######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: JK_011690
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: البابرتي
#META# 010.AuthorNAME	:: محمد بن محمد البابرتي (المتوفى : 786هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 786
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: العناية شرح الهداية
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: الفقه الحنفي :: كتب الفقه الإسلامي
#META# 022.BookVOLS	:: NODATA
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: العناية شرح الهداية
#META# 030.LibURI	:: JK_011690
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: NODATA
#META# 031.LibURL	:: NODATA
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: NODATA
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: NODATA
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

.
PageV00P000
# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله الذي هدانا في البداية
~~لمعرفة الهداية ، ورعانا بعين العناية في النهاية عن الجهل والغواية ،
~~وجعلنا ممن آمن بما أنزل واتبع الرسل ووفق للدراية ، وخصنا بأهلية الشهادة
~~على الأمم بفضل منه وكمال الرعاية .
# أحمده على إفاضة حكمه ، وأشكره على سوابغ نعمه ، وأصلي على من اصطفاه
~~الله للرسالة ، فكان خازنا على وحيه حاميا أمينا ، وحباه بمعرفة أم الكتاب
~~معدن الأنوار والأسرار فكان إماما حاويا مبينا ، محمد المبعوث إلى الأسود
~~والأحمر بالكتاب العربي المعجز المنور ، وعلى آله وأصحابه القائمين بنصرة
~~الدين القويم الأزهر ، والصفوة المجتهدين من أمته الوارثين لعلمه العزيز
~~الأنور .
# يقول العبد الفقير إلى رحمة ربه الحفي ، محمد بن أحمد الحنفي ، غفر الله
~~له ولوالديه وعاملهم بلطفه الخفي : [ أما بعد ] فإن كتاب الهداية لمئنة
~~الهداية ، لاحتوائه على أصول الدراية وانطوائه على متون الرواية ، خلصت
~~معادن ألفاظه من خبث الإسهاب ، وخلت نقود معانيه عن زيف الإيجاز وبهرج
~~الإطناب ، فبرز بروز الإبريز مركبا من معنى وجيز ، تمشت في المفاصل عذوبته
~~، وفي الأفكار رقته ، وفي العقول حدته ، ومع ذلك فربما خفيت جواهره في
~~معادنها ، واستترت لطائفه في مكامنها .
# فلذلك تصدى الشيخ الإمام والقرم الهمام ، جامع الأصل والفرع مقرر مباني
~~أحكام الشرع ، حسام الملة والدين السغناقي سقى الله ثراه وجعل الجنة مثواه
~~؛ لإبراز ذلك والتنقير عما PageV01P003 هنالك ، فشرحه شرحا وافيا وبين ما
~~أشكل منه بيانا شافيا ، وسماه النهاية لوقوعه في نهاية التحقيق ، واشتماله
~~على ما هو الغاية في التدقيق ، لكن وقع فيه بعض إطناب ، لا بحيث أن يهجر
~~لأجله الكتاب ، ولكن يعسر استحضاره وقت إلقاء الدرس على الطلاب ، وكانوا
~~يقترحون عند المذاكرة أن أختصره على ما يحتاج إليه حل ألفاظ الهداية وبيان
~~مبانيه ، ويحصل به تطبيق الأدلة على تقرير أحكامه ومعانيه .
# وكنت أمتنع عن ذلك غاية الامتناع وأسوفهم من الأعوام مثنى وثلاث ورباع ،
~~وكان امتناعي يزيدهم غراما وتسويفي يفيدهم هياما ، فلم نزل على هذا المنهاج
~~حتى أصبحوا ظاهرين بالحجاج ، فاستخرت الله تعالى وأقدمت على هذا الخطب
~~الخطير ، وتضرعت بضراعة الطلب ms0001 إلى العالم الخبير في استنزال كلاءته عن
~~الزلل في التحرير والتقرير ، وجمعت منه ومن غيره من الشروح ما ظننت أنه مما
~~يحتاج إليه ويكون الاعتماد وقت الاستدلال عليه ، وأشرت إلى ما يتم به
~~مقدمات الدليل وترتيبه ، ولم آل جهدا في تنقيحه وتهذيبه ، وأوردت مباحث لم
~~أظفر عليها في كتاب ، ولم تصل إلي عن أحد لا برسالة ولا خطاب ، بل كان
~~خاطري أبا عذره ومقتضب حلوه ومره .
# وسميته ( العناية ) لحصوله بعون الله والعناية ، وسألت الله أن ينفع به
~~كما نفع بأصله ، إنه أكرم مسئول وأعز مأمول .
# ثم إني أروي كتاب الهداية عن شيخي العلامة إمام الهدى معدن التقي ، فريد
~~عصره ووحيد دهره ، قدوة العلماء عمدة الفضلاء ، قوام الحق والملة والدين
~~PageV01P004 الكاكي قدس الله روحه ونور ضريحه ، وهو يرويه عن شيخيه
~~العلامتين الإمامين الهمامين المجتهدين مولانا علاء الدين عبد العزيز صاحب
~~الكشف ومولانا حسام الدين حسين السغناقي صاحب النهاية ، برد الله مضجعهما
~~ونور بفضله وكرمه مهجعهما .
# وهما يرويانه عن الشيخ الكبير السالك الناسك البارع الورع التقي النقي
~~أستاذ العلماء مولانا حافظ الدين الكبير ، وعن قطب المجتهدين وقدوة
~~المحققين وأسوة المتقين مولانا فخر الدين المايمرغي رحمهما الله رحمة واسعة
~~، وهما يرويانه عن أستاذ أئمة الدنيا مظهر كلمة الله العليا شمس الأئمة
~~محمد بن عبد الستار بن محمد الكردري تغمده الله برحمته ورضوانه ، وهو يرويه
~~عن شيخه شيخ شيوخ الإسلام حجة الله على الأنام ، مرشد علماء الدهر ما تكررت
~~الليالي والأيام ، والمخصوص بالعناية صاحب الهداية ، غفر الله لهم
~~ولوالديهم ولنا ولوالدينا وأثابنا الجنة برحمته وختم لنا بخير في عافية
~~أجمعين ، إنه أرحم الراحمين .
# قال المصنف رحمه الله ( الحمد لله الذي أعلى معالم العلم وأعلامه ) اللام
~~في الحمد للجنس ، ويجوز أن يكون لاستغراق الجنس ، وجعله للاستغراق عند أهل
~~السنة وللعهد عند المعتزلة بناء على أن العباد خالقون لأفعالهم فيستحقون من
~~الحمد ما يقابلها فلا يكون الاستغراق صحيحا ليس بواضح ؛ لأن من أهل السنة
~~من جعله للعهد : أعني الذهني ، وصاحب الكشاف جعله للجنس .
# والحمد هو الوصف ms0002 بالجميل على جهة التفضيل ، PageV01P005 فقولنا هو الوصف
~~كالجنس ، وقولنا بالجميل أخرج ما ليس كذلك ، وقولنا على جهة التفضيل أخرج
~~ما يكون على جهة الاستهزاء والتهكم ، والكلام في اسم الجلالة من كونه
~~منقولا أو مرتجلا مشتقا أو غيره علما أو غيره ليس مما يهمنا الآن .
# ومعنى قوله الحمد لله ما يعرفه كل أحد من المعنى الذي يطلق عليه هذا
~~اللفظ أو جميع أفراد ذلك ثابت لله تعالى بالاختصاص ، وهو كما ترى يفيد كون
~~الله تعالى محمودا صدر الحمد من حامد أو لا .
# والمعالم جمع معلم وأراد به أصول الشرع لكونها مدارك العلم الشرعي ،
~~والأعلام علماؤه ، والشعائر جمع شعيرة ، قيل والمراد بها ما يؤدى من
~~العبادات على سبيل الاشتهار كالأذان والجمعة وصلاة العيد والأضحية ، والشرع
~~بمعنى المشروع أو بمعنى الشارع ، ويكون من قبيل إقامة المظهر مقام الضمير
~~أو بمعنى الشريعة ، يقال شرع محمد صلى الله عليه وسلم كما يقال شريعة محمد
~~.
# وأحكام الشرع هي الحل والحرمة والصحة والفساد وغيرها ، وحمل الشعائر على
~~الأسباب والعلل والشروط والعلامات أنسب للأحكام ، ويكون إشارة إلى براعة
~~الاستهلال ، فإن كتابه هذا مشتمل على الأحكام مبينة بذلك .
# قال ( وبعث رسلا وأنبياء صلوات الله عليهم أجمعين ) قيل : الرسول هو
~~النبي الذي معه كتاب موسى وعيسى عليهما الصلاة والسلام .
# والنبي هو الذي ينبئ عن الله تعالى وإن لم يكن معه كتاب كيوشع عليه
~~السلام وهو الظاهر .
# وقوله ( هادين ) أي مبينين طرق الحق والصواب ، واعترض على المصنف
~~PageV01P006 رحمه الله بأنه ترك ذكر محمد صلى الله عليه وسلم مع كونه الأصل
~~المحتاج إلى ذكره ، وأجيب بأن المراد بالرسل والأنبياء محمد عليه الصلاة
~~والسلام لكن جمعه تعظيما له وإجلالا لقدره وهو محتمل .
# وقوله ( داعين ) كقوله هادين في كونه صفة مادحة ، وقوله ( يسلكون ) يجوز
~~أن يكون صفة لعلماء وأن يكون حالا لاتصافه أولا بداعين ، والنكرة الموصوفة
~~جاز أن يقع عنها الحال متأخرا ، وأن يكون استئنافا كأن قائلا قال : كيف
~~دعوتهم إلى سنن سننهم ؟ فقال : يسلكون فيما لم يؤثر عنهم : أي لم يوجد عنهم
~~مأثورا ms0003 : أي مرويا مسلك الاجتهاد ، وفيه بيان أنهم لا يخرجون عن المأثور
~~منهم إذا وجدوه ، وأنهم متبعوهم على الدوام لأنهم إن وجدوا مأثورا عنهم
~~عملوا به واتبعوهم فيه ، وإن لم يجدوا تبعوهم في طريقهم وإذا لم يوح إليهم
~~، وهو الاجتهاد وهو استفراغ الفقيه الوسع لتحصيل الظن بحكم شرعي ، وقد
~~قررنا شروطه وحكمه في التقرير .
# وقوله ( مسترشدين ) حال من ضمير يسلكون .
# وأراد بأوائل المستنبطين أبا حنيفة وأصحابه رحمهم الله بدليل قوله حتى
~~وضعوا مسائل من كل جلي ودقيق ، فإنهم الذين تولوا تمهيدا قواعد المسائل
~~الفقهية الشرعية وتبيينها ، والمراد بالجلي المسائل القياسية لظهور إدراكها
~~غالبا ، وبالدقيق المسائل الاستحسانية لخفاء إدراكها ، قيل ما وضعه أصحابنا
~~من المسائل الفقهية هو ألف ألف ومائة ألف وسبعون ألفا ونيف مسألة .
# وقوله ( غير أن الحوادث ) منصوب على PageV01P007 الاستثناء من قوله حتى
~~وضعوا ، وهو جواب عما يقال إذا كان أوائل المستنبطين وضعوا مسائل من كل جلي
~~ودقيق فأي حاجة تدعو إلى الاستنباط والتصنيف ، ووجهه أنهم وإن وضعوا ذلك
~~إلا أن الحوادث ( متعاقبة الوقوع ، والنوازل ) أي الواقعات ( يضيق عنها
~~نطاق الموضوع ) والنطاق هو المنطقة استعير هنا للأجوبة المنقولة عن السلف
~~في الفتاوى ، والاقتناص الاصطياد ، والشوارد جمع شاردة وهي الآبدة ، القبس
~~شعلة من نار ، يقال اقتبست منه نارا واقتبست منه علما : أي استفدته ،
~~والموارد جمع المورد ، استعار الشوارد للأحكام المستخرجة من الأصول
~~بالاستنباط بجامع عسر الوصول إلى المقصود ، واستعار الموارد للأصول باعتبار
~~أنها محل الوصول : يعني كما أن اصطياد الصيود النافرة من مواردها ومناهلها
~~فكذا اصطياد الحوادث الفقهية من الأصول : أي الكتاب والسنة والإجماع
~~بالاعتبار ، وبين أن الاعتبار ليس صنعة كل أحد بل من صنعة الرجال الكاملين
~~في الرجولية .
# وقوله ( بالوقوف على المآخذ ) خبر ثان لقوله والاعتبار بالأمثال .
# وقوله ( يعض عليها ) حال من الضمير في الخبر ومعناه : وقياس الأحكام على
~~نظائرها إنما هو من صنعة الكمل من الرجال وهو بالوقوف على المآخذ حال كونها
~~يعض عليها بالنواجذ : يعني إذا كان الوقوف بإحكام وإتقان ، ثم قوله غير أن
~~الحوادث إلخ اعتذار عن ms0004 الشروع في التصنيف .
# وقوله ( والاعتبار بالأمثال ) إن كان ذكره هضما لنفسه عن مرتبة التصنيف
~~كان معناه والاعتبار بالأمثال من PageV01P008 صنعة الرجال وبالوقوف المحكم
~~المتقن على المآخذ ولست منهم ولا حصل لي ولكن كان قد جرى علي الوعد في مبدإ
~~بداية المبتدي أن أشرحها شرحا أرسمه بكفاية المنتهى فشرعت فيه حال كون
~~الوعد يسوغ بعض المساغ لئلا أكون ممن إذا وعد أخلف ، وإنما قال بعض المساغ
~~لأن الوعد بالتبرع غير موجب ، وإنما هو مجوز حينا ، وإلى هذا المعنى : أعني
~~كونه هضما لنفسه ذهب صاحب النهاية وتاج الشريعة رحمهما الله ، وإن كان ذكره
~~لبيان صلاحيته لذلك كان معناه وأنا منهم هم رجال ونحن رجال ، وحصل الوقوف
~~لنا على المآخذ بالإتقان كما حصل لهم فجاز لنا الاعتبار ، والحال أنه قد
~~جرى علي الوعد ، وهو مما يسوغ بعض المساغ : يعني منفردا عن صلاحية الواعد
~~للإتيان بالموعد فكيف مع الصلاحية ، وإلى هذا ذهب بعض الشارحين لكن لا على
~~هذا الوجه الذي ذكرته من العبارة .
# وقوله ( وحين أكاد أتكئ عنه اتكاء الفراغ ) قيل عدى الاتكاء بعن وإن كانت
~~تعديته بعلى لتضمين معنى الفراغ ، ورد بأن معناه حينئذ يكون وحين أكاد أفرغ
~~عنه فراغ الفراغ وهو تركيب فاسد ، والصحيح أن عنه صلة الفراغ قدم عليه
~~رعاية للسجع .
# وقوله ( تبينت ) أي علمت ، والنبذ الشيء القليل ، وقوله ( فصرفت العنان
~~والعناية ) يعني عنان الخاطر وعناية القلب ، وقيل المراد بالعنان الظاهر
~~وبالعناية الباطن .
# وقوله ( أجمع ) يجوز أن يكون حالا من ضمير صرفت ويجوز أن يكون صفة شرح ،
~~وعيون الرواية هي التي اختارها العلماء رحمهم الله ، فإذا عين PageV01P009
~~الشيء خياره ومتون الدراية المعاني المؤثرة والنكات المتينة .
# وقوله في كل باب : يعني من الرواية والدراية ، وقوله ( عن هذا النوع )
~~إشارة إلى الذي وقع في كفاية المنتهى وخاف أن يهجر لأجله الكتاب ، والإسهاب
~~هو الإطناب ، وهو التكلم بأزيد من متعارف الأوساط .
# وقوله ( مع ما أنه ) دفع لما يتوهم أنه لما وقع موجزا خلا عن الأصول
~~والفصول فكان أولى بالهجر من الأول فقال ليس هو ms0005 كذلك بل هو مع كونه خاليا
~~عن الإطناب مشتمل على أصول ينسحب عليها فصول ، وهو كما قال جزاه الله عن
~~الطلبة خيرا يطلع على ذلك من خدم كتابه حق خدمته ، فما ظهر من ذلك قوله في
~~فساد البيع بالشرط بكل شرط يخالف مقتضى العقد وفيه نفع لأحد المتعاقدين أو
~~للمعقود عليه وهو من أهل الاستحقاق يفسد البيع ، فإن في كل قيد منه احترازا
~~عما يضاده وجمعا لما يوافقه .
# وقوله ( لإتمامها واختتامها ) الضمير للهداية وفي بعض النسخ بلفظ التثنية
~~فيهما والضمير للشرحين .
# وقوله ( حتى إن من سمت ) متصل بتاركا للزوائد أو بصرفت ، وسمت بمعنى علت
~~، والمزيد مصدر كالزيادة ( ومن أعجله الوقت ) بمعنى عجله : أي استحثه ،
~~وإسناده إلى الوقت مجاز عقلي كصيام النهار والشعر لأبي فراس ، وقبله : علي
~~لربع العامرية وقفة ليملي علي الشوق والدمع كاتب ومن عادتي حب الديار
~~لأهلها وللناس فيما يعشقون مذاهب ( والفن خير كله ) أي هذا الفن وهو علم
~~الفقه كله خير ، فإن شئت فارغب في الأقصر والأخصر حفظا PageV01P010 وتحصيلا
~~وإن شئت في الأطول والأكبر كشفا وتأصيلا .
# وقيل معناه جنس العلم حسن فارغب في أي نوع شئت ، وهو كلام صحيح لكن لا
~~تقريب له هنا ، والمراد بالمجموع الثاني هو الهداية ، وكأنه بعد صرف العنان
~~والعناية لم يشرع فيه حتى سأله إخوانه الإملاء عليهم فافتتح مستعينا بالله
~~في تحرير : أي تقويم ما يقاوله وتلخيصه .
# وفي لفظ المفاعلة مزيد مزاولة ومقاساة ليس في القول .
# وحاولت الشيء أردته ، ويقال فلان جدير بكذا : أي خليق به .
# روي أن صاحب الهداية بقي في تصنيف الكتاب ثلاث عشرة سنة وكان صائما في
~~تلك المدة لا يفطر أصلا ، وكان يجتهد ألا يطلع على صومه أحد ، فإذا أتى
~~خادم بطعام يقول خله ورح ، فإذا راح كان يطعمه أحد الطلبة أو غيرهم ، فكان
~~ببركة زهده وورعه كتابه مباركا مقبولا بين العلماء .
PageV01P011
# الكتاب والكتابة في اللغة : جمع الحروف ، والكتاب قد يعرف
~~بأنه طائفة من المسائل الفقهية اعتبرت مستقلة شملت أنواعا أو لم تشمل ،
~~فقوله طائفة كالجنس ، وقوله من ms0006 المسائل الفقهية احتراز عن غيرها ، وقوله
~~اعتبرت مستقلة : أي مع قطع النظر عن تبعيتها للغير أو تبعية غيرها لها
~~ليدخل فيه هذا الكتاب فإنه تابع للصلاة ، ويدخل كتاب الصلاة فإنه مستتبع
~~للطهارة ، وقد اعتبرا مستقلين ، أما كتاب الطهارة فلكونه المفتاح ، وأما
~~كتاب الصلاة فلكونه المقصود الأصلي ، فظهر من هذا أن اعتبار الاستقلال قد
~~يكون لانقطاعه عن غيره ذاتا ككتاب اللقطة عن كتاب الآبق وكتاب المفقود
~~وانقطاعهما عن الصلاة والزكاة ، وقد يكون لمعنى يورث ذلك كانقطاع الصرف عن
~~البيوع والرضاع عن النكاح والطهارة عن الصلاة كما ذكرنا ، وقوله شملت
~~أنواعا أو لم تشمل لدفع قول من يقول الكتاب اسم لجنس يدخل تحته أنواع من
~~الحكم وكل نوع يسمى بالباب ، والباب اسم لنوع يشتمل على أشخاص تسمى فصولا ،
~~فإن الكتاب قد يكون كذلك وقد لا يكون ، فإن من الكتب ما لا يذكر فيه باب
~~ولا فصل ككتاب اللقطة واللقيط والآبق وغيرها على ما يأتي ، فلو لم يذكر ذلك
~~لربما توهم ذلك فذكره دفعا لذلك .
# والطهارة في اللغة ظاهرة ، وفي الاصطلاح عبارة عن صفة تحصل لمزيل الحدث
~~أو الخبث عما تتعلق به الصلاة ، والمراد أعم من أن يكون طبعا أو شرعا ،
~~وكلمة أو ليست بمانعة الجمع فلا يفسد بها الحد ، وقوله عما PageV01P013
~~تتعلق به الصلاة ليتناول المكان فإن طهارته شرط على ما يأتي ، وركنها
~~استعمال المزيل ، وشرط وجوبها الحدث أو الخبث ، وسببها وجوب الصلاة : لا
~~وجودها ، لأن وجودها مشروط بها فكان متأخرا عنها ، والمتأخر لا يكون سببا
~~للمتقدم .
# وحكمها إباحة الصلاة أو ما يضاهيها لمن قامت به .
# وإنما جمع الطهارات نظرا إلى أنواعها ، ولا يشكل بالصلاة والزكاة لأن
~~الإتيان بالجمع في مثله أحد الجائزين فلا يرد تركه نقضا .
# ووجه تخصيص الطهارة بذلك أن أنواعها أحسن بالتنبيه عليها لتفاوتها من حيث
~~الحقيقة والحكم والخفة والغلظ ، بخلاف أنواع الصلاة والزكاة ، ولا يشكل
~~بصلاة الجنازة لأنها دعاء ، وإنما ابتدأ بكتاب الطهارة لأنها مفتاح الصلاة
~~التي هي عماد الدين الواجب تقديمها بعد الإيمان على كل عبادة .
# قال ms0007 رحمه الله قال الله تعالى { يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى الصلاة
~~} تبرك المصنف رحمه الله بتقديم الآية الدالة على فرضية الوضوء على حكمها
~~وإن كانت القاعدة في الدعاوى تقديم المدعى ، ومعنى قوله { إذا قمتم } إذا
~~أردتم القيام من باب ذكر المسبب وإرادة السبب الخاص ، فإن الفعل الاختياري
~~لا يوجد بدون الإرادة ، وذلك مجاز شائع كما عرف في موضعه ، وليس في هذا
~~الموضع التفات كما توهمه بعض الشارحين ، وظاهر الآية يقتضي وجوب الوضوء على
~~كل قائم إلى الصلاة وهو مذهب أهل الظاهر محدثا كان أو غيره والجمهور على
~~خلافه قالوا : معناه إذا قمتم إلى الصلاة وأنتم محدثون لئلا يلزم تفويت
~~PageV01P014 المقصود الأصلي بالاشتغال بمقدماته ، فإنه لو كان الأمر كما
~~ذكروا كان كل من جلس متوضئا لزمه إذا قام إلى الصلاة وضوء آخر ، وفي ذلك
~~تفويت الصلاة بالاشتغال بالوضوء ، ولأن الحدث شرط وجوب الوضوء بدلالة النص
~~فإنه ذكر التيمم في قوله { وإن كنتم مرضى أو على سفر } إلى قوله { فتيمموا
~~صعيدا طيبا } مقرونا بذكر الحدث وهو بدل عن الوضوء .
# والنص في البدل نص في الأصل ، وإنما أضمر قوله وأنتم محدثون كراهة أن
~~يفتتح آية الطهارة بذكر الحدث كما قال { هدى للمتقين } ولم يقل هدى للضالين
~~الصائرين إلى التقوى بعد الضلال كراهة أن يفتتح أولى الزهراوين بذكر
~~الضلالة .
# واعترض على الأول بأن الجلوس في الوضوء ليس بواجب فلا يتم ما ذكرتم ،
~~وعلى الثاني بأن الآية بعبارتها تدل على وجوب الوضوء على كل قائم ، وآية
~~التيمم تدل بدلالتها على وجوبه على المحدثين ، والعبارة قاضية على الدلالة
~~كما عرف .
# والجواب عن الأول : سلمنا أن الجلوس في الوضوء غير واجب لكن خلاف ما
~~ذكرنا يفضي إلى وجوب القيام للوضوء دائما لأن أداء الصلاة لا يتحقق إذ ذاك
~~إلا إذا توضأ قائما ، وذلك باطل بالإجماع ، وما يفضي إلى الباطل باطل .
# وإذا ثبت هذا ظهر أن ظاهر الآية غير مراد فلا تقتضي عبارته الوضوء على كل
~~قائم فتسلم الدلالة عن المعارض ويسقط السؤال الثاني .
# واعترض بأن ms0008 الاستدلال بالدلالة فاسد هاهنا لأنها تدل على اشتراط وجوب
~~التيمم بوجوب الحدث والتيمم بدل ، ويجوز أن يخالف البدل الأصل في
~~PageV01P015 الشرط فإنه خالفه في اشتراط النية وهي شرط لا محالة .
# والجواب أن كلامنا في مخالفة البدل الأصل في شرط السبب ، فإن إرادة
~~القيام إلى الصلاة بشرط الحدث سبب لوجوب التيمم ، والبدل لا يخالف الأصل في
~~سببه ، وما ذكرتم ليس بشرط السبب ، فإن إرادة القيام إلى الصلاة بشرط نية
~~التيمم ليست بسبب له ، وإنما النية شرط صحة التيمم لا شرط سببه .
# قال ( ففرض الطهارة ) الفاء للتعقيب دخلت على الحكم بعد ذكر الدليل ،
~~والفرض بمعنى المفروض ، والمراد بالطهارة الوضوء ، والإضافة للبيان ، وإنما
~~فسر الغسل والمسح مع ظهور معناهما إشارة إلى دفع ما ذهب إليه الشافعي من
~~تكرار مسح الرأس على ما سيجيء ، وإلى أن البلل بالماء في المغسولات لا يسقط
~~الفرض كما روي عن أبي يوسف رحمه الله .
# وقصاص الشعر منتهاه وغايته في الرأس .
# وفي القاف ثلاث لغات والضم أعلاها .
# وقوله وهو مشتق منها ) اعترض عليه بأن الثلاثي لا يكون مشتقا من المنشعبة
~~، وليس بشيء لأن ذلك في الاشتقاق الصغير ، وأما في الاشتقاق الكبير وهو أن
~~يكون بين كلمتين تناسب في اللفظ والمعنى فهو جائز ، والمرفقان والكعبان
~~يدخلان في الغسل عندنا .
# وقال زفر : لا يدخلان لأن الغاية لا تدخل تحت المغيا كالليل في الصوم
~~وهذا الذي ذكره المصنف لزفر يخالف ما ذكر له في نسخ الأصول ، فإن المذكور
~~له فيها تعارض الأشباه وهو أن من الغايات ما يدخل كقوله قرأت القرآن من
~~أوله إلى آخره ، ومنها ما لا يدخل كما في قوله تعالى { وإن كان PageV01P016
~~ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة } وقوله { ثم أتموا الصيام إلى الليل } وهذه
~~الغاية : أعني المرافق تشبه كلا منهما فلا تدخل بالشك ، وتأويل كلام المصنف
~~أن هذه الغاية : أعني المرافق لا تدخل بتعارض الأشباه كما لم تدخل في قوله
~~{ إلى الليل } ولنا أن هذه الغاية لإسقاط ما وراءها : يعني أن الغاية على
~~نوعين : نوع يكون لمد الحكم إليها ms0009 ، ونوع يكون لإسقاط ما وراءها .
# والفاصل بينهما حال صدر الكلام ، فإن كان متناولا لما وراءها كانت للثاني
~~وإلا فللأول ، وما نحن فيه من الثاني لأن ذكر اليد يتناول الآباط بدليل أن
~~الصحابة رضي الله عنهم وهم أهل اللسان فهموا ذلك من آية التيمم فتبقى
~~المرفق داخلة ، بخلاف ذكر الصوم فإنه يتناول الإمساك ساعة فكانت لمد الحكم
~~إليها فيبقى الليل خارجا ( والكعب هو العظم الناتئ ) النتء والنتوء
~~الارتفاع .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عما رواه هشام عن محمد أنه قال هو المفصل
~~الذي في وسط القدم عند معقد الشراك ، قال : لأن الكعب اسم للمفصل ومنه كعوب
~~الرمح ، والذي في وسط القدم مفصل وهو المتيقن به ، وهذا صحيح في المحرم إذا
~~لم يجد نعلين فإنه يقطع خفيه أسفل من الكعبين ، فأما في الطهارة فلا شك أنه
~~العظم الناتئ المتصل بعظم الساق ، ومنه الكاعب وهي الجارية التي يبدو ثديها
~~للنهود ( قوله والمفروض في مسح الرأس ) أي المقدر على جهة الفرضية ( مقدار
~~الناصية وهو ربع الرأس ) وهو كما ترى يشير إلى أنه يجوز من أي جانب كان ،
~~واستدل على PageV01P017 ذلك بقوله لما روى المغيرة بن شعبة { أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أتى سباطة قوم فبال وتوضأ ومسح على ناصيته وخفيه } ولم
~~يقتصر على إيراد الحديث بقوله ومسح على ناصيته مع حصول المقصود به ، لأن
~~نقل الحديث بما يتلوه من الحكاية يوجب صحته ووكادته .
# قيل هو حديث واحد ، وقيل حديثان جمع القدوري بينهما ، فإن الحديث الذي
~~ذكر فيه السباطة لم يذكر فيه المسح على الناصية والذي ذكر فيه المسح عليها
~~لم يذكر فيه السباطة ، والسباطة الكناسة من باب ذكر الحال وإرادة المحل .
# وقوله ( والكتاب مجمل فالتحق بيانا به ) جواب عما يقال حديث المغيرة خبر
~~واحد لا يزاد به على الكتاب ، ووجهه أنه ليس من باب الزيادة على الكتاب بل
~~الكتاب مجمل فالتحق الخبر بيانا به ، ويجوز أن يقع خبر الواحد بيانا لمجمل
~~الكتاب ، وفيه بحث وهو أنا لا نسلم أن الكتاب مجمل لأن المجمل ما ms0010 لا يمكن
~~العمل به إلا ببيان من المجمل ، والعمل بهذا النص ممكن بحمله على الأقل
~~لتيقنه سلمنا أنه مجمل والخبر بيان له ، ولكن الدليل أخص من المدلول ، فإن
~~المدلول مقدار الناصية وهو ربع الرأس ، والدليل يدل على تعين الناصية ،
~~ومثله لا يفيد المطلوب .
# سلمناه ولكن لا نسلم أن مقدار الناصية فرض لأن الفرض ما ثبت بدليل قطعي ،
~~وخبر الواحد لا يفيد القطع ، سلمناه ولكن لازمه وهو تكفير الجاحد منتف
~~فينتفي الملزوم .
# والجواب أنا لا نسلم أن العمل به قبل البيان ممكن قوله يحمله على الأقل ،
~~PageV01P018 قلنا : لا أقل من شعرة والمسح عليها لا يمكن إلا بزيادة عليها
~~، وما لا يمكن الفرض إلا به فهو فرض ، والزيادة غير معلومة فتحقق الإجمال
~~في المقدار ، والبيان إنما يكون لما فيه الإجمال ، فكأن الناصية بيان
~~للمقدار لا للمحل المسمى ناصية ، إذ لا إجمال في المحل فكان من باب ذكر
~~الخاص وإرادة العام ، وهو مجاز شائع فكانا متساويين في العموم ، والأصل أن
~~خبر الواحد إذا لحق بيانا للمجمل كان الحكم بعده مضافا إلى المجمل دون
~~البيان والمجمل من الكتاب ، والكتاب دليل قطعي ، ولا نسلم انتفاء اللازم
~~لأن الجاحد من لا يكون مؤولا ، وموجب الأقل أو الاستيعاب مؤول يعتمد شبهة
~~قوية ، وقوة الشبهة تمنع التكفير من الجانبين ، ألا ترى أن أهل البدع لم
~~يكفروا بما منعوا مما دل عليه الدليل القطعي في نظر أهل السنة لتأويلهم .
# وإذا ثبت ما ذكرنا كان حجة على الشافعي في التقدير بثلاث شعرات ، وعلى
~~مالك في اشتراطه الاستيعاب ( قوله : وفي بعض الروايات قدره بعض أصحابنا
~~بثلاث أصابع لأنها أكثر ما هو الأصل في آلة المسح ) وهي الأصابع ، قيل هي
~~ظاهر الرواية لكونها المذكورة في الأصل فكان ينبغي أن يقول على ظاهر
~~الرواية ، وعلى هذه الرواية لو وضع الأصابع ولم يمدها جاز ، بخلاف الأولى
PageV01P019
# قال ( وسنن الطهارة غسل اليدين قبل إدخالهما الإناء ) لما
~~فرغ من فرائض الوضوء بين سننه ، والسنة هي الطريقة المسلوكة في الدين ،
~~وحكمها أن يثاب على الفعل ويستحق الملامة ms0011 بالترك لا غير .
# وسنن الطهارة : أي الوضوء والإضافة للبيان ، وإنما جمع دون الفرض لأن
~~الفرض في الأصل مصدر فروعي ذلك واستغنى عن الجمع بخلاف السنة ، وذكر الإناء
~~وقع على عادتهم ، فإنهم كانوا يتوضئون من الأتوار .
# وطريق غسل اليدين قبل إدخالهما الإناء أن يأخذ الإناء بشماله إن كان
~~صغيرا ويصب على يمينه فيغسلها ثلاثا ، وإن كان كبيرا لا يمكنه رفعه يأخذ
~~عنه الماء بإناء آخر صغير إن كان معه فيصبه بشماله على يمينه ، وإلا يدخل
~~أصابع يده اليسرى مضمومة دون الكف ، ويصب على يمينه فيغسلها ثلاثا ثم يدخل
~~اليمين .
# وقوله : ( إذا استيقظ المتوضئ ) نقل عن شمس الأئمة الكردري أنه شرط حتى
~~إذا لم يستيقظ لا يسن غسلهما وقيل هو شرط اتفاقي ، خص المصنف غسلهما
~~بالمستيقظ تبركا بلفظ الحديث .
# والسنة تشمل المستيقظ وغيره وعليه الأكثرون .
# ووجه التمسك بالحديث أن الوضوء واجب ، وقد لا يتوصل إليه إلا بالغمس ،
~~والغمس حرام حتى يغسل اليد ثلاثا فيكون الغمس والغسل واجبين ؛ لأن ما لا
~~يتم الواجب إلا به فهو واجب ، لكن تركنا الوجوب إلى السنة في الغسل لأنه
~~صلى الله عليه وسلم علل بتوهم النجاسة ، وتوهمها لا يوجب التنجس الموجب
~~للغسل فكان دليلا على التورع والاحتياط .
# وقوله : ( ولأن PageV01P021 اليد آلة التطهير ) مبناه أيضا على أن ما لا
~~يتم الواجب إلا به فهو واجب ، لكنه ترك لأن طهارة العضو حقيقة وحكما تدل
~~على عدم الوجوب ، والرسغ منتهى الكف عند المفصل
PageV01P022
# وقوله : ( وتسمية الله تعالى في ابتداء الوضوء ) قال
~~الطحاوي : هو أن يقول بسم الله العظيم والحمد لله على دين الإسلام هو
~~المنقول عن السلف ، وقيل إنه مرفوع إلى النبي صلى الله عليه وسلم ، واستدل
~~بقوله صلى الله عليه وسلم { لا وضوء لمن لم يسم الله } ووجه ذلك أن لا لنفي
~~الجنس فبحقيقته يقتضي ألا يكون وضوء إلا بتسمية ، وإليه ذهب أصحاب الظواهر
~~وأحمد وجعلوا التسمية من شروط الوضوء ، لكنا قلنا المراد به نفي الفضيلة
~~لئلا يلزم نسخ آية الوضوء به .
# فإن قيل فحينئذ كان كقوله صلى الله ms0012 عليه وسلم { لا صلاة إلا بفاتحة
~~الكتاب } وهو أفاد الوجوب .
# أجيب بأن خبر الفاتحة مشهور دونه والحكم يثبت بقدر دليله وليس بشيء ؛
~~لأنه لو كان كذلك لجاز به الزيادة على الكتاب وليس كذلك ، وبأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم واظب على الفاتحة في الصلاة من غير ترك دون التسمية ؛ لأنه
~~روى { أن مهاجر بن قنفذ سلم على رسول الله صلى الله عليه وسلم فلم يرد عليه
~~حتى فرغ من وضوئه ، فقال عليه الصلاة والسلام إنه لم يمنعني أن أرد عليك
~~إلا أني كرهت أن أذكر الله إلا على طهارة } وربما تمسك به مالك رحمه الله
~~وأنكر التسمية في أول الوضوء فقال : أتريد أن تذبح ، إشارة إلى أن التسمية
~~في الذبح دون الوضوء ، وذلك كما ترى يدل على أنه صلى الله عليه وسلم توضأ
~~قبل أن يذكر الله ، وكونها سنة مختار الطحاوي والقدوري ، والأصح أن التسمية
~~مستحبة وإن سماها في الكتاب PageV01P024 يعني القدوري سنة لما ذكرنا أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يواظب عليها .
# روي أن عثمان وعليا رضي الله عنهما حكيا وضوء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولم ينقل عنهما التسمية .
# وما روي أنه صلى الله عليه وسلم سمى فهو من باب قوله عليه الصلاة والسلام
~~{ كل أمر ذي بال لم يبدأ فيه ببسم الله فهو أبتر } ( ويسمي قبل الاستنجاء
~~وبعده هو الصحيح ) دون ما قيل يسمي قبل الاستنجاء لما أنه من سنن الوضوء
~~فيسمي قبله ليقع جميع أفعال الوضوء فرضها وسننها بالتسمية ، وما قيل يسمي
~~بعد الاستنجاء ؛ لأن قبله حال كشف العورة وذكر الله حال كشف العورة غير
~~مستحب ، وإنما كان ذلك هو الصحيح ؛ لأن قوله صلى الله عليه وسلم { كل أمر
~~ذي بال لم يبدأ فيه بذكر الله } يستدعي التسمية في ابتداء الوضوء ،
~~والاستنجاء لما كان ملحقا به من حيث هو طهارة استحب أن يبدأ بها .
PageV01P025
#وقوله : ( والسواك ) أي استعماله حذف المضاف لأمن الإلباس .
# والسواك اسم لخشبة معينة للاستياك ، وينبغي أن يكون من الأشجار المرة ؛
~~لأنه ms0013 يطيب النكهة ويشد الأسنان ويقوي المعدة ، ويكون في غلظ الخنصر وطول
~~الشبر ، ويستاك عرضا لا طولا عند المضمضة ( ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يواظب عليه ، وعند فقده ) كان يعالج بالأصبع ) والمواظبة مع الترك دليل
~~السنية وبدونه دليل الوجوب ، وقد دل على تركه حديث الأعرابي فإنه لم ينقل
~~فيه تعليم السواك ، فلو كان واجبا لعلمه ، ويستدل بترك التعليم على تركه
~~دفعا للتعارض ، فإن عدم الترك يدل على الوجوب وترك التعليم على عدمه فكان
~~تدافع
PageV01P026
#وقوله : ( والمضمضة والاستنشاق ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم فعلهما
~~على المواظبة ) يعني مع الترك ، والدليل على الترك حديث الأعرابي على الوجه
~~الذي ذكرناه .
# وما روي عن عائشة رضي الله عنها أنها حكت وضوء رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ولم تذكر المضمضة والاستنشاق ، وإنما تعرض لكيفيتهما نفيا لقول
~~الشافعي فإن عنده الأفضل أن يتمضمض ويستنشق بكف بماء واحد لما روي أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم فعل كذلك ، ولنا أن الفم والأنف عضوان منفردان فلا يجمع
~~بينهما بماء واحد كسائر الأعضاء ، وتأويل ما روي أنه صلى الله عليه وسلم لم
~~يستعن باليدين كما في غسل الوجه بل استعمل الكف الواحد
PageV01P027
# وقوله : ( ومسح الأذنين وهو سنة بماء الرأس ) أي لا بماء
~~جديد خلافا للشافعي فإنه يقول : هو سنة بماء جديد .
# قال في النهاية : انتصاب خلافا جاز أن يكون على المفعول المطلق بإضمار
~~فعله أي قولنا هذا يخالف خلافا للشافعي ، أو هذا المذكور في معنى يخالف
~~فكان مصدرا مؤكدا لمضمون الجملة كقوله لفلان علي ألف درهم اعترافا ، استدل
~~الشافعي بما روى أبو أمامة الباهلي { أن النبي صلى الله عليه وسلم أخذ
~~لأذنيه ماء جديدا } .
# ولنا ما روى ابن عباس { أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح برأسه وأذنيه
~~بماء واحد ، وقال الأذنان من الرأس } .
# ووجه التمسك أن المراد بقوله { الأذنان من الرأس } : إما أن يكون لبيان
~~الحقيقة وهو عليه الصلاة والسلام غير مبعوث لذلك على أنه مشاهد لا يحتاج
~~إلى بيان ، أو بيان أنهما ممسوحان كالرأس ms0014 لا بماء الرأس ولا سبيل إليه ؛
~~لأن الاشتراك بين الشيئين في أمر لا يوجب كون أحدهما من الآخر كالرجل من
~~الوجه لاشتراكهما في الغسل والخف من الرأس لاشتراكهما في المسح .
# وإما لبيان أنهما ممسوحان بماء الرأس ، وذلك يناسب الذكر عند مسح الأذنين
~~بماء واحد ، فإنه إذا كان من أبعاض الرأس حقيقة وحكما جاز أن يمسح بماء
~~واحد فكذا إذا حكم الشرع بذلك .
# فإن قيل : فعلى هذا ينبغي أن يجزئ مسحهما عن مسح الرأس .
# أجيب بأن كون الأذن من الرأس ثبت بخبر الواحد فلا يقع عما ثبت بالكتاب ،
~~كما أن التوجه إلى الحطيم لا يجزئ ؛ لأن كونه من البيت ثبت بخبر الواحد
~~PageV01P029 ، والتوجه إلى البيت ثابت بالكتاب فلا يجزئ عنه ما ثبت بخبر
~~الواحد لئلا يلزم نسخ الكتاب به .
# وقوله : ( وتخليل اللحية ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمره جبريل عليه
~~السلام بذلك ) قال عليه الصلاة والسلام { نزل علي جبريل عليه السلام وأمرني
~~أن أخلل لحيتي إذا توضأت } ووجه التمسك أن الأمر للوجوب ، إلا أنا تركناه
~~لئلا يعارض الكتاب ، وفيه نظر ؛ لأنه إنما لزم ذلك أن لو أفاد الفرضية ولم
~~يقل به أحد ، وأما إذا أفاد الوجوب فلا مانع عنه كخبر الفاتحة .
# والحق أن الوجوب يثبت بالمواظبة من غير ترك ولم يثبت ذلك ، فإنه روي عن
~~أبي حنيفة أنه قال : ما روي أن { النبي صلى الله عليه وسلم أخذ كفا من ماء
~~خلل به لحيته وقال بهذا أمرني ربي } ، لم يثبت إلا مرة واحدة .
# وعن هذا نقل عنه أنه قال : مسح اللحية جائز ليس بسنة .
# ومعنى قوله جائز أن صاحبه لا ينسب إلى البدعة ، وهو المنقول عن محمد رحمه
~~الله كما ذكر في الكتاب ، وقوله : ( ؛ لأن السنة ) يعني في الوضوء ( إكمال
~~الفرض في محله والداخل ) أي داخل اللحية ( ليس بمحل الفرض ) لعدم وجوب
~~إيصال الماء إليه بالاتفاق .
# واعترض بأن المضمضة والاستنشاق سنتان ، وداخل الفم والأنف ليس محل الفرض
~~في الوضوء .
# وأجيب بأن الفم والأنف من الوجه من وجه ؛ إذ لهما حكم ms0015 الخارج من وجه ،
~~والوجه محل الفرض
PageV01P030
#وقوله : ( خللوا ) لم يفد الوجوب وإن كان مقرونا بالوعيد ؛ لأن حديث
~~الأعرابي والأخبار التي حكي فيها وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم من غير
~~ذكر التخليل فيها يصرفه عن إفادة الوجوب .
# والوعيد مصروف بما إذا لم يصل الماء بين الأصابع
PageV01P031
#وقوله : ( لأن { النبي صلى الله عليه وسلم توضأ مرة مرة } ) أي غسل كل
~~عضو مرة ، والمراد بالقبول الجواز ، ورتب على الزيادة والنقصان وعيدا وليس
~~على ظاهره ، فلا بد من تأويل وهو من زاد على أعضاء الوضوء أو نقص عنها أو
~~زاد على الحد المحدود أو نقص عنه أو زاد على الثلاث معتقد أن كمال السنة لا
~~يحصل بالثلاث فهو ثلاثة أوجه .
# وقوله : ( فقد تعدى ) يرجع إلى الزيادة ؛ لأنه مجاوزة عن الحد .
# وقوله : ( وظلم ) يرجع إلى النقصان ، قال الله تعالى { ولم تظلم منه شيئا
~~} أي لم تنقص .
# وقوله : ( والوعيد لعدم رؤيته سنة ) إشارة إلى اختياره .
# التأويل الثالث : يعني أنه إذا أراد لطمأنينة القلب عند الشك أو بنية
~~وضوء آخر فلا بأس به ، فإن الوضوء على الوضوء نور على نور ، وقد أمر بترك
~~ما يريبه إلى ما لا يريبه .
PageV01P032
# قال ( ويستحب للمتوضئ أن ينوي الطهارة ) قيل المستحب ما
~~يثاب على فعله ولا يلام على تركه .
# وقوله : ( فالنية في الوضوء سنة عندنا ) ينافي ذلك ؛ لأن السنة ما يثاب
~~على فعله ويلام على تركه ، والظاهر أن الأول اختيار القدوري .
# والثاني اختيار المصنف ، وتفسير النية في الوضوء هو أن ينوي إزالة الحدث
~~أو إباحة الصلاة ، وهي فرض عند الشافعي قال : ؛ لأنها عبادة ، إذ العبادة
~~فعل يأتي به المكلف على خلاف هوى نفسه تعظيما لأمر ربه ، والوضوء بهذه
~~المثابة ، وكل ما هو عبادة لا يصح بدون النية لقوله تعالى { وما أمروا إلا
~~ليعبدوا الله مخلصين له الدين } والإخلاص لا يحصل إلا بالنية وقد جعله حالا
~~للعابدين ، والأحوال شروط ، فتكون كل عبادة مشروطة بالنية ، وقاسه على
~~التيمم في كونهما طهارتين للصلاة .
# ولنا القول بموجب العلة : يعني سلمنا أن الوضوء لا ms0016 يقع عبادة إلا بالنية
~~، لكن ليس كلامنا في ذلك ، وإنما هو في أن استعمال الماء المطهر في أعضاء
~~الوضوء هل يوجب الطهارة بدون النية حتى يكون مفتاحا للصلاة أو لا ، ولا
~~مدخل لكونه عبادة في ذلك ، ويفيد ذلك بدونها ؛ لأن أعضاء الوضوء محكوم
~~بنجاستها في حق الصلاة ضرورة الأمر بتطهيرها ، والماء طهور بطبعه فإذا لاقى
~~النجس طهره قصد المستعمل ذلك أو لا كالثوب النجس وكما في حق الإرواء ،
~~بخلاف التيمم فإن التراب لم يعقل مطهرا طبعا فلم يبق فيه إلا معنى التعبد
~~ولا تعبد بدون النية .
# فإن قيل في الوضوء مسح والمسح PageV01P034 لم يعقل مطهرا طبعا فيحتاج إلى
~~النية .
# أجيب بأن مسح الرأس ملحق بالغسل لقيامه مقامه وانتقاله إليه بضرب من
~~الخرج .
# وقوله : ( أو هو ينبئ عن القصد ) فلا يتحقق بدونه قيل يعني أن التيمم
~~ينبئ عن القصد والنية هي القصد فلا يتحقق التيمم بدون القصد أي النية وفيه
~~نظر ؛ لأنه ينبئ عن القصد لغة ، والقصد الذي هو النية إنما هو قصد خاص ،
~~وهو قصد إباحة الصلاة ، والأعم لا دلالة له على الأخص ؛ ولأن الأول مدلول
~~اللفظ ، والثاني فعل القلب ولا دلالة لأحدهما على الآخر ( قوله : ويستوعب
~~رأسه بالمسح ) أي يستحب أن يستوعب رأسه بالمسح على ما اختاره القدوري ،
~~وقوله : ( وهو سنة ) يعني على اختياره ، وصفة الاستيعاب أن يبل يديه ويضع
~~بطون ثلاث أصابع من كل كف على مقدم الرأس ، ويعزل السبابتين والإبهامين
~~ويجافي الكفين ويجرهما إلى مؤخر الرأس ، ثم يمسح الفودين بالكفين ويجرهما
~~إلى مقدم الرأس ، ويمسح ظاهر الأذنين بباطن الإبهامين وباطن الأذنين بباطن
~~السبابتين ، ويمسح رقبته بظاهر اليدين حتى يصير ماسحا ببلل لم يصر مستعملا
~~، هكذا روت عائشة مسح رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# ( وقال الشافعي رحمه الله : السنة التثليث بمياه مختلفة ) ؛ لأنه ركن في
~~الوضوء ، فكان التثليث فيه سنة كغسل الوجه واليدين والرجلين ( ولنا أن {
~~أنسا رضي الله عنه توضأ ثلاثا ثلاثا ومسح رأسه مرة واحدة ، وقال : هذا وضوء
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم } ) وقد ms0017 روي PageV01P035 عن عثمان وعلي ومعاذ
~~وابن عباس والبراء وأبي أمامة الباهلي مثل ذلك .
# قال الترمذي : والعمل عليه عند أكثر أهل العلم من أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ومن بعدهم .
# وقد روي عن { عثمان وعلي أنهما حكيا وضوء رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فغسلا ثلاثا ثلاثا ومسحا ثلاثا } ، قلنا : المشهور عنهما ما رويناه أولا (
~~قال المصنف : والذي يروى فيه من التثليث ) يريد به ذلك : يعني على تقدير
~~ثبوته ( محمول عليه ) أي على التثليث ( بماء واحد ، وهو مشروع على ما روى
~~الحسن عن أبي حنيفة ) ذكر الحسن في المجرد عن أبي حنيفة أنه إذا مسح ثلاثا
~~بماء واحد كان مسنونا .
# فإن قيل : قد صار البلل مستعملا بالمرة الأولى فكيف يسن إمراره ثانيا
~~وثالثا ؟ أجيب بأنه يأخذ حكم الاستعمال لإقامة فرض آخر لا لإقامة السنة ؛
~~لأنها تبع للفرض ، ألا يرى أن الاستيعاب يسن بماء واحد ( قوله : ولأن
~~المفروض هو المسح ) دليل آخر وتقريره المفروض هو المسح والمسح يصير
~~بالتكرار غسلا ، فالمفروض هو الغسل وهو خلاف الكتاب والسنة والإجماع ، فلا
~~يكون التكرار مسنونا ؛ لأن السنة في الوضوء إكمال الفرض في محله لا نقله من
~~كونه مسحا إلى كونه غسلا .
# وقوله : ( فصار كمسح الخف ) تقريره مسح الرأس مسح في الوضوء ، وكل ما هو
~~مسح في الوضوء لا يسن تثليثه كمسح الخف .
# وقوله : ( بخلاف الغسل ) متصل بقوله وبالتكرار يصير غسلا ، ومعناه أن
~~المسح يفسده التكرار ، بخلاف الغسل فإنه لا يفسده ، فكان قياس PageV01P036
~~الشافعي الممسوح على المغسول فاسدا
PageV01P037
# قال ( ويرتب الوضوء فيبدأ بما بدأ الله تعالى بذكره )
~~ويرتب معطوف على قوله ويستوعب ، والكلام في كونه مستحبا أو سنة كما تقدم .
# قوله : ( فيبدأ بيان الترتيب ) وقال الشافعي : الترتيب في الوضوء فرض
~~لقوله تعالى { فاغسلوا وجوهكم } الآية .
# ووجه الاستدلال أن الفاء للتعقيب والتعقيب يدل على الترتيب فيفيد ترتيب
~~غسل الوجه على القيام إلى الصلاة ، وإذا ثبت الترتيب فيه ثبت في غيره ؛
~~لأنه معطوف على المرتب والمعطوف على المرتب مرتب أو لعدم القائل بالفصل .
# ولنا أن المذكور ms0018 في الآية حرف الواو يعني بعد الفاء ، والواو لمطلق الجمع
~~بإجماع أهل اللغة ، والفاء دخلت على هذه الجملة التي لا ترتيب فيها فتقتضي
~~إعقاب غسل جملة الأعضاء من غير ترتيب وتحقيقه .
# سلمنا أن الفاء للتعقيب تفيد تعقيب ما بعدها لما قبلها وما بعدها غسل
~~جملة غير مرتبة فيفيد تعقيبها للقيام إلى الصلاة ونحن نقول به ، وليس
~~الكلام فيه وإنما الكلام في ترتيب الأعضاء ، والداخل فيها الواو وهي لا
~~تفيد الترتيب ، فإن قيل : كيف ادعى المصنف إجماع أهل اللغة ومنهم من يقول
~~إنه يفيد الترتيب ومنهم من يقول يفيد القران ، أجيب بأن أبا علي الفارسي
~~ذكر أن النحاة أجمعوا أن الواو للجمع المطلق ، ذكره سيبويه في سبعة عشر
~~موضعا في كتابه فاعتمد المصنف على ذلك وبأن خلاف القليل لا يمنع الإجماع
~~اللغوي وقوله : ( والبداءة بالميامن فضيلة ) أي مستحبة ، والميامن جمع
~~ميمنة خلاف الميسرة ، وذكر في المغرب PageV01P039 أن البداية بالياء عامية
~~والصواب بداءة .
# وقوله : صلى الله عليه وسلم { إن الله يحب التيامن في كل شيء حتى التنعل
~~والترجل } التنعل : لبس النعلين ، والترجل : تسريح شعر الرأس
PageV01P040
# ويعرف الفصل بأنه طائفة من المسائل الفقهية تغيرت أحكامها
~~بالنسبة إلى ما قبلها غير مترجمة بالكتاب والباب .
# لما فرغ من بيان الوضوء فرضه وسنته ومستحبه بدأ بما ينافيه من العوارض ،
~~إذ العارض إنما يكون متأخرا عن المعروض : والنواقض جمع ناقضة ، والنقض متى
~~أضيف إلى الأجسام يراد به إبطال تأليفها ، ومتى أضيف إلى المعاني يراد به
~~إخراجه عما هو المطلوب به ، والمطلوب هنا من الوضوء استباحة الصلاة (
~~والمعاني الناقضة ) أي العلل المؤثرة في إخراج الوضوء عما هو المطلوب به (
~~كل ما يخرج من السبيلين ) أي خروج كل ما يخرج من السبيلين : يعني القبل
~~والدبر والذكر ، وإنما قدرنا المضاف تصحيحا للحمل ، فإن حمل الذات على
~~المعنى غير صحيح ، وإنما عبر عن العلل بالمعاني اقتداء بالنبي صلى الله
~~عليه وسلم في قوله { لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى معان ثلاث } واحترازا
~~عن عبارة الفلاسفة فإن المتقدمين استنكفوا عن ذلك ms0019 إلى أن نشأ الطحاوي
~~فاستعملها فتبعه من بعده .
# فإن قيل : الكلية منتقضة بالريح الخارج من الذكر والقبل فإن الوضوء لا
~~ينتقض به في أصح الروايتين : أجيب بأنه مخصوص من العموم ؛ لأن الريح لا
~~تنبعث من الذكر ، وإنما هو اختلاج .
# والقبل محل الوطء ليس فيه نجاسة تنجس الريح بالمرور عليها وهو في نفسه
~~طاهر عند المصنف على ما سيجيء .
# ووجه الاستدلال بقوله تعالى { أو جاء أحد منكم من الغائط } والغائط : هو
~~المكان المطمئن من الأرض ينتهي إليه الإنسان عند PageV01P043 إرادة قضاء
~~الحاجة تسترا أن الله تعالى رتب وجوب التيمم على المجيء من الغائط حال عدم
~~الماء ، وهو لازم لخروج النجس .
# فكان كناية عن الحدث لكونه ذكر اللازم ، وأراد الملزوم ، والترتيب يدل
~~على العلية ، وإذا ثبت ذلك في التيمم ثبت في الوضوء لما ذكرنا أن البدل لا
~~يخالف الأصل في السبب .
# لا يقال : قد تقدم أن الحدث شرط للوضوء فكيف يكون علة لنقضه ؛ لأنه علة
~~لنقض ما كان وشرط لوجوب ما سيكون ، ولا تنافي بينهما .
# وقوله : ( وكلمة ما عامة فتتناول المعتاد وغيره ) نفي لقول مالك فإنه
~~يقول : لا وضوء لما يخرج نادرا كالحصاة والدودة ودم الاستحاضة ، مستدلا بأن
~~الله تعالى كنى بالغائط على الوجه المتقدم عن قضاء الحاجة المعتادة فلا
~~يكون غيرها ناقضا .
# قلنا : تقييد بلا دليل في مقابلة ما يدل على خلافه وهو عموم كلمة ما .
# قال ( والدم والقيح إذا خرجا من البدن ) خروج النجس من بدن الإنسان الحي
~~، ينقض الطهارة كيفما كان عندنا ، وهو مذهب العشرة المبشرة وابن مسعود وزيد
~~بن ثابت وأبي موسى الأشعري وأبي الدرداء وصدور التابعين رضي الله عنهم ،
~~وقيد بالخروج ؛ لأن نفس النجاسة غير ناقضة ما لم توصف بالخروج وإلا لما
~~حصلت الطهارة لشخص ما ، والمراد بالبدن بدن الحي كما ذكرنا ، فإنها إن خرجت
~~من بدن الميت بعد غسله لا توجب إعادة غسله بل توجب غسل ذلك الموضع على ما
~~سيأتي ، وشرط التجاوز إلى موضع يلحقه حكم التطهير احترازا عما يبدو ولم
~~يخرج ولم يتجاوز فإنه ms0020 لا PageV01P044 يسمى خارجا ، فكان تفسيرا للخروج وردا
~~لما ظن زفر أن البادي خارج حتى أورد ما لم يسل نقضا على قولنا الخارج من
~~غير السبيلين ناقض للوضوء وقوله : ( يلحقه حكم التطهير ) أي يلحقه حكم هو
~~التطهير ، والمراد أن يجب تطهيره في الجملة كما في الجنابة حتى لو سال الدم
~~من الرأس إلى قصبة الأنف انتقض الوضوء ، بخلاف البول إذا نزل إلى قصبة
~~الذكر ولم يظهر ؛ لأن النجاسة هناك لم تصل إلى موضع يلحقه حكم التطهير ،
~~وفي الأنف وصلت إلى ذلك إذ الاستنشاق في الجنابة فرض .
# ( وقال الشافعي : الخارج من غير السبيلين لا ينقض الوضوء ولما روي عن {
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قاء فلم يتوضأ } ؛ ولأن غسل غير موضع الإصابة
~~أمر تعبدي ) أي أمر تعبدنا به : أي كلفنا الله به من غير معنى يعقل ؛ إذ
~~العقل إنما يقتضي وجوب غسل موضع أصابته النجاسة ( فيقتصر على مورد الشرع
~~وهو المخرج المعتاد ) والياء في تعبدي يجوز أن تكون للنسبة ويجوز أن تكون
~~للمبالغة كأحمري في أحمر ، ويجوز أن يكون معناه أمر تعبدي ؛ لأن القياس
~~يقتضي وجوب غسل كل الأعضاء كما في المني ، بل بطريق الأولى ؛ لأن الغائط
~~أنجس من المني لاختلاف في نجاسته دون الغائط ، فالاقتصار على الأعضاء
~~الأربعة أمر تعبدي ( ولنا قوله : صلى الله عليه وسلم : { الوضوء من كل دم
~~سائل } أخرجه الدارقطني .
# ووجه الاستدلال أن مثل هذا التركيب يفهم منه الوجوب كما في قوله صلى الله
~~عليه وسلم { في خمس من الإبل شاة } ولا خلاف PageV01P045 في فرضيته ، وقوله
~~: عليه الصلاة والسلام { إنما الماء من الماء } ولا خلاف في وجوب الغسل
~~بسبب خروج المني ، فكان معناه توضئوا من كل دم سال من البدن ، وإنما عبر
~~عنه بلفظ الخبر لكونه آكد في الدلالة على الوجوب كأنه أمر فامتثل أمره
~~فأخبر عن ذلك وهو آية كونه واجبا ، فإن الآمر إذا كان ممن لا يكذب في كلامه
~~يعبر عن مطلوبه بلفظ الخبر تأكيدا للطلب ؛ لأن في تركه تكذيبا له وهو ممن
~~لا يكذب ms0021 على ما عرف في موضعه .
# فإن قيل سلمناه لكن يجوز أن يكون المراد به الوضوء اللغوي .
# قلنا : ذاك مجاز شرعي ، ولا تترك الحقيقة الشرعية في كلام الشارع بلا
~~دليل ( وقوله : عليه الصلاة والسلام { من قاء أو رعف في صلاته فلينصرف
~~وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم } ) رواه ابن أبي مليكة عن عائشة عن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ، ذكره الرازي في شرح الطحاوي .
# يقال رعف : إذا سال رعافه .
# قال المطرزي : وفتح العين هو الفصيح ، ووجه التمسك به من أوجه : أحدها
~~الأمر بالانصراف وهو إبطال العمل المنهي عنه المفضي إلى التناقض المستحيل
~~على الشرع .
# فإن قيل جاز أن يكون الأمر بالانصراف لإزالة نجاسة أصابت ثوبه أو بدنه من
~~الرعاف .
# أجيب بأن الأمر بالبناء يأباه ، فإن البناء إذ ذاك غير جائز بالاتفاق .
# والثاني الأمر بالوضوء والأمر للوجوب وإرادة الوضوء اللغوي مدفوعة بما
~~تقدم في الحديث الأول .
# لا يقال : وقع في الشرع ذلك { إذ غسل فمه بعد القيء فقيل له ألا تتوضأ
~~وضوءك للصلاة PageV01P046 فقال عليه الصلاة والسلام هكذا الوضوء من القيء }
~~؛ لأن ذلك بقرينة قائمة فإنه صلى الله عليه وسلم قال ذلك بطريق المشاكلة
~~لقول السائل ألا تتوضأ وضوءك للصلاة .
# والثالث : أنه أمر بالبناء وأدناه الإباحة ، ولا إباحة للبناء بعد العمل
~~الكثير إلا بعد انتقاض الطهارة بالاتفاق .
# لا يقال : البناء المعطوف على الانصراف غير واجب بالاتفاق فكذا ما عطف
~~عليه ؛ لأن القران في النظم لا يوجب القران في الحكم ، ألا يرى إلى قوله
~~تعالى { كلوا من رزق ربكم واشكروا له } فإن الأمر الأول للإباحة والثاني
~~للوجوب ، و إذا جاز ذلك فعكسه أولى ؛ لأنه اتباع الضعيف للقوي ( قوله :
~~ولأن خروج النجاسة ) إثبات صفة النجاسة لما يخرج من غير السبيلين بطريق
~~القياس ، والمصنف رحمه الله ظهر عن حذق عظيم مع وجازة اللفظ وبيانه على وجه
~~واضح يحتاج إلى ذكر الأصل والفرع وشروط القياس .
# فلا علينا أن نذكر ذلك إجمالا فنقول : القياس إبانة مثل حكم أحد
~~المذكورين بمثل علته في الآخر فالمذكور الأول هو ms0022 الأصل والثاني هو الفرع .
# وشروطه ألا يكون الأصل مخصوصا بحكمه بنص آخر كشهادة خزيمة ، وألا يكون
~~معدولا به عن القياس كبقاء الصوم مع الأكل ناسيا ، وأن يتعدى الحكم الشرعي
~~الثابت بالنص بعينه إلى فرع هو نظيره ولا نص فيه .
# وأما معرفة تفاصيل ذلك وما يحترز عنه بكل قيد من القيود فموضعه أصول
~~الفقه إذا عرف هذا فنقول : فأما الأصل فيما نحن فيه فهو الخارج من السبيلين
~~.
# أعني الغائط ، وهو يشتمل على PageV01P047 معنى معقول ، وهو أن لخروج
~~النجاسة أثرا في زوال الطهارة عن المخرج لاتصافه بضد الطهارة وهو التلوث
~~بالنجاسة ، وعن سائر البدن باعتبار أن الاتصاف بالحدث لا يقبل التجزؤ ،
~~وعلى معنى غير معقول ، وهو الاقتصار على الأعضاء الأربعة .
# وأما الفرع فيه فهو الخارج من غير السبيلين وذلك ؛ لأن علماءنا اعتبروا
~~فاستنبطوا أن الخارج من السبيلين كان حدثا لكونه نجسا خارجا من بدن الإنسان
~~من قوله تعالى { أو جاء أحد منكم من الغائط } الآية ، وهو نص معلول بذلك
~~الوصف لظهور أثره في جنس الحكم المعلل به وهو انتقاض الطهارة بخروج دم
~~الحيض والنفاس ، ووجدوا مثل ذلك في الخارج من غير السبيلين فعدوا الحكم
~~الأول إليه ، وتعدي الحكم الثاني وهو الاقتصار على الأعضاء الأربعة أيضا
~~ضرورة تعدي الأول ؛ لأنه لو لم يتعد إليه تغير حكم النص بالتعليل وذلك يفسد
~~القياس .
# فإن قيل التغير واقع ؛ لأن مجرد الخروج مؤثر في الأصل واعتبرتم في الفرع
~~السيلان إلى موضع يلحقه حكم التطهير فأجاب المصنف بقوله غير أن الخروج
~~يتحقق بالسيلان إلى موضع يلحقه حكم التطهير وبملء الفم إلخ .
# فإن قيل قد ذكرتم أن من شروط القياس ألا يكون الأصل مخصوصا بحكمه بنص آخر
~~، ولا نسلم وجوده في محل النزاع لما روي { أنه صلى الله عليه وسلم قاء فلم
~~يتوضأ } ، فإنه يدل على أن قوله تعالى { أو جاء أحد منكم من الغائط } مخصوص
~~بحكمه وهو نقض الطهارة .
# فالجواب أن ذلك محمول على القليل كما ذكره PageV01P048 في الكتاب .
# ويجاب عما لو قيل ومن شرطه ألا يكون الفرع ms0023 منصوصا عليه وقد رويتم فيه
~~حديثين بأن ذلك الشرط ليس بمتفق عليه ، فجاز أن يكون اختيار المصنف خلافه .
# ولقائل أن يقول : قد ذكرتم أن الأصل يشتمل على معنى معقول ومعنى غير
~~معقول ، وعديتم غير المعقول تبعا للمعقول لئلا يلزم التغير المفسد لتعدية
~~المعقول ، فهلا تركتم تعدية غير المعقول وجعلتم المعقول تبعا له في ذلك ؟
~~والجواب من وجهين : أحدهما أن الأول معقول لما ذكرنا ومشروع لاعتباره في
~~الشرع حدثا ، والثاني مشروع فقط فجعله تابعا للأول أولى من عكسه لا محالة .
# والثاني أن الشرع لما اعتبر الأول حدثا استلزم الطهارة عند تكرره ، وفي
~~غسل جميع البدن كلما وجد حرج بين فاقتصر على الأعضاء الأربعة الظاهر تيسيرا
~~علينا ، فكان الثاني من ضرورات الأول فكان تابعا له ، وعرف ملء الفم بما
~~ذكر في الكتاب وهو رواية الحسن بن زياد .
# وقيل إن منع من الكلام فهو ملؤه وإلا فلا .
# وفرق بين الملء وغيره ؛ لأن الفم تجاذب فيه دليلان : أحدهما يقتضي كونه
~~ظاهرا ، والآخر يقتضي كونه باطنا حقيقة وحكما .
# أما الحقيقة فلأنه إذا فتح فاه يظهر ، وإذا ضمه يبطن .
# وأما الحكم فلأن الصائم إذا أخذ الماء بفيه ثم مجه لم يفسد صومه كما إذا
~~سال الماء على ظاهر جلده فكان ظاهرا .
# وإذا ابتلع ريقه لا يفسد صومه أيضا كما إذا انتقل من زاوية من بطنه إلى
~~أخرى فكان باطنا ، فوفرنا على الدليلين حكمهما فقلنا إذا كثر ينقض ؛
~~PageV01P049 لأنه يخرج غالبا بحيث لا يقدر الإنسان على ضبطه إلا بكلفة
~~فاعتبر خارجا ، وإذا قل لا ينقض فيصير تبعا للريق ، وإليه أشار بقوله : ؛
~~لأنه يخرج ظاهرا فاعتبر خارجا .
# فإن قيل : عرف المصنف ملء الفم ثم استدل عليه والتعريفات لا يستدل عليها
~~.
# فالجواب أن قوله ؛ لأنه يخرج ظاهرا ليس دليلا لقوله وملء الفم أن يكون
~~بحال إلخ ، بل هو دليل لقوله وبملء الفم في القيء .
# قال ( وقال زفر : قليل القيء وكثيره سواء ) قال زفر رحمه الله : لما كان
~~الخارج من غير السبيلين حدثا بما دل عليه من الدليل وجب .
# أن ms0024 يستوي فيه القليل والكثير كالخارج من السبيلين ، وهو قياس ظاهر ،
~~ولقوله صلى الله عليه وسلم { القلس حدث } رواه سوار بن مصعب عن زيد بن علي
~~عن بعض آبائه عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ، ذكره أبو بكر الرازي في
~~شرحه لمختصر الطحاوي .
# ووجه الاستدلال ما ذكر عن الخليل أنه قال : القلس ما خرج من الفم ملء
~~الفم أو دونه .
# وإنما قدم الاستدلال بالقياس على الاستدلال بالحديث ؛ لأن الخصم مقر بصحة
~~القياس لا نزاع له فيها فكان أقطع في الإلزام .
# ولنا قوله : عليه الصلاة والسلام { ليس في القطرة والقطرتين من الدم وضوء
~~إلا أن يكون سائلا } أي ليس في القطرة والقطرتين بالقوة من الدم وضوء ، لكن
~~إذا سال الدم ففيه الوضوء .
# وحاصل معناه : لا وضوء في الدم القليل ، لكن في الكثير وضوء وهو السائل ،
~~والاستثناء منقطع ؛ لأن الحقيقة ليست بمرادة لحصولها بعد السيلان ، والمجاز
~~وهو PageV01P050 القليل لا يتناول السائل فلا يكون متصلا .
# فإن قيل لا نسلم أن الحقيقة ليست بمرادة لجواز أن يكون المراد منه قطر
~~الدم من رأس الجرح من غير أن يسيل إلى موضع يلحقه حكم التطهير .
# فالجواب أن هذا المنع لا يضرنا ؛ لأن الاستثناء لا يخرج به عن كونه
~~منقطعا وهو ظاهره ( قوله : وقول علي رضي الله عنه حين عد الأحداث جملة : أو
~~دسعة ) أي دفعة من القيء استدلال بالأثر ، والظاهر أنه قال سماعا من النبي
~~صلى الله عليه وسلم فصار قوله : كقوله عليه الصلاة والسلام .
# وقوله : ( وإذا تعارضت الأخبار ) يعني أن الأصل في الدليلين المتعارضين
~~أن يعمل بهما إن أمكن ، وإلا فيرجح أحدهما إن أمكن ، وإن لم يمكن يتهاتران
~~فيصار إلى القياس ، فإن تعارض القياسان يعمل المجتهد بأيهما شاء ، وفي
~~مسألتنا هذه تعارض ما رواه الشافعي من قوله { قاء عليه الصلاة والسلام فلم
~~يتوضأ } وما رواه زفر من قوله عليه الصلاة والسلام { القلس حدث } والعمل
~~بهما ممكن بحمل ما رواه الشافعي على القليل ، وما رواه زفر عن الكثير ،
~~وذلك ؛ لأن القيء ملء الفم من كثرة الأكل ms0025 ، ورسول الله صلى الله عليه وسلم
~~كان عن ذلك بمعزل ( قوله : والفرق بين المسلكين ) أي المخرج المعتاد وغيره
~~جواب لزفر عن اعتبار غير المعتاد بالمعتاد ، وقد بينا عند قوله غير أن
~~الخروج إلخ فلا نعيده ( ولو قاء متفرقا بحيث لو جمع يملأ الفم فعند أبي
~~يوسف يعتبر اتحاد المجلس ) ؛ لأن له أثرا في جمع المتفرقات ولهذا
~~PageV01P051 تتحد الأقوال المتفرقة في النكاح والبيع وسائر العقود باتحاد
~~المجلس ، وكذا التلاوات المتعددة لآية السجدة تتحد باتحاد المجلس .
# ( وعند محمد رحمه الله يعتبر اتحاد السبب وهو الغثيان ) ؛ لأن الحكم يثبت
~~على حسب ثبوت السبب من الصحة والفساد فيتحد باتحاده ؛ ألا ترى أنه إذا جرح
~~جراحات ومات منها قبل البرء يتحد الموجب وإن تخلل البرء اختلف ، وتفسير
~~الاتحاد في الغثيان أن يقيء ثانيا قبل سكون النفس عن الغثيان الأول ، فإن
~~سكنت ثم قاء فهو حدث جديد .
# ( ثم ما لا يكون حدثا لا يكون نجسا يروى ذلك عن أبي يوسف ) وهو مروي عن
~~ابن عمر ذكره في جامع الكردري وهو الصحيح ، وهو اختيار بعض مشايخنا واختاره
~~المصنف ، واحترز بقوله وهو الصحيح عن قول محمد فإنه نجس عنده ، واختاره بعض
~~المشايخ احتياطا .
# وفائدته تظهر فيما إذا أخذه بقطنة فألقاه في الماء لا ينجس الماء عند أبي
~~يوسف خلافا لمحمد .
# وقول أبي يوسف أرفق خصوصا في حق أصحاب القروح ، ووجه الصحة ما ذكره في
~~الكتاب بقوله إنه ليس بنجس حكما حيث لم تنتقض به الطهارة ، ومعناه أن
~~الخارج النجس من بدن الإنسان الحي يستلزم كونه حدثا ، فإذا لم يكن حدثا فقد
~~انتفى اللازم وانتفاؤه يستلزم انتفاء الملزوم وفي كلامه نظر من وجهين :
~~أحدهما أن الضمير في قوله ؛ لأنه راجع إلى ما لا يكون حدثا ، ومعنى قوله لم
~~تنتقض به الطهارة ليس بحدث ، فكان معنى كلامه ؛ لأن ما لا يكون حدثا ليس
~~بنجس حكما ؛ لأنه ليس بحدث وهو PageV01P052 مصادرة على المطلوب مرتين .
# والثاني أنه لا يستدل بعدم نقض الطهارة على عدم النجاسة ؛ لأن عدم النقض
~~يجوز أن يكون لكونه ms0026 غير خارج لا لكونه غير نجس ، فإن علة الناقض ذات وصفين
~~: وصف الخروج ، ووصف النجاسة فيجوز أن يكون انتفاؤه لكونه غير خارج دون
~~انتفاء الوصف الآخر .
# والجواب عن الأول أن تقرير كلامه هكذا ما لا يكون حدثا لا يكون نجسا ، ؛
~~لأن ما لا يكون حدثا ليس بنجس حكما .
# وقوله : حكما إشارة إلى أن النجس هو ما يحكم الشرع بنجاسته ، والشرع لم
~~يحكم بنجاسته ؛ لأن حكمه بالنجاسة يستلزم كونه حدثا وليس بحدث لما دل عليه
~~من الدليل فلا يكون نجسا .
# وعن الثاني بأن غير الخارج لا يعطى له حكم النجاسة لكونه في محله ، فإن
~~من صلى وهو حامل سخلة أو بيضة حال مجها دما جازت صلاته ، فكان انتفاء
~~الخروج مستلزما لانتفاء النجاسة ، ونوقض بدم الاستحاضة والجرح السائل فإنه
~~ليس بحدث وهو نجس .
# وأجيب بأنا لا نسلم أنه ليس بحدث بل هو حدث لكن لا يظهر أثره حتى يخرج
~~الوقت ( قوله : وهذا ) أي الذي ذكرنا من انتقاض الطهارة بملء الفم ( إذا
~~قاء مرة أو طعاما أو ماء ، فإن قاء بلغما ) يعني صرفا لا يشوبه طعام ، فإما
~~أن ينزل من الرأس أو يرتقي من الجوف ، والأول غير ناقض بالاتفاق ؛ لأن
~~الرأس ليس بموضع النجاسة .
# وكذا الثاني عندهما خلافا لأبي يوسف .
# له أنه نجس بمجاورة ما في المعدة من النجاسة ، وقد خرج إلى موضع يلحقه
~~حكم التطهير فيكون ناقضا كالطعام والصفراء ، PageV01P053 ولهما أن البلغم
~~لزج لا تتخلله النجاسة وما يتصل به قليل والقليل في القيء غير ناقض .
# فإن قيل ينقض ببلغم يقع في النجاسة ثم يرفع فإنه يحكم بنجاسته .
# أجيب بأنه لا رواية في هذه المسألة ، ولئن سلم فالفرق بينهما أن البلغم
~~ما دام في الباطن تزداد ثخانته فتزداد لزوجته ، فإذا انفصل عن الباطن تقل
~~ثخانته فتقل لزوجته .
# وإذا قلت لزوجته ازدادت رقته فجاز أن يقبل النجاسة ، ولم يذكر ما إذا
~~اختلط البلغم بالطعام ، قالوا : يعتبر فيه الغلبة ، فإن كان الطعام غالبا
~~نقض كالدم وإلا فلا .
# ( قوله : ولو قاء دما ) فإما أن يكون متجمدا ms0027 وهو العلق أو مائعا .
# فإن كان الأول يعتبر فيه ملء الفم ؛ لأنه سوداء محترقة وهي تخرج من
~~المعدة والخارج منها حدث إذا كان ملء الفم ، وإن كان الثاني فكذلك عند محمد
~~اعتبارا بسائر أنواعه .
# قيل وهي خمسة : الطعام ، والماء والمرة ، والسوداء ، والصفراء .
# وعندهما إن سال بقوة نفسه نقض ، وإن قل ؛ لأن المعدة ليست محلا للدم
~~فيكون من قرحة في الجوف ظاهرا فيعتبر بالخارج من القرحة الظاهرة والمعتبر
~~هناك السيلان .
# فكذلك هاهنا ذكر في مبسوط شيخ الإسلام خواهر زاده أن قول أبي يوسف في هذه
~~المسألة مضطرب ، منهم من جعله مع محمد ، ومنهم من جعله مع أبي حنيفة ،
~~واختاره المصنف
PageV01P054
# ( قوله : ولو نزل إلى ما لان ) أي الذي لان من الأنف :
~~يعني المارن .
# فإن قيل حكم هذه المسألة قد علم من قوله في أول الفصل والدم والقيح إذا
~~خرجا من البدن فتجاوز إلى موضع يلحقه حكم التطهير فكان ذكره تكررا .
# أجيب بأن ذكره هاهنا ليس لبيان حكمه لكونه معلوما من ذلك إذا وصل الدم
~~إلى قصبة الأنف ، وإنما ذكره هاهنا بيانا لاتفاق أصحابنا ؛ لأن عند زفر لا
~~ينقض بوصوله إلى قصبة الأنف ، وإنما ينقض إذا وصل إلى ما لان وإليه أشار
~~بقوله بالاتفاق .
# وقوله : لوصوله إلى موضع يلحقه حكم التطهير : يعني بالاتفاق لعدم الظهور
~~قبل ذلك عند زفر ( قوله : والنوم مضطجعا ) لما فرغ من بيان نقض الوضوء بما
~~يخرج من البدن حقيقة ذكر نقضه بما يوجب ذلك حكما ( قوله : والنوم مضطجعا )
~~وهو أن يضع النائم جنبه على الأرض ينقض الوضوء ؛ لأن الاضطجاع سبب لاسترخاء
~~المفاصل فلا يخلو عن خروج ريح عادة ، والثابت عادة كالمتيقن به ، ألا ترى
~~أن من دخل المستراح ثم شك في وضوئه فإنه يحكم بنقض وضوئه ؛ لأن العادة جرت
~~عند الدخول في الخلاء بالتبرز ، بخلاف ما إذا شك بدون الدخول ، وكذلك النوم
~~متكئا على أحد وركيه ، والاتكاء افتعال من وكأ معتل الفاء مهموز اللام مقدر
~~لا مستعمل ، فأبدل التاء في اتكاء من الواو إذ الأصل أو اتكأ ، فإن ms0028 التاء
~~تبدل من الواو في افتعل وغيره ( ولأن الاتكاء يزيل مسكة اليقظة ) أي
~~التماسك الذي يكون لليقظان ، وكذلك الاستناد إلى شيء كجدار أو حائط بحيث
~~إذا PageV01P056 أزيل سقط ، وهو ليس من أصل رواية المبسوط وإنما هو مما
~~اختاره الطحاوي ؛ لأن الاسترخاء يبلغ غايته بهذا النوع من الاستناد ، غير
~~أن السند يمنعه من السقوط ، والمروي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا ينقض
~~وضوءه على كل حال ؛ لأن مقعده مستقر على الأرض فيأمن من خروج شيء منه (
~~قوله : بخلاف النوم حالة القيام والقعود والركوع والسجود في الصلاة ) يعني
~~إذا كان على هيئة سجود الصلاة من تجافي البطن عن الفخذين وعدم افتراش
~~الذراعين ، أما إذا كان بخلافه فينقض .
# وقوله : وغيرها هو الصحيح احتراز عما ذكر ابن شجاع أنه لا يكون حدثا في
~~هذه الأحوال إذا كان في الصلاة ، أما إذا كان خارج الصلاة فهو حدث والذي
~~صححه هو ظاهر الرواية ( ؛ لأن بعض الاستمساك باق ، إذ لو زال لسقط فلا يتم
~~الاسترخاء ) وإذا لم يتم لم يكن النوم في هذه الأحوال سببا لخروج شيء عادة
~~فلا يقام مقامه ؛ لأن السبب إنما يقام مقام المسبب إذا كان غالب الوجود
~~بذلك السبب ، أما إذا لم يغلب فلا ؛ لأنه حينئذ يقع الشك في وجود الحدث
~~والوضوء كان ثابتا بيقين فلا يزال بالشك .
# ( والأصل فيه ) أي في كون النوم غير ناقض للوضوء في هذه الأحوال ( قوله :
~~صلى الله عليه وسلم { لا وضوء على من نام قائما أو قاعدا أو راكعا أو ساجدا
~~، إنما الوضوء على من نام مضطجعا فإنه إذا نام مضطجعا استرخت مفاصله } )
~~رواه الترمذي مسندا إلى ابن عباس عن رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# فإن قيل هذا الحديث غير صحيح ؛ لأن مداره على أبي PageV01P057 العالية
~~وهو ضعيف عند النقلة ، روي عن ابن سيرين أنه قال : حدث عمن شئت إلا عن أبي
~~العالية فإنه لا يبالي عمن أخذ : أي لا يبالي أن يروي عن كل أحد .
# أجيب بأن أبا العالية ثقة نقل عنه الثقات كالحسن ms0029 وإبراهيم النخعي والشعبي
~~رحمهم الله ، وكونه لا يبالي عمن أخذ يؤثر في مراسيله دون مسانيده ، وقد
~~أسند هذا الحديث إلى ابن عباس .
# ووجه التمسك بهذا الحديث من أوجه : الأول نفي الوضوء عمن نام قائما أو
~~راكعا أو ساجدا .
# والثاني : إثباته على من نام مضطجعا مؤكدا بإنما .
# فإن قيل : إنما للحصر ولا حصر هاهنا ؛ لأن الوضوء لم ينحصر على من نام
~~مضطجعا بل هو واجب على المستند والمتكئ كما مر وأجيب بأنا لا نسلم أنه
~~للحصر بل هو لتأكيد الإثبات ولئن سلمنا فصيغته أفادت الحصر في المضطجع
~~والمتكئ ، والمستند يلحق به بطريق الدلالة .
# والثالث التعليل وهو قوله : { فإنه إذا نام مضطجعا استرخت مفاصله } فإنه
~~يدل على عدم وجوب الوضوء على من نام قائما أو راكعا أو ساجدا لعدم
~~الاسترخاء ، وعلى وجوبه على المضطجع ومن هو بمعناه لوجوده فيه .
# قيل ومعنى قوله { استرخت مفاصله } : بلغ الاسترخاء غايته ؛ لأن أصل
~~الاسترخاء يوجد فيمن نام قائما ، فحينئذ يتناقض أول الحديث وآخره .
# وربما يشير إلى هذا قوله : من قيل ؛ لأن بعض الاستمساك باق ، وقوله : فلا
~~يتم الاسترخاء
PageV01P058
#قال ( والغلبة على العقل بالإغماء والجنون ) والجنون مرفوع عطفا على
~~قوله والغلبة ، والجر خطأ ؛ لأن العقل في الإغماء مغلوب وفي الجنون مسلوب ،
~~ولهذا جاز الإغماء على الأنبياء دون الجنون ، والإغماء ضرب مرض يضعف القوى
~~ولا يزيل الحجا ، وسببه امتلاء بطون الدماغ من بلغم غليظ بارد .
# وقوله : ( لأنه ) أي ؛ لأن كل واحد من الإغماء والجنون ( فوق النوم
~~مضطجعا في الاسترخاء ) ؛ لأن النائم يتنبه بالتنبه دونهما ( والإغماء حدث
~~في الأحوال كلها ) يعني حال القيام والقعود والركوع والسجود لوجود
~~الاسترخاء ، وهو القياس في النوم لزوال المقعدة عن الأرض ووجود أصل
~~الاسترخاء ، لكن تركنا هذا القياس في النوم بقوله عليه الصلاة والسلام { لا
~~وضوء على من نام قائما } الحديث ، والإغماء فوقه كما مر فلا يقاس عليه ولا
~~يلحق به دلالة ؛ إذ لا يلزم من ألا يكون أدنى الغفلة ناقضا ألا يكون أعلاها
~~ناقضا .
# والسكر إذا حصل به تمايل في المشية كالإغماء قيل ms0030 لم يعلل المصنف للجنون ،
~~ومن المشايخ من علله بغلبة الاسترخاء ، ورد بأن المجنون قد يكون أقوى من
~~الصحيح ، والأولى أن يقال إنه ناقض باعتبار عدم مبالاته وتمييز الحدث عن
~~غيره .
PageV01P059
# قوله : ( والقهقهة في كل صلاة ذات ركوع وسجود ) احتراز عن
~~صلاة الجنازة ، وكلامه واضح ( ولنا قوله : عليه الصلاة والسلام { ألا من
~~ضحك منكم قهقهة } ) الحديث ، رواه أبو حنيفة عن منصور بن زاذان عن الحسن عن
~~معبد الجهني { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي وأصحابه خلفه فجاء
~~أعرابي وفي بصره سوء : أي ضعف ، فوقع في ركية فضحك بعض أصحابه ، فلما فرغ
~~من صلاته قال : ألا من ضحك منكم } الحديث ، ورواه أسامة بن زيد عن أبيه
~~ورواه أبو العالية مرسلا ومسندا إلى أبي موسى الأشعري ( وبمثله ) أي بمثل
~~هذا الحديث الذي عمل به الصحابة والتابعون ، وكان راويه معروفا بالفقه
~~والتقدم في الاجتهاد كأبي موسى رضي الله عنه ( يترك القياس ) قيل التعلق به
~~لا يصح ؛ لأنه لم يكن في مسجد النبي صلى الله عليه وسلم ركية فكان موضوعا .
# وأجيب بأنه ليس في خبر الجهني أنه كان يصلي في المسجد ، فيجوز أن يكون في
~~الموضع الذي كان يصلي فيه ركية .
# وراوي المسجد كأبي موسى وأسامة ثقة وهو مثبت فهو أولى .
# وقيل لا يصح من وجه آخر وهو أنه لا يتوهم على أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الضحك في الصلاة قهقهة ، والذين كانوا خلفه أصحابه ، وأجيب بأنه
~~كان يصلي خلفه الصحابة وغيرهم من المنافقين والأعراب الجهال ، وهذا من باب
~~حسن الظن بهم رضي الله عنهم وإلا فليس الضحك كبيرة ، وهم ليسوا من الصغائر
~~بمعصومين ولا من الكبائر بتقدير كونه كبيرة .
# ( قوله : والأثر ورد في صلاة مطلقة ) PageV01P061 أي كاملة فيقتصر عليها
~~فلا يتعدى إلى صلاة الجنازة وسجدة التلاوة وصلاة الصبي وصلاة الباني بعد
~~الوضوء على إحدى الروايتين وصلاة النائم فإن الوضوء لا يفسد في جميع ذلك ،
~~وفرق بين القهقهة والضحك وهو واضح ، ولم يذكر التبسم في الصلاة ؛ لأنه ليس
~~بمفسد للصلاة ولا ms0031 للوضوء فليس له هاهنا مدخل .
# { قال جابر بن عبد الله رضي الله عنه ما رآني رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إلا تبسم ولو في الصلاة } .
PageV01P062
# : قال : ( والدابة تخرج من الدبر تنقض الوضوء ) الدابة :
~~أي الدودة التي تنشأ في البطن إذا خرجت من الدبر نقضت الوضوء ، والتي تنشأ
~~في الجرح إذا خرجت منه أو لحم سقط منه لم ينقض ؛ لأن نفس الدودة ليست بنجسة
~~، ولهذا لو غسلت جازت الصلاة معها فلم يبق من النجس إلا ما عليها وذلك قليل
~~وهو حدث في السبيلين دون غيرهما ، فأشبه الخارج من الجرح الجشاء في عدم
~~النقض ، والخارج من الدبر الفساء في نقض الوضوء .
# قيل إنما فسر الدابة بالدودة ؛ لأن الدابة ما يدب على الأرض ، فربما
~~يتوهم أن المراد بها ما يدخل الجرح كالذباب فيخرج منه فإنه لا ينقض ففسره
~~بيانا لذلك .
# وقيل قد تقدم في كلام المصنف أن ما لا يكون حدثا لا يكون نجسا هو الصحيح
~~، وقال هاهنا : ؛ لأن النجس ما عليها وذلك تناقض .
# وأجيب بأن ما تقدم كان على قول أبي يوسف ، ويجوز أن يكون هذا على قول
~~محمد ، أو أطلق النجس بطريق الفرض : يعني لو كان ثمة نجس فهو ما عليها ،
~~وهذا ليس بصحيح ؛ لأن تقدير الشرطية إن كان على هذا الوجه لكن ثمة نجس
~~فيكون ما عليها لم يستقم في الجرح ؛ لأن ما لا يكون حدثا لا يكون نجسا وهو
~~ليس بحدث في الجرح فلا يكون نجسا ، وإن كان على هذا الوجه لكن لم يكن نجس
~~ما عليها فلا يكون نجسا لم يستقم في الدبر ؛ لأنه نجس وحدث والأول صواب ،
~~ويجوز أن يقال : أطلق النجس على ما يخرج من الجرح بطريق المشاكلة ، فإنه
~~لما كان بالنسبة إلى الدبر نجسا ذكر في الجرح بلفظ النجس .
# قوله : ( بخلاف PageV01P064 الريح الخارجة من قبل المرأة ) متصل بالفساء
~~: يعني أنه ناقض ، بخلاف الريح الخارجة من قبل المرأة ( وذكر الرجل ؛ لأنها
~~لا تنبعث عن محل النجاسة حتى لو كانت مفضاة ) وهي التي صار سبيلاها واحدا ms0032 (
~~يستحب لها الوضوء ) لاحتمال أن يكون فساء .
# واختلف في أن عين الريح نجس أو متنجس بمرورها على النجاسة وثمرته تظهر
~~فيما لو خرج منه الريح وعليه سراويل مبتلة ، فمن قال بنجاسة عينها قال
~~بتنجس السراويل ، ومن قال بطهارة عينها لم يقل به ، كما لو مرت الريح
~~بنجاسة ثم مرت بثوب مبتل فإنه لا يتنجس بها .
# قيل إذا كان الخروج من الدبر محتملا ينبغي أن يكون الوضوء واجبا .
# وأجيب بأن كونها متوضئة ثابت بيقين ، واليقين لا يزول بالمحتمل كالشاك في
~~الحدث .
# وقال أبو حفص الكبير : يجب عليها الوضوء وهو رواية هشام عن محمد .
# وقيل إذا كانت منتنة يجب وإلا فلا .
PageV01P065
# وقوله : ( قشرت نفطة ) في نونها الحركات الثلاث وهو بثر
~~يخرج باليد ملآن ماء ، من قولهم انتفط فلان : أي امتلأ غضبا ، إذا قشرت
~~فإما أن يسيل الماء عن رأس الجرح أو لا ، وسماه جرحا ؛ لأن قشرها جرح لها ،
~~فإن كان الأول نقض وإن كان الثاني لم ينقض ، وإنما أعاد هذه المسألة وإن
~~كانت تعلم مما تقدم ليعلم الفرق بين الخارج والمخرج ، أو ليعلم أن حكم
~~الماء حكم غيره ؛ لأن الماء لم يذكره من قبل ، فربما كان يتوهم أن الماء
~~ليس كغيره ، وهذه الجملة : أعني قوله ماء أو صديد أو غيرهما ، وقوله : هذا
~~: أي الذي ذكر أنه إذا سال نقض إنما هو إذا قشرها فخرج بنفسه ، أما إذا
~~عصرها فخرج بعصره ولو لم يعصرها لم يخرج لم ينقض ؛ لأنه مخرج وليس بخارج ،
~~وهو مختار بعض المشايخ ، اختاره المصنف ، وقال غيرهم : ينقض .
# قال بعض الشارحين : وهذا هو المختار عندي ؛ لأن الخروج لازم الإخراج ،
~~ولا بد من وجود اللازم عند وجود الملزوم ، وفيه نظر ؛ لأن الإخراج ليس
~~بمنصوص عليه وإن كان يستلزمه ، فكان ثبوته غير قصدي ولا معتبر به .
PageV01P067
# فصل في الغسل ) معنى الفصل في اللغة ظاهر ، وقد تقدم
~~تعريفه بأنه طائفة من المسائل الفقهية تغيرت أحكامها بالنسبة إلى ما قبلها
~~غير مترجمة بالكتاب والباب ، فإن وصل بما بعده نون وإلا فلا ، وإنما ذكر
~~فصل ms0033 الغسل بعد الوضوء ؛ لأن الحاجة إلى الوضوء أكثر ، ولأن محل الوضوء جزء
~~البدن ومحل الغسل كله والجزء قبل الكل ، أو اقتداء بكتاب الله فإنه وقع على
~~هذا الترتيب ، والفرض بمعنى المفروض ، والواو في قوله ( وفرض الغسل ) إما
~~للاستئناف وإما واو المختص للعطف على قوله ففرض الوضوء ، والغسل اسم من
~~الاغتسال وهو غسل تمام الجسد قوله : ( وغسل سائر البدن ) أي الباقي .
# وقوله : عليه الصلاة والسلام { عشر من الفطرة } أي السنة ، قيل خمس منها
~~في الرأس وخمس في الجسد ، فالتي في الرأس : الفرق ، والسواك ، والمضمضة ،
~~والاستنشاق ، وقص الشارب .
# والتي في الجسد : الختان ، وحلق العانة ، ونتف الإبط ، وتقليم الأظفار ،
~~والاستنجاء بالماء .
# ( ولنا قوله تعالى { وإن كنتم جنبا فاطهروا } والجنب يستوي فيه الواحد
~~والجمع والمذكر والمؤنث ؛ لأنه اسم جرى مجرى المصدر الذي هو الإجناب وقوله
~~: { فاطهروا } أي اغسلوا أبدانكم على وجه المبالغة ، وهو أمر بتطهير جميع
~~البدن إلا أن ما يتعذر إيصال الماء إليه خارج عن الإرادة كداخل العينين لما
~~في غسلهما من الضرر والأذى ، ولهذا سقط غسلهما عن حقيقة النجاسة بأن كحل
~~عينيه بكحل نجس ، والمضمضة والاستنشاق لا تعذر فيهما ، ولهذا افترض
~~PageV01P069 غسلهما عن النجاسة الحقيقية فيفترض أيضا في الجنابة .
# قوله : ( بخلاف الوضوء ) جواب عن قياس الشافعي رحمه الله الغسل بالوضوء (
~~؛ لأن الواجب فيه غسل الوجه لا جميع البدن والمواجهة فيهما ) أي في محلي
~~المضمضة والاستنشاق معدومة .
# وقوله : ( والمراد بما روي ) جواب عن حديث الشافعي يحمله على الوضوء
~~بدليل ما روى ابن عباس وجابر أنهما فرضان في الجنابة سنتان في الوضوء .
PageV01P070
# قال ( وسنته أن يبدأ المغتسل فيغسل يديه وفرجه ويزيل نجاسة
~~إن كانت على بدنه ) قال في النهاية : وهو منقول عن الإمام حميد الدين
~~الضرير ، وأنه أصح .
# وفي بعض النسخ : النجاسة ، وليس بصحيح ؛ لأن لام التعريف إما أن تكون
~~للعهد أو للجنس ، لا وجه للأول ؛ لأن كلمة الشك تأباه ، فإن العهد يقتضي
~~التقرر إما ذكرا وإما ذهنا ، ولا وجه للثاني ؛ لأن كون النجاسات كلها في
~~بدنه محال ، وأقلها وهو الجزء الذي لا يتجزأ ms0034 غير مراد أيضا ؛ لأنه علل ذلك
~~في الكتاب بقوله كي لا تزداد بإصابة الماء ، وهذا القليل الذي ذكرناه لا
~~يزداد بإصابة الماء ، ثم قال : إلا أن الرواية بالألف واللام قد ثبتت في
~~بعض النسخ ، فوجهه أن يحمل على تحسين النظم .
# وقال بعض الشارحين : إنما يتعين التنكير إذا انحصر اللام في التعريفين ،
~~وليس كذلك لجواز أن تكون اللام لتعريف الماهية ، وليس بشيء ؛ لأن الماهية
~~من حيث هي لا توجد في الخارج فإما أن توجد في الأقل أو غيره وذلك فاسد لما
~~مر .
# قوله : ( ثم يتوضأ وضوءه للصلاة إلا رجليه ) احتراز عما روى الحسن بن
~~زياد عن أبي حنيفة أن الجنب يتوضأ ولا يمسح رأسه ؛ لأنه لا فائدة فيه لوجود
~~إسالة الماء من بعده وذلك يعدم معنى المسح بخلاف سائر الأعضاء ؛ لأن
~~التسييل هو الموجود فلم يكن التسييل من بعد معدما له .
# وقيل إنما قال ذلك دفعا لما يتوهم أن المراد بالوضوء غسل اليدين إلى
~~الرسغين فإنه قد يسمى وضوءا .
# وقوله : ( ويبدأ بإزالة النجاسة ) PageV01P072 تكرار ، وأعاده لبيان
~~التعليل ، والظاهر أنه أراد بها النجاسة المعهودة في ذلك الحال وهو المني
~~الرطب ، فإن ميمونة رضي الله عنها قالت : { توضأ رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وضوءه للصلاة غير رجليه ، وغسل فرجه وما أصابه من الأذى } قوله : (
~~وليس على المرأة ) هاهنا أمران نقض الضفائر ، وبلها .
# أما نقضها فليس بواجب إذا بلغ الماء الشعر بالاتفاق ؛ { لأنه عليه الصلاة
~~والسلام قال لأم سلمة حين قالت : يا رسول الله إني امرأة أشد ضفر رأسي
~~أفأنقضها إذا اغتسلت ؟ فقال لها : أما يكفيك إذا بلغ الماء أصول شعرك } لا
~~يقال خبر واحد فلا تجوز به الزيادة على قوله تعالى { فاطهروا } ؛ لأن الشعر
~~ليس ببدن من كل وجه ، والأمر بالتطهر له ، أو ؛ لأن مواضع الضرورة مستثناة
~~كداخل العينين ، وأما بلها فكذلك في الصحيح لما فيه من الحرج ؛ وقوله : (
~~هو الصحيح ) احتراز عما روى الحسن عن أبي حنيفة أنها تبل ذوائبها ثلاثا مع
~~كل بلة عصرة ليبلغ الماء شعب قرونها ، بخلاف اللحية ms0035 فإنه لا حرج في إيصال
~~الماء إلى أثنائها .
# وفي تخصيص المرأة إشارة إلى أن حكم الرجل بخلافها .
# قال في المبسوط : الرجل إذا ضفر شعره كما يفعله العلويون والأتراك هل يجب
~~إيصال الماء إلى أثناء الشعر ؟ ظاهر الحديث يدل على أنه لا يجب ، وذكر
~~الصدر الشهيد أنه يجب .
PageV01P073
# قال ( والمعاني الموجبة للغسل ) أي العلل الموجبة ، واختار
~~لفظ المعاني لما تقدم في الوضوء .
# قال في النهاية : هذه معان موجبة للجنابة لا للغسل ، فإنها تنقضه فكيف
~~توجبه .
# وذكر في مبسوط شيخ الإسلام سبب وجوب الاغتسال إرادة ما لا يحل فعله بسبب
~~الجنابة عند عامة المشايخ ، ورد بأن الغسل يجب إذ وجد أحد المعاني المذكورة
~~سواء وجدت الإرادة أم لم توجد ، وفيه نظر ، وعند بعضهم : السبب الجنابة ،
~~وأورد عليه الحيض والنفاس ، ولو زيد أو ما في معناها لاندفع ، وعلى هذا
~~تكون المعاني الموجبة علة العلة .
# وقوله : ( إنزال المني على وجه الدفق والشهوة ) قيل هذا اللفظ بإطلاقه
~~يستقيم على قول أبي يوسف لاشتراطه الدفق والشهوة حال الخروج ، ولا يستقيم
~~على قولهما ؛ لأنهما ما اشترطا الدفق عند الخروج حتى قالا يجب الغسل إذا
~~زال المني عن مكانه بشهوة وإن خرج بغير دفق ، ورد بأنه مستقيم على قولهم
~~فإن خروج المني على هذا الوجه موجب للغسل بالاتفاق ، وإما أن يجب الغسل إذا
~~زايل المني عن مكانه عن شهوة ، وإن خرج من غير دفق فليس في كلام المصنف ما
~~ينافيه ولا يحصره على الأول وهذا جيد ، لكن كلام المصنف يوهم ترك بعض
~~موجباته عندهما في موضع بيانها ، وربما يبين قوله ثم المعتبر عند أبي حنيفة
~~ومحمد إلخ بعض بيان .
# وقال الشافعي : خروج المني كيفما كان يعني سواء كان بشهوة أو بحمل ثقيل
~~أو سقطة من مكان مرتفع أو غير ذلك يوجب الغسل لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~الماء PageV01P075 من الماء } أي الغسل من المني ، ولنا أن الأمر بالتطهير
~~يتناول الجنب لقوله تعالى { وإن كنتم جنبا فاطهروا } والجنب في اللغة من
~~خرج منه المني على وجه الشهوة ، يقال أجنب ms0036 الرجل : إذا قضى شهوته من المرأة
~~، فالأمر بالتطهير يتناول من خرج منه المني على وجه الشهوة ، وغيره ليس في
~~معناه فلا يقاس عليه ولا يلحق به .
# وقوله : من المرأة قيل إنما ذكره ليخرج قضاء شهوة البطن فإن قاضيها لا
~~يسمى جنبا .
# وقيل ذكره اتفاقا لوجوبه على المحتلم .
# وقيل الجنابة في اللغة موضوعة لذلك ، والمحتلم وجب عليه الغسل لحديث أم
~~سلمة في بعض ألفاظها { أنها لما سألت النبي صلى الله عليه وسلم عن المرأة
~~ترى في منامها مثل ما يرى الرجل فقال عليه الصلاة والسلام : أتجد لذلك لذة
~~؟ قالت : نعم ، قال عليه الصلاة والسلام : فلتغتسل } والحديث يعني قوله {
~~الماء من الماء } محمول على خروج المني عن شهوة توفيقا بين الأدلة ، ولأن
~~قوله من الماء يتناول المذي والودي وليس ثمة غسل بالإجماع فيراد به الخصوص
~~، ويحمل على حالة الشهوة بدليل حديث أم سلمة .
# وقوله : ( ثم المعتبر ) ظاهر ، وثمرته تظهر فيمن أمسك ذكره بعد الانفصال
~~بشهوة عن مكانه حتى سكنت الشهوة ثم ترك حتى خرج المني من إحليله بلا شهوة
~~لا يجب الغسل عنده خلافا لهما ، هو قاس الخروج بالمزايلة بجامع تعلق الغسل
~~بهما ( ولهما أنه متى وجب من وجه ) معناه أنا ذكرنا أن للشهوة مدخلا في
~~وجوب الغسل ، وقد وجدت في حالة وهو PageV01P076 الانفصال دون الأخرى وهو
~~الخروج ، فبالنظر إلى الأول يجب ، وبالنظر إلى الثاني لا يجب ، والباب باب
~~العبادات فنوجبه احتياطا وقد وقع في النهاية في بيان ذلك أن الخروج على وجه
~~الشهوة قد وجد ، والظاهر أنه سهو ؛ لأنه لو كان كذلك لارتفع النزاع .
# فإن قيل دار الغسل بين الوجوب وعدمه فلا يجب كما إذا خرج الريح من
~~المفضاة .
# أجيب بأن جهة الوجوب هنا راجحة ؛ لأن الموجب أصل ، إذ الخروج بناء على
~~المزايلة بالشهوة وعدم الخروج بالشهوة بعد المزايلة من العوارض النادرة فلا
~~معتبر به ، قيل وقوله : قياس وقولهما استحسان والخائف من الريبة يأخذ بقول
~~أبي يوسف .
PageV01P077
# وقوله : ( والتقاء الختانين ) الختان موضع القطع من الذكر
~~والأنثى ، ومن عادتهم ختان الأنثى .
# وقوله ms0037 : ( من غير إنزال ) ليس بشرط لوجوب الغسل ، فإنه لو أنزل وجب
~~بالإجماع ، وإنما ذكره نفيا لقول الأنصار رضي الله عنهم فإنهم قالوا لا يجب
~~الغسل بالإكسال ، واستدلوا بظاهر قوله صلى الله عليه وسلم { الماء من الماء
~~} ولنا قوله : عليه الصلاة والسلام { إذا التقى الختانان وتوارت الحشفة وجب
~~الغسل ، أنزل أو لم ينزل } وهذا مفسر في هذا المعنى لا يقبل التأويل ، ولا
~~منافاة بين الحديثين فنعمل بكل واحد منهما ونقول الجنابة تثبت بانفصال
~~المني عن شهوة بقوله { الماء من الماء } لما ذكرنا من تأويله ، وبالإيلاج
~~في الآدمي بقوله { إذا التقى الختانان } الحديث ، وقد قررنا هذا الحديث في
~~التقرير بتأييد الله .
# وفي قوله ( وتوارت الحشفة إشارة ) إلى أن مجرد التلاقي لا يوجبه ، ولكن
~~يوجب الوضوء عندهما خلافا لمحمد .
# والحشفة ما فوق الختان من رأس الذكر .
# وقوله : ( ولأنه سبب الإنزال ) بيانه أن الشيء الذي يترتب عليه حكم إذا
~~كان خفيا وله سبب ظاهر ، يقام ذلك السبب الظاهر مقام ذلك الأمر الخفي ،
~~ويترتب عليه الحكم ، وهاهنا التقاء الختانين سبب الإنزال ، ونفس الإنزال
~~الذي ترتب عليه الغسل يتغيب عن بصر المنزل ، وقد يخفى الإنزال لقلة المني
~~فيقام الالتقاء مقام الإنزال كما في السفر مع المشقة التي يترتب عليها
~~القصر في السفر .
# والالتقاء مجاز للإيلاج ؛ لأنه سببه ، PageV01P079 وكذا الإيلاج في الدبر
~~لكمال السببية حتى إن بعض الفسقة يرجحون قضاء الشهوة في الدبر على قضاء
~~الشهوة في القبل لما يدعون فيه من اللين والحرارة والضيق ، وعن هذا ذهب
~~بعضهم إلى أن محاذاة الأمرد في الصلاة تفسد صلاة غيره كالمرأة ، ويجب على
~~المفعول به احتياطا أما عند أبي يوسف ومحمد فلأنهما يوجبان الحد الذي فيه
~~للاحتياط في تركه فلأن يوجبا الغسل الذي الاحتياط في وجوبه أولى ، وأما عند
~~أبي حنيفة رحمه الله فلأنه يحتاط في الحد فيتركه ويحتاط في الغسل فيوجبه ،
~~والاحتياط في كل باب بما يناسبه .
# وقوله : ( بخلاف البهيمة وما دون الفرج ) متصل بقوله فيقام مقامه : أي
~~يقام سبب الإنزال مقامه في السبيلين في الآدمي ، بخلاف البهيمة ms0038 فإنه لا يجب
~~فيها الغسل بمجرد الإيلاج من غير إنزال ، وبخلاف ما دون الفرج وهو التفخيذ
~~والتبطين فإنه لا يجب فيه الغسل أيضا لنقصان السببية إذا لم ينزل .
PageV01P080
# قال ( والحيض لقوله تعالى { حتى يطهرن } اختلف الشارحون في
~~تفسير كلامه ، فمنهم من حمله على ظاهره وقال : نفس الحيض يوجب الغسل ؛ لأنه
~~في معنى الجنابة من حيث المنع عن الصلاة والقراءة ودخول المسجد ، ومنهم من
~~حمله على أن معناه انقطاع الحيض يوجب الغسل ؛ لأنه لا يجب إلا عند انقطاعه
~~وقال : ؛ لأنه يلازمه ، ومنهم من حمله على أن معناه أن الخروج عن الحيض
~~يوجب الغسل ؛ لأن الحيض ما دام باقيا لا يجب الغسل ، والخروج عن الحيض
~~مستلزم له فوجد الاتصال فصحت الاستعارة ، وعزي هذا إلى الإمام حميد الدين ،
~~وفي الكل نظر .
# أما في الأول فلأن الحيض اسم للدم مخصوص ، وقد تقدم أن الجوهر لا يصح أن
~~يكون سببا للمعنى ، وأما في الثاني فلأن الانقطاع طهر والطهر لا يوجب
~~الإطهار ، ولا ملازمة بينهما لوجود الحيض قبل الانقطاع ووجود الانقطاع بعده
~~فكان أحدهما منفكا عن الآخر فلا ملازمة بينهما ، على أن قوله لا يجب إلا
~~عند انقطاعه يفيد الشرطية لا العلية ، وكذا الخروج عن الحيض عبارة عن
~~انقطاعه فيرد عليه مثل ما ورد على ذلك ، ويجوز أن يقال : معناه خروج الحيض
~~وهو الدم المخصوص يوجب الغسل لما تقدم أن خروج النجس من بدن الإنسان يوجب
~~تطهير جميع البدن ، واكتفى بالأعضاء الأربعة فيما كثر وقوعه دفعا للحرج ،
~~ووقوع الحيض ليس بكثير فبقي على الأصل كخروج المني فكان مجازا بالحذف من
~~باب { واسأل القرية } إذ لا يلتبس أن نفس الدم لا يوجب شيئا .
# ووجه التمسك بقوله تعالى { PageV01P082 حتى يطهرن } بالتشديد على وجوب
~~الاغتسال ، أما بالنسبة إلى القربان فلأنه تعالى غيا حرمة القربان الذي كان
~~حلالا إلى الاغتسال ، فينبغي أن تنتهي الحرمة به ويكون مأمورا به ، وإلا
~~لكانت حرمة مؤبدة ، وفي ذلك نقض لما شرعه بقوله تعالى { فإذا تطهرن فأتوهن
~~من حيث أمركم الله } وبقوله تعالى { فأتوا حرثكم ms0039 أنى شئتم } وأما بالنسبة
~~إلى الصلاة فلأن الاغتسال لما صار شرطا لحل القربان بهذه الآية مع أن
~~الطهارة ليست بشرط لحل القربان عما سوى الحيض والنفاس في صورة من الصور
~~فلأن يشترط الاغتسال لحل الصلاة والحال أنها شرط لها عن جميع النجاسات
~~الحقيقية والحكمية دائما أولى .
# وأما النفاس فإنما وجب الاغتسال فيه بالإجماع .
PageV01P083
# قوله : ( وسن رسول الله صلى الله عليه وسلم ) بيان للغسل
~~المسنون ( نص ) يعني القدوري ( على السنية ) يعني في هذه الأربعة وقد قيل
~~هذه الأربعة مستحبة يدل على ذلك تسمية محمد الغسل يوم الجمعة في الأصل حسنا
~~وهو أقواهم حيث ذهب إلى وجوبه مالك لقوله عليه الصلاة والسلام { من أتى
~~منكم الجمعة فليغتسل } رواه ابن عمر .
# ولنا قوله : عليه الصلاة والسلام { من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت ومن
~~اغتسل فهو أفضل } رواه سمرة بن جندب ، وقوله : فبها ونعمت أي بالسنة أخذ
~~ونعمت الخصلة هذه أي الأخذ بالسنة ( وبهذا ) أي بهذا الحديث ( يحمل ما رواه
~~) مالك ( على الاستحباب ) توفيقا بينهما ( أو على النسخ ) بدليل ما روي عن
~~عائشة وابن عباس رضي الله عنهم أنهما قالا : كان الناس عمال أنفسهم وكانوا
~~يلبسون الصوف ويعرقون فيه والمسجد قريب السمك فكان يتأذى بعضهم برائحة بعض
~~فأمروا بالاغتسال ثم انتسخ حين لبسوا غير الصوف وتركوا العمل بأنفسهم .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن قول الحسن فإنه يقول غسل يوم الجمعة
~~لليوم إظهارا لفضيلته .
# قال عليه الصلاة والسلام : { سيد الأيام يوم الجمعة } .
# ومعنى قوله ( لزيادة فضيلتها ) ؛ لأنها تؤدى بجمع عظيم فلها من الفضيلة
~~ما ليس لغيرها ، وسيادة اليوم باعتبار وقوع هذه الصلاة فيه .
# وفائدة الخلاف تظهر فيمن اغتسل يوم الجمعة ثم أحدث فتوضأ وصلى الجمعة
~~فإنه ليس بمقيم للسنة عند أبي يوسف خلافا للحسن ، ووقع في بعض الروايات
~~PageV01P085 ذكر محمد في موضع الحسن بن زياد ( والعيدان بمنزلة الجمعة ؛
~~لأن فيهما الاجتماع فيستحب الاغتسال دفعا للتأذي بالرائحة ، وأما في عرفة
~~والإحرام فسنبينه في المناسك إن شاء الله تعالى ) ، .
PageV01P086
# وليس في المذي والودي غسل وفيهما الوضوء ( لقوله ms0040 صلى الله
~~عليه وسلم { كل فحل يمذي وفيه الوضوء } ) رواه أبو داود بإسناد صحيح .
# فإن قيل إذا كان الواجب الوضوء كان الواجب أن يذكرهما في فصل الوضوء .
# أجيب بأنهما يشابهان المني فذكرهما في فصل الغسل ، والأوجه أن يقال :
~~إنما ذكرهما هنا ؛ لأن أحمد رحمه الله يقول بوجوب الغسل في رواية ، فذكرهما
~~هنا نفيا لما يقوله .
# فإن قيل إذا كان حكمه الوضوء كان ذكره مستغنى عنه بالكلية ؛ لأنه قد علم
~~من قوله كل ما خرج من السبيلين .
# أجيب بأن ذكره للتأكيد ، وقيل ذكره تصريحا بالنفي لقول مالك فإنه لا يقول
~~بوجوب الوضوء بهما .
# فإن قيل نقض الوضوء بالودي غير متصور على التفسير المذكور في الكتاب ؛
~~لأنه إنما يخرج على أثر البول وقد وجب الوضوء بالبول قبله فلا يجب بالودي
~~بعده .
# أجيب بأجوبة منها أنه إذا بال فتوضأ ثم أودى فإنه يجب عليه الوضوء ،
~~ومنها أن من به سلس البول إذا توضأ للبول ثم أودى حالة بقاء الوقت تنتقض
~~طهارته ، ومنها أن الوضوء يجب في الودي لو تصور الانتقاض به ، وفيه ضعف ،
~~والتفسير مأثور عن عائشة ، وإنما مرادها مني الرجل خاصة ؛ لأن مني المرأة
~~ليس خاثرا ولا أبيض وإنما هو رقيق أصفر كما جاء في الحديث ، وليس ينكسر منه
~~الذكر ، والتعريف الجامع لمني الرجل والمرأة أن يقال : ماء دافق يخرج من
~~بين صلب الرجل وترائب المرأة .
PageV01P088
# باب الماء الذي يجوز به الوضوء وما لا يجوز : معنى الباب
~~في اللغة النوع ، وقد يعرف بأنه طائفة من المسائل الفقهية اشتمل عليها كتاب
~~ولقبت بباب كذا .
# ولما فرغ من بيان الطهارتين ذكر ما تحصل به الطهارة وهو الماء المطلق
~~الطهارة من الأحداث غليظا كان الحدث أو خفيفا ( جائزة بماء السماء والأودية
~~والعيون والآبار والبحار لقوله تعالى { وأنزلنا من السماء ماء طهورا }
~~وقوله : عليه الصلاة والسلام { الماء طهور لا ينجسه شيء } الحديث .
# ووجه التمسك أن الله تعالى ذكر الماء في الآية مطلقا ، والمطلق ما يتعرض
~~للذات دون الصفات ومطلق الاسم ينطلق على هذه المياه .
# لا يقال ms0041 : الآية تدل على أن الماء المنزل من السماء طهور وليس غير المطر
~~منزلا من السماء ؛ لأن الله تعالى قال { ألم تر أن الله أنزل من السماء ماء
~~فسلكه ينابيع في الأرض } وقال { أنزل من السماء ماء فسالت أودية بقدرها }
~~وسيأتي الكلام على الحديث ، وذكر الأحداث ليس للتخصيص ؛ لأن الطهارة من
~~الخبث أيضا تحصل بهذه المياه ، لكن لما كان التبويب لماء يحصل به الوضوء
~~ذكر ذلك .
PageV01P090
# قوله : ( ولا يجوز بما اعتصر ) بالقصر على أنها موصولة
~~هكذا المسموع وقوله : ( ؛ لأنه ليس بماء مطلق ) ؛ لأنه عند إطلاق الماء لا
~~ينطلق عليه ، وتحقيق ذلك أنا لو فرضنا في بيت إنسان ماء بئر أو بحر أو عين
~~أو ماء اعتصر من شجر أو ثمر فقيل له هات ماء لا يسبق إلى ذهن المخاطب إلا
~~الأول ، ولا نعني بالمطلق والمقيد إلا هذا ( والحكم ) وهو الطهارة ( عند
~~فقده ) أي فقد الماء المطلق ( منقول إلى التيمم ) قال تعالى { فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا } وقوله : ( والوظيفة إلخ ) جواب عما يقال الماء المعتصر من
~~الشجر أو الثمر وإن لم يكن ماء مطلقا لكنه في معناه في الإزالة فيلحق
~~بالمطلق .
# ووجهه أن الوظيفة في هذه الأعضاء تعبدية فلا تتعدى إلى غير المنصوص عليه
~~، ومعناه أن شرط القياس ألا يكون حكم الأصل معدولا به عن القياس ، وليس
~~فيما نحن فيه كذلك فلا يصح القياس ، بخلاف إزالة النجاسة الحقيقية فإنها
~~معقولة المعنى لوجودها حسا فجاز فيها الإلحاق على قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~.
# ولقائل أن يقول : هب أنه لا يمكن التعدية بطريق القياس فليلحق بطريق
~~الدلالة فإن كونه معقولا ليس بشرط فيها .
# والجواب أن سائر المائعات ليس في معنى الماء من كل وجه ؛ لأن الماء مبذول
~~عادة لا يبالى بحبسه وسائر المائعات ليس كذلك .
# فإن قلت : فكيف ألحقته به في النجاسة الحقيقية ؟ قلت : قياسا لا دلالة ؛
~~لأنه معقول المعنى .
# فإن قلت : من شرط الدلالة أن يكون الملحق في معنى الأصل في الوصف الذي هو
~~مناط PageV01P092 الحكم من كل وجه لا غير ، والوصف فيما نحن ms0042 فيه هو إزالة
~~النجاسة ، والماء والمائع سيان في ذلك ، وكون الماء مبذولا لا مدخل له في
~~ذلك .
# قلت : إنهما سيان في إزالة النجاسة الحقيقية أو مطلقا ، والأول مسلم وليس
~~الكلام فيه والثاني ممنوع .
# وقوله : ( وفي الكتاب ) يعني مختصر القدوري .
PageV01P093
#وقوله : ( فأخرجه عن طبع الماء ) كالتفسير لقوله غلب عليه غيره .
# وقوله : ( كالأشربة إلخ ) إن أراد بها الأشربة المتخذة من الشجر كشراب
~~الرمان والحماض ، وبالخل الخل الخالص كانا من نظير المعتصر من الشجر والثمر
~~، وكان ماء الباقلا والمرق نظير الماء الذي غلب عليه غيره فكان فيه صنعة
~~اللف والنشر ، وإن أراد بالأشربة الحلو المخلوط بالماء كالدبس والشهد
~~المخلوط به ومن الخل الخل المخلوط بالماء كانت الأربعة كلها نظير الماء
~~الذي غلب عليه غيره .
# والباقلا إذا شددت اللام فهو مقصور وإذا خففت فممدود .
# وماء الزردج هو ما يخرج من العصفر المنقوع .
# وقوله : ( ما تغير بالطبخ ) قيل المراد بالتغير الثخونة فإنه يصير مرقا .
PageV01P094
# قوله : ( فغير أحد أوصافه ) التي هي الطعم واللون ، والريح
~~إشارة إلى أنه إذا غير الوصفين لا يجوز التوضؤ به .
# قال في النهاية : لكن المنقول عن الأساتذة أنه يجوز حتى إن أوراق الأشجار
~~وقت الخريف تقع في الحياض فيتغير ماؤها من حيث اللون والطعم والرائحة ثم
~~إنهم يتوضئون منها من غير نكير ، وكذا أشار في شرح الطحاوي إليه ولكن شرطه
~~أن يكون باقيا على رقته ، أما إذا غلب عليه غيره فصار به ثخينا فلا يجوز .
# فإن قيل : قد تقدم من قول النبي صلى الله عليه وسلم { إلا ما غير لونه أو
~~طعمه أو ريحه } وذلك يقتضي عدم جواز التوضؤ عند تغير أحد الأوصاف .
# أجيب بأن معنى قوله عليه الصلاة والسلام { لا ينجسه شيء } أي لا ينجسه
~~شيء نجس وكلامنا في المختلط الطاهر .
# وقوله : ( أجرى في المختصر ماء الزردج مجرى المرق ) أي في عدم جواز
~~التوضؤ بهما ( والمروي عن أبي يوسف أنه بمنزلة ماء الزعفران ) وسنذكر حكمه
~~وقوله : ( وهو الصحيح ) ؛ لأنه خالطه طاهر فغير أحد أوصافه كماء الزعفران .
# واعلم أن ما ذكر في ms0043 المختصر إن كان على إطلاقه كما يفهم من ظاهر لفظه كان
~~بين رواية المختصر والمروي عن أبي يوسف خلاف ، وإن كان المراد به ما إذا
~~كان الماء مغلوبا بأجزاء الزردج فلا خلاف بينهما ، والإمام الناطفي
~~والسرخسي اختار المروي عن أبي يوسف .
# وقوله : ( وقال الشافعي ) ظاهر ، وقوله : ( وإضافته إلى الزعفران كإضافته
~~إلى البئر ) يعني أنها للتعريف لا للتقييد ، والفرق بينهما أن PageV01P096
~~المضاف إذا لم يكن خارجا من المضاف إليه بالعلاج فالإضافة للتعريف ، وماء
~~الزعفران وماء البئر وماء العين من هذا القبيل ، وإن كان خارجا منه فهي
~~التقييد كماء الورد وغيره مما تقدم ، فبقي الاعتبار للخلط ، ويعتبر فيه
~~الغلبة بالأجزاء ، فإن كانت أجزاء الماء غالبة ويعلم ذلك ببقائه على رقته
~~جاز الوضوء به ، وإن كانت أجزاء المخلوط غالبة بأن صار ثخينا زال عنه رقته
~~الأصلية لم يجز .
# وقوله : ( هو الصحيح ) نفي لقول محمد فإنه يعتبر الغلبة بتغير اللون
~~والطعم ، وبيان ذلك ما قيل الطاهر المخلوط بالماء إما أن يكون لونه كلون
~~الماء أو لا فإن كان الثاني كاللبن والزعفران والعصفر فالعبرة للون ، فإن
~~غلب لون الماء جاز الوضوء به ، وإن لم يغلب لم يجز ، فإن كان الأول كماء
~~البطيخ والأشجار فالعبرة للطعم على ما ذكرنا ، وإن لم يكن له طعم فالعبرة
~~لكثرة الأجزاء ، وإنما كان الأول صحيحا ؛ لأن الغلبة بالأجزاء غلبة حقيقية
~~، إذ وجود الشيء المركب بأجزائه فكان اعتبارها أولى .
# وقوله : ( بعدما خلط به غيره ) إنما قيد به ؛ لأن الماء إذا طبخ وحده
~~وتغير جاز الوضوء به .
# وقوله : ( إلا إذا طبخ فيه ) استثناء من قوله لا يجوز التوضؤ به ، وإنما
~~جاز بذلك ؛ لأن السنة وردت به في غسل الموتى بالماء الذي أغلي بالسدر إلا
~~إذا صار غليظا بحيث لا يمكن تسييله على العضو لزوال اسم الماء عنه .
PageV01P097
# قال ( وكل ماء وقعت فيه النجاسة لم يجز الوضوء به ) أراد
~~بالماء ما لا يكون جاريا ولا في حكمه وهو الغدير العظيم لذكره هذا بعد هذا
~~، وقد وقع في بعض نسخ الهداية : قليلا كانت النجاسة ms0044 أو كثيرا ، وفي بعضها
~~قليلا كان أو كثيرا ، وهو لفظ المختصر .
# وتوجيه الأولى أن يقال شبه فعيلا بمعنى فاعل بفعيل بمعنى مفعول في حذف
~~علامة التأنيث كما في قوله تعالى { إن رحمة الله قريب من المحسنين } وفي
~~قوله ( قليلا ) احتراز عن قول مالك فإنه لا يتنجس الماء عنده إذ لم ير لها
~~أثر .
# وقوله : ( كثيرا ) مستدرك ؛ لأن قليل النجاسة إذا كان مانعا فالكثير أولى
~~.
# وتوجيه الثانية الماء الراكد قليلا كان أو كثيرا إذا وقعت فيه نجاسة لا
~~يجوز الوضوء به ، والقليل ما يكفي الوضوء والغسل كذا قيل .
# وقوله : قليلا احتزاز عن قول مالك ، وقوله : كثيرا احتراز عن قول الشافعي
~~، فإن مالكا يجوز الوضوء بالقليل وإن وقعت فيه نجاسة ما لم يتغير أحد
~~أوصافه ، ويستدل بما روينا من قوله صلى الله عليه وسلم { الماء طهور لا
~~ينجسه شيء ، إلا ما غير لونه أو طعمه } الحديث .
# والشافعي يجوزه إذا كان الماء قلتين لقوله عليه الصلاة والسلام { إذا بلغ
~~الماء قلتين لم يحمل خبثا } واضطربت أقوالهم في مقدار القلتين ، فقيل
~~القلتان خمس قرب كل قربة خمسون منا ، وقيل ثلثمائة من تقريبا لا تحديدا ،
~~وقيل القلة جرة تحمل من اليمين تسع قربتين وشيئا .
# ولنا حديث المستيقظ من منامة وهو قوله : صلى الله عليه وسلم { إذا استيقظ
~~PageV01P099 أحدكم من منامة فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا }
~~ووجه التمسك به أنه لما ورد النهي عن الغمس لأجل احتمال النجاسة ، فحقيقة
~~النجاسة أولى أن يكون نجسا .
# وقوله : عليه الصلاة والسلام { لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا
~~يغتسلن فيه من الجنابة } رواه أبو هريرة ، وهو حجة على الفريقين ، أما على
~~مالك فإنه نهى عن الاغتسال فيه وأنه لا يغير أحد أوصاف الماء بيقين ، وأما
~~على الشافعي فلأنه نهى عن البول في الماء الدائم ، ومطلق النهي يقتضي
~~التحريم ، لا سيما على مذهبه ولو لم يكن منجسا كان كسكب الماء فيه وهو ليس
~~بمحرم .
# ولم يفصل بين دائم ودائم فكان القلتان وغيرهما سواء .
# لا يقال : يجوز أن ms0045 يكون النهي للتنزية ؛ لأن تأكيده وتقييده بالدائم
~~ينافيه ، فإن الماء الجاري يشاركه في ذلك المعنى ، فإن البول كما أنه ليس
~~بأدب في الماء الدائم فكذلك في الجاري فلا يكون للتقييد فائدة ، وكلام
~~الشارع مصون عن ذلك .
# فإن قيل الاستدلال بإطلاق الحديث حجة عليكم ؛ لأن الغدير العظيم ماء دائم
~~فيدخل تحت إطلاقه .
# أجيب بأنه في حكم الجاري بالإجماع في عدم اختلاط بعضه ببعض .
# ( قوله : والذي رواه مالك جواب عن حديث مالك بأنه ورد في بئر بضاعة ) وهي
~~بكسر الباء وضمها : بئر قديمة بالمدينة تلقى فيها الجيف ومحايض النساء ،
~~فذكر ذلك لرسول الله صلى الله عليه وسلم حين توضأ منها فقال { الماء طهور }
~~الحديث ، وقد كان ماؤها جاريا في البساتين يسقى منه خمس بساتين ، والماء
~~PageV01P100 الجاري لا ينجس بوقوع النجاسة فيه عندنا .
# فإن قيل العبرة بعموم اللفظ دون خصوص السبب فكيف اختص بئر بضاعة مع وجود
~~دليل العموم فيه وهو الألف واللام ؟ أجيب بأنه ليس من باب الخصوص في شيء ،
~~وإنما هو من باب الحمل للتوفيق ، فإن الحديثين إذا تعارضا وجهل تاريخهما
~~جعلا كأنهما وردا معا ثم بعد ذلك إن أمكن العمل بهما يحمل كل واحد منهما
~~على محمل إن أمكن وإن لم يمكن يطلب الترجيح وإن لم يمكن يتهاتران ، وهاهنا
~~أمكن العمل بأن يحمل هذا الحديث على بئر بضاعة وحديث المستيقظ ، وقوله :
~~عليه الصلاة والسلام { لا يبولن أحدكم } الحديث على غيرها فعملنا كذلك دفعا
~~للتناقض .
# فإن قيل استدل المصنف أول الباب بهذا الحديث على طهورية المياه المذكورة
~~هناك وحمله هاهنا على بئر بضاعة ، فإن كانت اللام في قوله الماء للجنس صح
~~الاستدلال وبطل الحمل ، وإن كانت للعهد صح الحمل وبطل الاستدلال .
# أجاب العلامة علاء الدين عبد العزيز بما معناه أنه للجنس والاستدلال صحيح
~~، والحمل ليس بباطل ؛ لأن الحديث مشتمل على قضيتين : إحداهما الماء طهور ،
~~والثانية لا ينجسه شيء ، والاستدلال بالأولى ؛ لأنها تفيد المقصود من غير
~~افتقار إلى الثانية والحمل للثانية .
# ورد بأن الضمير في لا ينجسه شيء راجع إلى ما دخل ms0046 عليه اللام فكان المراد
~~به الجنس ، فكيف يصح حمله على معين .
# وأجاب بأن اللفظ إذا احتمل معنيين وأريد به أحدهما ثم أريد بضميره الآخر
~~جاز ، ويسمى ذلك استخداما كما في قول PageV01P101 الشاعر : إذا نزل السماء
~~بأرض قوم رعيناه وإن كانوا غضابا وهو كلام حسن من باب قوله عليه الصلاة
~~والسلام { هو الطهور ماؤه والحل ميتته } في كونه جوابا زائدا على مقدار
~~الحاجة ، فإن الحاجة كانت في دفع النجاسة عن بئر بضاعة ، وكان ذلك يحصل
~~بقوله { لا ينجسه شيء } إلا أنه زاد قوله { الماء طهور } وقد يكون تقدير
~~الكلام هذه الحقيقة من شأنها التطهير ، وماء بئر بضاعة لا ينجسه شيء إلا ما
~~غير إلى آخره لكونه جاريا ، ولا يلزم أن يكون الماء البالغ قلتين طاهرا إذا
~~وقعت فيه نجاسة لوجود الدليل .
# على نجاسته وهو حديث المستيقظ ، وقوله : { لا يبولن أحدكم } الحديث .
# وقوله : ( وما رواه الشافعي ) يريد به حديث القلتين ضعفه أبو داود معناه
~~لا يصح التعلق بهذا الحديث ؛ لأن في إسناده ضعفا ضعفه أبو داود سليمان بن
~~الأشعث السجستاني قال حديث القلتين مما لا يثبت ، وهكذا قال ابن المديني
~~أستاذ محمد بن إسمعيل البخاري .
# وقال الشافعي في كتابه بلغني بإسناد لا يحضرني من ذكره ومثل هذا دون
~~المرسل وفي متنه اضطراب فإنه قال في بعض الروايات إذا بلغ الماء قلتين أو
~~ثلاثا ، وفي بعضها أربعين قلة هكذا رواه جابر وأخذ به إبراهيم النخعي ،
~~والقلة في نفسها مجهولة ؛ لأنها تذكر ويراد بها قامة الرجل ، وتذكر ويراد
~~بها رأس الجبل ، وتذكر ويراد بها الجرة ، والتعيين بقلال هجر لا يثبت بقول
~~جريج ؛ لأن جريجا ممن لا يقلد فيبقى محتملا ، وكذلك قوله : لا يحتمل خبثا
~~يحتمل ما قاله PageV01P102 الشافعي : أي لا يقبل النجاسة ويدفعها ، ويحتمل
~~إذا قل الماء حتى انتهى إلى القلتين فإنه يضعف عن احتمال الخبث فينجس ،
~~وإذا كان كذلك لم يكن التمسك به صحيحا .
PageV01P103
#( قوله : والماء الجاري إذا وقعت فيه نجاسة ) اختلف الناس في تعريف
~~الماء الجاري ، فمنهم من قال هو ما لا ms0047 يتكرر استعماله ، وذلك بأنه إذا غسل
~~يده وسال الماء منها إلى النهر فإذا أخذه ثانيا لا يكون فيه شيء من الماء
~~الأول .
# وقيل ما يذهب بتبنة .
# وقيل هو ما إذا كان بحيث لو وضع رجل يده في الماء عرضا لم ينقطع جريانه .
# قيل والأصح ما يعده الناس جاريا ، وحكمه ما ذكره في الكتاب وهو ظاهر .
# وقوله : ( إذا لم ير لها أثر ) أي لم يبصر لها أثر ، إشارة إلى أن
~~النجاسة إذا كانت مرئية لا يتوضأ من جانب الوقوع .
# قال في المحيط : إذا وقعت النجاسة في الماء الجاري ، فإن كانت غير مرئية
~~كالبول لا ينجس ما لم يتغير لونه أو طعمه أو ريحه ، وإن كانت مرئية كالجيفة
~~والعذرة ، فإن كان النهر كبيرا لا يتوضأ من أسفل الجانب الذي فيه الجيفة
~~ويتوضأ من الجانب الآخر ، وإن كان صغيرا فإن لاقاها أكثر الماء فهو نجس ،
~~وإن كان أقله فهو طاهر ، وإن كان النصف جاز الوضوء به في الحكم ، والأحوط
~~ألا يتوضأ .
PageV01P104
# ( قوله : والغدير العظيم ) الغدير فعيل بمعنى مفعول من غدر
~~: أي ترك ، وهو الذي تركه ماء السيل ، وقيل بمعنى مفاعل أي مغادر وقيل
~~بمعنى فاعل ؛ لأنه يغدر بأهله لانقطاعه عند شدة الحاجة إليه .
# واعلم أن أصحابنا اتفقوا على أن الماء إذا خلص بعضه : أي وصل إلى بعض كان
~~قليلا ، وإذا لم يخلص كان كثيرا لا ينجس بوقوع النجاسة فيه ، إلا أن يتغير
~~لونه أو طعمه أو ريحه كالماء الجاري .
# ثم اختلفوا فيما يعرف به الخلوص ، فذهب المتقدمون إلى أنه يعرف بالتحريك
~~: فإذا حرك طرف منه ولم يتحرك الجانب الآخر فهو مما لا يخلص بعضه إلى بعض ،
~~والمراد بالتحرك هو التحرك بالارتفاع والانخفاض ساعة تحريكه لا بعد المكث
~~ولا معتبر بالحباب ، فإن الماء وإن كثر يعلوه ويتحرك .
# ثم اختلف هؤلاء في سبب التحريك ، فروى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمهما الله
~~أنه يعتبر التحريك بالاغتسال ، وهو أن يغتسل إنسان في جانب منه اغتسالا
~~وسطا ولم يتحرك الجانب الآخر ، وبه أخذ أبو يوسف .
# وروى أبو ms0048 يوسف أيضا عن أبي حنيفة أنه يعتبر التحريك باليد لا غير .
# وروي عن محمد أنه يعتبر التحريك بالتوضؤ .
# وجه القول الأول ما ذكره في الكتاب أن الحاجة إلى الاغتسال في الحياض أشد
~~من الحاجة إلى التوضؤ ؛ لأن الوضوء يكون في البيوت عادة .
# ووجه الثاني أن التحريك يكون بالاغتسال وبالتوضؤ وبغسل اليد ، إلا أن
~~التحريك بغسل اليد يكون أخف فكان الاعتبار به أولى توسعة على الناس .
# ووجه الثالث أن مبنى الماء في حكم PageV01P106 النجاسة على الخفة ، فإن
~~القياس أن ينجس وإن كثر الماء ، إلا أنه أسقط حكم النجاسة عن بعض المياه
~~تخفيفا فاعتبر التحريك الوسط وهو التحريك بالوضوء .
# وذهب المتأخرون إلى أنه يعرف بشيء آخر غير التحريك ، فمنهم من اعتبر
~~بالكدرة فقال إذا اغتسل فيه وتكدر الماء فإن وصلت الكدارة إلى الجانب الآخر
~~فهو مما يخلص وإلا فلا .
# وروي عن أبي حفص الكبير أنه اعتبر بالصبغ فقال : يلقى زعفران في جانب منه
~~، فإن أثر الزعفران في الجانب الآخر كان مما يخلص وإلا فلا .
# وروي عن أبي سليمان الجوزجاني أنه اعتبر بالمساحة إن كان عشرا في عشر فهو
~~مما لا يخلص .
# وعن محمد في النوادر أنه سئل عن هذه المسألة ، فقال : إن كان مثل مسجدي
~~هذا فهو ما لا يخلص بعضه إلى بعض ، فلما قام مسح مسجده فكان ثمانيا في ثمان
~~، وفي رواية وعشرا في عشر في رواية ، وبقول أبي سليمان الجوزجاني أخذ عامة
~~المشايخ ، ثم ألفاظ الكتب قد اختلفت في تعيين الذراع فجعل الصحيح في فتاوى
~~قاضي خان ذراع المساحة وهي سبع مشتات فوق كل مشتة إصبع قائمة ، والمصنف
~~اختار للفتوى ذراع الكرباس وهي سبع مشتات ليس فوق كل مشتة إصبع قائمة توسعة
~~للأمور على الناس ، والمعتبر في العمق أن يكون بحال لا ينحسر بالاغتراف .
# وقوله ( هو الصحيح ) احترازا عن قول بعضهم إن المعتبر فيه أن يكون ذراعا
~~، وقال آخرون أن يكون قدر شبر .
# وقوله : ( في الكتاب ) يعني مختصر القدوري .
# وقوله : ( إشارة إلى أنه ينجس موضع الوقوع ) لم يفرق PageV01P107 بين
~~كونها ms0049 مرئية وغير مرئية وهو المحكي عن مشايخ العراق ومشايخ بخارى وبلخي ،
~~فرقوا بينهما فقالوا في غير المرئية يتوضأ من الجانب الذي وقعت فيه النجاسة
~~بخلاف المرئية وعن أبي يوسف أنه لا ينجس إلا إذا ظهر أثرها فيه : أي في
~~موضع الوقوع كالماء الجاري ، وعلى هذا إذا غسل وجهه في حوض كبير فسقط غسالة
~~وجهه في الماء فرفع الماء من موضع الوقوع قبل التحريك لا يجوز عند
~~العراقيين ، وجوزه مشايخ بخارى وبلخي توسعة على الناس لعموم البلوى فيه .
PageV01P108
# قال ( وموت ما ليس له نفس سائلة ) إذا مات ما ليس له دم
~~سائل كالبق والذباب والزنابير والعقرب ونحوها ( في الماء ) لا ينجسه وإنما
~~جمع الزنابير دون غيرها ؛ لأنها أنواع شتى ، وقال الشافعي : يفسده ؛ لأنه
~~حرام بقوله تعالى { حرمت عليكم الميتة } والتحريم لا بطريق الكرامة آية
~~النجاسة .
# وقوله : ( لا بطريق الكرامة ) احتراز عن الآدمي .
# فإن قيل دود الخل وسوس الثمار إذا ماتت فيها مع أنها ميتة لا ينجس الخل
~~والثمار .
# أجاب بقوله : ؛ لأن فيه ضرورة .
# ولنا ما روى أبو بكر الرازي بإسناده إلى سعيد بن المسيب { عن سلمان أنه
~~صلى الله عليه وسلم قال فيه : أي في مثل هذه الحادثة فإنه عليه الصلاة
~~والسلام سئل عن إناء فيه طعام أو شراب يموت فيه ما ليس له دم سائل فقال :
~~هو الحلال أكله وشرابه والوضوء منه } ولأن المنجس هو اختلاط الدم المسفوح
~~بأجزائه عند الموت حتى حل المذكى لانعدام الدم فيه ، ولا دم في هذه الأشياء
~~إذ الفرض كذلك فلا ينجس هاهنا .
# فإن قيل : لا نسلم أن المنجس هو اختلاط الدم المسفوح ، فإن ذبيحة المجوسي
~~والوثني وتارك التسمية عمدا ليس فيها دم مسفوح وهي نجسة ، وذبيحة المسلم
~~إذا لم يسل منها دم يعارض بأن أكلت ورق العناب حلال مع أن الدم لم يسل .
# فالجواب أن القياس في ذبيحة المجوسي والوثني الطهارة كذبيحة المسلم ، إلا
~~أن صاحب الشرع أخرجه عن أهلية الذبح بقوله صلى الله عليه وسلم { سنوا بهم
~~سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ms0050 ولا آكلي PageV01P110 ذبائحهم } فجعل
~~الشرع ذبحه كلا ذبح ، وكما جعل ذلك كذلك جعل ذبيحة المسلم إذا لم يسل منها
~~الدم كذبيحته إذا سال إقامة لأهلية الذابح واستعمال آلة الذبح مقام الإسالة
~~لإتيانه بما هو المأمور به الداخل تحت قدرته ، ولا معتبر بالعوارض ؛ لأنها
~~لا تدخل تحت القواعد الأصلية ، وإنما قيد بقوله عند الموت ؛ لأنه إذا كان
~~حيا لا ينجس ، ولهذا قلنا : المصلي إذا استصحب فأرة أو عصفورة حية لم تفسد
~~صلاته ولو كانت نجسة لفسدت ، ولو ماتت حتف أنفها واستصحبها فسدت ، وهذا ؛
~~لأن الدم الذي في الحي في معدنه وبالموت ينصب عن مجاريه فيتنجس اللحم
~~بتشربه إياه ، ولهذا لو قطعت العروق بعده لم يسل منها دم ( قوله : والحرمة
~~ليست من ضرورتها النجاسة ) جواب عن استدلال الشافعي ، فإن الطين حرام لا
~~لكرامته وليس بنجس .
PageV01P111
# قال ( وموت ما يعيش في الماء فيه لا يفسده ) ما يعيش في
~~الماء : يعني ما يكون مولده ومثواه فيه إذا مات في الماء لا يفسده كالسمك
~~والضفدع والسرطان .
# قيل إنما قال في المسألة الأولى لا ينجسه وفي هذه لا يفسده ؛ لأن الموت
~~في المسألة الأولى في غير معدنه فيتوهم التنجيس فيناسب نفيه ، وفي الثانية
~~في معدنه فلا يتوهم تنجيسه بواسطة الضرورة ، لكن احتمل تغير صفة الماء
~~فنفاه بقوله لا يفسده ( وقال الشافعي : يفسده إلا السمك لما مر ) يعني من
~~قوله ؛ لأن التحريم لا بطريق الكرامة آية النجاسة .
# قيل في هذا التعليل إشكال ، وهو أن الضفدع والسرطان يجوز أكلهما عند
~~الشافعي على ما روي عنه في كتاب الذبائح على ما سيأتي .
# والجواب أنه المذكور في كتاب الذبائح عن الشافعي أنه أطلق ذلك كله فيجوز
~~أن تكون هذه رواية أخرى عنه فيكون الإلزام عليها ( ولنا أنه مات في معدنه )
~~وهو ظاهر ، وكل ما مات في معدنه كان نجسا في معدنه ، وكل ما كان نجسا في
~~معدنه لا يعطى له حكم النجاسة كبيضة حال مجها دما : أي تغيرت صفرتها دما ،
~~حتى لو صلى وفي كمه تلك البيضة تجوز الصلاة معها ms0051 ؛ لأن النجاسة في معدنها
~~بخلاف ما إذا صلى وفي كمه قارورة فيها دم لا تجوز صلاته ؛ لأن النجاسة ليست
~~في معدنها .
# قيل هذا التعليل يقتضي ألا يعطى للوحوش والطيور حكم النجاسة إذا ماتت في
~~البر ؛ لأنه معدنها ، والذي يظهر من كلامهم أنهم يعنون بالمعدن ما يكون
~~محيطا فإنهم يمثلون بالدم في العروق والمخ في البيضة PageV01P113 وأشباههما
~~وليس البر كذلك .
# وقوله : ( ولأنه لا دم فيها ) أي في هذه الحيوانات إذ الدموي لا يسكن
~~الماء والدم هو المنجس كما تقدم ( و ) إذا مات ( في غير الماء ) كالخل
~~والعصير والحليب ونحوها ( قيل غير السمك يفسده لانعدام المعدن ) وهو قول
~~نصير بن يحيى ومحمد بن سلمة وهو رواية عن أبي يوسف ( وقيل لا يفسده ) وهو
~~قول محمد بن مقاتل وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة وهشام عن محمد ( لعدم الدم
~~وهو الأصح ) لاطراده ، قيل في كل واحد من التعليلين نظر ، أما في الأول
~~فلأن التعليل بالعدم على وجود الشيء لا يجوز ، وأما في الثاني فلأن انتفاء
~~العلة لا يستلزم انتفاء المعلول لجواز أن يثبت بعلة أخرى ، والجواب عن
~~الأول أنه ليس بتعليل بل هو بيان انتفاء المانع ، فإنا قد ذكرنا أن النجاسة
~~لا تعطى حكم النجاسة في معدنها فكان المعدن مانعا عن ترتب الحكم عليها .
# وعن الثاني أن العلة الشخصية يستلزم انتفاؤها انتفاء الحكم ، وهاهنا كذلك
~~؛ لأن كونه دما مسفوحا هو المنجس لا غير ( والضفدع البري والبحري فيه سواء
~~) وإنما يعرف البري من البحري بأن البحري ما يكون بين أصابعه سترة ، وقيل
~~البري مفسد لوجود العلة وهو الدم وانتفاء المانع وهو المعدن .
# وقوله : ( وما يعيش في الماء ) بيان أن المراد بما يعيش في الماء ما كان
~~توالده ومثواه فيه كما ذكرناه في أول البحث ( ومائي المعاش دون مائي المولد
~~) كالبط والإوز ونحوهما ( مفسد ) .
PageV01P114
# قوله : ( والماء المستعمل لا يجوز استعماله في طهارة
~~الأحداث ) قدم الكلام في حكم الماء المستعمل ؛ لأنه هو المقصود ، وقيد
~~بقوله في طهارة الأحداث إشارة إلى أنه يجوز استعماله في طهارة الأنجاس ms0052 فيما
~~روى محمد عن أبي حنيفة وهو الموافق لمذهبه ، فإن إزالة النجاسة العينية
~~بسائر المائعات تجوز عنده ( قوله : خلافا لمالك والشافعي ) للشافعي في
~~الماء المستعمل ثلاثة أقوال : أظهرها كقول محمد ، وفي قول طاهر وطهور وهو
~~قول مالك ، وفي آخر إن كان المستعمل محدثا فهو طاهر غير طهور ، وإن كان
~~متوضئا فهو طاهر وطهور وهو قول زفر ( هما ) أي مالك والشافعي ( يقولان : إن
~~الطهور ماء يطهر غيره مرة بعد أخرى كالقطوع ) ولا يكون كذلك إلا إذا لم
~~يتنجس بالاستعمال .
# والجواب أنه المحكي عن ثعلب ، ورد عليه بأن هذا إن كان لزيادة بيان
~~لنهايته في الطهارة كان سديدا ، ويعضده قوله تعالى { وينزل عليكم من السماء
~~ماء ليطهركم به } وإلا فليس فعول من التفعيل في شيء ، وإذا كان بيانا
~~لنهايته فيها لا يستدل به على تطهير الغير فضلا عن التكرار فيه .
# وقول زفر لأن الأعضاء طاهرة حقيقة معناه أن أعضاء الوضوء طاهرة حقيقة
~~نجسة حكما ، فالماء المستعمل فيها بالنظر إلى الأول طاهر ، وبالنظر إلى
~~الثاني نجس ، والحكم عليه بأحدهما إبطال للآخر ، وإعمالهما ولو بوجه أولى
~~من إهمال أحدهما ، فقلنا بانتفاء الطهورية وبقاء الطهارة عملا بالشبهين .
# وقول محمد وهو أنه طاهر غير طهور رواية عن PageV01P116 أبي حنيفة وهو
~~المختار للفتوى لعموم البلوى .
# وقوله ( لأن ملاقاة الطاهر ) وهو الماء ( للطاهر ) وهو العضو المغسول ؛
~~لأنه طاهر حقيقة لا يوجب التنجس كما لو غسل به ثوب طاهر ( إلا أنه أقيمت به
~~قربة ) ولإقامتها تأثير في تغيير ما أقيمت به ( فتغيرت به ) أي بالاستعمال
~~( صفة الماء كمال الصدقة ) الذي أقيمت به قربة وقد تغيرت صفته فلم يبق طيبا
~~، وقد صح { أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم بادروا إلى وضوئه فمسحوا
~~به وجوههم } ، فلو كان نجسا لمنعهم كما منع أبا طيبة الحجام عن شرب دمه .
# ووجه الاستدلال لأبي حنيفة وأبي يوسف بقوله عليه الصلاة والسلام { لا
~~يبولن أحدكم في الماء الدائم } الحديث أنه صلى الله عليه وسلم كما نهى عن
~~النجاسة الحقيقية وهو البول فكذلك نهى عن ms0053 النجاسة الحكمية وهو الاغتسال فيه
~~فدل على أن الاغتسال فيه كالبول فيه .
# وقوله : ( ولأنه ماء ) أي ولأن الماء المستعمل ما أزيل به أحد المانعين
~~من جواز الصلاة وهو النجس الحكمي فيتنجس قياسا على ما أزيل به المانع الآخر
~~منه وهو النجس الحقيقي ، ولقائل أن يقول : المتوضئ قبل استعمال الماء موصوف
~~بكونه محدثا ، فإذا استعمله فلا يخلو إما أن تتحول هذه الصفة منه إلى الماء
~~أو لا ، ولا سبيل إلى الأول ؛ لأن الأعراض لا تقبل الانتقال من محل إلى محل
~~باتفاق العقلاء فتعين الثاني ، وحينئذ لا وجه للحكم بنجاسة الماء .
# والجواب أن كلامنا ليس في المتوضئ وصفته ، وإنما هو في أن أعضاء
~~PageV01P117 الوضوء متصفة بالنجاسة حكما وقد زالت شرعا بالوضوء الذي أقيمت
~~به قربة ، وقد أقمنا الدليل آنفا على أن لإقامتها تأثيرا في تغير ما أقيمت
~~به فصار الماء به خبيثا شرعا كمال الصدقة ولا نعني بصيرورة الماء نجسا إلا
~~اتصافه بالخبث شرعا ، والانتقال على الأعراض الحقيقية لا يجوز ، وأما
~~الأمور الاعتبارية الحكمية فيجوز أن تعتبر قائمة بمحل بعد قطع الاعتبار عن
~~قيامها بمحل آخر .
# ألا ترى أن الملك للبائع أمر اعتباري حكمي ، وبعد أن قال بعت وقبل
~~المشتري انتقل الملك للبائع إليه ، وبعدما ثبتت نجاسته اختلفت الروايات في
~~غلظها وخفتها ، فروى الحسن عن أبي حنيفة أنه نجس نجاسة غليظة اعتبارا
~~بالمستعمل في النجاسة الحقيقية فتقدر بالدرهم ، وروى أبو يوسف عنه وهو قوله
~~: ( إنه نجس نجاسة خفيفة لمكان الاختلاف ) فإن اختلاف العلماء يورث التخفيف
~~كما سيجيء إن شاء الله تعالى .
PageV01P118
# وقوله : ( والماء المستعمل ) بيان الحقيقة وكان حقه
~~التقديم ، ولكن قدم الحكم لما ذكر آنفا ؛ ولأنه يتضمن بيان السبب فصار من
~~الوسائل فلم يجب تقديمه ، ثم سبب كون الماء مستعملا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف هو إزالة الحدث أو قصد القربة ، وعند محمد هو قصد القربة فقط ، وعند
~~زفر والشافعي إزالة الحدث لا غير ، فلو توضأ محدث بنية القربة صار الماء
~~مستعملا بالإجماع عندهما وعند زفر خلافا لمحمد لعدم قصد القربة ، وكذا ms0054 عند
~~الشافعي لعدم إزالة الحدث عنده بلا نية ، ولو توضأ المتوضئ بقصد القربة صار
~~مستعملا عند الثلاثة خلافا لزفر ، والشافعي استدل لمحمد بقوله ( ؛ لأن
~~الاستعمال بانتقال نجاسة الآثام إليه ) أي إلى الماء المستعمل كما قررناه ،
~~وانتقالها بإزالتها عن محلها وإزالتها بالقرب كما في مال الصدقة ، وأبو
~~يوسف يقول إسقاط الفرض مؤثر أيضا ؛ لأن التغير عندهما إنما يكون بزوال
~~نجاسة حكمية عن المحل وانتقالها إلى الماء ، وقد انتقلت إلى الماء في
~~الحالين جميعا كما تقدم من اعتبارها بالنجاسة الحقيقية فيثبت فساد الماء
~~بالأمرين جميعا .
# وقوله : ( ومتى يصير مستعملا ) بيان لوقت أخذه حكم الاستعمال .
# وقد اتفق علماؤنا رحمهم الله على أن الماء ما دام مترددا في العضو ليس له
~~حكم الاستعمال ، فإذا زايل العضو ولم يستقر في مكان أو إناء اختلفوا فيه ،
~~فقال سفيان الثوري وإبراهيم النخعي وبعض مشايخ بلخي وهو اختيار الطحاوي إنه
~~لا يصير مستعملا .
PageV01P120
# قال ( والجنب إذا انغمس في البئر ) جنب ليس على بدنه نجاسة
~~انغمس لطلب الدلو لم يطهر ولم ينجس الماء عند أبي يوسف ، وطهر الرجل ولم
~~ينجس الماء عند محمد ، ولم يطهر ونجس الماء عند أبي حنيفة ، وقيد بقوله (
~~لطلب الدلو ) ؛ لأنه لو انغمس في البئر للاغتسال للصلاة فسد الماء عند الكل
~~.
# لأبي يوسف في بقاء الرجل نجسا أن الصب عنده شرط ؛ لأن القياس يقتضي
~~التطهير بالغسل لتنجس الماء بأول الملاقاة ، وإنما حصل ضرورة خروج المكلف
~~عن الأمر بالتطهير ، والماء الجاري أقرب إلى ذلك لعدم استقراره والصب
~~بمنزلته فيشترط تحصيلا للمأمور به بحسب الإمكان ، وهذا الشرط لم يوجد فيما
~~نحن فيه ، وانتفاؤه يستلزم انتفاء المشروط ، وفي بقاء الماء طاهرا أن سبب
~~استعماله أحد الأمرين إسقاط الفرض ، ونية القربة كما تقدم لا سبب له غيرهما
~~، وقد انتفيا جميعا فينتفي الحكم .
# فإن قيل انتفاء إسقاط الفرض ممنوع فإنه يسقط عنده وإن لم ينو فقد سقط
~~فيصير الماء مستعملا لكونه أحد الأمرين أجيب بأنه ترك أصله في هذه المسألة
~~ضرورة الحاجة إلى طلب الدلو ، فلو سقط الفرض تنجس الماء ms0055 وفسد البئر وفيه
~~ضرر لا يخفى .
# ولمحمد في طهارة الرجل عدم اشتراط الصب ، فإنه إذا لم يكن شرطا لا يستلزم
~~انتفاؤه انتفاء الحكم ، وفي طهارة الماء عدم نية التقرب ، فإن السبب عنده
~~ليس إلا إقامة القربة بالنية ولم توجد ، وكان هذا السبب متعينا كالسبب في
~~ولد الغصب فينتفي الحكم بانتفائه .
# ولأبي PageV01P123 حنيفة في نجاسة الماء إسقاط الفرض عن البعض بأول
~~الملاقاة ، فإن الماء يصير به مستعملا وإن لم توجد النية ؛ لأنها ليست بشرط
~~لسقوط الفرض وفي بقاء الرجل نجسا لبقاء الحدث في بقية الأعضاء ( وقيل عنده
~~نجاسة الرجل بنجاسة الماء المستعمل ) ؛ لأن النية لما لم تشترط لسقوط الفرض
~~عنده سقط الفرض بالانغماس وصار الماء مستعملا والرجل متلبس به فيتنجس
~~بنجاسته ( وعنه أن الرجل طاهر ؛ لأن الماء لا يعطى له حكم الاستعمال قبل
~~الانفصال وهو أوفق الروايات عنه ) لكونه أكثر مناسبة لأصله ، فعلى أول
~~أقواله لا تجوز الصلاة ولا قراءة القرآن ، وعلى الثاني تجوز له القراءة دون
~~الصلاة وفيه نظر ، وعلى الثالث يجوز كلاهما ، وإنما قدم قول أبي يوسف ولم
~~يوسطه كما هو حقه لزيادة احتياجه إلى البيان بسبب تركه أصله كما بينا .
PageV01P124
# قال ( وكل إهاب دبغ فقد طهر ) يتعلق بدباغ الإهاب ثلاث
~~مسائل : طهارته ، وهي تتعلق بكتاب الصيد والصلاة فيه وهي متعلقة بكتاب
~~الصلاة : والوضوء منه بأن يجعل قربة وبه يتعلق بهذا الباب ، وإنما قال
~~والصلاة فيه بأن يجعل ثوبا ولم يقل عليه بأن يجعل مصلى وإن كان الحكم .
# فيهما واحدا ؛ لأن البيان في الثوب بيان في المصلى لزيادة الاشتمال ؛
~~ولأنه منصوص عليه بقوله تعالى { وثيابك فطهر } وطهارة المكان ملحقة به
~~بالدلالة ، وإنما ذكر الحكمين الأخيرين وإن كان يفهم ذلك من الأول احترازا
~~عن قول مالك فإنه يقول : يطهر ظاهره دون باطنه فيصلى عليه لا فيه ، وإنما
~~قدم الخنزير على الآدمي ؛ لأن الموضع موضع إهانة لكونه في بيان النجاسة
~~وتأخير الآدمي في ذلك أولى ، واستدل على الطهارة دون الآخرين ؛ لأن ثبوتها
~~يستلزم ثبوتهما بقوله صلى الله عليه وسلم { أيما إهاب ms0056 دبغ فقد طهر } ( وهو
~~بعمومه ) لكونه نكرة اتصفت بصفة عامة ( حجة على مالك في جلد الميتة ) فإنه
~~يقول : لا يطهر لكنه ينتفع به في الجامد من الأشياء دون المانع فيعمل جرابا
~~للحبوب دون السمن والخل وغيرهما .
# فإن قيل : جلد الخنزير والآدمي خارج عن عمومه فيجوز أن يخص منه جلد
~~الميتة بالقياس عليه أو بقوله صلى الله عليه وسلم { لا تنتفعوا من الميتة
~~بإهاب } أجيب بأنه قياس فيه إبطال النص وهو قوله : عليه الصلاة والسلام {
~~أيما إهاب دبغ } الحديث ، وتحقيقه أن الجلد الطاهر ليس مما نحن فيه
~~PageV01P126 بالاتفاق ، وجلد الآدمي والخنزير خارجان على ما سنذكره ، ولو
~~خرج جلد الميتة أيضا لزم إبطال النص بالقياس وذلك باطل والنهي عن الانتفاع
~~بالإهاب وهو اسم لجلد غير مدبوغ كذا قال الخليل والأصمعي ، وليس ذلك داخلا
~~في عموم قوله { أيما إهاب دبغ } ليجوز تخصيصه فلا تعارض بينهما لاختلاف
~~المحل .
# قوله : ( وحجة على الشافعي ) عطف على قوله حجة على مالك ، فإن الشافعي
~~يقول بعدم طهارة جلد الكلب بالدباغ ، وتخصيص الكلب موافق لما ذكر في
~~الأسرار ، وذكر في المبسوط أن كل ما لا يؤكل لحمه لا يطهر جلده بالدباغ عند
~~الشافعي قياسا على جلد الخنزير والآدمي ، وعلى هذا لا فائدة في تخصيصه .
# وقوله : ( وليس الكلب بنجس العين ) جواب عن قياس الشافعي الكلب على
~~الخنزير وإن لم يذكر في الكتاب .
# واختلفت الروايات في كون الكلب نجس العين ، فمنهم من ذهب إلى ذلك .
# قال شمس الأئمة في مبسوطه : والصحيح من المذهب عندنا أن عين الكلب نجس ،
~~إليه يشير محمد في الكتاب في قوله : وليس الميت بأنجس من الكلب والخنزير .
# قيل والأصح أنه ليس بنجس العين ؛ لأنه ينتفع به حراسة واصطيادا وليس نجس
~~العين كذلك ، ولا يشكل بالسرقين فإنه نجس لا محالة وينتفع به إيفادا وغيره
~~؛ لأنه انتفاع بالإهلاك ، وهو جائز كالدنو من الخمر للإراقة ، وهو مختار
~~المصنف .
# وقوله : ( بخلاف الخنزير ) متصل بقوله إلا جلد الخنزير ( ؛ لأنه نجس
~~العين ، إذ الهاء في قوله تعالى { فإنه رجس } عائد إليه لقربه ) فإن ms0057 قيل
~~PageV01P127 المقصود بالذكر في الكلام هو المضاف فيجب أن يرجع إليه الضمير
~~.
# أجيب بأن المضاف إليه قد يكون مقصودا مثل أن يقول مثلا رأيت ابن زيد فإنه
~~يجوز أن يقال وحرضته على الاشتغال فيكون الضمير راجعا إلى المضاف ؛ لأنه
~~المقصود ، ويجوز أن يقال فأخبرته بأن ابنك هذا فاضل فيكون راجعا إلى المضاف
~~إليه كقوله تعالى { والذين ينقضون عهد الله من بعد ميثاقه } فإن الضمير
~~يجوز أن يرجع إلى كل من المضاف والمضاف إليه ورجوعه إلى المضاف إليه فيما
~~نحن فيه أولى لكونه أشمل للإجزاء وأحوط في العمل ؛ لأن الضمير إن رجع إلى
~~اللحم لم يحرم غيره ، وإن رجع إلى المضاف إليه حرم ، فغير اللحم دائر بين
~~أن يحرم وألا يحرم فيحرم احتياطا وذلك برجوع الضمير إلى المضاف إليه .
# وقوله : ( وحرمة الانتفاع بأجزاء الآدمي ) متعلق بقوله والآدمي ، ومعنى
~~كلامه بخلاف جلد الخنزير فإنه لا يطهر بالدبغ لنجاسة عينه وجلد الآدمي (
~~لكرامته ) لئلا يتجاسر الناس على من كرمه الله بابتذال أجزائه .
# ( فخرجا عما روينا ) يعني من قوله صلى الله عليه وسلم { أيما إهاب دبغ }
~~الحديث ، فإن قلت : ما وجه خروجهما عن المروي ، هل هو تخصيص فيحتاج إلى
~~مخصص مقارن على ما هو المذهب ، أم نسخ فيحتاج إلى ناسخ متأخر ؟ قلت : عدم
~~طهارتهما ثابت بالكتاب ، فإن كان متأخرا عن الحديث فهو ناسخ لا محالة ، وإن
~~كان متقدما عليه منع التناول لتقرره في الشرع ، وخبر الواحد لا يعارضه فضلا
~~أن ينسخه ، وإن كان مقارنا صار متخصصا ، PageV01P128 والخروج عن حكم الحديث
~~ثابت في الجميع فعبر بقوله فخرجا .
# وقوله : ( ثم ما يمنع النتن والفساد ) بيان لما يدبغ به ذكره استطرادا
~~بعد ذكر الدباغة .
# قال محمد في كتاب الآثار : أخبرنا أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم قال : كل
~~شيء يمنع الجلد من الفساد ( فهو دباغ ) فيتناول التشميس والتتريب ( لأن
~~المقصود ) وهو منع الفساد بإزالة الرطوبات النجسة ( يحصل بذلك فلا معنى
~~لاشتراط غيره ) من قرظ أو عفص أو شث أو نحوها كما شرطه الشافعي .
PageV01P129
# ( ثم ما يطهر جلده ms0058 بالدباغ يطهر بالذكاة ) يعني الذكاة
~~الحاصلة من الأهل بالتسمية ، فإن ذكاة المجوسي ليست مطهرة ، وذكر الضمير في
~~( لأنه ) لأن الذكاة بمعنى الذبح ، وإنما ( تعمل عمل الدباغ في إزالة
~~الرطوبات النجسة ) ؛ لأنه يمنع من اتصالها به ، والدباغ مزيل بعد الاتصال ،
~~ولما كان الدباغ بعد الاتصال مزيلا ومطهرا كانت الذكاة المانعة من الاتصال
~~أولى أن تكون مطهرة .
# وقوله : ( وكذلك يطهر لحمه ) أي لحم ما ذبح حتى إذا صلى ومعه من لحم
~~الثعلب المذبوح أو نحوه أكثر من قدر الدرهم جازت صلاته .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عما قال في الأسرار وغيره إنه نجس ؛ لأن
~~الحرمة فيما يصلح للأكل لا لكرامته دليل النجاسة ولزمهم طهارة الجلد مع
~~اتصال اللحم به .
# وأجابوا بأن بين اللحم والجلد جلدة رقيقة تمنع مماسة اللحم الجلد الغليظ
~~فلا ينجس ، والذي اختاره المصنف وصححه هو المنقول عن الكرخي وصححه صاحب
~~التحفة ، وذلك ؛ لأن الجلد يطهر باتفاق أصحابنا واللحم متصل به فكيف يكون
~~نجسا ، وملاقاة النجس الطاهر منجسة فكيف بالاتصال الذي لا يزول إلا بالسكين
~~، وما قيل من الجلدة الرقيقة متوهم ، وعلى تقدير تحققه فإما أن تكون طاهرة
~~أو نجسة ، ولا يحس عند السلخ بين الجلد واللحم أمر ثالث لا محالة ، فهي إما
~~متصلة باللحم أو الجلد ، فإن كانت متصلة باللحم فليس يتصور أن تكون طاهرة ،
~~واللحم نجس فتكون نجسة ، والجلد الغليظ متصل به أيضا فلا يكون طاهرا
~~PageV01P131 لكن الفرض أنه طاهر ، وإن كانت متصلة بالجلد فليس يتصور أن
~~تكون نجسة والجلد طاهر فتكون طاهرة ، واللحم متصل به أيضا فكيف تكون نجسا ،
~~وذلك واضح لا يخفى على المتأمل ، فهذا هو الذي حمل المصنف على تصحيح رواية
~~طهارة اللحم .
# والجواب عن قولهم إن الحرمة فيما يصلح للأكل لا للكرامة دليل النجاسة أنه
~~مسلم ، ولكن علة النجاسة هو اختلاط الدم المسفوح بأجزائه عند الموت كما
~~تقدم ، وهي علة متعينة قد انتفت هاهنا بالذبح فتنتفي النجاسة كما قلنا في
~~ولد المغصوب .
PageV01P132
#وقوله : ( وشعر الميتة وعظمها ) وعصبها ( طاهر ) ذكره باعتبار أنه إذا
~~وقع في الماء ms0059 هل يجوز الوضوء به أو لا ؟ عندنا يجوز به الوضوء لكونها طاهرة
~~.
# وقال الشافعي نجس ( ؛ لأنه ) أي كل واحد منهما ( من أجزاء الميت ) والميت
~~نجس بجميع أجزائه .
# قلنا : لا نسلم أن كل جزء من أجزاء الميت نجس ، بل النجس منه ما كان فيه
~~حياة زالت بالموت وهذه الأشياء لا حياة فيها حتى لا يتألم بقطعها الحيوان ،
~~فإن قطع قرن البقرة لا يؤلمها وجز صوف الغنم كذلك فلا يحلها الموت إذ الموت
~~زوال الحياة ، وهذا يشير إلى أن بين الحياة والموت تقابل العدم والملكة .
# وقال بعض المتكلمين : هما صفتان وجوديتان لقوله تعالى { خلق الموت
~~والحياة } والمخلوق لا يكون عدما .
# وأجيب بأن المراد بالخلق التقدير والعدم مقدر .
# لا يقال : ما ذكر تم من الدليل استدلال في مقابلة النص ؛ لأن الله تعالى
~~قال { من يحيي العظام وهي رميم } ولا خفاء في دلالته على أن في العظم حياة
~~؛ لأن المراد به من يحيي صاحب العظام .
PageV01P133
#( وشعر الإنسان وعظمه طاهر .
# وقال الشافعي رحمه الله : نجس ؛ لأنه لا ينتفع به ولا يجوز بيعه ) مع
~~إمكان الانتفاع به فكان نجسا ( ولنا أن حرمة الانتفاع به والبيع لكرامته
~~فلا يدل على نجاسته ) وقد صح { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حلق شعره
~~وقسمه بين أصحابه } وذلك دليل طهارته
PageV01P134
# فصل في البئر ) لما ذكر حكم الماء القليل بأنه يتنجس كله
~~عند وقوع النجاسة فيه حتى يراق كله ورد عليه ماء البئر نقضا في أنه لا ينزح
~~كله في بعض الصور فذكر ماء البئر في فصل على حدة بيانا لوجه المخالفة .
# قوله : ( وإذا وقعت في البئر نجاسة نزحت ) قيل نزحت البئر : أي ماؤها
~~بحذف المضاف لعدم الإلباس لما أن نزح عين البئر غير ممكن ، وبنزح النجاسة
~~لا يتم جواب المسألة فتعين ما قلناه ، والتأنيث باعتبار الإسناد الظاهري ؛
~~ولأن قوله ( وكان نزح ما فيها من الماء طهارة لها ) دليل على ما قلنا ،
~~فكان هذا من قبيل إطلاق اسم المحل على الحال كقولهم جرى النهر كذا في
~~النهاية ، وفيه نظر ؛ لأنه ms0060 حينئذ لم يكن لإخراج النجاسة ذكر ولا تطهر البئر
~~إلا بإخراجها ، وعن هذا ذهب بعض الشارحين إلى أن ضمير نزحت للنجاسة ، وجواب
~~" إذا " هو المجموع من قوله نزحت إلى قوله طهارة لها ، ويكون تقديره نزحت
~~النجاسة ، وكان نزح ما فيها من الماء طهارة لها .
# وأقول : التركيب الجزل على هذا التقدير أن يقال نزحت النجاسة والماء وكان
~~نزح ما فيها إلخ ، ولو جعلنا نزحت في الحقيقة مسند إلى ما حتى يعود المعنى
~~نزحت ما في البئر ليتناول النجاسة والماء جميعا ، وكان من باب جرى النهر
~~اندفع ذلك كله .
# وقوله : وكان نزح ما فيها من الماء طهارة لها إشارة إلى أنه يطهر بمجرد
~~النزح من غير توقف على غسل الأحجار ونقل الأوحال ، والمراد بالسلف الصحابة
~~ومن بعدهم ( ومسائل الآبار مبنية على اتباع الآثار دون PageV01P136 القياس
~~) ؛ لأن القياس أحد الأمرين : إما أن تطم البئر كلها طما لتنجس الأوحال
~~والجدران ، وإما ألا تنجس أبدا إذ الماء ينبع من أسفله فكان كالماء الجاري
~~.
# قال محمد رحمه الله : اتفق رأيي ورأي أبي يوسف أن ماء البئر في حكم الماء
~~الجاري ، إلا أنا تركنا القياس واتبعنا الآثار .
PageV01P137
# قوله : ( فإن وقعت ) إشارة إلى ما يجب نزحه من الماء بحسب
~~ما يقع فيها من النجاسة .
# وقوله : ( وجه الاستحسان ) هو أحد وجهي الاستحسان وهو الضرورة على ما
~~ذكره ، ولا فرق على هذا الوجه بين الرطب واليابس والصحيح والمنكسر وروث
~~الفرس والحمار والفلوات ، فإن آبار الأمصار وخثى البقر والجاموس وبعر الإبل
~~والغنم لشمولها الضرورة المذكورة في الكتاب ، لكن يفرق بين آبار الأمصار
~~والفلوات فإن آبار الأمصار لها رءوس حاجزة والوجه الآخر أن البعرة شيء صلب
~~وعلى ظاهرها رطوبة الأمعاء لا يتداخل الماء في أجزائها ، وعلى هذا لا يفرق
~~بين آبار الأمصار والفلوات ويفرق بين الصحيح والمنكسر ، فإن المنكسر
~~تتداخله أجزاء النجاسة فتفسده ، وكذا البعر والروث والخثى ؛ لأن الروث
~~والخثى لا صلابة لهما فيتداخل الماء في أجزائهما فينجس الماء .
# وإذا عرفت هذا فاعلم أن اختلاف أقوال المشايخ في جعل الكل غير مفسد ms0061 وجعل
~~بعضه مفسدا دون بعض مرجعه إلى وجهي الاستحسان .
# وقوله : ( ولا ضرورة في الكثير ) هو أيضا على الوجه الأول ، وأما على
~~الوجه الثاني فيقتضي عدم التفرقة بين القليل والكثير ؛ لأن الصلابة
~~والإمساك في الجميع موجود .
# وقوله : ( وهو ما يستكثره الناظر ) إشارة إلى ما هو المختار عنده في حد
~~الكثرة ، فإن منهم من قال : الكثير هو أن يغطى وجه ربع الماء ، وقيل وجه
~~أكثره ، وقيل ألا يخلو دلو من بعرة .
# وقال الإمام التمرتاشي : ذكر البعرتين إشارة إلى أن الثلاث كثيرة ، وإنما
~~قال ( PageV01P139 وعليه الاعتماد ) ؛ لأن أبا حنيفة رحمه الله لا يقدر
~~شيئا بالرأي في مثل هذه المسائل التي تحتاج إلى التقدير فكان هذا موافقا
~~لمذهبه فلهذا قال وعليه الاعتماد .
PageV01P140
#وقوله : ( ترمى البعرة ويشرب اللبن ) معناه لا ينجس إذا رميت قبل أن
~~يتغير لونه .
# قال شيخ الإسلام في مبسوطه : لا تنجس إذا رميت من ساعتها ولم يبق لها لون
~~لمكان الضرورة ؛ لأن من عادتها أنها تبعر عند الحلب ، وللضرورة أثر في
~~إسقاط حكم النجاسة .
# وقوله : ( وعن أبي حنيفة أنه ) أي الإناء بمنزلة البئر في عدم تنجس
~~الإناء بالبعرة والبعرتين
PageV01P141
# قال ( فإن وقع فيها خرء الحمام أو العصفور ) خرء الحمام أو
~~العصفور طاهر عندنا .
# وقال الشافعي : إنه نجس ، وهو القياس ؛ لأنه غذاء استحال إلى نتن وفساد ،
~~فإن ما يحيله الطبع من الغذاء على نوعين : نوع يحيله إلى نتن وفساد كالبول
~~والغائط وهو نجس بالاتفاق ، ونوع يحيله إلى صلاح كالبيض واللبن والعسل .
# وهذا من نوع الأول فأشبه خرء الدجاج وهو نجس بالاتفاق .
# واستحسن علماؤنا طهارته بدلالة الإجماع ، فإن الصدر الأول ومن بعدهم
~~أجمعوا على اقتناء الحمامات في المساجد حتى المسجد الحرام مع ورود الأمر
~~بتطهيرها بقوله تعالى { أن طهرا بيتي } الآية ، وقوله : صلى الله عليه وسلم
~~{ جنبوا مساجدكم صبيانكم } وفي ذلك دلالة ظاهرة على عدم نجاسته ، وأصله
~~حديث أبي أمامة الباهلي { أن النبي صلى الله عليه وسلم شكر الحمامة وقال
~~إنها أوكرت على باب الغار حتى سلمت فجازاها الله تعالى بأن جعل المساجد
~~مأواها ms0062 } وقوله : ( واستحالته لا إلى نتن ) جواب الشافعي .
# ووجهه أن موجب التنجس النتن والفساد والنتن هنا غير موجود وانتفاء الجزء
~~يستلزم انتفاء الكل .
# فإن قال الفساد وحده مما يوجبه .
# قلنا منقوض بالمني فإنه قد فسد وهو طاهر ، وسائر الأطعمة تفسد بطول المكث
~~ولا تنجس ، على أنه إن تنجس فيما نحن فيه سقط للضرورة .
# وقوله : ( فأشبه الحمأة ) يعني في النتن دون الفساد .
PageV01P143
# وقوله : ( فإن بالت فيها ) أي في البئر ( شاة ) أصل هذه
~~المسألة أن بول ما يؤكل لحمه طاهر عند محمد ، وإن وقع في الماء القليل لا
~~ينجسه ويجوز الوضوء به إلا أن يغلب على الماء فيخرج عن طهوريته نجس .
# عندهما إن وقع منه قطرة في الماء أفسدته ، والكثير الفاحش منه يمنع جواز
~~الصلاة .
# لمحمد حديث العرنيين ، وقصته ما روي { أن قوما من عرينة تصغير عرنة واد
~~بحذاء عرفات سميت بها قبيلة ينسب إليها العرنيون بحذف ياء فعيلة كقولهم
~~الجهنيون أتوا المدينة فاجتووها : أي لم توافقهم فاصفرت ألوانهم وانتفخت
~~بطونهم فأمرهم رسول الله صلى الله عليه وسلم بأن يخرجوا إلى إبل الصدقة
~~ويشربوا من أبوالها وألبانها فخرجوا وشربوا فصحوا ثم ارتدوا وقتلوا الرعاة
~~واستاقوا الإبل ، فبعث رسول الله صلى الله عليه وسلم في أثرهم قوما فأخذوا
~~، فقطع أيديهم وأرجلهم وسمل أعينهم وتركهم في شدة الحر حتى ماتوا } .
# ووجه الاستدلال أنه عليه الصلاة والسلام أمرهم بشرب أبوال الإبل ولو كان
~~نجسا لما أمر بذلك لكونه حراما ، وقد قال عليه الصلاة والسلام { إن الله
~~تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم } ولهما قوله : صلى الله عليه وسلم {
~~استنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه } ووجه الاستدلال أنه صلى الله
~~عليه وسلم أمر باستنزاه البول من غير فصل والأمر للوجوب ، ومما يؤيده ما
~~روي { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم شيع جنازة سعد بن معاذ وكان يمشي
~~على رءوس PageV01P145 أصابعه من زحام الملائكة التي حضرت الصلاة عليه ،
~~فلما وضع في القبر ضغطته الأرض ضغطة كادت تختلف أضلاعه ، فسئل رسول الله
~~صلى الله عليه ms0063 وسلم عن سببه فقال : إنه كان لا يستنزه من البول } ولم يرد
~~به بول نفسه ، فإن من لا يستنزهه لا تجوز صلاته ، وإنما أراد بول الإبل عند
~~معالجتها .
# وقوله : ( ولأنه يستحيل إلى نتن ) دليل معقول وقد تقدم بيانه ، وما رواه
~~محمد من حديث أنس فقد ذكر قتادة عن أنس أنه رخص لهم في شرب ألبان الإبل ولم
~~يذكر الأبوال ، وإنما ذكر في حديث حميد عن أنس فقد دار بين أن يكون حجة
~~وألا يكون فسقط الاستدلال به .
# وقيل إنه منسوخ ، وقد ذكرنا الحديثين في التقرير وشرح أصول فخر الإسلام
~~فليطلب ثمة .
# قال المصنف ( وتأويل ما روي أنه صلى الله عليه وسلم عرف شفاءهم فيه وحيا
~~) ولا يوجد مثله في زماننا فلا يحل شربه ؛ لأنه لا يتيقن الشفاء فيه ( فلا
~~يعرض عن الحرمة ) وأبو يوسف نظر إلى القصة فقال : يحل للتداوي لا لغيره .
# ومحمد لما طهره لم يبق فرق بينه وبين اللبن فيحل شربه للتداوي وغيره .
PageV01P146
# قال ( وإن ماتت فيها فأرة أو عصفورة ) حاصل هذه المسائل أن
~~الحيوان الواقع في البئر لا يخلو من أوجه سبعة : إما أن يكون فأرة أو نحوها
~~، أو دجاجة أو نحوها أو شاة ونحوها ، وكل منها إما أن يخرج حيا أو ميتا ،
~~والميت إما أن يكون منتفخا أو لا ، فما أخرج حيا لا ينجس في الفصول كلها
~~إلا الخنزير لكونه نجس العين والكلب عند من يقول بنجاسة عينه ، والصحيح عند
~~المصنف أنه ليس بنجس العين كما تقدم ، وما أخرج ميتا ففي الوجه الأول ، وهو
~~ما إذا كان الميت فيها فأرة أو عصفورة أو صعوة .
# قال المطرزي : الصعو : صغار العصافير الواحدة صعوة ، والسوادية : طويرة
~~طويلة الذنب تأكل العنب والجراد .
# وسام أبرص : الكبير من الوزغ ولم ينتفخ ( نزح منها ما بين عشرين دلوا إلى
~~ثلاثين بحسب كبر الدلو وصغرها ) قيل الصاع كبير وما دونه صغير : يعني ينقص
~~عن العشرين في الكبير ويزاد عليه في الصغير .
# وقوله : ( يعني بعد إخراج الفأرة ) يعني أن النزح إنما يكون معتبرا إذا
~~كان ms0064 بعد إخراج الفأرة ؛ لأن سبب نجاسة البئر حصول الفأرة الميتة فيها فلا
~~يمكن الحكم بالطهارة مع بقاء السبب الموجب للنجاسة لحديث أنس أنه قال في
~~الفأرة ماتت في البئر وأخرجت من ساعتها " ينزح منها عشرون دلوا " والعصفورة
~~حكمها حكم الفأرة ، وكذا حكم الفأرتين حكم الواحدة إلى الأربع ، وفي الخمس
~~أربعون إلى العصفور ، وفي العشر ينزح ماء البئر كله فيما روي عن أبي يوسف .
# وقوله : ( والعشرون بطريق الإيجاب والثلاثون PageV01P148 بطريق الاستحباب
~~) إنما ذكر ذلك ؛ لأن الرواية اختلفت فيه اختلافا كثيرا ، فورد في بعض
~~الروايات ينزح منها دلاء ، وفي رواية عشرون ، وفي رواية ثلاثون ، وفي رواية
~~أربعون ، فإن بعضهم أوجب عشرين وبعضهم أقل من عشرين وبعضهم أكثر من عشرين ،
~~فأخذ علماؤنا بالعشرين ؛ لأنه الوسط بين القليل والكثير ، وكان واجبا
~~لتعينه ، وما زاد استحبابا ، وفيه نظر ؛ لأن هذا المعنى موجود في ثلاثين
~~فلم يتعين عشرون للوجوب ، والأولى ما قيل إن السنة جاءت في رواية أنس بن
~~مالك عن النبي صلى الله عليه وسلم { أنه قال في الفأرة إذا وقعت في البئر
~~فماتت فيها أنه ينزح منها عشرون دلوا أو ثلاثون } هكذا رواه أبو علي الحافظ
~~السمرقندي بإسناده وأو لأحد الشيئين فكان الأقل ثابتا بيقين وهو معنى
~~الوجوب والأكثر يؤتى به لئلا يترك اللفظ المروي وإن كان مستغنى عنه في
~~العمل وهو معنى الاستحباب ، وفي الوجه الثاني وهو ما يكون الميت فيها حمامة
~~أو نحوها كالدجاجة والسنور ينزح منها ما بين أربعين إلى ستين وكلامه ظاهر .
# وقوله : ( وهو الأظهر ) قيل ؛ لأن الجامع الصغير آخر المصنفات فيكون
~~القول المذكور فيه هو المرجوع إليه .
# وفي الوجه الثالث وهو ما يكون الميت فيها شاة أو آدميا أو كلبا ينزح جميع
~~ما فيها وكلامه ظاهر .
# وقوله : ( ثم المعتبر ) تفسير للدلو فإنه ذكرها مبهمة فاحتاج إلى تفسيرها
~~وقيل دلو يسع فيها صاع ) وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة .
# قوله : ( ولو نزح منها بدلو عظيم مرة PageV01P149 مقدار عشرين دلوا جاز
~~لحصول المقصود ) وهو نزح المقدار الذي قدره الشرع .
# قال في ms0065 الأصل إذا وقع في البئر فأرة فجاءوا بدلو عظيم يسع عشرين دلوا
~~فاستقوا به مرة واحدة أجزأهم ، وهو أحب إلي ؛ لأن القطر الذي يعود منه إلى
~~البئر أقل .
# وعن الحسن أنه لا يطهر بمرة واحدة ؛ لأنه بتواتر الدلاء يصير الماء في
~~معنى الجاري .
# وقلنا لما قدر الشرع الدلاء بقدر خاص عرفنا أن المعتبر القدر المنزوح وأن
~~معنى الجريان ساقط وذلك يحصل بالدلو العظيم ، هذا كله إذا لم ينتفخ الحيوان
~~ولم ينفسخ ، .
PageV01P150
# فإن انتفخ أو تفسخ فيها نزح جميع ما فيها صغر الحيوان أو
~~كبر لانتشار البلة في أجزاء الماء ، وذلك ؛ لأن عند الانتفاخ والتفسخ ينفصل
~~منه بلة نجسة فكان كالقطرة من الدم أو الخمر ينتشر في الماء ، ولهذا قال
~~محمد في ذنب الفأرة وقعت في البئر : ينزح جميع الماء ؛ لأن موضع القطع لا
~~ينفك عن نجاسة مائعة بخلاف الفأرة الصحيحة الجسد .
# وقوله : ( وإن كانت البئر معينا ) يجوز أن تكون الميم زائدة من عنت : أي
~~بلغت العيون ، ويجوز أن تكون أصلية من معنت الأرض : أي رويت ، وماء معين :
~~أي جار وأن يكون فعيلا فكان ينبغي أن يقال معينة ؛ لأن البئر مؤنثة ، وإنما
~~ذكرها حملا على اللفظ أو توهم أنه فعيل بمعنى مفعول ، وقوله : ( لا يمكن
~~نزحها ) صفة .
# وقوله : ( أخرجوا ) جواب المسألة .
# وقوله : ( مقدار ما كان فيها من الماء ) إشارة إلى أن الاعتبار للماء
~~الذي كان زمن وقوع النجاسة .
# وقوله : ( فينزح لكل قدر منها عشر دلاء ) حتى إذا كان طول الماء عشر
~~قبضات فانتقص لعشر دلاء قبضة واحدة يعلم أن كل الماء مائة دلو فينزح تسعون
~~دلوا أخرى .
# وقوله : ( بنى جوابه على ما شاهد في بلده ) ؛ لأن بلده بغداد وغالب مياه
~~آبار بغداد لا تزيد على ثلثمائة دلو .
# وقوله : ( ولم يقدر الغلبة بشيء ) ؛ لأنها متفاوتة والنزح إلى أن يظهر
~~العجز أمر صحيح في الشرع ؛ لأن الطاعة بحسب الطاقة .
# وقوله : ( كما هو دأبه ) أي عادته ، فإن عادته أن يفوض مثل هذا إلى رأي
~~المبتلى به كما تقدم من قوله هو ما PageV01P153 يستكثره الناظر ms0066 وكما في حبس
~~الغريم وحد التقادم .
# وقوله : ( وهذا أشبه بالفقه ) أي بالمعنى المستنبط من الكتاب والسنة ؛
~~لأن الأخذ بقول الغير هو المرجع فيما لم يشتهر من الشرع فيه تقدير ، قال
~~الله تعالى { فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون } كما في جزاء الصيد حيث
~~قال { يحكم به ذوا عدل منكم } والشهادة حيث قال { وأشهدوا ذوي عدل منكم }
~~وشرط البصارة لهما في أمر الماء ؛ لأن الأحكام إنما تستفاد ممن له علم بها
~~ليدخلا تحت أهل الذكر ، وهذا القول : أي الأخذ بقول رجلين مروي عن أبي نصر
~~محمد بن سلام .
PageV01P154
# قال : ( وإن وجدوا في البئر فأرة أو غيرها ) كلامه ظاهر .
# وقوله : ( لأن اليقين لا يزول بالشك ) بيانه أن الماء كان طاهرا بيقين
~~ووقع الشك في نجاسته فيما مضى ، واليقين لا يزول بالشك فلا يحكم بالنجاسة
~~إلا زمان التيقن بوقوع النجس ؛ لأن اليقين يزول بيقين مثله وهذا هو القياس
~~، كمن رأى في ثوبه نجاسة لا يدري متى أصابته فإنه لا يلزمه إعادة شيء من
~~الصلوات .
# ولأبي حنيفة أن لموت الحيوان في البئر سببا ظاهرا وهو الوقوع في الماء
~~وهو ظاهر ، وكل ما له سبب ظاهر يحال عليه كمن جرح إنسانا فلم يزل صاحب فراش
~~حتى مات يحال بموته على الجراحة ؛ لأنه هو السبب الظاهر ، وكميت التوت في
~~عنقه حية فإنه يحال بموته على نهشها ، وإن احتمل أن يكون الموت بغير الجرح
~~والنهش ؛ لأن الموهوم في مقابلة المحقق غير معتبر ، إلا أن الانتفاخ دليل
~~تقادم العهد ، وأدنى حد التقادم في ذلك ثلاثة أيام ، ألا يرى أن من دفن بلا
~~صلاة يصلى على قبره إلى ثلاثة أيام ولا يصلى عليه بعد ذلك ؛ لأنه ينفسخ في
~~هذه المدة فيقدر بالثلاث ، وعدم الانتفاخ والتفسخ دليل قرب العهد فقدرناه
~~بيوم ؛ لأن أقل المقادير في باب الصلاة يوم وليلة ، فإن ما دونه ساعات لا
~~يمكن ضبطها ( وأما مسألة النجاسة فقد قال المعلى إلخ ) ظاهر .
PageV01P156
# فصل في الأسآر وغيرها : لما فرغ من بيان فساد الماء وعدمه
~~باعتبار وقوع نفس الحيوانات ms0067 فيه ذكرهما باعتبار ما يتولد منها وهو السؤر
~~وهو بقية الماء التي يبقيها الشارب في الإناء ثم عم استعماله فيه وفي
~~الطعام .
# والجمع الأسآر ، وهي أربعة عندنا : طاهر كسؤر الآدمي وما يؤكل لحمه ،
~~ومكروه كسؤر الهرة ، ونجس كسؤر الخنزير وسباع البهائم ومشكوك فيه كسؤر
~~البغل والحمار .
# قال ( وعرق كل شيء معتبر بسؤره ) قيل كان الواجب أن يقول وسؤر كل شيء
~~معتبر بعرقه ؛ لأن الكلام في السؤر لا في العرق ، وليس بصحيح ؛ لأن المصنف
~~أراد أن يبين في ضمن الأسآر العرق ، فلو قال وسؤر كل شيء معتبر بعرقه لوجب
~~أن يقول بعده عرق الآدمي كذا وعرق الكلب كذا وعرق الخنزير كذا ، وكان الفصل
~~إذ ذاك للعرق لا للسؤر ، ولا ينتقض بسؤر الحمار فإنه مشكوك ، وعرقه طاهر ؛
~~لأن الشك في طهوريته لا في طهارته .
# وقوله : ( لأنهما ) أي اللعاب والعرق أضمر على اللعاب وإن لم يذكره ؛ لأن
~~السؤر هو ما خالطه اللعاب فكان ذكر السؤر ذكرا له .
# وقوله : ( وسؤر الآدمي وما يؤكل لحمه ) كالإبل والبقر والغنم ونحوها (
~~طاهر ) قيل يعني بغير كراهة لئلا يدخل فيه سؤر الدجاجة المخلاة فإنه مأكول
~~اللحم وسؤره مكروه كما سيأتي ، وليس بشيء ؛ لأن مأكول اللحم طاهر السؤر فلا
~~مانع من الدخول فيه .
# وقوله : ( ؛ لأن المختلط به اللعاب ) واضح .
# وقوله : ( ويدخل في هذا الجواب الجنب ) لكونه آدميا والجنابة لا أثر لها
~~في PageV01P158 ذلك لما روي أن { النبي صلى الله عليه وسلم لقي حذيفة فمد
~~يده ليصافحه فقبض يده وقال إني جنب ، فقال عليه الصلاة والسلام المؤمن لا
~~ينجس } وبهذا يسقط ما قيل ينبغي أن يكون سؤر الجنب نجسا على قول أبي يوسف
~~لوجود سقوط الفرض عن فمه بشربه ؛ لأنه تعليل في مقابلة النص على أنه في
~~مكان الضرورة فيسقط حكم النجاسة كسقوطه عند إدخال اليد الإناء والحائض ؛
~~لما روي { أن عائشة رضي الله عنها شربت من إناء في حال حيضها فوضع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فمه على موضع فمها وشرب } ، والكافر لما روي { أن
~~رسول الله صلى ms0068 الله عليه وسلم أنزل وفد ثقيف في المسجد وكانوا مشركين } ،
~~ولو كان عين المشرك نجسا لما فعل ذلك ، ولا يعارض بقوله تعالى { إنما
~~المشركون نجس } ؛ لأن المراد به النجس في الاعتقاد .
PageV01P159
# وقوله : ( وسؤر الكلب نجس ) ظاهر .
# وقوله : ( فإذا تنجس الإناء فالماء أولى ) يشير إلى أنه ثابت بالدلالة ،
~~فإن الإجماع لما انعقد على وجوب غسل الإناء بولوغه ولسانه لم يلاقه وإنما
~~لاقى الماء كان دليلا على تنجس ما يلاقيه بطريق الأولى قيل يجوز أن يكون
~~المراد بولوغ الكلب في الإناء لحسه فيكون لسانه ملاقيا للإناء فلا يتم
~~الاستدلال بالأولوية .
# وأجيب بأن الولوغ حقيقة في شرب الكلب وأشباهه من المائعات بطرف لسانه ،
~~والكلام للحقيقة إذا لم يصرفه عنها قرينة ( قوله : وهذا ) أي هذا الحديث (
~~يفيد النجاسة ) نفي لقول مالك ، والعدد نفي لقول الشافعي في اشتراط السبع .
# وقوله : ( ولأن ما يصيبه بوله يطهر بالثلاث ) أي بالاتفاق .
# وقوله : ( فما يصيبه سؤره وهو دونه ) ؛ لأن مالكا يقول بطهارة سؤره ولم
~~يقل أحد بطهارة بوله فإذا طهر بوله بالثلاث فلأن يطهر سؤره ( أولى ) قيل
~~فيه نظر ؛ لأن عند الشافعي بوله ودمه وسائر ما هو منه نجس لا يطهر إلا
~~بالغسل سبعا ذكره في التهذيب ، ويجوز أن يكون ثم عنه رواية اطلع عليها
~~أصحابنا فيكون الإلزام عليها .
# وقوله : ( والأمر الوارد بالسبع ) جواب عما يستدل به الشافعي مما روى عبد
~~الله بن مغفل أنه عليه الصلاة والسلام قال { إذا ولغ الكلب في إنائكم
~~فاغسلوه سبعا وعفروه الثامنة بالتراب } بأنه محمول على الابتداء منعا لهم
~~من الاقتناء على ما روي عنه صلى الله عليه وسلم أنه قال { من اقتنى كلبا لا
~~لماشية أو صيد نقص من أجره PageV01P161 كل يوم قيراط } والدليل عليه أنه
~~قال { وعفروه الثامنة بالتراب } والتعفير ليس بواجب بالاتفاق .
# فإن قيل يجوز أن يكون المراد بغسل الإناء التعبد لا إزالة النجاسة أجيب
~~بأنه لو كان كذلك لوجب غسل غير موضع النجاسة كما في الحديث ، والواجب هاهنا
~~غسل موضع الإصابة بالإجماع ، فكان الغسل لإزالة النجاسة لا للتعبد .
PageV01P162
#( وسؤر ms0069 الخنزير نجس ؛ لأنه نجس العين ) فكان لحمه نجسا واللعاب يتولد
~~منه ( وسؤر سباع البهائم نجس خلافا للشافعي فيما سوى الكلب والخنزير ) لما
~~مر في سؤر الخنزير ، واستدل الشافعي بما روي عن ابن عمر { أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم سئل فقيل : أنتوضأ بما أفضلت الحمر ؟ فقال نعم ، وبما أفضلت
~~السباع كلها } والجواب أنه مرسل لا يصح له الاحتجاج به ؛ لأن رواية داود بن
~~حصين عن جابر وداود بن حصين لم يلق جابرا كذا قاله الجصاص ، ولئن صح
~~فتأويله أن المراد به الحمر الوحشية وسباع الطير أو المراد به الماء الكثير
~~أو هو محمول على ما قيل تحريمها توفيقا بين الأدلة ، ولم يذكر محمد أنه
~~نجاسة غليظة أو خفيفة .
# وروي عن أبي حنيفة أنه نجاسة غليظة ، وعن أبي يوسف أنه كبول ما يؤكل لحمه
~~؛ لأن الناس اختلفوا في سؤر ما لا يؤكل لحمه من السباع كما اختلفوا في بول
~~ما يؤكل لحمه ، فأوجب اختلافهم تخفيفا هاهنا كما أوجب هناك .
PageV01P163
# ( وسؤر الهرة طاهر مكروه ، وقال أبو يوسف غير مكروه ، وروي
~~أن { النبي صلى الله عليه وسلم كان يصغي للهرة الإناء فتشرب منه ثم يتوضأ
~~به } وقال : كيف أكره مع هذا الحديث ( ولهما قوله : صلى الله عليه وسلم {
~~الهرة سبع } والمراد به بيان الفقه دون الخلقة والصورة ) ؛ لأنه صلى الله
~~عليه وسلم بعث لبيان الشرائع .
# فإن قيل فكان الواجب القول بنجاسته .
# أجاب ( بقوله إلا أنه سقطت النجاسة لعلة الطوف فبقيت الكراهة ) وقوله :
~~لعلة الطوف يجوز أن تكون إشارة إلى الضرورة ، فإن حكم النجاسة يسقط بها كما
~~مر غير مرة ، ويجوز أن يكون إشارة إلى ما روي عن { عائشة رضي الله عنها
~~أنها كانت تصلي وفي بيتها قصعة من هريسة فجاءت هرة وأكلت منها ، فلما فرغت
~~من صلاتها دعت جارات لها فكن يتحامين من موضع فمها فمدت يدها وأخذت موضع
~~فمها وأكلت وقالت : سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول الهرة ليست
~~بنجسة إنما هي من الطوافين والطوافات عليكم فمالكن لا تأكلن } فإن ms0070 قيل :
~~حديث أبي هريرة يدل على النجاسة فهو محرم فهلا ترجح ؟ فالجواب أن حديث أبي
~~هريرة مؤول دون حديث عائشة فيقوى حديث عائشة بقوة حالها وقوة دلالته تعارض
~~المحرم ، وحمل ما رواه أبو يوسف من إصغاء الإناء لها على ما قبل التحريم .
# وقوله : ( ثم قيل كراهته لحرمة اللحم ) هو قول الطحاوي وهو يدل على أنه
~~إلى التحريم أقرب ( وقيل لعدم تحاميها النجاسة ) ؛ لأنها تتناول الجيف وهو
~~قول الكرخي ، PageV01P165 وهو يدل على أن كراهته كراهة تنزيه قيل وهو الأصح
~~والأقرب إلى موافقة الأثر .
# وقوله ( ولو أكلت ) يعني الهرة ظاهر وقوله : ( والاستثناء على قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف ) يعني قوله إلا إذا مكثت ساعة لغسل فمها بلعابها ؛ لأنهما
~~يجوزان إزالة النجاسة بالمائعات الطاهرة ، ولكن الصب شرط عند أبي يوسف
~~للتطهير في العضو وسقط هاهنا للضرورة .
PageV01P166
# قال ( وسؤر الدجاجة المخلاة مكروه ) المخلاة هي الجائلة في
~~عذرات الناس والمحبوسة على خلافها ، والمحبوسة على وجهين : أحدهما أن تكون
~~محبوسة في بيت نفسها ، والثاني أن تكون محبوسة للتسمين ويكون رأسها وأكلها
~~وشربها خارج البيت ، والأولى تجول في عذرات نفسها دون الثانية وإنما قيد
~~بقوله ( بحيث لا يصل منقارها إلى ما تحت قدميها ) إشارة إلى الوجه الثاني ،
~~فإنها إذا كانت كذلك وقع الأمن عن مخالطة النجاسة بخلاف غيرها .
# وقوله : ( وكذا سؤر سباع الطير ) معطوف على قوله وسؤر الدجاجة المخلاة
~~ليكون داخلا في حكم الكراهة ، وفي القياس نجس اعتبارا بسباع الوحش .
# وجه الاستحسان أنها تشرب بمنقارها وهو عظم جاف ، بخلاف سباع البهائم
~~فإنها تشرب بلسانها وهو رطب بلعابها ، واستدل المصنف على كراهته بما تشبه
~~به المخلاة وهو أكل الميتات إلحاقا لها بها ( وعن أبي يوسف أنها ) أي سباع
~~الطير ( إذا كانت محبوسة ويعلم صاحبها أنه لا قذر على منقارها لا يكره ،
~~واستحسن المشايخ هذه الرواية ) قال الفقيه أبو الليث : روى الحسن بن زياد
~~عن أبي حنيفة رحمه الله أنه قال : إن كان هذا الطير لا يتناول الميتة
~~كالبازي الأهلي ونحو ذلك فلا يكره الوضوء منه ( قوله : وسؤر ما ms0071 يسكن البيوت
~~) طاهر .
# وقوله : ( والتنبيه على العلة في الهرة ) قيل معناه : وبقي التنبيه على
~~العلة التي كانت في الهرة ، وقيل هو جواب سؤال مقدر تقديره ما ذا الذي دلكم
~~على كون الطوف علة لسقوط النجاسة ، ووجه ذلك أن PageV01P168 النبي صلى الله
~~عليه وسلم علل لسقوط النجاسة عن سؤر الهرة بعلة الطوف بقوله عليه الصلاة
~~والسلام { إنها من الطوافين عليكم والطوافات } دفعا للحرج ، وقد وجد الطوف
~~في سواكن البيوت أزيد منه في الهرة ، فإن ثلمة البيت إذا سدت لا يمكن أن
~~تدخل الهرة فيه ، وأما سواكن البيوت كالحية والفأرة فإنه لا يمكن منعها عن
~~الطوف ، فكان تنبيها على سقوط النجاسة فيها بطريق الأولى ، وكان العلامة
~~الكردري يقول : الله تعالى علل لسقوط وجوب الاستئذان بعلة الطوف بقوله
~~تعالى { ليس عليكم ولا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم بعضكم على بعض }
~~واستدل النبي صلى الله عليه وسلم في سؤر الهرة بتعليل الله تعالى فيه على
~~سقوط النجاسة ، ثم استدل أبو حنيفة رحمه الله بتعليله صلى الله عليه وسلم
~~في سؤر الهرة على سقوط نجاسة سؤر سواكن البيوت لعلة الطواف .
PageV01P169
# قوله : ( وسؤر البغل والحمار مشكوك فيه ) هذه عبارة أكثر
~~المشايخ ، وأبو طاهر الدباس أنكر أن يكون شيء من أحكام الله مشكوكا فيه .
# وقال : سؤر الحمار طاهر لو غمس فيه ثوب جازت الصلاة معه ، إلا أنه يحتاط
~~فيه فأمر بالجمع بينه وبين التيمم ، والمشايخ قالوا : المراد بالشك التوقف
~~لتعارض الأدلة ، والشافعي رحمه الله يجعله طاهرا وطهورا ؛ لأن كل حيوان
~~ينتفع بجلده فسؤره طهور عنده .
# واختلف في أن الشك في طهارته أو في طهوريته ، فقيل في طهارته ؛ لأنه لو
~~كان طاهرا لكان طهورا ما لم يغلب اللعاب على الماء ؛ لأن اختلاط الطاهر
~~بالماء لا يخرجه عن الطهورية ما لم يغلب كما إذا اختلط ماء الورد بالماء (
~~وقيل الشك في طهوريته ؛ لأنه لو وجد الماء المطلق ) لا يجب عليه غسل رأسه :
~~يعني بعد ما مسح رأسه بسؤر الحمار ، ولو كان الشك في طهارته لوجب ، وإنما
~~عين الرأس ؛ لأن ms0072 غيره من الأعضاء يطهر بصب الماء عليه .
# وقوله : ( وكذا لبنه طاهر ) ولا يؤكل قيل هذا ليس بظاهر الرواية وإنما هو
~~فيه نجس ، والمذكور في الكتاب إنما هو رواية عن محمد .
# وقوله : ( وعرقه لا يمنع جواز الصلاة وإن فحش ) هو إحدى الروايات عن أبي
~~حنيفة ، وفي رواية : هو نجس نجاسة خفيفة ، وفي رواية : نجس نجاسة غليظة ،
~~والمشهور هو المذكور في الكتاب .
# قال القدوري رحمه الله : عرق الحمار طاهر في الروايات المشهورة .
# وقوله : ( فكذا سؤره ) يعني أن اللبن والعرق والسؤر تتولد كلها منه ،
~~فإذا كانا طاهرين كان PageV01P171 السؤر كذلك .
# وقوله : ( وهو الأصح ) أي القول بأن الشك في طهوريته أصح .
# وقوله : ( نص محمد على طهارته ) هو ما روي عن محمد رحمه الله أنه قال :
~~أربع لو غمس فيها الثوب لم ينجس ، وهي سؤر الحمار ، والماء المستعمل ، ولبن
~~الأتان وبول ما يؤكل لحمه .
# وقوله : ( وسبب الشك تعارض الأدلة ) اختلف المشايخ في سبب الشك في سؤره ،
~~فمنهم من قال هو تعارض الأدلة ( في إباحته وحرمته ) فإنه روي { أن غالب بن
~~أبجر سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال : لم يبق لي قال إلا حميرات ،
~~فقال عليه الصلاة والسلام : كل من سمين مالك } وروي { أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم حرم لحوم الحمر الأهلية يوم خيبر } .
# قال شيخ الإسلام : هذا لا يقوى ؛ لأن لحمه حرام بلا إشكال ؛ لأنه اجتمع
~~فيه المحرم والمبيح فغلب المحرم على المبيح .
# كما لو أخبر عدل بأن هذا اللحم ذبيحة مجوسي وآخر أنه ذبيحة مسلم : فإنه
~~لا يحل أكله لغلبة الحرمة فكان لحمه حراما بلا إشكال ولعابه متولد منه
~~فيكون نجسا بلا إشكال ، وفيه نظر ؛ لأنه يستلزم نجاسة لبنه ، وقد تقدم من
~~قول المصنف أنه طاهر والجواب بالالتزام فإنه في ظاهر الرواية نجس كما تقدم
~~.
# ومنهم من قال اختلف الصحابة في طهارته ، فإنه روي عن ابن عمر أنه كان
~~يكره التوضؤ بسؤر الحمار والبغل ، وروي عن ابن عباس أنه قال : لا بأس
~~بالتوضؤ به ولم يترجح أحد القولين على الآخر ms0073 فأوجب شكا .
# قال شيخ الإسلام : ولكن هذا لا يقوى ؛ لأن PageV01P172 الاختلاف في طهارة
~~الماء ونجاسته لا يوجب الإشكال كما في إناء أخبر عدل أنه طاهر وأخبر آخر
~~أنه نجس فإن الماء لا يصير مشكلا ، وإن اختلفا في طهارة الماء ونجاسته وقد
~~استوى الخبران فكذا هذا ، ثم قال والأصح أن دليل الشك هو التردد في الضرورة
~~، فإن الحمار يربط في الدور والأفنية فكان فيه الضرورة إلا أنها دون ضرورة
~~الهرة والفأرة لدخولهما المضايق دون الحمار ، فلو لم تكن ضرورة أصلا كان
~~كالسباع في الحكم بالنجاسة بلا إشكال ، ولو كانت الضرورة كضرورتهما كان
~~مثلهما في سقوط النجاسة ، وحيث ثبتت الضرورة من وجه دون وجه واستوى ما يوجب
~~الطهارة والنجاسة تساقطا للتعارض ووجب المصير إلى الأصل .
# والأصل شيئان : الطهارة في جانب الماء ، والنجاسة في جانب اللعاب ؛ لأن
~~لعابه نجس كما بينا وليس أحدهما بأولى من الآخر ، فبقي الأمر مشكلا نجسا من
~~وجه طاهرا من وجه آخر ، وكان إشكال سؤره عند علمائنا بهذا الطريق لا لإشكال
~~لحمه ولا لاختلاف الصحابة في سؤره ، هذا حاصل ما نقله صاحب النهاية عن شيخ
~~الإسلام .
# وهاهنا نكتة لا بأس بالتنبيه عليها ، وهي أن طهارة اللعاب ونجاسته
~~دائرتان على طهارة اللحم ونجاسته ، وقد قال المصنف في أول هذا الفصل وهو
~~المعتبر في الباب ، فلا يخلو إما أن يكون المراد بالنجاسة النجاسة قبل
~~الذبح أو بعده ، فإن كان الأول كانت الشاة مساوية للكلب في أن لحم كل واحد
~~منهما نجس بالمجاورة ، وإن كان الثاني فكذلك في أن لحم كل واحد منهما طاهر
~~بعد الذبح PageV01P173 وذلك يقتضي شمول الطهارة أو النجاسة ، وحلها أن
~~المراد باللحم الطاهر المتولد منه اللعاب في غير الآدمي ما يحل أكله بعد
~~الذبح وبالنجس ما يقابله ، وطهارة سؤر البغل والحمار في رواية والهرة
~~للضرورة وهذا ؛ لأنهما اشتركا في النجاسة المجاورة للدم المسفوح قبل الذبح
~~، فإن الشاة لا تؤكل إذا ماتت حتف أنفها ، واشتركا في الطهارة بعده لزوال
~~المنجس وهو الدم فلا فرق بينهما إلا أن الشاة تؤكل ms0074 بعد الذبح بخلاف الكلب
~~وقد دل الدليل على طهارة سؤر الشاة دون الكلب ، ولا فرق بينهما أيضا في
~~الظاهر إلا اختلاط اللعاب المتولد من اللحم ، فعلم من هذا أن اللعاب
~~المتولد من اللحم المأكول بعد الذبح طاهر بلا كراهة دون غيره إضافة للحكم
~~إلى الفارق صيانة لحكم الشرع عن المناقضة ظاهرا ، هذا ما سنح لي والله أعلم
~~بالصواب .
# قوله : ( وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه ) أي سؤر الحمار والبغل ( نجس )
~~وقوله : ( ترجيحا للحرمة وللنجاسة ) يجوز أن تكون الحرمة متعلقة بتعارض
~~الأدلة والنجاسة متعلقة باختلاف الصحابة ، ويجوز أن يكون معناه ترجيحا
~~للحرمة ؛ لأن المحرم مرجح النجاسة ، ؛ لأنه إذا ترجح المحرم تترجح النجاسة
~~أيضا لامتناع الطهارة مع الحرمة .
# واستشكل بما إذا أخبر عدل بحل طعام وآخر بحرمته فإنه يرجح خبر الحل ،
~~وبما إذا أخبر عدل بطهارة الماء وآخر بنجاسته ترجح الطهارة .
# وأجيب بأن تعارض الخبرين في الطعام يوجب التهاتر والعمل بالأصل وهو الحل
~~، ولا يجوز PageV01P174 ترجيح الحرمة بالاحتياط لاستلزامه تكذيب المخبر
~~بالحل من غير دليل ، فأما أدلة الشرع في حل الطعام وحرمته فتوجب الترجيح
~~بدليل ، وهو تقليل النسخ الذي هو خلاف الأصل على ما عرف في الأصول ، والعمل
~~بالاحتياط واجب عند عدم المانع ، وكذا تعارض الخبرين في الماء يوجب التهاتر
~~والعمل بالأصل لوقوع الشك في اختلاط النجاسة به والأصل عدمه فبقي الماء على
~~أصله وهو الطهارة فأما هاهنا فقد اختلط اللعاب المتولد من اللحم بالماء
~~بيقين وقد ترجح جهة الحرمة فيه باتفاق الروايات عن أصحابنا وهي مبنية على
~~النجاسة على ما بينا فيجب ترجيح النجاسة بهذا الدليل .
# وقوله : ( والبغل من نسل الحمار ) ظاهر .
# وقوله : ( فإن لم يجد غيرهما ) ظاهر .
# وقوله : ( ولنا أن المطهر أحدهما ) يعني أن المطهر في الواقع إما السؤر
~~أو التراب ، فإن كان الأول فلا فائدة في استعمال الثاني تقدم أو تأخر ، وإن
~~كان الثاني فلا يضر التقديم والتأخير فوجب الضم دون الترتيب ، والضمير في
~~يفيد راجع إلى قوله يتوضأ بهما ويتيمم في قول محمد .
PageV01P175
#وقوله : ( وسؤر الفرس طاهر عندهما ms0075 ) معناه ظاهر .
# وقوله : ( في الصحيح ) احتراز عن الروايات الباقية فإنه ذكر في المحيط في
~~سؤر الفرس عن أبي حنيفة أربع روايات : قال في رواية : أحب إلي أن يتوضأ
~~بغيره ، وهو رواية البلخي عنه ، وفي رواية الحسن عنه : أنه مكروه كلحمه ،
~~وفي رواية : هو مشكوك كسؤر الحمار ، وفي رواية كتاب الصلاة : هو طاهر وهو
~~الصحيح .
PageV01P176
# قال ( فإن لم يجد إلا نبيذ التمر ) إنما ذكر نبيذ التمر في
~~فصل الأسآر ؛ لأن له شبها خاصا بسؤر البغل والحمار على قول محمد فإنه يقول
~~يضم التيمم إلى الوضوء به احتياطا كما سنذكره .
# والكلام فيه في ثلاثة مواضع : في وقت الجواز ، وفي جواز الوضوء به ، وفي
~~نفسه .
# فأما الأول فهو الوقت الذي يجوز فيه التيمم وإليه أشار بقوله فإن لم يجد
~~إلا نبيذ التمر : يعني إذا عدم الماء المطلق .
# وأما الثاني فقد اختلف فيه ، وقد روي عن أبي حنيفة ثلاث روايات : ذكر في
~~الجامع الصغير والزيادات أنه يتوضأ به ولا يتيمم ، وذكر في كتاب الصلاة .
# أنه إن توضأ به وتيمم أحب إلي ، قال شيخ الإسلام : فيه إشارة إلى أنه لو
~~توضأ به ولم يتيمم جاز ، ولو عكس لم يجز ، والجمع بينهما مستحب .
# والثالثة ما روى نوح بن أبي مريم والحسن بن زياد أنه يتيمم ولا يتوضأ به
~~، وبه أخذ أبو يوسف .
# أما وجه الرواية الأولى فما ذكره في الكتاب من قوله لحديث ليلة الجن وهو
~~ما روى أبو رافع وابن المعتمر عن ابن عباس { أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~خطب ذات ليلة ثم قال : ليقم معي من لم يكن في قلبه مثقال ذرة من كبر ، فقام
~~ابن مسعود رضي الله عنه ، فحمله : أي أخذه رسول الله صلى الله عليه وسلم مع
~~نفسه ، فقال عبد الله بن مسعود : خرجنا من مكة وخط رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حولي خطا وقال : لا تخرج عن هذا الخط فإنك إن خرجت عنه لم تلقني إلى
~~يوم القيامة ، ثم ذهب يدعو الجن إلى الإيمان ويقرأ PageV01P178 عليهم
~~القرآن حتى ms0076 طلع الفجر ، ثم رجع بعد طلوع الفجر وقال لي : هل بقي معك ماء
~~أتوضأ به ؟ فقلت لا إلا نبيذ التمر في إداوة ، فقال رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم : تمرة طيبة وماء طهور ، وأخذه وتوضأ به وصلى الفجر } ووجه قول
~~أبي يوسف وهو قول الشافعي العمل بآية التيمم فإنها تنقل التطهير عند عدم
~~الماء المطلق إلى التراب ونبيذ التمر ماء من وجه فيكون الحديث مردودا بها
~~لكونها أقوى من الحديث أو هو منسوخ بها ، أي بآية التيمم ؛ لأنها مدنية
~~وليلة الجن كانت بمكة .
# فإن قيل نسخ السنة بالكتاب لا يجوز عند الشافعي فكيف يستقيم قوله : أو هو
~~منسوخ بآية التيمم ؟ أجيب بأن ذلك جواب أبي يوسف خاصة ، والمشترك بينهما هو
~~قوله : عملا بآية التيمم وقال محمد : يتوضأ به ويتيمم ؛ لأن في الحديث
~~اضطرابا ؛ لأن مداره على أبي زيد مولى عمرو بن الحريث روى عنه أبو فزارة
~~وكان نباذا روى هذا الحديث ليهون على الناس أمر النبيذ ، وأبو زيد كان
~~مجهولا عند النقلة ؛ ولأنه روى عن أبي عبيدة بن عبد الله بن مسعود أنه قيل
~~له : هل كان أبوك مع النبي صلى الله عليه وسلم ليلة الجن ؟ فقال : ولوددت
~~أن لو كان أبي صاحب رسول الله صلى الله عليه وسلم ، ولو كان مع النبي صلى
~~الله عليه وسلم لكان فخرا عظيما ومنقبة له ولعقبه بعده ، فأنكر كون أبيه مع
~~النبي صلى الله عليه وسلم ، ولو كان لما خفي على ابنه ، وفي التاريخ جهالة
~~، فإنهم اختلفوا في انتساخ هذا الحديث لجهالة PageV01P179 التاريخ ، فقال
~~بعضهم : نسخ ذلك بآية التيمم ، وقال بعضهم : لم ينسخ ؛ لأن آية التيمم نزلت
~~في شأن الأسفار ، والنبيذ يستعمل في العادات فيما قرب من الأمصار فيجب
~~الجمع احتياطا ، قلنا ليلة الجن كانت غير واحدة : يعني أنها تكررت .
# قال في التيسير : { إن الجن أتوا رسول الله صلى الله عليه وسلم دفعتين }
~~، فيجوز أن تكون الدفعة الثانية في المدينة بعد آية التيمم فلا يصح دعوى
~~النسخ ، والحديث مشهور ثبت بطرق مختلفة وعملت ms0077 به الصحابة كعلي روى عنه
~~الحارث أنه قال : الوضوء بنبيذ التمر وضوء من لم يجد الماء .
# وروى عنه من طرق مختلفة أنه كان لا يرى بأسا بالوضوء بنبيذ التمر عند عدم
~~الماء .
# روى عكرمة عن ابن عباس أنه قال : توضئوا بنبيذ التمر ولا تتوضئوا باللبن
~~.
# وروى عنه من طرق مختلفة أنه كان يجوز الوضوء بنبيذ التمر عند عدم الماء .
# وروي عن عبد الله بن مسعود أنه كان يجوز الوضوء بنبيذ التمر عند عدم
~~الماء ، وهم كبار الصحابة أئمة الفتوى فيكون قولهم معمولا به ( وبمثله ) أي
~~بمثل هذا الحديث المشهور ( يزاد على الكتاب ) قال أبو حنيفة إن اشتبه كون
~~عبد الله مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة الجن قلنا في الباب ما يكفي
~~الاعتماد عليه وهو رواية هؤلاء الكبار من الصحابة ( قوله : وأما الاغتسال
~~به ) أي بنبيذ التمر على قول أبي حنيفة فقد اختلف فيه ، فمنهم من جوزه
~~اعتبارا بالوضوء لوجود المقتضي وهو وجود الحدث وعدم الماء ومنهم من لم
~~يجوزه ؛ لأن PageV01P180 الأثر جاء في الوضوء خاصة والغسل فوقه فلا يلحق به
~~.
# وقوله : ( والنبيذ المختلف فيه ) بيان الموضع الثالث ، ذكر محمد في
~~النوادر هو أن يلقي تميرات في ماء حتى صار الماء حلوا رقيقا ولا يكون مشتدا
~~ومسكرا ، وما اشتد منها وصار مرا لا يجوز الوضوء به بالإجماع ؛ لأنه صار
~~مسكرا حراما ، وإن غيرته النار ، فما دام حلوا رقيقا يسيل على الأعضاء فهو
~~على الاختلاف ، وإن اشتد جاز الوضوء به عند أبي حنيفة لحل شربه عنده ، ولم
~~يجز عند محمد لحرمته عنده ، ولا يجوز التوضؤ بما سواه من الأنبذة كنبيذ
~~الزبيب والتين وغير ذلك ؛ لأن نبيذ التمر خص بالأثر على خلاف القياس فيبقى
~~الباقي على موجب القياس ، ولأنه علل بعلة قاصرة وهي كونها تمرة طيبة علل
~~باسم وصفة وهو لا يوجد في غيره .
# اعلم أن القدوري رحمه الله ذكر في شرحه عن أصحابنا أنه لا يجوز التوضؤ
~~بنبيذ التمر إلا بالنية كالتيمم ؛ لأنه بدل عن الماء كالتيمم ، حتى لا ms0078 يجوز
~~التوضؤ به حال وجود الماء ، ولو توضأ بالنبيذ ثم وجد ماء مطلقا ينتقض وضوءه
~~كما ينتقض التيمم بوجود الماء .
PageV01P181
# باب التيمم : لما فرغ عن ذكر الطهارة بالماء ذكر التيمم
~~لما أن حق الخلف أن يعقب الأصل ، أو نقول ابتدأ بالوضوء ثم ثنى بالغسل ثم
~~ثلث بالتيمم تأسيا بكتاب الله العزيز .
# فإن قيل : كيف ترك التأسي بكتاب الله في تقديم المسافر وخارج المصر على
~~المريض مع أن الله تعالى قدم المريض على المسافر في قوله { وإن كنتم مرضى
~~أو على سفر } أجيب بأن التيمم مرتب على عدم الماء وهو فيهما حقيقي وفي
~~المريض حكمي ، والتيمم في اللغة القصد وفي الشريعة هو القصد إلى الصعيد
~~الطاهر للتطهر ، فالاسم الشرعي فيه المعنى اللغوي ، وثبوته بالكتاب والسنة
~~.
# أما الكتاب فقوله : تعالى { فلم تجدوا ماء فتيمموا صعيدا طيبا } { وكان
~~نزولها في غزوة المريسيع حين عرس رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة فسقطت
~~من عائشة قلادة لأسماء ، فلما ارتحلوا ذكرت ذلك لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ، فبعث رجلين في طلبها فنزلوا ينتظرونهما فأصبحوا وليس معهم ماء ،
~~فأغلظ أبو بكر على عائشة رضي الله عنهما وقال : حبست رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم والمسلمين على غير ماء ، فنزلت ، فلما صلوا بالتيمم جاء أسيد بن
~~حضير إلى مضرب عائشة فجعل يقول : ما أكثر بركتكم يا آل أبي بكر } .
# وفي رواية : { يرحمك الله يا عائشة ما نزل بك أمر تكرهينه إلا جعل الله
~~تعالى فيه للمسلمين فرجا } .
# وأما السنة فما روي عن { رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال جعلت لي
~~الأرض مسجدا وطهورا أينما أدركتني الصلاة PageV01P183 تيممت وصليت } وقوله
~~: عليه الصلاة والسلام { التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد
~~الماء } والمراد بالماء ما يكفي لرفع الحدث الذي به تحل الصلاة ؛ لأن ما
~~دونه يستوي وجوده وعدمه ، إذ لا يثبت به استباحة الصلاة فكان كالمعدوم .
# لا يقال : ماء في قوله تعالى { فلم تجدوا ماء } نكرة في سياق النفي
~~فيتناول ما يسمى به ms0079 قليلا كان أو كثيرا ، وذلك يقتضي ألا يجوز إلا بعد
~~استعمال ما معه من الماء وإن كان لا يكفي للوضوء كما في إزالة النجاسة
~~الحقيقية كما هو مذهب الشافعي .
# ؛ لأنا نقول : المراد به ما تحل به الصلاة ، ألا ترى أن وجود الماء النجس
~~لا يمنعه وإن تناولته النكرة المذكورة والحل موقوف على ما يكفي بالاتفاق .
# ( قوله : أو خارج المصر ) منصوب لكونه حالا معطوفا على قوله وهو مسافر
~~كما في قوله تعالى { لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون
~~ولا جنبا } ويجوز أن يكون مفعولا فيه ، وهو رد لقول من يقول لا يجوز التيمم
~~إلا للمسافر ، ومعناه ويجوز التيمم لمن هو خارج المصر ، وإن لم يكن مسافرا
~~إذا كان بينه وبين المصر ، وفي بعض النسخ بين الماء وهو أولى ( نحو الميل
~~أو أكثر ) وفيه إشارة إلى نفي جواز التيمم في الأمصار إلا في المواضع
~~المستثناة على ما سيأتي .
# وذكر في الأسرار : لو عدم الماء في الأمصار جاز فيها أيضا ؛ لأن الشرط
~~عدمه ، فأينما تحقق بعد وجود المقتضي جاز ، وعلى هذا يكون قوله : أو خارج
~~المصر اتفاقيا بحسب العادة لما أن عدم الماء في الأمصار نادر PageV01P184
~~عادة .
# قيل قوله : أو أكثر مستغنى عنه وهو ظاهر .
# وأجيب بأنه تأكيد ؛ لأن معنى التأكيد هو أن يستفاد من الثاني ما استفيد
~~من الأول ، وهذا كذلك ، ورد بأن تخلل العاطف يأباه .
# وقيل ذكره نفيا لرواية الحسن عن أبي حنيفة أن الماء إن كان قدامه
~~فالمسافة ميلان ، وإن لم يكن فميل ، وغيرها من الروايات على ما نذكره وهو
~~غير حسن .
# وقيل مقدار البعد إنما يعلم حزرا وظنا ، فإن كان ظنه أن الماء من حيث هو
~~فيه ميل أو أكثر تيمم ، وإن كان ظنه أنه ميل أو أقل لم يتيمم حتى إذا تحقق
~~أنه ميل جاز ، وفيه نظر ؛ لأنه بنى كلامه على أنه يعلم حزرا وظنا ، فمن أين
~~يتحقق ذلك ، والمراد من عدم الوجدان عدم القدرة على استعمال الماء .
# وقوله : " إلى عشر حجج " للكثرة لا للغاية ms0080 لجواز التيمم في أكثر من ذلك
~~أيضا إذا لم يجد الماء .
# وقوله : ( والميل هو المختار في المقدار ) احتراز عن غيره من الأقوال ،
~~فإنه روي عن محمد أنه يجوز التيمم إذا كان الماء على قدر ميلين ، وعن
~~الكرخي إن كان في مرض يسمع صوت أهل الماء فهو قريب وإلا فهو بعيد ، وبه أخذ
~~أكثر المشايخ .
# وقد ذكرنا آنفا رواية الحسن عن أبي حنيفة ، وروي عن زفر : إن كان بحيث
~~يصل إلى الماء قبل خروج الوقت لا يجزئه التيمم ، وإلا فيجزئه وإن قرب الماء
~~منه ، والميل ثلث فرسخ والفرسخ اثنا عشر ألف خطوة ، وفسر ابن شجاع الميل
~~بثلاثة آلاف ذراع وخمسمائة ذراع إلى أربعة آلاف ذراع .
# وجه المختار أن يلحقه الحرج بدخول المصر PageV01P185 وبالوصول إلى الماء
~~في هذا المقدار من المسافة والحرج مدفوع .
# وقوله : ( والماء معدوم حقيقة ) يجوز أن يكون تلويحا إلى ما يقال النص
~~مطلق عن ذكر المسافة فتقييده بالميل تقييد لمطلق الكتاب بالرأي وهو لا يجوز
~~، وتقريره أن المنصوص عليه كون الماء معدوما ، وهاهنا معدوم حقيقة لكن نعلم
~~بيقين أن عدمه مع القدرة عليه بلا حرج ليس بمجوز للتيمم ، وإلا لجاز لمن
~~سكن بشاطئ البحر وقد عدم الماء من بيته فجعلنا الحد الفاصل بين البعد
~~والقرب لحوق الحرج ؛ لأن الطاعة بحسب الطاقة ، قال الله تعالى { وما جعل
~~عليكم في الدين من حرج } وقوله : ( والمعتبر المسافة دون خوف الفوت )
~~احتراز عما ذكرنا من قول زفر آنفا قال : التيمم شرع لضرورة الحاجة إلى أداء
~~الصلاة في الوقت وقد تحقق فيما نحن فيه .
# وقلنا التفريط جاء من قبله بتأخير الصلاة فليس له أن يتيمم إذا كان الماء
~~قريبا منه .
# وقوله : ( يتيمم لما تلونا ) يعني قوله تعالى { وإن كنتم مرضى } وقوله :
~~( ولأن الضرر في زيادة المرض إلخ ) ؛ لأن ثمن الماء مال ، والمال خلق وقاية
~~للنفس وكان تبعا ، ولما كان الحرج مدفوعا عن الوقاية التي هي تبع فلأن يكون
~~مدفوعا عن الموقى الذي هو الأصل أولى .
# وقوله : ( ولا فرق بين أن يشتد مرضه بالتحرك ) كالمبطون ms0081 ( أو بالاستعمال
~~) كالجدري والحصبة .
# وقوله : ( واعتبر الشافعي خوف التلف ) أي تلف نفسه أو عضوه ( وهو ) أي
~~اعتبار الشافعي ( مردود بظاهر النص ) ؛ لأن قوله تعالى { وإن كنتم مرضى }
~~PageV01P186 بإطلاقه يبيح التيمم لكل مريض ، إلا أنه خرج من لا يشتد مرضه
~~بسياق الآية وهو قوله تعالى { ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج } فإن الحرج
~~إنما يلحق من يشتد مرضه به فيبقى الباقي على ظاهرها .
# فإن قيل : لا نسلم إطلاق النص لتقيده بالعدم .
# أجيب بأن العدم شرط في حق المسافر دون المريض .
PageV01P187
#وقوله : ( ولو خاف الجنب إلخ ) ظاهر ، ولم يذكر المحدث إذا خاف الهلاك
~~من الوضوء في المصر .
# وقال في الأسرار : هما سواء ، وذكر في المحيط اختلاف الرواية فيه فجوزه
~~شيخ الإسلام خواهر زاده ولم يجوزه الإمام الحلواني .
PageV01P188
# قال ( والتيمم ضربتان ) قيل في قوله ضربتان إشارة إلى نفس
~~الضرب داخل في التيمم ، فمن ضرب يديه على الأرض للتيمم وأحدث قبل أن يمسح
~~بهما وجهه وذراعيه ثم مسحهما بهما لم يجز ؛ لأنه أحدث بعد ما أتى ببعض
~~التيمم فكان كمن أحدث في خلال الوضوء .
# وذكر الإمام الإسبيجابي جوازه كمن ملأ كفيه ماء للوضوء ثم أحدث ثم
~~استعمله واختار لفظ الضرب ، وإن جاز الوضع أيضا للمبالغة في إيصال التراب
~~إلى أثناء الأصابع ( وقوله : وبالأخرى يديه إلى المرفقين ) نفي لقول الزهري
~~فإنه يمسح إلى الآباط ، وهو رواية عن مالك رحمه الله ، ولرواية الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه إلى الرسغ ، وهو رواية عن ابن عباس وقوله : ( وينفض ) النفض
~~تحريك الشيء ليسقط ما عليه من غبار أو غيره .
# وقوله : ( بقدر ما يتناثر التراب ) إشارة إلى أنه لا يقدر بمرة كما روي
~~عن محمد ، بل إن احتاج إلى الثاني فعل ولا بمرتين كما روي عن أبي يوسف ، بل
~~إذا تناثر بمرة لا يحتاج إلى الثاني ؛ لأن المقصود هو ألا يصير مثلة ، وهو
~~يحصل بالنفض سواء كان مرة أو مرتين ، والمثلة ما يمثل به من تبديل خلقته
~~وتغيير هيئته سواء كان بقطع عضو أو تسويد وجه أو تغييره .
# وقد ms0082 حكى ابن عمر وجابر رضي الله عنهم { تيمم رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ، وكيفيته : أن يضرب بيديه على الأرض ثم ينفضهما حتى يتناثر التراب
~~فيمسح بهما وجهه ، ثم يضرب بهما أخرى فينفضهما ويمسح بباطن أربع أصابع يده
~~اليسرى ظاهر يده اليمنى من PageV01P190 رءوس الأصابع إلى المرفق ، ثم يمسح
~~بباطن كفه اليسرى باطن ذراعه اليمنى إلى الرسغ ، ويمر باطن إبهام يده
~~اليسرى على ظاهر إبهام يده اليمنى ، ثم يفعل بيده اليسرى كذلك } .
# وقوله : ( ولا بد من الاستيعاب ) يعني أن الاستيعاب شرط في التيمم حتى
~~إذا ترك شيئا لم يجز كما في الوضوء .
# وقوله : ( في ظاهر الرواية ) احتراز عن رواية الحسن عن أبي حنيفة أنه قال
~~: الأكثر يقوم مقام الكل ؛ لأن في الممسوحات الاستيعاب ليس بشرط كما في مسح
~~الخف والرأس .
# وجه الظاهر أن التيمم قائم مقام الوضوء ولهذا قالوا : يخلل الأصابع وينزع
~~الخاتم ليتم المسح ، والاستيعاب في الوضوء شرط فكذا فيما قام مقامه ، ولولا
~~الخلفية لكان المسح إلى المناكب واجبا عملا بالمقتضي وهو ذكر الأيدي في
~~الكتاب والسنة ، ولا يلزم آية السرقة ؛ لأن { النبي صلى الله عليه وسلم بين
~~محل القطع وهو الزند بالقول والفعل } ، بخلاف ما نحن فيه .
# فإن قيل : قد دل الدليل على أن حقيقة اليد ليست بمرادة فإن الباء إذا دخل
~~على المحل تعدى الفعل إلى الآلة فلا يقتضي استيعاب المحل .
# أجيب بأن الباء صلة كما في قوله تعالى { ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة }
~~فلا يقتضي تبعيض المحل ، وفيه بحث ذكرناه في التقرير والأنوار .
# وقوله : ( والحدث والجنابة فيه ) أي في التيمم من حيث الجواز والكيفية
~~والآلة سواء ، وهو قول أصحابنا وعليه العلماء ، وهو المروي عن علي وابن
~~عباس وعائشة .
# وقال بعض الناس : لا يتيمم الجنب والحائض والنفساء ، PageV01P191 وهو
~~المروي عن عمر وابن مسعود وابن عمر ، ومنشأ الاختلاف فيما بينهم أن قوله
~~تعالى { أو لامستم النساء } محمول على المس باليد أو على الجماع ، فذهب
~~الأولون إلى الثاني والآخرون إلى الأول وقالوا : القياس ألا يكون التيمم
~~طهورا ، وإنما أباحه ms0083 الله تعالى للمحدث فلا يباح للجنب ؛ لأنه ليس بمعقول
~~المعنى حتى يصح القياس ، وليست في معناه لتلحق به بل هي فوقه .
# وقال الأولون الملامسة أريد بها الجماع مجازا لسياق الآية ، فإن الله
~~تعالى بين حكم الحدث والجنابة في آية الوضوء ثم نقل الحكم إلى التراب حال
~~عدم الماء ، وذكر الحدث الأصغر بقوله { أو جاء أحد منكم من الغائط } فيحمل
~~لامستم على الحدث الأكبر لتصير الطهارتان والحدثان مذكورين في آية التيمم
~~كما في ذكر آية الوضوء ؛ ولئلا يلزم التكرار ؛ لأن الأصغر مذكور في قوله
~~تعالى { أو جاء أحد منكم من الغائط } في حق التيمم ، فحمل لامستم عليه
~~تكرار ، ولئن سلمنا أنه تعالى شرع التيمم للمحدث فرسوله صلى الله عليه وسلم
~~شرعه للجنب أيضا لما روي { أن قوما جاءوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقالوا إنا قوم نسكن هذه الرمال ولم نجد الماء شهرا أو شهرين وفينا الجنب
~~والحائض والنفساء ، فقال عليه الصلاة والسلام : عليكم بأرضكم } وفي
~~الأحاديث الدالة على ذلك كثرة .
# حدث البخاري في صحيحه بإسناده إلى عمران بن حصين رضي الله عنه { أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم رأى رجلا معتزلا لم يصل في القوم فقال : يا فلان
~~PageV01P192 ما منعك أن تصلي في القوم ؟ فقال : يا رسول الله أصابتني جنابة
~~ولا ماء ، فقال صلى الله عليه وسلم : عليك بالصعيد فإنه يكفيك } .
PageV01P193
# وقوله : ( ويجوز التيمم عند أبي حنيفة ومحمد ) بيان لما
~~يجوز به التيمم .
# وقوله : ( بكل ما كان من جنس الأرض ) قيل كل ما يحترق بالنار فيصير رمادا
~~كالشجر ، أو ينطبع أو يلين كالحديد فليس من جنس الأرض .
# وهاهنا لطيفة وهي أن الله تعالى خلق درة ونظر إليها فصارت ماء ، ثم تكاثف
~~منه فصار ترابا ، وتلطف منه فصار هواء وتلطف منه فصار نارا فكان الماء أصلا
~~.
# ذكره المفسرون وهو منقول عن التوراة ، فإذا تعذرت الطهارة بالأصل انتقل
~~إلى التبع وأقيم مقامه ، والنبات كالشجر ونحوه ، والمعدني كالحديد وشبهه
~~ليس بتبع للماء وحده حتى يقوم مقامه ولا للتراب كذلك ، وإنما ms0084 هو مركب من
~~العناصر الأربعة فليس له اختصاص بشيء منها حتى تقوم مقامه .
# وقال أبو يوسف : لا يجوز إلا بالتراب والرمل خاصة ثم رجع عنه إلى أنه لا
~~يجوز إلا بالتراب الخالص وهو قول الشافعي لقوله تعالى { فتيمموا صعيدا طيبا
~~} أي ترابا منبتا ، هكذا فسره ابن عباس ، وهذا يقتضي القصر عليه ، غير أن
~~أبا يوسف زاد عليه الرمل في قوله الأول بما روينا من قوله عليه الصلاة
~~والسلام { عليكم بأرضكم } ولهما أن الصعيد اسم لوجه الأرض كذا روي عن
~~الخليل ، وذكر صاحب الكشاف عن الزجاج أن الصعيد اسم لوجه الأرض .
# وقال الزجاج في معاني القرآن لا أعلم بين أهل اللغة خلافا في أن الصعيد
~~وجه الأرض .
# وفي الصحاح عن ثعلب أن الصعيد وجه الأرض .
# قال المصنف ( سمي به لصعوده ) وهو إشارة إلى أنه فعيل بمعنى فاعل ، وإذا
~~PageV01P195 كان كذلك فتقييده بالتراب المنبت تقييد للمطلق بلا دليل (
~~والطيب يحتمل الطاهر ) كما في قوله تعالى حلالا طيبا ( فحمل عليه ؛ لأنه
~~أليق بموضع الطهارة ) ألا ترى أنه لو كان التراب المنبت نجسا لم يجز التيمم
~~به إجماعا ، فعلم أن الإنبات ليس له أثر في هذا الباب ، ومما يدل على ذلك
~~قوله تعالى ولكن يريد ليطهركم وقوله : أو هو مراد بالإجماع ) دليل آخر ،
~~وتقريره أن الطيب مشترك بين الطاهر والمنبت ، والطاهر مراد بالإجماع كما مر
~~آنفا فلا يكون المنبت مرادا ؛ لأن المشترك لا عموم له ( ثم لا يشترط أن
~~يكون عليه ) أي على الصعيد ( غبار ) يلتزق باليد فيجوز التيمم بالكحل
~~والآجر والمرداسنج والياقوت والفيروزج والمرجان والزمرد والزبرجد وإن كانت
~~ملسا لا غبار عليها ( عند أبي حنيفة ) ومحمد عنه في إحدى الروايتين (
~~لإطلاق ما تلونا ) من قوله تعالى { فتيمموا صعيدا طيبا } وفي رواية أخرى
~~عنه وهو قول الشافعي وأبي يوسف وأحمد : لا يجوز بدونه لقوله تعالى {
~~فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه } أي من التراب ، وهو كما ترى يوجب المسح بشيء
~~من الأرض لكون كلمة من للتبعيض .
# والجواب أن الضمير يحتمل أن يعود للمحدث أو يحمل من ms0085 على ابتداء الغاية (
~~وكذلك يجوز بالغبار ) بأن ينقض ثوبه أو لبده ( مع القدرة على الصعيد عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ) وأبو يوسف رحمه الله لم يجوزه مع القدرة على
~~الصعيد ؛ لأن الغبار ليس بتراب خالص ، ولكنه من التراب من وجه والمأمور به
~~PageV01P196 التيمم بالصعيد ، فعند القدرة عليه لا يجوز العدول عنه ، وأما
~~عند العجز عنه فيجوز كالإيماء عند العجز عن الركوع والسجود .
# ودليلهما قوله : ( ؛ لأنه تراب رقيق ) فإن من نفض ثوبه يتأذى جاره من
~~التراب ، وكما يجوز التيمم بالخشن منه فكذا بالرقيق ، والشرط في التيمم
~~بالغبار المسح بيده لا مجرد إصابة الغبار مع النية ، فلو أصاب وجهه وذراعيه
~~غبار ونوى التيمم ولم يمسح به وجهه وذراعيه لم يكن متيمما .
PageV01P197
# ( والنية فرض في التيمم ) خلافا لزفر .
# هو يقول التيمم خلف عن الوضوء ، وهو ظاهر ؛ لأن الخلف هو ما لا يجوز
~~الإتيان به إلا عند عذر وجد في الأصل وما نحن فيه كذلك لا محالة ، والخلف
~~لا يخالف الأصل في وصفه : أي في وصفه الذي هو الصحة ، فإن الوضوء بدون
~~النية صحيح ، فلو لم يصح التيمم بدونها كان الخلف مخالفا للأصل في وصفه وهو
~~لا يجوز لخروجه عن الخلفية إذ ذاك ( ولنا أنه ينبئ عن القصد فلا يتحقق دونه
~~) وقد تقدم البحث فيه ، وقد قيل أيضا في تقريره التيمم يدل على القصد
~~والقصد هو النية ، وأمرنا بالتيمم والأمر للوجوب فيشترط النية بخلاف الوضوء
~~فإن الأمر ثمة ورد بالغسل والمسح ولا دلالة لهما على النية ، وفيه نظر ؛
~~لأن القصد المأمور به هو قصد استعمال التراب .
# وتفسير النية في التيمم أن ينوي الطهارة أو رفع الحدث أو الجنابة أو
~~استباحة الصلاة وهذا غير ذلك لا محالة ، فلا يلزم من كون أحدهما مأمورا به
~~أن يكون الآخر شرطا .
# وقوله : ( أو جعل طهورا ) دليل آخر .
# وتقريره جعل التراب طهورا بشرطين : بشرط عدم الماء ، وبشرط أن يكون
~~التيمم للصلاة ؛ لأن قوله تعالى { فلم تجدوا ماء فتيمموا } بناء على قوله
~~تعالى { إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا وجوهكم ms0086 } والمراد به فاغسلوا للصلاة ،
~~فكذا قوله تعالى { فتيمموا } للصلاة ، فكما لا يفيد الطهارة حال وجود الماء
~~فكذا لا يفيدها حال عدم النية .
# وقوله : ( والماء طهور بنفسه ) جواب سؤال مقدر تقديره أن الماء أيضا في
~~الآية PageV01P199 جعل طهورا في حالة مخصوصة كما ذكر ثم ، فكان الواجب أن
~~تكون النية شرطا فيه .
# وتقريره أن الماء طهور بنفسه : أي عامل بطبعه كما مر فلا يحتاج إلى النية
~~كما في إزالة النجاسة العينية .
# وقوله : ( ثم إذا نوى الطهارة ) ظاهر .
# وقوله : ( هو الصحيح من المذهب ) احتراز عما قال به أبو بكر الرازي فإنه
~~كان يقول : يحتاج إلى نية التيمم للحدث أو للجنابة ؛ لأن التيمم لهما بصفة
~~واحدة ، فلا يتميز أحدهما عن الآخر إلا بالنية كصلاة الفرض عن النافلة ،
~~ووجه ما قال في الكتاب أن التيمم طهارة فلا يلزم نية أسبابها كما في الوضوء
~~.
PageV01P200
# قال ( فإن تيمم نصراني يريد به الإسلام ) نصراني تيمم يريد
~~به الإسلام ثم أسلم لم يكن متيمما عند أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف :
~~هو متيمم ؛ لأنه نوى قربة مقصودة أما القربة فلأن الإسلام أعظم القرب ،
~~وأما أنها مقصودة فلأن المراد به هاهنا ما لا يكون في ضمن شيء آخر كالمشروط
~~، وإذا كان كذلك صح تيممه كالمسلم تيمم للصلاة ( بخلاف ما إذا تيمم المسلم
~~لدخول المسجد ومس المصحف ) فإنه لا يكون متيمما ؛ لأن كل واحد منهما ليس
~~بقربة مقصودة لحصوله في ضمن شيء آخر ( ولهما أن التراب ما جعل طهورا إلا في
~~حال إرادة قربة مقصودة لا تصح بدون الطهارة ) والإسلام ليس كذلك ؛ لأنه يصح
~~بدونها ، بخلاف سجدة التلاوة ؛ لأنها قربة مقصودة ) على التفسير الذي ذكرنا
~~( ولا تصح بدون الطهارة ) قال في النهاية : في هذا اللفظ إشارة إلى أن
~~الكافر لو نوى قربة التيمم لا تصح تلك القربة بدون الطهارة وكان متيمما ،
~~وليس الأمر كذلك فإن الكافر إذا تيمم للصلاة ثم أسلم لا تجوز الصلاة بذلك
~~التيمم نص على هذا شيخ الإسلام في مبسوطه ، بل الصواب في التعليل أن يقال :
~~الكافر ليس ms0087 بأهل للنية ؛ لأنها عبادة ، والتيمم لا يصح بدون النية فلذلك لا
~~يصح منه التيمم وعن هذا فرق أبو يوسف رحمه الله بين نيته الإسلام ونيته
~~الصلاة فقال يكون متيمما في الأول دون الثاني .
# وقال : ؛ لأن الإسلام يصح منه فتصح نية التيمم منه للإسلام ، بخلاف ما لو
~~تيمم بنية الصلاة ؛ لأن PageV01P202 الصلاة قربة لا تصح من الكافر ولا تصح
~~نية الصلاة فيجعل وجود هذه النية وعدمها بمنزلة واحدة فيبقى التيمم من غير
~~نية فلا يصح ( وإن توضأ النصراني لا يريد به الإسلام ثم أسلم فهو متوضئ )
~~عندنا ؛ لأن النية فيه ليست بشرط عندنا ، فعدم أهليته لا يضر .
# وقال الشافعي : ليس بمتوضئ ؛ لأن النية شرط ، وهو ليس من أهلها ، فقوله :
~~( بناء على اشتراط النية ) دليل الشافعي ويفهم منه دليلنا .
PageV01P203
# ( فإن تيمم مسلم ثم ارتد والعياذ بالله ثم أسلم فهو على
~~تيممه .
# وقال زفر : يبطل تيممه ؛ لأن الكفر ينافي التيمم ) ابتداء فكذا بقاء
~~كالمحرمية في النكاح بأن كانا رضيعين وقد زوج كل واحد منهما بالآخر أبواهما
~~ثم أرضعتهما امرأة فإنه يرتفع النكاح ، واعترض بأن الكفر ينافي التيمم
~~باعتبار كونه عبادة ، وكونه عبادة إنما هو بالنية وليست بشرط عند زفر فيكون
~~اعتراض الكفر على التيمم كاعتراضه على الوضوء .
# وأجيب بأنه روى عن زفر رواية أخرى اشترط فيها النية للتيمم ، وقيل
~~المنافاة بينهما باعتبار عدم الأهلية ؛ لأنه شرع للصلاة والكافر ليس بأهل
~~لها فكان فعله كفعل البهيمة فيكون تيممه باطلا نوى أو لم ينو ، ويستوي فيه
~~الابتداء والبقاء لما مر ( ولنا أن الباقي بعد التيمم صفة كونه طاهرا )
~~ومعناه أن التيمم عدم كما وجد لكونه فعلا فعند الكفر لا يكون التيمم موجودا
~~حتى يبطل لوجود منافيه بل الباقي صفة كونه طاهرا والكفر لا ينافيه ،
~~فاعتراضه عليه كالاعتراض على الوضوء ، وإنما لا يصح من الكافر ابتداء لعدم
~~النية منه ، وليس البقاء كذلك لوجودها .
# فإن قيل : الردة تحبط العمل لقوله تعالى { لئن أشركت ليحبطن عملك } وقوله
~~تعالى { ومن يكفر بالإيمان فقد حبط عمله } ووضوءه وتيممه من عمله ms0088 فكيف
~~يبقيان بعد الردة أجيب بأن الردة تحبط ثواب العمل وذلك لا يمنع زوال الحدث
~~كمن توضأ رياء فإن الحدث يزول به وإن كان لا يثاب على وضوئه .
PageV01P205
# قال ( وينقض التيمم كل شيء ينقض الوضوء ) قد تقدم أن
~~التيمم خلف عن الوضوء ، ولا شك أن الأصل أقوى من الخلف ، فما كان ناقضا
~~للأقوى كان ناقضا للأضعف بطريق الأولى ، فكل ما ينقض الوضوء ينقض التيمم (
~~وينقضه أيضا رؤية الماء عند القدرة على الاستعمال ) وإسناد النقض إلى رؤية
~~الماء إسناد مجازي ؛ لأن رؤية الماء عند القدرة على الاستعمال شرط لعمل
~~الحدث السابق عمله عندنا ، والناقض حقيقة هو الحدث السابق بخروج النجس .
# قوله : ( لأن القدرة هي المراد ) قد ذكرنا من قبل .
# وقوله : ( هو غاية لطهورية التراب ) سماه غاية من حيث المعنى إذ ليس في
~~لفظ الكتاب العزيز ما يدل على ذلك ، والمذكور في الحديث قوله : صلى الله
~~عليه وسلم { ما لم يجد الماء } وكلمة ما للمدة : أي ما دام أنه غير واجد
~~للماء ، ولكن معناهما يلتقيان في أن الحكم بعد ذلك الوقت يخالف ما قبله
~~فسمي باسم الغاية .
# قيل لا يلزم من انتهاء طهورية التراب انتهاء الطهارة الحاصلة به كالماء
~~فإنه يصير نجسا بالاستعمال وتنتهي طهوريته وتبقى الطهارة الحاصلة به .
# أجيب بأن الطهارة الحاصلة به صفة راجعة إلى المحل ، وكل ما هو كذلك
~~فالابتداء والبقاء فيه سواء ( وخائف العدو ) سواء كان خائفا على نفسه أو
~~على ماله كذا في شرح الطحاوي ( والسبع والعطش عاجز حكما ) ؛ لأن صيانة
~~النفس أوجب من صيانة الطهارة بالماء فإن لها بدلا ولا بدل للنفس .
# ( والنائم ) يعني من لم يكن مضطجعا ولا مستندا في المحمل ، فإنه إذا
~~PageV01P207 كان كذلك ينتقض تيممه بالنوم فلا تتأتى هذه المسألة ( قادر
~~تقديرا ) أي حكما ( عند أبي حنيفة ) فينتقض به تيممه ؛ لأنه عاجز عن
~~الاستعمال بعذر جاء من قبل نفسه فلا يكون معذورا .
# وقيل ينبغي ألا يتناقض عند الكل ؛ لأنه لو تيمم وبقربه ماء لا يعلم به
~~يجوز تيممه عند الكل .
# وقال التمرتاشي : وفي ms0089 زيادات الحلواني في انتقاض تيمم النائم المار
~~بالماء روايتان من غير ذكر خلاف .
# وقوله : ( والمراد ماء يكفي للوضوء ) يعني الماء الذي يمر عليه النائم
~~وقد مر لنا من قبل .
# وقوله : ( ؛ لأن الطيب ) يعني قوله تعالى { صعيدا طيبا } ( أريد به
~~الطاهر ) بالإجماع كما تقدم .
PageV01P208
# وقوله : ( ويستحب لعادم الماء ) ظاهر ، قيل هذه المسألة
~~تدل على أن الصلاة في أول الوقت أفضل عندنا أيضا إلا إذا تضمن التأخير
~~فضيلة لا تحصل بدونه كتكثير الجماعة والصلاة بأكمل الطهارتين .
# ورد بأن هذا ليس مذهبا لأصحابنا ألا ترى إلى ما صرح به صاحب الهداية
~~وغيره من المتقدمين في كتبهم بقولهم ويستحب الإسفار بالفجر والإبراد بالظهر
~~في الصيف وتأخير العصر ما لم تتغير الشمس وتقديم المغرب وتأخير العشاء إلى
~~ما قبل ثلث الليل على ما سيأتي .
# وقوله : لعادم الماء ليس احتراز عن غير عادمه بل هو احتراز عن قول
~~الشافعي فإن عنده أن عادم الماء وإن رجا أن يجده في آخر الوقت يقدم الصلاة
~~، وكذا قوله : كالطامع في الجماعة ليس باحتراز عن غير الطامع بل هو إلزام
~~على الشافعي ؛ لأن مذهبه أن التأخير مستحب إذا كان طامعا في الجماعة ،
~~ونظيره قول الأصحاب في موجبات الغسل والتقاء الختانين من غير إنزال فإنه
~~ليس احترازا عن الإنزال لعدم الفرق بين الإنزال وعدمه في الموجبية لا محالة
~~، وإنما هو احتراز عن قول الأنصاري ، وقوله : ( في غير رواية الأصول )
~~رواية الأصول رواية الجامعين والزيادات والمبسوط ورواية غير الأصول رواية
~~النوادر والأمالي والرقيات والكيسانيات والهارونيات .
# وقوله : ( لأن غالب الرأي كالمتحقق ) ألا ترى أن الله تعالى سمى غالب
~~الرأي علما ، قال تعالى { فإن علمتموهن مؤمنات } الآية ، وجب العمل بخبر
~~الواحد والقياس كذلك قال الشيخ عبد العزيز : هذا PageV01P210 التعليل مشكل
~~؛ لأنه يقتضي أن يجب التأخير عند التحقق في آخر الوقت مع بعد المسافة في
~~الروايات الظاهرة ليصح مقيسا عليه ، وليس كذلك فإنه ذكر في أول الباب أن من
~~كان خارج المصر يجوز له التيمم إذا كان بينه وبين الماء ميل أو أكثر .
# وفي الخلاصة ms0090 وعامة النسخ : المسافر إذا كان على تيقن من وجود الماء في
~~آخر الوقت أو غالب ظنه ذلك جاز له التيمم إذا كان بينه وبين الماء ميل أو
~~أكثر ، وإن كان أقل لا يجوز ، وإن خاف فوت الصلاة فلو حمل هذا : يعني
~~التعليل على أن المراد أن التيمم لا يجوز في المتحقق في غير رواية الأصول
~~فألحق به غالب الظن في هذه الرواية لم يستقم أيضا ؛ لأنه علل وجه ظاهر
~~الرواية بأن العجز ثابت حقيقة فلا يزول حكمه إلا بيقين مثله ، وذلك يقتضي
~~أن حكم العجز وهو جواز التيمم يزول عند التيقن بوجود الماء في ظاهر الرواية
~~، وليس كذلك على ما بينا .
# ولو حمل على أن هذا فيما إذا كان بينه وبين ذلك الموضع أقل من ميل لم
~~يستقم أيضا ؛ لأنه لا فرق في تعليل ظاهر الرواية بين غلبة الظن واليقين
~~فيما إذا كانت المسافة أقل من ميل في عدم جواز التيمم ، كما أنه لا فرق
~~بينهما فيما إذا كانت المسافة أكثر من ميل في جواز التيمم .
# وقد صرح في آخر هذا الباب أنه إذا غلب على ظنه أن بقربه ماء لا يجوز
~~التيمم كما لو تيقن بذلك فعلم أنه مشكل .
# بقي وجه آخر وهو أن يحمل هذا على ما إذا لم يعلم أن المسافة قريبة أو
~~بعيدة ، فلو ثبت أنه تيقن بوجود PageV01P211 الماء في آخر الوقت فقد أمن من
~~الفوات ، ولما لم يثبت بعد المسافة للتشكيك فيه لم يثبت جواز التيمم فيجب
~~التأخير ، أما لو غلب على ظنه ذلك فكذلك عندهما في غير رواية الأصول ؛ لأن
~~الغالب كالمتحقق .
# وفي ظاهر الرواية لا يجب التأخير ؛ لأن العجز ثابت لعدم الماء حقيقة .
# وحكم هذا العجز وهو جواز التيمم لا يزول إلا بيقين مثله ، وهو التيقن
~~بوجود الماء في آخر الوقت ولم يوجد فلا يجب التأخير ، ولكن هذا الوجه لا
~~يخلو عن تمحل ، ويلزم عليه أنه فرق هاهنا بين غلبة الظن واليقين في ظاهر
~~الرواية ، ولم يفرق بينهما فيما إذا غلب على ظنه ms0091 أن بقربه ماء في عدم جواز
~~التيمم ولا فيما إذا كانت المسافة بعيدة في جواز التيمم كما بينا ، قال :
~~فالأظهر بقاء الإشكال .
PageV01P212
#( ويصلي بتيممه ) أي بالتيمم الواحد ( ما شاء من الفرائض والنوافل ) في
~~وقت واحد وأوقات متعددة ما لم يجد الماء أو يحدث ( وعند الشافعي يتيمم لكل
~~فرض ؛ لأنه طهارة ضرورية ) إذ التراب ملوث في نفسه ، ولهذا يعود حكم الحدث
~~السابق عند رؤية الماء فلم يرتفع الحدث ، إذ لو ارتفع الحدث لم يعد إلا
~~بحدث جديد ، ولكن أبيحت الصلاة للضرورة فإذا صلى الفرض فقد انتفت الضرورة
~~ولا تعود إلا بمجيء وقت آخر وهي في حق النوافل دائمة لدوام شرعيتها فتبقى
~~بالنسبة إليها ( ولنا أنه ) أي التراب ( طهور بشرط عدم الماء ) بالنص ، وكل
~~ما هو طهور بشرط يعمل عمله ما بقي شرطه ، كالماء فإنه طهور بشرط كونه طاهرا
~~ويعمل عمله ما دام شرطه موجودا .
# فإن قلت : هذه العبارة تقتضي أن يكون وجود الشرط مستلزما لوجود المشروط
~~وليس كذلك لا محالة .
# فالجواب أن الشرط إذا كان مساويا للمشروط استلزمه ، وهاهنا كذلك فإن كل
~~واحد من عدم الماء وجواز التيمم مساو للآخر لا محالة فجاز أن يستلزمه .
PageV01P213
# قال ( ويجوز التيمم للصحيح في المصر ) الأصل هاهنا أن كل
~~ما يفوت لا إلى بدل جاز أداؤه بالتيمم مع وجود الماء ، وصلاة الجنازة عندنا
~~كذلك ؛ لأنها لا تعاد عندنا ، وكذلك صلاة العيد تفوت لا إلى بدل .
# وقوله : للصحيح احتراز عن المريض فإنه يجوز له التيمم في المصر وغيره
~~وليا كان أو غيره خاف الفوت أو لم يخف .
# وقوله : في المصر احتراز عن المفازة ؛ لأن التيمم فيها جائز وليا كان أو
~~غيره لعدم الماء فيها غالبا .
# وقوله : ( إذا حضرت جنازة ) ؛ لأن الوجوب إنما هو بحضورها .
# وقوله : ( والولي غيره ) ؛ لأن المتيمم إذا كان وليا لا يجوز له التيمم ؛
~~لأنه لا يخاف الفوت ؛ لأن له حق الإعادة .
# وقوله : ( فخاف أن تفوته الصلاة ) ؛ لأنه إذا لم يخف الفوت لا يجوز له
~~التيمم .
# وقوله : ( وهو ) أي عدم جواز التيمم للولي ( رواية ms0092 الحسن عن أبي حنيفة )
~~وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز على ظاهر الرواية ، فإن الجواب فيه جواز
~~التيمم للولي لما روي أن ابن عباس قال : إذا فجأتك جنازة وأنت على غير وضوء
~~فتيمم وصل عليها ولم يفصل بين الولي وغيره .
# وروي عن ابن عمر رضي الله عنهما في صلاة العيد مثله ( وإن أحدث الإمام أو
~~المقتدي في صلاة العيد ) وكان شروعه بالوضوء ( تيمم وبنى عند أبي حنيفة .
# وقالا : لا يتيمم للبناء ؛ لأن اللاحق يصلي بعد فراغ الإمام ) وذلك في
~~حكم الصلاة بالجماعة ( فلا يخاف الفوت .
# ولأبي حنيفة أن الخوف باق ؛ لأنه يوم ازدحام ) فلا يؤمن اعتراض عارض
~~يعتريه مثل أن يسلم PageV01P215 عليه أحد فيرد السلام أو يهنئه بالعيد
~~فيجيبه أو ما أشبه ذلك فيفسد عليه صلاته وهي لا تقضى ؛ لأنها لم تشرع إلا
~~بجماعة فكان خوف الفوت باقيا ، وإن كان شروعه بالتيمم تيمم وبنى بالاتفاق ؛
~~لأنا لو أوجبنا عليه الوضوء كان واجدا للماء في صلاته فتفسد صلاته كمتيمم
~~وجد الماء في خلال صلاته فإنه يستأنفها .
# قيل هذا اختيار بعض المتأخرين ، ومنهم من قال يتوضأ ويبني لقدرته على
~~الماء والأداء لما مر من أن اللاحق يصلي إلخ ، وفرق بين هذا وبين متيمم يجد
~~الماء في خلال الصلاة بأن التيمم ينتقض هناك بصفة الاستناد إلى ابتداء وجود
~~الحدث عند إصابة الماء ؛ لأنه يصير محدثا بالحدث السابق إذ الإصابة ليست
~~بحدث ، وفيما نحن فيه لم ينتقض التيمم عند إصابة الماء بصفة الاستناد بل
~~بالحدث الطارئ على التيمم .
PageV01P216
#( ولا يتيمم للجمعة وإن خاف الفوت لو توضأ فإن أدرك الجمعة صلاها وإلا
~~صلى الظهر ) وفي بعض النسخ صلى الظهر أربعا ، قيل هو تأكيد وقطع لإرادة
~~الجمعة بالظهر مجازا لكونها خلفه .
# وقوله : ( لأنها ) أي الجمعة ( تفوت إلى خلف وهو الظهر ) جعل الظهر خلفا
~~عن الجمعة وإن كان فرض الوقت هو الظهر عند أبي حنيفة وأبي يوسف والجمعة خلف
~~عنه .
# قيل إشارة إلى أن قول محمد هو المختار ، وقيل ؛ لأنه متصور بصورة الخلف ؛
~~لأن الجمعة إذا فاتت يصلي الظهر ms0093 .
# وقوله : ( بخلاف العيد ) يعني بخلاف صلاة العيد فإنه يتيمم لها إذا خاف
~~الفوت ؛ لأنها تفوت لا إلى خلف حيث لا تقضى .
# وقوله : ( وكذا إذا خاف فوت الوقت لو توضأ ) يعني لا يتيمم لسائر الصلوات
~~المكتوبة إذا خاف فوت الوقت ؛ لأنها تقضى .
# لا يقال : هذا قد وقع تكرارا لما أن هذا الحكم عرف في أول الباب من قوله
~~: والمعتبر المسافة دون خوف الفوت ؛ لأن ذلك كان قول صاحب الهداية وهذا قول
~~القدوري ، وقيل ؛ لأنه علل بتعليل غير التعليل السابق وفيه نظر .
PageV01P217
# قال ( والمسافر إذا نسي الماء في رحله ) إذا صلى المسافر
~~بالتيمم والماء في رحله ، فإما أن يكون عالما به بأن وضعه بنفسه أو وضعه
~~غيره بأمره ، أو لم يكن بأن وضعه غيره بغير أمره ، فإن كان الثاني فلا
~~إعادة عليه بالاتفاق ؛ لأن المرء لا يخاطب بفعل غيره ، وإن كان الأول وصلى
~~بالتيمم ظنا منه أن الماء قد فقد فعليه الإعادة بلا خلاف ؛ لأن التفريط جاء
~~من قبله ، وإن كان نسيانا منه ثم تذكر فلا إعادة عليه عند أبي حنيفة ومحمد
~~.
# وقال أبو يوسف : عليه الإعادة سواء تذكر في الوقت أو بعده وهو قول
~~الشافعي ؛ لأن التيمم لعادم الماء وهذا ليس بعادم له بل هو واجد له عادة ؛
~~لأن الماء في رحله ورحله في يده والنسيان لا يضاد الوجود بل يضاد الذكر فلا
~~ينتفي به الوجدان فصار كما إذا كان في رحله ثوب فنسيه وصلى عاريا ولأن رحل
~~المسافر معدن الماء عادة وهذا ظاهر ، وكل ما هو معدن للماء عادة يفترض على
~~المتيمم طلب الماء فيه كمن كان في العمران فإنه يفترض عليه طلب الماء لكونه
~~في معدنه ، حتى لو جاء قوما ولم ير عندهم ماء فتيمم وصلى قبل طلبه منهم ثم
~~علم أنه كان عندهم ماء فلم تجز صلاته .
# ولهما أنا لا نسلم أنه واجد ؛ لأن المراد بالوجود القدرة كما تقدم ، ولا
~~قدرة إلا بالعلم .
# وقوله : ( وماء الرحل ) جواب عن النكتة الثانية وتقريره أن رحل المسافر
~~معدن الماء عادة معد ms0094 للشرب أو الاستعمال ، والأول مسلم غير مفيد والثاني
~~ممنوع .
# وقوله : ( ومسألة PageV01P219 الثوب على الاختلاف ) جواب عن المقيس عليه
~~، وتقريره أن الحكم فيه عندنا كالماء فلا ينتهض حجة ، ولئن سلمنا أنه على
~~الاتفاق ففرض الستر يفوت لا إلى خلف ، بخلاف صورة النزاع وهذا بطريق
~~المفارقة : يعني أن الفرق بينهما موجود فلم لا يجوز أن يكون الحكم مضافا
~~إلى الفارق دون المشترك فلا يصح القياس ، والأولى أن يجعل ممانعة : أي شرط
~~القياس المساواة بين المقيس والمقيس عليه ، ولا نسلم وجودها في صورة النزاع
~~؛ لأن فرض الستر يفوت لا إلى خلف إلى آخره .
PageV01P220
# ( وليس على المتيمم طلب الماء إذا لم يغلب على ظنه أن
~~بقربه ماء ) وقال الشافعي : الطلب شرط يمنة ويسرة لقوله تعالى { فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا } وعدم الوجدان لا يتحقق إلا بعد الطلب .
# ولنا أن { فلم تجدوا } يقتضي عدم الوجدان مطلقا عن قيد الطلب فيعمل
~~بإطلاقه ، وهذا عادم ؛ لأن الغالب عدم الماء في الفلوات ، ولا دليل على
~~الوجود ليجعل واجدا حكما فإن الفرض أنه ليس ذلك على غالب ظنه ، حتى لو غلب
~~على ظنه أن بقربه ماء لم يجز له التيمم حتى يطلبه ؛ لأنه يعد واجدا نظرا
~~إلى الدليل وهو غلبة الظن ؛ لأنها قائمة مقام العلم في العبادات .
# ولو علم أن بقربه ماء لم يجز له التيمم فكذا إذا غلب على ظنه .
# والغلوة مقدار رمية سهم ، وقيل ثلثمائة ذراع إلى أربعمائة ذراع .
# وقوله : ( وإن كان مع رفيقه ماء ) ظاهر .
# وقوله : ( ولو تيمم قبل الطلب أجزأه عند أبي حنيفة ) ذكر الاختلاف في
~~الإيضاح والتقريب وشرح الأقطع بين أبي حنيفة وصاحبيه كما ذكر في الكتاب .
# وقال في المبسوط : وإن كان مع رفيقه ماء فعليه أن يسأله إلا على قول
~~الحسن بن زياد فإنه كان يقول السؤال ذل وفيه بعض الحرج ، وما شرع التيمم
~~إلا لدفع الحرج .
# وقوله : ( ولو أبى أن يعطيه إلا بثمن المثل ) هذه على ثلاثة أوجه .
# إما أن أعطاه بمثل قيمته في أقرب موضع من المواضع التي يعز فيها الماء ،
~~أو ms0095 بالغبن اليسير ، أو بالغبن الفاحش .
# ففي الوجه الأول والثاني لا يجزئه التيمم لتحقق القدرة على الماء : فإن
~~PageV01P222 القدرة على البذل قدرة على الماء فيمتنع جواز التيمم ، كما أن
~~القدرة على ثمن الرقبة تمنع التكفير بالصوم .
# وفي الوجه الثالث جاز له التيمم لوجود الضرر ، فإن حرمة مال المسلم كحرمة
~~نفسه ، والضرر في النفس مسقط فكذا في المال .
# واختلف في تفسير الغبن الفاحش ، ففي النوادر جعله في تضعيف الثمن .
# وقال بعضهم : هو ما لا يدخل تحت تقويم المقومين .
# وقول الحسن البصري : يلزمه الشراء بجميع ماله إفراط ، كما أن قول الشافعي
~~الزيادة على ثمن المثل عذر في ترك الشراء قليلة كانت أو كثيرة تقريط نظرا
~~إلى اعتباره خوف التلف في النفس ، والفرق بين الغبن اليسير والفاحش مقرر في
~~الشرع فالمصير إليه أولى .
PageV01P223
# باب المسح على الخفين : إنما أعقب المسح على الخفين التيمم
~~؛ لأن كل واحد منهما طهارة مسح ، أو ؛ لأنهما بدلان عن الغسل ، أو من حيث
~~إنهما رخصة مؤقتة إلى غاية ، وكان التيمم بدل الكل والمسح على الخفين بدل
~~البعض ( والمسح على الخفين جائز بالسنة ) أي بقول النبي صلى الله عليه وسلم
~~وفعله ( والأخبار فيه مستفيضة ) أي كثيرة شائعة جدا قولا وفعلا .
# أما الفعل فقد رواه أبو بكر وعمر والعبادلة وجماعة كثيرة من الصحابة رضي
~~الله تعالى عنهم { أن النبي صلى الله عليه وسلم مسح على خفيه } .
# وأما القول فقد روى عمر وعلي وجماعة من الصحابة رضي الله عنهم أنه عليه
~~الصلاة والسلام قال { يمسح المقيم يوما وليلة ، والمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليها } وقال المغيرة بن شعبة رضي الله عنه { توضأ رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في سفر وكنت أصب الماء عليه وعليه جبة شامية ضيقة الكمين ، فأخرج
~~يديه من تحت ذيله ومسح على خفيه ، فقلت : أنسيت غسل القدمين ؟ فقال بهذا
~~أمرني ربي } وعن صفوان بن عسال رضي الله عنه قال : { كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم يأمرنا إذا كنا سفرا : أي مسافرين ألا ننزع خفافنا ثلاثة
~~أيام ولياليهن ، لا عن جنابة ms0096 ولكن من غائط وبول ونوم .
# } وقال الحسن البصري : أدركت سبعين نفرا من أصحاب النبي صلى الله عليه
~~وسلم كلهم يرون المسح على الخفين .
# ولكثرة الأخبار فيه قال أبو حنيفة : ما قلت بالمسح حتى جاءني مثل ضوء
~~النهار .
# وقال أبو PageV01P225 يوسف : خبر المسح يجوز نسخ الكتاب به لشهرته ، وعن
~~هذا قيل : من لم ير المسح على الخفين : أي لم يعتقد جوازه كان مبتدعا .
# وقال الكرخي : أخاف عليه الكفر ؛ لأن الآثار فيه جاءت في حيز التواتر ،
~~ومما يدل على أنه مبتدع ما روي عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه سئل عن مذهب
~~أهل السنة والجماعة فقال : هو أن يفضل الشيخين : يعني أبا بكر وعمر على
~~سائر الصحابة رضي الله عنهم ، وأن يحب الختنين : يعني عثمان وعليا رضي الله
~~عنهما ، وأن يرى المسح على الخفين .
# فإن قلت : فما الجواب عما نقل عن بعض الصحابة أنهم أنكروا المسح على
~~الخفين " فقال ابن عباس : لأن أمسح على ظهر عير في الفلاة أحب إلي من أن
~~أمسح على الخفين .
# وقالت عائشة رضي الله عنها : لأن تقطع قدماي أحب إلي من أن أمسح على
~~الخفين .
# قلت : قد صح رجوعهم إلى جوازه .
# أما ابن عباس فقد روى تلميذه عطاء بن أبي رباح أنه رجع إلى قول العامة ،
~~وأما عائشة فقد صح أنها قالت { ما زال يمسح رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~على الخفين بعد نزول المائدة } " وروى رجوعها أيضا شريح بن هانئ ( قوله :
~~لكن من رآه ) استدراك من قوله إن من لم يره كان مبتدعا .
# وقوله : ( كان مأجورا ) قيل هذه رواية خالفت رواية أصول الفقه ، فإن فيها
~~أن المسح على الخفين رخصة إسقاط كالصلاة في السفر والعزيمة لم تبق مشروعة
~~فيها فكيف يؤجر على غير المشروع .
# وأجيب بأنه إنما يكون كذلك ما دام المكلف متخففا ، فأما إذا نزع خفيه أو
~~أحدهما PageV01P226 وله ذلك لا محالة لحقه فلا يجوز المسح حينئذ فلم يكن من
~~ذلك النوع فصار ذلك كمن أبطل سفره فإنه سقط عنه بسبب رخصته سقوط ms0097 شطر الصلاة
~~، وهذا اللفظ : أعني قوله كان مأجورا أتى به شيخ الإسلام خواهر زاده في
~~مبسوطه فتابعه المصنف ونعم المتبوع .
# فإن قلت : ذكر في الذخيرة أن أبا الحسن الرستغفني سئل عن الرجل يرى المسح
~~على الخفين إلا أنه يحتاط وينزع خفيه عند الوضوء ولا يمسح عليهما ، فقال :
~~أحب إلي أن يمسح على خفيه ، إما لنفي التهمة عن نفسه أن يكون من الروافض ،
~~وإما ؛ لأن قوله تعالى { وأرجلكم } قرئ بالخفض والنصب فينبغي أن يغسل حال
~~عدم اللبس ويمسح على الخفين حال اللبس ليصير عاملا بالقراءتين ، فمن المحق
~~منهما ؟ قلت : إن حملت قول أبي الحسن على أن يمسح أحيانا ولا يتركه بالكلية
~~توافقا .
# فإنه ليس في كلام المصنف ما يدل على أن مراده أن لا يمسح آخذا بالعزيمة
~~على الدوام ونفي التهمة يحصل بالمسح أحيانا فيحمل على ذلك دفعا للتدافع .
# قال : ويجوز المسح ( من كل حدث موجب للوضوء ) خص القدوري المسح بحدث موجب
~~للوضوء احترازا عن الجنابة على ما سيجيء وجعل الحدث موجبا مجازا فإنه ناقض
~~للوضوء فلا يكون موجبا لكنه شرط لوجوبه فجاز أن يضاف الإيجاب إليه كما في
~~صدقة الفطر .
# ( قوله : وبحدث متأخر ) أي وخصه بحدث متأخر عن الوضوء ؛ لأن الخف عهد
~~مانعا لسراية الحدث إلى القدم لا رافعا للحدث ؛ ؛ لأن الرافع هو المطهر
~~والخف ليس كذلك ( قوله : ولو PageV01P227 جوزناه بحدث سابق كالمستحاضة إذا
~~لبست والدم يسيل ثم خرج الوقت ) وتوضأت فإنها لا تمسح ؛ لأن بخروج الوقت
~~ظهر الحدث السابق ، وكذلك المتيمم إذا لبس ثم رأى الماء وتوضأ لا يمسح ؛
~~لأن برؤية الماء ظهر حكم الحدث السابق ، فلو جوزنا المسح كان الخف رافعا
~~وليس كذلك .
# وقوله : ثم خرج الوقت إشارة إلى أن لها أن تمسح ما دام الوقت باقيا ،
~~وليس هذا الحكم منحصرا فيما ذكره وهو اللبس على السيلان ، بل لو كان الدم
~~سائلا عند الوضوء دون اللبس أو عندهما جميعا فالحكم كذلك .
# وأما إذا كان منقطعا وقت الوضوء واللبس جميعا فإنها والصحيحة سواء .
# وقول القدوري : إذا لبسهما على طهارة ms0098 كاملة لا يفيد اشتراط كمالها وقت
~~اللبس ؛ لأن الثابت من المذهب عندنا خلاف ذلك وهو اشتراط الطهارة الكاملة
~~وقت الحدث .
# واعلم أن مراد المصنف من قوله لا يفيد اشتراط الكمال إن كان هذا التقدير
~~ففي كلام القدوري تسامح ، وإن كان غير ذلك فيحتاج إلى بيان ؛ لأن ظاهر كلام
~~القدوري يفيد ذلك فتأمل .
# وقوله : ( حتى لو غسل رجليه ) قيل لا يصح أن يكون من نتيجة ما ذكر من
~~اشتراط اللبس على طهارة كاملة ، فإن عدم جواز المسح هنا باعتبار ترك
~~الترتيب في الوضوء لا باعتبار اشتراط الطهارة الكاملة وقت اللبس ، وإنما
~~تظهر ثمرة الاختلاف فيما ذكره في المبسوط وهو ما قال ولو توضأ وغسل إحدى
~~رجليه ولبس الخف ثم غسل الرجل الأخرى ولبس الخف ثم أحدث جاز له المسح عندنا
~~.
# وقال الشافعي : إن لم ينزع الخف PageV01P228 الأول لا يجوز له المسح ،
~~فإن نزعه ثم لبسه جاز له المسح ؛ لأن الشرط أن يكون لبسه بعد كمال الطهارة
~~، ويجوز أن يقال لما أثبت المصنف بالدليل فيما تقدم أن الترتيب في الوضوء
~~ليس بشرط صح أن يبني هذا الفرع على هذا الاختلاف ، واستدل على ما هو المذهب
~~بقوله ؛ لأن الخف مانع حلول الحدث بالقدم وهو ظاهر مما مر ، وكل ما هو مانع
~~حلول الحدث بالقدم يراعى كمال الطهارة فيه وقت المنع عن حلول الحدث ؛ لأنها
~~لو كانت ناقصة عند ذلك كان الخف رافعا حدثا كان بالرجلين من حيث الحكم وهو
~~شرع مانعا لا رافعا .
# ولقائل أن يقول لا نسلم أن يكون رافعا بل يكون مانعا حلول الحدث بالقدمين
~~الطاهرتين بالغسل ، فإذا انضم إليه غسل بقية الأعضاء ارتفع الحدث بمجموع
~~الغسلين الأول والثاني عن أعضاء الوضوء فكان مانعا لا رافعا .
# والجواب أنا قد اتفقنا أن المسح لا يجوز إلا بعد طهارة كاملة وإن اختلفنا
~~في وقتها ، فلو كانت الطهارة ناقصة عند حلول الحدث لزم أن يكون الخف رافعا
~~للحدث الحكمي الحال بالقدم ؛ لأنه وإن زال بالماء حقيقة لكنه باق حكما لعدم
~~التجزؤ ، وعن بقية الأعضاء ms0099 أيضا ليرد المسح على طهارة كاملة وكان رافعا لا
~~مانعا ولزم الخلف ، فإن قلت : هذا يقتضي وجود الطهارة الكاملة وقت الحدث
~~ونحن لا نمنع ذلك ، وإنما نقول إنها لا تكفي بل يحتاج إلى وجودها وقت اللبس
~~أيضا وما ذكرتم لا يمنع ذلك .
# قلت : هذا ناهض ولا دافع له في كلام المصنف ، ودافعه أن وجودها يحتاج
~~إليه PageV01P229 عند طريان مزيلها وهو الحدث تحقيقا للإزالة .
# وأما قبل ذلك فهي مستغنى عنها فلا فائدة في اشتراطها .
# قال ( ويجوز للمقيم يوما وليلة ) يجوز المسح للمقيم يوما وليلة (
~~وللمسافر ثلاثة أيام ولياليها ) وقال مالك في رواية عنه : المقيم لا يمسح
~~أصلا والمسافر مسحه مؤبد ، وفي رواية عنه ، إن المقيم كالمسافر .
# واحتج للأولى في المقيم بأن المسح للضرورة ولا ضرورة في المقيم ، وفي
~~المسافر بحديث { عمار بن ياسر رضي الله عنه قال : قلت يا رسول الله أأمسح
~~على الخفين يوما ؟ قال : نعم ، فقلت يومين ؟ فقال نعم حتى انتهيت إلى سبعة
~~أيام ، فقال عليه الصلاة والسلام : إذا كنت في سفر فامسح ما بدا لك }
~~وللثانية بما روى سعد بن أبي وقاص وجرير بن عبد الله وحذيفة بن اليماني في
~~جماعة من الصحابة فإنهم رووا المسح على الخفين غير مؤقت .
# ذكره أبو بكر الرازي في شرح مختصر الطحاوي .
# ولنا الحديث المشهور وهو قوله : صلى الله عليه وسلم { يمسح المقيم يوما
~~وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها } رواه عمر وعلي وجابر وخزيمة وصفوان
~~وعوف بن مالك وأبو بكر وغيرهم من الصحابة ، والمشهور لا يترك بالشاذ .
# قال أحمد بن حنبل رحمه الله : رجاله لا يعرفون .
# وقال أبو داود : قد اختلف في إسناده ، وليس بقوي .
# وقال الدارقطني : إسناده لا يثبت .
# وقال يحيى بن معين : إسناده مضطرب .
# وقال البخاري : حديث مجهول ، على أن تأويله أن مراده صلى الله عليه وسلم
~~بيان أن المسح مؤبد غير منسوخ لا ألا PageV01P230 ينزع خفيه في هذه المدة ،
~~وعدم الضرورة في المقيم ممنوع فإنه يلبس الخف حين يصبح ويخرج لحاجته ويشق
~~عليه النزع قبل أن يعود إلى بيته ms0100 ليلا ( وابتداؤها ) أي ابتداء مدة المسح (
~~عقيب الحدث ) لا من وقت اللبس كما ذهب إليه الحسن البصري مستدلا بأن جوازه
~~بسببه فتعتبر من وقته ولا من حين المسح كما ذهب إليه الأوزاعي وأبو ثور
~~وأحمد في رواية محتجين بأن التقدير لأجله فيعتبر من وقته ، وبيان ذلك فيمن
~~توضأ عند طلوع الفجر ولبس الخف ثم أحدث بعد طلوع الشمس ثم توضأ ومسح بعد
~~الزوال فعلى قول العامة يمسح المقيم إلى وقت الحدث من اليوم الثاني وهو ما
~~بعد طلوع الشمس من اليوم الثاني ، وعلى القول الثاني إلى وقت طلوع الفجر من
~~اليوم الثاني ، وهو وقت اللبس ، وعلى القول الثالث إلى ما بعد الزوال من
~~اليوم الثاني وهو وقت المسح ، والصحيح قول العامة ؛ لأن الخف مانع سراية
~~الحدث : أي وصوله إلى الرجل والمانع عن الشيء إنما يكون مانعا حقيقة عند
~~طريان الممنوع والحقيقة أولى بالاعتبار فتعتبر المدة من عنده .
PageV01P231
# ( والمسح على ظاهرهما خطوطا بالأصابع ) وقال الشافعي وهو
~~قول مالك : السنة مسح أعلى الخف وأسفله لما روي : { أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم مسح أعلى الخف وأسفله } .
# وقوله : خطوطا بالأصابع وهو منصوب على الحال بمعنى مخطط احتراز عن قول
~~عطاء فإنه يقول بتثليث المسح اعتبارا بالغسل ، وذلك ؛ لأن الخطوط إنما تبقى
~~إذا مسح مرة واحدة ، وكيفية ذلك أن يبدأ فيضع أصابع يده اليمنى على مقدم
~~خفه الأيمن ، وأصابع يده اليسرى على مقدم خفه الأيسر ، ويمدهما إلى الساق
~~فوق الكعبين ، ويفرج بين أصابعه ، ولو وضع الكف مع الأصابع قيل كان أحسن ؛
~~لأن الدليل الدال على المسح على ظاهرهما وهو حديث المغيرة { أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وضع يديه على خفيه ومدهما من الأصابع إلى أعلاهما } ،
~~الحديث يشير إلى ذلك حيث قال وضع يده ولم يقل وضع أصابعه وما روي من { أنه
~~عليه الصلاة والسلام مسح على أعلى الخف وأسفله } فقد طعن فيه أئمة الحديث
~~مثل أبي داود والترمذي وغيرهما ، وإن صح فمعناه ما يلي الساق وما يلي
~~الأصابع توفيقا بين الأدلة ( ثم ms0101 المسح على الظاهر حتم ) أي واجب ( حتى لا
~~يجوز له على باطن الخف وعقبه ) خلافا للشافعي في قول .
# وقوله : ( ؛ لأنه معدول به عن القياس ) إذ القياس ألا يقوم المسح الذي لا
~~يزيل النجاسة مقام الغسل الذي يزيلها كما أشار إليه علي بن أبي طالب بقوله
~~: لو كان الدين بالرأي لكان باطن الخف أولى بالمسح من ظاهره ، ولكني رأيت
~~رسول الله PageV01P233 صلى الله عليه وسلم يمسح على ظاهر الخفين دون
~~باطنهما .
# وإنما كان الرأي ذلك ؛ لأن الخف يلاقي الأرض بما عليها من طين وتراب وقذر
~~بباطنه لا بظاهره ، وإذا كان معدولا به عن القياس يراعى جميع ما ورد به
~~الشرع ( والبداءة من الأصابع استحباب ) حتى لو بدأ من الساق جاز أيضا .
# ووجه الاستحباب الاعتبار بالغسل ؛ لأن الله تعالى جعل الكعب غاية .
# ولقائل أن يقول : الشرع ورد بمد اليدين من الأصابع إلى أعلاهما فكان
~~الواجب أن تكون البداءة بالأصابع حتما لا مستحبا كالمسح على ظاهرهما ،
~~فالاعتبار بالأصل ترك لما ورد به الشرع ، وكذلك التقدير بثلاثة أصابع على
~~ما نذكره ترك له { فإنه عليه الصلاة والسلام مد من الأصابع إلى الساق } .
# والجواب ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام مسح على خفيه } من غير ذكر مد
~~إلى الساق فجعل المفروض في أصل المسح مقدار ثلاثة أصابع والبداءة سنة جمعا
~~بين الأدلة .
# وأما التقدير بثلاثة أصابع فبإشارة قوله عليه الصلاة والسلام ( خطوطا
~~بالأصابع ) ، فإن أقل الجمع ثلاثة .
# واختلف في الأصابع فذهب عامة علمائنا إلى أنها أصابع اليد ، وقال الكرخي
~~: أصابع الرجل ؛ لأن المسح يقع عليه وهو أكثر الممسوح فيقوم مقام الكل كما
~~في الخرق .
# والأول أصح اعتبارا لآلة المسح فإن المسح فعل يضاف إلى الفاعل لا إلى
~~المحل فتعتبر الآلة كما في الرأس .
# وذكر ابن رستم عن محمد أنه إذا وضع ثلاثة أصابع وضعا أجزأه .
# وقال القدوري : هذا يدل على أنه مقدر بأصابع PageV01P234 اليد ، وعن هذا
~~قال في التحفة : سواء كان المسح طولا أو عرضا ؛ لأن قوله لو وضع ثلاثة
~~أصابع وضعا لا يقيد بشيء ms0102 من الطول والعرض .
PageV01P235
# قال ( ولا يجوز المسح على خف فيه خرق كبير ) روي كثير
~~بالثاء المثلثة من فوق وكبير بالباء المنقوطة من تحت ، والأول يقابله
~~القليل والثاني يقابله الصغير .
# وقوله : من بعد وإن كان أقل من ذلك يرجح الأول ، وفي هذه المسألة أربعة
~~أقوال : الأول شمول المنع في القليل والكثير وهو مذهب زفر والشافعي .
# والثاني شمول الجواز فيهما وهو مذهب سفيان الثوري وقد روي عن مالك .
# والثالث الفصل بين القليل والكثير وهو قول علمائنا وهو الاستحسان .
# والرابع القول بغسل ما ظهر من القدم ومسح ما لم يظهر وهو قول الأوزاعي .
# وجه الأول القياس ؛ لأن الكثير لما كان مانعا كان اليسير كذلك كالحدث .
# ووجه الثاني أن الخف يمنع سراية الحدث إلى القدم ، فما دام ينطلق عليه
~~اسم الخف جاز المسح عليه .
# ووجه قولنا وهو الاستحسان أن الخفاف لا تخلو عن الخرق القليل عادة ، فإن
~~الخف وإن كان جديدا فآثار الدروز والأشافي خرق فيه ولهذا يدخله التراب
~~فيلحقهم الحرج في النزع فجعل عفوا وتخلو عن الكثير فلا حرج ، وما ذكره عن
~~اعتبار أصابع الرجل هو رواية الزيادات ؛ لأن الخرق إذا كان مقدار ثلاث
~~أصابع منع قطع السفر ، وقطع السفر إنما يتحقق بالرجل فيعتبر أصابعها .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن شيئين عن رواية الحسن عن أبي حنيفة أن
~~المعتبر ثلاث أصابع من أصابع اليد ؛ لأنه آلة المسح ، وعما قال شمس الأئمة
~~الحلواني : المعتبر في الخرق أكبر الأصابع إن كان الخرق عند أكبرها ،
~~وأصغرها إن PageV01P237 كان عند أصغرها .
# وقوله : ( لأن الأصل ) دليل على المقدار والصغر .
# وقوله : ( ولا معتبر بدخول الأنامل ) ظاهر ولم يذكر إذا كان يبدو قدر
~~ثلاث أنامل من أصابع الرجل .
# قال بعضهم : يمنع المسح ، وإليه أشار شمس الأئمة السرخسي .
# وقال بعضهم : لا يمنع .
# والشرط أن يبدو قدر ثلاث أصابع بكمالها ، وإليه مال شمس الأئمة الحلواني
~~، وقال في النهاية : وهو الأصح .
# وقوله : ( ويعتبر هذا المقدار في كل خف على حدة فيجمع الخرق في خف واحد )
~~؛ لأنه يمنع قطع السفر به ( ولا يجمع في ms0103 خفين ؛ لأن الخرق في أحدهما لا
~~يمنع قطع السفر بالآخر ) واضح .
# قيل ينبغي أن يجمع في الخفين أيضا ؛ لأن الرجلين صارتا كعضو واحد
~~لدخولهما تحت خطاب واحد .
# وأجيب بأنهما صارتا كعضو واحد في حق حكم شرعي ، والخرق أمر حسي فلا
~~يكونان فيه كعضو واحد كما في قطع المسافة ، ولهذا لو مد الماء من الأصابع
~~إلى العقب جاز ولم يظهر له حكم الاستعمال ؛ لأنه عضو واحد ، ولو مد الماء
~~من إحدى الرجلين إلى الأخرى لم يجز .
# والحاصل أن للرجلين شبها بعضو واحد من حيث دخولهما تحت خطاب واحد ،
~~وبعضوين من حيث قطع المسافة فعملنا بالشبهين ، وقلنا بعدم الجمع نظرا إلى
~~الشبه الثاني ، وبعدم غسل ما فيه الخرق دون الآخر نظرا إلى الشبه الأول
~~لئلا يلزم الجمع بين الغسل والمسح فيما هو كعضو واحد .
# وقوله : ( بخلاف النجاسة ) يعني إذا كان في أحد الخفين نجاسة قليلة وفي
~~الآخر كذلك يجمع بينهما لما ذكر في الكتاب ، وانكشاف PageV01P238 العورة
~~نظير النجاسة في أن المانع انكشاف عين العورة وقد وجد كما أن المانع حمل
~~النجاسة وقد وجد ، ووجه الرابع واضح .
PageV01P239
#وقوله : ( ولا يجوز المسح لمن وجب عليه الغسل ) قيل صورته رجل توضأ ولبس
~~الخف ثم أجنب ثم وجد ماء يكفي للوضوء ولا يكفي للاغتسال فإنه يتوضأ ويغسل
~~رجليه ولا يمسح ويتيمم للجنابة .
# وقال شمس الأئمة السرخسي : الجنابة ألزمته غسل جميع البدن ، ومع الخف لا
~~يتأتى ، بخلاف الحدث الأصغر فإنه أوجب غسل أعضاء يمكن أن يجمع بينه وبين
~~مسح الخف .
# وعسال بالعين المهملة : بياع العسل ، والاستدلال به ظاهر لكن يقتضي
~~التصوير ، فإن السلب يقتضي تصور الإيجاب .
# وقال مولانا حميد الدين : الموضع موضع النفي فلا يحتاج إلى التصور .
# وقوله : ( ولأن الجنابة ) يشير إلى أن شرعية المسح لدفع الحرج والحرج
~~فيما يتكرر وهو الحدث دون الجنابة .
PageV01P240
# قال ( وينقض المسح كل شيء ينقض الوضوء ) كل ما ينقض الوضوء
~~ينقض المسح ؛ لأنه بعض الوضوء ، فلو لم ينتقض به لكان ما فرضناه ناقضا
~~للوضوء لم يكن ناقضا له بل ناقضا لبعضه هذا ms0104 خلف ، وكذا ينقضه نزع الخف ؛
~~لأن الحدث السابق بخروج النجاسة من بدن الإنسان كان ممتنع العمل بوجود
~~المانع وهو الخف ، وإذا زال المانع سرى الحدث إلى القدم وعمل عمله ، وهذا
~~كما ترى على طريقة تخصيص العلل والمخلص معلوم ، وكذا نزع أحدهما ينقض المسح
~~يوجب غسل الرجلين لتعذر الجمع بين الغسل والمسح في وظيفة واحدة وهي غسل
~~الرجلين ، وقيد بالواحدة ؛ لأنهما في غيرها يجتمعان كغسل الوجه واليدين
~~ومسح الرأس والرجلين ( وكذا مضي المدة لما روينا ) من رواية صفوان : ألا
~~ننزع خفافنا ثلاثة أيام .
# وقال ابن أبي ليلى : المسح على الخفين قائم مقام غسل القدمين ، ولو غسل
~~قدميه ولبس خفيه ثم نزع لا يجب عليه غسل الرجلين فكذا هذا .
# والجواب أنه قائم مقام الغسل شرعا في وقت مقدر ، فإذا مضى لا يقوم مقامه
~~كطهارة المتيمم .
# وقوله : ( وإذا تمت المدة ) قيل هو تكرار ؛ لأنه علم حكمه من قوله وكذا
~~مضي المدة .
# وأجيب بأنه ذكره تمهيدا لما رتب عليه من قوله نزع خفيه وغسل رجليه إلى
~~آخره .
# وقوله : ( وليس عليه إعادة بقية الوضوء ) احتراز عن قول الشافعي فإنه
~~يقول عليه أن يعيد الوضوء ؛ لأن طهارة الرجلين قد انتقضت بمضي مدة المسح
~~وانتقاض الطهارة مما لا يتجزأ فصار كالمنتقض بالحدث PageV01P242 .
# والجواب أن الحدث اسم لخارج نجس والمضي ليس كذلك ، وإنما سرى حدث كان قبل
~~ذلك للرجلين خاصة ؛ لأن غسل سائر الأعضاء قد وجد عن ذلك سواهما فلا يجب
~~غسلهما ثانيا ما لم يوجد الحدث في حقهما ، فكان هذا كمن توضأ ولم يغسل
~~رجليه يجب غسلهما .
# وقد روي عن ابن عمر أنه كان في غزوة فنزع خفيه وغسل قدميه ولم يعد الوضوء
~~.
# وهكذا روي عن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# وقوله : ( وكذا إذا نزع قبل المدة ) معناه ليس عليه إعادة بقية الوضوء .
# وقوله : ( لأن عند النزع ) دليل مضي المدة والنزع قبل المدة وقد قررناه
~~آنفا في نزع الخف ، وجواب الشافعي ، وطولب بالفرق بين هذا وبين ما إذا مسح
~~الرأس ثم حلق الشعر حيث لا ms0105 يلزمه إعادة المسح .
# وأجيب بأن الشعر من الرأس خلقة فمسحه مسح الرأس ، بخلاف الخف فإنه مانع
~~سراية الحدث إلى ما تحته شرعا ، فإذا زال سرى الحدث إليه ( وحكم النزع )
~~وهو النقض ( يثبت بخروج القدم إلى الساق ؛ لأنه ) أي الشأن أو الساق على
~~تأويل المذكور ( لا معتبر به في حق المسح ) ؛ لأنها ليست بمحل له ، وما لا
~~معتبر به في حقه فالخروج إليه ناقض كخروجها من الخف .
# وقوله : ( وكذا بأكثر القدم ) أي يثبت حكم النزع بخروج أكثر القدم إلى
~~ساق الخف ( هو الصحيح ) هذا هو المروي عن أبي يوسف ، وهو قول الحسن بن زياد
~~.
# ووجهه أن الاحتراز عن خروج القليل متعذر ؛ لأنه ربما يحصل دون القصد كما
~~إذا كان الخف واسعا إذا رفع القدم يخرج العقب ، وإذا وضعها PageV01P243
~~عادت العقب إلى مكانها ، فلو قلنا بنقض المسح في مثله وقع الناس في الحرج ،
~~بخلاف الكثير فإن الاحتراز عنه ليس بمتعذر .
# وروي عن أبي حنيفة أنه إذا خرج أكثر العقب من موضعه إلى الساق بطل مسحه :
~~يعني به أنه إذا بدا له نزع الخف فحركه للنزع حتى زال عقبه .
# وأما إذا زال باعتبار سعة الخف لم يبطل إجماعا دفعا للحرج كما ذكرناه .
# ووجه قوله أن المسح إنما يبقى ببقاء محل الغسل في الخف ولم يبق بزوال
~~العقب أو أكثرها إلى الساق فلا يبقى المسح وعن محمد أنه إن بقي في الخف من
~~القدم قدر ما يجوز عليه المسح جاز وإلا فلا : يعني إذا قصد النزع كما ذكرنا
~~اعتبر في ذلك بقاء مقدار ما يجوز عليه المسح ؛ لأن خروج ما سواه كلا خروج .
PageV01P244
# قال ( ومن ابتدأ المسح وهو مقيم فسافر ) هذه على أوجه
~~ثلاثة : في وجه تتحول مدته إلى مدة السفر بالاتفاق وهو ما إذا سافر قبل أن
~~تنتقض الطهارة التي لبس عليها الخفين وانتقضت الطهارة وهو مسافر فإنه تتحول
~~مدته إلى مدة السفر بالاتفاق .
# وفي وجه لا تتحول مدته بالاتفاق وهو ما إذا سافر بعدما أحدث وبعدما
~~استكمل مدة المقيم .
# وفي وجه وهو ms0106 ما إذا سافر بعدما أحدث قبل استكمال مدة المقيم تتحول عندنا
~~خلافا للشافعي قال : المسح عبادة شرع فيها على حكم الإقامة ، وكل عبادة شرع
~~فيها على حكم الإقامة لا تتغير بالسفر كما إذا شرع في الصوم وهو مقيم ثم
~~سافر ، وكما إذا شرع في الصلاة في سفينة في المصر ثم تسير السفينة فلا يصير
~~مسافرا في صلاته فإنها لا تتغير ؛ لأن حال الإقامة حال العزيمة وحال السفر
~~حال رخصة ، فإذا اجتمعا في عبادة غلبت العزيمة على الرخصة .
# ولنا إطلاق الحديث فإنه لم يفصل بين مسافر ومسافر فيمسح كسائر المسافرين
~~؛ ولأنه حكم متعلق بالوقت وكل ما هو كذلك يعتبر فيه آخر الوقت كالحائض إذا
~~طهرت فيه تجب عليها الصلاة .
# والطاهرة إذا حاضت فيه سقطت عنها ، والمسافر إذا أقام في آخر الوقت أتم ،
~~والمقيم إذا سافر فيه قصر وليس كالصوم والصلاة ؛ لأنهما لا يتجزآن ،
~~فباعتبار الإقامة في أول الصوم لا يباح له الفطر ، وباعتبار السفر في آخره
~~يباح فيترجح جانب الحرمة ، وكذلك في الصلاة يترجح جانب الإقامة للاحتياط .
# وأما الوقت فما يتجزأ فلم يجتمع PageV01P246 الإقامة والسفر في وقت واحد
~~فكان الاعتبار للموجود وهو السفر .
# وقوله : ( بخلاف ما إذا استكمل إلخ ) ظاهر .
PageV01P247
# قال ( ومن لبس الجرموق ) يعني قبل أن يحدث ( مسح عليه )
~~والجرموق : ما يلبس فوق الخف وساقه أقصر من الخف .
# وقال الشافعي رحمه الله لا يمسح عليه ؛ لأن الخف بدل الرجل والبدل لا
~~يكون له بدل : يعني بالرأي ، فإن الشرع ورد بالمسح على الخفين بدلا عن
~~الرجلين لا غير ، فتجويز المسح على الجرموق إقامة بدل عنه بالرأي وهو لا
~~يجوز .
# ولنا ما روي عن { عمر قال رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم مسح على
~~الجرموقين } وقال محمد في كتاب الآثار : أخبرنا أبو حنيفة عن حماد عن
~~إبراهيم أنه كان يمسح على الجرموقين ؛ ولأنه تبع للخف استعمالا وغرضا ، أما
~~الاستعمال فإنه يدور مع الخف مشيا وقياما وقعودا وارتفاعا وانخفاضا ، وأما
~~الغرض فإنه وقاية للخف كما أن الخف وقاية للرجل فصار كخف ذي ms0107 طاقين .
# قيل لو كان كذلك لما وجب المسح على الخفين عند نزع الجرموقين كما لو مسح
~~على خف ذي طاقين ثم نزع أحد طاقيه أو كان الخف مشعرا فمسح عليه ثم حلق
~~الشعر فإنه لا يجب عليه إعادة المسح .
# وأجيب بأن المسح على الجرموق ليس بتبع من حيث الأصل ، ألا ترى أنه لو
~~لبسه منفردا جاز المسح عليه بالإجماع وتبع من حيث الاستعمال والغرض كما
~~ذكرنا فإذا لبسه على الخف صار تابعا وكان المسح عليه كالمسح على الخف ،
~~وإذا زال بالنزع زالت التبعية وحل الحدث ما تحته فيجب إعادة المسح .
# وأما طاقات الخف فلشدة اتصال أحدهما بالآخر كانا كالشعر مع البشرة ، وقد
~~تقدم أنه إذا مسح على الرأس PageV01P249 ثم حلقه لا يجب عليه الإعادة .
# وقوله : ( وهو بدل عن الرجل لا عن الخف ) جواب عن قول الخصم البدل لا
~~يكون له بدل ، وتقريره أنا لا نسلم أنه بدل الخف وإنما هو بدل عن الرجل
~~كالخف ؛ لأن الخف لم ينعقد فيه حكم المسح بعد ، قيل لو كان كذلك لوجب غسل
~~الرجلين عند نزعهما كما في نزع الخفين وليس كذلك فكان بدل الخف ولزم بدل
~~البدل .
# وأجيب بأنه بدل الرجل ما لم يحل الحدث بالخف ، فإذا نزع زالت البدلية منه
~~وحل الحدث بالخف فكان الخف بدلا عن الرجل إذ ذاك ولزمه المسح عليه .
# وقوله : ( ولو كان الجرموق من كرباس ) ظاهر .
PageV01P250
# قال ( ولا يجوز المسح على الجوربين عند أبي حنيفة ) المسح
~~على الجوربين على ثلاثة أوجه : في وجه يجوز بالاتفاق وهو ما إذا كانا
~~ثخينين منعلين ، وفي وجه لا يجوز بالاتفاق وهو ألا يكونا ثخينين ولا منعلين
~~، وفي وجه لا يجوز عند أبي حنيفة خلافا لصاحبيه وهو أن يكونا ثخينين غير
~~منعلين .
# يقال جورب منعل ومنعل إذا وضع على أسفله جلدة كالنعل للقدم والمجلد هو
~~الذي وضع الجلد أعلاه وأسفله .
# وقوله : ( لا يشفان ) تأكيد للثخانة ، من شف الثوب : إذا رق حتى رأيت ما
~~وراءه من باب ضرب .
# لهما حديث أبي موسى الأشعري { أن النبي ms0108 صلى الله عليه وسلم مسح على
~~الجوربين } ؛ ولأنه يمكنه المشي فيه إذا كان ثخينا بحيث يستمسك على الساق
~~من غير الربط فأشبه الخف فيلحق به .
# ولأبي حنيفة أن الإلحاق إنما يصح إذا كان في معناه من كل وجه ، وليس كذلك
~~؛ لأن الخف يمكن مواظبة المشي فيه دون الجورب إلا إذا كان منعلا وهو محمل
~~حديث أبي موسى ، على أن أبا داود طعن فيه وقال : ليس بالمتصل ولا بالقوي .
# وعن أبي حنيفة أنه مسح على جوربيه في مرضه ثم قال لعواده : فعلت ما كنت
~~أمنع الناس عنه .
# فاستدلوا به على رجوعه إلى قولهما ، قال المصنف : وعليه الفتوى .
# قوله : ( ولا يجوز المسح على العمامة إلخ ) فيه نفي قول من يجوز المسح
~~على العمامة كالأوزاعي وأحمد بن حنبل ، وأهل الظاهر قالوا صح أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم مسح على عمامته وخفيه .
# وقلنا المسح على الخف ثبت رخصة لدفع PageV01P252 الحرج ولا حرج في نزع
~~هذه الأشياء ، والتمسك بالحديث ضعيف ؛ لأن قوله تعالى { وامسحوا برءوسكم }
~~يقتضي عدم جواز مسح غير الرأس ، والعمل بالحديث يكون زيادة عليه بخبر
~~الواحد وهو نسخ فلا يجوز أو هو منسوخ .
# قال محمد : أخبرنا مالك ، قال حدثنا نافع ، قال رأيت صفية بنت أبي عبيد
~~تتوضأ وتنزع خمارها ثم تمسح برأسها ، قال نافع : وأنا يومئذ صغير ، قال
~~محمد : بهذا نأخذ لا نمسح على خمار ولا على عمامة ، بلغنا أن المسح على
~~العمامة كان فترك .
# والقفاز بالضم والتشديد شيء يعمل لليدين يحشى بالقطن ويكون له أزرار تزر
~~على الساعدين من البرد تلبسه المرأة في يديها ، كذا في الصحاح .
PageV01P253
# وقوله : ( ويجوز المسح على الجبائر ) قال قاضي خان : هذا
~~إذا كان يضره المسح على الجراحة ، وأما إذا لم يضره فلا يمسح على الجبائر ،
~~والجبائر جمع جبيرة وهي العيدان التي تجبر بها العظام ، وإنما قال ( وإن
~~شدها على غير وضوء ) ؛ لأنها إنما تربط حالة الضرورة ، واشتراط الطهارة في
~~تلك الحالة يفضي إلى الحرج فلا يعتبر ، والأصل في ذلك ما قال في الكتاب أن
~~{ النبي ms0109 صلى الله عليه وسلم فعله وأمر عليا به حين كسر زنده يوم أحد وقيل
~~يوم خيبر ، فإنه كان حامل راية رسول الله صلى الله عليه وسلم فكسر زنده
~~وسقط اللواء من يده ، فقال عليه الصلاة والسلام اجعلوها في يساره فإنه صاحب
~~لوائي في الدنيا والآخرة ، فقال ما أصنع بالجبائر فقال عليه الصلاة والسلام
~~: امسح عليها من غير فصل بين الغاسل وغيره } .
# و ( قوله : ولأن الحرج فيه ظاهر ) وأرى أن في قوله ويجوز المسح إشارة إلى
~~أن مسح الجبائر ليس بفرض ولا واجب ، وذلك ؛ لأن الروايات قد اختلفت .
# فقال في شرح الطحاوي والتجريد : المسح على الجبائر ليس بفرض عند أبي
~~حنيفة وإن لم يضره بل هو مستحب ، وفي المحيط واجب عنده وتجوز الصلاة بدونه
~~خلافا لهما ، قالا أمر عليا به والأمر للوجوب ، وقال : المسح يقوم مقام غسل
~~ما تحتها وغسل ما تحتها لم يكن واجبا ، فكذا المسح ، وهذا يرشد إلى أن
~~الأمر للاستحباب .
# وقوله : ( ويكتفي بالمسح على أكثرها ) لم يذكر في ظاهر الرواية أنه إذا
~~مسح على بعض الجبائر دون بعض هل يجزيه أو لا .
# وذكر في PageV01P255 أمالي الحسن بن زياد أنه إذا مسح على الأكثر أجزأه ،
~~وإن مسح على النصف لا يجزيه ، والفرق بينه وبين مسح الرأس والمسح على
~~الخفين حيث لا يشترط فيهما الأكثر أن مسح الرأس شرع بالكتاب والباء دخلت
~~المحل فأوجبت تبعيضه على الخفين ، والمسح على الخفين إن كان بالكتاب كان
~~حكمه حكم المعطوف عليه ، وإن كان بالسنة فهي أوجبت مسح البعض ، فأما المسح
~~على الجبائر فإنما ثبت بحديث علي رضي الله عنه وليس فيه ما ينبئ عن البعض ،
~~إلا أن القليل سقط اعتباره دفعا للحرج وأقيم الأكثر مقامه .
# وقوله : ( ولا يتوقت ) بيان الفرق بين مسح الخف ومسح الجبيرة وذلك بأمور
~~: منها ما تقدم من قوله وإن شدها على غير وضوء فإن المسح على الخف من غير
~~طهارة لا يجوز كما تقدم ، ومنها أنه لا يتوقت بوقت مقدر لعدم التوقيف
~~بالتوقيت حيث لم يرد فيه أثر ولا ms0110 خبر ، والمقادير لا تعرف إلا سماعا فيمسح
~~إلى وقت البرء ، ومنها أن الجبيرة إن سقطت عن غير برء لم يبطل المسح ،
~~بخلاف الخف فإنه إذا نزع بطل المسح ؛ لأن العذر قائم والمسح عليها كالغسل
~~لما تحتها ما دام العذر باقيا حتى لو مسح على جبيرة إحدى الرجلين لا يجوز
~~المسح على خف الرجل الأخرى لئلا يكون جامعا بين الغسل حكما وبين المسح ،
~~وإن سقطت عن برء بطل لزوال العذر ، وإن كان سقوطها في الصلاة استقبل ؛ لأنه
~~قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فصار كالمتيمم يجد الماء في خلال
~~صلاته فإنه يستقبلها كذلك .
# قيل يشكل PageV01P256 على هذا ما إذا صلى ركعة أو ركعتين بالتحري ثم
~~تبينت جهة الكعبة فإنه يبني ولا يستقبل مع أن جهة التحري بدل عن جهة الكعبة
~~.
# وأجيب بأن ذلك بطريق النسخ لما قبله لما أن أصله كان بطريق النسخ فيبقى
~~في حق المتحري كذلك والنسخ يظهر في حق القائم لا في حق الفائت فلذلك يبني
~~ولا يستقبل.
PageV01P257
# ( باب الحيض والاستحاضة ) اختلف الشارحون في التعبير عن
~~الحيض والنفاس بأنهما من الأحداث أو الأنجاس ، فمنهم من ذهب إلى الثاني ،
~~ومنهم من ذهب إلى الأول وهو الأنسب ؛ لأن المصنف يقول بعد هذا باب الأنجاس
~~وتطهيرها .
# ولما فرغ من الأحداث التي يكثر وقوعها ذكر ما هو أقل وقوعا منه ولقب
~~الباب بالحيض دون النفاس لكثرته أو لكونه حالة معهودة في بنات آدم دون
~~النفاس .
# والحيض لغة ، هو الدم الخارج ، ومنه حاضت الأرنب ، وعند الفقهاء : هو دم
~~ينفضه رحم المرأة السليمة عن الداء والصغر .
# قوله : السليمة عن الداء احتراز عن النفاس ، وقوله : والصغر احتراز عما
~~تراه الصغيرة ، وشرطه تقدم نصاب الطهر حقيقة أو حكما وفراغ الرحم عن الحبل
~~( أقل الحيض ) أي أقل مدته ( ثلاثة أيام ولياليها وما نقص من ذلك فهو
~~استحاضة ) عندنا ، وروى ابن سماعة عن أبي يوسف يومان وأكثر اليوم الثالث ،
~~وقال مالك : ما يوجد ولو بساعة ، وقال الشافعي : يوم وليلة .
# ولنا ما روى أبو أمامة الباهلي وعائشة ووائلة ms0111 وأنس وابن عمر أنه صلى الله
~~عليه وسلم قال { أقل الحيض للجارية البكر والثيب ثلاثة أيام ولياليها
~~وأكثره عشرة أيام } " وهو مروي عن عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وعثمان بن
~~أبي العاص وأنس بن مالك ، والمروي عنهم كالمروي عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ؛ لأن المقادير لا تعرف قياسا .
# ولأبي يوسف أن الدم لا يسيل على الدوام بل يسيل تارة وينقطع أخرى فيقام
~~الأكثر من اليوم الثالث وهو PageV01P259 سبع وستون ساعة على ما ذكره في
~~النوادر مقام الكمال .
# ولمالك أن هذا نوع حدث فلا يقدر أقله شيء كسائر الأحداث .
# وللشافعي أن السيلان لما استوعب جميع الساعات عرفنا أن الدم من الرحم فلا
~~حاجة إلى الاستظهار بشيء آخر .
# والجواب أنه نقص عن تقدير الشرع وذلك لا يجوز ( وأكثره عشرة أيام
~~ولياليها ، والزائد عليها استحاضة ) وقال الشافعي : خمسة عشر يوما ، وهو
~~قول أبي حنيفة الأول لقوله عليه الصلاة والسلام في نقصان دين المرأة { تقعد
~~إحداهن شطر عمرها لا تصوم ولا تصلي } والمراد به زمن الحيض ، والشطر هو
~~النصف .
# ولنا ما روينا من قوله عليه الصلاة والسلام { وأكثره عشرة أيام } ولأن
~~تقدير الشرع يمنع إلحاق غيره به ، وليس المراد بالشطر حقيقته ؛ لأن في
~~عمرها زمان الصغر ومدة الحبل وزمان الإياس وهي لا تحيض في شيء من ذلك
~~الزمان ، فعرفنا أن المراد به ما يقارب الشطر حيضا ، وإذا قدرنا بالعشرة
~~بهذه الآثار كان مقاربا بالشطر وحصل التوفيق .
# ومن المتأخرين من التزم أن المراد بالشطر حقيقته وهو النصف وقال هو حاصل
~~فيما قلنا ، فإن المرأة إذا بلغت لخمس عشرة سنة ثم حاضت من كل شهر عشرة
~~أيام ثم ماتت بعد ستين سنة كانت تاركة للصلاة والصوم شطر عمرها .
PageV01P260
# ( قوله : وما تراه المرأة ) بيان ألوانه وهي ستة : السواد
~~والحمرة والصفرة والكدرة والخضرة والتربية ، ولم يذكر السواد ؛ لأنه لا
~~إشكال في كونه حيضا لقوله صلى الله عليه وسلم { دم الحيض أسود عبيط محتدم }
~~أي طري شديد الحمرة يضرب إلى السواد ، وأما الحمرة فهي اللون الأصلي للدم ms0112 ،
~~إلا أنه عند غلبة السوداء يضرب إلى السواد ، وعند غلبة الصفراء يرق فيضرب
~~للصفرة ، ويتبين ذلك لمن افتصد ، فالصفرة أيضا من ألوان الدم إذا رق ، وقيل
~~هي كصفرة التبن أو كصفرة القز .
# وأما الكدرة فلونها كلون الماء المكدر وهي حيض في قول أبي حنيفة ومحمد
~~حتى ترى البياض خالصا سواء رأت في أول أيام الحيض أو في آخرها ( وقال أبو
~~يوسف : لا تكون الكدرة حيضا إلا بعد الدم ؛ لأنه لو كان من الرحم لتأخر
~~خروج الكدر عن الصافي ) ؛ لأن الكدرة من كل شيء تتبع صافيه فلو جعلناها
~~حيضا ولم يتقدم عليها دم كانت مقصوده لا تبعا .
# ( ولهما ما روي أن عائشة رضي الله عنها جعلت ما سوى البياض الخالص حيضا )
~~حدث مالك في الموطإ عن علقمة بن أبي علقمة عن أمه مولاة عائشة أم المؤمنين
~~أنها قالت : كان النساء يبعثن إلى عائشة بالدرجة فيها الكرسف فيه الصفرة من
~~دم الحيض يسألنها عن الصلاة فتقول لهن : لا تعجلن حتى ترين القصة البيضاء .
# والقصة بفتح القاف وتشديد الصاد : شيء يخرج من أقبال النساء بعد انقطاع
~~الدم شبه الخيط الأبيض ، وقيل هي الجص شبهت الرطوبة الصافية بعد الحيض
~~بالجص : PageV01P262 يعني تخرج الخرقة التي تحشي بها كالجص الأبيض ، قيل
~~ويعتبر اللون حين ترفع الخرقة وهي طرية لا بعد الجفاف ؛ لأن اللون يتغير
~~بالأسباب ، وهذا يعني ما فعلت عائشة لا يعرف إلا سماعا ، فيحمل على أنها
~~سمعت ذلك من رسول الله صلى الله عليه وسلم : فإن قيل قوله : صلى الله عليه
~~وسلم { دم الحيض أسود عبيط } يدل على أن هذه الأشياء ليست بحيض وهو أقوى من
~~فعل عائشة فلا يجوز تركه به .
# أجيب بأنه من باب تخصيص الشيء بالذكر ولا دلالة له على نفي ما عداه .
# وقوله : ( وفم الرحم منكوس ) جواب عن قول أبي يوسف لتأخر خروج الكدر عن
~~الصافي وكأنه قول بالموجب : أي نعم هو كذلك إذا لم يكن المخرج من أسفل .
# أما إذا كان كالجرة ثقب أسفلها فإن الكدرة تخرج أولا ، وأما الخضرة ms0113 فقد
~~أنكر بعض مشايخنا وجودها .
# وقال مستبعدا كأنها أكلت فصيلا .
# وذكر أبو علي الدقاق أن الخضرة نوع من الكدرة .
# وقال المصنف ( إذا كانت المرأة من ذوات الأقراء كانت حيضا ، ويحمل على
~~فساد الغذاء كأنها أكلت غذاء فاسدا ) أفسد صورة دمها ( وإن كانت كبيرة ) أي
~~آيسة وهي أن تكون في خمس وخمسين سنة على ما هو المختار ، وقيل في خمسين ،
~~وقيل في سبعين لا يكون حيضا ويحمل على فساد المنبت فإن الدم في الأصل لا
~~يكون أخضر ، ولم يذكر المصنف التربية وهي ما يكون لونه كلون التراب وهي
~~نسبة إلى التراب ؛ لأنها نوع من الكدرة فهي على الاختلاف المذكور .
# وروي التبرئة بوزن التربعة والتربية بوزن الترعية ، PageV01P263 وهي لون
~~خفي يسير أقل من صفرة وكدرة ، وقيل هي من التربة ؛ لأنها على لونها ، ولم
~~يذكر أوان الحيض .
# واختلفوا في أدنى مدة يحكم ببلوغها إذا رأت الدم فيها .
# قال أبو نصر بن سلام : بنت ست سنين إذا رأت الدم وتمادى بها ثلاثة أيام ،
~~وبعضهم قدره بسبع سنين ، ومحمد بن مقاتل قدره بتسع سنين ، وأبو علي الدقاق
~~قدره بثنتي عشرة سنة ، وأكثر المشايخ على ما قاله محمد بن مقاتل .
PageV01P264
# قال ( والحيض يسقط عن الحائض الصلاة ) هذا بيان أحكام
~~الحيض .
# قال في النهاية وغيرها : إنها اثنا عشر : ثمانية يشترك فيها الحيض
~~والنفاس وأربعة مختصة بالحيض دون النفاس ، فأما الثمانية : فترك الصلاة لا
~~إلى قضاء ، وترك الصوم إلى قضاء ، وحرمة الدخول في المسجد ، وحرمة الطواف
~~بالبيت ، وحرمة قراءة القرآن ، وحرمة مس المصحف بدون الغلاف ، وحرمة جماعها
~~، والثامن وجوب الغسل عند انقطاع الحيض والنفاس .
# وأما الأربعة : المخصوصة بالحيض ، فانقضاء العدة ، والاستبراء ، والحكم
~~ببلوغها ، والفصل بين طلاقي السنة والبدعة .
# فالسبعة الأولى تتعلق ببروز الدم عندهما بمجاوزته موضع البكارة .
# وعن محمد أنها تتعلق بالإحساس بالبروز ، فلو توضأت ووضعت الكرسف ثم أحست
~~بنزول الدم من الرحم إلى الكرسف قبل غروب الشمس ثم رفعت الكرسف بعد غروبها
~~فالصوم تام .
# وعن محمد في غير ظاهر الرواية أنها تقضيه .
# والثامن يتعلق بنصاب الحيض ويستند ms0114 إلى ابتدائه ، والأربعة الباقية تتعلق
~~بانقضائه .
# قوله : ( يسقط ) على مذهب القاضي أبي زيد على حقيقته ؛ لأن عنده نفس
~~الوجوب ثابت عليها كالصبي والمجنون لقيام الذمة الصالحة للإيجاب لكن يسقط
~~بالعذر ، وأما على قول غيره فيكون يسقط مجازا للمنع ، وإنما قال يحرم عليها
~~الصوم ولم يقل يسقط إشارة إلى أنه يقضى ، قيل المبتدئة إذا رأت دما تركت
~~الصلاة والصوم عند أكثر مشايخ بخارى ، وعن أبي حنيفة رحمه الله لا تترك حتى
~~يستمر الدم ثلاثة PageV01P266 أيام ، وتقضي الصيام ولا تقضي الصلاة لقول
~~عائشة فيما روي { أن امرأة سألت قالت : ما بال إحدانا تقضي صيام أيام الحيض
~~ولا تقضي الصلاة ؟ فقالت : أحرورية أنت ؟ كانت إحدانا على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم إذا طهرت تقضي الصيام ولا تقضي الصلاة } .
# فإن قيل وجوب القضاء يبتني على وجوب الأداء في الأحكام فكيف تخلف هذا
~~الحكم هاهنا ؟ أجيب بأن الأصل ذلك لكن هذا ثبت بالنص على خلاف القياس .
# قوله : ( ولأن في قضاء الصلاة حرجا ) ظاهر ، وعدم وجوب قضاء الصلاة ليس
~~بمحتاج إلى دليل ؛ لأنه على الأصل ، وإنما المحتاج إلى ذلك قضاء الصيام ،
~~وقد انضاف إلى النص عدم اشتماله على الحرج فوجب .
PageV01P267
#قوله : ( ولا تدخل المسجد وكذا الجنب ) لما ذكر في السنن مسندا إلى
~~عائشة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { وجهوا هذه البيوت إلى المسجد فإني
~~لا أحل المسجد لحائض ولا جنب } ( وهو بإطلاقه حجة على الشافعي في إباحته
~~الدخول على وجه العبور والمرور ) فإنه لم يفصل بين الدخول للمرور وبينه
~~للمقام فيه ولا تمسك بقوله تعالى { ولا جنبا إلا عابري سبيل } ؛ لأن أهل
~~التفسير قالوا إلا هاهنا بمعنى ولا أو ؛ لأن المراد بالصلاة حقيقتها إذ
~~الكلام للحقيقة .
# وقوله : { إلا عابري سبيل } أي إلا مسافرين ، والمسافر يسمى عابرا فيكون
~~معناه والله أعلم إلا مسافرين فإنه يباح لهم الصلاة قبل الاغتسال بالتيمم ،
~~وصورة هذه المسألة ما قال في المبسوط : مسافر مر بمسجد فيه عين ماء وهو جنب
~~ولا يجد غيره فإنه يتيمم لدخول المسجد عندنا ms0115 ، وقال الشافعي : جاز له أن
~~يدخل مجتازا .
PageV01P268
#قوله : ( ولا تطوف بالبيت ) ؛ لأن الطواف في المسجد قيل فإذا كان الطواف
~~في المسجد كان الحكم معلوما من قوله : ولا تدخل المسجد وأجيب بأنه صرح بذلك
~~؛ لأن الدخول قد يكون عند الطهارة فيوهم جواز الطواف ، وليس كذلك حتى لو
~~طافت خارج المسجد لم يجز وجاز للطاهرة ، ولو علل بقوله ؛ لأن الطواف بالبيت
~~صلاة كان أشمل لتناوله حينئذ الطواف في المسجد وخارجه وأدفع للسؤال .
PageV01P269
#وقوله : ( ولا يأتيها زوجها ) أي لا يطؤها ظاهر .
PageV01P270
#قال وليس للحائض والنفساء الجنب قراءة القرآن لقوله صلى الله عليه وسلم
~~{ لا تقرأ الحائض ولا الجنب شيئا من القرآن } وهو حجة على مالك ) فإنه
~~يجوزها للحائض لكونها معذورة محتاجة إلى القراءة عاجزة عن تحصيل الطهارة ،
~~بخلاف الجنب فإنه قادر عليه بالغسل أو التيمم ( وهو ) أي الحديث ( بإطلاقه
~~) أي بعمومه ؛ لأن شيئا نكرة في سياق النفي ( يتناول ما دون الآية ) فتمنع
~~عن قراءته كالآية فيكون حجة على الطحاوي في إباحة قراءة ما دون الآية
~~للحائض والنفساء والجنب مستدلا بأن المتعلق بالقرآن حكمان : جواز الصلاة ،
~~ومنع الحائض عن القراءة ، ثم في أحد الحكمين يفصل بين الآية وما دونها
~~فكذلك في الحكم الآخر .
# وقال الكرخي : يمنع عن قراءة ما دون الآية أيضا على قصد قراءة القرآن ،
~~كما يمنع عن قراءة الآية التامة ؛ لأن الكل قرآن ، فإن لم يقصد القراءة نحو
~~أن يقرأ الحمد لله شكرا للنعمة فلا بأس به .
# وذكر الحلواني عن أبي حنيفة : لا بأس للجنب أن يقرأ الفاتحة على وجه
~~الدعاء .
# قال الهندواني : لا أفتي بهذا وإن روي عنه ، وقيل المختار الجواز .
PageV01P271
# ( وليس لهم ) أي للحائض والنفساء والجنب ( مس المصحف إلخ )
~~ظاهر .
# وقوله : ( لقوله عليه الصلاة والسلام ) رواه مالك في الموطإ والدارقطني
~~وأبو بكر الأثرم .
# فإن قلت : ما بال المصنف لم يستدل بقوله تعالى { إنه لقرآن كريم في كتاب
~~مكنون لا يمسه إلا المطهرون } فإنه ظاهر في النهي عن مس المصحف لغير الطاهر
~~.
# قلت : لأن بعض العلماء حمله على الكرام البررة فكان ms0116 محتملا فترك
~~الاستدلال به .
# وقوله : ( ثم الحدث والجنابة حلا اليد إلخ ) لبيان مشاركتهما في حرمة
~~المس وافتراقهما في حكم القراءة .
# وتقريره لما ثبت حكم الحدثين في اليد لم يجز مس المصحف باليد لهما جميعا
~~، ولما لم يثبت حكم الحدث في الفم حيث لم يجب غسله وثبت حكم الجنابة فيه
~~حيث وجب غسله جازت قراءة المحدث دون الجنب .
# قال فخر الإسلام في شرح الجامع الصغير : فإن غسل الجنب فمه ليقرأ أو يده
~~ليمس أو غسل المحدث يده ليمس لم يطلق القراءة ولا المس للجنب ، ولا المس
~~للمحدث ، هذا هو الصحيح ؛ لأن ذلك لا يتجزأ وجودا ولا زوالا ( وغلافه ما
~~كان متجافيا عنه ) أي متباعدا بأن يكون شيئا ثالثا بين الماس والممسوس ،
~~ولا يكون متصلا به كالجلد المشرز فينبغي ألا يكون تابعا للماس كالكم ولا
~~للممسوس كالجلد المشرز .
# قال صاحب التحفة : اختلف المشايخ في الغلاف فقال بعضهم هو الجلد الذي
~~عليه ، وقال بعضهم هو الكم ، وقال بعضهم هو الخريطة ، وهو الصحيح ؛ لأن
~~الجلد تبع للمصحف والكم تبع للحامل والخريطة PageV01P273 ليست بتبع لأحدهما
~~، فقوله : هو الصحيح الأول رد للأول ، وقوله : هو الصحيح الثاني رد الثاني
~~.
# وقوله : ( بخلاف كتب الشريعة ) يعني كتب الحديث والفقه ( حيث يرخص لأهلها
~~في مسها بالكم ؛ لأن فيه ضرورة ) وفيه إشارة أن مسها بلا طهارة مكروه .
# وقوله : ( ولا بأس بدفع المصحف إلى الصبيان ) معناه : لا بأس بأن يدفع
~~الطاهرون المصحف إلى الصبيان المحدثين ؛ لأنه لو لم يكن كذلك فإما أن يمنع
~~عنهم المصحف وفيه تضييع حفظ القرآن ، ويؤمر بالتطهير وفيه حرج عليهم ؛
~~لأنهم لم يكلفوا بذلك ، ويجوز أن يكون معنى قوله وفي الأمر بالتطهير وفي
~~أمر الأولياء بتطهير الصبيان كنهيهم عن إلباس الذكور منهم الحرير حرج
~~بالأولياء أو المعلمين الدافعين .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عما روي عن بعض مشايخنا أن دفع المصحف أو
~~اللوح الذي كتب فيه القرآن إليهم مكروه بناء على أن الدافع مكلف بعدم الدفع
~~.
PageV01P274
# قال ( وإذا انقطع دم الحيض ) إذا انقطع دم الحيض لأقل من
~~عشرة أيام ms0117 وكان عند تمام عادتها لم يحل وطؤها حتى تغتسل ؛ لأن الدم يدر ،
~~بكسر الدال وضمها : أي يسيل تارة وينقطع أخرى فلا بد من الاغتسال ليترجح
~~جانب الانقطاع بوجود ما زاد على زمن عادتها من مدة الاغتسال فيحل وطؤها
~~لصيرورتها من الطاهرات حقيقة .
# ( ولو لم تغتسل ومضى عليها أدنى وقت الصلاة بقدر أن تقدر على الاغتسال
~~والتحريمة حل وطؤها ؛ لأن الصلاة صارت دينا ) عليها فصارت من الطاهرات حكما
~~؛ لأن الشرع إذا حكم عليها بوجوب الصلاة ولا تصح حال كونها حائضا دل أنه
~~حكم بطهارتها .
# وفي بعض النسخ أو يمضي عليها وقت صلاة كامل ، وقيل عليه إن كان كامل صفة
~~للوقت كان مرفوعا وليس بمروي ، وإن كان صفة للصلاة كان الواجب كاملة .
# وأجيب بأنه صفة للوقت ، والجر للجوار كما في جحر ضب خرب ، ومعناه الكمال
~~في السببية ، فإنه إذا انقطع الدم في آخر الوقت بحيث يمكن أن تغتسل وتتحرم
~~للصلاة كان ذلك المقدار كاملا في إيجاب الصلاة عليها ، كما أن مضي كمال
~~الوقت عليها وهي منقطعة الحيض كامل في ذلك ، وليس معناه أن مضي كمال الوقت
~~على معنى أنه انقطع دمها في أول الوقت ودام الانقطاع حتى مضى الوقت شرط في
~~كونها من الطاهرات في حل القربان ووجوب الصلاة ، وعلى هذا لا فرق بين
~~العبارتين من حيث المعنى إلا أن الأولى أوضح في تأديته .
# قوله : ( ولو كان انقطع الدم دون عادتها ) ظاهر .
# وقوله : ( فوق الثلاث ) مستغنى عنه PageV01P276 خارج مخرج الغالب ( وإن
~~انقطع الدم لعشرة أيام حل وطؤها قبل الغسل ) وحل الوطء ليس بمتوقف على
~~انقطاع الدم لكن ذكره بمقابلة قوله أولا وإذا انقطع الدم ، وذلك لما ذكر
~~أنه لا مزيد للحيض على العشرة ، وتجب عليها الصلاة ؛ لأنا تيقنا بمجرد
~~انقطاع الدم بخروجها من الحيض ، فإذا أدركت جزءا من الوقت قليلا كان أو
~~كثيرا كان عليها قضاء تلك الصلاة ، بخلاف ما إذا كانت أيامها دون العشرة
~~فإن فيه مدة الاغتسال من جملة حيضها فلا بد أن يبقى من الوقت مقدار ما
~~يمكنها أن ms0118 تغتسل فيه وتتحرم للصلاة لتصير مدركة لجزء من الوقت بعد الطهارة
~~ليجب عليها قضاء تلك الصلاة .
# وقوله : ( إلا أنه لا يستحب ) استثناء من قوله حل وطؤها : يعني أنه لا
~~يستحب وطؤها ( قبل الاغتسال للنهي في القراءة بالتشديد ) فإن ظاهر النهي
~~فيها يوجب حرمة القربان قبل الاغتسال في الحالين بإطلاقه كما قال زفر
~~والشافعي .
PageV01P277
# قال ( والطهر المتخلل بين الدمين في مدة الحيض ) إذا أحاط
~~الدم بطرفي مدة الحيض كان ( كالدم المتوالي ) في رواية محمد عن أبي حنيفة
~~ووجهه ( ما ذكره في الكتاب ) أن استيعاب الدم مدة الحيض ليس بشرط ( فيعتبر
~~أوله وآخره ) والطهر المتخلل بينهما تبع لهما ( كالنصاب في باب الزكاة )
~~فإن شرط وجوبها كمال النصاب في طرفي الحول ، والنقصان في خلاله لا يضر ،
~~مثاله : مبتدأة رأت يوما دما وثمانية طهرا ويوما دما فالعشرة كلها كالدم
~~المتوالي لإحاطة الدم بطرفي العشرة ، ولو رأت يوما دما وتسعة طهرا ويوما
~~دما لم يكن شيء منه حيضا ( وعن أبي يوسف وهو روايته عن أبي حنيفة ، وقيل هو
~~آخر أقوال أبي حنيفة أن الطهر إذا كان أقل من خمسة عشر يوما لا يفصل ) بين
~~الدمين ( وهو كله كالدم المتوالي ؛ لأنه طهر فاسد ) لا يصلح للفصل بين
~~الحيضتين ؛ لأن أقل مدة الطهر الصحيح خمسة عشر يوما فكذلك لا يصلح للفصل
~~بين الدمين ؛ لأن الفاسد لا يتعلق به أحكام الصحيح شرعا فكان كالدم
~~المتوالي .
# مثاله مبتدأة رأت يوما دما وأربعة عشر طهرا ويوما دما ، فالعشرة من أول
~~ما رأت عنده حيض يحكم ببلوغها به ، وكذلك إذا رأت يوما دما وتسعة طهرا
~~ويوما دما ( قوله : والأخذ بهذا القول ) أي قول أبي يوسف ( أيسر ) يعني
~~للمفتي والمستفتي ؛ لأن في قول محمد تفاصيل يشق ضبطها .
# واعلم أن إحاطة الدم للطرفين شرط بالاتفاق ، لكن عند محمد لطرفي مدة
~~الحيض كما تقدم ، وعلى هذا لا يجوز بداءة الحيض PageV01P279 ولا ختمه
~~بالطهر ؛ لأن الطهر ضد الحيض والشيء لا يبدأ بضده ولا يختم به .
# وعند أبي يوسف لطرفي الطهر المتخلل ، وعلى هذا يجوز بداءة ms0119 الحيض بالطهر
~~وختمه به أيضا ، ويجوز بداءته به إذا كان قبله فقط ولا يختم به حينئذ ،
~~ويجوز ختمه به إذا كان بعده دم لا قبله ، مثال قول أبي يوسف من المسائل
~~امرأة عادتها في أول كل شهر خمسة أيام ، فرأت قبل أيامها بيوم يوما دما ثم
~~طهرت خمستها ثم رأت يوما دما فعنده خمستها حيض إذا جاوز المرئي عشرة لإحاطة
~~الدمين بزمان عادتها وإن لم تر فيه شيئا ، وأما إذا لم يجاوز فيكون جميع
~~ذلك حيضا ، وكذلك لو رأت قبل خمستها يوما دما ثم طهرت أول يوم من خمستها ثم
~~رأت ثلاثة أيام دما ثم طهرت آخر يوم من خمستها ثم استمر بها الدم فحيضتها
~~خمستها عنده وإن كان ابتداء الخمسة وختمها بالطهر لوجود الدم قبله وبعده ،
~~وإن الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان الدم دون الثلاثة لا يكون فاصلا
~~بالاتفاق ، وما دون خمسة عشر كذلك عند أبي يوسف كما مر آنفا .
# وعند محمد إذا بلغ ثلاثة فصاعدا ، فإن استوى الدم والطهر في أيام الحيض .
# أو غلب الدم فكذلك ، وإن غلب الطهر صار فاصلا وحينئذ إن لم يمكن جعل كل
~~واحد منهما بانفراده حيضا لا يكون شيء منه حيضا ، وإن أمكن ذلك جعل حيضا
~~سواء كان المتقدم أو المتأخر ، وإن أمكن جعل كل واحد منهما جعل أسرعهما
~~إمكانا حيضا فقط إذ لم يتخلل بينهما طهر تام .
# مثاله : مبتدأة رأت يوما دما ويومين PageV01P280 طهرا ويوما دما فالأربعة
~~حيض ، ولو رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويوما دما لم يكن شيء منها حيضا لغلبة
~~الطهر ، وإن رأت يوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما فالستة كلها حيض
~~لاستوائهما فغلب الدم لما أن اعتبار الدم يوجب حرمة الصوم والصلاة فاعتبار
~~الطهر يوجب حل ذلك ، وإذا استوى الحلال والحرام يغلب الحرام كما في التحري
~~في الأواني ، فإن الغلبة إذا كانت النجاسة أو كانا سواء لا يجوز التحري ،
~~فهذا مثله ، وإن رأت ثلاثة دما وخمسة طهرا ويوما دما فحيضها الثلاثة الأولى
~~؛ لأن الطهر غالب فصار فاصلا ، والمتقدم ms0120 بانفراده يمكن أن يجعل حيضا
~~فجعلناه حيضا ، وإن رأت يوما دما وخمسة طهرا وثلاثة دما فحيضها الثلاثة
~~الأخيرة لما بينا ، ولو رأت ثلاثة دما وستة طهرا وثلاثة دما فحيضها الثلاثة
~~الأولى ؛ لأنه أسرعهما إمكانا : فإن قيل : قد استوى الدم بالطهر فلم لم
~~يجعل كالدم المتوالي .
# أجيب بأن استواءهما إنما يعتبر في مدة الحيض وأكثر مدة الحيض عشرة ،
~~والمرئي في العشرة ثلاثة دم وستة طهر ويوم دم ، فكان الطهر غالبا فلهذا صار
~~فاصلا .
# قال ( وأقل الطهر خمسة عشر يوما ) أقل الطهر الذي يكون بين الحيضتين خمسة
~~عشر يوما ( هكذا روى عن إبراهيم النخعي ) والظاهر أنه منقول عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم ؛ لأنه مقدار ، والمقادير في الشرع لا تعرف إلا سماعا .
# وذكر في المحيط أن الله تعالى أقام الشهر في حق الآيسة والصغيرة مقام
~~الطهر والحيض ، وما أضيف إلى شيئين ينقسم PageV01P281 عليهما نصفين ،
~~فينبغي أن يكون نصف الشهر حيضا ونصفه طهرا ، إلا أنه قام الدليل على نقصان
~~الحيض عن النصف فيبقى الطهر على ظاهر القسمة ، وهذا الاستدلال منقول عن
~~الشيخ أبي منصور الماتريدي ، وفيه نظر ؛ لأن المقادير لا تعرف إلا توقيفا ،
~~وكذا ما ذكره في المبسوط أن مدة الطهر نظير مدة الإقامة من حيث إنها تعيد
~~ما كان سقط من الصوم والصلاة ، وقد ثبت بالأخبار أن أقل مدة الإقامة خمسة
~~عشر يوما ، فكذلك أقل مدة الطهر ، ولهذا قدرنا أقل مدة الحيض بثلاثة أيام
~~اعتبارا بأقل مدة السفر فإن كل واحد منهما يؤثر في الصوم والصلاة ، لكن ما
~~ذكر في المبسوط يمكن أن يستند إلى السماع بجعل الأخبار الواردة في مدة
~~الإقامة واردة فيه لتساويهما فيما ذكرنا فكان من باب الدلالة وفيه بعد .
# قوله : ( ولا غاية لأكثره ) أي لأكثر الطهر ، ومعناه أنها تصلي وتصوم ما
~~دامت ترى الطهر وإن استغرق عمرها .
# وقوله : ( ؛ لأنه ) أي الطهر ( يمتد إلى سنة وسنتين فلا يتقدر بتقدير إلا
~~إذا استمر بها الدم فاحتيج إلى نصب العادة ) فإنه يكون حينئذ لأكثره غاية
~~عند عامة العلماء ، خلافا لأبي عصمة ms0121 سعد بن معاذ المروزي والقاضي أبي حازم
~~فإنه لا غاية لأكثره عندهما على الإطلاق ؛ لأن نصب المقادير بالسماع ولا
~~سماع هاهنا ، وعلى هذا إذا بلغت امرأة فرأت عشرة دما وسنة أو سنتين طهرا ثم
~~استمر بها الدم فعندهما طهرها ما رأت وحيضها عشرة أيام تدع الصلاة والصوم
~~من أول زمان الاستمرار PageV01P282 عشرة أيام وتصلي سنة أو سنتين ، فإن
~~طلقها زوجها تنقضي عدتها بثلاث سنين أو ست سنين وثلاثين يوما .
# وأما العامة فقد اختلفوا في التقدير ، فقال محمد بن شجاع : طهرها تسعة
~~عشر يوما ؛ لأن أكثر الحيض في كل شهر عشرة والباقي طهر وتسعة عشر بيقين .
# وقال محمد بن سلمة : طهرها سبعة وعشرون يوما فما دونها حيض ؛ لأن أقل
~~الحيض ثلاثة أيام فيرفع عن كل شهر فيبقى سبعة وعشرون يوما .
# وقال محمد بن إبراهيم الميداني : طهرها ستة أشهر إلا ساعة ، وعليه الأكثر
~~؛ لأن أقل المدة التي ترتفع الحيض فيها ستة أشهر ، وهو أقل مدة الحمل ، إلا
~~أن ما عليه الأصل أن مدة الطهر أقل من مدة الحبل فنقصنا منه شيئا يسيرا وهو
~~ساعة فتنقضي عدتها بتسعة عشر يوما إلا ثلاث ساعات لجواز أن يكون وقوع
~~الطلاق عليها في حالة الحيض فتحتاج إلى ثلاثة أطهار كل طهر ستة أشهر إلا
~~ساعة وكل حيض عشرة أيام .
# وقال الحاكم الشهيد : طهرها شهران وهو رواية ابن سماعة عن محمد ؛ لأن
~~العادة مأخوذة من المعاودة والحيض والطهر مما يتكرر في الشهرين عادة ، إذ
~~الغالب أن النساء يحضن في كل شهر مرة فإذا طهرت شهرين فقد طهرت في أيام
~~عادتها ، والعادة تنتقل بمرتين فصار ذلك الطهر عادة لها ، فوجب التقدير به
~~.
# قيل والفتوى على قول الحاكم ؛ لأنه أيسر على المفتي والنساء ، وهو قول
~~أبي علي الدقاق ، وفيه أقوال أخرى تركتها مخافة الإطناب .
# ولما كان في الأقوال فيه كثرة أعرض المصنف عنها ، PageV01P283 وقال (
~~ويعرف ذلك في كتاب الحيض ) .
PageV01P284
# قال ( ودم الاستحاضة كالرعاف ) كلامه واضح .
# وقوله : ( بنتيجة الإجماع ) قيل : أي بدلالته ، وتقريره أجمع المسلمون
~~على وجوب الصلاة وهو يوجب ms0122 وجوب الصوم وحل الوطء بطريق الأولى ؛ لأنه لما
~~جعل الدم عدما في حق الصلاة مع المنافاة الثابتة بينهما لكونه منافيا
~~لشرطها فلأن يجعل عدما في حق الصوم والوطء اللذين لا منافاة بينهما أولى .
# قال في الكافي : تفسير نتيجة الإجماع بدلالته غير صحيح لفظا ولا معنى ،
~~والتفسير بالحكم أشد طباقا .
# قال الشيخ عبد العزيز : قد يجوز أن تسمى نتيجته من حيث إن دلالة النص أو
~~الإجماع لا تكون إلا به ويستحيل أن تثبت قبله فكأنها نتيجته ، والنص
~~والإجماع أصل ، ولو فسر بالحكم لأوهم أن الإجماع منعقد عليه قصدا وليس كذلك
~~فلذلك فسرت بالدلالة .
# وقوله : ( ولو زاد الدم على عشرة أيام ) تعرض منه لما هو المتفق عليه ،
~~فإن الدم إذا زاد على عشرة أيام ولها عادة معروفة دون العشرة ( ردت إلى
~~أيام عادتها ) باتفاق أصحابنا .
# وأما إذا زاد على عادتها المعروفة دون العشرة فقد اختلف فيه المشايخ فذهب
~~أئمة بلخي إلى أنها تؤمر بالاغتسال والصلاة ؛ لأن حال الزيادة متردد بين
~~الحيض والاستحاضة ؛ لأنه إن انقطع الدم قبل العشرة كان حيضا ، وإن جاوز
~~العشرة كان استحاضة فلا تترك الصلاة مع التردد .
# وقال مشايخ بخارى : لا تؤمر بالاغتسال والصلاة ؛ لأنا عرفناها حائضا
~~بيقين ، ودليل بقاء الحيض هو رؤية الدم قائم ولا يكون استحاضة حتى تستمر
~~فيجاوز PageV01P286 العشرة ، ولا دليل على ذلك ، فلا تؤمر بالاغتسال
~~والصلاة حتى يتبين أمرها ، فإن جاوز العشرة أمرت بقضاء ما تركت من الصلاة
~~بعد أيام عادتها .
# قال في المجتبى : وهو الأصح .
# وقوله : ( والذي زاد ) يعني على العادة المعروفة ( استحاضة لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها } ووجه الاستدلال أن
~~من زاد دمها على عشرة فهي مستحاضة ، والمستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها ،
~~وأيام أقرائها أيام عادتها المعروفة ، فما زاد عليها لا تدعها فيه وإلا لم
~~يبق للإضافة فائدة .
# وقوله : ( ولأن الزائد ) دليل آخر ، وتقريره : الزائد ( على العادة يجانس
~~الزائد على العشرة ) وكل ما يجانس الزائد على العشرة يلحق به ، فالزائد على
~~العادة يلحق بالزائد على العشرة ، وأما أن ms0123 الزائد على العادة يجانس الزائد
~~على العشرة فمن حيث الندرة وكونهما زائدين على العادة المعروفة .
# وعورض بأن الزائد على العادة يمكن أن يكون حيضا بخلاف الزائد على العشرة
~~فأنى يتجانسان ؟ وبعبارة أخرى وهي أن ما زاد على العادة يجانس العادة في
~~كونهما في مدة الحيض فتعارض التجانس .
# والجواب أنهما لو اتحدا في إمكان الحيض أو عدمه كانا متماثلين ولم ندع
~~ذلك ، وإن التجانس بين الزائدين من وجهين كما ذكرنا ، وبين الزائد والعادة
~~من وجه واحد كما ذكرتم ، فكان ما ذكرنا راجحا : وأما أن كل ما يجانس الزائد
~~على العشرة يلحق به فلأن الجنسية علة الضم .
# وقوله : ( وإن ابتدأت مع البلوغ مستحاضة ) روي PageV01P287 مبنيا للفاعل
~~ومبنيا للمفعول ، واختاره صاحب النهاية وجعل المستحاضة من باب جن وأغمي ؛
~~لأنه لا اختيار لها ، وجعل مستحاضة نصبا على الحال المقدرة كقوله تعالى {
~~فادخلوها خالدين } ؛ لأن المستحاضة حال ابتداء رؤيتها الدم لم يثبت ، وإنما
~~يثبت بالزيادة على العشرة أنها كانت مقدرة الاستحاضة عند ابتداء رؤيتها
~~الدم .
# وقوله : ( ؛ لأنا عرفنا حيضا ) أي عرفنا الدم المرئي في العشرة حيضا (
~~فلا يخرج عن كونه حيضا بالشك ) وتقريره أن المرئي في العشرة حال وجوده
~~حكمنا بكونه حيضا ولهذا لو انقطع الدم على العشرة حكمنا بكونه كله حيضا ،
~~فإذا زاد على العشرة وقع الشك في كون الزائد على الثلاثة حيضا أو لا فلا
~~يزول ذلك اليقين بهذا الشك الذي حدث الآن .
PageV01P288
# فصل الاستحاضة ) لما كان الحيض أكثر وقوعا قدمه ثم أعقبه
~~الاستحاضة ؛ لأنها أكثر وقوعا من النفاس باعتبار كثرة أسبابها فإنها تكون
~~مستحاضة بما إذا رأت الدم حالة الحبل ، أو زاد الدم على العشرة ، أو زاد
~~على معروفها وجاوز العشرة أو رأت ما دون الثلاث ، أو رأت قبل تمام الطهر ،
~~أو رأت قبل أن تبلغ تسع سنين على ما عليه العامة ، بخلاف النفاس فإن سببه
~~شيء واحد ، وقدم حكم المستحاضة ومن بمعناها على تعريفها ؛ لأن المقصود بيان
~~الحكم .
# ( ومن به سلس البول ) وهو من لا يقدر على إمساكه ( والرعاف ) الدم الخارج ms0124
~~من الأنف ( والجرح الذي لا يرقأ ) أي الذي لا يسكن دمه من رقأ الدم سكن .
# وقوله : ( يتوضئون لوقت كل صلاة ) هو حكم المسألة ( فيصلون بذلك الوضوء
~~في الوقت ما شاءوا من الفرائض والنوافل ) والواجبات والنذور عندنا ، وقال
~~الشافعي : يتوضئون لكل صلاة مكتوبة ، واستدل بقوله عليه الصلاة والسلام {
~~المستحاضة تتوضأ لكل صلاة } وبأن اعتبار طهارتها ضرورة أداء المكتوبة ولا
~~ضرورة بعد أدائها فلا اعتبار بها بعد الفراغ منها .
# فإن قيل : كل صلاة أعم من كونها مكتوبة أو غيرها فالتقييد بالمكتوبة تحكم
~~، وكما أنه لا ضرورة بعد أداء المكتوبة لا ضرورة في النوافل إذ لا حرج في
~~تركها فاعتبار عدمها بالنسبة إلى المكتوبة دونها أيضا تحكم .
# أجيب بأن قوله لكل صلاة مطلق ، والمطلق ينصرف إلى الكامل والكامل هو
~~المكتوبة فينصرف إليها ، وبأن الحاجة إليها في حق النوافل لم PageV01P291
~~ترتفع ؛ لأنها خير موضوع في كل وقت وفي إلزام الطهارة حرج بين .
# ورد بأنا لا نسلم أن الصلاة هاهنا مطلق بل عام بدليل دخول كلمة كل فلا
~~يتمشى ما ذكرتم ؛ وبأن طهارتها بعد أداء المكتوبة إن كانت باقية تساوت
~~الفرائض والنوافل في جواز الأداء بها ، وإن لم تبق تساويا في عدم جوازه بها
~~، وفيه نظر ( ولنا قوله : صلى الله عليه وسلم { المستحاضة تتوضأ لوقت كل
~~صلاة } وهو ) أي الوقت ( المراد بالأول ) أي بما رواه الشافعي ( لأن اللام
~~تستعار للوقت يقال آتيك لصلاة الظهر ) أي وقتها ، فكان ما رواه نصا محتملا
~~للتأويل ، وما رويناه مفسد لا يحتمله فيترجح عليه كما عرف في موضعه على أن
~~الحفاظ اتفقوا على ضعف حديثه حكاه النووي في شرح المهذب .
# قوله : ( ولأن الوقت أقيم مقام الأداء ) دليل معقول ، والشارحون قالوا
~~معناه ما ذكره شمس الأئمة في الجامع الصغير ، وهو قوله : ثم في تقدير
~~طهارتها بالصلاة بعض الجهالة والحرج ؛ لأن الناس متفاوتون في أداء الصلاة ،
~~فمنهم مطول لها ومنهم غير مطول ، فلم يمكن ضبطه فقدرنا طهارتها بالوقت دفعا
~~للحرج ، وفيه نظر ؛ لأنا إذا قدرنا طهارة كل شخص بأدائه ارتفعت الجهالة
~~والحرج ms0125 .
# والجواب أن ارتفاع الحرج ممنوع ، فإنا إذا قدرنا طهارة كل شخص بأدائه
~~وفرضنا الفراغ عنه وأوجبنا عليه وضوءا آخر لكل ما يصلى من قضاء أو واجب أو
~~نذر في وقته أو مكتوبة أخرى في وقت آخر تحقق الحرج في موضع التخفيف ، فإن
~~اعتبار طهارتها ليس إلا رخصة PageV01P292 وتخفيفا وذلك خلف باطل ، وإذا قام
~~الوقت مقام الأداء يدار الحكم عليه ؛ لأن الشيء إذا قام مقام شيء آخر كان
~~المنظور إليه ذلك الشيء وقد عرف ذلك في موضعه ( وإذا خرج الوقت بطل وضوءهم
~~واستأنفوا الوضوء لصلاة أخرى عند علمائنا الثلاثة ) قيل قوله : واستأنفوا
~~الوضوء لصلاة أخرى مستدرك ؛ لأن بطلان الوضوء يستلزمه .
# وأجيب بأنه قد لا يستلزمه كالمتيمم لصلاة الجنازة في المصر فإنه إذا صلى
~~عليها بطل تيممه بالنسبة إلى غير صلاة الجنازة وبقيت في حق جنازة أخرى حضرت
~~وتفوته الصلاة عليها إذا اشتغل بالوضوء وفيه تحمل كما ترى ، ويجوز أن يكون
~~تأكيدا ، ويجوز أن يكون الأول لبيان المذهب والثاني لنفي قول زفر فإنه يقول
~~( استأنفوا إذا دخل الوقت ) ويجوز أن يكون كالتفسير للأول فإنه لما قال بطل
~~وضوءهم ربما يقول متعنت : إن الوضوء كان باطلا بالحدث السابق فتبين أن
~~المراد ببطلان الوضوء وجوب استئناف وضوء آخر لا البطلان المعهود .
# قوله : ( فإن توضئوا حين تطلع الشمس أجزأهم حتى يذهب وقت الظهر ) بيان
~~موضع الخلاف ، فعند أبي حنيفة ومحمد ما ذكر وعند أبي يوسف وزفر حتى يدخل
~~وقت الظهر ، ولما كان ذكر أبي يوسف مع زفر في هذه المسألة كالمناقض لما ذكر
~~من قوله فإذا خرج الوقت بطل وضوءهم واستأنفوا الوضوء لصلاة أخرى عند
~~علمائنا الثلاثة احتاج إلى بيان الأصل المبني عليه فقال ( وحاصله ) أي حاصل
~~ما ذكرنا من الاختلاف في هذه المسألة ( أن طهارة المعذور تنتقض بخروج
~~PageV01P293 الوقت : أي عند الخروج بالحدث السابق عند أبي حنيفة ومحمد ،
~~وبدخوله فقط عند زفر ، وبأيهما كان عند أبي يوسف ) وإنما قال : أي عنده ؛
~~لأن خروج الوقت ليس من صفات الإنسان فضلا عن أن يكون حدثا فكان ms0126 الانتقاض
~~بالحدث السابق لكن الوقت مانع ، فإذا زال ظهر أثر الحدث فكانت النسبة إلى
~~الخروج مجازا .
# واعترض بأن الانتقاض لو استند إلى الحدث السابق لما وجب القضاء على من
~~شرع في التطوع ، ثم خرج الوقت ؛ لأنه ظهر أنه شرع فيها بلا طهارة .
# والجواب ما ذكرنا أن الوقت أقيم مقام الأداء تيسيرا فيدار الحكم عليه ،
~~وإذا كان الحكم دائرا عليه كان الانتقاض مقتصرا من ذلك الوجه فكان طهورا من
~~وجه واقتصارا من وجه فعملنا بالوجهين جميعا ، فجعلناه اقتصارا في القضاء
~~وظهورا في حق المسح حتى إن المستحاضة لا تمسح على خفيها بعد خروج الوقت إذا
~~كان الدم سائلا وقت الوضوء واللبس ، أو عند أحدهما ؛ لأن طهارتها إذا
~~انتقضت استند إلى الحدث السابق ، ولم يعكس الاقتصار والظهور عملا بالاحتياط
~~فإن الاحتياط فيه دون عكسه .
# وقوله : ( وفائدة الاختلاف لا تظهر إلا فيمن توضأ قبل الزوال كما ذكرنا
~~أو قبل طلوع الشمس ) إنما انحصرت فيهما ؛ لأن في الأولى دخولا بلا خروج فلا
~~تنتقض عند أبي حنيفة ومحمد حتى يذهب وقت الظهر ، وتنتقض عندهما ، وفي
~~الثانية خروجا بلا دخول فينتقض عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد ولا ينتقض
~~عند زفر هذا ما يدل عليه ظاهر كلام المصنف كما ترى وقال الإمام فخر الإسلام
~~PageV01P294 طهارتها لا تنتقض عند أبي يوسف بدخول بلا خروج وتنتقض بخروج
~~بلا دخول كما هو قولهما .
# وقال فيما إذا توضأت قبل الزوال ودخل وقت الظهر : إنما تحتاج للطهارة
~~لأجل الظهر عنده ، لا لأن طهارتها انتقضت بدخول الوقت عنده ، بل ؛ لأن
~~طهارتها ضرورية ولا ضرورة في تقديمها على الوقت .
# وقال في طرف زفر : الصحيح من مذهبه أن شيئا من ذلك : يعني الخروج والدخول
~~ليس بحدث ، وإنما لم تنتقض الطهارة بطلوع الشمس ؛ لأن قيام الوقت جعل عذرا
~~، وقد بقيت شبهته حتى لو قضى صلاة الفجر قضاها مع سنتها ، فكان كمال الخروج
~~بدخول وقت آخر ولم يوجد ، فبقيت شبهته فصلحت لبقاء حكم العذر تحقيقا : قال
~~صاحب النهاية : وبهذا التقرير يعلم أن العلماء الأربعة كلهم متفقون ms0127 على أن
~~الحدث السابق إنما يعمل عند خروج الوقت لا غير ، إلا أن عند أبي يوسف تقديم
~~الطهارة على الوقت غير معتبر لعدمها الحاجة فيجب عليها الوضوء ثانيا بعد
~~دخول الوقت ، وعند زفر لم يوجد الخروج من كل وجه ما لم يدخل وقت مكتوبة
~~أخرى ، فلذلك يجب عليها الوضوء بعد دخول الوقت عنده أيضا .
# وأقول : لم يظهر لذلك فائدة في المسائل ؛ لأنها لا تظهر إلا في الصورتين
~~المذكورتين فإن اعتبرت ما ذكره المصنف صح ، وإن اعتبرت ما ذكره فخر الإسلام
~~صح فلم يكن اختلاف بينهما إلا في التخريج والتعويل على تصحيح النقل ( لزفر
~~أن اعتبار الطهارة مع المنافي للطهارة للحاجة إلى الأداء ولا حاجة قبل
~~الوقت فلا تعتبر ) فإن قيل فغير PageV01P295 المعتبر كيف يوصف بالانتقاض
~~عند دخول الوقت ؟ أجيب بأن عدم الاعتبار إنما هو بالنسبة إلى الوقتية لا
~~مطلقا فإنها معتبرة في حق قضاء الفوائت والنوافل فكان نقضها باعتبارها (
~~ولأبي يوسف أن الحاجة مقصورة على الوقت ) لقيامه مقام الأداء كما تقدم (
~~فلا تعتبر قبله ولا بعده ، ولأبي حنيفة ومحمد أنه لا بد من تقديم الطهارة
~~على الوقت ليتمكن من الأداء كما دخل الوقت ) وليس الكاف للتشبيه بل
~~للمفاجأة : أي ليفاجئ تمكن الأداء دخول الوقت ، وهذا ؛ لأن الوقت قائم مقام
~~الأداء كما مر ، وتقديمها على الأداء واجب ، فكان تقديمها على خلفه جائزا
~~حطا لرتبته عن رتبة الأصل .
# فإن قلت : ففي عبارة المصنف تسامح ؛ لأنه قال لا بد من تقديم الطهارة
~~وذلك يستعمل في الوجوب لا محالة وليس التقديم واجبا .
# والجواب أن المضاف محذوف : أي لا بد من جواز تقديم الطهارة ، وإذا كان
~~كذلك لم يكن الدخول صالحا لظهور الحدث عنده لكونه محققا للحاجة ، وأما خروج
~~الوقت فدليل زوال الحاجة فظهر اعتبار الحدث عنده .
# وقوله : ( والمراد بالوقت وقت المفروضة ) أي المراد بالوقت الذي اعتبر
~~دخوله وخروجه وقت المفروضة .
# وقوله : ( عندهما ) أي عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقوله : ( وهو الصحيح ) احتراز عما قال بعضهم : ليس له أن يصلي الظهر به
~~؛ لأنه خرج وقت صلاة ms0128 واجبة ؛ لأن صلاة العيد واجبة .
# وقوله : ( لأنها ) يعني صلاة العيد ( بمنزلة الضحى ) من حيث إنها ليست
~~بمفروضة حتى قال بعض المشايخ إنها صلاة PageV01P296 الضحى أديت بجماعة .
# وقوله : ( فعندهما ) أي عند أبي حنيفة ومحمد ، وإنما خصهما بالذكر وإن
~~كان الحكم عند الجميع كذلك لما أن الشبهة تأتي على قولهما ؛ لأن عندهما له
~~أن يقدم الطهارة على الوقت ولا ينتقض بالدخول ، ومع ذلك ليس له أن يصلي
~~العصر بهذه الطهارة لما أن هذا دخول مشتمل على خروج ، فهي إن لم تنتقض
~~بالدخول تنتقض بالخروج .
# قيل وإنما وضع المسألة في الظهر ليبين أنه ليس بين وقت الظهر والعصر وقت
~~مهمل ، وما روى أسد بن عمرو عن أبي حنيفة أن ظل كل شيء إذا صار مثله خرج
~~وقت الظهر ولم يدخل وقت العصر ليس بصحيح .
PageV01P297
# قال : ( والمستحاضة هي التي لا يمضي عليها وقت صلاة ) لما
~~فرغ من بيان أحكام المستحاضة عرفها بقوله هي التي لا يمضي عليها وقت صلاة (
~~إلا والحدث الذي ابتليت به يوجد فيه ) قال الإمام التمرتاشي والمرغيناني
~~والإمام حميد الدين الضرير وغيرهم إن هذا تعريف المستحاضة في حالة البقاء ،
~~وأما في حالة الثبوت فيشترط دوام السيلان من أول الوقت إلى آخره اعتبارا
~~بالسقوط فإنه لا يتم حتى ينقطع في الوقت كله ، وهو مشكل على كل حال ؛ لأنه
~~إن كان تعريفا لها في الابتداء والانتهاء على ما يدل عليه ظاهر كلام المصنف
~~فإنه ينتقض بالحائض ؛ لأنها قد تكون على وجه لا يمضي عليها وقت صلاة إلا
~~والحدث الذي ابتليت به يوجد فيه ، وبما إذا رأت الدم في أول الوقت ثم انقطع
~~فتوضأت ودام الانقطاع حتى خرج الوقت فإن التعريف صادق عليها وليست بمستحاضة
~~بدليل عدم انتقاض طهارتها بخروج الوقت ، والمستحاضة تنتقض طهارتها بذلك ،
~~والدليل على عدم انتقاض طهارتها ما ذكره شمس الأئمة السرخسي في الجامع
~~الكبير فإنه قال : إذا توضأت المستحاضة في وقت العصر والدم منقطع وصلت
~~ركعتين ثم دخل وقت المغرب ثم سال الدم فعليها أن تتوضأ وتبني على صلاتها ؛
~~لأن ms0129 انتقاض الطهارة كان بالحدث لا بخروج الوقت ، ولم يوجد منها أداء شيء من
~~الصلاة بعد الحدث فجاز لها أن تبني وإن كان تعريفا في الانتهاء فقط كما
~~قالوا فكذلك ، ويلزم اختلاف حقيقة الشيء بالنسبة إلى الحالتين والحقائق لا
~~تختلف ، ولعل PageV01P299 الصواب أن يقال في تعريفها : المستحاضة من ثبت
~~عذرها باستمرار الدم من فرجها وقت صلاة كاملا ليس من أوقات الحيض والنفاس
~~ثم لا تخلو عنه منذ توضأت فيه إن دام ، فقوله : من ثبت عذرها بمنزلة الجنس
~~وقوله : باستمرار الدم احتراز عمن هو بمعناها ممن به انفلات ريح وانطلاق
~~بطن وغيرهما ، وقوله : من فرجها احتراز كما إذا ثبت عذرها باستمرار الدم من
~~أنفها أو جرح بها فإنها بمعناها ، وقوله : وقت صلاة كاملة لبيان ثبوت عذرها
~~ابتداء ، وقوله : ليس : أي ذلك الوقت من أوقات الحيض والنفاس احتراز عما
~~ورد على التعريف الأول من النقض بصورة الحائض والنفساء كالحائض في الورود ،
~~وقوله : ثم لا تخلو : أي المستحاضة عنه : أي عن الدم منذ توضأت فيه : أي في
~~الوقت لبيان أن الاستمرار ليس بشرط في البقاء ولإخراج ما ورد من النقض
~~بقوله وبما إذا رأت الدم في أول الوقت ثم انقطع وإن الدم كان فيه قبل
~~الوضوء ، والمعتبر أن يكون بعده أو عنده ، وقوله : إن دام : يعني الحدث
~~لبيان أن ثبوت كونها مستحاضة لا يتوقف على قوله ثم لا تخلو عنه إلخ ، وإنما
~~ذلك للبقاء وباستمرار الدم في وقت كامل يثبت ذلك وإن انقطع في الوقت الثاني
~~بالكلية .
# وقوله : ( وكذا كل من هو في معناها ) أي في معنى المستحاضة : أي يكون
~~حكمه حكمها .
# وقوله : ( وهو من ذكرناه ) يعني قوله ومن به سلس البول والرعاف الدائم
~~والجرح الذي لا يرقأ .
# وقوله ( ومن به استطلاق بطن أو انفلات ريح ) عطف على قوله من ذكرناه ،
~~PageV01P300 واستطلاق البطن مشيه والانفلات خروج الشيء فلتة : أي بغتة ( ؛
~~لأن الضرورة بهذا ) أي بما ذكرنا من الأحداث ( تتحقق وهي ) أي الضرورة (
~~تعم الكل ) فيكون حكم الكل حكم المستحاضة ، ولو أريد تعريف المعذور ، قيل ms0130
~~هو من حصل به العذر بدوام الحدث وقت صلاة كاملا ثم لا يخلو عنه منذ توضأ
~~فيه إن دام والقيود تعرف مما تقدم .
PageV01P301
# ( فصل في النفاس ) الدماء المختصة بالمرأة حيض واستحاضة
~~ونفاس والنفاس آخرها ترتيبا لما دل على ذلك فيما تقدم من ترتيب الحيض
~~والاستحاضة ، والنفاس مصدر نفست المرأة بضم النون وفتحها إذا ولدت فهي
~~نفساء وهن نفاس ، وفي الاصطلاح ( النفاس هو الدم الخارج عقيب الولادة )
~~وقوله : عقيب الولادة صفة للدم ؛ لأنه لم يرد به معين فهو في معنى النكرة .
# وقوله : ( لأنه مأخوذ ) فيه تسامح ؛ لأنه تعليل في موضع التعريف ويتدارك
~~بأنه جعله من باب التسمية كأنه قال : سمي الدم الخارج عقيب الولادة بالنفاس
~~؛ لأنه مأخوذ ( من تنفس الرحم بالدم أو من خروج النفس ) بسكون الفاء (
~~بمعنى الولد أو بمعنى الدم ) من قولهم له نفس سائلة .
# قال صاحب المغرب : وأما اشتقاقه من تنفس الرحم أو خروج النفس بمعنى الولد
~~فليس بذاك ، وذكر في المجتبى أنه مشتق من تنفس الرحم أو النفس أو الولادة
~~على ما قال شاعرهم : إذا نفس المولود من آل خالد بدا كرم للناظرين قريب وقد
~~وجد ذلك كله .
# قال ( والدم الذي تراه الحامل ابتداء ) أي حال الحبل ( أو حال ولادتها
~~قبل خروج الولد استحاضة وإن كان ممتدا ) أي بالغا نصاب الحيض ( وقال
~~الشافعي : هو حيض اعتبارا بالنفاس ) يعني إذا ولدت ولدين في بطن واحد فرأت
~~الدم قبل خروج الولد الثاني فإنها حامل في حق الولد الثاني ، وذلك نفاس عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف والجامع كونهما جميعا من الرحم .
# ولنا أن الحيض دم الرحم ودم الرحم لا يوجد من الحامل ؛ لأن بالحبل ينسد
~~PageV01P303 فم الرحم ؛ لأن الله تعالى أجرى عادته بذلك لئلا ينزل ما فيه
~~لكون الثقب من أسفل ، واعتباره بالنفاس فاسد ؛ لأنه إنما يكون بعد انفتاحه
~~بخروج الولد ، ولهذا كان نفاسا بعد خروج بعض الولد فيما يروى عن أبي حنيفة
~~ومحمد ؛ لأن فم الرحم ينفتح فيتنفس بالدم ، هذا إذا خرج أكثر الولد ، فأما
~~إذا خرج أقله فلا ms0131 تصير نفساء وإن خرج الدم ؛ لأن النفاس ما يعقب الولد ولم
~~يوجد الولد لا حقيقة وهو ظاهر ولا حكما ؛ لأنه ليس للأقل حكم الكل .
# وإنما أبهم البعض لاختلاف وقع في الرواية .
# روى خلف بن أيوب عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أن الدم الذي تراه المرأة بعد
~~خروج أكثر الولد نفاس .
# وروى المعلى عن أبي يوسف بعد خروج بعض الولد .
# وروى هشام عن محمد بعد خروج الرأس ونصف البدن أو الرجلين وأكثر من نصف
~~البدن .
# وعنه أنها لا تصير نفساء حتى يخرج جميع ولدها .
# وذكر شيخ الإسلام في مبسوطه أن أبا يوسف مع أبي حنيفة في خروج الأكثر وهو
~~مصحح على ما روى خلف بن أيوب ، وأما محمد فلم يذكر أنه مع أبي حنيفة ، وليس
~~على قياس مذهب محمد فإن مذهبه أن النفاس إنما يثبت بوضع الحمل كله فما لم
~~يوجد وضع الحمل كله لا يثبت النفاس فلعل المصنف اطلع على رواية فنقلها .
# وقوله : ( والسقط الذي استبان بعض خلقه ) كأصبع مثلا ( ولد تصير به
~~المرأة نفساء وتصير الأمة أم ولد به ) إن ادعاه المولى ( والعدة تنقضي به )
~~والذي لم يستبن من خلقه شيء فلا نفاس لها ، ولكن إن أمكن جعل PageV01P304
~~المرئي من الدم حيضا بأن يدوم إلى أقل مدة الحيض وتقدمه طهر تام يجعل حيضا
~~، وإن لم يمكن كان استحاضة .
PageV01P305
# قال ( وأقل النفاس لا حد له ) لا حد لأقل النفاس .
# قال شيخ الإسلام في مبسوطه : اتفق أصحابنا على أن أقل النفاس ما يوجد
~~فإنها كما ولدت إذا رأت الدم ساعة ثم انقطع عنها الدم فإنها تصوم وتصلي
~~وكان ما رأت نفاسا لا خلاف في هذا بين أصحابنا إنما الخلاف فيما إذا وجب
~~اعتبار أقل النفاس في انقضاء العدة بأن قال لها إذا ولدت فأنت طالق فقالت
~~انقضت عدتي أي مقدار يعتبر لأقل النفاس مع ثلاث حيض ؟ عند أبي حنيفة يعتبر
~~أقله بخمسة وعشرين يوما ، وعند أبي يوسف بأحد عشر يوما ، وعند محمد بساعة ،
~~وهذا كما ترى يقتضي وجود الدم ، فإن ms0132 ولدت ولم تر دما فهي نفساء في رواية
~~الحسن عن أبي يوسف وهو قول أبي حنيفة ، ثم رجع أبو يوسف وقال : هي طاهرة ،
~~وثمرة الخلاف تظهر في وجوب الغسل ، فأما الوضوء فواجب بالإجماع كذا في
~~المحيط ، وأكثر المشايخ أخذوا بقول أبي حنيفة ، وبعضهم أخذ بقول أبي يوسف ،
~~وهو القياس ؛ لأن النفاس هو الدم الخارج عقيب الولادة ، فإذا لم يكن لها
~~نفاس كيف تكون نفساء ، وقول أبي حنيفة أحوط ( وإنما لم يقدروا أقله بحد ؛
~~لأن تقدم الولد علم الخروج من الرحم فأغنى عن امتداد جعل علما عليه بخلاف
~~الحيض ) فإنه اشترط فيه امتداد الدم ثلاثة أيام ليعلم أن ذلك الدم من الرحم
~~أو لا إذ لا دليل على كونه من الرحم ، وفي النفاس قد علم ذلك بانفتاح فم
~~الرحم بخروج الولد .
PageV01P307
#وقوله : ( وأكثره أربعون يوما ) ظاهر ، ومذهبنا مروي عن ابن عمر وعائشة
~~وأم سلمة وأم حبيبة وأبي هريرة رضي الله عنهم ، ومثله لا يعرف إلا سماعا ،
~~وهو الموافق للمعقول ؛ لأنهم أجمعوا على أن أكثر مدة النفاس أربعة أمثال
~~أكثر مدة الحيض ، وقد ثبت في باب الحيض أن أكثر مدة الحيض عشرة أيام
~~بلياليها فكان أكثر مدة النفاس أربعين يوما ، وإنما كان أكثر مدة النفاس
~~أربعة أمثال أكثر مدة الحيض ؛ لأن الروح لا تدخل في الولد قبل أربعة أشهر
~~فتجمع الدماء أربعة أشهر ، وإذا دخلت الروح صار الدم غذاء للولد ، فإذا خرج
~~الولد خرج ما كان محتبسا من الدم أربعة أشهر في كل شهر عشرة أيام .
# وقوله : ( وإن جاوز الدم الأربعين ) ظاهر .
PageV01P308
#وقوله : ( فإن ولدت ولدين في بطن واحد ) يعني أن يكون بينهما أقل من ستة
~~أشهر .
# وقوله : ( وإن كان بين الولدين أربعون يوما ) احتراز عما قال بعض المشايخ
~~فيما إذا كان بين الولدين أربعون يوما أن النفاس فيه يكون من الولد الثاني
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وليس بصحيح وإنما الصحيح ما اختاره المصنف ؛ لأن
~~أكثر مدة النفاس أربعون يوما وقد مضت فلا يجب النفاس بعدها ، ودليل كل واحد
~~على ما ms0133 ذكره في الكتاب واضح .
# وقوله : ( والعدة تعلقت بوضع حمل ) جواب عن قياس محمد النفاس على انقضاء
~~العدة ، ووجهه أن العدة تنقضي بوضع حمل مضاف إليها لقوله تعالى { وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن } والحمل اسم لكل ما في البطن ، وما بقي الولد
~~في بطنها موجودا كانت حاملا فلا تنقضي العدة حتى تضع الجميع.
PageV01P309
# باب الأنجاس وتطهيرها لما فرغ من بيان النجاسة الحكمية
~~وتطهيرها شرع في بيان النجاسة الحقيقية وتطهيرها ؛ لأن الأولى أقوى لكون
~~قليلها يمنع جواز الصلاة بالاتفاق فكان بالتقدم أولى ، وتقدير كلامه باب
~~بيان الأنجاس .
# والأنجاس جمع نجس بفتحتين : وهو كل مستقذر ، وهو في الأصل مصدر ثم استعمل
~~اسما .
# قال الله تعالى { إنما المشركون نجس } وكما أنه يطلق على الحقيقي يطلق
~~على الحكمي إلا أنه لما تقدم بيان الحكمي أمن اللبس فأطلقه .
# وقوله : وتطهيرها : أي تطهير محلها من البدن والثوب والمكان ، إلا أنه
~~لما أضافه إلى ضمير الأنجاس أنثه ، والكلام على هذا الباب في مواضع في
~~الدليل الموجب للتطهير ، وفي آلة التطهير ، وفي بيان أنواع النجاسة ، وفي
~~كيفية التطهير ، وفي القدر الذي يصير به المحل نجسا ، وفيما يتعذر التطهير
~~به .
# قوله : ( تطهير النجاسة ) أي تطهير محل النجاسة بإثبات الطهارة فيه كما
~~ذكرناه ، وقيل تطهير النجاسة : أي إزالتها ( واجب من بدن المصلي وثوبه
~~والمكان الذي يصلي عليه لقوله تعالى { وثيابك فطهر } أمر بتطهير الثياب
~~مطلقا وهو للوجوب .
# فإن قيل : قد قال المفسرون معناه فقصر فلا يتم دليلا على إزالة النجاسة .
# أجيب بأن ذلك مجاز ، والأصل هو الحقيقة ، على أن تقصير الثياب يستلزم
~~التطهير عادة فيكون أمرا بتطهير الثياب اقتضاء ، وإذا كان تطهير الثوب
~~واجبا لتحسين حال المناجي ربه كان تطهير المكان والبدن كذلك لمساواة الأول
~~للمنصوص وأولوية PageV01P311 الثاني .
# وقوله : صلى الله عليه وسلم " { حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه بالماء } "
~~الحت : القشر باليد أو العود ، والقرض بأطراف الأصابع .
# لا يقال : الحديث ورد في أسماء بنت أبي بكر حين سألته عن دم الحيض يصيب
~~الثوب فيقتصر عليه ؛ لأنا نقول الموجب لوجوب تطهيره ms0134 كونه نجسا ولا خصوصية
~~له بذلك فيلحق به كل ما كان نجسا ، ثم المعتبر في طهارة المكان ما تحت قدم
~~المصلي فإن كان فيه أكثر من قدر الدرهم فالصلاة فاسدة ، وإن كانت في موضع
~~السجود فكذلك في رواية محمد عن أبي حنيفة ، وفي رواية أبي يوسف عنه جائزة .
PageV01P312
# وقوله : ( ويجوز تطهيرها بالماء وبكل مائع ) ظاهر .
# وقوله : ( طاهر ) احتراز عن بول ما يؤكل لحمه فإن الأصح أن التطهير لا
~~يحصل به ، وقيل يحصل حتى لو غسل دم بذلك رخصنا فيه ما لم يفحش .
# قال شمس الأئمة السرخسي : والأصح أن التطهير بالنجس لا يكون لتضاد بين
~~الوصفين وكذا الحكم في الماء المستعمل .
# وقوله ( يمكن إزالتها به ) احتراز عن الدهن والسمن وما أشبه ذلك ؛ ؛ لأن
~~الإزالة إنما تكون بإخراج أجزاء النجاسة مع المزيل شيئا فشيئا ، وذلك إنما
~~يتحقق فيما ينعصر بالعصر ، وإنما ذكره الماء وإن كان جواز التطهير به ثابتا
~~بالإجماع ليعلم أن الإزالة غير واجبة به بل تجوز به وبغيره .
# وقوله : ( لأنه ينجس بأول الملاقاة ) يعني لاختلاطه بالنجاسة ( والنجس لا
~~يفيد الطهارة ) ظاهر ، وبه يتقوى ما ذكرنا من رواية شمس الأئمة في بول ما
~~يؤكل لحمه ، وقوله : ( إلا أن هذا القياس ترك في الماء للضرورة ) جواب عما
~~يقال فهذا المعنى موجود في الماء أيضا فيلزمه شمول الجواز أو عدمه .
# وقوله : ( ولهما أن المائع قالع ) ظاهر .
# وحاصله أن الاشتراك في العلة يوجبه في المعلول والماء مطهر بعلة القلع
~~والإزالة ، وهذه العلة موجودة في الخل وأشباهه فتكون مطهرة كالماء .
# وقوله : ( والنجاسة للمجاورة ) جواب عن استدلالهم ، وهو في الحقيقة قول
~~الموجب : أي سلمنا أنه تنجس بأول الملاقاة لكن المحل لم يكن نجسا لعينه بل
~~كانت النجاسة للمجاورة ، فإذا انتهت أجزاء النجاسة بالعصر PageV01P314 بقي
~~المحل طاهرا .
# لا يقال : التعليل بالقلع لا يجوز ؛ لأن النص يقتضي الغسل بالماء قال
~~عليه الصلاة والسلام " { اغسليه بالماء } " ؛ لأنا نقول : الغسل بالماء إما
~~أن يكون واجبا لعينه أو لغيره ، والأول ممنوع ؛ لأن المصلي إذا قطع موضع
~~النجاسة وصلى بذلك الثوب جازت ms0135 الصلاة فيه بخلاف ، والثاني مسلم فإنه واجب
~~للتطهير وهو يحصل باستعمال المائع حصوله باستعمال الماء على ما بيناه .
# قوله : ( وجواب الكتاب ) أي القدوري ، وهو قوله : ويجوز تطهيرها بالماء
~~وبكل مائع طاهر إلخ مطلق عن الثوب والبدن لا يفرق بينهما .
# وقوله : ( وعنه ) أي عن أبي يوسف في رواية الحسن بن أبي مالك عنه ( أنه
~~فرق بينهما ) وقال ( لا يجوز في البدن إلا بالماء ) ؛ لأن غسل البدن طريقه
~~العبادة فاختص بالماء كالوضوء وغسل الثوب طريقه إزالة النجاسة فلم يختص
~~بالماء كالحت ، وهو ضعيف ؛ لأن الكلام فيما إذا كانت عين النجاسة قائمة
~~بالبدن ، ولا فرق بين إزالتها منه وإزالتها من الثوب .
PageV01P315
# قال ( وإذا أصاب الخف نجاسة ) النجاسة إذا أصابت الخف فإما
~~أن يكون ( لها جرم كالروث والعذرة والدم والمني ) أو لا يكون كالبول والخمر
~~ونحوهما .
# والأول إما أن حصل له جفاف أو لا ، فإن حصل له جفاف ( فدلكه بالأرض جاز )
~~أي طهر في حق جواز الصلاة استحسانا .
# وأما إذا أصابه الماء بعد ذلك هل يعود نجسا كما كان ؟ فعنه روايتان (
~~وقال محمد : لا يجوز ) الصلاة به ( وهو القياس ) أي على الثوب والبساط
~~بجامع أن النجاسة تداخلت في الخف تداخلها فيهما ، وإليه أشار بقوله ؛ لأن
~~المتداخل في الخف إلخ ( إلا في المني ) فإنه يطهر على ما سنذكره ، وقيد
~~بالدلك بالأرض رواية الأصل ، وذكر في الجامع الصغير أنه إن حكه أو حته
~~بعدما يبس طهر وهما استحسنا بالأثر ، وهو ما روى أبو سعيد الخدري في حديث
~~خلع النعال " { أنه صلى الله عليه وسلم صلى يوما فخلع نعليه في الصلاة فخلع
~~القوم نعالهم ، فلما فرغ سألهم عن ذلك فقالوا رأيناك خلعت نعليك ، فقال
~~عليه الصلاة والسلام : أتاني جبريل عليه السلام وأخبرني أن بهما أذى
~~فخلعتهما ، ثم قال : إذا أتى أحدكم المسجد فليقلب نعليه فإن كان بهما أذى
~~فليمسحهما بالأرض فإن الأرض لهما طهور } " والأذى هو ما يستعذر كأنه يؤذي
~~من يقر به نفرة وكراهة جعل المسح بالأرض طهورا وهو مفسر لا يقبل التأويل .
# لا يقال : الحديث ms0136 ساقط العبرة ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام لم يستقبل
~~الصلاة لجواز أن الحظر مع النجاسة نزل في ذلك الوقت ولاحتمال أن يكون أقل
~~PageV01P317 من قدر الدرهم .
# قوله : ( ولأن الجلد لصلابته ) استدلال بالمعقول وهو ظاهر ، وإن لم يحصل
~~لها جفاف لا يطهر حتى يغسله لما ذكر في الكتاب وهو ظاهر الرواية ( وروي عن
~~أبي يوسف أنه قال : إذا مشى على الروث ثم مسح خفه على الأرض حتى لم يبق فيه
~~أثر النجاسة ولا رائحتها يطهر لعموم البلوى وإطلاق ما يروى ) يعني قوله
~~فليمسحهما بالأرض الحديث ، فإنه لم يفرق بين الرطب واليابس وعليه أكثر
~~مشايخنا .
# قال شمس الأئمة السرخسي : وهو صحيح وعليه الفتوى للضرورة .
# فإن قيل : الحديث كما لم يفرق بين الرطب واليابس لم يفرق بين ما له جرم
~~وما ليس له جرم فكان الواجب أن يستويا في الحكم ، أجيب بأنه فرق بينهما
~~وأخرج التي لا جرم لها بالتعليل وهو { قوله : عليه الصلاة والسلام فإن
~~الأرض لهما طهور } " أي مزيل نجاستهما ، ونحن نعلم أن الخف إذا تشرب البول
~~أو الخمر لا يزيله المسح ولا يخرجه عن أجزاء الجلد فكان إطلاقه مصروفا إلى
~~القدر الذي يقبل الإزالة بالمسح وهو ما له جرم .
# والثاني : أعني الذي لا جرم له لا يطهر إلا بالغسل ؛ لأن الأجزاء تتشرب
~~ما فيه ولا جاذب يجذبها .
# وقد روي عن أبي يوسف أن ما يتصل به من الرمل والرماد جرم له ، فإذا جف
~~فدلكه بالأرض طهر كالتي لها جرم ، وإذا أصابت الثوب لا يطهر إلا بالغسل ؛
~~لأن الثوب لتخلخله : أي لكونه غير مكتنز يتداخله كثير من أجزاء النجاسة فلا
~~يخرجها إلا الغسل .
PageV01P318
# وأما المني إذا أصاب الثوب ، فإن كان رطبا فهو نجس ويجب
~~غسله ، وإن جف على الثوب أجزأ فيه الفرك استحسانا ، والقياس ألا يطهر
~~بالفرك ؛ لأنه دم إلا أنه نضج ثخين فهو كسائر أنواع الدم لا يطهر إلا
~~بالغسل .
# وجه الاستحسان قوله : صلى الله عليه وسلم لعائشة " { فاغسليه إن كان رطبا
~~وافركيه إن كان يابسا } " وهو حجة على الشافعي في ms0137 جعله طاهرا مستدلا بحديث
~~ابن عباس أنه قال " { المني كالمخاط فأمطه عنك ولو بإذخرة } " فإن قيل إذا
~~استدل الشافعي بحديث ونحن بحديث فما وجه قول المصنف والحجة عليه ما رويناه
~~؟ .
# فالجواب أن وجه ذلك أن حديثه لا يدل عليه ؛ لأن قوله كالمخاط لا يقتضي أن
~~يكون طاهرا لجواز أن يكون التشبيه في اللزوجة وقلة التداخل وطهارته بالفرك
~~، والأمر بالإماطة مع كونه للوجوب ويستدعي أن يكون نجسا ؛ لأن إزالة ما ليس
~~بنجس ليست بواجبة على أنه موقوف عليه فلا يصح به الاحتجاج .
# وقوله : ( وقال عليه الصلاة والسلام ) دليل آخر على نجاسته ، روي " { أنه
~~صلى الله عليه وسلم مر بعمار بن ياسر وهو يغسل ثوبه من النخامة فقال : عليه
~~الصلاة والسلام : ما نخامتك ودموع عينيك والماء الذي في ركوتك إلا سواء ،
~~وإنما يغسل الثوب من خمس : من البول ، والغائط ، والدم ، والمني ، والقيء }
~~" وفي رواية الأسرار : الخمر مكان القيء .
# لا يقال : الاستدلال به يقتضي غسله رطبا ويابسا ولستم قائلين به فكان
~~متروكا ؛ لأن حديث عائشة مفسر في جواز فرك اليابس ، وهذا يحتمل أن
~~PageV01P320 يكون المراد به الرطب فحمل عليه توفيقا بينهما ( ولو أصاب )
~~المني ( البدن ، قال مشايخنا ) قيل يريد مشايخ ما وراء النهر ( يطهر بالفرك
~~؛ لأن البلوى فيه أشد ) لانفصال الثوب عن المني دون البدن ( و ) روي ( عن
~~أبي حنيفة أنه لا يطهر إلا بالغسل ؛ لأن حرارة البدن جاذبة فلا يعود ) ما
~~تشرب منه البدن ( إلى الجرم ) ولئن عاد فإنما يطهر بالفرك أيضا والبدن لا
~~يمكن فركه .
PageV01P321
#قال ( والنجاسة إذا أصابت المرآة ) إذا أصابت النجاسة جسما مكتنز
~~الأجزاء صقيلا كالمرآة والسيف والسكين ونحوها ( اكتفي بمسحه ؛ لأنه لا
~~تتداخله النجاسة ) فلا يحتاج إلى الإخراج من الداخل ( وما على ظاهره يزول
~~بالمسح ) ولا فصل في ذلك بين الرطب واليابس والعذرة والبول .
# وذكر في الأصل أن البول والدم لا يطهر إلا بالغسل ، والعذرة الرطبة كذلك
~~، واليابسة تطهر بالحت عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وعند محمد لا تطهر إلا
~~بالغسل ، والمصنف كأنه اختار ما ذكره الكرخي ولم ms0138 يذكر خلاف محمد وهو
~~المختار للفتوى ؛ لأن الصحابة كانوا يقتلون الكفار بسيوفهم ثم يمسحونها
~~ويصلون معها .
PageV01P322
# ( وإذا أصابت الأرض نجاسة فجفت بالشمس وذهب أثرها ) وهو
~~اللون والرائحة بالجفاف جازت الصلاة على مكانها .
# وقوله : بالشمس ليس بشرط في طهارتها وإنما وقع اتفاقا ، فإن الأرض في
~~العادة تجف بالشمس ( وقال زفر والشافعي : لا تجوز ) ؛ لأن النجاسة حصلت في
~~المكان والمزيل لم يوجد ( ولهذا لم يجز التيمم به ولنا قوله : صلى الله
~~عليه وسلم " { ذكاة الأرض يبسها } " ) أي طهارتها جفافها إطلاقا لاسم السبب
~~على المسبب ، ؛ لأن الذكاة وهي الذبح سبب الطهارة في الذبيحة ، وجعل صاحب
~~الأسرار هذا الحديث موقوفا على عائشة وقال : وأما الذي روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم في هذا فقوله : " { أيما أرض جفت فقد ذكت } " وصاحب المغرب
~~جعله قول محمد بن الحنفية .
# ولقائل أن يقول معناهما واحد فيجوز أن يكون نقلا بالمعنى فيكون مرفوعا
~~قوله : ( وإنما لا يجوز التيمم ) جواب عن قولهما ولهذا لا يجوز التيمم به (
~~؛ لأن طهارة الصعيد شرط بنص الكتاب ) قال تعالى { فتيمموا صعيدا طيبا } فلا
~~تأدي بما ثبت بخبر الواحد ؛ لأنه لا يفيد القطع فلا تكون الطهارة قطعية
~~بجفاف الأرض والكتاب يقتضي ذلك .
# فإن قلت : أليس قد تقدم أن طهارة المكان ثبتت بدلالة قوله تعالى { وثيابك
~~فطهر } والثابت بالدلالة كالثابت بالعبارة في كونه قطعيا حتى ثبتت الحدود
~~والكفارات بدلالة النصوص فوجب ألا تجوز الصلاة عليها كما لا يجوز التيمم
~~بها ؟ أجيب بأن الآية هنا ظنية ؛ لأن المفسرين اختلفوا في تفسيرها ، فقيل
~~PageV01P324 المراد به تطهير الثوب ، وقيل تقصيره للمنع عن التكبر والخيلاء
~~.
# فإن العرب كانوا يجرون أذيالهم تكبرا ، وقيل المراد تطهير النفس عن
~~المعايب والأخلاق الرديئة ، وإذا كان كذلك كان ظني الدلالة ولهذا لم يكفر
~~من أنكر اشتراط طهارة الثوب وهو عطاء فتكون الدلالة كذلك .
# فإن قيل : فالطيب أيضا يحتمل الطاهر والمنبت ، وعلى الثاني حمله أبو يوسف
~~والشافعي ولا يجوز أن يكونا مرادين لعدم عموم المشترك فيكون مؤولا وهو من
~~الحجج الظنية كالعام فيجب أن يجوز ms0139 التيمم أجيب .
# بأن الاحتمال في الطيب مسلم لكن الطاهر مراد بالإجماع كما تقدم ، وإنما
~~الخلاف في اشتراط الإنبات فيكون اشتراط الطهارة قطعيا فلا يتأدى بطهارة
~~تثبت بخبر الواحد .
PageV01P325
# قال ( وقدر الدرهم وما دونه من النجاسة المغلظة ) النجاسة
~~إما أن تكون غليظة أو خفيفة ، فإن كانت غليظة وهي ما ثبتت بدليل مقطوع به (
~~كالدم والبول والخمر وخرء الدجاج وبول الحمار ) إذا كانت قدر الدرهم ( جازت
~~الصلاة معه ) وقوله : وما دونه مستغنى عنه ( وإن زاد لم تجز .
# وقال زفر والشافعي : قليل النجاسة وكثيرها سواء ؛ لأن النص الموجب
~~للتطهير ) وهو قوله تعالى { وثيابك فطهر } ( لم يفصل ) بين القليل والكثير
~~( ولنا القليل منها لا يمكن التحرز عنه ) فإن الذبان يقعن على النجس ثم على
~~الإنسان ، وكذلك دم البراغيث غير ممكن التحرز عنه فكان في القليل ضرورة
~~ومواضع الضرورة مستثناة في دلائل الشرع ( فيجعل عفوا ، وقدرناه ) أي القليل
~~( بقدر الدرهم ) يعني ذلك لا يمنع ، فإذا زاد عليه منع وهو قول الشعبي
~~أخذنا به ؛ لأنه أوسع ، وكان النخعي يقول : إذا بلغت مقدار الدرهم منعت .
# وقوله : ( أخذا ) مفعول مطلق من قدرناه ؛ لأن فيه معنى الأخذ فالمراد
~~بقدر الدرهم موضع خروج الحدث قال النخعي استقبحوا ذكر المقاعد في مجالسهم
~~فكنوا عنه بالدرهم .
# ووجه الأخذ ما قال صاحب الأسرار أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { من
~~استجمر فليوتر ، ومن لا فلا حرج عليه } " والاستجمار هو الاستنجاء فيثبت أن
~~الاستنجاء غير واجب بالحجارة ولا حرج في ذلك فعلم أنه سقط حكمه لقلة
~~النجاسة وأن ذلك القدر عفو ، وما ثبت أن الصحابة كانوا يكتفون بالأحجار في
~~الاستنجاء وذلك لا يزيل النجاسة PageV01P328 حتى لو جلس المستنجي به في
~~الماء القليل نجسه فاكتفاؤهم به دليل على أن القليل من النجاسة عفو ( ثم
~~يروى ) عن محمد ( اعتبار الدرهم من حيث المساحة ) حيث قال في النوادر :
~~الدرهم الكبير هو ما يكون مثل عرض الكف ( ويروى من حيث الوزن وهو الدرهم
~~الكبير المثقال وهو ما يبلغ وزنه مثقالا ) وهو الذي ذكره في كتاب الصلاة .
# قال ms0140 الفقيه أبو جعفر : نوفق بين ألفاظ محمد فنقول : إن الأولى : يعني
~~رواية المساحة في الرقيق منها ، والثانية : يعني رواية الوزن في الكثيف
~~قوله : ( وإنما كانت نجاسة هذه الأشياء ) يعني المذكورة في أول البحث مغلظة
~~( لأنها ثبتت بدليل مقطوع به ) قيل بالإجماع ، وقيل التغليظ عند أبي حنيفة
~~يثبت بنص لا معارض له ، وعندهما يثبت بالإجماع وفي الكتاب إشارة إلى ذلك ،
~~وقيل المراد بالدليل القطعي أن يكون سالما من الأسباب الموجبة للتخفيف من
~~تعارض النصين وتجاذب الاجتهاد والضرورات المخففة ( وإن كانت مخففة ) وهي ما
~~تثبت بخبر غير مقطوع به ( كبول ما يؤكل لحمه جازت الصلاة معه حتى يبلغ ربع
~~الثوب ، يروى ذلك عن أبي حنيفة ) وهو مروي عن محمد أيضا ( ؛ لأن التقدير
~~فيه بالكثير الفاحش ) والكثير الفاحش ما يستكثره الناس ويستفحشونه ( والربع
~~ملحق بالكل في حق بعض الأحكام ) كمسح الرأس وانكشاف العورة وغيرهما فيلحق
~~به هاهنا وبالكل يحصل الاستفحاش فكذا بما قام مقامه ، ثم اختلف في تفسير
~~الثوب فقيل أدنى ثوب تجوز فيه الصلاة كالمئزر ، وهو مروي عن PageV01P329
~~أبي حنيفة ويقربه ما قال أبو بكر الرازي يعتبر السراويل احتياطا ؛ لأنه
~~أكثر الثياب ( وقيل ربع الموضع الذي أصابه ) النجاسة ( كالذيل ) وهو ما
~~يفهم من قول الرجل فلان شمر الذيل والكم ( والدخريص ، وعن أبي يوسف شبر في
~~شبر ) أي شبر طولا وشبر عرضا أخذا من باطن الخفين : يعني ما يلي الأرض من
~~الخف ، فإن باطنهما يبلغ شبرا في شبر فيجوز تقدير الكثير الفاحش به ، وهذا
~~؛ لأن حكم النجاسة التي لها جرم ساقط العبرة في الخفاف لطهارته بالمسح على
~~قول أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وفي رواية عن محمد : وبالمسح إن زالت العين فلا يشك في بقاء الأثر ، وحيث
~~لم يعتبر ذلك قدر به الكثير الفاحش كما قدر الدرهم بموضع الاستنجاء حتى سقط
~~اعتبار ما على السبيل من النجاسة ( وإنما كان ) يعني بول ما يؤكل لحمه (
~~مخففا عند أبي حنيفة وأبي يوسف لمكان الاختلاف في نجاسته ) على أصل أبي
~~يوسف رحمه الله ، فإن تخفيفها عنده إنما ms0141 ثبت من سوغ الاجتهاد .
# ( أو لتعارض النصين ) على أصل أبي حنيفة رحمه الله ، فإن تخفيفها عنده
~~إنما ينشأ من تعارض النصين وهو معنى قوله ( على اختلاف الأصلين ) قال في
~~النهاية إنما أخر أصل أبي حنيفة رعاية لفواصل الألفاظ فإنها مما يراعى ،
~~وأرى أن تقديمه ما كان ينافي ذلك ولعله من باب الترقي ، وثمرة ذلك تظهر في
~~الأرواث على ما سنذكره ، وإنما خص الأصل الأول بأبي يوسف وإن كان أصل محمد
~~أيضا ؛ لأن الكلام في بول ما يؤكل لحمه وليس هو بنجس عند محمد فهو في هذه
~~PageV01P330 المسألة خاصة أصل أبي يوسف وحده فخصصه وبهذا سقط ما أورد صاحب
~~النهاية ( وإن أصاب الثوب من الروث أو أخثاء البقر أكثر من قدر الدرهم لم
~~تجز الصلاة فيه عند أبي حنيفة ) لما ذكره في الكتاب وهو واضح .
# وقوله : ( لأن للاجتهاد فيه مساغا ) ؛ لأن مالكا يقول : إن البعر والروث
~~وخثي البقر طاهر .
# وقال ابن أبي ليلى : السرقين ليس بشيء قليله وكثيره لا يمنع ؛ لأن ذلك
~~وقود أهل الحرمين ولو كان نجسا ما استعملوه كالعذرة .
# وقوله : ( ولأن فيه ضرورة ) بيان أن التخفيف عندهما يثبت بشيء آخر وهو
~~البلوى والضرورة .
# والجواب أن اختلاف العلماء لا يخرج النجاسة عن كونها مغلظة ؛ لأنها لما
~~لم يرد نص بخلافه كان اختلافهم بناء على الرأي وهو لا يعارض النص ، وكذلك
~~البلوى لا تعتبر في موضع النص ، ألا ترى أن البلوى في بول الحمار أكثر ؛
~~لأنه يترشش فيصيب الثياب ومع ذلك لا يعفى أكثر من قدر الدرهم وكذلك بول
~~الآدمي ، ورد بأن الضرورة لو لم تعتبر في مقابلة النص بالنجاسة لما قال أبو
~~حنيفة بخفة نجاسة بول ما يؤكل لحمه ؛ لأنه منصوص بقوله صلى الله عليه وسلم
~~" { استنزهوا البول } " الحديث ، وأجيب بأنه لم يقل بذلك للضرر والبلوى بل
~~للتعارض بحديث العرنيين .
# وقوله : ( بخلاف بول الحمار ) جواب عما يقال الضرورة في بول الحمار
~~كالضرورة في روثه وقد قلتم بتغليظه ، ووجهه أنا لا نسلم ذلك ( لأن الأرض
~~تنشفه ) فلا يبقى على وجه الأرض ms0142 منه شيء يبتلى به المار بخلاف الروث .
PageV01P331
# قال ( وإن أصابه بول الفرس لم يفسده حتى يفحش ) كل واحد من
~~أبي يوسف ومحمد مر في هذه المسألة على أصله في بول ما يؤكل لحمه فإن الفرس
~~مأكول عندهما وبول ما يؤكل لحمه نجس نجاسة مخففة عند أبي يوسف لا يمنع حتى
~~يفحش .
# ( و ) طاهر ( عند محمد لا يمنع وإن فحش ) وأما أبو حنيفة فإنه حرم أكله
~~وجعل بوله نجسا مخففا لتعارض الآثار وهو حديث العرنيين وقد مر وقوله : عليه
~~الصلاة والسلام " { استنزهوا البول } " الحديث ، واعترض بأن التعارض إنما
~~يتحقق إذا جهل التاريخ ، وفي حديث العرنيين دلالة التقدم ؛ لأن فيه المثلة
~~فيكون منسوخا ولا تعارض بين الناسخ والمنسوخ .
# سلمنا أن فيهما تعارضا ، ولكنه في بول ما يؤكل لحمه والفرس غير مأكول
~~عنده والكراهة فيه كراهة التحريم فيكون بوله نجسا مغلظا .
# وأجيب عن الأول بأن الدلالة دون العبارة ، وفي عبارته تعارض فترجح جانب
~~العبارة وتحقق التعارض ، وهو فاسد ؛ لأن اشتمال القصة على المثلة يدل على
~~أن العبارة منسوخة فلا تعارض ، وبأن انتساخ المثلة لا يدل على انتساخ طهارة
~~بول ما يؤكل لحمه ؛ لأنهما حكمان مختلفان ، فلا يلزم من انتساخ أحدهما
~~انتساخ الآخر ، وهو أيضا فاسد ؛ لأن حديث العرنيين الدال على طهارة بول ما
~~يؤكل لحمه إما أن يكون منسوخا أو لا ، فإن كان الأول انتفى التعارض ، وإن
~~كان الثاني لم تثبت نجاسة بول ما يؤكل لحمه بقوله عليه الصلاة والسلام " {
~~استنزهوا البول } " عنده والأمر بخلافه .
# وعن الثاني PageV01P334 بأن حرمة لحم الفرس عنده لم تكن لنجاسته بل تحرزا
~~عن تقليل مادة الاجتهاد فكان لحمه طاهرا عنده ، ولهذا قال بطهارة سؤره وهذا
~~يلزم منه الانقطاع ؛ لأن أول الكلام كان مبنيا على أن بول غير مأكول اللحم
~~عنده نجس غليظ ، فإذا ورد عليه ما ذكر قيده بكون الحرمة النجاسة ، وقد عرف
~~بطلان ذلك في أصول الفقه .
# ولصعوبة التقصي عن عهدة هذا المقام ذهب بعض المحققين إلى أن المراد
~~بتعارض الآثار التعارض في لحمه ، فإنه روي { أنه ms0143 صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~لحوم الخيل والبغال } .
# وروي { أنه صلى الله عليه وسلم أذن في لحوم الخيل } وهذا يوجب التخفيف في
~~بوله ؛ لأنه مأكول في وجه فلا يكون كبول الكلب والحمار ، الكلام فيه
~~كالكلام فيما قبله ؛ لأن المبيح منسوخ كما في الحمار .
PageV01P335
# ( وإن أصابه خرء ما لا يؤكل لحمه من الطيور ) كالصقر
~~والبازي والحدأة ( جازت الصلاة فيه عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد :
~~لا تجوز فقد قيل إن الاختلاف في النجاسة ) يعني أنه طاهر عندهما وهو
~~المنقول عن الكرخي ونجس عند محمد كالنجو ( وقد قيل في المقدار ) يعني أنه
~~نجس بالاتفاق ، لكنه خفيف عند أبي حنيفة غليظ عندهما ، وهو المنقول عن أبي
~~جعفر الهندواني ، ويفهم من لفظ المصنف أن أبا يوسف مع أبي حنيفة في
~~الروايتين جميعا ، وهكذا ذكره فخر الإسلام في الجامع الصغير ، وهو خلاف ما
~~في المنظومة والمختلف فإن فيهما أن أبا يوسف مع أبي حنيفة على رواية الكرخي
~~ومع محمد على رواية الهندواني .
# وقوله : ( هو يقول التخفيف للضرورة ) على طريقة الهداية وفخر الإسلام وهو
~~ظاهر ( ولو وقع في الإناء قيل يفسده ) لإمكان صون الأواني عنه ، وبه أخذ
~~أبو بكر الأعمش ( وقيل لا يفسده لتعذر صون الأواني عنه ) وبه أخذ الكرخي .
# قوله : ( وإن أصابه من دم السمك ) ظاهر .
# وقوله : ( ليس بدم على التحقيق ) ؛ لأن الدم على التحقيق يسود إذا شمس
~~ودم السمك يبيض ، ولهذا يحل تناوله من غير ذكاة .
# وروى المعلى عن أبي يوسف أنه اعتبر الكثير للفاحش ( فإن انتضح عليه البول
~~مثل رءوس الإبر فذلك ليس بشيء ) أي بشيء يوجب الغسل على المصلي ؛ لأنه لا
~~يستطاع الامتناع عنه لا سيما في مهب الريح .
# وقد سئل ابن عباس عن ذلك فقال : أنا أرجو من عفو الله أوسع من هذا .
# وعن أبي جعفر الهندواني ، أن PageV01P337 قول محمد مثل رءوس الإبر دليل
~~على أن الجانب الآخر من الإبر معتبر ، وغيره من المشايخ قالوا بل لا يعتبر
~~الجانبان جميعا لدفع الحرج .
PageV01P338
# قال ( والنجاسة ضربان : مرئية ، وغير مرئية ) الحصر ms0144 ضروري
~~لدورانه بين النفي والإثبات ، وذلك ؛ لأن النجاسة بعد الجفاف إما أن تكون
~~متجسدة كالغائط والدم أو غيرهما كالبول ونحوه ، فطهارة الأولى زوال عينها
~~من غير اشتراط عدد فيه ؛ لأن النجاسة حلت المحل باعتبار العين فتزول
~~بزوالها ( وقوله : إلا أن يبقى من أثره ) كلونه ورائحته ( ما تشق إزالته )
~~بالاحتياج في الإزالة إلى غير الماء والصابون والأشنان ، فإن ذلك لا يمنع
~~الجواز ، وهو استثناء العرض من العين وهو العين فيكون منقطعا ، والأصل في
~~ذلك أن إزالة مثل ذلك حرج وهو موضوع ، وفيه إشارة إلى أن عينها إذا زالت
~~بمرة واحدة لا يحتاج إلى غسل بعده .
# وقوله : ( فيه كلام ) أي اختلاف المشايخ كان أبو جعفر يقول بعد زوال عين
~~النجاسة : تغسل مرتين ؛ لأنه التحق بغير مرئية غسل مرة فيغسل مرتين ،
~~وطهارة الثانية أن يغسل حتى يغلب على ظن الغاسل أنه قد طهر وكلامه ظاهر .
# وقوله : ( ويتأيد ذلك بحديث المستيقظ من منامه ) فإنه ذكر فيه حتى يغسلها
~~ثلاثا وقد تقدم .
# وقوله : ( في ظاهر الرواية ) احتراز عما روي عن محمد في غير رواية الأصول
~~إذا غسل ثلاث مرات وعصر في المرة الثالثة يطهر ، وفي غير رواية الأصول أيضا
~~أنه يكتفى بالغسل مرة ، وهذا فيما ينعصر بالعصر ، أما في غيره كالحصير مثلا
~~فإن أبا يوسف يقول : يغسل ثلاثا ويجفف في كل مرة فيطهر ؛ لأن للتجفيف أثرا
~~في استخراج النجاسة فيقوم مقام العصر إذ لا PageV01P340 طريق سواه والحرج
~~موضوع ومحمد يقول : لا يطهر أبدا ؛ لأن الطهارة بالعصر وهو مما لا ينعصر .
PageV01P341
#فصل في الاستنجاء ) قيل لم يذكر محمد الاستنجاء عند ذكر سنن الوضوء وإن
~~كان من أقوى سننه ؛ لأنه أراد بهذا الوضوء الوضوء عن النوم لا عن البول
~~والغائط ، والاستنجاء لهذا الوضوء ليس بسنة ، وإنما قلنا ذلك ؛ لأن الله
~~تعالى بدأ بالوضوء عن النوم ، هكذا جاء عن بعض الصحابة فإنه كان يقرأ يا
~~أيها الذين آمنوا إذا قمتم من مضاجعكم إلى الصلاة وأقول إنما ذكره هاهنا ؛
~~لأن الاستنجاء لإزالة النجاسة العينية فذكره هاهنا أنسب ، وفي المغرب ms0145 نجا
~~وأنجى إذا أحدث ، وأصله من النجو وهو المكان المرتفع ؛ لأنه يستتر بها لوقت
~~قضاء الحاجة ، ثم قالوا استنجى : إذا مسح موضع النجو وهو ما يخرج من البطن
~~أو غسله وهو ( سنة ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم واظب عليه ) والمواظبة
~~مع الترك دليل السنية .
PageV01P342
#( ويجوز بالحجر وما يقوم مقامه ) من المدر واللبد والقطن وغيرها في
~~التنقية ، وكيفيته أن ( يمسح الموضع حتى ينقيه ) ؛ لأن الإنقاء هو المقصود
~~فيعتبر ما هو المقصود ( وليس فيه عدد مسنون .
# وقال الشافعي : لا بد من التثليث لقوله عليه الصلاة والسلام في حديث أبي
~~أيوب الأنصاري " { وليستنج بثلاثة أحجار } " ) أمر والأمر للوجوب ، فالحديث
~~يدل على وجوبه بكمية معلومة ( ولنا ما روى أبو هريرة من قوله صلى الله عليه
~~وسلم " { من استجمر فليوتر ، فمن فعل فحسن ومن لا فلا حرج } " ) وهذا يدل
~~على نفي الوجوب والعدد لأنه قال فليوتر ( والإيتار يقع على الواحد ) وقال
~~ومن لا فلا حرج ، نفي الحرج عمن ترك الاستنجاء أصلا فدل على أنه لا يفترض (
~~وما رواه متروك الظاهر فإنه لو استنجى بحجر له ثلاثة أحرف جاز بالإجماع )
~~فلا يصح الاستدلال به أو يحمل الأمر على الاستحباب توفيقا بين الحديثين .
PageV01P343
# ( وغسله بالماء أفضل لقوله تعالى { فيه رجال يحبون أن
~~يتطهروا } نزلت في أقوام كانوا يتبعون الحجارة الماء ) يعني أهل قباء .
# قوله : ( ثم هو ) أي غسله بالماء أدب ) { ؛ لأن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم كان يستنجي بالماء مرة ويتركه أخرى } ، وهذا حد الأدب ( وقيل هو سنة
~~في زماننا ) ؛ لأن أهل الزمان الأول كانوا يبعرون بعرا وأهل زماننا يثلطون
~~ثلطا ، هكذا يروى عن الحسن البصري .
# وقوله : ( إلا إذا كان موسوسا ) بالكسر ، والوسوسة حديث النفس ، وإنما
~~قيل موسوس ؛ لأنه يحدث بما في ضميره ( فيقدر بالثلاث في حقه ) كما في غير
~~المرئية ؛ لأن البول غير مرئي ، والغائط وإن كان مرئيا لكن المستنجي لا
~~يراه فكان بمنزلة البول ( وقيل بالسبع ) اعتبارا بالحديث الذي ورد في ولوغ
~~الكلب .
# وقوله : ( ولو جاوزت النجاسة مخرجها ) قيل بأن يتلطخ نفسه وما ms0146 حوله من
~~موضع الشرج ( لم يجز إلا الماء ) وفي بعض نسخ المختصر : إلا المائع .
# وقوله : ( وهذا ) يعني قوله إلا الماء وإلا المائع ( يحقق اختلاف
~~الروايتين في تطهير العضو بغير الماء ) يعني أن قوله إلا الماء يدل على أن
~~إزالة النجس الحقيقي عن البدن لا يجوز إلا بالماء .
# وقوله : إلا المائع يدل على أن إزالته تجوز بالمائع الذي يمكن إزالة
~~النجاسة به .
# وقوله : ( على ما بينا ) أي في أول باب الأنجاس .
# وقوله : ( وهذا ) أي الذي قلنا من اشتراط المائع ( إذا جاوزت النجاسة
~~مخرجها ) لما أن المسح غير مزيل إلا أنه اكتفى به في موضع الاستنجاء
~~PageV01P345 بالضرورة ، والثابت بالضرورة يتقدر بقدرها فلا يتعدى إلى غيرها
~~فلا يجوز إلا الماء أو المائع .
# وقوله : ( ثم يعتبر المقدار المانع ) ظاهر .
# وقوله : ( اعتبارا بسائر المواضع ) يعني أن في سائر المواضع قدر الدرهم
~~عفو ، فإذا زاد عليه يكون مانعا فكذا في موضع الاستنجاء والباقي ظاهر إلخ
~~PageV01P346 ( ولا يستنجى بعظم ولا بروث ) لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~نهى عن ذلك ، ولو فعل يجزيه لحصول المقصود ، ومعنى النهي في الروث للنجاسة
~~، وفي العظم كونه زاد الجن .
PageV01P347
# كتاب الصلاة : قد تقدم في أول الكتاب وجه تقديم الصلاة على
~~سائر المشروعات بعد الإيمان ، وهي في اللغة عبارة عن الدعاء ، وفي الشرع
~~عبارة عن الأركان المعهودة والأفعال المخصوصة ، وسميت بالصلاة لاشتمالها
~~على المعنى اللغوي فهي من المنقولات الشرعية ، وسبب وجوبها أوقاتها ،
~~والأمر طلب أداء ما وجب في الذمة بسبب الوقت وقد ذكرنا وجه ذلك في التقرير
~~.
# وشرائطها الطهارة ، وستر العورة واستقبال القبلة ، والوقت والنية ،
~~وتكبيرة الافتتاح .
# فإن قلت : جعلت الوقت سببا فكيف يكون شرطا ؟ قلت : هو سبب للوجوب وشرط
~~للأداء .
# وأركانها : القيام ، والقراءة ، والركوع ، والسجود ، والقعدة الأخيرة
~~مقدار التشهد .
# وحكمها سقوط الواجب عنه بالأداء في الدنيا ونيل الثواب الموعود في الآخرة
~~، وهي فريضة قائمة ، وشريعة ثابتة عرفت فرضيتها بالكتاب ، وهو قوله تعالى {
~~وأقيموا الصلاة } وقوله تعالى { حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى } فإنه
~~يدل على فرضيتها وعلى كونها خمسا ؛ لأنه أمر بحفظ ms0147 جميع الصلوات وعطف عليها
~~الصلاة الوسطى ، وأقل جمع يتصور معه وسطى هو الأربع ، وبالسنة وهو قوله :
~~عليه الصلاة والسلام : { إن الله تعالى فرض على كل مسلم ومسلمة في كل يوم
~~وليلة خمس صلوات } " وهو من المشاهير ، وبالإجماع فقد أجمعت الأمة من لدن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا على فرضيتها من غير نكير منكر
~~ولا رد راد ، فمن أنكر شرعيتها كفر بلا خلاف .
# باب المواقيت : المواقيت جمع PageV01P351 ميقات ، والميقات ما وقت به :
~~أي حدد من زمان كمواقيت الصلوات أو مكان كمواقيت الإحرام ، وإنما ابتدأ
~~ببيان الوقت ؛ لأنه سبب للوجوب وشرط للأداء فكان له جهتان في التقديم ،
~~وقدم من بينها وقت الفجر ؛ لأنه متفق عليه في أوله وآخره .
# ولأن صلاة الفجر أول من صلاها آدم عليه السلام حين أهبط من الجنة وأظلمت
~~عليه الدنيا وجن الليل ولم يكن يرى قبل ذلك فخاف خوفا شديدا ، فلما انشق
~~الفجر صلى ركعتين شكرا لله تعالى : الركعة الأولى للنجاة من ظلمة الليل ،
~~والثانية شكرا لرجوع ضوء النهار ، فكان ذلك سبب كونها ركعتين وفرضت علينا ،
~~فلما كانت أول صلاة صلاها الإنسي قدمها في الذكر ، وأول وقتها إذا طلع
~~الفجر الثاني : أي الفجر الصادق وهو البياض المعترض في الأفق ، واحترز به
~~عن الفجر الكاذب وهو البياض الذي يبدو في السماء ، ويعقبه ظلام وتسميه
~~العرب ذنب السرحان ( وآخر وقتها ما لم تطلع الشمس ) قيل هذا من قبيل إطلاق
~~اسم الكل على الجزء ؛ لأن قوله " ما لم تطلع الشمس " يتناول من وقت طلوع
~~الفجر إلى طلوع الشمس وليس بمراد بل المراد جزء قبيل طلوع الشمس وهو جزء من
~~جميع الوقت ، وحديث جبريل عليه السلام هو ما روى ابن عباس أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قال " { أمني جبريل عليه السلام عند البيت مرتين وصلى بي
~~الظهر في اليوم الأول حين زالت الشمس وصار الفيء مثل الشراك ، وصلى بي
~~العصر حين صار ظل كل شيء مثله وصلى بي المغرب حين زالت الشمس وصلى بي
~~PageV01P352 العشاء حين ms0148 غاب الشفق ، وصلى بي الفجر حين طلع الفجر ، وصلى بي
~~الظهر في اليوم الثاني حين زالت الشمس وصار ظل كل شيء مثله ، وصلى بي العصر
~~حين صار ظل كل شيء مثليه ، وصلى بي المغرب حين غربت الشمس لوقته بالأمس ،
~~وصلى بي العشاء حين مضى ثلث الليل أو قال نصف الليل ، وصلى بي الفجر حين
~~طلع الفجر وأسفر وكادت الشمس أن تطلع ، ثم قال : يا محمد هذا وقتك ووقت
~~الأنبياء من قبلك ، والوقت ما بين هذين الوقتين } " واعترض بأن قوله ما بين
~~هذين الوقتين يقتضي ألا يكون الأول والآخر وقتا وذلك خلاف المطلوب .
# وأجيب بأنه لو اقتضى ذلك كانت الصلاة فيهما واقعة في غير الوقت فلم يكن
~~ذلك تعليما للوقت وإنما معناه ليس الوقت منحصرا فيهما بل ما فعلناه بيان
~~للحاضرين وما بينهما وقت أيضا فكان الفعل بيانا للطرفين ، والقول لما
~~بينهما .
# وقوله : ( ولا معتبر بالفجر الكاذب ) ظاهر .
PageV01P353
# وقوله : ( إذا زالت الشمس ) قيل أصح ما قيل في معرفة
~~الزوال قول محمد بن شجاع أنه يغرز خشبة في مكان مستو ويجعل على مبلغ الظل
~~منه علامة فما دام الظل ينقص من الخط فهو قبل الزوال ، فإذا وقف لا يزيد
~~ولا ينقص فهو ساعة الزوال التي هي عبارة عن فيء الزوال ، فإذا أخذ الظل في
~~الزيادة فقد علم أن الشمس قد زالت : كذا في المبسوط وفي المحيط ، وإذا أخذ
~~الظل في الزيادة فالشمس قد زالت فخط على رأس موضع الزيادة فيكون من رأس
~~الخط إلى العود فيء الزوال فإذا صار ظل العود مثليه من رأس الخط لا من
~~العود خرج وقت الظهر عند أبي حنيفة ، ثم هو يختلف باختلاف الأمكنة والأوقات
~~حتى قيل إنه في أطول أيام السنة لا يبقى بمكة في ذلك الوقت ظل على الأرض ،
~~وكذا بالمدينة تأخذ الشمس الحيطان الأربعة ، وذلك الفيء غير معتبر في
~~التقدير بالظل بل المعتبر ما سواه .
# وقوله : ( وآخر وقتها عند أبي حنيفة إذا صار ظل كل شيء مثليه ) اعلم أن
~~الروايات عن أبي حنيفة رحمه ms0149 الله اختلفت في آخر وقت الظهر ، روى محمد عنه
~~إذا صار ظل كل شيء مثليه سوى فيء الزوال خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر وهو
~~الذي عليه أبو حنيفة وروى الحسن بن زياد عنه : إذا صار ظل كل شيء مثله سوى
~~فيء الزوال خرج وقت الطهر ودخل وقت العصر ، وبه أخذ أبو يوسف ومحمد وزفر
~~والشافعي رحمهم الله وروى أسد بن عمرو وعلي بن جعد عنه إذا صار ظل كل شيء
~~مثله سواء خرج وقت الظهر ولم يدخل وقت العصر حتى يصير ظل كل PageV01P355
~~شيء مثليه ، وعلى هذا يكون بين الظهر والعصر وقت مهمل كما بين الظهر والفجر
~~.
# قال الكرخي : وهذه أعجب الروايات إلي لموافقتها لظاهر الأخبار .
# وقوله : آخر الوقت إذا صار ظل كل شيء مثليه فيه تسامح ؛ لأن آخر الشيء
~~منه ، وإذا صار ظل كل شيء مثليه خرج وقت الظهر عنده ، وكذا إذا صار مثله
~~عندهما ، ألا ترى إلى ما في المنظومة : فالعصر حين المرء يلقى ظله قد صار
~~مثليه وقالا مثله وتأويله آخر الوقت الذي يتحقق عنده خروج الظهر بدليل قوله
~~فيما بعد بخطوط : وآخر وقت المغرب حين يغيب الشفق ، ولا شك أن بغيبوبة
~~الشفق يتحقق الخروج .
# وقوله : ( لهما إمامة جبريل عليه السلام ) اختلف نسخ الهداية فيه ، ففي
~~بعضها في اليوم الأول : أي إمامته للعصر في اليوم الأول في هذا الوقت ، وفي
~~بعضها في اليوم الثاني : أي إمامته للظهر ، وفي بعضها إمامته للعصر في
~~اليوم الثاني في هذا الوقت : أي الوقت الذي جعله أبو حنيفة وقت الظهر وهو
~~ما إذا صار ظل كل شيء مثليه .
# وقوله : ( وله قوله : عليه الصلاة والسلام ) أي ما روى أبو سعيد " {
~~أبردوا بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم } " أي ادخلوا الصلاة في البرد :
~~يعني صلوها إذا سكنت شدة الحر .
# وقوله : ( من فيح جهنم ) أي شدة حرها ( وأشد الحر في ديارهم ) كان ( في
~~هذا الوقت ) يعني إذا صار ظل كل شيء مثله ، وهذا معارض بحديث إمامة جبريل ؛
~~لأن إمامته عليه السلام في صلاة ms0150 العصر في اليوم الأول فيما إذا صار ظل كل
~~شيء مثله دلت على خروج وقت الظهر ، PageV01P356 والأمر بالإبراد بالظهر دل
~~على عدم خروجه ؛ لأن شدة الحر في ديارهم كان في هذا الوقت ( وإذا تعارضت
~~الآثار لا ينقضي الوقت ) الثابت بيقين ( بالشك ) قيل أول من صلى بعد الزوال
~~إبراهيم عليه السلام حين أمر بذبح الولد صلى أربعا الأولى شكرا لذهاب غم
~~الولد ، والثانية شكرا لنزول الفداء ، والثالثة لرضا الله تعالى حين نودي {
~~قد صدقت الرؤيا } والرابعة لصبر ولده على مضرة الذبح ، وكان ذلك منه تطوعا
~~وقد فرض علينا .
PageV01P357
#وقوله : ( وأول وقت العصر إذا خرج وقت الظهر على القولين ) أي قول أبي
~~حنيفة في الرواية المشهورة عنه وقول صاحبيه ، فعنده إذا صار ظل كل شيء
~~مثليه سوى فيء الزوال دخل وقت العصر ، وعندهما إذا صار ظل كل شيء مثله .
# ( وآخر وقتها وقت غروب الشمس لقوله عليه الصلاة والسلام " { من أدرك ركعة
~~من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد أدركها } " ) ذكره في الصحيحين ، قيل وأول
~~من صلى العصر يونس عليه السلام حين أنجاه الله تعالى من أربع ظلمات وقت
~~العصر : ظلمة الزلة ، وظلمة الليل .
# وظلمة الماء .
# وظلمة بطن الحوت ، فصلاها شكرا تطوعا وأمرنا بها .
PageV01P358
# ( وأول وقت المغرب إذا غربت الشمس وآخر وقتها ما لم يغب
~~الشفق .
# وقال الشافعي : وقت المغرب مقدار ما يصلى فيه ثلاث ركعات ) وهو أحد قوليه
~~: قال الغزالي في وقت المغرب قولان : أحدهما أنه يمتد إلى غروب الشفق وإليه
~~ذهب أحمد بن حنبل رحمه الله والثاني إذا مضى بعد الغروب وقت وضوء وأذان
~~وإقامة وقدر خمس ركعات فقد انقضى الوقت وقال في الحلية : قدر ثلاث ركعات .
# وعلى هذا ما ذكره المصنف من جهته ليس بكاف ، واستدل بإمامة جبريل عليه
~~السلام في اليومين في وقت واحد ، وذلك ؛ لأن الوقت لو كان ممتدا لم يؤم
~~جبريل في اليومين في وقت واحد ؛ لأنه كان يعلم أول الوقت وآخره ( ولنا )
~~حديث أبي هريرة { أول المغرب حين تغرب الشمس وآخره حين يغيب الشفق } وما
~~رواه ms0151 ) من إمامة جبريل عليه السلام في اليومين في وقت واحد ( كان للتحرز عن
~~الكراهة ) ؛ لأن تأخير المغرب إلى آخر الوقت مكروه ( ثم ) اختلف العلماء في
~~( الشفق ) فقال أبو حنيفة ( هو البياض في الأفق بعد الحمرة ) وهو قول أبي
~~بكر ومعاذ وأنس وابن الزبير ( وقالا : هو الحمرة ، وهو رواية عن أبي حنيفة
~~) رواه عنه أسد بن عمرو وهو قول ابن عمر وشداد بن أوس وعبادة بن الصامت رضي
~~الله عنهم ، وبه أخذ الشافعي واستدل بقوله عليه الصلاة والسلام " { الشفق
~~هو الحمرة } " ( ولأبي حنيفة ) ما رواه أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قال { وآخر وقت المغرب إذا اسود الأفق } " ) وهو لا يكون إلا بعد زوال
~~البياض ( وما رواه ) يعني PageV01P360 قوله عليه الصلاة والسلام " { الشفق
~~هو الحمرة } " ( موقوف ) على ابن عمر ذكره في الموطإ والموقوف لا يصلح حجة
~~( وفيه ) أي في الشفق ( اختلاف الصحابة ) كما ذكرناه ، قيل معنى كلامه أن
~~التمسك بالحديث فيما اختلف فيه الصحابة لا يجوز ؛ لأن عدم التمسك به أو عدم
~~القبول دليل انقطاعه فكيف يجوز التمسك في ذلك بالموقوف : وفيه نظر ؛ لأنه
~~حينئذ مشترك الإلزام .
# قيل وأول من صلى المغرب شكرا تطوعا عيسى عليه السلام حين خاطبه الله
~~تعالى بقوله { أأنت قلت للناس اتخذوني } الآية ، وكان ذلك بعد غروب الشمس ،
~~فالأولى لنفي الألوهية عن نفسه ، والثانية لنفيها عن والدته ، والثالثة
~~لإثباتها لله ، وفيه نظر .
PageV01P361
#( وأول وقت العشاء إذا غاب الشفق وآخر وقتها ما لم يطلع الفجر ) لما روى
~~أبو هريرة أنه صلى الله عليه وسلم قال : { وآخر وقت العشاء حين يطلع الفجر
~~} " قال المصنف ( وهو حجة على الشافعي في تقديره بذهاب ثلث الليل ) .
# ووجه ذلك أنه يدل على قيام الوقت إلى الفجر ، وحديث إمامة جبريل يدل على
~~أن آخر الوقت هو ثلث الليل فتعارضا ، وإذا تعارضت الآثار لا ينقضي الوقت
~~الثابت يقينا بالشك كما تقدم ، أو نقول إمامة جبريل لم تكن لنفي ما وراء
~~وقت الإمامة عن وقت الصلاة ، بل لإثبات ما كان فيه .
# ألا ترى أنه ms0152 عليه الصلاة والسلام أم في اليوم الثاني حين أسفر والوقت
~~يبقى بعده إلى طلوع الشمس ، وإذا لم تكن للنفي بقي ما روينا سالما عن
~~المعارض فيكون حجة .
# قيل وأول من صلى العشاء موسى عليه السلام حين خرج من مدين وضل الطريق ،
~~وكان في غم المرأة وغم أخيه هارون وغم عدوه فرعون وغم أولاده ، فلما نجاه
~~الله تعالى من ذلك كله ونودي من شاطئ الوادي صل أربعا تطوعا وأمرنا بذلك .
# وهذه الأقوال التي ذكرتها عقيب كل صلاة وجدتها في شرح شيخي العلامة قوام
~~الدين الكاكي رحمه الله منقولة عن أبي الفضل مع زيادات فنقلتها مختصرة .
PageV01P362
#( وأول وقت الوتر بعد العشاء وآخره ما لم يطلع الفجر عندهما لقوله صلى
~~الله عليه وسلم " { فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر } " وعند أبي
~~حنيفة وقته وقت العشاء ) ؛ لأن الوتر عنده فرض عملا ، والوقت إذا جمع بين
~~صلاتين واجبتين كان وقتا لهما جميعا كالفائتة والوقتية .
# فإن قيل : لو كان وقت الوتر وقت العشاء لجاز تقديمه على العشاء .
# أجاب بقوله ( إلا أنه لا يقدم عليه عند التذكر ) يعني إذا لم يكن ناسيا (
~~للترتيب ) وعلى هذا إذا أوتر قبل العشاء متعمدا أعاد الوتر بلا خلاف ، وإن
~~أوتر ناسيا للعشاء ثم تذكر لا يعيده عنده ؛ لأن النسيان يسقط الترتيب
~~ويعيده عندهما ؛ لأنه سنة العشاء كركعتي العشاء ، فلو قدم الركعتين على
~~العشاء لم يجز عامدا كان أو ناسيا فكذلك الوتر .
PageV01P363
# فصل ) لما فرغ من ذكر مطلق الأوقات شرع في بيان الكامل
~~منها والناقص ، وجعل لكل منهما فصلا على حدة ، وقدم الأوقات المستحبة على
~~المكروهة ووجه ذلك ظاهر .
# قوله : ( ويستحب الإسفار بالفجر ) أسفر الصبح إذا أضاء ومنه أسفر بالصلاة
~~إذا صلاها بالإسفار ، والباء للتعدية .
# وقوله : ويستحب الإسفار بإطلاقه يدل على أن البداءة والختم بالإسفار هو
~~المستحب وهو ظاهر الرواية .
# وقال الطحاوي : يبدأ بالتغليس ويختم بالإسفار ويجمع بينهما بتطويل
~~القراءة .
# ووجه الظاهر قوله : صلى الله عليه وسلم " { أسفروا بالفجر فإنه أعظم
~~للأجر } " وحد الإسفار أن يبدأ بالصلاة بعد انتشار البياض بقراءة ms0153 مسنونة ،
~~فإن ظهر له حاجة إلى الوضوء بعد الصلاة أمكنه أن يتوضأ أو يصلي الفجر قبل
~~طلوع الشمس ( وقال الشافعي يستحب التعجيل ) وهو أن يكون الأداء في النصف
~~الأول ( في كل صلاة ) واستدل بما قالت عائشة : كانت النساء ينصرفن من
~~الصلاة مع رسول الله صلى الله عليه وسلم وهن متلفعات بمروطهن ما يعرفن من
~~شدة الغلس .
# قال المصنف ( والحجة عليه ما رويناه ) يعني ما روينا من حديث رافع بن
~~خديج وهو قوله : عليه الصلاة والسلام " { في أسفروا بالفجر } " الحديث ،
~~وذلك ؛ لأنه أمر بذلك وأقله الندب وما رواه حكاية فعل لا تعادل قوله عليه
~~الصلاة والسلام وقوله : ( وما نرويه ) إشارة إلى قوله " { وإذا كان في
~~الصيف أبرد بها } " وذلك ؛ لأنه يدعي التعجيل في كل صلاة ، فإذا ثبت
~~التأخير في PageV01P365 البعض كان حجة عليه .
PageV01P366
# وقوله : ( والإبراد بالظهر ) عطف على قوله الإسفار بالفجر
~~.
# وقوله : ( لما روينا ) يعني ما روى قبل هذا الفصل من قوله عليه الصلاة
~~والسلام " { أبردوا بالظهر فإن شدة الحر } " الحديث .
# وقوله : لما روينا متعلق بقوله والإبراد بالظهر .
# وقوله : ( ولرواية أنس قال " { كان النبي صلى الله عليه وسلم إذا كان في
~~الشتاء بكر بالظهر ، وإذا كان في الصيف أبرد بها } " ) متعلق بالمسألتين
~~جميعا ( وتأخير العصر في الصيف والشتاء ما لم تتغير الشمس لما في التأخير
~~من تكثير النوافل لكراهتها بعد العصر ) ولهذا كان تعجيل المغرب أفضل ؛ لأن
~~أداء النافلة قبلها مكروه ، وتكثير النوافل أفضل من المبادرة إلى الأداء في
~~أول الوقت ( والمعتبر تغير القرص وهو أن يصير بحال لا تحار فيه الأعين ) أي
~~يذهب الضوء فلا يحصل للبصر بالنظر إليه حيرة .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن قول سفيان وإبراهيم النخعي إن المعتبر
~~تغير الضوء الذي يقع على الجدران .
# قال شمس الأئمة : أخذنا بقول الشعبي وهو تغير القرص ؛ لأن تغير الضوء
~~يحصل بعد الزوال ، وعما فسر تغير القرص به وهو ما قيل إذا قامت الشمس
~~للغروب قدر رمح لم تتغير ، وإذا كانت أقل من ذلك تغيرت ، وما قيل يوضع طشت
~~ماء في ms0154 الصحراء وينظر فيه فإن كان القرص يبدو للناظر فقد تغيرت ، وكان قوله
~~: هو الصحيح لبيان أن تغير القرص بهذا التفسير هو الصحيح ، وتغير الضوء
~~وتغير القرص بالتفسيرين الأخيرين ليس بصحيح ( والتأخير إليه ) أي
~~PageV01P368 إلى هذا الوقت ( مكروه ) قالوا : وأما الفعل فغير مكروه ؛ لأنه
~~مأمور بالفعل ولا يستقيم إثبات الكراهة للشيء مع الأمر به .
PageV01P369
# ( ويستحب تعجيل المغرب ؛ لأن تأخيرها مكروه لما فيه من
~~التشبه باليهود ) وفيه نظر ؛ لأن كل ما يكون تأخيرها مكروها لا يستلزم أن
~~يكون تعجيلها مستحبا لجواز أن يكون مباحا ، ألا ترى أن تأخير العشاء إلى
~~النصف الأخير مكروه ولا يلزم من تركه الاستحباب ؛ لأن التأخير إلى نصف
~~الليل مباح على ما سيجيء .
# والجواب أن التأخير مكروه لما فيه من التشبه باليهود وما فيه التشبه
~~باليهود فتركه مستحب ؛ لأن الإباحة فيه قد تفضي إلى المسامحة ، وما ذكر في
~~النهاية وغيره في جواب هذا السؤال مبنيا على أمر الضدين أو النقيضين لا
~~يتمشى فليتأمل .
# قوله : ( وقال صلى الله عليه وسلم " { لا تزال أمتي بخير ما عجلوا المغرب
~~وأخروا العشاء } " ) دليل منقول على استحباب تعجيل المغرب ، ومعناه لا تزال
~~أمتي بخير مدة تعجيلهم المغرب .
# ووجه التمسك أن الشرع رتب استمرار الخير على تعجيل المغرب ، والمباح لا
~~يترتب على فعله خير شرعي .
# واعترض على المصنف في تأخير الحديث عن الدليل العقلي .
# وأجيب بأنه فعل ذلك ؛ لأن الحديث فيه دلالة على تأخير العشاء فكره الفصل
~~بينه وبين المدلول بدليل عقلي وليس بطائل .
# فإن قلت : روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قرأ سورة الأعراف في صلاة
~~المغرب ، وذلك يدل على أن التأخير ليس بمكروه .
# أجيب بأن ذلك ليس مما نحن فيه ، فإن كلامنا فيما إذا أخر إلى وقت الكراهة
~~ثم شرع ، والذي فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم كان من باب المد ، والمد
~~PageV01P371 من أول الوقت إلى آخره معفو ، وبه بطل استدلال عيسى بن أبان
~~على جواز التأخير .
PageV01P372
# ( ويستحب تأخير العشاء إلى ما قبل ثلث الليل ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام ms0155 " { لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى ثلث الليل } "
~~وطولب بالفرق بينه وبين قوله عليه الصلاة والسلام " { لولا أن أشق على أمتي
~~لأمرتهم بالسواك } " فإنهما على نهج واحد ، وذلك أثبت السنة وهذا أثبت
~~الاستحباب .
# وأجيب بأنا لا نسلم أنهما على نهج واحد ، بل في حديث السواك ينتفي الأمر
~~بمانع المشقة ، فإذا انتفى الأمر به وكان مقتضاه الوجوب ثبت ما دون الوجوب
~~وهو السنة ، وفيما نحن فيه المنتفي للمانع هو التأخير ، ونفس التأخير لم
~~يكن للوجوب بل للندب والاستحباب ( ولأن فيه ) أي في التأخير ( قطع السمر
~~المنهي عنه بعده ) والسمر حديث لأجل المؤانسة ، وقال عليه الصلاة والسلام "
~~{ لا سمر بعد العشاء } " والمعنى فيه أن يكون اختتام الصحيفة بالعبادة كما
~~جعل ابتداء الصحيفة بها ليمحى ما حصل بينهما من الزلات ، قال الله تعالى {
~~إن الحسنات يذهبن السيئات } .
# قوله : ( وقيل في الصيف تعجل ) يعني يستحب تأخير العشاء إلى ثلث الليل
~~شتاء وصيفا .
# وقيل في الصيف تعجل ( كي لا تتقلل الجماعة والتأخير إلى نصف الليل مباح )
~~يعني في الشتاء والصيف .
# قال في النهاية : في الشتاء ، وفيه نظر ؛ لأنه لو كان ذلك لكان في الصيف
~~مكروها وليس كذلك ؛ لأن دليل الإباحة وهو ما ذكره بقوله ؛ لأن دليل الكراهة
~~وهو تقليل الجماعة عارضه دليل الندب وهو قطع السمر بواحدة : أي بالكلية هو
~~مشترك بينهما فتثبت الإباحة فيهما PageV01P374 ، وإلى النصف الأخير مكروه
~~لما فيه من تقليل الجماعة وقد انقطع السمر قبله : أي قبل النصف الأخير :
~~يعني أن الإباحة في آخر النصف الأول إنما تثبت لمعارضة دليل الندب وهو قطع
~~السمر دليل الكراهة وهو تقليل الجماعة ، وفي النصف الأخير لم يوجد دليل
~~الندب أصلا لانقطاع السمر من قبل ؛ لأن الغالب ألا يكون في النصف الأخير
~~سمر فتثبت الكراهة لبقاء دليلها سالما عن المعارض .
# واعترض بتعجيل الفجر في أول الوقت فإنه مباح ، ودليل الكراهة وهو تقليل
~~الجماعة سالم عن معارضة دليل الندب .
# وأجيب بأن المعارض هاهنا موجود أيضا وهو قوله تعالى { وسارعوا إلى مغفرة
~~من ربكم } فإن المسارعة ms0156 إلى العبادة بعد وجود السبب مندوب إليها لو لم يكن
~~في التأخير معنى تكثير الجماعة فكان فيه تعارض دليل الندب وهو المسارعة إلى
~~العبادة مع دليل الكراهة وهو تقليل الجماعة فثبتت الإباحة كذلك ، بخلاف
~~تأخير العشاء إلى النصف الأخير فإن دليل كراهته سالم عن معارضة دليل الندب
~~أصلا ؛ لأنه ليس فيه المسارعة إلى العبادة ولا تكثير الجماعة ، ولا قطع
~~السمر لانقطاعه قبله .
# ويستحب في الوتر لمن يألف الصلاة آخر الليل .
# روي آخر الليل بالنصب ، وتقديره أن يوتر آخر الليل فيكون ظرفا .
# وروي مرفوعا وهو مفعول أقيم مقام فاعل يستحب ، وفي بعض النسخ .
PageV01P375
# ( ويستحب في الوتر لمن يألف صلاة الليل تأخيرها إلى آخر
~~الليل ، فإن لم يثق بالانتباه أوتر قبل النوم ) وهو ظاهر .
# وقوله : ( فإذا كان يوم غيم ) يعني هذا الذي قلنا من بيان الاستحباب فيما
~~إذا كانت السماء مصحية ، فأما إذا كانت متغيمة فالضابط العين مع العين :
~~يعني كل ما فيه عين يعجل كالعصر والعشاء ، وما عداهما كالفجر والظهر
~~والمغرب يؤخر .
# أما وجه تعجيل العصر والعشاء فما ذكره في الكتاب وكذلك وجه تأخير الفجر .
# وقوله : ( ؛ لأن تلك المدة مديدة ) يعني أن ما بين التنوير وطلوع الشمس
~~مدة مديدة فيؤمن أن يقع الأداء وقت طلوع الشمس ، وأما تأخير الظهر فلأنه لو
~~عجل في يوم الغيم لم يؤمن أن يقع الأداء قبل الوقت وكذلك تأخير المغرب .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله التأخير عنه في الكل لما ذكر في
~~الكتاب .
PageV01P377
# فصل في الأوقات التي تكره فيها الصلاة ) : لما فرغ من بيان
~~أحد قسمي الوقت شرع في بيان القسم الآخر ، ولقب الفصل بما يكره مع أن فيه
~~ذكر ما لا تجوز فيه الصلاة اعتبارا للغالب .
# قوله : ( لا تجوز الصلاة ) اعلم أن الفرائض لا تجوز عندنا في هذه الأوقات
~~، وكذا النوافل في بعض الروايات .
# وعند الشافعي يجوز الفرض في هذه الأوقات في جميع البلدان ، وتجوز النوافل
~~عنده فيها بمكة ، فقوله : لا تجوز الصلاة إن أراد بها الفرض والنفل جميعا
~~يجعل الألف واللام للجنس ms0157 لزمه ألا يجوز النفل ، وإذا لم يجز فإن شرع فيه
~~وأفسده ينبغي ألا يجب عليه قضاؤه ، لكن يجب عليه قضاؤه ، ذكره شمس الأئمة
~~في أصوله بلا ذكر خلاف والتمرتاشي في الجامع الصغير عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف ، وإن أراد بها الفرض وحده وأن النفل جائز مكروه لم يستقم جعل الحديث
~~حجة على الشافعي في تجويزه النوافل ، وصاحب النهاية جعل أن للجنس متناولا
~~للفرض والنفل .
# وأجاب عن ورود النفل ووجوب قضائه بالشروع بأن معنى قوله لا يجوز فعله
~~شرعا لزمه وأما لو شرع لزمه كما تقول لا تجوز مباشرة البيع الفاسد أما لو
~~باشر بقبض المبيع ثبت الملك ويلزم عليه أن يكون عدم الجواز في الفرائض
~~بمعنى وفي النوافل بمعنى آخر ، فإنه يجعله فيها من قبيل نهي يقتضي القبح
~~لمعنى في غيره يجاوره جمعا وذلك يقتضي الكراهة كما عرف في أصول الفقه ،
~~وغيره جعل اللام لنوع مخصوص وهو الفرض ، وقال حتى لو صلى النفل في الأوقات
~~المكروهة جاز PageV01P379 ويكره ، ونقل ذلك عن الكرخي والإسبيجابي ، ويلزمه
~~ألا يكون جعل الحديث حجة على الشافعي مستقيما كما ذكرنا آنفا لا يقال :
~~المراد بقول المصنف لا تجوز الصلاة الفرض ، والحجة على الشافعي الحديث فإنه
~~قال : " نهانا أن نصلي " والمراد بالصلاة الفرض والنفل جميعا ، والدليل
~~يجوز أن يكون أعم من المدلول ؛ لأنا نقول : إن كان المراد بالنهي عدم
~~الجواز في الفرض والنفل جميعا لزم عليه ما نقله عن الكرخي والإسبيجابي ،
~~وإن كان الجواز مع الكراهة فيهما لم يكن الحديث حجة لنا على الشافعي إلا
~~إذا ثبت أن أصحابنا يقولون بالجواز مع الكراهة فيهما وهو يقول بالجواز بلا
~~كراهة ، ولم أطلع على ذلك فيما وجدته من النسخ ، وإن كان عدم الجواز في
~~الفرض والجواز مع الكراهة في النفل لزم اختلاف معنى اللفظ الواحد مرادين لا
~~على سبيل الكناية وهو غير جائز .
# وأرى أن المراد عدم الجواز في الفرض والنفل على بعض الروايات كما ذكرنا ،
~~ولا يلزمه ما نقل عن الكرخي والإسبيجابي ؛ لأنه اختار خلافه ، والله أعلم .
# وإذا ms0158 ظهر لك ما قررنا تبين أن النسخة الصحيحة هو أن يقال ( حجة على
~~الشافعي في تخصيص الفرائض وبمكة ) ؛ لأنه هو الذي يفيد ما ذكرنا من مذهبه
~~وإن كان فيه إغلاق دون ما عداها وهو ما وقع في بعضها من قوله في تخصيص
~~الفرائض والنوافل بمكة وفي بعضها في التخصيص بمكة وفي بعضها لم يذكر
~~النوافل ، وحجة الشافعي قوله : صلى الله عليه وسلم " { من نام عن صلاة أو
~~نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك وقتها } " PageV01P380 وهو مطلق ، وفي
~~تخصيص مكة ما روى أبو ذر النهي عن الصلاة في هذه الأوقات مقرونا بقوله إلا
~~بمكة .
# والجواب عن الأول أن المبيح والحاظر إذا تعارضا جعل الحاظر متأخرا وقد
~~عرف في الأصول ، وعن الثاني أن هذه الزيادة لم تثبت ؛ لأنها شاذة أو أن
~~معناه ولا بمكة كما في قوله تعالى { إلا خطأ } أي ولا خطأ ثم اختلاف
~~العلماء في الارتفاع الذي تحل الصلاة عنده ، قال في الأصل : إذا ارتفعت
~~الشمس قدر رمح أو رمحين .
# وقال الفضيلي : ما دام الإنسان يقدر على النظر إلى قرص الشمس فالشمس في
~~الطلوع فلا تصح الصلاة فإذا عجز عن النظر حلت .
# وقوله : حين تضيف للغروب بمعنى تميل ، قيل التخصيص بالثلاثة يفيد
~~الانحصار ، وقد ذكر الأصحاب غيرها من الأوقات ما يكره فيها الصلاة وذلك
~~يستلزم إبطال العدد المنصوص عليه شرعا .
# وأجيب بأن غيرها ليس بمعناها ؛ لأنه يجوز فيها قضاء الفوائت وصلاة
~~الجنازة وسجدة التلاوة فيها ، بخلاف الثلاثة المذكورة فإن ذلك لا يجوز فيها
~~، وإذا كان المعنى مختلفا لا يلزم الإبطال بل يكون كل واحد منهما ثابتا
~~بدليل على حدة ، فأما الثلاثة المذكورة فبدليل حديث عقبة رضي الله عنه ،
~~وأما غيرها فلما جاء في الأحاديث من قوله صلى الله عليه وسلم " { لا صلاة
~~بعد الفجر حتى تطلع الشمس ، ولا بعد العصر حتى تغرب الشمس } " وكذلك غيرهما
~~.
# وقوله : ( وحجة على أبي يوسف في إباحة النفل يوم الجمعة ) روي عن أبي
~~يوسف أنه قال : لا بأس بالصلاة وقت الزوال يوم الجمعة لحديث أبي ms0159
~~PageV01P381 سعيد الخدري " { أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الصلاة في
~~نصف النهار إلا يوم الجمعة } " وأجيب بأنه منقطع أو معناه : ولا يوم الجمعة
~~كما تقدم في جواب الشافعي .
# وقوله : ( ولا صلاة جنازة ) معطوف على أول الكلام .
# وقوله : ( لما روينا ) يعني قوله " { وأن نقبر موتانا } " وقوله : ( ولا
~~سجدة تلاوة ؛ لأنها في معنى الصلاة ) في أنها يشترط لها ما يشترط للصلاة ،
~~يعني لما كانت في معنى الصلاة كانت داخلة تحت النهي عن الصلاة في قوله :
~~ثلاثة أوقات نهانا رسول الله صلى الله عليه وسلم أن نصلي فيها .
# فإن قيل : ما بالها لم تلحق بها في قوله عليه الصلاة والسلام " { ألا من
~~ضحك منكم قهقهة فليعد الوضوء والصلاة جميعا } " فينتقض وضوء الضاحك في سجدة
~~التلاوة كما في الصلاة .
# أجيب بأن اللام في قوله فليعد الوضوء والصلاة للعهد التي وجدت فيها
~~القهقهة لا للجنس ، والمعهود صلاة ذات تحريمة وركوع وسجود ، والسجود المجرد
~~ليس في معناه من كل وجه فلا يلحق به .
# وأما النهي عن الصلاة في هذه الأوقات فلئلا يلزم التشبه بالصلاة بعبدة
~~الشمس ، والسجود المجرد يحصل به ذلك فكان في معناه فألحق به كذا في الشروح
~~، ولو قيل ؛ لأنها في معنى الصلاة من حيث وقوع التشبه به بعبدة الشمس وقوعه
~~بالصلاة فدخلت تحت نهي ورد عن الصلاة كذلك كان أخصر وأحكم .
# وقوله : ( إلا عصر يومه عند الغروب ) مستثنى من قوله ولا عند غروبها .
# وقوله : ( ؛ لأن السبب هو الجزء القائم من الوقت ) وقد تقدم أن
~~PageV01P382 سبب الصلاة أوقاتها لكن لا يمكن أن يكون كل الوقت سببا ؛ لأنه
~~لو كان كله سببا لوقع الأداء بعده لوجوب تقدم السبب بجميع أجزائه على
~~المسبب فلا يكون أداء ، وليس دليل يدل على قدر معين منه كالربع والخمس أو
~~غيرهما فوجب أن يجعل بعض منه سببا ، وأقل ما يصلح لذلك الجزء الذي لا يتجزأ
~~والجزء السابق لعدم ما يزاحمه أولى ، فإن اتصل به الأداء تعين الحصول
~~المقصود وهو الأداء ، وإن لم يتصل ينتقل إلى الجزء الذي يليه ms0160 ثم وثم إلى أن
~~يضيق الوقت ولم يتقرر على الجزء الماضي ، ؛ لأنه لو تقرر كانت الصلاة في
~~آخر الوقت قضاء وليس كذلك لما سنذكر ، فكان الجزء الذي يلي الأداء هو السبب
~~أو الجزء المضيق أو كل الوقت إن لم يقع الأداء فيه ؛ لأن الانتقال من الكل
~~إلى الجزء كان لضرورة وقوع الأداء خارج الوقت على تقدير سببية الكل وقد
~~زالت فيعود كل الوقت سببا ، ثم الجزء الذي يتعين سببا تعتبر صفته من الصحة
~~والفساد ، فإن كان صحيحا بألا يكون موصوفا بالكراهة ولا منسوبا إلى الشيطان
~~كالظهر وجب المسبب كاملا فلا يتأدى ناقصا وإن كان فاسدا : أي ناقصا بأن
~~يكون منسوبا إلى الشيطان كالعصر يستأنف وقت الاحمرار وجب الفرض فيه ناقصا
~~فيجوز أن يتأدى ناقصا ؛ لأنه أداه كما وجب ، بخلاف غيرها من الصلوات
~~الواجبة بأسباب كاملة فإنها لا تقضى في هذه الأوقات ؛ لأن ما وجب كاملا لا
~~يتأدى ناقصا ، وقد ذكرنا ذلك في الأنوار والتقرير مستوفى بعون الله وتأييده
~~، وإذا عرفت ذلك PageV01P383 فقوله : لأن السبب هو الجزء القائم من الوقت
~~فيه تسامح ؛ لأن السبب إما أول جزء أو الذي يلي الأداء ، أو الجزء المضيق ،
~~أو كل الوقت عند خروجه كما عرف في الأصول .
# وأما قوله : ( فالمؤدي في آخر الوقت قاض ) فقال صاحب الكافي إنه مشكل ؛
~~لأنه غير قاض بل مؤد باعتبار بقاء الوقت ، وأيضا يلزمه على تقريره جواز
~~قضاء العصر في هذا الوقت ؛ لأن الجزء القائم من الوقت ناقص فيجب به العصر
~~ناقصا فينبغي أن يجوز كعصر يومه .
# والجواب عن الأول أن كلامه فيمن أخر العصر إلى الغروب ، ولا شك أن السبب
~~في حقه هو الجزء القائم من الوقت وهو المعبر عنه بالجزء المضيق .
# وعن الثاني بأن الجزء إذا تعين للسببية بحيث لا ينتقل إلى غيره كان
~~التأخير عنه تفويتا للواجب بالاستقراء في قوانين الشرع كالجزء الأخير من
~~الوقت في الصلاة والجزء الأول من اليوم في الصوم ، هكذا أجاب شيخ شيخي
~~العلامة العزيز رحمه الله .
# ورد عليه بأن الفوات بالتفويت عن ms0161 الجزء الأخير من الوقت إنما هو باعتبار
~~خروج الوقت لا باعتبار تعينه للسببية ، وكذلك عن الجزء الأول من اليوم ؛
~~لأن وقت الصوم كل النهار فإذا فات البعض فات الكل .
# وأقول في الجواب عن السؤال : إن كل ما كان سببا للوجوب فهو شرط للواجب
~~ولا يمكن أن يكون كل الوقت شرطا وإلا لكان في الأداء في الوقت تقديم
~~المشروط على الشرط وهو باطل كتقديم المسبب على السبب فلا بد وأن يكون الجزء
~~القائم إذ لو كان الجزء الماضي كان المصلي في آخر الوقت PageV01P384 قاضيا
~~لفوات شرط الأداء .
# وعن الثاني بأن قوله بخلاف غيرها من الصلوات يتناول العصر الفائتة ؛ لأن
~~العصر الفائتة غير عصر يومه لا محالة ، وقد قال ؛ لأنها وجبت كاملة ، وكل
~~ما وجب كاملا لا يتأدى ناقصا ، غير أنه لم يذكر وجه وجوبها كاملة ووجه ما
~~ذكرناه .
# قال ( والمراد بالنفي المذكور في صلاة الجنازة ) يعني أن المراد بالنفي
~~المذكور في صلاة الجنازة وسجدة التلاوة بقوله ولا صلاة جنازة ولا سجدة
~~تلاوة هو الكراهية .
# يعني به نفي عدم الجواز ، بخلاف الفرائض في هذه الأوقات الثلاثة سوى عصر
~~يومه ، فإن قوله لا تجوز الصلاة عند طلوع الشمس إلى آخره مجرى على حقيقة
~~عدم الجواز .
# فإن قلت : فعلى هذا يكون قوله : لا يجوز مستعملا في عدم الجواز بالنسبة
~~إلى الفرائض وفي الكراهية بالنسبة إلى صلاة الجنازة وسجدة التلاوة وهو جمع
~~بين الحقيقة والمجاز .
# قلت : يقدر الفعل في المعطوف بمعنى الكراهة حتى يكونا مرادين بلفظين ولا
~~محذور فيه ، فإن قلت : فماذا تفعل في الدليل وهو قول عقبة : نهانا فإنه
~~بمعنى عدم الجواز وبمعنى الكراهة حينئذ ؟ قلت : حكاية فعل فجاز أن يكون
~~النهي مكررا في معنى عدم الجواز مرة وفي معنى الكراهة أخرى ، وأما قوله :
~~لا تجوز الصلاة متناولا للفرض والنفل جميعا فإنما يستقيم على غير ظاهر
~~الرواية ، وهو أن النفل أيضا لا يجوز في هذه الأوقات كما تقدم .
# وأما على ظاهر الرواية فإنه غير مستقيم ؛ لأنه إذا شرع في التطوع في هذه
~~الأوقات وجب ms0162 عليه القضاء ، ولو PageV01P385 مضى عليه خرج عما وجب عليه
~~بالشروع ذكره في نوادر المبسوط ، وكذا لو قطعها وأداها في وقت آخر مكروه
~~مثله جاز ولأنه يلزم الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد وأنه لا يجوز .
PageV01P386
# قوله : ( ويكره أن يتنفل بعد الفجر حتى تطلع الشمس ، وبعد
~~العصر حتى تغرب الشمس لما روي أنه صلى الله عليه وسلم نهى عن ذلك ) والحديث
~~في الصحيحين .
# واستشكل بأنه غيا الكراهة إلى الطلوع والغروب ، وحكم ما بعد الغاية يخالف
~~ما قبلها ، وهاهنا ليس كذلك ؛ لأنها ثابتة بعد الطلوع إلى ارتفاعها ، وبعد
~~الغروب إلى أداء المغرب .
# والجواب أنه تثبت بمفهوم الغاية وهو غير لازم ، على أن المخالفة ثابتة إذ
~~الكراهة بعد الطلوع والغروب بمعنى آخر .
# والحق أن يقال : معناه حتى يقرب طلوع الشمس وحتى تتغير للغروب ، فإنه لو
~~كان على حقيقته كانت الكراهة لمعنى في الوقت وهو خلاف مراده .
# وقوله : ولا بأس بأن يصلي في هذين الوقتين ) يعني بعد الفجر والعصر (
~~الفوائت ويسجد للتلاوة ويصلي على الجنازة ؛ لأن الكراهة لحق الفرض ليصير
~~الوقت كالمشغول به ) وما كان لحق الفرض لا يظهر في حق حقيقة الفرض ، فإن
~~شغل الوقت بحقيقة الفرض أولى من الشغل بحقه فلا يظهر في حق الفرائض ، وما
~~هو بمعناها في الوجوب لعينه كسجدة التلاوة فإنها تجب لعينها لكون وجوبها
~~غير موقوف على فعل العبد بدليل وجوبها بالسماع فصارت كالفرائض ، وكذلك صلاة
~~الجنازة لكون وجوبها غير موقوف على فعل العبد وظهرت في حق المنذور وركعتي
~~الطواف وفي الذي شرع فيه ، ثم أفسده لتعلق وجوب المنذور بسبب من جهته : أي
~~جهة الناذر بدلالة المنذور عليه لا من جهة الشرع فكان كالصلاة التي شرع
~~فيها تطوعا ، ولأن PageV01P388 الوجوب لغيره وهو ختم الطواف الحاصل بفعله
~~فكان كالنفل ولصيانة المؤدى لئلا يلزم إبطال العمل ، وإذا ظهرت في حق
~~المنذور الواجب وركعتي الطواف والفاسد بعد الشروع الواجبين فلأن تظهر في حق
~~النوافل أولى .
# وقوله : ( لا لمعنى في الوقت ) تأكيد لقوله لحق الفرض ، وفيه إشارة إلى
~~الفرق بين النهي ms0163 الوارد في هذين الوقتين والوارد في الأوقات الثلاثة
~~المذكورة بأن ذلك لمعنى في الوقت وهو كونه منسوبا إلى الشيطان فيظهر في حق
~~الفرائض والنوافل وغيرهما ، وهذا لمعنى شغل الفرض ، وشغله بالفرض التقديري
~~أولى من النفل دون الفرض الحقيقي فظهر في حق النوافل دون الفرض الحقيقي .
# فإن قيل : ركعتا الطواف واجب عندنا على ما يجيء في كتاب الحج فوجوبه من
~~جهة الشرع بعد الطواف كوجوب سجدة التلاوة بعد التلاوة فينبغي أن يؤتى بهما
~~كسجدة التلاوة في هذين الوقتين ، وعذره بأن الوجوب لختم الطواف بالصلاة
~~ينتقض بسجدة التلاوة ، فإن وجوبها للتلاوة وهي فعله أيضا ، والجواب ما
~~أشرنا إليه أن السجدة قد تجب بتلاوة غيره إذا سمعه من غير قصد ، ولا كذلك
~~ركعتا الطواف .
# وقوله : ( ويكره أن يتنفل ) ظاهر .
# وقوله : ( مع حرصه ) صلى الله عليه وسلم ( على الصلاة ) يعني أن الترك مع
~~الحرص على إحراز فضيلة النفل دليل الكراهة .
# وكذلك قوله : ( ولا يتنفل بعد الغروب ) ظاهر ، والمعنى في النهي في هذه
~~الأوقات كالنهي بعد الفجر وبعد العصر ؛ لأنه ليس لمعنى في الوقت بل لحق
~~ركعتي الفجر ليصير PageV01P389 الوقت كالمشغول به وللمبادرة إلى أداء
~~المغرب فإنها فيه مستحبة ولنفي التشاغل بعد استماع الخطبة فلا يظهر في حق
~~الفرائض فكان الحاصل أن ما كان النهي فيه لمعنى في الوقت أثر في الفرائض
~~والنوافل جميعا ، وما كان لمعنى في غيره أثر في النوافل دون الفرائض وما هو
~~بمعناها.
PageV01P390
#( باب الأذان ) : لما كان الأذان إعلاما بدخول سبب الصلاة ناسب أن يذكر
~~عقبيه والأذان في اللغة الإعلام قال الله تعالى { وأذان من الله ورسوله }
~~أي إعلام وفي الشريعة عبارة عن إعلام مخصوص في أوقات مخصوصة وسبب مشروعيته
~~ابتداء رؤيا جماعة من الصحابة منهم عمر رضي الله عنه ونزول الملك من السماء
~~وتعليم الألفاظ المخصوصة وبقاء دخول الوقت للصلاة المكتوبة وصفته ما ذكره
~~في الكتاب وهو قول عامة المشايخ أنه ( سنة للصلوات الخمس والجمعة ) وذكر
~~الجمعة لدفع وهم من يتوهم أن لا أذان لها كصلاة العيدين بجامع أنهما
~~يتعلقان ms0164 بالإمام والمصر الجامع وإلا فهي داخلة تحت الخمس .
# وقوله : ( للنقل المتواتر ) يعني ثبت متواترا { أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أذن للصلوات الخمس والجمعة دون ما سواها من الوتر والعيدين
~~والكسوف والخسوف والاستسقاء وصلاة الجنازة والسنن والنوافل } .
# وقال بعض مشايخنا : إنه واجب لما روي عن محمد أن أهل بلدة في الإسلام إذا
~~تركوا الأذان والإقامة قوتلوا ، والقتال إنما يكون على ترك الواجب دون
~~السنة .
# والجواب أنه قال ذلك ؛ لأنه وإن كان سنة إلا أن تركه بالإصرار استخفاف
~~بالدين فلزم القتال .
PageV01P391
#( وصفة الأذان ) أي كيفيته ( معروفة وهو كما أذن الملك النازل من السماء
~~) واختلف في ذلك الملك ، فقيل نزل به جبريل عليه السلام ، وقيل كان غيره .
PageV01P392
#وقوله : ( ولا ترجيع فيه وهو ) أي الترجيع ( أن يرجع ) وهو ظاهر .
# وقوله : ( وقال الشافعي فيه ذلك ) أي في الأذان الترجيع .
# ( وقوله : لحديث أبي محذورة ) ظاهر إلى قوله فظنه ترجيعا .
# ذكر في الأسرار أن النبي صلى الله عليه وسلم أمره بذلك لحكمة رويت في
~~قصته ، وهي { أن أبا محذورة كان يبغض النبي صلى الله عليه وسلم قبل الإسلام
~~بغضا شديدا ، فلما أسلم أمره رسول الله صلى الله عليه وسلم بالأذان ، فلما
~~بلغ كلمات الشهادة خفض صوته حياء من قومه ، فدعاه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وعرك أذنه وقال له : ارجع وامدد بها صوتك } إما ليعلمه أنه لا حياء في
~~الحق أو ليزيده محبة للرسول بتكرير كلمات الشهادة .
PageV01P393
#قوله : ( لأن بلالا ) روي { أن بلالا أذن لصلاة الفجر ثم جاء إلى باب
~~حجرة عائشة رضي الله عنها فقال : الصلاة يا رسول الله ، فقالت عائشة رضي
~~الله عنها : الرسول نائم ، فقال بلال الصلاة خير من النوم ، فلما انتبه
~~أخبرته عائشة فاستحسنه رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال : اجعله في أذانك
~~} وقوله : ( وخص الفجر ) ظاهر .
PageV01P394
#وقوله : ( ثم هو حجة على الشافعي في قوله إنها فرادى ) فإنه يقول يشفع
~~الأذان ويوتر الإقامة لحديث أنس أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بلالا
~~بذلك : قلنا : المعتمد على ما فعل ms0165 الملك النازل ، والمشهور فيه التكرار ،
~~ومعنى حديث أنس أن يؤذن بصوتين ويقيم بصوت واحد بدليل أن في الإقامة قد
~~قامت الصلاة وهو مشفوع كلمة موتر صوتا .
# وروي أن عليا رضي الله عنه مر بمؤذن يوتر الإقامة فقال اشفعها لا أم لك .
PageV01P395
# وقوله : ( ويترسل في الأذان ) بيان السنن التي فيه وهي
~~نوعان : ما يرجع إلى نفس الأذان ، وما يرجع إلى صفات المؤذن ، فالأول هو أن
~~يأتي به رافعا صوته ويفصل بين كلمتي الأذان بسكتة مطولا غير مطرب وهو
~~الترسل من ترسل في قراءته إذا تمهل فيها وتوقف ، ولا يفصل بين كلمتي
~~الإقامة بل يجعلهما كلاما واحدا وهو الحدر ، ويكون صوته أخفض من صوت الأذان
~~، ويرتب بين كلمات الأذان والإقامة كما شرع ، فإن قدم بعضا وأخر بعضا
~~فالأفضل الإعادة مراعاة للترتيب ، وأن يوالي بين كلمات الأذان والإقامة حتى
~~لو ترك الموالاة فالسنة أن يعيد الأذان ويستقبل بهما القبلة إلا في الصلاة
~~والفلاح .
# والثاني وهو أن يكون ذكرا عاقلا صالحا عالما بالسنة وبأوقات الصلاة ،
~~فأذان الصبي العاقل صحيح من غير كراهة في ظاهر الرواية ، وأذان البالغ أفضل
~~، وأذان غير العاقل والسكران يعاد ، وكذلك أذان المرأة .
# وقوله : ( ويستقبل بهما ) أي بالأذان والإقامة ( القبلة ) لما ذكره في
~~الكتاب وهو ظاهر .
# وقوله : ( ويحول وجهه للصلاة والفلاح ) يعني عند قوله حي على الصلاة حي
~~على الفلاح ( يمنة ويسرة ) ؛ لأنه خطاب للقوم فيواجههم به .
# قيل لو كان كذلك لحول وراءه أيضا ؛ لأن القوم كما يكونون فيها كذلك
~~يكونون في الخلف وأجيب بأنه إنما لم يحول وراءه أيضا ؛ لأن فيه استدبار
~~القبلة فيما هو دعاء إلى التوجه إليها فاكتفى فيه بما يحصل لهم من بلوغ
~~الصوت عند تحويل الوجه يمنة ويسرة ( وإن استدار في PageV01P397 صومعته فحسن
~~) ظاهر .
PageV01P398
# وقوله : ( وإن لم يفعل فحسن ) أي فالأذان حسن لا ترك الفعل
~~؛ لأنه وإن لم يكن من السنن الأصلية حيث لم يذكر في حديث عبد الله بن زيد
~~وهو الأصل في باب الأذان لكنه فعل أمر به النبي صلى الله عليه وسلم بلالا ms0166
~~فلا يليق أن يوصف تركه بالحسن ولم يؤثر في زوال الحسن المتمكن في نفس
~~الأذان الذي هو من سنن الهدى فكان معناه أن الأذان بذلك الفعل أحسن وبتركه
~~حسن .
# وقوله : ( والتثويب في الفجر ) مبتدأ ، وقوله : ( حسن ) خبره .
# وقوله : ( وكره في سائر الصلوات ) لما روي أن عليا رضي الله عنه رأى
~~مؤذنا يثوب في العشاء فقال : أخرجوا هذا المبتدع من المسجد .
# وروى مجاهد قال : دخلت مع ابن عمر مسجدا يصلى فيه الظهر فسمع مؤذنا يثوب
~~فغضب وقال : قم حتى نخرج من عند هذا المبتدع ، فما كان التثويب على عهد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا في صلاة الفجر .
# وقوله : ( ومعناه ) أي معنى التثويب في الاصطلاح ( العود إلى الإعلام بعد
~~الإعلام ) وهو في اللغة عبارة عن الرجوع ، ومنه سمي الثواب ؛ لأن منفعة
~~عمله تعود إليه ( وهو ) أي التثويب ( على حسب ما تعارفه أهل كل بلدة ) من
~~التنحنح أو قوله : الصلاة الصلاة أو قوله : قامت قامت ؛ لأنه للمبالغة في
~~الإعلام إنما يحصل ذلك بما تعارفوه .
# وقوله : ( وهذا ) إشارة إلى قوله حي على الصلاة حي على الفلاح مرتين بين
~~الأذان والإقامة ( التثويب أحدثه علماء الكوفة بعد عهد الصحابة لتغير أحوال
~~الناس وخصوا الفجر به لما ذكرنا ) أنه وقت PageV01P400 غفلة ولم يذكر
~~التثويب القديم هاهنا ، وذكر في الأصل أن التثويب الأول كان في صلاة الفجر
~~بعد الأذان الصلاة خير من النوم فأحدث الناس هذا التثويب : يعني به قوله حي
~~على الصلاة حي على الفلاح مرتين ( والمتأخرون استحسنوه ) أي التثويب المحدث
~~في الصلوات كلها لظهور التواني في الأمور الدينية ، ولكن لم يشترطوا عين
~~ذلك اللفظ الذي هو حي على الصلاة حي على الفلاح بل ذكروا ما تعارفوه كما
~~ذكرناه آنفا ، ويكون هذا إحداثا بعد الحدث ؛ لأن التثويب الأصلي كان الصلاة
~~خير من النوم لا غير في أذان الفجر أو بعد أذان الفجر ، فأحدث علماء الكوفة
~~حي على الصلاة حي على الفلاح بين الأذان والإقامة في الفجر خاصة مع إبقاء
~~الأول ، وأحدث المتأخرون التثويب بين الأذان ms0167 والإقامة على حسب ما تعارفوه
~~في جميع الصلوات سوى المغرب مع إبقاء الأول ، وما رآه المؤمنون حسنا فهو
~~عند الله حسن .
# وقوله : ( وقال أبو يوسف ) كلام يتعلق بالتثويب المحدث في سائر الصلوات
~~بزيادة اختصاص بمن يكون مشتغلا بأمور المسلمين وهو ظاهر .
PageV01P401
# قال ( ويجلس بين الأذان والإقامة إلا في المغرب ) لا خلاف
~~أن وصل الأذان بالإقامة مكروه ؛ لأن المقصود بالأذان إعلام الناس بدخول
~~الوقت ليتأهبوا للصلاة بالطهارة فيحضروا المسجد لإقامة الصلاة ، وبالوصل
~~ينتفي هذا المقصود ، فإن كانت الصلاة مما يتطوع قبلها مسنونا كان أو كانت
~~مستحبا يفصل بينهما بالصلاة لقوله صلى الله عليه وسلم { بين كل أذانين صلاة
~~قاله ثلاثا ، وقال في الثالثة لمن شاء } فإن لم يصل يفصل بينهما بجلسة
~~خفيفة لحصول المقصود به ، وأما إذا كان في المغرب فقد اتفقوا على أن الفصل
~~لا بد منه فيه أيضا لكنهم اختلفوا في مقداره ، فعند أبي حنيفة يستحب أن
~~يفصل بينهما بسكتة قائما مقدار ما يتمكن فيه من قراءة ثلاث آيات قصار أو
~~آية طويلة .
# وفي رواية عنه : مقدار ما يخطوا ثلاث خطوات ثم يقيم عندهما يفصل بينهما
~~بجلسة خفيفة مقدار الجلسة بين الخطبتين ، والوجه ما ذكر في الكتاب وهو واضح
~~.
# وقوله : ( والفرق قد ذكرناه ) إشارة إلى قوله إن التأخير مكروه ، بخلاف
~~سائر الصلوات فإن التأخير فيها ليس بمكروه ، والاشتغال بالركعتين يؤدي إلى
~~التأخير فلذلك لا يفصل بينهما ، والمذكور هنا من مذهب الشافعي مناف لما
~~تقدم في باب المواقيت من وقت المغرب وهو أن يصلي فيه ثلاث ركعات ( قال
~~يعقوب : رأيت أبا حنيفة يؤذن في المغرب ويقيم ولا يجلس ، وهذا يفيد ما قلنا
~~) أن لا جلوس عنده في أذان المغرب ، وإنما أورده ليؤكد قول أبي حنيفة بفعله
~~: " قيل وإنما ذكر PageV01P403 محمد في الجامع الصغير أبا يوسف باسمه دون
~~كنيته دفعا لتوهم التسوية في التعظيم بين الشيخين ، وكان محمد مأمورا من
~~جهة أبي يوسف أن يذكره باسمه حيث ذكر أبا حنيفة .
# قوله : ( وإن المستحب ) معطوف على ما قلنا يعني يفيد ما قلنا ms0168 ، ويفيد
~~استحباب ( كون المؤذن عالما بالسنة ) أي بأحكام الشرع لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { ويؤذن لكم خياركم } " ) وخيارهم من كان عالما بأحكام الشرع ،
~~وهذا يرد على من قال : الأحسن للإمام أن يفوض الأذان والإقامة إلى غيره ،
~~فإن النبي صلى الله عليه وسلم ما كان يباشر الأذان والإقامة بنفسه وكان
~~إماما لهم في الصلوات .
# قلنا : أذن وأقام صلى الله عليه وسلم أحيانا .
# روى عقبة بن عامر قال " { كنت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في سفر
~~فلما زالت الشمس أذن وأقام وصلى الظهر } " .
PageV01P404
# وقوله : ( غداة ليلة التعريس ) التعريس النزول في آخر
~~الليل روى البخاري في صحيحه بإسناده إلى عبد الله بن أبي قتادة عن أبيه قال
~~" { سرنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم ليلة فقال بعض القوم : لو عرست
~~بنا يا رسول الله ، قال : أخاف أن تناموا عن الصلاة ، قال بلال : أنا
~~أوقظكم ، فاضطجعوا وأسند بلال ظهره إلى راحلته فغلبته عيناه فنام ، فاستيقظ
~~النبي صلى الله عليه وسلم وقد طلع حاجب الشمس فقال : يا بلال أين ما قلت ؟
~~قال : ما ألقيت علي نومة مثلها قط ، قال عليه الصلاة والسلام : إن الله
~~تعالى قبض أرواحكم حين شاء وردها عليكم حين شاء ، يا بلال قم فأذن الناس
~~بالصلاة فتوضأ ، فلما ارتفعت الشمس وابيضت قام فصلى بالناس جماعة } ( وهو )
~~أي قضاء النبي صلى الله عليه وسلم بأذان وإقامة ( حجة على الشافعي في
~~اكتفائه بالإقامة ) لا يقال : قد روي أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر
~~بلالا فأقام بدون ذكر الأذان ؛ لأن القصة واحدة ، فالعمل بالزيادة أولى ،
~~وفيه نظر ؛ لأن ذلك إنما يكون إذا كان راويهما واحدا ولم يثبت هاهنا ذلك .
# والجواب أن الراوي إذا كان متعددا إنما يعمل بالخبرين إذا أمكن العمل
~~بهما ، وهاهنا لا يمكن ذلك ؛ لأن القصة واحدة ( فإن فاتته صلوات أذن للأولى
~~وأقام لما روينا ) من حديث ليلة التعريس ( وكان مخيرا في الباقي إن شاء أذن
~~وأقام ) ليكون القضاء على حسب الأداء ( وإن شاء اقتصر على الإقامة ) ؛ لأن
~~الأذان للاستحضار ms0169 وهم حضور فلا حاجة إليه .
# فإن قيل : PageV01P406 إذا كان الرفق متعينا في أحد الأمرين فلا تخيير
~~بينهما كما في قصر صلاة المسافر وهاهنا الرفق متعين في الإقامة فما وجه
~~التخيير ؟ أجيب بأن ذلك بين الشيئين الواجبين لا في السنن والتطوعات .
# قال ( وعن محمد ) روي في غير رواية الأصول عن محمد : إذا فاتت صلوات تقضى
~~الأولى بأذان وإقامة ، والبواقي بالإقامة دون الأذان .
# قال أبو بكر الرازي ( يجوز أن يكون هذا قولهم جميعا ) والمذكور في الكتاب
~~محمول على الصلاة الواحدة فيرتفع الخلاف بين أصحابنا .
PageV01P407
# قال ( وينبغي أن يؤذن ويقيم على طهر ) ؛ لأن لهما شبها
~~بالصلاة على ما سيأتي ، فإن أذن بغير وضوء جاز بلا كراهة في ظاهر الرواية ؛
~~لأنه ذكر فكان الوضوء فيه مستحبا كالقراءة ( ويكره أن يقيم على غير وضوء )
~~لما فيه من الفصل بين الإقامة والصلاة بالاشتغال بأعمال الوضوء ، والإقامة
~~شرعت متصلة بالشروع في الصلاة ( ويروى أنه ) أي الشأن ( لا تكره الإقامة
~~أيضا ) ؛ لأنها أحد الأذانين ، والآخر وهو الأذان لا يكره بلا وضوء فكذا
~~الإقامة ( ويروى يكره الأذان أيضا ) وهو رواية الكرخي ؛ لأنه يصير داعيا
~~إلى ما لا يجيب بنفسه .
# ( ويكره أن يؤذن وهو جنب رواية واحدة ووجه الفرق على إحدى الروايتين ) أي
~~بين أذان الجنب والمحدث على الرواية التي لا يكره أذانه ( أن للأذان شبها
~~بالصلاة ) في أنهما يفتتحان بالتكبير ويؤديان مع الاستقبال ويرتب كلمات
~~الأذان كأركان الصلاة ويختصان بالوقت ولا يتكلم فيهما إلا أنه ليس بصلاة
~~على الحقيقة ، ولو كان صلاة على الحقيقة لم يجز مع الحدث والجنابة فإذا كان
~~مشبها بها كره مع الجنابة اعتبارا للشبه ولم يكره مع الحدث اعتبارا للحقيقة
~~ولم يعكس ؛ لأنا لو اعتبرنا في الحدث جانب الشبه لزمنا اعتباره في الجنابة
~~بطريق الأولى ؛ لأن الجنابة أغلظ الحدثين فكان يتعطل جانب الحقيقة .
# وذكر رواية الجامع الصغير لاشتمالها على الإعادة وعدمها .
# وقوله : ( أما الأول ) يعني عدم إعادة أذان المحدث وإقامته .
# وقوله : ( وأما الثاني ) يعني استحباب PageV01P409 الإعادة بسبب الجنابة
~~.
# وقوله : ( روايتان في ظاهر الرواية يستحب ، وفي ms0170 رواية الكرخي يجب والأشبه
~~إعادة الأذان فقط ) ؛ لأن تكرار الأذان مشروع في الجملة كما في الجمعة
~~بخلاف الإقامة .
# وقوله : ( يعني الصلاة ) إنما فسره بهذا ؛ لأنه قال في الإيضاح : ويحتمل
~~أن يكون المراد من الجواز أصل الأذان ؛ لأن رفع الصوت زائد في الباب .
# وقوله : ( وكذلك المرأة تؤذن ) عطف على قوله ، والجنب أحب أن يعيد .
# وقوله : ( ليقع ) أي الأذان ( على وجه السنة ) فإن أذان المرأة لا يكون
~~على وجه السنة بل على وجه البدعة ؛ لأنها إن رفعت صوتها في أعلى موضع
~~ارتكبت بدعة وإلا لم تؤذن على وجه السنة وترك وجه هذه السنة بدعة ، وليس
~~على النساء أذان ولا إقامة ؛ لأنهما سنتا الصلاة بالجماعة وجماعتهن منسوخة
~~وإن صلين بجماعة صلين بغير أذان ولا إقامة لحديث رائطة قالت : كنا جماعة من
~~النساء أمتنا عائشة بلا أذان ولا إقامة .
PageV01P410
#وقوله : ( ولا يؤذن لصلاة ) ظاهر .
# وقوله : ( والحجة على الكل ) أي على أبي يوسف والشافعي وأهل الحرمين :
~~يعني أن الحديث حجة على الآخذ والمأخوذ منه ، فإن قيل جاء في الحديث " { لا
~~يغرنكم أذان بلال } " ويعلم به أنه كان يؤذن قبل الوقت أجيب بأنه حجة لنا
~~حيث لم يعتبر النبي صلى الله عليه وسلم أذانه ونهاهم عن الاغترار به
~~واعتباره ، وقد ذكر في المبسوط { أن أذان بلال أنكره عليه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأمره أن ينادي على نفسه ألا إن العبد قد نام } : يعني نفسه
~~، أي أنه أذن في حال النوم والغفلة وكان يبكي ويطوف حول المدينة ويقول :
~~ليت بلالا لم تلده أمه وابتل من نضح دم جنينه ، وإنما قال ذلك لكثرة معاتبة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إياه .
PageV01P411
# وقوله : ( لقوله عليه الصلاة والسلام لابني أبي مليكة )
~~قال في النهاية : ذكر هذا الحديث في المبسوط بخطاب غيرهما .
# وقال : روي { عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال لمالك بن الحويرث وابن
~~عم له إذا سافرتما فأذنا وأقيما وليؤمكما أكثركما قرآنا } وروى فخر الإسلام
~~" { وليؤمكما أكبركما سنا } " وقوله : ( فإن تركهما جميعا يكره ) ظاهر .
# وقوله : ( لقول ms0171 ابن مسعود ) روي أن ابن مسعود رضي الله عنه صلى بعلقمة
~~والأسود بلا أذان وإقامة ، فقيل له ألا تؤذن وتقيم ؟ فقال ( أذان الحي
~~يكفينا ) وذلك أن المؤذن نائب عن أهل المحلة في الأذان والإقامة لنصبهم
~~إياه لذلك ، فكان المصلي في الحي بغير أذان وإقامة حقيقة مصليا بهما حكما
~~فلا يكره بخلاف المسافر إذا صلى وحده بغير أذان وإقامة فإنه يكره لكونه
~~تاركا لهما حقيقة وحكما فهو تارك للجماعة حقيقة وتشبها ، وترك الصلاة
~~بجماعة مكروه ، فكذا ترك التشبه كما إذا عجز عن الصوم وقدر على التشبه فإنه
~~يكره له تركه .
PageV01P413
#( باب شروط الصلاة التي تتقدمها ) : لما فرغ من ذكر السبب وهو الوقت وما
~~هو علامة عليه ذكر بقية الشروط ، والشروط جمع شرط وهو العلامة .
# وفي الاصطلاح : ما يتوقف عليه وجود الشيء ولم يكن داخلا فيه .
# وقوله : ( التي تتقدمها ) صفة مؤكدة لا مميزة إذ ليس من الشروط ما لا
~~يكون متقدما حتى يكون احترازا عنه ، وهو قريب من أسلوب قوله تعالى { يحكم
~~بها النبيون الذين أسلموا } وقوله : ( يجب على المصلي أن يقدم الطهارة )
~~إنما أعاده وإن كان قد علم مما تقدم كونها شرطا للصلاة ليكون الباب مشتملا
~~على جملة الشروط .
PageV01P414
# قوله : أي ما يواري عورتكم عند كل صلاة : يعني لأجل الصلاة
~~لا لأجل الناس ؛ لأن الناس في الأسواق أكثر منهم في المساجد ، فلو كان
~~لأجلهم لقال عند دخول الأسواق ، فكان معناه : خذوا ما يواري عورتكم من
~~الثوب الذي تحصل به الزينة وهي ستر العورة عند كل صلاة ؛ لأن أخذ الزينة
~~نفسها وهي مصدر لا يمكن إلا بهذا الطريق فكان من باب إطلاق اسم الحال على
~~المحل .
# وفي قوله عند كل مسجد إطلاق اسم المحل على الحال .
# فإن قيل روي عن ابن عباس أنها نزلت في شأن الطواف لا في حق الصلاة فلا
~~تكون حجة في وجوب الستر في حق الصلاة .
# أجيب بأن العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب .
# وقوله : ( عند كل مسجد ) عام فلا يختص بالمسجد الحرام وقوله : ( وقال
~~عليه الصلاة والسلام ms0172 " { لا صلاة لحائض إلا بخمار } " ) أي لبالغة ؛ لأن
~~الحائض لا صلاة لها لا بخمار ولا بغيره ، فكان مجازا عن البالغة ؛ لأن
~~الحيض يستلزم البلوغ .
# وفي دلالة الآية والحديث على فرضية ستر العورة نظر أما الآية فإنها تفيد
~~الوجوب في حق الطواف ولهذا كان طواف العاري معتدا به ، فلو أفادت الفرضية
~~في حق الصلاة لكان لفظ خذوا مستعملا في الوجوب والافتراض وذلك لا يجوز ،
~~وأما الحديث فلأنه خبر واحد فلا يفيد الفرضية .
# وأجيب بأن الآية قطعي الثبوت دون الدلالة على ذلك التقدير ، والحديث قطعي
~~الدلالة لأداة الحصر ظني الثبوت لكونه خبر الواحد ، فبمجموعهما تحصل
~~الدلالة على الافتراض فتأمل .
# وقوله : ( وبهذا تبين أن السرة PageV01P416 ليست من العورة ) ؛ لأنه قال
~~ما بين سرته إلى ركبته ، وقال ما دون سرته ، والمفهوم من ذلك ألا تكون
~~السرة عورة .
# وقوله : ( والركبة ) معطوف على السرة وفيهما خلاف الشافعي .
# فإن قيل كلمة إلى للغاية وهي في هذا الموضع لمد الحكم إليها فلا تدخل .
# أجاب بقوله وكلمة إلى تحملها على كلمة مع كما في قوله تعالى { ولا تأكلوا
~~أموالهم إلى أموالكم } عملا بكلمة حتى في قوله حتى يجاوز ركبته أو عملا
~~بقوله عليه الصلاة والسلام " { الركبة من العورة } " وفيه نظر ؛ لأن حتى
~~إذا دخل الفعل كان بمعنى إلى في مثل هذا الموضع فلا فرق بينهما ، وكان
~~ينبغي أن يقول وعملا بقوله عليه الصلاة والسلام بالواو ؛ لأن المعارضة
~~قائمة بكل منهما .
# والجواب عن الأول أنه بمعنى إلى لكن مع دخول الغاية وقد قررناه في
~~التقرير .
# وعن الثاني بأن كلمة أو لمنع الخلو لا لمنع الجمع فلا يكون منافيا .
# ثم إن المشايخ اختلفوا في أن الركبة مع الفخذ عضو واحد أو كل منهما عضو
~~على حدة .
# قال المصنف في التجنيس : ثم الركبة إلى آخر الفخذ عضو واحد حتى لو صلى
~~والركبتان مكشوفتان والفخذ مغطى جازت صلاته ؛ لأن نفس الركبة من الفخذ أقل
~~من الربع .
# قال وقد قيل بأنها بانفرادها عضو واحد ، ولكن الأول أصح ؛ لأنها ليست
~~بعضو على حدة في الحقيقة ms0173 بل هي ملتقى عظم الفخذ والساق وإنما حرم النظر
~~إليها من الرجال لتعذر التمييز ، فعلى الأول من تبعيضية وعلى الثاني بيانية
~~
PageV01P417
# قال ( وبدن الحرة كلها عورة ) كلها تأكيد البدن وتأنيثه
~~لتأنيث المضاف إليه كما في قولهم ذهبت بعض أصابعه .
# وقوله : ( وكفيها ) يشير إلى أن ظهر الكف عورة ، وهو ظاهر الرواية ؛ لأن
~~الكف عرفا لا يتناول ظهره ، وفي مختلفات قاضي خان ظاهر الكف وباطنه ليسا
~~بعورتين .
# وقوله : صلى الله عليه وسلم " { المرأة عورة مستورة } " خبر بمعنى الأمر
~~.
# ومثله يفيد التأكيد ، وقيل معناه : من حقها أن تستر .
# وقوله : ( واستثناء العضوين ) يعني الوجه والكفين ( للابتلاء بإبدائهما )
~~؛ لأن المرأة لا تجد بدا من مزاولة الأشياء بيديها ومن كشف وجهها لا سيما
~~في الشهادة والمحاكمة ( قوله : وهذا ) أي قول القدوري : وبدن الحرة كله
~~عورة إلا وجهها وكفيها ( تنصيص ) منه ( على أن القدم عورة ) ؛ لأنه لم
~~يستثنها .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها ليست بعورة ، وبه قال الكرخي .
# قال المصنف ( وهو الأصح ) ؛ لأنها تبتلى بإبداء القدم إذا مشت حافية أو
~~متنعلة فربما لا تجد الخف ، على أن الاشتهاء لا يحصل بالنظر إلى القدم كما
~~يحصل بالنظر إلى الوجه ، فإذا لم يكن الوجه عورة مع كثرة الاشتهاء فالقدم
~~أولى ، ولما كانت رواية الجامع الصغير مما يدل على أن القدم ليست بعورة
~~رتبها على ما قبلها بالفاء فقال ( فإن صلت ) وذلك ؛ لأنه جوز الصلاة مع كشف
~~ما دون ربع الساق فكانت القدم مكشوفة لا محالة .
# فإن قيل قوله : صلى الله عليه وسلم " { المرأة عورة مستورة } " عام في
~~جميع بدنها وليس في PageV01P419 لفظه استثناء فاستثناء العضوين أو الثلاثة
~~بالابتلاء تخصيص بلا لفظ ابتداء وهو لا يجوز عندنا كما عرف في موضعه .
# فالجواب أن قوله تعالى { ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها } الآية إما
~~أن يكون ورد قبل الحديث أو بعده ، فإن كان بعده نسخ عموم الحديث ، وإن كان
~~قبله فالحديث لكونه خبر الواحد لا يبطل شيئا مما تناوله .
# وقوله : ( وثلث ساقها أو ربع ساقها مكشوف ) قيل ما وجه ms0174 الجمع بين الثلث
~~والربع وذكر الربع يغني عن ذكر الثلث .
# وأجيب بأوجه بأنه سهو من الكاتب ولهذا لم يكتبه فخر الإسلام وعامة
~~المشايخ لعدم الفائدة ، وبأنه شك وقع من الراوي عن محمد ، وبأنه إذا ذكر
~~الربع علم مانعية الثلث بالدلالة والتنصيص على ما يثبت دلالة بالتصريح غير
~~قبيح ، قال الله تعالى { فذلك يومئذ يوم عسير على الكافرين غير يسير } وبأن
~~الربع مانع قياسا والثلث استحسانا ، فأورده على القياس والاستحسان وبأن
~~الربع مانع مع القدم والثلث مانع بدونها ، وبأن أبا حنيفة سأل عن هذه
~~المسألة على هذا الوجه فأورده محمد كذلك .
# اعلم أن أصحابنا اتفقوا على أن قليل الانكشاف معفو وكثيره ليس بمعفو .
# واختلفوا في الحد الفاصل بينهما فقال أبو حنيفة ومحمد : الربع كثير وما
~~دونه قليل .
# وقال أبو يوسف : ما دون النصف قليل ؛ لأن الشيء لا يوصف بالكثرة إلا إذا
~~كان ما يقابله أقل منه ؛ لأن القليل والكثير من أسماء المقابلة يريد به
~~تقابل التضايف ، والإضافة هيئة تكون ماهيتها معقولة بالقياس إلى
~~PageV01P420 هيئة أخرى تكون ماهيتها معقولة بالقياس إلى الهيئة الأولى
~~كالأبوة والبنوة ، والذي في الشروح أن التقابل بينهما تقابل الضدين ليس
~~بشيء لاجتماعهما في محل واحد ، فإن الشيء الواحد يجوز أن يكون قليلا
~~بالنسبة إلى شيء وكثيرا بالنسبة إلى شيء آخر .
# وعلى هذا ورد في النصف عن أبي يوسف روايتان .
# وقوله : ( فاعتبر الخروج عن حد القلة أو عدم الدخول في ضده ) دليل
~~الروايتين ، يعني أن النصف لما خرج عن حد القلة ؛ لأن مقابله ليس بأكثر منه
~~كان داخلا تحت حد الكثرة ، وأنه لما لم يدخل في ضده أي ضد القليل وهو
~~الكثير فإن مقابله وهو النصف الآخر ليس بأقل منه لم يكن داخلا تحت حد
~~الكثرة وكان قليلا لا تجب به الإعادة .
# وقوله : في ضده : أي في مقابله وكأنه هو الذي حل الشارحين على تفسير
~~المقابلة بالتضاد .
# وقوله : ( إن الربع يحكي حكاية الكمال ) يعني أن ربع الشيء أقيم مقام
~~الكل في مواضع كثيرة من الأحكام ، واستعمال الكلام كمسح الرأس ms0175 والحلق في
~~الإحرام .
# ويقال رأيت فلانا وإن لم ير منه إلا وجهه أحد الجوانب الأربعة ، فكذا
~~هاهنا احتياطا في باب العبادة ، واعترض بأن اعتبار هذا بمسح الرأس غير
~~مستقيم ؛ لأن مسح كل الرأس لم يكن واجبا حتى يقوم الربع مقامه ، بل الواجب
~~منه بعض الرأس .
# وأجيب بأن الأصل في الرأس غسل كله كما في غسل الوجه ؛ لأن التطهير
~~المقصود بالوضوء يحصل به إلا أن الشارع اكتفى بالمسح عن الغسل ، ثم اكتفى
~~بالبعض عن الكل دفعا للضرورة فكان PageV01P421 الربع قائما مقام الكل من
~~هذا الوجه .
# وقيل هذا تشبيه القدر بالقدر لا تشبيه الواجب بالواجب كما في قوله صلى
~~الله عليه وسلم " { إنكم سترون ربكم } " الحديث ، فإن فيه تشبيه الرؤية
~~بالرؤية لا تشبيه المرئي بالمرئي .
PageV01P422
# ( والشعر والبطن والفخذ كذلك : يعني على هذا الاختلاف ) أي
~~الذي تقدم ذكره أن الربع مانع أو النصف ؛ لأن كل واحد عضو على حدة ، قيل
~~وجعل الشعر من الأعضاء للتغليب أو ؛ لأنه جزء من الآدمي حتى لا يجوز بيعه (
~~والمراد به النازل من الرأس ) أي المسترسل .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن اختيار الصدر الشهيد ، وغيره أن المراد
~~من الشعر ما على الرأس ، وأما المسترسل وهو ما نزل إلى أسفل من الأذنين ففي
~~كونه عورة روايتان ، واختار الفقيه أبو الليث كونه عورة احتياطا ؛ لأن تلك
~~الرواية تقتضي أن يجوز النظر إلى صدغ الأجنبية وطرف ناصيتها كما ذهب إليه
~~عبد الله البلخي ، وهو أمر يؤدي إلى الفتنة فكان الاحتياط في الأخذ بهذه
~~الرواية .
# وقوله : ( وإنما وضع غسله ) جواب عما يقال : ولو كان الشعر النازل من
~~الرأس عورة لكان باعتبار أنه من بدنها ، وليس كذلك ؛ لأن غسله في الجنابة
~~موضوع ليس شيء من بدنها كذلك .
# ووجهه أن سقوط غسله ليس باعتبار أنه ليس من بدنها بل هو من بدنها خلقة
~~لاتصاله به ، ولكن سقط غسله ( لمكان الحرج والعورة الغليظة على هذا
~~الاختلاف ) يعني الذي تقدم من انكشاف الربع أو النصف ، والعورة الغليظة هي
~~القبل والدبر وهذا التقسيم إنما يستقيم على اختيار ms0176 الكرخي حيث ذكر في كتابه
~~أنه يعتبر في السوأتين قدر الدرهم وفيما عدا ذلك الربع ، وإنما قال ذلك ؛
~~لأن العورة نوعان غليظة وخفيفة كالنجاسة ، ثم في النجاسة الغليظة يعتبر
~~الدرهم ، وفي PageV01P424 الخفيفة الربع ، فكذا في العورة ، وأما على
~~اختيار عامة العلماء فلا فائدة في تقسيمها إذ في كل منهما يعتبر انكشاف
~~الربع مانعا عندهما ، خلافا لأبي يوسف سواء كان ذلك عضوا صغيرا أو كبيرا ،
~~وما ذهب إليه الكرخي وهم ؛ لأنه قصد به التغليظ في العورة الغليظة خفف ؛
~~لأنه اعتبر في الدبر قدر الدرهم وهو لا يكون أكثر من قدر الدرهم فهذا يقتضي
~~جواز الصلاة وإن كان جميع الدبر مكشوفا وهو تناقض ، والذكر يعتبر بانفراده
~~عضوا يمنع انكشاف ربعه جواز الصلاة ، وكذا الأنثيان وهذا هو الصحيح دون
~~الضم كما في الدية احتياطا ، وهو احتراز عما قيل إن الخصيتين مع الذكر عضوا
~~واحدا ؛ لأنهما تبع للذكر فيعتبر ربع المجموع عندهما .
# قال شيخ الإسلام : هذا كله عند علمائنا ، وأما عند الشافعي فإن القليل
~~والكثير سواء في المنع عن جواز الصلاة فكان الخلاف في هذا كالخلاف في قليل
~~النجاسة .
PageV01P425
#قال ( وما كان عورة من الرجل فهو عورة من الأمة ) قال في شرح الطحاوي :
~~ومن كان في رقبتها شيء من الرق فهي في معنى الأمة وهذا ؛ لأن حكم العورة في
~~الإناث أغلظ ، فإذا كان الشيء من الرجل عورة فمن الأنثى أولى ( وظهرها
~~وبطنها عورة ) ؛ لأنهما محلا للشهوة ( وما سوى ذلك من بدنها فليس بعورة
~~لقول عمر رضي الله عنه : ألقي عنك الخمار يا دفار أتتشبهين بالحرائر ) حين
~~رأى جارية متقنعة فعلاها : أي ضربها بالدرة .
# وقوله : ( يا دفار ) بالدال المهملة : أي يا منتنة .
# وروي أن جواريه كانت تخدم الضيفان مكشوفات الرءوس مضطربات الثديين .
# والمهنة بفتح الميم وكسرها الخدمة والابتذال من مهن القوم خدمهم ، وأنكر
~~الأصمعي الكسر وقوله : ( في حق جميع الرجال ) أي سوى مولاها .
PageV01P426
# وقوله : ( ومن لم يجد ما يزيل به النجاسة ) بالقصر ليتناول
~~المائعات ومعناه على الوجه الذي ذكره في الكتاب ظاهر .
# وقوله : ( ؛ لأن في ms0177 الصلاة فيه ) أي في الثوب الذي يكون الطاهر منه أقل
~~من الربع ( ترك فرض واحد ) وهو الطهارة ( وفي الصلاة عاريا ترك الفروض )
~~كستر العورة والقيام والركوع والسجود .
# وقوله : ( ؛ لأن كل واحد منهما ) أي من الانكشاف والنجاسة ( مانع جواز
~~الصلاة حالة الاختيار ويستويان ) أي وهما يستويان خبر مبتدإ محذوف ليكون
~~عطف جملة اسمية على اسمية وقوله : ( في حق المقدار ) يجوز أن يكون معناه أن
~~القليل من كل واحد غير مانع ، والكثير مانع ، ولما كان كذلك ثبتت المساواة
~~بينهما في المانعية من غير رجحان لأحدهما على الآخر فيختار أيهما شاء ،
~~ويجوز أن يكون معناه في مقدار الربع فإن المانع في النجاسة الخفيفة مقدار
~~الربع ، وكذا المانع في العورة الربع ، فلما استويا في المانعية وفي
~~المقدار استوى اختيار المصلي أيضا في أن يصلي فيه أو يصلي عريانا .
# وحاصله أنهما يستويان في الموضعين في المنع وفي المقدار فيجب أن يستويا
~~في حق الصلاة في ذلك الثوب : أي في حق إثبات الاختيار أيضا .
# وقوله : ( وترك الشيء إلى خلف لا يكون تركا ) جواب عن قوله وفي الصلاة
~~عريانا ترك الفروض .
# لكن قوله ترك الفروض وجوابه المذكور إنما يستقيمان على تقدير أن يصلي
~~العاري قاعدا ، وأما إذا صلى قائما فإنما يكون تاركا لفرض واحد وهو الستر
~~وإذا ترك فرضا واحدا فقد أقام فرضا PageV01P428 بإزائه وهو ترك استعمال
~~النجاسة فكان تارك فرض بإزاء الإتيان بفرض آخر فيتخير ، وكأن محمدا رحمه
~~الله بنى كلامه على ما هو الأفضل وهو الصلاة قاعدا حملا لحال المسلم على ما
~~هو الأصلح .
# فإن قيل : سلمنا أنه أتى بفرض وترك فرضا ولكن لا نسلم المساواة بينهما
~~فإن فرضية الستر أقوى من فرضية ترك استعمال النجاسة لما ذكر في الكتاب
~~بقوله لعدم اختصاص الستر بالصلاة واختصاص الطهارة بها .
# فالجواب ألا نسلم أن فرضية الستر أقوى : فإن خطاب الستر في حق الصلاة
~~إنما هو في الستر بالطاهر لا بالنجس ، وإذا كان كذلك تساويا ؛ ولأن سلمنا
~~ذلك لكنه إذا صلى قاعدا فقد أتى ببعض الستر وما قام ms0178 مقام الأركان وترك
~~استعمال النجاسة وإذا صلى بالثوب قائما فقد استعمل النجاسة وأتى بالأركان
~~فيستويان فيتخير .
PageV01P429
# ( ومن لم يجد ثوبا صلى عريانا قاعدا يومئ بالركوع والسجود
~~، هكذا فعله أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ) روي عن أنس بن مالك أنه
~~قال : إن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ركبوا في سفينة فانكسرت بهم
~~السفينة فخرجوا من البحر عراة فصلوا قعودا .
# وهذا قول روي عنهم ولم يرو عن أقرانهم خلاف ذلك فحل محل الإجماع .
# وقوله : ( وإن صلى قائما أجزأه ) ظاهر .
# وقوله : ( إلا أن الأول ) يعني الصلاة قاعدا ( أفضل ؛ لأن الستر وجب لحق
~~الصلاة وحق الناس ) وما كان كذلك كان آكد ؛ ولأن الإيماء خلف عن الأركان
~~فتركه كلا ترك ، بخلاف الستر فإنه لا خلف له : قيل : هذان المعنيان يقتضيان
~~انحصار الجواز في القعود فلا وجه للجواز قائما .
# والجواب أنه ممنوع فإن وجه الجواز قائما موجود وهو الإتيان بالأركان
~~نفسها ، والإتيان بها خير من الإتيان بخلفها ، والستر وإن كان أعم وجوبا
~~ونفعا لكنه لم يحصل بجميعه ، وإذا لم يحصل بجميعه لم يعتبر في مقابلة ترك
~~الركوع والسجود الذي هو الركن الأصلي في الصلاة ، وهذا يقتضي ألا يجوز
~~قاعدا فتساويا فيميل إلى أيهما شاء ، ولكن القعود أفضل ؛ لأن أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فعلوا ذلك على ما ذكرنا ، وذلك القدر من الستر يصح
~~لترجيح جانب القعود ؛ ولأن الستر وإن كان قليلا فهو أولى من الأركان لقيام
~~الخلف مقامها .
PageV01P431
# قال ( وينوي الصلاة التي يدخل فيها بنية لا يفصل بينها
~~وبين التحريمة بعمل ) الكلام هاهنا في مواضع في نفس النية ، وفي الأصل الذي
~~وجبت به وفي وقتها وكيفيتها ، والمصنف بدأ ببيان الأصل الثابتة هي به فقال
~~( والأصل فيه ) أي في اشتراط النية ( قوله : صلى الله عليه وسلم " {
~~الأعمال بالنيات } ) أي حكم الأعمال أو ثوابها ملصق بها ، وقيل تقريره
~~الصلاة عمل والأعمال بالنيات فالصلاة بالنية ، فما لا يكون بالنية لا يكون
~~صلاة ، وفيه نظر ( ولأن ابتداء الصلاة بالقيام ) وهذا ظاهر ( وهو ) أي
~~القيام ms0179 ( متردد بين العادة والعبادة ) فابتداؤها متردد بينهما فلا بد من
~~التمييز بينهما ( ولا يقع إلا بالنية ) لما ذكر ثم ذكر وقته بقوله (
~~والمتقدم على التكبير كالقائم عنده ) إذا لم يوجد ما يقطعه ، وهو عمل لا
~~يليق بالصلاة ، وهذا على سبيل الجواز ، فإنه روي عن محمد أنه لو نوى عند
~~الوضوء أنه يصلي الظهر أو العصر مع الإمام ولم يشتغل بعد النية بما ليس من
~~جنس الصلاة إلا أنه لما انتهى إلى مكان الصلاة لم تحضره النية جازت صلاته
~~بتلك النية ، وأما الأفضل فأن تكون مقارنة للشروع ولا يكون شارعا بنية
~~متأخرة .
# وقوله : ( ولا معتبر بالمتأخرة منها عنه ) أي من النية عن التكبير رد
~~لقول الكرخي فإنه يجوزها بنية متأخرة عن التحريمة .
# واختلفوا على قوله فقيل إلى انتهاء الثناء ، وقيل إلى التعوذ ، وقيل إلى
~~الركوع ، وقيل إلى أن يرفع رأسه من الركوع .
# وقوله : ( لأن ما PageV01P433 مضى ) يعني من الأجزاء ( لا يقع عبادة لعدم
~~النية ) والأجزاء الباقية مبنية عليه فلم يجز ، بخلاف الصوم فإن النية فيه
~~جوزت متأخرة عن أول جزئه للضرورة ؛ لأن ذلك وقت نوم وغفلة ، فلو شرطت النية
~~وقت الشروع وهو وقت انفجار الصبح لضاق الأمر على الناس ، وأما الصلاة فإنها
~~يبدأ بها في وقت انتباه ويقظة فلا ضيق في اشتراط النية عنده ، ثم ذكر نفس
~~النية بأنها هي الإرادة : أي الإرادة الجازمة القاطعة وذلك ؛ لأن النية في
~~اللغة العزم والعزم هو الإرادة الجازمة القاطعة ، والإرادة صفة توجب تخصيص
~~المفعول بوقت وحال دون غيرهما ، فالنية هو أن يجزم بتخصيص الصلاة التي يدخل
~~فيها ويميزها عن فعل العادة إن كانت نفلا ، وعما يشاركها في أخص أوصافها
~~وهو الفرضية إن كانت فرضا .
# وقوله : ( والشرط أن يعلم بقلبه أي صلاة يصلي ) قيل : وأمارة علمه بذلك
~~أنه لو سئل عن ذلك أمكنه أن يجيب على البديهة ، فإن توقف في الجواب لم يكن
~~عالما به .
# واعترض بأن هذا ينزع إلى تفسير النية بالعلم وهو غير صحيح ؛ لأنه لا يلزم
~~من العلم بالشيء نيته ، ألا ترى ms0180 أن من علم الكفر لا يلزمه شيء ومن نوى
~~الكفر كفر .
# وأجيب بأن معنى كلامه والشرط قصد الفعل بعد أن يعلم وهو بعيد إذ ليس في
~~كلامه ما يشير إليه ولا يلوح .
# وأقول : أرى أنه أراد بذلك ما ذكرت آنفا وهو أن يجزم بتخصيص الصلاة التي
~~يدخل فيها ويميزها إلخ ، ؛ لأن التخصيص والتمييز بدون العلم لا يتصور .
# وقوله : ( وأما PageV01P434 الذكر باللسان فلا معتبر به ) أي في حق
~~الجواز لكنه حسن لاجتماع عزيمته .
# وقوله : ( ثم إن كانت الصلاة نفلا ) بيان كيفية النية ، وذلك ؛ لأن
~~الصلاة التي يدخل فيها إما أن تكون فرضا أو غيره .
# والثاني يكفي فيه مطلق النية نفلا كانت أو سنة في الصحيح ؛ لأن النية في
~~النفل للتمييز عن العادة وهو يحصل بمطلق النية .
# وقوله : ( في الصحيح ) احتراز عما قيل إنه لا بد من أن ينوي سنة الرسول
~~عليه الصلاة والسلام ؛ لأن فيها صفة زائدة على النفل المطلق كالفرض ،
~~والأول إما أن يكون المصلي فيه منفردا أو مقتديا بالإمام ، والمنفرد يلزمه
~~تعيين الفرض الذي يدخل فيه كالظهر مثلا ، ولا يكفيه أن يقول : نويت الفرض
~~لاختلاف الفروض فلا بد من التمييز .
# ومنهم من يقول : إذا نوى الظهر أو الفجر مثلا ولم ينو ظهر اليوم أو الوقت
~~، إن كان يصلي في الوقت لا يجزئه لجواز أن يكون عليه ظهر صلاة فائتة فلا
~~يتعين المقصود ، والأول أظهر ؛ لأن ظهر الوقت مشروع في الوقت والفائتة ليست
~~كذلك ، بل إنما يوجد بعارض فمطلقه ينصرف إلى ظهر الوقت .
# وأقول : الشرط المتقدم وهو أن يعلم بغلبة أي صلاة يصلي يحسم مادة هذه
~~المقالات وغيرها ، فإن العمدة عليه لحصول التمييز به وهو المقصود ،
~~والمقتدي بغيره ينوي الصلاة على الوجه المذكور ومتابعته ؛ لأنه يلزمه فساد
~~صلاة المقتدي من جهة ذلك الغير وهو الإمام فلا بد من التزام الاقتداء ، حتى
~~لو ظهر ضرر الفساد كان ضررا ملتزما ، وإنما لم يذكر PageV01P435 الإمام وإن
~~اشترط له إمامة النساء ؛ لأن حضورهن الجماعة مكروه نادر الوقوع في عامة
~~الأمصار
PageV01P436
# قال ( ويستقبل القبلة ) استقبال ms0181 القبلة أيضا من شروط
~~الصلاة ( لقوله تعالى { فولوا وجوهكم شطره } أي شطر المسجد الحرام .
# ووجه الاستدلال أن الله تعالى قال { فلنولينك قبلة ترضاها } ثم أمر
~~بالتوجه شطر المسجد الحرام ، ثم المصلي إما أن يكون بمكة أو غائبا عنها ،
~~فالأول فرضه إصابة عينها { ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم صلى في المسجد
~~الحرام متوجها إلى الكعبة } ، ومضى على ذلك الصحابة والتابعون فكان إجماعا
~~على ذلك .
# والثاني فرضه إصابة جهتها ؛ لأن الله تعالى أمر النبي عليه الصلاة
~~والسلام والمؤمنين بالتوجه إلى المسجد الحرام وهم بالمدينة دون الكعبة .
# وفيه إشارة إلى أن إصابة عينها للغائب غير لازمة ؛ لأن التكليف بحسب
~~الوسع .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن قول الشيخ أبي عبد الله الجرجاني إن
~~فرضه أيضا إصابة عينها يريد بذلك اشتراط نية عين الكعبة ؛ لأن إصابة عينها
~~وهو غائب عنها غيب لا يطلع ، فكان التكليف بها تكليفا بما ليس بمقدور فلا
~~يجوز اشتراطها ، وأما من كان عنده اشتراط الجهة فليس له حاجة إلى النية ،
~~وأما نية الكعبة بعد التوجه إليها فكان الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل يشترطه
~~والشيخ أبو بكر محمد بن حامد لا يشترطه .
# وقال المصنف في التجنيس : ونية الكعبة ليست بشرط في الصحيح من الجواب ؛
~~لأن استقبال البيت شرط من الشروط فلا يشترط فيه النية كالوضوء .
PageV01P438
# وقوله : ( ومن كان خائفا يصلي إلى أي جهة قدر ) بيان أن
~~التوجه إلى القبلة يسقط بعذر الخوف لأسباب مثل من اختفى من عدو أو غيره
~~ويخاف أنه لو تحرك واستقبل القبلة يشعر به العدو فإنه يجوز له أن يصلي
~~قاعدا بالإيماء ، أو مضطجعا حيثما كان وجهه ، وكذا لو كان مريضا لا يقدر
~~على التحول إلى القبلة وليس له من يحوله ، وكذا إذا انكسرت السفينة وبقي
~~على لوح وخاف أنه لو استقبل القبلة سقط في الماء جاز له أن يصلي حيث كان
~~وجهه ( لتحقق العذر ) فأشبه حال الاشتباه ( فإن اشتبهت عليه القبلة وليس
~~بحضرته من أهل ذلك الموضع من يسأله اجتهد وصلى ) قيد بقوله وليس بحضرته ms0182 من
~~أهل ذلك الموضع ؛ لأنه لو كان بها منهم أحد لم يصح له الاجتهاد في أمر
~~القبلة وإنما عليه السؤال وقال اجتهد ؛ لأنه ليس له أن يصلي بلا اجتهاد (
~~لأن الصحابة ) اشتبهت عليهم القبلة ف ( تحروا وصلوا ) ثم ذكروا ذلك لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ( ولم ينكره عليهم ) وقوله : ( ولأن العمل بالدليل
~~الظاهر واجب ) ظاهر .
# وقوله : ( ليس في وسعه التوجه إلى جهة التحري إلخ ) قيل هذا لا يصح جوابا
~~للشافعي ؛ لأن له أن يقول : سلمنا أن التكليف مقيد بالوسع لكن حال العمل
~~بأن يأتي بما في وسعه مما أمر به ولا يأثم به عند ظهور الخطإ ، وليس كلامنا
~~فيه وإنما كلامنا فيما إذا ظهر خطؤه بيقين أيكون فعله كلا فعل في حق وجوب
~~الإعادة أم لا ، وليس فيما ذكرتم ما يدل على نفيه .
# ولنا ما يدل على PageV01P440 ثبوته من الاستقراء كما إذا صلى في ثوب
~~باجتهاده على أنه طاهر فإذا هو نجس ، وكما إذا توضأ بالتحري بماء في
~~الأواني على أنه طاهر فكان بخلافه ، وكما إذا حكم الحاكم باجتهاده في حكم
~~ثم وجد نصا بخلافه فإن عليه الإعادة فيها كلها لظهور الخطأ بيقين مع جواز
~~العمل بما في وسعه عند توجه الخطاب بالعمل به فكذلك فيما نحن فيه .
# وأجيب بالفرق بأن النجاسة وأمثالها مما لا يحتمل الانتقال من محل إلى محل
~~فلم يجز له العمل إلا بظاهر ما أدى إليه تحريه ، فإذا ظهر ما هو أقوى منه
~~أبطله ؛ لأنه غير قابل للانتقال حتى يقال إنه كان في ذلك الوقت طاهرا ثم
~~تنجس بعده بيقين ، بل هو حين صلى كان ذلك الثوب موصوفا بالنجاسة ، وكذا في
~~حكم القاضي بالاجتهاد فيما فيه نص بخلافه .
# وأما القبلة فهي من قبيل ما يحتمل الانتقال ، ألا ترى أنها انتقلت من بيت
~~المقدس إلى الكعبة ، ومن عين الكعبة إلى الجهة إذا بعد من مكة .
# ومن جهة الكعبة إلى سائر الجهات إذا كان راكبا فإنه يصلي حيثما توجهت
~~إليه راحلته ، فبعدما صلى إلى جهة بالتحري إذا ms0183 تحول رأيه ينتقل فرض التوجه
~~إلى تلك الجهة فكان تبدل الرأي فيه بمنزلة النسخ فيعمل به في المستقبل ،
~~ولا يظهر به بطلان ما مضى كما في النسخ الحقيقي ؛ لأن الشرط أن يكون مبتلى
~~بالتوجه عند القيام إلى الصلاة ، وهو المقصود في الأمر بالتوجه إلى الكعبة
~~؛ لأن الله تعالى لا جهة له حتى يتوجه إليه ، وإنما يتحقق هذا إذا صلى إلى
~~الجهة التي وقع عليها PageV01P441 تحريه .
# وقوله : ( وإن علم ذلك في الصلاة ) ظاهر ، وقباء بالضم والمد من قرى
~~المدينة ينون ولا ينون .
# وقوله : ( من غير نقض المؤدى قبله ) لما ذكرنا أن دليل الاجتهاد بمنزلة
~~دليل النسخ ، وأثر النسخ يظهر في المستقبل لا في الماضي .
# وقوله : ( ومن أم قوما في ليلة مظلمة ) ظاهر ، وقوله : ( ومن علم منهم )
~~أي من القوم المقتدين ( بحال الإمام ) قال في النهاية : وهذا القيد وهو علم
~~المقتدين حال كونهم مأمومين ليس بلازم في حق فساد صلاتهم ، فإنه لو علم حال
~~الإمام قبل الاقتداء فالحكم كذلك وإن كان الإمام في وقت الاقتداء على الصحة
~~، وفيه نظر ؛ لأن قوله ومن علم منهم : أي من القوم المقتدين حال إمامه أعم
~~من أن يكون علم قبل الاقتداء به أو بعده ، وأما أن العلم قبل الاقتداء
~~كالعلم بعده فلما ذكر المصنف في التجنيس : رجل تحرى القبلة فأخطأ فدخل في
~~الصلاة وهو لا يعلم ثم علم وحول وجهه إلى القبلة ثم دخل رجل في صلاته وقد
~~علم الأول لا تجوز صلاة الداخل ؛ لأنه دخل في صلاته وعلم أن الإمام كان على
~~الخطأ في أول صلاته ، ولو علم من أول صلاته أن الإمام على خطأ ودخل في
~~صلاته لم يجز ، فكذا هذا .
# وقد استشكلت صورة هذه المسألة ؛ لأنه وضعها في الليلة المظلمة والصلاة
~~فيها جهرية يعلمون حال الإمام بصوته .
# وأجيب بكون الصلاة قضاء وبكون الإمام ترك الجهر نسيانا ؛ وبأنهم عرفوا
~~إمامهم بصوته أنه قدامهم لكن لم يميزوا من صوته أنه إلى أي جهة توجد ؛ وقد
~~PageV01P442 ذكرنا غير ذلك في التقرير والله أعلم .
PageV01P443
# ( باب صفة الصلاة ms0184 ) لما فرغ من ذكر الوسائل شرع في ذكر
~~المقصود ، والوصف والصفة مترادفان عند أهل اللغة ، والهاء عوض عن الواو
~~كالوعد والعدة ، وعند المتكلمين من أصحابنا أن الوصف هو كلام الواصف ،
~~والصفة هي المعنى القائم بذات الموصوف ، والظاهر أن المراد بالصفة هاهنا
~~الهيئة الحاصلة للصلاة بأركانها وعوارضها .
# وقوله : ( فرائض الصلاة ستة ) القياس أن يقال ست ؛ لأن الفرائض جمع فريضة
~~، لكن قوله على تأويل الفروض الذي هو جمع فرض ، وفي بعض النسخ ست ، وإنما
~~قال فرائض الصلاة ولم يقل أركانها ؛ لأن الفرائض أعم تتناول الأركان وغيرها
~~، ومن المذكور في الكتاب ( التحريمة ) وهي فرض وليست بركن والتحريم جعل
~~الشيء محرما والهاء لتحقيق الاسمية ، وإنما اختصت التكبيرة الأولى بهذه
~~التسمية ؛ لأنها تحرم الأشياء المباحة قبلها بخلاف سائر التكبيرات ، وهي
~~فرض ( لقوله تعالى { وربك فكبر } أي وخص ربك بالتكبير وهو الوصف بالكبرياء
~~، وأن يقال الله أكبر روي أنه لما نزل { قال رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~الله أكبر ، فكبرت خديجة وفرحت وأيقنت أنه الوحي } " فإن سورة المدثر أول
~~سورة نزلت ، ودخلت الفاء لمعنى الشرط كأنه قيل : أي شيء كان فلا تدع تكبيرة
~~ووجه الاستدلال أن المراد به تكبيرة الإحرام بإجماع أهل التفسير ؛ ولأن
~~الأمر للوجوب وغيرها ليس بواجب بالإجماع فتعينت له ضرورة .
# ( و ) كذلك ( القيام لقوله تعالى { وقوموا لله قانتين } أي مطيعين ،
~~PageV01P445 وقيل خاشعين ، وقيل ساكتين .
# وعن ابن عمر أن القنوت طول القيام في الصلاة .
# ووجه الاستدلال ما مر أنه أمر بالقيام وهو للوجوب وليس القيام واجبا خارج
~~الصلاة فكان واجبا فيها ضرورة ( والقراءة لقوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من
~~القرآن } ووجه الاستدلال ما مر ، وسنذكر في فصل القراءة مقدارها وقول
~~مخالفنا في الوجوب ( والركوع والسجود لقوله تعالى { اركعوا واسجدوا } على
~~ما مر من وجه الاستدلال ، قيل كان الناس من أول ما أسلموا يسجدون بلا ركوع
~~ويركعون بلا سجود فأمروا أن يصلوا بالركوع والسجود ( والقعدة في آخر الصلاة
~~مقدار التشهد " { لقوله صلى الله عليه وسلم لابن مسعود حين علمه التشهد :
~~إذا قلت هذا أو ms0185 فعلت هذا فقد تمت صلاتك } " ) ووجه الاستدلال أنه عليه
~~الصلاة والسلام ( علق التمام ) أي تمام الصلاة ( بالفعل قرأ أو لم يقرأ ) ؛
~~لأنه علقه بأحد الأمرين من قراءة التشهد والقعود وأحدهما وهو القراءة لم
~~تشرع بدون آخر حيث لم يفعله رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا فيه ، وانعقد
~~على ذلك الإجماع فكان الفعل موجودا على تقدير القراءة ألبتة فكان هو المعلق
~~به في الحقيقة لاستلزامه الآخر ، وكل ما علق بشيء لا يوجد دونه فتمام
~~الصلاة لا يوجد بدون الفعل وتمام الصلاة واجب ، وما لا يتم الواجب إلا به
~~فهو واجب ، فالقعدة واجب : أي فرض .
# فإن قيل هذا خبر واحد وهو بصراحته لا يفيد الفرضية فكيف مع هذا التكلف
~~العظيم ؟ أجيب بأن قوله تعالى { وأقيموا الصلاة } مجمل ، وخبر PageV01P446
~~الواحد لحق بيانا به ، والمجمل من الكتاب إذا لحقه البيان الظني كان الحكم
~~بعده مضافا إلى الكتاب لا إلى البيان في الصحيح ، وقد قررنا ذلك في التقرير
~~.
# لا يقال : فليكن الأمر في قراءة الفاتحة كذلك فتكون واجبة ؛ لأن نص
~~القراءة ليس بمجمل بل هو خاص ، فتكون الزيادة عليه نسخا بخبر الواحد وهو لا
~~يجوز .
# وفيه وجه آخر وهو أن خبر الواحد إن كان متلقى بالقبول جاز إثبات الركنية
~~به فأولى أن يجوز إثبات الفرضية ؛ لأن درجة الركنية أعلى ، وقد ثبتت ركنية
~~الوقوف بعرفات بقوله عليه الصلاة والسلام " { الحج عرفة } " والوقوف معظم
~~أركان الحج لا محالة ، والمصنف جعل القعدة الأخيرة من فرائض الصلاة حيث
~~ذكرها فيها فجاز أن يثبت بخبر تلقى بالقبول .
PageV01P447
# قال ( وما سوى ذلك فهو سنة ) أي ما سوى ما ذكرنا من
~~الفرائض فهو سنة ( أطلق ) يعني القدوري ( اسم السنة وفيها واجبات كقراءة
~~الفاتحة إلخ ) فلا يكون إطلاقا صحيحا ، والعذر ما ذكره بقوله وتسميتها سنة
~~في الكتاب : أي القدوري لما أنه ثبت وجوبها بالسنة .
# واعلم أن المراد بالواجب هنا ما تجوز الصلاة بدونه ويجب بتركه ساهيا
~~سجدتا السهو ، وبالسنة ما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم بطريق
~~المواظبة ولم يتركها إلا ms0186 لعذر كالثناء والتعوذ وتكبيرات الركوع والسجود ،
~~وللصلاة آداب والأدب فيها ما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم مرة أو
~~مرتين ولم يواظب عليه كزيادة التسبيحات في الركوع والسجود على الثلاثة
~~والزيادة على القراءة المسنونة .
# قوله : ( ومراعاة الترتيب فيما شرع مكررا ) يعني في الركعة الواحدة
~~كالسجدة الثانية من الركعة الأولى ، فإن من تركها ساهيا وقام وأتم صلاته ثم
~~تذكر فإن عليه أن يسجد السجدة المتروكة ، ويسجد للسهو لترك الترتيب .
# وقوله : فيما شرع مكررا احتراز عما شرع غير مكرر فيها كالركوع فإنه بعد
~~السجود لا يقع معتدا به بالإجماع .
# وقوله : ( هذا هو الصحيح ) احتراز عن جواب القياس في تكبيرات العيدين
~~وقنوت الوتر ، فإنه لا تجب السجدة على من تركها ساهيا ؛ لأنها سنة ،
~~فبتركها لا يتمكن تكثير نقصان في الصلاة ، كما إذا ترك الثناء والتعوذ ؛
~~لأن مبنى الصلاة على الأفعال دون الأذكار .
# وجه الاستحسان وهو الصحيح أن هذه السنة تضاف إلى جميع PageV01P449 الصلاة
~~يقال تكبيرات العيد وقنوت الوتر ، فأما تكبيرات الركوع وثناء الافتتاح فغير
~~مضاف إلى جميعها فبتركها لا يتمكن النقصان فيها ، كذا في الشروح ، وفيه نظر
~~؛ لأنهم قالوا : المراد بالواجب هاهنا ما تجوز الصلاة بدونه ، وتجب سجدة
~~السهو بتركه ساهيا ، وهذه الأذكار مما تجب السجدة بتركها ساهيا ، وللصلاة
~~بدونها جواز فتكون واجبة وليس كذلك .
# والجواب أن ذلك على وجه القياس ، ويعرف من هذا أن كل ما هو واجب تجب سجدة
~~السهو بتركه ساهيا ، وبالعكس على وجه القياس .
# وأما على وجه الاستحسان فلا ينعكس ، فإنه ليس كل ما تجب السجدة بتركه
~~واجبا فإنها تجب بترك سنة تضاف إلى جملة الصلاة كما ذكرنا .
# فإن قيل : قراءة التشهد في القعدة الأولى واجبة ذكره في باب سجود السهو
~~من هذا الكتاب ولم يذكرها هنا ، وكذلك تعديل الأركان عند أبي حنيفة ومحمد .
# أجيب بأن مقصوده هنا لم يكن ذكر جميع الواجبات بل بيان أن ما سوى المذكور
~~ليس بمنحصر في السنة وذلك يحصل بإرادة صورة واحدة .
# وقيل قوله : ( وتسميتها سنة في الكتاب لما أنه ثبت وجوبها ms0187 بالسنة ) ليس
~~بجيد ؛ لأنه يلزم منه الجمع بين الحقيقة والمجاز ؛ لأنه حينئذ يكون المراد
~~به السنة والواجب أيضا لأنه ثبت بالسنة .
# وأجيب بأن الجمع بين الحقيقة والمجاز جائز إذا كانا في محلين مختلفين على
~~مذهب بعض العراقيين ، والشيخ أبو الحسن القدوري رحمه الله عراقي فلا يرد
~~عليه .
# وأما صاحب الهداية فقد تبعه في ذلك وخلله ظاهر .
PageV01P450
# وقوله : ( وإذا شرع في الصلاة كبر ) أي إذا أراد الشروع ؛
~~لأن التحريمة ليست بعد الشروع بل الشروع يتحقق بها .
# قال محمد في المبسوط : إذا أراد الرجل الدخول في الصلاة كبر .
# وقوله : ( لما تلونا ) أراد به قوله تعالى { وربك فكبر } وقوله : ( وقال
~~عليه الصلاة والسلام ) معطوف على قوله لما تلونا معنى ، والتحريم مصدر حرم
~~وهو مضاف إلى فاعله وهو الصلاة ، ولا يقدر مفعول ؛ لأن المقصود إثبات
~~التحريم لها لا إيقاعه على شيء آخر .
# وقوله : ( التكبير ) لا يصلح أن يكون محمولا على تحريمها ولا يصلح العكس
~~أيضا على ظاهر الكلام ؛ لأن تحريم الصلاة غير أفعال الصلاة على المصلي ليس
~~عين التكبير ولا عكسه ، فيكون معناه تحريم الصلاة بالتكبير ، ولكن جعل
~~التكبير عين التحريم مبالغة ( وهو ) أي التكبير ( شرط عندنا خلافا للشافعي
~~) وقوله : ( حتى أن من تحرم ) بيان فائدة الاختلاف .
# فعندنا لما كانت التحريمة شرطا جاز أداء النفل بتحريمة الفرض .
# وعنده لما كانت ركنا لم يجز ذلك ، فإن أداء الصلوات بشرط واحد يجوز وبركن
~~واحد لا يجوز .
# فإن قيل : الأقسام العقلية هاهنا أربعة : بناء الفرض على الفرض ، وبناء
~~النفل على النفل ، وبناء الفرض على النفل ، وبناء النفل على الفرض ، وهو
~~المذكور في الكتاب ، فهل يجوز غيره من الأقسام الباقية أو لا ؟ فالجواب
~~بناء الفرض على الفرض جوزه أبو اليسر قال في مبسوطه : لو شرع في الظهر
~~وأتمها ولم يسلم وبنى عليها عصرا فات عنه أجزأه ، ونفاه القاضي أبو زيد في
~~PageV01P453 الأسرار وفخر الإسلام في أول الجامع الصغير ، وبناء النفل على
~~النفل يجوز ، وأما بناء الفرض على النفل فقيل لم يوجد فيه رواية ، والظاهر
~~عدم الجواز ؛ لأن بناء ms0188 المثل على المثل والأضعف على الأقوى معقول وموافق
~~للأصول ؛ لأن الشيء يجوز أن يستتبع مثله أو ما هو دونه ، وأما أن يستتبع ما
~~هو فوقه فلا يجوز ؛ لأن فيه جعل الأقوى تابعا للأدنى .
# فإن قلت : قولهم الشرط يعتبر وجوده مطلقا لا وجوده قصدا يقتضي جواز هذه
~~الصورة كالصور الباقية .
# فالجواب أن وجود الشرط لا يوجب المشروط والمانع وهو ما ذكرنا من اتباع
~~القوي الضعيف موجود فكان ممتنعا ( وهو ) أي الشافعي ( يقول يشترط لها ما
~~يشترط لسائر الأركان ) من الطهارة وستر العورة واستقبال القبلة والنية
~~والوقت وهو ظاهر ، وكل ما يشترط له ما يشترط لسائر الأركان ركن قياسا على
~~كل واحد من الأركان ( ولنا قوله تعالى { وذكر اسم ربه فصلى } عطف الصلاة
~~على الذكر ، ولو كان ركنا لما جاز ذلك ؛ لأنه يلزم عطف الكل على الجزء ،
~~وفيه عطف الشيء على نفسه لاشتمال الكل على جزئه ( ولهذا ) أي ولأنه ليس
~~بركن ( ولا تتكرر كتكرر الأركان ) في كل صلاة كالركوع والسجود .
# وقوله : ( ومراعاة الشرائط ) جواب عن قوله يشترط لها ما يشترط لسائر
~~الأركان .
# ووجهه أن اشتراط ذلك ليس للتحريمة نفسها ، وإنما هو لما يتصل به من
~~القيام الذي هو ركن ، ألا ترى أن الأداء لما انفصل عن الإحرام في باب الحج
~~لم يشترط للإحرام سائر شرائط الأركان ، PageV01P454 فإن الوقت شرط لأداء
~~سائر الأركان ، ولا يشترط للإحرام عندنا ، والاختلاف فيهما على نسق واحد .
PageV01P455
# قال ( ويرفع يديه مع التكبير وهو سنة ) رفع اليدين في أول
~~الصلاة سنة بلا خلاف لأن { النبي صلى الله عليه وسلم واظب عليه مع الترك }
~~وهو علامة السنية ، بخلاف ما إذا كان بلا ترك فإن ذلك دليل الوجوب على ما
~~سيأتي .
# واختلفوا في أفضلية وقت الرفع فقال شيخ الإسلام وقاضي خان مقارنا للتكبير
~~: ولفظ الكتاب يشير إليه وهو المروي عن أبي يوسف والمحكي عن الطحاوي ،
~~والمروي عبارة عن القول والمحكي عبارة عن الفعل ، وقال شمس الأئمة السرخسي
~~: والذي عليه أكثر مشايخنا أنه يرفع يديه أولا ، فإذا استقر في موضع
~~المحاذاة كبر ms0189 ، وجعله المصنف أصح ؛ لأن في فعله وقوله معنى النفي والإثبات
~~؛ لأنه ينفي بفعله الكبرياء عن غير الله ويثبت بقوله لله تعالى ، فيكون
~~النفي مقدما على الإثبات كما في كلمة الشهادة ، ولا يتكلف للتفريق بين
~~الأصابع عند رفع اليدين بل يتركها على ما هي عليه من الضم والتفريق ، وما
~~روي " { أنه صلى الله عليه وسلم كبر ناشرا أصابعه } " معناه ناشرا عن طيها
~~.
# وقوله : ( ويرفع يديه حتى يحاذي بإبهاميه شحمتي أذنيه ) ظاهر ، ومذهبنا
~~قول أبي موسى الأشعري ومذهب الشافعي قول ابن عمر ، ذكره شمس الأئمة السرخسي
~~.
# وقوله : ( ولأن رفع اليد لإعلام الأصم ) قال في النهاية : كان يجب أن
~~يقول : ورفع اليد لإعلام الأصم أيضا ، بزيادة قوله أيضا لدفع التناقض صورة
~~؛ لأنه ذكر أولا أن معنى رفع اليدين نفي الكبرياء عن غير الله فلا تكون
~~PageV01P457 لغيره ، وكأنه يحوم حول أن المعلول الواحد لا يكون له علتان
~~مستقلتان ، ويجوز أن يكون له علة مركبة ، فإذا قال أيضا كان نفي الكبرياء
~~وإعلام الأصم علة واحدة مركبة لرفع اليدين ، ثم اعتذر بأن المصنف تابع شمس
~~الأئمة وقد ذكره كذلك فإن دأبهم ترك التكلف وتفهيم المعنى .
# وقيل : لو كان لإعلام الأصم لما أتى به المنفرد .
# وأجيب بأن الأصل هو الأداء بالجماعة ، قال الله تعالى { واركعوا مع
~~الراكعين } فيكون الانفراد نادرا ، على أن حكمة الحكم لا تراعى في كل فرد :
~~فإن قيل : فعلى هذا يجب ألا يأتي به المقتدي .
# أجيب بأن الأصم يجوز أن يكون في آخر الصفوف .
# وقوله : ( وهو بما قلناه ) أي إعلام الأصم بما قلناه من رفعها حتى يحاذي
~~بإبهاميه شحمتي أذنيه .
# وقوله : ( وما رواه ) يعني من حديث أبي حميد ( يحمل على حالة العذر ) روي
~~عن وائل بن حجر أنه قال : قدمت المدينة فوجدتهم يرفعون أيديهم إلى الأذنين
~~ثم قدمت عليهم من قابل وعليهم الأكسية والبرانس من شدة البرد فوجدتهم
~~يرفعون أيديهم إلى المناكب .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن رواية الحسن بن زياد عن أبي حنيفة :
~~أنها ترفع يديها حذاء أذنيها كالرجل ؛ لأن رفع اليدين إنما ms0190 يكون بكفيها
~~وكفاها ليست بعورة فتكون هي والرجل سواء في رفع اليدين ، بخلاف سائر
~~الأعضاء .
# ووجه الصحيح ما ذكره أنه أستر لها
PageV01P458
# وقوله : ( فإن قال بدل التكبير ) يدل على أن الأصل هو
~~التكبير .
# اعلم أن الشارع في الصلاة إذا قال الله أكبر كان شارعا في الصلاة بلا
~~خلاف ، وكذلك إذا قال الله الأكبر خلافا لمالك ، وكذلك إذا قال الله الكبير
~~خلافا له وللشافعي ، أما إذا قال الله أجل أو أعظم أو الرحمن أكبر أو لا
~~إله إلا الله أو قال الحمد لله أو سبحان الله أو لا إله غيره ، فقد قال أبو
~~حنيفة ومحمد أجزأه ( وقال أبو يوسف إن كان يحسن التكبير ) أي يمكنه أن يقول
~~الله أكبر أو الله أكبر أو الله الكبير ( لا يجوز ) وإن لم يحسن جاز ،
~~ومالك يقول الأصل في ذلك التوقيف والمنقول فيه هو الأول فلا يجوز غيره (
~~والشافعي يقول إدخال الألف واللام فيه ) أي في الخبر وهو أكبر ( أبلغ في
~~الثناء ) ؛ لأن تعريف الخبر يقتضي حصره في المبتدإ كما في قولك زيد العالم
~~، وقد عرف ذلك في موضعه فيكون ما زاد فيه من المبالغة في مقابلة ما فاته من
~~كونه منقولا فانجبر الفائت بما زاد ( فقام مقامه ، وأبو يوسف يقول : إن
~~أفعل وفعيلا في صفاته تعالى سواء ) ؛ لأن إثبات الزيادة ليس بمراد في صفات
~~الله تعالى لعدم مساواة أحد إياه في أصل الكبرياء حتى يكون أفعل الزيادة
~~كما يكون في أوصاف العباد فكان أفعل وفعيل سواء ( ولهما أن التكبير هو
~~التعظيم لغة ) قال الله تعالى { فلما رأينه أكبرنه } أي عظمنه ( وهو حاصل )
~~بما ذكرنا من الألفاظ ، وهذا بناء على أن الفرض عمل اللسان والتكبير آلته
~~فيجوز أن يلحق به غيره إذا كان في معناه وقد PageV01P460 قررناه في التقرير
~~، وعلى هذا إذا قال الله يصير شارعا ؛ لأن فيه معنى التعظيم لكونه مشتقا من
~~التأله وهو التحير .
# وقال محمد : لا يصير شارعا ؛ لأن تمام التعظيم إنما يكون بذكر الاسم
~~والصفة جميعا .
# والجواب أن مناط الحكم حصول ms0191 التعظيم لإتمامه ، ولم يذكر أنه إذا شرع بتلك
~~الألفاظ هل يكره أو لا ، قال بعضهم : لا يكره ، وقال بعضهم يكره .
# قال في النهاية : وهو الأصح كذا في المحيط .
PageV01P461
# قال ( فإن افتتح الصلاة بالفارسية ) اعلم أن الافتتاح
~~بالفارسية والقراءة بها في الصلاة والتسمية بها على الذبيحة جائز عند أبي
~~حنيفة سواء كان قادرا على العربية أو لم يكن .
# وقال أبو يوسف ومحمد : إن أحسن العربية لا يجزئه إلا في الذبيحة ، وإن لم
~~يحسنها أجزأ في الجميع ، ومحمد مع أبي حنيفة في الافتتاح بالعربية ، فإنه
~~جوزه بأي لفظ كان من أسماء الله على ما تقدم ، ومع أبي يوسف في الفارسية
~~حيث لم يجوزه بالفارسية .
# قال ( ؛ لأن لغة العرب لها من المزية ما ليس لغيرها ) قال صلى الله عليه
~~وسلم في معرض تفضيل لسان العرب على غيره " { أنا عربي والقرآن عربي ولسان
~~أهل الجنة عربي } " ( وأما الكلام في القراءة فوجه قولهما إن القرآن اسم
~~لمنظوم عربي كما نطق به النص ) وهو قوله تعالى { إنا أنزلناه قرآنا عربيا }
~~والقرآن هو المأمور بقراءته في الصلاة ، قال الله تعالى { فاقرءوا ما تيسر
~~من القرآن } على ما سيجيء ، وهذا يقتضي ألا نترك حالة العجز أيضا إلا أنه
~~يكتفى عند العجز بالمعنى لئلا يلزم التكليف بما ليس في الوسع فصار كمن عجز
~~عن الركوع والسجود ، فإنه جاز له الإيماء ( بخلاف التسمية ) فإن المقصود
~~بها الذكر ، قال الله تعالى { ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه } وهو
~~يحصل بكل لسان سواء كان يحسن العربية أو لم يحسن في قولهم جميعا ، وكذلك
~~الشهادة عند الحكام واللعان والعقود تصح بإجماع ، وروي عن الشافعي في
~~القراءة كقولهما ، وروي أنه لا يجوز PageV01P463 لكنه إن كان لا يحسن
~~العربية فهو أمي يصلي بغير قراءة ، ولو قرأ بالفارسية فسدت صلاته ؛ لأنها
~~من كلام الناس ( ولأبي حنيفة قوله تعالى { وإنه لفي زبر الأولين } وصفه
~~بكونه في زبر الأولين لم يكن القرآن بنظمه فيها لا محالة فتعين أن يكون
~~بمعناه فيها ، والمقروء بالفارسية على سبيل الترجمة ms0192 مشتمل على معناه فيكون
~~جائزا إلحاقا به .
# فإن قيل : قوله تعالى { إنا أنزلناه قرآنا عربيا } محكم لا يقبل التأويل
~~وقوله تعالى { لفي زبر الأولين } محتمل ؛ لأن بعض المفسرين ذهب إلى أن
~~الضمير للنبي صلى الله عليه وسلم فكيف يترك المحكم به .
# أجيب بأنه تأويل بعيد يفضي إلى التعقيد اللفظي بتفكيك الضمائر في قوله
~~تعالى { وإنه لتنزيل رب العالمين } إلى آخره ، والكلام المعجز مصون عن ذلك
~~فإن قيل : سلمنا تساويهما في الأحكام لكن يكونان متعارضين فمن أين تقوم
~~الحجة ؟ فالجواب أن إعمال الدليلين ولو بوجه أولى من إهمال أحدهما ، فيحمل
~~قوله : { وإنه لفي زبر الأولين } على حالة الصلاة ؛ لأنها حال المناجاة
~~والاشتغال بنظم خاص يذهب بالرقة ، ويحمل قوله : { إنا أنزلناه قرآنا عربيا
~~} على غير حالة الصلاة ، وقد قررناه في التقرير بأبسط من هذا الموضع .
# وقوله : ( ولهذا ) أي ولكون القراءة لم تكن في الزبر بهذا النظم ( جازت
~~القراءة بالفارسية عند العجز ) ولا شك أن العجز لا يجعل غير القرآن قرآنا .
# وقوله : ( إلا أنه يصير مسيئا ) استثناء من قوله أجزأه عند أبي حنيفة (
~~لمخالفته PageV01P464 السنة المتوارثة ) وهي القراءة بالعربية .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن قول أبي سعيد البردعي فإنه قال : إنما
~~جوز أبو حنيفة القراءة بالفارسية دون غيرها من الألسنة لقرب الفارسية من
~~العربية قال الكرخي : والصحيح النقل إلى أي لغة كانت .
# وقوله : ( لما تلونا ) يعني من قوله { وإنه لفي زبر الأولين } فإنه كما
~~لم يكن فيها بلغة العرب كذلك لم يكن فيها بالفارسية ؛ ولأن الاعتماد على
~~المعنى عند النقل والمعنى لا يختلف باختلاف اللغات .
# وقوله : ( والخلاف في الاعتداد ) أي في أنه إذا قرأ بالفارسية هل يكون
~~محسوبا عن فرض القراءة أو لا ، ولا خلاف في عدم الفساد .
# وقوله : ( ويروى رجوعه ) روى أبو بكر الرازي أن أبا حنيفة رجع إلى قولهما
~~( وعليه الاعتماد ) لتنزيله منزلة الإجماع ( والخطبة والتشهد على هذا
~~الخلاف ) أي تجوز قراءتهما بالفارسية عند أبي حنيفة خلافا لهما .
# وقوله : ( وفي الأذان يعتبر التعارف ) قيل جواب عما يقال قراءة القرآن في
~~الصلاة ms0193 لكونها ركنا أعظم خطرا من الأذان لكونه سنة ، والأذان لا يجوز بغير
~~العربي فكيف جازت قراءة القرآن ؟ ووجهه أنا لا نسلم عدم جواز الأذان مطلقا
~~بل يعتبر فيه التعارف ، فإن الحسن روى عن أبي حنيفة أنه لو أذن بالفارسية
~~والناس يعلمون أنه أذان جاز ، وإن كانوا لا يعلمون لا يجوز لعدم حصول
~~المقصود وهو الإعلام ، كذا ذكره في الأسرار
PageV01P465
#وقوله : ( وإن افتتح الصلاة باللهم اغفر لي ) بيان أن الشروع بغير اللفظ
~~المنقول إنما يصح إذا كان ثناء خالصا ، وأما إذا كان مشوبا بحاجته فلا يجوز
~~بالاتفاق ، ففي قوله اللهم اغفر لي لا يكون شارعا ؛ لأنه مشوب بحاجته فلم
~~يكن تعظيما خالصا ، وإن قال اللهم فقد اختلف فيه ، قيل يجزئه ؛ لأن معناه :
~~يا ألله فتمحض ذكرا هو قول أهل البصرة ، وقيل لا يجزئه ؛ لأن معناه : يا
~~الله آمنا بخير : أي اقصدنا بخير وهو قول أهل الكوفة فلم يكن تعظيما خالصا
~~.
# قيل والأول أصح بدليل قوله تعالى { وإذ قالوا اللهم إن كان هذا هو الحق
~~من عندك } ولو كان معناه قصدنا بخير فسد المعنى .
PageV01P466
# قال ( ويعتمد بيده اليمنى على اليسرى ) الاعتماد الاتكاء ،
~~وتفسير الاعتماد أن يضع وسط كفه اليمنى على ظهر كفه اليسرى .
# وقوله : ويعتمد إلخ يشير إلى أن الاعتماد هو الوضع كما ذكرنا ، وفيه خلاف
~~مالك فإنه يقول بالإرسال ، وروي عنه أنه جعل الإرسال عزيمة والاعتماد رخصة
~~وإلى موضع الوضع وهو تحت السرة .
# وعند الشافعي الأفضل أن يضع يديه على الصدر لقوله تعالى { فصل لربك وانحر
~~} فإن أهل التفسير قالوا المراد به وضع اليمين على الشمال على الصدر .
# ولنا ما روي عن أنس " { إن من السنة وضع اليمين على الشمال تحت السرة } "
~~وهو كما ترى حجة على مالك في الإرسال وعلى الشافعي في الوضع على الصدر ،
~~والمراد بقوله تعالى { وانحر } نحر الأضحية بعد صلاة العيد ؛ ولأن الوضع
~~تحت السرة أقرب إلى التعظيم وأبعد من التشبه بأهل الكتاب ، وهو أي التعظيم
~~هو المقصود ، ثم الاعتماد سنة القيام عند أبي حنيفة وأبي يوسف ms0194 .
# وعن محمد أنه سنة القراءة ، وثمرته تظهر في المصلي بعد التكبير .
# فعندهما لا يرسل حالة الثناء .
# وعند محمد يرسل ، فإذا أخذ في القراءة اعتمد .
# والأصل أن كل قيام فيه ذكر مسنون يعتمد فيه وما لا فلا .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن قول الفضلي وأصحابه ، قال الفضلي : إن
~~السنة في صلاة الجنازة وتكبيرات العيد والقومة التي بين الركوع والسجود هو
~~الإرسال ، وقال أصحابه : السنة في هذه المواضع الاعتماد ، والصحيح ما قاله
~~شمس الأئمة الحلواني وهو الذي أشار إليه PageV01P468 في الكتاب أن كل قيام
~~فيه ذكر مسنون ، فالسنة فيه الاعتماد كما في حالة الثناء والقنوت وصلاة
~~الجنازة ، وكل قيام ليس فيه ذكر مسنون فالسنة فيه الإرسال فيرسل في القومة
~~عن الركوع وبين تكبيرات الأعياد ، وبه كان يفتي شمس الأئمة السرخسي وبرهان
~~الأئمة والصدر الشهيد .
# وذكر في فتاوى قاضي خان : وكلما فرغ من التكبير يضع يده اليمنى على
~~اليسرى تحت السرة ، وكذا في تكبيرات العيد وتكبيرات الجنازة والقنوت ويرسل
~~في القومة .
PageV01P469
# وقوله : ( ثم يقول ) أي المصلي ( سبحانك اللهم وبحمدك
~~وتبارك اسمك وتعالى جدك ولا إله غيرك ) ومعناه : سبحتك يا ألله بجميع آلائك
~~وبحمدك سبحت ، وتعاظم اسمك عن صفات المخلوقين وتعالى عظمتك ، ولم يزد على
~~ذلك عند أبي حنيفة ومحمد وهو قول أبي يوسف أولا ، وعنه أنه يضم إليه قوله
~~تعالى وجهت وجهي للذي فطر السموات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين .
# إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي لله رب العالمين .
# لا شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين قال شيخ الإسلام : ولو قال وأنا
~~أول المسلمين اختلف المشايخ فيه : فمنهم من يقول تفسد صلاته ؛ لأنه كذب في
~~صلاته ، ومنهم من يقول لا تفسد ؛ لأنه يحمل على أنه أراد به قراءة القرآن
~~لا الإنباء عن نفسه .
# وقوله : ( يضم ) إشارة إلى أنه إن شاء قدم على الثناء وإن شاء أخر عنه ،
~~الضم صادق عليهما ، وهو رواية عن أبي يوسف ، وعنه أن البداءة بالتسبيح أولى
~~لقوله تعالى { وسبح بحمد ربك حين تقوم } ووجه قوله ما روي عن ms0195 علي { أنه صلى
~~الله عليه وسلم كان يقول ذلك } ، فإذا ورد الإخبار بهما يجمع بينهما عملا
~~بالإخبار .
# ويوجه قولهما ما روى أنس { أنه صلى الله عليه وسلم كان إذا افتتح الصلاة
~~كبر وقرأ سبحانك اللهم } " إلخ .
# ولا يزيد على هذا فيحتاج إلى تأويل ما رواه وهو أنه محمول على التهجد ،
~~فإن الأمر فيه واسع .
# وأما في الفرائض فلا يزيد على ما اشتهر فيه الأثر ، ولهذا لا يأتي بقوله
~~وجل ثناؤك في الفرائض ؛ لأنه لم يذكر في المشاهير PageV01P471 .
# وقوله : ( والأولى ألا يأتي بالتوجه ) أي بقوله وجهت وجهي بعد النية (
~~قبل التكبير لتتصل النية به ) أي بالتكبير .
# وقوله : ( وهو الصحيح ) احتراز عن قول بعض المتأخرين إنه يقولها قبل
~~التكبير منهم الفقيه أبو الليث ؛ لأنه أبلغ في العزيمة وليكون عملا بما روي
~~في الأخبار .
# ووجه الصحيح أنه يؤدي إلى تطويل مكثه في المحراب قائما مستقبل القبلة ولا
~~يصلي ، وهو مذموم شرعا فإنه روي عن النبي عليه الصلاة والسلام أنه قال " {
~~مالي أراكم سامدين } " .
PageV01P472
# قوله : ( ويستعيذ بالله من الشيطان الرجيم ) خلافا لمالك
~~فإنه لا يرى بذلك لما روي عن { أنس قال صليت خلف رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وخلف أبي بكر وعمر وكانوا يفتتحون القراءة بالحمد لله رب العالمين } "
~~.
# ولنا قوله تعالى { فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله } الآية وظاهره يقتضي
~~أن يكون فرضا كما قال به عطاء ، إلا أن السلف أجمعوا على أنه سنة ، وإنما
~~قال معناه إذا أردت قراءة القرآن نفيا لقول بعض أصحاب الظاهر أنه يتعوذ بعد
~~القراءة عملا بحرف الفاء فإنه ليس بصحيح ؛ لما روى أبو سعيد الخدري { أنه
~~عليه الصلاة والسلام كان يتعوذ قبل القراءة } ، وقيل الفاء هاهنا للحال كما
~~يقال : إذا دخلت على الأمير فتأدب : أي إذا أردت الدخول وليس بواضح .
# وقوله : ( والأولى ) بيان لفظ يتعوذ به فإن فيه للقراء اختلافا ، واختار
~~الفقيه أبو جعفر الهندواني ( أن يقول : أستعيذ بالله ليوافق القرآن ) أي
~~الدليل الدال على التعوذ من القرآن وهو قوله تعالى { فاستعذ بالله } فإنه
~~أمر بالاستعاذة ( ويقرب ms0196 منه أعوذ ) لاشتراكهما في الحروف الأصول ، وكأنه
~~احتراز عن قول من يقول أعوذ بالله العظيم السميع العليم من الشيطان الرجيم
~~، وهو رواية حفص من طريق هبيرة ؛ لأن قوله إن الله هو السميع العليم ثناء ،
~~وبعد التعوذ محل القراءة لا محل الثناء ( ثم التعوذ تبع للقراءة دون الثناء
~~عند أبي حنيفة ومحمد لما تلونا ) من قوله { فإذا قرأت القرآن } الآية ،
~~فيأتي في المسبوق دون المقتدي PageV01P474 ويؤخر عن تكبيرات العيد .
# وعن أبي يوسف هو تبع للثناء ؛ لأنه شرع بعد الثناء وأنه من جنسه ؛ لأنه
~~دعاء كالأول وتبع الشيء ما كان بعده فينبغي أن يأتي به المقتدي .
PageV01P475
# وقوله : ( ويقرأ بسم الله الرحمن الرحيم ) معطوف على قوله
~~ويستعيذ .
# وقوله : ( وهكذا نقل في المشاهير ) احتراز عن قول مالك وما احتج به فإنه
~~يقول لا يأتي المصلي بالتسمية لا سرا ولا جهرا لما روينا من حديث أنس .
# وقوله : ( ويسر بهما ) أي بالتعوذ والتسمية ( لقول ابن مسعود : أربع
~~يخفيهن الإمام ، وذكر منها التعوذ والتسمية وآمين .
# وقال الشافعي : يجهر بالتسمية عند الجهر بالقراءة ؛ لما روي { أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم جهر في صلاته بالتسمية } " ) رواه أبو هريرة رضي الله
~~عنه .
# ( قلنا هو محمول على التعليم ) كما شرع الجهر بالتكبير للإعلام ، كما روي
~~عن عمر أنه جهر بالثناء بعد التكبير للتعليم ؛ لأن { أنسا رضي الله عنه قال
~~صليت خلف رسول الله صلى الله عليه وسلم وخلف أبي بكر وعمر وعثمان رضي الله
~~عنهم فلم أسمع أحدا منهم يجهر ببسم الله الرحمن الرحيم } " وإذا تعارضت
~~الآثار وجب التأويل ، وهو كما قلنا من الحمل على التعليم .
# وقيل كان الجهر في الابتداء قبل نزول قوله تعالى { ادعوا ربكم تضرعا
~~وخفية } فإنهم كانوا يجهرون بالثناء والقراءة أيضا حتى نزل قوله تعالى {
~~ولا تجهر بصلاتك } فإن قيل خبر الإخفاء بالتسمية مما تعم به البلوى كحديث
~~مس الذكر فإن الصلاة التي يجهر فيها بالقراءة ثلاث في كل يوم وليلة ، فلو
~~كان هذا الخبر ثابتا في الصدر الأول لاشتهر ، ولو اشتهر لما بقي الاختلاف
~~في ms0197 الصدر الأول ولما بقي الاختلاف فيه مع عموم البلوى دل على PageV01P477
~~زيافته كما في حديث الزكاة في مال الصبي .
# وأجيب بأن الأحاديث التي تدل على ثبوت الجهر وتوجب الاختلاف قد ذكرنا
~~تأويلها ، والتأويل يرفع الاختلاف ، فلم يكن حينئذ في الصدر الأول اختلاف ،
~~وفيه نظر ؛ لأن رفع التأويل اللاحق للاختلاف السابق ممنوع ، والصواب أن
~~يقال : هذا الاعتراض ساقط بالمعارضة ، فإن لنا أن نقول خبر الجهر بالتسمية
~~أيضا مما تعم به البلوى .
# وقوله : ويسر بهما الباء زائدة وقع سهوا ؛ لأنه يقال أسر الحديث بلا باء
~~، قال الله تعالى { سواء منكم من أسر القول } ( ثم عن أبي حنيفة أنه لا
~~يأتي بها في أول كل ركعة كالتعوذ ) وهو رواية الحسن عنه ؛ لأنها ليست بآية
~~من أول الفاتحة وإنما يقرأ لافتتاح الصلاة ، والصلاة الواحدة كالفعل الواحد
~~، ولهذا يؤثر الفساد الواقع في أولها في آخرها فيكتفي بها مرة واحدة .
# ( وعنه ) أي عن أبي حنيفة وهو رواية أبي يوسف ( إنه يأتي بها احتياطا ) ؛
~~لأن العلماء اختلفوا في التسمية أنها من الفاتحة أم لا ، وعليه قراءة
~~الفاتحة في كل ركعة فكان عليه قراءتها في كل ركعة ليكون أبعد عن الاختلاف .
# قال المصنف ( وهو قولهما ولا يأتي بها بين السورة والفاتحة إلا عند محمد
~~فإنه يأتي بها في صلاة المخافتة ) ؛ لأنه أقرب إلى متابعة المصحف ، ولا
~~يأتي بها فيما يجهر لئلا يختلف نظم القراءة .
PageV01P478
# قال ( ثم يقرأ فاتحة الكتاب وسورة ) اختلف العلماء فيما هو
~~الركن من القراءة ، فذهب علماؤنا إلى ركنية قراءة آية ، والشافعي إلى ركنية
~~الفاتحة ، ومالك إلى ركنية الفاتحة وضم سورة معها ( له قوله : صلى الله
~~عليه وسلم " { لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وسورة معها } " ) ووجه الاستدلال
~~به ظاهر ، والجواب أن الركن لا يثبت إلا بدليل قطعي ، وخبر الواحد ليس
~~بقطعي لكنه يوجب العمل به فقلنا به ( وللشافعي قوله : صلى الله عليه وسلم "
~~{ لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب } " ) وهو كالأول ( ولنا قوله تعالى { فاقرءوا
~~ما تيسر من القرآن } ) ووجه الاستدلال أن قوله من القرآن مطلق ينطلق ms0198 على ما
~~يسمى قرآنا فيكون أدنى ما ينطلق عليه القرآن فرضا لكونه مأمورا به ، فإن
~~قراءته خارج الصلاة ليست بفرض فتعين أن تكون في الصلاة ، وفي الآية كلام
~~سؤالا وجوابا ذكرناه في التقرير .
# وقوله : ( والزيادة بخبر الواحد ) جواب لمالك والشافعي كما ذكرنا .
# فإن قيل لا نسلم أنه خبر واحد بل هو مشهور تلقته الأمة بالقبول فتجوز
~~الزيادة به .
# أجيب بالمنع ؛ لأن المشهور ما تلقاه التابعون بالقبول .
# وقد اختلفوا في هذه المسألة وبأنه مؤول لاحتمال كونه مذكورا لنفي الجنس
~~أو لنفي الفضيلة كما في قوله " { لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد } "
~~فكان ظني الدلالة فلا تجوز به الزيادة ( وإذا قال الإمام ولا الضالين قال )
~~أي الإمام آمين ) وإنما قال ذلك نفيا لشبهة القسمة التي يقتضيها ظاهر
~~الحديث ، وهو قوله : PageV01P480 صلى الله عليه وسلم " { إذا قال الإمام
~~ولا الضالين فقولوا آمين } " كما هو مذهب مالك ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام
~~قال في آخره " { فإن الإمام يقولها } " أي كلمة آمين ( ويخفونها ) أي
~~الإمام والمقتدون ( لما روينا من حديث ابن مسعود ) يريد به ما تقدم من قوله
~~لقول ابن مسعود : أربع يخفيهن الإمام ، وذكر منها التعوذ والتسمية وآمين (
~~ولأنه دعاء فيكون مبناه على الإخفاء ) كما في خارج الصلاة ، قال الله تعالى
~~{ ادعوا ربكم تضرعا وخفية } قيل من مذهب أبي حنيفة أن الإمام لا يقولها
~~أصلا ؛ لأنه داع والداعي لا يؤمن فكيف يستقيم القول بإخفائها .
# وأجيب بأن أبا حنيفة عرف أن بعض الأئمة لا يأخذون بقوله لحرمة قول علي
~~وابن مسعود ففرع الجواب على قولهما كما في باب المزارعة على ما سيجيء والحق
~~أن ذلك غير ظاهر الرواية ، وأما على ظاهر الرواية فما ذكره في الكتاب فإنه
~~يقولهما ويخفيها وهو مذهب عمر وعلي وابن مسعود .
# قال ابن مسعود : ترك الناس الجهر بالتأمين وما تركها إلا لعلمهم بالنسخ ،
~~والجواب عن قوله الداعي لا يؤمن أنه ممنوع فإن التأمين دعاء بإجابة الدعاء
~~الأول ، ولا فرق في ذلك بين أن يكون من الداعي أو غيره ، وما استدل به ms0199
~~الشافعي على سنية الجهر بالتأمين في الجهرية من قوله صلى الله عليه وسلم "
~~{ إذا أمن الإمام فأمنوا } " فإنه علق تأمين القوم بتأمينه ، وهو يدل على
~~كون تأمينه مسموعا ليس بقوي ؛ لأن تأمينه يعرف إذا فرغ من قوله { ولا
~~الضالين } فلا PageV01P481 يلزم أن يكون تأمينه مسموعا ( والمد والقصر فيه
~~وجهان ، والتشديد فيه خطأ فاحش ) قال في التجنيس : تفسد به صلاته ، وقيل
~~عندهما لا تفسد ؛ لأنه يوجد في القرآن في قوله تعالى { ولا آمين البيت
~~الحرام } .
PageV01P482
# قال ( ثم يكبر ) المصلي ( ويركع ) بعد ما فرغ من قراءته
~~يكبر ويركع ، وهذه رواية القدوري ، وهذا يقتضي أن يكون التكبير في محض
~~القيام وبه قال بعض مشايخنا .
# ومن دأب المصنف في هذا الكتاب أن يصرح بلفظ الجامع الصغير إذا وقع نوع
~~مخالفة بين روايته ورواية القدوري ، فذكر قوله ( وفي الجامع الصغير يكبر مع
~~الانحطاط ) فإنه يقتضي مقارنة التكبير بالركوع ؛ لأن مع محكم في المقارنة
~~وبه قال بعض آخر .
# وقوله : ( لأن { النبي صلى الله عليه وسلم كان يكبر عند كل خفض ورفع }
~~دليل قوله ثم يكبر ، والمراد بالخفض والرفع ابتداء كل ركن وانتهاؤه ،
~~ومعناه : الله أعظم من أن يؤدى حقه بهذا القدر من العبادة .
# لا يقال : هذا الحديث يدل على أن ما يفعل عند رفع الرأس من تسميع الإمام
~~وتحميد المقتدي ليس بمشروع لم يفعله النبي صلى الله عليه وسلم ؛ لأن هذا
~~حكاية فعله عليه الصلاة والسلام من الراوي ، فلا يعارض قوله صلى الله عليه
~~وسلم " { إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا لك الحمد } " فيحمل
~~قولهم على أن المراد بقولهم ورفع بعضه لاحتماله ولأن كلمة كل لم تباشره فإن
~~قيل : فماذا تفعل بما روى بنو أمية وعملوا به { أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ما كبر حال الركوع وإنما كبر إذا رفع رأسه منه } .
# أجيب بأنه على تقدير ثبوته رجحنا ما روينا ؛ لأنه أثبت متنا وأتقن رواية
~~؛ لأن رواته علي وابن مسعود وجماعة من الصحابة .
# وما رواه فرواية عبد PageV01P484 الرحمن بن أبزى ، ويحتمل ms0200 أنه صلى الله
~~عليه وسلم كبر إلا أن عبد الرحمن لم يسمع وسمع غيره وهو مما تعم به البلوى
~~فلا يكون قوله : وحده فيه حجة .
# وقوله : ( ويحذف التكبير حذفا ) أي لا يمد في غير موضع المد ( ؛ لأن المد
~~في أوله خطأ من حيث الدين لكونه استفهاما ) فيكون شاكا في كبرياء الله وهو
~~كفر إذا تعمد ( وفي آخره لحن من حيث اللغة ) أي عدول عن سنن الصواب في
~~اللغة ؛ لأن أفعل التفضيل لا يحتمل المد لغة ، فإن فعل لا يكون شارعا في
~~الصلاة عند بعض مشايخنا ، وهو قول الفقيه أبي جعفر : وتفصيل الكلام في ذلك
~~أن الله أكبر مركب من لفظين ، ولكل منهما أول وآخر ومد الأول من الأول عمدا
~~كفر لشكه في كبريائه وغير عمد مفسد للصلاة وفيه نظر ؛ لأن الهمزة يجوز أن
~~تكون للتقرير فلا يكون هناك لا كفر ولا فساد ، ومد الآخر منه لا يضر ؛ لأنه
~~إشباع والحذف أولى ، ومد الأول من الآخر عمدا كمد الأول من الأول .
# ومد الآخر منه اختلف فيه ، قال بعضهم : تفسد الصلاة ، وقال بعضهم لا تفسد
~~ويجزم الراء من التكبير لما روي عن إبراهيم النخعي موقوفا عليه ومرفوعا إلى
~~النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال " { الأذان جزم والإقامة جزم والتكبير
~~جزم } " وقوله : ( ويعتمد بيديه على ركبتيه ) ظاهر .
# وقوله : ( إلا في حالة السجود ) يعني أنه يضم فيها لتقع رءوس الأصابع
~~مواجهة للقبلة .
# وقوله : ( وفيما وراء ذلك ) أي فيما وراء الركوع والسجود وهو حالة
~~الافتتاح والتشهد ( PageV01P485 يترك على العادة ) أي لا يضم كل الضم ولا
~~يفرج كل التفريج .
# وقوله : { لأن النبي عليه الصلاة والسلام كان إذا ركع بسط ظهره } روت {
~~عائشة رضي الله تعالى عنها أنه كان يعتدل بحيث لو وضع على ظهره قدح من ماء
~~لاستقر } وقوله : ( ولا يرفع رأسه ولا ينكسه ) معناه يسوي رأسه بعجزه ؛
~~لأنه مأمور بالاعتدال وذلك بتساويهما .
# وقوله : ( لا يصوب رأسه ) أي لا يخفضه ( ولا يقنعه ) أي لا يرفعه ، وإنما
~~فسر قول محمد وذلك أدناه بقوله ( أدنى كمال الجمع ms0201 ) جمعا بين لفظ المبسوطين
~~، فإن شمس الأئمة قال في مبسوطه : لم يرد بهذا اللفظ أدنى الجواز إنما
~~المراد به أدنى الكمال ، فإن الركوع والسجود يجوز بدون هذا الذكر إلا على
~~قول أبي مطيع .
# يعني تلميذ أبي حنيفة ، وشيخ الإسلام قال في مبسوطه : يريد به أدنى من
~~حيث جمع العدد فإن أقل جمع العدد ثلاثة ، والمصنف جمع بينهما فقال : أدنى
~~كمال الجمع .
# فإن قيل : المشهور في مثله أدنى الجمع ثلاثة فما معنى كمال الجمع ؟
~~فالجواب إن أدنى الجمع لغة يتصور في الاثنين ؛ لأن فيه جمع واحد مع واحد ،
~~وأما كماله فهو الذي يكون ثلاثة ؛ لأن فيه معنى الجمع لغة واصطلاحا وشرعا .
# فإن قيل : كمال الجمع ليس بمذكور ولا في حكمه فيرجع الضمير إلى غير مذكور
~~.
# أجيب بأنه سبق ذكره دلالة بذكر الثلاث ، فإن زاد على الثلاث فهو أفضل ،
~~لكن على وجه لا يمل القوم إن كان إماما لئلا يصير سببا للتنفير المكروه ،
~~وإن نقص جاز ويكره فيما روي عن محمد .
# وقال PageV01P486 أبو مطيع : فسدت صلاته ؛ لأنه ركن مشروع فوجب أن يحله
~~ذكر مفروض كما في القيام .
# والجواب أنه يلزم الزيادة على قوله تعالى { اركعوا واسجدوا } بالقياس وهو
~~لا يجوز .
PageV01P487
# ( ثم يرفع رأسه يقول سمع الله لمن حمده ) أي قبل الله حمد
~~من حمده ، فإن السماع يستعمل في القبول ، يقال سمع الأمير كلام فلان إذا
~~قبله .
# والهاء في حمده ، قيل للسكتة والاستراحة ، وهو المنقول عن الثقات ، وقيل
~~كناية ( ويقول المؤتم ربنا لك الحمد وهو أظهر الروايات ) وروي : ربنا ولك
~~الحمد .
# وروي : اللهم ربنا لك الحمد ( ولا يقولها الإمام عند أبي حنيفة .
# وقالا يقولها في نفسه ، لما روى أبو هريرة { أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان يجمع بين الذكرين } وكان أغلب أحواله الإمامة .
# وقوله : ( ولأنه ) أي الإمام ( حرض غيره فلا ينسى نفسه .
# وله قوله : صلى الله عليه وسلم " { إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده
~~فقولوا : ربنا لك الحمد } " ) ووجه الاستدلال ما قال ( هذه قسمة وإنها
~~تنافي الشركة ) فإن قيل : هذا الحديث ms0202 يعارض ما روي عن ابن مسعود أربع
~~يخفيهن الإمام ، وعد منها التحميد .
# أجيب بأنه قال في الأسرار : إنه غريب ، أو بأن الرجحان لحديث القسمة ؛
~~لأنه مرفوع إلى النبي صلى الله عليه وسلم برواية أبي موسى الأشعري ، وفيه
~~نظر ؛ لأنه إن كان غريبا أو مرجوحا لم يكن حجة ، وقد تمسكنا به في إخفاء
~~التأمين فيما تقدم .
# وقوله : ( ولهذا ) أي ولأن القسمة تنافي الشركة ( لا يأتي المؤتم
~~بالتسميع عندنا خلافا للشافعي ؛ ولأنه يقع تحميده ) أي تحميد الإمام ( بعد
~~تحميد المقتدي ) ؛ لأن المقتدي يأتي بالتحميد حين يقول الإمام التسميع فلا
~~جرم يقع تحميده بعد تحميد المقتدي ( PageV01P489 وهو خلاف موضوع الإمامة )
~~وقوله : ( والذي رواه ) يعني أبا هريرة { أنه صلى الله عليه وسلم كان يجمع
~~بين الذكرين } " فهو ( محمول على حالة الانفراد ، والمنفرد يجمع بين
~~الذكرين في الأصح ) وقوله : في الأصح احتراز عن القولين الآخرين المذكورين
~~بعده : أحدهما الاكتفاء بالتسميع ، والآخر الاكتفاء بالتحميد .
# وجه الاكتفاء بالتسميع ، وهو رواية النوادر أن الإمام يأتي بالتسميع
~~والمنفرد إمام نفسه ؛ لأن عليه القراءة كما على الإمام .
# ووجه الاكتفاء بالتحميد وهو المذكور في الجامع الصغير أن الجمع بين
~~الذكرين يفضي إلى وقوع الثاني في حالة الاعتدال ولم يشرع لاعتدال الانتقال
~~ذكر مسنون كما في القعدة بين السجدتين .
# قال يعقوب : سألت أبا حنيفة عن الرجل يرفع رأسه من الركوع في الفريضة
~~أيقول اللهم اغفر لي ؟ قال : يقول ربنا لك الحمد ويسكت ، وكذلك بين
~~السجدتين يسكت .
# ووجه الأصح وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة ما قال فخر الإسلام إن الحديث
~~صح أنه صلى الله عليه وسلم كان يجمع بينهما ، وحملناه على حالة الانفراد ؛
~~لأن المنفرد يأتي بالتسميع لما ذكرنا أنه إمام في حق نفسه ، وهو حث على
~~الحمد ، وحيث لا مجيب يجب عليه أن يجيب .
# وقوله : ( والإمام بالدلالة عليه آت به معنى ) جواب عن قولهما ؛ لأنه حرض
~~غيره إلخ ، معناه أن الدال على الخير كفاعله .
PageV01P490
# قال ( ثم إذا استوى قائما كبر وسجد ) إذا استوى المصلي من
~~ركوعه كبر وسجد ( أما التكبير والسجود ms0203 فلما بينا ) يعني ما ذكر قبل هذا من
~~{ أنه عليه الصلاة والسلام كان يكبر عند كل خفض ورفع } ، وما ذكره في أول
~~الباب من قوله { اركعوا واسجدوا } اعلم أن تعديل الأركان وهو الاستواء
~~قائما بعد الركوع ويسمى قومة ( والجلسة بين السجدتين والطمأنينة في الركوع
~~والسجود ) أي القرار فيهما ليس بفرض ( عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف يفترض ذلك كله ) ومقدار الطمأنينة بمقدار تسبيحة ( وهو قول
~~الشافعي رحمه الله ) وفائدة الاختلاف تظهر في حق جواز الصلاة بدونه .
# فعندهما يجوز وعند أبي يوسف لا يجوز ، ولم يذكر هذا الاختلاف في ظاهر
~~الرواية ، وإنما ذكره المعلى في نوادره واستدل أبو يوسف بحديث { الأعرابي ،
~~وهو قوله : صلى الله عليه وسلم حين رآه نقر نقر الديك : قم فصل فإنك لم تصل
~~} " نفى كونه صلاة بترك التعديل فكان ركنا ؛ لأن انتفاء غيره لا ينفيها .
# ولهما قوله تعالى { اركعوا واسجدوا } والركوع هو الانحناء ، يقال ركعت
~~النخلة إذا مالت ، والسجود هو الانخفاض وذلك يحصل بدون الطمأنينة فتتعلق
~~الركنية بالأدنى فيهما ، ولا تجوز الزيادة بخبر الواحد بطريق الفرضية ؛
~~لأنه نسخ وموضعه أصول الفقه ، هذا ما يتعلق بالركوع والسجود .
# وأما القومة والجلسة بين السجدتين فقد أشار إليهما بقوله وكذا في
~~الانتقال إذ هو غير مقصود بل المقصود هو أداء الركن .
# وقوله : ( وفي آخر ما روي PageV01P492 ) جواب عن حديث الأعرابي .
# وتقريره { أن النبي صلى الله عليه وسلم سمى ما صنعه الأعرابي صلاة حيث
~~قال وما نقصت من هذا شيئا فقد نقصت من صلاتك } " فلو كان ترك التعديل مفسدا
~~لما سماه صلاة كما لو ترك الركوع أو السجود ؛ ولأنه لو كان فاسدا كان
~~الاشتغال به عبثا فكان تركه عليه الصلاة والسلام إلى الفراغ منه حراما فكان
~~الحديث مشترك الإلزام من الوجهين ، ثم إذا لم يكن التعديل عندهما فرضا فهل
~~هو واجب أو سنة ؟ فأما الطمأنينة في الانتقال وهي القومة والجلسة فهي سنة
~~عندهما ( وأما الطمأنينة ) في الركوع والسجود ( ففي تخريج الجرجاني سنة وفي
~~تخريج الكرخي واجبة حتى تجب سجدتا السهو بتركها ms0204 عنده ) وجه الجرجاني أن هذه
~~طمأنينة مشروعة لإكمال ركن وكل ما هو كذلك فهو سنة كالطمأنينة في الانتقال
~~.
# ووجه الكرخي أن هذه الطمأنينة مشروعة لإكمال ركن مقصود بنفسه ، وكل ما هو
~~كذلك فهو واجب كالقراءة ، بخلاف الانتقال فإنه ليس بمقصود كما تقدم .
# ثم قيل في كيفية السجود والقيام منه أن يضع أولا ما كان أقرب إلى الأرض
~~عند السجود ، وأن يرفع أولا ما كان إلى السماء أقرب فيضع أولا ركبتيه ثم
~~يديه ثم ووجهه .
# وقال بعضهم : يضع أنفه ثم جبهته ويرفع أولا وجهه ثم يديه ثم ركبتيه .
PageV01P493
# وقوله : ( ويعتمد بيديه على الأرض ) ظاهر .
# ومعنى ادعم على راحتيه اتكأ ، وهو افتعال من دعمت الشيء : أي جعلته دعامة
~~.
# وقوله : وسجد على أنفه وجبهته ) تقديم الأنف على الجبهة باعتبار أن الأنف
~~أقرب إلى الأرض فيضعه أولا لما مر .
# وقوله : ( فإن اقتصر على أحدهما ) يعني أن الذي اقتصر عليه إن كان الجبهة
~~جاز باتفاق علمائنا خلافا للشافعي ، وإن كان الأنف ( جاز عند أبي حنيفة )
~~ويكره ، ولم يجز عندهما إلا من عذر ، وهو رواية أسد بن عمرو عن أبي حنيفة
~~لقوله عليه الصلاة والسلام " { أمرت أن أسجد على سبعة أعظم ، وعد منها
~~الجبهة } " : أي على اليدين والركبتين والقدمين والجبهة .
# قيل كيف يستقيم الاستدلال بهذا الحديث ، فإنه لو ترك وضع الركبتين
~~واليدين جازت سجدته بالإجماع وهذه الأربعة من تلك السبعة .
# وأجيب بأن الاستدلال بهذا الحديث إنما هو على أن محل السجدة هذه الأعضاء
~~لا على أن وضعها لازم لا محالة ، والأنف غير هذه الأعضاء المذكورة فلا يكون
~~محلا للسجدة .
# ولأبي حنيفة أن السجود يتحقق بوضع بعض الوجه ؛ لأن وضع جميعه غير ممكن ؛
~~لأن الأنف والجبهة عظمات ناتئان يمنعان وضع جميع الوجه وهذا ظاهر ، وإذا
~~تعذر وضع الكل كان المأمور به وضع البعض ، إلا أن الخد والذقن خرجا
~~بالإجماع إذ التعظيم لم يشرع بوضعهما فبقي الأنف والجبهة ، والجبهة تصلح
~~محلا للسجود فكذلك الأنف ، وهذا ؛ لأن الأنف لا يخلو إما أن يكون محلا
~~للفرض أولا ، لا سبيل إلى ms0205 الثاني PageV01P496 ؛ لأن الفرض ينتقل إليه
~~بالاتفاق عند العذر ولو لم يكن محلا لم ينتقل كالذقن بل ينتقل الفرض إلى
~~الإيماء كما لو كان بهما عذر فتعين الأول ويجوز الاقتصار عليه كالجبهة ،
~~والمذكور فيما روي من الخبر هو الوجه في المشهور فيكون الأنف والجبهة
~~داخلين على السواء ، ولو اكتفى بالجبهة جاز فكذا لو اكتفى بالأنف ( ووضع
~~اليدين والركبتين سنة عندنا لتحقق السجود بدونهما ) ؛ لأن الساجد اسم لمن
~~وضع الوجه على الأرض .
# وقد روي أنه صلى الله عليه وسلم قال " { مثل الذي يصلي وهو عاقص شعره
~~كمثل الذي يصلي وهو مكتوف } " فالتمثيل يدل على نفي الكمال دون الجواز .
# وقوله : عندنا احتراز عن قول زفر وهو قول الشافعي ومختار الفقيه أبي
~~الليث أنه واجب لقوله صلى الله عليه وسلم " { أمرت أن أسجد على سبعة أعضاء
~~} " والجواب ما تقدم أن هذا الحديث يدل على محل السجدة لا على أن وضع
~~الجميع لازم ( وأما وضع القدمين فقد ذكر القدوري أنه فرض في السجود ) فإذا
~~سجد ورفع أصابع رجليه عن الأرض لا يجوز ، كذا ذكره الكرخي والجصاص ، ولو
~~وضع إحداهما جاز .
# قال قاضي خان : ويكره .
# وذكر الإمام التمرتاشي أن اليدين والقدمين سواء في عدم الفرضية ، وهو
~~الذي يدل عليه كلام شيخ الإسلام في مبسوطه وهو الحق .
# وقوله : ( وإن سجد على كور عمامته ) ظاهر ، وكور العمامة دورها وكل دور
~~كور ، والضبع بالسكون لا غير : العضد ويجافى بطنه ) أي يباعد ، والبهمة :
~~ولد الشاة بعد السخلة ، فإن أول ما PageV01P497 تضعه سخلة ثم يصير بهمة .
PageV01P498
# وقوله : وإذا سجد أحدكم ) بالواو معطوف على إذا ركع أحدكم
~~؛ لأنهما في حديث واحد .
# وقوله : ( ثم يرفع رأسه ويكبر ) الرفع فريضة كما أن السجدة الثانية فرض
~~فلا بد من رفع الرأس ليتحقق الانتقال إليها والتكبير سنة .
# وقوله : ( لما روينا ) إشارة إلى قوله " ؛ لأن { النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يكبر عند كل خفض ورفع } " وقوله : ( وتكلموا ) أي المشايخ ( في
~~مقدار الرفع ) فقال بعضهم : إذا زايل جبهته عن الأرض ثم أعادها جاز ذلك عن
~~السجدتين .
# وقال ms0206 الحسن بن زياد : إذا رفع رأسه من الأرض بقدر ما تجري فيه الريح جاز
~~وهو قريب من الأول وقول محمد بن سلمة لا يكون عنهما ما لم يرفع جبهته مقدار
~~ما يقع عند الناظر أنه رفع رأسه ليسجد أخرى ، فإن فعل ذلك جاز عن السجدتين
~~وإلا يكون عن سجدة واحدة .
# وفي القدوري أنه يكتفي بأدنى ما ينطلق عليه اسم الرفع .
# وجعل شيخ الإسلام هذا أصح وقال ؛ لأن الواجب هو الرفع ، فإذا وجد أدنى ما
~~يتناوله اسم الرفع بأن رفع جبهته كان مؤديا لهذا الركن .
# قال المصنف ( والأصح أنه إذا كان إلى السجود أقرب لا يجوز ؛ لأنه يعد
~~ساجدا ، وإن كان إلى الجلوس أقرب جاز ؛ لأنه يعد جالسا فتتحقق السجدة
~~الثانية ) يعني بعد ذلك المقدار من الرفع وهو المروي عن أبي حنيفة ، ذكره
~~في شرح الطحاوي وتكلم مشايخنا في الركوع في كون الركوع في كل ركعة مرة
~~والسجود مرتين فذهب أكثرهم إلى أنه توقيفي واتباع للشرع من غير أن يعقل له
~~معنى وقد PageV01P500 تعبدنا الشرع بما لا نعقل له معنى تحقيقا للابتلاء ،
~~ومنهم من ذكر لذلك حكمة فقال : إنما كان السجود مثنى ترغيما للشيطان ، فإنه
~~أمر بسجدة فلم يفعل فنحن نسجد مرتين ترغيما له ، وإليه أشار صلى الله عليه
~~وسلم في سجود السهو فقال " { هما ترغيما للشيطان } " وقيل في السجدة الأولى
~~يشير إلى أنه خلق من الأرض ، وفي الثانية يشير إلى أنه يعاد إليها ، قال
~~الله تعالى { منها خلقناكم وفيها نعيدكم } .
PageV02P001
# وقوله : ( وقد ذكرناه ) قيل أراد به قوله " كان يكبر عند
~~كل خفض ورفع " والمناسب لذلك أن يقول ما روينا ، ولعله إشارة إلى قوله لما
~~روينا .
# وقوله : ( ولا يقعد ) أي لا يجلس جلسة خفيفة ( ولا يعتمد بيديه على الأرض
~~) بل على ركبتيه ( وقال الشافعي : يجلس جلسة خفيفة ثم ينهض معتمدا على
~~الأرض ) له ما روي في حديث مالك بن الحويرث { أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~كان إذا رفع رأسه من السجود قعد ثم نهض } " ( ولنا حديث أبي هريرة " { أن
~~النبي ms0207 صلى الله عليه وسلم : كان ينهض في الصلاة على صدور قدميه } " وما
~~رواه محمول على فعله عليه الصلاة والسلام في حال الكبر ) يعني فعل ذلك حين
~~ما كبر وأسن على ما روي عنه أنه عليه الصلاة والسلام كان يقول " { لا
~~تبادروني بالركوع والسجود فإني قد بدنت } " وما رويناه محمول على حال
~~القدرة فيوفق بين الأخبار من هذا الوجه أو تترك الأخبار كلها للتعارض ويعمل
~~بالقياس وهو قوله : في الكتاب ؛ ولأن هذه قعدة استراحة ؛ لأنه لا يأتي بها
~~للفصل ، فإن الفصل بالقعدة إنما شرع إما بين السجدتين أو بين الشفعين ، ولا
~~حاجة إلى واحد منهما والصلاة ما وضعت لها .
PageV02P003
# قال ( ويفعل في الثانية مثل ما فعل في الأولى ) يفعل
~~المصلي في الركعة الثانية مثل ما فعل في الركعة الأولى ( ؛ لأنه ) أي
~~الركعة الثانية ، وذكر الضمير باعتبار الخبر ( تكرار الأركان ) والتكرار
~~يقتضي إعادة الأول ( إلا أنه لا يستفتح ) قيل : أي لا يقول سبحانك اللهم
~~إلخ ، ويسمى هذا دعاء الاستفتاح ( ولا يتعوذ ؛ لأنهما لم يشرعا إلا مرة ) ؛
~~لأن رواة صلاة النبي عليه الصلاة والسلام ما رووه إلا مرة واحدة ( ولا يرفع
~~يديه إلا في التكبيرة الأولى ) وقال الشافعي : يرفعهما عند الركوع وعند رفع
~~الرأس منه لما روي في حديث ابن عمر وغيره أن النبي صلى الله عليه وسلم فعل
~~كذلك .
# ولنا ما روى الطحاوي بإسناده إلى ابن عمر وابن عباس رضي الله عنهم أن
~~النبي عليه الصلاة والسلام قال ( " { لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن } "
~~) في افتتاح الصلاة ، وفي التكبير للقنوت في الوتر ، وفي العيدين وعند
~~استلام الحجر ، وعلى الصفا والمروة ، وبجمع وعرفات ، وعند المقامين عند
~~الجمرتين : أراد بهما الأولى والوسطى دون العقبة ، والمتنازع فيه ليس من
~~ذلك وما رواه محمول على الابتداء : أي أنه كان ثم نسخ كذا نقل عن { عبد
~~الله بن الزبير رضي الله عنه .
# روي عنه أنه رأى رجلا يصلي في المسجد الحرام يرفع يديه في الصلاة عند
~~الركوع وعند رفع الرأس منه ، فلما فرغ من صلاته قال ms0208 له : لا تفعل فإن هذا
~~شيء فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم ثم تركه } ، وفي المسألة حكاية .
# روي أن الأوزاعي لقي PageV02P005 أبا حنيفة رحمهما الله في المسجد الحرام
~~فقال : ما بال أهل العراق لا يرفعون أيديهم عند الركوع وعند رفع الرأس منه
~~وقد حدثني الزهري عن سالم عن ابن عمر أنه عليه الصلاة والسلام كان يرفع
~~يديه عند هما ، فقال أبو حنيفة : حدثني حماد عن إبراهيم عن علقمة عن عبد
~~الله بن مسعود رضي الله عنهم " { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يرفع
~~يديه عند تكبيرة الافتتاح ثم لا يعود } " فقال الأوزاعي : عجبا من أبي
~~حنيفة أحدثه بحديث الزهري عن سالم وهو يحدثني بحديث حماد عن إبراهيم ، فرجح
~~حديثه بعلو إسناده .
# فقال أبو حنيفة : أما حماد فكان أفقه من الزهري ، وإبراهيم كان أفقه من
~~سالم ، ولولا سبق ابن عمر لقلت بأن علقمة أفقه منه ، وأما عبد الله فعبد
~~الله ، فرجح حديثه بفقه الرواة وهو المذهب فإن الترجيح بفقه الرواة لا بعلو
~~الإسناد ، والكلام في هذا الموضع كثير وهذا المختصر لا يحتمله ، خلا أن
~~المحتمل على الرواة ورواة أخبارنا البدريون من أصحاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم الذين كانوا يلون النبي صلى الله عليه وسلم في الصلاة ، ورواته
~~ابن عمر ووائل بن حجر كانوا يقومون ببعد منه عليه الصلاة والسلام ، والأخذ
~~بقول الأقرب أولى .
# وروي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال : إن العشرة الذين شهد لهم
~~النبي صلى الله عليه وسلم بالجنة لم يكونوا يرفعون أيديهم إلا عند افتتاح
~~الصلاة .
PageV02P006
#وقوله : ( وإذا رفع رأسه من السجدة الثانية ) ظاهر .
# وقوله : ( وبسط أصابعه وتشهد ) وهل يشير بالمسبحة إذا انتهى إلى الشهادة
~~أو لا ؟ لم يذكره ، فمن المشايخ من يقول بأنه لا يشير ؛ لأن في الإشارة
~~زيادة رفع لا يحتاج إليها فالترك أولى ؛ لأن مبنى الصلاة على السكينة
~~والوقار ، ومنهم من يقول يشير بها ، وقد نص محمد بن الحسن على هذا في كتاب
~~المسبحة ، حدثنا عن { رسول الله صلى ms0209 الله عليه وسلم أنه كان يفعل ذلك : أي
~~يشير ، ثم قال : نصنع بصنيع رسول الله صلى الله عليه وسلم ونأخذ بفعله } .
# وهذا قول أبي حنيفة .
# وقولنا ثم كيف يشير ؟ قال : يقبض أصبعه الخنصر والتي تليها ويحلق الوسطى
~~مع الإبهام ويشير بسبابته ، وكلام المصنف وهو قوله : ( ولأن فيه توجيه
~~أصابع يديه إلى القبلة ) يشير إلى أنه لا يحلق شيئا من الأصابع .
PageV02P007
# قال ( والتشهد : التحيات لله إلخ ) اعلم أن لعمر رضي الله
~~عنه تشهدا ولعلي رضي الله عنه تشهدا ولعبد الله بن عباس رضي الله عنهما
~~تشهدا ولعبد الله بن مسعود رضي الله عنه تشهدا ولعائشة رضي الله عنها تشهدا
~~ولجابر رضي الله عنه تشهدا ولغيرهم أيضا تشهدا ، وعلماؤنا أخذوا بتشهد ابن
~~مسعود والشافعي بتشهد ابن عباس ، وهو ما ذكره في الكتاب : التحيات
~~المباركات الصلوات الطيبات لله ، سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته
~~، سلام علينا وعلى عباد الله الصالحين ، أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن
~~محمدا رسول الله .
# قال : والأخذ بما رواه ابن عباس رضي الله عنه أولى لوجوه أربعة : أحدها
~~أن فيه زيادة كلمة وهي المباركات .
# والثاني أنه موافق للقرآن على ما قال تعالى { تحية من عند الله مباركة
~~طيبة } والثالث أنه ذكر السلام بغير الألف واللام ، وأكثر تسليمات القرآن
~~مذكور بغير الألف واللام ، قال الله سبحانه وتعالى { سلام عليكم طبتم } .
# { قالوا سلاما } .
# { قال سلام } .
# { وسلام عليه يوم ولد } وأشرف الكلام ما وافق القرآن .
# والرابع أنه متأخر عن خبر ابن مسعود ؛ لأن ابن عباس كان صغير السن فكان
~~ينقل ما تأخر من الشرع ، وأصحابنا رضي الله عنهم قالوا : { الأخذ بتشهد ابن
~~مسعود وهو : التحيات لله والصلوات والطيبات ، السلام عليك أيها النبي ورحمة
~~الله وبركاته ، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين ، أشهد أن لا إله إلا
~~الله وأشهد أن محمدا عبده PageV02P009 ورسوله أولى بوجوه ، ذكر بعضها في
~~الكتاب فإنه قال أخذ رسول الله صلى الله عليه وسلم بيدي وعلمني التشهد كما
~~كان يعلمني سورة من القرآن وقال قل : التحيات ms0210 لله } إلخ فقوله : قل أمر
~~وأقل مرتبته الاستحباب .
# وقوله : السلام عليك بالألف واللام يفيد الاستغراق .
# وقوله : والصلوات بالواو يفيد تجديد الكلام كما في القسم .
# وقوله : أخذ بيدي وعلمني يفيد زيادة تأكيد وقوة فذلك أربعة أوجه .
# وقد ذكر وجوه أخرى : منها أن قوله التحيات عام يتناول كل قربة الصلاة
~~وغيرها ، فإذا قال الصلوات بغير الواو صار تخصيصا وبيانا أنه أراد به
~~الصلوات لا غير ومتى قال بالواو يبقى الأول عاما فيكون أبلغ في الثناء فكان
~~أولى .
# ومنها تقديم اسم الله تعالى ، فإنه إذا قدم علم الممدوح في ابتداء الكلام
~~ومتى أخر كان محتملا ، وإزالة الاحتمال بأول الكلام أولى .
# ومنها أنه علق به تمام الصلاة فدل على أن التمام لا يوجد بدونه .
# ومنها أن تشهد ابن مسعود أحسنها إسنادا هكذا قاله أئمة الحديث .
# ومنها أن عامة الصحابة رضي الله عنهم أخذوا بتشهده رضي الله عنه ، فإنه
~~روى أن أبا بكر رضي الله عنه علم الناس على منبر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم التشهد مثل ما قاله ابن مسعود رضي الله عنه ، هكذا روى سلمان الفارسي
~~وابن جابر ومعاوية رضي الله عنهم .
# ومنها اشتمال تشهده على لفظ العبد الذي تدل على ما يدل من كمال الحال ،
~~قال الله تعالى { سبحان الذي أسرى بعبده } ذكره بلفظ العبد PageV02P010 في
~~الموضع الذي هو بيان أعلى مراتبه عليه الصلاة والسلام .
# ومنها حسن ضبطه ، فإن أبا حنيفة رضي الله عنه قال : أخذ حماد بيدي ، وقال
~~حماد أخذ إبراهيم بيدي ، وقال إبراهيم : أخذ علقمة بيدي ، وقال علقمة أخذ
~~ابن مسعود بيدي ، وقال ابن مسعود أخذ رسول الله صلى الله عليه وسلم بيدي
~~وعلمني التشهد .
# والجواب عن قوله فيه زيادة كلمة أن الزيادة لو كانت مرجحة كان تشهد جابر
~~أولى ؛ لأن فيه زيادة بسم الله الرحمن الرحيم ، وفي خبرنا زيادة الواو أو
~~الألف واللام ، وقوله : عبده فكان أولى .
# وعن قوله يوافق القرآن أنه ليس بمرجح ؛ لأن قراءة القرآن في القعدة
~~مكروهة فكيف يستحب ما يوافقه .
# وعن قوله أكثر التسليمات ms0211 بغير الألف واللام أنه يستلزم الموافقة وقد قلنا
~~إنها مكروهة على أن السلام في القرآن جاء بالألف واللام أيضا ، قال الله
~~تعالى { والسلام علي يوم ولدت } .
# { والسلام على من اتبع الهدى } وعن قوله إن خبر ابن عباس متأخر أنه ليس
~~كذلك .
# روى الكرخي في حديث ابن مسعود قال : كنا نقول في أول الإسلام : التحيات
~~الطاهرات المباركات الزاكيات .
# فدل على أن خبره متأخر عما رواه ابن عباس .
# وقوله : ؛ لأن ابن عباس يروي آخر السنن ليس بشيء ؛ لأن أحدا لم يرجح
~~رواية أصاغر الصحابة على أكابرهم رضي الله عنهم ، ولأن ابن مسعود وإن تقدمت
~~هجرته فقد دامت صحبته إلى أن قبض رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# وقيل في تفسير التحيات : التحيات أي العبادات القولية PageV02P011 لله ،
~~والصلوات : أي العبادات البدنية لله ، والطيبات : أي العبادات المالية لله
~~، وقوله : السلام عليك : حكاية السلام الذي رده الله تعالى على نبيه عليه
~~السلام ليلة المعراج لما أثنى على الله بثلاثة أشياء رد الله عليه في
~~مقابلها ثلاثة أشياء : السلام بمقابلة التحيات ، والرحمة بمقابله الصلوات ،
~~والبركة بمقابلة الطيبات .
# والبركة : هي النماء والزيادة .
# وقوله : ( ولا يزيد على هذا ) أي على مقدار التشهد ، وقال الشافعي في
~~الجديد : تسن الصلاة على النبي ( في القعدة الأولى ) لحديث أم سلمة " { في
~~كل ركعتين تشهد وسلام على المرسلين } " ولنا قول { ابن مسعود : علمني رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم التشهد في وسط الصلاة وآخرها ، فإذا كان في وسط
~~الصلاة نهض إذا فرغ من التشهد ، وإذا كان آخر الصلاة دعا لنفسه بما شاء } ،
~~وما رواه محمول على التطوع ، فإن كل شفع من التطوع صلاة على حدة أو مراده
~~سلام التشهد .
PageV02P012
#قال ( ويقرأ في الركعتين الأخريين فاتحة الكتاب وحدها لحديث أبي قتادة )
~~وهو ما روى البخاري في صحيحه بإسناده إلى أبي قتادة { أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان يقرأ في الظهر في الأوليين بأم الكتاب وسورتين ، وفي الأخريين
~~بأم الكتاب } وهذا بيان للأفضل .
# قوله : ( هو الصحيح ) احتراز عما روى الحسن عن أبي حنيفة أن القراءة ms0212 في
~~الأخريين واجبة حتى لو تركها ساهيا لزمه سجود السهو ؛ لأن القيام في
~~الأخريين مقصود فيكره إخلاؤه عن الذكر والقراءة جميعا كما في الركوع
~~والسجود .
# ووجه الصحيح ما ذكره أن القراءة فرض في الركعتين على ما يأتيك إن شاء
~~الله تعالى بعد .
PageV02P013
#وقوله : ( وجلس في الأخيرة كما جلس في الأولى ) قيل إنما قال في الأخيرة
~~ليتناول قعدة العجز وقعدة المسافر ، وليس بواضح ؛ لأن قوله كما جلس في
~~الأولى ينبو عن ذلك .
# وقوله : ( لما روينا من حديث وائل ) بن حجر يريد به قوله يروى ذلك في
~~حديث وائل بن حجر .
# وقوله : ( وعائشة ) أي حديث عائشة .
# وقوله : هكذا وصفت عائشة قعود رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# وقوله : ( ولأنها ) أي الجلسة على تلك الصفة ( أشق على البدن ) من التورك
~~الذي يميل إليه مالك ، قال مالك : المسنون في القعدة أن يقعد متوركا بأن
~~يخرج رجليه من جانب ويفضي بأليتيه إلى الأرض في القعدتين جميعا ما كان أشق
~~فهو أفضل ، والذي يرويه مالك " { أن النبي صلى الله عليه وسلم قعد متوركا }
~~" ضعفه الطحاوي ، قال : هذا من حديث عبد الحميد بن جعفر وهو ضعيف عند نقلة
~~الحديث ، ولئن صح كان محمولا على الكبر .
PageV02P014
# قوله : ( وتشهد ) معطوف على قوله جلس ( وهو واجب عندنا ،
~~وصلى على النبي عليه الصلاة والسلام وهو ليس بفرض عندنا خلافا للشافعي
~~فيهما ) أي في قراءة التشهد والصلاة على النبي فإنهما فرضان عنده .
# أما التشهد فلما رواه { ابن مسعود رضي الله عنه كنا نقول قبل أن يفرض
~~علينا التشهد السلام على الله السلام على جبريل وميكائيل ، فقال النبي عليه
~~الصلاة والسلام : قولوا التحيات لله ، إلى أن قال في آخره : إذا قلت هذا أو
~~فعلت هذا فقد تمت صلاتك } " أطلق اسم الفرض على التشهد وقال له قل ، والأمر
~~للوجوب ، وعلق التمام به فلا يتم بدونه ، وأما الصلاة على النبي صلى الله
~~عليه وسلم فلقوله تعالى { صلوا عليه } والأمر للوجوب ، ولا وجوب خارج
~~الصلاة فكان فيها .
# ولنا على عدم فرضية التشهد حديث ابن مسعود ، فإنه ms0213 علق على التمام بأحد
~~الأمرين ، وأجمعنا على أن التمام معلق بالقعدة فإنه لو تركها لم تجزه فلا
~~يتعلق بالثاني ليتحقق التخيير ، فإن موجب التخيير بين الشيئين الإتيان
~~بأحدهما ، وكذلك على عدم فرضية الصلاة على النبي عليه الصلاة والسلام ؛
~~لأنه علق بأحدهما ، فمن علق بثالث غيرهما وهو الصلاة على النبي عليه الصلاة
~~والسلام فقد خالف النص .
# والجواب عن استدلاله بالحديث أن معنى الفرض التقدير : أي قبل أن يقدر
~~التشهد ، والأمر صدر على سبيل التعليم فلا يفيد الفرضية ، فإنه لم يعدها في
~~بعض الكلمات .
# فإن الفرض عندهم خمس كلمات ، وقد أجبنا عن قوله PageV02P016 علق التمام
~~به آنفا ، وعن الآية أنا لا نسلم أنه لا وجوب لها خارج الصلاة فإنها واجبة
~~فيه ، إما مرة واحدة كما ذكره الكرخي ، أو كلما ذكر النبي صلى الله عليه
~~وسلم كما اختاره الطحاوي ، فكفينا مؤنة الأمر ؛ لأن الوجوب الذي يقتضيه
~~الأمر قد حصل ، فإنه لا تدل الآية على كونها في الصلاة ألبتة وهو مختار
~~صاحب التحفة وقول الكرخي مختار شمس الأئمة وكيفية الصلاة على النبي صلى
~~الله عليه وسلم أن يقول : اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على
~~إبراهيم وعلى آل إبراهيم وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على
~~إبراهيم وعلى آل إبراهيم إنك حميد مجيد .
# كذا نقل عيسى بن أبان عن محمد بن الحسن عن النبي صلى الله عليه وسلم .
# وعن { علي وابن مسعود وابن عباس وجابر أنهم قالوا لرسول الله صلى الله
~~عليه وسلم : عرفنا السلام عليك ، فكيف الصلاة عليك ؟ فقال عليه الصلاة
~~والسلام : قولوا اللهم صل على محمد وعلى آل محمد ، وبارك على محمد وعلى آل
~~محمد ، وارحم محمدا وآل محمد ، كما صليت وباركت وترحمت على إبراهيم وعلى آل
~~إبراهيم في العالمين إنك حميد مجيد } " وحكي عن محمد بن عبد الله بن عمر
~~أنه كان يقول : نحن أمرنا بتعظيم الأنبياء وتوقيرهم .
# وفي قوله وارحم محمدا نوع ظن بالتقصير ، وإليه ذهب شيخ الإسلام فترك ذلك
~~.
# وقال شمس الأئمة السرخسي إنه ms0214 لا بأس به ؛ لأن الأثر ورد به من طريق أبي
~~هريرة ، ولا عتب على من اتبع الأثر ؛ ولأن أحدا لا يستغني عن PageV02P017
~~رحمة الله .
# وقوله : ( والفرض المروي ) إشارة إلى ما ذكرنا من الجواب عن استدلاله .
PageV02P018
# قال ( ودعا بما يشبه ألفاظ القرآن والأدعية المأثورة ) هذا
~~معطوف على قوله وصلى على النبي عليه الصلاة والسلام وما يشبه ألفاظ القرآن
~~مثل أن يقول اللهم اغفر لي ولوالدي ، ومثل قوله واغفر لأبي ، والأدعية
~~المأثورة تجوز بالنصب عطفا على ألفاظ وبالجر عطفا على القرآن ، والمأثورة
~~هي المروية عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ، منها ما روي عن { أبي بكر
~~رضي الله عنه أنه قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم : علمني يا رسول الله
~~دعاء أدعو به في صلاتي ، فقال : قل اللهم إني ظلمت نفسي ظلما كثيرا ، وإنه
~~لا يغفر الذنوب إلا أنت فاغفر لي مغفرة من عندك إنك أنت الغفور الرحيم } "
~~وكان ابن مسعود يدعو بكلمات منهن : اللهم إني أسألك من الخير كله ما علمت
~~منه وما لم أعلم ، وأعوذ بك من الشر كله ما علمت منه وما لم أعلم .
# وقوله : ( لما روينا من حديث ابن مسعود ) يريد به قوله وإذا كان آخر
~~الصلاة دعا لنفسه بما شاء .
# وقوله : ( وقال له النبي عليه الصلاة والسلام ) يعني حين قال له إذا قلت
~~هذا إلخ قال له { ثم اختر من الدعاء أعجبه وأطيبه إليك } بتذكير الضمير وهو
~~الموافق لما ورد في السنن .
# وفي بعض نسخ الهداية أعجبها وأطيبها قالوا وليس بشيء ، ولئن صح بالتأنيث
~~فعلى تأويل الدعوات بحصول الاستغراق في الدعاء بدخول اللام ، وقيل على
~~تأويل الكلمات .
# وقوله : { ليكون أقرب إلى الإجابة } وذلك ؛ لأنه يستحب الدعاء للنبي صلى
~~الله عليه وسلم ، ولا يحسن من الكريم أن يستجيب بعض PageV02P020 الدعاء دون
~~بعض آخر فيستجيب الجميع ( ولا يدعو بما يشبه كلام الناس ) تحرزا عن إفساد
~~الجزء الملاقي لكلام الناس لا جميع الصلاة بالاتفاق ؛ لأن حقيقة كلام الناس
~~بعد التشهد لا يفسد الصلاة فكيف ما يشبهه ، وهذا عندهما ms0215 ظاهر ، وكذا عند
~~أبي حنيفة ؛ لأن كلام الناس صنع من المصلي فتتم به صلاته فكان بالدعاء الذي
~~يشبه كلام الناس بعد التشهد خارجا عن الصلاة لا مفسدا لها ، ثم فسر ما يشبه
~~كلام الناس وما لا يشبهه فقال ( وما لا يستحيل سؤاله من العباد كقوله اللهم
~~زوجني فلانة يشبه كلامهم وما يستحيل كقوله اللهم اغفر لي ليس من كلامهم )
~~ولقائل أن يقول : بين هذا التفسير وبين ما تقدم من قوله بما يشبه ألفاظ
~~القرآن منافاة ؛ لأنه لو قال اللهم اغفر لأخي ينبغي ألا يجوز نظرا للأول ،
~~وقد نقل عن أبي بكر محمد بن الفضل ، وأن يجوز به نظرا إلى الثاني ، ويمكن
~~أن يجاب عنه بأن ذلك ليس اختيار المصنف إذ ليس المراد أن يكون ألفاظ الدعاء
~~غير ألفاظ القرآن فلا يمتنع اللهم اغفر لأخي ؛ لأنه مما يستحيل سؤاله من
~~الناس .
# واختلف في قوله اللهم ارزقني ، فمنهم من يقول لا بأس به ؛ لأن الرازق هو
~~الله ليس إلا ، ومنهم من يقول تفسد به الصلاة ، واختاره المصنف .
# وفي بعض النسخ ( هو الصحيح ) لاستعمالها فيما بين الناس يقال رزق الأمير
~~الجيش .
PageV02P021
# وقوله : ( ثم يسلم عن يمينه فيقول السلام عليكم ورحمة الله
~~، وعن يساره مثل ذلك ) التسليم ، وعلى هذا الوجه قول جمهور العلماء وكبار
~~الصحابة عمر وعلي وابن مسعود .
# وروى ابن مسعود " { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يسلم عن يمينه حتى
~~يرى بياض خده الأيمن ، وعن يساره حتى يرى بياض خده الأيسر } " والأخذ بقول
~~كبار الصحابة أولى مما قال به مالك إنه يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه لما
~~روت عائشة وسهل بن سعد الساعدي رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~فعل كذلك ؛ لأن كبار الصحابة كانوا يرونه عليه الصلاة والسلام ، وعائشة
~~كانت في صف النساء ، وسهل كان من جملة الصبيان ، فيحتمل أنهما لم يسمعا
~~التسليمة الثانية على ما روي أنه عليه الصلاة والسلام كان يسلم الثانية
~~أخفض من الأولى ( وينوي بالتسليمة الأولى من عن يمينه من الرجال والنساء
~~والحفظة ms0216 ) وهذا وضع الجامع الصغير ، وفي وضع الأصل قدمت الحفظة ، وليس في
~~ذلك دلالة على أن بني آدم أفضل من الملائكة ولا عكسه ؛ لأن الواو لمطلق
~~الجمع ، وإنما ينوي عند التسليمة ؛ لأنه إقامة سنة فليكن بالنية كما في
~~سائر السنن ، وهكذا قالوا في التسليم خارج الصلاة ينوي السنة ( وكذا في
~~الثانية ) أي ينوي فيها ما نوى في الأولى ، وقال ؛ لأن الأعمال بالنيات .
# فإن قيل : قد أبيتم اشتراط النية في الوضوء بهذا الحديث فكيف استدل به
~~هاهنا ؟ فالجواب إنا أبينا اشتراطها فيه لاستلزامه الزيادة على الكتاب كما
~~تقدم PageV02P023 وهاهنا ما جعلناها شرطا ، وإنما استدللنا بظاهر لفظه على
~~سنية ما لا يخالفه كتاب ولا سنة حتى يستلزم الزيادة .
# قال صدر الإسلام : هذا شيء تركه الناس ؛ لأنه قلما ينوي أحد شيئا ( ولا
~~ينوي النساء في زماننا ) يعني أن ما قاله محمد من نية النساء كان في زمنهم
~~، وأما في زماننا فلا ينوي النساء ؛ لأن حضورهن الجماعات متروك بإجماع
~~المتأخرين ( ولا من لا شركة له في صلاته ) من المؤمنين الغيب .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عما قال .
# قال الحاكم الشهيد : إنه ينوي جميع الرجال والنساء من يشاركه ومن لا
~~يشاركه ليكون على وفق سلام التشهد : يعني قوله السلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين .
# ووجه الصحيح أن سلام التحليل خطاب والخطاب حظ الحاضرين ، بخلاف سلام
~~التشهد ؛ لأنه تحية عامة للحضور والغيب الصالحين من عباده على ما قال صلى
~~الله عليه وسلم " { إذا قال المصلي السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين
~~أصاب كل عبد صالح من أهل السماء والأرض } " قال ( ولا بد للمقتدي من نية
~~إمامه ) قيل تخصيص الإمام بالذكر يؤيد قول من يقول ينوي من يشاركه في
~~الصلاة دون غيره .
# وقوله : ( فإن كان الإمام في الجانب الأيمن ) ظاهر .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عما قال بعضهم إن الإمام ينوي بالتسليمة
~~الأولى لا غير ، كذا ذكره قاضي خان ترجيحا للجانب الأيمن ، والأصح الجمع ؛
~~لأن الجمع عند التعارض ممكن فلا يصار إلى الترجيح ، وعما قيل الإمام يجب أن
~~لا ينوي ms0217 ؛ لأنه يجهر بالسلام ويشير إليهم PageV02P024 وهو فوق النية فلا
~~حاجة إلى النية .
# وقوله : ( ولا ينوي في الملائكة ) يشير إلى أن المراد بالحفظة ليس الكرام
~~الكاتبين فقط كما زعم بعضهم أنه ينوي به ذلك ، وهم اثنان واحد عن يمينه
~~يكتب الحسنات وآخر عن يساره يكتب السيئات ، بل المراد بها من معه من
~~الملائكة ، ولا يحصر في ذلك عددا معلوما ؛ لأن الأخبار في عددهم قد اختلفت
~~.
# روي عن ابن عباس رضي الله عنه أنه قال " مع كل مؤمن خمسة من الحفظة :
~~واحد عن يمينه يكتب الحسنات ، وآخر عن يساره يكتب السيئات ، وآخر أمامه
~~يلقنه الخيرات ، وآخر وراءه يدفع عنه المكاره ، وآخر عند ناصيته يكتب ما
~~يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم يبلغه إلى الرسول عليه الصلاة والسلام "
~~.
# وفي بعض الأخبار : مع كل مؤمن ستون ملكا ، وفي بعضها مائة وستون ، وإذا
~~كان كذلك فينويهم بدون حصر في عدد فأشبه الإيمان بالأنبياء عليهم السلام
~~نؤمن بكلهم ولا نحصرهم في عدد لئلا يخرج منهم من هو منهم ولا يدخل فيهم من
~~ليس منهم .
# وقوله : ( هو يتمسك بقوله صلى الله عليه وسلم " { تحريمها التكبير
~~وتحليلها التسليم } " ) وجه التمسك به أن الألف واللام ليس للعهد لعدم
~~معهود فكان لاستغراق الجنس فقد جعل جنس التحلل في الصلاة بالسلام ، فمن
~~أثبت بغيره فقد خالف النص ؛ لأنه لا مدخل للقياس في ذلك كالتحريمة .
# ( ولنا ما روينا من حديث { ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم لما
~~علمه التشهد قال له : إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت PageV02P025 صلاتك ،
~~فإن شئت أن تقوم فقم وإن شئت أن تقعد فاقعد } .
# ووجه التمسك به أنه عليه الصلاة والسلام حكم بتمام الصلاة قبل السلام
~~وخيره بين القعود والقيام ، وهذا ينافي فرضية أمر آخر ووجوبه ، إلا أنا
~~أثبتنا الوجوب بما رواه احتياطا دون الفرضية ؛ لأنه خبر واحد ، وبمثله لا
~~تثبت الفرضية .
PageV02P026
# ( فصل في القراءة ) لما فرغ من بيان صفة الصلاة وكيفيتها
~~وبيان أركانها وفرائضها وواجباتها وسننها ذكر أحكام القراءة التي هي من ms0218
~~أركان الصلاة في فصل على حدة لزيادة أحكام تعلقت بها دون سائر الأركان ،
~~وابتدأ بذكر الجهر والإخفاء دون ذكر القدر ، وإن كان العكس متعينا ؛ لأن
~~القدر معنى راجع إلى الذات ، والجهر والإخفاء راجع إلى الصفة والذات قبل
~~الصفة ؛ لأن الجهر من صفات الأداء الكامل والقدر يعمه والقاصر أيضا ، فكان
~~الابتداء بذكر صفة تختص بالأداء الكامل الذي هو الأصل في شرعية الصلاة أولى
~~( ثم المصلي إن كان إماما يجهر في الفجر وفي الركعتين الأوليين من المغرب
~~والعشاء ) ويخفى في الأخريين هذا هو المأثور المتوارث ) أي المنقول عن
~~النبي عليه الصلاة والسلام والصحابة والتابعين ، ثم الجهر فيما يجهر
~~والمخافتة فيما يخافت واجب بالسنة ، وهو ما روي عن أبي هريرة أنه قال : في
~~كل صلاة يقرأ فما أسمعنا رسول الله صلى الله عليه وسلم أسمعناكم ، وما أخفى
~~علينا أخفينا عليكم .
# وإجماع الأمة فإن الأمة اجتمعت من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~يومنا هذا على الجهر فيما يجهر وعلى المخافتة فيما يخافت .
# وبالمعنى الفقهي فإنها ركن من أركان الصلاة فيجب إظهارهما في الصلوات
~~كلها كسائر الأركان ولهذا { كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يجهر
~~بالقراءة في الصلوات كلها في الابتداء إلا أن الكفار لما لغوا عند القراءة
~~وغلطوه في الظهر والعصر ترك PageV02P028 الجهر فيهما بهذا العذر } والعذر
~~وإن زال بكثرة المسلمين بقيت المخافتة كالرمل في الطواف .
# وأما { في المغرب والعشاء والفجر فالكفار كانوا متفرقين ونياما فجهر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بالقراءة في هذه الصلوات } على ما هو الأصل ( وإن
~~كان منفردا فهو مخير إن شاء جهر وأسمع نفسه ) ؛ لأنه إمام في حق نفسه ( وإن
~~شاء خافت ) ؛ لأنه ليس معه من يسمعه فلما تجاذب موجب الجهر والإخفاء ثبت
~~التخيير ، وإنما ذكر قوله وأسمع نفسه دفعا لما يقال فائدة الجهر الإسماع
~~ولا إسماع هاهنا إذ ليس معه أحد يسمعه .
# ووجهه أن الفائدة لم تنحصر في إسماع الغير بل من فائدته إسماع نفسه فيجهر
~~لذلك ، أو بيان للحكم وهو ألا يجهر ms0219 هاهنا كل الجهر إذ ليس معه أحد يسمعه بل
~~يأتي بأدنى الجهر ، فكان معناه إن شاء جهر ، وأسمع نفسه ولا يسمع غيره ،
~~والجهر أفضل ليكون الأداء على هيئة الجماعة .
PageV02P029
#( ويخفي الإمام القراءة في الظهر والعصر وإن كان بعرفة لقوله عليه
~~الصلاة والسلام " { صلاة النهار عجماء } " أي ليست فيها قراءة مسموعة )
~~إنما فسره بهذا احترازا عن قول ابن عباس وتفسيره ، فإنه يقول : لا قراءة في
~~هاتين الصلاتين لقوله صلى الله عليه وسلم " { صلاة النهار عجماء } " أي ليس
~~فيها قراءة ، والدليل على عدم صحة تفسير ما روي أنه قيل لخباب بن الأرت رضي
~~الله عنه : " بم عرفتم قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم في صلاة الظهر
~~والعصر ؟ قال : باضطراب لحيته " .
# وبما روي عن أبي قتادة رضي الله عنه قال : { كان رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يسمعنا الآية والآيتين في الظهر أحيانا } " .
# وقال مالك : يجهر الإمام فيهما في عرفة ؛ لأن الصلاة هناك تقام بجمع عظيم
~~فيجهر فيها كما في الجمعة ( والحجة عليه ما رويناه ) وأورد عليه بأنه ليس
~~بحديث ، وإنما هو من كلام الحسن البصري ذكره في الغريبين والفائق للزمخشري
~~.
# ولئن سلم فهو عام مخصوص خص منه الجمعة والعيدين فيجوز تخصيصه بالقياس على
~~الجمعة .
# وأجيب بأن أصحابنا ملئوا كتبهم به ، ونقلوا أن ابن عباس كان يفسره بعدم
~~القراءة كما تقدم وليسوا من أهل الأهواء والبدع ، ولولا أنه ثبت عندهم
~~إسناده لما فعلوا ذلك .
PageV02P030
#وعن الثاني بأن الجمعة والعيدين ليست بمخصوصة ؛ لأن { الجمعة فرضت
~~بالمدينة وكانت الغلبة للمسلمين ، فجهر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بالقراءة فيها } فكان نسخا لا تخصيصا ، والنسخ بالقياس لا يجوز ، وكذا في
~~الأعياد ومنه عرف حكم الجمعة والعيدين .
# ( والنقل المستفيض ) أي الشائع المنتشر ما روى أبو حنيفة في مسنده
~~بإسناده إلى النعمان بن بشير " { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في
~~الجمعة { سبح اسم ربك الأعلى } و { هل أتاك حديث الغاشية } } " وهو يدل على
~~أنه كان يجهر حتى تسمع قراءته ( وفي التطوع بالنهار يخافت وفي ms0220 الليل يتخير
~~اعتبارا بالفرض في حق المنفرد ) وهذا يدل على أن الجهر أفضل ؛ لأن الفرض في
~~حق المنفرد كذلك .
# وروت عائشة { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان في تهجده يؤنس اليقظان ولا
~~يوقظ الوسنان } .
# ولا يظن أنه عليه الصلاة والسلام كان يفعل إلا الأفضل .
PageV02P031
# وليس في بعض النسخ قوله : ( ومن فاتته العشاء ، إلى قوله :
~~من قرأ في العشاء ) والصواب ذكرها ؛ لأنها من أصل مسائل الجامع الصغير حيث
~~قال فخر الإسلام في الجامع الصغير : هذه المسألة مسألة هذا الكتاب ،
~~والمصنف التزم ذكر مسائل الجامع الصغير .
# وقوله : ( وإن كان وحده خافت حتما هو الصحيح ) مخالف لما ذكره شمس الأئمة
~~السرخسي وفخر الإسلام وقاضي خان والتمرتاشي والمحبوبي في شروحهم للجامع
~~الصغير فإنهم قالوا الجهر أفضل ؛ لأن القضاء يكون على وفق الأداء ، وفي
~~الداء المنفرد مخير بين الجهر والمخافتة والجهر أفضل كذلك في القضاء ، وأما
~~تعليل المصنف فتقريره أن الجهر إما أن يكون واجبا أو جائزا ، وسبب الأول
~~الجماع والفرض هاهنا عدمه ، وسبب الثاني الوقت والفرض عدمه فتعين الإخفاء ،
~~ومنع بأن السبب ليس بمنحصر في ذلك لم لا يجوز أن تكون موافقة القضاء الأداء
~~سببا للجواز أيضا في حق المنفرد .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن ما ذكره المصنف من سببي الجهر ثابت بالإجماع وقد
~~انتفى كل منهما فينتفي الحكم ، وأما موافقة القضاء الأداء فليس على سببيتها
~~إجماع ولا نص يدل عليها فجعلها سببا يكون إثبات سبب بالرأي ابتداء ، وهو
~~ينزع إلى الشركة في وضع الشرع وذلك باطل ، ولعل هذا حمل المصنف على الحكم
~~بكونه حتما هو الصحيح ، فيكون معنى قوله هو الصحيح هو الصحيح دراية لا
~~رواية ، فإن أكثر الروايات على الجواز كما ذكرنا آنفا .
PageV02P033
# ( ومن قرأ في العشاء في الأوليين السورة ولم يقرأ الفاتحة
~~لم يعد في الأخريين وإن قرأ الفاتحة ولم يزد عليها قرأ في الأخريين الفاتحة
~~والسورة وجهر ) يعني بهما على الصحيح كما نذكره ( وهذا عند أبي حنيفة ومحمد
~~.
# وقال أبو يوسف : لا يقضي واحدة منهما ) ؛ لأن كل واحد منهما ms0221 واجب ، ولهذا
~~لو ترك إحداهما ساهيا وجب عليه سجدة السهو وقضاها في الشفع الثاني أو لم
~~يقض ، والواجب إذا فات عن وقته لا يقضى إلا بدليل ، وهو ليس بموجود ؛ لأن
~~الدليل هو أن يكون ما له مشروعا ليصرف إلى ما عليه ، والسورة في الأخريين
~~غير مشروعة ( ولهما ) وهو الفرق بين الوجهين ( أن قراءة الفاتحة شرعت على
~~وجه يترتب عليها السورة ، فلو قضاها في الأخريين تترتب الفاتحة على السورة
~~) إذ التقدير أنه قرأ السورة ثم يقضي الفاتحة في الشفع الثاني ، والذي وقع
~~في الشفع الثاني بعد الذي وقع في الشفع الأول فتكون الفاتحة بعد السورة (
~~وهو خلاف الموضوع ) ونوقض بترتب الفاتحة التي في الشفع الثاني على السورة
~~التي في الركعة الثانية من الشفع الأول فإنه يرتب الفاتحة على السورة وهو
~~مشروع لا محالة .
# وأجيب بأن ذلك على وجه الدعاء .
# وليس الكلام فيه ، وإنما الكلام في قراءة الفاتحة على وجه قراءة القرآن .
# ولقائل أن يقول : الفاتحة الواقعة في الشفع الثاني تجعلها كالواقعة في
~~الشفع الأول فلنقدر أنها وقعت قبل السورة حكما ؛ لأن ذلك محلها فتكون
~~السورة مترتبة على الفاتحة دون العكس .
# والجواب أن تقديرها PageV02P035 كالواقعة في الشفع الأول لضرورة تدارك
~~الفارط إن أمكن ، وليس بممكن لاستلزامه تغير المحسوس ، والضروري ضعيف لا
~~يثبت به تغير المحسوس ( بخلاف ما إذا ترك السورة ؛ لأنه أمكن قضاؤها على
~~الوجه المشروع ) وهو ترتب السورة على الفاتحة .
# والجواب عن قول أبي يوسف أنا لا نسلم أن السورة في الأخريين غير مشروعة
~~قال الإمام فخر الإسلام في شرح الجامع الصغير : إن السورة في الأخريين
~~مشروعة نفلا ، ولهذا لو قرأ فيهما لا يلزمه سجود السهو .
# وقوله : ( ثم ذكر هاهنا ) أي في الجامع الصغير ( ما يدل على الوجوب ) ؛
~~لأنه قال : قرأ فيكون بمنزلة الأمر بل آكد ، وفي الأصل بلفظ الاستحباب ؛
~~لأنه قال : إذا ترك السورة في الأوليين أحب إلي أن يقضيها .
# أما وجه ما ذكره في الجامع الصغير فقد بيناه ، وأما وجه ما ذكره في الأصل
~~فما قال في الكتاب ( ؛ لأنها ms0222 ) أي السورة ( إن كانت مؤخرة عن الفاتحة فغير
~~موصولة بالفاتحة الأولى ) لوقوع الفصل بالفاتحة الثانية ( فلم يمكن مراعاة
~~موضوعها من كل وجه ) ولم يذكر الشق الآخر وهو أن تكون السورة متقدمة على
~~الفاتحة لبعده ؛ لأنه يفضي إلى غير مشروع آخر وهو تقديم السورة على الفاتحة
~~وإن ذهب إليه بعضهم .
# وقوله : ( ويجهر بهما هو الصحيح ) احتراز عما روى ابن سماعة عن أبي حنيفة
~~وأبي يوسف أنه يجهر بالسورة خاصة ؛ لأنه في الفاتحة مؤد فيراعى صفة أدائها
~~، وفي السورة قاض فيجهر بها كما كان يجهر في الأداء ، ولا يكون جمعا بين
~~الجهر والمخافتة في ركعة PageV02P036 واحدة تقديرا ؛ لأن القضاء يلتحق بمحل
~~الأداء .
# وعما روى هشام عن محمد أنه لا يجهر أصلا ؛ لأنه لا يجهر بالفاتحة لما
~~قلنا ، فلو جهر بالسورة كان جمعا بين الجهر والمخافتة في ركعة واحدة صورة
~~وحقيقة ، وذلك غير مشروع .
# ووجه الصحيح ما ذكر أن الجمع بين الجهر والمخافتة في ركعة واحدة شنيع ،
~~فإما أن يخفيهما كما روى هشام عن محمد وفي ذلك تغيير صفة الواجب وهو السورة
~~لأجل مراعاة صفة سنة وهو الفاتحة وهو اتباع الأقوى للأدنى ، وإما أن يجهر
~~بهما وفيه تغيير صفة النفل لأجل صفة الواجب فهو أولى .
# قال ( ثم المخافتة أن يسمع نفسه ) اعلم أن أجزاء الكلمات المستعملة على
~~اللسان على نوعين : كلام ، وقراءة ؛ لأن الغرض منه إما أن يكون إفادة
~~النسبة للمخاطب أو لا : فإن كان الأول فهو الكلام ، وإلا فهو القراءة ، وكل
~~منهما على نوعين : جهر ، ومخافتة .
# وقد اختلف علماؤنا في الحد الفاصل بينهما ، فذهب الفقيه أبو جعفر
~~الهندواني إلى أن المخافتة هو أن يسمع نفسه ، وما دون ذلك مجمجة ودندنة ليس
~~بكلام ولا قراءة ( والجهر هو أن يسمع غيره ) فهو كما ترى جعل كل واحد منهما
~~بنوعيه من الكيفيات المسموعة وقال ( ؛ لأن مجرد حركة اللسان بدون الصوت لا
~~تسمى قراءة ) يعني لا لغة ولا عرفا وفيه نظر ، فإن من رأى المصلي الأطروش
~~من بعيد يحرك شفتيه يخبر عنه أنه يقرأ وإن لم ms0223 يسمع منه شيء .
# ( وقال الكرخي : أدنى الجهر أن يسمع نفسه وأدنى المخافتة تصحيح الحروف )
~~وقال ( PageV02P037 لأن القراءة فعل اللسان دون الصماخ ) فإن الأطروش يتكلم
~~ولا يسمع ، وهو كما ترى جعل المخافتة من الكيفيات المبصرة والجهر من
~~الكيفيات المسموعة .
# واعترض عليه بأن الكتابة يوجد بها تصحيح الحروف ولا تسمى قراءة لعدم
~~الصوت وهو فاسد ؛ لأنه لم يجعل تصحيح الحروف مطلقا قراءة بل تصحيح الحروف
~~باللسان قراءة ألا ترى إلى قوله ؛ لأن القراءة فعل اللسان .
# قوله : ( وفي لفظ الكتاب ) قيل يعني في مختصر القدوري وهو ما ذكره في أول
~~الفصل بقوله فهو مخير إن شاء جهر وأسمع نفسه وإن شاء خافت ، وقيل في
~~المبسوط حيث قال وإن كان وحده وكانت صلاته يجهر فيها بالقراءة قرأ في نفسه
~~إن شاء وإن شاء جهر وأسمع نفسه ، وشيخ الإسلام أول هذا الكلام نصرة لأبي
~~جعفر بأنه أراد بقوله وقرأ في نفسه أن يسمع نفسه لا غيره ، وبقوله وإن شاء
~~جهر وأسمع نفسه أن يسمع نفسه وغيره فصار كأنه قال المنفرد فيما يجهر فيها
~~بالقراءة بالخيار إن شاء أسمع نفسه لا غير وإن شاء أسمع نفسه وغيره ، وهذا
~~كما ترى تأويل غير محتمل إذ ليس في كلام محمد ما يحتمله .
# وقوله : ( وعلى هذا الأصل كل ما يتعلق بالنطق ) يعني إذا قال أنت طالق أو
~~أنت حر ولم يسمع نفسه وقع الطلاق والعتاق عند الكرخي خلافا للهندواني ،
~~وكذا إذا جهر بهما وخافت بالاستثناء أو الشرط بحيث إنه لم يسمع نفسه لم
~~يقعا في الاستثناء أصلا وتأخرا إلى وجود الشرط عند الكرخي ، وعند الهندواني
~~يقعان في الحال ، وعلى هذا التسمية على PageV02P038 الذبيحة ووجوب سجدة
~~التلاوة .
PageV02P039
# قال ( وأدنى ما يجزئ من القراءة في الصلاة ) القراءة في
~~الصلاة إما أن تكون في الحضر أو في السفر ، فإن كانت في الحضر فهي على
~~ثلاثة أقسام : قسم يتعلق به الجواز ، وقسم يخرج به عن حد الكراهة ، وقسم
~~يدخل به في حد الاستحباب .
# وإن كانت في السفر فإما أن يكون المصلي في عجلة ms0224 من السير أو أمنة وقرار ،
~~والحكم ما ذكرنا خلا أن للعجلة تأثيرا في التخفيف ( وأدنى ما يجزئ من
~~القراءة في الصلاة ) سواء كانت في الحضر أو في السفر ( عند أبي حنيفة آية )
~~واحدة إن كانت كلمتين فصاعدا فبلا خلاف بين المشايخ ، وإن كانت كلمة واحدة
~~كمدهامتان أو حرفا واحدا كص و ن و ق ، ففيه اختلاف المشايخ ( وقالا ثلاث
~~آيات قصار أو آية طويلة ) كآية الكرسي وآية المداينة ( لأن الرجل لا يسمى
~~قارئا بدونه ) أي بدون المذكور من ثلاث آيات قصار أو آية طويلة ( فأشبه )
~~قراءته ( قراءة ما دون الآية ) وقراءة ما دون الآية غير مجزئة فكذلك قراءة
~~الآية ، وحقيقة كلامهما أن الآية الواحدة وإن كانت قرآنا حقيقة إلا أنه في
~~العرف ينطلق على ثلاث آيات أو آية طويلة فيصار إليه ( ولأبي حنيفة قوله
~~تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } من غير فصل ) بين آية فما فوقها ،
~~وهذا ؛ لأن الآية الواحدة قرآن حقيقة وحكما ، أما حقيقة فظاهر ، وأما حكما
~~فلأنها تحرم قراءتها على الحائض والجنب فتدخل في إطلاق قوله تعالى { من
~~القرآن } وقوله : ( إلا أن ما دون الآية خارج ) جواب عما يقال : لو كان
~~المراد من قوله { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } مطلقه PageV02P041 من غير
~~فصل لجاز بما دون الآية كما جاز بالآية ؛ لأن الإطلاق يتناولهما تناولا
~~واحدا ، ولكن لم يجز بما دون الآية فكذلك بالآية .
# ووجهه أن ما دون الآية لم يدخل في الإطلاق بالإجماع ؛ لأن المطلق ينصرف
~~إلى الكامل ، والكامل من القرآن ما هو قرآن حقيقة وحكما ، وما دون الآية
~~وإن كان قرآنا حقيقة لكنه ليس بقرآن حكما حيث جاز قراءته للجنب والحائض فلا
~~ينصرف المطلق إليه ، وعلى هذا التقرير يكون قوله : خارج ، بمعنى لم يدخل ؛
~~لأنه أبرز الكلام مبرز الإطلاق والتقييد لا العموم والخصوص ، ولهذا قال
~~فيما تقدم والزيادة عليه بخبر الواحد لا يجوز ولأن التخصيص عندنا ليس بطريق
~~الإخراج بل بطريق أن المخصوص لم يدخل تحت الجملة على ما عرف في أصول الفقه
~~، وله زيادة تقرير ms0225 قررناها في التقرير .
# وقوله : ( والآية ليست في معناه ) أي في معنى ما دون الآية مستغنى عنه ،
~~إلا أنه ذكره لدفع من عسى أن يتوهم أن ما دون الآية إذا لم يدخل تحت
~~الإطلاق فتلحق الآية به في ذلك فقال الآية ليست في معناه حتى تلحق به .
PageV02P042
#قوله : ( وفي السفر ) إنما قدم الكلام في السفر مع أنه من العوارض ، وهو
~~أليق بالتأخير ، إما ؛ لأنه مظنة قلة القراءة فكان أنسب لذكر قراءة الآية
~~الواحدة ، وإما ؛ لأن شعب بحث الحضر كثيرة فأراد أن يفرغ من بحث السفر
~~ليدخل في بحث الحضر على فراغ ، وكلام في السفر ظاهر .
# والأمنة بفتح الميم : هو الأمن .
# ولما كان السفر مظنة التخفيف أدير الحكم عليه وخفف في القراءة وإن كان
~~المسافر في حال الأمن ؛ ألا ترى أنه أثر في إسقاط شطر الصلاة وإن كان على
~~أمنة وقرار فلأن يؤثر في تخفيف القراءة أولى .
# فإن قيل : هذا التعليل مخالف لما ذكر في طرف أبي حنيفة في مسألة الأرواث
~~في باب الأنجاس حيث استدل هاهنا بوجود التخفيف مرة على التخفيف ثانيا وأبى
~~ذلك هناك .
# أجيب بالفرق بين الموضعين بأن العمل بتخفيف القراءة عمل بالدلالة ؛ لأن
~~كل شيء ظهر تأثيره في الأصل كان ظهور تأثيره في الوصف أولى لكونه تابعا
~~للأصل ، بخلاف الأرواث فإن الضرورة عملت في صفة التخفيف مرة فكفت مؤنتها
~~بها فلا تعمل ثانية .
PageV02P043
# ( ويقرأ في الحضر في الفجر في الركعتين بأربعين آية أو
~~خمسين سوى الفاتحة ) ويروى من أربعين إلى ستين ، ويروى من ستين إلى مائة ،
~~وبكل ذلك وردت الآثار .
# قال { مورق العجلي : تلقنت سورة ق واقتربت من في رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لكثرة قراءته لهما في صلاة الفجر } " وق خمس وأربعون آية ، واقتربت
~~خمس وخمسون أو ست وخمسون آية .
# وروى ابن عباس " { أن النبي صلى الله عليه وسلم قرأ في الفجر يوم الجمعة
~~الم تنزيل السجدة ، وهل أتى على الإنسان ، والأولى ثلاثون والثانية إحدى
~~وثلاثون } " فلما اختلفت مقادير قراءة رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0226 اختلفت
~~رواية محمد فيها ، وفي لفظ الكتاب إشارة إلى أن هذه المقادير أيها كانت
~~إنما تكون في ركعتين لا في ركعة واحدة حتى تكون على رواية الأربعين في كل
~~ركعة عشرون .
# قوله : ( ووجه التوفيق ) يعني بين الروايات وهو ظاهر .
# وقوله : ( وفي الظهر مثل ذلك ) أي مثل ما قرأ في الفجر ( لاستوائهما في
~~سعة الوقت ) وروي " { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يقرأ في الظهر الم
~~السجدة } " .
# قال أبو سعيد الخدري : " { سجد رسول الله صلى الله عليه وسلم في الظهر
~~فظننا أنه قرأ الم تنزيل السجدة } " ، وقد روينا أنه كان يقرأ في الفجر {
~~الم تنزيل } السجدة وفي الثانية { هل أتى على الإنسان } فدل على أنه قرأ في
~~الظهر ما قرأ في ركعتي الفجر ( وقال في الأصل أو دونه ؛ لأنه وقت الاشتغال
~~فينقص عنه تحرزا عن الملال ) وروى أبو سعيد الخدري " { أنه عليه
~~PageV02P045 الصلاة والسلام كان يقرأ في الظهر قدر ثلاثين آية وهو نحو سورة
~~الملك } " .
# وقوله : ( والعصر والعشاء سواء ) يعني في سعة الوقت على جهة الاستحباب (
~~يقرأ فيهما بأوساط المفصل ) لما روى جابر بن سمرة " { أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام كان يقرأ في الركعتين الأوليين من العصر والسماء ذات البروج
~~والسماء والطارق } " ولحديث { معاذ بن جبل أن قومه شكوا إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم تطويل قراءته في العشاء ، فقال له النبي صلى الله عليه وسلم
~~: أفتان أنت يا معاذ ؟ أين أنت من سبح اسم ربك الأعلى والشمس وضحاها } " (
~~وفي المغرب بقصار المفصل ) لما روي " { أنه عليه الصلاة والسلام قرأ في
~~صلاة المغرب بالمعوذتين وطوال المفصل في سورة الحجرات إلى سورة والسماء ذات
~~البروج ، والأوساط منها إلى لم يكن ، والقصار منها إلى الآخر } " وقيل
~~طواله من الحجرات إلى عبس ، وأوساطه من كورت إلى والضحى ، والقصار منه إلى
~~الآخر .
PageV02P046
# وقوله : ( ويطيل الركعة الأولى من الفجر ) به جرى التوارث
~~من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا ، وفيه إعانة للناس على
~~إدراك الجماعة ولا يطيل في غيرها عندهما ms0227 .
# ( وقال محمد : أحب إلي أن يطيل الركعة الأولى على الثانية في الصلوات
~~كلها ؛ لما روى ) أبو قتادة رضي الله عنه ( " { أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يطيل القراءة في الركعة الأولى في الصلوات كلها } " .
# ولهما أن ركعتي الصلاة استويا في استحقاق القراءة ) لكونها ركنا في
~~الجميع ، وكل ما كانا كذلك يستويان في المقدار إلا بعارض غير اختياري ؛ لأن
~~سبب الحدوث متحد وسبب التفاوت غير موجود .
# وقلنا بعارض غير اختياري ليخرج صلاة الفجر ؛ لأن تطويل الركعة الأولى
~~متفق عليه فيها ، ولئلا يرد ما يقال في جانب محمد : إن معنى تطويل الركعة
~~الأولى على الثانية موجود في سائر الصلوات ، إلا أن الغفلة في الفجر بسبب
~~النوم وفي غيره باشتغال الناس بالكسب ؛ لأن غفلتهم تلك باختيارهم ، بخلاف
~~النوم ، ثم المعتبر في التطويل بالآيات إن كانت متساوية أو متقاربة من حيث
~~الكلمات والحروف ، وأما إذا كانت متفاوتة من حيث ذلك فالمعتبر بالكلمات
~~والحروف في مقدار زيادة إحداهما على الأخرى ، فمنهم من اعتبر الثلث
~~والثلثين بأن يكون الثلثان في الأولى والثلث في الثانية .
# وقال في شرح الطحاوي : ينبغي أن يقرأ في الأولى بثلاثين آية وفي الثانية
~~بعشر آيات أو عشرين ، وهذا بيان الأولوية .
# وأما بيان الحكم فالجواز وإن كان PageV02P048 التفاوت فاحشا بأن قرأ في
~~الأولى بأربعين وفي الثانية بثلاث آيات .
# وأما إطالة الركعة الثانية على الأولى فمكروه بالاتفاق ، ولا معتبر
~~بالزيادة والنقصان بما دون ثلاث آيات ؛ لأن { النبي صلى الله عليه وسلم قرأ
~~في المغرب بالمعوذتين والثانية أطول بآية } ، ولما قال في الكتاب من قوله
~~لعدم إمكان الاحتراز عنه من غير حرج والحرج مدفوع وهذا في الفرائض ، وأما
~~في غيرها فعن أبي يوسف أن زيادة إحدى الركعتين على الأخرى مكروهة ، وقيل
~~ليست بمكروهة ؛ لأن أمر النوافل أسهل ، ألا ترى أنها جازت قاعدا مع القدرة
~~على القيام .
PageV02P049
# وقوله : ( وليس في شيء من الصلوات قراءة سورة بعينها ) هذه
~~المسألة والتي بعدها يتراءى أنهما في إفادة الحكم واحد ، وليس كذلك بل هما
~~متغايران وضعا وبيانا .
# أما الوضع ms0228 فلأن الأولى من مسائل القدوري ، والثانية من مسائل الجامع
~~الصغير ، وقد التزم الإتيان بهما إذا اختلفت الروايتان .
# وأما البيان فلأن معنى الأولى ليس في شيء من الصلوات مطلقا تعيين قراءة
~~سورة بعينها لا تجوز الصلاة بغيرها ، وهو احتراز عن مذهب الشافعي ، فإنه
~~عين قراءة الفاتحة لجواز الصلاة كلها ، وقال : لا تجوز الصلاة بغيرها من
~~السور .
# قلنا إنه باطل ( لإطلاق ما تلونا ) من قوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من
~~القرآن } لا يقال : فعلى هذا يلزم التكرار من وجه آخر لما تقدم أن قراءة
~~الفاتحة لا تتعين ركنا عندنا خلافا للشافعي ؛ لأن ما تقدم كان من لفظ
~~الهداية ، وهاهنا ذكر أنه من لفظ القدوري ، ومعنى الثانية يكره أن يعين
~~المصلي شيئا من القرآن مثل الم السجدة و { هل أتى على الإنسان } لشيء من
~~الصلوات كالفجر يوم الجمعة لا على أنه لا يجوز بغيرها ، وهو أيضا احتراز عن
~~مذهب الشافعي فإنه قال : يستحب ذلك لحديث ابن مسعود { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يقرؤهما في صلاة الفجر } فكيف يكون مكروها ، وقلنا إن في ذلك
~~هجر الباقي وإيهام التفضيل بلا دليل ، وذلك مكروه لقوله تعالى { وقال
~~الرسول يا رب إن قومي اتخذوا هذا القرآن مهجورا } شكا الرسول صلى الله عليه
~~وسلم قومه قريشا إلى ربه باتخاذهم PageV02P051 القرآن مهجورا وهو يوجب
~~الحرمة لولا رواية الجواز بغيرها فمعها يكون مكروها .
# لا يقال : ليس في ذلك هجر ، وإنما هو تفضيل بدليل ، وهو ما روينا من حديث
~~ابن مسعود ؛ لأنه معارض بما روى جابر بن سمرة " { أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم كان يقرأ في الفجر ق } " وبما روي { أنه عليه الصلاة والسلام أقام
~~بتبوك أربعين ليلة وكان يقرأ في الفجر الفاتحة ، وإذا زلزلت } " فعلم أنه
~~عليه الصلاة والسلام ما واظب على ذلك ، ففي استحباب المواظبة مخالفة له
~~عليه الصلاة والسلام وحمل لصلاته على غير المستحب ، ولا كراهة أعظم من ذلك
~~.
# نعم لو فعل ذلك أحيانا كما فعله عليه الصلاة والسلام قلنا باستحبابه
~~لتبركه بقراءة النبي صلى ms0229 الله عليه وسلم .
PageV02P052
# ( ولا يقرأ المؤتم خلف الإمام ) سواء كان في الصلاة
~~الجهرية أو غيرها خلافا للشافعي في الفاتحة فإنه يقول : يجب عليه قراءتها
~~في الصلاة السرية وفي الركعات التي لا جهر فيها ، وكذا فيما يجهر فيه على
~~الصحيح من مذهبه : قال أصحابه : ويستحب للإمام على هذا القول أن يسكت بعد
~~الفاتحة قدر ما يقرأ المقتدي الفاتحة ، واستدل على ذلك بأن القراءة ركن من
~~الأركان فيشتركان فيه كما في سائر الأركان .
# ولنا قوله : عليه الصلاة والسلام " { من كان له إمام فقراءة الإمام له
~~قراءة } " حدث به أبو حنيفة في مسنده عن موسى ابن عائشة عن عبد الله بن
~~شداد عن جابر بن عبد الله رضي الله عنه .
# لا يقال : هذا الحديث معارض بقوله عليه الصلاة والسلام " { لا صلاة إلا
~~بقراءة } " فيسلم استدلاله بالقياس سالما .
# ؛ لأنا نقول .
# بالموجب : أي سلمنا أن لا صلاة إلا بقراءة ، ولكن ليس الكلام فيه ، وإنما
~~الكلام في أن قراءة الإمام قراءة له أو لا ، وحديثهم لا يدل على نفي ولا
~~إثبات ، وحديثنا يدل على ثبوته فعملنا به حذرا عن الإلغاء ولهذا لم يذكر
~~المصنف حديثهم في الاستدلال لعدم الفائدة في ذكره .
# وقوله : ( وعليه إجماع الصحابة ) قيل فيه نظر ؛ لأن منهم من يقول بوجوب
~~قراءة الفاتحة على ما روي عن عبادة بن الصامت .
# وأجيب بأن المراد به إجماع أكثر الصحابة ، فإنه روي عن ثمانين نفرا من
~~كبار الصحابة منع المقتدي عن القراءة خلف الإمام .
# وقال الشعبي : أدركت سبعين بدريا كلهم يمنعون المقتدي عن PageV02P054
~~القراءة خلف الإمام ، وليس بشيء ؛ لأن هذا المقدار ليس أكثر الصحابة ،
~~وأيضا المذهب عندنا أن خلاف الواحد كخلاف الأكثر .
# وقيل المراد به إجماع مجتهدي الصحابة وكبارهم ، وقد روي عن عبد الله بن
~~زيد بن أسلم عن أبيه قال : كان عشرة من أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم
~~ينهون عن القراءة خلف الإمام أشد النهي : أبو بكر الصديق وعمر بن الخطاب
~~وعثمان بن عفان وعلي بن أبي طالب وعبد الرحمن بن عوف وسعد بن أبي ms0230 وقاص وعبد
~~الله بن مسعود وزيد بن ثابت وعبد الله بن عمر وعبد الله بن عباس رضي الله
~~عنهم .
# ويجوز أن يكون رجوع المخالف ثابتا فيتم الإجماع ، ويجوز أن يقال لو ثبت
~~نهي العشرة المذكورة ولم يثبت رد أحد عليهم عند توفر الصحابة كان إجماعا
~~سكوتيا .
# وقوله : ( وهو ركن مشترك ) جواب عن قوله القراءة ركن .
# وتقريره : سلمنا أنه ركن مشترك ( بينهما ) لكن حظ المقتدي ( منهما
~~الاستماع والإنصات ) لقوله تعالى { وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا }
~~لما روي عن ابن العباس " { أن أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم قرءوا
~~خلفه فخلطوا عليه القراءة فنزلت } " .
# ولما روى أبو هريرة : أنه صلى الله عليه وسلم قال " { إنما جعل الإمام
~~ليؤتم به ، فإذا كبر فكبروا ، وإذا قرأ فأنصتوا } " الحديث .
# وقوله : ( ويستحسن قراءة الفاتحة على سبيل الاحتياط فيما يروى عن محمد )
~~لما روى من حديث عبادة بن الصامت ( ويكره عندهما لما فيه من الوعيد ) وهو
~~ما روي أنه عليه الصلاة PageV02P055 والسلام قال : { من قرأ خلف الإمام ففي
~~فيه جمرة } وقال : وقد أخطأ السنة .
# وقيل المراد به ما روي عن سعد بن أبي وقاص أنه قال : من قرأ خلف الإمام
~~فسدت صلاته .
# وما روي أن عمر بن الخطاب قال : ليت في فم الذي يقرأ خلف الإمام حجرا
~~وغير ذلك ، ولا منافاة في ذلك فجاز أن يكون الكل مرادا .
# وقوله : ( ويستمع وينصت وإن قرأ الإمام آية الترغيب ) أي إلى الجنة (
~~والترهيب ) أي من النار ، ودليله المذكور في الكتاب ظاهر ، وهل يسأل ويتعوذ
~~الإمام أو المنفرد أو لا ؟ لم يذكره هاهنا ، فأما الإمام فلا يفعل ذلك لا
~~في الفرض ولا في النفل ؛ لأنه لم ينقل ذلك عن النبي صلى الله عليه وسلم ولا
~~عن الأئمة بعده ؛ ولأنه يؤدي إلى تطويل الصلاة على القوم وهو مكروه ، وكذلك
~~المنفرد إذا كان في الفرض ؛ لأنه غير المنقول عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولا عن الأئمة بعده ، وأما إذا كان في التطوع فهو حسن لحديث { حذيفة رضي
~~الله عنه قال ms0231 صليت مع رسول الله صلى الله عليه وسلم صلاة الليل فما مر بآية
~~فيها ذكر الجنة إلا وقف وسأل الله الجنة ، وما مر بآية فيها ذكر النار إلا
~~وقف وتعوذ بالله من النار } " ( وكذلك إذا كان الخطيب في الخطبة ) يستمع
~~القوم وينصتوا ؛ لما روى أبو هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم قال " { من
~~قال لصاحبه والإمام يخطب أنصت فقد لغا ، ومن لغا فلا صلاة له } " وكذلك إن
~~صلى على النبي صلى الله عليه وسلم يستمعون وينصتون .
# سأل أبو يوسف أبا حنيفة رحمهما PageV02P056 الله : إذا ذكر الإمام هل
~~يذكرون ويصلون على النبي صلى الله عليه وسلم ؟ قال : أحب إلي أن يستمعوا
~~وينصتوا ، ولم يقل لا يذكرون ولا يصلون فقد أحسن في العبارة واحتشم من أن
~~يقول لا يذكرون لا يصلون على النبي صلى الله عليه وسلم ، وإنما كان
~~الاستماع والإنصات أحب ؛ لأن ذكر الله والصلاة على النبي عليه الصلاة
~~والسلام ليس بفرض ، واستماع الخطبة فرض فلا يجوز ترك الفرض لإقامة ما ليس
~~بفرض .
# وقوله : ( إلا أن يقرأ الخطيب ) استثناء من قوله وكذلك إن صلى : يعني إذا
~~قرأ الخطيب ( قوله تعالى { يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما }
~~يصلي السامع في نفسه ) ؛ لأن الخطيب حكى عن الله تعالى أنه يصلي وعن
~~الملائكة أنهم يصلون ، وحكى أمر الله بذلك وهو قد اشتغل بذلك فكان على
~~القوم أن يشتغلوا بالصلاة تحقيقا لما طلب منهم .
# وقد روي هذا عن أبي يوسف رحمه الله ، وهذا إذا كان قريبا من المنبر .
# وأما إذا كان نائيا عنه بحيث لا يسمع الخطبة فقد اختلفوا في أن قراءة
~~القرآن أولى أم الإنصات .
# روي عن محمد بن سلمة أنه قال : الإنصات أولى وهو اختيار الكرخي ، وقد
~~اختاره المصنف ؛ لأن المأمور به عند قراءة القرآن شيئان : الاستماع ،
~~والإنصات ، فإذا تهيأ له العمل بأحدهما عمل امتثالا للأمر بحسب الإمكان
~~وقال بعضهم : قراءة القرآن أولى ، وهو اختيار الفضلي ؛ لأن الأمر بالإنصات
~~إنما كان لأجل الاستماع للتدبر ، وحيث فات ذلك يقرأ القرآن إحرازا ms0232 لثوابه .
PageV02P057
#لما فرغ من ذكر أفعال الإمام من بيان وجوب الجهر والمخافتة ومن تقدير
~~القراءة بما هو سنة قراءة الإمام وذكر أفعال المقتدي من وجوب الاستماع
~~والإنصات أتبعه ذكر صفة شرعية الإمامة بأنها على أي صفة هي من المشروعات
~~فذكر من يصلح لها وما يتلوها من خواص الإمامة فقال ( الجماعة سنة مؤكدة )
~~أي قوية تشبه الواجب في القوة حتى استدل بمعاهدتها على وجود الإيمان ،
~~بخلاف سائر المشروعات وهي التي يسميها الفقهاء سنة الهدى : أي أخذها هدى
~~وتركها ضلالة ، وأشار إلى ذلك قوله : صلى الله عليه وسلم ( " { الجماعة من
~~سنن الهدى لا يتخلف عنها إلا منافق } " ) وليس المراد بالمنافق المنافق
~~المصطلح وهو الذي يبطن الكفر ويظهر الإسلام وإلا لكانت الجماعة فريضة ؛ لأن
~~المنافق كافر ولا يثبت الكفر بترك غير الفريضة ، وكان آخر الكلام مناقضا
~~لأوله فيكون المراد به العاصي ، والجماعة من خصائص الدين فإنها لم تكن
~~مشروعة في دين من الأديان ، ولا صحة لقول من يجعلها فرض عين كأحمد وبعض
~~أصحاب الشافعي ويقول لو صلى وحده لم يجز ، ولا لقول من يقول إنما فرض كفاية
~~كأكثر أصحاب الشافعي والكرخي والطحاوي ؛ لأنهم يستدلون بآية مؤولة كقوله
~~تعالى { واركعوا مع الراكعين } أو بخبر واحد وذلك لا يفيد الفرضية .
PageV02P058
# ( قوله : وأولى الناس بالإمامة أعلمهم بالسنة ) أي بالفقه
~~والشريعة إذا كان يحسن من القراءة ما تجوز به الصلاة ( وعن أبي يوسف ) أن
~~أولاهم بها ( أقرؤهم ) لكتاب الله : أي أعلمهم بالقراءة وكيفية أداء حروفها
~~ووقوفها ( ؛ لأن القراءة ) ركن في الصلاة ( لا بد منها والحاجة إلى العلم )
~~إنما تكون ( إذا نابت نائبة ) أي عرض عارض مفسد ليمكنه إصلاح صلاته وقد
~~يعرض وقد لا يعرض ( ونحن نقول القراءة مفتقر إليها لركن واحد والعلم )
~~محتاج إليه ( لسائر الأركان ) والخطأ المفسد للصلاة لا يعرف إلا بالعلم
~~والمصلح لها كذلك ( فإن تساووا ) يعني في العلم بالسنة ( فأقرؤهم لقوله صلى
~~الله عليه وسلم " { يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله ، فإن كانوا سواء فأعلمهم
~~بالسنة } " ) ووجه الاستدلال ظاهر .
# واعترض بوجهين : أحدهما أن قوله عليه ms0233 الصلاة والسلام " { يؤم القوم } "
~~بمعنى الأمر ، والأمر للوجوب ، فيكون الترتيب الواقع في الحديث واجب
~~الرعاية سواء كان المراد ما وقع في ظاهره من تقديم الأقرإ ، أو ما وقع في
~~الكتاب من تقديم الأعلم بالسنة ، وليس كذلك فإن الترتيب المذكور للأفضلية
~~دون الجواز .
# والثاني أن الاستدلال به على خلاف المدعى ، فإن المدعى تقديم الأعلم
~~بالسنة والحديث يدل على تقديم الأقرإ لكتاب الله .
# وأجيب عن الأول بأنه ليس بمعنى الأمر بل هو صيغة إخبار لبيان المشروعية ،
~~وهو حقيقة فلا يصار إلى المجاز مع إمكان العمل بها ، سلمناه ولكنه
~~للاستحباب بالإجماع ( و ) عن PageV02P060 الثاني بأن ( أقرأهم كان أعلمهم ؛
~~لأنهم كانوا يتلقونه بأحكام ) على ما روي عن عمر أنه حفظ سورة البقرة في
~~ثنتي عشرة سنة ( فقدم في الحديث ولا كذلك في زماننا ) لا يقال : هذا يفضي
~~إلى التكرار إذ يئول معنى الحديث إلى يؤم القوم أعلمهم ، فإن تساووا
~~فأعلمهم بالسنة ؛ ؛ لأن المراد أقرؤهم : أي أعلمهم بأحكام كتاب الله تعالى
~~دون السنة .
# وقوله : أعلمهم بالسنة : أي أعلمهم بأحكام كتاب الله والسنة ؛ لأنه قال :
~~فإن تساووا في العلم بأحكام كتاب الله فأعلمهم بالسنة ، فعلم أن قوله
~~أعلمهم بالسنة هو أعلمهم بكتاب الله والسنة ، فكان الأعلم الثاني غير
~~الأعلم الأول .
# وقوله : فإن تساووا : فأورعهم ) ليس في لفظ الحديث في ترتيب الإمامة إنما
~~في الحديث بعد ذكر الأعلم ذكر أقدمهم هجرة لكن أصحابنا جعلوا مكان الهجرة
~~الورع والصلاح ؛ لأن الهجرة كانت منقطعة في زمانهم ، فجعلوا الهجرة عن
~~المعاصي مكان تلك الهجرة ، والورع : الاجتناب عن الشبهات ، والتقوى :
~~الاجتناب عن المحرمات ( فإن تساووا فأسنهم ) ظاهر ، ولم يذكر وإن تساووا في
~~السن وذكر غيره أحسنهم خلقا ثم أصبحهم وجها ، وجملة القول أن المستحب في
~~التقديم أن يكون أفضل القوم قراءة وعلما وصلاحا ونسبا وخلقا وخلقا اقتداء
~~برسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه كان هو الإمام في حياته لسبقه سائر
~~البشر بهذه الأوصاف ثم أمهم الأفضل فالأفضل .
PageV02P061
# قال ( ويكره تقديم العبد ) العبد لا يتفرغ لتعلم أحكام
~~الصلاة فتكره الصلاة خلفه ms0234 .
# وقال الشافعي : لا يترجح الحر عليه إذا تساويا في القراءة والعلم والورع
~~لقوله عليه الصلاة والسلام " { اسمعوا وأطيعوا ولو أمر عليكم عبد حبشي أجدع
~~} " والجواب أن تقديمه يؤدي إلى تقليل الجماعة ؛ لأن الناس يستنكفون عن
~~متابعته وما يؤدي إليه مكروه ، والمراد بالحديث الإمارة ( و ) يكره تقديم (
~~الأعرابي لغلبة الجهل فيهم والفاسق ؛ لأنه لا يهتم بأمر دينه ) وقال مالك
~~لا تجوز الصلاة خلفه ؛ لأنه لما ظهر منه الخيانة في الأمور الدينية لا
~~يؤتمن في أهم الأمور .
# وقلنا عبد الله بن عمر وأنس بن مالك وغيرهما من الصحابة والتابعين صلوا
~~خلف الحجاج وكان أفسق أهل زمانه ( والأعمى ) لما ذكر في الكتاب ( وولد
~~الزنا ؛ لأنه ليس له أب يثقفه ) أي يؤدبه ويعلمه ( وإن تقدموا ) وصلوا (
~~جازت ) الصلاة ( لقوله صلى الله عليه وسلم " { صلوا خلف كل بر وفاجر } " )
~~ووجه الاستدلال أن كل واحد من هؤلاء المذكورين إما أن يكون برا أو فاجرا ،
~~فتجوز الصلاة خلفه على كل حال .
PageV02P063
#( ولا يطول الإمام بهم ) أي بالقوم ( الصلاة لقوله عليه الصلاة والسلام
~~" { من أم قوما } " ) الحديث ، وحديث معاذ بن جبل حين شكا قومه تطويل
~~قراءته معروف ، وصح " { أنه عليه الصلاة والسلام قرأ بالمعوذتين في صلاة
~~الفجر يوما ، فلما فرغ قالوا أوجزت ، قال عليه الصلاة والسلام : سمعت بكاء
~~صبي فخشيت على أمه أن تفتتن } " وذلك أوضح دليل على أن الإمام ينبغي له أن
~~يراعي حال قومه .
PageV02P064
# ( ويكره للنساء أن يصلين جماعة ؛ لأنهن في ذلك لا يخلون عن
~~ارتكاب محرم ) أي مكروه ؛ لأن إمامتهن إما أن تتقدم على القوم أو تقف وسطهن
~~، وفي الأول زيادة الكشف وهي مكروهة ، وفي الثاني ترك الإمام مقامه وهو
~~مكروه ، والجماعة سنة وترك ما هو سنة أولى من ارتكاب مكروه ، وصار حالهن
~~كحال العراة في أنهم إذا أرادوا الصلاة بجماعة وقف الإمام وسطهم لئلا يقع
~~بصرهم على عورته فإنه مكروه تترك السنة لأجله ، وفي أن الأفضل لكل من
~~النساء والعراة أن يصلي وحده ، خلا أن العراة يصلي كل منهم منفردا قاعدا
~~بإيماء دون النساء ms0235 .
# وقوله : ( فإن فعلن ) أي صلين بجماعة ( قامت الإمام وسطهن ) لما ذكر في
~~الكتاب من الأثر والمعقول .
# فإن قيل : تعارضت هاهنا حرمتان زيادة الكشف في التقدم وترك مقام الإمام
~~بالتوسط فلم رجحت رعاية جانب الكشف على جانب ترك المقام ؟ أجيب بأن
~~الاحتراز عن الكشف فرض ، والاحتراز عن ترك مقام الإمام سنة ، والفرض مرجح
~~لا محالة .
# وقوله : ( وحمل فعلها الجماعة على ابتداء الإسلام ) جواب عما يقال إذا
~~كانت إمامتهن مكروهة فكيف فعلت عائشة .
# ووجهه أنها فعلت ذلك في ابتداء الإسلام وكانت جائزة سنة تقف الإمام وسطهن
~~فنسخت سنيتها دون الجواز ، فإنهن لو صلين جماعة جازت بالإجماع تقدمت الإمام
~~أو توسطت لاستجماع شرائط الجواز ، ولكن الأفضل التوسط لرجحان جانب الستر
~~كما ذكرنا ، وهاهنا بحث من أوجه : الأول أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~PageV02P066 أقام بمكة ثلاث عشرة سنة ثم تزوج عائشة بالمدينة فبكيف يصح
~~قوله : حمل فعلها الجماعة على ابتداء الإسلام .
# الثاني أن المذهب عندنا أن انتفاء صفة الوجوب تستلزم انتفاء صفة الجواز
~~كما عرف ، ولا فرق بين الوجوب والسنة في ذلك لوجود الموجب فيها كوجوده فيه
~~وهو واضح للمزاولين في علم آخر ، وقد قررنا طريق ذلك في التقرير ، فإذا
~~نسخت السنية نسخ الجواز والاستدلال بالمنسوخ غير صحيح .
# والثالث أن إمامتهن في صلاة الجنازة غير مكروهة ، وارتكاب أحد المحرمين
~~فيها موجود .
# والرابع أن التعليل بزيادة الكشف غير صحيح لبقاء الحكم بدونها ، فإن
~~المرأة لو لبست ثوبا حشوا من قرنها إلى قدمها وأمت النساء خاصة ولا رجل ثمة
~~فإنه لا كشف هناك : أصلا فضلا عن الزيادة ، وتقدمها مكروه وبقاء الحكم بدون
~~العلة غير صحيح .
# والجواب عن الأول أنه يجوز أن يكون المراد بابتداء الإسلام ما قبل النسخ
~~، فإنه ابتداء بالنسبة إلى ما بعده .
# وعن الثاني بأن الجواز الباقي جواز في ضمن الكراهة ، والذي كان في ضمن
~~السنة نسخ معها ، والاستدلال بفعلها لبيان أنها كانت سنة ونسخت ، وإنما
~~جوزت في زماننا بمقتضى الجواز الذي كان من استجماع شرائطه وانتفاء موانعه
~~مع ما يوجب كراهته من ms0236 ارتكابه المحرم .
# وعن الثالث بأن تركهن الجماعة إنما كان لاجتماع السنة مع الكراهة فتركت
~~السنة لأجل الكراهة ، وفي صلاة الجنازة اجتماع الفرض مع الكراهة فقد ابتلين
~~بترك الفرض تحرزا عن ارتكاب PageV02P067 المكروه أو إقامته مع ارتكابه ،
~~وإقامته مع ارتكابه أولى وإنما قلنا ذلك ؛ لأنهن إن صلين جماعة وقامت
~~الإمامة وسطهن أقمن فرضا لكون الصلاة فرضا على الكل وارتكبن مكروها : وإن
~~صلين فرادى تركن المكروه لكن على وجه يؤدي إلى فوات الصلاة عن بعضهن ؛ لأن
~~الفرض يسقط بأداء الواحدة ، وقد يتفق فراغ واحدة قبل الباقيات فتكون الصلاة
~~من الباقيات نفلا والتنفل بصلاة الجنازة غير مشروع .
# وعن الرابع بأن ذلك نادر ولا حكم له على أن ترك التقدم ثابت بالسنة
~~والتعليل لإيضاحها .
PageV02P068
# قال ( ومن صلى مع واحد أقامه عن يمينه لحديث ابن عباس )
~~وهو ما قال " { بت عند خالتي ميمونة لأراقب صلاة النبي صلى الله عليه وسلم
~~بالليل ، فانتبه فقال : نامت العيون وغارت النجوم وبقي الحي القيوم ، ثم
~~قرأ آخر سورة آل عمران { إن في خلق السموات والأرض واختلاف الليل والنهار }
~~إلى آخرها ، ثم قام إلى شن معلق فتوضأ وافتتح ، فقمت وتوضأت ووقفت على
~~يساره ، فأخذ بأذني وأدارني خلفه حتى أقامني عن يمينه } " وفي مبسوط شيخ
~~الإسلام " { فقمت خلفه فأخذ ذؤابتي وأقامني عن يمينه ، فعدت إلى مكاني
~~فأعادني ثانيا وثالثا ، فلما فرغ قال : ما منعك يا غلام أن تثبت في الموضع
~~الذي أوقفتك ؟ فقلت : أنت رسول الله ولا ينبغي لأحد أن يساويك في الموقف ،
~~فقال عليه الصلاة والسلام : اللهم فقهه في الدين وعلمه التأويل } " فإعادة
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى الجانب الأيمن دليل على أنه هو المختار
~~إذا كان مع الإمام رجل واحد واعترض بأن الجماعة في صلاة النفل بدعة وصلاة
~~الليل كانت نافلة .
# وأجيب بأن التهجد كان فرضا على النبي صلى الله عليه وسلم فكان اقتداء
~~متنفل بمفترض ، ولا يتأخر المقتدي الواحد عن الإمام في ظاهر الرواية ، وعن
~~محمد أنه يضع أصابعه عند عقب الإمام ولا معتبر بطول المقتدي ms0237 الذي بحيث يقع
~~سجوده قبل الإمام بل العبرة للموقف .
# قوله : ( ؛ لأنه خالف السنة ) يعني ما ذكرنا من حديث ابن عباس ، ولم يفصل
~~بين ما إذا وقف خلف الإمام أو عن يساره وهو اختيار بعض PageV02P070 المشايخ
~~، ومنهم من فرق وقال : لا يكون مسيئا إذا كان خلف الإمام ؛ لأن ابن عباس
~~فعل ذلك ، وقد دعا له النبي صلى الله عليه وسلم كما ذكرنا آنفا ، بخلاف ما
~~إذا قام عن يساره فإن حذيفة رضي الله عنه فعل ذلك ورد عليه النبي صلى الله
~~عليه وسلم .
# وقوله : ( ونقل ذلك عن ابن مسعود ) روي أن ابن مسعود صلى بعلقمة والأسود
~~فقام وسطهما ولنا { أنه صلى الله عليه وسلم تقدم على أنس واليتيم حين صلى
~~بهما } عن أنس بن مالك " { أن جدته مليكة دعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~لطعام صنعته ، فأكل منه ثم قال : قوموا فأصلي لكم ، قال أنس : فقمت إلى
~~حصير لنا قد اسود من طول ما لبس فنضحته بماء ، فقام عليه رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وصففت أنا واليتيم وراءه والعجوز من ورائنا ، فصلى لنا رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ركعتين ثم انصرف } " ( فهذا ) أي تقدم النبي صلى
~~الله عليه وسلم ( دليل الأفضلية والأثر دليل الإباحة ) ولم يعكس ليكون من
~~باب تعليم الجواز والإباحة كما هو زعم أبي يوسف حملا لفعل النبي عليه
~~الصلاة والسلام على الأفضلية .
# وقال إبراهيم النخعي : وما روي عن ابن مسعود كان لضيق المكان ، فإذا لا
~~يكون ثبتا ، وقيل اليتيم أخو أنس لأبيه اسمه عمير ، وفي كتب الحديث أن اسمه
~~ضميرة بن سعد الحميري المدني .
# واليتيم علم غالب له كالنجم للثريا .
# ووجه الاستدلال بقوله من حيث أخرهن الله ما قال أبو زيد في الأسرار حيث
~~عبارة عن المكان ولا مكان يجب PageV02P071 تأخيرهن فيه إلا مكان الصلاة ،
~~وقيل يجوز أن يكون للتعليل : يعني كما أخرهن الله في الشهادات والإرث
~~والسلطنة وسائر الولايات .
PageV02P072
# وقوله : ( وأما الصبي فلأنه متنفل ) واضح ؛ لأنه غير مكلف
~~.
# وقوله : ( فلا يجوز اقتداء المفترض به ms0238 ) سيجيء بيانه .
# وقوله : ( والسنن المطلقة ) يعني به السنن الرواتب المشروعة قبل الفرائض
~~وبعدها وصلاة العيد على إحدى الروايتين والوتر عندهما وصلاة الكسوف والخسوف
~~والاستسقاء عندهما .
# وقوله : ( جوزه مشايخ بلخي ) ؛ لأنهم قاسوا هذه المسألة بمسألة المظنون
~~بعلة أن النفل في حق الصبي غير مضمون فصار كنفل البالغ إذا كان غير مضمون
~~وهي في مسألة المظنون ؛ لأنهما سواء في هذا الوصف ( ولم يجوزه مشايخنا )
~~يعني مشايخ ما وراء النهر بخارى وسمرقند ( ومنهم ) أي من المشايخ ( من حقق
~~الخلاف في النفل المطلق بين أبي يوسف ومحمد ) فقال أبو يوسف : لا يجوز
~~اقتداء البالغ بالصبي في النفل المطلق أيضا ومحمد جوزه ( والمختار أنه لا
~~يجوز في الصلوات كلها ) وهذا اختيار منه لمذهب مشايخ ما وراء النهر ( ؛ لأن
~~نفل الصبي دون نفل البالغ ) حيث لا يلزمه القضاء بالإفساد بالإجماع .
# وقوله : ( بخلاف المظنون ) جواب عن قياس مشايخ بلخي على المظنون ،
~~وتقريره قياس اقتداء البالغ بالصبي على الاقتداء بالظان فاسد ( ؛ لأن
~~المظنون مجتهد فيه ) ؛ لأن عند زفر القضاء واجب على الظان وكل مجتهد فيه
~~يحتمل صحة طرفيه على البدل ، فالمظنون يحتمل وجوب القضاء بالنظر إلى اجتهاد
~~زفر ، والمانع عن القول وجوبه مطلقا إنما هو العارض ، وهو ظن الإمام ، وهو
~~عارض غير ممتد عرض بعد أن لم يكن فجاز PageV02P074 اعتبار عدمه وحينئذ يكون
~~المظنون واجب القضاء مطلقا وكان اقتداء ضامن بضامن بخلاف الصبي فإن عدم
~~القضاء عليه بالإجماع لا يحتمل كونه مضمونا ، والصبا أيضا عارض ممتد لا
~~يمكن اعتبار عدمه فكان اقتداء ضامن بغير ضامن وهو بناء القوي على الضعيف (
~~وبخلاف اقتداء الصبي بالصبي ؛ لأن الصلاة متحدة ) لعدم الضمان على واحد
~~منهما فكان بناء الضعيف على الضعيف .
PageV02P075
# قال ( ويصف الرجال ثم الصبيان ) هذا بيان ترتيب القيام خلف
~~الإمام ، وليلني أمر من الولي وهو القرب .
# والأحلام جمع الحلم بالضم وهو ما يراه النائم ، وغلب استعماله فيما يراه
~~النائم من دلالة البلوغ ، والمراد ليلني البالغون منكم .
# والنهى جمع نهية وهي العقل ، فإن قيل هذا الحديث يدل على تقديم الرجال
~~على ms0239 الصبيان ، وأما تقديم الصبيان على النساء فلا دلالة عليه .
# أجيب بأن الصبيان تابعة للرجال لاحتمال رجوليتهم ، ويجوز أن يقال تقديمهم
~~عليهن ثابت بفعل النبي صلى الله عليه وسلم فإنه أقام العجوز وراء اليتيم
~~ولكن لم يذكره في الكتاب .
# قوله : ( ولأن المحاذاة ) دليل معقول وتمهيد لذكر مسألة المحاذاة .
# وقوله : ( وإن حاذته امرأة ) اعلم أن المحاذاة المفسدة هي أن يحاذي قدم
~~المرأة عضوا من الرجل في الصلاة شرائطها أن تكون المرأة مشتهاة حالا أو
~~ماضيا منوية إمامتها ، وأن تكون الصلاة مطلقة مشتركة تحريمة وأداء ، وألا
~~يكون بينهما حائل ، وذكر المرأة مطلقة ليتناول المحارم والحليلة والأجنبية
~~، وذكر الحال ليتناول الصغيرة المشتهاة .
# واختلف في حد الشهوة فقدره بعضهم بسبع سنين وبعضهم بتسع سنين ، والأصح أن
~~لا معتبر بالسن ، فإن كانت عبلة ضخمة كانت مشتهاة وإلا فلا .
# وذكر الماضي ليتناول العجوز التي تنفر منها الرجال لما أنها كانت مشتهاة
~~، وشرط نية إمامتها ؛ لأن اقتداءها لا يصح بدونها فلا تفسد صلاة الرجال ،
~~ووصف الصلاة بكونها مطلقة احترازا عن PageV02P077 صلاة الجنازة فإن
~~المحاذاة لا تفسدها ؛ لأنها ليست بصلاة على الحقيقة ، وإنما هي دعاء للميت
~~، وإنما لا يصح اقتداء الرجل بالمرأة فيها لشبهها بالصلاة المطلقة في
~~اشتمالها على التحريم والتحليل وشرط الاشتراك وهو يتحقق باتحاد الفرضين
~~وباقتداء المتطوعة بالمتطوع وبالمفترض ، وأن يكون الاشتراك تحريمة وأداء
~~حتى لا تكون المحاذاة في أداء ما سبقا به مفسدة ؛ لأن المسبوق في أداء ما
~~سبق منفرد بدليل وجوب القراءة وسجدة السهو فلم يكونا مشتركين أداء بخلاف
~~اللاحق ؛ لأنه يؤدي مع الإمام تقديرا .
# فإن قيل : إذا اقتدت ناوية للعصر برجل يصلي الظهر لم يصح اقتداؤها فرضا ،
~~وإنما يصح نفلا فقد وجدت الشروط ولم تفسد الصلاة .
# أجيب بالمنع وشرط عدم الحائل ؛ لأنه إذا كان بينهما حائل مثل مؤخرة الرحل
~~لا تفسد ، وقد ظهر من هذا أنه إذا فات شرط من شروطها لا تفسد لما قال إنها
~~عرفت مفسدة بالنص ، وهو ما روى أنس رضي الله عنه أن جدته مليكة صنعت طعاما
~~إلى آخر ما ms0240 روينا ، بخلاف القياس فيراعى جميع ما ورد به النص ، وأما إذا
~~وجدت هذه الشروط كلها فإنها تفسد عندنا خلافا للشافعي وهو القياس اعتبارا
~~بصلاتها فإنها لا تفسد .
# ووجهه ظاهر ؛ لأن المحاذاة لما لم توجب فساد صلاة المرأة لم توجب فساد
~~صلاة الرجل ؛ لأن المحاذاة فعل يتحقق من الجانبين .
# ووجه الاستحسان وهو الذي ذهب إليه علماؤنا أن هذا ترك فرض مقام الإمام ،
~~ومن ترك فرض المقام فسدت صلاته ، أما أنه ترك PageV02P078 فرض المقام فلأن
~~تأخير المرأة فرض على الرجل في صلاة يشتركان فيها لما روى عبد الله بن
~~مسعود رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال { أخروهن من حيث
~~أخرهن الله } أمر الرجال بالتأخير في المكان ولا مكان يجب تأخيرهن في غير
~~الصلاة فتعين التأخير فيها .
# فإن قيل : هذا خبر واحد ولا يثبت به الفرضية .
# أجيب بأنه من المشاهير وإليه أشار المصنف بقوله وإنه من المشاهير ؛ ولأن
~~تأخيرها في الصلاة المشتركة فرض بدلالة الإجماع ؛ لأنا أجمعنا على عدم جواز
~~اقتداء الرجل بالمرأة مع اتحاد فرضهما ، وهو إما أن يكون لنقصان حالها في
~~ذلك الصبي ، أو لعدم صلاحيتها كالأمي ، أو لفوات شرط من شروط الصلاة
~~كالعاري ، أو لفوات ترتيب المقام كما في إمامة المتأخر وبالاستقراء لعدم
~~مجاوزة انتفاء جواز الاقتداء عنها شرعا ، وليس للنقصان ؛ لأنه غير مانع
~~لصحة الاقتداء مطلقا لجواز إمامة الفاسق والعبد والأعمى مع نقصان أحوالهم ،
~~بل إنما يمنع إذا لزم من ذلك محظور كإمامة الصبي فإنها تستلزم بناء القوي
~~على الضعيف ، ولا لعدم الصلاحية لجواز إمامتها للنساء متقدمة ومتوسطة ، ولا
~~لانتفاء شرط من الشروط ؛ لأن الفرض عدمه فلم يكن ذلك إلا باعتبار ترك فرض
~~مقام الثابت بقوله صلى الله عليه وسلم " أخروهن " الحديث .
# فلما أجمعنا هاهنا لانعدام التأخير يثبت الفساد في المتنازع فيه أيضا
~~لانعدام التأخير ، وأما أن من ترك فرض المقام فسدت صلاته فكالمقتدي إذا
~~تقدم PageV02P079 على إمامه .
# وقوله : ( وهو المخاطب به ) جواب عن وجه القياس وتقديره لا يلزم من عدم
~~فساد صلاتها عدم ms0241 فساد صلاته ؛ لأنه هو المخاطب به أي بقوله عليه الصلاة
~~والسلام " أخروهن " دونها فيكون هو التارك لفرض المقام فتفسد صلاته دون
~~صلاتها ، كالمأموم إذا تقدم على الإمام ، واعترض بأنه إذا كان مأمورا
~~بالتأخير كانت مأمورة بالتأخر ضرورة .
# وأجيب بالمنع فإنه يمكن تأخير الرجل إياها بأن يتقدم عليها خطوة أو
~~خطوتين ولا تأخر منها سلمنا ذلك لكنه ضمني فلا يساوي القصدي .
# وقوله : ( وإن لم ينو إمامتها ) بيان لتأثير النية .
# وقوله : ( لم تضره ) أي لم تضر المحاذاة المصلي .
# وقوله : ( ؛ لأن الاشتراك لا يثبت دونها ) أي دون النية ( عندنا خلافا
~~لزفر ) فإن عنده نية إمامتها ليست بشرط لفساد صلاة الرجل بعدما دخلت في
~~صلاته ؛ لأن الرجل صالح لإمامة الرجال والنساء ، ثم اقتداء الرجل به صحيح
~~بلا نية إمامته فكذلك اقتداء المرأة وقوله : ( ألا ترى ) توضيح لقوله ؛ لأن
~~الاشتراك لا يثبت دونهما ، وتقريره الإمام يلزمه الترتيب في المقام بالنص ،
~~وكل من يلزمه شيء يتوقف على التزامه كالاقتداء .
# فإن لزوم فساد صلاة المقتدي لما كان من جانب الإمام محتملا لم يصح
~~الاقتداء إلا بالالتزام ، ولا التزام إنما يكون بالنية .
# فكما أن الاقتداء لا يصح بدون النية ليكون الضرر اللازم من جانب الإمام
~~ضررا مرضيا ، كذلك لا تصح إمامة النساء بدون النية للنساء ليكون الضرر
~~اللازم PageV02P080 للإمام من جانبهن ضررا مرضيا ، وهذا واضح جدا ، وفيه
~~بحث من وجهين : أحدهما أن كل هذا موقوف على اشتراط ثبوت الاشتراك ، وثبوته
~~ممنوع ؛ لأن النص لم يفصل بين أن تكون المحاذاة في صلاة مشتركة أو غيرها
~~والثاني أنه منقوض على قول أبي حنيفة باقتداء القارئ بالأمي .
# فإن صلاة الأمي تفسد بسبب اقتداء القارئ به ، ومع ذلك لا يشترط للأمي نية
~~إمامة القارئ .
# والجواب عن الأول أنه تشكيك في المسلمات ، فإن كل من يقول بمسألة
~~المحاذاة يشترط الاشتراك ، وإنما الخلاف بيننا وبين زفر أنه يقول :
~~الاشتراك يثبت بدخولها في صلاته نوى إمامتها أو لم ينو ، ونحن نقول لا يثبت
~~الاشتراك بدونها كما ذكرنا آنفا ، والتشكيك في المسلمات غير مسموع على أن ms0242
~~النص يدل على ترتيب المقام ، والمقام وترتيبه إنما يتصور في صلاة أديت
~~بجماعة ؛ لأن الإمام تقدم على المأموم بالرتبة ، والصلاة بالجماعة تستلزم
~~الاشتراك .
# وعن الثاني بأنه على قول الكرخي ممنوع ، فإنه لا يصح عنده بدون النية ،
~~ولئن سلمنا فنقول كلامنا في فساد يحصل بسبب الاقتداء كالذي في اقتداء
~~المحاذية فإن صلاة الإمام إنما تفسد بسببه ، وصورة النقض ليست كذلك ؛ لأن
~~القارئ لو صلى وحده والأمي وحده وأمكن الأمي الاقتداء به فسدت أيضا فلم يكن
~~الفساد بسبب اقتداء حتى يدفع عن نفسه بترك النية .
# وقوله : ( وإنما يشترط نية الإمام إذا ائتمت محاذية ) أي إذا اقتدت
~~بالإمام محاذية له يشترط نية الإمام لفساد PageV02P081 الصلاة ، وأما إذا
~~وقفت خلفه فإما أن يكون بجنبها رجل أو لا ، فإن كان فالصواب أن اقتداءها لا
~~يصح إلا بالنية من جهة الإمام ؛ لأنه يلزم الفساد على من بجنبها ، وذلك
~~يستدعي لنية من بجنبها على أصل المار إلا أنه مولى عليه من جهة إمامه
~~فيتوقف ما يلزمه على التزام إمامه والتزام الإمام إلزامه ( وإن لم يكن
~~بجنبها رجل ففيه روايتان ) في رواية لا يصح اقتداؤها لاحتمال الفساد من
~~جهتها بالمشي والمحاذاة فتحتاج إلى الالتزام ، وفي رواية يصح ( و ) على هذه
~~الرواية يحتاج إلى ( الفرق ) وهو ( أن الفساد الأول ) وهو ما إذا كانت
~~محاذية ( لازم ) أي واقع في الحال ( والثاني ) وهو ما إذا كانت خلفه وليس
~~بجنبها رجل ( محتمل ) لاحتمال أن تمشي فتحاذي ، ولكن الظاهر عدم ذلك ، فلم
~~تشترط نية الإمام هذا في صلاة يشتركان فيها ، وأما في صلاة لا يشتركان فيها
~~فالتقدم عليه ومحاذاتها إياه يورث الكراهة .
PageV02P082
# وقوله : ( ويكره لهن حضور الجماعات ) كانت النساء يباح لهن
~~الخروج إلى الصلوات ، ثم لما صار سببا للوقوع في الفتنة منعن عن ذلك ، جاء
~~في التفسير أن قوله تعالى { ولقد علمنا المستقدمين منكم ولقد علمنا
~~المستأخرين } نزلت في شأن النسوة حيث كان المنافقون يتأخرون للاطلاع على
~~عوراتهن ، ولقد نهى عمر النساء عن الخروج إلى المساجد فشكون إلى عائشة رضي
~~الله عنها فقالت ms0243 : لو علم النبي صلى الله عليه وسلم ما علم عمر رضي الله
~~عنه ما أذن لكن في الخروج ، فاحتج به علماؤنا ومنعوا الشواب عن الخروج
~~مطلقا .
# وأما العجائز وهي جمع عجوز والعامة تقول عجوزة فمنعهن أبو حنيفة رضي الله
~~عنه عن الخروج في الظهر والعصر دون الفجر والمغرب والعشاء ، وأجاز في
~~الصلوات كلها لانتفاء الفتنة بقلة الرغبة في العجائز ، كما أجيز لهن ذلك في
~~العيد بالاتفاق .
# إما للصلاة كما روى الحسن عن أبي حنيفة أنهن يخرجن للصلاة ويقمن في آخر
~~الصفوف فيصلين مع الرجال ؛ لأنهن من أهل الجماعة تبعا للرجال ، أو لتكثير
~~السواد كما روى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أن خروجهن لتكثير السواد
~~ويقمن في ناحية ولا يصلين ؛ لأنه صح أنه صلى الله عليه وسلم أمر بذلك الحيض
~~وليست من أهل الصلاة وله أن فرط الشبق حامل ) على الوقاع فتقع الفتنة ،
~~والفرط بسكون الراء : مجاوزة الحد ، والشبق بفتحتين : شدة شهوة الضراب (
~~غير أن الفساق انتشارهم في الظهر والعصر والجمعة ، أما في الفجر والعشاء
~~PageV02P084 فهم نائمون ، وفي المغرب بالطعام مشغولون ) جعل المصنف الجمعة
~~من قبيل صلاة الظهر وهو المذكور في المبسوط والمحيط حتى لا يباح لهن الخروج
~~إليها ، وشيخ الإسلام جعلها من قبيل صلاة العيدين حتى يباح لهن الخروج ،
~~والمغرب جعلها المصنف من قبيل العشاء وهو المذكور أيضا فيهما وجعله شيخ
~~الإسلام من قبيل الظهر .
# قوله : ( والجبانة متسعة ) جواب عن قياسهما على صلاة العيد ، والفتوى
~~اليوم على كراهة حضورهن في الصلوات كلها لظهور الفساد .
PageV02P085
# قال ( ولا يصلي الطاهر ) الأصل في جنس هذه المسائل قوله :
~~عليه الصلاة والسلام " { الإمام ضامن } " بمعنى تضمن صلاته صلاة المقتدي ؛
~~لأنا نعلم بيقين أن معناه ليس الضمان في الذمة ، فإن صلاة المقتدي ليست في
~~ذمة الإمام فيكون معناه صلاة الإمام تتضمن صلاة المقتدي ، وصلاة المقتدي
~~إذا كانت أقوى حالا من الإمام فوق صلاته ، والشيء إنما يتضمن ما هو دونه أو
~~مثله لا ما هو فوقه ، وعلى هذا لا يجوز اقتداء الطاهر بمن هو في ms0244 معنى
~~المستحاضة ، ومن به سلس البول وانطلاق البطن وانفلات الريح والرعاف الدائم
~~والجرح الذي لا يرقأ ( ولا الطاهرة خلف المستحاضة ) لنقصان حال هؤلاء عن
~~حال المقتدي ( ولا المكتسي بالعاري ) ولا الأمي بالأخرس لقوة حالهما إذ
~~المراد بقوة الحال الاشتمال على ما لم تشتمل عليه صلاة الإمام مما يتوقف
~~عليه الصلاة ، والأمي يقدر على الافتتاح دون الأخرس .
# واختلفوا في جواز اقتداء المتوضئ بالمتيمم ، فجوزه أبو حنيفة وأبو يوسف
~~ومنعه محمد قال : ؛ لأنه طهارة ضرورية والطهارة بالماء طهارة أصلية ، ولا
~~شك أن حال من اشتمل على الطهارة الأصلية أقوى من حال من اشتمل على الطهارة
~~الضرورية .
# ولهما أنه طهارة مطلقة : أي غير مؤقتة بوقت كطهارة المستحاضة ولهذا لا
~~يتقدر بقدر الحاجة فكان المتيمم كالمتوضئ .
# واعلم أن التيمم طهارة ضرورية باتفاق علمائنا ؛ لأنه في الحقيقة تلويث ،
~~ولا يصار إليه إلا عند العجز عن استعمال الماء ، ومطلقة باتفاقهم ؛
~~PageV02P087 لأنه ليس مؤقتا بوقت ، ويثبت به ما يثبت بالطهارة بالماء من
~~استباحة الصلاة وسجدة التلاوة ومس المصحف ، وإنما الشأن في التعليل بكل
~~منهما فيما يصلح أن يكون علة فيه .
# واختار أبو حنيفة وأبو يوسف جهة الإطلاق في حق الصلاة ؛ لأن الشارع أعطاه
~~حكم الطهارة المطلقة ، وافتتح بنفي الحرج بقوله تعالى { ما يريد الله ليجعل
~~عليكم من حرج ولكن يريد ليطهركم } من غير فصل وتوقيت .
# وفي نفي جواز الاقتداء مخالفة لإطلاقه وقود إلى نوع من الحرج واختار جهة
~~الضرورة في حق انقطاع الرجعة إذا انقطع دمها في الحيضة الثالثة فيما دون
~~العشرة وقالا : لم تنقطع الرجعة بمجرد التيمم من غير أن تصلي ؛ لأن الشرع
~~لم يذكر كونه طهارة في باب الرجعة فكان المقصود من طهارته أداء الصلاة ،
~~فما لم يترتب عليه ما هو المقصود منه لم يكن طهارة بالنسبة إلى غيره .
# وأما محمد فقد عمل في كل واحد من البابين بالاحتياط ، والاحتياط في باب
~~الصلاة القول بعدم جواز اقتداء المتوضئ بالمتيمم ؛ لأنه لما لم يجز له ذلك
~~لا بد له أن يقتدي بالمتوضئ ، أو يصلي منفردا حتى ms0245 تكون صلاته بالوضوء فيخرج
~~عن عهدة الصلاة على الوجه الأكمل ، وفي باب الرجعة القول بالانقطاع ؛ لأنه
~~لما انقطعت الرجعة لم يكن له أن يراجعها ولا يحل له وطؤها ، وانقطاع الرجعة
~~مما يؤخذ فيه بالاحتياط إجماعا : ألا ترى أنها لو اغتسلت وبقي على بدنها
~~لمعة انقطعت الرجعة عنها احتياطا ، وإذا تصور التيمم على هذا الوجه
~~PageV02P088 اندفع ما يتراءى أن كل واحد من العلماء ترك أصله وناقض كلامه .
PageV02P089
# قال ( ويؤم الماسح الغاسلين ) ؛ لأنه غسل قدمه فلبس الخف ،
~~والخف مانع سراية الحدث إلى القدم فهو باق على كونه غاسلا .
# فإن قيل : لا نسلم أنه باق على كونه غاسلا ؛ لأن الخف قام مقام بشرة
~~القدم ، والحدث قد حله .
# أجاب بقوله ( وما حل بالخف يزيله المسح ) فكان المسح على الخف كغسل الرجل
~~.
# وقوله : ( ويصلي القائم خلف القاعد ) ظاهر وقوله : { أنه عليه الصلاة
~~والسلام صلى آخر صلاته قاعدا والقوم خلفه قيام } وهو ما روي { أنه صلى الله
~~عليه وسلم لما ضعف في مرضه الذي قبض فيه قال : مروا أبا بكر يصلي بالناس ،
~~فقالت عائشة لحفصة : قولي له إن أبا بكر رجل أسيف إذا وقف في مكانك لا يملك
~~نفسه فلو أمرت غيره ، فقالت ذلك مرتين ، فقال عليه الصلاة والسلام : أنتن
~~صواحبات يوسف ، مروا أبا بكر يصلي بالناس ، فلما افتتح أبو بكر الصلاة وجد
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم في نفسه خفة فخرج يهادى بين العباس وعلي
~~ورجلاه تخطان الأرض حتى دخل المسجد ، فسمع أبو بكر حس مجيء النبي صلى الله
~~عليه وسلم فتأخر وتقدم النبي صلى الله عليه وسلم وجلس يصلي وأبو بكر يصلي
~~بصلاته والناس يصلون بصلاة أبي بكر : يعني أن أبا بكر كان يسمع تكبير النبي
~~صلى الله عليه وسلم فيكبر والناس يكبرون بتكبير أبي بكر } " وهذا آخر صلاته
~~عليه الصلاة والسلام فكان ناسخا لما قبله .
# فإن قيل : هذا الحديث مضطرب فإن بعض الروايات يدل على أن الإمام كان أبا
~~بكر وبعضها على أنه كان النبي PageV02P091 صلى الله عليه وسلم فكيف يصح
~~الاستدلال ms0246 به ؟ أجيب بأن الإمام الخطابي في شرح الصحيح رجح هذه الرواية
~~التي أخذ بها أبو حنيفة وأبو يوسف ، وهي رواية عبيد الله بن عبد الله بن
~~عتبة لفقهه وإتقانه وموافقة ابن عباس رضي الله عنهما فإنه قال : { دخلت على
~~عبد الله بن عباس فقلت : أعرض عليك ما حدثتني به عائشة عن مرض رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ؟ فقال هات ، فعرضت عليه حديثها فما أنكر منه شيئا } .
# وقوله : ( ويصلي المومئ خلف مثله ) ظاهر .
# وقوله : ( ؛ لأن القعود معتبر فتثبت به القوة ) دليله أن صلاة التطوع
~~مستلقيا بالإيماء مع القدرة على القعود لا تجوز .
# قال ( ولا يصلي الذي يركع ويسجد خلف المومئ ) قال زفر : تصح إمامة المومئ
~~بمن يركع ويسجد ؛ لأن الركوع والسجود سقط إلى بدل ، والمتأدى بالبدل
~~كالمتأدى بالأصل ، ولهذا قلنا : إن المتيمم يؤم المتوضئين .
# ولنا أن حال المقتدي أقوى بناء على ما ذكرنا من الأصل فيمتنع الاقتداء ،
~~ولا نسلم أن الإيماء بدل عن الركوع والسجود ؛ لأن بعضه أو بعض الشيء لا
~~يكون بدلا عنه ، فلما كان بعض الأصل لو جاز الاقتداء لكان مقتديا في بعض
~~الصلاة دون البعض وذلك لا يجوز .
PageV02P092
# قوله : ( ولا يصلي المفترض خلف المتنفل ) هذه ثلاثة أقسام
~~: اقتداء المفترض بالمتنفل وعكسه ، واقتداء المفترض بالمفترض مختلفين :
~~فأما الأول فلا يجوز ؛ لأن الاقتداء بناء أمر وجودي ؛ لأنه عبارة عن متابعة
~~شخص لآخر في أفعاله بصفاتها وهو مفهوم وجودي لا سلب فيه ، وبناء الأمر
~~الوجودي على المعدوم بصفاته غير متحقق ، ووصف الفرضية معدوم في حق الإمام
~~فيما نحن فيه .
# وأما الثالث فكذلك ؛ لأن الاقتداء شركة : يعني في التحريمة وموافقة يعني
~~في الأفعال ولا شركة ولا موافقة إلا عند اتحاد ما تحرما له وفعلاه ، ويجوز
~~أن يكون معناه شركة في التحريمة على قول أبي حنيفة وموافقة فيها على قولهما
~~، وفيه نظر ؛ لأن الشركة تقتضي المعية في الاشتراك ، والبناء يقتضي التعاقب
~~فيكون بين الدليل الأول والثاني تناف ، والجواب أن الاشتراك إنما هو
~~بالنسبة إلى التحريمة والبناء بالنسبة إلى الأفعال فلا منافاة بينهما ms0247 ،
~~والشافعي رحمه الله جوز الاقتداء في الصورتين جميعا .
# قال المصنف ( ؛ لأن الاقتداء عنده أداء على سبيل المرافقة ) يعني أن كل
~~واحد يصلي بذاته إلا أنه يوافق الإمام في الأركان والانتقال من حيث الوقت .
# وفيه نظر ؛ لأنه استدل بالموافقة على عدم جواز الاقتداء ، واستدل بها
~~أيضا الشافعي على جوازه وذلك ظاهر الفساد .
# والجواب أن المراد بالموافقة في دليلنا موافقة تبعية ، وفي دليله موافقة
~~في تطبيق أفعاله الصادرة منه على الزمان الذي طابقه أفعال الإمام ليس
~~PageV02P094 إلا وهذا غير ذلك لا محالة .
# وقوله : ( وعندنا معنى التضمن مراعى ) إشارة إلى قوله عليه الصلاة
~~والسلام { الإمام ضامن } على ما تقدم من معناه وكون الشيء لا يتضمن ما فوقه
~~.
# فإن قيل : قد صح أن معاذا كان يصلي العشاء مع النبي صلى الله عليه وسلم
~~ثم يرجع فيصليها بقومه في بني سلمة فكان صلاة قومه فرضا وصلاته نفلا .
# أجيب بأن ذلك لا يلزم ؛ لأن معاذا جاز أن ينوي مع النبي عليه الصلاة
~~والسلام نفلا ويصلي مع قومه الفرض ( ويصح اقتداء المتنفل بالمفترض ) وهو
~~القسم الثاني ( لأن الحاجة في حقه ) أي في حق المتنفل إلى أصل الصلاة ( وهو
~~موجود في حق الإمام فيتحقق البناء ) وهذا بناء على أن مطلق النية كاف في
~~صحة النفل والفرض يشتمل عليه فيصح الاقتداء بخلاف العكس .
# والحاصل أن الشركة لا بد منها في صحة الاقتداء ، وأمارتها جواز بناء
~~أحدهما على الآخر للمنفرد في المختلفين ، والمنفرد لا يصح له أن يبني فرضا
~~على فرض آخر فلا يقتدي بغيره كذلك ، وكذا لا يصح له أن يبني الفرض على
~~النفل ، وأما بناء النفل على تحريمة الفرض فقد يجوز وإن كان مكروها فيصح
~~الاقتداء بغيره .
PageV02P095
# ( ومن اقتدى بإمام ثم علم أن إمامه محدث أعاد ) وإنما قيد
~~بالعلم بعد الاقتداء ؛ لأنه لو علم بذلك قبله لم يجز الاقتداء به إجماعا .
# وقال الشافعي : لا يجب عليه الإعادة بناء على ما تقدم من أن الاقتداء
~~عنده أداء على سبيل الموافقة من غير معنى التضمن .
# ولنا ما روي " { أن النبي ms0248 صلى الله عليه وسلم صلى بأصحابه ، ثم تذكر
~~جنابة فأعادها وقال : من أم قوما ثم ظهر أنه كان محدثا أو جنبا أعاد صلاته
~~وأعادوا } " وعورض بما روى أنس بن مالك رضي الله عنه " { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم دخل في صلاته فكبر وكبرنا معه ، ثم أشار إلى القوم أن امكثوا كما
~~أنتم ، فلم نزل قياما حتى أتى رسول الله صلى الله عليه وسلم قد اغتسل ورأسه
~~يقطر ماء فصلى بهم } " ولو لم تكن صلاتهم منعقدة لم يكلفهم استدامة القيام
~~، فدل على أن عدم طهارة الإمام لا تمنع انعقاد صلاة المقتدي إذا لم يعلم
~~بحال الإمام .
# وأجيب بأن الأمر بالمكث لا يدل على الانعقاد لجواز أن يكون ذلك منعا لهم
~~عن التفرق ؛ ألا ترى أن محمد بن سيرين ذكر هذه القصة ، وذكر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أومأ إليهم أن اقعدوا ولو انعقدت صلاتهم لم يأمرهم بذلك ،
~~على أنه يجوز أن يكون ذلك قبل تعلق صلاة القوم بصلاة الإمام ، على أن ذلك
~~حكاية فعل لا تعارض القول .
# وقوله : ( ونحن نعتبر معنى التضمن ) معناه أن النبي عليه الصلاة والسلام
~~قال { الإمام ضامن } ولا يخلو إما أن يكون المراد به أنه ضامن PageV02P097
~~لصلاة نفسه ولا فائدة في ذلك ؛ لأن كل واحد كذلك ، أو ضامن لصلاة القوم وهو
~~صحيح ، ثم إنه إما أن يكون ضامنا لصلاتهم وجوبا وأداء أو صحة وفسادا ،
~~والأولان غير مرادين بالإجماع فتعين الآخران على معنى أنه يتحمل السهو
~~والقراءة عن المقتدي وتفسد صلاة المقتدي بفساد صلاة الإمام .
PageV02P098
# وقوله : ( وإذا صلى أمي ) الأمي منسوب إلى الأم : أي هو
~~كما ولدته أمه .
# والمراد به حيث ما ورد في الكتاب والحديث ولسان العرب : من لا يحسن الخط
~~ولا يقرأ شيئا ، ومن أحسن قراءة آية من التنزيل خرج عن كونه أميا عند أبي
~~حنيفة ، وثلاث آيات أو آية طويلة عندهما ، فيجوز اقتداء من يحفظ التنزيل به
~~؛ لأن فرض القراءة يتم بما ذكرنا من المقدار ، وما ذكره في الكتاب ظاهر .
# وقوله : ( وهذا ) إشارة ms0249 إلى ترك فرض القراءة .
# وقوله : ( تكون قراءته قراءة له ) يعني لما روينا من قوله صلى الله عليه
~~وسلم { من كان له إمام فقراءة الإمام قراءة له } " ) وقوله : ( بخلاف تلك
~~المسألة ) يريد ما استشهدا به من العاري إذا أم عراة ولابسين ( وأمثالها )
~~يريد به الأخرس أم قوما قارئين وخرسا ، وصاحب الجرح والمومئ إذا أما لمن هو
~~بمثل حالهما ولمن هو أعلى حالا منهما ، والمذكور في الكتاب أحد طريقي أبي
~~حنيفة ، والطريق الآخر ما ذكره الكرخي أن افتتاح الكل قد صح ؛ لأنه أوان
~~التكبير ، والأمي قادر عليه كالقارئ ، فبصحة الاقتداء صار الأمي متحملا فرض
~~القراءة عن القارئ ثم جاء أوان القراءة وهو عاجز عن الوفاء بما تحمل فتفسد
~~صلاته ، وبفساد صلاته تفسد صلاة القوم ، بخلاف سائر الأعذار فإنها قائمة
~~عند الافتتاح ، ولا يصح اقتداء من لا عذر به بصاحب العذر .
# وقوله : ( ولو كان يصلي الأمي ) فيه شائبة الجواب عما يقال لو كان النظر
~~إلى القدرة على جعل الصلاة بقراءة بالاقتداء بالقارئ معتبرا PageV02P100
~~لما جاز صلاة الأمي وحده والقارئ وحده لاقتداره أن يجعل صلاته بقراءة
~~بالاقتداء بالقارئ .
# ووجهه أنه لم يعتبر ذلك ؛ لأنه لم يظهر منهما رغبة في الجماعة ، والشرع
~~إنما جعل قراءة الإمام قراءة المقتدي إذا اقتدى ، بخلاف ما نحن فيه فإن
~~كلامنا في الاقتداء .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عما ذكر أبو حاتم أن قياس قول أبي حنيفة
~~ألا تجوز صلاته وهو قول مالك ، وقوله : ( وقدم في الأخريين أميا ) أي أحدث
~~( فاستخلف أميا فسدت صلاتهم ) وقال زفر وهو رواية عن أبي يوسف في غير
~~الأصول لا تفسد صلاته ؛ لأن فرض القراءة قد تأدى فكان استخلاف القارئ
~~والأمي سواء .
# ولنا أن كل ركعة صلاة فلا تخلو عن القراءة بالدلائل الدالة على وجوبها ،
~~إما تحقيقا كما في الركعتين الأوليين ، وإما تقديرا كما في الأخريين ، فإن
~~القراءة في الأوليين قراءة في الأخريين بالحديث وليس شيء منهما بمجرد في حق
~~الأمي ، أما تحقيقا فظاهر ، وأما تقديرا فلعدم الأهلية ، والشيء إنما يقدر
~~إذا أمكن تحقيقه .
# وقوله : ( وكذا ms0250 على هذا لو قدمه ) أي الأمي ( في التشهد ) يعني قبل أن
~~يقعد مقدار التشهد ( لم تفسد صلاته عند زفر وفسدت عندنا ) وأما إذا قدمه
~~بعد ما قعد قدر التشهد فسدت صلاته عند أبي حنيفة خلافا لهما وهي من الاثنا
~~عشرية ، وقيل لا تفسد عند الكل ، أما عندهما فظاهر ، وأما عنده فلوجود
~~الخروج من الصلاة بصنعه وهو الاستخلاف كما لو قهقه أو تكلم ؛ لأن هذا من
~~فعله وهو مناف فانقطعت PageV02P101 صلاته ، وإنما الاختلاف فيما ليس من
~~فعله مثل طلوع الشمس ، قيل وهذا هو الصحيح والله أعلم .
PageV02P102
# باب الحدث في الصلاة : لما ذكر أحكام السلامة عن العوارض
~~في الصلاة انفرادا وجماعة ؛ لأنها هي الأصل ذكر في هذا الباب ما يعرض له من
~~العوارض ويمنعه من المضي ، والأصل أولى بالتقديم ( ومن سبقه الحدث في
~~الصلاة انصرف على الفور ) ؛ لأنه لو مكث ساعة صار جزء من الصلاة مؤدى مع
~~الحدث .
# وأداؤها معه لا يجوز ففسد ما أدى ففسد الباقي ضرورة أن الصلاة الواحدة لا
~~تتجزأ صحة وفسادا ( فإن كان إماما استخلف ) وتفسير الاستخلاف أن يأخذ بثوبه
~~ويجره إلى المحراب ( وتوضأ وبنى ) والقياس أن يستقبل ( وهو قول الشافعي ؛
~~لأن الحدث ينافي الصلاة ) ؛ لأنها تستلزم الطهارة والحدث ينافي الطهارة ،
~~ومنافي اللازم مناف للملزوم والشيء لا ينفى مع المنافي ( ولأن المشي
~~والانحراف ) عن القبلة ( يفسدان الصلاة ) وكل ما يفسدها لا تبقى معه كالحدث
~~العمد فالصلاة لا تبقى مع المشي والانحراف وقوله : ( فأشبه الحدث العمد )
~~يخدم في الدليلين ( ولنا قوله : صلى الله عليه وسلم " { من قاء أو رعف أو
~~أمذى في صلاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم } " وقوله :
~~صلى الله عليه وسلم " { إذا صلى أحدكم فقاء أو رعف فليضع يده على فمه
~~وليقدم من لم يسبق بشيء } ووجه الاستدلال أنه قال " { وليبن على صلاته } "
~~، وأدنى مرتبة الأمر الإباحة فيكون البناء مباحا وهو المطلوب ، فإن قيل :
~~الأمر في قوله فليتوضأ للوجوب فيكون في قوله وليبن كذلك ولم يقولوا به .
# فالجواب أن القران في النظم لا يوجب ms0251 PageV02P105 القران في الحكم .
# وقد أجمع الخلفاء الراشدون رحمهم الله وفقهاء الصحابة كعبد الله بن مسعود
~~وعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر وأنس بن مالك وسلمان الفارسي رضي الله
~~عنهم على ما قلنا ، وبمثله من الإجماع يترك القياس إذا لم يكن هناك نص فكيف
~~إذا كان ، وإنما ذكر الحديث الثاني ؛ لأن فيه بيان الاستخلاف وقال : من لم
~~يسبق بشيء بيانا للأفضل ؛ لأنه أقدر على إتمام الصلاة من المسبوق فتقليده
~~يكون خيانة .
# وقوله : ( والبلوى فيما يسبق دون ما يتعمده فلا يلحق به ) قيل هو جواب عن
~~قياس الشافعي الحدث السابق بالحدث العمد .
# وتقريره أن قياس الحدث السابق على الحدث العمد فاسد لوجود الفارق ؛ لأن
~~السابق فيه البلوى لحصوله بغير فعله فجاز أن يجعل معذورا بخلاف العمد فلا
~~يجوز إلحاق السابق به ، كذا في الشروح .
# وفيه نظر ؛ لأنه قال : والقياس أن يستقبل ، وذلك اعتراف بصحة القياس ،
~~إلا أنه ترك بالنص .
# وفي الاشتغال ببيان فساده تناقض ، والظاهر أن مراده ترك إلحاق العمد
~~بالسابق ، فإن لقائل أن يقول السابق والعمد في كونهما منافيين للصلاة سواء
~~، فإذا بنى في السابق بما ذكر ثم من الدليل فليبن في العمد إلحاقا به ،
~~فقال في السابق : بلوى دون العمد ، والشيء إنما يلحق بغيره إذا كان في
~~معناه ( والاستئناف أفضل تحرزا عن شبهة الخلاف ) وهو ظاهر .
# واعلم أن البناء المذكور إنما يصح في الأحداث الخارجة من بدنه الموجبة
~~للوضوء لا الغسل من غير قصد منه للحدث أو لسببه ، ولا من PageV02P106 غيره
~~إذا لم يأت بعده بما ينافي الصلاة من توقف في موضع الصلاة وكلام أو حدث أو
~~كشف عورة من غير ضرورة ، فلا يبني إذا انصرف لغسل نجاسة في ثوبه ، أو
~~للوضوء من الإغماء ونحوه ، أو للغسل من الاحتلام ، أو تعمد الحدث أو عصر
~~جراحة فسال منها دم نجس ، أو رماه إنسان بحجر أو سقط من السقف فأدماه ، أو
~~مكث ساعة في موضع الصلاة بعد سبق الحدث كما مر ، أو تكلم أو بال أو تغوط أو
~~كشف العورة ms0252 عند الاستنجاء ، أو الوضوء من غير ضرورة ( وقيل إن المنفرد
~~يستقبل ) أي الأفضل له ذلك ( والإمام والمقتدي يبني ) كذلك ( والمنفرد إن
~~شاء أتم في منزله ) الذي توضأ فيه بعد الانصراف ، وهو اختيار بعض مشايخنا
~~لما فيه من تقليل المشي ، وإن شاء عاد إلى مكانه وهو اختيار شمس الأئمة
~~السرخسي وشيخ الإسلام خواهر زاده ليكون جميع الصلاة مؤدى في مكان واحد .
# واعترض بأن في العود إلى مكانه مشيا في الصلاة من غير حاجة إذ الأداء في
~~المنزل صحيح وذلك مفسد للصلاة .
# وأجيب بأن المشي غير موجود حكما ؛ لأن حرمة الصلاة تجعل الأماكن المختلفة
~~كالمكان الواحد ، ولهذا صح التنفل على الدابة .
# وقوله : ( والمقتدي يعود إلى مكانه ) يعني حتما ، حتى لو أتم بقية صلاته
~~في موضع وضوئه لم يجز ؛ لأن بينه وبين إمامه ما يمنع صحة الاقتداء من طريق
~~أو نهر أو حائط ، ولهذا إذا فرغ الإمام أو لم يكن بينهما حائل جاز أن يبني
~~في منزله ، فإن أدرك إمامه في الصلاة فهو مخير بين أن يقضي ما سبقه الإمام
~~في حال PageV02P107 اشتغاله بالوضوء بغير قراءة ثم يقضي آخر صلاته ، وبين
~~أن يتابع الإمام ثم يقضي ما سبقه الإمام بعد تسليمه ؛ لأن ترتيب أفعال
~~الصلاة ليس بشرط خلافا لزفر ، كذا في شرح الطحاوي .
# قال ( ومن ظن أنه أحدث ) المصلي إذا انصرف عن مكان صلاته على ظن انتفاء
~~شرط جواز صلاته ثم علم وجوده : فإما أن يكون انصرافه على قصد إصلاح الصلاة
~~أو على قصد رفضها ، فإن كان الأول فإما أن يكون خرج من المسجد أو لا ، فإن
~~خرج استقبل الصلاة ، وإن لم يخرج أتمها والقياس فيهما الاستقبال لوجود
~~الانصراف من غير عذر كما إذا كان على قصد الإعراض على ما يأتي ( وهو ) أي
~~الاستقبال فيهما ( رواية عن محمد ) قال في النهاية : وخلاف محمد فيما إذا
~~كان باب المسجد على غير حائط القبلة ليتحقق الانصراف ، وأما إذا كان يمشي
~~في المسجد ووجهه إلى القبلة بأن كان باب المسجد على حائط القبلة لا تفسد
~~صلاته ms0253 بالاتفاق .
# ( وجه الاستحسان أنه انصرف على قصد الإصلاح ، ألا ترى أنه لو تحقق ما
~~توهمه بنى على صلاته ) وقصد الإصلاح ملحق بحقيقة الإصلاح شرعا كما إذا تترس
~~الكفار بأسارى المسلمين فإنه يباح الرمي إليهم بشرط أن يكون قصدهم الرمي
~~إلى الكفار فيجعل كأنهم رموا إلى الكفار ، ثم لو تحقق ما توهمه من الحدث ما
~~فسدت صلاته بالانصراف لإصلاحها ، فكذا إذا انصرف على قصده .
# واعترض بأن قصد الإصلاح لو ألحق بحقيقته لما شرط عدم الخروج عن المسجد ،
~~فإن حقيقته لم تشترط بذلك .
# وأجيب بأن الحكم يثبت بقدر PageV02P108 دليله ، وفي الحقيقة وجد القصد
~~وقام العذر وليس في قصده قيام العذر فانحط عن درجتها ( وإن كان ) قد (
~~استخلف ) فتبين أنه لم يحدث ( فسدت ) صلاته ، وإن لم يخرج من المسجد لوجود
~~العمل الكثير من غير عذر ، بخلاف ما إذا تحقق ما توهمه فإن العمل غير مفسد
~~لقيام العذر فكان الاستخلاف كالخروج من المسجد يحتاج لصحته إلى قصد الإصلاح
~~وقيام العذر .
# وإن كان الثاني فسدت حيث انصرف خرج من المسجد أو لم يخرج ؛ لأن الانصراف
~~على سبيل الرفض ملحق بحقيقته ؛ ألا ترى أنه لو تحقق ما توهمه يستقبله (
~~فهذا ) أي هذا الذي ذكرنا أن الانصراف إذا كان على قصد الإصلاح لم تفسد
~~صلاته ما لم يخرج أو يستخلف ، وإذا كان على قصد الإعراض والرفض فسدت ( وهو
~~الحرف ) أي الأصل في جنس هذه المسائل ، فمن انصرف على ظن أنه لم يمسح أو
~~على ظن أنه لم يصل التي قبلها أو على ظن أن مدة المسح قد انقضت ثم علم أنه
~~لم يكن ذلك استقبل ؛ لأنه انصرف على قصد الرفض .
# وقوله : ( ومكان الصفوف ) لبيان أنه إذا لم يكن في المسجد ماذا يكون حكمه
~~وهو واضح ( وإن جن أو نام فاحتلم أو أغمي عليه استقبل الصلاة ؛ لأنه يندر
~~وجود هذه العوارض ) في الصلاة ( فلم يكن في معنى ما ورد به النص ) وهو قوله
~~: صلى الله عليه وسلم " { من قاء أو رعف في صلاته } " الحديث ( وكذلك إذا
~~قهقه ؛ لأنه ms0254 ) أي فعل القهقهة ( بمنزلة الكلام ) في أن كلا منهما ينقل
~~المعنى من ضميره إلى فهم السامع ( وهو ) أي الكلام ( قاطع ) ؛ لأنه
~~PageV02P109 صلى الله عليه وسلم قال " { ما لم يتكلم } " وهذا إذا وجدت هذه
~~العوارض قبل أن يقعد قدر التشهد ، فأما إذا وجدت بعده فلا استقبال ؛ لأنه
~~لم يبق عليه شيء من الأركان .
# فإن قيل : سلمناه ولكن لا بد للخروج من فعل المصلي على قول أبي حنيفة ولم
~~يوجد .
# أجيب بأنه لا يخلو الموصوف بها عن اضطراب أو مكث ، وكيفما كان فالصنع منه
~~موجود ، أما في الاضطراب فظاهر ، وأما في المكث فلأنه يصير به مؤديا جزءا
~~من الصلاة مع الحدث والأداء صنع منه ، وقد تقدم ما هو من شروط البناء قبيل
~~هذا بأكثر مما ذكره فليكن على ذكر منك .
# قيل وإنما قال أو نام فاحتلم ؛ لأن النوم بانفراده ليس بمفسد ، وكذا
~~الاحتلام المنفرد عن النوم وهو البلوغ بالسن ، فجمع بينهما بيانا للمراد .
PageV02P110
# قال ( وإن حصر الإمام عن القراءة ) كل من امتنع عن شيء لم
~~يقدر عليه فقد حصر عنه ، فإن عجز الإمام عن القراءة بنسيانه جميع ما كان
~~يحفظ ( فاستخلف غيره جاز عند أبي حنيفة وقالا لا يجزئهم ) قال في النهاية :
~~بل يتمها بدون القراءة كالأمي إذا أم قوما أميين ، ونسبه بعض الشارحين إلى
~~السهو ؛ لأن مذهبهما أنه يستقبل ، وبه صرح الإمام فخر الإسلام في شرح
~~الجامع الصغير .
# وقوله : ( ؛ لأنه ) أي الحصر عن القراءة ( نادر الوجود كالجنابة في
~~الصلاة ) فلم يكن في معنى ما ورد به النص من الحدث الذي تعم به البلوى (
~~ولأبي حنيفة أن الاستخلاف في باب الحدث جاز للعجز عن المضي والعجز هاهنا
~~ألزم ) ؛ لأن المحدث قد يجد في المسجد ماء فيمكنه إتمام صلاته من غير
~~استخلاف .
# أما الذي نسي جميع ما يحفظ لا يقدر على الإتمام إلا بالتذكير والتعليم ،
~~كذا ذكره قاضي خان .
# وذكر أبو اليسر : إنما يجوز الاستخلاف إذا كان يحفظ القرآن إلا أنه لحقه
~~خوف أو خجل فامتنعت عليه القراءة ، وأما إذا نسي فصار أميا ms0255 لم يجز
~~الاستخلاف .
# وقوله : ( والعجز عن القراءة غير نادر ) جواب عن قولهما أنه يندر وجوده .
# وقوله : ( ولو قرأ مقدار ما تجوز به الصلاة ) ظاهر .
# وكذا قوله : ( وإن سبقه الحدث ) وقوله : ( في هذه الحالة ) يعني بعد
~~التشهد .
PageV02P112
# وقوله : ( وقد مر من قبل ) يعني في باب التيمم حيث قال :
~~وينقضه أيضا رؤية الماء إذا قدر على استعماله .
# وقوله : ( وإن رآه بعد ما قعد ) بيان مسائل تسمى باثني عشرية وهي مشهورة
~~.
# وقوله : ( بعمل يسير ) يعني بأن كان الخف واسع الساق لا يحتاج في نزعه
~~إلى المعالجة .
# وإنما قيد به ؛ لأنه إذا كان ضيقا فعالج بالنزع تمت صلاته بالاتفاق .
# وقوله : ( فتعلم سورة ) قيل تذكر بعد النسيان ؛ لأن التعلم لا بد له من
~~التعليم ، وذلك فعل ينافي الصلاة فتتم صلاته بالاتفاق .
# وقيل سمعها بلا اختيار وحفظها بلا صنع .
# وقوله : ( أو تذكر فائتة قبل هذه ) يعني إذا كان في الوقت سعة .
# وقوله : ( أو أحدث فاستخلف أميا ) قيل هو اختيار المصنف رحمه الله ، وأما
~~على اختيار فخر الإسلام فلا فساد في الاستخلاف بعد التشهد بلا خلاف .
# وقوله : ( أو دخل وقت العصر في الجمعة ) قيل كيف يتحقق هذا الخلاف ودخول
~~العصر عنده إذا صار ظل كل شيء مثليه ، وعندهما إذا صار مثله .
# وأجيب بأن هذا على قول الحسن بن زياد أن بين الظهر والعصر وقتا مهملا ،
~~فإذا صار ظل الشيء مثله تحقق الخروج عندهم وتمت الصلاة عندهما وعنده باطلة
~~وهذا يخالف قول المصنف أو دخل وقت العصر في الجمعة .
# وقيل يمكن أن يقعد في الصلاة بعدما قعد قدر التشهد إلى أن يصير الظل
~~مثليه ، فحينئذ يتحقق الخلاف وهو بعيد كما ترى .
# ولكن يمكن توجيهه على المروي عن أبي حنيفة رحمه الله أن الخروج والدخول
~~يكون ظل الشيء مثله كما هو PageV02P114 مذهبهما فإنه حينئذ يتحقق الخلاف .
# واعلم أن نسبة الوقت المهمل إلى الحسن بن زياد إنما هي على ما نقل في
~~مبسوط شمس الأئمة .
# وأما في مبسوط شيخ الإسلام وغيره فهي منسوبة إلى رواية أسد بن عمرو عن
~~أبي ms0256 حنيفة ، والمنسوب إلى الحسن رواية الموافقة في المذهب على ما تقدم .
# وقوله : ( كالمستحاضة ومن بمعناها ) يعني إذا استوعب الانقطاع وقتا كاملا
~~، فلو انقطع الدم بعد التشهد ثم سال في وقت صلاة أخرى فالصلاة الأولى جائزة
~~عند أبي حنيفة وإن لم يسل فهي باطلة لتحقق الانقطاع بعد التشهد وهو
~~كالانقطاع في وسط الصلاة ، وعندهما جائزة ؛ لأنه كالانقطاع بعد تمام الصلاة
~~قيل قوله : ( وقيل الأصل فيه ) هو قول أبي سعيد البردعي وعليه العامة ،
~~وفيه إشارة إلى أن المختار عند المصنف غيره وهو قول الكرخي ، فإن فسادها
~~بالأمور المذكورة عند أبي حنيفة ليس لذلك عند الكرخي ؛ لأن الفعل قد يوجد
~~معصية بأن قهقه أو كذب ، ولا يجوز أن تكون المعصية فرضا بل الخروج بفعل
~~المصلي ليس بفرض بالاتفاق ، وإنما عنده أن هذه الأشياء مغيرة للصلاة ،
~~ووجود المغير بعد التشهد كوجوده قبله لما أنه في حرمة الصلاة ، ولهذا إذا
~~نوى المسافر في هذه الحالة الإقامة أتم ، والمعنى بالمغير ما تجب الصلاة
~~بعد وجوده على غير الصفة الواجبة هي عليها قبله ، فإن الصلاة تجب بعد رؤية
~~الماء وانقضاء مدة المسح ووجدان الثوب وتعلم السورة بالوضوء والغسل واللبس
~~والقراءة بعد أن كانت واجبة بطهارة PageV02P115 التيمم والمسح والعري وعدم
~~القراءة .
# وقيل المعني به كون الصلاة جائزة للاجتماع به وبضده فإنها تصح بالتيمم
~~والمسح والإيماء وأضدادها .
# وقوله : ( لهما ما روينا من حديث ابن مسعود ) يريد به قوله صلى الله عليه
~~وسلم " { إذا قلت هذا أو فعلت هذا } " الحديث ، علق صلى الله عليه وسلم
~~التمام بأحدهما ، فمن علق بثالث فقد خالف النص ( وله أن أداء صلاة أخرى في
~~وقتها واجب لا محالة ، وهو لا يمكن إلا بالخروج من هذه ) فكان الخروج منها
~~وسيلة إلى الفرض باقتضاء قوله تعالى { أقيموا الصلاة } ( وما لا يتوصل إلى
~~أداء الفرض إلا به كان فرضا ) وهذه النكتة منقولة عن الشيخ الإمام أبي
~~منصور الماتريدي .
# واعترض بوجهين أحدهما أن المرأة لو حاذت رجلا في هذه الحالة تمت صلاته
~~بالاتفاق ولا صنع منه .
# والثاني أنه على ms0257 ما قررتم يكون فرضا لغيره كالسعي إلى الجمعة فيجب أن تتم
~~صلاته في الصور المذكورة لحصول المقصود من الصنع وهو الخروج من الأولى ،
~~كما لو دخل الجامع يوم الجمعة قبل دخول الوقت .
# وأجيب عن الأول بأن المحاذاة مفاعلة لا تتحقق إلا من فاعلين فكان منه صنع
~~أدناه اللبث في مكانه وعن الثاني بأن الخروج عن الأولى يجب أن يكون على وجه
~~تبقى صحيحة لقوله تعالى { ولا تبطلوا أعمالكم } ولأن الترتيب فرض ولم تبق
~~بهذا الخروج صحيحة .
# لا يقال : إنما لم تبق صحيحة ؛ لأن الخروج لم يكن بصنع المصلي فكان
~~بقاؤها صحيحة موقوفا على الخروج بصنع المصلي ، فلو توقف الخروج على بقائها
~~PageV02P116 صحيحة دار .
# ؛ لأنا نقول : الخروج بصنع المصلي موقوف على ما اعتبره الشارع رافعا
~~التحريمة على ما سيأتي ، ويلزم منه بقاؤها صحيحة ولا معتبر بالضمنيات .
# وقوله : ( ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام ) جواب عن استدلالهما بحديث
~~ابن مسعود وهو مثل قوله عليه الصلاة والسلام " { من وقف بعرفة فقد تم حجه }
~~" أي قارب التمام ، سماه تماما بما يئول إليه .
# وقوله : ( والاستخلاف غير مفسد ) جواب عما يقال استخلاف الأمي صنع المصلي
~~فكان الواجب ألا تفسد به عنده أيضا ، وتقريره على وجهين : أحدهما ما ذهب
~~إليه الشارحون قالوا : سلمنا أنه صنع منه لكنه ليس بمفسد بدليل أنه لو
~~استخلف قارئا في خلال الصلاة لم يضره ، والمعتبر من الصنع ما كان مفسدا
~~ليكون عملا منافيا للصلاة رافعا للتحريمة .
# ورد بأنا لا نسلم أن الاستخلاف ليس بمفسد فإن المصنف قال فيمن ظن أنه
~~أحدث فاستخلف أنه تفسد صلاته ؛ لأنه عمل كثير .
# والحق ما قاله فخر الإسلام أن صلاته تامة في هذه الحالة لكونه عملا
~~منافيا للصلاة .
# والثاني أن معناه أن الفساد في هذه الصورة عنده ليس للاستخلاف ؛ لأنه ليس
~~بمفسد ، إنما الفساد ضرورة حكم شرعي وهو عدم صلاحية الأمي للإمامة ، والرد
~~مردود ؛ لأنه قال : هناك عمل كثير من غير عذر وهاهنا فرض المسألة فيما إذا
~~كان بعذر ، ولا يلزم من كونه مفسدا إذا لم يكن عذر ms0258 كونه مفسدا عند العذر ،
~~وكذلك ما أشرنا إليه في مطلع البحث من قول بعض الشارحين إن قول المصنف :
~~PageV02P117 وقيل الأصل فيه إشارة إلى أن مختاره غيره مردود ؛ لأن ترك ذكر
~~المختار وذكر غيره والاحتجاج عليه غير متوقع من مثله .
PageV02P118
# قوله : ( ومن اقتدى بإمام ) إذا اقتدى الرجل بمن صلى ركعة
~~فأحدث الإمام فقدمه صح الاستخلاف ؛ لأن صحته بالمشاركة في التحريمة وقد
~~وجدت ( والأولى أن يستخلف مدركا ؛ لأنه أقدر على إتمامها ) لعدم احتياجه
~~إلى استخلاف غيره للتسليم ، والأقدر أولى لا محالة .
# قوله : ( وهو الأصح ) احتراز عن رواية أبي حفص أن صلاته أيضا تامة ؛ لأنه
~~مدرك أول صلاته فيكون كالفارغ بقعدة الإمام قدر التشهد .
# ووجه الأصح أنه قد بقي عليه البناء ، وضحك الإمام في حقه في المنع من
~~البناء كضحكه ، ولو ضحك هو في هذه الحالة فسدت صلاته ، فكذا إذا ضحك الإمام
~~المستخلف .
# وقوله : ( فإن لم يحدث الإمام الأول وقعد قدر التشهد ) إنما قيد بذلك ؛
~~لأن القهقهة والحدث بالعمد إذا وجدا قبله فسدت صلاة الجميع بالاتفاق ، وقيد
~~بفساد صلاة المسبوق ؛ لأن صلاة المدرك لا تفسد بالاتفاق .
# وفي صلاة اللاحق روايتان .
# قوله : ( وله أن القهقهة مفسدة ) ؛ لأنها كالحدث في إزالة شرط الصلاة وهو
~~الطهارة فتكون مفسدة للجزء الذي يلاقيه من صلاة الإمام فيفسد مثله من صلاة
~~المقتدي لابتنائها عليها .
# قوله : ( ؛ لأنه منه ) المنهي ما اعتبره الشرع رافعا للتحريمة عند الفراغ
~~من الصلاة كالتسليم والخروج بفعل المصلي ، فإن الشرع اعتبرهما كذلك .
# قال صلى الله عليه وسلم " { وتحليلها التسليم } " وقال الله تعالى { فإذا
~~قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض } وقوله : ( والكلام في معناه ) يعني من حيث
~~إن السلام كلام مع PageV02P120 القوم يمنة ويسرة لوجود كاف الخطاب وقوله :
~~( وينتقض وضوء الإمام ) يعني عند العلماء الثلاثة خلافا لزفر ، فإن عنده أن
~~كل قهقهة توجب إعادة الصلاة توجب الوضوء وما لا فلا ؛ لأنه في معنى المنصوص
~~عليه من كل وجه .
# ولهم أنها وجدت في حرمة الصلاة ؛ لأنه لو سها في هذه الحالة وجب عليه
~~سجوده فتكون مفسدة للوضوء .
PageV02P121
#وقوله : ( ولا ms0259 يعتد ) وفي بعض النسخ يعيد ، وهما متقاربان ؛ لأن عدم
~~الاعتداد يستلزم الإعادة ( ؛ لأن إتمام الركن بالانتقال ، والانتقال مع
~~الحدث لا يتحقق ) ؛ لأن المنتقل إليه جزء من الصلاة ، وأداء جزء منها بعد
~~سبق الحدث مفسد ( فلا بد من الإعادة ) والقياس أن ينتقض بالحدث جميع ما أدى
~~لكن تركناه بالأثر الوارد في البناء فبقي انتقاض الركن الذي سبقه الحدث فيه
~~على القياس ولزم إعادة ما كان الحدث فيه بالقياس .
# وقوله : ( دام المقدم على ركوعه ) أي مكث راكعا قدر ركوعه ( ؛ لأنه يمكنه
~~الإتمام بالاستدامة ) ؛ لأن الاستدامة فيما يستدام كالإنشاء فلا يحتاج إلى
~~إنشاء الركوع ، وأصله قوله تعالى { فلا تقعد بعد الذكرى مع القوم الظالمين
~~} .
PageV02P122
# ومن ذكر في ركوعه أو سجوده أن عليه سجدة فانحط من ركوعه أو
~~رفع رأسه من سجوده فسجد التي ذكرها صلبية كانت أو تلاوة أعاد الركوع
~~والسجود لتقع الأفعال مرتبة بقدر الإمكان وهذا بيان الأولى ؛ لأن مراعاة
~~الترتيب في أفعال الصلاة ليست بركن ، ألا ترى أن المسبوق يبدأ بما أدرك مع
~~الإمام ، ولو كان الترتيب ركنا لما جاز له تركه بعذر الجماعة كالترتيب بين
~~الصلوات ، فلو ترك الإعادة جاز ؛ لأن ذكر السجدة لا ينقض الركوع فيصح
~~الاعتداد به ، بخلاف سبق الحدث فإنه ينقضه كما تقدم ، وهو معنى قوله ؛ لأن
~~الانتقال مع الطهارة .
# وعن أبي يوسف أنه يلزمه إعادة الركوع ( لأن القومة عنده فرض ) ، فحيث
~~انحط من الركوع ولم يرفع رأسه فقد ترك الفرض فعليه الإعادة ، وطولب بالفرق
~~بين هذا وبين ما إذا عاد إلى السجدة الصلبية بعدما قعد قدر التشهد فإنه
~~ترتفض القعدة ، وكذا لو تذكر في الركوع أنه لم يقرأ القرآن فعاد لقراءة
~~القرآن ارتفض الركوع .
# وأجيب بأن القعدة إنما ترتفض بالإتيان بالسجدة ؛ لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم علق تمام الصلاة بالقعدة في قوله عليه الصلاة والسلام " { إذا قلت هذا
~~أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك } " فلو قلنا بجواز تأخير غيرها عنها كان تمام
~~الصلاة بذلك الغير وهو خلاف النص ، وكذلك لا يجوز تأخير القيام أو الركوع ms0260
~~عن السجود ؛ لأن القيام وسيلة إلى الركوع ، والركوع وسيلة إلى السجود ، حتى
~~إن من لم يقدر على الركوع والسجود لا يجب عليه القيام ، PageV02P124
~~والوسائل متقدمة على المقاصد ، والقراءة زينة القيام فكانت تابعة له .
PageV02P125
# ( ومن أم رجلا واحدا فأحدث وخرج من المسجد فالمأموم إمام
~~نوى ) الإمام ذلك ( أو لم ينو ) ( لما فيه ) أي في تعيينه إماما ( صيانة
~~صلاة المقتدي ) ؛ لأنه لو لم يعين إماما خلا مكان الإمامة عن الإمام وهو
~~يوجب فساد صلاة المقتدي .
# فإن قيل التعين لا يتحقق بلا تعيين ولم يعين أجاب بقوله ( وتعيين الأول
~~لقطع المزاحمة ) ولا مزاحم فكان التعيين موجودا حكما ، وإذا تعين لذلك كان
~~كالمستخلف حقيقة فتتم صلاته مقتديا به ( ولو لم يكن خلفه إلا صبي أو امرأة
~~) اختلف المشايخ فيه ، فقيل تفسد صلاة الإمام فقط ( لاستخلاف من لا يصلح
~~للإمامة ) حكما فإنه لما تعين للإمامة كان الإمام مقتديا به ، ومن اقتدى
~~بمن لا يصلح للإمامة فسدت صلاته ( وقيل لا تفسد صلاته ) ؛ لأن الاستخلاف
~~إنما يكون حقيقة أو حكما ولا شيء منهما بموجود .
# أما حقيقة فظاهر ؛ لأن الفرض عدمه ، وأما حكما فلأنه يقتضي صلاحيته
~~للإمامة ، والفرض عدمها ، ومنهم من يقول تفسد صلاتهما ؛ لأنه لما تعين صار
~~كأنه استخلفه فتفسد صلاة الكل ، ومنهم من يقول تفسد صلاة المقتدي خاصة وهو
~~الصحيح ؛ لأنه لما لم يصر مستخلفا لا حقيقة ولا حكما لما ذكرنا بقي الإمام
~~منفردا فلا تفسد صلاته وتفسد صلاة المقتدي لخلو مكان إمامه عن الإمامة
~~.
PageV02P127
# ( باب ما يفسد الصلاة وما يكره فيها ) هذا الباب لبيان
~~العوارض التي تعرض في الصلاة باختيار المصلي فكانت مكتسبة ، وأخره عما تقدم
~~لكونها سماوية ( ومن تكلم في صلاته عامدا أو ساهيا بطلت صلاته ، وقال
~~الشافعي : لا تفسد في الخطإ والنسيان إلا إذا طال الكلام ) ولم يفرق المصنف
~~بين السهو والنسيان لعدم التفرقة بينهما في حكم الشرع ، والسهو ما يتنبه
~~صاحبه بأدنى تنبيه ، والخطأ ما لا ينتبه بالتنبيه أو يتنبه بعد إتعاب ،
~~والنسيان هو أن يخرج المدرك من الخيال على ما عرف ms0261 في موضعه ( ومفزعه ) أي
~~ملجؤه ( الحديث المعروف ) وهو قوله صلى الله عليه وسلم : { رفع عن أمتي
~~الخطأ والنسيان } الحديث .
# ووجه الاستدلال أن حقيقتهما غير مرفوعة لوجودهما بين الناس فيكون الحكم
~~وهو الإفساد مرفوعا ( ولنا ) حديث معاوية بن الحكم قال { صليت خلف رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فعطس بعض القوم فقلت يرحمك الله ، فرماني القوم
~~بأبصارهم فقلت : واثكل أماه مالي أراكم تنظرون إلي شزرا ؟ فضربوا أيديهم
~~على أفخاذهم فعلمت أنهم يسكتونني ، فلما فرغ النبي دعاني ، فوالله ما رأيت
~~معلما أحسن تعليما منه ما كهرني ولا زجرني ولكن قال إن صلاتنا هذه لا يصلح
~~فيها شيء من كلام الناس } الحديث .
# جعل عدم الكلام فيها من حقها كما جعل وجود الطهارة فيها من حقها ، فكما
~~لا يجوز مع عدم الطهارة لا يجوز مع وجود الكلام وهو واضح جدا .
# فإن قيل : لو كان مفسدا لأمر بالإعادة ولم يثبت .
# قلنا : هذا استدلال PageV02P129 بالنفي وهو باطل ، سلمناه ولكن العلم
~~بالنسخ شرط ولم يكن فلم يأمره بالإعادة كمسلم لم يهاجر .
# وقوله : ( وما رواه محمول على رفع الإثم ) جواب عن استدلاله بالحديث
~~المعروف .
# وتقريره أن حكم الآخرة وهو الإثم مراد بالإجماع ، فلا يكون حكم الدنيا
~~مرادا وإلا لزم عموم المشترك أو المقتضي .
# وكلاهما باطل على ما عرف في موضعه وقوله : ( بخلاف السلام ساهيا ) جواب
~~عما يقال السلام كالكلام في أن كل واحد منهما قاطع .
# وفي السلام يفصل بين العمد والنسيان فكذلك الكلام .
# ووجهه أن السلام ليس كالكلام ( لأنه من الأذكار ) إذ المتشهد يسلم على
~~النبي صلى الله عليه وسلم وهو اسم من أسماء الله تعالى ، وإنما أخذ حكم
~~الكلام بكاف الخطاب ، وإنما يتحقق معنى الخطاب فيه عند القصد ، فإذا كان
~~ناسيا ألحقناه بالأذكار ، وإذا كان عامدا ألحقناه بالكلام عملا بالشبهين ،
~~بخلاف الكلام فإنه ينافي الصلاة على كل حال فكان مبطلا لها كذلك ، وطولب
~~بالفرق بينه وبين أفعال تنافي الصلاة فإن القليل منها غير مفسد .
# وأجيب بأن الاحتراز عن قليلها غير ممكن ، إذ في الحي حركات طبيعية ليست ms0262
~~من الصلاة فلا تفسد حتى تدخل في حيز ما يمكن الاحتراز عنه وهو الكثير ،
~~وليس في الحي كلام طبيعي لا يمكن الاحتراز عنه فاستوى القليل والكثير .
PageV02P130
# قوله : ( فإن أن فيها أو تأوه ) الأنين : صوت المتوجع ،
~~وقيل هو أن يقول آه ، والتأوه أن يقول أوه ، وارتفاع البكاء هو أن يحصل به
~~حروف ، وكل ذلك إما أن يكون من ذكر الجنة أو النار ، أو من وجع أو مصيبة ،
~~فإن كان الأول لم يقطعها ؛ لأنه يدل على زيادة الخشوع ، وإن كان الثاني
~~قطعها ؛ لأن فيه إظهار الجزع والمصيبة ، فكان كل منهما دليلا على أمر ،
~~والدلالة تعمل عمل الصريح إذا لم يكن هناك صريح يخالفها ، ولو صرح بذكر
~~الجنة والنار فقال : اللهم إني أسالك الجنة وأعوذ بك من النار لم يضره ،
~~ولو صرح بإظهار الوجع فقال إني مصاب فسدت صلاته ، فكذلك بالدلالة إذ ليس
~~ثمة صريح يخالفها .
# وعن أبي يوسف أنه إذا قال آه لم تفسد في الحالين ، سواء كان من ذكر الجنة
~~أو النار ، أو من وجع ومصيبة وأوه تفسد .
# وقيل الأصل عنده أن الكلمة إذا اشتملت على حرفين وهما زائدتان أو إحداهما
~~لا تفسد ، وإن كانتا أصليتين تفسد ، وهذا ؛ لأن أصل كلام العرب ثلاثة أحرف
~~لاحتياجه إلى حرف يبتدأ به وحرف يوقف عليه وحرف يفصل بينهما ، فالحرف
~~الواحد أقل الجملة فلا يطلق عليه اسم الكلام ، والحرفان إن كان أحدهما من
~~الزوائد كذلك ؛ لأنه نظر إلى الأصل على حرف واحد ، وأما إذا كانتا أصليتين
~~فقد وجد الأكثر ، وهو يقوم مقام الكل ، والحروف الزوائد على معنى أن كل
~~زائد لا بد وأن يكون منها لا عكسه جمعوها في قولهم اليوم تنساه ، وعلى هذا
~~قوله : آه لا تفسد ؛ لأنهما من الزوائد ، وأوه تفسد ؛ PageV02P132 لأنه
~~زائد على حرفين فإنه في الزوائد على حرفين لا ينظر إلى الأصالة والزيادة .
# قال المصنف ( وهذا لا يقوى ؛ لأن كلام الناس هو المفسد ، وكلام الناس في
~~متفاهم العرف يتبع وجود الهجاء وإفهام المعنى ويتحقق ذلك في حروف كلها
~~زوائد ) قال في ms0263 النهاية : فإنك إذا قلت أنتم اليوم سألتمونيها فإن هذا
~~مبتدأ وخبر وفعل وفاعل ومفعول به ومفعول فيه وكلها من حروف الزوائد ، وهو
~~مفسد بالاتفاق .
# قلت : هذا لا يرد عليه ؛ لأن كلامه في الحرفين لا في الزائد عليهما ، فإن
~~في الزائد عليهما قوله كقولهما وتابعه الشارحون ، وأقول : قول المصنف في
~~حروف كلها زوائد يجوز أن يكون المراد بالجمع فيه التثنية ، وحينئذ يكون
~~معنى كلامه كلام الناس في العرف عبارة عن وجود الهجاء وإفهام المعنى ، وذلك
~~يتحقق في الكلام الذي فيه حرفان من حروف الزيادة فيكون كغيره من كلام الناس
~~فيكون مفسدا .
PageV02P133
#( وإن تنحنح ) وحصل به حروف ، فإما أن يكون بعذر أو لا ، فإن كان الثاني
~~وهو إن لم يكن مدفوعا إليه : أي إن لم يكن بحيث لا يستطيع الامتناع عنه
~~ينبغي أن تفسد عندهما .
# قيل إنما قال ينبغي ؛ لأن المشايخ اختلفوا فيما إذا كان التنحنح لإصلاح
~~الصوت للقراءة ، فقال شيخ الإسلام : لا تفسد ؛ لأنه يصير بمعنى القراءة
~~معنى ، كالمشي للبناء فإنه لكونه لإصلاح الصلاة صار من الصلاة ، وكذا ذكره
~~شمس الأئمة .
# وقال في المحيط : وإن لم يكن مدفوعا إليه في التنحنح إلا أنه فعل لإصلاح
~~الحلق ليتمكن من القراءة إن ظهر له حروف كقوله " أح أح " وتكلف لذلك كان
~~الفقيه إسماعيل الزاهد يقول : يقطع الصلاة عندهما ؛ لأنها حروف هجاء ، وفيه
~~نظر ؛ لأن اختلاف المشايخ لا يستلزم ذلك ، ولا وقع في هذا الكتاب في موضع
~~من اختلاف المشايخ كذلك .
# وقوله : عندهما أيضا فيه نظر ؛ لأنه قال : وحصل به حروف بلفظ الجمع
~~ومذهبه حينئذ كمذهبهما كما مر فلا وجه لإفرادهما بالذكر ، فإن حمل الجمع
~~هاهنا أيضا على التنبيه اندفع النظر الثاني ، ويقال في دفع الأول : إنه لم
~~يثبت فيه نقل عن الأئمة ، والقياس يقتضي أن يكون مفسدا فقال ينبغي وإن كان
~~الأول فهو عفو : أي معفو كالعطاس والجشاء فإن ذلك لا يقطع الصلاة وإن حصل
~~به حروف هجاء .
PageV02P134
#قوله : ( ومن عطس فقال له آخر يرحمك الله وهو ) أي القائل ( في الصلاة
~~فسدت صلاته ms0264 ؛ لأنه يجري في مخاطبات الناس فكان من كلامهم ) وإنما قيد بقوله
~~آخر ؛ لأنه إذا قاله العاطس بنفسه لا تفسد صلاته ؛ لأنه بمنزلة قوله يرحمني
~~الله وبه لا تفسد ، كذا في الفتاوى الظهيرية ( بخلاف ما إذا قال العاطس أو
~~السامع الحمد لله ) فإنه لا يفسد ( على ما قالوا ) وفي هذا اللفظ إشارة إلى
~~خلاف البعض .
# وذكر في المحيط روي عن أبي حنيفة أن العاطس يحمد في نفسه ولا يحرك لسانه
~~، فإن حركه فسدت صلاته ، وجه الأول ما ذكره أنه لم يتعارف جوابا .
PageV02P135
# قوله : ( وإن استفتح ففتح عليه ) الاستفتاح طلب الفتح
~~والاستنصار ، قال الله تعالى { وكانوا من قبل يستفتحون } أي يستنصرون ويجوز
~~أن يكون كل واحد منهما هاهنا مرادا والاستفتاح أربعة أقسام بحسب القسمة
~~العقلية ، وذلك ؛ لأن المستفتح والفاتح إما أن يكونا في الصلاة وليس مما
~~نحن فيه ، أو يكونا فيها ، أو يكون المستفتح فيها دون الفاتح أو بالعكس من
~~ذلك ، فإن كانا في الصلاة فإما أن تكون الصلاة متحدة بأن يكون المستفتح
~~إماما والفاتح مأموما أو لا يكون ، ففي الثانية فسدت صلاة كل واحد منهما (
~~؛ لأنه تعليم وتعلم فكان من كلام الناس ) قال في الأصل : إذا فتح غير مرة
~~فسدت صلاته ، وفيه إشارة إلى أنه إذا لم يتكرر لا تفسد .
# قال ( ؛ لأنه ليس من أعمال الصلاة فيعفى القليل منه ولم يشرط في الجامع
~~الصغير ) التكرار ( لأن الكلام في نفسه قاطع وإن قل ) قيل وهو الصحيح ، وفي
~~الأول لا يكون كلاما استحسانا ، إما بالأثر وهو ما روي { أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم قرأ في الصلاة سورة المؤمنين فترك منها كلمة فلما فرغ منها
~~قال صلى الله عليه وسلم : ألم يكن فيكم أبي بن كعب ؟ فقال بلى يا رسول الله
~~، فقال صلى الله عليه وسلم : هلا فتحت علي ، فقال : ظننت أنها نسخت ، فقال
~~عليه الصلاة والسلام : لو نسخت لأنبأتكم } وإما بما قال في الكتاب من أنه
~~مضطر إلى إصلاح صلاته فكان هذا من أعمال صلاته معنى .
# ثم اختلف المشايخ بأن المقتدي ms0265 ينوي الفتح على إمامه أو قراءة القرآن ،
~~PageV02P137 فمنهم من قال : ينوي بالفتح التلاوة ، ومنهم من قال : ينوي
~~الفتح دون التلاوة .
# قال المصنف ( هو الصحيح ) إشارة إلى أن الأول ليس بصحيح ؛ لأن المقتدي
~~رخص له في الفتح على إمامه ومنع عن القراءة فلا يدع ما رخص له إلى ما نهي
~~عنه ، وإنما هذا إذا أراد أن يفتح على غير إمامه فإنه ينوي القراءة دون
~~التعليم على ما يذكر ، ولم يفرق في الكتاب بين ما إذا قرأ الإمام مقدار ما
~~تجوز به الصلاة وبين ما إذا لم يقرأ وإن اختلفوا فيه اختيارا منه للصحيح ،
~~فإنه إذا فتح بعدما قرأ ذلك صح ولا تفسد صلاة واحد منهما ( وإن فتح على
~~إمامه لم يكن كلاما استحسانا ؛ لأنه مضطر إلى إصلاح صلاته فكان هذا من
~~أعمال صلاته معنى ، وينوي الفتح على إمامه دون القراءة هو الصحيح ؛ لأنه
~~مرخص فيه وقراءته ممنوع عنها ، ولو كان الإمام انتقل إلى آية أخرى تفسد
~~صلاة الفاتح وصلاة الإمام أيضا إن أخذ بقوله لوجود التلقين والتلقن من غير
~~ضرورة ) وهذا أيضا قول المشايخ اختاره المصنف .
# ومنهم من يقول لا تفسد ( وينبغي للمقتدي ألا يعجل بالفتح وينبغي للإمام
~~ألا يلجئهم إليه ) بأن يردد الآية أو يقف ساكتا ( بل يركع إذا جاء أوانه أو
~~ينتقل إلى آية أخرى ) وإنما أطلق الأوان لاختلاف المشايخ فيه ، فمنهم من
~~اعتبر الاستحباب فقال : ينبغي للإمام إذا أرتج أن يتجاوز إلى سورة أخرى أو
~~يركع إذا كان قرأ المستحب صيانة للصلاة عن الزوائد ، ومنهم من اعتبر الفرض
~~فقال : يكره للإمام أن يتردد فيلجئ القوم أن PageV02P138 يفتتحوا عليه إذا
~~كان قرأه مقدار ما يتعلق به الجواز ، وإذا كان المستفتح وحده في الصلاة
~~وفتح عليه الخارج وأخذ منه فسدت صلاته لوجود التلقين والتلقن وإن كان
~~بالعكس ، فإن نوى تعليمه فسدت صلاته ، وإن نوى قراءة القرآن لم تفسد ،
~~واشتراط التكرار وعدمه قد مر .
PageV02P139
# قوله : ( ولو أجاب رجلا في الصلاة بلا إله إلا الله ) إذا
~~قيل بين يدي المصلي أإله مع ms0266 الله فقال لا إله إلا الله فلا يخلو ، إما أنه
~~أراد جوابه أو إعلامه أنه في الصلاة ، فإن كان الأول فسدت صلاته عند أبي
~~حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف : لا تفسد ؛ لأن هذا الكلام ثناء بصيغته : أي
~~بما وضع له صيغته ، وكل ما هو كذلك لا يتغير بعزيمة المتكلم كما إذا أراد
~~به إعلامه أنه في الصلاة .
# ولهما أنه كلام يحتمل الثناء والجواب فكان كالمشترك ، والمشترك يجوز
~~تعيين أحد مدلوليه بالقصد والعزيمة كالتشميت فإنه لا شك أنه ذكر بصيغته
~~ويحتمل الخطاب ، وقد ألحقه النبي صلى الله عليه وسلم بكلام الناس حين قصد
~~به خطاب العاطس .
# فإن قيل : روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال في جواب ابن مسعود
~~حين استأذن على الدخول وهو صلى الله عليه وسلم في الصلاة { ادخلوها بسلام
~~آمنين } أراد جوابه ولم تفسد صلاته .
# قيل أجاب شمس الأئمة السرخسي بأنه محمول على أنه انتهى بالقراءة إلى هذا
~~الموضع وقياسه على إرادة الإعلام فاسد ؛ لأنه ثبت بالنص على ما نذكر ، وإذا
~~قيل بين يدي المصلي مات فلان فقال إنا لله وإنا إليه راجعون اختلف المشايخ
~~فيه ، فمنهم من قال هو على الخلاف ، وهذا القائل لا يحتاج إلى بيان فارق
~~وهو الصحيح ، ومنهم من قال هو على الوفاق : يعني أن أبا يوسف وافقهما في أن
~~الاسترجاع مفسد ، والفرق له أن الاسترجاع لإظهار المصيبة وما شرعت الصلاة
~~لأجله والتهليل للتعظيم PageV02P141 والتوحيد والصلاة شرعت له .
# وإن كان الثاني لم يفسد بالإجماع لقوله صلى الله عليه وسلم { إذا نابت
~~أحدكم نائبة في الصلاة فليسبح فإن التسبيح للرجال والتصفيق للنساء } .
PageV02P142
#قوله : ( ومن صلى ركعة من الظهر ) يعني إذا صلى رجل ركعة من صلاة ثم
~~افتتح افتتاحا ثانيا فلا يخلو إما أن تكون الثانية عين الأولى أو غيرها ،
~~فإن كان الثاني فقد نقض الأولى وهي المسألة المذكورة في الكتاب أولا ؛ لأنه
~~صح شروعه في حق غيره ، ومن ضرورته الخروج عن الأولى فتبطل ، وإن كانتا
~~فرضين فلا يخلو إما أن يكون المصلي صاحب ms0267 ترتيب أو لا ، فإن كان وقعت
~~الثانية نفلا ، وإن لم يكن وقعت فرضا ، وإن كان الأول وهي المذكورة في
~~الكتاب ثانيا فقد لغت نيته وبقي المنوي الأول على حاله ؛ لأنه نوى تحصيل
~~الحاصل ويكون ما صلى من الأولى محسوبا حتى لو صلى بعدها ثلاث ركعات خرج عن
~~العهدة ، ولو صلى أربعا على ظن أن الأولى انتقضت ولم يقعد في الثالثة بطلت
~~صلاته ؛ لأنه ترك القعدة الأخيرة .
# وذكر في الخلاصة أن هذا إذا نوى بقلبه ، أما إذا نوى بلسانه وقال نويت أن
~~أصلي الظهر انتقض ما صلى ولا يجتزأ به .
PageV02P143
# وقوله : ( وإذا قرأ الإمام من المصحف ) قيد الإمام اتفاقي
~~؛ لأن حكم المنفرد كذلك .
# قيل ويحتمل أنه قيده بالإمام ؛ لأنه المحتاج إلى تطويل القراءة ، فربما
~~يحتاج إلى النظر في المصحف ، ولم يذكر في الكتاب مقدار ما يقرأ وهو مختلف
~~فيه ، فمنهم من يقول : إذا قرأ مقدار آية تامة ؛ لأن ما دونه غير معتبر
~~قراءة ، ومنهم من يقول : إذا قرأ مقدار الفاتحة ، والظاهر أن القليل
~~والكثير عنده في الإفساد سواء ، وعندهما في عدمه سواء فلهذا أطلقه في
~~الكتاب ( لهما أنها ) أي القراءة ( عبادة ) وهو واضح ( انضافت ) أي انضمت (
~~إلى عبادة ) وهو النظر في المصحف لقوله صلى الله عليه وسلم { أعطوا أعينكم
~~من العبادة حظها قيل وما حظها من العبادة ؟ قال : النظر في المصحف } ،
~~والعبادة الواحدة غير مفسدة فكيف إذا انضمت إلى أخرى ( إلا أنه يكره ؛ لأنه
~~تشبه بصنيع أهل الكتاب ) ونحن نهينا عن التشبه بها فيما لنا منه بد ، ولأبي
~~حنيفة أن حمل المصحف والنظر فيه وتمييز حرف عن حرف وتقليب الأوراق عمل كثير
~~وهو مفسد لا محالة ؛ ولأنه تلقن من المصحف وهو كالتلقن من غيره في تحصيل ما
~~ليس بحاصل عنده ، والتلقن من الغير مفسد لا محالة فكذا من المصحف ( وعلى
~~هذا ) أي على الوجه الثاني ( لا فرق بين الموضوع في مكان والمحمول ) ؛
~~لأنهما في التلقن سواء ( وعلى الأول يفترقان ) ؛ لأنه أحدث فيه الحمل ،
~~فإذا فات بالوضع فات بعض الدليل ، وشمس الأئمة ms0268 السرخسي جعل التعليل بالتلقن
~~أصح .
# وقوله : ( PageV02P145 ولو نظر إلى مكتوب ) يعني إذا نظر إلى مكتوب سوى
~~القرآن ، فإنه إذا كان قرآنا لا خلاف لأحد في جوازه ، فأما غير القرآن فقد
~~قال بعض مشايخنا : لا تفسد على قول أبي يوسف ، وتفسد على قول محمد ، كما لو
~~حلف لا يقرأ كتاب فلان فنظر فيه حتى فهمه ، ولم يقرأ بلسانه فإنه لا يحنث
~~عند أبي يوسف ، خلافا لمحمد ؛ لأن الغرض من القراءة باللسان الفهم فكان
~~الفهم كالقراءة ( ولأبي يوسف إن القراءة إنما تكون باللسان ) ؛ لأنه من باب
~~الكلام قال المصنف ( فالصحيح أنه لا تفسد صلاته بالإجماع ) وليس هذه كمسألة
~~اليمين ؛ لأن المقصود هناك الفهم ( أما فساد الصلاة فبالعمل الكثير ولم
~~يوجد ) .
PageV02P146
# قال : ( وإن مرت امرأة بين يدي المصلي ) إنما ذكر هذه
~~المسألة وإن لم يصدر من المصلي شيء يوجب فساد صلاته ردا لقول أصحاب الظاهر
~~أن مرور المرأة بين يدي المصلي يفسد صلاته لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~تقطع المرأة الصلاة والكلب والحمار } قلنا : أنكرته عائشة حين بلغها فقالت
~~: يا أهل العراق والشقاق والنفاق قرنتمونا بالحمر والكلاب ، كان رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم يصلي وأنا معترضة بين يديه اعتراض الجنازة ، فإذا سجد
~~خنست رجلي ، وإذا قام مددتها واعترض بأن الكلام في المرور بين يدي المصلي
~~لا في الاعتراض .
# وأجيب بأن الاعتراض بدوامه إذا لم يكن مفسدا فالمرور أولى ، ثم الكلام في
~~هذه المسألة في مواضع : أولها هذا ، وهو أن مرور شيء لا يقطعها لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { لا يقطع الصلاة مرور شيء } .
# والثاني أن المار آثم لقوله عليه الصلاة والسلام { لو علم المار بين يدي
~~المصلي ماذا عليه من الوزر لوقف أربعين } .
# قال الراوي : لا أدري قال أربعين عاما أو شهرا أو يوما ، وقيل صح من حديث
~~أبي هريرة أن المراد أربعين سنة .
# والثالث أن مقدار موضع يكره المرور فيه هو موضع السجود على ما قيل ، وهو
~~اختيار شمس الأئمة السرخسي وشيخ الإسلام وقاضي خان ، وقال فخر الإسلام :
~~إذا صلى راميا ببصره إلى ms0269 موضع سجوده فلم يقع عليه بصره لا يكره ، ومنهم من
~~قدره بمقدار صفين أو ثلاثة ، ومنهم من قدره بثلاثة أذرع ومنهم من قدره
~~بخمسة ، ومنهم من قدره بأربعين ، PageV02P148 هذا إذا كان في الصحراء ،
~~فأما إذا كان في المسجد فقيل لا ينبغي لأحد أن يمر بينه وبين قبلة المسجد ،
~~وقيل يمر ما وراء خمسين ذراعا .
# وقوله : ( ولا يكون بينهما ) أي بين المصلي والمار ( حائل ) كأسطوانة أو
~~جدار ، أما إذا كان فلا يأثم وتحاذي أعضاء المار أعضاءه لو كان يصلي على
~~الدكان حتى لو كان الدكان بقدر قامة الرجل كان سترة فلم يأثم ، وبين هذين
~~القيدين : أعني قيد عدم الحائل وقيد المحاذاة وبين قوله إذا مر في موضع
~~سجوده منافاة ؛ لأن الجدار والأسطوانة لا يتصور أن يكون بينه وبين موضع
~~سجوده ، وكذلك إذا صلى على الدكان لا يتصور المرور في موضع سجوده ، ولعل
~~معنى قوله في موضع سجوده في موضع قريب من موضع سجوده فيؤول إلى ما اختاره
~~فخر الإسلام أنه إذا صلى راميا ببصره إلى موضع سجوده فلم يقع ببصره عليه لا
~~يكره ، وهذا لا منافاة فيه ، فلهذا قال فخر الإسلام : إنه حسن لكونه مطردا
~~فإنه ما اختار شيئا إلا وهو مطرد في الصور كلها ، وهو الإمام الذي حاز
~~قصبات السبق في ميدان التحقيق جزاه الله عن المحصلين خيرا .
PageV02P149
# والرابع أن يأخذ سترة إذا صلى في الصحراء لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { إذا صلى أحدكم في الصحراء فليجعل بين يديه سترة } والخامس
~~في مقدارها وذلك أن يكون ذراعا فصاعدا ( لقوله صلى الله عليه وسلم { أيعجز
~~أحدكم إذا صلى في الصحراء أن يكون أمامه مثل مؤخرة الرحل } بضم الميم وكسر
~~الخاء لغة في أخرته وهي الخشبة العريضة التي تحاذي رأس الراكب ، وتشديد
~~الخاء خطأ ، وهي يجوز أن تكون مقدار ذراع وسنذكر أنه صلى الله عليه وسلم
~~صلى إلى عنزة وهي مقدار ذراع .
# وقوله : ( ينبغي ) بيان غلظه روي عن ابن مسعود أنه قال : يجزئ من السترة
~~السهم .
# والسادس أن يقرب من السترة لقوله عليه ms0270 الصلاة والسلام { من صلى إلى سترة
~~فليدن منها } والسابع أن يجعل السترة على حاجبه الأيمن أو الأيسر ؛ لأن
~~الأثر ورد به ، روي { أنه صلى الله عليه وسلم ما صلى إلى شجرة ولا إلى عود
~~ولا إلى عمود إلا جعله على حاجبه الأيمن ولم يصمده صمدا } أي لم يقصده قصدا
~~إلى المواجهة .
PageV02P151
# والثامن أن سترة الإمام سترة للقوم { ؛ لأنه صلى الله عليه
~~وسلم صلى ببطحاء مكة إلى عنزة ولم يكن للقوم سترة } أي عصا ذات زج .
# والزج الحديدة في أسفل الرمح ، وهو بالتنوين ؛ لأنه اسم جنس نكرة .
# وقال في الكافي : إن أريد بها عنزة النبي عليه الصلاة والسلام كان غير
~~منصرف للعلمية والتأنيث فيكون منصوبا .
# والتاسع أن المعتبر هو الغرز دون الإلقاء والخط .
# قيل هذا إذا كانت الأرض رخوة ، أما إذا كانت صلبة لا يمكنه الغرز فإنه
~~يضعها طولا لتكون على هيئة الغرز وإن لم تكن معه خشبة قال بعض مشايخنا
~~المتأخرين : يخط خطا طويلا ، وهو قول الشافعي ولم يعتبره المصنف ؛ لأن
~~المقصود وهو الحيلولة بينه وبين المار لا يحصل به فيكون وجوده كعدمه وهو
~~المروي عن أبي حنيفة ومحمد .
# وروى هشام عن أبي يوسف أنه كان يطرح سوطه بين يديه ويصلي .
# فإن قيل : الخط والوضع قد رويا كالغرز فما وجه المنع ؟ أجيب بأن ذلك لم
~~يصح عند أئمة الحديث ، ولم يذكر أن ترك السترة لا بأس به إذا أمن المرور
~~لما أن اتخاذ السترة للحجاب عن المار ولا حاجة بها عند عدم المار .
# وروي عن محمد أنه تركه في طريق الحجاز غير مرة .
# والعاشر الدرء إذا لم يكن بين يديه سترة أو مر بينه وبين السترة لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { ادرءوا ما استطعتم } ( ويدرأ ) أي يدفع ( بالإشارة
~~كما فعل النبي عليه الصلاة والسلام بولدي أم سلمة ) { حيث كان يصلي في
~~بيتها فقام ولدها عمر ليمر بين يديه PageV02P153 صلى الله عليه وسلم ،
~~فأشار إليه أن قف ، فوقف ، ثم قامت بنتها زينب لتمر بين يديه ، فأشار إليها
~~أن قفي فأبت فمرت ، فلما ms0271 فرغ من صلاته قال : ناقصات العقل ناقصات الدين
~~صواحب يوسف صواحب كرسف يغلبن الكرام ويغلبهن اللئام } ( أو يدفع بالتسبيح
~~لما روينا من قبل ) وهو قوله : عليه الصلاة والسلام { إذا نابت أحدكم نائبة
~~في الصلاة فليسبح } وهذه نائبة في الصلاة فليسبح ( ويكره الجمع بينهما ) أي
~~بين الإشارة والتسبيح ( ؛ لأن بأحدهما كفاية ) وهذا في حق الرجال ، أما
~~النساء فيصفقن يضربن بظهور أصابع اليد اليمنى على صفحة الكف اليسرى لما مر
~~أن لهن التصفيق ؛ لأن في صوتهن فتنة فلا يستحب لهن التسبيح .
PageV02P154
# فصل ما يكره للمصلي عما يفسد صلاته وأخره ذكرا لقوة المفسد
~~( ويكره للمصلي أن يعبث بثوبه ) قال بدر الدين الكردري : العبث الفعل الذي
~~فيه غرض لكنه ليس بشرعي ، والسفه ما لا غرض فيه أصلا .
# وقال حميد الدين : العبث كل عمل ليس فيه غرض صحيح ولا نزاع في الاصطلاح ،
~~ولما كان العبث بالثوب أو الجسد أكثر وقوعا قدمه ، ولا معتبر بما قيل إنما
~~قدمه ؛ لأنه كلي يشمل ما بعده ؛ لأن العبث بالثوب لا يشمل ما بعده من تقليب
~~الحصى وغيره لقوله عليه الصلاة والسلام { إن الله كره لكم ثلاثا } وذكر
~~منها العبث في الصلاة ، والباقيان هو الرفث في الصوم والضحك في المقابر .
# وقوله : ( ؛ لأن العبث خارج الصلاة حرام فما ظنك في الصلاة ) قيل فعلى
~~هذا كان كالقهقهة فينبغي أن يفسد الصلاة ، وهو ساقط ؛ لأن إفساد القهقهة
~~لفساد الضوء بها وليس في العبث ذلك .
# وقوله : ( ولا يقلب الحصى ) ظاهر قيل وحاصله أن كل عمل يفيد المصلي لا
~~بأس به لما روي { أنه صلى الله عليه وسلم عرق في صلاته ليلة فسلت العرق عن
~~جبينه } : أي مسحه ؛ لأنه كان يؤذيه فكان مفيدا ، وإذا قام من سجوده في
~~الصف نفض ثوبه يمنة ويسرة كي لا تبقى صورة .
PageV02P156
#قوله : ( ولا يفرقع أصابعه ) الفرقعة تنفيض الأصابع بالغمز أو المد حتى
~~تصوت .
PageV02P157
#وقوله : ( لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن الاختصار في الصلاة ) روى
~~أبو هريرة أنه صلى الله عليه وسلم نهى عن الاختصار في الصلاة .
PageV02P158
#وقوله : ( ولا يلتفت ms0272 ) ظاهر .
PageV02P159
#وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن التفسير الآخر للإقعاء ، وهو أن ينصب
~~قدميه كما يفعل في السجود ويضع أليتيه على عقبيه ؛ لأن الكلب لا يقعي كذلك
~~وإنما يقعي مثل ما ذكر في الكتاب إلا أنه ينصب يديه والآدمي ينصب ركبتيه
~~إلى صدره .
PageV02P160
#وقوله : ( ولا يرد السلام ) ظاهر PageV02P161 ( ولا يتربع إلا من عذر )
~~لأن فيه ترك سنة القعود ( ولا يعقص شعره ) وهو أن يجمع شعره على هامته
~~ويشده بخيط أو بصمغ ليتلبد ، فقد روي أنه عليه الصلاة والسلام نهى أن يصلي
~~الرجل وهو معقوص PageV02P162 ( ولا يكف ثوبه ) لأنه نوع تجبر ( ولا يسدل
~~ثوبه ) لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن السدل ، وهو أن يجعل ثوبه على رأسه
~~وكتفيه ثم يرسل أطرافه من جوانبه .
PageV02P163
#وقوله : ( فإن أكل أو شرب عامدا أو ناسيا فسدت صلاته ) فرضا كانت أو
~~نفلا ، وعن سعيد بن جبير أنه شرب وعن طاوس يجوز شربه في النفل وهو رواية عن
~~أحمد .
# وقوله : ( لأنه ) أي ؛ لأن كل واحد من الأكل والشرب ( عمل كثير ) لا
~~محالة وهو مفسد وقوله : ( وحالة الصلاة مذكرة ) جواب عما يقال ينبغي أن
~~يكون النسيان عفوا كما في الصوم .
# ووجهه أنها ليست كالصوم ؛ لأن حالة الصلاة مذكرة بخلاف حالة الصيام ، فإن
~~أكل ما بين أسنانه فمنهم من يقول : إذا كان ما دون ملء الفم لا تفسد ،
~~ومنهم من يقول إن كان قليلا فما دون الحمصة لا تفسد كما في الصوم ، وإن كان
~~أكثر من ذلك فسدت .
PageV02P164
# قال ( ولا بأس بأن يكون مقام الإمام في المسجد ) شرع من
~~هنا في بيان مسائل الجامع الصغير ، والطاق هو المحراب ، والمذكور في الكتاب
~~في وجه الكراهة أحد الطريقين ، والطريق الآخر وهو المروي عن أبي جعفر أن
~~يشتبه على من عن يمينه ويساره ، وعلى هذا إن كان بجنبي الطاق عمودان ووراء
~~ذلك فرجة يطلع فيها من عن يمينه ويساره على حاله فلا بأس به ، والمراد
~~بالمقام المذكور في الكتاب مكان الأقدام ، فإذا كانت قدماه خارجتين فلا بأس
~~به ، وإنما اختار المصنف الوجه الأول ms0273 ؛ لأنه مطرد ، بخلاف الثاني فإنه إذا
~~أمكن الاطلاع على حاله بالفرجة على ما ذكرناه لم يطرد فيه ، وإنما قيد قوله
~~أن يكون الإمام بقوله وحده إشارة إلى أنه لو كان معه بعض القوم لم يكره ،
~~وإنما قال على القلب في ظاهر الرواية احترازا عما ذكر الطحاوي أنه لا يكره
~~لزوال المعنى الأول وهو التشبه بصنيع أهل الكتاب فإنهم لا يفعلون ذلك ، ولم
~~يذكر في الكتاب مقدار ارتفاع الدكان ، وذكر الطحاوي أنه مقدر بقامة الرجل
~~وهو مروي عن أبي يوسف ، وقيل مقدر بمقدار ما يقع به الامتياز ، وقيل بذراع
~~اعتباره بالسترة وعليه الاعتماد ، وهذا إذا لم يكن عذر .
# وأما إذا كان كما في يوم الجمعة يقوم الناس على الرفوف والإمام في الجامع
~~على الأرض لضيق المكان فلا يكره .
# وقوله : ( ولا بأس بأن يصلي إلى ظهر رجل قاعد يتحدث ) ظاهر ، إنما
~~المكروه أن يصلي إلى وجه غيره ، لما روي أن عمر رأى رجلا يصلي إلى وجه غيره
~~فعلا هما PageV02P166 الدرة وقال للمصلي : تستقبل الصورة في صلاتك ، وقال
~~للقاعد أتستقبل المصلي بوجهك .
# فعلم أن ذلك مكروه ، وعلم من قوله إلى ظهر رجل يتحدث أنه لا بأس بأن يصلي
~~وبقربه قوم يتحدثون ، ومن الناس من كره ذلك لما روي أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم { نهى أن يصلي الرجل وعنده قوم يتحدثون أو نائمون } وتأويله
~~عندنا إذا رفعوا أصواتهم على وجه يخاف منه وقوع الغلط في الصلاة ، أو يخاف
~~أن يظهر صوت من النائمين فيضحك في صلاته ، فإن لم يكن كذلك فلا بأس به ،
~~والدليل على أنه لا يكره عند الأمن على ذلك ما روي أن أصحاب رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كانوا يصلون وبعضهم كانوا يقرءون وبعضهم كانوا يتعلمون
~~الفقه وبعضهم كانوا يذكرون المواعظ ولم يمنعهم عن ذلك رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقوله : ( ولا بأس بأن يصلي وبين يديه مصحف معلق أو سيف معلق )
~~إنما أورد هذه المسألة ؛ لأن من العلماء من كره ذلك فقال السيف آلة الحرب ،
~~وفي ms0274 الحديد بأس شديد ، فلا يليق تقديمه في مقام التضرع .
# وقيل هو قول ابن عمر ، وفي استقبال المصحف تشبه بأهل الكتاب فإنهم يفعلون
~~ذلك بكتبهم ، وقيل هو قول إبراهيم النخعي وما ذكره في الكتاب من الدليل
~~ظاهر .
PageV02P167
# ( وقوله : ولا بأس بأن يصلي على بساط فيه تصاوير )
~~التصاوير ما يصور مشبها بخلق الله تعالى أعم من أن يكون من ذوات الروح أو
~~لا .
# وقوله : ( وأطلق الكراهة في الأصل ) أي لم يفصل في المبسوط في حق الكراهة
~~بين أن يسجد على الصورة أو لا يسجد ، والمذكور في الجامع الصغير أنه إن كان
~~في موضع سجوده يكره لما فيه من التعظيم له ، وإذا كان في موضع جلوسه وقيامه
~~لا يكره لما فيه من الإهانة .
# وجه ما في الأصل ما ذكره أن المصلى إليه معظم بلفظ المفعول فيهما ،
~~ومعناه أن البساط الذي أعد للصلاة معظم من بين سائر البسط ، فإذا كان فيه
~~صورة كان نوع تعظيم لها ونحن أمرنا بإهانتها فلا ينبغي أن يكون في المصلى
~~مطلقا سجد عليها أو لم يسجد .
# وقوله : ( لحديث جبريل ) روي { أن جبريل عليه الصلاة والسلام استأذن على
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ، فقال له ادخل ، فقال : كيف أدخل بيتا عليه
~~ستر فيه تماثيل حيوان أو رجال ، إما أن تقطع رءوسها أو تجعل بساطا يوطأ إنا
~~معاشر الملائكة لا ندخل بيتا فيه كلب أو صورة } وقوله : ( ؛ لأن الصغار جدا
~~لا تعبد ) روي أنه كان على خاتم أبي موسى ذبابتان ، وكان لابن عباس رضي
~~الله عنهما كانون محفوف بصور صغار .
# وقوله : ( وإذا كان التمثال مقطوع الرأس : أي ممحوه ) إنما فسره بهذا
~~إشارة إلى أنه لو قطع رأسه بخيط من الحلقوم كانت الكراهة باقية ؛ لأن من
~~الطير ما هو مطوق ، أما ما حمى رأسه بحيث لا يرى لا يكره لما ذكر أنه لا
~~يعبد بلا رأس فكان PageV02P169 كالجمادات ( فصار كالصلاة إلى شمع أو سراج )
~~في أنهما لا يعبدان وإنما قال ( على ما قالوا ) إشارة إلى أن بعضهم قال
~~يكره ذلك كما ms0275 لو كان بين يديه كانون فيه جمر أو نار موقدة ، والصحيح ما
~~قالوا لما ذكر أنهما لا يعبدان .
# وقوله : ( ولو كانت الصورة على وسادة ) ظاهر .
# ويحكى عن الحسن البصري وعطاء رحمهما الله تعالى أنهما دخلا بيتا فيه بساط
~~عليه تصاوير فوقف عطاء وجلس الحسن وقال : تعظيم الصورة في ترك الجلوس عليها
~~.
# وقوله : ( وأشدها ) أي أشد الصور ( كراهة ) يشير إلى أن الكراهة مقول
~~بالتشكيك تختلف آحادها بالشدة والضعف ، وقيل إذا كانت خلف المصلي لا تكره
~~الصلاة ، ولكنه يكره كونهما في البيت ؛ لأن تنزيه مكان الصلاة عما يمنع
~~دخول الملائكة مستحب .
# وقوله : ( وتعاد على وجه غير مكروه ) أي تعاد الصلاة للاحتياط على وجه
~~ليس فيه كراهة ( وهذا الحكم في كل صلاة أديت مع الكراهة ) كما إذا ترك
~~واجبا من واجبات الصلاة وقوله : ( ولا يكره تمثال غير ذي الروح ) لما روي
~~عن ابن عباس أنه نهى مصورا عن التصوير فقال : كيف أصنع وهو كسبي ؟ قال : إن
~~لم يكن بد فعليك بتمثال الأشجار .
# وفي هذا إشارة إلى أن التمثال والصورة واحد ، ومنهم من قال التمثال ما
~~تصوره على الجدار ، والصورة ما تصور على الثوب وليس بواضح .
PageV02P170
# وقوله : ( ولا بأس بقتل الحية والعقرب في الصلاة ) لم يفرق
~~بين ما إذا أمكنه القتل بضربة واحدة وبين ما إذا احتاج إلى ضربات ، وهو
~~اختيار شمس الأئمة السرخسي ؛ لأن قوله عليه الصلاة والسلام { اقتلوا
~~الأسودين ولو كنتم في الصلاة } لم يفصل ، ومنهم من قال : إن أمكنه القتل
~~بضربة فعل ، وإن ضرب ضربات استقبل الصلاة ؛ لأنه عمل كثير .
# والجواب أنه عمل كثير رخص فيه للمصلي فهو كالمشي بعد الحدث والاستقاء من
~~البئر والتوضؤ ، وفي كلام المصنف ما ينبو عن هذا ؛ لأنه قال : ولأن فيه
~~إزالة الشغل فأشبه درء المار فإنه يشير إلى أنه ليس كالمشي بعد الحدث وغيره
~~؛ لأن ذلك لإصلاح الصلاة دون هذا .
# قوله : ( ويستوي جميع أنواع الحيات ) يعني التي تسمى جنية وغيرها .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن قول الفقيه أبي جعفر : إن الحيات منها
~~ما يكون من ms0276 سواكن البيوت وهي جنية ، ومنها ما لا يكون منها ، والأولى هي
~~التي تكون صورتها بيضاء لها ضفيرتان تمشي مستوية وقتلها لا يباح لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { إياكم والحية البيضاء فإنها من الجن } من غير فصل بين أن
~~تكون في الصلاة أو غيرها فلا تقتل في غيرها أيضا إلا بعد الإنذار ،
~~والإنذار بأن يقال خل طريق المسلمين فإن أبي قتل ، والثانية هي التي يضرب
~~لونها إلى السواد وفي مشيها التواء .
# قال الطحاوي : الفرق بينهما فاسد ؛ لأن النبي عليه الصلاة والسلام أخذ
~~على الجن العهود والمواثيق بألا يظهروا لأمته في صورة الحية ولا
~~PageV02P172 يدخلوا بيوتهم ، فإذا نقضوا العهد يباح قتلها ، وهو اختيار شمس
~~الأئمة والمصنف لإطلاق ما روينا .
PageV02P173
# وقوله : ( ويكره عد الآي والتسبيحات في الصلاة ) أطلق
~~الصلاة إشارة إلى أن العد مكروه في الفرائض والنوافل جميعا ( وكذا عد السور
~~) باتفاق أصحابنا في ظاهر الرواية ( لأن ذلك ليس من أعمال الصلاة .
# وروي عن أبي يوسف ومحمد ) في غير ظاهر الرواية ( أن العد باليد لا بأس به
~~) وقيد باليد ؛ لأن الغمز برءوس الأصابع أو الحفظ بالقلب غير مكروه
~~بالاتفاق .
# واحترز عن العد باللسان فإنه يفسد الصلاة ، وقيد بالصلاة احترازا عن خارج
~~الصلاة لما ذكر فخر الإسلام أن عد التسبيح في غير الصلاة بدعة ، وكان السلف
~~يقولون نذنب ولا نحصي ونسبح ونحصي .
# وقيد بالتسبيح والآي احترازا عن عد الناس وغيرهم فإنه يكره بلا خلاف ،
~~وكلام المصنف يدل على أن الخلاف بينهم ( في الفرائض والنوافل جميعا ) وقيل
~~الخلاف في المكتوبة ، وأما النوافل فلا خلاف في أنه لا يكره وقيل الخلاف في
~~النوافل ولا خلاف في المكتوبة أنه يكره .
# لهما أن المصلي قد يحتاج إلى ذلك عملا بما هو السنة وهي أربعون آية أو
~~ستون آية في الفرائض .
# وعملا بما جاءت به السنة في صلاة التسبيح في تسبيحاتها عشرا عشرا فلا بأس
~~بالعد حينئذ .
# ولأبي حنيفة أنه يمكنه أن يفعل ذلك قبل الشروع في الصلاة ، وأما في صلاة
~~التسبيح فلا ضرورة أيضا إلى العد باليد ؛ لأنه يحصل ms0277 بغمز رءوس الأصابع
~~فيستغني عن العد باليد .
PageV02P175
#فصل ) : لما فرغ من بيان الكراهة في الصلاة شرع في بيانها خارج الصلاة
~~والخلاء بالمد بيت التغوط ، والمقصور النبت ( ويكره استقبال القبلة بالفرج
~~في الخلاء ؛ لأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن ذلك ) رواه سلمان ، وإنما
~~قيد بالخلاء وإن كان في الصحراء كذلك لما فيه خلاف الشافعي ؛ لأنه يقول :
~~إنما يكره إذا كان في الفضاء ، وأما في الأمكنة فلا .
# وفي الاستدبار عن أبي حنيفة روايتان : فعلى إحدى الروايتين فرق بين
~~الاستقبال والاستدبار بما ذكر في الكتاب من قوله ( ؛ لأن المستدبر فرجه غير
~~مواز للقبلة وما ينحط منه ينحط إلى الأرض ، بخلاف المستقبل ؛ لأن فرجه مواز
~~لها وما ينحط منه ينحط إليها ) فإن قيل : كيف يعارض هذا ما جاء في حديث ابن
~~عمر وأبي هريرة رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { لا
~~تستقبلوا القبلة بغائط أو بول ولا تستدبروها ، ولكن شرقوا أو غربوا } أجيب
~~بأنه محمول على أن المراد به أهل المدينة ؛ لأنهم إذا استدبروا صاروا
~~متوجهين إلى بيت المقدس فكان مكروها تعظيما لبيت المقدس أو على أنه يكون
~~رافعا ذيله عند التغوط .
PageV02P176
#وقوله : ( وتكره المجامعة فوق المسجد ) ظاهر .
# وقوله : ( ؛ لأنه لم يأخذ حكم المسجد ) يعني لعدم الخلوص حتى يباع ،
~~ويورث ( وإن ندبنا إليه ) أي إلى اتخاذ المسجد في البيت فإنه يستحب لكل
~~إنسان أن يتخذ في بيته مكانا للصلاة يصلي فيه النوافل والسنن ، قال الله
~~تعالى في قصة موسى عليه السلام { واجعلوا بيوتكم قبلة } وقال صلى الله عليه
~~وسلم { لا تتخذوا بيوتكم قبورا } وهو عبارة عن ترك الصلاة في البيت .
PageV02P177
# وقوله : ( لأنه ) أي الغلق ( يشبه المنع عن الصلاة ) وهو
~~حرام ، قال تعالى { ومن أظلم ممن منع مساجد الله أن يذكر فيها اسمه } (
~~وقيل لا بأس به ) أي يغلق باب المسجد ( إذا خيف على متاعه ) في غير أوان
~~الصلاة لاختلاف أحوال الناس بحسب اختلاف الزمان ، ألا ترى أن النساء كن
~~يحضرن الجماعات ثم منعن من ذلك وكان المنع صوابا ms0278 ، فكذلك إغلاق باب المسجد
~~في زماننا والتدبير فيه إلى أهل المحلة فإنهم إذا اجتمعوا على رجل وجعلوه
~~متوليا بغير أمر القاضي يكون متوليا .
# وقوله : ( ولا بأس بأن ينقش المسجد بالجص ) إنما ذكر هذه المسألة بهذه
~~العبارة لاختلاف الناس فيها ، فمنهم من كره ذلك ؛ لأن عليا قال حين مر
~~بمسجد مزخرف : لمن هذه البيعة ؟ وإنما قال ذلك لكراهته هذا الصنيع في
~~المساجد وعندنا لا بأس بذلك ؛ لأن عمر زاد في مسجد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وزينه في خلافته ؛ ولأن في تزيينه ترغيب الناس في الاعتكاف والجلوس في
~~المساجد لانتظار الصلاة ، وذلك لا محالة حسن .
# وقال شمس الأئمة السرخسي في قوله ولا بأس : إشارة إلى أنه لا يؤجر عليه
~~ولا يأثم به .
# وقيل هو قربة ؛ لأن الله تعالى حثنا على عمارة المساجد بقوله { إنما يعمر
~~مساجد الله من آمن بالله واليوم الآخر } والكعبة مزخرفة بماء الذهب والفضة
~~مستورة بالديباج والحرير .
# وقوله : ( وهذا ) إشارة إلى لا بأس : يعني إنما يكون لا بأس به ( إذا فعل
~~ذلك من مال نفسه ، أما المتولي فيفعل من مال الوقف ما يرجع إلى إحكام
~~PageV02P179 البناء ) كالتجصيص ( دون ما يرجع إلى إحكام النقش حتى لو فعل
~~ذلك ضمن ) والله أعلم بالصواب .
PageV02P180
# باب صلاة الوتر ) لما فرغ من بيان المفروضات وما يتعلق بها
~~من بيان أوقاتها وكيفية أدائها والأداء الكامل والقاصر شرع في بيان صلاة هي
~~دون الفرض وفوق النفل وهي صلاة الوتر ، والدليل على أنه قصد هذه المناسبة
~~إيراد النوافل بعدها ليكون الواجب بين الفرض والنفل كما هو حقه ( الوتر
~~واجب عند أبي حنيفة ) قيل ليس في الوتر رواية منصوص عليها في الظاهر ، ولكن
~~روى يوسف بن خالد السمتي عن أبي حنيفة أنها واجبة وهو الظاهر من مذهبه وروى
~~نوح بن أبي مريم عنه أنها سنة ، وبه أخذ أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم
~~الله ، وروى حماد بن زيد عنه أنها فريضة وبه أخذ زفر ، قالوا : أظهر آثار
~~السنن فيها حيث لا يكفر جاحده ولا يؤذن له فيكون ms0279 سنة ، واعترض عليه بأنه
~~مشترك الإلزام ، فإن لقائل أن يقول ظهر آثار الواجبات فيه حيث لا يكفر
~~جاحده ولا يؤذن له فيكون واجبا كصلاة العيد .
# وأجيب بأنا لا نسلم أن صلاة العيد واجبة سلمنا لكن المجموع من آثار السنن
~~، ولا نسلم أن صلاة العيد ليس لها أذان بل قولهم الصلاة جامعة أذان لها ،
~~وفيه نظر ( ولأبي حنيفة قوله : صلى الله عليه وسلم { إن الله تعالى زادكم
~~صلاة ألا وهي الوتر } رواه أبو نضرة الغفاري .
# ووجه الاستدلال من أوجه : أحدها أنه أضاف الزيادة إلى الله ، والسنن إنما
~~تضاف إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# والثاني أنه قال زادكم والزيادة إنما تتحقق في الواجبات ؛ لأنها محصورة
~~بعد لا في النوافل ؛ لأنه لا نهاية لها .
PageV02P182
#قال ( الوتر ثلاث ركعات ) الوتر عندنا ثلاث ركعات ( لا يفصل بينهن بسلام
~~) وقال الشافعي : في قول يوتر بتسليمتين وهو قول مالك لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { إن الله وتر يحب الوتر } ولنا ما روت عائشة رضي الله عنها { أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يوتر بثلاث ركعات } وحكى الحسن البصري (
~~إجماع المسلمين على الثلاث ) وهو مذهب أبي بكر وعمر والعبادلة ، وأبي هريرة
~~روي أن عمر رأى سعيدا يوتر بركعة فقال : ما هذه البتيراء لتشفعنها أو
~~لأؤدبنك .
# إنما قال ذلك ؛ لأن الأثر اشتهر أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~البتيراء .
# قيل ولا حجة له فيما روي ؛ لأن الله تعالى وتر لا من حيث العدد .
# فإن قيل روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال { من أحب أن يوتر بخمس
~~فليفعل ، ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل } وروي أنه أوتر بسبع وبتسع وإحدى
~~عشرة فما وجه ذلك ؟ .
# أجيب بأنه يجوز أن يكون ذلك قبل استقرار الوتر أو يحمل على أنه يتنفل
~~بالركعتين ويوتر بالثلاث وكذا غيره .
PageV02P184
#( ويقنت في الثالثة قبل الركوع .
# وقال الشافعي ) في قوله الذي يوافقنا فيه على الثلاث يقنت فيها ( بعد
~~الركوع لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قنت في آخر الوتر وهو بعد ms0280 الركوع )
~~ولنا ما روي أن ابن مسعود بعث أمة لتراقب وتر رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فذكرت له أنه أوتر بثلاث ركعات ، قرأ في الأولى ب { سبح اسم ربك الأعلى }
~~وفي الثانية ب { قل يا أيها الكافرون } وفي الثالثة ب { قل هو الله أحد }
~~وقنت قبل الركوع وهكذا ذكر ابن عباس .
# والجواب عما روي أنه قنت في آخر الوتر أن ما زاد على نصف الشيء فهو آخره
~~.
PageV02P185
# ( ويقنت في جميع السنة خلافا للشافعي ) فإنه يقول : يقنت
~~في النصف الأخير من رمضان لا غير ، لما روي أن عمر أمر أبي بن كعب بالإمامة
~~في ليالي رمضان ، وأمر بالقنوت في النصف الأخير منه .
# ولنا قوله : عليه الصلاة والسلام للحسن حين علمه دعاء القنوت ( اجعل هذا
~~في وترك من غير فصل ) وتأويل ما روي عن عمر أن المراد بالقنوت طول القراءة
~~في الصلاة ، ولئن سلم أن المراد به القنوت المتنازع فيه فذلك أثر الصحابي .
# والشافعي لا يرى الاحتجاج به .
# لا يقال : إنما احتج به ؛ لأنه إجماع معنى ، فإن أبيا كان يوما بمحضر من
~~الصحابة ولم ينكر عليه أحد فحل محل الإجماع ؛ لأن خلاف ابن عمر قد ثبت حيث
~~قال : لا أعرف القنوت إلا طول القيام ، ومع خلافه لا ينعقد الإجماع ( ويقرأ
~~في كل ركعة من الوتر ) بالإجماع ، أما عند من يقول بأنه سنة فلأن القراءة
~~واجبة في جميع ركعات النفل ، وأما عند أبي حنيفة فلأن وجوبه لما كان بالسنة
~~وجب القراءة في الجميع احتياطا ؛ لأنها لا تفيد القطع .
# واستدلال المصنف بقوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } إنما هو على
~~وجوب مطلق القراءة ، وأما على تعيين الفاتحة وضم سورة إليها فلا دلالة
~~للآية على ذلك نعم ما روينا من حديث ابن مسعود دليل على ذلك ، وأما إنه لا
~~يعين سورة بعينها يقرؤها على الدوام فقد تقدم الكلام فيه ، ولو أراد التبرك
~~بما ورد عن ابن مسعود في بعض الأوقات كان حسنا ( وإن أراد أن يقنت كبر ؛
~~لأن الحالة قد اختلفت ) من PageV02P187 حقيقة ms0281 القراءة إلى شبيهتها ،
~~والتكبيرات شرعت عند اختلاف الحالات كالقيام والركوع ، والسجود قبل التكبير
~~مشروع عند اختلافها أفعالا كالخفض والرفع لا أقوالا ، ألا يرى أنه لا يكبر
~~عند الانتقال من الاستفتاح إلى القراءة وإن اختلفت الحالة من الثناء إلى
~~القراءة .
# وأجيب بأنه ثبت رفع اليد في هذه الحالة بقوله صلى الله عليه وسلم { لا
~~ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن } ورفعهما بغير تكبير غير مشروع في الصلاة
~~كما في تكبيرة الافتتاح وتكبيرات العيدين فكان التكبير ثابتا به ، وهو من
~~باب الاستحسان بالأثر ؛ لأن القياس يقتضي خلافه ؛ لأن مبنى الصلاة على
~~السكينة والوقار .
# وقد ذكرنا المواطن السبعة في صفة الصلاة ، وإنما قال في سبع وإن كان
~~المواطن مذكرا على تأويل البقاع ، والمراد بنفي رفع الأيدي على سبيل الحصر
~~ألا ترفع على وجه سنة الهدى إلا في سبع مواطن لا نفيه مطلقا ؛ لأن رفعها
~~عند الدعاء مستحب وعليه المسلمون في عامة البلدان ، وليس في القنوت دعاء
~~معين سوى قوله : اللهم إنا نستعينك ، فإن الصحابة اتفقوا على هذا في القنوت
~~، والأولى أن يأتي بعده بما علم رسول الله صلى الله عليه وسلم الحسن بن علي
~~في قنوته : اللهم اهدني فيمن هديت إلخ ، ولا يقنت في صلاة غيرها خلافا
~~للشافعي .
# قال أبو نصر البغدادي : القنوت في الفجر سنة عند الشافعي ، وفي غيرها إن
~~حدثت حادثة ، فإن لم تحدث فله قولان ، واستدل بحديث أنس { كان النبي صلى
~~الله عليه وسلم يقنت في صلاة الفجر إلى PageV02P188 أن فارق الدنيا } ولنا
~~ما روى ابن مسعود { أن النبي صلى الله عليه وسلم قنت في صلاة الفجر شهرا
~~يدعو على حي من أحياء العرب } وهكذا روي عن أنس قال { قنت رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في صلاة الفجر شهرا } أو قال { أربعين يوما يدعو على رعل
~~وذكوان وعصية حين قتلوا القراء وهم سبعون رجلا أو ثمانون } وقيل فلما نزل
~~قوله تعالى { ليس لك من الأمر شيء أو يتوب عليهم } ترك ذلك ( فإن قنت
~~الإمام في صلاة الفجر يسكت من ms0282 خلفه عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف يتابعه ) ؛ لأن الأصل المتابعة ( والقنوت مجتهد فيه ) فلا
~~يترك الأصل بالشك ( ولهما أنه منسوخ ) لما روينا أنه صلى الله عليه وسلم
~~قنت شهرا ثم ترك ( ولا متابعة في المنسوخ ) وإذا لم يتابعه ماذا يفعل ( قال
~~بعضهم : يقف قائما ليتابعه فيما تجب متابعته ، وقيل يقعد تحقيقا للمخالفة ؛
~~لأن الساكت شريك الداعي ) ألا ترى أن المقتدي لا يأتي بالقراءة وهو شريك
~~الإمام .
# لا يقال : كيف يقعد تحقيقا للمخالفة وهي مفسدة للصلاة ؛ لأن المخالفة
~~فيما هو من الأركان أو الشرائط مفسدة لا في غيرها .
# ولا يقال : الساكت إذا كان شريك الداعي ينبغي ألا يقعد ؛ لأن السكوت
~~موجود في القعود أيضا ؛ لأن السكوت إنما يكون دليل الشركة .
# إذا لم توجد المخالفة ، وقد وجدت ؛ لأنه قاعد وإمامه قائم .
# قال المصنف ( والأول أظهر ) ؛ لأن فعل الإمام يشتمل على مشروع وغيره ،
~~فما كان مشروعا يتبعه فيه ، وما كان غير مشروع لا يتبعه فيه .
# وقال بعضهم : PageV02P189 يسلم قبل الإمام ؛ لأن الإمام اشتغل بالبدعة
~~فلا معنى لانتظاره ، ولم يذكره المصنف ؛ لأنه مخالفة ظاهرة للإمام فيما هو
~~مشروع وهو السلام .
PageV02P190
# ( ودلت المسألة على جواز الاقتداء بالشفعوية ) يعني أن هذه
~~المسألة تدل على شيئين : أحدهما أن اقتداء حنفي المذهب بشافعي المذهب جائز
~~.
# والثاني أن المقتدي يتابع إمامه في قراءة القنوت في الوتر ، وذلك ؛ لأن
~~الخلاف في المتابعة في قنوت الفجر مع أنه اتباع في الخطإ إجماع على
~~المتابعة في الدعاء المسنون ؛ لأن القنوت في الوتر صواب بيقين .
# وقال أبو اليسر : الاقتداء بشافعي المذهب غير جائز من غير أن يطعن في
~~دينهم ؛ لما روى مكحول النسفي في كتاب سماه الشعاع عن أبي حنيفة أن من رفع
~~يديه عند الركوع وعند رفع الرأس منه تفسد صلاته وجعل ذلك عملا كثيرا ،
~~فصلاتهم فاسدة عندنا فلا يصح الاقتداء بهم ، وفيه نظر ؛ لأن فساد الصلاة
~~عند رفع الرأس من الركوع برفع اليدين لا يمنع صحة الاقتداء في الابتداء
~~لجواز صلاة الإمام إذ ذاك ، ثم قوله : بالشفعوية خطأ من ms0283 حيث اللغة ؛ لأن
~~النسبة إلى الشافعي شافعي بحذف ياء النسبة من المنسوب إليه .
# قوله : ( وإذا علم المقتدي ما يزعم به فساد صلاته ) يعني أن الاقتداء به
~~إنما يصح إذا تحامى مواضع الخلاف بأن يتوضأ في الخارج النجس من غير
~~السبيلين ، وبألا ينحرف عن القبلة انحرافا فاحشا ، ولا يكون شاكا في إيمانه
~~، وألا يتوضأ في الماء الراكد القليل ، وأن يغسل ثوبه من المني إن كان رطبا
~~أو يفرك اليابس منه ، وألا يقطع الوتر ، ويراعي الترتيب في الفوائت وأن
~~يمسح ربع رأسه ، فإن علم منه شيئا من هذه الأشياء لا يصح الاقتداء ،
~~PageV02P192 وإن لم يعلم جاز ويكره .
# هذا حكم الفساد الراجع إلى زعم المقتدي ، ولم يذكر حكم الفساد الراجع إلى
~~زعم الإمام .
# وقد اختلف مشايخنا في ذلك فقال الهندواني وجماعة إن المقتدي إن رأى إمامه
~~مس امرأة ولم يتوضأ لا يصح الاقتداء به .
# وذكر التمرتاشي أن أكثر مشايخنا جوزوه .
# قال صاحب النهاية : وقول الهندواني أقيس لما أن زعم الإمام أن صلاته ليست
~~بصلاة فكان الاقتداء حينئذ بناء الموجود على المعدوم في زعم الإمام وهو
~~الأصل فلا يصح الاقتداء ( والمختار في القنوت الإخفاء ) مطلقا سواء كان
~~القانت إماما أو مقتديا أو منفردا ( لأنه دعاء ) وخير الدعاء الخفي ، ومنهم
~~من يقول يجهر بالقنوت ؛ لأن له شبهة القرآن فإن الصحابة اختلفوا في اللهم
~~إنا نستعينك أنه من القرآن أو لا .
PageV02P193
#( باب النوافل ) : لما فرغ من بيان الفرض والواجب ، شرع في بيان السنن
~~والنوافل ، وترجم الباب بالنوافل لكونها أعم وأشمل وقدم السنن على النوافل
~~وهو في محزه ، وابتدأ بذكر سنة الفجر لكونها أقوى ، قال صلى الله عليه وسلم
~~{ صلوها ولو طردتكم الخيل } أو ليناسب ذكر المواقيت فإنه قدم ذكر وقت الفجر
~~على غيره .
# وفي المبسوط قدم ذكر سنة الظهر ؛ لأن السنة تبع للفرض ، وأول صلاة فرضت
~~على النبي صلى الله عليه وسلم صلاة الظهر .
# ثم اختلف بعد سنة الفجر في الأقوى ، فقال الحلواني : سنة المغرب ؛ لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم لم يدعها في سفر ولا ms0284 حضر ، ثم التي بعد الظهر
~~لكونها متفقا عليها والتي قبلها مختلف فيها ، ثم التي بعد العشاء ، ثم التي
~~قبل الظهر ، ثم التي قبل العصر ، ثم التي قبل العشاء .
# وقيل التي قبل الظهر آكد من غيرها بعد سنة الفجر ، قيل وهو الأصح ؛ لأن
~~فيها وعيدا معروفا ، قال صلى الله عليه وسلم { من ترك أربعا قبل الظهر لم
~~تنله شفاعتي } وقال الحلواني : الأفضل في السنن أداؤها في المنزل إلا
~~التراويح ؛ لأن فيها إجماع الصحابة .
# وقيل الصحيح أن الكل سواء ، ولا تختص الفضيلة بوجه دون وجه ، ولكن الأفضل
~~ما يكون أبعد من الرياء وأجمع للإخلاص ، ثم ما ذكر في الكتاب واضح .
PageV02P194
# وقوله : ( والأصل فيه ) أي في هذا العدد المذكور ( قوله :
~~صلى الله عليه وسلم من ثابر ) والمثابرة المواظبة فإن السنة ما واظب عليه
~~النبي صلى الله عليه وسلم مع ترك ( وفسر ) أي النبي صلى الله عليه وسلم (
~~على ما ذكر في الكتاب ) يعني المبسوط أو مختصر القدوري .
# قوله : ( غير أنه لم يذكر الأربع قبل العصر ) بيان ما هو المذكور في حديث
~~المثابرة ، فإن المذكور في الكتاب زائد على ثنتي عشرة .
# وقوله : ( فلذلك سماه ) أي الأربع قبل العصر محمد بن الحسن في الأصل (
~~حسنا وخير ) بقوله وإن شاء ركعتين ( لاختلاف الآثار ) ؛ لأن ابن عمر قال :
~~قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { رحم الله امرأ صلى قبل العصر أربعا }
~~وعليا قال { إن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يصلي قبل العصر ركعتين }
~~قوله : ( والأفضل هو الأربع ) ؛ لأنه أكثر عددا وأدوم تحريمة فكان أكثر
~~ثوابا .
# وقوله : ( ولم يذكر ) أي النبي صلى الله عليه وسلم ( الأربع قبل العشاء
~~فلهذا كان مستحبا لعدم المواظبة ) وفي كلامه تسامح ؛ لأنه قال ولهذا : أي
~~ولأنه لم يذكر : أي النبي صلى الله عليه وسلم الأربع قبل العشاء كان مستحبا
~~" فقوله : لعدم المواظبة علة أخرى لكونه مستحبا وهو غير صحيح ، ويجوز أن
~~يقال : إنما لم يذكر في حديث المثابرة لعدم المواظبة ( وذكر فيه ) أي في
~~حديث المثابرة ( ركعتين بعد العشاء وفي ms0285 غيره ) أي في غير حديث المثابرة ،
~~وهو ما روي عن ابن عمر موقوفا عليه ومرفوعا إلى النبي PageV02P196 صلى الله
~~عليه وسلم { من صلى بعد العشاء أربع ركعات كن كمثلهن من ليلة القدر } ( ذكر
~~الأربع فلهذا ) أن فللاختلاف في ألفاظ الحديث بين الأربع والركعتين ( خير )
~~محمد بن الحسن أو القدوري بقوله وأربع بعدها وإن شاء ركعتين .
# وقوله : ( إلا أن الأربع أفضل خصوصا إلخ ) إشارة إلى ما قال بعض مشايخنا
~~أن ما ذكر في الكتاب بقوله أنه يصلي ركعتين بعد العشاء في قول أبي يوسف
~~ومحمد ، وأما على قول أبي حنيفة فالأفضل أن يصلي أربعا ، وجعل هذه فرعا
~~لمسألة أخرى وهي أن صلاة الليل مثنى مثنى أفضل أو أربع بتسليمة واحدة عنده
~~الأربع أفضل وعندهما مثنى مثنى ، وهي صحيحة ؛ لأن محمدا جعله بمنزلة صلاة
~~الليل ولم يعده من السنن المؤقتة ؛ لأنه قال : إن فعل فحسن ، والأربع قبل
~~الظهر بتسليمة واحدة عندنا ( كذا قاله النبي صلى الله عليه وسلم ) روى أبو
~~أيوب الأنصاري { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يصلي بعد الزوال أربع
~~ركعات فقلت : ما هذه الصلاة التي تداوم عليها ، فقال : هذه ساعة تفتح فيها
~~أبواب السماء وأحب أن يصعد لي فيها عمل صالح ، فقلت : أفي كلهن قراءة ؟ قال
~~نعم ، فقلت : أبتسليمة أم بتسليمتين ، فقال : بتسليمة واحدة } وقال الشافعي
~~يؤديها بتسليمتين وهو أفضل ، واحتج بما روى أبو هريرة { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يصليهن بتسليمتين } .
# وروي أنه صلى الله عليه وسلم قال { صلاة الليل والنهار مثنى مثنى }
~~والجواب عن الأول أن معنى PageV02P197 قوله بتسليمتين : أي بتشهدين من باب
~~ذكر الحال وإرادة المحل ، وقد روي هذا التأويل عن ابن مسعود ، وعن الثاني
~~بأن المشهور أن صلاة الليل مثنى مثنى والنهار غريب ، ولئن ثبت فمعناه شفع
~~لا واحدة نفيا للبتيراء .
PageV02P198
# قال ( ونوافل النهار ) اختلف العلماء في كمية التنفل ليلا
~~ونهارا بحسب الإباحة والأفضلية ، فأما الإباحة في النهار فهي أن يصلي
~~ركعتين بتسليمة أو أربعا ، وتكره الزيادة على ذلك .
# وأما في الليل ms0286 فأن يصلي ثمان ركعات بتسليمة وتكره الزيادة على ذلك .
# قال في النهاية : لا فائدة في تخصيصه أبا حنيفة بهذا الحكم ؛ لأن كلا
~~الحكمين الجواز في نافلة الليل إلى الثمان بغير كراهة ، والكراهة فيما
~~وراءها اتفاق في عامة رواية الكتب .
# وقلت : يجوز أن يكون ذكر أبي حنيفة للاحتراز عن قول الشافعي فإنه يقول لا
~~يزيد على أربع ، ولو زاد كره له ذلك .
# وقوله : ( وقالا لا يزيد في الليل على ركعتين بتسليمة ) يفهم منه أنه لا
~~يزيد على ذلك من حيث الإباحة الأصلية وليس كذلك ، بل لا يزيد عليهما من حيث
~~الأفضلية ؛ لأن الزيادة عليهما ليست بمكروهة بالاتفاق في الليل على ما
~~ذكرنا .
# وفي الجامع الصغير لم يذكر الثماني في صلاة الليل ، وإنما ذكر الست .
# ودليل الكراهة أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يزد على ذلك ، ولولا
~~الكراهة لزاد تعليما للجواز ، وهذا اختيار القدوري وفخر الإسلام .
# وقال شمس الأئمة : الأصح أنه لا تكره الزيادة على ثمان ركعات ؛ لأنه روى
~~ابن مسعود { أنه صلى الله عليه وسلم صلى ثلاث عشرة ركعة } فتكون ثمان صلاة
~~الليل وثلاث وترا وركعتان سنة الفجر ، وكان يصلي هذا كله في الابتداء ، ثم
~~فضل البعض على البعض ، وفيه نظر ؛ لأن كلامنا فيما يكره تسليمة واحدة
~~PageV02P200 وليس فيما ذكر ما يدل على ذلك .
# وأما الأفضلية فما ذكر أن الأفضل في الليل عند أبي يوسف ومحمد مثنى مثنى
~~، والتكرار للتأكيد ؛ لأن معنى مثنى اثنين اثنين ، وفي النهار أربع أربع
~~وعند الشافعي مثنى مثنى فيهما ، وعند أبي حنيفة أربع أربع فيهما ، للشافعي
~~قوله : صلى الله عليه وسلم { صلاة الليل والنهار مثنى مثنى } وكلامه ظاهر .
# وقوله : ( والتراويح تؤدى بجماعة ) جواب عن اعتبارهما بالتراويح فيراعى
~~فيها جهة التيسير بالقطع بالتسليم على رأس الركعتين ؛ لأن ما كان أدوم
~~تحريمة كان أشق على الناس .
# وقوله : ( ومعنى ما رواه شفعا ) جواب عن حديث الشافعي وقد ذكرناه .
PageV02P201
# فصل ) : لما فرغ من بيان الصلوات المفروضات والواجبات
~~والنوفل على الترتيب شرع في بيان القراءة التي يختلف وجوبها بحسب اختلاف ms0287
~~هذه الصلوات .
# واعلم أن مسألة القراءة في الفرائض الرباعية مخمسة ، فعندنا هي فرض في
~~الركعتين ، وقال الشافعي : في الركعات كلها ، وقال مالك في ثلاث ركعات ،
~~وقال الحسن البصري في ركعة واحدة ، وقال أبو بكر الأصم : القراءة في الصلاة
~~سنة كسائر الأذكار ، وهو فاسد ؛ لأن سائر الأذكار حين شرع شرع سنة وجبت
~~المخافتة بها على كل حال ، وهاهنا وجب الجهر بالقراءة في أكثر الصلوات بل
~~في كلها من حيث الأصل ، فلو كانت سنة لكانت مخافتة ؛ لأن مبنى التطوعات على
~~الخفية والكتمان ، على أنه مخالف لظاهر النص وخرق للإجماع .
# ووجه قول الحسن قوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } وهو لا يقتضي
~~التكرار ، ولا يلزم اركعوا واسجدوا فإن التكرار فرض ؛ لأنه ثبت ذلك بفعل
~~النبي عليه الصلاة والسلام ، والجواب عنه القول بالموجب ، وهو أنا نسلم ذلك
~~لكنه لا ينافيه ، فيجوز أن يثبت بدليل آخر كما سنذكره .
# ووجه قول مالك أن القراءة تجب أن تكون واجبة في جميع الركعات لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { لا صلاة إلا بقراءة } لكنا أقمنا الأكثر مقام الكل تيسيرا
~~.
# ووجه قول الشافعي الحديث ، وذلك ؛ لأن كل ركعة صلاة بدليل أنه لو حلف لا
~~يصلي فصلى ركعة حنث .
# ولنا قوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } على ما تقدم ، والأمر
~~بالفعل لا يقتضي التكرار على ما عرف PageV02P203 في الأصول ، وما ذكرتم خبر
~~واحد فلا يعارضه ولا يزاد به عليه ( وإنما أوجبنا في الثانية استدلالا
~~بالأولى ) إلحاقا بها بالدلالة ( ؛ لأنهما ) أي الأولى والثانية ( يتشاكلان
~~من كل وجه ) فإن قيل : لا نسلم ذلك ؛ لأنهما يفترقان من حيث الثناء والتعوذ
~~والبسملة .
# أجيب بأن ذلك أمر زائد والاعتبار بالأركان ( فأما الأخريان ) وفي بعض
~~النسخ : الأخروان ، وهو لحن ؛ لأن الألف إذا كانت ثالثة ردت إلى أصلها في
~~التثنية كعصوان ورحيان ، وإذا كانت رابعة فصاعدا لم تقلب إلا ياء نحو
~~أعشيان صفة وحبليان والأوليان ( فيفارقانهما ) أي الأوليين في حق السقوط
~~بالسفر .
# وقوله : ( وصفة القراءة وقدرها ) فإنه لا يضم السورة إلى الفاتحة فيهما (
~~فلا يلحقان بهما ) وقوله ms0288 : ( والصلاة ) جواب عما رووه من الحديث ، وتقريره
~~أن قوله لا صلاة مصدر مذكور صريحا ، فكان كمن حلف لا يصلي صلاة لا كمن حلف
~~لا يصلي ، وذلك ينصرف إلى الركعتين عرفا فكذا هذا .
# فإن قيل : لا صلاة نكرة في سياق النفي فتعم كل فرد .
# قلنا تعم كل فرد من أفرادها لغة أو شريعة لا سبيل إلى الأول ؛ لأن
~~حقيقتها لغة الدعاء ، وليست القراءة شرطا في فرد من أفراد الدعاء والثاني
~~مسلم لكن الركعة الواحدة ليست من الإفراد شرعا لنهيه عليه الصلاة والسلام
~~عن البتيراء .
# ولنا أن نقول أيضا بموجب العلة : أي سلمنا أنه لا صلاة إلا بقراءة ، لكن
~~الكلام في أن القراءة في الأوليين هل هي قراءة في الأخريين أو لا ، وما
~~ذكرتم لا يدل على PageV02P204 نفيه ولنا دليل على ثبوته وهو قوله : عليه
~~الصلاة والسلام { القراءة في الأوليين قراءة في الأخريين } ( وهو مخير في
~~الأخريين معناه إن شاء قرأ فاتحة الكتاب ) قيل على جهة الثناء لا على جهة
~~القراءة وبه أخذ بعض المتأخرين من أصحابنا ( وإن شاء سكت ) مقدار تسبيحة (
~~وإن شاء سبح ) ثلاث تسبيحات ( كذا روي عن أبي حنيفة ، وهو مأثور عن علي
~~وابن مسعود وعائشة ) فقد روي عنهما أنهما كانا يسبحان في الأخريين .
# وسأل رجل عائشة عن قراءة الفاتحة في الأخريين فقالت اقرأ ولتكن على جهة
~~الثناء ( إلا أن الأفضل أن يقرأ ؛ لأن النبي عليه الصلاة والسلام داوم على
~~ذلك ) يعني بترك ، وإلا لكان واجبا ( فلهذا ) أي فلكون قراءة الفاتحة على
~~وجه الأفضلية ( لا يجب ) سجدة ( السهو بتركها في ظاهر الرواية ) وروى الحسن
~~عن أبي حنيفة أنه إن لم يقرأ ولم يسبح عمدا كان مسيئا ، وإن سها عن ذلك وجب
~~عليه سجدة السهو ؛ لأن القيام في الأخريين مقصود فيكره إخلاؤه عن القراءة
~~والذكر جميعا ، وظاهر الرواية أصح ؛ لأن الأصل في القيام القراءة ، فإذا
~~سقطت بقي القيام المطلق فكان كقيام المقتدي .
# ثم اعلم أن المصنف قال في أول الفصل : القراءة واجبة في الركعتين ولم يقل
~~في الأوليين ؛ لأنها فرض ms0289 في ركعتين لا بأعيانهم إن شاء قرأ في الأوليين وإن
~~شاء قرأ في الأخريين وإن شاء قرأ في الأولى والرابعة وإن شاء في الثانية
~~والثالثة ، والأفضل أن يقرأ في الأوليين .
# وقال في خلاصة الفتاوى واجبات الصلاة PageV02P205 عشر وذكر منها تعيين
~~القراءة في الأوليين .
PageV02P206
# وقوله : ( والقراءة واجبة جميع ركعات النفل وفي جميع الوتر
~~) ظاهر .
# وقوله : ( ولهذا ) أي ولكون كل شفع منه صلاة على حدة ( لا يجب بالتحريمة
~~الأولى إلا ركعتان ) وإن نوى أكثر من ذلك ( في المشهور عن أصحابنا ) وإنما
~~قيد بالمشهور احترازا عن قول أبي يوسف أولا على ما سيأتي .
# وقوله : ( ولهذا ) أي ولأن القيام إلى الثالثة بمنزلة تحريمة مبتدأة (
~~قالوا يستفتح في الثالثة ) أي يقرأ سبحانك اللهم وبحمدك كما في الابتداء ،
~~واستشكل هذا على قول أبي حنيفة وأبي يوسف فإنهما يجوزان ترك القعدة الأولى
~~من الشفع الأول في التطوعات ؛ فلو كان كل شفع منها صلاة على حدة لما جازت
~~تلك الصلاة لترك القعدة الأخيرة التي هي فرض .
# والجواب أن وجه القياس وهو قول زفر ورواية عن محمد ، وفي الاستحسان لا
~~تفسد ؛ لأن الفرض هو القعدة الأخيرة ، وإذا قام إلى الثالثة وهو مشروع
~~بالإجماع أشبه صلاته هذه صلاة الفجر من حيث إن كل شفع منها صلاة على حدة
~~وصلاة الظهر من حيث إن الأربع مشروعة كالركعتين وقد دخل في الشفع الثاني
~~فبالنظر إلى الشبه الأول تفسد صلاته ؛ لأنه ترك القعدة الأخيرة وهي فرض ،
~~وبالنظر إلى الثاني لا تفسد ؛ لأن القعدة المتروكة ليست الأخيرة فلا تفسد
~~بالشك ، ويؤمر بالعود إلى القعدة ما لم يسجد نظرا إلى الشبه الأول ولم يؤمر
~~به بعد السجود لتأكد الشبه الثاني به ، وأوجبنا القراءة على كل حال ؛ لأنها
~~ركن مقصود لعينها .
# وأما القعدة فإنما شرعت للتحلل أو للفصل PageV02P208 بين الشفعين فاعتبر
~~فيها رعاية الشبهين ، ويؤيد هذا وجوب القراءة في جميع ركعات الوتر ، فإن
~~القراءة في الصلاة ركن مقصود لعينها ، وكونه فرضا ثبت بالسنة ففيه احتمال
~~النفلية فتجب القراءة في الجميع احتياطا .
PageV02P209
# قال ( ومن شرع في نافلة ms0290 ثم أفسدها قضاها ) هذه هي المسألة
~~المشهورة في أن الشروع في النفل صلاة كان أو صوما ملزم عندنا خلافا للشافعي
~~، والعلماء أوردوا هذه المسألة في كتاب الصوم ؛ لأن الآثار التي يحتج بها
~~من الجانبين إنما وردت فيه ، لكن الشيخ أبو الحسن القدوري لما رأى حكم
~~المسألة فيهما واحدا أوردها في كتاب الصلاة وتابعه المصنف ( وقال الشافعي
~~المتنفل متبرع فيه ) أي في فعله وهو واضح ( ولا لزوم على المتبرع ) لقوله
~~تعالى { ما على المحسنين من سبيل } كمن شرع في صلاة النفل ناويا أربعا فصلى
~~ركعتين كان مخيرا في الشفع الثاني .
# والجواب أنه لا لزوم على المتبرع قبل شروعه أو بعده ، والأول مسلم وليس
~~الكلام فيه ، والثاني عين النزاع والآية محمولة على الأول ، وقد بينا أن كل
~~شفع من النفل صلاة على حدة فلم يوجد الشروع في الشفع الثاني حتى لا يكون
~~ملزما ولنا أن المؤدى وقع قربة بتسليمة إلى مستحقه وكل ما وقع قربة لزم
~~إتمامه ضرورة صيانة بطلان حق الغير ، قال الله تعالى { ولا تبطلوا أعمالكم
~~} فإن قيل : المؤدى لا يخلو إما أن يكون عبادة أو لا ، فإن كان الأول فلا
~~حاجة إلى إلزام الباقي ؛ لأن المشروع فيه عبادة وصلت إلى مستحقها ، وإن كان
~~الثاني فلا وجه للتسليم إليه .
# والجواب أنه عبادة حتى إنه لو مات أثيب عليه ؛ ولئلا يلزم تركب الشيء من
~~منافيه وإلزام الباقي ؛ لأنه التزم عبادة صوما أو صلاة مثلا ، ولا يكون
~~كذلك إلا بالتزام الباقي ؛ لأنه بهذا PageV02P211 الاعتبار غير متجزئ .
PageV02P212
# قوله : ( وإن صلى أربعا ) أي شرع في صلاة ناويا أربعا (
~~وقرأ في الأوليان وقعد ثم أفسد الأخريين قضى ركعتين ) يعني الشفع الثاني (
~~؛ لأن الأول قد تم والقيام إلى الثالثة كتحريمة مبتدأة فيكون ملزما إذا كان
~~الإفساد بعد الشروع فيها ) بالقيام إلى الثالثة ، وأما إذا كان قبل القيام
~~إلى الثالثة فلا يجب عليه قضاء شيء ( وعن أبي يوسف أنه يقضي اعتبارا بالنذر
~~) وذلك ؛ لأن نية الأربع قارنت سبب الوجوب وهو الشروع فيلزم القضاء كما إذا
~~نذر ، فإن ms0291 نية الأربع قارنت سبب الوجوب وهو النذر .
# ولهما أن الشروع سبب لوجوب ما شرع فيه وهو الركعة الأولى ، ولوجوب ما لا
~~يصح ما شرع فيه إلا به وهو الركعة الثانية ؛ لأن البتيراء منهى عنها ،
~~والشفع الثاني ليس ما شرع فيه ؛ لأنه المفروض ولا ما يتوقف صحة ما شرع فيه
~~عليه فلا يكون واجبا بالشروع في الشفع الأول ، وما لا يكون واجبا لا يجب
~~قضاؤه ، وظهر من هذا أن النية لم تقارن سبب الوجوب وهو الشروع ؛ لأن الفرض
~~أنه لم يشرع ، بخلاف النذر فإن نية الأربع قارنت سبب الوجوب فيلزم القضاء
~~بالإفساد ( وعلى هذا سنة الظهر ) فإن أفسد الأخريين قبل الشروع فيها
~~يقضيهما عند أبي يوسف وعندهما لا يقضي ( وقيل يقضي أربعا احتياطا ؛ لأنها
~~بمنزلة صلاة واحدة ) حتى إن الزوج إذا خير امرأته وهي في الشفع الأول من
~~هذه الصلوات ، أو أخبرت بشفعة لها فأتمت أربعا لا يبطل خيارها ولا شفعتها ،
~~بخلاف سائر التطوعات .
PageV02P214
# قال ( وإن صلى أربعا ولم يقرأ فيهن شيئا ) هذه المسألة
~~تلقب بمسألة الثمانية ، والوجوه الآتية فيها ستة عشر وهي أنه قرأ في الجميع
~~، ترك في الجميع ، ترك في الشفع الأول ، ترك في الشفع الثاني ، ترك في
~~الركعة الأولى ، ترك في الثانية ، ترك في الثالثة ، ترك في الرابعة ، ترك
~~في الشفع الأول والركعة الثالثة ، ترك في الأول والرابعة ، ترك في الركعة
~~الأولى والشفع الثاني ، ترك في الثانية والشفع الثاني ، ترك في الركعة
~~الأولى والثالثة ، ترك في الأولى والرابعة ، ترك في الثانية والثالثة ، ترك
~~في الثانية والرابعة ، فهذه ستة عشر وجها .
# والمصنف ترك الوجه الأول ؛ لأن الكلام في أقسام الفساد بترك القراءة
~~والتي يقرأ في جميعها ليست منها ، وتداخلت منها سبعة أوجه في الباقية
~~لاتحاد الحكم فعادت ثمانية ، فعليك بتمييز المتداخلة بالتفتيش في الأقسام
~~المذكورة في الكتاب .
# ( والأصل فيها ) ما ذكره ( أن عند محمد ترك القراءة في الأوليين أو في
~~إحداهما يوجب بطلان التحريمة ؛ لأنها تعقد للأفعال ) لكونها وسيلة إليها ،
~~والأفعال قد فسدت بترك القراءة بالإجماع ( وعند أبي يوسف ms0292 ترك القراءة في
~~الشفع الأول لا يوجب بطلان التحريمة ) ؛ لأنه يوجب فساد الأداء لا بطلانه ،
~~وفساد الأداء لا يزيد على ترك الأداء بعد التحريمة بأن لم يأت بالأركان حال
~~كونه منفردا أو خلف الإمام أو سبقه الحدث فذهب ليتوضأ ، وترك الأداء لا
~~يبطل التحريمة فكذلك فساده ( وإنما ) قلنا : إن ترك القراءة ( يوجب
~~PageV02P216 فساد الأداء ) لا بطلانه ( ؛ لأنها ركن زائد بدليل أن للصلاة
~~وجودا بدونها ) من المقتدي والأمي والأخرس ، والركن الأصلي ليس كذلك ، وإذا
~~كان ركنا زائدا لا يؤثر في إزالة أصل الصلاة حتى تصير باطلة ، وإنما يؤثر
~~في إزالة صفتها وهي صحة الأداء عملا بقدر الدليل فصار فاسدا .
# فإن قيل : سلمنا أنه أوجب الفساد ، وأن الفساد لا يزيد على تركه ، وأن
~~الترك لا يبطل التحريمة ولكن ما ذكرتم تأخير لا ترك فلا يكون مفيدا .
# أجيب بأن هذا ترك قبل اشتغاله بالأداء ، وإنما يعرف كونه تأخيرا إذا
~~اشتغل بالأداء فقبل اشتغاله به يصح إطلاق اسم الترك عليه ، وفيه نظر ؛ لأن
~~للخصم حينئذ أن يقول : لا نسلم أن الفساد لا يزيد على مثل هذا الترك .
# فإن قيل : ما الفرق بين الكلام والحدث العمد وبينه حيث يبطلان التحريمة
~~دونه ؟ أجيب بأنهما من محظورات التحريمة ، وارتكابها يقطع التحريمة ؛ لأنه
~~يمنع انعقادها في الابتداء فيجوز أن يقطعها بعد الصحة ، بخلاف ترك القراءة
~~فإن قلت : سلمنا ذلك لكن اتصاف الركن وهو ما يقوم به الشيء بالزيادة ليس
~~بكلام محصل .
# فالجواب ما قررناه في التقرير تقريرا لم يسبق إليه فعليك بتحصيله فإن
~~كثيرا من خصوم أصحابنا وبعض أصحابنا المتأخرين أيضا أنكروا علي هذه العبارة
~~( وعند أبي حنيفة أن ترك القراءة في الأوليين يوجب بطلان التحريمة ، وفي
~~إحداهما لا يوجب ) أما الأول فلأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة فكان ترك
~~القراءة فيه إخلاء للصلاة عن PageV02P217 القراءة فتكون فاسدة يجب قضاؤها
~~وبطل تحريمتها ، وأما الثاني فكان القياس فيه مثل الأول كما لو تركها في
~~إحدى ركعتي الفجر ، لكن فساد الصلاة بترك القراءة في ركعة واحدة مجتهد فيه ms0293
~~، ولم يقل به الحسن البصري متمسكا بما هو دليل على ما تقدم ، فقضينا
~~بالفساد في وجوب القضاء كما في الفجر ، وحكمنا ببقاء التحريمة في حق لزوم
~~الشفع الثاني احتياطا في كل واحد من الحكمين .
# فإن قيل : فساد الصلاة بتركها في الركعتين أيضا مجتهد فيه ؛ لأن أبا بكر
~~الأصم لا يقول بفسادها .
# أجيب أن ذلك خلاف لا اختلاف لكونه مخالفا للدليل القطعي وهو قوله تعالى {
~~فاقرءوا ما تيسر من القرآن } ( قوله : وإذا ثبت هذا ) يعني الأصل المذكور
~~ظاهر سوى أشياء نشير إليها وهو قوله : فعليه قضاء الأخريين لا غير : يعني
~~إذا قعد بينهما ، وأما إذا لم يقعد فعليه أن يقضي أربعا لما أن الفساد في
~~الشفع الثاني يسري إلى الأول إذا لم يقعد بينهما وقد تقدم .
# وقوله : ( ولم يصح الشروع في الشفع الثاني ) يعني أنه لا يكون صلاة في
~~قولهما حتى لو اقتدى به إنسان في الشفع الثاني لم يصح اقتداؤه ، ولو قهقه
~~لم تنتقض طهارته .
PageV02P218
# وقوله : ( ولو قرأ في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين فعند
~~أبي يوسف يقضي أربعا ) وإنما قال ( وكذا عند أبي حنيفة ) إشارة إلى أن قوله
~~ليس باتفاق بينهما بل إنما هو قوله : على رواية محمد وهو فصل أصاب محزه كما
~~ترى .
# وعند محمد يقضي ركعتين بناء على أصله أن التحريمة قد بطلت بترك القراءة
~~في إحدى الأوليين ، وأبو يوسف أيضا مر على أصله أن التحريمة باقية فصح
~~الشروع في الشفع الثاني .
# وأما أبو حنيفة فقد جرت محاورة بين أبي يوسف ومحمد في مذهبه حين عرض عليه
~~الجامع الصغير فقال أبو يوسف ، رويت لك عنه أن عليه قضاء ركعتين ، وقال
~~محمد : بل رويت لي عنه أن عليه قضاء أربع ركعات ، والأصل المذكور يساعد
~~محمدا ، واعتذر لأبي يوسف بأن ما حفظه هو قياس مذهب أبي حنيفة ؛ لأن
~~التحريمة ضعفت بالفساد بترك القراءة في ركعة فلا يلزمه الشفع الثاني
~~بالشروع فيه .
# وقوله : ( قال ) يعني محمدا ( وتفسير قوله عليه الصلاة والسلام { لا يصلي
~~بعد صلاة مثلها } أورد بعد ذكر أن القراءة ms0294 واجبة في جميع ركعات النفل ، وما
~~ترتب على ذلك من المسألة الثمانية دليلا على ذلك بما أوله إليه من قوله (
~~يعني ركعتين بقراءة وركعتين بغير قراءة ) وإنما حمل على هذا ؛ لأنه ثبت
~~خصوصه بالإجماع ، فإن الرجل يصلي ركعتي الفجر ثم الفرض ويصلي أربعا قبل
~~الظهر ثم الفرض بعده فيحتاج إلى أن يؤول على وجه مستقيم وهو ما ذكره ومن
~~مشايخنا من قال المراد به الزجر عن تكرار الجماعات في المساجد PageV02P220
~~وهو حسن ، ويكون حجة على الشافعي ، واستشكل قول المصنف فيكون بيان فرضية
~~القراءة في ركعات النفل كلها بأنه خبر الواحد فكيف يفيد الفرضية ، ولئن كان
~~مشهورا فهو مؤول كما ذكرنا ، ولئن قيل إنه بيان لمجمل الكتاب فصار كخبر
~~المسح فلا يستقيم أيضا ؛ لأن نص القراءة ليس بمجمل ، إذ لو كان مجملا كان
~~قراءة الفاتحة فرضا وأجيب بأنه قال بيان الفرضية ويجوز أن تكون الفرضية
~~ثابتة بقوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } على ما تقدم ، والحديث
~~لبيان أنها فرض في التطوع ركعة فركعة .
PageV02P221
# قال ( ويصلي النافلة قاعدا ) يجوز للقادر على القيام أن
~~يصلي النافلة قاعدا ( لقوله عليه الصلاة والسلام { صلاة القاعد على النصف
~~من صلاة القائم } سماه صلاة ، ولا يخلو إما أن يكون المراد ما كان بعذر أو
~~غيره ، لا سبيل إلى الأول ؛ لأن ذلك وصلاة القائم سيان في الثواب فتعين أن
~~يكون بغير عذر ، ولا يخلو إما أن يكون المراد بها الفرض أو التطوع لا سبيل
~~إلى الأول بالإجماع فتعين الثاني ( ولأنه خبر موضوع ) أي مشروع لك الخير لا
~~يكون خيرا ، ومرفوع عنك لكونها غير واجبة وما كان بهذه المثابة لا يشترط
~~فيه ما قد يفضي إلى تركه ؛ لأن ما يفضي إلى ترك الخير لا يكون خيرا ،
~~والقيام قد يفضي إلى ذلك ؛ لأنه ربما يشق على المصلي فلا يشترط لئلا ينقطع
~~به ، أي بسببه عن الخير .
# ( واختلفوا في كيفية القعود ) روى محمد عن أبي حنيفة أنه يقعد كيف شاء ؛
~~لأنه لما جاز له ترك أصل القيام فترك صفة القعود ms0295 أولى .
# وعن أبي يوسف أنه يحتبي ؛ لأن عامة صلاة رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~آخر عمره كان محتبيا .
# وعن محمد أنه يتربع ؛ لأنه أعدل .
# وعن زفر أنه يقعد كما يقعد في حالة التشهد ، وهو الذي اختاره الفقيه أبو
~~الليث وشمس الأئمة السرخسي والمصنف ؛ لأنه عهد مشروعا في الصلاة .
PageV02P223
# ( وإن افتتحها قائما ثم قعد من غير عذر جاز عند أبي حنيفة
~~وهو استحسان ، وعندهما لا يجوز وهو قياس ؛ لأن الشروع عندنا معتبر بالنذر )
~~في الإلزام ، ولو نذر أن يصلي قائما لم يجز له أن يصلي قاعدا ، فكذا إذا
~~شرع قائما ، ولأبي حنيفة ما تقدم أن الشروع يلزم ما شرع فيه ، وما لا صحة
~~لما شرع فيه إلا به كالركعة الثانية ، وهاهنا لما شرع فيه وهو الركعة
~~الأولى قائما صحت بدون القيام في الثانية بدليل حالة العذر ، فلا يكون
~~الشروع في الأولى قائما موجبا للقيام في الثانية ، بخلاف النذر ؛ لأنه
~~التزم القيام نصا بتسميته فيلزمه حتى لو لم ينص على القيام في نذره يلزمه
~~القيام عند بعض المشايخ .
# قال الفقيه أبو جعفر الهندواني : لا رواية فيما إذا نذر أن يصلي صلاة ولم
~~يقل قائما أو قاعدا ماذا يجب قائما أو قاعدا .
# ثم اختلف المشايخ ، قال الإمام فخر الإسلام : لم يلزمه القيام ؛ لأنه في
~~النفل وصف زائد فلا يلزم إلا بالشرط .
# وقال بعضهم : يلزمه قائما ؛ لأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله تعالى ،
~~وأينما أوجبها الله تعالى أوجبها قائما .
# وفي قوله حتى لو لم ينص إلخ نظر ؛ لأنه لا يستقيم في الاستدلال على قول
~~أبي حنيفة أخذا بقول بعض من تأخر عنه بأزمنة كثيرة .
# واعلم أن الدليل المذكور في الكتاب يفيد أنه لو قعد في الركعة الأولى بعد
~~افتتاحها قائما لا يجوز ؛ لأن الشروع يلزم ما باشره وما باشره إلا قائما ،
~~وذكر في الفوائد الظهيرية ما يدل على جوازه حيث قال : المتطوع في
~~PageV02P225 الابتداء كانت له الخيرة بين الافتتاح قائما وبين الافتتاح
~~قاعدا ، فكذلك في الانتهاء بطريق الأولى ؛ لأن حكم الاستدامة أخف ms0296 بدليل أن
~~الإمام لا يجوز له إنشاء الجمعة بلا جمع ويجوز البناء ، وفيه نظر ؛ لأن كون
~~البقاء أسهل من الابتداء من المسلمات لا نزاع فيه ، لكن عارضه أصل آخر وهو
~~أن الشروع فيما باشره يلزمه .
PageV02P226
# قوله : ( ومن كان خارج المصر يتنفل على دابته ) يعني سواء
~~كان بعذر أو بغيره ، توجه عند افتتاح الصلاة إلى القبلة أو لم يتوجه لإطلاق
~~المروي ، وكذا لا فرق بين أن يكون على دابته في موضع جلوسه أو في ركابه
~~نجاسة أو لا ؛ لأن الركوع والسجود إذا سقطا مع كونهما ركنين فلأن يسقط
~~طهارة المكان وهو شرط أولى ، وفيه نظر ؛ لأنه يستلزم جوازه بلا وضوء وهو
~~باطل ، ولا يلزم من سقوط الشيء إلى خلف سقوط ما لا خلف له ، فكان ما قال
~~محمد بن مقاتل وأبو حفص الكبير : إذا كانت النجاسة في موضع الجلوس أو
~~الركابين أكثر من قدر الدرهم لا تجوز الصلاة ، وهو القياس اعتبارا للصلاة
~~على الدابة بالصلاة على الأرض ، وإن كان عامة المشايخ على الجواز للضرورة ،
~~وما في الكتاب ظاهر .
# وقوله : ( أما الفرائض فمختصة بوقت ) إشارة إلى أن الفريضة لا تجوز على
~~الدابة فلا يصلي المسافر المكتوبة على الدابة إلا من عذر كخوف اللص والسبع
~~وطين المكان وكون الدابة جموحا وكون المسافر شيخا كبيرا لا يجد من يركبه .
# وقوله : ( ينزل لسنة الفجر ) قال ابن شجاع : يجوز أن يكون هذا لبيان
~~الأولى .
# يعني أن الأولى أن ينزل لركعتي الفجر .
# وقوله : ( ينفي اشتراط السفر ) إشارة إلى ما روي عن أبي حنيفة وأبي يوسف
~~أن جواز التطوع على الدابة للمسافر خاصة ؛ لأن الجواز بالإيماء للضرورة ولا
~~ضرورة في الحضر ، والصحيح أن المسافر وغيره سواء بعد أن يكون خارج المصر .
# واختلف في مقدار البعد عن المصر ، والمذكور في الأصل PageV02P228 مقدار
~~الفرسخين ، وقدره بعضهم بالميل ، ومنع من الجواز في أقل منه .
# وقوله : ( والجواز ) بالنصب معطوف على قوله اشتراط .
# فإن قيل : التخصيص بالذكر لا يدل على النفي قلنا : ذلك في النصوص دون
~~الروايات ، وذكر في الهارونيات أن عند أبي ms0297 حنيفة لا يجوز التطوع على الدابة
~~في المصر ؛ لأن النص ورد خارج المصر على خلاف القياس ، والمصر ليس في معناه
~~؛ لأن السير على الدابة فيه لا يكون مديد إعادة فرجعنا فيه إلى القياس .
# وعن أبي يوسف : لا بأس به لما روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم ركب
~~الحمار في المدينة يعود سعد بن عبادة وهو يصلي عليه } ، وحكي أن أبا يوسف
~~احتج به على أبي حنيفة فلم يرفع رأسه قيل إنما لم يرفع رأسه رجوعا منه إلى
~~الحديث ، وقيل بل هذا حديث شاذ فيما تعم به البلوى فلا يكون حجة ، ومحمد
~~جوزه بالحديث لكنه كره ؛ لأن اللغط يكثر في المصر فلا يؤمن من الغلط في
~~القراءة .
PageV02P229
# ( ومن افتتح التطوع راكبا ثم نزل يبني وإن صلى ركعة نازلا
~~ثم ركب استقبل ) وإنما قيد بقوله صلى ركعة بطريق الاتفاق ، فإنه لو لم يصل
~~ركعة فالحكم كذلك وتقرير دليله يحتاج إلى تقديم مقدمة في أن بناء بعض
~~الصلاة على بعض إنما يجوز إذا كانا متناول تحريمة واحدة ، وأما إذا لم
~~يكونا كذلك فلا يجوز ، وإذا ظهر هذا فإحرام الراكب انعقد مجوزا للركوع
~~والسجود لقدرته على النزول بلا مبطل ، فكان ما صلى بإيماء وهو راكب وما
~~يصلي بعد النزول بالركوع والسجود موجبي تحريمة واحدة فجاز بناء أحدهما على
~~الآخر ، فإذا أتى بهما : أي بالركوع والسجود صح ، وإحرام النازل لم ينعقد
~~لا موجبا للركوع والسجود ؛ لأنه لا يقدر على الركوب بلا مبطل لكونه عملا
~~كثيرا فلا يكون ما صلى نازلا بركوع وسجود وما صلى بعد الركوب بإيماء موجبي
~~تحريمة واحدة فلا يجوز بناؤه عليه .
# لا يقال : القدرة على الركوب بعد الافتتاح من غير مبطل يمكن بأن يرفعه
~~شخص ويضعه في السرج وضعا ؛ لأن الاقتدار على الشيء في التكليف إنما يعتبر
~~بقدرة المكلف لا بقدرة غيره ( وعن أبي يوسف أنه يستقبل إذا نزل أيضا ) ؛
~~لأن البناء بناء القوي على الضعيف ، وهو لا يجوز كالمريض إذا قدر في خلال
~~صلاته على الركوع والسجود فإنه يستقبل لئلا ms0298 يلزم بناء القوي على الضعيف .
# والجواب ما ذكرنا من المقدمة ، فإن إحرام المريض العاجز عن الركوع
~~والسجود لم يتناولهما لعدم القدرة عليهما فصار كإحرام النازل ، فلا يجوز
~~بناء ما لم PageV02P231 يتناوله إحرامه على ما تناوله ، بخلاف الراكب إذا
~~نزل فكان هذا من باب تخصيص العلل ، فمن جوزه فلا كلام ، ومن لم يجوزه يلتجئ
~~إلى المخلص المعلوم في أصول الفقه ( وعن محمد إذا نزل بعدما صلى ركعة
~~يستقبل ) ؛ لأنه صار صلاة فلا ينبني فيها القوي على الضعيف ، وأما إذا لم
~~يصلها فهو مجرد تحريمة وهي شرط ، والشرط المنعقد للضعيف شرط للقوي أيضا
~~كالطهارة للنافلة طهارة للفريضة فليس فيها بناء قوي على ضعيف الأول .
# ( والأصح وهو الظاهر ) وهو أن الراكب إذا نزل بنى ، والنازل إذا ركب
~~استقبل لما ذكرنا .
PageV02P232
# ( فصل في قيام شهر رمضان ) ذكر التراويح في فصل على حدة
~~لاختصاصها بما ليس لمطلق النوافل من الجماعة وتقدير الركعات وسنة الختم ،
~~وترجم بقيام رمضان اتباعا للفظ الحديث ، قال صلى الله عليه وسلم { إن الله
~~تعالى فرض عليكم صيامه وسننت لكم قيامه } والترويحة اسم لكل أربع ركعات ،
~~فإنها في الأصل إيصال الراحة وهي الجلسة ، ثم سميت لأربع ركعات في آخرها
~~الترويحة .
# قوله : ( ذكر لفظ الاستحباب والأصح أنها سنة ) يعني في حق الرجال والنساء
~~، وفيه نظر ؛ لأنه قال : يستحب أن يجتمع الناس ، وهذا يدل على أن اجتماع
~~الناس مستحب ، وليس فيه دلالة على أن التراويح مستحبة ، وإلى هذا ذهب بعضهم
~~فقال : التراويح سنة والاجتماع مستحب .
# وقوله : ( لأنه واظب عليها الخلفاء الراشدون ) إنما يدل على سنيتها لقوله
~~صلى الله عليه وسلم { عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي } فإن قيل
~~: لو كانت سنة لواظب عليها النبي صلى الله عليه وسلم ولم يواظب .
# والجواب بأنه بين عليه الصلاة والسلام العذر في تركه المواظبة ، وهو خشية
~~أن تكتب علينا .
# روي { أنه صلى الله عليه وسلم خرج ليلة من ليالي رمضان وصلى عشرين ركعة ،
~~فلما كانت الليلة الثانية اجتمع الناس فخرج وصلى بهم عشرين ركعة ، فلما
~~كانت الليلة ms0299 الثالثة كثر الناس فلم يخرج عليه الصلاة والسلام وقال : عرفت
~~اجتماعكم لكني خشيت أن تكتب عليكم } فكان الناس يصلونها فرادى إلى زمن عمر
~~رضي الله عنه ، فقال عمر : PageV02P234 إني أرى أن أجمع الناس على إمام
~~واحد ، فجمعهم على أبي بن كعب فصلى بهم خمس ترويحات عشرين ركعة .
PageV02P235
#وقوله : ( والمستحب في الجلوس بين الترويحتين مقدار الترويحة ) كان من
~~حقه أن يقول : والمستحب في الانتظار بين الترويحتين ؛ لأنه استدل بعادة أهل
~~الحرمين على ذلك ، وأهل الحرمين لا يجلسون ، فإن أهل مكة يطوفون بين كل
~~ترويحتين أسبوعا ، وأهل المدينة يصلون بدل ذلك أربع ركعات ، وأهل كل بلدة
~~بالخيار يسبحون أو يهللون أو ينتظرون سكوتا ، وإنما يستحب الانتظار بين كل
~~ترويحتين ؛ لأن التراويح مأخوذ من الراحة فيفعل ما قلنا تحقيقا للمسمى (
~~واستحسن البعض الاستراحة على خمس تسليمات وهو نصف التراويح وليس بصحيح ) أي
~~مستحب .
PageV02P237
# وقوله : ( وبه ) أي وبأن وقتها بعد العشاء قبل الوتر ( قال
~~عامة المشايخ : فإن صلاها قبل العشاء أو بعد الوتر لا تكون تراويح ) ؛
~~لأنها عرفت بفعل الصحابة فكان وقتها ما صلوا فيها وهم صلوا بعد العشاء قبل
~~الوتر ، وذهب متأخرو مشايخ بلخي إلى أن جميع الليل إلى طلوع الفجر قبل
~~العشاء وبعده وقتها ؛ لأنها سميت قيام الليل فكان وقتها الليل .
# ( والأصح أن وقتها بعد العشاء قبل الوتر وبعده ؛ لأنها نوافل سنت بعد
~~العشاء ) ولو صلى قبل العشاء لا تكون تراويح ، ولو صلى بعد الوتر جاز .
# وقوله : ( ولم يذكر قدر القراءة ) ظاهر .
# وقال بعضهم : يقرأ في كل شفع مقدار ما يقرأ في صلاة المغرب ؛ لأن التطوع
~~أخف من المكتوبة فيعتبر بأخف المكتوبات قراءة .
# وقال بعضهم : يقرأ مقدار ما يقرأ في العشاء ؛ لأنها تبع لها .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يقرأ في كل ركعة عشر آيات ، وهو الصحيح ؛
~~لأن فيه تخفيفا على الناس وتحصل به السنة ؛ لأن عدد الركعات في ثلاثين ليلة
~~ستمائة وآيات القرآن ستة آلاف وشيء ، وإذا قرأ في كل ركعة عشر آيات يحصل به
~~الختم .
# وقوله : ( بخلاف ما بعد ms0300 التشهد من الدعوات ) يعني إذا علم أن قراءتها
~~تثقل على القوم يتركها ، وينبغي أن يأتي بالصلوات لكونها فرضا عند الشافعي
~~فيحتاط في الإتيان .
PageV02P239
#وقوله : ( ولا يصلى الوتر بجماعة ) ظاهر ، وأما الوتر بجماعة في رمضان
~~فهو أفضل ؛ لأن عمر كان يؤمهم في الوتر ، وذكر أبو علي النسفي أن علماءنا
~~اختاروا أن يوتر في رمضان في منزله ولا يوتر بجماعة ؛ لأن الصحابة رضي الله
~~عنهم لم يجتمعوا على الوتر بجماعة في رمضان كاجتماعهم على التراويح ، فإن
~~أبي بن كعب رضي الله عنه ما كان يؤمهم فيها .
# وتصح التراويح بمطلق النية ونية التراويح أو سنة الوقت أفضل .
PageV02P240
# ( باب إدراك الفريضة ) لما فرغ من بيان الفرائض والواجبات
~~والنوافل على الترتيب شرع في بيان الأداء الكامل وهو الأداء بالجماعة ( ومن
~~صلى ركعة من الظهر ثم أقيمت ) أي شرع الإمام في الصلاة ( يصلي أخرى صيانة
~~للمؤدى عن البطلان ) ؛ لأن البتيراء منهى عنها ( ثم يدخل مع القوم إحرازا
~~لفضيلة الجماعة ) كما لو شرع في الظهر ثم أقيمت الجمعة .
# فإن قيل : كيف يجوز إبطال صفة الفرضية لإقامة السنة ؟ أجيب بأن النقض ليس
~~لإقامة السنة بل لإقامة الفرض على وجه أكمل ، فإن النقض للإكمال إكمال كهدم
~~المسجد للبناء ، وللصلاة في الجماعة فضل على المنفرد بسبع وعشرين درجة
~~فيجوز النقض لإدراك ذلك .
# فإن قيل : كيف يستقيم هذا على مذهب محمد ، فإن الأصل عنده أن صفة الفرض
~~إذا بطلت بطل أصل الصلاة على ما سيأتي فلا يكون المؤدى مصونا عن البطلان ؟
~~أجيب : بأن ذلك مذهبه فيما إذا لم يتمكن من إخراج نفسه عن عهدة ما عليه
~~بالمضي فيها ، كما إذا قيد الخامسة بالسجدة ، وهو لم يقعد في الرابعة
~~وهاهنا يتمكن من ذلك .
# وفرق بينهما بأن إبطال صفة الفرضية لإحراز الجماعة بإطلاق من الشرع ؛
~~لأنه جاز قطعها لحطام الدنيا ، حتى قيل لأجل درهم فلأن يجوز لإحراز الفضيلة
~~أولى ، بخلاف إبطالها في تلك الصلاة ، فإنه ليس بإطلاق من الشرع ( وإن لم
~~يقيد الأولى بالسجدة يقطع ويشرع مع الإمام هو الصحيح ) وإليه مال فخر ms0301
~~الإسلام ( ؛ لأنه بمحل الرفض ) يعني له ولاية الرفض في الجملة ما لم يقيد
~~PageV02P242 بالسجدة ، ألا ترى أن من قام إلى الخامسة ولم يقعد على الرابعة
~~يرفض الخامسة ما لم يقيدها بالسجدة ( والقطع للإكمال ) وهو إكمال .
# وقال بعضهم : يصلي ركعتين ثم يقطع ، وإليه مال شمس الأئمة ؛ لأن ما أتى
~~به إن لم يكن صلاة فهو قربة سلمت إلى مستحقها فلا يجوز إبطالها ؛ ألا ترى
~~أنه لو شرع في التطوع ثم أقيمت الظهر لم يقطع التطوع فالفرض أولى .
# والجواب أن القطع في محل النزاع للإكمال دون ما ذكرتم ، وإليه أشار
~~المصنف بقوله : والقطع للإكمال ، بخلاف ما إذا كان في النفل ؛ لأنه ليس
~~للإكمال .
PageV02P243
# ( ولو كان في السنة قبل الظهر أو السنة قبل الجمعة فأقيم
~~للظهر أو خطب ) الإمام لف ونشر مستقيم ( يقطع على رأس الركعتين ) إحرازا
~~لفضيلة الجماعة ( يروى ذلك عن أبي يوسف ) وروى في الجمعة عن أبي حنيفة في
~~النوادر ( وقيل يتمها ) ؛ لأن الأربع قبل الظهر بمنزلة صلاة واحدة كما تقدم
~~( وإن كان قد صلى ثلاثا من الظهر يتمها ؛ لأن للأكثر حكم الكل ) فيثبت به
~~شبهة الفراغ ، ولو ثبت حقيقته لم يحتمل النقض ، فكذا إذا ثبت شبهته ( بخلاف
~~ما إذا لم يقيد الثالثة بالسجدة ) ؛ لأنه بمحل الرفض كما مر فيقطعها ، وإذا
~~أراد القطع ( فهو بالخيار إن شاء عاد وقعد وسلم ) ليكون ختم صلاته على
~~الوجه المشروع ثم اختلفوا هل يتشهد ثانيا أو لا ، فقيل يتشهد ؛ لأن القعدة
~~الأولى لم تكن قعدة ختم وقد صارت فيتشهد ، وقيل يكفيه التشهد الأول ؛ لأن
~~بالعود إلى القعدة ارتفض القيام وجعل كأنه لم يوجد أصلا فكانت هذه القعدة
~~قعدة ختم وقد تشهد فيها ويسلم تسليمتين عند بعضهم ؛ لأنه المعهود في التحلل
~~، وقيل بتسليمة واحدة ؛ لأن التسليمة الثانية بالتحلل ، وهذا قطع من وجه (
~~وإن شاء كبر قائما ينوي الدخول في صلاة الإمام ) ؛ لأنه مسارعة إلى إدراك
~~الفريضة .
# وقال شمس الأئمة الحلواني : لو لم يعد إلى القعدة فسدت صلاته ، وهو
~~المذكور في النوادر ، واختاره شمس الأئمة السرخسي ؛ لأن ms0302 القعدة المؤداة لم
~~تقع فرضا وركعتاه لما انقلبتا نفلا لم يكن لهما بد من القعدة المفروضة .
# وقال PageV02P245 فخر الإسلام : الأصح أنه يكبر قائما ؛ لأنه يختم صلاته
~~، فإذا كبر قائما ينوي الشروع في صلاة الإمام تنقطع الأولى في ضمن شروعه في
~~صلاة الإمام ، ثم هو مخير إن شاء رفع يديه وإن شاء لم يرفع .
# وقوله : ( وإذا أتمها ) معطوف على قوله يتمها .
# وقوله : ( ويدخل مع القوم ) الدخول ليس بحتم ؛ لأن الذي يصلي معهم نافلة
~~ولا إلزام فيها ، والأفضل الدخول ؛ لأنه في وقت مشروع ويندفع عنه تهمة أنه
~~ممن لا يرى الجماعة .
# فإن قيل : يلزم أداء النفل مع الجماعة خارج رمضان وهو مكروه .
# أجيب بأن الكراهة إذا كان الإمام والقوم متنفلين ، وأما إذا كان الإمام
~~مفترضا فلا كراهة روي { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم فرغ من الظهر فرأى
~~رجلين في أخريات الصفوف لم يصليا معه ، فقال : علي بهما فأتي بهما
~~وفرائصهما ترتعد ، فقال : على رسلكما فإني ابن امرأة كانت تأكل القديد ، ثم
~~قال : ما لكما لم تصليا معنا ؟ فقالا : كنا صلينا في رحالنا ، فقال عليه
~~الصلاة والسلام : إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما صلاة قوم فصليا معهم
~~واجعلا صلاتكما معهم سبحة } أي نافلة .
PageV02P246
#قال ( فإن صلى من الفجر ركعة ) كلامه واضح .
# وقوله : ( في ظاهر الرواية ) احتراز عما روي عن أبي يوسف أنه يصلي أربعا
~~: ثلاثا مع الإمام وركعة بعد ما يفرغ الإمام ؛ لأن مخالفة الإمام بعد فراغه
~~لا تمنع الاقتداء ، كالمقيم إذا اقتدى بالمسافر وكالمسبوق فإنهما يقومان
~~بعد فراغ الإمام .
# والجواب على الظاهر أنهما يفعلان ذلك لأداء ما عليهما ، وفيما نحن فيه
~~يفعله لما له ، والأول أقوى ، ولا يلزم من جواز المخالفة لأمر قوي جوازها
~~لأمر ضعيف .
PageV02P247
#قوله : ( ومن دخل مسجدا قد أذن فيه ) فيه تفصيل ، وذلك أن من دخل مسجدا
~~قد أذن فيه ، فإما أن يكون قد صلى أو لا ، فإن لم يصل فإما أن يكون مسجد
~~حيه أو لا ، فإن كان كره له أن يخرج قبل الصلاة ؛ لأن المؤذن ms0303 دعاه ليصلي
~~فيه ، وإن لم يكن فإن صلى في مسجد حيه فكذلك ؛ لأنه صار بالدخول فيه من
~~أهله وإن لم يصل فيه وهو يخرج لأن يصلي فيه لا بأس به ؛ لأن الواجب عليه أن
~~يصلي في مسجد حيه ( وإن كان قد صلى وكانت الظهر أو العشاء فلا بأس بالخروج
~~) إلى آخر ما ذكره في الكتاب وهو واضح .
PageV02P248
# وقوله : ( يصلي ركعتي الفجر عند باب المسجد ) أما إنه يصلي
~~وإن كانت الجماعة قامت ؛ لأن سنة الفجر من أقوى السنن وأفضلها ، قال عليه
~~الصلاة والسلام { صلوهما وإن طردتكم الخيل } وقال عليه الصلاة والسلام {
~~ركعتا الفجر خير من الدنيا وما فيها } وإدراك ركعة من الفجر كإدراك الكل ،
~~قال عليه الصلاة والسلام { من أدرك ركعة من الفجر فقد أدرك الصلاة } فكان
~~جمعا بين الفضيلتين .
# وأما أنه يصلي عند باب المسجد فلأنه لو صلاهما في المسجد كان متنفلا فيه
~~عند اشتغال الإمام بالفريضة وهو مكروه ، فإن لم يكن عند باب المسجد موضع
~~للصلاة يصليهما في المسجد خلف سارية من سواري المسجد ، وأشدها كراهة أن
~~يصليهما مخالطا للصف ومخالفا للإمام والجماعة ، والذي يلي ذلك خلف الصف من
~~غير حائل بينه وبين الصف .
# والوقت المستحب لها قيل كما طلع الفجر لوجود السبب ، وقيل بقرب من الفرض
~~؛ لأنها تبع له .
# وقوله : ( وإن خشي فوتهما ) يشير إلى أنه إن كان يرجو إدراك القعدة لا
~~يدخل مع الإمام .
# وحكي عن الفقيه أبي جعفر أنه على قول أبي حنيفة وأبي يوسف يصلي ركعتي
~~الفجر ؛ لأن إدراك التشهد عندهما كإدراك الركعة أصله مسألة الجمعة ،
~~والفقيه إسماعيل الزاهد كان يقول : يشرع في السنة فيقطعها ويدخل مع القوم
~~حتى تلزمه بالشروع فيتمكن من القضاء بعد الفجر ، وزيفه الإمام السرخسي بأن
~~ما وجب به الشروع ليس بأقوى مما وجب بالنذر ، وقد نص محمد أن المنذور لا
~~يؤدى بعد PageV02P250 الفجر قبل الطلوع ، وبأن هذا أمر بالافتتاح على قصد
~~أن يقطعها وهذا غير مستحسن شرعا .
# وأقول : إن أراد الفقيه بقوله بعد الفجر قبل طلوع الشمس فالتزييف موجه ،
~~وإن ms0304 أراد بعده فلا ، والقصد للقطع نقض للإكمال فلا بأس به .
# قوله : ( ؛ لأن ثواب الجماعة أعظم ) لما روي أنه عليه الصلاة والسلام قال
~~{ صلاة الجماعة أفضل من صلاة الفذ بسبع وعشرين درجة } قوله : ( والوعيد
~~بالترك ألزم ) يريد به ما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال { لقد
~~هممت أن أستخلف من يصلي بالناس وأنظر إلى من لم يحضر الجماعة فآمر بعض
~~فتيان بأن يحرقوا بيوتهم } وقوله : ( في الحالتين ) يريد بهما حالة خوف فوت
~~كل الفرض وحالة خوف فوت البعض .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن قول بعضهم إنه لا يقضيها ، وهذا غير
~~سديد ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام فاتته الأربع قبل الظهر فقضاها بعده روته
~~عائشة رضي الله عنها .
# وقوله : ( ولا كذلك سنة الفجر ) يعني لا يمكن أداؤها بعد الفرض فحصل
~~الفرق .
# وقوله : ( هو المروي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم ) { نوروا بيوتكم
~~بالصلاة ولا تجعلوها قبورا } وما روي أن جميع سنن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ووتره كان في بيته .
PageV02P251
# قال ( ومن فاتته ركعتا الفجر لا يقضيهما قبل طلوع الشمس ؛
~~لأنه يبقى نفلا مطلقا ) إذ السنة ما أداها رسول الله صلى الله عليه وسلم ،
~~ولم يثبت أنه أداهما في غير الوقت على الانفراد ، وإنما قضاهما تبعا للفرض
~~غداة ليلة التعريس وليس الكلام فيه ( وهو ) أي النفل المطلق ( مكروه بعد
~~الصبح ) وقوله : ( وكذا بعد ارتفاعها عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد
~~: أحب إلي أن يقضيهما ) قيل لا خلاف بينهم في الحقيقة ؛ لأنهما يقولان ليس
~~عليه القضاء ، وإن فعل فلا بأس به ، ومحمد يقول أحب إلي أن يقضي ، وإن لم
~~يفعل فلا شيء عليه ، ومنهم من حقق الخلاف وقال الخلاف في أنه لو قضى كان
~~نفلا مبتدأ أو سنة .
# وقوله : ( لاختصاص القضاء بالواجب ) ؛ لأن القضاء تسليم مثل ما وجب
~~بالأمر وكلامه واضح .
# وقوله : ( وفيما بعده اختلاف المشايخ ) أي مشايخ ما وراء النهر .
# قال بعضهم : يقضيهما تبعا ولا يقضيهما مقصودة .
# وقال بعضهم : لا يقضيهما مطلقا ؛ لأن النص ورد في الوقت ms0305 المهمل على خلاف
~~القياس فلا يقاس عليه وقت فرض آخر قيل وهو الصحيح .
# وقوله : ( وأما سائر السنن سواها ) أي سوى سنة الفجر ، وفي بعض النسخ
~~سواهما : أي سوى ركعتي الفجر ( فلا تقضى بعد الوقت وحدها وفي قضائها تبعا
~~للفرض اختلاف المشايخ ) قال بعضهم : يقضيها ؛ لأنه كم من شيء ثبت ضمنا وإن
~~لم يثبت قصدا ، وفيه نظر ؛ لأن مثل هذا يسمى تبعا لا ضمنا .
# وقال بعضهم : لا يقضيها لاختصاص القضاء بالواجب وهو الصحيح .
PageV02P253
#وقوله : ( ومن أدرك من الظهر ركعة ) يعني من أدرك ركعة من الصلاة
~~الرباعية ولم يدرك الثلاث ( لم يصل تلك الصلاة بجماعة ) باتفاق بين أصحابنا
~~( وأدرك فضل الجماعة ) أي صار محرزا لثواب صلاة صليت بالجماعة بالاتفاق
~~أيضا بينهم ، وعلى هذا يكون تخصيص قول محمد بإدراك فضل الجماعة غير مفيد .
# وأجيب عن ذلك بأنه إنما خصه لدفع ما عسى أن يتوهم على قوله في الجمعة إن
~~مدرك الإمام في التشهد ليس بمدرك للجمعة فيتمها أربعا ألا يدرك فضل الجماعة
~~في هذه المسألة ؛ لأنه مدرك للأقل فكما أن إدراك الأقل حرمه إدراك الجمعة
~~يحرمه إدراك فضيلة الجماعة فدفع هذا الوهم بتخصيصه بالذكر .
# ( وقوله : ولهذا ) تفريع على ذلك بالاتفاق .
# قال في الجامع : إذا قال عبده حر إن صلى الظهر بالجماعة فسبق ببعضها لم
~~يحنث ؛ لأنه لم يصل الكل بهم لانفراده بالبعض .
# ولو قال : إن أدرك الصغير الظهر حنث وإن أدركهم في التشهد ؛ لأن المدرك
~~لآخر الشيء مدرك لذلك الشيء فلما كان مدركا للجماعة بإدراك ركعة كان مدركا
~~لثوابها .
PageV02P254
# قال ( ومن أتى مسجدا قد صلي فيه ) إذا فاتت الجماعة رجلا
~~ودخل مسجدا قد صلي فيه أو أراد الصلاة المكتوبة في مسجد بيته ( فلا بأس بأن
~~يتطوع قبل المكتوبة ما بدا له ) من السنن الرواتب وغيرها ( ما دام في الوقت
~~) أي في الوقت سعة ، وأما إذا لم يكن يبدأ بالمكتوبة لئلا يفوته الفرض عن
~~وقته ( قيل هذا ) أي قول محمد لا بأس بأن يتطوع ، إنما هو ( في غير سنة
~~الظهر والفجر ) ؛ لأن التطوع قبل ms0306 العصر والعشاء مندوب إليه ، والناس في
~~خيرة بين إتيانه وتركه فإذا لا بأس بالتطوع قبلهما .
# وأما التطوع قبل الفجر والظهر فآكد من ذلك ( ؛ لأن لهما زيادة مزية ، قال
~~صلى الله عليه وسلم { صلوهما ولو طردتكم الخيل } والأمر للندب بدليل
~~التأكيد بقوله { وإن طردتكم الخيل } ( وقال صلى الله عليه وسلم { من ترك
~~الأربع قبل الظهر لم تنله شفاعتي } وهو وعيد عظيم ، ودلالته على وكادة
~~الأربع أقوى من الأول ، وهذا قول فخر الإسلام وشمس الأئمة السرخسي وصاحب
~~المحيط وقاضي خان والتمرتاشي والحلواني ( وقيل هذا ) أي قول لا بأس بأن
~~يتطوع ( في الجميع ؛ لأنه صلى الله عليه وسلم إنما واظب عليها عند أداء
~~المكتوبات بجماعة ، ولا سنة دون المواظبة ) فإن صلى لا تكون سنة وإنما تكون
~~تطوعا ، وهو قول صدر الإسلام ، ومثله روي عن الحسن بن زياد والكرخي .
# قال المصنف ( والأولى ألا يتركها ) أي السنن الرواتب ( في الأحوال كلها )
~~يعني سواء صلى بالجماعة أو منفردا أو مقيما أو مسافرا ، هكذا PageV02P256
~~فعل الخلفاء الراشدون وكبار الصحابة والتابعين ؛ ولأن المنفرد أحوج إليها
~~لافتقاره إلى تكميل الثواب ، ويؤدى الكامل إلا إذا خاف فوت الوقت فإنه
~~بسبيل من تركها .
PageV02P257
# قوله : ( ومن انتهى إلى الإمام ) إن أدركه ( في ركوعه فكبر
~~) يعني تكبيرة الافتتاح ، وقيد بالركوع ؛ لأنه إذا انتهى إليه وهو قائم
~~يكبر ولم يركع معه ( حتى رفع الإمام رأسه ) من الركوع ثم ركع أنه مدرك لتلك
~~الركعة بالإجماع .
# أما إذا انتهى إلى القومة بعد الركوع لا يكون مدركا لتلك الركعة بالإجماع
~~وأما إذا انتهى إليه وهو راكع فكبر ولم يركع معه سواء كان متمكنا من الركوع
~~أو لم يكن وهو مسألة الكتاب ( لا يصير مدركا لها ) عند العلماء ( خلافا
~~لزفر ) وهو قول سفيان الثوري وابن أبي ليلى وعبد الله بن المبارك ، قالوا :
~~أدرك الإمام فيما له حكم القيام ؛ لأن الركوع يشبه القيام حقيقة ؛ لأن
~~القائم يفارق القاعد في انتصاب الشق الأسفل وهو موجود في الركوع وحكما ؛
~~لأنه يأتي فيه بتكبيرات التي يؤتى بها في حقيقة القيام ، وهذا الدليل ms0307 إنما
~~يتم إذا ثبت أن إدراكه فيما له حكم القيام كإدراكه في حقيقة القيام وهو
~~ممنوع .
# ولنا ما تقدم أن الاقتداء شركة في أفعال الصلاة ولم يوجد في القيام وهو
~~ظاهر ، ولا في الركوع ، وكون الركوع يشبه القيام حكما غير معتبر هنا لحديث
~~ابن عمر { إذا أدركت الإمام راكعا فركعت قبل أن يرفع رأسه فقد أدركت تلك
~~الركعة ، وإن رفع رأسه قبل أن تركع فاتتك تلك الركعة } ( ولو ركع المقتدي
~~قبل إمامه فأدركه الإمام فيه جاز ) فعله ذلك ولا تفسد به صلاته ، وإن لم
~~يعد الركوع ( وقال زفر : لا تجوز ) أي الصلاة إن لم يعد الركوع ( ؛ لأن ما
~~أتى به قبل الإمام غير PageV02P259 معتد به ) لكونه منهيا عنه ، قال صلى
~~الله عليه وسلم { إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه } ( فكذا ما
~~يبنيه عليه ) لأن البناء على الفاسد فاسد فصار كما لو رفع رأسه من هذا
~~الركوع قبل ركوع الإمام .
# ( ولنا أن الشرط هو المشاركة في جزء واحد ) وقد وجد فيجعل مبتدئا لا
~~بانيا عليه فصار ( كما في الطرف الأول ) وهو أن يركع معه ويرفع رأسه قبل
~~الإمام ، وهذا ؛ لأن للركوع طرفين والشركة في أحدهما كافية ، بخلاف ما لو
~~رفع رأسه من هذا الركوع قبل ركوع الإمام ؛ لأنه لم توجد المشاركة في شيء من
~~الطرفين .
PageV02P260
# باب قضاء الفوائت ) لما فرغ من بيان أحكام الأداء وما
~~يتعلق به وهو الأصل شرع في بيان أحكام القضاء وهو الخلف عنه ( ومن فاتته
~~صلاة ) أو فوتها عمدا ( وجب عليه قضاؤها إذا ذكرها وقدمها على فرض الوقت .
# والأصل أن الترتيب بين الفوائت وفرض الوقت مستحق عندنا ، وقال الشافعي :
~~هو مستحب ) فلا يجب عليه تقديم الفائتة على الوقتية ( ؛ لأن كل فرض أصل
~~بنفسه فلا يكون شرطا لغيره ) ؛ لأن الشرط تبع فكان بين أصالته وتبعيته
~~منافاة .
# ونوقض بالإيمان فإنه أصل الفروض وهو شرط لسائر العبادات ، والصوم فإنه
~~فرض مستقل ، وهو شرط للاعتكاف الواجب بالاتفاق .
# وأجيب بأن الأصل أن الشيء إذا كان مقصودا بنفسه لا يكون شرطا ms0308 لغيره لما
~~ذكرنا من المنافاة ، إلا إذا دل الدليل على كونه شرطا لغيره فيجعل شرطا له
~~مع بقائه مقصودا ، وما ذكرتم من ذلك فإن الله تعالى قال { فمن يعمل من
~~الصالحات وهو مؤمن } فإن الأحوال شروط ، وقال صلى الله عليه وسلم { لا
~~اعتكاف إلا بالصوم } فكانا شرطين بهذين النصين ، وتدفع المنافاة باختلاف
~~الجهة فقلنا ومن ذلك محل النزاع لحديث ابن عمر رضي الله عنهما { من نام عن
~~صلاة أو نسيها فلم يذكرها إلا وهو مع الإمام فليصل التي هو فيها ثم ليصل
~~التي ذكرها ثم ليعد التي صلى مع الإمام } ودلالته على وجوب الترتيب ظاهرة
~~حيث أمر بإعادة ما هو فيها عند التذكر .
# وفيه بحث من أوجه : الأول أنه متروك الظاهر ؛ لأنه يدل على وجوب القضاء
~~على النائم PageV02P262 والناسي لا غير ، والوجوب ثابت على من فوت الصلاة
~~عمدا أيضا بالإجماع ، ومتروك الظاهر لا يكون حجة لا سيما في إفادة الفرضية
~~.
# لا يقال : يدل على ذلك بدلالته ؛ لأنه لما وجب على المعذور فعلى غيره
~~أولى ؛ لأن ذلك إنما يستقيم أن لو كان قضاء الفائتة عقوبة وليس كذلك بل هو
~~رحمة ، ولا يلزم من استحقاق المعذور ذلك استحقاق غيره وهو العاصي .
# الثاني أنه خبر واحد لا يعارض المشهور ، فإن الجواز ثبت به كما زالت
~~الشمس مثلا ، فلو كان الترتيب فرضا بما رويتم بطل ما ثبت بالمشهور .
# الثالث أنكم عملتم بهذا الحديث ولم تعملوا بخبر الفاتحة وهما خبر واحد
~~فكان تناقضا .
# الرابع أن الترتيب يسقط بالنسيان وضيق الوقت وكثرة الفوائت ، وشرائط
~~الصلاة لا تسقط بشيء من ذلك كالطهارة واستقبال القبلة .
# والجواب عن الأول أن قضاء الصلاة رحمة والنبي صلى الله عليه وسلم موصوف
~~بالرأفة بالمؤمنين ، ومن رأفته أن يوجب على المفرط ما يتدارك به تفريطه
~~بطريق الأولى .
# وعن الثاني بأنا ما أبطلنا به العمل بالمشهور بل أخرناه عملا بالحديث
~~الآخر احتياطا ، وكان ذلك أهون من إهمال العمل بخبر الواحد أصلا ، على أنهم
~~قالوا إنه ليس خبر واحد بل هو مشهور تلقته الأئمة بالقبول ms0309 ، فإنهم أجمعوا
~~على وجوب القضاء الثابت به .
# وعن الثالث بأن العمل بخبر الفاتحة على وجه يلزم فساد الصلاة بتركها يوجب
~~نسخ قوله تعالى { فاقرءوا ما تيسر من القرآن } وذلك لا يجوز كما تقدم ،
~~بخلاف صورة النزاع فإن فيها PageV02P263 العمل بالكتاب والخبر جميعا ، وذلك
~~؛ لأن قوله تعالى { أقم الصلاة لدلوك الشمس } يدل على أن هذا الوقت وقت
~~الظهر ، ولا يتعرض لتقديم الفائتة عليه لا بنفي ولا إثبات ، وخبر الترتيب
~~يدل على التقديم فعملنا بهما .
# وعن الرابع بأن وقت النسيان ليس بوقت للفائتة ؛ لأن وقتها وقت التذكر وهو
~~ناس ، وأما ضيق الوقت فلم يكن متناول الحديث ؛ لأن جعل قضاء الفائتة شرط
~~جواز أداء الوقتية إنما هو لتدارك الفائتة وليس من الحكمة تداركها بتفويت
~~مثلها فلم يكن شرطا عند ضيق الوقت ، وأما كثرة الفوائت فإنها في معنى ضيق
~~الوقت ؛ لأن الاشتغال بها مع كثرتها يفضي إلى تفويت الوقتية الثابتة
~~بالكتاب بخبر الواحد وقد ظهر مما ذكرنا .
# قوله : ( ولو خاف فوت الوقت يقدم الوقتية ) وقوله : ( ولو قدم الفائتة
~~جاز ) أي جاز فعله ( هذا ) وهو تقديم الفائتة ( ؛ لأن النهي عن تقديمها
~~لمعنى في غيرها ) أراد النهي الذي يستفاد من الأمر ، وأوضح هذا المعنى في
~~المبسوط فقال : لو بدأ بالفائتة أجزأ ، بخلاف الأول فإن هناك هو مأمور
~~بالبداءة بالفائتة ، ولو بدأ بفرض الوقت لم يجزه ؛ لأن النهي عن البداءة
~~بفرض الوقت هناك لمعنى في عينها ، ألا ترى أن له أن يبدأ بالتطوع لانعدام
~~الموجب للنهي فمنع الجواز لهذا ، وهاهنا النهي عن البداءة بالفائتة ليس
~~لمعنى في عينها بل لما فيه من تفويت فرض الوقت ، ألا ترى أنه ينهى عن
~~الاشتغال بالتطوع أيضا لوجود ذلك المعنى الموجب للنهي ، والنهي متى ما لم
~~PageV02P264 يكن لمعنى في عين المنهي عنه لا يمنع جوازه .
PageV02P265
# قال ( ولو فاتته صلوات رتبها في القضاء ) هذه المسألة
~~لبيان أن الترتيب كما أنه فرض بين الوقتية والفائتة فكذا بين الفوائت نفسها
~~، فإذا فاتته صلوات رتبها في القضاء كما وجبت في الأصل { لأن النبي صلى
~~الله ms0310 عليه وسلم شغل عن أربع صلوات يوم الخندق أي يوم حفره فقضاهن مرتبا ثم
~~قال : صلوا كما رأيتموني أصلي } أمر بالتشبيه مطلقا ، والكامل منه ما يقع
~~على كمه وكيفه ، فدل على أن الأداء بوصف الترتيب شرط وإنما لم يقل كما صليت
~~لسر .
# وقوله : ( إلا أن تزيد الفوائت على ست صلوات ) استثناء من قوله رتبها في
~~القضاء ، ومعناه إلا أن تصير الفوائت ستا .
# واختلف الشارحون في تأويل كلامه ؛ لأن ظاهره لا يفيد هذا المعنى
~~لاستدعائه أن تكون الفوائت سبعا ؛ لأنه ذكر الفوائت بلفظ الجمع ، والزائد
~~غير المزيد عليه ، والمزيد عليه ست فيصير المجموع سبعا .
# فقال صاحب النهاية : المراد من الصلوات أوقاتها ، فإن فوت الصلاة السابعة
~~ليس بشرط بالإجماع .
# ورد بأنه يقتضي أن تزيد الفوائت على ستة أوقات ، وذلك إنما يكون بفوت
~~السابعة وليس بمراد .
# وقيل أراد أوقات الفوائت بحذف المضاف .
# ورد بأنه يستدعي زيادة الأوقات على ست صلوات ، وذلك إنما يكون بفوت وقت
~~السابعة وليس بمراد .
# وقيل أراد بالفوائت الأوقات ، ومعناه إلا أن تزيد الأوقات على ست صلوات .
# ورد برد يشمله وما تقدم عليه من الوجهين ، وهو أن الزيادة لا بد أن تكون
~~من جنس المزيد عليه وذلك معدوم في هذه PageV02P267 التأويلات كلها كما ترى
~~.
# والحق أن يقدر مضافان وتقديره : إلا أن تزيد أوقات الفوائت على أوقات ست
~~صلوات بحسب دخول الأوقات دون خروجها ، وإنما سقط الترتيب بين الفوائت بكثرة
~~الفوائت ؛ لأن الكثرة لما أفادت سقوطه في اعتبارها فلأن تفيده في نفسها
~~أولى ، وقيل لعدم القائل بالفصل .
# قوله : ( وحد الكثرة ) ظاهر مما ذكرنا إلا أن قوله ( ؛ لأن الكثرة
~~بالدخول في حد التكرار ) فيه كلام وهو أن الكثرة أمر إضافي جاز إطلاقها على
~~ما هو أزيد مما دونه ، فما وجه الدخول في حد التكرار ، ويجوز أن يقال : أصل
~~ذلك القضاء بالإغماء ، وقد ثبت أن عليا رضي الله عنه أغمي عليه أقل من يوم
~~وليلة فقضى الصلوات .
# وعمار بن ياسر أغمي عليه يوما وليلة فقضاهن ، وعبد الله بن عمر أغمي عليه
~~أكثر من ms0311 يوم وليلة فلم يقضهن ، فدل على أن التكرار معتبر .
# وقوله : ( ولو اجتمعت الفوائت القديمة والحديثة ) صورته : رجل ترك صلاة
~~شهر سفها ومجانة ثم ندم على ما صنع واشتغل بأداء الصلوات في مواقيتها فقبل
~~أن يقضي تلك الفوائت ترك صلوات دون ست وصلى صلاة أخرى وهو ذاكر لهذه
~~المتروكة الحديثة .
# قال بعض المتأخرين من مشايخنا : تجوز هذه الصلوات لكثرة الفوائت ،
~~والاشتغال بالحديث ليس بأولى من الاشتغال بتلك ، والاشتغال بالكل يفوت
~~الوقتية عن وقتها .
# قال في النهاية : وعليه الفتوى ( وقال بعضهم : لا يجوز ويجعل الماضي كأن
~~لم يكن زجرا له عن التهاون ) وأن لا تصير المعصية وسيلة إلى اليسر
~~PageV02P268 والتخفيف .
PageV02P269
# وقوله : ( ولو قضى بعض الفوائت ) صورته أن يترك الرجل صلاة
~~شهر ثم يقضيها إلا صلاة أو صلاتين ، ثم صلى صلاة دخل وقتها وهو ذاكر لما
~~بقي عليه هل تجوز الوقتية أو لم تجز ؟ عن محمد فيه روايتان ، ومال إلى عدم
~~الجواز الفقيه أبو جعفر ، واختاره بعض المشايخ والمصنف ، ومال إلى الجواز
~~أبو حفص الكبير ، واختاره من المشايخ فخر الإسلام وشمس الأئمة وصاحب المحيط
~~وقاضي خان وغيرهم .
# قال في النهاية : وعليه الفتوى .
# ووجهه أن الترتيب قد سقط بكثرة الفوائت والساقط لا يعود كماء نجس قليل
~~دخل عليه الماء الجاري حتى كثر وسال ثم عاد إلى القلة لا يصير نجسا .
# قال المصنف عن الأول ( وهو الأظهر ) يعني دراية ورواية .
# أما دراية فلأن علة السقوط الكثرة المفضية إلى الحرج ولم يبق بالعود إلى
~~القلة والحكم ينتهي بانتهاء علته فكان كحق الحضانة إذا سقط بالتزوج ثم
~~ارتفعت الزوجية فإن الحق يعود ، وأما رواية فلما روي عن محمد فيمن ترك صلاة
~~يوم وليلة وجعل : أي شرع يقضي من الغد مع كل وقتية فائتة فالفوائت جائزة
~~على كل حال : يعني سواء قدمها على الوقتيات أو أخرها عنها .
# والوقتيات فاسدة قدمها لدخول الفوائت في حد القلة ؛ لأنه متى أدى صلاة من
~~الوقتيات صارت هي سادسة المتروكات ، إلا أنه لما قضى متروكة بعدها عادت
~~المتروكات خمسا ، ثم لا يزال هكذا ms0312 فلا يعود إلى الجواز ( وإن أخرها ) أي
~~الوقتيات عن الفوائت ( فكذلك ) أي لا تجوز الوقتيات ( إلا العشاء الأخيرة
~~فإنها PageV02P271 جائزة ) أما فساد ما وراء العشاء الأخيرة من الوقتيات
~~فلأنه كلما صلى فائتة عادت الفوائت أربعا ففسدت الوقتية ضرورة ، وأما جواز
~~العشاء الأخيرة فلما ذكر ( أنه لا فائتة عليه في ظنه حال أدائها ) والظن
~~متى لاقى فصلا مجتهدا فيه وقع معتبرا ، وإن كان خطأ ، والترتيب لا يوجبه
~~الشافعي فكان ظنه موافقا لرأيه فصار كما إذا عفا أحد من له القصاص وظن
~~صاحبه أن عفو صاحبه غير مؤثر في حقه فقتل ذلك القاتل لا يقتص منه ، ومعلوم
~~أن هذا قتل بغير حق لكن لما كان متأولا ومجتهدا فيه صار ذلك الظن مانعا
~~وجوب القصاص ، كذا في المبسوط .
# ونوقض بما إذا صلى الظهر بغير وضوء ناسيا ثم صلى العصر على وضوء ذاكرا
~~للظهر وهو يحسب أنه يجزئه فعليه أن يعيدهما جميعا ، وعلى قياس ما ذكر هنا
~~أنه لا فائتة عليه في ظنه حال أدائها كان ينبغي ألا يجب عليه قضاء العصر
~~ثانيا لما أنه لما قضى الظهر قد وقع في ظنه أنه قضى جميع ما عليه ولم يبق
~~عليه شيء من الفائتة ، والترتيب غير واجب على مذهب الشافعي فكان ظنه هاهنا
~~موافقا لمذهبه كما ذكرتم .
# وأجيب بأن فساد الصلاة بترك الطهارة فساد قوي مجمع عليه فظهر أثره فيما
~~يؤدى بعده ، وأما فسادها بسبب ترك الترتيب فضعيف مختلف فيه فلا يتعدى حكمه
~~إلى صلاة أخرى .
PageV02P272
# قوله : ( ومن صلى العصر ) مسألة الترتيب ولكن ذكرها تمهيدا
~~للاختلاف المذكور بعدها ، وفي ضيق الوقت كلام لم يتكلم به فيما مضى فلنتكلم
~~به هاهنا ، وهو أن الاعتبار في ضيق الوقت لأصل الوقت أو للوقت المستحب .
# حكي عن الفقيه أبي جعفر الهندواني أن عند أبي حنيفة وأبي يوسف الاعتبار
~~بأصل الوقت ، وعند محمد بالوقت المستحب ، وعلى هذا فيما نحن فيه من المسألة
~~إن أمكنه أداء الظهر والعصر قبل تغير الشمس فعليه مراعاة الترتيب وإن كان
~~لا يمكنه أداء الصلاتين قبل ms0313 غروب الشمس يسقط الترتيب وعليه أداء العصر ،
~~وإن أمكنه أداء الظهر قبل تغيرها وتقع العصر أو بعضها بعد تغيرها فعليه
~~مراعاة الترتيب عندهما خلافا لمحمد ؛ لأن معنى الكراهة يسقط الترتيب كخوف
~~فوت أصل الوقت ، وإن لم يمكنه أداء الظهر قبل تغيرها يسقط الترتيب ؛ لأن
~~أداء شيء من الظهر بعد تغير الشمس لا يجوز بالاتفاق ؛ لأن ذلك الوقت وقت
~~عصر اليوم ليس إلا .
# وقوله : ( وإذا فسدت الفرضية لا يبطل أصل الصلاة ) يعني ينقلب نفلا ( عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد يبطل ) والفائدة أيضا تظهر فيما إذا قهقه
~~قبل أن يخرج من الصلاة فإنه ينقض طهارته عندهما خلافا لمحمد ؛ لأن التحريمة
~~عقدت للفرض وهو واضح ، وكل ما عقد لأجله التحريمة إذا بطل بطلت التحريمة ؛
~~لأن التحريمة وسيلة إلى تحصيله ، وإذا بطل المقصود بطلت الوسيلة ( ولهما أن
~~التحريمة عقدت لأصل الصلاة موصوفا بصفة الفرضية وليس PageV02P274 من ضرورة
~~بطلان الوصف بطلان الأصل ) وفيه بحث من وجهين : الأول أن الوصف يجوز أن
~~يكون محصلا لأصله فكان كالفصل المنوع فيبطل الأصل ببطلانه .
# والثاني أن وصف الفرضية إما أن يكون له مدخل فيما انعقدت التحريمة لأجله
~~أو لا ؟ لا سبيل إلى الثاني ؛ لأن وقت الصلاة ظرف فلا بد من التمييز بوصف
~~يحصل به تعين ما أحرم له .
# فلو لم يكن له مدخل في ذلك لجاز الإحرام بدون التعيين فلا يثبت تفريغ
~~الذمة فتعين الأول فكان جزءا والكل ينتفي بانتفاء جزئه .
# والجواب عن الأول أن الوصف لا يجوز أن يكون محصلا ؛ لأن المحصل يجب
~~تقديمه والوصف لا يتقدم على الموصوف .
# وعن الثاني بأن للموصوف مدخلا لما انعقدت به التحريمة لا من حيث تحصيله
~~حتى يكون جزءا بل من حيث نفي غيره مما يزاحمه في الوقت ، وإن لم يكن جزءا
~~لا يلزم من انتفائه انتفاء الكل ( ثم ) إذا فسد ( العصر يفسد فسادا موقوفا
~~) عند أبي حنيفة ( حتى لو صلى ست صلوات ولم يعد الظهر انقلب الكل جائزا
~~وقالا فسادا باتا لا جواز له بحال ) ؛ لأن سقوط الترتيب حكم ms0314 الكثرة ، وكل
~~ما هو حكم لعلة يتأخر عن علته ، فسقوط الترتيب إنما يكون فيما يقع من
~~الصلوات بعد الكثرة لا فيما قبلها وهو القياس .
# ولأبي حنيفة أن الكثرة علة لسقوط الترتيب وقد حصلت فيترتب عليها السقوط ،
~~وهي كما جاز أن تكون علة لما سيأتي من الصلوات جاز أن تكون لكل واحدة من
~~آحادها .
# لا يقال : كل واحدة من آحادها جزؤها متقدم عليها فكيف يكون معلولا
~~PageV02P275 لها ؛ لأنها جزؤها من حيث الوجود ، ولا كلام فيه ، وإنما
~~الكلام من حيث الجواز ، وذلك متأخر ؛ لأنه لم يكن ثابتا لكل واحدة منها قبل
~~الكثرة .
# وهذا استحسان وهو معنى معقول .
# وثبوت جواز الصلاة وفسادها بطريق التبيين غير عزيز في الشرع ، ألا ترى أن
~~من صلى المغرب بعرفات يتوقف ، فإن أفاض إلى المزدلفة في وقت العشاء تنقلب
~~صلاته نفلا ويلزمه إعادتها مع العشاء في المزدلفة ، وإن لم يفض إليها بل
~~توجه من طريق آخر إلى مكة صحت ، وكذلك من صلى الظهر في منزله يوم الجمعة ،
~~فإن سعى إليها قبل فراغ الإمام انقلبت الظهر نفلا وإلا بقيت فرضا ، وكذلك
~~المعتادة إذا انقطع دمها دون عادتها وصلت ثم عاودها الدم تبين أنها لم تكن
~~صحيحة ، وإن لم يعاودها كانت صحيحة .
# وقوله : ( وقد عرف ذلك في موضعه ) يعني في كتاب الصلاة .
PageV02P276
#وقوله : ( ولو صلى الفجر وهو ذاكر ) ظاهر .
# وقوله : ( ولا ترتيب فيما بين الفرائض والسنن ) يعني أن الترتيب المستحق
~~هو ما يكون بين الفرائض لا غير .
# وقوله : ( وعلى هذا ) أي على هذا الاختلاف وهو أن الوتر واجب عنده سنة
~~عندهما .
# وقوله : ( فعنده يعيد العشاء والسنة دون الوتر ) ؛ لأن الوتر إذا كان
~~واجبا عنده صار كأنه صلى فرضا بنسيان فرض آخر ، وعندهما يعيد الوتر أيضا ؛
~~لأن دخول وقته بعد أداء العشاء على وجه الصحة ولم يوجد فكان مصليا قبل وقته
~~.
PageV02P277
# باب سجود السهو ) لما فرغ من ذكر القضاء والأداء شرع في
~~بيان ما يكون جابرا لنقصان يقع فيهما ، وهذه الإضافة إضافة الحكم إلى السبب
~~وهي الأصل في الإضافات ؛ لأن الإضافة ms0315 للاختصاص ، وأقوى وجوه الاختصاص
~~اختصاص المسبب بالسبب .
# قوله : ( يسجد للسهو ) ظاهر .
# وقوله : ( فتعارضت روايتا فعله فبقي التمسك بقوله ) اعترض عليه بوجهين :
~~أحدهما أن في المعارضة بين الحجتين المصير إلى ما بعدهما وهاهنا صير إلى ما
~~قبلهما وهو القول ؛ لأنه موجب دون الفعل .
# والثاني أنه يلزم الترجيح بكثرة الأدلة وهو غير جائز .
# وأجيب عن الأول بأن ذلك إنما يكون إذا لم تكن حجة فوقهما .
# وأما إذا كان فقد يصار إليه وهو خلاف ما عليه أهل الأصول كلهم .
# وعن الثاني بأنا لم نجعل القول مرجحا للفعل حتى لزم ذلك وإنما جعلناه بعد
~~تعارض الفعلين وتهاترهما وقال مالك : إهمال الفعلين جميعا لا يكاد يصح
~~فيحمل ما رواه الشافعي على ما إذا كان السهو بنقصان ، وما رواه أصحابنا على
~~ما إذا كان بالزيادة ، وهو محجوج بالقول فإنه لا يفصل .
# روى ثوبان أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { لكل سهو سجدتان بعد السلام
~~} " .
# وقوله : ولأن سجود السهو مما لا يتكرر ) دليل معقول على أولوية التأخير ،
~~وبيانه أن سجود السهو كان ينبغي ألا يتأخر عن زمان وجود العلة وهي السهو
~~إلا أنه تأخر لضرورة ألا يتكرر ؛ لأنه إذا سجد زمان سهوه وأمكن أن يسهو
~~بعده فإن سها فإما أن يسجد ثانيا أو لا ، فإن لم يسجد PageV02P279 بقي نقص
~~لازم لا جبر له ، وإن سجد تتكرر السجدة وهو غير مشروع بالإجماع فلزم
~~التأخير .
# وهذا المعنى الذي اقتضى التأخير عن زمان العلة اقتضى التأخير عن السلام
~~حتى لو سها عن السلام بالقيام إلى الخامسة لزمه السجدة لتأخير السلام فيؤخر
~~عنه لينجبر النقصان به ( وهذا الخلاف ) بيننا وبين الشافعي ( في الأولوية )
~~أما لو أتى بها قبل السلام جاز عندنا أيضا في رواية الأصول .
# وروي أنه لا يجزئه ؛ لأنه أداه قبل وقته .
# وجه رواية الأصول أنه لو لم نجزه لأمرنا بالإعادة وتكرر السجود ولم يقل
~~به أحد ، فلأن يكون فعله على وجه قال به بعض العلماء أولى من أن يكون على
~~وجه لم يقل به أحد منهم .
# وقوله : ( هو ms0316 الصحيح ) احتراز عما اختاره فخر الإسلام وشيخ الإسلام وصاحب
~~الإيضاح ، وهو أن يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه عند فخر الإسلام ؛ لأن
~~التحريف لمعنى التحية لا التحليل : يعني أن للسلام حكمين : التحية للقوم ،
~~والتحليل ، والأول ليس بمراد في هذا السلام ؛ لأنه قاطع للإحرام ، والتحليل
~~لا يتكرر فلا حاجة إلى تكرار السلام ، وإذا بطل معنى التحية لا ينحرف .
# وجه الصحيح ما قاله المصنف صرفا للسلام المذكور : يعني في الحديث إلى ما
~~هو المعهود في الصلاة ، ونسب صدر الإسلام قائل التسليمة الواحدة إلى البدعة
~~.
PageV02P280
#وقوله : ( ويأتي بالصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم ) اختلفوا في
~~الصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم والدعوات أنها في قعدة الصلاة أو في
~~قعدة السهو ، فقال الطحاوي يأتي بها فيهما ؛ لأن كل قعدة في آخرها سلام
~~ففيها صلاة على النبي صلى الله عليه وسلم .
# وقال الكرخي في قعدة السهو : واختاره فخر الإسلام والمصنف وقال وهو
~~الصحيح ؛ لأن الدعاء موضعه آخر الصلاة .
# ومنهم من قال في المسألة اختلاف بين العلماء عند أبي حنيفة وأبي يوسف في
~~القعدة الأولى ، وعند محمد في الأخيرة بناء على أصله ، وهو أن سلام من عليه
~~السهو يخرجه من الصلاة عندهما فكانت القعدة الأولى قعدة الختم ، وعند محمد
~~على خلافه وفيه نظر ؛ لأن الأصل المذكور متقرر ، فلو كانت هذه المسألة
~~مبنية على ذلك لكان الصحيح مذهبهما .
PageV02P281
#قال ( ويلزمه السهو ) هذا بيان ما ذكر في أول الباب بقوله يسجد للسهو
~~وللزيادة والنقصان فإنه لم يعلم من ذلك أنه أي زيادة ونقصان يوجبه ففسر
~~هاهنا بأن المراد زيادة فعل من جنس الصلاة ليس منها كما إذا أتى بركوعين أو
~~بثلاث سجدات ( وهذا ) أي قوله : يلزمه السهو ( يدل على أن سجدة السهو واجبة
~~) وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن قول من قال من أصحابنا إنه سنة ( وقوله
~~: لأنها تجب ) ظاهر .
# وقوله : ( وإنما وجب بالزيادة ) جواب عما يرد على قوله وإذا كان واجبا لا
~~يجب إلا بترك الواجب أو تأخيره ، فإن لقائل أن يقول : يجب بالزيادة أيضا
~~ولا ترك ms0317 هنا ولا تأخير ، فقال : الزيادة لا تعرى عن تأخير ركن أو ترك واجب
~~.
PageV02P282
# وقوله : ( ويلزمه إذا ترك فعلا مسنونا ) بيان للنقصان
~~الموجب للسجدة وهو ظاهر .
# وقيل المراد بالسنة المضافة إلى جميع الصلاة كالتشهد في القعدة الأولى .
# وقوله ( أو ترك قراءة فاتحة الكتاب ) بيان أنها كما تجب لترك الأفعال تجب
~~لترك الأذكار .
# اعلم أن سجدة السهو عرفت بفعل رسول الله صلى الله عليه وسلم ، وما نقل
~~ذلك عنه إلا في الأفعال فكان القياس ألا تجب في الأذكار ، لكنهم استحسنوا
~~فيها ؛ لأنها شرعت جبرا للنقصان ، ويثبت النقصان بتركها أيضا فلا بد من
~~الجبر من السجدة ، وعلى هذا إذا ترك الفاتحة ( أو القنوت ) في الوتر ( أو
~~التشهد ) في القعدة الأولى أو الثانية ( أو تكبيرات العيد ) تجب السجدة (
~~لأنها واجبات لمواظبة النبي صلى الله عليه وسلم عليها من غير ترك وهي من
~~أمارات الوجوب ) وقد ذكرنا أنها تجب لترك واجب ( ولأنها تضاف إلى جميع
~~الصلاة ) يقال : تكبيرات صلاة العيد وقنوت الوتر وتشهد الصلاة ( فدل على
~~أنها من خصائص الصلاة ) ؛ لأن الإضافة دليل الاختصاص ، والاختصاص إنما يكون
~~بالوجوب ؛ لأن اختصاص الشيء بالشيء يقتضي وجوده معه ، والوجوب طريق للوجود
~~، والخصائص جمع خصيصة بمعنى المخاص كالشريك بمعنى المشارك .
# وقوله : ( وكل ذلك ) أي كل المذكور من القعدة الأولى والثانية والقراءة
~~فيهما ( واجب فيها سجدة ) واعترض بأن إطلاق الواجب على القعدة الأخيرة سهو
~~؛ لأنها فريضة تفسد الصلاة بتركها .
# وأجيب بأن المراد بتركها تأخيرها بالقيام إلى الخامسة ، فإن PageV02P284
~~في التأخير نوع ترك ، وتأخير الركن يوجب السجدة .
# وفيه نظر ؛ لأنه يتمشى بأن يكون المراد بالواجب الفرض والواجب وبالترك
~~التأخير والترك ، وفي ذلك جمع بين الحقيقة والمجاز في موضعين .
# وقيل يحمل كلامه على رواية الحسن عن أبي حنيفة قال : تجوز صلاته إذا رفع
~~رأسه من السجدة ، أي تتم صلاته بدون القعدة الأخيرة .
# وقيل القعدة الأخيرة واجبة بحسب الكيفية : أي عدم تأخيرها واجب ، فإذا
~~أخرت فقد ترك هذا الواجب وفيه تمحل كما ترى .
# وقوله : ( وهو الصحيح ) احتراز عما قيل قراءة التشهد في القعدة ms0318 الأولى
~~سنة وهو وجه القياس ، ووجه الصحة ما ذكرنا من المواظبة بلا ترك .
PageV02P285
# وقوله : ( ؛ لأن الجهر في موضعه والمخافتة في موضعها من
~~الواجبات ) ؛ لأن الجهر فيما يجهر بالقراءة على الإمام واجب ليستمع القوم
~~لقراءته لكونها أقيمت مقام قراءتهم لوجود المقصود وهو الاستماع ، ولما قامت
~~مقامها وجب أن تكون فرضا لكن لا بد من انحطاط مرتبة الفرع عن مرتبة الأصل
~~فكان واجبا : والمخافتة إنما كانت صيانة للقرآن عن لغو الكفار ولغطهم ،
~~وصيانته عن ذلك واجبة ، وما لا يتوصل إلى الواجب إلا به يكون واجبا .
# فإن قيل : روى أبو قتادة { أن النبي صلى الله عليه وسلم كأنه يسمعنا
~~الآية والآيتين في الظهر والعصر } فدل على أن الإخفاء لم يكن واجبا ، وبه
~~أخذ الشافعي .
# أجيب بأنه صلى الله عليه وسلم كان يفعل ذلك لبيان أن القراءة مشروعة
~~فيهما ، وعندنا لا تجب السجدة إذا تعمد ذلك .
# وقوله : ( واختلفت الرواية في المقدار ) أي في مقدار ما يوجب جهره
~~وإخفاءه السجدة ، ففي الظاهر الرواية القليل والكثير في الفصلين سواء في
~~وجوب السجدة ذكره شمس الأئمة الحلواني وقاضي خان .
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه إذا جهر بأكثر الفاتحة سجد ؛ لأن اليسير من
~~الجهر والإخفاء غير ممكن الاحتراز فاعتبر أكثر الفاتحة .
# ثم رجع وقال : إن جهر مقدار ما تجوز به الصلاة يجب وإلا فلا .
# قال المصنف ( والأصح قدر ما تجوز به الصلاة في الفصلين ) اختيارا لهذه
~~الرواية ، ووجهه ما ذكره في الكتاب وهو واضح .
# ( وهذا ) أي وجوب السجدة في الفصلين إنما هو ( في حق الإمام دون المنفرد
~~؛ لأن PageV02P287 الجهر والمخافتة ) أي وجوبهما ( من خصائص الجماعة ) قيل
~~أما أن وجوب الجهر من خصائص الجماعة فمسلم ؛ لأن المنفرد مخير بين الجهر
~~والإخفاء ، وأما كون وجوب المخافتة من خصائصها فممنوع ؛ لأن المنفرد يجب
~~عليه المخافتة فيجب السهو بتركها .
# وأجيب بأن ذلك وجه رواية النوادر .
# روى أبو مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة في المنفرد إذا جهر فيما يخافت أن
~~عليه السهو لما ذكرنا ، وأما على ظاهر الرواية فلا نسلم ms0319 أن المخافتة واجبة
~~عليه ؛ لأنها وجبت لنفي المغالطة ، وإنما يحتاج إلى ذلك في صلاة تؤدي إلى
~~سبيل الشهرة ، والمنفرد لم يؤد كذلك فلم تكن المخافتة واجبة عليه .
PageV02P288
# قال ( وسهو الإمام يوجب على المؤتم السجود ) إذا سها
~~الإمام وجب السجود للمؤتم لوجوبه على الإمام ؛ لأن السبب الموجب للسجود في
~~حق الأصل وهو الإمام تقرر في حق المأموم أيضا بالتزامه المتابعة ، فإن
~~الصحة والفساد والإقامة لما تعدت من صلاة الإمام إلى صلاته حتى لو نوى
~~الإمام الإقامة في وسط الصلاة صارت صلاتهم أربعا بالتزام المتابعة ، فكذلك
~~النقصان وما يجبره ( فإن لم يسجد الإمام لم يسجد المؤتم ؛ لأنه يصير مخالفا
~~لإمامه ، وما التزم الأداء إلا متابعا ) وبين المخالفة والمتابعة منافاة ،
~~فإذا تحقق أحد المتنافيين انتفى الآخر .
# واعترض على التعليل المذكور في الكتاب بمخالفات يجوز وقوعها من المؤتم ،
~~كما إذا لم يرفع الإمام يده عند الافتتاح فإن القوم ترفع ، وإذا لم يثن
~~الإمام يثني المأموم ، وإذا ترك الإمام تكبيرة الركوع وتسبيحه وتسميعه
~~وتكبيرة الانحطاط وقراءة التشهد والتسليم وتكبير التشريق فإن المأموم يفعل
~~ذلك كله .
# وبأن المخالفة بعد فراغ الإمام ليست بقادحة ، ألا ترى أن المسبوق يقضي ما
~~فاته بعد فراغ الإمام والمقيم إذا اقتدى بالمسافر يتم ركعتين .
# والجواب عن الأول أن الكلام فيما لزم بشيء باشره الإمام وتعدى إلى المؤتم
~~، وما ذكرتم ليس كذلك ، بل إنها ثبتت على المقتدي ابتداء كما ثبتت على
~~الإمام .
# وعن الثاني بأن هذه المخالفة جوزت ضرورة إتمام الفرض فلا تتعدى إلى ما
~~ليس كذلك ؛ لأنه ليس في معناه .
PageV02P290
#( فإن سها المؤتم لا يجب على الإمام ولا المؤتم السجود ) ؛ لأن صلاته
~~ليست بمبنية على صلاة المأموم فسادا ولا نقصانا ، فلا يجب نقصان صلاته
~~بنقصان صلاة المأموم .
# وإذا لم يجب على الإمام لم يجب على المأموم ؛ لأنه لو وجب فإما أن يسجد
~~وحده وفيه مخالفة إمامه فيما ليس من إتمام الفرض ، وهو لا يجوز ، وإما أن
~~يسجد معه إمامه وفيه قلب الموضع .
# فإن قلت : أما ما ذكرت آنفا أن المحالفة إنما ms0320 لا تجوز فيما لزم بشيء
~~باشره الإمام وتعدى إلى المؤتم وهاهنا ليس كذلك ، بل المخالفة إن كانت لأمر
~~باشره المؤتم فينبغي أن يجوز .
# فالجواب إنا قلنا إن المخالفة فيما لزم بشيء باشره الإمام لم تجز ، ولم
~~نقل إن فيما باشره بنفسه جازت المخالفة .
# والذي يحسم هذه المادة أن المخالفة إن كانت لإتمام الفرض بعد فراغ الإمام
~~جازت بالنص لقوله عليه الصلاة والسلام " { وما فاتكم فاقضوا } " وقوله عليه
~~الصلاة والسلام " { أتموا صلاتكم فإنا قوم سفر } " وإن كانت لغيره ، فإن
~~كانت فيما ثبت ابتداء كالمسائل التسع المتقدمة جازت ؛ لأنها كلا مخالفة حيث
~~لم تتعلق بالاقتداء ، وإن كانت فيما لزم عما باشره أحدهما كالتي نحن فيها
~~لم تجز لأدائها إلى قطع الشركة المنافي لوضع الإمامة .
PageV02P291
# قال ( ومن سها عن القعدة الأولى ) أي ومن سها عن القعدة
~~الأولى في الفرائض الرباعية أو الثلاثية ( ثم تذكر ) فلا يخلو إما أن يكون
~~إلى القعود أقرب بأن لم يرفع ركبتيه ، أو إلى القيام أقرب بأن رفعهما ( فإن
~~كان الأول عاد وقعد وتشهد لأن ما يقرب من الشيء يأخذ حكمه ) كفناء المصر له
~~حكم المصر في حق صلاة الجمعة والعيدين .
# واختلف في وجوب السجدة ، فقيل يسجد ؛ لأنه أخر واجبا بقدر ما اشتغل
~~بالقيام ، وقيل لا يسجد وهو الأصح بناء على أن ما قرب من الشيء يأخذ حكمه
~~فصار كما إذا لم يقم ، وإن كان الثاني لم يعد ؛ لأنه كالقائم معنى لما
~~ذكرنا من الأصل ، ولو قام ما جاز له العود لئلا يلزم ترك الفرض وهو القيام
~~لأجل الواجب وهو القعود الأول .
# ولا يلزم سجدتا التلاوة فإنه يترك الفرض لأجلها ، وهن واجبة ؛ لأن ذلك
~~ثبت بالنص على خلاف القياس ، وهو ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~والصحابة كانوا يسجدون ويتركون القيام لأجلها ويسجد للسهو ؛ لأنه ترك
~~الواجب .
# وقد روي { أنه عليه الصلاة والسلام قام إلى الثالثة قبل أن يقعد فسبحوا
~~له ، فعاد المروي أنه لم يعد وسبح لهم فقاموا } .
# ووجه التوفيق أنه عاد حين لم يتم قائما ms0321 ولم يعد بعد ما تم قائما .
PageV02P293
# ( وإن سها عن القعدة الأخيرة حتى قام إلى الخامسة ) في
~~الرباعية والرابعة في الثلاثية والثالثة في الثنائية فلا يخلو من أن يكون
~~بعد ما قعد على الرابعة أو لا يكون فإن لم يكن فلا يخلو إما أن يقيد
~~الخامسة بالسجدة أو لا ، فإن كان الثاني ( رجع إلى القعدة ) ؛ لأن إصلاح
~~الصلاة به ممكن ، وكل ما كان كذلك وجب عمله احترازا عن البطلان ، وإنما
~~قلنا : إنه ممكن ( ؛ لأن ما دون الركعة بمحل الرفض ) لكونه ليس بصلاة ولا
~~له حكمها ، ولهذا لو حلف لا يصلي لا يحنث بما دون الركعة ( وألغى الخامسة ؛
~~لأنه رجع إلى شيء محله قبله ) أي قبل ما فعل وهو الخامسة ، وفي بعض النسخ
~~قبلها وهو واضح ، وكل من رجع من فعل من أفعال الصلاة إلى شيء محله قبله
~~يرتفض ذلك الفعل المرجوع عنه كما إذا قعد قدر التشهد ثم تذكر السجدة
~~الصلبية أو التلاوة فسجد لهما ارتفضت القعدة لما أن محلها قبل القعدة
~~الأخيرة ( وسجد للسهو ؛ لأنه أخر واجبا ) وهو إصابة لفظ السلام .
# وقيل واجبا قطعيا وهو القعدة الأخيرة وإن كان الأول بطل فرضه عندنا خلافا
~~للشافعي ؛ لأنه روى { أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى الظهر خمسا } ولم
~~ينقل أنه قعد في الرابعة ، ولا أنه أعاد صلاته .
# ولنا أنه استحكم شروعه في النافلة قبل إكمال أركان المكتوبة ؛ لأنه أتى
~~بما هو صلاة أخرى حقيقة لاشتمالها على الأركان ، وحكما ؛ لأنه حكم الشرع
~~وجودها ، وأوجب الحنث على من حلف لا يصلي فصلى ركعة ، وكل من استحكم شروعه
~~في PageV02P295 النافلة قبل إكمال أركان المكتوبة خرج عن الفرض للمنافاة
~~بين الفرض والنفل ، وقد تحقق أحد المتنافيين فينتفي الآخر ضرورة .
# ولقائل أن يقول : لا نسلم أنه بوجود الركعة الواحدة بعد أربع من المكتوبة
~~استحكم الشروع في النفل لم لا يمنع ما سبق من ركعات المكتوبة عن الاستحكام
~~سلمناه ، لكن ما سبق من ركعات المكتوبة إن لم يكن أشد استحكاما لكونه كثيرا
~~وفرضا فلا أقل من المساواة ms0322 ، وحينئذ لا يكون بطلان الفرض أولى من بطلان
~~النفل .
# والجواب عن الأول أن الاستحكام إنما يكون بالوجود في الخارج وقد تحقق
~~وجوده فيه ، ولو كان ما ذكرتم مانعا لما تحقق .
# وعن الثاني بأن المراد ببطلان الفرض بطلان وصف الفرضية ، ولا شك أن بطلان
~~وصف الفرضية وتحوله نفلا أولى من بطلان أصل الصلاة ووصفها وفي إبطال النفل
~~ذلك فكان الأول أولى .
# وتأويل الحديث أنه عليه الصلاة والسلام كان قعد قدر التشهد في الرابعة
~~بدليل قول الراوي { صلى الظهر خمسا } " والظهر اسم لجميع أركان الصلاة
~~ومنها القعدة ، وإنما قام إلى الخامسة على ظن أنها الثالثة حملا لفعله عليه
~~الصلاة والسلام على ما هو أقرب إلى الصواب .
PageV02P296
# وقوله : ( على ما مر ) إشارة إلى ما ذكر في باب قضاء
~~الفوائت من الاختلاف بينهم .
# وقوله : ( فيضم إليها ركعة سادسة ) يعني عندهما ، وهل تجب عليه سجدة
~~السهو ولم يذكره .
# واختلفوا فيه ، والأصح أنه لا يسجد ؛ لأن النقصان بالفساد لا يجبر
~~بالسجدة ( ولو لم يضم لا شيء عليه ؛ لأنه مظنون ) والمظنون غير مضمون ( ثم
~~إنما يبطل فرضه بوضع الجبهة عند أبي يوسف ؛ لأنه سجود كامل ) ؛ لأن السجود
~~حقيقة في وضع الجبهة ( وعند محمد برفعه ؛ لأن تمام الشيء بآخره وهو الرفع
~~ولم يصح الرفع مع الحدث ) فلم يتم السجود ( وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا
~~سبقه الحدث في هذا السجود ) فذهب يتوضأ ثم تذكر أنه لم يقعد في الرابعة عند
~~محمد يتوضأ ويعود إلى القعدة ويبني على صلاته بإتمامها بالتشهد والسلام .
# وعند أبي يوسف لا يبني ؛ لأن صلاته فسدت بوضع الجبهة ولا بناء على الفاسد
~~.
# قال فخر الإسلام : المختار للفتوى قول محمد ؛ لأنه أرفق وأقيس ؛ لأن
~~السجود لو تم قبل الرفع وجعل دوامه كتكراره لم ينقضه الحدث : يعني بالاتفاق
~~أن الحدث ينقض كل ركن وجد هو فيه ، حتى لو توضأ وبنى على صلاته وجب عليه
~~إعادة ذلك الركن الذي وجد فيه الحدث ، ولو تم السجود بالوضع لما احتيج إلى
~~إعادته كما لو وجد الحدث بعد الرفع .
PageV02P298
#( وإن كان قعد ms0323 في الرابعة ) فلا يخلو إما أن يقيد الخامسة بالسجدة أو لا
~~، فإن كان الثاني فحكمه كحكمه فيما إذا لم يقعد عليها ، وإن كان الأول ثم
~~تذكر ضم إليها ركعة أخرى وتم فرضه ؛ لأن الباقي إصابة لفظ السلام ، وبتركها
~~لا تفسد الصلاة ؛ لأنها واجبة .
PageV02P299
# وقوله : ( وإنما يضم إليها أخرى ) ظاهر ولم يذكر أن الضم
~~واجب أو مستحب أو جائز ، ولفظ الأصل يدل على الإيجاب ، فإنه قال فيه : عليه
~~أن يضيف وكلمة على للإيجاب .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن قول بعضهم إنهما ينوبان عن سنة الظهر ،
~~وجه الصحيح أن السنة عبارة عن طريقة النبي صلى الله عليه وسلم وهو كان
~~يتطوع في الظهر بتحريمة مبتدأة قصدا .
# وقوله : ( ويسجد للسهو استحسانا ) يعني أن القياس ألا يسجد ؛ لأن هذا سهو
~~وقع في الفرض وقد انتقل منه إلى النفل ، ومن سها في صلاة لا يجب عليه أن
~~يسجد في صلاة أخرى .
# وجه الاستحسان أن النقصان قد تمكن في الفرض بالخروج منه لا على وجه
~~المسنون وهو الخروج بإصابة لفظة السلام ، وهذا مذهب محمد ، وفي النفل
~~بالدخول لا على الوجه المسنون وهو المشروع فيه بتحريمة مبتدأة ، وهذا مذهب
~~أبي يوسف ، وكل واحد منهما يوجب السجدة ، وإنما قدم قول محمد ؛ لأنه
~~المختار للفتوى ؛ لأن من قام من الفرض إلى النفل من غير تسليم ولا تكبير
~~عمدا لم يعد ذلك نقصا في النقل ؛ لأن أحد وجهي الشروع في النفل ، وإنما هو
~~نقص في الفرض ، ولما كان النفل بناء على التحريمة الأولى جعل في حق وجوب
~~سجدة السهو كأنها صلاة واحدة ، كمن تنفل بست ركعات بتسليمة واحدة وسها في
~~الأولى فإنه يسجد للسهو في آخر الصلاة وإن كان كل شفع منها صلاة على حدة
~~لكن التحريمة واحدة .
# ( ولو قطعها لم يلزمه القضاء ؛ لأنه مظنون ) خلافا لزفر ؛ لأنه يقول عليه
~~PageV02P301 قضاء ركعتين ؛ لأنه يبقى عنده في نفل لازم وإن تبين أنه لم يكن
~~عليه .
# قلنا : شرع على أنه مسقط لا ملزم ثم تبين أنه لم يكن عليه فسقط أصلا لئلا ms0324
~~يلزم إلزام ما لا يلزم .
# ( ولو اقتدى به إنسان فيهما لزمه عند محمد ست ركعات ) إن اقتدى به في
~~الخامسة يأتي بعد الإمام بأربع ركعات ، وإن اقتدى به في السادسة يأتي بعده
~~بخمس ركعات ، يصلي ركعة ويقعد ثم يصلي ركعتين ويقعد ثم يصلي ركعتين ويقعد ؛
~~لأنه لما شرع في تحريمة الإمام لزمه ما أدى بها الإمام وقد أدى الإمام ستا
~~( وعندهما لزمه ركعتان ؛ لأنه استحكم خروجه من الفرض ) فلا يلزم غير هذا
~~الشفع ( ولو أفسده المقتدي لا قضاء عليه عند محمد اعتبارا بما إذا أفسده
~~الإمام ) فإن حال المأموم لا يكون أقوى حالا من الإمام وإلا لزم زيادة
~~الفرع على الأصل ( وعند أبي يوسف يقضي ركعتين ؛ لأن السقوط بعارض يخص
~~الإمام ) تقريره أن المقتضي للوجوب وهو الشروع من المخاطب بالنهي عن
~~الإبطال قام في حق الإمام ، فكذا في حق المأموم لبناء صلاته على صلاة
~~الإمام ، وحينئذ يجب القضاء عليهما جميعا عملا بالمقتضي إلا أنه سقط عن
~~الإمام بعارض يخصه وهو شروعه في النفل لا على قصد النفل ، وما خص به لا
~~يتعدى إلى غيره ، وعلى هذا لا يلزم بناء القوي على الضعيف ؛ لأن صلاة
~~الإمام أيضا قوي بالنظر إلى وجود المقتضي ، وفرق أبو يوسف بين هذه وبين ما
~~إذا لم يقعد على الرابعة بأن هناك بطل فرضه وكان الإحرام في الابتداء
~~منعقدا PageV02P302 لست ، فإذا اقتدى به إنسان لزمه موجب تلك التحريمة ،
~~وأما هاهنا فقد تم فرضه لما ذكرنا ، وشرع في النفل والمقتدي اقتدى به في
~~النفل فلا يلزم غير ركعتين .
# والحاصل أن هناك صلاة واحدة فيلزم الجميع ، وهاهنا صلاتين فيلزم الأخيرة
~~.
# قيل كان من حق الكلام وعند أبي حنيفة وأبي يوسف بدليل ما تقدم في قوله
~~وعندهما يقضي ركعتين وبدليل ما ذكر في الجامع الصغير لقاضي خان ، وعندهما
~~يقضي ركعتين وليس بواضح ؛ لأنه ذكر في النوادر الاختلاف على ما وقع في
~~الكتاب ، فلعل المصنف وقف على صحة ذلك فنقله ، ولا يلزم من كونهما متفقين
~~عليهما في مسألة اتفاقهما في مسألة ms0325 أخرى فإنهما مسألتان .
PageV02P303
#قال ( ومن صلى ركعتين تطوعا ) الأصل أن وقوع سجدتي السهو بين شفعي
~~الصلاة غير مشروع ، ثم إما أن يكون الشفعان في صلاة التطوع أو الفرض .
# فإن كان الأول كما إذا صلى ركعتين تطوعا ( فسها فيهما وسجد للسهو ثم أراد
~~أن يصلي أخريين ) وفي بعض النسخ أخراوين وليس بصواب ليس له ذلك ؛ لأنه يبطل
~~السجدة بلا ضرورة ؛ لأنه لما أدى صحت بدون ما يبني فلا ضرورة في البناء بل
~~فيه إحراز فضيلة الدوام ، وفيه نقض الواجب والاحتراز عن نقض الواجب أولى
~~ومع هذا لو بنى صح لبقاء التحريمة .
# قال شيخ الإسلام : وإن بنى على ذلك ينبغي أن يعيد سجدتي السهو ؛ لأنه لما
~~بنى حصلت السجدتان في وسط الصلاة فلا يعتد بهما وكان عليه الإعادة .
# وإن كان الثاني كما إذا سجد المسافر للسهو ثم نوى الإقامة فله ذلك ؛ لأنه
~~لو لم يبن وقد لزمه الإتمام بنية الإقامة بطلت صلاته ، وفي البناء نقض
~~الواجب ونقض الواجب أدنى فيحتمل دفعا للأعلى .
PageV02P304
# وقوله : ( ومن سلم وعليه سجدتا السهو ) أصل هذه المسألة
~~وأخواتها أن سلام من عليه سجدة السهو لا يخرجه عن حرمة الصلاة عند محمد وهو
~~قول زفر لا خروجا موقوفا ولا باتا ، وعندهما يخرجه خروجا موقوفا على معنى
~~أنه إن سجد بعد السلام حكمنا ببقاء التحريمة وإلا فلا .
# لمحمد أن السجدة وجبت جبرا لنقصان تمكن في المؤدى بالاتفاق .
# والجبر إنما يتحقق إذا كان المجبور قائما ، وقيامه ببقاء التحريمة فيحكم
~~ببقائها تحصيلا للغرض المطلوب .
# ولهما أن السلام محلل في نفسه بالنص والإجماع ، وإنما لا يعمل ضرورة
~~الحاجة إلى أداء السجدة ، ولا ضرورة إذا لم يعد فيعمل عمله لتحقق المقتضي
~~وزوال المانع وهذا يجر إلى تخليص العلة كما ترى والمخلص معلوم .
# لا يقال : إذا كان بقاء التحريمة ضرورة أداء السجدة ينبغي ألا يتعدى إلى
~~جواز الاقتداء ؛ لأنه تشكيك في المجمع عليه فلا يكون مسموعا ، وإذا عرف هذا
~~الأصل تجري عليه الفروع ، منها مسألة الكتاب فإن عند محمد الاقتداء صحيح
~~على سبيل البتات ، وعندهما ms0326 على سبيل التوقف .
# ومنها انتقاض الطهارة بالقهقهة عنده تنتقض لبقاء التحريمة خلافا لهما ،
~~ومنها تغير الفرض بنية الإقامة في هذه الحالة عنده يتغير لكونها في حرمة
~~الصلاة كما لو نوى قبل السلام ، وعندهما لا يتغير ؛ لأنها لم تكن في حرمة
~~الصلاة .
# فإن قيل : إذا كان الخروج موقوفا كان خارجا من وجه دون وجه وذلك يستدعي
~~أن يكون حكم هذه المسائل عندهما كحكمها عنده احتياطا .
PageV02P306
# وقوله : ( ومن سلم يريد به قطع الصلاة ) يعني في عزمه ألا
~~يسجد للسهو ( فعليه أن يسجد للسهو ) في مجلسه قبل أن يقوم أو يتكلم وفي
~~رواية قبل أن يتكلم أو يخرج من المسجد ، وهذه تفيد أن الانحراف عن القبلة
~~في المسجد غير مانع عن السجود .
# وقوله : ( لأن هذا السلام ) أي سلام من عليه سجدة السهو ( غير قاطع ) أي
~~بالاتفاق ، أما عند محمد فلأنه لم يشرع محللا ، وأما عندهما فلأنه إن كان
~~محللا فهو محلل على سبيل التوقف لا على سبيل البتات ، وكل ما لم يشرع قاطعا
~~لا يقطع الصلاة ، فدل على أن القطع لا يحصل بالسلام فبقيت نيته ، وهي لا
~~تصلح للقطع أيضا ؛ لأنه لما ثبت أن السلام غير قاطع شرعا فجعله قاطعا
~~بالنية تغيير المشروع وهو لا يتغير بالقصد والعزائم واعترض بوجهين أحدهما
~~أن السلام وحده مخرج عن حرمة الصلاة عندهما فكيف لا يكون مخرجا مع نية
~~القطع ، وهل هذا إلا تناقض ، فإن غاية ما في الباب ألا تكون النية معتبرة ،
~~وأما السلام وحده فموجود فكأنهما قالا السلام مخرج السلام غير مخرج .
# والثاني أن نية الاشتراك تغير أفضل المشروعات ، ومع ذلك إذا نواه غير
~~الإيمان في الحال .
# والجواب عن الأول أن سلام من عليه السهو مخرج عن إحرام الصلاة لكن على
~~عرضية العود إليه بالسجود من غير تفرقة بين أن ينوي العود أو ينوي عدم
~~العود أو لم ينو شيئا فإنه لا معتبر لنيته .
# والمسألة الأولى كانت لبيان الإطلاق وهذه لبيان التقييد ولا تناقض في ذلك
~~.
PageV02P309
# قال ( ومن شك في صلاته ) ومن شك في كمية ms0327 ما صلى فلا يخلو
~~إما أن يكون أول ما عرض الشك له أو لا ، فإن كان الأول استأنف الصلاة .
# واختلفوا في معنى قوله أول ما عرض له ، قال صاحب الأجناس معناه أول ما
~~سها في عمره ، وقال شمس الأئمة السرخسي معناه : أن السهو ليس بعادة له لا
~~أنه لم يسه قط ، وقال فخر الإسلام : يعني في هذه الصلاة وهما قريبان .
# وإن كان الثاني ، وهو أن يعرض له الشك كثيرا فلا يخلو إما أن يكون له رأي
~~أو لا .
# فإن كان بني عليه وإن لم يكن بنى على الأقل وهذا ؛ لأنه روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال { إذا شك أحدكم في صلاته أنه كم صلى فليستقبل
~~الصلاة } " وروي أنه صلى الله عليه وسلم قال { من شك في صلاته فليتحر
~~الصواب } " وروي أنه عليه الصلاة والسلام قال " { من شك في صلاته فلم يدر
~~أثلاثا صلى أم أربعا بنى على الأقل } ومعلوم أن التوفيق لا بد منه بين
~~الأدلة مهما أمكن ، وقد أمكن بحمل كل واحد منها على صورة من الصور المذكورة
~~فيحمل الحديث الأول على الصورة الأولى ؛ لأن فيه الأمر بالاستقبال وذلك
~~يناسب الصورة الأولى لعدم التكرار المفضي إلى الحرج بترك الاستقبال ، ويحمل
~~الثاني على الثانية ؛ لأن فيه الأمر بالتحري الذي هو طلب الأحرى ، والأحرى
~~هو ما يكون أكثر رأيه عليه ، وتعين الثالث للثالثة يقتضي الشك والأمر
~~بالبناء على الأقل .
# وقوله : ( والاستقبال بالسلام أولى ) يتعلق بأولى الصور : يعني إذا
~~استأنف ، والاستئناف PageV02P312 بالسلام أولى لا بالكلام أو بمجرد النية (
~~لأنه ) أي السلام ( عرف محللا دون الكلام ومجرد النية لغو ) ما لم يتصل
~~بالعمل القاطع .
# وقوله : ( وعند البناء على الأقل ) يتعلق بأخراها ، وبيان ذلك أن الشك
~~إذا وقع في ذوات الأربع أنها الأولى أو الثانية عمل بالتحري ، فإن لم يقع
~~تحريه على شيء بنى على الأقل فيجعلها أولى ثم يقعد لجواز أنها ثانيتها ،
~~والقعدة فيها واجبة ، ثم يقوم ويصلي ركعة أخرى ويقعد ؛ لأنا جعلناها في
~~الحكم ثانية ، ثم يقوم ويصلي ركعة ms0328 أخرى ويقعد لجواز أنها رابعتها ، ثم يقوم
~~ويصلي ركعة أخرى ويقعد ؛ لأنا جعلنا رابعتها في الحكم والقعدة فيها فرض ،
~~وذوات الثلاث على هذا القياس ، وإن وقع الشك بعد الفراغ من التشهد أو بعد
~~السلام حمل على أنه أتم الصلاة حملا لأمره على الصلاح وهو الخروج منها على
~~وجه التمام .
PageV02P313
#باب صلاة المريض ) ذكر صلاة المريض عقب سجود السهو لأنهما من العوارض
~~السماوية ، والأول أعم موقعا لأنه يتناول صلاة المريض والصحيح فكانت الحاجة
~~إلى بيانه أمس فقدمه ( إذا عجز المريض ) بأن يلحقه بالقيام ضرر صلى قاعدا
~~يركع ويسجد لقوله صلى الله عليه وسلم لعمران بن حصين { صل قائما ، فإن لم
~~تستطع فقاعدا ، فإن لم تستطع فعلى الجنب تومئ إيماء } وإذا كان قادرا على
~~بعض القيام ولو قدر آية أو تكبيرة دون تمامه ، قال أبو جعفر الهندواني :
~~يؤمر بأن يقوم مقدار ما يقدر ، فإذا عجز قعد ، وإن لم يفعل خشيت أن تفسد
~~صلاته هذا هو المذهب ، ولا يروى عن أصحابنا خلافه لأن الطاعة بحسب الطاقة ،
~~وإن قدر على القيام متكئا ، قال شمس الأئمة الحلواني : الصحيح أنه يصلي
~~قائما متكئا ، ولا يجزيه غير ذلك ، وكذلك إذا قدر أن يعتمد على عصا أو كان
~~له خادم لو اتكأ عليه قدر على القيام .
PageV02P314
#( فإن لم يستطع الركوع والسجود أومأ إيماء ) يعني قاعدا لأنه وسع مثله (
~~وجعل سجوده أخفض من ركوعه لأنه ) أي الإيماء ( قائم مقام الركوع والسجود )
~~فأخذ حكمهما ( ولا يرفع إلى وجهه شيئا يسجد عليه لقوله صلى الله عليه وسلم
~~{ إن قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد ، وإلا فأوم برأسك } فإن فعل ذلك فإما
~~أن يخفض رأسه للركوع والسجود أو لا ، فإن خفض جاز لوجود الإيماء ، وإلا فلا
~~لعدمه .
PageV02P315
# ( فإن لم يستطع القعود استلقى على ظهره وجعل وسادة تحت
~~رأسه ) حتى يكون شبه القاعد ليتمكن من الإيماء والركوع والسجود إذ حقيقة
~~الاستلقاء يمنع الأصحاء عن الإيماء .
# فكيف بالمرضى لقوله صلى الله عليه وسلم { يصلي المريض } الحديث .
# واختلف في معنى قوله صلى الله عليه وسلم ms0329 { فالله تعالى أحق بقبول العذر
~~منه } فمن لم يقل بسقوط القضاء عنه عند عدم القدرة على الإيماء قال أحق
~~بقبول عذر التأخير دون الإسقاط ، ومن قال بسقوطه عند ذلك قال أحق بقبول عذر
~~الإسقاط وهو الأصح .
# وقوله ( لما روينا من قبل ) أي من حديث عمران بن الحصين إلا أن الأولى )
~~أي الرواية الأولى أو الهيئة أو الفعلة الأولى ( هي الأولى عندنا ) لأنه
~~لما تعارض حديث عمران بن الحصين وحديث عبد الله بن عمر والحالة حالة عذر
~~جاز العمل بكل منهما ، إلا أن ما ذكرنا أولى ( لأن ) المعقول معنا ، فإن (
~~إشارة المستلقي تقع إلى هواء الكعبة ، وإشارة المضطجع على جنبه إلى جانب
~~قدميه وبه ) أي بوقوع الإشارة إلى هواء الكعبة ( تتأدى الصلاة ) .
PageV02P317
#فإن عجز عن الإيماء برأسه أخرت عنه وقوله ( لما روينا من قبل إشارة )
~~إلى قوله صلى الله عليه وسلم { إن قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد ، وإلا
~~فأوم برأسك } اقتصر على الرأس في موضع البيان ، ولو جاز غيره لبينه .
# وقوله ( ولا قياس على الرأس ) جواب عما يقال ليس هذا من باب نصب الأبدان
~~بالرأي بل بالقياس على الرأس .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن قول من يقول الصحيح أنه تسقط عنه الصلاة
~~إذا كان العجز أكثر من يوم وليلة ، وهو اختيار فخر الإسلام وشيخ الإسلام
~~وقاضي خان وغيرهم .
# قال في فتاوى قاضي خان : والأول أصح لأن مجرد العقل لا يكفي لتوجه الخطاب
~~.
PageV02P318
#قال ( وإن قدر على القيام ولم يقدر على الركوع والسجود ) قال زفر
~~والشافعي : إذا قدر على القيام دون الركوع والسجود لم يسقط عنه القيام لأن
~~القيام ركن فلا يسقط بالعجز عن إدراك ركن آخر .
# ولنا أن ركنية القيام للتوسل به إلى السجدة فإنه بدونها غير مشروع عبادة
~~، بخلاف العكس فإذا كان لا يتعقبه السجود لا يكون ركنا فيتخير ( والأفضل هو
~~الإيماء قاعدا ؛ لأنه أشبه بالسجود ) فإن عند الإيماء قاعدا يصير رأسه أقرب
~~إلى الأرض من الإيماء قائما .
# فإن قيل : هذا تعليل على مخالفة النص لأن حديث عمران بن ms0330 الحصين يدل على
~~أن المصير إلى القعود إنما هو عند العجز عن القيام والمفروض خلافه .
# أجيب بأنه محمول على ما إذا كان قادرا على الركوع والسجود حالة القيام
~~بدليل أنه ذكر الإيماء في حال ما يصلي على الجنب ، فدل على أن المراد بحالة
~~القيام القدرة على الأركان .
PageV02P319
#قوله ( وإن صلى بعض صلاته قائما ) ظاهر .
PageV02P320
#وقوله ( بناء على اختلافهم في الاقتداء ) يعني أن كل فصل جوز الاقتداء
~~فيه جوز بناء آخر الصلاة على أولها هاهنا وما لا فلا .
# ثم عند محمد : لا يقتدي القائم بالقاعد فكذا لا يبني في حق نفسه ،
~~وعندهما القائم يقتدي بالقاعد فكذا يبني في حق نفسه .
# ونوقض بما إذا افتتح الصحيح التطوع قاعدا وأدى بعض صلاته قاعدا ثم بدا له
~~أن يقوم فقام وصلى الباقي قائما أجزأه بالإجماع ، وهذا الأصل المذكور يقتضي
~~أن لا يجوز على قول محمد .
# وأجيب بأن تحريمة المريض لم تنعقد للقيام لعدم القدرة عليه وقت الشروع في
~~الصلاة فلم يبن على ما انعقدت له تحريمته ، وأما تحريمة المتطوع فقد انعقدت
~~للقيام أيضا لقدرته عليه عنده فجاز بناؤه عليه لكونهما متناولي تحريمته
~~وقوله ( استأنف عندهم جميعا ) يعني العلماء الثلاثة فإن لزفر فيه خلافا على
~~ما مر من أصله جواز اقتداء الراكع بالمومئ .
PageV02P321
# وقوله ( ومن افتتح التطوع قائما ثم أعيا ) أي تعب ( لا بأس
~~بأن يتوكأ ) أي يتكئ : يعني أن من شرع في النفل ثم اتكأ فلا يخلو إما أن
~~يكون بعذر أو بغيره ، فإن كان بعذر كالإعياء لا بأس به ( وإن كان بغير عذر
~~) فقد اختلف المشايخ فيه ، فقيل ( يكره لأنه إساءة في الأدب ) ألا ترى أنه
~~لم يخير المتطوع في الابتداء بينه وبين القيام كما خير بين القيام والقعود
~~( وقيل لا يكره عند أبي حنيفة لأنه لو قعد جاز عنده ) ويكره مع كون القعود
~~منافيا للقيام ، فالاتكاء الذي لا ينافيه يجوز ولا يكره ( ويكره عندهما لأن
~~القعود لا يجوز عندهما ) فيكون الاتكاء الذي هو فوقه جائزا مكروها .
# وقوله ( وإن قعد ) بعدما افتتح قائما ms0331 ( بغير عذر يكره بالاتفاق ، وتجوز
~~الصلاة عنده ، وعندهما لا تجوز ) وفي كلامه تسامح لأن ما لا يجوز لا يوصف
~~بالكراهة وقد قال يكره بالاتفاق .
# وأجاب الإمام حميد الدين الضرير بأن المراد من هذا أنه لو صلى ركعة قائما
~~ثم قعد في الثانية ليقرأ لإعيائه ثم قام وأتم الثانية قائما فإن هذه الصلاة
~~جائزة مع صفة الكراهة ، وفيه نظر لأن قعوده إذا كان لإعيائه فذلك قعود بعذر
~~، والكلام ليص فيه بل يجب أن لا يكون مكروها ، وكذا إن ترك ذكر الإعياء ،
~~والمسألة بحالها كما قال بعض الشارحين على تقدير أن يثبت بالنقل أن ذلك
~~مكروه بالاتفاق ، لا يجوز بإطلاقه على ما لا يجوز فهو أول المسألة .
# وكذلك قوله بالاتفاق يخالف قوله قبيل هذا لو قعد يجوز عنده من غير
~~PageV02P323 عذر كراهة ، وكذا يخالف إطلاق ما ذكر في باب النوافل ، ويجوز
~~أن يقال ذكر في مبسوط فخر الإسلام وجامع أبي المعين أنه لو قعد في النفل لا
~~يكره عنده في الصحيح ؛ لأن الابتداء على هذا الوجه مشروع بلا كراهة ،
~~فالبقاء أولى لأن حكم البقاء أسهل من حكم الابتداء .
# فقوله في الصحيح يدل على أن ثمة غير صحيح ، فالإطلاق هاهنا وفي باب
~~النوافل يكون على الصحيح .
# وقوله ويكره بالاتفاق على غير الصحيح ، ولعل قوله بالاتفاق وقع سهوا من
~~الكاتب .
PageV02P324
# قال ( ومن صلى في السفينة قاعدا ) المصلي في السفينة إما
~~أن يكون عاجزا عن القيام أو لا ، فإن كان عاجزا جاز أن يصلي قاعدا بالاتفاق
~~، وإن لم يكن : فإما أن تكون السفينة رأسية أو سائرة ، فإن كانت رأسية لم
~~تجز الصلاة قاعدا بالاتفاق ، وإن كانت سائرة جاز عند أبي حنيفة ( والقيام
~~أفضل ، وقالا : لا يجوز ) وهو القياس ( لأن القيام مقدور عليه ) والمقدور
~~عليه لا يترك ( وله ) وهو وجه الاستحسان ( أن الغالب ) من حال راكب السفينة
~~( دوران الرأس ) عند القيام والغالب كالمتحقق ، ألا ترى أن نوم المضطجع جعل
~~حدثا لأن الغالب من حاله أن يخرج منه شيء لزوال الاستمساك ( إلا أن القيام
~~أفضل لبعده عن ms0332 شبهة الخلاف ) وينبغي أن يتوجه إلى القبلة كيفما دارت
~~السفينة سواء كانت عند الافتتاح أو في خلال الصلاة لأن التوجه فرض عند
~~القدرة .
# وهذا قادر والخروج أفضل إن أمكنه لأنه أسكن لقلبه ، والخلاف في غير
~~المربوطة على ما بينا آنفا أنها لو كانت رأسية لم يجزه القعود بالاتفاق ،
~~وهو المراد بقوله ( والمربوطة كالشط ) وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن قول
~~بعضهم فإنه أيضا على الخلاف ، والموثوقة باللنجر : أي المرساة في لجة البحر
~~وهي تضطرب ، قيل يحتمل وجهين ، والأصح أن الريح إن كانت تحركها تحريكا
~~شديدا فهي كالسائرة وإلا فهي كالراسية .
PageV02P326
# ( ومن أغمي عليه خمس صلوات أو دونها قضى ، وإن زاد على ذلك
~~لم يقض ) والقياس أن لا يكون عليه القضاء إذا استوعب الإغماء وقت صلاة
~~كاملة وهو قول الشافعي لتحقق العجز فأشبه الجنون ( وجه الاستحسان ) ما روي
~~أن عليا رضي الله عنه أغمي عليه في أربع صلوات فقضاهن ، وعبد الله بن عمر
~~رضي الله عنهما أغمي عليه في ثلاثة أيام فلم يقض شيئا ، والفقه فيه ( أن
~~المدة إذا طالت كثرت الفوائت فيتحرج في الأداء ، وإذا قصرت قلت فلا حرج ،
~~والكثير أن تزيد على يوم وليلة لأنه يدخل في حد التكرار ) وقوله ( والجنون
~~كالإغماء ) جواب عن قياس الإغماء على الجنون على زعم أن الجنون إذا استغرق
~~وقتا كاملا أسقط القضاء ووجهه أن الجنون كالإغماء إذا كان أكثر من يوم
~~وليلة سقط القضاء وإلا فلا ( كذا ذكره أبو سليمان ) وقد نص عليه في نوادر
~~الصلاة .
# وقوله ( بخلاف النوم ) متعلق بقوله وإن كان أكثر من ذلك لم يقض : يعني أن
~~النوم وإن زاد على يوم وليلة لا يسقط القضاء ( لأن امتداده ) إلى هذا الحد
~~( نادر ) لا عبرة به ( فالحق ) الممتد منه ( بالقاصر ) وقوله ( ثم الزيادة
~~تعتبر من حيث الأوقات ) قال أبو جعفر : الزيادة تعتبر عند أبي يوسف من حيث
~~الساعات ، وهو رواية عن أبي حنيفة ، وعند محمد تعتبر من حيث الصلوات ما لم
~~تصر الفوائت ستا لا يسقط عنه القضاء ، وإن كانت من حيث ms0333 الساعات أكثر من يوم
~~وليلة ، وإنما تظهر ثمرة الخلاف فيما إذا أغمي عليه عند الصحوة ثم أفاق من
~~الغد قبل PageV02P328 الزوال بساعة فهذا أكثر من يوم وليلة من حيث الساعات
~~فلا قضاء عليه في قول أبي يوسف ، وعلى قول محمد يجب عليه القضاء لأن
~~الصلوات لم تزد على خمس ، والمذكور في الكتاب من كون الاختلاف بين أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وبين محمد هو المذكور في أصول فخر الإسلام ومبسوط شيخ
~~الإسلام ( لمحمد أن التكرار يتحقق به ) أي بفوات ست صلوات وهو المفضي إلى
~~الحرج المسقط للقضاء فيكون الاعتبار به .
# وقوله ( هو المأثور عن علي وابن عمر ) أي الاعتبار من حيث الساعات هو
~~المأثور .
PageV02P329
# باب سجود التلاوة ) كان من حق هذا الباب أن يقترن بسجود
~~السهو لأن كلا منهما سجدة ، لكن لما كان صلاة المريض بعارض سماوي كالسهو
~~ألحقتها المناسبة بها فتأخر سجود التلاوة ضرورة ، وهو من قبيل إضافة الحكم
~~إلى سببه .
# فإن قيل : كان الواجب أن يقول سجود التلاوة والسماع لأن السماع سبب
~~كالتلاوة .
# أجيب بأن التلاوة لما كانت سببا للسماع أيضا كان ذكرها مشتملا على السماع
~~من وجه فاكتفي به ، وشرطها الطهارة من الحدث والخبث واستقبال القبلة وستر
~~العورة ، وركنها وضع الجبهة على الأرض ، وصفتها الوجوب عندنا ، ومواضعها ما
~~ذكره في الكتاب أربعة عشر : في آخر الأعراف ، والرعد ، والنحل ، وبني
~~إسرائيل ، ومريم ، والأولى في الحج ، والفرقان ، والنمل والم تنزيل ، وص ،
~~وحم السجدة ، والنجم ، والانشقاق ، والعلق .
# هكذا كتب في مصحف عثمان رضي الله عنه وهو المعتمد ، والشافعي يوافقنا في
~~العدد إلا أنه يقول : في الحج سجدتان وليس في ص سجدة .
# وموضع السجدة في حم السجدة عند قوله { إن كنتم إياه تعبدون } والمصنف
~~احترز بقوله والسجدة الثانية في الحج في الصلاة عندنا وبقوله عند قوله {
~~وهم لا يسأمون } ويذكر ص عن مذهبه احتج الشافعي رحمه الله على أن في الحج
~~سجدتين بحديث عقبة بن عامر رضي الله عنه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قال { فضلت الحج بسجدتين من لم ms0334 يسجدهما لم يقرأهما } ومذهبنا مروي عن ابن
~~عباس وابن عمر قالا : سجدة التلاوة في الحج هي الأولى والثانية سجدة
~~PageV02P331 الصلاة ، ويعضده قرانها بالركوع في قوله تعالى { يا أيها الذين
~~آمنوا اركعوا واسجدوا } وتأويل ما روي من قوله صلى الله عليه وسلم { فضلت
~~بسجدتين إحداهما سجدة التلاوة والثانية سجدة الصلاة } واستدل الشافعي على
~~أن السجدة في ص سجدة شكر بما روي { أنه صلى الله عليه وسلم تلا في خطبته
~~سورة ص فتشزن الناس : أي تهيأ الناس للسجود ، فقال : علام تشزنتم إنها توبة
~~نبي } وقد قال صلى الله عليه وسلم { سجدها داود توبة ونحن نسجدها شكرا }
~~قلنا هذا لا ينفي كونها سجدة تلاوة ، إذ ما من عبادة يأتي بها العبد إلا
~~وفيها معنى الشكر ، وقد روي أنه صلى الله عليه وسلم سجدها في خطبته ، فدل
~~على أنها سجدة تلاوة حيث قطع الخطبة لها ، ولئن سلم أنه لم يسجد في خطبته
~~فذلك كان تعليما لجواز تأخيرها .
# وقد روي أن { رجلا من الصحابة قال يا رسول الله رأيت فيما يرى النائم
~~كأني أكتب سورة ص ، فلما انتهيت إلى موضع السجدة سجد الدواة والقلم ، فقال
~~صلى الله عليه وسلم : نحن أحق بها من الدواة والقلم ، فأمر حتى تليت في
~~مجلسه وسجدها مع أصحابه } وقوله ( هو المأخوذ للاحتياط ) لأنها إن كانت عند
~~الآية الثانية لم يجز تعجيلها ، وإن كانت عند الأولى جاز تأخيرها إلى الآية
~~الثانية فكان فيما قلنا خروج عن العهدة بيقين .
# قال ( والسجدة واجبة ) هذا بيان صفتها ذهب الشافعي إلى أن السجدة في هذه
~~المواضع سنة لما روي أن { زيد بن ثابت قرأ سورة النجم بين يدي رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم PageV02P332 فلم يسجد لها ولا سجد النبي صلى الله عليه
~~وسلم لها ، } فدل على أنها لم تكن واجبة .
# وقلنا : هي واجبة على التالي والسامع ، قصد سماع القرآن أو لم يقصد ،
~~وإنما قيد بهذا لأن في بعض لفظ الآثار السجدة على من جلس لها ، وفيه إيهام
~~أن من لم يجلس لها فليست عليه ms0335 سجدة فقيد بذلك دفعا لذلك ، والدليل على
~~وجوبها قوله صلى الله عليه وسلم { السجدة على من سمعها وعلى من تلاها } و "
~~على " كلمة إيجاب ( وهو ) أي الحديث ( غير مقيد بالقصد ) واعترض بأنها لو
~~كانت واجبة لما أديت في سجود الصلاة وركوعها ولما تداخلت ولما أديت
~~بالإيماء من راكب يقدر على النزول .
# وأجيب بأن أداءها في ضمن شيء لا ينافي وجوبها في نفسها كالسعي إلى الجمعة
~~يتأدى بالسعي إلى التجارة ، وإنما جاز التداخل لأن المقصود منها إظهار
~~الخضوع والخشوع وذلك يحصل بمرة واحدة ، وجواز أدائها بالإيماء حين قرأها
~~راكبا لأنه أداها كما وجبت ، فإن تلاوته على الدابة مشروعة فيما تجب به
~~السجدة فكان كالشروع على الدابة في التطوع .
# والجواب عن حديث زيد أن الاحتجاج به إنما يتم إذا ثبت أنه صلى الله عليه
~~وسلم لم يسجد تلك السجدة حتى خرج من الدنيا فإذا لم نقل بوجوبها على الفور
~~فيجوز أن يكون سجدها في وقت آخر .
# واعلم أن صاحب النهاية قال : جعل هذا اللفظ : يعني قوله { السجدة على من
~~سمعها } الحديث في سائر النسخ من المبسوطين والأسرار والمحيط وشرح الجامع
~~الصغير من ألفاظ الصحابة لا من الحديث .
# وأقول : لم يكن PageV02P333 المصنف ممن لم يطالع الكتب المذكورة ، فلولا
~~أنه ثبت عنده كونه حديثا لما نقله حديثا ، فإنه رحمه الله أعظم ديانة من أن
~~يتوهم به ذلك .
# قوله ( وإذا تلا الإمام السجدة ) ظاهر .
# وقوله ( لأن السبب قد تقرر ولا مانع ) وكل ما تقرر مقتضيه وانتفى مانعه
~~تحقق لا محالة ( بخلاف حالة الصلاة ) فإن المانع موجود ( لأن يؤدي إلى خلاف
~~موضع الإمامة ) إن سجد التالي أولا وتابعه الإمام لانقلاب المتبوع تابعا
~~والتابع متبوعا ( أو التلاوة ) إن سجد الإمام أولا وتابعه التالي فإن
~~التالي إمام السامع فيجب أن يتقدم سجود التالي .
# قال صلى الله عليه وسلم { للتالي : كنت إمامنا لو سجدت لسجدنا } فإن قيل
~~: هذه ليست بقسمة حاضرة لجواز أن يسجد التالي دون الإمام أو بالعكس .
# فالجواب أن في ذلك مخالفة للإمام وهي مفسدة فلم يذكرها ms0336 لكون ذلك مفروغا
~~عنه في عدم الجواز ( ولهما أن المقتدي محجور عن القراءة ) لأن المحجور هو
~~الممنوع عن التصرف على وجه يظهر نفاذ ذلك التصرف عليه من جهة غيره والمقتدي
~~بهذه الصفة لأنه ممنوع عن القراءة والقراءة تنفذ عليه من جهة إمامه .
# قال عليه الصلاة والسلام : { من كان له إمام فقراءة الإمام له قراءة }
~~وكل من هو محجور لا حكم لتصرفه ، ووجوب السجدة حكم تصرفه الذي هو القراءة
~~فلا يثبت .
# وقوله ( بخلاف الجنب والحائض ) جواب عما يقال المقتدي في كونه ممنوعا عن
~~القراءة لحائض والجنب ، والسجدة تجب على من سمعها ، فكذا على من سمع
~~المقتدي .
# ووجهه PageV02P334 أنهما منهيان عن القراءة ، والتصرفات المنهي عنها
~~تنعقد لحكمها لما عرف من أصلنا أن النهي عن الأفعال الشرعية لا بعدم
~~المشروعية ، فإن اختلج في ذهنك أن القراءة فعل حسي فالنهي عنه بعدم
~~المشروعية فعليك بتقريرنا تجد ما لم يسبق إليه .
# فإن قيل : لو كان كذلك لوجبت على الحائض بتلاوتها وسماعها لكنها لا تجب ،
~~أجاب بما معناه : إنما لم تجب عليها لانعدام أهلية الصلاة ، وذلك لأن
~~السجدة ركن من الصلاة والحائض لا يلزمها الصلاة مع تقرر السبب فلا تلزمها
~~السجدة أيضا بخلاف الجنب فإن الصلاة تلزمه وكذلك السجدة .
PageV02P335
#وقوله ( ولو سمعها رجل خارج الصلاة سجدها ) يعني بالاتفاق .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن قول بعضهم : إنه على الاختلاف لا يسجدها
~~عندهما ويسجد عند محمد .
# وجه الصحيح ما ذكر أن الحجر ثبت في حقهم لأن علة الحجر هي الاقتداء وهو
~~مختص بها فلا يعدوها .
# ورد بأن المقتدي إما أن يكون محجورا أو لا ، والأول يستلزم شمول العدم ،
~~والثاني شمول الوجوب .
# والجواب أنه محجور بالنسبة إلى من وجد في حقه علة الحجر ، وغير محجور
~~بالنسبة إلى من لم يوجد وهو الخارج .
PageV02P336
# ( وإن سمعوا وهم في الصلاة من رجل ليس معهم في الصلاة لم
~~يسجدوها في الصلاة لأنها ليست بصلاتية ، لأن سماعهم هذه السجدة ليس من
~~أفعال الصلاة ) لأن أفعال الصلاة إما أن تكون فرضا أو واجبا أو سنة ms0337 ، وهذا
~~السماع ليس بشيء من ذلك ، وما ليس من أفعال الصلاة لا يجوز أن يأتي به فيها
~~، لكنهم يسجدونها بعدها لتحقق سببها وهو السماع ممن ليس بمحجور ( ولو
~~سجدوها في الصلاة لم تجزهم ) ولم تفسد صلاتهم في ظاهر الرواية ، أما عدم
~~الجواز فلأنه : أي هذا السجود ناقص لمكان النهي وهو منع الشرع عن إدخال ما
~~ليس من أفعال الصلاة فيها فلا يتأدى به الكامل وهي السجدة الواجبة بالسماع
~~ممن ليس بمحجور ، فإن ما وجب كاملا لا يتأدى ناقصا .
# ورد بأنا لا نسلم أنها وجبت كاملة .
# فإنها وجبت في وقت كان خلط غير أفعال الصلاة بأفعالها حراما فكانت كالعصر
~~وقت الاصفرار وجبت ناقصة فتتأدى ناقصة .
# والجواب أن الوقت لو كان سببا لها كان الأمر كما ذكرت ، لكنه ليس كذلك بل
~~سببه ما ذكرنا ولا تعلق له بالوقت ( وأعادوها لتقرر سببها ) وهو ما ذكرنا ،
~~وأما عدم فساد الصلاة فلأن الفساد إنما يكون بتركها أو بإتيان ما ينقضها
~~ولم يتركوها وما أتوا بما ينقضها ( لأن مجرد السجدة لا ينافي إحرام الصلاة
~~) لأنها في ذاتها من أفعال الصلاة ( و ) ذكر ( في النوادر أنها تفسد لأنهم
~~زادوا فيها ما ليس منها ، وقيل ) ما ذكر في النوادر ( هو قول محمد ) وهو
~~جواب القياس ، وما ذكر هاهنا قولهما وهو جواب PageV02P338 الاستحسان بناء
~~على أن زيادة ما دون الركعة لا يفسدها عندهما ، وعلى قوله زيادة السجدة
~~تفسدها ، وهذا الاختلاف بناء على اختلافهم في سجدة الشكر ، فعند محمد
~~السجدة الواحدة عبادة مقصودة ، ولهذا حكم بأن سجدة الشكر مسنونة فتفسد
~~بشروعه في واجب قبل إكمال فرضه .
# وعند أبي حنيفة وإحدى الروايتين عن أبي يوسف أنها غير مسنونة والسجدة
~~الواحدة بمنزلة الركعة في كونها ركنا من أركان الصلاة غير مستقلة عبادة .
PageV02P339
# ( فإن قرأها الإمام وسمعها رجل ليس معه في الصلاة فدخل معه
~~) فإما أن دخل ( بعدما سجدها الإمام ) أو قبله فإن كان الأول ( لم يكن عليه
~~أن يسجدها لأنه صار مدركا لها ) أي للسجدة ( بإدراك تلك الركعة ) وهذا يشير
~~إلى أنه ms0338 لو أدرك الإمام في الركعة الأخرى لم يصر مدركا للسجدة فينبغي أن
~~يسجدها خارج الصلاة لأنه لما لم يدرك الركعة لم يكن مدركا للقراءة ولا لما
~~تعلق بها من السجدة قال الإمام العتابي : وأشار في بعض النسخ إلى أنها تسقط
~~عنه لأنها صارت صلاتية .
# وطولب بالفرق بين هذا وبين ما إذا أدرك الإمام في ركوع صلاتي العيدين فإن
~~عليه أن يأتي بالتكبيرات ولم يصر مدركا لهما بإدراك الركعة في الركوع .
# وأجيب بأن الإدراك الحقيقي ممكن لأن ما هو من جنسها وهو تكبير الركوع
~~يؤتى به حالة الركوع فألحق به تكبيرات العيد ، وإذا كان الإدراك الحقيقي
~~ممكنا لا يصار إلى الإدراك الحكمي ، بخلاف سجدة التلاوة لأنه ليس من جنسها
~~فلا يؤتى به في حالة الركوع لتكون حقيقة الإدراك ممكنة فيصير إلى الحكمي ،
~~وإن كان الثاني سجدها معه لأنه لو لم يسمعها بأن أخفاها الإمام سجدها معه
~~فهنا أولى ( وإن لم يدخل معه سجدها لتحقق السبب ) وهو التلاوة ممن ليس
~~بمحجور عليه أو السماع من تلاوة صحيحة على اختلاف المشايخ ، قيل ينبغي أن
~~لا يسجد لأن الصحيح أن التلاوة هي السبب في حق السامع أيضا وكانت في الصلاة
~~.
# فكانت السجدة صلاتية فلا تقضى خارجها وأجيب بأنهم لما اختلفوا
~~PageV02P341 في كون التلاوة سببا في حقه أو السماع وجبت السجدة احتياطا
~~لأنا إن نظرنا إلى التلاوة لا يلزمه السجدة ، وإن نظرنا إلى السماع تلزمه
~~خارج الصلاة فأمرنا بها خارجها احتياطا .
PageV02P342
# وقوله ( وكل سجدة وجبت في الصلاة فلم يسجدها فيها لم تقض
~~خارج الصلاة ) ضابط كلي ينسحب على الفروع الداخل تحته ، ودليله ما ذكره
~~بقوله لأنها صلاتية ، ومعنى الصلاتية أن تكون التلاوة الموجبة لها من أفعال
~~الصلاة ولها مزية الصلاة فكان وجوبها كاملا وما وجب كاملا لا يتأدى ناقصا :
~~وفيه بحث من أوجه : الأول ما قيل هذا الكلي منقوض بما إذا سمعوا وهم في
~~الصلاة ممن ليس معهم في الصلاة فإنها سجدة وجبت في الصلاة ويسجدونها بعدها
~~كما تقدم .
# والثاني ما قيل إن قوله فلم ms0339 يسجدوها فيها غير متصور لأنها تؤدى بسجدة
~~الصلاة وإن لم تنو .
# والثالث ما قيل تاء التأنيث تحذف في النسب فالصواب صلوية .
# وأجيب عن الأول أن تقديره وكل سجدة صلاتية واجبة في الصلاة ، وفيه نظر
~~لأن قوله وجبت في الصلاة إما أن يكون صفة موضحة وما ثمة ما يميزه عنها لأن
~~كل سجدة صلاتية واجبة في الصلاة ، أو صفة كاشفة وعاد السؤال أو غيرهما من
~~التأكيد والمدح والذم والمقام لا يقتضيه ، فالصواب أن يقال تقديره : وكل
~~سجدة عن تلاوة وجبت في الصلاة : أي ثبتت ، وعن الثاني بأن سجدة التلاوة
~~إنما تتأدى بسجدة الصلاة إذا قرأ آية السجدة فسجد ، وأما إذا لم يسجد على
~~الفور حتى قرأ مقدار ثلاث آيات وركع أو سجد للصلاة ينوي بها سجدة التلاوة
~~لم يجز لأنها صارت دينا عليه بفوات وقتها فلا تتأدى في ضمن الغير .
# ورد بأن وقتها موسع ، فمتى سجد كان أداء لا قضاء .
# وأجيب بأن ذلك عند محمد ، وفي PageV02P344 رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف
~~، وفي رواية عن أبي حنيفة أن وجوبها على الفور لا التراخي فيجوز أن يكون
~~المصنف اختار ذلك ؛ وعن الثالث بأنه خطأ مستعمل وهو عند الفقهاء خير من
~~صواب نادر .
PageV02P345
# قال ( ومن تلا سجدة فلم يسجدها ) هذا لبيان التداخل في
~~سجدة التلاوة أي ومن تلا آية سجدة خارج الصلاة ( حتى دخل في الصلاة فأعادها
~~) أي تلاوة تلك الآية ولم يتبدل مجلس الصلاة عن مجلس التلاوة ( وسجد ) في
~~الصلاة ( أجزأته السجدة ) التي سجدها ( عن التلاوتين لأن الثانية لكونها
~~صلاتية أقوى فاستتبعت الأولى وفي النوادر يسجد ) سجدة ( أخرى بعد الفراغ )
~~من الصلاة لأن الصلاتية إن كانت أقوى فللأولى أيضا قوة السبق فاستويا فلا
~~تكون إحداهما أولى بالاستتباع وجواب ظاهر الرواية أن للثانية بعد التساوي
~~قوة أخرى وهو الاتصال بالمقصود : أي اتصال التلاوة بما هو المقصود : أي
~~الحكم وهو السجود فترجحت بها واستتبعت .
# وعورض بأن إلحاق الأولى بالثانية خلاف موضوع التداخل لأن السابق قد مضى
~~واضمحل فكيف يكون ملحقا باللاحق .
# وأجيب بأن السابق ms0340 قد يكون تبعا إذا كان اللاحق أقوى كالسنة قبل الفريضة .
# وقوله ( وإن تلاها ) يعني خارج الصلاة ( فسجد ثم دخل في الصلاة فتلاها )
~~أي تلك الآية وجب عليه ( أن يسجد لها لأن الثانية هي المستتبعة ) لما قلنا
~~إنها لكونها صلاتية أقوى ( و ) إذا كانت مستتبعة ( لا وجه لإلحاقها ) أي
~~السجدة المفعولة ( بالأولى ) أي التلاوة الأولى لأنها إن ألحقت بها وهي
~~تابعة للثانية كانت السجدة ملحقة بالتلاوة الثانية ( وذلك يؤدي إلى سبق
~~الحكم قبل السبب ) فتبين أن التداخل في هذه الصورة متعذر فيجب سجدة ثانية
~~للتلاوة الثانية وإياك أن ترد ضمير PageV02P347 إلحاقها إلى التلاوة
~~الثانية كما فعله بعض الشارحين .
# واعترض على المصنف بأنه فاسد فتأمل ، وفيه بحث وهو أن الصلاتية إنما
~~ترجحت في المسألة الأولى باتصال المقصود ، وهاهنا مع الأولى السبق والاتصال
~~بالمقصود ، ومع الثانية كونها صلاتية فقط فأنى تستتبعها .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن المصير إلى الاتصال إنما كان على وجه التنزل من
~~المصنف ، وإلا فكونها صلاتية أقوى من السبق فلا يساويه السبق ، ألا ترى أنه
~~إذا قهقه فيها انتقض الوضوء دون غيرها وبالنظر إلى ذلك يتم الدليل .
PageV02P348
# قال ( ومن كرر تلاوة سجدة واحدة ) ذكر مسألة وبين التداخل
~~وقال ( الأصل أن مبنى السجدة على التداخل ) يعني في الاستحسان ، والقياس أن
~~يجب لكل تلاوة سجدة سواء كانت في مجلس واحد أو لم تكن ، لأن السجدة حكم
~~التلاوة والحكم يتكرر بتكرر سببه .
# وجه الاستحسان ما ذكره بقوله ( دفعا للحرب ) وذلك أن المسلمين يحتاجون
~~إلى تعليم القرآن وتعلمه ، وذلك يحتاج إلى التكرار غالبا ، فإلزام التكرار
~~في السجدة يفضي إلى الحرج لا محالة ، والحرج مدفوع .
# وقد صح { أن جبريل صلوات الله عليه كان ينزل آية السجدة على رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ويكرر عليه وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يسجد لها
~~مرة واحدة تعليما لجواز التداخل دفعا للحرج } .
# ثم التداخل إما أن يكون في السبب أو في الحكم والأليق بالعبادات الأول
~~وبالعقوبات الثاني ، وذلك لأن التداخل إذا كان في الحكم دون السبب ms0341 كانت
~~الأسباب باقية على تعددها فيلزم وجود السبب الموجب للعبادة بدون العبادة ،
~~وفي ذلك ترك الاحتياط فيما يجب فيه الاحتياط فقلنا بتداخل الأسباب فيها
~~ليكون جميعها بمنزلة سبب واحد ترتب عليه حكمه إذا وجد دليل الجمع وهو اتحاد
~~المجلس .
# وأما العقوبات فليس مما يحتاط فيها بل في درئها احتياط فيجعل التداخل في
~~الحكم ليكون عدم الحكم مع وجود الموجب مضافا إلى عفو الله وكرمه فإنه هو
~~الموصوف بسبوغ العفو وكمال الكرم ، وثمرة ذلك تظهر فيما لو تلا آية سجدة في
~~مكان فسجدها ثم تلاها فيه مرات PageV02P350 فإنه يكفيه تلك السجدة المفعولة
~~أو لا ، إذ لو لم يكن التداخل في السبب لكانت التلاوة التي بعد السجدة سببا
~~وحكمه قد تقدم وذلك لا يجوز .
# وقوله ( وإمكان التداخل ) أي الإمكان الشرعي بيان الدليل الجمع وهو اتحاد
~~المجلس لكونه جامعا للمتفرقات ، ألا ترى إلى شطري العقد يجمعهما المجلس وإن
~~تفرقا بالأقوال ، فإذا اختلف عاد الحكم إلى أصله وهو وجوب التكرار لعدم
~~الجامع .
# فإن قيل : ما بال الجامع لم يجمع بين الآيات في مجلس واحد كما جمع بين
~~المرات فيه ؟ قلنا لعدم الحرج ، فإن آيات السجدة محصورة ، والغالب عدم
~~تلاوة الجمع في مجلس واحد ، بخلاف التكرار للتعليم فإنه ليس بمحصور ويتفق
~~في مجلس واحد ، ثم اختلاف المجلس إنما يكون بالذهاب عنه بعيدا .
# قال محمد : إن كان مشى نحوا من عرض المسجد وطوله فهو قريب ، وقيل إن مشى
~~خطوتين أو ثلاثا فهو قريب ، وإن كان أكثر من ذلك فهو بعيد ، ولا يختلف
~~بمجرد القيام ؛ لأنه مستحسن في الإتيان بالسجدة لأن الخرور الوارد في
~~القرآن سقوط من القيام ، بخلاف المخيرة فإن خيارها يبطل بمجرد القيام لكونه
~~دليل الإعراض ، فإن من حزبه أمر وهو قائم يقعد لكون القعود أجمع للرأي ،
~~فإذا قامت دل على الإعراض ، والخيار يبطل بالإعراض صريحا ودلالة وفي تسدية
~~الثوب يتكرر الوجوب ) وكلامه واضح .
# وقال صاحب النهاية : وهذا اللفظ يعني قوله ( وفي المنتقل من غصن إلى غصن
~~كذلك في الأصح وكذلك في الدياسة ) يدل على ms0342 أن اختلاف المشايخ في
~~PageV02P351 المنتقل من غصن إلى غصن وفي الدياسة لا في تسدية الثوب لأنه
~~قطعها بالجواب من غير تردد ثم شبه جواب الثاني بذكر الأصح ، وليس بواضح
~~لجواز أن يكون قوله في الأصح متعلقا بالمسألتين جميعا ، وقوله للاحتياط
~~يجوز أن يكون وجه الأصح في الصور الثلاث المذكورة .
# ووجهه أنه بالنظر إلى اتحاد العمل واتحاد اسم المجلس لا يتبدل المجلس فلا
~~يتكرر الوجوب ، وبالنظر إلى اختلاف حقيقة المكان يتكرر الوجوب فقلنا
~~بالتكرار للاحتياط .
# وقوله ( إذا تبدل مجلس التالي ) واضح .
# وقوله ( على ما قيل ) يعني به قول فخر الإسلام أن مجلس التالي إذا تكرر
~~دون مجلس السامع بتكرر الوجوب على السامع لأن الحكم مضاف إلى سببه ، وكأنه
~~اختار أن السبب هو التلاوة ( والأصح أنه لا يتكرر الوجوب على السامع لما
~~قلنا ) يعني أن السبب في حقه السماع وكان مجلسه متحدا وهو قول الإسبيجابي ،
~~قيل وعليه الفتوى .
PageV02P352
#( ومن أراد السجود كبر ولم يرفع يديه وسجد ثم كبر ورفع رأسه اعتبارا
~~بسجدة الصلاة ) وفي قوله اعتبارا بسجدة الصلاة إشارة إلى أن التكبير فيها
~~سنة كما في المشبه به ، وقوله ولم يرفع يديه احتراز عن قول الشافعي فإن
~~صفتها عنده أن يرفع يديه ناويا ثم يكبر للسجود ولا يرفع يديه ثم يكبر للرفع
~~ويسلم ، ولم يذكر ماذا يقول في سجوده ، فقيل : يقرأ فيها { سبحان ربنا إن
~~كان وعد ربنا لمفعولا } والأصح أن يقول فيها ما يقول في سجدة الصلاة ، وإن
~~لم يذكر شيئا لم يضره لأنها لا تكون أقوى من سجدة الصلاة ، ولو لم يذكر
~~فيها شيئا جاز فكذلك هذه .
# وقوله ( ولا تشهد عليه ولا سلام ) نفي لقول بعض أصحاب الشافعي الذين لم
~~يأخذوا بقوله وقالوا إن فيها تشهدا وسلاما .
# وقوله ( لأن ذلك ) أي التشهد والسلام ( للتحلل وهو يستدعي سبق التحريمة
~~وهي معدومة ) فإن قيل : لا نسلم أنها معدومة لأنه قال وكبر والتكبير
~~للتحريمة بالنص .
# أجيب بأنه ليس كل تكبير للتحريمة ، ألا ترى تكبير السجود فإنه ليس
~~للتحريمة وهذه السجدة لما شبهت بسجدة ms0343 الصلاة سن فيها التكبير للمشابهة .
PageV02P353
#وقوله ( لأنه يشبه الاستنكاف ) يعني أن الاستنكاف حرام لأنه كفر فيكون
~~ما يشبهه مكروها .
# وقوله ( شفقة على السامعين ) قال في المحيط : إن كان التالي وحده يقرأ
~~كيف شاء من جهر وإخفاء ، وإن كان معه جماعة .
# قال مشايخنا : إن كان القوم متأهبين للسجود ويقع في قلبه أنه لا يشق
~~عليهم أداء السجدة ينبغي أن يقرأها جهرا حتى يسجد القوم معه ، لأن في هذا
~~حثا لهم على الطاعة ، وإن كانوا محدثين أو وقع في قلبه أنه يشق عليهم أداء
~~السجدة ينبغي أن يقرأها في نفسه ولا يجهر تحرزا عن تأثيم المسلم وذلك مندوب
~~إليه ، والله أعلم .
PageV02P354
# ( باب صلاة المسافر ) لما كان السفر من العوارض المكتسبة
~~ناسب أن يذكر مع سجدة التلاوة ، لأن التلاوة أيضا كذلك ، ويؤخر عنها لأنها
~~عبادة دونه .
# والسفر في اللغة : قطع المسافة وليس بمراد هنا ، بل المراد قطع خاص وهو
~~أن يتغير به الأحكام فقيده بذلك .
# وذكر القصد وهو الإرادة الحادثة المقارنة لما عزم لأنه لو طاف جميع
~~العالم بلا قصد سير ثلاثة أيام لا يصير مسافرا ، ولو قصد ولم يظهر ذلك
~~بالفعل فكذلك ، وكان المعتبر في حق تغيير الأحكام اجتماعهما فإن قيل :
~~الإقامة تثبت بمجرد النية فما بال السفر وهو ضده لم يكن كذلك .
# أجيب بأن السفر فعل ، ومجرد القصد لا يكفي فيه ، والإقامة ترك وهو يحصل
~~بمجردها ، وسيجيء نظيره في باب الزكاة في العبد للخدمة ينوي أن يكون
~~للتجارة وعكسه إن شاء الله تعالى .
# والأحكام التي تتغير بالسفر هي قصر الصلاة وإباحة الفطر وامتداد مدة
~~المسح إلى ثلاثة أيام وسقوط وجوب الجمعة والعيدين والأضحية وحرمة الخروج
~~على الحرة بغير محرم فإن قيل : فكما أن القصد لا بد منه للتغيير فكذلك
~~مجاوزة بيوت المصر ولم يذكره .
# أجيب بأنه بصدد بيان تعريف السفر وما ذكرتم من شروط تغييره وسنذكره .
# وقوله ( سير الإبل ) بالنصب بدل من قوله مسيرة ثلاثة أيام .
# وقوله ( عم الرخصة الجنس ) ومن ضرورته عموم التقدير معناه أن الألف
~~واللام في قوله والمسافر ms0344 للجنس لعدم معهود فتكون الرخصة وهو المسح عاما
~~بالنسبة إلى ما من هو من هذا PageV02P356 الجنس ، وذلك يستلزم أن يكون
~~التقدير ثلاثة أيام أيضا عاما بالنسبة إلى ذلك ، وإلا لكان نقيضه صادقا وهو
~~بعض من هو مسافر لا يمسح ثلاثة أيام ولياليها ، ويلزم الكذب المحال على
~~الشارع إن كانت الجملة خبرية معنى أيضا ، أو عدم الامتثال لأمره إن كانت
~~طلبية معنى وذلك لا يجوز .
# واعترض بوجهين أحدهما أن هذا إنما يلزم أن لو كان ثلاثة أيام ظرفا ليمسح
~~ولم لا يجوز أن يكون ظرفا لقوله والمسافر حتى يكون معناه والمسافر ثلاثة
~~أيام ولياليها يمسح ، وتخصيص الشيء بالذكر لا يدل على نفي ما عداه ، فيجوز
~~أن يكون المسافر يوما وليلة أو أقل يمسح بدليل آخر ، وهو ما روي عن ابن
~~عباس رضي الله عنهما { أن النبي صلى الله عليه وسلم قال يا أهل مكة لا
~~تقصروا في أقل من أربعة برد من مكة إلى عسفان } والثاني أنه متروك الظاهر
~~لأن ظاهره يقتضي استيفاء مدة ثلاثة أيام ولياليها ، وذلك ليس بشرط بالاتفاق
~~.
# والجواب عن الأول أن راوي الحديث عبد الوهاب بن مجاهد وهو ضعيف عند
~~النقلة جدا حتى كان سفيان يزريه بالكذب ، فبقي القول بالمسح للمسافر يوما
~~وليلة قولا بلا دليل ، سلمنا لكن لا يجوز أن يكون ثلاثة أيام ظرفا للمسافر
~~وإلا لكان في قوله يمسح المقيم يوما وليلة كذلك ، فكان حكم المقيم والمسافر
~~في مدة المسح واحدا في بعض الصور ، وفي ذلك التسوية بين حكم الراحة والمشقة
~~وهو خلاف موضوع الشرع .
# وعن الثاني بأن النزول لأجل الاستراحة ملحق بالسير في حق تكميل مدة
~~PageV02P357 السفر تيسيرا ، وقد روي عن أبي يوسف وهو رواية المعلى عنه
~~بيومين وأكثر اليوم الثالث ، لأن الإنسان قد يسافر مسيرة ثلاثة أيام يتعجل
~~السير فيبلغ قبل الوقت بساعة ولا يعتد بذلك ( والشافعي قدره في قول بيوم
~~وليلة ) وربما يستدل على ذلك بحديث عبد الوهاب ( وكفى بالسنة ) يعني ما
~~روينا ( حجة عليهما ) وقوله ( وهو قريب من الأول ) أي التقدير ms0345 بثلاث مراحل
~~قريب إلى التقدير بثلاثة أيام ، لأن المعتاد في السير في ذلك كل يوم مرحلة
~~خصوصا في أقصر أيام السنة وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن قول عامة المشايخ
~~فإنهم قدروها بالفراسخ .
# ثم اختلفوا فقال بعضهم أحد وعشرون فرسخا ، وقال آخرون ثمانية عشر ،
~~وآخرون خمسة عشر .
# وقوله ( ولا يعتبر السير في الماء ) يعني إذا كان لموضع طريقان : أحدهما
~~في الماء يقطع بثلاثة أيام ولياليها إذا كانت الريح هادية : أي متوسطة ،
~~والثاني في البر يقطع بيوم أو يومين لا يعتبر أحدهما بالآخر ، فإن ذهب إلى
~~طريق الماء قصر ، وإن ذهب إلى طريق البر أتم ، ولو انعكس انعكس الحكم (
~~وإنما المعتبر في البحر ما يليق بحاله ) يعتبر السير فيه بثلاثة أيام
~~ولياليها بعد أن كانت الريح مستوية لا ساكنة ولا عالية كما في الجبل فإنه
~~يعتبر ثلاثة أيام ولياليها في السير فيه ، وإن كانت تلك المسافة في السهل
~~تقطع بما دونها .
PageV02P358
# قال ( وفرض المسافر في الرباعية ركعتان ) القصر في حق
~~المسافر رخصة إسقاط عندنا ، وربما عبر بعض المشايخ عنه بالعزيمة ورخصة
~~حقيقية عند الشافعي رحمه الله : أي رخصة ترفيه وفرضه عندنا ركعتان لا يزيد
~~عليهما ( وعنده فرضه الأربع ) واعتبره بالصوم قال : هذه رخصة شرعت للمسافر
~~فيتخير فيها كما في الصوم ( ولنا أن الشفع الثاني لا يقضى ولا يؤثم على
~~تركه وهذا آية النافلة ) وهو ظاهر .
# وقوله ( بخلاف الصوم ) جواب عن قياس الخصم بأن الصوم يقضى : يعني أن ترك
~~الشيء بلا بدل ولا إثم علامة كونه نافلة ، وما ذكرتم ترك ببدل وهو القضاء
~~فلا يرد علينا ، وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن هذا قياس في مقابلة النص
~~لأن الله تعالى قال { فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة } ولفظ لا جناح
~~يذكر للإباحة دون الوجوب ، ولأن النبي صلى الله عليه وسلم سماه صدقة
~~والمتصدق عليه بالخيار في القبول وعدمه .
# والثاني أن الفقير لو لم يحج ليس عليه قضاء ولا إثم ، وإذا حج كان فرضا
~~فلم يكن ما ذكرتم آية النافلة .
# والجواب عن الأول ms0346 أن النص مشترك الإلزام أما الآية فلأن الله تعالى قال {
~~أن تقصروا من الصلاة إن خفتم } علق القصر بالخوف ، وهو ليس بشرط لقصر ذات
~~الصلاة بالاتفاق ، ولا بد من إعماله فكان متعلقا بقصر الأوصاف من ترك
~~القيام إلى القعود ، أو ترك الركوع والسجود إلى الإيماء لخوف من عدو أو
~~غيره ، وعندنا قصر الأوصاف عند الخوف مباح لا واجب ، وأما الحديث فلأن
~~التصدق PageV02P360 بما لا يحتمل التمليك من غير مفترض الطاعة كالعتاق
~~والطلاق والقصاص إسقاط محض لا يرتد بالرد فلأن يكون من مفترض الطاعة أولى
~~وعن الثاني بأنه لما أتى مكة صار مستطيعا فيفترض عليه ويأثم بتركه
~~كالأغنياء .
# وقوله ( وإن صلى أربعا ) ظاهر .
# وقوله ( وإن لم يقعد قدرها ) أي قدر قعدة التشهد ( بطلت ) صلاته (
~~لاختلاط النافلة بها قبل إكمال أركانها ) لأن القعدة الأخيرة ركن وقد تركها
~~قبل احتياج صلاة المسافر إلى القراءة كاحتياجها إلى القعدة ، فإذا لم يقرأ
~~في الركعتين وقام إلى الثالثة ونوى الإقامة وقرأ الأخريين جازت صلاته
~~عندهما خلافا لمحمد فكيف تبطل بترك القعدة ؟ وأجيب بأن كلامنا فيما إذا لم
~~يقعد في الأولى وأتم أربعا من غير نية الإقامة فيكون فيه اختلاط النافلة
~~بالفرض قبل إكماله ، وفيما ذكرتم ليس كذلك فإنه إذا نوى الإقامة صار فرضه
~~أربعا وصارت قراءته في الأخريين قراءة في الأوليين والقعدة الأولى لم تبق
~~فرضا وإنما يسير مسافرا بقصر الصلاة إذا فارق بيوت المصر من الجانب الذي
~~يخرج منه وإن كان في غيره من الجوانب بيوت ، لأن السفر ضد الإقامة والشيء
~~إذا تعلق بشيء تعلق ضده بضده وحكمه الإقامة وهو الإتمام لما تعلق بهذا
~~الموضع تعلق حكم السفر بالمجاوزة عنه .
PageV02P361
# ( وفيه الأثر عن علي رضي الله عنه ) روي أنه خرج من المصر
~~يريد السفر فحان وقت الصلاة فأتمها ، ثم نظر إلى خص أمامه وقال ( لو جاوزنا
~~هذا الخص لقصرنا ) والخص : بيت من قصب .
# واختلفوا في قدر الانفصال من المصر فقال الإمام التمرتاشي : الأشبه أن
~~يكون قدر غلوة .
# واعترض بأن صلاة الجمعة والعيدين يجوز إقامتها في ms0347 هذا المقدار من المصر
~~وهي لا تقام إلا في المصر ، فإن كان هذا الموضع من المصر فكيف جاز القصر ،
~~وإن لم يكن منه كيف جازت هذه الصلاة به ؟ وأجيب بأن فناء المصر إنما يلحق
~~فيما كان من حوائج أهله وقصر الصلاة ليس منها ( ولا يزال على حكم السفر حتى
~~ينوي الإقامة في بلدة أو قرية خمسة عشر يوما ) وقوله ( أو أكثر ) زائد (
~~وإن نوى أقل من ذلك قصر ) عندنا .
# وقال الشافعي في قول : إذ نوى إقامة أربعة أيام صار مقيما ، وفي قول آخر
~~صار مقيما وإن لم ينو .
# واحتج للأول بقوله تعالى { وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن
~~تقصروا من الصلاة } علق القصر بالضرب في الأرض ، ومن نوى الإقامة فقد ترك
~~الضرب ، والمعلق بالشرط معدوم عند عدمه ، إلا أنا تركنا ما دون ذلك بدليل
~~الإجماع ، وللثاني بقول عثمان رضي الله عنه : من أقام أربعا أتم ولم يذكر
~~النية ، وليس بصحيح لأن ترك الضرب يحصل بنية ثلاثة أيام أيضا .
# والإجماع على عدم جوازها في الأربعة كالإجماع على ما دونها ، ذكره
~~الطحاوي .
# وقد روي عن عثمان خلاف ذلك أيضا فلا يكون حجة .
# ولنا ما ذكر أنه لا بد من PageV02P363 اعتبار مدة لأن السفر يجامعه اللبث
~~فقدرناها بمدة الطهر لأنهما مدتان موجبتان ، فإن مدة الطهر توجب إعادة ما
~~سقط بالحيض ، والإقامة توجب إعادة ما سقط بالسفر ، فكما قدر أدنى مدة الطهر
~~بخمسة عشر يوما فكذلك يقدر أدنى مدة الإقامة ، ولهذا قدرنا أدنى مدة الحيض
~~والسفر بثلاث أيام لكونهما مسقطتين ( وهو ) أي التقدير بمدة الطهر ( مأثور
~~) روى مجاهد عن ابن عباس وابن عمر أنهما قالا : إذا دخلت بلدة وأنت مسافر
~~وفي عزمك أن تقيم بها خمسة عشر يوما فأكمل الصلاة ، وإن كنت لا تدري متى
~~تظعن فاقصر .
# والأثر في مثله من المقدرات الشرعية كالخبر المروي عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم لأن العقل لا يهتدي إلى ذلك ، وحاشاهم عن انحراف فكان قولهم
~~معتمدا على السماع ضرورة .
# لا يقال كلامه متناقض لأنه ms0348 اعتبرها أولا بمدة الطهر وهو رأي منه ، ثم قال
~~( والأثر في مثله ) يعني ما لا يعقل من المقدرات ( كالخبر ) لأن ذلك إظهار
~~معنى بعد ثبوت أصله بالأثر لا أن يثبت ذلك بالرأي لأنه لا مدخل له فيه .
# وقوله ( وهو الظاهر ) أي الظاهر من الرواية احتراز عما روي عن أبي يوسف
~~أن الرعاة إذا نزلوا موضعا كثير الكلإ والماء ونووا الإقامة خمسة عشر يوما
~~والكلأ والماء يكفيهم لتلك المدة صاروا مقيمين ، وكذلك أهل الأخبية ،
~~وقالوا : نية الإقامة في المفازة إنما لا تصح إذا سار ثلاثة أيام بنية
~~السفر ، فأما قبل ذلك فتصح لأن السفر لما لم يتم علة كانت نية الإقامة نقضا
~~PageV02P364 للعارض لا ابتداء علة ، وإذا سار ثلاثة أيام ثم نوى كانت
~~ابتداء إيجاب فلا تصح إلا في مكان ذكره فخر الإسلام في أصوله في العوارض
~~المكتسبة .
PageV02P365
#دخل مصرا على عزم أن يخرج غدا أو بعد غد ولم ينو مدة الإقامة حتى بقي
~~على ذلك سنين وقوله ( ولو دخل مصرا ) واضح وأذربيجان صحح بفتح الهمزة
~~والراء وسكون الذال المعجمة .
# وقوله ( وعن جماعة من الصحابة مثل ذلك ) روي عن سعد بن أبي وقاص أنه أقام
~~بقرية من قرى نيسابور شهرين وكان يقصر ، وكذلك علقمة بن قيس أقام بخوارزم
~~سنتين كان يقصر الصلاة ، وكذلك روي عن ابن عباس .
# لا يقال : هذا مخالف لقوله تعالى { وإذا ضربتم في الأرض } على ما مر من
~~التقرير لأن المراد به قصر الصفات كما تقدم .
PageV02P366
# وقوله ( وإذا دخل العسكر أرض الحرب ) حاصل معناه أن نيتهم
~~لم تصادف محلها لأن محلها هو ما يكون محل قرار ليس إلا ، وهذا دائر بين
~~القرار والفرار كما ذكر في الكتاب فلم تكن دار إقامة ، ويعضد ما روى جابر
~~بن عبد الله { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أقام بتبوك عشرين يوما يقصر
~~الصلاة } .
# وقوله ( وكذا إذا حاصروا أهل البغي في دار الإسلام ) إنما ذكروه وإن كان
~~يعلم حكمه من حكم أهل الحرب لدفع ما عسى يتوهم أن نية الإقامة في ms0349 دار الحرب
~~إنما لم تصح لأنها منقطعة عن دار الإسلام فكانت كالمفازة ، بخلاف مدينة أهل
~~البغي فإنها في يد أهل الإسلام فكان ينبغي أن تصح النية ( وكذا إذا حاصروهم
~~في البحر ) وقوله ( لأن حالهم مبطل عزيمتهم ) يشير إلى أن المحل وإن كان
~~صالحا للنية لكن ثمة مانع آخر وهو أنهم إنما يقيمون لغرض ، فإذا حصل
~~انزعجوا فلا تكون نيتهم مستقرة ، وهذا التعليل يدل على أن قوله في غير مصر
~~، وقوله في البحر ليس بقيد حتى لو نزلوا مدينة أهل البغي وحاصروهم في الحصن
~~لم تصح نيتهم أيضا لأن مدينتهم كالمفازة عند حصول المقصود لا يقيمون فيها .
# وقوله ( في الوجهين ) أي في محاصرة أهل البغي وأهل الحرب .
# وقوله ( لأنه موضع إقامة ) أي بيوت المدر ، وذكر الضمير لأن الخبر مذكر ،
~~وفرق أبو يوسف بين الأبنية والأخبية بأن موضع الإقامة والقرار هو الأبنية
~~دون الأخبية .
PageV02P368
#( ونية الإقامة من أهل الكلإ وهم أهل الأخبية ) مختلف فيها ؛ فمنهم من
~~يقول ( لا تصح ) أبدا لأنهم ليسوا في موضع الإقامة ( والأصح أنهم مقيمون ،
~~يروى ذلك عن أبي يوسف لأن الإقامة ) للمرء ( أصل ) والسفر عارض يحصل عند
~~قصد الانتقال إلى مكان بينه وبينه مدة السفر وهم لا يقصدون ذلك ، وإنما
~~ينتقلون من ماء إلى ماء ومن مرعى إلى مرعى فكانوا مقيمين أبدا .
PageV02P369
# قال ( وإن اقتدى المسافر بالمقيم ) بين هاهنا حكم اقتداء
~~المسافر بالمقيم وعكسه ، والأول يجوز إذا كان في الوقت ولا يجوز بعد خروجه
~~، والثاني يجوز في الوقت وبعد خروجه ، وعلى هذا إذا اقتدى مسافر بمقيم في
~~الوقت ( أتم ) صلاته ( أربعا لأنه ) التزم المتابعة لمن فرضه الأربع ، ومن
~~التزم المتابعة لمن فرضه أربع ( يتغير فرضه إلى أربع للتبعية كما يتغير
~~بنية الإقامة ) فإن قيل : علل تغير فرضه بالتبعية بقوله للتبعية فكيف
~~يستقيم تعليله بعد ذلك بقوله ( الاتصال المغير بالسبب وهو الوقت ) قلت :
~~ذلك تعليل للمقيس عليه ، ومعناه أن الجامع موجود وهو اتصال المغير بالسبب ،
~~فإن المغير في الأول هو الاقتداء ، وقد اتصل بالسبب وهو الوقت كما أن
~~المعتبر ms0350 في الثاني هو نية الإقامة وقد اتصل بالسبب ، وإن اقتدى به في غيره
~~لم يجز لعدم اتصال المغير كما إذا نوى الإقامة بعد الوقت .
# وإنما قال ( وإن دخل معه في فائتة ) ولم يقل وإن اقتدى به في غير الوقت
~~لئلا يرد عليه ما إذا دخل مسافر في صلاة المقيم في الوقت ثم ذهب الوقت
~~فإنها لم تفسد ، وقد وجد الاقتداء بعده لأن الإتمام لزمه بالشروع مع الإمام
~~في الوقت فالتحق بغيره من المقيمين ، واعترض بأن المتابعة لو استلزمت
~~الإتمام لوجب على مسافر اقتدى به مقيم فأحدث المسافر واستخلف المقيم أن يتم
~~صلاته أربعا لأنه صار متابعا للمقيم ، وليس كذلك فإن فرضه لا يتغير .
# وأجيب بأن الاعتبار في ذلك للاقتداء PageV02P371 والمسافر كان فيه متبوعا
~~لا تابعا .
# وقوله ( فيكون اقتداء المفترض ) نتيجة ما قبله وتقريره لأنه لا يتغير بعد
~~الوقت ، وإذا لم يتغير كان اقتداؤه عقدا لا يفيد موجبه لاستلزامه أحد
~~المحذورين لأنه إن سلم على الركعتين كان مخالفا لإمامه وهو مفسد ، وإن أتم
~~أربعا خلط النفل بالمكتوبة قصدا ، والقعدة الأولى فرض في حقه نفل في حق
~~الإمام ، وكذلك القراءة في الأخريين ( فيكون اقتداء المفترض بالمتنفل في حق
~~القعدة ) إن اقتدى به في أول الصلاة ( أو القراءة ) إن اقتدى به في الشفع
~~الثاني ، وكلمة أو لعناد الخلو دون مانعة الجمع لجواز اجتماعهما ، وذلك
~~أيضا مفسد .
# واعترض بوجهين : أحدهما أن الإمام لو نسي القراءة في الشفع الأول وقضاها
~~في الشفع الثاني ينبغي أن يجوز في هذه الصورة اقتداء المسافر بالمقيم وإن
~~كان بعد خروج الوقت ، لكون القعدة والقراءة فرضين على الإمام أيضا كالمقتدي
~~والثاني أن اقتداء المتنفل بالمفترض في الشفيع الثاني جائز مع أن القراءة
~~على المفترض نفل ، وعلى المتنفل فرض فكان اقتداء المفترض بالمتنفل .
# وأجيب عن الأول بأن القضاء يلتحق بمحل الأداء فيبقى الشفع الثاني خاليا
~~عن القراءة فكان بناء الموجود على المعدوم وذلك لا يجوز .
# وعن الثاني بأن صلاة المتنفل أخذت حكم الفرض تبعا لصلاة الإمام ، ولهذا
~~لو أفسد المتنفل صلاته ms0351 بعد الاقتداء وجب قضاؤها أربعا ، وإن اقتدى المقيمون
~~بمسافر صلى بهم ركعتين وسلم وأتم المقيمون صلاتهم لأن PageV02P372 المقتدي
~~التزم الموافقة في الركعتين ، وقد أدى ما التزم ولم يتم صلاته فينفرد في
~~الباقي كالمسبوق إلا أنه لا يقرأ في الأصح .
# وقوله في الأصح احتراز عما قال بعض المشايخ من وجوب القراءة فيما يتمون
~~لأنهم منفردون فيه ولهذا يلزمهم سجود السهو إذا سهوا فيه فأشبهوا المسبوقين
~~.
# ووجه الأصح ما ذكر في كتاب أنه مقتد تحريمة لا فعلا .
# يعني في الشفع الثاني ، أما أنه مقتد تحريمه فلأنه التزم الأداء معه في
~~أول التحريمة ، وأما أنه ليس بمقتد فعلا فلأن فعل الإمام قد فرغ بالسلام
~~على رأس الركعتين ، وكل من كان كذلك فهو لاحق ، ولا قراءة على اللاحق لأنه
~~بالنظر إلى كونه مقتديا تحريمه حرم عليه القراءة .
# وبالنظر إلى كونه غير مقتد فعلا يستحب له القراءة لأن فرض القراءة صار
~~مؤديا فدارت قراءته بين كونه حراما ومستحبا فكان الاحتياط في الترك ترجيحا
~~للمحرم بخلاف المسبوق لأنه أدرك قراءة نافلة ، يعني في الأخريين لأن الكلام
~~فيه ، فبالنظر إلى كونه مقتديا كانت بدعة ، وبالنظر إلى كونه منفردا كانت
~~فرضا لأنه لم يتأد فرض القراءة فكانت عليه واجبة .
# فإن قيل : فإذا كانت واجبة كيف قال فكان الإتيان أولى ؟ أجيب بأن
~~الأولوية لا تنافي الوجوب لأن المراد بالأولوية ترجيح جانب الوجود على
~~الترك وهو موجود في الوجوب وزيادة وفيه ما فيه .
# وقيل ذكره بمقابلة ما ذكر من قراءة المقيمين بعد فراغ إمامهم المسافر لا
~~بالنظر في نفسه ، وقيل ذكره في مقابلة قوله PageV02P373 فيتركها احتياطا
~~ومراده أن جعله منفردا لتجب عليه القراءة لو تركها فسدت صلاته أولى من جعله
~~مقتديا وفيه نظر لأنه يجب جعله منفردا .
PageV02P374
# ( ويستحب للإمام إذا سلم أن يقول أتموا صلاتكم فإنا قوم
~~سفر ) أي مسافرون ، وهذا يدل على أن العلم بحال الإمام بكونه مقيما أو
~~مسافرا ليس بشرط لأنهم إن علموا أنه مسافر فقوله هذا عبث ، وإن علموا أنه
~~مقيم كان كاذبا فدل على أن ms0352 المراد به إذا لم يعلموا ، وهو مخالف لما ذكر في
~~فتاوى قاضي خان وغيره أن من اقتدى بإمام لا يدري أنه مقيم أو مسافر لا يصح
~~اقتداؤه .
# والتوفيق بينهما ما قيل إن ذلك محمول على ما إذا بنوا أمر الإمام على
~~ظاهر حال الإقامة ، والحال أنه ليس بمقيم وسلم على رأس الركعتين وتفرقوا
~~على ذلك لاعتقادهم فساد صلاة الإمام .
# وأما إذا علموا بعد الصلاة بحال الإمام جازت صلاتهم ، وإن لم يعلموا
~~بحاله وقت الاقتداء ، وبهذا القول يعلم حاله في الآخرة بقوله فإن قيل فعلى
~~هذا التقرير يجب أن يكون هذا القول واجبا على الإمام لأن إصلاح صلاة القوم
~~يحصل به ، وما يحصل به ذلك فهو واجب على الإمام فكيف قال ويستحب ؟ أجيب بأن
~~إصلاح صلاتهم ليس بمتوقف على هذا القول ألبتة بل إذا سلم على رأس الركعتين
~~وعلم عدم سهوه فالظاهر من حاله أنه مسافر حملا لأمره على الصلاح فكان قوله
~~هذا بعد ذلك زيادة إعلام بأنه مسافر وإزالة للتهمة عن نفسه واقتداء بالنبي
~~صلى الله عليه وسلم فإنه قاله حين صلى بأهل مكة وهو مسافر فكان أمرا مستحبا
~~لا واجبا .
PageV02P376
#قال ( وإذا دخل المسافر مصره أتم الصلاة ) معناه : إذا استكمل المسافر
~~بسيره مسيرة ثلاثة أيام ثم دخل وطنه الأصلي أتم الصلاة وإن لم ينو الإقامة
~~فيه لأن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه كانوا يسافرون ثم يعودون إلى
~~أوطانهم مقيمين من غير عزم جديد ، وفيه نظر لأن العزم فعل القلب وهو أمر
~~باطن ، وليس له سبب ظاهر يقوم مقامه ، بل الظاهر من حال المسافر العائد إلى
~~وطنه أن يكون في عزمه المقام فيه ، ولعل المراد عزم جديد لمدة الإقامة خمسة
~~عشر يوما فإن الظاهر عدمه ، والاستدلال بالمعقول أظهر وهو أن نية الإقامة
~~إنما تعتبر لصيرورة المسافر مقيما في مصر غيره لأن مكثه في حيز التردد بين
~~أن يكون للسير وبين أن يكون للإقامة فاحتيج إلى النية ، فأما في مصره فهو
~~متعين للإقامة كما كان قبل السير ، وأما إذا لم ms0353 يستكمل المسافر مسيرة ثلاثة
~~أيام فهو بمجرد العزم على الدخول في مصره يصير مقيما وتتم صلاته وإن لم
~~يدخل لما ذكرنا من قبل أنه رفض الإيجاب لا ابتداؤه .
PageV02P377
# وقوله ( ومن كان له وطن فانتقل منه ) اعلم أن عامة المشايخ
~~قسموا الأوطان على ثلاثة : وطن أصلي وهو مولد الرجل أو البلد الذي تأهل فيه
~~.
# ووطن إقامة وهو البلد الذي ينوي المسافر فيه الإقامة خمسة عشر يوما ويسمى
~~وطن سفر أيضا .
# ووطن السكنى وهو البلد الذي ينوي المسافر فيه الإقامة أقل من خمسة عشر
~~يوما .
# والمحققون منهم قسموا الوطن إلى الأصلي ووطن الإقامة ، ولم يعتبروا وطن
~~السكنى وهو الصحيح لأنه لم تثبت فيه الإقامة بل حكم السفر فيه باق ، والأصل
~~أن الوطن الأصلي يبطل بالوطن الأصلي دون وطن الإقامة ، وإنشاء السفر وهو أن
~~يخرج قاصدا مكانا يصل إليه في مدة السفر لأن الشيء إنما يبطل بما فوقه أو
~~ما يساويه وليس فوقه شيء فيبطل بما يساويه ، ألا ترى أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بعد الهجرة عد نفسه بمكة من المسافرين وقال { أتموا صلاتكم فإنا
~~قوم سفر } وأما وطن الإقامة فله ما يساويه وما هو فوقه فيبطل بكل منهما
~~وبإنشاء السفر أيضا لأنه ضده .
# فإن قيل : فهو ضد للوطن الأصلي أيضا فلم لم يبطله ؟ فالجواب : أنه لم
~~يبطله بالأثر لما روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج من المدينة
~~إلى الغزوات ولم ينتقض وطنه بالمدينة } حيث لم يجدد نية الإقامة بعد الرجوع
~~.
PageV02P379
#نوى المسافر أن يقيم بمكة ومنى خمسة عشر يوما وقوله ( لأن اعتبار النية
~~في موضعين يقتضي اعتبارها في مواضع ) يعني إلى عشرة وخمسة عشر دفعا للتحكم
~~( وهو ) أي اعتبارها في مواضع ( ممتنع ) لأن إقامته حينئذ إنما تكون بنزوله
~~وترويح دابته ، والسفر لا يعرى عن ذلك المقدار فيكون كل مسافر مقيما إن نوى
~~، وهو فاسد لاختلاف اللوازم الدالة على عدم الاجتماع .
# وقوله ( إلا إذا نوى ) مستثنى من قوله لم يتم الصلاة .
# وقوله ( لأن إقامة المرء مضافة إلى مبيته ms0354 ) ظاهر ، ألا ترى أن السوقي إذا
~~قيل له أين تسكن يقول في محلة كذا ونهاره كله في السوق .
PageV02P380
# وقوله ( لأنه المعتبر في السببية عند عدم الأداء ) يعني
~~عند عدم الأداء قبل آخر الوقت لما عرف في الأصول ؛ ففي آخر الوقت إن كان
~~مسافرا وفاتته الصلاة قضى ركعتين وإن كان في أول الوقت مقيما ، وإن كان
~~مقيما فيه وفاتته الصلاة قضى أربعا وإن كان في أوله مسافرا .
# واعترض بأن كلامنا في القضاء وإذا فاتت الصلاة عن وقتها كان كل الوقت
~~سببا لما عرف لا الجزء الأخير .
# وأجيب بأن بعض المشايخ يقررون السببية على الجزء الأخير وإن فات الوقت ،
~~فجاز أن يكون المصنف قد اختار ذلك .
# وأقول : الاعتراض ليس بوارد لأن المصنف قال القضاء بحسب الأداء : يعني أن
~~كل من وجب عليه أداء أربع قضى أربعا ، ومن وجب عليه أداء ركعتين قضى ركعتين
~~وهذا لا نزاع فيه .
# ثم بين أن المعتبر في السببية للأداء هو الجزء الأخير من الوقت ، وهذا
~~أيضا لا نزاع فيه وبه يتم مراد المصنف .
# وأما أن السببية تنتقل بعد الفوت إلى كل الوقت ليظهر أثره في عدم جواز
~~قضاء العصر الفائت في اليوم الثاني وقت الاحمرار فذلك شيء آخر لا مدخل له
~~في مراد المصنف ، وهذا واضح فتأمله يغنيك عن التطويل .
# ونوقض قولهم القضاء بحسب الأداء بما إذا دخل المسافر في صلاة المقيم ثم
~~ذهب الوقت ثم أفسد الإمام أو المقتدي صلاته على نفسه فإنه يقضي ركعتين صلاة
~~السفر وقد وجب عليه أداء الصلاة أربعا .
# وأجيب بأنه إنما لزمه الأربع لمتابعة الإمام وقد زال ذلك بالإفساد فعاد
~~إلى أصله ؛ ألا ترى أنه لو أفسد الاقتداء في PageV02P382 الوقت كان عليه أن
~~يصلي صلاة السفر فكذا هاهنا .
PageV02P383
# وقوله ( والعاصي والمطيع في سفرهما في الرخصة سواء ) السفر
~~على ثلاثة أقسام : سفر طاعة كالحج والجهاد ، وسفر مباح كالتجارة ، وسفر
~~معصية كقطع الطريق والإباق عن المولى وحج المرأة بلا محرم .
# والأولان سببان للرخصة بلا خلاف ، وأما الأخير فكذلك عندنا خلافا للشافعي
~~.
# قال : لأن ms0355 الرخصة تثبت تخفيفا ، وما كان كذلك لا يتعلق بما يوجب التغليظ
~~لأن إضافة الحكم إلى وصف يقتضي خلافه فساد في الوضع ( ولنا إطلاق النصوص )
~~قال الله تعالى { ومن كان مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر } وقال صلى
~~الله عليه وسلم { فرض المسافر ركعتان } وقال { يمسح المقيم يوما وليلة ،
~~والمسافر ثلاثة أيام ولياليها } والكل كما ترى مطلق ، فزيادة قيد أن لا
~~يكون عاصيا نسخ على ما عرف في الأصول ( ولأن نفس السفر ليس بمعصية ) إذ هو
~~عبارة عن خروج مديد ، وليس في هذا المعنى شيء من المعصية ( وإنما المعصية
~~ما يكون بعده ) كما في السرقة ( أو مجاوره ) كما في الإباق ( فصلح ) من حيث
~~ذاته ( متعلق الرخصة ) لإمكان الانفكاك عما يجاوره كما إذا غصب خفا ولبسه
~~جاز له أن يمسح عليه لأن الموجب ستر قدميه ، ولا محظور فيه وإنما هو في
~~مجاوره وهو صفة كونه مغصوبا ، وموضعه أصول الفقه .
PageV02P385
# باب صلاة الجمعة : تناسب هذا الباب لما قبله أن كلا منهما
~~ينصف بواسطة الأول بواسطة السفر ، والثاني بواسطة الخطبة ، إلا أن الأول
~~شامل في كل ذوات الأربع ، والثاني خاص في الظهر ، والخاص بعد العام لأن
~~التخصيص بعد العموم ، والجمعة من الاجتماع كالفرقة من الافتراق ، والميم
~~ساكن عند أهل اللسان والقراء تضمها .
# وهي فريضة بالكتاب والسنة وإجماع الأمة والمعقول .
# أما الكتاب فقوله تعالى { يا أيها الذين آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم
~~الجمعة فاسعوا إلى ذكر الله وذروا البيع } أمر بالسعي إلى ذكر الله ، وهي
~~الخطبة التي هي شرط جواز الجمعة والأمر للوجوب ، وإذا كان السعي واجبا
~~إليها فإلى ما هو المقصود وهو الجمعة أولى ، وأكد ذلك بتحريم المباح ، ولا
~~يكون إلا لأمر واجب مقتضي الحكمة .
# وأما السنة فقوله صلى الله عليه وسلم " { اعلموا أن الله تعالى كتب عليكم
~~الجمعة في يومي هذا في شهري هذا في مقامي هذا ، فمن تركها تهاونا بها
~~واستخفافا بحقها وله إمام جائر أو عادل ألا فلا جمع الله شمله ألا فلا صلاة
~~له ، ألا فلا زكاة ms0356 له ، ألا فلا صوم له ، إلا أن يتوب ، فمن تاب تاب الله
~~عليه } " وأما الإجماع فلأن الأمة قد اجتمعت على فرضيتها ، وإنما اختلفوا
~~في أصل الفرض في هذا الوقت على ما يجيء ، وأما المعقول فلأنا أمرنا بترك
~~الظهر لإقامة الجمعة ، والظهر فريضة لا محالة ، ولا يجوز ترك الفريضة إلا
~~لفرض هو آكد منه .
# ولها شروط زائدة على شروط سائر الصلوات ، فمنها ما هو في PageV02P387
~~المصلي كالحرية والذكورة والإقامة والصحة وسلامة الرجلين والبصر عند أبي
~~حنيفة ، ومنها ما هو في غيره كالمصر الجامع والسلطان والجماعة والخطبة
~~والوقت والإظهار ، حتى إن الوالي لو أغلق باب المصر وجمع فيه بحشمه وخدمه
~~ولم يأذن للناس بالدخول لم يجزه وقاض ينفذ الأحكام .
# قال ( ولا تصح الجمعة إلا في مصر جامع ) هذا بيان شروط ليست في نفس
~~المصلي وهو ظاهر ، وعرف المصر الجامع بقوله ( كل موضع له أمير وقاض ينفذ
~~الأحكام ويقيم الحدود ) والمراد بالأمير وال يقدر على إنصاف المظلوم من
~~الظالم ، وإنما قال ويقيم الحدود بعد قوله ينفذ الأحكام لأن تنفيذ الأحكام
~~لا يستلزم إقامة الحدود ، فإن المرأة إذا كانت قاضية تنفذ الأحكام وليس لها
~~إقامة الحدود وكذاك المحكم ، واكتفى بذكر الحدود عن القصاص لأنهما لا
~~يفترقان في عامة الأحكام ، فكان ذكر أحدهما مغنيا عن ذكر الآخر ( وعنه ) أي
~~عن أبي يوسف ( أنهم إذا اجتمعوا ) أي اجتمع من تجب عليهم الجمعة لا كل من
~~يسكن في ذلك الموضع من الصبيان والنساء والعبيد لأن من تجب عليهم مجتمعون
~~فيه عادة .
# قال ابن شجاع : أحسن ما قيل فيه إذا كان أهلها بحيث لو اجتمعوا في أكبر
~~مساجدهم لم يسعهم ذلك حتى احتاجوا إلى بناء مسجد آخر للجمعة وهذا الاحتياج
~~غالب عند اجتماع من عليه الجمعة ، والأول اختيار الكرخي وهو ظاهر الرواية
~~وعليه أكثر الفقهاء والثاني اختيار أبي عبد الله الثلجي .
# وعن أبي يوسف رواية أخرى غير هاتين الروايتين PageV02P388 وهو كل موضع
~~يسكنه عشرة آلاف نفر فكان عنه ثلاث روايات .
# وقوله ( والحكم غير مقصور ) يعني جواز إقامة الجمعة ms0357 ليس بمحصور في المصلى
~~( بل تجوز في جميع أفنية المصر لأنها ) أي الأفنية ( بمنزلة المصر في حوائج
~~أهله ) ويعرف من هذا التعليل تعريف الفناء ، وهو ما أعد لحوائج أهل المصر ،
~~وفناء الدار وفناء كل شيء كذلك .
# وقدر شيخ الإسلام وشمس الأئمة السرخسي فناء المصر بالغلوة اعتبارا بما
~~ذكره محمد في النوادر .
# وقال الشافعي : المصر ليس بشرط ولا فناؤه ، بل كل قرية يسكنها أربعون من
~~الرجال الأحرار لا يظعنون عنها شتاء ولا صيفا تقام فيها الجمعة لقوله تعالى
~~{ فاسعوا إلى ذكر الله } من غير فصل ، ولما روي أن أول جمعة جمعت في
~~الإسلام بعد المدينة ما جمعت بجواثا ، وهي قرية من قرى عامر بن القيس
~~بالبحرين ، وكتب أبو هريرة إلى عمر يسأله عن الجمعة بجواثا فكتب إليه أن
~~جمع بها وحيثما كنت والجواب أن قوله صلى الله عليه وسلم " { إلا في مصر
~~جامع } " ينفي إقامتها في القرى ، والصحابة حين فتحوا الأمصار والقرى ما
~~اشتغلوا بنصب المنابر وبناء الجوامع إلا في الأمصار والمدن ، وذلك اتفاق
~~منهم على أن المصر من شرائط الجمعة ، والآية ليست بحجة له لأن المكان مضمر
~~فيه بالإجماع حتى لا تجوز إقامة الجمعة في البوادي بالإجماع ، فنحن نضمر
~~المصر وهو يضمر القرية ، وجواثا مصر بالبحرين ، وتسمية الراوي قرية لا ينفي
~~ما ذكرنا لأن اسم القرية يطلق على البلدة .
PageV02P389
# وقوله ( وتجوز ) يعني إقامة الجمعة ( بمنى إن كان الإمام
~~أمير الحجاز أو كان الخليفة مسافرا ) وإنما قيد بكونه مسافرا لأحد أمرين :
~~إما للتنبيه على أنه إذا كان مقيما كان بالجواز أولى .
# وإما لنفي توهم أن الخليفة كان مسافرا لا يقيم الجمعة ، كما إذا كان أمير
~~الموسم مسافرا .
# وفيه إشارة إلى أن الخليفة أو السلطان إذا طاف في ولايته كان عليه الجمعة
~~في كل مصر يكون فيه يوم الجمعة لأن إمامة غيره إنما تجوز بأمره ، فإمامته
~~أولى وإن كان مسافرا ، وقوله ( لأنها ) يعني منى على تأويل القرية ، ويجوز
~~أن يكون التأنيث باعتبار الخبر لأن تقديره لأنها قرية ( من القرى ) يعني
~~أنها ليست ms0358 بمصر ولا من فنائه لزيادته على الغلوة ولهذا لا يعيد بها ) فلا
~~تقام فيها الجمعة ( ولهما أنها تتمصر في أيام الموسم ) لاجتماع شرائط المصر
~~من السلطان والقاضي والأبنية والأسواق ( وعدم التعييد ) أي عدم إقامة صلاة
~~العيد للتخفيف لاشتغال الحاج بأعمال المناسك من الرمي والذبح والحلق في ذلك
~~اليوم لا لعدم المصرية ( ولا جمعة بعرفات في قولهم جميعا ) والفرق أن عرفات
~~فضاء ومنى فيه أبنية .
# وقوله ( أما أمير الموسم فيلي أمور الحاج لا غير ) يشير إلى أنه إن
~~استعمل على مكة يقيم الجمعة بمنى لأن له الولاية حينئذ .
# وقيل إن كان من أهل مكة يقيمها وإن استعمل على الموسم خاصة ، وإن لم يكن
~~من أهلها لا يقيم عندهما أيضا .
PageV02P391
#وقوله ( ولا يجوز إقامتها إلا للسلطان ) أي للوالي الذي لا والي فوقه
~~وكان ذلك الخليفة ( أو لمن أمره السلطان ) وهو الأمير أو القاضي أو الخطباء
~~.
# وقال الشافعي : ليس ذلك بشرط لما روي أن عثمان رضي الله عنه حين كان
~~محصورا بالمدينة صلى علي رضي الله عنه بالناس الجمعة ، ولم يرو أنه صلى
~~بأمر عثمان رضي الله عنه وكان الأمد بيده ( ولنا أن الجمعة تقام بجمع عظيم
~~) لكونها جامع الجماعات ( وقد تقع المنازعة في التقدم ) بأن يقول شخص أنا
~~أتقدم وغيره يقول أنا أتقدم ( و ) في ( التقديم ) بأن يقدم طائفة شخصا
~~وأخرى آخر ( وقد يقع في غيره ) أي في غير أمر التقدم والتقديم من أداء من
~~يسبق إلى الجامع والأداء في أول الوقت وآخره ( فلا بد منه ) أي من السلطان
~~أو من أمره ( تتميما لأمره ) وأثر علي ليس بحجة الجواز أن ذلك كان بأمر
~~عثمان .
# سلمناه ولكن إنما فعل لأن الناس اجتمعوا عليه ، وعند ذلك يجوز لأن الناس
~~احتاجوا إلى إقامة الفرض فاعتبر اجتماعهم .
PageV02P392
#قال ( ومن شرائطها ) أي من شرائط الجمعة ( الوقت ) وهو وقت الظهر ( فتصح
~~فيه ولا تصح بعده ) لما روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم لما بعث مصعب بن
~~عمير إلى المدينة قبل هجرته قال له : إذا مالت الشمس فصل ms0359 بالناس الجمعة } "
~~( ولو خرج الوقت وهو فيها ) أي الإمام في صلاة الجمعة ( استقبل الظهر ولا
~~يبنيه عليها لاختلافهما ) أي لاختلاف الظهر والجمعة بدليل تخيير العبد إذا
~~أذن له مولاه في الجمعة بين أن يصلي الظهر أو الجمعة مع تعين الرفق في
~~الجمعة بالقلة ، ولو لم يكونا مختلفين لما خير كما في جناية المدبر بحيث
~~يجب الأقل على مولاه من الأرش أو القيمة بلا خيار لاتحادهما في المالية ،
~~وبناء فرض على تحريمة فرض آخر لا يصح في أصح الروايات .
PageV02P393
# وقوله ( ومنها ) من شرائط الجمعة ( الخطبة ) وهي اسم لما
~~يخطب به ، وإنما كانت شرطا { لأن النبي صلى الله عليه وسلم ما صلاها في
~~عمره بدون الخطبة } وفيه بحث .
# أما أولا فأن يقال : الخطبة يجب أن تكون ركنا ولا تكون شرطا لأنها أقيمت
~~مقام ركعتي الظهر وذلك ركن ، فكذلك ما قام مقامه فلا يتأدى بلا طهارة
~~ولأنها لم يشترط قيامها حالة الأداء ، ولو كانت شرطا لكان يراعى قيامها
~~حالة الأداء كما اشترط قيام الطهارة وستر العورة ، وأما ثانيا فلأنها إذا
~~كانت شرطا كانت من ضروريات صلاة الجمعة لأن شرط الشيء لازم له ، والحديث
~~يدل على دوام وجوده ، والدوام لا يستلزم الضرورة ؛ ألا ترى أنه صلى الله
~~عليه وسلم لم يصل صلاة بدون سننها كرفع اليدين عند كل تحريمة والتكبير عند
~~كل خفض ورفع وغيرهما ، ولم يكن شيء من ذلك شرطا للصلاة .
# والجواب عن الأول أنها ليست بركن لأن ركن الشيء ما يقوم به ذلك الشيء ،
~~وصلاة الجمعة لا تقوم بالخطبة وإنما تقوم بأركانها فكانت شرطا ، لأن الله
~~تعالى أمر بالسعي إليها في قوله تعالى { فاسعوا } فتكون واجبة وليست
~~بمقصودة لذاتها لأن النداء لم يقع لها بل لما هو المقصود وهو صلاة الجمعة
~~حيث قال { إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة } ولو كانت مقصودة لكان النداء
~~لها أو لهما إن كانتا مقصودتين ، وإذا لم تكن مقصودة لذاتها وهي فرض كانت
~~شرطا لغيرها .
# وقوله ولو كانت شرطا لكان يراعى قراءة الخطبة حال الأداء .
# قلنا : الشرط ms0360 وجودها لا وجودها PageV02P395 حال الأداء .
# وعن الثاني بأن الدوام قد يستلزم الضرورة إذا دل الدليل الخارجي على ذلك
~~، وقد قام الدليل هاهنا على ذلك وهو أنا نعلم بيقين أن شطر الظهر ترك
~~للخطبة والفرض لا يترك لغير الفرض فكانت فرضا ، فأما أن تكون فرضا لذاتها
~~أو لغيرها لا سبيل إلى الأول لما ذكرنا فتعين الثاني ، وكان لازما من
~~لوازمه فكان شرطا ( وهي ) أي الخطبة ( قبل الصلاة به وردت السنة ) وشرطيتها
~~أيضا تقتضي ذلك ( ويخطب خطبتين يفصل بينهما بقعدة ) مقدار ثلاث آيات في
~~ظاهر الرواية .
# وقال الطحاوي : مقدار ما يمس موضع جلوسه من المنبر ( به جرى التوارث )
~~ولفظ التوارث إنما يستعمل في أمر خطير ذي شرف ، وقيل هو حكاية العدل عن
~~العدل ، وهذه القعدة ليست بشرط عندنا إنما هي للاستراحة .
# وقال الشافعي : إنها شرط حتى لا يكتفى عنده بالخطبة الواحدة وإن طالت
~~للتوارث ولنا حديث جابر بن سمرة " { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخطب
~~قائما خطبة واحدة ، فلما أسن جعلها خطبتين يجلس بينهما جلسة } " وفيه كما
~~ترى دليل على جواز الاكتفاء بخطبة واحدة لأنه إنما فعل ذلك ليكون أروح عليه
~~لا لأنه شرط ( ويخطب قائما على طهارة لأن القيام فيها متوارث ) روي أن ابن
~~مسعود لما سئل عن هذا ، قال : ألست تتلو قوله تعالى { وتركوك قائما } كان
~~النبي صلى الله عليه وسلم يخطب قائما حين انفض عنه الناس بدخول العير
~~المدينة .
# والذي روي عن عثمان أنه كان يخطب قاعدا إنما فعل ذلك لمرض أو كبر في آخر
~~عمره PageV02P396 .
# وقوله ( فيستحب فيها الطهارة ) يعني عن الجنابة والحدث جميعا كالأذان .
# ووجه الشبه به أن الخطبة ذكر لها شبه بالصلاة من حيث إنها أقيمت مقام شطر
~~الصلاة وتقام بعد دخول الوقت ، كما أن الأذان أيضا ذكر له شبه بالصلاة من
~~حيث إنه دعاء لها وتقام بعد دخول الوقت .
# قيل في عبارته نظر لأنه يدل على أن الأذان شرط للصلاة وليس كذلك وهو غلط
~~، لأن قوله كالأذان يتعلق بقوله فيستحب فيها الطهارة لا ms0361 بقوله وهي شرط
~~للصلاة ( ولو خطب قاعدا أو على غير طهارة جاز لحصول المقصود ) وهو الذكر
~~والوعظ .
# وخالف أبو يوسف والشافعي فيما إذا خطب على غير طهارة .
# والشافعي وحده إذا خطب قاعدا .
# لهما في الأول أن الخطبة بمنزلة شطر الصلاة لما في الأثر ، وهو ما روي أن
~~ابن عمر وعائشة قالا : إنما قصرت الجمعة لمكان الخطبة ، فكما تشترط الطهارة
~~في الصلاة تشترط فيها .
# وللشافعي في الثاني أن الخطبة قائمة مقام ركعتين فيشترط فيها ما يشترط في
~~الصلاة .
# والجواب أنها ذكر والمحدث والجنب لا يمنعان عن ذكر الله ما خلا القرآن في
~~حق الجنب ، وتأويل الأثر أنها في حكم الثواب كشرط الصلاة لا في شرائطها .
# وقوله ( إلا أنه يكره ) استثناء من قوله جاز .
# وقوله ( لمخالفته التوارث ) متعلق بقوله خطب قاعدا .
# وقوله ( للفصل بينها وبين الصلاة ) يتعلق بقوله أو على غير طهارة ، ولم
~~يذكر أنه يعيدها إذا كان على غير طهارة .
# وقيل ينبغي أن تعاد استحبابا كإعادة أذانه .
# وقوله ( فإن اقتصر على ذكر PageV02P397 الله عز وجل جاز ) يعني إذا ذكر
~~الله على قصد الخطبة فقال الحمد لله أو سبحان الله أو لا إله إلا الله جاز
~~عند أبي حنيفة ، وأما إذا قال ذلك لعطاس أو تعجب فلا يجوز بالاتفاق ( وقالا
~~: لا بد من ذكر طويل يسمى خطبة ) وهو مقدار ثلاث آيات عند الكرخي ، وقيل
~~مقدار التشهد من قوله التحيات لله إلى قوله عبده ورسوله ( لأن الخطبة هي
~~الواجبة ) يعني بالإجماع ( والتسبيحة أو التحميدة أو التهليلة لا تسمى خطبة
~~.
# وقال الشافعي : لا يجوز حتى يخطب خطبتين ) تشتمل الأولى على التحميدة
~~والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم والوصية بتقوى الله وقراءة آية ،
~~وكذلك الثانية إلا أن فيها بدل الآية الدعاء للمؤمنين والمؤمنات ( اعتبارا
~~للتوارث ) فإنه جرى هكذا من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم ( ولأبي
~~حنيفة قوله تعالى { فاسعوا إلى ذكر الله } والمراد به الخطبة باتفاق
~~المفسرين ، وقد أطلق عليها الذكر من غير فصل بين قليل وكثير ، فالزيادة
~~عليها نسخ .
# وما روي ms0362 عن عثمان رضي الله عنه أنه لما صعد المنبر أول جمعة ولي قال :
~~الحمد لله فأرتج عليه بالبناء للمفعول وتخفيف الجيم : أي أغلق فنزل وصلى
~~وكان بمحضر من علماء الصحابة ولم ينكر عليه أحد فدل على أن هذا المقدار كاف
~~.
PageV02P398
# قال ( ومن شرائطها الجماعة ) الجماعة شرط الجمعة بالإجماع
~~والاختلاف في العدد فعند أبي حنيفة أقلهم ثلاثة سوى الإمام وعندهما اثنان
~~سواه .
# قال المصنف ( والأصح أن هذا قول أبي يوسف وحده .
# له أن في المثنى معنى الاجتماع ) لأن فيه اجتماع واحد بآخر والجمعة مبنية
~~على معنى الاجتماع لما ذكر أن الجمعة مشتقة من الجماعة ، وفي الجماعة
~~اجتماع لا محالة ( ولهما ) أي لأبي حنيفة ومحمد ( أن الجمع الصحيح إنما هو
~~الثلاث ) يعني سلمنا أن الجمعة تنبئ عن الاجتماع ، لكن الخطاب ورد للجمع
~~وهو قوله تعالى { فاسعوا إلى ذكر الله } والجمع الصحيح هو الثلاث ( قوله
~~جمعا تسمية ومعنى ) فإن قيل : ففيما قاله أبو يوسف كذلك لأنه يعتبر مع
~~الإمام ثلاثة ؟ أجاب بقوله : والجماعة شرط على حدة ، وكذلك الإمام ، فلا
~~يعتبر الإمام من الجماعة وذلك لأن قوله تعالى { فاسعوا } يقتضي ثلاثة ،
~~وقوله { إلى ذكر الله } يقتضي ذاكرا فذلك أربعة .
# ويجب أن يكونوا كلهم ممن يصلح إماما ، حتى إذا كان أحدهم صبيا أو مجنونا
~~لا يجوز بخلاف العبيد والمسافرين فإن الجماعة تتم بهم لصلاحيتهم للإمامة ،
~~وكما نفى الآية ما دون الثلاث نفى اشتراط الأربعين لعدم دلالته عليه بيقين
~~.
PageV02P400
# وقوله ( وإن نفر الناس ) اعلم أن الناس إذا نفروا قبل
~~شروعهم في صلاة الجمعة مع الإمام لا يصلي الجمعة بلا خلاف ويصلي الظهر ،
~~وإن نفروا بعده فإن كان قبل تقييد الركعة بالسجدة استقبل الظهر عند أبي
~~حنيفة وبنى على الجمعة عندهما ، وإن كان بعده بنى عليها عندهم خلافا لزفر
~~فإنه يقول : إنها شرط الأداء لأن التحريم منهم مقارنا لتحريم الإمام ليس
~~بشرط بالاتفاق ، ولو كانت شرطا للانعقاد لاشتراط ذلك فكانت كالوقت ، ودوامه
~~شرط لصحة الجمعة ، فكذا دوامها ، ولم يوجد إذا نفروا بعد السجود .
# ولهما أنها شرط الانعقاد ms0363 لأن الأداء قد ينفك عنها كما في المسبوق واللاحق
~~، وما هو كذلك لا يشترط دوامها كالخطبة ، فإن دوامها إلى تقييد الركعة
~~بالسجدة غير شرط بالاتفاق .
# وأبو حنيفة يقول نعم هو شرط الانعقاد كما ذكرتم ، والانعقاد إنما هو
~~بالشروع في الصلاة ، والصلاة لا تتم إلا بتمام الركعة لأن ما دونها ليس
~~بصلاة لكونه في محل الرفض كما تقدم فلا بد من دوامها إليها : أي من دوام
~~الجماعة إلى الركعة بحذف المضاف : أي إلى تمام الركعة .
# وقوله ( بخلاف الخطبة ) جواب عن قياسهما الجماعة بها .
# ووجهه أن الخطبة تنافي الصلاة ، فإن الإمام هو الذي يخطب ، ولا يمكنه أن
~~يخطب في صلاة فلا يشترط دوامها .
# وقوله ( ولا معتبر ببقاء النسوان ) ظاهر .
PageV02P402
#وقوله ( ولا تجب الجمعة على مسافر ) واضح .
# وقوله ( لأنهم تحملوه ) يعني الحرج ، معناه أن السقوط فرض السعي عنهم لم
~~يكن لمعنى في الصلاة بل للحرج والضرر ، فإذا تحملوا التحقوا في الأداء
~~بغيرهم وصاروا كمسافر صام .
PageV02P403
#وقوله ( ويجوز للمسافر ) واضح .
# وقوله ( فأشبه الصبي ) يعني في أن الجمعة ليست بفرض عليهم ، ولو أم الصبي
~~فيها لم يجزه ، فكذا من أشبهه ( ولنا أن هذه ) أي سقوط الجمعة عنهم ، وأنث
~~الإشارة باعتبار الخبر وهو ( رخصة ) لأن الخطاب عام فيتناولهم ، إلا أنهم
~~عذروا دفعا للحرج عنهم ( فإذا حضروا يقع فرضا على ما بينا ) يعني قوله
~~لأنهم تحملوه ، وإذا تحملوه يقع فرضا عنهم لأنهم لو لم يقع فرضا عنهم لكان
~~ما فرضناه لدفع الحرج حرجا وذلك خلف باطل ، أما الصبي فمسلوب الأهلية فلن
~~يتناوله الخطاب ، والمرأة لا تصلح لإمامة الرجال .
# وقوله ( وتنعقد بهم ) أي بالمسافر والعبد والمريض ( الجمعة ) إشارة إلى
~~رد قول الشافعي إن هؤلاء تصح إمامتهم ، لكن لا يعتد بهم في العدد الذي
~~تنعقد به الجمعة وذلك لأنهم لما صلحوا للإمامة ، فلأن يصلحوا للاقتداء أولى
~~.
PageV02P404
# وقوله ( ومن صلى الظهر في منزله ) ظاهر .
# وقوله ( لأن عنده الجمعة هي الفريضة أصالة ) لأنه مأمور بالسعي إليها
~~منهي عن الاشتغال عنها بالظهر ما لم يتحقق فوت الجمعة ، وهذا صورة الأصل
~~والبدل ، ولا ms0364 مصير إلى البدل مع القدرة على الأصل ، وهي ثابتة لأن فواتها
~~إنما يكون بفراغ الإمام عن الصلاة وفرض المسألة قبل ذلك ( ولنا أن أصل
~~الفرض هو الظهر في حق الناس كافة ) لأن التكليف بحسب القدرة .
# والمكلف بالصلاة في هذا الوقت متمكن بنفسه من أداء الظهر دون الجمعة
~~لتوقفها على شرائط لا تتم به وحده فكان التكليف بالجمعة تكليفا بما ليس في
~~الوسع إلا أنه أمر بإسقاط الظهر بأداء الجمعة عند استجماع شرائطها فكان
~~العدول عنها مع القدرة مكروها .
# وقوله ( هذا هو الظاهر ) تلويح منه إلى غير ذلك ، فإنه نقل عن محمد أن
~~فرض الوقت الجمعة وله إسقاطها بالظهر وروي عنه أنه قال : لا أدري ما أصل
~~فرض الوقت في هذا اليوم ولكنه سقط عنه الفرض بأداء الظهر أو الجمعة ، يريد
~~به أن أصل الفرض أحدهما لا بعينه ويتعين بفعله ، ولكن ظاهر الرواية عن
~~العلماء الثلاثة ما ذكره في الكتاب .
PageV02P406
# وقوله ( فإن بدا له ) أي بدا لمن صلى الظهر في منزله قبل
~~صلاة الإمام معذورا كان أو غيره ( أن يحضرها فتوجه والإمام فيها ) فإما أن
~~يدرك الجمعة مع الإمام أو لا ، فإن أدرك الصلاة مع الإمام انتقض ظهره
~~وانقلب نفلا ، وهذا لم يذكره في الكتاب ، وإن لم يدركه ( بطل ظهره عند أبي
~~حنيفة بالسعي ، وقال : لا يبطل حتى يدخل مع القوم ) وإنما لم يذكر القسم
~~الأول لأنه يفهم من إشارة هذا القسم لأنه يشير إلى أن الإتمام مع الإمام
~~ليس بشرط لنقض الظهر عندهما بل الدخول كاف ، وإذا كان بالدخول ينتقض
~~فبالإتمام أولى ( لأن السعي دون الظهر ) إذ هو ليس بمقصود بنفسه بل هو
~~وسيلة إلى أداء الجمعة ، والظهر فرض مقصود وما هو دون الشيء ( لا ينقضه بعد
~~تمامه والجمعة فوقه ) لأنا أمرنا بإسقاطه بها فجاز أن تنقضه ، وإنما أنث
~~الظهر في الكتاب بتأويل الصلاة ، وإذا لم يكن التوجه ناقصا لضعفه كان كما
~~إذا توجه بعد فراغ الإمام ( ولأبي حنيفة أن السعي ) وهو المشي لا مسرعا (
~~إلى الجمعة من خصائصها ) لكونها ms0365 صلاة مخصوصة بمكان لا تمكن الإقامة إلا
~~بالسعي إليها فكان السعي مخصوصا بها ، بخلاف سائر الصلوات لأن أداءها صحيح
~~في كل مكان ، وإذا كان من خصائصها كان الاشتغال به كالاشتغال بركن من
~~أركانها بجامع الاختصاص فيؤثر في ارتفاض الظهر احتياطا ، إذ الأقوى يحتاط
~~لإثباته ما لا يحتاط لإثبات الأضعف .
# واعترض بأن السعي الموصل إلى الجمعة مأمور به ، وهذا السعي ليس بموصل .
# سلمناه ولكنه PageV02P408 ضعيف لأنه وسيلة فلا يرفض القوي .
# سلمناه ، لكن الظهر إنما يبطل في ضمن أداء الجمعة لأن نقض العبادة قصد
~~إحرام فإذا لم يؤد لم ينتقض .
# سلمناه ، لكنه ينتقض بمسألة القارن إذا وقف بعرفات قبل أن يطوف لعمرته
~~فإنه يصير رافضا لها ، ولو سعى إلى عرفات لا يصير به رافضا لعمرته .
# وأجيب عن الأول بأن الحكم دار مع الإمكان لكون الإمام في الجمعة والإدراك
~~ممكن بإقدار الله تعالى .
# وعن الثاني بأنه لما نزل منزلتها صار قويا وهو الجواب عن الثالث لأنه صار
~~الإبطال في ضمنه كالإبطال في ضمنها ، وعن الرابع بأنه لا نقض على وجه
~~القياس لأنهما : أي العمرة والجمعة سواء في الارتفاض فيه ، وأما في
~~الاستحسان فإنه إنما لا ترتفض العمرة لكون السعي فيها منهيا عنه قبل طواف
~~العمرة فضعف في نفسه ، والسعي إلى الجمعة مأمور به فكان في نفسه قويا ، ولا
~~يلزم من إبطال القوي إبطال الضعيف .
# وقوله ( بخلاف ما بعد الفراغ منها ) جواب عن قياسهما وهو واضح .
PageV02P409
#وقوله ( ويكره أن يصلي المعذور الظهر بجماعة إلخ ) ظاهر .
PageV02P410
# قال ( ومن أدرك الإمام يوم الجمعة ) إذا أدرك الإمام في
~~صلاة الجمعة راكعا في الركعة الثانية فهو مدرك لها بالاتفاق ، وإن أدركه
~~بعدما رفع رأسه من الركوع فكذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف وبنى عليها الجمعة
~~لقوله صلى الله عليه وسلم " { ما أدركتم فصلوا ، وما فاتكم فاقضوا } إذ لا
~~شك أن مراده ما فاتكم من صلاة الإمام بدليل قوله " { ما أدركتم فصلوا } "
~~فإن معناه من صلاة الإمام ، والذي فات من صلاة الإمام هو الجمعة فيصلي
~~المأموم الجمعة ( وكذا إن ms0366 أدركه في التشهد أو في سجود السهو عندهما .
# وقال محمد : إن أدرك مع الإمام أكثر الركعة الثانية بنى عليها الجمعة ،
~~وإن أدرك أقلها بنى عليها الظهر لأنه جمعة من وجه ) ولهذا لا يتأدى إلا
~~بنية الجمعة ( ظهر من وجه لفوات بعض شرائط الجمعة ) وهو الجماعة فبالنظر
~~إلى كونه ظهرا يصلي أربعا ويقعد على رأس الركعتين ، وبالنظر إلى كونه جمعة
~~يقرأ في الأخريين لاحتمال النفاية فكان في ذلك إعمال الدليلين وهو أولى من
~~إعمال أحدهما .
# ولهما أنه مدرك للجمعة في هذه الحالة لأنه لا بد له من نية الجمعة ، حتى
~~لو نوى غيرها لم يصبح اقتداؤه ، ومدرك الجمعة لا يبني إلا على الجمعة ، ولا
~~وجه لما ذكره من إعمال الوجهين لأنهما صلاتان مختلفان فكيف يصبح بناء
~~إحداهما على تحريمة الأخرى .
# وعورض بأن فيما ذكرتم تجويز الجمعة مع عدم شرطها ، وذلك فاسد لأن الشيء
~~ينتفي عند انتفاء شرطه .
# وأجيب بأن وجوده في حق الإمام جعل وجودا PageV02P412 في حق المسبوق كما
~~في القراءة ، فأما الجمع بين صلاتين مختلفتين بتحريمة واحدة فما لا يوجد
~~بحال ، والقول بما يوجد بحال أولى منه بما لا يوجد بحال .
# فإن قيل : قد استدل لهما في أول البحث بالحديث وهو أقوى فما وجه قوله بعد
~~ذلك ولهما إلخ ؟ قلت : لا تنافي في ذلك لجواز أن يستدل على مطلوب واحد
~~بالمنقول والمعقول ، أو كان الأول استدلالا على ما إذا كان المدرك أكثر ،
~~وذلك متفق عليه ، فليس الاستدلال لهما فقط بل لهم جميعا ، وكون الحديث يدل
~~على المطلوب الثاني لهما أيضا لا ينافيه .
# فإن قيل : قد روى الزهري بإسناده إلى أبي هريرة عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " { من أدرك ركعة من الجمعة فقد أدركها وليضف إليها ركعة أخرى
~~، وإن أدركهم جلوسا صلى أربعا } " وهذا كما ترى نص على ما يقول محمد ، فما
~~وجه ترك الاستدلال به لمحمد ؟ قلت : ضعفه فإنه ما رواه إلا ضعفاء أصحاب
~~الزهري ، وأما الثقات منهم كعمر والأوزاعي ومالك فقد رووا عنه " { من أدرك
~~ركعة ms0367 من صلاة الجمعة فقد أدركها } " وأما إذا أدرك ما دونها فحكمه مسكوت
~~عنه ولا دليل عليه .
# وما روي من قوله صلى الله عليه وسلم " { وما أدركتم فصلوا } " الحديث يدل
~~على مدعاهما فأخذا به ، وعلى تقدير ثبوته فتأويله أدركهم جلوسا قد سلموا .
PageV02P413
# وقوله ( وإذا خرج الإمام يوم الجمعة ) يعني لأجل الخطبة (
~~ترك الناس الصلاة والكلام حتى يفرغ من خطبته ) يريد به ما سوى التسبيح
~~ونحوه على الأصح .
# وقال بعضهم : كل كلام ( وهذا عند أبي حنيفة وقالا : لا بأس بالكلام ) قبل
~~الخطبة وبعدها قبل التكبير ، لأن حرمة الكلام إنما هي باعتبار الإخلال بفرض
~~الاستماع لكونه في نفسه مباحا ولا استماع فلا إخلال في هذين الوقتين ،
~~بخلاف الصلاة فإنها قد تمتد فتفضي إلى الإخلال .
# ولأبي حنيفة حديث ابن عمر وابن عباس أنهما رويا عن النبي صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " { إذا خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام } " والمصير إليه واجب
~~.
# فإن قيل : المصير إليه واجب إذا لم يكن له معارض ، وقد روي " { أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كان إذا نزل عن المنبر سأل الناس عن حوائجهم وعن
~~أسعار السوق ثم صلى } " أجيب بأن ذلك كان في الابتداء حين كان الكلام مباحا
~~في الصلاة وكان يباح في الخطبة أيضا ثم نهي بعد ذلك عن الكلام فيهما .
PageV02P415
#وقوله ( وإذا أذن المؤذنون ) ذكر المؤذنين بلفظ الجمع إخراجا للكلام
~~مخرج العادة فإن المتوارث في أذان الجمعة اجتماع المؤذنين لتبلغ أصواتهم
~~إلى أطراف المصر الجامع ، والأذان الأول هو الذي حدث في زمن عثمان رضي الله
~~عنه على الزوراء ، وكان الحسن بن زياد يقول : المعتبر هو الأذان على
~~المنارة لأنه لو انتظر الأذان عند المنبر يفوته أداء السنة وسماع الخطبة ،
~~وربما تفوته الجمعة إذا كان بيته بعيدا من الجامع ، وكان الطحاوي يقول :
~~المعتبر هو الأذان عند المنبر بعد خروج الإمام فإنه هو الأصل الذي كان
~~للجمعة على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ، وكذلك في عهد أبي بكر وعمر
~~وهو اختيار شيخ الإسلام والأصح أن ms0368 المعتبر في وجوب السعي وكراهة البيع هو
~~الأذان الأول إذا كان بعد الزوال لحصول الإعلام به مع ما ذكرنا في قول
~~الحسن آنفا وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي PageV02P416 ( وإذا صعد الإمام
~~المنبر جلس وأذن المؤذنون بين يدي المنبر ) بذلك جرى التوارث ولم يكن على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم إلا هذا الأذان ، ولهذا قيل : هو المعتبر
~~في وجوب السعي وحرمة البيع ، والأصح أن المعتبر هو الأول إذا كان بعد
~~الزوال لحصول الإعلام به ، والله أعلم .
PageV02P417
# باب صلاة العيدين : أي باب صلاة العيدين لأن الكلام في
~~كتاب الصلاة حذف المضاف للعلم به وسمي يوم العيد بالعيد لأن لله تعالى فيه
~~عوائد الإحسان إلى عباده ، ومناسبتها لصلاة الجمعة في أن كلا منهما صلاة
~~نهارية تؤدى بجمع عظيم يجهر بالقراءة فيها ويشترط لإحداهما ما يشترط للأخرى
~~سوى الخطبة ، ويشتركان أيضا في حق التكليف فإنها تجب على من تجب عليه
~~الجمعة ، وقدم الجمعة لقوتها لكونها فريضة أو لكثرة وقوعها .
# قال ( وتجب صلاة العيد على من تجب عليه الجمعة ) لا تجب صلاة العيد على
~~المسافر والعبد والمريض كالجمعة للمعنى الذي ذكرناه في باب الجمعة .
# فإن قيل : حال العبد هنا ليست كهي في الجمعة إذا أذن له المولى لأن
~~للجمعة خلفا وهو الظهر فلم تجب الجمعة ، وهاهنا لا خلف فكان الواجب الوجوب
~~إذا أسقط المولى حقه بالإذن .
# أجيب بأن المنافع لا تصير مملوكة له بالإذن لأنها غير مستثناة على المولى
~~، فبقي الحال بعد الأذان كهي قبله كما في الحج فإنه لا يقع عن حجة الإسلام
~~وإن حج بإذن مولاه ، وأعاد لفظ الجامع الصغير لمخالفة روايته لرواية
~~القدوري فإنه ذكر في القدوري بلفظ الواجب ، وفي الجامع الصغير بلفظ السنة ،
~~والمراد من اجتماع العيدين كون يوم الفطر أو الأضحى يوم الجمعة ، وغلب لفظ
~~العيد لخفته كما في العمرين أو لذكورته كما في القمرين ( ولا يترك واحد
~~منهما ) أما الجمعة فلأنها فريضة ، وأما العيد فلأن تركها بدعة وضلال .
# قوله ( وجه الأول PageV02P419 مواظبة النبي صلى الله عليه وسلم ms0369 عليها )
~~وفي بعض النسخ وقع بلفظ من غير ترك ، وهو لا يحتاج إلى عناية ، وفي بعضها
~~ليس كذلك ويحتاج إلى أن يقال معناه ذلك وإنما تركه اعتمادا على ما ذكر في
~~آخر باب إدراك الفريضة ، لا سنة دون المواظبة إنما تكون دليل الوجوب إذا
~~كانت من غير ترك .
# وقوله ( وجه الثاني ) ظاهر .
PageV02P420
# وقوله ( ولا يكبر عند أبي حنيفة في طريق المصلى ) يعني
~~جهرا في الطريق الذي يخرج منه إلى عيد الفطر وهذه رواية المعلى عنه .
# وروى الطحاوي عن أستاذه ابن عمر البغدادي عنه أنه يكبر في طريق المصلى في
~~عيد الفطر جهرا وبه أخذ أبو يوسف ومحمد اعتبارا بالأضحى .
# وجه الأول أن الأصل في الثناء الإخفاء ، والشرع ورد به في الأضحى لأنه
~~يوم تكبير ، قال الله تعالى { واذكروا الله في أيام معدودات } جاء في
~~التفسير أن المراد به التكبير في هذه الأيام ( ولا كذلك يوم الفطر ) لأنه
~~لم يرد به الشرع ، وليس في معناه أيضا لأن عيد الأضحى اختص بركن من أركان
~~الحج ، والتكبير شرع علما على وقت أفعال الحج وليس في شوال ذلك .
# فإن قيل : لا نسلم أن الشرع لم يرد به فإن الله تعالى قال { ولتكملوا
~~العدة ولتكبروا الله على ما هداكم } أخبر بالتكبير بعد إكمال عدة أيام شهر
~~رمضان ، وروى نافع عن ابن عمر " { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يخرج يوم الفطر ويوم الأضحى رافعا صوته بالتكبير } " وهذا نص في الباب .
# أجيب بأن المراد بما في الآية التكبير في صلاة العيد ، والمعنى صلوا صلاة
~~العيد وكبروا الله فيها ، ومدار الحديث على الوليد بن محمد عن الزهري ،
~~والوليد متروك الحديث .
# قال ( ولا يتنفل في المصلى قبل العيد ) التنفل قبل صلاة العيد في المصلى
~~وغيره للإمام ، وغيره مكروه كما في الكتاب ، وقد ورد النهي والإنكار في ذلك
~~عن الصحابة كثيرا .
# روي عن ابن مسعود وحذيفة " أنهما قاما PageV02P422 فنهيا الناس عن الصلاة
~~قبل الإمام يوم الفطر .
# وروي " أن عليا خرج إلى المصلى فرأى قوما يصلون فقال : ما ms0370 هذه الصلاة
~~التي لم نكن نعرفها على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم ؟ فقيل له : ألا
~~تنهاهم ؟ فقال : أكره أن أكون الذي ينهى عبدا إذا صلى " وقوله ( خاصة وعامة
~~) نصب على الحال من الضمير الذي في المستقر في الظرف .
PageV02P423
#وقوله ( وإذا حلت الصلاة ) عبر بالحلول عن جوازها لأنها كانت حراما قبل
~~ارتفاع الشمس لما مر في الحديث وقوله ( { لأنه عليه الصلاة والسلام كان
~~يصلي العيد والشمس على قيد رمح } أي قدر رمح ( أو رمحين ) دليل دخول الوقت
~~.
# وقوله ( ولما شهدوا بالهلال ) دليل خروج الوقت ، وذلك { لأنه عليه الصلاة
~~والسلام أمر بالخروج إلى المصلى من الغد } لأجل الصلاة ، وكان ذلك تأخيرا
~~بلا عذر سماوي ، ولو لم يخرج الوقت لما فعل ذلك لأن الصلاة في وقتها أولى ،
~~وفعله عليه الصلاة والسلام لا يحمل إلا على الأولى مهما أمكن .
PageV02P424
# وقوله ( ويصلي الإمام بالناس ركعتين ) ظاهر ، وحاصله أن
~~الزوائد عندنا ثلاث ، والموالاة في القراءة خلافا له .
# وقوله ( وظهر عمل العامة ) أي عمل الناس كافة ( بقول ابن عباس لأمر بنيه
~~الخلفاء ) فإن الولاية لما انتقلت إليهم أمروا الناس بالعمل في التكبيرات
~~بقول جدهم وكتبوا في مناشيرهم ذلك .
# وعن هذا صلى أبو يوسف بالناس حين قدم بغداد صلاة العيد وكبر تكبير ابن
~~عباس فإنه صلى خلفه هارون الرشيد وأمره بذلك ، كذا روي عن محمد لا مذهبا
~~واعتقادا ، فإن المذهب هو القول الأول وهو قول ابن مسعود وهو مذهب عمر وأبي
~~موسى الأشعري وحذيفة وابن الزبير وأبي هريرة وأبي مسعود الأنصاري ، فكان
~~أولى بالأخذ .
# وقال أبو بكر الرازي : حدث الطحاوي مسندا إلى { النبي صلى الله عليه وسلم
~~أنه صلى يوم العيد وكبر أربعا ، ثم أقبل بوجهه حين انصرف فقال : أربع لا
~~تسهو كتكبير الجنائز ، وأشار بأصابعه وقبض إبهامه } " ففيه قول وفعل وإشارة
~~إلى أصل وتأكيد فلا جرم كان الأخذ به أولى .
# وأراد بقوله أربعا : أربع تكبيرات متوالية ، ولأن التكبير ورفع الأيدي من
~~حيث المجموع خلاف المعهود في الصلوات ، فكان الأخذ بالقليل أولى ، ثم
~~التكبير من أعلام ms0371 الدين حتى يجهر به كتكبيرة الافتتاح ، وكان الأصل فيه
~~الجمع لأن الجنسية علة الضم ؛ ففي الركعة الأولى يجب إلحاقها بتكبيرة
~~الافتتاح لقوتها من حيث الفريضة والسبق ، وفي الثانية لم يوجد إلا تكبيرة
~~الركوع فوجب الضم إليها .
# وقوله ( PageV02P426 والشافعي أخذ بقول ابن عباس إلا أنه حمل المروي على
~~الزوائد فصارت التكبيرات عنده خمسة عشر أو ستة عشر ) فيه اشتباه ، لأن قوله
~~حمل المروي إما أن يريد به المروي في هذا الكتاب بقوله أو لا .
# قال ابن عباس : يكبر في الأولى للافتتاح وخمسا بعدها ، وفي الثانية يكبر
~~خمسا ثم يقرأ .
# وفي رواية : يكبر أربعا أو غير ذلك ، فإن كان الثاني كان في الكلام تعقيد
~~يعلو قدر المصنف عن ذلك ، وإن كان الأول لم ترتق التكبيرات إلى ذلك المقدار
~~لأن الزوائد فيه تسع أو عشر ، وبالأصليات تكون ثنتي عشرة أو ثلاث عشرة .
# وأيضا قال : وظهر عمل العامة اليوم بقول ابن عباس ، ثم قال : والشافعي
~~أخذ بقول ابن عباس ، وذلك يقتضي أن يكون عمل العامة اليوم على خمسة عشر
~~تكبيرة أو ستة عشر وليس كذلك .
# وإزالة ذلك أن يقال : روي عن ابن عباس روايتان : إحداهما أنه يكبر في
~~العيدين ثلاث عشرة تكبيرة ، والأخرى أنه يكبر ثنتي عشرة تكبيرة ، ففسر
~~علماؤنا روايته بأن ذلك إنما هو بإضافة الأصليات لأن الأصليات ثلاث :
~~تكبيرة الافتتاح ، وتكبيرتا الركوع في الركعتين ، فإذا أضيفت إلى خمسة
~~وخمسة كانت ثلاثة عشر ، وإذا أضيفت إلى خمسة وأربعة صارت اثنتي عشرة ، وعلى
~~هذا عمل العامة اليوم ( وحمل الشافعي المروي على الزوائد ) فإذا أضيفت
~~إليها الأصليات صارت خمسة عشر أو ستة عشر ، فكان مراده بالمروي ما روي عن
~~ابن عباس ، ولا تعقيد في ذلك لأن التفسير المذكور في الكتاب يدل عليه .
PageV02P427
#وقوله ( ويرفع يديه في تكبيرات العيدين ) ظاهر وليس بين التكبيرات ذكر
~~مسنون .
# وروي عن أبي حنيفة أنه يسكت بين كل تكبيرتين بقدر ثلاث تسبيحات لأن صلاة
~~العيد تقام بجمع عظيم ، فلو والى بين التكبيرات لاشتبه على من كان نائيا عن
~~الإمام ، والاشتباه يزول ms0372 بهذا القدر من المكث .
# وقال في المبسوط : ليس هذا القدر بلازم ، بل يختلف ذلك بكثرة الزحام
~~وقلته ، لأن المقصود إزالة الاشتباه عن القوم ، وذلك يختلف بحسب كثرة القوم
~~وقلتهم ( وعن أبي يوسف أنه لا يرفع ) يديه لأن الرفع سنة الافتتاح ، ولا
~~افتتاح في الزوائد فلا رفع كما في تكبيرة الركوع ( والحجة عليه ما روينا )
~~لأن ما قاله قياس ترك بالأثر ، ويأتي بالثناء عقب تكبيرة الافتتاح قبل
~~الزوائد ، وكذلك التعوذ عند أبي يوسف ، وعند محمد يستعيذ عند القراءة
~~.
PageV02P429
#قال ( ثم يخطب بعد الصلاة خطبتين ) الخطبة في صلاة العيد تخالف خطبة
~~الجمعة من وجهين : أحدهما أن الجمعة لا تجوز بلا خطبة بخلاف العيد .
# الثاني أنها في الجمعة متقدمة على الصلاة بخلاف العيد ، ولو قدمها في
~~العيد أيضا جاز ولا تعاد الخطبة بعد الصلاة ، وما في الكتاب ظاهر .
PageV02P430
#وقوله ( ومن فاتته صلاة العيد مع الإمام ) أي أدى الإمام صلاة العيد ولم
~~يؤدها هو ( لم يقضها ) عندنا خلافا للشافعي فإنه قال : يصلي وحده كما يصلي
~~مع الإمام لأن الجماعة والسلطان ليس بشرط عنده فكان له أن يصلي وحده .
# وعندنا هي صلاة لا تجوز إقامتها إلا بشرائط مخصوصة من الجماعة والسلطان ،
~~فإذا فاتت عجز عن قضائها .
# فإن قيل : هي قائمة مقام صلاة الضحى ولهذا تكره صلاة الضحى قبل صلاة
~~العيد فإذا عجز عنها يصير إلى الأصل كالجمعة إذا فاتت فإنه يصير إلى الظهر
~~.
# وأجيب بأنا إن سلمنا ذلك لا يضرنا لأنه إذا عجز عاد الأمر إلى أصل هو
~~صلاة الضحى وهي غير واجبة فيتخير ، وفي الجمعة إذا عجز عاد إلى أصل هو فرض
~~فيلزمه أداؤه .
PageV02P431
#وقوله ( وقد ورد فيه الحديث ) أي المعهود ، وهو ما ذكره قبل هذا بقوله :
~~" { ولما شهدوا بالهلال بعد الزوال أمر بالخروج إلى المصلى من الغد } " وما
~~بعده ظاهر .
PageV02P432
#وقوله ( والتعريف الذي يصنعه الناس ) إنما قيد بقوله يصنعه الناس لأنه
~~يجيء لمعان : للإعلام والتطيب من العرف وهو الريح وإنشاد الضالة والوقوف
~~بعرفات والتشبيه بأهل عرفة وهو المراد هنا .
# وقوله ( ليس بشيء ) أي ms0373 ليس بشيء معتبر يتعلق به الثواب لما ذكر في الكتاب
~~، وما نقل عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه فعل ذلك بالبصرة محمول على أنه
~~كان للدعاء لا تشبيها بأهل عرفة .
PageV02P435
# فصل في تكبيرات التشريق تكبير التشريق لما كان ذكرا مختصا
~~بالأضحى ناسب ذكره في فصل على حدة ، ثم قيل ترجمة الفصل بتكبير التشريق وقع
~~على قولهما لأن شيئا من التكبير لا يقع في أيام التشريق عند أبي حنيفة ،
~~ويجوز أن يقال باعتبار القرب أخذ اسمه ، وقوله ( ويبدأ بتكبير التشريق )
~~اختلف الصحابة في ابتداء التشريق وانتهائه ، فأما ابتداؤه فكبار الصحابة
~~كعمرو وعلي وابن مسعود قالوا : يبدأ بالتكبير بعد صلاة الفجر من يوم عرفة ،
~~وبه أخذ علماؤنا في ظاهر الرواية ، وصغارهم كعبد الله بن عباس وعبد الله بن
~~عمر وزيد بن ثابت قالوا : يبدأ بالتكبير من صلاة الظهر من يوم النحر ،
~~وإليه رجع أبو يوسف في بعض الروايات عنه .
# وأما انتهاؤه فقال ابن مسعود : صلاة العصر من أول أيام النحر فعنده ثمان
~~صلوات يكبر فيها ، وبه أخذ أبو حنيفة وقال علي وابن عمر في إحدى الروايتين
~~عنه : انتهاؤه من صلاة العصر من آخر أيام التشريق فيكون ثلاث وعشرون صلاة
~~وبه أخذ أبو يوسف ومحمد .
# ووجه كل من ذلك ما ذكره في الكتاب .
# وذكر في الخلاصة أن أيام النحر ثلاثة وأيام التشريق ثلاثة ويمضي ذلك في
~~أربعة أيام ، فإن العاشر من ذي الحجة نحر خاص ، والثالث عشر تشريق خاص ،
~~واليومان فيما بينهما للنحر والتشريق .
PageV02P437
#وقوله ( وهذا هو المأثور عن الخليل صلى الله عليه وسلم ) قيل أصل ذلك ما
~~روي " { أن جبريل لما جاء بالقربان خاف العجلة على إبراهيم عليهما السلام
~~فقال الله أكبر الله أكبر ، فلما رآه إبراهيم قال لا إله إلا الله والله
~~أكبر ، فلما علم إسماعيل بالفداء قال الله أكبر ولله الحمد } ، فبقي في
~~الأخريين إما سنة أو واجبا على ما يذكر .
# وروى ابن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " { أفضل ما قلت وقالت
~~الأنبياء قبلي يوم ms0374 عرفة : الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر
~~، الله أكبر ولله الحمد } " قوله ( مرة واحدة ) احتراز عن قول الشافعي فإنه
~~يذكر التكبير ثلاث مرات ، وله في ذكر التهليل بعده قولان .
PageV02P438
# قوله ( وهو عقيب الصلوات المفروضات على المقيمين ) يشير
~~إلى أنه اختار كونه واجبا وهو اختيار فخر الإسلام وصدر الإسلام .
# والأصل فيه قوله تعالى { واذكروا الله في أيام معدودات } فإنه جاء في
~~التفسير أن المراد به أيام التشريق فيكون واجبا عملا بالأمر ، وذهب بعضهم
~~إلى أنه سنة .
# قال الإمام التمرتاشي تكبير التشريق سنة ، وبه قال الشافعي ومالك وأحمد ،
~~وفي قوله عقيب الصلوات إشارة إلى أنه لا يجوز أن يخلل ما يقطع به حرمة
~~الصلاة ؛ حتى لو قام وخرج من المسجد أو تكلم لم يكبر ؛ ففي قوله المفروضات
~~إشارة إلى أنه لا يكبر بعد الوتر وصلاة العيد والنافلة .
# وقيد بالإقامة لأن المسافر لا يكبر إلا إذا اقتدى بمقيم ، وقيد بالأمصار
~~لأنه لا يكبر في القرى ، وقيد بالجماعات ؛ لأنه لا تكبير على المنفرد ،
~~وقيد بالمستحبة احترازا عن جماعة النساء فإنه لا تكبير عليهن إذا لم يكن
~~معهن رجل ، وقالا هو واجب على كل من صلى المكتوبة لأنه تبع لها ( وله ما
~~روينا من قبل ) يريد به ما ذكر في أول باب الجمعة وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام " { لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر جامع } " فإن
~~قيل : هذه التكبيرات شرعت تبعا للمكتوب فكيف يشترط لها ما لم يشترط للمتبوع
~~؟ قلنا بالنص على خلاف القياس .
# واختلف المشايخ في اشتراط الحرية على قوله ، فمنهم من اشترطها قياسا على
~~الجمعة والعيد ، ومنهم من لا يشترطها قياسا على سائر الصلوات .
# وفائدته تظهر فيما إذا أم العبد في PageV02P440 صلاة مكتوبة في هذه
~~الأيام ، فمن شرطها لم يوجب التكبير ، ومن لم يشرطها أوجبه ( قال يعقوب :
~~صليت بهم المغرب فسهوت أن أكبر فكبر أبو حنيفة ، دل ) أي قول أبي يوسف على
~~( أن الإمام إن ترك التكبير لا يتركه المقتدي ) لما ذكره في الكتاب ms0375 ، بخلاف
~~سجود السهو فإنه إذا تركه الإمام لا يسجد المقتدي لأنه يؤتى به في حرمة
~~الصلاة ، بخلاف التكبير ، ولكن إنما يكبر القوم قبل الإمام إذا وقع اليأس
~~من تكبير الإمام بأن قام .
# قيل في ذكر هذه الحكاية فوائد : منها بيان منزلته عند أستاذه حيث قدمه
~~واقتدى به .
# ومنها بيان حرمة أستاذه في قلبه ، فإنه لما علم أن المقتدى به أستاذه سها
~~عما لا يسهو المرء عنه عادة وهو التكبير .
# ومنها مبادرة أستاذه إلى الستر عليه حيث كبر ليتذكر هو فكبر ، وهكذا
~~ينبغي أن تكون المعاملة بين كل أستاذ وتلميذه : يعني أن التلميذ يعظم
~~الأستاذ والأستاذ يستر عليه عيوبه
PageV02P441
# ( باب صلاة الكسوف ) : قرن صلاة الكسوف بصلاة العيد لأنهما
~~يؤديان بالجماعة في النهار بغير أذان وإقامة ، وأخرها عن العيد لأن صلاة
~~العيد واجبة في الأصح على ما مر ، يقال : كسفت الشمس تكسف كسوفا ، وكسفها
~~الله كسفا يتعدى ولا يتعدى .
# قال جرير يرثي به عمر بن عبد العزيز : الشمس طالعة ليست بكاسفة تبكي عليك
~~نجوم الليل والقمرا قيل معناه : ليست تكسف ضوء النجوم مع طلوعها ، ولكن
~~لقلة ضوئها وبكائها عليك لم يظهر لها نور .
# وقيل معناه : تغلب النجوم في البكاء ، يقال باكيته فبكيته : أي غلبته في
~~البكاء .
# وهي مشروعة اجتمعت الأمة على ذلك ، وسبب شرعيتها الكسوف ، ولهذا تضاف
~~إليه .
# وشروطها شروط سائر الصلوات ، وهي سنة { ؛ لأن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم صلاها } .
# وكيفية أدائها أن يصلي إمام الجمعة في الجامع أو في المصلى في الأوقات
~~المستحبة بالناس ركعتين كهيئة النافلة بلا أذان ولا إقامة بركوع واحد .
# وقال الشافعي : إذا كسفت الشمس في وقت مكروه أو غيره نودي الصلاة جامعة
~~وصلى الإمام بالناس ركعتين يقرأ في الأولى بفاتحة الكتاب وسورة البقرة إن
~~حفظها وإلا فما يعدلها من غيرها ، ثم يركع ويمكث في ركوعه قدر ما مكث في
~~قيامه ، ثم يرفع رأسه ويقوم ويقرأ سورة آل عمران إن حفظها وإلا فما يعدلها
~~من غيرها ، ثم يركع ثانيا ويمكث في ركوعه مثلما مكث في قيامه ms0376 هذا ، ثم يرفع
~~رأسه ثم يسجد سجدتين ، ثم يقوم ويمكث في قيامه ويقرأ فيه مقدار ما قرأ في
~~القيام الثاني من PageV02P443 الركعة الأولى ثم يركع ويمكث في ركوعه مثل
~~مكثه في هذا القيام ، ثم يقوم ويمكث في قيامه مثلما مكث في الركوع ثم يركع
~~ويمكث فيه مثلما مكث في قيامه ، ثم يرفع رأسه ويقوم مثل ثلثي قيامه في
~~القيام الأول من هذه الركعة ، ثم يسجد سجدتين ويتم الصلاة .
# واحتج على ذلك بحديث عائشة رضي الله عنها " { أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم صلى صلاة الكسوف ركعتين بأربع ركوعات وأربع سجدات } " ولنا حديث عبد
~~الله بن عمرو والنعمان بن بشير وأبي بكرة وسمرة بن جندب بألفاظ مختلف " {
~~أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى في كسوف الشمس ركعتين كأطول صلاة كان
~~يصليها فانجلت الشمس مع فراغه منها } " وإذا تعارضت الروايتان كان الترجيح
~~لرواية ابن عمر ، والحال أكشف عن الرجال لقربهم وتأويل ما رواه ما ذكره
~~محمد في صلاة الأثر قال : يحتمل أن النبي صلى الله عليه وسلم أطال الركوع
~~زيادة على قدر ركوع سائر الصلوات ، فرفع أهل الصف الأول رءوسهم ظنا منهم
~~أنه صلى الله عليه وسلم رفع رأسه من الركوع ، فمن خلفهم رفعوا رءوسهم ،
~~فلما رأى أهل الصف الأول رسول الله صلى الله عليه وسلم راكعا ركعوا ، فمن
~~خلفهم ركعوا ، فلما رفع رسول الله صلى الله عليه وسلم رأسه من الركوع رفع
~~القوم رءوسهم ومن كانوا خلف الصف الأول ظنوا أنه ركع ركوعين فرووا على حسب
~~ما وقع عندهم ، ومثل هذا الاشتباه قد يقع لمن كان في آخر الصفوف وعائشة
~~كانت في صف النساء .
# فإن قيل : قد روى حديثها من PageV02P444 الرجال ابن عباس وقد كان في صفهم
~~.
# أجيب بأنه كان في صف الصبيان في ذلك الوقت .
# وقوله ( ويطول القراءة فيهما ) أي في الركعتين .
# وقوله ( فبيان الأفضل ) لأن فيه متابعة النبي صلى الله عليه وسلم فإنه صح
~~" { أن قيام رسول الله صلى الله عليه وسلم كان في الركعة الأولى بقدر سورة ms0377
~~البقرة ، وفي الثانية بقدر سورة آل عمران } " .
# وقوله ( فلهما رواية عائشة ) فإنها روت " { أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم قرأ قراءة طويلة فجهر بها : يعني في صلاة الكسوف } " ( وله رواية ابن
~~عباس ) وسمرة بن جندب أنه لم يسمع من قراءته فيها حرفا ( والترجيح قد مر من
~~قبل ) يعني قوله والحال أكشف على الرجال لقربهم .
# فإن قيل : ذكر في المبسوط أن عليا رضي الله عنه روى حديثها ، فإن صح ذلك
~~فما جوابه ؟ أجيب بأن الجواب بالرجوع إلى الأصل فإنها صلاة نهارية والأصل
~~فيها الإخفاء .
# قال عليه الصلاة والسلام " { صلاة النهار عجماء } " وقد تقدم ذلك .
PageV02P445
#وقوله ( ويدعو بعدها ) أي بعد صلاة الكسوف إن شاء جالسا مستقبل القبلة
~~وإن شاء قائما وإن شاء يستقبل القوم بوجهه والقوم تؤمن .
# وقوله ( من هذه الأفزاع ) الفزع الخوف وكلامه واضح .
# وقوله ( فإن لم يحضر ) يعني الإمام ( صلى الناس فرادى إن شاءوا ركعتين
~~وإن شاءوا أربعا ) لأن هذا تطوع والأصل في التطوعات ذلك .
# وقوله ( تحرزا عن الفتنة ) أي فتنة التقديم والتقدم والمنازعة فيهما .
PageV02P446
# وقوله ( وليس في كسوف القمر جماعة ) عاب أهل الأدب محمدا
~~في هذا اللفظ وقالوا : إنما يستعمل في القمر لفظ الخسوف ، قال الله تعالى {
~~فإذا برق البصر وخسف القمر } وقال في المغرب : يقال كسفت الشمس والقمر
~~جميعا ، وقوله صلى الله عليه وسلم " { فافزعوا إلى الصلاة } " الحديث .
# روى أبو مسعود الأنصاري قال " { انكسفت الشمس يوم مات إبراهيم ولد النبي
~~صلى الله عليه وسلم ، فقال الناس : إنما انكسفت لموته ، فقال عليه الصلاة
~~والسلام : إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله تعالى لا ينكسفان لموت أحد
~~ولا لحياته ، فإذا رأيتم شيئا من هذه الأهوال فافزعوا إلى الصلاة } " أي
~~التجئوا إليها .
# فإن قيل : هذا أمر والأمر للوجوب فكان ينبغي أن تكون صلاة الكسوف واجبة .
# قلنا : قد ذهب إلى ذلك بعض أصحابنا ، واختاره صاحب الأسرار والعامة ذهبت
~~إلى كونها سنة لأنها ليست من شعائر الإسلام فإنها توجد بعارض لكن صلاها
~~النبي عليه الصلاة والسلام فكانت سنة والأمر للندب .
# وقوله ( وليس ms0378 في الكسوف ) أي كسوف الشمس والقمر ( خطبة ) وقال الشافعي في
~~كسوف الشمس : يخطب بعد الصلاة خطبتين كما في العيدين لما روت عائشة رضي
~~الله عنها قالت " { خسفت الشمس على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فصلى
~~ثم خطب فحمد الله وأثنى عليه } " ولنا أنه لم ينقل ، وذلك دليل على أنه لم
~~يفعل ، وإن صح فتأويله أنه عليه الصلاة والسلام خطب لأن الناس كانوا يقولون
~~إنها كسفت لموت إبراهيم فأراد أن يرد عليهم .
PageV02P448
# ( باب الاستسقاء ) : أخر صلاة الاستسقاء عن صلاة الكسوف
~~لأن صلاة الكسوف سنة .
# وقال أبو حنيفة : ليس في الاستسقاء صلاة مسنونة في جماعة ، فإن صلى الناس
~~وحدانا جاز وإنما الاستسقاء الدعاء والاستغفار لقوله تعالى { استغفروا ربكم
~~إنه كان غفارا يرسل السماء عليكم مدرارا } وروي أن قوم نوح عليه السلام لما
~~كذبوه بعد طول تكريره الدعوة حبس الله عنهم القطر وأعقم أرحام نسائهم
~~أربعين سنة ، وقيل سبعين سنة ، فوعدهم أنهم إن آمنوا رزقهم الله الخصب ورفع
~~عنهم ما كانوا عليه .
# ووجه الاستدلال به أن شرائع من قبلنا شرائع لنا إذا قص الله ورسوله من
~~غير إنكار وهذا كذلك ، ورسول الله صلى الله عليه وسلم استسقى ولم يرو عنه
~~الصلاة ، وإنما المروي عنه عليه الصلاة والسلام في ذلك الدعاء .
# روى أنس رضي الله عنه " { أن الناس قد قحطوا في زمن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم فدخل رجل من باب المسجد ورسول الله صلى الله عليه وسلم يخطب فقال
~~: يا رسول الله هلكت المواشي وخشينا الهلاك على أنفسنا فادع الله أن يسقينا
~~، فرفع رسول الله صلى الله عليه وسلم يديه فقال : اللهم اسقنا غيثا مغيثا
~~هنيئا مريئا غدقا مغدقا عاجلا غير رائث ، قال الراوي : ما كان في السماء
~~قزعة ، فارتفعت السحاب من هاهنا ومن هاهنا حتى صارت ركاما ، ثم مطرت سبعا
~~من الجمعة إلى الجمعة ، ثم دخل ذلك الرجل والنبي صلى الله عليه وسلم يخطب
~~والسماء تسكب فقال : يا رسول الله تهدم البنيان وانقطعت السبل فادع
~~PageV02P450 الله أن يمسكه ، فتبسم ms0379 رسول الله صلى الله عليه وسلم لملالة
~~ابن آدم .
# قال الراوي : والله ما نرى في السماء خضرا ، ثم رفع يديه فقال : اللهم
~~حوالينا ولا علينا ، اللهم على الآكام والظراب وبطون الأودية ومنابت الشجر
~~، فانجابت السحابة عن المدينة حتى صارت حولها كالإكليل ولم يذكر غير الدعاء
~~} " ( وقالا : يصلي الإمام ركعتين ، لما روي أنه صلى الله عليه وسلم صلى
~~فيها ركعتين كصلاة العيد ) في الجهر بالقراءة ، والصلاة بلا أذان ولا إقامة
~~رواه ابن عباس رضي الله عنهما .
# ( قلنا ) إن ثبت ذلك دل على الجواز ونحن لا نمنعه ، وإنما الكلام في أنها
~~سنة أو لا ، والسنة ما واظب عليه النبي صلى الله عليه وسلم ، وهاهنا ( فعله
~~مرة وتركه أخرى فلم يكن ) فعله أكثر من تركه حتى يكون مواظبة فلا يكون (
~~سنة ) فإن قيل كلام المصنف حينئذ متناقض ؛ لأنه قال أولا ولم ترو عنه
~~الصلاة ثم قال لما روي عنه .
# فالجواب أن المروي لما كان شاذا فيما تعم به البلوى جعله كأنه غير مروي .
# قوله ( وقد ذكر في الأصل قول محمد وحده ) يعني أن أبا يوسف مع أبي حنيفة
~~، هكذا ذكر في المبسوط والمحيط ، وذكر في شرح الطحاوي قوله مع محمد كما ذكر
~~في الكتاب .
# وقوله ( ويجهر فيهما بالقراءة ) اتفقا على الجهر بالقراءة اعتبارا بصلاة
~~العبد .
# واختلفا في الخطبة فقال محمد : هي كخطبة العيد ، وقال أبو يوسف : خطبة
~~واحدة وبكل ذلك ورد الحديث ( ولا خطبة عند أبي حنيفة لأنها تبع الجماعة ولا
~~جماعة عنده PageV02P451 ) وقال ابن عباس " { خرج رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم مبتذلا متواضعا متضرعا حتى أتى المصلى فرقى المنبر ، فلم يخطب خطبتكم
~~هذه ولكن لم يزل في الدعاء والتضرع والتكبير } " ( ويستقبل القبلة لما روي
~~أنه عليه الصلاة والسلام فعل ذلك ) روي عن أبي يوسف أنه قال : إن شاء رفع
~~يديه بالدعاء ، وإن شاء أشار بأصابعه ( ويقلب رداءه ) وصفة القلب إن كان
~~الرداء مربعا أن يجعل أعلاه أسفله وأسفله أعلاه .
# وإن كان مدورا بأن كان جبة أن يجعل الأيمن أيسر والأيسر أيمن ms0380 .
# ( وقوله لما روينا ) يريد به قوله لما روي " { أنه عليه الصلاة والسلام
~~استقبل القبلة وحول رداءه } " قال المصنف ( وهذا قول محمد ، أما عند أبي
~~حنيفة فلا يقلب ) ولم يذكر قول أبي يوسف لأنه مضطرب ، ذكره الحاكم مع أبي
~~حنيفة والكرخي مع محمد .
# وقوله ( لأنه ) أي الاستسقاء ( دعاء ) وليس في شيء من الأدعية قلب رداء
~~فكذا هذا .
# وقوله ( وما رواه كان تفاؤلا ) جواب عن استدلالهم بالحديث ، ومعناه أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم تفاءل بتغير الهيئة لتغير الهواء : يعني غيرنا ما
~~كنا عليه فغير اللهم الحال .
# وفي كلامه نظر من وجهين : أحدهما أنه تعليل في مقابلة النص وهو باطل .
# والثاني هب أنه عليه الصلاة والسلام تفاءل بذلك فليتفاءل كل من يبتلى
~~بذلك تأسيا به عليه الصلاة والسلام .
# والجواب عن الأول أنه ليس تعليلا في مقابلة النص بل من باب العمل بالقياس
~~بعد تعارض النصين ، وذلك لأن ما PageV02P452 رواه محمد يدل على القلب ، وما
~~روى أنس يدل على أنه لا تحويل فيه فتعارضا فصير إلى ما بعدهما من الحجة وهو
~~القياس ، والمصنف لم يتعرض لذكره لتقدم ذكره .
# وعن الثاني بأن النبي صلى الله عليه وسلم يجوز أن يكون علم بالوحي أن
~~الحال ينقلب إلى الخصب متى قلب الرداء ، وهذا مما لا يتأتى من غيره فلا
~~فائدة في التأسي ظاهرا فيما ينفيه القياس .
# وقوله ( ولا يقلب القوم أرديتهم ) قيل هو بالتشديد لأن فيه تكثيرا بخلاف
~~الأول .
# وقوله ( لأنه لم ينقل أنه عليه الصلاة والسلام أمرهم بذلك ) فيه نظر لأنه
~~استدلال بالنفي وهو باطل لأنه احتجاج بلا دليل ، ومثل هذا صنع في آخر باب
~~الكسوف حيث قال : لأنه لم ينقل .
# والجواب : أن التعليل بالنفي لا يصح إذا لم تكن العلة متعينة ، أما إذا
~~كانت فلا بأس به لأن انتفاء العلة الشخصية يستلزم انتفاء الحكم ، ألا ترى
~~إلى قول محمد في ولد المغصوب إنه لا يضمن الغصب لم يرد عليه وموضعه أصول
~~الفقه فإن قيل : قد روي أن القوم قلبوا أرديتهم حين رأوا قلب النبي ms0381 صلى
~~الله عليه وسلم ولم ينكر عليهم .
# أجيب بأن قلبهم هذا كخلعهم النعال حين رأوه عليه الصلاة والسلام خلع
~~نعليه في صلاة الجنائز ولم يكن ذلك حجة فكذا هذا ، وإنما لم ينكر عليهم
~~لأنه ليس بحرام بلا خلاف ، وإنما الكلام في كونه سنة .
PageV02P453
#وقوله ( ولا يحضر أهل الذمة الاستسقاء ) ظاهر ، وإنما يخرج المسلمون
~~ثلاثة أيام ولم ينقل أكثر من ذلك .
# قيل يستحب للإمام أن يأمر الناس بصيام ثلاثة أيام ، وما أطاقوا من الصدقة
~~والخروج من المظالم والتوبة من المعاصي ، ثم يخرج بهم اليوم الرابع
~~وبالعجائز والصبيان متنظفين في ثياب بذلة متواضعين لله ، ويستحب إخراج
~~الدواب .
PageV02P454
# ( باب صلاة الخوف ) : وجه المناسبة بين البابين أن شرعية
~~كل منهما لعارض خوف ، وقدم الاستسقاء لأن العارض ثمة انقطاع المطر وهو
~~سماوي وهاهنا اختياري وهو الجهاد الذي سببه كفر الكافر ، وصورة صلاة الخوف
~~ما ذكر في الكتاب ، وقوله ( إذا اشتد الخوف ) ليس اشتداد الخوف شرطا عند
~~عامة مشايخنا .
# قال في التحفة : سبب جواز صلاة الخوف نفس قرب العدو من غير ذكر الخوف
~~والاشتداد .
# وقال فخر الإسلام في مبسوطه : المراد بالخوف عند البعض حضرة العدو لا
~~حقيقة الخوف ، لأن حضرة العدو أقيم مقام الخوف على ما عرف من أصلنا في
~~تعليق الرخصة بنفس السفر لا حقيقة المشقة لأن السفر سبب المشقة فأقيم
~~مقامها ، فكذا حضرة العدو هاهنا سبب الخوف أقيم مقام حقيقة الخوف .
# قيل صلاة الخوف على الوجه المذكور في الكتاب إنما يحتاج إليها إذا تنازع
~~القوم في الصلاة خلف الإمام فقال كل طائفة منهم نحن نصلي معك ، وأما إذا
~~تنازعوا فالأفضل أن يصلي الإمام بطائفة تمام الصلاة ويرسلهم إلى وجه العدو
~~ويأمر رجلا من الطائفة التي كانت بإزاء العدو أن يصلي بهم تمام صلاتهم أيضا
~~وتقوم التي صلت مع الإمام بإزاء العدو .
# وقوله ( وأبو يوسف وإن أنكر شرعيتها ) أي كونها مشروعة ، وكان يقول أولا
~~مثلما قالا ثم رجع وقال : كانت مشروعة في حياة النبي صلى الله عليه وسلم
~~خاصة لقوله تعالى { وإذا كنت فيهم } الآية ms0382 ، لينال كل طائفة فضيلة الصلاة
~~خلفه عليه الصلاة والسلام ، وقد ارتفع ذلك بعده عليه PageV02P456 الصلاة
~~والسلام ، وكل طائفة تتمكن من أداء الصلاة بإمام على حدة ، فلا يجوز أداؤها
~~بصفة الذهاب والمجيء .
# وقوله ( بما روينا ) يريد به قوله .
# والأصل فيه رواية ابن مسعود أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى صلاة الخوف
~~على الصفة التي قلنا .
# قال بعض الشارحين : هذا في غاية البعد عن التحقيق ، لأن أبا يوسف لم ينكر
~~شرعيتها في زمنه عليه الصلاة والسلام ، فكيف تكون صلاته عليه الصلاة
~~والسلام حجة على أبي يوسف ؟ والجواب أنه حجة على أبي يوسف من حيث الدلالة
~~لا من حيث العبارة ، وذلك لأن السبب هو الخوف ، وهو يتحقق بعد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم كما كان في حياته ، ولم يكن ذلك لنيل فضيلة الصلاة خلفه
~~عليه الصلاة والسلام لأن ترك المشي والاستدبار في الصلاة فريضة والصلاة
~~خلفه فضيلة ، ولا يجوز ترك الفرض لإحراز الفضيلة ، والخطاب للرسول قد لا
~~يختص به كما في قوله تعالى { خذ من أموالهم صدقة } والمعلق بالشرط لا يوجب
~~عدم الحكم عند عدمه عندنا على ما عرف بل هو موقوف إلى قيام الدليل وقد قام
~~الدليل على وجوده وهو فعل الصحابة بعد النبي صلى الله عليه وسلم ، فإنه روي
~~عن سعد بن أبي وقاص وأبي عبيدة بن الجراح وأبي موسى الأشعري أقاموا صلاة
~~الخوف بأصفهان ، وكذا روي عن سعيد بن العاص أنه حارب المجوس بطبرستان ومعه
~~الحسن بن علي وحذيفة بن اليمان وعبد الله بن عمرو بن العاص وصلى بهم صلاة
~~الخوف ولم ينكر عليه أحد فحل محل الإجماع .
PageV02P457
#وقوله ( ويصلي بالطائفة الأولى من المغرب ركعتين ) مذهبنا ، وقال الثوري
~~بالعكس لأن فرض القراءة في الركعتين الأوليين فينبغي أن يكون لكل طائفة في
~~ذلك حظ .
# وقوله ( لأن تنصيف الركعة الواحدة غير ممكن ) معناه : أنه يصلي بكل طائفة
~~شطر الصلاة وشطر المغرب ركعة ونصف فيكون حق الطائفة الأولى نصف ركعة
~~والركعة الواحدة لا تتجزأ فثبت في كلها بحكم السبق .
# وقال الشافعي ms0383 : إن شاء صلى مثل مذهبنا وإن شاء صلى مثل مذهب الثوري
~~.
PageV02P458
#( ولا يقاتلون في حال الصلاة فإن فعلوا ذلك بطلت صلاتهم ) وقال مالك :
~~لا تفسد ، وهو قول الشافعي في القديم لظاهر قوله تعالى { وليأخذوا حذرهم
~~وأسلحتهم } والأمر بأخذ السلاح في الصلاة لا يكون إلا للقتال به ، ولنا ما
~~ذكره " { أن النبي صلى الله عليه وسلم شغل عن أربع صلوات يوم الأحزاب } "
~~فلو جاز الأداء مع القتال لما تركها ، والأمر بأخذ الأسلحة لكي لا يطمع
~~العدو فيهم إذا رآهم غير مستعدين أو ليقاتلوا بها إذا احتاجوا ثم يستقبلوا
~~الصلاة .
PageV02P459
#وقوله ( فإن اشتد الخوف ) بأن لا يدعهم العدو أن يصلوا نازلين بل
~~يهجمونهم بالمحاربة ( صلوا ركبانا إلخ ) فيه إشارة إلى أن اشتداد الخوف شرط
~~جواز الصلاة ركبانا وفرادى مومئين لا شرط جواز صلاة الخوف حتى لو ركب في
~~غير حالة الاشتداد بطلت صلاته لأنه عمل كثير لم يرد فيه نص ، بخلاف المشي
~~والذهاب فإنه ورد فيه النص لبقاء التحريمة وإن كان عملا كثيرا .
# وعن محمد أنهم يصلون جماعة استحسن ذلك لنيل فضيلة الصلاة بالجماعة ، وليس
~~بصحيح لأن اتحاد المكان شرط صحة الاقتداء ولم يوجد إلا أن يكون الرجل مع
~~الإمام على دابة واحدة فيصح الاقتداء لانتفاء المانع ، والخوف من سبع
~~يعاينونه كالخوف من العدو ولأن الرخصة لدفع سبب الخوف عنهم ، ولا فرق في
~~هذا بين السبع والعدو .
PageV02P460
# ( باب الجنائز ) الجنائز جمع جنازة ، والجنازة بالكسر
~~السرير ، وبالفتح الميت .
# وقيل هما لغتان .
# وعن الأصمعي لا يقال بالفتح .
# ولما كان الموت آخر العوارض ذكر صلاة الجنازة آخرا للمناسبة ، إلا أن هذا
~~يقتضي أن يذكر الصلاة في الكعبة قبلها ، ولكن أخرها ليكون ختم كتاب الصلاة
~~بما يتبرك بها حالا ومكانا ( إذا احتضر الرجل ) أي قرب من الموت ، وقد يقال
~~احتضر إذا مات لأن الوفاة حضرته أو ملائكة الموت .
# وقوله ( على شقه ) أي جنبه ( الأيمن اعتبارا بحال الوضع في القبر ) فإنه
~~يوضع فيه كذلك بالاتفاق ( لأنه أشرف عليه ) أي على الوضع في القبر ، والشيء
~~إذا قرب من ms0384 الشيء يأخذ حكمه .
# وقوله ( ولقن الشهادة ) تلقينها أن يقال عنده وهو يسمع ، ولا يقال له قل
~~لأن الحال صعب عليه فربما يمتنع عن ذلك والعياذ بالله .
# وقوله ( والمراد الذي قرب من الموت ) دفع لوهم من يتوهم أن المراد به
~~قراءة التلقين على القبر كما ذهب إليه بعض فيكون من باب قوله { إنك ميت } و
~~" { من قتل قتيلا فله سلبه } " وقوله ( ثم فيه تحسينه ) لأنه إذا ترك مفتوح
~~العين يصير كريه المنظر ويقبح في أعين الناس .
PageV02P462
# فصل في ذكر أحوال الميت : في فصول وقدم الغسل لأنه أول ما
~~يصنع به ، وهو واجب على الأحياء بالإجماع .
# واختلفوا في سبب وجوب الغسل ، فقيل إنما وجب لحدث يحل باسترخاء المفاصل
~~لا لنجاسة تحل به ، فإن الآدمي لا ينجس بالموت كرامة ، إذ لو تنجس لما طهر
~~بالغسل كسائر الحيوانات ، وكان الواجب الاقتصار في الغسل على أعضاء الوضوء
~~كما في حال الحياة ، لكن ذلك إنما كان نفيا للحرج فيما يتكرر كل يوم ،
~~والحدث بسبب الموت لا يتكرر فكان كالجنابة لا يكتفى فيها بغسل الأعضاء
~~الأربعة بل يبقى على الأصل وهو وجوب غسل جميع البدن لعدم الحرج فكذا هذا .
# وقال العراقيون : وجب غسله لنجاسة الموت لا بسبب الحدث ، لأن للآدمي دما
~~سائلا كالحيوانات الباقية فيتنجس بالموت قياسا على غيره منها ، ألا ترى أنه
~~إذا مات في البئر نجسها ، ولو حمله المصلي لم تجز صلاته ، ولو لم يكن نجسا
~~لجازت كما لو حمل محدثا ، ويجوز أن تزول نجاسته بالغسل كرامة .
# قوله ( وإذا أرادوا غسله وضعوه على سرير لينصب الماء عنه ) أي عن الميت .
# قوله لينصب علة الوضع على السرير ، فإنه لو وضع على الأرض تلطخ بالطين ،
~~ولم يبين كيفية وضع التخت إلى القبلة طولا وعرضا ولا كيفية وضع الميت على
~~التخت ، أما الأول فمن أصحابنا من اختار الوضع طولا كما كان يفعل في مرضه
~~إذا أراد الصلاة بالإيماء ، ومنهم من اختاره عرضا كما يوضع في القبر .
# قال : شمس الأئمة السرخسي : والأصح أنه يوضع كيف اتفق فإنه يختلف
~~PageV02P464 باختلاف ms0385 الأماكن والمواضع .
# وأما الثاني فليس فيه رواية ، إلا أن العرف فيه أن يوضع مستلقيا على قفاه
~~( وجعلوا على عورته خرقة إقامة لواجب الستر ) فإن الآدمي محترم حيا وميتا
~~فتستر عورته كذلك ( ويكتفى بستر العورة الغليظة ) بأن تستر السوأة ويترك
~~فخذاه مكشوفتين في ظاهر الرواية تيسيرا لأنه ربما يشق عليهم غسل ما تحت
~~الإزار .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن رواية النوادر فإنه قال فيها : ويوضع على
~~عورته خرقة من السرة إلى الركبة ( ونزعوا ثيابه ليمكنهم التنظيف ) وهذا لأن
~~المقصود من الغسل هو التطهير ، والتطهير لا يحصل إذا غسل مع ثيابه ، لأن
~~الثوب متى تنجس بالغسالة تنجس به بدنه ثانيا بنجاسة الثوب فلا يفيد الغسل
~~فيجب التجريد .
# وفيه نفي لقول الشافعي : إن السنة أن يغسل في قميص واسع الكمين حتى يدخل
~~الغاسل يده في الكمين ويغسل بدنه ، وإن كان ضيقا خرق الكمين { لأن النبي
~~صلى الله عليه وسلم لما توفي غسل في قميصه الذي توفي فيه } ، وما كان سنة
~~في حق النبي صلى الله عليه وسلم كان سنة في حق أمته ما لم يقم دليل التخصيص
~~.
# وقلنا قد قام دليل التخصيص ، روت عائشة { أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~لما توفي اجتمعت الصحابة لغسله ، فقالوا لا ندري كيف نغسله ، نغسله كما
~~نغسل موتانا أو نغسله وعليه ثيابه ؟ فأرسل الله تعالى عليهم النوم فما منهم
~~أحد إلا نام وذقنه على صدره إذ ناداهم مناد : أن غسلوا رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم PageV02P465 وعليه ثيابه } " فقد أجمعت الصحابة أن السنة في سائر
~~الموتى التجريد ، وقد خص عليه الصلاة والسلام بخلاف ذلك بالنص لعظم حرمته
~~.
PageV02P466
#( ووضوءه من غير مضمضة ولا استنشاق ) أما الوضوء فلأنه سنة الاغتسال ،
~~وأما تركهما فلأن إخراج الماء من فمه متعذر فيكون سقيا لا مضمضة ، ولو كبوه
~~على وجهه لربما خرج من جوفه ما هو شر منه .
# وقال الشافعي رحمه الله : يمضمض ويستنشق اعتبارا بحال الحياة .
# وأجيب بأنه اعتبار فاسد لأن النبي صلى الله عليه وسلم قال " { الميت يوضأ
~~وضوءه للصلاة ولا ms0386 يمضمض ولا يستنشق } " ولم يذكر محمد في الكتاب أنه يستنجى
~~أولا .
# وذكر في صلاة الأثر أن على قول أبي حنيفة ومحمد يستنجى ، وعلى قول أبي
~~يوسف لا يستنجى لأن المسكة تزول بالموت والمفاصل تسترخي ، فربما يزاد
~~الاسترخاء بالاستنجاء فتخرج نجاسة من باطنه فلا يفيد الاستنجاء فائدته .
# ولهما أن موضع استنجاء الميت قلما يخلو عن نجاسة حقيقية فيجب إزالتها كما
~~لو كانت في موضع آخر من البدن ، ثم الاقتصار على المضمضة والاستنشاق في
~~الاستثناء يدل على أن بقية الأفعال من تقديم غسل اليدين إلى الرسغ والمسح
~~على الرأس كما كانت في حياته هو الصحيح ، وفي صلاة الأثر لا يبدأ بغسل
~~اليدين بل يغسل الوجه ولا يمسح على الرأس .
# وقوله ( ثم يفيضون الماء عليه ) يعني ثلاثا ، وإن زادوا على ذلك جاز كما
~~في حال الحياة .
PageV02P467
#وقوله ( ويجمر سريره ) أي يبخر .
# يعني يدار المجمر وهو الذي يوقد فيه العود حوالي السرير ثلاثا أو خمسا أو
~~سبعا ، أما التجمير فلأن فيه تعظيم الميت ، وأما الإيتار فلقوله صلى الله
~~عليه وسلم " { إن الله وتر يحب الوتر } " .
PageV02P468
#قوله ( ويغلى الماء ) من الإغلاء لا من الغلي ، لأن الغلي والغليان لازم
~~.
# قال الشافعي : الغسل بالماء البارد أفضل حذرا عن زيادة الاسترخاء الموجب
~~لخروج النجاسة الموجبة لتنجس الكفن .
# وقلنا : غسل الميت شرع للتنظيف والماء الحار أبلغ في التنظيف فيكون أفضل
~~، وزيادة الاسترخاء قد تعين على المقصود وهو التنظيف لأنه يخرج جميع ما هو
~~معد للخروج فلا يتنجس الكفن بعد الفراغ من الغسل ( فإن لم يكن ) أي فإن فلم
~~يوجد الماء المغلي بالسدر أو بالحرض وهو الأشنان ( يغسل بالماء القراح ) أي
~~الخالص ، وأما إذا وجد ذلك فالترتيب ما ذكر في مبسوط شيخ الإسلام والمحيط
~~وهو المروي عن ابن مسعود أنه يبدأ أولا بالماء القراح حتى يبتل ما على
~~البدن من الدرن والنجاسة ، ثم بماء السدر أو الحرض ليزول ما على البدن من
~~ذلك لأنه أبلغ في التنظيف ، ثم بماء الكافور إن وجد تطييبا لبدن الميت ،
~~كذا فعلت الملائكة بآدم عليه ms0387 السلام حين غسلوه ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي
~~ليكون أنظف له ) لأنه مثل الصابون في التنظيف .
PageV02P469
#وقوله ( ثم يضجع على شقه الأيسر ) ظاهر .
# وقوله ( لأن السنة هي البداءة بالميامن ) روي عن أم عطية رضي الله عنها "
~~{ أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال للنساء في غسل ابنته : ابدأن
~~بميامنها } " ( ثم يجلسه ويسنده إليه ويمسح .
# بطنه .
# مسحا رقيقا ) يعني بلا عنف حتى إن بقي عند المخرج شيء يسيل تحرزا من
~~تلويث الكفن ، والأصل فيه ما روي " { أن عليا رضي الله عنه لما غسل رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم مسح بطنه بيده رقيقا طلب منه ما يطلب من الميت فلم
~~ير شيئا فقال : طبت حيا وميتا } " .
PageV02P470
# وقوله ( فإن خرج منه شيء غسله ) قيل بعد أن يمسحه لأن
~~الغسل قبل المسح ربما يعديها عن ذلك الموضع ( ولا يعيد غسله ) روي بضم
~~الغين وفتحها ( ولا وضوءه لأن الغسل قد عرفناه بالنص ) وهو قوله صلى الله
~~عليه وسلم " { للمسلم على المسلم ستة حقوق ، وذكر منها الغسل بعد الموت } "
~~وقد حصل مرة وسقط الواجب فلا يعيده ، وأما الوضوء فلأن الخارج إن كان حدثا
~~فالموت أيضا حدث وهو لا يوجب الوضوء فكذا هذا الحدث ، والمذكور في الكتاب
~~من مسح البطن بعد المرة الثانية من الغسل ظاهر الرواية .
# وروي عن أبي حنيفة في غير رواية الأصول أنه قال : يقعده أولا ويمسح بطنه
~~ثم يغسله ، لأن المسح قبل الغسل أولى حتى يخرج ما في بطنه من النجاسة فيقع
~~الغسل ثلاثا بعد خروج النجاسة .
# وجه الظاهر أن النجاسة قد تكون منعقدة لا تخرج إلا بعد الغسل مرتين بماء
~~حار ، فكان المسح بعد المرتين أقدر على إخراج ما به من النجاسة فيكون أولى
~~.
# واعلم أن التثليث في غسله سنة لحديث أم عطية " { اغسلنها ثلاثا أو خمسا }
~~" وقال أبو بكر الرازي في شرحه لمختصر الطحاوي : يغسل أولا وهو على جنبه
~~الأيسر ، ثم يغسل وهو على جنبه الأيمن ، ثم يغسل وهو على جنبه الأيسر ليحصل
~~الغسل ثلاثا .
# وقال بعض الشارحين : ترك المصنف ms0388 ذكر الثالث .
# وقال بعضهم : الثالث هو قوله ثم يفيضون الماء عليه .
# ورد بأنه قال بعد ذلك : ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي ، وغسل الرأس بعد
~~الوضوء قبل الغسل بالإجماع فكيف PageV02P472 يكون ذلك ثلاثا ، وإنما ذكر
~~الغسل إجمالا وما بعده تفصيله .
# وقال بعضهم : يجوز أن يكون المذكور في الكتاب من الغسل مرتين مختار
~~المصنف ، والتثليث في الصب سنة عند كل إضجاع وهذا أنسب .
# قيل النية لا بد منها في غسل الميت حتى لو أخرج الغريق وجب غسله إلا إذا
~~حرك عند الإخراج بنية الغسل ، لأن الخطاب بالغسل توجه على بني آدم ولم يوجد
~~منهم شيء عند عدم التحريك ، وفيه نظر لأن الماء مزيل بطبعه ، فكما لا تجب
~~النية في غسل الحي فكذا لا تجب في غسل الميت ، ولهذا قال في فتاوى قاضي خان
~~: ميت غسله أهله من غير نية الغسل أجزأهم ذلك .
# وقوله ( ثم ينشفه ) ظاهر ، والحنوط عطر مركب من أشياء طيبة .
# والمراد بالمساجد الجبهة والأنف واليدان والركبتان والقدمان لأنه كان
~~يسجد بهذه الأعضاء فخص بزيادة الكرامة .
PageV02P473
# ( قوله ولا يسرح شعر الميت ) تسريح الشعر تخليص بعضه عن
~~بعض ، وقيل تخليله بالمشط ، وقيل مشطه .
# وقوله ( ولا يقص ظفره ) روي عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن الظفر
~~إذا كان منكسرا فلا بأس بأخذه .
# وقوله ( علام ) أصله " على ما " دخل حرف الجر على ما الاستفهامية فأسقط
~~ألفها كما في قوله تعالى { عم يتساءلون } ويقال نصوت الرجل نصوا أخذت
~~ناصيته ومددتها .
# روي أن عائشة رضي الله عنها سئلت عن تسريح شعر الميت فقالت : علام تنصون
~~ميتكم ؟ كأنها كرهت تسريح رأس الميت فجعلته بمنزلة الأخذ بالناصية في كونه
~~غير محتاج إليه .
# قال : وفي النهاية : قوله في الحي كان تنظيفا جواب إشكال : أي لا يشكل
~~علينا الحي حيث يسرح شعره ويقص ظفره لأنه محتاج إلى الزينة فلا يعتبر في
~~حقه زوال الجزء ، بخلاف الميت فإنه لا يسن فيه إزالة الجزء كما في الختان
~~حيث يفرق بين الحي والميت فيه .
# بأن يختن الحي ولا يختن الميت بالاتفاق ، فكذا ms0389 في كل زينة تتضمن إبانة
~~الجزء يجب أن يفرق بينهما ، ولم أجد له ربطا بكلام المصنف أصلا ولكني أقول
~~قوله ( ولأن هذه الأشياء للزينة ) أي لزينة الميت ( وقد استغنى الميت عنها
~~) أي عن الزينة فاستغنى عن هذه الأشياء .
# فإن قيل : لا نسلم أن هذه الأشياء لزينة الميت فإنها تفعل بالحي أيضا .
# أجاب بقوله ( وفي الحي كان تنظيفا ) يعني ما كانت تعمل بالحي من حيث إنها
~~زينة بل من حيث إنها تنظيف ( لاجتماع الوسخ تحته ) وذكر الضمير في تحته
~~PageV02P475 بتأويل المذكور .
# بقي أن يقال : هب أنه كان في الحي تنظيفا لكن الميت أيضا محتاج إلى
~~التنظيف ولهذا قال ويغلى الماء بالسدر أو بالحرض مبالغة في التنظيف ويغسل
~~رأسه ولحيته بالخطمي ليكون أنظف فليعمل به من حيث التنظيف .
# يمكن أن يقال : إنه تنظيف بإبانة جزء وذلك في الميت غير مسنون كما في
~~الختان ، هذا ما سنح لي في حل هذا المقام .
PageV02P476
# فصل في التكفين ) رتب هذه الفصول على حسب ترتيب ما فيها من
~~الأفعال .
# تكفين الميت : لفه بالكفن ، وهو واجب يدل عليه تقديمه على الدين والإرث
~~والوصية ولذلك قالوا : من لم يكن له مال فكفنه على من عليه نفقته كما تلزمه
~~كسوته في حال حياته .
# وقوله ( السنة أن يكفن ) يعني تكفينه ( في ثلاثة أثواب ) سنة ، وذلك لا
~~ينافي كون أصل التكفين واجبا ؛ ثم التكفين إما أن يكون في حالة الضرورة أو
~~لا ، فإن كان الأول كفن بما وجد ، لما روي " { أن مصعب بن عمير صاحب راية
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم استشهد يوم أحد وترك نمرة وهي كساء فيه خطوط
~~بيض وسود فأخبر رسول الله صلى الله عليه وسلم بذلك فأمر بأن يكفن فيها } "
~~وإن كان الثاني فهو على نوعين : كفن سنة وهو في حق الرجال ثلاثة ( أثواب :
~~إزار ، وقميص ، ولفافة ) لما ذكر في الكتاب .
# والسحولية نسبة إلى سحول بفتح السين .
# وعن الأزهري بالضم : وهي قرية باليمن .
# وفي حق النساء خمسة أثواب : إزار ، ودرع ، وخمار ولفافة ، وخرقة تربط فوق
~~ثدييها .
# وكفن ms0390 كفاية .
# وهو في حق الرجل ثوبان : إزار ، ولفافة .
# وفي حق المرأة ثلاثة أثواب : قميص ، وإزار ، وخمار .
# وما في الكتاب واضح .
PageV02P478
#فصل في الصلاة على الميت ) الصلاة على الميت فرض كفاية ، أما فرضيته
~~فلأن الله تعالى أمر بقوله عز وجل " { وصل عليهم } والأمر للوجوب وعلى ذلك
~~أجمعت الأمة ، وأما أنها على الكفاية فلأن في الإيجاب على جميع الناس
~~استحالة أو حرجا فاكتفي بالبعض كما في الجهاد .
PageV02P482
# روى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أن الإمام الأعظم وهو
~~الخليفة أولى إن حضر ، وإن لم يحضر فإمام المصر أولى إن حضر ، فإن لم يحضر
~~فالقاضي أولى ، فإن لم يحضر فصاحب الشرطة أولى .
# فإن لم يحضر فإمام الحي ، فإن لم يحضر فالأقرب من ذوي قرابته .
# وبهذه الرواية أخذ كثير من مشايخنا .
# وقوله في الكتاب السلطان يجوز أن يراد به الإمام الأعظم إن حضر ، فإن لم
~~يحضر فإمام المصر .
# وقوله ( ثم الولي ) إنما هو على قول أبي حنيفة ومحمد ، وأما على قول أبي
~~يوسف فالولي أولى بالصلاة على الميت على كل حال ، قال الله تعالى { وأولوا
~~الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله } ولهما أن الحسن بن علي رضي الله
~~عنهما لما مات خرج الحسين والناس لصلاة الجنازة ، فقدم الحسين سعيد بن
~~العاص ، وكان سعيد يومئذ واليا بالمدينة فأبى أن يتقدم ، فقال له الحسين :
~~تقدم ، ولولا السنة ما قدمتك " .
# والآية محمولة على المواريث وعلى ولاية المناكحة .
# وقوله ( والأولياء على الترتيب المذكور في النكاح ) يقتضي أن يتقدم الابن
~~على الأب .
# وقد ذكر محمد في كتاب الصلاة أن الأب أولى ، فمن المشايخ من قال هو قول
~~محمد .
# وأما على قول أبي حنيفة فالابن أولى ، وعلى قول أبي يوسف الولاية لهما
~~إلا أنه يقدم الأب احتراما له ، ومنهم من قال لا بل ما ذكره في صلاة
~~الجنازة أن الأب أولى قول الكل لأن للأب زيادة فضيلة وسن ليست للابن ،
~~وللفضيلة أثر في استحقاق الإمامة فيرجح الأب بذلك بخلاف النكاح وعلى قول
~~PageV02P484 هؤلاء .
# قوله ( والأولياء على الترتيب المذكور في ms0391 النكاح ) محمول على غير الأب
~~والابن فبنو الأعيان يحجبون بني العلات والأكبر سنا يحجب الأصغر من كل واحد
~~منهما { لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بتقديم الأسن } فإن أراد الأكبر
~~من الأعيان أن يقدم إنسانا آخر فليس له ذلك إلا برضا الآخر لأن الحق لهما
~~لاستوائهما في القرابة ، وإن أراد بنو الأعيان تقديم إنسان فليس لأحد من
~~بني العلات منعه لأنه لا حق له مع وجودهم ، وابن عم المرأة أحق من زوجها إن
~~لم يكن له منها ابن لانقطاع النكاح بموتها والتحاقه بالأجانب ، فإن كان له
~~ذلك فهو أحق بالصلاة عليها لأن الحق يثبت للابن في هذه الحالة ، ثم الابن
~~يقدم أباه احتراما له فيثبت للزوج حق الصلاة عليها من هذا الوجه .
# قال القدوري : وسائر القرابات أولى من الزوج .
# وقال الشافعي : الزوج أولى لأن ابن عباس صلى على امرأته وقال : أنا أحق
~~بها " .
# ولنا ما روي عن ابن عمر " أنه لما ماتت امرأته قال لأوليائها : كنا أحق
~~بها حين كانت حية ، فإذا ماتت فأنتم أحق بها " .
# وحديث ابن عباس محمول على أنه كان إمام حي .
PageV02P485
# ( فإن صلى غير الولي أو السلطان أعاد الولي ) وإنما قيد
~~بذكر السلطان ، لأنه لو صلى السلطان فلا إعادة لأحد لأنه هو المقدم على
~~الولي ، ثم هو ليس بمنحصر على السلطان ، بل كل من كان مقدما على الولي في
~~ترتيب الإمامة في صلاة الجنازة على ما ذكرنا فصلى هو لا يعيد الولي ثانيا
~~قال الإمام الولوالجي في فتاواه : رجل صلى على جنازة والولي خلفه ولم يرض
~~به ، إن تابعه وصلى معه لا يعيد لأنه صلى مرة ، وإن لم يتابعه فإن كان
~~المصلي السلطان أو الإمام الأعظم في البلدة أو القاضي أو الوالي .
# على البلدة .
# أو إمام حي ليس له أن يعيد لأن هؤلاء هم الأولون منه ، وإن كان غيرهم .
# فله الإعادة .
# وكذا ذكر في التجنيس والفتاوى الظهيرية .
# قال في النهاية : ذكر في الكتاب إعادة الولي إذا لم يصلها ولم يذكر إعادة
~~السلطان إذا لم يصلها ms0392 ، ويجب أن يكون حكمه في ولاية الإعادة كحكم الولي لما
~~أنه مقدم في حق صلاة الجنازة على الولي ، فلما ثبت حق الإعادة للأدون فلأن
~~يثبت للأعلى منه أولى ، وقال : قد وجدت رواية في نوادر الصلاة تشهد بما ذكر
~~، وقال في قوله وإن صلى الولي لم يجز لأحد أن يصلي بعده تخصيص الولي ليس
~~بقيد لما أنه لو صلى السلطان أو غيره ممن هو أولى .
# من الولي .
# في الصلاة على الميت ممن ذكرنا ليس لأحد أن يصلي بعده أيضا على ما ذكرنا
~~من رواية الولوالجي والتجنيس ، وهذا الذي ذكره بقوله لم يجز لأحد أن يصلي
~~بعده مذهبنا .
# وقال الشافعي : تعاد PageV02P487 الصلاة على الجنازة مرة بعد أخرى لما
~~روي " { أن النبي صلى الله عليه وسلم مر بقبر جديد فسأل عنه ، فقيل قبر
~~فلانة ، فقال : هلا آذنتموني بالصلاة ؟ فقيل إنها دفنت ليلا فخشينا عليك
~~هوام الأرض فقام وصلى على قبرها } " { ولما قبض رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم .
# صلى عليه .
# أصحابه فوجا بعد فوج } .
# ولنا ما ذكر في الكتاب ، وقوله ( وهو اليوم كما وضع ) لأن لحوم الأنبياء
~~عليهم الصلاة والسلام حرام على الأرض به ورد الأثر وإنما صلى النبي صلى
~~الله عليه وسلم لأن الحق كان له ، قال الله تعالى { النبي أولى بالمؤمنين
~~من أنفسهم } وليس لغيره ولاية الإسقاط ، وهكذا تأويل فعل الصحابة ، فإن أبا
~~بكر كان مشغولا بتسوية الأمور وتسكين الفتنة فكانوا يصلون عليه قبل حضوره ،
~~وكان الحق له لأنه هو الخليفة ، فلما فرغ صلى عليه ثم لم يصل عليه أحد بعده
~~، كذا في المبسوط .
PageV02P488
#وقوله ( صلى على قبره ) يعني إذا وضع اللبن على اللحد وأهيل التراب عليه
~~، وأما إذا لم يوضع اللبن على اللحد أو وضع ولكن لم يهل التراب عليه يخرج
~~ويصلى عليه لأن التسنيم لم يتم بعد ، كذا في المحيط وغيره .
# وقوله ( والمعتبر في ذلك ) أي في عدم التفسخ .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عما روي عن أبي يوسف في الأمالي أنه يصلى على
~~الميت في القبر إلى ثلاثة أيام ms0393 ؛ وبعده لا يصلى عليه ، وهكذا ذكر ابن رستم
~~في نوادره ، عن محمد عن أبي حنيفة .
# والصحيح أن ذلك ليس بتقدير لازم ، لأن تفرق الأجزاء يختلف باختلاف حال
~~الميت من السمن والهزال ، وباختلاف الزمان من الحر والبرد ، وباختلاف
~~المكان من الصلابة والرخاوة ، والذي روي " { أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~صلى على شهداء أحد بعد ثمان سنين } " معناه دعا لهم وهو حقيقة لغوية .
# وقيل : إنهم كانوا كما دفنوا لم تتفرق أعضاؤهم ، وإذا كان أكثر الرأي هو
~~المعتبر ، فإن كان في أكثر رأيهم أن أجزاء الميت تفرقت قبل ثلاثة أيام لا
~~يصلون عليه إلى ثلاثة أيام ، وإن كان فيه أنها لم تتفرق بعد ثلاثة أيام
~~يصلى عليه بعد ثلاثة أيام .
PageV02P489
# قال ( والصلاة أن يكبر تكبيرة ) الصلاة على الميت أربع
~~تكبيرات ( يحمد الله عقب التكبيرة الأولى ) ولم يعين نوعا من الثناء ،
~~بخلاف سائر الصلوات فإنه يقول فيها : سبحانك اللهم إلخ كما مر وقد اختلفوا
~~في هذا بعد التحريم ، فقال بعضهم : يحمد الله كما ذكره في ظاهر الرواية ،
~~وقال بعضهم : يقول سبحانك اللهم وبحمدك إلخ كما في الصلاة المعهودة .
# وأرى أنه مختار المصنف حيث أشار إليه بقوله والبداءة بالثناء ، فإن
~~المعهود من الثناء ذلك ولا يرفع يده في التكبيرات إلا عند الافتتاح ( ثم
~~يكبر تكبيرة ثانية يصلي على النبي صلى الله عليه وسلم ) لأن الثناء على
~~الله يعقبه الصلاة على رسوله صلى الله عليه وسلم كما في التشهد وعلى ذلك
~~وضعت الخطب ( ثم يكبر تكبيرة ثالثة يدعو فيها لنفسه وللميت وللمسلمين )
~~يقول : اللهم اغفر لحينا وميتنا إن كان يحسن ذلك ، وإلا فيأتي بأي دعاء شاء
~~لأن الثناء على الله والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم يعقبهما الدعاء
~~والاستغفار ، قال رسول الله صلى الله عليه وسلم " { إذا أراد أحدكم أن يدعو
~~فليحمد الله وليصل على النبي ثم يدعو } " ( ثم يكبر الرابعة ويسلم ، { لأن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كبر أربعا في آخر صلاة صلاها } فنسخت ما قبلها )
~~فكان ما بعد التكبيرة الرابعة أو أن ms0394 التحلل وذلك بالسلام ، وليس بعدها دعاء
~~إلا السلام في ظاهر الرواية .
# واختار بعض مشايخنا أن يقال : ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة
~~PageV02P491 وقنا برحمتك عذاب القبر وعذاب النار وبعضهم أن يقول : { ربنا
~~لا تزغ قلوبنا بعد إذ هديتنا } الآية .
PageV02P492
#( ولو كبر الإمام خمسا لم يتابعه المقتدي ) في الخامسة لكونها منسوخة
~~بما روينا " { أنه صلى الله عليه وسلم كبر أربعا في آخر صلاة صلاها } " .
# وقال زفر : يتابعه لأنه مجتهد فيه لما روي أن عليا رضي الله عنه كبر خمسا
~~فتابعه المقتدي كما في تكبيرات العيد .
# قلنا : ثبت أن الصحابة تشاوروا ورجعوا إلى آخر صلاة صلاها فصار ذلك
~~منسوخا بإجماعهم ، ومتابعة المنسوخ خطأ ، وإذا لم يتابعه ماذا يصنع ؟ في
~~رواية عن أبي حنيفة يسلم للحال تحقيقا للمخالفة ، وفي أخرى : ينتظر تسليم
~~الإمام ليصير متابعا فيما تجب المتابعة فيه .
# قال المصنف ( وهو المختار ) .
PageV02P493
#وقوله ( والإتيان بالدعوات ) يعني بعد التكبيرة الثالثة إشارة إلى أن
~~المقصود هو الدعاء ( والبداءة بالثناء والصلاة على النبي صلى الله عليه
~~وسلم سنة الدعاء ) تحصيلا للإجابة ، فإنه روي " { أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم رأى رجلا فعل هكذا بعد الفراغ من الصلاة فقال صلى الله عليه وسلم
~~ادع فقد استجيب لك } " ( و ) على هذا ( لا يستغفر للصبي ) لأنه لا ذنب له (
~~ولكن يقول : اللهم اجعله لنا فرطا ) أي أجرا يتقدمنا ، وأصل الفرط فيمن
~~يتقدم الواردة ، ومنه الحديث " { أنا فرطكم على الحوض } " أي متقدمكم (
~~واجعله لنا ذخرا ) أي خيرا باقيا ( واجعله لنا شافعا مشفعا ) أي مقبول
~~الشفاعة .
PageV02P494
# وقوله ( ولو كبر الإمام تكبيرة أو تكبيرتين ) ظاهر .
# وحاصله أن الحاضر بعد التكبيرة الأولى عند أبي يوسف كالمسبوق ، والمسبوق
~~يأتي بتكبيرة الافتتاح إذا انتهى إلى الإمام فكذا هذا ، وعندهما وإن كان
~~كالمسبوق لكن لكل تكبيرة بمنزلة ركعة من الصلاة ولهذا قيل أربع كأربع الظهر
~~( والمسبوق لا يبتدئ بما فاته قبل فراغ الإمام ) فينتظر حتى يكبر الإمام
~~فيكبر معه فتكون هذه التكبيرة تكبيرة الافتتاح في حق هذا الرجل فيصير
~~مسبوقا بما فاته ms0395 من تكبيرة أو تكبيرتين يأتي .
# به بعد سلام الإمام ، وهو مروي عن ابن عباس .
# وقوله ( إذ هو ) أي الابتداء بما فاته قبل أداء ما أدرك مع الإمام (
~~منسوخ ) وقوله ( ولو كان حاضرا ) أي الذي فاتته التكبيرة ( لا ينتظر
~~الثانية بالاتفاق لأنه بمنزلة المدرك ) لتلك التكبيرة ضرورة العجز عن
~~المقارنة .
# وشرط قضاء التكبير الفائت أن لا ترفع الجنازة لأن الصلاة لا تجوز بعد
~~رفعها .
# وفائدة هذا الاختلاف تظهر فيما إذا سلم الإمام ، فإن عند أبي حنيفة ومحمد
~~يكبر المسبوق قبل أن ترفع الجنازة لأنه صار مسبوقا بها ، وعند أبي يوسف
~~يسلم مع الإمام لأنه لم يصر مسبوقا بشيء لأنه كبر عند الدخول ، ولو كان
~~مسبوقا بأربع تكبيرات وجاء قبل أن يسلم الإمام فإنه لا يكون مدركا للصلاة
~~عندهما لأنه لو كبر صار مشتغلا بقضاء ما سبق به قبل فراغ الإمام ، وإذا سلم
~~الإمام فاتته الجنازة ، وعلى قول أبي يوسف يكبر ويشرع في صلاة الإمام ثم
~~يأتي PageV02P496 بالتكبيرات بعدما سلم قبل أن ترفع الجنازة .
PageV02P497
#قال ( ويقوم الذي يصلي على الرجل والمرأة بحذاء الصدر ) كلامه واضح .
# والوسط قال صاحب النهاية : بسكون السين لأنه اسم مبهم لداخل الشيء ولذا
~~كان ظرفا ، يقال : جلست وسط الدار بالسكون وهو المراد هنا ، بخلاف المتحرك
~~لأنه اسم لعين ما بين طرفي الشيء وليس بمراد ، والنعش شبه المحفة مشتبك
~~مطبق على المرأة إذا وضعت على الجنازة والركبان جمع راكب .
PageV02P498
#وقوله ( لأنها دعاء ) يعني في الحقيقة ، ولهذا لم يكن لها قراءة ولا
~~ركوع ولا سجود فيسقط القيام كسائر الأركان ( وفي الاستحسان لا يجزيهم )
~~يعني تجب عليهم الإعادة لما ذكر في الكتاب .
PageV02P499
#وقوله ( ولا بأس بالإذن ) أي بإذن الولي لغيره بالإمامة إذا حسن ظنه
~~بشخص أن في تقديمه مزيد خير وثواب ، وشفاعته أرجى له لأن الصلاة على الميت
~~حقه فجاز أن يأذن لغيره .
# وقيل معناه : لا بأس بإذن الولي للناس بالانصراف بعد الصلاة ، إذ لا
~~يسعهم الانصراف عنها قبل الدفن إلا بإذن الولي .
# وقوله ( وفي بعض النسخ ) أي نسخ الجامع الصغير ms0396 ( بالأذان ) أي إعلام
~~الأقارب والجيران ، قال صلى الله عليه وسلم " { إذا مات أحدكم فآذنوني
~~بالصلاة } " أي أعلموني ، وقد استحسن بعض المتأخرين النداء في الأسواق
~~للجنازة التي يرغب الناس في الصلاة عليها كالزهاد والعلماء .
PageV02P500
# وقوله ( ولا يصلى على ميت في مسجد جماعة ) إذا كانت
~~الجنازة في المسجد ، فالصلاة عليها مكروهة باتفاق أصحابنا ، وإن كانت
~~الجنازة والإمام وبعض القوم خارج المسجد والباقي فيه لم تكره بالاتفاق ،
~~وإن كانت الجنازة وحدها خارج المسجد ففيه اختلاف المشايخ .
# وقال الشافعي : لا يكره على كل حال لما روي " أنه لما مات سعد بن أبي
~~وقاص أمرت عائشة بإدخال جنازته المسجد حتى صلت عليها أزواج النبي صلى الله
~~عليه وسلم ، ثم قالت لبعض من حولها : هل عاب الناس علينا ما فعلنا ؟ قال
~~نعم ، فقالت : ما أسرع ما نسوا ، { ما صلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~على جنازة سهيل بن البيضاء إلا في المسجد } " ولنا ما روى أبو هريرة أن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قال " { من صلى على جنازة في المسجد فلا أجر
~~له } " وحديث عائشة مشترك الإلزام لأن الناس في زمانها المهاجرون والأنصار
~~قد عابوا عليها ، فدل على أن كراهة ذلك كانت معروفة فيما بينهم ، وتأويل
~~صلاته صلى الله عليه وسلم على جنازة سهيل في المسجد أنه كان معتكفا في ذلك
~~الوقت فلم يمكنه الخروج فأمر بالجنازة فوضعت خارج المسجد .
# وعندنا إذا كانت الجنازة خارج المسجد لم يكره أن يصلي الناس عليها في
~~المسجد لما نذكره .
# وقوله ( ولأنه بني لأداء المكتوبات ) دليلان معقولان على ذلك وقع اختلاف
~~المشايخ فيما إذا كانت الجنازة خارج المسجد نظرا إليهما ؛ فمن نظر إلى
~~الأول قال بالكراهة وإن كانت خارجه ولا يلزمه التنفل في المسجد PageV03P002
~~لأنه تبع للمكتوبة ، ومن نظر إلى الثاني حكم بعدمها لأن العلة وهي التلويث
~~لم توجد .
# فإن قيل : حديث أبي هريرة مطلق فالتعليل بالتلويث في مقابلة النص وهو
~~باطل .
# فالجواب أن قوله صلى الله عليه وسلم " في المسجد " يحتمل أن يكون ظرفا
~~للصلاة فكان دليلا ms0397 للأولين ، ويحتمل أن يكون ظرفا للجنازة فلا يكون منافيا
~~لتعليل الآخرين .
PageV03P003
#وقوله ( ومن استهل ) على بناء الفاعل ، واستهلال الصبي : أن يرفع صوته
~~بالبكاء عند الولادة .
# وذكر في الإيضاح : هو أن يكون منه ما يدل على حياته من بكاء أو تحريك عضو
~~أو طرف عين وكلامه واضح .
# وقوله ( لأنه نفس من وجه ) دليل غير ظاهر الرواية وهي عن أبي يوسف .
# وتقريره أنه في حكم الجزء من وجه وفي حكم النفس من وجه فيعطى حظا من
~~الشبهين ، فلاعتباره بالنفوس يغسل ولاعتباره بالأجزاء لا يصلى عليه ، وهذا
~~هو المختار .
PageV03P004
# وقوله ( وإذا سبي صبي ) يعني إذا سبي صبي فلا يخلو إما أن
~~يكون ( مع أحد أبويه ) أو لا ، فإن كان الأول ( فمات لم يصل عليه ) لأنه
~~كافر تبعا للأبوين لقوله صلى الله عليه وسلم " { الولد يتبع خير الأبوين
~~دينا } " فإن فيه دلالة ظاهرة على متابعة الولد للأبوين ( إلا أن يقر
~~بالإسلام وهو يعقل ) صفة الإسلام المذكورة في { حديث جبريل عليه السلام أن
~~تؤمن بالله وملائكته وكتبه ورسله واليوم الآخر والقدر خيره وشره من الله }
~~" وقيل معناه : يعقل المنافع والمضار ، وإن الإسلام هدى واتباعه خير ،
~~والكفر ضلالة واتباعه شر ( لأنه صح إسلامه استحسانا ) وإن لم يصح قياسا كما
~~هو مذهب الشافعي على ما عرف في الأصول .
# وقوله ( أو يسلم ) عطف على قوله إلا أن يقر ؛ يعني أنه إذا أقر بالإسلام
~~وهو يعقل أو يسلم ( أحد أبويه ) صح إسلامه لما روينا ، وإن كان الثاني صلى
~~عليه لأنه ظهرت تبعية الدار فحكم بإسلامه كما في اللقيط على ما سيجيء .
# فإن قيل : إذا كانت الدار مما يتبع فليتبع وإن سبي معه أحد أبويه ترجيحا
~~للإسلام كالأبوين إذا كان أحدهما مسلما .
# أجيب بأن تأثير الدار في الاستتباع دون تأثير الولادة ، { لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم حكم باستتباع الأبوين دون الدار مع قيام الدار } ، ولو لم
~~يكن كذلك لما حكم بكفر صبي في دار الإسلام أصلا ، وكان ما ترك أبواه لبيت
~~المال لاختلاف الدينين ، ولم يذكر المصنف تبعية اليد ms0398 بعد تبعية الدار ،
~~فإنه لو وقع من PageV03P006 الغنيمة صبي في سهم رجل في دار الحرب فمات يصلى
~~عليه ويجعل مسلما تبعا لصاحب اليد ؛ وصاحب المحيط قدم تبعية اليد على تبعية
~~الدار .
PageV03P007
# وقوله ( وإذا مات الكافر وله ولي مسلم ) أي قريب ، لأن
~~حقيقة الولاية منفية ، قال الله تعالى { لا تتخذوا اليهود والنصارى أولياء
~~} وأطلق ليتناول كل قريب له من ذوي الفروض والعصبات وذوي الأرحام ، وهذا
~~الإطلاق لفظ الجامع الصغير .
# وذكر في الأصل : كافر مات وله ابن مسلم يغسله ويكفنه ويدفنه إذا لم يكن
~~هناك من أقربائه الكفار من يتولى أمره ، فإن كان ثمة أحد منهم فالأولى أن
~~يخلي المسلم بينهم وبينه يصنعون به ما يصنعون بموتاهم ( بذلك أمر علي رضي
~~الله عنه ) روي " { أنه لما مات أبو طالب جاء علي إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم وقال : يا رسول الله إن عمك الضال وفي رواية إن الشيخ الضال قد
~~مات ، فقال النبي صلى الله عليه وسلم اغسله وكفنه وواره وكفنه ولا تحدث به
~~حدثا حتى تلقاني } " أي لا تصل عليه .
# وقوله ( لكن يغسل غسل الثوب النجس ) يعني لا يغسل كغسل المسلم من البداءة
~~بالوضوء وبالميامن ، ولكن يصب عليه الماء كما يصب في غسل النجاسة ولا يكون
~~الغسل طهارة له ؛ حتى لو حمله إنسان وصلى لم تجز صلاته ، بخلاف المسلم فإنه
~~لو حمله المصلي بعدما غسل جازت صلاته ( ويلف في خرقة ) يعني بلا اعتبار عدد
~~ولا حنوط ولا كافور .
PageV03P009
#( فصل في حمل الجنازة ) ( إذا حملوا الميت على سريره أخذوا بقوائمه
~~الأربعة بذلك وردت السنة ) وهي ما روي عن ابن مسعود : من السنة أن تحمل
~~الجنازة من جوانبها الأربع ( وفيه تكثير الجماعة ) حتى لو لم يتبعه أحد كان
~~هؤلاء جماعة ، وفيه زيادة الإكرام حيث لم يحمل كما تحمل الأحمال ، وفيه
~~صيانة عن سقوط الميت ( وقال الشافعي : السنة أن يحملها رجلان ) كما ذكر في
~~الكتاب ، واستدل على ذلك " { بأن النبي صلى الله عليه وسلم حمل جنازة سعد
~~بن معاذ رضي الله عنه بين ms0399 العمودين } " ( قلنا : كان ذلك لازدحام الملائكة
~~) وكان الطريق ضيقا حتى روي " { أنه صلى الله عليه وسلم كان يمشي على رءوس
~~أصابعه وصدور قدميه } " وكان حالة ضرورة ونحن نقول به .
PageV03P010
#وقوله ( ويمشون به مسرعين دون الخبب ) الخبب ضرب من العدو دون العنق لأن
~~العنق خطو فسيح واسع " لما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عن المشي
~~في الجنازة فقال : { ما دون الخبب ، فإن يكن خيرا عجلتموه إليه ، وإن يكن
~~شرا وضعتموه عن رقابكم } " أو قال " { فبعدا لأهل النار } " والخبب مكروه
~~لأن فيه ازدراء بالميت وإضرارا بالمتبعين .
# والمشي خلف الجنازة أفضل .
# وقال الشافعي : قدامها أفضل لأن أبا بكر وعمر كانا يمشيان أمام الجنازة .
# ولنا " { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم مشي خلف جنازة سعد بن معاذ } "
~~وعلي كان يمشي خلف الجنازة .
# وقال ابن مسعود : فضل المشي خلف الجنازة على المشي أمامها كفضل المكتوبة
~~على النافلة .
# وفعل أبي بكر وعمر محمول على التيسير على الناس لأن الناس كانوا يحترزون
~~عن المشي أمامها ، فلو اختار المشي خلفها لضاق الطريق على من يشيعها ،
~~وهكذا أجاب علي رضي الله عنه حين قيل له : إن أبا بكر وعمر كانا يمشيان
~~أمام الجنازة قال : يرحمهما الله إنهما قد عرفا أن المشي خلفها أفضل
~~ولكنهما أرادا تيسير الأمر على الناس .
PageV03P011
#وقوله ( وإذا بلغوا إلى قبره ) ظاهر ، فإذا وضعت على أعناق الرجال جلسوا
~~وكره القيام .
PageV03P012
# وقوله ( وكيفية الحمل أن تضع الجنازة ) هذا لفظ الجامع
~~الصغير بلفظ الخطاب خاطب أبو حنيفة أبا يوسف .
# قال يعقوب : رأيت أبا حنيفة يصنع هكذا ، قال الإمام المحبوبي : وهذا دليل
~~تواضعه .
# قال صاحب النهاية : وقد حمل الجنازة من هو أفضل منه ، بل أفضل جميع
~~الخلائق وهو نبينا صلى الله عليه وسلم ، فإنه حمل جنازة سعد بن معاذ كما
~~ذكرنا لما أن حمل الجنازة عبادة فينبغي أن يتبادر إليه كل أحد .
# وذكر شيخ الإسلام إنما أراد باليمين المقدم يمين الميت ، ثم قال : فإذا
~~حملت جانب السرير الأيسر فذلك يمين الميت لأن يمين الميت على ms0400 يسار الجنازة
~~، لأن الميت وضع فيها على قفاه وكان يمين الميت يسارها ويساره يمينها ، ثم
~~المعنى في الحمل على هذا الوجه ، أما البداءة بالأيمن المقدم وذلك يمين
~~الميت ويمين الحامل فلأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يحب التيامن في كل
~~شيء ، والمقدم أيضا أول الجنازة ، والبداءة بالمشي إنما تكون من أوله ثم
~~يتحول إلى الأيمن المؤخر ، لأنه لو تحول إلى الأيسر المقدم احتاج إلى المشي
~~أمامها ، والمشي خلفها أفضل ، فلما مشى خلفها وبلغ الأيمن المؤخر حمله لأن
~~فيه رجحان التيامن أيضا فبقي جانباه الأيسر المقدم والأيسر المؤخر ، فيختار
~~تقديم الأيسر المقدم على الأيسر المؤخر لأن فيه الختم بالأيسر المؤخر ،
~~والختم بذلك أولى ليبقى بعد الفراغ خلف الجنازة فإن المشي خلفها أفضل كما
~~مر .
# وقوله ( وهذا ) أي حملها على الوجه PageV03P014 المذكور ( في حالة
~~التناوب ) يعني عند وفور الحاملين ليدفع الجنب الذي حمله إلى غيره وينتقل
~~إلى الجانب الآخر .
PageV03P015
# فصل في الدفن ) أصل هذه الأفعال : " أعني الغسل والتكفين
~~والدفن في بني آدم عرف بفعل الملائكة في حق آدم عليه السلام .
# روي { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال لما توفي آدم عليه السلام
~~غسلته الملائكة وكفنوه ودفنوه ثم قالوا لولده هذه سنة موتاكم } " .
# لحد الميت وألحده : جعله في اللحد وهو الشق المائل في جانب القبر ، ويلحد
~~الميت ولا يشق له ، خلافا للشافعي فإنه يقول بالعكس لتوارث أهل المدينة
~~الشق دون اللحد .
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " { اللحد لنا والشق لغيرنا } " وإنما فعل
~~أهل المدينة الشق لضعف أراضيهم بالبقيع .
# وصفة اللحد أن يحفر القبر بتمامه ثم يحفر في جانب القبلة منه حفيرة يوضع
~~فيها الميت ويجعل كذلك كالبيت المسقف .
# وصفة الشق أن يحفر حفيرة في وسط القبر يوضع فيها الميت .
# وقوله ( ويدخل الميت مما يلي القبلة ) يعني توضع الجنازة في جانب القبلة
~~من القبر ويحمل منه الميت فيوضع في اللحد .
# وقال الشافعي رضي الله عنه : السنة أن يسل إلى قبره ، وصفة ذلك أن توضع
~~الجنازة في مؤخر القبر حتى يكون ms0401 رأس الميت بإزاء موضع قدميه من القبر ، ثم
~~يدخل الرجل الآخذ في القبر فيأخذ برأس الميت ويدخله في القبر أولا ويسل
~~كذلك .
# وقيل صورته أن توضع الجنازة في مقدم القبر حتى تكون رجلا الميت بإزاء
~~موضع رأسه من القبر ثم يدخل الرجل الآخذ في القبر فيأخذ برجلي الميت
~~ويدخلهما القبر أولا ويسل كذلك .
# واحتج بما روي { أن PageV03P017 النبي صلى الله عليه وسلم سل إلى قبره }
~~ولنا أن جانب القبلة معظم فيستحب الإدخال منه لا يقال : هذا تعليل في
~~مقابلة النص وهو باطل ، لأن الرواية في إدخال النبي صلى الله عليه وسلم في
~~قبره مضطربة .
# روى إبراهيم النخعي " { أن النبي صلى الله عليه وسلم أدخل في قبره من قبل
~~القبلة } ورواه بخلافه .
# وروي عن ابن عباس مثل مذهبه ، وروي عنه أيضا مثل مذهبنا ، والمضطرب لا
~~يصلح حجة .
PageV03P018
#( فإذا وضع في لحده يقول واضعه باسم الله وعلى ملة رسول الله ) أي باسم
~~الله وضعناك وعلى ملة رسول الله صلى الله عليه وسلم سلمناك ، كذا في
~~المبسوط .
# قال المصنف ( كذا { قال رسول الله صلى الله عليه وسلم حين وضع أبا دجانة
~~في القبر } قال صاحب النهاية : والصحيح أنه وضع ذا البجادين لأن أبا دجانة
~~مات بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم في خلافة أبي بكر ، هكذا ذكر في
~~التواريخ .
# وقوله ( ويوجه إلى القبلة بذلك أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم ) وروي
~~عن علي رضي الله عنه أنه قال { مات الرجل من بني عبد المطلب فقال صلى الله
~~عليه وسلم : يا علي استقبل به القبلة استقبالا } " وقوله ( وتحل العقدة )
~~يعني عقدة الكفن مخافة الانتشار لوقوع الأمن منه ( ويسوى اللبن عليه ) {
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم جعل على قبره اللبن } .
PageV03P019
# وقوله ( ويسجى قبر المرأة ) التسجية التغطية يسجى قبر
~~المرأة ( بثوب حتى يجعل اللبن على اللحد ) لما ذكر في الكتاب ، وقد صح " أن
~~قبر فاطمة رضي الله عنها سجي بثوب " ( ولا يسجى قبر الرجل ) وقال الشافعي :
~~يسجى " لما روي { أن النبي صلى الله ms0402 عليه وسلم سجى قبر سعد بن معاذ } "
~~ولنا ما روي عن علي " أنه مر بميت قد سجي قبره فنزعه وقال : إنه رجل " يعني
~~أنه مبني حال الرجال على الانكشاف كما قال في الكتاب .
# وتأويل قبر سعد بن معاذ أن كفنه ما كان يغمر بدنه فسجي قبره حتى لا يقع
~~الاطلاع لأحد على شيء من أعضائه .
# وقوله ( ويكره الآجر والخشب ) هذا ظاهر الرواية .
# وقوله ( لأنهما ) أي الآجر والخشب ( لإحكام البناء والقبر موضع البلى )
~~ومنهم من فرق بينهما فكره الآجر من حيث التفاؤل به لمساسته النار دون الخشب
~~لعدمه فيه ، وكأن المصنف أشار إلى .
# ذلك .
# بقوله ثم بالآجر أثر النار فيكره تفاؤلا .
# ورد بأن مساس النار لا يصلح علة الكراهة ، فإن السنة أن يغسل الميت
~~بالماء الحار وقد مسته النار .
# وقال شمس الأئمة السرخسي : والأول أوجه : يعني التعليل بإحكام البناء
~~لأنه جمع في كتاب الصلاة بين استعمال الآجر ورفوف الخشب وهي ألواحه ولا
~~يوجد معنى النار فيها .
# وقوله ( وفي الجامع الصغير يستحب اللبن والقصب ) إنما صرح .
# بلفظ .
# الجامع الصغير لمخالفة روايته لرواية القدوري ، لأن رواية القدوري لا تدل
~~على الاستحباب بل على نفي الشدة لا غير ، ورواية PageV03P021 الجامع الصغير
~~تدل عليه ، ولأن رواية القدوري لا تدل على جواز الجمع بينهما ، ورواية
~~الجامع الصغير تدل { لأنه صلى الله عليه وسلم جعل على قبره طن } : أي حزمة
~~من القصب .
PageV03P022
#وقوله ( ثم يهال التراب عليه ) يقال هلت الدقيق في الجراب : صببته من
~~غير كيل ، وكل شيء أرسلته إرسالا من رمل أو تراب أو طعام أو نحوه قلت هلته
~~أهيله هيلا فانهال : أي جرى فانصب ، ومنه يهال التراب : أي يصب .
# وقوله ( ويسنم القبر ) المراد من تسنيم القبر رفعه من الأرض مقدار شبر أو
~~أكثر قليلا .
# وقوله ( ولا يسطح أي لا يربع ) وقال الشافعي : يربع ولا يسنم لما روي " {
~~أن إبراهيم بن النبي صلى الله عليه وسلم لما توفي جعل رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قبره مسطحا } " ولنا ما روي " { أن النبي صلى الله عليه وسلم ms0403 نهى
~~عن تربيع القبور } " .
# وعن إبراهيم النخعي أنه قال : أخبرني من رأى قبر النبي صلى الله عليه
~~وسلم وقبر أبي بكر وعمر رضي الله عنهما مسنمة عليها فلق من مدر بيض .
# الفلق جمع فلقة : وهي القطعة من المدر ، عمم الرائي ولم يعينه لأنه كان
~~في الرائين كثرة وتأويل تسنيم قبر إبراهيم عليه السلام أنه سطح قبره أولا
~~ثم سنم كذا في المبسوط والمحيط .
PageV03P023
# باب الشهيد ) المقتول ميت بأجله عند أهل السنة والجماعة ،
~~وإنما بوب للشهيد بحياله لاختصاصه بالفضيلة فكان إخراجه من باب صلاة الميت
~~بباب على حدة كإخراج جبريل من الملائكة ، وسمي الشهيد شهيدا لأن الملائكة
~~يشهدون موته إكراما له فكان مشهودا فهو فعيل بمعنى مفعول ، وقيل لأنه مشهود
~~له بالجنة ، وقيل لأنه حي عند الله حاضر .
# وهو في اصطلاح الفقهاء ( من قتله المشركون أو وجد في المعركة وبه أثر أو
~~قتله المسلمون ظلما ولم يجب بقتله دية ) فقوله من قتله المشركون ، يعني
~~بأية آلة كانت ، وفي معناهم أهل البغي وقطاع الطريق للخروج عن طاعة الإمام
~~.
# وقوله ( وبه أثر ) أي جراحة ظاهرة أو باطنة كخروج الدم من العين أو نحوها
~~وقوله ( أو قتله المسلمون ظلما ) احتراز عما قتله المسلمون رجما أو قصاصا .
# وقوله ( ولم يجب بقتله دية ) احتراز عن شبه العمد والخطأ ، وحكمه أنه
~~يكفن بالاتفاق ولا يغسل إذا كان في معنى شهداء أحد بالاتفاق ، ويصلى عليه
~~عندنا خلافا للشافعي .
# أما التكفين فهو سنة في موتى بني آدم ، فإن كان عليه ثياب لم تنزع عنه
~~لقوله عليه الصلاة والسلام " { زملوهم بكلومهم ودمائهم } وفي رواية "
~~بثيابهم " وينزع الفرو والحشو والقلنسوة والخف والسلاح لأنها ليست من جنس
~~الكفن ، ويزيدون وينقصون إتماما للكفن على ما ذكر .
# وأما عدم الغسل فلأنه في معنى شهداء أحد .
# وقال عليه الصلاة والسلام فيهم " { زملوهم بكلومهم ودمائهم ولا تغسلوهم }
~~" ( فكل PageV03P025 من قتل ظلما بالحديدة وهو طاهر بالغ ولم يجب بقتله عوض
~~مالي فهو في معناهم فيلحق بهم ) والقيد بالحديدة إنما هو إذا كان القتل من
~~المسلمين ، وأما من ms0404 أهل الحرب والبغي وقطاع الطريق فليس بشرط كما تقدم لأن
~~شهداء أحد ما كان كلهم قتيل السيف والسلاح ، وشرطه عند أبي حنيفة أن يكون
~~طاهرا لأنه إذا كان جنبا يغسل على ما يذكر في الكتاب .
# وشرطه أن لا يكون مرتثا على ما يذكره ، وأما الصلاة عليه فقد خالفنا
~~الشافعي وقال : السيف محاء للذنوب فأغنى عن الشفاعة .
# وقلنا الصلاة على الميت لإظهار كرامته ، والشهيد أولى بالكرامة .
# وقوله ( والطاهر عن الذنوب ) جواب عن قوله السيف محاء للذنوب وهو ظاهر .
PageV03P026
#وقوله ( ومن قتله أهل الحرب ) ظاهر مما ذكرنا ، واعترض بأن من قتله أهل
~~الحرب فهو في معنى شهداء أحد ( فبأي شيء قتلوه لم يغسل ) وأما أهل البغي
~~وقطاع الطريق فمن أهل الإسلام فلم يكن قتيلهم بمعنى شهداء أحد فيشترط
~~الحديدة أو الآلة التي لا تلبث في ثبوت الشهادة .
# أجيب بأن كلا من الفريقين لما أمرنا بقتالهم ألحق بقتال أهل الحرب ، قال
~~الله تعالى في أهل البغي { فقاتلوا التي تبغي } الآية ، وقال صلى الله عليه
~~وسلم في قطاع الطريق { قاتل دون مالك } " وقال " { من قتل دون ماله فهو
~~شهيد } " وإذا كان قتالهما مأمورا به صار كقتال أهل الحرب ، وفي قتال أهل
~~الحرب الحكم تعميم الآلة فكذا في قتالهما .
PageV03P027
# وقوله ( لأن ما وجب بالجنابة سقط بالموت ) لأنه خرج عن
~~كونه مكلفا بالغسل عن الجنابة ( والثاني ) أي الغسل بسبب الموت ( لم يجب )
~~لأن الشهادة تمنعه فإن قوله عليه الصلاة والسلام " { زملوهم بكلومهم
~~ودمائهم } " لا يفصل بين الشهيد الجنب وغيره ( ولأبي حنيفة أن الشهادة عرفت
~~مانعة غير رافعة فلا ترفع الجنابة ) ألا ترى أنه لو كان في ثوب الشهيد
~~نجاسة تغسل تلك النجاسة ولا يغسل عنه الدم .
# قيل : لو لم يكن رافعا لوضئ المحدث إذا استشهد واللازم باطل فكذا الملزوم
~~.
# وأجيب بأنه لا يلزم من أن يكون رافعا للأعلى أن لا يكون رافعا للأدنى ،
~~وبأنه ثبت بالنص ( فقد صح { أن حنظلة رضي الله عنه لما استشهد جنبا غسلته
~~الملائكة فسأل رسول الله صلى الله عليه وسلم أهله ms0405 عن حاله ، فقالت زوجته :
~~إنه أصاب مني فسمع الهيعة فأعجلته عن الاغتسال فاستشهد وهو جنب ، فقال عليه
~~الصلاة والسلام هو ذاك } والهيعة : الصوت الذي يفزع منه .
# فإن قيل الواجب غسل بني آدم دون الملائكة ، ولو كان ذلك واجبا لأمر النبي
~~عليه الصلاة والسلام بإعادة غسله .
# أجيب بأن الواجب هو الغسل ، وأما الغاسل فيجوز كائنا من كان ؛ ألا ترى أن
~~الملائكة لما غسلوا آدم عليه السلام تأدى به الواجب ولم يعد أولاده غسله .
# وقوله ( وعلى هذا الخلاف الحائض والنفساء إذا طهرتا ) يعني عندهما لا
~~يغسلان لأن الغسل الأول سقط بالموت والثاني لم يجب بالشهادة ، وعنده يغسلان
~~لأن الشهادة عرفت مانعة غير PageV03P029 رافعة ( وكذا قبل الانقطاع في
~~الصحيح من الرواية ) فإنه عن أبي حنيفة فيه روايتان : في رواية لا يغسلان
~~لأن الاغتسال ما كان واجبا .
# عليهما .
# قبل الانقطاع .
# وفي رواية وهو الصحيح يغسلان لأن الانقطاع حصل بالموت ، والدم السائل
~~يوجب الاغتسال عند الانقطاع .
# وقوله ( وعلى هذا الخلاف الصبي ) على ما ذكرناه وقوله ( بهذه الكرامة )
~~أي بسقوط الغسل فإن سقوط الغسل عن الشهيد لا بقاء أثر مظلوميته في القتل
~~فكان إكراما له ، والمظلومية في حق الصبي أشد فكان أولى بهذه الكرامة (
~~ولأبي حنيفة أن السيف كفى عن الغسل في حق شهداء أحد بوصف كونه طهره ) عن
~~الذنب ( ولا ذنب للصبي فلا يكون في معناهم ) ومن لم يكن في معناهم غسل .
PageV03P030
#وقوله ( ولا يغسل عن الشهيد دمه ) ظاهر وقوله ( وينزع عنه الفرو إلخ )
~~مذهبنا وقال الشافعي لا ينزع عنه شيء واحتج بإطلاق قوله عليه الصلاة
~~والسلام " زملوهم " من غير فصل ولنا ما روينا في السنن عن ابن عباس رضي
~~الله عنهما قال { أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم بقتلى أحد أن ينزع عنهم
~~الحديد والجلود وأن يدفنوا بدمائهم وثيابهم } وإذا تعارضا صرنا إلى القياس
~~وهو على ما ذكر في الكتاب ( قوله ويزيدون وينقصون ما شاءوا ) أي يزيدون ما
~~شاءوا إذا كان ناقصا عن العدد المسنون وينقصون ما شاءوا يعني إذا كان زائدا
~~على ms0406 العدد المسنون .
PageV03P031
#وقوله ( ومن ارتث ) هو من قولك ثوب رث أي خلق وكلامه ظاهر وقوله ( ولو
~~أوصى بشيء من أمور الآخرة ) إنما قيد بأمور الآخرة لأنه إذا أوصى بشيء من
~~أمور الدنيا يغسل بالاتفاق .
PageV03P032
# وقوله ( إلا إذا علم أنه قتل بحديدة ظلما ) أي حينئذ لا
~~يغسل قيل هذا إذا علم قاتله عينا .
# وأما إذا علم أنه قتل بحديدة ظلما ولكن لم يعلم قاتله يغسل لما أن الواجب
~~هناك الدية والقسامة على أهل المحلة ، ولفظ الكتاب يشير إلى هذا لأنه قال (
~~لأن الواجب فيه القصاص ) لا قصاص يجب إلا على القاتل المعلوم ( وهو ) أي
~~القصاص ( عقوبة والقاتل لا يتخلص عن العقوبة ظاهرا ) أما في الدنيا إن وقع
~~الاستيفاء أو في العقبى إن لم يستوف ، فلو كان وجوب القصاص مانعا عن
~~الشهادة لا نسد بابها وهو باطل ، فإن قيل من وجب بقتله القصاص ليس في معنى
~~شهداء أحد إذ لم يجب بقتلهم شيء ، ومن ليس في معناهم يغسل .
# أجيب بأن فائدة القصاص ترجع إلى ولي القتيل وسائر الناس دون القتيل فلم
~~يحصل له بالقتل شيء كما لم يحصل لشهداء أحد ، بخلاف الدية فإن نفعها يعود
~~إلى الميت حتى تقضى ديونه وتنفذ وصاياه .
# وقوله ( وعند أبي يوسف ومحمد ما لا يلبث بمنزلة السيف ) يعني لا يشترط في
~~قتيل وجد في المصر أن يقتل بحديدة عندهما ، بل المثقل من الحجر والخشب مثل
~~السيف عندهما حتى لا يغسل القتيل ظلما في المصر إذ عرف قاتله وعلم أنه قتله
~~بالمثقل لوجوب القصاص عندهما .
# وعند أبي حنيفة لا يجب القصاص في القتل بالمثقل ويعرف في الجنايات .
PageV03P034
#وقوله ( ومن قتل في حد أو قصاص غسل ) لما روي " { أن ماعزا رضي الله عنه
~~لما رجم جاء عمه إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال : قتل ماعز كما تقتل
~~الكلاب فماذا تأمرني أن أصنع به ؟ فقال عليه الصلاة والسلام : لا تقل هذا
~~فقد تاب توبة لو قسمت توبته على أهل الأرض لوسعتهم ، اذهب فغسله وكفنه وصل
~~عليه } " ولأنه باذل نفسه ms0407 لإيفاء حق مستحق ، ومن كان كذلك لم يكن في معنى
~~شهداء أحد لأنهم بذلوا أنفسهم ابتغاء مرضاة الله فلا يلحق بهم .
PageV03P035
#وقوله ( ومن قتل من البغاة أو قطاع الطريق لم يصل عليه ) وقال الشافعي :
~~يصلى عليه لأنه مؤمن ، إلا أنه مقتول بحق فهو كالمقتول في رجم أو قصاص .
# ولنا أن عليا رضي الله عنه لم يصل على البغاة ولم يغسلهم فقيل له : أهم
~~كفار ؟ فقال : لا ، ولكنهم إخواننا بغوا علينا أشار إلى أنه إنما ترك الغسل
~~والصلاة عليهم عقوبة لهم وزجرا لغيرهم ، وهو نظير المصلوب يترك على خشبة
~~عقوبة له وزجرا لغيره ، والله أعلم .
PageV03P036
# ( باب الصلاة في الكعبة ) قد تقدم في أول باب صلاة الجنازة
~~وجه تأخير هذا الباب فلا نعيده ( الصلاة في الكعبة جائزة فرضها ونفلها )
~~عندنا خلافا للشافعي .
# قال صاحب النهاية : كأن هذا اللفظ وقع سهوا من الكاتب ، فإن الشافعي يرى
~~جواز الصلاة في الكعبة فرضها ونفلها ؛ وكذا أورده أصحاب الشافعي في كتبهم ،
~~ولم يورد أحد من علمائنا أيضا هذا الخلاف فيما عندي من الكتب .
# وأجيب بأن مراده ما إذا توجه إلى الباب وهو مفتوح ، وليست العتبة مرتفعة
~~قدر مؤخرة الرحل ، وهو خير من الحمل على السهو إلا أن إطلاق الكلام ينافيه
~~.
# قوله ( ولمالك في الفرض ) يعني أنه يجوز النفل في جوف الكعبة ولا يجوز
~~الفرض ، ويقول الصلاة فيها جائزة من حيث إنه استقبل بعضا ، وفاسدة من حيث
~~إنه استدبر آخر ، والترجيح لجانب الفساد احتياطا في أمر العبادة ، وهو
~~القياس في النفل أيضا إلا أنه ترك لورود الأثر فيه ، ومبناه على المساهلة
~~فإنه يجوز قاعدا مع القدرة على القيام ، والفرض ليس في معناه ليلحق به ولنا
~~" { أنه عليه الصلاة والسلام صلى في جوف الكعبة الفرض يوم الفتح } " رواه
~~بلال ولئن كان نفلا فالفرض في معناه فيما هو من شرائط الجواز دون الأركان ،
~~ولأنها صلاة استجمعت شرائطها لوجود استقبال القبلة لأن استيعابها ليس بشرط
~~كما لو صلى خارجها ، والاستدبار إنما يوجب الفساد إذا لم يستقبل بعضها
~~لانتفاء المأمور به ms0408 وهو استقبال شطر منها ، وأما إذا استقبل فممنوع لأنه
~~أتى بما أمر به .
PageV03P038
# وقوله ( فإن صلى الإمام بجماعة فيها ) الصلاة بالجماعة في
~~جوف الكعبة لا يخلو عن وجوه أربعة : إما أن يكون وجهه إلى ظهر الإمام ، أو
~~إلى وجه الإمام أو يكون ظهره إلى ظهر الإمام ، أو إلى وجه الإمام .
# والأول والثالث جائز بلا كراهة ، والثاني بكراهة والرابع لا يجوز .
# أما جواز الأول فظاهر .
# وأما جواز الثاني فلوجود المتابعة وانتفاء المانع وهو التقدم على الإمام
~~.
# وأما كراهته فلشبهه بعابد الصورة بالمقابلة فينبغي أن يجعل بينه وبين
~~الإمام سترة تحرزا عن ذلك .
# وأما جواز الثالث فلما ذكره في الكتاب أنه متوجه إلى القبلة ولا يعتقد
~~إمامه على الخطأ .
# قيل وهذا ليس بكاف لأن من جعل ظهره إلى وجه الإمام وهو الوجه الرابع
~~متوجه إلى القبلة ولا يعتقد إمامه على الخطأ ومع ذلك لا تجوز صلاته ، وكان
~~الواجب أن يقول وهو غير متقدم عليه .
# والجواب أنه لما علل عدم الجواز في الوجه الرابع بالتقدم على الإمام دل
~~على أنه مانع فاقتصر على ذكره في الأول اعتمادا على أنه يفهم من الثاني .
# وقوله ( بخلاف مسألة التحري ) يعني إذا صلوا في ليلة مظلمة فجعل بعضهم
~~ظهره إلى ظهر الإمام وهو يعلم ، فإنه لا تجوز صلاته لأنه اعتقد أن إمامه
~~على الخطإ ، وقد مر في باب شروط الصلاة ، وقد ظهر وجه عدم جواز الوجه
~~الرابع من هذا .
# وأما إذا كان على يمين الإمام أو يساره فهو أيضا جائز .
# وهو ظاهر .
PageV03P040
#وقوله ( فإذا صلى الإمام في المسجد الحرام وتحلق الناس حول الكعبة ) وفي
~~بعض النسخ فتحلق ، وهو ظاهر لأنه عطف على قوله صلى .
# وقوله ( فمن كان منهم أقرب ) جزاه إذا صلى الإمام وأما قوله ( تحلق ) بلا
~~فاء ، فقال بعضهم : حال بتقدير قد وقوله فمن كان جزاء الشرط ، وقال بعضهم :
~~هو جزء الشرط وقوله فمن كان جملة أخرى شرطية عطفت على الأولى .
# وقوله ( إذا لم يكن في جانب الإمام ) يشير إلى أنه إذا كان في جانبه لم ms0409
~~يجز لوجود التقدم لأن التقدم والتأخر إنما يظهر عند اتحاد الجانب .
# قال بعض الشارحين : لأن التقدم والتأخر في الأسماء الإضافية فلا يظهر إلا
~~عند اتحاد الجهة ، وفيه نظر لأنهما من الأسماء الإضافية وليس للإضافة تقييد
~~بجهة .
# وقال بعضهم لأنه عند اتحاد الجهة كان في معنى من جعل ظهره إلى وجه الإمام
~~وهو جيد .
PageV03P041
#وقوله ( ومن صلى على ظهر الكعبة ) أي على سطحها ، ولعله اختار لفظ الظهر
~~لورود لفظ الحديث به على ما ذكره أراد أن من صلى على سطح الكعبة ( جازت
~~صلاته ) عندنا وإن لم يكن بين يديه سترة .
# وقال الشافعي : لا يجوز إلا أن يكون بين يديه سترة بناء على أن المعتبر
~~في جواز التوجه إليها للصلاة البناء .
# وعندنا أن القبلة هي الكعبة والكعبة هي العرصة والهواء إلى عنان السماء ،
~~ولا معتبر بالبناء لأنه ينقل ؛ ألا ترى أن من صلى على أبي قبيس جازت صلاته
~~ولا شيء من بناء الكعبة بين يديه فدل على أنه لا معتبر بالبناء .
# وقوله ( إلا أنه يكره ) استثناء من قوله جازت صلاته ، وتذكير الضمير
~~بتأويل فعل الصلاة وأدائها ( لما فيه ) أي في التعلي على ظهر الكعبة ( ومن
~~ترك التعظيم وقد ورد النهي عنه ) قيل أي عن ترك التعظيم ، وقيل عن أداء
~~الصلاة على ظهرها .
# وروي عن أبي هريرة أنه قال " { نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن الصلاة
~~في سبعة مواطن المجزرة ، والمزبلة ، والمقبرة ، والحمام ، وقوارع الطرق ،
~~ومعاطن الإبل ، وفوق ظهر بيت الله الحرام } " .
PageV03P042
# كتاب الزكاة : قرن الزكاة بالصلاة اقتداء بكتاب الله تعالى
~~في قوله { أقيموا الصلاة وآتوا الزكاة } ولأن الصلاة حسنة لمعنى في نفسها
~~بدون الواسطة ، والزكاة ملحقة بها وموضعه أصول الفقه .
# والزكاة في اللغة : عبارة عن النماء ، يقال زكا الزرع إذا نما ، وفي عرف
~~الفقهاء : اسم لفعل أداء حق يجب للمال يعتبر في وجوبه الحول والنصاب لأنها
~~توصف بالوجوب ، وهو من صفات الأفعال دون الأعيان ، وقد يطلق على المال
~~المؤدى لأن الله تعالى قال { وآتوا الزكاة } ولا يصح الإيتاء إلا في العين ms0410
~~، وسببها ملك النصاب النامي ، وشرطها الحرية والبلوغ والعقل والإسلام
~~والخلو عن الدين وكمال نصاب حولي ، وصفتها الفرضية ، وحكمها الخروج عن عهدة
~~التكليف في الدنيا والنجاة من العقاب والوصول إلى الثواب في العقبى .
# قال ( الزكاة واجبة على الحر ) أي فريضة لازمة بالكتاب وهو قوله تعالى {
~~وآتوا الزكاة } والسنة المعروفة وهي { بني الإسلام على خمس } الحديث وإجماع
~~الأمة لم ينكرها أحد من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا ،
~~وإنما عدل عن لفظ الفرض إلى الواجب إما لأن بعض مقاديرها وكيفياتها ثابتة
~~بأخبار الآحاد ، أو لأن استعمال أحدهما في موضع الآخر جائز مجازا ، وإنما
~~قال ملكا تاما احترازا عن مال المكاتب فإنه ملك المولى ، وإنما للمكاتب فيه
~~ملك اليد ، وعن مال المديون فإن صاحب الدين يستحقه عليه فيكون ملكا ناقصا
~~وكلامه فيه ظاهر .
# وقوله ( فأدير الحكم عليه ) يعني يكون الاعتبار به PageV03P044 دون حقيقة
~~الاستنماء ، حتى إذا ظهر النماء أو لم يظهر تجب الزكاة .
# وقوله ( ثم قيل هي واجبة على الفور ) وهو قول الكرخي ، فإنه قال : يأثم
~~بتأخير الزكاة بعد التمكن .
# وروي عن محمد : من أخر الزكاة من غير عذر لا تقبل شهادته .
# وفرق بينها وبين الحج فقال : لا يأثم بتأخير الحج ويأثم بتأخير الزكاة
~~لأن في الزكاة حق الفقراء فيأثم بتأخير حقهم ، وأما الحج فخالص حق الله
~~تعالى .
# وروى هشام عن أبي يوسف أنه لا يأثم بتأخير الزكاة ويأثم بتأخير الحج ،
~~لأن الزكاة غير مؤقتة ، أما الحج فهو مؤقت كالصلاة ، فربما لا يدرك الوقت
~~في المستقبل ، وموضعه أصول الفقه .
PageV03P045
# وقوله ( وليس على الصبي والمجنون زكاة ) هو الموعود بقوله
~~لما نذكره وقوله ( هي غرامة مالية ) أي وجوب شيء مالي استعار لفظ الغرامة
~~للوجوب لما أن حقيقة الغرامة هي أن لا يلزم الإنسان ما ليس عليه كأنه يقول
~~الزكاة واجب مالي وكل ما هو واجب مالي يجب عليه كنفقة الزوجات والعشر
~~والخراج فالزكاة تجب عليه ويؤدي عنه الولي ، وهو قول ابن عمر وعائشة ( ولنا
~~أنها عبادة ) لأن العبادة ما يأتي به ms0411 المرء على خلاف هوى نفسه تعظيما لأمر
~~ربه والزكاة وقد قال صلى الله عليه وسلم { بني الإسلام على خمس } الحديث ،
~~وغيرها عبادة بالاتفاق فكذلك هي وكل ما هو عبادة ( لا يتأدى إلا بالاختيار
~~تحقيقا للابتلاء ولا اختيار لهما لعدم العقل ) وهو قول علي وابن عباس رضي
~~الله عنهما .
# فإن قيل : الصلاة والصوم والإيمان على أصلكم يصح من الصبي ، فإما أن يكون
~~باختيار أو غيره فإن كان الأول فلتصح الزكاة بمثله من الاختيار ، وإن كان
~~الثاني انتقض قولكم وكل ما هو عبادة لا يتأدى إلا بالاختيار .
# فالجواب أنها إنما تصح باختيار قوله فلتصح الزكاة بمثله من الاختيار .
# قلنا : غير متصور لأن ذلك اختيار لا يستلزم ضررا لعدم الوجوب عليه ، وهذا
~~الاختيار يستلزم الضرر فلا يكون مثل ذلك .
# وقوله ( بخلاف الخراج ) جواب عن قوله وصار كالعشر والخراج .
# وقوله ( وكذا الغالب في العشر معنى المؤنة ) لما أن سبب وجوب العشر الأرض
~~النامية بالخارج ، فباعتبار الأرض وهي الأصل كانت المؤنة PageV03P047 أصلا
~~، وباعتبار الخارج وهو وصف الأرض كان شبهها بالزكاة والوصف تابع للموصوف
~~فكان معنى العبادة تابعا .
# فإن قيل : سبب وجوب الزكاة النصاب النامي والنصاب أصل والنماء وصف ومع
~~ذلك لم يكن في الزكاة معنى المؤنة أصلا .
# فالجواب أن المؤنة ما يحتاج إليه للبقاء كالنفقة ، والزكاة ليست سببا
~~لبقاء المال وتمامه قررناه في التقرير .
# وقوله ( ولو أفاق ) يعني المجنون ( في بعض السنة فهو بمنزلة الإفاقة في
~~بعض الشهر ) يعني إذا كان مفيقا في جزء من السنة أولها أو آخرها قل أو كثر
~~بعد ملك النصاب تلزمه الزكاة .
# كما لو أفاق في جزء من شهر رمضان في يوم أو ليلة لزمه صوم الشهر كله في
~~قول محمد ورواية عن أبي يوسف لما أن السنة للزكاة بمنزلة الشهر للصوم ،
~~والإفاقة في جزء من الشهر كالإفاقة في جميعه في وجوب صوم جميع الشهر فكذا
~~هذا ( وعن أبي يوسف أنه يعتبر أكثر الحول ) فإن كان مفيقا فيه فقد غلبت
~~الصحة الجنون فصار كجنون ساعة فوجبت الزكاة ، وإن كان مجنونا ms0412 فيه كان
~~كالمجنون في جميع السنة ( ولا فرق بين ) الجنون ( الأصلي ) وهو أن يدرك
~~مجنونا ( والعارضي ) وهو أن يدرك مفيقا ثم يجن على ظاهر الرواية : يعني إذا
~~أفاق في بعض السنة وجبت الزكاة سواء كان الجنون أصليا أو عارضيا لما ذكرنا
~~، وكذا على قول أبي يوسف لأن المعتبر عنده الإفاقة في أكثر الحول من غير
~~نظر إلى الأصلي والعارض ( وعن أبي حنيفة ) في الأصلي ( أنه يعتبر الحول من
~~وقت الإفاقة بمنزلة الصبي إذا بلغ ) PageV03P048 لأن التكليف لم يسبق هذه
~~الحالة فصارت الإفاقة بمنزلة بلوغ الصبي ، وأما إذا طرأ الجنون فإن استمر
~~سنة سقط لأنه استوعب مدة التكاليف وهي الصلاة والصوم والحج ، وإن كان أقل
~~من ذلك لم يعتبر .
PageV03P049
#قال ( وليس على المكاتب زكاة ) قد ذكرنا أن المكاتب ليس له ملك تام فلا
~~تجب عليه الزكاة .
PageV03P050
# ( ومن كان عليه دين يحيط بماله ) وله مطالب من جهة العباد
~~سواء كان لله كالزكاة أو للعباد كالقرض ، وثمن المبيع وضمان المتلفات وأرش
~~الجراحة ومهر المرأة سواء كان من النقود أو من غيرها وسواء كان حالا أو
~~مؤجلا ( فلا زكاة عليه .
# وقال الشافعي : تجب لتحقق السبب وهو ملك نصاب تام ) فإن المديون مالك
~~لماله لأن دين الحر الصحيح يجب في ذمته ، ولا تعلق له بماله ولهذا يملك
~~التصرف فيه كيف شاء ( ولنا أنه مشغول بحاجته الأصلية ) أي معد لما يدفع
~~الهلاك حقيقة أو تقديرا لأن صاحبه يحتاج إليه لأجل قضاء الدين دفعا للحبس
~~والملازمة عن نفسه ، وكل ما هو كذلك اعتبر معدوما كالماء المستحق بالعطش
~~لنفسه أو دابته وثياب المهنة ، وهذا أيضا راجع إلى نقصان الملك فإن لصاحب
~~الدين أن يأخذه من غير رضاه ولا قضاء فكان ملكا ناقصا .
# وقوله ( وإن كان ماله أكثر من دينه ) ظاهر .
# واعلم أن المديون إذا كان له صنوف من الأموال المختلفة والدين يستغرق
~~بعضها صرف أولا إلى النقود ، فإن فضل شيء منه صرف إلى عروض التجارة دون
~~السائمة ، فإن فضل شيء منه صرف إلى مال القنية ، فإن كان له ms0413 نصيب من الإبل
~~والبقر والغنم يصرف إلى أقلها زكاة حتى إن في هذه المسألة يصرف الدين إلى
~~الإبل والغنم ولا يصرف إلى البقر ، ثم المالك بالخيار إن شاء صرفه إلى
~~الغنم وإن شاء إلى الإبل لاتحاد الواجب فيهما ، والأصل في جنس هذه المسائل
~~أن ما كان أنفع للفقراء لا يصرف الدين إليه .
# وقوله ( PageV03P052 والمراد دين له مطالب ) ظاهر .
# وقوله ( حال بقاء النصاب وكذا بعد الاستهلاك ) صورته : رجل ملك مائتي
~~درهم فمضى عليه حولان ليس عليه زكاة السنة الثانية لأن وجوب زكاة السنة
~~الأولى صار مانعا عن وجوبها في السنة الثانية لانتقاص النصاب بزكاة الأولى
~~، ولو حال الحول على المائتين فاستهلك النصاب قبل أداء الزكاة ثم استفاد
~~مائتي درهم وحال الحول على المستفاد لا يجب عليه زكاة المستفاد لأن وجوب
~~زكاة النصاب الأول دين في ذمته بسبب الاستهلاك فمنع وجوب الزكاة .
# وقوله ( خلافا لزفر فيهما ) أي في النصاب الذي وجب فيه الزكاة وفي النصاب
~~الذي وجب فيه دين الاستهلاك ، فإنه لم يجعل هذين الدينين مانعين عن الزكاة
~~لأنه لا مطالب له من جهة العباد فصار كدين النذر والكفارة .
# وقوله ( ولأبي يوسف في الثاني ) أي في النصاب الذي وجب فيه دين الاستهلاك
~~( على ما روي عنه ) أي على ما روى عنه أصحاب الإملاء .
# وقوله ( لأن له مطالبا وهو الإمام في السوائم ونائبه في أموال التجارة
~~فإن الملاك نوابه ) دليلنا ، وهذا لأن ظاهر قوله تعالى { خذ من أموالهم
~~صدقة } يثبت للإمام حق الأخذ من كل مال ، وكذلك رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم والخليفتان بعده كانوا يأخذون إلى أن فوض عثمان رضي الله عنه في
~~خلافته أداء الزكاة عن الأموال الباطنة إلى ملاكها لمصلحة هي أن النقد مطمع
~~كل طامع ، فكره أن يفتش السعاة على التجار مستور أموالهم ، ففوض الأداء
~~إليهم وحق الأخذ للساعي لغرض الثبوت في PageV03P053 ذلك أيضا فإنه إذا مر
~~على العاشر كان له أن يأخذ منه الزكاة فيطالبه ويحبسه ولذلك منع وجوب
~~الزكاة ، وبهذا فرق أبو يوسف بين دين الزكاة ms0414 ودين الاستهلاك ، فإن دين
~~النصاب المستهلك لا مطالب له من جهة العباد ، بخلاف النصاب القائم فإنه
~~يمكن أن يمر به على العاشر فتثبت له ولاية المطالبة حينئذ .
PageV03P054
#وقوله ( لأنها مشغولة بالحاجة الأصلية وليست بنامية ) يعني أن الشغل
~~بالحاجة الأصلية وعدم النماء كل منهما مانع عن وجوبها وقد اجتمعا هاهنا ،
~~أما كونها مشغولة بها فلأنه لا بد له من دار يسكنها وثياب يلبسها ، وأما
~~عدم النماء فلأنه إما خلقي كما في الذهب والفضة أو بالإعداد للتجارة وليسا
~~بموجودين هاهنا .
# وقوله ( وعلى هذا كتب العلم ) يعني أنها تمنع وجوبها إذا لم تكن للتجارة
~~سواء كانت مع أهلها أو مع غيره لعدم النماء ، وعلى هذا فقوله ( لأهلها )
~~غير مفيد هاهنا ، وإنما يفيد في حق المصرف ، فإن أهل كتب العلم إذا كانت له
~~كتب تساوي مائتي درهم فإن كان يحتاج إليها للتدريس ونحوه جاز صرف الزكاة
~~إليه وإلا فلا .
# وقوله ( وآلات المحترفين ) قيل يريد بها ما ينتفع بعينه ولا يبقى أثره في
~~المعمول كالصابون والحرض وغيرهما كالقدور وقوارير العطار ونحوها لكون الأجر
~~حينئذ مقابلا بالمنفعة فلا يعد من مال التجارة .
# وأما ما يبقى أثره فيه كما لو اشترى الصباغ عصفرا أو زعفرانا ليصبغ للناس
~~بالأجر وحال عليه الحول فإنه تجب فيه الزكاة إذا بلغ نصابا لأن المأخوذ من
~~الأجر مقابل بالعين .
# وقوله ( لما قلنا ) يعني أنها ليست بنامية .
PageV03P055
# قال ( ومن له على آخر دين فجحده سنين ) لما فرغ من بيان من
~~تجب عليه الزكاة ومن لا تجب شرع في بيان الأموال التي لا تجب فيها ، وهو ما
~~يسمى ضمارا وهو الغائب الذي لا يرجى وصوله ، فإذا رجى فليس بضمار ، كذا
~~نقله المطرزي عن أبي عبيدة ، وأصله من الإضمار وهو التغييب والإخفاء ، ومنه
~~أضمر في قلبه ، وقالوا : الضمار ما يكون عينه قائما ولا ينتفع به كالدين
~~المجحود والمال المفقود والعبد الآبق والمغصوب إذا لم يكن عليه بينة .
# وقوله ( معناه : صارت له بينة بأن أقر عند الناس ) إنما قيد بذلك احترازا
~~عن مسألة تأتي بعد هذا ms0415 وهي قوله وكذا لو كان على جاحد وعليه بينة وقوله (
~~والمدفون في المفازة إذا نسي مكانه ) قيد بالمفازة احترازا عن المدفون في
~~أرض له أو كرم أو بيت على ما يجيء .
# وقوله ( لهما ) أي لزفر والشافعي ( أن السبب قد تحقق ) والمانع منتف ،
~~وكل ما كان كذلك تحقق لا محالة أما تحقق السبب فلأنه ملك نصابا تاما على ما
~~مر وأما انتفاء المانع فلأنه لو كان ثمة مانع لكان فوات اليد وهو لا يخل
~~بالوجوب كمال ابن السبيل ( ولنا قول علي رضي الله عنه : لا زكاة في المال
~~الضمار ) وقوله ( ولأن السبب إلخ ) دليل يتضمن الممانعة ، بأن يقال : لا
~~نسلم أن السبب قد وجد لأن السبب ( هو المال النامي ) وهو غير متحقق لأن
~~النماء إنما يكون بالقدرة على التصرف ، ولا قدرة على المال الضمار .
# وقوله ( وابن السبيل يقدر بنائبه ) جواب عن قولهما كمال ابن السبيل :
~~وتقريره PageV03P057 سلمنا أن السبب قد تحقق ، ولكن لا نسلم أن المانع منتف
~~.
# قوله وفوات اليد غير مخل بالوجوب قلنا : ممنوع .
# قوله كمال ابن السبيل : قلنا قياس فاسد لأن ابن السبيل قادر على التصرف
~~بنائبه ، ولهذا لو باع شيئا من ماله جاز لقدرته على التسليم بنائبه .
# وقوله ( والمدفون في البيت نصاب ) أي موجب لوجوب الزكاة ( لتيسر الوصول
~~إليه ) لكون البيت بيده بجميع أجزائه فيصل إليه بحفره ( وفي المدفون في أرض
~~مملوكة أو كرم اختلاف مشايخ بخارى ) فقيل يجب لإمكان حفر جميع الأرض
~~والوصول إليه ، وقيل لا تجب لأن حفر جميعها إذا لم يكن متعذرا كان متعسرا
~~والحرج مدفوع .
PageV03P058
# ( ولو كان الدين على مقر مليء ) أي غني مقتدر ( أو معسر
~~تجب الزكاة لإمكان الوصول إليه ابتداء ) أي في المليء ( أو بواسطة التحصيل
~~) يعني في المعسر فكان من قبيل اللف والنشر على السنن ( وكذا لو كان على
~~جاحد وعليه بينة أو علم القاضي به لما قلنا ) يعني من إمكان الوصول إليه .
# قال الإمام فخر الإسلام : ولو كان له بينة عادلة وجبت الزكاة فيما مضى
~~لأنه لا يعد تاويا لما ms0416 أن حجة البينة فوق حجة الإقرار ، وهذا رواية هشام عن
~~محمد ، وفي رواية أخرى عنه قال : لا تلزمه الزكاة لما مضى وإن كان يعلم أن
~~له بينة ، إذ ليس كل شاهد يقبل ولا كل قاض يعدل ، وفي المحاباة بين يدي
~~القاضي للخصومة ذل ، والبينة بدون القضاء لا تكون موجبة شيئا بخلاف الإقرار
~~لأنه يوجب الحق بنفسه ، وبخلاف ما إذا كان الدين معلوما للقاضي لأن صاحب
~~الدين هناك لا يحتاج إلى الخصومة لأن القاضي يلزمه بعلمه .
# وقوله ( ولو كان على مقر مفلس ) بفتح اللام المشددة ( فهو نصاب ) أي موجب
~~للزكاة ( عند أبي حنيفة لأن تفليس القاضي ) أي النداء عليه بأنه أفلس ( لا
~~يصح عنده ) فكان وجوده كعدمه ، ولو لم يفلسه وجبت عليه الزكاة بالاتفاق
~~لإمكان الوصول بواسطة التحصيل كما مر ، فكذا بعد التفليس ( وعند محمد لا
~~تجب ) عليه ( لتحقق الإفلاس بالتفليس ) ولما صح التفليس عنده جعله بمنزلة
~~المال التاوي والمجحود ( وأبو يوسف مع محمد في تحقق الإفلاس ) حتى تسقط
~~المطالبة إلى وقت اليسار ( ومع أبي حنيفة في حكم PageV03P060 الزكاة ) فتجب
~~لما مضى إذا قبض عندهما ( رعاية لجانب الفقراء ) .
PageV03P061
# وقوله ( ومن اشترى جارية للتجارة ) ظاهر وحاصله أن النية
~~إذا اقترنت بالعمل وجب اعتبارها ، وإذا تجردت عن العمل لا تعتبر فيما يتعلق
~~ثبوته بالجوارح ، والتجارة عمل الجوارح فلا تتحصل بمجرد النية لأنها تصلح
~~لترك الفعل دون إنشائه .
# قال ( وإن اشترى شيئا ونواه للتجارة كان للتجارة ) مبناه ما تقدم ، فإنه
~~إذا اشترى ونوى قرنت نيته بالعمل ، وإذا ورث ونوى تجردت النية عن العمل لما
~~أن الميراث يدخل في ملكه بغير عمله وصنعه حتى إن الجنين يرث وإن لم يكن منه
~~فعل ( ولو ملكه بالهبة أو بالوصية ) أو بغيرهما مما ذكر في الكتاب ( ونواه
~~للتجارة كان للتجارة عند أبي يوسف لاقترانها بالعمل وهو القبول .
# وعند محمد لا يكون للتجارة لأنها لم تقارن عمل التجارة ) لأن هذه العقود
~~ليست بتجارة .
# والحاصل أن ما يدخل في ملك الرجل على نوعين : نوع يدخل بغير صنعه كالإرث
~~.
# ونوع يدخل ms0417 بصنعه وهو أيضا على نوعين : ببدل مالي كالشراء والإجارة وغيره
~~كالمهر وبدل الخلع وبدل الصلح عن دم العمد ، وبغير بدل كالهبة والصدقة
~~والوصية ، فالذي يدخل بغير صنعه لا يعتبر فيه نية التجارة مجردة بالاتفاق ،
~~والذي يدخل ببدل مالي يعتبر فيه نية التجارة بالاتفاق ، والذي يدخل ببدل
~~غير مالي أو بغير بدل فقد اختلف فيه على ما ذكرنا .
# قيل قوله وإن اشترى شيئا ونواه للتجارة كان للتجارة ليس على إطلاقه ، فإن
~~من اشترى شيئا لم تصح فيه نية التجارة لا يصير للتجارة كمن PageV03P063
~~اشترى أرضا عشرية أو خراجية بنية التجارة فإنه لا تجب فيه زكاة التجارة لأن
~~نية التجارة فيها لا تصح ، لأنها لو صحت لزم فيها اجتماع الحقين بسبب واحد
~~وهو الأرض وهو لا يجوز ، وإذا لم تصح بقيت الأرض على ما كانت .
# وقوله ( وقيل الاختلاف على عكسه ) يعني ما نقل الإسبيجابي في شرح الطحاوي
~~عن القاضي الشهيد أنه ذكر في مختلفه هذا الاختلاف ، على عكس ما ذكر في
~~الكتاب وهو أنه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا يكون للتجارة ، وفي قول محمد
~~يكون لها .
PageV03P064
#قال ( ولا يجوز أداء الزكاة إلا بنية مقارنة للأداء ) لأن الزكاة عبادة
~~فلا بد لها من نية ، ولا معتبر بها إلا إذا قارنت العمل ، فإن قارنت الأداء
~~فظاهر .
# وإن قارنت عزل مقدار الواجب فلما ذكر بقوله ( إلا أن الدفع يتفرق فاكتفي
~~بوجودها حالة العزل تيسيرا ) فإنا لو شرطنا وجودها عند كل دفع لزم الحرج
~~فكان كتقديم النية في الصوم .
PageV03P065
# وقوله ( من تصدق بجميع ماله لا ينوي الزكاة ) أي غير ناو
~~لها ( سقط عنه فرضها استحسانا ) والقياس أن لا يسقط ، قيل : وهو قول زفر
~~لأن النفل والفرض كلاهما مشروعان فلا بد من التعيين كما في الصلاة .
# وجه الاستحسان ما ذكره ( أن الواجب جزء منه ) أي من جميع ماله وهو ربع
~~العشر ( فكان متعينا فيه ) أي في الجميع ، والمتعين لا يحتاج إلى التعيين .
# ولقائل أن يقول : الواجب متعين بتعيين المؤدي أو بتعيين الشارع ، لا سبيل
~~إلى ms0418 الأول بكونه خلاف المفروض ، والثاني إنما يعتبر إذا لم يزاحمه مزاحم
~~كصوم رمضان ، وهذا ليس كذلك لأن النفل مشروع .
# والجواب أنه متعين بتعيين المؤدي بدلالة حاله كمن أطلق نية الحج وعليه
~~حجة الإسلام .
# والمفروض عدم تعيينه نصا لا دلالة .
# ولو سلك هاهنا المسلك الذي سلكته في التقرير وهو أن يقال الزكاة سقطت عنه
~~لأنه أداها والسقوط عنه إنما هو تخفيف عليه فيكتفى بمطلق النية تيسيرا لعله
~~كان أسهل مأخذا ( ولو أدى بعض النصاب سقطت زكاة المؤدي عند محمد لأن الواجب
~~شائع ) فلو تصدق بالجميع سقط الجميع ، فكذا إذا تصدق بالبعض اعتبارا للبعض
~~بالكل .
# وعند أبي يوسف لا يسقط لأن البعض المؤدى غير متعين لمحلية بعض الواجب
~~الذي يخصه لكون الباقي محلا للواجب فوجدت مزاحمة سائر الأجزاء ، بخلاف ما
~~إذا تصدق بالجميع بلا نية فإنه لم يبق ثم مزاحمة .
# ولقائل أن يقول : الباقي محل للواجب كله أو لحصته ، والأول عين النزاع ،
~~والثاني هو PageV03P067 المطلوب .
# وروي أن أبا حنيفة مع محمد في هذه المسألة .
PageV03P068
# باب صدقة السوائم : ذكر في المبسوط أن محمدا بدأ في كتاب
~~الزكاة بزكاة المواشي اقتداء بكتاب رسول الله صلى الله عليه وسلم ، وذكر
~~الصدقة وأراد بها الزكاة اقتداء بقوله تعالى { إنما الصدقات للفقراء
~~والمساكين } والسوائم جمع سائمة من سامت الماشية : أي رعت سوما وأسامها
~~صاحبها إسامة .
# ( فصل في الإبل ) بدأ في باب صدقة السوائم بفصل الإبل لأن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم كتب إلى أبي بكر رضي الله عنه هكذا .
# والذود من الإبل من الثلاث إلى العشر ، وهي مؤنثة لا واحد لها من لفظها .
# وإضافة خمس إلى ذود كالإضافة في قوله { تسعة رهط } في كونها إضافة العدد
~~إلى مميزه الذي هو بمعنى الجمع ، كأنه قال تسعة أنفس .
# فإن قيل : الأصل في الزكاة أن تجب في كل نوع منه فكيف وجبت الشاة في
~~الإبل ؟ قلت : بالنص على خلاف القياس ، ولأن الواحد من خمس خمس والواجب هو
~~ربع العشر ، وفي إيجاب الشقص ضرر عيب الشركة فأوجب الشاة لأنها تقوم ms0419 بربع
~~عشر الإبل لأنها كانت تقوم بخمسة دراهم هناك وبنت مخاض بأربعين درهما ،
~~فإيجابها في خمس من الإبل كإيجاب الخمس في المائتين من الدراهم .
# قوله ( فإذا بلغت خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض ) على هذا اتفقت الآثار
~~وأجمع العلماء ، إلا ما روي شاذا عن علي صلى الله عليه وسلم أنه قال : في
~~خمس وعشرين خمس شياه ، وفي ست وعشرين بنت مخاض .
# قال سفيان الثوري : هذا غلط وقع من رجال علي رضي الله عنه ، أما علي فإنه
~~أفقه من أن يقول هكذا ، لأن في هذا PageV03P071 موالاة بين الواجبين لا وقص
~~بينهما ، وهو خلاف أصول الزكوات فإن مبناها على أن الوقص يتلو الوجوب .
# وقوله ( وهي التي طعنت ) أي دخلت ( في الثانية ) وإنما سميت بنت مخاض
~~لمعنى في أمها لأن أمها صارت مخاضا بأخرى : أي حاملا ، وكذلك سميت بنت لبون
~~لمعنى في أمها فإنها لبون بولادة أخرى ، وسميت حقة لمعنى فيها وهو أنه حق
~~لها أن تركب ويحمل عليها ، وسميت جذعة بفتح الذال لمعنى في أسنانها معروف
~~عند أرباب الإبل وهي أعلى الأسنان التي تؤخذ في زكاة الإبل ، وبعده ثني
~~وسديس وبازل ، ولا يجب شيء من ذلك لنهي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~السعاة عن أخذ كرائم أموال الناس .
# واعلم أن من صفات الواجب في الإبل الأنوثة ، قال صاحب التحفة لا يجوز
~~فيها سوى الإناث إلا بطريق القيمة .
# وقيل في ذلك بأن الشرع جعل الواجب في نصاب الإبل الصغار دون الكبار ،
~~بدليل أنه لا تجوز الأضحية بها وإنما تجوز بالثني فصاعدا ، وكان ذلك تيسيرا
~~لأرباب المواشي ، وجعل الواجب أيضا من الإناث لأن الأنوثة تعد فضلا في
~~الإبل فصار الواجب وسطا ؛ وقد جاءت السنة بتعيين الوسط ولم تعين الأنوثة في
~~البقر والغنم لأن الأنوثة فيهما تعد فضلا .
# وقوله ( تستأنف الفريضة ) تفسير الاستئناف أنه لا يجب فيما زاد على مائة
~~وعشرين حتى تبلغ الزيادة خمسا فإذا بلغت خمسا كان فيها شاة مع الواجب
~~المتقدم وهو الحقتان ، فقوله مع الحقتين قيد فيما يأتي بعده إلى قوله ms0420 بنت
~~مخاض .
# وقوله ( إلى مائة وخمسين ) PageV03P072 يعني من أول النصاب فتكون جملة
~~النصاب مائة وخمسة وأربعين لحقتين وبنت مخاض فإذا زادت على ذلك خمسة صارت
~~مائة وخمسين ففيها ثلاث حقاق .
# وقوله ( ثم تستأنف الفريضة فيكون في الخمس شاة ) يعني من ثلاث حقاق ،
~~وكذلك فما بعده .
# وقوله ( ثم تستأنف الفريضة أبدا كما تستأنف في الخمسين التي بعد المائة
~~والخمسين ) قيده بذلك احترازا عن الاستئناف الذي بعد المائة والعشرين فإن
~~ذلك ليس فيه إيجاب بنت لبون ولا إيجاب أربع حقاق لعدم نصابهما لأنه لما زاد
~~خمس وعشرون على المائة والعشرين صار كل النصاب مائة وخمسة وأربعين فهو نصاب
~~بنت المخاض مع الحقتين ، فلما زاد عليها خمس وصارت مائة وخمسين وجب ثلاث
~~حقاق .
# وقوله ( وهذا ) أي الاستئناف بعد المائة والعشرين وبعد المائة والخمسين
~~وبعد المائتين ( مذهبنا ) وهو مذهب علي وابن مسعود ( وقال الشافعي إذا زادت
~~على مائة وعشرين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون ، فإذا صارت مائة وثلاثين
~~ففيها حقة وبنتا لبون ، ثم يدار الحساب على الأربعينات والخمسينات فيجب في
~~كل أربعين بنت لبون ، وفي كل خمسين حقة ) واستدل على ذلك بما روي أنه عليه
~~الصلاة والسلام كتب { إذا زادت الإبل على مائة وعشرين ففي كل خمسين حقة ،
~~وفي كل أربعين بنت لبون } ولم يشترط عود ما دونها يعني من غير أن يوجب في
~~خمس وعشرين بنت مخاض ومن غير أن يوجب في الخمس شاة .
# ولنا حديث { قيس بن سعد رضي الله عنه قال : قلت لأبي بكر محمد بن عمرو بن
~~حزم : أخرج لي كتاب PageV03P073 الصدقات الذي كتبه رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لعمرو بن حزم ، فأخرج كتابا في ورقة وفيه : فإذا زادت الإبل على مائة
~~وعشرين استؤنفت الفريضة ، فما كان أقل من خمس وعشرين ففيها الغنم في كل خمس
~~ذود شاة } فيعمل بالزيادة إذ ليس في حديثهم ما ينفي ذلك .
# وقد عملنا بحديثهم أيضا لأنا أوجبنا في الأربعين بنت لبون ، فإن الواجب
~~في الأربعين ما هو الواجب في ست وثلاثين ، وكذلك أوجبنا ms0421 في خمسين حقة .
# وقوله ( والبخت والعراب سواء ) البخت جمع بختي وهو المتولد بين العربي
~~والعجمي منسوب إلى بخت نصر والعراب جمع عربي وإنما كانا سواء لأن اسم الإبل
~~المذكور في الحديث يتناولهما واختلافهما في الصنف لا يخرجهما من النوع .
PageV03P074
# ( فصل في البقر ) قدم فصل البقر على الغنم لمناسبتها ضخامة
~~وقيمة ، وهو مشتق من بقر إذا شق ، وسمي به البقر لأنه يشق الأرض ، ولا خلاف
~~في أن الثلاثين والأربعين نصاب زكاة البقر على ما ذكر في الكتاب .
# واختلفت الرواية فيما زاد على الأربعين على ما يذكر .
# والتبيع من ولد البقر ما يتبع أمه ، والمسن منه ومن الشاة ما تمت له
~~سنتان ، وإنما خير بين الذكر والأنثى لأن الأنوثة في البقر لا تعد فضلا كما
~~تقدم .
# وقوله ( بهذا ) أي بما ذكرنا من التبيع والتبيعة في ثلاثين والمسن
~~والمسنة في أربعين ( أمر رسول الله صلى الله عليه وسلم معاذا ، فإذا زادت
~~على الأربعين ) فقد روي عن أبي حنيفة ثلاث روايات .
# ففي رواية الأصل ( يجب في الزيادة بقدر ذلك إلى ستين ) ففي الواحدة
~~الزائدة ربع عشر مسنة ( وفي الثنتين نصف عشر مسنة ) وذلك جزء من أربعين
~~جزءا من مسنة لأن الأربعة عشر للأربعين وربع الأربعة واحد فيكون ربع العشر
~~جزءا من أربعين جزءا ونصف العشر جزأين من أربعين جزءا لأن عشر الأربعين
~~أربعة ونصف الأربعة اثنان .
# وفي رواية الحسن عنه : لا شيء في الزيادة حتى تبلغ خمسين ، ثم فيها مسنة
~~وربع مسنة أو ثلث تبيع ، وفي رواية أسد بن عمرو عنه وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~: لا شيء في الزيادة حتى تبلغ ستين .
# وجه الأول أن العفو فيما بين الثلاثين والأربعين وبين الستين وما فوقها
~~ثبت نصا ، بخلاف القياس لما فيه من إخلاء المال عن الواجب مع قيام المقتضى
~~وهو إطلاق PageV03P077 قوله تعالى { خذ من أموالهم صدقة } وقيام الأهلية
~~ولا نص هاهنا فأوجبنا فيما زاد بحسابه وتحملنا التشقيص ، وإن كان خلاف
~~موضوع الزكاة ضرورة تعذر إخلائه عن الواجب .
# ووجه رواية الحسن أن مبنى هذا ms0422 النصاب : أي نصاب البقر على أن يكون بين كل
~~عقدين وقص وفي كل عقد واجب بدليل ما قبل الأربعين وبعد الستين فيكون بين
~~الأربعين والخمسين كذلك لكنه يخير بين إعطاء ربع مسنة وثلث تبيع لأن
~~الزيادة على الأربعين عشرة وهي ثلث ثلاثين وربع أربعين فيخير بينهما .
# ووجه رواية أسد وهو قولهما { قوله صلى الله عليه وسلم لمعاذ بن جبل : لا
~~تأخذ من أوقاص البقر شيئا } وفسروه بما بين أربعين إلى ستين ، والأوقاص جمع
~~وقص بفتح القاف ، وهو ما بين الفريضتين .
# قلنا : قد قيل إن المراد بها الصغار : يعني أن المراد بالأوقاص العجاجيل
~~ونحن نقول بذلك .
# وقوله ( ثم في الستين تبيعان ) إلخ ظاهر لا يحتاج إلى شرح .
PageV03P078
# ( فصل في الغنم ) : قدم فصل زكاة الغنم على الخيل ، إما
~~لكون الحاجة إلى بيانه أمس لكثرته ، وإما لكونه متفقا عليه .
# والغنم اسم جنس يقع على الذكر والأنثى ، وما في الكتاب ظاهر إلا كلمات
~~نذكرها .
# قوله ( والضأن والمعز سواء ) يعني في تكميل النصاب لا في أداء الواجب لما
~~سنذكر أن الجذع من المعز لا يجوز .
# وقوله ( لأن النص ورد به ) يعني ما كتب في كتاب رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم { في أربعين من الغنم شاة } الحديث .
# وقوله ( والجذع ما أتى عليه أكثرها ) روي عن أبي علي الدقاق أنه ما طعن
~~في الشهر التاسع .
# وعن أبي عبد الله الزعفراني أنه ما طعن في الشهر الثامن .
# وذكر في شرح الأقطع قال الفقهاء : إن الجذع من الغنم ما تمت له ستة أشهر
~~.
# هذا تفسير علماء الفقه .
# وعن الأزهري : الجذع من المعز لستة أشهر ، ومن الضأن لثمانية أشهر ،
~~والثني الذي ألقى ثنيته ، وهو من الإبل ما استكمل السنة الخامسة ودخل في
~~السادسة ، ومن الغنم والبقر ما استكمل الثانية ودخل في الثالثة ، ومن الفرس
~~والبغل والحمار ما استكمل الثالثة ودخل في الرابعة ، وهو في كلها بعد الجذع
~~وقبل الرباعي ، هذا تفسير أهل اللغة .
# وقوله ( وعن أبي حنيفة وهو قولهما ) يريد به ما روى الحسن عنه .
# وقوله ( ولأنه يتأدى به ms0423 الأضحية فكذا الزكاة ) يعني أن باب الأضحية أضيق
~~، ألا ترى أن التضحية بالتبيع والتبيعة لا يجوز ويجوز أخذهما في الزكاة
~~فإذا كان للجذع مدخل في الأضحية ففي الزكاة أولى .
# وقوله ( PageV03P080 وجواز التضحية ) جواب عن قوله ولأنه يتأدى به
~~الأضحية يعني أن جواز التضحية بالجذع عرف بنص خاص في التضحية وهو قوله صلى
~~الله عليه وسلم { نعمت الأضحية الجذع من الضأن } فلا يتعداها ، والزكاة
~~ليست في معناها ، إذ المقصود بها إراقة الدم ، والجذع يقارب الثني في ذلك ،
~~ولا كذلك الزكاة فلا تلحق بالأضحية دلالة .
PageV03P081
# ( فصل في الخيل ) : وجه تأخيره عن فصل الغنم قد تقدم
~~وكلامه واضح .
# وقوله ( هو المنقول ) أي تأويل ما روياه بفرس الغازي هو المنقول ( عن زيد
~~بن ثابت رضي الله عنه ) فإن هذه الحادثة وقعت في زمن مروان رحمه الله ،
~~فشاور الصحابة فروى أبو هريرة رضي الله عنه { ليس على الرجل في عبده ولا في
~~فرسه صدقة } فقال مروان لزيد بن ثابت : ما تقول يا أبا سعيد ؟ فقال أبو
~~هريرة : عجبا من مروان أحدثه بحديث رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو يقول
~~ما تقول يا أبا سعيد ؟ فقال زيد : صدق رسول الله صلى الله عليه وسلم ،
~~وإنما أراد به فرس الغازي ، فأما ما جشر لطلب نسلها ففيها الصدقة فقال كم ؟
~~فقال في كل فرس دينار أو عشرة دراهم ( والتخيير بين الدينار والتقويم مأثور
~~عن عمر ) فإنه كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح رضي الله عنه يأمره أن يأخذ من
~~الخيل السائمة عن كل فرس دينارا أو عشرة دراهم ، وقيل كان ذلك في خيل العرب
~~لتقاربها في القيمة ، وأما في أفراسنا فيقومها لا غير .
# فإن قيل : لو وجبت فيها الزكاة لكان للإمام أخذها جبرا ولوجبت في عينها
~~كما في سائر السوائم وليس كذلك بالإجماع .
# أجيب بأنه لم يثبت له ذلك لأن الخيل مطمع لكل طامع فيخشى على صاحبه
~~التعدي بالأخذ ، ولم يجب من عينها لأن مقصود الفقير لا يحصل به لكونه غير
~~مأكول اللحم عنده .
# وقوله ( وليس في ms0424 ذكورها منفردة زكاة لأنها لا تتناسل ) استشكل بذكور
~~الإبل والبقر والغنم منفردات فإنها لا تتناسل ووجبت فيها PageV03P083
~~الزكاة .
# وأجيب بأن النماء شرط وجوب الزكاة لا محالة ، وهو في الخيل في التناسل لا
~~غير ، ولا تناسل في ذكور الخيل منفردة ، وأما غيرها فالنماء فيه كما يكون
~~به يكون باللحم والوبر فيجب فيه الزكاة .
# فإن قيل : فما وجه الرواية التي تجب فيها في الذكور المنفردة أيضا ولا
~~نسل ثمة على ما ذكرتم ؟ أجيب بأن وجهها أن الآثار جعلتها نظير سائر أنواع
~~السوائم ، فإنه بسبب السوم تخف المؤنة على صاحبه وبه يصير مال الزكاة فكانت
~~كأنواعها .
# وقوله ( لم ينزل علي فيهما شيء ) روي { أنه صلى الله عليه وسلم سئل عن
~~الحمير فقال : لم ينزل علي فيها شيء إلا هذه الآية الفاذة الجامعة { فمن
~~يعمل مثقال ذرة خيرا يره ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره } } .
PageV03P084
# ( فصل ) : قال صاحب النهاية رحمه الله : وجدت في هذا
~~الموضع مكتوبا بخط شيخي رحمه الله : وجه مناسبة إيراد هذه المسألة هنا هو
~~أنه لما فرغ عن بيان حكم الكبار من السوائم شرع في بيان حكم الصغار .
# وأقول : ليس الفصل منحصرا في ذلك بل فيه غيره .
# فكان الفصل هاهنا كمسائل شتى تكتب في آخر الأبواب .
# والفصلان جمع الفصيل : وهو ولد الناقة من فصل الرضيع عن أمه .
# والحملان بضم الحاء وقيل بكسرها أيضا جمع الحمل : ولد الضأن في السنة
~~الأولى .
# والعجاجيل جمع عجول : من أولاد البقر حين تضعه أمه إلى شهر ، كذا في
~~المغرب .
# قيل في صورة المسألة : رجل اشترى خمسة وعشرين من الفصلان أو ثلاثين من
~~العجاجيل أو أربعين من الحملان أو وهب له ذلك هل ينعقد عليه الحول أو لا ؟
~~على قول أبي حنيفة ومحمد لا ينعقد ، وعند غيرهما ينعقد حتى لو حال عليها
~~الحول من حين ما ملكها وجبت الزكاة .
# وقيل صورتها : إذا كان له نصاب سائمة فمضى عليها ستة أشهر فتوالدت مثل
~~عددها ثم هلكت الأصول وبقيت الأولاد هل يبقى حول الأصول على الأولاد ؟
~~عندهما لا يبقى ms0425 ، وعند الباقين يبقى .
# وذكر الطحاوي في اختلاف العلماء عن أبي يوسف أنه قال : دخلت على أبي
~~حنيفة فقلت : ما تقول فيمن ملك أربعين حملا ؟ فقال فيها شاة مسنة فقلت :
~~ربما تأتي قيمة الشاة على أكثرها أو جميعها ، فتأمل ساعة ثم قال : لا ولكن
~~تؤخذ واحدة منها ، فقلت : أيؤخذ الحمل في الزكاة ؟ فتأمل ساعة ثم قال : لا
~~إذا لا يجب فيها شيء ، فأخذ بقوله الأول PageV03P086 زفر ، وبقوله الثاني
~~أبو يوسف ، وبقوله الثالث محمد ، وعد هذا من مناقبه حيث تكلم في مسألة في
~~مجلس بثلاثة أقاويل فلم يضع شيء منها ( وجه قوله الأول إن الاسم المذكور في
~~الخطاب ) يعني قوله عليه الصلاة والسلام { في خمس من الإبل السائمة شاة } (
~~ينتظم الصغار والكبار ) لأنه اسم جنس كاسم الآدمي ، ولهذا لو حلف لا يأكل
~~لحم إبل فأكل لحم الفصيل حنث .
# وأجيب بأن الواجب قليل من الكثير ، وأخذ المسنة من الصغار ليس كذلك لأن
~~قيمتها قد تأتي على أكثر النصاب ( ووجه قوله الثاني ) أنا لو أوجبنا فيها
~~ما يجب في المسان وهو لا يوجد فيها كان إضرارا بصاحب المال وهو يقتضي عدم
~~الوجوب ، ولو لم نوجب شيئا كان إضرارا بالفقراء لأن الصغار نصاب ، فإن
~~الكبار يكمل بها نصاب وكل ما هو كذلك كان نصابا بنفسه كالمهازيل ، وعكسه
~~الحملان فإنها لا يكمل بها نصاب فلا تكون في نفسها نصابا فأوجبنا واحدة
~~منها كما في المهازيل فإنا لا نوجب فيها السمين وإنما نوجب واحدة منها ،
~~وهذا معنى قوله ( تحقيق النظر من الجانبين .
# ووجه قوله الأخير ما قاله إن المقادير لا يدخلها القياس إلخ ) وتقريره أن
~~يجاب ما ورد به الشرع من الأسنان هاهنا ممتنع لأنها لا توجد في الصغار (
~~وإذا امتنع ما ورد به الشرع هاهنا امتنع أصلا ) لأنه لو جاز لكان بالقياس
~~والمقادير لا يدخلها القياس والفطن يستخرج من هذا جواب أبي يوسف فإنه قاس
~~على المهازيل وهو فاسد لأن المهازيل يوجد فيها ما ورد به الشرع من الأسنان
~~( ولو كان PageV03P087 فيها واحدة من المسان إلخ ms0426 ) يعني إذا كان في الحملان
~~كبار جعلت الصغار تبعا لها في انعقادها نصابا ولا تتأدى الزكاة بالصغار بل
~~يدفع لها من الكبار إن كان على مقدار الواجب .
# بيانه أنه إذا كان له مسنتان ومائة وتسعة عشر حملا يجب فيها مسنتان ، وإن
~~كانت له مسنة واحدة ومائة وعشرون حملا فعند أبي حنيفة ومحمد تجب مسنة واحدة
~~، وعند أبي يوسف مسنة وحمل .
# وعلى هذا القياس فصل الإبل والبقر ، والأصل في ذلك ما قال عمر رضي الله
~~عنه : عد عليهم السخلة ولو جاء بها الراعي يحملها على كتفه ، ولا تأخذها
~~منهم فقد نهى عن أخذ الصغار عند الاختلاط .
# وقوله ( ثم عند أبي يوسف إلخ ) يعني أن الروايات عن أبي يوسف اختلفت في
~~الفصلان .
# روى محمد عنه أنه لا يجب فيها الزكاة حتى تبلغ عددا لو كانت كبارا وجب
~~فيها واحدة منها وذلك بأن تبلغ خمسة وعشرين ثم ليس في الزيادة شيء حتى تبلغ
~~مبلغا لو كانت مسان ثنى الواجب وذلك بأن تبلغ ستة وسبعين فحينئذ يجب فيها
~~اثنان ، ثم لا يجب حتى تبلغ مبلغا لو كانت مسان ثلث الواجب بأن تبلغ مائة
~~وخمسة وأربعين فيجب منها ثلاثة ، ولا يجب فيما دون خمسة وعشرين .
# ووجهه أن الواجب كان تعين بالنص باعتبار العدد والسن ، وقد تعذر السن في
~~الفصلان فبقي العدد معتبرا .
# قال محمد : وهذا غير صحيح ، فإن رسول الله صلى الله عليه وسلم أوجب في
~~خمس وعشرين واحدة في مال اعتبر قبله أربعة نصب ، وأوجب في ست وسبعين اثنين
~~في موضع اعتبر ثلاثة نصب PageV03P088 بينها وبين خمس وعشرين .
# وفي المال الذي لا يمكن اعتبار هذه النصب لو أوجبنا لكان بالرأي لا بالنص
~~.
# وروى ابن سماعة عنه أنه يجب في الخمس خمس فصيل ، وفي العشر خمسا فصيل
~~هكذا إلى خمس وعشرين .
# ووجهه أنه اعتبر البعض بالجملة ، وروى عنه أنه ينظر في الخمس إلى قيمة
~~خمس فصيل وإلى قيمة شاة فيجب أقلهما ، وفي العشر إلى قيمة شاتين وإلى قيمة
~~خمسي فصيل وفي خمسة عشر يجب الأقل ms0427 من قيمة ثلاث شياه ومن قيمة ثلاث أخماس
~~فصيل وفي العشرين يجب الأقل من أربع شياه ومن أربعة أخماس فصيل ، وفي الخمس
~~والعشرين يجب واحدة منها ، وهذا معنى قوله على هذا الاعتبار .
# ووجه هذه الرواية أن الأقل متيقن فيتعين .
PageV03P089
# قال ( ومن وجب عليه سن ) السن هي المعروفة ، ثم سمي بها
~~صاحبها كالناب للمسنة من النوق ، ثم استعيرت لغيره كابن المخاض وابن اللبون
~~، وذكر السن وإرادة ذات السن إنما يكون في الحيوان لا في الإنسان لأن عمر
~~الحيوان يعرف بالسن .
# قوله ( ومن وجب عليه سن ) صورة المسألة : رجل وجب عليه بنت لبون ولم توجد
~~عنده يأخذ المصدق الحقة ويرد الفضل ، أو وجب عليه الحقة ولم توجد يأخذ بنت
~~اللبون ويأخذ الفضل .
# قال في النهاية : ظاهر ما ذكر في الكتاب يدل على أن الخيار للمصدق وهو
~~الذي يأخذ الصدقات ، ولكن الصواب أن الخيار إلى من عليه الواجب لأن الخيار
~~شرع رفقا بمن عليه الواجب ، والرفق إنما يتحقق بتخييره ، فكأنه أراد به إذا
~~سمحت نفس من عليه ، إذ الظاهر من حال المسلم أنه يختار ما هو الأرفق
~~بالفقراء .
# وأقول : ظاهر ما ذكر في الكتاب لا يدل على ذلك وإنما يدل على أن الخيار
~~في الوجه الأول للمصدق حيث قال له أن لا يأخذ ويطالب بعين الواجب أو بقيمته
~~لأنه شراء ، وفي الوجه الثاني لمن عليه حيث قال يجبر لأنه لا بيع فيه بل هو
~~إعطاء بالقيمة ، ولا بعد في أن يكون مختار المصنف التفضيل بناء على ما ذكر
~~من الدليل ، هذا إذا أراد بالكتاب الهداية ، وإن أراد به القدوري فالظاهر
~~منه ليس بمراد كما استدل عليه المصنف بناء على ما ذكر ، وفي قوله ورد الفضل
~~إشارة إلى نفي مذهب الشافعي وهو أن جبران ما بين السنين مقدر عنده بشاتين
~~أو عشرين درهما لقوله صلى PageV03P091 الله عليه وسلم { من وجب في إبله بنت
~~لبون فلم يجد المصدق إلا حقة أخذها ورد شاتين أو عشرين درهما فما استيسرتا
~~عليه ، وإن لم يجد إلا بنت مخاض ms0428 أخذها وأخذ شاتين أو عشرين درهما فما
~~استيسرتا عليه } وعندنا ذلك بحسب الغلاء والرخص ، وإنما قال عليه الصلاة
~~والسلام ذلك لأن التفاوت ما بين السنين في زمانه كان ذلك القدر لا أنه
~~تقدير شرعي ، وكيف ذلك وربما يؤدي إلى الإضرار بالفقراء أو الإجحاف بأرباب
~~الأموال ، لأنه إذا أخذ الحقة ورد شاتين فربما تكون قيمتهما قيمة الحقة
~~فيصير تاركا للزكاة عليه معنى وهو إضرار بالفقراء ، وإذا أخذ بنت مخاض
~~وشاتين فقد تكون قيمتها قيمة بنت اللبون فيكون آخذا للزكاة منها وابنة
~~المخاض تكون زيادة وفيه إجحاف بأرباب الأموال .
PageV03P092
# قال ( ويجوز دفع القيم في الزكاة ) أداء القيمة مكان
~~المنصوص عليه في الزكوات والصدقات والعشور والكفارات جائز ، لا على أن
~~القيمة بدل عن الواجب لأن المصير إلى البدل إنما يجوز عند عدم القدرة على
~~الأصل وأداء القيمة مع وجود عين المنصوص عليه في ملكه جائز فكان الواجب
~~عندنا أحدهما ، إما العين أو القيمة ( وقال الشافعي : لا يجوز اتباعا
~~للمنصوص ) وهو قوله صلى الله عليه وسلم { في أربعين شاة شاة } كما في
~~الهدايا والضحايا .
# وقوله ( إيصالا للرزق الموعود ) مفعول له وخبر إن محذوف : أي ثابت أو
~~نحوه .
# وروى إيصال فهو خبر إن ، فعلى النسخة الأولى تقرير كلامه الأمر بأداء
~~الزكاة إلى الفقير بقوله تعالى { آتوا الزكاة } لإيصال الرزق الموعود بقوله
~~تعالى { وما من دابة في الأرض إلا على الله رزقها } ثابت في الواقع ،
~~والأمر بذلك يبطل تعيين الشاة ، فالثابت في الواقع يبطل تعيين الشاة ، أما
~~ثبوت ذلك في الواقع فلأن الله تعالى وعد أرزاقهم ثم أمرهم بإيتاء ما أوجب
~~عليهم إنجازا للوعد كما دلت عليه الآيتان ، وأما أن الأمر بذلك يبطل تعيين
~~الشاة فلأن المأمور به قربة ألبتة .
# ووجه القربة في الزكاة سد خلة المحتاج وهي مع كثرتها واختلافها لا تنسد
~~بعين الشاة فكان إذنا بالاستبدال على ما عرف في الأصول ، وفي ذلك إبطال قيد
~~الشاة ويحصل به الرزق الموعود وغيره ، وعلى الثانية الأمر بالأداء إلى
~~الفقير إيصال للرزق الموعود إليه وإيصال ذلك إليه ms0429 إبطال لقيد الشاة لأن
~~الرزق لم ينحصر PageV03P094 في أكل اللحم فكان إذنا في الاستبدال إلخ ،
~~وكان هذا كالجزية في أنها وجبت لكفاية المقاتلة ، ويجوز فيها دفع القيمة
~~بالإجماع ، بخلاف الهدايا والضحايا فإن القربة فيها إراقة الدم ، حتى لو
~~هلك بعد الذبح قبل التصدق به لم يلزمه شيء وهي ليست بمتقومة ولا معقولة
~~المعنى .
PageV03P095
# قال ( وليس في العوامل والحوامل والعلوفة صدقة ) العلوفة
~~بفتح العين ما يعلفون من الغنم وغيره ، الواحد والجمع سواء ، من علف الدابة
~~أطعمها العلف ، والعلوفة بالضم جمع علف .
# قوله ( له ظواهر النصوص ) يعني قوله تعالى { خذ من أموالهم صدقة } وقوله
~~صلى الله عليه وسلم { خذ من الإبل إبلا ، وفي أربعين شاة شاة } وغير ذلك
~~مما فيه كثرة .
# ولنا حديث علي رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { ليس في
~~الإبل الحوامل صدقة } وحديث ابن عباس عنه عليه الصلاة والسلام { ليس في
~~البقر العوامل صدقة } وحديث جابر عن النبي صلى الله عليه وسلم { ليس في
~~البقر المثيرة صدقة } وهو مذهب علي وجابر وابن عباس ومعاذ رضي الله عنهم ،
~~ولأن السبب هو المال النامي وهذه الأموال ليست بنامية لأن دليل النماء
~~الإسامة أو الإعداد للتجارة والفرض عدمهما ، وإذا انتفى السبب انتفى الحكم
~~.
# وقوله ( ولأن في العلوفة ) أي ولأن السبب هو المال النامي ، ولا نماء في
~~هذه الأموال لأن المؤنة تتراكم فيها فينعدم النماء معنى .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما أنكم أبطلتم إطلاق الكتاب بخبر الواحد وهو لا
~~يجوز عندكم لكونه نسخا وحملتم المطلق في الأخبار على المقيد وهو أيضا لا
~~يجوز عندكم .
# والثاني أن دليل النماء الإسامة أو الإعداد للتجارة كما ذكرتم ، وتراكم
~~المؤنة لا يبطل النماء بالإعداد للتجارة ، فإن من اشترى خمسا من الإبل بنية
~~التجارة وعلفها جميع السنة وجبت عليه الزكاة في آخر PageV03P097 السنة فما
~~باله أبطل النماء بالإسامة ؟ والجواب عن الأول أن الإطلاق ليس على ظاهره
~~بالإجماع ، ألا ترى أنه مطلق عن حولان الحول ولا يجب إلا به فكانت الآية
~~لبيان وجوب الأخذ وهي ms0430 فيما عداه مجمل لحق الأخبار بيانا لذلك ، ولم يحمل
~~المطلق على المقيد وإنما جعلنا المقيد متأخرا لئلا يلزم النسخ مرتين ، فإن
~~الأصل فيه هو الإطلاق لكونه عدما ، فلو قدمنا المقيد نسخ الإطلاق ، ثم
~~المطلق ينسخه فعكسناه دفعا لذلك .
# وعن الثاني بأن الإسامة والعلف متضادان ، فإذا وجد العلف انتفى الإسامة
~~ولا كذلك التجارة ( ثم السائمة هي التي تكتفي بالرعي في أكثر الحول حتى لو
~~علفها نصف الحول أو أكثر كانت علوفة ) أما في الأكثر فلأن القليل تابع
~~للأكثر لأن أصحاب السوائم لا يجدون بدا من أن يعلفوا سوائمهم في وقت كبرد
~~وثلج كما في البلاد الباردة ، وأما في النصف فلأنه وقع الشك في ثبوت سبب
~~الإيجاب فلا تجب ، فلا ترجح جهة الوجوب بجهة العبادة لأن الترجيح إنما يكون
~~بعد ثبوت السبب .
# قال في النهاية : ثم هذا الذي ذكره من الإسامة في حق إيجاب زكاة السوائم
~~إنما يصح أن لو كانت الإسامة للدر والنسل والتسمين ، وأما الإسامة للتجارة
~~فلا يجب فيها زكاة السائمة ، وكذلك في الإسامة للحمل والركوب .
PageV03P098
#وقوله ( ولا يأخذ المصدق خيار المال ) ظاهر .
# وقوله ( من حزرات أموال الناس ) الحزرات بالحاء المهملة والزاي المعجمة
~~والفتحات جمع حزرة بالتحريك وهو خيار المال ، والحاشية صغار الإبل لا كبار
~~فيها .
# وذكر في المغرب : خذ من حواشي أموالهم : أي من عرضها : يعني من جانب من
~~جوانبها من غير اختيار ، وهي في الأصل جمع حاشية الثوب وغيره لجانبه ،
~~وتفسير المصنف بقوله أي أوساطها غير ذلك ، وهو الحق لقوله ولأن فيه نظرا من
~~الجانبين .
PageV03P099
# قال ( ومن كان له نصاب ) المستفاد على ضربين من جنس الأصل
~~ومن خلاف جنسه ، والثاني لا يضم بالاتفاق كما إذا كان له إبل فاستفاد في
~~أثناء الحول بقرا أو غنما وإنما يستأنف له حول بذاته ، والأول لا يخلو إما
~~أن يكون حاصلا بسبب الأصل كالأولاد والأرباح أو بسبب مقصود ، فإن كان الأول
~~يضم بالإجماع ، وإن كان الثاني مثل أن يكون عند رجل مقدار ما تجب فيه
~~الزكاة من سائمة فاستفاد من ذلك الجنس ms0431 في خلال الحول بشراء أو هبة أو ميراث
~~ضمها وزكى كلها عند تمام الحول عندنا .
# وقال الشافعي : يستأنف له حول جديد من حين ملكه ، فإذا تم الحول وجب فيه
~~الزكاة نصابا كان أو لم يكن له أنه أصل في حق الملك لحصوله بسبب غير سبب
~~الأصل ، وكل ما كان كذلك كان أصلا في الوظيفة كالمستفاد من خلاف الجنس (
~~بخلاف الأولاد والأرباح لأنها تابعة للملك حتى ملكت بملك الأصل ) دون سبب
~~مقصود ( ولنا أن المجانسة هي العلة في الأولاد والأرباح لأن عندها ) يعني
~~عند المجانسة ( يتعسر الميز ) لأن المستفاد مما يكثر وجوده لكثرة أسبابه (
~~فيعسر اعتبار الحول لكل مستفاد ) لأن مراعاته فيه إنما تكون بعد ضبط كميته
~~وكيفيته وزمان تجدده وفي ذلك حرج لا سيما إذا كان النصاب دراهم وهو صاحب
~~غلة يستفيد كل يوم درهما أو درهمين ، والحول ما شرط إلا تيسيرا ، فلو شرطنا
~~له حولا جديدا عاد على موضوعه بالنقض ، وإذا ثبت أن علة الضم في الأولاد
~~والأرباح المجانسة وهي موجودة في محل النزاع وجب PageV03P101 القول بثبوت
~~الحكم فيه .
# فإن قيل : قد مر أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { ليس في مال زكاة حتى
~~يحول عليه الحول } وعلى تقدير الضم يجب الزكاة بلا حول .
# أجيب بأنا ما أسقطنا الحول وإنما جعلنا حولان الحول على الأصل حولانا على
~~المستفاد تيسيرا .
# فإن عورض بأن الحكم في الأولاد والأرباح بطريق السراية فلا يثبت الحكم في
~~محل النزاع .
# قلنا : ممنوع ، فإن هذا الحكم قد ثبت في الأمهات بالأولاد ، فإن من كانت
~~له مائة وعشرون شاة فولدت واحدة قبل الحول فتم الحول وجب عليه شاتان ، فكان
~~الوجوب على الأم وغيرها بسبب الولد فتبين أنه لم يكن بطريق السراية .
PageV03P102
# وقوله ( والزكاة عند أبي حنيفة ) صورته ظاهرة فإن من كان
~~له تسع من الإبل حال عليها الحول فهلك منها أربع فعليه في الباقي شاة عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف وعند محمد وزفر عليه خمسة أتساع شاة ، وكذلك الدليل من
~~الجانبين ( وقوله ولأن العفو ) يعني أن ms0432 العفو لا يثبت إلا بعد وجود النصاب
~~فكان تابعا ، وكل مال اشتمل على أصل وتبع ثم هلك منه شيء صرف الهلاك إلى
~~التبع دون الأصل ، كمال المضاربة إذا كان فيه ربح فهلك منه شيء فإنه يصرف
~~إلى الربح دون رأس المال بالاتفاق .
# وقوله ( ولهذا ) أي ولكون الهلاك يصرف إلى التبع ( قال أبو حنيفة : يصرف
~~الهلاك بعد العفو إلى النصاب الأخير إلخ ) وبيان ذلك ما إذا كان لرجل
~~أربعون من الإبل فهلك منها عشرون ففي الباقي أربع شياه عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف : يجب فيها عشرون جزءا من ستة وثلاثين جزءا من بنت لبون ،
~~وقال محمد : يجب نصف بنت لبون مر على أصله أن الواجب متعلق بالكل فإذا هلك
~~النصف سقط نصف الواجب .
# ولأبي يوسف أن الأربع عفو وبقي الواجب في ستة وثلاثين فيبقى الواجب بقدر
~~الباقي ، ولأبي حنيفة أن الهالك يجعل كأن لم يكن من قبل أنه تابع والنصاب
~~الأول هو الأصل ، ألا ترى أنه لو عجل الزكاة عن نصب كثيرة وفي ملكه نصاب
~~واحد جاز فثبت أن النصاب الأول أصل وما زاد كالتابع ، فإذا هلك شيء صرف
~~الهلاك إلى ما هو التابع فتجب زكاة العشرين وذلك أربع شياه .
PageV03P104
# قال ( إذا أخذ الخوارج الخراج ) الخوارج : قوم من المسلمين
~~خرجوا عن طاعة الإمام العدل بحيث يستحلون قتل العادل وماله بتأويل القرآن
~~ودانوا ذلك وقالوا : من أذنب صغيرة أو كبيرة فقد كفر وحل قتله إلا أن يتوب
~~، وتمسكوا بظاهر قوله تعالى { ومن يعص الله ورسوله فإن له نار جهنم خالدا
~~فيها } فإذا ظهر هؤلاء على بلدة فيها أهل العدل فأخذوا الخراج ( وصدقة
~~السوائم ) ثم ظهر عليهم الإمام ( لا يثني عليهم ) أي لا يأخذ منهم ثانيا
~~لأن الإمام لم يحمهم والجباية بالحماية ) كتب عمر رضي الله عنه إلى عامله :
~~إن كنت لا تحمهم فلا تجبهم من جبى الخراج جباية إذا جمعه ( وأفتوا بأن
~~يعيدها ) يعني الصدقة ( دون الخراج ) وهو اختيار أبي بكر الأعمش ( لأنهم
~~مصارف الخراج لكونهم مقاتلة ) إذا ظهر عدو ذبوا ms0433 عن دار الإسلام ، وأما
~~الصدقات فمصرفها الفقراء وهم لا يصرفونها إليهم .
# وقيل إذا نوى بالدفع التصدق عليهم يسقط ، وهو المحكي عن الفقيه أبي جعفر
~~وكذلك الدفع إلى كل جائز .
# قال في الجامع الصغير لقاضي خان : وكذلك السلطان إذا صادر رجلا وأخذ منه
~~أموالا فنوى صاحب المال الزكاة عند الدفع سقطت عنه الزكاة لأنهم بما عليهم
~~من التبعات فقراء ، فإنهم إذا ردوا أموالهم إلى من أخذوها منهم لم يبق معهم
~~شيء ، والتبعات الحقوق التي عليهم كالديون والغصوب ، والتبعة ما اتبع به .
# وقوله ( والأول أحوط ) أي الإفتاء بإعادة صدقة السوائم ، والعشور أحوط
~~لأن في ذلك خروجا عن عهدة الزكاة بيقين .
PageV03P106
#وقوله ( وليس على الصبي من بني تغلب في سائمته شيء ) وبنو تغلب قوم من
~~نصارى العرب كانوا بقرب الروم ، فلما أراد عمر رضي الله عنه أن يوظف عليهم
~~الجزية أبوا وقالوا : نحن من العرب نأنف من أداء الجزية ، فإن وظفت علينا
~~الجزية لحقنا بأعدائك من الروم ، وإن رأيت أن تأخذ منا ما يأخذ بعضكم من
~~بعض وتضعفه علينا فعلنا ذلك ، فشاور عمر الصحابة في ذلك وكان الذي يسعى
~~بينه وبينهم كردوس التغلبي قال : يا أمير المؤمنين صالحهم فإنك إن تناجزهم
~~لم تطقهم ، فصالحهم عمر على ذلك وقال : هذه جزية وسموها ما شئتم ، فوقع
~~الصلح على أن يأخذ منهم ضعف ما يؤخذ من المسلمين ، ولم يتعرض لهذا الصلح
~~بعده عثمان رضي الله عنه فلزم أول الأمة وآخرهم ، وإذا عرف هذا فما في
~~الكتاب ظاهر وهو ظاهر الرواية .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يؤخذ من نسائهم لأنه بدل الجزية ولا جزية
~~على النساء .
# ووجه الظاهر ما أشار إليه في الكتاب أنه بدل الصلح ، والرجال والنساء فيه
~~سواء لأنهم صالحوا على أن يضعف عليهم ما يؤخذ من المسلمين والصدقة تؤخذ من
~~المسلمين دون الصبيان فكذا في حقهم .
PageV03P108
# قال ( وإن هلك المال بعد وجوب الزكاة سقطت الزكاة ) إن هلك
~~المال بعد وجوب الزكاة سقطت عندنا .
# وقال الشافعي : إن هلك بعد التمكن من الأداء لم ms0434 تسقط ، والتمكن منه في
~~الأموال الباطنة بالظفر بأهل الاستحقاق ، وفي الظاهر بالظفر بالساعي في أحد
~~القولين لأن الواجب تقرر في الذمة بحصول الوسع على الأداء ، ومن تقرر عليه
~~الواجب لا يبرأ عنه بالعجز عن الأداء كما في صدقة الفطر والحج وديون العباد
~~، وهذا بناء على أن الزكاة عنده تجب في الذمة وعندنا في العين .
# وقوله ( ولأنه منعه بعد الطلب ) دليل آخر ، وهذا لأن الزكاة حق الله
~~تعالى وقد طلب بالخطاب ، وإذا تمكن من الأداء ولم يؤد كان الهلاك منعا بعد
~~الطلب ، والمنع بعد طلب صاحب الحق يوجب الضمان ( فكان كالاستهلاك ولنا أن
~~الواجب ) ليس في الذمة بل هو ( جزء من النصاب ) عملا بكلمة في قوله عليه
~~الصلاة والسلام { في كل أربعين شاة شاة } ( وتحقيقا للتيسير ) فإن الزكاة
~~وجبت بقدرة ميسرة على ما عرف في الأصول .
# ومن التيسير أن يكون الواجب من النصاب إذ الإنسان إنما يخاطب بأداء ما
~~يقدر عليه وهو قادر على أداء الزكاة من هذا النصاب لجواز أن لا يكون مال
~~سواه ، لا سيما السكان في المفاوز فإنهم لا يقدرون على تحصيل شيء من النقود
~~لبعدهم عن العمران .
# فإذا كان جزءا منه كان النصاب محله ( فيسقط بهلاك محله كدفع العبد
~~بالجناية فإنه يسقط بهلاكه ) وإذا ظهر هذا سقط الاستدلال بصدقة الفطر
~~وغيرها لأنها تجب في الذمة ، PageV03P110 وعورض بأن دفع القيمة يجوز عندكم
~~، ولو كان الواجب جزءا من النصاب لما جاز لأن القيمة ليست بجزء من النصاب .
# وأجيب بأن ذلك بأمر آخر وهو الإذن بالاستدلال كما تقدم .
# وقوله ( والمستحق فقير ) جواب عن قوله منع بعد الطلب ، وفيه إشارة إلى
~~أنه لو طلب فقير بالأداء ولم يؤد حتى هلك المال لم يجب الضمان أيضا فضلا ما
~~إذا لم يطالبه لأن المستحق للطلب فقير ( يعينه المالك ) لا كل فقير لأن
~~للمالك الرأي في الصرف إلى من شاء من الفقراء ( ولم يتحقق منه الطلب ) فلا
~~يكون ثمة منع بعد الطلب ، وفي عبارته تسامح لأن الفقير مصرف عندنا لا مستحق
~~كما عرف في ms0435 الأصول إلا إذا حمل كلامه على أن المراد به المستحق للطلب وفيه
~~ضعف .
# فإن قيل : فالساعي متعين للطلب فإذا لم يؤد بعد طلبه حتى هلك وجب أن يضمن
~~ولم يقولوا به .
# أجاب بقوله ( وبعد طلب الساعي قيل يضمن ) وهو قول العراقيين من أصحابنا
~~لكونه متعينا للطلب فالمنع يكون تفويتا كما في الاستهلاك ( وقيل لا يضمن )
~~وهو قول مشايخ ما وراء النهر .
# قيل وهو الصحيح لعدم التفويت ، فإن المنع ليس بتفويت لجواز أن يكون منعه
~~لاختيار الأداء في محل آخر ، بخلاف الاستهلاك فإنه قد وجد منه التعدي على
~~محل مشغول بحق الغير بالإتلاف فجعل المحل قائما زجرا له ، ونظرا لصاحب الحق
~~إذ لو لم يجعل كذلك لما وصل إلى الفقير شيء ، لأن كل من وجبت عليه الزكاة
~~لم يعجز أن يصرف النصاب إلى حاجته بلا ضمان .
# وقوله ( وفي هلاك البعض يسقط PageV03P111 بقدره ) أي بقدر الهالك (
~~اعتبارا للبعض بالكل ) فإن قيل : قد ثبت أن الزكاة واجبة بقدرة ميسرة
~~باشتراط النصاب وما وجب بصفة لا يبقى بدونها وقد زال اليسر بفوات بعض
~~النصاب فكان الواجب أن لا يبقى عليه شيء كابتداء الوجوب فإنه لا يثبت ببعض
~~النصاب .
# أجيب بأن اليسر فيها لم يكن من حيث اشتراط النصاب بل من حيث اشتراط صفة
~~النماء ليكون المؤدى جزءا من المال النامي لئلا ينتقض به أصل المال ، وإنما
~~اشترط أصل النصاب في الابتداء ليصير المكلف به أهلا للإغناء فإنه لا يتحقق
~~إلا من الغني ، والشرع قدر الغنى بالنصاب كما عرف في الأصول ، وإنما يسقط
~~عند هلاك الكل لفوات النماء الذي تعلق به اليسر ، وإذا هلك البعض بقي اليسر
~~ببقاء النماء في ذلك القدر فيبقى بقسطه .
PageV03P112
#قوله ( وإن قدم الزكاة على الحول ) أي أداها قبل حولان الحول ( جاز )
~~عندنا خلافا لمالك .
# وذكر في الأسرار زفر بدل مالك له أن حولان الحول شرط كالنصاب ، وتقديم
~~المشروط على الشرط لا يجوز كما لو قدم على النصاب .
# ولنا أنه أدى بعد سبب الوجوب وهو جائز كما إذا صلى في أول ms0436 الوقت وصام
~~المسافر في رمضان وأدى الدين المؤجل ، وحولان الحول شرط وجوب الأداء
~~وكلامنا في جوازه وصار كما إذا كفر بعد الجرح .
PageV03P113
#( ويجوز التعجيل لأكثر من سنة ) لأن ملك النصاب سبب وجوب الزكاة في كل
~~حول ما لم ينتقص ، وجواز التعجيل باعتبار تمام السبب ، وفي ذلك الحول الأول
~~والثاني سواء ( ويجوز لنصب إذا كان في ملكه نصاب واحد خلافا لزفر ) فإذا
~~كان له خمس من الإبل فعجل أربع شياه ثم تم الحول وفي ملكه عشرون من الإبل
~~جاز عن الكل عندنا .
# وعنده لا يجوز إلا عن الخمس لأن كل نصاب في حق الزكاة أصل في نفسه ، فكان
~~التعجيل على النصاب الثاني كالتعجيل على الأول ، وفي ذلك تقديم الحكم على
~~السبب وهو لا يجوز .
# ولنا أن النصاب الأول هو الأصل في السببية والزائد عليه تابع له ؛ ألا
~~ترى إلى من كان له نصاب في أول الحول ثم حصل له نصب في آخر الحول ثم تم
~~الحول على النصاب الأول ولم يتم على الباقية جعل كأنه تم الحول على النصب
~~كلها ووجب أداء الزكاة عن المجموع بالاتفاق ، فكذلك يجعل النصب الأخر
~~كالموجودة في أول الحول في حق التعجيل .
PageV03P114
# باب في زكاة المال : لما قدم ذكر زكاة السوائم لما قلنا
~~أعقبه بذكر غيرها من أموال الزكاة .
# قال محمد رحمه الله : المال كل ما يتملكه الناس من دراهم أو دنانير أو
~~حنطة أو شعير أو حيوان أو ثياب أو غير ذلك ، والمصنف ذكر المال وأراد غير
~~السوائم على خلاف عرف أهل البادية فإن اسم المال عندهم يقع على النعم ،
~~وعلى عرف أهل الحضر فإنه عندهم يقع على غير النعم .
# ( فصل في الفضة ) قدم فصل الفضة على غيرها لكونها أكثر تداولا في الأيدي
~~، والأوقية بالتشديد أفعولة من الوقاية لأنها تقي صاحبها من الفقر .
# وقيل هي فعلية من الأوق وهو الثقل ، والجمع الأواقي بالتشديد أفاعيل
~~كالأضاحي وبالتخفيف أفاعل ، وكلامه ظاهر .
# وقوله ( فيكون فيها درهم ) يعني مع الخمسة ، وهكذا في كل أربعين درهما
~~درهم مع ما سبق ms0437 عند أبي حنيفة رحمه الله وقول عمر بن الخطاب رضي الله عنه ،
~~وقال : ما زاد على المائتين فزكاته بحسابه قلت الزيادة أو كثرت .
# حتى إذا كانت الزيادة درهما ففيه جزء من أربعين جزءا من درهم ، وهو قول
~~علي وابن عمر وبه أخذ الشافعي لقول علي رضي الله عنه إن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال { وما زاد على المائتين فزكاته بحسابه } ولأن الزكاة وجبت
~~شكرا لنعمة المال والكل مال .
# فإن قيل : فعلام شرط النصاب في الابتداء ؟ أجاب بقوله ليتحقق الغنى ليصير
~~المكلف به أهلا للإغناء كما ذكرنا من قبل .
# فإن قيل : لو كان اشتراطه لذلك لما شرط في السوائم في الانتهاء كما شرط
~~PageV03P117 في الابتداء .
# أجاب بقوله تحرزا عن التشقيص وهو غير موجود في محل النزاع ( ولأبي حنيفة
~~{ قوله صلى الله عليه وسلم لمعاذ حين وجهه إلى اليمن : لا تأخذ من الكسور
~~شيئا } قيل معناه : لا تأخذ من الشيء الذي يكون المأخوذ منه كسورا فسماه
~~كسورا باعتبار ما وجب .
# فإن قيل : يجوز أن يكون المراد ما قبل المائتين بدليل أنه قال في حديث
~~معاذ عقيب هذا { فإذا بلغ الورق مائتي درهم فخذ منها خمسة دراهم } فالجواب
~~أن المراد به ما قبل المائتين وما بعده لأنه قال عقيب قوله في حديث معاذ {
~~فإذا بلغ الورق مائتي درهم فخذ منها خمسة دراهم ولا تأخذ مما زاد حتى يبلغ
~~أربعين درهما فتأخذ منها درهما } هكذا ذكر أبو بكر الرازي في شرحه لمختصر
~~الطحاوي مسندا إلى معاذ بن جبل ، فيجعل قوله { إذا بلغ الورق } إلى آخر
~~الحديث بيانا وتفسيرا لقوله { لا تأخذ من الكسور شيئا } لئلا يلزم التكرار
~~.
# ( وقوله صلى الله عليه وسلم في حديث عمرو بن حزم { ليس فيما دون الأربعين
~~صدقة } وذلك إنما يكون بعد المائتين لأن ما قبله ليس فيه ولا فيما دونه
~~صدقة ، وهذا محكم فلا يعارضه حديث علي لاحتمال أن يراد بالزيادة على
~~المائتين أربعون واحتماله ما ذكروه ( ولأن الحرج مدفوع ) وهو واضح ( وفي
~~إيجاب الكسور ذلك ) أي الحرج ms0438 ( لتعسر الوقوف ) لأنه إذا ملك مائتي درهم
~~وسبعة دراهم يجب عليه عندهما خمسة دراهم وسبعة أجزاء من أربعين جزءا من
~~درهم فتعسر معرفة سبعة أجزاء من أربعين جزءا من درهم فحينئذ لا PageV03P118
~~يقدر على الأداء في السنة الأولى ، فإذا جاءت السنة الثانية وجب عليه زكاة
~~ما بقي من المال بعد الزكاة لأن دينها مستحق وإن لم يؤد وذلك مائتا درهم
~~ودرهم وثلاثة وثلاثون جزءا من أربعين جزءا من درهم واحد وزكاة درهم وثلاثة
~~وثلاثين جزءا من أربعين جزءا من درهم يتعسر الوقوف عليه ألبتة .
# وقوله ( والمعتبر في الدراهم ) روي أن الدراهم في الابتداء كانت على
~~ثلاثة أصناف : صنف منها كل عشرة منه عشرة مثاقيل كل درهم مثقال ، وصنف منها
~~كل عشرة منه ستة مثاقيل كل درهم ثلاثة أخماس مثقال ، وصنف منها كل عشرة منه
~~خمسة مثاقيل كل درهم نصف مثقال ، وكان الناس يتصرفون بها ويتعاملون بها
~~فيما بينهم ، فلما تولى عمر رضي الله عنه أراد أن يستوفي الخراج بالأكثر ،
~~فالتمسوا منه التخفيف ، فجمع حساب زمانه ليتوسطوا ويوفقوا بين الدراهم كلها
~~وبين ما رامه عمر وبين ما رامه الرعية ، فاستخرجوا له وزن السبعة ، وهو
~~معنى قوله ( بذاك جرى التقدير في ديوان عمر واستقر الأمر عليه ) فتتعلق
~~الأحكام به كالزكاة والخراج ونصاب السرقة وتقدير الديات ومهر النكاح ،
~~وإنما جعلوا ذلك لأحد وجوه ثلاثة : أحدها : أنك إذا جمعت من كل صنف عشرة
~~دراهم صار الكل أحدا وعشرين مثقالا ، فإذا أخذت ثلث ذلك كان سبعة مثاقيل .
# والثاني أنك إذا أخذت ثلاث عشرة من كل صنف وجمعت بين الأثلاث الثلاثة
~~المختلفة كانت سبعة مثاقيل .
# والثالث أنك إذا ألقيت الفاضل على السبعة من العشرة ، أعني PageV03P119
~~الثلاثة ، والفاضل أيضا على السبعة من مجموع الستة والخمسة أعني الأربعة ثم
~~جمعت مجموع الفاضلين : أعني فاضل السبعة من العشرة وفاضل المجموع من الستة
~~والخمسة وهو ما ألقيته كانت سبعة مثاقيل ، فلما كانت سبعة مثاقيل أعدل
~~الأوزان فيها ودارت في جميعها بطريق مستقيم اختاروها .
# وقوله ( فهو في حكم الفضة ) واضح .
# وقوله ms0439 ( كما في سائر العروض إلخ ) يعني أنها إذا لم تكن للتجارة ينظر إلى
~~ما يخلص منه من الفضة ، فإذا بلغ مائتي درهم تجب الزكاة لأنه لا يعتبر في
~~عين الفضة القيمة ولا نية التجارة ، وإن كان لا يخلص ذلك فهي كالمضروبة من
~~الصفر كالقمقم لا شيء فيها إلا إذا كانت للتجارة وقد بلغت قيمتها مائتي
~~درهم فيجب فيها خمسة دراهم .
PageV03P120
# فصل في الذهب : قد مر وجه تأخيره عن فصل الفضة ( وقوله لما
~~روينا ) إشارة إلى قوله في أول فصل الفضة { كتب إلى معاذ أن خذ ، إلى أن
~~قال : ومن كل عشرين مثقالا من ذهب نصف مثقال } .
# والمثقال ما يكون كل سبعة منها وزن عشرة دراهم ، وضمير منها راجع إلى ما
~~لأنه في معنى الجمع .
# قيل تعريف المثقال بقوله ما يكون كل سبعة منها وزن عشرة دراهم غير صحيح
~~لأنه عرف الدرهم في فصل الفضة بقوله .
# وهو أن تكون العشرة منها وزن سبعة مثاقيل فتوقف معرفة كل واحد منهما على
~~الآخر وهو دور .
# والجواب أنه ما عرف الدرهم بالمثقال في فصل الفضة ، وإنما قال المعتبر من
~~أصنافها ما يكون وزن سبعة مثاقيل ، وكان ذلك معروفا فيما بينهم ، ثم قال
~~هاهنا : والمثقال ما يكون كل سبعة منها وزن عشرة دراهم وهو المعروف : أي
~~المراد بالمثقال هاهنا هو المعروف فيما بين الناس الذي عرف به وزن الدرهم
~~ولا دور في ذلك .
# وقوله ( ثم في كل أربعة مثاقيل قيراطان ) يعني إذا زاد على العشرين وبلغ
~~الزيادة إلى أربعة مثاقيل ففيها قيراطان مع نصف مثقال لأن الواجب ربع العشر
~~وربع العشر حاصل فيما قلنا إذ كل مثقال عشرون قيراطا فيكون أربعة مثاقيل
~~ثمانين قيراطا وربع عشره قيراطان وهذا بصنجة أهل الحجاز .
# والقيراط خمس شعيرات ، فالمثقال وهو الدينار عندهم مائة شعيرة ، وأصل
~~القيراط قراط بالتشديد لأن جمعه القراريط ، فأبدل من أحد حرفي التضعيف ياء
~~.
# وقوله ( وهي مسألة الكسور ) يعني التي بينها في فصل الفضة PageV03P122 ،
~~وقد بينا الاختلاف والحجج من الجانبين فيه ، ولا مخالفة بينهما خلا أن ms0440 أربع
~~مثاقيل هاهنا قامت مقام أربعين درهما هناك .
# وقوله ( وفي تبر الذهب والفضة ) التبر ما كان غير مضروب منهما ، والحلي
~~على فعول جمع حلي كثدي في جمع ثدي وهو ما تتحلى به المرأة منهما .
# وقوله ( وقال الشافعي : لا تجب في حلي النساء وخاتم الفضة للرجال ) يعني
~~الحلي الذي يباح استعماله لأنه مبتذل في مباح ، وكل ما كان كذلك لا زكاة
~~فيه كسائر ثياب البذلة والمهنة ( ولنا أن السبب مال نام ، ودليل النماء
~~موجود وهو الإعداد للتجارة خلقة والدليل هو المعتبر ) فإذا كان موجودا لا
~~معتبر بما ليس بأصل وهو الإعداد للابتذال ، بخلاف الثياب فإنه ليس فيها
~~دليل النماء والابتذال فيها أصل لأن فيه صرفا لها إلى الحاجة الأصلية
~~المتعلقة بها وهي دفع الحر والبرد .
PageV03P123
# ( فصل في العروض ) : أخر فصل العروض لأنها تقوم بالنقدين
~~فكان حكمها بناء عليهما .
# والعروض جمع عرض بفتحتين : حطام الدنيا : أي متاعها سوى النقدين .
# وقوله ( كائنة ما كانت ) أي من أي جنس كانت سواء كانت من جنس ما يجب فيه
~~الزكاة كالسوائم أو لم تكن كالثياب والحمير والبغال .
# وقوله ( وتشترط نية التجارة ) أي حالة الشراء أما إذا كانت النية بعد
~~الملك فلا بد من اقتران عمل التجارة بنية لأن مجرد النية لا تعمل كما مر .
# وقوله ( يقومها بما هو أنفع للمساكين ) أحد الأقوال في التقويم ، فإن فيه
~~أربعة أقاويل : أحدها هذا هو ما روي عن أبي حنيفة في الأمالي ، ووجهه ما
~~ذكره بقوله احتياطا لحق الفقراء فإنه لا بد من مراعاته ، ألا ترى أنه إن
~~كان يقومها بأحد النقدين يتم النصاب وبالآخر لا يتم يقوم بما يتم بالاتفاق
~~احتياطا لحق الفقراء فكذلك هذا ، كذا في النهاية ، وهو مخالف لتفسير المصنف
~~للأنفع في الكتاب .
# والثاني ما ذكر في المبسوط وهو أن يقوم صاحب المال بأي النقدين شاء ،
~~ووجهه أن التقويم لمعرفة مقدار المالية والثمنان في ذلك سواء .
# والثالث قول أبي يوسف على ما ذكره في الكتاب .
# وقوله ( لأنه أبلغ في معرفة المالية ) لأنه ظهر قيمته مرة بهذا النقد ms0441
~~الذي وقع به الشراء ، والظاهر أنه اشتراها بقيمتها لأن الغبن نادر .
# والرابع قول محمد وهو أن يقومها بالنقد الغالب على كل حال يعني سواء
~~اشتراها بأحد النقدين أو بغيره لأن التقويم في حق الله تعالى PageV03P125
~~معتبر بالتقويم في حق العباد ، ومتى وقعت الحاجة إلى تقويم المغصوب
~~والمستهلك يقول بالنقد الغالب فكذا هذا .
# وقوله ( وإذا كان النصاب كاملا في طرفي الحول فنقصانه فيما بين ذلك لا
~~يسقط الزكاة ) قيد بالنقصان احترازا عن الهلاك ، فإن هلاك كل النصاب يقطع
~~الحول بالاتفاق ، وذكر النصاب مطلقا ليتناول كل ما يجب فيه الزكاة كالنقدين
~~والعروض والسوائم .
# وقال زفر : لا يلزم الزكاة إلا أن يكون النصاب من أول الحول إلى آخره
~~كاملا لأن حولان الحول على المال شرط للوجوب وكل جزء من الحول بمعنى أوله
~~وآخره ولنا ما ذكر في الكتاب وهو واضح ، وفيه إشارة إلى الجواب عن قول زفر
~~لأن اشتراط النصاب في الابتداء للانعقاد وفي الانتهاء للوجوب وما بينهما
~~بمعزل عنهما جميعا فلا يكون كل جزء من الحول بمعنى أوله وآخره ، والمراد
~~بالنقصان النقصان في الذات ، فإن النقصان في الوصف يجعل السائمة علوفة
~~يسقطها بالاتفاق ، لأن فوات الوصف وارد على كل النصاب فكان كهلاك النصاب
~~كله لفوات المحلية بفوات الوصف .
PageV03P126
# وقوله ( وتضم قيمة العروض ) قال في النهاية : حاصل مسائل
~~الضم أن عروض التجارة يضم بعضها إلى بعض بالقيمة وإن اختلفت أجناسها ،
~~وكذلك يضم إلى النقدين بلا خلاف ، والسوائم المختلفة الجنس كالإبل والبقر
~~والغنم لا يضم بعضها إلى بعض بالإجماع .
# وقوله ( لأن الوجوب في الكل باعتبار التجارة ) يعني أن سبب وجوب الزكاة
~~ملك النصاب النامي والنماء إما بالإسامة أو بالتجارة ، وليس كلا منا في
~~الأولى فتعين الثانية .
# وقوله ( وإن افترقت جهة الإعداد ) يعني أن الافتراق في الجهة يكون
~~الإعداد من جهة العباد لإعدادها للتجارة ، وفي النقدين من جهة الله تعالى
~~بخلقه الذهب والفضة للتجارة لا يكون مانعا عن الضم بعد حصول ما هو الأصل
~~وهو النماء ( ويضم الذهب إلى الفضة ) عندنا للمجانسة من حيث الثمنية ms0442 ، فإذا
~~كان ما هو أبعد في المجانسة علة وهو العروض فلأن يكون في الأقرب أولى .
# وقوله ( ومن هذا الوجه صار سببا ) أي من حيث الثمنية صار كل واحد من
~~الذهب والفضة سببا لوجوب الزكاة ، فكان هذا الوجه مشتركا بينهما فيوجب الضم
~~.
# ثم اختلف علماؤنا في ذلك ، فعند أبي حنيفة يضم بالقيمة ، وعندهما
~~بالإجزاء وهو رواية عنه ، وفائدته تظهر فيمن كان له مائة درهم وخمسة مثاقيل
~~ذهب وتبلغ قيمته مائة درهم فعليه الزكاة عنده خلافا لهما .
# وأما إذا كان عشرة مثاقيل ذهب ومائة درهم أو من أحدهما ثلث ومن الآخر
~~ثلثان أو ربع وثلاثة أرباع فإنه يضم بلا خلاف عندهم ، ودليلهما على ما ذكر
~~PageV03P128 في الكتاب واضح وهو يقول : إنما أوجبنا الضم بالمجانسة وهي
~~إنما تتحقق بالقيمة دون الصورة واعتبار الإجزاء اعتبار الصورة ، ومسألة
~~المصوغ ليست مما نحن فيه ، إذ ليس فيها ضم شيء إلى شيء آخر حتى تعتبر
~~القيمة ، فإن القيمة في النقود إنما تظهر شرعا عند مقابلة أحدهما بالآخر
~~وهاهنا ليس كذلك .
PageV03P129
# ( باب فيمن يمر على العاشر ) ألحق هذا الباب بكتاب الزكاة
~~اتباعا للمبسوط وشروح الجامع لمناسبة وهي أن العشر المأخوذ من المسلم المار
~~على العاشر هو الزكاة بعينها إلا أن هذا العاشر كما يأخذ من المسلم يأخذ من
~~الذمي والمستأمن وليس المأخوذ منهما بزكاة ، وقدم الزكاة على هذا الباب
~~وعلى ما بعده لكونها عبادة محضة لا شائبة فيها للغير ، والعاشر مشتق من
~~عشرت القوم إذا أخذت عشر أموالهم فهو تسمية للشيء باعتبار بعض أحواله وهو
~~أخذه العشر من الحربي لا من المسلم والذمي على ما سيجيء ( قوله إذا مر على
~~العاشر بمال ) أي من الأموال الباطنة ، وإنما قيد بذلك لأن الأموال الظاهرة
~~وهي السوائم لا يحتاج العاشر فيها إلى مرور صاحب المال عليه في ثبوت ولاية
~~الأخذ له فإنه يأخذ عشر الأموال الظاهرة منه وإن لم يمر صاحب المال عليه ،
~~وأما في الأموال الباطنة فإن الأداء لصاحب المال لكونها غير محتاجة إلى
~~الحماية لبطونها ، فإذا أخرجها إلى المفازة ms0443 احتاجت إليها فصارت كالسوائم ،
~~فإذا مر التاجر على العاشر بمال مما ذكرنا وقال أصبته منذ أشهر : يعنى لم
~~يحل عليه الحول ولم يكن في يده مال آخر من جنس هذا المال حال عليه الحول
~~فإنه لو كان لم يصدق لأن الحول ليس بشرط في المستفاد من الجنس ، أو قال على
~~دين .
# يعني دينا مستغرقا له مطالب من جهة العباد وحلف على ذلك صدق وعرف العاشر
~~بقوله من نصبه الإمام على الطريق ليأخذ الصدقات من التجار .
# ونوقض بأنه يأخذ من PageV03P131 الكافر وليس المأخوذ منه صدقة .
# وأجيب بأن الأصل في نصبه أخذ الصدقات لأن فيه إعانة للمسلم على أداء
~~العبادة ، وما عداها تابع لا يحتاج إلى تنصيصه بالذكر .
# وقوله ( فمن أنكر تمام الحول ) يعني بقوله أصبت منذ أشهر ( أو الفراغ من
~~الدين ) بقوله أو على دين ( كان منكرا للوجوب والقول قوله مع يمينه ) وفيه
~~بحث من وجهين : أحدهما أن قوله منذ أشهر لا يدل على ما دون الحول فكيف عبر
~~عنه بقوله فمن أنكر تمام الحول .
# والثاني أن الزكاة عبادة خالصة فكانت بمنزلة الصوم والصلاة ، ولا يشترط
~~للتصديق فيهما التحليف .
# وأجيب عن الأول بأن الأشهر تقع على العشرة فما دونها لكونه جمع قلة ،
~~والأصل في الكلام الحقيقة ، وعن الثاني بأنها وإن كانت عبادة لكن تعلق بها
~~حق العاشر في الأخذ وحق الفقير في الانتفاع به فالعاشر بعد ذلك يدعى عليه
~~معنى لو أقر به لزمه فيستحلف لرجاء النكول كما في سائر الدعاوى ، بخلاف
~~الصوم والصلاة فإنه لم يتعلق بهما حق العبد ، ولا يلزم حد القذف فإنه لا
~~يستحلف فيه إذا أنكر وإن تعلق به حق العبد لأن القضاء بالنكول في الحدود
~~متعذر على ما عرف .
# وقوله ( وكذا إذا قال أديت إلى عاشر آخر ) ظاهر وقوله ( ثم قيل الزكاة هو
~~الأول ) بناء على ما لأصحابنا من الطريقين في هذه المسألة : أحدهما أنه إذا
~~كان صادقا فيما قال يبرأ فيما بينه وبين الله تعالى .
# والثاني أنه لا يبرأ ، فمن اختار الأول قال الزكاة هو ms0444 الأول كما لو خفي
~~على الساعي مكان ماله PageV03P132 فادعى صاحب المال زكاته وقع زكاة (
~~والثاني سياسة ) مالية زجرا لغيره عن الإقدام عما ليس إليه ( ومن اختار
~~الثاني قال الزكاة هو الثاني والأول ينقلب نفلا ) كمن صلى يوم الجمعة الظهر
~~في منزله ثم سعى إلى الجمعة فأداها وهو الذي اختاره المصنف .
# وقال ( هو الصحيح ) احترازا عن القول الأول .
# ووجه الصحة أنه لما ثبت ولاية الأخذ للسلطان شرعا في الأموال الظاهرة كان
~~أداء رب المال فرضا لغوا كما لو أدى الجزية إلى المقاتلة بنفسه .
# وقوله ( لم يشترط إخراج البراءة ) أي العلامة وهي اسم لخط الإبراء من برئ
~~من الدين .
# والعيب براءة والجمع براءات والبراوات عامي كذا في المغرب .
# وقوله ( فيجب إبرازها ) أي إظهار العلامة كمن ادعى على آخر شجة أو قطعا
~~فإنه يجب عليه إبراز علامتهما ( وجه الأول ) وهو رواية الجامع ( أن الخط
~~يشبه الخط ) فلا يمكن جعله حكما ( فلم يعتبر علامة ) قال في المبسوط
~~والجامع الصغير للتمرتاشي : وهو الصحيح ، ثم على قول من يقول باشتراط
~~العلامة هل يشترط معها اليمين .
# قال الإمام التمرتاشي : إن لم يحلف لم يصدق عند أبي حنيفة وصدق عندهما
~~قيل في كلام المصنف نظر وهو أنه قال ثم فيما يصدق في السوائم وأموال
~~التجارة ، ولا شك أنه في السوائم يصدق في ثلاثة فصول وفي أموال التجارة في
~~أربعة كما تقدم ، فينبغي أن يشترط إخراج البراءة في الجميع ولا يتصور ذلك
~~فيما إذا قال علي دين أو أصبته منذ أشهر أو أديتها إلى الفقراء في المصر
~~وإنما يتصور PageV03P133 ذلك في صورة واحدة وهو أن يقول أديته إلى عاشر آخر
~~وفي تلك السنة عاشر آخر .
# وأجيب بأنه ذكر العام وأراد الخاص : أي الصورة المذكورة مجازا .
PageV03P134
# وقوله ( فيراعى تلك الشرائط تحقيقا للتضعيف ) يعني أن
~~تضعيف الشيء إنما يتحقق إذا كان الشيء المضعف على أوصاف المضعف عليه وإلا
~~لكان تبديلا لا تضعيفا وقوله ( ولا يصدق الحربي ) يعني في الفصول كلها (
~~إلا في الجواري يقول هن أمهات أولادي أو غلمان معه يقول ms0445 هم أولادي لأن
~~الأخذ منه بطريق الحماية وما في يده من الأموال يحتاج إليها ) وإنما لم
~~يصدق في شيء من الفصول لعدم الفائدة في تصديقه لأنه لو قال لم يتم الحول
~~على مالي ففي الأخذ منه لا يعتبر الحول لأن اعتبار الحول لتمام الحماية
~~لتحصيل النماء والحماية للحربي تتم بنفس الأمان ، إذ لو لم يكن الأمان صار
~~مسبيا مع أمواله ، ولو قال علي دين فالدين الذي وجب عليه في دار الحرب لا
~~يطالب به في دارنا وإن قال المال بضاعة فلا حرمة لصاحبها ولا أمان ، وإن
~~قال ليس للتجارة يكذبه الظاهر لأنه لا يتكلف للنقل إلى غير داره ما لم يكن
~~لها ، وإن قال أديتها إلى عاشر آخر لم يلتفت إليه لأن المأخوذ منه أجرة
~~الحماية وقد وجدت بنفس الأمان كما مر آنفا ، ولو قال أديتها أنا كذبه
~~اعتقاده غير أن إقراره بنسب من في يده منه صحيح لأن كونه حربيا لا ينافي
~~الاستيلاد والنسب كما يثبت في دار الإسلام يثبت في دار الحرب ، وبه يخرج من
~~أن يكون مالا والأخذ لا يكون إلا من المال الممرور به .
# قال ( ويؤخذ من المسلم ربع العشر ) روى الشيخ أبو الحسن القدوري في شرحه
~~لمختصر الكرخي أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه نصب PageV03P136 العشار فقال
~~لهم : خذوا من المسلم ربع العشر ، ومن الذمي نصف العشر ، ومن الحربي العشر
~~، وكان هذا بمحضر الصحابة من غير خلاف ، فكان إجماعا .
# والمعنى الفقهي فيه ما قيل إنما يؤخذ من المسلم ربع العشر لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { هاتوا ربع عشور أموالكم ، من كل أربعين درهما درهم } وإنما
~~ثبتت ولاية الأخذ للعاشر لحاجته إلى الحماية ، وحاجة الذمي إلى الحماية
~~أكثر لأن طمع اللصوص في أموال أهل الذمة أوفر فيؤخذ منه ضعف ما يؤخذ من
~~المسلم كما في صدقات بني تغلب ، ثم الحربي من الذمي بمنزلة الذمي من المسلم
~~، ألا ترى أن شهادة أهل الحرب على أهل الذمة غير مقبولة كما لا تقبل شهادة
~~الذمي على المسلم ، وشهادة ms0446 أهل الذمة على أهل الحرب ولهم مقبولة كشهادة
~~المسلم على الذمي ، ثم الذمي يؤخذ منه ضعف ما يؤخذ من المسلم ، فكذلك
~~الحربي يؤخذ منه ضعف ما يؤخذ من الذمي تضعيفا لا تبديلا .
# ( وإن مر حربي بخمسين درهما لا يؤخذ منه شيء إلا أن يكونوا يأخذون منا من
~~مثلها ) لأن الأخذ منهم بطريق المجازاة إليه أشار عمر رضي الله عنه لما سئل
~~حين نصب العاشر فقيل له : كم نأخذ مما مر به الحربي ؟ فقال : كم يأخذون منا
~~؟ فقالوا : العشر ، فقال : خذوا منهم العشر .
# ولسنا نعني بقولنا بطريق المجازاة أن أخذنا لمقابلة أخذهم أموالنا ، فإن
~~أخذهم أموالنا ظلم وأخذنا أموالهم حق ، لكن المقصود أنا إذا عاملناهم بمثل
~~ما يعاملوننا كان ذلك أقرب إلى مقصود الأمان PageV03P137 واتصال التجارات .
# لا يقال : في كلام المصنف تناف لأنه قال قبل هذا لأن الأخذ منهم بطريق
~~الحماية ، وقال هاهنا : لأن الأخذ منهم بطريق المجازاة ، وإذا كان الأخذ
~~معلولا لأحدهما لا يكون معلولا لغيره لئلا يتوارد علتان على معلول واحد
~~بالشخص لأنا نقول : الأخذ منهم معلوم للحماية .
# وأما المقدار المعين وهو العشر فمعلول للمجازاة إلخ ، ولا تنافي في ذلك .
# وقوله ( بخلاف المسلم ) واضح .
# وقوله ( فإن أعياكم فالعشر ) تقول عييت بأمري إذا لم تهتد لوجهته ،
~~وأعياني هو ، وقيل مأخوذ من العي وهو الجهل ، فإن أعياكم : أي جهلكم : يعنى
~~إذا اشتبه الحال بأن لم يعلم العاشر ما يأخذون من تجارنا يؤخذ منه العشر .
# وقوله ( لأنه غدر ) أي لوقوعه بعد الحماية والغدر حرام ، قال صلى الله
~~عليه وسلم { وفاء لا غدر } وهذا قول بعض المشايخ ، وقال بعضهم : يؤخذ منه
~~جميع ما في يده إلا قدر ما يبلغه مأمنه ، لأنا مأمورون بتبليغه مأمنه لقوله
~~تعالى { ثم أبلغه مأمنه } وقال بعضهم : يؤخذ منه الكل لأن الأخذ بطريق
~~المجازاة فيجازيهم بمثل صنيعهم لينزجروا .
PageV03P138
# وقوله ( وإن مر حربي على عاشر إلخ ) حاصله أن العشر إنما
~~يتكرر فيما يمر به بكمال الحول أو بتجديد العهد بالرجوع إلى دار الحرب ثم
~~بالمرور على العاشر ، وإن كان في ms0447 يومه ذلك فإذا لم يوجد شيء منهما لم يعشره
~~ثانيا لما روي أن نصرانيا مر بفرس له على عاشر عمر رضي الله عنه فعشره ، ثم
~~مر به ثانيا فهم أن يعشره فقال النصراني : كلما مررت بك عشرتني إذا يذهب
~~فرسي كله ؟ فترك الفرس عنده وذهب إلى عمر رضي الله عنه ، فلما دخل المدينة
~~أتى المسجد فوضع يديه على عتبتي الباب فقال : يا أمير المؤمنين أنا الشيخ
~~النصراني ، فقال أمير المؤمنين : أنا الشيخ الحنيفي ، فقص النصراني القصة
~~فقال عمر رضي الله عنه : أتاك الغوث فنكس رأسه ، ورجع إلى ما كان فيه ، فظن
~~النصراني أنه استخف بظلامته فرجع كالخائب ، فلما انتهى إلى فرسه وجد كتاب
~~عمر قد سبقه إنك إن أخذت العشر مرة فلا تأخذه مرة أخرى ، فقال النصراني :
~~إن دينا يكون العدل فيه بهذه الصفة لحقيق أن يكون حقا فأسلم .
# فإن قيل : كلام المصنف متناقض لأنه قال حتى يحول الحول ، ثم قال لا يمكن
~~من المقام إلا حولا ، والمراد به إلا قريبا من الحول لأنه لا يمكن من
~~الإقامة حولا كاملا .
# أجيب بأن مراده بقوله حتى يحول الحول : إذا لم يعلم الإمام بحاله حتى
~~يحول الحول فإنه يأخذ ثانيا .
PageV03P140
# قال ( وإن مر ذمي بخمر أو خنزير عشر الخمر دون الخنزير )
~~إذا مر الذمي على العاشر بخمر أو خنزير بنية التجارة وتبلغ القيمة مائتي
~~درهم ففيه أربعة أقوال كما ذكره في الكتاب ، وإنما فسر بقوله ( أي من
~~قيمتها ) احترازا عن قول مسروق رحمه الله فإنه يقول يعشر عينها ونفيا لظاهر
~~ما يفهم فإن السامع يفهم منه أنه يعشر عين الخمر والمسلم منهي عن اقترابها
~~ثم الشافعي رحمه الله مر على أصله بأنه لا مالية ولا قيمة لواحد منهما حتى
~~لو أتلف المسلم خمر الذمي أو خنزيره لا يضمن عنده ، وزفر رحمه الله سوى
~~بينهما لاستوائهما في المالية عنده ، فإن المسلم إذا أتلف خنزير الذمي ضمنه
~~كما لو أتلف خمره ، وأبو يوسف اعتبر التبعية فجعل الخنزير تابعا للخمر لأن
~~الخمر أقرب إلى المالية ms0448 بواسطة التخليل ، وقد يثبت الحكم تبعا وإن لم يثبت
~~مقصودا .
# ووجه الفرق على ظاهر الرواية ما ذكره في الكتاب من الوجهين وهو ظاهر ،
~~وقد اعترض على كل واحد منهما ، أما على الأول فلأنه منقوض بما ذكره في
~~الشفعة من هذا الكتاب فقال وإذا اشترى ذمي دارا بخمر أو خنزير وشفيعها ذمي
~~، إلى أن قال : وإن كان شفيعها مسلما أخذها بقيمة الخمر والخنزير ، فلو كان
~~لقيمة الخمر والخنزير حكمه لما أخذ بقيمته كما لا يأخذها بعينه وبمسألة
~~الغصب والإتلاف ، فإن المسلم إذا أتلف خنزيرا لذمي يضمن بقيمته ولو كان لها
~~حكم العين لما ضمنها كما لا يضمن عينها ، وأما على الثاني فبأن PageV03P142
~~المسلم أو الذمي إذا غصب خنزير ذمي وتحاكما إلى القاضي يأمره القاضي بالرد
~~والتسليم وذلك حماية له .
# وأجيب عن الأول بأن قيمة ذوات القيم بمنزلة عينها من وجه دون وجه لأنها
~~ليست بمنزلة عينها من حيث الحقيقة وبمنزلتها من حيث إن الأداء لا يمكن إلا
~~بالتعيين ولا تعيين إلا بالتقويم فأخذت القيمة حكم العين من هذا الوجه ،
~~ولهذا إذا تزوج الذمي امرأة على خنزير بعينه ثم أتاها بالقيمة أجبرت على
~~قبولها كما لو أتاها بعينه ، فلما دارت القيمة بين أن تكون بمنزلة العين
~~وبين أن لا تكون أعطيت حكم العين في حق الأخذ والحيازة وهو في باب الزكاة ،
~~ولم تعط في حق الإعطاء لأنه موضع إزالة وتبعيد وهو في باب الشفعة والإتلاف
~~، ونوقض بذمي أخذ قيمة خنزير له استهلكه ذمي وقضى بها دينا لمسلم عليه فإنه
~~جائز ، ولو كان أخذ القيمة كأخذ العين لما جاز القضاء .
# وأجيب بأنه لما قضى بها دينا عليه وقعت المعاوضة بينه وبين صاحب الدين
~~وعند ذلك يختلف السبب ، واختلاف الأسباب بمنزلة اختلاف الأعيان على ما عرف
~~.
# وعن الثاني بأن المراد أن من ليس له ولاية حماية خنزير نفسه ليس له ولاية
~~حماية خنزير غيره لغرض يستوفيه ، والعاشر لو حماه حماه كذلك بخلاف القاضي .
PageV03P143
#وقوله ( ولو مر صبي أو امرأة ) ظاهر .
# وقوله ( ومن مر على ms0449 العاشر بمائة ) يعني سواء كان مسلما أو ذميا .
# وقوله ( لأنه غير مأذون بأداء زكاته ) يعني هو مأذون بالتجارة فقط ، فلو
~~أخذ أخذ غير زكاة وليس له أخذ شيء سوى الزكاة .
# وقوله ( ولا نائب عنه ) أي إنما هو نائب في التجارة لا غير ، والنائب
~~تقتصر ولايته على ما فوض إليه فكان بمنزلة المستبضع .
PageV03P144
#وقوله ( ولو مر عبد مأذون له بمائتي درهم ) ظاهر ، والصحيح أن الرجوع في
~~المضارب رجوع في العبد المأذون كذا قال فخر الإسلام وصاحب الإيضاح .
# وقوله ( إلا إذا كان على العبد دين يحيط بماله فإنه لا يؤخذ منه شيء سواء
~~كان معه مولاه أو لم يكن لانعدام الملك ) يعني عند أبي حنيفة ( أو للشغل )
~~أي عندهما .
# فإن الشغل بالدين مانع عن وجوب الزكاة .
# وقوله ( ومن مر على عاشر الخوارج ) واضح .
PageV03P145
# ( باب المعدن والركاز ) أخر باب المعدن عن العاشر لأن
~~العشر أكثر وجودا ، والمال المستخرج من الأرض له أسام ثلاثة : الكنز ،
~~والمعادن ، والركاز .
# والكنز اسم لما دفنه بنو آدم ، والمعدن اسم لما خلقه الله تعالى في الأرض
~~يوم خلق الأرض ، والركاز اسم لهما جميعا .
# والكنز مأخوذ من كنز المال كنزا جمعه ، والمعدن من عدن بالمكان أقام به ،
~~والركاز من ركز الرمح أي غرزه .
# وعلى هذا جاز إطلاقه عليهما جميعا لأن كل واحد منها مركوز في الأرض : أي
~~مثبت وإن اختلف الراكز ، وعلى كل واحد منهما بانفراده .
# والمراد بالمذكور في لقب الباب الكنز لمعنيين : أحدهما أن هذا الباب
~~يشتمل على بيان المعادن والكنوز على ما يجيء ، والثاني أنه لو أريد به
~~المعدن لزم التكرار لأنه يكون تقدير كلامه باب في المعادن والمعادن وإن
~~أريد المعادن والكنز كان تقديره باب في المعادن والمعادن والكنز .
# قال ( معدن ذهب أو فضة ) المستخرج من المعادن أنواع ثلاثة : جامد يذوب
~~وينطبع كالذهب والفضة والحديد والرصاص والصفر ، وجامد لا يذوب كالجص
~~والنورة والكحل والزرنيخ ، ومائع لا يتجمد كالماء والقير والنفط .
# ومسائل هذا الباب على خمسة عشر وجها ، لأن الذهب أو الفضة الذي يوجد إما
~~أن يكون معدنا ms0450 أو كنزا ، وكل ذلك لا يخلوا إما أن يوجد في حيز دار الإسلام
~~أو حيز دار الحرب ، وكل ذلك لا يخلو عن ثلاثة أوجه : إما أن يوجد في مفازة
~~لا مالك لها ، أو في أرض مملوكة ، أو في دار ، والموجود كنز لا يخلو عن
~~ثلاثة PageV03P147 أوجه أيضا : إما أن يكون على ضرب أهل الإسلام ، أو على
~~ضرب أهل الجاهلية ، واشتبه الحال .
# ففي الأول وهو ما يذوب ويتطبع إذا ( وجد في أرض عشر أو خراج الخمس عندنا
~~.
# وقال الشافعي رحمه الله : لا شيء عليه لأنه مباح سبقت يده إليه ) وكل ما
~~هو كذلك لا شيء عليه ( كالصيد ، إلا أنه إذا كان المستخرج ذهبا أو فضة فيجب
~~فيه الزكاة ) وهو ربع العشر ( ولا يشترط فيه الحول في قول ) لما ذكر أنه
~~نماء كله ، والحول للتنمية والنصاب عنده معتبر ، فلو كان دون المائتين من
~~الفضة لا يجب شيء .
# وإنما قال في جانب الشافعي : ولا يشترط فيه الحول ولم يقل في جانبنا لأن
~~الشافعي قائل بالزكاة فكان عليه أن يقول باشتراط الحول ، فنفاه بما ذكر من
~~الدليل ، ونحن نقول بالخمس والحول لا يشترط له ( ولنا قوله صلى الله عليه
~~وسلم { وفي الركاز الخمس } قاله حين سئل عما يوجد في دار الحرب العادي ،
~~وعطف على المسئول عنه فقال فيه { وفي الركاز الخمس } عطف على المدفون ،
~~وذلك يدل على أن المراد بالركاز المعدن فإنه من الركز وهو ينطلق على المعدن
~~أيضا كما تقدم ( ولأنها ) أي الأرض ( كانت في أيدي الكفرة فحوتها أيدينا )
~~وهو واضح ، وكل ما كان كذلك كان غنيمة وهو أيضا واضح ، وفي الغنيمة الخمس
~~بالنص .
# وقوله ( بخلاف الصيد ) جواب عن قوله كالصيد ، فإن قيل : لو كانت غنيمة
~~لكان الخمس لليتامى والمساكين وابن السبيل وأربعة الأخماس للغانمين وليس
~~كذلك .
# أجاب بقوله ( إلا أن للغانمين يدا حكمية ) PageV03P148 وتحقيقه أن
~~الغانمين إنما يستحقون أربعة الأخماس إذا حوت أيديهم حقيقة وحكما ، وهاهنا
~~أيديهم حكمية لأنه لما ثبتت أيديهم على ظاهر الأرض حقيقة ثبتت على باطنها
~~حكما .
# ( وأما الحقيقية ms0451 فللواجد ) فكان ما في باطنها غنيمة حكما لا حقيقة (
~~فاعتبرنا الحكمية في حق الخمس والحقيقية في الأربعة الأخماس حتى كان للواجد
~~) مسلما كان أو ذميا حرا أو عبدا صبيا أو بالغا رجلا أو امرأة ، لأن
~~استحقاق هذا المال كاستحقاق الغنيمة ، ولجميع من ذكرنا حق في الغنيمة إما
~~سهما أو رضخا ، فإن الصبي والمرأة والعبد والذمي يرضخ لهم إذا قاتلوا على
~~ما سيجيء ، بخلاف الحربي فإنه لا حظ له في الغنيمة وإن قاتل بإذن الإمام ،
~~فإذا وجد شيئا من الركاز يؤخذ منه الكل .
# فإن قيل : روى أن عبدا وجد جرة من ذهب على عهد عمر رضي الله عنه فأدى
~~ثمنه وأعتقه وجعل ما بقي لبيت المال .
# أجيب بأنه كان وجده في دار رجل صاحب خطة مات ولم يترك وارثا فصرفه إلى
~~بيت المال ورأى المصلحة في أن يعطي ثمنه من بيت المال ليوصله إلى العتق .
# قال في التحفة : يجوز للواجد أن يصرف الخمس إلى نفسه إذا كان محتاجا لا
~~يغنيه الأربعة الأخماس وهو حق وذكر صاحب النهاية ما يشير إلى خلاف ذلك .
PageV03P149
#قال ( ولو وجد في داره ) إذا وجد الإنسان في داره ( معدنا فليس فيه شيء
~~عند أبي حنيفة وقالا فيه الخمس ) لهما إطلاق قوله عليه الصلاة والسلام {
~~وفي الركاز الخمس } من غير فصل بين الأرض والدار ، ودليل أبي حنيفة ظاهر .
# واعترض بأنه لو كان من أجزائها لجاز التيمم به ولم يجزه بالإجماع .
# وأجيب بأن التيمم يجوز بما هو من جنسها لا من أجزائها خلقة ، وهذا ليس من
~~جنسها .
# والجواب عن الحديث أن الإمام لما خصه بهذه الدار فكأنه نفل بها ، وللإمام
~~هذه الولاية ( وإن وجده في أرضه فعن أبي حنيفة روايتان ) في رواية الأصل :
~~لا شيء فيه كما في الدار ، وفي رواية الجامع الصغير : فيه الخمس ، والفرق
~~ما ذكره في الكتاب .
PageV03P150
# قوله ( وإن وجد ركازا : أي كنزا ) إنما فسره بهذا لأن
~~الركاز اسم مشترك ينطلق على المعدن والكنز ، وقد فرغ من بيان المعدن فيراد
~~به الكنز وليصح قوله ( وجب فيه ms0452 الخمس عندهم ) فإن وجب الخمس بالاتفاق إنما
~~هو في الكنز لا في المعدن لأن أبا حنيفة لا يقول بوجوبه في الدار كما ذكرنا
~~.
# وقوله ( لما روينا ) إشارة إلى قوله { وفي الركاز الخمس } فإن قيل : قد
~~استدل به على وجوب الخمس في المعدن فاستدلاله به هنا استعمال للفظ المشترك
~~في معنييه وهو غير جائز .
# أجاب بقوله ( واسم الركاز ينطلق على الكنز لمعنى الركز فيه وهو الإثبات )
~~ومعناه : أنه ليس في باب استعمال اللفظ المشترك في مدلوليه ، وإنما هو من
~~باب العموم المعنوي ولا امتناع في ذلك ، وبهذا سقط ما قيل كان من حقه أن
~~يقول لسباق ما روينا وهو قوله عليه الصلاة والسلام فيه { وفي الركاز الخمس
~~} والمراد من قوله فيه الكنز فكان ذكر الكنز مقصودا هناك فكان التمسك به
~~أولى كما تمسك به في المبسوط ، إذ دلالة الركاز على ما ادعى المصنف من
~~الكنز بسبب دلالة الركاز على الإثبات لا غير ، وهو اسم مشترك قد يدل على
~~الكنز وقد يدل على المعدن فكان محتملا كالنص .
# وأما إرادة الكنز لسياق الحديث وهو فيما تمسك به في المبسوط فبدليل غير
~~محتمل فكان مفسرا فالتمسك به أولى ، وذلك لأنه استدلال بالعام على ما قرر
~~لا بالمشترك ، والعام والخاص عندنا في إيجاب الحكم سواء ( ثم إن كان على
~~ضرب أهل الإسلام كالمكتوب عليه كلمة PageV03P152 التوحيد فهو بمنزلة اللقطة
~~) يعرفها حيث وجدها مدة يتوهم أن صاحبها يطلبها وذلك يختلف بقلة المال
~~وكثرته على ما سيجيء ( وإن كان على ضرب أهل الجاهلية كالمنقوش عليه الصنم
~~ففيه الخمس على كل حال ) أي سواء كان الموجود ذهبا أو فضة أو رصاصا أو
~~غيرها ، وسواء كان الواجد صغيرا أو بالغا حرا أو عبدا مسلما أو ذميا إلا
~~إذا كان حربيا مستأمنا لما ذكرنا .
# وقوله ( لما بينا ) يعني من النص والمعقول ( ثم إن وجده في أرض مباحة )
~~يعني الذي هو على ضرب أهل الجاهلية فإن الذي يكون بضرب أهل الإسلام يلحق
~~باللقطة فلا يتأتى فيه هذا التفريع وهو أن يكون ms0453 أربعة أخماسه للواجد .
# وقوله ( لأنه تم الإحراز منه إذ لا علم به للغانمين ) إشارة إلى ما ذكرنا
~~أن للغانمين يدا حكمية وللواجد يدا حقيقية فيكون فيه الخمس والباقي للواجد
~~( وإن وجده ) أي هذا الكنز المذكور ( في أرض مملوكة فكذا الحكم عند أبي
~~يوسف ) أي الخمس للفقراء وأربعة أخماسه للواجد مالكا كان أو غير مالك ( لأن
~~الاستحقاق بتمام الحيازة وهي منه ) لأن المختط له ما حاز ما في الباطن (
~~وعند أبي حنيفة ومحمد هو للمختط له وهو الذي ملكه الإمام هذه البقعة أول
~~الفتح لسبق يده إليه ) فإن قيل : يد المختط له وإن كانت سابقة لكنها يد
~~حكمية وبها لا يملك كما في الغانمين أجاب بقوله ( وهي يد الخصوص ) يعني أن
~~اليد الحكمية إنما لا يثبت بها الملك إذا كانت يد عموم كما في الغانمين ،
~~أما إذا كانت يد خصوص ( فيملك PageV03P153 بها ما في الباطن وإن كانت على
~~الظاهر ، كمن اصطاد سمكة في بطنها درة ملك الدرة ) ومما يؤيد هذا أن تصرف
~~الغازي بعد القسمة نافذ وقبلها لا ، وما ثمة إلا عموم اليد وخصوصها ، فإن
~~قيل : سلمنا أن المختط له قد ملك لكن باع الأرض فخرج الكنز عن ملكه كما لو
~~كان فيها معدن .
# أجاب بأنه : أي الكنز لم يخرج عن ملكه ببيع الأرض لأنه مودع فيها ، كما
~~أنه إذا باع السمكة لم تخرج ببيعها الدرة عن ملكه ، بخلاف المعدن فإنه من
~~أجزائه فينتقل إلى المشتري ( وإن لم يعرف المختط له يصرف إلى أقصى مالك
~~يعرف في الإسلام على ما قالوا ) وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي .
# وقال أبو اليسر : يوضع في بيت المال وقوله ( ولو اشتبه الضرب ) ظاهر .
PageV03P154
# قال ( ومن دخل دار الحرب بأمان فوجد في دار بعضهم ركازا )
~~سواء كان معدنا أو كنزا ( رده عليهم تحرزا عن الغدر ) قال صلى الله عليه
~~وسلم { في العهود وفاء لا غدر } " ( لأن ما في الدار في يد صاحبها خصوصا
~~وإن وجده في الصحراء ) أي التي في حيز دار الحرب وليست مملوكة لأحد ( فهو ms0454
~~له لأنه ليس في يد أحد على الخصوص فلا يعد غدرا ولا شيء فيه ) أي لا خمس
~~إنما يجب فيما يكون في معنى الغنيمة وهي ما كان في يد أهل الحرب ووقع في
~~أيدي المسلمين بإيجاف الخيل والركاب وهذا ليس كذلك ( لأنه بمنزلة المتلصص )
~~في دار الحرب إذا أخذ شيئا من أموالهم وأحرزه بدار الإسلام .
# فإن قيل : المستأمن منا في دراهم إذا وجد في أرض ليس بمملوكة ركازا فهو
~~له ، والمستأمن منهم في دارنا لو وجد شيئا من ذلك في الصحراء لا حق له فيه
~~، ويؤخذ منه كله فما الفرق بينهما ؟ أجيب بأن الفرق أن دار الإسلام دار
~~أحكام فتعتبر اليد الحكمية فيها على الموجود ودار الحرب ليست كذلك ،
~~فالمعتبر فيها اليد الحقيقية والفرض عدمها .
# وقوله ( وليس في الفيروزج يوجد في الجبال ) هو النوع الثاني من المستخرج
~~من المعادن ، وكذلك الجص والكحل والزرنيخ والياقوت وغيرها وقيد بقوله يوجد
~~في الجبال احترازا عما يوجد منه ، ومما ذكره بعده من الزئبق واللؤلؤ في
~~خزائن الكفار فأصيب قهرا فإن فيه الخمس بالاتفاق ، وقوله صلى الله عليه
~~وسلم { لا خمس في الحجر } معلوم أنه لم يرد به ما كان للتجارة وإنما أراد
~~ما يستخرج من PageV03P156 معدنه فكان هذا أصلا في كل ما هو بمعناه .
# وقوله ( وفي الزئبق الخمس ) قيل هو فارسي معرب بالهمز ، ومنهم من يقول
~~بالكسر الباء ، بعد الهمز ، والمراد به ما يصاب في معدنه لما ذكرنا آنفا .
# حكي عن أبي يوسف رحمه الله أن أبا حنيفة رحمه الله كان يقول أولا لا شيء
~~فيه وكنت أقول فيه الخمس ، فلم أزل أناظره وأقول إنه كالرصاص حتى قال فيه
~~الخمس ، ثم رأيت أن لا شيء فيه ، فصار الحاصل أنه على قول أبي حنيفة الآخر
~~وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد رحمه الله فيه الخمس ، وعلى قول أبي
~~يوسف الآخر وهو قول أبي حنيفة الأول لا شيء فيه ، قال لأنه بمنزلة القير
~~والنفط : يعني هو من جملة المياه ولا خمس في الماء .
# وقالا ms0455 إنه يستخرج بالعلاج من عينه وينطبع مع غيره فكان كالفضة فإنها لا
~~تنطبع ما لم يخالطها شيء ، وهذا هو النوع الثالث مما ذكرنا في أول هذا
~~الباب .
PageV03P157
# ( ولا خمس في العنبر واللؤلؤ عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله .
# وقال أبو يوسف فيهما وفي كل حلية تخرج من البحر الخمس لأن عمر رضي الله
~~عنه أخذ الخمس من العنبر ) روي أن يعلى بن أمية : كتب إلى عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه يسأله عن عنبرة وجدت على الساحل ، فكتب إليه في جوابه : إنه
~~مال الله يؤتيه من يشاء وفيه الخمس .
# قال صاحب النهاية : هذا الذي ذكره يصلح حجة في العنبر لا في اللؤلؤ ، ولم
~~يذكر في الكتاب حجة في اللؤلؤ .
# وذكر في الفوائد الظهيرية أن سؤال عمر كان عنهما جميعا ، فإنه سئل عن
~~العنبر واللؤلؤ يستخرجان من البحر قال : فيهما الخمس .
# وأقول : الذي يظهر من كلام المصنف أنه أراد به الاستدلال على اللؤلؤ
~~بالدلالة لأنه قال : وفي كل حلية تخرج من البحر .
# واستدل على المجموع بالعنبر ؛ لأنه يخرج من البحر وفيه الخمس ، فكذا كل
~~ما يستخرج منه دفعا للحكم ( ولهما أن قعر البحر لم يرد عليه القهر ) ومعناه
~~: أن الخمس إنما يجب فيما كان بأيدي الكفرة وقد وقع في أيدي المسلمين
~~بإيجاف الخيل والركاب ، والعنبر ليس كذلك لأنه لم يكن في يد أحد لأن قهر
~~الماء يمنع قهر غيره ، وعن هذا قالوا : لو وجد الذهب والفضة في قعر البحر
~~لم يجب فيه شيء .
# وقوله ( والمروي عن عمر ) جواب عن الاستدلال بجوابه ووجهه أنه كان ( فيما
~~دسره البحر ) أي دفعه وقذفه ( وبه ) أي بوجوب الخمس في العنبر الذي دسره
~~البحر ( نقول ) ومراده دسره البحر الذي في دار الحرب فوجده PageV03P159
~~الجيش على ساحله فأخذوه فإنه غنيمة يجب فيه الخمس : وإنما قلنا ذلك لأنه
~~روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال في العنبر : إنه شيء دسره البحر
~~فلا شيء فيه .
# فيحمل على أحد المعنيين : إما على بحر دار الإسلام ، وإما على أنه ms0456 أخذه
~~واحد من المسلمين في بحر دار الحرب لأنه بمنزلة المتلصص ولا خمس فيهما .
# وقوله ( متاع وجد ركازا ) أي حال كونه ركازا ، والمراد بالمتاع ما يتمتع
~~به في البيت من الرصاص والنحاس وغيرهما .
# وقيل المراد به الثياب لأنه يستمتع بها ، وذكر هذا لبيان أن وجوب الخمس
~~لا يتفاوت فيما بين أن يكون الركاز من النقدين أو غيرهما ، وكلامه واضح
~~والله أعلم .
PageV03P160
# ( باب زكاة الزروع والثمار ) : سمي العشر زكاة كما سمي
~~المصدق فيما تقدم عاشرا مجازا ، وتأخير العشر عن الزكاة لأنها عبادة محضة ،
~~والعشر مؤنة فيها معنى العبادة ، والعبادات الخالصة مقدمة على غيرها ( قال
~~أبو حنيفة رحمه الله ) في كل ما تنبت الأرض وينبغي به النماء قليلا كان أو
~~كثيرا رطبا كان أو يابسا يبقى من سنة إلى سنة أو لا يوسق أو لا يسقى سيحا
~~أي بماء جار ، أو سقته السماء ، أي المطر العشر ، ( إلا الحطب والقصب
~~والحشيش ) والتبن والسعف ، ( وقالا : لا يجب العشر إلا فيما له ثمرة باقية
~~) تبقى من سنة إلى سنة ( إذا بلغ خمسة أوسق كل وسق ستون صاعا بصاع رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ) قيد بالثمرة احترازا عن غيرها ، وهي اسم لشيء من
~~أصل وقيد بالباقية احترازا عن غيرها وحد البقاء أن يبقى سنة في الغالب من
~~غير معالجة كثيرة كالحنطة والشعير والذرة وغيرها دون الخوخ والتفاح
~~والسفرجل ونحوها ، وقيد بما إذا بلغ خمسة أوسق احترازا عما إذا كان دونها ،
~~والوسق ستون صاعا بصاع رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# فخمسة أوسق ألف ومائتا من لأن كل صاع أربعة أمناء .
# قال شمس الأئمة الحلواني : هذا قول أهل الكوفة ، وقال أهل البصرة : الوسق
~~ثلاثمائة من ( وليس في الخضراوات ) كالفواكه والبقول ( عشر عندهما ) لأن
~~البقول ليست بثمرة والفواكه لا بقاء لها سنة إلا بمعالجة كثيرة ( فالخلاف
~~في موضعين في اشتراط النصاب وفي اشتراط البقاء ) ولم يتعرض لكونه ثمرة لأن
~~البقول PageV03P163 دخلت في اشتراط البقاء ( لهما في الأول ) أي في اشتراط
~~النصاب ( قوله صلى الله عليه وسلم { ليس ms0457 فيما دون خمسة أوسق صدقة } أي عشر
~~لأن زكاة التجارة تجب فيما دون خمسة أوسق إذا بلغت قيمته مائتي درهم (
~~ولأنه صدقة ) بدليل تعلقه بنماء الأرض وعدم وجوبه على الكافر وصرفه إلى
~~مصرف الصدقات ، وكل ما هو صدقة يشترط له النصاب ليتحقق الغنى ( ولأبي حنيفة
~~رحمه الله قوله صلى الله عليه وسلم { ما أخرجت الأرض ففيه العشر من غير فصل
~~} وتأويل ما روياه زكاة التجارة لأنهم كانوا يتبايعون بالأوساق وقيمة الوسق
~~أربعون درهما ) فتكون قيمة خمسة أوسق مائتي درهم وهو نصاب الزكاة ، قيل
~~العشر فيه معنى العادة كما ذكرتم فيكون لماليته عفو ونصاب قياسا على الزكاة
~~.
# والجواب أنه فاسد لأنه قياس ما فيه العبادة مع كونه منصوصا عليه على
~~العبادة المحضة ، وهو ظاهر الفساد .
# وقوله ( ولا معتبر بالمالك فيه ) أي في العشر جواب عن قوله فيشترط النصاب
~~: يعني أن الغنى صفة المالك ، والمالك في باب العشر غير معتبر حتى يجب في
~~أراضي المكاتب والصبي والمجنون والأراضي الموقوفة على الرباطات والمساجد (
~~فكيف بصفته وهو الغني ، ولهذا لا يشترط الحول لأنه للاستنماء وهو كله نماء
~~.
# ولهما في الثاني قوله صلى الله عليه وسلم { ليس في الخضراوات صدقة } ووجه
~~الاستدلال أنه صلى الله عليه وسلم نفى الصدقة عن الخضراوات وليس الزكاة
~~منفية بالاتفاق فتعين العشر ( وله ما روينا ) يعني قوله صلى PageV03P164
~~الله عليه وسلم { ما أخرجت الأرض ففيه العشر } ( ومرويهما ) وهو ليس في
~~الخضراوات صدقة ( محمول على صدقة يأخذها العاشر ) يعني إذا مر بالخضروات
~~على العاشر وأراد العاشر أن يأخذ من عينها لأجل الفقراء عند إباء المالك عن
~~دفع القيمة لا يأخذ ( وبه ) أي بهذا المروي ( أخذ أبو حنيفة ) في حق هذا
~~المحمل الذي حملناه عليه .
# وإنما قلنا لأجل الفقراء لأنه لو أخذ من عينها ليصرفه إلى عمالته جاز
~~وإنما قلنا عند إباء المالك عن دفع القيمة لأنه إذا أعطاه القيمة لا كلام
~~في جواز أخذه وهذا لأن الأخذ ثبت نظرا للفقراء ولا نظر هاهنا لأن العاشر في
~~الأغلب يكون نائيا عن البلدة ms0458 ولا يجد فقيرا ثمة يصرفه إليه فيحتاج إلى أن
~~يبعث بها إلى البلد وربما تفسد قبل الوصول إلى الفقراء فيؤدي إلى الضرر فلا
~~يأخذ بل يؤديه المالك بنفسه والذي يقطع هذه المادة أن العالم المتفق عليه
~~ولو في بعض موجبه أولى من الخاص المختلف فيه وقد اتفقوا على العمل بما رواه
~~أبو حنيفة في مقدار خمسة أوسق ولم يعمل بما روياه أبو حنيفة وإنما حمله على
~~محمل آخر وعمل به فيه وأبو حنيفة رحمه الله أخذ هذا الأصل عن عمر بن الخطاب
~~رضي الله عنه فإنه عمل بالعام المتفق عليه حين أراد إجلاء بني النضير وهو
~~قوله صلى الله عليه وسلم { لا يجتمع دينان في جزيرة العرب } وأجلاهم ولم
~~يتلفت إلى ما اعترضوا به عليه من قوله صلى الله عليه وسلم { اتركوهم وما
~~يدينون } كذا نقله شيخي عن شيخ شيخه رحمهم PageV03P165 الله وقوله ( ولأن
~~الأرض قد تستنمى ) دليل معقول على مدعاه وتقريره أن السبب هي الأرض النامية
~~والأرض النامية قد تستنمى بما لا يبقى فلو لم يجب العشر فيما لا يبقى لكان
~~قد وجد السبب والخارج بلا شيء وذلك إخلاء للسبب عن الحكم في موضع يحتاط في
~~إثبات ذلك الحكم وهو لا يجوز ( ولهذا يجب فيه ) أي فيما لا يبقى من الخارج
~~كالخضراوات أو في الأرض النامية بالخارج الذي لا يبقى على تأويل المكان .
# وقوله ( أما الحطب ) بيان لما استثناه أبو حنيفة مما أخرجته الأرض وقوله
~~( في الجنان ) أي في البساتين وبيانه أن الحطب والقصب والحشيش ونحوها مما
~~لا يستنمى به الأرض لا عشر فيها لأن سبب وجوب العشر الأرض النامية وهذه
~~الأشياء تنقى عنها البساتين لأنها إذا غلبت على الأرض أفسدتها فلا يحصل بها
~~النماء حتى لو اتخذ الأرض مقصبة أو مشجرة أو منبتا للحشيش وأراد به
~~الاستنماء بقطع ذلك وبيعه وجب فيها العشر .
# وقوله ( والمراد بالمذكور القصب الفارسي ) القصب كل نبات كان ساقه أنابيب
~~وكعوبا ، والكعب العقدة ، والأنبوب ما بين الكعبين .
# وأنواع القصب الفارسي وهو ما يتخذ منه ms0459 الأقلام وقصب الذريرة ، وهو نوع
~~منه متقارب العقد وأنبوبه مملوء من مثل نسج العنكبوت وفي مضغه حرافة
~~ومسحوقه عطر يؤتى به من الهند وأجوده الياقوتي اللون وقصب السكر ،
~~والمستثنى منها القصب الفارسي .
# وأما الآخران ففيهما العشر لأنه يقصد بهما استغلال الأرض ، بخلاف السعف
~~وهو ورق الجريد الذي يتخذ PageV03P166 منه المراوح والتبن لأن المقصود هو
~~الحب والثمر دونهما .
# فإن قيل : ينبغي أن يجب العشر في التبن لأنه كان واجبا وقت كون الزرع
~~قصيلا والتبن هو القصيل ذاتا إلا أنه زادت فيه اليبوسة وبها لا يتغير
~~الواجب .
# أجيب بأنه لا يجب العشر في التبن لأن العشر كان واجبا قبل إدراك الزرع في
~~الساق حتى لو قصله وجب العشر في القصيل ، فإذا أدرك تحول العشر من الساق
~~إلى الحب كما تحول الخراج من المكنة عند التعطيل إلى الخارج عند الخروج .
PageV03P167
# قال ( وما سقي بغرب أو دالية ) الغرب الدلو العظيمة ،
~~والدالية المنجنون تديرها البقرة .
# وذكر في المغرب أن الدالية جذع طويل يركب تركيب مداق الأرز في رأسه مغرفة
~~كبيرة يستقى بها ، والسانية الناقة التي يستقى عليها .
# وقوله ( ففيه نصف العشر على القولين ) أي على حسب اختلاف قول أبي حنيفة
~~وقول أبي يوسف ومحمد عنده يجب نصف العشر من غير شرط النصاب والبقاء ،
~~وعندهما أيضا نصف العشر لكن بشرط النصاب والبقاء كما بينا ، وما ذكره من
~~الدليل ظاهر وقال شمس الأئمة السرخسي : علل بعض مشايخنا بقلة المؤنة فيما
~~سقته السماء وبكثرتها فيما سقي بغرب أو دالية ، وهذا ليس بقوي فإن الشرع
~~أوجب الخمس في الغنائم والمؤنة فيها أكثر منها في الزراعة ، ولكن هذا تقدير
~~شرعي فنتبعه ونعتقد فيه المصلحة وإن لم نقف عليها .
# وقوله ( وإن سقي سيحا وبدالية ) واضح .
# وإنما عطف الدالية بالباء لأن السيح اسم للماء دون الدالية ، فإن الدالية
~~آلة الاستقاء فلا يصح أن يقال سقي دالية لأن الدالية غير مسقية بل هي آلة
~~السقي ، كذا في النهاية .
# وقوله ( قال أبو يوسف ) قيل : إنما ابتدأ بقول أبي يوسف لأنه لا يرد
~~إشكال على ms0460 قول أبي حنيفة فإنه يقول بالعشر في القليل والكثير وهما أثبتا
~~الحكم على قود مذهبهما في المنصوص عليه وهو ما يدخل تحت الوسق فيحتاج إلى
~~البيان فيما لا يوسق .
# وقوله ( لأن التقدير بالوسق كان باعتبار أنه أعلى ما يقدر به نوعه ) لأنه
~~يقدر أولا بالصاع ثم PageV03P169 بالكيل ثم بالوسق فكان الوسق أقصى ما يقدر
~~به من معياره ، وأقصى ما يقدر به في القطن الحمل لأنه يقدر أولا بالأساتير
~~ثم بالأمناء ثم بالحمل فكان الحمل أعلى ما يقدر به .
# وفي الزعفران المن لأنه يقدر أولا بالسنجات ثم بالأسانين ثم بالمن .
PageV03P170
# وقوله ( وفي العسل العشر إذا أخذ من أرض العشر ) قيد بأرض
~~العشر لأنه إذا أخذ من أرض الخراج فلا شيء فيه لا عشر ولا خراج كما نبين .
# وقوله ( فأشبه الإبريسم ) يعني الذي يكون من دود القز ( ولنا قوله عليه
~~الصلاة والسلام ) يعني به ما روى أبو سلمة عن أبي هريرة رضي الله عنهما {
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كتب إلى أهل اليمن إن في العسل العشر } (
~~ولأن النحل يتناول من الأنوار والثمار ) قال الله تعالى { ثم كلي من كل
~~الثمرات } ( وفيهما العشر فيما يتولد منهما ) وقوله ( ثم عند أبي حنيفة )
~~ظاهر .
# وقوله ( لحديث بني شبابة ) وفي بعض النسخ بني سيارة ، وهو ما روى عبد
~~الله بن عمرو بن العاص رضي الله عنهما أن بني شبابة قوم من جرهم .
# وقال في المغرب : من خثعم كانت لهم نحل عسالة يؤدون إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم من كل عشر قرب قربة وكان يحمي لهم واديهم ، فلما كان في زمن
~~عمر رضي الله عنه استعمل عليهم سفيان بن عبد الله الثقفي رضي الله عنه ،
~~فأبوا أن يعطوه شيئا فكتب في ذلك إلى عمر رضي الله عنه فكتب إليه عمر رضي
~~الله عنه : إن النحل ذباب غيث يسوقه الله إلى من يشاء ، فإن أدوا إليك ما
~~كانوا يؤدون إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فاحم لهم واديهم وإلا فخل
~~بينهما وبين ms0461 الناس ، فدفعوا إليه العشر .
# والقربة خمسون رطلا .
# وقوله ( كل فرق ستة وثلاثون رطلا ) الفرق بفتحتين إناء يأخذ ستة عشر رطلا
~~وذلك ثلاثة أصوع ، نقله صاحب المغرب في PageV03P172 التهذيب عن ثعلب وخالد
~~بن يزيد .
# قال الأزهري : والمحدثون على السكون وكلام العرب على التحريك وفي الصحاح
~~: الفرق مكيال معروف بالمدينة وهو ستة عشر رطلا .
# قال وقد يحرك .
# ثم قال المطرزي : قلت وفي نوادر هشام عن محمد رحمهما الله : الفرق ستة
~~وثلاثون رطلا ولم أجد هذا فيما عندي من أصول اللغة ( قوله وكذا في قصب
~~السكر ) أي الخلاف بين أبي يوسف ومحمد في قصب السكر كما هو في القطن
~~والزعفران فيعتبر عند أبي يوسف بقيمة خمسة أوسق وعند محمد خمسة أمناء .
# وقوله ( وما يوجد في الجبال ) ظاهر .
# وقوله ( أن المقصود حاصل وهو الخارج ) يعني ولا معتبر بكون الأرض غير
~~مملوكة له لأن العشر يجب على المستعير إذا زرع ، ولو لم تكن الأرض مملوكة
~~له لما أن الخارج سلم له من غير عوض فكذا هذا .
PageV03P173
# ( قوله وكل شيء أخرجته الأرض ) كل شيء أخرجته الأرض مما
~~فيه الواجب العشري عشرا كان أو نصفه لا يرفع المؤنة من العشر مثل أجر
~~العمال والبقر وكري الأنهار وغير ذلك ، يعني لا يقال بعدم وجوب العشر في
~~قدر الخارج الذي بمقابلة المؤنة من حيث القيمة بل يجب العشر في كل الخارج ،
~~ومن الناس من قال : يجب النظر إلى قدر قيم المؤن من الخارج فيسلم ذلك القدر
~~بلا عشر ثم يعشر الباقي لأن قدر المؤن بمنزلة السالم له بعوض كأنه اشتراه ،
~~ألا ترى أن من زرع في أرض مغصوبة سلم له من الخارج بقدر ما عزم من نقصان
~~الأرض فطاب له كأنه اشتراه ، ووجه قولنا إن النبي صلى الله عليه وسلم حكم
~~بتفاوت الواجب بتفاوت المؤنة ؛ لأنه قال : { ما سقته السماء ففيه العشر وما
~~سقي بغرب ففيه نصف العشر } ، فإذا كان كذلك لم يكن لرفعها معنى لأن رفعها
~~يستلزم عدم التفاوت المنصوص عليه وهو باطل ، وبيانه أن الخارج فيما سقته ms0462
~~السماء إذا كان عشرين قفيزا ففيه العشر قفيزان ، وإذا كان الخارج فيما سقي
~~بغرب أربعين قفيزا ، والمؤنة تساوي عشرين قفيزا ، فإذا رفعت كان الواجب
~~قفيزين ، فلم يكن تفاوت بين ما سقته السماء وبين ما سقي بغرب والمنصوص
~~خلافه ، فتبين أن ما سقي بغرب فيه نصف العشر من غير اعتبار المؤنة ، وهذا
~~الحل من خواص هذا الشرح فليتأمل .
# قيل كان من حق الكلام أن يقول مما فيه العشر أو نصف العشر لأن الواجب
~~أحدهما ، والجواب أن المراد الواجب العشري كما أشرنا إليه في PageV03P175
~~صدر الكلام فكأن العشر صار علما لذلك سواء كان عشرا لغويا أو نصفه .
PageV03P176
# وقوله ( تغلبي ) بكسر اللام منسوب إلى بني تغلب وقوله (
~~عرف ذلك بإجماع الصحابة ) تقدم بيانه في قصة عمر رضي الله عنه معهم ، ولا
~~فصل في ذلك بين أن تكون الأرض ملكه في الأصل أو اشتراها من مسلم .
# ( وعن محمد : أن فيما اشتراه التغلبي من المسلم عشرا واحدا لأن الوظيفة
~~عنده لا تتغير بتغير المالك ) فتضعيف العشر إنما يكون في الأراضي الأصلية
~~التي وقع الصلح عليها .
# ولهما أن الصلح وقع بيننا وبينهم على أن نضعف عليهم ما يؤخذ من المسلم
~~والعشر يؤخذ من المسلم فيضعف عليهم .
# وقوله ( فإن اشتراها ) يعني الأرض التي عليها عشر مضاعف من الأصل من
~~التغلبي ( ذمي فهي على حالها ) من العشر المضاعف ( عندهم لجواز التضعيف
~~عليه في الجملة كما إذا مر على العاشر ) فإن الذمي إذا مر على العاشر بمال
~~الزكاة يؤخذ منه ضعف ما يؤخذ من المسلم .
# وقوله ( وكذلك إذا اشتراها منه مسلم ) يعني يبقى عشرها مضاعفا ( عند أبي
~~حنيفة ) من غير فصل بين التضعيف الأصلي والحادث ( لأن التضعيف صار وظيفة
~~لها فتنتقل إلى المسلم بما فيها كالخراج ) فإن المسلم إذا اشترى أرضا
~~خراجية بقيت كما كانت ، وكذا إذا أسلم صاحبها ، وهذا لأن بقاء الحكم يستغنى
~~عن بقاء العلة كالرمل والاضطباع بقيا بعد زوال الحاجة إلى إظهار التجلد ،
~~وهاهنا بحث قررناه في التقرير فيطلب ثمة ( وقال أبو يوسف : يعود إلى عشر ms0463
~~واحد لزوال الداعي إلى التضعيف ) وهو الكفر ، ألا ترى أن التغلبي إذا كانت
~~له خمس من الإبل PageV03P178 السائمة يجب فيها شاتان ، فإن باعها من مسلم
~~أو أسلم يؤخذ منه شاة واحدة ، والجواب لأبي حنيفة أن مال الزكاة أقبل
~~للتحول من وصف إلى وصف ، ألا ترى أن مال التجارة تبطل عنه الزكاة بنية
~~القنية والسوائم تبطل عنها بجعلها علوفة والأراضي ليست كذلك .
# وقوله ( قال في الكتاب ) أي في كتاب الزكاة من المبسوط ( وهو ) أي العود
~~إلى عشر واحد ( قول محمد فيما صح عنه قال المصنف رحمه الله : اختلفت النسخ
~~) أي نسخ المبسوط ( في بيان قول محمد ) أنه مع أبي حنيفة أو مع أبي يوسف (
~~والأصح أنه مع أبي حنيفة في بقاء التضعيف ) على المسلم وما بعده ظاهر مما
~~تقدم .
PageV03P179
# وقوله ( ولو كانت الأرض لمسلم باعها من نصراني ) أي ذمي
~~غير تغلبي ، وإنما فسر بذلك لأن لفظ النصراني ولفظ الذمي يتناولان التغلبي
~~وغيره من النصارى ، وذكر قبيل هذا بيع المسلم من التغلبي فكان هذا من غير
~~تغلبي ، وإنما قيد بقوله وقبضها ليعلم به تأكد ملك الذمي فيها وتقرر الأرض
~~عليه حتى إذا أخذها مسلم بالشفعة أو ردت على البائع تبقى عشرية كما كانت
~~وهي المسألة الثانية التي تجيء .
# وقوله : ( لأنه أليق بحال الكافر ) إنما كان كذلك لأن المأخوذ ثلاثة
~~أنواع خراج وعشر واحد وعشر مضاعف ، والعشر المضاعف يعتمد الصلح والتراضي
~~كما في التغالبة وليس بموجود ، والعشر الواحد فيه معنى القربة ، والكافر
~~ليس من أهله فتعين الخراج لأنه أليق به لكونه مؤنة فيها معنى العقوبة
~~والكافر أهل لها .
# وقوله ( اعتبار بالتغلبي ) يعني أن ما كان مأخوذا من المسلم إذا وجب أخذه
~~من الكافر يضعف عليه كصدقة بني تغلب ، وما يمر به الذمي على العاشر وهو
~~أهون من التبديل لأنه تغيير في الوصف والخراج واجب آخر .
# وقوله ( ثم في رواية : يصرف مصارف الصدقات ، وفي رواية : يصرف مصارف
~~الخراج ) وجه الأولى أن حق الفقراء تعلق به فهو كتعلق حق المقاتلة بالأراضي
~~الخراجية ، ووجه الثانية وهي ms0464 رواية ابن سماعة أن ما يصرف إلى الفقراء هو ما
~~كان لله تعالى بطريق العبادة ، ومال الكافر ليس كذلك فيصرف مصارف الخراج .
# وقوله ( فإن أخذها منه مسلم ) أي : إن أخذ الأرض PageV03P181 التي باعها
~~المسلم من نصراني من النصراني مسلم ( بالشفعة أو ردت على البائع لفساد
~~البيع فهي عشرية كما كانت أما الأول ) أي الأخذ بالشفعة ( فلتحول الصفقة
~~إلى الشفيع كأنه اشتراها من المسلم ) ولم يتوسط النصراني ، واعترض بأنه لو
~~كان كذلك لما رجع الشفيع بالعيب على المشتري إذا قبضها منه ، وأجيب بأنه
~~إنما يرجع عليه لوجود القبض منه كما في الوكيل بالبيع فإن المشتري يرد
~~المبيع بالعيب على الوكيل لا على الموكل لحصول القبض منه حتى لو كان الشفيع
~~قبضها من البائع ثم وجدها معيبا يردها عليه دون المشتري ( وأما الثاني ) أي
~~الرد على البائع لفساد البيع ( فلأنه بالرد والفسخ بحكم الفساد جعل البيع
~~كأن لم يكن ولأن حق المسلم ) أي البائع ( لم ينقطع بهذا الشراء ) وهو
~~الفاسد ( لكونه مستحق الرد ) بفتح الحاء قال ( وإذا كانت لمسلم دار خطة )
~~دار خطة كخاتم فضة بالإضافة سماعا ويجوز خطة بالنصب تمييزا كما في عندي
~~راقود خلا والخطة ما خطه الإمام بالتمليك عند فتح دار الحرب ، والبستان كل
~~أرض يحوطها حائط وفيها نخيل متفرقة وأشجار على ما سيجيء ، ووضع هذه المسألة
~~لبيان أن الحكم الأصلي للشيء يتغير بتغير صفته فإنها لو بقيت دارا كما كانت
~~لم يكن فيها شيء سواء كان مالكها مسلما أو ذميا فإذا جعلها بستانا وجب عليه
~~العشر إن سقاه بماء العشر ، والخراج إن سقاه بماء الخراج لأن المؤنة في مثل
~~هذا تدور مع الماء لأن وظيفة الأراضي باعتبار إنزالها PageV03P182 وهي إنما
~~تكون بالماء واستشكل هذه المسألة بأن فيها توظيف الخراج على المسلم ابتداء
~~وقد ذكر محمد في أبواب السير من الزيادات أن المسلم لا يبتدأ بتوظيف الخراج
~~.
# وأجاب شمس الأئمة بأن معناه أنه لا يبتدأ بتوظيف الخراج عليه إذا لم يكن
~~منه صنع يستدعى ذلك وهاهنا وجد منه ذلك ms0465 وهو السقي بماء الخراج إذ الخراج
~~يجب حقا للمقاتلة فيختص وجوبه بما حوته المقاتلة ، ألا ترى أن المسلم إذا
~~أحيا أرضا ميتة بإذن الإمام وسقاها بماء الخراج وجب عليه الخراج ، ومعنى
~~قوله في مثل هذا الأرض التي لم يتقرر أمره على عشر أو خراج وهو احتراز عما
~~إذا كان لمسلم أرض تسقى بماء العشر ، وقد اشتراها ذمي فإن ماءها عشري وفيه
~~الخراج .
PageV03P183
# وقوله ( وليس على المجوسي في داره شيء ) قال شيخ الإسلام
~~رحمه الله : إنما خصه بالذكر لأنه قيل لعمر رضي الله عنه إن المجوس كثير
~~بالسواد فقال : أعياني أمر المجوس ، وفي القوم عبد الرحمن بن عوف رضي الله
~~عنه فقال : سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول { سنوا بالمجوس سنة أهل
~~الكتاب } الحديث فلما سمع عمر رضي الله عنه بذلك عمل به وأمر عماله أن
~~يمسحوا أراضيهم وعامرهم فيوظفوا الخراج على أراضيهم وريعهم بقدر الطاقة
~~والريع وعفا عن رقاب دورهم وعن رقاب الأشجار فيها ، فلما ثبت العفو في حقهم
~~مع كونهم أبعد عن الإسلام ثبت في حق اليهود والنصارى بالطريق الأولى ( وإن
~~جعلها بستانا فعليه الخراج وإن سقاه بماء العشر لتعذر إيجاب العشر عليه إذ
~~فيه معنى القربة فيتعين الخراج وهو عقوبة تليق بحاله ) ولقائل أن يقول إما
~~أن يكون الاعتبار للماء أو لحال من توضع عليه الوظيفة فإن كان الأول وجب
~~عليه العشر ، وإن كان الثاني ناقض هذا قوله لأن المؤنة في مثل هذا تدور مع
~~الماء ، ووجب على المسلم العشر إذا سقى أرضه بماء الخراج .
# والجواب أن الاعتبار للماء ولكن قبول المحل شرط وجوب الحكم والكافر ليس
~~بمحل لإيجاب العشر عليه لكونه عبادة .
# فإن قيل : فكيف كان المسلم محلا لإيجاب الخراج ، وفيه الصغار والمسلم ليس
~~بمحل له .
# فالجواب أنه لا صغار في خراج الأراضي إنما هو خراج الجماجم ، كذا ذكره
~~شمس الأئمة رحمه الله سلمناه ولكنه ليس بمحل له مطلقا أو إذا PageV03P185
~~لم يظهر منه صنع يقتضيه ، والأول ممنوع والثاني مسلم ، ولكنه قد ظهر منه
~~ذلك ms0466 وهو السقي بماء الخراج كما تقدم .
# وقوله ( وعلى قياس قولهما ) يعني ما مر أن الذمي إذا اشترى من مسلم أرضا
~~عشرية وجب عند أبي يوسف عشر مضاعف ، وعند محمد عشر واحد ، فعلى قياس قولهما
~~هذا وجب على المجوسي إذا سقى أرضا بماء العشر عند محمد عشر واحد ، وعند أبي
~~يوسف عشران ، والوجه من الجانبين قد مر ، وكذا الروايتان عن محمد في المصرف
~~.
# وقوله ( ثم الماء العشري ) بيان للماء العشري والخراجي وهو ظاهر والأنهار
~~التي شقها الأعاجم مثل نهر الملك ويزدجرد ومروروذ ، لأن أصل تلك الأنهار
~~بمال الخراج فصار ماؤها خراجيا ، وصارت الأرض خراجية تبعا ، وجيحون نهر
~~ترمذ بكسر التاء والذال المعجمة ، وسيحون نهر الترك وهو نهر خجند ، ودجلة
~~نهر بغداد ، والفرات نهر الكوفة .
# قال بعض الشارحين : الآبار والعيون التي حفرت وظهرت في الأرض العشرية
~~ماؤها عشري أما التي تكون في الأرض الخراجية فالماء أيضا خراجي لأن الماء
~~يأخذ حكم الأرض لكونه خارجا منها ، وفيه بحث وهو أنه ذكر أن الأرض العشرية
~~ما تسقى من ماء العشر ، فلو كان ماء العشر من الآبار والعيون ما يكون في
~~الأرض العشرية لم يفد شيئا لتوقف أحدهما على الآخر ، والجواب : أن الأراضي
~~العشرية خمسة أنواع : فأرض العرب كلها عشرية وسيأتي تحديدها .
# والثاني : كل أرض أسلم أهلها طوعا .
# والثالث : الأرض التي فتحت عنوة وقسمت بين PageV03P186 الغانمين والرابع
~~: بستان مسلم كان داره فاتخذه بستانا .
# والخامس : الأرض الميتة التي أحياها مسلم وكانت من توابع الأرض العشرية ،
~~وما نحن فيه إنما يتصور في الرابع والخامس : فإن المسلم إذا كان له دار في
~~أرض العرب أو في الأرض التي أسلم أهلها طوعا أو التي فتحت عنوة وقسمت بين
~~الغانمين فجعلها بستانا وسقى بماء آبارها أو العيون التي فيها وجب العشر ،
~~وإن كان الدار لمجوسي .
# والمسألة بحالها فعلى ما ذكر من اختلافهم في وجوب الخراج أو العشر الواحد
~~أو المضاعف وعلى هذا إذا أحيا أرضا مواتا .
# وقوله ( لأن الصلح قد جرى على تضعيف الصدقة ) أي على تضعيف ما يجب على ms0467
~~المسلمين من العبادة أو ما فيه معناها .
# ( دون المؤنة المحضة ) أي الخالية عن معنى العبادة كالخراج فمن وجب عليه
~~من المسلمين شيء من ذلك وجب على بني تغلب ضعفه .
# ( وعلى الصبي والمرأة إذا كان من المسلمين العشر فيضعف ذلك إذا كانا منهم
~~) .
# وقوله ( وليس في عين القير والنفط ) القير هو الزفت والقار لغة فيه
~~والنفط بفتح النون وكسرها وهو أفصح دهن يكون على وجه الماء في العين وكلامه
~~واضح .
# وقوله ( وعليه في أرض الخراج خراج ) يجوز أن يكون معناه وعلى عين القير
~~والنفط خراج بأن يمسح موضع القير .
# ( إذا كان حريمها صالحا للزراعة لأن الخراج يتعلق بالتمكن من الزراعة )
~~فيكون موضع العين تابعا للأرض وهو اختيار بعض المشايخ ، ويجوز أن يكون
~~معناه : وعلى الرجل في عين القير والنفط في أرض الخراج خراج يعني في حريمها
~~إذا PageV03P187 كان صالحا للزراعة ، ولا يمسح موضع العين لأنه لا يصلح
~~للزراعة ، وهو رواية ابن سماعة عن محمد ، وهو مختار أبي بكر الرازي لأن
~~حريمه في الأصل صالح لها وإنما عطله صاحبه لحاجته ، وهو تحصيل ما يحصل به
~~فيه ، ومنهم من قال لا خراج فيها ولا على ما حولها لأنها لا تصلح للزراعة
~~كالأرض السبخة وما لا يبلغها الماء ، وكأن المصنف اختار قول أبي بكر الرازي
~~رحمه الله .
PageV03P188
# ( باب من يجوز دفع الصدقة إليه ومن لا يجوز ) : لما ذكر
~~وما يلحقها من خمس المعادن وعشر الزروع احتاج إلى بيان من تصرف إليه هذه
~~الأشياء فشرع في بيانه في هذا الباب ( الأصل فيه ) أي فيمن يجوز الصرف إليه
~~قوله تعالى { إنما الصدقات للفقراء والمساكين } الآية فهذه ثمانية أصناف
~~وقد سقط منها المؤلفة قلوبهم ) وهم كانوا ثلاثة أنواع نوع كان يتألفهم رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ليسلموا ويسلم قومهم بإسلامهم ، ونوع منهم أسلموا
~~لكن على ضعف فيزيد تقريرهم لضعفهم ، ونوع منهم لدفع شرهم وهم مثل عيينة بن
~~حصن ، والأقرع بن حابس ، والعباس بن مرداس ، وكان هؤلاء رؤساء قريش لم يكن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ms0468 يعطيهم خوفا منهم ، فإن الأنبياء عليهم
~~الصلاة والسلام لا يخافون أحدا إلا الله وإنما أعطاهم خشية أن يكبهم الله
~~على وجوههم في النار ، ثم سقط ذلك في خلافة الصديق رضي الله عنه .
# روي أنهم استبدلوا الخط لنصيبهم في خلافة أبي بكر رضي الله عنه فبذل لهم
~~وجاءوا إلى عمر رضي الله عنه فاستبدلوا خطه فأبى ومزق خط أبي بكر رضي الله
~~عنه ، وقال : هذا شيء كان يعطيكم رسول الله صلى الله عليه وسلم تأليفا لكم
~~، فأما اليوم فقد أعز الله الإسلام وأغنى عنكم ، فإن ثبتم على الإسلام وإلا
~~فبيننا وبينكم السيف ، فعادوا إلى أبي بكر فقالوا : أنت الخليفة أو عمر ؟
~~بذلت لنا الخط ومزقه عمر ، فقال : هو إن شاء ولم يخالفه ( وعلى ذلك انعقد
~~الإجماع ) واختلف كلام PageV03P190 القوم في وجه سقوطه بعد النبي صلى الله
~~عليه وسلم بعد ثبوته بالكتاب إلى حين وفاته عليه الصلاة والسلام ، فمنهم من
~~ارتكب جواز نسخ ما ثبت بالكتاب بالإجماع بناء على أن الإجماع حجة قطعية
~~كالكتاب ، وليس بصحيح من المذهب .
# ومنهم من قال : هو من قبيل انتهاء الحكم بانتهاء علته كانتهاء جواز الصوم
~~بانتهاء وقته وهو النهار ، ويرد بأن الحكم في البقاء لا يحتاج إلى علته كما
~~في الرمل والاضطباع في الطواف وقد تقدم ، فانتهاؤها قد لا يستلزم انتهاءه .
# وفيه بحث قررناه في التقرير .
# وقال شيخ شيخي العلامة علاء الدين عبد العزيز رحمهما الله : والأحسن أن
~~يقال هذا تقرير لما كان في زمن النبي عليه الصلاة والسلام من حيث المعنى ،
~~وذلك أن المقصود بالدفع إليهم كان إعزاز الإسلام لضعفه في ذلك الوقت لغلبة
~~أهل الكفر ، فكان الإعزاز في الدفع ، فلما تبدل الحال بغلبة أهل الإسلام
~~صار الإعزاز في المنع فكان الإعطاء في ذلك الزمان والمنع في هذا الزمان
~~بمنزلة الآلة لإعزاز الدين ، والإعزاز هو المقصود وهو باق على حاله فلم يكن
~~نسخا : كالمتيمم وجب عليه استعمال التراب للتطهر لأنه آلة متعينة لحصول
~~التطهر عند عدم الماء ، فإذا تبدل حاله بوجدان الماء سقط الأول ووجب ms0469
~~استعمال الماء لأنه صار متعينا لحصول المقصود ، ولا يكون هذا نسخا للأول
~~فكذا هذا ، وهو نظير إيجاب الدية على العاقلة فإنها كانت واجبة على العشيرة
~~في زمنه صلى الله عليه وسلم وبعده على أهل الديوان ، PageV03P191 لأن
~~الإيجاب على العاقلة بسبب النصرة والانتصار في زمنه صلى الله عليه وسلم كان
~~بالعشرة وبعده صلى الله عليه وسلم بأهل الديوان فإيجابها على أهل الديوان
~~بعده عليه الصلاة والسلام لم يكن نسخا بل كان تقريرا للمعنى الذي وجبت
~~الدية لأجله وهو الانتصار فكذا هذا وهو كلام حسن .
PageV03P192
# وقوله ( والفقير من له أدنى شيء ) ظاهر .
# وقوله ( ولكل وجه ) أما وجه الأول وهو أن يكون المسكين أسوأ حالا من
~~الفقير فقوله تعالى { أو مسكينا ذا متربة } أي لاصقا بالتراب من الجوع
~~والعري .
# وأما وجه من قال بالثاني وهو أن الفقير أسوأ حالا من المسكين فقوله تعالى
~~{ أما السفينة فكانت لمساكين يعملون في البحر } والفائدة تظهر في الوصايا
~~والأوقاف والنذور لا في الزكاة فإن صرفها إلى صنف واحد جائز عندنا ( ثم هما
~~صنفان أو صنف واحد سنذكره في كتاب الوصايا إن شاء الله تعالى ) روي عن أبي
~~يوسف رحمه الله أنه قال : هما واحد حتى قال فيمن أوصى بثلث ماله لفلان
~~وللفقراء والمساكين إن لفلان نصف الثلث وللفريقين النصف الآخر .
# وقال أبو حنيفة : لفلان ثلث الثلث فجعلهما صنفين وهو الصحيح كذا ذكره فخر
~~الإسلام لأنه عطف وهو يقتضي المغايرة ( وقوله والعامل يدفع إليه الإمام )
~~العامل هو الذي يبعثه الإمام لجباية الصدقات ( فيعطيه ما يسعه ) أي يكفيه (
~~وأعوانه ) مدة ذهابهم وإيابهم لأنه فرغ نفسه لهذا العمل ، وكل من فرغ نفسه
~~لعمل من أمور المسلمين يستحق على ذلك رزقا كالقضاة والمقاتلة ، وليس ذلك
~~على وجه الإجارة لأنها لا تكون إلا على عمل معلوم أو مدة معلومة وأجرته
~~معلومة ولم يقدر ذلك بالثمن خلافا للشافعي رحمه الله فإنه يقدر بذلك لأن
~~التسمية تقتضي المساواة في الأصل فيكون بيانات لحصته ، وفيه نظر لأن
~~التسمية إن اقتضت ذلك فسهم المؤلفة قلوبهم سقط ms0470 PageV03P194 بالإجماع فلم
~~تبق الأسهم ثمانية حتى يكون له الثمن .
# وأجيب بأن المؤلفة قلوبهم مسلمون وكفار ، والساقط سهم الكفار فقط فكانت
~~الأسهم ثمانية .
# وقوله ( لأن استحقاقا بطريق الكفاية ) أي لا بطريق الصدقة ، ألا ترى أن
~~صاحب الزكاة إذا دفعها للإمام لم يستحق العامل شيئا ويأخذ وإن كان غنيا .
# فإن قيل : لو كان كذلك لجاز أخذها للهاشمي .
# أجاب بقوله ( إلا أن فيه شبهة الصدقة ) نظرا إلى سقوط الزكاة عن ذمة
~~المؤدي ( فلا يأخذها العامل الهاشمي تنزيها لقرابة الرسول صلى الله عليه
~~وسلم عن شبهة الوسخ والغنى لا يوازيه ) أي الهاشمي ( في استحقاق الكرامة
~~فلم تعتبر الشبهة في حقه ) .
PageV03P195
#وقوله ( وهو المنقول ) يعني عن رسول الله صلى الله عليه وسلم فإنه روى "
~~{ أن رجلا قال : يا رسول الله دلني على عمل يدخلني الجنة .
# قال : فك الرقبة وأعتق النسمة ، قال : أوليسا سواء يا رسول الله ؟ قال :
~~فك الرقبة أن تعين في عتقه } " .
PageV03P196
#وقوله ( ولا يملك نصابا فاضلا عن دينه ) لأنه إذا ملك نصابا كان غنيا
~~وإذا لم يملك وما في يده مستحق بالدين وجوده وعدمه سواء كان فقيرا .
# وقوله ( في إصلاح ذات البين ) أي الصلح بين المتعادين لزوال الاختلاف
~~وحصول الائتلاف ، والنائرة العداوة والشحناء وقوله ( منقطع الغزاة ) أي
~~فقراء الغزاة وكذلك المراد بمنقطع الحاج فقراؤهم المنقطع بهم .
PageV03P197
# ( ولا يصرف إلى أغنياء الغزاة عندنا لأن المصرف هو الفقراء
~~) لقوله صلى الله عليه وسلم " { خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم } "
~~وقال الشافعي : يجوز لقوله صلى الله عليه وسلم " { لا تحل الصدقة لغني إلا
~~لخمسة ، من جملتهم الغزاة في سبيل الله } " وتأويله الغني بقوة البدن
~~ومعناه : أن المستغني بكسبه لقوة بدنه لا يحل له طلب الصدقة إلا إذا كان
~~غازيا فيحل له الاشتغال بالجهاد عن الكسب .
# وذكر تلك الخمسة في التجنيس فقال : لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة :
~~الغازي ، والعامل عليها ، والغارم ، ورجل اشتراها بماله ، ورجل تصدق بها
~~على المسكين فأهداها المسكين إليه .
# وذكر في المصابيح وفي رواية " وابن السبيل " .
# فإن قيل : قوله وفي سبيل الله مكرر ms0471 سواء كان منقطع الغزاة أو منقطع الحاج
~~لأنه إما أن يكون له في وطنه مال أو لا فإن كان هو ابن السبيل ، وإن لم يكن
~~فهو فقير فمن أين يكون العدد سبعة .
# أجيب بأنه فقير إلا أنه ازداد فيه شيء آخر سوى الفقر وهو الانقطاع في
~~عبادة الله من جهاد أو حج فلذلك غاير الفقير المطلق فإن المقيد يغاير
~~المطلق لا محالة .
# ويظهر أثر التغاير في حكم آخر أيضا وهو زيادة التحريض والترغيب في رعاية
~~جانبه التي استفيدت من العدول عن اللام إلى كلمة في ، فإن في ذلك إيذانا
~~بأنهم أرسخ في استحقاق التصدق عليهم ممن سبق ذكرهم لأن في الظرفية تنبيها
~~على أنهم أحقاء بأن توضع فيهم الصدقات ، وإذا كان كذلك لم تنتقص المصارف عن
~~السبعة PageV03P199 وفيه تأمل .
# وقوله ( فهذه جهات الزكاة ) يعني أنهم مصارف الصدقات لا مستحقوها عندنا
~~حتى يجوز الصرف إلى واحد منهم : وقال الشافعي رحمه الله : هم المستحقون لها
~~حتى لا تجوز ما لم يصرف إلى الأصناف السبعة من كل صنف ثلاثة وهم أحد وعشرون
~~( لأن الإضافة بحرف اللام للاستحقاق ) لكونها موضوعة للتمليك ( ولنا أن
~~الإضافة لبيان أنهم مصارف لا لإثبات الاستحقاق ) وقال ابن عباس رضي الله
~~عنهما : المراد به بيان المصارف فإلى أيها صرفت أجزأك كما أن الله تعالى
~~أمرنا باستقبال الكعبة فإذا استقبلت جزءا منها كنت ممتثلا للأمر ، ألا ترى
~~أن الله تعالى ذكر الأصناف بأوصاف تنبئ عن الحاجة ، فعرفنا أن المقصود سد
~~خلة المحتاج فصاروا صنفا واحدا في التحقيق .
# وقوله ( وهذا ) أي ما ذكرنا أن الإضافة إليهم لبيان أنهم مصارف لا لإثبات
~~الاستحقاق ( لما عرفنا أن الزكاة حق الله تعالى وبعلة الفقر ) أي الحاجة (
~~صاروا مصارف ) لما ذكرنا أنه تعالى ذكر الأصناف بأوصاف تنبئ عن الحاجة (
~~فلا يبالى باختلاف جهاته ) .
PageV03P200
# وقوله ( ولا يجوز أن يدفع الزكاة إلى ذمي ) واضح والضمير
~~في من أغنيائهم راجع إلى المسلمين بالإجماع لأن الزكاة لا تجب على الكافر ،
~~فكذا ضمير فقرائهم لئلا يختل النظم .
# فإن قيل : هذا زيادة ms0472 على النص وهو قوله تعالى { إنما الصدقات للفقراء }
~~بخبر الواحد وهو لا يجوز .
# أجيب بأنه مشهور تلقته الأمة بالقبول فجاز الزيادة به .
# وقوله ( ويدفع ما سوى ذلك من الصدقة ) يعني إلى الذمي لأنه هو المذكور
~~أولا دون الحربي والمستأمن وفقراء المسلمين أولى ، وقوله { تصدقوا على أهل
~~الأديان كلها } يقتضي شيئين : أحدهما أن يجوز الصرف إلى الحربي والمستأمن ،
~~والثاني جواز دفع الزكاة أيضا .
# وأجاب عن الثاني بقوله ( ولولا حديث معاذ رضي الله عنه لقلنا بالجواز في
~~الزكاة ) لأن قوله " تصدقوا " مطلق فإن معناه افعلوا التصدق .
# فمنهم من قال : معناه أنه مخصوص به وليس بشيء لأن المطلق ليس بعام ،
~~ومنهم يقول : معناه العمل بالدليلين ، وذلك لأن قوله صلى الله عليه وسلم {
~~تصدقوا على أهل الأديان كلها } يقتضي جواز دفع الزكاة إليهم ، وحديث معاذ
~~يقتضي عدمه .
# فقلنا : حديث معاذ في الزكاة والآخر فيما سواها من الصدقات الواجبة كصدقة
~~الفطر والصدقة المنذورة والكفارات عملا بالدليلين ، ولم يذكر الجواب عن
~~الأول .
# وأجيب عنه بأنه مخصوص في حق الحربي والمستأمن بقوله تعالى { إنما ينهاكم
~~الله عن الذين قاتلوكم في الدين } وفيه نظر لأنه لحقه بيان التقرير .
# وهو يمنع الخصوص على ما PageV03P202 عرف في الأصول ، ولا يدفع بما قيل
~~كلمة " كل " لتأكيد الأديان لا لتأكيد الأهل فتأمل فإنه غامض سلمناه ، ولكن
~~يقتضي أن يكون المخصص مقارنا عندنا ، وليس بثابت على أن النهي في الآية عن
~~التولي عن البر فلا يكون له التعلق بالصدقة ، ويمكن أن يقال : أمرنا
~~بالمقاتلة معهم بآيات القتال ، فإن كان شيء منها متأخرا عن هذا الحديث كان
~~ناسخا في حقهم ، وإن لم يكن لم يبق الحديث معمولا به في حقهم لأن التصدق
~~عليهم مرحمة لهم ومواساة ، وهي منافية لمقتضى الآية وليس في مرتبتها فيسقط
~~العمل به في حقهم ويبقى معمولا به في حق أهل الذمة عملا بالدليل بقدر
~~الإمكان .
PageV03P203
#وقوله ( وهو الركن ) لأن الأصل في دفع الزكاة تمليك فقير مسلم غير هاشمي
~~ولا مولاه جزءا من المال مع قطع المنفعة المدفوع عن نفسه مقرونا ms0473 بالنية ،
~~ولقائل أن يقول : قولكم التمليك ركن دعوى مجردة إذ ليس في الأدلة النقلية
~~المنقولة في هذا الباب ما يدل على ذلك ما خلا قوله تعالى { إنما الصدقات
~~للفقراء } وأنتم جعلتم اللام للعاقبة دون التمليك .
# والجواب : أن معنى قولهم للعاقبة أن المقبوض يصير ملكا لهم في العاقبة
~~فهم مصارف ابتداء لا مستحقون ثم يحصل لهم الملك في العاقبة بدلالة اللام
~~فلم تبق دعوى مجردة ، وقوله ( لأن قضاء دين الغير لا يقتضي التمليك منه )
~~بدليل أن الدائن والمديون إذا تصادقا أن لا دين بينهما فللمؤدي أن يسترد
~~المقبوض من القابض فلم يصر هو ملكا للقابض ، وإنما قيد بدين الميت لأنه لو
~~قضى دين حي بأمره وقع عن الزكاة كأنه تصدق على الغريم فيكون القابض كالوكيل
~~له في قبض الصدقة .
# وقوله ( ولا تشتري بها رقبة ) ظاهر .
PageV03P204
#وقوله ( ولا يدفع المزكي زكاته إلى أبيه ) أي من يكون بينهما قرابة ولاد
~~أعلى أو أسفل ، وأما ما سواهم من القرابة فيتم الإيتاء بالصرف إليه ، وهو
~~أفضل لما فيه من صلة الرحم .
# وقوله ( للاشتراك في المنافع عادة ) لأن الله تعالى قال { ووجدك عائلا
~~فأغنى } قيل : بمال خديجة رضي الله عنها .
# وقوله ( لما ذكرنا ) يعني من اشتراك المنفعة ؛ ألا ترى أن كلا منهما متهم
~~في حق صاحبه حتى لا تجوز شهادته له ، وأن كل واحد منهما يرث صاحبه من غير
~~حجب كما في الولاد ، فكما أن الولاد مانع فكذا ما يتفرع منه الولاد .
# وقوله ( قلنا هو محمول على النافلة ) لما روي أنها كانت امرأة صنعة
~~اليدين تعمل للناس وتتصدق بذلك وبه نقول .
PageV03P206
#وقوله ( وله حق في كسب مكاتبه ) ظاهر ؛ ألا ترى أنه لو تزوج جارية
~~مكاتبه لم يجز كما لو تزوج جارية نفسه ، وقوله ( ولا إلى عبد قد أعتق بعضه
~~) بضم الهمزة بأن يكون عبد بين اثنين أحدهما أعتق نصيبه وهو معسر لا يجوز
~~للآخر دفع زكاته إليه لأنه بمنزلة المكاتب عنده وحر مديون عندهما .
# وقوله ( وبخلاف امرأة الغني ) يعني فإنه يجوز الدفع إليها إذا كانت فقيرة ms0474
~~وهو ظاهر الرواية .
# وروى أصحاب الأمالي عن أبي يوسف أنه لا يجوز لأنها مكفية المؤنة بما
~~تستوجب النفقة على الغني حالة اليسار والإعسار ، فالصرف إليها كالصرف إلى
~~ولد صغير للغني .
# ووجه الظاهر ما ذكره في الكتاب ، والفرق بينها وبين الولد الصغير للغني
~~أنه يستوجب النفقة عليه بالجزئية فكان الصرف إليه كالصرف إلى الغني
~~.
PageV03P207
# وقوله ( ولا يدفع إلى بني هاشم إلى قوله بمنزلة التبرد
~~بالماء ) ظاهر ، واعترض عليه بأن التشبيه بالوضوء على الوضوء كان أنسب
~~باعتبار وجود القربة فيهما ، ولهذا اختار صاحب الفتاوى الكبرى حرمة التطوع
~~أيضا .
# وذكر في شرح الآثار أن المفروضة والنافلة محرمتان عليهم عندهما ، وعن أبي
~~حنيفة فيهما روايتان .
# وأجيب بأن المال في التطهير دون الماء لأن المال مطهر حكما والماء مطهر
~~حقيقة وحكما ، فيكون المال مطهرا من وجه دون وجه ، فجعلناه متدنسا في الفرض
~~دون النفل عملا بالوجهين .
# وقوله ( وهم آل علي ) ظاهر .
# وقوله ( وأما مواليهم فلما روي أن مولى لرسول الله صلى الله عليه وسلم )
~~هو أبو رافع روى صاحب السنن مسندا إلى أبي رافع " { أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم بعث رجلا من بني مخزوع على الصدقة فقال لأبي رافع اصحبني فإنك تصيب
~~منها ، فقال : حتى آتي النبي صلى الله عليه وسلم فأسأله ، فأتاه فسأله فقال
~~: مولى القوم من أنفسهم ، وإنا لا تحل لنا الصدقة } " فإن قيل : لو كان
~~مولى القوم منهم لما وجبت الجزية على عبد كافر أعتقه قرشي لأنه لا جزية
~~عليه .
# أجاب بقوله ( بخلاف ما إذا أعتق القرشي عبدا نصرانيا حيث تؤخذ منه الجزية
~~ويعتبر حال المعتق ) بفتح التاء ( لأنه هو القياس ) فإن القياس أن لا يلحق
~~المعتق بالمعتق في حالة ما لأن كل واحد منهما أصل بنفسه من حيث البلوغ
~~والعقل والحرية ، وخطاب الشرع والإلحاق : إنما كان بالنص في حق الصدقة فلا
~~يتعداه ، PageV03P209 ولهذا يؤخذ من مولى التغلبي الجزية دون الصدقة
~~المضاعفة .
PageV03P210
# وقوله ( قال أبو حنيفة ومحمد ) هذا على ثلاثة أوجه : إما
~~أن ظهر أنه كان محلا للصدقة ، أو لم يظهر ms0475 حاله عنده أصلا ، أو ظهر أنه لم
~~يكن محلا للصدقة .
# ففي الأولين يجوز بالاتفاق ، وفي الثالث جاز عند أبي حنيفة ومحمد ( ولا
~~إعادة عليه ) وهل يطيب المقبوض للقابض ذكر الحلواني أنه لا رواية فيه ،
~~واختلفوا فيه ، فعلى قول من لا يطيب ماذا يصنع بها قيل يتصدق به ، وقيل :
~~يرده على المعطي على وجه التمليك ليعيد الإيتاء ( وقال أبو يوسف : عليه
~~الإعادة ) ولكن لا يسترد ما أداه ( لظهور خطئه بيقين وإمكان الوقوف على هذه
~~الأشياء وصار كالأواني والثياب ) فإن الأواني الطاهرة إذا اختلطت بالنجسة ،
~~فإن غلبت الطاهرة مثل أن يكون إناءان طاهران وواحد نجس ، فإنه لا يجوز أن
~~يترك التحري ، فإذا تحرى وتوضأ ثم ظهر الخطأ يعيد الوضوء ، وأما إذا غلبت
~~النجسة أو تساوتا يتيمم ولا يتحرى وأما الثياب الطاهرة إذا اختلطت بالنجسة
~~وليس ثمة علامة تعرف بها فإنه يتحرى مطلقا ، فإذا صلى في ثوب منها بالتحري
~~ثم ظهر خطؤه أعاد الصلاة ، وأما عدم استرداده فلأن فساد جهة الزكاة لا ينقض
~~الأداء ( ولهما حديث معن بن يزيد ) وهو ما روي { أن يزيد دفع صدقته إلى رجل
~~ليدفعها إلى الفقير فدفعها إلى ابنه معن ، فلما أصبح رآها معه فقال : يا
~~بني والله ما إياك أردت ، فاختصما إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال
~~عليه الصلاة والسلام يا يزيد لك ما نويت ويا معن لك ما أخذت } وجوز ذلك ولم
~~PageV03P212 يستفسر أن الصدقة كانت فريضة أو تطوعا ، وذلك يدل على أن الحال
~~لا تختلف ، أو لأن مطلق الصدقة ينصرف إلى الفريضة .
# وقوله ( ولأن الوقوف على هذه الأشياء بالاجتهاد ) دليل يتضمن الجواب عن
~~قوله وإمكان الوقوف على هذه الأشياء : يعني سلمنا أن الوقوف على هذه
~~الأشياء ممكن لكنه بالاجتهاد دون القطع ، وما كان كذلك ينبني الأمر فيه على
~~ما يقع عنده .
# كما إذا اشتبهت عليه القبلة ، فإذا وقع عنده أنه مصرف صح الأداء لئلا
~~يلزم تكليف ما ليس في الوسع ( وعن أبي حنيفة في غير الغني ) أي فيما إذا
~~ظهر أنه هاشمي أو ms0476 كافر أو أنه أبوه أو ابنه ( لا يجزيه والظاهر هو الأول )
~~يعني الإجزاء في الكل .
# وقوله ( وهذا ) أي عدم الإعادة ( إذا تحرى ) حاصل هذه المسألة على أربعة
~~أوجه : إما أن يدفع زكاة ماله رجلا بلا شك ولا تحر أو شك في أمره ، فالأول
~~يجزيه ما لم يتبين أنه غني لأن الفقير في القابض أصل .
# والثاني إما أن يتحرى أولا ، فإن لم يتحر لم يجزه حتى يعلم أنه فقير لأنه
~~لما شك وجب عليه التحري كما في الصلاة ، فإذا ترك بعدما لزمه لم يقع المؤدى
~~موقع الجواز إلا إذا ظهر أنه فقير لأن الفقر هو المقصود وقد حصل بدونه
~~كالسعي إلى الجمعة ، وإن تحرى ودفع فإما أن يكون في أكبر رأيه أنه مصرف أو
~~ليس بمصرف ، فإن كان الثاني لا يجزيه إلا إذا ظهر أنه فقير ، فإذا ظهر صح
~~وهو الصحيح .
# وزعم بعض مشايخنا أن عند أبي حنيفة ومحمد لا يجوز ، كما لو اشتبهت عليه
~~القبلة PageV03P213 فتحرى إلى جهة ثم أعرض عن الجهة التي أدى إليها اجتهاده
~~وصلى إلى جهة أخرى ، ثم تبين أنه أصاب القبلة لزمه إعادة الصلاة عند أبي
~~حنيفة ومحمد ، والأصح هو الفرق ، فإن الصلاة لغير القبلة مع العلم لا تكون
~~طاعة ، فإذا كان عنده أن فعله معصية لا يمكن إسقاط الواجب عنه به ، وأما
~~التصدق على الغني فصحيح وليس فيه من معنى المعصية شيء ، ويمكن إسقاط الواجب
~~عند إصابة محله بفعله فكان العمل بالتحري لحصول المقصود وقد حصل بغيره ،
~~وإن كان الأول فإن ظهر أنه فقير أو لم يظهر من حاله شيء جاز بالاتفاق ، وإن
~~ظهر أنه غني فكذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، وهو قول أبي يوسف
~~أولا .
# ثم قال : تلزمه الإعادة كما ذكرنا وهو قول الشافعي رحمه الله .
# وقوله ( وهو الركن ) أي التمليك هو الركن في الزكاة ( كما مر )
~~.
PageV03P214
# قال : ( ولا يجوز دفع الزكاة إلى من ملك نصابا ) سواء كان
~~من النقود أو السوائم أو العروض وهو فاضل عن حوائجه الأصلية كالدين في
~~النقود ms0477 والاحتياج إلى الاستعمال في أمر المعاش في غيرهما لا يجوز دفع
~~الزكاة إليه ، وعن هذا ذكر في المبسوط رجل له ألف درهم وعليه دين ألف درهم
~~وله دار وخادم وسلاح وفرس لغير التجارة قيمتها عشرة آلاف درهم فلا زكاة
~~عليه ، لأن الدين مصروف إلى المال الذي في يده لأنه فاضل عن حاجته معد
~~للتقلب والتصرف به ، فكان الدين مصروفا إليه .
# فأما الخادم والدار والفرس والسلاح فمشغول بحاجته فلا يصرف الدين إليه ،
~~وعلى هذا قال مشايخنا إن الفقيه إذا ملك من الكتب ما يساوي مالا عظيما
~~ولكنه يحتاج إليها يحل له أخذ الصدقة إلا أن يملك فاضلا عن حاجته ما يساوي
~~مائتي درهم .
# وقوله ( وإنما النماء شرط الوجوب ) يعني أن الشرط في عدم جواز الدفع ملك
~~النصاب الفاضل عن الحوائج الأصلية ناميا كان أو غير نام ، وإنما النماء شرط
~~وجوب الزكاة ( ويجوز دفعها إلى من يملك أقل من ذلك وإن كان صحيحا مكتسبا )
~~وقال الشافعي : لا يجوز دفعها إلى الفقير الكسوب لقوله صلى الله عليه وسلم
~~" { لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي } " ولنا أنه فقير والفقراء هم
~~المصارف ، ولأن حقيقة الحاجة لا يوقف عليها لكونها خفية ، ولها دليل ظاهر ،
~~وهو فقد النصاب فيقام مقامه كما في الإخبار عن المحبة فيما إذا قال : إن
~~كنت تحبينني فأنت طالق : فقالت : أحبك وتأويل ما رواه حرمة الطلب
~~PageV03P216 ، ألا ترى إلى ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم " { أنه
~~كان يقسم الصدقات فقام إليه رجلان يسألانه فنظر إليهما ورآهما جلدين فقال :
~~إنه لا حق لكما فيه وإن شئتما أعطيتكما } " معناه لا حق لكما في السؤال ،
~~ألا ترى أنه جوز الإعطاء إياهما .
PageV03P217
# وقوله ( ويكره أن يدفع إلى واحد مائتي درهم فصاعدا ) قيل :
~~معناه إذا لم يكن له عيال ولا دين عليه ، فأما إذا كان معيلا فلا بأس أن
~~يعطيه مقدار ما لو وزعه على عياله أصاب كل واحد منهم دون المائتين لأن
~~التصدق عليه في المعنى تصدق عليه وعلى عياله ، وإذا كان ms0478 عليه دين فلا بأس
~~بأن يعطيه مائتين أو أكثر مقدار ما إذا قضى به دينه له دون المائتين ،
~~وكذلك ذكر هذه المسألة في المبسوط مقيدة بهذين القيدين فقال : ويكره أن
~~يعطي رجلا من الزكاة مائتي درهم إذا لم يكن عليه دين أو له عيال وقال أبو
~~يوسف : لا بأس بإعطاء المائتين ويكره أن يعطيه فوق المائتين .
# وقال زفر : لا يجوز أن يعطيه المائتين ، وجه قول أبي يوسف : أن جزءا من
~~المائتين مستحق لحاجته للحال والباقي دون المائتين فلا تثبت به صفة الغنى
~~إلا أن يعطيه فوق المائتين .
# ووجه قول زفر : إن الغنى قارن الأداء لأن الأداء علة الغنى والحكم يقارن
~~العلة كما في الاستطاعة مع الفعل ، وهذا مقرر عند علمائنا المحققين ، ذكره
~~الإمام المحقق فخر الإسلام وغيره في أصول الفقه ، ولنا ما ذكره : أن الغنى
~~حكم الأداء وحكم الشيء يعقبه ، واعترضوا عليه بأن حكم العلة الحقيقية لا
~~يجوز أن يتأخر عنها .
# كما قال زفر فما وجه هذا الكلام ؟ فمنهم من قال : معنى قوله الغنى حكم
~~الأداء الغنى حكم حكم الأداء ، وذلك لأن الأداء علة الملك والملك علة الغنى
~~، فكان الغنى مضافا إلى الأداء لكن بواسطة الملك فكان للعلة الأولى
~~PageV03P219 وهي الأداء شبهة السبب ، والسبب الحقيقي هو الذي يتقدم على
~~الحكم حقيقة ، وما كان يشبه السبب من العلل له شبهة التقدم فكان هذا من
~~قبيل شراء القريب للإعتاق ، فإن الشراء علة للملك ، والملك في القريب علة
~~العتق بالحديث ، فكان العتق حكم حكم الشراء فلذلك جازت نية الكفارة عند
~~الشراء لشبهة تقدم الشراء على العتق بوجود الواسطة ، وليس في كلام المصنف
~~ما يشعر به .
# وقال فخر الإسلام : الأداء يلاقي الفقر وإنما يثبت الغنى بحكمه وحكم
~~الشيء لا يصلح مانعا لأن المانع ما يسبقه لا ما يلحقه ، والجواز لا يحتمل
~~البطلان لأن البقاء يستغني عن الفقر ، وهذا يشير إلى التأخر كما ترى ،
~~والحكم لا يتأخر عن العلة الحقيقية .
# وأقول : الحكم يتعقب العلة في العقل ويقارنها في الوجود ، فبالنظر إلى
~~التأخر العقلي جاز ، وبالنظر ms0479 إلى التقارن الخارجي يكره ، ولعله المراد
~~بقوله لقربه منه .
# وقوله ( وأن تغني بها إنسانا أحب إلي ) هذا خطاب أبي حنيفة لأبي يوسف
~~رحمهما الله ، وإنما صار هذا أحب لأن فيه صيانة المسلم عن ذل السؤال مع
~~أداء الزكاة ، ولهذا قالوا : إن من أراد أن يتصدق بدرهم فاشترى به فلوسا
~~ففرقها فقد قصر في أمر الصدقة ( ومعناه الإغناء عن السؤال في يومه ) لا أن
~~يملكه نصابا ( لأن الإغناء مطلقا مكروه ) كما تقدم .
# وينبغي أن يكون مراده إذا لم يكن مديونا أو معيلا على ما تقدم
~~.
PageV03P220
# وقوله ( ويكره نقل الزكاة من بلد إلى بلد ) قال الإمام أبو
~~الحسن القدوري : يكره نقل الزكاة إلى بلد آخر ، وهذا إذا لم ينقل إلى
~~قرابته أو إلى قوم هم أحوج من أهل بلده ، أما إذا نقل إليهم فإنه يجوز بلا
~~كراهة ، أما الجواز في الصورة الأولى فلأن المصرف مطلق الفقراء بالنص .
# وأما الكراهة فلحديث معاذ ، ولأن في النقل ترك رعاية حق الجوار ، وأما
~~عدم الكراهة فيما إذا نقل إلى قرابته فلما فيه من أجر الصدقة وأجر صلة
~~الرحم ، وأما إلى قوم هم أحوج من أهل بلده فلأن المقصود سد خلة الفقير فمن
~~كان أحوج كان أولى ، وقد صح عن معاذ رضي الله عنه أنه كان يقول باليمين :
~~ائتوني بخميس أو لبيس آخذه منكم في الصدقة ، فإنه أيسر عليكم وأنفع
~~للمهاجرين بالمدينة ، والخميس الثوب الصغير طوله خمسة أذرع ، واللبيس الخلق
~~، وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين صدقة الفطر في أنه اعتبر هاهنا مكان
~~المال وفي صدقة الفطر من تجب عليه في ظاهر الرواية .
# وأجيب بأن وجوب الصدقة على المولى في ذمته عن رأسه فحيث كان رأسه وجبت
~~عليه ، ورأس مماليكه في حقه كرأسه في وجوب المؤنة التي هي سبب الصدقة فيجب
~~حيثما كانت رءوسهم ، وأما الزكاة فإنها تجب في المال ولهذا إذا هلك المال
~~سقطت فاعتبر بمكانه .
PageV03P222
# ( باب صدقة الفطر ) صدقة الفطر لها مناسبة بالزكاة والصوم
~~، أما بالزكاة فلأنها من الوظائف المالية مع انحطاط درجتها عن الزكاة ms0480 ،
~~وأما بالصوم فباعتبار الترتيب الوجودي فإن شرطها الفطر وهو بعد الصوم .
# قال صاحب النهاية : وإنما رجح هذا الترتيب لما أن المقصود من الكلام هو
~~المضاف لا المضاف إليه ، خصوصا إذا كان مضافا إلى شرطه ، والصدقة عطية يراد
~~بها المثوبة من الله تعالى سميت بها لأن بها يظهر صدق الرغبة في تلك
~~المثوبة كالصداق يظهر به صدق رغبة الرجل في المرأة .
# قال ( صدقة الفطر واجبة ) الوجوب هاهنا على معناه الاصطلاحي ، وهو ما
~~يثبت بدليل فيه شبهة على ما ذكر في الكتاب .
# وقوله ( فاضلا عن مسكنه ) قال في النهاية : حتى لو كان له داران دار
~~يسكنها وأخرى لا يسكنها ويؤاجرها أو لا يؤاجرها يعتبر قيمتها في الغني حتى
~~لو كانت قيمتها مائتي درهم وجب عليه صدقة الفطر .
# وقوله ( وعبيده ) يعني التي للخدمة فإن التي تكون للتجارة فيها الزكاة .
# وقوله ( صغير أو كبير ) صفتان لعبد ، ولا يجوز أن يكونا صفتين لحر وعبد
~~لأنه لا تجب صدقة الفطر عن ولده الكبير ، وفي الحديث بيان لوجوبها وسبب
~~وجوبها وشرطها ومقدار الواجب وبيان من تجب عليه ومن تجب عنه .
# وقوله ( رواه ثعلبة بن صعير العدوي أو صعير العذري ) قال الإمام حميد
~~الدين الضرير رحمه الله : العذري يعني بالعين والذال المعجمة أصح منسوب إلى
~~بني عذرة اسم قبيلة ، والعدوي منسوب إلى عدي وهو جده ، وأهل PageV03P224
~~الحديث يقولونه كنية أبي صعير العذري .
PageV03P225
# وقوله { لا صدقة إلا عن ظهر غنى } أي صادرة عن غنى ،
~~فالظهر فيه مقحم كما في ظهر القلب الغيب ( وهو ) أي الحديث ( حجة على
~~الشافعي في إيجابه على من يملك الزيادة على قوت يومه لنفسه وعياله )
~~استدلالا بما ذكر في آخر حديث ابن عمر رضي الله عنهما غني أو فقير ، لأنه
~~محمول إما على ما كان في الابتداء ثم انتسخ بقوله عليه الصلاة والسلام : "
~~{ إنما الصدقة ما كان عن ظهر غنى } " وإما على الندب ؛ لأنه قال في آخره "
~~{ أما غنيكم فيزكيه الله ، وأما فقيركم فيعطيه الله أفضل مما أعطي } " .
# وقوله ( وقدر اليسار بالنصاب ) ظاهر .
# وقوله ( ولا ms0481 يشترط فيه النمو ) أي لا يشترط أن يكون النصاب بمال نام
~~لأنها وجبت بالقدرة الممكنة ، والنمو إنما يشترط فيما يكون وجوبه بالقدرة
~~الميسرة كالزكاة على ما عرف في الأصول .
# وقوله ( ويتعلق بهذا النصاب ) يشير إلى وجود نصيب قيل وهي ثلاثة : نصاب
~~يشترط فيه النماء تتعلق به الزكاة وسائر الأحكام المتعلقة بالمال وقد تقدم
~~بيانه ونصاب يجب به أحكام أربعة : حرمة الصدقة ، ووجوب الأضحية ، وصدقة
~~الفطر ، ونفقات الأقارب ، ولا يشترط فيه النماء لا بالتجارة ولا بالحول .
# ونصاب يثبت به حرمة السؤال وهو ما إذا كان عنده قوت يومه عند بعض .
# وقال بعضهم : أن يملك خمسين درهما .
PageV03P227
# وقوله ( يخرج ذلك ) أي المقدار المذكور ( عن نفسه لحديث
~~ابن عمر رضي الله عنهما قال : { فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة
~~الفطر على الذكر والأنثى } والحر والمملوك صاعا من تمر أو صاعا من شعير
~~فعدل الناس به نصف صاع من بر .
# وقوله ( لأن السبب رأس يمونه ويلي عليه لأنه يضاف إليه يقال زكاة الرأس
~~وهي ) أي الإضافة ( أمارة السببية ) لأن الإضافة للاختصاص .
# وأقوى وجوهه إضافة المسبب إلى سببه لحدوثه به .
# فإن قيل : لو كانت الإضافة أمارة السببية لكان الفطر سببا لإضافتها إليه
~~يقال : صدقة الفطر وليس كذلك عندكم .
# أجاب بقوله ( والإضافة إلى الفطر باعتبار أنه وقته ) فكانت إضافة مجازية
~~( ولهذا تتعدد ) الصدقة بتعدد الرأس مع اتحاد اليوم فعلم أن الرأس هو السبب
~~دون الوقت فإن قيل : قد يتكرر بتكرر الوقت في السنة الثانية والثالثة وهلم
~~جرا مع اتحاد الرأس ولو كان الرأس هو السبب لما كان الوجوب متكررا مع
~~اتحاده .
# أجيب : بأن الرأس إنما جعل سببا بوصف المؤنة وهي تتكرر بمضي الزمان فصار
~~الرأس باعتبار تكرر وصفه كالمتكرر بنفسه حكما فكان السبب هو التكرر حكما .
# وقوله ( والأصل في الوجوب رأسه ) ظاهر .
# وقوله ( ومماليكه ) بالجر يتناول العبيد والمدبرين وأمهات الأولاد دون
~~المكاتبين على ما سنذكره .
# وقوله ( فإن كان لهم مال يؤدى من مالهم عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله ) وهو استحسان .
# وقال محمد ms0482 وهو قول زفر رحمهما الله : وهو القياس PageV03P229 لا يؤدى إلا
~~من مال نفسه ، ولو أدى من مال الصغير ضمن لأنها زكاة في الشريعة كزكاة
~~المال ، فلا تجب على الصغير ولأنها عبادة والصغير ليس بأهل لوجوبها .
# وجه الاستحسان أن الشرع أجراه مجرى المؤنة حيث أوجب على الإنسان من جهة
~~غيره فأشبه النفقة ، ونفقة الصغير في ماله إذا كان له مال وكما يؤدى عن
~~الصغير من ماله فكذلك عن مماليك الصغير والمجنون في ذلك بمنزلة الصغير .
PageV03P230
#قال ( ولا يؤدي عن زوجته ) وقال الشافعي : يجب على الرجل أن يؤدي صدقة
~~الفطر عن زوجته لقوله صلى الله عليه وسلم " { أدوا عمن تمونون } " .
# وهو يمون زوجته ، ولنا ما ذكره في الكتاب ووجهه : أنه صلى الله عليه وسلم
~~ذكر المؤنة مطلقة ، والمطلق ينصرف إلى الكامل وليس عليه مؤنتها كاملة لأنه
~~يمونها في غير الرواتب كالمداواة ، وكذلك لا بد من الولاية ، وليس له عليها
~~ولاية في حقوق النكاح .
# ( ولا ) يؤدي ( عن أولاده الكبار وإن كانوا في عياله ) بأن يكونوا فقراء
~~زمنى لأنه لا يستحق عليهم ولاية فصاروا كالأجانب .
# وقوله ( ولو أدى عنهم ) ظاهر ، وهو استحسان ، والقياس أن لا يصح كما إذا
~~أدى الزكاة بغير إذنها .
# وجه الاستحسان أن الصدقة فيها معنى المؤنة فيجوز أن تسقط بأداء الغير وإن
~~لم يوجد الإذن صريحا ، وفي العادة أن الزوج هو الذي يؤدي عنها فكان الإذن
~~ثابتا عادة ، بخلاف الزكاة فإنها عبادة محضة لا تصح بدون الإذن صريحا
~~.
PageV03P231
#( ولا يخرج عن مكاتبة لعدم الولاية ) ولأنه لا يمونه ( ولا المكاتب عن
~~نفسه لفقره ) لأنه مملوك مالا .
# ومن كان كذلك ليس من أهل ملك المال .
# وقد قررناه في التقرير على وجه لم نسبق إليه فليطلب ثمة .
# ( وفي المدبر وأم الولد ولاية المولى ثابتة ) لأنها لا تعدم بالتدبير
~~والاستيلاد وإنما تختل المالية ولا عبرة بها هاهنا لأنه يؤدي عن نفسه
~~وأولاده الصغار ولا مالية فيهم .
PageV03P232
# ( ولا يخرج عن مماليكه للتجارة خلافا للشافعي فإن عنده
~~وجوبها على العبد ووجوب الزكاة على المولى ) فهما حقان ثابتان ms0483 في محلين
~~مختلفين ( فلا تنافي ) بينهما فجاز اجتماعهما ( وعندنا وجوبها على المولى
~~بسبب العبد كالزكاة ) فلو أوجبناها عليه أدى إلى الثني وهو لا يجوز لإطلاق
~~قوله صلى الله عليه وسلم " { لا ثنيا في الصدقة } " والثني مكسور مقصور :
~~أي لا تؤخذ في السنة مرتين .
# فإن قيل : سبب الزكاة فيهم المالية وسبب الصدقة مؤنة رءوسهم ومحل الزكاة
~~بعض النصاب ، ومحل الصدقة الذمة ، فإذا هما حقان مختلفان سببا ومحلا فلا
~~يؤدي إلى الثني لأن الثني عبارة عن تثنية الشيء الواحد وهما شيئان فكانا
~~كنفقة عبيد التجارة مع الزكاة .
# أجيب بأن الشرع بنى هذه الصدقة على المؤنة فقال : " { أدوا عمن تمونون }
~~" وهذه العبيد معدة للتجارة لا للمؤنة ، والنفقة التي يغرمها فيهم لطلب
~~الزيادة منهم فتكون ساقطة العبرة بحكم القصد ، ألا ترى أن المضارب يملك هذا
~~الإنفاق وهو غير مأذون إلا بالتجارة ، وإذا سقطت المؤنة حكما في مال
~~التجارة أشبه السقوط حقيقة ، ولو سقطت حقيقة بالإباق أو الغصب أو الكتابة
~~سقطت الصدقة لعدم المؤنة فكذا هذا ، فعلم بهذا أن سقوط صدقة الفطر هاهنا
~~لزوال سبب الوجوب وهو المؤنة لا لتناف بين الواجبين .
PageV03P234
# وقوله ( والعبد بين شريكين لا فطرة على واحد منهما لقصور
~~الولاية والمؤنة في حق كل واحد منهما ) وقد تقدم أن الولاية والمؤنة
~~الكاملتين سبب ولم يوجدا .
# وقوله ( وكذا العبيد بين اثنين ) يعني لا تجب الصدقة ( عند أبي حنيفة
~~وقالا على كل واحد ما يخصه من الرءوس دون الأشقاص ) أي الكسور حتى لو كان
~~بينهما خمسة أعبد يجب على كل واحد منهما صدقة الفطر عن العبدين ولا تجب عن
~~الخامس .
# أبو حنيفة مر على أصله فإنه لا يرى قسمة الرقيق جبرا فلا يملك كل واحد
~~منهما ما يسمى عبدا ، ومحمد كذلك فإنه يرى قسمة الرقيق جبرا ، وباعتبار
~~القسمة ملك كل واحد منهما في البعض متكامل ، وإلحاق أبي يوسف بمحمد هاهنا
~~مخالف لما ذكره في المبسوط حيث قال : فإن كان بينهما مماليك للخدمة فعلى
~~قول أبي حنيفة لا يجب على واحد منهما صدقة الفطر عنهم ms0484 ، وعند محمد يجب على
~~كل واحد منهما الصدقة في حصته إذا كانت كاملة في نفسها ، ومذهب أبي يوسف
~~مضطرب ، والأصح أن قوله كقول أبي حنيفة وعذره أن القسمة تنبني على الملك .
# فأما وجوب الصدقة فينبني على الولاية والمؤنة لا على الملك حتى تجب
~~الصدقة فيما لا ملك له فيه كالولد الصغير ، وليس لواحد منهما ولاية كاملة
~~على شيء عمن هذه الرءوس كما تقدم ووجه قوله : إذا كان كقول محمد هو ما ذكره
~~في الكتاب ( وهما يريانها وقيل هو بالإجماع ) أي عدم وجوب الفطرة في العبيد
~~بين اثنين بإجماع علمائنا الثلاثة لأنه لا يجتمع نصيب كل واحد من
~~PageV03P236 الشريكين قبل القسمة فلا تتم الرقبة لكل واحد من الشريكين .
# وقوله ( ويؤدي المسلم الفطرة ) أي صدقة الفطر ( عن عبده الكافر لإطلاق ما
~~روينا ) من حديث ثعلبة في أول الباب وهو قوله عليه الصلاة والسلام " { أدوا
~~عن كل حر وعبد } " ( ولقوله صلى الله عليه وسلم في حديث ابن عباس رضي الله
~~عنهما " { أدوا عن كل حر وعبد يهودي أو نصراني أو مجوسي } " الحديث ، ولأن
~~السبب قد تحقق ) وهو رأس يمونه بولايته عليه ( والمولى من أهله ) أي من أهل
~~الوجوب ، لا يقال إضمار قبل الذكر لأن الشهرة قائمة مقام الذكر ( وفيه خلاف
~~الشافعي لأن الوجوب عنده على العبد وهو ليس من أهله ) أي من أهل الوجوب ،
~~وهو يستدل لإثبات هذا الأصل بحديث ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم " { فرض صدقة على كل حر وعبد } " فإن كلمة " على " للإيجاب
~~ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " { أدوا عمن تمونون } " فإن الوجوب على من
~~خوطب بالأداء وهم الموالي ، وكلمة " على " في حديث ابن عمر بمعنى عن كما في
~~قوله تعالى { إذا اكتالوا على الناس يستوفون } أي عن الناس ( لو كان على
~~العكس فلا وجوب بالاتفاق ) أما عندنا فظاهر لأن المولى ليس بأهل للوجوب
~~عليه ولا للأداء ، وأما عنده فلأن تحمل المولى عن مملوكه يستدعي أهلية أداء
~~العبادة والكافر ليس بأهل له ، والوجوب عنده باعتبار ms0485 تحمل المولى الأداء
~~عنه ، فإذا انعدم ذلك في حق المملوك لم يجب أصلا .
PageV03P237
# ( ومن باع عبدا وأحدهما بالخيار ففطرته على من يصير له )
~~حق إذا تم البيع فعلى المشتري ، وإن انتقض فعلى البائع .
# وقوله ( معناه إذا مر يوم الفطر والخيار باق ) قال الإمام حميد الدين
~~الضرير رحمه الله في شرحه : هذا من قبيل إطلاق اسم الكل وإرادة البعض لأن
~~مضي كل يوم الفطر ليس بشرط ( وقال زفر على من له الخيار ) لأن سبب الصدقة
~~الولاية الكاملة والولاية الكاملة لمن له الخيار ، لأنه إن أجازه تم وإن لم
~~يجزه انفسخ ( وقال الشافعي : على من له الملك ) وهو المشتري ، فإن مذهبه أن
~~خيار الشرط لا يمنع ثبوت الملك للمشتري كخيار العيب كذا في النهاية ( لأنه
~~) أي صدقة الفطر بمعنى التصدق ( من وظائفه ) أي الملك وما هو كذلك فإنه على
~~المالك ( كالنفقة ) فإنها في مدة الخيار على المالك ( ولنا أن الملك موقوف
~~) يعني سلمنا أنها وظيفة الملك لكن الملك موقوف ( لأنه لو رد لعاد إلى قديم
~~ملك البائع ولو أجيز يثبت الملك للمشتري من وقت العقد ) وكل ما كان موقوفا
~~فالمبتنى عليه كذلك لأن التردد في الأصل يستلزم التردد في الفرع ( بخلاف
~~النفقة ) فإنها وإن كانت تنبني على الملك لكنها تثبت ( للحاجة الناجزة ) أي
~~الواقعة في الحال ( فلا تقبل التوقف ) ، وهذا الجواب بطريق التنزل لا بحسب
~~الواقع فإنها لو كانت وظيفة الملك لما وجبت عليه عن نفسه وأولاده الصغار ،
~~( وزكاة التجارة على هذا الخلاف ) يعني إذا كان لرجل عبد للتجارة فباعه
~~بعروض التجارة على أنه بالخيار PageV03P239 فحال الحول والخيار باق فزكاته
~~على من يصير الملك له ، أو على من له الخيار ، أو على من له الملك لأن
~~العروض بدل العبد ، وحولان الحول على البدل كحولانه على المبدل كذا نقل عن
~~حميد الدين الضرير .
# وقيل : صورته رجلان لأحدهما عشرون دينارا ولآخر عرض يساويه في القيمة
~~ومبدأ حولهما على السواء ، ففي آخر الحول باع صاحب العرض عرضه من الآخر
~~بشرط الخيار له أو للمشتري ، فازداد ms0486 قيمة العرض في مدة الخيار قبل تمام
~~الحول ، ثم تم الحول ، فإن تقرر الملك للبائع يجب عليه بحصة الزيادة شيء
~~وإن تقرر للمشتري يجب عليه ذلك أيضا عندنا .
PageV03P240
# ( فصل في مقدار الواجب ووقته ) : لما ذكر وجوب صدقة الفطر
~~وشروطه ومن تجب عليه ومن تجب عنه شرع في بيان ما يؤدي صدقة الفطر وقدره
~~وكلامه واضح .
# وقوله ( لحديث أبي سعيد الخدري ) روي { عن مروان بن الحكم أنه كتب إلى
~~أبي سعيد الخدري يسأله عن صدقة الفطر فقال : كنا نخرج على عهد رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم صاعا من الطعام أو صاعا من التمر أو صاعا من الشعير } (
~~ولنا ما روينا ) يعني في أول الباب من حديث ثعلبة بن صعير ( وهو مذهب جماعة
~~من الصحابة فيهم الخلفاء الراشدون رضي الله عنهم ) قال أبو الحسن الكرخي
~~رحمه الله : لم ينقل عن أحد منهم أنه لم يجوز أداء نصف صاع من بر ( وما
~~رواه محمول على الزيادة تطوعا ) وقوله ( ولهما في الزبيب أنه ) أي الزبيب (
~~والتمر يتقاربان في المقصود ) وهو التفكه والاستحلاء فإنه يشبه التمر من
~~حيث إنه حلو مأكول وله عجم كما للتمر نوى .
# وقوله ( ومراده ) أي مراد محمد أو صاحب القدوري من قوله : أو دقيق أو
~~سويق ( ما يتخذ من البر أما دقيق الشعير ) فكعينه ( والأولى أن يراعى فيهما
~~) أي في الدقيق والسويق ( القدر والقيمة احتياطا ) حتى إذا كانا منصوصا
~~عليهما تتأدى باعتبار القدر ، وإن لم يكونوا فباعتبار القيمة وتفسيره أن
~~يؤدي نصف صاع من دقيق البر تبلغ قيمته قيمة نصف صاع من بر ، وأما لو أدى
~~منا ونصف من من دقيق البر ولكن تبلغ قيمته نصف صاع من بر أو أدى نصفه من
~~دقيق البر ، ولكن لا تبلغ قيمته قيمة نصف صاع من PageV03P242 بر لا يكون
~~عاملا بالاحتياط وقوله : ( وإن نص على دقيق في بعض الأخبار ) يريد به ما
~~روى أبو هريرة رضي الله عنه " { أن النبي صلى الله عليه وسلم قال أدوا قبل
~~خروجكم زكاة فطركم فإن على كل ms0487 مسلم مدين من قمح أو دقيقه } " وقوله ( ولم
~~يبين ذلك في الكتاب ) أي مراعاة الاحتياط فيهما بالقدر والقيمة لم يبين
~~محمد في الجامع الصغير ( اعتبارا للغالب ) فإن الغالب أن قيمة نصف صاع من
~~الدقيق تساوي نصف صاع من بر أو تزيد ، وإن كان يتوهم أن لا يكون كذلك في
~~بعض الأوقات وهو وقت البذر فلذلك أمر بالاحتياط حتى إن وقع ذلك يزيد من
~~الدقيق إلى أن تبلغ قيمته نصف صاع من البر .
PageV03P243
# ( والخبز تعتبر فيه القيمة هو الصحيح ) خلافا لبعض
~~المتأخرين فإنهم قالوا : يجوز باعتبار العين فإنه إذا أدى منوين من خبز
~~الحنطة جاز لأنه لما جاز الدقيق والسويق باعتبار العين فمن الخبز أولى ؛
~~لأنه أنفع للفقير ، والصحيح الأول لأنه لم يرد في الخبز نص فكان بمنزلة
~~الذرة والأصل أن ما هو منصوص عليه لا تعتبر فيه القيمة حتى لو أدى نصف صاع
~~من تمر تبلغ قيمته قيمة نصف صاع من بر أو أكثر لم يجز ؛ لأن في اعتبار
~~القيمة إبطال التقدير المنصوص عليه في المؤدى ، وهو لا يجوز ، فأما ما ليس
~~بمنصوص عليه فإنه يلحق بالنصوص باعتبار القيمة إذ ليس فيه إبطال ذلك ( ثم
~~يعتبر نصف صاع من بر وزنا فيما روى أبو يوسف عن أبي حنيفة رحمه الله ) لأن
~~العلماء لما اختلفوا في مقدار الصاع أنه ثمانية أرطال أو خمسة أرطال وثلث
~~رطل فقد اتفقوا على التقدير بما يعدل بالوزن وذلك دليل على اعتبار الوزن
~~فيه ، وروى ابن رستم عن محمد كيلا .
# قال قلت له : لو وزن الرجل منوين من الحنطة وأعطاهما الفقير هل يجوز من
~~صدقته فقال : لا فقد تكون الحنطة ثقيلة في الوزن ، وقد تكون خفيفة فإنما
~~يعتبر نصف الصاع كيلا لأن الآثار جاءت بالتقدير بالصاع وهو اسم للمكيال .
# وقوله ( والدقيق أولى من البر ) واضح .
# قال : ( والصاع عند أبي حنيفة ومحمد ثمانية أرطال بالعراقي ) اختلف
~~العلماء في الصاع فقال أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله : هو ما يسع فيه ثمانية
~~أرطال بالرطل العراقي كل رطل عشرون PageV03P245 أستارا ms0488 والإستار ستة دراهم
~~ونصف ( وقال أبو يوسف رحمه الله خمسة أرطال وثلث رطل وهو قول الشافعي رحمه
~~الله لقوله صلى الله عليه وسلم " { صاعنا أصغر الصيعان } " ) .
# وهذا أصغر بالنسبة إلى ثمانية أرطال .
# ولنا ما روى ) أنس وجابر رضي الله عنهما ( " { أنه عليه الصلاة والسلام
~~كان يتوضأ بالمد رطلين ويغتسل بالصاع ثمانية أرطال } " وهكذا كان صاع عمر
~~رضي الله عنه ) وكان قد فقد فأخرجه الحجاج وكان يمن على أهل العراق يقول في
~~خطبته : يا أهل العراق ، يا أهل الشقاق والنفاق ، ومساوئ الأخلاق ، ألم
~~أخرج لكم صاع عمر ، ولذلك سمي حجاجيا وهو صاع العراق .
# وقوله ( وهو أصغر من الهاشمي ) جواب عن أبي يوسف : يعني إن صح ما رويتم
~~فهو ليس بحجة لأنه أصغر من الهاشمي ، لأن الصاع الهاشمي اثنان وثلاثون رطلا
~~( وكانوا يستعملون الهاشمي ) والنبي صلى الله عليه وسلم استعمل العراقي
~~وقال " { صاعنا أصغر الصيعان } " .
PageV03P246
# وقوله ( ووجوب الفطرة يتعلق بطلوع الفجر من يوم الفطر )
~~يعني تعلق وجوب الأداء بالشرط ، فهو من تعلق المشروط بالشرط لا من تعلق
~~الحكم بالسبب ، حتى إذا قال لعبده : إذا جاء يوم الفطر فأنت حر ، فجاء يوم
~~الفطر عتق العبد ، ويجب على المولى صدقة فطره قبل العتق بلا فصل ، لأن
~~المشروط يعقب الشرط في الوجود ( وقال الشافعي : بغروب الشمس في اليوم
~~الأخير من رمضان حتى إن من أسلم أو ولد ليلة الفطر تجب عليه الفطرة عندنا ،
~~وعنده لا تجب ) وقوله ( وعلى عكسه من مات فيها من مماليكه أو ولده ) أي
~~عندنا لا تجب لعدم تحقق شرط وجوب الأداء وهو طلوع الفجر من يوم الفطر .
# وعنده تجب لتحقق شرط وجوبه وهو غروب الشمس في اليوم الأخير من رمضان وهو
~~حي ( له أنه ) أي وجوب الفطرة ( يختص بالفطر ) لما روي أن ابن عمر رضي الله
~~عنهما قال " { فرض رسول الله صلى الله عليه وسلم زكاة الفطر من رمضان } " (
~~وهذا وقته ) أي وقت الفطر ( ولنا أن ) الصدقة أضيفت إلى الفطر .
# و ( الإضافة للاختصاص والاختصاص للفطر باليوم دون الليل ) إذ المراد فطر ms0489
~~يضاد الصوم وهو في اليوم دون الليل ، لأن الصوم فيه حرام ، ألا ترى أن
~~الفطر كان يوجد في كل ليلة من رمضان ولا يتعلق الوجوب به ، فدل على أن
~~المراد به ما يضاد الصوم .
# وقوله ( والمستحب ) ظاهر وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن قول الحسن بن
~~زياد وخلف بن أيوب ونوح بن أبي مريم فإن الحسن بن زياد يقول : لا يجوز
~~تعجيلها أصلا كالأضحية ، وقال PageV03P248 خلف بن أيوب : يجوز تعجيلها بعد
~~دخول شهر رمضان لا قبله فإنها صدقة الفطر ولا فطر قبل الشروع في الصوم .
# وقال نوح بن أبي مريم : يجوز تعجيلها في النصف الأخير من رمضان لأن بمضي
~~النصف قرب الفطر الخاص فأخذ حكمه ، ومنهم من قال : في العشر الأخير من
~~رمضان ، ووجه الصحة ما ذكره في الكتاب بقوله : لأنه أدى بعد تقرر السبب
~~فأشبه التعجيل في الزكاة .
# وعن هذا قال في الخلاصة : لو أدى عن عشر سنين أو أكثر جاز .
# وقوله ( وإن أخروها عن يوم الفطر لم تسقط ) يعني وإن طالت المدة ( وكان
~~عليهم إخراجها ) وقال الحسن : تسقط بمضي يوم الفطر لأنها قربة اختصت بيوم
~~العيد فكانت كالأضحية تسقط بمضي أيام النحر ، ولنا ما ذكره أن وجه القربة
~~فيها معقول لأنها صدقة مالية وهي قربة مشروعة في كل وقت لدفع حاجة الفقراء
~~وللإغناء عن المسألة ( فلا يتقدر وقت الأداء فيها ) بل يجوز أن يتعدى إلى
~~غيره فلا تسقط بعد الوجوب إلا بالأداء كالزكاة ( بخلاف الأضحية ) فإن
~~القربة فيها إراقة الدم وهي لم تعقل قربة ، ولهذا لم تكن قربة في غير هذه
~~الأيام فيقتصر على مورد النص .
PageV03P249
# كتاب الصوم وذكر محمد رحمه الله في الجامع الكبير كتاب
~~الصوم عقيب كتاب الصلاة ، لأن كلا منهما عبادة بدنية بخلاف الزكاة ، وأخره
~~عن الزكاة هاهنا لأنه كالوسيلة للصلاة باعتبار ارتياض النفس ولكن لا على
~~وجه يتوقف أمر الصلاة عليه وجودا أو جوازا كما كانت الطهارة كذلك فأخر عنها
~~حطا لرتبة الوسيلة عن المقصود ، ولو قيل : قدم الزكاة على الصوم لأن الله
~~تعالى قرن ms0490 ذكر الصلاة بالزكاة في قوله تعالى { أقيموا الصلاة وآتوا الزكاة
~~} فكان الاقتداء بالكتاب أولى كان أسهل مأخذا ، ويحتاج هاهنا إلى معرفة
~~تفسير الصوم لغة وشرعا ، ومعرفة سببه وشرطه وركنه وحكمه ، وفي كلامه إشارة
~~إلى أكثرها والفطن يكتفي بذلك .
# قال ( الصوم ضربان : واجب ، ونفل ) ذكر التقسيم قبل التعريف ليسهل أمر
~~التعريف ، كذا في النهاية ، ومعناه أن حقيقة الصوم شرعا تنقسم إلى فرض
~~وواجب ونفل ، وتعريفها على وجه يشملها عسير ، فإذا ذكر أقسامها سهل أمر
~~تعريفها ، وكلامه واضح غير أنه أطلق الواجب في لفظ المختصر ، وأريد به
~~الفرض والواجب ، وفي ذلك المحذور المعروف على مذهبنا ، ويمكن أن يقال أراد
~~بالواجب الثابت عينا فيندفع المحذور ، وقوله ( ولهذا يكفر جاحده ) بضم
~~الياء وفتح الفاء بلا تشديد ومعناه يحكم بكفر جاحده ، ومنه لا تكفر أهل
~~قبلتك أي لا تدعهم كفارا .
# وقوله ( والمنذور واجب لقوله تعالى { وليوفوا نذورهم } بناء على أن الأمر
~~للوجوب ، فكان الواجب أن يكون فرضا لكونه ثابتا بالكتاب كصوم PageV03P251
~~رمضان ، وأجيب بأنه قد خص من الآية بالاتفاق المنذور الذي ليس من جنسه واجب
~~شرعا كعيادة المرضى ، أو ما ليس بمقصود في العبادة كالنذر بالوضوء لكل صلاة
~~والنذر بالمعصية ، فلما خصت هذه المواضع بقي الباقي حجة مجوزة لا موجبة
~~قطعا كالآية المؤولة وخبر الواحد ، وفيه نظر ، لأن من شرط التخصيص المقارنة
~~، والمخصص غير معلوم فضلا عن معرفة كونه مقارنا أو لا ، ولأن قوله تعالى {
~~فمن شهد منكم الشهر فليصمه } خص منه المجانين الصبيان وأصحاب الأعذار ولم
~~ينتف به عنه إثبات الفريضة ، وأقول في الجواب عن الأول : إن الأمر لتفريغ
~~الذمة عما وجب عليه بالسبب ، فإن كان السبب من الشارع كشهود الشهر في رمضان
~~يكون الثابت به فرضا ، وإن كان من العبد يكون واجبا كما في المنذور فرقا
~~بين إيجاب الرب وعبده ، ثم الأمر الوارد من الشارع يكون لأداء ذلك ، وحينئذ
~~لا يلزم أن يكون ليوفوا مفيدا للفرضية ، كما أفادها ليصمه لاختلاف السبب
~~الموجب وهذا يغني عن الجواب عن الثاني .
# وقد قيل في الجواب عنه ms0491 : إن العقل دل على عدم دخول المجانين والصبيان
~~وأصحاب الأعذار فلا يكونون داخلين فلا يكون ثمة تخصيص ، ( وسبب الأول )
~~يعني الفرض ( الشهر لأنه يضاف إليه ) والإضافة دليل السببية لما تقدم (
~~ويتكرر بتكرره ) فإنه كلما دخل رمضان وجب صومه ، وذلك أيضا دليل السببية (
~~وكل يوم سبب وجوب صوم ذلك اليوم ) لأن صوم رمضان بمنزلة عبادات متفرقة لأنه
~~تخلل بين يومين زمان لا يصلح PageV03P252 للصوم لا قضاء ولا أداء وهو
~~الليالي فصار كالصلوات ، وهذا اختيار صاحب الأسرار وفخر الإسلام .
# وقال شمس الأئمة السرخسي : الليالي والأيام في السببية سواء ، وقد عرف
~~ذلك في الأصول .
# وقوله ( وسبب الثاني ) أي المنذور المعين وهو ( النذر ) PageV03P253
~~والنية من شرطه وسنبينه وتفسيره إن شاء الله تعالى .
# وجه قوله في الخلافية قوله عليه الصلاة والسلام { لا صيام لمن لم ينو
~~الصيام من الليل } ولأنه لما فسد الجزء الأول لفقد النية فسد الثاني ضرورة
~~أنه لا يتجزأ بخلاف النفل لأنه متجزئ عنده .
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { بعدما شهد الأعرابي برؤية الهلال ألا من
~~أكل فلا يأكلن بقية يومه ، ومن لم يأكل فليصم } وما رواه محمول على نفي
~~الفضيلة والكمال ، أو معناه لم ينو أنه صوم من الليل ، ولأنه يوم صوم
~~فيتوقف الإمساك في أوله على النية المتأخرة المقترنة بأكثره كالنفل ، وهذا
~~لأن الصوم ركن واحد ممتد والنية لتعيينه لله تعالى فتترجح بالكثرة جنبة
~~الوجود بخلاف الصلاة والحج لأن لهما أركانا فيشترط قرانها بالعقد على
~~أدائهما ، وبخلاف القضاء لأنه يتوقف على صوم ذلك اليوم وهو النفل وبخلاف ما
~~بعد الزوال لأنه لم يوجد اقترانها بالأكثر فترجحت جنبة الفوات ، ثم قال في
~~المختصر : ما بينه وبين الزوال ، وفي الجامع الصغير قبل نصف النهار وهو
~~الأصح ، لأنه لا بد من وجود النية في أكثر النهار ونصفه من وقت طلوع الفجر
~~إلى وقت الضحوة الكبرى لا إلى وقت الزوال ، فتشترط النية قبلها لتتحقق في
~~الأكثر ، ولا فرق بين المسافر والمقيم عندنا ، خلافا لزفر رحمه الله ، لأنه
~~لا تفصيل فيما ذكرنا من الدليل ms0492 وهذا الضرب من الصوم يتأدى بمطلق النية
~~وبنية النفل وبنية واجب آخر .
# وقال .
PageV03P254
# وقوله ( والنية من شرطه ) أي من شروط الصوم بأنواعه .
# ( وسنبينه ) أي سنبين شرط الصوم ( وتفسيره ) أي تفسير ذلك الشرط وأراد
~~ببيان النية ما ذكره بعد هذا عند قوله لأنه يوم صوم فيتوقف الإمساك في أوله
~~على النية المتأخرة المقترنة بأكثره ، وأراد ببيان تفسيره ما ذكره بقوله
~~والنية لتعينه لله تعالى لأن النية عبارة عن تعيين بعض المحتملات فكان ما
~~ذكره تفسيرا للنية ، كذا ذكر في بعض الشروح .
# وقوله ( وجه قوله في الخلافية ) أي في المسألة الخلافية وهي : أن النية
~~قبل الزوال تجزيه عندنا خلافا للشافعي ( قوله صلى الله عليه وسلم { لا صيام
~~لمن لم ينو الصيام من الليل } " ) والصيام مصدر كالقيام .
# وقوله ( ولأنه لما فسد الجزء الأول ) ظاهر .
# وقوله ( لأنه متجزئ عنده ) ذكر في الوجيز : الغزالي يجوز نية التطوع قبل
~~الزوال وبعده قولان وهذا بشرط خلو أول اليوم عن الأكل .
# وروي أن ابن شريح من أصحابه لم يشترط ذلك ( ولنا { قوله صلى الله عليه
~~وسلم بعدما شهد الأعرابي برؤية الهلال ألا من أكل فلا يأكلن بقية يومه ومن
~~لم يأكل فليصم } وهذا لا يقبل التأويل ( وما رواه محمول على نفي الفضيلة
~~والكمال أو معناه لم ينو أنه صوم من الليل ) يعني : أن معنى قوله " { لا
~~صيام لمن لم ينو الصيام من الليل } لا صيام لمن لم ينو صيامه من الليل بل
~~نوى أن صيامه من وقت النية قيل : الصلة إذا تعقبت فعلا ومفعولا وأمكن
~~تعلقها بكل واحد منهما PageV03P256 فإنها تتعلق بالفعل دون المفعول كما
~~يقال : أتيت فلانا من بغداد ، فإن كلمة " من " تعلقت بالإتيان لا بالمفعول
~~كذلك هاهنا .
# وأجيب بأنه كذلك لكنه يحتمل ما ذكرنا فيحمل عليه عملا بالنصوص ، قيل :
~~قوله " فليصم " يحتمل الصوم اللغوي فيحمل عليه عملا بالنصوص .
# وأجيب بأنه لا يحتمل ذلك هاهنا لأنه لو كان كذلك لكان الأكل وعدمه سواء ،
~~فلا فائدة في قوله " ومن لم يأكل " قوله ( ولأنه ) دليل معقول ، ويجوز
~~تقريره على ms0493 هذا الوجه سلمنا أن ما رواه ليس بمحمول على شيء مما ذكرنا يكون
~~معارضا لما رويناه فيصار إلى ما بعده من الحجة ، وهو القياس ، وهو معنى
~~لأنه ( يوم صوم ) لأن الصوم فيه فرض وكل ما هو يوم صوم ( يتوقف الإمساك في
~~أوله على النية المتأخرة المقترنة بأكثره كالنفل وهذا ) أي توقف الإمساك
~~على ما ذكرنا ( لأن الصوم ركن واحد ممتد ) يحتمل العادة والعبادة وكل ما هو
~~كذلك يحتاج إلى ما يعينه للعبادة وهو النية فإنها شرطت ( لتعيينه لله تعالى
~~) فإن وجدت من أوله فلا كلام ، وإن وجدت في أكثره جعلت كأنها وجدت من أوله
~~، لأن بالكثرة تترجح جنبة الوجود على العدم ، فإن الأكثر يقوم مقام الكل في
~~كثير من المواضع لذلك ، وإن كان كذلك لم يكن اقتران النية بحال الشروع شرطا
~~( بخلاف الصلاة والحج ) حيث يشترط اقتران النية بحال الشروع فيهما ولا يجعل
~~الأكثر كالكل ( لأن لهما أركانا ) مختلفة كالركوع والسجود والوقوف والطواف
~~( فيشترط قرانها PageV03P257 بالعقد على أدائهما ) لئلا يخلو بعض الأركان
~~عن النية ، وقوله ( وبخلاف القضاء ) جواب عما يقال : لو كان الصوم ركنا
~~واحدا ممتدا والنية المتأخرة فيه جائزة لذلك لم يكن في القضاء اشتراط النية
~~من الليل ، ووجهه إنما كان كذلك ( لأنه ) أي الإمساك ( يتوقف على صوم ذلك
~~اليوم وهو النفل ) والمعنى بصوم اليوم ما تعلقت شرعيته بمجيء اليوم لا بسبب
~~آخر من نحو القضاء والكفارة ، فيكون الصوم قد وقع عنه فلا يمكن جعله من
~~القضاء إلا قبل أن يقع منه ، وذلك إنما يكون بنية من الليل .
# وقوله ( وبخلاف ما بعد الزوال ) جواب عما يقال : إذا كان ركنا واحدا
~~ممتدا ينبغي أن يكون اقترانها بالقليل والكثير سواء ، ووجهه : أن الأصل أن
~~تكون النية مقارنة لحالة الشروع ، ولكن تركنا ذلك إذا قارنت الأكثر لقيامه
~~مقام الكل ، ولم يوجد فيما بعد الزوال ( فترجحت جنبة الفوات ) وقوله ( ثم
~~قال في المختصر ) أي مختصر القدوري : إذا لم ينو حتى أصبح أجزأته النية (
~~ما بينه وبين الزوال .
# وفي الجامع الصغير : قبل نصف النهار ms0494 ، وهو الأصح ) ووجهه ما ذكره في
~~الكتاب وقوله ( ولا فرق بين المسافر والمقيم ) يعني في جواز النية قبل نصف
~~النهار ( خلافا لزفر ) فإنه يقول : إمساك المسافر في أول النهار لم يكن
~~مستحقا للصوم الفرض فلا يتوقف على وجود النية ، بخلاف إمساك المقيم ، ولنا
~~أن المعنى الذي لأجله جوز في حق المقيم إقامة النية في أكثر وقت الأداء
~~مقامها في جميع الوقت لم يفصل بين المقيم PageV03P258 والمسافر قال ( وهذا
~~الضرب من الصوم إلخ ) أراد بهذا الضرب ما يتعلق بزمان بعينه على ما ذكر في
~~أول الكتاب .
# قوله ( يتأدى بمطلق النية ) أي بأن يقول : نويت الصوم ( وبنية النفل )
~~ظاهر .
# ( وبنية واجب آخر ) بأن ينوى عن كفارة أو غيرها .
# قيل : وهذا في صوم رمضان مستقيم ، فأما في النذر المعين فلا لأنه يقع عما
~~نوى من الواجب إذا كانت النية من الليل ، ذكره في أصول شمس الأئمة وغيره ،
~~فحينئذ قول المصنف وهذا الضرب لا يبقى على إطلاقه .
# وأجاب شيخ شيخي العلامة عبد العزيز : بأنه يمكن أن يقال موجب كلام المصنف
~~أن يتأدى المجموع بالمجموع ، والبعض بالبعض ، والبعض بالمجموع ، لا أن كل
~~فرد يتأدى المجموع فيظهر لكلامه وجه صحة ( وقال الشافعي : في نية النفل
~~عابث ) أي لا يكون صائما لا فرضا ولا نفلا ( وفي مطلقها له قولان ) في قول
~~يقع عن فرض الوقت ، وفي قول لا يقع عنه .
# وقوله ( لأنه بنية النفل ) دليل على النفل أي إنه بنية النفل ( معرض عن
~~الفرض ) لما بينهما من المغايرة فصار كإعراضه بترك النية ( فلا يكون له
~~الفرض ) ومن هذا يظهر وجه أحد قوليه في مطلق النية لأنه لم يصر معرضا بهذه
~~النية فيجوز ، ووجه القول الآخر أن صفة الفرضية قربة كأصل الصوم فكما لا
~~يتأدى أصل الصوم إلا بالنية فكذلك الصفة ، وإذا انعدمت الصفة ينعدم الصوم
~~ضرورة .
# ( ولنا أن الفرض متعين فيه ) لقوله عليه الصلاة والسلام " { إذا انسلخ
~~شعبان فلا صوم إلا رمضان } وكل ما هو متعين PageV03P259 في مكان يصاب بأصل
~~النية كالمتوحد في الدار يصاب باسم جنسه ms0495 ) بأن يقال : يا حيوان ، كما ينال
~~باسم نوعه بأن يقال : يا إنسان .
# واسم علمه بأن قال : يا زيد ، لا يقال المتوحد في المكان إنما ينال باسم
~~جنسه إذا كان موجودا ، وفيما نحن فيه إنما يوجد بتحصيله فكيف ينال باسم
~~جنسه لأن كونه معدوما لما لم يمنع أن ينال باسم نوعه بأن نوى الصوم المشروع
~~في الوقت لا يمنع أن ينال باسم جنسه دفعا للتحكم .
# فإن قيل : ما ذكرتم يقتضي الإصابة بمطلق النية دون نية النفل أو واجب آخر
~~لأن المتوحد ينال باسم جنسه لا باسم غيره ، فإن زيدا لا ينال باسم عمرو ؟
~~أجاب بقوله ( وإذا نوى النفل أو واجبا آخر فقد نوى أصل الصوم وزيادة جهة
~~وقد لغت الجهة ) لأن الوقت لا يقبلها ( فبقي الأصل ) إذ ليس من ضرورة بطلان
~~الوصف إذا لم يكن فضلا منوعا بطلان الأصل وأصل الصوم جنسه ( وذلك كاف )
~~وموضعه أصول الفقه وقد قررناه في الأنوار والتقرير .
PageV03P260
# ( ولا فرق بين المسافر والمقيم والصحيح والسقيم عند أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله لأن الرخصة ) إنما ثبتت ( كي لا يلزم المعذور مشقة
~~فإذا تحملها التحق بغير المعذور وعند أبي حنيفة : إذا صام المريض والمسافر
~~بنية واجب آخر يقع عنه ، لأنه شغل الوقت بالأهم لتحتمه للحال ) إذ القضاء
~~لازم للحال فهو مؤاخذ به ( وتخيره في صوم رمضان ) لأنه لا يلزمه ما لم يدرك
~~عدة من أيام أخر .
# حتى إذا مات قبل الإدراك ليس عليه شيء ، وهذا الذي اختاره المصنف من
~~التسوية بين المسافر والمريض مخالف لما ذكره العلمان في التحقيق فخر
~~الإسلام ، وشمس الأئمة ، فإنهما قالا : إذا نوى المريض عن واجب آخر فالصحيح
~~أنه يقع صومه عن رمضان لأن إباحة الفطر له عند العجز عن أداء الصوم ، فأما
~~عند القدرة فهو والصحيح سواء ، بخلاف المسافر فإن الرخصة في حقه تتعلق بعجز
~~مقدر قام السفر مقامه وهو موجود .
# وقال صاحب الإيضاح : وكان بعض أصحابنا يفصل بين المسافر والمريض ، وأنه
~~ليس بصحيح ، والصحيح أنهما يتساويان وهو قول الكرخي ، اختاره المصنف ،
~~وقوله ( وعنه ms0496 ) أي عن أبي حنيفة ( في نية التطوع ) من المسافر ( روايتان )
~~في رواية ابن سماعة : يقع عن الفرض لما ذكره في الكتاب ، ( وأنه ما صرف
~~الوقت إلى الأهم ) وهو إسقاط واجب عليه ، وإنما قصد تحصيل الثواب وهو في
~~الفرض أكثر ، وفي رواية الحسن : يقع عما نوى من النفل ، لأن رمضان في حقه
~~كشعبان في حق المقيم ، ونيته في شعبان تقع عما نوى PageV03P262 نفلا كان أو
~~واجبا ، فكذلك هذا .
# وأما المريض إذا نوى عن التطوع فإن صومه يقع عن الفرض وهو الظاهر ، وقال
~~الناطفي : قياس التسوية بين المريض والمسافر على رواية نوادر أبي يوسف يوجب
~~أن يكون في المريض جائزا عن التطوع .
# قال ( والضرب الثاني ما يثبت في الذمة ) والمراد من الثبوت في الذمة كونه
~~مستحقا فيها من غير اتصال له بالوقت قبل العزم على صرف ماله إلى ما عليه (
~~كقضاء رمضان ) وصوم كفارة اليمين والظهار والقتل ، وجزاء الصيد والحلق
~~والمتعة وكفارة رمضان ، وكذلك النذر المطلق فإذا كان كذلك ( لا يجوز إلا
~~بنية من الليل لكونه غير متعين فلا بد من التعيين من الابتداء ) .
# وقوله ( والنفل كله يجوز بنية قبل الزوال ) أي قبل انتصاف النهار سواء
~~كان مسافرا أو مقيما ( خلافا لمالك فإنه يتمسك بإطلاق ما روينا ) من قوله
~~صلى الله عليه وسلم { لا صيام لمن لم ينو الصيام من الليل } ( ولنا { قوله
~~صلى الله عليه وسلم بعد ما كان يصبح غير صائم إني إذا لصائم } عن عائشة رضي
~~الله عنها { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يدخل على نسائه ويقول :
~~هل عندكن من غداء ؟ فإن قلن لا .
# قال : إني إذا لصائم } .
# وقوله ( ولأن المشروع ) ظاهر .
# وقوله ( على ما ذكرنا ) إشارة إلى قوله : ولأنه يوم صوم فيتوقف الإمساك
~~في أوله على النية المتأخرة المقترنة بأكثره كالنفل .
# وقوله ( ولو نوى بعد الزوال ) ظاهر مما تقدم .
PageV03P263
#وينبغي للناس أن يلتمسوا الهلال في اليوم التاسع والعشرين من شعبان )
~~لأن الشهر قد يكون تسعة وعشرين يوما قال عليه الصلاة والسلام { الشهر هكذا
~~وهكذا هكذا ms0497 وأشار بأصابعه وخنس إبهامه في الثالثة } ( فإن رآه صاموا )
~~كلامه واضح PageV03P264 ( ولا يصومون يوم الشك إلا تطوعا ) لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { لا يصام اليوم الذي يشك فيه أنه من رمضان إلا تطوعا } وهذه
~~المسألة على وجوه : أحدها : أن ينوي صوم رمضان وهو مكروه لما روينا ، ولأنه
~~تشبه بأهل الكتاب لأنهم زادوا في مدة صومهم ثم إن ظهر أن اليوم من رمضان
~~يجزيه لأنه شهد الشهر وصامه وإن ظهر أنه من شعبان كان تطوعا ، وإن أفطر لم
~~يقضه لأنه في معنى المظنون .
# والثاني : أن ينوي عن واجب آخر وهو مكروه أيضا لما روينا إلا أن هذا دون
~~الأول في الكراهة ثم إن ظهر أنه من رمضان يجزيه لوجود أصل النية ، وإن ظهر
~~أنه من شعبان فقد قيل : يكون تطوعا لأنه منهي عنه فلا يتأدى به الواجب ،
~~وقيل : يجزيه عن الذي نواه وهو الأصح لأن المنهي عنه وهو التقدم على رمضان
~~بصوم رمضان لا يقوم بكل صوم ، بخلاف يوم العيد لأن المنهي عنه وهو ترك
~~الإجابة بلازم كل صوم ، والكراهية ههنا لصورة النهي .
# والثالث : أن ينوي التطوع وهو غير مكروه لما روينا وهو حجة على الشافعي
~~رحمه الله في قوله يكره على سبيل الابتداء ، والمراد بقوله صلى الله عليه
~~وسلم { لا تتقدموا رمضان بصوم يوم ولا بصوم يومين } الحديث ، التقدم بصوم
~~رمضان لأنه يؤديه قبل أوانه ، ثم إن وافق صوما كان يصومه فالصوم أفضل
~~بالإجماع : وكذا إذا صام ثلاثة أيام من آخر الشهر فصاعدا ، وإن أفرده فقد
~~قيل : الفطر أفضل احترازا عن ظاهر النهي وقد قيل : الصوم أفضل اقتداء بعلي
~~وعائشة .
PageV03P265
# وقوله ( ولا يصومون يوم الشك إلا تطوعا ) يوم الشك هو
~~اليوم الأخير من شعبان الذي يحتمل أن يكون آخر شعبان أو أول رمضان ( لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { لا يصام اليوم الذي يشك فيه أنه من رمضان إلا تطوعا
~~} " ) وقوله ( وهذه المسألة على وجوه ) ذكر المصنف خمسة ، ووجه الحصر أن من
~~صام يوم الشك فإما أن يقطع في النية أو يتردد ms0498 فيها ، فإن كان الأول فلا
~~يخلو إما أن يكون فيما عليه أولا ، فإن كان فيما عليه فإما أن يكون في
~~الوقتي أو في غيره ، فالوقتي هو الوجه الأول وغيره هو الثاني ، وإن كان في
~~غير ما عليه فهو الثالث ، وإن كان الثاني فإما أن يكون التردد أصل النية أو
~~في وصفها ، فالأول الرابع والثاني الخامس .
# وهذا إذا لم يفرق بين ما يكون بناء أو ابتداء في التطوع ، والواجب الآخر
~~، أما إذا فرق فالوجوه سبعة كما ذكره شيخ الإسلام في مبسوطه ، والمصنف ذكر
~~الوجهين لكنه لم يجعلهما مستقلين ( فالأول أن ينوي رمضان وهو مكروه لما
~~روينا ) من قوله عليه الصلاة والسلام { لا يصام اليوم الذي يشك فيه أنه من
~~رمضان إلا تطوعا } لا يقال لا يصام صيغة نفي ، وهو يقتضي عدم الجواز لأنه
~~بمعنى النهي لتحققه حسا وهو يقتضي المشروعية على ما عرف .
# ( ولأنه تشبه بأهل الكتاب ) بمعنى فيما فيه بر وذلك يوجب الكراهة كما
~~تقدم .
# وقوله ( ثم إن ظهر ) ظاهر .
# وقوله ( لأنه في معنى المظنون ) لم يقل لأنه مظنون لأن حقيقة المظنون أن
~~يثبت له الظن بعد وجوبه بيقين ، PageV03P267 والحال أنه قد أداه فشرع فيه
~~على ظن أنه لم يؤده ثم علم أنه أداه ، وأما ههنا فلم يثبت وجوبه بيقين فلم
~~يكن مظنونا حقيقة إلا أنه في كل واحد منهما لما شرع مسقطا للواجب عنده لا
~~ملزما كان كل منهما في معنى الآخر .
# ( والثاني أن ينوى عن واجب آخر وهو مكروه أيضا لما روينا ) من قوله عليه
~~الصلاة والسلام " لا يصام " الحديث ( إلا أن هذا دون الأول في الكراهة )
~~لعدم استلزامه التشبه بأهل الكتاب .
# وقوله ( ثم إن ظهر ) ظاهر .
# وقوله ( لأنه منهي عنه ) فيكون ناقصا وما في ذمته كامل ، فلا يتأدى
~~الكامل بالناقص ، كما لو صام يوم العيد عن واجب آخر .
# وقوله ( لأن النهي عنه وهو التقدم على رمضان ) أي بحديث أبي هريرة رضي
~~الله عنه { لا تتقدموا على رمضان بصوم يوم ولا بصوم يومين } إنما هو ( بصوم
~~رمضان ) لما ms0499 سنذكر ، وهو ( لا يوجد بكل صوم بخلاف يوم العيد لأن المنهي عنه
~~وهو ترك إجابة دعوة الله تعالى يلازم كل صوم ) فإن قيل : فعلى هذا كان
~~الواجب أن لا يكون صوم واجب آخر مكروها أجاب بقوله ( والكراهية ههنا لصورة
~~النهي ) قال في النهاية : إلا أنا أثبتنا الكراهة لتناول عموم نفي حديث آخر
~~.
# وهو قوله عليه الصلاة والسلام { لا يصام اليوم الذي يشك فيه } الحديث .
# وقال غيره من الشارحين : لصورة النهي لا لحقيقة النهي ، لأن النهي ورد في
~~التقدم بصوم رمضان إلا أنه لما كان مثل صومه رمضان في الفرضية أثبتنا فيه
~~نوع كراهة .
# ( والثالث : أن ينوى التطوع وهو غير مكروه لا PageV03P268 روينا ) من
~~قوله عليه الصلاة والسلام " إلا تطوعا " .
# ( وهو ) بإطلاقه ( حجة على الشافعي في قوله يكره على سبيل الابتداء ) بأن
~~لا يكون موافقا لصوم كان يصومه في ذلك اليوم ، واستدل على ذلك بقوله عليه
~~الصلاة والسلام { لا تتقدموا رمضان بصوم يوم ولا بصوم يومين إلا أن يكون
~~صوما يصومه رجل فليصم ذلك الصوم } وهذا نص على الجواز بناء .
# وأجاب المصنف بقوله ( والمراد بقوله عليه الصلاة والسلام { لا تتقدموا
~~رمضان بصوم يوم ولا بصوم يومين } الحديث التقدم بصوم رمضان لأنه يؤديه قبل
~~أوانه ) وفي ذلك تقديم الحكم على السبب وهو باطل ، والدليل على ذلك أن ما
~~قبل الشهر وقت للتطوع لا لصوم الشهر فلا يتصور التقدم بالتطوع .
# فإن قيل : صوم رمضان هو ما يقع فيه فكيف يتصور التقدم فيه .
# أجيب : بأن معناه أن ينوي الفرض قبل الشهر ، وهذا كما يقال مثلا : قدم
~~صلاة الظهر على وقتها ، فإن معناه نواها قبل دخول وقتها .
# فإن قيل : فما فائدة قوله عليه الصلاة والسلام { يوم أو يومين } وحكم
~~الأكثر من ذلك كذلك .
# أجيب بأن يوما ويومين ما وصل إلى حد الكثرة فيجوز أن يتوهم بأن القليل
~~معفو فيجوز كما في كثير من الأحكام فنفى ذلك ، وقوله ( ثم إن وافق صوما )
~~ظاهر .
# وقوله ( وإن أفرده ) يعني لم يوافق صوما يصومه قال محمد بن سلمة ( الفطر ms0500
~~أفضل احترازا عن ظاهر النهي ) وقال نصير بن يحيى : ( الصوم أفضل اقتداء
~~بعلي وعائشة رضي الله عنهما فإنهما كانا يصومانه ) ويقولان : لأن
~~PageV03P269 نصوم يوما من شعبان أحب إلينا أن نفطر يوما من رمضان (
~~والمختار أن يصوم المفتي بنفسه ) احتياطا عن وقوع الفطر في رمضان ( ويفتي
~~العامة بالتلوم ) أي بالانتظار ( إلى وقت الزوال ثم بالإفطار نفيا للتهمة )
~~أي تهمة الروافض ذكر في الفوائد الظهيرية ، لا خلاف بين أهل السنة والجماعة
~~أنه لا يصام اليوم الذي يشك فيه أنه من رمضان عن رمضان .
# وقال الروافض : يجب أن يصام يوم الشك عن رمضان ، وقيل : معناه لو أفتى
~~العامة بأداء النفل فيه عسى أن يقع عندهم أنه خالف رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم ، حيث نهى عن صوم يوم الشك ، وهو أطلقه فيفتيهم بالإفطار بعد التلوم
~~نفيا لهذه التهمة ( والرابع : أن يضجع في أصل النية ) التضجيع في النية
~~الترديد فيها ، وكلامه ظاهر .
# ( والخامس : أن يضجع في وصف النية ) وقوله ( بين أمرين مكروهين ) وهما
~~صوم رمضان وواجب آخر في هذا اليوم ، إلا أن كراهة أحدهما وهو نية صوم رمضان
~~أشد من الآخر .
# وقوله ( ثم إن ظهر ) ظاهر وقوله ( لشروعه فيه مسقطا ) يعني لا ملزما لأن
~~الكلام فيما إذا نوى عن واجب آخر على تقدير وعن فرض رمضان على تقدير فكان
~~مسقطا للواجب عن ذمته ، وكذا قوله ( وإن نوى عن رمضان ) ظاهر .
# قوله ( لما مر ) إشارة إلى قوله لعدم التردد في أصل النية .
PageV03P270
# وقوله ( ومن رأى هلال رمضان وحده ) ظاهر ، وهل يقبلها أو
~~لا لم يذكره ، فإن كانت السماء مصحية وهو من المصر لم يقبل الإمام شهادته
~~لأنه اجتمع ما يوجب القبول وهو العدالة والإسلام ، وما يوجب الرد ، ومخالفة
~~الظاهر فترجح جانب الرد لأن الفطر من كل وجه جائز بعذر كما في المريض
~~والمسافر ، وصوم رمضان قبل رمضان لا يجوز بعذر من الأعذار فكان المصير إلى
~~ما لا يجوز بعذر أولى وقيد بقوله : والسماء مصحية وهو من المصر لأنها إذا
~~كانت متغيمة أو جاء من خارج ms0501 المصر تقبل شهادته على ما يذكر ولنا أن القاضي
~~رد شهادته بدليل شرعي وهو تهمة الغلط ) فإنها يطلق القضاء بردها شرعا كما
~~في شهادة الفاسق ، وهي ههنا متمكنة لأنه لما ساوى غيره في المنظر ظاهرا
~~والنظر وحدة البصر ودقة المرئي وبعد المسافة فالظاهر عدم اختصاصه بالرؤية
~~من بين سائر الناس ، ويكون غالط فيورث شبهة عدم الرؤية .
# ( وهذه الكفارة تندرئ بالشبهات ) لأن جهة العقوبة فيها راجحة ، ولهذا
~~يجري فيها التداخل ولا تجب على المعذور والخاطئ على ما عرف في الأصول ( ولو
~~أفطر قبل أن يرد الإمام شهادته اختلف المشايخ فيه ) أي في وجوب الكفارة فمن
~~نظر إلى أن الموت للشبهة وهو المذكور في الكتاب رد القاضي شهادته ، قال :
~~بوجوب الكفارة قبل الرد لانتفاء ما يورثها وتحقق الرمضانية لتيقنه بالرؤية
~~، ومن نظر إلى أن يوم الصوم يوم يصوم الناس فيه لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~صومكم يوم تصومون } الحديث PageV03P272 وليس ما نحن فيه من اليوم يوما يصوم
~~الناس فيه لأنه لا يلزمهم صوم هذا اليوم لا أداء ولا قضاء ، فكان يوم الفطر
~~في حق الناس كافة لعدم التجزيء ، وهذا يقتضي أن لا يجب عليه الصوم ولكن لما
~~لم يكن يوم فطر في حقه حقيقة ، وعارضه نص آخر وهو قوله عليه الصلاة والسلام
~~{ صوموا لرؤيته } أوردت شبهة الإباحة فيما يدرأ بالشبهات قال : بعدم وجوبها
~~( ولو أكمل هذا الرجل ثلاثين يوما لم يفطر إلا مع الإمام لأن الوجوب عليه
~~للاحتياط ) لجواز وقوع الغلط ، كما روي أن عمر رضي الله عنه خرج في الناس
~~يتفقدون الهلال فقال واحد : الهلال يا أمير المؤمنين ، فأمر عمر رضي الله
~~عنه أن يمسح وجهه بالماء ثم قال له : أين الهلال ؟ قال : فقدته .
# فقال عمر رضي الله عنه : لعل شعرة من شعرات حاجبك قامت فحسبتها هلالا (
~~والاحتياط بعد ذلك في تأخير الإفطار ولو أفطر ) يعني بعد الثلاثين ( لا
~~كفارة عليه اعتبارا للحقيقة التي عنده ) وعملا بقوله عليه الصلاة والسلام {
~~وفطركم يوم تفطرون } PageV03P273 قال ( وإذا كان بالسماء علة قبل الإمام
~~شهادة ms0502 الواحد العدل في رؤية الهلال رجلا كان أو امرأة حرا كان أو عبدا )
~~لأنه أمر ديني ، فأشبه رواية الإخبار ولهذا لا يختص بلفظ الشهادة ، وتشترط
~~العدالة لأن قول الفاسق في الديانات غير مقبول ، وتأويل قول الطحاوي عدلا
~~كان أو غير عدل أن يكون مستورا والعلة غيم أو غبار أو نحوه ، وفي إطلاق
~~جواب الكتاب يدخل المحدود في القذف بعد ما تاب وهو ظاهر الرواية لأنه خبر
~~ديني ، وعن أبي حنيفة رحمه الله : أنها لا تقبل لأنها شهادة من وجه ، وكان
~~الشافعي في أحد قوليه يشترط المثنى والحجة عليه ما ذكرنا ، وقد صح { أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قبل شهادة الواحد في رؤية هلال رمضان } ثم إذا
~~قبل الإمام شهادة الواحد وصاموا ثلاثين يوما لا يفطرون فيما روى الحسن عن
~~أبي حنيفة رحمه الله للاحتياط ، ولأن الفطر لا يثبت بشهادة الواحد ، وعن
~~محمد أنهم يفطرون ويثبت الفطر بناء على ثبوت الرمضانية بشهادة الواحد ، وإن
~~كان لا يثبت بها ابتداء كاستحقاق الإرث بناء على النسب الثابت بشهادة
~~القابلة .
# قال ( وإذا لم تكن بالسماء علة لم تقبل الشهادة حتى يراه جمع كثير يقع
~~العلم بخبرهم ) لأن التفرد بالرؤية في مثل هذه الحالة يوهم الغلط فيجب
~~التوقف فيه حتى يكون جمعا كثيرا ، بخلاف ما إذا كان بالسماء علة لأنه قد
~~ينشق الغيم عن موضع القمر فيتفق للبعض النظر ، ثم قيل في حد الكثير أهل
~~المحلة ، وعن أبي يوسف رحمه الله خمسون .
PageV03P274
# قال : ( وإذا كان بالسماء علة قبل الإمام شهادة الواحد
~~العدل في رؤية الهلال إلخ ) كلامه ظاهر وإنما قال ( غير مقبول ) ولم يقل
~~مردود ، لأن حكمه التوقف قال الله تعالى { إن جاءكم فاسق بنبأ فتبينوا }
~~وقوله ( وفي إطلاق جواب الكتاب ) يعني القدوري وهو قوله قبل الإمام شهادة
~~الواحد العدل يدخل المحدود في القذف بعد التوبة وهو ظاهر الرواية لأنه خبر
~~) أي ليس بشهادة ولهذا لم يختص بلفظ الشهادة ( وعن أبي حنيفة : أنها لا
~~تقبل لأنها شهادة من وجه ) دون وجه من حيث إن ms0503 وجوب العمل به إنما كان بعد
~~قضاء القاضي ومن حيث اختصاصه بمجلس القضاء ومن حيث اشتراط العدالة ( وكان
~~الشافعي في أحد قوليه يشترط المثنى والحجة عليه ما ذكرنا ) يعني قوله لأنه
~~أمر ديني ( وقد صح { أن النبي صلى الله عليه وسلم قبل شهادة الواحد في هلال
~~رمضان } قال ابن عباس { جاء أعرابي إلى النبي صلى الله عليه وسلم فقال :
~~إني رأيت الهلال يعني هلال رمضان فقال : أتشهد أن لا إله إلا الله ، قال :
~~نعم .
# قال : أتشهد أن محمدا رسول الله ، قال : نعم .
# قال : يا بلال أذن في الناس فليصوموا غدا } وفيه دليل على قبول خبر
~~الواحد كما ترى .
# وقوله ( وصاموا ثلاثين يوما ) يعني ولم يروا الهلال ( لا يفطرون ) ومبنى
~~ما روي عن محمد ما تقرر أن الشيء قد يثبت ضمنا ، وإن لم يثبت ابتداء كبيع
~~الطريق والشرب .
# وقوله ( كاستحقاق الرث بناء على النسب ) إنما يصح على قولهما دون قول أبي
~~حنيفة رحمهم الله .
# وقوله ( وإذا لم PageV03P276 تكن بالسماء علة ) ظاهر .
# وقوله ( ولا فرق بين أهل المصر ) أي لا فرق في عدم القبول إذا لم يكن
~~بالسماء علة بين أهل المصر ( ومن ورد من خارج المصر وذكر الطحاوي : أنه
~~تقبل شهادة الواحد إذا جاء من خارج المصر لقلة الموانع وإليه ) أي إلى ما
~~ذكره الطحاوي ( الإشارة في كتاب الاستحسان ) ولفظه : فإن كان الذي شهد بذلك
~~في المصر ولا علة في السماء لم تقبل شهادته ، ووجه الإشارة أن التقييد في
~~الرواية يدل على نفي ما عداه فكان تخصيصه بالمصر ، ونفي العلة في عدم قبول
~~الشهادة دليلا على قبولها إذا كان الشاهد خارج المصر أو كان في السماء علة
~~( وكذا إذا كان في مكان مرتفع في المصر ) تقبل .
PageV03P277
#وقوله ( ومن رأى هلال الفطر ) واضح ، وكذا قوله ( وإذا كان بالسماء علة
~~) وقوله ( وهو الأصح ) احتراز عما روي في النوادر عن أبي حنيفة : أنه كهلال
~~رمضان لأنه تعلق به أمر ديني وهو ظهور وقت الحج .
# وقوله ( لأنه تعلق به نفع العباد ) دليل الأصح .
# وقوله ( وإن ms0504 لم يكن بالسماء علة ) يعني في هلال الفطر .
# وقوله ( كما ذكرنا ) إشارة إلى قوله لأن التفرد بالرؤية في مثل هذه
~~الحالة إلخ .
PageV03P278
# وقوله ( ووقت الصوم من حين طلوع الفجر الثاني ) قيل العبرة
~~لأول طلوعه وقيل لاستنارته وانتشاره ، قال شمس الأئمة الحلواني : الأول
~~أحوط ، والثاني : أرفق .
# وقوله ( والخيطان ) يعني أن الخيط الأبيض هو أول ما يبدو من الفجر الصادق
~~وهو المستطير : أي المنتشر المعترض في الأفق كالخيط الممدود ، والخيط
~~الأسود ما يمتد معه من غبش الليل وهو الفجر المستطيل والكاذب وذنب السرحان
~~شبها بخيطين أبيض وأسود وموضعه علم البيان ، واكتفى ببيان الخيط الأبيض
~~بقوله { من الفجر } عن بيان الأسود ، لأن البيان في أحدهما بيان في الآخر .
# وقوله ( والصوم هو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع نهارا مع النية ) قيل
~~: هو منقوض طردا وعكسا ، أما عكسا فبأكل الناسي فإن صومه باق والإمساك فائت
~~، وأما طردا فيمن أكل قبل طلوع الشمس بعد طلوع الفجر لما أن النهار اسم
~~لزمان هو مع الشمس ، وكذلك في الحائض والنفساء فإن هذا المجموع موجود
~~والصوم فائت .
# وأجيب عن الأول : بمنع فوت الإمساك لأن الولد به الإمساك الشرعي وهو
~~موجود .
# وعن الثاني : بأن المراد بالنهار النهار الشرعي ، وهو اليوم بالنص وهو
~~قوله تعالى { وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض } الآية .
# وعن الحائض بأن الحائض خرجت عن أهلية الأداء شرعا .
# وقوله ( والطهارة عن الحيض والنفاس شرط ) المراد بالطهارة منهما عدمهما
~~لا أن يكون المراد بها الاغتسال .
PageV03P280
# باب ما يوجب القضاء والكفارة ) لما فرغ من بيان أنواع
~~الصوم وتفسيره شرع في بيان ما يجب عند إبطاله لأنه أمر عارض على الصوم
~~فناسب أن يذكر مؤخرا ( وإذا أكل الصائم أو شرب أو جامع ناسيا لم يفطر ،
~~والقياس أن يفطر ، وهو قول مالك رحمه الله لوجود ما يضاد الصوم ) ووجود
~~مضاد الشيء معدم له لاستحالة وجود الضدين معا ( فصار كالكلام ناسيا في
~~الصلاة وجه الاستحسان " { قوله صلى الله عليه وسلم للذي أكل وشرب ناسيا :
~~تم على صومك فإنما أطعمك الله وسقاك } قيل ms0505 : هذا الحديث معارض للكتاب وهو
~~قوله تعالى { ثم أتموا الصيام } فإن الصيام إمساك وقد فات فالآية تدل على
~~بطلانه لأن انتفاء ركن الشيء يستلزم انتفاءه لا محالة ، والحديث يدل على
~~إيفائه كما كان فيجب تركه .
# وأجيب بأن في الكتاب دلالة على أن النسيان معفو عنه لقوله تعالى { ربنا
~~لا تؤاخذنا إن نسينا أو أخطأنا } فكان الحديث موافقا للكتاب فيعمل به ،
~~ويحمل قوله تعالى { أتموا الصيام } على حالة انتفاء الإتمام عمدا لأن
~~الإتمام فعل اختياري فيكون ضده المفوت له كذلك ، والنسيان ليس باختياري فلا
~~يفوته .
# فإن قيل : سلمنا ذلك لكن النص ورد في الأكل والشرب على خلاف القياس ،
~~فكيف تعدى إلى الجماع ؟ أجاب بقوله ( وإذا ثبت هذا في الأكل والشرب ثبت في
~~الوقاع للاستواء في الركنية ) يعني ثبت بالدلالة لا بالقياس لأن كلا منها
~~نظير للآخر في كون الكف عن كل منهما ركنا في باب الصوم ، وقوله ( بخلاف
~~الصلاة ) جواب عن قوله PageV03P282 فصار كالكلام ناسيا في الصلاة وهو واضح
~~، وكذا قوله ( ولا فرق بين الفرض والنفل ) .
# وقوله ( ولو كان مخطئا ) بأن كان ذاكرا للصوم غير قاصد للشرب فتمضمض
~~فسبقه الماء فدخل حلقه ( أو مكرها فعليه القضاء ) عندنا ( خلافا للشافعي
~~فإنه يعتبره بالناسي ) فإن الناسي قاصد الشرب دون الخاطئ ، فإذا كان فعل
~~القاصد معفوا ففعل غير القاصد أولى ( ولنا أنه لا يغلب وجوده ) أي الاعتبار
~~فاسد ؛ لأنه على خلاف القياس ، وكذا الإلحاق بالدلالة لأنه ليس في معنى
~~النسيان ، فإن النسيان غالب الوجود ، والخطأ والإكراه ليسا كذلك ( ولأن
~~النسيان من قبل صاحب الحق ) بخلاف غيره ، ( فيفترقان كالمقيد والمريض في
~~قضاء الصلاة ) فإن المقيد إذا صلى قاعدا بعذر القيد قضى بخلاف المريض
~~.
PageV03P283
# ( فإن نام فاحتلم لم يفطر لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~ثلاث لا يفطرن الصيام : القيء ، والحجامة ، والاحتلام } ولأنه لم توجد صورة
~~الجماع ولا معناه ) أما الأول فلعدم إيلاج الفرج في الفرج وأما الثاني
~~فلعدم الإنزال عن شهوة بالمباشرة ، أعني بمس الرجل المرأة ( وكذا إذا نظر
~~إلى ) وجه ( امرأة ) أو فرجها ( فأمنى ) أي أنزل ms0506 المني لا يفطر ( لما بينا
~~) أنه لم يوجد الجماع صورة ولا معنى ( فصار كالمتفكر ) في امرأة حسناء إذا
~~أمنى ( وكالمستمني بالكف ) يعني إذا عالج ذكره بكفه حتى أمنى لم يفطر ( على
~~ما قالوا ) أي المشايخ ، وهو قول أبي بكر الإسكاف ، وأبي القاسم لعدم
~~الجماع صورة ومعنى .
# وعامتهم على أنه يفسد صومه .
# قال المصنف في التجنيس : الصائم إذا عالج ذكره بيده حتى أمنى يجب عليه
~~القضاء هو المختار لأنه وجد الجماع معنى .
# قيل فيه نظر لأن معنى الجماع يعتمد المباشرة على ما قلنا ولم يوجد ،
~~وأجيب بأن معناه وجد ما هو المقصود من الجماع وهو قضاء الشهوة ، وهل يحل له
~~أن يفعل ذلك إن أراد الشهوة ؟ لا يحل لقوله عليه الصلاة والسلام { ناكح
~~اليد ملعون وإن أراد تسكين ما به من الشهوة أرجو أن لا يكون عليه وبال } (
~~ولو ادهن أو احتجم لم يفطر لعدم المنافي ) وقوله ( لما روينا ) يعني به
~~قوله عليه الصلاة والسلام { ثلاث لا يفطرن الصائم } الحديث ( ولو اكتحل لم
~~يفطر ) وإن وجد طعمه في حلقه ( لأنه ليس بين العين والدماغ منفذ ) فما وجد
~~في حلقه من طعمه إنما هو أثره لا PageV03P285 عينه .
# فإن قيل : لو لم يكن بينهما منفذ لما خرج الدمع .
# أجاب بأن الدمع يرتشح كالعرق : يعني أنه داخل من المسام والداخل منها لا
~~ينافي ( كما إذا اغتسل بالماء البارد ) فوجد برودة الماء في كبده .
# فإن قيل : هذا تعليل في مقابلة النص وهو باطل .
# وذلك لما روى معبد بن هوذة الأنصاري عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال
~~{ عليكم بالإثمد المروح وقت النوم وليتقه الصائم } " .
# أجيب بأن النبي صلى الله عليه وسلم ندب إلى صوم عاشوراء والاكتحال فيه .
# وقد أجمعت الأمة على الاكتحال يوم عاشوراء فهو راجح على الأول ( ولو قبل
~~ولم ينزل لم يفسد صومه لعدم المنافي صورة ومعنى ) على ما ذكرنا ( بخلاف
~~الرجعة والمصاهرة ) فإنهما يثبتان بالقبلة بالشهوة وكذا بالمس وإن لم ينزل
~~( لأن حكمهما أدير على السبب ) يثبت بسبب الجماع ، كما يثبت ms0507 به ، ولهذا
~~يتعلق بعقد النكاح لأن مبناهما على الاحتياط ، أما فساد الصوم فإنه يتعلق
~~بالجميع إما صورة أو معنى لا بسببه حتى لم يفسد بعقد النكاح ، وفيما نحن
~~فيه لم يوجد الجماع لا صورة ولا معنى فلم يفسد الصوم .
# وقوله ( على ما يأتي في موضعه ) أي في باب الرجعة ( وإن أنزل بقبلة أو
~~لمس فعليه القضاء دون الكفارة لوجود معنى الجماع ) وهو قضاء الشهوة
~~بالمباشرة ( ووجود المنافي صورة أو معنى يكفي لإيجاب القضاء احتياطا أما
~~الكفارة فتفتقر إلى كمال الجنابة لأنها تندرئ بالشبهات كالحدود ) وهذا لأن
~~الكفارة أعلى عقوبات المفطر لإفطاره PageV03P286 فلا يعاقب بها إلا بعد
~~بلوغ الجناية نهايتها ولم تبلغ نهايتها لأن ههنا جنابة من جنسها أبلغ منها
~~، وهي الجماع صورة ومعنى .
# وقوله ( ولا بأس بالقبلة إذا أمن على نفسه ) اختلف المشايخ في مرجع هذا
~~الضمير في قول محمد فقال بعضهم : أراد به الأمن عن الوقوع في الجماع ، وقال
~~بعضهم : أراد به الأمن من خروج المني .
# وقوله ( ويكره إذا لم يأمن ) واضح .
# وقوله ( والشافعي أطلق فيه في الحالين ) أي في جواز القبلة في حال أمنه
~~على نفسه وعدمه ( والحجة عليه ما ذكرنا ) يعني قوله لأن عينه ليس بمفطر إلخ
~~( والمباشرة الفاحشة ) وهي أن يعانقها متجردين ويمس ظاهر فرجه ظاهر فرجها (
~~مثل التقبيل في ظاهر الرواية ) يكره إذا لم يأمن ولا يكره إذا أمن ( وعن
~~محمد ) وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة ( أنه كره المباشرة الفاحشة ) للصائم
~~( لأنها قلما تخلو عن الفتنة ) .
PageV03P287
# وقوله ( واختلفوا ) يعني المشايخ ( في المطر والثلج ) فقال
~~بعضهم : المطر يفسد والثلج لا يفسد .
# وقال بعضهم : على العكس ، وقال عامتهم بإفسادهما وهو الصحيح لحصول المفطر
~~معنى و ( لإمكان الاحتراز عنه إذا آواه خيمة أو سقف ، ولو أكل لحما بين
~~أسنانه فإن كان قليلا لم يفطر ، وإن كان كثيرا يفطر وقال زفر : يفطر في
~~الوجهين لأن الفم له حكم الظاهر حتى لا يفسد صومه بالمضمضة ) ولو أكل
~~القليل من خارج أفطر على ما يذكر فكذا إذا أكل من فمه ms0508 ( ولنا أن القليل
~~تابع لأسنانه ) لأنه لا يمكن الاحتراز عنه فكان ( بمنزلة ريقه ) ولو ابتلع
~~ريقه لم يفسد ( بخلاف الكثير لأنه لا يبقى بين الأسنان ) فكان الاحتراز عنه
~~ممكنا ( والفاصل ) إن كان ( مقدار الحمصة ) فهو كثير ( وما دونها قليل )
~~بخلاف قدر الدرهم في باب النجاسة فإنه الفاصل بين القليل والكثير ، وهو
~~داخل في القليل لأنه أخذ من قدر موضع الاستنجاء ، وذلك القدر في الاستنجاء
~~معفو بالإجماع ، حتى لم يفترض الاستنجاء واكتفي في إقامة سنة الاستنجاء
~~بالحجر والمدر ، وهو لا يقلع النجاسة فصار قدر الدرهم معفوا في غير موضع
~~الاستنجاء أيضا قياسا عليه ، وأما ههنا فقدر الحمصة لا يبقى في فرج الأسنان
~~غالبا فلا يمكن إلحاقه بالريق فصار كثيرا .
# وقوله ( وإن أخرجه وأخذه بيده ) ظاهر ، وقوله ( لأنه طعام متغير ) فصار
~~كاللحم المنتن ( ولأبي يوسف أنه يعافه الطبع ) أي يكرهه فصار من جنس ما لا
~~يتغذى به كالتراب .
PageV03P289
# قال ( فإن ذرعه القيء ) ذرعه القيء سبق إلى فيه وغلبه فخرج
~~وهو لا يفسد الصوم ( لقوله عليه الصلاة والسلام { من قاء فلا قضاء عليه ومن
~~استقاء عمدا فعليه القضاء } الحديث ) وقاء واستقاء ممدودان ، يقال : قاء ما
~~أكل : إذا ألقاه ، واستقاء وتقيأ تكلف في ذلك ، وكلامه واضح إلا في مواضع
~~ننبه عليها .
# وقوله ( ويستوي فيه ) أي في القيء الذي ذرعه .
# وقوله ( فلو عاد ) يعني ما ذرعه .
# وقوله ( وعند محمد لا يفسد ) قيل : وهو الصحيح لأنه كما لا يمكن الاحتراز
~~عن خروجه لا يمكن عن عوده فجعل عفوا .
# وقوله ( لأنه غير خارج ) تعليل أبي يوسف وقوله ( ولا صنع له في الإدخال )
~~تعليل محمد .
# وقوله ( فإن استقاء عمدا ) يشير إلى أنه لو استقاء ناسيا لصومه لا يفسد
~~صومه كما لو أكل ناسيا .
# وقوله ( لما روينا ) إشارة إلى قوله عليه الصلاة والسلام { ومن استقاء
~~عمدا فعليه القضاء } .
# وقوله ( فعنه ) أي عن أبي يوسف .
# وقوله ( لما ذكرنا ) يريد به عدم الخروج وعنه ) أي عن أبي يوسف .
# وقوله ( لكثرة الصنع ) وهو صنع الاستقاء وصنع الإعادة .
PageV03P291
#( ومن ابتلع الحصاة أو الحديد ms0509 أفطر لوجود صورة الفطر ) بإيصال الشيء إلى
~~باطنه ( ولا كفارة عليه لعدم المعنى ) أي معنى الفطر وقد تقدم أن الكفارة
~~أقصى عقوبة في الإفطار فيحتاج إلى كمال الجناية لأن في نقصانها شبهة العدم
~~وهي تندرئ بالشبهات ، وقال مالك : تجب عليه لأنه مفطر غير معذور وكل من هو
~~كذلك تجب عليه عنده .
PageV03P292
# وقوله ( ومن جامع عمدا ) ظاهر .
# وقوله ( اعتبارا بالاغتسال ) يعني أنه إذا أدخل ولم ينزل وجب عليه الغسل
~~فكذلك الكفارة .
# فإن قيل : الكفارة تندرئ بالشبهات ، وانتفاء معنى الجماع وهو قضاء الشهوة
~~يورث الشبهة ، والاغتسال يجب بالاحتياط .
# فقياس أحدهما على الآخر لا يكون صحيحا .
# فالجواب : أنا نمنع انتفاء معنى الجماع لأن قضاء الشهوة يتحقق دون
~~الإنزال ، والإنزال شبع وليس بشرط ألا ترى أن من أكل لقمة وجبت عليه
~~الكفارة ، وإن لم يوجد الشبع ، وإلى هذا أشار بقوله ( وهذا لأن قضاء الشهوة
~~يتحقق دونه ) ولو جامع في الموضع المكروه فعن أبي حنيفة في وجوب الكفارة
~~روايتان ، في رواية الحسن لا كفارة عليه ( اعتبارا بالحد عنده ) فإنه لم
~~يجعل هذا الفعل جناية كاملة في إيجاب العقوبة التي تندرئ بالشبهات وهذه
~~عقوبة تندرئ بالشبهات كالحد ، وفي رواية أبي يوسف عنه أن عليهما الكفارة
~~وهو الأصح ( لأنها جناية متكاملة لقضاء الشهوة ) إنما يدعي أبو حنيفة
~~النقصان في معنى الزنا من حيث إنه لا يحصل به إفساد الفراش ، ولا معتبر به
~~في إيجاب الكفارة ولا يلزم من انتفاء ما هو عقوبة كاملة انتفاء ما فيه معنى
~~العقوبة ، ( ولو جامع ميتة أو بهيمة فلا كفارة عليه أنزل أو لم ينزل ) فإن
~~أنزل فعليه القضاء لأنه فات صورة الكف فصار كالجماع فيما دون الفرج .
# وقال الشافعي : وجبت عليه الكفارة لأن السبب للكفارة عنده الجماع المعدم
~~للصورة ، وقد وجد .
# ولنا أن الكفارة تعتمد PageV03P294 الجناية الكاملة ( وتكاملها بقضاء
~~الشهوة في محل مشتهى ولم يوجد ) ألا ترى أن الطباع السليمة تنفر عنها ، فإن
~~حصل به قضاء الشهوة فذلك لغلبة الشبق أو لفرط السفه فهو كمن يتكلف لقضاء
~~شهوته بيده لا تتم ms0510 جنايته في إيجاب الكفارة فكذا هذا .
# وقوله ( اعتبارا بماء الاغتسال ) والمعنى : أن هذه مؤنة أوقعها الزوج
~~فيها فيتحملها عنها كثمن ماء الاغتسال .
# ( ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { من أفطر في رمضان متعمدا فعليه ما على
~~المظاهر } وكلمة من تنتظم الإناث كالذكور ) قال الله تعالى { ومن يقنت منكن
~~} ( ولأن سبب الكفارة جناية إفساد الصوم لا نفس الوقاع ) لأنه تصرف في ملكه
~~( وقد شاركته في ذلك ) فوجبت عليها كما وجبت عليه وهذا جواب عن قوله الأول
~~.
# وقوله ( ولا يتحمل لأنها عبادة أو عقوبة ولا يجري فيهما التحمل ) جواب عن
~~قوله الثاني .
PageV03P295
# ( ولو أكل أو شرب ما يتغذى به أو يتداوى به فعليه القضاء
~~والكفارة ) وقال الشافعي رحمه الله : لا كفارة عليه لأنها شرعت في الوقاع
~~بالنص على خلاف القياس لارتفاع الذنب بالتوبة ) بيانه أن الأعرابي جاء إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم تائبا نادما والتوبة رافعة للذنب بالنص ، ومع
~~ذلك أوجب عليه النبي صلى الله عليه وسلم الكفارة ، فعلم أنها ثبتت على خلاف
~~القياس ، وما كان كذلك لا يقاس عليه غيره ( ولنا أن الكفارة تعلقت بجناية
~~الإفطار في رمضان على وجه الكمال ) وهو الإفطار صورة بإيصال شيء إلى جوف ،
~~ومعنى بقضاء الشهوة .
# لما روى أبو هريرة رضي الله عنه عن النبي صلى الله عليه وسلم { من أفطر
~~في رمضان فعليه ما على المظاهر } ولم يبين السبب المفطر ، ولما روي { أن
~~رجلا سأله فقال : يا رسول الله أفطرت في رمضان ، فقال عليه الصلاة والسلام
~~: من غير مرض ولا سفر ؟ فقال : نعم .
# فقال : أعتق رقبة } ولم يسأله عما أفطر به فدل على أن الحكم لا يختلف ،
~~ألا ترى أنه سأله عن حاله بالمرض والسفر لاختلاف حكم الحال ( و ) الجناية
~~بالإفطار على وجه الكمال ( قد تحققت ) .
# فإن قيل : ما ذكرتم يدل على عدم انحصار الكفارة في الوقاع ومدعاكم
~~الجناية على وجه الكمال فلا مطابقة بين الدليل والمدلول .
# أجيب بأن المقصود الأصلي هو ذلك ، وأما وجوب الجناية على وجه الكمال
~~فثابت بمساعدة الخصم لكنه يقول ms0511 على وجه خاص ونحن ننفيه .
# وعورض بأن الكفارة بنفس الوقاع لأن PageV03P297 النبي صلى الله عليه وسلم
~~ما ألزم الكفارة إلا في مقابلة ما سئل عنه من الوقاع .
# والجواب : أن تعلقها به إما أن يكون من حيث إنه وقاع أو من حيث إنه وقاع
~~في نهار رمضان ، فإن كان الأول فليس في الأصل بجناية فلا يستلزمها ، وإن
~~كان الثاني فهو مسلم ، وهو المطلوب لأنه جناية بالإفطار على وجه الكمال
~~بجهة خاصة ، وإذا كان غيره في معناه ألحق به دلالة لا قياسا ، وتمام تقريره
~~مذكور في التقرير .
# وقوله ( وبإيجاب الإعتاق تكفيرا ) جواب عن قول الشافعي لارتفاع الذنب
~~بالتوبة .
# وتقريره : لا نسلم أن هذه الجناية ترتفع بالتوبة فإن الشرع لما أوجب
~~الإعتاق كفارة لهذه الجناية علم أنها غير مكفرة لها كجناية السرقة والزنا ،
~~حيث لا يرتفعان بمجرد التوبة بل بالحد .
PageV03P298
# وقوله ( والكفارة مثل كفارة الظهار لما روينا ) يعني من
~~حديث أبي هريرة ( ولحديث الأعرابي ) وهو مشهور ظاهر .
# وقوله ( بفرق ) قد تقدم معناه .
# وقوله ( وهو ) أي حديث ( حجة على الشافعي في قوله : يخير لأن مقتضاه
~~الترتيب ) وهو ظاهر ( وعلى مالك في نفي التتابع للنص عليه ) بقوله عليه
~~الصلاة والسلام { صم شهرين متتابعين } قال في النهاية : ما معناه أن نسبة
~~التخيير إلى الشافعي ، ونفي التتابع إلى مالك سهو ، بل الشافعي يقول
~~بالترتيب كما نقول : دل على ذلك كتبهم وكتب أصحابنا ، والقائل بعدم التتابع
~~هو ابن أبي ليلى القائل بالتخيير .
# احتج بحديث سعد بن أبي وقاص رضي الله عنه { أن رجلا سأل النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال : إني أفطرت في رمضان فقال : أعتق رقبة أو صم شهرين أو أطعم
~~ستين مسكينا } وقلنا : حديث الأعرابي مشهور لا يعارضه هذا الحديث ، فيحمل
~~على أن المراد به بيان ما به تتأدى الكفارة في الجملة لا التخيير .
# واحتج القائل بنفي التتابع بالقياس على القضاء .
# وما روينا حجة عليه لأن القياس في مقابلة النص فاسد .
PageV03P300
#.
# قال ( ومن جامع فيما دون الفرج فأنزل فعليه القضاء إلخ ) أراد بالفرج
~~القبل والدبر فكان ms0512 ما دونه هو التفخيذ والتبطين والجماع فيه جماع معنى
~~فأوجب القضاء وليس به صورة فلا كفارة عليه .
PageV03P301
#( وليس في إفساد صوم غير رمضان كفارة ) لأن الكفارة في إفطار صومه وجبت
~~بالنص على خلاف القياس فلا قياس ، وليس غيره في معناه ( لأن الإفطار في
~~رمضان أبلغ في الجناية ) لكونها جناية على الصوم والشهر جميعا وغيره جناية
~~على الصوم وحده لأن الوقت غير متعين لذلك ( فلا يلحق به غيره ) خلاف
~~الكفارة في الحج حيث يستوي فيها الفرض والنفل لأن وجوبها لحرمة العبادة
~~وهما فيها سواء .
PageV03P302
# ( ومن احتقن أو استعط ) أي استعمل الدواء بالحقنة أو
~~السعوط وهو الدواء الذي يصب في الأنف وهما على بناء الفاعل ( أو أقطر في
~~أذنه ) على بناء المفعول قال صاحب النهاية : كذا وجدت بخط شيخي ( أفطر
~~لقوله عليه الصلاة والسلام { الفطر مما دخل } ) وكلامه واضح .
# وقوله ( وإن داوى جائفة أو آمة ) الجائفة اسم لجراحة وصلت إلى الجوف ،
~~والآمة اسم لجراحة وصلت إلى الدماغ والذي يصل هو الرطب ) وإنما قيد بالرطب
~~في ظاهر الرواية فرقا بين الدواء الرطب واليابس ، وأكثر مشايخنا على أن
~~العبرة بالوصول ، حتى إذا علم أن الدواء اليابس وصل إلى جوفه فسد صومه ،
~~وإن علم أن الرطب لم يصل إلى جوفه لم يفسد صومه عنده إلا أنه ذكر الرطب
~~واليابس بناء على العادة ، فاليابس إنما يستعمل في الجراحة لاستمساك رأسها
~~به فلا يتعدى إلى الباطن ، والرطب يصل إلى الباطن عادة فلهذا فرق بينهما
~~ولو أقطر في إحليله لم يفطر عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف : يفطر وقول محمد مضطرب ) ذكر قوله في الأصل مع أبي حنيفة
~~، وذكره الطحاوي في مختصره مع أبي يوسف .
# وقال أبو سليمان الجوزجاني في الأصل بعد ما ذكر قول محمد مع أبي حنيفة :
~~ثم إن محمدا شك في ذلك ، فوقف ، وما ذكره لكل واحد من الجانبين ظاهر .
# وإنما توقف محمد لأنه شك في وجود المنفذ من الإحليل إلى الجوف .
# وتكلموا في الإفطار في أقبال النساء .
# فقيل : هو على هذا الاختلاف .
# وقيل : يشبه ms0513 الحقنة فيفسد الصوم بلا خلاف .
# قيل : وهو الأصح .
PageV03P304
#قوله ( ومن ذاق شيئا بفمه ) الذوق بالفم قوة مثبتة في العصب المفروش على
~~جرم اللسان وإدراك الذوق بمخالطة الرطوبة اللعابية المنبعثة من الآلة
~~المسماة بالملعبة بالمذوق ووصوله إلى العصب : وليس في هذا المعنى ما يوجب
~~الفطر لا صورة ولا معنى ( ويكره ذلك لما فيه من تعريض الصوم على الفساد )
~~بسبيل التسبب لأن الجاذبة قوية إذا كان صائما فلا يأمن من أن تجذب شيئا منه
~~إلى الباطن .
PageV03P305
#وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى التعريض .
# وقوله ( ومضغ العلك لا يفطر ) أطلق محمد في الكتاب .
# وهو يدل على أن الكل واحد والتفصيل المذكور في الكتاب ذكره المشايخ .
# وقوله ( إلا أنه يكره ) استثناء من قوله " ومضغ العلك لا يفطر " وقوله (
~~ولأنه يتهم بالإفطار ) يعني .
# أن من رآه يتوهم أنه يأكل شيئا فيتهمه ، وقد قال علي رضي الله عنه : إياك
~~وما يسبق إلى القلوب إنكاره .
# وإن كان عندك اعتذاره .
# وقوله ( ويكره ) ظاهر والكراهة تستلزم عدم الاستحباب ، ولا ينعكس لأن
~~المباحات لا توصف بهما .
PageV03P306
# قال ( ولا بأس بالكحل ودهن الشارب إلخ ) يجوز أن يكون
~~الفاء منهما مفتوحا فيكونان مصدرين من كحل عينه كحلا ، ودهن رأسه دهنا :
~~إذا طلاه بالدهن .
# ويجوز أن يكون مضموما ويكون معناه ولا بأس باستعمال الكحل والدهن .
# فإن قيل : ما وجه تكرير مسألة الكحل ، فإنه قال : ولو اكتحل لم يفطر .
# ثم قال : بالكحل ، ثم قال ولا بأس بالاكتحال .
# أجيب : بأن الأول وضع القدوري ، والثاني : وضع الجامع الصغير .
# والثالث : وضع الفتاوى ولكل واحد منها فائدة ، فأما فائدة الأول فما
~~استفيد من عدم تفطير الاكتحال ولا يلزم منه أن لا يكون مكروها ، بل يجوز أن
~~يكون مكروها ولا يفطر كما إذا ذاق بلسانه شيئا فبالثاني نفي ذلك ، ثم قد
~~يختلف حكمه بين الرجال والنساء كما في العلك ، فأعلم بالثالث أنهما لا
~~يفترقان إذا لم يكن قصد الرجل الزينة .
# وقوله ( لأنه يعمل عمل الخضاب ) يعني وبالخضاب جاءت السنة لكن لحاجة غير
~~الزينة ، والقبضة بضم القاف وقد روي { أن رسول ms0514 الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يأخذ من لحيته من طولها وعرضها } أورده أبو عيسى في جامعه ، وقال : من
~~سعادة الرجل خفة لحيته .
# وذكر أبو حنيفة رحمه الله في آثاره عن عبد الله بن عمر : أن عبد الله بن
~~عمر كان يقبض على لحيته ويقطع ما وراء القبضة ، وبه أخذ أبو حنيفة وأبو
~~يوسف ومحمد رحمهم الله .
PageV03P308
# وقوله ( ولا بأس بالسواك الرطب بالغداة والعشي ) ذكره محمد
~~في الأصل أنه لا بأس للصائم يستاك بالسواك الرطب ، ولم يذكر أن رطوبته
~~بالماء أو بالرطوبة الأصلية التي تكون للأشجار ، ولا ذكر أنه بله بريقه أو
~~بالماء ، وذكر في الجامع الصغير لا بأس بالسواك الرطب بالماء للصائم في
~~الفريضة فكان تفسيرا لما ذكر في الأصل ويدل على الرطب بالرطوبة الأصلية
~~بالإلحاق ، ولهذا قال المصنف : ولا فرق بين الرطب الأخضر وبين المبلول
~~بالماء ، لقوله صلى الله عليه وسلم { خير خلال الصائم السواك } من غير فصل
~~بين الرطبين وبين الغداة والعشي .
# وينتفي به ما قال أبو يوسف : أن الرطب بالماء مكروه لما فيه من إدخال
~~الماء في الفم وذلك لأن ما يبقى من الرطوبة بعد المضمضة أكثر ما يبقى بعد
~~السواك .
# ثم لم يكره للصائم المضمضة فكذا السواك ( وقال الشافعي رحمه الله : يكره
~~بالعشي لما فيه من إزالة الأثر المحمود وهو الخلوف ) { قال صلى الله عليه
~~وسلم فيما يحكيه عن ربه عز وجل الصوم لي وأنا أجزي به ، ولخلوف فم الصائم
~~أطيب عند الله من ريح المسك } وما يكون محمودا عند الله فسبيله الإبقاء كما
~~في دم الشهيد ، والخلوف مصدر خلف فوه إذا تغيرت رائحته لعدم الأكل بالضم لا
~~غير ( قلنا هو أثر العبادة فاللائق به الإخفاء ) فرارا عن الرياء ( بخلاف
~~دم الشهيد فإنه أثر الظلم ) فيحتاج إلى الانتصاف من خصمه فلا بد من
~~الاستبقاء .
# وقوله ( لما روينا ) يعنى من قوله عليه الصلاة والسلام { خير PageV03P310
~~خلال الصائم السواك } .
PageV03P311
# فصل ) : لما ذكر مسائل الصوم شرع في هذا الفصل ببيان وجوه
~~الأعذار المبيحة للفطر في الصوم وما يتعلق ms0515 بها ، وكلامه واضح .
# وحاصله : أن الرخصة لا تتعلق بنفس المرض لتنوعه إلى ما يزداد بالصوم إلى
~~ما يخف به ، وما يخف به لا يكون مرخصا لا محالة ، فجعلنا ما يزداد به مرخصا
~~كخوف الهلاك لوجود ما هو الأصل في الباب وهو المشقة فيه ، ومعرفة ذلك إما
~~أن تكون باجتهاده بأن يعلم من نفسه أن حماه زاد شدة أو عينه وجعا وإما بقول
~~طبيب حاذق مسلم .
# والشافعي رحمه الله اعتبر خوف الهلاك أو فوات العضو كما في التيمم .
# وأما السفر بنفسه فمرخص لأنه لا يعرى عن المشقة ، فإذا كان مسافرا لا
~~يضره الصوم فالصوم أفضل عندنا ، خلافا له ، هكذا نقلت هذه المسألة في كتب
~~أصحابنا على خلاف ما وقعت في كتب أصحاب الشافعي .
# فإن الغزالي رحمه الله ذكر أن الصوم أحب في السفر من الإفطار لتبرأ ذمته
~~.
# استدل الشافعي رحمه الله بقوله صلى الله عليه وسلم { ليس من البر الصيام
~~في السفر } روى جابر بن عبد الله رضي الله عنهما قال { كان رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم في سفر ، فرأى زحاما ورجلا قد ظل عليه فقال : ما هذا ؟
~~قالوا صائم ، فقال : ليس من البر } الحديث ( ولنا أن رمضان أفضل الوقتين )
~~لأن { عدة من أيام أخر } كالخلف عن رمضان ، والخلف لا يساوي الأصل بحال (
~~وما رواه محمول على حالة الجد ) بفتح الجيم : أي المشقة على ما ذكرنا في
~~سببه آنفا .
# وقوله ( وإن مات المريض أو المسافر PageV03P313 وهما على حالهما ) أي من
~~المرض والسفر ( لم يلزمهما القضاء ) لأن الله تعالى أوجب عليهما القضاء في
~~عدة من أيام أخر و ( لم يدركا عدة من أيام أخر ) وقوله ( ولو صح المريض )
~~ظاهر .
# وقوله ( وفائدته ) أي فائدة لزوم القضاء ( وجوب الوصية بالإطعام ) بقدر
~~الصحة والإقامة فإذا أوصى يؤدي الوصي من ثلث ماله لكل يوم مسكينا بقدر ما
~~يجب في صدقة الفطر .
# وإن لم يوص وتبرع الورثة جاز ، وإن لم يتبرعوا لا يلزمهم الأداء بل يسقط
~~في حكم الدنيا ( وذكر الطحاوي فيه ) أي في وجوب الوصية ms0516 ( خلافا بين أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وبين محمد رحمهم الله ) فقال : ولو زال عنه العذر وقدر على
~~قضاء البعض دون البعض فإنه ينظر إن قضى فيما قدر ولم يفرط فيه ثم مات فلا
~~يلزمه قضاء ما بقي لأنه لم يدرك من وقت قضائه إلا قدر ما قضى ، وإن لم يصم
~~فيما قدر عليه حتى مات وجب عليه قضاء الكل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ،
~~لأن ما قدر يصلح فيه قضاء اليوم الأول والذي بعده وهلم جرا ، فلما قدر على
~~قضاء البعض فكأنه قدر على قضاء الكل ولم يصم ، وليس كذلك إذا صام فيما قدر
~~لأنه بالصوم تعين أن لا يصلح فيه قضاء يوم آخر ، وقال محمد : لا يلزمه
~~القضاء إلا مقدار ما قدر عليه لأنه ما أدرك إلا ذلك فلم يلزمه غيره .
# قال المصنف ( وليس بصحيح ) يعني أن الصحيح أن قولهما كقول محمد ( وإنما
~~الخلاف في النذر ) وهو أن يقول المريض : لله علي أن أصوم شهرا ، فإذا مات
~~قبل أن يصح لم يلزمه شيء ، وإن PageV03P314 صح يوما واحدا لزمه أن يوصي
~~بجميع الشهر عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد : لزمه بقدر ما صح لأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله فصار
~~كقضاء رمضان ( والفرق لهما ) بين قضاء رمضان والنذر ما ذكره في الكتاب ( أن
~~النذر سبب ) وقد وجد ، المانع وهو عدم الذمة في التزام أدائه قد زال بالبرء
~~، وإذا وجد السبب المقتضي وزال المانع يظهر الوجوب لا محالة ، وصار كصحيح
~~نذر فمات قبل الأداء ، وإذا ظهر الوجوب ولم يتحقق الأداء يصار إلى الخلف
~~وهو الفدية ( وفي هذه المسألة السبب إدراك العدة ) وإدراكها لم يتحقق
~~بكماله بل بعضها تحقق ( فيتقدر بقدره ) وفيه بحث من وجهين : أحدهما : أن
~~القضاء يجب بما يجب به الأداء عند المحققين وسبب الأداء شهود الشهر فكذا
~~سبب القضاء .
# والثاني : أن جزء السبب ليس له حكم كله فلا يكون لبعض السبب أثر في بعض
~~الحكم .
# والجواب عن الأول : أن ذلك ليس فيما يتعلق به نفس ms0517 الوجوب ، بل فيما يتعلق
~~به تسليم الوجوب أو مثله وهو الخطاب ، وهذا من مزال الأقدام فلا تغفل .
# وعن الثاني : بأن جزء السبب لا يجوز أن يؤثر في كل الحكم وإلا لكان هو
~~العلة فما فرضناه جزءا لا يكون جزءا هذا خلف باطل .
# وأما أن يكون جزءا لسبب علة تامة لبعض الحكم فلا مانع عنه ، ألا ترى أن
~~بالقدر والجنس يحرم الفضل والنسيئة ، وأحدهما يحرم النسيئة ، وكل ذلك
~~قررناه في التقرير مستوفى .
PageV03P315
# قال ( وقضاء رمضان إن شاء فرقه وإن شاء تابعه ) الصوم
~~المذكور في كتاب الله ثمانية : أربعة منها متتابعة ، وأربعة صاحبها فيها
~~بالخيار ، أما المتتابع فصوم رمضان وكفارة القتل والظهار واليمين عندنا ،
~~وأما غيره فقضاء رمضان وصوم المتعة وكفارة الحلق وجزاء الصيد .
# أما صوم رمضان فلا كلام لأحد في وجوب التتابع فيه ، وأما غيره فقد ضبطه
~~المشايخ بأن كل ما شرع فيه العتق كان التتابع فيه واجبا ، وما لا فلا فيكون
~~قضاء رمضان مما فيه لمن عليه الخيار ، ولأن النص مطلق والعمل به واجب .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن القضاء يحكي الأداء ، والتتابع واجب في
~~الأداء ، فكان مغنيا عن تقييد نص القضاء .
# والثاني أن أبي بن كعب رضي الله عنه قرأ " فعدة من أيام أخر متتابعات "
~~فهلا اعتبرتم قراءته مقيدة كما فعلتم بقراءة ابن مسعود رضي الله عنه في
~~كفارة اليمين ؟ والجواب عن الأول : أن الأمر لو كان كما ذكرتم لما { قال
~~صلى الله عليه وسلم لمن سأله عن تقطيع قضاء رمضان ذلك إليك ، أرأيت لو كان
~~على أحدكم دين فقضاه الدرهم والدرهمين ألم يكن قضاء قال : نعم قال عليه
~~الصلاة والسلام : فالله أحق أن يعفو ويغفر } فإنه صلى الله عليه وسلم كان
~~أعلم بذلك .
# وعن الثاني : ما قيل إن قراءة أبي رضي الله عنه لم تشتهر اشتهار قراءة
~~ابن مسعود ، فكان كخبر الواحد فلا يزاد به على كتاب الله .
# قوله ( لكن المستحب المتابعة ) أي التتابع ( مسارعة إلى إسقاط الواجب ،
~~وإن أخر PageV03P317 القضاء حتى دخل رمضان آخر صام الثاني ms0518 لأنه في وقته
~~وقضى الأول بعده لأنه وقت القضاء ولا فدية عليه ) خلافا للشافعي رحمه الله
~~: فإنه يوجب مع القضاء لكل يوم طعام مسكين ، وروى ذلك عن ابن عمر رضي الله
~~عنهما .
# ويقول : القضاء مؤقت بما بين رمضانين ، مستدلا بما روي عن عائشة رضي الله
~~عنها " أنها كانت تؤخر قضاء أيام الحيض إلى شعبان " وهذا بيان منها لآخر
~~وقت يجوز التأخير إليه .
# ثم يجعل تأخير القضاء عن وقته كتأخير الأداء عن وقته ، وتأخير الأداء لا
~~ينفك عن موجب فكذا تأخير القضاء ، وهذا كما ترى ليس فيه ما يعول عليه لأن
~~تأخيرها القضاء إلى شعبان قد يكون اتفاقيا ، ولو سلم ذلك فإيجاب الفدية لا
~~أصل له ، لأنه لا فدية في الشرع على القادر على الأصل ، وبالتأخير لم يثبت
~~العجز .
# ولنا أن الله تعالى أمر بالقضاء مطلقا ، والأمر المطلق لا يوجب الفور بل
~~على التراخي ، ولهذا لو تطوع جاز بالاتفاق ، ومذهبنا مروي عن علي وابن
~~مسعود رضي الله عنهما .
PageV03P318
# وقوله ( والحامل والمرضع ) قال في الذخيرة : المراد
~~بالمرضع ههنا الظئر ، لأن الأم لا تفطر إذا كان للولد أب ، لأن الصوم فرض
~~عليها دون الإرضاع ، وقال شيخ شيخي عبد العزيز : ينبغي أن يشترط يسار الأب
~~أو عدم أخذ الولد ضرع غير الأم .
# وقوله ( لأنه إفطار بعذر ) قيل : نعم هو عذر ، ولكن لا في نفس الصائم بل
~~لأجل غيره ، ومثله لا يعتد به ، ألا ترى أنه لو أكره على شرب الخمر بقتل
~~أبيه أو ابنه لم يحل له الشرب .
# وأجيب بأن الحامل والمرضع مأمورة بصيانة الولد مقصودة ، وهي لا تتأتى
~~بدون الإفطار عند الخوف فكانت مأمورة بالإفطار والأمر بالإفطار مع الكفارة
~~التي بناؤها على الوجوب عن الإفطار لا يجتمعان بخلاف الإكراه ، فإنه ليس كل
~~أحد مأمورا قصدا بصيانة غيره بل نشأ الأمر هناك من ضرورة حرمة القتل والحكم
~~بتفاوت الأمر قصدا وضمنا .
# وقوله ( فيما إذا خافت على الولد إلخ ) يعني إذا خافت الحامل أو المرضع
~~على نفسها لا تجب الفدية بالاتفاق ، وإذا خافت على ولدها ms0519 فأفطرت وجب القضاء
~~والفدية على أصح أقواله عندهم ( هو يعتبره بالشيخ الفاني ) فإن الفطر حصل
~~بسبب نفس عاجزة عن الصوم خلقة لا علة فتجب الفدية كفطر الشيخ الفاني ، ولأن
~~فيه منفعة نفسها وولدها ، فبالنظر إلى نفسها يجب القضاء وبالنظر إلى منفعة
~~ولدها تجب الفدية ، ولنا أن الفدية فيه ثبتت بالنص على خلاف القياس فلا يصح
~~القياس ( والفطر بسبب الولد ليس في معناه لأن الشيخ الفاني عاجز بعد الوجوب
~~PageV03P320 والولد لا وجوب عليه أصلا ) ألا ترى أنه لو كان له مال لم تجب
~~على ماله ، ولم تتضاعف بتضاعف الولد فلا يلحق به دلالة أيضا ، .
PageV03P321
# وقوله ( والشيخ الفاني ) وصف بما بين المراد به بقوله (
~~الذي لا يقدر على الصيام ) وسمي فانيا إما لقربه إلى الفناء أو لأنه فنيت
~~قوته ، ووجوب الفدية عليه مذهبنا .
# وقال مالك رحمه الله : لا تجب عليه الفدية ، لأن الأصل وهو الصوم لم يجب
~~عليه فلا يجب خلفه وقلنا : السبب وهو شهود الشهر تناوله حتى لو تحمل المشقة
~~وصام وقع عن فرضه ، وإنما يباح له الإفطار بعذر ليس بعرض الزوال حتى يصار
~~إلى القضاء كالمرض والسفر فوجبت الفدية كمن مات وعليه الصوم ( والأصل فيه
~~قوله تعالى { وعلى الذين يطيقونه فدية } قال أهل التفسير ( معناه لا
~~يطيقونه ) فهو كقوله تعالى { يبين الله لكم أن تضلوا } فإن قيل : روي عن
~~الشعبي رحمه الله أنه قال : لما نزل قوله تعالى { وعلى الذين يطيقونه فدية
~~} كان الأغنياء يفطرون ويفدون والفقراء يصومون بناء على أن في بدء الإسلام
~~كان الرجل مخيرا بين الصوم والفدية ، ثم نسخت بعد ذلك بقوله تعالى { فمن
~~شهد منكم الشهر فليصمه } والمنسوخ لا يجوز الاستدلال به .
# أجيب بأن الآية إن وردت في الشيخ الفاني كما ذهب إليه بعض السلف فظاهر ،
~~وإن وردت في التخيير فكذلك لأن النسخ إنما ثبت في حق القادر على الصوم ،
~~فبقي الشيخ الفاني على حاله كما كان .
# وقوله ( ولو قدر على الصوم ) يعني بعدما فدى ( بطل حكم الفداء ) وصار كأن
~~لم يكن ووجب عليه الصوم .
# فإن ms0520 قيل : القدرة على الأصل بعد حصول المقصود بالخلف لا تبطل الخلف ، كما
~~لو قدر على الماء بعدما صلى PageV03P323 بالتيمم ، وههنا حصول المقصود وهو
~~تفريغ الذمة عما وجب عليه .
# أجيب : بأن القدرة ههنا على الأصل إنما هي قبل حصول المقصود بالخلف ، لأن
~~دوام هذا العجز إلى الموت شرط صحة هذا الخلف ، فإن الشيخ الفاني هو الذي
~~يزداد ضعفه كل وقت إلى موته ، وإليه أشار بقوله ( لأن شرط الخلفية استمرار
~~العجز ) .
PageV03P324
# وقوله ( ومن مات وعليه قضاء رمضان ) أي قرب منه لأن
~~الإيصاء بعد الموت غير متصور .
# وقوله ( لأنه عجز عن الأداء في آخر عمره ) استعمل الأداء في موضع القضاء
~~والعجز عن القضاء بحيث لا يرجى في معنى الشيخ الفاني ، فيلحق به دلالة
~~بالطريق الأولى ، لأن عجز الميت ألزم ( ثم لا بد من الإيصاء ) لإلزام
~~الوارث ، فإن لم يوص فللوارث أن يخرجه ولا يلزمه ، وإذا أوصى أخرج عنه من
~~ثلث المال مقدار صدقة الفطر ( عندنا خلافا للشافعي ) في جميع ذلك ؛ أما
~~خلافه في المقدار فلأن المقدار الواجب عنده مد ، وأما في الباقي فلأنه
~~يعتبر هذا الدين بديون العباد بجامع أن كلا منهما حق مالي تجري فيه النيابة
~~، فكما أن ديون العباد تخرج من جميع المال وإن لم يوص فكذلك هذا ( ولنا أنه
~~عبادة وكل ما هو عبادة لا بد فيه من الإخبار وذلك في الإيصاء دون الوراثة
~~لأنها جبرية ثم هو تبرع ابتداء ) لأن الصوم فعل مكلف به وقد سقطت الأفعال
~~بالموت فصار الصوم كأنه سقط في حق الدنيا فكانت الوصية بأداء الفدية تبرعا
~~، بخلاف دين العباد فإنه لا يسقط بالموت ، لأن المقصود ثمة هو المال والفعل
~~غير مقصود لحاجة العباد إلى الأموال ، وكذلك الوصية بالزكاة ، وإذا كان
~~تبرعا ( يعتبر من الثلث ) وإنما قال ابتداء لأنها في الآخرة تنوب عن الواجب
~~على الميت ( والصلاة كالصوم باستحسان المشايخ ) فإن النص الوارد بالفداء في
~~الصوم غير معقول المعنى ، فالقياس أن يقتصر عليه ، لكن النص الوارد
~~PageV03P326 فيه يجوز أن يكون معلولا بعلة مشتركة بينه وبين الصلاة ms0521 وإن كنا
~~لا نعقله ، والصلاة نظير الصوم بل أهم ، فأمر المشايخ بالفداء فيها احتياطا
~~وموضعه الأصول وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عما قاله محمد بن مقاتل أولا :
~~إنه يطعم عنه لصلاة كل يوم نصف صاع على قياس الصوم ، ثم رجع فقال : كل صلاة
~~فرض على حدة بمنزلة صوم يوم وهو الصحيح أنه أحوط .
# وقوله ( ولا يصوم عنه الولي ) احتراز عن قول الشافعي رحمه الله ، فإنه
~~يجوز ذلك في قول استدلالا بما روي عن عائشة رضي الله عنها عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم أنه قال { من مات وعليه صيام صام عنه وليه } وهو نص في
~~الباب .
# ولنا حديث ابن عمر رضي الله عنهما ( { لا يصوم أحد عن أحد ، ولا يصلي أحد
~~عن أحد } وتأويل حديث عائشة رضي الله عنها فعل ما يقوم مقام الصوم من
~~الإطعام إن أوصى بذلك .
PageV03P327
# وقوله ( ومن دخل في صوم التطوع ) ذكرناه في فصل القراءة من
~~كتاب الصلاة .
# وقوله ( ثم عندنا ) كأنه بيان لمبنى الاختلاف ، وهو أن الإفطار بعد
~~الشروع ليس بمباح بغير عذر عندنا وعنده مباح ، فإذا كان غير مباح كان
~~بالإفطار جانبا فيلزمه القضاء ، وإذا كان مباحا لم يكن جانبا فلا يلزمه
~~القضاء .
# وقوله ( والضيافة عذر ) يعني على الأظهر ، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها
~~ليست بعذر لما روي أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال { إذا دعي أحدكم
~~فليجب .
# فإن كان مفطرا فليأكل وإن كان صائما فليصل : أي فليدع لهم } .
# ووجه الأظهر ما روي { عنه عليه الصلاة والسلام أنه كان في ضيافة رجل من
~~الأنصار ، فامتنع رجل من الأكل وقال إني صائم ، فقال عليه الصلاة والسلام :
~~إنما دعاك أخوك لتكرمه فأفطر واقض يوما مكانه } ومن المشايخ من قال إن كان
~~صاحب الدعوة يرضى بمجرد حضوره ولا يتأذى بترك الأكل لا يفطر ، وإن كان
~~يتأذى يفطر ويقضي .
# وقال في الذخيرة : هذا كله إذا كان الإفطار قبل الزوال ، فأما إذا كان
~~بعد الزوال فلا ينبغي له أن يفطر إلا إذا كان في ترك الإفطار عقوق ms0522 الوالدين
~~أو أحدهما .
PageV03P329
# وقوله ( وإذا بلغ الصبي أو أسلم الكافر ) الأصل في هذا أن
~~كل من صار في آخر النهار بصفة لو كان عليها في أوله لزمه الصوم فعليه
~~الإمساك كالحائض والنفساء يطهران بعد طلوع الفجر أو معه ، والمجنون يفيق
~~والمريض يبرأ ، والمسافر يقدم بعد الزوال أو الأكل ، والمفطر عمدا أو خطأ
~~أو مكرها ، أو أكل يوم الشك ثم تبين أنه من رمضان أو أفطر على ظن غروب
~~الشمس أو تسحر على ظن عدم طلوع الفجر والأمر بخلافه ، ومن لم يكن كذلك لم
~~يجب عليه الإمساك كما في حالة الحيض والنفاس .
# ثم وجوب الإمساك إنما هو على قول بعض المشايخ وهو اختيار المصنف على ما
~~يذكره عند قوله : إذ قدم المسافر ، أو طهرت الحائض .
# وقال الشيخ الإمام الصفار : الصحيح أنه على الإيجاب لأن محمدا رحمه الله
~~ذكر في كتاب الصوم " فليصم بقية يومه " والأمر للوجوب .
# وقال في الحائض : إذا طهرت في بعض النهار فلتدع الأكل والشرب وهذا أمر
~~أيضا .
# وقال بعضهم : هو على الاستحباب ذكره محمد بن شجاع ، لأنه مفطر فكيف يجب
~~عليه الكف عن المفطرات .
# وقال أبو حنيفة رحمه الله في الحائض : طهرت في بعض النهار ولا يحسن لها
~~أن تأكل وتشرب والناس صيام .
# وأجيب عن الثاني .
# بأن هذا الإمساك ليس على جهة الصوم حتى ينافي الإفطار المتقدم ، وإنما هو
~~قضاء لحق الوقت بالتشبه ، ومعنى قول أبي حنيفة لا يحسن لها يقبح منها ،
~~وترك القبيح شرعا من الواجبات .
# وقوله ( ولو أفطرا فيه ) أي فيما بقي من يومهما ( لا قضاء عليهما لأن
~~PageV03P331 الصوم غير واجب فيه ) بل الإمساك هو الواجب ولا قضاء إلا للصوم
~~( وصاما ما بعده ) من الأيام ( لتحقق السبب ) وهو شهود الشهر ( والأهلية )
~~بالإسلام والبلوغ ( ولم يقضيا يومهما ) يعني إذا أمسكا بقية النهار ، وإنما
~~قلت هذا لئلا يتكرر مع قوله لا قضاء عليهما ، وقوله ( ولا ما مضى ) أي لم
~~يقضيا ما مضى من الأيام قبل البلوغ والإسلام ( لعدم الخطاب ) لأنه إنما
~~يكون عند الأهلية وكانت منتفية قبلهما : فإن ms0523 قيل : انتفاء الأهلية في أول
~~النهار لا يمنع وجوب القضاء فإن المجنون إذا أفاق في يوم رمضان قبل الزوال
~~والأكل ونوى الصوم يقع عن الفرض ، ولو أفطر وجب عليه القضاء مع أن الصوم لم
~~يكن واجبا عليه وقت طلوع الفجر .
# أجيب : بأنا لا نسلم أن الوجوب لم يكن ثابتا عليه في ذلك الوقت ، بل
~~الوجوب في حقه كان ثابتا إلا أنه لم يظهر أثره عند الاستغراق ، فإذا لم
~~يستغرق ظهر أثر الوجوب .
# وقوله ( وهذا ) أي ما ذكرنا من عدم وجوب قضاء صوم ذلك اليوم الذي بلغ فيه
~~الصبي أو أسلم فيه الكافر ( بخلاف الصلاة ) حيث يجب قضاؤها إذا بلغ أو أسلم
~~لما ذكره في الكتاب ، وهو واضح ( و ) روى ابن سماعة ( عن أبي يوسف أنه إذا
~~زال الكفر أو الصبا قبل الزوال فعليهما القضاء ) لما ذكره في الكتاب ، وهو
~~نظير من أصبح ناويا للفطر ثم نوى قبل الزوال أن يصوم أجزأه ، ولا شك أن نية
~~الفطر منافية للصوم لكنها منافية حكما لا حقيقة ، فلا تمنع نية الصوم قبل
~~الزوال وكذا الكفر مناف للصوم حكما لا PageV03P332 حقيقة ، وخلله ظاهر لأن
~~فيه مساواة الأهل لغير الأهل .
# وجه الظاهر ما ذكره في الكتاب ومبناه كما ترى على التفرقة بين من له
~~الأهلية وفاقدها .
# وأكثر المشايخ على التفرقة بينهما في النفل أيضا فالصبي إذا بلغ قبل
~~الزوال ونوى صوم النفل صح .
# والكافر إذا أسلم ونوى ذلك لم يصح .
# وذكر في الجامع الصغير أنهما في صحة نية التطوع سواء .
# فكان الاختلاف في النفل كالاختلاف في الفرض .
PageV03P333
# وقوله ( وإذا نوى المسافر الإفطار ثم قدم المصر قبل الزوال
~~فنوى الصوم أجزأه لأن السفر لا ينافي أهلية الوجوب ) لأنها بالذمة الصالحة
~~للوجوب وهو ثابت في حقه ( ولا صحة الشروع ) لأنه لو صام صح ( وإن كان في
~~رمضان ) يعني المسافر الذي نوى الإفطار ( فعليه أن يصوم لزوال المرخص ) وهو
~~السفر ( في وقت النية ) لأن فرض المسألة فيما إذا قدم قبل انتصاف النهار ،
~~قيل : في كلام المصنف تكرار لأن المسألتين ms0524 كلتيهما في مسافر قدم المصر قبل
~~الزوال في رمضان .
# وأجيب بأن المسألة الأولى في غير رمضان .
# ورد بأن قوله لا ينافي أهلية الوجوب يأباه لأنه لا يستعمل في غير الفرض .
# وأجيب بأن معناه لا ينافي أهلية الثبوت وفيه بعد ، وبأن معناه المعنى
~~المصطلح ، والصوم هو أن يكون نذرا معينا .
# وصورته : نوى المسافر الإفطار ثم قدم المصر قبل انتصاف النهار فنذر أن
~~يصوم ذلك اليوم ونواه أجزأه ، فكانت الأولى في غير رمضان ، والثانية فيه
~~فلا تكرار .
# وقوله ( فهذا أولى ) قيل في وجه الأولوية إن المرخص وهو السفر قائم وقت
~~الإفطار في تلك المسألة ومع ذلك لم يبح له الإفطار ، فلأن لا يباح في هذه
~~المسألة وهو ليس بقائم فيه أولى .
# وقوله ( في المسألتين ) يعني مسافرا أقام ومقيما سافر .
PageV03P335
#قال ( ومن أغمي عليه في رمضان ) الإغماء إما أن يكون مستغرقا أو لا ،
~~والثاني إما أن يحدث في أول ليلة أو في غيرها ، فإن كان في غيرها سواء كان
~~ليلا أو نهارا لا يقضي صوم ذلك النهار الذي حصل فيه أو في ليلته الإغماء ،
~~وكذا إذا كان في أول ليلة لأن الإمساك موجود لا محالة ، وكذا النية ظاهرا ،
~~لأن ظاهر حال المسلم في ليالي رمضان عدم الخلو عن النية ، والأول يقضيه كله
~~لما ذكره من قوله ( لأنه نوع مرض إلخ ) وكلامه واضح .
PageV03P336
# وقوله ( ومن جن رمضان كله ) قال شمس الأئمة الحلواني :
~~المراد بقوله جن رمضان كله ما يمكنه الصوم فيه ابتداء ، حتى لو أفاق بعد
~~الزوال من اليوم الأخير من شهر رمضان لم يلزمه القضاء لأن الصوم لا يصح فيه
~~كالليل هو الصحيح .
# وقوله ( هو يعتبره بالإغماء ) يعني من حيث إن الجنون مرض يخل العقل فيكون
~~عذرا في التأخير إلى زواله لا في الإسقاط كما في الإغماء .
# وقوله ( ولنا ) ظاهر .
# وقوله ( هما يقولان لم يجب عليه الأداء ) أي أداء ذلك البعض ( لانعدام
~~الأهلية ) وكل من لم يجب عليه الأداء لم يجب عليه القضاء ، لأن القضاء مرتب
~~عليه ( وصار كالمستوعب ) فإن المستوعب منه منع ms0525 القضاء في الكل ، فإذا وجد
~~في البعض منع بقدره اعتبارا للبعض بالكل ( ولنا أن السبب قد وجد وهو الشهر
~~) أي بعضه ، لأن السبب لو كان كله لوقع الصوم في شوال فكان تقدير الآية ،
~~والله أعلم : فمن شهد منكم بعض الشهر فليصم الشهر كله ، لأن الضمير يرجع
~~إلى المذكور دون المضمر والمجنون الذي لم يستغرق جنونه الشهر قد شهد بعض
~~الشهر فيصوم كله .
# فإن قيل : يجوز أن يمنع من ذلك مانع .
# وهو عدم الأهلية فيما مضى .
# أجاب بأن الأهلية للوجوب بالذمة وهي كونه أهلا للإيجاب والاستيجاب وهي
~~موجودة لأنها بالآدمية .
# فإن قيل : لو كان ما ذكرتم صحيحا لوجب على المستغرق أيضا .
# أجاب بقوله ( وفي الوجوب فائدة وهو ) أي الفائدة بتأويل المذكور (
~~صيرورته مطلوبا على وجه لا يحرج في أدائه ، والمستوعب PageV03P338 ليس كذلك
~~لأنه يحرج في الأداء فلا فائدة ) في الوجوب لأنه لو وجب لسقط بسبب الحرج
~~بعد الوجوب فصار كالصبا لأن الصبا لما كان ممتدا كان في الإيجاب عليه حرج
~~وهو مسقط فلا فائدة فيه .
# والحاصل أن الوجوب في الذمة لا ينعدم بسبب الإغماء والصبا والجنون ، إلا
~~أن الإغماء لا يطول عادة فلا يسقط القضاء والصبا يطول فيسقط دفعا للحرج
~~والجنون يطول ويقصر ، فإذا طال التحق بالصبا ، وإذا لم يطل التحق بالإغماء
~~، والطويل في الصوم أن يستوعب الشهر كله ، وفي الصلاة أن يزيد على يوم
~~وليلة ( ثم لا فرق بين ) الجنون ( الأصلي ) وهو أن يبلغ مجنونا ( والعارضي
~~) وهو أن يبلغ عاقلا ثم يجن ( قيل هذا ) أي عدم الفرق بين الجنونين ( ظاهر
~~الرواية .
# وعن محمد أنه فرق بينهما ) فقال : إن بلغ مجنونا ثم أفاق في بعض الشهر
~~ليس عليه قضاء ما مضى ، لأن ابتداء الخطاب يتوجه إليه الآن فصار كصبي بلغ .
# وروى هشام عن أبي يوسف أنه قال في القياس لا قضاء عليه ولكني أستحسن
~~فأوجب عليه قضاء ما مضى من الشهر ، لأن الجنون الأصلي لا يفارق العارضي في
~~شيء من الأحكام ، وليس فيه رواية عن أبي حنيفة .
# واختلف فيه المتأخرون على ms0526 قياس مذهبه ، والأصح أنه ليس عليه قضاء ما مضى
~~، كذا في المبسوط وإليه أشار بقوله ( وهذا ) أي المروي عن محمد ( مختار بعض
~~المتأخرين ) منهم الإمام أبو عبد الله الجرجاني ، والإمام الرستغفني ،
~~والزاهد الصفار رحمهم الله .
PageV03P339
# وقوله ( ومن لم ينو في رمضان ) يعني أمسك عن المفطرات لكنه
~~لم ينو ( صوما ولا فطرا فعليه قضاؤه ) قالوا : هذه المسألة من خواص الجامع
~~الصغير ولا بد لها من تأويل ، لأن دلالة حال المسلم فيه كافية لوجود النية
~~كالمغمى عليه في رمضان يجعل صائما يوم أغمي عليه ، لأن ظاهر حاله عدم الخلو
~~عن النية وإن لم يعرف منه ، وأولوا بأن يكون مريضا أو مسافرا أو متهتكا
~~اعتاد الأكل في رمضان ، فلم يصلح حاله دليلا على نية الصوم ، كذا ذكره فخر
~~الإسلام ، وأرى أنه ليس بمحتاج إلى التأويل لأن حال المسلم دليل إذا لم
~~يعرف منه كما في المغمى عليه ، والفرض في هذه المسألة العلم بأنه لم ينو
~~شيئا بإخباره بذلك ، والدلالة إنما تعتبر إذا لم يخالفها صريح ( وقال زفر :
~~يكون صائما ولا قضاء عليه لأن صوم رمضان يتأدى بدون النية في حق الصحيح
~~المقيم لأن الإمساك مستحق عليه ، فعلى أي وجه أداه يقع عنه كما إذا وهب كل
~~النصاب من الفقير ) وهكذا روي عن عطاء ، وأنكر الكرخي أن يكون هذا مذهبا
~~لزفر ، وقال المذهب عنده أن صوم الشهر كله يتأدى بنية واحدة كما هو قول
~~مالك ، وقال أبو اليسر : هذا قول لزفر في صغره ثم رجع عنه ، وإنما قيد
~~بالصحيح المقيم نفيا لما يجوز به صرف الإمساك إلى غيره لتعين الجهة .
# واعترض بأن هبة النصاب فقيرا واحدا لا يجوز عنده على ما مر فما وجه ما في
~~الكتاب ؟ وأجيب بأن معناه على قول مذهبكم ، وبأن تأويله أن يكون الفقير
~~مديونا فإن دفع النصاب إليه PageV03P341 جائز بالاتفاق ، ويجوز أن يقال
~~أراد بالفقير الجنس فكان الدفع متفرقا ( ولنا أن المستحق هو الإمساك عبادة
~~ولا إمساك عبادة بالنية وفي هبة النصاب قد وجدت النية كما مر في الزكاة ms0527 ،
~~ومن أصبح غير ناو للصوم فأفطر ) قبل الزوال أو بعده ( فلا كفارة عليه عند
~~أبي حنيفة ، وقال زفر : عليه الكفارة لأنه يتأدى عنده بغير النية ) وقد
~~أفسد المستحق عليه شرعا فتجب الكفارة كما لو نوى .
# ( وقال أبو يوسف ومحمد ) وفخر الإسلام جعل هذا قول أبي يوسف خاصة ( إذا
~~أكل قبل الزوال تجب الكفارة لأنه فوت إمكان التحصيل ) لكونه وقت النية (
~~فصار كغاصب الغاصب ) فإن المالك إذا ضمنه فإنما يضمنه لتفويت الإمكان
~~وتفويت إمكان الشيء كتفويته ، لا يقال : لا نسلم أن التضمين لتفويت الإمكان
~~لم لا يكون للاستهلاك أو للغضب نفسه من الغاصب ، لأن الاستهلاك شرط التفويت
~~، ولا يضاف الحكم إلى الشرط مع قيام صاحب العلة ، ولم يتحقق الغصب لأنه ما
~~أزال يدا محقة فلم يكن إلا للتفويت .
# ووجه قول أبي حنيفة ظاهر مكشوف ، وأما ما قالا من تفويت الإمكان فهو
~~مستقيم في غير ما يندرئ بالشبهات في باب العدوان .
PageV03P342
# وقوله ( وإذا حاضت المرأة أو نفست ) بضم النون أي صارت
~~نفساء وكلامه واضح .
# وقوله ( وإذا قدم المسافر ) قد قدمنا الأصل الجامع لهذه الفروع ، وكلامه
~~كما ترى يشير إلى اختياره وجوب الإمساك ، إذ لو لم يكن كذلك لارتفع الخلاف
~~.
# فإن الشافعي رحمه الله يقول : بعدم الوجوب بناء على أن التشبه خلف والخلف
~~لا يجب إلا على من يجب الأصل في حقه كالمفطر متعمدا .
# والمخطئ ، يعني الذي أكل يوم الشك ثم ظهر أنه من رمضان أو تسحر على ظن
~~أنه ليل وكان الفجر طالعا لا الذي أخطأ في المضمضة ونزل الماء في جوفه فإنه
~~لا يفطر عنده .
# قلنا : لا نسلم أن التشبه خلف لأن بعض الشيء لا يكون خلفا عن الكل بل وجب
~~قضاء لحق الوقت أصلا لأن هذا الوقت معظم ، ولهذا وجبت الكفارة على المفطر
~~فيه عمدا دون غيره وقد قال صلى الله عليه وسلم { من تقرب فيه بخصلة من خصال
~~الخير كان كمن أدى فريضة ، ومن أدى فريضة فيه كان كمن أدى سبعين فريضة فيما
~~سواه } وإذا كان معظما وجب عليه ms0528 قضاء حقه بالصوم إن كان أهلا ، وبالإمساك
~~إن لم يكن وإذا لم يكن خلفا لا يكون وجوبه مبنيا على وجوب الأصل ( بخلاف
~~الحائض والنفساء والمريض والمسافر حيث لا يجب عليهم ) الإمساك لتحقق المانع
~~عنه وهو قيام هذه الأعذار ، فإنها كما تمنع عن الصوم تمنع عن التشبه به ،
~~أما في الحائض والنفساء فلأن الصوم عليهما حرام والتشبه بالحرام حرام ،
~~وأما في المريض والمسافر فلأن الرخصة في حقهما باعتبار الحرج فلو
~~PageV03P344 ألزمنا التشبه عاد على موضوعه بالنقص .
PageV03P345
# قال : ( وإذا تسحر وهو يظن أن الفجر لم يطلع ) ومن أخطأ في
~~الفطر بناء على ظنه فسد صومه ولزمه إمساك بقية يومه ، ويجب عليه القضاء ولا
~~تجب عليه الكفارة ، ولا يأثم به ، أما فساد صومه فلانتفاء ركنه بغلط يمكن
~~الاحتراز عنه في الجملة بخلاف النسيان .
# وأما إمساك البقية فلقضاء حق الوقت بالقدر الممكن كما ذكرنا آنفا أو لنفي
~~التهمة ، فإنه إذا أكل ولا عذر به اتهمه الناس بالفسق ، والتحرز عن مواضع
~~التهم واجب بالحديث .
# وأما القضاء فلأنه حق مضمون بالمثل شرعا فإذا فوته قضاه كالمريض والمسافر
~~، وأما عدم الكفارة فلأن الجناية قاصرة لعدم القصد ، ويعضده ما روي عن عمر
~~رضي الله عنه : أنه كان جالسا مع أصحابه في رحبة مسجد الكوفة عند الغروب في
~~شهر رمضان ، فأتي بعس من لبن فشرب منه هو وأصحابه ، وأمر المؤذن أن يؤذن ،
~~فلما رقى المئذنة رأى الشمس لم تغب فقال : الشمس يا أمير المؤمنين ، فقال
~~عمر : بعثناك داعيا ولم نبعثك راعيا ( ما تجانفنا لإثم ، قضاء يوم علينا
~~يسير ) فيه دلالة على لزوم القضاء وعدم الإثم .
# وإن جعلت الموضع موضع بيان ما يجب في مثله دل على عدم الكفارة أيضا ، لأن
~~السكوت في موضع الحاجة إلى البيان بيان .
# والجنف الميل .
# فإن قيل : ما يدل عليه عبارة الكتاب هو ما يكون ظنا فما حكم الشك في ذلك
~~؟ فالجواب أنه إذا شك في طلوع الفجر لا تجب عليه الكفارة ، وإذا شك في غروب
~~الشمس وجبت .
# والفرق أنه متى .
# شك في غروب الشمس ms0529 فأفطر فقد كمل PageV03P347 الفطر على سبيل التعدي ،
~~لأنه كان متيقنا بالنهار شاكا بالليل ، واليقين لا يزول بالشك وفي طلوع
~~الفجر بالعكس .
# وفي كلام المصنف تصريح بذلك ولكنه قال : ينبغي أن تجب الكفارة لأن فيه
~~اختلاف المشايخ .
# وقوله ( والمراد بالفجر ) ظاهر .
PageV03P348
# وقوله ( ثم التسحر ) السحر آخر الليل ، عن الليث قالوا :
~~هو السدس الأخير ، والسحور اسم لما يؤكل في ذلك الوقت وقوله عليه الصلاة
~~والسلام { فإن في السحور بركة } أي في أكله ، والمراد بالبركة زيادة القوة
~~على أداء الصوم ، ويجوز أن يكون المراد نيل زيادة الثواب لاستنانه بسنن
~~المرسلين ، ثم تأخير أكل السحور مستحب في مستحب ، فإن نفس التسحر مستحب .
# وتأخيره مستحب أيضا ، فكان التأخير مستحبا في مستحب .
# قال عليه الصلاة والسلام { ثلاث من أخلاق المرسلين : تعجيل الإفطار ،
~~وتأخير السحور ، والسواك } فإن قيل : ما وجه جعل تأخير السحور من أخلاق
~~المرسلين وهو مخصوص بأهل الإسلام وبأمته عليه الصلاة والسلام ، فإن النبي
~~صلى الله عليه وسلم قال { فرق ما بين صيامنا وصيام أهل الكتاب أكل السحور }
~~.
# أجيب : بأن المراد به الأكلة الثانية فإنها كانت تجري مجرى السحور في
~~حقهم ، ويجوز أن يقال : لا منافاة بين الحديثين ، فإن الأول يدل على أنه من
~~أخلاق المرسلين .
# والثاني يدل على أن أهل الكتاب ما كان لهم سحور ، وهذا غير الأول لجواز
~~أن يكون أنبياؤهم يتسحرون .
# وقوله ( إلا أنه إذا شك في الفجر ) ظاهر .
# وقوله ( وعلى ظاهر الرواية لا قضاء عليه ) هو الصحيح ، لأن الليل هو
~~الأصل فلا ينتقل عنه إلا بيقين ، وأكبر الرأي ليس كذلك .
# وقوله ( رواية واحدة ) قال في النهاية : أي فعليه القضاء والكفارة ، لأن
~~النهار كان ثابتا وقد انضم إليه أكبر الرأي فصار بمنزلة اليقين ،
~~PageV03P350 وقد أشرنا إليه في الجواب المذكور ، وإنما قال : رواية واحدة
~~احترازا عما إذا كان أكبر رأيه أن الفجر طالع ، لأن فيه روايتين كما ذكرنا
~~آنفا .
PageV03P351
#وقوله ( ومن أكل في رمضان ناسيا ) ظاهر ( لأن الاشتباه استند إلى القياس
~~) لأن القياس الصحيح يقتضي أن لا يبقى الصوم بانتفاء ركنه بالأكل ناسيا ms0530 ،
~~فإذا أكل بعده عامدا لم يلاق فعله الصوم فلا تجب عليه الكفارة .
# وقوله ( لأنه لا اشتباه ) يعني إذا علم الحديث علم أن القياس متروك ،
~~والمتروك لا يورث شبهة فلا شبهة .
# وقوله ( وجه الأول ) يعني عدم وجوب الكفارة ( قيام الشبهة الحكمية بالنظر
~~إلى القياس ) وهذا لأن الشبهة الحكمية هي الشبهة في المحل ، وهي التي يتحقق
~~بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته ولا تتوقف على ظن الجاني واعتقاده كما
~~سيجيء في كتاب الحدود ، والقياس دليل قائم ينفي حرمة الأكل الثاني سواء علم
~~ذلك أو لم يعلم ( كوطء الأب جارية ابنه ) فإنه لا يجب به الحد سواء كان
~~الأب عالما بالحرمة أو لا .
PageV03P352
# وقوله ( ولو احتجم ) صورته ظاهرة .
# وقوله ( لأن الظن ما استند إلى دليل شرعي ) فإن الحجامة كالفصد في خروج
~~الدم من العروق والفصد لا يفسد ، فكذا الحجامة .
# لا يقال : لا يجوز أن يكون كدم الحيض والنفاس فإنه ليس فيه وصول شيء إلى
~~باطنه ولا قضاء شهوة .
# ومع ذلك يفسد الصوم لأن ذلك ثابت بالنص على خلاف القياس كالاستقاء .
# فإن قيل : فلتكن الحجامة كذلك بقوله صلى الله عليه وسلم { أفطر الحاجم
~~والمحجوم } .
# أجيب { بأنه صلى الله عليه وسلم احتجم وهو صائم } رواه ابن عباس رضي الله
~~عنهما ، وروى أيضا { أنه عليه الصلاة والسلام احتجم وهو محرم صائم بين مكة
~~والمدينة } فكان الحديث معارضا به فلا يثبت به شيء .
# لا يقال : ما رواه ابن عباس رضي الله عنهما حكاية فعل والقول راجح ، لأن
~~القول إنما يكون راجحا إذا لم يكن مؤولا وهذا مؤول على ما يذكر .
# وقوله ( إلا إذا أفتاه فقيه ) يعني حينئذ لا تجب الكفارة .
# والمراد به فقيه يؤخذ منه الفقه ويعتمد على فتواه في البلد ، هكذا روى
~~الحسن عن أبي حنيفة وبشر بن الوليد عن أبي يوسف وابن رستم عن محمد رحمهم
~~الله ( لأن الفتوى دليل شرعي في حقه ) فتصير شبهة ( وإن بلغه الحديث ) وهو
~~قوله صلى الله عليه وسلم { أفطر الحاجم والمحجوم } روي بالواو وبغيره بنصب
~~المحجوم ( واعتمده فكذلك عند ms0531 محمد ) لا تجب عليه الكفارة ( لأن قول الرسول
~~لا ينزل عن قول المفتي ، وعن أبي يوسف خلاف ذلك ) يعني لا تسقط الكفارة (
~~لأن على العامي PageV03P354 الاقتداء بالفقهاء لعدم الاهتداء في حقه إلى
~~معرفة الأحاديث ) لجواز أن يكون مصروفا عن ظاهره أو منسوخا ( وإن عرف
~~تأويله ) وهو { أن النبي صلى الله عليه وسلم مر بهما وهما معقل بن سنان مع
~~حاجمه وهما يغتابان آخر فقال أفطر الحاجم والمحجوم } أي ذهب بثواب صومهما
~~الغيبة .
# وقيل : { إنه غشي على المحجوم فصب الحاجم الماء في حلقه فقال عليه الصلاة
~~والسلام أفطر الحاجم المحجوم } أي فطره بما صنع به فوقع عند الراوي أنه قال
~~: { أفطر الحاجم والمحجوم } ( تجب الكفارة لانتفاء الشبهة ) لأنها نشأت من
~~الاعتماد على الظاهر ، وقد زال بمعرفة التأويل .
# فإن قيل : لا نسلم أن منشأ الشبهة ذلك وحده بل قول الأوزاعي بذلك منشأ
~~لها أيضا .
# أجاب : بأن قول الأوزاعي لا يورث الشبهة لمخالفته القياس ، فإن الفطر مما
~~يدخل لا مما يخرج ، بخلاف قول مالك في أكل الناسي .
# لا يقال في عبارته تناقض لأنه قال : إلا إذا أفتاه فقيه ، وفتواه لا تكون
~~إلا بقوله .
# ثم قال : وقول الأوزاعي : لا يورث الشبهة ، وأيضا الفتوى في هذا الباب لا
~~تكون إلا مخالفة للقيام فكيف تكون شبهة من غير الأوزاعي دونه .
# لأنا نقول : ذلك بالنسبة إلى العامي وهذا بالنسبة إلى من عرف التأويل (
~~ولو أكل بعدما اغتاب متعمدا فعليه القضاء والكفارة كيفما كان ) أي سواء
~~بلغه الحديث أو لم يبلغه ، عرف تأويله أو لم يعرف ، أفتاه مفت أو لم يفت (
~~لأن الفطر بها يخالف القياس والحديث ) وهو قوله عليه الصلاة والسلام {
~~الغيبة PageV03P355 تفطر الصائم } ( مؤول بالإجماع ) بأن المراد به ذهاب
~~الثواب فلم يوجد الدليل النافي للحرمة في ذاته فلا يكون شبهة ، بخلاف حديث
~~الحجامة فإن بعض العلماء أخذ بظاهره من غير تأويل .
PageV03P356
#وقوله ( وإذا جومعت النائمة أو المجنونة ) أما صوم النائمة فظاهر ، وأما
~~المجنونة فقد تكلموا في صحة صومها لأنها لا تجامع الجنون ، وحكي عن أبي
~~سليمان ms0532 الجوزجاني رحمه الله قال : لما قرأت على محمد رحمه الله هذه المسألة
~~قلت له : كيف تكون صائمة وهي مجنونة ؟ فقال لي : دع هذا فإنه انتشر في
~~الأفق .
# فمن المشايخ من قال : كأنه كتب في الأصل مجبورة فظن الكاتب مجنونة ،
~~ولهذا قال : دع فإنه انتشر في الأفق ، وأكثرهم قالوا : تأويله أنها كانت
~~عاقلة بالغة في أول النهار ثم جنت فجامعها زوجها ثم أفاقت وعلمت بما فعل
~~بها الزوج ( وقال زفر والشافعي : لا قضاء عليهما إلحاقا بالناسي ، لأن
~~العذر فيهما أبلغ لعدم القصد ) ولنا أن الإلحاق إنما يصح أن لو كانا في
~~معناه من كل وجه وليس كذلك ، لأن النسيان يغلب وجوده فيفضي إلى الحرج (
~~وهذا ) جماع المجنونة والنائمة ( نادر ) فالقضاء لا يفضي إلى الحرج ( ولا
~~تجب الكفارة لانعدام الجناية ) لعدم القصد .
PageV03P357
# فصل فيما يوجبه على نفسه ) : لما فرغ من بيان ما أوجب الله
~~تعالى على العباد ، شرع في بيان ما يوجبه العبد على نفسه ، لأنه فرع على
~~الأول ، ولهذا شرط أن يكون من جنس ما أوجبه الله ، وأن لا يكون واجبا
~~بإيجاب الله ( وإذا قال : لله علي صوم يوم النحر ، أفطر وقضى ) وقال زفر
~~والشافعي : لا يصح نذره ، وهو رواية ابن المبارك عن أبي حنيفة ، لأن هذا
~~نذر بالمعصية ( لورود النهي عن صوم هذه الأيام ) قال صلى الله عليه وسلم {
~~ألا لا تصوموا في هذه الأيام } الحديث ، والنذر بالمعصية غير صحيح لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { لا نذر في معصية الله } ( ولنا أن هذا نذر بصوم
~~مشروع ) لأن الدليل الدال على مشروعيته وهو كونه كفا للنفس التي هي عدو
~~الله عن شهواتها لا يفصل بين يوم ويوم ، فكان من حيث حقيقته حسنا مشروعا ،
~~والنذر بما هو مشروع جائز ، وما ذكرتم من النهي فإنما هو لغيره المجاور (
~~وهو ترك إجابة دعوة الله تعالى ) لأن الناس أضياف الله في هذه الأيام ،
~~وإذا كان لغيره لا يمنع صحته من حيث ذاته .
# ولقائل أن يقول الإمساك في هذه الأيام يستلزم ترك إجابة الدعوة ألبتة ،
~~وترك الإجابة ms0533 منهي عنه قبيح فما يستلزمه كذلك ؟ والجواب : أنا لا نسلم ذلك
~~فإنه لو أمسك حمية أو لضعف أو لعدم ما يأكله لا يكون تاركا للإجابة .
# فإن قيل : الإمساك عبادة تستلزمه .
# قلنا : كان ذلك قولا بالوجه والاعتبار .
# وعلى تقدير تسليم صحته فلنا أن نقول هذا الصوم من حيث إنه ترك إجابة
~~PageV03P359 دعوة الله قبيح ، ومن حيث إنه قهر للنفس الأمارة بالسوء على
~~وجه التقرب إلى الله حسن ، ( فيصح النذر لكنه يفطر احترازا عن المعصية
~~المجاورة ثم يقضي إسقاطا للواجب ، وإن صام فيه يخرج عن العهدة لأنه أداه
~~كما التزمه ) فإن ما وجب ناقصا يجوز أن يتأدى ناقصا .
# فإن قلت : سمى المصنف هذا النوع من القبح مجاورا وهو على خلاف ما في كتب
~~أصحابنا في أصول الفقه قاطبة ، فإنهم سموه بالمتصل وصفا ، وأما المجاور
~~جمعا فمثل البيع عند أذان الجمعة .
# قلت : سؤال حسن .
# والتقصي عن عهدة جوابه مشكل ، وتقريرنا كافل كاف لتقريره فليطلب ثمة فإنه
~~من مباحث الأصول .
# قال ( وإن نوى يمينا فعليه كفارة يمين ) هذه المسألة على ستة أوجه ،
~~والجميع مذكور في الكتاب ، ففي الثلاثة الأول وهي : ما إذا لم ينو شيئا أو
~~نوى النذر لا غير ، أو نوى النذر ونوى أن لا يكون يمينا ، يكون نذرا
~~بالإجماع ، وفي الواحد يكون يمينا بالإجماع ، وهو ما إذا نوى اليمين ونوى
~~أن لا يكون نذرا ، وفي الاثنين وهو أن ينويهما أو نوى اليمين لا غير يكون
~~نذرا ويمينا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، وعند أبي يوسف في الأول نذر
~~وفي اليمين يمين ، ثم الوجوه الأربعة المتفق عليها ظاهرة ، وكفى بعدم
~~المنازع دليلا ، وأما وجه الباقين فلأبي يوسف ( أن النذر فيه ) أي في هذا
~~الكلام ( حقيقة ) لعدم توقفه على النية ( واليمين مجاز ) لتوقفه عليها ،
~~واللفظ الواحد لا ينتظم الحقيقة والمجاز .
# فإذا نواهما والحقيقة مرادة فلا يكون PageV03P360 المجاز مرادا ، وإذا
~~نوى اليمين تعين المجاز بنيته فلا تكون الحقيقة مرادة ( ولهما أنه لا تنافي
~~بين الجهتين ) يعني : أنه ليس من باب الجمع بين الحقيقة والمجاز ms0534 ، لأن قوله
~~: لله علي صوم يوم النحر موضوع للوجوب ومستعمل في الوجوب ، وليس بمستعمل في
~~غير الوجوب أيضا حتى يلزم الجمع بين الحقيقة والمجاز ، غير أنه مستعمل فيه
~~من جهتين لا تنافي بينهما ، نشأت إحداهما من النذر لأنه يقتضيه لعينه ،
~~ولهذا يجب القضاء إذا تركه ، والأخرى من اليمين لأنه يقتضيه لعينه وهو
~~صيانة اسم الله تعالى عن الهتك ، ولهذا لا يجب القضاء بل الكفارة وكل واحد
~~من المنشأين دليل شرعي يجب العمل به إذ أمكن ، والعمل بهما ممكن لعدم
~~التنافي بينهما فجمعنا بينهما عملا بالدليلين كما جمعنا بين جهتي التبرع
~~والمعاوضة في الهبة بشرط العوض ) هذا الذي ظهر لي من كلامه في هذا الموضع ،
~~وللناس في تحقيق هذه المسألة على مذهبهما أنواع من التوجيهات ، فمن تشوف
~~إليها طالع التقرير .
PageV03P361
# وقوله ( ولو قال : لله علي ) يعني أن من نذر صوم سنة فلا
~~يخلو : إما أن عينها بقوله : هذه السنة ، أو أطلقها بأن قال : سنة ، فإن
~~كان الأول لزمه صوم السنة إلا أنه أفطر الأيام الخمسة وقضاها ( لأن النذر
~~بالسنة المعينة نذر بهذه الأيام ) ولم يجب عليه قضاء رمضان لأن صومه لم يجب
~~بهذا النذر ، ولو صام الأيام الخمسة جاز لما تقدم ، وإن كان الثاني فإما أن
~~يشترط التتابع أو لا ، فإن شرطه فحكمه حكم المعينة ، وإن لم يشترط لم يجزه
~~صوم هذه الأيام ويقضي خمسة وثلاثين يوما خمسة للأيام الخمسة وثلاثين يوما
~~لرمضان ، وكلامه واضح ، ومبنى جواز صوم هذه الأيام وعدم جوازه أن ما وجب
~~كاملا لا يتأدى ناقصا ، وما وجب ناقصا جاز أن يتأدى ناقصا .
PageV03P363
# وقوله ( والفرق لأبي حنيفة وهو ظاهر الرواية ) يعني عنهما
~~بين النذر والشروع في الصوم وبين الشروع في الصوم ، والشروع في الصلاة في
~~الأوقات المكروهة ، فإن في النذر يلزم القضاء وفي الشروع في الصوم لا يلزم
~~، وفي الصلاة يلزمه إذا أفسدها .
# وحاصل الفرق بين النذر والشروع في الصوم أن الشروع إحداث الفعل في الخارج
~~وهو لا ينفك عن ارتكاب المنهي عنه ، وهو ترك إجابة الدعوة فيجب ms0535 إبطاله فلا
~~تجب صيانته ، ووجوب القضاء ينبني على وجوب الصيانة ، وأما النذر فإنما هو
~~إيجاب في الذمة وهو أمر عقلي وجاز للعقل أن يجرد الأصل عن الوصف فلم يكن
~~مرتكبا للمنهي عنه ، وأما الشروع في الصلاة في الأوقات المكروهة فإنما صار
~~موجبا للقضاء ، لأن ما شرع فيه لا يكون صلاة حتى يتم ركعة ، ولهذا لا يحنث
~~به الحالف على الصلاة ، فلم يكن الشروع في الابتداء إحداثا لفعل الصلاة في
~~الخارج فكان كالنذر في الانفصال عن ارتكاب المنهي عنه ، فتجب الصيانة
~~والقضاء بتركها ، هذا ما سنح لي في توجيه كلامه ، والله تعالى أعلم .
PageV03P365
# باب الاعتكاف ) : وجه تقديم الصوم على الاعتكاف وجه تقديم
~~الوضوء على الصلاة ، وبين صفته قبل بيان تفسيره لأنها أهم من حيث علم الفقه
~~.
# فإن قيل : المواظبة ثابتة من غير ترك .
# قالت عائشة رضي الله عنها { إن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان يعتكف
~~في العشر الأخير من رمضان حين قدم المدينة إلى أن توفاه الله } .
# أجيب : بأنه عليه الصلاة والسلام لم ينكر على من تركه ، ولو كان واجبا
~~لأنكر ، فكانت المواظبة بلا ترك معارضا بترك الإنكار ، وتفسيره لغة
~~الاحتباس ، لأنه من العكوف وهو الحبس ، ومنه قوله تعالى { والهدي معكوفا }
~~وأما تفسيره شريعة فما ذكره أنه اللبث في المسجد مع الصوم ونية الاعتكاف ،
~~وهو مركب من ركنه وهو اللبث لأنه ينبي عنه لغة كما ذكرنا ، وبعض شرائطه وهو
~~الصوم والنية ، أما النية فهي شرط في جميع العبادات ، وأما الصوم فهو شرط
~~عندنا ، خلافا للشافعي .
# هو يقول : الصوم عبادة وهو أصل بنفسه ، وهو ظاهر وكل ما كان كذلك لا يكون
~~شرطا لغيره وإلا لا يكون أصلا بنفسه ، فما فرضناه أصلا لا يكون أصلا ، هذا
~~خلف باطل .
# ( ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { لا اعتكاف إلا بالصوم } روته عائشة رضي
~~الله عنها ( والقياس في مقابلة النص المنقول غير مقبول ) وفيه بحث من وجهين
~~: أحدهما أن الله تعالى شرع الاعتكاف مطلقا بقوله تعالى { ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد } فاشتراط الصوم ms0536 زيادة عليه بخبر الواحد وهو نسخ
~~لا يجوز .
# والثاني : أن الاعتكاف يتحقق PageV03P367 في الليالي والصوم فيها غير
~~مشروع ، وفي ذلك تحقق المشروط بدون الشرط وهو باطل ، فدل على أنه ليس بشرط
~~.
# وأجيب عن الأول : بأن الإمساك عن الجماع ثبت شرطا لصحة الاعتكاف بهذا
~~النص القطعي وهو أحد ركني الصوم فألحق به الركن الآخر وهو الإمساك عن شهوة
~~البطن بالدلالة لاستوائهما في الحظر والإباحة ، كما ألحق الجماع بالأكل
~~والشرب ناسيا في حق بقاء الصوم بالدلالة لهذا المعنى ، ثم لما ثبت وجوب
~~الإمساك على المعتكف عن الشهوتين لله تعالى كان صوما .
# وعن الثاني : بأن الشروط إنما تثبت بحسب الإمكان ، فإن من عليها صوم شهر
~~متتابع لم ينقطع التتابع بعذر الحيض ، والصوم في الليالي غير ممكن .
# وقوله ( ثم الصوم شرط لصحة الواجب منه رواية واحدة ) أي ليس فيه اختلاف
~~الروايات .
# فمعناه في جميع الروايات .
# وقوله ( وعلى هذه الرواية لا يكون أقل من يوم ) يشير إلى أنه لو صام رجل
~~تطوعا ثم قال قبل انتصاف النهار : علي اعتكاف هذا اليوم .
# لا يكون عليه شيء لأن صومه انعقد تطوعا فتعذر جعله واجبا بنذر الاعتكاف .
# وقوله ( وفي رواية الأصل ) قالوا : هي ظاهر الرواية عن علمائنا الثلاثة .
# وقوله ( لأنه غير مقدر فلم يكن القطع إبطالا ) يفهم منه الفرق بين من شرع
~~في الاعتكاف والصوم والصلاة متطوعا حيث لم يجب عليه شيء في الأول لكونه غير
~~مقدر ، ووجب عليه في الآخرين ، لأن الصوم مقدر بيوم ، والصلاة بركعتين .
PageV03P368
#وقوله ( ثم الاعتكاف لا يصح إلا في مسجد الجماعة ) هذا أيضا من شروط
~~جوازه ، ومسجد الجماعة هو الذي يكون له إمام ومؤذن أديت فيه الصلوات الخمس
~~أو لا ( لقول حذيفة بن اليمان : لا اعتكاف إلا في مسجد جماعة ، و ) روى
~~الحسن ( عن أبي حنيفة أنه لا يصح إلا في مسجد يصلى فيه الصلوات الخمس ) لما
~~ذكر في الكتاب .
# وقال الإمام الإسبيجابي في شرح الطحاوي : أفضل الاعتكاف أن يكون في
~~المسجد الحرام ، ثم في مسجد المدينة ، وهو مسجد رسول الله صلى الله ms0537 عليه
~~وسلم ، ثم في مسجد بيت المقدس ، ثم في المساجد العظام التي كثر أهلها .
# وقوله ( أما المرأة فتعتكف في مسجد بيتها ) هذا عندنا .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا اعتكاف للرجال والنساء إلا في مسجد جماعة ،
~~لأن المقصود من الاعتكاف تعظيم البقعة فيختص ببقعة معظمة شرعا وهو لا يوجد
~~في مساجد البيوت .
# ولنا أن موضع الاعتكاف في حقها الموضع الذي تكون صلاتها فيه أفضل كما في
~~حق الرجل ، وصلاتها في مسجد بيتها أفضل ، فكان موضع الاعتكاف مسجد بيتها .
PageV03P369
# قال : ( ولا يخرج من المسجد إلا لحاجة الإنسان أو الجمعة )
~~كلامه واضح إلى قوله لأنه يمكنه الاعتكاف في الجامع فإنه إن كان اعتكافه
~~دون سبعة أيام اعتكف في أي مسجد شاء ، وإن كان سبعة أيام فصاعدا اعتكف في
~~مسجد الجامع فلم تتحقق الضرورة المطلقة للخروج .
# ولنا أن الدليل قد دل على أن الاعتكاف في كل مسجد مشروع ، وإذا صح الشروع
~~صحت الضرورة المطلقة للخروج إليها لأن تركها صيانة للاعتكاف لا يجوز لكونه
~~دونها في الوجوب لكونها واجبة بإيجاب الله تعالى وهو واجب بإيجاب العبد
~~وليس للعبد إسقاط ما وجب بإيجاب الله بإيجابه .
# وقوله ( فلا يتمه في مسجدين عن غير ضرورة ) قيد بذلك لأنه إذا كان ثمة
~~ضرورة مثل أن يعتكف في مسجد فينهدم جاز له الخروج إلى مسجد آخر ، لأنه مضطر
~~إلى الخروج فكان عفوا .
# وقوله ( وهو القياس ) لأن ركن الاعتكاف هو اللبث في المسجد والخروج مفوت
~~له ، فكان القليل والكثير سواء كالأكل في الصوم .
# والحدث في الطهارة .
# وقوله ( لأن في القليل ضرورة ) بيانه أن المعتكف إذا خرج لحاجة الإنسان
~~لا يؤمر بأن يسرع في المشي .
# وله أن يمشي على التؤدة فكان القليل عفوا والكثير ليس بعفو .
# فجعلنا الحد الفاصل بينهما الأكثر من نصف يوم اعتبارا بنية الصوم في
~~رمضان .
# إذا وجدت في أكثر اليوم جعلت كأنها وجدت في جميع اليوم .
# لأن القليل تابع للأكثر .
PageV03P371
#وقوله ( لم يكن له مأوى إلا المسجد ) يعني في غالب أحواله ، ويلزم من
~~ذلك أن يكون أكله فيه ms0538 حينئذ .
PageV03P372
#وقوله ( ولا بأس بأن يبيع ويبتاع ) يعني ما كان من حوائجه الأصلية ،
~~وأما ما كان للتجارة فهو مكروه ؛ ألا ترى إلى قوله ( ويكره لغير المعتكف
~~البيع والشراء فيه ) فإذا كان لغير المعتكف مكروها فما ظنك بالمعتكف .
PageV03P373
# وقوله ( ولا يتكلم إلا بخير ) يعني أن التكلم بالشر في
~~المعتكف أشد حرمة منه في غيره ، فكان من قبيل قوله تعالى { فلا تظلموا فيهن
~~أنفسكم } فإن الظلم وإن كان حراما مطلقا لكنه قيده بالأشهر لأنه فيها أشد
~~حرمة .
# وقوله ( ويكره له الصمت ) قيل : معناه أن ينذر أن لا يتكلم أصلا كما كان
~~في شريعة من قبلنا .
# وقيل : أن يصمت ولا يتكلم أصلا من غير نذر سابق .
# وقيل : معناه أن ينوي الصوم المعهود وهو الإمساك عن المفطرات الثلاث مع
~~زيادة نية أن لا يتكلم ، وهذا موافق للتعليل المذكور في الكتاب بقوله ( لأن
~~صوم الصمت ليس بقربة ) فإنه روي عن أبي حنيفة عن عدي بن ثابت عن أبي حازم
~~عن أبي هريرة رضي الله عنه { أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن صوم
~~الوصال وصوم الصمت } فقال الراوي وهو زكريا بن أبي زائدة : قلت لأبي حنيفة
~~: ما صوم الصمت ؟ قال : أن يصوم ولا يكلم أحدا في يوم الصوم .
# وقوله ( يتجانب ما يكون مأثما ) أي إثما متصل بقوله يكره له الصمت .
# لا يقال في عبارته تسامح لأن قوله : ولا يتكلم إلا بخير ، يقتضي حصر أن
~~يكون الكلام بخير .
# وقوله ( يتجانب ما يكون مأثما ) يقتضي جواز التكلم بما هو مباح ، وذلك
~~تناقض .
# لأنا نقول ما ليس بمأثم فهو خير عند الحاجة إليه لأن الخير عبارة عن
~~الشيء الحاصل لما من شأنه أن يكون حاصلا له إذا كان مؤثرا .
# والتكلم بالمباح عند الحاجة إليه كذلك .
PageV03P375
# وقوله ( ويحرم على المعتكف الوطء ) يحتاج إلى تأويل ، لأن
~~المعتكف إنما يكون في المسجد فلا يتهيأ له الوطء ، وأولوه بأنه جاز له
~~الخروج للحاجة الإنسانية فعند ذلك يحرم عليه الوطء ، لأن اسم المعتكف لا
~~يزول عنه بذلك الخروج .
# وذكر في شرح التأويلات ms0539 أنهم كانوا يخرجون ويقضون حاجتهم في الجماع ثم
~~يغتسلون فيرجعون إلى معتكفهم ، فنزل قوله تعالى { ولا تباشروهن وأنتم
~~عاكفون في المساجد } وكذا اللمس والقبلة لأنه ) أي لأن كل واحد من اللمس
~~والقبلة ( من دواعي الجماع ، إذ هو ) أي الجماع ( محظور الاعتكاف ، كما أنه
~~محظور الإحرام ) فكانت الدواعي محرمة .
# فإن قيل : الجماع يفسد الصوم كما أنه يفسد الاعتكاف .
# أجاب بقوله ( بخلاف الصوم لأن الكف ) أي عن الجماع ( ركنه لا محظوره ،
~~فلم يتعد إلى دواعيه ) ولا زال في تحقيقه اصطكت الركب ، وأقصى ما انتهى
~~إليه القدر أن قالوا : الوطء محظور الاعتكاف لأن محظور الشيء ما نهي عنه
~~بعد وجوده مما يفسده ، والوطء في الاعتكاف كذلك لأنه اللبث في مسجد الجماعة
~~مع الصوم والنية ، هذا حقيقته .
# ثم نهي المعتكف أن يرتكب الوطء وهو معتكف بصريح قوله تعالى { ولا
~~تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد } مقصودا فتعدت الحرمة إلى الدواعي ؛ لأن
~~الشبهات في باب المحرمات ملحقة بالحقيقة ، كما قلنا في الإحرام : إن حقيقته
~~التلبية باللسان والقلب ، ثم بعدما وجد ذلك صار الوطء حراما بقوله تعالى {
~~فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج } فتعدت PageV03P377 الحرمة إلى الدواعي
~~من المس والقبلة .
# وأما الصوم فالوطء ليس بمحظوره على ما ذكرنا من تفسير المحظور ، فإن ركن
~~الصوم الكف عن الوطء ثبت بقوله تعالى { ثم أتموا الصيام } بعد قوله { فالآن
~~باشروهن } إلى قوله { حتى يتبين لكم الخيط الأبيض } الآية .
# وثبت إذ ذاك حرمة الجماع المفوت للركن وهو الكف بالنهي الثابت بالأمر
~~ضمنا لا مقصودا ، ضرورة بقاء الركن ، والضروري لا يتعدى عن محله فبقيت
~~الدواعي على ما كانت عليه من الحل .
# واعترض بأن ظاهر هذا الكلام يدل على أن النهي الضمني لا يقتضي حرمة
~~الدواعي والقصدي يقتضيها ، وهو منقوض بالنهي عن الوطء حالة الحيض ، فإنه
~~قصد إلى ذلك بقوله تعالى { ولا تقربوهن حتى يطهرن } ولم تحرم الدواعي .
# وأجيب : بأنها لم تحرم فيها لئلا يفضي إلى الحرج بكثرة وقوع الحيض ،
~~ويجوز أن يجاب أيضا بأن مبنى الكلام على أن ما كان ms0540 محظورا على ما عرفت من
~~تفسيره هو الذي يتعدى ، والوطء حالة الحيض ليس كذلك ، هذا ، وليس وراء
~~عبادان قرية .
# وقوله ( فإن جامع ليلا أو نهارا عامدا أو ناسيا ) يعني أنزل أو لم ينزل (
~~بطل اعتكافه لأن الليل محل اعتكاف بخلاف الصوم ) فإن الليل ليس محلا له .
# فإن قيل : الاعتكاف فرع عن الصوم والفرع ملحق بالأصل في حكمه ، ولو جامع
~~ناسيا في نهار رمضان لم يفسد الصوم فكيف يفسد الاعتكاف ؟ أجاب بقوله (
~~وحالة العاكفين مذكرة فلا يعذر بالنسيان ) بخلاف الصوم فإنه لا مذكر فيه .
# فإن قيل : فكان الواجب أن يفسد PageV03P378 بالأكل ناسيا كالجماع .
# أجيب بأن حرمة الأكل ليست لأجل الاعتكاف بل لأجل الصوم حتى اختصت بوقت
~~الصوم بخلاف الجماع ، فإن حرمته لأجل الاعتكاف نصا فكان كالجماع في الإحرام
~~يستوي فيه القاصد وغيره ( ولو جامع فيما دون الفرج فأنزل أو قبل أو لمس
~~فأنزل بطل اعتكافه لأنه في معنى الجماع ولهذا فسد به الصوم ، ولو لم ينزل
~~لا يفسد وإن كان حراما لأنه ليس في معنى الجماع ، ولهذا لا يفسد به الصوم )
~~فإن قيل : فهلا جعلت نفس المباشرة مفسدة من غير إنزال لظاهر قوله تعالى {
~~ولا تباشروهن } وتلك تتحقق في الجماع فيما دون الفرج .
# أجيب : بأن المجاز وهو الجماع لما كان مرادا بطل أن تكون الحقيقة مرادة ،
~~ولأن الاعتكاف معتبر بالصوم فيها ونفسها لم تفسد الصوم فكذا الاعتكاف .
PageV03P379
# قال ( ومن أوجب على نفسه اعتكاف أيام ) أي : ومن قال : علي
~~أن أعتكف عشرة أيام ( تلزمه بلياليها متتابعة ) أما لزومها بلياليها فلما
~~ذكر ( أن ذكر الأيام على سبيل الجمع يتناول ما بإزائها من الليالي ) عرفا (
~~يقال : ما رأيتك منذ أيام ، والمراد بلياليها ) وإذا حلف لا يكلم فلانا
~~شهرا أو عشرة أيام كان ذلك على الأيام والليالي ، ألا ترى إلى قصة زكريا
~~عليه السلام حيث قال { أن لا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا } وقال { أن
~~لا تكلم الناس ثلاث ليال سويا } والقصة واحدة ، وتأويله ما ذكرنا .
# وقوله على سبيل الجمع يدفع ما يقال قد ms0541 تقرر في أصول الفقه أن اليوم إذا
~~قرن بفعل ممتد يراد به بياض النهار خاصة ، والاعتكاف فعل ممتد فيجب أن يراد
~~بالأيام النهر دون الليالي وإلا لانتقض القاعدة .
# ووجه ذلك أن العرف جار على ما ذكرنا ، حتى لو قال : علي أن أعتكف يوما
~~اختص ببياض النهار ، كذا في التحفة ، وأما التتابع فلما ذكر أن مبنى
~~الاعتكاف على التتابع إلخ ( وإن نوى الأيام خاصة صحت نيته لأنه نوى الحقيقة
~~) فإن قيل : الحقيقة منصرف اللفظ بدون قرينة أو نية فما وجه قوله لأنه نوى
~~الحقيقة ؟ قلت : كأنه اختار ما ذهب إليه بعض أن اليوم مشترك بين بياض
~~النهار ومطلق الوقت ، وأحد معني المشترك يحتاج إلى ذلك لتعيين الدلالة لا
~~لنفس الدلالة ، وعلى تقدير أن يكون مختاره ما عليه الأكثرون ، وهو أنه مجاز
~~في مطلق الوقت فجوابه أن ذكر الأيام على سبيل الجمع صارف له عن PageV03P381
~~الحقيقة كما تقدم ، فيحتاج إلى النية دفعا للصارف عن الحقيقة لا للدلالة
~~عليها .
PageV03P382
# وقوله ( ومن أوجب على نفسه اعتكاف يومين ) ظاهر .
# وقوله ( وقال أبو يوسف ) قال في النهاية : كان من حقه أن يقول : وعن أبي
~~يوسف ، لما أن هذه الرواية غير ظاهرة عنه والدليل على هذا قوله بعده وجه
~~الظاهر .
# وقوله ( لأن المثنى غير الجمع ) ظاهر .
# ولما كان كذلك كان لفظ المثنى ولفظ المفرد سواء .
# ولو قال : علي أن أعتكف يوما لم تدخل ليلته بالاتفاق ، فكذا في التثنية
~~إلا أن الليلة الوسطى تدخل لضرورة اتصال البعض بالبعض الآخر ، وهذه الضرورة
~~لم توجد في الليلة الأولى .
# فإن قيل : لما كان المثنى غير الجمع وجب أن لا يكتفي في الجمعة بالاثنين
~~سوى الإمام وقد اكتفى كما تقدم في باب الجمعة .
# أجيب : بأن الأصل ما ذكرت هاهنا لأن فيه العمل بأوضاع الوحدان والجمع إلا
~~أني وجدت في الجمعة معنى لم يوجد في غيرها ، وهو أنها سميت جمعة لمعنى
~~الاجتماع ، وفي الجماعة والتثنية كذلك ، فكانت التثنية في تحقيق معنى
~~الاجتماع كالجمع فاكتفيت بها ( وجه ظاهر الرواية أن في المثنى معنى الجمع ms0542 )
~~لاجتماع فرد وفرد فيه ( فيلحق بالجمع احتياطا لأمر العبادة ) وفيه تلويح
~~إلى أنهما إنما لم يلحقا المثنى بالجمع في الجمعة لعدم الاحتياط في ذلك لأن
~~الاحتياط في الخروج عن عهدة ما عليه بيقين ، وذلك في الإلحاق غير يقين ،
~~لأن الجماعة شرط على حدة بالاتفاق ، وفي كون التثنية بمعنى الجمع تردد
~~لجاذب الفرد والجمع إذ هي بينهما ، وفي اشتراط الجمع لا تردد في الخروج
~~فكان شرطا ، وأما في الاعتكاف PageV03P384 ففي إلحاقه بالجمع خروج عنها
~~بيقين ، لأن إيجاب ليلتين مع يومين أحوط من إيجاب يومين بليلة واحدة وهو
~~ظاهر .
PageV03P385
#كتاب الحج لما رتب العبادات المتقدمة ذلك الترتيب لمعان ذكرت عند كل
~~كتاب تأخر الحج إلى هاهنا ضرورة ، لأن ما بعده إنما يكون من المعاملات أو
~~غيرها ، والعبادات متقدمة .
# والحج في اللغة : القصد ، وفي الشريعة : زيارة البيت على وجه التعظيم .
PageV03P386
#ثم إنه فرض على كل حر بالغ عاقل صحيح إذا قدر على الزاد والراحلة فاضلا
~~عن المسكن وما لا بد منه ، وعن نفقة عياله إلى حين عوده وكان الطريق آمنا ،
~~وإنما عدل المصنف عن الإفراد إلى الجمع لأن الناس لا ينفكون عن عهدته إلا
~~بالأداء .
PageV03P387
#( ولا يجب في العمر إلا مرة واحدة { لأنه عليه السلام قيل له يعني لما
~~نزلت هذه الآية وقال لهم : يا أيها الناس حجوا البيت الحج في كل عام أم مرة
~~واحدة ؟ فقال : لا بل مرة واحدة ، فما زاد فهو تطوع } ، ولأن سببه البيت )
~~لإضافته إليه ، يقال حج البيت والإضافة دليل السببية ( وإنه لا يتعدد )
~~البيت ( فلا يتكرر الوجوب ) .
PageV03P388
# ، ( ثم هو واجب على الفور عند أبي يوسف ) حتى إن أخر بعد
~~استجماع الشرائط أثم ، رواه عنه بشر والمعلى ( وعن أبي حنيفة ما يدل عليه )
~~أي على الفور وهو ما ذكره ابن شجاع عنه أنه سئل عمن له مال أيحج به أم
~~يتزوج ؟ فقال : بل يحج به ، وذلك دليل على أن الوجوب عنده على الفور .
# ووجه دلالته على ذلك أن في التزويج تحصين النفس الواجب على كل حال
~~والاشتغال بالحج ms0543 يفوته ، ولو لم يكن وجوبه على الفور لما أمر بما يفوت
~~الواجب مع إمكان حصوله في وقت آخر لما أن المال غاد ورائح ( وعند محمد
~~والشافعي على التراخي لأنه وظيفة العمر فكان العمر فيه كالوقت في الصلاة )
~~فكما أنها جازت في آخر وقتها يجوز الحج في آخر العمر من أشهر الحج ، وهذا
~~الدليل لمحمد لأنه يقول بجواز تأخير مكيف ، وهو أن لا يفوته بالموت ، فإن
~~فوته أثم ، وأما الشافعي فإنه يقول : لا يأثم بالتأخير ، وإن مات فلم يكن
~~عنده كوقت الصلاة ( وجه الأول ) يعني قول أبي يوسف إن الحج يختص بوقت خاص
~~من كل عام وهو أشهر الحج ، وكل ما اختص بوقت خاص ، وقد فات عن وقته لا يدرك
~~إلا بإدراك ذلك الوقت بعينه وإلا لا يكون مختصا به ، وذلك مدة طويلة يستوي
~~فيها الحياة والممات ( لأن الموت في سنة واحدة ) مشتملة على الفصول الأربعة
~~المتضادة المزاج ( غير نادر فيتضيق احتياطا ) لا تحقيقا ، وإنما قال ذلك
~~لئلا يرد عليه أنه لو كان متضيقا لوجب أن يكون بعد العام الأول قضاء وليس
~~كذلك ، فإن التضيق إذا PageV03P390 كان احتياطا لا يلزم ذلك ، والدليل على
~~هذا توضيحه بقوله ( ولهذا كان التعجيل أفضل ) يعني بالاتفاق ، فإن
~~الاستدلال بالأفضلية على الوجوب مما لا يكاد يصح .
# وقوله ( بخلاف وقت الصلاة ) جواب عن قوله كالوقت في الصلاة ، وثمرة
~~الخلاف لا تظهر إلا في حق الإثم خاصة ، وأما أن الواقع في العام الثاني
~~أداء كما في الأول ، وأن التطوع في العام الأول جائز فلا ينكره أحد ، وتمام
~~هذا البحث موضعه أصول الفقه .
PageV03P391
#وإنما شرطت الحرية والبلوغ لقوله عليه الصلاة والسلام : { أيما عبد حج }
~~ولو { عشر حجج ثم أعتق فعليه حجة الإسلام } والفرق بين الحج والصوم والصلاة
~~: أن الحج يحتاج إلى الزاد والراحلة ، والعبد لا يملك من المال شيئا ،
~~والصوم والصلاة ليسا كذلك ، وأن حق المولى في الحج يفوت في مدة طويلة ،
~~فقدم حق العبد على حق الله تعالى بخلاف الصوم والصلاة .
PageV03P392
#وقوله ( والعقل ) لبيان اشتراط العقل .
# وقوله ( وكذا ms0544 صحة الجوارح ) لبيان اشتراط الصحة ( لأن العجز بدونها لازم
~~) .
PageV03P393
# وقوله ( والأعمى إذا وجد ) يعني أن الأعمى إذا ملك الزاد
~~والراحلة ، فإن لم يجد قائدا لا يلزمه الحج بنفسه في قولهم ، وهل يجب
~~الإحجاج بالمال ؟ عند أبي حنيفة : لا يجب ، وعندهما يجب وإن وجد قائدا ،
~~وقد عبر عنه المصنف بقوله ( من يكفيه مؤنة سفره ) لا يجب عند أبي حنيفة كما
~~لا تجب الجمعة ، وعن صاحبيه فيه روايتان فرقا على إحدى الروايتين بين الحج
~~والجمعة ، وقالا : وجود القائد إلى الجمعة ليس بنادر بل هو غالب فتلزمه
~~الجمعة ، ولا كذلك القائد إلى الحج .
# وقوله ( وأما المقعد فعن أبي حنيفة رحمه الله ) ظاهر الرواية عنه في
~~الزمن والمفلوج والمقعد ومقطوع الرجلين أن الحج لا يجب عليهم وإن ملكوا
~~الزاد والراحلة ، حتى لا يجب عليهم الإحجاج بما لهم لأن الأصل لما لم يجب
~~لم يجب البدل ، وهو رواية عنهما .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجب عليه لأنه مستطيع بغيره فأشبه المستطيع
~~بالراحلة .
# وقوله ( وعن محمد ) ظاهر .
# وقوله ( ولا بد من القدرة ) بيان لقوله : إذا قدروا على الزاد والراحلة ،
~~ويعني به القدرة بطريق الملك أو الاستئجار بأن يقدر على ( ما يكتري به شق
~~محمل ) بفتح الميم الأول وكسر الثاني أي جانبه ، لأن للمحمل جانبين ، ويكفي
~~للراكب أحد جانبيه .
# والزاملة البعير يحمل عليه المسافر متاعه وطعامه من زمل الشيء حمله ،
~~يقال لها بالفارسية : سرباري .
# وقوله ( وقدر النفقة ذاهبا وجائيا ) يعني بعد الراحلة نفقة وسط بغير
~~إسراف ولا تقتير ، وهذا { لأنه عليه PageV03P395 الصلاة والسلام سئل عن
~~السبيل إليه فقال الزاد والراحلة } وإن أمكنه أن يكتري عقبة ) أي ما
~~يتعاقبان عليه في الركوب فرسخا بفرسخ أو منزلا منزلا ( فلا حج عليه ) لعدم
~~الراحلة إذ ذاك في جميع السفر .
# وقوله ( ويشترط أن يكون ) أي ما يقدر به على الزاد والراحلة ( فاضلا عن
~~المسكن ) بيان لقوله في أول البحث فاضلا ، وهو هناك منصوب على الحال من
~~الزاد والراحلة ، وقيد بالمسكن والخادم إشارة إلى ما ذكره ابن شجاع إذا
~~كانت له ms0545 دار لا يسكنها وعبد لا يستخدمه ، وما أشبه ذلك يجب عليه أن يبيعه
~~ويحج به .
# وقوله ( وأثاث البيت ) يعني كالفرش والبسط وآلات الطبخ ( وثيابه ) أي
~~ثياب بدنه وفرسه وسلاحه ( لأن هذه الأشياء مشغولة بالحاجة الأصلية )
~~والمشغول بها كالمعدوم .
# وقوله ( وحق العبد مقدم على حق الشرع بأمره ) قال الله تعالى { وقد فصل
~~لكم ما حرم عليكم إلا ما اضطررتم إليه } وقوله ( وليس من شرط الوجوب على
~~أهل مكة ) ظاهر ( ولا بد من أمن الطريق ) وهو أن يكون الغالب فيه السلامة ،
~~وتوسط البحر عذر لأن شرط وجوبه الاستطاعة ولا استطاعة بدون الأمن ثم اختلف
~~المشايخ فيه على قول أبي حنيفة : أنه شرط نفس الوجوب ، أو شرط الأداء ؛
~~فمنهم من ذهب إلى الأول لما مر أن الاستطاعة لا تثبت بدونه ( وهو مروي عنه
~~) ومنهم من ذهب إلى الثاني ( لأنه عليه الصلاة والسلام فسر الاستطاعة
~~بالزاد والراحلة لا غير ) وثمرة الخلاف تظهر في وجوب الإيصاء على من مات
~~قبل الحج ، ولم يكن الطريق PageV03P396 آمنا ؛ فعند الأولين لا تلزمه
~~الوصية ، وعند الآخرين تلزمه .
PageV03P397
# قال ( ويعتبر في المرأة أن يكون لها محرم تحج به )
~~الاختلاف المار في أمن الطريق في كونه شرط الوجوب ، أو شرط الأداء ثابت في
~~محرم المرأة ، والمحرم من لا يجوز له مناكحتها على التأبيد بقرابة أو رضاع
~~أو صهارة ، ولا يجوز للمرأة أن تحج إذا لم يكن لها محرم أو زوج إذا كان
~~بينها وبين مكة ثلاثة أيام ، شابة كانت أو عجوزا ، وإن لم يكن لها محرم أو
~~زوج لا يجب عليها التزوج للحج ، كما لا يجب على الفقير اكتساب المال لأجل
~~الحج والزكاة ( وقال الشافعي : لها أن تحج في رفقة ومعها نساء ثقات لحصول
~~الأمن من الفتنة بالمرافقة .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا تحجن امرأة إلا ومعها محرم } ولأنها
~~بدون المحرم يخاف عليها الفتنة وتزداد بانضمام غيرها إليها ) فضلا عن حصول
~~الأمن .
# وعورض بأن المهاجرة تخرج إلى دار الإسلام بدونهما ، والهجرة ليست من
~~الأركان الخمسة فلأن تخرج إلى الحج وهو ms0546 منها أولى .
# وأجيب : بأن ذلك ضرورة الخوف على نفسها ؛ ألا ترى أنها إذا وصلت إلى جيش
~~من المسلمين في دار الحرب ، حتى صارت آمنة لم يكن لها بعد ذلك أن تسافر
~~بدون المحرم .
# فإن قيل : فسر النبي صلى الله عليه وسلم السبيل بالزاد والراحلة ، ولم
~~يذكر المحرم .
# أجيب : بأن ذلك حجة من جعله شرط الأداء ، ومن جعله شرط الوجوب قال : لم
~~يذكره ، لأن السائل كان رجلا .
# فإن قيل : لا نسلم أن الفتنة تزداد بانضمام غيرها إليها ، فإن المبتوتة
~~إذا اعتدت في بيت الزوج بحيلولة ثقة جاز .
# ولم يكن PageV03P399 انضمامها إليها فتنة .
# أجيب : بأن انضمام المرأة إليها يعينها على ما تراود بمشاورتها ، وتعليم
~~ما عسى تعجز عنه بفكرها ، وإنما لم يكن في المعتدة كذلك لأن الإقامة موضع
~~أمن وقدرة على دفع الفتنة وفيه نظر ، لأن مثلها لا يعد ثقة والكلام فيها ،
~~ولأن جواب السند يناقض جواب المنع .
# والأولى أن يقال هن ناقصات دين وعقل ، فلا يؤمن أن تنخدع فتكون عليها في
~~الإفساد وتتوسط في التوطين والتمكين فتعجز هي عن دفعها في السفر ، وهذا
~~المعنى معدوم في الحضر لإمكان الاستغاثة .
# وقوله ( بخلاف ما إذا كان ) متصل بقوله : إذا كان بينها وبين مكة ثلاثة
~~أيام وهو واضح ، وكذا قوله : وإن وجدت محرما ( ولنا أن حق الزوج لا يظهر في
~~حق الفرائض ) ألا ترى أنه لا يمنعها من صيام شهر رمضان والصلاة ( والحج
~~منها ، حتى لو كان الحج نفلا له أن يمنعها ) ولهذا كان له أن يحللها من
~~ساعته .
# وقوله ( وإن كان المحرم فاسقا ) ظاهر .
PageV03P400
# وإذا بلغ الصبي بعدما أحرم أو عتق العبد ) يعني بعدما أحرم
~~( فمضيا لم يجزهما عن حجة الإسلام ، لأن إحرامهما انعقد لأداء النفل ) لعدم
~~الخطاب وشرط الوجوب في حقهما ( فلا ينقلب لأداء الفرض ) واعترض بأن الإحرام
~~شرط على ما نذكره كالطهارة ، والشرط يراعى وجوده لا وجوده قصدا ؛ ألا ترى
~~أن الصبي إذا توضأ ثم بلغ بالسن فصلى بتلك الطهارة جازت صلاته ، فما بال
~~الحج لم يجز بذلك الإحرام .
# والجواب أن ms0547 الإحرام عندنا إنما يكون بالنية على ما سيأتي ، وبها يصير
~~شارعا في أفعال الحج ، فصار كصبي توضأ وشرع في الصلاة وبلغ بالسن فنوى أن
~~تكون تلك الصلاة فرضا لا تنقلب إليها ( ولو جدد الصبي الإحرام قبل الوقوف
~~ونوى حجة الإسلام جاز والعبد لو فعل ذلك لم يجز لأن إحرام الصبي غير لازم
~~لعدم الأهلية ) ولهذا لو تناول محظورا لم يلزمه شيء ، وإذا كان كذلك جاز
~~الفسخ والشروع في غيره ( وأما إحرام العبد فلازم ) لكونه مخاطبا ولهذا لو
~~أصاب صيدا كان عليه الصيام لأنه صار جانيا على إحرامه بقتل الصيد ، وهو ليس
~~من أهل التكفير بالمال ( فلا يمكنه الخروج عنه بالشروع في غيره ) وإنما
~~طريق خروجه من ذلك الإحرام أداء الأفعال ، فسواء جدد التلبية أو لم يجددها
~~، وهو باق على ذلك الإحرام فلا يجزيه عن حجة الإسلام .
PageV03P402
# فصل ) : لما فرغ من ذكر من يجب عليه الحج وذكر شروط الوجوب
~~.
# وما يتبعها شرع في بيان أول أمكنة يبتدأ فيها بأفعال الحج .
# وهي ( المواقيت التي لا يجوز أن يجاوزها الإنسان إلا محرما ) والمواقيت
~~جمع ميقات ، وهو الوقت المحدود فاستعير للمكان كما استعير المكان للوقت في
~~قوله تعالى { هنالك الولاية } والمواقيت خمسة ، كما ذكر في الكتاب .
# وقوله ( هكذا وقت رسول الله صلى الله عليه وسلم هذه المواقيت لهؤلاء )
~~قيل عليه كيف كان التوقيت لأهل العراق والشام ولم يكونوا مسلمين ؟ وأجيب
~~بأنه عليه الصلاة والسلام علم بطريق الوحي إيمانهم فوقت لهم على ذلك .
# وقوله ( وفائدة التأقيت ) واضح .
# وقوله ( على قصد دخول مكة ) قيده بذلك لأنه لو لم يقصد ذلك ليس عليه أن
~~يحرم .
# قال في النهاية : اعلم أن البيت لما كان معظما مشرفا جعل له حصن وهو مكة
~~، وحمى وهو الحرم ، وللحرم حرم ، وهو المواقيت حتى لا يجوز لمن دونه أن
~~يتجاوزه إلا بالإحرام تعظيما للبيت ، والأصل فيه أن كل من قصد مجاوزة
~~ميقاتين لا يجوز إلا بإحرام ، ومن قصد مجاوزة ميقات واحد حل له بغير إحرام
~~.
# بيانه .
# أن .
# من أتى ميقاتا بنية الحج أو ms0548 العمرة أو دخول مكة لحاجة لا يجوز .
# دخوله .
# إلا بالإحرام ، لأنه قصد مجاوزة ميقاتين ميقات أهل الآفاق ، وميقات أهل
~~الحل .
# والحيلة لمن أراد من الآفاقي دخوله بغير إحرام أن يقصد بستان بني عامر أو
~~غيره من الحل فلا يجب الإحرام ، لأنه قصد مجاوزة ميقات واحد .
# وقوله ( عندنا PageV03P404 ) إشارة إلى خلاف الشافعي فإن عنده أن الإحرام
~~يجب عند الميقات على من أراد دخول مكة للحج والعمرة ، فأما من أراد دخولها
~~لقتال فليس عليه الإحرام قولا واحدا ، { لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~دخلها يوم الفتح بغير إحرام } ، وله في الداخل للتجارة قولان .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا يجاوز أحد الميقات إلا محرما } ولأن
~~وجوب الإحرام لتعظيم هذه البقعة الشريفة ) لا لأنه شرط للحج بدليل أن من
~~كان داخل الميقات يحرم من دويرة أهله ، وتعظيمها لم يختلف بالنسبة إلى
~~الحاج وغيره ( فيستوي فيه الحاج والمعتمر وغيرهما ) وما رواه الشافعي فمن
~~خصوصياته عليه الصلاة والسلام ، كما قال في خطبته يوم فتح مكة { إن مكة
~~حرام حرمها الله تعالى يوم خلق السموات والأرض ، وإنها لم تحل لأحد قبلي ،
~~ولا تحل لأحد بعدي ، وإنما أحلت لي ساعة من نهار ثم عادت حراما إلى يوم
~~القيامة } .
PageV03P405
#وقوله ( ومن كان داخل الميقات ) ظاهر ، والأصل { أنه صلى الله عليه وسلم
~~رخص للحطابين دخول مكة بغير إحرام } ، وكذلك قوله ( فإن قدم الإحرام ) ظاهر
~~.
# قيل : إنما صغر الدويرة تعظيما للكعبة ( كذا قاله علي وابن مسعود ) يعني
~~أن إتمامهما أن يحرم بهما من دويرة أهله ، وروي عن ابن عباس مثله ، وقيل
~~إتمامهما أن يفرد لكل واحد منهما سفرا كما قال محمد حجة كوفية وعمرة كوفية
~~أفضل " ( والأفضل التقديم عليها لأن الإتمام مفسر به والمشقة فيه أكثر
~~والتعظيم أوفر ) وقال الشافعي : الإحرام من الميقات أفضل لأن الإحرام عنده
~~من الأداء .
# وقوله ( وعن أبي حنيفة ) ظاهر .
PageV03P406
#وقوله ( ومن كان داخل الميقات فوقته ) أي موضع إحرامه ( الحل الذي بين
~~الميقات وبين الحرم ) لا الحل الذي هو خارج الميقات ( لأنه يجوز إحرامه من
~~دويرة ms0549 أهله ) لما تلونا ، فلو كان المراد بالحل ما هو خارج الميقات لما جاز
~~أن يحرم من دويرة أهله ، وحيث جاز له ذلك جاز أن يحرم من أي موضع شاء من
~~الحل لأن ما وراء الميقات إلى الحرم مكان واحد .
# وقوله ( ومن كان بمكة ) ظاهر .
# وقوله ( لورود الأثر به ) أراد به قوله : وأمر أخا عائشة أن يعمرها من
~~التنعيم .
PageV03P407
# باب الإحرام ) لما فرغ من ذكر المواقيت ، ذكر كيفية
~~الإحرام الذي يفعل في تلك المواقيت .
# والإحرام لغة مصدر أحرم إذا دخل في الحرم كأشتى إذا دخل في الشتاء .
# وفي عرف الفقهاء تحريم المباحات على نفسه لأداء هذه العبادة ، فإن من
~~العبادات ما لها تحريم وتحليل كالصلاة والحج ، ومنها ما ليس له ذلك كالصوم
~~والزكاة ( وإذا أراد الإحرام اغتسل أو توضأ والغسل أفضل لما روى { أنه عليه
~~الصلاة والسلام اغتسل لإحرامه } وقوله ( إلا أنه ) استثناء من قوله والغسل
~~أفضل ، وكأنه يدفع ما يتوهم أن الغسل إذا كان أفضل ، وجب أن لا يقوم غيره
~~مقامه فقال إلا أنه للتنظيف حتى تؤمر به الحائض وإن لم يقع فرضا عنها ) روي
~~{ أن أبا بكر الصديق رضي الله عنه قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم : إن
~~أسماء قد نفست فقال : مرها فلتغتسل ولتحرم بالحج } ومعلوم أن الاغتسال
~~الواجب لا يتأدى مع وجود الحيض فكان لمعنى النظافة ، وكل غسل كان لمعنى
~~النظافة يقوم الوضوء مقامه ( كما في الجمعة ) والعيدين ( لكن الغسل أفضل
~~لأن معنى النظافة فيه أتم ، ولأنه عليه الصلاة والسلام اختاره ) أي آثره
~~على الوضوء وضعف تركيبه لا يخفى على المتأمل ( ولبس ثوبين جديدين أو غسيلين
~~إزارا ورداء ) وفي ذكر الجديد نفي لقول من يقول بكراهة لبس الجديد عند
~~الإحرام ، والإزار من الحقو إلى الخصر ، والرداء من الكنف ( لأنه صلى الله
~~عليه وسلم ائتزر وارتدى ) أي لبس الإزار والرداء .
# ويدخل الرداء تحت يمينه PageV03P409 ويلقيه على كتفه الأيسر ويبقى كتفه
~~الأيمن مكشوفا ولا يزره ولا يعقده ولا يخلله ، فإن فعل ذلك كره ولا شيء
~~عليه .
# وقوله ( ولأنه ms0550 ممنوع ) ظاهر .
# وقوله ( لأنه أقرب إلى الطهارة ) لأنه لم تصبه النجاسة ظاهر ( ومس طيبا
~~إن وجد ) أي طيب كان في ظاهر الرواية ( و ) روى المعلى ( عن محمد أنه يكره
~~إذا تطيب بما تبقى عينه بعد الإحرام ) كالمسك والغالية قال محمد : كنت لا
~~أرى بأسا بذلك حتى رأيت قوما أحضروا طيبا كثيرا ورأيت أمرا شنيعا فكرهته (
~~وهو قول مالك والشافعي لأنه منتفع بالطيب بعد الإحرام ) قيل : لأنه إذا عرق
~~ينتقل إلى موضع آخر من بدنه فيكون ذلك بمنزلة التطيب ابتداء بعد الإحرام في
~~الموضع الثاني ، يؤيده ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام رأى أعرابيا عليه
~~خلوق فقال : اغسل عنك هذا الخلوق } ( ووجه المشهور حديث عائشة قالت { كنت
~~أطيب رسول الله صلى الله عليه وسلم لإحرامه قبل أن يحرم } وفيه نظر ، لجواز
~~أن يكون ذلك الطيب مما لا يبقى أثره بعد الإحرام والمكروه ذلك .
# والجواب : أن من جملة حديث عائشة { ولقد رأيت وبيص الطيب في مفارق رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم بعد الإحرام } ولما كان ذلك معلوما من حديث عائشة
~~رضي الله عنها اقتصر عن ذكره ( ولأن الممنوع عن المحرم التطيب والباقي
~~كالتابع له لاتصاله ببدنه ) ولا حكم للتبع فيكون بمنزلة العدم ( بخلاف
~~الثوب المخيط ) إذا لبس قبل الإحرام ، وبقي على ذلك بعده فإنه يكون ممنوعا
~~، ويكون كاللابس PageV03P410 ابتداء حتى يلزمه الجزاء ( لأنه مباين عنه )
~~فلا يكون تابعا ، وعن هذا إذا حلف لا يتطيب فدام على طيب كان بجسده لا يحنث
~~، وإن حلف لا يلبس هذا الثوب فدام على لبسه حنث ، وحديث الأعرابي محمول على
~~أنه كان على ثوبه لا على بدنه .
PageV03P411
# قال ( وصلى ركعتين ) أي إذا أراد الإحرام صلى ركعتين لما
~~روى جابر رضي الله عنه { أن النبي صلى الله عليه وسلم صلى بذي الحليفة
~~ركعتين عند إحرامه } وروى عمر رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال { أتاني آت من ربي وأنا بالعقيق فقال : صل في هذا الوادي المبارك
~~ركعتين وقل : لبيك بحجة وعمرة معا } ويقرأ فيهما ms0551 ما شاء وإن قرأ في الأولى
~~بفاتحة الكتاب ، و { قل يا أيها الكافرون } وفي الثانية بفاتحة الكتاب ، و
~~{ قل هو الله أحد } تبركا بفعله عليه الصلاة والسلام فهو أفضل " ( قال )
~~يعني محمدا ( وقال ) يعني الذي يريد الحج ( اللهم إني أريد الحج فيسره لي
~~وتقبله مني ) قال في النهاية : وفي بعض النسخ لم يذكر قال الأول ، وألحقه
~~بحديث جابر : أي { صلى النبي صلى الله عليه وسلم بذي الحليفة } ، وقال : أي
~~النبي صلى الله عليه وسلم ، والصحيح هو الأول ، لأنه هو المثبت في الكتب
~~المتقنة عن الأساتذة .
# وقوله ( لأن أداها ) أي أداء هذه العبادة تعليل لسؤال التيسير .
# وقوله ( ثم يلبي ) يريد من أراد الحج ( عقيب صلاته ) اختلف الرواة في وقت
~~تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم ؛ فقال ابن عباس : { لبى دبر صلاته }
~~وقال ابن عمر { لبى حين استوى على راحلته } وذكر جابر .
# { أنه لبى حين علا البيداء } وابن عمر رضي الله عنهما رد هذا ، فقال :
~~يكذبون فيها على رسول الله صلى الله عليه وسلم { وإنما لبى حين استوى على
~~راحلته } وروي عن سعيد بن جبير قال : قلت لابن عباس PageV03P413 رضي الله
~~عنهما كيف اختلف الناس في وقت تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم وما حج
~~إلا مرة واحدة ، فقال { لبى رسول الله صلى الله عليه وسلم في دبر صلاته }
~~فسمع ذلك قوم من أصحابه فنقلوا ذلك ، وكان القوم يأتونه أرسالا فلبى حين
~~استوت به راحلته فسمع قوم فظنوها أول تلبيته فنقلوا ذلك ، ثم لبى حين علا
~~البيداء ، فسمعه قوم آخرون فظنوها أول تلبيته فنقلوا ذلك وايم الله ما
~~أوجبها إلا في مصلاه " فقلنا : بأن الإتيان بقول ابن عباس أفضل لأنه أكد
~~روايته باليمين ، والإتيان بقول ابن عمر جائز .
PageV03P414
# وقوله ( وإن كان مفردا بالحج ) ظاهر .
# وقوله ( والتلبية أن يقول لبيك اللهم لبيك ) وهو من المصادر التي يجب حذف
~~فعلها لوقوعه مثنى .
# واختلفوا في معناه فقيل : مشتق من ألب الرجل إذا أقام في مكان ، فمعنى
~~لبيك أقيم على طاعتك إقامة بعد إقامة ms0552 لأن التلبية هاهنا للتكرير ، والتكرير
~~يراد للتكثير .
# وقيل : مشتق من قولهم : امرأة لبة أي محبة لزوجها فمعناه محبتي لك يا رب
~~.
# وقيل : من قولهم داري تلب دارك أي تواجهها فمعناه اتجاهي إليك مرة بعد
~~أخرى والأول أنسب .
# وقوله ( إن الحمد بكسر الألف لا بفتحها ) هكذا رواه ابن عمر وابن مسعود
~~في صفة تلبية رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# وقوله ( ليكون ابتداء ) أي غير متعلق بما قبله لا بناء إذ الفتحة صفة
~~الأولى ) قيل : مراده الحقيقة وهي المعنى القائم بالذات لا الصفة النحوية ،
~~وتقديره : ألبي أن الحمد والنعمة لك ، أي وأنا موصوف بهذا القول .
# وقيل : المراد به التعليل لأنه يكون بتقدير اللام أي لبى لأن الحمد ،
~~وفيه بعد .
# وقيل : مراده أنه صفة التلبية أي ألبي .
# تلبية .
# هي أن الحمد لك ، وعلى هذا قيل : من كسر الهمزة فقد عم ومن فتحها فقد خص
~~.
# وقوله ( وهو ) أي ذكر التلبية ( إجابة لدعوة الخليل عليه الصلاة والسلام
~~على ما هو المعروف في القصة ) وهي ما روي " أن الخليل عليه الصلاة والسلام
~~لما فرغ من بناء البيت أمر بأن يدعو الناس إلى الحج ، فصعد أبا قبيس وقال :
~~ألا إن الله تعالى قد أمر ببناء بيت له وقد بني ، ألا PageV03P417 فحجوه
~~فبلغ الله صوته الناس في أصلاب آبائهم وأرحام أمهاتهم فمنهم من أجاب مرة
~~ومرتين وأكثر من ذلك على حسب جوابهم يحجون " ويؤيد هذا قوله تعالى { وأذن
~~في الناس بالحج يأتوك رجالا } فالتلبية إجابة لدعوة الخليل عليه الصلاة
~~والسلام ولا فرق في ظاهر الرواية بين هذا اللفظ وغيره من الثناء والتسبيح
~~والعربي والفارسي .
# أما على قول أبي حنيفة فظاهر لتجويزه ذلك في تكبيرة الافتتاح .
# وفرق محمد بينهما بأن غير الذكر هاهنا وهو تقليد الهدي قام مقامه فكذلك
~~غير العربية يقوم مقامها بخلاف الصلاة ، وبهذا فرق أبو يوسف أيضا بين
~~الصلاة والتلبية ، ولكن العربية أفضل .
# وقوله ( فلا ينقص عنه ) قال الإمام أبو بكر محمد بن الفضل : لو قال اللهم
~~ولم يزد عليه كان على الاختلاف الذي ذكرنا ms0553 في الشروع في الصلاة .
# فمن قال : يصير به شارعا في الصلاة قال : يصير به محرما ، ومن قال : لا
~~فلا .
# وقوله ( ولو زاد فيها جاز ) ظاهر .
# وقوله ( زادوا على المأثور ) قال عبد الله بن مسعود : أجهل الناس أم طال
~~بهم العهد ؟ لبيك عدد التراب لبيك ، وأراد بالعهد عهد رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم ، وزادوا في رواية { لبيك حقا حقا تعبدا ورقا لبيك عدد التراب
~~لبيك لبيك ذا المعارج لبيك لبيك إله الخلق لبيك لبيك والرغباء إليك لبيك
~~لبيك من عبد آبق لبيك } .
# وقوله ( لأن المقصود الثناء ) ظاهر .
# والجواب عن التشهد والأذان أن التشهد في تعليمه زيادة التأكيد .
# قال ابن مسعود { كان رسول PageV03P418 الله صلى الله عليه وسلم يعلمنا
~~التشهد كما يعلمنا السورة من القرآن } فالزيادة تخل به ، بخلاف التلبية
~~لأنها للثناء من غير تأكيد في تعليم نظمه فلا تخل بها الزيادة ، والأذان
~~للإعلام وقد صار معروفا بهذه الكلمات فلا يبقى إعلاما بغيرها ، وليس في
~~المسألة كبير خلاف فإنه جعل المنقول أفضل في رواية .
# قال في شرح الوجيز : لا تستحب الزيادة على تلبية رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بل يكون مكروها ، ونحن لا ننكر هذا ، كذا في الأسرار .
# قال ( وإذا لبى فقد أحرم ) من أراد الإحرام إذا نوى ولبى فقد أحرم ولا
~~يصير شارعا لا بمجرد التلبية ، ولا بمجرد النية .
# أما الأول فلأن العبادة لا تتأدى إلا بالنية إلا أن القدوري لم يذكرها
~~لتقدم الإشارة إليها في قوله : اللهم إني أريد الحج ، وأما الثاني فلأنه
~~عقد على الأداء أي على أداء عبادة تشتمل على أركان مختلفة ، وكل ما كان
~~كذلك فلا بد للشروع فيه من ذكر يقصد به التعظيم سواء كان تلبية أو غيرها
~~عربيا أو غيره في المشهور كما ذكرنا ، أو ما يقوم مقام الذكر كتقليد الهدي
~~، فإنه يقوم مقامه في حصول المقصود وهو إظهار الإجابة للدعوة .
# وقال الشافعي في أحد قوليه : يصير شارعا بمجرد النية لأنه التزام الكف عن
~~ارتكاب المحظورات ، وكل ما كان كذلك يحصل الشروع فيه ms0554 بمجرد النية كالصوم .
# والجواب : إنا لا نسلم أنه في الإحرام التزم الكف ، بل التزم أداء
~~الأفعال والكف ضمني لأنه من محظورات الحج ، بخلاف الصوم PageV03P419 فإن
~~الكف فيه ركن فكان التزامه قصديا .
PageV03P420
#وقوله ( ويتقي ما نهى الله ) ظاهر .
# وقوله ( فهذا نهي بصيغة النفي ) إنما قاله لئلا يلزم الخلف في كلام
~~الشارع لوجوده من بعض ، وإنما قال بحضرة النساء لأن ذكر الجماع بغير حضرتهن
~~ليس من الرفث ، روي عن ابن عباس أنه أنشد في إحرامه : وهن يمشين بنا هميسا
~~إن يصدق الطير ننك لميسا فقيل له أترفث وأنت محرم ؟ فقال : إنما الرفث ما
~~كان بحضرة النساء .
PageV03P421
#ومعنى قوله تعالى { لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم } لا تقتلوا الصيد وأنتم
~~محرمون .
# وقوله ( ولا يشير إليه ) الإشارة تقتضي الحضرة ، والدلالة تقتضي الغيبة .
# وقوله ( ولأنه ) أي المذكور من الإشارة والدلالة والإعانة ( إزالة الأمن
~~عن الصيد لأنه آمن بتوحشه وبعده عن الأعين ) وهو حرام .
PageV03P422
#وقوله ( ولا يلبس قميصا ) ظاهر .
PageV03P423
# وقوله ( قاله في محرم توفي ) هو الأعرابي الذي وقصته ناقته
~~في أخافيق الجرذان وهو محرم فمات والوقص كسر العنق والأخافيق شقوق في الأرض
~~، والجرذان جمع جرذ وهو ضرب من الفأر .
# فإن قيل : كيف يتمسك أصحابنا بهذا الحديث ، ومذهبنا على خلاف حكم هذا
~~الحديث في محرم يموت في إحرامه حيث يصنع به ما يصنع بالحلال من تغطية رأسه
~~ووجهه بالكفن عندنا خلافا للشافعي ، وهو يتمسك هناك بهذا الحديث أجيب : بأن
~~الحديث فيه دلالة على أن للإحرام تأثيرا في ترك تغطية الرأس والوجه ، فإنه
~~عليه الصلاة والسلام علل لترك التغطية بأنه يبعث ملبيا .
# والحجة لنا في تغطية رأس المحرم ووجهه إذا مات ما روى عطاء { أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم سئل عن محرم مات فقال : خمروا رأسه ووجهه ولا تشبهوه
~~باليهود } .
# ولقائل أن يقول : لو كان للإحرام تأثير في ترك تغطية الرأس والوجه لما
~~أمر بتخميرهما .
# وقوله ( ولأن المرأة لا تغطي وجهها ) ظاهر ، وقوله ( وفائدة ما روي )
~~يعني إحرام الرجل في رأسه ، وإحرام المرأة في وجهها ( الفرق في تغطية ms0555 الرأس
~~) يعني الفرق بين إحرامي الرجل والمرأة بحيث يجوز للمرأة تغطية الرأس ، ولا
~~يجوز للرجل ذلك لا أن يغطي الرجل وجهه في الإحرام .
PageV03P425
#وقوله ( ولا يمس طيبا ) الطيب ما له رائحة طيبة ( لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { الحاج الشعث التفل } والشعث بالكسر نعت ، وبالفتحة مصدر : وهو
~~انتشار الشعر وتغيره لقلة التعهد والتفل من التفل وهو ترك الطيب حتى يوجد
~~منه رائحة كريهة ( وكذا لا يدهن لما روينا ) يعني { الحاج الشعث التفل } .
# قال ( ولا يحلق رأسه ) المحرم لا يحلق شعره مطلقا ( لقوله تعالى { ولا
~~تحلقوا رءوسكم } الآية ) وهو بعبارته ينهى عن حلق الرأس ، وبدلالته عن حلق
~~شعر البدن لأن شعر الرأس مستحق الأمن عن الإزالة لكونه ناميا يحصل الارتفاق
~~بإزالته ، وهذا المعنى موجود في شعر البدن فيلحق به دلالة .
# وقوله ( ولا يقص من لحيته ) ظاهر .
# وقوله ( قضاء التفث ) يعني إزالة الوسخ ، .
PageV03P426
#والورس صبغ أصفر ، وقيل : نبت طيب الرائحة ، وفي القانون الورس شيء أحمر
~~قانئ يشبه سحيق الزعفران وهو مجلوب من اليمن وقوله ( لا ينفض ) أي لا يوجد
~~منه رائحة الورس والزعفران والعصفر ، وعن محمد أن لا يتعدى أثر الصبغ إلى
~~غيره أو لا تفوح منه رائحة الطيب .
# والثاني : مختار المصنف لأنه قال ( لأن المنع للطيب لا للون ) واعترض على
~~المروي عن القدوري وهو ينفض على بناء الفاعل لأنهم يقولون نفضت الثوب أنفضه
~~نفضا إذا حركته ليسقط ما عليه ، والثوب ليس بنافض وأنكر هذه الرواية وقيل :
~~بل هي على بناء المفعول ، ولئن كانت كان إسنادا مجازيا ( وقال الشافعي : لا
~~بأس بلبس المعصفر لأنه لون لا طيب له ) فلا يكون في معنى ما ورد به الحديث
~~وهو الورس والزعفران ليلحق به ، وقلنا حديث الورس دليل في العصفر بالأولوية
~~لأنه فوق الورس في طيب الرائحة ، وهو مذهب عائشة .
PageV03P427
#وقوله ( ولا بأس بأن يغتسل ) ظاهر .
PageV03P428
#والهميان معروف وهو ما يوضع فيه الدراهم والدنانير .
# وسئلت عائشة رضي الله عنها : هل يلبس المحرم الهميان ؟ فقالت : استوثق في
~~نفقتك بما شئت ، ولأنه ليس في معنى لبس المخيط والمنهي عنه ms0556 الاستمتاع بلبس
~~المخيط .
# ونوقض بشد الإزار والرداء بحبل أو غيره فإنه مكروه بالإجماع ، وليس في
~~معنى لبس المخيط ، وبما إذا عصب العصابة على رأسه فإنه مكروه ، فلو فعله
~~يوما كاملا لزمه الصدقة ، وليس في معنى لبس المخيط .
# وأجيب على الأول : بأن الكراهة فيه ثبتت بنص ورد فيه ، وهو ما روي { أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم رأى رجلا قد شد فوق إزاره حبلا ، فقال : ألق هذا
~~الحبل ويلك } وعن الثاني : بأن لزوم الصدقة إنما هو باعتبار تغطية بعض
~~الرأس بالعصابة والمحرم ممنوع من ذلك إلا أن ما يغطيه جزء يسير يكتفى فيه
~~بالصدقة .
# وقوله ( لأنه نوع طيب ولأنه يقتل هوام الرأس ) قيل : لوجود هذين المعنيين
~~تكاملت الجناية فوجب الدم عند أبي حنيفة ، إذا غسل رأسه بالخطمي فإن له
~~رائحة وإن لم تكن ذكية ، وفي قول أبي يوسف عليه صدقة لأنه ليس بطيب بل هو
~~كالأشنان ولكنه يقتل الهوام .
PageV03P430
#قال ( ويكثر من التلبية عقيب الصلوات وكلما علا شرفا ) المحرم يكثر
~~التلبية في خمسة أوقات على ما ذكره في الكتاب ، وزاد الأعمش عن خيثمة سادسا
~~وهو ما إذا استعطف الرجل راحلته ، والتعليل في الكتاب ظاهر .
# وقوله ( ويرفع صوته بالتلبية ) المستحب عندنا في الدعاء والأذكار الإخفاء
~~إلا إذا تعلق بإعلانه مقصود كالأذان والخطبة وغيرهما ، والتلبية للإعلام
~~بالشروع فيما هو من أعلام الدين ، فكان رفع الصوت بها مستحبا .
PageV03P431
#وقوله ( فإذا دخل مكة ) واضح .
# وقوله ( وإن تبرك بالمنقول منها ) أي من الدعوات ( فحسن ) ومن المنقول
~~أنه إذا وقع بصره على البيت يقول : " اللهم زد بيتك تشريفا وتكريما وتعظيما
~~وبرا ومهابة وزد من شرفه وكرمه وعظمه ممن حجه أو اعتمره تشريفا وتكريما
~~وتعظيما وبرا ومهابة باسم الله والله أكبر " وعن عطاء { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان يقول : إذا لقي البيت : أعوذ برب البيت من الدين والفقر وضيق
~~الصدر وعذاب القبر } .
PageV03P432
# وقوله ( ثم ابتدأ بالحجر ) ظاهر .
# وقوله ( واستلمه ) يقال : استلم الحجر تناوله باليد أو بالقبلة أو مسحه
~~بالكف ، من السلمة بفتح السين وكسر اللام وهي ms0557 الحجر وروي { أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم قبل الحجر الأسود ووضع شفتيه عليه } وروي أن عمر رضي
~~الله عنه في خلافته أتى الحجر الأسود ووقف فقال : أما إني أعلم أنك حجر لا
~~تضر ولا تنفع ، ولولا أني رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم استلمك ما
~~استلمتك ، فبلغ مقالته عليا رضي الله عنه فقال : أما إن الحجر ينفع فقال له
~~عمر : وما منفعته يا ختن رسول الله ؟ فقال : سمعت رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم يقول { إن الله تعالى لما أخذ الذرية من ظهر آدم عليه السلام وقررهم
~~بقوله تعالى { ألست بربكم قالوا بلى } أودع إقرارهم الحجر ، فمن يستلم
~~الحجر فهو يجدد العهد بذلك الإقرار ، والحجر يشهد له يوم القيامة } .
# وقوله ( إنك رجل أيد ) أي قوي .
# والعرجون أصل الكباسة .
PageV03P434
#وقوله ( واستلم الأركان ) يعني الحجر الأسود والركن اليماني ، وإنما
~~جمعه باعتبار تكرر الأشواط وإنما قلناه لأنه ذكر في الكتاب بعد هذا ، فإنه
~~لا يستلم غيرهما .
# والمحجن بكسر الميم وفتح الجيم : عود معوج الرأس كالصولجان .
# وقوله ( وإن لم يستطع شيئا من ذلك استقبله وكبر وهلل ) قيل : يجعل باطن
~~كفيه إلى الحجر دون السماء ولا يجعل باطن كفيه إلى السماء كما كان يفعل في
~~سائر الأدعية ، لأن في حقيقة الاستلام يجعل باطن كفيه إلى الحجر هكذا في
~~البدل .
PageV03P435
#وقوله ( ثم أخذ عن يمينه ) بيان لمبدإ الطواف وهو من الحجر .
# فإن افتتح من غيره لم يذكره محمد في الأصل .
# واختلف المتأخرون فيه ، فقال بعضهم : لا يجوز وهكذا ذكر في الرقيات .
# ووجهه أن الأمر بالطواف مجمل في حق البداءة فالتحق فعل النبي عليه الصلاة
~~والسلام بيانا له ، فتفترض البداءة به .
# وقال آخرون : يجوز لأن الأمر بالطواف مطلق لكن السنة ما ذكر في الكتاب ،
~~وإنما قيد باليمين لأنه لو أخذ عن يساره وهو الطواف المنكوس فطاف كذلك سبعة
~~أشواط لا يعتد بطوافه عندنا ، ويعيده ما دام بمكة .
# وإن رجع إلى أهله قبل الإعادة فعليه دم .
# وقال الشافعي : يعتد بطوافه وقوله ( وقد اضطبع رداءه ) قال ms0558 في المغرب
~~الصواب بردائه .
# وفي الصحاح : إنما سمي هذا الصنيع بذلك لإبداء الضبعين وهو التأبط أيضا .
PageV03P436
# وقوله ( في حديث عائشة ) يعني ما روي { أن عائشة نذرت إن
~~فتح الله مكة على رسول الله صلى الله عليه وسلم أن تصلي في البيت ركعتين ،
~~فأخذ رسول الله صلى الله عليه وسلم بيدها وأدخلها الحطيم وقال : صلي هاهنا
~~فإن الحطيم من البيت إلا أن قومك قصرت بهم النفقة فأخرجوه من البيت ، ولولا
~~حدثان قومك بالجاهلية لنقضت بناء البيت وأظهرت قواعد الخليل عليه الصلاة
~~والسلام وأدخلت الحطيم في البيت ، وألصقت العتبة بالأرض ، وجعلت لها بابا
~~شرقيا وبابا غربيا ، ولئن عشت إلى قابل لأفعلن ذلك } ولم يعش ولم يتفرغ
~~لذلك أحد من الخلفاء الراشدين حتى كان زمن عبد الله بن الزبير ، وكان سمع
~~الحديث منها ففعل ذلك وأظهر قواعد الخليل عليه الصلاة والسلام وبنى البيت
~~على قواعد الخليل بمحضر من الناس ، وأدخل الحطيم في البيت فلما قتل كره
~~الحجاج بناء الكعبة على ما فعله ابن الزبير فنقض بناءها وأعاده على ما كان
~~عليه في الجاهلية .
# وإذا كان الحطيم من البيت فلا بد من دخوله في الطواف وباقي كلامه واضح .
PageV03P438
# قال ( ويرمل في الثلاثة الأول ) قال ابن عباس : لا رمل في
~~الطواف ، وإنما فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم في عمرة القضاء .
# وهو { أنه عليه الصلاة والسلام لما قدم مكة للعمرة عام الحديبية صده
~~المشركون عن البيت .
# فصالحهم على أن ينصرف ثم يرجع في العام الثاني ويدخل مكة بغير سلاح
~~فيعتمر ويخرج ، فلما قدم في العام الثاني أخلوا له البيت ثلاثة أيام ،
~~وصعدوا الجبل ، وطاف رسول الله صلى الله عليه وسلم مع أصحابه ، فسمع بعض
~~المشركين يقول لبعض : أضناهم حمى يثرب ، فاضطبع رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فرمل وقال لأصحابه : رحم الله امرأ أرى من نفسه قوة } ، فإذا كان ذلك
~~لإظهار الجلادة يومئذ وقد انعدم ذلك المعنى الآن فلا معنى للرمل .
# قلنا : ما ذكره ابن عباس هو سببه ولكنه صار سنة بذلك السبب وبقي ms0559 بعد
~~زواله .
# روى جابر وابن عمر { أن النبي صلى الله عليه وسلم طاف يوم النحر في حجة
~~الوداع فرمل في الثلاث الأول ، ولم يبق المشركون بمكة عام حجة الوداع } .
# وقوله ( ويمشي في الباقي على هينته ) أي على السكينة والوقار فعلة من
~~الهون ( والرمل من الحجر إلى الحجر ) أي من الحجر الأسود إلى الحجر الأسود
~~( فإن زحمه الناس في الرمل قام ) يعني وقف .
# ولا يطوف بدون الرمل في تلك الثلاث .
PageV03P440
#وقوله ( ويستلم الركن اليماني ) واليمن خلاف الشام لأنها بلاد على يمين
~~الكعبة ، والنسبة إليها يمني بتشديد الياء أو يمان بالتخفيف على تعويض
~~الألف من إحدى ياءي النسبة .
# وقوله ( حسن ) أي مستحب .
PageV03P441
#وقوله ( ثم يأتي المقام ) أي مقام إبراهيم عليه الصلاة والسلام وهو
~~الحجر الذي فيه أثر قدميه ( وهي واجبة ) أي الصلاة عند المقام واجبة (
~~عندنا وقال الشافعي : سنة لانعدام دليل الوجوب .
# ولنا { قوله صلى الله عليه وسلم وليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين } والأمر
~~للوجوب ) واعترض بوجهين : أحدهما أن هذا الحديث لا أصل له في كتب الحديث .
# والثاني أن حديث الأعرابي وهو { أنه عليه الصلاة والسلام حين علم
~~الأعرابي الصلوات الخمس ، وقال له : هل علي غيرهن ؟ قال لا ، إلا أن تطوع }
~~يعارضه ، وهو أقوى منه ، فكيف يفيد الوجوب .
# وأجيب عن الأول بأن الراوي إذا كان عدلا فذلك لا يوجب القدح فيه .
# وعن الثاني بأن حديث الأعرابي متروك الظاهر ، فإنا أجمعنا على أن صلاة
~~الجنازة وصلاة العيدين واجبة وليس في هذا الحديث بيانها ، ويحتمل أن يكون
~~حديث الأعرابي قبل هذا الحديث .
PageV03P442
#وقوله ( وهذا الطواف طواف القدوم ) هذا الطواف له أربعة أسماء : طواف
~~القدوم ، وطواف التحية ، وطواف اللقاء ، وطواف أول العهد .
# وقوله ( وهو سنة ) ظاهر .
# وقوله ( وفيما رواه سماه تحية ) جواب عن استدلال مالك بالحديث ، وهذا لأن
~~التحية في اللغة اسم لإكرام يبتدئ به الإنسان على سبيل التبرع ، فلا يدل
~~على الوجوب ، وإن كان على صيغة الأمر كما في قوله { أكرموا الشهود } .
# فإن قيل : قوله تعالى { فحيوا بأحسن منها } وارد بلفظ التحية ، ورد
~~السلام ms0560 واجب .
# أجيب : بأن المأمور به الأحسن ، وهو ليس بواجب .
# سلمناه ولكن ذكر لفظ التحية وقع بطريق المشاكلة .
PageV03P443
#وقوله ( وليس على أهل مكة ) ظاهر .
# وقوله ( ثم يخرج إلى الصفا ) ظاهر .
# وقال في التحفة : تأخير السعي بين الصفا والمروة إلى طواف الزيارة أولى ،
~~لكونه واجبا فجعله تابعا للفرض أولى ، لكن العلماء رخصوا في إتيان السعي
~~عقيب طواف القدوم ، لأن يوم النحر الذي هو وقت طواف الزيارة يوم شغل من
~~الذبح ورمي الجمار ونحو ذلك ، فكان في جعله تابعا للسنة ، وهو طواف القدوم
~~تخفيف على الناس .
PageV03P444
# وقوله ( ثم ينحط ) أي ينزل ( نحو المروة ويمشي على هينته )
~~أي على السكينة والوقار ( فإذا بلغ بطن الوادي سعى بين الميلين الأخضرين )
~~روى جابر { لما صعد النبي صلى الله عليه وسلم على الصفا قال : لا إله إلا
~~الله وحده لا شريك له ، له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو على كل شيء قدير
~~، لا إله إلا الله وحده ، أنجز وعده ونصر عبده ، وهزم الأحزاب وحده ، ثم
~~قرأ مقدار خمس وعشرين آية من سورة البقرة ، ثم نزل وجعل يمشي نحو المروة ،
~~فلما أنصبت قدماه في بطن الوادي سعى حتى التوى إزاره بساقيه وهو يقول : رب
~~اغفر وارحم وتجاوز عما تعلم إنك أنت الأعز الأكرم } وقوله ( ويفعل كما فعل
~~على الصفا ) أي من التكبير والتهليل والصلاة على النبي صلى الله عليه وسلم
~~والدعاء لحاجته .
# وقوله ( وهذا شوط واحد فيطوف سبعة أشواط يبدأ بالصفا ويختم بالمروة ) فيه
~~إشارة إلى نفي قول الطحاوي : إنه يطوف بينهما سبعة أشواط من الصفا إلى
~~الصفا ، وهو لا يعتبر رجوعه فلا يجعل ذلك شوطا آخر .
# والأصح ما ذكر في الكتاب لأن رواة نسك رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~اتفقوا على أنه عليه الصلاة والسلام طاف بينهما سبعة أشواط ، وعلى ما قاله
~~الطحاوي يصير أربعة عشر شوطا ، كذا في المبسوط .
# فإن قيل : ما الفرق بين الطواف والسعي حتى كان مبدأ الطواف هو المنتهى
~~دون السعي ؟ أجيب بأن الطواف دوران لا يتأتى إلا بحركة دورية ، فيكون ms0561
~~المبدأ والمنتهى واحدا بالضرورة .
# وأما السعي فهو قطع مسافة PageV03P446 بحركة مستقيمة وذلك لا يقتضي عوده
~~على بدئه .
# وقوله ( لما روينا ) إشارة إلى قوله { ويسعى في بطن الوادي } وقوله (
~~وإنما يبدأ بالصفا ) ظاهر ( ثم السعي بين الصفا والمروة واجب وليس بركن )
~~عندنا ( وقال الشافعي : إنه ركن لقوله عليه الصلاة والسلام { إن الله كتب
~~عليكم السعي فاسعوا } ولنا قوله تعالى { فلا جناح عليه أن يطوف بهما } ووجه
~~الاستدلال بما ذكره أن مثله يستعمل للإباحة كما في قوله تعالى { ولا جناح
~~عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء } وما يستعمل للإباحة ( ينفي الركنية
~~والإيجاب إلا أنا عدلنا عنه ) أي عن ظاهر الآية ( في الإيجاب ) أي تركنا
~~العمل بظاهرها في نفي الإيجاب ، ولم يذكر ما أوجب العدول واختلف فيه
~~الشارحون فمنهم من قال : عملا بما رواه لأنه خبر واحد يوجب الإيجاب .
# ومنهم من قال : بأول الآية وهو قوله تعالى { إن الصفا والمروة من شعائر
~~الله } فإن الشعائر جمع شعيرة وهي العلامة ، وذلك يكون فرضا ، فأول الآية
~~يدل على الفرضية ، وآخرها على الإباحة ، فعملنا بهما ، وقلنا بالوجوب لأنه
~~ليس بفرض علما وهو فرض عملا ، فكان فيه نوع من كل واحد من الفرض والاستحباب
~~.
# وقيل : بالإجماع لأن الركنية لا تثبت إلا بدليل مقطوع به ، وما رويتم ليس
~~كذلك .
# وقوله ( ثم معنى ما روي ) تأويل للحديث .
# وقيل في قوله ( كما في قوله تعالى { كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت } )
~~نظر ، لأن الوصية للوالدين والأقربين كانت فرضا ثم نسخت ، فكان كتب دالا
~~على الفرضية .
PageV03P447
#وقوله ( ثم يقيم بمكة حراما ) أي محرما ( لأنه محرم بالحج ) لشروعه فيه
~~.
# وكل من كان كذلك ( لا يتحلل قبل الإتيان بأفعاله ) وهذا لم يأت بها .
# وقوله ( والصلاة خير موضوع فكذا الطواف ) قيل : إلا أن طواف التطوع أفضل
~~للغرباء .
# وصلاة التطوع أفضل لأهل مكة ، لأن الغرباء يفوتهم الطواف ولا تفوتهم
~~الصلاة ، وأهل مكة لا يفوتهم الأمران فعند الاجتماع الصلاة أفضل .
# وقوله ( والتنفل بالسعي غير مشروع ) لأنه ثبت بالنص مرة فالتكرار لا يكون
~~إلا بالقياس على ms0562 الطواف ، ولا مجال له فيه .
PageV03P449
#وقوله ( فإذا كان قبل يوم التروية بيوم ) وهو اليوم السابع من ذي الحجة
~~( خطب الإمام ) يعني خطبة واحدة من غير أن يجلس بين الخطبتين بعد صلاة
~~الظهر ، وكذلك في الخطبة الثالثة التي تخطب بمنى ، وأما في خطبة عرفات
~~فيجلس بين الخطبتين وهي قبل صلاة الظهر ، وقوله ( والحاصل أن في الحج ثلاث
~~خطب ) ظاهر .
PageV03P450
# وقوله ( فإذا صلى الفجر يوم التروية ) وهو اليوم الثامن من
~~ذي الحجة قيل : إنما سمي بذلك لأن إبراهيم عليه الصلاة والسلام رأى ليلة
~~التروية كأن قائلا يقول له : إن الله يأمرك بذبح ابنك هذا ، فلما أصبح تروى
~~: أي تفكر في ذلك من الصباح إلى الرواح أمن الله تعالى هذا الحلم أم من
~~الشيطان ؟ فمن ثمة سمي يوم التروية .
# فلما أمسى رأى مثل ذلك ، فعرف أنه من الله تعالى ، فمن ثم سمي يوم عرفة .
# ثم رأى مثله في الليلة الثالثة فهم بنحره فسمي اليوم بيوم النحر .
# وقيل : إنما سمي يوم التروية بذلك لأن الناس يروون بالماء من العطش في
~~هذا اليوم يحملون الماء بالروايا إلى عرفات ومنى .
# وإنما سمي يوم عرفة به لأن جبريل عليه السلام علم إبراهيم عليه الصلاة
~~والسلام المناسك كلها يوم عرفة فقال له : أعرفت في أي موضع تطوف ؟ وفي أي
~~موضع تسعى ؟ وفي أي موضع تقف ؟ وفي أي موضع تنحر وترمي ؟ فقال عرفت ، فسمي
~~يوم عرفة وسمي يوم الأضحى به لأن الناس يضحون فيه بقرابينهم .
PageV03P452
#وقوله ( ثم يتوجه إلى عرفات ) أي يتوجه من منى بعد صلاة الفجر يوم عرفة
~~إلى عرفات ( فيقيم بها لما روينا ) { أنه عليه الصلاة والسلام راح إلى
~~عرفات } ( وهذا بيان الأولوية أما لو دفع قبله ) أي قبل طلوع الشمس ، وهذا
~~إضمار قبل الذكر ، وكان من حق الكلام أن يقول : ثم يتوجه إلى عرفات بعد
~~طلوع الشمس حتى يصح بناء قوله وهذا : أي التوجه بعد طلوع الشمس .
# وقوله أما لو دفع قبله .
# عليه قال بعض الشارحين : ترك هذا القيد سهو من الكاتب .
# وقوله ( لأنه ) الضمير للشأن ms0563 .
# وقوله ( لا يتعلق بهذا المقام ) يعني منى ( حكم ) من المناسك فيجوز
~~الذهاب قبل طلوع الشمس إلى عرفات للوقوف فيها وهو الركن الأعظم .
# لا يقال : لم لا يجوز أن يكون المكث نفسه إلى طلوع الشمس من المناسك
~~كالوقوف بالمزدلفة ، لأن ذلك إنما يثبت بدليل منقول ولم يوجد .
# وقوله ( وينزل بها ) أي بعرفة ( مع الناس لأن الانتباذ ) أي الانفراد (
~~تجبر ) وقوله ( وقيل مراده ) يعني من قوله مع الناس ( أن لا ينزل على
~~الطريق ) PageV03P453 قال ( وإذا زالت الشمس يصلي الإمام بالناس الظهر
~~والعصر فيبتدئ فيخطب خطبة يعلم فيها الناس الوقوف بعرفة والمزدلفة ورمي
~~الجمار والنحر والحلق وطواف الزيارة ، يخطب خطبتين يفصل بينهما بجلسة كما
~~في الجمعة ) هكذا فعله رسول الله عليه الصلاة والسلام .
# وقال مالك رحمه الله : يخطب بعد الصلاة ، لأنها خطبة وعظ وتذكير فأشبه
~~خطبة العيد .
# ولنا ما روينا ، ولأن المقصود منها تعليم المناسك والجمع منها .
# وفي ظاهر المذهب : إذا صعد الإمام المنبر فجلس أذن المؤذنون كما في
~~الجمعة .
# وعن أبي يوسف رحمه الله تعالى أنه يؤذن قبل خروج الإمام .
# وعنه أنه يؤذن بعد الخطبة .
# والصحيح ما ذكرنا لأن النبي عليه الصلاة والسلام لما خرج واستوى على
~~ناقته أذن المؤذنون بين يديه .
# ويقيم المؤذن بعد الفراغ من الخطبة لأنه أوان الشروع في الصلاة فأشبه
~~الجمعة .
# قال ( ويصلي بهم الظهر العصر في وقت الظهر بأذان وإقامتين ) وقد ورد
~~النقل المستفيض باتفاق الرواة بالجمع بين الصلاتين ، وفيما روى جابر رضي
~~الله عنه { أن النبي صلى الله عليه وسلم صلاهما بأذان وإقامتين } ، ثم
~~بيانه أنه يؤذن للظهر ويقيم للظهر ثم يقيم للعصر لأن العصر يؤدى قبل وقته
~~المعهود فيفرد بالإقامة إعلاما للناس ( ولا يتطوع بين الصلاتين ) تحصيلا
~~لمقصود الوقوف ولهذا قدم العصر على وقته ، فلو أنه فعل فعلا مكروها وأعاد
~~الأذان للعصر في ظاهر الرواية ، خلافا لما روي عن محمد رحمه الله
~~.
PageV03P454
# وقوله ( وإذا زالت الشمس ) يعني في عرفات ( ليصلي الإمام
~~بالناس الظهر والعصر فيبتدئ فيخطب خطبة ) يعني قبل الصلاة ولفظ يبتدئ يشير
~~إلى ذلك ms0564 .
# وقوله ( وكذا فعله رسول الله صلى الله عليه وسلم ) روى جابر رضي الله عنه
~~{ أن النبي صلى الله عليه وسلم لما زاغت الشمس أمر بالقصواء فرحلت له فركب
~~حتى أتى بطن الوادي فخطب للناس ، ثم أذن بلال ثم أقام فصلى الظهر ، ثم أقام
~~فصلى العصر } وقوله ( ولنا ما روينا ) إشارة إلى قوله هكذا فعله رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ( وفي ظاهر المذهب إذا صعد الإمام المنبر فجلس أذن
~~المؤذنون كما في الجمعة ، وعن أبي يوسف أنه يؤذن قبل خروج الإمام ) من
~~الفسطاط ، فإذا فرغ المؤذن خرج الإمام لأن هذا الأذان لأداء الظهر كما في
~~سائر الأيام ( وعنه أنه يؤذن بعد الخطبة ) قال بعض الشارحين : وهذا أصح
~~عندي وإن كان على خلاف ظاهر الرواية لما صح من حديث جابر .
# قال المصنف ( والصحيح ما ذكرنا ) يعني ظاهر الرواية ( لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم لما خرج واستوى على ناقته أذن المؤذنون بين يديه ) ووجه الصحة أن
~~رواية جابر تقتضي الأذان بعد خطبة ، وهذه الرواية تقتضيه قبلها فتعارضتا
~~فصرنا إلى ما بعدهما من الحجة وهو القياس على الجمعة ( ويقيم المؤذن بعد
~~الفراغ من الخطبة لأنه أوان الشروع في الصلاة فأشبه الجمعة ) قال ( ويصلي
~~بهم الظهر والعصر في وقت الظهر ) أي يصلي الإمام بالقوم الظهر والعصر في
~~وقت الظهر ( بأذان PageV03P456 وإقامتين ) أما نفس الجمع بين الصلاتين
~~فلورود النقل المستفيض باتفاق الرواة بالجمع بينهما ، وأما كونه بأذان
~~وإقامتين فلما روى جابر أنه عليه الصلاة والسلام صلاهما بأذان وإقامتين
~~وبيانه ما ذكر في الكتاب ( ولا يتطوع بين الصلاتين ) يعني لا الإمام ولا
~~القوم .
# وقوله ( خلافا لما روي عن محمد ) فإنه يقول : لا يعيد الأذان لأن الوقت
~~قد جمعهما فيكتفى بأذان واحد كما في العشاء مع الوتر .
# ووجه الظاهر ما ذكره ( أن الاشتغال بالتطوع أو بعمل آخر يقطع فور الأذان
~~الأول ) وقطع فور الأذان الأول يوجب إعادته للعصر لأن الأذان للإعلام وكل
~~صلاة أصل بنفسها ، إلا أنه إذا جمع بينهما استغنيا عن الإعلام ، وإذا قطع
~~عاد ms0565 حكمه الأصلي .
# وقوله ( فإن صلى بغير خطبة ) ظاهر .
PageV03P457
# وقوله ( ومن صلى الظهر في رحله ) أي في منزله ( وحده صلى
~~العصر في وقته عند أبي حنيفة .
# وقالا : المنفرد وغيره سيان في الجمع بينهما ) ومبنى الاختلاف على أن
~~تقديم العصر على وقته لأجل محافظة الجماعة أو لامتداد الوقوف ، فعنده للأول
~~وعندهما للثاني .
# لهما أن جواز الجمع للحاجة إلى امتداد الوقوف بدليل أنه لا جمع على من
~~ليس عليه الوقوف ، وأن الحاج يحتاج إلى الدعاء في وقت الوقوف ، فشرع الجمع
~~لئلا يشتغل عن الدعاء .
# والمنفرد وغيره في هذه الحاجة سواء فيستويان في جواز الجمع ( ولأبي حنيفة
~~أن المحافظة على الوقت فرض بالنصوص ) قال الله تعالى { حافظوا على الصلوات
~~والصلاة الوسطى } وقال تعالى { إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا }
~~وكل ما هو كذلك لا يجوز تركه إلا بدليل قطعي ، وذلك فيما ورد عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم والخلفاء الراشدين مع وفور الصحابة من الجمع بالجماعة مع
~~الإمام فلا يجوز بدونه .
# وقوله ( والتقديم لصيانة الجماعة ) جواب عن قولهما وتقريره لا نسلم أن
~~جواز الجمع بالتقديم لامتداد الوقوف بل لصيانة الجماعة ، لأنه يعسر عليهم
~~الاجتماع للعصر بعدما تفرقوا لأن الموقف موضع واسع ذو طول وعرض فلا يمكنهم
~~إقامة الجماعة إلا بالاجتماع وأنه يتعذر مرتين في العادة فعجلوا العصر لئلا
~~تفوتهم فضيلة الجماعة لحق الوقوف ، لأن الجماعة تفوت لا إلى خلف ، وحق
~~الوقوف يتأدى قبل وبعد ومعه ، إذ لا منافاة بين الوقوف والصلاة لأن الوقوف
~~، لا PageV03P459 ينقطع بالاشتغال بالصلاة كما لا ينقطع بالأكل والشرب
~~والتوضؤ وغير ذلك ، وفي كلامه تسامح لأنه جعل علة تقديم العصر تحصيل مقصود
~~الوقوف حيث قال : ولهذا قدم العصر على وقته ، وهاهنا جعل علته صيانة
~~الجماعة ، فإن كان المقصود من الوقوف صيانة الجماعة صح الكلام ، لكن ليس
~~كذلك لأن المقصود منه أداء أعظم ركني الحج ، وإن كان غير ذلك تناقض كلامه
~~وتوارد علتان على معلول واحد بالشخص وذلك غير جائز .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن المقصود من الوقوف شيئان أحدهما عاجل ms0566 والثاني آجل
~~.
# والأول هو امتداد المكث لأجل الدعاء لمصالح دينه ودنياه .
# والثاني أداء الركن وصيانة الجماعة ، فيجوز أن يكون تقديم العصر معلولا
~~لتحصيل مقصود الوقوف من حيث المقصود الأول ، ولصيانة الجماعة من حيث الثاني
~~، وإذا اختلفت الجهة اندفع التناقض وتوارد العلتين .
# والحاصل أنهم اتفقوا على أن المقصود منه للمكلف هو الامتداد في المكث
~~لأجل الدعاء ، ولكنهم اختلفوا في وجود غيره فقالا : ما ثمة غيره ، وفيه
~~المنفرد والجماعة سواء ، وقال : بل ثمة غيره ، وهو ما له من صيانة الجماعة
~~، وليس المنفرد فيه كالجماعة ثم عند أبي حنيفة : الإمام شرط في الصلاتين
~~جميعا .
# وقال زفر : في العصر خاصة لأنه هو المغير عن وقته ) واشتراط الإمام
~~للتغير ( ولأبي حنيفة أن التقديم على خلاف القياس عرف شرعه فيما إذا كانت
~~العصر مرتبة على ظهر مؤدى بالجماعة مع الإمام في حالة الإحرام بالحج ) وكل
~~ما كان شرعه على PageV03P460 خلاف القياس بالنص يقتصر على مورده ( وعلى هذا
~~الخلاف الإحرام بالحج ) قال أبو حنيفة : الإحرام شرط فيهما جميعا ، وقال
~~زفر : هو شرط في صلاة العصر وثمرته تظهر في حلال مكي صلى الظهر مع الإمام
~~ثم أحرم بالحج فصلى العصر معه ، أو المحرم بالعمرة صلى الظهر ثم أحرم فصلى
~~العصر مع الإمام لم يجزه العصر إلا في وقتها عند أبي حنيفة .
# وعند زفر تجوز ( ثم لا بد من الإحرام بالحج قبل الزوال في رواية ) لأن
~~الإحرام شرط جواز الجمع وشرط الشيء يسبقه ، وجواز الجمع يتحقق إذا زالت
~~الشمس مقارنا ، والمتقدم على أحد المتقارنين متقدم على الآخر ( وفي ) رواية
~~( أخرى يكتفى بالتقديم على الصلاة لأن المقصود هو الصلاة ) .
PageV03P461
#قال ( ثم يتوجه الإمام إلى الموقف ) أي بعد الجمع بين الصلاتين يتوجه
~~الإمام إلى الموقف ( فيقف بقرب الجبل لأن النبي صلى الله عليه وسلم راح إلى
~~الموقف عقيب الصلاة ) وقوله ( والجبل يسمى جبل الرحمة ) ظاهر .
PageV03P462
# وقوله ( بطن عرنة ) واد بحذاء عرفات .
# قيل رأى النبي صلى الله عليه وسلم فيه الشيطان ، فكان هذا نظير النهي عن
~~الصلاة في الساعات الثلاث .
# ( والمزدلفة ) إنما ms0567 سميت بها لاجتماع الناس فيها ومنه قوله تعالى {
~~وأزلفنا ثم الآخرين } أي جمعناهم ، وقيل من الازدلاف بمعنى التقرب ، ومنه
~~قوله تعالى { وأزلفت الجنة للمتقين } أي قربت ، وسميت بها لاقتراب الناس
~~إلى منى بعد الإفاضة من عرفات ( ووادي محسر ) بكسر السين وتشديدها هو بين
~~مكة وعرفات .
# وقوله ( كالمستطعم المسكين ) في تقديم الصفة فائدة وهي المبالغة في تحقيق
~~المد ، فإن التشبيه حينئذ إنما يحصل بحالة الاستطعام وهي حالة الاحتياج .
# وقوله ( وإن ورد الآثار ببعض الدعوات ) عن علي أنه عليه الصلاة والسلام
~~قال { إن أكثر دعائي ودعاء الأنبياء من قبلي عشية عرفة : لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك له ، له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا يموت بيده
~~الخير وهو على كل شيء قدير .
# اللهم اجعل في قلبي نورا وفي سمعي نورا وفي بصري نورا .
# اللهم اشرح لي صدري ويسر لي أمري ، وأعوذ بك من وسواس الصدر وشتات الأمر
~~وفتنة القبر .
# اللهم إني أعوذ بك من شر ما يلج في البحر وشر ما تهب به الرياح } .
PageV03P464
# وقوله ( إلا في الدماء والمظالم ) أي إلا في حق الدم الذي
~~وجب لبعضهم على بعض قصاصا وعجزوا عن استيفائه ، وفي حق المظلمة التي وجبت
~~لبعضهم على بعض وعجزوا عن الانتصاف .
# وقيل : قد استجيب له في ذلك أيضا في المزدلفة وقوله ( ويلبي في موقفه )
~~يعني يستديم ذلك إلى أن يرمي أول حصاة من جمرة العقبة ( وقال مالك : يقطعها
~~كما يقف بعرفة لأن التلبية إجابة باللسان ، والإجابة باللسان قبل الاشتغال
~~بالأركان ) كتكبيرة الافتتاح في الصلاة ولنا ما روي { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم أردف الفضل فأخبر الفضل أنه لم يزل يلبي حتى رمى الجمرة } ، ولأن
~~التلبية في الحج كالتكبير في الصلاة ) في كونه ذكرا مفعولا في افتتاح
~~العبادة ويتكرر في أثنائها ، فكان القياس أن يكون إلى آخر جزء من الإحرام ،
~~وذلك إنما يكون عند الرمي .
# وقيل : كان القياس أن يكون إلى آخره كالتكبير في الصلاة ، إلا أن القياس
~~ترك فيما بعد الرمي بالإجماع فيبقى فيما ms0568 وراءه على أصل القياس .
PageV03P467
# وقوله ( والناس معه على هينتهم ) إنما هو اتباع للسنة .
# قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { أيها الناس ليس البر في إيجاف الخيل
~~وفي إيضاع الإبل ، عليكم بالسكينة والوقار } ( والنبي عليه الصلاة والسلام
~~دفع بعد غروب الشمس ) ومشى على هينته في الطريق ( ولأن فيه إظهار مخالفة
~~المشركين ) فإنه روي { أنه صلى الله عليه وسلم خطب عشية عرفة فقال : أيها
~~الناس إن أهل الجاهلية والأوثان كانوا يدفعون من عرفة قبل غروب الشمس إذا
~~تعممت بها رءوس الجبال كعمائم الرجال في وجوههم ، وإن هدينا ليس كهديهم ،
~~فادفعوا بعد غروب الشمس } فقد باشر ذلك عليه الصلاة والسلام وأمر به إظهارا
~~لمخالفة المشركين فليس لأحد أن يخالف ذلك .
# وقوله ( ولم يجاوز حدود عرفة أجزأه ) إشارة إلى أنه لو جاوزها قبل الإمام
~~وقبل غروب الشمس وجب عليه الدم ، ولكن إن عاد إلى عرفة قبل الغروب ثم دفع
~~مع الإمام منها بعد الغروب سقط عنه الدم .
# وإن عاد بعد الغروب لم يسقط .
PageV03P469
# قال ( وإذا أتى مزدلفة فالمستحب أن يقف بقرب الجبل الذي
~~عليه المقيدة ) كلامه واضح .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لأنه يدعو ويعلم .
# وقوله ( ويصلي الإمام بالناس المغرب والعشاء بأذان وإقامة ) أي في وقت
~~العشاء .
# وقوله ( ثم تعشى ) أي أكل العشاء .
# وقوله ( ولا تشترط الجماعة لهذا الجمع ) أي لجمع المزدلفة ( عند أبي
~~حنيفة لأن المغرب مؤخرة عن وقتها ) وأداء الصلاة بعد خروج وقتها موافق
~~للقياس لأن القضاء مشروع في جميع الصلوات فلا يجب مراعاة مورد النص ، فالنص
~~وإن ورد في تأخير المغرب عند وجود الجماعة لكن لا يشترط فيه الجماعة ، وأما
~~تقديم الصلاة على وقتها فمخالف للقياس من كل وجه فيراعى لذلك فيه جميع ما
~~ورد فيه النص ، وإنما خص أبا حنيفة بالذكر لأن الجماعة كانت شرطا عنده في
~~الجمع بعرفات .
PageV03P471
# وقوله ( من صلى المغرب في الطريق ) أي في طريق المزدلفة
~~وحده ( لم يجزه عند أبي حنيفة ومحمد وعليه إعادتها ما لم يطلع الفجر .
# وقال أبو يوسف : يجزيه وقد أساء ms0569 ) وكذلك لو صلاها بعرفات ، وكذلك لو صلى
~~العشاء في الطريق بعد دخول وقتها ( لأبي يوسف أنه أداها في وقتها ) ومن أدى
~~صلاة في وقتها ( لا تجب عليه إعادتها كما بعد طلوع الفجر إلا أن التأخير من
~~السنة فيصير مسيئا بتركه .
# ولهما ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام قال لأسامة بن زيد حين أفاض من
~~عرفة ومال إلى الشعب فقضى حاجته وتوضأ ، وقال له أسامة : يا رسول الله
~~أتصلي الصلاة أمامك } يعني وقت الصلاة أمامك ، لأن الصلاة فعل المصلي فلا
~~يتصور أن تكون أمامه ولكنها تذكر ويراد بها الوقت كما في قوله تعالى { فخلف
~~من بعدهم خلف أضاعوا الصلاة } وفسره بعضهم بأن معناه : مكان الصلاة أمامك
~~وهو مزدلفة فيكون من باب ذكر الحال وإرادة المحل .
# ( وهذا ) أي قول النبي صلى الله عليه وسلم ( إشارة إلى أن التأخير واجب )
~~لأنه لو لم يكن كذلك كان معناه القضاء بعد خروج الوقت ، وتفويت الصلاة عن
~~وقتها لا يجوز لغيره فضلا عنه عليه الصلاة والسلام فيجب النظر في سببه ،
~~فإما أن يكون اتصال السير أو إمكان الجمع بين الصلاتين في المزدلفة ، لا
~~سبيل إلى الأول لأن ميله عليه الصلاة والسلام إلى الشعب وقضاء حاجته يأباه
~~فتعين الثاني ، فمهما كان ممكنا لا يصار إلى غيره ، والإمكان ما لم يطلع
~~الفجر فتجب الإعادة ما لم يطلع ، وأما PageV03P473 إذا طلع فقد فات الإمكان
~~فسقطت الإعادة .
# واعترض بأن هذا الحديث من الآحاد فكيف يجوز أن يبطل به قوله تعالى { إن
~~الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا } وأجاب شيخ شيخي العلامة بأنه من
~~المشاهير تلقته الأمة بالقبول في الصدر الأول وعملوا به فجاز أن يزاد به
~~على كتاب الله تعالى .
# وأقول : قوله تعالى { إن الصلاة كانت } الآية ونحوها ليس فيها دلالة
~~قاطعة على تعيين الأوقات ، وإنما دلالتها على أن للصلاة أوقاتا ، وتعيينها
~~ثبت إما بخبر جبريل عليه الصلاة والسلام أو بغيره من الآحاد ، أو بفعله
~~عليه الصلاة والسلام ومثل ذلك لا يفيد القطع فجاز أن يعارضه خبر الواحد ،
~~ثم يعمل ms0570 بفعله عليه الصلاة والسلام وهو أنه جمع بينهما بالمزدلفة ، ولا
~~يجوز أن يكون قضاء فتعين أن يكون ذلك وقته ، وشكك عن أبي يوسف بأن صلاة
~~المغرب التي صلاها في الطريق إما أن وقعت صحيحة أو لا ، فإن كان الأول لا
~~تجب الإعادة لا في الوقت ولا بعده ، وإن كان الثاني وجبت فيه وبعده لأن ما
~~وقع فاسدا لا ينقلب صحيحا بمضي الوقت .
# وأجيب بأن الفساد موقوف يظهر أثره في ثاني الحال كما مر في مسألة الترتيب
~~.
PageV03P474
# قال ( وإذا طلع الفجر يصلي الإمام بالناس الفجر بغلس ) أي
~~إذا طلع الفجر يوم النحر يصلي الإمام بالناس الفجر بغلس والغلس ظلمة آخر
~~الليل ، وفي بعض الشروح ناقلا عن الديوان آخر ظلمة الليل وهو أوفق لما نحن
~~فيه على ما سيظهر .
# قوله ( لرواية ابن مسعود ) قال : { ما رأيت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~صلى صلاة إلا لوقتها إلا بجمع ، فإنه عليه الصلاة والسلام جمع المغرب
~~والعشاء وصلى صلاة الصبح من الغد قبل وقتها } .
# ولقائل أن يقول : الدليل المنقول والمعقول اللذان ذكرهما المصنف غير
~~مطابقين للمدلول .
# أما المنقول فلأنه يدل على أنه عليه الصلاة والسلام صلاها بغلس ،
~~والمدلول قوله وإذا طلع الفجر يصلي الإمام بالناس الفجر بغلس .
# وأما المعقول فلأن تقريره في التغليس دفع حاجة الوقوف ، ودفع الحاجة يجوز
~~التقديم كتقديم العصر بعرفة وتقديم العصر كان على وقته ، فيكون هاهنا كذلك
~~تصحيحا للتشبيه وهو خلاف المطلوب .
# والجواب عن الأول أن الراوي عن ابن مسعود هو عبد الرحمن بن يزيد .
# وقد روى البخاري عنه في صحيحه أنه قال : { خرجت مع عبد الله إلى مكة ثم
~~قدمنا جمعا فصلى الصلاتين ، ثم صلى الفجر حين طلع الفجر وقائل يقول لم يطلع
~~الفجر } .
# وهذا يدل على أن المراد بقوله قبل وقتها قبل وقتها المستحب لأن الظاهر أن
~~الراوي لا يعمل على خلاف ما روي .
# ويؤيده حديث جابر في الصحيحين { فصلى الفجر حين تبين الصبح } وعن الثاني
~~بأن معناه : لما جاز تعجيل العصر على PageV03P476 وقتها للحاجة إلى الوقوف
~~بعدها ms0571 فلأن يجوز التغليس بالفجر وهي في وقتها أولى .
PageV03P477
# وقوله ( ثم وقف ووقف معه الناس ) ظاهر .
# وقوله ( حتى الدماء والمظالم ) بالرفع : أي حتى يدخل في المستجاب بأن
~~يرضى الخصوم بالازدياد في مثوباتهم حتى يتركوا خصوماتهم في الدماء والمظالم
~~.
# وقوله ( وقال الشافعي : إنه ركن ) قال في النهاية : ونسبة هذا القول إليه
~~سهو وقع من الكاتب لما أنه ذكر في كتبهم أن الوقوف بالمزدلفة سنة .
# وذكر في المبسوط الليث بن سعد رضي الله عنه مكان الشافعي ، وذكر في
~~الأسرار علقمة مكان الشافعي ، وذكر في فتاوى قاضي خان مالكا مكان الشافعي .
# ويجوز أن يكون المصنف قد اطلع على نقل من مذهبه واستدل ( بقوله تعالى {
~~فاذكروا الله عند المشعر الحرام } وبمثله تثبت الركنية ) لأن الله تعالى
~~أمر بالذكر عند المشعر الحرام ، ولا يمكنه ذلك فيه إلا بعد حضوره والوقوف
~~فيه ، وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب ( ولنا ما روي { أنه عليه الصلاة
~~والسلام قدم ضعفة أهله بالليل } ، ولو كان ركنا لما فعل ذلك ) لأن ما هو
~~ركن لا يجوز تركه لعذر .
# وقوله ( والمذكور فيما تلا الذكر ) جواب عن استدلاله بالآية .
# وتقريره أن المأمور به في الآية وهو الذكر ليس بركن بالإجماع ، فكذا ما
~~كان وسيلة إليه وهو الحضور والوقوف .
# وقوله ( وإنما عرفنا ) ظاهر .
# وقوله ( لما روينا ) يعني به قوله { أنه عليه الصلاة والسلام قدم ضعفة
~~أهله بالليل } فعلم من هذا الحديث أن المراد من تعليق تمام الحج في قوله {
~~عليه الصلاة والسلام من وقف معنا هذا الموقف } إلخ من حيث الكمال
~~PageV03P479 وهو الإتيان بالواجب لا من حيث الجواز .
PageV03P480
#وقوله ( لما روينا من قبل ) يعني به قوله عليه الصلاة والسلام {
~~والمزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن وادي محسر } .
# وقوله ( هكذا وقع في نسخ المختصر ) أي في نسخ مختصر القدوري ( وهذا غلط )
~~لأن النبي صلى الله عليه وسلم دفع قبل طلوع الشمس .
# رواه جابر وابن عمر قالا { إن النبي صلى الله عليه وسلم وقف بالمشعر
~~الحرام حتى إذا كادت الشمس تطلع دفع إلى منى } .
# وأقول معنى ms0572 قوله وإذا طلعت الشمس : إذا قربت إلى الطلوع ، وفعل ذلك
~~اعتمادا على ظهور المسألة .
PageV03P481
#وقوله ( فيبتدئ بجمرة العقبة ) الكلام في الرمي في اثني عشر موضعا :
~~أحدها الوقت وهو يوم النحر وثلاثة أيام بعده ، والثاني في موضع الرمي وهو
~~بطن الوادي ، يعني من أسفله إلى أعلاه ، والثالث في محل الرمي إليه وهو
~~ثلاثة : جمرة العقبة ومسجد الخيف والوسطى ، والرابع في كمية الحصيات وهو
~~سبعة عند كل جمرة ، والخامس في المقدار وهو أن يكون مثل حصى الخذف ،
~~والسادس في كيفية الرمي وهو ما ذكره في الكتاب ، وقيل يأخذ الحصى بطرف
~~إبهامه وسبابته ، والسابع مقدار الرمي ، وقد ذكره في الكتاب ، والثامن في
~~صفة الرامي وهو أن يكون راكبا أو ماشيا لا فرق بينهما ، والتاسع في موضع
~~وقوع الحصيات ، والعاشر في الموضع الذي يؤخذ منه الحجر وهما مذكوران في
~~الكتاب ، والحادي عشر فيما يرمي به وهو ما كان من جنس الأرض ، والثاني عشر
~~أنه يرمي في اليوم الأول جمرة العقبة لا غير وفي بقية الأيام يرمي الجمار
~~كلها .
# وكلامه في الكتاب واضح .
PageV03P482
# وقوله ( فيتشاءم به ) ولا يتبرك ، بيانه في حديث سعيد بن
~~جبير قال : قلت لابن عباس : ما بال الجمار ترمى من وقت الخليل عليه الصلاة
~~والسلام ولم تصر هضابا تسد الأفق ؟ فقال : أما علمت أنه من يقبل حجه رفع
~~حصاه ومن لم يقبل حجه ترك حصاه ، حتى قال مجاهد : لما سمعت هذا من ابن عباس
~~جعلت على حصياتي علامة ثم توسطت الجمرة فرميته من كل جانب ثم طلبت فلم أجد
~~بتلك العلامة شيئا من الحصى .
# وقوله ( ويجوز الرمي بكل ما كان من أجزاء الأرض عندنا ) اعترض عليه
~~بالفيروز والياقوت فإنهما من أجزاء الأرض حتى جاز التيمم بهما ، ومع ذلك لا
~~يجوز الرمي بهما حتى لم يقع معتدا بهما في الرمي .
# وأجيب بأن الجواز مشروط بالاستهانة برميه وذلك لا يحصل برميهما .
# وقال الشافعي : لا يجوز الرمي إلا بالحجر اتباعا لما ورد به الأثر لعدم
~~كونه معقولا .
# وقلنا : سلمنا أنه غير معقول ، ولكن المنصوص عليه ms0573 فعل الرمي وذلك يحصل
~~بالطين كما يحصل بالحجر ، والأصل فيه فعل الخليل عليه الصلاة والسلام ، ولم
~~يكن في الحجر له بعينه مقصود إنما مقصوده فعل الرمي إما إعادة للكبش أو
~~لطرد الشيطان على حسب اختلاف الرواة ، فقلنا بأي شيء حصل فعل الرمي أجزأه ،
~~ولا يرد بالذهب والفضة ولا الجواهر لأنه يسمى نثارا لا رميا .
PageV03P486
# قال ( ثم يذبح إن أحب ثم يحلق أو يقصر ) كلامه واضح .
# وقوله ( ظاهر بالترحم عليهم ) أي كرر الترحم على المحلقين .
# وروى نافع عن عبد الله بن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال {
~~اللهم ارحم المحلقين ، قالوا : والمقصرين ؟ فقال : والمقصرين } وفي رواية
~~أخرى { كرر عليه الصلاة والسلام ثم قال في الرابع : والمقصرين } وذلك دليل
~~على أن الحلق أفضل .
# وقوله ( مقدار الأنملة ) قيل هذا التقدير مروي عن ابن عمر ولم يعلم فيه
~~خلاف ، ومن لا شعر له أمر الموسى على رأسه ، لأنه إن عجز عن الحلق والتقصير
~~لم يعجز عن التشبه .
# واختلفوا في كونه واجبا أو مستحبا .
# وقوله ( لأنه من دواعي الجماع ) يعضده أن المعتدة يحرم عليها الطيب لهذا
~~المعنى ، والجماع بدواعيه لا يحل حتى يطوف كالقبلة والمس بشهوة .
# ولنا ما روت عائشة { إذا حلق الحاج حل له كل شيء إلا النساء } وقالت : {
~~طيبت رسول الله صلى الله عليه وسلم لإحرامه ولإحلاله قبل أن يطوف بالبيت }
~~وهذا لا يشك في تقديمه على القياس ( ولا يحل له الجماع فيما دون الفرج
~~عندنا خلافا للشافعي ) قال : الجماع فيما دون الفرج يرتفع بالحلق لأنه لا
~~يفسد الإحرام بحال ( ولنا أنه قضاء شهوة بالنساء فيؤخر إلى تمام الإحلال )
~~بالطواف ، وهذا لأن دواعي الجماع ملحقة به في المحظورات كما في الاعتكاف
~~وقبل الحلق .
PageV03P488
#وقوله ( ثم الرمي ليس من أسباب التحلل عندنا ) يعني إذا رمى جمرة العقبة
~~لا يتحلل عندنا حتى يحلق .
# وقال الشافعي : يتحلل ويحل له كل شيء إلا النساء ( هو يقول إنه يتوقت
~~بيوم النحر ) وكل ما هو كذلك فهو محلل كالحلق ( ولنا أن ما يكون محللا يكون
~~جناية ms0574 في غير أوانه كالحلق ، والرمي ليس بجناية في غير أوانه ) ونوقض بدم
~~الإحصار فإنه محلل وليس بمحظور الإحرام .
# وأجيب بأن المراد ما كان محللا في الأصل ودم الإحصار ليس كذلك ، وإنما
~~صير إليه لضرورة المنع .
# وقوله ( بخلاف الطواف ) جواب عما يقال الطواف محلل في حق النساء وليس
~~بمحظور الإحرام وإنما هو ركن .
# وتقريره أن التحلل لم يكن بالطواف بل بالحلق السابق .
PageV03P489
# قوله ( ثم يأتي مكة من يومه ) يعني أول أيام النحر .
# وقوله ( ووقته أيام النحر ) أي وقت طواف الزيارة .
# وقوله ( فكان وقتهما واحدا ) أي وقت الأضحية ووقت طواف الزيارة إلا أن
~~الأضحية لم تشرع بعد أيام النحر ، والطواف مشروع بعد ذلك إلا أنه يكره
~~تأخيره عن هذه الأيام على ما يجيء .
# وقوله ( وأول وقته ) ظاهر وقوله ( والرمل ما شرع إلا مرة في طواف بعده
~~سعي ) لأن النبي صلى الله عليه وسلم إنما رمل في طواف العمرة وهو طواف بعده
~~سعي .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله عليه الصلاة والسلام { وليصل الطائف
~~لكل أسبوع ركعتين } والأمر للوجوب وإنما لم يقل لما روينا لأنه ذكر فيه وجه
~~التمسك به للوجوب ، فكان قوله بينا أشمل وأعم من قوله روينا ، وقوله ولكن
~~بالحلق السابق تقدم معناه .
# وقوله ( إلا أنه أخر عمله في حق النساء ) جواب عما يقال إذا كان الحلق
~~السابق محللا فكيف بقيت النساء محرمة .
# وتقريره أن عمله تأخر في حق النساء ليقع الطواف الذي هو ركن في الإحرام
~~لئلا يقع التهاون في أمره .
PageV03P491
#وقوله ( وهذا الطواف ) أي طواف الزيارة ( هو المفروض في الحج ) وقوله (
~~ثم يعود إلى منى ) يعني بعد طواف الزيارة ( فيقيم بها لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم رجع إليها كما روينا ) يعني ما تقدم { أن النبي عليه الصلاة
~~والسلام لما حلق أفاض إلى مكة فطاف بالبيت ثم عاد إلى منى وصلى الظهر بمنى
~~} وقوله ( ولأنه بقي عليه الرمي ) ظاهر .
# وقوله ( ويقف عند الجمرتين ) يعني الجمرة الأولى والوسطى ( في المقام
~~الذي يقف فيه الناس ) وهو أعلى الوادي وقوله عليه الصلاة ms0575 والسلام { لا ترفع
~~الأيدي إلا في سبعة مواطن } حديث مشهور ، والمواطن هي : عند افتتاح الصلاة
~~، والقنوت في الوتر ، وفي العيدين ، وعند استلام الحجر الأسود ، وعلى الصفا
~~والمروة ، وبعرفات ، وجمع ، وعند المقامين عند الجمرتين .
# وذكر الجمرتين يدل على أنه لا يقيم عند جمرة العقبة ويرفع يديه حذاء
~~منكبيه نص عليه محمد رحمه الله وفي سائر الأدعية لا يفعل كذلك لأن الرفع
~~ينافي السكينة والوقار فيسن في موضع ورد فيه النص ويترك في الباقي على أصل
~~الدليل .
PageV03P493
# قال ( فإذا كان من الغد رمي الجمار الثلاث بعد الزوال )
~~يعني إذا زالت الشمس من اليوم الثالث من أيام النحر رمى الجمار الثلاث مثل
~~ما رمى في اليوم الثاني ( وإن أراد أن يتعجل النفر ) أي الذهاب والخروج من
~~منى ( إلى مكة ) في اليوم الثالث من أيام النحر فعل ذلك ( وإن أراد أن يقيم
~~رمى الجمار الثلاث في اليوم الرابع بعد زوال الشمس لقوله تعالى { فمن تعجل
~~في يومين فلا إثم عليه ، ومن تأخر فلا إثم عليه } أي فمن تعجل في اليوم
~~الثاني والثالث من أيام النحر ومن تأخر إلى اليوم الرابع فلا إثم عليه (
~~لمن اتقى ) وقوله { لمن اتقى } يتعلق بهما جميعا : أي ذلك التخيير ونفي
~~الإثم في الحالين لأجل الحاج المتقي لئلا يتخالج في قلبه شيء منهما فيحسب
~~أن أحدهما يؤثم صاحبه في الإقدام عليه ، وإنما خص المتقي لأنه هو الحاج عند
~~الله في الحقيقة .
# وقوله ( وفيه خلاف الشافعي ) فإنه ينقطع عنده خيار النفر بغروب الشمس من
~~اليوم الثالث ؛ لأن المنصوص عليه الخيار في اليوم وهو يمتد إلى غروب الشمس
~~.
# وقلنا : الليل ليس بوقت لرمي اليوم الرابع فيكون خياره في النفر ثابتا
~~فيه كقبل الغروب من اليوم الثالث ، بخلاف ما بعد طلوع الفجر في اليوم
~~الرابع فإنه وقت الرمي فلا يبقى خياره بعد ذلك .
# وقوله ( اعتبارا بسائر الأيام ) أراد بالأيام اليومين : أعني الثاني
~~والثالث ، ( لأن رمي جمرة العقبة في يوم النحر قبل الزوال جائز بلا خلاف )
~~.
# وقوله ( بخلاف اليوم الأول والثاني ) يعني الأول PageV03P496 والثاني ms0576 مما
~~يرمى فيه الجمار الثلاث ، لا الأول والثاني من أيام النحر .
# وقوله ( في المشهور من الرواية ) احتزاز عما روى الحسن عن أبي حنيفة أنه
~~إن كان من قصده أن يتعجل في النفر الأول فلا بأس بأن يرمي في اليوم الثالث
~~قبل الزوال ، وإن رمى بعده فهو أفضل ، وإن لم يكن ذلك من قصده لا يجوز أن
~~يرمي إلا بعد الزوال وذلك لدفع الحرج لأنه إذا نفر بعد الزوال لا يصل إلى
~~مكة إلا بالليل فيحرج في تحصيل موضع النزول .
# ووجه الظاهر أنه عليه الصلاة والسلام لم يرم فيه إلا بعد الزوال .
# وقوله ( ثم عند أبي حنيفة ) حاصله أن ما بعد طلوع الفجر من يوم النحر إلى
~~طلوع الشمس وقت الجواز مع الإساءة وما بعده إلى الزوال وقت مسنون وما بعد
~~الزوال إلى الغروب وقت الجواز من غير إساءة والليل وقت الجواز بالإساءة ،
~~كذا في مبسوط شيخ الإسلام ( وعن أبي يوسف أنه يمتد ) أي وقت الرمي في اليوم
~~الأول ( إلى وقت الزوال ) لأن الوقت يعرف بتوقيت الشرع والشرع ورد بالرمي
~~قبل الزوال فلا يكون ما بعده وقتا له ( والحجة عليه ما روينا ) يعني قوله
~~عليه الصلاة والسلام { إن أول نسكنا في هذا اليوم } .
PageV03P497
#وقوله ( وبيان الأفضل مروي عن أبي يوسف ) يعني به ما حكي عن إبراهيم بن
~~الجراح قال : دخلت على أبي يوسف رضي الله عنه في مرضه الذي مات فيه ففتح
~~عينيه وقال : الرمي راكبا أفضل أم ماشيا ؟ فقال : أخطأت ، فقلت راكبا ،
~~فقال : أخطأت ، ثم قال : كل رمي بعده وقوف فالرمي فيه ماشيا أفضل ، وما ليس
~~بعده وقوف فالرمي فيه راكبا أفضل ، فقمت من عنده فما انتهيت إلى باب الدار
~~حتى سمعت الصراخ بموته ، فتعجبت من حرصه على العلم في مثل تلك الحالة .
# والذي روى جابر { أن النبي صلى الله عليه وسلم رمى الجمار كلها راكبا }
~~فإنما فعله ليكون أشهر للناس حتى يقتدوا به فيما يشاهدونه منه .
PageV03P498
#وقوله ( ولو بات في غيره ) أي في غير منى ( متعمدا لا يلزمه شيء ms0577 عندنا
~~خلافا للشافعي ) فإنه قال : إن ترك البيتوتة ليلة فعليه مد ، وإن تركها
~~ليلتين فعليه مدان ، وإن ترك ثلاث ليال فعليه دم .
# وقاس ترك البيتوتة في وجوب الجزاء بترك الرمي : ولنا ( أنه وجب ليسهل
~~عليه الرمي في أيامه ) يعني أن المقصود من البيتوتة غيرها وهو أن يسهل عليه
~~ما يقع في الغد من النسك وهو الرمي ، فلما لم تكن مقصودة لنفسها لم تكن من
~~أفعال الحج فلم يوجب تركها جابرا كالبيتوتة بمنى ليلة العيد .
PageV03P499
#قال ( ويكره أن يقدم الرجل ثقله إلى مكة ) الثقل بفتحتين : متاع المسافر
~~وحشمه والجمع أثقال ، والمحصب : اسم موضع ويسمى الأبطح وهو موضع ذو حصى بين
~~مكة ومنى نزل به رسول الله صلى الله عليه وسلم قصدا ، وهو الأصح حتى يكون
~~سنة .
# وقوله ( هو الأصح ) احتراز عن قول ابن عباس إن النزول به ليس بسنة ، لكنه
~~موضع نزل به رسول الله صلى الله عليه وسلم اتفاقا .
# والأصح عندنا أنه سنة ونزل فيه رسول الله صلى الله عليه وسلم قصدا ( على
~~ما روي { أنه قال لأصحابه بمنى : إنا نازلون غدا بالخيف خيف بني كنانة }
~~إلخ ) والخيف بسكون الياء المكان المرتفع ، وخيف بني كنانة هو المحصب .
PageV03P500
# وقوله ( ويسمى طواف الوداع ) الوداع بفتح الواو اسم
~~للتوديع كسلام وكلام وهو واجب عندنا خلافا للشافعي ) فإنه عنده سنة لأنه
~~بمنزلة طواف القدوم ، ألا ترى أن كل واحد منهما يأتي به الآفاقي دون المكي
~~وما هو من واجبات الحج فالآفاقي والمكي فيه سواء ( ولنا قوله عليه الصلاة
~~والسلام { من حج هذا البيت فليكن آخر عهده بالبيت الطواف } وأنه رخص للنساء
~~الحيض ) وذلك أيضا دليل الوجوب وإلا لم يكن لتخصيص الرخصة بالحيض فائدة
~~والمكي والآفاقي في واجبات الحج سواء فيما إذا كانت العلة مشتركة وهاهنا
~~ليست كذلك لأن علة هذا الطواف التوديع وليس بموجود في المكي ولا في حق من
~~هو فيما وراء الميقات ولا في حق من اتخذ مكة دارا ثم بدا له أن يخرج .
# لا يقال : لو كان واجبا للوداع لوجب على ms0578 المعتمر الآفاقي لأن ركن العمرة
~~هو الطواف فكيف يصير مثل ركنه تبعا له ؟ .
# وقوله ( لما قدمنا ) يعني في موضعين من قوله عليه الصلاة والسلام { وليصل
~~الطائف لكل أسبوع ركعتين } .
# وقوله لأن ختم كل طواف بركعتين فرضا كان الطواف أو نفلا .
PageV04P002
#وقوله ( ويأتي زمزم ) أي بعد تقبيل العتبة وإتيانه الملتزم وإلصاقه خده
~~بجدار الكعبة يأتي زمزم فشرب من مائه ويصب منه على جسده ويقول : اللهم إني
~~أسألك رزقا واسعا وعلما نافعا وشفاء من كل داء .
# وقوله ( فهذا بيان تمام الحج ) يعني الحج الذي أراد عليه الصلاة والسلام
~~بقوله { من حج هذا البيت فلم يرفث ولم يفسق خرج من ذنوبه كيوم ولدته أمه }
~~كذا في المبسوط .
PageV04P003
#فصل ) لما ذكر أفعال الحج على الترتيب وأتمها ألحق مسائل شتى من أفعال
~~الحج في فصل على حدة ( فإن لم يدخل المحرم مكة وتوجه إلى عرفات ووقف بها
~~على ما بينا ) من أحكام الوقوف بعرفة ( سقط عنه طواف القدوم ) على ما ذكره
~~في الكتاب وهو واضح .
PageV04P004
# وكذلك قوله ومن أدرك الوقوف بعرفة ( ومالك رحمه الله تعالى
~~كان يقول : إن أول وقته بعد طلوع الفجر أو بعد طلوع الشمس ) مستدلا بقوله
~~عليه الصلاة والسلام { الحج عرفة ، فمن وقف بعرفة ساعة من ليل أو نهار فقد
~~تم حجه } والنهار اسم للوقت من طلوع الشمس ( وهو محجوج بما روينا ) أنه وقف
~~بعد الزوال وكان مبينا وقت الوقوف بفعله عليه الصلاة والسلام .
# فدل على أن ابتداء الوقوف بعد الزوال .
# وقوله ( ثم إذا وقف بعد الزوال ) ظاهر ( وقال مالك : لا يجزيه إلا أن يقف
~~في اليوم وجزء من الليل ) وذلك بأن تكون إفاضته بعد الغروب ، واستدل بقوله
~~عليه الصلاة والسلام { من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج ، ومن فاته عرفة
~~بليل فقد فاته الحج } وقلنا : هذه الزيادة غير مشهورة ، وإنما المشهور : {
~~من فاته عرفة فقد فاته الحج } وفيما روينا وهو قوله عليه الصلاة والسلام {
~~ساعة من ليل أو نهار } دليل على أن بنفس الوقوف في جزء من وقته يصير مدركا
~~فكان ms0579 حجة عليه .
PageV04P006
#وقوله ( ومن اجتاز بعرفات نائما أو مغمى عليه ) ظاهر .
# وقوله ( والجهل يخل بالنية وهي ليست بشرط لكل ركن ) جواب عما يقال الجهل
~~يخل بالنية لا محالة ، والإخلال بها إخلال بالحج لكونها شرطا ، وتقريره :
~~سلمنا أن الجهل يخل بالنية ولا نسلم أن الإخلال بها إخلال به ، وإنما كان
~~كذلك أن لو كانت شرطا لكل ركن وليس كذلك ، بل إذا كانت موجودة عند أصل هذه
~~العبادة وهو الإحرام حقيقة أو دلالة استغني عنها عند وجود كل ركن إذا لم
~~يكن ثمة صارف .
# وإنما قلنا إذا لم يكن ثمة صارف احترازا عما إذا طاف بالبيت هارب أو طالب
~~غريم ولم ينو الطواف عن الحج فإنه لم يجزه ، وإن كانت النية موجودة عند
~~الإحرام لأن قصده الهروب أو اللحوق ، وذلك صارف له عن النية السابقة لأنها
~~لكونها باقية بالاستصحاب ضعيفة تنصرف بصارف .
PageV04P007
# وقوله ( ومن أغمي عليه فأهل عنه رفقاؤه ) اتفق علماؤنا أن
~~الإحرام يقبل النيابة حتى لو أمر إنسانا أن يحرم عنه إذا أغمي عليه أو نام
~~ففعل صح عندهم ؛ لأنه شرط بمنزلة الوضوء وستر العورة وليس بنسك فاستقام
~~النيابة بعد وجود نية العبادة منه وهو خروجه لحج البيت .
# واختلفوا في أن عقد الرفقة استنابة كالإذن به أو لا ، فذهب أبو حنيفة إلى
~~أنه استنابة كالإذن به وقالا : ليس باستنابة .
# وصورة ذلك أن يحرم عنه الرفقاء نيابة مع أنهم أحرموا عن أنفسهم أيضا
~~فيصير الرفيق محرما عن نفسه بطريق الأصالة ومحرما عنه أيضا بطريق النيابة
~~كالأب يحرم عن ابن صغير معه فكان المحرم حكما في إحرام النيابة هو المنوب
~~لا النائب ، وعبادة النائب فيه كعبادة المنوب ، حتى لو أصاب النائب صيدا
~~كان عليه الجزاء من قبل إهلاله عن نفسه وليس عليه من جهة إهلاله عن المغمى
~~عليه شيء .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن الرفيق إذا كان محرما عن نفسه فبإحرامه عن
~~غيره يلزم تداخل الإحرامين والثاني أنهم شبهوا الإحرام بالوضوء في قبول
~~النيابة ، وليس مثله لأن الإنسان إذا توضأ لا يكون ms0580 غيره به متوضئا وإن نوى
~~التوضؤ عنه ، وهاهنا يصير غيره محرما بإحرامه .
# والجواب عن الأول أن التداخل إنما يلزم أن لو كان المحرم هو النائب في
~~الإحرامين من كل وجه ، وليس كذلك بل المحرم في إحرامه النيابة هو المغمى
~~عليه لا النائب على ما ذكرنا .
# وعن الثاني أن التشبيه بالوضوء في أن كل واحد PageV04P009 منهما شرط
~~يحتمل النيابة ، ولكن النيابة في الوضوء بالتوضئة بأن يجري الماء على أعضاء
~~المنوب فيصح له أن يصلي بذلك الوضوء ، وفي هذا يتولى النائب الإحرام بنفسه
~~، ثم فائدة ذلك أنه ( إذا أفاق أو استيقظ وأتى بأفعال الحج جاز ) عنده كما
~~لو أمر به ( لهما أنه لم يحرم بنفسه ولا أذن لغيره به ) وكل من كان كذلك
~~ليس بمحرم لا محالة ، أما أنه لم يحرم بنفسه فظاهر ، وأما أنه لم يأذن
~~لغيره فلأن الإذن إما أن يكون صريحا أو دلالة وهو لم يصرح بالإذن إذ هو
~~المفروض ، وما ثمة دلالة لأنها تقف على العلم بجواز الإذن بالإحرام لأنه
~~إذا لم يعلم بجوازه لا يقدم عليه ( وجواز الإذن به لا يعرفه كثير من
~~الفقهاء فكيف يعرفه العوام ، بخلاف ما إذا أمر غيره بذلك صريحا .
# ولأبي حنيفة أن الإذن ثابت دلالة ، لأنه لما عاقدهم عقد الرفقة فقد
~~استعان بكل واحد منهم فيما يعجز عن مباشرته بنفسه ) وقد عجز عن مباشرة ما
~~هو المقصود بهذا السفر وهو الإحرام فكان مستعينا بهم على تحصيله ،
~~والاستعانة إذن بالإعانة لا محالة ( فكان الإذن به ثابتا دلالة ) وقوله (
~~والعلم ثابت ) جواب عن قولهما والدلالة تقف على العلم .
# وتقريره أن العلم إذا كان شرط الدلالة فهو ثابت نظرا إلى الدليل وهو عقد
~~الرفقة ، والحكم يدار على الدليل فيثبت الإذن دلالة ، والدلالة تعمل عمل
~~الصريح إذا لم يخالفها صريح .
# فإن قلت : هذا حكم الإحرام فما حكم سائر المناسك ؟ قلت : الأصح أن
~~نيابتهم عنه في PageV04P010 أدائه صحيحة ، إلا أن الأولى أن يقفوا به وأن
~~يطوفوا به ليكون أقرب إلى أدائه لو كان مفيقا .
# ومنهم من فرق ms0581 فقال : إنما صحت النيابة في الإحرام لتحقق العجز وهو ليس
~~بمتحقق في الأفعال ، لأنهم إذا أحضروه المواقف كان هو الواقف ، وإذا طافوا
~~به كان هو الطائف .
# فإن قلت : هل لتقييد الإهلال بالرفقاء فائدة ؟ قلت .
# اختلف فيه .
# قال الشيخ أبو عبد الله الجرجاني : كان يقول الجصاص : لا يجوز إحرام غير
~~الرفقاء ، ثم رجع وقال : الرفقاء وغيرهم في الجواز سواء لأن هذا ليس من باب
~~الولاية بل هو من باب الإعانة ، وقد قال الله تعالى { وتعاونوا على البر
~~والتقوى } والرفقاء وغيرهم في ذلك سواء .
PageV04P011
#قال ( والمرأة في جميع ذلك كالرجل ) المرأة في جميع مناسك الحج كالرجل
~~لأن الخطاب بقوله تعالى { ولله على الناس حج البيت } يتناول الرجال والنساء
~~فتفعل مثل ما يفعل الرجل إلا أشياء ذكرها في الكتاب : لا تكشف رأسها وتكشف
~~وجهها ولا ترفع صوتها بالتلبية ، ولا ترمل ولا تسعى بين الميلين ، ولا تحلق
~~ولكن تقصر ، وتلبس ما بدا لها من المخيط من القميص والدرع والخمار والخفين
~~والقفازين ، ولا تستلم الحجر إذا كان هناك جمع إلا أن تجد الموضع خاليا .
# ووجه جميع ذلك مذكور في الكتاب .
PageV04P012
# وقوله ( ومن قلد بدنة تطوعا أو نذرا أو جزاء صيد ) يعني
~~صيدا قتله في إحرام ماض ( أو شيئا من الأشياء ) كبدنة المتعة أو القران (
~~وتوجه معها يريد الحج فقد أحرم لقوله عليه الصلاة والسلام { من قلد بدنة
~~فقد أحرم } وهذا بناء على ما ذكرنا أن الإحرام عندنا لا ينعقد بمجرد النية
~~، بل لا بد من انضمام شيء آخر إليها كتكبيرة الافتتاح في الصلاة ، وتقليد
~~البدنة والتوجه معها إلى الحج يقوم مقام التلبية ( ولأن سوق الهدي في معنى
~~التلبية في إظهار إجابة دعاء إبراهيم عليه الصلاة والسلام لأنه لا يفعله
~~إلا من يريد الحج أو العمرة ) قيل قوله وإظهار الإجابة معطوف على اسم إن إن
~~قرئ منصوبا ، وعلى محله إن قرئ مرفوعا ، فهو دليل آخر على كون السوق في
~~معنى التلبية .
# وأقول : هو من تمام الأول .
# وتقريره : المقصود من التلبية إظهار الإجابة ، وإظهار الإجابة قد يكون ms0582
~~بالفعل كما يكون بالقول .
# ألا ترى أن من قال يا فلان فإجابته تارة تكون بلبيك وتارة بالحضور
~~والامتثال بين يديه ( فيصير به ) أي بالسوق ( محرما لاتصال النية بفعل هو
~~من خصائص الإحرام ) فحصل الإجابة لبى أو لم يلب ، وإنما قال بدنة لأن الغنم
~~لا تقلد ، وهذا لأن التقليد لئلا يمنع من الماء والعلف إذا علم أنه هدي ،
~~وهذا فيما يغيب عن صاحبه كالإبل والبقر والغنم ليس كذلك ، فإنه إذا لم يكن
~~معه صاحبه يضيع .
# وقوله ( فإن قلدها وبعث بها ) ظاهر وكانت الصحابة مختلفين في هذه المسألة
~~على ثلاثة أقوال : PageV04P014 فمنهم من قال إذا قلدها صار محرما ، ومنهم
~~من قال إذا توجه في أثرها صار محرما .
# ومنهم من قال إذا أدركها وساقها صار محرما ، فأخذنا بالمتيقن وقلنا إذا
~~أدركها وساقها صار محرما لاتفاق الصحابة في هذه الحالة .
# وقوله ( فإذا أدركها وساقها أو أدركها ) ردد بين السوق وعدمه لأن الرواية
~~قد اختلفت فيه .
# شرط في المبسوط السوق مع اللحوق ولم يشترط السوق بعد اللحوق في الجامع
~~الصغير ، والمصنف جمع بين الروايتين .
# وقوله ( فقد اقترنت نيته بعمل هو من خصائص الإحرام ) أما إذا ساق الهدي
~~فظاهر وأما إذا أدرك ولم يسق وساق غيره فلأن فعل الوكيل بحضرة الموكل كفعل
~~الموكل .
# وقوله ( إلا في بدنة المتعة ) استثناء من قوله لم يصر محرما حتى يلحقها .
# قال في النهاية : هاهنا قيد لا بد من ذكره وهو أنه في بدنة المتعة إنما
~~يصير محرما بالتقليد والتوجه إذا حصلا في أشهر الحج ، فإن حصلا في غير أشهر
~~الحج لا يصير محرما ما لم يدرك الهدي ويسر معه ، هكذا في الرقيات لأن تقليد
~~هدي المتعة في غير أشهر الحج لا يعتد به لأنه فعل من أفعال المتعة ، وأفعال
~~المتعة قبل أشهر الحج لا يعتد بها فيكون تطوعا ، وفي هدي التطوع ما لم يدرك
~~ويسر معه لا يصير محرما ، كذا في الجامع الصغير لقاضي خان .
# وقوله ( وجه القياس ما ذكرناه ) يريد به قوله لم يوجد منه إلا مجرد النية
~~إلخ ms0583 .
# ووجه الاستحسان ما ذكره في الكتاب .
# وقوله ( على الابتداء ) احتزاز عما وجب جزاء .
# وقوله ( لأنه مختص بمكة PageV04P015 ) دليل كونه نسكا .
# وقوله ( ويجب شكرا للجمع بين أداء النسكين ) بيان اختصاصه بمكة لأن الجمع
~~بين النسكين لا يكون إلا بمكة فكان هدي المتعة مختصا بمكة ( وغيره قد يجب
~~بالجناية ) بأن أصاب صيدا قبل وصوله إلى مكة .
PageV04P016
#وقوله ( فإن جلل بدنة أو أشعرها ) التجليل : إلباس الجل ، وإشعار البدنة
~~: إعلامها بشيء أنها هدي ، من الشعار : وهو العلامة ، وكلامه واضح .
PageV04P017
#وقوله ( والصحيح من الرواية في الحديث { كالمهدي جزورا } يعني في موضع
~~البدنة : ولئن ثبتت تلك الرواية التي رواها .
# قلنا : التمييز من حيث الحكم بالعطف لا يدل على اختلاف الجنسية ، وكذا
~~التخصيص باسم خاص لا يمنع الدخول تحت اسم العام كما في قوله تعالى { من كان
~~عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل وميكال } .
PageV04P018
# باب القران ) لما فرغ من ذكر المفرد شرع في بيان المركب
~~وهو القران والتمتع ، إلا أن القران أفضل من التمتع فقدمه في الذكر .
# اعلم أن المحرم على أربعة أنواع : مفرد بالحج وقد ذكرناه ، ومفرد بالعمرة
~~وهو من ينوي العمرة بقلبه ويقول : لبيك بعمرة ثم يأتي بأفعالها ، وقارن وهو
~~من يجمع بين العمرة والحج فينويهما ويقول : لبيك بحجة وعمرة ويأتي بأفعال
~~العمرة ثم بأفعال الحج من غير تحلل بينهما ، ومتمتع وهو من يأتي بأفعال
~~العمرة في أشهر الحج أو بأكثر طوافها ثم يحرم بالحج ويحج من عامه ذلك على
~~وصف الصحة من غير أن يلم بأهله إلماما صحيحا .
# والقران أفضل من هذه الأقسام عندنا ( وقال الشافعي : الإفراد ) أي إفراد
~~كل واحد من الحج والعمرة بإحرام على حدة أفضل ، وقال مالك : التمتع أفضل من
~~القران لأن له ذكرا في القرآن ) قال الله تعالى { فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج } ( ولا ذكر للقران فيه ) وللشافعي حديث عائشة : { إنما أجرك على قدر
~~نصبك } وإنما القران رخصة والإفراد عزيمة والأخذ بالعزيمة أولى ( ولأن في
~~الإفراد زيادة الإحرام والسفر والحلق ) فإن القارن يؤدي النسكين بسفر واحد
~~ويلبي لهما تلبية واحدة ويحلق ms0584 مرة واحدة ، والمفرد يؤدي كل نسك بصفة الكمال
~~والأخذ بصفة الكمال أولى ( ولنا ) ما روى الطحاوي في شرحه للآثار أنه صلى
~~الله عليه وسلم ( قال { يا آل محمد أهلوا بحجة وعمرة معا } ولأن في القران
~~جمعا بين العبادتين ) وذلك PageV04P020 أفضل كما إذا جمع بين الصوم
~~والاعتكاف وبين الحراسة في سبيل الله لحماية الغزاة بالليل والصلاة فيه .
# وقوله ( والتلبية غير محصورة ) جواب عن قوله ولأن فيه زيادة التلبية ،
~~وتقريره أن المفرد كما يكرر التلبية مرة بعد أخرى ، فكذلك القارن فيجوز أن
~~تقع تلبية القارن أكثر من تلبية المفرد .
# وقوله ( والسفر غير مقصود ) جواب عن قوله والسفر .
# ووجهه أن المقصود هو الحج والسفر وسيلة إليه فلا يوجب عدمه نقصا في الحج
~~، وذلك لأنه يتقدم على الإحرام فعدمه لا يوجب نقصا فيه .
# وقوله ( والحلق خروج عن العبادة ) يعني فلا يؤثر فيها ليترجح به .
# وقوله ( والمقصد بما روي ) يعني قوله عليه الصلاة والسلام { القران رخصة
~~} ( نفي قول أهل الجاهلية : إن العمرة في أشهر الحج من أفجر الفجور ) أي من
~~أسوإ السيئات ، وليس المراد بالرخصة ما هو المصطلح لأن القران عزيمة ،
~~وإنما المراد به التوسعة وذلك لأن أشهر الحج قبل الإسلام كانت للحج ، فأدخل
~~الله تعالى العمرة في أشهر الحج إسقاطا للسفر الجديد عن الغرباء ، فكان
~~اجتماعهما في وقت واحد توسعة على الناس فسماه رخصة .
# ويجوز أن يراد بها المصطلح ويكون رخصة إسقاط كشطر الصلاة في السفر ،
~~والرخصة في مثله عزيمة عندنا .
# وقوله ( وللقران ذكر في القرآن ) جواب عن قول مالك ( لأن المراد بقوله
~~تعالى { وأتموا الحج والعمرة لله } أن يحرم بهما من دويرة أهله على ما
~~روينا من قبل ) يعني في فصل المواقيت .
# وقوله ( ثم فيه ) أي PageV04P021 في القران شروع في الترجيح بعد تمام
~~الجواب .
# فإن قيل : المأمور بالحج إذا قرن يصير مخالفا ، ولو كان القران أفضل لما
~~كان مخالفا ، لأنه أتى بالمأمور به مع زيادة .
# أجيب بأنه مأمور بصرف النفقة إلى عبادة تقع للآمر على الخلوص وهي إفراد
~~الحج له وقد صرفها إلى ms0585 عبادة تقع للآمر وعبادة تقع لنفسه فكان مخالفا .
# ولقائل أن يقول هل دخل في المأمور به نقص بالقران أو لا ؟ فإن كان الأول
~~فليس القران أفضل ، وإن كان الثاني فلا يكون مخالفا .
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه دخل نقص ، والقران الأفضل الذي كان العبادتان فيه
~~لشخص واحد لأن فيه الجمع بين النسكين حقيقة .
# وقوله ( وقيل الاختلاف بيننا ) يعني أن النزاع لفظي ، PageV04P022 قال (
~~وصفة القران أن يهل بالعمرة والحج معا من الميقات ويقول عقيب الصلاة :
~~اللهم إني أريد الحج والعمرة فيسرهما لي وتقبلهما مني ) لأن القران هو
~~الجمع بين الحج والعمرة من قولك قرنت الشيء بالشيء إذا جمعت بينهما ، وكذا
~~إذا أدخل حجة على عمرة قبل أن يطوف لها أربعة أشواط لأن الجمع قد تحقق إذ
~~الأكثر منها قائم ، ومتى عزم على أدائهما يسأل التيسير فيهما وقدم العمرة
~~على الحج فيه ولذلك يقول : لبيك بعمرة وحجة معا لأنه يبدأ بأفعال العمرة
~~فكذلك يبدأ بذكرها ، وإن أخر ذلك في الدعاء والتلبية لا بأس به لأن الواو
~~للجمع ، ولو نوى بقلبه ولم يذكرهما في التلبية أجزأه اعتبارا بالصلاة (
~~فإذا دخل مكة ابتدأ فطاف بالبيت سبعة أشواط يرمل في الثلاث الأول منها ،
~~ويسعى بعدها بين الصفا والمروة ، وهذه أفعال العمرة ، ثم يبدأ بأفعال الحج
~~فيطوف طواف القدوم سبعة أشواط ويسعى بعده كما بينا في المفرد ) ويقدم أفعال
~~العمرة لقوله تعالى { فمن تمتع بالعمرة إلى الحج } والقران في معنى المتعة
~~.
# ولا يحلق بين العمرة والحج لأن ذلك جناية على إحرام الحج ، وإنما يحلق في
~~يوم النحر كما يحلق المفرد ، ويتحلل بالحلق عندنا لا بالذبح كما يتحلل
~~المفرد ثم هذا مذهبنا .
# وقال الشافعي رحمه الله : يطوف طوافا واحدا ويسعى سعيا واحدا لقوله عليه
~~الصلاة والسلام { دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة } ولأن مبنى القران
~~على التداخل حتى اكتفى فيه بتلبية .
PageV04P023
# قال ( وصفة القران أن يهل بالعمرة والحج معا من الميقات )
~~كلامه واضح .
# وقوله ( وكذا إذا أدخل حجة على عمرة قبل أن يطوف لها أربعة أشواط ms0586 ) يعني
~~يكون قارنا في هذه الصورة أيضا لوجود الجمع بين الحج والعمرة ، وصورته أن
~~يحرم بعمرة فيطوف لها أقل من أربعة أشواط ثم أحرم بحجة ، ولو طاف لها أربعة
~~لا يصير قارنا بالإجماع .
# وقوله ( وإن أخر ذلك ) أي ذكر العمرة ( في الدعاء والتلبية ) بأن يقول :
~~اللهم إني أريد الحج والعمرة ولبيك بحجة وعمرة ( لا بأس بذلك لأن الواو
~~للجمع ) ولكن تقديم ذكرها فيهما جميعا أولى لأن الله تعالى قدم ذكرها في
~~قوله { فمن تمتع بالعمرة إلى الحج } وكلمة إلى للغاية ( ولأنه يبدأ بأفعال
~~العمرة فكذا يبدأ بذكرها ) وقوله ( اعتبارا بالصلاة ) يعني أن الذكر
~~باللسان لم يكن شرطا فيها وإنما الشرط أن يعلم بقلبه أي صلاة هي فكذلك هذا
~~.
# وقوله ( فإذا دخل ) يعني القارن بيان لكيفية العمل .
# وقوله ( والقران في معنى المتعة ) يعني أن النص ورد بتقديم أفعال العمرة
~~على أفعال الحج في التمتع والقران في معناه لأن في كل منهما جمعا بين
~~النسكين في سفر فيكون واردا فيه أيضا دلالة .
# وقوله ( عندنا ) احتراز عن مذهب الشافعي فإنه يتحلل عنده بالذبح .
# وقيل ليس هذا بمشهور عن الشافعي وإنما المشهور عنه أنه يتحلل برمي جمرة
~~العقبة .
# وقوله ( ثم هذا مذهبنا ) أي إتيان القارن بأفعال العمرة وأفعال الحج
~~جميعا هو مذهبنا ( وقال الشافعي : PageV04P025 يطوف طوافا واحدا ويسعى سعيا
~~واحدا لقوله عليه الصلاة والسلام { دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة }
~~فيكتفى بأفعال الحج عن أفعال العمرة وإلا لا تكون العمرة داخلة ( ولأن مبنى
~~القران على التداخل حتى اكتفي بتلبية واحدة وسفر واحد وحلق واحد ) وهذا
~~بناء على أن الإحرام عنده من أركان الحج والركنان من عبادتين لا يتصور
~~تأديهما في وقت واحد في حالة واحدة ، وحيث جاء الشرع بالقران دل على
~~التداخل ، فكما وجد التداخل في الإحرام يجب أن يكون في الطواف والسعي أيضا
~~موجودا دفعا للتحكم ، وعلى هذا التقرير يكون معنى قوله فكذلك في الأركان :
~~أي في بقية الأركان .
# وقوله ( ولنا أنه لما طاف صبي بن معبد ) ظاهر .
# وقوله ( ولأنه لا تداخل ms0587 في العبادات ) منقوض بسجدة التلاوة فإنها عبادة
~~وفيها التداخل ، وأجيب بأن المراد العبادة المقصودة والسجدة ليست كذلك ،
~~وبأن التداخل فيها لدفع الحرج على خلاف القياس فلا يقاس عليها ولا يلحق بها
~~الحج ، لأنه ليس في معناها في وجود الحرج .
# وقوله ( والسفر للتوسل ) جواب عن قوله حتى اكتفي فيه بتلبية واحدة إلخ .
# لا يقال : قوله والسفر للتوسل والتلبية للتحرم والحلق للتحلل وقع تكرارا
~~في دليل الخصم وفي الجواب عنه لتقدم ذكره في أول الباب مرة لأنه ذكر هناك
~~باعتبار كون الإفراد أفضل ، وهاهنا باعتبار إفراد الطواف والسعي فيحتاج إلى
~~الجواب عنه بالاعتبارين ، ومثله من التكرار ليس بمنكر .
# وقوله ( ومعنى ما رواه ) يعني قوله PageV04P026 عليه الصلاة والسلام {
~~دخلت العمرة في الحج } ( دخل وقت العمرة ) لما ذكرنا أنهم كانوا يجعلون
~~أشهر الحج قبل الإسلام للحج فأدخل الله وقت العمرة في وقت الحج إسقاطا
~~للسفر الجديد عن الغرباء توسعة .
PageV04P027
#وقوله ( وإن طاف طوافين ) ظاهر .
# وقوله ( والسعي بتأخيره ) يعني أن تأخير سعي العمرة ( بالاشتغال بعمل آخر
~~) كالأكل والنوم ، وإن كان يوما ( لا يوجب الدم فكذا بالاشتغال بطواف
~~التحية ) .
PageV04P028
# قال ( وإذا رمى جمرة العقبة يوم النحر ذبح شاة أو بقرة أو
~~بدنة أو سبع بدنة فهذا دم القران لأنه في معنى المتعة ) لما تقدم والهدي
~~منصوص عليه فيها ( بقوله تعالى { فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من
~~الهدي } ولهذا عين الذبح هاهنا ) ، وقال في المفرد : ثم يذبح إن أحب (
~~والهدي من الإبل والبقر والغنم على ما يذكر في بابه ) وأراد بالبدنة هاهنا
~~البعير ، وكأنه جواب عما يقال : أنتم تقولون البدنة تطلق على البعير
~~والبقرة فكيف قال هاهنا بدنة أو بقرة ؟ وتقريره : نحن لا ننكر جواز إطلاق
~~البدنة على كل واحد من معنييه مفردا وهاهنا كذلك .
# فإن قيل : سلمنا ذلك لكن المنصوص عليه هدي وهو اسم لما يهدى : أي ينقل
~~إلى الحرم وسبع البدنة ليس كذلك ، ولهذا لو قال : إن فعلت كذا فعلي هدي
~~ففعل كان عليه ما استيسر من الهدي وهو شاة .
# فالجواب أن القياس ms0588 ما ذكرتم ، ولكن ثبت جواز سبع البدنة أو البقرة بحديث
~~جابر رضي الله عنه قال : { اشتركنا حين كنا مع النبي صلى الله عليه وسلم في
~~البقرة سبعة ، وفي البدنة سبعة ، وفي الشاة واحد } وأما في النذر إذا نوى
~~سبع بدنة فلا رواية فيه ، وعلى تقدير التسليم فالفرق أن النذر ينصرف إلى
~~المتعارف كاليمين وبعض الهدي ليس بهدي عرفا ( فإذا لم يجد ما يذبح صام
~~ثلاثة أيام في الحج ) أي في وقته بعد أن أحرم بالعمرة ، والأفضل أن يصوم
~~قبل يوم التروية بيوم ويوم التروية ويوم عرفة كما ذكر في الكتاب ( وسبعة
~~إذا رجع إلى أهله PageV04P030 لقوله تعالى { فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام
~~في الحج وسبعة إذا رجعتم تلك عشرة كاملة } ، وهذا النص وإن ورد في التمتع
~~لكن القران في معناه ) كما مر غير مرة ، والمراد بالرجوع إلى الأهل الفراغ
~~من الحج من باب ذكر المسبب وهو الرجوع وإرادة السبب وهو الفراغ ( فكان
~~الأداء بعد السبب فيجوز ) ولقائل أن يقول : ذكر المسبب وإرادة السبب لا يصح
~~في المجاز كما عرف في الأصول .
# والجواب أنه إذا لم يكن مختصا والفراغ سبب مختص بالرجوع فيجوز .
# فإن قيل : لا مجاز إلا بقرينة فما هي ؟ قلت : إطلاق ذكر الرجوع عن ذكر
~~الأهل ، وقوله ثلاثة أيام في الحج فكأنه قال : وسبعة إذا رجعتم عما كنتم
~~مقبلين عليه فيه .
# قيل وفائدة الفذلكة نفي الإباحة التي تتوهم من كلمة الواو في قوله {
~~وسبعة إذا رجعتم } كما في قولك : جالس الحسن وابن سيرين .
# وقيل : معناه كاملة في وقوعها بدلا من الهدي ، وكلامه واضح .
PageV04P031
# قوله ( وقال مالك يصوم فيها ) يعني في أيام التشريق دون
~~يوم النحر لأن الصوم فيه لا يجوز بالاتفاق .
# وقوله ( ولنا النهي المشهور ) يعني قوله عليه الصلاة والسلام { ألا لا
~~تصوموا في هذه الأيام } وقد تقدم ، وفي التعرض بلفظ المشهور إشارة إلى
~~الجواب عما يقال : النص يدل على مشروعية الصوم في هذه الأيام بقوله { في
~~الحج } فلا يجوز تقييده بغير أيام التشريق بالخبر لأنه نسخ للكتاب ms0589 ، وتقرير
~~الجواب أن الخبر مشهور فيجوز التقييد به .
# وقوله ( أو يدخله النقص ) يعني لو لم يقيد به فلا أقل من أن يورث نقصا ،
~~وما وجب كاملا لا يتأدى ناقصا فلا يتأدى فيها ( ولا يؤدى بعدها ) أي بعد
~~أيام التشريق ( لأن الصوم بدل والأبدال لا تنصب إلا شرعا ) لأن القياس لا
~~مدخل له في معرفة المماثلة بين إراقة الدم والصوم ( والنص خصه ) بدلا (
~~بوقت الحج ) فلا يجوز بعده ، وفيه بحث من أوجه : أحدها أن البدل إنما يجب
~~إذا كان الأصل متصورا وهاهنا ليس كذلك ، لأنه إن قدر على الهدي لا يجوز
~~ذبحه قبل يوم النحر فكان كمسألة الغموس .
# والثاني أن البدل إنما يصار إليه عند العجز عن المبدل ، والعجز عنه إنما
~~يتحقق إذا مضى يوم النحر ولم يقدر عليه فكيف يجوز البدل عنه قبله .
# والثالث أن الدم واجب عليه عندنا إذا فات صوم الثلاثة قبل يوم النحر ،
~~وهو غير معقول لأنه فات بنفسه وببدله فكيف يجب بعد ذلك ؟ والجواب أن الصوم
~~بدل عن الهدي إذا لم يجده بعدما أحرم بالعمرة بالنص ، وأصل من PageV04P033
~~حيث إنه موقت بوقت معين ، ولو كان بدلا من كل وجه كان كالمبدل في الإطلاق
~~بعد أيام النحر لأن حكم البدل حكم الأصل في الإطلاق كالتيمم مع الوضوء ،
~~فبالنظر إلى أصالته جاز بغير تصور الأصل وقبل تحقق تمام العجز عنه ،
~~وبالنظر إلى البدلية يلزم الهدي إذا قدر عليه قبل التحلل في يوم النحر
~~للقدرة على الأصل .
# قبل حصول المقصود بالخلف .
# وأما وجوب الدم بعد مضي أيام النحر إذا لم يصم الثلاثة فبناء على الأصل .
# قيل لأن الدم هو الأصل ، وليس مقيدا بأيام النحر لقوله تعالى { فما
~~استيسر من الهدي } غير مقيد بوقت فيجوز ذبحه في يوم النحر وفيما بعده .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن ذبح هدي المتعة موقت بأيام النحر وهو على
~~خلاف مقتضى هذا النص .
# ولو لم يكن مقيدا لجاز قبل يوم النحر وليس كذلك .
# والثاني أن الدم واجب إذا فاته صوم الثلاثة عن وقته فكيف ms0590 عبر المصنف عنه
~~بقوله وجواز الدم ؟ والجواب عن الأول أن هدي المتعة والقران يختص ذبحه بيوم
~~النحر بدليل يقتضيه على ما سيأتي في بابه إن شاء الله تعالى فلا يجوز قبله
~~.
# والمراد بالأصل المذكور في الكتاب ما هو المعهود أن الشيء إذا وجب في وقت
~~معين ولم يقدر عليه المكلف به لم يسقط عن ذمته ، ويجوز أن يأتي به بعد ذلك
~~في أي وقت كان ، وهاهنا وجب ولم يقدر عليه فيأتي به في أي وقت قدر عليه .
# وعن الثاني أنه عبر عنه بالجواز نظرا إلى الصوم فإنه لا يجوز في يوم
~~النحر وهذا جائز فيه وفي غيره PageV04P034 فعبر عنه بالجواز .
# هذا الذي سنح لي في هذا الموضع ، والله أعلم بالصواب .
# وقوله ( وعن عمر ) اعتضاد لإيجاب الدم بعد فوات الصوم وهو ظاهر .
PageV04P035
# وقوله ( وذلك خلاف المشروع ) يعني أن المشروع أن يكون
~~الوقوف مرتبا على أفعال العمرة .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن رواية الحسن عن أبي حنيفة أنه يصير رافضا
~~للعمرة بالتوجه إلى عرفات قياسا على التوجه إلى الجمعة .
# ووجه الصحيح ما ذكره في الكتاب من الفرق بينهما وهو بين .
# ووجه كونه منهيا عنه أن الله تعالى أمر بابتداء أفعال العمرة بقوله تعالى
~~{ فمن تمتع بالعمرة إلى الحج } والأمر بالشيء يقتضي كراهة ضده ولا كراهة
~~إلا بالنهي .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يكون رافضا لعمرته بناء على أن طواف العمرة
~~يدخل في طواف الحج عنده فلا يلزم عليه طواف مقصود للعمرة ، والفائدة تظهر
~~في وجوب الدم .
# فعندنا يسقط عنه دم القران الذي هو نسك ، ويلزم عليه دم لرفض العمرة لأن
~~رفع الإحرام قبل أداء الأفعال يوجب ذلك كما في الإحصار ، وعنده لا يجب عليه
~~دم ويقضيها لصحة الشروع فيها ، والله أعلم .
PageV04P037
#باب التمتع ) وجه تأخيره عن باب القران قد سبق هناك فلا نعيده ، وكلامه
~~واضح .
# قال بعض الشارحين : عرف المصنف التمتع بقوله : ومعنى التمتع الترفق إلخ .
# واعترض عليه بأنه غير مانع لدخول من ترفق بأدائهما والعمرة في غير أشهر
~~الحج في سفر ms0591 واحد ، ومن ترفق به فيه في أشهر الحج في عامين وهما ليسا
~~بمتمتعين ، فكان الواجب أن يقول : هو الترفق بأداء النسكين في أشهر الحج في
~~عام واحد في سفر واحد إلخ .
# والجواب أن ما ذكره المصنف هو تفسيره ، وأما كون الترفق في أشهر الحج من
~~عام واحد فهو شرطه وسنذكره .
# والإلمام هو النزول ، يقال : ألم بأهله : إذا نزل ، وهو على نوعين : صحيح
~~وفاسد .
# والأول عبارة عن النزول في وطنه من غير بقاء صفة الإحرام ، وهذا إنما
~~يكون في المتمتع الذي لم يسق الهدي ، والثاني ما يكون على خلافه وهو إنما
~~يكون فيمن ساقه ، فقوله : إلماما صحيحا احتراز عن الإلمام الفاسد فإنه لا
~~يمنع صحة التمتع عند أبي حنيفة وأبي يوسف على ما يأتي .
PageV04P038
# وقوله : ( ويحلق أو يقصر ) قال شيخ الإسلام في مبسوطه :
~~هذا التخيير إنما كان له إذا لم يكن شعره ملبدا أو معقوصا أو مضفرا .
# وأما إذا كان ملبدا فإنه لا يتخير ؛ لأن التقصير لا يتهيأ إلا بالقص وذلك
~~متعذر فيتعين الحلق .
# وقوله : ( وهذا هو تفسير العمرة ) أي : ليس لها طواف القدوم والصدر ؛ لأن
~~معظم الركن فيها هو الطواف ، وما هو كذلك لا يتكرر كالوقوف في الحج .
# وقوله : ( وتتم به ) أي : تتم زيارة البيت بوقوع البصر على البيت ، ولأن
~~الطواف ركن في العمرة كطواف الزيارة في الحج ، فكما تقدم قطع التلبية هناك
~~على الاشتغال بالطواف فكذلك هاهنا ، ( ولنا ) حديث ابن مسعود { أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم في عمرة القضاء قطع التلبية حين استلم الحجر الأسود } .
# وقوله : ( ولأن المقصود هو الطواف ) بيانه أن هذا الطواف نسك مقصود في
~~هذا اليوم فكان كالرمي في كونه نسكا مقصودا في ذلك اليوم ؛ فكما أن التلبية
~~تقطع عند افتتاح الرمي تقطع عند افتتاح هذا الطواف بجامع أن كلا منهما أول
~~نسك مقصود في هذا اليوم .
# فإن قيل : فعلى هذا ينبغي أن يقطع المفرد بالحج التلبية إذا ابتدأ بطواف
~~القدوم ؛ لأنه أول نسك مقصود في هذا اليوم .
# فالجواب أنا لا نسلم أنه مقصود ؛ لأن ms0592 المراد به ما يكون واجبا ، وطواف
~~القدوم ليس كذلك .
# سلمناه ولكن ثبت بالنص على خلاف القياس لما روي " { أنه عليه الصلاة
~~والسلام أردف الفضل من مزدلفة إلى منى ، فلم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة
~~} " قال PageV04P042 : ( ويقيم بمكة حلالا ) المتمتع إذا حل من عمرته يقيم
~~بمكة حلالا ، ( فإذا كان يوم التروية أحرم بالحج من المسجد ) ، ولكن ليس كل
~~ما ذكرنا شرطا ، فلو أحرم قبل يوم التروية فهو أفضل لأن فيه إظهار المسارعة
~~والرغبة في العبادة ، ولأنه أشق فكان أفضل ، وكذا لو أحرم من الحرم في غير
~~المسجد جاز لما ذكره في الكتاب .
# وقوله : ( على ما بينا ) أراد به ما ذكره في آخر فصل المواقيت بقوله ومن
~~كان بمكة فوقته في الحج الحرم وفي العمرة الحل ، وقوله : ( وفعل ما يفعله
~~الحاج المفرد ) يعني خلا أنه لا يطوف طواف التحية ؛ لأنه لما حل صار هو
~~والمكي سواء ولا تحية للمكي .
# و ( يرمل في طواف الزيارة ويسعى بعده ؛ لأن هذا أول طواف له في الحج ) ،
~~وقوله : ( ولو كان هذا المتمتع بعدما أحرم بالحج طاف ) يعني طواف القدوم (
~~وسعى قبل أن يخرج إلى منى لم يرمل في طواف الزيارة ولا يسعى بعده ؛ لأنه
~~أتى بذلك مرة ) ولا تكرار فيه ، ثم الرمل هاهنا يسقط سواء رمل في طواف
~~التحية أو لم يرمل ولهذا سكت عن ذكره ، فلم يقل : طاف ورمل ؛ لأن الرمل
~~إنما شرع في طواف بعده سعي ، ولا سعي هاهنا ؛ لأنه وجد مرة .
# وفي هذا الكلام دلالة على أن طواف التحية مشروع للتمتع حيث اعتبر رمله
~~وسعيه فيه .
# وقوله : ( وعليه دم المتمتع ) ظاهر .
# وقوله : ( خلافا للشافعي ) يعني أنه يقول : لا يجوز صوم ثلاثة أيام حتى
~~يحرم بالحج لقوله تعالى { فصيام ثلاثة أيام في الحج } ( ولنا أنه أداه بعد
~~انعقاد PageV04P043 سببه ) وهو الإحرام بالعمرة ؛ لأنه طريق يتوسل به إلى
~~التمتع ، وأداء المسبب بعد تحقق السبب جائز .
# وقوله : ( على ما بينا ) إشارة إلى ما ذكر في القران أن نفس الحج لا يصلح
~~أن يكون ظرفا .
PageV04P044
# وقوله ms0593 : ( وهذا أفضل ) يعني من متمتع لم يسق الهدي .
# وقوله : ( على ما روينا ) يريد به قوله : قالت عائشة رضي الله عنها : " {
~~كنت أفتل قلائد هدي رسول الله صلى الله عليه وسلم } " وقوله : ( لأن له
~~ذكرا في الكتاب ) يريد قوله تعالى { ولا الهدي ولا القلائد } ( ويلبي ثم
~~يقلد ؛ لأنه يصير محرما بالتقليد والتوجه معه على على ما سبق ) في فصل قبيل
~~القران ، والشروع في الإحرام بالتلبية أولى ؛ لأنه الأصل ، والتقليد يقوم
~~مقامه ، والعمل بالأصل أولى عند الإمكان لا محالة ، ثم السوق في الهدي أفضل
~~من القود { لأن النبي صلى الله عليه وسلم سيقت هداياه إذ أحرم بذي الحليفة
~~بين يديه } .
# وقوله : ( قالوا والأشبه ) يعني إلى الصواب في الرواية ( هو الأيسر )
~~وذلك أن الهدايا كانت مقبلة إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وكان يدخل
~~بين كل بعيرين من قبل الرءوس .
# وكان الرمح بيمينه لا محالة فكان يقع طعنه عادة أولا على يسار البعير ،
~~ثم كان يعطف عن يمينه ويشعر الآخر من قبل يمين البعير اتفاقا للأول لا قصدا
~~إليه ، فصار الأمر الأصلي أحق بالاعتبار في الهدي إذا كان واحدا .
# وقوله : ( ولهما أن المقصود من التقليد أن لا يهاج ) أي : لا ينفر ولا
~~يطرد عن الماء والكلإ ( أو يرد إذا ضل ، وإنه في الإشعار أتم لأنه ألزم ) ؛
~~لأن القلادة قد تحل وقد يحتمل أن تسقط منها والإشعار لا يفارقها .
# ( فمن هذا الوجه يكون سنة إلا أنه عارضه جهة كونه مثلة ) والمثلة هي أن
~~يصنع بالحيوان ما PageV04P047 يصير به مثلا ، وقيل هي إيلام ما وجب قتله أو
~~أبيح قتله ( فقلنا بحسنه .
# ولأبي حنيفة أنه ) أي : الإشعار ( مثلة وإنه ) أي : فعل المثلة ( منهي
~~عنه .
# ولو وقع التعارض ) بين كونه سنة وبين كونه مثلة ( فالترجيح للمحرم ) فإن
~~قيل : النهي عن المثلة كان بأحد والإشعار عام حجة الوداع والمتأخر ناسخ
~~فأين التعارض ؟ أجيب بأن عمران بن حصين روى " { أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم ما قام خطيبا إلا نهانا عن المثلة } " ، فكان الإشعار منسوخا فلا أقل
~~من ms0594 التعارض والترجيح للمحرم للاحتياط أو للاحتراز عن تكرار النسخ .
# وقوله : ( وإشعار النبي صلى الله عليه وسلم ) جواب عما قال الشافعي إنه
~~مروي عن النبي صلى الله عليه وسلم وهو ظاهر .
# وقوله : عليه الصلاة والسلام ( " { لو استقبلت من أمري ما استدبرت } " )
~~أي : لو علمت أولا ما علمت آخرا ( لما سقت الهدي ) ، وقصة ذلك " { أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أمر أصحابه بأن يفسخوا إحرام الحج ويحرموا بالعمرة لما
~~بلغوا مكة تحقيقا لمخالفة الكفرة ، وكانوا لا يفسخون ولا يحلقون ينتظرون
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم هل يحلق أو لا ؟ فاعتذر النبي عليه الصلاة
~~والسلام وقال : لو استقبلت } " إلخ ، وبين فيه أن سوق الهدي يمنعه عن
~~التحلل ولولا ذلك لتحلل .
PageV04P048
#وقوله : ( ويحرم بالحج ) ظاهر .
# وقوله : ( على ما بينا ) إشارة إلى ما قال وعليه دم التمتع للنص الذي
~~تلونا : يعني قوله تعالى { فمن تمتع بالعمرة إلى الحج } .
PageV04P049
#وقوله : ( وإذا حلق يوم النحر فقد حل من الإحرامين ) يعني إحرام العمرة
~~وإحرام الحج .
# فإن قيل : التحلل منهما يقتضي قيام كل منهما عند الحلق ، ولو كان إحرام
~~العمرة باقيا عنده لزم القارن دمان إذا جنى بقتل الصيد قبل الحلق بعد
~~الوقوف بعرفة وليس كذلك بل عليه دم واحد ، ولو كان الإحرام باقيا لزم
~~قيمتان كما قبل الوقوف .
# أجيب بأن إحرام العمرة باق للتحلل لا غير ؛ لأن التحلل لا يتصور بدونه ،
~~وأما بالنسبة إلى ما عداه فليس بباق ؛ لأن الله تعالى جعل غاية إحرام
~~العمرة الحج ، والمضروب له الغاية لا يبقى بعد وجودها إلا لضرورة وهي
~~بالنسبة إلى التحلل لا غير ، وإذا كان كذلك لم تقع الجناية على إحرام
~~العمرة فلا يجب لأجله شيء كإحرام المفرد بالحج بعد الحلق فإنه لا يبقى في
~~حق سائر المحظورات ويبقى في حق الجماع ضرورة طواف الزيارة .
PageV04P050
# وقوله : ( وليس لأهل مكة تمتع ولا قران ) اعلم أن أهل مكة
~~ومن كان داخل الميقات لا تمتع لهم ولا قران عند أبي حنيفة وأصحابه ،
~~وإمامهم في ذلك علي وعبد الله بن عباس وعبد الله ms0595 بن عمر رضي الله عنهم ولو
~~تمتعوا جاز وأساءوا ولزمهم دم الجبر .
# وقال الشافعي : لهم التمتع والقران ولكن لا دم عليهم ، واستدل على ذلك
~~بقوله تعالى { : فمن تمتع بالعمرة إلى الحج } فإنه بإطلاقه لا يفصل بين
~~الآفاقي وغيره .
# فإن قيل : ذلك لمن لم يكن إشارة إلى التمتع المفهوم من تمتع وهو يقتضي أن
~~لا يكون لأهل حاضري المسجد الحرام تمتع .
# أجاب الشافعي بأن ذلك إشارة إلى الهدي المعلوم من قوله تعالى { : فما
~~استيسر من الهدي } ولأجل هذا قلت : إنه لا دم عليهم .
# ولنا قوله تعالى { ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام } ، ووجهه أن
~~موضوع ذلك في كلام العرب البعيد والقرآن نزل على لسانهم ، وما ذكرتم من
~~الهدي قريب لا يصلح ذلك حقيقة له ، والتمتع المفهوم من تمتع بعيد يصلح لذلك
~~فيصار إليه ؛ لأن العمل إذا أمكن بالحقيقة لا يصار إلى المجاز بالاتفاق
~~فتكون الآية حجة عليه .
# فإن قيل : فما الجواب عن استدلاله بإطلاقه ؟ قلت : لا إطلاق ثمة بل كلمة
~~من عامة خصت بقوله { : ذلك لمن لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام } ، وقوله
~~: ( ولأن شرعهما ) دليل معقول لنا ، وتقرير شرع المتعة والقران لأجل الترفه
~~( بإسقاط إحدى السفرتين ) وهو ظاهر ، والترفه بذلك في حق الآفاقي ؛ لأن
~~غيره لا يشق PageV04P052 عليه هذا السفر لقربه حتى يترفه .
# واعترض بوجهين : أحدهما أن النص إن كان يقتضي ما ذكرتم على ما زعمتم لكن
~~تخصيص الشيء بالذكر لا يدل على النفي عما عداه .
# والثاني أن الله تعالى شرع القران والمتعة إبانة لنسخ ما كان عليه أهل
~~الجاهلية من تحريمهم العمرة في أشهر الحج ، والنسخ يثبت في حق الناس كافة ،
~~ورجوع الإشارة إلى ما ذكرتم ينافي ذلك .
# وأجيب عن الأول بأن تخصيص الشيء بالذكر كما أنه لا يدل على نفي الحكم عما
~~عداه لا يدل على ثبوته له أيضا ، والأصل فيه العدم فيبقى إلى أن يدل الدليل
~~على خلافه .
# وعن الثاني بأن النسخ ثابت عندنا في حق المكي أيضا ، حتى لو اعتمر في
~~أشهر الحج جاز ms0596 بلا كراهة ، ولكن لا يدرك فضيلة التمتع ؛ لأن الإلمام قطع
~~متعته كما قطع متعة الآفاقي إذا رجع بين النسكين إلى أهله ، وفيه نظر ؛
~~لأنه يستدل به على بطلان المتعة لا على عدم إدراك الفضيلة .
# والصواب أن يقال : لأن متعته نقصت عن متعة الآفاقي بصيرورة دمه دم جبر .
# وقوله : ( ومن كان داخل الميقات فهو بمنزلة المكي حتى لا يكون له متعة
~~ولا قران ) هذا راجع إلى تفسير { حاضري المسجد الحرام } فعندنا هم أهل مكة
~~، ومن كان داخل الميقات سواء كان بينه وبين مكة مسيرة سفر أو لم يكن ، وعند
~~الشافعي : هم أهل مكة ومن حولها إذا لم يكن بينه وبين مكة مسيرة سفر ، كذا
~~في مبسوط شيخ الإسلام .
# وقوله : ( بخلاف المكي ) متصل بقوله وليس لأهل مكة تمتع ولا قران : يعني
~~ليس له ذلك PageV04P053 ما دام بمكة ، بخلاف ما ( إذا خرج إلى الكوفة وقرن
~~حيث يصح ) بلا كراهة ( لأن عمرته وحجته ميقاتيتان فصار بمنزلة الآفاقي )
~~قال المحبوبي : هذا إذا خرج إلى الكوفة قبل أشهر الحج ، وأما إذا خرج بعدها
~~فقد منع من القران فلا يتغير بخروجه من الميقات .
# وإنما خص القران بالذكر لأنه إذا خرج المكي إلى الكوفة واعتمر لا يكون
~~متمتعا على ما نذكره .
PageV04P054
# قوله : ( وإذا عاد المتمتع إلى بلده بعد فراغه من العمرة
~~ولم يكن ساق الهدي بطل تمتعه ) باتفاق أصحابنا ( لأنه ألم بأهله فيما بين
~~النسكين إلماما صحيحا ) ، وقد تقدم تفسيره ، ( وبذلك يبطل التمتع كذا روي
~~عن ) ابن عباس و ( عدة من التابعين ) ، وهذا لأن حد التمتع ليس بصادق عليه
~~حيث أنشأ لكل نسك سفرا من أهله ، والمتمتع من يترفق بأداء النسكين في سفرة
~~واحدة ( وإذا ساق الهدي فإلمامه لا يكون صحيحا ) على ما ذكره في الكتاب وهو
~~واضح .
# وقوله : ( بخلاف المكي ) متصل بقوله وإذا ساق الهدي فإلمامه لا يكون
~~صحيحا : يعني الآفاقي إذا فعل ذلك لا يكون إلمامه صحيحا بخلاف المكي ( إذا
~~خرج إلى الكوفة وأحرم بعمرة وساق الهدي حيث لم يكن متمتعا ؛ لأن العود هناك
~~غير مستحق ms0597 عليه ) ؛ لأن المراد بالعود هو ما يكون عن الوطن إلى الحرم أو
~~إلى مكة وليس هاهنا بموجود لكونه في الحرم أو في مكة فلا يتصور العود ،
~~وإذا ساق الهدي لا يكون متمتعا فلأن لا يكون إذا لم يسق كان أولى .
PageV04P056
#وقوله : ( ومن أحرم بعمرة قبل أشهر الحج ) فيه ثلاثة مذاهب : ذهب
~~الشافعي إلى أنه إذا أحرم بالعمرة قبل أشهر الحج لا يكون متمتعا وإن أدى
~~الأعمال فيها .
# وقال مالك : هو متمتع وإن لم يؤد فيها إذا كان التحلل عن إحرام العمرة
~~فيها .
# وقلنا : إن أدى أربعة أشواط فيها كان متمتعا وإلا فلا .
# وجه قول الشافعي إنه لم يجمع بين النسكين في أشهر الحج لتقدم ركن العمرة
~~عليها وهو الإحرام ، ووجه قول مالك أن الجمع بينهما موجود باعتبار الإتمام
~~وهو التحلل فيها ، ولنا ما ذكر في الكتاب أن الإحرام شرط فجاز تقديمه
~~كتقديم الطهارة على وقت الصلاة ، والاعتبار بأداء الأفعال فيها وقد وجد
~~الأكثر وللأكثر حكم الكل .
# قيل : إذا لم يعارضه نص فإن ثلاث ركعات من الظهر ليس لها حكم الكل
~~لمعارضة النص الناطق برباعية الظهر .
PageV04P057
#قوله : ( فإن طاف لعمرته قبل أشهر الحج ) ظاهر مما ذكرناه .
# قوله : ( وهذا ) إشارة إلى أنه لم يكن متمتعا ، وأراد بالنسك العمرة ،
~~ومعناه أن نسك العمرة يفسد إذا جامع بعدما طاف ثلاثة أشواط ولم يفسد بعد ما
~~طاف أربعة أشواط ، فإن طاف أربعة أشواط قبل أشهر الحج صار بحيث لا يفسد
~~نسكه بالجماع فصار كأنه تحلل قبل أشهر الحج ، ولو تحلل قبلها لم يكن متمتعا
~~فكذا هذا ، وعلى هذا يكون هذا المذكور حجة على مالك ؛ لأنه يعتبر الإتمام
~~وهذا في حكم الإتمام في حق عدم الفساد فكذا في حق كونه غير متمتع ( ؛ ولأن
~~الترفق ) إنما يكون ( بأداء الأفعال ، والمتمتع هو المترفق بأداء النسكين
~~في سفرة واحدة في أشهر الحج ) فلا بد أن توجد الأفعال كلها أو أكثرها فيه
~~حتى يكون متمتعا .
# والجواب عن الشافعي يفهم من هذا ؛ لأن الإحرام ليس من أفعال العمرة بل هو
~~من ms0598 الشروط .
PageV04P058
# ( قال : وأشهر الحج : شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة )
~~لما ذكر أن المتمتع هو الذي يترفق بأداء النسكين في سفرة واحدة في أشهر
~~الحج احتاج إلى أن يبين الأشهر فقال : أشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من
~~ذي الحجة .
# فإن قلت : هل للمتمتع اختصاص بذلك أو القارن أيضا لا بد له أن يجمع بين
~~النسكين في أشهر الحج .
# قلت : قال صاحب النهاية : وجدت رواية في المحيط أنه لا يشترط لصحة القران
~~ذلك .
# قال في المنتقى : رجل جمع بين حجة وعمرة : أي أحرم ثم قدم مكة وطاف
~~لعمرته في شهر رمضان كان قارنا ولكن لا هدي عليه .
# قوله : ( كذا روي عن العبادلة الثلاثة وعبد الله بن الزبير ) ، إنما فصل
~~عبد الله بن الزبير عن العبادلة وهم عبد الله بن مسعود وعبد الله بن عمر
~~وعبد الله بن عباس ؛ لأنه ما كان يفهم في عرفهم من إطلاق العبادلة إلا
~~هؤلاء الثلاثة ، وأما في عرف المحدثين فالعبادلة : عبد الله بن عباس ، وعبد
~~الله بن عمر ، وعبد الله بن عمرو ، وعبد الله بن الزبير ، وليس عبد الله بن
~~مسعود منهم ؛ لأنه كان تقدم موته ؛ ( ولأن الحج يفوت بمضي عشر ذي الحجة ومع
~~بقاء الوقت لا يتحقق الفوات ) وفي هذا إشارة إلى نفي قول مالك إن وقت الحج
~~جميع الأشهر الثلاثة ، وهو مروي عن عروة بن الزبير استدلالا بقوله تعالى {
~~: الحج أشهر معلومات } ، وأقل الجمع المتفق عليه ثلاثة .
# وفائدة ذلك إنما تظهر في حق جواز تأخير طواف الزيارة إلى آخر ذي الحجة .
# فإن قلت : الحج يفوت PageV04P060 بمضي عشر ليال وتسعة أيام فلا يكون
~~اليوم العاشر وهو يوم النحر من وقت الحج .
# قلت : هو متمسك أبي يوسف في غير ظاهر الرواية ، ولكنا نقول : فوات الحج
~~بطلوع الفجر من يوم النحر ؛ لأن الوقوف وهو الركن الأعظم موقت بوقت مخصوص
~~يفوت بفواته لا لأنه خرج وقت الحج ؛ ألا ترى أن طواف الزيارة مخصوص بيوم
~~النحر لا يجوز قبله وهو ركن والركن لا يجوز أن يكون في ms0599 غير وقته .
# ولقائل أن يقول : إن اعتبرتم الفوات يلزم أن لا يكون يوم النحر من وقت
~~الحج ، وإن اعتبرتم أداء الأركان وجب أن يكون اليوم الثاني والثالث من وقت
~~الحج ؛ لأن طواف الزيارة يجوز فيهما ، وحينئذ جاز أن يكون ذو الحجة إلى
~~آخره من وقت الحج كما قال مالك ، والحق أن يقال : المعول في ذلك ما نقل عن
~~العبادلة وغيرهم من الصحابة والتابعين أن أشهر الحج : شوال وذو القعدة وعشر
~~من ذي الحجة ، وفيه نظر ؛ لأن المنقول عنهم وعشر من ذي الحجة بالتذكير وهو
~~الليالي فلا يكون حجة في دخول يوم النحر في وقت الحج .
# والجواب أن ذكر أحد العددين من الليالي والأيام بلفظ الجمع يقتضي دخول ما
~~بإزائه من العدد الآخر كما تقدم في الاعتكاف .
# فإن قيل : سلمنا ذلك لكن ما وجه دخول شوال وذي القعدة في وقته وأداء الحج
~~لا يصح فيهما ؟ أجيب بأن بعض أفعاله يصح فيهما ؛ ألا ترى أن الآفاقي إذا
~~قدم مكة في شوال وطاف طواف القدوم وسعى بعده فإن هذا السعي يكون السعي
~~الواجب في الحج ، فإنه لا يجب إلا مرة واحدة ، ولو فعل ذلك في PageV04P061
~~رمضان لم يجزه عن السعي الواجب في الحج .
# وقوله : ( وهذا ) أي : ما روي عن العبادلة وما ذكرنا من المعقول ( يدل
~~على أن المراد من قوله تعالى { : الحج أشهر معلومات } شهران وبعض الشهر
~~الثالث لا كله ) ولم يذكر كيفية الدلالة على ذلك .
# ومن الشارحين من قال : لفظ أشهر عام فيجوز أن يراد منه بعض وليس شيء ؛
~~لأن ما ينتهي إليه الخصوص إذا كان العام جمعا الثلاثة ، ولأن الخصوص إنما
~~يكون بإخراج بعض أفراد العام لا بإخراج بعض كل فرد .
# ومنهم من قال : اسم الجمع يشترك فيه ما وراء الواحد بدليل قوله تعالى { :
~~فقد صغت قلوبكما } فإن المراد بالجمع التثنية .
# ورد بأن ذلك عند عدم الإلباس كما في هذا المثال وما نحن فيه ملبس .
# وأقول : هو من باب ذكر الكل وإرادة الجزء .
# فإن قلت : فيكون مجازا فلا بد له من ms0600 قرينة .
# قلت : سياق الكلام لأنه قال { : الحج أشهر } والحج نفسه ليس بأشهر ، فكان
~~تقديره والله أعلم : الحج في أشهر ، والظرف لا يستلزم الاستغراق فكان البعض
~~مرادا .
# وعينه ما روي عن العبادلة وغيرهم .
PageV04P062
# وقوله : ( فإن قدم الإحرام عليها ) أي : على أشهر الحج .
# ( جاز إحرامه ) عندنا ( وانعقد حجا خلافا للشافعي ، فإن عنده يصير محرما
~~بالعمرة ؛ لأنه ركن عنده ) فلا يتحقق قبل أوانه .
# فإن قيل : المذكور في الكتاب يدل على أنه لا يقع عن الحج والمدعي وقوعه
~~إحراما للعمرة .
# فالجواب أن الإحرام إذا وجد ولم يصلح أن يكون للحج ينصرف إلى ما يصلح له
~~حذرا عن الإلغاء كمن نوى صوم القضاء من النهار فإنه يكون شارعا في النفل ،
~~( وهو شرط عندنا فأشبه الطهارة في جواز التقديم على الوقت ) فإن قيل : لو
~~كان شرطا لما كره قبل أشهر الحج لكنه مكروه .
# أجيب بأن الكراهة ليست للتقديم على الوقت بل لئلا يقع في المحظور بطول
~~الزمان .
# وقوله : ( ولأن الإحرام تحريم أشياء ) أي : يستلزمه كتحريم قتل الصيد
~~ولبس المخيط وحلق الرأس ونحو ذلك ، ( وإيجاب أشياء ) كالسعي والرمي
~~وأمثالهما ، ( وذلك يصح في كل زمان فصار كالتقديم على المكان ) يعني
~~الميقات .
# لا يقال : هذا كله تعليل في مقابلة النص ، وهو ما روي أنه صلى الله عليه
~~وسلم قال : " { المهل بالحج في غير أشهر الحج مهل بالعمرة } " وفي ذلك
~~دلالة على أنه ليس بشرط حيث لم يصح تقديمه .
# لأنا نقول : هذا الحديث شاذ جدا فلا يعتمد على مثله .
PageV04P064
# قال : ( وإذا قدم الكوفي بعمرة ) هذه المسألة على أربعة
~~أوجه : الأول هو ما ذكره في الكتاب بقوله ( ثم اتخذ مكة دارا ) يعني أقام
~~بها بعدما فرغ من العمرة وحلق ثم حج من عامه ذلك وهو في هذا الوجه متمتع .
# والثاني ما ذكره ثانيا بقوله ( أو البصرة دارا وحج من عامه ذلك ) وقال :
~~وهو متمتع وهو ينصرف إلى الوجهين جميعا وهو رواية الجامع الصغير ولم يذكر
~~فيه خلافا .
# والثالث هو أن يخرج من مكة ولا يتجاوز الميقات حتى يحج من عامه ذلك ms0601 ،
~~وفيه أيضا متمتع ، ولم يذكره ؛ لأن حكمه يعلم من الوجه الأول .
# والرابع هو أن يخرج من مكة ويتجاوز الميقات وعاد إلى أهله ثم حج من عامه
~~ذلك ، وفي هذا الوجه ليس بمتمتع لأنه ألم بأهله إلماما صحيحا ومثله لا يكون
~~متمتعا ولم يذكره لكونه معلوما مما تقدم .
# وقوله : ( أما الأول ) أي : الوجه الأول وإنما صار فيه متمتعا ( لأنه
~~ترفق بنسكين في سفر واحد في أشهر الحج ) من غير أن يلم بأهله إلماما صحيحا
~~ومثله متمتع .
# ( وأما الثاني فقيل هو بالاتفاق ) ذكر الجصاص أنه لا يكون متمتعا على قول
~~الكل ، ذكره في المحيط ، وقول المصنف ملبس لأنه قال فقيل هو بالاتفاق وهو
~~يحتمل أن يكون في كونه متمتعا وفي كونه لا يكون متمتعا .
# والثاني هو المراد على ما ذكره الجصاص .
# وروى الحاكم الشهيد عن أبي عصمة سعد بن معاذ أن ما ذكر في الكتاب : يعني
~~الجامع الصغير قول أبي حنيفة ، وعلى قولهما لا يكون متمتعا ، وهكذا ذكر
~~الطحاوي ؛ لأن PageV04P066 المتمتع من تكون عمرته ميقاتية وحجته مكية ،
~~وهذا ليس كذلك ؛ لأن نسكيه ميقاتيان لأنه بعدما جاوز الميقات حلالا وعاد
~~يلزمه الإحرام من الميقات فكان كالملم بأهله .
# ولأبي حنيفة أن السفرة الأولى قائمة ما لم يعد إلى أهله فكان بمنزلة من
~~لم يخرج من الميقات حتى عاد وحج .
# والحاصل أن الأصل عنده أنه ما لم يصل إلى أهله فهو بمنزلة من لم يجاوز
~~الميقات .
# وعندهما أن من خرج من الميقات بمنزلة من وصل إلى أهله ، وإنما قال فوجب
~~دم التمتع ولم يقل : فهو متمتع ؛ لأن فائدة الخلاف تظهر في حق وجوب الدم ،
~~فقال : وجب دم التمتع وهو دم قربة لكونه دم شكر ؛ ولهذا حل له التناول منه
~~فيصار إلى إيجابه باعتبار هذه الشبهة احتياطا .
# وقوله : ( فإن قدم بعمرة ) أي : بإحرام عمرة ( فأفسدها ) بأن جامع امرأته
~~قبل أعمال العمرة ( وفرغ منها ) يعني مضى ( وقصر ) وتحلل ( ثم اتخذ البصرة
~~دارا ثم اعتمر في أشهر الحج ) أي : قضى العمرة التي أفسدها ، ( وحج من عامه
~~ذلك لم ms0602 يكن متمتعا عند أبي حنيفة ) يعني إذا كان خروجه إلى البصرة في أشهر
~~الحج ، وأما إذا خرج قبل أشهر الحج واعتمر وحج من عامه ذلك فإنه يكون
~~متمتعا بلا خلاف ، كذا في النهاية ناقلا عن مبسوط شيخ الإسلام والفوائد
~~الظهيرية .
# وقال أبو يوسف ومحمد : هو متمتع ، والوجه من الجانبين ما ذكره في الكتاب
~~.
PageV04P067
#وقوله : ( وإذا تمتعت المرأة فضحت بشاة لما يجزها عن المتعة لأنها أتت
~~بغير الواجب عليها ) إذ الواجب عليها دم المتعة ، والأضحية ليست بواجبة ،
~~ولئن كانت واجبة بأن اشترت بنية الأضحية فذلك واجب آخر عليها غير ما وجب
~~بالتمتع ، ( وكذلك الجواب في الرجل ) وإنما خصت المرأة ؛ لأن السائلة كانت
~~امرأة فوضعت المسألة على ما وقع وإما ؛ لأن الغالب من حالهن الجهل ونية
~~التضحية في هدي المتعة لا تكون إلا عن جهل .
# ثم لما لم يجزها عن دم المتعة كان عليها دمان سوى ما ذبحت : دم المتعة
~~الذي كان واجبا عليها ، ودم آخر لأنها قد حلت قبل الذبح .
PageV04P069
#، ( وإذا حاضت المرأة عند الإحرام اغتسلت وأحرمت وصنعت كما يصنعه الحاج
~~غير أنها لا تطوف بالبيت حتى تطهر لحديث عائشة حين حاضت بسرف ) وهو ما روي
~~{ أن النبي صلى الله عليه وسلم دخل عليها وهي تبكي فقال : ما يبكيك لعلك
~~نفست ؟ فقالت : نعم ، فقال عليه الصلاة والسلام : هذا شيء كتبه الله على
~~بنات آدم ، دعي عنك العمرة ، أو قال : ارفضي عمرتك وانقضي رأسك وامتشطي
~~واصنعي جميع ما يصنع الحاج ، غير أن لا تطوفي بالبيت } " والاستدلال إنما
~~هو بقوله : واصنعي جميع ما يصنع الحاج ، وليس فيه ما يدل على الاغتسال ،
~~ولكن فيما روى أبو داود في السنن بإسناده إلى عائشة قالت " { : نفست أسماء
~~بنت عميس بمحمد بن أبي بكر ، فأمر النبي صلى الله عليه وسلم أبا بكر فأمرها
~~أن تغتسل وتهل } " دليل على ذلك ؛ ( ولأن الطواف في المسجد ) والحائض منهية
~~عن دخوله ، ( والوقوف في المفازة ) وليست بمنهية عنها .
# فإن قيل : لا فائدة في هذا الاغتسال ؛ لأنها لا تطهر به مع قيام الحيض ms0603 .
# أجاب بقوله ( وهذا الاغتسال للإحرام لا للصلاة فيكون مفيدا ) للنظافة .
PageV04P070
#وقوله : ( ولا شيء عليها لطواف الصدر ) أي : لترك طواف الصدر ؛ { لأنه
~~صلى الله عليه وسلم رخص للنساء الحيض في ترك طواف الصدر } ، روت عائشة " {
~~أن صفية بنت حيي حاضت ، فقال النبي عليه الصلاة والسلام : عقرى حلقى إنك
~~لحابستنا ، أما كنت طفت يوم النحر ؟ قالت : بلى ، قال عليه الصلاة والسلام
~~: فلا بأس انفري } " فلما ثبتت الرخصة للحائض والنفساء في ترك طواف الصدر
~~لم يجب بتركه شيء ؛ لأن الأصل أن كل نسك جاز تركه بعذر لا يجب بتركه كفارة
~~، وعقرى وحلقى عند المحدثين فعلى ، ومعناه : عقر جسدها وأصابها في حلقها
~~وجع .
PageV04P071
#وقوله : ( ومن اتخذ مكة دارا ) ظاهر .
# وقوله : ( بعدما حل النفر الأول ) يعني اليوم الثالث من أيام النحر (
~~لأنه وجب بدخول وقته فلا يسقط بنيته الإقامة بعد ذلك ) كمن أصبح وهو مقيم
~~في رمضان ثم سافر لا يحل له أن يفطر .
# فأما إذا اتخذ مكة دارا قبل أن يحل النفر الأول فلا يجب عليه طواف الصدر
~~لأنه صار كمقيم سافر قبل أن يصبح فإنه يباح له الإفطار .
# وعلى قول أبي يوسف يسقط عنه طواف الصدر إلا أن يكون عزم على الإقامة
~~بعدما افتتح الطواف ؛ لأن وقت الطواف باق بعدما حل النفر الأول ، وما بقي
~~الوقت لا يصير دينا في ذمته فيسقط بالعارض المعتبر كالمرأة التي حاضت في
~~وقت الصلاة يلزمها قضاء تلك الصلاة .
PageV04P072
# باب الجنايات ) : لما فرغ من بيان أحكام المحرمين بدأ بما
~~يعتريهم من العوارض من الجنايات والإحصار والفوات ، وهي جمع جناية ،
~~والجناية اسم لفعل محرم شرعا سواء حل بمال أو نفس ، ولكنهم أعني الفقهاء
~~خصوها بالفعل في النفوس والأطراف .
# فأما الفعل في المال فسموه غصبا ، والمراد هاهنا فعل ليس للمحرم أن يفعله
~~، وإنما جمع بيان أنها هاهنا أنواع ( قوله : وإذا تطيب المحرم ) التطيب
~~عبارة عن لصوق عين له رائحة طيبة ببدن المحرم أو بعضو منه ، فلو شم طيبا
~~ولم يلتصق ببدنه من عينه شيء لم يجب عليه شيء ، ذكر أولا ms0604 أن تطيب المحرم
~~يوجب الكفارة لقوله صلى الله عليه وسلم : " { الحاج الشعث التفل } "
~~والتطيب يزيل هذه الصفة فكان جناية لكنها تتفاوت بتفاوت محل الجناية ، ففصل
~~ذلك بقوله : ( فإن طيب عضوا كاملا فما زاد فعليه دم ) وقوله : فما زاد فصل
~~في البين .
# وقوله : ( وذلك مثل الرأس ) ظاهر .
# والفاصل في الارتفاق بين الكامل والقاصر العادة ، فإن العادة في استعمال
~~الطيب لقضاء التفث عضو كامل فتتم به الجناية وفيما دونه في جنايته نقصان
~~فتكفيه الصدقة .
# وقوله : ( ونحن نذكر الفرق بينهما ) هو قوله : ولنا أن حلق بعض الرأس
~~ارتفاق كامل إلخ ، وقوله ( إلا في موضعين ) يعني إذا طاف طواف الزيارة جنبا
~~، وإذا جامع بعد الوقوف بعرفة .
# وقوله : ( إلا ما يجب بقتل القملة والجرادة ) يعني أن التصدق فيهما غير
~~مقدر بنصف صاع بل يتصدق بما شاء ، .
PageV04P074
#وقوله عليه الصلاة والسلام { الحناء طيب } قاله حين نهى المعتدة أن
~~تختضب بالحناء ، ( وإن صار ملبدا ) بأن كان الحناء جامدا غير مائع ( فعليه
~~دمان : دم للتطيب ، ودم للتغطية ) يعني إذا غطاه يوما إلى الليل ، فإن كان
~~أقل من ذلك فعليه صدقة ، وكذا إذا غطى ربع الرأس ، أما إذا كان أقل من ذلك
~~فعليه صدقة .
# وقوله : ( باعتبار أنه يغلف رأسه ) أي : يغطيه ، والوسمة بكسر السين وهو
~~أفصح وسكونها : شجرة ورقها خضاب .
# وقوله : ( وهذا ) أي : تأويل أبي يوسف بالتغليف ( صحيح ) ؛ لأن تغطية
~~الرأس توجب الجزاء .
# وقوله : ( ثم ذكر محمد في الأصل ) يعني في مسألة الحناء ( رأسه ولحيته
~~واقتصر في الجامع الصغير على ذكر الرأس ) خاصة وفي ذلك دلالة على أن كل
~~واحد منهما مضمون .
PageV04P075
# وقوله : ( وإن ادهن بزيت ) يعني بزيت خالص ، أما المطيب
~~بغيره فيجيء ذكره ( فعليه دم ) إذا بلغ عضوا كاملا وكلامه ظاهر .
# وقوله : ( إنه أصل الطيب ) فإن الروائح تلقى فيه فيصير غالية فصار كبيض
~~الصيد في الأصالة يلزم بكسره الجزاء فكذا باستعماله .
# قوله : ( وهذا الخلاف في الزيت البحت ) أي : الخالص ( والحل ) أي : دهن
~~السمسم ، ( أما المطيب منه كالبنفسج ) وهو معروف ( والزنبق ) على وزن
~~العنبر دهن الياسمين ( وما أشبههما ) كدهن ms0605 البان والورد ( فيجب باستعماله
~~الدم بالاتفاق ؛ لأنه طيب ، وهذا إذا استعمله على وجه التطيب ، ولو داوى به
~~جرحه أو شقوق رجليه فلا كفارة عليه ) وهو ظاهر .
# وقوله : ( بخلاف ما إذا تداوى بالمسك وما أشبهه ) كالعنبر والكافور ؛
~~لأنها طيب بنفسها فيجب الدم باستعماله وإن كان على وجه التداوي .
PageV04P077
# وقوله : ( وإن لبس ثوبا مخيطا أو غطى رأسه يوما كاملا
~~فعليه دم ) حكم الليلة أيضا كذلك .
# وقوله : ( ولنا أن معنى الترفق مقصود من اللبس ) لأنه أعد لذلك ، قال
~~الله تعالى { سرابيل تقيكم الحر } وهذا المعنى قد يمتد فيكون الارتفاق
~~كاملا ، وقد يقصر فيصير ناقصا ، فلا بد من حد فاصل بين الكامل والقاصر
~~ليتعين الجزاء بحسب ذلك فقدر باليوم أو الليلة ؛ ( لأنه يلبس فيه ثم ينزع
~~عادة ) فإن من لبس ثوبا يليق بالنهار ينزعه بالليل ، ومن لبس ثوبا يليق
~~بالليل ينزعه بالنهار ، فإذا نزع دل على تمام الارتفاق فيجب فيه الدم ، وما
~~دون ذلك تتقاصر الجناية فيه لنقصان الارتفاق فتجب الصدقة ، ( غير أن أبا
~~يوسف أقام الأكثر مقام الكل ) ؛ لأن المرء قد يرجع إلى بيته قبل الليل
~~فينزع ثيابه التي لبسها للناس ، فكان اللبس في أكثر اليوم ارتفاقا مقصودا ،
~~ولكن هذا غير مضبوط فإن أحوال رجوع الناس إلى بيوتهم قبل الليل مختلفة ،
~~بعضهم يرجع في وقت الضحى ، وبعضهم قبله ، وبعضهم بعده ، فكان الظاهر هو
~~الأول .
# وقوله : ( ولو ارتدى بالقميص أو اتشح به ) الاتشاح هو أن يدخل ثوبه تحت
~~يده اليمنى ويلقيه على منكبه الأيسر .
# وقوله : ( خلافا لزفر ) هو يقول : القباء مخيط ، فإذا أدخل فيه منكبيه
~~صار لابسا للمخيط ، فإن القباء يلبس هكذا عادة .
# وقلنا : ما لبس لبس القباء ؛ لأن العادة في ذلك الضم إلى نفسه بإدخال
~~المنكبين واليدين ؛ لأنه مأخوذ من القبو وهو الضم ولم يوجد ، ( ولهذا
~~PageV04P079 يتكلف في حفظه ) وعلى هذا لو زره ولم يدخل يديه في الكمين كان
~~لابسا ؛ لأنه لا يتكلف إذ ذاك في حفظه وإنما أعاد قوله : ( والتقدير في
~~تغطية الرأس ) ليبني عليه الفروع .
# وقوله : ( ما بيناه ) هو ما قال ms0606 أو غطى رأسه يوما كاملا .
# وقوله : ( ولا خلاف أنه إذا غطى جميع رأسه ) ظاهر ، وقوله : ( يعتاده بعض
~~الناس ) كالأتراك والأكراد فإنهم يغطون رءوسهم بالقلانس الصغار ويعدون ذلك
~~رفقا كاملا ، ( وعن أبي يوسف أنه يعتبر أكثر الرأس اعتبارا للحقيقة ) أي :
~~لحقيقة الكثرة ، إذ حقيقتها إنما تثبت إذا قابلها أقل منها والربع والثلث
~~كثير حكما لا حقيقة .
PageV04P080
# وقوله : ( وإذا حلق ربع رأسه ) ظاهر ( وقال مالك : لا يجب
~~إلا بحلق الكل ) عملا بظاهر قوله تعالى { ولا تحلقوا رءوسكم } فإن الرأس
~~اسم للكل ( وقال الشافعي : يجب بحلق القليل ) وهو ثلاث شعرات ، وعلق الحكم
~~باسم الجنس ، والحكم المعلق باسم الجنس يتأدى بأدنى ما ينطلق عليه الاسم
~~كما في نبات الحرم ، ( ولنا أن حلق بعض الرأس ارتفاق كامل لأنه معتاد ) ،
~~فإن الأتراك يحلقون أوساط رءوسهم وبعض العلوية يحلقون نواصيهم لابتغاء
~~الراحة والزينة ، والارتفاق الكامل تتكامل به الجناية كما تقدم ، ( وتتقاصر
~~فيما دونه ) وفي قوله : فتتكامل به الجناية إشارة إلى دفع قول مالك فإنه
~~قال : بحلق كل الرأس تتكامل الجناية ، فأشار إلى أن الجناية تتكامل بالبعض
~~أيضا .
# وفي قوله : وتتقاصر فيما دونه إشارة إلى نفي قول الشافعي رحمه الله إنه
~~يجب الجزاء بالقليل ، فأشار إلى أن الجناية في القليل قاصرة فكيف توجب الدم
~~.
# وأما حلق اللحية فهو متعارف ، فإن الأكاسرة كانوا يحلقون لحى شجعانهم ،
~~وكذلك الأخذ من اللحية مقدار الربع وما يشبهه معتاد بالعراق وأرض العرب ،
~~فكان مقصودا بالارتفاق كحلق الرأس فألحق به احتياطا لإيجاب الكفارة في
~~المناسك فإنها مبنية على الاحتياط حتى وجبت بالأعذار ، بخلاف تطييب ربع
~~العضو ؛ لأنه غير مقصود ، إذ العادة في الطيب ليست في الاقتصار على الربع
~~فكان العضو الكامل في الطيب كالربع في الحلق في حق الكفارة ، ( وإن حلق
~~الرقبة كلها فعليه دم ) ؛ لأنه عضو PageV04P083 مقصود بالحلق ( وإن حلق
~~الإبطين أو أحدهما فعليه دم ؛ لأن كل واحد منهما مقصود بالحلق لدفع الأذى
~~ونيل الراحة فأشبه العانة ) قيل : إذا كان كل واحد من الإبطين مقصودا
~~بالحلق وجب أن يجب بحلقهما دمان .
# وأجيب بأن ms0607 جنايات المحرم إذا كانت من نوع واحد يجب فيها ضمان واحد ، ألا
~~ترى أنه إذا أزال شعر جميع بدنه بالتنور لم يلزمه إلا دم واحد ؟ ( ذكر في
~~الإبطين الحلق هاهنا ) يعني في الجامع الصغير ( وفي الأصل ) أي : المبسوط (
~~النتف وهو السنة ) بخلاف العانة ، فإن السنة فيها الحلق لما جاء في الحديث
~~: " { عشر من الفطرة ، منها الاستحداد } " وتفسيره حلق العانة بالحديد (
~~وقال أبو يوسف ومحمد : إذا حلق عضوا فعليه دم ) قيل : قولهما بيان لقول أبي
~~حنيفة رحمه الله لا أنه خالفهما في ذلك ، وإنما خصا بالذكر لأن الرواية
~~محفوظة عنهما .
# وقوله : ( أراد به ) أي : بقوله عضوا ( الصدر والساق وما أشبه ذلك ) مثل
~~الفخذ والعضد .
# فإن قيل : الجناية بالحلق إنما تتكامل إذا كان العضو مقصودا بالحلق وما
~~ذكرتم ليس كذلك .
# قلت : هذا الذي ذكرت هو ما ذكر في المبسوط .
# قال بعدما ذكر حلق الرأس : ثم الأصل بعد هذا أنه متى حلق عضوا مقصودا
~~بالحلق من بدنه قبل أوان التحلل فعليه دم ، وإن حلق ما ليس بمقصود فعليه
~~صدقة ؛ ثم قال : ومما ليس بمقصود حلق شعر الصدر والساق ، ولكن المصنف ذكر
~~ما هو الموافق لرواية الجامع الصغير لفخر الإسلام نظرا إلى أنه مقصود
~~بالتنور : أي : إزالته بالنورة ، ولا فرق PageV04P084 عند الأئمة الأربعة
~~في إزالة الشعر بين الحلق والنتف والتنور فكانت الجناية بحلق كله كاملة
~~وبحلق بعضه قاصرة .
# وقوله : ( وإن أخذ من شاربه ) ظاهر .
# وقيل الشارب عضو مقصود بالحلق ، فإن من عادة بعض الناس حلق الشارب دون
~~اللحية ، فكان الواجب تكامل الجناية بحلقه .
# وأجيب بأنه مع اللحية في الحقيقة عضو واحد لاتصال البعض بالبعض فلا يجعل
~~في حكم أعضاء متفرقة كالرأس : فإن من العلوية من عادته حلق مقدم الرأس وذلك
~~لا يدل على أن كله ليس بعضو واحد ، وقوله : ( تدل على أنه هو السنة فيه دون
~~الحلق ) هو المذهب عند بعض المتأخرين من مشايخنا لما روي عن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أنه قال : { عشرة من فطرتي وفطرة إبراهيم خليل الرحمن ،
~~وذكر من جملتها قص ms0608 الشارب } " .
# وقوله : ( حتى يوازي الإطار ) قال في المغرب : إطار الشفة ملتقى جلدتها
~~ولحمتها مستعار من إطار المنخل والدف .
# قال : ( وإن حلق موضع المحاجم فعليه دم ) المراد بالمحاجم هاهنا جمع محجم
~~اسم آلة من الحجامة بدليل ذكر اسم الموضع ، فلا يصح أن يكون جمع محجم بفتح
~~الميم اسم موضع من الحجامة ، ودليلهما ظاهر .
# وأما دليل أبي حنيفة ففيه اشتباه ؛ لأنه جعل حلقه مقصودا ووسيلة وهما
~~متنافيان .
# وأجيب بأنه لم يقل بأن حلقه مقصود لذاته بل قال : مقصودا ، وما لا يتم
~~المقصود لذاته إلا به فهو مقصود ، وإن كان لغيره فلا تنافي بينهما بقي
~~الكلام في أن المراد بالمقصود أعم من أن يكون لذاته أو لغيره .
PageV04P085
# قوله : ( وإن حلق ) يعني المحرم ( رأس محرم بأمره أو بغير
~~أمره ، ) الحالق والمحلوق رأسه إما أن يكون حلالين أو محرمين ، أو الحالق
~~حلال والمحلوق محرم أو بالعكس من ذلك ؛ فالأول لا كلام فيه ، والثاني على
~~الحالق فيه صدقة سواء حلق بأمر المحلوق أو بغير أمره ، خلافا للشافعي فيهما
~~فإنه يقول : لا شيء على الحالق مطلقا ؛ لأن الموجب هو الارتفاق ، وهو لا
~~يتحقق بحلق شعر غيره ، ولا على المحلوق ( إذا كان بغير أمره بأن كان نائما
~~؛ لأن من أصله أن الإكراه يخرج المكره من المؤاخذة بحكم الفعل ، والنوم
~~أبلغ منه ) ؛ لأن القصد يفسد بالإكراه وينعدم بالنوم ، وقلنا في الحالق :
~~إن إزالة ما ينمو من بدن الإنسان من محظورات الإحرام لاستحقاقه الأمان
~~بمنزلة نبات الحرم ، وتناول محظورات الإحرام يوجب الجزاء سواء كان في بدنه
~~أو في غير بدنه كما في نبات الحرم فلا يفترق الحال بين شعره وشعر غيره ،
~~إلا أن الجناية في شعره متكاملة فيلزمه فيه الدم وفي غيره الصدقة ، وفي
~~المحلوق رأسه تقرر السبب وهو نيل الراحة والزينة ، وذلك يوجب الدم ، والنوم
~~والإكراه لا يصلحان مانعين ؛ لأن المأثم ينتفي بها دون الحكم .
# قيل : ذكر المصنف هاهنا أن بحلق الشعر تحصل الزينة فتجب الكفارة ، وذكر
~~في الديات من هذا الكتاب أن في شعر الرأس الدية ؛ لأنه يفوت ms0609 به منفعة
~~الجمال وذلك تناقض ؛ لأن الجمال هو الزينة .
# وأجيب بأنه جمال من حيث الخلقة ولهذا يتكلف عادمه في ستره ، ويحصل بحلقه
~~PageV04P089 زينة إزالة الشعث والتفل ، وإذا اختلفت الجهة زال التناقض ،
~~وقوله : ( بخلاف المضطر ) متصل بقوله حتما : أي بخلاف المحرم المضطر إلى
~~حلق رأسه ، فإنه إذا حلقه يتخير إن شاء ذبح شاة وإن شاء تصدق على ستة
~~مساكين وإن شاء صام ثلاثة أيام ( لأن الآفة هناك سماوية ، وفي صورة النزاع
~~من العباد ثم المحلوق رأسه لا يرجع على الحالق بما وجب عليه من الدم ) وقال
~~بعض العلماء : يرجع لأنه هو الذي أوقعه في هذه العهدة فكأنه أخذ هذا القدر
~~من ماله .
# وقلنا : ( الدم إنما لزمه بما نال من الراحة فصار كالمغرور ) إذا ضمن
~~العقر لا يرجع على الغار ؛ لأنه في مقابلة ما استوفاه من منافع البضع .
# وقوله : ( وكذا إذا كان الحالق حلالا ) هو الوجه الثالث من الأقسام
~~العقلية وليس فيه على الحالق شيء بالاتفاق وفي المحلوق الخلاف المذكور .
# وقوله : ( في مسألتنا ) أراد به ما إذا كان الحالق محرما .
# وقوله : ( في الوجهين ) أراد به ما بأمره أو بغير أمره .
# وقوله : ( فإن أخذ ) يعني المحرم ( من شارب حلال أو قص أظافيره أطعم ما
~~شاء والوجه فيه ما بينا ) يعني قوله : إن إزالة ما ينمو من بدن الإنسان من
~~محظورات الإحرام .
# وقوله : ( ولا يعرى عن نوع ارتفاق ) إشارة إلى الجواب عما قال الشافعي
~~رحمه الله حلق رأس غيره والأخذ من شاربه بمنزلة أن يلبس غيره مخيطا في عدم
~~ارتفاقه ، فكما لا يجب في الإلباس عليه شيء فكذلك هاهنا ، وذلك ؛ لأن في
~~الحلق وأخذ الشارب ارتفاقا له ؛ لأن الإنسان يتأذى بتفث غيره ، PageV04P090
~~وليس في إلباس المخيط ذلك لكن التأذي بتفث غيره أقل من التأذي بتفث نفسه (
~~فيلزمه الطعام ) وقوله : ( وإن قص ) أي المحرم ( أظافير يديه ورجليه ) ظاهر
~~.
# وقوله : ( لأن الجناية من نوع واحد ) يعني تسمية ومعنى ، أما تسمية فلأن
~~الكل يسمى قصا ، وأما معنى فلأن الارتفاق من حيث القص وهو شيء واحد .
# وقوله : ( لأن ms0610 مبناها على التداخل ) يعني أن المحرم إذا قتل صيد الحرم
~~يكفيه قيمة واحدة ، وإن كانت الجناية في حق الحرم والإحرام جميعا فكان
~~مبناها على ذلك ( فأشبه كفارة الفطر ) ، وهما يقولان : كفارة الإحرام معنى
~~العبادة فيها غالب بدليل أنها تجب على المعذور كالمكره والنائم والمخطئ
~~والناسي والمضطر ، وبالنظر إلى ذلك لا تتداخل فقلنا بتقيد التداخل باتحاد
~~المجلس ؛ لأنه إذا كان في مجلس واحد فالمقصود واحد ، والمحال مختلفة فرجحنا
~~اتحاد المقصود بوجود الجامع وهو المجلس ، وأما إذا اختلفت المجالس فيترجح
~~جانب اختلاف المحال ويلزم لكل واحد دم عملا بالوجهين .
# فإن قيل : الجنايات إذا كانت من جنس واحد لا تتعدد الكفارة كما إذا حلق
~~رأسه في مجالس مختلفة فإن عليه كفارة واحدة لذلك .
# فالجواب أن هاهنا اتحاد المقصود واتحاد المحل وكذا اختلافهما ، فمتى اتحد
~~الجميع لزمه كفارة واحدة بلا خلاف بينهم ، ومتى اختلف الجميع لزمه الكفارة
~~متعددة ؛ ومتى اتحد المقصود واختلف المحال ، فإن اتحد المجلس تقوى جانب
~~الاتحاد فلزمه كفارة واحدة ، ومتى اختلف المجلس PageV04P091 تقوى جانب
~~الاختلاف وتعددت الكفارة ، فإذا عرفت هذا ظهر لزوم التعدد فيما نحن فيه عند
~~اختلاف المجلس ولزوم الوحدة عند اتحاده ، ولا يلزم حلق الرأس عليه ؛ لأن
~~المحل متحد والمقصود كذلك ، بخلاف محل النزاع ؛ لأن المحال فيه مختلفة ولا
~~يشكل بحلق الإبطين ، فإن المقصود متحد والمحال مختلفة .
# ولا يختلف الحال في اتحاد الجزاء بين ما كان المجلس متحدا أو مختلفا ؛
~~لأن ذلك لا رواية فيه ، ولأن كانت فثمة ما يوجب اتحاد المحال وهو التنوير ،
~~فإنه لو نور جميع البدن لم يلزمه إلا كفارة واحدة ، وقد تقدم أن الحلق مثل
~~التنوير ، وليس في صورة النزاع ما يجعلها كذلك .
PageV04P092
# وقوله : ( وإن قص يدا أو رجلا ) ظاهر .
# وقوله : ( وجه المذكور في الكتاب ) أي : القدوري ( أن أظافير كف واحد أقل
~~ما يجب الدم بقلمه ) وكل ما هو كذلك لا يقام أكثره مقامه ، أما أنها أقل ما
~~يجب الدم بقلمه فلأنه إنما وجب الدم باعتبار قيامه مقام الكل ، وفي ذلك
~~شبهة ، وليس بعد الشبهة ms0611 إلا شبهة الشبهة وهي غير معتبرة بحال ، وقد أشار
~~إلى هذا التعليل بقوله : ( وقد أقمناها مقام الكل ) وهو في موضع الحال : أي
~~: أنها أقل ما يجب الدم بقلمه حال كونها مقامة مقام الكل ، ففيها شبهة
~~الكلية إلى آخر ما ذكرنا ، وأما أن كل ما هو كذلك لا يقام أكثره مقامه فلما
~~قال : ( لأنه يؤدي إلى ما لا يتناهى ) ؛ لأنه إذا أقيم الثلاثة مقام خمسة
~~يقام الاثنان مقام الثلاثة ، ثم الظفر والنصف مقام الظفرين ، ثم الظفر
~~الواحد مقام ظفر ونصف وهلم جرا دفعا للتحكم ، والمراد بقوله إلى ما لا
~~يتناهى .
# إلى ما يتعسر اعتباره ، لأن الجسم عندنا أهل السنة والجماعة يتناهى إلى
~~الجزء الذي لا يتجزأ ، فلا بد له من تأويل ، وذلك ما قلنا ( وإن قص خمسة
~~أظافير متفرقة ) بالجر صفة للمعدود كما في قوله تعالى { : سبع بقرات سمان }
~~( من يديه ورجليه فعليه صدقة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله : عليه دم اعتبارا بما لو قصها من كف واحد ) بجامع
~~أنه قص خمسة أظافير ولا تفرقة في ذلك بين أن تكون من يد واحدة أو من يد
~~ورجل ، ( وبما إذا حلق ربع الرأس من مواضع متفرقة ، ولهما PageV04P094 أن
~~الدم إنما يجب عند تكامل الجناية بنيل الراحة والزينة و ) هذا ليس كذلك
~~لأنه ( بالقلم على هذا الوجه يتأذى ويشينه ذلك ، بخلاف الحلق ؛ لأنه معتاد
~~) فإن من يأخذ شيئا من مقدم رأسه وشيئا من مؤخره فإذا جمع الجميع يصير
~~مقدار الربع ، ( وإذا تقاصرت الجناية تجب فيها الصدقة ) ، ومقدارها لكل ظفر
~~طعام مسكين ، ( وكذلك لو قلم أكثر من خمسة متفرقا إلا أن يبلغ ذلك دما
~~فينقص منه ما شاء ) حتى قالوا لو قص ستة عشر ظفرا من كل عضو أربعة ، فعليه
~~لكل ظفر طعام مسكين إلا أن يبلغ ذلك دما فينقص منه ما شاء .
PageV04P095
#وقوله : ( وإن انكسر ظفر المحرم ) ظاهر .
PageV04P096
# وقوله : ( والآية نزلت في المعذور ) قال كعب بن عجرة بضم
~~العين وسكون الجيم : " { مر بي رسول الله صلى الله ms0612 عليه وسلم والقمل يتهافت
~~على وجهي وأنا أوقد تحت قدر لي ، فقاله : أيؤذيك هوام رأسك ؟ فقلت : نعم ،
~~فأنزل الله تعالى { ففدية من صيام أو صدقة أو نسك } ، فقلت : ما الصيام يا
~~رسول الله ؟ فقال : ثلاثة أيام كما ذكر في الكتاب } " ولولا تفسيره عليه
~~الصلاة والسلام لقدرناه بستة أيام لأنه لما تقدر الطعام بستة مساكين كان
~~القياس أن يكون الصوم ستة أيام ، والحكم في كل ما اضطر إليه مما لو فعله
~~غير المضطر وجب عليه الدم كذلك يجب عليه أحد الأشياء المذكورة .
# قوله : ( وكذلك الصدقة عندنا ) يعني خلافا للشافعي فإنه يقول : لا يجزئه
~~الطعام إلا في الحرم ؛ لأن المقصود به الرفق بفقراء الحرم ووصول المنفعة
~~إليهم .
# وقوله : ( لما بينا ) إشارة إلى قوله : لأنه عبادة في كل مكان .
# وقوله : ( وأما النسك ) يقال : نسك لله نسكا ومنسكا : إذا ذبح لوجهه ، ثم
~~قالوا : لكل عبادة نسك ، ومنه قوله تعالى { : قل إن صلاتي ونسكي } والمراد
~~به هاهنا الهدي الذي يذبحه في الحرم بطريق الجزاء عما باشره من محظورات
~~الإحرام كالطيب والحلق في حالة العذر ، وذلك مخصوص بالحرم بالاتفاق ( ؛ لأن
~~الإراقة لم تعرف قربة إلا في زمان ) كالأضحية وهدي المتعة والقران في أيام
~~النحر ( أو في مكان ) كما في دماء الكفارات ، قال الله تعالى في جزاء الصيد
~~{ : هديا بالغ الكعبة } ؛ وذلك واجب بطريق الكفارة ، ( PageV04P098 وهذا
~~الدم لا يختص بزمان فتعين اختصاصه بالمكان ) وهو الحرم ، وليس المعنى
~~بالاختصاص إراقة الدم لا غير ؛ لأنه تلويث الحرم إنما المقصود هو التصدق
~~باللحم بعد الذبح ، فعليه أن يتصدق بلحمه على فقراء الحرم وغيرهم عندنا .
# وقوله : ( ولو اختار الطعام أجزأه ) ظاهر ، وأبو يوسف نظر إلى كفارة
~~اليمين في القران فإنه ذكر بلفظ الإطعام وهو يفيد الإباحة وإلى تفسير النبي
~~عليه الصلاة والسلام فإنه قال : " { أطعم ستة مساكين } " ومحمد نظر إلى
~~قوله : أو صدقة فإنها تنبئ عن التمليك ، بخلاف كفارة اليمين فإن المذكور
~~فيها الإطعام لا الصدقة .
PageV04P099
# فصل ) قدم جناية الطيب ونحوها على جناية الجماع ودواعيه ،
~~؛ لأن الطيب واللبس كالوسيلة للجماع والوسائل ms0613 تقدم ، ولهذا قدم في هذا
~~الفصل ذكر دواعي الجماع عليه ، ( فإن نظر ) المحرم ( إلى فرج امرأته ) أي :
~~إلى داخل فرجها وهو موضع البكارة ، وإنما يتحقق ذلك عند كونها منكبة (
~~بشهوة فأمنى ) أي : أنزل المني ( لا شيء عليه ) من الكفارة ( ؛ لأن المحرم
~~هو الجماع ) وهو قضاء الشهوة على سبيل الاجتماع صورة وهو الإيلاج ومعنى وهو
~~الإنزال ، ( ولم يوجد ) ذلك ( فصار كما لو تفكر فأمنى ) ، فإنه لا يجب عليه
~~شيء لما قلنا ، ( فإن قبل أو لمس بشهوة فعليه دم ) ، سواء أنزل أو لم ينزل
~~على رواية الأصل ، ( وفي الجامع الصغير ) شرط الإنزال حيث قال : ( إذا مس
~~بشهوة فأمنى ) ، ولهذا ذكر رواة الجامع الصغير ( وكذا الجواب في الجماع
~~فيما دون الفرج ) من الإدخال بين الفخذين والسرة فإن الفرج يراد به القبل
~~والدبر فما دونه يكون ما ذكرناه .
# ( و ) روي ( عن الشافعي رحمه الله أنه إذا أنزل فسد إحرامه في جميع ذلك )
~~يعني التقبيل بشهوة والمس بشهوة والجماع فيما دون الفرج ( واعتبر ذلك
~~بالصوم ) فإنه إنما يفسد بهذه الأشياء إذا أنزل ، لأنه مواقعة معنى ، (
~~ولنا ) على أن الإحرام لا يفسد وأن الإنزال ليس بشرط لوجوب الكفارة في هذه
~~الصور ( أن فساد الحج يتعلق بالجماع ؛ لأنه لا يفسد بغيره من المحظورات )
~~بالإجماع ، ( وهذا ليس بجماع ) فلا يتعلق به فساد الحج إلا أن فيه معنى
~~الاستمتاع PageV04P101 والارتفاق بالمرأة وذلك من محظورات الإحرام ، لما
~~تقدم أن دواعي الجماع ملحقة به ( فيلزمه الدم ) وقوله : ( بخلاف الصوم )
~~جواب عن اعتباره بالصوم ( ؛ لأن المحرم فيه قضاء الشهوة ) حيث كان ركنه
~~الكف عنها ، وقضاؤها بدون الإنزال فيما دون الفرج لا يتحقق .
PageV04P102
# وإن جامع في أحد السبيلين قبل الوقوف بعرفة فسد حجه ،
~~وعليه شاة ويمضي في الحج ) بأداء أفعاله ( كما يمضي : من لم يفسد حجه .
# والأصل فيه ما روي " { أن النبي صلى الله عليه وسلم سئل عمن واقع امرأته
~~وهما محرمان بالحج قال يريقان دما ويمضيان في حجتهما ، وعليهما الحج من
~~قابل } " ) ، ولا فرق في ذلك بين أن يكون عامدا أو ناسيا ms0614 أو هي نائمة أو
~~مكرهة ، ( وهكذا ) يعني مثل ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم ( نقل عن
~~جماعة من الصحابة رضي الله عنهم .
# وقال الشافعي رحمه الله : تجب بدنة كما لو جامع بعد الوقوف ) والجامع
~~تغلظ الجناية ، ( والحجة عليه إطلاق ما روينا ) وهو قوله : عليه الصلاة
~~والسلام " يريقان دما " ذكره مطلقا ، فيتناول الشاة ؛ لأنه متيقن .
# فإن قيل : المطلق ينصرف إلى الكامل والجزور كامل فينصرف إليه .
# فالجواب أن المطلق ينصرف إلى الكامل إذا لم يكن ما يمنعه ، وهو هاهنا
~~موجود ؛ لأن الجماع قيل : الوقوف لما كان سببا للقضاء خف معنى الجناية
~~لاستدراك المصلحة الفائتة بالقضاء ، فلو أوجبنا البدنة لزم إيجاب الجزاء
~~الغليظ في مقابلة جناية خفيفة وهو خلاف مقتضى الحكمة ، بخلاف ما إذا كان
~~بعد الوقوف فإن الجناية لم تخف لعدم وجوب القضاء ، فإيجاب البدنة في
~~مقابلتها على مقتضى الحكمة ، وإلى هذا أشار المصنف رحمه الله بقوله : ولأن
~~القضاء لما وجب إلخ .
# ( وعن أبي حنيفة رحمه الله أن الجماع في غير القبل منهما ) أي : من
~~السبيلين ، وقيل من الرجل والمرأة PageV04P104 ( لا يفسده لتقاصر معنى
~~الوطء ) ، ولهذا لم يوجب الحد ولا يجب المهر بالإجماع .
# وفي رواية : يفسده لأنه كامل من حيث إنه ارتفاق .
# وعندهما يفسده ؛ لأنه يوجب الحد .
# وقوله : ( وليس عليه أن يفارق امرأته ) الأصل فيه أن الصحابة رضي الله
~~عنهم قالوا : إذا رجعا للقضاء يفترقان ، معناه يأخذ كل واحد منهما في طريق
~~غير طريق صاحبه ، فمالك رحمه الله أخذ بظاهر هذا اللفظ فقال : كما خرجا من
~~بيتهما فعليهما أن يفترقا .
# وقال زفر رحمه الله : يفترقان من وقت الإحرام ؛ لأن الافتراق نسك بقول
~~الصحابة رضي الله عنهم : ووقت أداء النسك بعد الإحرام ، وهذا المعنى ليس
~~بشيء ؛ لأن القضاء يحكي الأداء ، فما لم يكن نسكا في الأداء لا يكون نسكا
~~في القضاء ، وقال الشافعي رحمه الله : إذا قربا من المكان الذي جامعها فيه
~~يفترقان ؛ لأنهما لا يأمنان إذا وصلا إلى ذلك الموضع أن تهيج بهما الشهوة
~~فيواقعها .
# والمصنف رحمه الله ذكر دليلنا ms0615 على وجه هو دافع لأقوالهم وهو واضح ، ونقول
~~: مراد الصحابة رضي الله عنهم أنهما يفترقان على سبيل الندب إن خافا على
~~أنفسهما الفتنة .
# كما يندب للشاب الامتناع عن التقبيل في حالة الصوم إذا كان لا يأمن على
~~نفسه ما سواه .
PageV04P105
# ( ومن جامع بعد الوقوف بعرفة لم يفسد حجه وعليه بدنة خلافا
~~للشافعي رحمه الله فيما إذا جامع قبل رمي جمرة العقبة ) فإن حجه يفسد ؛ لأن
~~إحرامه قبل الرمي مطلق ، أي : كامل حيث لا يحل له شيء مما هو حرام على
~~المحرم ، والجماع في الإحرام المطلق مفسد للحج كما إذا كان قبل الوقوف ،
~~بخلاف ما بعد الرمي فإنه قد جاء أوان التحلل وحل له الحلق الذي كان حراما
~~على المحرم .
# وقوله : ( لقوله عليه الصلاة والسلام ) دليلنا .
# ووجه ذلك أنه صلى الله عليه وسلم قال : " { من وقف بعرفة فقد تم حجه } "
~~وليس المراد به التمام من حيث أداء الأفعال بالاتفاق لبقاء بعض الأركان ،
~~فكان المراد به التمام من حيث إنه يأمن من الفساد بعده لتأكد حجه بالوقوف ،
~~ألا ترى أنه يأمن الفوات بعد الوقوف ، فكما يثبت حكم التأكد في الأمن عن
~~الفوات كذلك يثبت في الأمن عن الفساد .
# فإن قيل : لو كان كذلك لما وجبت البدنة ؛ لأن الشيء بعد تمامه لا يقبل
~~الجناية فلا يقتضي جزاء .
# أجاب بقوله ( وإنما تجب البدنة لقول ابن عباس رضي الله عنهما ) وهو ما
~~روي عنه أنه قال : إذا جامع قبل الوقوف بعرفة فسد نسكه وعليه دم ، وإذا
~~جامع بعد الوقوف فحجته تامة وعليه بدنة .
# وروي أنه قال : لا تجب البدنة في الحج إلا في موضعين : من جامع بعد
~~الوقوف بعرفة ، ومن طاف طواف الزيارة جنبا أو لم يعرف له مخالف فحل محل
~~الإجماع .
# وقيل : مثله لا مدخل للرأي فيه فكان مسموعا .
# وقوله : ( أو لأنه ) قيل إنما ذكر PageV04P107 بكلمة أو لكون أثر ابن
~~عباس رضي الله عنهما غير مشهور فأتى بها ليكون متمسكا بأحدهما ، وفيه نظر ؛
~~لأن المطلوب إثبات الوجوب وهو يثبت بخبر الواحد لا يتوقف على ms0616 الاشتهار ،
~~ولعله أتى بأحد الجائزين فلا يسأل عن كميته .
# وتقريره أن الجماع أعلى الارتفاقات لوفور لذته وكل ما كان كذلك يتغلظ
~~موجبه لوجوب التطابق بين الموجب والموجب بمقتضى الحكمة .
PageV04P108
#قوله : ( وإن جامع بعد الحلق فعليه شاة ) ظاهر .
PageV04P109
#وقوله : ( ومن جامع في العمرة ) بيان الجناية على إحرام العمرة وهو واضح
~~، لكن يتوهم منه تفضيل طواف العمرة على طواف الزيارة فإنه إذا جامع بعدما
~~طاف لطواف الزيارة أربعة أشواط لم يجب عليه شيء ، فإن فعل ذلك في طواف
~~العمرة فعليه شاة كما ذكر في الكتاب ، وأجيب بأن ذلك ليس من حيث التفضيل بل
~~من حيث محل الجناية ، وذلك ؛ لأن طواف الزيارة على الوجه المسنون في
~~الترتيب إنما يؤتى به بعد التحلل بالحلق أو التقصير .
# غاية ما في الباب أن حكمه تأخر في حق النساء لمعنى وهو وقوع الركن في
~~الإحرام فقام أكثر أشواطه مقام كله ، بخلاف العمرة فإن طوافها قبل التحلل ،
~~فكان ارتكاب المحظور في محض الإحرام فيجب الدم ولهذا قلنا : " إن لم يحلق
~~قبل طواف الزيارة وجامع بعدما طاف لها أربعة أشواط وجب عليه الدم كما في
~~طواف العمرة لذلك ، وقوله : ( وقال الشافعي رحمه الله : تفسد في الوجهين )
~~أي : فيما إذا جامع قبل أن يطوف أربعة أشواط وبعده ؛ لأنهما سيان في إفساد
~~الحج عنده فكذلك في العمرة ؛ لأنها عنده فريضة كالحج .
PageV04P110
#وقوله : ( وقال الشافعي : جماع الناسي غير مفسد للحج ) لو قال للإحرام
~~كان أشمل ليتناول العمرة ، جعل النسيان غير مؤثر في فساده كما في الصوم ،
~~وجعل الإكراه والنوم كالنسيان بناء على أن الإكراه لما أباح الإقدام وأعدم
~~أصل الفعل مع كونه قاصدا كان النوم أولى لانتفاء القصد ، وإذا انعدم الفعل
~~لم يكن جناية ( ولنا أن الفساد باعتبار معنى الارتفاق في الإحرام ارتفاقا
~~مخصوصا ) وهو أن يكون بعين الجماع لقوله تعالى { : فلا رفث } الآية ،
~~والرفث اسم للجماع ( وهو لا ينعدم بهذه العوارض ، والحج ليس في معنى الصوم
~~) لوجود المذكر وهو حالة الإحرام ( بخلاف الصوم ) فإنه لا مذكر له .
PageV04P111
# ( فصل ) : لما فرغ من ms0617 بيان الجناية على الإحرام ذكر
~~الجناية على الطواف الذي هو بعد الإحرام في فصل على حدة قوله : ( ومن طاف
~~طواف القدوم محدثا ) طواف القدوم محدثا معتد به عندنا وعليه صدقة ( وقال
~~الشافعي رحمه الله : لا يعتد به ) ولا يجبر بشيء ؛ ( لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { الطواف بالبيت صلاة } ، ووجه الاستدلال أنه صلى الله عليه وسلم شبه
~~الطواف بالصلاة وليس بين ذاتيهما من مشابهة ؛ لأن ذات الطواف وهو الدوران
~~مما ينتفي به ذات الصلاة ، فيكون المراد أن حكمه حكم الصلاة ومن حكمها عدم
~~الاعتداد بدون الطهارة ( ولنا قوله تعالى { وليطوفوا بالبيت العتيق } ووجه
~~الاستدلال أن الله تعالى أمر بالطواف وهو الدوران حول الكعبة من غير قيد
~~الطهارة فلم يكن فرضا بالآية ، ولا تجوز الزيادة عليه بخبر الواحد ؛ لأنها
~~نسخ ، ( ثم قيل هي سنة ) وهو قول ابن شجاع ( والأصح أنها واجبة ) وهو قول
~~أبي بكر الرازي ؛ ( لأنه يجب بتركها الجابر ) وهو إما الدم على ما قال به
~~بعض مشايخ العراق أو الصدقة كما ذكره في الكتاب وهو مروي عن محمد ، وكل ما
~~كان يجب بتركه جابر فهو واجب ؛ ( ولأن الخبر يوجب العمل ) دون العلم (
~~فيثبت به الوجوب ) دون الفرضية .
# قال : ( فإذا شرع في هذا الطواف ) دليل على وجوب الصلاة على تقدير كونها
~~سنة ، وذلك لأن الشروع في النفل ملزم في الحج بالاتفاق فيصير الطواف واجبا
~~( ويدخله نقص بترك الطهارة فيجبر بالصدقة إظهارا لدنو رتبته عن الواجب
~~بإيجاب PageV04P113 الله تعالى وهو طواف الزيارة ) ، وفيه بحث من وجهين :
~~أحدهما أن دخول النقص بتركها على تقدير كونها سنة من حيز النزاع فلا يؤخذ
~~في الدليل والثاني أنه منقوض بالصلاة النافلة ، فإنه إذا دخلها نقص تنجبر
~~بسجدة السهو كما ينجبر الفرض بها ولم يظهر دنو رتبة النفل عن رتبة الفرض
~~فيها فليكن هاهنا أيضا كذلك ، والجواب عن الأول أن ترك السنة يوجب نقصا
~~وينجبر بالكفارة ، ألا ترى أن من أفاض من عرفات قبل الإمام وجب عليه دم .
# قال محمد : رحمه الله لأنه ترك سنة الدفع ، وعن ms0618 الثاني بأن الشرع جعل
~~الجابر في الصلاة نوعا واحدا فلا مصير إلى غيره وفي الحج جعله متنوعا فأمكن
~~المصير إلى ما تبين به رتبة النفل عن الفرض ، وهذا كله على رواية القدوري
~~اختارها المصنف ، وأما على ما ذكره الطحاوي وشيخ الإسلام أنه إذا طاف طواف
~~التحية محدثا فلا شيء عليه ؛ لأنه لو تركه أصلا لم يجب عليه شيء فكذا إذا
~~أتى به محدثا فلا يحتاج إلى شيء من هذه التكلفات .
PageV04P114
# ( ولو طاف طواف الزيارة محدثا فعليه شاة ؛ لأنه أدخل النقص
~~في الركن ) ، وإدخال النقص في الركن أفحش من إدخاله على الواجب ، ( وإن كان
~~جنبا فعليه بدنة ) وكلامه ظاهر .
# وقوله : ( لأن أكثر الشيء له حكم الكل ) يعترض عليه بالمقدرات الشرعية
~~كالصوم والصلاة ونحوهما ، فإن الأكثر فيها لا يقوم مقام الكل وقد قدمنا
~~الجواب عنه ، ونزيد هاهنا بيانا وهو أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { :
~~من وقف بعرفة فقد تم حجه } وليس ذلك إلا بإقامة الأكثر مقام الكل ، فإن
~~الحج له فروض ثلاثة : شرط وركنان ، وعندما وقف فقد حصل منها اثنان وهو
~~الشرط : أعني الإحرام وأحد الركنين ، وليس في المقدرات الشرعية مثله فلم
~~يكن كذلك .
# وقوله : ( والأفضل أن يعيد الطواف ما دام بمكة ) وجه ذلك أن فيه تحصيل
~~الجبران بما هو من جنسه فكان أفضل .
# وقوله : ( وفي بعض النسخ ) يريد به نسخ المبسوط .
# وقوله : ( ثم إذا أعاده ) يعني طواف الزيارة .
# وقوله : ( وإن أعاده بعد أيام النحر ) إن هذه للوصل .
# وقوله : ( لا ذبح عليه ) بناء على أنه الطواف الأول وإن كان بغير طهارة
~~معتد به ، وإلا لزم الدم على قول أبي حنيفة بالتأخير .
# فإذا كان معتدا به بنقصان وقد أعاده لم يبق إلا شبهة النقصان وهي نقصان
~~الطواف بالحدث وهي لا توجب شيئا .
# وقوله : ( وإن أعاده وقد طاف جنبا ) ظاهر .
# وقوله : ( وإن أعاده بعد أيام النحر لزمه الدم ) أي : الشاة ؛ لأن البدنة
~~سقطت بالإعادة بالاتفاق ، وإنما هذا دم يلزمه PageV04P116 على قول أبي
~~حنيفة لتأخير الطواف عن أيام النحر على ما عرف من ms0619 مذهبه أن من أخر نسكا عن
~~وقته يجب عليه الدم ، وهذا الذي ذكره إنما هو على اختيار أبي بكر الرازي
~~رحمه الله في أن المعتد به من الطوافين إذا طاف الأول جنبا إنما هو الثاني
~~وأن الأول ينفسخ بالثاني ، إذ لو كان الأول لما لزمه دم التأخير ؛ لأن
~~الأول مؤدى في وقته ، بخلاف ما إذا طاف الأول محدثا فإن المعتد به هو الأول
~~لقلة النقصان فكان الثاني جابرا للنقصان المتمكن فيه .
# فإن قيل : فما تقول في معتمر طاف لعمرته في رمضان جنبا ثم أعاد طوافه في
~~أشهر الحج وحج من عامه ذلك فإنه لا يكون متمتعا ، قاله محمد رحمه الله في
~~الكتاب ، ولو كان المعتد به هو الثاني لكان متمتعا .
# أجيب بأن المعتمر لما طاف في رمضان وقع الأمن عن فساد العمرة ، وإذا أمن
~~فسادها قبل وقت الحج لا يكون متمتعا .
# فإن قيل : التحلل يحصل بالطواف الأول فيكون هو المعتد به .
# أجيب بأن الأول مراعي الحكم لتفاحش النقصان فيه ، فإن أعاده انفسخ الأول
~~واعتد بالثاني وإلا كان هو المعتد به في التحلل .
# وقوله : ( ولو رجع إلى أهله ) ظاهر وقوله : ( إلا أن الأفضل هو العود )
~~لما ذكرنا من كون الجابر من جنس المجبور وهو الطواف .
# وقوله : ( ولو رجع إلى أهله ) ظاهر PageV04P117 ( ومن طاف طواف الصدر
~~محدثا فعليه صدقة ) لأنه دون طواف الزيارة ، وإن كان واجبا فلا بد من إظهار
~~التفاوت .
# وعن أبي حنيفة أنه تجب شاة ، إلا أن الأول أصح ( ولو طاف جنبا فعليه شاة
~~) لأنه نقص كثير ، ثم هو دون طواف الزيارة فيكتفى بالشاة .
PageV04P118
#وقوله : ( لأن النقصان بترك الأقل يسير ) إنما كان كذلك ؛ لأن جانب
~~الوجود راجح .
# وقوله : ( لما بينا ) إشارة إلى قوله : لأنه خف معنى النقصان وفيه نفع
~~للفقراء .
PageV04P119
#، وقوله : ( أو أربعة أشواط منه ) يعني من طواف الصدر .
# وقوله : ( ومن ترك ثلاثة أشواط من طواف الصدر فعليه الصدقة ) يعني لإظهار
~~التفاوت بين ترك الأقل من طواف الصدر والأقل من طواف الزيارة ، والمراد
~~بالصدقة هاهنا هو أن يكون لكل شوط ms0620 منه نصف صاع من حنطة .
# والحاصل أن أكثر طواف الصدر بمنزلة أقل طواف الزيارة في وجوب الشاة ،
~~وإذا كان في أكثره شاة فلا بد أن يكون في أقله صدقة .
PageV04P120
# قال ( ومن طاف طواف الزيارة على غير وضوء ) ما ذكر من
~~المسألتين والفرق بينهما واضح .
# وفائدة نقل طواف الصدر إلى طواف الزيارة سقوط البدنة عنه ، وهاهنا أصل
~~وهو أن كل من وجب عليه طواف وأتى به في وقته وقع عنه سواء نواه بعينه أو لم
~~ينوه أو نوى به طوافا آخر ، فالمحرم إذا دخل مكة فطاف ولم ينو شيئا أو نوى
~~التطوع ، فإن كان معتمرا وقع عن العمرة وإن كان حاجا وقع عن طواف القدوم ،
~~وإن كان قارنا كان الطواف الأول للعمرة ثم ما بعده للحج سواء نوى التطوع أو
~~طوافا آخر ، وإنما كان كذلك ؛ لأن الإحرام قد انعقد لأدائه ، فإذا أتى به
~~وقع عن المستحق ولم يتغير بنيته ، كما إذا سجد ينوي به تطوعا لم يتغير
~~بنيته ووقعت السجدة عما هو مستحق عليه .
# وقوله : ( على ما بينا ) إشارة إلى قوله : ومن ترك طواف الصدر أو أربعة
~~أشواط منه فعليه شاة ، إلى قوله : وما دام بمكة يؤمر بالإعادة .
PageV04P122
# وقوله : ( ومن طاف لعمرته وسعى على غير وضوء ) واضح .
# وقوله : ( وأما السعي ) يعني إنما يعيد السعي وإن لم يفتقر إلى الطهارة
~~لعدم ورود ما ورد في الطواف من النص فيه لكونه تابعا للطواف ؛ لأنه لا يعد
~~قربة بدون الطواف .
# وقوله : ( وليس عليه في السعي شيء ) معطوف على قوله : فعليه دم .
# وقوله : ( وكذا إذا أعاد الطواف ولم يعد السعي ) يعني ليس عليه شيء .
# وقوله : ( في الصحيح ) احتراز عما قال بعض المشايخ إذا أعاد الطواف ولم
~~يعد السعي كان عليه دم ؛ لأنه لما أعاد الطواف فقد نقض الطواف الأول ، فإذا
~~انتقض ذلك حصل السعي قبل الطواف فلا يعتد به فيكون تاركا للسعي فيجب عليه
~~الدم .
# ووجه الصحيح وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي والإمام المحبوبي والمصنف
~~رحمهم الله أن الطهارة ليست بشرط في السعي ، وإنما الشرط ms0621 فيه أن يكون على
~~إثر طواف معتد به ، وطواف المحدث كذلك ولهذا يتحلل به ، فإذا أتى به مع
~~تقدم الشرط عليه حصل المقصود ، فإن أعاد تبعا للطواف فهو أفضل وإلا فلا شيء
~~عليه .
PageV04P124
#وقوله : ( ومن ترك السعي ) ظاهر .
PageV04P125
# وقوله : ( ومن أفاض قبل الإمام من عرفات فعليه دم ) قال في
~~النهاية : كان من حق الرواية أن يقال : ومن أفاض قبل غروب الشمس فعليه دم
~~لما أن المحظور عليه الإفاضة قبل غروب الشمس .
# وأقول : قوله : هذا يستلزم ذلك ؛ لأن الاستدامة إذا كانت واجبة إلى غروب
~~الشمس فالإفاضة قبل الإمام لا تكون إلا قبل الغروب ؛ لأن الظاهر أن الإمام
~~لا يترك ما وجب عليه من الاستدامة .
# وقوله : ( بخلاف ما إذا وقف ليلا ) متصل بقوله ولنا أن الاستدامة إلى
~~غروب الشمس واجبة .
# فإن قيل : قوله : عليه الصلاة والسلام { من وقف بعرفة بليل أو نهار فقد
~~أدرك الحج } يقتضي أن لا يكون الامتداد شرطا لا في الليل ولا في النهار
~~فكيف جعلتم شرطا في النهار دون الليل ؟ قلت : ترك ظاهره في حق النهار بقوله
~~صلى الله عليه وسلم { فادفعوا بعد غروب الشمس } فبقي الليل على ظاهره ، (
~~وإن عاد إلى عرفة بعد غروب الشمس لا يسقط عنه الدم في ظاهر الرواية ) وروى
~~ابن شجاع عن أبي حنيفة أنه يسقط عنه الدم لأنه استدرك ما فاته ؛ لأن الواجب
~~عليه الإفاضة بعد الغروب وقد أتى به ، فكان كمن جاوز الميقات حلالا ثم عاد
~~إلى الميقات وأحرم .
# وجه الظاهر ما ذكره في الكتاب أن المتروك لا يصير مستدركا ؛ معناه أن
~~المتروك سنة الدفع مع الإمام وذلك ليس بمستدرك بعوده وحده لا محالة .
# وإذا عاد قبل غروب الشمس حتى أفاض مع الإمام بعد غروبها فقد اختلفوا فيه
~~: فمنهم من قال : لا يسقط عنه الدم ؛ لأن استدامة الوقوف قد انقطعت ولا
~~يمكن PageV04P127 تداركها فبقي عليه الدم .
# ومنهم من قال : يسقط ؛ لأنه استدرك سنة الدفع مع الإمام .
PageV04P128
#قال : ( ومن ترك الوقوف بالمزدلفة ) قد تقدم أن الوقوف بالمزدلفة ورمي
~~الجمار من الواجبات ، فإذا ms0622 تركهما يجب عليه الدم ، .
PageV04P129
# لكن إذا ترك رمي الجمار في الأيام كلها وهي أربعة أيام :
~~نحر خاص وتشريق خاص ويومان بينهما نحر وتشريق يكفيه دم واحد .
# وقال بعض المشايخ : يلزمه بترك رمي كل يوم دم ؛ لأن الجنايات وإن كانت
~~جنسا واحدا لكن في مجالس مختلفة فكان كمن قص أظافير يديه ورجليه في مجالس
~~مختلفة كما تقدم .
# ووجه ما في الكتاب ما ذكره فيه بقوله : ( لأن الجنس متحد ) وكل ما كان
~~كذلك لا تتعدد فيه الكفارة ( كما في الحلق ) فإنه إن حلق شعر البدن كله
~~يلزمه دم واحد ، وإن كان يلزمه دم واحد لو اقتصر على حلق الرأس أو ربعه .
# وقوله : ( والترك إنما يتحقق بغروب الشمس من آخر أيام الرمي ) جواب ما
~~قال ذلك البعض من المشايخ أن المجالس مختلفة .
# ووجه ذلك أن أيام الرمي كلها زمان واحد للرمي فلم يتحقق هناك اختلاف
~~المجلس ؛ ( لأنه لم يعرف قربة إلا فيها ) على خلاف القياس فلا يتحقق الترك
~~ما دام فيها كالتضحية في أيام النحر ( فيرميها على التأليف ) أي على
~~الترتيب الذي شرع ما دامت الأيام باقية ، بخلاف قص الأظافير فإن تركه ليس
~~بموقت بزمان فيتحقق فيه اختلاف المجلس ، ( ثم بتأخيرها ) عن هذه الأيام (
~~يجب الدم ) وهو شاة عند أبي حنيفة خلافا لهما ، وإن ترك رمي يوم واحد فعليه
~~دم ؛ لأنه نسك تام ) ، فإن قيل : هذا بظاهره يدل على أنه إذا نفر النفر
~~الأول يجب عليه دم ؛ لأنه ترك رمي يوم ، وليس كذلك فإنه مخير بين الإقامة
~~والنفر ، وذلك آية التطوع فكيف يجب عليه دم ؟ أجيب PageV04P131 بأن التخيير
~~قبل طلوع الفجر من اليوم الرابع ، فأما إذا طلع فقد وجب عليه الإقامة
~~والرمي ، فلو ترك وجب عليه الدم فكان كالتطوع يخير فيه قبل الشروع ويجب
~~بعده .
# وقوله : ( ومن ترك رمي إحدى الجمار ) مبناه على أن ما كان نسك يوم فتركه
~~يوجب الدم ، وما كان بعضه الأقل فتركه يوجب الصدقة ، فعلى هذا إذا ترك جمرة
~~العقبة يوم النحر يلزمه دم ، وإن تركها في بقية الأيام ms0623 يلزمه صدقة ، وهذا
~~إذا لم يقضه في أيام الرمي ، فأما إذا قضاه فيها فقد سقط الدم عندهما ولم
~~يسقط عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقوله ( فكان المتروك أقل ) يعني إذا ترك رمي إحدى الجمار ؛ لأن المتروك
~~حينئذ سبع حصيات والمأتي به أربع عشرة حصاة .
# وقوله : ( إلا أن يكون المتروك أكثر من النصف ) استثناء منقطع من قوله :
~~ومن ترك رمي إحدى الجمار : أي : لكن إذا ترك أكثر من رمي إحدى الجمار وبلغ
~~المتروك أكثر من نصف مثل أن يترك إحدى عشرة حصاة ويرمي عشر حصيات ( فحينئذ
~~يلزمه الدم لوجود ترك الأكثر ) ، والأكثر يقوم مقام الكل .
# وقوله : ( لأنه كل وظيفة هذا اليوم رميا ) نصب رميا على التمييز ؛ لأن
~~فيه وظائف غيره كالذبح والحلق والطواف ، فلو اقتصره على قوله : لأنه وظيفة
~~هذا اليوم لم يكن على ما ينبغي .
# وقوله : ( وكذا إذا ترك الأكثر منها ) أي : من جمرة العقبة .
# وقوله : ( إلا أن يبلغ دما ) استثناء من قوله : تصدق لكل حصاة نصف صاع :
~~يعني إذا بلغ قيمة ما تصدق لكل حصاة قيمة الدم فحينئذ ( ينقص من
~~PageV04P132 الدم ما شاء ) حتى لا يلزم التسوية بين الأقل والأكثر .
# وقوله : ( لأن المتروك هو الأقل ) دليل قوله : تصدق .
PageV04P133
# قال : ( ومن أخر الحلق حتى مضت أيام النحر ) هذا بناء على
~~ما تقدم أن أبا حنيفة يوجب الدم بالتأخير خلافا لهما .
# وقوله : ( وكذا الخلاف في تأخير الرمي ) أي : في تأخير رمي جمرة العقبة
~~عن يوم النحر وتأخير رمي الجمار من اليوم الثاني إلى الثالث أو من الثالث
~~إلى الرابع .
# وقوله : ( وفي تقديم نسك على نسك ) أي : وكذا الخلاف في تقديم نسك على
~~نسك كالحلق قبل الرمي ) سواء كان مفردا أو غيره ( ونحر القارن ) والمتمتع (
~~قبل الرمي وحلق القارن ) والمتمتع ( قبل الذبح ) وإنما خص القارن بذلك ؛
~~لأن المفرد إذا ذبح قبل الرمي أو حلق قبل الذبح فإنه لا شيء عليه ؛ لأن
~~تأخير النسك لا يتحقق في حقه هاهنا لكون الذبح غير واجب عليه .
# فإن قيل : تقديم نسك على نسك يستلزم تأخير نسك ms0624 عن نسك فكان في كلامه
~~تكرار .
# فالجواب أنه أراد بالتأخير ما يكون بحسب الأيام وبالتقديم ما يكون بحسب
~~الآنات في يوم واحد فلا تكرار .
# ( لهما أن ما فات مستدرك بالقضاء ) وهو ظاهر ، وكل ما هو مستدرك بالقضاء
~~لا يجب فيه شيء غيره بالاستقراء في أحكام الشرع ، ( ولأبي حنيفة حديث ابن
~~مسعود رضي الله عنه قال { : من قدم نسكا على نسك فعليه دم } فإن قيل : ثبت
~~في الصحيحين عن عبد الله بن عمرو بن العاص { أنه صلى الله عليه وسلم وقف
~~للناس بمنى يسألونه ، فجاء رجل وقال : نحرت قبل الرمي ، فقال عليه الصلاة
~~والسلام : افعل ولا حرج ، فما سئل عليه الصلاة والسلام عن شيء قدم أو أخر
~~إلا قال : افعل ولا حرج } وذلك PageV04P135 دليل واضح على أن لا شيء في
~~التقديم والتأخير .
# فالجواب أنه متروك الظاهر ؛ لأنه يدل على ترك القضاء أيضا ، ويجوز أن
~~يكون السائل مفردا وتقديم الذبح على الرمي لا يوجب عليه شيئا كما ذكرنا ،
~~وكذا غير ذلك مما ذكر ، ويجوز أن يكون مما ليس بمؤقت فلا يوجب التأخير فيه
~~شيئا .
# سلمناه ولكن يكون معارضا بما روينا من حديث ابن مسعود .
# وقيل : الصحيح أن راويه ابن عباس رضي الله عنهما فيصار إلى ما بعدهما ،
~~والقياس معنا على ما ذكر في الكتاب بقوله : ( ولأن التأخير عن المكان يوجب
~~الدم فيما هو موقت بالمكان كالإحرام ) ، فإن الحاج إذا جاوز الميقات بغير
~~إحرام ثم أحرم وجب عليه الدم ( فكذا التأخير عن الزمان فيما هو موقت
~~بالزمان ) بجامع تمكن نقصان التأخير فيهما .
# فإن قيل : معهما أيضا قياس ، وهو القياس على سائر ما يستدرك من العبادات
~~بالقضاء فكان قياسكم في حيز التعارض .
# فالجواب أن قياسنا مرجح بالاحتياط ، فإن فيه الخروج عن العهدة بيقين .
PageV04P136
# وقوله : ( وإن حلق في أيام النحر ) ظاهر ( قال المصنف رحمه
~~الله : ذكر محمد في الجامع الصغير قول أبي يوسف في المعتمر ) أنه لا شيء
~~عليه ، ( ولم يذكره في الحاج ) إذا حلق خارج الحرم ، ( فقيل ) إنما لم
~~يذكره لأنه ( بالاتفاق ) في وجوب ms0625 الدم ؛ ( لأن السنة جرت في الحج بأن يكون
~~الحلق بمنى وهو من الحرم ) فبتركه يلزم الجابر ، ( والأصح أنه على الخلاف )
~~عندهما يجب الدم ، وعند أبي يوسف لا يجب شيء ، ووجه الجانبين على ما ذكر في
~~الكتاب واضح .
# وقوله : ( فالحاصل أن الحلق ) يعني في الحج ( يتوقت بالمكان والزمان ) أي
~~: بيوم النحر والحرم ( عند أبي حنيفة ، وعند أبي يوسف لا يتوقت بهما ، وعند
~~محمد يتوقت بالمكان دون الزمان ، " وعند زفر يتوقت بالزمان دون المكان ) ،
~~وإنما قلنا : يعني في الحج ؛ لأن الحلق في العمرة لا يتوقت بالزمان
~~بالإجماع .
# فإن قيل : إذا كان مؤقتا بهما كان كالوقوف فينبغي أن لا يعتد به إذا حلق
~~خارج الحرم كما لو وقف بغير عرفة أو طاف بغير البيت .
# فالجواب أن محل الفعل هو الرأس دون الحرم ، ولكنه جاز بالتأخير عن مكانه
~~فيلزمه دم كما يلزمه بالتأخير عن وقته ، بخلاف ما ذكرتم من الوقوف والطواف
~~، فإن محل الفعل هو الجبل وحول البيت وبالخروج عنهما يتبدل المحل فلا يجوز
~~.
# وجه قول أبي حنيفة على اختصاصه بالمكان قد علم من قوله : ولهما أن الحلق
~~لما جعل محللا إلخ .
# وأما على اختصاصه بالزمان فلأن الحلق للتحلل وهذا بالاتفاق ، وكل ما هو
~~كذلك PageV04P138 يوقت بالزمان كالطواف .
# ووجه قول أبي يوسف أما على عدم اختصاصه بالمكان فقد علم من قوله : هو
~~بقول الحلق غير مختص بالحرم إلخ .
# وأما على عدم اختصاصه بالزمان فهو أن الحلق الذي هو نسك في أوانه بمنزلة
~~الحلق الذي هو جناية قبل أوانه ، فكما أن ذلك لا يختص بزمان فكذلك هذا ،
~~ولو أردت أن تجعله دليلا للشقين .
# قلت : فكما أن ذلك لا يختص بزمان ومكان فكذلك هذا ، إذ لو كان مختصا بهما
~~لما وقع معتدا به في غير المكان والزمان كالوقوف بعرفة ، وقد عرفت جواب ذلك
~~آنفا ووجه قول محمد أما على اختصاصه بالمكان فقد علم من قوله : ولهما أن
~~الحلق إلخ ، وأما على عدم اختصاصه بالزمان فهو دليل أبي يوسف على عدم
~~اختصاصه بالزمان .
# ووجه قول زفر أن ms0626 التحلل عن الإحرام معتبر بابتداء الإحرام ، وابتداؤه
~~موقت بالزمان حتى كره تقديم إحرام الحج على أشهره دون المكان حتى جاز أن
~~يحرم من حيث شاء قبل الميقات ، فكذلك التحلل عنه يتوقت بالزمان دون المكان
~~، فلو أخر عن أيام النحر لزمه الدم ، ولو خرج من الحرم ثم حلق لم يلزمه شيء
~~.
# وقوله : ( وهذا الخلاف ) أي : ما ذكرناه بين علمائنا في التوقيت ( إنما
~~هو في حق التضمين بالدم ، وأما في حق التحلل فلا يتوقت بالاتفاق ) ، وقوله
~~: ( لأن أصل العمرة لا يتوقت به ) أي : بالزمان ، فإن ركنها الطواف وهو غير
~~موقت بزمان ، وفيه نظر ؛ لأنها في أيام النحر مكروهة فكانت موقتة .
# والجواب أن كراهتها فيها ليست من حيث إنها موقتة PageV04P139 بغيرها بل
~~باعتبار أنه مشغول بأفعال الحج فيها ، فلو اعتمر فيها لربما أخل بشيء من
~~أفعاله فكرهت لذلك .
# وقوله : ( بخلاف المكان لأنه موقت به ) متصل بقوله : غير موقت بالزمان ،
~~وإليه ذهب صاحب النهاية ، ويكون معناه : لأنه مؤقت به عند أبي حنيفة ومحمد
~~بناء على ما تقدم من الأصح .
# ويجوز أن يكون متصلا بقوله : لأن أصل العمرة لا يتوقت به أي : بالزمان ،
~~بخلاف المكان ؛ لأنه أي : أصل العمرة يتوقت به فلا حاجة إلى التأويل ، (
~~فإن لم يقصر المعتمر الذي خرج من الحرم حتى رجع إلى الحرم وقصر فيه فلا شيء
~~عليه في قولهم جميعا ؛ لأنه أتى به في مكانه فلا يلزمه ضمان ) ، ولو فعل
~~الحاج ذلك لم يسقط عنه دم التأخير عند أبي حنيفة رحمه الله .
PageV04P140
# وقوله : ( فإن حلق القارن قبل أن يذبح ) يعني إذا قدم
~~القارن الحلق على الذبح ( فعليه دمان عند أبي حنيفة : دم للقران ، ودم
~~بتأخير الذبح عن الحلق .
# وعندهما يجب عليه دم واحد ) ، وهو دم القران ، ( ولا يجب بسبب التأخير
~~شيء على ما قلنا ) إن التأخير عنده يوجب الدم خلافا لهما .
# هذا تقرير المسألة على ما عليه أصل رواية الجامع الصغير ، فإن محمدا قال
~~فيه : قارن حلق قبل أن يذبح ، قال : عليه دمان : دم القران ، ودم آخر ؛
~~لأنه حلق قبل ms0627 أن يذبح .
# يعني على قول أبي حنيفة ، وعلى هذا فما ذكره المصنف غير مطابق له لأنه
~~قال : عليه دم بالحلق في غير أوانه ؛ لأن أوانه بعد الذبح ، ودم بتأخير
~~الذبح عن الحلق ، وهذا كما ترى يشير إلى أنهما دما جناية ولم يذكر دم
~~القران ، وقال : وعندهما يجب عليه دم واحد وهو الأول : يعني الذي يجب
~~بالحلق في غير أوانه ؛ لأنه لم يذكر أولا سواه ، ولم يذكر أيضا دم القران ،
~~ومع عدم مطابقته فهو مناقض لقوله قبل هذا ، وقالا : لا شيء عليه في الوجهين
~~جميعا إلى أن قال : والحلق قبل الذبح ، وعلى هذا كان الحق أن يقول : فعليه
~~دمان عند أبي حنيفة : دم للقران ، ودم بتأخير الذبح ، فكأنه سهو وقع منه أو
~~من الكاتب ، ولا عيب في السهو على الإنسان .
# فإن قيل : قد وقع في عبارة بعض المشايخ : دم القران واجب إجماعا ودم آخر
~~بسبب الجناية على الإحرام ؛ لأن الحلق لا يحل إلا بعد الذبح واجب أيضا
~~إجماعا ، ودم آخر عند أبي حنيفة بسبب تأخير الذبح عن الحلق فيجوز
~~PageV04P142 أن يكون المصنف قد اختار ذلك ولم يذكر دم القران من الجانبين ،
~~وإنما ذكر الآخر وأشار إليه بقوله وهو الأول وذكر المختلف فيه .
# قلت : يأباه قوله : فيما تقدم ، وقالا لا شيء عليه في الوجهين ، فإنه
~~تصريح بأنهما لا يقولان في هذه الصورة بوجوب شيء يتعلق بالكفارة أصلا ، على
~~أنه مخالف لما هو الأصل في وضع هذه المسألة وهو الجامع الصغير لمحمد رحمه
~~الله .
# فإن قيل : فعلى ما ذكره محمد يجب عليه ثلاثة دماء ؛ لأن جناية القارن
~~مضمونة بالدمين وهو اعتراض الإمام المحبوبي .
# فالجواب أن ما يجب على المفرد فيه دم فعلى القارن دمان ، ولو قدم المفرد
~~الحلق على الذبح لم يجب عليه شيء فلا يتضاعف على القارن .
PageV04P143
# ( فصل ) لما كانت الجناية على الإحرام بالصيد نوعا آخر فصل
~~عما قبله في فصل على حدة ، ( الصيد هو الحيوان الممتنع المتوحش في أصل
~~الخلقة ) فقوله : الحيوان بمنزلة الجنس .
# وقوله الممتنع وهو الذي يمنع نفسه عمن ms0628 قصده إما بقوائمه أو بجناحيه يخرج
~~الحيوانات الأهلية كالبقر والغنم ونحوهما والدجاج والبط .
# وقوله : المتوحش في أصل الخلقة يدخل فيه الحمام المسرول والظبي المستأنس
~~، وتخرج الإبل المتوحشة ؛ لأن الاستئناس في الأول والتوحش في الثاني عارضي
~~لا معتبر به ، وهو على نوعين : بري وهو ما يكون مولده ومثواه في البر ،
~~وبحري وهو ما يكون مولده ومثواه في الماء ، والاعتبار للمولد ؛ لأنه الأصل
~~، فالبط والإوز بري ؛ لأن مولدهما البر ، والضفدع بحري ؛ لأن مولده البحر (
~~وصيد البحر حلال للمحرم ) سواء كان مأكولا أو لم يكن ، ( وصيد البر محرم
~~عليه لقوله تعالى { : أحل لكم صيد البحر } الآية .
# واستثنى رسول الله صلى الله عليه وسلم ) أي : بين عدم دخولها في الآية ؛
~~لأن حقيقة الاستثناء لا تتصور ، ولكنه لما كان عندنا لبيان أنه لم يدخل
~~استعارة له ( الخمس الفواسق وهي : الكلب العقور ، والذئب والحدأة ، والغراب
~~، والحية ، والعقرب ) على ما ذكر في الكتاب ، وهي ستة ، وسيأتي العذر عن
~~ذلك ، وسميت فواسق استعارة لخبثهن ، وقيل لخروجهن من الحرمة لابتدائهن
~~بالأذى ، ولما كان مشهورا جازت الزيادة به على الكتاب ، ولا فرق في الصيد
~~بين المملوك PageV04P145 والمباح والمأكول وغيره لتناول اسم الصيد ذلك كله
~~.
PageV04P146
# قال : ( وإذا قتل المحرم صيدا أو دل عليه من قتله فعليه
~~الجزاء ) أما القتل فلما ذكره في الكتاب وهو واضح ، وأما الدلالة فعلى
~~القسمة العقلية أربعة أقسام : إما أن يكون الدال والمدلول حلالين أو محرمين
~~، أو الدال حلالا والمدلول محرما أو بالعكس من ذلك .
# والأول ليس مما نحن فيه ، والثاني على كل واحد منهما فيه جزاء كامل عندنا
~~، وفي الثالث على المدلول الجزاء دون الدال كذلك ، وفي الرابع عكسه .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا شيء على الدال أصلا ؛ لأن الجزاء يتعلق
~~بالقتل بالنص ، ( والدلالة ليست بقتل فأشبه دلالة الحلال حلالا ) ، وقوله :
~~حلالا ليس بقيد فإن المدلول إن كان محرما فالحكم كذلك ( ولنا ما روينا من
~~حديث أبي قتادة ) رضي الله عنه { هل دللتم عليه ؟ هل أشرتم إليه ؟ } على ما
~~تقدم في باب الإحرام فإنه يدل على ms0629 أن الدلالة من محظورات الإحرام .
# فإن قيل : خبر واحد لا يقاوم النص الصريح .
# قلت : ما تقدم في النص ذكر القتل وتخصيص الشيء بالذكر لا يدل على نفي
~~الحكم عما عداه ، والحديث يدل على ذلك فيثبت الحكم به ، ( وقال عطاء ) هو
~~ابن أبي رباح تلميذ ابن عباس رضي الله عنهما : ( أجمع الناس على أن على
~~الدال الجزاء ) قال الطحاوي : ولم يرو عن أحد من الصحابة خلاف ذلك فصار ذلك
~~إجماعا .
# ورد بأنه روي عن ابن عمر رضي الله عنهما : ليس على الدال الجزاء .
# وأجيب بأنه ليس بثابت ، ولئن كان حمل على ما إذا دل ولم يقتله المدلول
~~فإن الإجماع فيما إذا قتله ، فكان PageV04P148 كلامه غير متعرض لمحل
~~الإجماع ؛ ( ولأن الدلالة من محظورات الإحرام ) ، والإقدام عليها يوجب
~~الجزاء لا محالة ؛ ( ولأنه ) أي : الدلالة ، وذكر الضمير نظرا إلى الخبر
~~وهو ( تفويت الأمن من الصيد ) أي : الدلالة تفوت الأمن من الصيد ؛ ( لأنه
~~آمن بتوحشه ) من الناس ، ( وتواريه ) عن أعينهم ، وبالدلالة يزول ذلك (
~~فصارت كالإتلاف ) وقوله : ( ولأن المحرم ) دليل آخر يتضمن الجواب عن قول
~~الخصم فأشبه دلالة الحلال .
# وتقريره أن المحرم بإحرامه التزم الامتناع عن التعرض لأنه عقد خاص يتضمن
~~ذلك شرعا ، والدلالة مباشرة لخلاف ما التزم وذلك يوجب الضمان كدلالة المودع
~~السارق على الوديعة ، ( بخلاف الحلال ) فإنه لم يلتزم شيئا ، ( على أن فيه
~~) أي : فيما إذا دل الحلال على صيد الحرم ( الجزاء على ما روي عن أبي يوسف
~~وزفر رحمهما الله ، والدلالة الموجبة للجزاء أن لا يكون المدلول عالما
~~بمكان الصيد ) ؛ لأنه إذا علمه لم يكن زوال الأمن بدلالته فلا يكون في معنى
~~الإتلاف ، ( وأن يصدقه في الدلالة ) ليكون في معنى الإتلاف ، ( أما إذا
~~كذبه وصدق غيره فلا ضمان على المكذب ) وفيه إشارة إلى أن الضمان على ذلك
~~الغير إن كان محرما ، وهاهنا شروط أخر لم يذكرها : أحدها أن يتصل القتل
~~بهذه الدلالة ؛ لأن مجرد الدلالة لا يوجب شيئا .
# والثاني أن يبقى الدال محرما عند أخذ المدلول ؛ لأن فعله إنما يتم جناية
~~إذا بقي ms0630 محرما إلى وقت القتل .
# والثالث أن يأخذه المدلول قبل أن ينفلت ، فلو صدقه ولم PageV04P149 يقتله
~~حتى انفلت ثم أخذه بعد ذلك فقتله لم يكن على الدال شيء ؛ لأن ذلك بمنزلة
~~جرح اندمل ( ولو كان الدال حلالا في الحرم لم يكن عليه شيء لما قلنا ) إنه
~~لا التزام من جهته .
# فإن قيل : بل من جهته التزم بعقد الإسلام أن لا يتعرض لصيد الحرم .
# أجيب بأن عقد الإسلام ليس بكاف في ذلك ، بل لا بد من عقد خاص كما في عقد
~~الوديعة ، ألا ترى أن المسلم التزم بعقد الإسلام أن لا يتعرض لأموال الناس
~~، ثم لو دل سارقا على مال إنسان فأخذه لا ضمان على الدال .
# ( والعامد والناسي في وجوب الجزاء سواء ) كانا قاتلين أو دالين ؛ ( لأنه
~~ضمان يعتمد وجوبه الإتلاف ) لقوله تعالى { ومن قتله منكم } وكل ضمان يعتمد
~~وجوبه الإتلاف فالعامد فيه كالناسي كما في غرامات الأموال .
# فإن قيل : ليس هذا كغرامات الأموال ، ألا ترى أن رجلين لو اشتركا في
~~إتلاف شاة الغير كان على كل منهما نصف القيمة ، وإن اشتركا في قتل صيد كان
~~على كل واحد منهما جزاء كامل .
# فالجواب أن مناط الإلحاق مدار به الإتلاف للضمان وقد وجدت ، والاتحاد في
~~جميع الجهات يرفع التعدد ويبطل القياس .
# فإن قيل : هذا تعليل على مخالفة النص القاطع لقوله تعالى { ومن قتله منكم
~~متعمدا } نص على التعمد وهو يخالف النسيان .
# فالجواب أن التخصيص بالذكر لا يدل على نفي الحكم عما عداه فجاز أن يثبت
~~حكم النسيان بدليل آخر وهو قوله : صلى الله عليه وسلم { الضبع صيد وفيه شاة
~~} من غير فصل بين عمد ونسيان ، وهو مذهب عمر وعبد الرحمن PageV04P150 بن
~~عوف وسعد بن أبي وقاص رضي الله عنهم .
# فإن قيل : فما فائدة قوله : متعمدا ؟ أجيب بأنها التنبيه ؛ لأن الدلالة
~~قد قامت على أن صفة التعمد في القتل تمنع وجوب الكفارة فأعلم الله تعالى
~~هاهنا بأنها إذا وجبت في العمد فلأن تجب في الخطأ أولى ، ( والمبتدئ
~~والعائد ) في وجوب الكفارة ( سواء ) ؛ لأن العلة ms0631 الموجبة كما وجدت ابتداء
~~فقد وجدت انتهاء في المرة الثانية ، فلو تخلف الحكم عنه بطلت .
# فإن قيل : قال الله تعالى { : ومن عاد فينتقم الله منه } جعل كل جزائه
~~بالفاء انتقام الله فلا يكون له منه موجب سواه كما عرف .
# فالجواب أن هذا متمسك ابن عباس وداود الظاهري في أن موجب العائد أن يقال
~~له : اذهب فينتقم الله منك ، ولكنا نقول : إن ذلك إذا عاد مستحلا أو مستحقا
~~به كما في قوله تعالى باب الربا { ومن عاد فأولئك أصحاب النار } الآية ،
~~وأما إذا لم يكن كذلك فعليه الجزاء عملا بدلالة النص .
PageV04P151
# وقوله : ( والجزاء عند أبي حنيفة وأبي يوسف أن يقوم الصيد
~~) يعني يقومه ذوا عدل من حيث إنه صيد لا من حيث ما زاد عليه صنعة ، فإذا
~~قتل المحرم بازيه المعلم فعليه قيمته غير معلم وطولب بالفرق بينه وبين ما
~~إذا قتله لغيره فإنه يجب قيمته معلما .
# وأجيب بأن وجوب الجزاء باعتبار معنى الصيدية وهو التوحش والتنفر عن الناس
~~، وكونه معلما لا مدخل له في ذلك بل ينتقص به ذلك فلا يدخل في الجزاء .
# وأما وجوب القيمة في الإتلاف فباعتبار المالية وهي بالانتفاع ، وذلك
~~يزداد بكونه معلما فيدخل في الضمان ، وإنما قيد بقوله : صنعة لأنه إذا كانت
~~الزيادة بأمر خلقي كما إذا كان طير يصوت فازداد قيمته لذلك ففي اعتبار ذلك
~~في الجزاء روايتان : في رواية لا يعتبر لأنه ليس من معنى الصيدية في شيء ،
~~وفي أخرى يعتبر ؛ لأنه وصف ثابت بأصل الخلقة كالحمام إذا كان مطوقا .
# وقوله : ( ثم هو ) يعني القاتل ( مخير في الفداء ) ظاهر ، ( وقال محمد
~~والشافعي رحمهما الله : يجب في الصيد النظير فيما له نظير ) أي : في المنظر
~~لا في القيمة ( ففي الظبي شاة ) ظاهر ، واستدلا على ذلك بقوله تعالى { :
~~فجزاء مثل ما قتل من النعم } ووجهه أن مثل المقتول من النعم ما يشبه
~~المقتول صورة ؛ لأن من النعم بيان للمثل ، ( والقيمة لا تكون نعما ، وبأن
~~الصحابة رضي الله عنهم ) وهم عمر وعلي وعبد الله بن مسعود ( أوجبوا ms0632 النظير
~~على ما بينا ) يعني قوله : ففي الظبي شاة وفي الضبع شاة وفي اليربوع جفرة ،
~~PageV04P154 وهي التي بلغت أربعة أشهر إلخ ، ( وما ليس له نظير ) من حيث
~~الخلقة ( مثل العصفور والحمام وما أشبههما يجب فيه القيمة عند محمد ، وإذا
~~وجبت القيمة كان قوله : كقول أبي حنيفة وأبي يوسف ) والشافعي يعتبر
~~المماثلة من حيث الصفات فأوجب في الحمام شاة لمشابهة بينهما ( من حيث إن كل
~~واحد منهما يعب ويهدر ) العب من باب طلب : أي : يشرب الماء بمرة من غير أن
~~يقطع الجرع ، قاله أبو عمرو ، والحمام يشرب هكذا بخلاف سائر الطيور فإنها
~~تشرب شيئا فشيئا ، ويقال : هدر البعير والحمام إذا صوت من باب ضرب .
# ( ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن ) الله تعالى أطلق المثل ، و ( المثل المطلق
~~هو المثل صورة ومعنى ولا يمكن الحمل عليه ) لخروج ما ليس له مثل صوري من
~~تناول النص ، وفي ذلك إهماله عن حكم الشرع فحمل على المثل معنى لكونه
~~معهودا في الشرع كما في حقوق العباد ، أو لكون المثل المعنوي مرادا
~~بالإجماع فيما لا مثل له صورة فلا يكون غيره مرادا وإلا لزم عموم المشترك ،
~~أو الجمع بين الحقيقة والمجاز ، وكلاهما غير جائز هذا ما قالوا .
# واعترض بأن المثل ليس بمشترك بين المثل صورة وبينه معنى ، ولا هو حقيقة
~~في أحدهما مجاز في الآخر حتى يلزم ما ذكرتم ، بل هو مطلق يتناولهما كالرقبة
~~تتناول المؤمنة والكافرة فيدخل تحته المثل المطلق الصوري والمعنوي كما في
~~قوله تعالى { : فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } دخل ما
~~له مثل صورة ومعنى كما في المثليات ، وما ليس له مثل PageV04P155 إلا معنى
~~كالقيميات .
# والجواب أن المطلق ما يتعرض للذات دون الصفات لا بالنفي ولا بالإثبات فهو
~~الدال على الماهية فقط ، وذلك يتحقق تحت كل فرد من أفراده المحتملة ، فلو
~~كان دالا على ذلك لوجب النعامة عن النعامة ، وليس كذلك بل هو حقيقة عرفية
~~في المطلق ومجاز في غيره ، والمجاز هاهنا مراد بالإجماع فلا يكون غيره
~~مرادا ، وبمثل ذلك ms0633 نقول في الآية الأخرى ، أما على قول من يقول : موجب
~~الغصب القيمة ورد العين مخلص فظاهر ؛ لأن الموجب الأصلي أولى بالإرادة ،
~~ورد العين ثبت بقوله عليه الصلاة والسلام { على اليد ما أخذت حتى ترده } ،
~~وأما على قول من يقول : موجب الغصب رد العين وأداء القيمة مخلص ، فكذلك
~~تكون القيمة ثابتة بالكتاب ، ورد العين بالسنة ، وهذا الحل من خواص هذا
~~الشرح ، وجهد المقل دموعه .
# وقوله : ( أو لما فيه من التعميم ) دليل آخر : يعني في اعتبار المثل معنى
~~تعميم ؛ لأنه يتناول ما له نظير وما ليس له نظير ، ( وفي ضده ) أي : في
~~اعتبار المثل صورة ( تخصيص ) ؛ لتناوله ما له نظير فقط ، والعمل بالتعميم
~~أولى لكون النص حينئذ أعم فائدة .
# وقوله : ( والمراد بالنص ) جواب عن قوله : لأن القيمة لا تكون نعما ،
~~وتقريره أن المراد بالآية فجزاء هو قيمة ما قتل من النعم الوحشي ؛ لأن
~~المثل بمعنى القيمة على ما بينا ، ومن النعم بيان لما قتل ، والمراد من
~~النعم النعم الوحشي ؛ لأن الجزاء إنما يجب بقتله لا بقتل الحيوان الأهلي ،
~~وقد ثبت أن النعم كما PageV04P156 يطلق على الأهلي في اللغة يطلق على
~~الوحشي ، قاله أبو عبيدة والأصمعي .
# فإن قيل : ما تصنع بقوله : هديا وهو حال من جزاء ، فإذا كان الجزاء
~~القيمة كيف يمكن أن يكون هديا بالغ الكعبة ؟ أجيب بأن معناه إذا قوم فبلغت
~~قيمته هديا بالغ الكعبة فالقاتل بالخيار بين الأمور الثلاثة ، ( وقوله :
~~والمراد بما روي ) جواب عن قوله قال عليه الصلاة والسلام { الضبع صيد وفيه
~~شاة } وعن أثر الصحابة : يعني أن إيجاب النبي صلى الله عليه وسلم والصحابة
~~رضي الله عنهم هذه النظائر لم يكن باعتبار أعيانها إذ لا مماثلة بين الضبع
~~والشاة خلقة ، وإنما كان باعتبار التقدير بالقيمة ، إلا أنهم كانوا أرباب
~~المواشي فكان الأداء عليهم منها أيسر وهو نظير قول علي رضي الله عنه في ولد
~~المغرور : يفك الغلام بالغلام والجارية بالجارية والمراد القيمة .
# قال ( ثم الخيار إلى القاتل ) يعني إذا ظهر قيمة الصيد بحكم الحكمين وهي
~~تبلغ هديا ، فالخيار ms0634 ( في أن يجعله هديا أو طعاما أو صوما ) إلى القاتل (
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد والشافعي : الخيار إلى الحكمين ) في
~~تعيين أحد الأشياء ، ( فإن حكما بالهدي يجب النظير على ما ذكرنا ، وإن حكما
~~بالطعام أو الصيام فعلى ما قاله أبو حنيفة وأبو يوسف ) يعني من اعتبار
~~القيمة من حيث المعنى ( لهما ) أي لأبي حنيفة وأبي يوسف ( أن التخيير شرع
~~رفقا بمن عليه ، فيكون الخيار إليه ) ليرتفق بما يختار ( كما في كفارة
~~اليمين .
# ولمحمد والشافعي قوله تعالى { : يحكم به PageV04P157 ذوا عدل منكم هديا }
~~الآية ) ووجه ذلك أنه ( ذكر الهدي منصوبا تفسيرا لقوله { يحكم به } ، فإن
~~ضمير به مبهم ففسره بقوله : هديا فكان نصبا على التفسير .
# وقيل أي : التمييز فثبت أن المثل إنما يصير هديا باختيارهما وحكمهما ، (
~~أو مفعول لحكم الحكم ) أي : على أن يكون بدلا من الضمير محمولا على محله
~~كما في قوله تعالى { : قل إنني هداني ربي إلى صراط مستقيم دينا قيما } وفي
~~ذلك تنصيص على أن التعيين إلى الحكمين ، ثم لما ثبت ذلك في الهدي ثبت في
~~الطعام والصيام لعدم القائل وبالفصل ؛ ولأنه عطفهما عليه ( بكلمة أو ) وهي
~~للتخيير ، ( فيكون الخيار إليهما ) .
# وفي توجيه هذا الكلام إشكال ؛ لأن ذكر الطعام والصيام بكلمة أو لا يفيد
~~المطلوب إلا إذا كان كفارة منصوبا على ما هو قراءة عيسى بن عمر النحوي وهي
~~شاذة ، والشافعي لا يرى الاستدلال بالقراءة الشاذة لا من حيث إنه كتاب ولا
~~من حيث إنه خبر كما عرف في الأصول .
# وقوله : ( قلنا ) جواب عن استدلالهما ، وتقريره أن الدليل إنما يصح أن لو
~~كان كفارة معطوفة على هديا ، وليس كذلك لاختلاف إعرابهما ، وإنما هي معطوفة
~~على قوله : فجزاء بدليل أنه مرفوع ، ( وكذلك قوله تعالى { : أو عدل ذلك
~~صياما } مرفوع فلم يكن في الآية دلالة اختيار الحكمين ) في الطعام والصيام
~~، وإذا لم يثبت الخيار فيهما للحكمين لم يثبت في الهدي لعدم القائل بالفصل
~~، ( وإنما يرجع إليهما في تقويم المتلف ) لا غير ، ( ثم الاختيار بعد ذلك
~~إلى من عليه ms0635 ) رفقا له ، ( PageV04P158 ويقومان ) أي : الحكمان ( في المكان
~~الذي أصابه ) المحرم .
# قال شيخ الإسلام : وكذا يعتبر الزمان الذي أصابه فيه لاختلاف القيم
~~باختلاف الأماكن والأزمان .
# وقوله : ( فإن كان الموضع برا ) ظاهر .
# وقوله : ( وقيل يعتبر المثنى هاهنا ) في جزاء الصيد ( بالنص ) وهو قوله
~~تعالى { يحكم به ذوا عدل } قال في الكشاف عن قبيصة أنه أصاب ظبيا وهو محرم
~~، فسأل عنه عمر فشاور عبد الرحمن بن عوف ثم أمره بذبح شاة ، فقال قبيصة
~~لصاحبه : والله ما علم أمير المؤمنين حتى سأل غيره ، فأقبل عليه ضربا وقال
~~: أتغمص الفتيا وتقتل الصيد وأنت محرم ؟ قال الله تعالى { : يحكم به ذوا
~~عدل منكم هديا } فأنا عمر وهذا عبد الرحمن .
PageV04P159
# وقوله : ( ويجوز الإطعام في غيرها ) يعني سواء كان طعام
~~الإباحة أو التمليك .
# وقوله : ( والصوم يجوز في غير مكة ) يعني بالإجماع .
# وقوله : ( إذا تصدق باللحم وفيه وفاء بقيمة الطعام ) بأن يصيب كل مسكين
~~من اللحم ما تبلغ قيمته نصف صاع من بر قياسا على كفارة اليمين وكان من شرط
~~تصدقه التفريق ، بخلاف ما إذا ذبح بمكة فإنه إذا تصدق به بعد الذبح على
~~فقير واحد جاز ؛ لأن جوازه من حيث الهدي لا من حيث الصدقة .
# وقوله : ( لأن الإراقة لا تنوب عنه ) أي : لأن الإراقة الحاصلة بمكان غير
~~الحرم لا تنوب عن الهدي ؛ حتى لو سرق المذبوح أو ضاع قبل التصدق به بقي
~~الواجب عليه كما كان ، بخلاف المذبوح بمكة حيث يخرج عن العهدة وإن سرق أو
~~ضاع قبل التصدق به .
# قال : ( وإذا وقع الاختيار على الهدي ) إذا اختار القاتل الهدي ، ( يهدي
~~ما يجزيه في الأضحية ) وهو الجذع الكبير من الضأن أو النيء من غيره عند أبي
~~حنيفة ( لأن مطلق اسم الهدي ينصرف إليه ) كما في هدي المتعة والقران فإنه
~~ينصرف إلى ما يجزئ في الأضحية .
# واعترض عليه بأن اسم الهدي قد ينصرف إلى غيره كما إذا قال : إن فعلت كذا
~~فثوبي هذا هدي فليكن في محل النزاع كذلك .
# وأجيب بأن الكلام في مطلق الهدي وما ذكرت ليس كذلك ms0636 ؛ لأن الإشارة إلى
~~الثوب قيدته بذلك .
# ( وقال محمد والشافعي : يجزئ صغار النعم ) قال في النهاية : وذكر في
~~المبسوط والأسرار وشروح الجامع الصغير لفخر الإسلام وقاضي خان قول أبي يوسف
~~مثل قول محمد ؛ ( لأن PageV04P162 الصحابة رضي الله عنهم أوجبوا عناقا
~~وجفرة ) فدل على جواز ذلك في باب الهدي ( وعند أبي حنيفة وأبي يوسف يجوز
~~الصغار على وجه الإطعام ) فيجوز أن يكون إيجاب الصحابة على ذلك الوجه ، (
~~وإذا وقع الاختيار على الطعام يقوم المتلف بالطعام عندنا ) وقال الشافعي :
~~وقيل هو قول محمد يجب المثل ثم يقوم المثل بالطعام ، وأما عندنا فالمتلف هو
~~المضمون فيعتبر قيمته .
# وقوله : ( وإذا اشترى بالقيمة طعاما ) إشارة إلى أنه يجوز أن يقوم المتلف
~~بالقيمة ثم يشتري بالقيمة طعاما .
# قوله : ( ينصرف إلى ما هو المعهود في الشرع ) يعني نصف صاع من بر كما في
~~صدقة الفطر وكفارة اليمين والظهار .
# وقوله : ( وإن اختار الصيام ) ظاهر .
# وقوله : ( وكذلك إن كان الواجب دون طعام مسكين ) بأن قتل يربوعا أو
~~عصفورا ولم تبلغ قيمته إلا مدا من الحنطة ( يطعم ذلك القدر أو يصوم يوما
~~كاملا لما قلنا ) : إن الصوم أقل من يوم غير مشروع .
PageV04P163
#وقوله : ( ولو جرح صيدا ) ظاهر .
PageV04P164
# وقوله : ( ما لم يفسد ) إشارة إلى أنها إذا كانت مذرة فلا
~~شيء عليه ؛ لأنه لم يتلف صيدا ولا ما هو بعرضية أن يصير صيدا .
# وقوله : ( فإن خرج من البيض فرخ ميت ) هذه المسألة لا تخلو ، أما إن علم
~~أنه كان حيا ومات بالكسر ، أو علم أنه كان ميتا ، أو لم يعلم أن موته بسبب
~~الكسر أو لا ، فإن كان الأول ضمن قيمته ، وإن كان الثاني فلا شيء عليه ،
~~وإن كان الثالث ( فالقياس أن لا يغرم سوى البيضة ؛ لأن حياة الفرخ غير
~~معلومة ) وفي الاستحسان : تجب عليه قيمة الفرخ حيا لما ذكر في الكتاب .
# وتقريره : البيض معد ليخرج منه الفرخ الحي ، وكل ما هو معد ليخرج منه
~~الفرخ الحي كسره قبل أوانه سبب لموت ذلك الفرخ ، وذلك إتلاف له ، والإتلاف
~~يوجب الضمان .
# وقوله : ( فيحال به ms0637 عليه ) أي : بالموت على الكسر والباء صلة كان أصله
~~يحال الموت على الكسر : أي : يضاف إليه .
# فإن قيل : بيض النعامة كبطن الظبية ، ولو ضرب بطن ظبية فألقت جنينا ميتا
~~وماتت الظبية كان عليه قيمتهما على ما يجيء ، فلم لا يكون عليه هاهنا قيمة
~~البيض والفرخ جميعا ؟ أجيب بأن ضمان البيض ليس لذاته بل باعتبار أنه سبب
~~الفرخ ؛ ولهذا لا يجب الضمان إذا كانت البيضة مذرة ، فإذا وجب ضمان الفرخ
~~لا يجب ضمان البيض .
# وقوله : ( وعلى هذا ) أي على القياس والاستحسان ( إذا ضرب بطن ظبية فألقت
~~جنينا ميتا وماتت فعليه قيمتهما ) ، فإن قيل : قد تقدم أن ضمان الصيد يشبه
~~غرامات الأموال ، ومن ضرب بطن جارية فألقت جنينا ميتا PageV04P166 وماتت
~~كان عليه قيمة الجارية دون الجنين ، فكيف وجبت هاهنا قيمة الجنين ؟ أجيب
~~بأن الجنين في حكم الجزء من وجه وفي حكم النفس من وجه ، والضمان الواجب لحق
~~العباد غير مبني على الاحتياط فلا يجب في موضع الشك ، فأما جزاء الصيد
~~فمبني على الاحتياط فرجح فيه شبه النفسية في الجنين ووجب الجزاء
~~.
PageV04P167
# ، ( وليس في قتل الفواسق الخمسة شيء ؛ لأن النبي صلى الله
~~عليه وسلم استثنى بقوله عليه الصلاة والسلام { خمس من الفواسق يقتلن في
~~الحل والحرم : الحدأة ، والحية ، والعقرب ، والفأرة ، والكلب العقور } وذكر
~~الذئب في بعض الروايات ، فقيل فيما إذا ذكر الكلب العقور فمراده الذئب ، أو
~~يقال : إن الذئب في معنى الكلب العقور .
# وذكر المصنف رحمه الله في أول هذا الفصل الستة بناء على الرواية أو
~~الدلالة .
# وقوله : ( والمراد بالغراب : الذي يأكل الجيف ويخلط ) أي : النجاسات مع
~~غيرها أي : يأكل الحب تارة والنجاسة أخرى ، وقع تكرارا ؛ لأنه ذكره في أول
~~الفصل مع زيادة معنى وهو كونه مرويا عن أبي يوسف فكان مستغنى عن ذكره .
# وقوله : الذي يأكل الجيف خبر لا صفة فكان موضع ضمير الفصل ، واحترز به عن
~~الغراب الذي يأكل الزرع فإنه يجب الضمان بقتله .
# وقوله : ( لأنه يبتدئ بالأذى ) قيل لأنه يقع على دبر الدابة ، وقيل فعلى
~~هذا يكون في قوله : في ms0638 العقعق ولا يبتدئ بالأذى نظر لأنه يقع على دبر
~~الدابة .
# ( وعن أبي حنيفة أن الكلب العقور وغير العقور والمستأنس والمتوحش منهما )
~~أي : من الكلب العقور وغير العقور ( سواء ) ، أما العقور فظاهر ؛ لأنه ورد
~~فيه الحديث ، وأما غيره فإنما لم يجب فيه الجزاء لأنه ليس بصيد لعدم توحشه
~~خلقة .
# وقوله : ( لأن المعتبر هو الجنس ) يعني الحقيقة التي تسمى كلبا لا فردا
~~دون فرد ، وهذا لأن هذا الجنس ليس بصيد ، وفيه نظر لأنه يفضي إلى إبطال
~~PageV04P169 الوصف المنصوص عليه وهو كونه عقورا .
# والجواب أنه ليس للقيد بل لإظهار نوع أذاه ، فإن ذلك طبع فيه .
PageV04P170
#وقوله : ( لأنها ليست بصيود ) يعني أنها ليست بمتوحشة عن الآدمي بل هي
~~طالبة له ( وليست بمتولدة من البدن ) يعني حتى تكون من باب قضاء التفث
~~كالقملة ( ثم هي مؤذية بطباعها ) فلا يجب بقتلها شيء .
# وقوله : ( ولكن لا يجب الجزاء للعلة الأولى ) يعني قوله : لأنها ليست
~~بصيود وليست بمتولدة من البدن ، سماهما علة وإن كانا في معنى علتين ؛ لأنه
~~ذكر في موضع السلب ، وفي موضع السلب تكون العلل الكثيرة بمعنى علة واحدة في
~~أن الحكم ينتفي بالجميع كما أنه ينتفي بانتفاء الواحدة .
PageV04P171
#وقوله : ( ومن قتل قملة تصدق بما شاء ) ، وقد أوضحه في الكتاب وليس
~~الجزاء منحصرا في القتل بل الإلقاء في الأرض كالقتل سواء أخذها من رأسه أو
~~من موضع آخر .
# وقيل في القملتين والثلاث كف من حنطة ، وفي الزيادة على ذلك نصف صاع من
~~حنطة .
# وقوله : ( شيئا يسيرا على سبيل الإباحة وإن لم يكن مشبعا ) قال في الجامع
~~الصغير : ككسرة خبز .
PageV04P172
#وقول عمر رضي الله عنه ( تمرة خير من جرادة ) قصته أن أهل حمص أصابوا
~~جرادا كثيرا في إحرامهم فجعلوا يتصدقون مكان كل جرادة بدرهم ، فقال عمر رضي
~~الله عنه : أرى دراهمكم كثيرة يا أهل حمص ، تمرة خير من جرادة .
PageV04P173
#قال ( ومن حلب صيد الحرم ) : اللبن من أجزاء الصيد لقوله تعالى { نسقيكم
~~مما في بطونه } وكلمة من للتبعيض .
PageV04P175
# وقوله ( كالسباع ) أي : سباع البهائم ( ونحوها ) أي سباع
~~الطير .
# وقوله ms0639 : ( وكذا اسم الكلب يتناول السباع بأسرها لغة ) يعني أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم استثنى الكلب العقور وليس المراد به الكلب المعروف فإنه
~~أهلي وليس بصيد ، فكان المراد ما يتكلب : أي يشتد فيتناول الأسد والفهد
~~والنمر وغيرها ، فكان كأن الله تعالى قال : لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم إلا
~~ما كان مؤذيا ، ولو كان النص بهذه الصفة لم يتناول إلا مأكول اللحم فكذا
~~هذا ، ( ولنا أن السبع صيد لتوحشه ) وتنفره من الناس ، ( وكونه مقصودا
~~بالأخذ إما لجلده أو ليصطاد به أو لدفع أذاه ) وكل ما هو صيد يتناوله قوله
~~تعالى { لا تقتلوا الصيد } فيجب الجزاء بقتله ، ( والقياس على الفواسق
~~ممتنع لما فيه من إبطال العدد ) وكذلك الإلحاق بها دلالة ؛ لأن الفواسق مما
~~تعدو علينا وعلى مواشينا بالقرب منا ، والسبع ليس كذلك لبعده عنا فلا يكون
~~في معنى الفواسق ليلحق بها ، واسم الكلب وإن تناوله لغة لم يتناوله عرفا
~~والعرف أملك ) أي : أقوى وأرجح في هذا الموضع كما في الأيمان لبنائه على
~~الاحتياط ، والاحتياط في إيجاب الجزاء .
# وقوله : ( ولا يجاوز بقيمته شاة ) الباء للتعدية وشاة مرفوع لكونه مسندا
~~إليه ، ومعناه : لا يجاوز بقيمة الذي لا يؤكل لحمه من الصيود قيمة شاة في
~~ظاهر الرواية .
# وروى الكرخي أنه ينقص من الدم ، ( وقال زفر : تجب قيمته بالغة ما بلغت
~~اعتبارا بمأكول اللحم ) والجامع الضمان ، ( ولنا قوله : عليه PageV04P177
~~الصلاة والسلام { الضبع صيد وفيه الشاة } ، فلما ورد الشرع بتقدير لا يزاد
~~عليه برأي ؛ لأن المقادير تعرف سماعا ؛ ( ولأن اعتبار قيمته لمكان الانتفاع
~~بجلده ) ، إذ اللحم غير مأكول ( لا لأنه محارب ) كما في بعض السباع ،
~~والفيل يعلمه أهل الهند المحاربة بحيث يكسر العسكر ، وهو معنى مطلوب للملوك
~~والسلاطين لكنه خارج عن الصيدية فلا يعتبر ، ولا لأجل معنى الإيذاء فيه ؛
~~لأن الإيذاء معنى لا تقوم له شرعا فبقي اعتبار الجلد ( ومن هذا الوجه لا
~~يزاد على قيمة الشاة ظاهرا ) .
PageV04P178
# وقوله : ( وإذا صال السبع على المحرم ) أي : وثب ( فقتله
~~لا شيء عليه .
# وقال زفر : يجب الجزاء ) عليه ( اعتبارا بالجمل ms0640 ) إذا صال على إنسان
~~فقتله الإنسان فإنه يجب قيمته ، وإن قتله دفعا عن نفسه ، ( ولنا ما روي عن
~~عمر رضي الله عنه أنه قتل سبعا وأهدى كبشا ، وقال : إنا ابتدأناه ) علل
~~الإهداء بالابتداء ، فدل على أن الدفع لا يجب عليه شيء وإلا لم يبق للتعليل
~~فائدة .
# واعترض بأن التخصيص بالذكر لا يدل على نفي الحكم عما عداه فلا يصح
~~الاستدلال .
# وأجيب بأن ذلك في خطابات الشرع ، أما في الروايات فيدل ، وفيه نظر ؛ لأن
~~قول عمر في هذا المحل بمنزلة خطابات الشرع ؛ لأنه في حيز الاستدلال به فلا
~~يفيده .
# والجواب أن الاستدلال إنما هو بفعله ، وقوله : رواية فيفيده .
# وقوله ( ولأن المحرم ممنوع عن التعرض ) استدلال بدلالة حديث الفواسق .
# ووجهه أن قتلها أبيح دفعا للأذى الموهوم ، فلأن يباح قتل السبع دفعا
~~للأذى المحقق أولى فكان مأذونا بقتله من الشرع ، ( ومع وجود الإذن منه لا
~~يجب الجزاء حقا له ) لسقوطه بإذنه .
# فإن قيل : الإذن من الشرع لا يستلزم سقوط الجزاء ، فإن المحرم إذا حلق
~~رأسه أو تطيب لعذر فهو مأذون من الشرع ولم يسقط الجزاء .
# فالجواب ما يذكره بعد هذا بقوله : ( لأن الإذن مقيد بالكفارة بالنص على
~~ما تلوناه ) وهو قوله تعالى { فمن كان منكم مريضا أو به أذى من رأسه }
~~الآية ، فكان فائدة الإذن دفع الحرمة لا غير .
# وتقريره أن بقاء الجزاء مع إذن صاحب PageV04P180 الحق ثابت بالنص ، فلا
~~يقاس عليه غيره .
# لا يقال : فليلحق بطريق الدلالة ؛ لأن الضرورة في الصول ليست كالضرورة في
~~حلق الرأس ؛ لأن الأولى نادرة والثانية كثيرة ( بخلاف الجمل الصائل ؛ لأنه
~~لا إذن من صاحب الحق وهو العبد ) ونوقض بالعبد صال بالسيف على رجل فقتله
~~المصول عليه لا يضمن والإذن لم يوجد من مالكه .
# وأجيب بأن العبد مضمون في الأصل بأنه آدمي حقا للعبد لا حقا للمولى لكونه
~~مكلفا كمولاه وغيره ، فإذا جاء المبيح من قبله وهو المحاربة أسقط حقه كما
~~إذا ارتد ، وسقوط ماليته التي هي ملك المولى إنما كان في ضمن سقوط الأصل
~~وهو نفسه فلا ms0641 معتبر به كما إذا ارتد .
PageV04P181
#وقوله : ( وإن اضطر المحرم ) ظهر معناه لما ذكرناه آنفا ، .
PageV04P182
# وقوله : ( والمراد بالبط ) يعني المذكور في القدوري البط (
~~الذي يكون في المساكن ) وهو الذي يكون طيرانه كالدجاج في البطء ، ويجوز
~~ذبحه للمحرم .
# والمسرول بالفتح حمام في رجليه ريش كأنه سراويل ، من سرولته إذا ألبسته
~~السراويل .
# وقوله : ( ونحن نقول الحمام متوحش ) تقريره الحمام متوحش ( بأصل الخلقة
~~ممتنع بطيرانه ) ، وكل ما هو كذلك فهو صيد ، ( والاستئناس عارض ) جواب
~~لمالك ومعناه الاعتبار للمعاني الأصلية دون العوارض .
# وعورض بأن الحمام لا يحل بذكاة الاضطرار ، حتى لو رمى سهما إلى برج
~~الحمام فأصاب حماما مسرولا ومات قبل أن تدرك ذكاته لم يحل ، ولو كان صيد
~~الحل .
# وأجيب بأن مدار صحة ذكاة الاضطرار هو العجز دون الصيدية ؛ ألا ترى أن
~~البعير إذا ند حل بذبح الاضطرار وليس بصيد لوجود العجز عن ذكاة الاختيار ،
~~والعجز في الحمام غير موجود ؛ لأنه يأوي في الليل إلى برجه .
# وقوله : ( وكذا إذا قتل ظبيا ) ظاهر .
PageV04P184
# قال : ( وإذا ذبح المحرم صيدا فذبيحته ميتة لا يحل أكلها ،
~~وقال الشافعي رحمه الله ) في أحد قوليه : ( إذا ذبحه المحرم لغيره حل ؛
~~لأنه عامل له ) حيث ذبحه له وكل من فعل لشخص انتقل إليه ذلك الفعل كما في
~~عامة النيابات فصار كأنه هو الذي ذبحه ، ولو ذبحه ذلك الغير لنفسه جاز له
~~أن يأكله ، فكذا إذا ذبحه له المحرم .
# فإن قلت : عبارة المصنف وتعليله يدل على أن المذبوح يحل له ولغيره ، وذلك
~~لأن التعليل إنما يستقيم إذا كان قوله لغيره متعلقا بذبحه ؛ لأنه حينئذ
~~يكون عاملا له ، وإذا كان متعلقا به بقي يحل على إطلاقه ، وذبيحة المحرم
~~سواء كانت لنفسه أو لغيره حرام عليه عنده أيضا قولا واحدا .
# قلت : أرى أن يكون قوله لغيره يخدم الفعلين جميعا ، وتقديره يحل لغيره ما
~~ذبحه المحرم لغيره .
# وتخرج نفسه من ذلك ؛ لأن التقييد في الروايات مقيد بالاتفاق .
# فإن قلت : تعليله هذا لا يخلو إما أن يكون صحيحا أو لا ، فإن كان الثاني
~~لم تتم الدعوى ms0642 ، وإن كان الأول لزم أن يحل له ؛ لأن الفعل قد انتقل إليه ،
~~ولو ذبح حلال صيدا حل أكله للمحرم إن لم يدل عليه أو يشر إليه .
# قلت : التعليل صحيح ، ولكن لا يحل له ؛ لأن الدلالة إذا كانت محرمة
~~فالمباشرة لا تتقاعد عن الدلالة ، وإن انتقل الفعل إلى غيره حكما ( ولنا أن
~~الذكاة فعل مشروع ) بالاتفاق ، وذبح المحرم ليس بفعل مشروع بالنص قوله
~~تعالى { لا تقتلوا الصيد } سماه قتلا دون الذبح أو الذكاة إشارة إلى أنه لا
~~يوجب PageV04P186 الحل ونهاهم عنه ، وهو يدل على التحريم لعينه لكونه بمعنى
~~النفي .
# ونوقض بذبح شاة بغير إذنه فإنه حرام لا محالة ، فكان الواجب أن لا يقع
~~ذكاة ولا يحل أكله وليس كذلك .
# والجواب أن المصنف رحمه الله أشار إلى الجواب عن هذا بقوله : ( وهذا ؛
~~لأن المشروع ) أي : من الذبح ( هو الذي قام مقام الميز بين الدم واللحم
~~تيسيرا ) وبيانه أن الدم منجس للحيوان فلا بد من تمييزه عن اللحم ليصلح
~~للأكل وذلك أمر متعسر خفي ، وله سبب ظاهر وهو قطع عروق الذبح فأقيم الذبح
~~مقام الميز بين الدم واللحم تيسيرا ، والذبح الذي قام مقامه معدوم هاهنا ؛
~~لأن المقيم لذلك هو الشرع ، ولم يقم هاهنا حيث أخرج الصيد عن المحلية
~~بالنسخ يعني بقوله تعالى { وحرم عليكم صيد البر ما دمتم حرما } كما قال {
~~حرمت عليكم أمهاتكم } فأخرجهن عن محلية النكاح ، بخلاف ذبح شاة الغير بغير
~~أمره فإن الشرع لم يخرجها عن المحلية فكان منهيا ، والنهي يدل على
~~المشروعية كما عرف في الأصول .
# وقوله : ( فإن أكل المحرم الذابح من ذلك شيئا فعليه قيمته عند أبي حنيفة
~~) قال الإمام التمرتاشي : ( إذا أكل بعدما أدى الجزاء ، وأما إذا أكل قبل
~~ذلك فقد دخل قيمة ما أكل في الجزاء ) وقوله : ( وقالا ) ظاهر .
# وقوله : ( فصارت حرمة التناول بهذه الوسائط ) يريد أن حرمة التناول
~~باعتبار كونه ميتة ، وكونه ميتة باعتبار خروج الصيد عن المحلية ، وخروج
~~الذابح عن الأهلية وذلك باعتبار الإحرام فكانت الحرمة ( PageV04P187 مضافة
~~إلى الإحرام ) بهذه الوسائط فكان متناولا محظور ms0643 إحرامه فيجب عليه الجزاء .
# وظهر من هذا الجواب عما إذا ذبح الحلال صيدا في الحرم فأدى جزاءه ثم أكل
~~منه فإنه لا يلزمه شيء آخر ؛ لأنه لم يتناول محظور إحرامه ، وإنما وجب جزاء
~~المحل وهو لا يتكرر ، فإن استشكل بالمحرم كسر بيض صيد فأدى جزاءه ثم شواه
~~فأكله فإنه تناول محظور إحرامه ولم يلزم شيء آخر .
# أجيب بأن وجوب الجزاء في البيض ليس لذاته بل باعتبار أنه أصل الصيد كما
~~ذكرناه وبعد الكسر لم يبق هذا المعنى .
PageV04P188
# وقوله : ( فيما إذا اصطاده لأجل المحرم ) يعني أن ينوي أن
~~يكون الاصطياد له سواء أمره بذلك أو لم يأمره .
# وقوله : ( تذاكروا لحم الصيد في حق المحرم ) يريد به ما روي { عن طلحة
~~أنه قال تذاكرنا لحم الصيد في حق المحرم ، فارتفعت أصواتنا ورسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نائم في حجرته ، فقال : فيم أنتم ؟ فذكرنا ذلك له فقال عليه
~~الصلاة والسلام : لا بأس به } .
# وقوله : ( واللام فيما روي ) يعني مالكا من قوله : أو يصاد له ( لام
~~تمليك فيحمل على أن يهدى إليه الصيد دون اللحم ) ، وهذا لأن تمليك الصيد
~~إنما يتحقق فيما إذا أهدي الصيد إلى المحرم لا فيما إذا أهدي إليه اللحم ؛
~~لأن اللحم لا يسمى صيدا حقيقة فيكون مقتضى الحديث حرمة تناول الصيد على
~~المحرم ، وبه نقول ؛ لأنه ثبت { أن الصعب بن جثامة الليثي أهدى لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم حمارا وحشيا وهو بالأبواء فرده عليه ، فلما رأى ما في
~~وجهه قال : إنا لم نرده عليك إلا أنا حرم } ( أو يكون معنى أو يصاد له يصاد
~~بأمره ) واعلم أن هذا الحديث روي بالرفع أو يصاد ، وحينئذ لا تمسك له بهذه
~~الرواية ؛ لأنه يقتضي الحل إذا صاد غيره لأجله ؛ لأنه صار معطوفا على
~~المغيا لا على الغاية ، ورواية كتب الحديث مثل سنن أبي داود والترمذي
~~والنسائي بالألف هكذا ، وإنما يصح له التمسك به على ما روي أو يصد له ليصير
~~معطوفا على الغاية وهي ضعيفة .
# وقوله : ( قالوا ) أي المشايخ ( فيه ) أي ms0644 : في شرط عدم الدلالة لإباحة
~~الأكل ( روايتان PageV04P190 ) في رواية يحرم وهو اختيار الطحاوي ، وفي
~~رواية لا يحرم وهو اختيار أبي عبد الله الجرجاني .
PageV04P191
# قال : ( وفي صيد الحرم إذا ذبحه الحلال ) إذا قتل الحلال
~~صيد الحرم وجب عليه ( قيمته يتصدق بها على الفقراء ) لما ذكر في الكتاب وهو
~~واضح .
# فإن قيل : الصيد كما استحق الأمن بسبب الحرم فكذلك استحقه بسبب الإحرام ،
~~فإذا قتل المحرم صيد الحرم ينبغي أن يجب عليه كفارتان وليس كذلك .
# قلت : وجوب الكفارتين وجه القياس ، صرح بذلك في الإيضاح .
# ووجه الاستحسان ما ذكر في شرح الطحاوي أن حرمة الإحرام أقوى ؛ لأن المحرم
~~يحرم عليه الصيد في الحل والحرم جميعا فاستتبع الأقوى الأضعف .
# وقوله : ( ولا يجزيه الصوم ) فرق بين قتل المحرم الصيد وقتل الحلال صيد
~~الحرم ، في جواز الصوم في الأول دون الثاني بما حاصله أن الواجب على المحرم
~~جزاء فعله ، ولهذا تعدد إذا قتل المحرمان الصيد واحدا ، وعلى الحلال بدل ما
~~فات عن المحل من وصف الأمن ، والصوم يجوز أن يقع جزاء الفعل لا بدل المحل .
# فإن قلت : هذا يناقض ما ذكرت آنفا أنه يؤدى في ضمن أداء جزاء الإحرام إذا
~~قتل المحرم صيد الحرم ؛ لأن بدل المحل لا يؤدى في ضمن أداء جزاء الإحرام
~~كما إذا قتل صيدا مملوكا .
# فالجواب أن ما قلنا من الاستتباع إنما كان فيما تكون الحرمتان لواحد وهو
~~الله تعالى ، وما ذكرتم ليس كذلك ؛ لأن ما وجب فيه بإزاء الفعل لله تعالى
~~وما وجب بإزاء المحل وجب للعبد ، ولا يمكن أن يقضي بما لله ما للعبد ؛ لأن
~~افتقار العبد مانع بخلاف الأول .
# وعورض بأنه لو كان بدل المحل لوجب على الصبي والمجنون والكافر إذا
~~PageV04P193 استهلكوا صيد الحرم وليس كذلك .
# وأجيب بأنه وإن كان ضمان المحل لكن فيه معنى الجزاء حتى إن حلالا إن أصاب
~~صيد الحرم فقتله في يده حلال آخر فعلى كل واحد منهما جزاء كامل لما أن كل
~~واحد منهما متلف من جهة أحدهما بالأخذ المفوت للأمن والثاني بالإتلاف حقيقة
~~، فلم ms0645 يلزم على من ذكرتم نظرا إلى الجزاء ، ( وهل يجزئه الهدي ؟ فيه
~~روايتان ) إحداهما أن الواجب لا يتأدى بإراقة الدم بل بالتصدق باللحم
~~فيشترط أن تكون قيمة اللحم مثل قيمة الصيد ؛ وإن سرق المذبوح عاد الواجب
~~كما كان ، والأخرى أنه يتأدى بها إذا كانت قيمته قبل الذبح مثل قيمة الصيد
~~، فإن سرق المذبوح لم يبق عليه شيء ؛ لأن الهدي مال يجعل لله تعالى ،
~~وإراقة الدم طريق صالح لذلك شرعا كالتصدق ؛ ألا ترى أن المضحي يجعل الأضحية
~~لله خالصة بإراقة دمها فكذلك بالهدي .
PageV04P194
#وقوله : ( ومن دخل الحرم بصيد ) قال في النهاية : وهو حلال حتى يظهر
~~خلاف الشافعي رحمه الله فإن في المحرم لا يتوقف وجوب الإرسال على دخول
~~الحرم فإنه يجب عليه الإرسال بمجرد الإحرام بالاتفاق .
# قال الشافعي رحمه الله : الصيد الذي في يده مملوكه ، وحق الشرع لا يظهر
~~في مملوك العبد لحاجته ، ( ولنا أنه لما حصل في الحرم وجب ترك التعرض لحرمة
~~الحرم ) ، وبين الملازمة بقوله : ( إذ صار ) يعني الصيد ( من صيد الحرم )
~~بالدخول فيه ، وصيد الحرم مستحق الأمن ( لما روينا ) من قوله عليه الصلاة
~~والسلام في حديث طويل { ولا ينفر صيدها } ، وقوله : ( فإن باعه ) ظاهر .
# وقوله : ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله : لأن البيع لم يجز لما فيه من
~~التعرض للصيد .
PageV04P195
# وقوله : ( ومن أحرم وفي بيته أو في قفص معه صيد فليس عليه
~~أن يرسله ) يشير إلى أنه لو كان في يده فعليه أن يرسله بالاتفاق ولهذا قاس
~~الشافعي صورة النزاع عليه بقوله : ( كما إذا كان في يده ) ، وقوله : ( ولنا
~~أن الصحابة ) ظاهر .
# وقوله : ( وبذلك جرت العادة الفاشية ) فإن الناس يحرمون ولهم بيوت الحمام
~~ولا يجب عليهم إرسالها .
# وقوله : ( ولأن الواجب ترك التعرض ) دليل آخر يتضمن الجواب عن دليل
~~الشافعي .
# ووجهه أن الواجب ترك التعرض وهو حاصل إذا لم يكن بيده ؛ ( لأنه محفوظ
~~بالبيت والقفص لا به ) والتعرض بالإمساك في الملك ليس بمناف ، لأنه لو
~~أرسله في المفازة فهو على ملكه ، فدل على أنه لا معتبر ببقاء الملك وإلا
~~لزم الجزاء ms0646 أرسل أو لم يرسل ، ( وقيل إذا كان القفص في يده وجب عليه إرساله
~~) ؛ لأنه متعرض له بمسكه ، ( لكن على وجه لا يضيع ) بأن يخليه في بيته ؛
~~لأن إضاعة المال منهي عنها .
PageV04P197
# وقوله : ( فإن أصاب حلال صيدا ) ظاهر .
# وقوله : ( ملك الصيد بالأخذ ملكا محترما ) احتراز عما أخذه المحرم فإنه
~~لا يملك الصيد ، والملك المحترم لا يبطل بالإحرام ، وإنما قلنا إنه ملكه
~~ملكا محترما بدليل أن الحلال إذا أخذ الصيد ثم أحرم فأرسله ثم حل فوجده في
~~يد غيره كان له الأخذ منه ، بخلاف ما إذا أخذ الصيد وهو محرم ثم أرسله ثم
~~حل من إحرامه فوجده في يد غيره لا سبيل له عليه ، وإذا كان ملكا محترما وقد
~~أتلفه المرسل وجب عليه ضمانه .
# فإن قيل : سلمنا أنه ملكه ملكا محترما ولكن وجب إخراجه من الملك تركا
~~للتعرض الواجب الترك .
# أجاب بقوله : ( والواجب عليه ترك التعرض ) لا الإخراج عن ملكه ، ( ويمكنه
~~ذلك بأن يخليه في بيته ، فإذا قطع عنه يده ) بالإرسال ( كان متعديا ) فيضمن
~~، ( ونظير هذا الاختلاف الاختلاف في كسر المعازف ) ، فإنه لا ضمان فيه
~~عندهما لأنه آمر بالمعروف ناه عن المنكر .
# وعند أبي حنيفة يجب الضمان لغير لهو .
PageV04P199
# وقوله : ( وإن أصاب محرم صيدا ) ظاهر .
# وقوله : ( فإن قتله محرم آخر في يده فعلى كل واحد منهما جزاؤه ؛ لأن
~~الآخذ متعرض للصيد الآمن ) ، والتعرض له من محظورات الإحرام الموجبة للجزاء
~~، ( والقاتل مقرر لذلك ) ؛ لأنه كان بعد الأخذ متمكنا من الإرسال وقد فات
~~ذلك به وتقرر التعرض ، ( والتقرير كالابتداء في حق التضمين كشهود الطلاق
~~قبل الدخول إذا رجعوا ) ، فإنهم يضمنون بما أقروا بشهادتهم ما كان على شرف
~~السقوط بتمكين ابن الزوج على ما عرف ، ( ثم يرجع الآخذ على القاتل ) بما
~~ضمن من الجزاء ، ( وقال زفر : لا يرجع ) لأن الآخذ إنما أخذ بصنعه ، ومن
~~أخذ بصنعه لا يرجع على غيره فيما لا يقبل الملك لئلا يستلزم تنزيل الراجع
~~منزلة المالك بواسطة الضمان فيما هو غير قابل للملك في حق المحرم ، كمسلم
~~غصب خنزير ذمي ، فأتلفه ms0647 في يده آخر فضمن الذمي الغاصب لم يرجع على المتلف
~~بشيء ، ( ولنا أن الأخذ إنما يصير سببا للضمان عند اتصال الهلاك به ، فهو )
~~أي : القاتل ( بالقتل جعل فعل الآخذ علة ، فيكون ) قتله ( في معنى مباشرة
~~علة العلة فيضاف الضمان إليه ) كغاصب الغاصب إذا أتلف المغصوب وضمنه الغاصب
~~، فإن حاصل الضمان يستقر عليه .
# واعترض بأن الرجوع يستلزم تضمين ما ليس بمملوك وما ليس بمملوك ليس بمضمون
~~وإلزام أكثر مما لزمه .
# فإن ما لزمه كفارة يفتى بها ويجزئه الصوم فيه .
# وبالرجوع يطالبه بضمان محكوم به ويحبس عليه وذلك أكثر مما لزمه فلا يجوز
~~.
# وأجيب عن PageV04P201 الأول بأن الضمان لم يستلزم الملك بل يجوز أن يكون
~~في مقابلة إزالة يد محترمة وهي موجودة فيما نحن فيه ؛ لأن الآخذ كان متمكنا
~~بيده من الإرسال وإسقاط الجزاء به عن نفسه وقد فوتها القاتل عليه فيضمنه
~~كغاصب المدبر إذا أتلفه إنسان في يده فأدى الغاصب قيمته فإنه يرجع على
~~القاتل بقيمته كما لو ملكه وإن كان المدبر لا يقبل الانتقال من ملك إلى ملك
~~.
# وعن الثاني بأن مثل هذا التفاوت لا يمنع الرجوع ، كالأب إذا غصب مدبر
~~ابنه فغصبه منه آخر ، ثم الابن ضمن الأب رجع الأب على الغاصب ويحبسه وإن
~~كان هو لا يحبس فيما لزمه لابنه .
# والجواب عما استشهد به زفر أن غاصب الخنزير لم تثبت له يد محترمة ؛ لأن
~~خروجه عن محلية التملك لإهانته ، بخلاف الصيد ؛ لأن ذلك فيه لزيادة احترام
~~في حق المحرم بإحرامه كحرمة الآدمي فتثبت له يد محترمة فيه وإن لم يثبت له
~~ملك .
PageV04P202
# قال : ( فإن قطع حشيش الحرم ) اعلم أن حشيش الحرم وشجره
~~على نوعين : شجر أنبته الإنسان .
# وشجر ينبت بنفسه ، وكل واحد منهما على نوعين لأنه إما أن يكون من جنس ما
~~ينبته الناس أو لا يكون .
# والأول بنوعيه لا يوجب الجزاء ، والأول من الثاني كذلك ، وإنما يجب
~~الجزاء في الثاني منه وهو ما نبت بنفسه وليس من جنس ما ينبته الناس ،
~~ويستوي فيه أن يكون مملوكا لإنسان ms0648 بأن ينبت في ملكه أو لم يكن ، حتى قالوا
~~في رجل نبتت في ملكه أم غيلان فقطعها إنسان فعليه قيمتها لمالكها وعليه
~~قيمة أخرى لحق الشرع ، فقوله فإن قطع حشيش الحرم إلى أن قال فعليه قيمته
~~إشارة إلى هذا النوع الأخير لأنه أضافه إلى الحرم وقال وهو مما لا ينبته
~~الناس .
# وقوله ( لا يختلى خلاها ) أي لا يحصد رطب مرعاها ولا يقطع شوكها .
# وقوله ( لأن حرمة تناولها بسبب الحرم لا بسبب الإحرام ) ؛ لأن المحرم ليس
~~بممنوع من الاحتشاش والاحتطاب خارج الحرم .
# وقوله ( على ما بينا ) إشارة إلى قوله لأنها غرامة وليست بكفارة .
# وقوله ( بخلاف الصيد ) يعني أنه لا يجوز بيع صيد اصطاده محرم أو بيع صيد
~~الحرم أصلا ( والفرق ما نذكره ) يريد قوله ؛ لأن بيعه حيا تعرض للصيد الآمن
~~.
# وقوله ( والذي ينبته الناس عادة ) متصل بقوله وهو مما لا ينبته الناس .
# وقوله ( وما لا ينبت عادة إذا أنبته إنسان ) معطوف على قوله والذي ينبته
~~الناس عادة : يعني ما لا ينبته الناس عادة إذا أنبته إنسان التحق بما ينبته
~~الناس فكان غير مستحق PageV04P204 الأمن إلحاقا بمحل الإجماع بجامع انقطاع
~~كمال النسبة إلى الحرم عند النسبة إلى غيره بالإنبات .
# وقوله ( ولو نبت بنفسه ) يعني الذي لا ينبت عادة لو نبت بنفسه ( في ملك
~~رجل ) قد ظهر مما ذكرناه آنفا .
# واعترض عليه بوجهين : أحدهما أن النبات يملك بالأخذ فكيف تجب القيمة بعد
~~ذلك ، والثاني أن الحرم غير مملوك لأحد فكيف يتصور قوله وقيمة أخرى ضمانا
~~لمالكه .
# وأجيب عن الأول بأن قوله صلى الله عليه وسلم { الناس شركاء في ثلاث :
~~الماء والكلإ ، والنار } محمول على خارج الحرم ، وأما حكم الحرم فبخلافه
~~لأنه حرم التعرض بالنص كصيده .
# وعن الثاني بأنه على قول من يرى تملك أرض الحرم وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله .
# وقوله ( وما جف من شجر الحرم ) بيان الاستثناء في مطلع هذه المسألة وهو
~~ظاهر .
PageV04P205
# وقوله ( لا بأس بالرعي ؛ لأن فيه ضرورة ) يعني أن الذين
~~يدخلون الحرم للحج أو العمرة يكونون على ms0649 الدواب ومنعها عنه متعذر فتحققت
~~الضرورة ( ولنا ما روينا ) يعني قوله عليه الصلاة والسلام { لا يختلى خلاها
~~} وإنما تعتبر الضرورة فيما لا يكون فيه نص بخلافه ، فإن قيل : النص في
~~القطع لا في الرعي .
# أجاب بقوله ( والقطع بالمشافر كالقطع بالمناجل ) شفرة كل شيء حرفه ،
~~ومشفر البعير شفته ، والمناجل جمع منجل وهو ما يحصد به الزرع ، وقوله (
~~وحمل الحشيش ) يعني سلمنا أن النص في القطع لا في الرعي لكن لا نسلم
~~الضرورة ؛ لأن حمل الحشيش ( من الحل ممكن فلا ضرورة ) فإن قيل : ما بال
~~الإذخر لم يحرم رعيه ولا ضرورة فيه ؟ أجاب بقوله ( بخلاف الإذخر ) ؛ لأن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم استثناه فيجوز رعيه .
# وروي { أن العباس رضي الله عنه لما قال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا
~~يختلى خلاها ولا يعضد شوكها قال : إلا الإذخر يا رسول الله فإنه لقبورهم
~~وبيوتهم ، فقال عليه الصلاة والسلام : إلا الإذخر } وتأويله أنه عليه
~~الصلاة والسلام كان من قصده أن يستثنى إلا أن العباس سبقه بذلك .
# أو كان أوحى الله إليه أن يرخص فيما يستثنيه العباس .
# فإن قيل : على هذا التقرير كان قوله لا يختلى خلاها عاما مخصوصا بمقارن
~~فليخص الرعي بالقياس عليه .
# قلت : الاستثناء ليس بتخصيص ، ولئن سلمناه كان الإذخر مخصوصا بالضرورة ،
~~وقد ذكرنا أن لا ضرورة في الرعي .
# وقوله ( وبخلاف الكمأة ) PageV04P207 معطوف على قوله بخلاف الإذخر : يعني
~~أنها ليست بداخلة في المحرمات لأنها ليست من جملة نبات الأرض بل هي مودعة
~~فيها .
PageV04P208
# قال ( وكل شيء فعله القارن مما ذكرنا أن فيه على المفرد
~~دما فعليه دمان ) كل ما على المفرد فيه دم مما تقدم من الجنايات فعلى
~~القارن فيه دمان ( دم لحجته ودم لعمرته .
# وقال الشافعي رحمه الله : دم واحد بناء على أن القارن عنده محرم بإحرام
~~واحد وعندنا بإحرامين وقد مر ذلك من قبل ) فإن قيل : إحرام الحج أقوى لكونه
~~فرضا دون العمرة ، وإذا اجتمع أمران في إيجاب حكم واحد وأحدهما أقوى من
~~الآخر فإن الحكم يضاف إليه ويجعل ms0650 الأضعف كالمعدوم ، كما ذكرتم في المحرم
~~إذا قتل صيد الحرم فإنه لا يجب عليه إلا جزاء واحد ؛ لأن حرمة الإحرام أقوى
~~.
# فالجواب أن ذلك الأصل صحيح ولكن ليس إحرام الحج أقوى من إحرام العمرة فإن
~~إحرام العمرة على انفراده يحرم على المحرم بها جميع ما يحرم إحرام الحج
~~فكانا متساويين فلا يستتبع أحدهما الآخر .
# فإن قيل : فعلى هذا يجب أن يختص وجوب الدمين على القارن بما إذا كان قبل
~~الوقوف بعرفة ، فأما بعد الوقوف بها ففي الجماع يجب دمان ، وفي سائر
~~المحظورات دم واحد لما أن إحرام العمرة إنما بقي في حق التحلل لا غير .
# قلت بعد ذلك : وإن كان شيخ الإسلام ذكر مثل ما ذكرت .
# ووجه البعد أن إحرام العمرة بعد الفراغ من أفعالها لم يبق إلا في حق
~~التحلل خاصة فكان قبل الوقوف وبعده سواء .
# وقوله ( إلا أن يتجاوز الميقات استثناء من قوله فعليه دمان ) .
# وقوله ( خلافا لزفر ) يعني أنه يقول عليه دمان لكل إحرام دم كما في سائر
~~المحظورات .
# ولنا ( أن PageV04P210 المستحق عليه عند الميقات إحرام واحد ) ألا ترى
~~أنه لو أحرم للعمرة عند الميقات ثم أحرم بالحج بعد ما جاوز الميقات كان
~~جائزا ولا شيء عليه مع أنه قارن أيضا ( وبتأخير واجب واحد لا يجب إلا جزاء
~~واحد ) .
PageV04P211
#( وإذا اشترك محرمان في قتل صيد ) واحد ( فعلى كل واحد منهما جزاء كامل
~~) وقال الشافعي رحمه الله : عليهما جزاء واحد لأن من أصله أن الاعتبار
~~للمحل ، وعن هذا قال الدال الذي لم يتصل فعله بالمحل لا يلزمه شيء ، والمحل
~~هاهنا واحد فلا يلزمه إلا جزاء واحد ، وقاس بصيد الحرم وحقوق العباد ، ولنا
~~أن كل واحد منهما بالشركة يصير جانيا جناية تفوق الدلالة أما أنه يصير
~~جانيا ؛ فلأن الفعل الذي لا يقبل التجزئة إذا صدر من فاعلين يضاف إلى كل
~~واحد منهما كاملا كما في القصاص وكفارة القتل ، وأما أنه جناية تفوق
~~الدلالة فلاتصاله بالمحل دونها ، وإذا كان كل واحد منهما جانيا تلك الجناية
~~كانت الجناية متعددة وتعددها يوجب ms0651 تعدد الجزاء لا محالة .
# وقوله ( وإذا اشترك حلالان في قتل صيد الحرم ) وهو عكس المسألة المتقدمة
~~ظاهر مما تقدم غير مرة .
PageV04P212
#( وإذا باع المحرم الصيد أو ابتاعه فالبيع باطل ) قال المصنف ( ؛ لأن
~~بيعه حيا تعرض للصيد الآمن ) والتعرض للصيد الآمن بالبيع باطل لخروجه عن
~~محلية البيع بتحريم الشرع كخروجه عن محلية الذبح لذلك والبيع المضاف إلى
~~غير محله باطل ( وبيعه بعدما قتله بيع ميتة ) وبيع الميتة باطل لعدم المحل
~~.
PageV04P213
#وقوله ( ومن أخرج ظبية من الحرم ) حلالا كان أو محرما ( فولدت أولادا
~~فماتت هي وأولادها فعليه جزاؤهن ؛ لأن الصيد بعد الإخراج من الحرم بقي
~~مستحقا للأمن شرعا ) يعني أن الصيد بعد الإخراج من الحرم متصف بصفة شرعية
~~وهي بقاء استحقاقه للأمن شرعا ، وكل ما اتصف بصفة شرعية صفته تلك تسري إلى
~~الأولاد .
# أما اتصافه ببقاء الاستحقاق للأمن شرعا ؛ فلأن الرد إلى مأمنه واجب .
# وأما أن كل ما اتصف بتلك الصفة صفته تلك تسري إلى الأولاد فكما في الحرية
~~والرق والكتابة وغيرها ، ونوقض بولد المغصوبة فإنها واجبة الرد إلى مالكها
~~، وهذه صفة شرعية ولم تسر إلى ولدها ، فإن زوائد المغصوب غير مضمونة .
# والجواب أن الصفة الشرعية تسري إلى الأولاد إذا لم يكن مانع ، وصفة
~~المغصوبية تمنع عن ذلك لأنها ليست بصفة شرعية ، ولأن تصورها لا يتحقق في
~~الأولاد ؛ لأن الغصب إزالة اليد المحقة ، وهي في الأولاد لا تتحقق لعدم
~~ثبوت يد عليها تزال بالغصب ، والله أعلم PageV04P214 ( وإذا أتى الكوفي
~~بستان بني عامر فأحرم بعمرة ، فإن رجع إلى ذات عرق ولبى بطل عنه دم الوقت ،
~~وإن رجع إليه ولم يلب حتى دخل مكة وطاف لعمرته فعليه دم ) وهذا عند أبي
~~حنيفة ، وقالا : إن رجع إليه محرما فليس عليه شيء لبى أو لم يلب .
# وقال زفر : لا يسقط لبى أو لم يلب لأن جنايته لم ترتفع بالعود وصار كما
~~إذا أفاض من عرفات ثم عاد إليه بعد الغروب .
# ولنا أنه تدارك المتروك في أوانه وذلك قبل الشروع في الأفعال فيسقط الدم
~~، بخلاف الإفاضة ؛ لأنه ms0652 لم يتدارك المتروك على ما مر .
# غير أن التدارك عندهما بعوده محرما ؛ لأنه أظهر حق الميقات كما إذا مر به
~~محرما ساكنا .
# وعنده رحمه الله بعوده محرما ملبيا ؛ لأن العزيمة في الإحرام من دويرة
~~أهله ، فإذا ترخص بالتأخير إلى الميقات وجب عليه قضاء حقه بإنشاء التلبية
~~فكان التلافي بعوده ملبيا ، وعلى هذا الخلاف إذا أحرم بحجة بعد المجاوزة
~~مكان العمرة في جميع ما ذكرنا .
# ولو عاد بعدما ابتدأ بالطواف ، واستلم الحجر لا يسقط عنه الدم بالاتفاق ،
~~ولو عاد إليه قبل الإحرام يسقط بالاتفاق ( وهذا ) الذي ذكرنا ( إذا كان
~~يريد الحج أو العمرة ، فإن دخل البستان لحاجة فله أن يدخل مكة بغير إحرام ،
~~ووقته البستان ، وهو وصاحب المنزل سواء ) ؛ لأن البستان غير واجب التعظيم
~~فلا يلزمه الإحرام بقصده ، وإذا دخله التحق بأهله ، وللبستاني أن يدخل مكة
~~بغير إحرام للحاجة فكذلك له .
# والمراد بقوله ووقته البستان جميع الحل .
PageV04P215
# ( باب مجاوزة الوقت بغير إحرام ) : قال صاحب النهاية رحمه
~~الله : لما ذكر باب الجنايات وأنواعها أعقبه ذكر باب مجاوزة الوقت بغير
~~إحرام ؛ لأن هذا من الجنايات أيضا ، إلا أن هذا قبل الإحرام ، وما ذكره من
~~باب الجنايات وما يتبعه بعد الإحرام ، ومطلق ذكر جناية المحرم يتناول ما
~~بعد الإحرام فكان كاملا في استحقاق اسم الجناية فلذلك قدمه على هذا الباب .
# فإن قيل : كان الواجب أن لا يجب على من جاوز الميقات بغير إحرام شيء ؛
~~لأن المحرم للأشياء الموجبة للكفارة هو الإحرام والإحرام غير موجود في ذلك
~~الوقت .
# فالجواب أن من جاوز الميقات بغير إحرام ارتكب المنهي عنه وتمكن به في حجه
~~نقصان ، ونقصانه يجبر بالدم إلا إذا تدارك ذلك في أوانه بالرجوع إلى
~~الميقات ملبيا قبل أن يطوف ( وإذا أتى الكوفي بستان بني عامر فأحرم بعمرة ،
~~فإن رجع إلى ذات عرق ولبى بطل عنه دم الوقت ) وتخصيصه بذات عرق بناء على
~~ظاهر حال الكوفي وإلا فالرجوع إليه وإلى غيره من المواقيت سواء في ظاهر
~~الرواية .
# وعن أبي يوسف أنه قال : ينظر إن عاد إلى ms0653 ميقات .
# وذلك الميقات يحاذي الميقات الأول أو أبعد إلى الحرم سقط عنه الدم وإلا
~~فلا ( وإن رجع إليه لكن لم يلب حتى دخل مكة وطاف لعمرته فعليه دم عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وقالا : إن رجع محرما فلا شيء عليه لبى أو لم يلب .
# وقال زفر رحمه الله : لا يسقط لبى أو لم يلب ؛ لأن جنايته لم ترتفع
~~بالعود ) ؛ لأن حق الميقات إنشاء الإحرام ، والراجع إليه ليس PageV04P217
~~بمنشئ ( وصار كما إذا أفاض من عرفات ثم عاد إليه بعد الغروب .
# ولنا أنه تدارك المتروك في وقته وذلك قبل الشروع في الأفعال ) وتدارك
~~المتروك في أوانه يسقط الكفارة ( بخلاف الإفاضة لأنه لم يتدارك المتروك )
~~لأن المتروك هناك استدامة الوقوف إلى غروب الشمس ، وبالعود لم يحصل ذلك على
~~ما مر .
# وبهذا الكلام تم الحجة على زفر وبقي الكلام بينهم في أن التدارك هل يحصل
~~بمجرد العود أو مع التلبية ( عندهما بعوده محرما لأنه أظهر حق الميقات )
~~وهو المرور به محرما فإنه إذا أحرم من دويرة أهله ومر به ساكتا صح ( وعنده
~~بعوده محرما ملبيا ؛ لأن العزيمة أن يحرم من دويرة أهله ) فإذا أحرم منها
~~صارت موضع إحرامه فتشترط التلبية هناك ، فإذا لبى ثمة ثم سكت عند المرور
~~بالميقات لا شيء عليه .
# وليس الكلام فيه وإنما الكلام فيما إذا ترخص بالتأخير إلى الميقات فإنه
~~يجب قضاء حقه بإنشاء التلبية والإحرام ، فإذا ترك ذلك بالمجاوزة حتى أحرم
~~وراء الميقات ثم عاد ، فإن لبى فقد أتى بجميع ما هو المستحق عليه فيسقط عنه
~~الدم ، وإن لم يلب فلم يأت بجميع ما استحق عليه ، والخلاف في إحرام الحج
~~بعد المجاوزة كالخلاف في إحرام العمرة في جميع ما ذكرنا .
# وقوله ( ولو عاد بعدما ابتدأ الطواف ) متصل بقوله وإن رجع إليه ولم يلب
~~حتى دخل مكة وطاف لعمرته .
# وحاصله أن مسألة العود على ثلاثة أوجه : في وجه لا يسقط بالعود بالاتفاق
~~.
# وفي وجه يسقط به بالاتفاق ، وفي وجه على PageV04P218 الاختلاف الذي
~~ذكرناه .
# وبيانه أن من دخل مكة يريد الحج ms0654 أو العمرة لا يجوز له أن يتجاوز الميقات
~~بغير إحرام ، فإن جاوز فإما أن يعود إليه أو لا ، فإن لم يعد وجب عليه الدم
~~، وإن عاد ، فإما أن يعود قبل الإحرام أو بعده ، فإن عاد قبله سقط الدم
~~بالاتفاق لأنه أنشأ التلبية الواجبة عند ابتداء الإحرام ، وإن عاد بعده
~~فإما أن يعود بعدما ابتدأ الطواف واستلم الحجر أو قبله ، فإن عاد بعده لا
~~يسقط الدم بالاتفاق لأنه لما طاف واستلم الحجر وقع شوطا معتدا به ، وذلك
~~ينافي إسقاط الدم عنه لأن الإسقاط إنما هو باعتبار أنه مبتدئ من الميقات
~~تقديرا وبعدما وقع منه شوط معتد به لا يتصور كونه مبتدئا ، وظهر لك مما
~~ذكرنا أن قوله واستلم الحجر لبيان أن المعتبر في ذلك الشوط وإن عاد قبله
~~فعلى الاختلاف المذكور .
# وقوله ( فإن دخل البستان ) ظاهر .
# وقوله ( التحق بأهله ) يعني سواء نوى مدة الإقامة أو لم ينو في ظاهر
~~الرواية .
# وعن أبي يوسف أنه شرط نية الإقامة خمسة عشر يوما .
# وقوله ( وقد مر من قبل ) أراد به ما ذكره في فصل المواقيت بقوله ومن كان
~~داخل الميقات فوقته الحل معناه جميع الحل الذي بين المواقيت وبين الحرم .
PageV04P219
# وقوله ( ومن دخل مكة بغير إحرام ) معناه من دخل مكة بغير
~~إحرام فلزمه حجة أو عمرة ( ثم خرج من عامه ذلك ) وحج حجة الإسلام أو حجة أو
~~عمرة فإنها تنوب عما وجب عليه بدخوله مكة بغير إحرام .
# وقال زفر : لا يجزئه وهو القياس ( اعتبارا بما لزمه بسبب النذر ) فإنه
~~إذا كان عليه حجة وجبت بالنذر وحج حجة الإسلام فإنه لا يسقط بها المنذورة
~~كذلك هاهنا ، والجامع أن كل واحدة منهما واجبة بسبب غير سبب الأخرى ، فإن
~~ما وجب عليه بالدخول بمنزلة ما يجب عليه بالنذر في أن الشروع ملزم كالنذر ،
~~فكما لا تتأدى المنذورة بحجة الإسلام فكذا المشروع فيها ( وصار ) ذلك ( كما
~~إذا تحولت السنة ) ثم حج حجة الإسلام فإنه لا يقوم مقام ما لزمه بدخوله مكة
~~بلا خلاف ( ولنا ) وهو وجه الاستحسان ( أنه ms0655 تلافى المتروك في وقته ) وهو
~~السنة التي دخل فيها مكة ( لأن الواجب عليه تعظيم هذه البقعة بالإحرام ) لا
~~غير على أي وجه كان وقد حصل ذلك ( كما إذا أتاه محرما بحجة الإسلام في
~~الابتداء ) فإنه يجزئه عن حجة الإسلام التي نوى وعما لزمه بدخوله مكة (
~~بخلاف ما إذا تحولت السنة لأنه صار دينا في ذمته ) بمضي وقت الحج ( فلا
~~يتأدى إلا بإحرام مقصود كما في الاعتكاف المنذور فإنه يتأدى بصوم رمضان من
~~سنة نذر فيها دون العام الثاني ) فإن قيل : سلمنا أن الحجة بتحول السنة
~~تصير دينا ، ولكن لا نسلم أن العمرة تصير دينا لعدم توقتها بوقت معين ،
~~فينبغي أن تسقط العمرة PageV04P221 الواجبة بدخوله مكة بغير إحرام بالعمرة
~~المنذورة في السنة الثانية كما تسقط بها في السنة الأولى .
# أجيب بأن تأخير العمرة إلى أيام النحر والتشريق مكروه ، فإذا أخرها إلى
~~وقت مكروه صار كالمفوت لها فصارت دينا .
PageV04P222
# قال ( ومن جاوز الميقات ) بغير إحرام .
# ذكر في هذه المسألة ثلاثة أحكام : المضي فيها ، وقضاؤها بإحرام من
~~الميقات ، وسقوط الدم .
# أما المضي ؛ فلأن الإحرام عقد لازم لا يخرج المرء عنه بعد الشروع فيه إلا
~~بأداء الأفعال .
# وأما القضاء فلأنه التزم الأداء على وجه الصحة ولم يفعل .
# وأما سقوط الدم فلأنه إذا قضاها بإحرام من الميقات ينجبر به ما نقص من حق
~~الميقات بالمجاوزة من غير إحرام فسقط عنه الدم كمن سها في صلاته ثم أفسدها
~~فقضاها سقط سجود السهو .
# وقال زفر : لا يسقط عنه الدم ، وهذا الاختلاف نظير الاختلاف فيمن جاوز
~~الميقات بغير إحرام ثم أحرم بالحج وفاته الحج ثم قضاه فإنه يسقط عنه دم
~~الوقت عندنا خلافا لزفر .
# ونظير الاختلاف فيمن جاوز الميقات بغير إحرام وأحرم بالحج ثم أفسده
~~بالجماع قبل الوقوف بعرفة ثم قضاه فإن دم الوقت يسقط عنه عندنا خلافا لزفر
~~، قال : لأن الدم بمجاوزة الميقات صار واجبا عليه فلا يسقط بفوات الحج ،
~~كما لو وجب عليه الدم بالتطيب أو لبس المخيط فإنه لا يسقط عنه بفوات الحج (
~~ولنا أنه ms0656 يصير قاضيا حق الميقات بالإحرام منه ) أي من الميقات ( في القضاء
~~وهو ) أي القضاء ( يحكي الفائت ) أي يفعل مثل فعل ما فات وهو الإحرام من
~~الميقات ابتداء فينعدم به المعنى الذي لأجله لزمه الدم وهو المجاوزة بغير
~~إحرام بخلاف غيره من المحظورات فإنه لا ينعدم بفوات الحج وقضائه .
PageV04P224
#وقوله ( وإذا خرج المكي من الحرم إلخ ) ظاهر PageV04P225 ( والمتمتع إذا
~~فرغ من عمرته ثم خرج من الحرم فأحرم ووقف بعرفة فعليه دم ) ؛ لأنه لما دخل
~~مكة وأتى بأفعال العمرة صار بمنزلة المكي ، وإحرام المكي من الحرم لما
~~ذكرنا فيلزمه الدم بتأخيره عنه ( فإن رجع إلى الحرم فأهل فيه قبل أن يقف
~~بعرفة فلا شيء عليه ) وهو على الخلاف الذي تقدم في الآفاقي ، والله تعالى
~~أعلم .
PageV04P226
# باب إضافة الإحرام إلى الإحرام ) : إضافة الإحرام إلى
~~الإحرام في حق المكي ومن بمعناه جناية ، وكذلك إضافة إحرام العمرة إلى
~~إحرام الحج في حق الآفاقي ، بخلاف إضافة إحرام الحج إلى إحرام العمرة ؛
~~فباعتبار معنى الجناية ذكرها عقيب الجنايات ، وباعتبار عدمه جعله في باب
~~على حدة ( قال أبو حنيفة رحمه الله : إذا أحرم المكي بعمرة وطاف لها شوطا
~~ثم أحرم بالحج فإنه يرفض الحج وعليه لرفضه دم وعليه حجة وعمرة ) قيد بالمكي
~~؛ لأن الآفاقي إذا أهل بالعمرة أولا وطاف لها شوطا ثم أهل بالحج مضى فيهما
~~، ولا يرفض الحج ؛ لأن بناء أعمال الحج على أعمال العمرة صحيح في حق
~~الآفاقي ، إلا أنه لو طاف لها أقل الأشواط كان قارنا ، وإن طاف لها الأكثر
~~كان متمتعا ؛ لأن المتمتع من يحرم بالحج بعد عمل العمرة ، ولأكثر الطواف
~~حكم الكل ، والقارن من يجمع بينهما ، وقيد بالعمرة لأن المكي إذا أهل بالحج
~~فطاف له شوطا ثم أهل بالعمرة فإنه يرفض العمرة ؛ لأن إحرامه للحج قد تأكد ،
~~وقبل التأكد كان يؤمر برفضها فبعده أولى .
# وقيد بالشوط : يعني الواحد لأنه إذا طاف لها أربعة أشواط لا خلاف في رفض
~~الحج ، وأما في الشوطين والثلاثة فقد صرح فخر الإسلام بوجود الخلاف الذي
~~ذكر إذا طاف ms0657 لها شوطا .
# ( وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : رفض العمرة أحب إلينا وقضاؤها وعليه
~~دم لأنه لا بد من رفض أحدهما ) بناء على ما تقدم من أن الجمع بين الحج
~~والعمرة في حق المكي غير PageV04P229 مشروع فلا بد من رفض أحدهما حذرا من
~~الاستدامة على غير المشروع ( والعمرة أولى بالرفض لأنها أدنى حالا ) لكونه
~~فرضا دونها ( وأقل أعمالا ) ؛ لأن أعمالها الطواف والسعي لا غير ( وأيسر
~~قضاء لكونها غير مؤقتة ) هذا إذا كان الحج فرضا .
# وأما إذا كان تطوعا فيعلل بالوجهين الأخيرين .
# وقوله ( وكذا إذا أحرم ) يعني رفض العمرة أحب لكن هذا بالاتفاق ( لما
~~قلنا ) يعني من الأمور الثلاثة ، وفي عبارته تسامح لأنه عطف بقوله وكذا
~~المتفق عليه على المختلف فيه وهو ملبس لا محالة .
# وقوله ( فإن طاف للعمرة أربعة أشواط ) ظاهر مما ذكر آنفا .
# وقوله ( ولا كذلك إذا طاف للعمرة أقل من ذلك عندهما ) اختلفت النسخ هاهنا
~~في بعضها عندهما وفي بعضها عند أبي حنيفة ، وفي بعضها : وكذلك إذا طاف
~~للعمرة أقل من ذلك عند أبي حنيفة بحذف كلمة لا من قوله ولا كذلك .
# قال صاحب النهاية رحمه الله : ذكر الإمام مولانا حسام الدين الأخسيكتي
~~رحمه الله .
# والصواب وكذلك يعني النسخة الأخيرة قال : وهكذا أيضا وجدته بخط شيخي ،
~~ولكل واحدة من هذه النسخ وجه ، أما وجه الأولى والثالثة فظاهر ، وأما وجه
~~الثانية فهو أنه لدفع سؤال سائل وهو أن يقال : لما أخذ الأكثر حكم الكل
~~يكون الأقل معدوما حكما ، فينبغي أن يرفض العمرة عند أبي حنيفة حينئذ لأنه
~~لم يأخذ حكم الموجود فصار كأنه لم يطف للعمرة شيئا وهناك يرفض العمرة كما
~~مر ، فكذلك في المعدوم الحكمي ، فقال ليس كذلك ، لأنه لما أتى بشيء
~~PageV04P230 من أفعال العمرة فقد تأكدت العمرة ولم يتأكد الحج أصلا فكان
~~رفع غير المتأكد أسهل ، وهذا هو أحد الوجهين المذكورين في الكتاب من جانبه
~~، والوجه الآخر هو ما ذكره بقوله ( ؛ ولأن في رفض العمرة والحالة هذه )
~~يعني والحال أنه أتى بشيء من أفعال العمرة ( إبطال العمل ms0658 ) أي الطواف الذي
~~أتى به ( وفي رفض الحج امتناع عنه ) والامتناع أهون من إبطال ما وقع معتدا
~~به .
# وقوله ( وعليه دم بالرفض أيهما رفضه ) يعني الحج عنده والعمرة عندهما (
~~لأنه تحلل قبل أوانه لتعذر المضي فيه ) بكون الجمع بينهما غير مشروع ( فكان
~~في معنى المحصر ) وعلى المحصر دم للتحلل ويكون الدم دم جبر لا دم شكر على
~~ما يأتي .
# فإن قيل : هلا لزمه دمان لحرمة كل واحد من الإحرامين دم ؟ أجيب بأنه غير
~~ممنوع عن أحدهما بالنقصان حيثما تمكن وإنما تمكن في أحدهما فلذلك لزمه دم
~~واحد ( إلا أن في رفض العمرة قضاءها لا غير وفي رفض الحج قضاؤه وعمرة ) أما
~~الحج فلأنه صح شروعه فيه ثم رفضه ، وأما العمرة فلأنه في معنى فائت الحج
~~وفائت الحج يتحلل بأفعال العمرة بالحديث ، وقد تعذر التحلل بأفعالها هاهنا
~~لأنه في العمرة والجمع بين العمرتين منهي فيجب عليه قضاء الحج والعمرة
~~جميعا ( وإن مضى عليهما ) يعني إذا لم يرفض المكي ومن بمعناه العمرة أو
~~الحج ومضى عليهما وأداهما ( أجزأه لأنه أدى أفعالهما كما التزمهما غير أنه
~~منهي عنهما ) أي عن إحرام الحج وإحرام العمرة جميعا .
PageV04P231
#ومن فرغ من عمرته إلا التقصير فأحرم بعمرة أخرى فعليه دم ) يعني
~~بالاتفاق ( لإحرامه قبل الوقت ) ؛ لأن وقته بعد الحلق الأول ولم يوجد (
~~لأنه جمع بين إحرامي العمرة وهذا مكروه فيلزمه الدم وهو دم جبر وكفارة ) لا
~~يحل التناول منه ، وهذه المسألة من خواص الجامع الصغير بين فيها لزوم دم
~~الجمع في العمرة من غير اختلاف الروايتين ، وسكت محمد بيان وجوبه للجمع بين
~~إحرامي الحج في الجامع الصغير وأوجبه في مناسك المبسوط .
# وقال بعض مشايخنا : في ذلك روايتان .
# وأما وجوبه في الجمع بين إحرامي العمرة فذلك رواية واحدة ، وهذه المسألة
~~أيضا تدل على أن مذهب محمد في لزوم الإحرامين كمذهبهما ، وإلا لما لزم عنده
~~شيء ؛ لأن الجمع غير متحقق لعدم لزوم أحدهما ، إلا إذ أراد بالجمع إدخال
~~الإحرام على الإحرام وإن لم يلزم إلا أحدهما فيستقيم .
PageV04P235
# وقوله ( ومن ms0659 أهل بالحج ) أي رفع صوته بالتلبية ( ثم أحرم
~~بعمرة لزماه ؛ لأن الجمع بينهما مشروع في حق الآفاقي والمسألة فيه فيصير
~~بذلك قارنا ) لأنه قرن بين النسكين ( لكنه أخطأ السنة فيصير مسيئا ) ؛ لأن
~~السنة إدخال الحج على العمرة لا إدخال العمرة على الحج .
# قال الله تعالى { فمن تمتع بالعمرة إلى الحج } جعل الحج آخر الغايتين ،
~~لكن لما لم يؤد الحج صح ؛ لأن الترتيب وجد في الأفعال ، وإن فات في الإحرام
~~فعليه تقديم أفعال العمرة على أفعال الحج ، حتى ( لو وقف بعرفات ولم يأت
~~بأفعال العمرة كان رافضا لعمرته لأنه تعذر عليه أداؤها إذ هي مبنية على
~~الحج غير مشروعة ) بل المشروع هو أن تكون أفعال الحج مبنية على أفعال
~~العمرة .
# وقوله مبنية نصب على الحال .
# قال في النهاية : والعامل فيها معنى الإشارة في هي فلذا كانت مقيدة بقيد
~~سيجيء وفيه نظر ( فإن توجه إليها لم يكن رافضا ) حتى لو بدا له فرجع من
~~الطريق إلى مكة فطاف لعمرته وسعى ثم وقف بعرفات كان قارنا ( وقد ذكرناه من
~~قبل ) يعني في آخر باب القران حيث قال ولا يصير رافضا بمجرد التوجه هو
~~الصحيح من مذهب أبي حنيفة إلخ .
PageV04P237
# ( فإن طاف للحج ) يعني طواف التحية ( ثم أحرم بعمرة فمضى
~~عليهما ) وتفسير المضي أن يقدم أفعال العمرة على أفعال الحج كما هو المسنون
~~في القران ( لزماه وعليه دم لجمعه بينهما ؛ لأن الجمع بينهما مشروع على ما
~~مر ) يعني قوله ؛ لأن الجمع بينهما مشروع في حق الآفاقي ( فصح الإحرام بهما
~~) وكلامه ظاهر .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عما اختاره شمس الأئمة وقاضي خان والإمام
~~المحبوبي أن ذلك دم القران فيكون دم شكر .
# وذكر الإمام فخر الإسلام مثل ما ذكر في الكتاب لأنه أخطأ السنة في بناء
~~أفعال العمرة على أفعال الحج من وجه فكان كقران المكي .
# وقوله ( ويستحب ) ظاهر .
# وقوله ( ومن أهل بعمرة في يوم النحر ) يعني قبل الحلق أو قبل طواف
~~الزيارة ؛ لأن حكم من أهل بها بعدما حل من الحجة بالحلق يأتي ذكره كذا ms0660 في
~~النهاية ، والظاهر الإطلاق على ما ذكره .
# وقوله ( لزمته لما قلنا ) يريد قوله ؛ لأن الجمع بينهما مشروع في حق
~~الآفاقي .
# وقوله ( ويرفضها ) قالوا معناه : يلزمه الرفض لأنه قد أدى ركن الحج ، وهو
~~الوقوف فيصير بانيا أفعال العمرة على أفعال الحج من كل وجه .
# وقوله ( وقد كرهت العمرة ) وجه آخر في لزوم الرفض ( على ما نذكر ) إشارة
~~إلى ما يذكر في باب الفوات بقوله العمرة لا تفوت وهي جائزة في جميع السنة
~~إلا خمسة أيام يكره فعلها فيها .
# وقوله ( وعمرة مكانها ) أي قضاء للمرفوضة .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله ؛ لأن الجمع بينهما مشروع .
# فإن قيل : ما الفرق PageV04P239 بين هذه المسألة وبين الشروع في الصوم في
~~يوم النحر حيث لا يلزمه القضاء إذا أفسده وهنا يلزم ؟ أجيب بأن مجرد الشروع
~~في الصوم فيه تحصل به المعصية وهي ترك إجابة ضيافة الله تعالى فيؤمر
~~بالإفطار ولا يلزمه القضاء ، وأما بمجرد الإحرام للعمرة في هذه الأيام فلا
~~تحصل لأن المعصية أداء أفعالها في هذه الأيام فيلزمه القضاء لصحة الشروع (
~~وإن مضى عليها ) أي على العمرة التي أحرم لها يوم النحر وفي بعض النسخ
~~عليهما : أي على الحج والعمرة ( أجزأه ) ودليله ظاهر .
# وقوله ( وعليه دم لجمعه بينهما ، إما في الإحرام ) يعني إن كان إحرام
~~العمرة قبل التحلل بالحلق ( أو في الأعمال الباقية ) يعني إذا كان بعد
~~الحلق ، وهذا يرشدك إلى أن كلام المصنف على إطلاقه ليس بمقيد بما قبل الحلق
~~كما قال صاحب النهاية ، لأنه إذا كان قبل الحلق ففيه الجمع بين الإحرامين
~~فلا حاجة إلى قوله أو في الأعمال لا سيما وقد ذكر بكلمة أو ، وكذا قوله
~~وقيل إذا حلق يدل على ذلك لأن معناه يلزمه الرفض مطلقا ( وقيل إذا حلق للحج
~~ثم أحرم لا يرفضها على ظاهر ما ذكر في الأصل ) قال الإمام فخر الإسلام : لم
~~يذكر محمد الرفض في الجامع الصغير ، وجوابه في الأصل مشتبه ظاهر ذلك أنه لا
~~يرفضها ( وقيل يرفضها احترازا عن النهي ) يعني النهي عن العمرة في هذه ms0661
~~الأيام كما ذكرنا .
PageV04P240
# ( قال الفقيه أبو جعفر ومشايخنا رحمهم الله : على هذا )
~~القول وهو رفض العمرة .
# ومعنى ما ذكر في الأصل أنه لا يرفضها : أي لا ترتفض من غير رفض .
# وقوله ( فإن فاته الحج ) يعني فائت الحج وهو من فاته الوقوف بعرفة إذا
~~أحرم بحجة أو عمرة فإنه يرفض التي أحرم بها .
# أما إذا كانت عمرة ؛ فلأن فائت الحج يتحلل بأفعال العمرة من غير أن ينقلب
~~إحرامه إحرام العمرة عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف رحمه الله .
# وفائدته تظهر في حق لزوم الرفض إذا أحرم بحجة أخرى ، فعندهما يرفضها كي
~~لا يصير جامعا بين إحرامي الحج ، وعند أبي يوسف لا يرفضها بل يمضي فيها .
# وقوله ( على ما يأتيك ) أراد به قوله ؛ لأن فائت الحج يتحلل بأفعال
~~العمرة لا قوله من غير أن ينقلب إحرامه إحرام العمرة ؛ لأن هذا غير مذكور
~~هناك .
# وقوله ( فيصير جامعا ) أي فائت الحج الذي أحرم بعمرة يصير جامعا ( بين
~~العمرتين ) أفعالا فيجب أن يرفض العمرة التي أحرم بها كما لو أحرم بعمرتين
~~.
# وأما إذا كانت حجة فإنه يصير جامعا بين الحجتين إحراما فعليه أن يرفضها
~~كما لو أحرم بحجتين وعليه قضاؤها لصحة الشروع فيها ودم لرفضها بالتحلل قبل
~~أوانه ، والله أعلم PageV04P242 ( وإذا أحصر المحرم بعدو أو أصابه مرض
~~فمنعه من المضي جاز له التحلل ) وقال الشافعي رحمه الله : لا يكون الإحصار
~~إلا بالعدو ؛ لأن التحلل بالهدي شرع في حق المحصر ؛ لتحصيل النجاة
~~وبالإحلال ينجو من العدو لا من المرض .
# ولنا أن آية الإحصار وردت في الإحصار بالمرض بإجماع أهل اللغة فإنهم
~~قالوا : الإحصار بالمرض والحصر بالعدو والتحلل قبل أوانه لدفع الحرج الآتي
~~من قبل امتداد الإحرام ، والحرج في الاصطبار عليه مع المرض أعظم ، وإذا جاز
~~له التحلل ( يقال له ابعث شاة تذبح في الحرم وواعد من تبعثه بيوم بعينه
~~يذبح فيه ثم تحلل ) وإنما يبعث إلى الحرم ؛ لأن دم الإحصار قربة ، والإراقة
~~لم تعرف قربة إلا في زمان أو مكان على ما مر فلا يقع ms0662 قربة دونه فلا يقع به
~~التحلل ، وإليه الإشارة بقوله تعالى { ولا تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي
~~محله } فإن الهدي اسم لما يهدى إلى الحرم .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يتوقت به ؛ لأنه شرع رخصة والتوقيت يبطل
~~التخفيف .
# قلنا : المراعى أصل التخفيف لا نهايته ، وتجوز الشاة ؛ لأن المنصوص عليه
~~الهدي والشاة أدناه ، وتجزيه البقرة والبدنة أو سبعهما كما في الضحايا ،
~~وليس المراد بما ذكرنا بعث الشاة بعينها ؛ لأن ذلك قد يتعذر ، بل له أن
~~يبعث بالقيمة حتى تشترى الشاة هنالك وتذبح عنه .
# وقوله ثم تحلل إشارة إلى أنه ليس عليه الحلق أو التقصير ، وهو قول أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله ، وقال أبو يوسف : عليه ذلك ، ولو .
PageV04P243
# باب الإحصار ) لما كان من الإحصار ما هو جناية على المحرم
~~أعقبه باب الجنايات بباب على حدة ، تقول العرب : أحصر إذا منعه خوف أو عدو
~~أو مرض من الوصول إلى إتمام حجته أو عمرته ، وإذا حبسه سلطان أو قاهر مانع
~~يقولون حصر ، فالمحصر محرم ممنوع عن المضي إلى إتمام أفعال ما أحرم لأجله (
~~فإذا أحصر بعدو أو مرض فمنع من المضي جاز له التحلل ) والشافعي رحمه الله
~~حصر الإحصار في العدو وقال : المريض ليس له أن يتحلل إلا أن يكون شرط ذلك
~~عند إحرامه ، ولكنه يصير إلى أن يبرأ ( لأن التحلل بالهدي شرع في حق المحصر
~~لتحصيل النجاة ) بالإحلال والنجاة بالإحلال لا تكون إلا من العدو ولأن ما
~~به من المرض لا يزول بالتحلل ، بخلاف المحصر بالعدو فإن ما ابتلي به يزول
~~بالتحلل لأنه يرجع إلى أهله فيندفع عنه شر عدوه ( ولنا أن آية الإحصار وردت
~~في الإحصار بالمرض بإجماع أهل اللغة ، فإنهم قالوا : الإحصار بالمرض والحصر
~~بالعدو ) وإذا وردت فيه كانت دلالته على الإحصار بالمرض أقوى ، وفيه بحث من
~~وجهين : الأول كان من حق الكلام أن يقول بإجماع أهل التفسير لأن أهل اللغة
~~لا تعلق لهم بورود الآية وسبب نزولها .
# والثاني أنها نزلت في رسول الله صلى الله عليه وسلم وأصحابه رضي الله
~~عنهم ms0663 وكان الإحصار بالعدو .
# والجواب عن الأول أن معناه بدلالة إجماع أهل اللغة أجمعوا على معنى دل
~~ذلك المعنى أن تكون الآية واردة في الإحصار بمرض .
# وعن الثاني بما قيل النصوص الواردة PageV04P245 مطلقة يعمل بها على
~~إطلاقها من غير حمل على الأسباب الواردة هي لأجلها .
# وقوله ( والتحلل قبل أوانه ) استدلال بمعقول فيه شائبة التنزل كأنه قال :
~~سلمنا أن آية الإحصار وردت في الحصر بالعدو ، ولا فرق بين الإحصار والحصر ،
~~لكن المرض ملحق به بالدلالة ؛ لأن التحلل قبل أوانه ( لدفع الحرج الآتي من
~~قبل امتداد الإحرام والحرج في الاصطبار على الإحرام مع المرض أعظم ) لا
~~محالة لكثرة احتياجه مداواة ومداراة إلى ما هو جناية على الإحرام .
# وقوله ( وإذا جاز التحلل ) يعني إذا ثبت بما ذكرنا من الدليل جواز التحلل
~~للمحصر ( يقال له ابعث شاة تذبح في الحرم وواعد من تبعثه بيوم بعينه يذبح
~~فيه ثم تحلل ) وهذا على قول أبي حنيفة رحمه الله ؛ لأن دم الإحصار عنده غير
~~مؤقت فيحتاج إلى المواعدة ليعرف وقت الإحلال ، وأما عندهما فدم الإحصار في
~~الحج موقت بيوم النحر فلا حاجة إلى المواعدة فيه ، وإنما يحتاج إليها في
~~العمرة ، فإذا بعث فهو بالخيار إن شاء أقام بمكانه وإن شاء رجع لأنه لما
~~صار ممنوعا من الذهاب يخير بين المقام والانصراف .
# قال في النهاية : إنما قيد بقوله يذبح فيه ثم يتحلل لأنه إذا ظن المحصر
~~به ذبح هديه ففعل ما يفعل الحلال ثم ظهر أنه لم يذبح كان عليه ما على الذي
~~ارتكب محظورات الإحرام لبقاء إحرامه ، كذا ذكره الإمام قاضي خان رحمه الله
~~( وإنما يبعث إلى الحرم ؛ لأن دم الإحصار قربة والإراقة لم تعرف قربة إلا
~~في زمان أو مكان على ما مر ) فدم PageV04P246 الإحصار لا يعرف قربة بدون
~~أحد هذين فلا يقع به التحلل ) وقد عين الشارع المكان بإشارة ( قوله { ولا
~~تحلقوا رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله } فإن الهدي اسم لما يهدى إلى الحرم )
~~والمحل بالكسر عبارة عن المكان كالمسجد والمجلس ، نهي عن الحلق حتى يبلغ ms0664
~~الهدي موضع حله ، ثم فسر المحل بقوله ثم محلها إلى البيت العتيق وليس
~~المراد عين البيت لأنه لا تراق فيه الدماء فكان المراد به الحرم ، وهذا
~~واضح ( وقال الشافعي رحمه الله : لا يتوقت بالحرم لأنه شرع رخصة والتوقيت
~~يبطل التخفيف .
# قلنا : المراعى أصل التخفيف لا نهايته ) ولهذا لم يستحق التخفيف متى لم
~~يجد الهدي بل يبقى محرما أبدا ، ؛ ولأن نهايته لو كانت مراعاة لتحلل في
~~الحال كما قال مالك رحمه الله وليس كذلك باتفاق بيننا وبينه .
# وقوله ( وتجوز الشاة ) ظاهر ، وذكر في المحيط أنه إذا كان معسرا لا يجد
~~قيمة شاة أقام حراما حتى يطوف ويسعى كما يفعله فائت الحج .
# وقوله ( وقال أبو يوسف : عليه ذلك ) أي الحلق ( ولو لم يفعل لا شيء عليه
~~{ لأن النبي صلى الله عليه وسلم حلق عام الحديبية وكان محصرا بها وأمر
~~أصحابه بذلك } فإن قيل : هذا الذي ذكره من الدليل يدل على قوله عليه ذلك
~~لما أن مجرد فعل النبي عليه الصلاة والسلام في الذي لا يفعل قربة دليل
~~الوجوب فكيف إذا أمر غيره بذلك ، وحينئذ لا يكون دليلا على قوله ولو لم
~~يفعل لا شيء عليه فأين دليله ؟ أجيب بأن هذه المسألة عن أبي يوسف فيها
~~روايتان : في PageV04P247 رواية يجوز ، وفي أخرى واجب .
# والمصنف أورد دليل رواية الوجوب ولم يورد دليل الرواية الأخرى ؛ لأن دليل
~~أبي حنيفة ومحمد يصلح دليلا لها .
# وقوله ( ولهما أن الحلق إنما عرف قربة ) يعني أن كون الحلق قربة عرف
~~بالنص ، بخلاف القياس فيراعى فيه جميع ما ورد فيه النص من الأوصاف ومن
~~جملتها كونه ( مرتبا على أفعال الحج ) فلا يكون في غير المرتب قربة ، وأما
~~حلق النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه فليعرف المشركون استحكام عزيمة
~~المؤمنين على الانصراف فيأمنوا جانبهم ولا يشتغلوا بمكيدة أخرى بعد الصلح .
# قوله ( وإن كان ) المحصر ( قارنا بعث بدمين لاحتياجه إلى التحلل عن
~~إحراميه ، فإن بعث بهدي واحد ليتحلل عن الحج ويبقى في إحرام العمرة لم
~~يتحلل عن واحد منهما ؛ لأن التحلل منهما ms0665 شرع في حالة واحدة ) لما روي عن
~~عائشة رضي الله عنها قالت " { خرجنا مع رسول الله صلى الله عليه وسلم في
~~حجة الوداع فأهللنا بعمرة .
# ثم قال رسول الله صلى الله عليه وسلم من كان معه هدي فليهلل بالحج مع
~~العمرة ثم لا يحل حتى يحل منهما جميعا } " وبالهدي الواحد لا يتحلل منهما
~~فلا يكون له أن يتحلل أصلا .
# فإن قيل : دم الإحصار قائم مقام الحلق في التحلل والقارن يتحلل بحلق واحد
~~عن الإحرامين فما باله لا يتحلل عنهما بهدي واحد ؟ أجيب بجوابين : أحدهما
~~أن الحلق في الأصل محظور الإحرام ، وإنما صار قربة بسبب التحلل فكان قربة
~~لمعنى في غيره كالوضوء للصلاة فينوب الواحد عن PageV04P248 الاثنين
~~كالطهارة الواحدة تكفي لصلوات كثيرة .
# وأما الهدي فإنه شرع للتحلل إلا أنه قربة مقصودة بدون التحلل ولهذا جاز
~~النذر به ، وما هو قربة مقصودة بنفسه لا ينوب الواحد فيه عن الاثنين كأفعال
~~الصلاة .
# والثاني أن الحلق محظور الإحرام ، وإنما يصير قربة بسبب التحلل .
# فإن تكرر فلا يخلو إما أن يكون التحلل واقعا بالأول أو بالثاني ، فإن وقع
~~بالأول كان الثاني لغوا ، وإن وقع بالثاني كان الأول جناية ، فأما الذبح
~~فليس بمحظور الإحرام فصح الجمع .
PageV04P249
# وقوله ( ولا يجوز ذبح دم الإحصار إلا في الحرم ) إنما أعاد
~~هذه المسألة ليجعلها توطئة لقوله ويجوز ذبحه قبل يوم النحر زيادة في بيان
~~أن دم الإحصار أعرف في اختصاصه بالمكان حيث لم يختلف فيه أصحابنا من
~~اختصاصه بالزمان لأنه مختلف فيه .
# وقوله ( اعتبارا بهدي المتعة والقران ) تعليل عدم جواز الذبح للمحصر
~~بالحج إلا في يوم النحر وأما قوله ( ويجوز للمحصر بالعمرة متى شاء )
~~فبالاتفاق فلا يحتاج إلى تعليل ( وربما يعتبرانه بالحلق إذ كل واحد منهما
~~محلل ) فكما لم يجز الحلق قبل يوم النحر فكذلك الذبح .
# وقوله ( ولأبي حنيفة ) ظاهر .
# وقوله ( بخلاف دم المتعة والقران ) جواب عن اعتبارهما صورة النزاع بهما (
~~لأنه ) أي دم المتعة والقران ( دم نسك ) وما هو دم نسك يختص بالزمان فكذا
~~هذا .
# وقوله ( وبخلاف الحلق ) جواب ms0666 عن اعتبارهما الآخر .
# وبيانه أن التحلل على نوعين : تحلل في أوانه وهو الذي يترتب على أفعال ما
~~أحرم لأجله ، وتحلل قبل أوانه وهو ما ليس كذلك ، والأول لا بد له من
~~التوقيت بيوم النحر ؛ لأن الركن الأصلي هو الوقوف بعرفة ( وهو ينتهي به )
~~أي بوقت الحلق ؛ لأن وقته يمتد إلى طلوع الفجر من يوم النحر فلا بد أن يقع
~~الحلق في يوم النحر .
# وأما الثاني فإنه لا يتوقف على أداء الأفعال فيجوز تقديمها لعدم الضرورة
~~الداعية إلى التوقيت بيوم النحر وما نحن فيه من الثاني فكان قياسه على
~~الأول قياسا مع وجود الفارق وهو باطل .
# قال صاحب الأسرار : قال الله PageV04P251 تعالى { فإن أحصرتم فما استيسر
~~من الهدي } من غير اشتراط زمان ، فاشتراطه بالقياس نسخ .
PageV04P252
# قال ( والمحصر بالحج إذا تحلل فعليه حجة وعمرة هكذا روي عن
~~ابن عباس وابن عمر رضي الله عنهم ) قالا : قال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم { من فاته عرفة بليل فقد فاته الحج فليحلل بعمرة وعليه الحج من قابل }
~~" والحديث عام في الذي فاته الحج بفوات وقت الوقوف وفواته بالإحصار لأن كل
~~واحد منهما قد فاته عرفة فقلنا بوجوب العمرة ، وأما الحجة فإنها تجب قضاء
~~لصحة الشروع فيها .
# فإن قيل : العمرة في فائت الحج للتحلل ، والتحلل هاهنا حصل بالهدي فلا
~~حاجة إلى إيجاب العمرة .
# قلنا : هذا رأي في مقابلة النص لما روى سالم عن ابن عمر رضي الله عنهم {
~~أنه كان يقول : حسبكم سنة رسول الله صلى الله عليه وسلم إن حبس أحدكم عن
~~البيت طاف بالبيت وبالصفا والمروة ثم حل من كل شيء حتى يحج عاما قابلا } .
# وقوله ( وعلى المحصر بالعمرة القضاء ) يدل على أن الإحصار عن العمرة
~~متصور .
# وقال مالك : هو غير متحقق في العمرة ( لأنها لا تتوقت .
# ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم وأصحابه رضوان الله عليهم أحصروا
~~بالحديبية وكانوا عمارا ) صح في كتب الحديث أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وأصحابه أحصروا بالعمرة بالحديبية فقضوها من قابل وكانت تسمى عمرة ms0667
~~القضاء ( ؛ ولأن التحلل مشروع لدفع الحرج وهذا موجود في إحرام العمرة ،
~~وإذا تحقق الإحصار فعليه القضاء إذا تحلل كما في الحج ) .
PageV04P254
#( وعلى القارن حجة وعمرتان أما الحج وإحداهما فلما بينا ) يعني في
~~المفرد من كونه بمعنى فائت الحج ( وأما الثانية فلأنه خرج منها بعد صحة
~~الشروع فيها ) .
PageV04P255
# وقوله ( فإن بعث القارن هديا ) قال صاحب النهاية : ذكر
~~القارن هاهنا وقع غلطا ظاهرا من الناسخ ، فالصواب أن يقال : فإن بعث المحصر
~~.
# وبيان الغلط من وجهين : أحدهما أنه ذكر فإن بعث القارن هديا ويجب على
~~القارن بعث الهديين فإنه لا يتحلل بالواحد لأنه ذكر قبل هذا في هذا الباب ،
~~فإن كان قارنا بعث بدمين ، والثاني أن المصنف جمع بين روايتي القدوري
~~والجامع الصغير وهذه المسألة مذكورة في هذين الكتابين في حق المحصر بالحج .
# وأقول : لما كان كلام المصنف قبل هذا في القارن لم يرد فك النظم فقال :
~~فإن بعث القارن هديا ، والهدي اسم لما يهدى إلى الحرم سواء كان ذلك دمين أو
~~دما واحدا أو ثوبا ، وكان ذكر أن الواجب عليه دمان وهما هدي القارن ، فكأنه
~~قال : فإن بعث القارن دمين فلا منافاة بين هذا وبين ما تقدم ، ولا هو غلط
~~في الكلام ولا من نسخه ، بل ربما لو قال : فإن بعث المحصر كان ملبسا في حق
~~القارن ، ولو قال هديين كان غير فصيح لأنه اسم لجنس ما يهدى فلا يثنى إلا
~~إذا قصد الأنواع وليس بمقصود أو العدد ، وذلك معلوم مما تقدم فلهذا قال :
~~فإن بعث القارن هديا ( وواعدهم أن يذبحوه في يوم بعينه ثم زال الإحصار ) ثم
~~إن هاهنا وجوها أربعة بحسب القسمة العقلية ، لأنه إما أن لا يدرك الحج
~~والهدي أو يدركهما أو يدرك الهدي دون الحج أو بالعكس ، والكل مذكور في
~~الكتاب .
# ففي الوجه الأول ( لا يلزمه أن يتوجه بل يصير حتى يحل بنحر الهدي لفوات
~~المقصود من التوجه PageV04P257 وهو أداء الأفعال ، وإن توجه ليتحلل بأفعال
~~العمرة فله ذلك لأنه فائت الحج ) فإن قيل : إذا كان في معنى فائت ms0668 الحج وجب
~~أن يؤمر بالتوجه والتحلل بالطواف والسعي حتما كفائت الحج .
# أجيب بأن الطواف والسعي في حق فائت الحج غير مقصود لعينه ، ولكن المقصود
~~هو التحلل ، وهذا المقصود يحصل له بالهدي الذي بعثه لينحر عنه ، فله أن
~~يقتصر بذلك ثم يقضي العمرة ، وله أن يتوجه لئلا يلزمه قضاء العمرة ، وفي
~~الوجه الثاني يلزمه التوجه ( لزوال العجز قبل حصول المقصود بالخلف )
~~كالمكفر بالصوم إذا أيسر قبل إتمام الكفارة به ( وإذا أدرك هديه صنع به ما
~~شاء لأنه ملكه وقد كان عينه لمقصود استغنى عنه ) وفي الوجه الثالث يتحلل
~~لعجزه عن الأصل ، وفي الوجه الرابع جاز له التحلل ( وهذا التقسيم ) يعني
~~الوجه الرابع ( لا يستقيم على قولهما في المحصر بالحج ) على ما ذكر في
~~الكتاب وهو واضح .
# وقوله ( وحرمة المال كحرمة النفس ) يعني كما أن خوف النفس كان عذرا له في
~~التحلل فكذلك الخوف على ماله ، لكن الأفضل أن يتوجه .
# فإن قلت : هذا الذي ذكره المصنف أن حرمة المال كحرمة النفس مخالف لما
~~قاله فخر الإسلام والأصوليون أن حرمة النفس فوق حرمة المال فجاز أن يكون
~~وقاية للنفس ، فإذا أكره بالقتل على إتلاف مال غيره جاز الإقدام عليه .
# فالجواب أن حرمة النفس فوق حرمة المال حقيقة لأنه مملوك مبتذل فأين يماثل
~~المالك المبتذل ، ولكن حرمة المال تشبه حرمة النفس من PageV04P258 حيث كون
~~إتلافه ظلما لقيام عصمة صاحبه فيه ، وإلى هذا أشار المصنف بكاف التشبيه ،
~~فإن المشابهة بين الشيئين لا تقتضي اتحادهما من جميع الجهات وإلا لارتفع
~~التشبيه .
# وقوله ( وله الخيار ) يعني على وجه الاستحسان ، لما جاز له التحلل كان له
~~الخيار ( إن شاء صبر ) إلى أن ينحر عنه الهدي في الميعاد فيتحلل ( وإن شاء
~~توجه لأداء النسك ) لزوال العجز ( وهو أفضل لأنه أقرب إلى الوفاء بما وعد ،
~~ومن وقف بعرفة ثم أحصر لا يكون محصرا ) ؛ لأن سبب حكم الإحصار خوف الفوات
~~وقد وقع الأمن عنه لقوله صلى الله عليه وسلم " { من وقف بعرفة فقد تم حجه }
~~لكنه محرم عن النساء حتى يطوف ms0669 طواف الزيارة .
# وعليه عند أبي حنيفة أربعة دماء : دم لترك الوقوف بالمزدلفة ، ودم لترك
~~رمي الجمار .
# ودم لتأخير الطواف .
# ودم لتأخير الحلق .
# وعندهما ليس عليه لتأخير الطواف والحلق شيء .
# فإن قيل : قد تقدم أن ازدياد مدة الإحرام يثبت حكم الإحصار كما في إحصار
~~العمرة وهاهنا قد ازدادت فليثبت حكمه .
# أجيب بأنه متمكن من التحلل بالحلق إلا في حق النساء ، وإن كان يلزمه بعض
~~الدماء فلا يتحقق العذر الموجب للتحلل .
PageV04P259
#وقوله ( ومن أحصر بمكة ) ظاهر .
# وقوله ( فلما بينا ) يعني قوله ومن وقف بعرفة ثم أحصر لا يكون محصرا .
# وقوله ( وقد قيل في هذه المسألة ) يعني قوله ومن أحصر بمكة ( خلاف بين
~~أبي حنيفة وأبي يوسف ) وهو ما ذكر علي بن الجعد عن أبي يوسف قال : سألت أبا
~~حنيفة عن المحرم يحصر في الحرم فقال : لا يكون محصرا ، فقلت : أليس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم أحصر بالحديبية وهي من الحرم ؟ فقال : إن مكة
~~يومئذ كانت دار الحرب وأما اليوم فهي دار الإسلام فلا يتحقق الإحصار فيها .
# قال أبو يوسف : وأما أنا فأقول : إذا غلب العدو على مكة حتى حالوا بينه
~~وبين البيت فهو محصر .
# قال المصنف ( والصحيح ) من الرواية أن الممنوع عن الوقوف والطواف يكون
~~محصرا باتفاق أصحابنا ، وإذا قدر على أحدهما لا يكون محصرا وهو معنى قوله (
~~ما أعلمتك من التفصيل ) والله أعلم .
PageV04P260
# ( باب الفوات ) معنى الإحصار من الفوات نازل منزلة المفرد
~~من المركب ؛ لأن الإحصار إحرام بلا أداء في الفوات إحرام وأداء فلا جرم آثر
~~تأخيره .
# ( قوله ومن أحرم بالحج وفاته الوقوف ) ظاهر .
# وقوله ؛ ولأن الإحرام بعدما انعقد صحيحا ) أي نافذا لازما لا يرتفع برافع
~~، فهو احتراز عن إحرام الرقيق بغير إذن المولى ، وإحرام المرأة في التطوع
~~بغير إذن الزوج ، فإن للمولى والزوج أن يحللاهما وليس باحتراز عن الإحرام
~~الفاسد ، كما إذا جامع المحرم قبل الوقوف بعرفة أو أحرم مجامعا فإن حكمه
~~حكم الصحيح .
# وقوله ( لا طريق للخروج عنه إلا بأداء أحد النسكين ) منقوض بالمحصر فإن
~~الهدي طريق له ms0670 للخروج عنه كما تقدم ، وأجيب بأنه بنى الكلام على ما هو
~~الوضع ومسألة الإحصار من العوارض ثبتت بالنص على خلاف القياس .
# وقوله ( كما في الإحرام المبهم ) أي المبهم من النسكين الحجة والعمرة بأن
~~أبهم في الإحرام وقال : لبيك اللهم لبيك ، ولم يعين حجة ولا عمرة ولم ينو
~~بقلبه شيئا فإنه يصح إحرامه ولا يخرج عنه إلا بأداء أحد النسكين ، لكنه
~~يتعين في المتيقن وهو العمرة لأنها أقل أفعالا وأيسر مئونة ( وهاهنا عجز عن
~~الحج ) لفوات ركنه الأعظم ( فيتعين عليه العمرة ) فكان المناسبة بين
~~الإحرام المبهم وبين ما نحن فيه الخروج عن الإحرام بأفعال العمرة .
# وقوله ( ولا دم عليه ) يعني عندنا خلافا للشافعي رحمه الله فإنه يوجب
~~الدم عليه قياسا على المحصر .
# وقلنا : التحلل وقع PageV04P262 بأفعال العمرة فكانت في حق فائت الحج
~~بمنزلة الدم في حق المحصر فلا يجمع بينهما ، ولا يقاس أحدهما على الآخر ؛
~~لأن كل واحد منهما قادر وعاجز على ما يعجز عنه الآخر وعما يقدر عليه
~~.
PageV04P263
#وقوله ( والعمرة لا تفوت ) أي لأنها غير مؤقتة ( وهي جائزة في جميع
~~السنة ) يدل على جوازها في أشهر الحج .
# وقد اختلف السلف في ذلك ، وكان عمر ينهى عنها ويقول : الحج في الأشهر
~~والعمرة في غيرها أكمل لحجكم وعمرتكم .
# والصحيح جوازها بلا كراهة بدليل ما روى البخاري في صحيحه بإسناده إلى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم " { أنه اعتمر في ذي القعدة أربع عمر إلا
~~التي اعتمر مع حجته } " .
# وأما كراهتها في الأيام الخمسة فهي مذهبنا .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا تكره ، وما ذكره في الكتاب ظاهر .
# وقوله ( والأظهر من المذهب ما ذكرناه ) يعني كراهة العمرة يوم عرفة قبل
~~الزوال وبعده .
PageV04P264
# وقوله ( والعمرة سنة ) أي سنة مؤكدة .
# وقوله ( ولأنها غير مؤقتة بوقت وتتأدى بنية غيرها كما في فائت الحج وهذه
~~أمارة النفلية ) استشكل بالإيمان وصلاة الجنازة فإنهما فرضان وليسا بمؤقتين
~~، وبالصوم فإنه يتأدى بنية غيره وهو فرض .
# وأجيب بأنا قد قلنا إن كل ما هو غير مؤقت ونعني بذلك ما هو غير مؤقت ms0671 بوقت
~~معين من أوقات العمر إذا وقع فيه انتفى الفرضية ، والإيمان فرض دائم فلا
~~يرد نقضا وصلاة الجنازة مؤقتة بوقت حضورها ، وإن الكلام فيما يكون غير مؤقت
~~وصوم رمضان ليس كذلك .
# وأقول : منشأ هذا الاستشكال الذهول عن كلام المصنف ، فإنه جعل مجموع قوله
~~ولأنها غير مؤقتة بوقت وتتأدى بنية غيرها أمارة واحدة ، وأشار إلى ذلك
~~بقوله وهذه أمارة النفلية وحينئذ لا يرد عليه ذلك ، أما الإيمان فلأنه لا
~~غير ثمة حتى يتأدى بنيته إذ هو لا يتنوع إلى فرض ونفل وكذلك صلاة الجنازة ،
~~وأما صوم رمضان فلأنه مؤقت بوقت معين .
# وقوله وتأويل ما رواه ) يعني قوله عليه الصلاة والسلام " { العمرة فريضة
~~} " ( أنها مقدرة بأعمال كالحج أو لا تثبت الفرضية مع التعارض في الآثار )
~~فإن ما روي يدل على الفرضية وما رويناه على كونها سنة ، وإذا تعارضت الآثار
~~لا تثبت الفرضية لأنها لا تثبت إلا بدليل مقطوع به .
# فإن قيل : هو ثابت بقوله تعالى { وأتموا الحج والعمرة لله } عطف العمرة
~~على الحج ، والحج فريضة ، وأمر بالإتمام والأمر للوجوب .
# أجيب بأن PageV04P266 القران في النظم لا يوجب القران في الحكم ، والأمر
~~إنما هو بالإتمام ، والإتمام إنما يكون بعد الشروع ، ونحن نقول به وإن كانت
~~في الابتداء سنة .
# وقوله ( وهي الطواف والسعي ) ظاهر .
PageV04P267
# باب الحج عن الغير ) : لما كان الأصل في التصرفات أن تقع
~~عمن تصدر منه كان الحج عن الغير خليقا بأن يؤخر في باب على حدة واعلم أن من
~~صلى أو صام أو تصدق فجعل ثواب ذلك لغيره جاز عند أهل السنة والجماعة .
# وقال بعض أهل العلم : لا يجوز لقوله تعالى { وأن ليس للإنسان إلا ما سعى
~~} وهذا ليس من سعيه ، ؛ ولأن الثواب هو الجنة وليس لأحد تمليكها لغيره لأنه
~~ليس بمالك لها .
# وقلنا : لما جعل سعيه للغير صار سعيه كسعي الغير ، وله ولاية أن يصير
~~ساعيا لغيره وأن يجعل استحقاقه للجنة لغيره .
# وإذا ظهر هذا فقوله ( الأصل في هذا أن الإنسان له أن يجعل ثواب عمله )
~~إشارة إلى أن ثواب الحج ms0672 للآمر بجعل المأمور كذلك ، وأما نفس الحج هل يقع عن
~~الآمر أو عن المأمور فيذكر بعيد هذا ما هو ظاهر الرواية وغيره .
# وقوله بكبشين أملحين ) يقال كبش أملح فيه ملحة : وهي بياض يشوبه شعرات
~~سود وهي من لون الملح ، وكلامه واضح .
# وقوله ( في حالتي الاختيار والضرورة ) أي حالة الصحة والمرض ( لحصول
~~المقصود ) وهي إيصال النفع إلى الفقراء .
# وقوله ( لا يحصل به ) أي بفعل النائب .
# وقوله ( وهي المشقة بتنقيص المال ) يعني أن المرء كما تلحقه المشقة عند
~~فعله بنفسه تلحقه أيضا عند فعل غيره إذا كان بماله ( والشرط العجز الدائم
~~إلى وقت الموت ؛ لأن الحج فرض العمر ) وما هو كذلك لا يتعين بوقت معين ،
~~وكلتا المقدمتين ظاهرة ، فالحج لا يتعين بوقت معين ، فإن لم يكن العجز
~~دائميا PageV04P269 وقد أحج عن نفسه ثم زال عنه العجز كان قادرا على أصله
~~في وقته وذلك يبطل النيابة .
# فإن قيل : القدرة على الأصل تبطل الخلف قبل حصول المقصود بالخلف وقد حصل
~~المقصود بالخلف وهو حصول المشقة بتنقيص المال .
# فالجواب أنا لم نسلك في هذه المسألة مسلك الأصل والخلف .
# وإنما قلنا بأن الحج مركب من أمرين : أحدهما يحتمل النيابة والآخر لا
~~يحتملها ، فعملنا بأحدهما عند القدرة فلم نجوز النيابة وبالآخر عند العجز
~~فجوزناها ، لكن شرطنا لكونه وظيفة العمر أن يكون للعجز دائميا لما مر .
# واعترض بأن كونه وظيفة العمر لا يصلح دليلا على اشتراط العجز الدائم
~~لتخلفه عنه فإنه شرط لجواز الفدية للشيخ الفاني عن الصوم والصوم ليس وظيفة
~~العمر .
# والجواب أن الدليل يستلزم المدلول ولا ينعكس ، فكل ما كان وظيفة العمر
~~يشترط فيه العجز الدائم ، ولا يلزم أن كل ما يشترط فيه العجز الدائم تكون
~~وظيفة العمر .
# وقوله وفي الحج النفل تجوز الإنابة ) ظاهر ( ثم ظاهر المذهب أن الحج يقع
~~عن المحجوج عنه ) يعني الأمر ( وبذلك تشهد الأخبار الواردة في هذا الباب )
~~{ فإنه صلى الله عليه وسلم قال للخثعمية حين قالت إن أبي شيخ كبير لا
~~يستطيع أن يستمسك على الراحلة أفيجزيني أن أحج عنه ms0673 ؟ قال : نعم حجي عن أبيك
~~واعتمري } ( وعن محمد أن الحج يقع عن الحاج ) يعني المأمور ( وللآمر ثواب
~~النفقة ) وصار إنفاق المأمور كإنفاق الآمر بنفسه ، ولكن يسقط أصل الحج عن
~~الآمر لأنه عبادة PageV04P270 بدنية حصل العجز عن فعله ، وكل ما كان كذلك
~~قام الإنفاق فيه مقام الفعل كما في الشيخ الفاني ، فإنه لما عجز عن الصوم
~~قامت الفدية مقام الصوم .
# فإن قيل : الفدية ثبتت بالنص على خلاف القياس فلا يقاس عليها غيرها .
# فالجواب أنه ملحق بها بطريق الدلالة ، فإن الإنفاق إذا قام مقام الصوم
~~وهو عبادة بدنية محضة فلأن يقوم مقام ما هو مركب من البدني والمالي أولى .
# قال شيخ الإسلام : وإلى هذا القول مال عامة المتأخرين .
PageV04P271
# قال ( ومن أمره رجلان ) صورة المسألة ظاهرة ، وذهب
~~الشارحون إلى أن الدليل غير مطابق للمدلول ؛ لأن المدلول قوله ( فهي ) أي
~~الحجة ( عن الحاج ويضمن النفقة ) ودليله ؛ لأن الحج يقع عن الآمر ولا
~~مطابقة بينهما كما ترى .
# ثم قال صاحب النهاية : ولكن هذا التعليل تعليل حكم غير مذكور ، وتقدير
~~الكلام : ويضمن النفقة لأنه خالفهما ، وإنما لا يضمن النفقة إذا وافق أمر
~~الآمر ( ؛ لأن الحج ) حينئذ ( يقع عن الآمر حتى لا يخرج الحاج عن حجة
~~الإسلام ) وهاهنا قد خالف فلا يقع الحج عن الآمر بل يقع عن المأمور ، فكان
~~هذا التعليل تعليلا لما إذا وقع الحج عن الآمر وهو في صورة عدم مخالفة
~~المأمور للآمر ، وتابعه على ذلك بعض الشارحين ، ولا إخال ذلك مقصود المصنف
~~لأنه قال بعد هذا ( ويضمن النفقة إن أنفق من مالهما لأنه صرف نفقة الآمر
~~إلى حج نفسه ) فلو كان ذلك مراده كان هذا مستدركا .
# وقال بعضهم : زل فيه أقدام الشارحين حيث لم يفهموا كلام المصنف وقالوا :
~~لا مطابقة بين الدليل والمدلول ، ولا يوافق التعليل المدعى ، ونقل تقرير
~~الكلام كما قلنا ثم قال : فأقول ليس الأمر كما ظنوا ولو سكتوا في هذا
~~الموضع لكان أولى ، بل المطابقة حاصلة بين الدليل والمدلول بأن يقال هي عن
~~الحاج : أي الحجة تقع عن الحاج وهو ms0674 المأمور ، ويضمن النفقة لكل واحد منهما
~~إن أنفق من مالهما ؛ لأن الحج المؤدى في هذه يقع عن الآمر من وجه بدليل أن
~~الحاج لا يخرج عن حجة الإسلام ، ولكن كل واحد من PageV04P273 الآمرين أمر
~~بأن يخلص له الحج ولم يأمر بالاشتراك ، فلما نوى عنهما جميعا خالف الآمر
~~فوقع الحج عن الحاج وضمن النفقة لوجود المخالفة هذا كلامه ولا أزيد على
~~الحكاية فليتأمل فيه : وأقول بتوفيق الله تعالى : في تقرير كلامه الحج يقع
~~عن الآمر على ظاهر الرواية حتى لا يخرج الحاج عن حجة الإسلام ، ولا يمكن
~~هاهنا إيقاعه عن الآمر ؛ لأن الآمر شخصان كل واحد منهما أمره أن يخلص الحج
~~له من غير اشتراك وليس أحدهما أولى من الآخر فلا يقع عنهما ولا عن أحدهما
~~فيقع عن المأمور ، لكن في كلامه إغلاق كما لا يخفى ، وهذا تعليل لقوله فهي
~~عن الحاج ، وأما تعليل قوله ويضمن النفقة فمذكور بعد هذا .
# فإن قيل : إذا وقع عن الحاج فليجعل عن أيهما شاء كما إذا أهل عن أبويه
~~فإن له أن يجعله عن أيهما شاء ، أجاب بقوله ( ولا يمكنه أن يجعله عن أحدهما
~~بعد ذلك ) أي بعدما وقع لنفسه وبينه في الكتاب وهو واضح .
# وقوله ( وإن أبهم الإحرام ) ظاهر .
# وقوله ( ؛ لأن الملتزم هناك مجهول ) معناه أن جهالة الملتزم غير مانعة عن
~~وجوب التعيين ، وأما جهالة من له الحق فهي مانعة ؛ ألا ترى أن الإقرار
~~بمجهول لمعلوم جائز دون عكسه ( وجه الاستحسان أن الإحرام شرع وسيلة إلى
~~الأفعال لا مقصودا ) بدليل صحة تقديمه على وقت الأداء وهو أشهر الحج (
~~فاكتفى به ) أي بالإحرام المبهم من حيث إنه شرط لأن الشروط يراعى وجودها
~~كيفما كان ، ألا ترى أن الإنسان إذا توضأ للتبرد جاز له أن يصلي به .
PageV04P274
#قال ( فإن أمره غيره أن يقرن عنه فالدم على من أحرم ) رجل أمر رجلا أن
~~يقرن عنه بضم الراء ففعل فالدم على المأمور ( لأنه وجب شكرا لما وفقه الله
~~تعالى من الجمع بين النسكين ، والمأمور هو المختص بهذه النعمة ms0675 ؛ لأن حقيقة
~~الفعل ) صدرت ( منه .
# وهذه المسألة تشهد بصحة المروي عن محمد أن الحج يقع عن المأمور ) وفيه
~~نظر لجواز أن يكون المأخذ في كون الدم واجبا على المأمور كونه نسكا كسائر
~~المناسك ، وسائر المناسك على المأمور فكذا هذا ، لا كونه شكرا لما وفقه
~~الله تعالى من الجمع بين النسكين لأنه مشترك الإلزام من حيث إنه لو كان
~~كذلك لوجب على الآمر لأنه هو المنتفع بمتعة القران بسقوط حجة الإسلام عن
~~ذمته مع فضيلة القران .
PageV04P276
#( وكذلك إن أمره واحد بأن يحج عنه والآخر بأن يعتمر عنه وأذنا له
~~بالقران فالدم عليه لما قلنا ) يعني قوله لأنه وجب شكرا إلخ ؛ وإنما قيد
~~بقوله وأذنا له بالقران لأنه إذا لم يأذنا له بذلك لا يجوز له أن يجمع
~~بينهما لأجلهما ، فلو قرن كان مخالفا .
# واعترض بأنه جعل جزاء الشرط قوله فالدم عليه ووجوبه عليه ليس بمقيد
~~بإذنهما ، فإنه لو قرن بغير إذنهما فالدم واجب عليه أيضا ، وبأنه إن خالف
~~عند عدم الإذن خالف إلى ما هو خير وهو القران لأنه أفضل عندنا ، والمخالفة
~~إلى خير غير ضائرة .
# وأجيب بأنه إذا أذنا له بذلك كان مما يوهم أنه ضرر مرضي فيكون عليهما ،
~~بخلاف ما إذا لم يأذنا فأزال الوهم بقوله وأذنا له بالقران وبأن خيرية
~~القران إنما هو بالنسبة إلى الجامع بين النسكين لا إلى الآمر ، ولهذا إذا
~~كان مأمورا بالحج وقرن عده أبو حنيفة مخالفا ولم يعتبر ذلك .
PageV04P277
# ( ودم الإحصار على الآمر عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : على الحاج ) ووجههما على ما ذكر في الكتاب واضح .
# واعترض على قوله إن الآمر هو الذي أدخله في هذه العهدة بأن الآمر إذا أمر
~~بالقران فهو الذي أدخل المأمور في عهدة الدم ولا يجب عليه .
# وأجيب بأن دم القران نسك ، وقد دفع الآمر النفقة بمقابلة جميع ما كان من
~~المناسك وهو من جملتها ، بخلاف دم الإحصار فإنه ليس بنسك ولم يكن معلوما
~~عند الآمر أيضا .
# وقوله ( لأنه صلة ) الصلة عبارة عن أداء ما ms0676 لا يكون في مقابلته عوض مالي
~~.
# وقوله وغيرها ) يعني النذور والكفارات .
# وقوله ( لأنه وجب حقا للمأمور ) يعني بإدخاله الآمر في هذه العهدة دينا
~~على الميت والدين محله جميع المال .
# وقوله ( ؛ لأن الصحيح هو المأمور به ) أي الحج الصحيح هو المأمور به دون
~~الفاسد ، فإذا أفسده لم يقع مأمورا به فكان واقعا عن المأمور فيضمن ما أنفق
~~على حجه من مال غيره ، ثم إذا قضى الحج في السنة الثانية على وجه الصحة لا
~~يسقط به حج الميت لأنه لما خالف في السنة الماضية بالإفساد صار الإحرام
~~واقعا عن المأمور والحج الذي يأتي به في السنة القابلة قضاء ذلك الحج فكان
~~واقعا عن المأمور أيضا .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لأنه دم جناية وهو الجاني عن اختيار .
# ومما ذكرنا علم أن الدماء ثلاثة أنواع : دم نسك كدم القران والتمتع ، ودم
~~جناية كجزاء الصيد ونحوه ، ودم مئونة كدم الإحصار .
# قال في المبسوط : كل دم يلزم المجهز : PageV04P279 يعني الحاج عن الغير
~~فهو عليه في ماله .
# لأنه إن كان نسكا فإقامة المناسك عليه ، وإن كان كفارة فالجناية وجدت منه
~~، وإن كان دما بترك واجب فهو الذي ترك ما كان واجبا فلهذا كانت هذه الدماء
~~عليه إلا دم الإحصار فإنه في مال الآمر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~، وقد ذكرناه .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله وهو الجاني عن اختيار .
PageV04P280
# قال ( ومن أوصى بأن يحج عنه ) صورة هذه المسألة رجل له
~~أربعة آلاف درهم أوصى بأن يحج عنه فمات وكان مقدار الحج ألف درهم فدفعها
~~الوصي إلى من يحج عنه فسرق في الطريق .
# قال أبو حنيفة رحمه الله : يؤخذ ثلث ما بقي من التركة وهو ألف درهم ، فإن
~~سرق ثانيا يؤخذ ثلث ما بقي مرة أخرى وهكذا .
# وقال أبو يوسف : يؤخذ ما بقي من ثلث جميع المال وهو ثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث درهم .
# فإن سرقت ثانيا لا يؤخذ مرة أخرى .
# وقال محمد : إذا سرقت الألف التي دفعها أولا بطلت الوصية .
# وإن بقي منها ms0677 شيء يحج به لا غير ؛ لأن تعيين الوصي كتعيين الموصي لكونه
~~نائبا عنه ، ولو أفرزها الموصي ثم هلكت بطلت الوصية .
# فكذلك هذا .
# ولأبي يوسف أن الوصية محل نفاذها الثلث ( ولأبي حنيفة أن قسمة الوصي
~~وعزله لا يصح إلا بالتسليم إلى الوجه الذي سماه الموصي لأنه لا خصم له
~~ليقبض ولم يوجد التسليم إلى ذلك الوجه فصار كما إذا هلك قبل الإفراز والعزل
~~) وفي ذلك يحج من ثلث ما بقي فكذا في هذا .
# هذا ما يتعلق بما يحج به ، وأما ما يتعلق بما يحج عنه من المكان فعلى
~~الاختلاف المذكور في الكتاب وهو أيضا واضح .
# واعترض بأن الحديث الذي استدل به لأبي حنيفة ظاهره متروك لأنه يقتضي أن
~~يكون غير هذه الثلاثة من الأعمال منقطعا ، وليس كذلك لأنها يثاب عليها .
# وما هو كذلك لا يكون منقطعا .
# وأجيب بأن الأعمال كلها على ثلاثة أنواع : أعمال عملها فمضت ، وأعمال لم
~~يشرع فيها فهي بعد PageV04P283 معدومة ، وأعمال شرع فيها ولم يتمها .
# والطرفان لا يوصفان بالانقطاع .
# أما الأول ؛ فلأن الماضي لا يحتمل الانقطاع لكن يحتمل البطلان بما يحبط
~~ثوابه نعوذ بالله من ذلك ، وكذلك الثاني لأنه غير موجود .
# وهذا ؛ لأن الانقطاع عبارة عن تفرق أجزائه .
# والماضي بجميع أجزائه لا يتصور فيه ذلك وكذلك الذي لم يوجد بجميع أجزائه
~~فتعين الذي شرع فيه ولم يتمه .
# وأما جواب أبي حنيفة عما استدل به من الكتاب والسنة فهو أنه لا تعارض بين
~~موجب الكتاب وموجب الخبر ؛ لأن الكتاب مسوق لحكم الآخرة والخبر لحكم الدنيا
~~، فيجوز انقطاع العمل من حيث حكم الدنيا ويبقى له ثوابه من حيث حكم الآخرة
~~، كما إذا نوى الصوم في رمضان وصامه إلى نصف النهار ومات وجب عليه الإيصاء
~~بفدية صوم هذا اليوم كاملا من حيث حكم الدنيا وإن كان هو مثابا في الآخرة
~~بقدر ما صام من ذلك اليوم .
# وكذلك إذا أدركه الموت في خلال الصلاة ، وكذا كل عمل صالح شرع فيه ولم
~~يتمه ، وكذا الجواب عن الحديث الذي روياه .
# وقال في النهاية : ثم ms0678 تأخير تعليلهما عن تعليل أبي حنيفة يحتمل أن يكون
~~لكون قولهما مختار المصنف لما أن قولهما استحسان وقول أبي حنيفة قياس ،
~~والمأخوذ في عامة الصور حكم الاستحسان .
PageV04P284
#وقوله ( على ما فرقنا من قبل ) يريد به قوله لأنه متبرع يجعل ثواب عمله
~~لأحدهما إلخ ، والله أعلم .
PageV04P285
#باب الهدي ) لما كثر دور لفظ الهدي فيما تقدم من المسائل نسكا وجزاء
~~ومئونة احتاج إلى بيان الهدي وما يتعلق به من المسائل ، ولما لم يخل وجوبه
~~عن أحد هذه الأشياء أخر ذكره عن ذكر هذه الأشياء وكلامه واضح .
PageV04P286
#وقوله ( وقد بينا المعنى فيما سبق ) يريد به قوله بعد ذكر رواية ابن
~~عباس رضي الله عنهما ولأن الجنابة أغلظ من الحدث .
# وقوله ولأنه أعلى أنواع الارتفاقات فتغلظ موجبه .
PageV04P288
#وقوله ( ويجوز الأكل من هدي التطوع ) يعني للمهدي والأغنياء إذا ذبح في
~~محله على ما نذكره ، وأما الفقراء فيجوز لهم الأكل من جميع الهدايا .
# وقوله ( وحسا من المرقة ) أي شرب .
# وقوله ( ويستحب له أن يأكل منها ) لأنه لما لم يكن الجواز مستلزما
~~للاستحباب ذكره ثانيا بيانا للاستحباب ، ولو ذكر الاستحباب أولا استغنى عن
~~بيان الجواز لاستلزام الاستحباب إياه .
# وقوله لما روينا ) إشارة إلى قوله { أنه عليه الصلاة والسلام أكل من لحم
~~هديه } .
# وإنما أنث الضمير في منها للرجوع إلى هدي المتعة والقران والتطوع .
# وقوله ( وكذلك يستحب أن يتصدق ) ظاهر ، وقوله عليه الصلاة والسلام { لا
~~تأكل أنت ورفقتك منها شيئا } إنما نهاهم عن الأكل لأنهم كانوا أغنياء .
PageV04P289
# وقوله ( ولا يجوز ذبح هدي التطوع ) ظاهر ووجه الاستدلال
~~بقوله تعالى { فكلوا منها وأطعموا البائس الفقير ثم ليقضوا تفثهم } أن الله
~~تعالى عطف قضاء التفث على الأكل من بهيمة الأنعام التي نحروها ( وقضاء
~~التفث مختص بيوم النحر ) فيكون النحر كذلك .
# واعترض بأن ثم للتراخي فربما يكون الذبح قبل يوم النحر وقضاء التفث فيه .
# وأجيب بأن موجب ثم في التراخي يتحقق بالتأخير ساعة ، فلو جاز الذبح قبل
~~يوم النحر جاز قضاء التفث بعده بساعة وليس كذلك .
# وقوله ( ولأنه دم نسك ) أي كل ms0679 واحد منهما دم نسك ولهذا حل له التناول منه
~~فيختص بالحرم كالأضحية .
# وقوله ( ويجوز ذبح بقية الهدايا ) ظاهر .
# والفجاج جمع الفج : وهو الطريق الواسع بين الجبلين .
PageV04P291
#وقوله ( ويجوز أن يتصدق بها على مساكين الحرم وغيرهم ) يعني بعدما ذبحها
~~في الحرم .
PageV04P293
#وقوله ( ولا يجب التعريف بالهدايا ) أي الإتيان بها إلى عرفات .
# وقوله ( على ما ذكرنا ) إشارة إلى قوله لأنها لما وجبت لجبر النقصان كان
~~التعجيل بها أولى لارتفاع النقصان به .
PageV04P294
#.
# وقوله ( والأفضل في البدن النحر ) ظاهر .
# وقوله ( قيل في تأويله الجزور ) يعني انحر الجزور وكلامه في الباقي واضح
~~.
PageV04P295
#وقوله ( فنحر نيفا وستين ) النيف بالتشديد كل ما كان بين عقدين وقد يخفف
~~، وعن المبرد أنه من واحدة إلى ثلاث ، والنضح الرش والبل .
# ومنه ينضح ضرعها بكسر الضاد .
PageV04P296
#وقوله ( ومن ساق هديا فعطب ) ظاهر .
# واعترض بأنه لم لا يكون كأضحية الفقير فإن عليه تطوعا ومع ذلك وجب عليه
~~إعادته إذا ضلت الشاة المشتراة لها ، حتى لو اشترى غيرها ثم وجد الضالة وجب
~~عليه ذبحها ؟ وأجيب بأن ذلك فيما إذا أوجب الفقير بلسانه على نفسه في كل
~~واحدة من الشاتين بعدما اشتراها للأضحية ، حتى لو لم يفعل كذلك لا يجب عليه
~~شيء بمجرد الشراء للأضحية قال في فتاوى قاضي خان : لو اشترى الفقير شاة
~~للأضحية فماتت أو باعها لا تلزمه أخرى وكذا لو ضلت .
# والعيب الكبير هو أن يذهب أكثر من ثلث الأذن عند أبي حنيفة ، وعندهما هو
~~أن يذهب أكثر من نصفها ، والعطب بفتحتين : الهلاك ، ومعنى عطبت البدنة : أي
~~قربت إلى العطب وبهذا خرج الجواب عما قيل هذا وقع مكررا بما قال أولا ومن
~~ساق هديا فعطب ؛ لأن ذاك في حقيقة العطب وهذا في الإشراف عليه .
# والجزر بفتحتين : اللحم الذي يأكله السباع .
PageV04P300
#وقوله ( على ما تقدم ) إشارة إلى ما ذكر قبيل باب القران بقوله وتقليد
~~الشاة غير معتاد وليس بسنة .
PageV04P302
# مسائل منثورة ) من عادة المصنفين أن يذكروا في آخر الكتاب
~~ما شذ وندر من المسائل في الأبواب السالفة في فصل على حدة تكثيرا ms0680 للفائدة ،
~~ويترجموا عنه بمسائل منثورة أو مسائل متفرقة أو مسائل شتى أو مسائل لم تدخل
~~في الأبواب ، وصورة المسألة أن يشهد قوم أنهم رأوا هلال ذي الحجة في ليلة
~~كان اليوم الذي وقفوا فيه اليوم العاشر ، وكلامه واضح لا يقبل الشرح .
# وقوله وكذا إذا شهدوا عشية عرفة ) صورته أن الشهود شهدوا في الطريق قبل
~~أن يلحقوا عرفات عشية عرفة وقالوا : رأينا هلال ذي الحجة وهذا اليوم هو
~~التاسع ، فإن كان الإمام لا يلحق الوقوف في بقية الليل مع أكثر الناس لا
~~تسمع هذه الشهادة ويقفون من الغد بعد الزوال لأنهم لما شهدوا وقد تعذر
~~الوقوف صار كأنهم شهدوا بعد الوقت فلا تسمع وإن كان يلحق الوقوف مع أكثر
~~الناس ، ولكن لا يلحق الضعفة فإن وقف جاز وإلا فات الحج لأنه ترك الوقوف مع
~~العلم به والقدرة عليه لأن المعتبر قدرة الأكثر دون الأقل .
PageV04P304
# ( ومن رمى في اليوم الثاني الجمرة الوسطى والثالثة ولم يرم
~~الأولى ) يعني التي تلي مسجد الخيف ثم جاء يعيد الرمي في يومه ، فإن اقتصر
~~على رمي التي تركها أجزأه لأنه أتى بأصل الرمي في وقته ، وإنما ترك المسنون
~~من الترتيب وذلك لا يوجب عليه شيئا ، وإن أعاد الجمار الثلاث فحسن لما فيه
~~من مراعاة سنة الترتيب ، وهذا نظير ما سبق أن الطائف إذا دخل الحطيم في
~~طوافه لا ينبغي له ذلك ، فإن أعاد على الحطيم وحده أجزأه ، وإن أعاد الطواف
~~كله كان حسنا .
# ( وقال الشافعي : لا يجزئه ما لم يعد الكل لأنه شرع مرتبا ) ترتيبا صار
~~به الثاني كالجزء من الأول بدليل أنه إذا ترك الكل يجب دم واحد فلا يجوز
~~التفريق فيما بينهما فصار ترك الترتيب فيها كتقديم السعي على الطواف أو
~~الابتداء بالمروة قبل الصفا ، بخلاف الصلوات فإن كل واحدة منها قربة مقصودة
~~بذاتها فلا يكون الترتيب بينها واجبا ( ولنا أن كل جمرة قربة مقصودة بنفسها
~~) لتعلق كل منها ببقعة على حدة والبقعة في باب الحج أصل فكان ما شرع فيه
~~أصلا فلا يتعلق جواز ms0681 البعض ببعض ، ألا ترى أنه لو أعاد مرتبا كان مؤديا لا
~~قاضيا .
# بخلاف الصلوات فإن النص فيها ناطق بأن من صلى بلا ترتيب صلى قبل وقتها
~~فلا يجوز .
# وقوله ( لأنه دونه ) أي ؛ لأن السعي دون الطواف يعني أحط منزلة من الطواف
~~؛ لأن الطواف فرض كطواف الزيارة أو من جنس الفرض كطواف القدوم ، وأما السعي
~~فواجب على كل حال فكان دون الطواف فصلح أن يكون تابعا للطواف .
PageV04P306
# قال ( ومن جعل على نفسه أن يحج ماشيا ) أي ومن نذر أن يحج
~~ماشيا وجب عليه أن لا يركب حتى يطوف طواف الزيارة وهو رواية الجامع الصغير
~~وهو الصحيح ( وخير في الأصل ) يعني المبسوط ( بين الركوب والمشي ) بعد
~~النذر ؛ لأن الحج ماشيا يكره وراكبا أفضل لكنه ورد فيه النص على ما نذكره
~~فكان مخيرا .
# وقوله ( وهذا ) إشارة إلى قوله لا يركب ، يعني رواية الجامع الصغير تقتضي
~~ترك الركوب على سبيل الوجوب لأنه أخبر عنه بصيغة النفي وهو يدل على عدم
~~المشروعية فكان الركوب غير مشروع وهو الأصل ) أي الموافق للقواعد لأن من
~~أوجب على نفسه شيئا على وجه الكمال لا يتأدى ناقصا ، والمشي في الحج صفة
~~كمال قال صلى الله عليه وسلم " { من حج ماشيا فله بكل خطوة حسنة من حسنات
~~الحرم ، قيل وما حسنات الحرم ؟ قال : كل حسنة بسبعمائة } " وروي عن ابن
~~عباس أنه قال بعدما كف بصره : ما تأسفت على شيء كتأسفي على أني لم أحج
~~ماشيا ، فإن الله تعالى قدم المشاة فقال تعالى { يأتوك رجالا وعلى كل ضامر
~~} فصار كما إذا نذر بالصوم متتابعا لا يتأدى متفرقا .
# واعترض بوجهين : أحدهما أن النذر لا يصح إلا بما له نظير في المشروعات
~~المفروضة أو الواجبة ، وليس للمشي نظير .
# والثاني أن أبا حنيفة رحمه الله كره المشي في طريق الحج ، فما وجه ما
~~ذكره في الكتاب فإنه يناقض ذلك ؟ .
# وأجيب عن الأول بأن له أصلا وهو أن المكي الفقير إذا لم يملك الزاد
~~والراحلة وأمكنه المشي إلى عرفات وجب عليه الحج PageV04P309 ماشيا .
# وعن الثاني ms0682 بأن أبا حنيفة ما كره المشي مطلقا وإنما كره الجمع بين الصوم
~~والمشي لأنه إذا فعل ذلك ساء خلقه فجادل والجدال منهي عنه في الحج .
# وقوله ( وأفعال الحج تنتهي بطواف الزيارة ) يريد بالأفعال الأركان لا
~~مطلق الأفعال ، فإن رمي الجمار وغيره من أفعال الحج .
# وقوله ( ثم قيل ) يعني أن محمدا لم يذكر في شيء من الكتب من أي موضع يبدأ
~~.
# واختلف المشايخ فيه ، فقيل : يبتدئ من حين يحرم وعليه الإمام فخر الإسلام
~~والإمام العتابي وغيرهما ( وقيل من بيته ) وعليه شمس الأئمة السرخسي ومال
~~إليه المصنف ، وقال ( لأن الظاهر أنه هو المراد ) يعني أنه هو المتعارف
~~والعرف معتبر في النذر ، فإذا ثبت أنه واجب ( فلو ركب أراق دما لأنه أدخل
~~نقصا فيه ) يدل على ذلك ما روي عن { عقبة بن عامر الجهني أنه جاء إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وقال : إن أختي نذرت أن تحج ماشية حافية ، فقال
~~عليه الصلاة والسلام : إن الله تعالى لغني عن تعذيب أختك مرها فلتركب
~~ولتذبح لركوبها شاة } وفي بعض الروايات { ولترق دما } " وقوله ( قالوا )
~~يعني المشايخ كأنه بيان التوفيق بين رواية الأصل ورواية الجامع .
# روى الإمام فخر الإسلام عن الفقيه أبي جعفر أنه قال ( إنما يركب إذا بعدت
~~المسافة وشق المشي ، وأما إذا قربت والرجل ممن يعتاد المشي ولا يشق عليه
~~ينبغي أن لا يركب ) .
PageV04P310
# وقوله ( ومن باع جارية محرمة ) ظاهر .
# قوله ( وقد كان للبائع ) يعني على ظاهر الرواية وروى ابن سماعة عن أبي
~~يوسف أن المولى إذا أذن للعبد في الحج فليس له أن يحلله لأنه أسقط حقه
~~بالإذن فصار العبد كالحر إلا أن المشتري له أن يحلله ؛ لأن الإحرام لم يقع
~~بإذنه .
# وقوله ( بخلاف النكاح لأنه ما كان للبائع فسخه ) جواب عن قياس زفر .
# وإنما لم يكن له أن يفسخ إذا كان بإذنه لما أن النكاح حق الزوج فقد تعلق
~~حقه به بإذن المالك فلا يتمكن المالك من فسخه وإن بقي ملكه لتعلق حق العبد
~~به كالراهن ليس له ولاية الاستمتاع ms0683 بالمرهون لتعلق حق المرتهن بإذنه ،
~~والمشتري قام مقامه بعد الشراء ، فكذلك لا يكون له حق الفسخ أيضا ، وأما
~~هاهنا فقد اجتمع في الجارية حقان : حق الله تعالى في الإحرام .
# وحق المشتري في الاستمتاع ، فيقدم حق العبد لحاجته على حق الله تعالى
~~لغناه .
# وقوله ( وذكر في بعض النسخ ) أي نسخ الجامع الصغير ( أو يجامعها ) يعني
~~قال : فللمشتري أن يحللها أو يجامعها ، وباقي كلامه ظاهر .
# وهذا آخر العبادات ، والله تعالى هو المعين على الإتمام .
PageV04P312
# لما فرغ من العبادات شرع في المعاملات وابتدأ من بينها
~~بالنكاح ؛ لأن فيه مصالح الدين والدنيا ، وقد اشتهرت في وعيد من رغب عنه
~~وتحريض من رغب فيه الآثار ، وما اتفق في حكم من أحكام الشرع مثل ما اتفق في
~~النكاح من اجتماع دواعي الشرع والعقل والطبع .
# فأما دواعي الشرع من الكتاب والسنة والإجماع فظاهرة .
# وأما دواعي العقل فإن كل عاقل يحب أن يبقى اسمه ولا ينمحي رسمه ، وما ذاك
~~غالبا إلا ببقاء النسل .
# وأما الطبع فإن الطبع البهيمي من الذكر والأنثى يدعو إلى تحقيق ما أعد من
~~المباضعات الشهوانية والمضاجعات النفسانية ، ولا مزجرة فيها إذا كانت بأمر
~~الشرع وإن كانت بدواعي الطبع بل يؤجر عليه ، بخلاف سائر المشروعات .
# والنكاح في اللغة عبارة عن الوطء ، ثم قيل للتزوج نكاح مجازا لأنه سبب له
~~، وقيل هو مشترك بينهما .
# وفي الاصطلاح عقد وضع لتمليك منافع البضع .
# وسببه تعلق البقاء المقدور بتعاطيه .
# وشرطه الخاص حضور شاهدين لا ينعقد إلا به ، بخلاف بقية الأحكام فإن
~~الشهادة فيها للظهور عند الحاكم لا الانعقاد .
# وشرطه العام الأهلية بالعقل والبلوغ والمحل ، وهي امرأة لم يمنع من
~~نكاحها مانع شرعي .
# وركنه الإيجاب والقبول كما في سائر العقود ؛ والإيجاب هو المتلفظ به أولا
~~من أي جانب كان والقبول جوابه .
# وحكمه ثبوت الحل عليها ووجوب المهر عليه وحرمة المصاهرة والجمع بين
~~الأختين ، وهو في حالة التوقان واجب ؛ لأن التحرز عن الزنا واجب وهو لا يتم
~~إلا PageV04P314 بالنكاح ، وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب ، وفي حالة
~~الاعتدال مستحب ms0684 ، وفي حالة خوف الجور مكروه قال ( النكاح ينعقد بالإيجاب
~~والقبول ) قد ذكرت معنى الانعقاد في كتاب البيوع على ما سيأتي وقوله ( يعبر
~~بهما ) أي بلفظ ويبين ؛ لأن التعبير البيان ، قال الله تعالى { إن كنتم
~~للرؤيا تعبرون } أي تبينون ، وإنما اختير لفظ الماضي للإنشاء وهو الكلام
~~الذي ليس لنسبته خارج تطابقه أو لا تطابقه ليدل على التحقق والثبوت فكان
~~أدل على قضاء الحاجة .
PageV04P315
#وقوله ( على ما نبينه ) يعني في أول فصل الوكالة في النكاح .
PageV04P316
# وقوله ( وينعقد بلفظ النكاح ) بيان ألفاظ ينعقد بها النكاح
~~( وقال الشافعي لا ينعقد إلا بلفظ النكاح والتزويج ) لأنه إن انعقد بغيره
~~مثل التمليك مثلا ، فإما أن ينعقد به من حيث إنه حقيقة أو من حيث إنه مجاز
~~لا سبيل إلى الأول لأنه لو كان حقيقة كان التمليك والتزويج مترادفين ، وليس
~~كذلك إذ التمليك يوجد بغير نكاح ولا إلى الثاني لعدم المناسبة بينهما ( ؛
~~لأن التزويج للتلفيق ) يقال : لفقت بين ثوبين ولفقت أحدهما بالآخر ، إذا
~~لاءمت بينهما بالخياطة ( والنكاح للضم ، ولا ضم ولا ازدواج بين المالك
~~والمملوكة أصلا ) فلا مناسبة بينهما .
# وقلنا المناسبة بينهما موجودة ؛ لأن ( التمليك سبب لملك المتعة في محلها
~~) يعني أن تمليك الرقبة سبب لملك المتعة إذا صادفت محل المتعة لإفضائه إليه
~~( و ) ملك المتعة ( هو الثابت بالنكاح والسببية طريق المجاز ) وقيد بقوله
~~في محلها احترازا عن تمليك الغلمان والبهائم والأخت الرضاعية والأمة
~~المجوسية فإنها ليست بمحل لملك المتعة .
# واعترض بأن ملك الرقبة إذا ورد على ملك النكاح أفسده فكيف يثبت النكاح به
~~.
# وأجيب بأن إفساده للنكاح ليس من حيث تحريم الوطء لا محالة ، بل من حيث
~~إبطال ضرب مالكية لها في مواجب النكاح من طلب القسم وتقدير النفقة والسكنى
~~والمنع عن العزل ، وحينئذ لا منافاة بين ما يثبته وينفيه فجازت الاستعارة .
PageV04P318
#وقوله ( وينعقد بلفظ البيع ) يعني بأن تقول المرأة بعتك نفسي أو قال
~~أبوها بعتك بنتي بكذا وكذا بلفظ الشراء بأن قال الرجل لامرأة اشتريتك بكذا
~~فأجابت بنعم ، أشار إليه محمد في كتاب الحدود .
# وقوله ms0685 ( هو الصحيح ) احتراز عن قول أبي بكر الأعمش إنه لا ينعقد بلفظ
~~البيع لأنه خاص لتمليك مال والمملوك بالنكاح ليس بمال ، ووجه الصحيح وجود
~~طريق المجاز .
PageV04P319
#وقوله ( ولا ينعقد بلفظ الإجارة في الصحيح ) احتراز عن قول الكرخي إنه
~~ينعقد بها ؛ لأن المستوفى بالنكاح منفعة في الحقيقة وإن جعل في حكم العين ،
~~وقد سمى الله تعالى العوض أجرا في قوله تعالى { فآتوهن أجورهن } وذلك دليل
~~على أنه بمنزلة الإجارة .
# ووجه الصحيح أن الإجارة لا تنعقد شرعا إلا مؤقتة ، والنكاح لا ينعقد إلا
~~مؤبدا فكان بين موجبيهما تناف فلا تجوز الاستعارة ، فقال المصنف ( لأنه ليس
~~بسبب لملك المتعة ) لعدم إفضائها إليه ( ولا بلفظ الإباحة والإحلال
~~والإعارة لما قلنا ) يعني قوله ليس بسبب لملك المتعة ، وذلك ؛ لأن لفظ
~~الإباحة والإحلال لا يوجب ملكا أصلا ، فإن من أحل لغيره طعاما أو أباحه له
~~لا يملكه فإنما يتلفه على ملك المبيح ( ولا بلفظ الوصية لأنها توجب الملك
~~مضافا إلى ما بعد الموت ) ولو صرح بلفظ النكاح إلى ما بعد الموت لم يصح ؛
~~لأن ما بعد الموت زمان انتهاء ملك النكاح وبطلانه لا زمان ثبوته .
PageV04P320
#قال ( ولا ينعقد نكاح المسلمين إلا بحضور شاهدين حرين عاقلين بالغين
~~مسلمين أو رجل وامرأتين عدولا كانوا أو غير عدول ) أما اشتراط الشهادة
~~فلقوله عليه الصلاة والسلام " { لا نكاح إلا بشهود } " واعترض بأنه خبر
~~واحد فلا يجوز تخصيص قوله تعالى { فانكحوا ما طاب لكم من النساء } وغيره من
~~الآيات به .
# وأجاب الإمام فخر الإسلام بأن هذا حديث مشهور تلقته الأمة بالقبول فتجوز
~~الزيادة به على كتاب الله ( وهو حجة على مالك في اشتراط الإعلان دون
~~الشهادة ) حتى لو أعلنوا بحضور الصبيان والمجانين صح ، ولو أمر الشاهدين أن
~~لا يظهرا العقد لم يصح لقوله عليه الصلاة والسلام " { أعلنوا النكاح ولو
~~بالدف } " والجواب أن الإعلان يحصل بحضور الشاهدين حقيقة ، .
PageV04P321
# وأما اشتراط الحرية فلأن العبد لا شهادة له ( لعدم الولاية
~~) والشهادة من باب الولاية .
# واعترض بأن الولاية عبارة عن نفاذ القول على الغير شاء ms0686 أو أبى .
# وذلك إنما يحتاج إليه عند الأداء ، وكلامنا في حالة الانعقاد ، فكما
~~ينعقد بشهادة المحدودين في القذف فلينعقد بشهادة العبدين إذ الولاية لا
~~مدخل لها في هذه الحال .
# وأجيب بأن الأداء يحتاج إلى ولاية متعدية وليست بمرادة هاهنا .
# وإنما المراد بها الولاية القاصرة تعظيما لخطر أمر النكاح كاشتراط أصل
~~الشهادة ، وكذلك اعتبار العقل والبلوغ ( لأنه لا ولاية بدونهما ولا بد من
~~اعتبار الإسلام ) قال المصنف ( لأنه لا شهادة للكافر على المسلم ) يعني أنه
~~من باب الولاية ، ولا ولاية له على المسلم ، وفيه النظر الذي مر أنه ليس
~~المراد به الأداء حتى تكون الولاية شرطا .
# والجواب أنا قد ذكرنا أن الشهادة وصفة الشاهدين إنما كانت تعظيما ولا
~~تعظيم لشيء بسبب حضوره للكفار ( ولا يشترط وصف الذكورة حتى ينعقد بحضور رجل
~~وامرأتين خلافا للشافعي ) ووعد المصنف ببيان ذلك في الشهادات ونحن تابعناه
~~في ذلك ، .
PageV04P323
# وينعقد بشهادة فاسقين عندنا خلافا للشافعي .
# هو يقول ( الشهادة من الكرامة ) لأن في اعتبار قوله في نفسه ونفاذه على
~~الغير إكراما له لا محالة ( والفاسق من أهل الإهانة ) لجريمته ، ودليله يتم
~~بأن يقول : والفاسق ليس من أهل الكرامة ، ولكن عدل عنه إلى ما ذكر لأنه
~~يستلزم ذلك ، وفيه تصريح بأنه يستحق ما هو أعظم من ترك الإكرام وهو الإهانة
~~( ولنا أن الفاسق من أهل الولاية ) على نفسه لأن له أن يزوج نفسه وعبده
~~وأمته ويقر بما يتعلق بنفسه من القتل وغيره ، وكل من هو من أهل الولاية فهو
~~من أهل الشهادة لأن الشهادة من باب الولاية .
# فإن قيل : الولاية على نفسه ولاية قاصرة ، ولا نسلم أن كل من كان من أهل
~~الولاية على نفسه كان من أهل الشهادة لأنها متعدية إلى غيره .
# أجاب بقوله ( وهذا ) إشارة إلى أنه من أهل الشهادة لكونه من أهل الولاية
~~: يعني ( لأنه لما لم يحرم الولاية على نفسه لإسلامه لم يحرم على غيره لأنه
~~من جنسه ) كما أن أهل الذمة لهم ولاية على أنفسهم فلهم الولاية على غيرهم
~~من أهل الذمة لأنه ms0687 من جنسه وهذا بناء على أن الفسق لا يخرج المرء من أهلية
~~الشهادة على الأداء ، وفيه الإلزام ، فلأن لا يخرج عنها على الانعقاد ولا
~~إلزام فيه أولى ( ولأنه صلح مقلدا ) كالحجاج وغيره ، فإن الأئمة بعد
~~الخلفاء الراشدين قلما يخلو واحد منهم عن فسق ( فيصلح مقلدا ) أي قاضيا (
~~فكذا شاهدا ) لأن الشهادة والقضاء من باب واحد .
# وفي عبارته تسامح PageV04P325 لأنه يفهم منه أن تكون أهلية الشهادة مرتبة
~~على أهلية القضاء ، وقد ذكر في كتاب أدب القاضي أن أهلية القضاء مستفادة من
~~أهلية الشهادة ، ولو قال بالواو كان أحسن .
# لا يقال : يجوز أن يكون مرتبا على مقلدا بكسر اللام لأن أهلية السلطنة
~~ليست مستفادة من أهلية الشهادة لأن عكسه كذلك .
# والجواب أن معنى كلامه إذا كان الفسق لا يمنع عن ولاية هي أعم ضررا فلأن
~~لا يمنع عن ولاية عام الضرر أو خاصه أولى ، والترتيب على هذا الوجه غير
~~خافي الصحة .
# ولو قال الفاسق من أهل الولاية القاصرة بلا خلاف فيصلح شاهدا على
~~الانعقاد لأنه لا إلزام فيه وكانت الولاية قاصرة لكان أسهل تأتيا ، وينعقد
~~بحضور المحدود في القذف لأنه ( من أهل الولاية ) على ما مر ( فيكون من أهل
~~الشهادة تحملا ) لا أداء .
# فإن قلت : النكتة المذكورة في الفاسق أولا تقتضي أن يكون للمحدود في
~~القذف شهادة متعدية ولم تكن فكانت منقوضة .
# قلت : كان كذلك لولا النص القاطع .
# وقوله وإنما الفائت ثمرة الأداء بالنهي لجريمته فلا يبالي بفواته كما في
~~شهادة العميان ) معذرة عن عدم قبول شهادة المحدود في قذف بعدما كان من أهل
~~الولاية كالفاسق ، ويجوز أن يكون جوابا عن السؤال الذي ذكرته آنفا ،
~~والطريق الذي ذكرته في الفاسق أسهل مأخذا .
PageV04P326
# قال ( وإن تزوج مسلم ذمية بشهادة ذميين جاز عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف .
# وقال محمد وزفر لا يجوز لأن السماع ) أي سماع كلام العاقدين من الإيجاب
~~والقبول ( في النكاح شهادة ) وهذا ظاهر لأنا لا نريد من الشهادة على النكاح
~~إلا ذلك ( ولا شهادة للكافر على المسلم ) وهذا بالاتفاق ( فكأنهما لم ms0688 يسمعا
~~كلام الزوج ، ولهما أن الشهادة ، شرطت في النكاح على اعتبار إثبات الملك )
~~وتركيب الحجة ، هكذا الشهادة في النكاح ، شرطت على اعتبار إثبات الملك
~~عليها ، وكل ما شرطت على اعتبار إثبات الملك عليها شهادة عليها فالشهادة في
~~النكاح شهادة عليها .
# وبين المصنف المقدمة الأولى بقوله ( لوروده على محل ذي خطر ) .
# وتقريره أن الشهادة في النكاح حال الانعقاد ، إما أن تكون لإثبات ملك
~~المتعة عليها إبانة لخطر المحل ، أو لإثبات ملك المهر عليه .
# والثاني منتف لأن المهر مال ولا يجب الإشهاد على لزوم المال أصلا ، وأما
~~المقدمة الثانية فلأنا قد علمنا بالاستقراء أنه لا شيء يشترط في إثبات ملك
~~المتعة عليها إلا الشهادة ، فإن الولي ليس بشرط عندنا ، وإذا كانت الشهادة
~~حال انعقاد النكاح شهادة عليها كان الذميان شاهدين عليها ، وشهادة أهل
~~الذمة على الذمية جائزة .
# وقوله ( بخلاف ما إذا لم يسمعا ) جواب عن قياس محمد وزفر .
# وتقريره أن الشهادة في النكاح شرط على العقد والعقد ينعقد بكلاميهما ،
~~فإذا لم يسمعا كلام المسلم لم يشهدا على العقد .
PageV04P328
# ( ومن أمر رجلا أن يزوج ابنته الصغيرة فزوجها ) بحضرة رجل
~~واحد فلا يخلو إما أن يكون الأب حاضرا أو غائبا ، فإن كان حاضرا ( جاز
~~النكاح لأن الأب يجعل مباشرا للعقد ويكون الوكيل ) شاهدا لأن المجلس متحد ،
~~فجاز أن يكون العقد الواقع من المأمور حقيقة كالواقع من الآمر حكما لكون
~~الوكيل في باب النكاح ( سفيرا ومعبرا ، وإن كان غائبا لم يجز لأن المجلس
~~مختلف ، فلا يمكن أن يجعل الأب مباشرا ) مع عدم حضوره في مجلس المباشرة .
# قال في النهاية : هذا تكلف غير محتاج إليه في المسألة الأولى لأن الأب
~~يصلح أن يكون شاهدا في باب النكاح فلا حاجة إلى نقل المباشرة من المأمور
~~إلى الآمر حكما ، وإنما يحتاج إليه في المسألة الأخيرة ، وهي ما ( إذا زوج
~~ابنته البالغة بمحضر شاهد واحد ، فإن كانت حاضرة جاز ) بنقل مباشرة الأب
~~إليها لعدم صلاحيتها للشهادة على نفسها ( وإن كانت غائبة لم يجز ) لأن
~~الشيء إنما يقدر أن لو ms0689 تصور تحقيقا .
# وأقول : أرى أنه لا فرق بين الصورتين في الاحتياج إلى ذلك التكلف ، وذلك
~~لأن الأب إذا كان حاضرا لا يصلح أن يكون شاهدا في نكاح أمره به ، لأن
~~الوكيل سفير ومعبر فكأن الأب هو المزوج ، ولا يجوز أن يكون المزوج شاهدا ،
~~وإذا انتقل إليه المباشرة أيضا صار هو المزوج من كل وجه فجاز أن يكون
~~الوكيل شاهدا ، وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا وكل رجلا أن يزوج
~~عبده فزوجه بشهادة رجل واحد والعبد حاضر فإنه لا يجوز مع إمكان جعل العبد
~~مباشرا للعقد PageV04P330 والوكيل مع الرجل شاهدين ، كما لو باشر المولى
~~عقد تزويج العبد عند حضرة العبد مع رجل آخر فإنه يجوز .
# وأجيب بأن العبد لم يكن موكلا حتى تنتقل مباشرة الوكيل إليه ويبقى شاهدا
~~فبقي الوكيل على حاله مزوجا ، بخلاف ما إذا باشره المولى بحضرة العبد ، فإن
~~العبد هناك يجعل مباشرا للنكاح بنفسه والمولى شاهدا فيكون النكاح بحضرة
~~شاهدين .
# لا يقال : المولى ليس بوكيل عن العبد فكيف تنتقل مباشرته إليه لأن العقد
~~لما كان له كان بمنزلة الموكل ، بخلاف ما إذا كان العبد غائبا لعدم إمكانه
~~مباشرا لما قلنا إن الشيء إنما يقدر أن لو تصور تحقيقا .
PageV04P331
#فصل في بيان المحرمات ) لما كانت من بنات آدم من أخرجها الله عن محلية
~~النكاح بالنسبة إلى بعض بني آدم احتاج إلى ذكرها في فصل على حدة .
# وأسباب حرمتهن تتنوع إلى تسعة أنواع : القرابة ، والمصاهرة ، والرضاع ،
~~والجمع ، وتقديم الحرة على الأمة ، وقيام حق الغير من نكاح أو عدة ، والشرك
~~، وملك اليمين ، والطلقات الثلاث ، وكل ذلك مذكور في الكتاب ( لا يحل للرجل
~~أن يتزوج بأمه ولا بجداته من قبل الرجال والنساء لقوله تعالى { حرمت عليكم
~~أمهاتكم } ) ودلالته على حرمة الأم ظاهرة .
# وأما على حرمة الجدة فباعتبار أن الأم في اللغة هي الأصل كما يقال لمكة
~~أم القرى ، فتكون دلالتها عليهما باعتبار معنى يعمهما لغة لا باعتبار الجمع
~~بين الحقيقة والمجاز أو ثبتت حرمتهن بالإجماع ) وهذان المسلكان يسلك بهما
~~في ms0690 كل ما فيه معنى الفرعية أيضا كالبنات وبناتها وبنات الابن بنات كذلك ،
~~والأخت وبناتها وبنات الأخ والعمات والخالات متفرقة كن أو غيرها تناولها
~~النص بجهة عموم الاسم ، هذا ما يتعلق بالقرابة .
PageV04P332
#وتحرم أم امرأته إن كانت مدخولا بها أو لم تكن لقوله تعالى { وأمهات
~~نسائكم } من غير قيد بالدخول .
PageV04P334
#وتحرم بنت امرأته التي دخل بها لثبوت قيد الدخول بالنص وهو قوله تعالى {
~~من نسائكم اللاتي دخلتم بهن } وليس كونها في الحجر شرطا .
# ( قال المصنف لأن ذكر الحجر ) يعني في قوله تعالى { وربائبكم اللاتي في
~~حجوركم } ( خرج مخرج العادة ) فإن العادة أن تكون البنات في حجر زوج أمها
~~غالبا : أي في تربيتها لا على وجه الشرط ، واستوضح ذلك بقوله ( ولهذا اكتفى
~~في موضع الإحلال بنفي الدخول ) ولم يشترط نفي الدخول مع نفي الحجر حيث لم
~~يقل : فإن لم تكونوا دخلتم بهن ولسن في حجوركم ، فإن الإباحة تتعلق بضد ما
~~تتعلق به الحرمة .
# واعترض بأنه يجوز أن تكون الحرمة متعلقة بعلة ذات وصفين ، وهما الدخول ،
~~والحجر .
# ثم تنتفي الحرمة بانتفاء أحدهما لأن الشيء ينتفي بانتفاء الجزء ، فلم يكن
~~ثبوت الإباحة عند انتفاء الدخول دليلا على أن الحرمة غير متعلقة بالحجر .
# وأجيب بأن العادة في مثله نفي الوصفين جميعا أو نفي العلة مطلقا ، لا نفي
~~أحدهما والسكوت عن الآخر .
# لا يقال : لا يجري حكم الربا وهو حرمة الفضل والنسيئة بين هذين البدلين
~~لأنه لم يوجد فيه الجنسية أو لم يوجد القدر ، بل يقال : لم يوجد القدر مع
~~الجنس ، أو يقال : لم توجد علة الربا وليس بقوي ، .
PageV04P335
#وتحرم امرأة أبيه وأجداده لقوله تعالى { ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء } فإن دلالته على الأب ظاهرة وعلى الجد بأحد الطريقين : إما أن يكون
~~المراد بالأب الأصل فيتناول الآباء الأجداد كما تتناول الأم الجدات ، وإما
~~بالإجماع .
# وأما المراد بالنكاح إن كان هو الوطء فيكون العقد ثابتا بالإجماع ، وإن
~~كان المراد به العقد فالوطء ثابت بطريق الأولى .
PageV04P336
#وتحرم امرأة الابن نسبا ورضاعا وبني أولاده لقوله تعالى { وحلائل ms0691
~~أبنائكم الذين من أصلابكم } فحليلة الابن وهي زوجته حرام على الأب سواء دخل
~~بها الابن أو لم يدخل لإطلاق النص على الدخول ، وأما حليلة ابن الابن
~~فباعتبار أن المراد بالابن هو الفرع فكأنه قال : وحلائل فروعكم ، وذلك
~~يتناول حليلة ابن الابن وابن البنت بعمومه أو بالإجماع .
# فإن قيل : قوله تعالى { من أصلابكم } يأبى ذلك .
# أجاب بأن ( ذكر الأصلاب لإسقاط اعتبار التبني لا لإحلال حليلة الابن من
~~الرضاعة ) والدليل على ذلك أن التبني انتسخ بقوله تعالى { ادعوهم لآبائهم }
~~وقصته أن رسول الله صلى الله عليه وسلم تبنى زيد بن حارثة ثم تزوج زينب
~~بعدما طلقها زيد ، فطعن المشركون وقالوا : إنه تزوج حليلة ابنه ، فنسخ الله
~~التبني بقوله { ادعوهم لآبائهم } ودفع طعن المشركين بهذا التقييد فبقيت
~~حليلة الابن من الرضاع داخلة تحت قوله صلى الله عليه وسلم { يحرم من الرضاع
~~ما يحرم من النسب } وهذا ما يتعلق من التحريم بالمصاهرة .
PageV04P337
#وتحرم أم الرجل من الرضاعة وأخته منها لقوله تعالى { وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة } ولقوله صلى الله عليه وسلم { يحرم من الرضاع
~~ما يحرم من النسب } هذا ما يتعلق بالرضاع .
PageV04P338
#ويحرم أن يجمع الرجل بين الأختين بنكاح أو بملك يمين وطئا لقوله تعالى {
~~وأن تجمعوا بين الأختين } على الإطلاق ، وسرى حكمهما إلى كل امرأتين لو
~~فرضت إحداهما ذكرا حرمت الأخرى عليه بعلة قطيعة الرحم سواء كان في النسب أو
~~الرضاع .
PageV04P339
# ومن له أمة فتزوج أختها جاز ، سواء كان وطئ الأمة أو لم
~~يطأها لأنه صدر من أهله وهو واضح ( مضافا إلى محله ) لأن الأخت المملوكة
~~وطؤها من باب الاستخدام ، وهو لا يمنع نكاح الأخت ، ثم إن كان وطئ الأمة لا
~~يطؤها بعد ذلك وإن لم يطأ المنكوحة بعد لأن المنكوحة موطوءة حكما فوطء
~~الأمة يكون جمعا بين الأختين بوطء أحدهما حقيقة والأخرى حكما .
# واعترض عليه بأن النكاح لو كان قائما مقام الوطء حتى تصير المنكوحة
~~موطوءة حكما وجب أن لا يجوز هذا النكاح كي لا يصير جامعا بين الأختين وطئا
~~كما ms0692 قال به مالك .
# وأجيب بأن نفس النكاح ليس بوطء حتى يصير به جامعا بينهما ، وإنما يصير
~~وطئا بعد ثبوت حكمه وهو حل الوطء فلا يكون وطء الأمة مانعا عن النكاح ( ولا
~~يطأ المنكوحة ) أيضا ( للجمع ) بينهما ( إلا إذا حرم الموطوءة على نفسه
~~بسبب من الأسباب ) كالبيع والتزويج ، لأن ذلك الوطء قائم حكما ، حتى لو
~~أراد أن يبيع يستحب له الاستبراء فيصير جامعا بينهما وطئا حقيقة ،
~~وبالتحريم على نفسه يبطل حكم ذلك الوطء لزوال معنى اشتغال رحمها بمائه
~~حقيقة وحكما ، ألا ترى أنه يحل لزوجها أن يغشاها فيحل له أن يطأ المنكوحة
~~حينئذ لعدم الجمع ، وإن لم يكن وطئ المملوكة جاز له أن يطأ المنكوحة لعدم
~~الجمع وطئا إذ المرقوقة ليست موطوءة حكما .
PageV04P341
# قوله ( فإن تزوج أختين في عقدتين ولا يدري أيتهما أولى فرق
~~بينه وبينهما ) قيد بعقدتين ، لأنه لو تزوجهما بعقد واحد كان النكاح باطلا
~~للجمع بين الأختين فلا يستحقان شيئا من المهر ، وقيد بقوله ولا يدري أيتهما
~~أولى لأنه لو علم بذلك بطل نكاح الثانية .
# وقوله ( لأن نكاح إحداهما باطل بيقين ) يعني من كانت أخرى في الواقع (
~~ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية ولا إلى التنفيذ ) يعني إلى تصحيحه في
~~إحداهما بغير عينها ( لعدم الفائدة ) وهي حل القربان للزوج لأنه لا يثبت مع
~~الجهالة ( أو للضرر ) يعني في حقهما لأن كلا منهما تبقى معلقة لا ذات بعل
~~ولا مطلقة ( فتعين التفريق ) وطولب بالفرق بين هذه وبين ما إذا كان لرجل
~~أربع نسوة فطلق واحدة منهن بعينها ثم نسيها فإنه يؤمر بالبيان ولا يفرق .
# وأجيب بأن الفارق تمكن الزوج ثمة من دعوى ثلاث منهن بأعيانها ، لأن نكاح
~~كل واحدة منهن كان ثابتا بيقين ، وليس فيما نحن فيه شيء من نكاحهما كذلك
~~فلا يتمكن من دعوى النكاح في إحداهما تمسكا باليقين فيفرق بينهما .
# وقوله ( ولهما نصف المهر ) يعني بينهما نصفان ( لأنه وجب الأولى منهما )
~~أما أنه وجب فلأن الفرقة وقعت بسبب مضاف إلى الزوج وهو التجهيل وذلك يوجب
~~المهر ألبتة ، وأما ms0693 أنه للأولى فلأن نكاحها صحيح دون الأخرى ، وتقرير كلامه
~~المهر للأولى منهما لما قلنا وليست إحداهما لكونها أولى أولى ( للجهل
~~بالأولوية ) وفي بعض النسخ بالأولية ( PageV04P343 فيصرف إليهما ) وقوله (
~~وقيل لا بد من دعوى كل واحدة منهما ) قال الفقيه أبو جعفر : لا بد أن تدعي
~~كل واحدة منهما أنها هي الأولى ، وأما إذا قالت لا ندري أي النكاحين كان
~~أولا لا يقضى لهما بشيء حتى يصطلحا ، لأن الحق للمجهولة فلا بد من الدعوى
~~أو الاصطلاح ليقضي لهما : وصورة هذا الاصطلاح أن يقولا عند القاضي : لنا
~~عليه المهر وهذا الحق لا يعدونا فنصطلح على أخذ نصف المهر فيقضي القاضي .
PageV04P344
# قال ( ولا يجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها أو ابنة أخيها
~~أو ابنة أختها لقوله عليه الصلاة والسلام { لا تنكح المرأة على عمتها ولا
~~على خالتها ولا على ابنة أخيها ولا على ابنة أختها } ) رواه ابن عباس وجابر
~~، كذا في النهاية .
# وذكر الترمذي في جامعه أنه رواه علي وأبو هريرة وابن عمر وأبو سعيد وعبد
~~الله بن عمرو وأبو أمامة وجابر وعائشة وأبو موسى الأشعري وسمرة بن جندب (
~~وهو مشهور ) تلقته الأمة بالقبول والعمل .
# فإن قيل : فما فائدة التكرار لحكم واحد بصفتين مختلفتين في موضعين ، فإن
~~المراد من قوله لا تنكح المرأة على عمتها هو أن لا يجمع بينهما في النكاح ،
~~ثم الجمع بين المرأة وعمتها هو عين جمع المرأة بينها وبين بنت أخيها ،
~~وكذلك الجمع بين المرأة وخالتها هو عين الجمع بينها وبين ابنة أختها .
# أجيب بأن شمس الأئمة السرخسي قال : ذكر هذا النفي من الجانبين ، إما
~~للمبالغة في بيان التحريم ، أو لإزالة الإشكال لأنه ربما يظن ظان أن نكاح
~~ابنة الأخ على العمة لا يجوز ، ونكاح العمة على ابنة الأخ يجوز لتفضيل
~~العمة ، كما لا يجوز نكاح الأمة على الحرة ويجوز نكاح الحرة على الأمة ،
~~فبين النبي صلى الله عليه وسلم ثبوت هذه الحرمة من الجانبين لإزالة الإشكال
~~.
# ولقائل أن يقول : في عبارة المصنف تسامح لأنه قال : وهذا مشهور ( تجوز
~~الزيادة ms0694 على الكتاب بمثله ) وهذه العبارة إنما تستعمل في تقييد المطلق على
~~ما لا يخفى على المحصلين ، وما نحن فيه PageV04P346 ليس كذلك لأن قوله
~~تعالى { وأحل لكم ما وراء ذلكم } عام ، وهذا الحديث يخصصه .
# سلمنا جواز الاصطلاح على تخصيص العام بالزيادة ، لكن شرط التخصيص
~~المقارنة عندنا أولا وليست بمعلومة .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن الزيادة على الكتاب نسخ أخص فيجوز ذكره وإرادة
~~مطلق النسخ لأن ذكر الأخص وإرادة الأعم مجاز شائع فيكون معناه يجوز نسخ
~~الكتاب به ، ولا نزاع في ذلك لا سيما أنه تطرق إليها الاحتمال بالنسخ مرة
~~فإن قوله تعالى { ولا تنكحوا المشركات } نسخ عموم قوله تعالى { وأحل لكم ما
~~وراء ذلكم } بتقديره متأخرا لئلا يتكرر النسخ ، فجاز أن ينسخ بخبر مشهود ما
~~تناوله مما ذكرناه ، ولا بأس بمطالعة ما في النهاية في هذا الموضع من كلام
~~المهرة الحذاق المتقنين إن كانت القواعد الأصولية على ذكر منك .
PageV04P347
#وقوله ( ولا يجمع بين امرأتين لو كانت إحداهما رجلا لم يجز له أن يتزوج
~~بالأخرى ) ظاهر ، وهو حكم ثابت بدلالة الحديث الذي كان بحثنا فيه لأن الجمع
~~بين المرأة وعمتها محرم لإفضائه إلى قطيعة الرحم المحرم القطع وهو موجود
~~فيما نحن فيه ، ولا عليك أن تجعله ثابتا بدلالة قوله تعالى { وأن تجمعوا
~~بين الأختين } كما قدمته وهو أولى .
# وقوله ( ولو كانت المحرمية بينهما بسبب الرضاع ) ظاهر .
# وقوله ( لما روينا ) إشارة إلى قوله عليه الصلاة والسلام { يحرم من
~~الرضاع } الحديث .
PageV04P348
#وقوله ( ولا بأس بأن يجمع بين امرأة ) ظاهر ، ونسب في المبسوط قول زفر
~~هذا إلى ابن أبي ليلى .
# وقوله ( والشرط أن يصور ذلك من كل جانب ) يعني كما كان في الأختين كذلك
~~لأن ذلك هو المنصوص عليه وما نحن فيه فرع عليه فيجب أن يكون الفرع على وفاق
~~الأصل .
# وقد صح أن عبد الله بن جعفر جمع بين امرأة علي وبنته ، وهذا ما يتعلق
~~بالتحريم بسبب الجمع .
PageV04P349
# قال ( ومن زنى بامرأة حرمت عليه أمها وابنتها ) لما فرغ من
~~بيان الحرمة بسبب الجمع أراد ms0695 أن يبين أن الزنا يوجب حرمة المصاهرة أولا
~~وذكر الخلاف ( وقال الشافعي : الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة لأنها نعمة )
~~فإنها تلحق الأجنبيات بالمحارم ، وكل ما هو نعمة لا ينال بالمحظور لانتفاء
~~المناسبة الواجبة بين الحكم وسببه ( ولنا أن الوطء سبب الجزئية ) وتقريره :
~~الولد جزء من هو من مائه والاستمتاع بالجزء حرام : أما أن الولد جزء من هو
~~منه فلأن سبب الجزئية موجود وهو الوطء فإنه سبب للجزئية بين الوالدين
~~والولد لا محالة ، وكذا بين الوالدين بسبب الولد ( حتى يضاف إلى كل واحد
~~منهما كملا ) يقال ابن فلان وابن فلانة ( فتصير أصولها وفروعها كأصوله
~~وفروعه ) وتصير أصوله وفروعه كأصولها وفروعها .
# فإن قيل : لو كان كذلك لكانت الحرمة ثابتة في نفس المرأة الموطوءة لأنها
~~حينئذ جزء الواطئ .
# أجاب بقوله ( والاستمتاع بالجزء حرام إلا في موضع الضرورة وهي الموطوءة )
~~لأنها لو قيل بحرمتها لم تحل امرأة بعدما ولدت لزوجها وعاد النكاح على
~~موضوعه بالنقض لأنه ما شرع إلا للتوالد ، فلو حرمت بالولادة لكان ما وضع
~~للولادة ينتفي بها فيهما وذلك خلف باطل ، وأما أن الاستمتاع بالجزء حرام
~~فلأن أول الإنسان آدم عليه السلام وقد حرمت عليه بناته فهو الأصل في حرمة
~~الجزء ، واستثنى موضع الضرورة وهي امرأته .
# وقوله ( والوطء محرم من حيث إنه سبب الولد ) جواب عن قوله PageV04P351
~~حرمة المصاهرة نعمة فلا تنال بمحظور .
# وبيانه أن الوطء ليس بسبب للحرمة من حيث ذاته حتى تعتبر المناسبة بينه
~~وبين الحكم بالمشروعية ، ولا من حيث إنه زنا وإنما هو سبب لها من حيث إنه
~~سبب للولد أقيم مقامه كالسفر مع المشقة ، ولا عدوان ولا معصية للمسبب الذي
~~هو الولد لعدم اتصافه بذلك .
# لا يقال : ولد عصيان أو عدوان والشيء إذا قام مقام غيره يعتبر فيه صفة
~~أصله لا صفة نفسه كالتراب في التيمم .
PageV04P352
# وقوله ( ومن مسته امرأة بشهوة ) بيان أن الأسباب الداعية
~~إلى الوطء في إثبات الحرمة كالوطء في إثباتها .
# قال الفقيه أبو الليث : تأويل المسألة إذا صدق الرجل المرأة أنها مسته عن
~~شهوة ولو ms0696 كذبها ولم يقع في أكبر رأيه أنها فعلت ذلك عن شهوة ينبغي أن لا
~~تحرم عليه أمها وبنتها .
# فإن قيل : ذكر مسألة الدواعي تكرار لأن نفس الوطء الحرام إذا لم يوجب
~~الحرمة عند الشافعي فلأن لا يوجبها دواعيه أولى .
# أجيب بأنه إنما كانت تكرارا أن لو كانت مصورة في الحرام فقط ، وليس كذلك
~~بل هي في الحلال مثل أن مست أمة مولاها كذلك ، غير أنا لم نميز بين الحلال
~~والحرام في شمول وجوب الحرمة والشافعي في شمول العدم ( له ) في الحلال ما
~~ذكر في الكتاب ( أن المس والنظر ليسا في معنى الدخول ولهذا لا يتعلق بهما
~~فساد الصوم والإحرام ووجوب الاغتسال ) وكل ما ليس في معنى الدخول لا يلحق
~~بالدخول ، لأن الملحق لا بد وأن يكون في معنى الملحق ( ولنا أن المس والنظر
~~سبب داع إلى الوطء ) والسبب الداعي إلى الشيء يقام مقامه في موضع الاحتياط
~~، وهذا لأنا وجدنا لصاحب الشرع مزيد اعتناء في حرمة الأبضاع ؛ ألا ترى أنه
~~أقام شبهة البعضية بسبب الرضاع مقام حقيقتها في إثبات الحرمة دون سائر
~~الأحكام من التوارث ومنع وضع الزكاة ومنع قبول الشهادة فأقمنا السبب الداعي
~~مقام المدعو احتياطا ، وفساد الصوم والإحرام ووجوب الاغتسال ليس من باب
~~حرمة الأبضاع حتى يقوم السبب فيه مقام الوطء .
# ونوقض بأن ما PageV04P354 ذكرتم إن كان صحيحا قام النظر إلى جمال المرأة
~~مقام الوطء في ثبوت الحرمة لكونه سببا داعيا إليه .
# والجواب أن النظر إلى الفرج المحرم هو ما يكون نظرا إلى داخل الفرج بأن
~~كانت متكئة وهو لا يحل إلا في الملك ، والظاهر من ذلك أنها لا تكون على هذه
~~الحالة إلا في خلوة عن الأجانب ، فانظر بعد هذا في أن النظر إلى الجمال في
~~الحلال في الملك وغيره خلاء وملأ هل يكون داعيا إلى الوطء دعوة النظر إليه
~~أو لا ؟ لا أراك قائلا بذلك إلا مكذبا .
# وعرف المس بشهوة بأن تنتشر الآلة : يعني إذا لم تكن منتشرة قبل النظر
~~والمس ( أو تزداد انتشارا ) إذا كانت منتشرة ms0697 قبل ذلك .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن قول كثير من المشايخ قال في الذخيرة :
~~وكثير من المشايخ لم يشترطوا الانتشار ، وجعلوا حد الشهوة أن يميل قلبه
~~إليها ويشتهي جماعها ، واختار المصنف قول شمس الأئمة السرخسي وشيخ الإسلام
~~.
# قال في النهاية : هذا إذا كان شابا قادرا على الجماع ، فإن كان شيخا أو
~~عنينا فحد الشهوة أن يتحرك قلبه بالاشتهاء إن لم يكن متحركا قبل ذلك أو
~~يزداد الاشتهاء إن كان متحركا وهذا إفراط .
# وكان الفقيه محمد بن مقاتل الرازي لا يعتبر تحرك القلب وإنما يعتبر تحرك
~~الآلة ، وكان لا يفتي بثبوت الحرمة في الشيخ الكبير والعنين الذي ماتت
~~شهوته حتى لم يتحرك عضوه بالملامسة وهو أقرب إلى الفقه .
# وقوله والمعتبر النظر ) ظاهر ( ولو مس فأنزل فقد قيل يوجب الحرمة ) وبه
~~كان يفتي شيخ الإسلام الأوزجندي .
PageV04P355
# قال ( وإذا طلق امرأته طلاقا بائنا أو رجعيا لم يجز له أن
~~يتزوج بأختها حتى تنقضي عدتها وقال الشافعي : إن كانت العدة عن طلاق بائن )
~~كالطلاق على مال ( أو ثلاث جاز لانقطاع النكاح بالكلية ) لأن القاطع وهو
~~الطلاق موجود على الكمال إذ ليس فيه شائبة الرجوع فلا بد من إعماله ،
~~وإعمال القاطع الكامل يقتضي القطع بالكلية ليثبت الحكم بقدر دليله ( ولهذا
~~لو وطئها مع العلم بالحرمة وجب الحد .
# ولنا ) أنا لا نسلم انقطاع النكاح بالكلية ، فإن ( النكاح الأول قائم
~~لبقاء بعض أحكامه كالنفقة والمنع ) عن الخروج ( والفراش ) وهو صيرورة
~~المرأة بحال لو جاءت بولد ثبت نسبه منه فإن هذه كذلك ما دامت في العدة لا
~~نزاع في بقاء هذه الأحكام سوى النفقة ولا في كونها مرتبة على النكاح ، فلو
~~لم يكن النكاح قائما حال العدة تخلف الحكم عن علته وهو باطل ، وإذا كان
~~النكاح قائما كان عمل القاطع متأخرا كما في الطلاق الرجعي ولهذا بقي القيد
~~، فلو جاز نكاح الأخت في العدة لزم الجمع بين الأختين وهو حرام .
# وقوله ( والحد لا يجب ) جواب عن قوله ولهذا لو وطئها مع العلم بالحرمة
~~وجب الحد .
# ووجهه أنا لا ms0698 نسلم وجوبه على إشارة كتاب الطلاق .
# قال : معتدة عن طلاق ثلاث جاءت بولد لأكثر من سنتين من يوم طلقها زوجها
~~لم يكن الولد للزوج إذا أنكره ، ففي قوله لا يثبت نسبه منه إذا أنكره دليل
~~على أنه لو ادعى ثبت نسبه منه ففيه إشارة إلى أن الوطء في العدة من طلاق
~~ثلاث لا يكون PageV04P358 زنا ، إذ لو كان زنا لما ثبت به النسب وإن ادعى .
# ولئن سلمنا ذلك بناء على ما يدل عليه عبارة كتاب الحدود وهي ما قال : إن
~~من طلق امرأته ثلاثا ثم وطئها في العدة يجب عليه الحد إذا لم يدع الشبهة
~~فذاك باعتبار أن الملك في حق الحل قد زال فيتحقق الزنا لوقوع الوطء في غير
~~الملك ، ولم يزل في حق ما ذكرنا من النفقة والمنع والفراش لأنا قد اتفقنا
~~على بقاء المنع من الخروج والفراش ، ولم يكن ذاك إلا باعتبار الحكم بقيام
~~النكاح فقلنا بقيامه في حق التزوج بالأخت احتياطا في التفادي عن الجمع بين
~~الأختين .
PageV04P359
# قال ( ولا يتزوج المولى أمته ولا المرأة عبدها ) خلافا
~~لنفاة القياس ، استدلوا بقوله تعالى { فانكحوا ما طاب لكم من النساء }
~~وقوله تعالى { فمما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات } ( ولنا أن النكاح
~~ما شرع إلا مثمرا ثمرات مشتركة بين المتناكحين ) يعني أنه كما يجب للزوج
~~على الزوجة حق يقتضي مالكية الزوج عليها كطلب تمكينه من وطئها ودواعيه شرعا
~~والمنع عن الخروج والبروز والتحصين ، فكذلك يجب لها عليه حق يقتضي مالكيتها
~~عليه كطلب النفقة والكسوة جبرا والسكنى والقسم والمنع عن العزل والقيام
~~بمصالحها الراجعة إلى الزوجية ، فكان النكاح مشروعا لإيجاب هذه الثمرات
~~المشتركة بينهما ، فكان كل واحد منهما مالكا ومملوكا ، وبينهما منافاة لأن
~~المالكية تقتضي القاهرية والمملوكية تقتضي المقهورية ولا خفاء في التنافي
~~بينهما .
# واعترض بأنهما من جهتين مختلفتين ، ولا تنافي حينئذ .
# وأجيب بمنع اختلاف الجهة بأن كون المرأة مالكة لجميع أجزائها إنما هو
~~بالنسبة إلى العبد ، وكونها مملوكة أيضا إنما هو بالنسبة إلى العبد فلم
~~تختلف الجهة .
# ولقائل أن يقول ms0699 : المرأة بجميع أجزائها مالكة للعبد بجميع أجزائه وليست
~~بمالكة لمنافع بضعه ، فجاز أن يملك العبد بالنكاح على سيدته منافع بضعها
~~لأن النكاح عقد على ملك منافع البضع وهو لم يكن من حيث منافع بضعه مملوكا ،
~~ولا المولاة من حيث منافع بضعها مالكة بل من حيث أجزائها فاختلفت الجهة
~~وانتفى التنافي .
# والجواب PageV04P361 أنا لا نسلم أنها لا تملك منافع بضعه فإنها تقدر على
~~إتلافه بالإخصاء والجب من غير ضمان يلحقها ، فكان العبد مملوكا من حيث
~~فرضته مالكا فاتحدت الجهة وتحقق التنافي .
# وأما الجواب عما استدل به نفاة القياس من الآية فبأنها يعارضها قوله
~~تعالى { وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم } خاطب الله
~~تعالى الموالي بإنكاح الإماء لا بنكاحهن .
# فإن قيل : الآية ساكتة عن بيان نكاحهن والساكت ليس بحجة .
# فالجواب أن الموضع موضع بيان ما يحتجن إليه من أمر النكاح ، والسكوت عن
~~البيان في موضع الحاجة إلى البيان بيان .
PageV04P362
#( ويجوز تزويج الكتابيات لقوله تعالى { والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب
~~} ) قال المصنف ( أي العفائف ) فسره بذلك احترازا عن قول ابن عمر فإنه
~~فسرها بالمسلمات ، وليست العفة شرطا لجواز النكاح وإنما ذكرها بناء على
~~العادة بدلالة الغرض .
# ووجه الاستدلال أن الله تعالى قال { اليوم أحل لكم الطيبات ، وطعام الذين
~~أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم ، والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم } ؛ أي وأحل لكم المحصنات ، والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب فلا خفاء في دلالته على الحل ( ولا فرق بين الكتابية
~~الحرة والأمة على ما نبين من بعد ) يعني بعد أسطر حيث قال : ويجوز تزويج
~~الأمة .
PageV04P363
# ( ولا يجوز تزويج المجوسيات لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~سنوا بهم سنة أهل الكتاب } ) أي اسلكوا بهم طريقتهم : يعني عاملوهم معاملة
~~هؤلاء في إعطاء الأمان بأخذ الجزية منهم ، رواه عبد الرحمن بن عوف رضي الله
~~عنه ولا ) يجوز تزويج ( الوثنيات لقوله تعالى { ولا تنكحوا المشركات حتى
~~يؤمن } ) وهو بعمومه يتناول الوثنية وهي من تعبد الصنم وغيرها .
# واعترض بأن أهل الكتاب مشركون ، قال الله تعالى ms0700 { وقالت اليهود عزير ابن
~~الله ، وقالت النصارى المسيح ابن الله } إلى قوله { سبحانه عما يشركون }
~~وقد ذكر في التيسير والكشاف أن اسم أهل الشرك يقع على أهل الكتاب فيكونون
~~داخلين تحت المشركين وذلك يقتضي عدم جواز نكاح الكتابيات ، وقد بين المصنف
~~جوازه مستدلا بقوله تعالى { والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب } والجواب أن
~~الله تعالى عطف المشركين على أهل الكتاب في قوله تعالى { ولتسمعن من الذين
~~أوتوا الكتاب من قبلكم ومن الذين أشركوا أذى كثيرا } وفي قوله { لم يكن
~~الذين كفروا من أهل الكتاب والمشركين } والمعطوف غير المعطوف عليه لا محالة
~~.
# وقوله عما يشركون استعارة تصريحية تبعية ، وذلك لأنه شبه اتخاذهم الأحبار
~~والرهبان أربابا بإشراك المشركين ، وسرى ذلك إلى الفعلين ثم ترك المشبه
~~وذكر المشبه به كما عرف في علم البيان .
# فإن قيل : اتخاذهم ذلك أربابا عين الشرك لا مشبه به .
# قلت : فيه الاستعارة التصريحية ، فإنهم لم يجعلوهم أربابا حقيقة وإنما
~~كانوا يعظمونها PageV04P365 تعظيم الأرباب .
# فإن قلت : فما تقول في تأويل ابن عمر لقوله تعالى { والمحصنات من
~~المؤمنات } بالآتي أسلمن من أهل الكتاب ؟ قلت : لسنا نأخذ به لعرائه إذ ذاك
~~عن الفائدة ، فإن غير الكتابية أيضا إذا أسلمت حل نكاحها ، وقد جاء عن
~~حذيفة أنه تزوج يهودية ، وكذا عن كعب بن مالك .
PageV04P366
#قال ( ويجوز تزويج الصابئات إن كانوا يؤمنون بدين نبي ) الصابئات ، من
~~صبأ : إذا خرج من الدين ، وهم قوم عدلوا عن دين اليهودية والنصرانية وعبدوا
~~الكواكب .
# وذكر في الصحاح أنهم جنس من أهل الكتاب ، والتفصيل المذكور في حكمهم مبني
~~على هذين التفسيرين .
# وقوله والخلاف المنقول فيه ) يعني بين أبي حنيفة وصاحبيه أن أنكحتهم
~~صحيحة عنده خلافا لهما ( محمول على اشتباه مذهبهم ، فكل أجاب بما وقع عنده
~~) وقع عند أبي حنيفة أنهم من أهل الكتاب يقرءون الزبور ولا يعبدون الكواكب
~~لكنهم يعظمونها كتعظيمنا القبلة في الاستقبال إليها .
# ووقع عندهما أنهم يعبدون الكواكب ولا كتاب لهم فصاروا كعبدة الأوثان ،
~~فإذا لا خلاف بينهم في الحقيقة ، لأنهم إن كانوا كما قال به أبو ms0701 حنيفة جازت
~~مناكحتهم عندهما أيضا ، وإن كانوا كما قالا فلا تجوز مناكحتهم عنده أيضا .
# وحكم ذبيحتهم على هذا .
PageV04P367
#قال ( ويجوز تزويج المحرم والمحرمة في حالة الإحرام ، وقال الشافعي لا
~~يجوز ، وتزويج الولي المحرم وليته على هذا الخلاف ) له ما روي عن عثمان بن
~~عفان قال : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { لا ينكح المحرم ولا ينكح
~~ولا يخطب } ( ولنا ما روى ابن عباس { أنه صلى الله عليه وسلم تزوج ميمونة
~~وهو محرم } ) قال أبو عيسى الترمذي : حديث ابن عباس حسن صحيح .
# فإن قلت : النكاح مما يثبت به حرمة المصاهرة فيجب أن لا يجوز على المحرم
~~قياسا على الوطء إذا كان الحديثان متعارضين .
# قلت : ما رواه محمول على الوطء : أي لا يطأ ولا تمكنه المرأة أن يطأها
~~كما هو فعل البعض ، وكان القياس بعد ذلك في مقابلة النص وهو فاسد
~~.
PageV04P368
# ( ويجوز تزويج الأمة مسلمة كانت أو كتابية .
# وقال الشافعي : لا يجوز للحر أن يتزوج بأمة كتابية لأن جواز نكاح الإماء
~~ضروري عنده لما فيه من تعريض الجزء على الرق ) إذ الولد يتبع الأم في الرق
~~وما يثبت لضرورة يتقدر بقدرها ، والضرورة تندفع بالمسلمة فلا حاجة إلى
~~الكتابية ( ولهذا ) أي ولكونه ضروريا عنده ( جعل طول الحرة مانعا منه ) أي
~~تزوج الأمة لاندفاع الضرورة بالقدرة على تزوج الحرة ( وعندنا جواز نكاح
~~الأمة مطلق ) مسلمة كانت أو كتابية ( لإطلاق المقتضي ) وهو قوله تعالى {
~~فانكحوا ما طاب لكم من النساء } وقوله { وأحل لكم ما وراء ذلكم } وانتفاء
~~المانع الذي هو أبداه وهو تعريض الجزء على الرق ( لأن فيه ) أي في الإقدام
~~على نكاح الأمة ( امتناعا عن تحصيل الجزء الحر لا إرقاقه ) لأنه لم يوجد
~~بعد ، وبعد وجود الماء فهو موات لا يوصف بالرق والحرية إلا بطريق التبعية ،
~~والامتناع عنه ليس بمانع شرعا لأن له أن لا يحصل الأصل بالعزل برضا المرأة
~~وبتزوج العجوز والعقيم فلأن يكون له أن لا يحصل وصف الحرية بتزوج الأمة
~~أولى .
PageV04P370
# ( ولا يتزوج أمة على حرة ) سواء كان حرا أو ms0702 عبدا ، وقال
~~الشافعي : يجوز ذلك للعبد .
# وقال مالك : يجوز برضا الحرة .
# وجه قول الشافعي أن تزوج الأمة ممنوع لمعنى في المتزوج إذا كان حرا وهو
~~تعريض جزئه على الرق مع الغنية عنه وهو لا يوجد في حق العبد لأنه رقيق
~~بجميع أجزائه .
# ووجه قول مالك أن المنع لحق الحرة فإذا رضيت فقد أسقطت حقها .
# ولنا ما ذكره محمد بن الحسن في مبسوطه : بلغنا عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أنه قال { لا تنكح الأمة على الحرة } وهو بإطلاقه حجة عليهما لأن
~~الرأي في مقابلة النص غير معتبر .
# فإن قلت : جوزتم نكاح الأمة مسلمة كانت أو كتابية بإطلاق المقتضى على ما
~~تلوتم فهلا جوزتم نكاحها على الحرة بذلك ؟ قلت : جوزنا هناك لوجود المقتضي
~~وانتفاء المانع وهاهنا وإن كان المقتضي موجودا لكن المانع غير منتف ، وهو
~~الذي أشار إليه المصنف بقوله ( ولأن للرق أثرا في تنصيف النعمة على ما تقرر
~~في الطلاق فيثبت به حل المحلية في حالة الانفراد دون حالة الانضمام ) ولا
~~علينا أن نقرره هاهنا .
# وتقريره أن الحل الذي ينبني عليه عقد النكاح نعمة جديدة في جانب الرجال
~~والنساء جميعا ، وكما يتنصف ذلك الحل برق الرجل حتى يتزوج العبد ثنتين
~~والحر أربعا فكذلك يتنصف برق المرأة لأن الرق هو المنصف وهو يشملهما ، ولا
~~يمكن إظهار هذا التنصيف في جانبها بنقصان العدد لأن المرأة الواحدة لا تحل
~~إلا لواحد ، فظهر التنصيف باعتبار PageV04P372 الحالة ، فبعد ذلك نقول :
~~الأحوال ثلاث : حال ما قبل نكاح الحرة ، وحال ما بعده ، وحال المقارنة ،
~~ولكن الحال الواحدة لا تحتمل التجزؤ فتغلب الحرمة على الحل فتجعل محللة
~~سابقة على الحرة ومحرمة مقترنة بالحرة أو متأخرة عنها ، وهذا المعنى وهو
~~بطلان التنصيف بالرق الثابت بالدليل القطعي مانع عن العمل بإطلاق المقتضي
~~فتأمل فإنه غريب ويجوز تزويج الحرة عليها لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~وتنكح الحرة على الأمة } ولأنها من المحللات في جميع الحالات لعدم المنصف
~~في حقها ) فجاز العمل بإطلاق المقتضي عند انتفاء المانع .
PageV04P373
#( فإن تزوج أمة على حرة ms0703 في عدة من طلاق بائن أو ثلاث لم يجز عند أبي
~~حنيفة ويجوز عندهما ) ووجه الجانبين على ما ذكره في الكتاب ظاهر ، ولا بد
~~لهما من فرق بين هذه المسألة وبين ما إذا تزوج امرأة في عدة أختها من طلاق
~~بائن فإنهما لم يجوزاه كأبي حنيفة وقالوا في الفرق لهما : إن المحرم هناك
~~الجمع فإذا تزوجها في عدة أختها صار جامعا بينهما في حقوق النكاح فلا يجوز
~~، وأما هذا المنع فليس لأجل الجمع ، فإنه لو تزوج الأمة ثم الحرة صح
~~نكاحهما ، ولكنه باعتبار إدخال ناقصة الحال على كاملة الحال وهذا لا يوجد
~~بعد البينونة .
# ولقائل أن يقول : نكاح الأولى قائم ما دامت في العدة أو لا ؟ فإن كان
~~الأول ورد عليهما هذه المسألة ، وإن كان الثاني فتلك المسألة .
# وقد نقل في النهاية عن المبسوط والأسرار فرق آخر أضعف من هذا فلا حاجة
~~إلى ذكره .
PageV04P374
# قال ( وللحر أن يتزوج أربعا من الحرائر والإماء ) أو منهما
~~إذا قدم الأمة على الحرة ( ولا يجوز أكثر من ذلك ، قال الله تعالى {
~~فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع } ) نص على العدد (
~~والتنصيص على العدد يمنع الزيادة عليه ) وفيه بحث لأن هذا معدول وهو وصف
~~ولهذا منع عن الصرف للعدل والوصف فكان من باب تخصيص الشيء بالذكر ، وذلك لا
~~يدل على نفي الحكم عما عداه فتثبت الزيادة بقوله تعالى { وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم } سلمنا أنه عدد ولكن لا نسلم أن التنصيص عليه يمنع الزيادة عليه لأنه
~~عليه الصلاة والسلام قال { إنما يغسل الثوب من خمس : من بول ، وغائط ، وقيء
~~، ومني ، ودم } وبالاتفاق يغسل من الخمر أيضا مع أنه عليه الصلاة والسلام
~~نص على العدد مع كلمة الحصر .
# والجواب عن الأول أنه بحسب الأصل من الأعداد وإن استعمل وصفا ، وعن
~~الثاني بأن معناه إنما يغسل الثوب من خمس مما يخرج من بدن الآدمي ، لأن هذا
~~الحديث خرج جوابا لسؤال من سأل عن النجاسة وهو منحصر على هذا العدد .
# فإن قيل : سلمناه لكن مقتضاه ms0704 التسع أو ثمانية عشر لما أن الواو للجمع .
# أجيب بأن هذا الوهم هو الذي أوقع الرافضة لعنهم الله في التسوية بينهم
~~وبين أفضل الموجودات مع اختصاصه بذلك بفضيلة النبوة أو ازديادهم عليه ، فإن
~~منهم من ذهب إلى جواز التسع ، وعنهم من ذهب إلى جواز ثمانية عشر نظرا إلى
~~معنى العدول وحرف الجمع ، ولكن ليس الأمر على ما توهموا لأن المراد
~~PageV04P376 بمثل هذا الكلام أحد هذه الأعداد .
# قال الفراء : لا وجه لحمل هذا على الجمع لأن العبارة عن التسع بهذا اللفظ
~~من العي في الكلام والكلام المجيد منزه عن ذلك ، وقد صح { أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فرق بين غيلان الثقفي وبين ما زاد على الأربع من النسوة حين
~~أسلم وتحته عشر نسوة } ولم ينقل عن أحد في حياة النبي صلى الله عليه وسلم
~~ولا بعده إلى يومنا هذا أنه جمع بين أكثر من أربع نسوة نكاحا ( وقال
~~الشافعي : لا يتزوج إلا أمة واحدة لأنه ) أي نكاح الأمة ( ضروري ) في حق
~~الحر ( عنده ) كما تقدم والضرورة تندفع بالواحدة ( والحجة عليه ما تلونا )
~~يعني قوله تعالى { فانكحوا ما طاب لكم من النساء } فإن اسم النساء ينتظم
~~الأمة المنكوحة ، كما في الظهار فإن آيته مذكورة بلفظ النساء ويتناول الأمة
~~المنكوحة .
PageV04P377
#( ولا يجوز للعبد أن يتزوج أكثر من ثنتين .
# وقال مالك : يجوز لأنه في حق النكاح بمنزلة الحر عنده ) لأنه يملك أصل
~~النكاح بالإجماع ولو لم يكن بمنزلة الحر في حق النكاح لما ملكه ، كما أنه
~~لا يملك المال ولهذا قال جاز له أن يتزوج بغير إذن مولاه كما أن له أن يطلق
~~بغير إذنه ( ولنا أن الرق منصف ) على ما سيجيء في الطلاق كما وعده المصنف (
~~فيتزوج العبد اثنتين والحر أربعا إظهارا لشرف الحرية ) وتملكه أصل النكاح
~~لا يمنع التنصيف بالرق كالأمة المنكوحة فإنها تملك طلب القسم ويتنصف قسمها
~~.
PageV04P378
#وقوله ( فإن طلق الحر ) ظاهر .
PageV04P379
# قال ( فإن تزوج حبلى من الزنا ) الحامل إذا تزوجت فإما أن
~~يكون الحمل ثابت النسب أو لا ms0705 ، فإن كان الأول فالنكاح باطل في قولهم جميعا
~~، وإن كان الثاني قال أبو حنيفة ومحمد : جاز النكاح ، ولا يطؤها حتى تضع
~~حملها وقال أبو يوسف : النكاح فاسد لأن الامتناع في الأصل ) أي في الحمل
~~الثابت بالنسب إنما كان ( لحرمة الحمل ، وهذا الحمل محترم لأنه لا جناية
~~منه ، ولهذا لم يجز إسقاطه ) .
# والحاصل أنه قاس حمل الزنا على الحمل الثابت النسب بعلة حرمة الحمل (
~~ولهما أنها من المحللات بالنص ) وهو قوله تعالى { وأحل لكم ما وراء ذلكم }
~~وكل من كانت كذلك جاز نكاحها .
# فإن قلت : ما بال الحمل الثابت النسب لم يدخل تحت هذا النص ؟ قلت : لمكان
~~قوله تعالى { ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله } فإن قيل : لو
~~كانت من المحللات لحل وطؤها بعد ورود العقد عليها .
# أجاب بقوله ( وحرمة الوطء لا يسقي ماءه زرع غيره ) وحرمة الوطء لعارض
~~يحتمل الزوال لا يستلزم فساد النكاح كما في حالة الحيض والنفاس .
# وقوله ( والامتناع في ثابت النسب ) جواب عن قياس أبي يوسف .
# وتقريره : لا نسلم أن فساد النكاح لحرمة الحمل بل إنما هو ( لحق صاحب
~~الماء ولا حرمة لماء الزاني ) .
PageV04P381
#وقوله ( فإن تزوج حاملا من السبي ) صورته أن تسبى الحربية حاملا فيريد
~~السابي أن يتزوجها لا يجوز ما لم تضع الحمل ، لأن النسب من زوجها ثابت فكان
~~الماء محترما واجب الصيانة وكذلك حكم المهاجرة .
PageV04P382
# وقوله ( وإن زوج أم ولده وهي حامل منه فالنكاح باطل لأنها
~~فراش لمولاها ) لوجود حده وهو صيرورة المرأة متعينة لثبوت نسب الولد منه ،
~~وكل من كانت فراشا لشخص لا يجوز نكاحها لئلا يحصل الجمع بين الفراشين فإنه
~~سبب الحرمة في المحصنات من النساء .
# فإن قيل : لو كانت فراشا لبطل نكاحها حائلا أيضا .
# أجاب بقوله ( إلا أنه غير متأكد حتى ينتفي الولد بالنفي من غير لعان )
~~وكان فراشا ضعيفا ( فلا يعتبر ما لم يتصل به الحمل ) لأن الحمل مانع في
~~الجملة ، وكذلك الفراش ، فعند اجتماعهما يحصل التأكد .
# فإن قيل : إذا كان غير متأكد وينتفي الولد بالنفي من غير ms0706 لعان وجب أن
~~يكون الإقدام على النكاح نفيا للنسب فإنه يقبل النفي دلالة ، كما إذا قال
~~لجارية له ولدت ثلاثة أولاد في بطون مختلفة هذا الأكبر مني ، فإنه ينتفي
~~نسب الباقين ، وإذا انتفى نسبه كان حملا غير ثابت النسب ، وفي مثله يجوز
~~النكاح كما تقدم .
# أجيب بأن هذه دلالة ، والدلالة إنما تعمل إذا لم يخالفها صريح ، والصريح
~~هاهنا موجود لأن المسألة فيما إذا كان الحمل منه فإنه قال رجل زوج أم ولده
~~وهي حامل منه وإنما يكون الحمل منه إذا أقر به ، وإنما ذكر لفظ الفاسد في
~~المسألتين المتقدمتين ولفظ الباطل هاهنا وإن كان المراد بالفاسد هناك
~~الباطل أيضا على ما ذكره فخر الإسلام وقال : لأن ثبوت الملك في باب النكاح
~~مع المنافي إنما هو لضرورة تحقق المقاصد من حل الاستمتاع للتوالد والتناسل
~~، فلا حاجة إلى PageV04P384 عقد لا يتضمن المقاصد ولا يثبت به الملك لأن
~~الحرمة في المتقدمتين أهون ، أما في الحمل من الزنا فلأن الحرمة فيها مختلف
~~فيها وهو ظاهر ، وأما في المسبية فكذلك على ما روى الحسن عن أبي حنيفة أنها
~~إذا تزوجت جاز النكاح ولكن لا يقربها زوجها حتى تضع حملها .
PageV04P385
# ( ومن وطئ جاريته ثم زوجها جاز النكاح لأنها ليست بفراش
~~لمولاها ) لعدم حد الفراش الذي ذكرناه ( فإنها لو جاءت بولد لا يثبت نسبه
~~من غير دعوة إلا أن عليه ) أي على المولى أن ( يستبرئها ) قال الشارحون :
~~معنى عليه الاستحباب دون الوجوب ، وذلك لأن اللفظ غير مذكور في الجامع
~~الصغير ، وإنما ذكره المصنف فيقال : إنه أراد به الاستحباب صيانة لمائه ،
~~وقد صرح في فتاوى الولوالجي بالاستحباب ( وإذا جاز النكاح جاز للزوج أن
~~يطأها قبل الاستبراء عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : لا أحب له أن يطأها حتى يستبرئها لأنه احتمل الشغل بماء
~~الولي ) ولو تحقق الاشتغال بماء الغير كان الوطء حراما ، فإذا احتمل ذلك
~~ثبت التنزه ( كما في الشراء ) فإن الموجب فيه احتمال الشغل ، لكن جواز
~~الإقدام على النكاح أورث ضعفا في السبب فيكون مستحبا .
# ولهما ms0707 أنا قد اتفقنا على جواز النكاح من غير حبل زان ، والحكم بجواز
~~النكاح في مثله أمارة فراغ الرحم لأن النكاح لم يشرع إلا على رحم فارغ عن
~~شاغل محترم ، وإن كان الرحم فارغا لا يؤمر بالاستبراء لا استحبابا ولا
~~وجوبا إذ الحكم لا يثبت بلا سبب ، وإنما قدم الاستحباب وكان حقه التأخير
~~لأن نفيه يستلزم نفي الوجوب فكان تقديمه يوجب الاستغناء عن نفي الوجوب ،
~~إما لأن الخصم يقول به فكان نفيه أهم ، وإما ليتصل بقوله بخلاف الشراء فإن
~~الاستبراء فيه واجب .
# ومن تذكر ما سلف من المسائل يفطن لما ذكرنا من القيود التي لم يصرح
~~PageV04P387 بذكرها المصنف استغناء عنها بما تضمن كلامه فيما سلف ، وقوله (
~~بخلاف الشراء ) جواب عن قياس محمد صورة النزاع على الشراء بالفارق وهو أن
~~الشراء مع الشغل جائز دون النكاح ، فالحكم بجواز النكاح أمارة الفراغ وإلا
~~لكان حكما بما لا يجوز ولا كذلك في الشراء فيجب الاستبراء .
PageV04P388
#وقوله ( وكذا إذا رأى امرأة تزني ) ظاهر .
# وقيل ينبغي أن لا تحل لأن احتمال الشغل قائم ، ودليل الحرمة عند معارضة
~~دليل الحل راجح .
# وأجيب بأنه تعارض الاحتمال لأن احتمال وجود الحل وعدمه ، فعند ذلك رجحنا
~~جانب العدم لأصالته ولتقوي الأصالة هنا بعدم حرمة صاحب الماء .
PageV04P389
# قال ( ونكاح المتعة باطل ) صورة المتعة ما ذكره في الكتاب
~~( أن يقول الرجل لامرأة أتمتع بك كذا مدة بكذا من المال ) أو يقول خذي مني
~~هذه العشرة لأستمتع بك أياما ، أو متعيني نفسك أياما أو عشرة أيام أو لم
~~يقل أياما ، وهذا عندنا باطل ( وقال مالك هو جائز ) وهو الظاهر من قول ابن
~~عباس ( لأنه كان مباحا ) بالاتفاق ( فيبقى إلى أن يظهر ناسخه .
# قلنا : قد ظهر ناسخه بإجماع الصحابة ) وبيان ذلك أنه وردت الأحاديث
~~الدالة على نسخها : منها ما روى محمد بن الحنفية عن علي بن أبي طالب { أن
~~منادي رسول الله صلى الله عليه وسلم نادى يوم خيبر : ألا إن الله ورسوله
~~ينهيانكم عن المتعة } .
# ومنها حديث الربيع بن سبرة قال : { أحل رسول ms0708 الله صلى الله عليه وسلم
~~المتعة عام الفتح ثلاثة أيام ، فجئت مع ابن عم لي إلى باب امرأة ومع كل
~~واحد منا بردة ، وكانت بردة ابن عمي أحسن من بردتي ، فخرجت امرأة كأنها
~~دمية عيطاء فجعلت تنظر إلى شبابي وإلى بردته ، فقالت : هلا بردة كبردة هذا
~~أو شبابا كشباب هذا ؟ ثم آثرت شبابي على بردته ، فبت عندها ، فلما أصبحت
~~إذا منادي رسول الله صلى الله عليه وسلم ينادي : ألا إن الله ورسوله
~~ينهيانكم عن المتعة ، فانتهى الناس عنها } ثم أجمع الصحابة على أن المتعة
~~قد انتسخت في حياة النبي صلى الله عليه وسلم فكانت الأحاديث ناسخة والإجماع
~~مظهرا لأن نسخ الكتاب والسنة بالإجماع ليس بصحيح على مذهب الصحيح .
# فإن قيل : أين الإجماع وقد كان ابن PageV04P391 عباس مخالفا ؟ أجاب بقوله
~~( وابن عباس صح رجوعه إلى قولهم ) روى جابر بن زيد أن ابن عباس ما خرج من
~~الدنيا حتى رجع عن قوله في الصرف والمتعة ( فتقرر الإجماع ) وقيل في نسبة
~~جواز المتعة إلى مالك نظر لأنه روى الحديث في الموطأ عن ابن شهاب عن عبد
~~الله والحسن بن محمد بن علي عن أبيهما عن علي بن أبي طالب { أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن متعة النساء يوم خيبر ، وعن أكل لحوم الحمر
~~الإنسية } .
# وقال في المدونة : ولا يجوز النكاح إلى أجل قريب أو بعيد وإن سمى صداقا
~~وهذه المتعة .
# وأقول : يجوز أن يكون شمس الأئمة الذي أخذ منه المصنف قد اطلع على قول له
~~على خلاف ما في المدونة ، وليس كل من يروي حديثا يكون واجب العمل لجواز أن
~~يكون عنده ما يعارضه أو يرجح عليه .
PageV04P392
# ( والنكاح المؤقت باطل مثل أن يتزوج امرأة بشهادة شاهدين
~~إلى عشرة أيام ) .
# والذي يفهم من عبارة المصنف في الفرق بينهما شيئان : أحدهما وجود لفظ
~~يشارك المتعة في الاشتقاق كما ذكرنا آنفا في نكاح المتعة .
# والثاني شهود الشاهدين في النكاح الموقت مع ذكر لفظ التزويج أو النكاح
~~وأن تكون المدة معينة ( وقال زفر هو ms0709 صحيح لازم ) لأن التوقيت شرط فاسد
~~لكونه مخالفا لمقتضى عقد النكاح ، والنكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة ( ولنا
~~أنه أتى بمعنى المتعة ) بلفظ النكاح لأن معنى المتعة هو الاستمتاع بالمرأة
~~لا لقصد مقاصد النكاح وهو موجود فيما نحن فيه لأنها لا تحصل في مدة قليلة (
~~والعبرة في العقود للمعاني ) دون الألفاظ ؛ ألا ترى أن الكفالة بشرط براءة
~~الأصيل حوالة والحوالة بشرط مطالبة الأصيل كفالة .
# وقوله ( ولا فرق بين ما إذا طالت مدة التأقيت أو قصرت ) احتراز عن قول
~~الحسن بن زياد إنهما إن ذكرا من الوقت ما يعلم أنهما لا يعيشان إليه كمائة
~~سنة أو أكثر كان النكاح صحيحا لأنه في معنى التأبيد .
# وهو رواية عن أبي حنيفة .
# وجه الظاهر أن التأقيت معين لجهة المتعة ، فإن قوله تزوجتك للنكاح
~~ومقتضاه التأبيد لأنه لم يوضع شرعا إلا لذلك ولكنه يحتمل المتعة ؛ فإذا قال
~~إلى عشرة أيام عين التوقيت جهة كونه متعة معنى ، وفي هذا المعنى المدة
~~القليلة والكثيرة سواء واستشكل هذه المسألة بما إذا شرط وقت العقد أن
~~يطلقها بعد شهر فإن النكاح صحيح والشرط باطل ، ولا PageV04P394 فرق بينها
~~وبين ما نحن فيه .
# وأجيب بأن الفرق بينهما ظاهر لأن الطلاق قاطع للنكاح فاشتراطه بعد شهر
~~لينقطع به دليل على وجود العقد مؤبدا ، ولهذا لو مضى الشهر لم يبطل النكاح
~~فكان النكاح صحيحا والشرط باطلا .
# وأما صورة النزاع فالشرط إنما هو في النكاح لا في قاطعه ، ولهذا لو صح
~~التوقيت لم يكن بينهما بعد مضي المدة عقد كما في الإجارة .
PageV04P395
# قال ( ومن تزوج امرأتين في عقدة واحدة ) هذه المسألة من
~~الأصل أي من المبسوط وصورتها ظاهرة ، ومسألة البيع تأتي في البيوع .
# وقوله ( وعندهما يقسم على مهر مثليهما ) يعني إذا كان المسمى ألفا مثلا
~~ينظر إلى مهر مثلهما ويقسم المسمى عليهما .
# فما أصاب حصة التي لا تحل يسقط عن الزوج ، وما أصاب حصة الأخرى يثبت عليه
~~.
# لهما أنه قابل المسمى بالبضعين وكل ما كان مقابلا بشيئين فإنما يلزم إذا
~~سلما لمن قابل ولم يسلم ms0710 هاهنا إلا أحدهما فلا يلزمه إلا حصته كما لو خاطب
~~امرأتين بالنكاح على ألف فأجابت إحداهما دون الأخرى .
# ولأبي حنيفة أن ضم ما لا يحل إلى ما يحل في النكاح كضم الجدار إلى المرأة
~~فيه في أن كل واحد منهما ليس بمحل للنكاح ، ولو فعل ذلك وسمى كان المسمى
~~كله للمرأة ، فكذلك هاهنا لمن تحل ، بخلاف ما إذا خاطبهما بالنكاح لأنهما
~~قد استويا في الإيجاب ، حتى لو أجابتا صح نكاحهما جميعا فيثبت انقسام البدل
~~بالمساواة في الإيجاب .
# فإن قيل : إذا لم تكن محلا للنكاح أصلا ولم تدخل تحت العقد وجب أن يحد إن
~~دخل بها ولا يحد عنده .
# أجيب بأن عدم الحد باعتبار ظاهر صورة العقد .
PageV04P397
# وقوله ( ومن ادعت عليه امرأة أنه تزوجها ) هذه المسألة من
~~الجامع الصغير ، وهي ملقبة بين الفقهاء بأن قضاء القاضي بشهادة الزور في
~~العقود والفسوخ عند أبي حنيفة ينفذ ظاهرا وباطنا .
# ومعنى نفوذه ظاهرا نفوذه فيما بيننا بثبوت التمكين والنفقة والقسم وغير
~~ذلك ، ومعنى نفوذه باطنا ثبوت الحل عند الله تعالى .
# وأما في الأملاك المرسلة والميراث فإنه ينفذ ظاهرا لا باطنا بالإجماع .
# وأما في الهبة والصدقة ؛ فعن أبي يوسف فيه روايتان : في رواية ألحقها
~~بالأشربة والأنكحة من حيث إنه يحتاج فيه إلى الإيجاب والقبول وفي أخرى
~~ألحقها بالأملاك المرسلة ، وما ذكره في الكتاب من تحرير المذاهب واضح .
# قالوا ( القاضي أخطأ الحجة إذ الشهود كذبة ) والخطأ في الحجة يمنع من
~~النفوذ باطنا كما إذا ظهر أنهم عبيد أو كفار ( ولأبي حنيفة أن الشهود صدقة
~~عند القاضي ) لأن الفرض أنه لم يطلع على شيء مما يجرحهم ومثل هذه الشهود هو
~~الحجة المعتبرة في الشرع ( لتعذر الوقوف على الصدق حقيقة ) لأن ذلك أمر
~~باطني لا يعلمه إلا الله ، فلو اشترط ذلك للقضاء لما أمكن القضاء أصلا ،
~~وإذا وجدت الحجة الشرعية نفذ الحكم ظاهرا وباطنا ( بخلاف الكفر والرق لأن
~~الوقوف عليهما متيسر ) بالأمارات .
# فإن قيل : القضاء إظهار ما كان ثابتا لا إثبات ما لم يكن والنكاح لم يكن
~~ثابتا ms0711 فكيف ينفذ القضاء باطنا ؟ أشار إلى الجواب بقوله ( بتقديم النكاح )
~~يعني تقديم النكاح على القضاء بطريق الاقتضاء كأنه قال PageV04P399 أنكحتك
~~إياه وحكمت بينكما بذلك ( قطعا للمنازعة ) فيحل له أن يطأها لئلا تنازعه
~~طلب الوطء ثانيا .
# وسألني بعض أذكياء المغاربة حين قدم مصر حاجا سنة سبع وأربعين وسبعمائة
~~عن هذه المسألة طاعنا في المذهب .
# فأجبته بقولهم هذا قطعا للمنازعة ، فقال : قطع المنازعة لم ينحصر في
~~الوطء فيطلقها فإنه مخلص عن المنازعة مع البراءة عن عهدة وطء لم يسبقه محلل
~~، فقلت : تعني بالطلاق طلاقا مشروعا أو غير مشروع ، لا سبيل إلى الثاني
~~لعدم الاعتداد بما ليس بمشروع فتعين الأول وهو يقتضي النكاح لا محالة ،
~~وإمامنا في هذه المسألة علي .
# فإنه روى أن رجلا ادعى على امرأة نكاحا بين يدي علي وأقام شاهدين فقضى
~~بالنكاح بينهما فقالت المرأة : إن لم يكن بد يا أمير المؤمنين فزوجني منه ،
~~فقال علي : شاهداك زوجاك .
# ولو لم ينعقد العقد بينهما بقضائه لما امتنع من العقد عند طلبها ورغبة
~~الزوج فيها ، وقد كان في ذلك تحصينها من الزنا وكان ذلك منه قضاء بشهادة
~~الزور .
# فإن قيل : هذا إنما يتم إذا جعل قضاؤه بمنزلة إنشاء العقد وذلك يقتضي أن
~~يشترط حضور الشهود عند قوله قضيت عملا بقوله عليه الصلاة والسلام { لا نكاح
~~إلا بشهود } .
# أجيب بأن بعض مشايخنا ذهبوا إلى ذلك وإليه مال شمس الأئمة السرخسي وآخرون
~~منهم قالوا : إنشاء النكاح لا يثبت مقصودا وإنما يثبت مقتضى صحة قضائه في
~~الباطن والمقتضى لا تراعى شرائطه التي يثبت بها لو كان مقصودا كما في قوله
~~أعتق عبدك عني بألف درهم PageV04P400 وهو الجواب عن سقوط الإيجاب والقبول .
# وقوله بخلاف الأملاك المرسلة ) أي المطلقة عن إثبات سبب الملك بأن ادعى
~~ملكا مطلقا في الجارية أو الطعام من غير تعيين بشراء أو أو إرث حيث لا ينفذ
~~القضاء إلا ظاهرا بالاتفاق حتى لا يحل للمقضي له وطؤها ( لأن في الأسباب
~~تزاحما ) فلا يمكن تنفيذه .
# بيانه أن في الأسباب كثرة ولا يمكن القاضي تعيين ms0712 شيء منها بدون الحجة فلم
~~يكن مخاطبا بالقضاء بالملك وإنما هو مخاطب بقصر يد المدعى عليه عن المدعي
~~وذلك نافذ منه ظاهرا ، فأما أن ينفذ باطنا بمنزلة إنشاء جديد فليس بقادر
~~عليه بلا سبب شرعي ، بخلاف النكاح فإن طريقه متعين في الوجه الذي قلنا
~~فيمكنه إثباته وتنفيذه .
PageV04P401
# ( باب الأولياء والأكفاء ) أخر بيان الأولياء والأكفاء عن
~~بيان المحرمات وإن كانا شرطي النكاح لأن حل محل النكاح شرط جوازه بالاتفاق
~~، بخلاف الأولياء والأكفاء والمتفق عليه أولى بالتقديم ، وتحرير المذاهب
~~على ما ذكره في الكتاب واضح وأما وجه من لم يجوزه بدون الولي كأبي يوسف في
~~غير ظاهر الرواية ومالك والشافعي فما قال ( لأن النكاح يراد لمقاصده
~~والتفويض إليهن مخل بها ) لأنهن سريعات الاغترار سيئات الاختيار لا سيما
~~عند التوقان .
# وهو مردود بما إذا أذن لها الولي كما اختاره محمد فإن الخلل ينجبر به
~~فكان الواجب الجواز حينئذ وهم لا يقولون به .
# وأيضا المدعي أن النكاح لا ينعقد بعبارة النساء ، فالدليل المطابق بيان
~~الخلل في العبارة والاعتذار بأن هذا التعليل تعليل أن لا يفوض إليهن أمر
~~النكاح مطلقا من غير نظر إلى أن يأذن الولي أو لا غير دافع لانتفاء
~~المطابقة .
# وأما وجه من جوزه فهو ( أنها تصرفت في خالص حقها وهي من أهله لكونها
~~عاقلة مميزة ، ولهذا كان لها التصرف في المال ولها اختيار الأزواج )
~~بالاتفاق ، وكل تصرف هذا شأنه فهو جائز بلا خلاف .
# فإن قلت : لا نسلم أنها تصرفت في خالص حقها بل في حق تعلق به حق الأولياء
~~ولهذا لا يجوز إذا لم يكن بكفء .
# في رواية .
# قلت : لا فرق في ظاهر الرواية فلا يرد عليه ، وأما على رواية الحسن عن
~~أبي حنيفة فالجواب أن المراد بخالص حقها ما كان من الموضوعات الأصلية التي
~~تترتب على النكاح من تمليك PageV04P403 منافع بضعها واستيجاب المهر والنفقة
~~والكسوة والسكنى ونحوها ، وكل ذلك خالص حقها فلا يعتبر بالعارض من لحوق
~~العار للأولياء .
# فإن قيل : هذا استدلال بالرأي في مقابلة الكتاب والسنة ومثله فاسد .
# أما ms0713 الكتاب فقوله تعالى { فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن } نهي الولي عن
~~العضل وهو المنع ، وإنما يتحقق منه المنع إذا كان الممنوع في يده .
# وأما السنة فما روي في السنن عن ابن جريج عن سليمان بن موسى عن الزهري عن
~~عروة عن عائشة قالت : قال رسول الله صلى الله عليه وسلم { أيما امرأة نكحت
~~بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل } " فالجواب أن الآية مشتركة
~~الإلزام لأنه نهاهم عن منعهن عن النكاح فدل على أنهن يملكنه ، وأن قوله
~~تعالى { فلا جناح عليهن فيما فعلن في أنفسهن } وقوله { حتى تنكح زوجا غيره
~~} وقوله { أن ينكحن أزواجهن } يعارضها .
# وأما الحديث فساقط الاعتبار لأن ابن جريج سأل الزهري عنه فلم يعرفه ، وفي
~~رواية فأنكره ، ولأن عائشة عملت بخلافه زوجت بنت أخيها عبد الرحمن من
~~المنذر بن الزبير ، وذلك يدل على نسخه ، ولأنه معارض بقوله عليه الصلاة
~~والسلام " { الأيم أحق بنفسها من وليها } " والأيم اسم لامرأة لا زوج لها
~~بكرا كانت أو ثيبا ، هذا هو الصحيح عند أهل اللغة ، وإذا كان الكتاب والسنة
~~متعارضين ترك المصنف الاستدلال بهما للجانبين وصار إلى المعقول ، وهو مروي
~~عن عمر وعلي وعبد الله بن مسعود .
# وقوله ( وإنما يطالب الولي PageV04P404 بالتزويج ) جواب عما يقال إذا
~~تصرفت في خالص حقها فلم أمر الولي بالتزويج إذا طالبته ، وأي حاجة لها إلى
~~طلب التصرف من الولي في خالص حقها .
# ووجهه أنها بمباشرة هذا التصرف تنسب إلى الوقاحة فجعل التصرف من الولي في
~~خالص حقها واجبا عليه صيانة لها عن النسبة إليها .
# وقوله ( ولكن للولي الاعتراض في غير الكفء ) يعني إذا لم تلد من الزوج .
# وأما إذا ولدت فليس للأولياء حق الفسخ كي لا يضيع الولد عمن يربيه .
# قال في النهاية : ولكن في مبسوط شيخ الإسلام : وإذا زوجت المرأة نفسها من
~~غير كفء فعلم الولي بذلك فسكت حتى ولدت أولادا ثم بدا له أن يخاصم في ذلك
~~فله أن يفرق بينهما ، لأن السكوت إنما جعل رضا في حق النكاح في حق البكر
~~نصا بخلاف ms0714 القياس ، قال : كذا كان مكتوبا بخط شيخي .
# وقوله وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه لا يجوز في غير الكفء ) يعني لدفع ضرر
~~العار عن الأولياء .
# قال شمس الأئمة : وهذا أقرب إلى الاحتياط ، فليس كل ولي يحسن المرافعة
~~إلى القاضي ، ولا كل قاض يعدل ، وهو معنى قوله ( لأن كم من واقع لا يرفع
~~ويروى رجوع محمد إلى قولهما ) يعني ينعقد نكاحها عنده أيضا بلا ولي ولا
~~يوقف على الإجازة .
PageV04P405
# قال ( ولا يجوز للولي إجبار البكر البالغة على النكاح )
~~إجبار البكر البالغة على النكاح لا يجوز عندنا ( خلافا للشافعي ) وهو مذهب
~~ابن أبي ليلى .
# له أن الصغيرة إذا كانت بكرا تزوج كرها فكذا البالغة ، والجامع بينهما
~~الجهالة بأمر النكاح لعدم التجربة ( ولهذا ) أي ولكونها جاهلة بأمر النكاح
~~( يقبض الأب صداقها بغير أمرها ، ولنا أنها حرة مخاطبة ) لأن الكلام في
~~الحرة البالغة وكل من كانت كذلك ( لا يكون للغير عليها ولاية ) وقوله (
~~والولاية على الصغيرة ) جواب عن قياسه على الصغيرة بالمفارقة ، وذلك لأن
~~الولاية على الصغيرة إنما كانت ( لقصور عقلها ) وفيما نحن فيه ليس بموجود
~~لأنه قد كمل بالبلوغ بدليل توجه الخطاب فصار الإجبار عليها كالإجبار على
~~الغلام ، فإن كان صغيرا جاز لقصور العقل ، وإن كان بالغا لا يجوز وصار
~~كالتصرف في المال : أي في مال البكر البالغة فإنه لا يجوز للأب التصرف فيه
~~.
# وقوله .
# ( وإنما يملك الأب قبض الصداق برضاها دلالة ) جواب عن قوله ولهذا يقبض
~~الأب صداقها .
# ووجه ذلك أن الظاهر أن البكر تستحي عن قبض صداقها وأن الأب هو الذي يقبض
~~ذلك ليجهزها بذلك مع مال نفسه ليبعث بها إلى زوجها فكان ذلك إذنا دلالة (
~~ولهذا لا يملك مع نهيها ) لأن الدلالة تبطل بصريح يخالفها .
PageV04P407
#وقوله ( وإذا استأذنها الولي فسكتت أو ضحكت ) ظاهر .
PageV04P408
#وقوله ( وإن فعل هذا ) يعني الاستئمار والاستئذان ( غير ولي ) وهو
~~الأجانب أو قريب ليس بولي بأن كان كافرا أو عبدا أو مكاتبا ( أو ولي غيره
~~أولى منه ) كاستئذان الأخ مع وجود الأب ( لا يكون رضا حتى تتكلم ms0715 به لأن هذا
~~السكوت لقلة الالتفات إلى كلامه فلم يقع دلالة على الرضا ) وقوله ( ولو وقع
~~) أي السكوت دليلا ( فهو ) دليل ( محتمل ) يحتمل الإذن والرد ( والاكتفاء
~~بمثله ) في الدلالة ( للحاجة ولا حاجة في حق غير الأولياء ) لأنه فضولي ،
~~أو في حق ولي غيره أحق لعدم الالتفات إلى كلامه ( بخلاف ما إذا كان
~~المستأمر رسول الولي لأنه قائم مقامه ) وقوله ( ويعتبر في الاستئمار تسمية
~~الزوج ) يعني إذا استأمر فلا بد أن يسمى الزوج على وجه تعرفه ، أما إذا
~~أبهم وقال إني أزوجك رجلا فسكتت لا يكون السكوت رضا .
PageV04P409
# ولا يشترط تسمية المهر هو الصحيح ) وقوله هو الصحيح احتراز
~~عن قول من قال من المتأخرين لا بد من تسمية المهر في الاستئمار لأن رغبتها
~~تختلف باختلاف الصداق في القلة والكثرة .
# وجه الصحيح ما ذكره أن للنكاح صحة بدونه فلا يحتاج إلى ذكره ( ولو زوجها
~~فبلغها الخبر فسكتت فهو على ما ذكرنا ) من كونه رضا .
# وكان محمد بن مقاتل يقول : إذا استأمرها قبل العقد فسكتت فهو رضا منها
~~بالنص ، فأما إذا بلغها العقد فسكتت فلا يتم العقد لأن الحاجة هاهنا إلى
~~الإجازة ، والسكوت لا يكون إجازة لأن هذا ليس في معنى المنصوص عليه فإن
~~السكوت عند الاستئمار لا يكون ملزما لتمكنها أن ترجع قبل العقد وحين بلغها
~~الخبر يكون ملزما فلا يمكنها الرجوع فلا يلزم النكاح بمجرد السكوت ، لكنا
~~نقول هذا في معنى المنصوص لأن لها عند الاستئمار جوابين : لا ، ونعم .
# فيكون سكوتها دليلا على الجواب الذي يحول الحياء بينها وبينه وهو نعم لما
~~فيه من إظهار الرغبة في الرجال وهو موجود فيما إذا بلغها العقد ، وهو معنى
~~قوله لأن وجه الدلالة في السكوت لا يختلف .
# وقوله ( ثم المخبر إن كان فضوليا ) اعلم أن محل الخبر إذا كان في حقوق
~~العباد فهو على ثلاثة أقسام : ما فيه إلزام محض كالبيوع والأشربة والأملاك
~~المرسلة ونحوها ، وما ليس فيه إلزام أصلا كالوكالات والمضاربات والرسالة في
~~الهدايا والإذن في التجارات وما أشبه ذلك ، وما فيه إلزام ms0716 من وجه دون وجه
~~كالتي نحن فيها وأخواتها كعزل الوكيل وحجر PageV04P411 المأذون وإخبار
~~المولى بجناية عبده ونحوها .
# فالأول يشترط فيه العقل والعدالة والضبط والإسلام والحرية مع العدد ولفظ
~~الشهادة .
# والثاني يشترط فيه التمييز دون العدالة .
# والثالث إن كان المبلغ رسولا أو وكيلا لم يشترط فيه العدالة لأنه قائم
~~مقام غيره ، فلو أخبر الغير بنفسه لم يشترط فيه العدالة فكذا هاهنا
~~بالاتفاق ، وإن كان فضوليا يشترط فيه أحد شطري الشهادة : إما العدد أو
~~العدالة عند أبي حنيفة ، وعندهما هو نظير القسم الثاني في اشتراط أن يكون
~~المخبر مميزا سواء كان عدلا أو لم يكن ، وموضع ذلك أصول الفقه .
PageV04P412
#( ولو استأذن الثيب فلا بد من رضاها بالقول لقوله صلى الله عليه وسلم "
~~{ الثيب تشاور } " ) وجه الاستدلال أن المشاورة من باب المفاعلة وهي تقتضي
~~الفعل من الجانبين ، وقد وجد النطق من الولي بالسؤال فلا بد من النطق منها
~~في الجواب .
# وقيل المشاورة عبارة عن طلب الرأي بالإشارة إلى الصواب وذلك لا يكون إلا
~~بالنطق ( ولأن النطق ) في النكاح من الثيب ( لا يعد عيبا ) وإذا لم يعد
~~عيبا لم يكن بمعنى النطق في البكر لأنه يعد منها عيبا ، وإذا لم يكن في
~~معناه لا يلحق به ، ولأن السكوت صار رضا لتوفر الحياء ، فإن عائشة لما
~~أخبرت أن البكر تستحي قال عليه الصلاة والسلام " { سكوتها رضاها } "
~~والحياء في الثيب غير متوفر لقلته بالممارسة ( فلا مانع من النطق في حقها )
~~.
PageV04P413
# ( وإذا زالت البكارة بوثبة ) وهو الوثوب من فوق ( أو حيضة
~~أو جراحة أو تعنيس ) عنست الجارية وعنست عنوسا : إذا جاوزت وقت التزويج فلم
~~تتزوج ( فهي في حكم الأبكار ) في كون إذنها سكوتها ( لأنها بكر ) إذ البكر
~~هي التي يكون مصيبها أول مصيب ، وهذه كذلك مشتق من الباكورة وهي أول الثمار
~~ومن البكرة وهي أول النهار .
# ورد بأنه لو كان كذلك لما تمكن من الرد من اشترى جارية على أنها بكر
~~فوجدها زائلة البكارة بالوثبة لأنها بكر حقيقة على ما قلتم لكن له أن يردها
~~.
# وأجيب بأن ms0717 الرد باعتبار فوات وصف مرغوب فيه وهو العذرة لا لكونها غير بكر
~~، ولأن النطق سقط للحياء وهو موجود هاهنا ( لأنها تستحي لعدم الممارسة ،
~~ولو زالت بكارتها بزنا فهي كذلك عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي : لا يكتفى بسكوتها لأنها ثيب حقيقة ) إذ
~~الثيب من يكون مصيبها عائدا إليها مشتق من المثوبة وهي الثواب ، وإنما سمي
~~بها لأنها مرجوع إليها في العاقبة ، ومن المثابة وهو الموضع الذي يثاب : أي
~~يرجع إليه مرة بعد أخرى ، ومن التثويب : وهو الدعاء مرة بعد أخرى ، وإذا
~~كانت ثيبا فلا يكتفى بسكوتها ( ولأبي حنيفة أن الناس عرفوها بكرا ) وتقريره
~~أن الشرع جعل السكوت رضا بعلة الحياء على ما روينا من حديث عائشة .
# وإذا وجدت العلة يترتب الحكم عليها ، وهاهنا قد وجدت لما بينه بقوله إن
~~الناس عرفوها بكرا فيعيرونها ) وفي بعض النسخ فيعيبونها ( بالنطق ) فتستحي
~~( فتمتنع ) من PageV04P415 النطق وكانت العلة موجودة ( فيكتفى بسكوتها كي
~~لا تتعطل عليها مصالحها ) وإذا ظهر هذا سقط ما قيل هذا تعليل في مقابلة
~~النص وهو قوله عليه الصلاة والسلام " { الثيب تشاور } " وهو باطل لأن هذا
~~عمل بعلة منصوص عليها لا تعليل في مقابلته .
# فإن قيل : لا نسلم أن هدم عمل بعلة منصوص عليها لأن المنصوص عليها حياء
~~يكون من كرم الطبيعة وذلك أمر محمود ، وهذا الحياء حياء معصية فليس من
~~أفراده حتى يدخل تحت النص .
# أجيب بأن هذا الحياء أشد لأن في الاستنطاق باعتبار أنها ثيب ظهور فاحشتها
~~فكان كالضرب من التأفيف فيلحق به .
# قوله ( بخلاف ما إذا وطئت بشبهة ) متصل بقوله فيكتفى بسكوتها : يعني أن
~~من وطئت بشبهة ( أو بنكاح فاسد ) لا يكون إذنها سكوتها لعدم الحياء ثمة (
~~لأن الشرع أظهره حيث علق به أحكاما ) من لزوم العدة والمهر وإثبات النسب (
~~أما الزنا فقد ندب إلى ستره حتى لو اشتهر حالها ) بإقامة الحد عليها أو
~~لصيرورته عادة ( لا يكتفى بسكوتها ) فإن قيل : يجب أن يكتفى بسكوتها في
~~هاتين الصورتين أيضا لأنها داخلة تحت اسم البكر في لسان الشرع ms0718 وهو قوله
~~عليه الصلاة والسلام " { البكر بالبكر جلد مائة } " أجيب بأن هذا قول بعض
~~المشايخ وهو ضعيف بعيد فإن في الموطوءة بالشبهة والنكاح الفاسد هذا موجود
~~أيضا ، ولا يكتفى بسكوتها بالإجماع فعرفنا أن المعتبر بقاء صفة الحياء .
PageV04P416
# وقوله ( لأن السكوت أصل والرد عارض ) بناء على أن السكوت
~~عدم الكلام ، ولا شك في تقدمه على عروض الكلام ( فصار كالمشروط له الخيار
~~إذا ادعى الرد بعد مضي المدة ) فإنه لا يعتبر قوله بل القول قول من يدعي
~~لزوم العقد بالسكوت بالإجماع ، لأن السكوت أصل والرد عارض فكان القول قول
~~من يدعي السكوت .
# وقوله ( ونحن نقول ) ظاهر .
# وحاصله أنه يعتبر الإنكار المعنوي وزفر يعتبر الإنكار الصوري .
# وقوله ( بخلاف ) جواب عن قياس زفر .
# ووجهه أن يجعل القول لمن يشهد له الظاهر واللزوم قد ظهر بمضي المدة فلهذا
~~كان القول للساكت ( وإن أقام الزوج البينة على السكوت ثبت النكاح ) فإن قيل
~~: هذه شهادة قامت على النفي لما ذكرتم أن السكوت عدم الكلام والشهادة على
~~النفي غير مقبولة .
# أجيب بأنها مقبولة إذا كان علم الشاهد محيطا به كما إذا ادعت المرأة على
~~زوجها أنه قال المسيح ابن الله ولم يقل قول النصارى وقال الرجل بل قلته
~~فأقامت بينة أنه لم يقله يقبل ويفرق بينهما ، لأن هذا مما يحيط به علم
~~الشاهد لما أنه لو قاله لسمعه الشهود وإن أقاما البينة .
# قال الإمام التمرتاشي : بينتها أولى لأنها تثبت الرد وهو يثبت عدما وهو
~~السكوت ، حتى لو أقامها على أنها أجازت أو رضيت حين علمت حتى استوتا في
~~الإثبات ترجحت بينته لإثباته اللزوم ( وإن لم تكن له بينة فلا يمين عليها
~~عند أبي حنيفة رحمه الله وهي مسألة الاستحلاف في الأشياء الستة ، وستأتيك
~~في الدعوى إن شاء الله PageV04P418 تعالى ) .
PageV04P419
# قال ( ويجوز نكاح الصغير والصغيرة ) يجوز نكاح الصغير
~~والصغيرة ( إذا زوجهما الولي بكرا كانت الصغيرة أو ثيبا والولي هو العصبة )
~~على ترتيب العصبات في الإرث ، وقال مالك : وليهما الأب ليس إلا ، حتى لو
~~زوجهما الجد عند عدم الأب لا ms0719 يجوز .
# وقال الشافعي : وليهما الأب والجد لا غير إذا كانت الصغيرة بكرا ، وإن
~~كانت ثيبا فلا ولاية عليها ، حتى لو زوجها الأخ أو العم ، أو زوج الثيب
~~الصغيرة الأب أو الجد كرها لا ينفذ النكاح ( وجه قول مالك أن الولاية على
~~الحرة ) مع قيام المنافي ( باعتبار الحاجة ولا حاجة ) في الصغير والصغيرة
~~فلا ولاية عليهما ( غير أن ولاية الأب ثبتت نصا على خلاف القياس ) فإن أبا
~~بكر زوج عائشة من النبي صلى الله عليه وسلم وهي بنت ست سنين ، وصحح النبي
~~صلى الله عليه وسلم ذلك فلا يقاس غيره عليه وهو الجد ولا يلحق به دلالة
~~لأنه ليس في معناه لأن الولد جزء الأب فكانت الولاية للأب عليه كالولاية
~~على نفسه ، والجزئية قد ضعفت بالجد وشفقته قد نقصت فلا يكون في معناه (
~~قلنا لا ) نسلم أن الولاية على الحر على خلاف القياس ( بل هو موافق له لأن
~~النكاح يتضمن المصالح ) من التناسل والسكن والازدواج وقضاء الشهوة ( ولا
~~تتوفر إلا بين متكافئين عادة ولا يتفق الكفء في كل وقت فأثبتنا الولاية في
~~حال الصغر إحرازا للكفء ) لكل من يتأتى منه الإحراز أبا كان أو غيره .
# ووجه قول الشافعي أن الولاية للنظر والنظر لا يتم بالتفويض إلى
~~PageV04P422 غير الأب والجد لقصور شفقته وبعد قرابته ( ولهذا ) أي ولقصور
~~شفقته ( لا يملك التصرف في المال مع أنه أدنى رتبة ) لكونه وقاية للنفس (
~~فلأن لا يملك التصرف في النفس وإنه أعلى أولى .
# ولنا أن ) الولاية للنظر وهو موجود في كل قريب ، لأن ( القرابة داعية
~~إليه كما في الأب والجد ) فإن النظر فيهما لم يثبت إلا من القرابة ، غاية
~~ما في الباب أنه متفاوت كمالا وقصورا بقرب القرابة وبعدها ، لكن ما في
~~البعيدة من القصور ممكن التدارك فأظهرناه في سلب ولاية الإلزام فجعلنا لهما
~~خيار البلوغ ، فإذا بلغا ووجدا الأمر على ما ينبغي مضيا على النكاح ، وإن
~~وجدا قد أوقعا خللا بقصور الشفقة والنظر فسخا النكاح ، بخلاف التصرف في
~~المال لأن الخلل الواقع بسبب القصور غير ms0720 ممكن التدارك لأنه يتكرر بتداول
~~الأيدي بأن يبيع الولي ثم يبيع المشتري من آخر ثم وثم ، وقد يغيب بعضهم ،
~~ولا يمكن توقف ذلك كله إلى وقت البلوغ ( فلا تفيد الولاية إلا ملزمة ) ولا
~~إلزام مع القصور ، بخلاف المتناكحين فإنهما ثابتان من غير تكرار غالبا ،
~~فكان التدارك بالتوقف ممكنا .
# وقوله ( وجه قوله ) أي الشافعي ( في المسألة الثانية أن الثيابة سبب
~~لحدوث الرأي ) وتقريره أن الرأي أمر باطن والثيابة سبب لحدوثه ( لوجود
~~الممارسة ) فتقام مقامه ويدار الحكم عليه تيسيرا ( ولنا ما ذكرنا من تحقق
~~الحاجة ) يعني أن المقتضى للولاية النظرية هو الحاجة وقد تحققت للصغر
~~والمانع وهو قصور الشفقة قد انتفى PageV04P423 لأن الشفقة في الأب والجد
~~متوافرة ، وإذا وجد المقتضى وانتفى المانع يجب تحقق الحكم ، ولا نسلم حصول
~~الرأي للصغيرة بسبب الممارسة لأن الرأي والعلم بلذة الجماع إنما يحدث عن
~~مباشرة بشهوة ولا شهوة لها ، وإذا لم تكن الثيابة سببا لحدوث الرأي لا تصلح
~~مدارا .
# وأما الصغر فإنه سبب للحاجة للعجز عن التصرف بنفسه فجاز أن يكون مدارا ،
~~فكلما ثبت الصغر ثبتت الولاية ( ثم الذي يؤيد كلامنا فيما تقدم ) يعني من
~~إطلاق الولي في قوله ويجوز نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجهما الولي ( قوله
~~صلى الله عليه وسلم { النكاح إلى العصبات من غير فصل } ) وقوله ( والترتيب
~~في العصبات ) ظاهر .
PageV04P424
# وقوله ( اعتبارا بالأب والجد ) بجامع داعية القرابة (
~~ولهما أن قرابة الأخ ناقصة ) خصص الأخ ليعلم به حكم سائر الأولياء بالطريق
~~الأولى لأنه أقرب الأولياء بعد الجد .
# وقوله ( فيتطرق الخلل إلى المقاصد عسى ) يعني أن وراء الكفاءات والمهر
~~مقاصد أخرى في النكاح من سوء الخلق وحسنه ولطافة العشرة وغلظها وكرم الصحبة
~~ولؤمها وتوسيع النفقة وتقتيرها ، وهذه المقاصد أهم من الكفاءة ، ولا يوقف
~~عليها إلا بجد بليغ ونظر صائب ، فلنقصان قرابته وقصور شفقته ربما لا يحسن
~~النظر فيتوهم الخلل فيها فيتدارك بخيار الإدراك .
# وقوله وإطلاق الجواب في غير الأب والجد يتناول الأم والقاضي ) يعني في
~~إثبات الخيار عند البلوغ ، وأراد بالإطلاق قوله فإن زوجهما غير الأب ms0721 والجد
~~فلكل واحد منهما الخيار .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عما روى خالد بن صبيح المروزي عن أبي حنيفة
~~أنه لا يثبت الخيار لليتيمة إذا زوجها القاضي لأن له الولاية في المال
~~والنفس وكان في قوة ولاية الأب والجد .
# ووجه الصحيح ما ذكره في الكتاب ( بقوله لقصور الرأي في أحدهما ) يعني
~~الأم ( ونقصان الشفقة في الآخر ) يعني القاضي ، ألا ترى أن ولاية القاضي
~~متأخرة عن ولاية الأخ والعم ، فإذا ثبت لهما الخيار في تزويجهما ففي تزويج
~~القاضي أولى .
# وقوله ( ويشترط فيه ) أي في فسخ النكاح بخيار البلوغ ( القضاء لأن الفسخ
~~هاهنا لدفع ضرر خفي وهو تمكن الخلل ) بسبب قصور شفقة المزوج ( ولهذا ) أي
~~لتمكن الخلل ( يشمل PageV04P427 ) الفسخ ( الذكر والأنثى ) لأن قصور الشفقة
~~كما هو في حق الجارية ممكن كذلك في حق الغلام ، وإذا كان الضرر خفيا لا
~~يطلع عليه ، لأن فرض المسألة فيما إذا كان الزوج كفئا والمهر تاما فربما
~~ينكره الزوج فيحتاج إلى القضاء للإلزام .
# وأما خيار العتق فلدفع ضرر جلي وهو زيادة الملك عليها ، فإن الزوج قبل
~~عتقها كان يملك عليها تطليقتين ويملك مراجعتها في قرأين ثم ازداد ذلك
~~بالعتق وهو أمر جلي ليس للإنكار فيه مجال حتى يحتاج إلى الإلزام ، لكن لها
~~أن تدفع ذلك عن نفسها وذلك مع بقاء أصل النكاح غير ممكن لأنه بعد العتق
~~يستلزمها ، ووجود الملزوم بدون وجود اللازم محال ، فكان لها أن تدفع أصل
~~الملك في ضمن مالها من دفع الزيادة .
# واعترض بأن دفعها ما عليها من الزيادة يبطل ما كان ثابتا من حق الزوج
~~المستتبع الزيادة وفي ذلك جعل التابع متبوعا وهو عكس المعقول ونقص الأصول .
# وأجيب بأن هذا ليس بجعل التابع متبوعا ، وإنما هو من باب الالتزام للضرر
~~المرضي ، فإن الزوج حين تزوج الأمة عالما لها بخيار العتق التزم الضرر الذي
~~يحصل به والضرر المرضي غير ضائر ، بخلاف الأمة فإنها لم ترض بما يزيد عليها
~~من الملك عند العتق لعدم اختيارها في النكاح فلم يكن ضررها بمرض فكان ضائرا
~~، وإذا اجتمع ms0722 الضرر الضائر وغير الضائر يدفع الضائر دون غيره .
# وقوله ( ثم عندهما ) أي عند أبي حنيفة ومحمد ، خصهما بالذكر لأن مذهب أبي
~~يوسف لا يرد هاهنا لأنه لا يرى خيار البلوغ PageV04P428 ، وإن كان المزوج
~~غير الأب والجد .
# وحاصل ما ذكره هاهنا أمور يقع بها الفرق بين خيار البلوغ والعتق وذلك
~~خمسة : الأول أن خيار البلوغ في الفرقة يحتاج إلى القضاء دون خيار العتق .
# والثاني أن خيار البلوغ يثبت للغلام والجارية وخيار العتق يثبت للجارية
~~فقط وقد ذكرناهما .
# والثالث أن الصغيرة إذا بلغت وقد علمت بالنكاح فسكتت بطل خيارها سواء
~~كانت عالمة بأن لها الخيار أو لم تكن ، أما إذا كانت عالمة فظاهر ، وأما
~~إذا لم تكن فلأنها لم تعذر بالجهل بالخيار ( لأنها تتفرغ لمعرفة أحكام
~~الشرع والدار دار العلم ) بخلاف ما إذا لم تكن عالمة بالنكاح فسكتت فإنها
~~على خيارها لأنها لا تتمكن من التصرف إلا به ، والولي ينفرد بالنكاح فكانت
~~معذورة في الجهل ؛ وأما المعتقة فإنها معذورة في الجهل سواء كانت جاهلة
~~بالعتق أو بثبوت الخيار لها ، أما الأول فلأن المولى ينفرد به .
# وأما الثاني فلأن الأمة لاشتغالها بالخدمة لا تتفرغ لمعرفة أحكام الشرع
~~فكانت معذورة .
PageV04P429
# وقوله ( ثم خيار البكر ) تفريع على خيار البلوغ الشامل
~~للذكر والأنثى ، وتقريره أن من له خيار البلوغ إذا كان غلاما فبلغ لم يبطل
~~خياره ( ما لم يقل رضيت أو يجيء منه ) بالجزم ( ما يعلم أنه رضا ) وإن كانت
~~جارية وقد دخل بها الزوج قبل البلوغ فكذلك وإن كانت بكرا يبطل خيارها
~~بالسكوت ( اعتبارا لهذه الحالة بحالة ابتداء النكاح ) فإن الصغيرة البكر
~~إذا أدركت واستؤمرت للنكاح فسكتت عند ابتداء العقد كان سكوتها رضا فكذلك
~~إذا كان لها الخيار فأدركت وسكتت كان سكوتها رضا فيبطل اختيارها والغلام
~~والجارية الثيب إذا استؤمرا عند ابتداء عقد النكاح لم يكن سكوتهما رضا بل
~~لا بد من الرضا صريحا أو دلالة ، فكذلك عند خيار البلوغ لم يكن السكوت
~~منهما رضا بل لا بد من ذلك .
# وقوله ( وخيار البلوغ ) تفريع آخر ms0723 على خيار البلوغ ، ويتضمن الوجه الرابع
~~والخامس من الفرق بين خيار البلوغ وخيار العتق .
# وتقريره خيار البلوغ ( في حق البكر لا يمتد إلى آخر المجلس ) يعني مجلس
~~بلوغها بأن رأت الدم وقد كان بلغها خبر النكاح فسكتت أو مجلس بلوغ الخبر
~~بالنكاح فسكتت ، بل يبطل بمجرد السكوت في الوجهين جميعا ، وأما خيار الثيب
~~والغلام فلا يبطل بالقيام عن المجلس بل يمتد إلى ما وراء المجلس .
# وقوله ( لأنه ما ثبت ) دليل عدم البطلان في حق الثيب خاصة .
# وتقريره خيار بلوغها لم يثبت بإثبات الزوج وهو ظاهر ، وما لا يثبت بإثبات
~~الزوج لا يقتصر على المجلس فإن التفويض هو المقتصر على PageV04P431 المجلس
~~كما سيجيء .
# وقوله ( بل لتوهم الخلل ) دليل يشمل البكر والغلام .
# وتقريره : خيار البلوغ ثبت بعدم الرضا لتوهم الخلل ، وما يثبت بعدم الرضا
~~يبطل بالرضا لوجود منافيه ، فإن الشيء لا يثبت مع منافيه ، غير أن سكوت
~~البكر رضا دون سكوت الغلام فيبطل خيارها بمجرد السكوت ويمتد خياره إلى ما
~~وراء المجلس فانظر إلى هذا الإدراج في ضمن الإيجاز الذي هو قريب إلى حد
~~الإعجاز ، جزاه الله عن المحصلين خيرا .
# وقوله بخلاف خيار العتق ) للفرق بينه وبين خيار البلوغ وهو الوجه الرابع
~~وتقريره : خيار العتق ثبت بإثبات غيره وهو المولى لأنه لو لم يعتق لما ثبت
~~لها الخيار ، وكل خيار ثبت بإثبات غيره اقتصر على المجلس ( كما في خيار
~~المخيرة ) فيكون القيام دليل الإعراض .
# وبيان تضمن هذا الوجه للوجه الخامس أنه أشار لذلك بقوله غير أن سكوت
~~البكر رضا .
# يعني والرضا يسقط خيار البلوغ ، وخيار الإعتاق إنما يعتبر فيه المجلس
~~ويبطل بالإعراض والسكوت ليس بإعراض وهو خفي جدا .
# وقوله ( ثم الفرقة بخيار البلوغ ليست بطلاق ) يعني سواء كان قبل الدخول
~~أو بعده ( لأنه يصح من الأنثى ولا طلاق إليها ) والفائدة تظهر في شيئين :
~~أحدهما أنها لو وقعت قبل الدخول لم يجب نصف المسمى ولو كان طلاقا لوجب ،
~~والثاني أنهما لو تناكحا بعد الفرقة ملك الزوج ثلاث تطليقات ( وكذا بخيار
~~العتق لما بينا ms0724 ) أنه يصح من الأنثى .
# وقوله ( بخلاف خيار المخيرة ) ظاهر إلى آخر المسألة .
PageV04P432
#قال ( ولا ولاية لعبد ولا صغير ولا مجنون ) الولاية المتعدية فرع
~~الولاية القاصرة ، فمن لا ولاية له على نفسه فأولى أن لا يكون له ولاية على
~~غيره ، ولأن هذه الولاية نظرية ولا نظر في التفويض إلى هؤلاء ، أما إلى
~~الصبي والمجنون فللعجز عن تحصيل الكفء ، وأما إلى العبد فكذلك لاشتغاله
~~بخدمة المولى ( ولا ولاية لكافر على مسلم ) يعني الولاية الشرعية ولا معتبر
~~بالحسية منها .
PageV04P433
# وقوله ( ولغير العصبات من الأقارب ) يعني كالأخوال
~~والخالات والعمات ( ولاية التزويج عند عدم العصبات ) أي عصبة كانت سواء
~~كانت عصبة يحل النكاح بينه وبين المرأة كابن العم أو لم يحل كالعم ومولى
~~العتاقة وعصبته من العصبات ، ثم عند أبي حنيفة بعد العصبات الأم ثم ذوو
~~الأرحام الأقرب فالأقرب البنت ثم بنت الابن ثم بنت البنت ثم بنت ابن الابن
~~ثم بنت بنت البنت ثم الأخت لأب وأم ثم الأخت لأب ثم الأخ والأخت لأم ثم
~~أولادهم ثم العمات والأخوال والخالات وأولادهم على هذا الترتيب ، ثم مولى
~~الموالاة ثم السلطان ثم القاضي ومن نصبه القاضي إذا شرط تزويج الصغار
~~والصغائر في عهده ومنشوره ، أما إذا لم يشترط فلا ولاية له .
# وقال محمد : لا ولاية لغير العصبات ، وقول أبي يوسف مضطرب ذكره مع أبي
~~حنيفة في كتاب النكاح ومع محمد في كتاب الولاء .
# وقوله ( لهما ما روينا ) يريد به قوله عليه الصلاة والسلام " { الإنكاح
~~إلى العصبات } " عرف الإنكاح باللام في غير معهود فكان معناه هذا الجنس
~~مفوض إلى هذا الجنس فلا يكون لغيره فيه مدخل ، ولأن الولاية لصيانة القرابة
~~عن غير الكفء والصيانة إلى العصبات ( ولأبي حنيفة أن هذه الولاية نظرية ،
~~والنظر يتحقق بالتفويض إلى من هو المختص بالقرابة الباعثة على الشفقة ) فإن
~~قلت : هذا تعليل في مقابلة النص وهو لا يجوز أجيب بوجهين : أحدهما أن معنى
~~قوله الإنكاح إلى العصبات إذا وجدت العصبات والثاني أن الولاية تثبت
~~PageV04P435 لغيرهم بطريق الدلالة باعتبار الشفقة وكمال الرأي .
# والقول ms0725 بتوريث ذوي الأرحام مع القول بعدم ولاية الإنكاح غير مستحسن
~~لإطلاق قوله تعالى { وأولوا الأرحام بعضهم أولى ببعض } ولكون التوريث مبنيا
~~على الولاية .
# قوله ( وإذا عدم الأولياء ) يعني على الوجه المذكور ( فالولاية إلى
~~الإمام والحاكم لقوله عليه الصلاة والسلام " { السلطان ولي من لا ولي له }
~~" ) أما الحاكم وهو القاضي فإنما يملك الإنكاح إذا كان ذلك في عهده ومنشوره
~~، كذا في فتاوى قاضي خان .
PageV04P436
# قوله ( وإذا غاب الولي الأقرب ) يعني كالأب ( غيبة منقطعة
~~جاز لمن هو أبعد منه ) كالجد أن يزوج .
# ( وقال زفر : ليس له ذلك ) وقال الشافعي : يزوج السلطان .
# لزفر أن ولاية الأقرب قائمة لأنها ثبتت حقا له صيانة للقرابة عن نسبة غير
~~الكفء إليها ، والحق القائم بشخص لا يبطل بغيبته ( ولهذا لو زوجها حيث هو
~~جاز ) بالاتفاق ، وإذا كانت ولاية الأقرب في غيبته قائمة لا يكون للأبعد
~~ولاية ( ولنا أن هذه ولاية نظرية وليس من النظر التفويض إلى من لا ينتفع
~~برأيه ) وكلتا المقدمتين ظاهرة ( ففوضناه ) أي النظر ( إلى الأبعد ) وقوله
~~( وهو مقدم على السلطان ) إشارة إلى جواب الشافعي ( كما إذا مات الأقرب )
~~فإن الولاية لم تنتقل إلى السلطان بموت الأقرب فكذا بغيبته .
# وقوله ولو زوجها حيث هو فيه ) جواب عن قول زفر ولهذا لو زوجها حيث هو جاز
~~بالمنع : يعني لا نسلم جوازه ( وبعد التسليم نقول للأبعد بعد القرابة وقرب
~~التدبير وللأقرب عكسه فنزلا منزلة وليين متساويين فأيهما عقد نفذ ولا يرد )
~~يعني إذا حضر الأقرب وقد زوج الأبعد لا يرد النكاح ، ثم فسر الغيبة
~~المنقطعة وهو ظاهر ، وقوله ( وهو اختيار بعض المتأخرين ) منهم القاضي
~~الإمام علي السغدي والقاضي الإمام أبو علي النسفي وهو قول محمد بن مقاتل
~~الرازي وسفيان الثوري وأبي عصمة سعد بن معاذ المروزي .
# وقوله ( لأنه لا نظر في إبقاء ولايته حينئذ ) يعني لعدم الانتفاع به ،
~~وعن هذا قال الإمام قاضي خان PageV04P438 في الجامع الصغير .
# حتى لو كان مختفيا في البلدة لا يوقف عليه تكون غيبته منقطعة .
PageV04P439
#وقوله ( لأنه أوفر شفقة من الابن ) بدليل أن ms0726 ولاية الأب تعم النفس
~~والمال ، والابن ليس له الولاية في المال ( ولهما أن الابن هو المقدم في
~~العصوبة ) ألا ترى أن الأب معه يستحق السدس بالفرضية فقط .
# وقوله ( ولا معتبر بزيادة الشفقة ) جواب محمد .
PageV04P440
#فصل في الكفاءة لما كانت الكفاءة معتبرة على ما تقدم ، أن عدمها يمنع
~~الجواز أو يمكن الأولياء من الفسخ احتاج إلى أن يذكرها في فصل على حدة ،
~~والكفاءة بالفتح مصدر والاسم منه الكفء وهو النظير من كافأه إذا ساواه فهي
~~معتبرة في النكاح قال صلى الله عليه وسلم " { ألا لا يزوج النساء إلا
~~الأولياء ، ولا يزوجن إلا من الأكفاء } رواه جابر ولأن انتظام المصالح بين
~~المتكافئين عادة ) والنكاح شرع لانتظامها ولا تنتظم بين غير المتكافئين (
~~لأن الشريفة تأبى أن تكون مستفرشة للخسيس فلا بد من اعتبارها ) من جانبه
~~بخلاف جانبها لأنه مستفرش فلا يغيظه دناءة الفراش .
PageV04P441
#وإذا زوجت المرأة نفسها من غير كفء فللأولياء أن يفرقوا بينهما دفعا
~~لضرر العار عن أنفسهم ) يعني ما لم تلد منه كما تقدم .
# فإن قيل : الحديث يدل على عدم الجواز ، ففي القول بالجواز بدونها وحق
~~الاعتراض مخالفة له .
# قلت : جاز أن يكون نهيا وهو يقتضي المشروعية عندنا .
PageV04P442
# ( ثم الكفاءة ) عندنا ( تعتبر في ) خمسة أشياء ( النسب )
~~والحرية ، والدين ، والمال ، والصنائع أما النسب فلأنه يقع به التفاخر ،
~~وكان سفيان الثوري يقول : لا تعتبر الكفاءة فيه لأن الناس سواسية بالحديث ،
~~قال صلى الله عليه وسلم { الناس سواسية كأسنان المشط ، لا فضل لعربي على
~~عجمي ، إنما الفضل بالتقوى } وقد تأيد ذلك بقوله تعالى { إن أكرمكم عند
~~الله أتقاكم } ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { قريش بعضهم أكفاء لبعض بطن
~~ببطن والعرب بعضهم أكفاء لبعض قبيلة بقبيلة ، والموالي بعضهم أكفاء لبعض
~~رجل برجل } والمراد بالموالي العتقاء لما كانت غير عرب في الأكثر غلبت على
~~العجم حتى قالوا الموالي بعضها أكفاء لبعض والعرب بعضها أكفاء لبعض ( ولا
~~يعتبر التفاضل فيما بين قريش لما روينا ) يعني من قوله عليه الصلاة والسلام
~~{ قريش بعضهم أكفاء لبعض } قابل البعض ms0727 بالبعض من غير اعتبار الفضيلة بين
~~قبائلهم ؛ ألا يرى { أن النبي صلى الله عليه وسلم زوج ابنته رقية من عثمان
~~وكان من بني عبد شمس } ، وإنما قال في الموالي رجل برجل إشارة إلى أن النسب
~~لا يعتبر فيهم قيل لأنهم ضيعوا أنسابهم فلا يكون التفاخر فيهم بالنسب بل
~~بالدين كما أشار إليه سلمان حين افتخرت الصحابة بالأنساب وانتهى الأمر إليه
~~: أبي الإسلام لا أب لي سواه .
# قوله ( وعن محمد كذلك إلا أن يكون ) يعني قال محمد : لا يعتبر التفاضل
~~فيما بين قريش ( إلا أن يكون ) النسب ( نسبا مشهورا ) في الحرمة ( كأهل
~~PageV04P444 بيت الخلافة ) فحينئذ يعتبر التفاضل ، حتى لو تزوجت قرشية من
~~أولاد الخلفاء قرشيا ليس من أولادهم كان للأولياء حق الاعتراض .
# قال المصنف ( كأنه ) يعني محمدا ( قال ذلك تعظيما للخلافة وتسكينا للفتنة
~~) لا لانعدام أصل الكفاءة .
# وقوله ( وبنو باهلة ) بنو باهلة قبيلة من قيس عيلان وهي في الأصل اسم
~~امرأة من همدان كانت تحت معن بن أعصر بن سعد بن قيس عيلان فنسب ولدها إليها
~~، والعرب هم الذين استوطنوا المدن والقرى ، والواحد عربي ، والأعرابي واحد
~~الأعراب وهم أهل البدو ( وبنو باهلة ليسوا بأكفاء لعامة العرب لأنهم
~~معروفون بالخساسة ) لأنهم كانوا يأكلون بقية الطعام مرة ثانية ، ولأنهم
~~كانوا يطبخون عظام الميتة ويأخذون الدسومات منها .
# قال قائلهم : ولا ينفع الأصل من هاشم إذا كانت النفس من باهله
~~.
PageV04P445
#وقوله ( وأما الموالي ) ظاهر .
# وقوله ( كما هو مذهبه في التعريف ) أي في تعريف الشخص في الشهادة ، فإن
~~الشهود إذا ذكروا اسم الغائب واسم أبيه يحصل به التعريف عند أبي يوسف .
# ولا حاجة إلى ذكر الجد ، وعندهما لا بد من ذكر الجد .
# وقوله ومن أسلم بنفسه لا يكون كفئا لمن له أب واحد في الإسلام ) نقل في
~~النهاية عن الإمام المحبوبي أن هذا في الموالي ، وأما في العرب فمن لا أب
~~له في الإسلام من العرب وهو مسلم فهو كفء لمن له آباء في الإسلام لأن العرب
~~يتفاخرون بالنسب فيعدون النسب كفئا لنسب آخر إذا كانا ms0728 مسلمين ، وأما العجم
~~فقد ضيعوا أنسابهم ، ومفاخرتهم بالإسلام ، فمن كان له أب في الإسلام يفتخر
~~على من لا أب له فيه ولا يعده كفئا له .
PageV04P446
#( والكفاءة في الحرية نظيرها ) أي نظير الكفاءة ( في الإسلام في جميع ما
~~ذكرنا ) من الوفاق والخلاف فإن العبد لا يكون كفئا لمن هي حرة الأصل ،
~~وكذلك المعتق لا يكون كفئا لها والمعتق أبوه لا يكون كفئا لمن لها أبوان في
~~الحرية ( لأن الرق أثر الكفر وفيه معنى الذل فيعتبر في حكم الكفاءة ) بسببه
~~وروي عن أبي يوسف أن الذي أسلم بنفسه أو أعتق إذا أحرز من الفضائل ما يقابل
~~نسب الآخر كان كفئا له .
PageV04P447
# قال ( وتعتبر أيضا في الدين ) أي وتعتبر أيضا الكفاءة في
~~الدين ( أي في الديانة ) وهي التقوى والصلاح والحسب وهو مكارم الأخلاق ،
~~وإنما فسر الدين بالديانة لأن مطلق الدين هو الإسلام ، ولا كلام فيه لأن
~~إسلام الزوج شرط جواز نكاح المسلمة ، وإنما الكلام في حق الاعتراض للأولياء
~~بعد انعقاد العقد وذلك لا يكون إلا في الدين بمعنى الديانة ( وهذا ) أي
~~اعتبار الكفاءة في الديانة ( قول أبي حنيفة وأبي يوسف لأنه ) أي الدين
~~بمعنى الديانة ( من أعلى المفاخر والمرأة تعير بفسق الزوج فوق ما تعير بضعة
~~النسب ) فلما كان النسب معتبرا فيها كانت الديانة أولى بالاعتبار .
# وقوله ( وأبو يوسف معه هو الصحيح ) أي قران قول أبي يوسف مع أبي حنيفة
~~حتى تكون الكفاءة في الدين قولهما جميعا هو الصحيح ، واحترز بذلك عن رواية
~~أخرى عن أبي يوسف أنه لم يعتبر الكفاءة في الدين حيث قال إذا كان الفاسق ذا
~~مروءة يكون كفئا ، وقال في شرح الجامع الصغير أراد به أعوان السلطان إذا
~~كانوا بحيث يكون لهم مهابة عند الناس وقال محمد لا تعتبر ) الكفاءة في
~~الديانة ( لأنه من أمور الآخرة ، فلا تبتنى عليه أحكام الدنيا إلا إذا كان
~~يصفع ) أي يضرب على قفاه بعرض الكف ( ويسخر منه أو يخرج إلى الأسواق سكران
~~فيلعب به الصبيان ) فإنه لا يكون حينئذ كفئا لامرأة صالحة من ms0729 أهل البيوتات
~~قيل وعليه الفتوى ( لأنه مستخف به ) أي بذلك الصفع .
PageV04P449
#( وتعتبر الكفاءة في المال وهو أن يكون مالكا للمهر والنفقة وهذا هو
~~المعتبر في ظاهر الرواية ) عن علمائنا ( حتى إن من لا يملكهما أو لا يملك
~~أحدهما لا يكون كفئا ) أما المهر فلأنه بدل البضع فلا بد من إيفائه ، وأما
~~النفقة فلأن قوام الازدواج ودوامه بها ( والمراد بالمهر قدر ما تعارفوا
~~تعجيله لأن ما وراءه مؤجل عرفا ) ليس بمطالب به فلا يسقط الكفاءة .
# وقوله وعن أبي يوسف ) هو غير ظاهر الرواية .
# روى الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف أنه قال : الكفء هو الذي يقدر على
~~المهر والنفقة .
# قلت : فإن كان يملك المهر دون النفقة ، قال : ليس بكفء قلت : فإن كان
~~يملك النفقة دون المهر ، قال : يكون كفئا .
# قال الصدر الشهيد في تعليله : لأن المهر يجري فيه التسهيل والتأجيل ويعد
~~قادرا على المهر بيسار أبيه وأمه وجده وجدته ، ولا يعد قادرا على النفقة
~~بيسار الأب لأن الآباء في العادات يتحملون المهور عن الأولاد دون النفقة
~~الدائرة .
PageV04P450
#وقوله ( فأما الكفاءة في الغنى فمعتبرة ) ظاهر .
PageV04P451
#وقوله ( وعن أبي حنيفة في ذلك روايتان ) في رواية لا تعتبر وهو الظاهر
~~حتى يكون البيطار كفئا للعطار .
# وفي رواية قال : الموالي بعضهم أكفاء لبعض إلا الحائك والحجام ( وعن أبي
~~يوسف أنه لا تعتبر إلا أن تفحش كالحجام والحائك والدباغ ) ووجه الروايتين
~~ما ذكره في الكتاب وهو واضح .
PageV04P452
# قال ( وإذا تزوجت المرأة ونقصت عن مهر مثلها ) إذا تزوجت
~~المرأة ونقصت عن مهر مثلها ( فللأولياء الاعتراض عليها عند أبي حنيفة حتى
~~يتم لها مهر مثلها أو يفارقها وقالا ليس لهم ذلك ) قال المصنف ( وهذا الوضع
~~) أي وضع القدوري هذه المسألة على هذا الوجه ( إنما يصح على قول محمد على
~~اعتبار قوله المرجوع إليه في النكاح بغير الولي وقد صح ذلك ، وهذه شهادة
~~صادقة عليه ) فإنه لو لم يصح نكاحها بغير الولي لم يقل ليس لهم الاعتراض ،
~~وأقول : هذا إنما يستقيم أن لو تعين هذا الوضع في النكاح ms0730 بغير ولي ، وليس
~~كذلك فإنه لو أذن لها الولي بالنكاح ولم يسم مهرا فعقدت على هذا الوجه صح
~~وضع المسألة على قول محمد الأول ، وكذلك لو أكره السلطان امرأة ووليها على
~~تزويجها بمهر قليل ففعل ثم زال الإكراه ورضيت المرأة دون الولي فليس له ذلك
~~في قول محمد الأول فلم يكن في هذا الوضع دلالة على رجوع محمد إلى قولهما ،
~~والوجه من الجانبين على ما ذكره في الكتاب واضح وقوله ( فأشبه الكفاءة )
~~يعني في تعير الأولياء بكل واحد منهما .
# واعترض بأن الشرع قد ندبنا إلى رخص الصداق دون ترك الكفاءة ، وكذلك النبي
~~صلى الله عليه وسلم لم يضع بناته في غير الأكفاء وزوجهن بأدنى الصداق ،
~~فإنه ما زاد على أربع أواق ونش : أي نصف أوقية ، ومهورهن كانت فوق مهور
~~سائر النساء لأن الزيادة بقدر الشرف ، ولم يزل الشرف كان بقريش فلا مشابهة
~~بينهما .
# والجواب بأن وجه الشبه PageV04P454 ما ذكرناه من تعير الأولياء ، وهو وصف
~~مؤثر في الباب ، وأما أن لا يكون بين المشبه والمشبه به فرق بوجه من الوجوه
~~فلم يشترطه أحد من ذوي التحصيل .
# وقوله ( بخلاف الإبراء بعد التسمية ) جواب قولهما كما بعد التسمية ، وذلك
~~لأن الأولياء لا يشتغلون باستيفاء المهور عادة وربما يعدونه ضربا من اللؤم
~~في العادات .
PageV04P455
# وقوله ( وإذا زوج الأب ابنته الصغيرة ) ظاهر .
# وقوله ( ومعنى هذا الكلام أنه لا يجوز العقد ) بيانه أن هذا الكلام وهو
~~قوله " وقالا لا يجوز عندهما الحط والزيادة إلا بما يتغابن الناس فيه "
~~بظاهره يدل على أن العقد صحيح والزيادة والنقصان لا يجوز لأن المانع من قبل
~~التسمية وفسادها لا يمنع صحة النكاح كما لو تركها أصلا أو زوجها على خمر أو
~~خنزير وهو قول بعض مشايخنا .
# وقال آخرون : معناه أن نفس النكاح لا يجوز ، وهو مختار شمس الأئمة
~~السرخسي وفخر الإسلام والمصنف ( لأن الولاية مقيدة بشرط النظر ) ولا نظر
~~فيما إذا حط عن مهرها أو زاد عن مهره فيكون العقد باطلا كما إذا باع الأب
~~بأقل من القيمة بغبن فاحش ms0731 أو اشترى بأكثر منها بذلك ( ولهذا لا يملك ذلك
~~غيرهما ، ولأبي حنيفة أن الحكم يدار على دليل النظر ) تقريره : النظر
~~والضرر في هذا العقد باطنان ، لكن للنظر دليل يدل عليه ( وهو قرب القرابة )
~~الداعية إليه وهي موجودة هاهنا فيترتب الحكم وهو جواز النكاح عليه ، وإنما
~~قلنا بأن النظر والضرر في هذا العقد باطنان لأن المقصود منه ليس حصول المال
~~ألبتة بل فيه مقاصد تربو على المهر من الكمالات المطلوبة في الإختان
~~والعرائس فيجوز أن يكون نظر الأب في الحط والزيادة إلى ذلك ويجوز أن لا
~~يكون ، فكان النظر والضرر باطنين فأدير الحكم على الدليل ، بخلاف البيع فإن
~~المالية هي المقصودة في التصرفات المالية فلم يكن في مقابلتها شيء يجبر به
~~خلل الغبن الفاحش PageV04P457 حتى يقع التردد بين النظر والضرر ، وأما في
~~غير الأب فالدليل الدال على النظر معدوم .
PageV04P458
#قوله : ( ومن زوج ابنته ) نظير تلك المسألة في التزويج بضرر ظاهر ،
~~وكلامه ظاهر .
PageV04P459
# لما كانت الوكالة نوعا من الولاية من حيث إن تصرف الوكيل
~~ينفذ على الموكل كتصرف الولي على المولى عليه ناسب أن يذكرها في باب
~~الأولياء في فصل على حدة .
# وقوله ( وغيرها ) أي غير الوكالة كنكاح الفضولي .
# قوله ( ويجوز لابن العم ) صورته وتحرير المذاهب فيه ظاهر ، وقد جمع بين
~~دليل زفر والشافعي لاشتراكهما في معنى وهو أن الواحد لا يكون مملكا ومتملكا
~~لشيء واحد في زمان واحد .
# واستثنى الشافعي الولي لأن مذهبه فيه كمذهب علمائنا الثلاثة ، وبناه على
~~الضرورة ( ولنا أن الوكيل في النكاح سفير ومعبر ) وكل من هو كذلك لا يمتنع
~~أن يكون مملكا ومتملكا لأنه لا تمانع في التعبير بأن يقول تزوجت بنت عمي
~~فلانة على صداق كذا ، وإنما التمانع في الحقوق كالتسليم والتسلم والإيفاء
~~والاستيفاء وهي لا ترجع إليه لأنه سفير لا مباشر ( بخلاف البيع لأنه مباشر
~~حتى رجعت الحقوق إليه ، وإذا تولى طرفيه فقوله زوجت يتضمن الشطرين ) أي
~~شطري الإيجاب والقبول لأن الواحد لما قام مقام اثنين قامت عبارته الواحدة
~~أيضا مقام عبارتين ( فلا يحتاج إلى ms0732 القبول ) .
PageV04P461
# وقوله ( وتزويج العبد والأمة ) ظاهر .
# وقوله ( وله مجيز ) أي قابل يقبل الإيجاب سواء كان فضوليا آخر أو وكيلا
~~أو أصيلا .
# وقوله ( لأن العقد وضع لحكمه ) بناء على أن المقاصد الأصلية هو الحكم
~~والأسباب والعلل وسائل إليه ( والفضولي لا يقدر على إثبات الحكم ) وإلا
~~لجاز للناس تمليك أموال الناس للناس وفيه من الفساد ما لا يخفى ، وإذا لم
~~يكن قادرا كان كلامه لغوا ( ولنا أن ركن التصرف ) وهو قوله زوجت وتزوجت (
~~صدر من أهله ) وهو الحر العاقل البالغ ( مضافا إلى محله ) وهو الأنثى من
~~بنات آدم عليه السلام وليست من المحرمات ( ولا ضرر في انعقاده ) لكونه غير
~~لازم موقوفا على الإجازة ( فينعقد موقوفا ، فإن رأى فيه مصلحة نفذه ) وإلا
~~أبطله .
# وقوله ( وقد يتراخى حكم العقد ) جواب عن قوله لأن العقد وضع لحكمة
~~وتقريره القول بالموجب : يعني سلمنا ذلك لكن الحكم هاهنا لم ينعدم بل تأخر
~~إلى الإجازة ، والحكم قد يتراخى عن العقد كما في البيع بشرط الخيار ، فإن
~~لزومه متراخ إلى سقوط الخيار .
# وقوله ( ومن قال اشهدوا أني قد تزوجت فلانة ) ظاهر .
# والفرق بين المسألتين أن الأولى لا مجيز لها فلا تتوقف ، والثانية لها
~~مجيز فتتوقف لما تقدم أن شرط التوقف وجود المجيز .
# وقوله ( وهذا ) أي مجموع ما ذكر ( قول أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : إذا زوجت نفسها فبلغه ) يعني بغير مجيز ( كأجازه جاز )
~~قوله ( وحاصل ذلك ) قال الإمام المحبوبي : هاهنا ست مسائل ، ثلاث منها تقف
~~على PageV04P464 الإجازة بلا خلاف : إحداها أن الفضولي إذا قال : زوجت
~~فلانة من فلان وقبل عنه فضولي آخر ، أو قال الرجل تزوجت فلانة وهي غائبة
~~فأجابه فضولي وقال : زوجتها منك وقالت المرأة زوجت نفسي من فلان الغائب
~~وقيل عن فلان : فضولي توقف العقد على الإجازة في هذه الفصول الثلاثة
~~بالاتفاق ، لأنه عقد جرى بين اثنين فيكون تاما موقوفا على الإجازة .
# وفي ثلاث منها اختلاف : إحداها ما ذكر أولا وهو قوله ومن قال اشهدوا أني
~~قد تزوجت فلانة ، والثانية أن تقول المرأة : زوجت نفسي من ms0733 فلان وفلان غائب
~~ولم يقبل عنه آخر .
# والثالثة أن يقول الفضولي زوجت فلانة من فلان وهما غائبان ولم يقبل أحد
~~فعلى قولهما لا يتوقف العقد على إجازة الغائب ، وهو قول أبي يوسف أولا ،
~~وعلى قوله آخرا يتوقف ( هو يقول ) في الفضولي من الجانبين ( لو كان مأمورا
~~من الجانبين نفذ ، فإذا كان فضوليا توقف ) لأن كلام الواحد عقد تام في
~~النكاح باعتبار الإذن ابتداء فكذا باعتبار الإجازة انتهاء ، لأن الإجازة
~~اللاحقة كالوكالة السابقة كما في الخلع والطلاق والإعتاق على مال ، فإن
~~الزوج إذا قال : خالعت امرأتي على كذا وهي غائبة فبلغها الخبر فقبلت في
~~مجلس علمها جاز بالاتفاق ، وكذلك الطلاق والإعتاق على مال ، احتياج الكل
~~إلى الإيجاب والقبول ( ولهما أن الموجود شرط العقد لأنه شطر حالة الحضرة )
~~حتى ملك الرجوع قبل قبول الآخر وبطل بالقيام قبل قبول الآخر ، ولو كان عقدا
~~تاما لم يكن كذلك والجامع ( فكذا عند الغيبة PageV04P465 ) لأن الدال على
~~ذلك المعنى هو الصيغة وهي لم تختلف ( وشطر العقد لا يتوقف على ما وراء
~~المجلس كما في البيع ، بخلاف المأمور من الجانبين لأنه ينقل كلامه إلى
~~العاقدين ) فيصير ككلامين ( وما جرى بين الفضوليين عقد تام ) لوجود الإيجاب
~~والقبول فيتوقف ( وكذا الخلع وأختاه ) أي الطلاق على مال والإعتاق عليه (
~~لأنه تصرف يمين من جانبه ) ولهذا كان لازما لا يقبل الرجوع ، واليمين يتم
~~بالحالف فكان عقدا تاما ، وإنما قال من جانبه لأن الخلع من جانبها معاوضة
~~على ما سيجيء .
PageV04P466
#قوله ( ومن أمر رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه اثنتين ) لا يخلو إما أن يكون
~~التوكيل بامرأة معينة أو غيرها ، والثاني مسألة الكتاب وهو على ما ذكره
~~واضح وكان أبو يوسف يقول أولا : لا يصح نكاح إحداهما بغير عينها والبيان
~~إلى الزوج ؛ لأن المأمور ممتثل أمره في إحداهما ؛ ولا يبعد أن تكون إحداهما
~~بغير عينها منكوحة ؛ كما لو طلق إحدى امرأتيه ثلاثا بغير عينها فالبيان إلى
~~الزوج .
# قال شمس الأئمة السرخسي : وهذا ضعيف لأنه ليس كالطلاق لاحتماله التعليق
~~بالشرط دون النكاح ، وما لا ms0734 يحتمل التعليق بالشرط لا يثبت في المجهول لأنه
~~تعليق بالبيان ، بخلاف الطلاق وفي الأول ، وهو أن أمره أن يزوجه فلانة
~~فزوجها وأخرى معها في عقد واحد جاز نكاح فلانة للأمر به وتوقف نكاح الأخرى
~~على الإجازة لأنه فضولي فيها .
PageV04P467
# وقوله ( ومن أمره أمير ) قيده بالأمير وحكم غيره كذلك .
# قال الإمام المحبوبي : وعلى هذا الخلاف إذا لم يكن أميرا فزوجه الوكيل
~~أمة أو حرة عمياء أو مقطوعة اليدين أو رتقاء أو مفلوجة أو مجنونة ، إما
~~اتفاقا ، وإما لما قيل قيده بذلك لتظهر الكفاءة فإنها من جانب النساء
~~للرجال مستحسنة في الوكالة عندهما ، وقيد بقوله أمة لغيره لأنه لو زوجه أمة
~~نفسه لا يجوز بالاتفاق لمكان التهمة ، وأشار إليه في الدليل بقوله : وعدم
~~التهمة .
# وأما إطلاق اللفظ فإن لفظ امرأة مطلق يقع على الحرة والأمة كما إذا حلف
~~لا يتزوج امرأة يقع على الحرة والأمة جميعا .
# وقوله ( وهو التزوج بالأكفاء ) قال الكشاني : دلت المسألة على أن الكفاءة
~~تعتبر في النساء للرجال أيضا عندهما ، وكذا ذكره في الأصل ( قلنا العرف
~~مشترك ) يعني كما هو مستعمل فيما قلتم مستعمل فيما قلنا ، فإن الأشراف كما
~~يتزوجون الحرائر يتزوجون الإماء للتسهيل ( أو هو عرف عملي ) أي عرف من حيث
~~العمل والاستعمال لا من حيث اللفظ .
# وبيانه أن العرف على نوعين : لفظي نحو الدابة تقيد لفظا بالفرس ونحو
~~المال بين العرب بالإبل .
# وعملي أي عرف من حيث العمل : أي من حيث إن عمل الناس كذا كلبسهم الجديد
~~يوم العيد وأمثاله ( فلا يصلح مقيدا ) لإطلاق اللفظ لأن إطلاق اللفظ تصرف
~~لفظي والتقييد يقابله ، ومن شرط التقابل اتحاد المحل الذي يردان عليه .
# وقوله ( وذكر ) يعني محمدا ( في وكالة الأصل ) إشارة إلى ما PageV04P469
~~ذكرنا من استحسان الكفاءة عندهما في الوكالة لما ذكره في الكتاب وهو واضح .
PageV04P470
# لما ذكر ركن النكاح وشرطه شرع في بيان المهر لأنه حكمه ،
~~فإن مهر المثل يجب بالعقد فكان حكما له ، والمهر هو المال يجب في عقد
~~النكاح على الزوج في مقابلة منافع البضع ، إما بالتسمية ms0735 أو بالعقد .
# وله أسام : المهر ، والصداق ، والنحلة ، والأجر ، والفريضة ، والعقر .
# لا خلاف لأحد في صحة النكاح بلا تسمية المهر ، قال الله عز وجل { فانكحوا
~~} والنكاح لغة لا ينبئ إلا عن الانضمام والازدواج فيتم بالمتناكحين ، فلو
~~شرطنا التسمية فيه زدنا على النص .
# فإن قيل : المهر واجب شرعا فكيف يصح النكاح مع السكوت عنه ؟ أجاب بقوله (
~~ثم المهر واجب شرعا ) يعني أن وجوبه ليس لصحة النكاح ، وإنما هو لإبانة شرف
~~المحل ( فلا يحتاج إلى ذكره لصحة النكاح ) فإن قيل : هذا دعوى فلا بد لها
~~من دليل .
# قلت : دل عليه قوله تعالى { لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن
~~أو تفرضوا لهن فريضة } حكم بصحة الطلاق مع عدم التسمية ، ولا يكون الطلاق
~~إلا في النكاح الصحيح ، فعلم أن ترك ذكره لا يمنع صحة النكاح ( وكذا إذا
~~تزوجها بشرط أن لا مهر لها لما بينا ) أن النكاح عقد انضمام فيتم بالزوجين
~~.
# وقوله وفيه ) أي فيما إذا تزوجها بشرط أن لا مهر لها ( خلاف مالك ) يعني
~~أنه لا يجوزه ، قال : لأنه عقد معاوضة ملك متعة بملك مهر فيفسد بشرط نفي
~~عوضه كالبيع بشرط أن لا ثمن ويحتاج إلى الفرق بين ترك التسمية وشرط أن لا
~~يكون مهر ، والقياس على البيع يقتضي شمول العدم ، وفرق بينهما بحديث
~~PageV04P472 ابن مسعود في المتعة كما سيجيء .
# قلنا : دلالة حديث ابن مسعود على جواز أن ينفي المهر كدلالته على جواز
~~ترك ذكره لأن إما يكون عوضا يشترط ذكره في العقد لا يختلف الحال بين ترك
~~ذكره ونفيه كالبيع .
PageV04P473
# ( وأقل المهر عشرة دراهم .
# وقال الشافعي : ما يجوز أن يكون ثمنا في البيع لأنه حقها ) شرعه الله
~~تعالى لها صيانة لبضعها عن الابتذال مجانا ( فيكون التقدير إليها .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا مهر أقل من عشرة } ) إنما ذكره
~~بالواو لكونه معطوفا على ما قبله في الحديث وهو ما روى جابر أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال : { ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء ، ولا يزوجن إلا
~~من الأكفاء ولا ms0736 مهر أقل من عشرة دراهم } .
# وفي حديث ابن عمر رضي الله عنهما أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { لا
~~قطع في أقل من عشرة دراهم ، ولا مهر أقل من عشرة دراهم } وفيه بحث من أوجه
~~: الأول أنه خبر واحد فلا يجوز تقييد إطلاق قوله تعالى { أن تبتغوا
~~بأموالكم } به لأنه نسخ .
# الثاني أنه معارض بما روي { أن عبد الرحمن بن عوف جاء إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم وبه أثر صفرة فأخبره أنه تزوج ، فقال عليه الصلاة والسلام كم سقت
~~إليها فقال : زنة نواة من ذهب ، فقال عليه الصلاة والسلام : أولم ولو بشاة
~~} رواه الجماعة .
# والنواة خمسة دراهم عند الأكثر ، وقيل ثلاثة دراهم وثلث ، وبما روي { أن
~~امرأة قامت وقالت : وهبت نفسي منك يا رسول الله ، فقال عليه الصلاة والسلام
~~: لا حاجة لنا اليوم بالنساء ، فقال رجل : لي حاجة ، زوجنيها يا رسول الله
~~، فقال عليه الصلاة والسلام : هل عندك شيء تصدقها ؟ فقال : ما عندي إلا
~~إزاري ، فقال عليه الصلاة والسلام : لا فالتمس شيئا ولو خاتما من حديد ،
~~فالتمس فلم PageV04P475 يجد شيئا ، فقال عليه الصلاة والسلام : هل معك شيء
~~من القرآن ؟ قال : نعم سورة كذا وكذا ، قال عليه الصلاة والسلام : زوجتكها
~~بما معك من القرآن } .
# الثالث أن هذا الحديث متروك العمل في حق الأولياء فيكون في حق المهر كذلك
~~لأنه إن كان صحيحا وجب العمل به على الإطلاق وإن لم يكن صحيحا وجب ترك
~~العمل به كذلك .
# وأما العمل ببعض دون بعض فتحكم محض والجواب عن الأول أن التقييد ثبت
~~بإشارة قوله تعالى { قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم } لأن الفرض بمعنى
~~التقدير ، وكان المراد بأموالكم في قوله تعالى { أن تبتغوا بأموالكم } مالا
~~مقدرا ، وبين في الحديث مقداره وهذا لأن كل مال أوجبه الشرع تولى بيان
~~مقداره كالزكوات والكفارات وغيرها فكذلك المهر .
# وعن الثاني بأن الأحاديث تدل على ما يعجل بالسوق إليها ، أما في حديث عبد
~~الرحمن فلأنه مصرح به ، وأما في الحديث الآخر فلأنه أمر ذلك الرجل
~~بالالتماس ms0737 ، وذلك غير مقدر عندنا وليس كلامنا فيه ، وإنما كلامنا في الذي
~~يثبت في الذمة .
# وعن الثالث بما ذكرنا أن عائشة عملت بخلافه ، ولو لم تعرف نسخه ما فعلت
~~ذلك فقام دليل النسخ في الأولياء دون غيرها ، ولا يلزم من ترك العمل بالذي
~~قام عليه دليل النسخ تركه بما لم يقم ولا التحكم .
# وقوله ولأنه حق الشرع ) أي المهر حق الشرع من حيث وجوبه عملا بقوله تعالى
~~{ قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم } على ما عرف في الأصول ، وكان ذلك
~~لإظهار شرف المحل ( فيتقدر بماله PageV04P476 خطر وهو العشرة استدلالا
~~بنصاب السرقة ) لأنه يتلف به عضو محترم فلأن يتلف به منافع بضع كان أولى (
~~ولو سمى أقل من عشرة فلها العشرة عندنا .
# وقال زفر : لها مهر المثل لأن تسمية ما لا يصلح مهرا كانعدامه ) كما في
~~تسمية الخمر والخنزير وهو القياس .
# ووجه الاستحسان ( أن فساد هذه التسمية لحق الشرع وقد صار مقضيا بالعشرة )
~~إما باعتبار أن العشرة في كونها صداقا لا تتجزأ ، وذكر بعض ما لا يتجزأ
~~كذكر كله ؛ كما لو أضاف النكاح إلى نصفها صح في جميعها ، وأما حقها وهو ما
~~زاد على العشرة فقد رضيت بسقوطه لأن الرضا بما دون العشرة رضا بالعشرة .
# وإما باعتبار أنها برضاها بما دون العشرة أسقطت حقها وحق الشرع على ما
~~قررناه ، فما كان حقها فقد سقط لولايتها على نفسها ، وما كان حق الشرع فلم
~~يسقط لعدم الولاية عليه .
# وقوله ولا معتبر بانعدام التسمية ) جواب عن قوله كانعدامه : يعني ليس هذا
~~القياس صحيحا ( لأنها قد ترضى بالتمليك من غير عوض تكرما ولا ترضى فيه
~~بالعوض اليسير ) فلا يكون عدم التسمية دليلا على الرضا بالعشرة فلذلك لم
~~تجب العشرة ، وإنما يجب مهر المثل بخلاف الرضا بما دون العشرة فإنه رضا بها
~~لا محالة ( ولو طلقها قبل الدخول بها وجب خمسة عندهم ) ووجبت المتعة عندهم
~~كما إذا لم يسم شيئا .
# وقوله ( ومن سمى مهرا عشرة ) اعلم أن المهر بعد وجوبه بالتسمية أو بنفس
~~العقد يتقرر بأحد ms0738 الأمرين بالدخول وما قام مقامه من الخلوة الصحيحة وبالموت
~~، PageV04P477 أما الدخول فلأنه يتحقق به تسليم المبدل وهو البضع ( وبه )
~~أي بتسليم المبدل ( يتأكد تسليم البدل ) وهو المهر كما في تسليم المبيع في
~~باب البيع يتأكد به وجوب تسليم الثمن ، فإن وجوب الثمن قبل ذلك لم يكن
~~متأكدا لكونه على عرضية أن يهلك المبيع في يد البائع وينفسخ العقد وبتسليمه
~~يتأكد وجوب الثمن على المشتري ، وكذلك وجوب المهر كان على عرضية أن يسقط
~~بتقبيل ابن الزوج أو الارتداد والعياذ بالله وبالدخول تأكد .
# وأما الموت فلأن النكاح ينتهي به نهايته حيث لم يبق قابلا للرفع ( والشيء
~~بانتهائه يتقرر ويتأكد فيجب أن يتقرر بجميع مواجبه ) الممكن تقريرها لوجود
~~المقتضي وانتفاء المانع كالإرث والعدة والمهر والنسب .
# وقلنا : " مواجبه الممكن تقريرها " احترازا عن النفقة وحل التزوج بعد
~~انقضاء العدة فإن النفقة لا تجب بعد الموت ويحل لها التزوج بعد انقضائها
~~ولم يحل وقت النكاح ، وأما الذي يقوم مقام الدخول فهو الخلوة الصحيحة .
# ويعلم حكمه من قوله ( فإن طلقها قبل الدخول والخلوة فلها نصف المسمى
~~لقوله تعالى { وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما
~~فرضتم } ) وهو نص صريح في الباب فيجب العمل به .
# وقوله والأقيسة متعارضة ) جواب عما يقال : ينبغي أن يسقط كل البدل ، لأن
~~بالطلاق قبل الدخول يعود المعقود عليه سالما إليها فيجب أن يسقط كل البدل
~~كما إذا تبايعا ثم تقابلا .
# ووجهه أن الأقيسة متعارضة قياس PageV04P478 يقتضي ذلك كما ذكرت ، وقياس
~~آخر يقتضي وجوب كل المهر لأنه فوت ما ملكه باختياره وذلك يقتضي وجوب كل
~~المهر كالمشتري إذا أتلف المبيع قبل القبض ، وإذا تعارض القياسان وجب
~~المصير إلى النص .
# وفيه بحث من أوجه : الأول أن القياس الواحد لا وجود له على مخالفة النص
~~فضلا عن الأقيسة والثاني أن التعارض إذا ثبت بين الحجتين كان المصير إلى ما
~~بعدهما لا إلى ما قبلهما .
# والثالث أن القياسين لا يتعارضان ، ولو ثبت التعارض صورة لم يتركا .
# بل يعمل المجتهد بأيهما شاء .
# وأجيب ms0739 عن الأول بأن ذكر معارضة القياسين هاهنا ليس لإثبات الحكم بهما أو
~~بأحدهما بل لبيان أن العمل بهما غير ممكن لتعارضهما أو لمخالفة كل منهما
~~النص ، فصار كأنه قال : فوجب العمل علينا بظاهر النص من غير رجوع إلى
~~القياس والمعقول ، فإنا لو خلينا ومجرد القياس وعملنا به على وجه الفرض
~~والتقدير وإن لم يكن وقت العمل بالقياس من غير نظر إلى النص لزم ترك أحد
~~القياسين فتركناهما جميعا وعملنا بالنص ، وبهذا خرج الجواب عن السؤالين
~~الأخيرين ، فإنه لما لم تكن المعارضة على حقيقتها بل هو قول على سبيل الفرض
~~، والتقدير لا يرد ما يرد في التعارض ، هذا أحسن ما وجدته في الاعتذار في
~~هذا البحث وهو كما ترى .
# وقوله ( وشرط أن يكون قبل الخلوة ) قد ظهر معناه مما تقدم .
PageV04P479
#قال ( وإن تزوجها ولم يسم لها مهرا ) للمفوضة والتي شرط في نكاحها أن لا
~~مهر لها مهر المثل إذا دخل بها أو مات عنها ، وكذا إذا ماتت ( وقال الشافعي
~~: لا يجب شيء في الموت ، وأكثر أصحابه على أنه يجب في الدخول .
# له أن المهر خالص حقها فتتمكن من نفيه ابتداء كما تتمكن من إسقاطه انتهاء
~~.
# ولنا أن المهر وجوبا حق الشرع كما مر ، وإنما يصير حقها حالة البقاء
~~فتملك الإبراء دون النفي ) لأن الأصل أن يلاقي التصرف ما تملكه دون ما لا
~~تملكه .
PageV04P480
# ( ولو طلقها قبل الدخول بها فلها المتعة لقوله تعالى {
~~ومتعوهن على الموسع قدره وعلى المقتر قدره } ) ووجه الاستدلال أن الله
~~تعالى قال { لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن
~~فريضة ومتعوهن } والفريضة هي المهر : أي لا جناح عليكم في الطلاق في الوقت
~~الذي لم يحصل المساس ، وفرض الفريضة وأمر بالمتعة مطلقا وهو على الوجوب
~~وقال { حقا } وذلك يقتضيه أيضا وذكر بكلمة على ( وهذه المتعة واجبة ) عندنا
~~( رجوعا إلى الأمر ) وغيره ( وفيه خلاف مالك ) فإنها عنده مستحبة في جميع
~~الصور لأن الله تعالى سماها إحسانا بقوله تعالى { حقا على المحسنين } وأجيب
~~بأن ذلك مصروف ms0740 إلى التي لها مهر أو نصف مهر لئلا يعارض الأمر ، وفيه نظر
~~لأن " متاعا " مصدر مؤكد لقوله تعالى متعوا والمراد به هذه المتعة الواجبة
~~فكيف ينصرف إلى المستحب والأولى أن يقال : الأمر وكلمة على في { على الموسع
~~قدره وعلى المقتر قدره } ومتاعا وحقا وكلمة على في قوله { على المحسنين }
~~كلها تقتضي الوجوب وتأكيده ، فإما أن تبطل ذلك كله لأجل لفظ الإحسان أو
~~تؤوله لا أراك تعدل عن التأويل فتؤول بأن معناه على المحسنين الذين يقيمون
~~الواجب ويزيدون على ذلك إحسانا منهم والله أعلم .
# ( والمتعة ثلاثة أثواب من كسوة مثلها وهي درع وملحفة وخمار ) فإن كانت من
~~السفلة فمن الكرباس ، وإن كانت وسطا فمن القز ، وإن كانت مرتفعة الحال فمن
~~الإبريسم ( وهذا التقدير ) أي تقدير العدد ( مروي PageV04P482 عن عائشة
~~وابن عباس ) وذلك لأن المرأة تصلي في ثلاثة أثواب وتخرج فيها عادة فتكون
~~متعتها كذلك .
# وقوله ( لقيامها مقام مهر المثل ) قال في النهاية : كان من حقه أن يقول
~~لقيامها مقام نصف مهر المثل لأن المهر التام لم يجب في صورة من الصور إذا
~~طلقت قبل الدخول ولكن مراده إلحاق المتعة بنفس مهر المثل في اعتبار حالها
~~من غير نظر إلى تمام مهر المثل أو نصفه ، وفي مهر المثل المعتبر حالها فكذا
~~فيما قام مقامه .
# وقوله والصحيح أنه يعتبر حاله ) هو اختيار أبي بكر الرازي ( عملا بالنص ،
~~وهو قوله تعالى { على الموسع قدره } ) أي على الغني بقدر حاله { وعلى
~~المقتر } أي على الفقير المقل بقدر حاله .
# ثم المتعة إما أن تكون زائدة على نصف مهر المثل أو لا ، فإن كانت زائدة
~~فلها نصف مهر المثل لأن مهر المثل هو العوض الأصلي ، ولكن تعذر تنصيفه
~~لجهالته فيصار إلى خلفه وهو المتعة فلا تزاد على نصف مهر المثل وإن لم تكن
~~، فإما أن تكون مساوية له أو لا ، فإن كانت مساوية فلها المتعة اتباعا للنص
~~؛ وإن لم تكن ، فإما أن تكون أقل من خمسة دراهم أو لا ، فإن كانت فلها
~~الخمسة لأن المهر هو الأصل ms0741 ، والمتعة خلفه ، ولا مهر أقل من عشرة دراهم فلا
~~متعة أقل من خمسة دراهم ، وإن لم تكن فلها المتعة بالنص .
# فإن قيل : نص المتعة مطلق عن هذه التفاصيل ففيها تقييد له وهو نسخ .
# فالجواب أن قوله تعالى { قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم } دل على أن
~~المهر مقدر شرعا ، والإيجاب PageV04P483 بالتسمية في مهر من يعتبر في مهره
~~مهر المثل بيان لذلك المقدر المجمل ، وكذلك قوله عليه الصلاة والسلام { لا
~~مهر أقل من عشرة دراهم } فكان معارضا لآية المتعة ، والتفصيل على الوجه
~~المذكور توفيق بينهما ، فتأمل إن كان القواعد الأصولية على ذكر منك .
PageV04P484
#( وإن تزوجها ولم يسم لها مهرا ثم تراضيا على تسمية مهر فهي لها إن دخل
~~بها أو مات عنها ) بالاتفاق ( وإن طلقها قبل الدخول بها فلها المتعة ، وعلى
~~قول أبي يوسف الأول نصف هذا المفروض وهو قول الشافعي لأنه مفروض ) والمفروض
~~يتنصف بالطلاق قبل الدخول لقوله تعالى { فنصف ما فرضتم } ( ولنا أن هذا
~~الفرض تعيين للواجب بالعقد وهو مهر المثل ) إذ لو لم يكن كذلك لوجب عليه
~~إذا دخل بها مهر المثل والمفروض جميعا ، أما مهر المثل فلأنه الواجب بهذا
~~العقد ابتداء لعدم التسمية ، وأما المفروض فبحكم التسمية وكان كما إذا سمى
~~لها مهرا ثم زاد لها شيئا فإنهما يلزمان على تقديري الدخول والموت لكنه
~~يسقط مهر المثل ويلزمه المفروض وكان تعيينا له ، ومهر المثل لا يتنصف (
~~فكذا ما نزل منزلته ، والمراد بما تلا ) يعني قوله تعالى { فنصف ما فرضتم }
~~( الفرض في العقد ) لأنه هو المتعارف .
PageV04P485
#وقوله ( وإن زادها في المهر بعد العقد لزمته الزيادة خلافا لزفر ) فإنه
~~يقول : الزيادة هبة مبتدأة لا تلحق بأصل العقد إن قبضت ملكت وإلا فلا ،
~~ووعد المصنف أن يذكره في باب زيادة الثمن والمثمن فنحن نتبعه في ذلك .
# وقوله ( لأن التنصيف عندهما يختص بالمفروض في العقد ) يعني بناء على ما
~~ذكره أنه ينصرف إلى المتعارف ( وعنده المفروض بعده كالمفروض فيه ) عملا
~~بظاهر قوله تعالى { فنصف ما فرضتم } من غير فصل .
# وقوله ms0742 ( على ما مر ) يعني في المسألة المتقدمة .
PageV04P486
# قال ( وإذا خلا الزوج بامرأته ) هذا بيان أن الخلوة
~~الصحيحة بمنزلة الدخول في حق لزوم كمال المهر وغيره عندنا .
# خلافا للشافعي فإنه يقول : لها نصف المهر ( لأن المعقود عليه ) وهو منافع
~~البضع إنما يصير مستوفى بالوطء فلا يتأكد المهر دونه لأن التأكد إنما يكون
~~بتسليم المبدل وتسليمها بالوطء ولم يوجد ( ولنا أنها سلمت ) وتقريره أن
~~الواجب لا يكون إلا مقدورا والمقدور للمرأة تسليم المبدل برفع الموانع وقد
~~وجد منها ذلك فيتأكد حقها في البدل كما في البيع ، فإن التخلية فيه برفع
~~الموانع تسليم يجب به تسليم الثمن على المشتري ، وأما ما ذكر أن المعقود
~~عليه إنما يصير مستوفى بالوطء فصحيح لكن ذلك تسليم وليس في قدرة المرأة ذلك
~~فلا تكون مكلفة بذلك .
# وقوله وإن كان أحدهما مريضا ) بيان لما يكون مانعا عن الخلوة حسيا كان أو
~~شرعيا .
# وقوله ( وقيل : مرضه ) حاصله أن المرض في جانبها يتنوع بلا خلاف ، وأما
~~المرض من جانبه فقد قيل إنه أيضا يتنوع ، وقيل : إنه غير متنوع وإنه يمنع
~~صحة الخلوة على كل حال ، وجميع أنواعه في ذلك على السواء .
# قال الصدر الشهيد : هو الصحيح .
# ووجهه ما قال المصنف مرضه ( لا يعرى عن تكسر وفتور ) وقوله ( وإن كان
~~أحدهما صائما تطوعا فلها المهر كله لأنه يباح له الإفطار ) اعترض عليه بأنه
~~ينبغي أن لا يلزمه كل المهر لأنه يلزمه القضاء على تقدير الإفساد فلا تكون
~~الخلوة صحيحة كما في قضاء رمضان .
# وأجيب بأن لزوم القضاء PageV04P489 في التطوع عندنا لضرورة صيانة المؤدى
~~عن البطلان ، والثابت بالضرورة يتقدر بقدرها فلا يعد ، وإلى إفساد الخلوة ،
~~بخلاف قضاء رمضان فإن لزوم قضائه ليس كذلك بل هو فرض مطلق فكان أثره عاما .
# وقوله وهذا القول في المهر هو الصحيح ) أي الأخذ برواية المنتقى في حق
~~كمال المهر دفعا للضرر عنها هو الصحيح .
# وأما في حق جواز الإفطار فالصحيح غير رواية المنتقى ، وهو أنه لا يباح
~~الإفطار بغير عذر .
# وحاصله أن المأخوذ في حق كمال ms0743 المهر رواية المنتقى ، وفي حق جواز الإفطار
~~الرواية الأخرى ، واحترز بقوله هو الصحيح عن رواية شاذة عن أبي حنيفة وهي
~~أن صوم التطوع يمنع صحة الخلوة لأنه يمنعه عن الوطء شرعا لما فيه من إبطال
~~العمل المؤثم .
PageV04P490
#وقوله ( وإذا خلا المجبوب ) المجبوب هو الذي استؤصل ذكره وخصياه من الجب
~~وهو القطع إذا خلا المجبوب ( بامرأته ثم طلقها فلها كمال المهر عند أبي
~~حنيفة وقالا : عليه نصف المهر لأنه أعجز من المريض ) لوجود آلة الجماع في
~~المريض وقد يجامع بخلاف المجبوب ، والمرض مانع عن الخلوة فالجب أولى (
~~بخلاف العنين ) فإن الوقوف على حقيقة العنة متعذر وسلامة الآلة وجود السبب
~~إلى الوطء إذ الأصل السلامة في الوصف أيضا فيدار الحكم عليه ( ولأبي حنيفة
~~أن المستحق عليها التسليم في حق السحق ) لأنه وسع مثلها في هذه الحالة وقد
~~أتت بما وجب عليها ، وأما عدم التسليم فذلك ليس من جهتها كما تقدم .
PageV04P491
#( وعليها العدة في جميع هذه المسائل ) يعني فيما إذا كانت الخلوة صحيحة
~~أو فاسدة ( احتياطا استحسانا لتوهم الشغل والعدة حق الشرع والولد ) أما
~~أنها حق الشرع فيدل عليه أن الزوجين لا يملكان إسقاطها والتداخل يجري فيها
~~، وحق العبد لا يتداخل ، وأما أنها حق الولد فلقوله عليه الصلاة والسلام {
~~من كان يؤمن بالله واليوم الآخر فلا يسقين ماءه زرع غيره } والمقصود منه
~~رعاية نسب الولد وهو حقه ( فلا يصدق ) المرأة ( في إبطال حق الغير ) بقولها
~~لم يطأني ، وقيل : معناه فلا يصدق الزوج في إبطال حقها بقوله لم أطأها (
~~بخلاف المهر ) فإنه لا يجب بالخلوة الفاسدة ( لأنه مال لا يحتاط في إيجابه
~~) قوله ( وذكر القدوري في شرحه ) أي شرح مختصر الكرخي وكلامه واضح .
PageV04P492
# قال ( وتستحب المتعة لكل مطلقة إلا لمطلقة واحدة وهي التي
~~طلقها الزوج قبل الدخول بها وقد سمى لها مهرا وقال الشافعي : تجب لكل مطلقة
~~إلا لهذه ) التركيب على هذا الوجه هو الذي وقع في النسخ الصحيحة الموثوق
~~بها ، وهو كما ترى يقتضي أن لا تكون المتعة واجبة للمفوضة الغير المدخول
~~بها ms0744 لدخولها في قوله لكل مطلقة وهو يناقض ما تقدم من قوله ثم هذه المتعة
~~واجبة ، ويقتضي أن لا تكون المتعة للمستثناة مستحبة لأنه استثناها من
~~الاستحباب ، وقد صرح باستحبابها لها في المبسوط والمحيط والحصر .
# وزاد الفقهاء وجامع الإسبيجابي ، ويقتضي أن لا تكون المتعة واجبة
~~للمستثناة عند الشافعي لأنه استثناها من الوجوب ، وذكر في الحصر أنها واجبة
~~عنده لهذه المستثناة أيضا .
# وإذا عرفت هذا فاعلم أن معنى كلامه : وتستحب المتعة لكل مطلقة غير التي
~~ذكرناها من قبل إلا لمطلقة واحدة وهي التي طلقها الزوج إلخ .
# وهو اختيار القدوري ، فإنه ذكر في شرحه أن المتعة واجبة ومستحبة .
# فالواجبة للتي طلقها قبل الدخول والتسمية .
# والمستحبة لكل مطلقة إلا التي طلقها قبل الدخول وقد سمى لها مهرا وقد وقع
~~اختياره موافقا لرواية التحفة ومخالفا للكتب المذكورة .
# وأما الشافعي فله في المستثناة قولان : في قوله القديم : تجب وهو الذي
~~ذكره صاحب الحصر ، وفي الجديد لا تجب وهو الذي ذكره في الكتاب وهو أصح
~~القولين ، فعلى هذا كانت المتعة عندنا على ثلاثة أقسام : واجبة ،
~~PageV04P494 ومستحبة ، وغير مستحبة .
# لأن المطلقة إما أن تكون ملموسة أو لا ، فإن لم تكن فإما أن يكون مهرها
~~مسمى أو لا ، فإن لم يكن فهي التي وجبت لها المتعة ، وإن كان فهي المستثناة
~~التي لا تستحب لها المتعة ، وإن كانت ملموسة سواء كان مهرها مسمى أو لم يكن
~~تستحب لها المتعة .
# وعند الشافعي هي تنقسم إلى واجبة وإلى غيرها ، واستدل له في الكتاب بقوله
~~( لأنها وجبت ) وهو دليل على وجوبها لكل مطلقة وعدمه للمستثناة .
# وتقريره : المتعة وجبت صلة من الزوج لإيحاشها بالفراق ، وكل ما كان كذلك
~~يجب لكل من أوحشت به ، فالمتعة تجب لكل مطلقة لأنها أوحشت بالفراق ( إلا أن
~~في هذه الصورة ) يعني المستثناة ( نصف المهر يجب بطريق المتعة لأن الطلاق
~~فسخ ) معنى ( في هذه الحالة ) لعود مالها إليها سالما ، وذلك يقتضي سقوط
~~المهر كله كما في فسخ البيع ، لكن الشرع أوجب نصف المهر بطريق المتعة (
~~والمتعة لا تتكرر ) فلا تجب ms0745 المتعة لهذه المطلقة وتجب لغيرها ، وإنما قال :
~~وجبت صلة احترازا عن قولنا إن المهر عوض والمتعة خلف عنه .
# والفائدة تظهر في مسألتين : إحداهما أن المطلقة بعد الدخول بها لا تستحق
~~المتعة عندنا لأنها قد استحقت عوض منافع البضع مرة فلا تستحق غيره ، وعنده
~~تستحق لأنها وجبت صلة بسبب الإيحاش فيجب المهر لاستيفاء منافع البضع
~~والمتعة لوحشة الفراق .
# والثانية أن المتعة لا تزاد على نصف المهر عندنا لئلا يزيد الخلف على
~~الأصل .
# وعنده تزاد .
PageV04P495
#قال ( وإذا زوج الرجل ابنته ) وإذا زوج رجلان كل منهما بنته أو أخته
~~للآخر بشرط أن يزوجه الآخر بنته أو أخته صح النكاح عندنا ولكل منهما مهر
~~المثل ، ويسمى هذا النكاح نكاح الشغار من الشغور وهو الرفع والإخلاء ، وسمي
~~به لأنهما بهذا الشرط كأنهما رفعا المهر وأخليا البضع عنه .
# وقال الشافعي : النكاحان باطلان لأنه جعل نصف البضع صداقا والنصف منكوحة
~~، لأنه لما جعل ابنته منكوحة الآخر وصداق ابنته اقتضى ذلك انقسام منافع
~~بضعها عليهما نصفين ، فيصير النصف للزوج بحكم النكاح والنصف لبنته بحكم
~~المهر فيلزم الاشتراك ، والاشتراك في هذا الباب مبطل للإيجاب ( ولنا أنه
~~سمى ما لا يصح صداقا ) وكل ما كان كذلك صح العقد فيه ووجب مهر المثل ( كما
~~إذا سمى الخمر والخنزير ) وقوله ( ولا شركة بدون الاستحقاق ) جواب الخصم .
# وبيانه أن البضع لما لم يصلح صداقا لم يتحقق الاشتراك لأن منافع بضع
~~المرأة لا تصلح أن تكون مملوكة لامرأة أخرى فبقي هذا شرطا فاسدا ، والنكاح
~~لا يبطل بالشروط الفاسدة .
PageV04P498
# ( وإن تزوج حر امرأة على خدمته لها سنة أو على تعليم
~~القرآن صح النكاح ولها مهر المثل .
# وقال محمد : لها قيمة خدمته سنة وإن تزوج عبد امرأة بإذن مولاه على خدمته
~~لها سنة جاز ولها الخدمة ، وقال الشافعي : لها تعليم القرآن والخدمة في
~~الوجهين ) يعني سواء كان عبدا أو حرا ( لأن ما يصح أخذ العوض عنه بالشرط
~~يصلح مهرا ) لأن المعاوضة تتحقق بذلك ، والتعليم والخدمة كذلك لأنه إذا
~~استأجر شخصا على تعليم القرآن أو الأذان أو ms0746 الإقامة جاز عنده ( فصار كما
~~إذا تزوجها على خدمة حر آخر أو على رعي الزوج غنمها .
# ولنا أن المشروع ) في عقد النكاح ( هو الابتغاء بالمال ) لقوله تعالى {
~~أن تبتغوا بأموالكم } ( والتعليم ليس بمال ) فلا يكون الابتغاء به مشروعا (
~~وكذلك المنافع على أصلنا ) لأنها لا تبقى زمانين ، والتمول يعتمد البقاء
~~زمانين فلا تكون الخدمة مالا فلا يكون الابتغاء به مشروعا ( وخدمة العبد
~~ابتغاء بالمال لتضمنه تسليم رقبة العبد ) كما في الإجارة ( ولا كذلك الحر )
~~وعلى هذه النكتة يمنع جواز النكاح على خدمة حر آخر ورعي الغنم ، ولأن خدمة
~~الزوج لا تستحق بعقد النكاح ( لما فيه من قلب الموضوع ) لأن عقد النكاح
~~يقتضي أن تكون المرأة خادمة والزوج مخدوما لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~النكاح رق } وفي جعل خدمة الزوج مهرا لها كون الرجل خادما والمرأة مخدومة
~~وذلك خلاف موضوع النكاح بلا خلاف ( بخلاف خدمة حر آخر برضاه ) فإنه يصح أن
~~يكون مهرا لأنه يسلم PageV04P500 فيه رقبته كالمستأجر ، ولا مناقضة فيه على
~~أنه ممنوع في إحدى الروايتين ( وبخلاف خدمة العبد لأنه يخدم المولى معنى
~~حيث يخدمها بإذنه وأمره ) بالنكاح وهذا مستغنى عنه ظاهرا لأنه علم الجواب
~~عنه بقوله وخدمة العبد ابتغاء بالمال .
# ويمكن أن يقال : ذكر المصنف على المدعى دليلين : أحدهما قوله المشروع هو
~~الابتغاء بالمال ، والثاني قوله ولأن خدمة الزوج الحر ، فذكر العبد مرة
~~باعتبار الأول وأخرى باعتبار الثاني ( وبخلاف رعي الغنم لأنه من باب القيام
~~بأمور الزوجية فلا مناقضة على أنه ممنوع في رواية ) وفي عبارة المصنف تسامح
~~لأنه قال في الدليل : ولنا أن المشروع هو الابتغاء بالمال والتعليم ليس
~~بمال ، وكذا المنافع على أصلنا ، فإن كان محمد داخلا في قوله ولنا فقوله (
~~ثم على قول محمد تجب قيمة الخدمة لأن المسمى مال ) يناقض ذلك ، وإن لم يكن
~~داخلا كان المناسب ولهما دفعا للالتباس .
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه داخل بالنسبة إلى تعليم القرآن فقال : ولنا وليس
~~بداخل بالنسبة إلى الخدمة فقال في الآخر ثم على قول محمد تجب قيمة الخدمة ms0747
~~لأن المسمى وهو الخدمة مال عند العقد ( إلا أنه عجز عن التسليم لمكان
~~المناقضة فصار كالتزوج على عبد الغير ، وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف يجب
~~مهر المثل لأن الخدمة ) أي خدمة الحر ( ليست بمال إذ لا تستحق فيه ) أي لا
~~تستحق الخدمة في النكاح ( بحال ) ولو كانت مالا لاستحقت لأنه وجد المقتضي
~~وهو العقد الصادر من الأهل PageV05P001 المضاف إلى المحل ، وانتفى المانع
~~وهو كون المهر غير مال .
# وذكر بعض الشارحين أن سماعه في هذا المكان بكلمة " أو " هكذا أو لا تستحق
~~فيه بحال ، وهو حسن لمعنيين : أحدهما أن يكون كل واحد من قوله ؛ لأن الخدمة
~~ليست بمال ، وقوله أو لا تستحق بحال فيه دليل على وجوب مهر المثل ، ويكون
~~الأول إشارة إلى قوله : ولنا أن المشروع هو الابتغاء بالمال ، والثاني
~~إشارة إلى قوله ولأن خدمة الزوج الحر لا يجوز استحقاقها بعقد النكاح .
# والمعنى الثاني أن قوله إذ لا تستحق فيه بحال لا دلالة له على أن الخدمة
~~ليست بمال إلا بما ينفيه من وجود المقتضي وانتفاء المانع ، وهو لا يتم لأن
~~للخصم أن يقول : لا نسلم أنها لو كانت مالا لاستحقت فيه ، وقوله لأنه وجد
~~المقتضي وانتفى المانع وهو كون المهر غير مال يقول المانع غير منحصر في ذلك
~~بل كونه مفضيا إلى المناقضة مانع آخر عن الاستحقاق لكن سماعي بكلمة إذ .
# ولقائل أن يقول : قوله وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف مستغنى عنه لأنه علم
~~ذلك من الدليل في مطلع البحث .
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه أعاده تمهيدا لبيان التعليل بقوله ( وهذا ) أي
~~وجوب مهر المثل ( لأن تقومه بالعقد للضرورة ) أي لأن تقوم المسمى وهو
~~الخدمة لضرورة حاجة الناس في العقود وهي إنما تندفع بالتسليم إلى المحتاج (
~~فإذا لم يجب تسليمه في هذا العقد ) لمكان التناقض ( لم يظهر تقومه فيبقى
~~الحكم للأصل وهو مهر المثل ) ولو قال فإذا لم يجز تسليمه كان أولى فتأمل .
PageV05P002
# قال ( فإن تزوجها على ألف ) هذه المسألة تنقسم بالقسمة
~~الأولية على قسمين : إما أن ms0748 يتزوجها على ما لا يتعين بالتعين كالنقود أو
~~على ما يتعين به كالعروض والحنطة والشعير ، ثم كل واحد منهما على وجهين :
~~إما أن يكون الصداق مقبوضا لها ، أو لم يكن ، وكل واحد منهما على وجهين :
~~إما أن تهب المرأة الكل أو البعض ، فإن تزوجها على ما لا يتعين بالتعيين
~~وهو ألف درهم فقبضتها ثم وهبتها للزوج ثم طلقها قبل الدخول بها يرجع عليها
~~بخمسمائة درهم لأن الزوج يستوجب عليها الرجوع بنصف ما قبضت مهرا بالطلاق
~~قبل الدخول فإنه ينصف الصداق بالنص ولم يصل إليه عين ما يستوجبه بالهبة لأن
~~الدراهم والدنانير لا تتعين بالتعيين في العقود والفسوخ فكانت هبة ، هذه
~~الألف كهبة ألف أخرى ، وإذا لم يصل إليه عين ما استوجبه كان له الرجوع (
~~وكذا إذا كان المهر مكيلا أو موزونا أو شيئا آخر في الذمة ) غير الدراهم
~~فقبضته ثم وهبته ثم طلقها قبل الدخول بها يرجع عليها بنصف ذلك لعدم التعين
~~ولهذا لم يجب عليها رد عين ما قبضت .
# ( فإن لم تقبض الألف حتى وهبتها له ثم طلقها قبل الدخول لم يرجع أحدهما
~~على الآخر بشيء ، وفي القياس يرجع عليها بنصف الصداق وهو قول زفر لأنه سلم
~~له المهر بالإبراء ) وما سلم له بالإبراء غير ما يستحقه بالطلاق وهو براءة
~~ذمته عما عليه من نصف المهر بالطلاق قبل الدخول فالزوج سلم له غير ما
~~يستحقه ( فلا تبرأ ) المرأة ( عما PageV05P004 يستحقه ) وجه الاستحسان أن
~~ما يستحقه الزوج بالطلاق هو براءة ذمته عن نصف المهر وقد وصل إليه ذلك لكن
~~بسبب آخر وهو الإبراء ( ولا يبالي باختلاف السبب عند حصول المقصود ) لأنه
~~غير مقصود بنفسه كمن يقول لآخر : لك علي ألف درهم ثمن هذه الجارية التي
~~اشتريتها منك ، وقال الآخر : الجارية جاريتك ولي عليك ألف درهم لزمه المال
~~لحصول المقصود وإن كذبه في السبب وهو بيع الجارية ( ولو قبضت خمسمائة ثم
~~وهبت الألف كلها المقبوض وغيره أو وهبت الباقي ثم طلقها قبل الدخول لم يرجع
~~واحد منهما على صاحبه بشيء عند ms0749 أبي حنيفة .
# وقالا : يرجع عليها بنصف ما قبضت اعتبارا للبعض بالكل ) فلو قبضت الكل ثم
~~وهبت للزوج ثم طلقها قبل الدخول رجع عندنا عليها بنصف ما قبضت فكذا إذا
~~قبضت البعض ( ولأن هبة البعض ) الذي لم يقبضه ( حط ) والحط يلتحق بأصل
~~العقد فكأنه تزوجها ابتداء على الخمسمائة المقبوضة .
# ( ولأبي حنيفة أن مقصود الزوج ) وهو سلامة نصف الصداق بلا عوض ( قد حصل
~~قبل الطلاق فلا يستوجب الرجوع بعد الطلاق ) كمن له على آخر دين مؤجل
~~فاستعجل قبل حلول الأجل ، وفائدة قوله بلا عوض ستظهر فيما إذا باعت من
~~زوجها .
# وقوله والحط ) جواب عن قولهما ولأن هبة البعض حط ووجه ذلك أن الحط إنما
~~يلتحق بأصل العقد إذا كان العقد عقد مغابنة يحتاج إلى دفع الغبن عن أحد
~~الجانبين بالزيادة أو الحط والنكاح ليس كذلك واستوضح المصنف بقوله ( ألا
~~ترى أن الزيادة ) يعني PageV05P005 أن الحط والزيادة سيان في الالتحاق بأصل
~~العقد ، والزيادة في النكاح لم تلتحق بأصل العقد حتى لا تتنصف الزيادة مع
~~الأصل بالاتفاق فكذلك الحط ( ولو كانت وهبت أقل من النصف وقبضت الباقي )
~~مثل ما إذا تزوجها على ألف فوهبت المرأة مائتين وقبضت الباقي ؛ فعند أبي
~~حنيفة يرجع عليها بثلاثمائة درهم حتى يتم النصف ، وعندهما يرجع عليها
~~بأربعمائة درهم لأن عنده ما سلم للزوج معتبر وعندهما المقبوض معتبر فكأنه
~~تزوجها على ما قبضت فيتنصف المقبوض وهو ثمانمائة .
PageV05P006
# ( ولو كان تزوجها على عرض فقبضته أو لم تقبض فوهبت له ثم
~~طلقها قبل الدخول بها لم يرجع عليها بشيء وفي القياس وهو قول زفر يرجع
~~عليها بنصف قيمته لأن الواجب فيه رد نصف عين المهر على ما مر تقريره ) يعني
~~في قوله لأنه سلم له المهر بالإبراء فلا تبرأ عما يستحقه ( وجه الاستحسان )
~~ما ذكره ( أن حقه عند الطلاق سلامة نصف المقبوض من جهتها وقد وصل إليه )
~~لأنه يتعين بالتعيين .
# وقوله ( ولهذا ) أي ولأن حقه عند الطلاق سلامة نصف المقبوض من جهتها ( لم
~~يكن لها أن تدفع شيئا آخر مكانه ، بخلاف ما ms0750 إذا كان المهر دينا ) وهي
~~المسألة الأولى حيث يرجع عليها بالنصف لأن حقه لم يكن في نصف المقبوض لعدم
~~التعين ، ولهذا لو دفعت مكانه شيئا آخر جاز ( بخلاف ما إذا باعت ) يعني
~~الصداق العرض من زوجها ( لأنه وصل إليه ببدل ) وهو يستحق عليها نصف المهر
~~بلا بدل فلا ينوب عما يستحقه بالطلاق قبل الدخول فلذلك يرجع عليها بنصف
~~المهر .
# ( ولو تزوجها على حيوان ) يعني مثل الفرس والحمار ونحوهما لا مطلقه ( أو
~~عروض في الذمة ) بأن قال على ثوب هروي بين جنسه ونوعه فإنه حينئذ يجب الوسط
~~مما سمى ويثبت دينا في الذمة فيشبه النقود ( فكذلك الجواب ) يعني إذا وهبته
~~له ثم طلقها قبل الدخول بها لم يرجع عليها بشيء قبضت أو لم تقبض ( لأن
~~المقبوض متعين في الرد ) يعني أنها لو قبضته تعين عليها رده بعينه ، وكل ما
~~كان المقبوض منه متعينا في الرد كان من جنس ما PageV05P008 يتعين بالتعيين
~~، فإن كانت الهبة بعد القبض فقد وصل إليه عين حقه لأن اختلاف السبب غير
~~معتبر ، وإن كانت قبله فقد وصل إليه حقه وهو براءة ذمته عن نصف المهر ، ولا
~~معتبر باختلاف السبب .
# وقوله ( وهذا لأن الجهالة ) إشارة إلى شيئين إلى جواز النكاح بالحيوان
~~والعروض بلا تعيين ، وإلى أن المقبوض متعين في الرد .
# وتقريره الجهالة تحملت في النكاح وكل ما تحمل في النكاح لا ينافي النكاح
~~فالجهالة لا تنافي النكاح ، فإذا شرط ذلك في العقد صح ، ولا بد من تعيين
~~ليتحقق الإيفاء عند الحاجة إليه ، فإذا عين بالقبض صار كأن التسمية وقعت
~~عليه ، ولو كان كذلك كان متعينا فكذلك إذا عين بالقبض .
# وفائدة الأولى صحة العقد وإن كان المسمى مجهولا ومنع وجوب مهر المثل .
# وفائدة الثانية عدم رجوع الزوج عليها بشيء إن وهبته له وعدم ولاية
~~الاستبدال إن لم تهب وطلقها قبل الدخول بها بخلاف الدراهم والدنانير .
PageV05P009
# قال ( وإذا تزوجها على ألف على أن لا يخرجها من البلدة )
~~قد تقدم أن النكاح لا يبطل بالشروط الفاسدة فإذا تزوج امرأة على ألف ms0751 على أن
~~لا يخرجها من البلدة ( أو على أن لا يتزوج عليها ) أو على أن يطلق فلانة
~~فالنكاح صحيح وإن كان شرط عدم التزوج وعدم المسافرة وطلاق الضرة فاسد لأن
~~فيه المنع عن الأمر المشروع ( فإن وفى بالشرط فلها المسمى ) لأنه سمى ما
~~صلح مهرا ( وقد تم رضاها به ) وإن لم يوف به فلها مهر مثلها ، وصورة
~~المسألة فيما إذا كان مهر المثل أكثر من الألف ( لأنه سمى ما لها فيه نفع )
~~حتى رضيت بتنقيص المسمى عن مهر المثل ( فعند فواته ينعدم رضاها بالألف
~~فيكمل مهر مثلها كما في تسمية الكرامة ) بأن شرط مع الألف أن يكرمها ولا
~~يكلفها الأعمال الشاقة وما تتعب به وكما لو سمى الهدية مع الألف بأن يرسل
~~إليها مع الألف الثياب الفاخرة ( ولو تزوجها على ألف إن أقام بها وعلى
~~ألفين إن أخرجها ) صورة المسألة ظاهرة .
# ووجه قول زفر أنه ذكر بمقابلة شيء واحد وهو البضع بدلين مختلفين على سبيل
~~البدل وهما الألف والألفان فتفسد التسمية للجهالة ويجب مهر المثل .
# ولهما أن ذكر كل واحد من الشرطين مفيد فيصحان جميعا .
# ولأبي حنيفة أن الشرط الأول قد صح لعدم الجهالة فيه .
# فيتعلق العقد به ، ثم لم يصح الشرط الثاني لأن الجهالة نشأت منه ولم يفسد
~~النكاح ، وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا تزوجها على ألفين إن
~~كانت جميلة وعلى ألف إن PageV05P011 كانت قبيحة حيث يصح فيها الشرطان جميعا
~~بالاتفاق والمسألة في فتاوى الولوالجي وغيره .
# وأجيب بأن في الأولى وجدت المخاطرة في التسمية الثانية لأنها لا تدري أن
~~الزوج يخرجها أو لا ، وفي المسألة الثانية لا مخاطرة لأن المرأة إما جميلة
~~في نفس الأمر وإما قبيحة غير أن الزوج لا يعرفها وجهله بصفتها لا يوجب
~~المخاطرة فيصح الشرطان جميعا ، والمصنف لم يذكر وجوه الأقوال وأحالها على
~~باب الإجارة على أحد الشرطين ، ولم يذكر هناك هذه المسألة وإنما ذكر مسألة
~~الخياطة على ما سيجيء إن شاء الله تعالى .
PageV05P012
# ولو تزوجها على هذا العبد أو على هذا ms0752 العبد ) أصل هذا أن
~~الضمان الأصلي عند أبي حنيفة مهر المثل ، وإنما يصار إلى التسمية إذا صحت
~~من كل وجه ولم تصح للجهالة .
# وعندهما الضمان الأصلي هو المسمى ، وإنما يصار إلى مهر المثل إذا فسدت من
~~كل وجه ، وهاهنا ليس كذلك لإمكان العمل بالأوكس لكونه متيقنا كما في الخلع
~~والإعتاق على مال على هذا الوجه فإن الأوكس في ذلك متعين ، وما في الكتاب
~~واضح وإنما قال في مهر المثل ( إذ هو الأعدل ) لأنه لا يقبل الزيادة
~~والنقصان لأنه قيمة منافع البضع وقيمة الشيء لا تقبل الزيادة والنقصان ،
~~بخلاف التسمية لأنها تقبلهما .
# وقوله إلا مهر المثل ) جواب عما يقال إذا كان مهر المثل هو الأعدل كان
~~المصير إليه واجبا في الأحوال الثلاث .
# ووجهه أنه كذلك إلا أن مهر المثل ( إذا كان أكثر من الأربع فالمرأة رضيت
~~بالحط وإن كان أنقص من الأوكس فالزوج رضي بالزيادة ) فعملنا برضاهما .
# وقوله ( والواجب بالطلاق قبل الدخول ) جواب عما يقال إذا كان كذلك كان
~~الواجب أن يجب نصف الأرفع فيما يجب فيه الأرفع مهرا لأن الواجب في الطلاق
~~قبل الدخول نصف المسمى .
# ووجهه أن الواجب في الطلاق قبل الدخول في مثله وهو ما تكون التسمية فيه
~~فاسدة المتعة ( ونصف الأوكس يزيد عليها عادة فوجب لاعترافه بالزيادة )
~~.
PageV05P014
# قال ( وإذا تزوجها على حيوان غير موصوف ) صورة المسألة أن
~~يقول تزوجتك على حمار أو فرس .
# قال المصنف ( معنى هذه المسألة أن يسمي جنس الحيوان دون الوصف ) يريد أنه
~~لم يقل : جيد أو وسط أو رديء إلى غير ذلك من أوصافه .
# ورد بأن الفرس والحمار نوع لا جنس .
# وأجيب بأنه يجوز أن يكون مراده من الجنس اسم الجنس وهو ما علق على شيء
~~وعلى كل ما أشبهه ، ويرد عليه قوله أما إذا لم يسم الجنس بأن تزوج على دابة
~~لا تجوز التسمية ويجب مهر المثل فإنه اسم جنس بالتعريف المذكور وهو ما علق
~~على شيء وعلى كل ما أشبهه ولم تصح به التسمية .
# والحق أن يقال : أراد بالجنس ما هو ms0753 مصطلح الفقهاء وهو النوع باصطلاح
~~غيرهم .
# قوله ( وقال الشافعي : يجب مهر المثل ) واضح .
# وقوله ( ولنا أنه معاوضة مال بغير مال ) معناه أن في النكاح معنى التزام
~~المال ابتداء ومعنى المعاوضة ، أما معنى المعاوضة فظاهر ، وأما معنى التزام
~~المال ابتداء : يعني بغير عوض فلأنه معاوضة مال بغير مال وكان كالدية
~~والأقارير حيث يلزم فيهما أيضا مال من غير أن يكون في مقابلته عوض مالي
~~فعملنا بمعنى التزام المال ابتداء ، وقلنا : لا يفسد بأصل الجهالة في مثله
~~لأن الجهالة في مثله متحملة كما في الدية فإن الشرع جعل فيها مائة من الإبل
~~غير موصوفة وكما في الأقارير ، فإن من أقر لإنسان بشيء صح إقراره وعملنا
~~بمعنى المعاوضة ( وشرطنا أن يكون المسمى مالا ) معلوم الوسط رعاية لجانب
~~الزوج والمرأة كما وجب PageV05P016 في الزكاة ذلك رعاية لجانب الغني
~~والفقير ( وذلك ) إنما يتصور ( عند إعلام الجنس لأنه يشتمل على الجيد
~~والرديء ، والوسط ذو حظ منهما ، بخلاف جهالة الجنس لأنه لا وسط له حينئذ
~~لاختلاف معاني الأجناس ) فإنه إذا قال على دابة لم يجد نوعا يتوسط فيلزمه .
# قوله ( وبخلاف البيع ) جواب عن قوله ما لا يصلح ثمنا لا يصلح مسمى في
~~النكاح ، ووجهه أن ( مبناه على المضايقة والمماكسة ) أي المنازعة لأنه
~~معاوضة مال ليس فيه معنى التزام المال ابتداء فيفسد بأصل الجهالة أما
~~النكاح فمبناه على المسامحة ) فلا يفسد بالجهالة ما لم تفحش .
# وقوله وإنما يتخير ) متعلق بقوله والزوج مخير ، ومعناه أن لكل واحد من
~~الوسط والقيمة جهة أصالة ، أما القيمة فلأن الوسط لا يعرف إلا بالقيمة
~~فصارت أصلا في حق الإيفاء ، وأما الوسط فلأن التسمية وقعت عليه فيتخير
~~بينهما وتجبر المرأة على القبول بأيهما أتى .
PageV05P017
# وقوله ( وإن تزوجها على ثوب غير موصوف ) يعني لم يذكر نوعا
~~منه .
# وقوله ( إذ الثياب أجناس ) يعني أنها تكون قطنا وكتانا وإبريسما وغيرها .
# وقوله ( وكذا إذا بالغ في وصف الثوب ) معنى المبالغة فيه هو أن يوصله إلى
~~حد يجوز فيه عقد السلم .
# وقوله في ظاهر الرواية ) احتراز عما روي عن ms0754 أبي حنيفة أن الزوج يجبر على
~~تسليم الوسط ، وهو قول زفر لأنه بالمبالغة فيه يلتحق بذوات الأمثال ولهذا
~~يجوز فيه السلم .
# وعن أبي يوسف أنه إن ضرب الأجل يجبر على الدفع وإلا فلا لأنه بضرب الأجل
~~صار نظير السلم .
# وجه الظاهر ما ذكره أنها ليست من ذوات الأمثال بدليل أن مستهلكها لا يضمن
~~المثل فصارت كالعبد ( وكذا إذا سمى مكيلا أو موزونا وسمى جنسه ) مثل أن
~~يقول تزوجتك على كر حنطة أو من من زعفران ولم يزد على ذلك كان الزوج مخيرا
~~بين الوسط وقيمته ( وإن سمى جنسه وصفته لا يخير ) بل يجبر على الوسط ( لأن
~~الموصوف منهما يثبت في الذمة ثبوتا صحيحا ) حالا أو مؤجلا ولهذا جاز
~~استقراضه والسلم فيه .
PageV05P019
#قوله ( وإن تزوج مسلم على خمر أو خنزير فالنكاح جائز ولها مهر المثل لأن
~~شرط قبول الخمر شرط فاسد ) معناه أن قوله تزوجتك على خمر بمنزلة قوله
~~تزوجتك بشرط قبولك الخمر ، هذا شرط فاسد والنكاح لا يبطل به لأن الشرط فيه
~~لا يربو على ترك التسمية أصلا وذلك لا يفسده فهذا أولى ( بخلاف البيع )
~~لأنه يبطل بالشروط الفاسدة لأن الشرط فيه بمعنى الربا وهو يفسده ، وفي قوله
~~بخلاف البيع إشارة إلى رد قياس مالك النكاح على البيع فإنه قال تسمية الخمر
~~والخنزير تمنع وجوب عرض آخر ، ولا يمكن إيجاب الخمر والخنزير بالعقد على
~~المسلم فكان كما لو باع عينا بهما ، وقلنا : لما لم تصح التسمية في نفسها
~~لكون المسمى ليس بمال : أي ليس بمال متقوم في حق المسلم لم تمنع وجوب الغير
~~فوجب مهر المثل .
PageV05P020
# قال ( فإن تزوج امرأة على هذا الدن من الخل ) صورة المسألة
~~ظاهرة .
# وحاصل اختلافهم أن محمدا مع أبي يوسف في ذوات الأمثال في أن الحكم يتعلق
~~بالتسمية دون مهر المثل ، ومع أبي حنيفة في ذوات القيم في إيجاب مهر المثل
~~دون القيمة .
# ثم الأصل أن المعتبر هو الإشارة عند أبي حنيفة في الفصول كلها ، والتسمية
~~عند أبي يوسف في الفصول كلها والإشارة في الجنس ms0755 الواحد ، والتسمية في
~~الجنسين عند محمد ، والمصنف قدم دليل أبي يوسف وهو ظاهر ، ثم ذكر دليل أبي
~~حنيفة وقال فيه ( لكونها ) يعني الإشارة ( أبلغ في المقصود وهو التعريف )
~~لأن الإشارة بمنزلة وضع اليد على الشيء ، ويحصل بها كمال التمييز لأن
~~الإشارة إلى الشيء واردة غير ممتنعة ، وأما التسمية فمن باب استعمال اللفظ
~~، ويجوز إطلاق اللفظ وإرادة غير ما وضع له وأخر دليل محمد وكأنه أشار إلى
~~اختيار مذهبه ، ودليله موقوف على تقديم مقدمتين : إحداهما أن المراد
~~بالماهية هو الحقيقة من حيث هي وبالذات موجود في الخارج يصح أن يكون مشارا
~~إليه إشارة حسية .
# والثانية أن المراد بالجنس ما يكون الفاصل بين آحاده أمرا واحدا فيكون
~~التفاوت يسيرا كالعبد والحر والميتة والمذكاة ، والذكر والأنثى في غير
~~الإنسان ، وبالجنسين ما يكون الفاصل بينهما أكثر من ذلك فيفحش التفاوت
~~كالخل والخمر فإن الفاصل بينهما الاسم والصفة كالحموضة في الخل والحدة في
~~الخمر والمعنى كالإسكار وعدمه ، والجارية والعبد فإن الفاصل بينهما
~~PageV05P022 الاسم والصفة ، فإذا ظهر هذا فإذا اجتمعت التسمية والإشارة في
~~العقد ، فإن كان المسمى والمشار إليه من جنس واحد كان المعتبر هو المشار
~~إليه لأن التسمية هناك لا تدل على ماهية أخرى وإنما تدل على صفة والصفة
~~تتبع الموصوف في الاستحقاق والموصوف موجود في المشار إليه لأنه هو المشار
~~إليه لولا الصفة ولم تعتبر الصفة لتبعيتها وإن كانا من جنسين ، فالمعتبر هو
~~المسمى لأن التسمية حينئذ تدل على ماهية خلاف المشار إليه فيكون المسمى مثل
~~المشار إليه في استحقاق أن يكون مرادا ولا يكون تابعا له لأن المقتضي لعدم
~~شيء لا يتبعه فيتعارضان في الاستحقاق ، والتسمية أبلغ في التعريف إذا كانا
~~من جنسين من حيث إنها تعرف الماهية ، والإشارة إنما تعرف ذاتا مشارا إليه
~~من غير دلالة على حقيقته .
# هذا الذي سنح لي في حل هذا المحل ، وأزيدك بيانا وهو أن كل موضع دلت
~~التسمية فيه على معنى يتحقق المشار إليه عند ارتفاعه فهو جنس واحد ، فإن
~~صفة كونه عبدا إذا ارتفعت عاد ms0756 حرا لعدم الواسطة ، وكذا في الميتة والذكية
~~والذكر والأنثى ، وكل موضع دلت التسمية فيه على معنى لم يتحقق المشار إليه
~~عند ارتفاعه لوجود الواسطة فهما جنسان ، فإن صفة كونه خلا إذا ارتفع لا
~~يلزم أن يكون خمرا لجواز أن يكون عصيرا ، وكذا إذا ارتفع كونها جارية لا
~~يلزم أن تكون عبدا لجواز أن تكون حرة .
PageV05P023
# وعلى هذا إذا تزوجها على هذين العبدين فإذا أحدهما حر فليس
~~لها إلا الباقي إذا ساوى عشرة دراهم عند أبي حنيفة لأنه يعتبر الإشارة
~~والإشارة إلى الحر تخرجه عن العقد فكان تسمية العبد الثاني لغوا وكأنه
~~تزوجها على عبد فليس لها إلا ذلك ، ولا يجب مهر المثل لأنهما لا يجتمعان .
# ووجه أبي يوسف ظاهر ، وكذا وجه محمد لأنه في الجنس الواحد تعتبر الإشارة
~~، ولو كانا حرين وجب تمام مهر المثل عنده ، فإذا كان أحدهما عبدا يجب العبد
~~وتمام مهر المثل ، والمصنف ذكر في دليل أبي حنيفة قوله لأنه مسمى بناء على
~~ما ذكرنا أن الإشارة أبطلت العبد الثاني .
# وقوله ( ووجوب المسمى وإن قل يمنع وجوب مهر المثل ) اعترض عليه بما قال
~~قبل هذا ، ولو تزوجها على ألف إن أقام بها إلى أن قال وإن أخرجها فلها مهر
~~المثل ، وبما قال في الزيادات أن الرجل إذا تزوج امرأة على ألف درهم وعلى
~~أن يعتق أباها ثم إن لم يف بالشرط فلها الألف إلى تمام مهر مثلها ، وهذا
~~يدل على أن ذكر المسمى لا يمنع وجوب مهر المثل .
# وأجيب بأن ذلك الشرط استحق بعقد النكاح ، ففواته يوجب فوات رضاها فيكمل
~~لها مهر المثل .
# وأما الحر فلم يستحق أصلا ، وبأن الوقوف على ما شرط غير ممكن لأنه شرط
~~على خطر الوجود ، فلو لم يجب لها إلى تمام مهر مثل لزمها ضرر لا يمكن
~~الاحتراز عنه ، أما هاهنا فيمكن الوقوف على ما أشار إليه قبل النكاح
~~بالتفحص ، فلو لزمها ضرر لزمها بضرب من تقصيرها .
PageV05P025
# قال ( وإذا فرق القاضي بين الزوجين في النكاح الفاسد )
~~النكاح الفاسد مثل النكاح بلا شهود ms0757 ونكاح الأخت في عدة الأخت في الطلاق
~~البائن ونكاح الخامسة في عدة الرابعة ونحوها وكلامه واضح .
# وقوله ( هو يعتبره البيع الفاسد ) يعني أن القيمة في البيع الفاسد تجب
~~بالغة ما بلغت وإن زادت على الثمن فكذلك مهر المثل وإن زاد على المسمى لكون
~~كل واحد منهما موجبا أصليا ، فإذا اعترض الفساد يرجع إلى الموجب الأصلي (
~~ولنا أن المستوفى ) أي من منافع البضع بهذا العقد هو ( ليس بمال ) وكل ما
~~ليس بمال ليس بمتقوم ، فالمستوفى به ليس بمتقوم ( وإنما يتقوم بالتسمية )
~~والتسمية غير صحيحة فبطلت ، ولا بد من تقوم المستوفى من منافع البضع شرعا
~~فصرنا إلى ما هو قيمتها في مثل هذا العقد بدون التسمية وهو عقد المفوضة إذا
~~كان صحيحا وذلك مهر المثل فيبطل ، ما زاد عليه ، وهذا يقتضي أن لا ينقص من
~~مهر المثل إذا زاد على المسمى لكن الزيادة على المسمى لا تجب ( لانعدام
~~التسمية ) أي تسمية الزيادة على المسمى .
# فإن قلت : هل هذا إلا تناقض لأنك أسقطت اعتبار التسمية إذا زادت على مهر
~~المثل ثم اعتبرتها إذا نقصت منه وهي إن كانت فاسدة يجب شمول العدم وإن كانت
~~صحيحة يجب شمول الوجود ؟ قلت : هي صحيحة من وجه دون وجه ، صحيحة من حيث إن
~~المسمى مال متقوم لأن فرض المسألة فيه ، فاسدة من حيث إنها وجدت في عقد
~~فاسد فاعتبرنا فسادها إذا زادت وصحتها إذا انتقصت لانضمام رضاها إليها ،
~~وهذا الحل PageV05P027 من خواص هذا الشرح .
# وإنما قيدت المستوفى بقولي بهذا العقد لأن الكلام فيه ولئلا ينتقض
~~بالمفوضة فإن المستوفى هناك أيضا ليس بمال ولم يتقوم بالتسمية بل بالعقد .
# وقوله بخلاف البيع ) جواب عن قول زفر وهو واضح .
# وقوله ( وعليها العدة ) يعني في النكاح الفاسد إذا دخل بها لما ذكر أن
~~الخلوة فيه لا تقوم مقام الدخول فلا بد من حقيقة الدخول لوجوب العدة ،
~~ويعتبر الجماع في القبل حتى يصير مستوفيا للمعقود عليه .
# وقوله ( إلحاقا للشبهة بالحقيقة ) أي الثابت من وجه بالثابت من كل وجه (
~~في موضع الاحتياط ) وكان ms0758 قوله ( وتحرزا عن اشتباه النسب ) تفسيرا للاحتياط
~~بطريق العطف ( ويعتبر ابتداؤها من وقت التفريق لا من آخر الوطآت ) وقال زفر
~~: يعتبر من آخر الوطآت حتى إذا وطئ في النكاح الفاسد ثم رأت ثلاث حيض ثم
~~فرق القاضي تعتد عندنا وعنده تكون عدتها منقضية .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن قول زفر .
# وقوله ( لأنها تجب باعتبار شبهة النكاح ) يعني من حيث وجود ركنه من
~~الإيجاب والقبول ( و ) شبهة النكاح ( رفعها بالتفريق ) وقوله التفريق في
~~موضعين يشير إلى أنه لا بد من مفرق وليس رفع النكاح موقوفا على تفريق
~~القاضي بل لكل واحد من الزوجين فسخ هذا النكاح بغير محضر من صاحبه عند بعض
~~المشايخ .
# وعند بعضهم إن لم يدخل بها فكذلك الجواب ، وإن دخل بها فليس لواحد منهما
~~حق الفسخ إلا بمحضر من صاحبه كما في البيع الفاسد فإن لكل واحد من
~~المتعاقدين حق الفسخ دون PageV05P028 محضر من صاحبه قبل القبض وليس له ذلك
~~بعد القبض ، فإما أن يكون التفريق بمعنى الرفع والرافع كل واحد منهما ،
~~وإما أن يكون وضع المسألة فيما إذا رفعا حكمهما إلى الحاكم .
# وقوله ( ويثبت نسب ولدها ) ظاهر مما تقدم .
# قوله ( وتعتبر مدة النسب من وقت الدخول عند محمد ) وقال أبو حنيفة وأبو
~~يوسف من وقت النكاح كما في النكاح الصحيح لأن حكم الفاسد يؤخذ من الصحيح
~~والفتوى على قول محمد ( لأن النكاح الفاسد ليس بداع إليه والإقامة باعتباره
~~) أي إقامة النكاح مقام الوطء باعتبار أن النكاح داع إلى الوطء والنكاح
~~الفاسد ليس بداع إليه فلا يقام مقامه ، وفي تعليله هذا إشارة إلى فساد قياس
~~أبي حنيفة وأبي يوسف .
PageV05P029
#قال ( ومهر مثلها يعتبر بأخواتها وعماتها ) اعلم أن مهر المثل يعتبر
~~بعشيرتها التي من قبل أبيها كالأخوات والعمات وبنات الأعمام ، وقال ابن أبي
~~ليلى : يعتبر بأمها وقوم أمها كالخالات ونحوها لأن المهر قيمة بضع النساء
~~فيعتبر بالقرابات من جهة النساء .
# ولنا قول ابن مسعود ( لها مهر مثل نسائها وهن أقارب الأب ) لأنه أضاف
~~إليها وإنما يضاف إلى أقارب الأب ms0759 لأن النسب إليه ، ولأن قيمة الشيء إنما
~~تعرف بالرجوع إلى قيمة جنسه والإنسان من جنس قوم أبيه لا من جنس قوم أمه ؛
~~ألا ترى أن الأم قد تكون أمة والابنة تكون قرشية تبعا لأبيها ( ولا يعتبر
~~بأمها وخالتها إذا لم تكونا من قبيلتها ) بأن يكون أبوها تزوج بنت عمه فإن
~~أمها وخالتها تكون من قبيلتها .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله وقيمة الشيء إنما تعرف بالنظر في قيمة
~~جنسه .
PageV05P030
#وقوله ( ويعتبر في مهر المثل ) ظاهر .
# وقوله ( باختلاف الدار ) أي البلد .
# وحاصله أن مهر المثل قيمة البضع وقيمة الشيء إنما تعرف بالرجوع إلى نظيره
~~بصفته ، والمراد بالسن السن وقت التزوج .
PageV05P031
# ( وإذا ضمن الولي المهر صح ضمانه ) يعني إذا زوج الولي
~~ابنته وضمن لها المهر عن الزوج صح ( لأنه من أهل الالتزام ، وقد أضاف
~~الضمان إلى ما يقبل الضمان ) وهو المهر لأن المهر دين والكفالة والضمان
~~يصحان فيه .
# فإن قلت : يجوز أن يكون مراده أن الولي زوج ابنه الصغير وضمن عنه المهر
~~للمرأة .
# قلت ينبو عنه قوله ثم المرأة بالخيار وإن كانا في الصحة سواء ؛ وذكر في
~~باب الوليمة من شرح الطحاوي أن الأب إذا زوج الصغير امرأة فللمرأة أن تطالب
~~بالمهر من أب الزوج فيؤدي الأب من مال ابنه الصغير وإن لم يضمن الأب باللفظ
~~صريحا ، بخلاف الوكيل إذا زوج فإنه ليس للمرأة أن تطالب الوكيل بالمهر ما
~~لم يضمن .
# وقوله ثم المرأة بالخيار ) ظاهر .
# وقوله ( ويصح إبراؤه ) أي إبراء الأب المشتري وكذلك الوصي ويملك قبضه )
~~أي يملك الأب قبض الثمن بعد بلوغ الصغير .
# وقوله ( وولاية قبض المهر للأب بحكم الأبوة ) جواب عما يقال إن الأب يملك
~~قبض الصداق أيضا كالوكيل يملك قبض الثمن ، فلو صح الضمان صار ضامنا لنفسه ،
~~وذلك لا يجوز هناك فكذلك في الأب .
PageV05P033
# وقوله ( وللمرأة أن تمنع نفسها ) أي إذا تزوج امرأة على
~~مهر فإما أن يكون المهر كله معجلا أو مؤجلا ، أو بعضه معجلا وبعضه مؤجلا ؛
~~فإن كان الكل معجلا فإما إن دخل بها أو لم ms0760 يدخل ، فإن لم يدخل بها فللمرأة
~~أن تمنع نفسها ( حتى تأخذ المهر ولها أن تمنعه عن إخراجها ) إلى السفر (
~~ليتعين حقها في البدل ) وهو المهر ( كما تعين حقه في المبدل ) وهو البضع (
~~فصار كالبيع ) في أن البائع له أن يحبس المبيع حتى يأخذ الثمن تسوية بين
~~البدلين في التعيين ( وليس للزوج أن يمنعها من السفر والخروج من منزله
~~وزيارة أهلها حتى يوفيها المهر كله لأن حق الحبس لاستيفاء المستحق وليس له
~~حق الاستيفاء قبل الإيفاء ) وإن دخل بها فتذكره وإن كان الكل مؤجلا ، فإما
~~أن دخل بها أو لم يدخل ، فإن لم يدخل بها فليس لها أن تمنع نفسها لأنها
~~أسقطت حقها بالتأجيل ، وفيه خلاف أبي يوسف قال : موجب النكاح عند الإطلاق
~~تسليم المهر أولا عينا كان أو دينا ، فحين قبل الزوج الأجل مع علمه بموجب
~~العقد فقد رضي بتأخير حقه إلى أن يوفي المهر بعد حلول الأجل ، وبه فارق
~~البيع لأن تسليم الثمن أولا ليس من موجبات البيع لا محالة ؛ ألا ترى أن
~~البيع لو كان مقايضة لم يجب تسليم أحد البدلين أولا فلم يكن المشتري راضيا
~~بتأخير حقه في المبيع إلى أن يوفي الثمن .
# وقوله لإسقاطها حقها بالتأجيل ) فإطلاقه يشير إلى أنه ليس لها المنع لا
~~قبل حلول الأجل ولا بعده ، وهو ظاهر الرواية ، أما PageV05P036 قبل الحلول
~~فظاهر ، وأما بعده فلأن هذا العقد ما أوجب حق الحبس فلا يثبت بعده ، وفي
~~هذا الوجه إذا لم يكن لها حق المنع قبل الدخول عند أبي حنيفة ومحمد فلأن لا
~~يكون لها ذلك بعده أولى .
# قوله ( وإن دخل بها ) يعني في الوجه الأول ( فكذلك الجواب عند أبي حنيفة
~~) يعني للمرأة أن تمنع نفسها حتى تأخذ المهر .
# وقالا : ليس لها ذلك إذا كان الدخول برضاها ، أما إذا كانت مكرهة أو صبية
~~أو مجنونة فلا يسقط حقها في الحبس بالاتفاق ( وعلى هذا الخلاف الخلوة بها )
~~إن كانت ( برضاها ) فعلى الاختلاف وإن كانت بغير رضاها لم يسقط حقها
~~بالاتفاق ( ويبتنى على هذا استحقاق النفقة ms0761 ) تستحقها مدة المنع عنده لأنه
~~منع يحق ولا تستحقها عندهما لأنها ناشزة ( لهما أن المعقود عليه كله قد صار
~~مسلما إليه بالوطأة الواحدة وبالخلوة ولهذا يتأكد بها جميع المهر ) وتسليمه
~~ينفي حق الحبس كالبائع إذا سلم المبيع .
# وقوله وله أنها منعت منه ) جاز أن يكون مناقضة ، وتقريره : أنا لا نسلم
~~أن المعقود عليه كله قد صار مسلما إليه بالوطأة الواحدة فإنها منعت منه (
~~ما قابل البدل لأن كل وطأة تصرف في البضع المحترم ) وإذا كان كذلك لا يتحقق
~~تسليم كله ، وجاز أن يكون معارضة وتقريره أنها منعت منه ما قابل البدل لأن
~~كل وطأة تصرف في البضع المحترم ، والتصرف فيه لا يخلى عن البدل إبانة لخطره
~~والمنع عما يقابل البدل صحيح .
# وقوله والتأكيد بالواحدة ) أي بالوطأة الواحدة جواب عن PageV05P037
~~قولهما ولهذا يتأكد بها جميع المهر وهو واضح ، وإن كان بعضه معجلا وبعضه
~~مؤجلا كان لها أن تخرج قبل أداء المعجل ، فإذا أدى لم يكن لها ذلك إلا
~~بإذنه .
# فإن قلت : فإن سموا المهر ساكتين عن التعجيل والتأجير ماذا يكون حكمه ؟
~~قلت : يجب حالا ، وقد أشير إلى ذلك في دليل أبي يوسف آنفا فيكون حكمه حكم
~~ما شرط تعجيله ( وإذا أوفاها مهرها نقلها إلى حيث لقوله تعالى { أسكنوهن من
~~حيث سكنتم } وقيل لا يخرجها إلى بلد غير بلدها ) وهو قول الفقيه أبي الليث
~~( لأن الغريب يؤذي ) قال ظهير الدين المرغيناني : الأخذ بقول الله تعالى
~~أولى من الأخذ بقول الفقيه أبي الليث .
# ورد بأن الفقيه هو الذي أخذ بقول الله تعالى لأن قوله { من حيث سكنتم }
~~دليل مخصوص بدليل مستقل مقارن وهو قوله { ولا تضاروهن } ( وفي قرى المصر
~~القريبة لا تتحقق الغربة ) سئل أبو القاسم الصفار عمن يخرجها من المدينة
~~إلى القرية ومن القرية إلى المدينة فقال : ذلك تبوئة وليس بسفر ، وإخراجها
~~من بلد إلى بلد سفر ليس بتبوئة .
PageV05P038
# قال ( ومن تزوج امرأة ثم اختلفا في المهر ) هذه المسألة
~~على وجوه ، لأن الاختلاف إما أن يكون في حياتهما أو تختلف الورثة بعد ms0762
~~مماتهما أو يكون بعد موت أحدهما ، فإن كان في حياتهما فإما أن يكون قبل
~~الطلاق أو بعده .
# وكل ذلك على وجهين : إما أن يكون الاختلاف في أصل التسمية أو في مقدار
~~المسمى ، أما إذا كان الاختلاف في حال قيام النكاح أو بعد الفرقة بعد
~~الدخول أو بعد موت أحدهما فالقول قول المرأة إلى تمام مهر مثلها أو ورثتها
~~، والقول قول الزوج أو ورثته في الزيادة في قول أبي حنيفة ومحمد ، وكلامه
~~في تحرير المذاهب ظاهر .
# وقوله هو الصحيح ) احتراز عن قول بعض مشايخنا في تفسير قول أبي يوسف : إن
~~المراد به ما يكون دون العشرة فإنه مستنكر شرعا لأنه لا مهر أقل من عشرة
~~دراهم ، والأصح أن مراده أن يدعي شيئا قليلا يعلم أنه لا يتزوج مثل تلك
~~المرأة على ذلك المهر عادة فإنه ذكر هذا اللفظ في البيع أيضا إذا اختلفا في
~~الثمن بعد هلاك السلعة ، فالقول قول المشتري إلا أن يأتي بشيء مستنكر وليس
~~في الثمن تقدير شرعا .
# وقوله ( لا يصار إليه ) أي إلى مهر المثل .
# وقوله ( وهو قياس قولهما ) أي قول أبي حنيفة ومحمد وإنما خصهما بالذكر
~~لأن عند أبي يوسف القول قول الزوج في جميع الصور .
# وقوله لأن المتعة موجبة بعد الطلاق ) أي موجب العقد إذا كان الطلاق قبل
~~الدخول ( كمهر المثل قبله ) أي قبل الطلاق ( فتحكم ) المتعة بعد الطلاق
~~كمهر المثل قبله .
# وقوله ( ووجه PageV05P041 التوفيق ) أي بين رواية الجامع الكبير وبين
~~روايتي المبسوط والجامع الصغير وهو واضح .
# وقوله ( فالقول قوله ) يعني مع اليمين لأن الأصل في الدعاوى أن يكون
~~القول قول من يشهد له الظاهر مع يمينه ، وإن نكل يقضى عليه بألفي درهم كما
~~لو أقر لأن النكول إقرار ( وإن كان ألفين أو أكثر فالقول قولها ) أي مع
~~يمينها لأن الزوج يدعي عليها الحط وهي تنكر ، فإن نكلت يقضى بألف درهم
~~لأنها أقرت بالحط ، وإن حلفت يقضى لها بألفي درهم ألف بطريق التسمية
~~لاتفاقهما على تسمية الألف وألف باعتبار مهر المثل .
# وفائدة هذا أنه يخير ms0763 الزوج في هذا الألف إن شاء أعطى الدراهم ، وإن شاء
~~أعطى الدنانير ( وأيهما أقام البينة في الوجهين ) أي فيما إذا شهد مهر
~~المثل للزوج وفيما إذا شهد مهر المثل للمرأة ( تقبل ، وإن أقاما البينة في
~~الوجه الأول ) وهو ما إذا كان مهر المثل شاهدا للزوج ( تقبل بينتها لأنها
~~تثبت الزيادة وفي الوجه الثاني ) وهو ما إذا كان مهر المثل شاهدا للمرأة
~~تقبل ( بينته لأنها تثبت الحط ) والأصل في هذا أن البينة تثبت ما ليس بثابت
~~ظاهرا ( وإن كان مهر مثلها ألفا وخمسمائة تحالفا ) لأن الزوج يدعي عليها
~~الحط عن مهر المثل وهي تنكر ، والمرأة تدعي عليه الزيادة وهو ينكر ، وينبغي
~~أن يقرع القاضي بينهما في البداية لاستوائهما ، فإن نكل الزوج يقضى بألف
~~وخمسمائة كما لو أقر بذلك صريحا ، وإن نكلت المرأة وجب المسمى ألف لأنها
~~أقرت بالحط ، وإن حلفا PageV05P042 جميعا وجب ألف وخمسمائة ألف بطريق
~~التسمية لا يخير الزوج فيها لاتفاقهما على تسمية الألف وخمسمائة باعتبار
~~مهر المثل يخير فيها الزوج ، وأيهما أقام البينة قبلت بينته ، وإن أقاما
~~يقضى بألف وخمسمائة ؛ ألف بطريق التسمية وخمسمائة باعتبار مهر المثل لأن
~~البينتين بطلتا لمكان التعارض ، ونص محمد في هذا الفصل أن بينة المرأة أولى
~~لإثباتها الزيادة .
# وذكر الإمام المحبوبي بعد ذكر وجوب مهر المثل فيما إذا تحالفا فقال ثم
~~إذا تحالفا يبدأ بيمين الزوج لأنه أبينهما إنكارا وإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة المرأة لأنها تثبت الزيادة والبينة مشروعة للإثبات ( هذا تخريج الرازي
~~.
# وقال الكرخي : يتحالفان في الفصول الثلاثة ) على قول أبي حنيفة ومحمد ،
~~وهو أن يكون مهر المثل شاهدا له أو شاهدا لها أو كان بينهما ، ثم يصار إلى
~~مهر المثل لأنهما اتفقا على أصل التسمية ، والتسمية الصحيحة تمنع المصير
~~إلى مهر المثل ، وإذا حلفا تعذر التسمية فيحكم مهر المثل .
# قيل قول أبي بكر أصح لأن تحكيم المهر ليس لإيجاب مهر المثل ، وإنما هو
~~لمعرفة من يشهد له الظاهر ، ثم الأصل في الدعاوى أن القول قول من يشهد له
~~الظاهر مع يمينه ms0764 ( ولو كان الاختلاف في أصل المسمى ) بأن ادعى أحدهما
~~التسمية وأنكر الآخر كان القول قول من ينكر التسمية ( ويجب مهر المثل
~~بالإجماع ) المركب ، أما عندهما فلأنه الأصل في التحكيم ، وأما عند أبي
~~يوسف فلأنه تعذر القضاء بالمسمى PageV05P043 لعدم ثبوت التسمية للاختلاف
~~فيجب مهر المثل كما لو تزوجها ولم يسم لها مهرا .
# ( ولو كان الاختلاف بعد موت أحدهما ) بين الحي وورثة الميت ( فالجواب فيه
~~كالجواب في حياتهما ) في الأصل ، والمقدار في الأصل يجب مهر المثل بعد
~~الدخول والمتعة قبله ، وفي المقدار عندهما يحكم مهر المثل لأن مهر المثل لا
~~يسقط بموت أحدهما ألا ترى إلى مسألة المفوضة إذا مات أحدهما وعنده القول
~~قول الزوج أو ورثته لما تقدم ( ولو كان الاختلاف بعد موتهما في المقدار
~~فالقول قول ورثة الزوج عند أبي حنيفة ولا يستثنى القليل ) خلافا لأبي يوسف
~~فإنه يستثنيه كما تقدم ( وعند محمد الجواب فيه كالجواب في حالة الحياة )
~~بحكم مهر المثل وهو قياس قول أبي حنيفة لكنه تركه استحسانا لما نذكره وإن
~~كان الاختلاف بعد موتهما في أصل التسمية ، فعند أبي حنيفة القول قول من
~~أنكره لا يحكم مهر المثل .
# وقوله ( لما نبينه من بعد ) إشارة إلى دليل أبي حنيفة في المسألة التي
~~تلي هذه المسألة .
PageV05P044
# قال ( وإذا مات الزوجان وقد سمى لها مهرا فلورثتها أن
~~يأخذوا ذلك من ميراث الزوج ، وإن لم يكن سمى لها مهرا فلا شيء لورثتها عند
~~أبي حنيفة ، وقالا : لورثتها المهر في الوجهين معناه ) أي معنى قوله
~~لورثتها المهر في الوجهين ( المسمى في الوجه الأول ) وهو ما إذا سمى ( ومهر
~~المثل في الوجه الثاني ) وهو ما إذا لم يسم ( أما الأول ) وهو وجوب المسمى
~~( فلأن المسمى دين في ذمته ) إما بثبوته بالبينة أو بالتصادق ( وقد تأكد
~~بالموت فيقضى من تركته ) إذا علم أنهما ماتا معا أو لم يعلم أيهما مات أولا
~~أو علم أن الزوج مات أولا ، وأما إذا علم أنها ماتت أولا فيسقط نصيبه من
~~ذلك ( وأما الثاني فوجه قولهما أن مهر المثل ms0765 صار دينا في ذمته كالمسمى فلا
~~يسقط بالموت كما إذا مات أحدهما ) وهو قياس قوله لكن استحسن فقال ( إن
~~موتهما يدل على انقراض أقرانهما فبمهر من يقدر القاضي مهر المثل ) وهذا
~~يشير إلى أن وضع المسألة في صورة التقادم ، وقد روي عنه أنه استدل فقال :
~~أرأيت لو ادعى ورثة علي على ورثة عمر مهر أم كلثوم أكنت أقضي فيه بشيء ؟
~~وهذا لأن مهر المثل يختلف باختلاف الأوقات ، فإذا تقادم العهد وانقرض أهل
~~ذلك العصر يتعذر على القاضي الوقوف على مقدار مهر المثل ، وعلى هذا إذا لم
~~يكن العهد متقادما بأن لم يختلف مهر مثل هذه المرأة يقضى بمهر مثلها .
# وللمشايخ طريق آخر وهو أن مهر المثل من حيث هو قيمة البضع يشبه المسمى ،
~~ومن حيث إنه يجب في مقابلة ما ليس PageV05P046 بمال يشبه الصلة كالنفقة ؛
~~فباعتبار الشبه الأول لم يسقط فلا يسقط بموت أحدهما ، وباعتبار الشبه
~~الثاني يسقط فيسقط بموتهما لأن المسقط تأكد بالموت .
PageV05P047
#وقوله ( ومن بعث إلى امرأته شيئا ) ظاهر .
# وقوله ( فالقول قوله ) أي مع يمينه فإن حلف والمتاع قائم للمرأة أن ترد
~~وترجع بما بقي من المهر وإن كان هالكا لم ترجع .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله وأن الظاهر أنه يسعى في إسقاط الواجب
~~.
# وقوله ( وقيل ما يجب عليه ) إنما قيد بالوجوب لأنه إذا بعث الخف والملاءة
~~كان له أن يحتسبه من المهر لأن ذلك لا يجيبه عليه .
# وقوله ( وغيرهما ) قيل كمتاع البيت .
PageV05P048
# ( فصل ) لما ذكر أحكام النكاح في حق المسلمين وهم الأصول
~~في الشرائع ذكر من هو تبع لهم في المعاملات ومن المعاملات أحكام النكاح في
~~حق الكفار ( وإذا تزوج النصراني نصرانية ) قيل المراد بهما الذمي والذمية
~~ولهذا ذكر في المبسوط بلفظ الذمي .
# وأقول : يجوز أن يكون أطلقه ليتناول المستأمن أيضا ( وذلك في دينهم ) أي
~~النكاح بغير مهر في دينهم ( جائز ) والواو للحال ( فليس لها مهر ) وإن
~~أسلما ( وكذلك الحربيان في دار الحرب وهذا ) أي عدم وجوب المهر في الذميين
~~والحربيين ( عند أبي حنيفة ) ووافقاه في ms0766 الحربيين .
# وأما في الذمية ، فإن دخل بها أو مات عنها فلها مهر المثل ، وإن طلقها
~~قبل الدخول بها فلها المتعة وخالفه زفر في الحربيين أيضا ، وقال ( الشرع ما
~~شرع ابتغاء النكاح إلا بالمال ) لقوله تعالى { أن تبتغوا بأموالكم } ( وهذا
~~الشرع وقع عاما ) لأن النكاح من باب المعاملات والكفار مخاطبون بالمعاملات
~~( فيثبت الحكم على العموم ) وحاصل كلامه المشروع في باب النكاح الابتغاء
~~بالمال على العموم ، وكل ما كان كذلك يثبت حكمه على العموم ، وقالا : أهل
~~الحرب لم يلتزموا أحكام الإسلام وهو ظاهر ، ولا يكون للحكم عليهم إلا
~~بالإلزام ولا إلزام إلا بالولاية ، وقد انقطع الولاية بتباين الدارين (
~~بخلاف أهل الذمة لأنهم التزموا أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات ) لأن
~~الالتزام بعقد الذمة وقد وجد منهم فكان كالزنا والربا فإنهم ينهون عن ذلك
~~ويقام عليهم الحد ، ولئن سلمنا PageV05P050 أنهم لم يلتزموا لكن ولاية
~~الإلزام متحققة لاتحاد الدار ( ولأبي حنيفة أن أهل الذمة لا يلتزمون
~~أحكامنا ) في الديانات كالصوم والصلاة ( وفيما يعتقدون خلافه في المعاملات
~~) أيضا كبيع الخمر والخنزير ( وولاية الإلزام بالسيف والمحاجة ) وليست
~~بموجودة لانقطاعها عنهم بعقد الذمة ( فإنا أمرنا بأن نتركهم وما يدينون
~~فصاروا كأهل الحرب ) في عدم الالتزام وانقطاع الولاية .
# وقوله بخلاف الزنا ) جواب عن قولهما كالزنا والربا .
# ووجهه أن الزنا حرام في جميع الأديان فلم يكن دينهم حتى يتركوا عليه (
~~والربا مستثنى عن عقودهم لقوله عليه الصلاة والسلام " { ألا من أربى فليس
~~بيننا وبينه عهد } " ) ألا حرف تنبيه لا حرف استثناء كذا السماع ، والنسخ (
~~وقوله في الكتاب ) أي قول محمد في الجامع الصغير ( وقد قيل في الميتة
~~والسكوت روايتان ) يعني عن أبي حنيفة في رواية يجب مهر المثل كما قالا ،
~~وفي رواية لا يجب شيء ، وعلى هذه الرواية لا يحتاج إلى فرق ، وأما على
~~الرواية الأخرى وهو رواية الأصل فيحتاج إلى الفرق بين النفي والسكوت وهو أن
~~النكاح معاوضة البضع بالمال ، فالتنصيص عليه بمنزلة اشتراط العرض كالتنصيص
~~على البيع بين المسلمين ، فما لم يوجد التنصيص على نفي العوض يكون العوض ms0767
~~مستحقا لها ، وأما الميتة فإنها ليست بمتقومة عند أحد فكان التزوج عليها
~~كالنفي وهو مختار فخر الإسلام من الروايتين .
# ووجه الرواية الأخرى أن أحدا لما لم يتدين بتقومها لم تدخل تحت قوله
~~PageV05P051 عليه الصلاة والسلام " { اتركوهم وما يدينون } " فيجب حكم
~~الشرع ( والأصح أن الكل على الخلاف ) عنده لا يجب شيء ، وعندهما يجب مهر
~~المثل .
PageV05P052
# وقوله ( فإن تزوج الذمي ذمية ) ظاهر .
# وقوله ( وهذا كله ) أي كل ما ذكر وهو ما كانا معينين أو غير معينين ( عند
~~أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف : لها مهر المثل في الوجهين ) أي في المعين وغير المعين (
~~وقال محمد : لها القيمة في الوجهين .
# وجه قولهما ) إنما جمع بين قولهما وإن كانا مختلفين فما بينهما حيث قال
~~أبو يوسف فيهما بمهر المثل .
# وقال محمد : فيهما بالقيمة ومهر المثل غير قيمة الخمر والخنزير لأنهما
~~يتفقان في أن لا يوجبا عين الخمر والخنزير ( أن القبض مؤكد للملك في
~~المقبوض ) ولهذا ينصف الصداق بالطلاق قبل الدخول إذا لم يكن مقبوضا ، وبعد
~~القبض لا يعود إلى ملك الزوج شيء إلا بالرضا أو القضاء ، وإذا مر يوم الفطر
~~والصداق عبد غير مقبوض ثم طلقها قبل الدخول بها لا تجب صدقة الفطر عليها ،
~~بخلاف ما بعد القبض ، ولا تجب الزكاة عليها عند أبي حنيفة في المهر قبل
~~القبض بخلاف ما بعده ، والمؤكد للملك شبيه بالعقد لإفادته ما لم يكن (
~~فيمتنع ) القبض ( بسبب الإسلام ) كما لو كان ابتداء التمليك بالعقد بعد
~~الإسلام إلحاقا لشبهة العقد بحقيقته في المحرمات ( وصار كما إذا كانا بغير
~~أعيانهما ) لأن القبض فيه كالقبض فيما إذا كانا بغير أعيانهما في إفادة ما
~~لم يكن ، والقبض فيما إذا كانا بغير أعيانهما يمنع عن تسليم نفسهما ، فكذلك
~~فيما إذا كانا بأعيانهما كالعقد ( وإذا التحقت حالة القبض بحالة العقد فأبو
~~يوسف يقول : لو كانا مسلمين وقت العقد وجب مهر المثل PageV05P055 فكذلك
~~هاهنا ) ووجه محمد ظاهر .
# ووجه قول أبي حنيفة ( أن الملك في الصداق المعين يتم بنفس العقد ولهذا
~~تملك التصرف فيه ) ولو هلك هلك ms0768 على ملكها وكل ما تم بنفس العقد لا يحتاج
~~فيه إلى القبض للتملك ( وبالقبض ينتقل الملك من ضمان الزوج إلى ضمانها وذلك
~~) أي الانتقال ( لا يمتنع بالإسلام كاسترداد الخمر المغصوبة ) وأما في
~~الصداق الغير المعين فالعقد فيه لا يتم به الملك لأنه يفيد وجوب الدين في
~~ذمته ، والقبض يوجب ملك العين فتمتنع بالإسلام عن تملك الخمر والخنزير .
# وقوله ( بخلاف المشتري ) متصل بقوله إن الملك في الصداق المعين إلخ :
~~يعني بخلاف ما إذا باع الذمي الخمر أو الخنزير أو اشترى ثم أسلم قبل القبض
~~فإنه لا يجوز له القبض بل ينفسخ العقد لأن المبيع يستفاد ملك التصرف فيه
~~بعد القبض لا قبله والإسلام مانع منه .
# وقوله ( وإذا تعذر القبض في غير المعين ) ظاهر .
# وقوله ( ولو طلقها إلخ ) يعني قول أبي حنيفة في المعين لها نصف العين وفي
~~غير المعين في الخمر لها نصف القيمة وفي الخنزير لها المتعة لأن مهر المثل
~~لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول بل في كل موضع كان الواجب مهر المثل قبل
~~الطلاق فالواجب المتعة بعد الطلاق .
# وعند أبي يوسف لها المتعة على كل حال ، وعند محمد لها بعد الطلاق نصف
~~القيمة على كل حال .
PageV05P056
# باب نكاح الرقيق : لما فرغ من بيان نكاح من له أهلية
~~النكاح من غير توقف من المسلمين وغيرهم شرع في بيان نكاح من ليس له ذلك وهو
~~الرقيق ، والرقيق المملوك يطلق على الواحد والجمع ( لا يجوز نكاح العبد
~~والأمة إلا بإذن مولاهما ) أما الأمة فظاهر لأن منافع بضعها ملك المولى فلا
~~يصح العقد عليها بدون إذنه ، وأما العبد ففيه خلاف مالك فإنه يجوز نكاحه
~~بدون إذنه لأنه يملك الطلاق وهو ظاهر ، وكل من يملك الطلاق يملك النكاح لأن
~~الطلاق بسبب النكاح .
# ومن ملك شيئا ملك سببه الموصل إليه ( ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " {
~~أيما عبد تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر } " ) رواه أبو داود وأخرجه الترمذي
~~وقال : هذا حديث حسن ( ولأن في تنفيذ نكاحهما تعييبهما إذ النكاح عيب فيهما
~~) ولهذا إذا اشترى ms0769 عبدا أو أمة فظهر مزوجا جاز له أن يرده وليس لهما تعييب
~~أنفسهما رعاية لحق المولى فلا يملكانه بدون إذنه ) وفي هذا التعليل جواب
~~لمالك ، فإن الطلاق إزالة العيب ، ولا يلزم من جواز إزالة العيب جواز
~~تعييبهما أنفسهما .
# واستشكل بجواز إقراره بالحدود والقصاص ، فإن وجوب قطع اليد في السرقة
~~ووجوب القصاص عيب فيهما على قولهما ، وأما على قول أبي حنيفة فبمنزلة
~~الاستحقاق وهو أيضا أقوى العيوب فكيف جاز ذلك ؟ وأجيب بأن الرقيق في حقوق
~~الله باق على حريته والرق لا يؤثر فيها ، فإن لزم من ذلك تعييب فهو ضمني لا
~~معتبر به وموضعه الأصول .
PageV05P058
#وقوله ( وكذا المكاتب ) ظاهر .
# وقوله ( لما بينا ) يعني قوله لأنه من باب الاكتساب .
PageV05P059
#وقوله ( فالمهر دين في رقبته يباع فيه ) لما عرف في الأصول أن ذمته قد
~~ضعفت بالرق فيضم إليها مالية الرقبة .
# واستدل المصنف بقوله ( لأن هذا دين وجب في رقبته ) وهو دليل قوله يباع
~~فيه دون ما قبله لئلا يلزم المصادرة على المطلوب .
# وتقريره : هذا دين وجب في الرقبة ، وكل دين وجب في الرقبة تباع الرقبة
~~فيه .
# إما أنه وجب فلتحقق المقتضي وهو وجود السبب من أهله وانتفاء المانع وهو
~~حق المولى لصدور الإذن من جهته ، وإما أنه موجب في الرقبة فلدفع المضرة عن
~~أصحاب الديون كما في دين التجارة فتباع الرقبة في المهر كما تباع فيه .
# وقوله ( دفعا للمضرة عن أصحاب الديون ) يعني النساء .
PageV05P060
# وقوله ( فليس هذا بإجازة ، لأنه ) أي قوله طلقها أو فارقها
~~( يحتمل الرد لأن رد هذا العقد ومتاركته يسمى طلاقا ومفارقة ) ألا ترى أنه
~~لو قال في النكاح الفاسد : طلقتك كان متاركة ، وإذا احتمل الأمرين رجحنا
~~جهة المتاركة لأنه أليق بحال العبد المتمرد .
# وقوله ( أو هو ) أي الرد ( أدنى ) لأنه دفع ، والطلاق رفع ، والدفع أسهل
~~من الرفع ( فكان الحمل عليه أولى ) .
# فإن قيل : قوله طلقها حقيقة في إيقاع الطلاق المعروف ومجاز في المتاركة
~~والعمل بالحقيقة ممكن فكيف صير إلى المجاز .
# أجيب بأن الحقيقة قد تترك بدلالة الحال وهذا كذلك ، وهي ms0770 الافتيات على رأي
~~المولى ( وإن قال طلقها تطليقة ) رجعية أو تطليقة ( تملك الرجعة فهذا إجازة
~~لأن الطلاق الرجعي لا يكون إلا في نكاح صحيح فتتعين الإجازة ) فإن قيل :
~~إذا قال المولى لعبده كفر يمينك بالمال أو تزوج أربعا من النساء لا يثبت به
~~العتق وإن كان التكفير بالمال ، وتزوج الأربع من النساء لا يكون إلا بعد
~~الحرية .
# أجيب بأن ما كان أصلا في إثبات الأهلية للتصرفات الشرعية لا يثبت اقتضاء
~~كالإيمان في خطاب الكفار بالشرائع كما عرف في الأصول وفي إثبات الإعتاق ذلك
~~، بخلاف ما نحن فيه فإن النكاح ليس بأصل في إثبات الأهلية له .
PageV05P063
# وقوله ( ومن قال لعبده تزوج هذه الأمة ) صورة المسألة
~~والأصل المذكور ظاهران ، وتقييده بالإشارة والأمة اتفاقي .
# فإن الحكم في غير المعينة وفي غير الإماء كذلك ، وينبني على هذا الأصل
~~المذكور حكمان : أحدهما ما ذكره أنه يباع في المهر عنده ولا يباع عندهما .
# والثاني أنه إذا تزوجها بوصف الصحة بعد ذلك لا يصح عند أبي حنيفة لانتهاء
~~الإذن بالعقد الأول ، ويصح عندهما .
# ووجهه من الجانبين على الوجه المذكور في الكتاب ظاهر ، وإنما قيد
~~بالمستقبل ، لأنه لو حلف ما تزوج امرأة في الماضي وكان تزوج صحيحا أو فاسدا
~~حنث في يمينه ، كذا في المبسوط .
# وقوله ( كما في البيع ) يعني أنه إذا أمره بالبيع مطلقا يتناول الجائز
~~والفاسد .
# وقوله ( على هذه الطريقة ) يريد طريقة إجراء اللفظ المطلق على إطلاقه ،
~~ولئن كان قول الكل فالعذر لأبي حنيفة أن مبنى الإيمان على العرف
~~.
PageV05P065
#( ومن زوج عبدا مأذونا له مديونا امرأة جاز ، والمرأة أسوة للغرماء )
~~إذا كان النكاح بمهر المثل لما ذكر بقوله ( ووجهه ) وتقريره لأن المقتضي
~~موجود وهو ولاية المولى لتحقق سببها وهو ملك الرقبة والمانع وهو ملاقاة
~~النكاح حق الغرماء مقصودا بالإبطال منتف .
# وإذا تحقق المقتضي وانتفى المانع ثبت الحكم ألبتة ، وإنما قال مقصودا لأن
~~المانعية إنما تتحقق بذلك ، وأما إذا كان ضمنيا فلا معتبر به وهاهنا كذلك
~~لأن محلية النكاح بالآدمية ، وحق الغرماء لا يلاقيها ، لكن إذا صح ms0771 النكاح
~~بولاية المولى تحصينا لملكه وجب الدين بسبب لا مرد له لعدم انفكاك النكاح
~~عن ثبوت المال فكان كدين الاستهلاك ( وصار كالمريض المديون إذا تزوج امرأة
~~فبمهر مثلها أسوة للغرماء ) وإذا كان أكثر منه فلا تساويهم بل يؤخر إلى
~~استيفائهم حقهم كدين الصحة مع دين المرض .
PageV05P066
# قال ( ومن زوج أمته ) بوأت للرجل منزلا وبوأته منزلا : أي
~~هيأته ومكنت له فيه .
# ومن زوج أمته ( فليس عليه أن يبوئها ) أي يهيئ لها بيتا للزوج يبيت إليها
~~( لكنها تخدم المولى ويقال للزوج متى ظفرت بها وطئتها ) وإنما يقال ذلك
~~لتحقق التسليم وكلامه واضح .
# وحاصله أن حق المولى ثابت في الرقبة والمنافع سوى منفعة البضع ، وحق
~~الزوج إنما هو فيها ، ولا يلزم إبطال الكثير للقليل مع إمكان تحصيله من غير
~~إبطال الكثير فله أن يبوئها وأن لا يبوئها وأن يستخدمها بعد التبوئة ، لكنه
~~يسقط نفقتها لما أشار إليه بقوله ( لأن النفقة تقابل الاحتباس ) .
# فإن قيل : انتفاء الاحتباس إنما هو لبقاء حق المولى في الاستخدام ومثل
~~ذلك لا يسقط النفقة كالحرة إذا حبست نفسها عنه لاستيفاء الصداق .
# أجيب بأن الحرة إذا حبست نفسها لذلك فالتفويت من قبل الزوج بامتناع إيفاء
~~ما التزمه ، وهاهنا ليس من جهة الزوج بل من جهة من له الحق وهو المولى ،
~~فكانت كالمحبوسة بالدين لا نفقة لها ، فإن بوأها معه بيتا فولدت من الزوج
~~لم يكن عليه نفقة الولد لأنه مملوك لمولاها ونفقة المملوك على المالك .
PageV05P068
# قوله ( ذكر تزويج المولى ) يعني ذكر محمد في الجامع الصغير
~~تزويج المولى ( عبده وأمته ولم يذكر رضاهما وهذا راجع إلى مذهبنا أن للمولى
~~إجبارهما على النكاح ) ومعنى الإجبار أن المولى لو باشر النكاح بدون رضاهما
~~نفذ .
# وقوله ( لأن فيه تحصينه عن الزنا الذي هو سبب الهلاك أو النقصان ) يعني
~~أنه إذا حد ربما يقع الحد مهلكا أو جارحا ؛ ففي الأول هلاك ماله ، وفي
~~الثاني نقصانه ، فإنه إذا اشترى عبدا قد حد في الزنا فله أن يرده فيملك
~~الإنكاح جبرا اعتبارا بالأمة ، والجامع قيام سبب الولاية ms0772 وهو ملك الرقبة
~~وتحصين ملكه عن الزنا الموجب للهلاك أو النقصان ، وليس المناط في جواز
~~إنكاح الأمة جبرا تملك منافع بضعها لأنه لا يطرد مع الإجبار ولا ينعكس ،
~~فإن الزوج يملك منافع بضع المرأة ولا يقدر على تزويجها ، والولي يملك تزويج
~~الصغيرة ولا يملك منافع بضعها فكان التعليل به فاسدا .
# فإن قيل : لو كان الإجبار باعتبار تحسين الملك لجاز في المكاتب والمكاتبة
~~ولم يجز ، أجاب بقوله ( بخلاف المكاتب والمكاتبة ) فإن الملك لما كان فيهما
~~ناقصا بواسطة تمليكهما اليد ( التحقا بالأحرار تصرفا فيشترط رضاهما )
~~وهاهنا فرع لطيف .
# وهو أن المولى إذا زوج مكاتبته الصغيرة توقف النكاح على إجازتها لأنها
~~ملحقة بالبالغة فيما ينبني على الكتابة ثم إنها لو لم ترد حتى أدت بدل
~~الكتابة فعتقت بقي النكاح موقوفا على إجازة المولى لا على إجازتها لأنها
~~بعد العتق لم تبق مكاتبة وهي صغيرة PageV05P070 والصغيرة ليست من أهل
~~الإجازة ، قال في النهاية : وهذه من ألطف المسائل وأعجبها ، حيث اعتبر
~~إجازة المكاتبة في حال رقها ، ولم يعتبر في حالة العتق لما ذكرنا من الفرق
~~.
PageV05P071
#( ومن زوج أمته ) فماتت قبل الدخول بها ، فإن ماتت حتف أنفها فعلى الزوج
~~المهر بالاتفاق ، وإن قتلها أجنبي فكذلك ، وإن قتلها مولاها فكذلك عندهما ،
~~وعند أبي حنيفة لا مهر عليه للمولى ، قالا : المقتول ميت بأجله عند أهل
~~الحق فلا فرق بين الصور الثلاث ( وله أن المولى منع المبدل قبل التسليم
~~فيجازى بمنع البدل كما إذا ارتدت الحرة ) تجازى بمنع البدل عند عدم تسليمها
~~المبدل ، وفي قوله يجازى إشارة إلى الجواب عما يقال الصغيرة إذا ارتضعت من
~~أم زوجها أو المجنونة إذا قبلت ابن زوجها بشهوة قبل الدخول منعتا المبدل
~~قبل التسليم حيث بانتا منه ولم يسقط المهر وذلك لأنهما ليستا من أهل
~~المجازاة .
# ونوقض بالصغيرة العاقلة إذا ارتدت قبل الدخول تجازى بسقوط المهر فلم يناف
~~الصغر المجازاة .
# وأجيب بأن ترك مجازاة الصغيرة إنما يكون على أفعال غير محظورة ، والردة
~~محظورة إذا كانت عاقلة بدليل أنها تحرم الميراث بسببها وتستتاب بالحبس ms0773 .
# وقوله ( والقتل في أحكام الدنيا ) جواب عن قولهما لأن الميت مقتول بأجله
~~.
PageV05P072
#( فإن قتلت حرة نفسها قبل الدخول بها فلها المهر خلافا لزفر .
# هو يعتبره بالردة وقتل الولي أمته لما بينا من الجامع ) أنه منع المبدل
~~قبل التسليم وقوله ( ولنا أن جناية المرء ) ظاهر .
# وقوله ( حتى تجب الكفارة عليه ) يعني إذا قتلها خطأ ، وكذلك يجب الضمان
~~على المولى إن كان عليها دين .
PageV05P073
#قال ( وإذا تزوج أمة فالإذن في العزل إلى المولى ) في هذه المسألة دلالة
~~على جواز العزل .
# وسئل ابن مسعود عنه فقال : لا بأس به ، ولو أن الله تعالى أخذ ميثاق نسمة
~~فلو ألقيتها في صخرة تخلق فيها .
# وروى أبو سعيد الخدري عن النبي صلى الله عليه وسلم مثله .
# وهو على ثلاثة أقسام : عزل عن أمته المملوكة له ولا إذن فيه إلى أحد .
# وعزل عن المرأة الحرة والإذن فيه إليها وهذان بالاتفاق .
# وعزل عن الأمة المنكوحة .
# وفي تعين الإذن اختلاف كما ذكره في الكتاب وهو واضح .
PageV05P074
# ، ( وإن تزوجت بإذن مولاها ) أو زوجها مولاها ( ثم أعتقت
~~فلها الخيار ) ، إن شاءت أقامت معه وإن شاءت فارقته ، سواء كان زوجها حرا
~~أو عبدا .
# وقال الشافعي : إن كان عبدا فلها الخيار ، وإن كان حرا فلا خيار لها ،
~~واستدل على ذلك بما روي " { أن عائشة لما أرادت أن تعتق مملوكين لها
~~متناكحين سألت النبي صلى الله عليه وسلم عن ذلك فأمرها بالبداءة بالغلام }
~~" قال : وإنما أمرها بذلك لئلا يثبت لها الخيار ، ولأن الخيار فيما إذا كان
~~عبدا لعدم الكفاءة وهي موجودة في الحر .
# ولنا ( { أن عائشة أعتقت بريرة فقال لها رسول الله صلى الله عليه وسلم :
~~ملكت بضعك فاختاري } " فالتعليل بملك البضع صدر مطلقا فينتظم الفصلين )
~~الحر والعبد ، وإنما قال : فالتعليل لأنه من باب قوله سها فسجد فالشافعي
~~محجوج به .
# فإن قيل : روى صاحب السنن بإسناده إلى عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه عن
~~عائشة : " { أن بريرة خيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم وكان زوجها عبدا
~~} " وروي أيضا بإسناده إلى عكرمة عن ابن ms0774 عباس " { أن زوج بريرة كان عبدا
~~أسود يسمى مغيثا فخيرها رسول الله صلى الله عليه وسلم وأمرها أن تعتد } ، "
~~فأنى يكون الشافعي به محجوجا ؟ قلت : روى البخاري ومسلم وأبو داود والنسائي
~~والترمذي وابن ماجه وأحمد : " { أن بريرة أعتقت وزوجها حر } " وإذا تعارضت
~~الروايتان تركناهما وصرنا إلى ما يدل عليه لفظ الحديث على ما ذكرنا فكان
~~محجوجا به ، وقد سلكنا مسلك الترجيح في التقرير بأن PageV05P076 المثبت
~~أولى من النافي فليطلب ثمة .
# وقوله : ( ولأنه يزداد الملك ) دليل معقول وقد تقدم بيانه .
# ورد بأن عدة الطلاق عنده معتبرة بالرجال فلا يزيد عليها الملك إذا كان
~~الزوج حرا .
# وأجيب بأن كونها معتبرة بالنساء ثابت بدليل قوي على ما سيجيء فيلزم عليها
~~الزيادة إذا أعتقت وإن كان حرا ، ولا نسلم أن أمره عليه الصلاة والسلام
~~بالبداءة بالغلام لذلك ، وإنما كان لإظهار فضيلة الرجال على النساء ، فإنها
~~لو أعتقتهما معا لثبت الخيار أيضا عنده ، وليس ثبوت الخيار في العبد لعدم
~~الكفاءة فإن الكفاءة شرط في الابتداء دون البقاء ، ألا ترى أن الزوج إن
~~أعسر حتى خرج عن كفاءتها لم يكن لها خيار ، وإنما الخيار لزيادة الملك
~~عليها ، ولا فرق في ذلك بين الحر والعبد ، ( وكذلك المكاتبة : يعني إذا
~~تزوجت بإذن مولاها ثم أعتقت ) كان لها الخيار ، سواء كان الزوج حرا أو عبدا
~~لزيادة الملك عليها ( وقال زفر : لا خيار لها ) ؛ لأن ثبوت الخيار في الأمة
~~لنفوذ العقد بغير رضاها وسلامة المهر لمولاها وهذا غير موجود هاهنا ، فإن
~~المهر لها ، والنكاح ما نفذ إلا برضاها ، ودليلنا فيه ظاهر مما تقدم
~~.
PageV05P077
#، ( وإن تزوجت أمة بغير إذن مولاها ثم أعتقت صح النكاح ولا خيار لها ) ،
~~أما صحة النكاح فلوجود المقتضي لصدور الركن الذي هو الإيجاب والقبول من
~~أهله لكونها من أهل العبارة وانتفاء المانع ؛ لأن امتناع النفوذ كان لحق
~~المولى وقد زال .
# وأما عدم الخيار فلأن النفوذ بعد العتق فلا تتحقق زيادة الملك ، كما لو
~~زوجت نفسها بعد العتق ، والحكم في العبد كذلك ، وإنما خصص الأمة بالذكر
~~ليبني المسألة ms0775 المتعلقة بالمهر عليها ؛ لأنها لا تتأتى في حق العبد ، ويجوز
~~أن يكون تخصيصه بالأمة لتفريع مسألة الخيار عليها ؛ لأنها تختص بالإماء دون
~~العبيد .
PageV05P078
# وقوله : ( فإن كانت تزوجت بغير إذنه ) ظاهر ، وإنما قال في
~~صورة المسألة بأن المسمى ألف ومهر المثل مائة ليعلم أن المسمى وإن زاد على
~~مهر المثل فهو للمولى إذا كان الدخول قبل العتق ، وكان ينبغي أن يكون ما
~~يوازي مهر المثل للمولى وما زاد للمرأة ، ؛ لأن مهر المثل قيمة البضع من كل
~~وجه دون الزائد عليه ، والبضع ملك المولى فكان قيمته له لا الزائد على قيمة
~~ملكه ، وجوابه ما ذكره في الكتاب بقوله : ( والمراد بالمهر الألف المسمى ؛
~~لأن نفاذ العقد بالعتق استند إلى وقت وجود العقد فصحت التسمية ووجب المسمى
~~) للمولى إن أعتقها بعد الدخول والأمة إن أعتقها قبله .
# فإن قيل : كيف يستند الجواز إلى وقت العقد والمانع عن الاستناد قائم ؛
~~لأن المانع من الجواز هو الملك والملك قد زال بالعتق مقتصرا ؛ ألا ترى أن
~~الأمة إذا حرمت حرمة غليظة على زوج كان لها قبل ذلك وتزوجت بغير إذن المولى
~~فدخل بها فأعتقها المولى لا تحل على زوجها الأول باعتبار أن العقد غير
~~معتبر في حق هذا الدخول الذي كان قبل العتق ؟ أجيب بأن ما ذكرته قياس ، فإن
~~القياس هو أن يلزمه مهران : مهر بالدخول قبل نفاذ النكاح وهو مهر المثل ،
~~ومهر بالنكاح وهو المسمى لما ذكرت من وجود المانع عن الاستناد ، إلا أنهم
~~استحسنوا فقالوا : يلزمه مهر واحد وهو المسمى وقت العقد ؛ لأنه لو وجب مهر
~~بالدخول لوجب بحكم العقد ، إذ لولاه لوجب الحد فكان المهر واجبا بالدخول
~~مضافا إلى العقد .
# فإيجاب مهر آخر PageV05P080 بالعقد جمع بين المهرين بعقد واحد وهو ممتنع
~~، وهذا كما ترى لا يجدي ؛ لأن المانع من الاستناد على ما ذكره من المسائل
~~لم يزل ، والأولى أن يقال : ليس المانع من الجواز في الاستحسان الملك ،
~~وإنما هو الحاجة إلى الصيانة عن الإضرار بالمولى ، فمتى أعتقها المولى فقد
~~خلا هذا النكاح عن الإضرار بالمولى ms0776 من وقت وجوده ، ثبت الجواز من ذلك الوقت
~~وظهر من هذا قوله : ولهذا لم يجب مهر آخر بالوطء في نكاح موقوف إلخ .
# وأجيب عن عدم زوال الحرمة الغليظة بأن امتناع حلها على زوجها الأول إنما
~~كان ؛ لأن الاستناد يظهر في القائم لا في المتلاشي ، والمستوفى بالوطء
~~متلاش .
# فإن قيل : القول بالاستناد ينتقض بالمسألة الثانية وهي قوله : وإن لم
~~يدخل بها حتى أعتقها فالمهر لها ، ولو استند الجواز إلى أصل العقد يجب أن
~~يكون المهر للمولى ، كما لو تزوجت بإذن المولى ولم يدخل بها الزوج حتى
~~أعتقها .
# أجيب بأن حكم الاستناد يظهر فيما لا يختلف مستحقه لا فيما يختلف ، وهاهنا
~~يختلف ؛ لأن المستحق زمان الثبوت هو الأمة وزمان العقد هو المولى ، فلما
~~كان المستحق زمان الثبوت هو الأمة امتنع استناد هذا الاستحقاق إلى زمان
~~العقد ، لأنه لو استند هذا الاستحقاق إلى زمان العقد يبطل هذا الاستحقاق
~~زمان الثبوت فيبطل الاستناد من حيث يثبت .
PageV05P081
# قال : ( ومن وطئ أمة ابنه ) ومن وطئ جارية ابنه ( فولدت
~~منه ولدا فهي أم ولد له وعليه قيمتها دون المهر ) ، إنما قال : ( ومعنى
~~المسألة أن يدعيه الأب ) ؛ لأن محمدا لم يذكر الدعوة في الجامع الصغير (
~~ووجهه أن للأب ولاية تملك مال ابنه للحاجة إلى البقاء ) لما روت عائشة رضي
~~الله عنها أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال : " { ولد الرجل من كسبه
~~فكلوا من أموالهم } " وروى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم قال : " { إن أولادكم من أطيب كسبكم ، فكلوا من كسب أولادكم } "
~~وغير ذلك ، وكل من له ولاية تملك مال ابنه للحاجة إلى البقاء ( فله ولاية
~~تملك جاريته للحاجة إلى صيانة الماء ) .
# فإن قيل : لو كان صيانة الماء كبقاء النفس لما وجبت عليه القيمة كما في
~~الطعام .
# أجاب بقوله ( غير أن الحاجة إلى إبقاء نسله دونها إلى إبقاء نفسه ) ولهذا
~~لا يجبر الولد على إعطاء الجارية والده للاستيلاد لكونه غير ضروري ، (
~~فلهذا يتملك الجارية بالقيمة ، والطعام بغير القيمة ) .
# فإن عورض ms0777 بأن الاستيلاد يعتمد الملك كما في المملوكة أو حق الملك كما في
~~المكاتبة وليس شيء من ذلك بموجود .
# أجاب بقوله : ( ثم هذا الملك يثبت قبل الاستيلاد شرطا له ، إذ المصحح )
~~يعني الاستيلاد إما ( حقيقة الملك أو حقه ) على ما ذكرنا ( وكل ذلك غير
~~ثابت للأب فيها حتى يجوز له التزوج بها فلا بد من تقديمه ) ؛ لأنه بعدما
~~علق الولد احتاج الأب إلى صيانته عن الضياع وذلك بثبوت PageV05P083 النسب ،
~~ولا ثبوت له بدون ذلك فقدم اقتضاء تقديم الشرط على المشروط ، وإذا قدم كان
~~الوطء واقعا في ملكه ( فلا يلزمه العقر .
# وقال زفر والشافعي : يجب المهر ؛ لأنهما يثبتان الملك حكما للاستيلاد )
~~فإنه يسقط الإحصان بهذا الوطء ، ولو كان في الملك لما سقط وحد قاذفه ،
~~وقاساه بالجارية المشتركة فإنه إذا استولدها وجب عليه العقر ، ( والمسألة
~~معروفة ) يعني في شروح الجامع الصغير وغيرها : أن الملك عندنا يثبت قبل
~~الاستيلاد شرطا له ، وعنده بعده حكما له .
# والذي ذهبنا إليه هو الصواب لأنا قد اتفقنا على أن استيلاد الأب جارية
~~ولده صحيح ، ومن شرط صحته وقوع الوطء في الملك ، حتى لو خلا عنه أصلا لم
~~يصح كما في جارية الأجنبي فلا بد من تقديمه صيانة لفعله عن الحرمة وصيانة
~~للولد عن الرق .
# وعورض بأن الجارية المشتركة بين الأب والابن إذا ولدت فادعاء الأب يثبت
~~النسب ، ويجب العقر مع قيام نوع ملك ، وذلك يدل على أن الملك لم يثبت سابقا
~~على الوطء ، وبأنه إذا وطئها غير معلق وجب العقر ، ولو ثبت الملك قبله لما
~~وجب ، وبأنه إذا قذفه إنسان لا يحد ، ولو ثبت الملك قبله لحد .
# وأجيب عن الأولى بأنا نقدم الملك احترازا عن وقوع الاستيلاد في غير الملك
~~حكما ، وفي تلك المسألة نوع من الملك القائم فلا يحتاج إلى تقديمه .
# وعن الثانية بأن إثبات الملك بصفة التقدم كان لصيانة فعله عن الحرمة
~~وصيانة الولد عن الرق ، وهذا المجموع ليس بموجود هنا .
# وعن الثالثة بأن PageV05P084 تقدم الملك اجتهادي فكان فيه شبهة يندرئ بها
~~الحد .
PageV05P085
# ( ولو كان الولد ms0778 زوج جاريته إياه ) أي أباه ( فولدت لم تصر
~~أم ولد له ولا قيمة عليه وعليه المهر وولده حر ؛ لأنه صح التزويج عندنا ) ،
~~وقال الشافعي : لا يصح لأن للأب حق الملك في مال ولده ، حتى لو وطئ جاريته
~~عالما بحرمتها عليه لم يلزمه الحد ، وكل من له حق الملك في جارية لا يجوز
~~تزوجه إياها كالمولى إذا تزوج أمة من كسب مكاتبه ؛ لأن حق الملك في مال
~~ولده أظهر ، ألا يرى أن استيلاده جارية الابن صحيح ، واستيلاد المولى أمة
~~مكاتبه غير صحيح .
# ولنا أن أمة الابن خالية عن ملك الأب ؛ لأن الابن ملكها من كل وجه بدلالة
~~حل الوطء ونفاذ العتق وصحة البيع والرهن والهبة ( فمن المحال أن يملكها
~~الأب بوجه ) من الوجوه ، وإلا لما كان الابن ملكها من كل وجه وذلك خلف باطل
~~، ( وكذا يملك ) الابن ( من التصرفات ما لا يبقى معه ملك الأب لو كان فدل
~~انتفاء ملكه ) وقوله : ( إلا أنه يسقط الحد للشبهة ) جواب عن قول الخصم لو
~~وطئ جاريته عالما بحرمتها عليه لم يحد ولم يذكره في الكتاب ، وإذا كانت
~~خالية عن ملكه صح النكاح ، وإذا صح النكاح صار ماؤه مصونا به ( فلم يثبت
~~ملك اليمين ) لعدم الحاجة إليه ، ( فلا تصير أم ولد له ) وقال زفر : تصير
~~أم ولد له ؛ لأنه لو استولدها بفجور صارت أم ولد له ، فإذا استولدها
~~بالنكاح أو شبهة نكاح أولى أن تصير أم ولد له .
# ولنا ما ذكرنا أن ماءه صار مصونا بالنكاح فلا يحتاج إلى ملك اليمين ؛ لأن
~~إتيانه لم يكن إلا لصيانة الماء .
PageV05P087
# وقوله : ( وإذا كانت الحرة تحت عبد ) واضح إلا ألفاظا ننبه
~~عليها .
# قوله : ( لصحة العتق عنه ) أي عن الآمر .
# وقوله : ( أعتق طلب التمليك منه ) تقديره أعتق عبدك الذي هو لك في الحال
~~عند بيعك لي إياه بطريق الوكالة عني ، فيكون أمرا بإعتاق عبد الآمر عنه .
# وقوله : أعتقت يكون بمعنى قوله : بعته منك وأعتقته عنك .
# فإن قيل : لو صرح بالبيع لم يقع العتق إلا عن المأمور بالاتفاق فلا يكون ms0779
~~المقتضي أقوى من التصريح به .
# أجيب بأن الشيء قد يثبت ضمنا وإن لم يثبت صريحا ، كبيع الأجنة في أرحام
~~الأمهات يثبت ضمنا ولا يثبت قصدا ، وإذا ثبت الملك للأمر فسد النكاح
~~للتنافي بين الملكين على ما مر في فصل المحرمات عند قوله : ولا يتزوج
~~المولى أمته ولا المرأة عبدها .
# فإن قيل : وجب أن لا يبطل النكاح هاهنا وإن ثبت ملك اليمين لوجهين :
~~أحدهما أن الملك ثابت هاهنا بطريق الاقتضاء والثابت به ضروري يثبت ضرورة
~~صحة العتق فلا يتعدى إلى فساد النكاح .
# والثاني أن الملك هاهنا كما ثبت يزول حكما للإعتاق .
# ومثله لا يفسد النكاح كالوكيل بالشراء إذا اشترى منكوحته لموكله لا يفسد
~~النكاح ؛ لأن الملك كما ثبت زال .
# أجيب عن الأول بأن الشيء إذا ثبت ثبت بجميع لوازمه وفساد النكاح لازم من
~~لوازم الملك اللازم للعتق ، ولازم اللازم لازم .
# وعن الثاني بأن الملك يثبت للموكل ابتداء وهو مختار شمس الأئمة وأبي طاهر
~~الدباس .
# سلمنا أن الملك يثبت للوكيل ، لكن إنما لا يفسد به النكاح PageV05P090
~~لتعلق حق الغير به عند الثبوت وهو الموكل وما نحن فيه ليس كذلك .
PageV05P091
# وقوله : ( لأنه ) يعني أبا يوسف ( يقدم التمليك بغير عوض
~~تصحيحا لتصرفه ) أي لتصرف الآمر لما أن تصحيح كلام العاقل واجب مهما أمكن
~~وقد أمكن هاهنا بإسقاط اعتبار القبض لأنه شرط ، وقد أمكن ذلك بإسقاط القبول
~~الذي هو الركن فلأن يمكن بإسقاط الشرط أولى ، فصار ( كما إذا كان عليه
~~كفارة ظهار فأمر غيره أن يطعم عنه ) ففعل سقط عنه الكفارة من غير تفرقة بين
~~ما إذ كان الطلب بعوض أو بغيره ( ولهما أن الهبة من شرطها القبض بالنص )
~~وهو قوله صلى الله عليه وسلم " { لا تصح الهبة إلا مقبوضة } ، " ( فلا يمكن
~~إسقاطه ولا إثباته اقتضاء ) ، وقوله : إسقاطه ولا إثباته إشارة إلى أن فيه
~~طريقين : أحدهما أن يسقط القبض كما يسقط القبول .
# والثاني أن يجعل القبض موجودا تقديرا .
# وقوله : ( لأنه فعل حسي ) يعني أنه ليس من جنس القول فلا يمكن أن يكون
~~ثابتا في ضمن ms0780 قوله : أعتقت هذا بالنسبة إلى الإثبات ، وأما بالنسبة إلى
~~الإسقاط فيقال لأنه فعل حسي ، والفعل الحسي لا يمكن اعتبار سقوطه ، بخلاف
~~البيع فإنه تصرف شرعي فيصح أن يثبت في ضمنه .
# قوله : ( وفي تلك المسألة ) أي مسألة الأمر بالإطعام ( الفقير ينوب عن
~~الآمر في القبض ) كالفقير في باب الزكاة ينوب قبضه عن الله تعالى ثم يصير
~~قابضا لنفسه ، ( أما العبد فلا يقع في يده شيء ) ؛ لأن الإعتاق إتلاف للملك
~~، وتمام تقرير هذه المسألة يطلب في التقرير .
PageV05P093
# ( باب نكاح أهل الشرك ) : لما ذكر باب نكاح الرقيق
~~للمناسبة التي ذكرنا من هو أدون منزلة وأخس منهم رتبة وهم أهل الشرك الذين
~~لا كتاب لهم فإذا تزوج الكافر بغير شهود أو في عدة كافر وذلك في دينهم جائز
~~ثم أسلما أقرا عليه ) قيد بعدة كافر ؛ لأنه لو كان في عدة مسلم كان النكاح
~~فاسدا بالإجماع كذا قيل ، وفيه نظر ؛ لأن كلامنا في أهل الشرك ، ولا يجوز
~~للمسلم نكاح المشركة حتى تكون في عدته ، ويجوز أن يصور بأن أشركت بعد
~~الطلاق والعياذ بالله وهي في عدة المسلم ( وهذا عند أبي حنيفة .
# وقال زفر : النكاح فاسد في الوجهين ، إلا أنه لا يتعرض لهم قبل الإسلام
~~والمرافعة إلى الحكام .
# وقال أبو يوسف ومحمد في الوجه الأول ) وهو التزوج بغير شهود ( كما قال
~~أبو حنيفة .
# وفي الوجه الثاني ) وهو التزوج في عدة كافر آخر ( كما قال زفر ) قال زفر
~~( الخطابات ) كقوله صلى الله عليه وسلم { لا نكاح إلا بشهود } ونحوه ( عامة
~~كما مر من قبل فتلزمهم .
# وإنما لا يتعرض لهم لذمتهم إعراضا ) كما تركناهم وعبادة الصنم إعراضا (
~~لا تقريرا ، فإذا ترافعوا أو أسلموا والحرمة قائمة وجب التفريق ) عملا
~~بقوله تعالى { : وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم } ( ولهما
~~أن حرمة نكاح المعتدة مجمع عليها ، فكانوا ملتزمين لها وحرمة النكاح بغير
~~شهود مختلف فيها ) فإن مالكا وابن أبي ليلى يجوزانه ( ولم يلتزموا أحكامنا
~~بجميع الاختلافات ) ، ولكنا لا نتعرض لهم لمكان عقد الذمة ، PageV05P095
~~فإذا ترافعا أو أحدهما أو ms0781 أسلم والعدة غير منقضية فرق بينهما كما في نكاح
~~المحارم .
# وأما إذا كان الإسلام والمرافعة بعد انقضائها فلا نفرق بينهما بالإجماع .
# ولأبي حنيفة أن حرمة النكاح إنما هي للعدة لكونه نكاح المنكوحة من وجه .
# وثبوت العدة إما أن يكون للشرع أو للزوج لا سبيل إلى الأول ؛ ( لأنهم لا
~~يخاطبون بحقوقه ) ولهذا لا يتعرض لهم في الخمر والخنزير ، ولا إلى الثاني ؛
~~( لأنه لا يعتقده ) ؛ لأن هذا الوضع على ذلك الفرض وكأن النكاح وقع ابتداء
~~صحيحا للوجود المقتضي وهو صدور الركن من أهله مضافا إلى محله وانتفاء
~~المانع ( بخلاف ما إذا كانت تحت مسلم ) فإن المانع متحقق وهو اعتقاد الحرمة
~~، وإذا صح ابتداء لا يرتفع بالإسلام والمرافعة ؛ لأن ذلك حالة البقاء (
~~والشهادة ليست شرطا فيها ) ولهذا لو مات الشهود لم يبطل النكاح .
# ( وكذا العدة لا تنافي حالة البقاء كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة ) يجب عليها
~~العدة صيانة لحق الواطئ ولا يبطل النكاح القائم ، وهذا كما ترى يشير إلى أن
~~العدة لا تجب عن الكافر وهو الأصح .
# وقال بعضهم : تجب لكنها ضعيفة لا تمنع النكاح بناء على اعتقادهم
~~كالاستبراء فيما بين المسلمين فكان النكاح صحيحا في الابتداء وحالة الإسلام
~~والمرافعة حالة بقاء وهي لا تستلزم الشروط ولا تنافي العدة على ما قلنا .
PageV05P096
# فإن تزوج المجوسي إحدى محارمه أو خامسة ثم أسلم أحدهما أو
~~ترافعا فرق بينهما ، وما داما على الكفر ولم يترافعا لا يتعرض لهما وهذا
~~بالاتفاق ، لكن عندهما باعتبار أن لنكاح المحارم حكم البطلان فيما بينهم
~~لكونه مجمعا عليه كما في المعتدة ، وإذا أسلم وجب التعرض به والتفريق ،
~~وكذلك بالمرافعة ، وأما عنده فله حكم الصحة في الصحيح بناء على ما ذكرنا أن
~~الحرمة إما أن تكون للشرع أو للزوج إلخ .
# وقوله : ( في الصحيح ) احتراز عن قول مشايخ العراق : إن له حكم الفساد
~~عنده ؛ لأنه لو كان له حكم الصحة لما فرق بينهما في البقاء .
# وقوله : ( إلا أن المحرمية ) جواب عن هذا التشكيك .
# ووجهه أن المحرمية ( تنافي بقاء النكاح ) كما لو اعترضت على نكاح ms0782
~~المسلمين برضاع أو مصاهرة ( فيفرق ) بينهما ( بخلاف العدة ؛ لأنها لا
~~تنافيه ) كما مر ( ثم بإسلام أحدهما يفرق بينهما ) بالاتفاق ، ( و ) كذلك (
~~بمرافعة أحدهما ) وطلب حكم الإسلام عندهما ؛ لأن إسلام أحدهما كإسلامهما في
~~جواز التفريق فكذلك رفع أحدهما يكون كرفعهما ؛ لأنه برفعه انقاد لحكم
~~الإسلام كما إذا أسلم .
# وأما عند أبي حنيفة فلا يفرق برفع أحدهما ؛ لأن الآخر قد استحق باعتقاده
~~بقاء هذا النكاح ، واستحقاقه لا يبطل بمرافعة الآخر ، ( إذ لا يتغير به
~~اعتقاده ) بل يعارضه بخلاف الإسلام ، فإن اعتقاد المصر لا يعارض إسلام
~~المسلم ؛ إذ الإسلام يعلو ولا يعلى ، وأما إذا ترافعا فلا بد من التفريق
~~بينهما بالإجماع ؛ ( PageV05P098 لأن مرافعتهما كتحكيمهما ) ولو حكما رجلا
~~وطلبا منه حكم الإسلام له أن يفرق بينهما فالقاضي أولى بذلك لعموم ولايته .
PageV05P099
# وقوله : ( ولا يجوز أن يتزوج المرتد ) واضح .
# وقوله : ( بل لمصالحه ) يريد به السكنى والازدواج والتوالد والتناسل .
# وقوله : ( فإن كان أحد الزوجين مسلما فالولد على دينه ) قيل كيف يصح هذا
~~التعميم ولا وجود لنكاح المسلمة مع كافر أي كافر كان .
# وأجيب بأن هذا محمول على حالة البقاء بأن أسلمت المرأة ولم يعرض الإسلام
~~على الزوج بعد فجاءت بولد .
# وقوله : ( والشافعي يخالفنا فيه ) أي في جعل الولد تبعا للكتابي (
~~للتعارض ) جعله تبعا للكتابي يوجب حل الذبيحة والنكاح ، وجعله تبعا للمجوسي
~~يوجب حرمة ذلك فوقع التعارض إذ الكفر ملة واحدة والترجيح للمحرم ( ونحن
~~بينا الترجيح ) وهو قوله : لأن فيه نوع نظر .
# فإن قلت : على ما ذكرت كل واحد منا ومن الخصم ذهب إلى نوع ترجيح فمن أين
~~تقوم الحجة ؟ قلنا ترجيحنا يدفع التعارض وترجيحه يرفعه بعد وقوعه ، والدفع
~~أولى من الرفع ؛ لأن كم من واقع لا يرفع .
PageV05P101
# قال : ( وإذا أسلمت المرأة وزوجها كافر ) أطلق الكفر في
~~قوله : وزوجها كافر لعدم بقاء نكاح المسلمة مع كافر أي كافر كان ؛ وقيد
~~الزوجة بالمجوسية ؛ لأنها إن كانت كتابية فلا عرض ولا تفريق وكلامه واضح .
# وقوله : ( كما في الطلاق ) يريد أن نفس الطلاق قبل الدخول يرفع النكاح
~~وبعده لا يرفع ms0783 إلا بعد انقضاء العدة .
# وقوله : ( إلى انقضاء ثلاث حيض ) ليس بصواب ؛ لأن العدة عنده بالأطهار ،
~~وقيل معناه : وكان الشافعي يقول ينبغي أن يتأجل عندكم إلى انقضاء ثلاث حيض
~~، ويجوز أن يقال هذه المدة لم تعتبر للعدة بل للتفريق وما لم يعتبر لها
~~يعتبر فيه الحيض كما في الاستبراء ، ( ولنا أن المقاصد ) بالنكاح ( قد فاتت
~~) وتقريره بإسلام المرأة أو زوج المجوسية فاتت المقاصد بالنكاح وفواتها .
# وهو حادث لا بد له من سبب ، فإما أن يكون هو الإسلام أو كفر من بقي عليه
~~لا سبيل إلى الأول ؛ لأنه طاعة لا يصلح سببا لفوات النعم ولا إلى الثاني ؛
~~لأن كفر من بقي على كفره قد كان موجودا قبل هذا ولم يمنع ابتداء ولا فوتها
~~بقاء فلا بد من أمر آخر غيرهما ، ( فيعرض الإسلام لتحصل المقاصد به ) إن
~~أسلم أو يثبت ما يصلح لذلك وهو الإباء .
# فإن الإباء عنه صالح لسلب النعم .
# وإذا أضيف الفوات إليه أضيف ما يستلزمه الفوات وهو الفرقة فكانت الفرقة
~~مضافة إلى الإباء .
# وفي كلام المصنف نوع إغلاق ؛ لأنه يلزم عليه أن يقال : فوات المقاصد يصلح
~~سببا ينبني عليه الفرقة فلا حاجة إلى العرض ، لكن إذا PageV05P103 تأملت
~~فيما ذكرته حق التأمل أزال عنك الشبهة .
# ولما فرغ من البحث مع الشافعي شرع فيه مع أبي يوسف في أن الفرقة في
~~الوجهين لا تكون طلاقا ، ووجه قوله : ما ذكره ( أن الفرقة بسبب يشترك فيه
~~الزوجان ) على معنى أنه يتحقق منهما وهو الإباء ، وكل فرقة بسبب يشترك فيه
~~لا تكون طلاقا كالفرقة الواقعة بسبب ملك أحد الزوجين الآخر والواقعة
~~بالمحرمية .
# ولهما أن الزوج امتنع بالإباء عن الإمساك بالمعروف لما مر من فوات
~~المقاصد ، ومن امتنع عن الإمساك بالمعروف ناب القاضي منابه في التسريح
~~بإحسان كما في الجب والعنة .
# وقوله : ( مع قدرته عليه بالإسلام ) زيادة تأكيد ، وأرى أن تركه كان أفضل
~~؛ لأنه لو كان شرطا بطل قياسه على الجب والعنة .
# وقوله : ( أما المرأة فليست بأهل للطلاق ) واضح .
# وقوله : ( فأشبه الردة والمطاوعة ) بفتح الواو : يعني ms0784 أنها إذا ارتدت
~~والعياذ بالله أو مكنت ابن زوجها ، فإن كان ذلك بعد الدخول كان لها المهر
~~لتأكده بالدخول ، وإن كان قبله فلا مهر لها .
PageV05P104
# وقوله : ( وإذا أسلمت المرأة في دار الحرب ، والعرض على
~~الإسلام متعذر ) ظاهر .
# وقوله : ( والعرض على الإسلام متعذر ) من باب : عرضت الناقة على الحوض من
~~القلب الذي لا يشجع عليه إلا أفراد البلغاء .
# وقوله : ( فأقمنا شرطها ) أي شرط الفرقة ، ( وهو مضي الحيض ) الثلاث إن
~~كانت ممن تحيض أو ثلاثة أشهر إن لم تحض ( مقام سبب الفرقة ) ، قال في
~~النهاية : هو تفريق القاضي عند إباء الزوج الإسلام ، وكأنه أراد أنه سبب
~~بطريق النيابة ، وإلا فقد تقدم أن سبب الفرقة هو الإباء .
# وقوله : ( كما في حفر البئر ) يعني في قيام الشرط مقام السبب ، وذلك لأن
~~الأصل إضافة التلف إلى فعل الواقع في البئر التي حفرت على قارعة الطريق ؛
~~لأنه هو العلة ، لكنه تعذر ذلك لكونه طبيعيا لا تعدي فيه ، ثم إضافته إلى
~~السبب وهو المشي وقد تعذرت كذلك ؛ لأن المشي في الطريق مباح لا محالة فأضيف
~~إلى الشرط وهو حفر البئر ؛ لأنه لم تعارضه العلة والسبب ، وله شبه بالعلة
~~من حيث تعلق الحكم به وجودا وفيه تعد ؛ لأنه في غير ملك الحافر وموضعه أصول
~~الفقه ، ثم المرأة إذا كانت مسلمة فهي كالمهاجرة على ما سيأتي حكم المهاجرة
~~، وإذا كان الزوج هو المسلم فلا عدة عليها بالاتفاق ، ( ولا فرق بين
~~المدخول بها وغير المدخول بها ) عندنا ( والشافعي يفصل كما مر له في دار
~~الإسلام ) من قوله : فإن كان قبل الدخول وقعت الفرقة في الحال وإن كان بعده
~~بعد انقضاء العدة .
# ولنا أن هذه الحيض لأجل الفرقة لا للعدة PageV05P106 فتستوي فيها المدخول
~~بها وغيرها ، وهذا لأن الزوج في صورة الطلاق باشر سبب الفرقة وهو الطلاق
~~فجاز أن يعتبر السبب في الحال إذا كان قبل الدخول فلا يحتاج إلى مضي الحيض
~~، وأما هاهنا فالفرض أنه لم يباشره فاحتاج إلى مضيها للفرقة فيستويان فيها
~~.
PageV05P107
#( وإذا وقعت الفرقة والمرأة حربية فلا عدة لها ms0785 ) بالإجماع ؛ لأن حكم
~~الشرع لا يثبت في حقها .
# وقوله : ( وإن كانت هي المسلمة ) ظاهر .
# وقوله ( فلأن يبقى أولى ) ؛ لأن البقاء أسهل من الابتداء فكم من شيء
~~يتحمل في النكاح حالة البقاء وإن لم يتحمل في الابتداء ، ألا ترى أن
~~المنكوحة إذا وطئت بشبهة تعتد له وتبقى منكوحة ؟ ولا يجوز نكاح المعتدة من
~~وطء بشبهة ابتداء .
PageV05P108
# خرج أحد الزوجين إلينا من دار الحرب مسلما ، قال : ( وإذا
~~خرج أحد الزوجين إلينا ) ، صورة المسألة ظاهرة ، والحاصل كذلك .
# وتقرير دليله أن التباين أثره في انقطاع الولاية ، وانقطاع الولاية لا
~~يؤثر في الفرقة ، كالحربي إذا دخل دارنا بأمان فإن ولايته قد سقطت إذ
~~المراد بانقطاع ولاية سقوط مالكيته عن نفسه وماله وكالمسلم إذا دخل دار
~~الحرب بأمان فإن ولايته انقطعت لم تؤثر في الفرقة ، وهذا لإبطال دليل الخصم
~~.
# وقوله : ( أما السبي فيقتضي الصفاء للسابي ولا يتحقق ) الصفاء له ( إلا
~~بانقطاع النكاح ، ولهذا ) أي : ولأن السبي يقتضي الصفاء يسقط الدين عن ذمة
~~المسبي ) لإثبات المذهب ، ( ولنا أن المصالح لا تنتظم مع التباين حقيقة
~~وحكما ، ) وتقريره تباين الدارين حقيقة وحكما ينافي انتظام المصالح .
# وما ينافي انتظام المصالح يقطع النكاح كالمحرمية ، فتباين الدارين يقطع
~~النكاح ، والمراد بالتباين حقيقة تباعدهما شخصا ، وبالحكم أن لا يكون في
~~الدار التي دخلها على سبيل الرجوع بل يكون على سبيل القرار والسكنى ، وهذا
~~لإثبات المذهب .
PageV05P110
#وقوله : ( والسبي يوجب ملك الرقبة ) لرد دليل الخصم .
# وتقريره : السبي يوجب ملك الرقبة وملك الرقبة لا ينافي النكاح ابتداء ،
~~ولهذا لو زوج أمته جاز فكذا بقاء ؛ ولهذا لو كانت المسبية منكوحة لمسلم أو
~~ذمي لا يبطل النكاح مع تقرر السبي .
# والمنافي إذا تقرر فالمحترم وغيره سواء كما إذا تقرر بالمحرمية والرضاع .
# وقوله ( وصار ) أي : صار السبي ( كالشراء ) من حيث إن النكاح لا يفسد
~~بالشراء فكذلك بالسبي لعدم المنافاة .
# وقوله : ( ثم هو ) أي : السبي ( يقتضي الصفاء ) أي : سلمنا أن السبي
~~يقتضي الصفاء ، لكن في محل عمله وهو المال حتى يثبت الملك في رقبة المسبي
~~للسابي على الخلوص لا في ms0786 محل النكاح وهو منافع البضع ؛ لأن ذلك ليس محل
~~عمله ؛ لأن ذلك من خصائص الإنسانية لا المالية .
# وقد اندرج في هذا الكلام الجواب عن قوله : ولهذا يسقط الدين عن ذمة
~~المسبي ؛ لأن الدين في الذمة وهي من محل عمله ؛ لأنها هي الرقبة .
# وقوله : وفي المستأمن جواب عن قوله : كالحربي المستأمن أو المسلم
~~المستأمن ، وكان قد احترز بقوله : وحكما عن ذلك ، فإن التباين وإن وجد في
~~المستأمن حقيقة لكنه لم يوجد حكما لقصده الرجوع .
PageV05P111
# وإذا خرجت المرأة إلينا مهاجرة ) أي : تركت أرض الحرب إلى
~~أرض الإسلام وخرجت مسلمة أو ذمية على قصد أن لا ترجع إلى ما هاجرت عنه أبدا
~~( جاز لها أن تتزوج ولا عدة عليها عند أبي حنيفة .
# وقالا : عليها العدة ؛ لأن الفرقة وقعت بعد أن دخلت في دار الإسلام ) ،
~~وكل فرقة كانت كذلك يلزمها حكم الإسلام كالمسلمة والذمية .
# ولأبي حنيفة أن العدة لإظهار خطر ملك النكاح ، ( ولا خطر لملك الحربي
~~ولهذا لا تجب على المسبية ) بالاتفاق .
# فإن قيل : لو لم يكن لملكه خطر لما وجبت إذا خرجت حاملا ؟ .
# أجيب بأنها لا تجب عليها العدة ولكنها لا تتزوج ؛ لأن في بطنها ولدا ثابت
~~النسب .
# فإن قيل : الهجرة أورثت تباين الدارين وهو لا يربو على الموت ولو مات
~~وجبت العدة فلتجب معها أيضا .
# أجيب بأن الموت لا يوجب سقوط الحرمات حكما فلزمتها العدة بحكم الملك ،
~~وأما تباين الدارين فيسقطها حقيقة وحكما فيزول ملكه لا إلى أثر .
# وحاصله أن التباين يربو على الموت ، ألا ترى أنه يمنع التوارث والموت
~~يوجبه ؟ ولو خرجت حاملا لم تتزوج حتى تضع حملها ، رواه محمد عن أبي حنيفة ؛
~~لأن حملها ثابت النسب من الغير ، فإذا ظهر الفراش في حق النسب يظهر في حق
~~المنع أيضا احتياطا كأم الولد إذا حبلت من مولاها لا يزوجها حتى تضع ، ( و
~~) روى أبو يوسف والحسن بن زياد ( عن أبي حنيفة أنه يصح النكاح ولا يقربها
~~زوجها حتى تضع حملها ) ؛ لأنه لا حرمة للحربي فجزؤه أولى ( كما في الحبلى
~~من الزنا ms0787 ) ، PageV05P113 فإنه لا حرمة لماء الزاني .
# قيل والأول أصح ؛ لأنه حمل ثابت النسب ، بخلاف الحمل من الزنا .
# وتحقيقه أن الحمل من الغير يمنع الوطء مطلقا وثابت النسب محترم فيمنع
~~النكاح أيضا دون غيره .
PageV05P114
# قال : ( وإذا ارتد أحد الزوجين عن الإسلام ) والعياذ بالله
~~( وقعت الفرقة ) بينهما سواء كان دخل بها أو لم يدخل .
# وعند الشافعي إن لم يدخل بها فكذلك ، وإن دخل بها فحتى تنقضي ثلاث حيض
~~بناء على ما ذكرنا له من تأكد النكاح وعدم تأكده ، وكانت الفرقة ( بغير
~~طلاق ) حتى لا ينتقص عدد الطلاق ( عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : إن كانت الردة من الزوج فهي فرقة بطلاق ) وإن كانت من المرأة
~~فهي بغير طلاق ( هو يعتبرها بالإباء والجامع ما بيناه ) يعني قوله : امتنع
~~عن الإمساك بالمعروف ( وأبو يوسف مر على ما أصلنا له في الإباء ) وهو أن
~~الفرقة بسبب يشترك فيه الزوجان والطلاق مما يختص بالزوج ، ( وأبو حنيفة فرق
~~) بين الإباء والارتداد فجعل الفرقة بإباء الزوج طلاقا دون الردة ، ( ووجه
~~الفرق أن الردة منافية للنكاح لكونها منافية للعصمة ) ؛ لأنها تبيح النفس
~~والمال وتبطل الملك والنكاح ( والطلاق ) ليس بمناف للنكاح ؛ لأنه ( رافع )
~~له بعد تحققه مسببا عنه ، والمسبب عن الشيء الرافع له لا ينافيه فلا تكون
~~الردة طلاقا ( بخلاف الإباء ؛ لأنه يفوت الإمساك بالمعروف ) وليس بمناف
~~للنكاح ( فيجب التسريح بالإحسان على ما مر ) واعترض بوجهين : أحدهما أن
~~الردة لا تنافي ملك العين بل يصير موقوفا فما بال ملك النكاح لا يكون كذلك
~~.
# والثاني أن الردة لو كانت منافية لما وقع طلاق المرتد على امرأته بعد
~~الردة كما في المحرمية لكنه يقع بالاتفاق .
# والجواب عن PageV05P116 الأول أن ما يرجع إلى المحل فالابتداء والبقاء
~~فيه سواء ، والردة تنافي النكاح ابتداء فكذا بقاء ، وتوقف تحصيل ملك العين
~~بالشراء ابتداء فكذا بقاء .
# وعن الثاني أن وقوع الطلاق تابع لإمكان ظهور أثره ، وحيث كانت المحلية
~~متصورة العود بالتوبة أمكن ظهور أثره وكان معتبرا ، بخلاف المحرمية فإن
~~المحلية غير متصورة أبدا فلا يمكن ظهور أثره ms0788 .
# وعن هذا قالوا : إذا ارتد الرجل ولحق بدار الحرب لم يقع على المرأة طلاق
~~؛ لأن تباين الدارين مناف للنكاح فكان منافيا للطلاق الذي هو من أحكام
~~النكاح ، فإن عاد إلى دار الإسلام وهي في العدة وقع عليها الطلاق ؛ لأن
~~المنافي وهو تباين الدارين قد ارتفع ، ومحلية الطلاق بالعدة وهي قائمة فيقع
~~.
# وإذا ارتدت المرأة ولحقت بدار الحرب لم يقع طلاق الزوج عليها عند أبي
~~حنيفة ؛ لأن العدة قد سقطت عنها عنده لفوات المحلية ، ؛ لأن من كان في دار
~~الحرب فهو كالميت في حقنا ، وبقاء الشيء في غير محله مستحيل والعدة متى
~~سقطت لا تعود إلا بعود سببها ، بخلاف الفصل الأول ؛ لأن العدة هناك باقية
~~ببقاء محلها ؛ لأنها في دار الإسلام ، إلا أن تباين الدارين كان مانعا من
~~وقوع الطلاق ، فإذا ارتفع المانع والعدة باقية وقع .
# وقال أبو يوسف : يقع الطلاق ؛ لأن العدة باقية عنده .
# وقوله : ( ولهذا تتوقف الفرقة ) توضيح لكون الردة منافية للطلاق دون
~~الإباء .
# وقوله : ( ثم إن كان الزوج ) ظاهر .
# وقوله : ( ولا نفقة ) متعلق بقوله : وإن PageV05P117 كانت هي المرتدة
~~فلها كل مهرها إن دخل بها لا إلى ما يليه ؛ لأن المسلمة إذا كانت غير مدخول
~~بها ووقعت الفرقة لا تجب النفقة على زوجها فحينئذ لا يرتاب أحد في عدم وجوب
~~النفقة في المرتدة إذا كانت غير مدخول بها .
# وقوله : ( لأن الفرقة من قبلها ) يعني فكانت كالناشزة ولا نفقة لها .
PageV05P118
#وقوله : ( وإن ارتدا معا ) واضح .
# ووجهه ما روي أن بني حنيفة وهم حي من العرب ارتدوا بمنع الزكاة وبعث
~~إليهم أبو بكر الصديق الجيوش فأسلموا ولم يأمرهم بتجديد الأنكحة ، والصحابة
~~متوافرة فحل ذلك محل الإجماع يترك به القياس .
# فإن قيل : الارتداد لم يقع منهم دفعة .
# أجاب بقوله : ( والارتداد واقع منهم معا حكما لجهالة التاريخ ) ، فإن
~~التاريخ إذا جهل لم يحكم بتقدم شيء على شيء ، وإنما يجعل في الحكم كأنه وجد
~~جملة واحدة ( ولو أسلم أحدهما بعد الارتداد ) أي : بعد ارتدادهما ( فسد
~~النكاح لإصرار الآخر على الردة ؛ لأنه مناف كابتدائها ) على ms0789 ما تقدم ؛ ثم
~~إن كانت المرأة هي التي أسلمت قبل الدخول بها فلها نصف المهر عندنا ، وإن
~~كان الزوج فلا شيء لها ؛ لأن الفرقة جاءت من جانبها بالإصرار على الردة فإن
~~الإصرار بعد إسلام الآخر كإنشاء الردة ، والله أعلم .
PageV05P119
# ( باب القسم ) : كان للرجل امرأتان حرتان لما ذكر جواز عدد
~~من النساء لم يكن بد من بيان العدل الوارد من الشارع في حقهن في باب على
~~حدة ، لكن اعتراض ما هو أهم بالذكر من بيان جواز النكاح وعدمه الراجعين إلى
~~أمر الفروج وغيرهما أوجب تأخيره .
# والقسم بفتح القاف مصدر ، قسم القسام المال بين الشركاء : فرقه بينهم
~~وعين أنصباءهم ، ومنه القسم بين النساء ، وقد وقع في أكثر النسخ .
# ( وإذا كان للرجل امرأتان ) بتذكير كان مع إسناده إلى المؤنث الحقيقي
~~لوقوع الفصل كما في قولك حضر القاضي اليوم امرأة ، وكلامه واضح .
# وقوله : ( ولا فصل فيما روينا ) يعني بين البكر والثيب ، ( والقديمة
~~والجديدة سواء لإطلاق ما روينا ) من غير تفرقة بين الجديدة والقديمة .
# وقال الشافعي : إن كانت الجديدة بكرا يفضلها بسبع ليال وإن كانت ثيبا
~~فبثلاث ، ثم التسوية بعد ذلك لحديث أبي هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال { تفضل البكر بسبع والثيب بثلاث } ، والحاصل أن الاختلاف في موضعين :
~~في الفرق بين البكر والثيب ، وفي تفضيل الجديدة على القديمة ، فنفى المصنف
~~الأول بقوله : ولا فصل فيما روينا ، والثاني بقوله : لإطلاق ما روينا ، وما
~~رواه محمول على التفضيل بالبداءة دون الزيادة كما ذكر في حديث أم سلمة أنه
~~عليه الصلاة والسلام قال { : إن شئت سبعت لك وسبعت لهن } ونحن نقول للزوج
~~أن يبتدئ بالجديدة ، ولكن بشرط أن يسوي بينهما ( ولأن القسم من حقوق النكاح
~~) كالنفقة ، ولا PageV05P121 تفاوت في ذلك بين البكر والثيب والجديدة
~~والقديمة ، كما لا تفاوت بين المسلمة والكتابية والبالغة والمراهقة
~~والمجنونة والعاقلة والمريضة والصحيحة للمساواة بينهن في سبب هذا الحق وهو
~~الحل الثابت بالنكاح ، وكذلك في طرف الرجل المجبوب والخصي والعنين والغلام
~~الذي لم يحتلم إذا دخل بامرأته يجب عليهم القسم .
# وقوله ms0790 : ( والاختيار في مقدار الدور للزوج ) ظاهر .
PageV05P122
#وقوله : ( بذلك ورد الأثر ) يعني ما روي عن علي أنه قال : { للحرة ثلثان
~~من القسم وللأمة الثلث } ، ولم يرو عن أحد خلافه فحل محل الإجماع .
# وقوله : ( ولأن حل الأمة أنقص من حل الحرة ) يدل عليه أنه لا يحل نكاحها
~~مع الحرة ولا بعدها وإنما يحل قبلها وموضعه أصول الفقه ، ( فلا بد من إظهار
~~النقصان في الحقوق ) ؛ لأن الحكم يثبت بقدر دليله ، ( والمكاتبة والمدبرة
~~وأم الولد بمنزلة الأمة ؛ لأن الرق فيهن قائم ) فيكون لهن الثلث من القسم
~~كالأمة .
PageV05P124
#وقوله : ( ولا حق لهن في القسم حالة السفر ) هذا الكلام يشتمل على ثلاث
~~مسائل : إحداها أن القرعة مستحبة عندنا وعند الشافعي مستحقة ، والثانية أنه
~~إذا سافر بواحدة من غير قرعة ثم رجع هل للباقيات أن يحتسبن تلك المدة أو لا
~~؟ عندنا ليس لهن ذلك خلافا له ، وهذه بناء على الأولى ؛ لأن الإقراع إذا
~~كان مستحقا ولم يفعله كانت مدة سفره نوبة التي كانت معه ، فينبغي أن يكون
~~عند الأخرى مثل ذلك ليتحقق العدل ، ولكننا نقول : وجوب التسوية في وقت
~~استحقاق القسم عليه وفي حالة السفر ليس بمستحق فلا تجب التسوية فلا تكون
~~تلك المدة محسوبة من نوبتها .
# والثالثة أن بعضهن إن رضيت بترك قسمها لصاحبتها جاز ، وإن رجعت في ذلك
~~فكذلك وكلامه واضح .
PageV05P125
#وقوله : ( لأنها أسقطت حقا لم يجب بعد فلا يسقط ) توضيحه أن الإسقاط
~~إنما يكون في القائم ؛ لأن ما ليس كذلك كان الرجوع عنه امتناعا لا إسقاطا
~~فكان بمنزلة العارية ، وللمعير أن يرجع متى شاء لما قلنا فكذا هذا ، والله
~~تعالى أعلم .
PageV05P126
# كتاب الرضاع : لم يذكر عامة مسائل الرضاع في فصل المحرمات
~~وأتى بكتاب له على حدة لما أن له أحكاما جمة مخصوصة به لا يشاركه فيها غيره
~~.
# وسبب الحرمة بالرضاع الجزئية بنشور العظم وإنبات اللحم كالجزيئة بالإعلاق
~~في حرمة المصاهرة ، وكما أن الإعلاق أمر خفي وله سبب ظاهر أقيم مقامه وهو
~~الوطء ، كذلك نشور العظم وإنبات اللحم أمر خفي وله سبب ظاهر وهو الإرضاع ms0791
~~فأقيم مقامه ، والرضاع بفتح الراء وهو الأصل وبكسرها وهو لغة فيه مص اللبن
~~من الثدي .
# وفي الشريعة عبارة عن مص شخص مخصوص ، وهو أن يكون صبيا رضيعا من ثدي
~~مخصوص وهو ثدي الآدمية في وقت مخصوص على ما نذكر بعد ( وقليل الرضاع وكثيره
~~إذا حصل في مدة الرضاع تعلق به التحريم ) عندنا .
# وقال الشافعي : لا يثبت الرضاع إلا بخمس رضعات يكتفي الصبي بكل واحدة
~~منها .
# لقوله : عليه الصلاة والسلام { لا تحرم المصة ولا المصتان ولا الإملاجة
~~ولا الإملاجتان } والمصة فعل الرضيع والإملاجة فعل المرضع وهو الإرضاع .
# ووجه الاستدلال به أنه يدل على أن القليل منه غير محرم ، وإما أن يكون
~~منحصرا في خمس مشبعات فليس له دلالة على ذلك لكن لما انتفى به مذهب خصمه
~~ثبت مذهبه لعدم القائل بالفصل ، وفيه نظر ؛ لأن من أصحاب الظواهر من يقول
~~بثلاث رضعات مشبعات ، ولو تمسك بحديث عائشة { : كان فيما أنزل عشر رضعات
~~معلومات يحرمن فنسخن بخمس رضعات معلومات يحرمن ، وكان ذلك مما يتلى بعد
~~رسول الله صلى الله عليه PageV05P128 وسلم } كان أدل على المطلوب ، لكن
~~قولها مما يتلى بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم يضعفه ؛ لأنه لا نسخ بعده
~~، ولنا قوله تعالى { : وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم } وقوله عليه الصلاة
~~والسلام { : يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب } من غير فصل : يعني في
~~الكتاب والسنة ، والزيادة على الكتاب بخبر الواحد لا تجوز على ما مر ( قوله
~~: ولأن الحرمة وإن كانت لشبهة البعضية ) دليل معقول يتضمن جواب : سؤال مقدر
~~تقديره : تحريم الرضاع باعتبار إنشار العظم وإنبات اللحم وليس ذلك في
~~القليل .
# وتقرير الجواب الحرمة ، وإن كانت لشبهة البعضية الثابتة بنشور العظم
~~وإنبات اللحم ، لكنه أمر مبطن فتعلق الحكم بفعل الإرضاع .
# وقوله : ( وما رواه ) جواب عن استدلال الخصم بأن ما رويتم إما مردود
~~بالكتاب ؛ لأن العمل به أقوى على تقدير أن يكون الكتاب قبله أو منسوخ إن
~~كان بعده .
# والإنشار بالراء : الإحياء ، وفي التنزيل { : ثم إذا شاء أنشره } ومنه {
~~: لا رضاع إلا ما أنشر العظم ms0792 وأنبت اللحم } أي قواه وشده كأنه أحياه ،
~~ويروى بالزاي كذا في المغرب .
# قوله : ( وينبغي أن يكون في مدة الرضاع ) ظاهر .
PageV05P129
# وقوله : ( لأن الحول حسن للتحول من حال إلى حال ) باعتبار
~~حولان الحول الموجب لتغيير الطباع ، ولا بد من الزيادة على الحولين لما
~~تبين : يعني في وجه قول أبي حنيفة : فتقدر ، أي : الزيادة به : أي بالحول .
# ولهما قوله تعالى { : وحمله وفصاله ثلاثون شهرا } ووجه الاستدلال ما ذكره
~~أنه جعل مدة الحمل والفصال ثلاثين شهرا ، ومدة الحمل أدناها ستة أشهر فبقي
~~للفصال حولان .
# وقوله : ( عليه الصلاة والسلام { لا رضاع بعد حولين } ولأبي حنيفة رحمه
~~الله هذه الآية ) يعني : قوله تعالى { وحمله وفصاله ثلاثون شهرا } ( ووجهه
~~ما ذكره أن الله تعالى ذكر شيئين ) يعني الحمل والفصال ، ( وضرب لهما مدة )
~~وهو قوله تعالى { ثلاثون شهرا } وكل ما كان كذلك كانت المدة لكل واحدة
~~منهما بكمالها كما في الأجل المضروب للدينين مثل أن يقول : لفلان علي ألف
~~درهم وخمسة أقفزة حنطة إلى شهرين ، يكون الشهران أجلا لكل واحد من الدينين
~~بكماله إلا أنه قام المنقص في أحدهما : يعني الحمل وهو حديث عائشة : {
~~الولد لا يبقى في بطن أمه أكثر من سنتين ولو بفلكة مغزل } .
# فإن قلت : هذا المنقص على تقدير كونه حديثا يلزم به تغيير الكتاب وهو لا
~~يجوز .
# أجيب بأن الكتاب مؤول .
# فإن عامة أهل التفسير جعلوا الأجل المضروب للدينين متوزعا عليهما ، فلم
~~يكن دلالة الكتاب على ما استدل به المصنف قطعية ، ويؤيده ما روي أن رجلا
~~تزوج امرأة فولدت لستة أشهر ، فجيء بها إلى عثمان فشاور في رجمها ، فقال
~~ابن PageV05P131 عباس : إن خاصمتكم بكتاب الله خصمتكم ، قالوا كيف ؟ قال :
~~إن الله تعالى يقول { : وحمله وفصاله ثلاثون شهرا } ، وقال { والوالدات
~~يرضعن أولادهن حولين كاملين } فحمله ستة أشهر وفصاله حولان ، فتركها .
# وإذا لم تكن دلالتها على ذلك كذلك لم يلزم التغيير ، وإنما يلزم إثبات
~~مسألة فرعية بآية مؤولة ولا بعد فيه ، ولأنه لا بد من تغير الغذاء لينقطع
~~الإنبات باللبن ويحصل تغير إبقاء لحياته ، وذلك ms0793 أي : التغير بزيادة مدة
~~يتعود الصبي فيها غيره ؛ لأن القطع عن اللبن دفعة من غير أن يتعود غيره
~~مهلك ، وهذا هو الذي وعده المصنف لزفر لكنه قدره بسنة كما في العنين ،
~~وقدرناه بأدنى مدة الحمل ؛ لأنها مغيرة ، فإن غذاء الجنين يغاير غذاء
~~الرضيع ، فإن غذاء الجنين كان غذاء أمه ثم صار لبنا خالصا كما أن غذاء
~~الرضيع يغاير غذاء الفطيم ؛ لأن غذاء الرضيع اللبن ، وغذاء الفطيم اللبن
~~مرة والطعام أخرى ؛ لأنه يفطم تدريجا ، فكان الحاصل أنه لا بد من تغيير
~~الغذاء ، وتغيير الغذاء لستة أشهر فلا بد من ستة أشهر .
# وقوله : والحديث محمول يعني قوله : عليه الصلاة والسلام { لا رضاع بعد
~~حولين } محمول على مدة الاستحقاق ، وأبهم المصنف الاستحقاق ؛ لأن بعضهم قال
~~: المراد من : لا رضاع بعد حولين : لا يستحق الولد الرضاع بعد الحولين .
# وقال بعضهم : نفي استحقاق الأجرة ، وكثير منهم قالوا : إن مدة الرضاع في
~~حق استحقاق الأجر على الأب مقدرة بحولين عند الكل حتى لا PageV05P132 تستحق
~~المطلقة أجرة الرضاع بعد الحولين بالإجماع ، وهذا لأن قوله عليه الصلاة
~~والسلام : " لا رضاع " لنفي الجنس ، وعينه قد توجد بعد حولين ، فكان عدم
~~الوجوب وعدم الجواز محتملين فلم يكن حجة ، وعليه أي : وعلى الاستحقاق يحمل
~~النص المقيد بحولين في الكتاب : يعني قوله تعالى { : والوالدات يرضعن
~~أولادهن حولين كاملين } بدليل قوله تعالى بعده { فإن أرادا فصالا عن تراض }
~~فإنه ذكر بحرف الفاء معلقا له بالتراضي ، ولو كان الرضاع بعده حراما لم
~~يعلق به ؛ لأنه لا أثر للرضا في إزالة المحرم شرعا .
PageV05P133
#( قوله : وإذا مضت مدة الرضاع لم يتعلق بالرضاع تحريم ) سواء فطم أو لم
~~يفطم ، وإذا فطم قبلها لم يعتبر الفطام إلا في رواية عن أبي حنيفة ، حتى لو
~~فطم صبي قبل الحولين أو قبل ثلاثين شهرا عند أبي حنيفة ثم أرضعته امرأة بل
~~أن نمضي عليه مدة الرضاع تعلق به التحريم في ظاهر الرواية دون رواية الحسن
~~إذا استغنى عنه ، وما في الكتاب ظاهر ، ومن الناس من سوى بين الصغير
~~والكبير في ms0794 حرمة الرضاع تشبثا بظواهر النصوص وهو فاسد ؛ لأن المذكور في
~~ظواهر النصوص الرضاع وهو يقتضي رضيعا لا محالة والكبير لا يسمى رضيعا .
# روي أن أبا موسى الأشعري سئل عن رضاع الكبير فأوجب الحرمة ، ثم أتوا عبد
~~الله بن مسعود فسألوه عن ذلك فقال : أترون هذا الأشمط رضيعا فيكم ؟ فلما
~~بلغ أبا موسى قال : لا تسألوني عن شيء ما دام هذا الحبر بين أظهركم .
# وقد اتفقت الصحابة على هذا .
PageV05P134
#قال : ( ويحرم من الرضاع ما يحرم من النسب لما روينا ) من قوله عليه
~~الصلاة والسلام : " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " إلا صورتين ذكرهما
~~المصنف وهو واضح .
# وقوله : ( إلا أم أخته من الرضاع ) جاز أن يتعلق بالأخت مثل أن يكون
~~للرجل أخت من الرضاعة ولها أم من النسب ، فإنه يجوز له أن يتزوج أم أخته
~~التي كانت أمها من النسب ، وجاز أن يتعلق بالأم مثل أن يكون له أخت من
~~النسب ولها أم من الرضاعة فإنه يجوز له أن يتزوج أم أخته التي كانت أمها من
~~الرضاعة ، وجاز أن يتعلق بهما جميعا ، مثل أن يجتمع الصبي والصبية
~~الأجنبيان على ثدي امرأة واحدة أجنبية وللصبية أم أخرى من الرضاعة فإنه
~~يجوز لذلك الصبي أن يتزوج أم أخته التي كانت الأم من الرضاعة التي انفردت
~~بها رضيعا .
PageV05P135
#وقوله : لما روينا إشارة إلى قوله : عليه الصلاة والسلام { يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب } " وقوله : ( لإسقاط اعتبار التبني ) فإن حليلة
~~الابن المتبنى كانت حراما في الجاهلية .
# فإن قيل : لم لا يجوز أن يكون لإسقاط حليلة ابن الرضاع أو لإسقاطهما
~~جميعا .
# وما وجه ترجيح جانب حليلة الابن المتبنى في الإسقاط ؟ أجيب بأن حرمة
~~حليلة ابن الرضاع ثابتة بالحديث المشهور وهو قوله عليه الصلاة والسلام {
~~يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب } " فحملناه على حليلة الابن المتبنى لئلا
~~يلزم التدافع بين موجب الكتاب والسنة المشهورة .
PageV05P136
# وقوله : ( ولبن الفحل ) من باب إضافة الشيء إلى سببه ؛ لأن
~~سبب اللبن إنما هو الفحل وكلامه واضح .
# وقوله : ( عليه الصلاة والسلام ms0795 لعائشة { ليلج عليك أفلح فإنه عمك من
~~الرضاعة } ) دليل واضح على ذلك ، فإن عائشة ارتضعت من امرأة أبي القعيس
~~وكان اسم أخي أبي قعيس أفلح ، فلما كانت تلك المرأة أما لها كان زوجها أبا
~~لها وأخو الزوج عما لها لا محالة ، وروي أنها { قالت : يا رسول الله إن
~~أفلح أخا أبي القعيس دخل علي وأنا في ثياب فضل ، فقال : ليلج عليك فإنه عمك
~~من الرضاعة ، فقالت : إنما أرضعتني المرأة لا الرجل ، فقال : عمك من
~~الرضاعة } وذلك لا يكون إلا باعتبار لبن الفحل ؛ ولأنه سبب لنزول اللبن
~~منها فيضاف إليه في موضع الحرمة احتياطا .
# فإن قيل : ما قام مقام الشيء في إثبات الحكم إما أن يكون مثل ذلك أو دونه
~~لا محالة ، وهاهنا لو ارتضع الصبي من ثندوة الرجل نفسه إذا نزل منه اللبن
~~لا يثبت حرمة الرضاع ، فكيف يثبت بارتضاع اللبن بسببه ولا تثبت من اللبن
~~الحاصل من نفسه أجيب بأن افتراق الحكم لافتراق الوصف ، وذلك لأن المعنى
~~الذي لأجله تثبت الحرمة بسبب الرضاع لا يوجد في إرضاع الرجل ، فإن ما ينزل
~~من ثندوة الرجل لا يتغذى به الصبي ولا يحصل به إنبات اللحم ، وهو نظير وطء
~~الميتة في أنه لا يوجب حرمة المصاهرة وإن كان السبب موجودا ، وإنما اختاروا
~~هذه العبارة وهي ملبسة فإنها توهم أن المراد به ما ينزل من ثندوته ليعلم أن
~~المراد ما ينزل من المرأة بسبب PageV05P138 الولادة أو الحمل من زوجها ،
~~حتى لو نزل لها اللبن بدونهما كما ينزل للبكر كان ذلك لبن المرأة خاصة لا
~~لبن الفحل وإن كانت تلك المرأة تحت زوجها .
# وليس حل الوطء في الإحبال شرط الحرمة حتى لو زنى بامرأة فولدت منه فأرضعت
~~بهذا اللبن صبية كان لبن الفحل لا يحل للزاني هذا أن يتزوج بهذه الصبية ولا
~~لأبيه ولا لابنه ولا لأبناء أولاده لوجود البعضية بين هؤلاء وبين الزاني .
# وقوله : ( ويجوز أن يتزوج الرجل ) واضح .
PageV05P139
#صبيين اجتمعا على ثدي واحدة وقوله : ( وكل صبيين اجتمعا ) غلب الصبي على
~~الصبية كما ms0796 في القمرين للشمس والقمر على ثدي واحدة : أي : ثدي امرأة واحدة
~~، لأنهما لو اجتمعا على ضرع بهيمة واحدة لا يثبت التحريم كما سيجيء ، وهذا
~~؛ لأن ثبوت هذه الحرمة بطريق الكرامة وذلك يختص بلبن الآدمية دون الأنعام .
# وقوله : ( ولا يتزوج المرضعة أحدا من ولد التي أرضعت ) قال في النهاية :
~~المرضعة بصيغة اسم المفعول وبالرفع على الفاعلية ونصب أحدا على المفعولية
~~من ولد التي على طريق الإضافة وهذا هو الأصل من النسخ ، وفي نسخة أخرى :
~~ولا يتزوج المرضعة أحد من ولد التي أرضعت بعكس الأولى في الفاعلية
~~والمفعولية ، وهذا أيضا صحيح وكان كلاهما بخط شيخي ، ونسختان أخريان ليستا
~~بصحيحتين وهما بعد صيغة اسم الفاعل في المرضعة كونها فاعلة أو مفعولة على
~~ما ذكرنا ، ولكن هذا التقدير لا بد وأن يكون من الولد الذي أرضعته معرفا
~~باللام ، وكلامه ظاهر .
PageV05P140
# وقوله : ( وإذا اختلط اللبن بالماء واللبن هو الغالب ) فسر
~~محمد الغلبة قال : إن لم يغير الدواء اللبن تثبت الحرمة وإن غير لا تثبت .
# وقال أبو يوسف : إن غير طعم اللبن ولونه لا يكون رضاعا ، وإن غير أحدهما
~~يكون رضاعا .
# وقوله : ( خلافا للشافعي ) فإن عنده إذا اختلط مقدار ما يحصل به خمس
~~رضعات من اللبن في جب الماء فشربه الصبي تثبت به الحرمة ، هو يقول : إنه
~~موجود حقيقة فيكون معتبرا ، ؛ لأن المحسوس لا ينكر .
# ونحن نقول : مغلوب ، والمغلوب في مقابلة الغالب غير موجود حكما كما في
~~اليمين .
# حلف لا يشرب لبنا فشرب لبنا مخلوطا بالماء ، والماء غالب على اللبن لا
~~يحنث .
# فإن قيل : فعلى هذا إن اعتبرت جهة الحكم لم يثبت به حرمة الرضاع وإن
~~اعتبرت جهة الحقيقة تثبت ؛ لأن اللبن موجود حقيقة ، وإن قيل : فعند التعارض
~~ترجح الحرمة احتياطا .
# أجيب بأن التعارض لم يثبت ؛ لأن التعارض عبارة عن تقابل الحجتين على
~~السواء ، وهاهنا لم تثبت المساواة بينهما ؛ لأن للغالب فضلا ذاتيا ،
~~وللمغلوب فضلا حاليا وهو جهة الحرمة ، وكان الترجيح لمعنى راجع إلى الذات
~~لا لمعنى راجع إلى الحال ، وهذا كما يرى متناقض ؛ لأنه نفى ms0797 التعارض وأثبت
~~الترجيح للفضل الذاتي ، ولا ترجيح إلا بعد التعارض .
# والصواب أن يقال : لا تعارض ؛ لأن الحقيقة لا تعارض الحكم ؛ لأن الحرمة
~~بالرضاع أمر حكمي ، فما لم يكن في الحكم موجودا لا مدخل له فيه .
# سلمناه ولكن تعارض ضربا ترجيح أحدهما راجع إلى الذات والآخر إلى
~~PageV05P142 الحال ، والأول أولى وموضعه الأصول .
# ويؤيد ما ذكرنا ما إذا وقع قطرة من الدم أو الخمر في جب من الماء نجسه
~~وإن غلب الماء حقيقة ؛ لأنه لم يكن غالبا حكما ؛ لأن غلبة الماء في الحكم
~~هو أن يكون عشرا في عشر وما دونه في حكم القليل ، فلم تكن الحقيقة معارضة
~~للحكم بل كانت موجودة معه .
# وقوله : ( وإذا اختلط اللبن بالطعام ) واضح .
# وقوله : ( لا يتعلق به التحريم في قولهم جميعا ) يعني سواء كان غالبا أو
~~مغلوبا ، أما إذا كان مغلوبا فظاهر ، وأما إذا كان غالبا فلأنه إذا طبخ
~~بالطعام يصير اللبن تبعا للطعام وإن كان غالبا حتى لا يسمى لبنا مطلقا .
# وقوله : ( فصار كالمغلوب ) فيه نظر ؛ لأن المغلوب غير موجود حكما ، أما
~~ما لم يكن مغلوبا أو يكون كالمغلوب فلا نسلم أنه ليس بموجود .
# والجواب أن هذه مناقشة لفظية تندفع بجعل الكاف زائدة .
# وقوله : ( هو الصحيح ) احتراز عن قول بعضهم في قول أبي حنيفة إن ذلك عنده
~~إذا لم يتقاطر اللبن من الطعام عند حمل اللقمة ، فأما إذا كان يتقاطر منه
~~فتثبت به الحرمة عنده ؛ لأن القطرة من اللبن إذا دخلت حلق الصبي كانت كافية
~~لإثبات الحرمة .
# والأصح أنه لا يثبت على كل حال عنده ؛ لأن التغذي بالطعام هو الأصل دون
~~اللبن ، والمعتبر لما يقع به التغذي الموجب لإنبات اللحم .
PageV05P143
# وإن خلط بالدواء واللبن غالب فيه تعلق التحريم به ؛ لأن
~~اللبن يبقى مقصودا فيه حيث جعل غالبا والدواء يخلط به ليقويه على الوصول
~~إلى ما لا يصل إليه بانفراده .
# فإن قلت : إذا كان الدواء لتقويته على الوصول وجب أن يستوي الغالب
~~والمغلوب ؛ لأن وصول قطرة منه يحرم .
# قلت : النظر هاهنا إلى المقصود ، فإن كان غالبا ms0798 كان القصد إلى التغذي به
~~والدواء لتقويته على الوصول ، وإذا كان مغلوبا كان القصد إلى التداوي
~~واللبن لتسوية الدواء ، يلوح إلى هذا قوله : وإذا خلط دون اختلط ، وقوله :
~~لأن اللبن يبقى مقصودا .
# قال : ( وإذا اختلط اللبن بلبن شاة ) .
# صورة المسألة ظاهرة ، وكذا تعليل أبي يوسف في المسألة الثانية لما ذكرنا
~~أن المغلوب كالمستهلك لعدم بقاء منفعته .
# كما إذا صب كوز من الماء العذب في البحر .
# ووجه قول محمد وزفر أن الغلبة هاهنا غير متصورة ؛ لأن الجنس لا يغلب
~~الجنس ، إذ الغلبة بالاستهلاك والشيء لا يصير مستهلكا في جنسه ؛ لأن
~~الاستهلاك بفوات منفعة المستهلك ، وذلك يقتضي اختلاف المقصود ، والمقصود
~~هنا متحد ، وإذا لم يتصور الغلبة كانا متساويين في المقصود فيتحقق الرضاع
~~من القليل صورة ومعنى فتثبت الحرمة بهما جميعا ، وعن أبي حنيفة في هذا
~~روايتان : في رواية قوله : كقول أبي يوسف وبه قال الشافعي في قول ، وفي
~~رواية كقول محمد وزفر ، وأصل المسألة في الأيمان فيما إذا حلف لا يشرب من
~~لبن هذه البقرة فخلط لبنها بلبن بقرة أخرى وهو غالب فشربه فهو على هذا
~~PageV05P145 الاختلاف ، عنه أبي يوسف لا يحنث ؛ لأن المغلوب كالمستهلك ،
~~وعند محمد يحنث ؛ لأن الشيء يتكثر بجنسه ولا يصير مستهلكا .
PageV05P146
#وقوله : ( وإذا نزل للبكر لبن ) ظاهر .
PageV05P148
# قوله : ( وإذا حلب لبن المرأة بعد موتها فأوجر الصبي تعلق
~~به التحريم خلافا للشافعي ) قيد بالموت ، لأنه لو حلب قبل الموت وأوجر بعد
~~الموت كان قوله : كقولنا على الأظهر .
# هو يقول : الأصل في ثبوت الحرمة إنما هو المرأة ؛ لأن الحرمة ثبتت بينهما
~~ثم تتعدى منها إلى غيرها بواسطة وبالموت لم تبق محلا لها لعدم الفائدة ،
~~ولهذا لا يوجب وطؤها حرمة المصاهرة ؛ لأنها الأصل في الحرمة ولم تبق محلا
~~لها حتى تتعدى إلى غيرها .
# ولنا أن السبب هو شبهة الجزئية وذلك في اللبن بمعنى الإنشار والإنبات ،
~~وهو قائم باللبن ؛ لأن الموت لم يخرجه عن كونه مغذيا كما أنه لم يخرج لحمه
~~عن ذلك ، والفائدة لم تنحصر في ظهور الحرمة فيها بل تظهر ms0799 في الميتة دفنا
~~وتيمما بأن كان لهذه المرضعة التي أوجر لبن هذه الميتة في فمها زوج فإن
~~لهذا الزوج أن يدفن وييمم الميتة ؛ لأنه صار محرما لها حيث صارت أم امرأته
~~.
# وقوله : وأما الحرمة جواب عن قوله : ولهذا لا يوجب وطؤها حرمة المصاهرة :
~~يعني أن حرمة المصاهرة بالوطء إنما تثبت بملاقاته بمحل الحرث لتثبت به
~~الحرمة ومحل الحرث قد زال بالموت فافترقا .
PageV05P150
#احتقن الصبي باللبن وقوله : ( وإذا احتقن باللبن ) قال في النهاية :
~~صوابه حقن لا احتقن ، يقال : حقن المريض داواه بالحقنة ، واحتقن الصبي غير
~~صحيح لعدم قدرته على ذلك في مدة الرضاع ، واحتقن مبنيا للمفعول غير جائز
~~فتعين حقن ، ولكن ذكر في تاج المصادر الاحتقان حقنه كردن فجعله متعديا فعلى
~~هذا يجوز استعماله مبنيا للمفعول وهو الأكثر في استعمال الفقهاء ، وكلامه
~~ظاهر .
PageV05P151
#نزل للرجل لبن فأرضع به صبيا ( قوله : وهذا لأن اللبن إنما يتصور ممن
~~يتصور منه الولادة ) بيانه أن الله تعالى خلق اللبن في الأصل لغذاء الولد
~~لعدم احتماله لسائر الأطعمة والأشربة في ابتداء حاله ليقوم مقام الطعام
~~والشراب ، فلهذا اختص اللبن على التحقيق بمن يتصور منه الولادة كذا في
~~النهاية .
# وهذا لا يفيد الاختصاص بمن يتصور منه الولادة إذا تأملت لكن اختصاصه
~~بالأنثى الولود من الحيوان وهو الذي يكون أذونا لا صموخا في غير الآدمي مما
~~هو ثابت بالاستقراء لم يختلف ، وهو دليل على أن ما في الآدمي في الذكر ليس
~~بلبن على التحقيق كدم السمك .
PageV05P152
#( وإذا شرب صبيان من لبن شاة لم يتعلق به التحريم ؛ لأنه لا جزئية بين
~~الآدمي والبهائم والحرمة باعتبارها ) وذكر في المبسوط في هذا حكاية وهي أن
~~محمد بن إسماعيل البخاري صاحب الأخبار كان يقول : تثبت به حرمة الرضاع ،
~~فإنه دخل بخارى في زمان الشيخ أبي حفص الكبير وجعل يفتي فقال له الشيخ : لا
~~تفعل فإنك لست هناك ، فأبى أن يقبل نصحه حتى استفتى عن هذه المسألة فأفتى
~~بثبوت الحرمة فاجتمعوا وأخرجوه من بخارى .
PageV05P153
# قال : ( وإذا تزوج الرجل صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة
~~الصغيرة ms0800 حرمتا على الزوج لأنه يصير جامعا بين الأم والبنت رضاعا وذلك حرام
~~كالجمع بينهما نسبا ) فأما الكبيرة فإن حرمتها مؤبدة ، وكذلك الصغيرة إن
~~كان دخل بالكبيرة ، وإن لم يدخل بها جاز التزوج بالصغيرة ؛ لأنها ربيبة لم
~~يدخل بأمها ( ثم إنه إن لم يدخل بالكبيرة فلا مهر لها ) إن تعمدت الفساد أو
~~لم تتعمد ؛ ( لأن الفرقة جاءت من قبلها ) قبل الدخول بها وللصغيرة قبل
~~الدخول بها ( وللصغيرة نصف المهر ؛ لأن الفرقة لم تجئ من قبلها ) فإن قيل :
~~العلة للفرقة الارتضاع وهي فعلها فلم لم تضف الفرقة إليها ؟ أجاب بقوله : (
~~والارتضاع وإن كان فعلا منها لكن فعلها غير معتبر شرعا في إسقاط حقها ) ألا
~~ترى أنها لو قتلت مورثها لم تحرم من الميراث ؟ .
# واعترض عليه بصغيرة مسلمة تحت مسلم ارتد أبواها ولحقا بها بدار الحرب
~~بانت من زوجها ولا يقضى لها بشيء من المهر ولم يوجد الفعل منها .
# والجواب : إنا قد قلنا كلما وقعت الفرقة بفعل من جهتها أسقطت حقها ولم
~~يلزم أن كلما لم تقع الفرقة بفعل من جهتها لم يسقط حقها ؛ لأنه إذا لحقها
~~أمر أخرجها عن محلية النكاح كالردة الحاصلة بتبعية الأبوين أسقط حقها (
~~ويرجع به ) أي : بما أدى من نصف مهر الصغيرة ( على الكبيرة إن كانت تعمدت
~~الفساد ) بأن قصدت بالإرضاع إفساد النكاح ، ( وإن لم تتعمد ) بأن قصدت دفع
~~الهلاك عنها جوعا ( فلا شيء عليها وإن علمت أن PageV05P155 الصغيرة امرأة
~~زوجها .
# وعن محمد أنه يرجع عليها في الوجهين ) جميعا يعني في تعمد الفساد وعدمه ؛
~~لأن من أصله أن المسبب كالمباشر ولهذا جعل فتح باب القفص والإصطبل وحل قيد
~~الآبق موجبا للضمان على ما عرف في الأصول ، وفي المباشرة المتعدي وغير
~~المتعدي سواء فكذلك في التسبب ، ( والصحيح ظاهر الرواية ؛ لأنها وإن أكدت
~~ما كان على شرف السقوط وهو نصف المهر ) بتقبيل ابن الزوج إذا بلغت حدا
~~تشتهى ، ( وذلك يجري مجرى الإتلاف ) في إيجاب الضمان ، ( لكنها مسببة في
~~ذلك ) بالتأكيد لا مباشرة ، ( إما لأن الإرضاع ليس بإفساد النكاح وضعا ) ؛
~~لأن ms0801 وضعه لتربية الصغير لا لإفساد النكاح ، وإنما يثبت الإفساد باتفاق
~~الحال لتأديته إلى الجمع بين الأم والبنت في ملك رجل نكاحا ، أو لأن إفساد
~~النكاح ليس بسبب لإلزام المهر ؛ لأنه غير مضمون بالاتفاق لكونه غير متقوم
~~في نفسه ؛ لأنه ليس بملك عين ولا منفعة على التحقيق ، ولهذا لا يقدر على
~~بيعه وهبته وإيجاره ، وإنما هو ملك ضروري يظهر في حق الاستيفاء ، بل هو سبب
~~لسقوطه ؛ لأن ما يفوت به المبدل يفوت به البدل أيضا .
# وتقرير كلامه : الكبيرة بإرضاعها مسببة في تأكيد ما كان على شرف السقوط
~~لا مباشرة ؛ لأن الإرضاع ليس بإفساد النكاح وضعا كما تقرر .
# سلمنا أن الإرضاع إفساد النكاح لكن إفساده ليس بسبب لإلزام المهر لما
~~تقرر أيضا .
# فإن قيل : إذا لم يكن سببا لإلزامه كيف وجب على الزوج نصف المهر .
# أجاب بقوله إلا أن نصف PageV05P156 المهر يجب بطريق المتعة على ما عرف في
~~باب المهر ، والمتعة تجب بالنص ابتداء بقوله تعالى { ومتعوهن } ؛ لأن
~~المعقود عليه عاد إليها سالما ، لكن من شرط وجوبه : أي : وجوب نصف المهر
~~بطريق المتعة إبطال النكاح فكانت صاحبة شرط فهي مسببة ، وإذا كانت مسببة
~~يشترط فيه التعدي كما في حفر البئر ، وإنما تكون متعدية إذا علمت بالنكاح
~~وعلمت أن الإرضاع مفسد وقصدت به الفساد ، وأما إذا لم تعلم بالنكاح أو علمت
~~به ولم تعلم أن الإرضاع مفسد أو علمت به لكن قصدت دفع الهلاك عن الصغيرة
~~جوعا لا تكون متعدية لكونها مأمورة بذلك أي : بالإرضاع لدفع الهلاك .
# فإن قيل : الجهل بحكم الشرع في دار الإسلام ليس بعذر فكيف جعل جهل المرأة
~~بفساد النكاح عذرا في حق عدم وجوب الضمان عليها ؟ أجاب بقوله : وهذا منا
~~اعتبار الجهل لدفع قصد الفساد لا لدفع الحكم .
# وتقريره أن الحكم الشرعي وهو وجوب الضمان يعتمد التعدي والتعدي بما يحصل
~~بقصد الفساد والقصد إلى الفساد إنما يتحقق عند العلم بالفساد ، فإذا انتفى
~~العلم بالفساد انتفى قصد الفساد ، وكان اعتبار الجهل لدفع قصد الفساد لا
~~لدفع الحكم .
# فإن قلت : دفع ms0802 قصد الفساد يستلزم دفع الحكم فكان اعتبار الجهل لدفع الحكم
~~.
# قلت : لزم ذلك ضمنا فلا معتبر به .
PageV05P157
# وقوله : ( ولا تقبل في الرضاع شهادة النساء منفردات ) أي :
~~عن الرجال أجنبيات كن أو أمهات أحد الزوجين واحدة كانت أو أكثر .
# وقال الشافعي : تقبل شهادة أربع منهن .
# وقال مالك : تقبل شهادة واحدة إذا اتصفت بالعدالة .
# وجه قول الشافعي : إن الرضاع يكون بالثدي ولا يطلع على ذلك رجل لحرمة
~~النظر إليه ، وعنده أن شهادة أربع منهن شرط فيما لا يطلع عليه الرجال لتقوم
~~كل امرأتين مقام رجل .
# وقلنا : هو مما يطلع عليه الرجال من ذوي المحارم يحل لهم النظر إلى ثديها
~~.
# ووجه قول مالك أن الحرمة حق من حقوق الشرع فيثبت بخبر الواحد ؛ كمن اشترى
~~لحما فأخبره واحد أنه ذبيحة المجوسي فإنه ينبغي للمسلم أن لا يأكل منه ولا
~~يطعم غيره ؛ لأن المخبر أخبره بحرمة العين وبطلان الملك فتثبت الحرمة مع
~~بقاء الملك ، ثم لما ثبتت الحرمة مع بقاء الملك لا يمكنه الرد على بائعه
~~ولا أن يحبس الثمن عن البائع .
# ولنا ما ذكره في الكتاب وهو واضح لا يحتاج إلى بيان ، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم بالصواب .
PageV05P159
#لما كان الطلاق متأخرا عن النكاح طبعا أخره عنه وضعا ليوافق الوضع الطبع
~~.
# والطلاق في اللغة عبارة عن رفع القيد .
# وفي عرف الفقهاء عبارة عن حكم شرعي برفع القيد النكاحي بألفاظ مخصوصة .
# وسببه الحاجة المحوجة إليه .
# وشرطه كون المطلق عاقلا بالغا والمرأة في النكاح أو عدته التي تصلح بها
~~محلا للطلاق ، وحكمه زوال الملك عن المحل .
# وأقسامه ما يذكره .
PageV05P160
# باب طلاق السنة : ذهب بعض الناس إلى أن إيقاع الطلاق ليس
~~بمباح إلا عند الضرورة لقوله عليه الصلاة والسلام { : لعن الله كل ذواق
~~مطلاق } والعامة على إباحته بالنصوص المطلقة كقوله تعالى { : لا جناح عليكم
~~إن طلقتم النساء } وقوله تعالى { : يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن
~~لعدتهن } وأمثالهما .
# وأقسامه ثلاثة : حسن ، وأحسن ، وبدعي على ما ذكره في الكتاب ، وهو ظاهر .
# ( قوله : ولأنه أبعد من الندامة ) حيث أبقى لنفسه ms0803 مكنة التدارك بأن
~~يراجعها في العدة وبعدها بتجديد من غير استحلال ، وأقل ضررا بالمرأة حيث لم
~~تبطل محليتها نظرا إليها ؛ لأن اتساع المحلية نعمة في حقهن فلا يتكامل ضرر
~~الإيحاش .
# وقوله : ( ولا خلاف لأحد في الكراهة ) أي : في عدم الكراهة يعني لم يقل
~~أحد بكراهة هذا الطلاق .
# وقوله : ( لأن الأصل في الطلاق هو الحظر ) ؛ لأنه قطع النكاح الذي هو سنة
~~فيكون محظورا .
# وقوله : ( والإباحة لحاجة الخلاص ) الضرورة التخليص عنها بتباين الأخلاق
~~وتنافر الطباع ، وهذا المعنى يحصل بالواحدة فلا يحتاج إلى الثانية .
# ولنا قوله : عليه الصلاة والسلام في حديث ابن عمر وهو ما روى البخاري
~~وغيره مسندا إلى نافع عن { عبد الله بن عمر أنه طلق امرأته وهي حائض على
~~عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فسأل عمر بن الخطاب رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن ذلك فقال عليه الصلاة والسلام : مره فليراجعها ثم ليمسكها حتى
~~تطهر ثم تحيض ثم تطهر ، ثم إن شاء أمسك PageV05P162 بعد وإن شاء طلق قبل أن
~~يمس فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق لها النساء وأشار به إلى قوله
~~تعالى { : فطلقوهن لعدتهن } قال : إن شاء أمسك بعد وإن شاء طلق } ، خير بين
~~الإمساك والطلاق ، ولو كان الطلاق الثاني بدعة لما فعل ذلك ، كذا في بعض
~~الشروح .
# وليس هذا شرح ما في الكتاب ، وإنما شرحه ما روي { أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال لابن عمر حين طلق امرأته وهي حائض : ما هكذا أمرك الله تعالى
~~، إنما السنة أن تستقبل الطهر استقبالا ويطلقها لكل قرء تطليقة } ، ( وقوله
~~: ولأن الحكم يدار على دليل الحاجة ) بيانه أن الأصل في الطلاق الحظر كما
~~قال مالك .
# والإباحة للحاجة بسبب العجز عن الإمساك بالمعروف عند عدم موافقة الأخلاق
~~، والحاجة بسبب العجز أمر مبطن فأقيم دليل الحاجة وهو الإقدام على الطلاق
~~في زمان تجدد الرغبة فيها وهو الطهر الخالي عن الجماع مقامه ، وكلما تكرر
~~دليل الحاجة جعلت كأن الحاجة إلى الطلاق تكررت فأبيح تكرار الطلاق المفرق
~~على الأطهار ms0804 ، ( وقوله : ثم قيل ) اختلف المشايخ في هذا الطلاق ؛ فقال
~~بعضهم يؤخر الإيقاع إلى آخر الطهر احترازا عن تطويل العدة ، وهو رواية أبي
~~يوسف عن أبي حنيفة ، واختاره بعض المشايخ ، وقال بعضهم : يطلقها كما طهرت ،
~~لأنه لو أخر ربما يجامعها ، ومن قصده التطليق فيبتلى بالإيقاع عقيب الوقاع
~~.
# قال المصنف : والأظهر أن يطلقها كما طهرت ، جعل هذا أظهر ؛ لأن محمدا قال
~~في الأصل : وإذا أراد أن يطلقها ثلاثا PageV05P163 طلقها واحدة إذا طهرت من
~~الحيض .
PageV05P164
# ( وطلاق البدعة أن يطلقها ثلاثا بكلمة واحدة أو ثلاثا في
~~طهر واحد وهو حرام عندنا ، لكنه إذا فعل وقع الطلاق وبانت منه وحرمت حرمة
~~غليظة وكان عاصيا .
# وقال الشافعي : كل طلاق مباح ) يعني في حد ذاته ، وإنما قلت ذلك لئلا يرد
~~على تعميمه الطلاق حالة الحيض وفي طهر قد جامعها فيه ، فإن الطلاق في هذين
~~الوقتين حرام عنده أيضا .
# قال في تعليله : لأنه تصرف مشروع حتى يستفاد به الحكم ) وهو وقوع الطلاق
~~، وكل ما هو مشروع لا يكون محظورا ؛ لأن المشروعية لا تجامع الحظر .
# فإن قيل : فكيف يصح العموم والطلاق في حالة الحيض حرام ؟ أجاب بقوله : (
~~بخلاف الطلاق في حالة الحيض ؛ لأن المحرم تطويل العدة عليها لا الطلاق )
~~وكذلك يقول المحرم فيما إذا طلقها في طهر جامعها فيه التباس أمر العدة
~~عليها فإنه إذا طلقها فيه يلتبس أمر العدة عليها لا يدري أهي حامل فتعتد
~~بوضع الحمل أو حائل فتعتد بالأقراء .
# ثم قال : لا أعرف في الجمع بدعة ولا في التفريق سنة بل الكل مباح ( ولنا
~~أن الطلاق الأصل فيه الحظر لما فيه من قطع النكاح الذي تعلقت به المصالح
~~الدينية ) من تحصين الفرج عن الزنا المحرم في جميع الأديان ( والدنيوية )
~~لما فيه من المسكن والازدواج واكتساب الولد ، وكل ما هو كذلك ينبغي أن لا
~~يجوز وقوعه في الشرع إلا أنه أبيح للحاجة إلى الخلاص كما تقدم ، ولا حاجة
~~إلى الجمع بين الثلاث .
# فإن قيل : فكما لا حاجة إلى الجمع بين الثلاث فكذا لا حاجة إلى المفرق
~~على ms0805 الأطهار .
# أجاب PageV05P166 بقوله ( وهي ) أي الحاجة ( في المفرق على الأطهار ثابتة
~~نظرا إلى دليلها ) وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد الرغبة وهو الطهر
~~كما تقدم ، والحكم يدار على دليل الحاجة لكونها أمرا مبطنا .
# فإن قيل : دليل الحاجة إنما يقام مقام الحاجة فيما يتصور وجودها وهاهنا
~~لا يتصور ؛ لأن الحاجة إلى الخلاص عن عهدة النكاح في الطهر الثاني والثالث
~~مع ارتفاع النكاح بالأول غير متصور .
# أجاب بقوله : ( والحاجة في نفسها باقية ) يعني لاحتمال أن تكون سيئة
~~الأخلاق بذية اللسان فيسد على الزوج باب إمكان التدارك مع صفائه عن عروض
~~الندم .
# قال فخر الإسلام : وعلى هذا يجوز أن يباح الثلاث جملة لكنها علة تعارض
~~النص فلم تؤثر ، وأظن أنه أراد بالنص قوله تعالى { الطلاق مرتان } فإنه يدل
~~على أنه مفرق ، ويجوز أن يراد قوله عليه الصلاة والسلام لابن عمر : { إن من
~~السنة أن تستقبل الطهر استقبالا } الحديث ( قوله : والمشروعية في ذاته )
~~جواب عن قوله : والمشروعية لا تجامع الحظر .
# ووجهه أن المشروع لذاته لا يجوز أن يكون محظورا لذاته أما إذا كانت
~~المشروعية لذاته والحظر لمعنى في غيره كما ذكرنا من فوات مصالح الدين
~~والدنيا فلا تنافي إذ ذاك كالبيع وقت النداء والصلاة في الأرض المغصوبة وقد
~~قررناه في التقرير ، وكذا إيقاع الثنتين في الطهر الواحد بدعة لما قلنا :
~~إنه لا حاجة إلى الجمع بين الثلاث .
# وقوله : ( واختلفت الرواية ) ظاهر .
PageV05P167
# قال ( والسنة في الطلاق من وجهين : أحدهما في الوقت ،
~~والآخر في العدد ، فالسنة في العدد يستوي فيها المدخول بها وغيرها وقد
~~ذكرناها ) وهي أن لا يزيد على الواحدة وسمى الواحد عددا مجازا لكونه أصل
~~العدد وهو ما يكون نصف حاشيتيه ، ( والسنة في الوقت في المدخول بها خاصة
~~وهو أن يطلقها في طهر لم يجامعها فيه ) لما ذكرنا أن شرعيته باعتبار الحاجة
~~، والمراعى دليلها ، ( وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد الرغبة وهو
~~الطهر الخالي عن الجماع ، أما زمان الحيض زمان النفرة ، وبالجماع مرة في
~~الطهر تفتر الرغبة ) فلم يكن فيهما دليل الحاجة ms0806 ليقام مقامه ، وغير المدخول
~~بها حيث لم ينل منها شيئا فالرغبة فيها باقية ، سواء كان في حالة الحيض وفي
~~حالة الطهر فلم يخرج طلاقها عن السني في أي وقت كان ( خلافا لزفر فإنه
~~يقيسها على المدخول بها ) وقوله : ولنا واضح .
# وعورض بأن ما ذكرتم تعليل في مقابلة النص ، فإن قوله : عليه الصلاة
~~والسلام لابن عمر { إنما السنة أن تستقبل الطهر } بإطلاقه يدل على أن
~~الطلاق في حالة الحيض ليس بسنة من غير تفرقة بين المدخول بها وغير المدخول
~~بها ولا عبرة لخصوص السبب .
# وأجيب بأن الخصوص لم يثبت لخصوص السبب ، بل { لقوله عليه الصلاة والسلام
~~لعمر : مره فليراجعها } .
PageV05P169
# ، ( وإن كانت المرأة لا تحيض من صغر أو كبر فأراد أن
~~يطلقها ثلاثا للسنة طلقها واحدة فإذا مضى شهر طلقها أخرى فإذا مضى شهر
~~طلقها أخرى ؛ لأن الشهر في حقها قائم مقام الحيض لقوله تعالى { : واللائي
~~يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن } )
~~يعني إن أشكل عليكم حكم اعتداد هاتين الطائفتين فحكمهن هذا .
# وقوله : ( { واللائي لم يحضن } ) مبتدأ خبره محذوف أي : واللائي لم يحضن
~~فعدتهن ثلاثة أشهر .
# وقوله : ( والإقامة في حق الحيض خاصة ) قيل هو إشارة إلى ما اختاره بعض
~~أصحابنا أن الشهر قائم مقام الحيض خاصة دون الحيض والطهر جميعا كما اختاره
~~آخرون .
# وقال شمس الأئمة : ظن بعض أصحابنا أن الشهر في حق التي لا تحيض بمنزلة
~~الحيض والطهر في حق التي تحيض وليس كذلك ، بل الشهر في حقها بمنزلة الحيض
~~في حق التي تحيض حتى يتقدر به الاستبراء ويفصل به بين طلاقي السنة ، وهذا
~~لأن المعتبر في حق ذوات الأقراء الحيض ، ولكن لا يتصور تجدد الحيض إلا
~~بتخلل الطهر ، وفي الشهور ينعدم هذا المعنى فكان الشهر قائما مقام ما هو
~~المعتبر .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما ما ذكره صاحب النهاية أن الشهر لما أقيم مقام
~~الحيض ، فإذا أوقع الطلاق في أي شهر كان من الأشهر الثلاثة كان موقعا
~~للطلاق في الحيض فكان حراما كما ms0807 في حالة الحيض .
# والثاني ما ذكره بعض الشارحين أن الشهر لو قام مقام الحيض خاصة لما احتيج
~~إلى إقامة ثلاثة أشهر مقام ثلاث حيض بل PageV05P171 يكتفى بإقامة شهر واحد
~~مقام ثلاث حيض ؛ لأن الحيض أكثره عشرة أيام ، ومدة ثلاث حيض تحصل في شهر
~~واحد لكن اللازم منتف فينتفي الملزوم .
# وأجيب عن الأول بأن هذه المدة طهر حقيقة ، ولكن أقيمت مقام الحيض ، وما
~~قام مقام الشيء لا يجوز أن يكون في معناه من كل وجه وإلا كان عينه لا قائما
~~مقامه ، فكان قائما مقامه في انقضاء العدة والاستبراء خاصة ، ألا ترى أن
~~الطلاق بعد الجماع في ذوات الأقراء حرام وفي الآيسة والصغيرة ليس بحرام ؟
~~ولو كان الأشهر بدلا عن الأقراء في جميع الأحكام لكان محرما كما في ذوات
~~الأقراء ، كذا ذكره شيخ الإسلام .
# والجواب عن الثاني أن الشرع أقام الأشهر مقام حيض تنقضي بها العدة ، وهي
~~إنما تكون في ثلاثة أشهر غالبا ، فأقيمت الأشهر مقام الحيض التي كانت توجد
~~فيها ولم تقم الأشهر مقام مدة الحيض حتى يكتفى بشهر واحد ولم تظهر لي فائدة
~~هذا الاختلاف .
# وما ذكره صاحب النهاية أن ثمرته تظهر في حق إلزام الحجة ، فإنهم لما
~~أجمعوا على أن في الاستبراء يكتفى بالحيض لا غير من غير توقف إلى الطهر ،
~~والشهر قائم مقامه في حق التي لا تحيض علمنا أن الشهر قائم مقام الحيض لا
~~غير ؛ لأن الخلف إنما يعمل فيما يعمل فيه الأصل ، واشتراط الحيض مع الطهر
~~في ثلاث حيض إنما كان لتحقق عدد الثلاث لا لذات الطهر على ما ذكر في
~~المبسوط ، ولو كان لذاته لا يشترط فيما لا يشترط فيه العدد من الحيض فكانوا
~~محجوجين بما قلنا إلى هذا لفظه ليس بشيء كما ترى ، ؛ لأن إلزام PageV05P172
~~الحجة على أحد المختلفين لا يكون فائدة الاختلاف ، إذ البديهة تشهد بأن غرض
~~الإنسان من الاختلاف في مسألة لا يكون إلزام الحجة على الخصم .
# قال : ( ثم إن كان الطلاق في أول الشهر ) إذا كان إيقاع الطلاق في أول
~~الشهر ms0808 تعتبر الشهور القائمة مقام الحيض بالأهلة كاملة كانت أو ناقصة ، وإن
~~كان في وسطه فبالأيام في حق التفريق بين طلاقي السنة ، وذلك ثلاثون يوما
~~بالاتفاق ، وفي حق العدة كذلك عند أبي حنيفة لا يحكم بانقضاء العدة إلا
~~بتمام تسعين يوما من وقت الطلاق ، وعندهما يكمل الأول بالأخير والمتوسطان
~~بالأهلة ( وهي مسألة الإجارات ) على ما سيأتي إن شاء الله تعالى .
# قال : ( ويجوز أن يطلقها ) أي : الآيسة أو الصغيرة ( ولا يفصل بين وطئها
~~وطلاقها بزمان ) قال شمس الأئمة الحلواني : وكان شيخنا يقول : هذا إذا كانت
~~صغيرة لا يرجى منها الحيض والحبل ، وأما إذا كانت صغيرة يرجى منها الحيض
~~والحبل فالأفضل أن يفصل بين وطئها وطلاقها بشهر ، ولا منافاة بينه وبين قول
~~المصنف ؛ لأن الأفضلية لا تنافي الجواز ( وقال زفر : يفصل بينهما بشهر
~~لقيامه مقام الحيض ) فيمن لا تحيض ، وفيها يفصل بين طلاقها ووطئها بحيضة
~~فكذا هاهنا بشهر ، ولأن الرغبة تعتبر بالجماع فكانت بمنزلة ذوات الأقراء
~~إذا جومعت في الطهر ، وإنما تتجدد الرغبة بزمان فلا بد منه وهو الشهر ، (
~~ولنا أنه لا يتوهم الحبل فيها ) أي : في التي نحن فيها من الآيسة أو
~~الصغيرة ، ( والكراهية ) أي كراهية الطلاق بعد الجماع PageV05P173 ( في
~~ذوات الحيض كانت باعتبار الحبل ؛ لأن عند ذلك يشتبه وجه العدة ) فلا يدري
~~أن انقضاءها يكون بوضع الحمل أو بانقضاء المدة ، ( قوله : والرغبة وإن كانت
~~تفتر من الوجه الذي ذكر ) جواب قول زفر أن الرغبة بالجماع تفتر وهو ظاهر .
# واعترض بأن جهة الرغبة والفتور لما تعارضتا تساقطتا بالمعارضة فرجعنا إلى
~~الأصل وهو أن الأصل في الطلاق الحظر لما مر فيحرم عدم الفصل بين وطئها
~~وطلاقها ، وهو فاسد ؛ لأن الأصل لا مدخل له في إيجاب الفصل بين الوطء
~~والطلاق لذاته ، وإنما تأثيره أن لا يقع الطلاق أصلا أو لا يتكرر كما تقدم
~~.
# وإنما المدخل في ذلك لدليل الحاجة وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد
~~الرغبة ، وقد سقطت جهة الرغبة بالمعارضة فينتفي الحكم الشرعي الدائر على
~~الدليل وهو الفصل .
PageV05P174
# ( قوله : وطلاق الحامل يجوز ms0809 عقيب الجماع ) واضح .
# وقوله : ( وقد ورد الشرع بالتفريق على فصول العدة ) يعني : قوله تعالى {
~~فطلقوهن لعدتهن } قال ابن عباس : أي : لأطهار عدتهن ، ففي ذوات الأقراء فرق
~~على الأطهار ، وفي حق الآيسة والصغيرة على الأشهر لأنها في حقهن كالأقراء
~~في حق ذوات الحيض ، والشهر في حق الحامل ليس من فصول العدة ؛ لأن مدة الحمل
~~وإن طالت فهو طهر واحد حقيقة وحكما ؛ ألا ترى أن انقضاء العدة لا يتعلق بها
~~فصار كالممتد طهرها فإن طهرها وإن امتد شهورا فهو فصل واحد لا تفرق
~~التطليقات فيه .
# ولهما أن إباحة الطلاق للحاجة لما تقدم أن الأصل فيه الحظر ، وإنما أبيح
~~عند الحاجة إلى الخلاص عند العجز عن التقصي عن حقوق الزوجية ، والشهر دليل
~~الحاجة كما في حق الآيسة والصغيرة ، وهذا أي : كون الشهر دليلا في حق
~~الحامل كما في حق الآيسة والصغيرة ؛ لأنه زمان تجدد الرغبة على ما عليه
~~الجبلة السليمة فصلح أن يكون علما ودليلا على وجود الحاجة ، ( والحكم يدار
~~على دليلها ) فإذا وجد وجد ما أبيح لأجله الطلاق فيكون مباحا .
# وقوله : ( بخلاف الممتد طهرها ) جواب عن قياس قول محمد بالفرق بأن هناك
~~لا يصلح الشهر أن يكون علما ؛ لأن العلم على الحاجة في حقها الطهر : أي :
~~تجدده وهو موجود فيها في كل زمان ؛ لأنه يمكن أن تحيض فتطهر ، ولا يرجى
~~تجدد الطهر مع الحمل ؛ لأن الحامل لا تحيض .
PageV05P176
# قال : ( وإذا طلق الرجل امرأته في حالة الحيض وقع الطلاق
~~ويستحب له أن يراجعها ) ، أما الوقوع فلأن النهي عنه لمعنى في غيره وهو ما
~~ذكرنا : يعني من قوله : لأن المحرم تطويل العدة فإن الحيضة التي يقع فيها
~~الطلاق لا تكون محسوبة منها فتطول العدة عليها .
# نقل صاحب النهاية عن شيخه أن المراد بالنهي هاهنا هو النهي المستفاد من
~~ضد الأمر المذكور في قوله تعالى { فطلقوهن لعدتهن } أي : لأطهار عدتهن أو
~~الأمر المذكور في { قوله : عليه الصلاة والسلام لعمر مر ابنك فليراجعها }
~~لما أنه كان مأمورا برفع الطلاق الواقع في حال الحيض لأجل الحيض كان ms0810 منهيا
~~عن إيقاعه في حالة الحيض .
# وقال بعض الشارحين : المراد بالنهي قوله تعالى { : ولا تمسكوهن ضرارا
~~لتعتدوا } والنهي إذا كان لمعنى في غيره لا يمنع المشروعية كما عرف في
~~الأصول .
# وأما الاستحباب { فلقوله عليه الصلاة والسلام لعمر : مر ابنك فليراجعها }
~~وقد كان طلقها في حالة الحيض ، ( وهذا ) الحديث ( يفيد الوقوع ) باقتضائه (
~~والحث على الرجعة ) بعبارته .
# قال المصنف : ( ثم الاستحباب قول بعض المشايخ ) ووجهه أن أدنى الأمر
~~الاستحباب فيصرف إليه بقرينة أن الرجعة حق له ولا وجوب على الإنسان فيما هو
~~حقه ، ( والأصح أنه واجب عملا بحقيقة الأمر ) قيل : الأمر لعمر وحقيقة
~~الوجوب على عمر أن يأمر ابنه بذلك ، ولا دلالة في ذلك على الوجوب على ابنه
~~.
# وأجيب بأن فعل النائب كفعل المنوب فصار كأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمره PageV05P178 بذلك فثبت الوجوب ، ويجوز أن يقال فليراجعها أمر لابن عمر
~~فتجب عليه المراجعة .
# وقوله : ( ورفعا للمعصية ) معطوف على قوله : عملا ؛ وذلك لأن رفع المعصية
~~واجب ، ورفعها بعد وقوعها إنما هو برفع أثره أي : أثر الطلاق الذي هو معصية
~~وهو العدة ودفعا لضرر تطويل العدة برفعها بالمراجعة .
# وقوله : ( قال ) يعني القدوري : ( فإذا طهرت ) يعني بعد المراجعة ( وحاضت
~~ثم طهرت ، فإن شاء طلقها ، وإن شاء أمسكها ) قال المصنف : ( وهكذا ذكر في
~~الأصل ، وذكر الطحاوي أنه يطلقها في الطهر الذي يلي الحيضة ) ووفق الكرخي
~~بين الروايتين فقال : ما ذكره الطحاوي قول أبي حنيفة ، وما ذكره في الأصل
~~قولهما والمصنف ذكر وجه كل منهما ولم يرجع إلى الحديث المروي في الباب ؛
~~لأن كل واحدة من الروايتين مروية في الحديث .
# روى البخاري مسندا إلى نافع عن عبد الله بن عمر { أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال لعمر : مره فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر ،
~~ثم إن شاء أمسك بعد ، وإن شاء طلق قبل أن يمس } ، وهذا يدل على رواية الأصل
~~.
# وروى الترمذي في جامعه مسندا إلى سالم عن ابن عمر { أنه عليه الصلاة
~~والسلام قال لعمر : مره فليراجعها ثم ليطلقها ms0811 إذا طهرت } وهذا يدل على
~~رواية الطحاوي ، وإذا تعارضت الروايتان ذهب المصنف إلى بيان وجههما
~~بالمعاني الفقهية وهو ظاهر .
PageV05P179
# ( قوله : ومن قال لامرأته ) اعلم أن من قال لمدخول بها :
~~أنت طالق ثلاثا للسنة ، فإما أن تكون من ذوات الأقراء أو الأشهر ، وكل واحد
~~منهما على وجهين : إما أن يذكر ذلك ولا نية له ، أو نوى شيئا ، فإن كانت من
~~ذوات الأقراء ولا نية له فهي طالق عند كل طهر تطليقة ، وإن نوى الثلاث
~~الساعة أو عند رأس كل شهر واحدة فهو على ما نوى ، سواء كانت تلك الساعة
~~حالة الحيض أو حالة الطهر ، وكذا رأس كل شهر .
# وقال زفر : لا تصح نية الجمع ؛ لأنه بدعة وهي ضد السنة وضد الشيء لا يراد
~~به .
# ولنا أن اللام فيه أي : في قوله للسنة للوقت ، والسنة تكون تارة كاملة
~~إيقاعا ووقوعا وتارة وقوعا فقط ، فكان كل منهما محتملا ، فإذا لم يكن له
~~نية كان مطلقا ، والمطلق ينصرف إلى الكامل وهو السنة إيقاعا ووقوعا فيقع
~~عند كل طهر لا جماع فيه تطليقة ، وإذا نوى صرف لفظه إلى السنة وقوعا لأن
~~وقوع الثلاث دفعة أو في حالة الحيض مذهب أهل السنة ، فهو سني من هذا الوجه
~~، ومن حيث إنه عرف صحة وقوعه بالسنة وهو ما روي عن النبي عليه الصلاة
~~والسلام أنه قال { : من طلق امرأته ألفا بانت منه بثلاث والباقي رد عليه }
~~فإن قيل : الوقوع لا يتحقق إلا بالإيقاع ؛ لأنه انفعاله فإذا صح الوقوع صح
~~الإيقاع فكان سنيا وقوعا وإيقاعا وليس كذلك .
# أجيب بأن الوقوع لا يوصف بالحرمة ؛ لأنه ليس فعل المكلف ، ولأنه حكم شرعي
~~وهو لا يوصف بالبدعة والإيقاع يوصف بها لكونه فعل المكلف ، وكان الوقوع
~~أشبه PageV05P181 بالسنة المرضية فلهذا قال : سني وقوعا ، ( وإن كانت آيسة
~~أو من ذوات الأشهر ) ولم تكن له نية ( وقعت الساعة واحدة وبعد شهر أخرى ؛
~~لأن الشهر في حقها دليل الحاجة ) على ما بينا قبل هذا أن الشهر في حقها
~~قائم مقام الحيض ، ( وإن نوى أن يقع الثلاث ms0812 الساعة وقعن عندنا خلافا لزفر
~~لما قلنا ) إنه سني وقوعا ، وإذا قال : أنت طالق للسنة ولم ينص على الثلاث
~~، إن كانت طاهرة لم يجامعها وقع في الحال ، وإن كانت حائضا أو في طهر
~~جامعها فيه لم يقع الساعة ، فإذا حاضت وطهرت وقعت تطليقة ؛ لأن قوله : أنت
~~طالق للسنة إيقاع تطليقة مختصة بالسنة المعرفة باللام وهي تلك ، وإن نوى
~~ثلاثا جملة قال المصنف لا تصح ، قيل هكذا ذكر فخر الإسلام والصدر الشهيد
~~وصاحب المختلفات وعلاء الدين السمرقندي ؛ لأن نية الثلاث إن صحت فإنما تصح
~~من حيث إن اللام فيه للوقت ، ووقت طلاق السنة متعدد فيفيد تعميم الوقت ، من
~~ضرورة تعميم الوقت تعميم الواقع فيه ؛ لأنه جعل الوقت ظرفا للواقع وقد تكرر
~~الظرف فيتكرر المظروف ، فإذا نوى الجمع بطل تعميم الوقت فيبطل تعميم الواقع
~~فيه ؛ لأن بطلان المقتضي يوجب بطلان المقتضى فلا تصح نية الثلاث ، بخلاف ما
~~إذا ذكر ثلاثا ؛ لأن الثلاث مذكور صريحا فتصح نيته .
# وذكر صاحب الأسرار وشمس الأئمة السرخسي وشيخ الإسلام أن نية الثلاث صحيحة
~~جملة كما لو ذكر ثلاثا ؛ لأن التطليقة المختصة بالسنة المعرفة باللام نوعان
~~: حسن ، وأحسن .
# فالأحسن أن PageV05P182 يطلقها في طهر لا جماع فيه .
# والحسن أن يطلق الثلاث في ثلاثة أطهار ، فإذا نوى الثلاث فقد نوى أحد
~~نوعي التطليقة المختصة بالسنة فتصح نيته ، كما لو قال أنت طالق ثلاثا للسنة
~~أو طلاقا للسنة .
# كذا في بعض الشروح .
# وفيه نظر ؛ لأن المدعى وقوعها جملة ، ودليله يدل على التفريق على الأطهار
~~كما ترى .
# ونقل قاضي خان في الجامع الصغير عن الأصل أنه يقع جملة كما لو ذكر ثلاثا
~~، وفيه نظر ؛ لأنه يستلزم التساوي بين العبارة والاقتضاء في العموم وهو
~~خلاف المذهب ، فإن المقتضي لا عموم له عندنا ، ولعله سبب اختيار المصنف عدم
~~الوقوع جملة ، والله أعلم .
PageV05P183
#فصل لما ذكر طلاق السنة ؛ لأنه الأصل وذكر ما يقابله من طلاق البدعة شرع
~~في بيان من يقع طلاقه ومن لا يقع ، ( ويقع طلاق كل زوج عاقل بالغ دون الصبي
~~والمجنون والنائم ms0813 لقوله عليه الصلاة والسلام : { كل طلاق جائز إلا طلاق
~~الصبي والمجنون } ) والمراد بالجواز النفاذ دون الحل الذي يقابل الحرمة ؛
~~لأن فعل الصبي والمجنون لا يوصف بالحرمة في المعاملات ، والنفوذ بالوقوع ،
~~فمعناه : كل طلاق نافذ إلا طلاق الصبي والمجنون ، ولأن أهلية التصرف بالعقل
~~المميز ولا عقل للصبي والمجنون ، أما المجنون فظاهر ، وأما الصبي فلأن
~~المراد به ما هو المعتدل منه ، والصبي وإن اتصف بالعقل حتى صح إسلام الصبي
~~العاقل لكنه ليس بمعتدل قبل البلوغ فلا يعتبر فيما له فيه مضرة ، ( والنائم
~~عديم الاختيار ) في التكلم ، وشرط التصرف الاختيار فيه .
PageV05P184
# ، ( وطلاق المكره واقع خلافا للشافعي ، هو يقول : إن
~~الإكراه لا يجامع الاختيار ) لإفساده إياه ، واعتبار التصرف الشرعي إنما هو
~~بالاختيار ( بخلاف الهازل فإنه مختار ) فكان شرط التصرف فيه موجودا ، وقيد
~~بقوله في التكلم بالطلاق إشارة إلى أن المعتبر ذلك ، ألا ترى أن من أراد أن
~~يقول لامرأته : اسقني فقال : أنت طالق وقع وإن لم يكن مختارا لحكمه لكونه
~~مختارا في التكلم ؟ ( ولنا أنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته في حال أهليته
~~فلا يعرى عن قضيته ) أي : حكمه لئلا يلزم تخلف الحكم عن علته .
# وقوله : قصد إيقاع الطلاق احتراز عن الإقرار به مكرها فإنه لغو لكونه
~~خبرا يحتمل الصدق والكذب ، وقيام السيف على رأسه دليل على أنه كاذب فيه ،
~~والمخبر عنه إذ كان كذبا فبالإخبار عنه لا يصير صدقا .
# وقوله : في حال أهليته احتراز عن الصبي والمجنون .
# وتقرير حجته أن المكره قصد إيقاع الطلاق في منكوحته في حال أهليته ؛ لأنه
~~عرف الشرين الهلاك والطلاق واختار أهونهما ، واختيار أهون الشرين آية القصد
~~والاختيار وهو ظاهر ، وكل من قصد إيقاعه كذلك لا يعرى فعله عن حكمه كما في
~~الطائع ؛ إذ العلة فيه دفع الحاجة وهو موجود في المكره لحاجته أن يتخلص عما
~~توعد به من القتل أو الجرح .
# وقوله : إلا أنه غير راض بحكمه جواب عما يقال لو كان المكره مختارا لما
~~كان له اختيار فسخ العقود التي باشرها مكرها من البيع والشراء والإجارة
~~وغيرها ms0814 وليس كذلك .
# ووجهه أنه غير راض بحكمه PageV05P186 فكان له فسخ العقود وأما هاهنا فعدم
~~الرضا بالحكم غير مخل به كالهازل وهو الذي يقصد السبب دون الحكم .
# فإن قيل : بين المكره والهازل فرق وهو يبطل القياس ؛ وذلك لأن المكره له
~~اختيار فاسد وللهازل اختيار كامل ، والفاسد في حكم العدم فلا يلزم من
~~الوقوع في الهازل الوقوع في المكره .
# أجيب بأن الهازل اختيارا كاملا في السبب ، أما في حق الحكم وهو المقصود
~~من السبب فلا اختيار له أصلا فكان اختيار الهازل أيضا غير كامل بالنظر إلى
~~الحكم فكانا متساويين فكان اعتبار أحدهما بالآخر جائزا .
PageV05P187
# ( وطلاق السكران واقع واختيار الكرخي والطحاوي عدمه )
~~والوجه من الجانبين على ما ذكر في الكتاب واضح ، خلا أن في كلامه تسامحا ؛
~~لأنه جعل العقل زائلا بالسكر ، وليس كذلك عندنا ؛ لأنه مخاطب ولا خطاب بلا
~~عقل بل هو مغلوب ، ولما كان المغلوب كالمعدوم وأطلق الزوال مجاراة للخصم لم
~~يضره ذلك .
# واعترض بوجهين : أحدهما أن شرب المسكر كسفر المعصية فما بال السفر صار
~~سببا للتخفيف دون شرب المسكر .
# والثاني أنه لما جعل العقل باقيا في الطلاق حكما زجرا له كانت الردة
~~والإقرار بالحدود الخالصة أولى ؛ لأن الزجر والعقوبة هناك أتم .
# وأجيب عن الأول بأن الشرب نفسه معصية ليس فيه إمكان انفصال ولا جهة إباحة
~~تصلح لإضافة التخفيف إليها فجعل باقيا زجرا ، بخلاف سفر المعصية فإن نفس
~~السفر ليس بمعصية وأمكن انفصالها عنه ابتداء وانتهاء ، فكانت جهة إباحته
~~تصلح لإضافة التخفيف والترخص إليها .
# وعن الثاني بأن الركن في الردة الاعتقاد ، والسكران غير معتقد لما يقول
~~فلا يحكم بردته لانعدام ركنها لا للتخفيف عليه بعد تقرر السبب .
# وأما الإقرار بالحدود فإن السكران لا يكاد يثبت على شيء فيجعل راجعا عما
~~أقر به فيؤثر فيما يحتمل الرجوع .
# وفي قوله : بسبب هو معصية إشارة إلى شيئين : أحدهما الفرق بين الشرب وسفر
~~المعصية كما ذكرنا .
# والثاني أن هذا الحكم مرتب على سكر يكون محظورا .
# وأما غيره فهو أن يكون من مباح كالبنج ولبن الرماك والخمر ms0815 إذا أكره على
~~شربها PageV05P189 بالقتل فهو كالإغماء في حق منع وقوع الطلاق والعتاق وأكد
~~ذلك بقوله : ( حتى لو شرب فصدع وزال عقله بالصداع نقول : إنه لا يقع طلاقه
~~) لأنه لم يكن زواله بمعصية .
# واعترض بأن الصداع أثر الشرب فكان علة العلة ، والحكم يضاف إليها كما
~~يضاف إلى العلة ، فما باله لم يكن كذلك ؟ وأجيب بأن الإضافة إلى العلة إنما
~~تكون إذا لم تكن العلة صالحة للإضاقة ، وهاهنا صالحة لذلك ؛ لأن زوال العقل
~~مما يؤثر في عدم الوقوع كما إذا جن .
PageV05P190
#وقوله : ( وطلاق الأخرس واقع ) ظاهر .
PageV05P191
# وقوله : ( وطلاق الأمة ثنتان ) أنث الطلاق باعتبار
~~التطليقة وكلامه ظاهر ، ووجه الاستدلال له بقوله عليه الصلاة والسلام { :
~~الطلاق بالرجال والعدة بالنساء } أنه عليه الصلاة والسلام قابل الطلاق
~~بالعدة على وجه يختص كل واحد منهما بجنس على حدة ، ثم اعتبار العدة بالنساء
~~من حيث القدر فيجب أن يكون اعتبار الطلاق بالرجال من حيث القدر تحقيقا
~~للمقابلة ؛ ولأن صفة المالكية كرامة ، وكل ما هو كرامة فالآدمية مستدعية
~~لها لكونه مكرما بتكريم الله ، قال الله تعالى { : ولقد كرمنا بني آدم }
~~الآية ، ومعنى الآدمية في الحر أكمل لصلاحيته لما لا يصلح له العبد من
~~الولاية والشهادة ولخلوصه عن معنى المالية التي تجعل المملوك في قرن
~~البهائم ملزوزا ، ( فكانت مالكيته أبلغ ) فإن قلت : الدليل أخص من المدعى ؛
~~لأن المدعى أن الطلاق بالزوج حرا كان أو عبدا ، والدليل يدل على أن الزوج
~~إذا كان حرا كان مالكا .
# قلت : إذا ثبت ذلك للحر ثبت للعبد لعدم القائل بالفصل ، ومذهبه قول عمر
~~وزيد بن ثابت ( ولنا قوله : عليه الصلاة والسلام { طلاق الأمة ثنتان وعدتها
~~حيضتان } ) ووجه الاستدلال أنه عليه الصلاة والسلام ذكر الأمة فاللام
~~التعريف ولم يكن ثم معهود فكان للجنس ، وهو يقتضي أن يكون طلاق هذا الجنس
~~ثنتين ، فلو كان اعتبار الطلاق بالرجال لكان لبعض الإماء ثنتان فلم تبق
~~اللام للجنس .
# فإن قيل : يجوز أن يكون المراد بها الأمة تحت عبد عملا بالحديثين .
# أجيب بأنه يفضي PageV05P193 إلى أن يكون الهاء في " وعدتها ms0816 " عائدة إليها
~~فيكون تخصيصا لها بكون عدتها حيضتين ، إذ لا مرجع للضمير سواها ، وليس كذلك
~~فإن عدة الأمة حيضتان سواء كانت تحت حر أو عبد بالاتفاق .
# وفيه نظر لجواز أن يكون من باب الاستخدام يكون المراد بالأمة الأمة تحت
~~عبد ، والضمير عائد إلى مطلق الأمة .
# والجواب أن ذلك خطابة لا تجدي في مقام الاستدلال ؛ ( ولأن حل المحلية )
~~أي : حل أن تكون المرأة محل النكاح نعمة في حق المرأة ؛ لأنها تتوصل بذلك
~~إلى درور النفقة والكسوة والسكنى والازدواج وتحصين الفرج وغيرها ، وما هو
~~نعمة في حقها يتنصف بالرق ، فإن للرق أثرا في تنصيف النعم في الرجال فإن
~~العبد لا يملك من التزوج ما فوق الاثنتين فكذا في حق النساء فإنها لا تتزوج
~~مع الحرة ولا بعدها ، وكان ذلك يقتضي أن لا يملك الزوج عليها إلا عقدة
~~ونصفا : أي : طلقة ونصف طلقة تنقيصا لحل المحلية ، ( إلا أن العقدة لا
~~تتجزأ فتكاملت عقدتان ) ، ومذهبنا قول علي وابن مسعود .
# وقوله : ( وتأويل ما روي ) يعني قوله : { الطلاق بالرجال } أن الإيقاع
~~بالرجال .
# فإن قيل : هذا معلوم فلا يحتاج إلى ذكره خاصة .
# أجيب بل كان إلى ذكره حاجة ؛ لأن المرأة في الجاهلية إذا كرهت الزوج غيرت
~~البيت وكان ذلك طلاقا منها فرفع ذلك بقوله { : الطلاق بالرجال }
~~.
PageV05P194
#( وإذا تزوج العبد امرأة وطلقها وقع الطلاق ولا يقع طلاق مولاه على
~~امرأته ؛ لأن ملك النكاح حق العبد ) لكونه من خواص الآدمية ، والعبد مبقى
~~فيها على أصل الحرية ، فكان يجب أن يملك النكاح دون إذن مولاه ، لكن لو
~~قلنا به تضرر المولى فيه فتركناه لأجله .
PageV05P195
# باب إيقاع الطلاق : لما فرغ من بيان أصل الطلاق ووصفه شرع
~~في بيان تنويعه فقال ( الطلاق ) أي التطليق ( على ضربين : صريح ، وكناية ،
~~فالصريح قوله أنت طالق ومطلقة وطلقتك يقع بها طلاق رجعي ) لكون هذه الألفاظ
~~صريحة ، والصريح يعقب الرجعة بالنص وهو قوله تعالى { وبعولتهن أحق بردهن }
~~وهو يشير بتسميته بعلا إلى أن الطلاق الرجعي لا يبطل الزوجية .
# ورد بأنه قال أحق بردهن والرد إنما يستعمل فيما ms0817 زال عنه ملكه .
# وأجيب بأن البعل في اللغة اسم للزوج حقيقة وهي لا تترك إلا بدليل ، وأما
~~لفظ الرد فقد يستعمل فيما لم يزل ملكه كالبائع جارية بالخيار له وللمشتري
~~فإنه لم يثبت الملك فيها للمشتري .
# ثم إذا فسخه يقال رد الجارية وإن لم يزل عنها ملك البائع ( ولا يفتقر إلى
~~النية لأنه صريح فيه ) والصريح ما ظهر المراد به ظهورا بينا بكثرة
~~الاستعمال وهذا كذلك ، والصريح يقوم لفظه مقام معناه فلا يفتقر إلى النية .
# وقوله وكذا إذا نوى الإبانة ) معطوف على قوله وإنه يعقب الرجعة : يعني إن
~~لم ينو شيئا ، وكذا إذا نوى الإبانة لأنه خالف الشرع حيث قصد تنجيز ما علقه
~~الشرع بانقضاء العدة ، قال الله تعالى { فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان }
~~والإمساك بالمعروف هو الرجعة ، والتسريح بالإحسان هو تركها حتى تنقضي العدة
~~.
# وتحقيقه أن الله تعالى سمى الرجعة إمساكا والإمساك إبقاء الشيء على ما
~~كان ، فما دامت العدة باقية كانت ولاية الرجعة باقية ، وإذا انقضت من غير
~~PageV05P197 رجعة بانت فصارت البينونة معلقة بالانقضاء كذا قالوا .
# ولقائل أن يقول : إن سلمنا دلالته على تعليق البينونة بالانقضاء جاز أن
~~يكون المراد به ما لم ينو البينونة فلم يبق حجة فيما نويت فيه ، ولو قال
~~لأن الطلاق ثابت اقتضاء والمقتضي ضروري والضرورة تندفع بالرجعي فلا حاجة
~~إلى البائن كان أسلم ، وموضعه أصول الفقه .
# وقوله فيرد عليه ) يعني قصده وتقرير الحجة لأنه قصد تقديم ما أخر الشرع
~~إلى وقت وكل من فعل ذلك يرد عليه قصده كما في قتل المورث وأصله بقرة بني
~~إسرائيل ( ولو نوى الطلاق عن وثاق ) بفتح الواو وهو القيد والكسر فيه لغة (
~~لم يدين في القضاء ) أي لم يصدق ، وحقيقته دينت الرجل تديينا وكلته إلى
~~دينه فاستعمل في التصديق مجازا لأنه خلاف الظاهر لأنه صرف الكلام عما هو
~~صريح فيه إلى ما ليس بمتعارف فيما عليه تخفيف .
# وكذلك لا يسع المرأة أن تصدقه في ذلك ( ويدين فيما بينه وبين الله تعالى
~~لأنه يحتمله ) إذ الطلاق من الإطلاق ms0818 يستعمل في الإبل أو الوثاق فيحتمل أن
~~يكون الطلاق عبارة عنه مجازا .
# ( ولو نوى به ) أي بقوله طالق ( الطلاق عن العمل لم يصدق في القضاء ولا
~~فيما بينه وبين الله تعالى لأن الطلاق لرفع القيد وهو ) قيل أي المرأة
~~بتأويل الشخص أو الذات وليس بشيء بل يعود إلى القيد الذي يرفعه الطلاق وهو
~~النكاح .
# وتقريره الطلاق لرفع القيد النكاحي ، والقيد النكاحي غير مقيد بالعمل فإن
~~الطلاق ليس برفع القيد بالعمل وهذا ظاهر الرواية .
PageV05P198
# وقوله ( ولا يقع به ) من كلام القدوري متصل بقوله وهذا يقع
~~به الطلاق : أي لا يقع بكل واحد من الألفاظ الثلاثة المذكورة ( إلا واحدة
~~وإن نوى أكثر من ذلك .
# وقال الشافعي : يقع ما نوى لأنه محتمل لفظه فإن ذكر الطالق ذكر للطلاق )
~~لكونه نعتا وهو لا يتحقق بدون المشتق منه ( ولهذا ) أي لكونه محتمل لفظه (
~~يصح قران العدد به ويكون نصبا على التفسير ) وكل ما هو محتمل اللفظ تصح
~~نيته ( ولنا أنه نعت فرد حتى قيل للمثنى طالقان وللثلاث طوالق ) وكل ما هو
~~نعت فرد ( لا يحتمل العدد لأنه ضده ) والضد لا يحتمل الضد .
# وقوله وذكر الطوالق ) جواب عن قوله فإن ذكر الطالق ذكر للطلاق لغة .
# وتقريره أن الطالق نعت من الثلاثي وهو يدل على طلاق يكون صفة للمرأة لا
~~على طلاق يكون بمعنى التطليق كالسلام بمعنى التسليم ، ومحل النية هو الثاني
~~لأنه فعل الرجل دون الأول لأنه وصف ضروري تتصف به المرأة وليس بفعل الزوج
~~لكنه يقتضي الثاني تصحيحا له وكان ثابتا ضرورة صحة الكلام مقتضى ولا عموم
~~له .
# وقوله والعدد الذي يقرن به ) جواب عن قوله ولهذا يصح قران العدد به وهو
~~واضح .
# وقوله ( وإذا قال أنت الطلاق ) واضح وقوله ( فصار بمنزلة قوله أنت طالق )
~~اعترض عليه بأن قوله أنت الطلاق لو كان بمنزلة أنت طالق لما صح فيه نية
~~الثلاث كما لم تصح في أنت طالق .
# وأجيب بأن نية الثلاث إنما لا تصح في طالق لأنه نعت فرد كما تقدم ، وأما
~~الطلاق فهو مصدر ms0819 في أصله PageV05P202 وإن وصف به فلمح فيه جانب المصدرية
~~وصح فيه نية الثلاث ، وبقية كلامه واضح .
PageV05P203
#وقوله ( ولو قال أنت طالق الطلاق فقال أردت بقولي طالق واحدة وبقولي
~~الطلاق أخرى ) فإن لم تكن موطوءة لغا الثاني ، وإن كانت موطوءة ( يصدق )
~~ويقع طلقتان رجعيتان ( لأن كل واحد منهما صالح للإيقاع ) بتقدير المبتدإ في
~~الثاني كما لو قال أنت طالق وطالق .
PageV05P204
# ( ولو أضاف الطلاق إلى جملتها ) مثل قوله أنت طالق لأن
~~التاء ضمير المرأة وذكر هذا وإن كان قد علم مما قبله تمهيدا لذكر ما بعده (
~~أو إلى ما يعبر به عن الجملة مثل قولك رقبتك طالق ) قال الله تعالى {
~~فتحرير رقبة } ولم يرد الرقبة بعينها ، وكذلك العنق قال الله تعالى { فظلت
~~أعناقهم لها خاضعين } ولم يرد الأعناق بعينها حيث لم يقل خاضعة وكلامه واضح
~~.
# ولو قال يدك طالق أو رجلك لم يقع الطلاق ، وقال زفر والشافعي : يقع ،
~~وكذا الخلاف في كل جزء معين لا يعبر به عن جميع البدن كالإصبع والشعر والسن
~~والظفر .
# لهما أنه جزء مستمتع بعقد النكاح ، وكل جزء مستمتع بعقد النكاح يكون محلا
~~لحكم النكاح ، وما كان محلا لحكم النكاح كان محلا للطلاق لأنه رافعه فيكون
~~حالا محله فإذا أضيف إليه الطلاق ثبت الحكم فيه توفية لحق الإضافة ثم يسري
~~إلى الكل كما في الجزء الشائع .
# فإن قيل : لو كان الجزء المعين محلا لحكم النكاح لانعقد النكاح إذا أضيف
~~إليه ثم يسري إلى الكل .
# أجاب بقوله بخلاف ما إذا أضيف إليه النكاح ؛ لأن السراية ممتنعة إذ
~~الحرمة في سائر الأجزاء تغلب الحل في هذا الجزء فيمتنع عن السريان ( وفي
~~الطلاق الأمر على القلب ) يعني الحرمة في هذا الجزء تغلب الحل في سائر
~~الأجزاء وقوله ( ولنا أنه أضاف الطلاق إلى غير محله ) ظاهر ، وتوضيحه أن
~~اليد والرجل ونحوهما أطراف وهي أتباع لا محالة ، فإذا ورد عليهما دخل
~~الأتباع كما في شراء تلك الرقبة فيكون ذكر الأصل PageV05P207 ذكرا للتبع ،
~~وأما ذكر التبع فلا يكون ذكرا للأصل .
# فإن قيل : سلمنا ذلك ms0820 لكن عبر النبي صلى الله عليه وسلم باليد عن جميع
~~البدن في قوله عليه الصلاة والسلام { على اليد ما أخذت حتى ترده } أجيب بأن
~~المراد به صاحب اليد على حذف المضاف ، وعندنا أن الزوج إذا قال أردت إضمار
~~صاحبها طلقت ، وإنما الكلام من حيث الحقيقة .
# قال شمس الأئمة الحلواني : إذا قال لها رأسك طالق وعنى اقتصار الطلاق على
~~الرأس لا يبعد أن نقول بأنها لا تطلق ، ولو قال يدك طالق وأراد به العبارة
~~عن جميع البدن لا يبعد أن نقول بأنها تطلق ، وإذا قال ظهرك طالق أو بطنك
~~طالق اختلف المشايخ فيه ، فقال بعضهم يقع الطلاق لأن الظهر والبطن في معنى
~~الأصل إذ لا يتصور النكاح بدونهما ، بخلاف اليد والرجل .
# قال المصنف ( والأظهر أنه لا يصح ) أي الإيقاع بكل واحد منهما لأنه لا
~~يعبر بهما عن جميع البدن ، ولهذا لو قال ظهرك أو بطنك علي كظهر أمي لا يكون
~~مظاهرا .
PageV05P208
# ( وإن طلقها نصف تطليقة أو ثلثها طلقت تطليقة واحدة ) لأنه
~~ذكر بعض ما لا يتجزأ وهو الطلاق ، إذ نصف التطليق أو ثلثه غير مشروع ، وذكر
~~بعض ما لا يتجزأ كذكر الكل كالعفو عن بعض القصاص صيانة للكلام عن الإلغاء
~~وتغليبا للمحرم على المبيح وإعمالا للدليل بقدر الإمكان ؛ لأنه إذا أقام
~~الدليل على البعض وهو مما لا يتجزأ أوجب إكماله وإلا لزم إبطال الدليل (
~~وكذا الجواب في كل جزء سماه ) والنصف كالربع والثمن والسدس وغيرها ( لما
~~بينا ) أنه لا يتجزأ ( ولو قال لها أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقتين فهي طالق
~~ثلاثا لأن نصف تطليقتين تطليقة ) فثلاثة أنصاف تطليقتين يكون ثلاث تطليقات
~~ضرورة ، وهذه المسألة من خواص مسائل الجامع الصغير .
# قال فخر الإسلام : إنما أورد : يعني محمدا هذه المسألة لإشكال وهو أن كل
~~عدد نصفته لا يكون إلا نصفين ، فالقول بالثلاثة في ذلك يجب أن يلغو .
# والجواب أنه أراد بهذه التسمية الطلاق يعني أراد ثلاث طلقات واستعمل في
~~ذلك ثلاثة أنصاف تطليقتين باعتبار ما ذكرنا أن نصف تطليقتين إذا كان تطليقة
~~فثلاثة ms0821 أنصافهما تكون ثلاث تطليقات .
# ومن الناس من قال لا يقع شيء لأنه مهمل لا معنى له .
# ومنهم من يقول يقع واحدة لأن ذكر العدد كان لغوا فبقي قوله أنت طالق .
# ولقائل أن يقول : هذا الكلام إما أن يكون حقيقة فيما أراد أو مجازا ، ولا
~~سبيل إلى الأول لأن اللفظ لم يستعمل فيما وضع له ولا إلى الثاني لعدم تصور
~~الحقيقة وعدم الاتصال .
PageV05P210
# قال ( ولو قال أنت طالق من واحدة إلى ثنتين ) إذا طلقها
~~مشتملا كلامه على الغايتين ، فإما أن تدخل الغايتان وهو قولهما أو لا تدخلا
~~وهو قول زفر أو يدخل الابتداء دون الانتهاء وهو قول أبي حنيفة ، والقسم
~~الرابع وهو أن يدخل الانتهاء دون الابتداء لم يقل به أحد .
# وجه قول زفر أن غاية الشيء لا تدخل فيه وإلا لم يكن غاية كما في
~~المحسوسات كقوله بعت منك من هذا الحائط إلى هذا الحائط ، وهو قياس محض .
# وروي أن أبا حنيفة حاجه حيث قال له كم سنك ؟ فقال ما بين ستين إلى سبعين
~~، فقال له إذن أنت ابن تسع سنين فتحير .
# وروى فخر الإسلام أن الأصمعي هو الذي حاجه على باب الرشيد قال له : ما
~~تقول فيمن قال لامرأته أنت طالق ما بين واحدة إلى ثلاث ؟ قال تطلق واحدة
~~لأن كلمة ما بين لا تتناول الحدين ، فقال له ما تقول في رجل قيل له كم سنك
~~؟ فقال ما بين ستين إلى سبعين يكون ابن تسع سنين ، فتحير زفر واستحسن في
~~مثل هذا ويلزم على قوله أن من قال من واحدة إلى واحدة لا يقع شيء ، وقيل
~~يقع واحدة لأنه لما جعل الشيء الواحد حدا ومحدودا لغا آخر كلامه لعدم تصور
~~ذلك وبقي أنت طالق .
# ووجه قولهما وهو الاستحسان أن مثل هذا الكلام في العرف يراد به الكل ،
~~كما يقال لغيره خذ من مالي من درهم إلى مائة .
# ولأبي حنيفة أن المراد بمثل هذا الكلام الأكثر من الأقل والأقل من الأكثر
~~وهو ما بينهما ، فإنهم يقولون سني من ستين إلى ms0822 سبعين أو ما بين ستين إلى
~~سبعين ويريدون ما ذكرناه : يعني PageV05P213 الأكثر من الأقل أو الأقل من
~~الأكثر ، قيل فيه نظر لأنه لا يتمشى في قوله من واحدة إلى ثنتين .
# وأجيب بأنه يتمشى فيه أيضا لأن الأكثر فيه الثلاث والأقل الواحد ،
~~والأكثر من الأقل والأقل من الأكثر الثنتان ، وليس بشيء لأن قوله لأن
~~الأكثر فيه : يعني في الطلاق ، وليس الكلام في الأكثر في الطلاق وإنما
~~الكلام في الأقل والأكثر في كلام المتكلم والثلاث غير مذكور فيه .
# وأقول : قوله إن المراد به الأكثر من الأقل : معناه إذا كان بينهما عدد
~~كما في قوله من واحدة إلى ثلاث .
# وقوله سني من ستين إلى سبعين .
# وقوله والأقل من الأكثر معناه : إذا لم يكن بينهما ذلك كما في قوله من
~~واحدة إلى ثنتين ، وعلى هذا يسقط الاعتراض .
# وقوله ( وإرادة الكل ) جواب عن قولهما يراد به الكل كما يقال لغيره خذ من
~~مالي من درهم إلى مائة وهو ظاهر .
# وقوله ( ثم الغاية الأولى ) جواب عن قول زفر .
# ووجهه أن القياس أن لا تدخل الغايتان كما ذكرت ، إلا أن الغاية الأولى لا
~~بد أن تكون موجودة لأنه أوقع الثانية ، ولا يصح إلا بعد وجود ما يترتب عليه
~~الثانية ووجودها بوقوعها .
# وقوله ( بخلاف البيع ) جواب عن قوله كما لو قال بعتك من هذا الحائط .
# ووجه ذلك أنه قياس فاسد لأن الغاية في المقيس عليه موجودة قبل جعلها غاية
~~فلا ضرورة في إدخالها ، وأما في صورة النزاع فإنها ليست بموجودة ولا بد من
~~وجودها ليترتب عليها الثانية ووجودها بوقوعها والحاصل أنا لم نقل بأن
~~الغاية داخلة ، وإنما قلنا PageV05P214 إنه لا بد من وجودها لضرورة الثانية
~~.
# ونوقض بما لو قال أنت طالق تطليقة ثانية لم يقع إلا واحدة ولم يضطر فيه
~~إلى الأولى لوقوع الثانية .
# وأجيب بأن قوله ثانية صار لغوا ، بخلاف قوله من واحدة إلى ثلاث فإنه كلام
~~معتبر في إيقاع الطلاق بالاتفاق ، ولا يتحقق ذلك إلا بعد وقوع الأولى .
# ولو نوى في قوله من واحدة إلى ثلاث ms0823 أو ما بين واحدة إلى ثلاث وأشباههما
~~واحدة صدق ديانة لأنه محتمل كلامه لا قضاء لأنه خلاف الظاهر ، لما ذكرنا أن
~~مثل هذا الكلام يراد به الأكثر من الأقل والأقل من الأكثر .
PageV05P215
# ( ولو قال أنت طالق واحدة في ثنتين ونوى الضرب والحساب أو
~~لم تكن له نية فهي واحدة .
# وقال زفر : يقع ثنتان لعرف الحساب ) فيما بينهم أن واحدة في ثنتين ثنتان
~~( ولنا أن عمل الضرب في تكثير الأجزاء لا في زيادة المضروب ) لأن الغرض به
~~إزالة كسر يقع عند القسمة ، فمعنى واحدة في ثنتين واحدة ذات جزأين ، (
~~وتكثير أجزاء الطلقة لا يوجب تعددها ) كما لو قال أنت طالق طلقة ونصفها
~~وثلثها وربعها وسدسها وثمنها لم يقع إلا واحدة ( فإن نوى واحدة وثنتين فهي
~~ثلاث لأنه يحتمله لأن الواو للجمع والظرف يجمع المظروف ) وقوله ( ولو كانت
~~غير مدخول بها ) واضح وإن نوى واحدة مع ثنتين وقع الثلاث ) سواء كانت
~~مدخولا بها أو لم تكن ( لأن كلمة في تأتي بمعنى مع كما في قوله تعالى {
~~فادخلي في عبادي } ) عند بعض أهل التأويل ، وهذا لأن أحد العددين لا يصلح
~~أن يكون ظرفا للآخر وبين الظرف والمظروف معنى المعية فاستعير له ( ولو نوى
~~الظرف تقع واحدة ) لأن الطلاق معنى فقهي لا يصلح أن يكون ظرفا للغير فيلغو
~~ذكر الثاني ( ولو قال اثنتين في اثنتين ونوى الضرب والحساب ) والضرب تضعيف
~~أحد العددين بقدر ما في العدد الآخر كالأربعة في الخمسة يحصل عشرون لأن
~~العشرين تضعيف الأربعة خمس مرات أو تضعيف الخمسة أربع مرات ( فهي ثنتان )
~~وعند زفر ثلاث لأن قضيته أن تكون أربعا بعرف الحساب ( لكن لا مزيد للطلاق
~~على الثلاث .
# وعندنا الاعتبار للمذكور الأول على ما بيناه ) يعني في قوله إن
~~PageV05P217 عمل الضرب في تكثير الأجزاء لا في زيادة المضروب .
PageV05P218
#( ولو قال أنت طالق من هنا إلى الشام فهي واحدة بملك الرجعة .
# وقال زفر : هي بائنة لأنه وصف الطلاق بالطول ) والطول يستعمل في القوة
~~وقوة الشيء إنما تظهر بامتناعه عن قبول الإبطال ، وذلك ms0824 في البائن دون
~~الرجعي .
# فإن قيل : إذا صرح بذكر الطول فقال أنت طالق تطليقة طويلة وقع رجعيا عنده
~~فكيف صح تعليله بالطول ؟ أجيب بأنه إذا قال إلى الشام كنى عن الطول
~~والكناية أقوى من التصريح لكونها دعوى الشيء ببينة وموضعه علم البيان .
# وأقول : هذه خطابة لا تكاد تنهض في مقام الاستدلال ، وقيل يجوز أن يكون
~~عنده في هذه المسألة روايتان ، وهذا أقرب ( وقلنا لا بل وصفه بالقصر لأنه
~~إذا وقع وقع في الأماكن كلها ) فتخصيصه بذكر الشام تقصير بالنسبة إلى ما
~~وراءه .
PageV05P219
#( ولو قال أنت طالق بمكة أو في مكة فهي طالق في الحال في كل البلاد ،
~~وكذا لو قال أنت طالق في الدار لأن الطلاق لا يتخصص بمكان دون آخر ) وقوله
~~( وإن عنى ) ظاهر وقوله ( عند تعذر الظرفية ) إنما تعذر الظرفية لأن الفعل
~~لا يصلح ظرفا للطلاق على أن يكون شاغلا له فيحمل على الشرط لمقاربة : أي
~~لمناسبة بين الشرط والظرف لأن الظرف يسبق المظروف كما أن الشرط يسبق
~~المشروط .
# قال شمس الأئمة : وقيل لأن الظرف يجامع المظروف كما أن الشرط يجامع
~~المشروط .
PageV05P220
# فصل في إضافة الطلاق إلى الزمان ذكر هاهنا فصولا مترادفة
~~بحسب إضافة الطلاق وتنويعه ، وتشبيهه إضافة الطلاق تأخير حكمه عن وقت
~~التكلم إلى زمان يذكر بعده بغير كلمة شرط ( ولو قال أنت طالق غدا ) على ما
~~ذكره في الكتاب واضح .
# وقوله نوى التخصيص في العموم وهو ) أي العموم ( يحتمل التخصيص ) فكان من
~~محتملات كلامه ونية المحتمل صحيحة فيصدق ديانة ( لكنه مخالف للظاهر ) لأن
~~الغد اسم لجميع أجزاء النهار فلا يصدق قضاء ولقائل أن يقول العام ما يتناول
~~أفرادا متفقة الحدود ولفظ الغد ليس كذلك ، وما يتوهم فيه من الأول والوسط
~~والآخر فهو من أجزائه لا من أفراده ، وحينئذ لا يكون نية آخر النهار تخصيصا
~~فلا عموم ولا تخصيص .
# والجواب أن المراد به الحقيقة والمجاز فإن إطلاق لفظ الكل وإرادة الجزء
~~مجاز لا محالة ( ولو قال أنت طالق اليوم غدا ) ظاهر .
# واعترض بأنه لم لا يجعل غدا ms0825 ظرفا لطلاق آخر ؟ وأجيب بأنه يحتاج إلى تقدير
~~أنت طالق ، والأصل خلافه فلا يصار إليه في غير موضع الضرورة ، وفيه نظر لأن
~~صون كلام العاقل عن الإلغاء نوع ضرورة .
# والأولى أن يقال وصفها بالطلاق اليوم وغدا وبالطلقة الواحدة يحصل هذا
~~المقصود فلا حاجة إلى غيرها ، وعلى هذا كان كلامه مصونا عن الإلغاء .
# فإن قيل : هذا لا يتم في الصورة الثانية وهي قوله أنت طالق غدا اليوم
~~لأنه وصفها بالطلاق غدا والموصوف به غدا لا يكون موصوفا به اليوم .
# أجيب بأن إيقاع الثانية فيها يفضي إلى المكروه وهي إيقاع الطلقتين
~~PageV05P222 دفعة واحدة فلا يسعى لإثباتها فيكون الثاني لغوا .
PageV05P223
# ( ولو قال أنت طالق في غد ) على ما ذكره في الكتاب ظاهر .
# وقوله ( على ما بينا ) إشارة إلى قوله لأنه نوى التخصيص في العموم وهو
~~يحتمله مخالفا للظاهر وقد علمت ما فيه .
# وقوله ( ولأبي حنيفة أنه نوى حقيقة كلامه ) قيل فيه إشارة إلى الجواب عن
~~قولهما مخالفا للظاهر .
# وتقريره أن خلاف الظاهر إنما لا يدين في القضاء إذا لم تكن نيته مصادفة
~~لحقيقة كلامه ، وهنا صادفتها فيدين قضاء وديانة ؛ ألا ترى أن من حلف لا
~~يتزوج النساء ونوى جميع النساء صدق قضاء وديانة وإن كان مخالفا للظاهر
~~لمصادفة نيته حقيقة كلامه .
# وفيه نظر لأن الحقيقة لا تحتاج إلى النية وإنما يحتاج إليها ما هو من
~~محتملات كلامه كالمجاز .
# ويمكن أن يجاب عنه بعد معرفة أن في غد لا يقتضي الاستيعاب وهو حقيقته ،
~~وغد يقتضيه وهو حقيقته بدليل قوله تعالى { إنا لننصر رسلنا والذين آمنوا في
~~الحياة الدنيا ويوم يقوم الأشهاد } فإنه لا استيعاب فيما فيه الحرف ، وهو
~~ثابت فيما لا حرف فيه ، وبيانه أن الله تعالى ذكر نصرة الرسل والمرسل
~~والمرسل إليهم في الدنيا مقرونة بحرف " في " وذكر نصرتهم في الآخرة غير
~~مقرونة بها في هذه الآية لأن نصرة الله إياهم في الآخرة دائمة ، وأما
~~نصرتهم في الدنيا فكانت تقع في بعض الأوقات لأنها دار الابتلاء ، وكل ما هو
~~حقيقة في أحدهما فهو ms0826 مجاز في الآخر .
# وإذا عرف هذا فيكون نية حقيقة الكلام من باب بيان التقرير وهو توكيد
~~الكلام بما يقطع احتمال المجاز فكان من الجائز قبل بيان نيته PageV05P225
~~أن يكون مراده بقوله في غد مجازه وهو الاستيعاب فإذا بينها قطع احتمال
~~المجاز وموضعه أصول الفقه وباقي كلامه واضح بعد معرفة ما ذكرناه .
PageV05P226
# ( ولو قال أنت طالق أمس وقد تزوجها اليوم لم يقع شيء لأنه
~~أسنده إلى حالة معهودة ) أي معلومة ( منافية لمالكية الطلاق ) لأنها لم تكن
~~في ملكه في ذلك الوقت الذي أضاف إليه الطلاق ( فيلغو كما إذا قال أنت طالق
~~قبل أن أخلق ) أو تخلقي ( ولأنه أمكن تصحيحه إخبارا عن عدم النكاح ) فكأنه
~~قال ما كنت أمس في قيد نكاحي ، وإذا أمكن ذلك صير إليه لكونه موضوعا له دون
~~الإنشاء ، وفيه نظر لأن الطالق من اتصفت بوقوع طلاقها بتطليق الزوج وهو غير
~~متصور لأن المطلق إن كان هذا الزوج فليس بمستقيم لأنها لم تكن في قيد نكاحه
~~، وإن كان غيره فهو المذكور بقوله ( أو عن كونها مطلقة بتطليق غيره من
~~الأزواج ) فيكون تكرارا ، وأيضا قوله أنت طالق موضوع للإخبار لغة ، ولا
~~نسلم أن إمكان المصير إلى المفهوم اللغوي يمنع المصير إلى المفهوم الشرعي
~~فإن ذلك يفضي إلى إبطال كثير من المفهومات الشرعية .
# والجواب عنهما أن قوله أنت طالق أمس لمن تزوجها اليوم إما لغوا لعدم شرطه
~~وهو الملك وقت الطلاق ، أو هو محمول على الإخبار عن عدم النكاح مجازا فإن
~~رفع النكاح يستلزم عدمه ، وإمكان المصير إلى المفهوم اللغوي إنما لا يمنع
~~المصير إلى المفهوم الشرعي إذا لم يفض إلى اللغو ، فأما إذا أفضى إليه منعه
~~صونا لكلام العاقل عن الإلغاء .
# وقوله أو عن كونها مطلقة بتطليق غيره من الأزواج ) يعني أن هذه المرأة
~~إما أن تكون مطلقة زوج آخر أو لا ، فإن كان الثاني جعل قوله أنت طالق أمس
~~PageV05P228 إخبارا عن عدم النكاح مجازا ، وإن كان الأول جعل إخبارا عن
~~كونها مطلقة ذلك الزوج ( ولو تزوجها أول من أمس ms0827 وقع الساعة لأن ما أسنده
~~إلى حالة منافية ) وهو واضح ( ولا يمكن تصحيحه إخبارا أيضا ) وهذا على
~~الوجه الأول واضح أيضا .
# وأما على الوجه الثاني فإنما يستقيم إذا كانت غير مطلقة لغيره من الأزواج
~~، وأما إذا كانت مطلقة فلا يستقيم إلا إذا جعل نكاح هذا الزوج رافعا لتلك
~~النسبة وفيه ما فيه وقوله ( ولو قال أنت طالق قبل أن أتزوجك ) وما بعده
~~واضح PageV05P229 ( ولو قال : أنت طالق ما لم أطلقك أو متى لم أطلقك أو متى
~~ما لم أطلقك وسكت طلقت ) لأنه أضاف الطلاق إلى زمان خال عن التطليق وقد وجد
~~حيث سكت ، وهذا لأن كلمة متى ومتى ما صريح في الوقت لأنهما من ظروف الزمان
~~، وكذا كلمة " ما " قال الله تعالى { ما دمت حيا } أي وقت الحياة .
PageV05P230
# وقوله ( كما في قوله إن لم آت البصرة ) يعني كما إذا قال
~~لها أنت طالق إن لم آت البصرة لا يقع الطلاق حتى يقع اليأس عن الإتيان ،
~~فإذا انتهى إلى الموت فقد وقع اليأس فوجد الشرط والمحل قابل والملك باق
~~فوقع فكذلك هنا ( وموتها بمنزلة موته ) يعني يقع الطلاق بموتها قبيل موته
~~أيضا .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن رواية النوادر فإنه قال فيها لا يقع
~~الطلاق بموتها لأن الزوج قادر على أن يطلقها ما لم تمت ، وإنما عجز بموتها
~~، فلو وقع الطلاق لوقع بعد الموت وهو نظير قوله إن لم آت البصرة .
# وجه ظاهر الرواية أن الإيقاع من حكمه الوقوع وقد تحقق العجز عن إيقاعه
~~قبيل موتها لأنه لا يعقبه الوقوع ، كما لو قال أنت طالق مع موتك فيقع
~~الطلاق قبيل موتها بلا فصل ، ولا ميراث للزوج لأن الفرقة وقعت بينهما قبل
~~موتها بإيقاع الطلاق عليها .
# والفرق بين رواية مسألة الكتاب وبين قوله أنت طالق إن لم آت البصرة حيث
~~لا يقع الطلاق بموتها فيه ، وفي مسألة الكتاب يقع في ظاهر الرواية أن في
~~مسألة الكتاب تحقق شرط الوقوع وهو عدم التطليق في زمان يمكن التطليق وهو
~~آخر جزء من أجزاء حياته ms0828 فتطلق لوجود الشرط ، بخلاف قوله إن لم آت البصرة
~~لأنه لا يتحقق الشرط بموتها لأنه قادر على إتيانه البصرة فلم يتحقق الشرط
~~فلا يقع الطلاق .
PageV05P232
# قال ( ولو قال أنت طالق إذا لم أطلقك أو إذا ما لم أطلقك
~~لم تطلق حتى يموت ) أقول : إذا قال لها أنت طالق إذا لم أطلقك أو إذا ما لم
~~أطلقك .
# فإما إن نوى شيئا أو لم ينو ، فإن كان الأول ، فإن نوى الوقت وقع في
~~الحال ، وإن نوى الشرط وقع في آخر العمر لأن اللفظ يحتملهما ونية المحتمل
~~صحيحة ، وإن كان الثاني فقد اختلف فيه العلماء .
# قال أبو حنيفة : لم تطلق حتى يموت ، وقالا : طلقت حين سكت الزوج لأن كلمة
~~إذا موضوعة للوقت وتستعمل للشرط من غير سقوط الوقت كمتى وهو مذهب البصريين
~~، واستدل لهما بقوله تعالى { إذا الشمس كورت } لإفادة الوقت الخالص في أمر
~~مترقب : أي منتظر لا محالة ، وبقوله : وإذا تكون كريهة أدعى لها وإذا يحاس
~~الحيس يدعى جندب لإفادته في أمر كائن في الحال ، وأشار بقوله فصار بمنزلة
~~قوله متى ومتى ما إلى عدم سقوط معنى الوقت عند استعماله شرطا .
# واستوضح كونه بمعنى متى بقوله ( ولهذا لو قال لامرأته أنت طالق إذا شئت
~~لا يخرج الأمر من يدها بالقيام ) كما في قوله متى شئت ، ولو كان بمعنى إن
~~يخرج الأمر من يدها بالقيام عن المجلس كما في إن .
# ولأبي حنيفة أن كلمة إذا مشتركة بين الظرف والشرط تستعمل ) فيهما وهو
~~مذهب الكوفيين ، واستدل على ذلك بقول الشاعر في نصيحة ابنه : واستغن ما
~~أغناك ربك بالغنى وإذا تصبك خصاصة فتجمل ووجه ذلك أن إصابة الخصاصة من
~~الأمور المترددة وهي ليست موضع إذا فكانت بمعنى إن ، واستدل على جانب
~~الظرفية اكتفاء بدليلها .
PageV05P234
#( ولو قال لها أنت طالق ما لم أطلقك أنت طالق ) واضح وأوله بقوله (
~~موصولا ) لأنه إذا قال ذلك مفصولا وقعتا قياسا واستحسانا لأنه واجد الزمان
~~الخالي عن التطليق .
# وقوله ( وأخواته ) يريد به نحو قوله لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه ولا ms0829
~~يركب هذه الدابة وهو راكبها فنزعه في الحال ونزل عنها لا يحنث وإن كان
~~اللبس القليل والركوب القليل يوجدان وقت الاشتغال بالنزع والنزول .
PageV05P236
# وقوله ( ومن قال لامرأته يوم أتزوجك فأنت طالق ) هاهنا
~~ثلاثة ألفاظ : النهار والليل واليوم ، أما النهار فللبياض خاصة ، وأما
~~الليل فللسواد خاصة وذلك حقيقتهما اللغوية ، وأما اليوم فإنه يستعمل في
~~بياض النهار ومطلق الوقت بالاشتراك عند بعض ، والصحيح وهو مذهب الأكثر أن
~~إطلاقه على مطلق الوقت مجاز لأن حمل الكلام على المجاز أولى من الاشتراك
~~لعدم اختلال الفهم بوجود القرينة ، وعلى التقديرين لا يخلو من الظرفية
~~فيرجح أحد معنييه على الآخر بما قرن به .
# فإن كان ممتدا وهو ما يصح فيه ضرب المدة كاللبس والركوب والمساكنة وغيرها
~~لصحة أن يقال لبست يوما أو ركبت يوما أو سكنت يوما يحمل على بياض النهار
~~لأنه يراد به المعيار ، وهذا أليق به وإن كان مما لا يمتد كالخروج والدخول
~~والقدوم لعدم صحة تقديرها بزمان ، إذ لا يقال خرجت أو قدمت أو دخلت يوما
~~يحمل على مطلق الوقت اعتبارا للتناسب بين الظرف والمظروف قال الله تعالى {
~~ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال } ، الآية والمراد به مطلق الوقت
~~لأن الفار من الزحف يلحقه الوعيد ليلا كان أو نهارا .
# وقوله .
# ( والطلاق من هذا القبيل ) يعني أنه من قبيل ما ليس يمتد فينتظم الليل
~~والنهار يشير إلى أنه اعتبر المظروف دون المضاف إليه لأنه لتميز المضاف بين
~~سائر الأيام .
# ولهذا لم يعمل فيه باتفاق أهل اللغة ، وكذلك إذا قيل عبدي حر وامرأتي
~~طالق يوم يقدم فلان وأمرك بيدك أو اختاري يوم يقدم فلان يعتق PageV05P238
~~عبده وتطلق امرأته بقدومه ليلا كان أو نهارا لعموم المجاز ، ولم يكن الأمر
~~والاختيار بيدها بقدومه ليلا مع اتحاد المضاف إليه فيهما لامتداد المظروف
~~في الثاني دون الأول ، وفي اعتبار عامة المشايخ إنما هو فيما لا يختلف فيه
~~الجواب بالنظر إلى حصول المقصود ، وهو ما إذا كان المظروف والمضاف إليه
~~كلاهما مما لا يمتد كقوله يوم يقدم فلان فأنت ms0830 طالق ، ولهذا لم يعتبر كلهم
~~فيما إذا اختلف الجواب فيه كمسألة الاختيار والأمر باليد إلا المظروف .
# فإن قيل : اعتبر المصنف المضاف إليه في مسألة يوم أكلم فلانا فامرأته
~~طالق مع اختلاف الجواب لأن الكلام مما يمتد .
# أجيب بأن ذلك إنما هو باعتبار أن الكلام عنده غير ممتد كما قاله بعض
~~المشايخ ، وحينئذ لا يختلف الجواب فيجوز اعتباره لاستقامة الجواب وهو
~~المقصود ( ولو قال عنيت به بياض النهار خاصة دين في القضاء لأنه نوى حقيقة
~~كلامه ) وقد تقدم وجه صحة نية الحقيقة مع استغنائها عنها .
PageV05P239
# فصل ) لما كانت إضافة الطلاق إلى النساء مخالفة لإضافته
~~إلى الرجال ذكرها في فصل على حدة وذكر فيه مسائل أخر متنوعة وكان حقها أن
~~تذكر في مسائل شتى ( ومن قال لامرأته أنا منك طالق فليس بشيء وإن نوى طلاقا
~~، ولو قال أنا منك بائن أو عليك حرام ونوى الطلاق طلقت .
# وقال الشافعي : يقع الطلاق في الوجه الأول أيضا إذا نوى ) لأن الطلاق وضع
~~لإزالة ملك النكاح والحل المشتركين بين الزوجين ، فإن الحل مشترك بينهما
~~وهو ظاهر ، وكذلك النكاح لما ذكر في الكتاب أنها تملك المطالبة بالوطء كما
~~أنه يملك المطالبة بالتمكين ولأنهما يسميان متناكحين ويذكر كل منهما في عقد
~~النكاح ( والطلاق وضع لرفع ذلك لا محالة ) وكل ما وضع لذلك صح مضافا إليه
~~كما في الإبانة والتحريم .
# وقلنا : لا نسلم أن الطلاق وضع لإزالة ملك النكاح والحل المشتركين بل وضع
~~لإزالة القيد وهو فيها دون الزوج ، ألا ترى أنها الممنوعة عن التزوج
~~والبروز .
# سلمنا أنه وضع لذلك لكن ملك النكاح له عليها لأنها مملوكة والزوج مالك ،
~~وهذا لأنها تملك بالنكاح المهر والنفقة في مقابلة النكاح ، ولا يمكن أن
~~يجتمع البدلان في ملك شخص واحد ( قوله ولهذا ) أي لأنها مملوكة ( سميت
~~منكوحة ) أي واردا عليها ملك النكاح ( بخلاف الإبانة لأنها لإزالة الوصلة
~~وهي مشتركة ، وبخلاف التحريم لأنه لإزالة الحل وهو مشترك فصح إضافتهما إلى
~~الزوجين ، ولا يصح إضافة الطلاق إلا إليها ) قيل لو كان الزوجان في الإبانة ms0831
~~PageV05P241 والحل مشتركين لاتحدا في حق إضافة الإبانة والحرمة إليهما
~~واللازم باطل فكذا الملزوم ، فإنه إذا قال أنت بائن أو حرام ونوى الطلاق
~~وقع ، ولو قال أنا بائن أو حرام ونوى الطلاق لم يقع ما لم يقل منك أو عليك
~~.
# وأجيب بأن هذا الاختلاف لم ينشأ من عدم الاشتراك بل من حيث تعدد الملك
~~والحل من جهته دونها فإنه ليس عليها ملك غيره ولا تحل على غيره ما دامت في
~~عصمته فكانت الجهة متعينة فاكتفى بقوله أنت بائن أو حرام وأما الزوج فله
~~ملك على غيرها ويحل على غيرها ، وإن كانت في عصمته فلا بد من ذكر منك أو
~~عليك تعيينا للجهة .
PageV05P242
# وقوله ( ولو قال أنت طالق واحدة أو لا فليس بشيء ) ظاهر
~~وقوله ( ولا فرق بين المسألتين ) يعني بين قوله أنت طالق واحدة أو لا وبين
~~قوله أنت طالق واحدة أو لا شيء في حق التشكيك في الإيقاع أو في حق الوضع .
# وقوله ( ولو كان المذكور هاهنا ) أي في الجامع الصغير ( قول الكل فعن
~~محمد روايتان ) لأنه لم يذكر الخلاف في وضع الجامع الصغير في أنه لا يقع
~~شيء فكان عند محمد أيضا لا يقع شيء .
# ثم ذكر قول محمد في طلاق المبسوط بأن عنده تطلق واحدة رجعية إذا قال أنت
~~طالق واحدة أو لا شيء ولا تفاوت بين الوصفين وذلك يستلزم ورود الروايتين
~~عنه .
# وقولة ( له ) أي لمحمد ( أنه أدخل الشك ) ظاهر .
# وقوله ( ولهما ) أي ولأبي حنيفة وأبي يوسف ( أن الوصف ) يعني : أنت طالق
~~( متى قرن بالعدد ) مثل أن يقول أنت طالق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا ( كان
~~الوقوع بذكر العدد ) وأطلق العدد على الواحد مجازا من حيث إنه أصل العدد ،
~~ومعنى كلامه أن الوصف متى قرن بالعدد كان الكل كلاما واحدا في الإيقاع ،
~~فحينئذ كان الشك الداخل في الواحدة داخلا في الإيقاع فكان نظير قوله أنت
~~طالق أو لا ، وهناك لا يقع شيء بالاتفاق فكذلك هاهنا واستوضح ذلك بقوله (
~~ألا ترى ) وهو واضح .
# وقوله ( على ما مر ) أراد ms0832 به قوله كان الوقوع بذكر العدد .
PageV05P244
# ( وقوله فللاجتماع بين المالكية والمملوكية ) قد تقدم
~~تقريره مستوفى ، وقوله ( فلأن ملك النكاح ضروري ) بيانه أن ملك النكاح
~~إثبات الملك على الحرة وهو على خلاف القياس وما هو كذلك فهو ضروري ، فإذا
~~طرأ عليه الحل القوي وهو ملك اليمين ينفي الحل الضروري لضعفه .
# فإن قيل : هذا مسلم فيما إذا ملك الزوج جميع منكوحته بملك اليمين .
# فأما إذا ملك شقصا منها فينبغي أن لا ينتفي الحل الثابت بينهما بالنكاح
~~لأنه لم يطرأ عليه لا حل قوي ولا ضعيف .
# أجيب بأن ملك اليمين دليل الحل فقام مقامه تيسيرا ( ولو اشتراها ثم طلقها
~~لم يقع شيء لأن الطلاق يستدعي قيام النكاح ولا بقاء له مع المنافي لا من
~~وجه ) يعني من حيث العدة لأنها أثر من آثاره فلا يجب مع وجود المنافي وإلا
~~لكان ملك النكاح باقيا من وجه ( ولا من كل وجه ) يعني من حيث ملك النكاح ،
~~وعلى هذا كان قوله لا من وجه ولا من كل وجه متعلقا بقوله ولا بقاء .
# وقيل لا من وجه : يعني إذا ملك الشقص ولا من كل وجه : يعني إذا ملك
~~الجميع ، وعلى هذا يتعلق بقوله مع المنافي .
# وقوله ( لا عدة هناك ) يعني في حق مولاها الذي كان زوجها : أي لا يظهر
~~أثر عدتها بدليل حل وطئها .
# وأما العدة في نفسها فواجبة ، حتى إنه لو أعتقها ليس لها أن تتزوج بآخر
~~قبل انقضاء عدتها .
PageV05P247
# قال ( وإذا قال لها وهي أمة لغيره أنت طالق ثنتين مع عتق
~~مولاك إياك فأعتقها ملك الزوج الرجعة لأنه علق التطليق بالإعتاق أو العتق )
~~وهذا الكلام يحتاج إلى بيان أنه تعليق مع عدم شيء من أداته وأنه تعليق
~~التطليق المذكور دون الطلاق وأنه تعليق التطليق بالإعتاق أو العتق .
# أما أنه تعليق فلما بينه المصنف بقوله والشرط ما يكون معدوما على خطر
~~الوجود وللحكم تعلق به والمذكور : يعني بقوله مع عتق مولاك إياك بهذه الصفة
~~لأن الإعتاق من المولى أمر متردد بين الوجود والعدم والحكم وهو الطلاق ms0833 تعلق
~~به فكان العتق شرطا ووقوع الطلاق مشروطا .
# وأما أنه تعليق التطليق فلأن تصرف المرء إنما ينفذ فيما يملكه وهو
~~التطليق دون الطلاق لكونه أمرا شرعيا ليس داخلا تحت قدرته ، وأشار إلى ذلك
~~بقوله والمعلق به التطليق لأن في التعليقات يصير التصرف تطليقا عند الشرط
~~عندنا بناء على أن الشرط عندنا يمنع علية العلة إلى زمان وجوده كما عرف في
~~الأصول .
# وأما أنه تعليق التطليق بالإعتاق أو العتق فلما قال لأن اللفظ ينتظمهما :
~~أي يتناولهما على سبيل البدل .
# أما الإعتاق فعلى طريق الاستعارة لما أن العتق لما لم يتصور في غير
~~القريب إلا بالإعتاق كان من باب ذكر الحكم وإرادة علته .
# وأما العتق فعلى طريق الحقيقة وهو الملفوظ فثبت أنه علق التطليق بالإعتاق
~~أو العتق ، وإذا كان التطليق معلقا بالإعتاق أو العتق يوجد بعده لأن الجزاء
~~يعقب الشرط ، ثم الطلاق PageV05P249 يوجد بعد التطليق بعدية ذاتية لكونه
~~حكمه فيكون الطلاق متأخرا عن العتق فيصادفها وهي حرة فلم تحرم بالثنتين
~~حرمة غليظة .
# بقي عليه شيء وهو أن كلمة مع للمقارنة فيكون منافيا لمعنى الشرطية .
# وأجاب عنه بقوله قلنا قد تذكر للتأخر كما في قوله تعالى { فإن مع العسر
~~يسرا إن مع العسر يسرا } فتحمل عليه بدليل ما ذكرنا من معنى الشرط ضرورة
~~تصحيح الكلام .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن قوله مع عتق مولاك إياك لا يصح إلا بمعنى
~~الإعتاق فما وجه الشق الثاني من الترديد ؟ .
# والثاني أنه على ذلك التقرير يجب أن يقع طلاق من قيل لها وهي أجنبية أنت
~~طالق مع نكاحك لأنه يكون بمعنى إن نكحتك لكن لا يقع .
# والجواب عن الأول أن وجهه النظر إلى لفظة العتق ليتبين أثره فيما إذا قال
~~لها أنت طالق مع عتقك في عدم اختلاف الحكم بينه وبين الصورة المذكورة في
~~الكتاب .
# وعن الثاني بأن العدول عن معنى القران الذي هو حقيقة " مع " إنما كان
~~ضرورة صيانة كلام من يملك التصرف في ذلك تنجيزا أو تعليقا مطلقا .
# وفيما ذكرتم ليس كذلك فإنه لا ms0834 يملك التنجيز ولا التعليق إلا بالنكاح
~~بصريح الشرط ولا يلزم من صيانة كلام القادر مطلقا صيانة كلام من ليس كذلك .
PageV05P250
# ( وإذا قال إذا جاء غد فأنت طالق ثنتين وقال المولى إذا
~~جاء غد فأنت حرة فجاء الغد ) حرمت حرمة غليظة ( لم تحل له حتى تنكح زوجا
~~غيره وعدتها ثلاث حيض عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : زوجها يملك الرجعة ) كما في المسألة المتقدمة .
# واعلم أن دليل محمد على ما ذكره في الكتاب ليس بصحيح ولا يقبل الإصلاح
~~بالعناية ، وأنا أذكره بتوضيح تبعا للمصنف .
# قال ( لأن الزوج قرن الإيقاع بإعتاق المولى ) معنى يعني على وجه التعليق
~~( حيث علقه بالشرط الذي علق به المولى ) فكانا مقترنين في ذلك الشرط وهو
~~مجيء الغد ، والمعلق بالشرط إنما ينعقد سببا عند الشرط فكانا مقترنين في
~~السببية لحكمهما أيضا ( والعتق يقارن الإعتاق لأنه علته ) والحكم لا يتأخر
~~زمانا عن العلة عند المحققين سواء كانت العلة شرعية أو عقلية ( أصله
~~الاستطاعة مع الفعل ) كما عرف ( فيكون التطليق مقارنا للعتق ) لأن التطليق
~~مقارن للإعتاق على ما ذكرنا والإعتاق مقارن للعتق والطلاق يقارن العتق لما
~~ذكرنا أنه علته لا يتأخر عنها فالتطليق يقارن العتق ، وهذا كله صحيح .
# وقوله فتطلق بعد العتق ) فاسد لأن الطلاق حكم التطليق لا يتأخر عنه
~~والتطليق يقارن الإعتاق والإعتاق يقارن العتق فالطلاق يقارن العتق ، فإن
~~المقارن للمقارن للشيء مقارن لذلك الشيء فكيف يقع بعده .
# فإذا كان العلتان والمعلولان معا ، فكما أن الإعتاق صادفها وهي أمة فكذلك
~~التطليق والطلقتان تحرمان الأمه حرمة PageV05P252 غليظة ، وظهر من هذا جميع
~~ما ذكره ، وقد ذكر لمحمد أيضا أن قوله أنت حرة أوجز من قوله أنت طالق ثنتين
~~وهما : أي الإعتاق والتطليق يوجدان بهذين اللفظين في زمان واحد فيتقدم
~~أوجزهما في الوجود وهو قوله أنت حرة فيصادفها التطليقتان وهي حرة فيملك
~~الرجعة عليها وهذا قريب إلا أن قوله في زمان واحد يناقض قوله فيتقدم
~~أوجزهما .
PageV05P253
# ( فصل في تشبيه الطلاق ووصفه ) ذكر وصف الطلاق بعد ذكر
~~أصله وتنويعه في فصل على ms0835 حدة لكونه تابعا ( ومن قال لامرأته أنت طالق هكذا
~~يشير بالإبهام والسبابة والوسطى فهي ثلاث ، لأن الإشارة بالأصبع تفيد العلم
~~بالعدد في مجرى العادة إذا قرنت بالعدد المبهم ) لما روي عن ابن عمر رضي
~~الله عنهما ( قال النبي صلى الله عليه وسلم " { الشهر هكذا وهكذا وهكذا
~~وخنس الإبهام في الثالثة } " : يعني أن الشهر يكون تسعة وعشرين يوما ،
~~ومعنى خنس قبض ( فإن أشار بواحدة فهي واحدة ، وإن أشار بثنتين فهي ثنتان )
~~وقد طعن بعض الجهال على محمد في قوله بالسبابة بأنه اسم جاهلي والاسم
~~الشرعي المسبحة .
# وأجيب بأنه جاء في الحديث السبابة ، روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده " {
~~أن رجلا أتى النبي صلى الله عليه وسلم فقال : كيف الطهور ؟ فدعا رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بماء فتوضأ ، فأدخل أصبعيه السبابتين أذنيه فمسح
~~بإبهاميه ظاهر أذنيه وبالسبابتين باطن أذنيه } " رواه الطحاوي في شرح
~~الآثار .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لأن الإشارة بالأصابع تفيد العلم
~~بالعدد في مجرى العادة إذا اقترنت بالعدد .
# وقوله ( والإشارة تقع بالمنشورة منها ) ظاهر .
PageV05P255
# وقوله ( ولنا أنه وصفه ) أي وصف الطلاق ( بما يحتمله ، ألا
~~ترى أن البينونة قبل الدخول وبعد العدة تحصل به ) ولو لم يكن من محتملاته
~~لم يحصل به ( فيكون هذا الوصف لتعيين أحد المحتملين ) .
# واعترض عليه بأنه لو كان محتملا لها لجاز نيتها فيقع بقوله أنت طالق
~~واحدة بائنة إذا نوى وليس كذلك .
# وأجيب بأن النية إنما تعمل إذا لم تكن مغيرة للمشروع ، ونية البائن من
~~قوله أنت طالق تغير المشروع لأن الطلاق شرع معقبا للرجعة .
# ورد بأنه تسليم لدليل الخصم ومحوج إلى الفرق بين عدم جواز كون النية
~~مغيرة وجواز كون الوصف مغيرا للمشروع .
# وأجيب بأن الفرق بينهما أن الوصف الملفوظ أقوى في اعتبار الشرع من النية
~~، بدليل أنه لو قال أنت طالق ولم يتقدم له تطليق اعتبر الشرع ذلك طلاقا
~~وغير به مشروعا وهو عدم اعتبار الكذب ، ولو نوى طلاقا ولم يتلفظ بلفظ لم
~~يعتبر طلاقا لئلا يتغير المشروع وهو ms0836 شرعية الوقوع بألفاظ الطلاق .
# وقوله ( ومسألة الرجعة ممنوعة ) أي لا نسلم أنه لا يقع بائنا بل تقع
~~واحدة بائنة ، ولئن سلم فالفرق أن في قوله أن لا رجعة تصريحا بنفي المشروع
~~، وفي مسألتنا وصفه بالبينونة ولم ينف الرجعة صريحا فيلزم منها نفي الرجعة
~~ضمنا ، وكم من شيء يثبت ضمنا وإن لم يثبت قصدا ، كذا أفاده شيخ شيخي
~~العلامة .
# وقوله ( فتقع واحدة بائنة ) يعني فيما إذا قال أنت طالق بائن ( إذا لم
~~يكن له نية أو نوى الثنتين ، أما إذا نوى الثلاث فثلاث لما PageV05P258 مر
~~من قبل ) أي في باب إيقاع الطلاق بقوله ونحن نقول نية الثلاث إنما صحت
~~لكونها جنسا .
# وقوله ( تطليقتان بائنتان ) يعني عندنا .
# وقياس قول الشافعي تطليقتان رجعيتان .
# وقوله لأن هذا الوصف ) يعني قوله بائن أو ألبتة يصلح لابتداء الإيقاع بأن
~~كان يقول أنت بائن أو أنت ألبتة ونوى به الطلاق ، وكذا إذا نوى ببته تطليقة
~~أخرى ويكون خبرا بعد خبر فكان كقوله أنت طالق أنت بائن وكان ينبغي أن يكون
~~أحدهما رجعيا عملا بقوله أنت طالق إلا أنا جعلناه بائنا لعدم الإمكان لأن
~~الثاني يكون بائنا لا محالة عندنا فيكون الأول كذلك ضرورة إذ لا يتصور بقاء
~~الأول رجعيا إذا صار الثاني بائنا ، وهذا يشير إلى أن الأول يقع رجعيا
~~ابتداء فينقلب بائنا بوقوع الثاني بائنا لعدم تصور بقائه رجعيا .
# وهذا صحيح ظاهر ، ومن الناس من ذهب إلى أن الأول يقع رجعيا .
# فإن أراد ما ذكرناه فلا كلام فيه ، وإن أراد بقاءه رجعيا فليس بصحيح .
# وقوله ( وكذا إذا قال أنت طالق أفحش الطلاق ) معطوف على قوله أنت طالق
~~بائن في الأحكام الأربعة وهي قوله فتقع واحدة بائنة إذا لم يكن له نية أو
~~نوى الثنتين .
# ولو نوى الثلاث فثلاث ، ولو نوى بقوله أنت طالق واحدة وبقوله أفحش الطلاق
~~واحدة أخرى يقع تطليقتان : وكذا الجواب في قوله أخبث الطلاق أو أشره أو
~~أشده أو أكبره أو أسوأه ؛ لأن الطلاق إنما يوصف بهذا الوصف باعتبار أثره
~~وهو البينونة في ms0837 الحال لا باعتبار ذاته لكونه غير محسوس .
# وما هو غير PageV05P259 محسوس فإنما يعرف بأثره فصار كأنه قال أنت بائن .
# فإن قيل : أفحش وأشد ونحوهما أفعل التفضيل فيقتضي فاحشا وأفحش ، والفاحش
~~هو البائن .
# والأفحش منه هو الثلاث فينبغي أن تقع الثلاث به ونوى أو لم ينو .
# أجيب بأن أفعل قد يكون لإثبات أصل الوصف من غير زيادة كقوله : الناقص
~~والأشج أعدلا بني مروان وهو مشهور سمي للإضافة بالمعنى الثاني ، وكلامه
~~واضح لا يحتاج إلى شرح ، وذكر الأصل الذي يبتنى عليه أقوالهم وهو أيضا واضح
~~
PageV05P260
# وقوله ( وبيانه في قوله مثل رأس الإبرة ) يقع به واحدة
~~بائنة عند أبي حنيفة خاصة على تقدير أن يكون محمد مع أبي يوسف ، وقيل مثل
~~عظم رأس الإبرة يقع به واحدة بائنة عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد .
# ( وقوله مثل الجبل ) يقع واحدة بائنة عند أبي حنيفة وزفر ومحمد إن كان مع
~~أبي حنيفة .
# وقوله ( مثل عظم الجبل ) يقع به واحدة بائنة بالاتفاق ، أما عند أبي
~~حنيفة فلوجود التشبيه ، وأما عند أبي يوسف فلذكر العظم ، وأما عند زفر
~~فلكون الجبل مما يوصف بالعظم عند الناس ، والله سبحانه وتعالى أعلم
PageV05P262
# ( فصل في الطلاق قبل الدخول ) لما كان الطلاق قبل الدخول
~~من الطلاق بعده بمنزلة العارض من الأصل وله أحكام جمة ذكره في فصل على حدة
~~بعد ذكر ما هو الأصل ( إذا قال لغير الملموسة أنت طالق ثلاثا وقعن ) وقال
~~الحسن البصري : يقع واحدة بقوله أنت طالق وتبين بها لا إلى عدة .
# وقوله ثلاثا يصادفها وهي أجنبية فلا يقع به شيء ، كما لو قال أنت طالق
~~طالق طالق .
# ولنا ما ذكر في الكتاب وهو لأن الواقع مصدر محذوف لأن معناه طلاقا ثلاثا
~~على ما بينا : يعني قبل هذا أن الوصف متى قرن بالعدد كان الوقوع بذكر العدد
~~إلخ ، وإنما يقدر المصدر محذوفا لأن الوصف نعت المرأة وهي غير متعددة فلا
~~بد من تقدير شيء يحتمل التعدد ، والمصدر أولى بذلك لدلالة الوصف عليه ،
~~فإذا كان الواقع مصدرا محذوفا لم يكن ms0838 قوله أنت طالق إيقاعا على حدة وإلا
~~لزاد عدد الطلاق وهو غير مشروع فيقعن جملة وصار الكل كلاما واحدا ، ولا
~~كذلك أنت طالق طالق طالق لكونها جملا فيكون كل واحد إيقاعا على حدة وتبين
~~بالأولى ، ولا تقع الثانية إذا لم يذكر في آخر كلامه ما يغير صدره حتى
~~يتوقف عليه لأن الثانية صادفتها وهي مبانة ، كما لو قال أنت طالق واحدة
~~وواحدة ( ولو قال أنت طالق واحدة فماتت قبل قوله واحدة بطل لأنه قرن الوصف
~~بالعدد فكان الواقع هو العدد ، فإذا ماتت قبل ذكر العدد فات المحل قبل
~~الإيقاع فبطل ، وكذا لو قال أنت طالق ثنتين أو ثلاثا لما بينا ) أنه قرن
~~الوصف بالعدد فكان الواقع هو PageV05P266 العدد ( وهذه ) أي هذه المسائل
~~الثلاث وهي قوله أنت طالق واحدة فماتت قبل قوله واحدة ، وكذا لو ماتت قبل
~~قوله ثنتين أو ماتت قبل قوله ثلاثا ( توافق ما قبلها ) وهو قوله وإذا طلق
~~الرجل امرأته ثلاثا قبل الدخول بها وقعن ( من حيث الدليل ) وهو أن الواقع
~~فيهما جميعا ذكر العدد لا ذكر الوصف وحده ، إلا أن الحكم اختلف لما أن ذكر
~~العدد الذي هو الواقع في هذه المسائل الثلاث صادف المرأة وهي ميتة فلم يقع
~~الطلاق أصلا ، وهناك لما لم يقع الطلاق بذكر الوصف نفسه بل بالعدد وصادفها
~~العدد وهي منكوحته حية وقع الثلاث لكون الواقع هو العدد فكان الاعتبار في
~~الصورتين للعدد لا للوصف ( قوله ولو قال أنت طالق واحدة قبل واحدة ) اعلم
~~أن كلمة قبل للتقديم وكلمة بعد للتأخير فإذا قال أنت طالق واحدة قبل واحدة
~~أو بعدها واحدة وقعت واحدة ، وإذا قال أنت طالق واحدة قبلها واحدة أو بعد
~~واحدة وقعت ثنتان ، وذلك مبني على أصلين ذكرهما المصنف في الكتاب : أحدهما
~~أن الظرف إذا قيد بالكناية كان صفة لما بعده ، وإذا لم يقيد كان صفة لما
~~قبله .
# والثاني أن الإيقاع في الماضي إيقاع في الحال لأن الإسناد ليس في سعته ،
~~فإذا قيل لغير المدخول بها أنت طالق واحدة قبل واحدة ms0839 كان الظرف صفة لما
~~قبله فيقع واحدة قبل الأخرى فيفوت المحل وتلغو الثانية ، وإذا قال قبلها
~~واحدة يكون صفة للثانية فاقتضى إيقاعها في الماضي وإيقاع الأولى في الحال ،
~~والإيقاع في الماضي إيقاع في الحال فيقترنان في PageV05P267 الوقوع ،
~~والبعدية في قوله بعد واحدة صفة لما قبله فيقتضي إيقاع الأولى في الحال
~~وإيقاع الثانية قبلها فيقترنان كما مر .
# وفي قوله بعدها واحدة صفة للثانية فتبين بالأولى وتلغو الثانية لفوات
~~المحلية ( ولو قال أنت طالق واحدة مع واحدة أو معها واحدة وقعت ثنتان ) لأن
~~كلمة مع للقران فتتوقف الأولى على الثانية تحقيقا لمراده فوقعا معا .
# وعن أبي يوسف في قوله معها أنها تقع واحدة لأن الكناية تستدعي سبق المكنى
~~عنه وجودا ، وذلك في الطلاق بالوقوع .
# وقوله ( وفي المدخول بها يقع ثنتان في الوجوه كلها ) أي فيما ذكر من قبل
~~وبعد بالكناية وغيرها لقيام المحلية بعد وقوع الأولى
PageV05P268
# قال ( ولو قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة
~~فدخلت وقعت عليها واحدة ) أقول : إذا علق بالشرط عددا من الطلاق وعطف بعضه
~~على بعض بالواو ، فإما أن قدم الشرط أو أخره ، فإن كان الثاني كما إذا قال
~~أنت طالق واحدة وواحدة إن دخلت الدار فدخلت وقع الجميع بالاتفاق ، وإن كان
~~الأول كما إذا قال إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة فكذلك عندهما .
# وقال أبو حنيفة يقع واحدة ( لهما أن الواو للجمع المطلق ) وقد دخلت بين
~~الأجزية فيجمع بينهما فيتعلقن جميعا وينزلن جملة ، كما لو قال إن دخلت
~~الدار فأنت طالق ثلاثا لأن الجمع بواو الجمع كالجمع بلفظ الجمع ، وكما لو
~~أخر الشرط فإن تأخيره لا يغير موجب الكلام .
# وله أن الجمع المطلق يحتمل القران والترتيب لأن تحققه في الخارج لا يمكن
~~إلا بأحد الوجهين .
# وعلى اعتبار الأول تقع الجملة ، وعلى اعتبار الثاني لا تقع إلا واحدة ،
~~كما إذا نجز بهذه اللفظة بأن قال لها أنت طالق واحدة وواحدة فإنه لا يقع
~~إلا واحدة بالاتفاق فكان في الزائد على الواحدة شك فلا يقع ، بخلاف ms0840 ما إذا
~~أخر الشرط لأنه مغير صدر الكلام عن التنجيز إلى التعليق ، وكل ما كان كذلك
~~توقف فيه صدر الكلام عليه فيقعن جملة ولا مغير فيما إذا قدم الشرط فلم
~~يتوقف فوقع على الترتيب وبانت بالأولى فلا تقع الثانية ولم يجب عن التنصيص
~~بلفظ الجمع لظهوره لأنه لا يحتمل الترتيب .
# وقوله ( ولو عطف بحرف الفاء فهو على هذا الخلاف فيما ذكر الكرخي )
~~PageV05P270 فإنه جعل العطف بالواو والفاء سواء ، وقال إن حرف العطف
~~يجعلهما كلاما واحدا فتعلقا كما في صورة الواو ، وسواء قدم الشرط أو أخره
~~عندهما خلافا له ( وذكر الفقيه أبو الليث أنه يقع واحدة بالاتفاق لأن الفاء
~~للتعقيب وهو الأصح ) .
PageV05P271
# قال ( وأما الضرب الثاني وهو الكنايات ) لما فرغ من الضرب
~~الأول وهو الصريح شرع في بيان الضرب الثاني وهو الكنايات .
# الكناية : ما استتر المراد به .
# وحكمها أنه لا يجب العمل بها إلا بالنية أو ما يقوم مقامها من دلالة
~~الحال لأنها غير موضوعة لما استعملت فيه بل تحتمله وغيره فلا بد من التعيين
~~أو دلالته ( ثم الكناية على ضربين ) ما يكون الواقع به واحدة رجعية ، وما
~~يكون واحدة بائنة ، فالأول ثلاثة ألفاظ هي اعتدي واستبرئي رحمك وأنت واحدة
~~، ولا بد لكل واحدة منها من احتمال معنيين حتى يحتاج إلى التعيين بالنية أو
~~بما يقوم مقامها من دلالة الحال ، وقد ذكر المصنف في كل واحد منها ذلك
~~وكلامه فيه واضح .
# وقوله ( لأن قوله أنت طالق فيها ) أي في هذه الألفاظ الثلاثة ( مقتضى )
~~أي ثابت بالاقتضاء في قوله اعتدي واستبرئي كما أشار إليه في قوله فيقتضي
~~طلاقا سابقا ، لأن الأمر بالاعتداد بغير طلاق غير صحيح فلا بد من تقدير
~~الطلاق سابقا .
# وقوله ( أو مضمر ) يعني في قوله أنت واحدة .
# وقوله ( ولا معتبر بإعراب الواحدة عند عامة المشايخ ) يعني سواء قال أنت
~~طالق واحدة بالنصب أو بالرفع أو بالسكون ، فقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن
~~قول بعض المشايخ يقع الطلاق إذا نصب الواحدة وإن لم ينو لكونه صفة للطلقة ،
~~أما إذا رفعها فلا ms0841 يقع وإن نوى لأنها حينئذ تكون صفة شخصها ، وقيل هو قول
~~محمد .
# وعند أبي يوسف يقع في الأحوال كلها لأن نية الطلاق تعرب عن الغرض وإن
~~أخطأ في PageV05P275 الإعراب ، وإن أسكن فهو محتاج إلى النية لاحتمال
~~المعنيين ، والصحيح أن الكل سواء ( لأن العوام لا يميزون بين وجوه الإعراب
~~) والثاني هو بقية الكنايات وهي المذكورة في الكتاب ( إذا نوى بها الطلاق
~~كانت واحدة بائنة وإن نوى ثلاثا كان ثلاثا وإن نوى ثنتين كانت واحدة ) أما
~~وجوب النية فلما ذكرنا من احتماله الطلاق وغيره إلا أن يكون في حال مذاكرة
~~الطلاق فإن القاضي يحكم بالوقوع وإن ادعى الزوج عدم النية .
# وأما جواز نية الثلاث فلأن الواقع بها إذا كان بائنا فالبينونة تتصل
~~بالمرأة للحال ، ولاتصالها وجهان : انقطاع يرجع إلى الملك ، وانقطاع يرجع
~~إلى الحل فيتعدد المقتضى بتعدد المقتضي على الاحتمال فصح تعيينه والمستثنى
~~بمعزل عن ذلك .
# قال المصنف ( سوى ) يعني القدوري ( بين ألفاظ الكنايات ) في وقوع الطلاق
~~بلا نية حال مذاكرة الطلاق ، وليس على إطلاقه بل إنما ذلك فيما لا يصلح ردا
~~) فلا بد من بيان ، وبين بقوله ( والجملة في ذلك أن الأحوال ثلاثة : حالة
~~مطلقة وهي حالة الرضا ، وحالة مذاكرة الطلاق ) بأن تسأله عن ذلك ( وحالة
~~غضب الزوج .
# والكنايات على ثلاثة أقسام : ما يصلح جوابا وردا ) وهو سبعة : اخرجي
~~اذهبي اغربي قومي تقنعي استتري تخمري ، أما صلاحية هذه الألفاظ للرد فأن
~~يريد الزوج بقوله اخرجي اتركي سؤال الطلاق وكذلك اذهبي واغربي وقومي .
# وأما تقنعي فمن القناعة ، وقيل من القناع وهو الخمار ؛ ومعنى الرد فيه هو
~~أن ينوي واقنعي بما رزقك الله مني من PageV05P276 أمر المعيشة واتركي سؤال
~~الطلاق واشتغلي بالتقنع الذي هو أهم لك من سؤال الطلاق ، وكذا قوله استتري
~~وتخمري لأنهما من الستر والخمار ( وما يصلح جوابا لا ردا ) ثمانية ألفاظ :
~~خلية .
# برية .
# بائن .
# بتة حرام .
# اعتدي .
# أمرك بيدك .
# اختاري .
# والخمسة الأولى تصلح للسب والشتيمة أيضا .
# إذا عرف هذا ففي حالة الرضا لا يكون شيء منها طلاقا إلا بالنية لما ms0842 قلنا
~~إن هذه الألفاظ تحتمل الطلاق وغيره فلا بد من النية بتعيين أحد المحتملين ،
~~والقول قوله في إنكار النية مع يمينه وفي حالة مذاكرة الطلاق لم يصدق قضاء
~~في قوله لم أنو الطلاق فيما يصلح جوابا ولا يصلح ردا وهو الألفاظ الثمانية
~~المذكورة لأن الظاهر أن مراده الطلاق عند سؤال الطلاق ، والحاكم إنما
~~يستتبع الظاهر ويصدق فيما يصلح جوابا وردا وهو الألفاظ السبعة المتقدمة .
# وقوله ( وما يجري هذا المجرى ) يريد به مثل اغربي واستتري لأنه احتمل
~~الرد وهو الأدنى فحمل عليه ، وفي حالة الغضب يصدق في جميع ذلك : يعني أقسام
~~الكنايات لاحتمال الرد أو السب إلا فيما يصلح للطلاق ولا يصلح للرد والشتم
~~، وهو ثلاثة ألفاظ : اعتدي ، واختاري وأمرك بيدك ، فإنه لا يصدق فيها لأن
~~الغضب يدل على إرادة الطلاق .
# وعن أبي يوسف أنه إذا قال في حالة الغضب لا ملك لي عليك ولا سبيل لي عليك
~~وخليت سبيلك وفارقتك وقال لم أنو الطلاق صدق لما فيها من احتمال معنى السب
~~، وهذه أربعة ألفاظ .
# وقيل خمسة ألفاظ خامسها الحقي بأهلك ألحقها أبو يوسف PageV05P277 بالخمسة
~~المذكورة المحتملة للسب من حيث احتمالها السب ، فإن قوله لا ملك لي عليك
~~يحتمل أن يكون معناه لأنك أقل من أن تنسبي إلى ملكي أو أنسب إليك بالملك
~~ولا سبيل لي عليك لسوء خلقك واجتماع أنواع الشر فيك وخليت سبيلك لقذارتك
~~وفارقتك في المضجع لذفرك وعدم نظافتك ، والحقي بأهلك لأنك أوحش من أن تكوني
~~خليلتي .
PageV05P278
# قال ( ثم وقوع البائن بما سوى الثلاثة الأول مذهبنا ) وهو
~~مذهب عامة الصحابة ( وقال الشافعي يقع بها رجعي ) وهو مذهب عمر وابن مسعود
~~( لأن الواقع بها طلاق ) واحد ( لأنها كنايات عن الطلاق ولهذا تشترط النية
~~) والكنايات عن الطلاق طلاق ولهذا ينتقص به العدد ( والطلاق يعقب الرجعة
~~كالصريح ) فإنه إنما يكون معقبا للرجعة لكونه طلاقا ( ولنا أن تصرف الإبانة
~~صدر عن أهله مضافا إلى محله عن ولاية شرعية ) وكل ما صدر من أهله كذلك كان
~~صحيحا لا محالة .
# أما الأهلية فلا خفاء ms0843 فيه لأن الكلام في الأهل ، وأما المحلية فثابتة
~~ولهذا كانت المرأة محلا للبينونة الغليظة بالاتفاق ، وأما الولاية الشرعية
~~فلأن الدليل الدال على ولاية الطلاق شرعا وهو مساس الحاجة إلى إثباتها دال
~~على ولاية الإبانة بوجهين ذكرهما المصنف : أحدهما قوله ( كي لا ينسد باب
~~التدارك ) والثاني قوله ( ولا يقع في عهدتها بالمراجعة من غير قصد ) وقوله
~~( باب التدارك ) أي تدارك دفع المرأة عن نفسه لأنه لو لم يقع البينونة عند
~~نيته عسى توقع المرأة عليه نفسها وقبلته بشهوة فثبتت الرجعة والزوج يريد
~~فراقها ، كذا في النهاية ، وفي هذا كما ترى جعل الوجهين وجها واحدا لأنه
~~بعينه تفسير الوجه الثاني ، فإن جعلت الثاني تفسيرا للأول بالعطف فسد
~~النكتة جملة لأن وقوع المراجعة من غير قصد لا يستقيم على مذهبه ، وإذا فسد
~~التفسير فسد المفسر .
# والأولى أن يفسر قوله كي لا ينسد باب التدارك PageV05P280 بأن الرجل قد
~~يكون نافرا عن المرأة جدا بسبب من الأسباب فيريد فراقها على وجه لا يحل له
~~الرجوع ثم يبدو له ، فلو لم يوجد الواحد البائن لطلقها ثلاثا ولا يرضى
~~بالاستحلال فينسد عليه باب التدارك ، وأما إذا وجد ذلك فيتدارك بتجديد
~~النكاح ، وأما الوجه الثاني فتفسيره ما ذكره صاحب النهاية .
# ولقائل أن يقول هذا الدليل يدل على أن تصرف الإبانة قد صدر من أهله إلخ
~~فيكون صحيحا ، والمدعي أن هذا التصرف تصرف إبانة فلا بد من إثباته ليصح أن
~~يقال تصرف الإبانة صدر من أهله .
# والجواب أن هذا الدليل يدل على أن الإبانة التي يمكن بها التدارك ولا يقع
~~في عهدتها بالمراجعة من غير قصد محتاج إليها لا بد منها ، وهو لا يمكن أن
~~تكون البينونة الغليظة لانسداد باب التدارك بها فتعين أن تكون البينونة
~~الخفيفة بطلقة واحدة .
# وقوله ( وليست كنايات على التحقيق ) جواب عن قوله لأنها كنايات عن الطلاق
~~.
# وتقريره أن الكناية عن الطلاق الصريح إنما تكون كالصريح في العمل أن لو
~~كانت حقيقة ، وليست كذلك لأنها عوامل في حقائقها ( وقوله والشرط تعيين أحد
~~نوعي البينونة ) جواب ms0844 عن قوله ولهذا يشترط النية .
# وتقريره أن اشتراط النية لو كان لأجل الطلاق كان دليلا على ما ذكرتم ،
~~وليس كذلك بل هو لتعيين أحد نوعي البينونة الغليظة والخفيفة لا للطلاق ،
~~يعني : النية شرط للطلاق البائن لا للطلاق المجرد .
# وقوله ( وانتقاص العدد ) جواب عن قوله وينتقص به العدد .
# وتقريره أن الطلاق PageV05P281 البائن يزيل الوصلة وكل ما هو كذلك ينتقص
~~به العدد ، وتحقيقه أنه لا منافاة بين نقص العدد والطلاق البائن فكان النقص
~~من حيث كونه طلاقا بائنا .
# وقوله ( وإنما تصح نية الثلاث ) جواب عما يقال لو كانت عوامل في حقائقها
~~لما صح نية الثلاث في قوله أنت بائن مثلا كما لا تصح في قوله أنت طالق لأنه
~~عامل بنفسه ، وتقريره صحة نية الثلاث لم تكن من حيث إنه عامل في حقيقته بل
~~من حيث تنوع البينونة إلى غليظة وخفيفة ، وعند انعدام النية يثبت الأدنى
~~وهو الواحد البائن ( ولا تصح نية الثنتين عندنا خلافا لزفر لأنه عدد وقد
~~بيناه من قبل ) يعني في أوائل باب إيقاع الطلاق وهو قوله ونحن نقول نية
~~الثلاث إنما صحت لكونها جنسا إلخ
PageV05P282
# وقوله ( وإن قال لها اعتدي اعتدي اعتدي ) وقال نويت
~~بالأولى طلاقا وبالثانية حيضا دين في القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه .
# هذه المسألة تحتمل وجوها هذا تفصيلها : نوى بالجميع طلاقا وقعت ثلاث .
# نوى بالجميع حيضا وقعت واحدة .
# لم ينو شيئا لم يقع شيء .
# نوى بالأولى طلاقا لا غير وقع ثلاث نوى بالثانية طلاقا لا غير وقعت واحدة
~~.
# نوى بالأولى حيضا لا غير وقعت ثلاث .
# نوى بالثانية حيضا لا غير وقعت ثنتان .
# نوى بالثالثة حيضا لا غير وقعت واحدة .
# نوى بالأولى طلاقا وبالثانية حيضا لا غير وقعت ثنتان .
# نوى بالأولى طلاقا وبالثالثة حيضا لا غير وقعت ثنتان .
# نوى بالثانية طلاقا وبالثالثة حيضا لا غير وقعت واحدة .
# نوى بالأوليين طلاقا لا غير وقعت ثلاث .
# نوى بالأخريين طلاقا لا غير وقعت ثنتان .
# نوى بالأوليين حيضا لا غير وقعت ثنتان .
# نوى بالأخريين حيضا لا غير وقعت واحدة .
# نوى بالأولى ms0845 والثالثة طلاقا لا غير وقعت ثلاث .
# نوى بالأولى والثالثة حيضا لا غير وقعت ثنتان .
# نوى بالأولى والثانية طلاقا وبالثالثة حيضا وقعت ثنتان .
# نوى بالأولى والثالثة طلاقا وبالثانية حيضا وقعت ثنتان .
# نوى بالثانية والثالثة طلاقا وبالأولى حيضا وقعت ثلاث .
# نوى بالأولى والثانية حيضا وبالثالثة طلاقا وقعت ثنتان .
# نوى بالأولى والثالثة حيضا وبالثانية طلاقا وقعت ثنتان .
# نوى بالثانية والثالثة حيضا وبالأولى طلاقا وقعت واحدة .
# وبناء هذه الوجوه على الاقتضاء وعلى حال مذاكرة الطلاق وعلى أن النية
~~تبطل مذاكرة الطلاق PageV05P284 فاعتبر ذلك ، والله الموفق ( وفي كل موضع
~~يصدق الزوج على نفي النية إنما يصدق مع اليمين لأنه أمين في الإخبار عما في
~~ضميره ، والقول قول الأمين مع اليمين ) والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب .
PageV05P285
# باب تفويض الطلاق ) : لما فرغ من تصرف نفس الرجل في الطلاق
~~شرع في بيان التصرف الحاصل فيه من غيره في باب على حدة ، وأخره لأن الأصل
~~تصرف المرء لنفسه .
# ( فصل في الاختيار ) هذا الباب ثلاث فصول بالاستقراء وذكرها متوالية
~~وكلامه واضح .
# وحاصله أن فيه قياسا واستحسانا .
# القياس يقتضي أن لا يقع بهذا شيء وإن نوى الزوج الطلاق لأنه لا يملك
~~الإيقاع بهذا اللفظ حتى لو قال اخترتك من نفسي أو اخترت نفسي منك لا يقع
~~شيء ، ومن لا يملك شيئا لا يملك تمليكه لغيره ، لكن استحسنوا ترك القياس
~~لإجماع الصحابة .
# روي عن عمر وعثمان وعلي وابن مسعود وابن عمر وجابر وزيد وعائشة أنهم
~~قالوا : إذا خير الرجل امرأته كان لها الخيار ما دامت في مجلسها ذلك ، فإذا
~~قامت فلا خيار لها .
# ولم يقل عن غيرهم خلاف ذلك فحل محل الإجماع .
# وقوله ( ولأنه تمليك ) دليل معقول على أن الأصل أن يقتصر الجواب على
~~المجلس كما في البيع ، وهو مخالف لما ذكر صاحب النهاية أن القياس أن لا
~~يبطل خيارها بالقيام عن المجلس لأن التخيير من الزوج مطلق والمطلق فيما
~~يحتمل التأبيد يتأبد ، لكن تركنا هذا القياس بآثار الصحابة ، والمصنف جعله
~~كالبيع في كونه تمليكا ، ثم لا يخلو إما أن يكون البيع ms0846 مما يتأبد ، ومما لا
~~يتأبد ، فإن كان الأول بطل القياس : أعني قياس المصنف التخيير على البيع
~~لأنه مما يقتصر على المجلس ، وإن كان الثاني كان الاختيار كذلك فلم يكن
~~القياس ما ذكره صاحب النهاية .
# ثم فرق بين PageV05P287 التمليك والتوكيل بأن التمليك يقتضي أن يكون
~~المملك له عاملا لنفسه ، والتوكيل يقتضي أن يكون الوكيل عاملا لغيره ،
~~والمرأة بعد التخيير إنما تعمل لنفسها فكان التخيير تمليكا لا توكيلا .
# وأورد على ذلك شبها : أحدها أن رب الدين إذا وكل المديون بإبراء ذمته عن
~~الدين فهو وكيل وإن كان عاملا لنفسه في إبراء ذمته عن الدين ، والدليل على
~~أنه وكيل عدم الاقتصار على المجلس ، ويملك صاحب الدين الرجوع قبل الإبراء .
# والثانية أن التخيير لو كان تمليكا توارد ملكه وملكها على الطلاق دفعة
~~وهو لا يصح .
# والثالثة أنه لو قال طلقي نفسك ثم حلف أن لا يطلق وطلقت هي نفسها حنث
~~الزوج في يمينه ، ولو ملكت طلاقها لما حنث .
# وأجاب عن الأول بما حاصله أن تصرف المديون لنفسه وقع في ضمن صحة وكالته
~~والضمني غير معتبر وهو ليس بدافع لجواز أن يقال مثله في التخيير بأنها تعمل
~~لنفسها في ضمن صحة وكالتها ، وكذا بقية كلامه في الأجوبة لا يخلو عن ضعف
~~يطول الكلام بذكره .
# وأقول : التمليك هو الإقرار الشرعي على محل التصرف والتوكيل هو الإقرار
~~على التصرف وحينئذ تندفع الشبهة الأولى .
# والجواب عن الثانية أن التخيير تمليك لكن لا يثبت به الملك لها إلا
~~بالقبول ، فقبله لا ملك لها وبعده زال ملكه فلم يتوارد الملكان عليه لا قبل
~~القبول ولا بعده .
# وعن الثالثة بأن المسألة ممنوعة والمنع مذكور في الزيادات .
# ثم إن المرأة إما أن تختار زوجها أو نفسها ، فإن اختارت زوجها
~~PageV05P288 لم يقع شيء .
# وقال علي رضي الله عنه : تقع تطليقة رجعية ، كأنه جعل عين هذا اللفظ
~~طلاقا .
# وإنما نأخذ بقول عمر وابن مسعود رضي الله عنهما أنه لا يقع في ذلك شيء ،
~~قالت عائشة : { خيرنا رسول الله صلى الله عليه وسلم فاخترناه ، ولم ms0847 يكن ذلك
~~طلاقا } ، وإن اختارت نفسها فهي واحدة بائنة عندنا وهو قول علي لأن
~~اختيارها نفسها بثبوت اختصاصها بها ، وذلك في البائن ، ولا يقع ثلاث وإن
~~نوى الزوج لأن الاختيار لا يتنوع ، بخلاف الإبانة فإنها تتنوع كما تقدم .
PageV05P289
# وقوله ولا بد من ذكر النفس في كلامه أو كلامها ) قال في
~~النهاية : هذا ليس بمنحصر بذكر النفس في حق إرادة الطلاق البائن من التخيير
~~، فإن البينونة كما تقع عند ذكر النفس في أحد الكلامين فكذلك تقع بذكر ما
~~يقوم مقام النفس في أحد الكلامين كالتطليقة والاختيارة .
# وهو واضح .
# وقوله ( حتى لو قال لها اختاري فقالت اخترت فهو باطل ) قيل هذا إذا لم
~~يصدقها الزوج بأنها اختارت نفسها ، أما إذا صدقها طلقت وإن كان الكلامان
~~مبهمين .
# وقوله ( ولا تعيين مع الإبهام ) يعني أن اختاري من الكنايات يحتمل معنيين
~~فلا بد من التعيين ولا تعيين مع الإبهام ، وقوله ( ولو قال اختاري نفسك )
~~ظاهر .
# وقوله ( فيتضمن إعادته ) أي إعادة كلامه فكأنها قالت اخترت ما أمرتني
~~باختياره وهو النفس .
# وقوله وكذا لو قال اختاري اختيارة ) بيان ما يقوم مقام النفس في التفسير
~~( لأن الهاء ) أي التاء ( في الاختيارة تنبئ عن الاتحاد ) لكونها للمرة ،
~~والاتحاد إنما يكون في اختيارها نفسها لأنه يتحد مرة بأن قال لها اختاري
~~نفسك بتطليقة ( ويتعدد أخرى ) بأن قال لها اختاري نفسك بما شئت أو بثلاث (
~~فصار مفسرا من جانبه ) بخلاف اختيارها الزوج فإنه لا يتعدد لكونه عبارة عن
~~إبقاء النكاح وهو غير متعدد
PageV05P291
# وقوله ( ولو قال لها اختاري فقالت اخترت نفسي ) ظاهر ، ولم
~~يذكر وقوع كلام المرأة مفسرا بذكرها الاختيارة ، كما لو قال الزوج اختاري
~~فقالت المرأة اخترت اختيارة ، والحكم فيهما سواء لأن ذكر الاختيارة لما صلح
~~للتفسير صار ذكرها بمنزلة ذكر النفس وكلاهما بالنسبة إليه سواء .
# فكذا بالنسبة إلى ذكر الاختيارة ( ولو قال اختاري فقالت أنا أختار نفسي
~~فهي طالق ، والقياس أن لا تطلق لأن هذا مجرد وعد ) يعني إن أرادت الاستقبال
~~( أو يحتمله ) إن لم ترده ، ( فصار كما إذا ms0848 قال لها طلقي نفسك فقالت أنا
~~أطلق نفسي ) فإنه لا يقع الطلاق بهذا وجه الاستحسان حديث عائشة ) وهو ما
~~روي " { أنه لما نزل قوله تعالى { يا أيها النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن
~~الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن وأسرحكن سراحا جميلا } بدأ رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بعائشة فقال : إني مخبرك بأمر فلا تجيبيني حتى تستأمري
~~أبويك ، ثم أخبرها بالآية ، فقالت : أفي هذا أستأمر أبوي ؟ لا ، بل أختار
~~الله ورسوله والدار الآخرة } " .
# واعتبره رسول الله صلى الله عليه وسلم جوابا منها وإن كان على صيغة
~~المضارع المحتمل الوعد ( ولأن هذه الصيغة حقيقة في الحال وتجوز في
~~الاستقبال ) والحقيقة يمكن أن تكون مرادة ( كما في كلمة الشهادة ) فإن
~~الرجل إذا قال أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله يعتبر
~~ذلك منه إيمانا لا وعدا بالإيمان ، وكذا الشاهد إذا قال : أشهد بكذا فلا
~~يصير إلى المجاز ( بخلاف قولها PageV05P294 أنا أطلق نفسي لأن الحمل على
~~الحقيقة متعذر ) إذ ليس ثمة حالة قائمة بالمتكلم يقع قوله أطلق نفسي حكاية
~~عنه من حيث إن الإيقاع باللسان دون القلب ولم يصح فعل اللسان حكاية عن فعل
~~قائم باللسان على سبيل الحال لأنه معدوم بعد والحكاية تقتضي وجود المحكي
~~عنه ( ولا كذلك أختار نفسي لأنه حكاية عن حالة قائمة وهو اختيارها نفسها )
~~لأن الاختيار من عمل القلب فيكون الذكر باللسان حكاية عن أمر قائم لا محالة
~~.
# واعترض الشارحون على قوله حقيقة في الحال بأن النحويين اتفقوا على أن
~~صيغة المضارع مشتركة بين الحال والاستقبال وهم أعرف بالموضوعات .
# وأجاب صاحب النهاية وتابعه غيره بأن أحد معنيي المشترك يترجح بدلالة تدل
~~على ذلك المعنى وقد وجد هاهنا دلالة إرادة الحال به ، إذ العادة العرفية
~~والشرعية تدلان على أن مثل هذه الصيغة للحال يقول الرجل فلان يختار كذا
~~وأنا أملك كذا في العادة وفي الشريعة كما ذكرنا من كلمة الشهادة وأداء
~~الشهادة ، وهذا كما ترى ليس بدافع للسؤال وليس له اتصال بهذا المحل .
# وأقول : بحث ms0849 الحقيقة والمجاز ليس بوظيفة النحوي فلا معتبر بكلامهم فيه ،
~~وإنما هو وظيفة الأصول أو وظيفة البيان ، وأهل البيان لم يتعرضوا لذكره
~~فيما وصل إلينا من كتبهم ، وأهل الأصول نقلوا فيه الخلاف ، فمنهم من قال
~~مثل ما قال به المصنف ، ومنهم من قال بالعكس ، ومنهم من قال بالاشتراك ،
~~والأول مختار الفقهاء والمصنف منهم لا محالة ، والقول بالاشتراك
~~PageV05P295 مرجوح لأن اللفظ إذا دار بين الاشتراك والمجاز فالحمل على
~~المجاز أولى لأن الاشتراك مخل بالفهم على ما عرف .
# قال ( ولو قال لها اختاري اختاري اختاري فقالت قد اخترت الأولى أو الوسطى
~~أو الأخيرة طلقت ثلاثا عند أبي حنيفة ، ولا يحتاج إلى نية الزوج ولا إلى
~~ذكر النفس ، وعندهما تطلق واحدة ، وإنما لا يحتاج إلى النية ) وإن كانت من
~~الكنايات ( لدلالة التكرار عليه إذ الاختيار في حق الطلاق هو الذي يتكرر )
~~فكان متعينا فلا يحتاج إلى ذكر النفس لزوال الإبهام ، قال : الأولى والوسطى
~~والأخيرة كل منها اسم لمفرد مرتب ، وليس المحل محل ترتيب فيلغو الترتيب
~~ويبقى الإفراد ، وكأنها قالت اخترت التطليقة الأولى لأن معنى قولها اخترت
~~الأولى اخترت ما صار إلي بالكلمة الأولى ، والذي صار إليها بالكلمة الأولى
~~تطليقة فكأنها صرحت بذلك وفي ذلك يقع واحدة فكذا هاهنا .
# ولأبي حنيفة أن هذا وصف لغو لأن المجتمع في الملك لا ترتيب فيه كالمجتمع
~~في المكان فإن القوم إذا اجتمعوا في مكان لا يقال هذا أول وهذا آخر وإنما
~~الترتيب في فعل الأعيان يقال هذا جاء أولا وهذا جاء آخرا وكل ما لا ترتيب
~~فيه يلغو فيه الكلام الذي هو للترتيب وهو الأولى وأختاها ، وإذا لغا اللفظ
~~من حيث الترتيب يلغو من حيث الإفراد أيضا لأن الترتيب فيه أصل بدلالة
~~الاشتقاق والإفراد من ضروراته ، وإذا لغا في حق الأصل لغا في حق البناء ،
~~وإذا لغا في حقهما بقي قولها اخترت وهو يصلح جوابا للكل فيقع الثلاث ، وفيه
~~نظر من PageV05P296 وجهين : أحدهما أنه أطلق الكلام على الأولى أو الوسطى
~~أو الأخيرة وكل منها مفرد فلا يكون كلاما ms0850 .
# والثاني أن الأولى اسم لفرد سابق فكان الإفراد أصلا والترتيب بناء لكونه
~~يفهم من وصفه .
# والجواب عن الأول أن أهل اللغة ربما يطلقون الكلام على المركب من الحروف
~~المسموعة المتميزة وإن لم يكن مفيدا ، وهذا على ذلك الاصطلاح ، ويجوز أن
~~يكون مجازا من باب ذكر الكل وإرادة الجزء ، وعن الثاني بأن كلا من ذلك صفة
~~والصفة ما دلت على ذات باعتبار معنى هو المقصود فيكون الأولى دالا على
~~الفرد السابق ومعنى السبق هو المقصود فصح أن الترتيب أصل والإفراد من
~~ضروراته لأن الصفة لا تقوم إلا بالذات التي لزمتها الفردية في الوجود وهذا
~~كما ترى معنى دقيق جزاه الله عن المحصلين خيرا ( ولو قالت اخترت اختيارة
~~فهي ثلاث في قولهم جميعا ) وهو واضح ولو قالت قد طلقت نفسي أو اخترت نفسي
~~بتطليقة ) يعني في جواب من قال اختاري ( فهي واحدة يملك الرجعة لأن هذا
~~اللفظ ) يعني قولها قد طلقت نفسي أو اخترت بتطليقة ( يوجب الانطلاق ) أي
~~البينونة بعد انقضاء العدة لكونه من ألفاظ الصريح وما يوجب البينونة بعد
~~انقضاء العدة كان عند الوقوع رجعيا فهذا اللفظ يوجب الرجعي .
# فإن قيل : إذن لا يكون الجواب مطابقا للتفويض لأن المفوض إليها الاختيار
~~وهو يفيد البينونة .
# أشار إلى الجواب بقوله ( فكأنها اختارت نفسها بعد العدة ) فكان مطابقا من
~~حيث إن الاختيار قد وجد منها .
# قال الشارحون : وقوله يملك PageV05P297 الرجعة غلط وقع من الكاتب لأن
~~المرأة إنما تتصرف حكما للتفويض والتفويض بتطليقة بائنة لكونه من الكنايات
~~فتملك الإبانة لا غير ، والأصح من الرواية فهي واحدة ولا يملك الرجعة لأن
~~روايات المبسوط والجامع الكبير والزيادات وعامة نسخ الجامع الصغير هكذا ،
~~سوى الجامع الصغير لصدر الإسلام فإنه ذكر فيه مثل ما ذكر في الكتاب ،
~~والدليل أيضا يساعد ما ذكر في عامة النسخ ، فإنه ذكر في الجامع الصغير
~~لقاضي خان ، أما وقوع الواحدة فلما قلنا وهو أن التطليقة لا تتناول أكثر من
~~الواحدة ، وإنما تكون بائنا لأن العامل تخيير الزوج والواقع بالتخيير بائن
~~لأنه تمليك النفس منها ms0851 والرجعي لا يثبت ملك النفس ( وإن قال لها أمرك بيدك
~~في تطليقة أو اختاري بتطليقة فاختارت نفسها فهي واحدة يملك الرجعة لأنه جعل
~~لها الاختيار لكن بتطليقة وهي تعقب الرجعة ) قيل فعلى هذا كان قوله هذا في
~~التقدير بمنزلة قوله طلقي نفسك ، وقولها اخترت لا يصلح جوابا لقوله طلقي
~~نفسك بل يلغو .
# والجواب أن قولها اخترت إنما لا يصلح جوابا لقوله طلقي لكونه أضعف من
~~الطلاق فإن الزوج يملك الإيقاع بلفظ الطلاق دون لفظ الاختيار ؛ ولهذا صح
~~بالعكس لكون الطلاق أقوى ، وههنا لم يكن أضعف لأن صحة هذا الجواب بالنظر
~~إلى ظاهر كلامه وهو الأمر باليد والاختيار دون ما يئول إليه من المعنى وهما
~~ضعيفان كالاختيار ، فجاز أن يقع قولها اخترت جوابا له .
PageV05P298
# ( فصل في الأمر باليد ) أخر فصل الأمر باليد عن فصل
~~الاختيار لأن ذلك مؤيد بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ، إذا جعل الرجل أمر
~~امرأته بيدها فالحكم فيه كالحكم في التخيير في المسائل .
# قال في النهاية : إلا أن هذا صحيح قياسا واستحسانا لأن الزوج مالك لأمرها
~~فإنما يملكها بهذا اللفظ ما هو مملوك له فيصح منه ويلزم حتى لا يملك الرجوع
~~عنه اعتبارا بإيقاع الطلاق .
# وفيه نظر لأنه ذكر في الاختيار أنه لا يملك الإيقاع بهذا اللفظ .
# حتى لو قال اخترتك من نفسي أو اخترت نفسي منك لا يقع شيء وفي الأمر باليد
~~كذلك ، فينبغي أن لا يصح قياسا كما في الاختيار إلا إذا ثبت أنه إذا قال
~~أمري منك بيدك أو أمرك مني بيدي وقع الطلاق فيندفع ( وإذا قال لامرأته أمرك
~~بيدك ينوي بذلك الثلاث فقالت قد اخترت نفسي بواحدة فهي ثلاث ) وبيانه يحتاج
~~إلى إثبات صحة جواب الأمر باليد بالاختيار وإلى كيفية الدلالة على الثلاثة
~~، أما الأول فقد بينه بقوله لأن الاختيار يصلح جوابا للأمر باليد لكونه
~~تمليكا كالتخيير فكانا متساويين في القوة والضعف فجاز أن يقع جوابا له .
# وأما كيفية الدلالة على الثلاثة فلأن الواحدة صفة الاختيارة ( فصارت
~~كأنها قالت اخترت نفسي بمرة واحدة ) أي ms0852 باختيارة واحدة بدليل ما بعده وهو
~~قوله وهي في الأولى الاختيارة ، وإنما عبر عنها بمرة لأن الصيغة الدالة على
~~المرة من الاختيار هي الاختيارة فعبر عنها بمفهومها ، وبذلك : أي بقولها
~~اخترت نفسي بمرة واحدة PageV05P300 يقع الثلاث لأن معناه اخترت جميع ما
~~فوضت إلي اختيارة واحدة ، وحين نوى الزوج الثلاث فقد فوض إليها ذلك ( ولو
~~قالت ) يعني في جواب قوله لها أمرك بيدك ( قد طلقت نفسي واحدة أو اخترت
~~نفسي بتطليقة فهي واحدة بائنة لأن الواحد نعت لمصدر محذوف ) فوجب إثباته
~~على حسب ما يدل عليه المذكور السابق ، وهو في الأولى الاختيارة لدلالة
~~اخترت عليها ، وفي الثانية التطليقة لدلالة طلقت عليها ، ولا يتوهم التكرار
~~في قوله وهي في الأولى الاختيارة مع تقدم قوله والواحدة صفة للاختيارة لأنه
~~إعادة لبيان قرينة المحذوف ، وكأنه قال وهو في الأولى الاختيارة لدلالة
~~اخترت عليها فتكون في الثانية التطليقة لدلالة طلقت عليها إلا أنها تكون
~~بائنة لأن أمرك بيدك من ألفاظ الكناية ، والواقع بها بائن فيما سوى الثلاثة
~~المذكورة فكان التفويض في البائن ضرورة أنه ملكها أمرها ، فقوله في البائن
~~خبر إن وتقريره التفويض حصل في البائن لضرورة أنه ملكها أمرها ، وأن تمليكه
~~إياها أمرها يقتضي البينونة لكون الأمر باليد من ألفاظ الكناية وكلامها خرج
~~جوابا له فتصير الصفة المذكورة يعني البينونة في التفويض مذكورة في إيقاع
~~المرأة كلامها مطابقا لكلامه .
# فإن قيل : ما الفرق بين قولها اخترت نفسي بتطليقة في جواب اختاري وبين
~~قوله ذلك في جواب أمرك بيدك عند المصنف حتى كان الواقع في الأول رجعيا كما
~~تقدم وفي الثاني بائنا كما ذكره ، وهل هذا إلا دليل على أن ما تقدم كان
~~سهوا من الكاتب كما ذكره PageV05P301 الشارحون .
# فالجواب أن الاختيار القياس فيه أن لا يقع به الطلاق وإن نوى الزوج ، إلا
~~أنا استحسناه لإجماع الصحابة ، والإجماع إنما هو في مجرد الطلاق لا في
~~البائن فليس فيه ما يمنع صريح الطلاق الوارد في كلامها عن موجبه بخلاف
~~الأمر باليد لأنه من ألفاظ الطلاق قياسا ms0853 واستحسانا على ما نقلنا عن صاحب
~~النهاية في أول هذا الفصل ( وإنما تصح نية الثلاث في قوله أمرك بيدك دون
~~اختاري لأنه يحتمل العموم والخصوص ) قال شيخ الإسلام : الأمر اسم عام
~~يتناول كل شيء ، قال الله تعالى { والأمر يومئذ لله } أراد به الأشياء كلها
~~، وإذا كان الأمر اسما عاما صلح اسما لكل فعل ، فإذا نوى الطلاق صار كناية
~~عن قوله طلاقك بيدك والطلاق مصدر يحتمل العموم والخصوص فيكون نية الثلاث
~~نية التعميم ( بخلاف قوله اختاري لأنه لا يحتمل العموم وقد حققناه من قبل )
~~يعني في فصل الاختيار بقوله لأن الاختيار لا يتنوع
PageV05P302
# وقوله ( ولو قال لها أمرك بيدك اليوم وبعد غد لم يدخل فيه
~~الليل ) حتى لو اختارت نفسها في الليل لا يقع الطلاق ( وإن ردت الأمر في
~~يومها بطل أمر ذلك اليوم وكان الأمر في يدها بعد غد لأنه صرح بذكر وقتين )
~~يعني اليوم وبعد غد ( بينهما وقت من جنسهما ) يعني الغد ( لم يتناوله الأمر
~~) فإنها لو اختارت نفسها في الغد لا تطلق فكانا أمرين ( فبرد أحدهما لا
~~يرتد الآخر ) وهذا دليل كون الأمر بيدها بعد غد بعد رده في اليوم .
# وقوله إذ ذكر اليوم بعبارة الفرد لا يتناول اليوم ) دليل قوله لم يدخل
~~فيه الليل وهو كما ترى الإدلاج ملبس وإن كان ظاهرا .
# وقال زفر : هما أمر واحد بمنزلة قوله أنت طالق اليوم وبعد غد في كون
~~أحدهما معطوفا على الآخر من غير تكرار لفظ الأمر .
# وقلنا : الفرق بينهما ظاهر ، وهو أن الطلاق لا يحتمل التأقيت فكانت
~~الطالق اليوم طالقا غدا وبعد غد وغيره ، وأما الأمر باليد فإنه يحتمله ،
~~وذكر وقتين غير متصل أحدهما بالآخر لتخلل وقت بينهما غير مذكور فيؤقت
~~بالأول ، وجعل الثاني أمرا مبتدأ كأنه قال وأمرك بيدك بعد غد ( ولو قال
~~أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل الليل في ذلك ) وكلامه ظاهر .
# وقوله لأنها لا تملك رد الأمر كما لا تملك رد الإيقاع ) معناه ليس للمرأة
~~أن ترد الأمر باليد الذي صدر من زوجها بأن تقول ms0854 لا أقبل كما أنه ليس لها أن
~~ترد الإيقاع الذي أوقعه زوجها عليها بقوله أنت طالق ، وإذا كان كذلك كان
~~الأمر باقيا في الغد كما كان PageV05P304 وكان لها أن تختار نفسها غدا .
# وقوله وجه الظاهر ) ظاهر وكذا قوله ( وعن أبي يوسف أنه إذا قال أمرك بيدك
~~اليوم ) قال شمس الأئمة : هذه هي الرواية الصحيحة ، وجعل قاضي خان هذه
~~الرواية أصل الرواية ولم يذكر خلاف أحد .
PageV05P305
#وقوله ( وإن قال أمرك بيدك يوم يقدم فلان فقدم فلان فلم تعلم بقدومه حتى
~~جن الليل فلا خيار لها ) ظاهر مما قدمناه في آخر فصل إضافة الطلاق وإليه
~~أشار بقوله وقد حققناه من قبل .
# وقوله ( فيتوقت به ) أي بالنهار ثم ينقضي بانقضائه .
PageV05P306
# ( وإذا جعل أمرها بيدها أو خيرها فمكثت يوما لم تقم فالأمر
~~في يدها ما لم تأخذ في عمل آخر لأن هذا تمليك التطليق منها لأن المالك من
~~يتصرف برأي نفسه ) وهذه تتصرف برأي نفسها فهي مالكة والتمليك يقتصر على
~~المجلس ( وقد بيناه ) يعني في فصل الاختيار من قوله : التمليكات تقتضي
~~جوابا في المجلس كما في البيع .
# قيل فيه نظر لأنه قال قبل هذا إذا قال أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل الليل
~~في ذلك ، وذلك يقتضي أن الأمر بيدها لا يبطل في يومين وإن قامت عن المجلس ،
~~لأنه لو بطل بالقيام عن المجلس لم يكن لتقييده بيومين فائدة ؛ لأن المرأة
~~إذا لم تقم من مجلسها يوما أو أكثر لا يخرج الأمر من يدها ، وهذا يقتضي أن
~~يقتصر على المجلس وبينهما تناف ثم إن كانت تسمع يعتبر مجلسها ذلك ) أي الذي
~~سمعت فيه ( وإن كانت لا تسمع ) لغيبة أو لصمم ( فمجلس علمها ) وبلوغ الخبر
~~إليها لأن هذا تمليك فيه معنى التعليق ، وما هو كذلك يتوقف على ما وراء
~~المجلس ، كما لو قال إن دخلت الدار فأنت طالق ، وهذا لأن معنى أمرك بيدك إن
~~أردت طلاقك فأنت طالق ، وفيه نظر لأن التمليك لا يحتمل التوقيت والتعليق
~~كذلك ، والأمر باليد يشتمل على معنييهما على ما ذكرتم فكيف ms0855 يكون محتملا له
~~؟ وأجيب بأن التمليك الذي هو معتبر فيه من باب تمليك المنافع كالإجارة
~~والعارية وذلك يحتمل التوقيت ؛ وإذا صح التوقيت بهذا الاعتبار صار الأمر
~~بيدها في المدة التي وقتها ، فلو بطل الأمر بقيامها عن المجلس لم
~~PageV05P309 يكن للتأقيت فائدة ، وبهذا خرج الجواب عن النظر المتقدم أيضا .
# وأما من حيث التعليق فلا يحتمل التوقيت ، فإذا كان الأمر باليد مطلقا عن
~~التوقيت اعتبرنا جانب التمليك ، فقلنا بالاقتصار على المجلس لعدم ما يدل
~~على وقت معين ، واعتبرنا معنى التعليق فقلنا ببقاء الإيجاب إلى ما وراء
~~المجلس إذا كانت غائبة عملا بالدليلين بقدر الإمكان ، ولا يعتبر مجلسه ،
~~حتى لو قام وهي جالسة ، فالخيار باق لأن التعليق حينئذ لازم في حقه حتى لا
~~يقدر على الرجوع لكونه تصرف يمين من جانبه ، بخلاف البيع حتى يعتبر مجلسهما
~~جميعا ، فإن أيهما قام عن المجلس قبل قبول الآخر بطل البيع لأنه تمليك محض
~~لا يشوبه التعليق ، ولهذا لو رجع أحدهما عن كلامه قبل قبول الآخر جاز إذا
~~اعتبر مجلسها ، فالمجلس تارة يتبدل بالتحول : يعني إلى مجلس آخر ، ومرة
~~بالأخذ في عمل آخر ما بيناه في الخيار ، يعني في قوله إذ مجلس الأكل غير
~~مجلس المناظرة إلى آخره .
# وقوله ( ويخرج الأمر من يدها ) ظاهر .
# وقوله ( وليس للتقدير به ) أي باليوم لأنه لو زاد على ذلك ولم يوجد منها
~~ما يدل على الإعراض فهو باق ، والمراد بقوله وقوله قول محمد في الجامع
~~الصغير .
# وقوله ( ولو كانت قائمة فجلست ) ظاهر وقوله ( والأول ) أي رواية الجامع (
~~أصح ) لأن من حزبه أمر قد يستند للتفكر لما أن الاستناد سبب للراحة كالقعود
~~.
# وقوله ( ففيه روايتان عن أبي يوسف ) في رواية الحسن عنه لا تبطل ، وفي
~~رواية الحسن بن أبي مالك عنه PageV05P310 تبطل وهو قول زفر .
# ووجه الروايتين مندرج فيما ذكرناه .
# قيل خص أبا يوسف بالذكر وإن احتمل أن يكون قول صاحبيه كذلك لأنهما نقلا
~~عنه .
# وقوله ( ولو قالت ادع أبي أستشيره ) ظاهر .
# وقوله ( والسفينة بمنزلة البيت ) يعني أنها إذا سارت لا يبطل ms0856 خيارها وهو
~~ظاهر .
PageV05P311
#فصل في المشيئة قد تقدم وجه تقديم الاختيار وبعده السؤال عن تقدم الأمر
~~باليد والمشيئة دوري فيسقط ( ومن قال لامرأته طلقي نفسك ولا نية له أو نوى
~~واحدة فقالت طلقت نفسي فهي واحدة رجعية ، وإن طلقت نفسها ثلاثا وقد أراد
~~الزوج ذلك وقعن ) سواء طلقت جملة أو متفرقة .
# وقوله ( لأن قوله طلقي ) ظاهر لكن ترجم الفصل بفصل المشيئة فكان الابتداء
~~فيه بمسألة فيها ذكر المشيئة أولى .
PageV05P312
# ( وإن قال لها طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي طلقت ، ولو قالت
~~قد اخترت نفسي لم تطلق ) والفرق بينهما ما ذكره في الكتاب أن الإبانة من
~~ألفاظ الطلاق لأنها وضعت لقطع وصلة النكاح ؛ ألا ترى أنه لو قال أبنتك ينوي
~~الطلاق أو قالت أبنت نفسي فقال الزوج قد اخترت ذلك بانت وألفاظ الطلاق
~~توافق ما فوض إليها لكونه تطليقا فكانت الإبانة موافقة للتفويض في الأصل ،
~~وإذا كان الجواب موافقا للسؤال من حيث الأصل كان صحيحا من حيث الأصل إلا
~~أنها زادت فيه : أي في الجواب وصفا وهو تعجيل الإبانة لأن الرجعة إنما تفيد
~~الإبانة بعد انقضاء العدة ، فإما أن يبطل الأصل لأجل ما زيد فيه من الوصف ،
~~أو يلغو الوصف لرعاية الأصل ، وإلغاء الوصف لتصحيح الأصل أولى فيصار إليه
~~كما لو قالت في جواب طلقي نفسك تطليقة طلقت نفسي تطليقة بائنة .
# وقوله ( وينبغي أن تقع تطليقة رجعية ) إنما قال هكذا تفسيرا لكلام محمد
~~فإنه قال طلقت ولم يتعرض لشيء آخر ، وأرى أنه مستغنى عنه لأن كونها رجعية
~~يعلم من قوله فيلغو الوصف الزائد ويثبت الأصل .
# وقوله بخلاف الاختيار ) متعلق بقوله لأن الإبانة من ألفاظ الطلاق وهو
~~واضح ( وعن أبي حنيفة أنه لا يقع شيء بقولها أبنت نفسي لأنها أتت بغير ما
~~فوض إليها ) حيث كان المفوض الطلاق وما أتت به الإبانة وهما متغايران لا
~~محالة ، وفي هذه الرواية إبطال الأصل للوصف وهو ضعيف .
# وعن أبي يوسف أنها تطلق طلاقا بائنا لأن الزوج ملكها إيقاع الطلاق مطلقا
~~وهو PageV05P314 يملك إيقاع البائن والرجعي فكذا ms0857 هي ، وفي هذا ترك اعتبار
~~المطابقة بين التفويض والجواب ، والفقه هو الأول : أعني ظاهر الرواية .
PageV05P315
#( وإن قال لها طلقي نفسك ) ظاهر .
# وحكمه اللزوم نظرا إلى اليمين والاقتصار على المجلس نظرا إلى التمليك :
~~وفيه مطالبتان إحداهما ما وجه اختصاص طلقي نفسك باليمين دون طلقي ضرتك وكما
~~كان معنى طلقي نفسك إن طلقت نفسك فأنت طالق جاز أن يكون معنى طلقي ضرتك إن
~~أردت طلاقها فهي طالق .
# والثانية ما وجه اختصاص الأول بالتمليك والثاني بالتوكيل ؟ والجواب عن
~~الأولى أن اليمين بالتعليق إنما يكون فيما وجوده متردد ، ووجود طلاق الضرة
~~إذا فوض إليها أمر كائن لا محالة طبعا وعادة فلا يصلح شرطا .
# وأجيب عن الثانية بما تقدم ، أن المالك هو الذي يعمل لنفسه والوكيل هو
~~الذي يعمل لغيره ، والمرأة في طلاق نفسها عاملة لنفسها بتخليصها عن رق
~~النكاح وفي طلاق ضرتها عاملة للزوج .
# وفيه نظر ؛ لأنها في طلاق ضرتها أعمل لنفسها منها في طلاق نفسها ؛ ولأن
~~الصورتين إما أن يكونا من باب المشيئة أو لا .
# والمآل شمول التمليك أو شمول التوكيل أو التحكيم الباطل .
PageV05P316
#( وإن قال لها طلقي نفسك متى شئت ) واضح .
# ولقائل أن يقول التمليك في هذه الصورة موجود أولا ، فإن كان الثاني لا
~~يقدر على الطلاق وليس كذلك ، وإن كان الأول يقتصر على المجلس لكونه لازم
~~التمليك .
# والجواب أن الاقتصار على المجلس من أحكام التمليك ، والحكم قد يتأخر
~~لمانع كما في شرط الخيار وهو طريقة تخصيص العلة وموضعه الأصول .
PageV05P317
# قوله ( وإذا قال لرجل طلق امرأتي ) واضح ، ومناطه ما
~~ذكرناه في التمليك والتوكيل من أن المالك عامل لنفسه والوكيل لغيره وقد
~~علمت ما عليه ( ولو قال لرجل طلقها إن شئت فله أن يطلقها في المجلس خاصة
~~وليس للزوج أن يرجع .
# وقال زفر : هذا والأول سواء لأن التصريح بالمشيئة كعدم التصريح لأنه
~~يتصرف عن مشيئته ) لأن الفعل الاختياري لا يتحقق بدونها وفعله اختياري ؛
~~وإذا تساويا كان الثاني توكيلا كالأول وصار كما لو قال للوكيل بالبيع بع إن
~~شئت ، فإن ذكر المشيئة لا يخرج ms0858 التوكيل إلى التمليك ( ولنا أنه تمليك لأنه
~~علقه بالمشيئة والمالك هو الذي يتصرف عن مشيئته ) .
# لا يقال : قد بين آنفا أن الوكيل أيضا يتصرف بمشيئته .
# لأنا نقول : المشيئة نوعان : مشيئة تفتقر إليها الحركة الإرادية وهي
~~ثابتة في كل متحرك بها ، ومشيئة أخرى يترتب عليها استحسان الفعل وتركه ،
~~والأولى ثابتة في التوكيل مع جهة حظر يرفعها قوله طلقها إيقاعا لفعل الموكل
~~، والثانية إنما تكون في الملاك وقد فوضها إليه بقوله إن شئت فكان تمليكا ،
~~هذا ما أمكنني تلخيصه من كلام المشايخ .
# ولقائل أن يقول : كونه عاملا لنفسه لازم من لوازم التمليك وقد انتفى في
~~هذه الصورة .
# وأقول : إذا بنى الكلام على ما قد ثبت أن التمليك إقرار شرعي على محل
~~التصرف والتوكيل إقرار شرعي على نفس التصرف لا على أن المالك يعمل لنفسه
~~والوكيل سقط هذا الاعتراض ، والنظر الأول في طلاق الضرة على ما مر .
# ثم أقول : PageV05P319 والوكيل في الطلاق كالرسول ، وحيث لا يتصور أن
~~يكون الشخص رسولا إلى نفسه كان قوله طلقي نفسك تمليكا ، وأما قوله طلقي
~~ضرتك وقوله لأجنبي طلق امرأتي فيحتملان الرسالة ، فإن لم يذكر كلمة إن شئت
~~كان توكيلا ، وإن ذكرها كان تمليكا صونا للزيادة عن الإلغاء ، إذ التوكيل
~~يحصل بدونه وبه يندفع النظر الثاني في طلاق الضرة فتأمله فلعله مخلص .
# وقوله ( والطلاق يحتمل التعليق ) جواب عن قياس زفر صورة النزاع على البيع
~~.
# فإن قيل : هذا توكيل للبيع لا البيع نفسه والتوكيل به قابل للتعليق .
# أجيب بأنه اعتبر التوكيل بالبيع بأصل البيع .
PageV05P320
# قال ( وإن قال لها طلقي نفسك ثلاثا ) هذا لبيان مخالفة
~~المرأة زوجها في إيقاع ما فوض إليها ، والمسألة الأولى ظاهرة ، وأما
~~الثانية فوجه قولهما فيها واضح ، كما لو قال لها طلقي نفسك وطلقها وضرتها
~~وكما تقدم فيما إذا قال لها طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي فإنه يقع عليها طلقة
~~رجعية ، ولم يعتبر ما زادت من صفة البينونة معدما للمطابقة في أصل الطلاق
~~فيكون كقولها طلقت نفسي منك ممتثلة ويلغو قولها ثلاثا ( ولأبي حنيفة أنها
~~أتت ms0859 بغير ما فوض إليها ) ومن فعلت كذلك كانت مبتدئة كما لو قال لها طلقي
~~نفسك فطلقت ضرتها فيتوقف على إجازته ، وكلامه فيه ظاهر .
# فإن قيل : قد ثبت من مذهب أهل الحق أن الواحد من العشرة ليس عينها ولا
~~غيرها فكذلك الواحد من الثلاثة يكون لا عينها ولا غيرها ، فما وجه إثبات
~~المغايرة بينهما ؟ أجيب بأن ذلك في العشرة الموجودة أو المتصورة ، وأما
~~الثلاث هاهنا فمعدوم ، والواحد الموجود غير الثلاث المعدومة .
# فإن قيل : سلمنا المغايرة لكن إذا قال لها أمرك بيدك ونوى الواحدة وطلقت
~~نفسها ثلاثا وقعت الواحدة وقد أتت بغير ما فوض إليها إذ الثلاث غير الواحدة
~~على ما ذكر .
# أجيب بأن التفويض هناك لم يتعرض لشيء ، فقد يكون خاصا وقد يكون عاما ،
~~فإذا نوى الواحدة فقد قصد تفويضا خاصا وهو غير مخالف للظاهر ، فلما أوقعت
~~ثلاثا فقد وافقته فيما هو أصل التفويض وهو لا يكون أقل من الواحدة فتقع
~~الواحدة .
PageV05P322
# ( وقوله وإن أمرها بطلاق يملك الرجعة ) ظاهر ، وكذا قوله
~~إن قال لها طلقي نفسك ثلاثا إن شئت لأن معنى قوله إن شئت إن شئت الثلاث إذ
~~الشرط لا بد له من جزاء ، فإما أن يكون متقدما عليه أو يقدر مثله متأخرا ،
~~وعلى كلا التقديرين يتعلق بمشيئة الثلاث ولم توجد بمشيئة الواحدة ، وكذا
~~عكسه عند أبي حنيفة لأن الشرط مشيئة الواحدة ومشيئة الثلاث ليست مشيئة
~~للواحدة ، كما أن إيقاع الثلاث ليس بإيقاع للواحدة فيما إذا قالت طلقت نفسي
~~ثلاثا ، ووجه قولهما ظاهر .
PageV05P324
# ( ولو قال لها أنت طالق إن شئت فقالت شئت إن شئت فقال شئت
~~ينوي الطلاق بطل الأمر ) وكلامه ظاهر ، وفيه بحث من وجهين : أحدهما أنه كان
~~ينبغي أن يقع بقوله شئت لأنه يملك إيقاع الطلاق بهذا اللفظ .
# والثاني أنه إذا قال شئت طلاقك : أي بلفظ صريح الطلاق ينبغي أن لا يحتاج
~~إلى النية .
# وأجيب عن الأول بأن كلامه بناء على كلامها وليس في كلامها ذكر الطلاق
~~وإنما فيه ذكر المشيئة فيكون شائيا بمشيئتها لا بطلاقها ، لا يقال كلامها ms0860
~~مبني على كلامه الأول وفيه ذكر الطلاق لأن كلامها لغا بالاشتغال بما لا
~~يعنيها فيلغو ما يبتنى عليه .
# وعن الثاني بأن قوله شئت طلاقك قد يقصد وجوده ملكا وقد يقصد وجوده وقوعا
~~فلا بد من النية لتعيين جهة الوجود وقوعا ( وقوله إذ المشيئة تنبئ عن
~~الوجود ) قيل لأن المشيئة في الأصل مأخوذة من الشيء وهو اسم للموجود ، فكان
~~قوله شئت بمنزلة أوجدت وإيجاد الطلاق بإيقاعه ، بخلاف الإرادة فإنها في
~~اللغة عبارة عن الطلب ، قال عليه الصلاة والسلام " { الحمى رائد الموت } "
~~أي طالبه ، فإن قيل : ذهب علماؤنا في أصول الدين إلى أن الإرادة والمشيئة
~~واحدة فما هذه التفرقة ؟ فالجواب أنه يجوز أن يكون بينهما تفرقة بالنسبة
~~إلى العباد وتسوية بالنسبة إلى الله تعالى ؛ لأن ما شاء الله كائن لا محالة
~~وكذا ما يريده بخلاف العباد .
# وقوله وكذا إذا قالت شئت إن شاء أبي ) ظاهر .
# وقوله ( لأن التعليق بأمر كائن تنجيز ) قيل لو كان كذلك لكفر من قال هو
~~يهودي إن فعل كذا وهو يعلم PageV05P326 أنه فعله وليس كذلك .
# وأجيب بأن بطلان الثاني ممنوع ، وبعد التسليم نقول : هذه الألفاظ صارت
~~كناية عن اليمين بالله تعالى إذا حصل التعليق بها بفعل مستقبل ، فكذا إذا
~~حصل بفعل في الماضي تحاميا عن تكفير المسلم .
PageV05P327
#وقوله ( ولو قال لها أنت طالق إذا شئت إلخ ) واضح .
# وقوله ( فلا يخرج بالشك ) يعني لو نظرنا إلى كونه للشرط يخرج الأمر من
~~يدها بالقيام كما في قوله إن شئت ، ولو نظرنا إلى كونه للوقت لا يخرج فلا
~~يخرج بالشك .
# وقوله ( وقد مر من قبل ) يعني في فصل إضافة الطلاق إلى الزمان .
PageV05P328
# وقوله ( ولو قال لها أنت طالق كلما شئت ) ظاهر .
# وقوله ( فلا تملك الإيقاع جملة وجمعا ) قيل معناهما واحد .
# وقيل الجملة هو أن تقول طلقت نفسي ثلاثا ، والجمع أن تقول طلقت واحدة
~~وواحدة وواحدة هذا هو الظاهر ( ولو قال أنت طالق حيث شئت ) ظاهر .
# فإن قيل : إذا لغا ذكر المكان .
# بقي قوله أنت طالق شئت فينبغي أن يقع الطلاق في ms0861 الحال كما لو قال أنت
~~طالق دخلت الدار فإنه يقع الساعة .
# أجيب بأن حيث وأين تفيدان ضربا من التأخير ، وحرف الشرط أيضا يفيد ضربا
~~من التأخير فيشتركان في تحقيق معنى التأخير فيجعلان مجازا عن حرف الشرط .
# فإن قيل : إذا جعلا مجازا عن حرف الشرط لماذا يبطل بالقيام عن المجلس
~~وإنما يبطل بالقيام عن المجلس إذا جعلا مجازا عن حرف إن ، وأما إذا جعلا
~~مجازا عن كلمة إذا أو متى فلا يبطل بالقيام عنه فلم لم يجعل مجازا عن كلمة
~~إذا أو متى ؟ أجيب بأن جعلهما مجازا عن إن أولى لما أنها لمحض الشرط فكانت
~~أصلا في الباب ، والاعتبار بالأصل أولى من غيره ، بخلاف الزمان لأن للطلاق
~~تعلقا به لوقوعه في زمان دون زمان ، وأما إذا كان واقعا في مكان كان واقعا
~~في جميع الأمكنة فوجب اعتباره : أي اعتبار الزمان خصوصا ، كما لو قال أنت
~~طالق غدا أو عموما كما لو قال أنت طالق في أي وقت شئت .
PageV05P330
# قال ( وإن قال أنت طالق كيف شئت ) اختلف علماؤنا فيما إذا
~~قال أنت طالق كيف شئت هل يتعلق أصل الطلاق بمشيئتها أو لا ، فقال أبو حنيفة
~~لا يتعلق بل تقع طلقة واحدة ولا مشيئة لها إن لم يدخل بها ، وإن دخل بها
~~وقعت تطليقة رجعية والمشيئة إليها في المجلس بعد ذلك .
# ثم لا يخلو من أن ينوي الزوج شيئا أو لم ينو ، فإن كان الثاني اعتبرت
~~مشيئتها في الكم والكيف فيما قالوا جريا على موجب التخيير .
# وإن كان الأول ، فإن اتفقت نيته ومشيئتها فذاك ، وإن اختلفا بأن شاءت
~~بائنة والزوج ثلاثا أو بالعكس وقعت واحدة رجعية ، وقالا : لا يقع شيء لا
~~قبل الدخول ولا بعده حتى تشاء ، فإن شاءت أوقعت ما شاءت من الرجعي والبائن
~~والثلاث لأنه فوض التطليق إليها على أي صفة شاءت ؛ لأن كلمة كيف للسؤال عن
~~الحال مطلقا فلا بد من تعليق الأصل بمشيئتها لتثبت لها المشيئة في جميع
~~الأحوال ، كما لو قال أنت طالق إن شئت أو حيث شئت ms0862 أو أين شئت .
# ولأبي حنيفة أن كلمة كيف لطلب الوصف لا لطلب الأصل ، يقال كيف أصبحت : أي
~~على أي وصف من الصحة والسقم وغير ذلك ، فكان التفويض في وصف الطلاق ،
~~والتفويض في وصفه يستدعي وجود أصله ، وإلا لكان كيف لطلبه وليس كذلك ،
~~ووجود الطلاق بوقوعه وهو ظاهر .
# وهاهنا سؤال مشهور وهو أن المعقول أن لا يحتاج إلى نية الزوج ؛ لأنه لما
~~فوض الأمر إليها وجب أن تستقل بإثبات ما فوض إليها اعتبارا بعامة التفويضات
~~.
# وجوابه أنه فوض إليها حال الطلاق وهي مشتركة PageV05P332 بين الكم والكيف
~~: يعني العدد والبينونة فيحتاج إلى النية لتعيين أحدهما .
# وقد روي عن الطحاوي أن للمرأة أن تجعل الطلاق بائنا أو ثلاثا في قول أبي
~~حنيفة .
# قال صاحب النهاية ناقلا عن الفوائد الظهيرية : وقد راجعت الفحول في جواب
~~هذا الإشكال فما قرع سمعي جوابه فيجب التعويل على ما ذكره الطحاوي .
# ولقائل أن يقول : لا مناسبة لهذا التفويض لعامة التفويضات إلا في كونه
~~تفويضا وذلك ليس بجامع لوجود الفارق ، وهو أن المفوض هاهنا متنوع دونها
~~فيكون في وجوب التعويل نظر .
# توضيحه أن المتأخر إلى المشيئة ما علق بها والتعليق بالمشيئة إنما حصل
~~بكلمة كيف لأن قوله أنت طالق ليس فيه شيء منه وهي لا تعلق لها بالأصل أصلا
~~فيكون منجزا أصل الطلاق ومفوضا لوصفه المتنوع .
# وتفويض وصف الشيء مبهما قبل وجود الأصل ممتنع إلا أن في غير المدخول بها
~~لا أثر لمشيئة الوصف بعد وقوع الأصل لعدم المحل فيلغو تفويض الصفة إلى
~~مشيئتها ، وفي الموطوءة المحل باق بعد وجود الأصل فلها المشيئة بعد وقوعه .
# وقوله ( وعلى هذا الخلاف العتاق ) يعني إذا قال لعبده أنت حر كيف شئت عتق
~~عند أبي حنيفة ولا حال للعتق يفوض إليه .
# وعندهما لا يعتق حتى يشاء وإنما قال في الكتاب ( قال في الأصل هذا قول
~~أبي حنيفة ) لأن ما أورده في الأصل من مسائل الجامع الصغير وليس فيه ذكر
~~قولهما ، وإنما ذكر الرواية فيه على قول أبي حنيفة لا غير فذكره ليتبين أن ms0863
~~ما ذكره في الجامع الصغير إنما هو قوله لا PageV05P333 قولهما بدليل ما ذكر
~~في الأصل .
PageV05P334
# ( وإن قال لها أنت طالق كم شئت أو ما شئت طلقت نفسها ما
~~شاءت ) ذكر في أصل رواية الجامع الصغير : إن شاءت طلقت نفسها واحدة أو
~~ثنتين أو ثلاثا ما لم تقم من مجلسها ، فإن قيل : كيف يباح لها أن تطلق
~~نفسها ثلاثا والزوج لا يسعه أن يطلقها ثلاثا ؟ أجيب بأنه يجوز أن يكون
~~المراد بقوله إن شاءت طلقت نفسها ثلاثا مشيئة القدرة لا مشيئة الإباحة :
~~يعني أنها تقدر على ذلك كقوله تعالى { فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر } على
~~أنه روي عن الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أن ذلك مباح لها في التخيير .
# ووجه الاختصاص اضطرارها ، فإن التفريق يخرج الأمر من يدها .
# وقوله ( لأنهما يعني كم وما يستعملان للعدد فقد فوض إليها أي عدد شاءت )
~~فإن قيل : هذا في " كم " مسلم ، وأما في " ما " فهي مستعملة للوقت كما
~~تستعمل للعدد قال الله تعالى { ما دمت حيا } فقد وقع الشك في تفويض العدد
~~إليها فلا يثبت العدد بالشك .
# أجيب بأن جانب العدد مرجح بأصل آخر وهو أن هذا تفويض بمعنى التمليك لأنه
~~تفويض إلى المرأة أمر نفسها والتمليكات تقتصر على المجلس ، وذلك إنما يكون
~~أن لو كانت معمولة بمعنى العدد لا بمعنى الوقت ، وفيه نظر لأن فيه معنى
~~التعليق فيتوقف على ما وراء المجلس فتعارض جهتا الترجيح .
# والجواب أنه تمليك فيه معنى التعليق ، والأول كالأصل فالترجيح به أولى
~~فإن قامت عن المجلس بطل الأمر ) لما ذكرنا أنه تمليك والتمليك يقتصر على
~~المجلس ( وإن ردت الأمر كان ردا لأن هذا أمر PageV05P336 واحد ) إذ ليس فيه
~~ما يدل على التكرار ، قيل هو احتراز عن كلما ، وكل ما هو أمر واحد يقتضي
~~جوابا واحدا ليكون الجواب مطابقا للسؤال وذلك الجواب الواحد ينبغي أن يكون
~~في الحال ، إذ ليس في كلامه ما يدل على الوقت مرادا .
# قيل وهو احتراز عن إذا ومتى والخطاب في الحال يقتضي الجواب في ms0864 الحال لما
~~قلنا ، فإذا ردت الأمر فقد حصل الجواب في الحال ولا جواب بعده لعدم التكرار
~~، .
PageV05P337
# وإن قال لها طلقي نفسك من ثلاث ما شئت ، فلها أن تطلق
~~نفسها واحدة وثنتين دون الثلاث عند أبي حنيفة ، وقالا : لها أن تطلق ثلاثا
~~( لأن كلمة ما محكمة في التعميم وكلمة من قد تكون للتمييز ) يعني للبيان
~~كما في قوله تعالى { فاجتنبوا الرجس من الأوثان } وقد تكون للتبعيض وقد
~~تكون لغيرهما كما عرف ذلك فاجتمع في كلامه المحكم والمحتمل فيحمل المحتمل
~~على المحكم ويجعل بيانا ( كما إذا قال كل من طعامي ما شئت أو طلق من نسائي
~~من شاءت .
# ولأبي حنيفة أن كلمة من حقيقة للتبعيض وما للتعميم والعمل بهما ممكن ) من
~~حيث أن يجعل المراد بعضا عاما ، والثنتان كذلك لأنه بالنسبة إلى الواحدة
~~عام وبالنسبة إلى الثلاث بعض .
# فإن قيل : فعلى هذا لا يتناول الواحد لأنه ليس بعام .
# أجيب بأنه يتناوله دلالة ، وإذا كان العمل بهما ممكنا لا يهمل أحدهما (
~~وفيما استشهد به ترك التبعيض ) بدليل خارجي ( وهو إظهار السماحة أو لعموم
~~الصفة وهي المشيئة ) فإن النكرة إذا اتصفت بصفة عامة تعم لما عرف وهاهنا
~~كذلك ( حتى لو قال من شئت كان على الخلاف ) قيل ثم إنها إن طلقت نفسها
~~ثلاثا لا يقع شيء عند أبي حنيفة ؛ لأن مذهبه أن المفوض إليها الواحدة إذا
~~طلقت نفسها ثلاثا لا يقع ، فكذا التي فوض إليها ثنتان إذا طلقت نفسها ثلاثا
~~لا يقع وقد مر ، والله أعلم .
PageV05P339
# باب الأيمان في الطلاق : لما فرغ من بيان تنجيز الطلاق
~~صريحا وكناية أعقبه بذكر بيان تعليقه لكونه مركبا من ذكر الطلاق والشرط ،
~~والمركب مؤخر عن المفرد .
# واليمين في الطلاق عبارة عن تعليقه بأمر بما يدل على معنى الشرط فهو في
~~الحقيقة شرط وجزاء ، سمي يمينا مجازا لما فيه من معنى السببية .
# إضافة ما يحتمل التعليق في الشرط كالطلاق والعتاق والظهار إلى الملك
~~جائزة سواء كانت على الخصوص ، كما إذا قال لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق ، أو
~~على العموم ms0865 كقوله كل امرأة أتزوجها فهي طالق ، وهو قول عمر روي ذلك عنه في
~~الظهار .
# وقال الشافعي : لا يصح وهو قول ابن عباس ، واستدل على ذلك بقوله عليه
~~الصلاة والسلام " { لا طلاق قبل النكاح } " روي { عن عبد الله بن عمرو بن
~~العاص أنه خطب امرأة فأبى أولياؤها أن يزوجوها منه ، فقال : إن نكحتها فهي
~~طالق ثلاثا ، فسئل عن ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال لا طلاق قبل
~~النكاح } " ولنا أن هذا تصرف يمين لوجود الشرط والجزاء ، وكل ما هو كذلك لا
~~يشترط لصحته قيام الملك في الحال لأن الوقوع عند الشرط إذ العلة ليست بعلة
~~في الحال عندنا كما عرف في الأصول ( والملك متيقن به عنده ) أي عند وجود
~~الشرط ، وإذا كان متيقنا به عنده وقع الطلاق لوجود المقتضي وهو العلة لأن
~~المعلق بالشرط كالملفوظ لدى الشرط ، وانتفاء المانع لوجود الشرط وهو منقوض
~~بقوله إن دخلت الدار فأنت طالق فإنه تصرف يمين لوجود الشرط والجزاء ، وقيام
~~الملك PageV05P341 في الحال شرط لصحته والجواب أن الملك متيقن به عند الشرط
~~في المتنازع فيه فلا يحتاج إلى اشتراطه في الحال ، بخلاف صورة النقض فإنه
~~لو لم يشترط فيها ذلك عريت عن الملك ظاهرا لأن الظاهر عدم ما يحدث فضلا عن
~~التيقن به ، وهذا جواب بالفرق والمصنف قائل به .
# وقوله ( وقبل ذلك ) أي وقبل وجود الشرط أثره المنع وهو قائم بالمتصرف
~~لأنه يمين ومحله ذمة الحالف فلا يكون شرطا في ذلك الوقت ، ومجال الكلام في
~~هذه المسألة واسع وقد ذكرناه في الأنوار والتقرير .
# وقوله ( والحديث ) يعني ما رواه الشافعي محمول على نفي التنجيز ، فإن
~~المنجز هو الطلاق حقيقة لا المعلق وتحقيقه أنهم سألوه عليه الصلاة والسلام
~~عن كون ذلك طلاقا فقال " { لا طلاق قبل النكاح } " وليس الكلام فيه ، وإنما
~~الكلام في أن تعليق الطلاق بالنكاح جائز أو ليس بجائز ، وليس في الحديث ما
~~يدل على نفيه أو إثباته ( والحمل على التنجيز مأثور عن السلف كالشعبي
~~والزهري وغيرهما ) كمكحول وسالم بن عبد الله ( وإذا ms0866 أضافه إلى شرط وقع عقيب
~~الشرط مثل أن يقول لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق ، وهذا بالاتفاق لأن
~~الملك قائم في الحال ، والظاهر بقاؤه إلى وقت الشرط ) لأن الأصل بقاء الشيء
~~على ما كان وهو استصحاب الحال .
# لا يقال : المحتاج إليه ثبوت الملك عند الشرط ، والاستصحاب حجة دافعة لا
~~مثبتة ؛ لأن الاستصحاب لا يصلح حجة لإثبات ما لم يكن وليس الكلام فيه .
PageV05P342
# قوله فيصح يمينا ) يعني عندنا على ما مر ( أو إيقاعا )
~~يعني عند الشافعي ، فإن عنده كونه طلاقا معلق لا التطليق فكان إيقاعا في
~~الحال ولكن لم يثبت فيه حكمه ( ولا تصح إضافة الطلاق إلا أن يكون الحالف
~~مالكا ) للمحلوف عليه ( أو يضيفه إلى ملك لأن الجزاء لا بد أن يكون ظاهرا )
~~أي غالب الوجود ( والظهور بأحد هذين ) الأمرين ، أما أن الجزاء لا بد أن
~~يكون ظاهرا ( فليكون مخيفا بوقوعه فيتحقق معنى اليمين وهو القوة ) فإن
~~الحامل على الحمل أو المنع اللذين عقد اليمين لأجلهما هو قوة خوف نزول
~~الجزاء ، والخوف إنما يكون إذا كان الجزاء غالب الوجود عند الشرط ، وأما أن
~~ظهوره بأحد هذين الأمرين فلأنه إذا انعدم ما انعدم الخوف فانعدم معنى
~~اليمين : أعني الحمل أو المنع ( والإضافة إلى سبب الملك ) كقوله إن اشتريتك
~~فأنت حر ( بمنزلة الإضافة إلى الملك ) كقوله إن ملكتك فأنت حر ( لأنه ) أي
~~الجزاء ( ظاهر عند سببه ) يعني سبب الملك ( قوله فإن قال لأجنبية ) تفريع
~~على ما مهد من الأصل وهو ظاهر .
# واعترض بأنه لا يجوز أن يقدر تزوجتك حتى يئول معناه إن تزوجتك ودخلت
~~الدار فأنت طالق صيانة عن الإلغاء .
# وأجيب بأن فعل اليمين مما يذم به فلا يجوز تصحيح قوله على وجه يؤدي إلى
~~مذمته ، كذا قال عامة الشارحين ، وفيه نظر لأن التعليق ليس بيمين حقيقة .
# ولئن كان فقد يقع فيما يكون محمودا شرعا ، كما إذا قال إن اشتريتك ودخلت
~~الدار فأنت حر فإن لصاحب الشرع عناية بوقوع الحرية .
PageV05P344
# ( قال وألفاظ الشرط ) عبر بألفاظ الشرط ولم يقل حروف الشرط
~~كما قال ms0867 بعضهم لأن عامتها أسماء ، ولم يورد أحد حرفي الشرط وضعا وهو لو .
# قال في النهاية : لأن كلمة لو تعمل عمل الشرط معنى لا لفظا ، وهذه
~~الألفاظ تعمل عمله لفظا ومعنى ، فإنها في مواضع الجزم تجزم وفي غير مواضع
~~الجزم لزم دخول الفاء في جزائهن ، بخلاف كلمة لو ، وهذا لا مدخل له في علم
~~الفقه .
# والصواب أن يقال : قد تقدم أن التعليق يمين تعقد للحمل أو المنع ، وذلك
~~إنما يكون في المستقبل ، ولو موضوعة لامتناع الشيء لامتناع غيره في الماضي
~~فأنى له مدخل في ذلك .
# وقوله لأن الشرط مشتق من العلامة ) قال في الصحاح : الشرط بالتحريك
~~العلامة ، وأشراط الساعة علاماتها ، فعلى هذا يكون معنى ما ذكر في الكتاب
~~أن الشرط مشتق من الشرط الذي هو بمعنى العلامة ، لأن المراد بالاشتقاق هو
~~الاشتقاق الكبير ، وهو أن تجد بين اللفظين تناسبا في اللفظ والمعنى ، وليس
~~بين الشرط والعلامة تناسب لفظي فيقدر ذلك ليستقيم .
# وقوله ( وهذه الألفاظ مما تليها الأفعال ) يعني غير كلمة كل فإنه يذكر
~~فيما يليها اسم ، وفي كلامه نظر لأنه استدلال على الموضوعات اللغوية ، وليس
~~ذلك طريق معرفتها وإنما طريق ذلك السماع ، وهذه الألفاظ سمعت مستعملة في
~~موضع الشرط فلا حاجة إلى الاستدلال ، ولئن صح الاستدلال فدليله هاهنا لا
~~يفيد مطلوبه لأن مطلوبه أن هذه ألفاظ الشرط ودليله ؛ لأن الشرط مشتق من
~~العلامة وهو مسلم على الوجه PageV05P347 الذي قررناه ، وهذه الألفاظ مما
~~يليها الأفعال ، وهذا أيضا مسلم لكن قوله فتكون علامات على الحنث ليس بلازم
~~للمقدمتين المذكورتين ، وهو ظاهر وكلامه واضح .
PageV05P348
#وقوله ( إلا في كلما فإنها تقتضي تعميم الأفعال ، قال الله تعالى { كلما
~~نضجت جلودهم } الآية ) ، .
PageV05P349
# ( ومن ضرورة التعميم التكرار ) فيه نظر من وجهين : أحدهما
~~أنه عد كلمة كل من ألفاظ الشرط وعند وجود الشرط لم ينته اليمين ، فإن من
~~قال كل امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة طلقت ، ولو تزوج أخرى طلقت كذلك
~~، فكان الواجب أن يقول في الاستثناء إلا في كل وكلما .
# والثاني أنه قال ومن ضرورة التعميم التكرار ms0868 ، والتعميم في كلمة كل موجود
~~كما ذكرنا آنفا ولا تكرار فيه ، حتى لو تزوج التي طلقت ثانيا لم يقع الجزاء
~~.
# والجواب عن الأول أن شرطية هذه الألفاظ إنما هي باعتبار ما يليها من
~~الأفعال لأن الخطر إنما يحصل باعتباره وبهذا الاعتبار قد انتهت اليمين ،
~~ولهذا لو تزوجها ثانيا لم تطلق ، وعدم الانتهاء باعتبار عموم الأسماء لم
~~ينشأ من منشأ الشرط فلا يكون مناقضا .
# وعن الثاني أن المراد بقوله ومن ضرورة التعميم تعميم الأفعال ؛ لأن
~~الكلام فيه ، والتعميم في الأفعال إنما يكون بتجدد الأفعال وهو المراد
~~بالتكرار ، فإذا قال كلما دخلت الدار فأنت طالق طلقت حتى ينتهي إلى الثلاث
~~، فإن تزوجها بعد زوج آخر وتكرر الشرط لم يقع شيء لأن الجزاء طلقات هذا
~~الملك ولم يبق شيء منها ، وبقاء اليمين ببقاء الشرط والجزاء فإذا انتفى
~~الجزاء ينتفي الكل ، وفيه خلاف زفر وسيجيء ( ولو دخلت على نفس التزوج بأن
~~قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق يحنث بكل مرة وإن كان بعد زوج آخر لما ذكرنا
~~أن انعقادها باعتبار ما يملك عليها من الطلاق بالتزوج ) وهو غير محصور .
PageV05P351
#قال ( وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها ) إذا قال لها أنت طالق إن دخلت
~~الدار ثم أبانها لم يبطل اليمين لما مر أن بقاء اليمين بالشرط والجزاء .
# والفرض أن الشرط لم يوجد فهو باق ، والجزاء أيضا باق لبقاء المحل وهو
~~المرأة فتبقى اليمين كما كانت في محله وهي ذمة الحالف .
# فإن قيل : سلمنا أن محل الجزاء باق ولكن من شرط وقوعه الملك وليس بموجود
~~.
# فالجواب أن الكلام ليس في الوقوع وإنما هو في بقائه يمينا واليمين لا
~~يحتاج إلى الملك ابتداء بدليل جواز إن تزوجتك فأنت طالق ، ففي البقاء أولى
~~إذ البقاء أسهل من الابتداء .
# ثم بعد ذلك لا يخلو إما أن يوجد الشرط في الملك كما إذا تزوجها ثانيا ثم
~~وجد الشرط أو في غيره كما إذا وجد قبل التزوج ، فإن كان الأول وقع الطلاق
~~وانحلت اليمين .
# أما وقوع الطلاق فلأن الشرط وجد في ms0869 الملك فنزل الجزاء المتعلق به ، وأما
~~انحلال اليمين فلأن اللفظ لا يدل على التكرار فبوجود الشرط مرة انتهت
~~اليمين ، وإن كان الثاني انحلت اليمين لوجود الشرط ولم يقع شيء لانعدام
~~المحلية .
PageV05P352
# ( وإن اختلفا في وجود الشرط فالقول قول الزوج ) على ما ذكر
~~في الكتاب وهو واضح قوله ولم تطلق فلانة ) ليس على ظاهره بل فيما إذا كذبها
~~الزوج في قولها حضت ، وأما إذا صدقها فإنه يقع .
# وقوله ( كما قبل في حق العدة والغشيان ) أما قبولها في العدة فبأن تقول
~~قد انقضت أو لم تنقض .
# وأما في الغشيان فيحتمل معنيين : أحدهما أن تقول المطلقة الثلاث انقضت
~~عدتي وتزوجت بزوج آخر ودخل بي الزوج الثاني .
# والثاني أن يقبل قولها في حق حل الجماع وحرمته بقولها أنا طاهر أو حائض .
# وقوله ( لكنها شاهدة في حق ضرتها بل هي متهمة فلا يقبل قولها في حقها )
~~وفيه بحث وهو أنها لا تخلو من الحيض وعدمه ، والمآل شمول طلاقهما أو شمول
~~عدمه ؛ لأنها إن كانت حاضت فقد وجد الشرط فيقع طلاقهما جميعا ، وإن لم تحض
~~لم يوجد الشرط فلا يقع طلاق واحدة منهما .
# فأما أن يوجد الحيض في حقها دون ضرتها فذلك يستلزم كون الشيء موجودا
~~ومعدوما في حالة واحدة وهو محال .
# وأجيب بأن الشرع أثبت بقولها حضت في هذه الصورة وصفين متغايرين : الأمانة
~~والشهادة ، ورتب على ذلك حكمين مختلفين بحسب اختلاف اقتضائهما ، وليس ذلك
~~ببدع في الشرع فإنه رتب على النكاح وهو أمر واحد الحل للزوج والحرمة لغيره
~~، وفيه نظر لأن الحل والحرمة لا يقتضي أحدهما الوجود والآخر العدم ، بخلاف
~~ما نحن فيه .
# والجواب أن اقتضاء الوجود والعدم إنما هو بالنسبة إلى الحيض نفسه ، وليس
~~الكلام فيه لأنه أمر خفي لا يطلع PageV05P354 عليه ، وإنما الكلام في الأمر
~~الدال عليه وهو قولها حضت ، وليس ثمة اختلاف في مقتضى وجوده وعدمه .
PageV05P355
#وقوله ( وكذا لو قال إن كنت تحبين أن يعذبك الله بنار جهنم ) ظاهر .
PageV05P356
#وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله أمينة في حق نفسها شاهدة في حق ms0870 ضرتها
~~.
# وقوله ولا يتيقن بكذبها ) جواب عما يقال إخبارها عن محبتها تعذيب الله
~~إياها بنار جهنم مقطوع بكذبه فوجب أن لا يقبل قولها أصلا .
# ووجهه أنه لا يتيقن بكذبها لأنها لشدة بغضها إياه قد تحب التخليص منه
~~بالعذاب فلم يكن كذبها مقطوعا به .
# وقوله ( وفي حقها إن تعلق الحكم بإخبارها ) ظاهر .
PageV05P357
# وقوله ( إذا قال إذا حضت حيضة فأنت طالق ) والفرق بينه
~~وبين ما قبله ظاهر ، ومن الفرق أنه لو قال إذا حضت فأنت طالق وهذا العبد حر
~~كان حرا من حين رأت الدم حتى كان الأكساب له وكان الطلاق بدعيا .
# وقوله وإذا قال إذا حضت حيضة كان الطلاق سنيا لأنه لا يقع إلا بعد ما
~~طهرت .
# وقوله ( في حديث الاستبراء ) يريد به ما قاله عليه الصلاة والسلام في
~~سبايا أوطاس " { ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة } " أراد به كمال الحيض وهو
~~إنما يكون بانتهائه بانقطاع الدم إذا كان أيامها عشرة أيام ، وبالانقطاع
~~والغسل أو ما يقوم مقامه إذا كانت أيامها دون العشرة .
# وقوله ( وإذا قال أنت طالق إذا صمت يوما ) ظاهر مما تقدم .
# وإذا قال إذا صمت صوما فحكمه كذلك ( بخلاف ما إذا قال إذا صمت ) فإنها
~~إذا صامت ساعة مقرونة بالنية وقع الطلاق لما ذكره في الكتاب .
PageV05P359
# قال ( ومن قال لامرأته إذا ولدت غلاما فأنت طالق واحدة )
~~هذه المسألة لا تخلو عن أوجه : إن علم أن الغلام ولدته أولا طلقت واحدة
~~وانقضت عدتها بالجارية ، ولا يقع شيء بعده ، وإن علم أن الجارية ولدت أولا
~~طلقت ثنتين ، وإن اختلفا فالقول للزوج لإنكاره الزيادة ، وإن لم يدر أيهما
~~أول لزمه في القضاء واحدة لأنها ثابتة بيقين وفي الثانية شك ، وفي التنزه
~~وهو التباعد عن السوء تطليقتان ، حتى لو كان قد طلقها قبل هذا واحدة لا
~~يطؤها حتى تنكح زوجا غيره لاحتمال أنها مطلقة ثلاثا ، وترك وطء امرأة يحل
~~له وطؤها خير من أن يطأ امرأة محرمة عليه وقوله ( والعدة منقضية بيقين لما
~~بينا ) يريد قوله لأنها لو ولدت الغلام أولا إلخ .
# وحاصله ms0871 أن انقضاء عدة الحامل بوضع الحمل .
PageV05P361
# وقوله ( إن كلمت أبا عمرو ) على ما ذكره في الكتاب واضح
~~سوى ألفاظ نذكرها .
# وقوله ( في حق الطلاق كشيء واحد ) يعني من حيث إن الطلاق لا يقع إلا بهما
~~، فصار الشرطان بمنزلة شرط واحد ، ولو كان شرطا واحدا لما وقع بدون الملك
~~فكذلك هذا ( ولنا أن صحة الكلام ) أي صحة هذا الكلام الذي هو اليمين (
~~بأهلية المتكلم ) وهي قائمة به فتكون صحته قائمة به بأن يكون محله ذمته ولا
~~يحتاج إلى ملك ، لكن شرطنا الملك حالة التعليق ليصير الجزاء غالب الوجود
~~باستصحاب الحال ، فإن الملك إذا كان موجودا وقت التعليق فالظاهر بقاؤه إلى
~~وقت وجود الشرط ، وأما إذا لم يكن موجودا فليس كذلك فلا يكون مخيفا حاملا
~~أو مانعا ، وحالة تمام الشرط لنزول الجزاء لكونه لا ينزل إلا في الملك ،
~~وفيما بين ذلك مستغنى عنه ، فلا يشترط وجود الملك لأن اليمين يقوم بمحله
~~وهو الذمة ، كما إذا علق طلاقها بالشرط فأبانها وانقضت عدتها ثم تزوجها
~~فأتت بالشرط فإنها تطلق بالاتفاق ، ولم تبطل اليمين بزوال الملك فكان
~~كالنصاب إذا انتقص في خلال الحول فإنه لا يضر .
PageV05P363
# وقوله ( وإن قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا )
~~مسألة الهدم وهي معروفة .
# وثمرة الخلاف لا تظهر فيما ذكره في الكتاب ؛ فإنها إذا تزوجت بزوج آخر
~~وعادت إلى الزوج الأول ثم دخلت الدار يقع عليها الثلاث بالاتفاق .
# أما عند محمد فلعدم الهدم .
# وأما عندهما وإن وجد الهدم فبالدخول في الدار يقع الثلاث لأن الثلاث
~~معلقة بدخول الدار ، وإنما تظهر فيما إذا علق الطلقة الواحدة بدخول الدار
~~ثم طلقها طلقتين وتزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الأول فدخلت الدار تثبت
~~الحرمة الغليظة عند محمد لعدم الهدم ، وعندهما لا لتحققه ( وإن قال لها إن
~~دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم قال لها أنت طالق ثلاثا فتزوجت غيره ودخل
~~بها ثم رجعت إلى الأول فدخلت الدار لم يقع شيء .
# وقال زفر : يقع الثلاث لأن الجزاء مطلق لإطلاق اللفظ ) إذ لم يقيد ms0872
~~تطليقات في ملك دون ملك فلا يتقيد ( قوله وقد بقي احتمال وقوعها ) أي
~~بنكاحها ثانيا بعد تزوجها بزوج آخر ( فتبقى اليمين ) فإذا وجد المحل يقع
~~الجزاء ( ولنا أن الجزاء طلقات هذا الملك ) بدلالة الحال ، وإنما قلنا إن
~~الجزاء طلقات هذا الملك لأنها هي المانعة ؛ إذ الظاهر عدم ما يحدث ، وكل ما
~~كان مانعا عن وجود الشرط أو حاملا عليه فهو الجزاء لأن اليمين للمنع أو
~~الحمل وهاهنا عقدت للمنع فيكون الجزاء طلقات هذا الملك ، وإذا كان الجزاء
~~ذلك وقد فات بالتنجيز المبطل للمحلية فات اليمين لما تقدم أن بقاء اليمين
~~بالشرط والجزاء وقد فات PageV05P365 الجزاء والكل ينتفي بانتفاء جزئه .
# واعترض بأن انعقاد اليمين لو انحصر في المنع والحمل لم يصح أن يقال إن
~~حضت فأنت طالق لأنه لا يتصور فيه لا منع ولا حمل لكون الحيض عارضا سماويا .
# وأجيب بأن الاعتبار للغالب الشائع دون النادر ، وفيه نظر لأن السؤال لم
~~ينحصر في صورة الحيض حتى يكون نادرا ، وإنما هو آت في الوجدانيات كالمحبة
~~والكراهة والجوع وغيرها .
# والصواب أن يقال : الشرط في مثل ذلك هو إخبارها عن ذلك والحمل والمنع فيه
~~متصور .
# وقوله بخلاف ما إذا أبانها ) يتعلق بقوله وقد فات بتنجيز الثلاث أي فات
~~الجزاء بتنجيز الثلاث المبطل للمحلية ، بخلاف ما إذا أبانها بطلقة أو
~~طلقتين حيث لا يفوت الجزاء لبقاء المحل ، ولهذا إذا عادت إليه بعد زوج آخر
~~عادت بثلاث طلقات عند أبي حنيفة وأبي يوسف وهي مسألة الهدم ، وطولب بالفرق
~~بين هذه المسألة وبين ما إذا قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر ثم باعه ثم
~~اشتراه فدخل الدار عتق مع أنه بالبيع لم يبق محلا لليمين ، وبينها وبين
~~مسألة الظهار فإن هذه المرأة لو كان قال لها زوجها إن دخلت الدار فأنت علي
~~كظهر أمي فطلقها ثلاثا ثم عادت إليه بعد زوج آخر كان مظاهرا منها إن دخلت
~~الدار .
# وأجيب عن الأول بأن العبد بصفة الرق كان محلا للعتق وبالبيع لم تفت تلك
~~الصفة ، حتى لو فاتت ms0873 بالعتق لم تبق اليمين ، وعن الثاني بأن محلية الظهار
~~لا تنعدم بالتطليقات الثلاث لأن الحرمة بالظهار غير الحرمة بالطلاق ، فإن
~~تلك PageV05P366 الحرمة حرمة متناهية بوجود التكفير وهذه بوجود الزوج
~~الثاني إلا أنها إن دخلت الدار بعد التطليقات الثلاث إنما لا يصير مظاهرا
~~لأن الظهار تشبيه المحللة بالمحرمة ولا حل بينهما في ذلك الوقت وإنما يوجد
~~بعد التزوج بها ، فإذا دخلت الدار حينئذ ثبت الظهار .
PageV05P367
# ( قوله ولو قال لامرأته إذا جامعتك فأنت طالق ثلاثا ) ظاهر
~~.
# وقوله ( في الفصل الأول ) يعني إذا لم يخرجه .
# وقوله ( وجود الجماع بالدوام عليه ) معناه أنه جعل الدوام على اللباث بعد
~~الدخول بمنزلة الدخول الابتدائي .
# وقوله ( ولا دوام للإدخال ) معناه أن للدوام حكم الابتداء فيما له دوام ،
~~والجماع هو الإدخال ولا دوام له .
# وقوله ( وجب العقر ) قال في ديوان الأدب : العقر مهر المرأة إذا وطئت
~~بشبهة والمراد به مهر المثل ، وبه فسر الإمام العتابي العقر في شرح الجامع
~~الصغير .
# وقوله لوجود المساس ) إشارة إلى أن هذا له حكم دوام الجماع فيكون البقاء
~~كابتداء الوجود عند أبي يوسف ، وأما دوام المساس فهو موجود بالإجماع ، وعن
~~هذا قيل ينبغي أن يصير مراجعا في هذه الصورة عند الكل لوجود المساس بشهوة .
PageV05P369
#( فصل في الاستثناء ) الاستثناء هو التكلم بالباقي بعد الثنيا ، وألحقه
~~بفصل التعليق لتآخيهما في كونهما بيان التغي .
# ولما كان التعليق لكونه يمنع كل الكلام أقوى من الاستثناء لأنه يمنع بعضه
~~قدمه على الاستثناء .
PageV05P370
# ولما كانت مسألة إن شاء الله تعالى تعليقا صورة ذكرها بقرب
~~من التعليق في أول فصل الاستثناء لقوة المناسبة من حيث إن كل واحد منهما
~~يمنع أول الكلام ، أو باعتبار أن الله تعالى سمى ذلك استثناء قال { ولا
~~يستثنون } واختلفوا في أن قوله إن شاء الله بعد ذكر الجمل للإبطال أو
~~للتعليق ؛ فذهب أبو يوسف إلى الأول ومحمد إلى الثاني ، وإلى هذا أشار
~~المصنف في باب الاستثناء من إقرار هذا الكتاب فقال : لأن الاستثناء بمشيئة
~~الله تعالى إما إبطال أو تعليق ، وسنذكر ثمرة هذا الاختلاف هنالك ms0874 إن شاء
~~الله تعالى ( وإذا قال لامرأته أنت طالق إن شاء الله متصلا لم يقع الطلاق )
~~لقوله عليه الصلاة والسلام " { من حلف بطلاق أو عتاق وقال إن شاء الله
~~تعالى متصلا به لا حنث عليه } " ) .
# ولأنه أتى بصورة الشرط ) أي بحرف الشرط صريحا دون حقيقته ؛ لأن حقيقة
~~الشرط عبارة عما يكون على خطر وتردد ومشيئة الله ليست كذلك لثبوتها قطعا أو
~~انتفائها كذلك ، وما هو كذلك فهو تعليق ( فيكون تعليقا من هذا الوجه ) يعني
~~من حيث الصورة ( والتعليق إعدام ) أي إعدام العلية قبل وجود الشرط والشرط
~~هاهنا غير معلوم لنا أصلا ( فيكون إعداما من الأصل ) فكان إبطالا للكلام (
~~ولهذا يشترط أن يكون متصلا به بمنزلة سائر الشروط ) لكونه بيان تغيير وشرطه
~~الاتصال ( فلو سكت ثبت حكم الكلام الأول ) فيكون الاستثناء أو ذكر الشرط
~~بعده رجوعا عن الأول .
# وقوله ( فيكون الاستثناء ) يعني على قول محمد ( أو ذكر الشرط )
~~PageV05P372 يعني على قول أبي يوسف .
PageV05P373
#وقوله ( وكذا إذا ماتت ) معطوف على قوله لم يقع الطلاق يعني إذا ماتت
~~بعد قوله أنت طالق قبل قوله إن شاء الله لا يقع الطلاق لأن الكلام خرج
~~بالاستثناء من أن يكون إيجابا ؛ وإذا بطل الإيجاب بطل الحكم .
# فإن قيل : الإيجاب وجد في حياتها والاستثناء بعدها فيكون باطلا لعدم
~~المحل ؛ وإذا بطل الاستثناء صح الإيجاب فيقع الطلاق .
# أجاب بقوله ( والموت ينافي الموجب دون المبطل ) يعني أن الإيجاب لو اتصل
~~بالموت بأن تموت قبل تمام قوله أنت طالق بطل .
# وأما المبطل وهو الاستثناء أو الشرط فلا يبطل لأن مبطل الشيء ما ينافيه
~~ولا منافاة بين مبطل ومبطل ، بخلاف الموجب فإن المبطل ينافيه فيرفعه (
~~بخلاف ما إذا مات الزوج ) بعد قوله أنت طالق قبل قوله إن شاء الله وهو يريد
~~الاستثناء حيث يقع الطلاق لأنه لم يتصل به الاستثناء ، وإنما تعلم إرادته
~~الاستثناء بقوله قبل ذلك إني أطلق امرأتي واستثنى .
PageV05P374
# ( وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة طلقت ثنتين ، وإن قال
~~إلا ثنتين طلقت واحدة ) وفي ذكر المثالين إشارة إلى ms0875 أن استثناء القليل
~~والكثير سواء ، خلافا للفراء فإنه لا يجوز الأكثر ويدعي أنه لم يتكلم به
~~العرب ( والأصل أن الاستثناء تكلم بالحاصل بعد الثنيا ) أي بما بقي من
~~المستثنى منه بعد الاستثناء ( هو الصحيح ) احتراز عن قول من يقول إنه إخراج
~~بطريق المعارضة ، وموضعه أصول الفقه ، وإذا كان كذلك لا فرق بين أن يقال
~~لفلان علي درهم وأن يقال عشرة إلا تسعة ، فيصح استثناء البعض قليلا كان أو
~~كثيرا أو أكثر من الجملة لبقاء التكلم بالبعض بعده ( ولا يصح استثناء الكل
~~من الكل ) مثل أن يقول عشرة إلا عشرة لأنه لم يبق بعد الاستثناء شيء ( يصير
~~متكلما به وصارفا للفظ إليه ) فبقي كلامه الأول كما كان ويقع الثلاث ، وقد
~~ظن بعض أصحابنا أن الاستثناء رجوع والرجوع عن الطلاق باطل فلذلك لم يصح ،
~~وليس كذلك لما أنه أبطل استثناء الكل في الوصية مع أن الوصية تحتمل الرجوع
~~، وذكر المصنف في زياداته أن استثناء الكل من الكل إنما لا يصح إذا كان
~~بعين ذلك اللفظ ، وأما إذا استثنى بغير ذلك اللفظ فيصح وإن كان استثناء
~~الكل من الكل من حيث المعنى ، فإنه لو قال كل نسائي طوالق إلا كل نسائي لا
~~يصح الاستثناء بل يطلقن كلهن .
# ولو قال كل نسائي طوالق إلا زينب وعمرة وبكرة وسلمى لا تطلق واحدة منهن
~~وإن كان هو استثناء الكل من الكل ، وهذا لأن PageV05P376 الاستثناء تصرف
~~لفظي فيصح فيما صح فيه اللفظ ، فلما استثنى الجزء من الكل صح لفظا فكذا
~~فيما بقي ، إذ لو كان الاستثناء يتبع الحكم الشرعي لما صح في قوله أنت طالق
~~عشرة إلا تسعة لما أنه لا مزيد على الثلاث شرعا وهو صحيح بلا خلاف .
# وقوله ( وإنما يصح إذا كان موصولا به ) ظاهر ، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب .
PageV05P377
# ( باب طلاق المريض ) : لما فرغ من بيان طلاق الصحيح سنيا
~~وبدعيا صريحا وكناية تنجيزا وتعليقا كلا وجزءا شرع في بيان طلاق المريض
~~متعرضا لبعض ما ذكر إذ المرض من العوارض السماوية فأخر بيانه عن بيان ms0876 حكم
~~من به الأصل وهو الصحة ( وإذا طلق الرجل امرأته في مرض موته ) وهذا يسمى
~~طلاق الفار .
# والأصل فيه أن من أبان امرأته في مرض موته بغير رضاها وهي ممن ترثه ثم
~~مات عنها وهي في العدة ورثته خلافا للشافعي .
# قيد بالإبانة لأن الطلاق إذا كان رجعيا كان توريثها منه باعتبار أن حكم
~~النكاح باق من كل وجه لا باعتبار الفرار .
# وقيد بمرض موته لأنه إذا طلقها بائنا في مرض فصح منه ثم مات لا ترث ،
~~وبغير الرضا لأنه إذا كان برضاها لا ترثه وممن ترثه ، لأنها إن كانت كتابية
~~أو أمة لا ترث وبالموت في العدة لأنها إن ماتت بعد انقضائها لم ترث خلافا
~~لمالك ، وحكم الفرار كما ثبت من جانبه يثبت من جانبها كما إذا ارتدت
~~والعياذ بالله وهي مريضة فإنه يرثها ( وقال الشافعي : لا ترث في الوجهين )
~~يعني قبل انقضاء العدة وبعدها لأن سبب إرثها منه الزوجية والزوجية قد بطلت
~~بهذا العارض وهو الطلاق ( ولهذا لا يرثها إذا ماتت .
# ولنا أن الزوجية سبب إرثها منه في مرض موته ) وهو ظاهر ( والزوج قصد
~~إبطال هذا السبب ) بالطلاق وهو أيضا ظاهر ( فيرد عليه قصده بتأخير عمله )
~~أي عمل الطلاق ( إلى زمان انقضاء العدة دفعا للضرر عنها ) فإن قيل : إن كان
~~سبب تأخير العمل دفع الضر PageV05P379 عنها وجب أن يستوي في ذلك الموطوءة
~~وغيرها وما قبل انقضاء العدة وما بعده .
# أجاب بقوله ( وقد أمكن ) يعني إنما يصح توريثها منه إذا أمكن تأخير عمل
~~الطلاق ليكون السبب وهو النكاح قائما ، وقد أمكن ذلك إلى زمان انقضاء العدة
~~لأن النكاح في العدة باق في حق بعض الآثار من حرمة التزوج وحرمة الخروج
~~والبروز وحرمة نكاح الأخت وحرمة نكاح أربعة سواها ، فجاز أن يبقى في حق
~~إرثها منه دفعا للضرر عنها ، بخلاف غير الموطوءة وما بعد انقضاء العدة لأن
~~التأخير فيه غير ممكن لعدم بقاء النكاح أصلا .
# وقوله ( والزوجية في هذه الحالة ) جواب عن قوله ولهذا لا يرثها إذا ماتت
~~، ومعناه أن الزوج ms0877 إذا كان مريضا لا يتعلق له حق في مال المرأة لكونها
~~صحيحة فلا يرثها إذا ماتت ، إما لأنه لم يتعلق حقه بمالها ، وإما لأنه رضي
~~بحرمانها عن الإرث حيث أقدم على الطلاق ، وإما لأنه لم يكن النكاح قائما
~~بوجه من الوجوه ( وقوله فتبطل في حقه ) قال في النهاية بالنصب لأنه جواب
~~النفي .
# وقال بعض الشارحين بالرفع لا غير ، ولكل منهما وجه خلا قوله لا غير فإنه
~~لا وجه له .
PageV05P380
#وقوله ( وإن طلقها بأمر ) ها ظاهر .
# قيل سؤالها للطلاق لا يربو على قولها أسقطت ميراثي من فلان وثمة لا يسقط
~~.
# أجيب بأن الميراث لا يحتمل السقوط مقصودا ، ولكن سببه وهو الزوجية يحتمل
~~الرفض ، فإذا لم ترض برفضها جعلناها قائمة في حقها حكما ، وإذا رضيت حكمنا
~~بارتفاضها فيسقط الإرث ضمنا له ، وكم من حكم يثبت ضمنا ولا يثبت قصدا ،
~~وكذلك إذا اختارت نفسها لأنه دليل الرضا بالفرقة ، وبالخلع قد التزمت المال
~~لتحصل لها الفرقة وهو أدل على الرضا بها .
PageV05P381
# وقوله ( وإن قال لها في مرضه ) في هذه المسألة والتي بعدها
~~يجب الأقل عند أبي حنيفة ، ويجب ما أقر وأوصى بالغا ما بلغ فيهما عند زفر ،
~~وقولهما في الأولى كقول زفر ، وفي الثانية كقول أبي حنيفة .
# قال زفر ( والميراث لما بطل بسؤالها أو تصديقها زال المانع من صحة
~~الإقرار والوصية ) وإذا زال المانع يعمل المقتضى عمله .
# و ( وجه قولهما في المسألة الأولى أنهما لما تصادقا على الطلاق وانقضاء
~~العدة صارت أجنبية فانعدمت التهمة ) واستوضح ذلك بقوله ألا ترى .
# وقوله وهي سبب التهمة ) أي العدة سبب تهمة إيثار الزوج الزوجة على سائر
~~الورثة بزيادة نصيبها كما في حقيقة الزوجية ( والحكم ) وهو عدم صحة الإقرار
~~والوصية ( يدار على دليل التهمة ولهذا يدار ) الحكم المذكور ( على النكاح
~~والقرابة ) حيث لا يجوز وصيته ولا إقراره لمنكوحته وذوي قرابته .
# وتحقيق هذا أن الإنسان قد يختار الطلاق لينفتح عليه باب الوصية والإقرار
~~، وكذا قد يتواضع مع بعض قرابته بدين إيثارا له على غيره ، ولكنه أمر مبطن
~~وله سبب ظاهر ms0878 وهو النكاح والقرابة فأقامه الشرع مقامه ولم يجوز الإقرار
~~والوصية لمنكوحته وقريبه ، فكذا في المعتدة لأن العدة من أسباب التهمة (
~~ولا عدة في المسألة الأولى ) لتصادقهما على انقضائها .
# وفي عبارته تسامح لأن ذكر أن العدة سبب التهمة ثم جعله دليل التهمة ،
~~وإقامة الشيء مقام غيره إقامة السبب الداعي مقام المدعو ، وإقامة الدليل
~~مقام المدلول فهما قسيمان ( PageV05P383 ولأبي حنيفة في المسألتين أن
~~التهمة قائمة لأن المرأة قد تختار الطلاق لينفتح باب الإقرار والوصية عليها
~~فيزيد حقها ، والزوجان قد يتواضعان على الإقرار بالفرقة وانقضاء العدة
~~ليبرها الزوج بماله زيادة على ميراثها ، وهذه التهمة في الزيادة فرددناها ،
~~ولا تهمة في قدر الميراث فصححناه ) وقوله ( ولا مواضعة عادة ) جواب عن
~~قولهما ألا ترى أنه يقبل شهادته لها وهو واضح .
PageV05P384
# وقوله ( ومن كان محصورا أو في صف القتال ) هذا لبيان أن
~~حكم الفرار غير منحصر في المرض بل كل شيء يقربه إلى الهلاك غالبا فهو في
~~معنى مرض الموت ؛ لأن مرض الموت هو الذي يخاف منه الهلاك غالبا فكانا في
~~المعنى سواء ، وفسر المرض الذي يخاف منه الهلاك غالبا أن يكون صاحب فراش ،
~~وفسره بمن يكون بحال لا يقوم بحوائجه كالأصحاء وكلامه واضح .
# وقوله ( ولهذا أخوات تخرج على هذا ) منها راكب السفينة بمنزلة الصحيح ،
~~فإن تلاطمت الأمواج وخيف الغرق صار كالمريض في هذه الحالة .
# ومنها المرأة الحامل فإنها كالصحيحة فإذا أخذها الطلق فهي كالمريضة .
# ومنها المقعد والمفلوج ما دام يزداد ما به فهو كالمريض ، فإن صار بحيث لا
~~يزداد كان بمنزلة الصحيح في الطلاق وغيره لأنه ما دام يزداد في علته
~~فالغالب أن آخره الموت ، وإذا صار بحال لا يزداد فلا يخاف منه لم يكن كذلك
~~.
# وقوله وقوله إذا مات في ذلك الوجه ) بيانه : إذا طلقها في مرض موته ثم
~~قتل أو مات من غير ذلك المرض إلا أنه لم يصح فلها الميراث ، وكان عيسى بن
~~أبان يرى أن لا ميراث لها لأن مرض الموت ما يكون سببا للموت ، ولما مات
~~بسبب آخر علمنا أن ms0879 مرضه لم يكن مرض الموت وأن حقها لم يكن متعلقا بماله
~~يومئذ فهو كما لو طلقها في صحته ، ولكنا نقول : قد اتصل الموت بمرضه حين لم
~~يصح حتى مات ، وقد يكون للموت سببان فلا يتبين بهذا أن مرضه لم يكن مرض
~~الموت وأن حقها لم يكن ثابتا في ماله ، وقد بينا أن إرثها عنه بحكم
~~PageV05P386 الفرار وهو متحقق هاهنا
PageV05P387
# ( وإذا قال الرجل لامرأته وهو صحيح ) كلامه فيه واضح سوى
~~ألفاظ نذكرها ( قوله أنت طالق ) يعني طلاقا بائنا لأن حكم الفرار إنما يعطى
~~إذا كان الطلاق بائنا على ما ذكرنا .
# وقوله ( وكانت هذه الأشياء ) بمعنى وجدت تامة لا تحتاج إلى خبر .
# وقوله ( يصير تطليقا عند الشرط حكما لا قصدا ) يظهر بمسألتين : إحداهما
~~أنه لو علق طلاق امرأته بالشرط ثم وجد وهو مجنون فإنه يقع مع أن طلاق
~~المجنون غير واقع ؛ فدل على أنه ليس بتطليق قصدا .
# والثانية أن الرجل إذا علق طلاق امرأته بشرط ثم حلف أن لا يطلق امرأته ثم
~~وجد الشرط لا يحنث ، فلو كان تطليقا قصد الحنث .
# وقوله والفعل مما له منه بد أو لا بد له منه يصير فارا ) قيل عليه ينبغي
~~أن لا يصير فارا في التعليق بالفعل الذي لا بد له منه إذا كان التعليق في
~~الصحة لأن الفعل إذا كان مما لا بد له منه يصير مضطرا في مباشرة ذلك الفعل
~~فلا يصير الفعل ظلما فلا ترث .
# وأجيب بأن الاضطرار في جانب الفعل لا يرد وجوب الضمان عليه كمن اضطر إلى
~~أكل مال الغير أو إلى قتل الجمل الصائل فإنه يضمن وإن لم يوصف فعله بالظلم
~~لما أن عصمة المحل تكفي لإيجاب الضمان .
# وقوله ( لأنها راضية بذلك ) يعني صار كأنه طلقها بسؤالها لما أن الرضا
~~بالشرط رضا بالمشروط .
# فإن قيل : لا نسلم ذلك فإن أحد شريكي العبد إذا قال لصاحبه إن ضربته فهو
~~حر فضربه عتق ، وللضارب ولاية تضمين الحالف مع أن الضارب ضربه باختياره فلم
~~يجعل ذلك منه رضا .
# أجيب PageV05P390 بأن حكم الفرار ms0880 يثبت على خلاف القياس استحسانا بإجماع
~~الصحابة بشبهة العدوان ، فإنه روي عن عمر وعثمان وعلي وتابعهم فيه غيرهم
~~فيبطل حكمه أيضا لشبهة الرضا ، ولا كذلك حكم الضمان ، وقد وجد هاهنا شبهة
~~رضا المرأة فيكفي ذلك لنفي حكم الفرار .
# وقوله ( أو في العقبى ) راجع إلى صلاة الظهر .
# قيل إنما خصها بالذكر وإن كان جميع المكتوبات فيه سواء لأنها أول صلاة
~~فرضت على النبي صلى الله عليه وسلم وكان الفهم في النظر إلى الأول أسبق .
# وقوله ( فكذلك الجواب عند محمد ) أي لا ترث المرأة لأنه حين علق الزوج
~~الطلاق لم يكن في ماله لها حق فلا يتهم بالقصد إلى الفرار ولم يوجد بعد ذلك
~~منه صنع ، غاية ما في الباب أن ينعدم رضاها إذ فعلها باعتبار أنها لا تجد
~~منه بدا ؛ فيكون هذا كالتعليق بفعل أجنبي أو بمجيء الشهر ، وقد بينا أن
~~هناك لا ترث إذا كان التعليق في الصحة ، فكذلك هاهنا لما أن الزوج لم يباشر
~~العلة ولا الشرط في مرضه فلا يكون فارا .
# فإن قيل : في هذا مناقضة من جانب زفر لأنه قال فيما تقدم إن المعلق
~~بالشرط كالمنجز فكان إيقاعا في المرض .
# فالجواب أن معنى قوله لم يوجد من الزوج صنع بعد تعلق حقها بما له صنع
~~معتبر لأن الشرط لما كان فعلها جعل صنع الزوج كلا صنع بخلاف ما تقدم فإن
~~الشرط لم يكن فعلها فلم يخرج فعله عن حيز الاعتبار .
# وقوله ( لأن الزوج ألجأها إلى المباشرة ) أي إلى جعل فعلها الذي لا بد
~~لها منه علة لإسقاط حقها .
PageV05P391
#وقوله ( لأن المحرمية لا تنافي الإرث ) يعني بل تنافي النكاح كما في
~~الأم والأخت .
# وقوله ( وهو ) يعني الإرث هو ( الباقي ) وقوله ( فتكون راضية ببطلان
~~السبب ) أي سبب الإرث وهو النكاح .
PageV05P392
# ( قوله وقال محمد : لا ترث ) قيل لأن الطلاق إنما يقع
~~بلعانها لأنه آخر اللعانين ، وكان آخر المدارين .
# فإن قيل : الفرقة إنما تقع بقضاء القاضي عندنا فكان القضاء آخر المدارين
~~.
# أجيب بأن اللعان شهادة عندنا على ما يأتي ، والحكم إما ms0881 يثبت بالشهادة لا
~~بالقضاء .
# ووجه قولهما أن الفرقة وإن كانت تقع بلعانها إلا أنها مضطرة في ذلك
~~لاستدفاع العار عن نفسها وكان ملحقا بفعل لا بد لها منه ( وقد بينا الوجه
~~فيه ) أي في الفعل الذي لا بد لها منه وهو قوله لأنها مضطرة في المباشرة .
# وقوله وإن آلى وهو صحيح ) ظاهر قوله وقد ذكرنا وجهه ) يريد قوله ولنا أن
~~التعليق السابق يصير تطليقا إلخ .
# فإن قيل : لا نسلم أن الإيلاء نظير تعليق الطلاق بمجيء الوقت إن كان
~~التعليق في الصحة لما أنه متمكن من إبطال الإيلاء بالفيء ، فإذا لم يبطل في
~~حالة المرض صار كأنه أنشأ الإيلاء في المرض وهناك ترث فكذلك هاهنا ، وكان
~~نظير من وكل وكيلا بالطلاق في صحته فطلقها الوكيل في المرض كان فارا لتمكنه
~~من العزل ؛ فإذا لم يعزل جعل كأنه أنشأه فكذلك هاهنا .
# أجيب بأن الفرق بينهما ثابت وهو أنه لا يمكنه إبطال الإيلاء إلا بضرر
~~يلزمه فلم يكن متمكنا مطلقا ، بخلاف مسألة الوكالة .
# وقوله ( في جميع الوجوه ) يعني سواء كان الطلاق بسؤالها أو بغير سؤالها ،
~~وسواء كان التعليق بفعلها أو بفعله ، وسواء كان الفعل مما لها منه بد أو لم
~~يكن ، والباقي واضح والله أعلم
PageV05P394
#باب الرجعة ) لما كانت الرجعة متأخرة عن الطلاق طبعا أخرها وضعا ليناسب
~~الوضع الطبع والرجعة بالفتح والكسر والفتح أفصح ، وهي عبارة عن استدامة ملك
~~النكاح .
# ولها شرائط : إحداها تقديم صريح لفظ الطلاق أو بعض ألفاظ الكناية كما
~~تقدم .
# والثانية أن لا يكون بمقابلته مال .
# والثالثة أن لا يستوفى الثلاثة من الطلاق .
# والرابعة أن تكون المرأة مدخولا بها .
# والخامسة أن تكون العدة قائمة ولا خلاف في مشروعيتها لأحد لثبوتها
~~بالكتاب والسنة والإجماع .
PageV05P395
# و ) ألفاظ ( الرجعة أن يقول راجعتك ) إن كان في حضرتها (
~~أو راجعت امرأتي ) في الغيبة بشرط الإعلام أو في الحضرة أيضا ، أو يقول
~~رددتك أو أمسكتك ، أو يقول أنت عندي كما كنت ، أو أنت امرأتي إن نوى الرجعة
~~، ولا خلاف لأحد في جواز الرجعة بالقول .
# وأما بالفعل ms0882 مثل أن ( يطأها أو يقبلها أو يلمسها بشهوة أو ينظر إلى فرجها
~~بشهوة ) فهي صحيحة ( عندنا .
# وقال الشافعي : لا تصح الرجعة إلا بالقول مع القدرة عليه ؛ لأن الرجعة
~~بمنزلة ابتداء النكاح ) لثبوت الحل بها ، وابتداء النكاح لا يصح بالوطء
~~ودواعيه ؛ فكان الوطء حراما كما في ابتداء النكاح .
# وقلنا : هي عبارة عن استدامة النكاح كما بينا ، وهو إشارة إلى قوله ؛ ألا
~~ترى أنه سمي إمساكا وهو الإبقاء .
# وقوله ( وسنقرره ) إشارة إلى ما ذكر في آخر هذا الباب وهو قوله قلنا إنها
~~قائمة حتى يملك مراجعتها إلخ .
# وقوله والفعل قد يقع دلالة على الاستدامة ) جزء الدليل .
# وقوله ( كما في إسقاط الخيار ) دليله .
# وتقريره : الرجعة استدامة الملك ، والفعل قد يقع دليلا على الاستدامة كما
~~في إسقاط الخيار ، فإن من باع جارية على أنه بالخيار ثلاثة أيام ثم وطئها
~~سقط الخيار ، كما إذا أسقط بالقول ، بل هنا أولى لأنه في البيع يحتاج إلى
~~رفع السبب المزيل وهو البيع ، أما هاهنا فلا يحتاج إلى رفع الطلاق بل يحتاج
~~إلى دفع ما لولاه لزال والدفع أسهل من الرفع .
# ولما كان الثابت بالدليل أن بعض الفعل قد يقع دلالة على الاستدامة احتاج
~~إلى أن يعينه فقال ( PageV05P397 والدلالة ) أي الدليل ( فعل يختص بالنكاح
~~، وهذه الأفاعيل تختص بالنكاح ) فتقع دلالة .
# وقوله ( خصوصا في الحرة ) لبيان أن حل الاستمتاع بها ليس إلا بالنكاح ،
~~وأما في الأمة فيحل به وبملك اليمين أيضا ( بخلاف النظر والمس بغير شهوة
~~لأنه قد يحل بدون النكاح كما في القابلة والطبيب ) والخاتنة ، والشاهد في
~~الزنا إذا احتاج إلى تحمل الشهادة ، ( والنظر إلى غير الفرج قد يقع بين
~~المساكنين والزوج يساكنها في العدة ، فلو كان النظر إليها رجعة لطلقها
~~فتطول العدة عليها ) وفيه ضرر بها فلا يجوز لقوله تعالى { فإذا بلغن أجلهن
~~فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا } .
PageV05P398
# قال ( ويستحب أن يشهد على الرجعة ) إذا أراد الرجعة يستحب
~~أن يقول لاثنين اشهدا علي بأني راجعت امرأتي ( وإن لم يشهد صحت الرجعة .
# وقال الشافعي في ms0883 أحد قوليه : لا تصح ، وهو قول مالك ) وهو غريب لأنه لا
~~يوجب الإشهاد على ابتداء النكاح ويجعله شرطا على الرجعة ( لهما قوله تعالى
~~{ فإذا بلغن أجلهن فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل منكم
~~} والأمر للإيجاب .
# ولنا إطلاق النصوص في الرجعة عن قيد الإشهاد ) وهو قوله تعالى { فأمسكوهن
~~بمعروف } وقوله تعالى { الطلاق مرتان فإمساك بمعروف } وقوله تعالى {
~~وبعولتهن أحق بردهن } وقوله تعالى { فلا جناح عليهما أن يتراجعا } وقوله
~~عليه الصلاة والسلام " { مر ابنك فليراجعها } " وقوله ( ولأنه ) أي الرجعة
~~بمعنى الرجوع أو على تأويل المذكور ( استدامة للنكاح ) كما تقدم ،
~~والاستدامة إنما هي حالة البقاء ( والشهادة ليست بشرط في النكاح حال البقاء
~~) بالاتفاق فكانت ( كالفيء في الإيلاء ) في أن الشهادة عليه ليست بشرط
~~لكونه حالة البقاء ( إلا أنها ) أي الشهادة ( مستحبة لزيادة الاحتياط كي لا
~~يجري التناكر فيها ) أي في الرجعة ( وما تلاه ) يعني من قوله تعالى {
~~وأشهدوا ذوي عدل منكم } ( محمول عليه ) أي على الاستحباب دفعا للتناكر ؛
~~فكان الأمر للإرشاد إلى ما هو الأوفق به كما في قوله تعالى { وأشهدوا إذا
~~تبايعتم } بدليل أنه قرنها بالمفارقة حيث قال { أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا
~~} ( وهو ) أي الإشهاد ( فيها ) أي في المفارقة ( PageV05P400 مستحب ) فكذا
~~في الرجعة .
# واعترض بأن القران في النظم لا يوجب القران في الحكم كما في قوله تعالى {
~~وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة } .
# وأجيب بأن ذلك فيما إذا حكم على إحدى الجملتين المتقارنتين بحكم الجملة
~~الأخرى ، وما نحن فيه ليس كذلك بل فيه كل جملة من الجملتين مستقلة بحكمها ،
~~وإنما تعقبهما جملة أخرى تعلقت بهما وإحداهما تقتضي تعلقها بها من حيث
~~الاستحباب ، فكذلك الأخرى لئلا يلزم استعمال اللفظ الواحد في معنيين
~~مختلفين ( ويستحب أن يعلمها ) بالرجعة ؛ لأنه لو لم يعلمها لربما تقع
~~المرأة في المعصية فإنها قد تتزوج بناء على زعمها أن زوجها لم يراجعها وقد
~~انقضت عدتها ويطأها الزوج الثاني فكانت عاصية وزوجها الذي أوقعها فيه مسيئا
~~بترك الإعلام ، ولكن مع ذلك لو لم يعلمها صحت الرجعة لأنها استدامة للقائم
~~وليست ms0884 بإنشاء ؛ فكان الزوج بالرجعة متصرفا في خالص حقه ، وتصرف الإنسان في
~~خالص حقه لا يتوقف على علم الغير .
# فإن قيل : كيف تكون عاصية بغير علم ؟ أجيب بأنها إذا تزوجت بغير سؤال
~~وقعت في المعصية لأن التقصير جاء من جهتها ( وإذا انقضت العدة فقال قد كنت
~~راجعتها في العدة ؛ فإن صدقته فهي رجعة ، وإن كذبته فالقول قولها لأنه أخبر
~~عما لا يملك إنشاءه في الحال ) وكل من فعل كذلك فهو متهم ، وذلك يقتضي أن
~~لا تصح الرجعة وإن صدقته أيضا ( إلا أن بالتصديق ترتفع التهمة ، ولا يمين
~~عليها عند أبي حنيفة وهي مسألة الاستحلاف في الأشياء PageV05P401 الستة ،
~~وقد مر في كتاب النكاح ) ، .
PageV05P402
# ( وإذا قال الزوج قد راجعتك فقالت مجيبة له قد انقضت عدتي
~~) فأما إن قالت ذلك متصلا بكلام الزوج أو بعد مكث فإن كان الثاني تصح
~~الرجعة بالاتفاق وإن كان الأول لم تصح عند أبي حنيفة خلافا لهما .
# قالا : الرجعة صادفت العدة لبقائها ظاهرا إلى أن تخبر ، وقد سبقت الرجعة
~~فكانت واقعة في العدة وهي صحيحة لا محالة ( ولهذا لو قال لها طلقتك فقالت
~~مجيبة له قد انقضت عدتي وقع الطلاق ولأبي حنيفة أنها صادفت حالة الانقضاء
~~لأنها أمينة في الإخبار عن الانقضاء ) إذ لا يعلم ذلك إلا بإخبارها وقد
~~أخبرت بذلك ، والإخبار يقتضي سبق المخبر عنه ولا دليل على مقدار معين (
~~وأقرب أحواله حال قول الزوج ) فإذا صادفت حالة الانقضاء لا تكون معتبرة .
# ولا نسلم أن مسألة الطلاق على الوفاق بل على الخلاف ، ولئن كانت على
~~الاتفاق فالطلاق يقع بإقراره بعد الانقضاء والمراجعة لا تثبت به .
PageV05P404
# ( وإذا قال زوج الأمة بعد انقضاء العدة قد كنت راجعتها )
~~وهي في العدة ؛ فإما أن يصدقه المولى والأمة أو يكذباه ، أو يصدقه المولى
~~وتكذبه الأمة أو بالعكس ، فإن كان الأول صحت الرجعة بالاتفاق ، وإن كان
~~الثاني لم تصح بالاتفاق إلا إذا برهن ، وإن كان الثالث وليس له بينة (
~~فالقول قولها عند أبي حنيفة ، وقالا : القول قول المولى لأن البضع مملوك )
~~له بعد انقضاء ms0885 العدة ، ومعناه منافع البضع ، فكان الإقرار بها للزوج إقرارا
~~بما هو خالص حقه فلا مرد له ، وكان كالإقرار عليها بالنكاح ، بأن يقر بأنه
~~زوج أمته من فلان ( وهو ) أي أبو حنيفة ( يقول حكم الرجعة يبتنى على بقاء
~~العدة ) وانقضائها ، وكل ما يبتنى على ذلك يبتنى على قول من يقول القول
~~قوله في ذلك لكونه أمينا ( والقول في العدة قولها ) فحكم الرجعة يبتنى على
~~قولها ، ولم يذكر الجواب عن الإقرار بالتزويج لظهوره ، وذلك لأنه لما صدقه
~~في الرجعة لم يبق له حق في منافع بضعها ، فأنى يكون له إقرار بما هو خالص
~~حقه ، بخلاف الإقرار بالتزويج فإنه إقرار بذلك وكان الفرق بينا ، وإن كان
~~الرابع وعبر عنه المصنف بقوله ( ولو كان على القلب فعندهما القول قول
~~المولى ) لأن منافع البضع خالص حقه والزوج يدعيها عليه وهي منكرة ( وكذا
~~عنده في الصحيح لأنها منقضية العدة في الحال ) بالاتفاق ، وبالانقضاء يظهر
~~ملك المتعة للمولى وهي تبطله فلا يقبل قولها فيه ، بخلاف الوجه الأول لأن
~~المولى بالتصديق في PageV05P406 الرجعة مقر بقيام العدة عندها .
# أي عند الرجعة ، ولا يظهر ملكه مع العدة في هذا الكلام إشارة إلى الجواب
~~عن مسألة التزويج كما أشرنا إليه .
# قوله ( وإن قالت قد انقضت عدتي ) ظاهر والضمير فيه راجع إلى الانقضاء .
PageV05P407
# وإذا انقطع الدم من الحيضة الثالثة لعشرة أيام قال ( وإذا
~~انقطع الدم من الحيضة الثالثة ) كلامه واضح .
# وقوله بلزوم حكم من أحكام الطاهرات بمضي وقت الصلاة ) يعني أن الوقت إذا
~~مضى صارت الصلاة دينا في ذمتها وهو من أحكام الطاهرات .
# وقوله ( إذا تيممت وصلت ) أطلق الصلاة لتناول المكتوبة وغيرها وقوله (
~~حتى يثبت به من الأحكام ) يريد به دخول المسجد ومس المصحف وقراءة القرآن
~~وإباحة الصلاة وسجدة التلاوة .
# وقوله والأحكام الثابتة أيضا ضرورية اقتضائية ) يعني أن ثبوت هذه الأحكام
~~من ضرورة جواز الصلاة بالتيمم ، أما قراءة القرآن فلأنها ركن الصلاة .
# وأما المسجد فلأنه مكان الصلاة .
# وأما سجدة التلاوة فهي من توابع القراءة فإنه يجوز أن تقرأ في صلاتها آية
~~السجدة ms0886 .
# ولقائل أن يقول : الحاصل من دليلهما أن التيمم طهارة ضرورية وأن الضرورة
~~إنما تتحقق حال أداء الصلاة ولا يكون قبله طهارة يتعلق بها انقطاع الرجعة .
# وقد تقرر من الأصول أن الثابت بالضرورة لا يتعدى موضعها فكان الواجب أن
~~لا تنقطع الرجعة وإن صلت ما لم تغتسل أو يمضي عليها وقت صلاة .
# والجواب أن الضروري متى ما ثبت ثبت بجميع لوازمه ومن لوازم ثبوت الطهارة
~~عند أداء الصلاة انقطاع الحيض ، ومن لوازم انقطاعه مضي المدة ، ومن لوازم
~~مضيها انقطاع الرجعة ، ولازم لازم اللازم لازم فيثبت عند ثبوته .
# وأما الجواب عن جعلهما التيمم طهارة ضرورية هاهنا وطهارة مطلقة في باب
~~الإمامة وجعل PageV05P409 محمد بالعكس فقد سبق هناك مستوفى .
PageV05P410
# ( وإذا اغتسلت ونسيت شيئا من بدنها لم يصبه الماء فإن كان
~~عضوا فما فوقه لم تنقطع الرجعة وإن كان أقل من عضو كأصبع ونحوه انقطعت .
# قال المصنف : وهذا استحسان ) اعلم أن محمدا لم يذكر في كتبه موضع القياس
~~هل هو عضو فما فوقه أو هو ما دونه ، وروي أنه عند أبي يوسف في العضو فما
~~فوقه ، فإن القياس أن تنقطع الرجعة لأنها غسلت أكثر البدن ، وللأكثر حكم
~~الكل فكأنها أصاب الماء جميع البدن ، وفي الاستحسان لا تنقطع لأن العدة
~~باقية لعدم الطهارة ، وعند محمد فيما دونه ، فالقياس أن تبقى الرجعة لبقاء
~~الحدث ، والاستحسان أن تنقطع لأن ما دون العضو يتسارع إليه الجفاف لقلته
~~فلا يتيقن بعدم وصول الماء إليه ، والمصنف أشار إلى ذلك بقوله : والقياس في
~~العضو الكامل أن لا تبقى الرجعة لأنها غسلت الأكثر ، وهو إشارة إلى قياس
~~أبي يوسف وبقوله والقياس فيما دون العضو أن لا تبقى لأن حكم الجنابة والحيض
~~لا يتجزأ وهو إشارة إلى قول محمد .
# وذكر وجه الاستحسان وبين الفرق بين العضو الكامل وما دونه بقوله إن ما
~~دون العضو يتسارع إليه الجفاف لقلته فلا يتيقن بعدم وصول الماء إليه فقلنا
~~بانقطاعها ، حتى لو تيقنت بعدم وصول الماء إليه بأن منعت قصدا لم تنقطع
~~الرجعة ، وهذا إشارة إلى استحسان ms0887 محمد .
# وقال ( بخلاف العضو الكامل لأنه لا يتسارع إليه الجفاف ) فلما لم يكن
~~مبلولا علم أنه لم يصبه الماء لعدم الغفلة عنه عادة فلا تنقطع الرجعة ،
~~وهذا إشارة إلى استحسان PageV05P412 أبي يوسف ، فانظر حذق المصنف في هذا
~~الإدراج اللطيف الذي قلما وقع مثله لغيره ، جزاه الله عن المحصلين خيرا (
~~وعن أبي يوسف أن ترك المضمضة والاستنشاق كترك عضو كامل ) والواو بمعنى أو
~~لأن الحكم في كل واحد منهما ذلك وهو رواية هشام عنه ، وذلك لأن حكم الحيض
~~باق لكونهما فرضين في الجنابة ( و ) في رواية أخرى ( عنه ) وهو رواية
~~الكرخي عن محمد ( هو ) أي كل واحد منهما ( بمنزلة ما دون العضو لأن في
~~فرضيته اختلافا ) فإن المضمضة والاستنشاق سنتان عند مالك والشافعي وكان
~~الاحتياط في انقطاع الرجعة ( بخلاف غيره من الأعضاء ) فإنه لا خلاف لأحد في
~~فرضيته .
PageV05P413
# قال ( ومن طلق امرأته وهي حامل أو ولدت منه ثم طلقها وقال
~~لم أجامعها ثم أراد الرجعة ) فله ذلك ، ولا معتبر بقوله لم أجامعها لأنه
~~ظهر الحبل في مدة يتصور أن يكون منه لكون المسألة موضوعة في ذلك ، ومتى ظهر
~~في مدة يتصور أن يكون منه جعل منه ( لقوله عليه الصلاة والسلام " { الولد
~~للفراش } " ) الحديث ( وذلك ) أي جعل الحمل منه ( دليل الوطء منه ، وكذا
~~إذا ثبت نسب الولد منه جعل واطئا ) لأنه لا يتصور بدونه ( وإذا ثبت الوطء
~~تأكد الملك ، والطلاق في ملك متأكد يعقب الرجعة ويبطل زعمه ) أنه لم
~~يجامعها ( بتكذيب الشارع ) وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن النسب يثبت دلالة
~~، وقوله لم أجامعها صريح ، والصريح يفوق الدلالة .
# والثاني أنه أقر بقوله لم أجامعها لسقوط حق مستحق له ، وتكذيب الشارع لا
~~يرده ، كما لو أقر بعين لإنسان ثم اشتراها ثم استحقت من يده ثم وصلت إليه
~~أمر بالتسليم إلى المقر له وإن صار مكذبا شرعا .
# وأجيب عن الأول بأن الدلالة من الشارع والصريح من العبد ودلالة الشارع
~~أقوى لاحتمال الكذب من العبد دون الشارع .
# وعن الثاني بأنه لم يتعلق هاهنا بإقراره حق ms0888 الغير والموجب للرجعة وهو
~~الطلاق بعد الدخول ثابت فيترتب عليه الحكم لثبوت المقتضى وانتفاء المانع ،
~~بخلاف المستشهد به فإن المانع ثم موجود وهو تعلق حق الغرماء به .
# وقوله ( ألا ترى ) توضيح لقوله والطلاق في ملك متأكد يعقب الرجعة وبيان
~~الأولوية أن الإحصان له PageV05P415 مدخل في وجود العقوبة ومع هذا يثبت
~~بهذا الوطء ( فلأن يثبت به الرجعة ) التي ليست فيها جهة العقوبة ( أولى )
~~وقوله ( وتأويل مسألة الولادة ) ظاهر .
PageV05P416
#( فإن خلا بها وأغلق بابا أو أرخى سترا ) على رواية كتاب الطلاق بكلمة
~~أو ، وعلى رواية الجامع الصغير وأرخى سترا بالواو والأول أصح ( ثم قال لم
~~أجامعها ثم طلقها لم يملك الرجعة لأن تأكد الملك بالوطء وقد أقر بعدمه
~~فيصدق في حق نفسه والرجعة حقه ) فإن قيل : قد صار مكذبا شرعا لوجوب كمال
~~المهر ولا يجب المهر كاملا إلا إذا كان الطلاق بعد الدخول .
# أجاب بقوله ( ولم يصر مكذبا شرعا لأن تأكد المهر المسمى يبتنى على تسليم
~~المبدل لا على القبض ) ومعناه إنما يصير مكذبا شرعا أن لو كان كمال المهر
~~مستلزما للقبض وهو الوطء وليس كذلك ، وإنما هو مستلزم لتسليم المبدل وقد
~~حصل بالخلوة الصحيحة ، إذ التسليم عبارة عن رفع الموانع بين المسلم والمسلم
~~إليه ويقدر المسلم إليه على أن يقبضه وقد وجد ذلك والتسليم غير مستلزم
~~للقبض فلا يلزم التكذيب ( بخلاف الفصل الأول ) لأن الحمل وثبوت النسب
~~يستلزم القبض فيلزم التكذيب .
PageV05P417
#( فإن راجعها بعدما خلا بها وقال لم أجامعها ) يعني وإن كان لا يملكها (
~~ثم جاءت بولد لأقل من سنتين بيوم صحت تلك الرجعة ) أي الرجعة السابقة ( لأن
~~النسب ثابت منه لعدم الإقرار منها بانقضاء العدة ) ولاحتمال المدة ( فإن
~~الولد يبقى في البطن هذه المدة ولا يكون ذلك إلا بالدخول فأنزل واطئا قبل
~~الطلاق دون ما بعده ) لأن فيما بعده يكون الوطء حراما لزوال الملك بنفس
~~الطلاق : يعني إلا إلى عدة لأن الفرض عدم الوطء قبله لأنه أنكره بعد الخلوة
~~والمسلم لا يفعل الحرام ، وإن كانت موطوءة قبل الطلاق كان الطلاق ms0889 بعد
~~الدخول وذلك يعقب الرجعة فكانت الرجعة صحيحة .
PageV05P418
#قال ( فإن قال لها إذا ولدت فأنت طالق ) ومن علق طلاق امرأته بولادتها
~~فولدت ولدا ثم ولدت ولدا ، فإما أن يكون بين الولدين ستة أشهر أو لا ، فإن
~~كان الثاني فالولادة الثانية لا تكون دليل الرجعة فيكون الطلاق قد وقع
~~بالولد الأول وانقضت العدة بالولد الثاني ، وما ثم دليل على أنه وطئها بعد
~~الولد الأول فلا يثبت به الرجعة وإن كان الأول وهو المذكور في الكتاب فهي
~~رجعة لأن الولادة الثانية رجعة ، ووجهه ما ذكر في الكتاب وهو واضح .
# وقوله وإن كان أكثر من سنتين ) إن للوصل : أي لما كان بين الولدين ستة
~~أشهر لا تفاوت بعد ذلك بين أن تكون الولادة الثانية في أقل من سنتين وبين
~~أن تكون أكثر من ذلك في ثبوت الرجعة لأن الولد الثاني مضاف إلى علوق حادث
~~لا محالة وهو بالوطء بعد الطلاق وكان رجعة .
PageV05P419
#( وإن قال كلما ولدت ولدا فأنت طالق ) على ما ذكره في الكتاب واضح .
# وقوله ( لما ذكرنا ) إشارة إلى قوله لأنه وقع الطلاق عليها بالولد الأول
~~إلخ .
PageV05P420
# وقوله ( والمطلقة الرجعية تتشوف وتتزين ) التشوف خاص في
~~الوجه والتزين عام تفعل من شفت الشيء جلوته ودينار مشوف : أي مجلو وهو أن
~~تجلو المرأة وجهها وتصقل خديها .
# وقوله إذ النكاح قائم بينهما ) يدل عليه أن التوارث قائم بينهما وكذلك
~~جميع أحكام النكاح قائم ولهذا لو قال كل امرأة لي طالق تدخل هذه المطلقة
~~فيه ويقع عليها الطلاق .
# فإن قيل : لو كان النكاح قائما بينهما لجاز أن يسافر بها كالتي في نكاحه
~~وليس كذلك على ما نذكره .
# أجيب بأنه امتنع بالنص وهو قوله تعالى { لا تخرجوهن من بيوتهن } فإنه نزل
~~في الطلاق الرجعي بدليل قوله تعالى { لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا } أي لعله
~~يبدو له فيراجعها والمسافرة بها إخراج من البيت فيكون منهيا عنها .
# فإن قيل : لما لا يكون نفس المسافرة دليلا على الرجعة .
# أجيب بأن الإخراج منهي عنه والرجعة مندوب إليها وهما متنافيان .
# وقوله ms0890 ( ولأن تراخي عمل المبطل ) دليل معقول على عدم جواز المسافرة بها
~~قبل الرجعة ، وتقريره تراخي عمل المبطل وهو الطلاق لحاجة الزوج إلى
~~المراجعة ولا حاجة له إليها فلا تراخي .
# أما أن التراخي كذلك فقد علم مما تقدم ، وأما عدم حاجته إليها فلأنه إذا
~~لم يراجعها حتى انقضت المدة ظهر أنه لا حاجة له إليها ، وفيه نظر لأن كلامه
~~يدل على أن المسافرة لا تجوز إذا انقضت المدة ولم يراجعها ، وأما إذا سافر
~~بها وهي في العدة فليس فيه دلالة على عدم جواز ذلك والكلام فيه .
# وأجيب بأنه إنما PageV05P422 يرد أن لو كان المراد بالمدة العدة .
# وأما إذا أريد بها مدة الإقامة فلا يرد ، وفيه نظر لأن عمل المبطل أخر
~~إلى انقضاء العدة بالإجماع دون مدة الإقامة ، ولعل الصواب أن عدم جواز
~~المسافرة أيضا يثبت بالتبيين كعمل المبطل ؛ وإذا ظهر عدم الحاجة تبين أن
~~المبطل عمل عمله من وقت وجوده ؛ ولهذا يحتسب الأقراء من العدة ، ولو كان
~~عمل المبطل مقتصرا على انقضاء العدة لما احتسب الأقراء الماضية من العدة
~~كما لم تحتسب في قوله إذا حضت فأنت طالق فإن تلك الحيضة غير محتسبة من
~~العدة لأنه شرط وقوع الطلاق ، وإذا لم يقتصر عمل المبطل على وقت انقضاء
~~العدة بل كان من وقت وقوع الطلاق كانت المطلقة الرجعية بمنزلة المبتوتة
~~تقديرا حين لم يرد الرجعة فكأنما أنه لا يملك إخراج المبتوتة إلى السفر
~~فكذلك لا يملك إخراج المطلقة الرجعية إلا أن يشهد على رجعتها فتبطل العدة
~~ويتقرر ملك النكاح .
# وقوله على ما قدمنا ) يعني في أوائل الباب حيث قال : ويستحب أن يشهد على
~~الرجعة شاهدين ، وإن لم يشهد صحت الرجعة .
PageV05P423
# ( والطلاق الرجعي لا يحرم الوطء .
# وقال الشافعي رحمه الله : يحرمه لأن حل الوطء بالزوجية والزوجية زائلة
~~لوجود القاطع وهو الطلاق .
# ولنا أن الزوجية قائمة ولهذا يملك مراجعتها من غير رضاها ) بالاتفاق ،
~~ولو كانت زائلة لكانت أجنبية فلم تصح الرجعة بدون رضاها ، وهذا المقدار كان
~~كافيا في الاستدلال لكنه استظهر بقوله لأن حق ms0891 الرجعة يثبت نظرا للزوج
~~ليمكنه التدارك عند اعتراض الندم ، وهذا المعنى : أي ثبوته نظرا له يوجب
~~استبداده به : أي بالرجعة بتأويل الرجوع إذ لو لم يكن مستبدا به لما تم
~~النظر لأنه قد لا ترضى المرأة بالرجعة فحق الرجعة يوجب استبداد الزوج
~~بالرجعة ( واستبداده بذلك يؤذن بكونه استدامة لا إنشاء ) إذ الدليل الدال
~~على الاستبداد وهو ما ذكرنا من القياس ينافي أن تكون الرجعة إنشاء لأن
~~الزوج لا يستبد به والاستدامة لا تتحقق إلا في القائم وكانت الزوجية قائمة
~~.
# وقوله ( والقاطع ) جواب عن قوله لوجود القاطع ، ومعناه أن وجود القاطع لا
~~ينافي قيام الزوجية لأنه أخر عمله إلى مدة إجماعا أو نظرا له على ما تقدم :
~~يعني قوله يثبت للزوج نظرا له فكان كالبيع الذي فيه الخيار تأخر عمل البيع
~~في اللزوم إلى مدة نظرا لمن له الخيار .
PageV05P425
# ( فصل فيما تحل به المطلقة ) لما فرغ من بيان ما يتدارك به
~~الطلاق الرجعي ذكر ما يتدارك به غيره من الطلقات في فصل على حدة ( وإذا كان
~~الطلاق بائنا دون الثلاث فله أن يتزوجها في العدة وبعد انقضائها لأن حل
~~المحلية ) وهو كونها آدمية ليست من المحرمات ( باق لأن زواله معلق بالطلقة
~~الثالثة ) لقوله تعالى { فإن طلقها فلا تحل له } على ما نذكره والمعلق
~~بالشرط معدوم قبله .
# ورد بأن الشرط يوجب الوجود عند الوجود دون العدم عند العدم عندنا .
# والجواب أنه معدوم بعدمه الأصلي إذ العلة لم تصر علة بعد ، وإذا كان حل
~~المحل باقيا جاز نكاحها في العدة وبعد انقضائها .
# فإن قيل : هذا تعليل في مقابلة النص ، قال الله تعالى { ولا تعزموا عقدة
~~النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله } نهى عن العزم على نكاح المعتدة مطلقا ،
~~والتعليل في مقابلته باطل .
# أجاب بقوله ومنع الغير في العدة لاشتباه النسب ، ومعناه أن المراد بالآية
~~منع الغير عن العزم على نكاح المعتدة لأن المانع اشتباه النسب ولا اشتباه
~~في إطلاقه : أي في تجويز نكاح معتدته ، إذ الاشتباه إنما يكون عند اختلاف
~~المياه وذلك إنما يكون ms0892 في معتدة الغير .
# واعترض عليه بالصغيرة والآيسة وعدة الوفاة قبل الدخول ومعتدة الصبي
~~والحيضة الثانية والثالثة فإنه لا اشتباه في هذه المواضع ، ولا يجوز التزوج
~~في العدة .
# وأجيب بأن ذلك بيان الحكمة وحكمة الحكم تراعى في الجنس لا في كل فرد ، لا
~~بيان العلة لوجود التخلف فيما PageV05P427 ذكر من الصور .
# وأقول كما ذكرت : اشتباه النسب مانع عن جواز النكاح في عدة الغير وهذا
~~صادق .
# وأما أنه ملزم جوازه إذا عدم هذا المانع فليس بلازم لجواز أن يكون ثمة
~~مانع آخر وهو جهة التعبد .
PageV05P428
# ( وإن كان الطلاق ثلاثا في الحرة أو ثنتين في الأمة لم تحل
~~للزوج الأول حتى تنكح زوجا غيره نكاحا صحيحا ويدخل بها ثم يطلقها أو يموت
~~عنها لقوله تعالى { فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره } )
~~والمراد بقوله تعالى { فإن طلقها } الطلقة الثالثة عند أكثر أهل التأويل (
~~والثنتان في الأمة كالثلاث في حق الحرة لأن الرق منصف لحل المحلية ) لكونه
~~نعمة والعقدة الواحدة لا تتجزأ فكملت على ما عرف ، وإنما يجب أن يكون
~~النكاح صحيحا لأن الغاية نكاح زوج آخر مطلقا حيث لم يقيد بصحة ولا فساد ،
~~والمطلق ينصرف إلى الكامل على ما عرف في الأصول ( والزوجية المطلقة ) أي
~~الكاملة ( إنما تثبت بنكاح صحيح ) وإنما يشترط الدخول بها إما بإشارة
~~الكتاب على ما ذكره المصنف وهو طريقة بعض المشايخ وهو أن يحمل النكاح في
~~قوله تعالى { حتى تنكح } على الوطء حملا للكلام على الإفادة دون الإعادة ،
~~فإن العقد استفيد بإطلاق اسم الزوج في قوله { زوجا غيره } ، فلو حملنا
~~النكاح على العقد كان ذلك تأكيدا والتأسيس أولى من التأكيد ، وأما بالحديث
~~المشهور وهو حديث رفاعة بن وهب القرظي " { طلق امرأته في عهد رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وهي تميمة ، وقيل عائشة بنت عبد الرحمن بن عتيك فتزوجت عبد
~~الرحمن بن الزبير القرظي ثم طلقها فأتت النبي صلى الله عليه وسلم وقالت :
~~يا رسول الله إن رفاعة طلقني فبت طلاقي ، وإني نكحت بعده عبد ms0893 الرحمن بن
~~الزبير القرظي ، PageV05P430 وإنما معه مثل الهدبة ، فقال رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم : لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة ، لا حتى تذوقي عسيلته
~~ويذوق عسيلتك } " وقد روي بروايات مختلفة في بعضها بلفظ الغيبة كما ذكر في
~~الكتاب ، وفي بعضها بلفظ الخطاب كما رويت وهو المذكور في كتب الأصول ، وهو
~~حديث مشهور يجوز الزيادة به على الكتاب ونسخ إطلاقه ، وقد ذكرنا ذلك في
~~التقرير على الوجه الأتم فليطلب ثمة ( ولا خلاف لأحد فيه ) أي في اشتراط
~~الدخول سوى سعيد بن المسيب ، وقيل هو قول بشر المريسي .
# وقوله غير معتبر ) لأنه مخالف للحديث المشهور ولهذا ( إذا قضى القاضي به
~~) أي بقول سعيد بن المسيب ( لا ينفذ ، والشرط الإيلاج دون الإنزال ؛ لأن
~~الإنزال كمال ومبالغة فيه ) أي في الدخول ، والكمال قيد لا يثبت إلا بدليل
~~ولا دليل عليه ، بل الدليل يدل على عدمه لأنه ذكر العسيلة وهي تصغير
~~العسيلة وهي كناية عن إصابة حلاوة الجماع وهي تحصل بالإيلاج ، وكان التصغير
~~دالا على عدم الشبع بالإنزال .
PageV05P431
#( ومالك يخالفنا فيه ) أي في اشتراط الإيلاج دون الإنزال ، ويشترط
~~الإنزال وهو إنما يتحقق من البالغ فلا يكون الصبي المراهق كالبالغ في إفادة
~~التحليل ( والحجة عليه ما بيناه ) أن الإنزال كمال ومبالغة فيه وهو قيد لا
~~دليل عليه وقوله ( فسره ) أي المراهق ( في الجامع الصغير وقال : غلام لم
~~يبلغ إلخ ) وهو ظاهر .
# قال ( ووطء المولى أمته لا يحلها ) إذا طلق امرأة ثنتين وهي أمة الغير
~~فوطئها المولى بعد انقضاء العدة لم تحل للزوج الأول لأن غاية الحرمة نكاح
~~الزوج والمولى لا يسمى زوجا .
# قال في شرح الأقطع : روي أن عثمان سئل عن ذلك وعنده علي وزيد بن ثابت
~~فرخص في ذلك عثمان وزيد وقالا : هو زوج ، فقام علي مغضبا كارها لما قالا
~~وقال : ليس بزوج .
PageV05P432
# ( ولو تزوجها بشرط التحليل ) بأن قال تزوجتك على أن أحلك
~~أو قالت المرأة ذلك ( فالنكاح مكروه لقوله عليه الصلاة والسلام { لعن الله
~~المحلل والمحلل له } " ) فإن محمله اشتراط التحليل في العقد ms0894 كما ذكرنا ، إذ
~~لو أضمر ذلك في قلبه لم يستحق اللعن .
# وقيل معنى قوله هو محمله الكراهة محمل الحديث لإفساده ( فإن طلقها ) يعني
~~الذي شرط التحليل ( بعدما وطئها حلت للأول لوجود الدخول في نكاح صحيح ، إذ
~~النكاح لا يبطل بالشرط .
# وعن أبي يوسف أنه يفسد النكاح لأنه في معنى الموقت ) كأنه قال تزوجتك إلى
~~وقت كذا ( ولا يحلها على الزوج الأول لفساده ) فإن من شروط التحليل صحة
~~النكاح كما تقدم ( وعن محمد أنه يصح النكاح لما بينا ) أن النكاح لا يبطل
~~بالشروط الفاسدة ( ولا يحلها على الأول لأنه استعجل ما أخره الشرع ) لأن
~~النكاح عقد العمر فيقتضي الحل على الأول بعد موت الثاني ، فبشرط التحليل
~~يصير مستعجلا للحل ( فيجازى بمنع مقصوده كما في قتل المورث ) وذكر في روضة
~~الزندوستي أن أبا حنيفة قال : النكاح جائز والشرط جائز حتى إذا لم يطلقها
~~الثاني بعد وطئه إياها يجبره القاضي على ذلك ، وتحل للزوج الأول إذا طلقها
~~الثاني برأيه أو بأمر القاضي إياه .
# قال الإمام ظهير الدين : هذا البيان لم يوجد في غيره من الكتب .
PageV05P434
# ( وإذا طلق امرأته الحرة تطليقة أو تطليقتين وانقضت عدتها
~~وتزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى الزوج الأول عادت بثلاث تطليقات ، ويهدم الزوج
~~الثاني ) التطليقة والتطليقتين كما يهدم الثلاث يعني أنه يجعل ذلك الباقي
~~من الملك الأول كأن لم يكن ، ولا تحرم الحرمة الغليظة إلا إذا طلقها ثلاثا
~~جمعا أو فرادى ( عند أبي حنيفة وأبي يوسف ) وهو مذهب ابن مسعود وابن عباس
~~وابن عمر ( وقال محمد ) وزفر والشافعي ( لا يهدم ) ويبقى الزوج مالكا بما
~~بقي من الأول ، وتحرم الحرمة الغليظة إذا انتهى ذلك ، وهو قول عمر وعلي
~~وأبي بن كعب وعمران بن حصين وأبي هريرة فأخذ الشبان من الفقهاء بقول
~~المشايخ من الصحابة ، والمشايخ من الفقهاء بقول الشبان من الصحابة .
# استدل محمد بأن الزوج الثاني غاية للحرمة بالنص ، قال الله تعالى { فإن
~~طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره } على ما تقدم ، وكل ما كان
~~غاية ms0895 للحرمة فهو منه لها ؛ لأن المغيا ينتهي بالغاية فيكون الزوج الثاني
~~منهيا للحرمة ، ولا انتهاء للحرمة قبل ثبوتها ، وليست بثابتة قبل وقوع
~~الثلاث ( ولهما قوله عليه الصلاة والسلام " { لعن الله المحلل والمحلل له }
~~" ) ووجه الاستدلال أن أهل الحديث أوردوه في باب ما جاء في الزوج الثاني ،
~~وكان المراد بالمحلل الزوج الثاني ( سماه محللا وهو المثبت للحل ) ثم الحل
~~الذي يثبت به إما أن يكون الحل السابق ، أو حلا جديدا لا سبيل إلى الأول
~~لاستلزامه تحصيل الحاصل فتعين PageV05P436 الثاني ، وبالضرورة يكون غير
~~الأول ، والأول حل ناقص وكان الجديد كاملا ، وهو ما يكون بالطلقات الثلاث ،
~~فإن قيل : سلمنا أن المحلل هو المثبت للحل وأن يكون ذلك حلا جديدا لكنه
~~يقتضي أن يكون ذلك في المطلقة ثلاثا لأمرين : أحدهما ما ذكره المصنف أن
~~محمله هو شرط التحليل وذلك لا يكون إلا في المطلقة ثلاثا .
# والثاني أن الحل قبل ذلك ثابت فيصرف إلى ما ليس بثابت عملا بالحقيقة .
# فالجواب أنا قد ذكرنا لقوله وهو محمله معنيين : أحدهما ما ذكرت وليس
~~بمرضي .
# والثاني أن محمله الكراهة لا الفساد ، وحينئذ يندفع الأمر الأول ، فإن
~~الحل وإن كان قبل ذلك ثابت لكن إطلاق المحلل يقتضي أن يكون الزوج الثاني
~~على الإطلاق محللا ، فصرفه إلى بعض الصور تقييد بلا دليل ، والثابت به غير
~~الثابت قبله على ما ذكرناه فكانت المطلقة ثلاثا وغيرها سواء وبه يندفع
~~الأمر الثاني .
PageV05P437
# ( وإذا طلقها ثلاثا فقالت قد انقضت عدتي ) على ما ذكره في
~~الكتاب ظاهر .
# وقوله واختلفوا في أدنى هذه المدة ) قال أبو حنيفة : لا تصدق في أقل من
~~ستين يوما .
# وقال أبو يوسف ومحمد : تصدق في تسعة وثلاثين يوما ، وتخريج قولهما أنه
~~يجعل كأنه طلقها في آخر جزء من أجزاء الطهر ، وحيضها أقل الحيض ثلاثة ،
~~وطهرها أقل الطهر خمسة عشر يوما ، فالثلاثة إذا كانت ثلاث مرات كانت تسعة
~~والطهران ثلاثون يوما ، فلذلك صدقت في تسعة وثلاثين يوما لأنها أمينة أخبرت
~~بما هو محتمل فوجب قبول قولها .
# وأما تخريج قول أبي حنيفة فيجعل ms0896 كأنه طلقها في أول الطهر تحرزا عن إيقاع
~~الطلاق في الطهر بعد الجماع ، وطهرها خمسة عشر يوما لأنه لا غاية لأكثر
~~الطهر فقدرناه بأقله ، وحيضها خمسة لأن من النادر أن يكون حيضها أقل الحيض
~~، أو يمتد إلى أكثر الحيض فيعتبر الوسط من ذلك ، وهو خمسة فثلاثة أطهار كل
~~طهر خمسة عشر فيكون خمسة وأربعين ، وثلاث حيض كل حيض خمسة يكون خمسة عشر
~~يوما فذلك ستون يوما ، وهذا على ما ذكره محمد .
# وأما على رواية الحسن عنه فيجعل كأنه طلقها في آخر الطهر لأن التحرز عن
~~تطويل العدة واجب ، وإيقاع الطلاق في آخر الطهر أقرب إلى التحرز عن تطويل
~~العدة ثم حيضها عشرة ، لأنا لما قدرنا طهرها بأقل المدة نظرا لها يقدر
~~حيضها بأكثر المدة نظرا للزوج ، وثلاث حيض كل حيضة عشرة ثلاثون ، وطهران كل
~~طهر خمسة عشر فذلك ستون يوما .
# وقوله وسنبينها PageV05P439 في باب العدة ) قال في النهاية : وقعت هذه
~~الحوالة حوالة غير رابحة لأنه لم يذكرها في باب العدة ولا في غيره .
# ورد من حيث اللفظ والمعنى ، أما اللفظ فلأن مثل هذا يسمى وعدا لا حوالة ،
~~فكان ينبغي أن يقول وعد غير منجز ، وأما المعنى فلأنه لم يقل في باب العدة
~~من هذا الكتاب فيجوز أن يكون وعده منجزا في باب العدة من كتاب آخر .
# وأقول : الأول ظاهر ، والثاني خلاف الظاهر ، والله أعلم PageV05P440 باب
~~الإيلاء ) : قال في النهاية : ذكر في الأسرار في أول كتاب الطلاق منه :
~~التحريمات التي تنفذ من الزوج بحكم ملك النكاح أربعة أنواع : الطلاق ،
~~والإيلاء ، واللعان ، والظهار .
# ثم قال : فيبدأ بالطلاق لأنه الأصل والمباح للزوج في وقته .
# ثم أدنى درجة منه في الإباحة الإيلاء ، لأنه من حيث إنه يمين مشروع ولكن
~~فيه معنى الظلم على ما يجيء ، وكان أدنى منه في الإباحة .
# وهو في اللغة عبارة عن اليمين .
# يقال آلى يولي إيلاء : إذا حلف .
# وفي الشريعة عبارة عن منع النفس عن قربان المنكوحة أربعة أشهر فصاعدا
~~منعا مؤكدا باليمين ، وسببه سبب الطلاق الرجعي وهو عدم الموافقة ms0897 ، وهما
~~متشابهان في أن الإبانة فيهما مؤقتة إلى وقت ، لكن من الناس من يختار
~~الطلاق الرجعي لأن التدارك فيه لا يستعقب مكروها .
# ومنهم من يختار الإيلاء لما أن التدارك فيه غير متضمن نقصان عدد الطلاق ،
~~بخلاف الطلاق الرجعي .
# وشرطه أن يكون صادرا من أهل الطلاق عند أبي حنيفة ، أو من أهل وجوب
~~الكفارة عندهما في منكوحته في مدة أربعة أشهر فصاعدا .
# وركنه أن يقول : والله لا أقربك أربعة أشهر ونحوه ، أو يقول : إن قربتك
~~فعبدي حر وأمثاله .
# وحكمه لزوم الكفارة بالقربان في الأول ولزوم الجزاء في الثاني ، ووقوع
~~تطليقة بائنة إذا مضت مدة الإيلاء فهو يمين يترتب على الحنث والبر فيه شيء
~~، ومن هذا قيل المولي هو من لا يخلو عن أحد المكروهين .
PageV05P441
#( وإذا قال الرجل لامرأته والله لا أقربك ، أو قال والله لا أقربك أربعة
~~أشهر فهو مول لقوله تعالى { للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر } الآية
~~، فإن وطئها في الأربعة الأشهر حنث في يمينه ولزمته الكفارة ، لأن الكفارة
~~موجب الحنث ) وقال الشافعي : لا تلزمه الكفارة لأن الله تعالى قال { فإن
~~فاءوا فإن الله غفور رحيم } وعد المغفرة ، والمغفور لا يجب عليه عقوبة .
# قلنا : وعد المغفرة في الآخرة ، وذلك لا ينافي وجوب الكفارة في الدنيا (
~~وسقط الإيلاء ) على معنى أنه لو مضت أربعة أشهر لا يقع الطلاق لأن اليمين
~~ترتفع بالحنث ) .
PageV05P442
# ( وإن لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر بانت منه بتطليقة )
~~لأن معنى الإيلاء عندنا : إن مضت أربعة أشهر ولم أجامعك فأنت طالق تطليقة
~~بائنة .
# وعند الشافعي لا تقع الفرقة بمضي المدة ، ولكنه توقف بعد المدة على أن
~~يفيء إليها أو يفارقها ، فإن أبى أن يفعل ( تبين بتفريق القاضي ) بينهما ،
~~وكان التفريق تطليقة بائنة لأنه مانع حقها في الجماع فينوب القاضي منابه في
~~التسريح كما في الجب والعنة .
# ولنا أنه ظلمها بمنع حقها ) وهو الوطء في المدة ( فجازاه الشرع بزوال
~~نعمة النكاح عند مضي هذه المدة ) تخليصا لها عن ضرر التعليق ، ولا يحصل
~~التخليص بالرجعي فوقع بائنا ( وهو ms0898 المأثور عن عثمان وعلي والعبادلة الثلاثة
~~وزيد بن ثابت ) وهم عند الفقهاء عبد الله بن مسعود وعبد الله بن عباس وعبد
~~الله بن عمر ، وعند المحدثين هم أربعة : ابن عمر وابن عباس وابن الزبير
~~وابن عمرو ، ولم يذكروا فيهم عبد الله بن مسعود .
# واعترض بأن الزوج إنما يكون ظالما بمنع حقها إذا لم يكن وطئها مرة ، وأما
~~إذا وطئها فقد سقط حقها .
# وأجيب بأن حقها سقط بالجماع مرة واحدة في القضاء ، وأما في الديانة فلم
~~يسقط ، وكان الجزاء بزوال النعمة بوقوع الطلاق بمنعه حقها ديانة ، وفيه نظر
~~لأنه يستلزم أن لا يحكم القاضي بوقوعه لأنه ليس بظالم عنده بعد الدخول مرة
~~، وليس كذلك ( ولأن الإيلاء كان طلاقا في الجاهلية ) على الفور بحيث لا
~~يقربها الشخص بعد الإيلاء أبدا ( فحكم الشرع بتأجيله إلى PageV05P444
~~انقضاء المدة ) فلم يتصرف فيه إلا بالتأجيل فلا يتوقف على تطليقة أو تفريق
~~القاضي .
# وقوله فإن كان حلف ) يعني إذا مضت أربعة أشهر ولم يقربها فلا يخلو .
# إما إن كان حلف على أربعة أشهر أو على الأبد ؛ فإن كان الأول فقد سقط
~~اليمين لأنها كانت موقتة به ، وإن كان الثاني فاليمين باقية لأنها يمين
~~مطلقة ولم يوجد الحنث لترتفع به ، إلا أنه لا يتكرر الطلاق قبل التزوج ،
~~وهو استثناء من قوله فاليمين باقية لأنه لم يوجد منع الحق بعد البينونة إذ
~~لا حق لها في الجماع بعدها ، وهذا اختيار عامة المشايخ .
# وكان الفقيه أبو سهل الشرغي يقول : يتكرر الطلاق بتكرر المدة : يعني إذا
~~مضت مدة الإيلاء قبل انقضاء عدتها لأن الإيلاء في حق الطلاق بمنزلة شرط
~~متكرر فكأنه قال : كلما مضت أربعة أشهر ولم أقربك فيها فأنت طالق بائن ؛
~~ألا ترى أنه لو لم يقربها حتى بانت ثم تزوجها ولم يقربها أربعة أشهر بانت
~~فدل أنه بمنزلة شرط متكرر ، والأصح قول العامة لما ذكر في الكتاب ( فإن عاد
~~فتزوجها ) بعد البينونة بمضي أربعة أشهر بعد انقضاء عدتها ( عاد الإيلاء ،
~~فإن وطئها ) في المدة ( وإلا وقعت تطليقة أخرى بمضي ms0899 أربعة أشهر أخرى لأن
~~اليمين باقية لإطلاقها ، وبالتزوج حدث حقها فيتحقق الظلم ) فيزال بالطلاق
~~البائن .
# وقوله ( ويعتبر ابتداء هذا الإيلاء من وقت التزوج ) قيل هو احتراز عما
~~إذا تزوجها قبل انقضاء العدة ، فإن ذلك الإيلاء يعتبر من وقت الطلاق لا من
~~PageV05P445 وقت التزوج ، كذا ذكره التمرتاشي ( فإن تزوجها ثانيا ) وفي بعض
~~النسخ ثالثا ولكل وجه ، أما الأول فبالنظر إلى التزوج بعد الإيلاء ، وأما
~~الثاني فبالنظر إلى التزوج قبل الإيلاء ، والأول أظهر ( عاد الإيلاء ووقعت
~~بمضي أربعة أشهر أخرى تطليقة أخرى إن لم يقربها لما بينا ) أن اليمين باقية
~~لإطلاقها ، وبالتزوج ثبت حقها فيتحقق الظلم ، فإن تزوجها بعد زوج آخر لم
~~يقع بذلك الإيلاء طلاق ( فإن وطئها كفر عن يمينه ) أما عدم وقوع الطلاق
~~فلتقيده بطلاق هذا الملك لما ذكرنا أنه بمنزلة التعليق بعدم القربان ،
~~وتعليق الطلاق ينحصر في طلاق ذلك الملك الذي حصل فيه التعليق ( وهي فرع
~~مسألة التنجيز الخلافية ) فإنه يبطل التعليق عندنا خلافا لزفر ( وقد مر من
~~قبل ) أي في باب الأيمان في الطلاق .
# قال في المبسوط : وإذا آلى الرجل من امرأته لا يقربها ثم طلقها ثلاثا بطل
~~الإيلاء عندنا خلافا لزفر لأن الإيلاء طلاق مؤجل فإنما ينعقد على التطليقات
~~المملوكة ولم يبق شيء منها بعد وقوع الطلاق الثلاث عليها ، وكذا لو بانت
~~بالإيلاء ثلاث مرات ثم تزوجها بعد زوج آخر لم يكن موليا إلا عند زفر ، وأما
~~الكفارة عند الوطء فلبقاء اليمين لإطلاقها ووجود الحنث .
PageV05P446
# قال ( فإن حلف على أقل من أربعة أشهر لم يكن موليا ) مثل
~~أن يقول والله لا أقربك شهرا وهو وضع المبسوط ، أو قال لا أقربك شهرين أو
~~ثلاثة أشهر لم يكن موليا .
# وقال ابن أبي ليلى : هو مول إن ترك وطأها أربعة أشهر بانت بتطليقة ،
~~وهكذا كان يقول أبو حنيفة أولا ، فلما بلغه فتوى ابن عباس : لا إيلاء فيما
~~دون أربعة أشهر رجع عن قوله .
# فإن قيل : فتوى ابن عباس مخالف لظاهر النص لأن الله تعالى قال { للذين
~~يؤلون من نسائهم تربص ms0900 أربعة أشهر } أطلق الإيلاء وقيد التربص بمدة ، وذلك
~~يقتضي أن من آلى من امرأته ولو مدة يسيرة كيوم أو ساعة يلزمه تربص أربعة
~~أشهر ، فالتقييد بمدة يكون زيادة على النص وهو لا يجوز بفتوى ابن عباس فكيف
~~رجع أبو حنيفة عن قوله ؟ فالجواب أن فتوى ابن عباس وقع في المقدرات ،
~~والرأي لا مدخل له في المقدرات الشرعية فكان مسموعا ، ولم يرد عن أحد خلافه
~~فيجعل تفسيرا للنص لا تقييدا ، وتقريره والله أعلم : للذين يؤلون من نسائهم
~~أربعة أشهر تربص أربعة أشهر ، ترك الأول بدلالة الثاني فكان من باب
~~الاكتفاء .
# وقوله ( ولأن الامتناع عن قربانها ) دليل معقول على وضع المبسوط كما
~~ذكرنا في مطلع هذا البحث .
# وتقريره أن الامتناع عن قربانها : أي عن قربان من آلى منها زوجها شهرا في
~~أكثر المدة وهو ثلاثة أشهر حاصل بلا مانع لأنه ليس فيه يمين ، وبمثله : أي
~~بمثل هذا الحلف المنعقد على شهر لا يثبت الطلاق بمضي أربعة أشهر لخلو
~~الزائد عن PageV05P448 اليمين فكان كمن لم يقربها أربعة أشهر أو أكثر بلا
~~يمين ، فإنه بمضي أربعة أشهر لا يقع شيء ، والضمير في فيه قيل هو راجع إلى
~~الامتناع وقيل إلى الحلف المفهوم من قوله وبمثله ، ويجوز أن يكون راجعا إلى
~~أكثر المدة .
# ولو قال المصنف ولأن الامتناع عن قربانها في بعض المدة بدل في أكثر المدة
~~كان أشمل لتناوله وضع المبسوط وغيره ( ولو قال لها والله لا أقربك شهرين
~~وشهرين بعد هذين الشهرين فهو مول لأنه جمع بينهما بحرف الجمع ) وهو الواو (
~~فصار كجمعه بلفظ الجمع ) كأنه قال والله لا أقربك أربعة أشهر فتكون يمينا
~~واحدة حيث لم يفرد المدة الثانية بنفي على حدة ، فلو قربها في المدة لزمه
~~كفارة واحدة .
# ( ولو مكث يوما أو ساعة ثم قال : والله لا أقربك شهرين بعد الشهرين
~~الأولين لم يكن موليا لأن الثاني إيجاب مبتدأ ) والأصل في ذلك أنه إذا لم
~~يعد اسم الله تعالى في المعطوف ولا حرف النفي ولم يمكث بينهما ساعة دخل حكم
~~المعطوف ms0901 في حكم المعطوف عليه كما في المسألة الأولى ، وأما إذا فات أحد
~~الأمور المذكورة فقد كان إيجابا مبتدأ ، وعلى هذا في المسألة الثانية لا
~~يكون موليا لفوات الأمور الثلاثة لوجود المكث يوما وإعادة اسم الله وحرف
~~النفي فقد صار ممنوعا بعد اليمين الأولى شهرين وبعد الثانية مضافا إلى
~~الأول بقوله بعد الشهرين الأولين أربعة أشهر إلا يوما مكث فيه فلم يتكامل
~~مدة المنع فلا يكون موليا ، ويكون كلامه يمينين مستقلتين يلزمه بالقربان
~~PageV05P449 كفارتان .
# ولو قال والله لا أقربك شهرين ولا شهرين لا يصير موليا لأنه بإعادة حرف
~~النفي صار إيجابا آخر وصارا أجلين وتداخلا ، كما لو قال والله لا أكلم
~~فلانا يوما ولا يومين أن اليمين تنقضي بيومين لأنه أعاد كلمة النفي فصار
~~الثاني منفردا عن الأول فتداخل وقتهما بعد الانفراد لأن الوقت الواحد يصلح
~~وقتا لأيمان كثيرة ، فإن من قال والله لا أكلم فلانا شهرا ولا أدخل هذه
~~الدار شهرا ولا آكل هذا الطعام شهرا فمضى شهر واحد تنتهي الأيمان كلها ،
~~فكذلك هاهنا إذا مضى شهران فقد مضت مدة كل واحدة من اليمينين فيمكنه قربان
~~امرأته في مدة الإيلاء بغير شيء يلزمه فلا يصير موليا ، بخلاف المسألة
~~الأولى فإنه لما لم يفرد مدة الثانية بنفي على حدة كان الكل مدة واحدة فكان
~~موليا .
PageV05P450
#( ولو قال والله لا أقربك سنة إلا يوما لم يكن موليا ، خلافا لزفر هو
~~يقول يصرف الاستثناء إلى آخرها كما لو قال آجرت داري هذه سنة إلا يوما فتمت
~~مدة المنع .
# ولنا أن المولي من لا يمكنه القربان أربعة أشهر إلا بشيء يلزمه ) وهذا
~~ليس بصادق على ما نحن فيه لأنه يمكنه القربان ( إذ المستثنى يوم منكر ) فما
~~من يوم يمر عليه بعد يمينه إلا ويمكنه أن يجعله اليوم المستثنى فيقربها فيه
~~من غير شيء يلزمه ، ولا يجوز صرفه إلى آخر السنة لأنه معين فكان تغييرا
~~لكلامه من المنكر إلى المعين بغير حاجة لأن الجهالة لا تمنع انعقاد اليمين
~~، بخلاف الإجارة فإن الحاجة ماسة إلى الصرف ms0902 إلى آخر السنة لتصحيحه : أي
~~لتصحيح عقد الإجارة فإنه لا يصح مع التنكير للجهالة ( ولو قربها في يوم
~~والباقي أربعة أشهر أو أكثر صار موليا لسقوط الاستثناء ) .
PageV05P451
# ( ولو قال وهو بالبصرة والله لا أدخل الكوفة وامرأته بها
~~لم يكن موليا لأنه يمكنه القربان من غير شيء يلزمه بالإخراج من الكوفة )
~~ولا يشكل بمن له أربع نسوة وقال والله لا يقربهن فإنه يصير موليا منهن إن
~~لم يقربهن جميعا أربعة أشهر بن عندنا خلافا لزفر ، مع أن له أن يطأ كل
~~واحدة منهن إلى أن يأتي على الثلاث من غير شيء يلزمه لما أن الحنث لا يتعلق
~~بإجزاء المحلوف قبل أن يأتي بالكل ، كما لو حلف لا يدخل هذه الدور الأربع
~~له أن يدخل كل واحدة منها من غير حنث ما لم يدخل الكل ، ثم لما كان في
~~مسألة الحلف على أربع نسوة بنفي القربان موليا في الحال في حق كل واحدة
~~منهن علم أن إمكان القربان من غير شيء يلزمه لا يمنع صحة الإيلاء لأنه إنما
~~صار موليا مع إمكان القربان على الوجه المذكور لأن الحالف ظالم في حق كل
~~واحدة منهن بمنع حقها في الجماع ، كما لو عقد يمينه على كل واحدة منهن على
~~الانفراد ، إلا أنه لا يلزمه الكفارة بقربان بعضهن لأن الكفارة موجب الحنث
~~فلا يحنث ما لم يتم شرطه ، ولكن عند تمام الشرط لا يكون وجوب الكفارة
~~بقربان الأخيرة فقط بل بقربانهن جميعا .
# وأما وقوع الطلاق في الإيلاء فباعتبار البر ، وذلك إنما يتحقق في كل
~~واحدة منهن فلهذا بن بمضي المدة كذا في النهاية .
# قال ( ولو حلف بحج أو بصوم ) لما فرغ من بيان اليمين بالله في الإيلاء
~~شرع في بيان اليمين بغير الله بذكر الشرط والجزاء بأن يعلق قربانها
~~PageV05P453 بحج أو صوم أو صدقة أو طلاق أو عتق فإنه يصير موليا لتحقق
~~المنع باليمين بذكر الشرط والجزاء وكلامه واضح .
# وقوله البيع موهوم ) يعني لأن الأصل عدم ما يحدث ( فلا يمنع المانعية فيه
~~) أي في الإيلاء ms0903 ، ولكن إن باع العبد سقط الإيلاء عنه لأنه صار بحال يملك
~~قربانها من غير أن يلزمه شيء ، فإن اشتراه لزمه الإيلاء من وقت الشراء لأنه
~~صار بحال لا يملك قربانها إلا بعتق يلزمه ، ولو كان جامعها بعدما باعه ثم
~~اشتراه لم يكن موليا لأن اليمين قد سقطت لوجود شرط الحنث بعد بيع العبد ،
~~وإن مات العبد قبل أن يبيعه سقط الإيلاء لأنه يتمكن من قربانها بعد موته من
~~غير أن يلزمه شيء .
PageV05P454
#وقوله ( وإن آلى من المطلقة الرجعية ) ظاهر .
# واعترض بأن الإيلاء جزاء الظلم بمنع حقها في الجماع والمطلقة الرجعية ليس
~~لها حق في الجماع لا قضاء ولا ديانة ، ولهذا لم يكن لها ولاية المطالبة
~~بذلك حتى كان المستحب للزوج أن يراجعها بدون الجماع فلا يكون الزوج ظالما
~~فينبغي أن لا يترتب عليه جزاء الظلم الذي هو الإيلاء .
# وأجاب العلامة شمس الأئمة الكردري بأن الحكم في المنصوص مضاف إلى النص لا
~~إلى المعنى ، والمطلقة الرجعية من نسائنا بالنص وهو قوله تعالى { وبعولتهن
~~أحق بردهن } والبعل هو الزوج وكانت المرأة من نسائه ، وكان الحكم المرتب
~~على نساء الأزواج بقوله تعالى { للذين يؤلون من نسائهم } مرتبا على المطلقة
~~الرجعية .
PageV05P455
#( ولو قال لأجنبية والله لا أقربك أو أنت علي كظهر أمي ثم تزوجها لم يكن
~~موليا ولا مظاهرا لأن الكلام في مخرجه وقع باطلا لانعدام المحلية ) إذ
~~المحل نساؤنا بالنص فكان كبيع الميتة فيكون باطلا ( فلا ينقلب بعد ذلك
~~صحيحا ، فإن قربها كفر لتحقق الحنث إذ اليمين منعقدة في حقه ) أي في حق
~~الحنث لأن اليمين يعتمد تصور الفعل المحلوف عليه حسا ولا يعتمد حله وحرمته
~~؛ ألا ترى أنه لو قال والله لأشربن الخمر في هذا اليوم فمضى اليوم ولم يشرب
~~حنث وإن كان الفعل حراما محضا .
PageV05P456
#( ومدة إيلاء الأمة شهران ) وقال الشافعي : مدة إيلائها كمدة إيلاء
~~الحرة لأنها مدة ضربت لإظهار الظلم بمنع الحق في الجماع ، والحرة والأمة في
~~ذلك سواء ( ولنا أن هذه مدة ضربت أجلا للبينونة فتتنصف بالرق كمدة العدة ms0904 )
~~.
PageV05P457
# وقوله ( وإن كان المولي مريضا ) هذه المسألة على ثلاثة
~~أوجه : أحدها أنه آلى وهو صحيح وبقي بعد إيلائه صحيحا مقدارا يستطيع فيه أن
~~يجامعها ثم مرض بعد ذلك ، وفيؤه بالجماع عندنا خلافا لزفر لأن المعتبر آخر
~~المدة وهو عاجز عنده فكان كواجد الماء في أول الوقت فلم يتوضأ به حتى عدم
~~الماء جاز له التيمم .
# وقلنا : لما تمكن من جماعها فقد تحقق منه الظلم بمنع حقها في الجماع فلا
~~يكون رجوعه إلا بإبقاء حقها في الجماع .
# والثاني أنه آلى وهو مريض وتم أربعة أشهر وهو مريض وفيؤه أن يقول بلسانه
~~فئت إليها ؛ فإن قال ذلك سقط الإيلاء عندنا ( وقال الشافعي : لا فيء إلا
~~بالجماع ، وإليه ذهب الطحاوي ؛ لأنه لو كان فيئا لكان حنثا ) لأن الفيء
~~يستلزم حكمين : وجوب الكفارة وانتفاء الفرقة .
# ثم الفيء باللسان لا يعتبر في أحد الحكمين وهو الكفارة فكذلك في الآخر (
~~ولنا أنه آذاها بذكر المنع ) لأن الزوج إذا كان عاجزا عن الجماع حال
~~الإيلاء لم يكن قصده الإضرار بمنع حقها في الجماع إذ لا حق لها فيه حينئذ
~~وإنما قصده الإيحاش باللسان ، ومثل ذلك ظلم يرتفع باللسان ، وإذا أرضاها
~~باللسان ارتفع الظلم لأن التوبة بحسب الجناية فلا يجازى بالطلاق ولا يلزم
~~من كونه فيئا على هذا الوجه أن تجب الكفارة لأنها جزاء الحنث ، والحنث لا
~~يتحقق بالفيء باللسان .
# فإن قيل : إذا كان المولي مريضا وقت الإيلاء وجب أن لا يتحقق الإيلاء
~~لعدم الظلم بمنع حقها إذ ليس لها حق في الجماع إذ ذاك ، PageV05P459
~~فالجواب ما نقلناه عن العلامة شمس الأئمة الكردري ، وقد ذكره شمس الأئمة
~~السرخسي في أول كتاب البيوع .
# والثالث أنه آلى وهو مريض وقدر على الجماع في المدة وفيؤه بالجماع سواء
~~كان فاء إليها في مرضه بالقول أو لم يفئ ، أما إذا لم يفئ فظاهر وكذلك إذا
~~فاء لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالحلف .
# ولقائل أن يقول : المولي إذا كان مريضا حال الإيلاء لا نسلم أن الأصل في
~~فيئه الجماع لما ذكرنا ms0905 آنفا أنه آذاها بذكر المنع فيكون إرضاؤها بالوعد
~~باللسان .
# والجواب أن المرض قد يطول وقد يقصر ، فعلى تقدير أن يقصر عن مدة الإيلاء
~~ويقدر على الجماع صار ظالما بمنع حقها في الجماع ، وتبين أن قصده في
~~الابتداء لم يكن إلا منع الحق بالجماع .
# والأصل في الفيء حينئذ الجماع ، ولكن في إطلاق الحلف بعض تسامح على قود
~~كلامه فتأمل .
PageV05P460
# ( وإذا قال لامرأته أنت علي حرام سئل عن نيته ) لأنه يحتمل
~~وجوها لا يمتاز بعضها عن بعض إلا بالإرادة ( فإن قال أردت الكذب فهو كما
~~قال ) لا يقع طلاق ولا يكون بالنية إيلاء ولا ظهارا ( لأنه نوى حقيقة كلامه
~~) لأن المرأة كانت حلالا له ، فقوله أنت حرام خبر ليس بمطابق للواقع فيكون
~~كذبا ، وفيه نظر لأن الكذب إذا كان حقيقة كلامه وجب أن ينصرف إليه ، ولا
~~ينصرف إلى غيره إلا بقرينة أو نية لأن الحقيقة لا تحتاج إلى شيء من ذلك (
~~وقيل لا يصدق في القضاء ) ذكر الطحاوي والكرخي في مختصريهما أن القاضي لا
~~يصدقه في إبطال الإيلاء ( لأنه يمين ظاهرا ) لكونه تحريم الحلال كما نذكره
~~( وإن قال أردت الطلاق ) فإن لم ينو شيئا من العدد أو نوى واحدة أو ثنتين (
~~فهي واحدة بائنة ، وإن نوى الثلاث فثلاث ) لأنه من الكنايات وقد تقدم البحث
~~فيها ( وإن قال أردت الظهار فهو ظهار في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال
~~محمد : ليس بظهار ) نقله شمس الأئمة السرخسي عن النوادر .
# لمحمد أن الظهار تشبيه المحللة بالمحرمة وهو الركن فيه ولا تشبيه هاهنا
~~فلا يكون ظهارا ( ولهما أنه أطلق الحرمة ) وهي تحتمل أنواعا ، والظهار نوع
~~منها فيكون من محملات مطلق الحرمة ، ومن نوى محتمل كلامه صدق ( وإن قال
~~أردت التحريم أو لم أرد شيئا فهو يمين يصير به موليا ) فإن قربها كفر ، وإن
~~لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر بانت منه بالإيلاء .
# أما إذا أراد التحريم ( فلأن الأصل في تحريم الحلال إنما هو PageV05P462
~~اليمين عندنا ) لقوله تعالى { يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك ms0906 } إلى
~~قوله { قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم } وأما إذا لم يرد شيئا فلأن الحرمة
~~الثابتة باليمين أدنى الحرمات لأن في الإيلاء الوطء حلال قبل الكفارة وفي
~~الظهار ليس كذلك ؛ ولأن الحرمة في الإيلاء لا تثبت في الحال ما لم تنقض
~~أربعة أشهر ، وفي الظهار تثبت في الحال .
# وإذا أريد به الطلاق وقع بائنا ويحرم الوطء والإيلاء لا يحرم الوطء ،
~~فلما كانت حرمة اليمين أدنى الحرمات تعينت لتيقنها ، وسيجيء الكلام فيه في
~~الأيمان إن شاء الله تعالى ( ومن مشايخنا من يصرف لفظ التحريم إلى الطلاق
~~بدون النية ) قال أبو بكر الإسكاف وأبو جعفر الهندواني وأبو بكر بن سعيد :
~~قال الفقيه أبو الليث : وبه نأخذ لأن العادة جرت فيما بين الناس في زماننا
~~هذا أنهم يريدون بهذا اللفظ الطلاق ، والله تعالى أعلم .
PageV05P463
# باب الخلع ) : أخر الخلع عن الإيلاء لمعنيين : أحدهما أن
~~الإيلاء لتجرده عن المال كان أقرب إلى الطلاق ، بخلاف الخلع فإن فيه معنى
~~المعاوضة من جانب المرأة .
# والثاني أن مبنى الإيلاء نشوز من قبل الزوج ، والخلع نشوز من قبل المرأة
~~غالبا فقدم ما بالرجل على ما بالمرأة ، والخلع بالضم اسم من قولهم خالعت
~~المرأة زوجها واختلعت منه بمالها .
# وهو في الشريعة عبارة عن أخذ مال من المرأة بإزاء ملك النكاح بلفظ الخلع
~~.
# وشرطه شرط الطلاق .
# وحكمه وقوع الطلاق البائن .
# وصفته أنه من جانب المرأة معاوضة على قول أبي حنيفة ويمين من الجانبين
~~عندهما على ما سيأتي بيان ثمرة الخلاف ( إذا تشاق الزوجان ) أي تخاصما وصار
~~كل منهما في شق : أي جانب ( وخافا أن لا يقيما حدود الله ) أي ما يلزمهما
~~من حقوق الزوجية ( فلا بأس بأن تفتدي المرأة نفسها منه بمال ) تبذله لقوله
~~تعالى { فلا جناح عليهما فيما افتدت به } أي فلا جناح على الرجل فيما أخذ
~~ولا على المرأة فيما أعطت ، سمى الله تعالى ما أعطته فداء من فداه من الأسر
~~: إذا استنقذه لما أن النساء عوان عند الأزواج بالحديث وكان المال الذي
~~يعطى في تخليصهن فداء ( فإذا فعلا ms0907 ذلك وقع طلاق بائن ولزمها المال لقوله
~~صلى الله عليه وسلم { الخلع تطليقة بائنة } ) روي ذلك عن عمر وعلي وابن
~~مسعود موقوفا عليهم ومرفوعا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأنه يحتمل
~~الطلاق حتى صار من الكنايات ) فإذا قال خالعتك ولم يذكر العوض ونوى به
~~PageV05P465 الطلاق وقع ( والواقع بالكناية بائن ) فإذا قيل لو صار من
~~الكنايات لكانت النية شرطا وليست بشرط .
# أجاب بقوله ( إلا أن ذكر المال أغنى عن النية هاهنا ) وقد قيل في بيانه
~~إن الخلع يحتمل الانخلاع عن اللباس أو عن الخيرات أو عن النكاح ، فلما ذكر
~~العوض تعين الانخلاع عن النكاح فلا يحتاج إلى النية ( ولأنها لا تسلم المال
~~إلا لتسلم لها نفسها وذلك بالبينونة ) .
PageV05P466
# قوله ( وإن كان النشوز من قبله ) يقال نشزت المرأة على
~~زوجها فهي ناشزة : إذا استعصت عليه أو أبغضته .
# وعن الزجاج : النشوز يكون من الزوجين وهي كراهة كل واحد منهما صاحبه (
~~يكره له أن يأخذ عوضا لقوله تعالى { وإن أردتم استبدال زوج مكان زوج وآتيتم
~~إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا } ) فإن
~~قيل : النهي ورد عن فعل حسي وهو الأخذ ومثله يقتضي عدم المشروعية ، ثم هو
~~مؤكد بتواكيد هي قوله { أتأخذونه بهتانا وإثما مبينا } .
# { وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذن منكم ميثاقا غليظا } فكيف
~~الجواز مع الكراهة ؟ أجيب بأن النهي وإن ورد عن فعل حسي ولكنه لمعنى في
~~غيره وهو زيادة الإيحاش فلا يعدم المشروعية في نفسه كما في قوله صلى الله
~~عليه وسلم { لا تتخذوا الدواب كراسي } وإلى هذا أشار بدليله الثاني وهو
~~قوله ولأنه أوحشها بالاستبدال فلا يزيد في وحشتها بأخذ المال ( وإن كان
~~النشوز منها كرهنا له أن يأخذ منها أكثر مما أعطاها .
# وفي الجامع الصغير : طاب الفضل أيضا لإطلاق ما تلونا بدءا ) : أي أولا ،
~~يعني قوله تعالى { فلا جناح عليهما فيما افتدت به } فإنه لا يفصل بين الفضل
~~وغيره ( ووجه الرواية الأخرى ) أي رواية القدوري وهي رواية كتاب الطلاق في
~~الأصل ( قوله ms0908 صلى الله عليه وسلم في امرأة ثابت بن قيس بن شماس " أما
~~الزيادة فلا " ) وقصتها ما روي { أن جميلة بنت سلول كانت تحت ثابت بن قيس ،
~~فجاءت إلى رسول الله صلى الله PageV05P468 عليه وسلم فقالت : لا أعتب على
~~ثابت في دين ولا في خلق ، ولكني أخشى الكفر في الإسلام لشدة بغضي إياه ،
~~فقال : أتردين إليه حديقته ؟ فقالت نعم وزيادة ، فقال صلى الله عليه وسلم :
~~أما الزيادة فلا } ( وكان النشوز منها ) بما روينا من الحديث ، فكان قوله "
~~أما الزيادة فلا " ينفي إباحة أخذ الفضل على ما نذكره ، وإذا انتفى الإباحة
~~كان مكروها ( ولو أخذ الزيادة جاز في القضاء ، وكذلك إذا أخذ والنشوز منه
~~لأن مقتضى ما تلونا ) من قوله تعالى { فلا جناح عليهما فيما افتدت به } (
~~شيئان : الجواز حكما ) أي جواز أخذ الزيادة في القضاء ( والإباحة ) أي
~~إباحة أخذ الزيادة هكذا فسر الشارحون كلام المصنف رحمه الله وفرقوا بين
~~العبارتين بأن كل مباح جائز دون العكس ، لأن الجواز ضد الحرمة والإباحة ضد
~~الكراهة .
# فإذا انتفى الجواز ثبت ضده وهو الحرمة فتنتفي الإباحة أيضا ، وإذا انتفت
~~الإباحة ثبت ضدها وهو الكراهة ، ولا ينتفي به الجواز لجواز اجتماع الجواز
~~مع الكراهة ( وقد ترك ) يعني ما تلونا ( في حق الإباحة لمعارض ) وهو قوله
~~صلى الله عليه وسلم " أما الزيادة فلا " لكونه نهيا لمعنى في غيره وهو
~~زيادة الإيحاش كما تقدم وهو لا يعدم المشروعية ( فبقي معمولا في الباقي )
~~وهو الجواز .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن النهي إنما ورد في الحديث عن الرد ،
~~وكلامنا في كراهية الأخذ فليس الحديث متصلا بمحل النزاع .
# والثاني أن الحديث خبر واحد وهو لا يعارض الكتاب .
# والجواب عن الأول أن PageV05P469 الرد إذا كان غير مباح وهي ناشزة فكان
~~الأخذ منها وهو غير ناشز أولى أن لا يكون مباحا فكان متصلا بمحل النزاع من
~~هذا الوجه .
# وعن الثاني بأن المعارض للكتاب إذا أخذ أبان وهو ناشز قوله تعالى { وإن
~~أردتم استبدال زوج مكان زوج } إلى قوله { فلا تأخذوا منه شيئا ms0909 } والكتاب
~~يجوز أن يعارض الكتاب ، وإذا عورض الكتاب بالكتاب جاز بعده أن يعارض بالخبر
~~فكان الحديث معارضا للكتاب بعد معارضة الكتاب بالكتاب فكانت جائزة .
PageV05P470
#( وإن طلقها على مال ) مثل أن قال أنت طالق بألف درهم أو على ألف درهم (
~~فقبلت وقع الطلاق ولزم المال ) لأن هذا تصرف معاوضة يعتمد أهلية المتعاوضين
~~وصلاحية المحل والكل حاصل ، أما أهلية الزوج فلأنه يستبد بالطلاق تنجيزا
~~وتعليقا لا محالة ، وقد علقه بقبولها بدلالة مقام المعاوضة فإن الحكم فيه
~~متعلق بالقبول ، وأما أهلية المرأة فلأنها تملك التزام المال لولايتها على
~~نفسها ، وأما صلاحية المحل فلأن ملك النكاح مما يجوز الاعتياض عنه ، وإن لم
~~يكن مالا كالقصاص فإنه ليس بمال ، وجاز أخذ العوض عنه والجامع وجود التزام
~~من أهله ، كذا في بعض الشروح ( وإذا وقع الطلاق كان بائنا لما بينا ) أنها
~~لا تسلم المال إلا لتسلم لها نفسها ( ولأنه معاوضة المال بالنفس وقد ملك
~~الزوج أحد البدلين فتملك الزوجة البدل الآخر وهو النفس تحقيقا للمساواة ) .
PageV05P471
# ( قال : وإن بطل العوض في الخلع ) إذا خالع المسلم امرأته
~~على خمر أو خنزير أو ميتة فلا شيء للزوج لبطلان العوض المسمى والفرقة بائنة
~~، وإن طلقها على ذلك وهي مدخول بها ولم يكن الطلاق الواقع الطلقة الثالثة
~~فلا شيء له والطلاق رجعي ، أما الاشتراك في وقوع الطلاق فإنه علقه بقبولها
~~وقد قبلت ، وأما الافتراق بينهما بالبينونة والرجعة فلأنه لما بطل العوض
~~كان العامل في الأول لفظ الخلع وهو كناية كما تقدم ، والواقع بها بائن إذا
~~لم يكن من الألفاظ الثلاثة ، وهذه اللفظة ليست منها ، وفي الثاني الصريح
~~وهو يعقب الرجعة وأما عدم وجوب شيء عليها للزوج فلأنها ما سمت مالا متقوما
~~لتصير غارة له ، ولأنه لا وجه لإلزام المسمى لامتناع المسلم عن تسليمه
~~وتسلمه ولا إلزام غيره لعدم الالتزام به ( بخلاف ما إذا خالع على خل بعينه
~~فظهر خمرا ) فإنه يلزمه عليها رد المهر الذي أخذته عند أبي حنيفة .
# وعندهما كيل مثل ذلك من خل وسط ، وهذا والصداق سواء لأنها سمت ms0910 مالا وغرته
~~بذلك فكانت ضامنة لأن التغرير في ضمن العقد يوجب الضمان .
# فإن قيل : ما الفرق بين هذا وبين ما إذا كاتب أو أعتق عبده على خمر حيث
~~تكون الكتابة فاسدة وإن أداها عتق وعلى العبد قيمته .
# أجاب بقوله ( وبخلاف ما إذا كاتب أو أعتق على خمر حيث تجب قيمة العبد لأن
~~ملك المولى فيه ) أي في العبد ( متقوم ) حتى لو غصب وجبت القيمة على الغاصب
~~( وما رضي بزواله مجانا ) فلما لم يقدر على تسليم البدل PageV05P473 لعدم
~~تقومه لزم قيمة المبدل وهو الرقبة المتقومة ( أما ملك البضع في حالة الخروج
~~فغير متقوم على ما يذكر ) بعيد هذا بقوله " والفقه " فلا يلزمها شيء ، وهذا
~~الجواب بالنسبة إلى العبد ظاهر كما ترى ، وكذا بالنسبة إلى المكاتب لأن ملك
~~المولى لما كان فيه متقوما لم يرض بزواله بلا بدل ، ولما لم يصح البدل فسدت
~~الكتابة ، وأما ملك البضع فلما لم يكن متقوما لم يلزم من بطلان البدل فساد
~~الخلع ، وإنما عتق المكاتب إذا أدى الخمر المسماة لأن في الكتابة تعليق
~~العتق بأداء المسمى وقد وجد الشرط فيقع المشروط .
# قيل وفي قوله على خمر تلويح إلى أنه لو كاتب على ميتة أو دم فالكتابة
~~باطلة ، حتى لو أدى لم يعتق ولا تجب القيمة .
# وقوله ( وبخلاف النكاح ) للفرق بينه وبين الخلع حيث صح ووجب مهر المثل
~~والخلع صح ولم يجب شيء ( لأن البضع في حالة الدخول متقوم ) ولهذا إذا تزوج
~~المريض امرأة بمهر مثلها كان من جميع المال ( والفقه ) ما ذكره وهو واضح .
PageV05P474
#قال ( وما جاز أن يكون مهرا في النكاح جاز أن يكون بدلا في الخلع ) كل
~~ما جاز أن يكون مهرا في النكاح جاز أن يكون بدلا في الخلع ولا ينعكس ( لأن
~~ما يصلح أن يكون عوضا للمتقوم أولى أن يصلح عوضا لغيره ) ولا ينعكس ، فإذا
~~اختلعت منه على ما في بطون غنمها جاز ، وله ما في بطون غنمها وقت الخلع دون
~~ما حدث بعده .
# ولو تزوج امرأة على ما في بطون غنمه ms0911 وجب مهر المثل لأن التسمية غير صحيحة
~~لكون ما في البطن ليس بمال في الحال وإن كان بعرضية أن يصير مالا بالانفصال
~~لكنها بالنظر إلى ذلك تكون في معنى الإضافة أو التعليق ، وأحد العوضين وهو
~~منافع البضع في باب النكاح لا يحتمل التعليق والإضافة فكذلك العوض الآخر .
# وأما الخلع فأحد العوضين فيه وهو الطلاق يحتمل الإضافة والتعليق بالشرط
~~فكذلك العوض الآخر فأمكن تصحيح تسمية ما في البطن باعتبار المآل ، وإذا صحت
~~التسمية فله المسمى إن وجد ، وإن لم تكن في بطونها شيء فلا شيء له لأنها ما
~~غرته لأن ما في البطن قد يكون مالا متقوما وقد يكون ريحا .
PageV05P475
# ( فإن قالت له خالعني على ما في يدي فخالعها فلم يكن في
~~يدها شيء فلا شيء له عليها لأنها لم تغره بتسمية المال لأن كلمة " ما " )
~~عامة تتناول المال وغيره ( وإن قالت خالعني على ما في يدي من مال فلم يكن
~~في يدها شيء ردت عليه مهرها لأنها لما سمت مالا لم يكن الزوج راضيا بالزوال
~~مجانا ، ولا وجه إلى إيجاب المسمى وقيمته للجهالة ) أي جهالة كل واحد منهما
~~، ويجوز أن يكون معناه لجهالة المسمى ، وإن كان المسمى مجهولا كانت القيمة
~~أكثر جهالة ( ولا إلى قيمة البضع : أعني مهر المثل لأنه غير متقوم حالة
~~الخروج ) كما تقدم ( فتعين إيجاب ما قام البضع به على الزوج دفعا للضرر عنه
~~) وقوله ( ولو قالت خالعني على ما في يدي من دراهم ) واضح .
# وقوله وكلمة " من " هاهنا للصلة ) إشارة إلى ما يقال إذا كان في هذه
~~الصورة درهمان أو درهم يجب أن لا يجب عليها شيء غير ذلك لأن كلمة " من "
~~للتبعيض ، وكأنه أراد بكونه صلة أن يكون للبيان على اصطلاح النحويين كما في
~~قوله تعالى { فاجتنبوا الرجس من الأوثان } ومنهم من ضبط فقال : كل موضع يصح
~~الكلام فيه بدونه فهو للتبعيض كما في قوله أخذت من الدراهم ، وكل موضع لا
~~يصح فيه بدونه فهو صلة زيدت لتصحيح الكلام ، فإنها لو قالت خالعني على ما ms0912
~~في يدي دراهم اختل الكلام ، وإذا لم يكن للتبعيض كان الجمع فيما نحن فيه
~~باقيا على حاله فيلزمها ثلاثة دراهم .
# واعترض بأن ما ذكرت من الاختلال ليس بصحيح لأن قولها دراهم يجوز أن يكون
~~بدلا من PageV05P477 قولها ما في يدي ويكون تقديره خالعني على دراهم وقولها
~~الدراهم يكون بدلا أيضا ويكون تقديره خالعني على الدراهم واللام إذا دخل
~~الجمع ولم يكن ثم معهود يراد به الواحد ، فلو كان في يدها واحد وجب أن
~~يكتفى به ولا يلزمها الزيادة .
# والجواب عن الأول أن هذا المنع لا يضرنا لأنه إذا كان تقدير كلامها
~~خالعني على دراهم يلزمها ثلاثة وهو المطلوب .
# وعن الثاني لا نسلم أنه لا معهود ثم بل ما في يدها معهود بالإشارة إليها
~~.
PageV05P478
# ( فإن اختلعت على عبد لها آبق على أنها بريئة من ضمانه )
~~يعني أن لا تطالب بتحصيله وتسليمه ، بل إن حصل تسلمه إليه وإلا فلا شيء
~~عليها ( ولم تبرأ وعليها تسليم عينه إن قدرت وتسليم قيمته إن عجزت ) لأنه
~~عقد معاوضة يقتضي سلامة العوض فيكون اشتراط البراءة شرطا فاسدا لأنه لا
~~تقتضيه العقدة فيبطل دون الخلع لأنه لا يبطل بالشروط الفاسدة .
# فإن قيل : سلمنا أن الخلع لا يبطل بها لكن ينبغي أن تفسد التسمية لاشتراط
~~عدم وجوب تسليم المسمى ، وإذا فسدت رجع الزوج عليها بما ساق إليها من المهر
~~كما إذا اختلعت منه على دابة .
# أجيب بأن العقد إذا كان صحيحا كان ما يناقضه من الشرط ساقطا ، والساقط لا
~~يؤثر في فساد شيء ، وإنما فسدت التسمية فيما إذا اختلعت على دابة للجهالة
~~المستقبحة لكونها تنتظم أنواعا مختلفة من الحيوان .
# فإن قيل : الخلع كما يوجب تسلم المسمى يوجب تسليمه بوصف كونه سليما
~~واشتراط البراءة عن وصف السلامة صحيح فليصح اشتراطها عن تسليم المسمى أيضا
~~.
# أجيب بأن استحقاق التسليم فوق استحقاق السليم ، فإن بيع ما لا يقدر على
~~تسليمه لا يجوز ، والبيع بشرط البراءة عن العيوب صحيح فلا يلزم من جواز
~~الأدنى جواز الأعلى ، ولأن الرغبة في تملك الشيء للانتفاع ms0913 به وذلك بالتسليم
~~وباشتراط البراءة عنه يفوت المقصود ، ولا كذلك اشتراط البراءة عن العيوب .
# وقوله ( وعلى هذا النكاح ) يعني إذا تزوج امرأة على عبد آبق على أنه بريء
~~من ضمانه لم يبرأ وعليه تسليم PageV05P480 عينه إلخ .
PageV05P481
# ( وإذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة فعليها ثلث
~~الألف ) وكلامه واضح ( وإن قالت طلقني ثلاثا على ألف درهم فطلقها واحدة وقع
~~طلاق رجعي ، ولا شيء عليها عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا : وقعت تطليقة
~~بائنة بثلث الألف ) لأن الطلاق على مال من جانب المرأة معاوضة ( وكلمة على
~~بمنزلة الباء في المعاوضات ، حتى إن قولهم احمل هذا الطعام بدرهم وعلى درهم
~~سواء ) وإذا كان معاوضة انقسم أجزاء العوض على أجزاء المعوض ( ولأبي حنيفة
~~أن كلمة على للشرط ) أي تستعمل للشرط مجازا ( قال الله تعالى { يبايعنك على
~~أن لا يشركن بالله شيئا } ) أي بشرط عدم الإشراك بالله ( ومن قال أنت طالق
~~على أن تدخلي الدار كان شرطا ) ويجوز المجاز ما ذكره المصنف أنه استعير
~~للشرط لأنه يلازم الجزاء فكانت المناسبة بينهما من حيث اللزوم ( وإذا كان
~~للشرط فالمشروط لا يتوزع على أجزاء الشرط ) وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن
~~جعله بمعنى الشرط غير مستقيم لأنه دخل على تمليك المال وذلك لا يقبل
~~التعليق .
# والثاني أن ما ذهبتم إليه مجاز وما ذهبنا إليه مجاز آخر ، وليس أحد
~~المجازين بأولى من الآخر ، فإن اللزوم كما هو موجود بين الشرط والجزاء
~~فكذلك بين العوض والمعوض .
# والجواب عن الأول أن المال فيما نحن فيه تابع للطلاق فجاز أن يقبله تبعا
~~لمتبوعه وإن لم يقبله مستقلا ، وعن الثاني أن اللزوم بين العوضين بالتضايف
~~وبين الشرط والجزاء بالذات وكان جعله للشرط مجازا أقرب إلى PageV05P484
~~حقيقته ، والمجاز الأقرب إلى الحقيقة أولى على ما عرف في الأصول ( قوله على
~~ما مر ) أراد به قوله لأن حرف الباء يصحب الأعواض ( وإذا لم يجب المال كان
~~طلاقا مبتدأ ) غير مبني على سؤالها ( فوقع وله الرجعة ) وقوله ( ولو قال
~~الزوج طلقي نفسك ثلاثا ) ظاهر ( ولو قال ms0914 لها أنت طالق على ألف ) أو بألف
~~يتوقف على قبولها في المجلس ، وهذا يمين من جهته فيصح تعليقه وإضافته ولا
~~يصح رجوعه ولا يبطل بقيامه عن المجلس ، ويتوقف على البلوغ إن كانت غائبة
~~لأنه تعليق الطلاق بقبولها المال وهو من جهتها مبادلة فلا يصح تعليقها
~~وإضافتها ، ويصح رجوعها قبل قبول الزوج ويبطل بقيامها عن المجلس .
# وقوله لأن معنى قوله بألف بعوض يجب لي عليك نظرا إلى الباء ، ومعنى قوله
~~على ألف على شرط ألف يكون لي عليك إنما هو على قول أبي حنيفة ، وأما عندهما
~~فلا فرق بين العبارتين ( والعوض لا يجب بدون قبوله ) ظاهر ( وقوله والمعلق
~~بالشرط لا ينزل قبل وجوده ) يحتاج إلى أن يضم إليه وبوجوده يكون الألف
~~عليها وكونها عليها إنما يكون بالقبول ، فإذا قبلت في المجلس وقع الطلاق
~~ووجب عليها الألف ويكون الطلاق بائنا لما قلنا : يعني في أول هذا الباب من
~~الحديث وهو قوله صلى الله عليه وسلم { الخلع تطليقة بائنة } ومن المعقول
~~وهو قوله ولأنها لا تسلم المال إلا لتسلم لها نفسها .
PageV05P485
# ( ولو قال لامرأته أنت طالق وعليك ألف فقبلت وقع الطلاق
~~ولا شيء عليها عند أبي حنيفة ، وكذا لو قال لعبده أنت حر وعليك ألف فقبل ،
~~وكذلك الحكم إن لم يقبلا .
# وقالا : على كل واحد منهما الألف إذا قبلا ، وإذا لم يقبلا لا يقع الطلاق
~~والعتاق ) ويعلم من هذا أن الخلاف في موضعين أحدهما أن المرأة أو العبد إذا
~~قبل المال وقع الطلاق والعتاق مجانا عند أبي حنيفة ولا معتبر بقبولهما ،
~~وعندهما يجب على المرأة والعبد المال .
# والثاني أنهما إذا لم يقبلا المال يقع الطلاق والعتاق عنده كما إذا قبلا
~~، وعندهما إذا لم يقبلا لم يقعا ( لهما أن هذا الكلام يستعمل للمعاوضة ،
~~فإن قولهم احمل هذا المتاع ولك علي درهم بمنزلة قولهم بدرهم ) والخلع
~~معاوضة فيحمل الواو على معنى الباء بدلالة حال المعاوضة كأنه قال أنت طالق
~~بألف درهم فقبلت .
# ولهما هاهنا طريق آخر وهو أن يجعل الواو للحال كأنه قال أنت طالق ms0915 في حال
~~ما يجب لي عليك ألف ولا يكون ذلك إلا بعد قبولها ، فإذا قبلت وجب الألف .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن قوله وعليك ألف جملة تامة من مبتدأ وخبر وكل ما
~~هو كذلك لا يرتبط بما قبله إلا بدليل ، إذ الأصل في الجملة التامة
~~الاستقلال ولا دليل هاهنا ( لأن الطلاق والعتاق ينفكان عن المال ) بل عادة
~~الكرام فيهما الامتناع عن قبول عوض ( بخلاف البيع والإجارة لأنهما لا
~~يوجدان دونه ) أي دون المال لكونهما معاوضة محضة فيصلح أن يكون حال
~~المعاوضة دليلا .
PageV05P487
# ( ولو قال أنت طالق على ألف على أني بالخيار أو على أنك
~~بالخيار ثلاثة أيام فقبلت ) طلقت فالخيار باطل ( إذا كان للزوج ، وجائز إذا
~~كان للمرأة ، فإن ردت الخيار في الثلاث بطل الطلاق ، وإن أجازت ) الطلاق أو
~~لم ترد الخيار حتى مضت أيامه وقع الطلاق ( ولزمها الألف عند أبي حنيفة ،
~~وقالا : الخيار باطل في الوجهين والطلاق واقع وعليها الألف لأن الخيار
~~للفسخ بعد الانعقاد لا للمنع من الانعقاد ، ولا فسخ بعد الانعقاد هاهنا لأن
~~التصرفين ) يعني إيجاب الزوج وقبول المرأة لا يحتملان الفسخ من الجانبين ،
~~أما من جانبه فلأنه يمين لأنه ذكر شرط وجزاء معنى واليمين لا يقبل الفسخ .
# وأما من جانبها فلأن قبول المرأة شرط تمام اليمين فإن يمين الزوج تتم
~~بقبول المرأة فأخذ قبولها حكم اليمين في عدم احتمال الفسخ ( ولأبي حنيفة أن
~~الخلع في جانبها بمنزلة البيع ) ألا ترى أنها لو رجعت صح ، ولو قامت من
~~المجلس بطل كما في البيع ، وإذا كان كذلك صح اشتراط الخيار فيه ، وأما في
~~جانبه فيمين لأنه لا يصح الرجوع عنه ويتوقف على ما وراء المجلس ، ولا خيار
~~في الأيمان .
# فإن قيل : قد ثبت أنه من جانبها شرط اليمين وشرط اليمين لا يقبل الفسخ .
# أجيب بأن كونه شرط يمين لا يمنع أن يكون تمليكا في نفسه كمن قال لآخر إن
~~بعتك هذا العبد بكذا فعبدي هذا الآخر حر أنه معلق بالمعاوضة ولم يمنع كونه
~~معاوضة أن يكون شرطا لليمين ms0916 ، وإذا كان كذلك ثبت فيه الخيار ، ثم لما بطل
~~القبول بالرد PageV05P489 بحكم الخيار بطل كونه شرطا لأن كونه شرطا قائم
~~بهذا الوصف وهو أنه تمليك مال ( وجانب العبد في العتاق مثل جانبها في
~~الطلاق ) يعني يصح الخيار من العبد إذا خيره المولى في الإعتاق على مال كما
~~يصح الخيار في الخلع من جانب المرأة .
PageV05P490
#( ومن قال لامرأته طلقتك أمس على ألف درهم فلم تقبلي فقالت قبلت فالقول
~~قول الزوج ، ومن قال لغيره بعت منك هذا العبد بألف درهم أمس فلم تقبل فقال
~~قبلت فالقول قول المشتري .
# ووجه الفرق أن الطلاق بالمال يمين من جانبه ) فإنه تعليق الطلاق بقبولها
~~المال ولهذا لم يصح الرجوع عنه ( والإقرار به ) أي باليمين على تأويل الحلف
~~أو المذكور ( لا يكون إقرارا بوجود الشرط لصحته ) أي لصحة اليمين ( بدونه )
~~أي بدون الشرط ( أما البيع فلا يتم إلا بالقبول ) ولهذا يملك الرجوع قبل
~~القبول ( فالإقرار به ) أي بالبيع ( إقرار بما لا يتم إلا به ، فإنكاره
~~القبول رجوع منه ) عن الإقرار وهو غير مسموع .
PageV05P491
# قال ( والمبارأة كالخلع ) المبارأة بفتح الهمزة مفاعلة من
~~بارأ شريكه : إذا أبرأ كل واحد منهما صاحبه وترك الهمزة خطأ ، وكذا في
~~المغرب .
# والأصل في هذا الفصل أن المبارأة والخلع ( كلاهما يسقط كل حق لكل واحد من
~~الزوجين على الآخر مما يتعلق بالنكاح ) كالمهر والنفقة الماضية دون
~~المستقبلة لأن للمختلعة والمبارئة النفقة والسكنى ما دامت في العدة به صرح
~~الحاكم الشهيد في الكافي وهذا ( عند أبي حنيفة وقال محمد لا يسقط فيهما إلا
~~ما سمياه ، وأبو يوسف معه في الخلع ومع أبي حنيفة في المبارأة ) فلو كان
~~مهرها ألفا فاختلعت منه قبل الدخول على مائة درهم من مهرها فليس لها أن
~~ترجع على الزوج بشيء في قول أبي حنيفة ، وفي قولهما ترجع عليه بأربعمائة
~~ولو كانت قبضت الألف ثم اختلعت بمائة درهم لم يكن للزوج غير المائة في قوله
~~وعندهما يرجع عليها إلى تمام النصف ، وإذا خالعها على مال مسمى معلوم معروف
~~سوى الصداق ، فإن ms0917 كانت المرأة مدخولا بها والمهر مقبوض فإنها تسلم إلى
~~الزوج ولا يتبع أحدهما الآخر بعد الطلاق بشيء ، وإن كان المهر غير مقبوض
~~فالمرأة تسلم إلى الزوج بدل الخلع ولا ترجع على الزوج بشيء من المهر عند
~~أبي حنيفة خلافا لهما .
# وأما إذا كانت المرأة غير مدخول بها والمهر مقبوض فإن الزوج يأخذ منها
~~بدل الخلع ولا يرجع عليها بنصف المهر بسبب الطلاق قبل الدخول عند أبي حنيفة
~~، وإن لم يكن المهر مقبوضا يأخذ الزوج منها بدل الخلع وهي لا ترجع على
~~PageV05P493 زوجها بنصف المهر عند أبي حنيفة خلافا لهما .
# وأما إذا بارأها بمال معلوم سوى المهر فالجواب فيه عند محمد كالجواب في
~~الخلع عنده ، وعند أبي يوسف الجواب فيه كالجواب في الخلع عند أبي حنيفة (
~~لمحمد أن هذه ) أي كل واحد من الخلع والمبارأة معاوضة وفي المعاوضات يعتبر
~~المشروط لا غير ، ولهذا لو كان لأحدهما دين واجب بسبب آخر أو عين في يده لا
~~يسقط بهما شيء من ذلك ونفقة عدتها لا تسقط وإن كانت من حقوق النكاح ولأبي
~~يوسف أن المبارأة مفاعلة من البراءة ) والمفاعلة تقتضي الفعل من الجانبين ،
~~وذلك يقتضي براءة كل واحد منهما عن الآخر ( وأنه ) أي لفظ البراءة على ما
~~قيل أو على تأويل المذكور ( مطلق ) ، وقيدناه بحقوق النكاح لدلالة الغرض
~~وهو وقوع البراءة عما وقعت البراءة لأجله وهو النشوز الحاصل بسبب وصلة
~~النكاح ، وانقطاع المنازعة إنما يكون بإسقاط ما وجب باعتبار تلك الوصلة ،
~~كذا في بعض الشروح .
# وقيل الغرض هو قطع المنازعة الناشئة بالنكاح فتتقيد البراءة بالحقوق
~~الواجبة بالنكاح ، أما الخلع فمقتضاه الانخلاع وقد حصل في نفس النكاح فلا
~~ضرورة إلى انقطاع الأحكام ( ولأبي حنيفة أن الخلع ينبئ عن الفصل ، ومنه خلع
~~النعل وخلع العمل ) وهو انفصال العامل عنه ، والفصل لا يكون إلا عن وصل ولا
~~وصل إلا بالنكاح وحقوقه لازمة له وقد صدر مطلقا من غير قيد بالنكاح (
~~كالمبارأة فيعمل بالإطلاق كما في المبارأة في النكاح وأحكامه وحقوقه ) قولا
~~بكمال الفصل ، ونفقة PageV05P494 العدة لم ms0918 تكن واجبة عند الخلع فتسقط به ،
~~وإنما تجب بعده شيئا فشيئا .
PageV05P495
# ( ومن خلع ابنته وهي صغيرة بمالها لم يجز عليها ) لأن
~~ولاية الأب نظرية ولا نظر لها فيه : أي في هذا الخلع ( لأن البضع في حالة
~~الخروج غير متقوم ولهذا يعتبر خلع المريضة من الثلث ) والبدل متقوم ومقابلة
~~ما ليس بمتقوم بما له قيمة ليست من النظر في شيء ( بخلاف النكاح ) فإن
~~الرجل إذا زوج ابنه الصغير امرأة بمهر المثل صح لأن البضع متقوم حالة
~~الدخول ؛ ولهذا يعتبر نكاح المريض بمهر المثل من جميع المال فكان مقابلة
~~المتقوم بالمتقوم وهو من وجوه النظر ، وإذا لم يجز الخلع لم يسقط المهر ولا
~~يستحق الزوج من مالها بدل الخلع ، وهل يقع الطلاق أو لا يقع ؟ فيه روايتان
~~: في رواية يقع ، وفي أخرى لا يقع .
# ومنشأ الروايتين قول محمد في الكتاب لم يجز ، فإنه يحتمل أن ينصرف إلى
~~الطلاق وأن ينصرف إلى لزوم المال ، والصحيح أن الطلاق واقع ، وعدم الجواز
~~منصرف إلى المال ، نص عليه في المنتقى فقال : لأن لسان الأب كلسانها .
# ولو خالع امرأته الصغيرة على مهرها فقبلت أو قالت الصغيرة لزوجها اخلعني
~~على مهري ففعل وقع الطلاق بغير بدل .
# واختاره المصنف فقال ( والأول أصح لأنه تعليق بشرط قبوله ) أي قبول الأب
~~، فيعتبر بالتعليق بسائر الشروط مثل أن يقول إن دخلت الدار وغيره ، وفي ذلك
~~يقع إذا وجد الشرط ، فكذلك إذا وجد القبول .
# ووجه الرواية الأخرى أن الخلع في معنى اليمين والأيمان لا تجرى فيها
~~النيابة ، ولو انعقد من الأب انعقد بطريق النيابة إلا أن هذا لا يقوى فإن
~~PageV05P497 الأب يوجد منه شرط اليمين لا نفس اليمين ، وشرط اليمين يصح من
~~كل واحد ( وإن خالعها على ألف على أنه ) أي الأب ( ضامن فالخلع واقع والألف
~~عليه ) أي على الأب ، ومعنى الضمان هاهنا التزام المال على نفسه لا الكفالة
~~عن الصغيرة لأن الزوج لا يستحق عليها مالا حتى يتكفل عنها أحد .
# ووجه ذلك ما ذكره ( أن اشتراط بدل الخلع على الأجنبي صحيح ) لكونه ms0919 في
~~معنى المختلعة في عدم دخول شيء يقابل البدل في ملكه ( فعلى الأب أولى )
~~وذكر في وجه الأولوية أن للأب ولاية التصرف في مال ولده الصغير بيعا وشراء
~~وإجارة وإيداعا وإبضاعا ، ولا يجوز هذا التصرف من الأجنبي .
# ثم اشتراط بدل الخلع على نفسه تصرف من التصرفات ، فلما جاز ذلك من
~~الأجنبي مع أنه ليس له ولاية عامة التصرفات في مال الصغير فلأن يجوز من
~~الأب وله ذلك أولى وفيه تأمل ، فإن التصرف في مال الصغير إنما يؤثر في
~~الأولوية أن لو تعلق بدل الخلع بمال الصغيرة وليس كذلك ، وكان تلك الولاية
~~وعدمها سواء .
# ولعل الأولى أن يقال : الخلع تصرف دائر بين النفع والضرر أو نفع محض
~~كقبول الهبة على ما قيل فإذا كان التزام بدله من الأجنبي صحيحا مع قصور
~~الشفقة فلأن يصح من الأب مع وفورها أولى .
# فإن قلت : على ما ذكرت من كون الأجنبي في معنى المرأة في عدم دخول شيء
~~يقابل البدل في ملكه يجب أن يصح إعتاق الرجل عبده على مال على الأجنبي كما
~~يصح على ماله عليه لأنه لا يدخل في ملك الأجنبي شيء كالعبد وليس كذلك
~~PageV05P498 .
# قلت : تحصل للعبد حرية نفسه التي هي حياة معنوية وسبب لحصول الأملاك ،
~~وليس الأجنبي كذلك .
# لا يقال : في الخلع أيضا تحصل للمرأة الحرية عن رق النكاح وليس الأجنبي
~~كذلك .
# لأنا نقول : العتق يثبت الحرية والقوة الشرعية والخلع يرفع المانع لتعمل
~~القوة الشرعية عملها فلم يكن فيه إثبات شيء بخلاف العتق ( قوله ولا يسقط
~~مهرها ) يعني وإن كان الخلع يسقطه ( لأنه لم يدخل تحت ولاية الأب ) لأنه
~~ليس من النظر وولايته نظرية .
# وقوله ( وإن شرط الألف ) يعني أن الزوج إن شرط الألف على الصغيرة ( توقف
~~على قبولها إن كانت من أهل القبول ) بأن تعقل العقد وتعبر عن نفسها ( فإن
~~قبلت وقع الطلاق لوجود الشرط ، ولا يجب المال لأنها ليست من أهل الغرامة
~~وإن قبله الأب عنها ففيه ) أي في هذا القبول ( روايتان رواية يصح لأن هذا
~~نفع محض للصغيرة ms0920 ) ؛ لأن الصغيرة تتخلص من عهدته بغير مال فصح من الأب
~~كقبول الهبة ، كذا في مبسوط فخر الإسلام ، وفيه نظر .
# وفي رواية لا يصح لأن هذا القبول بمعنى شرط اليمين ، وذلك مما لا يحتمل
~~النيابة ( وكذا إن خالعها على مهرها ولم يضمن الأب المهر توقف على قبولها ،
~~فإن قبلت طلقت ولا يسقط المهر ) لوجود الشرط وهو القبول وليست من أهل
~~الغرامة ( وإن قبل الأب عنها فعلى الروايتين ) في رواية يصح وفي أخرى لا
~~يصح ، ووجه الروايتين ما ذكرناه آنفا ( وإن ضمن الأب المهر ) أي التزم
~~بمعنى إذا خالع الأب مع الزوج والتزم المهر على PageV05P499 ذمته ( وهو ألف
~~درهم مثلا طلقت لوجود قبوله وهو الشرط ، ويلزمه خمسمائة استحسانا ) لأن فرض
~~المسألة فيما إذا كانت غير ملموسة وكان المهر ألفا فأضاف الخلع إلى مهرها
~~ومهرها ما يجب لها بالنكاح ، والواجب لها بالنكاح في الطلاق قبل الدخول نصف
~~المهر وهو خمسمائة فكأنه خالعها على خمسمائة صريحا ( وفي القياس يلزمه
~~الألف ) بحكم الضمان .
# واعلم أن ضمان الأب بالمهر وهو ألف درهم إذا صح لا يخلو من أحد الأمرين :
~~إما أن تكون مدخولا بها أو لا ؛ فإن كانت فلها على الزوج جميع المهر وللزوج
~~على الأب بحكم الضمان ألف درهم ، وإن لم تكن فلها على الزوج نصف المهر لأن
~~النصف الآخر سقط بالطلاق قبل الدخول وللزوج على الأب ألف درهم بحكم الضمان
~~في القياس .
# وأما في الاستحسان فللزوج على الأب خمسمائة لأن المقصود سلامة الألف وقد
~~حصلت ، إذ النصف سقط بالطلاق قبل الدخول ، والنصف الآخر الذي ترجع به
~~المرأة عليه فهو يرجع به على الضامن وهو الأب ، هذا إذا لم تقبض المهر ،
~~وأما إذا قبضت المهر كله فيرجع الزوج بالنصف عليها وبالنصف الآخر على
~~الضامن فيسلم له جميع الألف ولا معتبر باختلاف السبب عند اتحاد المقصود (
~~وأصل هذه المسألة في الكبيرة إذا اختلعت قبل الدخول على ألف ومهرها ألف )
~~ولم تقبض شيئا ( فالقياس أن يجب عليها خمسمائة ) للزوج لأن خمسمائة من
~~المهر سقطت بالطلاق قبل الدخول ms0921 وقد التزمت المرأة الألف ونصف الألف سقط عن
~~ذمتها بطريق المقاصة لأن لها على PageV05P500 الزوج خمسمائة باقية بعد سقوط
~~نصف المهر .
# فوجب عليها خمسمائة زائدة على الألف تتميما للألف التي التزمتها ( وفي
~~الاستحسان لا شيء عليها ) لأن مقصود الزوج سقوط كل المهر عن ذمته وقد حصل
~~فلا يلزمها شيء زائد على ذلك ، وأما إذا قبضت جميع المهر فعلى القياس ترد
~~المرأة الألف وخمسمائة الألف بدل الخلع وخمسمائة نصف المهر للطلاق قبل
~~الدخول .
# وفي الاستحسان : ترد الألف لا غير خمسمائة بدل الخلع وخمسمائة بالطلاق
~~قبل الدخول .
# وقوله ( زائدة ) بالجر لأن الصفة تتبع المضاف إليه في الإعراب كما في
~~قوله تعالى { سبع بقرات سمان } كذا في النهاية ، وقال : هكذا أفاد شيخي
~~مرارا ، والله أعلم
PageV06P001
# ( وإذا قال الرجل لامرأته أنت علي كظهر أمي فقد حرمت عليه
~~لا يحل له وطؤها ولا مسها ولا تقبيلها حتى يكفر عن ظهاره لقوله تعالى {
~~والذين يظاهرون من نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن
~~يتماسا } والظهار كان طلاقا في الجاهلية ، فقرر الشرع أصله ونقل حكمه إلى
~~تحريم موقت بالكفارة غير مزيل للنكاح ) وبيان ذلك أن أحدهم في الجاهلية كان
~~إذا أراد أن يطلق امرأته جعلها في التحريم على نفسه كالمواضع التي لا يطلع
~~عليها من أمه كالفخذ والظهر والبطن والفرج ، ثم نظروا فلم يجدوا موضعا أحسن
~~في الذكر ولا أستر من الظهر مع إصابة المعنى الذي أرادوه فاستعملوه دون
~~غيره .
# ثم إن { خولة بنت ثعلبة قالت : كنت تحت أوس بن الصامت وقد ساء خلقه لكبر
~~سنه ، فراجعته في بعض ما أمرني به فقال : أنت علي كظهر أمي ، ثم خرج فجلس
~~في نادي قومه ثم رجع إلي فراودني عن نفسي ، فقلت والذي نفس خولة بيده لا
~~تصل إلي وقد قلت ما قلت حتى يقضي الله ورسوله في ذلك ، فوقع علي فدفعته بما
~~تدفع به المرأة الشيخ الكبير ، وخرجت إلى بعض جيراني فأخذت ثيابا فلبستها
~~وأتيت رسول الله صلى الله عليه وسلم فأخبرته بذلك ، فجعل يقول ms0922 لي : زوجك
~~وابن عمك وقد كبر فأحسني إليه ، فجعلت أشكو إلى الله ما أرى من سوء خلقه
~~فتغشى رسول الله صلى الله عليه وسلم ما كان يتغشاه عند نزول الوحي فلما سري
~~عنه قال : أنزل الله فيك وفي زوجك بيانا ، وتلا قوله تعالى { قد سمع الله
~~قول التي PageV06P004 تجادلك في زوجها وتشتكي إلى الله } إلى آخر آيات
~~الظهار ، ثم قال : مريه فليعتق رقبة ، فقلت : لا يجد ذلك يا رسول الله ، ثم
~~قال مريه أن يصوم شهرين متتابعين ، فقلت : هو شيخ كبير لا يطيق الصوم ،
~~فقال : مريه فليطعم ستين مسكينا فقلت : ما عنده شيء يا رسول الله ، فقال :
~~إنا سنعينه بعرق ، فقلت : وأنا أعينه بعرق أيضا ، فقال : افعلي واستوصي به
~~خيرا } وقال علماؤنا : المراد من العود هو العزم على الجماع الذي هو إمساك
~~بالمعروف .
# وقال الشافعي : المراد هو السكوت عن طلاقها عقيب الظهار ( قوله وهذا )
~~إشارة إلى نقل حكم الظهار من الطلاق إلى التحريم الموقت بالكفارة ، وبيانه
~~أن الظهار جناية لكونه منكرا من القول وزورا قال الله تعالى { وإنهم
~~ليقولون منكرا من القول وزورا } والمنكر ما ينكره الحقيقة والشرع ، والزور
~~هو الكذب والباطل ، والجناية تناسب المجازاة عليها بالحرمة وارتفاعها
~~بالكفارة ( ثم الوطء إذا حرم حرم بدواعيه كي لا يقع فيه كما في الإحرام )
~~وقال الشافعي : لا تحرم الدواعي لأن التحريم عرف بقوله تعالى { من قبل أن
~~يتماسا } والتماس في القرآن كناية عن الجماع .
# وأجاب صاحب الأسرار بأن التماس حقيقة في المس باليد والكلام للحقيقة حتى
~~يقوم دليل المجاز ( بخلاف الحائض والصائم ) حيث لا تحرم الدواعي فيهما (
~~لأنه يكثر وجودهما ، فلو حرم الدواعي أفضى إلى الحرج ، ولا كذلك الظهار
~~والإحرام ) وسيأتي في كتاب الكراهية .
# فإن قيل : لما كثر وجودهما كان أدعى إلى شرع الزاجر من PageV06P005
~~الظهار ، فلم انعكس الأمر ؟ أجيب بأن أوقات الحيض والصوم وإن كان كثيرا لكن
~~أوقات الطهر والإفطار أكثر ، فلما كثر أوقات الطهر كان الجماع موجودا فيها
~~ظاهرا فيوجب ذلك فتور رغبة في الجماع فلا يليق فيه إيجاب الزاجر ms0923 لأن إيجاب
~~الزاجر لمنع وجود الجماع ، وبفتور الرغبة كان ممتنعا فلا يحتاج إلى إيجاب
~~الزاجر .
PageV06P006
#( فإن وطئها قبل أن يكفر استغفر الله ولا شيء عليه غير الكفارة الأولى )
~~أي الكفارة الواجبة بالظهار على الترتيب المنصوص ، ولا يعاود الوطء حتى
~~يكفر ؛ لما روي { أن سلمة بن صخر البياضي قال لرسول الله صلى الله عليه
~~وسلم : ظاهرت من امرأتي ثم أبصرت خلخالها في ليلة قمراء فواقعتها ، فقال
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم استغفر ربك ولا تعد حتى تكفر } " ووجه
~~الاستدلال ما ذكره بقوله ( ولو كان شيء آخر واجبا لنبه عليه .
# قال : وهذا اللفظ ) هذا إشارة إلى قوله أنت علي كظهر أمي : يعني هذا
~~اللفظ لا يثبت به إلا الظهار ، فلو نوى الطلاق أو الإيلاء أو قال لم أنو به
~~شيئا يكون ظهارا ( لأنه ) أي كونه طلاقا ( مفسوخ فلا يتمكن من الإتيان به )
~~لأن في ذلك تغيير موضوع الشرع وليس للعبد ذلك .
PageV06P007
#( ولو قال أنت علي كبطن أمي أو كفخذها أو كفرجها فهو مظاهر لأن الظهار
~~ليس إلا تشبيه المحللة بالمحرمة ) اللام في المحللة والمحرمة للعهد : أي
~~المحللة نكاحا لا بملك اليمين بالمحرمة تأبيدا لا توقيتا ( وهذا المعنى )
~~أي التشبيه ( يتحقق في عضو لا يجوز النظر إليه ) كالأعضاء المذكورة ، بخلاف
~~اليد والرجل والشعر والظفر لأنه يحل النظر والمس فلا يكون مظاهرا بالتشبيه
~~بها .
# وقوله وكذا إذا شبهها بمن لا يحل له النظر إليها ) ظاهر وإن قال رأسك علي
~~كظهر أمي أو فرجك أو رقبتك كان مظاهرا ) لأن هذه الأعضاء يعبر بها عن جميع
~~البدن فيكون تشبيهها من المرأة كتشبيه ذات المرأة ( ولو قال نصفك أو ثلثك
~~أو ربعك كظهر أمي كان مظاهرا لأن الحكم يثبت في ذلك الجزء أولا ثم يسري إلى
~~سائر البدن كما بيناه في الطلاق ) .
PageV06P008
# ولو قال أنت علي مثل أمي أو كأمي احتمل وجوها فيرجع إلى
~~نيته لينكشف ذلك ) ؛ وكلامه ظاهر .
# وقوله ( وإن لم تكن له نية فليس بشيء عند أبي حنيفة وأبي يوسف ) ذكر في
~~المبسوط قول ms0924 أبي حنيفة وحده ، وعن أبي يوسف فيه روايتان : إحداهما كقول
~~محمد لأنه قال في الأمالي : إذا قال هذا في حالة الغضب وقال نويت به البر
~~لم يصدق في القضاء وهو ظهار .
# وعنه أنه قال إيلاء لأن الأم محرمة عليه بالنص ، قال الله تعالى { حرمت
~~عليكم أمهاتكم } وكان قوله أنت علي كأمي بمنزلة قوله أنت علي حرام ، وقد
~~بينا في هذا اللفظ أنه إذا لم ينو شيئا يثبت أقل الوجوه وهو الإيلاء .
# وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف على ما ذكره في الكتاب أن كلامه يحتمل
~~التشبيه من حيث الكرامة فيحمل عليه إلى أن يتبين خلافه بالنية والفرض عدمها
~~.
# ووجه قول محمد أن ( التشبيه بعضو منها لما كان ظهارا فالتشبيه بجميعها
~~أولى .
# وإن عنى به التحريم لا غير ؛ فعند أبي يوسف هو إيلاء ليكون الثابت به
~~أدنى الحرمتين ) فإن الحرمة الثابتة بالإيلاء أدنى من الحرمة الثابتة
~~بالظهار ، إذ حرمة الإيلاء لغيرها وهو هتك حرمة اسم الله تعالى ، وحرمة
~~الظهار لعينها وهو أنه منكر من القول وزور ، ولأن الحرمة الثابتة بالظهار
~~لا ترتفع إلا بالكفارة ، والثابتة بالإيلاء ترتفع بدونها وهو الحنث وغير
~~ذلك من الوجوه الدالة على ذلك على ما هو المذكور في النهاية وغيرها ( وعند
~~محمد ظهار لأن كاف التشبيه يختص به ) .
PageV06P010
#( ولو قال أنت علي حرام كأمي ونوى ظهارا أو طلاقا فهو على ما نوى لأنه
~~يحتمل الوجهين ) فحسب ، لأنه لما صرح بالحرمة لم يبق كلامه محتملا للكرامة
~~كما في المسألة الأولى ووجهها ظاهر ( وإن لم تكن له نية فعلى قول أبي يوسف
~~إيلاء ، وعلى قول محمد ظهار ، والوجهان بيناهما ) يعني قوله ليكون الثابت
~~أدنى الحرمتين ، وقوله لأن كاف التشبيه يختص به .
PageV06P011
# ( وإن قال أنت علي حرام كظهر أمي ونوى طلاقا أو إيلاء لا
~~يكون إلا ظهارا عند أبي حنيفة ) وكذا إذا لم ينو شيئا كذا في المبسوط (
~~وقالا : هو على ما نوى ) إن نوى ظهارا فظهار ، وإن نوى طلاقا فطلاق ، وإن
~~نوى إيلاء فإيلاء ، كذا ذكره الصدر الشهيد والإمام ms0925 العتابي في شرحيهما
~~للجامع الصغير ( لأن التحريم محتمل ) ونية المحتمل صحيحة ( غير أن عند محمد
~~إذا نوى الطلاق لا يكون ظهارا ، وعند أبي يوسف يكونان جميعا ) يعني يقع
~~الطلاق بنيته ويكون مظاهرا بالتصريح بالظهار ، ولا يصدق في صرف الكلام عن
~~ظاهره قضاء فصار بمنزلة قوله زينب طالق وله امرأة معروفة بهذا الاسم وقال
~~لي امرأة أخرى وإياها عنيت يقع الطلاق على تلك بنيته وعلى هذه المعروفة
~~بالظاهر .
# وضعفه شمس الأئمة السرخسي بأن الطلاق إن وقع بقوله أنت علي حرام كان
~~متكلما بلفظ الظهار بعد ما بانت ، والظهار بعد البينونة لا يصح ، وإن قال
~~الظهار مع الطلاق يثبت بقوله أنت علي حرام .
# قلنا اللفظ الواحد لا يحتمل معنيين مختلفين .
# وأجاب الإمام ظهير الدين عن هذا فقال : يصح ظهار المبانة على قوله ، وكان
~~هذا رواية منه على صحة ظهار المبانة وأن هذا الكلام صريح في الظهار ولهذا
~~لو لم تكن له نية يكون ظهارا فلا يصدق في إبطال حكم الظهار ويصدق في إرادة
~~الطلاق لاعترافه به .
# وقوله وقد عرف في موضعه ) يعني مبسوط شمس الأئمة ( ولأبي حنيفة : أن قوله
~~أنت علي كظهر أمي صريح في الظهار ) ولهذا لا يحتاج في الدلالة عليه إلى
~~PageV06P013 النية ( فلا يحتمل غيره من الطلاق ) والإيلاء ( ثم هو محكم )
~~لعدم احتمال الغير ، وقوله أنت علي حرام يحتمل تحريم الطلاق وغيره كما مر (
~~فيرد التحريم إليه ) أي إلى الظهار كما هو الأصل في رد المحتمل على المحكم
~~.
PageV06P014
#قال ( ولا يكون الظهار إلا من الزوجة ، حتى لو ظاهر من أمته لم يكن
~~مظاهرا لقوله تعالى { والذين يظاهرون من نسائهم } ولأن الحل في المملوكة
~~تابع ) بدليل أنه لو اشترى أمة فوجدها محرمة عليه برضاع أو مصاهرة لم يثبت
~~للمشتري ولاية الرد بسبب الحرمة فلا تكون الأمة في معنى المنكوحة حتى تلحق
~~بها ( ولأن الظهار منقول عن الطلاق ولا طلاق في المملوكة ) وعورض بأن الأمة
~~محل الظهار بقاء فيجب أن تكون محلا ابتداء ؛ كما لو ظاهر من امرأته وهي أمة
~~ثم اشتراها ms0926 فإنه يبقى حكم الظهار ، وما يرجع إلى المحل فالابتداء والبقاء
~~فيه سواء كالمحرمية في النكاح .
# والجواب أن بقاء الظهار فيما ذكرت ليس باعتبار أنها محل للظهار بقاء ،
~~وإنما هو باعتبار أن حرمة الظهار إذا صادفت المحل لا تزول إلا بالكفارة ،
~~وهاهنا قد صادفت محلا فتبقى إلى أن توجد الكفارة فهي بمنزلة الحرمة الثابتة
~~بالطلاق ، فإنها إذا طلقت ثنتين لم تحل بعد ذلك بسبب ما لم تتزوج بزوج آخر
~~.
PageV06P015
#( فإن تزوج امرأة بغير أمرها ثم ظاهر منها ثم أجازت النكاح فالظهار باطل
~~لأنه صادق في التشبيه وقت التصرف ) لكونها محرمة قبل إجازتها فلم يوجد ركن
~~الظهار وهو تشبيه المحللة بالمحرمة فلم يكن منكرا من القول والظهار منكر من
~~القول .
# وقوله والظهار ليس بحق من حقوقه ) أي حقوق النكاح جواب سؤال .
# تقريره الظهار مبني على الملك والملك موقوف فينبغي أن يكون الظهار موقوفا
~~على الإجازة يوقف إعتاق المشترى من الغاصب على إجازة المغصوب منه البيع
~~الصادر من الغاصب .
# وتقرير الجواب أن الظهار ليس من حقوق النكاح ولوازمه فلا يلزم من توقف
~~النكاح على الإجازة توقف الظهار عليها ، والدليل على أنه ليس من حقوقه أن
~~النكاح أمر مشروع ، والظهار ليس بمشروع لأنه منكر من القول ، وما لا يكون
~~مشروعا لا يكون من حقوق المشروع ( بخلاف إعتاق المشترى من الغاصب ، لأنه )
~~أي الإعتاق ( من حقوق الملك ) لكونه منهيا للملك ومتمما له .
PageV06P016
#( ومن قال لنسائه أنتن علي كظهر أمي كان مظاهرا منهن جميعا ) وكلامه فيه
~~واضح .
# وقوله ( بخلاف الإيلاء منهن ) يعني أن يقول لهن والله لا أقربكن ، فإنه
~~إذا لم يقربهن حتى مضت أربعة أشهر طلقن جميعا ، وإن قرب الكل قبل مضي المدة
~~يجب عليه كفارة واحدة لأن الكفارة فيه لصيانة حرمة الاسم ولم يتعدد ذكر
~~الاسم .
PageV06P017
# فصل في الكفارة لما ذكر حكم الظهار وهو حرمة الوطء ودواعيه
~~إلى نهايته ذكر في هذا الفصل ما ينهى تلك الحرمة وهو الكفارة .
# وسببها الظهار والعود جميعا ، فإن الله تعالى عطف العود على الظهار في
~~بيان سبب الكفارة ms0927 ، ثم رتب الحكم عليها بالفاء ، وإنما كان ذلك والله أعلم
~~لأن الظهار منكر من القول وزور وليس فيه جهة إباحة فلا يصلح أن يكون سببا
~~للكفارة ، لأن سببها لا بد وأن يكون أمرا دائرا بين الحظر والإباحة على ما
~~عرف في الأصول ، وضم إلى ذلك العود عما قال لكونه بعض المنكر وهو حسن ، ومع
~~ذلك فليس بسبب مستقر لها حتى لو عاد بالعزم على الوطء ثم أبانها أو ماتت لم
~~تلزمه الكفارة ، ولو عاد ثم بدا له أن لا يطأها سقطت .
# فإن قيل : لو كان للعود مدخل في السببية لما جاز أداء الكفارة بعد الظهار
~~قبل العود حقيقة لأن تقدم الحكم على السبب لا يجوز وهو جائز ؟ فالجواب أن
~~المراد بالعود حقيقة إن كان الفعل فهو ليس بسبب وإن كان هو العزم فلا نسلم
~~جواز تقديم الكفارة عليه .
# نعم يجب تقديم الكفارة على الفعل لأنها شرعت إنهاء للحرمة الثابتة
~~بالظهار ، ولا يمكن إيقاع الفعل حلالا إلا بعد إنهاء الحرمة بالكفارة فوجب
~~التعجيل على الفعل ليكون الفعل واقعا بصفة الحل بعد انتهاء الحرمة ، وعلى
~~ذلك يدل النص الموجب للكفارة ، وما في الكتاب ظاهر .
# والمراد بقوله ( عتق رقبة ) إعتاق رقبة ، فإن العتق قد لا ينوب عن
~~الكفارة ، ألا ترى أنه لو ورث أباه ونوى الكفارة PageV06P019 لا يخرج عن
~~عهدتها .
# وقوله ( من كل وجه ) متعلق بالمرقوق دون المملوك لأن الكمال في الرق شرط
~~دون الملك ولهذا لو أعتق المكاتب الذي لم يؤد شيئا صح عن الكفارة ، ولو
~~أعتق المدبر عنها لم يصح .
# واعترض على المصنف من وجهين : أحدهما أنه لم يسمع عن أئمة اللغة رقه حتى
~~يشتق منه المرقوق ، وإنما يقال رق فلان : إذا صار رقيقا : أي عبدا .
# وأجيب عنه بأن الأزهري حكى عن ابن السكيت أنه جاء عبد مرقوق وكلاهما ثقة
~~.
# والثاني أن تذكير الذات لا يجوز ، فالصواب ذات مرقوقة مملوكة .
# وأجيب بأن الذات تستعمل استعمال النفس والشيء فتذكيره باعتبار المعنى
~~الثاني .
# وقوله والشافعي يخالفنا ) أي لا يجوز إعتاق الرقبة الكافرة في ms0928 الكفارة (
~~لأن الكفارة حق الله تعالى وحق الله لا يجوز صرفه إلى عدو الله كالزكاة
~~ونحن نقول المنصوص عليه إعتاق الرقبة وقد تحقق ) وقوله ( وقصده من الإعتاق
~~التمكن من الطاعة ) جواب عن قوله الكفارة حق الله تعالى .
# وتقريره أن قصد المكفر بالإعتاق هو أن يتمكن المعتق من الطاعة بخلوصه عن
~~خدمة المولى ( ثم مقارفته المعصية ) أي بقاؤه على ما كان عليه من الكفر (
~~يحال به إلى سوء ) اعتقاده و ( اختياره ) ولقائل أن يقول : مقارفته المعصية
~~يحال به إلى سوء اختياره ، لكن لم لا يكون تصور ذلك منه مانعا عن الصرف
~~إليه كما في الزكاة ؟ والجواب أن القياس جواز صرف الزكاة إليه أيضا لأن فيه
~~مواساة عباد الله ، لكن قوله صلى الله عليه وسلم { خذها من PageV06P020
~~أغنيائهم وردها على فقرائهم } " أخرجهم عن المصرف .
PageV06P021
# قال ( ولا تجزى العمياء ) أي لا يجوز إعتاق الرقبة العمياء
~~ذكرا كان أو أنثى ، وكلامه ظاهر ، والضابط في تخريج ما يجوز به الإعتاق عن
~~الكفارة وما لا يجوز هو أنه متى أعتق رقبة كاملة الرق في ملكه مقرونا بنية
~~الكفارة ، وجنس ما يبتغى به من المنافع فيها قائم بلا بدل جاز عنها ، وإن
~~لم يكن كذلك لم يجز .
# فقوله رقبة احتراز عما إذا أعتق نصف رقبة فجامعها ثم أعتق النصف الآخر لم
~~يجز ، وإن أعتق النصف الآخر قبل الجماع جاز .
# وقوله كاملة الرق احتراز عن المدبر كما تقدم .
# وقوله مقرونا بنية الكفارة احتراز عما إذا أعتق عبده ولم ينو عن الكفارة
~~فإنه لا يقع عنها ، وإن نوى عنها بعد الإعتاق لا يجوز أيضا .
# وقوله وجنس ما يبتغى به من المنافع فيها قائم احتراز عن مقطوع اليدين أو
~~الرجلين وما يماثل ذلك .
# وقوله بلا بدل احتراز عما إذا أعتق عبده على بدل ، فإنه لا يقع عن
~~الكفارة .
# وإنما كان فوت جنس المنفعة مانعا لأن الشخص يصير في ذلك الجنس كالهالك
~~لأن قيام الشخص بمنافعه .
# وقوله ويجوز الأصم ) واضح .
# وقوله ( لأن قوة البطش بهما ) يفيد أن ما يزول به تلك ms0929 القوة كان مانعا
~~فقطع أكثر أصابع كل يد كقطع جميعها وقوله ( والذي يجن ويفيق يجزيه ) يعني
~~إذا أعتقه في حال إفاقته ( ولا يجزئ عتق المدبر وأم الولد ) لأن المنصوص
~~عليه تحرير رقبة مطلقة ، والمطلق ينصرف إلى الكامل ، ورقبة المدبر وأم
~~الولد ليست بكاملة ( لاستحقاقهما جهة الحرية فكان الرق ناقصا ) PageV06P024
~~فإنه إذا ثبت فيه من شيء من القوة الحكمية زال في مقابلته شيء من الضعف
~~الحكمي .
# وقوله ( فأشبه المدبر ) استدلال بما لا يقول به ، فإن بيع المدبر وإعتاقه
~~عن الكفارة عند الشافعي جائز فكان هذا احتجاجا علينا بمذهبنا .
# وقوله على ما بينا ) إشارة إلى قوله ولهذا تقبل الكتابة الانفساخ .
# وقوله صلى الله عليه وسلم { المكاتب عبد ما بقي عليه درهم } " رواه عمرو
~~بن شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم .
# وقوله ( والكتابة لا تنافيه ) دليل آخر .
# وتقريره المكاتب رقيق قبل الكتابة لا محالة ، ولم يزل رقه بها لأن الشيء
~~لا يزول إلا بمنافيه ، والكتابة لا تنافي الرق ( فإنه ) أي عقد الكتابة أو
~~ذكره باعتبار الخبر ( فك الحجر ) إذ لم يملك به المكاتب إلا المنافع ،
~~والأكساب كالإعارة والإجارة وفك الحجر لا ينافي ملك الرقبة كالإذن في
~~التجارة .
# فإن قيل : لو كانت الكتابة فك الحجر بمنزلة الإذن في التجارة لاستبد
~~المولى بالفسخ كما في عزل المأذون .
# أجاب بقوله إلا أنه : أي عقد الكتابة فك الحجر بعوض فكان لازما من جانبه
~~: أي من جانب المولى .
# وقوله ولو كان مانعا ) جواب بطريق التنزل : يعني لو سلمنا أن عقد الكتابة
~~مانع عن الإعتاق عن الكفارة ، لكنه إذا أعتقه عن الكفارة ( ينفسخ ) قبل
~~الإعتاق ( مقتضى الإعتاق إذ هو ) أي عقد الكتابة ( يحتمل الفسخ ) فإن قيل :
~~لو صح إعتاقه تكفيرا وانفسخ عقد الكتابة مقتضى الإعتاق لسلم الأولاد
~~والأكساب للمولى ، كما PageV06P025 إذا أعتق عبده المأذون بجهة التكفير وله
~~أكساب أجاب بقوله ( إلا أنه يسلم له ) أي للمكاتب ( الأكساب والأولاد لأن
~~العتق في حق المحل ) يعني المكاتب ( بجهة الكتابة ) وإذا كان كذلك لا يخرج
~~الأكساب والأولاد ms0930 عن ملكه كما لو عتق بأداء بدل الكتابة ، وهذا لأن الفسخ
~~لا يصح إلا برضا المكاتب ولم يوجد منه صريحا فيقدر دلالة ، والدلالة إنما
~~تتحقق إذا سلمت له الأكساب والأولاد ، فجعل العتق بجهة الكتابة لأنه لا
~~يختلف لا في ذاته ولا باختلاف الجهات ، وجعل الإعتاق للتكفير لأن المولى
~~قصده ، وهو يختلف باختلاف الجهات نظرا للجانبين ( أو لأن الفسخ ثبت ضرورة
~~صحة الإعتاق ) فلا يظهر في حق الأولاد والأكساب .
PageV06P026
#وقوله ( وإن اشترى أباه أو ابنه ) واضح .
PageV06P027
#وقوله بخلاف ما إذا كان المعتق معسرا ) يعني أنه لا يجوز عن الكفارة
~~بالاتفاق .
# فإن قيل : يجب أن يقع عن الكفارة عندهما وإن كان المعتق معسرا لأنه يصير
~~حرا مديونا بناء على أن الإعتاق عندهما لا يتجزأ .
# أجيب بأنه إنما لم يجز لأن وجوب هذا الدين بسبب الإعتاق فلا يكون العتق
~~مجانا فلا يقع عن الكفارة ( ولأبي حنيفة أن نصيب صاحبه ينتقص على ملكه )
~~لتعذر استدامة الملك فيه ( ثم يتحول إليه بالضمان ) ما بقي منه فكان في
~~المعنى إعتاق عبد إلا شيئا ، ومثله يمنع الكفارة .
# فإن قيل : المضمونات تملك بأداء الضمان بصفة الاستناد إلى زمان وجود
~~السبب فصار نصيب الساكت ملك المعتق زمان الإعتاق وكان النقصان في ملكه لا
~~في ملك شريكه ومثله لا يمنع الكفارة على ما نذكره فيما يليه .
# أجيب بأن الملك في المضمون يثبت بصفة الاستناد في حق الضامن والمضمون له
~~لا في حق غيرهما على ما عرف في كتاب الغصب من الزيادات والكفارة غيرهما فلا
~~يثبت الملك في حقها مستندا ويلزم النقصان المانع .
PageV06P028
# ( فإن أعتق نصف عبده عن كفارته ثم أعتق باقيه جاز لأنه
~~أعتق بكلامين ) فلا محظور فيه .
# فإن قيل : قد تمكن فيه النقصان لما مر والنقصان مانع .
# أجاب بقوله والنقصان متمكن على ملكه بسبب الإعتاق بجهة الكفارة ، فإنه
~~أعتق النصف وبعض النصف الآخر ثم أعتق ما بقي ومثله غير مانع ، كمن أضجع شاة
~~للأضحية فأصاب السكين عينها فإن النقصان لما حصل بفعل التضحية لم يمنع ،
~~فكذلك النقصان الحاصل بفعل ms0931 الكفارة ، بخلاف ما تقدم لأن النقصان تمكن على
~~ملك الشريك حيث لا يمكن أن يجعل النقصان الحاصل في النصف الباقي مصروفا إلى
~~الكفارة لانعدام الملك له في ذلك النصف فبطل قدر النقصان ولم يقع عن
~~الكفارة ، فإذا ضمن قيمة النصف الباقي وأعتقه فقد صرف إلى الكفارة وهو ناقص
~~وصار في الحاصل كأنه أعتق عبدا إلا قدر النقصان .
# وقوله ( وهذا ) أي جعله إعتاقا بكلامين ( على أصل أبي حنيفة ) في تجزي
~~الإعتاق ( أما عندهما فالإعتاق لا يتجزأ ، فإعتاق النصف إعتاق للكل فلا
~~يكون إعتاقا بكلامين ) وعلى هذا مبنى المسألة التي تليها وهي ظاهرة ، إلا
~~أنه اعترض على قوله وإعتاق النصف حصل بعده بأن أي إعتاق وجد بعد هذا وإن
~~كان كاملا فهو إعتاق بعد المسيس فينبغي أن لا يجوز عن الكفارة .
# وأجيب بأنه إنما يجوز لأنه إعتاق رقبة كاملة قبل المسيس الثاني فصار
~~إعتاق نصف العبد كأن لم يكن ، وكأنه قد جامع قبل الكفارة فيجب أن لا يعاود
~~حتى يكفر وقد تقدم ذلك .
PageV06P030
#قال ( وإذا لم يجد المظاهر ما يعتق ) إذا لم يجد المظاهر رقبة ولا ثمنها
~~يصوم شهرين متتابعين ، فإن صام بالأهلة جاز ، وإن كان كل شهر تسعة وعشرين
~~يوما ، وإن صام لغير الأهلة فأفطر لتمام تسعة وخمسين يوما فعليه أن يستقبل
~~، وكذا إن أدخل في صيامه شهر رمضان أو يوم الفطر أو يوم النحر أو أيام
~~التشريق لما ذكره في الكتاب وهو واضح .
PageV06P032
# ( فإن جامع التي ظاهر منها في خلال الشهرين ليلا عامدا أو
~~نهارا ناسيا استأنف الصوم عند أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف : لا يستأنف
~~) وإنما قيده بالتي ظاهر منها لأنه إذا جامع غيرها فإن كان وطئا يفسد الصوم
~~كالجماع بالنهار عامدا قطع التتابع فيلزمه الاستئناف بالاتفاق ، وإن لم
~~يفسده بأن وطئها بالنهار ناسيا أو بالليل كيفما كان لم يقطع التتابع فلا
~~يلزمه الاستئناف بالاتفاق ، وإنما قيد في جماع التي ظاهر منها بالنهار
~~ناسيا لأنه إذا جامعها فيه عامدا يستأنف بالاتفاق ، وأما ذكر العمد فيه في
~~الليل فقد ms0932 وقع اتفاقا لأن العمد والنسيان في الوطء بالليل سواء ، فعرف أن
~~الاختلاف في وطء لا يفسد الصوم .
# لأبي يوسف أن هذا وطء لا يفسد به الصوم فلا يقطع التتابع لأنه لم يزل
~~صائما ، وهو الشرط : أي السبب المعتمد عليه في كون الصوم كفارة وقد وجد .
# فإن قيل : تقديم الصوم على المسيس شرط ولم يوجد أجاب بقوله وإن كان
~~تقديمه على المسيس شرطا فيما ذهبنا إليه تقديم البعض وفيما قلتم يعني
~~الاستئناف تأخير الكل عنه وتأخير البعض أهون من تأخير الكل ( ولهما أن
~~الشرط في الصوم أن يكون قبل المسيس وأن يكون خاليا عن المسيس ضرورة بالنص )
~~وهذا يحتمل وجهين : أحدهما أن يكون معناه أن النص يقتضي شرطين : كون الصوم
~~قبل المسيس ، وكون الصوم خاليا عن المسيس والشرط الثاني من ضرورة الأول لأن
~~تقديمه على المسيس يستلزم خلو الصوم عنه ( وهذا الشرط ) أي الشرط الثاني
~~وهو PageV06P034 الخلو عنه ( ينعدم به ) أي بالمسيس فينعدم المشروط ، ويجب
~~الاستئناف ، لأنه إن عجز عن الإتيان قبل المسيس فهو قادر على الإتيان به
~~خاليا عن المسيس ، وإلى هذا يشير كلام عامة الشارحين .
# والثاني أن يقال قوله " وأن يكون خاليا عنه ضرورة " تفسير الأول بطريق
~~العطف لأن إيقاعه قبل المسيس إخلاؤه عنه بالضرورة وبتخلل الجماع عدم الشرط
~~وصار الصوم كأن لم يكن وقد جامع التي ظاهر منها قبل الكفارة .
# والحكم في ذلك الاستغفار وترك العود إلى الكفارة فيلزمه الاستئناف ، وهذا
~~أولى لاشتماله على الجواب عن قوله وإن كان تقديمه على المسيس شرطا إلخ .
# والجواب عن قوله أنه لا يفسد به الصوم فلا يقطع التتابع أن عدم الفساد في
~~النسيان ثبت بالنص على خلاف القياس فلا يتعدى إلى قطع التتابع وفي العمد
~~لعدم القائل بالفصل ( وإن أفطر يوما منها بعذر ) كسفر أو مرض ( أو بغير عذر
~~استأنف لفوات التتابع وهو قادر عليه عادة ) وهذا احتراز عما إذا أفطرت
~~المرأة في كفارة القتل أو الإفطار بعذر الحيض فإنها لا تستأنف لأنها معذورة
~~عادة ، إذ لا تجد شهرين متتابعين لا ms0933 حيض فيهما .
# ولو صام المظاهر شهرين متتابعين ثم قدر على الإعتاق في آخر يوم من
~~الشهرين ، فإن كان قبل غروب الشمس وجب عليه العتق وصار صومه تطوعا لاقتداره
~~على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل ، وإن كان بعد الغروب كان الصوم عن
~~كفارته .
PageV06P035
#قوله ( وإن ظاهر العبد ) ظاهر .
PageV06P036
# وقوله ( أو قيمة ذلك ) أي من غير الأعداد المنصوصة مطلقا ،
~~وأما في الأعداد المنصوصة فلا يجوز أداؤها قيمة إذا كانت أقل قدرا مما قدره
~~الشرع .
# وإن كانت أكثر من الآخر أو مثله قيمة ، حتى لو أدى نصف صاع من تمر جيد
~~تبلغ قيمته نصف صاع من حنطة لا يجوز ، وكذا لو أدى أقل من نصف صاع حنطة
~~تبلغ قيمته صاعا من تمر أو شعير لا يجوز ، إذ الأصل فيه أن كل جنس هو منصوص
~~عليه من الطعام لا يكون بدلا عن جنس آخر هو منصوص عليه وإن كان في القيمة
~~أكثر لأنه لا اعتبار لمعنى النص في المنصوص عليه ، وإنما الاعتبار له في
~~غيره وقوله ( في حديث أوس بن الصامت ) هو أخو عبادة بن الصامت ، وأوس هو
~~زوج خولة بنت ثعلبة ، وهي المجادلة التي نزلت فيها آية الظهار وقد تقدم .
# وأما سهل بن صخر فقد قيل فيه نظر لأن المذكور في كتب الحديث سلمة بن صخر
~~وكذا في المبسوط ، وذكر في المغرب سلمة بن صخر البياضي ، وما ذكره المصنف
~~موافق لما أورده الإمام المستغفري في معرفة الصحابة قال : سهيل بن صخر
~~الليثي .
# وقوله فيعتبر بصدقة الفطر ) يعني في المقدار ، ولكن بينهما فرق من وجه
~~آخر ، وهو أن التفريق هاهنا بأن يعطي فقيرا منا من حنطة ومنا آخر فقيرا آخر
~~لا يجوز ، لأن الواجب إطعام ستين مسكينا فكان العدد معتبرا كالمقدار ، ومتى
~~فرق لم يوجد الإطعام المعتاد للمساكين ، وأما في صدقة الفطر فالمعتبر فيها
~~القدر دون العدد لكونه مسكوتا عنه فيكون التفريق جائزا .
# وقوله ( أو قيمة ذلك ) ظاهر PageV06P038 .
PageV06P039
#وقوله ( لحصول المقصود إذ الجنس متحد ) يعني من حيث الإطعام وسد الجوعة
~~لأن المقصود من البر ms0934 والتمر والشعير الإطعام فيجوز تكميل أحدهما بالآخر ،
~~وأما إذا اختلف الجنس كما إذا أطعم خمسة مساكين في كفارة اليمين بطريق
~~الإباحة وكسا خمسة مساكين والكسوة أرخص من الطعام لم يجزه لما أن المقصود
~~بالكسوة غير المقصود بالإطعام ، ألا ترى أن الإباحة في أحدهما تجوز دون
~~الآخر .
# واستشكل بما إذا أعتق نصف رقبتين بأن كان بينه وبين شريكه عبدان فأعتق
~~نصيبه منهما عن الكفارة لا يجوز عنها وإن اتحد الجنس من حيث الإعتاق .
# وأجيب بأنه إنما لا يجوز لأن نصف الرقبتين ليس برقبة كاملة ، والشركة في
~~كل رقبة تمنع التكفير بها .
# وقوله ( وإن أمر غيره أن يطعم عنه من ظهاره ) ظاهر .
PageV06P040
# وقوله ( فإن غداهم وعشاهم ) بكلمة الواو لا بأو لأن
~~التغذية وحدها أو التعشية وحدها لا تجزئ .
# قال في المبسوط : المعتبر في التمكين أكلتان مشبعتان ، إما الغداء
~~والعشاء ، وإما غداءان أو عشاءان لكل مسكين ، فإن المعتبر حاجة اليوم وذلك
~~بالغداء والعشاء .
# وفي المجرد عن أبي حنيفة رحمه الله : إذا غدى ستين وعشى ستين آخرين لا
~~يجوز .
# وقوله ( قليلا أكلوا أو كثيرا ) يعني أن المعتبر هو الشبع لا المقدار .
# وإن كان أحدهم شبعان اختلف المشايخ فيه ، فمنهم من قال بجوازه لأنه وجد
~~إطعام العدد المعين وقد شبعوا ، ومنهم من قال لا يجوز لأن المأخوذ عليه
~~إشباع الستين وهو ما أشبعهم .
# وقوله وقال الشافعي ) متصل بقوله فإن غداهم وعشاهم وهو لا يجوز في
~~الكفارة إلا التمليك قياسا على الزكاة وصدقة الفطر ( وهذا ) أي عدم جواز
~~الإباحة ( لأن التمليك أدفع للحاجة فلا ينوب منابه الإباحة .
# ولنا أن المنصوص عليه هو الإطعام ، وهو حقيقة في التمكين من الطعم ) لأنه
~~جعل الغير طاعما ( وفي إباحة ذلك ) أي التمكين ( كما في التمليك ) فيتأدى
~~الواجب بكل واحد منهما ، أما بالتمكين فلمراعاة عين النص ، وأما بالتمليك
~~فلاشتماله على المنصوص عليه لأنه إذا ملك منه فإما أن يطعمه أو يصرفه إلى
~~حاجة أخرى فلذلك يقام التمليك مقام المنصوص عليه ، أما الواجب في الزكاة
~~فهو الإيتاء لقوله تعالى { وآتوا الزكاة } وفي ms0935 صدقة الفطر الأداء لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { أدوا عمن تمونون } " وهما PageV06P042 للتمليك حقيقة
~~.
# وقوله ( ولو كان فيمن عشاهم صبي ) ظاهر .
PageV06P043
# وقوله ( وهذا ) إشارة إلى قوله لم يجزه إلا عن يومه : يعني
~~إذا دفع لمسكين واحد في يوم واحد ستين مرة بطريق الإباحة فلا خلاف لأحد في
~~عدم جوازه ، وأما إذا كان بطريق التمليك فقد اختلف المشايخ فيه فقال بعضهم
~~: لا يجوز لأن المقصود سد الخلة .
# ولهذا لا يجوز الصرف إلى الغني ، وبعدما استوفى وظيفة اليوم لا حاجة له
~~إلى سد الخلة بصرف وظيفة أخرى إليه ، بخلاف كفارة أخرى لأن المستوفي في حكم
~~تلك الكفارة كالمعدوم ، ولا يمكن أن يجعل مثله في هذه الكفارة وقد ذكرناه
~~في التقرير بأتم من هذا ( وقد قيل يجزيه لأن الحاجة إلى التمليك كثيرة
~~تتجدد في يوم واحد ) فإذا فرق بدفعات في يوم واحد جاز كما في الأيام ،
~~بخلاف حاجة الإباحة بالإطعام فإنه إذا استوفى حاجته في يوم تنتهي حاجته إلى
~~الطعام ولا تتجدد إلا بتجدد الأيام ، و ( بخلاف ما إذا دفع دفعة واحدة لأن
~~التفريق واجب بالنص ) وهو قوله { فإطعام ستين مسكينا } ولم يوجد لا حقيقة
~~ولا تقديرا فلا يجوز كالحاج إذا رمى الحصيات السبع دفعة واحدة .
PageV06P045
#قوله ( وإن قرب التي ظاهر منها في خلال الإطعام ) واضح .
# وقوله ( والمنع لمعنى في غيره ) يعني توهم القدرة على الإعتاق لا يعدم
~~المشروعية في نفسه كالبيع وقت النداء والصلاة في الأوقات المكروهة .
PageV06P046
# قال ( وإذا أطعم عن ظهارين ) وإذا أطعم المظاهر عن ظهارين
~~( ستين مسكينا كل مسكين صاعا من بر لم يجزه إلا عن واحدة منهما عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : يجزئه عنهما ، وإن أطعم ذلك عن إفطار وظهار أجزأه عنهما )
~~اتفاقا ( له أن بالمؤدى وفاء بهما ) إذ الواجب عن كل ظهار لكل مسكين نصف
~~صاع من بر ففي الصاع وفاء بهما لا محالة ( والمصروف إليه محل لهما ) لأن
~~الفقير لا يخرج بأخذ أحد الحقين عن كونه مصرفا لبقاء الخلة والنية معينة (
~~فيقع عنهما كما لو اختلف ms0936 السبب ) يعني أطعم ذلك عن إفطار وظهار ( أو فرق في
~~الدفع .
# ولهما أن النية في الجنس الواحد لغو ) لأن النية للتمييز بين الأجناس
~~المختلفة والفرض عدمها فلغت النية ( وإذا لغت والمؤدى يصلح كفارة واحدة لأن
~~نصف الصاع أدنى المقادير ، والمقادير تمنع النقصان دون الزيادة فيقع عنها ،
~~كما إذا نوى أصل الكفارة ) فإنه يقع عن إحداهما بالاتفاق ( بخلاف ما إذا
~~فرق في الدفع لأنه في الدفعة الثانية في حكم مسكين آخر ) وفيه بحث من وجهين
~~: أحدهما أن كل ظهار وجب لسبب على حدة وكانا بمنزلة جنسين مختلفين فينبغي
~~أن يقع عنهما .
# والثاني أنه لو أعتق عبدا عن أحد الظهارين بعينه صح نية التعيين ولم تلغ
~~وإن كان الجنس واحدا ولهذا حل وطء التي عينها .
# وأجيب عن الأول بأن النية معتبرة في الجنسين لا فيما كان بمنزلة الجنسين
~~وهو جنس واحد ، وعن الثاني بأن إعتاق الرقبة يصلح كفارة عن أحد PageV06P048
~~الظهارين قدرا ومحلا فصحت نيته .
# فأما إطعام ستين مسكينا كل مسكين صاعا .
# فإن صلح عن الظهارين قدرا لم يصلح لهما محلا لأن محلهما مائة وعشرون
~~مسكينا عند عدم التفريق ، فإذا زاد في الوظيفة ونقص عن المحل وجب أن يعتبر
~~قدر المحل احتياطا ، كما لو أعطى ثلاثين مسكينا كل واحد صاعا .
PageV06P049
# وقوله ( ومن وجبت عليه كفارتا ظهار ) ظاهر .
# وقوله ( كان له أن يجعل ذلك عن أيهما شاء ) جواب الاستحسان والقياس أن لا
~~يجوز وهو قول زفر لخروج الأمر من يده ( وإن أعتق عن ظهار وقتل لم يجز عن
~~واحد منهما .
# وقال زفر : لا يجزيه عن أحدهما في الفصلين ) يعني في متحد الجنس ومختلفه
~~( وقال الشافعي : له أن يجعل عن أيهما شاء في الفصلين لأن الكفارات باعتبار
~~اتحاد المقصود ) وهو الستر ( جنس واحد ) والنية في الجنس الواحد غير مفيد
~~فبقي نية أصل الكفارة ، ولو نوى أصل الكفارة كان له أن يجعل ذلك عن أيهما
~~شاء فكذا هذا ( ووجه قول زفر أنه أعتق من كل ظهار نصف العبد فليس له أن
~~يجعل عن أحدهما لخروج ms0937 الأمر من يده .
# ولنا أن نية التعيين في الجنس المتحد لغو ) قيل معناه نوى التوزيع في
~~الجنس الواحد وكان لغوا ، وإذا لغت صار كأنه أعتق رقبة عن الظهارين ولم ينو
~~عنهما ، وذلك جائز وله أن يصرفها إلى أيهما شاء فكذلك هاهنا ، بخلاف ما إذا
~~كانت الكفارتان من جنسين مختلفين لأنه نوى التوزيع في الجنس المختلف وكانت
~~معتبرة فلا يكون عن واحد منهما .
# فإن قيل : لا نسلم اختلاف الجنس .
# فإن الحكم وهو الكفارة بالإعتاق في القتل والظهار واحد .
# أجاب بقوله ( واختلاف الجنس في الحكم وهو الكفارة هاهنا باختلاف السبب )
~~فإن القتل يخالف الظهار لا محالة ، واختلاف السبب يدل على اختلاف الحكم لأن
~~الحكم ملزوم السبب ، واختلاف اللوازم يدل على اختلاف الملزومات .
# ولما اختلف PageV06P051 الجنس صحت النية فكان إعتاق رقبة واحدة عن
~~كفارتين مختلفتين فيكون لكل منهما نصف الرقبة فلا يجوز ، ثم نظر المصنف لكل
~~واحد من الجنسين المتحد والمختلف بما ذكره في الفوائد الظهيرية فقال ( نظير
~~الأول ) يعني الجنس المتحد ( إذا صام يوما قضاء رمضان عن يومين يجزيه عن
~~قضاء يوم واحد ) بناء على ما ذكرنا من إلغاء نية التوزيع وبقاء أصل النية
~~إذ الجنس متحد ( ونظير الثاني ) يعني الجنس المختلف ( إذا كان عليه صوم
~~القضاء والنذر فإنه لا بد فيه من التمييز ) فإن نوى من الليل أن يصوم غدا
~~عنهما كانت النية معتبرة ولا يصير صائما إذ الجنس مختلف .
# واعترض على هذا بما إذا نوى عن قضاء ظهرين عليه فإن الجنس متحد وتعيين
~~النية لا بد منه وإلا لا يقع عن واحد منهما .
# وأجيب بأنا لا نسلم اتحاد الجنس لأنه يختلف باختلاف الخطاب والسبب ، فإن
~~لكل منهما سببا وخطابا على حدة ، بخلاف الصوم فإن الجميع ثابت بخطاب فليصمه
~~من أول الشهر إلخ .
PageV06P052
# باب اللعان : قد تقدم وجه المناسبة في أول الظهار .
# واللعان في اللغة : الطرد والإبعاد ، يقال لاعنه ملاعنة ولعانا ، ثم لقب
~~الباب باللعان دون الغضب وإن كان فيه الغضب أيضا لأن اللعن من جانب الرجل
~~وهو مقدم ، وفي الشريعة ms0938 شهادات تجري بين الزوجين مقرونة باللعن والغضب ،
~~وسببه قذف الرجل امرأته قذفا يوجب الحد في الأجنبية ، وشرطه النكاح حتى لو
~~طلقها بعد القذف لا يجري اللعان بينهما .
# وركنه الشهادات المخصوصة التي تجري بكلمات معروفة بين الزوجين .
# وحكمه حرمة الوطء والاستمتاع كما فرغا من اللعان .
# قال ( وإذا قذف الرجل امرأته بالزنا وهما من أهل الشهادة ) أي من أهل
~~أدائها ولهذا لا يجرى بين المملوكين ( والمرأة ممن يحد قاذفها ) حتى لو لم
~~تكن من ذلك بأن تزوجت بنكاح فاسد ودخل بها أو كان لها ولد مجهول النسب لا
~~يجري بينهما ( أو نفى نسب ولدها وطالبته بموجب القذف فعليه اللعان ) فإن
~~قيل : اللعان يجري بين الأعميين والفاسقين وليسا من أهل الشهادة وتخصيص
~~المرأة بكونها ممن يحد قاذفها غير مفيد لكونه شرطا في جانب الرجل أيضا حتى
~~لو كان ممن لا يحد قاذفه لا يجري وإن كانت ممن يحد قاذفها أجيب عن الأول
~~بأنهما من أهل الشهادة لو حكم الحاكم بشهادتهم جاز ، كذا في شرح الطحاوي
~~والجامع الصغير لقاضي خان .
# وعن الثاني بأنه إنما يشترط كونها ممن يحد قاذفها لئلا يخلو القذف عن
~~إيجاب حكم ، فإنها إذا لم تكن كذلك لم يلزم الرجل حد ولا لعان لأن
~~PageV06P054 اللعان قائم في حقه مقام حد القذف وهو يقتضي إحصانها ، بخلاف
~~ما إذا لم يكن الرجل ممن يحد قاذفه وقذف فإنه يحد حد القذف ، فلم يخل القذف
~~عن إيجاب حكم .
# وقوله ( والأصل ) اعلم أن موجب قذف الرجل زوجته كان حد القذف في الابتداء
~~كما في الأجنبية لعموم قوله تعالى { والذين يرمون المحصنات } الآية ، ولما
~~روي عن { ابن مسعود رضي الله عنه قال كنا جلوسا في المسجد ليلة الجمعة إذ
~~دخل أنصاري فقال : يا رسول الله أرأيتم الرجل يجد مع امرأته رجلا ، فإن قتل
~~قتلتموه وإن تكلم جلدتموه وإن سكت سكت على غيظ ، ثم قال : اللهم افتح ،
~~فنزلت آية اللعان } " ولأنه { صلى الله عليه وسلم قال لهلال بن أمية حين
~~قذف امرأته بشريك ابن سحماء : ائت بأربعة من ms0939 الشهداء يشهدون على صدق مقالتك
~~وإلا تجلد على ظهرك فقال الصحابة : الآن يجلد هلال بن أمية فتبطل شهادته في
~~المسلمين } ، فثبت أن موجب القذف في الزوجة كان الحد ثم انتسخ ذلك باللعان
~~، فنظرنا في آية اللعان فوجدناها دالة على أن الأصل في اللعان أن يكون
~~شهادات مؤكدات بالأيمان مقرونة باللعن قائمة مقام حد القذف في حق الرجل
~~ومقام حد الزنا في حقها لأن الله تعالى قال { والذين يرمون أزواجهم ولم يكن
~~لهم شهداء إلا أنفسهم } ووجه الاستدلال أن الله تعالى استثنى الأزواج من
~~الشهداء .
# والأصل في الاستثناء أن يكون من الجنس ، ولا شهداء إلا بالشهادة ولا
~~شهادة فيما نحن فيه إلا كلمات اللعان فدل أنها شهادات أكدت بالأيمان
~~PageV06P055 نفيا للتهمة ، وقال الله تعالى { فشهادة أحدهم أربع شهادات
~~بالله } نص على الشهادة واليمين ، فقلنا : الركن هو الشهادة المؤكدة
~~باليمين ، ثم قرن الركن في جانبه باللعن لو كان كاذبا تأكيدا وهو قائم في
~~حقه مقام حد القذف وفي جانبها بالغضب لأنهن يستعملن اللعن في كلامهن كثيرا
~~على ما ورد في الحديث { إنهن يكثرن اللعن ويكفرن العشير } " وسقطت حرمة
~~اللعن عن أعينهن فعساهن يجترئن على الإقدام لكثرة جري اللعن على ألسنتهن
~~وسقوط وقعه عن قلوبهن فقرن الركن في جانبها بالغضب ردعا لهن عن الإقدام .
# فإن قيل : ما معنى إقامة الشهادة مقام الحد في الطرفين وما المناسبة بين
~~الحد والشهادة ؟ أجيب بأن الحد زاجر ، والاستشهاد بالله كاذبا مقرونا
~~باللعن على نفسه سبب الهلاك ، وفي ذلك زجر عن الإقدام على سببه .
# فإن قيل : لو كان اللعان قائما في حقة مقام حد القذف يجري كجريانه في
~~الاتحاد والتعدد ، وليس كذلك فإن من قذف أربع نسوة له في كلمة واحدة أو في
~~كلام متفرق فعليه أن يلاعن كل واحدة منهن على حدة ، وإن قذف أجنبيات فإنه
~~يقام عليه حد القذف لهن مرة واحدة .
# أجيب بأن اللعان قائم في حقه مقام حد القذف بقذف امرأته لا مطلقا لأنه
~~صار بدلا عما كان يلزمه في الابتداء بقذفها فلا يرد ms0940 عليه الأجنبيات ، على
~~أن ذلك الاختلاف لاختلاف المقصود ، فإن المقصود هناك دفع عار الزنا عنهن
~~وذلك يحصل بإقامة حد واحد ، وهاهنا لا يحصل المقصود بلعان واحد لتعذر
~~PageV06P056 الجمع بينهن بكلمات اللعان ، فقد يكون صادقا في حق بعض دون بعض
~~، والمقصود التفريق بينه وبينهن ، ولا يحصل ذلك بلعان بعضهن فيلاعن كلا
~~منهن على حدة ، حتى لو كان محدودا في قذف كان عليه لهن حد واحد لأن موجب
~~قذفهن الحد حينئذ ، والمقصود يحصل بحد واحد كما في الأجنبيات ، وإنما قيد
~~بقوله عندنا لأن عند الشافعي اللعان أيمان مؤكدات بالشهادة ، فمن كان أهلا
~~لليمين كان أهلا للعان .
# قال ( إذا ثبت هذا نقول ) يعني إذا ثبت أن الأصل أن اللعان عندنا شهادات
~~مؤكدات بالأيمان نقول ( لا بد أن يكون المتلاعنان من أهل الشهادة لأن الركن
~~فيه الشهادة ، ولا بد أن تكون المرأة ممن يحد قاذفها لأنه قائم في حقه مقام
~~حد القذف فلا بد من الإحصان ، ويجب بنفي الولد لأنه لما نفى ولدها صار
~~قاذفا لها ) كما إذا نفى أجنبي نسب ولد عن أبيه المعروف فإنه يكون قذفا
~~للمرأة فكذلك هذا ( ولا يعتبر احتمال كون الولد من غيره بالوطء بشبهة لأن
~~الأصل في النسب الفراش الصحيح والفاسد ملحق به ، فنفيه عن الفراش الصحيح
~~قذف حتى يظهر الملحق به ) وقال الشافعي : لا يصير بنفي الولد قاذفا لها ما
~~لم يقل وإنه من الزنا لجواز أن يكون من الوطء بشبهة كما لو قال لأجنبية ليس
~~هذا الولد الذي ولدته من زوجك فإنه لا يصير قاذفا ما لم يقل ولد من الزنا
~~بالاتفاق .
# قال شيخ الإسلام : والقياس ما قاله ، إلا أنا تركناه لضرورة في اللعان ،
~~لأن الزوج قد يعلم أن الولد ليس منه بأن لم PageV06P057 يطأها أو عزل عنها
~~عزلا بينا ولكن لا يعلم أنه بزنا أو بوطء عن شبهة فاكتفى بنفي الولد حتى
~~ينتفي عنه نسب الولد ، وهذه الضرورة معدومة في حق الأجنبي .
PageV06P058
# ( ويشترط طلبها بموجب القذف لأنه حقها ) لأنه باللعان
~~يندفع عار الزنا عنها ( فلا ms0941 بد من طلبها كسائر الحقوق ، فإن امتنع الزوج عن
~~اللعان حبسه الحاكم حتى يلاعن أو يكذب نفسه لأنه حق مستحق عليه وهو قادر
~~على إيفائه فيحبس به حتى يأتي بما هو عليه أو يكذب نفسه ليرتفع السبب ) وفي
~~نسخة : ليرتفع الشين ، ومعنى النسخة الأولى ليرتفع السبب : أي سبب اللعان :
~~أي علته وهو التكاذب لأن اللعان إنما يجب إذا أكذب كل واحد منهما الآخر
~~فيما يدعيه بعد قذف الزوج امرأته بالزنا ؛ وأما إذا أكذب نفسه فلم يبق
~~التكاذب بل وافق المرأة في أنها لم تزن ولا يجري اللعان بعد ذلك .
# وأما النسخة الأخرى فقيل إنها معتبرة على زعم أن سبب اللعان لا يرتفع
~~بالإكذاب بل يتقرر ؛ ألا ترى أنه يجب عليه الحد بالإكذاب وهو الأصل في
~~القذف لكن يرتفع الشين بالتكاذب ، ومن الناس من قال : أراد بالسبب الشرط
~~لأن التكاذب شرط اللعان : قيل قوله وهو قادر على إيفائه احتراز عن المديون
~~المفلس ، فإن الدين حق مستحق عليه لكنه غير قادر على إيفائه فلا يحبس ( ولو
~~لاعن وجب عليها اللعان لما تلونا من النص ) وهو قوله تعالى { فشهادة أحدهم
~~أربع شهادات بالله } وقوله ( إلا أنه يبتدأ بالزوج لأنه هو المدعي ) بناء
~~على أن اللعان شهادات والمطالب بها هو المدعي والاستثناء بمعنى لكن كأنه
~~استشعر أن يقال المتلو من النص لا يدل على المبدوء به فقال إلا أنه يبتدأ
~~به .
# وقوله ( فإن PageV06P060 امتنعت ) ظاهر .
PageV06P061
#( وإذا كان الزوج عبدا أو كافرا ) بأن كانا كافرين فأسلمت المرأة وقذفها
~~الزوج قبل أن يعرض عليه الإسلام ( أو محدودا في قذف فقذف امرأته فعليه الحد
~~لأنه تعذر اللعان لمعنى من جهته ) لأنه ليس من أهل الشهادة ( فيصار إلى
~~الموجب الأصلي ) وهو حد القذف ( الثابت بقوله تعالى { والذين يرمون
~~المحصنات } الآية ) فإنه كان هو المشروع أولا ثم صار اللعان خلفا عنه في
~~قذف الزوج عند وجود الشرائط ، فإذا عدمت صير إلى الأصل .
PageV06P062
# وقوله ( وإن كان ) هو ( من أهل الشهادة ) ظاهر .
# وقوله ( والأصل في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم ms0942 { أربعة لا لعان بينهم
~~وبين أزواجهم : اليهودية ، والنصرانية تحت المسلم ، والمملوكة تحت الحر ،
~~والحرة تحت المملوك } ) قيل : وهذا الحديث لم يوجد له أصل في كتب الحديث ،
~~ولكن أبو بكر الرازي ذكره في شرحه لمختصر الطحاوي بإسناده عن عبد الباقي
~~إلى عمرو بن شعيب عن جده عن النبي صلى الله عليه وسلم قيل : كفى بأبي بكر
~~الرازي لعدالته وضبطه وفقهه مقتدى ( ولو كانا محدودين في قذف فعليه الحد )
~~لأن امتناع اللعان لمعنى من جهته وهو كونه ليس من أهل الشهادة .
# فإن قيل : هلا اعتبر جانبها أيضا وهي محدودة في القذف درءا للحد ؟ .
# أجيب بأن المانع عن الشيء إنما يعتبر مانعا إذا وجد المقتضى لأنه عبارة
~~عما ينتفي به الحكم مع قيام مقتضيه ، وإذا لم يكن الزوج أهلا للشهادة لم
~~ينعقد قذفه مقتضيا للحكم وهو اللعان ، فلا يعتبر المانع والقذف في نفسه
~~موجب الحد فيحد ، بخلاف ما إذا وجد الأهلية من جانبه فإنه ينعقد قذفه
~~مقتضيا له ، فإذا ظهر عدم أهليتها بكونها محدودة في قذفه بطل المقتضى فلا
~~يجب الحد لأنه لم ينعقد له بل انعقد اللعان ولا لعان لبطلانه بالمانع .
# ونوقض بما لو قذف عبد امرأته وهي مملوكة أو مكاتبة فإنه لا حد عليه ولا
~~لعان ، وعلى قود ما ذكرتم يجب عليه الحد لأنه ليس من أهل الشهادة فلم ينعقد
~~قذفه مقتضيا للحكم وهو اللعان فيجب أن PageV06P064 يحد لأن القذف يوجبه .
# وأجيب بأن في العبد شبهة الأهلية لأن له شهادة بعد العتق فاعتبرت درءا
~~للحد وليس كذلك المحدود في قذف .
PageV06P065
#قوله ( وصفة اللعان أن يبتدئ القاضي ) صفة اللعان على ما ذكره في الكتاب
~~وهو واضح .
PageV06P066
# وقوله ( فإذا التعنا لا تقع الفرقة حتى يفرق الحاكم بينهما
~~) يفيد أنه لو مات أحدهما بعد الفراغ من التلاعن قبل تفريق الحاكم توارثا (
~~وقال زفر : تقع الفرقة بتلاعنهما لأنه يثبت الحرمة المؤبدة بالحديث ) يعني
~~قوله صلى الله عليه وسلم { المتلاعنان لا يجتمعان أبدا } " نفى الاجتماع
~~بعد التلاعن ، وهو تنصيص على وقوع الفرقة بينهما بالتلاعن ( ولنا قوله ms0943
~~تعالى { فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان } ) ووجه الاستدلال ( أن ثبوت
~~الحرمة يفوت الإمساك بالمعروف فيلزمه التسريح بإحسان ، فإذا امتنع ناب
~~القاضي منابه دفعا للظلم ) وقوله ( دل عليه ) أي على أن لا تقع الفرقة حتى
~~يفرق القاضي ، ولو قال دل عليه أيضا كان أولى فتأمل .
# وقوله { قول ذلك الملاعن يريد به عويمرا العجلاني فإنه قال عند النبي صلى
~~الله عليه وسلم بعد اللعان : كذبت عليها إن أمسكتها هي طالق ثلاثا ، ولم
~~ينكر عليه النبي صلى الله عليه وسلم } ، ولو وقعت الفرقة بينهما لأنكر رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم .
# فإن قيل : قد أنكر عليه بقوله { اذهب فلا سبيل لك عليها } " أجيب بأن ذلك
~~منصرف إلى طلبه رد المهر ، فإنه روي أنه قال : { إن كنت صادقا فهو لها بما
~~استحللت من فرجها ، وإن كنت كاذبا فلا سبيل لك عليها } " .
# والجواب عن استدلال زفر بالحديث يجيء ( ثم إذا فرق الحاكم تكون الفرقة
~~تطليقة بائنة عند أبي حنيفة ومحمد لأن فعل القاضي انتسب إليه لنيابته عنه
~~كما في العنين ) وقوله ( وهو خاطب إذا PageV06P068 أكذب نفسه عندهما )
~~مسألة مبتدأة ( وقال أبو يوسف هو ) أي الثابت باللعان ( تحريم مؤبد لقوله
~~عليه الصلاة والسلام { المتلاعنان لا يجتمعان أبدا } ) نص على التأبيد وهو
~~ينافي عوده خاطبا .
# ( ولهما أن الإكذاب ) أي الإقرار بالكذب ( رجوع عن الشهادة ) والرجوع
~~عنها يبطل حكمها ، ولا منافاة بين نص التأبيد والعود خاطبا لأن معناه لا
~~يجتمعان ما داما متلاعنين ، لأنهما يكونان متلاعنين ، إما حقيقة بمباشرتهما
~~اللعان ، أو مجازا باعتبار بقاء حكمه ، ولم يبق شيء بعد الإكذاب ، أما
~~حقيقة فظاهر ، وأما حكما فلأنه لما أكذب نفسه وجب عليه الحد فبطلت أهلية
~~اللعان ، وإذا بطلت الأهلية ارتفع حكمه فيجتمعان .
PageV06P069
# ( ولو كان القذف بولد نفى القاضي النسب من الأب وألحقه
~~بأمه ) وصورة اللعان في ذلك أن يأمر الحاكم الرجل فيقول أشهد بالله إلخ وهو
~~ظاهر ( وقوله ولأن المقصود من هذا اللعان نفي الولد ) حيث كان القذف به (
~~فيوفر عليه ) أي على الزوج مقصوده ، فالقضاء بالتفريق يكون متضمنا ms0944 لنفيه
~~فلا يحتاج أن ينفي القاضي نسبه ويلحقه بأمه ( وعن أبي يوسف أن القاضي يفرق
~~بينهما ويقول قد ألزمته أمه وأخرجته من نسب الأب ) حتى لو لم يقل ذلك لم
~~ينتف النسب عنه ( لأنه ) أي نفي الولد ( ينفك عنه ) أي عن التفرق ، إذ ليس
~~من ضرورة التفريق باللعان نفي الولد كما لو مات الولد فإنه يفرق بينهما
~~باللعان ولا ينتفي النسب عنه فلا بد أن يصرح القاضي بنفي النسب عنه .
# رواه بشر عن أبي يوسف ( فإن عاد الزوج وأكذب نفسه ) بعد اللعان ( حده
~~القاضي لإقراره بما يوجب الحد عليه ) قال في النهاية : هذا إذا لم يطلقها
~~تطليقة بائنة بعد القذف ، فإنه إذا أكذب نفسه بعد القذف والبينونة لا يجب
~~عليه الحد واللعان ، أما اللعان فلأن المقصود باللعان التفريق بينهما ولا
~~يتأتى ذلك بعد البينونة فلا معنى للعان لفوات المقصود ، ولا حد عليه لأن
~~قذفه كان موجبا للعان ، والقذف الواحد لا يوجب حدين ، بخلاف ما لو أكذب
~~نفسه بعدما لاعنها لأن وجوب اللعان هناك بأصل القذف والحد بكلمات اللعان
~~فقد نسبها فيها إلى الزنا وانتزع معنى الشهادة منها بإكذابه نفسه ، فيكون
~~هذا نظير شهود الزنا إذا رجعوا .
PageV06P071
#قال ( وإذا قذف امرأته وهي صغيرة أو مجنونة فلا لعان بينهما لأنه لا يحد
~~قاذفها لو كان القاذف أجنبيا ) لعدم إحصانهما ، لأن من شرطه البلوغ والعقل
~~( فكذا لا يلاعن الزوج لقيام اللعان مقام حد القذف ، وكذا إذا كان الزوج
~~صغيرا أو مجنونا لعدم الأهلية ) لكونه غير مخاطب ( وقذف الأخرس لا يتعلق به
~~اللعان ) لأنه قائم مقام حد القذف وحد القذف لا يثبت إلا بالصريح فكذلك
~~اللعان ( وفيه خلاف الشافعي ) هو يقول إشارة الأخرس كعبارة الناطق ( ولنا
~~أن الإشارة لا تعرى عن الشبهة ) لكونها محتملة ( والحدود تندرئ بالشبهات )
~~واللعان في معنى الحد .
PageV06P073
# وقوله ( وإذا قال الزوج ليس حملك مني ) ظاهر ، والضمير في
~~قوله بقيام الحمل عنده للقذف .
# وقوله ( والقذف لا يصح تعليقه بالشرط ) إنما كان كذلك لأن القذف مما لا
~~يحلف به لإفضائه إلى إبقائه ms0945 إلى زمان وجود الشرط في ذمة الحالف ، وفي ذلك
~~احتيال لإثبات ما يندرئ بالشبهات ( وإن قال لها زنيت وهذا الحمل من الزنا )
~~ظاهر .
# وقوله ( وقد قذفها حاملا ) روي { أنه صلى الله عليه وسلم قال إن جاءت به
~~أصيهب أريصح حمش الساقين فهو لهلال } " وفي رواية { أحيمر قصيرا ، وإن جاءت
~~به أسود جعدا جماليا فهو لشريك ، فجاءت به على النعت المكروه ، فقال صلى
~~الله عليه وسلم : لولا الأيمان التي سبقت لكان لي ولها شأن } " ( ولنا أن
~~نفي الولد حكم من أحكامه ، والأحكام لا تترتب عليه إلا بعد الولادة لتمكن
~~الاحتمال قبله ) أي قبل انفصال الولد أو قبل حصول الولادة .
# فإن قيل : بل تترتب عليه قبلها كالرد بالعيب والميراث والوصية به وله .
# أجيب بأن اللعان في حق الزوج بمنزلة الحد فلا يقام مع الشبهة ، بخلاف
~~الرد بالعيب لأنه يثبت مع الشبهات ، والإرث والوصية يتوقفان على انفصال
~~الولد ولا يتقرر في الحال .
# وحاصل الجواب أن قوله الأحكام لا تترتب يراد به بعضها ، ونفي الولد منها
~~لئلا يلزم إقامة الحد مع قيام الشبهة ( والحديث ) أي حديث هلال ( محمول على
~~أنه عرف قيام الحبل بطريق الوحي ) بدليل ما روينا أنه صلى الله عليه وسلم
~~قال : إن جاءت به كذا كان كذا ، ومثل ذلك لا يعرف إلا PageV06P075 بطريق
~~الوحي .
PageV06P076
# وقوله ( وإذا نفى الرجل ولد امرأته عقيب الولادة أو في
~~الحالة التي تقبل التهنئة ) قال في النهاية على بناء المفعول لا الفاعل ،
~~لأنه لو قبل الأب التهنئة ثم نفى لا يصح نفيه وهو ظاهر .
# وقوله ( يصح نفيه في مدة النفاس ) يعني إذا كان حاضرا ( ولأبي حنيفة أنه
~~لا معنى للتقدير بمدة لأن الزمان للتأمل ) لئلا يقع في نفي الولد مجازفا (
~~وأحوال الناس في ذلك مختلفة فاعتبرنا ما يدل عليه ) أي على عدم النفي وهو
~~قبوله التهنئة أو سكوته عند التهنئة ، فإن ذلك إقرار منه أن الولد له وكذلك
~~ابتياعه ما يحتاج إليه لإصلاح الولد عادة ، أو مضي ذلك الوقت وهو ممتنع عن
~~النفي ، وإذا وجد منه دليل ms0946 القبول لا يصح النفي بعده ، وليس فيما ذكر في
~~الكتاب ذكر مدة معينة كما ترى .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قدره بسبعة أيام لأن في هذه تستعد للعقيقة ،
~~وإنما تكون العقيقة بعد سبعة أيام ، ولكن هذا ضعيف لأن نصب المقدار بالرأي
~~لا يجوز .
# وذكر في الشامل أنه روي عن أبي حنيفة أنه يقدر بثلاثة وذلك في الضعف مثل
~~الأول ( ولو كان الزوج غائبا ولم يعلم بالولادة ثم قدم تعتبر المدة ذكرناها
~~على الأصلين ) فيجعل كأنها ولدته الآن فله النفي عند أبي حنيفة في مقدار ما
~~يقبل فيه التهنئة ، وعندهما في مقدار مدة النفاس بعد القدوم لأن النسب لا
~~يلزم إلا بعد العلم به فصارت حال القدوم كحال الولادة .
PageV06P078
#( قوله وإذا ولدت ولدين في بطن واحد ) ظاهر ( والإقرار بالعفة سابق على
~~القذف ) جواب سؤال تقديره ينبغي أن يجب عليه الحد لأنه أكذب نفسه بعد القذف
~~لأن الإقرار الأول بثبوت النسب باق بعد نفي الولد فيعتبر قيام الإقرار بعد
~~القذف بابتداء الإقرار ، ولو وجد الإقرار بعد النفي ثبت الإكذاب ووجب الحد
~~، فكذا هاهنا .
# وتقرير الجواب أن الإقرار بالعفة سابق على القذف حقيقة والاعتبار
~~بالحقيقة ( فصار كما إذا قال إنها عفيفة ثم قال هي زانية ، وفي ذلك التلاعن
~~) ولا يكون ذلك إكذابا ( فكذلك هذا ) .
PageV06P079
# باب العنين وغيره ) : لما فرغ من وجوه أحكام الأصحاء
~~المتعلقة بالنكاح والطلاق ذكر في هذا الباب أحكام من به نوع مرض لها تعلق
~~بالنكاح والطلاق ، لأن حكم من به العوارض بعد ذكر حكم الأصحاء ، والعنين هو
~~الذي لا يقدر على إتيان النساء ، من عن إذا حبس في العنة وهي حظيرة الإبل ،
~~أو من عن إذا عرض لأنه يعن يمينا وشمالا ، ولا فرق بين أن تقوم آلته أو لم
~~تقم ، وبين أن يصل إلى الثيب دون البكر أو إلى بعض النساء دون بعض ، وبين
~~أن يكون لمرض به أو لضعف في خلقته أو لكبر سنه أو لسحر أو لغير ذلك ، فإنه
~~عنين في حق من لا يصل إليها لفوات ms0947 المقصود في حقها .
# قال ( وإذا كان الزوج عنينا ) أي وإذا كان الزوج عنينا ( أجله الحاكم سنة
~~) ابتداؤها من وقت الخصومة ( فإن وصل إليها وإلا فرق الحاكم بينهما إذا
~~طلبت المرأة ذلك ) وهو قول عمر وعلي وابن مسعود وعليه فتوى فقهاء الأمصار
~~كأبي حنيفة وأصحابه والشافعي وأصحابه ومالك وأصحابه وأحمد وأصحابه رضي الله
~~عنهم ( ولأن حقها ثابت في الوطء ، ويحتمل أن يكون الامتناع لعلة معترضة ،
~~ويحتمل أن يكون لآفة أصلية فلا بد من مدة معرفة لذلك .
# وقدرناها بالسنة لاشتمالها على الفصول الأربعة ) لأن العجز قد يكون لفرط
~~رطوبة فيتداوى بما يضاده من اليبوسة أو بالعكس من ذلك ، وكذلك بقية الطبائع
~~.
PageV06P081
# ( فإذا مضت ولم يصل إليها تبين أن العجز بآفة أصلية ففات
~~الإمساك بالمعروف ووجب عليه التسريح بالإحسان ، فإذا امتنع ناب القاضي
~~منابه ففرق بينهما ) وقيل ينبغي أن يقدر السنة شمسية أخذا بالاحتياط ، لأنه
~~ربما يكون موافقة العلاج في الأيام التي يقع التفاوت فيها بين السنة
~~القمرية والشمسية وليس بظاهر الرواية على ما نذكره ( ولا بد من طلبها
~~التفريق ) لأنه حقها وتلك الفرقة تطليقة بائنة لأن فعل القاضي أضيف إلى
~~الزوج وكأنه طلقها بنفسه .
# ( وقال الشافعي رحمه الله : هو فسخ لأنه فرقة من جهتها لكن النكاح لا
~~يقبل الفسخ عندنا ) يعني بعد التمام ، وأما قبل تمام العقد فيقبل كما في
~~خيار البلوغ وخيار العتق وقد تقدم ( وإنما تقع التطليقة بائنة لأن المقصود
~~وهو دفع الظلم عنها لا يحصل إلا بها لأنها لو لم تكن بائنة تعود معلقة
~~بالمراجعة ) وهي التي لا تكون ذات زوج ولا مطلقة ، أما الأولى فلفوات
~~المقصود وهو الوطء ، وأما الثاني فلأنها تحت زوج فلا يحصل لها دفع الظلم .
PageV06P083
# ( ولها كمال المهر إن كان خلا بها لأن خلوة العنين صحيحة )
~~لأن المرأة قد سلمت المبدل مع وجود الآلة فيجب عليه البدل ، دل على ذلك
~~قضاء عمر وعلي رضي الله عنهما حيث قالا : ما ذنبهن إذا جاء العجز من قبلكم
~~( ويجب العدة ) لتوهم الشغل احتياطا استحسانا ( لما بينا ) يعني في ms0948 باب
~~المهر هذا إذا أقر الزوج بعدم الوصول إليها ، وإن ادعاه وأنكرته ( فإن كانت
~~ثيبا فالقول قوله مع يمينه لأنه ينكر استحقاق حق الفرقة ) حقيقة وإن كان
~~مدعيا للوصول صورة ( والأصل في الجبلة السلامة ) وكان الظاهر شاهدا له
~~والقول قول من يشهد له الظاهر فكان كالمودع إذا ادعى رد الوديعة القول قوله
~~لأنه منكر معنى وإن كان مدعيا صورة ( ثم إن حلف بالله لقد أصبتها بطل حقها
~~، وإن نكل يؤجل سنة ، وإن كانت بكرا نظر النساء إليها ، فإن قلن هي بكر أجل
~~سنة ، وإن قلن هي ثيب يحلف الزوج ) لإمكان أن بكارتها زالت بوجه آخر فيشترط
~~اليمين مع شهادتهن ليكون حجة ( فإن حلف لا حق لها ، وإن نكل يؤجل سنة ) ثم
~~كيف يعرف أنها بكر أو ثيب ؟ قالوا : يدفع في فرجها أصغر بيضة من بيض الدجاج
~~، فإن دخل بلا عنف فثيب وإلا فبكر .
# وقيل إن أمكنها أن تبول على الجدار فبكر وإلا فثيب ، وقيل تكسر البيضة
~~فتصب في فرجها فإن دخلت فثيب وإلا فبكر .
# قوله ( وإن كان مجبوبا فرق بينهما في الحال ) ظاهر .
# قوله ( وإن قلن هي ثيب حلف الزوج ) حاصله أن الإراءة للنساء مرتان : مرة
~~قبل الأجل للتأجيل PageV06P085 ومرة بعد الأجل للتخيير ( فإن نكل خيرت
~~لتأيدها بالنكول ) أي لتأيد دعوى المرأة أنه لم يجامعها بنكول الزوج عن
~~اليمين ( فإن حلف لا تخير ) لبطلان حقها ( وإن كانت ثيبا في الأصل فالقول
~~قوله مع يمينه وقد ذكرناه ) يعني قوله فالقول قوله مع يمينه لأنه ينكر
~~استحقاق حق الفرقة ( فإن اختارت زوجها لم يكن لها بعد ذلك خيار لأنها رضيت
~~ببطلان حقها ) وكذلك إذا قامت من مجلسها أو أقامها أعوان القاضي أو قام
~~القاضي قبل أن تختار شيئا بطل خيارها لأن هذا بمنزلة تخيير الزوج امرأته
~~وذلك موقت بالمجلس فهذا مثله والتفريق كان لحقها ، فإذا رضيت بالإسقاط
~~صريحا أو دلالة بتأخير الاختيار إلى أن قامت أو أقيمت سقط حقها فلا تطالب
~~بعد ذلك بشيء ، فإن اختارت الفرقة أمر القاضي الزوج أن يطلقها ms0949 ، فإن أبى
~~فرق القاضي بينهما كما مر .
PageV06P086
# قال ( وفي التأجيل تعتبر السنة القمرية هو الصحيح ) وهو
~~ظاهر الرواية وهي ثلاثمائة وأربعة وخمسون يوما .
# وروى الحسن أنه تعتبر السنة الشمسية وهي ثلاثمائة وخمسة وستون يوما وجزء
~~من مائة وعشرين جزءا من اليوم وتحتسب بأيام الحيض وشهر رمضان ) يعني لا
~~يعوض عن أيام الحيض وشهر رمضان الواقعة في مدة أيام التأجيل أيام أخر بل هي
~~محسوبة من مدة التأجيل وذلك لأن الصحابة رضي الله عنهم قدروا مدة التأجيل
~~بسنة ولم يستثنوا منها أيام الحيض وشهر رمضان مع علمهم أن السنة لا تخلو
~~عنها ( ولا يحتسب بمرضه ومرضها لأن السنة قد تخلو عنه ) أي عن المرض فلم
~~يكن في معنى أيام الحيض وشهر رمضان ويعوض لذلك من أيام أخر وعليه فتوى
~~المشايخ .
# وروي عن أبي يوسف رحمه الله أنه إذا مرض أحدهما مرضا لا يستطيع الجماع
~~معه ، فإن كان أقل من نصف شهر احتسب عليه وإن كان أكثر منه لم يحتسب عليه
~~وجعل له بدل مكانها ، وكذلك الغيبة لأن شهر رمضان محسوب عليه وهو قادر عليه
~~في الليل ممنوع في النهار والنهار بدون الليل يكون نصف الشهر ، فثبت أن نصف
~~الشهر محسوب عليه .
# وعنه أنهما إذا كانا صحيحين في شيء من السنة ولو في يوم يحتسب عليه بزمان
~~المرض .
# وعن محمد رحمه الله أن مرض أحدهما فيما دون الشهر يحتسب عليه بذلك ، وإن
~~كان المرض شهرا لا يحتسب ويزاد في مدته بقدر مدة المرض .
PageV06P088
# ( وإذا كان بالزوجة عيب ) أي عيب كان ( فلا خيار للزوج في
~~فسخ النكاح .
# وقال الشافعي : ترد بالعيوب الخمسة وهي الجذام والبرص والجنون والرتق )
~~بفتح التاء مصدر قولك امرأة رتقاء لا يستطاع جماعها لارتتاق ذلك الموضع :
~~أي لانسداده ليس لها خرق إلا المبال ( والقرن ) بسكون الراء .
# قال في المغرب : وهو إما غدة غليظة أو لحمة مرتفعة أو عظم تمنع من سلوك
~~الذكر في الفرج وامرأة قرناء بها ذلك .
# قال : لأنها يعني العيوب الخمسة تمنع الاستيفاء حسا أو طبعا ، أما حسا ms0950
~~ففي الرتق والقرن ، وأما طبعا ففي الجذام والبرص والجنون لأن الطباع
~~السليمة تنفر عن جماع هؤلاء وربما يسري إلى الأولاد والطبع مؤيد بالشرع ) {
~~قال صلى الله عليه وسلم فر من المجذوم فرارك من الأسد .
# } ولنا أن فوت الاستيفاء بالكلية بالموت لا يوجب الفسخ ) حتى لا يسقط شيء
~~من مهرها ، فاختلاله بهذه العيوب أولى .
# قيل فيه ضعف لأن النكاح موقت بحياتهما ( وهذا ) أي كون هذه العيوب لا
~~توجب الفسخ ( لأن الاستيفاء من الثمرات ) وفوت الثمرة لا يؤثر في العقد ،
~~ألا ترى أنه لو لم يستوف لبخر أو ذفر أو قروح فاحشة لم يكن له حق الفسخ
~~وإنما المستحق هو التمكن وهو حاصل ، أما في الجذام والبرص والجنون فظاهر ،
~~وأما في الباقيين فبالشق أو الفتق ، { وقوله عليه الصلاة والسلام فر من
~~المجذوم } الحديث محمول على الفرار بالطلاق ، وكذا ما روي { أن رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم تزوج امرأة فوجد على كشحها بياضا PageV06P090 فردها }
~~محمول على الطلاق ، لأنه روي " أنه عليه الصلاة والسلام { قال لها : الحقي
~~بأهلك } وهذا من كنايات الطلاق ، وكذا ما روي عن عمر أنه أثبت لها الخيار
~~بهذه العيوب ، ومذهبنا مروي عن علي وابن مسعود .
PageV06P091
# ( وإذا كان بالزوج جنون أو برص أو جذام فلا خيار لها عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد لها الخيار ) لأنه تعذر عليها الوصول إلى
~~حقها لمعنى فيه فكان بمنزلة الجب والعنة فتخير دفعا للضرر عنها حيث لا طريق
~~لها سواه ، بخلاف جانبه لأنه متمكن من دفع الضرر بالطلاق ( ولهما أن الأصل
~~عدم الخيار لما فيه من إبطال حق الزوج ، وإنما يثبت في الجب والعنة لأنهما
~~يخلان بالمقصود المشروع له النكاح ) وهو الوطء لأن شرعية النكاح لأجل الوطء
~~( وهذه العيوب غير مخلة به فافترقا ) فإن قيل : قد جعل المصنف الوطء فيما
~~إذا كان بالمرأة من العيوب الخمسة من الثمرات ولم يثبت له خيار الفسخ ، وفي
~~مسألة الجب والعنة جعله المقصود المشروع له النكاح ، ويلزم عن ذلك أن يكون
~~المقصود المشروع له النكاح وأن لا ms0951 يكون باعتبار الموضعين وذلك تحكم .
# قلت : هذا السؤال نشأ من تفسير المشروع له النكاح بالوطء ، وليس ذلك
~~بمراد ، وإنما المراد به التمكن كما تقدم وهما يخلان به ، بخلاف العيوب
~~الثلاثة ، والله أعلم .
PageV06P093
# ( باب العدة ) العدة لما كانت أثر الفرقة بالطلاق وغيره
~~أعقبها لذكر وجوه التفريق في باب على حدة ، لأن الأثر يعقب المؤثر .
# والعدة في اللغة : أيام أقراء المرأة ، وفي الشريعة : تربص يلزم المرأة
~~عند زوال ملك المتعة متأكدا بالدخول أو الخلوة أو الموت ، وهو : أي هذا
~~الزوال سببها .
# وشرطها وقوع الفرقة .
# وركنها حرمات ثابتة إلى أجل ينقضي وعند الشافعي هو كف المرأة نفسها عن
~~أفعال محظورة عليها وقد عرف في موضعه .
# قال ( وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا أو رجعيا ) ولم يقل وقد دخل بها
~~.
# لأن قوله رجعيا يغني عنه إذ الرجعة لا تكون إلا في المدخول بها ( أو وقعت
~~الفرقة بينهما بغير طلاق ) كخيار العتق وخيار البلوغ وعدم الكفاءة وملك أحد
~~الزوجين الآخر والفرقة في النكاح الفاسد ( وهي حرة ممن تحيض ، فعدتها ثلاثة
~~أقراء لقوله تعالى { والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء } ) وهو في عدة
~~الطلاق ظاهر المراد يدل عليها بعبارته ، وأما الفرقة بغير طلاق فهي في
~~معناه ( لأن العدة وجبت للتعرف عن براءة الرحم في الفرقة الطارئة على
~~النكاح وهذا ) أي التعرف عن براءة الرحم ( يتحقق فيها ) أي في الفرقة بغير
~~طلاق .
PageV06P095
# ( والأقراء الحيض عندنا ، وقال الشافعي : الأطهار واللفظ
~~حقيقة فيهما ) فكان من الألفاظ المشتركة بين الأضداد ( كذا قاله ابن السكيت
~~، ولا يمكن أن يتناولهما جملة للاشتراك ) فإن اللفظ الواحد عندنا لا يدل
~~على معنيين مختلفين حقيقتين أو حقيقة ومجازا على ما عرف في الأصول ، ولا
~~بعد في أن يكون تعرض المصنف لكونه من الأضداد إشارة إلى نفي قول من يقول
~~إنه مجاز في أحدهما لأنه لا بد للمجاز من مناسبة وكونه من الأضداد ينفيها ،
~~وهذا أيضا مما عرف في الأصول فلا بد من الحمل على أحدهما .
# والحمل على الحيض أولى لمعان : أحدهما العمل بلفظ الجمع : يعني القروء ms0952
~~فإنه جمع قرء بالفتح والضم ، ووجهه أن أقل الجمع ثلاثة ، وذلك إنما يتحقق
~~عند الحمل على الحيض لا على الطهر لما أن الطلاق يوقع في طهر وهو السنة ،
~~ثم هو محسوب عن الأقراء عند من يقول بالأطهار فيكون حينئذ مدة عدتها قرأين
~~وبعض الثالث ، ولفظ الثلاثة في قوله تعالى { ثلاثة قروء } خاص لكونه وضع
~~لمعنى معلوم على الانفراد ، وهو لا يحتمل النقصان ، وهذا أيضا مما عرف في
~~الأصول وقد قررناه في الأنوار والتقرير ، بخلاف ما لو أريد بالقروء الحيض
~~فإنه يكمل ثلاثا .
# والثاني أن الحيض معرف لبراءة الرحم لأن براءتها إنما تظهر بالحيض لا
~~بالطهر ، لما أن الحمل طهر ممتد فيجتمعان فلا يحصل التعرف بأنها حامل أو
~~حائل وهو أي التعرف هو المقصود .
# والثالث قوله صلى الله عليه وسلم { وعدة الأمة حيضتان } PageV06P097
~~والرق إنما يؤثر في التنصيف لا في النقل من الطهر إلى الحيض فيلحق بيانا به
~~: أي فيلحق هذا الخبر بالمشترك من الكتاب بيانا .
PageV06P098
#( وإن كانت لا تحيض من صغر أو كبر فعدتها ثلاثة أشهر ) لقوله تعالى {
~~واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن } ( وكذا التي بلغت بالسن ) أي خمس عشرة سنة بآخر الآية وهو قوله
~~تعالى { واللائي لم يحضن } عطف اللائي لم يحضن على اللائي يئسن وجعل لهما
~~خبرا واحدا ، وفي هذا دلالة ظاهرة على أن الأصل في العدة الحيض والشهور بدل
~~عنها ، حيث جعل الأشهر عدة بشرط عدم الحيض كما في قوله تعالى { فلم تجدوا
~~ماء فتيمموا } .
PageV06P099
#( وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها لقوله تعالى { وأولات الأحمال
~~أجلهن أن يضعن حملهن } ) وقوله ( فإن كانت أمة ) ظاهر .
PageV06P100
#وقوله ( وعدة الحرة في الوفاة أربعة أشهر وعشرة أيام لقوله تعالى {
~~والذين يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا } ) نسخ
~~قوله تعالى { وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول غير إخراج } واستدل عليه بما
~~روي { أن المتوفى عنها زوجها جاءت إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~تستأذنه في الاكتحال ، فقال صلى الله ms0953 عليه وسلم : كانت إحداكن في الجاهلية
~~إذا توفي عنها زوجها قعدت في شر أحلاسها في بيتها حولا ثم خرجت فرمت كلبة
~~ببعرة أفلا أربعة أشهر وعشرا } فسقط استدلال من يقول لها عدتان طولي وهي
~~الحول والقصري وهي أربعة أشهر وعشرا ، وإن الأولى هي العدة الكاملة وإن
~~الثانية رخصة ( وعدة الأمة شهران وخمسة أيام ) لما عرف غير مرة أن الرق
~~منصف .
PageV06P101
#( وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها لإطلاق قوله تعالى { وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن } ) وهو مذهب عمر وابن مسعود رضي الله عنهما
~~وكان علي يقول : تعتد بأبعد الأجلين ، إما بوضع الحمل وإما بأربعة أشهر
~~وعشر أيهما كان أبعد ، لأن قوله تعالى { وأولات الأحمال أجلهن } الآية ،
~~يقتضي الاعتداد بوضع الحمل ، وقوله { يتربصن بأنفسهن } يوجب الاعتداد
~~بأربعة أشهر وعشر فيجمع بينهما احتياطا ( وقلنا : قال عبد الله بن مسعود :
~~من شاء باهلته أن سورة النساء القصرى يعني سورة { يا أيها النبي إذا طلقتم
~~النساء } إلى آخرها نزلت بعد التي في سورة البقرة ) يريد أن قوله تعالى {
~~وأولات الأحمال } متأخر عن قوله { يتربصن بأنفسهن } فيكون ناسخا في ذوات
~~الأحمال ( وقال عمر : لو وضعت وزوجها على سريره لانقضت عدتها وحل لها أن
~~تتزوج ) .
PageV06P102
# وإذا ورثت المطلقة في المرض فعدتها أبعد الأجلين ) عدة
~~المطلقة بطلاق الفار إذا كان بائنا أو ثلاثا أبعد الأجلين أن تعتد أربعة
~~أشهر وعشرا فيها ثلاث حيض ، حتى لو اعتدت أربعة أشهر وعشرا ولم تحض كانت في
~~العدة ما لم تحض ثلاث حيض ولو حاضت ثلاث حيض قبل تمام أربعة أشهر وعشر لا
~~تنقضي عدتها حتى تتم المدة ( عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : ثلاث حيض ، وأما إذا كان رجعيا فعليها عدة الوفاة
~~بالإجماع .
# لأبي يوسف أن النكاح قد انقطع قبل الموت بالطلاق ) لأن الكلام في الطلاق
~~البائن وهو قاطع للنكاح بلا خلاف ، ومن انقطع نكاحها بالطلاق لزمها ثلاث
~~حيض لأن عدة الوفاة مختصة بمن زال نكاحها بالوفاة وهذه ليست كذلك .
# فإن قيل : لو كان كذلك لما بقي في ms0954 حق الإرث .
# أجاب بقوله إلا أنه بقي في حق الإرث : يعني بالدليل الدال على توريثها (
~~لا في حق تغيير العدة ، بخلاف الطلاق الرجعي لأن النكاح باق من كل وجه )
~~لما تقدم ( ولهما أنه لما بقي في حق الإرث يجعل باقيا في حق العدة ) وبيان
~~الملازمة بقوله ( احتياطا ) بيانه أنه إنما أعطيناها الميراث باعتبار أن
~~النكاح بمنزلة القائم بينهما حكما إلى وقت الموت .
# أو باعتبار إقامة العدة مقام أصل النكاح حكما ، إذ لا بد للميراث من قيام
~~السبب عند الموت ، والميراث لا يثبت بالشك والعدة تجب به ، فإذا جعل النكاح
~~في حكم الميراث كالمنتهي بالموت حكما ففي حكم العدة أولى ، وسبب وجوب العدة
~~عليها بالحيض PageV06P104 متقرر حقيقة فألزمناها الجمع بينهما احتياطا .
PageV06P105
# وقوله ( ولو قتل على ردته ) جواب عما استدل به أبو يوسف
~~فقال : ألا ترى أن المرتد إذا مات أو قتل على ردته ترثه زوجته المسلمة وليس
~~عليها عدة الوفاة بالإجماع لأن زوال النكاح كان بردته لا بموته فكذلك زوال
~~النكاح هاهنا بالطلاق البائن لا بالموت .
# وتقريره أن ذلك أيضا على هذا الاختلاف عندهما تعتد بأبعد الأجلين فلا
~~ينهض دليلا .
# وقيل عدتها بالحيض بالإجماع وعذرهما عن ذاك ما ذكره في الكتاب أن النكاح
~~ما اعتبر باقيا إلى وقت الموت في حق الإرث لأنها عنده مسلمة ، والمسلمة لا
~~ترث الكافر ولكن يستند استحقاق الميراث إلى وقت الردة ، وبذلك السبب لزمتها
~~العدة بالحيض فلا يلزمها عدة الوفاة ، وهاهنا استحقاق الميراث عند الموت لا
~~عند الطلاق ، فعرفنا أن النكاح كالقائم بينهما إلى وقت الموت حكما .
# وقوله ( فإذا عتقت الأمة في عدتها ) ظاهر .
# واعترض بأن العدة حكم زوال الزوجية ، وحكم الزوال يثبت عند الزوال فينبغي
~~أن لا تتحول العدة في الرجعي أيضا لأنها عند الزوال أمة ولهذا تعتد من وقت
~~الطلاق .
# وأجيب بأنها إنما تحولت لأن سببها وهو الزوال متردد فكانت مترددة لتردد
~~سببها فتغيرت ، ولهذا تحولت بالموت من الأقراء إلى الشهور ، بخلاف البائن
~~فإن سببه ليس بمتردد فلم تتحول العدة بالعتق .
PageV06P107
#قوله ( وإن كانت ms0955 آيسة ) ظاهر .
# وقوله ( وإذا رأت على العادة ) يعني إن رأت دما سائلا ، وكان محمد بن
~~إبراهيم الميداني يقول : إذا رأت دما سائلا كما كانت تراه في زمان حيضها
~~فهو حيض ، وإن رأت بلة يسيرة لم تكن حيضا بل ذلك من نتن الرحم فكان فاسدا
~~لا يتعلق به حكم الحيض .
# وقوله ( لأن عودها يبطل الإياس هو الصحيح ) قيد بالصحيح احترازا عن قول
~~محمد بن مقاتل الرازي فإنه كان يقول هذا إذا لم يحكم بإياسها ، فأما إذا
~~انقطع الدم عنها زمانا حتى حكم بإياسها وكانت ابنة تسعين سنة أو نحوها فرأت
~~الدم بعد ذلك لم يكن حيضا .
PageV06P108
#وقوله ( تحرزا عن الجمع بين البدل والمبدل ) منقوض بمن صلى بوضوء ثم
~~سبقه الحدث ولم يجد ماء فإنه يبني التيمم ، وكذلك إذا عجز عن الركوع
~~والسجود يومئ ، وفي ذلك جمع بين البدل والمبدل .
# وأجيب بأن البدلية إما أن تعتبر في الصلاة أو في الطهارة ، وكلاهما غير
~~صحيح .
# أما الأول فلأن الصلاة بالتيمم ليست ببدل عن الصلاة بالوضوء ، وكذلك
~~الصلاة بالإيماء ليست ببدل عن الصلاة بالركوع والسجود لأن بعض الشيء لا
~~يكون بدلا عن كله .
# وأما الثاني فلأن الطهارة وإن كانت فيها البدلية لكن لا جمع بينهما لأن
~~إحدى الطهارتين لا تكمل بالأخرى .
# وأما العدة بالشهور فبدل عن الحيض وإكمال البدل بالأصل جمع بينهما .
PageV06P109
#قال ( والمنكوحة نكاحا فاسدا ) كالمنكوحة بغير شهود باتفاق علمائنا ،
~~والمحرم إذا نكحها المحرم عالما بحرمتها عند أبي حنيفة ( والموطوءة بشبهة )
~~وهي التي زفت إلى غير زوجها فوطئها ( عدتهما الحيض في الفرقة والموت جميعا
~~لأنها ) أي لأن عدتها ( للتعرف عن براءة الرحم لا لقضاء حق النكاح ) إذ لا
~~حق للنكاح الفاسد والوطء بشبهة ( والحيض هو المعرف ) ولا تفرقة في ذلك بين
~~الفرقة والموت .
# فإن قيل : فعلى هذا وجب أن يكتفى بحيضة واحدة أو شهر كما في الاستبراء
~~وليس كذلك ؟ أجيب بأنها إنما كانت ثلاث حيض إلحاقا للشبهة بالحقيقة ، فإن
~~أحكام العقد الفاسد أبدا يؤخذ من حكم الصحيح كما في البيع الفاسد والإجارة
~~الفاسدة ms0956 فإنهما يفيدان إفادة الصحيح ، غير أن ثبوت الملك يتوقف على القبض
~~لوهاء فيه ولذلك يثبت أجر المثل دون المسمى كذلك ، وهاهنا أيضا لم تثبت عدة
~~الوفاة لوهاء فيه ، فإن عدة الوفاة لزيادة إظهار التأسف لفوات نعمة النكاح
~~، والنعمة في النكاح الصحيح دون الفاسد فلذلك اختصت بالصحيح ، ولكن لما كان
~~فيه جهة النكاح ألحق بالصحيح في اعتبار مدة العدة احتياطا .
PageV06P110
#( وإذا مات مولى أم الولد عنها أو أعتقها فعدتها ثلاث حيض .
# وقال الشافعي : حيضة واحدة ) وهو مروي عن ابن عمر قال عدمها أثر ملك
~~اليمين ( لأنها تجب بزواله وكان كالاستبراء ) ولهذا لا تختلف بالحياة
~~والوفاة ( ولنا أنها أثر زوال الفراش ) لأنها تجب به فكانت كعدة النكاح
~~وفيما لا يكتفى بحيضة واحدة .
# والقياس على الاستبراء ضعيف لأن سببه استحداث الملك وسببها زوال الفراش
~~ولا مناسبة بينهما ، وإمامنا فيه عمر رضي الله عنه فإنه قال : عدة أم الولد
~~ثلاث حيض ، وهو المروي عن علي وابن مسعود ( وإن كانت ممن لا تحيض فعدتها
~~ثلاثة أشهر كما في النكاح ) .
PageV06P111
# وقوله ( وإذا مات الصغير عن امرأته ) ظاهر .
# وقوله ( كالحادث بعد الموت ) يعني بأن تضع بعد الموت لستة أشهر فصاعدا من
~~يوم الموت عند عامة المشايخ .
# وقال بعضهم : أن يأتي لأكثر من سنتين .
# قال في النهاية : والأول أصح ، وتفسير قيام الحبل عند الموت أن تلد لأقل
~~من ستة أشهر من وقت الموت كذا في الفوائد الظهيرية .
# ( ولهما قوله تعالى { وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن } ) من غير فصل
~~بين أن يكون الحمل من الزوج أو من غيره في عدة الطلاق أو الوفاة .
# وقوله ( ولأنها مقدرة ) دليل معقول لهما .
# وتقريره : عدة الوفاة مقدرة بمدة وضع الحمل في أولات الأحمال قصرت المدة
~~أو طالت لقضاء حق النكاح لا للتعرف عن فراغ الرحم وهذه مقدمة .
# وهذا المعنى يعني قضاء حق النكاح يتحقق في الصبي وإن لم يكن الحمل منه
~~وهذه أخرى وهي واضحة ، وبين الأولى بقوله ( لشرعها ) أي لشرع عدة الوفاة
~~بالأشهر مع وجود الأقراء : يعني لو كانت للتعرف عن ms0957 فراغ الرحم لم تشرع
~~بالأشهر لأن الحيض هو المعرف على ما مر ، وفيه بحث لأن الضمير في قوله
~~لشرعها إما أن يعود إلى عدة الوفاة في أولات الأحمال أو إليها مطلقا ، ولا
~~سبيل إلى الأول لأن الحامل لا تحيض عندنا ولا إلى الثاني لأن المدعى عدة
~~الوفاة في الحامل ، ولا يلزم من أن لا يكون للتعرف عن فراغ الرحم في غير
~~الحامل أن لا يكون له فيها لأن نفس وضع الحمل يدل على فراغ الرحم .
# والجواب أن الضمير يعود إلى عدة الوفاة مطلقا : PageV06P113 يعني أن عدة
~~الوفاة شرعت لقضاء حق النكاح لا للتعرف لا في أولات الأحمال ولا في غيرها
~~لأنها شرعت بالأشهر مع وجود الأقراء المعرفة ، والدليل إذا كان أعم من
~~المدلول كان أتم فائدة ، وكون نفس وضع الحمل يدل على فراغ الرحم غير معتبر
~~وعدم الاعتبار ليس اعتبار العدم كما عرف .
# وقوله ( بخلاف الحمل ) جواب عن قوله فصار كالحادث بعد الموت : يعني إنما
~~كانت عدتها بالشهور لأنا حكمنا بفراغ رحمها عند الموت والتزمنا العدة
~~بالشهور حقا للنكاح بآية التربص ( فلا تتغير بحدوث الحمل .
# وفيما نحن فيه كما وجبت العدة وجبت مقدرة بمدة الحمل ) لأنها عدة أولات
~~الأحمال بالنص ( فافترقا ) أي الحمل القائم عند الموت والحادث بعده .
# فإن قيل : إذا مات الرجل ولم تكن المرأة حاملا فقد ألزمناها العدة
~~بالشهور ، ثم إذا ظهر الحمل تكون عدتها بوضع الحمل فقد تغيرت العدة بحدوث
~~الحمل أجاب بقوله .
PageV06P114
#( ولا يلزم امرأة الكبير إذا حدث بها الحبل بعد الموت لأن النسب يثبت
~~منه فكان ) أي الحمل ( كالقائم عند الموت حكما ) تبعا لحكم شرعي آخر وهو
~~ثبوت النسب لأن النسب بلا حمل لا يثبت وحيث ثبت هاهنا لا بد له من حمل
~~فجعلناه كالقائم حكما ، وفي امرأة الصغير لما لم يثبت النسب لم يحتج إلى
~~جعل الحمل قائما عند الموت فكان الحمل مضافا إلى أقرب الأوقات وكان ابتداء
~~عدتها بالأشهر لا محالة ( ولا يثبت النسب في الوجهين ) يعني في وجهي مسألة
~~الصغير وهما وجه ms0958 القائم عند الموت ، ووجه الحادث بعده ( لأن الصبي لا ماء
~~له فلا يتصور منه العلوق ) فإن قيل : النكاح موجود فيقام مقام الماء {
~~لقوله صلى الله عليه وسلم الولد للفراش } أجاب بقوله ( والنكاح يقام مقامه
~~) أي مقام الماء ( في موضع التصور ) .
PageV06P115
#وقوله ( وإذا طلق الرجل امرأته ) ظاهر .
PageV06P116
# قال ( وإذا وطئت المعتدة بشبهة ) إذا وجبت على المرأة
~~عدتان : فإما أن تكونا من رجلين ، أو من رجل واحد ، فإن كان الثاني كما إذا
~~طلقها ثلاثا فتزوجها في العدة ووطئها أو وطئ المطلقة ثلاثا وقال ظننت أنها
~~لا تحل لي أو طلقها بألفاظ الكناية فوطئها في العدة فلا شك أن العدتين
~~يتداخلان ، وإن كان الأول وكانا من جنسين كالمتوفى عنها زوجها إذا وطئت
~~بشبهة كما سيجيء .
# أو من جنس واحد كالمطلقة إذا تزوجت في عدتها فوطئها الثاني وفرق بينهما
~~تتداخلان عندنا ويكون ما تراه المرأة من الحيض محتسبا منهما جميعا ، وإذا
~~انقضت العدة الأولى ولم تكمل الثانية فعليها إتمام العدة الثانية .
# وصورة ذلك أن الوطء الثاني إذا كان بعدما رأت المرأة حيضة يجب عليها بعد
~~الوطء الثاني ثلاث حيض أيضا ، والحيضتان تنوب عن أربع حيض حيضتان للأولى
~~وحيضتان للثانية والثالثة عن الوطء الثاني خاصة ، وإن لم تكن رأت شيئا فليس
~~عليها إلا ثلاث حيض وهي تنوب عن ست حيض ( وقال الشافعي : لا يتداخلان لأن
~~المقصود من العدة العبادة : أي عبادة الكف عن التزوج والخروج ولا تداخل في
~~العبادات كالصومين في يوم واحد ) فإن العدة كف عن التزوج والخروج كما أن
~~الصوم كف عن اقتضاء الشهوتين ، فكما لا تداخل في الصوم فكذا في العدة (
~~ولنا أن المقصود من العدة التعرف عن فراغ الرحم وقد حصل التعرف بالعدة
~~الواحدة فيتداخلان ) وقوله ( ومعنى العبادة تابع ) جواب عن قوله لأن
~~المقصود هو PageV06P118 العبادة ، والدليل على أن معنى العبادة في العدة
~~تابع أن ركنها حرمة الازدواج والخروج ، قال الله تعالى { ولا تعزموا عقدة
~~النكاح } الآية وقال { ولا يخرجن } الآية ، وموجب النهي التحريم .
# وإذا كان ركنها الحرمة فالحرمات تجتمع كصيد ms0959 الحرم للمحرم حرام للإحرام
~~والحرم ، وكالخمر فيمن حلف لا يشربها وهو صائم فإنها حرام له لصومه ولكونه
~~خمرا وليمينه ، بخلاف الصوم فإن ركنه الكف لقوله تعالى { ثم أتموا الصيام
~~إلى الليل } ولن يجتمع الإمساكان في يوم واحد ، واستوضح المصنف تبعية
~~العبادة بقوله ( ألا ترى أنها تنقضي بدون علمها ومع تركها الكف ) يعني عن
~~الخروج والعبادة لا يتحقق أداؤها بدون ركنها .
# واعترض بأنها لو كانت للتعرف عن فراغ الرحم لم يجب على الصبية والآيسة
~~لعدم الشغل بهما ولا على المتوفى عنها زوجها لأن زوجها لا يحتاج إلى ذلك
~~واللوازم باطلة فكذلك الملزومات سلمنا أن المقصود ذلك ، لكن لا نسلم جواز
~~التداخل وإلا لجاز التداخل في أقراء عدة واحدة لحصول المقصود ونفي ضرر
~~تطويل العدة عنها .
# وأجيب عن الأول بأن الصبية التي تحتمل الوطء والآيسة تحتملان العلوق ،
~~فدار الحكم على دليل الشغل وهو الوطء ، لأن العدة يكتفى في إيجابها بتوهم
~~الشغل وإن كان على خلاف العادة ، والمتوفى عنها زوجها الحاجة فيها إلى
~~التعرف قائمة صيانة لماءي الزوجين عن الاختلاط لأن ماء الأول محترم في نفسه
~~كماء الثاني .
# وعن الثاني بأنا لا نسلم الملازمة لأن PageV06P119 التعرف بحيضة واحدة
~~ليس كالتعرف بثلاث حيض في حصول المقصود ، لأن المقصود من الأولى تعرف
~~الفراغ ، ومن الثانية إظهار خطر النكاح فرقا بينه وبين الاستبراء ، ومن
~~الثالثة إظهار شرف الحرية ، وهذا المقصود لا يحصل بالحيضة الواحدة ، وفيه
~~نظر لأن المصنف لم يعلل إلا بالتعرف عن فراغ الرحم وكان السؤال واردا عليه
~~.
PageV06P120
#وقوله ( والمعتدة عن وفاة إذا وطئت بشبهة تعتد بالشهور ) ظاهر .
# قال في المبسوط : لو تزوجت في عدة الوفاة فدخل بها الثاني ففرق بينهما
~~فعليها بقية عدتها من الأول تمام أربعة أشهر وعشر وعليها ثلاث حيض للآخر
~~ويحتسب بما حاضت بعد التفريق من عدة الوفاة أيضا .
PageV06P121
#قال ( وابتداء العدة في الطلاق عقيب الطلاق ) ابتداء العدة في الطلاق
~~عقيب الطلاق ( وفي الوفاة عقيب الوفاة ) لأن سبب وجوب العدة الطلاق أو
~~الوفاة ( فيعتبر ابتداؤها من وقت وجود السبب ) فإن لم ms0960 تعلم بالطلاق أو
~~الوفاة حتى مضت مدة العدة فقد انقضت عدتها .
# قال محمد : إذا فارق الرجل امرأته زمانا ثم قال لها كنت طلقتك منذ كذا
~~والمرأة لا تعلم بذلك لها أن تصدقه وتعتبر عدتها من ذلك الوقت ( ومشايخنا )
~~يريد علماء بخارى وسمرقند ( يفتون في الطلاق أن ابتداءها من وقت الإقرار
~~نفيا لتهمة المواضعة ) بجواز أن يتواضعا على الطلاق وانقضاء العدة ليصح
~~إقرار المريض لها بالدين ووصيته لها بشيء ، أو يتواضعا على انقضاء العدة
~~لأن يتزوج أختها أو أربعا سواها .
# وقال في الذخيرة : اختيار مشايخ بلخي أنه تجب العدة من وقت الإقرار عقوبة
~~عليه جزاء على كتمان الطلاق : يعني حتى لا يتزوج بأختها وبأربع سواها زجرا
~~له على الكتمان ، لكن لا تجب لها نفقة العدة والسكنى لأن ذلك حقها وقد أقرت
~~بسقوطه .
PageV06P122
# ( والعدة في النكاح الفاسد عقيب التفريق ) بأن يحكم الحاكم
~~بالتفريق بينهما ( أو عزم الواطئ على ترك وطئها ) والعزم أمر باطن لا يطلع
~~عليه وله دليل ظاهر وهو الإخبار بذلك بأن يقول تركت وطأها أو ما يفيد معناه
~~فيقام مقامه ويدار الحكم عليه ( وقال زفر : من آخر الوطآت لأن الوطء هو
~~السبب الموجب ) للعدة إذ لو لم يطأ لم تجب عليها العدة ( ولنا أن كل وطء
~~وجد في العقد ) وتقريره القول بالموجب ، وهو أن يقال : سلمنا أن الوطء هو
~~السبب الموجب لكن جميع الوطآت التي توجد بالعقد الفاسد ( بمنزلة وطأة واحدة
~~لاستناد الكل إلى عقد واحد ولهذا يكتفى في الكل بمهر واحد ) وإذا كان كذلك
~~لم يثبت آخر وطأة تترتب عليها العدة إلا بالتفريق أو العزم ، لأنه قبل ذلك
~~جاز أن يوجد غيره فلا يكون ما فرضناه آخر الوطآت آخرها .
# وتجريد هذه النكتة : العدة لا تثبت إلا بآخر وطأة وآخر وطأة لا توجد إلا
~~بالتفريق أو العزم ، فالعدة لا تثبت إلا بالتفريق أو العزم ، أما أنها لا
~~تثبت إلا بآخر وطأة فبالاتفاق بيننا وبين الخصم ، وأما أن آخر وطأة لا توجد
~~إلا بالتفريق أو العزم فلما قال مع جواز وجود ms0961 غيره .
# وقوله ( ولأن التمكن على وجه الشبهة ) دليل آخر .
# وتقريره أن حقيقة الوطء أمر خفي له سبب ظاهر وهو التمكن من الوطء على وجه
~~الشبهة ، وكل أمر خفي له سبب ظاهر يقام السبب مقامه ويدار عليه الحكم ،
~~فالتمكن من الوطء على وجه الشبهة يقوم مقام حقيقة الوطء ، وإذا قام مقامها
~~PageV06P124 فمهما كان التمكن باقيا كان الوطء باقيا فلا يتعين آخر الوطآت
~~إذ التمكن باق بعد كل وطأة فرضت فلا بد من المتاركة أو العزم ليرتفع التمكن
~~فيتعين آخر الوطآت .
# فإن قلت : لا نسلم أن حقيقة الوطء أمر خفي لأن الحاجة إلى معرفة العدة
~~إنما هي للزوجين وحقيقة الوطء ليست بخفية النسب إليهما .
# قلت : قد أشار إلى الجواب بقوله ( ومساس الحاجة إلى معرفة الحكم في حق
~~غيره ) أي غير الواطئ وهو الذي يريد أن يتزوجها ، وقيل وكذا أخت الموطوءة
~~وأربع سواها ، ولا خفاء في مفهوم كلام المصنف في النكتتين ، ولم أجد في
~~الشروح ما يطابق مقصوده فذكرت ما خاطري أبو عذره وجهد المقل دموعه .
PageV06P125
#وقوله ( وإذا قالت المعتدة انقضت عدتي ) ظاهر .
# وقوله ( فتخلف كالمودع ) يعني إذا قال هلكت الوديعة أو قال رددتها وأنكر
~~المودع ذلك فإن القول قوله مع يمينه لأنه أمين ، وما على الأمين إلا اليمين
~~.
PageV06P126
# قال ( وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا ) قال في النهاية
~~: هذه من المسائل المعروفة التي ذكرها في التتمة والذخيرة وغيرهما وهي كلها
~~مبنية على أصل واحد وهو أن الدخول في النكاح الأول هل يكون دخولا في النكاح
~~الثاني أو لا ؟ فعند محمد لا يكون وعندهما يكون .
# وصورة المسألة المذكورة في الكتاب ظاهرة .
# ووجه قول محمد أن هذا طلاق قبل المسيس والخلوة الصحيحة ، وكل طلاق يكون
~~كذلك لا يوجب كمال المهر ولا استئناف العدة فإن قيل : فعلام يجب عليها
~~إكمال العدة الأولى ؟ أجاب بقوله : وإكمال العدة الأولى إنما وجب بالطلاق
~~الأول إلا أنه لم يظهر حالة التزوج الثاني لعدم اختلاط المياه .
# فإذا طلقها ثانيا بلا دخول صار النكاح الثاني كالمعدوم فيجب عليها إكمال
~~العدة الأولى ms0962 ( كما لو اشترى أم ولده ) أي منكوحته التي ولدت منه ( ثم
~~أعتقها ) فإنه يجب عليها ثلاث حيض : حيضتان من النكاح تجتنب فيهما ما تجتنب
~~من الخروج والتزين ، وحيضة من العتق لا تجتنب فيها لأنه لما اشتراها فسد
~~النكاح ووجبت العدة .
# ألا ترى أنه لا يجوز أن يتزوجها وإنما لم يظهر حكم العدة في حقه لمانع
~~وهو ملك اليمين ، فإذا زال المانع ظهر حكم العدة في حقه أيضا فوجبت حقا
~~للفساد ، وهما يعتبران من الإعتاق أيضا ويلزمها الإحداد ، وأما الثالثة
~~فإنها تجب من العتق خاصة فلا يلزمها الإحداد ( ولهما أنها مقبوضة في يده
~~حقيقة بالوطأة الأولى وبقي أثره ) أي والحال أنه بقي أثره : أي أثر الوطء
~~PageV06P128 الأول ( وهو العدة فإذا جدد النكاح وهي مقبوضة ) بالدخول في
~~النكاح الأول ( ناب ذلك القبض ) الذي كان بالدخول ( مناب القبض ) أي الدخول
~~( المستحق في هذا النكاح ) فإذا طلقها صار كأنه طلقها بعد الدخول في النكاح
~~الثاني فيجب عليه مهر كامل وعليها عدة مستقبلة .
# فإن قيل : لو كان الطلاق بعد النكاح الثاني كالطلاق بعد الدخول لكان
~~صريحه معقبا للرجعة كالطلاق الصريح بعد الدخول .
# وليس كذلك فإن الطلاق بائن .
# أجيب بأنه ليس بطلاق بعد الدخول ، وإنما هو كالطلاق بعد الدخول والمشابه
~~للشيء لا يلزم أن يساويه من جميع الوجوه ؛ ألا ترى أن الخلوة كالدخول في حق
~~تكميل المهر ووجوب كمال العدة لا فيما سواهما ، حتى لو طلقها بعد خلوة كان
~~الواقع بائنا وشبهه بالغاصب يشتري المغصوب وهو واضح .
# وقوله ( فوضح بهذا أنه طلاق بعد الدخول ) تشبيه لا تحقيق بدليل قوله قبله
~~ناب ذلك القبض عن القبض المستحق ، وقول زفر على ما ذكره واضح .
# وقوله ( وجوابه ما قلنا ) إشارة إلى قوله وإكمال العدة الأولى وإلى قوله
~~ولهما أنها مقبوضة في يده إلخ .
PageV06P129
# ( وإذا طلق الذمي الذمية فلا عدة عليها وكذا إذا خرجت
~~الحربية إلينا ) مراغمة على نية أن لا تعود إلى دار الحرب أبدا ، يقال راغم
~~فلان قومه إذا نابذهم وخرج عنهم ، والإسلام ليس بشرط .
# قال الإمام التمرتاشي ms0963 : إذا خرج أحد الزوجين إلينا مسلما أو ذميا أو
~~مستأمنا ثم أسلم أو صار ذميا والآخر على حربه فقد زالت الزوجية ، ثم إن
~~كانت المرأة هي الخارجة فلا عدة عليها ، وإنما قيد المصنف قوله مسلمة بيانا
~~لأحسن حالاتها ( فإن تزوجت جاز عند أبي حنيفة .
# وقالا : عليها وعلى الذمية العدة أما الذمية فالاختلاف فيها نظير
~~الاختلاف في نكاحهم محارمهم ) يعني كما أن نكاح المحارم فيما بينهم صحيح
~~عنده إذا كان معتقدهم ذلك حتى لا يتعرض لهم .
# كذلك الذمية المطلقة لا عدة عليها من الكافر إذا كان معتقدهم ذلك ( وقد
~~بيناه في كتاب النكاح ) يعني في باب نكاح أهل الشرك ( وأما المهاجرة فوجه
~~قولهما أن الفرقة لو وقعت بينهما بسبب آخر كالطلاق ووجبت العدة فكذا بسبب
~~التباين ، بخلاف ما إذا هاجر الرجل وتركها ) في دار الحرب ( لعدم تبليغ
~~أحكام الشرع إياها وله قوله تعالى { ولا جناح عليكم أن تنكحوهن } ) نفى
~~الجناح في نكاح المهاجرات مطلقا فتقييده بما بعد انقضاء العدة زيادة على
~~النص .
# وقوله ( ولأن العدة حيث وجبت ) دليل معقول .
# وتقريره : العدة حيث وجبت كان فيها حق العبد لأنها تجب صيانة لماء محترم
~~ولهذا لا تجب قبل الدخول ولا حق للحربي لأنه ملحق بالجماد PageV06P131 حتى
~~كان محلا للتملك .
# وقوله ( إلا أن تكون حاملا ) يجوز أن يكون استثناء من قوله ، والحربي
~~ملحق بالجماد معنى لأن معناه والحربي لا حق له ( إلا أن تكون امرأته حاملا
~~لأن في بطنها ولدا ثابت النسب ) والحمل الثابت النسب يكون أمنع من احتماله
~~، ألا ترى أن أم الولد إذا كانت حاملا لا يزوجها مولاها ، وإذا كانت حائلا
~~جاز له ذلك ، وهذا لأن الولد إذا كان ثابت النسب كان الفراش قائما ،
~~فنكاحها يستلزم الجمع بين الفراشين ، ولا كذلك إذا لم يكن .
# ولقائل أن يقول : قوله تعالى { ولا جناح عليكم أن تنكحوهن } مطلق لا يفصل
~~بين الحامل والحائل ، فتقييده بالحائل زيادة على النص فلا يجوز كما قلتم
~~بالنسبة إلى العدة .
# والجواب أن قوله صلى الله عليه وسلم { من كان يؤمن ms0964 بالله واليوم الآخر
~~فلا يسقين ماءه زرع غيره } مشهور تلقته الأمة بالقبول فيجوز به الزيادة ،
~~بخلاف العدة فإنه ليس فيها مثله .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها إن تزوجت صح نكاحها ولا يطؤها كالحبلى من
~~الزنا ، والأول وهو أن لا يجوز نكاح المهاجرة الحامل أصح لثبوت نسب الولد ،
~~بخلاف الحبلى من الزنا لأنه لا نسب له .
PageV06P132
# ( فصل ) لما ذكر نفس وجوب العدة وكيفية الوجوب وعلى من تجب
~~وعلى من لا تجب ذكر في هذا الفصل ما يجب على المعتدات أن يفعلنه وما لا يجب
~~، يقال بت طلاق المرأة وأبته والمبتوتة المرأة وأصلها المبتوت طلاقها ،
~~والمراد بالمبتوتة من انقطع عنها حق الرجعة وهي تقع على ثلاث ، وهي
~~المختلعة والمطلقة ثلاثا والمطلقة بتطليقة بائنة ( وعلى المبتوتة والمتوفى
~~عنها زوجها إذا كانت بالغة مسلمة الحداد ) وهو ترك زينتها وخضابها بعد وفاة
~~زوجها .
# وأصل الحد المنع ، يقال أحدت المرأة إحدادا فهي محدة منعت نفسها ، وحدت
~~تحد حدادا ( أما المتوفى عنها زوجها فلقوله صلى الله عليه وسلم { لا يحل
~~لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت فوق ثلاثة أيام إلا على
~~زوجها أربعة أشهر وعشرا } ) وفي وجه الاستدلال به إشكال لأن مقتضاه إحلال
~~الإحداد للمتوفى عنها زوجها لكون الاستثناء من التحريم والاستثناء من
~~التحريم إحلال ، وليس الكلام فيه وإنما هو في الإيجاب .
# وقال في النهاية : يمكن أن يقال قوله صلى الله عليه وسلم { لا يحل } نفي
~~لإحلال الإحداد ونفي إحلال الإحداد نفي الإحداد نفسه فحينئذ كان في
~~المستثنى إثبات الإحداد لا محالة .
# وكان تقرير الحديث : لا تحد المرأة على ميت فوق ثلاثة أيام إلا المتوفى
~~عنها زوجها فإنها تحد أربعة أشهر وعشرا فكان هذا حينئذ إخبارا بإحداد
~~المتوفى عنها زوجها فكان واجبا لأن إخبار الشارع آكد من الأمر وهذا أنسب ما
~~وجدت في PageV06P135 الشروح .
# فإن قيل : الإحداد هو التأسف على فوت النعم وذلك مذموم قال الله تعالى {
~~لكيلا تأسوا على ما فاتكم ولا تفرحوا بما آتاكم } فكيف صار واجبا بالخبر
~~معارضا للكتاب ؟ أجيب ms0965 بأن المراد بما في الكتاب فرح خاص وأسى خاص وهو الفرح
~~والأسى مع الصياح هكذا روي عن ابن مسعود ( وأما ) وجوب الإحداد على (
~~المبتوتة فمذهبنا .
# وقال الشافعي : لا حداد عليها لأنه وجب إظهارا للتأسف على فوت زوج وفى
~~بعهدها إلى مماته .
# وهذا قد أوحشها بالإبانة فلا تأسف على فوته .
# ولنا ما روي " { أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى المعتدة أن تختضب
~~بالحناء وقال : الحناء طيب } ) روته أم سلمة ، ولم يفصل بين معتدة الوفاة
~~وغيرها وفي معناه ما روى الطحاوي في شرح الآثار بإسناده إلى حماد عن
~~إبراهيم النخعي قال : المطلقة والمختلعة والمتوفى عنها زوجها والملاعنة لا
~~يختضبن ولا يتطيبن ولا يلبسن ثوبا مصبوغا ولا يخرجن من بيوتهن .
# وإبراهيم أدرك عصر الصحابة وزاحمهم في الفتوى فيجوز تقليده .
# وقوله ( ولأنه وجب ) دليل معقول ، ويجوز أن يكون بيانا لإلحاق المبتوتة
~~بالمتوفى عنها زوجها بطريق الدلالة ، وتقريره أن النص ورد في وجوب الإحداد
~~على المتوفى عنها زوجها بلا خلاف ، ومناط حكمه إظهار التأسف على فوت نعمة
~~النكاح الذي هو سبب لصونها وكفاية مؤنها ، والإبانة أقطع لها من الموت حتى
~~كان لها أن تغسله ميتا قبل الإبانة لا بعدها فكان إلحاق المبتوتة بالمتوفى
~~عنها زوجها كإلحاق ضرب PageV06P136 الوالدين بالتأفيف .
# فإن قيل : إن تم هذا في المطلقة لم يتم في المختلعة لأنها قد افتدت نفسها
~~برضاها لطلب الخلاص منه ، فكيف تتأسف ؟ فالجواب أن الأحكام إنما تعتبر
~~بالموضوعات الأصلية وفوات نعمة النكاح مما يوجب التأسف بوضعه فلا معتبر
~~بصورة نقض صدرت من ناقصات العقل والدين .
# لا يقال : لو كان الحداد لما ذكرتم لوجب على الأزواج أيضا لأن نعمة
~~النكاح مشتركة بينهما .
# لأنا نقول : النص لم يرد إلا في الزوجات ، والأزواج ليسوا في معناهن
~~لكونهن أدنى منهن في نعمة النكاح لما فيه من صيانتهن لأنهن لحم على وضم ،
~~ودرور النفقة عليهن لكونهن ضعائف عن التكسب عواجز عن التقلب ولا كذلك
~~الأزواج .
# وقوله ( والحداد ويقال الإحداد ) تعريف للحداد ، وكان موضعه أول الكلام ،
~~وأتى بالجامع الصغير لأن لفظه يخالف ms0966 لفظ القدوري ، وفي الوجع إشارة إلى أن
~~العذر هو التداوي لا الزينة .
# وقوله ( والمعنى فيه ) أي في إيجاب ترك الطيب والزينة وجهان : أحدهما ما
~~ذكرناه من إظهار التأسف .
# والثاني أن هذه الأشياء دواعي الرغبة فيها لأن المرأة إن كانت متزينة
~~متطيبة تزيد رغبة الرجل فيها ( وهي ممنوعة عن النكاح ) ما دامت في عدة
~~الوفاة أو الطلاق ( فتجتنبها كي لا تصير ذريعة ) أي وسيلة ( إلى الوقوع في
~~المحرم ) وهو النكاح ( وقد صح أن { النبي صلى الله عليه وسلم لم يأذن
~~للمعتدة في الاكتحال } ) روي عن { أم سلمة رضي الله عنها أنها قالت جاءت
~~امرأة إلى رسول الله صلى الله PageV06P137 عليه وسلم وقالت : إن زوج ابنتي
~~توفي وقد اشتكت عينها أفنكحلها ؟ فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم لا ،
~~مرتين أو ثلاثا } وقوله ( والمراد الدواء ) يعني ينبغي أن يكون مرادها
~~بالاستعمال الدواء لا الزينة .
PageV06P138
# وقوله ( لما روينا إشارة إلى قوله { صلى الله عليه وسلم
~~الحناء طيب .
# } قال ولا حداد على كافرة ) هذا بيان من لا يجب عليها الحداد وهن خمس
~~الكافرة والصغيرة وأم الولد والمعتدة عن نكاح فاسد والمطلقة الرجعية .
# ولم يذكرها في هذا الموضع لكونها معلومة مما تقدم ، أما الكافرة وهي
~~الكتابية فلأنها غير مخاطبة بحقوق الشرع والحداد من حقوقه ، أشار إلى ذلك {
~~قوله عليه الصلاة والسلام لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر } وأما
~~الصغيرة فلأن الخطاب موضوع عنها ، وذكر الأمة في أثنائها استطرادا وهو ظاهر
~~، وأما أم الولد والمعتدة عن نكاح فاسد فلأن كل واحدة منهما ما فاتها نعمة
~~النكاح لتظهر التأسف ، والأصل هو الإباحة في الزينة لا سيما في النساء ،
~~قال الله تعالى { قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده } فإن قيل : قد ذكر
~~المصنف أن وجوب الحداد لإظهار التأسف وكون هذه الأشياء دواعي الرغبة فيها ،
~~فإن فات الأول في أم الولد والمعتدة عن نكاح فاسد فالثاني موجود فيهما
~~لأنهما ممنوعان عن النكاح حال قيام عدتهما ، وكان ينبغي أن يجب الحداد
~~عليهما للوجه الثاني .
# أجيب بأن الوجه ms0967 الثاني حكمة وليس بعلة لما ذكرنا من دوران وجوب الحداد
~~على فوات نعمة النكاح ، والحكم يدور على العلة دون الحكمة ، وأرى أن قوله
~~والإباحة الأصلية إشارة إلى الجواب عن هذا السؤال .
# ووجهه أنه لما فات فيهما أحد الوجهين عارضت الإباحة الأصلية الوجه الآخر
~~فلم تثبت الحرمة .
PageV06P140
# ( ولا ينبغي أن تخطب المعتدة ) لقوله { ولا تعزموا عقدة
~~النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله } ( ولا بأس بالتعريض في الخطبة لقوله تعالى {
~~ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء } إلى أن قال { ولكن لا
~~تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا } وقال { صلى الله عليه وسلم السر
~~النكاح } ) وعلى هذا التفسير كانت الآية دليلا على الحكمين جميعا ،
~~والتعريض أن تذكر شيئا تدل به على شيء آخر ، وقد فسره ابن عباس في الخطبة
~~على ما ذكره في الكتاب ، ومعنى قوله { أكننتم في أنفسكم } أي سترتم في
~~قلوبكم فلم تذكروه بألسنتكم لا معرضين ولا مصرحين ، والمستدرك بقوله { ولكن
~~لا تواعدوهن } محذوف تقديره علم الله أنكم ستذكرونهن فاذكروهن ولكن لا
~~تواعدوهن سرا : أي وطئا لأنه مما يسر ، إلا أن تقولوا قولا معروفا وهو أن
~~تعرضوا ولا تصرحوا ، والاستثناء متعلق بلا تواعدوهن : أي لا تواعدوهن
~~مواعدة قط إلا مواعدة معروفة ، كذا في الكشاف ، وقد فسر القول المعروف سعيد
~~بن جبير بما ذكره في الكتاب .
PageV06P143
# ( ولا يجوز للمطلقة الرجعية والمبتوتة أن تخرج من المنزل )
~~الذي كانت فيه وقت المفارقة إلا إذا اضطرت نحو إن خافت سقوطه أو يغار فيه
~~على نفسها أو مالها أو أخرجها أهل المنزل بأن كانت تسكن بكراء وكان زوجها
~~غائبا أو لا تقدر على الأجرة ( والمتوفى عنها زوجها تخرج نهارا وبعض الليل
~~ولا تبيت في غير منزلها ، أما عدم خروج المطلقة فلقوله تعالى { واتقوا الله
~~ربكم لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة } ) واختلف
~~في تفسير الفاحشة فقيل هي نفس الخروج ، قاله إبراهيم النخعي وبه أخذ أبو
~~حنيفة ، فيكون معناها : إلا أن يكون خروجها فاحشة ، كما يقال لا يسب النبي ms0968
~~عليه الصلاة والسلام إلا كافر ولا يزني أحد إلا أن يكون فاسقا ( وقيل هي
~~الزنا ويخرجن لإقامة الحد عليهن ) قاله ابن مسعود ، وبه أخذ أبو يوسف ،
~~وقال ابن عباس : هي نشوزها وأن تكون بذية اللسان تبذو على أحماء زوجها .
# وقوله ( وأما المتوفى عنها زوجها ) واضح .
PageV06P145
#وقوله { وقال صلى الله عليه وسلم للتي قتل زوجها هي فريعة بنت مالك بن
~~أبي سنان أخت أبي سعيد الخدري لما قتل زوجها جاءت إلى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم استأذنت أن تعتد في بني خدرة لا في بيت زوجها ، فأذن لها رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فلما خرجت دعاها رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فقال لها : أعيدي المسألة ، فأعادت فقال لها : لا حتى يبلغ الكتاب أجله }
~~يعني لا تخرجي حتى تنقضي عدتك .
# وفي هذا الحديث دليل على حكمين .
# على أنها يجب عليها أن تعتد في منزل الزوج ، وعلى أن الخروج في بعض
~~النهار لقضاء حوائجها جائز ، فإنه صلى الله عليه وسلم لم ينكر عليها خروجها
~~للاستفتاء .
PageV06P146
#وقوله ( والأولى أن يخرج هو ويتركها ) لأن مكثها في منزل الزوج واجب
~~ومكثه فيه مباح ورعاية الواجب أولى .
# وقوله ( وإن ضاق عليهما المنزل فلتخرج ) يشير إلى أن ضيق المنزل من جملة
~~الأعذار ، فإذا خرجت فإلى الزوج تعيين الموضع الذي تنتقل إليه .
# بخلاف المتوفى عنها زوجها إذا خرجت لعذر ، فإن التعيين إليها لاستبدادها
~~في أمر السكنى .
PageV06P147
# وقوله ( وإذا خرجت المرأة مع زوجها إلى مكة فطلقها ثلاثا
~~أو مات عنها ) هذه المسألة على وجوه لأنه لا يخلو إما أن يكون بينها وبين
~~مصرها أقل من ثلاثة أيام أو ثلاثة أيام فصاعدا ، فإن كان الأول رجعت إلى
~~مصرها سواء كان بينها وبين مقصدها ثلاثة أيام أو دونها .
# أما إذا كان ثلاثة أيام فظاهر لأن المضي إلى مقصدها يكون سفرا والرجوع لا
~~يكون ، وأما إذا كان أقل منها فلأنها كما رجعت صارت مقيمة ، وإذا مضت كانت
~~مسافرة ما لم تصل إلى المقصد ، فإذا قدرت على الامتناع من استدامة السفر ms0969 في
~~العدة تعين ذلك عليها ؛ وإن كان الثاني فلا يخلو إما أن يكون بينها وبين
~~المقصد أيضا ثلاثة أيام أو أقل ، فإن كان ثلاثة أيام فهي بالخيار إن شاءت
~~رجعت إلى مصرها وإن شاءت مضت سواء كان معها ولي أو لم يكن ؛ لأن المكث في
~~ذلك المكان أخوف عليها من الخروج لأن وضع المسألة في الخروج إلى مكة وغالب
~~طرقها مفازة ومعطش فلا بد من الخروج .
# قيل وينبغي أن تختار أقرب الجانبين وهي في هذه المسألة كالتي أسلمت في
~~دار الحرب لها أن تهاجر من غير محرم لأنها خائفة على نفسها ودينها فهذه في
~~المفازة كذلك .
# قال المصنف ( إلا أن الرجوع أولى ليكون الاعتداد في منزل الزوج ) وإن كان
~~أقل مضت إلى مقصدها لأنها إذا مضت لا تكون منشئة سفرا ولا سائرة في العدة
~~مدة السفر ، وإن رجعت كانت منشئة سفرا فلهذا مضت إلى مقصدها ولم يذكر
~~المصنف في الكتاب هذا الشق اعتمادا على أنه يفهم من الشق PageV06P149 الأول
~~؛ لأنه إذا كان الجانبان متساويين كانت بالخيار .
# فإذا كان أحدهما أقل تعين .
# وقوله ( إلا أن يكون طلقها أو مات عنها في مصر ) استثناء من قوله إن شاءت
~~رجعت وإن شاءت مضت : يعني أن لها الخيار في ذلك إلا إذا كانت المفارقة في
~~مصر فليس لها أن تخرج حتى تعتد ، ثم تخرج إن كان لها محرم عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : إن كان معها محرم فلا بأس بأن تخرج من المصر قبل
~~أن تعتد لأن نفس الخروج مباح بالاتفاق دفعا لأذى الغربة ووحشة الوحدة ،
~~وإنما الحرمة للسفر وقد ارتفعت بالمحرم ، وإذا ارتفعت الحرمة عاد مباحا .
# وقوله ( وهذا عذر ) إشارة إلى نكتة أخرى هي أن التربص على المعتدة في
~~منزلها وإن كان واجبا لكن يجوز لها الانتقال بعذر كانهدام المنزل وغيره ،
~~وأذى القربة ووحشة الوحدة عذر فيجوز لها الانتقال نظرا إلى وجود المقتضي
~~وانتفاء المانع وهو ارتفاع التحريم الحاصل للسفر بوجود المحرم .
# ولأبي حنيفة أن العدة أمنع من الخروج من عدم ms0970 المحرم لما ذكره في الكتاب
~~وهو واضح .
PageV06P150
# باب ثبوت النسب ) لما ذكر أنواع المعتدات من ذوات الأقراء
~~والأشهر والأحمال ذكر ما يلزم من اعتداد أولات الأحمال وهو ثبوت النسب في
~~هذا الباب ( ومن قال إن تزوجت فلانة فهي طالق فتزوجها فولدت لستة أشهر من
~~يوم تزوجها ) أي من وقت تزوجها لأن اليوم قرن بفعل غير ممتد فيكون بمعنى
~~الوقت : يعني من غير زيادة ولا نقصان ( فهو ابنه وعليه المهر ، أما النسب
~~فلأنها فراشه لأنها لما جاءت بالولد لستة أشهر من وقت النكاح فقد جاءت به
~~لأقل منها من وقت الطلاق لأن الطلاق مشروط بالنكاح والمشروط يعقب الشرط
~~بزمان وإن لطف فيكون العلوق قبله ) أي قبل الطلاق في حالة النكاح ) فإن قيل
~~: هذا نكاح لا يتصور فيه الوطء والإعلاق لأنه كما تزوج وقع الطلاق ، وبدون
~~ذلك لا يثبت النسب ؛ ألا ترى أن نسب ولد جاءت به امرأة الصبي لا يثبت ؛
~~لذلك أجاب بقوله والتصور ثابت بأن يجعل كأنه تزوجها وهو على بطنها يخالطها
~~والناس يسمعون كلامهما فيكون الإنزال قد وافق تمام النكاح مقارنا للطلاق ،
~~لأن الطلاق لا يقع إلا بعد تمام الشرط وزوال الفراش حكم الطلاق فيكون
~~العلوق حاصلا قبل زوال الفراش ضرورة فيثبت النسب .
# فإن قيل : هذا في غاية الندرة .
# فكيف يبنى عليه الحكم ؟ أجاب بقوله ( والنسب يحتاط في إثباته ) يعني وإن
~~كان نادرا لكن النسب يحتاط في إثباته فيجب بناؤه على هذا النادر ، هذا إذا
~~جاءت به لستة أشهر من غير زيادة ولا نقصان ، وأما إذا ولدت لأقل منها فلا
~~يثبت النسب PageV06P152 لأن علوقه كان ثابتا على النكاح قبل ثبوت الفراش
~~فلا يكون منه ، وكذلك إن ولدت لأكثر منها لأنه حين طلقت حكمنا بأنه لا عدة
~~لها لأنها مطلقة قبل الدخول والخلوة ، ولم يتيقن بطلان هذا الحكم لاحتمال
~~أنه علق من زوج آخر بعد الطلاق ، بخلاف ما إذا جاءت به لستة أشهر من وقت
~~التزوج فقد جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر من وقت الطلاق فتيقنا بقيام الولد
~~في ms0971 البطن وقت الطلاق ، فبعد ذلك إما أن يكون منه أو من غيره ، فجعلنا
~~العلوق منه احتياطا لأمر النسب ، إذ لو جعلناه من علوق قبل النكاح من زوج
~~آخر وذلك الزوج ليس بمعلوم كان فيه إضاعة الولد وإبطال النكاح الجائز
~~والطلاق الواقع من حيث الظاهر وإحالة الولد إلى أبعد الأوقات وذلك لا يجوز
~~فجعلناه منه ، وأما المهر فلما ذكره في الكتاب وهو واضح ، وفي رواية عن أبي
~~يوسف وهو القياس يلزمه مهر ونصف مهر ، أما النصف فللطلاق قبل الدخول وأما
~~المهر فبالدخول .
# وقوله ( ويثبت نسب ولد المطلقة الرجعية ) ظاهر .
# وقوله ( ويحتمل بعده فلا يصير مراجعا بالشك ) قيل عليه ينبغي أن يصير
~~مراجعا لأن الوطء هاهنا حلال فأحيل العلوق إلى أقرب الأوقات وهي حالة العدة
~~فتثبت به الرجعة .
# وأجيب بأن في ذلك حمل أمره على خلاف السنة لأنه يصير مراجعا لها بدون
~~الإشهاد بالفعل ، وأحيل العلوق إلى ما قبل الطلاق صيانة لحاله ، وفيه نظر
~~لأنه لا يصح حينئذ قوله فلا يصير مراجعا بالشك ، وإنما يجب أن يقول لا يصير
~~مراجعا لدلالة PageV06P153 الدليل على كون الوطء قبل الطلاق .
# وقوله ( لأن العلوق بعد الطلاق ) إذ الولد لا يبقى في بطن أمه أكثر من
~~سنتين ، والظاهر أنه منه وإلا لزم الزنا ، وهو منتف حملا لحالها على الصلاح
~~.
# قيل لا يلزم أنه لو لم يكن منه كان من الزنا لجواز أنها تزوجت بعد انقضاء
~~العدة زوجا آخر .
# لا يقال : الفرض فيما إذا لم تتزوج .
# لأنا نقول : الفرض أنه لم يطأها في العدة ، إذ لو وطئها لثبتت الرجعة من
~~غير تقدير هذا التكلف .
# وأجيب بأنه نعم كذلك إلا أن الحكم بإبقاء نكاح الأول عند الاحتمال أسهل
~~من الحكم بإنشاء نكاح آخر فيجب القول به .
# قال في النهاية : وإلى هذا أشار فخر الإسلام في مبسوطه .
# وفيه نظر لأنه غير دافع بل هو التزام السؤال .
# والصواب في الجواب أن المراد بقوله لانتفاء الزنا منها لازمه وهو تضييع
~~الولد ، فإن الزنا ملزوم تضييع الولد فيكون ذكر الملزوم وإرادة اللازم وهو ms0972
~~مجاز وحينئذ يندفع السؤال ، لأنا إذا جعلنا الولد من نكاح شخص آخر مجهول
~~بقي الولد ضائعا فكأنه قال لانتفاء التضييع منها بالزنا أو بما هو في معناه
~~.
PageV06P154
# قال ( والمبتوتة يثبت نسب ولدها منه ) إذا ولدت المبتوتة
~~لأقل من سنتين يثبت نسب ولدها منه لاحتمال أن يكون الولد قائما وقت الطلاق
~~فلا يتيقن بزوال الفراش قبل العلوق فيثبت النسب احتياطا ، وإن ولدت لتمام
~~سنتين من وقت الفرقة لم يثبت لأن الحمل حادث بعد الطلاق وإلا لزاد أكثر مدة
~~الحمل على سنتين وهو باطل ( فلا يكون منه لأن وطأها حرام ) وقوله ( إلا أن
~~يدعيه ) استثناء من قوله لم يثبت : يعني أنه إن ادعاه يثبت النسب منه وإن
~~جاءت به لأكثر من سنتين ، ثم هل يحتاج فيه إلى تصديق المرأة فيه روايتان .
# وقوله ( لأنه التزمه ) أي التزم النسب عند دعواه ( وله وجه شرعي بأن
~~وطئها بشبهة في العدة ) والنسب يحتاط في إثباته فيثبت ( فإن كانت المبتوتة
~~صغيرة يجامع مثلها فجاءت بولد لتسعة أشهر لم يلزمه حتى تأتي به لأقل من
~~تسعة أشهر عند أبي حنيفة ومحمد رحمه الله تعالى .
# وقال أبو يوسف رضي الله تعالى عنه : يثبت منه النسب إلى سنتين لأنها
~~معتدة يحتمل أن تكون حاملا ولم تقر بانقضاء العدة فأشبهت الكبيرة ) وبيان
~~الاحتمال ما قيل إن الكلام في المراهقة المدخول بها وهي تحتمل الحبل ساعة
~~فساعة فيحتمل أن تكون حاملا وقت الطلاق فيكون انقضاء عدتها بوضع الحمل ،
~~ويحتمل أنها حملت بعد انقضاء العدة بثلاثة أشهر ، وإذا كان كذلك كانت
~~كالبالغة إذا لم تقر بانقضاء العدة يثبت نسب ولدها إلى سنتين ، وإنما قال
~~ولم تقر بانقضاء العدة لأنها إذا PageV06P156 أقرت بانقضاء العدة بثلاثة
~~أشهر ثم جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار يثبت النسب لظهور
~~بطلان إقرارها فصارت كأنها لم تقر بانقضائها فيثبت النسب ( ولهما أن
~~لانقضاء عدتها جهة متعينة وهي الأشهر ) لأنا عرفناها صغيرة بيقين ، وما عرف
~~كذلك لا يحكم بزواله بالاحتمال فبمضيها يحكم الشرع بالانقضاء أقرت به أو ms0973 لم
~~تقر ( وهو ) أي حكم الشرع في الدلالة فوق إقرارها لأنه لا يحتمل الخلاف
~~والإقرار يحتمله ، فلو أقرت بانقضاء العدة ثم ولدت لستة أشهر لم يثبت النسب
~~، فكذا إذا حكم الشرع بالمضي .
# واعترض بالكبيرة المتوفى عنها زوجها فإن لانقضاء عدتها جهة متعينة ، وهي
~~مضي أربعة أشهر وعشر ما لم يكن الحبل ظاهرا ، ثم هناك يثبت النسب إلى سنتين
~~عند علمائنا الثلاثة ، ولا يحكم بالانقضاء بالأشهر هناك لاحتمال الانقضاء
~~بالوضع فما بال ما نحن فيه لم يكن كذلك .
# والجواب سيأتي عند قوله إلا أنا نقول : لانقضاء عدتها جهة أخرى ( وإن
~~كانت ) الصغيرة ( مطلقة طلاقا رجعيا فكذلك الجواب عندهما ) أي عند أبي
~~حنيفة ومحمد : يعني إن ولدت لأقل من تسعة أشهر ثبت النسب وإلا فلا ( وعند
~~أبي يوسف يثبت النسب إلى سبعة وعشرين شهرا لأنه يجعل واطئا في آخر العدة
~~وهي : ثلاثة أشهر ثم تأتي به لأكثر مدة الحمل وهو سنتان ، وإن كانت الصغيرة
~~ادعت الحبل في العدة فالجواب فيها وفي الكبيرة سواء ) لأنها أعرف بأمر
~~عدتها فيحكم بإقرارها ببلوغها فيثبت نسب PageV06P157 ولدها لأقل من سنتين
~~في الطلاق البائن ولأقل من سبعة وعشرين شهرا في الرجعي .
PageV06P158
#وقوله ( ويثبت نسب ولد المتوفى عنها زوجها ) ظاهر .
# وقوله ( إلا أنا نقول لانقضاء عدتها جهة أخرى ) حاصله أن في كل من الحامل
~~والصغيرة أمضينا الحكم على الأصل ، ولكن الأصل في الموضعين قد اختلف فلذلك
~~اختلف الحكم الذي بني عليه أيضا ، وذلك لأن الأصل في الكبيرة الإحبال فلم
~~يعتبر في حقها تعين جهة العدة بالأشهر ، والأصل في الصغيرة عدم الإحبال
~~فلذلك اعتبرنا في حقها تعين جهة العدة بالأشهر .
# لا يقال : الأصل في الكبيرة أيضا عدم الإحبال .
# لأنا نقول : ذلك في حق غير المنكوحة ، فأما النكاح فلا يعقد إلا بالإحبال
~~.
# وقوله ( وفيه ) أي في البلوغ ( شك ) والصغر كان ثابتا بيقين فلا يزول
~~بالشك .
PageV06P159
#( وإذا اعترفت المعتدة بانقضاء عدتها ثم جاءت بولد ) ظاهر .
# وقوله ( وهذا اللفظ ) إشارة إلى قوله فإذا اعترفت المعتدة ( بإطلاقه )
~~حيث لم يقيد بمعتدة دون أخرى ms0974 ( يتناول كل معتدة ) يعني كانت معتدة من طلاق
~~رجعي أو بائن بالأشهر أو بالحيض .
# قيل ذكر المرغيناني وقاضي خان أن الآيسة لو أقرت بانقضاء عدتها ثم جاءت
~~بولد لأقل من سنتين ثبت نسب ولدها فلم يتناول كل معتدة إلا أن يؤول كل
~~معتدة غير الآيسة ، وهذا مخالف لما نقل عن الإمام فخر الإسلام وغيره في
~~شروح الجامع الصغير أن الآيسة إذا أقرت بانقضاء العدة مفسرة بثلاثة أشهر أو
~~مطلقا في مدة تصلح لثلاثة أقراء ثم ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار
~~يثبت للنسب وإلا فلا
PageV06P160
# قال ( وإذا ولدت المعتدة ولدا ) إذا ولدت المعتدة عن طلاق
~~بائن أو رجعي ولدا وقد أنكره الزوج لم يثبت نسبه عند أبي حنيفة ما لم يشهد
~~بولادتها رجلان أو رجل وامرأتان إلا أن يكون هناك حبل ظاهر أو اعتراف من
~~قبل الزوج فيثبت النسب بلا شهادة ، وقالا : يثبت في جميع ذلك بشهادة امرأة
~~واحدة لأن الفراش وهو تعين المرأة لماء الزوج بحيث يثبت منه نسب كل ولد
~~تلده قائم بقيام العدة وهو ) أي قيام الفراش ( ملزم للنسب ) فلا حاجة إلى
~~إثباته ( و ) إنما ( الحاجة إلى تعيين الولد ) وهو يحصل بشهادة امرأة واحدة
~~كما في حال قيام النكاح أو بظهور الحبل أو إقرار الزوج ، ولأبي حنيفة القول
~~بالموجب : يعني سلمنا أن الفراش يكون قائما بقيام العدة ولكن العدة هاهنا
~~ليست بقائمة ( لأنها تنقضي بإقرارها بوضع الحمل والمنقضي لا يصلح حجة فمست
~~الحاجة إلى إثبات النسب ابتداء بالقضاء فيشترط كمال الحجة ، بخلاف ما إذا
~~كان النكاح قائما أو الحبل ظاهرا أو الاعتراف به من الزوج صادرا لأن النسب
~~إذ ذاك ثابت قبل الولادة ) فلا يحتاج إلى إثباته ، وإنما الحاجة إلى
~~التعيين ، وذلك ( يثبت بشهادتها ) قيل لا يحل نظر الرجل إلى العورة فما وجه
~~اشتراط شهادة الرجال ؟ وأجيب بأن النظر لا يلزم ، بل إذا دخلت بيتا بين
~~الشهود وهم يعلمون أن ليس فيه غيرها ثم خرجت مع الولد كفى لجواز أداء
~~الشهادة ، وإذا ولدت المعتدة عن ms0975 وفاة قبل تمام سنتين ولدا فصدقها أي أقر به
~~جميع الورثة أو جماعة منهم PageV06P162 يقطع الحكم بشهادتهم كرجلين أو رجل
~~وامرأتين منهم ( فهو ابنه في قولهم جميعا ) وهذا في حق الإرث ظاهر لأنه
~~خالص حقهم فيقبل فيه تصديقهم ( أما في حق النسب ) بالنسبة إلى غيرهم ( فهل
~~يثبت أو لا ؟ قالوا : إذا كانوا من أهل الشهادة ) كما ذكرنا وهم عدول (
~~يثبت لقيام الحجة ) ولهذا قيل يشترط لفظة الشهادة ، وقيل لا يشترط لأن
~~الثبوت في حق غيرهم تبع للثبوت في حقهم لإقرارهم ، وما يثبت تبعا لا يراعى
~~فيه الشرائط كالعبد مع المولى والجندي مع السلطان في حق الإقامة .
PageV06P163
# قوله وإذا تزوج الرجل امرأة ) ظاهر قوله واللعان إنما يجب
~~بالقذف ) جواب عما يقال اللعان هاهنا إنما يجب بنفي الولد والولد يثبت
~~بشهادة القابلة فيكون اللعان ثابتا بشهادة القابلة ، وهو لا يجوز لأن
~~اللعان في معنى الحد والحد لا يثبت بشهادة النساء .
# ووجهه أن اللعان يجب بالقذف والقذف موجود ؛ لأن قوله ليس مني قذف لها
~~بالزنا معنى ، والقذف لا يستلزم وجود الولد فإنه يصح بدونه فلم يعتبر الولد
~~الثابت بشهادة القابلة وإنما أضيف اللعان إلى القذف مجردا عنه ( فإن ولدت )
~~المرأة ( ثم اختلفا فقال الزوج تزوجتك منذ أربعة أشهر وقالت منذ ستة أشهر
~~فالقول قولها لأن الظاهر شاهد لها فإنها تلد ظاهرا من نكاح لا من سفاح ) .
# واعترض بوجهين : أحدهما أن المرأة تسند العلوق إلى زمان سابق والزوج
~~ينكره فيكون القول قوله ، والثاني أن الظاهر شاهد له أيضا لأن النكاح حادث
~~والأصل في الحوادث أن تضاف إلى أقرب الأوقات .
# وأجيب عن الأول بأنه معارض بأن الزوج يدعي إسناد العلوق إلى زمان يسبق
~~النكاح وهي تنكر فيكون القول قولها ، وعن الثاني بأن النسب مما يحتاط في
~~إثباته ؛ فإذا تعارض الظاهران فيه ترجح المثبت .
# على أن ظاهر حالها يتأيد بظاهر حاله من حيث إنه لا يباشر النكاح بصفة
~~الفساد فإن نكاح الحبلى فاسد وهل تحرم على الزوج بهذا الكلام ؟ ينبغي أن لا
~~تحرم .
# فإن قيل : يجب ms0976 أن تحرم لأن هذا إقرار منه بتزوجه وهي حبلى فصار كما إذا
~~ادعى أنه تزوجها بغير PageV06P165 شهود .
# أجيب بالفرق بينهما من وجهين : أحدهما أن النكاح بغير شهود فاسد لا محالة
~~ونكاح الحبلى ليس كذلك لجواز أن يكون الحمل من الزنا .
# والثاني أنه وإن أقر بالحرمة إلا أن الشرع كذبه في ذلك حيث أثبت النسب
~~منه والإقرار إذا قابله تكذيب من جهة الشرع يبطل .
# وقوله ( ولم يذكر الاستحلاف وهو على الاختلاف ) يعني الاختلاف المذكور في
~~الأشياء الستة .
PageV06P166
# وقوله ( وإذا قال لامرأته إذا ولدت فأنت طالق ) ظاهر .
# وقوله ( فيما يبتنى عليها وهو الطلاق ) يعني أن الطلاق حكم متعلق
~~بالولادة ، وشهادة القابلة حجة في إثبات الولادة فكذلك فيما يتعلق بها ضمنا
~~وكم من شيء يثبت ضمنا ولا يثبت قصدا ( ولأبي حنيفة أن دعواها ليست الطلاق
~~حتى يثبت في ضمن الولادة بشهادتها ) ، وإنما دعواها حنثه في يمينه والحنث
~~ليس من ضرورات الولادة فلا يثبت إلا بحجة كاملة .
# سلمنا أن دعواها الطلاق لكن لا يمكن إثباتها بشهادتها ضمنا لأن شهادتهن
~~ضرورية في حق الولادة لعدم حصول الرجال عندها فلا تظهر في حق الطلاق لأنه
~~ينفك عنها .
# ولقائل أن يقول : كلامنا في الطلاق المعلق بالولادة والمعلق بالشيء لازم
~~من لوازمه والولادة تثبت بشهادتها والشيء إذا ثبت ثبت بجميع لوازمه وقوله (
~~وإن كان الزوج قد أقر بالحبل ) يعني إذ أقر الزوج بالحبل ثم علق طلاقها
~~بالولادة فقالت المرأة ولدت وكذبها الزوج فإن الطلاق يقع عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما ، وعلى هذا الاختلاف إذا كان الحبل ظاهرا ثم علق الطلاق .
# لهما أنها إذا ادعت الحنث فلا بد لها من حجة وشهادتها فيه حجة على ما
~~بينا في المسألة الأولى ( وله أن الإقرار بالحبل إقرار بما يفضي إليه الحبل
~~وهو الولادة ) ولأن إقراره بحبلها إقرار بكونها مؤتمنة والقول قول المؤتمن
~~في دعوى رد الأمانة ، وهذا يرشدك إلى أن وجود الشرط إنما يستلزم وجود
~~الجزاء عنده إذا كان وجود الشرط بدليل يمكن أن يكون PageV06P168 دليلا على
~~الجزاء عند انفراده عن ms0977 الشرط ، والإقرار كذلك ، بخلاف شهادة القابلة في
~~المسألة الأولى فتلمح منه جواب الاعتراض هناك .
PageV06P169
# قال ( وأكثر مدة الحمل سنتان لقول عائشة رضي الله عنها :
~~الولد لا يبقى في البطن أكثر من سنتين ولو بظل مغزل ) : أي بقدر ظل مغزل
~~حال الدوران ، والغرض تقليل المدة ، فإن ظل المغزل حالة الدوران أسرع زوالا
~~من سائر الظلال .
# ورواية المبسوط والإيضاح وبعض نسخ الكتاب .
# ولو بفلكة مغزل : أي ولو بدور فلكة مغزل والمعنى هو ما في الرواية الأخرى
~~، والظاهر أن عائشة قالته سماعا لأن العقل لا يهتدي إلى معرفة المقادير ،
~~وإنما قدم بيان أكثر المدة على أقلها اهتماما بذكره لكونه مختلفا فيه .
# ( وأقله ستة أشهر لقوله تعالى { وحمله وفصاله ثلاثون شهرا } ثم قال {
~~وفصاله في عامين } فبقي للحمل ستة أش هر ) وهذا تأويل أخرجه ابن عباس ،
~~ذكره في المبسوط فقال روي أن رجلا تزوج امرأة فولدت ولدا لستة أشهر ، فهم
~~عثمان برجمها فقال ابن عباس : أما إنها لو خاصمتكم بكتاب الله لخصمتكم ،
~~قال الله تعالى { وحمله وفصاله ثلاثون شهرا } وقال تعالى { وفصاله في عامين
~~} فإذا ذهب للفصال عامان لم يبق للحمل إلا ستة أشهر ، فدرأ عثمان الحد عنها
~~وأثبت النسب من الزوج .
# قال صاحب النهاية : وهذا التقرير الذي ذكر هنا في تأويل الآية مخالف لما
~~ذكره في الرضاع من هذا الكتاب ؛ لأنه جعل هناك ثلاثين شهرا مدة لكل واحد من
~~الحمل والفصال ، ثم أظهر المنقص في حق الحمل وهاهنا جعلها مدتهما جميعا ثم
~~أصاب منهما الفصال عامان بقوله تعالى وفصاله في عامين ومن ضرورته أن يبقى
~~للحمل ستة PageV06P171 أشهر .
# وأجيب بأن استدلاله هناك إنما كان بالنظر إلى الآية الأولى وهاهنا بالنظر
~~إليها وإلى الأخرى ، وجاز أن تكون الآية نظرا إلى ذاتها مفيدة لحكم ،
~~وبالنظر إليها وإلى غيرها مفيدة لحكم آخر فتأمل .
# ( وقال الشافعي : يقدر الأكثر بأربع سنين ) واحتج على ذلك بحكايات مثل
~~محمد بن عجلان مولى فاطمة بنت الوليد بن عتبة بقي في بطن أمه أربع سنين ،
~~وكذلك هرم بن حيان فسمي هرما لذلك ms0978 ، والضحاك بن مزاحم هكذا فسمي ضحاكا لأنه
~~ضحك حين ولد وغيرهم ( والحجة عليه ما روينا عن عائشة رضي الله عنها ،
~~والظاهر أنها قالته سماعا إذ العقل لا يهتدي إليه ) أي إلى مقدار مدة ما في
~~الرحم .
PageV06P172
# وقوله ( ومن تزوج أمة فطلقها ) يعني بعد الدخول ( ثم
~~اشتراها فإن جاءت بولد لأقل من ستة أشهر منذ يوم اشتراها لزمه وإلا فلا
~~لأنه في الوجه الأول ) يعني إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر ( ولد المعتدة
~~فإن العلوق سابق على الشراء ) لأنها ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الشراء ،
~~ونسب ولد المعتدة يثبت بلا دعوة لقيام الفراش حكما ( وفي الوجه الثاني )
~~يعني ما إذا جاءت به لستة أشهر أو أكثر من وقت الشراء ( ولد المملوكة لأنه
~~يضاف الحادث إلى أقرب الأوقات ) وأقربها وقت كونها مملوكة فلا يثبت إلا
~~بالدعوة .
# قال المصنف ( هذا إذا كان الطلاق واحدا بائنا أو خلعا أو رجعيا ، أما إذا
~~كان اثنتين يثبت النسب إلى سنتين من وقت الطلاق لأنها حرمت عليه حرمة غليظة
~~فلا يضاف العلوق إلا إلى ما قبله لأنها لا تحل بالشراء ) لأن الأمة تحرم
~~حرمة غليظة بتطليقتين فلا تحل له بملك اليمين ، وإذا لم تحل لا يقضي
~~بالعلوق من أقرب الأوقات بل من أبعدها حملا لأمور المسلمين على الصلاح ،
~~وأبعد الأزمان هو ما قبل الطلاق فيلزمه الولد إذا جاءت به لأقل من سنتين من
~~وقت الطلاق ، وأما إذا كان الطلاق واحدا فيحل له وطؤها بملك اليمين فيضاف
~~الولد إلى أقرب الأوقات ، فحينئذ كان ولد الأمة فلا يثبت نسبه بغير دعوة .
# فإن قيل : وجب أن تنكشف الحرمة بملك اليمين وإن كانت الحرمة غليظة تمسكا
~~بقوله تعالى { والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت
~~أيمانهم } أجيب بأنه PageV06P174 وجب أن لا تنكشف تمسكا بقوله تعالى { فإن
~~طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره } والطلقة الثانية في الإماء
~~بمنزلة الطلقة الثالثة في الحرائر والمحرم أقوى .
PageV06P175
#ومن قال لأمته إن كان في بطنك ولد ms0979 فهو مني فشهدت امرأة على الولادة فهي
~~أم ولده ) لأن سبب ثبوت النسب وهي الدعوة قد وجد من المولى بقوله فهو مني
~~وإنما الحاجة إلى تعيين الولد وهو يثبت بشهادة القابلة بالإجماع ، هذا إذا
~~ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار ، فإن ولدت لستة أشهر فصاعدا لا
~~يلزمه لاحتمال أنها حبلت بعد مقالة المولى فلم يكن المولى مدعيا هذا الولد
~~بخلاف الأول فإنا تيقنا ثمة بقيام الولد في البطن وقت القول فصحت الدعوى .
PageV06P176
# وقوله ( ومن قال لغلام هو ابني ) واضح .
# واعترض بأنه ينبغي أن لا يكون لها الميراث في الاستحسان أيضا لأن هذا
~~النكاح يثبت له اقتضاء فثبت بقدر الضرورة وهو تصحيح النسب دون استحقاق
~~الإرث .
# وأجيب بأن النكاح على ما هو الأصل ليس بمتنوع إلى نكاح هو سبب لاستحقاق
~~الإرث ونكاح ليس بسبب له ، فلما ثبت النكاح بطريق الاقتضاء ثبت ما هو من
~~لوازمه التي لا تنفك عنه شرعا ، وإنما قال على ما هو الأصل لئلا يرد نكاح
~~الكتابية والأمة لأنه من العوارض .
# ورد بأنا لا نسلم ثبوت النكاح بالاقتضاء لأن المقتضي إنما يثبت لتصحيح
~~المقتضى لا محالة ، والمقتضي هاهنا وهو النسب يصح بلا ثبوت المقتضى وهو
~~النكاح بأن يكون عن وطء بشبهة أو يكون الولد ولد أم الولد فلم يفتقر ثبوت
~~النسب إلى النكاح لا محالة ، وهذا سؤال فاسد نشأ من عدم فهم وجه الاستحسان
~~، فإنه قال فيه المسألة فيما إذا كانت معروفة بالحرية فلم يمكن أن تكون أم
~~ولد ، وقال : والنكاح الصحيح هو المتعين لذلك وضعا وعادة ، وحينئذ لا يكون
~~عن وطء بشبهة وهو ظاهر .
PageV06P178
# باب الولد من أحق به ) مناسبة هذا الباب لباب ثبوت النسب
~~ظاهرة لا تحتاج إلى بيان ( وإذا وقعت الفرقة بين الزوجين فالأم أحق بالولد
~~لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده " { أن امرأة جاءت إلى رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم فقالت : إن ابني هذا كان بطني له وعاء ، وحجري له حواء ،
~~وثديي له سقاء ، وزعم أبوه أنه ينزعه ms0980 مني ، فقال رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم : أنت أحق به ما لم تتزوجي } ولأن الأم أشفق ) عليه لزيادة اتصاله بها
~~من حيث يقص منها بالمقص ( وأقدر على الحضانة ) بلزومها البيت فكان في
~~التفويض إليها زيادة مرحمة لمن هو مظنتها ( وإليه أشار أبو بكر الصديق رضي
~~الله عنه ) .
# روي أن عمر خاصم أم عاصم بين يدي أبي بكر لينزع العاصم منها ، فقال له
~~أبو بكر : ريقها خير له من شهد وعسل عندك يا عمر ، قاله والصحابة حاضرون
~~متوافرون ( ولم ينكر أحد ) والنفقة على الأب ) على ما سيجيء ( قوله ولا
~~تجبر الأم عليه ) أي على أخذ الولد إذا أبت أو لم تطلب لما ذكره ، إلا أن
~~لا يكون للولد ذو رحم محرم سوى الأم فتجبر على حضانته لئلا يفوت حق الولد
~~إذ الأجنبية لا شفقة لها عليه ( فإن لم تكن له أم ) بأن ماتت أو تزوجت
~~بأجنبي فإنها كالمعدومة حينئذ ( فأم الأم وإن بعدت ) لأن هذه الولاية
~~تستفاد من قبل الأمهات لما ذكرن من وفور شفقتهن ، فمن كانت تدلي إليه بأم
~~فهي أولى ممن تدلي بأب ، ويستوي في ذلك المسلمة والكافرة لأن حق الحضانة
~~باعتبار الشفقة PageV06P181 وذلك لا يختلف باختلاف الدين على ما قيل : كل
~~شيء يحب ولده حتى الحبارى ، فإن لم تكن له أم الأم بالتفسير المار فأم الأب
~~أولى من الأخوات لأنها من الأمهات وهذه الولاية بالأمومة ( ولهذا ) أي
~~ولكون الجدة من الأمهات ( تحرز ميراث الأمهات السدس ولأنها أوفر شفقة
~~للولاد ) أي لأجل الولاد ( فإن لم تكن له جدة فالأخوات أولى من العمات
~~والخالات لأنهن بنات الأبوين ولهذا قدمن في الميراث ) وهذه رواية كتاب
~~النكاح اعتبارا بقرب القرابة والأخت أقرب لأنها ولد الأب والخالة ولد الجد
~~.
# وقال في كتاب الطلاق : والخالة أولى من الأخت لأب اعتبارا بالمدلى به ،
~~فإن الخالة تدلي بالأم وقد تأيد ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم " { الخالة
~~والدة } " وقد قيل في تفسير قوله تعالى { ورفع أبويه على العرش } أنها كانت
~~خالته .
# وقوله ( وتقدم الأخت لأب ms0981 وأم ) ظاهر ، ومعناه أن ذات قرابتين ترجح على
~~ذات قرابة واحدة لما فيها من زيادة الشفقة .
# قال في النهاية : ويجوز الترجيح بما لا يكون علة للاستحقاق ، ألا ترى أن
~~الأخ لأب وأم مقدم في العصوبة على الأخ لأب بسبب قرابة الأم وقرابة الأم
~~ليست بسبب لاستحقاق العصوبة بها ، كذا في المبسوط والجامع الصغير لقاضي خان
~~وفيه نظر لأن قرابة الأم ليست بسبب لاستحقاق العصوبة بها أصلا ، بخلاف
~~قرابة الأب في استحقاق الحضانة فإن لها ذلك عند عدم قرابة الأم .
# قال ( وكل من تزوجت من هؤلاء سقط حقها ) كل من لها حق الحضانة ممن ذكرنا
~~PageV06P182 سقط حقها فيما إذا تزوجت لما روينا من قوله صلى الله عليه وسلم
~~" { أنت أحق به ما لم تتزوجي } " ولأن حق الحضانة للنظر للصغير وقد فات عند
~~التزوج لأن زوج الأم يعطيه نزرا : أي قليلا ، وينظر إليه شزرا : أي نظر
~~المبغض فلا نظر له إذ ذاك ( إلا الجدة إذا كان زوجها الجد لأنه قائم مقام
~~أبيه فينظر له ، وكذا كل زوج هو ذو رحم محرم من الولد ) كالعم إذا تزوج بأم
~~الولد ( لقيام الشفقة نظرا إلى القرابة القريبة .
# ومن سقط حقها بالتزوج يعود إذا ارتفعت الزوجية لأن المانع قد زال ) .
PageV06P183
#( فإن لم تكن للصبي امرأة من أهله فاختصم فيه الرجال فأولاهم به أقربهم
~~تعصيبا لأن الولاية للأقرب وقد عرف الترتيب في موضعه ) في باب الميراث
~~وولاية الإنكاح ، فإن اجتمع إخوة لأب وأم فأصحهم دينا وورعا أحق به لأن ضمه
~~إليه أنفع لأنه يتخلق بأخلاقه ، فإن تساووا فأكبرهم سنا أحق به لأن حقه
~~أسبق ثبوتا فعند التعارض يترجح به كذا في المبسوط ، غير أن الصغيرة لا تدفع
~~إلى عصبة غير محرم كمولى العتاقة وابن العم عند وجود محرم غير عصبة كالخال
~~بل تدفع إلى الخال تحرزا عن الفتنة ، كذا روي عن محمد .
# وذكر التمرتاشي : فإن لم يكن واحد من العصبة تدفع إلى الأخ لأم عند أبي
~~حنيفة ثم إلى ذوي الأرحام الأقرب فالأقرب .
# وقال محمد : لا حق ms0982 لذكر من قبل النساء والتدبير للقاضي يدفع إلى ثقة
~~تحضنه .
PageV06P184
# وقوله ( والأم والجدة أحق بالغلام ) واضح .
# وذكر رواية الجامع الصغير لزيادة لفظ " يستغني " وحذف لفظ " يستنجي ،
~~وذكر أن المعنى واحد وهو ظاهر .
# وقوله ( اعتبارا للغالب ) يعني أن الصبي في الغالب إذا بلغ سبع سنين
~~يستغني عن الحضانة والتربية فحينئذ يستنجي وحده .
# وقوله ( تحتاج إلى معرفة آداب النساء ) كالغزل والطبخ وغسل الثياب ونحوها
~~( والمرأة على ذلك أقدر من الرجل وبعد البلوغ تحتاج إلى التحصين ) بالتزويج
~~، وولاية التزويج إلى الأب وإلى الحفظ عن وقوع الفتنة ( والأب فيه أقوى
~~وأهدى ) لأن للرجال من الغيرة ما ليس بالنساء فيتمكن الأب من حفظها على وجه
~~لا تتمكن الأم من ذلك .
# وروى هشام عن محمد أنها إذا بلغت حد الشهوة تدفع إلى الأب لتحقق الحاجة
~~إلى الصيانة ، وحد الشهوة أن تبلغ إحدى عشرة سنة في قولهم ، كذا في النهاية
~~.
# وقال الفقيه أبو الليث : حد الشهوة أن تبلغ تسع سنين ، وقيل إذا بلغت ست
~~سنين أو سبعا أو ثمان إن كانت عبلة وقوله ( ومن سوى الأم والجدة ) يعني إذا
~~كانت الصغيرة عند الأخوات أو الخالات أو العمات فإنها تترك عندهن إلى أن
~~تبلغ حدا تشتهى على رواية القدوري ، وحتى تستغني على رواية الجامع الصغير
~~فتأكل وحدها وتلبس وحدها ، لأنها وإن كانت تحتاج إلى تعلم آداب النساء لكن
~~فيه نوع استخدام للصغيرة وليس لغير الأم والجدتين ولاية الاستخدام ( ولهذا
~~لا تؤاجرها للخدمة فلا يحصل المقصود وهو التعليم ، بخلاف الأم والجدة )
~~لقدرتهما PageV06P186 على الاستخدام شرعا
PageV06P187
# والأمة إذا أعتقها مولاها وأم الولد إذا أعتقت كالحرة في
~~حق الولد لأنهما حرتان أوان ثبوت الحق ، وليس لهما قبل العتق حق في الولد
~~لعجزهما عن الحضانة بالاشتغال بخدمة المولى ، ( والذمية أحق بولدها المسلم
~~) بأن كان زوجها مسلما ( ما لم يعقل الأديان أو يخاف ) بالرفع على
~~الاستئناف وبالجزم عطفا على يعقل ( أن يألف الكفر ) لأن الدفع إليها قبل
~~ذلك أنظر للصبي وبعده يحتمل الضرر بانتقاش أحوال الكفر في ذهنه ( ولا خيار
~~للغلام والجارية ) يعني ms0983 بين الأبوين ( وقال الشافعي : لهما ذلك ) إذا بلغ
~~سن التمييز ويسلم إلى من اختاره ، فإن اختار الأب لا يمنع من الزيارة ، وإن
~~اختار الأم فعلى الأب مراعاته وتسليمه إلى المكتب والحرفة ( " لأن { النبي
~~صلى الله عليه وسلم خير غلاما بين الأبوين } ) روى { رافع بن سنان أنه أسلم
~~وأبت امرأته أن تسلم ، فأتت النبي صلى الله عليه وسلم فقالت ابنتي وهي فطيم
~~، وقال رافع ابنتي فقال النبي صلى الله عليه وسلم : اقعد ناحية وقال لها
~~اقعدي ناحية ، فأقعد الصبية بينهما ثم قال ادعواها ، فمالت الصبية إلى أمها
~~، فقال النبي صلى الله عليه وسلم : اللهم اهدها ، فمالت إلى أبيها فأخذها }
~~( ولنا أنه لقصور عقله يختار من عنده الدعة ) أي الخفض والراحة وكلامه واضح
~~، ولكن قوله ( أو يحمل على ما إذا كان بالغا ) فيه نظر ، لأن المذكور في
~~قصة الصبية وقالت ابنتي وهي فطيم فكيف يصح حمله على ما إذا كان بالغا ؟
~~والجواب أن المصنف PageV06P189 قال خير ولم يقل غلاما ولا غيره ليتناول ما
~~روينا ، وما روي " { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم خير غلاما بين
~~الأبوين من غير ذكر ما يدل على الصغر } فأول المصنف رحمه الله الأول بقوله
~~قلنا قد قال عليه الصلاة والسلام إلخ ، والثاني بقوله أو يحمل على ما إذا
~~كان بالغا .
PageV06P190
# فصل ) لما فرغ من بيان من له الحضانة بين ما يفعله من
~~الإخراج إلى القرى وغيره في فصل على حدة ( وإذا أرادت المطلقة ) بعد انقضاء
~~العدة ( أن تخرج من المصر ) فذلك على أربعة أقسام : إما أن تخرج إلى وطنها
~~وقد وقع العقد فيه ، وإما أن تخرج إلى ما ليس وطنها ولم يقع فيه العقد ،
~~وإما أن تخرج إلى وطنها ولم يقع العقد فيه ، وإما أن تخرج إلى غير وطنها
~~وقد وقع العقد فيه .
# فهي الأقسام العقلية ، فإن اتفق أمران جميعا بأن تخرج إلى وطنها وقد وقع
~~العقد فيه جاز وإلا فلا كما ذكر في الكتاب .
# وقوله ( لأنه التزم المقام فيه عرفا وشرعا ) دليل المستثنى .
# وقوله ( ولهذا ms0984 يصير الحربي ) أي الشخص الحربي ذكرا كان أو أنثى ( به ) أي
~~بالتزوج في بلدة ( ذميا ) قال في النهاية : وهذا وقع غلطا لأن المصنف ذكر
~~في السير وذكر أيضا في سير سائر الكتب : إذا تزوج المستأمن ذمية لا يصير
~~ذميا لأنه يمكنه أن يطلقها فيرجع .
# وأجيب بأن الضمير في به راجع إلى التزام المقام ، وفيه نظر لأنه يئول إلى
~~أن يقال إنه بالتزوج في بلد التزم المقام ، وبالتزام المقام يصير الحربي
~~ذميا ، ويلزم منه أنه بالتزوج في بلد يصير الحربي ذميا فعاد المحظور ، وإن
~~لم يجعل متعلقا بذلك ينقطع الكلام عما قبله ولا يبقى له اتصال في محل البحث
~~فلا يليق ذلك بمثل المصنف وغير بعضهم لفظ الحربي إلى الحربية ، ويجوز أن
~~يقال : لا حاجة إلى تغيير اللفظ لجواز أن يكون الحربي صفة لشخص كما قدرنا
~~في PageV06P192 أول البحث ، وحينئذ يراد به الحربية ، ولكن ذكره بتأويل
~~الشخص وبهذا يخرج عن كونه غلطا إلى كونه ملبسا ، ومنهم من جعله من باب
~~القياس والاستحسان فجعل ما ذكر هاهنا وجه القياس لأن التزوج في بلد يصلح
~~دليلا على التزام المقام فيه شرعا وعرفا لا سيما إذا كانت المرأة ممنوعة عن
~~الخروج عن تلك البلدة ، وما ذكر في السير وجه الاستحسان لأن التزوج وإن صلح
~~دليلا على التزام المقام كتزوج الحربية للذمي إلا أن قبول الجزية الموجب
~~للذل والصغار مانع .
# ورد بأن هذا القياس والاستحسان غير منقول عن السلف فلا يصح بناء الجواب
~~على ذلك .
# وأجاب شيخ شيخي العلامة عبد العزيز بأنه لما وجد معنى القياس والاستحسان
~~لا وجه إلى المنع من إطلاق الاسم عليهما .
# وأقول : إن ثبت في حربي يتزوج في بلد المسلمين أن يصير به ذميا روايتان
~~صح استخراج وجه القياس والاستحسان وإلا فلا .
# وقوله في الكتاب يريد به القدوري ووجه كل مما في القدوري والجامع الصغير
~~ما ذكره في الكتاب وهو واضح ، وأما في عكس هذه المسألة وهي أن تخرج إلى
~~وطنها ولم يكن العقد بها فليس لها أن تنتقل بالأولاد إليها ms0985 باتفاق الروايات
~~.
# وأما القسم الآخر وهو ما لا يكون وطنها ولا وقع العقد فيه فقد اقتصر عن
~~ذكره لظهوره من الأقسام الباقية ( قوله والحاصل ) ظاهر مما ذكرنا .
# قال صاحب النهاية بعد وجود هذين الوصفين : لا بد من وصف آخر هو شرط فيه
~~أيضا ، وهو أن لا ينتقل إلى دار الحرب وإن كانت وطنها ووقع العقد
~~PageV06P193 فيها ، وفيه نظر لأن الحربية بالتزوج في دار الإسلام تصير ذمية
~~فأنى يتسنى لها الانتقال إليها .
# والجواب أن مراده مسلم عقد على مسلمة في وطنها دار الحرب فخرجا إلينا
~~ووقعت الفرقة فيما بينهما فأرادت الخروج إلى دار الحرب بولدها لم تمكن من
~~ذلك وإن وجد الأمران جميعا والباقي ظاهر .
PageV06P194
# باب النفقة ) لما فرغ من بيان حق الحضانة للولد ومن لها
~~الحضانة احتاج إلى بيان النفقة ومن تجب عليه ثم استطرد بذكر ما يحتاج إليه
~~من السكنى وغيره .
# والنفقة اسم بمعنى الإنفاق ، وهو عبارة عن الإدرار على الشيء بما به يقوم
~~بقاؤه .
# ونفقة الشخص على غيره تجب بأسباب : منها الزوجية ومنها النسب ومنها الملك
~~.
# وفتح الباب بنفقة الزوجات لأن الزوجية أصل النسب فيقدم عليه والنسب أقوى
~~من الملك لأن النفقة على الولد كالإنفاق على نفسه لكونه جزءا منه وكذا على
~~الوالدين .
# قال ( النفقة واجبة للزوجة على الزوج مسلمة كانت أو كافرة إذا سلمت نفسها
~~إلى منزله ) قال في النهاية : هذا الشرط ليس بلازم في ظاهر الرواية فإنه
~~ذكر في المبسوط ، وفي ظاهر الرواية بعد صحة العقد النفقة واجبة لها وإن لم
~~تنتقل إلى بيت الزوج ؛ ألا ترى أن الزوج لو لم يطلب انتقالها إلى بيته كان
~~لها أن تطالبه بالنفقة .
# وقال في الإيضاح : وهذا لأن النفقة حق المرأة والانتقال حق الزوج ، فإذا
~~لم يطالبها بالنقلة فقد ترك حقه وهذا لا يوجب بطلان حقها ( والأصل في ذلك )
~~أي في وجوب النفقة قوله تعالى { لينفق ذو سعة من سعته } أمر بالإنفاق
~~والأمر للوجوب .
# وقوله تعالى { وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف } أي بالوسط .
# وقال الزجاج في تفسيره بما ms0986 يعرفون أنه العدل على قدر الإمكان ، وكلمة على
~~للوجوب ( وقوله صلى الله عليه وسلم في حجة الوداع ) " { أوصيكم بالنساء
~~خيرا فإنهن عندكم عوان PageV06P197 ، اتخذتموهن بأمانة الله واستحللتم
~~فروجهن بكلمة الله ، وإن لكم عليهن أن لا يوطئن فرشكم أحدا ، وأن لا يأذن
~~في بيوتكم لأحد تكرهونه .
# فإذا فعلن ذلك فاضربوهن ضربا غير مبرح } ( و ) إن ( لهن عليكم نفقتهن
~~وكسوتهن بالمعروف ، ولأن النفقة جزاء الاحتباس فكل من كان محبوسا بحق مقصود
~~لغيره كانت نفقته عليه أصله القاضي والعامل في الصدقات ) ونوقض بالرهن فإنه
~~محبوس بحق مقصود للمرتهن وهو الاستيثاق ونفقته ليست عليه بل هي على الراهن
~~.
# وأجيب بأن الرهن محبوس بحق الراهن أيضا وهو كونه موفيا عند الهلاك ولهذا
~~لم تجب النفقة على المرتهن ( وهذه الدلائل ) يعني التي ذكرها من الكتاب
~~والسنة ( لا فصل فيها فيستوي المسلمة والكافرة ويعتبر في ذلك حالهما ) هذا
~~لفظ القدوري قال المصنف ( وهذا ) أي اعتبار حالهما في ذلك ( اختيار الخصاف
~~وعليه الفتوى ، وتفسيره ) أي تفسير قول الخصاف وهو على أربعة أقسام : قسمة
~~عقلية ، إما أن يكونا موسرين أو معسرين ، أو الزوج موسرا والزوجة معسرة ،
~~أو بالعكس من ذلك .
# ففي الأول تجب نفقة اليسار ، وفي الثاني نفقة الإعسار ، وفي الثالث
~~نفقتها دون نفقة الموسرات وفوق نفقة المعسرات إذا كان الزوج يأكل الحلوى
~~والحمل المشوي والباجات ، والمرأة كانت تأكل في بيتها خبز الشعير لا يؤمر
~~الزوج بأن يطعمها ما يأكل بنفسه ولا ما كانت المرأة تأكل في بيتها ولكن
~~يطعمها فيما بين ذلك ، يطعمها خبز البر وباجة أو باجتين .
# ولم يذكر PageV06P198 المصنف القسم الرابع لأنه يعلم من القسم الثالث ،
~~فإن الخصاف ذكر في كتابه : يفرض لها نفقة صالحة يعني وسطا ، فيقال له :
~~تكلف أن تطعمها خبز البر وباجة أو باجتين كي لا يلحقها الضرر ، ولم يزد على
~~ما فهم من القسم الثالث من توسيط الحال .
# وقال : وفي ظاهر الرواية يقول لما زوجت نفسها من معسر فقد رضيت بنفقة
~~المعسرين فلا تستوجب على الزوج إلا بحسب حاله ( وقال الكرخي : يعتبر ms0987 حال
~~الزوج وهو قول الشافعي ) وهو ظاهر الرواية عن أصحابنا ، والدليل عليه قوله
~~تعالى { لينفق ذو سعة من سعته } { ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله
~~} اعتبر حال الرجل في الحالتين جميعا وأمره بالإنفاق فلا مصير إلى غيره .
# وجه الأول يعني قول الخصاف في اعتبار حالهما ( وقوله صلى الله عليه وسلم
~~لهند امرأة أبي سفيان ) روى البخاري بإسناده إلى عائشة رضي الله عنها { أن
~~هندا بنت عتبة قالت : يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني ما
~~يكفيني وولدي إلا ما أخذت منه وهو لا يعلم ، فقال : خذي ما يكفيك وولدك
~~بالمعروف } " فاعتبر حالها ولقائل أن يقول : هذا الدليل غير مطابق للمدعي
~~لأن المدعى هو الاعتبار بحالهما .
# والحديث يدل على اعتبار حالها على ما صرح به الشيخ .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن المحتاج إليه هو بيان اعتبار حالها ، وأما اعتبار
~~حاله فالآية تدل عليه والخصم يقول به ، فإذن الآية تدل على اعتبار حاله
~~والحديث على اعتبار حالها ، فوجب الجمع بينهما بأن يكون حاله معتبرا من
~~PageV06P199 وجه وحالها كذلك .
# فإن قيل : هذا على تقدير التعارض والحديث لا يعارض الآية لكونه من الآحاد
~~.
# فالجواب أن الحديث تفسير لقوله تعالى { وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف } فتكون المعارضة حينئذ بين الآيتين فيجمع بينهما .
# قال المصنف اختيارا منه لقول الخصاف ( وهو ) أي اعتبار حالهما هو ( الفقه
~~، فإن النفقة تجب بطريق الكفاية والفقيرة لا تفتقر إلى كفاية الموسرات فلا
~~معنى للزيادة ) يعني على كفايتها نظرا إلى حال الزوج .
# وأجاب عن قوله تعالى { لينفق ذو سعة من سعته } بقوله ( ونحن نقول بموجب
~~النص أنه يخاطب أن ينفق بقدر وسعه ) لئلا يلزم التكليف بما ليس في الوسع ،
~~لكن إن زادت كفايتها على ما في وسعه يكون للباقي دينا في ذمته عملا
~~بالدليلين كما مر ولا يؤديه مع العجز .
# وقوله ( ومعنى قوله بالمعروف الوسط ) إشارة إلى ما قدمناه أن تفسير قوله
~~تعالى { وكسوتهن بالمعروف } الوسط ليكون جوابا عن قول الخصم إنه تعالى قال
~~{ وعلى المولود ms0988 له } اعتبر الرجل ، وقال بالمعروف إشارة إلى أن لا يزاد على
~~ما في وسعه إن كانت حالتها تقتضيه .
# ووجه كونه جوابا أنه إذا كان مفسرا بالوسط فالوسط هو الذي يكون بين حال
~~الرجل وحال المرأة وهو الواجب ( قوله وبه ) أي بقوله صلى الله عليه وسلم
~~لهند " { خذي من مال زوجك ما يكفيك } " ( يتبين أنه لا معنى للتقدير كما
~~ذهب إليه الشافعي أنه على الموسر مدان وعلى المعسر مد وعلى المتوسط مد ونصف
~~، لأن ما وجب كفاية .
# لا يتقدر في نفسه PageV06P200 شرعا ) لأنه مما يختلف فيها أحوال الناس
~~بحسب الشباب والهرم وبحسب الأوقات والأماكن ، ففي التقدير قد يكون إضرارا .
PageV06P201
#قال ( وإن امتنعت من تسليم نفسها ) إن امتنعت المرأة عن تسليم نفسها قبل
~~الدخول أو بعده على قول أبي حنيفة ، فإما أن يكون الامتناع بحق مثل أن تطلب
~~المهر المعجل أو لا ، فإن كان الأول فلها النفقة لأن كل واحد من المهر
~~والنفقة حق من حقوقها ، فمطالبة أحدهما لا يسقط الآخر ، وإن كان الثاني فهي
~~ناشزة لأن الناشزة هي الخارجة من منزل الزوج المانعة منه نفسها وهذه كذلك ،
~~وإنما قيل للخارجة من منزل الزوج لأنها إذا كانت ساكنة معه فالظاهر أن
~~الزوج يقدر على تحصيل المقصود منها طوعا أو كرها فلا تبطل النفقة ، فإن كان
~~المنزل ملكا لها وهو يسكن معها فيه فمنعته من الدخول عليها فهو بمنزلة
~~الخروج من بيته .
PageV06P202
#وإذا كانت ناشزة فلا نفقة لها حتى تعود إلى منزله لأن فوت الاحتباس منها
~~، وإذا عادت جاء الاحتباس فتجب النفقة .
# فإن قيل : الدلائل الدالة على وجوب النفقة لا تفصل بين الناشزة وغيرها
~~فما وجه حرمانها عنها ؟ فالجواب أنا لا نسلم أنها لم تفصل لأنه تعالى قال {
~~وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن } وذلك قد يشير إلى تسليم النفس لأن الولادة
~~بدونه لا تتصور .
# وقوله ( بخلاف ما إذا امتنعت ) متصل بقوله لأن فوت الاحتباس منها .
PageV06P203
# وقوله ( وإن كانت صغيرة لا يستمتع بها ) أي لا توطأ ( فلا
~~نفقة لها ) سواء كانت في منزل الزوج ms0989 أو لم تكن حتى تصير إلى الحالة التي
~~تطيق الجماع ( لأن امتناع الاستمتاع إنما هو لمعنى فيها ، والاحتباس الموجب
~~نفقة هو ما يكون وسيلة إلى مقصود مستحق بالنكاح ) وهو الجماع أو دواعيه (
~~ولم يوجد ) لأن الصغيرة التي لا تصلح للجماع لا تصلح لدواعيه لأنها غير
~~مشتهاة ، واستشكل بالرتقاء والقرناء ونحوهما ، فإن المقصود المستحق بالنكاح
~~فائت ولهن النفقة .
# وأجيب بأن الدواعي غير فائتة بأن يجامعهن تفخيذا أو غيره ، بخلاف الصغيرة
~~لما ذكرنا ، حتى قالوا : إن كانت الصغيرة مشتهاة ويمكن جماعها فيما دون
~~الفرج تجب النفقة وقال الشافعي : لها النفقة لأنها عوض عن الملك عنده كما
~~في المملوكة بملك اليمين ) وهذا لأن وجوبها بسبب الحاجة ، والصغير والكبير
~~فيها سواء كالمملوكة ( ولنا أن المهر عوض عن الملك ) لأن العوض هو ما يدخل
~~تحت العقد بالتسمية والداخل تحته هو المهر دون النفقة ، وإذا كان المهر
~~عوضا لا تكون النفقة عوضا لئلا يجتمع عوضان ( عن معوض واحد فلها المهر دون
~~النفقة ) .
PageV06P205
#وقوله ( وإن كان الزوج صغيرا ) بيان ذكر العجز من جانبه وهو ظاهر ، ولم
~~يذكر حكم العجز من الطرفين بأن كانا صغيرين لا يطيقان الجماع ، فلو اعتبر
~~جانب الصغير وجبت كما في الكبيرة ، ولو اعتبر جانب الصغيرة لم تجب كما لو
~~كانت صغيرة والزوج كبيرا .
# قال في الذخيرة : لا نفقة لها لأن المنع لمعنى جاء من جهتها ، وأكثر ما
~~يكون في الباب أن يجعل المنع من قبله كالمعدوم فالمنع من قبلها قائم ، ومع
~~قيام المنع من قبلها لا تستحق النفقة ، وفيه نظر لأن الدليل يقبل القلب .
PageV06P206
# وقوله ( وإذا حبست ) ظاهر .
# وقوله ( والفتوى على الأول ) .
# يعني على ظاهر الرواية ، وهو أن لا نفقة للمغصوبة فيما مضى .
# وقوله ( لأن فوت الاحتباس ليس منه ليجعل باقيا تقديرا ) بيانه أن النفقة
~~عوض عن الاحتباس في بيته ، فإذا كان الفوات لمعنى من جهته جعل ذلك الاحتباس
~~باقيا ، أما إذا كان الفوات لا لمعنى من جهته فلا يمكن أن يجعل ذلك
~~الاحتباس باقيا تقديرا وبدونه لا يجب النفقة .
# وقوله ( وكذا إذا ms0990 حجت مع محرم ) يعني بدون الزوج لا تجب النفقة ( لأن فوت
~~الاحتباس منها .
# وعن أبي يوسف أن لها النفقة لأن إقامة الفرض عذر ) وكلامه واضح .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لأنها هي المستحقة عليه .
# وقوله ( فإن مرضت في منزل الزوج ) على ما ذكره في الكتاب ظاهر ، وهو
~~الموعود بقوله قبل هذا بخلاف المريضة على ما نبين .
# وقوله ( وفي لفظ الكتاب ) يعني القدوري ( ما يشير إليه ) وهو قوله فإن
~~مرضت في منزل الزوج فإنه يشير إلى أنها سلمت نفسها إلى منزل الزوج فمرضت
~~فيه .
PageV06P208
# وقوله ويفرض على الزوج النفقة ) لما كان قوله ويفرض على
~~الزوج النفقة إذا كان موسرا مكررا اعتذر بقوله والمراد بهذا بيان نفقة
~~الخادم وذكر وجه وجوبها وهو ظاهر .
# واختلفوا في الخادم الذي يستحق النفقة على الزوج ، فمنهم من قال :
~~المملوك لها حتى لو كانت حرة أو لم تكن مملوكة لها لا تستحق النفقة وهو
~~ظاهر الرواية لأن استحقاقها نفقة الخادم إنما هو باعتبار ملك الخادم ، فإذا
~~لم يكن لها خادم لا يستوجبه كالقاضي إذا لم يكن له خادم لا يستحق كفاية
~~الخادم في بيت المال ، ومنهم من قال : كل من يخدمها حرة كانت أو مملوكة لها
~~أو لغيرها تستحق وقوله ( ولا يفرض لأكثر من خادم واحد ) ظاهر .
# وقوله ( وقالوا ) يعني المشايخ ( إن الزوج الموسر يلزمه نفقة الخادم )
~~واليسار هاهنا مقدر بنصاب حرمان الصدقة لا بنصاب وجوب الزكاة .
# وقوله ( وهو أدنى الكفاية ) يعني تنقص نفقة الخادم عن نفقتها لكن في حق
~~الإدام دون الخبز ، وأعلى الإدام اللحم وأوسطه الزيت وأدناه الملح أو اللبن
~~.
# وقوله ( خلافا لما قاله محمد ) يعني ما قاله محمد إن الزوج إذا كان معسرا
~~وكان لها خادم يجب عليه نفقته ؛ لأنه إذا كان لها خادم فهذه المرأة لم تكتف
~~بخدمة نفسها فيجب عليه النفقة كما لو كان موسرا .
# وقوله لأن الواجب على المعسر أدنى الكفاية دليل الأصح .
PageV06P210
# ( ومن أعسر بنفقة امرأة لم يفرق بينهما ويقال لها استديني
~~عليه ) أي اشتري الطعام نسيئة على أن ms0991 تقضي الثمن من مال الزوج ( وقال
~~الشافعي : يفرق ، لأنه عجز عن الإمساك بالمعروف ) فيلزمه التسريح بإحسان ،
~~فإن أبى ناب القاضي منابه كما في الجب والعنة ، بل أولى لأن الحاجة إلى
~~النفقة أقوى من الجماع لأن انقطاع الأول مدة مهلك دون الثاني ، وهذا
~~التفريق عنده فسخ لا طلاق ( ولنا أن حقه ) بالتفريق ( يبطل ) إذ لا يصل
~~إليه إلا بسبب جديد ، وحقها يتأخر لأن النفقة تصير دينا بفرض القاضي
~~فيستوفي في الزمان الثاني ( والأول أقوى في الضرر ) فيتحمل أدنى الضررين
~~لدفع الأعلى .
# وقوله ( وفوت المال وهو تابع ) جواب عن القياس على الجب والعنة .
# وتقريره أن هذا قياس مع الفارق وهو باطل ، وذلك لأن العجز عن النفقة إنما
~~يكون عن المال وهو تابع في باب النكاح ، والعجز عن الوصول إلى المرأة بسبب
~~الجب والعنة إنما يكون عن المقصود بالنكاح وهو التوالد والتناسل ، ولا يلزم
~~من جواز الفرقة بالعجز عن المقصود جوازها به عن التابع .
# فإن قيل : لا فائدة في الإذن لها بالاستدانة بعد فرض القاضي النفقة لها
~~لأنها صارت دينا بفرضه .
# أجاب بأن ( فائدة الأمر بالاستدانة مع الفرض أن يمكنها إحالة الغريم على
~~الزوج من غير رضا الزوج ، فأما إذا كانت الاستدانة بغير أمر القاضي كانت
~~المطالبة عليها دون الزوج ) واعلم أن العجز عن النفقة إنما يظهر عند حضور
~~الزوج ، وأما إذا كان غائبا غيبة منقطعة PageV06P212 ولم يخلف نفقتها فرفعت
~~الأمر إلى الحاكم الشافعي ففرق بينهما .
# قال مشايخ سمرقند : جاز تفريقه لأنه قضى في فصلين مجتهد فيهما في التفريق
~~بالعجز عن النفقة وفي القضاء على الغائب .
# وقال صاحب الذخيرة : الصحيح أنه لا يصح قضاؤه لأن العجز لا يعرف حال
~~الغيبة لجواز أن يكون قادرا فيكون هذا ترك الإنفاق لا العجز عنه ، فإن رفع
~~هذا القضاء إلى قاض فأمضاه فالصحيح أنه لا ينفذ لأن هذا القضاء ليس في فصل
~~مجتهد فيه إذ العجز لم يثبت .
PageV06P213
#وإذا قضى القاضي لها بنفقة الإعسار ثم أيسر فخاصمته تمم لها نفقة الموسر
~~لأن النفقة تختلف بحسب اليسار والإعسار ms0992 .
# وقوله ( وما قضى به ) جواب عما يقال ينبغي أن لا يتمم لها نفقة اليسار
~~لأن فيه نقض القضاء الأول .
# وتقريره ما قضى به تقديرا لنفقة لم تجب لأن النفقة تجب شيئا فشيئا .
# وتقدير ما ليس بواجب لا يكون لازما لجواز تبدل السبب الموجب قبل وجوبه ،
~~وإذا لم يكن لازما لم تستحكم فيه حكم الحاكم ، فإذا تبدل حاله جاز لها
~~المطالبة بتمام حقها فكان هذا بمنزلة ابتداء فرض نفقة الإعسار على الموسر ،
~~لأن ما لا يكون لازما فلدوامه حكم الابتداء على ما عرف وذلك لا يجوز فلا بد
~~من التغيير ، وكذلك حكم عكس هذه المسألة .
PageV06P214
#وقوله ( وإذا مضت مدة ) ظاهر .
# وقوله ( على ما مر من قبل ) يريد قوله لأن المهر عوض عن الملك ، ولا
~~يجتمع العوضان عن معوض واحد .
# فإن قيل : ما تقدم يدل على أنها ليست بعوض عن البضع لكن لا ينافي أن تكون
~~عوضا عن الاستمتاع والقيام عليها .
# قلت : ينافيه لأنه لما صح العقد كان الاستمتاع بها والقيام عليها تصرفا
~~في ملكه وذلك لا يوجب على المالك عوضا فإن قيل : لو كانت صلة لما وجبت على
~~المكاتب .
# أجيب بأنها صلة من وجه ، وما هذا شأنه يجب على المكاتب كالخراج ، فإذا
~~ثبت أنها صلة لا يستحكم الوجوب فيها إلا بالقضاء كالهبة لا توجب الملك إلا
~~بمؤكد وهو القبض والصلح فيها بمنزلة القضاء لأن ولايته على نفسه أقوى من
~~ولاية القاضي .
# وقوله بخلاف المهر متصل بقوله وليست بعوض .
PageV06P215
# ( وإن مات الزوج بعدما قضي عليه بالنفقة ) وما كان أمرها
~~بالاستدانة عليه ( ومضت شهور سقطت النفقة وكذلك إذا ماتت الزوجة لأن النفقة
~~صلة والصلات تسقط بالموت كالهبة تبطل بالموت قبل القبض ) وإنما قيدنا بقوله
~~وما كان أمرها بالاستدانة لأنه إذا أمرها بذلك لم تسقط بموت أحدهما لأن
~~القاضي لما أمرها بذلك كان استدانتها استدانة الزوج لعموم ولايته عليهما ،
~~ولو استدان بنفسه لم تبطل بالموت ، فكذا إذا استدانت بحكم القاضي .
# فإن قيل : القياس على الهبة قبل القبض غير صحيح لأنها قبل القبض غير
~~مؤكدة ms0993 والنفقة بعد القضاء مؤكدة ، ولا يلزم من جواز سقوط ما ليس بمؤكد جواز
~~سقوط المؤكد .
# أجيب بأن معنى الصلة فيها بعد القضاء باق كما كان قبله لأن المعنى من
~~الصلة أن يجب المال بمقابلة ما ليس بمال وهذه كذلك فقلنا بسقوطها بعد
~~القضاء بالموت .
# قال في الإيضاح : إنها وإن صارت دينا عليه لكن معنى الصلة لم يبطل عنه
~~والصلات تبطل بالموت قبل القبض .
# قوله ( وقال الشافعي ) ظاهر وقوله ( وجوابه قد بيناه ) إشارة إلى ما تقدم
~~من قوله .
# ولنا أن المهر عوض عن الملك ولا يجتمع العوضان عن معوض واحد فلا تكون
~~النفقة عوضا عن البضع .
PageV06P217
#قال ( وإن أسلفها نفقة السنة ) يعني إذا عجل لها نفقة السنة ثم مات أو
~~ماتت قبل مضي المدة لم يرجع عليها ولا على تركتها بشيء في قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف .
# وقال محمد : يحتسب لها بنفقة ما مضى وما بقي للزوج إن كان قائما وقيمته
~~إن كان مستهلكا وهو قول الشافعي .
# ووجه كل من الجانبين ما ذكره في الكتاب وهو واضح .
# وقوله ( لأنه يسير فصار في حكم الحال ) يعني إذا أخذت النفقة الواجبة في
~~الحال لا تسترد بالموت ، فكذا لا تسترد إذا عجل لها نفقة الشهر .
PageV06P218
#وقوله ( وإذا تزوج العبد حرة ) ظاهر قال شمس الأئمة السرخسي : فإن بيع
~~ثم اجتمع عليه النفقة مرة أخرى بيع ثانيا وليس في شيء من ديون العبد ما
~~يباع فيه مرة بعد أخرى إلا النفقة ، وهذا لأن النفقة يتجدد وجودها بمضي
~~الزمان فذاك في حكم دين حادث ولا كذلك سائر الديون ، فلو مات العبد سقطت
~~النفقة ولا يؤاخذ المولى بشيء لفوات محل الاستيفاء ، وكذا إذا قتل .
# وقوله ( في الصحيح ) احتراز عن قول الكرخي إنها تكون في قيمته .
# قال الشيخ أبو الحسن القدوري : الصحيح أن تسقط لأنها صلة والصلات تبطل
~~بالموت قبل القبض ، والقيمة إنما تقوم مقام الرقبة في دين لم يسقط بالموت
~~لا في دين يسقط به ولم يذكر المدبر والمكاتب إذا تزوجا بإذن المولى ،
~~والنفقة فيهما تتعلق بالكسب .
PageV06P219
# ( وإن ms0994 تزوج الحر أمة فبوأها ) ظاهر .
# وقوله ( فلا نفقة لها لعدم الاحتباس ) قيل عليه الاحتباس من المولى لحق
~~له شرعا فكان كاحتباس الحرة لأجل صداقها فينبغي أن لا تسقط .
# وأجيب بأن الحرة إذا حبست نفسها لصداقها فالتفويت إنما جاء من قبل الزوج
~~حين امتنع من إيفاء ما لزمه ، وأما هاهنا فالتفويت ليس من قبل الزوج .
# وقوله والتبوئة غير لازمة جواب سؤال تقديره لما بوأها مرة يجب عليه أن
~~يمضي على ذلك ولا ينقضها بالاستخدام .
# وتقرير الجواب للتبوئة غير لازمة ( على ما مر في النكاح ) أي في باب نكاح
~~الرقيق حيث قال : إذا بوأها ثم بدا له أن يستخدمها كان له ذلك لأن حق
~~المولى لم يزل بالتبوئة كما لم يزل بالنكاح .
# وقوله ( ولو خدمته الجارية أحيانا من غير أن يستخدمها ) ظاهر ( وأم الولد
~~في هذا ) أي في عدم وجوب النفقة ( والمدبرة كالأمة ) ولم يذكر المكاتبة
~~لأنها إذا تزوجت بإذن المولى ، فهي كالحرة فلا تحتاج إلى التبوئة لاستحقاق
~~النفقة لأن منافعها على حكم ملكها لصيرورتها أخص بنفسها وبمنافعها بعقد
~~الكتابة ، ولهذا لم يبق للمولى ولاية الاستخدام فكانت كالحرة .
PageV06P221
#( فصل ) لما فرغ من بيان النفقة شرع في بيان السكنى .
# قال ( وعلى الزوج أن يسكنها في دار مفردة ليس فيها أحد من أهله إلا أن
~~تختار ذلك لأن السكنى من كفايتها فتجب لها كالنفقة ، وقد أوجبه الله تعالى
~~مقرونا بالنفقة ) حيث قال { أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم } وفي قراءة ابن
~~مسعود " أسكنوهن من حيث سكنتم وأنفقوا عليهن من وجدكم " ( وإذا وجب السكنى
~~حقا لها فليس له أن يشرك غيرها فيها لأنها تتضرر به فإنها لا تأمن على
~~متاعها ويمنعها ذلك من المعاشرة ومن الاستمتاع ) وكلامه واضح
PageV06P222
#وقوله ( وهو الصحيح ) احتراز عن قول محمد بن مقاتل الرازي فإنه يقول :
~~لا يمنع المحارم من الزيارة في كل شهر .
PageV06P223
# وإذا غاب الرجل وله في يد رجل مال يعترف به وبالزوجية
~~وطلبت الزوجة النفقة فرض القاضي في ذلك المال نفقة زوجته وولده الصغار
~~ووالديه ) وإن لم يعترف ms0995 به الرجل ولكن علم القاضي ذلك فكذلك ، لأنه لما أقر
~~بالزوجية الوديعة فقد أقر بأن لها حق الأخذ لأن لها أن تأخذ من مال الزوج
~~حقها من غير رضاه لحديث هند امرأة أبي سفيان ، وإقرار صاحب اليد مقبول في
~~نفسه لا سيما هاهنا ، فإن إقراره هاهنا أشد قبولا من إقرار صاحب اليد في
~~غير هذا الموضع لتعين طريق إثبات الحق في إقراره لعدم إثباته بالبينة (
~~فإنه لو أنكر أحد الأمرين من الزوجية أو الوديعة لا تقبل بينة المرأة فيه )
~~أي في أحد الأمرين لأن إقامتها إن كانت لإثبات الزوجية فالمودع ليس بخصم
~~فيه ، وإن كانت لإثبات الوديعة فالمرأة ليست بخصم في إثبات حقوق الغائب ،
~~وإذا ثبت عليه الحق بإقراره على نفسه تعدى إلى الغائب لكون ما أقر به ملكه
~~، وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا أحضر صاحب الدين غريما للغائب
~~أو مودعا له وهما معترفان بثبوت دين المدعي على الغائب ، فإن القاضي لا
~~يأمر بقضاء دينه من الوديعة والدين .
# وأجيب بأن أمر القاضي في حق الغائب إنما هو للنظر له وفي الأمر بالاتفاق
~~على المرأة ذلك إبقاء لملكه وليس في قضاء الدين نظر ، لأن فيه قضاء عليه
~~بقول الغير بإزالة ملكه ، ثم إذا جاز للقاضي أن يأمر المودع بالإنفاق عليها
~~بالبينة المحتملة للكذب فلأن يجوز بعلمه الذي لا PageV06P226 يحتمله أولى ،
~~وكذا إذا كان المال في يده مضاربة لأنه أمانة من وجه ، وكذا إذا كان دينا .
# وقوله ( وهذا ) أي ما ذكرنا من جواز فرض القاضي النفقة إذا كان المال من
~~جنس حقها في النفقة دراهم أو دنانير أو طعاما أو كان ثيابا من جنس حقها في
~~الكسوة ، أما إذا كان المال من خلاف جنسه فلا يفرض النفقة فيه لأنه يحتاج
~~إلى البيع ولا يباع مال الغائب هاهنا بالاتفاق ، أما عند أبي حنيفة فلأنه
~~لا يباع على الحاضر لأن البيع عليه إنما يكون بطريق الحجر ، والحجر على
~~الحر العاقل البالغ عنده غير صحيح ، فكذا على الغائب ، بل بالطريق الأولى .
# وأما ms0996 عندهما إن كان يقضي على الحاضر لأنه يعرف امتناعه المشروط في جواز
~~البيع فلا يقضي على الغائب لعدم ذلك .
# قال ( ويأخذ منها كفيلا بها نظرا للغائب ) من عنده المال إذا اعترف به
~~وبالزوجية ينظر القاضي فيحلفها أنها ما استوفت النفقة ، فإذا حلفت دفع
~~إليها النفقة وأخذ منها كفيلا لجواز أن يحضر الزوج فيقيم البينة على إيفاء
~~نفقتها ، فإن اتفق ذلك كان الزوج مخيرا في أخذ أيهما شاء من المرأة ،
~~والكفيل وكلامه واضح ، ولا يقضى بنفقة في مال غائب إلا لهؤلاء ) يعني زوجة
~~الغائب وولده الصغار ووالديه ، أما غيرهم من المحارم كالإخوة والأخوات
~~والأعمام والعمات فلا يقضى بنفقتهم فيه .
# ووجه الفرق ما ذكره في الكتاب .
# وقوله ( لأنه مجتهد فيه ) قيل لأن الشافعي لا يوجب النفقة لغير الوالدين
~~والمولودين ، وفيه نظر سيأتي .
# وقوله ( ولو لم يعلم القاضي PageV06P227 بذلك ) متصل بقوله وكذا إذا علم
~~القاضي بذلك .
# وقوله ( و ) لو ( لم يكن ) يعني الرجل ( مقرا به ) متصل بقوله يعترف به
~~وبالزوجية .
# وقوله ( فأقامت البينة على الزوجية ) يعني في الصورتين إذا كان ثمة وديعة
~~ولكن ينكر الزوجية أو أقامتها ليفرض القاضي نفقة فيما إذا لم يخلف مالا ولم
~~يعلم القاضي بالزوجية وكلامه ظاهر .
# وقوله ( في هذه المسألة أقاويل مرجوع عنها فلم يذكرها ) من تلك الأقاويل
~~ما ذكروه من قولهم إذا جحد المديون أو المودع الزوجية بينهما والمال في يده
~~، فقد كان أبو حنيفة يقول أولا : تقبل بينتها على الزوجية ، ثم رجع فقال :
~~لا تقبل بينتها .
# ومنها ما إذا لم يكن للزوج الغائب مال حاضر فطلبت المرأة من القاضي أن
~~يسمع بينتها على النكاح ليفرض النفقة على الغائب ويأمرها بالاستدانة لم يجب
~~إلى شيء من ذلك لأن هذا قضاء على الغائب ، وهذا قول أبي حنيفة الآخر وهو
~~قولهما .
# وأما قول أبي حنيفة الأول وهو قول زفر يجيبها إلى ذلك وهو المذكور في
~~الكتاب ، وإن كان للغائب دين أو وديعة وكل من المديون والمودع مقر بالدين
~~الوديعة والنكاح فالقاضي يأمر أولا بالإنفاق من الوديعة لأن القاضي نصب ms0997
~~ناظرا ونظر الغائب في البداءة الوديعة لأنها تحتمل الهلاك بخلاف الدين .
PageV06P228
# ( فصل ) لما فرغ من بيان النفقة والسكنى حال قيام النكاح
~~بينهما شرع في بيانها بعد المفارقة ( وإذا طلق الرجل امرأته فلها النفقة
~~والسكنى في عدتها رجعيا كان أو بائنا .
# وقال الشافعي : لا نفقة للمبتوتة ) وهي التي طلقها الزوج ثلاثا أو طلقها
~~بعوض وإن كانت واحدة ( إلا إذا كانت حاملا أما الرجعي فلأن النكاح بعده
~~قائم لا سيما عندنا فإنه يحل له الوطء ) كما تقدم ( وأما البائن فوجه قوله
~~ما روي عن فاطمة بنت قيس إلخ ) رواه مسلم وأبو داود والترمذي والنسائي وابن
~~ماجه .
# وقوله ( لأنا عرفناه ) أي وجوب نفقة الحامل بالنص وهو قوله تعالى { وإن
~~كن أولات حمل فأنفقوا عليهن } والدليل على أنه في المطلقات آخر الآية وهو
~~قوله تعالى { حتى يضعن حملهن } والنفقة في غير المطلقات غير مغياة بوضع
~~الحمل .
# وقوله ( وصار كما إذا كانت حاملا ) اعترض عليه بأن الحائل لو كانت
~~كالحامل في وجوب النفقة لم يبق لتخصيص الحامل في النص فائدة .
# وأجيب بأن الفائدة رفع الاشتباه ، وبيانه أن الحائل تستحق النفقة ثلاثة
~~قروء ، وكان يشتبه بأن الحامل أيضا تستحق ذلك المقدار أو زيادة فرفع ذلك
~~وقال : لها النفقة في جميع مدة الحمل حتى يضعن حملهن .
# وقوله ( ولا ندع كتاب ربنا ) يريد به قوله تعالى { أسكنوهن من حيث سكنتم
~~من وجدكم } ووجه ذلك أن الوجد هو السعة والغنى وذلك يرجع إلى ما يملك به ،
~~أما الإسكان فإنه قد يملك إسكانها في غير ملكه حيث يسكن هو ولا يملك
~~الإنفاق من PageV06P230 غير ملكه ، وكان تقديره والله أعلم ما تلاه ابن
~~مسعود : وأنفقوا عليهن من وجدكم .
# وقوله ( سنة نبينا ) يريد به قوله : سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~يقول { للمطلقة الثلاث النفقة والسكنى ما دامت في العدة } وقوله ( ورده
~~أيضا زيد بن ثابت وأسامة بن زيد ) هو زوج فاطمة الراوية ، فإن أسامة كان
~~إذا سمعها تحدث بهذا الحديث رماها بكل شيء في يده .
# وقالت عائشة : تلك المرأة فتنت ms0998 العالم : أي بروايتها هذا الحديث .
PageV06P231
#وقوله ( ولا نفقة للمتوفى عنها زوجها ) ظاهر .
# وقوله ( وكل فرقة جاءت من قبل المرأة بمعصية مثل الردة وتقبيل ابن الزوج
~~فلا نفقة لها ) إنما لم يتعرض للسكنى لأنها واجبة بأي فرقة كانت لأن القرار
~~في البيت مستحق عليها فلا يسقط بمعصيتها ، فأما النفقة فواجبة لها فتسقط
~~بمعصية من قبلها ، وأما الردة فقد ذكرها شيخ الإسلام في مبسوطه وقال : إنما
~~تسقط نفقة المرتدة إذا أخرجت للحبس من بيت العدة ، وأما إذا اعتدت ولم تخرج
~~من بيت الزوج للحبس فلها النفقة .
PageV06P232
#( وإن طلقها ثلاثا ثم ارتدت والعياذ بالله سقطت نفقتها ، وإن مكنت ابن
~~زوجها من نفسها فلها النفقة ) والفرق ما ذكره في الكتاب وهو واضح .
# قال في النهاية : وهذا الذي ذكرنا كله في الطلاق البائن والطلقات الثلاث
~~، وأما المعتدة بالطلاق الرجعي إذا وطئها ابن الزوج أو قبلها بشهوة وهي
~~مطاوعة أو ارتدت فحبست أو لم تحبس فلا نفقة لها لأن الطلاق الرجعي لا يقع
~~به الفرقة وكان وقوع الفرقة لسبب وجد منها وهو معصية فيوجب ذلك سقوط النفقة
~~، بخلاف الطلاق البائن .
PageV06P233
# فصل ) ( لما فرغ من بيان نفقة الزوجات شرع في بيان نفقة
~~الأولاد الصغار على الأب خاصة لا يشاركه فيها غيره ) في ظاهر الرواية ، وقد
~~روي عن أبي حنيفة أن النفقة على الأب والأم أثلاثا بحسب ميراثهما لقوله
~~تعالى { وعلى الوارث مثل ذلك } ووجه الظاهر قوله تعالى { وعلى المولود له
~~رزقهن وكسوتهن } قيل في وجه الاستدلال أن رزق الوالدات لما وجب على الأب
~~بسبب الولد وجب عليه رزق الولد بطريق الأولى .
# وبيان ذلك أن وجوب نفقتهن عليه كان بسبب الولد لأن الحكم ترتب على مشتق ،
~~وترتبه على المشتق دليل على علية المشتق منه لذلك كما في السارق والزاني ،
~~وفيه نظر لما تقدم أن علة نفقتهن على الزوج هو الاحتباس ، ولا يجوز أن يكون
~~غيره علة لئلا يتوارد علتان على معلول واحد .
# والجواب أن العلة هو الولاد لكونه هو المؤثر في وجوب النفقة إذ هو السبب
~~للجزئية الحاصلة ms0999 بين الزوجين والولد ، وكما تجب النفقة على نفسه تجب على
~~جزئه ، والاحتباس علة العلة والعقد الصحيح سبب يفضي إليه ، فيجوز إضافة
~~الحكم إليه قبل تحقق الولاد ، فإذا تحقق يضاف الحكم إليه ، ويجوز أن يقال
~~استدل بالآية على نفي مشاركة أحد في نفقة الزوجة بتقديم الظرف .
# وقاس عليه نفي المشاركة في نفقة الولد لأن كلا منهما لا يقبل الاشتراك ،
~~فكذا النفقة الثابتة بهما ؛ وإذا انتفى الاشتراك فإما أن يثبت على الأب أو
~~على غيره لا سبيل إلى الثاني فتعين الأول ( وإن كان الصغير رضيعا فليس على
~~الأم أن PageV06P235 ترضعه لما بينا أن الكفاية على الأب وأجرة الرضاع
~~كالنفقة ) فكما أنه يجب عليه نفقته إذا فطم يجب عليه أن يستأجر من ترضعه
~~إذا وجدت ، ولأنها قد لا تقدر على الإرضاع لعذر بها فلا معنى للجبر عليه ،
~~وقيل قوله تعالى { لا تضار والدة بولدها } معناه بإلزامها الإرضاع مع
~~كراهتها .
# فإن قيل : فما معنى قوله تعالى { والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين }
~~قلت : إن كان معناه الإخبار عن فعلهن حين فعلن فلا يحتاج إلى جواب ، وإن
~~كان معناه الأمر وهو الظاهر كان محمولا على الندب أو الوجوب إذا لم يوجد من
~~يرضعه أو لم يقبل الصغير على ثدي غيرها وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله
~~أما إذا كان لا يوجد من ترضعه تجبر على الإرضاع صيانة للصبي عن الضياع ، أو
~~هو محمول على الوجوب عليها تدينا ، حتى لا يجوز استئجارها على الإرضاع إذا
~~كانت في عصمته أو عدته على ما ذكره في الكتاب واستدل به .
# فإن قيل : إذا كان بمعنى الأمر وجب أن يتناول بإطلاقه المنكوحة والمبانة
~~.
# قلت : إن قوله تعالى { فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن } في المطلقات ،
~~وأوجب إيتاء أجورهن عند الإرضاع ، فلو كان قوله يرضعن على إطلاقه لوجب
~~الإرضاع على المطلقات ، وفي ذلك إبطال عمل إحدى الآيتين فوجب حمله على
~~المنكوحة ومن في معناها وهي المطلقة الرجعية رواية واحدة والمبتوتة في
~~رواية إذا كانت في العدة عملا بالدليلين بقدر الإمكان وكلامه واضح .
PageV06P236
# وقوله ms1000 ( ونفقة الصغير واجبة على أبيه وإن خالفه في دينه )
~~بأن أسلم الابن بنفسه والأب كافر أو على العكس لما أن إسلام الصبي العاقل
~~وارتداده صحيح ( كما تجب نفقة الزوجة وإن خالفته في دينه ، أما الولد
~~فلإطلاق ما تلونا ) يريد به قوله تعالى { وعلى المولود له رزقهن } الآية (
~~ولأنه جزؤه فيكون في معنى نفسه ) وكفره لا يؤثر في نفقة نفسه فكذا في نفقة
~~جزئه ( وأما الزوجة فلأن السبب هو العقد الصحيح ، فإنه ) يعني وجوب النفقة
~~( بإزاء الاحتباس الثابت به ) أي بالعقد الصحيح ، والعقد الصحيح بين المسلم
~~والكافرة والكتابية موجود ، والاحتباس مترتب عليه فيكون السبب موجودا فتجب
~~النفقة .
# فإن قيل : سلمنا أن السبب موجود لكن لم لا يجوز أن يكون الكفر مانعا كما
~~في استحقاق الإرث ؟ فالجواب أن ما كان سببه العقد فالكفر لا ينافي وجوبه
~~كالمهر وثمن المبيع وغيرهما والميراث ليس سببه العقد ، وإنما مبناه على
~~الولاية ، والكفر ينافيها .
# وأقول : لو استدل على نفقة الزوجة أيضا بإطلاق قوله تعالى { وعلى المولود
~~له } الآية كان أسهل تأتيا لأنه يدل على نفقتهن بعبارته وعلى نفقة الولد
~~بالدلالة كما تقدم ولم يحتج إلى دفع ما يوهم كلامه من التردد في سبب النفقة
~~؛ فإنه جعله هاهنا العقد الصحيح وجعله في قوله { وعلى المولود له } الولاد
~~وقبله الاحتباس الحاصل بالعقد ودفعه بما قدمناه .
# وقوله ( في جميع ما ذكرنا ) أي من نفقة الولد مع موافقة الدين ومخالفته
~~إنما تجب على PageV06P240 الأب إذا لم يكن للصغير مال وتنكير مال يشير إلى
~~عمومه بوقوعه في سياق النفي سواء كان من جنس النفقة أو من غير جنسها أو
~~دورا أو عقارا أو ثيابا .
# قال في الذخيرة : إذا كان للصغير عقار أو ثياب واحتيج إلى ذلك للنفقة كان
~~للأب أن يبيع ذلك كله وينفق عليه لأن الأصل في نفقة الإنسان أن يكون في مال
~~نفسه صغيرا كان أو كبيرا .
# واعترض بأن نفقة المرأة على زوجها وإن كان لها مال فالأصل منقوض .
# والجواب أن الأصل عبارة عن حالة مستمرة لا تتغير إلا ms1001 بأمور ضرورية ، وقد
~~تحقق في نفقة المرأة أمر ضروري فيتغير ، وذلك لأن نفقة المرأة في مقابلة
~~الاحتباس ، فما دام الاحتباس قائما كانت النفقة واجبة تحقيقا للمعادلة
~~ونفقة الولد للحاجة ولا حاجة مع الغنى .
PageV06P241
# لما فرغ من بيان نفقة الولد شرع في بيان نفقة الوالد (
~~ويجب على الرجل أن ينفق على أبويه وأجداده وجداته إذا كانوا فقراء وإن
~~خالفوه في دينه ، أما الأبوان فلقوله تعالى { وإن جاهداك على أن تشرك بي ما
~~ليس لك به علم فلا تطعهما وصاحبهما في الدنيا معروفا } ) قيل نزلت في سعد
~~بن أبي وقاص حين أسلم وقالت له أمه جميلة : يا سعد بلغني أنك صبوت ، فوالله
~~لا يظلني سقف بيت من الضح والريح ولا آكل ولا أشرب حتى تكفر بمحمد وترجع
~~إلى ما كنت عليه وكان أحب ولدها إليها ، فأبى سعد وصبرت هي ثلاثة أيام ولم
~~تأكل ولم تشرب ولم تستظل ثلاثة أيام حتى غشي عليها ، فأتى سعد النبي صلى
~~الله عليه وسلم وشكا إليه ذلك ، فنزلت هذه الآية .
# ( وليس من المعروف أن يعيش الولد في نعم الله ويترك ما كان سببا له في
~~تلك المعيشة يموت من الجوع ) وقد قيل فسر النبي صلى الله عليه وسلم حسن
~~المصاحبة بأن يطعمهما إذا جاعا ويكسوهما إذا عريا وكلامه واضح .
# وقوله ( لما تلونا ) أراد به قوله تعالى { وصاحبهما في الدنيا معروفا }
~~ولم يذكر المصنف هاهنا أن الأب إذا كان قادرا على الكسب هل يجبر الولد على
~~الإنفاق عليه أو لا .
# قال شمس الأئمة السرخسي : إذا كان الأب كسوبا والابن أيضا كسوبا يجبر
~~الابن على الكسب والنفقة على الأب .
# وقال شمس الأئمة الحلواني : لا يجبر على ذلك ، فاعتبره بذي الرحم المحرم
~~بناء على أن استحقاق النفقة للفقر والحاجة وهي تندفع عند القدرة على الكسب
~~، وشمس الأئمة PageV06P243 السرخسي يحتاج إلى الفرق بين نفقة الولد والوالد
~~، فإن الولد البالغ إذا كان قادرا على الكسب لا تجب على الأب نفقته ، وفرق
~~بينهما بفضيلة الوالد على الولد حيث اعتبرت حاجته ضرورية كانت كالنفقة ms1002
~~والكسوة ، أو غيرها كشهوة الفرج فإن للوالد استحقاق استيلاد جارية الولد
~~وليس للولد استحقاق استيلاد جارية الوالد ، فلو شرط هاهنا عجز الوالد عن
~~الكسب لاستحقاق نفقته على ولده كما شرط في حق الابن لوقعت المساواة مع قيام
~~دليل المفاضلة .
# وقوله ( ولا تجب النفقة مع اختلاف الدين ) ظاهر .
# وقوله ( لأنا نهينا عن البر في حق من يقاتلنا ) قال الله تعالى { إنما
~~ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في الدين } الآية .
# واستشكل بقوله تعالى { وصاحبهما في الدنيا معروفا } فإنه بإطلاقه يوجب
~~النفقة للوالدين وإن كانا حربيين .
# وأجيب بأن العمل بإطلاقه يفضي إلى التعارض المفضي إلى الترك الممتنع فحمل
~~ذلك على أهل الذمة وهذا على أهل الحرب .
PageV06P244
# وقوله ( ولا تجب على النصراني نفقة أخوه المسلم ) من فروع
~~قوله ولا تجب النفقة مع اختلاف الدين متضمنا للفرق بين عدم وجوب النفقة
~~ووقوع العتق عند التملك ، وكلامه في الفرق بينهما بأن النفقة متعلقة بالإرث
~~: يعني في غير قرابة الولاد بالنص وهو قوله تعالى { وعلى الوارث مثل ذلك }
~~والعتق متعلق بالقرابة والمحرمية بالحديث : يعني قوله عليه الصلاة والسلام
~~{ من ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه } وبالمعقول واضح خلا قوله : دوام ملك
~~اليمين أعلى في القطيعة من حرمان النفقة ، فإن حرمان النفقة قد يفضي إلى
~~الهلاك ودوام ملك اليمين ليس كذلك فكيف يكون أعلى ؟ ولأن الإنفاق صلة إحياء
~~حقيقة وصلة العتق صلة إحياء حكما ، ولا شك في أن الإحياء الحقيقي أعلى .
# والجواب أن الحاجة إلى النفقة مقدورة الدفع من غيره بأن يسأل الناس أو
~~يبره أحد من غير سؤال ، فإن الهلاك جوعا في العمران مع توفر أصحاب الزكوات
~~والصدقات والمعروف نادر ، وأما الحاجة إلى الإعتاق فإنها لا تندفع إلا من
~~جانبه ، وأما كون الإحياء الحقيقي أعلى من الحكمي فبعد تسليمه مردود بعدم
~~تعين تحققه من جانبه لما قلنا .
# قال ( ولا يشارك الولد في نفقة أبويه أحد ) لا يشارك الولد في نفقة أبويه
~~أحد من الإخوة والأخوات والأعمام وغيرهم في ظاهر الرواية ( لأن لهما تأويلا
~~في مال الولد ms1003 بالنص ) وهو قوله صلى الله عليه وسلم { أنت ومالك لأبيك }
~~فكانا غنيين بماله ، والغني لا تجب نفقته على غيره .
# فإن PageV06P246 قيل : التأويل ثبت بخبر الواحد فلا يعارض إطلاق قوله
~~تعالى { وعلى الوارث مثل ذلك } قلت : الحديث مشهور فتجوز به الزيادة .
# سلمنا أنه من الآحاد لكن ترك إطلاق قوله { وعلى الوارث مثل ذلك } بما
~~ذكرنا من الدلائل الدالة على تقييدها بغير قرابة الولاد المستندة إلى قوله
~~تعالى { وعلى المولود له رزقهن } الآية كما تقدم .
# فإن قلت : لا منافاة بين الآيتين لأن قوله تعالى { وعلى المولود له رزقهن
~~} يقتضي أن يشارك الجد الابن ، كما أن قوله تعالى { وعلى الوارث مثل ذلك }
~~يقتضيه : قلت : لما ثبت للوالد التأويل في مال الولد بالإجماع صار غنيا به
~~والغني لا تجب نفقته على والده فلا يشارك الجد الابن .
# وقوله ( ولأنه أقرب الناس إليهما ) أي الولد أقرب الناس إلى الوالدين ،
~~والأقرب إليهما أولى لاستحقاق نفقتهما عليه لأنها صلة وجبت بالقرابة ، فمن
~~كان أقرب فهو أولى بالاستحقاق له وعليه ، وهي على الذكور والإناث بالسوية
~~في ظاهر الرواية .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن النفقة بين الذكر والأنثى أثلاثا للذكر مثل
~~حظ الأنثيين على قياس الميراث وعلى قياس نفقة ذوي الأرحام .
# ووجه الظاهر ما ذكره في الكتاب لأن المعنى يشملهما .
# وبيانه أن استحقاق الأبوين إنما هو باعتبار التأويل وحق الملك لهما في
~~مال الولد بقوله صلى الله عليه وسلم { أنت ومالك لأبيك } وهذا المعنى يشمل
~~الذكور والإناث فيكونان سواء ؛ ولهذا يثبت لهما هذا الاستحقاق مع اختلاف
~~الملة وإن انعدم التوارث ، فقوله ( وهو PageV06P247 الصحيح ) احتراز عن
~~رواية الحسن .
PageV06P248
# وقوله ( والنفقة لكل ذي رحم محرم ) مبتدأ وخبره محذوف : أي
~~النفقة لكل ذي رحم محرم وهو من لا يحل نكاحه على التأبيد واجبة إذا كان
~~صغيرا فقيرا أو كانت امرأة بالغة فقيرة أو كان ذكرا فقيرا .
# زمنا أو أعمى ؛ لأن الصلة في القرابة القريبة واجبة دون البعيدة ،
~~والفاصل بينهما كونه ذا رحم محرم بدليل قوله تعالى { وعلى الوارث مثل ذلك }
~~فإن ذلك ms1004 للإشارة إلى البعيد فيكون إشارة إلى أول الآية وهو قوله تعالى {
~~وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن } فيدل على أن على الوارث النفقة ، وتقييده
~~بذي الرحم المحرم بقراءة ابن مسعود : وعلى الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك
~~، ولا شك أن قراءته كانت مسموعة من النبي صلى الله عليه وسلم ثم لا بد من
~~الحاجة لاستحقاقها لذلك ، والصفات المذكورة وهي الصغر والأنوثة والزمانة
~~والعمى أمارة الحاجة لتحقق العجز فإن القادر على الكسب غني .
# فإن قيل : ما بال الأبوين لم يعدا غنيين بقدرتهما على الكسب ؟ أجاب بقوله
~~بخلاف الأبوين إلخ وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي ، وهو ظاهر الرواية وقد
~~قدمناه .
# وقوله ( يجب ذلك ) يعني النفقة ( على قدر الميراث ويجبر عليه ) أي على
~~الإنفاق .
# أما التقدير فلأن الله تعالى نص على الوارث بقوله تعالى { وعلى الوارث
~~مثل ذلك } تنبيها على اعتبار المقدار لأنه رتب الحكم على المشتق فيكون
~~المشتق منه هو العلة فيثبت الحكم بقدر علته ، وعلى هذا لو أوصى لورثة فلان
~~وله بنون وبنات كانت الوصية لهم على PageV06P250 قدر الميراث ، وعلى هذا
~~إذا كان الرجل زمنا معسرا وله ابن معسر صغير أو كبير زمن وللرجل ثلاثة إخوة
~~متفرقون موسرون فنفقة الرجل على أخيه لأب وأم وعلى أخيه لأم أسداسا بحسب
~~ميراثهما ، فأما نفقة الولد فعلى الأخ لأب وأم خاصة لأن ميراث الولد له عند
~~عدم الأب خاصة فإنه عم لأب وأم ، ولا يرث معه العم لأب ولا العم لأم .
# والحاصل أن من يكون محتاجا يجعل معدوما وتكون النفقة بعده على من يكون
~~وارثا بحسب الميراث ، فإن كان الولد ابنة كان نفقة الأب والابنة على الأخ
~~من الأب والأم خاصة ، أما نفقة الابنة فلما بينا ، وأما نفقة الأب فلأن
~~الوارث هاهنا الأخ لأب وأم خاصة لأن الأخ لأب وأم يرث مع الابنة والأخ لأم
~~لا يرث معها فلا حاجة أن يجعل البنت كالمعدومة ، ولكن تعتبر صفة الوراثة مع
~~بقائها ، بخلاف الابن فإنه لا يرث معه أحد من الإخوة فلا بد من أن يجعل
~~كالمعدوم ms1005 ؛ فإذا جعل كذلك فميراث الأب يكون بين الأخ لأب وأم والأخ لأم
~~أسداسا فالنفقة عليهما بحسب ذلك ، وهذا كله إذا كان الميراث فيما بينهم ولم
~~يتجاوز إلى غيرهم ، وأما إذا تجاوز عنهم إلى غيرهم كما إذا كان للصغير
~~الفقير خال موسر وابن عم موسر فالنفقة على ذي الرحم المحرم الذي لم يرث لا
~~على غير ذي الرحم المحرم الذي هو وارث فيكون فيما نحن فيه على الخال دون
~~ابن العم الذي يحرز الميراث لأن النفقة على ذي الرحم المحرم وابن العم ليس
~~كذلك والخال كذلك فيجب عليه على ما سنذكره في الكتاب .
PageV06P251
# قال ( وتجب نفقة الابنة البالغة والابن الزمن ) كلامه ظاهر
~~.
# وقوله ( ووجه الفرق ) يعني بين نفقة الولد الصغير حيث وجبت بجملتها على
~~الأب خاصة وبين نفقة الولد الكبير الزمن حيث وجب ثلثاها على الأب والثلث
~~على الأم كما في الإرث أنه اجتمعت للأب في الصغير ولاية ومئونة حتى وجب
~~عليه صدقة فطره وكان بمنزلة نفسه وغيره لا يشاركه في النفقة على نفسه .
# فكذا في النفقة على الصغير .
# وأما الكبير فليس للأب عليه ولاية لبلوغه فكان كسائر المحارم نفقته
~~معتبرة بميراثه وميراثه يكون بينهما أثلاثا فكذلك نفقته .
# وقوله أخماسا على قدر الميراث يعني : ثلاثة الأخماس من الميراث تكون
~~للأخت لأب وأم والخمس للأخت لأب والخمس للأخت لأم بالفرد والرد ، فكذلك
~~النفقة على هذا التفصيل .
# وقوله ( غير أن المعتبر ) استثناء من قوله وفي غير الوالد تعتبر على قدر
~~الميراث ، والمراد بأهلية الإرث هو أن لا يكون محروما .
# وفي كلامه لف ونشر حيث قال : إن المعتبر أهلية الإرث لا إحرازه ، ثم نشر
~~بقوله فإن المعسر إذا كان له خال يعني وهو موسر وابن عم كذلك فالنفقة على
~~الخال وابن العم يحرز الميراث لما قدمنا أن الخال ذو رحم محرم دون ابن العم
~~.
# وهذا راجع إلى قوله لا إحرازه .
# وقوله ( ولا تجب نفقتهم مع اختلاف الدين ) راجع إلى قوله المعتبر أهلية
~~الإرث .
# وقوله ( ولا بد من اعتباره ) أي اعتبار الإرث بأن يكون أهلا ms1006 لا محرزا ،
~~ولهذا قلنا لا يجب على النصراني نفقة أخيه المسلم PageV06P255 ولا عكسه .
# وقوله ( ولا تجب على الفقير ) ظاهر .
# وقوله ( بما يفضل على نفقة نفسه وعياله شهرا ) قيل : هذا إذا كانت نفقته
~~من مستغلاته ( أو بما يفضل على ذلك من كسبه الدائم ) إذا كان معتملا ينفق
~~من كسب يده .
# وقوله ( والفتوى على الأول ) يعني أن اليسار مقدر بالنصاب ، لكن النصاب
~~نصاب حرمان الصدقة وهو مائتا درهم إذا كان فاضلا عن حوائجه الأصلية وهو
~~الصحيح ؛ لأن النفقة أشبه بصدقة الفطر لكونها مئونة من وجه ، صدقة من وجه ،
~~والنفقة مئونة من كل وجه ، فلما لم يشترط لوجوب صدقة الفطر الغنى الموجب
~~للزكاة فلأن لا يشترط هاهنا وهي مئونة من كل وجه أولى .
# ونقل في خلاصة الفتاوى عن الأجناس قال في نوادر أبي يوسف : يشترط نصاب
~~الزكاة .
# ثم قال في الخلاصة : هكذا قال الصدر الشهيد في الفتاوى الصغرى إن انتقص
~~منه درهم لا يجب .
PageV06P256
# ( وإن كان للابن الغائب مال قضى فيه بنفقة أبويه ) وقوله (
~~وقد بينا الوجه فيه ) يريد ما تقدم من قوله : ولا يقضي بنفقة في مال غائب
~~إلا لهؤلاء ، إلى قوله : ولهذا كان لهم أن يأخذوا فكان قضاء القاضي إعانة
~~لهم .
# وقوله ( وإذا باع أبوه متاعه ) ظاهر .
# وقوله ( وكذا لا تملك الأم في النفقة ) مخالف لما ذكر في الأقضية وما
~~ذكره القدوري من جواز البيع للأبوين فإما أن يكون في المسألة روايتان في
~~رواية الأقضية والقدوري تملك الأم البيع كالأب لأن معنى الولادة يجمعهما
~~وهما في استحقاق النفقة على السواء ، وإما أن يكون ما في الأقضية والقدوري
~~مؤولا بأن الأب هو الذي يبيع لكن لمنفعتهما ، فأضاف البيع إليهما من حيث إن
~~منفعة البيع تعود إليهما وهو الظاهر .
# وقوله ( إن للأب ولاية الحفظ في مال الغائب ) اعترض عليه بأنه كذلك ، لكن
~~الفرض أنه يبيعه لنفقته ، وإنما يصح بيعه أن لو كان قصده البيع للحفظ .
# وأجيب بأنه لما جاز بيعه للحفظ حقيقة فبقصده الإنفاق لا تتغير تلك
~~الحقيقة ، إذ لا تأثير للعزيمة في ms1007 تغيير الحقيقة .
# لا يقال : عارض جهة الحفظ جهة الإتلاف بالاتفاق .
# لأنا نقول : الإتلاف بعد وجوب النفقة وفي الحال لم تجب فلا تعارض .
# وقوله على ما مر إشارة إلى ما قال ولهذا كان لهم أن يأخذوا فكان قضاء
~~القاضي إعانة لهم .
# وقوله ( لأنه ملكه بالضمان ) يعني أن الأجنبي ملك المدفوع بالضمان فظهر
~~أنه كان متبرعا بمال نفسه .
# وقوله بخلاف نفقة الزوجة إذا قضى بها PageV06P258 القاضي : يعني أنها لا
~~تسقط بمضي المدة لأنها تجب مقابلة الاحتباس لا بطريق الحاجة ولهذا تجب مع
~~يسارها فلا تسقط لحصول الاستغناء فيما مضى .
PageV06P259
#وقوله ( إلا أن يأذن القاضي بالاستدانة عليه ) استثناء من قوله فمضت مدة
~~سقطت ، ومعناه إذا أذن القاضي بالاستدانة عليه لا تسقط نفقتهم أيضا كنفقة
~~الزوجة وإن مضت مدة لأن القاضي له ولاية عامة فصار إذنه بالاستدانة كأمر
~~الغائب بها ، ولو أمر الغائب بالاستدانة صار دينا في ذمته لا يسقط بمضي
~~المدة ، فكذا إذا أذن القاضي بذلك .
# وإذا تذكرت أن نفقة الزوجة جزاء الاحتباس ونفقة الأقارب للكفاية ظهر لك
~~وجه ما قال في الذخيرة إن القاضي إذا فرض للزوجة في الشهر مائة فمضت المدة
~~وفي يدها منه شيء لم يحتسب للشهر الثاني .
# ولو كان ذلك في نفقة الأقارب حوسب به ، وإن القاضي إذا فرض للزوجة كسوة
~~لمدة معينة فسرقت ليس عليه أن يكسوها حتى تفرغ المدة ، ولو كان ذلك في
~~الأقارب وجب عليه أن يكسوهم .
PageV06P260
# ( فصل ) جمع في هذا الفصل بين نفقة الرقيق وغيره من
~~الحيوانات وأخره عن الجميع وهو في محزه ظاهر مذهب أصحابنا أن الإنسان لا
~~يجبر على الإنفاق على ملكه سوى الرقيق ، وأما في الدواب فيفتى فيما بينه
~~وبين الله تعالى بالإنفاق عليها ، وفي غير الدواب كالدور والعقار فإنه لا
~~يفتى به ، أيضا إلا أنه إذا كان فيه تضييع المال كان ترك الإنفاق مكروها ،
~~وكلامه واضح ، وفرق بين نفقة الزوج والمملوك في أن المولى إذا امتنع عن
~~الإنفاق وهو ممن لا كسب له أجبر على بيع المملوك ، والزوج إذا عجز عن ms1008
~~الإنفاق على الزوجة لا يجبر على الطلاق بأن في الإجبار على البيع زوال ملك
~~المولى إلى خلف وهو الثمن ، وفي عدمه فوات حق المملوك في النفقة لا إلى خلف
~~لأن نفقة المملوك لا تصير دينا على المولى بحال من الأحوال ، وأما في
~~النكاح ففي الإجبار على التفريق فوات ملك الزوج بلا خلف ، وفي عدمه فوات حق
~~المرأة في الحال إلى خلف لصيرورة نفقتها بقضاء القاضي دينا على الزوج فكان
~~تأخيرا .
# وقوله على ما ذكرنا إشارة إلى قوله بخلاف نفقة الزوجة إذا قضى بها القاضي
~~لأنها تجب مع يسارها فلا تسقط فكان الضرر اللاحق بالزوج أشد وكان بالدفع
~~أولى ( وعن أبي يوسف أنه يجبر ) وهو قول الشافعي ، وقاساه على الرقيق ،
~~والأصح ما قلنا : يعني من عدم الجبر لأن إجبار القاضي المولى على مملوكه
~~نوع قضاء والقضاء لا بد له من مقضي له وهو من أهل الاستحقاق وهذا يوجد في
~~الرقيق لكونه من أهل أن يستحق حقا على المولى PageV06P262 وعلى غيره في
~~الجملة ؛ ألا ترى أنه بالكتابة يستحق حقوقا على المولى وإن كان مملوكا ،
~~فأما غير الرقيق فلا يستحق على المولى حقا فلا يصح أن يكون مقضيا له فانعدم
~~شرط القضاء فينعدم القضاء .
# والله تعالى أعلم .
PageV06P263
# كتاب العتاق ذكر العتاق بعد الطلاق لمناسبته له في أنه
~~إسقاط بني على السراية واللزوم كالطلاق حتى صح التعليق وصار إعتاق البعض
~~كإعتاق الكل إما إفسادا في الملك أو تحقيقا للعتق ولم يقبل الفسخ بعد
~~الثبوت كالطلاق .
# ومن محاسنه ، أنه إحياء حكمي يخرج العبد عن كونه ملحقا بالجمادات إلى
~~كونه أهلا للكرامات البشرية من قبول الشهادة والولاية .
# وتفسيره في اللغة القوة ، يقال : عتق الفرخ إذا قوي وطار عن وكره .
# وفي الشريعة : قوة حكمية يصير المرء بها أهلا للشهادة والولاية والقضاء .
# وأسبابه كثيرة : منها الإعتاق ، ومنها دعوى النسب ، ومنها الاستيلاد ،
~~ومنها ملك القريب ، ومنها زوال يد الكافر عنه كما إذا اشترى الحربي في
~~دارنا عبدا مسلما فدخل به في دار الحرب فإنه يعتق في قول أبي حنيفة ms1009 ، ومنها
~~الإقرار بحرية العبد إذا اشتراه بعد ذلك .
# وشرطه كون المعتق حرا بالغا مالكا ملك اليمين .
# وركنه ما ثبت به العتق ؛ وهو نوعان : صريح ، وكناية .
# وحكمه زوال الرق والملك عن المحل .
# وأنواعه المرسل والمعلق والمضاف إلى ما بعد الموت ، وكل منها إما ببدل أو
~~بغيره ، وكلامه ظاهر سوى ألفاظ نذكرها .
# ( قوله شرط الحرية لأن العتق ) يعني الإعتاق لأنه قال والبلوغ لأن الصبي
~~ليس من أهله والصبي من أهل العتق .
# ألا ترى أنه لو ورث أخاه عتق عليه فدل على أن مراده بالعتق الإعتاق
~~والصبي ليس من أهله لكونه ضررا محضا ، ويدل على ذلك أيضا قوله لأن المجنون
~~ليس بأهل PageV06P265 للتصرف فإن الإعتاق تصرف لا العتق .
# وقوله ( ولهذا ) أي ولكون البلوغ والعقل شرطا إذا قال البالغ أعتقت وأنا
~~صبي فالقول قوله ؛ لأنه لما أسند إلى حالة منافية الإعتاق كان إنكارا منه
~~للإعتاق والقول قول المنكر .
# وقوله لأنه ليس بأهل لقول ملزم : يعني لأن الصبا يوجب الحجر عن الأقوال .
# فإن قيل : لا نسلم ذلك بل هو أهل له ، ألا ترى أن صبيا لو أقر بالرق لزمه
~~حتى لو ادعى بعد البلوغ حرية الأصل لا تسمع دعواه ؟ أجيب بأن الملزم ثمة هو
~~يد صاحب اليد وإقراره مؤكد .
PageV06P266
# وقوله ( وإذا قال لعبده أو أمته أنت حر ) قال في المبسوط :
~~الألفاظ التي يحصل بها العتق نوعان : صريح وكناية .
# فالصريح لفظ العتق والحرية والولاء سواء ذكر هذه الألفاظ بصيغة الخبر أو
~~الوصف أو النداء ، أما صيغة الخبر فأن يقول قد أعتقتك أو حررتك ، وأما صيغة
~~الوصف فأن يقول أنت حر أو أنت عتيق ، وأما المنادى فأن يقول يا حر يا عتيق
~~، وكذلك لو قال لعبده هذا مولاي إلخ وقوله ( وسنقرره من بعد ) أراد به قوله
~~في مسألة يا ابني على ما سيجيء .
# وقوله ( إلا إذا سماه حرا ) استثناء من قوله ولو قال له يا حر ( قوله
~~وكذا عكسه ) يعني بأن ناداه بقوله يا حر وكان لقبه آزاد .
# وقوله ( فيعتبر إخبارا عن الوصف ) قيل فيه نظر ، لأنه ms1010 إذا لم يكن " حر "
~~علما له كان قوله يا حر إنشاء للحرية لا إخبارا عن الوصف .
# وأجيب بأنه إذا لم يكن علما كان المنادى في الحقيقة ذاتا موصوفة بصفة
~~الحرية ، والوصف في الحقيقة خبر عن الموصوف ، وكان النداء إخبارا بأن
~~المنادى موصوف بهذه الصفة .
PageV06P268
#وقوله ( وسيأتيك الاختلاف فيه ) يريد الاختلاف في تجزي الإعتاق على ما
~~نذكره ، وقوله ( وقد بيناه ) يعني في الطلاق .
PageV06P269
# وقوله ( وكذا قوله لأمته قد أطلقتك ) يعني إن نوى العتق
~~يقع لكونه بمنزلة خليت سبيلك لمناسبة الإرسال تخلية السبيل ، بخلاف قوله
~~طلقتك فإنها لا تعتق لأنه صار صريحا في الطلاق عن النكاح فلا يثبت به العتق
~~على ما يأتي بيانه وقوله لأن السلطان عبارة عن اليد ، يقال لفلان سلطنة
~~ويراد بها القدرة الثابتة من حيث اليد والاستيلاء فنفيه نفي لليد وكأنه قال
~~لا يد لي عليك ، ولو قال ذلك ونوى به العتق لم يعتق لجواز أن تزول اليد
~~ويبقى الملك كما في المكاتب ، بخلاف قوله لا سبيل لي عليك لأن السبيل
~~المضاف إلى العبد كناية عن الملك لأنه طريق إلى نفاذ التصرف فيه .
# ولو نفى الملك بأن قال لا ملك لي عليك ونوى العتق عتق .
# فإن قيل : زوال اليد إما أن يكون ملزوما لزوال الملك أو لازما له ، فإن
~~كان الأول فليكن مجازا لأن المجاز ذكر الملزوم وإرادة اللازم ، وإن كان
~~الثاني فليكن كناية لأن الكناية ذكر اللازم وإرادة الملزوم .
# فالجواب أنه ليس بملزوم لزوال الملك لانفكاكه عنه كما في المكاتب على ما
~~ذكرنا ، ولا بلازم له لانفكاك زوال الملك عنه فإن الملك يزول بالبيع قبل
~~التسليم واليد باق إلى أن يسلم .
# وقوله ( لأن للمولى على المكاتب سبيلا ) يعني من حيث المطالبة ببدل
~~الكتابة ، حتى إذا انتفى ذلك بالبراءة عنه يعتق .
PageV06P271
# قال ( ولو قال هذا ابني ) ومن قال لعبده الذي يولد مثله
~~لمثله وليس له نسب معروف هذا ابني ( وثبت على ذلك ) ثبت النسب فيعتق عليه .
# ومعنى قوله ثبت على ذلك ولم يدع به الكرامة والشفقة ، كذا في ms1011 شرح القدوري
~~لأبي الفضل ، حتى لو ادعى ذلك صدق .
# وقيل الثبات شرط النسب لكون الرجوع عنه صحيحا دون العتق .
# وقيل هو شرط اتفاقي .
# وقوله ( لأن ولاية الدعوة بالملك ثابتة والعبد محتاج إلى النسب ) لأنه
~~ليس له نسب معروف فيثبت نسبه ( وإذا ثبت عتق لاستناد النسب إلى وقت العلوق
~~وإن كان له نسب معروف تعذر ثبوت النسب لكنه يعتق إعمالا للفظ في مجازه عند
~~تعذر الحقيقة ) وسيجيء بيان تجوز المجاز ( ولو قال هذا مولاي ) ظاهر .
# وقيل ما ذكر المصنف من معنى المولى هو المشهور فاقتصر عليه وهو يستعمل في
~~ثلاثة وعشرين معنى ، ذكره ابن الأثير .
# أما مجيئه بمعنى الناصر فكما في قوله تعالى { ذلك بأن الله مولى الذين
~~آمنوا وأن الكافرين لا مولى لهم } وأما بمعنى ابن العم فكما في قوله تعالى
~~{ وإني خفت الموالي من ورائي } وقوله ( والثالث نوع مجاز ) يعني الموالاة
~~في الدين لأن المولى مشتق من الولي وهو القرب ولا قرب بين المشرقي والمغربي
~~من حيث الحقيقة ولا من حيث النسب ولا من حيث المكان فيعتبر القرب من حيث
~~الدين ولهذا جاز نفيه ، كذا في بعض الشروح ومصححه الفرض والتقدير .
# وقوله ( فالتحق بالصريح ) يعني بدلالة الحال في المحل وهو كونه عبدا .
# وقوله ( وأما الثاني ) يعني به قوله PageV06P274 يا مولاي .
# وقوله ( بخلاف ما ذكر ) يعني قوله يا سيدي يا مالكي لأنه ليس فيه ما يختص
~~بالعتق ، معناه أن معنى قوله يا مولاي يا من عليه ولاء العتاقة حيث تعين
~~الأسفل مرادا فيثبت بهذا القول ما يختص بالعتق وهو الولاء وهو يقتضي سابقة
~~العتق ، بخلاف قوله يا سيدي يا مالكي فإن معناه يا من له السيادة والملك
~~علي ولم يثبت به شيء يختص بالعتق فيحمل على المجاز وهو الإكرام والتلطف .
PageV06P275
# وقوله ( ولو قال يا ابني أو يا أخي لم يعتق ) فرق بينهما
~~وبين قوله يا حر في وقوع العتق به دونهما لأن النداء إذا كان بوصف يمكن
~~إثباته من جهته كان النداء لتحقق ذلك الوصف في المنادى استحضارا له بالوصف ms1012
~~المخصوص كما هو في قوله يا حر فإنه قادر على إثبات صفة الحرية فيه من جهته
~~في الحال ( على ما بينا ) يعني في قوله لأنه نداء بما هو صريح وهو لاستحضار
~~المنادى إلخ ، وإذا كان بوصف لا يمكن إثباته من جهته كان للإعلام المجرد
~~دون تحقيق الوصف فيه لتعذره ، والبنوة لا يمكن إثباتها حالة النداء من جهته
~~لأنه لو انخلق من ماء غيره لا يكون ابنا له بهذا النداء فكان لمجرد الإعلام
~~، هذا ظاهر الرواية ( وروى الحسن عن أبي حنيفة أن يعتق فيهما ) أي في قوله
~~يا ابني يا أخي .
# والحاصل أن العتق يقع بالنداء بثلاثة ألفاظ في ظاهر الرواية يا حر يا
~~عتيق يا مولاي ، وفي رواية الحسن بخمسة ألفاظ بالثلاثة المذكورة وبقوله يا
~~ابني ويا أخي والاعتماد على الظاهر .
# وقوله ( ولو قال يا ابن ) ظاهر .
PageV06P277
# قال ( وإن قال لغلام لا يولد مثله لمثله ) إذا قال لعبده
~~وهو أكبر سنا منه ( هذا ابني عتق عند أبي حنيفة ، وقالا لا يعتق ) وهو قول
~~أبي حنيفة أولا ( وهو قول الشافعي ) وأصل هذه المسألة أن المجاز خلف عن
~~الحقيقة في الحكم عندهما ، وفي التكلم عند أبي حنيفة على ما عرف في الأصول
~~وقد قررناه في التقرير فقالا : الحكم هاهنا محال فلا يتصور المجاز ، بخلاف
~~الأصغر سنا فإن الحقيقة فيه متصورة لإمكان أن يكون العلوق منه واشتهر نسبه
~~من غيره فصار كما لو قال أعتقتك قبل أن أخلق أو تخلق .
# وقال أبو حنيفة : تصور حكم الحقيقة ليس بشرط ، فإنه لو قال لحرة اشتريتك
~~بكذا كان نكاحا صحيحا ، والحرة ليست بمحل للبيع بل الشرط صحة التكلم .
# وقوله هذا ابني كلام صحيح في محله من مبتدأ وخبر وهو ملزوم لقوله هذا حر
~~من حين ملكت لأن البنوة إذا ثبتت في المملوك كان حرا من حين العلوق وذكر
~~الملزوم وإرادة اللازم هو المجاز فصار كأنه قال هذا حر من حين ملكته وذلك
~~يوجب العتق لا محالة فيحمل على ذلك تصحيحا لكلامه ، بخلاف ما استشهد به على ms1013
~~بناء المفعول لأنه لا وجه للمجاز إذ ليس قوله أعتقتك قبل أن أخلق ملزوما
~~لقوله أنت حر من حين ملكت لأن الأول يقتضي عدم ورود الملك عليه والثاني
~~يقتضي وروده ألبتة ، والشيء لا يكون ملزوما لما ينافيه وإلا لزم انفكاك
~~الملزوم عن اللازم وهو محال .
# وقوله ( وهذا يخالف ما إذا قال لغيره قطعت يدك فأخرجهما صحيحتين ) جواب
~~عما يقال لو كان PageV06P280 صحة ذكر الملزوم وإرادة اللازم مجوزة للمجاز ،
~~وإن لم يكن الحكم متصورا لوجب عليه الأرش في الصورة المذكورة لأن القطع خطأ
~~سبب لوجوب المال فيكون قوله قطعت يدك مجازا عن قوله لك علي خمسة آلاف درهم
~~واللازم باطل فالملزوم مثله .
# وتقرير جوابه أن القطع خطأ ليس بسبب لمال مطلق بل لما يخالف المال المطلق
~~في الوصف وهو الأرش .
# حتى وجب على العاقلة في سنتين ) بلفظ التثنية كذا في النهاية ، وذلك
~~المال الذي هو مسبب عن القطع لا يمكن إثباته بدون القطع ، فما هو مسبب لا
~~يمكن إثباته ، وما يمكن إثباته ليس بمسبب .
# وحاصله أن هذه الصورة مما تعذر فيه الحقيقة والمجاز فيلغو ، أما الحقيقة
~~فظاهرة ، وأما المجاز فلأن قطع اليد خطأ ملزوم للأرش الذي هو ملزوم للقطع
~~واللازم وهو القطع منتف فالملزوم وهو الأرش كذلك .
# وقوله ( أما الحرية لا تختلف ) معناه الحرية التي جعلنا قوله هذا ابني
~~وهي الحرية من حين ملك مجازا عنها لا تختلف ذاتا وهو زوال الرق ولا حكما
~~وهو صلاحيته للقضاء والشهادة والولايات كلها ( فأمكن جعله ) أي جعل قوله
~~هذا ابني ( مجازا عنه ) أي عن الحرية على تأويل العتق أو المذكور ( ولو قال
~~هذا أبي أو أمي ومثله لا يولد لمثلهما فهو على الخلاف ) وهو الأظهر .
# وقوله ( لما بينا ) يعني من الوجه في الجانبين في قوله هذا ابني ( ولو
~~قال لصبي صغير هذا جدي قيل هو على الخلاف ) والوجه ما تقدم ( وقيل لا يعتق
~~بالإجماع لأن هذا الكلام لا موجب له في PageV06P281 الملك من بنوة أو حرية
~~) إلا بواسطة وهو الأب وهي غير ثابتة في ms1014 كلامه ( فتعذر أن يجعل مجازا عن
~~الموجب ) وهذا يشير إلى أن الواسطة لو كانت مذكورة مثل أن يقول هذا جدي أبو
~~أبي عتق وقد ذكره بعض الشارحين ( بخلاف الأبوة والبنوة ) لأن لهما موجبا في
~~الملك بلا واسطة ولو قال هذا أخي لا يعتق في ظاهر الرواية .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يعتق ، ووجه الروايتين ما بينا ) أما وجه
~~رواية العتق فما ذكره بقوله وهذا لأن البنوة في المملوك سبب الحرية إلخ ،
~~فكذلك هاهنا الأخوة في الملك توجب العتق ، وأما وجه رواية عدم العتق فلقوله
~~في مسألة الجد لأن هذا الكلام لا موجب له في الملك إلا بواسطة ، وكذلك
~~هاهنا الأخوة لا تكون إلا بواسطة الأب أو الأم لأنها عبارة عن مجاورة في
~~صلب أو رحم وهذه الواسطة غير مذكورة .
# ولا موجب لهذه الكلمة بدون هذه الواسطة .
# قال في المبسوط : إن اختلاف الروايتين في الأخ إنما كان إذا ذكره مطلقا
~~بأن قال هذا أخي ، فأما إذا ذكره مقيدا وقال هذا أخي لأبي أو لأمي فيعتق من
~~غير تردد لما أن مطلق الأخوة مشترك قد يراد بها الأخوة في الدين ، قال الله
~~تعالى { إنما المؤمنون إخوة } وقد يراد بها الاتحاد في القبيلة ، قال الله
~~تعالى { وإلى عاد أخاهم هودا } وقد يراد بها الأخوة في النسب ، والمشترك لا
~~يكون حجة .
# فإن قيل : البنوة أيضا تختلف بين نسب ورضاع فكيف يثبت العتق بإطلاق قوله
~~هذا ابني ؟ أجيب بأن البنوة من الرضاع مجاز ، والمجاز لا PageV06P282 يعارض
~~الحقيقة ( ولو قال لعبده هذا ابنتي فقد قيل هو على الخلاف .
# وقيل هو ) أي عدم العتق ( بالإجماع لأن المشار إليه ليس من جنس المسمى )
~~لأن الذكور والإناث من بني آدم جنسان مختلفان ؛ وإذا لم يكن المشار إليه من
~~جنس المسمى يتعلق الحكم بالمسمى لما تقدم في كتاب النكاح ، والمسمى هاهنا
~~معدوم فلا يكون معتبرا حقيقة ولا مجازا عن الابن لعدم الملازمة بينهما .
PageV06P283
# ( قوله وإن قال لأمته أنت طالق أو بائن ) ظاهر إلى قوله
~~وعمل اللفظين وهو جواب عما ms1015 يقال الإعتاق إثبات القوة ولهذا تثبت به الأحكام
~~مثل الأهلية والولاية والشهادة فأنى يشبه الطلاق الذي هو إسقاط محض .
# وتقرير الجواب الإعتاق أيضا إسقاط بدليل صحة التعليق فيهما ، وأما
~~الأحكام فليست بواردة لأنها ثابتة بسبب سابق وهو كونه آدميا مكلفا غير أن
~~الإعتاق إزالة المانع فاستوى الإعتاق والطلاق .
# وقوله ( ولهذا ) أي ولكون العتق محتمل لفظه ( يصلح لفظة العتق والتحرير
~~كتابة عن الطلاق فكذا عكسه ) لأن مبنى المجاز على المناسبة والشيء لا يناسب
~~شيئا إلا الشيء الآخر يناسبه ، وإنما قال على ما قاله مشايخهم لأن المنصوص
~~عن الشافعي لفظة الطلاق فحسب وأصحابه قاسوا عليها سائر ألفاظ الصريح
~~والكناية ولنا أنه نوى ما لا يحتمله كلامه ) لأنه لا مناسبة بينهما تجوز
~~الاستعارة لأن الإعتاق لغة إثبات القوة مأخوذ من قولهم عتق الطير : إذا قوى
~~وطار عن وكره ، وفي الشرع أيضا كذلك لأن العبد ألحق بالجمادات وبالإعتاق
~~يحيا فيقدر .
# والطلاق في اللغة رفع القيد مأخوذ من قولهم أطلقت البعير عن القيد إذا
~~حللته وهو عبارة عن رفع المانع عن الانطلاق لا إثبات قوة الانطلاق ، وكذلك
~~في الشرع لأن المنكوحة لم تزل مالكيته فإنها قادرة إلا أن قيد النكاح مانع
~~وبالطلاق يرتفع المانع فتظهر القوة وليس بين إثبات القوة الشرعية في محل لم
~~يكن وبين رفع المانع لتعمل القوة PageV06P285 الثابتة في محلها مناسبة .
# ولا خفاء أن الأول أقوى والأدنى لا يصلح أن يكون مستعارا للأعلى على ما
~~نذكر ، ولأن ملك اليمين فوق ملك النكاح لأن ملك اليمين قد يستلزم ملك
~~المتعة إذا صادف الجواري الخالية عما يمنع عن الاستمتاع بهن ، وأما ملك
~~النكاح فلا يستلزم ملك اليمين أصلا ، وكل ما كان هو أقوى فإسقاطه أقوى فملك
~~اليمين إسقاطه أقوى واللفظ يصلح مجازا عما دون حقيقته لا عما هو فوقه ،
~~وهذا لأن مثل هذا المجاز إنما يكون فيما إذا وجدت وصفا مشتركا بين ملزومين
~~مختلفين في الحقيقة هو في أحدهما أقوى منه في الآخر .
# وأنت ترى إلحاق الأضعف بالأقوى على وجه التسوية بينهما فتدعي أن ms1016 ملزوم
~~الأضعف من جنس ملزوم الأقوى وتطلق عليه اسم الأقوى كما إذا كان عندك شجاع
~~وأنت تريد أن تلحق جرأته وقوته بجرأة الأسد وقوته فتدعي الأسدية له بإطلاق
~~اسم الأسد عليه .
# وهذا كما ترى إنما يكون بإطلاق اسم القوي على الضعيف دون العكس .
# وإذا ظهر هذا بعد العلم بأن إزالة ملك اليمين أقوى ظهر لك جواز استعارة
~~ألفاظ العتاق للطلاق دون عكسه .
# والفرق بين النكتتين المذكورتين في الكتاب أن في الأولى منع المناسبة
~~وإظهار السند بأن الإعتاق إثبات والطلاق رفع فأنى يتناسبان ، وفي الثاني
~~تسليم أن كلا منهما إسقاط لكن الإعتاق أقوى وهو ينافي الاستعارة .
PageV06P286
#وقوله ( وإذا قال لعبده أنت مثل الحر ) إطلاقه يشير إلى أنه نوى العتق
~~أو لم ينو لم يعتق .
# وذكر في المبسوط لم يعتق إلا بالنية ، وفي تعليله إشارة إلى ذلك لأنه قال
~~لأن المثل يستعمل للمشاركة في بعض المعاني عرفا فوقع الشك في الحرية ، ولا
~~شك أنه إذا نوى الحرية زال الشك .
# وقوله ( عرفا ) يجوز أن يراد به العرف العام ، فإن العامة يستعملونه
~~للمشاركة في بعض الأوصاف يقولون زيد مثل عمرو مثلا إلا إذا كان عمرو مشهورا
~~بصفة كعلم أو خط أو جود أو غيرها ، ويجوز أن يراد به العرف الخاص فإن بعض
~~أهل العلم يستعملونه في الاتحاد بالحقيقة .
# وقوله ( ولو قال ما أنت إلا حر إلخ ) ظاهر .
PageV06P287
# ( فصل ) لما ذكر العتق الحاصل بالإعتاق الاختياري الذي هو
~~الأصل ذكر في هذا الفصل عامة مسائل العتق الذي يحصل بغير اختيار كإرث قريبه
~~.
# وخروج عبد الحربي إلينا مسلما وولد الأمة من مولاها ، والرحم في الأصل
~~وعاء الولد في بطن أمه ، ثم سميت القرابة وصلة من جهة الولاد رحما ، ومنه
~~ذو الرحم ، والمحرم هو الذي لا يجوز النكاح بينهما لو كان أحدهما ذكرا
~~والآخر أنثى { ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه } ، وهذا اللفظ مروي عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم ) رواه عمر وعبد الله بن مسعود وعائشة رضي
~~الله عنهم وقال صلى الله عليه وسلم ms1017 " { من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر } "
~~رواه الخمسة إلا النسائي ، واللفظ بعمومه يتناول كل قرابة مؤيدة بالمحرمية
~~ولادا أو غيره ، فإن قيل الضمير في مثله يعود إلى من كما في قوله صلى الله
~~عليه وسلم " { من دخل دار أبي سفيان فهو آمن } " وأمثاله فلا يكون حجة .
# أجيب بأن وقوعه جزاء لقوله " من ملك " ينبو عن ذلك لئلا يلزم تحصيل
~~الحاصل فإن تملكه يدل على حريته إذ المملوك لا يملك شيئا فقوله فهو حر لو
~~عاد إليه كان تكرارا غير مفيد ، فإن قيل : صح عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أنه قال " { لن يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه } "
~~عطفه بالفاء التي للتعقيب فلا يعتق ما لم يعتقه .
# أجيب بأنه دليل أصحاب الظواهر وليس بصحيح للزوم التعارض ، ومحمله أن مثله
~~يستعمل في حصول الثاني بالأول لا بسبب آخر PageV06P289 كما يقال أطعمه
~~فأشبعه وسقاه فأرواه وضربه فأوجعه وأمثال له .
# قوله ( والشافعي يخالفنا في غيره ) أي في غير الولاد ، واستدل بأن ثبوت
~~العتق من غير مرضاة المالك ينفيه القياس أو لا يقتضيه ، وكل ما ينفيه
~~القياس لا يلحق به شيء آخر بالقياس ، وكل ما لا يقتضيه لا يدخل غيره فيه
~~بالاستدلال : أي بدلالة النص إلا إذا كان الملحق في معنى الملحق به من كل
~~وجه ، وهاهنا ليس كذلك لأن قرابة الأخوة وما يضاهيها نازلة عن قرابة الولاد
~~ولهذا امتنع التكاتب على المكاتب في غير الولاد ولا يمتنع فيه .
# ولنا ما روينا وهو قوله صلى الله عليه وسلم " { من ملك ذا رحم محرم منه
~~عتق عليه } " ولأنه ملك قريبه قرابة مؤثرة في المحرمية .
# وكل من فعل ذلك عتق عليه ، أما أنه ملك ذلك فبالإجماع ، وأما أن كل من
~~فعل ذلك عتق عليه فبالقياس على الولاد لأن هذا المعنى وهو تملك القريب
~~المحرم هو العلة المؤثرة في الولاد والولاد ملغى لأنها أي القرابة المؤثرة
~~في المحرمية هي التي يفترض وصلها ، ويحرم قطعها حتى وجبت النفقة وحرم
~~النكاح .
# أما حرمة ms1018 النكاح فبالإجماع .
# وأما وجوب النفقة فمذهبنا ، لكن لما أثبت ذلك من قبل بدليل قطعي وهو قوله
~~تعالى { وعلى الوارث مثل ذلك } كان ثابتا ألبتة فاستدل به .
# ولمشايخنا هنا نكتة وهو قوله هذه قرابة صينت عن أدنى الذلين وهو ذل
~~النكاح فلأن تصان عن أعلاهما أولى .
# فإن ادعى أن ذل النكاح أعلى فتلك مكابرة تستدعي تفضيل الإماء PageV06P290
~~على الحرائر وهو باطل قطعا ، وإجماعنا على أن الرضاع يرفع ذل النكاح دون
~~الرق مما يحسم مادة هذه المكابرة فإن رافع الأعلى يرفع الأدنى لا محالة ،
~~ولا فرق بين أن يكون المالك مسلما أو كافرا ، وكذلك المملوك لعموم العلة
~~وهي القرابة المحرمة للنكاح .
# فإن قيل : هذه القرابة إن أوجبت العتق أوجبت باعتبار الصلة على ما أشار
~~إليه المصنف بقوله هي التي يفترض وصلها وقرابة الأخوة لا توجب الصلة عند
~~اختلاف الدين ولهذا لا تجب النفقة فلا توجب الإعتاق أيضا .
# أجيب بأن علة النفقة ليست القرابة المجردة في الأخوة بل بصفة الوراثة
~~لقوله تعالى { وعلى الوارث مثل ذلك } واختلاف الدين يمنع الإرث فكذا ما
~~يبنى عليه ، وإنما قال أو كافرا في دار الإسلام لأن الحربي لو ملك في دار
~~الحرب ذا رحم محرم منه لم يعتق ، فإنه لو أعتقه لم ينفذ عتقه ، فكذا لا
~~يعتق عليه بالملك .
# فإن قيل : عدم إنفاذ العتق بالإعتاق لا يستلزم عدم العتق بالملك فإن
~~الصبي والمجنون إذ أعتقا لم ينفذ ، وأما إذا ملك ذا رحم محرم منه عتق .
# فالجواب أن الأصل أن ما يقع من العتق بالملك يقع بالإعتاق أيضا لأن
~~الوقوع بالملك إنما هو بإلزام الشرع لعدم التصرف منه ، وما لزم بإلزامه
~~يلزم بالالتزام أيضا بالاستقراء ، إلا أنا تركنا هذا الأصل في حق الصبي
~~والمجنون بالمانع ، وهو أن الإعتاق تصرف ضار من كل وجه ، وهما ليسا من أهله
~~لما عرف في موضعه ، وكذا إذا أعتق المسلم عبدا حربيا في دار الحرب
~~PageV06P291 لم يعتق عليه .
# قال في النهاية : وبهذا يعلم أن قوله في دار الإسلام في الكتاب متعلق
~~بمجموع ما ms1019 ذكر قبله من قوله ولا فرق بين ما إذا كان المالك مسلما أو كافرا
~~لا ينحصر تعلقه بقوله أو كافرا .
# وقوله ( والمكاتب إذا اشترى أخاه ) جواب عن قوله ولهذا امتنع التكاتب على
~~المكاتب في غير الولاد .
# وتقريره : لا نسلم أنه لا يتكاتب عليه ، بل قد روي عن أبي حنيفة رحمه
~~الله أنه كان يتكاتب على الأخ أيضا .
# ولئن سلمنا فإنما لا يتكاتب عليه لأن المكاتب ليس له ملك تام يقدره على
~~الإعتاق لأنه عبد ما بقي عليه درهم ، وإنما ألحق بالملاك فيما هو المقصود
~~من الكتابة ، ومن لا قدرة له على الإعتاق لا يعتق عليه لأن فرض المسألة عند
~~القدرة .
# فإن قيل : لو كان كذلك لما عتق عليه قرابة الولاد .
# أجاب بقوله بخلاف الولاد لأن العتق فيه من مقاصد الكتابة لأن عتق نفسه
~~كما كان مقصودا بالكتابة لكونه يتغير بالرق فكذلك رق الوالد والولد ، فإذا
~~كان من مقاصدها امتنع البيع فيعتق عليه تحقيقا لمقصود العقد ، وأما حرية
~~الأخ فليست من مقاصد عقد الكتابة لعدم لحوق العار برقه لحوقه برق ابنه أو
~~أبيه .
# وقوله ( وهذا بخلاف ما إذا ملك بنت عمه ) جواب نقض إجمالي .
# تقريره : لو كان تملك ذي الرحم المحرم علة لعتقه على من يملك لعتقت ابنة
~~العم التي هي أخت من الرضاعة على ابن عمها إذا اشتراها وليس كذلك .
# وتقرير الجواب أن المراد بالمحرمية محرمية أثرت فيها القرابة وهذه
~~PageV06P292 ليست كذلك لأن الرضاع هو المؤثر ، وذكر هذا الجواب إنما هو
~~لزيادة الإيضاح لأنه كان معلوما من أصل دليله حيث قال : ولأنه ملك قريبه
~~قرابة مؤثرة في المحرمية وهذه لم تكن كذلك ، والصبي جعل أهلا لهذا العتق
~~وكذلك المجنون ، فإذا دخل قريبهما في ملكهما بغير صنع منهما كالإرث والهبة
~~عتق عليهما لأن العلة وهي تملك ذي الرحم المحرم قد وجدت وقد تعلق به حق
~~العبد فيعتق وكان كالنفقة .
PageV06P293
#قال ( ومن أعتق عبدا لوجه الله تعالى ) ومن قال لعبده أنت حر لوجه الله
~~تعالى أو للشيطان أو للصنم عتق لوجود ركن ms1020 الإعتاق من أهله مضافا إلى محله
~~من غير مانع شرعي فيترتب الحكم عليه ، ووصف القربة وهو كونه لوجه الله
~~تعالى في الوجه الأول زيادة فلا يختل العتق بعدمه في اللفظين الأخيرين يعني
~~الشيطان والصنم .
PageV06P294
#وقوله ( وعتق المكره ) واضح وقد تقدم في الطلاق .
PageV06P295
#( وإن أضاف العتق إلى ملك ) بأن يقول لعبد الغير إن اشتريتك فأنت حر (
~~صح كما في الطلاق ) وإن علق بشرط كقوله إن دخلت الدار فأنت حر فكذلك .
# أما الإضافة ففيه خلاف للشافعي وقد تقدم بيانه ، وأما التعليق بالشرط
~~فلأن الإعتاق إسقاط والإسقاط ( يجري فيه التعليق ) بالاتفاق بخلاف
~~التمليكات .
# والخلاف فيه بيننا وبين الشافعي بوجه آخر وهو أن زوال الملك عنده يبطل
~~اليمين وعندنا لا يبطله ، فإذا قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فباعه ثم
~~اشتراه فدخل الدار عتق عندنا خلافا له .
# وقد عرف في الأصول .
PageV06P296
#( وإذا خرج عبد الحربي إلينا مسلما عتق { لقوله صلى الله عليه وسلم في
~~عبيد الطائف حين خرجوا إليه مسلمين هم عتقاء الله } " ) روى ابن عباس رضي
~~الله عنهما : { أن عبدين من الطائف خرجا فأسلما فأعتقهما النبي صلى الله
~~عليه وسلم } ( ولأنه أحرز نفسه وهو مسلم ولا استرقاق على المسلم ابتداء )
~~وقيد بالابتداء لجوازه عليه بقاء لأنه في البقاء من الأمور الحكمية دون
~~الجزئية فيجوز بقاؤه كبقاء الأملاك بعد وجود أسبابها .
PageV06P297
#وقوله ( وإن أعتق حاملا ) ظاهر .
# واعترض عليه بأنه لو لم تعتق أمه لجاز بيعها وهو لا يجوز بخلاف الهبة .
# وأجيب بأنه لما أعتق ما في بطنها لم يبق الجنين على ملكه فهبة الأم بعد
~~ذلك صارت بمنزلة هبة الأمة ، واستثناء الحمل في الهبة شرط فاسد ، والهبة لا
~~تبطل بالشروط الفاسدة ، بخلاف البيع فإنه يفسد بالشرط على ما سيجيء .
PageV06P298
# وقوله ( واشتراط بدل العتق على غير المعتق لا يجوز ) قيل
~~عليه سلمنا ذلك ، لكن ينبغي أن يتوقف العتق إلى أن يبلغ الحمل إلى حد يكون
~~من أهل القبول ، وهو أن يكون عاقلا يعقل العقد كما مر في خلع الصغيرة حيث
~~قال فيه : وإن شرط ms1021 الألف عليها توقف على قبولها إن كانت من أهل القبول بأن
~~كانت عاقلة تعقل العقد .
# وأجيب بأن ذلك في صريح الشرط ، وأما هاهنا فالمسألة مذكورة بكلمة على
~~وكان ذكر المال هاهنا وصفا للإعتاق ، ولا يلزم من بطلان الوصف بطلان الأصل
~~فيثبت العتق ولا يجب المال كما في طلاق الصغيرة ، وفيه نظر لأنه يقتضي أنه
~~إن ذكر بكلمة الشرط توقف ، ولا بد فيه من رواية ، واعتباره بخلع الصغيرة
~~غير صحيح لأنه قال فيه : وإن شرط الألف عليها توقف على قبولها إن كانت من
~~أهل القبول ، فالتوقف فيه مشروط بكونها من أهل القبول والحمل ليس منه .
# والأولى أن يقال : لما علم المعتق عدم كون الحمل أهلا للخطاب وقبول الشرط
~~وأقدم على العتق كان قاصدا للإعتاق بلا مال أو يحمل حاله على ذلك صونا
~~لكلامه عن الإلغاء .
# وقوله ( على ما مر في الخلع ) قال في النهاية : هذه حوالة غير رائجة ،
~~ويحتمل أن يكون مراده مسألة الخلع في الجامع الصغير ، فإن في شروحه فرق بين
~~الخلع والإعتاق لجواز وجوب بدل الخلع على الأجنبي دون الإعتاق لما ذكرنا في
~~الخلع أن الأجنبي في معنى المرأة في عدم حصول شيء لهما بمقابلة المال ،
~~فكما جاز عليها جاز على الأجنبي ، والإعتاق يثبت القوة PageV06P300 الحكمية
~~التي لم تكن للعبد قبله ، وكان في مقابلة شيء يحصل له ، والأجنبي ليس في
~~معناه فيكون اشتراط المال عليه كاشتراط ثمن المبيع على غير المشتري .
# وقوله ( وإنما يعرف قيام الحبل ) واضح لأن التيقن بوجود الحمل في البطن
~~إنما يحصل بذلك .
# وقوله ( منه ) أي من وقت العتق .
PageV06P301
#قال ( وولد الأمة من مولاها حر لأنه مخلوق من مائه فيعتق عليه هذا هو
~~الأصل ) يعني أن الأصل أن يخلق الولد من ماء صاحب الماء ( ولا معارض له فيه
~~) .
# أي في الولد لأن ماء الأمة لا يعارض ماءه لأن ماءها مملوك له فيكون
~~الماءان له ، بخلاف أمة الغير لأن ماءها مملوك لسيدها فتحققت المعارضة ،
~~وولدها من زوجها مملوك لسيدها لتعارض الماءين .
# ويرجح جانب الأم بأمور : منها الحضانة ms1022 ، وفيه نظر لأن حق الحضانة إنما
~~يثبت بعد الولادة فلا يجوز أن يكون مرجحا لما هو قبلها .
# ومنها استهلاك مائه بمائها لكون مائها في موضعه .
# ومنها تيقن كونه مخلوقا من مائها بخلاف ماء الزوج وكان الفراش من جانبها
~~حقيقة وحكما ومن جانبه حكما فقط والأول أرجح لا محالة .
# ومنها أن الولد ما دام جنينا فهو بمنزلة عضو من أعضائها كيدها ورجلها إلى
~~أن ينفصل حسا وشرعا ، أما حسا فإنه يتنفس بنفسها وينتقل بانتقالها حتى يقرض
~~بالمقراض عند انفصاله منها ، وأما شرعا فلأنه يعتق بعتقها وفيه نظر لأن
~~الكلام في إثباته فلا يستدل به عليه .
PageV06P302
#وقوله ( والمنافاة متحققة ) جواب عما يقال الترجيح يحتاج إليه بعد
~~التعارض وتقريره : التعارض موجود لأن المنافاة متحققة ، فإنه لو اعتبر جانب
~~الأم كان مملوكا لسيدها ، ولو اعتبر جانب الأب لا يكون مملوكا لسيدها فثبتت
~~المنافاة بخلاف الولد من المولى فإنه للمولى : أي جانب اعتبر .
# وقوله ( والزوج قد رضي به ) جواب عما يقال إذا اعتبر جانب الأمة حتى يكون
~~الولد مملوكا لمولاها يتضرر الأب والضرر مدفوع شرعا .
# وتقريره : الزوج قد رضي برق الولد حيث أقدم على تزوج الأمة عالما بأن
~~الولد يرق به ، وفيه نظر لأن العلم بكون الولد رقيقا بتزوج الأمة إنما يكون
~~بعد ثبوت هذا الحكم في الشرع وكلامنا في شرعيته .
# وقوله ( بخلاف ولد المغرور ) ظاهر .
PageV06P303
#( وولد الحرة حر على كل حال لأن جانبها راجح ) على ما ذكرنا ( فيتبعها
~~في وصف الحرية ) كما يتبعها في المملوكية والمرقوقية وإنما أورد هذين
~~اللفظين لتغايرهما من حيث الكمال والنقصان ، فإن في المدبر وأم الولد الملك
~~كامل والرق ناقص وفي المكاتب على عكسه ، فعلى هذا يكون قوله ( والتدبير
~~وأمية الولد والكتابة كالتفسير لذلك ) والله تعالى أعلم .
PageV06P304
# ( باب العبد يعتق بعضه ) : أخر إعتاق البعض عن إعتاق الكل
~~لكونه مختلفا فيه والمتفق عليه أولى بالتقديم ( وإذا أعتق المولى بعض عبده
~~عتق ذلك القدر ويسعى في بقية قيمته لمولاه عند أبي حنيفة وقالا : يعتق كله
~~.
# وأصله أن الإعتاق يتجزأ عنده فيقتصر على ms1023 ما أعتق وعندهما لا يتجزأ وهو
~~قول الشافعي ) يعني إذا كان المعتق واحدا أو موسرا إن كان العبد مشتركا ،
~~وأما إذا كان معسرا فملك الساكت باق كما كان حتى جاز له أن يبيع ويهب على
~~ما يجيء ، وكل ما لا يتجزأ ( فإضافته إلى البعض كإضافته إلى الكل فلهذا
~~يعتق كله ) قال صاحب الميزان : المعنى من قولنا الإعتاق يتجزأ ليس هو أن
~~ذات القول يتجزأ أو حكمه يتجزأ لأنه محال بل معنى ذلك أن المحل في قبول حكم
~~الإعتاق يتجزأ فيتصور ثبوته في النصف دون النصف .
# وحاصل الخلاف راجع إلى أن إعتاق النصف هل يوجب زوال الرق عن المحل كله أم
~~لا ؟ عنده لا يوجب بل يبقى كل المحل رقيقا ولكن زال الملك بقدره .
# وعندهما يوجب زوال الرق عن الكل ( لهم أن الإعتاق إثبات العتق الذي هو
~~قوة حكمية وإثباتها بإزالة ضدها الذي هو الرق ) لأن المحل لا يخلو عن
~~أحدهما ، فإزالة أحدهما توجب إثبات الآخر وهما لا يتجزآن بالاتفاق ، فكذلك
~~الإعتاق وإلا لزم تخلف المعلول عن العلة أو تجزي العتق ، لأنه إذا تجزأ
~~فإما أن يثبت بإعتاق البعض عتق كل الرقبة أو لا يثبت شيء أو يثبت بعضه ،
~~وعلى كل من الأولين يلزم تخلف المعلول عن PageV06P307 العلة وعلى الأخير
~~يلزم تجزي العتق ( فصار ) الإعتاق ( كالطلاق والعفو عن القصاص والاستيلاد )
~~في عدم التجزؤ .
# فإن قلت : قد تقدم أن الإعتاق عند الشافعي إسقاط كالطلاق فكيف جعله هاهنا
~~إثباتا للعتق .
# قلت : يجوز أن يكون فعل ذلك بطريق التغليب غلب جهتهما على جهته فقال لهم
~~إن الإعتاق إلخ ( ولأبي حنيفة أن الإعتاق إثبات العتق بإزالة الملك ) وهو
~~الوصف الشرعي المطلق للتصرف ( أو هو ) أي الإعتاق ( إزالة الملك ) لا إثبات
~~العتق بإزالة ضده الذي هو الرق ولا هو إزالة الرق ليلزم عدم التجزؤ ( لأن
~~الملك حقه ) أي حق المعتق ( والرق حق الشرع ) لأن الكافر لما استنكف أن
~~يكون عبدا لله جازاه الله فصيره عبد عبده ( أو حق العامة ) لأن الغانمين
~~كما يقتسمون غير الرقيق يقتسمونه ms1024 ( وحكم التصرف ما يدخل تحت ولاية المتصرف
~~وهو إزالة حقه لا حق غيره ) وهذا كما ترى بناء لكلامه على أحد أمرين كل
~~منهما مستقل بإفادة المطلوب ، وتقريره الإعتاق إثبات العتق بإزالة الملك
~~والملك متجز فالإعتاق كذلك ، وإنما قلنا بأنه إثبات العتق بإزالة الملك لا
~~بإزالة الرق لأن الإعتاق تصرف ، وكل ما هو تصرف لا يتعدى ولاية المتصرف
~~فالإعتاق لا يتعدى ولاية المتصرف ، وولاية المتصرف إنما تكون على ما هو حقه
~~وحقه الملك فولايته إنما تكون على الملك ، وأما أن الملك متجز فذلك
~~بالإجماع لكنه تعلق به أمر غير متجز وهو العتق وتعلقه به لا يستلزم تجزئته
~~ولا تجزئة PageV06P308 علته كجواز الصلاة فإنه أمر غير متجز تعلق بمتجز وهو
~~الأركان ، وكذلك الطهارة أمر غير متجز تعلق بمتجز وهو غسل الأعضاء المفروضة
~~ولم يستلزم تجزئتها ولا علتها وهي إرادة الصلاة .
# هذا تقرير أحد الأمرين .
# وتقرير الآخر : الإعتاق إزالة الملك والملك متجز ، فالإعتاق إزالة متجز
~~وإزالة المتجزئ متجز .
# وبيان ذلك ما ذكرناه وهذا أسهل مأخذا ، ثم إذا تجزى الإعتاق بزوال بعض
~~الملك احتبس مالية نصف العبد عنده فتجب عليه السعاية ( والمستسعى بمنزلة
~~المكاتب عنده ) أي عند أبي حنيفة ( لأن الإضافة ) أي إضافة الإعتاق ( إلى
~~البعض توجب ثبوت المالكية ) للعبد ( في الكل ) باعتبار العتق لأنه لا يتجزأ
~~( وبقاء الملك في بعضه يمنعه ) عن ثبوت المالكية في الكل باعتبار الرق فإنه
~~لا يتجزأ ، فقد اجتمع في العبد ما يوجب ثبوت المالكية في الكل وما يوجب
~~بقاء الملك في الكل ، والعمل بالدليلين ممكن بإنزاله مكاتبا فعملنا بهما
~~وجعلناه مكاتبا لأن المكاتب مالك يدا ومملوك رقبة كالمستسعى ، ويجوز أن
~~يكون معناه إذ هو أي معتق البعض مالك يدا لأجل السعاية مملوك رقبة كالمكاتب
~~، ويجوز أن يكون معناه : إضافة العتق إلى البعض توجب ثبوت مالكيته في الكل
~~كما هو قولهما ، وبقاء الملك في بعضه يمنعه كما هو قول أبي حنيفة ، فقلنا
~~إنه حر يدا مملوك رقبة كالمكاتب عملا بالدليلين .
# وإذا كان المستسعى كالمكاتب كانت السعاية كبدل الكتابة ( فله ms1025 أن يستسعيه
~~وله خيار أن يعتقه PageV06P309 لأن المكاتب قابل للإعتاق ) فإن قيل : لو
~~كان بمنزلة المكاتب لعاد رقيقا إذا عجز .
# أجاب بقوله ( غير أنه إذا عجز لا يرد رقيقا لأنه إسقاط لا إلى أحد )
~~والإسقاط لا إلى أحد ليس فيه معنى المعاوضة لا أنها إنما تتحقق بين اثنين ،
~~وإذا لم يتحقق فيه معنى المعاوضة لا يقبل الفسخ ( بخلاف الكتابة المقصودة )
~~فإنها إسقاط من المولى إلى المكاتب إقدارا على تحصيل بدل الكتابة فكان فيها
~~معنى المعاوضة فيقال ويفسخ ، وفي بعض النسخ لأنه إسقاط لا إلى أجل : يعني
~~بخلاف الكتابة المقصودة فإن الإسقاط فيها إلى أجل وهو وقت أداء البدل .
# وقوله ( وليس في الطلاق والعفو عن القصاص حالة متوسطة ) جواب عن قولهم
~~فصار كالطلاق والعفو عن القصاص .
# ووجهه أنا لم نثبت العتق في الكل لإمكان العمل بالدليلين بوجود حالة
~~متوسطة بين الحرية والرق وهي الكتابة يصار إليها ، وليس في الطلاق والعفو
~~ذلك ( فأثبتناه في الكل ترجيحا للمحرم ، وأما الاستيلاد فهو متجز عنده حتى
~~لو استولد نصيبه من مدبرة يقتصر عليه ) حتى لو مات المستولد عتق من جميع
~~ماله .
# فإن قيل : لو كان الاستيلاد متجزئا لاطرد في القنة أيضا .
# أجاب بأنه إنما لم يتجزأ في القنة لأن المستولد لما ضمن نصيب صاحبه
~~بالإفساد ملكه بالضمان فكمل الاستيلاد وصار كأنه استولد جارية نفسه لا أن
~~الاستيلاد عنده غير متجز .
PageV06P310
#قال ( وإذا كان العبد بين شريكين فأعتق أحدهما نصيبه عتق ) وكلامه واضح
~~.
# ونوقش مناقشة لفظية ، وهي أن أبا حنيفة لا يثبت عنده شيء من العتق فما
~~وجه صحة قوله عتق ؟ وأجيب بأن المراد به ثبت استحقاق العتق أو زال ملك
~~الشريك مع بقاء الرق في كل العبد .
PageV06P311
#وقوله ( فالولاء بينهما ) يشير إلى أن الاختلاف في صفة السبب بأن يكون
~~إعتاق أحدهما بمال وإعتاق الآخر بدونه لا ينافي ثبوت الولاء بينهما جميعا .
PageV06P312
#وقوله ( لهما في الثاني ) يعني أن يسار المعتق يمنع السعاية { قوله صلى
~~الله عليه وسلم في الرجل يعتق نصيبه إن كان غنيا ضمن ، وإن ms1026 كان فقيرا سعى
~~في حصة الآخر } والقياس فيه أحد الأمرين ، إما وجوب الضمان على المعتق
~~موسرا كان أو معسرا لأنه بإعتاق نصيبه مفسد على الشريك نصيبه بأنه يتعذر
~~عليه استدامة ملكه والتصرف في نصيبه وضمان الإفساد لا يختلف باليسار
~~والإعسار ، وإما عدم وجوب الضمان على المعتق بحال لأنه متصرف في نصيب نفسه
~~والمتصرف في ملكه لا يكون متعديا ولا يلزمه الضمان ، وإن تعدى ضرر تصرفه
~~إلى ملك الغير كمن سقى أرضه فنزت أرض جاره أو أحرق الحصائد في أرضه فاحترق
~~شيء من ملك جاره ، ولكنهما تركا القياس بالحديث المروي ، رواه نافع عن ابن
~~عمر ، ومثله روى عروة عن عائشة .
# ووجه الاستدلال أنه ( قسم والقسمة تنافي الشركة ) ووجه قول أبي حنيفة على
~~ما ذكره في الكتاب ظاهر .
PageV06P313
#وقوله ( لما قلنا ) يريد به قوله وله أنه احتبست مالية نصيبه .
# وقوله ( إلا أن العبد فقير فيستسعيه ) قيل عليه إذا سعى ، فالقياس أن
~~يرجع على المعتق لأنه هو الذي ورطه وصار كالعبد المرهون فإنه يرجع على
~~الراهن بما سعى .
# وأجيب بأن عسرة المعتق تمنع وجوب الضمان عليه للساكت فكذلك تمنعه للعبد ،
~~والعبد إنما سعى في بدل رقبته وماليته وقد سلم له ذلك فلا يرجع به على أحد
~~، بخلاف المرهون فإن سعايته ليست في بدل رقبته بل في الدين الثابت في ذمة
~~الراهن ، ومن كان مجبرا على قضاء دين في ذمة الغير من غير التزام من جهته
~~يثبت له حق الرجوع به عليه كما في معير الرهن .
# فإن قيل : ما ذكر من وجه أبي حنيفة فإنما هو قياس في مقابلة النص وهو
~~باطل .
# أجيب بأن النبي عليه الصلاة والسلام قسم على وجه الشرط لأنه صلى الله
~~عليه وسلم علق الاستسعاء بفقر المعتق ، وهو لا ينافي الاستسعاء عند عدمه
~~لأن المعلق بالشرط يقتضي الوجود عند الوجود ولا يقتضي العدم عند العدم ،
~~فجاز أن تثبت السعاية عند وجود الدليل وإن كان موسرا ، وقد وجد ذلك على ما
~~ذكرنا من وجه أبي حنيفة .
PageV06P314
# وقوله ( ثم المعتبر يسار التيسير ms1027 وهو أن يملك من المال قدر
~~قيمة نصيب الآخر لا يسار الغني وهو ملك النصاب ) هذا هو ظاهر الرواية .
# ولم يستثن الكفاف وهو المنزل والخادم وثياب البدن ، والحسن قد روى
~~استثناءه .
# وتعتبر قيمة العبد في الضمان والسعاية يوم العتق ، وكذا حال المعتق في
~~يساره وإعساره ، فإن قال المعتق أعتقت وأنا معسر وقال الساكت بخلافه نظر
~~إليه يوم ظهر العتق كما في الإجارة إذا اختلفا في انقطاع الماء وجريانه .
# وقوله لا يسار الغني إشارة إلى نفي ما ذهب إليه بعض أصحابنا أن الشرط
~~يسار الغني ، حتى لو ملك قدر نصيب الشريك وهو أقل من النصاب كان معسرا
~~اعتبارا لليسار المعهود .
# وقوله ( لأن به ) أي بيسار التيسير ( يعتدل النظر من الجانبين ) جانب
~~المعتق والساكت ( بتحقيق ما قصده المعتق من القربة وإيصال بدل حق الساكت
~~إليه ) وهذا لأن قصد المعتق بالإعتاق القربة ، وتمام ذلك بعتق ما بقي وذلك
~~إنما يحصل بإيصال حق الساكت إليه ، وإذا ملك مقدار حقه من المال تمكن من
~~إتمام قصده وإيصال بدل حق الساكت إليه فلا معنى للعدول إلى غيره .
# وقوله ( ثم التخريج على قولهما ظاهر ) يعني إذا علم أن هذه المسألة مبنية
~~على حرفين : أي أصلين .
# بقي الكلام في التخريج وهو على قولهما ظاهر لأن الإعتاق إذا لم يكن
~~متجزئا كان المعتق موقعا للعتق في النصيبين جميعا ويساره مانع عن السعاية
~~فوجب عليه الضمان وانتفت السعاية فلا يرجع المعتق بما ضمن على العبد لعدم
~~PageV06P316 السعاية عليه في حال اليسار للأصل الثاني ، فلو رجع لكان عليه
~~السعاية ( والولاء للمعتق لأن العتق كله من جهته ) للأصل الأول ( وأما
~~التخريج على قوله فخيار الإعتاق ) للشريك بناء على الحرف الأول لأن الإعتاق
~~إذا كان متجزئا كان ملكه في الباقي قائما فجاز إعتاقه ، وأما التضمين فلأن
~~المعتق جان عليه بإفساد نصيبه حيث امتنع عليه البيع والهبة وغير ذلك مما
~~سوى الإعتاق وتوابعه من التدبير والكتابة .
# ولقائل أن يقول : التضمين على مذهبه لا يعتمد على أحد الأصلين .
# أما على الأصل الثاني فظاهر ، وأما على ms1028 الأصل الأول فلأن التجزؤ إن لم
~~يكن مانعا عن الضمان فلا يكون موجبا له .
# والجواب أن الحرفين مبنى المسألة من حيث المذهبان لا من حيث كل واحد
~~منهما ، والضمان في مذهبهما معتمد على عدم التجزؤ لا محالة .
# على أنا نقول : إن التجزؤ إن لم يوجب الضمان من حيث هو تجز يوجبه من
~~حيثية أخرى وهو إفساد النصيب فكان معتمدا عليه في الجملة .
# وقوله ( والاستسعاء ) معطوف على قوله والتضمين .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله وله أنه احتبست مالية نصيبه عند العبد
~~وهو مبني على الأصل الثاني .
PageV06P317
# ( ويرجع المعتق بما ضمن على العبد لأنه قام مقام الساكت
~~بأداء الضمان وقد كان له ذلك ) أي أخذ القيمة ( بالاستسعاء ) بناء على
~~الأصل الثاني ، فكذا من قام مقامه كالمدبر إذا قتل في يد الغاصب وضمن
~~القيمة كان له أن يرجع بما ضمن على القاتل ( ولأنه ملكه بأداء الضمان ضمنا
~~فصار كأن الكل له وقد أعتق بعضه فله أن يعتق الباقي أو يستسعي إن شاء )
~~وقوله ضمنا جواب عما يقال المكاتب لا يقبل النقل والمستسعى كالمكاتب فكيف
~~قيل ذلك .
# وتقريره أن ذلك ضمني والضمنيات لا تعتبر .
# وقوله ( والولاء للمعتق في هذا الوجه ) يعني إذا ضمن المعتق وهو ظاهر .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله احتبست مالية نصيبه .
# وقوله ( ولا يرجع المستسعى على المعتق ) ظاهر ، وقد قدمناه جوابا لسؤال .
# قوله ( وقول الشافعي في الموسر ) بيان لموضع خلاف الشافعي ، فإنه ذكر في
~~أول الباب مطلقا فاحتاج إلى أن يبينه هاهنا .
# وقوله ولا راض به ) أي بالإعتاق لأن الرضا إنما يتحقق بعد العلم والمولى
~~منفرد بالإعتاق ولا يكون العبد عالما به فلا يكون راضيا .
# وقوله ( فتعين ما عيناه ) يعني عتق ما عتق ورق ما رق ( وقلنا إلى
~~الاستسعاء سبيل لأن الاستسعاء لا يفتقر في وجوده إلى الجناية ) كما في
~~إعتاق العبد المرهون إذا كان الراهن معسرا ( بل ينبني على احتباس المالية )
~~وهو موجود كما تقدم غير مرة ، وإذا كان إلى الاستسعاء سبيل لا يصار إلى
~~الجمع بين القوة ms1029 الموجبة للمالكية الحاصلة من إعتاق البعض والضعف
~~PageV06P319 السالب لها بصحة البيع وأمثاله في شخص واحد .
PageV06P320
# قال ( ولو شهد كل واحد من الشريكين على صاحبه ) كلامه واضح
~~إلا ما ننبه عليه .
# قوله ( بالعتق ) أي بالإعتاق .
# وقوله ( في زعمه ) أي في زعم كل واحد منهما .
# وقوله ( فيصدق ) يعني كل واحد منهما في حق نفسه .
# وقوله ( لأنه مكاتبه ) أي على تقدير الصدق .
# وقوله ( أو مملوكه ) يعني على تقدير الكذب فهو لف ونشر مشوش ، وإنما
~~تيقنا بحق الاستسعاء على التقديرين لأن المولى إذا كان كاذبا في قوله أعتق
~~شريكي نصيبه يكون الكسب للمولى ، والمراد بالاستسعاء هو أن يكون الكسب
~~للمولى ، وإذا كان صادقا في قوله أعتق الشريك يكون مقرا بأن العبد صار
~~مكاتبا باعتبار تجزي الإعتاق عند أبي حنيفة فكان الاستسعاء حينئذ بمنزلة
~~أخذ بدل الكتابة وذلك أيضا جائز .
# وقوله ( لأن حقه في الحالين ) أي لأن حق المولى في حال اليسار والإعسار (
~~في أحد شيئين ) أي التضمين أو الاستسعاء .
# وقوله ( وقد تعذر التضمين لإنكار الشريك ) اعترض عليه بأنه لم يتعذر
~~التضمين على تقدير التحليف فإنه لما أنكر يحلف ، فإذا نكل وجب الضمان .
# وأجيب بأنه لما كان من اعتقاد كل واحد منهما أنه أعتقه صاحبه يحلف ولم
~~يجب الضمان على تقدير الحلف فتتعين السعاية فلا فائدة في التحليف بل تتعين
~~السعاية بلا تحليف لأن مآله إليه .
PageV06P322
#وقوله ( على ما بيناه ) يريد به قوله لأنا تيقنا بحق الاستسعاء كاذبا
~~كان أو صادقا ، كذا في النهاية .
# وقيل هو إشارة إلى قوله لأنه مكاتبه أو مملوكه .
PageV06P323
# ( ولو قال أحد الشريكين إن لم يدخل فلان هذه الدار غدا فهو
~~حر وقال الآخر إن دخل فهو حر فمضى الغد ولا يدري أدخل أم لا عتق النصف وسعى
~~لهما في النصف ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ) لكن عند أبي حنيفة لا فرق
~~بين أن يكونا موسرين أو معسرين أو كان أحدهما موسرا والآخر معسرا لأن يسار
~~المعتق عنده لا يمنع وجوب السعاية على العبد ، فحالهما في استحقاق النصف
~~الباقي على ms1030 السواء .
# وعند أبي يوسف : إن كانا معسرين فكذلك ، وإن كانا موسرين لم يسع الواحد
~~منهما في شيء لأن كل واحد منهما يتبرأ عن السعاية ويدعي الضمان على شريكه
~~لأن يسار المعتق يمنع السعاية ، وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا يسعى في
~~ربع قيمته الموسر منهما لأن المعسر يدعي الضمان على شريكه ويتبرأ عن سعاية
~~العبد فتسقط حصته عنه ، والموسر يدعي السعاية على العبد فيسعى له في حصته (
~~وقال محمد رحمه الله : يسعى في جميع قيمته ) بينهما نصفين إن كانا معسرين
~~وإن كانا موسرين لم يسع لواحد منهما في شيء ، وإن كان أحدهما موسرا والآخر
~~معسرا سعى في نصف قيمته للموسر منهما لأن المعسر يتبرأ عن السعاية والموسر
~~يدعيها ، فإن يسار المعتق عنده أيضا يمنع وجوب السعاية .
# وجه قول محمد فيما إذا كانا معسرين وأن المقضي عليه بسقوط حقه في السعاية
~~وهو الحانث منهما مجهول .
# والمجهول لا يجوز القضاء عليه ( فصار كما إذا قال لغيره لك على أحدنا ألف
~~درهم فإنه لا يقضى عليه بشيء للجهالة كذا هذا .
# ولهما أنا PageV06P325 تيقنا بسقوط نصف السعاية لأن أحدهما حانث بيقين ،
~~ومع التيقن بسقوط النصف كيف يقضى بوجوب الكل ، والجهالة ترتفع بالشيوع
~~والتوزيع ) جواب عن قوله المقضي عليه مجهول .
# فإن قيل : في التوزيع فساد وهو إسقاط السعاية عن غير المعتق وإيجابه
~~للمعتق .
# أجيب بأن ذلك متحمل ضرورة دفع الضرر عن العبد ، وذلك لأنا لو لم نقل
~~بالتوزيع وقلنا بوجوب كل السعاية كما قال محمد كان فيه إبطال حق العبد من
~~كل وجه ، وأما إذا قلنا بالتوزيع فقد كان فيه إبطال حق غير المعتق من وجه
~~فكان التوزيع أولى .
# وقوله ( ويتأتى التفريع فيه ) قد أمضيناه في أثناء الكلام .
PageV06P326
#وقوله ( ولو حلفا على عبدين ) ظاهر ، وكذلك قوله وإذا اشترى الرجلان إلا
~~ما نذكره .
PageV06P327
# قوله ( ولا ضمان عليه ) أي على الأب .
# وقوله ( وكذا لو ورثاه ) يعني بالاتفاق .
# وصورته امرأة اشترت ابن زوجها فماتت عن أخ وزوج كان النصف للزوج ويعتق
~~عليه ، أو امرأة لها زوج وأب ولها ms1031 غلام وهو أبو زوجها فماتت المرأة صار
~~غلامها ميراثا بين زوجها وأبيها .
# وقوله ( وقالا في الشراء ) إشارة إلى ما ذكرناه من الاتفاق في صورة الإرث
~~.
# وقوله ( قد حلف بعتقه إن اشترى نصفه ) إنما قيد بالنصف ، لأنه إذا حلف
~~بعتقه ثم اشتراه بشركة الآخر لا يعتق عليه لأن الشرط شراء كل العبد ولم
~~يوجد .
# ووجه قولهما على ما ذكره في الكتاب ظاهر .
# ووجه قوله ما ذكره فيه .
# وتقريره : الشريك الآخر رضي بإفساد نصيبه ومن رضي بذلك لا يضمن المفسد (
~~كما إذا أذن له بإعتاق نصيبه صريحا ودلالة ذلك ) أي الدليل على رضاه بإفساد
~~نصيبه ( أنه شاركه فيما هو علة العتق ، وهو الشراء لأن شراء القريب إعتاق
~~حتى يخرج به عن عهدة الكفارة عندنا ) والمشاركة في علة العتق رضا بالعتق لا
~~محالة .
# والمراد بالعلة علة العلة لأن الشراء علة التملك والتملك في القريب علة
~~العتق ، والحكم يضاف إلى علة العلة إذا لم تصلح العلة للإضافة إليها ،
~~وهاهنا كذلك لأن التملك حكم شرعي يثبت بعد مباشرة علته بغير اختيار ، بخلاف
~~الإرث فإنه لا إعتاق هناك ولهذا لا يخرج به عن الكفارة .
# وقوله ( وهذا ضمان إفساد ) يجوز أن يكون جوابا عما يقال إنما كان الرضا
~~مسقطا للضمان أن لو كان ضمان إفساد ، وأما إذا كان ضمان تملك فلا
~~PageV06P329 يسقط به كما إذا استولد أحد الشريكين الجارية بإذنه فإنه لا
~~يسقط به الضمان لأنه ضمان تملك إذ الاستيلاد موضوع لطلب الولد لا للعتق ،
~~فلا يمكن أن يجعل الواجب به ضمان عتق وهو غير موضوع له فكان ضمان تملك .
# ووجه الجواب أنه ضمان إفساد في ظاهر قولهما حتى يختلف باليسار والإعسار
~~فيسقط بالرضا ، وإنما قيد بقوله في ظاهر قولهما لأنه روي عن أبي يوسف أن
~~هذا ضمان تملك فلا يختلف باليسار والإعسار فلا يسقط به الضمان .
# وقوله ( ولا يختلف الجواب بين العلم ) أي بالقرابة ( وعدمه في ظاهر
~~الرواية عن أبي حنيفة رحمه الله لأن الحكم يدار على السبب ) أي العلة ( كما
~~إذا قال لغيره كل هذا ms1032 الطعام وهو مملوك للآمر ولا يعلم الآمر بملكه )
~~والسبب قد وجد بما مر .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه فصل بين ما إذا كان عالما بالقرابة وبين ما
~~إذا لم يكن عالما بها في حكم الضمان لأن الرضا لا يتحقق إلا إذا كان عالما
~~بها .
PageV06P330
#وقوله ( وإن بدأ الأجنبي ) ظاهر مما تقدم .
PageV06P331
#وكذلك قوله ( ومن اشترى نصف ابنه وهو موسر ) وإنما قيد بقوله ممن يملك
~~كله لأنه إذا اشترى نصيب أحد الشريكين منه ضمن للساكت بالإجماع .
# وقوله ( والوجه قد ذكرناه ) إشارة إلى قوله لهما أنه أبطل وله أنه رضي .
PageV06P332
#قال ( وإذا كان العبد بين ثلاثة نفر دبره أحدهم وهو موسر ثم أعتقه الآخر
~~وهو موسر فأرادوا الضمان ) أي أرادا ، لأن مريد الضمان إنما هو الساكت
~~والمدبر دون المعتق ، فكان المراد بالجمع التثنية ، أو أطلق الجمع بطريق
~~التغليب ( فللساكت أن يضمن المدبر ولا يضمن المعتق ) .
PageV06P333
# وللمدبر أن يضمن المعتق ثلث قيمته مدبرا ولا يضمنه الثلث
~~الذي ضمن ) وبيان ذلك أن قيمة العبد إن كانت سبعة وعشرين دينارا مثلا فإن
~~الساكت يضمن المدبر تسعة والمدبر يضمن المعتق ستة ، وذلك لأن قيمة المدبر
~~ثلثا قيمة القن لما نذكر ، فبالتدبير تلفت منه تسعة فكان الإتلاف بالإعتاق
~~واقعا على قيمة المدبر وهي ثلثا قيمة القن وهي ثمانية عشر وثلث ثمانية عشر
~~ستة ، فيضمن المدبر المعتق تلك الستة فقط ولا يضمنه التسعة التي هي نصيب
~~الساكت مع تلك الستة التي يضمنه إياها ( وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ،
~~وقالا : العبد للمدبر ويضمن ثلثي قيمته لشريكيه موسرا كان أو معسرا ) قوله
~~( وأصل هذا ) ظاهر .
# وقوله ( على ما مر ) إشارة إلى قوله لأن المعتق جان عليه بإفساد نصيبه
~~حيث امتنع عليه البيع والهبة إلخ .
# وقوله ( غير أن له أن يضمن المدبر ) بيان حصر الضمان على المدبر بعدما
~~كان الإعتاق أيضا سبب ضمان ، وتقرير ذلك أن ضمان المدبر ضمان معاوضة وضمان
~~المعتق ضمان جناية وإتلاف ، والأصل في الضمان هو ضمان المعاوضة فلا يعدل
~~إلى غيره إلا عند العجز ؛ أما ms1033 أن ضمان المدبر ضمان معاوضة فلأنه يضمن ما
~~أتلفه بالتدبير وهو كان قابلا للنقل فكان ضمانه مقابلا بذلك فانعقد سبب
~~الضمان موجبا لملك المضمون ، بخلاف ضمان الإعتاق فإنه يضمن ما أتلفه ، وما
~~أتلفه كان بعد تدبير المدبر وذلك غير قابل للنقل فكان ضمانه ضمانا من غير
~~تملك المضمون وذلك PageV06P335 خالص ضمان الجناية ، وأما أن الأصل في
~~الضمان ضمان المعاوضة فواضح ( ولهذا جعل الغصب ضمان معاوضة على أصلنا )
~~ومما يدل على أن ضمان المدبر ضمان معاوضة أن من غصب مدبرا فاكتسب عند
~~الغاصب كسبا ثم أبق فلم يرجع من إباقه حتى مات كان ذلك الكسب للغاصب .
# قال في النهاية ، والمسألة في آخر باب النهي من أصول الفقه لشمس الأئمة
~~السرخسي وإنما يكون الكسب له إذا كان المدبر ملكا للغاصب عند أداء الضمان ،
~~فلما اعتبر ضمان المدبر وهو غير قابل للنقل ضمان معاوضة فلأن يعتبر ضمان
~~المدبر وما أتلفه بتدبيره قابل للنقل ضمان معاوضة كان أولى .
# وقوله ( لأنه عند ذلك مكاتب أو حر على اختلاف الأصلين ) قال الإمام جلال
~~الدين بن المصنف : هذا غير مستقيم وكذا قوله لا بد من رضا المكاتب بفسخه
~~لأنه عند الإعتاق ليس بمكاتب ولا حر ، وإنما يصير كذلك بعد الإعتاق ،
~~والمستسعى عند أبي حنيفة وإن كان بمنزلة المكاتب إلا أنه لا يفسخ بالعجز
~~ولا بالتفاسخ ، وإنما الصحيح أن يقال لأنه عند ذلك مدبر .
# وأقول : للساكت حق الاستسعاء وكل من فيه حق الاستسعاء بمنزلة المكاتب ،
~~كما أن من فيه حق البيان كذلك على ما سيجيء في هذا الكتاب في مسألة الثابت
~~والخارج والداخل أن للمولى بيان حق الإيجاب الأول في كل واحد من الثابت
~~والخارج ، فما دام له حق البيان كان كل منهما حرا من وجه عبدا من وجه ،
~~فكان الثابت كالمكاتب ، فكذا هاهنا ما دام له حق السعاية في المدبر كان
~~بمنزلة PageV06P336 المكاتب ، وأما أن الكتابة تقبل الفسخ فقد تقدم في فصل
~~كفارة الظهار أنها تنفسخ بمقتضى الإعتاق فكذلك تنفسخ بالتراضي وقوله ( على
~~ما قالوا ) إشارة إلى ms1034 أن فيه اختلافا .
# قال بعضهم : نصف قيمة القن لأن قبل التدبير كان له فيه نوع منفعة البيع
~~وما شاكله ومنفعة الإجارة وما شاكلها وقد زال أحدهما وهو البيع وبقي الآخر
~~.
# وقال بعضهم : قيمته قيمة الخدمة ينظر بكم يستخدم وهو مدة عمره من حيث
~~الحزر والظن .
# والأصح ما قاله في الكتاب لأن منفعة الوطء والسعاية باقية ومنفعة البيع
~~زائلة ، وقيل الفتوى على الأول .
PageV06P337
#وقوله ( ولا يضمنه قيمة ما ملكه بالضمان ) يعني أن المدبر لما أدى ضمان
~~نصيب الساكت وهو ثلث قيمته قنا ملك المدبر نصيب الساكت واجتمع في ملك
~~المدبر ثلثا العبد ، وله أن يضمن قيمة ما كان له في الأصل وهو الثلث مدبرا
~~، فإن نصيبه بعد تدبيره كان منتفعا به من الوجه الذي ذكرنا وفسد بالإعتاق
~~فيضمن ، وليس له أن يضمن المعتق قيمة الثلث الذي تملك على الساكت بأداء
~~الضمان لوجهين : أحدهما أنه ملك المضمون مستندا والمستند ثابت من وجه دون
~~وجه فلا يظهر في حق التضمين .
# والثاني أنه لما انتقل نصيب الساكت إلى المدبر قام المدبر مقام الساكت في
~~ذلك الثلث ، والساكت لا يملك تضمين المعتق فكذلك من قام مقامه .
# وبالوجه الثاني يندفع ما قيل على ما في الكتاب أن أحد الشريكين إذا أعتق
~~نصيبه وهو موسر يضمن للساكت قيمة نصيبه ويرجع المعتق على العبد وإن ثبت له
~~الملك مستندا وهو ثابت من وجه دون وجه .
# ووجه ذلك أن المدبر قام مقام الساكت بأداء الضمان ، وليس للساكت تضمين
~~المعتق لما ذكرنا من تعين تضمين المدبر ليكون الضمان ضمان معاوضة لكونه
~~الأصل ، فكذلك من قام مقامه .
# وأما المعتق فلما قام مقام الساكت بأداء الضمان وكان للساكت ولاية
~~الاستسعاء كان للمعتق أيضا تلك الولاية .
PageV06P338
#وقوله ( والولاء بين المعتق والمدبر ) أي بين عصبة المدبر ( أثلاثا
~~ثلثاه للمدبر والثلث للمعتق لأن العبد عتق على ملكهما على هذا المقدار )
~~فإن قيل : لو كان أداء الضمان يثبت ملك نصيب الآخر كان للمعتق ثلثا الولاء
~~أيضا لأنه أدى إلى المدبر ثلث قيمته مدبرا .
# أجيب بأن ضمان ms1035 المعتق إلى المدبر ضمان إتلاف لا ضمان معاوضة لما ذكرنا أن
~~المدبر غير قابل للنقل من ملك إلى ملك فلم يملك المعتق شيئا بمقابلة ما ضمن
~~، وأما المدبر فقد ملك نصيب الساكت عند أداء الضمان مستندا إلى وقت التدبير
~~على ما مر فصار كأنه دبر ثلثيه من الابتداء مستندا فثبت له ثلثا الولاء
~~وللمعتق الثلث لما أن نصيب الساكت بعدما انتقل إلى المدبر لا ينتقل إلى
~~المعتق
PageV06P339
#وقوله ( لأنه ضمان تملك ) أي لأن ضمان التدبير ضمان تملك لأنه يملك كسبه
~~وخدمته فلا يختلف باليسار والإعسار كضمان الاستيلاد ( بخلاف الإعتاق لأنه
~~ضمان جناية ) وهو يختلف باليسار والإعسار .
# واعترض بأن قولكم ضمان الجناية يختلف باليسار والإعسار أردتم به مطلق
~~ضمان الجناية أو الجناية بالإعتاق ، والأول مردود بأن من كسر جرة إنسان
~~مثلا أو أتلف ملكا من أملاكه فإنه يجب عليه الضمان موسرا كان أو معسرا ،
~~والثاني تحكم .
# وأجيب بأن المراد الثاني ، والتحكم مدفوع لثبوته بقوله صلى الله عليه
~~وسلم " { في الرجل يعتق نصيبه : إن كان غنيا ضمن ، وإن كان فقيرا سعى العبد
~~في حصة الآخر } " فلا يقاس عليه غيره لكونه على خلاف القياس .
PageV06P340
# قال ( وإن كان جارية بين رجلين ) إذا كانت الجارية بين
~~رجلين ( زعم أحدهما أنها أم ولد لصاحبه وأنكر صاحبه فهي موقوفة يوما ) أي
~~ترفع عنها الخدمة يوما ( وتخدم المنكر يوما عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : إن شاء المنكر استسعى الجارية في نصف قيمتها ثم تكون حرة ) كلها
~~( لا سبيل عليها ) يعني للمقر بالاستسعاء لهما أنه لما لم يصدقه ) وتقريره
~~أن المقر لو أقر على نفسه بالاستيلاد صح ، فإذا أضافه إلى من يملكه ولم
~~يصدقه ذلك انقلب إقراره عليه ، وإذا انقلب إقراره عليه صار كأنه استولدها
~~فصار كما إذا أقر المشتري على البائع أنه أعتق المبيع قبل البيع فإنه يجعل
~~كأنه أعتقه ، وإذا انقلب إقرار المقر على نفسه امتنع الخدمة للمنكر لأن
~~المقر صار بإقراره كالمستولد لها ، ولا يمكن للمنكر تضمين المقر ، لأنه ما
~~أقر على نفسه بالاستيلاد فكان ms1036 نصيب المنكر على ملكه في الحكم محتبسا عند
~~الجارية ( فتخرج إلى العتاق بالسعاية كأم ولد النصراني إذا أسلمت ) تخرج
~~إلى العتق بالسعاية لتعذر إبقائها في يد المولى وملكه بعد إسلامها وإصراره
~~على الكفر ولأبي حنيفة أن المقر لو صدق ) تقريره موقوف على مقدمة هي أن
~~الخبر ينقسم إلى صادق وكاذب قسمة حقيقية لا يجتمعان ولا يرتفعان بناء على
~~أن صدق الخبر وكذبه راجعان إلى مطابقة الواقع وعدمها ، فالمقر إما أن يكون
~~صادقا في إقراره أو كاذبا ، فإن كان الأول ( كانت الخدمة كلها للمنكر ) وإن
~~كان الثاني ( كان له PageV06P342 نصف الخدمة فيثبت ما هو المتيقن به وهو
~~النصف ، ولا خدمة للشريك الشاهد ولا استسعاء لأنه يتبرأ عن جميع ذلك ) أما
~~عن الخدمة فبدعوى الاستيلاد ، وأما عن الاستسعاء فبدعوى الضمان ففي كلامه
~~لف ونشر على ما ترى .
# وقوله ( والإقرار بأمومية الولد يتضمن الإقرار بالنسب ) جواب عن قولهما
~~كأنه استولدها : يعني أنه لما أقر بأمومية الولد والإقرار بها يتضمن
~~الإقرار بالنسب والإقرار بالنسب أمر لازم لا يرتد بالرد حتى أن الرجل إذا
~~أقر بنسب صغير لرجل فكذبه المقر له ثم أقر المقر بنسب ذلك الصغير لنفسه لم
~~يصح لأن النسب لا يرتد بالرد ( فلا يمكن أن يجعل المقر كالمستولد ) .
PageV06P343
# ( وإن كانت أم ولد بينهما ) بأن ولدت جارية بين رجلين ولدا
~~فادعياه ( فأعتقها أحدهما وهو موسر فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة ، وقالا :
~~يضمن نصف قيمتها لأن مالية أم الولد غير متقومة عنده ) خلافا لهما ، وعلى
~~هذا الأصل عدة مسائل ذكرها المصنف في كفاية المنتهى : منها أنه إذا مات
~~أحدهما حتى عتقت لم تسع للآخر عنده وعندهما تسعى .
# ومنها أنها إذا ولدت فادعاه أحدهما يثبت نسبه منه ولا شيء عليه لشريكه من
~~الضمان ولا سعاية على الولد عنده .
# وعندهما يضمن نصف قيمته لشريكه إن كان موسرا ويستسعي الولد في نصف قيمته
~~إن كان معسرا .
# ومنها أنه إذا غصب أم ولد فهلكت عنده لم يضمن شيئا عنده خلافا لهما ( وجه
~~قولهما ) في تقوم أم الولد ms1037 ( أنها منتفع بها وطئا وإجارة واستخداما )
~~بالاتفاق ، وكل ما هو كذلك فهو متقوم لأن حل الوطء لا يكون إلا بملك اليمين
~~عند عدم النكاح ( ألا ترى أن أم ولد النصراني إذا أسلمت عليها السعاية )
~~ولولا تقومها لم يكن كذلك ، فإن عورض بأن بيعها ممتنع وذلك دليل على عدم
~~التقوم .
# أجاب بقوله وبامتناع بيعها لا يسقط تقومها كما في المدبر .
PageV06P345
# وقوله ( غير أن قيمتها ) بيان لمقدار القيمة وهو واضح
~~ولأبي حنيفة أن التقوم بالإحراز ) للتمول ولا إحراز للتمول في أم الولد
~~لأنها محرزة للنسب لا للتمول .
# وقوله ( لا للتقوم ) معناه للتمول وكذلك في قوله ( والإحراز للتقوم تابع
~~) أي ليس بمقصود لأنه إذا حصنها واستولدها ظهر أن إحرازها للاستمتاع بملك
~~المتعة لا لقصد التمول .
# وقوله ( ولهذا لا تسعى لغريم ) جاز أن يكون بيانا وتوضيحا لقوله والإحراز
~~للتقوم تابع ، يعني أنه لو كان مقصودا لسعت لغريم أو وارث لتعلق حق الغرماء
~~به بعد موته لكن اللازم باطل فكذلك الملزوم ، وجاز أن يكون بيانا لقوله وهي
~~محرزة للنسب لا للتقوم .
# وقوله ( بخلاف المدبر ) جواب عن قولهما كما في المدبر : يعني بخلاف
~~المدبر فإنه ليس بمحرز للنسب ولهذا تتعلق به حق الغرماء .
# وقوله ( وهذا ) إشارة إلى الفرق بين أم الولد وبين المدبر وبيانه ( أن
~~السبب فيها ) أي في أم الولد ( متحقق في الحال ) وهو الجزئية الثابتة
~~بواسطة الولد على ما عرف في حرمة المصاهرة وكان ذلك يقتضي سقوط الملك
~~والتقوم جميعا ( إلا أنه لم يظهر عمله في حق ) زوال ( الملك ضرورة الانتفاع
~~) كما لم يظهر في زوال ملك النكاح لذلك ، ولا ضرورة في إسقاط التقوم فعمل
~~فيه السبب ، وأما في المدبر فإن السبب ينعقد بعد الموت ، لأن قوله إن مت
~~فأنت حر تعليق محض ، والمعلق بالشرط لا ينعقد سببا عندنا قبل وجوده على ما
~~عرف .
# وقوله ( وامتناع البيع PageV06P347 فيه ) جواب عن قولهما وبامتناع بيعها
~~لا يسقط تقومها .
# وتقريره : كان القياس أن لا يمتنع بيع المدبر ، إلا أنه إنما امتنع
~~تحقيقا لمقصوده ، إذ لو جاز البيع ms1038 لامتنع مقصود المدبر وهو العتق بعد موته
~~.
# وقوله ( وفي أم ولد النصراني ) جواب عما قاسا عليه .
# وقوله ( قضينا بتكاتبها عليه ) ليس المراد به حقيقة التكاتب ، ولكن لما
~~حكمنا بأنها تخرج عن ملكه بأداء القيمة كانت في معنى المكاتبة ، وإنما
~~فعلنا هكذا ( دفعا للضرر عن الجانبين ) أما في حق أم الولد فلئلا تبقى تحت
~~يد نصراني وهي مسلمة ، وأما في حق النصراني فلئلا يبطل ملكه مجانا فلما
~~كانت هي في معنى المكاتبة كان ما أدته في معنى بدل الكتابة ، وبدل الكتابة
~~لا يفتقر وجوبه إلى تقوم ما يقابله لأنه في الأصل مقابل بفك الحجر وفك
~~الحجر غير متقوم ، فلذلك قلنا إن تكاتبها لم يقتض تقوم أم ولد النصراني
~~فاطرد ما قلنا ، والله أعلم .
PageV06P348
# باب عتق أحد العبدين : لما فرغ من بيان عتق بعض العبدين
~~عتق أحد العبدين وقدم الأول لأن الواحد قبل الاثنين ( ومن كان له ثلاثة
~~أعبد دخل عليه اثنان فقال أحدكما حر ثم خرج واحد ودخل آخر فقال أحدكما حر )
~~ولم يسم كلا منهم باسم الفعل الذي اتصف به من كونه خارجا وداخلا وثابتا
~~يؤمر المولى بالبيان ما دام حيا لأنه هو المجمل فيرجع في البيان إليه ويعتق
~~الذي عينه ، فإن بين الكلام الأول في الخارج عتق الخارج ، ويؤمر بالبيان في
~~الكلام الثاني ويعتق من عينه ، وإن بين الكلام الأول في الثابت عتق الثابت
~~وبطل الكلام الثاني لأنه صار خبرا فلا يستحق به العتق ، كما لو جمع بين حر
~~وعبد وقال أحدكما حر لا يعتق العبد .
# وإن بدأ ببيان الكلام الثاني وقال عنيت بالكلام الثاني الداخل عتق الداخل
~~ويؤمر ببيان الكلام الأول ، وإن قال عنيت بالكلام الثاني الثابت عتق الثابت
~~بالكلام الثاني وتعين الخارج للكلام الأول فيعتق الخارج أيضا ( وإن مات ولم
~~يبين عتق من الذي أعيد عليه القول ) يعني الثابت أعيد عليه قوله أحدكما حر
~~( ثلاثة أرباعه ونصف كل واحد من الآخرين ) يعني الخارج والداخل ( عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد كذلك ) يعني يعتق من الثابت ثلاثة ms1039 أرباعه ومن الخارج نصفه (
~~إلا في العبد الآخر ) وهو الداخل ( فإنه يعتق ربعه ) باعتبار الأحوال .
# والأصل في اعتبار الأحوال في حالة الاشتباه ما روي { أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم بعث أناسا إلى بني PageV06P351 خثعم للقتال ، فاعتصم ناس
~~منهم بالسجود فقتلهم بعض أصحاب النبي صلى الله عليه وسلم ، فلما بلغ ذلك
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم قضى بنصف العقل } باعتبار الأحوال ، وذلك لأن
~~السجود منهم كان محتملا أن يكون لله تعالى فكان إسلاما .
# ويجب بقتلهم جميع الدية ، وأن يكون لغير الله تقية من القتل على ما كان
~~عليه عادتهم من السجود لتعظيم عظمائهم توقيا من شرهم فلا تجب بقتلهم الدية
~~، فلما وجبت من وجه ولم تجب من وجه أوجب النصف وأسقط النصف ، وعلى هذا
~~مسائل أصحابنا .
# فإن قيل : ما بال أبي حنيفة في الخنثى يعطيه أقل النصيبين من غير اعتبار
~~الأحوال ؟ أجيب بأنه إنما يجب المصير إلى اعتبار الأحوال في موضع يتحقق فيه
~~الاشتباه بصفة الاستمرار كالذي نحن فيه ، والخنثى ليس كذلك لأنه إذا بلغ
~~مبلغ الرجال أو النساء لا بد أن يتفلك لها ثدي أو تنبت له لحية وحينئذ
~~يرتفع الاشتباه ، والوجه من الجانبين على ما ذكره في الكتاب وهو واضح .
# هذا إذا كان في الصحة ( فإن كان القول منه في المرض ) فإن كانوا يخرجون
~~من الثلث فالجواب كذلك ، وإن لم يخرجوا كان الثلث وهو عتق رقبة يقسم بينهم
~~على قدر سهام وصاياهم لأن العتق حينئذ وصية والوصية تنفذ من الثلث فيضرب كل
~~بقدر وصيته ، فيجعل أولا كل رقبة على أربعة أسهم ( لحاجتنا إلى ثلاثة
~~الأرباع ) فالخارج يضرب بنصف الرقبة وهو سهمان ، فكذا الداخل ويضرب الثابت
~~بثلاثة الأرباع وهي ثلاثة أسهم فمجموع سهام الوصايا PageV06P352 سبعة فإذا
~~كان الثلث سبعة كان الجميع أحدا وعشرين وثلثا أربعة عشر لا محالة فيعتق من
~~الخارج سهمان ويسعى في خمسة ، وكذلك الداخل ، ويعتق من الثابت ثلاثة أسهم
~~ويسعى في الأربعة .
# وأما على قول محمد فيضرب الخارج بسهمين والثابت بثلاثة أسهم والداخل بسهم ms1040
~~، فكانت سهام الوصايا ستة ، فإذا كان الثلث ستة كان جميع المال ثمانية عشر
~~فالخارج يعتق منه سهمان ويسعى في أربعة والثابت يعتق منه ثلاثة ويسعى في
~~ثلاثة ، والداخل يعتق منه سهم ويسعى في خمسة ، فكان نصيب السعاية وهو نصيب
~~الورثة اثني عشر وسهام الوصايا ستة .
# فإن قيل : ينبغي أن يعتقوا ولا سعاية عليهم أصلا أجازت الورثة أو لم
~~يجيزوا عندهما لأن الإعتاق لا يتجزأ .
# أجيب بأن الإعتاق عندهما لا يتجزأ إذا صادف محلا معلوما ، أما إذا كان
~~بطريق التوزيع والانقسام باعتبار الأحوال فلا لأن ثبوته حينئذ بطريق
~~الضرورة ، وما كان كذلك لا يتعدى موضعها .
PageV06P353
# ( قوله ولو كان هذا ) أي ولو كان هذا الكلام ( في الطلاق
~~وهن غير مدخولات ومات الزوج قبل البيان سقط من مهر الخارجة ربعه .
# ومن مهر الثابتة ثلاثة أثمانه ومن مهر الداخلة ثمنه ) وهي مسألة الزيادات
~~يحتج بها محمد عليهما حيث اختلف فيها نصيب الداخلة والخارجة وصورة المسألة
~~واحدة والثمن في الصداق بمنزلة الربع من العتاق لأن المستحق بالطلاق سقوطا
~~على النصف من المستحق بالعتق ثبوتا في الإيجاب الثاني ( فقيل هذا قول محمد
~~) فلا يكون حجة عليهما لأن عندهما يسقط ربعه ( وقيل هو قولهما أيضا ) فلا
~~بد من الفرق بين العتق والطلاق ، وفرق بأن الثابت في العتق بمنزلة المكاتب
~~لأنه حين تكلم كان له حق البيان وصرف العتق إلى أيهما شاء من الثابت
~~والخارج ، فما دام له حق البيان كان كل واحد من العبدين حرا من وجه عبدا من
~~وجه ، فإذا كان الثابت كالمكاتب كان الكلام الثاني صحيحا من كل وجه لأنه
~~دائر بين المكاتب والعبد إلا أنه أصاب الثابت منه الربع والداخل النصف لما
~~قلنا : فأما الثابتة في الطلاق فمترددة بين أن تكون منكوحة وبين أن تكون
~~أجنبية لأن الخارجة إذا كانت مرادة بالإيجاب الأول كانت الثابتة منكوحة
~~فيصح الإيجاب الثاني ، وإن كانت الثابتة هي المرادة بالإيجاب الأول كانت
~~أجنبية فيلغو الإيجاب الثاني ، فجعلت أجنبية من وجه دون وجه فيصح الإيجاب
~~الثاني من وجه دون وجه ms1041 فيسقط نصف النصف وهو الربع موزعا بين مهر الداخلة
~~والثابتة فيصيب كل واحدة PageV06P355 منهما الثمن .
# وأما التفريعات فمنها ما ذكرنا في أول البحث إذا كان المولى والعبيد
~~أحياء .
# ومنها إذا كان المولى حيا ومات أحد العبيد ، فإن مات الثابت عتق الخارج
~~والداخل ، أما الخارج فلأن الكلام الأول أوجب عتق رقبة بينه وبين الثابت
~~فبطلت بموته مزاحمته ، وكذلك الكلام الثاني أوجب عتق رقبة بين الثابت
~~والداخل ، وبطلت مزاحمة الثابت هذا عندهما ، وأما عند محمد فإنما يعتق
~~الخارج لما قلنا ، وأما الداخل فلأن الثابت لما تعين للرق بموته ظهر أن
~~الكلام الثاني صحيح بكل حال فصار قوله كقولهما وإن مات الداخل قيل للمولى
~~أوقع العتق على أيهما شئت من الخارج والثابت ، فإن أوقعه على الخارج عتق
~~الثابت أيضا لأنه ظهر أنه كان عبدا عند الإيجاب الثاني وبطل مزاحمة الداخل
~~بموته ، وإن أوقعه على الثابت لم يعتق الخارج بلا شبهة ، وكذا الداخل لأن
~~المضموم إليه حر .
# قال الإمام فخر الإسلام في شرح الزيادات : هذا عند محمد ، فأما عندهما
~~فيجب أن يعتق الخارج والثابت لأن الكلام الثاني صحيح تعين له الثابت بموت
~~الداخل فأوجب تعيينه تعين الخارج بالكلام الأول ، وإن مات الخارج تعين
~~الثابت بالكلام الأول وبطل الكلام الثاني لأن المضموم إليه حر ، هذه
~~تفريعات العتاق .
# وأما تفريعات الطلاق : فمنها أن الزوج إذا كان حيا والنسوة أحياء وأوقع
~~الطلاق الأول على الخارجة صح الكلام الثاني ، وله الخيار في تعيين الثابتة
~~أو الداخلة بالثاني ، وإن أوقعه على الثابتة لغا PageV06P356 الكلام الثاني
~~، وإن أوقع الطلاق الثاني على الداخلة كان له الخيار في تعيين الخارجة أو
~~الثابتة بالكلام الأول .
# ومنها أن الثابتة لو ماتت والزوج حي طلقت الخارجة والداخلة لما قلنا من
~~بطلان المزاحمة بموتها ولكل واحدة ثلاثة أرباع المهر ، وإن ماتت الداخلة
~~كان مخيرا في الأخريين بالكلام الأول ، فإن أوقعه على الخارجة طلقت الثابتة
~~أيضا لانعدام مزاحمة الداخلة بالموت ، وإن أوقعه على الثابتة لم تطلق
~~الخارجة ، فإن ماتت الخارجة طلقت الثابتة ولم تطلق الداخلة لما مر ms1042 في مسألة
~~العتاق .
# ومنها أن ميراث النساء وهو الربع أو الثمن ينقسم بين الداخلة والأوليين
~~نصفين ، نصفه للداخلة لأنه لا يزاحمها إلا إحدى الأوليين ، والنصف الآخر
~~بين الأوليين لأن إحداهما ليست بأولى به .
PageV06P357
# قال ومن قال لعبديه أحدكما حر ) كلامه على ما ذكر في
~~الكتاب واضح ، خلا أن قوله لأنه لم يبق محلا للعتق أصلا بالموت .
# أورد عليه ما لو قال لأمتيه إحدى هاتين ابنتي أو أم ولدي وماتت إحداهما
~~لم تتعين الحرية والاستيلاد في الحية .
# وأجيب بأن هذا الكلام ليس بإيقاع بصيغته بل هو إخبار ، ويجوز أن يخبر
~~بهذا عن الميت والحي فيرجع إلى بيان المولى وأما الإنشاء فلا يصح إلا في
~~الحي ، وأما في مسألتنا فإنما يتعين أحدهما للحرية إذا مات الآخر لأن
~~البيان قائم بوصفين ، بوصف الإنشاء ، وبوصف الإظهار ، وهذا لأن قوله أحدكما
~~حر لا يثبت العتق في واحد منهما بعينه ، ولهذا قيل فيه العتق غير ثابت ،
~~فبالنظر إلى هذا يكون البيان إنشاء ، ومن حيث إن العتق لا يعدوهما كان
~~البيان إظهارا ، ولهذا يعتبر البيان من جميع المال إن كان في مرض الموت
~~لوجود العتق المبهم في الصحة ، وإذا كان كذلك فإنما يصح البيان في محل
~~يحتمل الإنشاء والميت لا يحتمل الإنشاء فتعين الآخر للعتق ضرورة .
# وقوله ( وكذا إذا استولد إحداهما ) يعني إذا وطئ إحداهما فعلقت منه لأنها
~~صارت أم ولد له ، فمن ضرورة صحة أمية الولد واستحقاق العتق بها انتفاء
~~العتق المنجز عنها ، وإذا انتفى عن إحداهما تعين في الأخرى لزوال المزاحمة
~~.
# وقوله ( للمعنيين ) يعني عدم محلية العتق بالاستيلاد من كل وجه وإبقاء
~~الانتفاع إلى موته ( ولا فرق بين البيع الصحيح والفاسد مع القبض وبدونه و )
~~( البيع المطلق ) عن PageV06P359 الخيار ( و ) البيع بشرط الخيار لأحد
~~المتعاقدين ( لإطلاق جواب الكتاب ) يعني الجامع الصغير حيث قال فيه باع
~~أحدهما ولم يقيده بشيء ( والمعنى ما قلنا ) وهو أنه قصد الوصول إلى الثمن
~~والوصول إليه ينافي العتق فتعين الآخر له ( والعرض على البيع ملحق بالبيع
~~في المحفوظ عن أبي يوسف ms1043 ) روى ابن سماعة عن أبي يوسف : إذا ساوم أحدهما كان
~~بيانا : يعني لتعين العتق في الآخر قيل مثل هذه العبارة يستعمل فيما سمع
~~وحفظ ولم تثبت الرواية عنه مكتوبة .
# وقوله ( والهبة والتسليم والصدقة والتسليم بمنزلة البيع ) قيل التسليم
~~ليس بشرط وإنما ذكره تأكيدا لأن محمدا رحمه الله ذكر في الإملاء : إذا وهب
~~أحدهما وأقبضه أو تصدق وأقبض عتق الآخر ، ولأن البيع الفاسد يعين الآخر
~~للعتق وإن لم يكن قبض ، فكذلك الهبة والصدقة لأن كلا منهما لا يفيد الملك
~~بدون القبض ، وهذا لأن التعيين إنما يحصل بوجود تصرف يختص بالملك وقد وجد .
PageV06P360
# ( وكذلك إذا قال لامرأتيه إحداكما طالق ثم ماتت إحداهما
~~لما بينا ) أن الميت لم يبق محلا للعتق فكذلك لم يبق محلا للطلاق فتعين
~~الأخرى له ( وكذا لو وطئ إحداهما لما نبين ) في المسألة التي بعد هذه ( ولو
~~قال لأمتيه إحداكما حرة ثم جامع إحداهما لم تعتق الأخرى عند أبي حنيفة ،
~~وقالا : تعتق لأن الوطء لا يحل إلا في الملك وإحداهما حرة ) لا ملك فيها
~~فالوطء لا يحل فيها ، فإذا وطئ إحداهما جعل مستبقيا للملك فيها ليقع الوطء
~~حلالا حملا لأمره على الصلاح ، فإذا تعينت تلك للملك تعينت الأخرى لزواله
~~بالعتق ( ولأبي حنيفة رحمه الله أن الملك قائم في الموطوءة ) أي في التي
~~توطأ من كل منهما ، وإذا كان الملك قائما كان وطؤها حلالا ، أما أن الملك
~~قائم فلأن إيقاع العتق إنما هو في المنكرة ( وهي ) أي الموطوءة غير منكرة
~~بل هي ( معنية ) فلا يكون الإيقاع فيها ، وإذا لم يكن الإيقاع فيها لا يكون
~~الملك عنها زائلا ، وأما أن الملك إذا كان قائما كان الوطء حلالا فظاهر لا
~~يحتاج إلى بيان ، وإذا كان الوطء حلالا لم يكن بيانا لأن كل واحدة منهما
~~على هذه الصفة ( ولهذا حل وطؤهما على مذهبه ) وهذا في غاية الدقة ويلوح منه
~~سيما التحقيق ( إلا أنه لا يفتى به ) قيل لأن المنكرة التي يثبت فيها العتق
~~لا تخلو عنهما ، ومبنى الحل والحرمة على الاحتياط ، وهو فاسد ms1044 لأن فيه
~~تلويحا إلى ترك أبي حنيفة الاحتياط ، وأرى أنه لا يفتى به لئلا يتخذ مغمزا
~~لأبي حنيفة بترك الاحتياط .
# فإن قيل : PageV06P362 العتق إما أن يكون نازلا أو لا ، فإن كان غير نازل
~~كان إهمالا للفظ عن مدلوله ، وإن كان نازلا لا يجوز وطؤهما .
# أجاب على كل واحد من الشقين فقال على الشق الثاني ( ثم يقال العتق غير
~~نازل قيل البيان لتعلقه به ) أي لتعلق العتق بالبيان فكان كالعتق المعلق
~~بدخول الدار وهو غير نازل قبل الدخول ، فكذا هذا ، وقال على الشق الأول (
~~أو يقال نازل ) أي العتق نازل ( في المنكرة فيظهر في حق حكم تقبله ) كالبيع
~~فإن المنكر يقبله بأن يشتري أحد العبدين على أن المشتري بالخيار فيهما فإنه
~~يصح ( والوطء ) لا تقبله المنكرة لأنه ( يصادف المعينة ) إذ هو أمر حسي لا
~~يقع إلا في المعين ، ووطء غير المعين غير ممكن فلا يكون الوطء بيانا في
~~الأخرى .
# فإن قيل : فكيف وقع بيانا في الطلاق ؟ أجاب بقوله ( بخلاف الطلاق لأن
~~المقصود الأصلي من النكاح الولد ، وقصد الولد بالوطء يدل على استبقاء الملك
~~في الموطوءة صيانة للولد أما الأمة فالمقصود من وطئها قضاء الشهوة دون
~~الولد فلا يدل على الاستبقاء ) وهذا على طريقة تخصيص العلل ، فإما أن يكون
~~المصنف اختار جواره ، أو يحمل على المخلص المعروف في أصول الفقه وقد قررناه
~~في التقرير أو في تقرير .
PageV06P363
# قال ( ومن قال لأمته إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة
~~) كلامه على ما ذكره واضح .
# وقال شمس الأئمة السرخسي في المبسوط وذكر محمد رحمه الله في الكيسانيات
~~هذا الجواب الذي ذكر ليس جواب هذا الفصل ، بل في هذا الفصل لا يحكم بعتق
~~واحد منهم ، ولكن يحلف المولى بالله ما يعلم أنها ولدت الغلام أولا ، فإن
~~نكل عن اليمين فنكوله كإقراره ، وإن حلف فهم أرقاء .
# وأما جواب الكتاب ففي فصل آخر ، وهو ما إذا قال المولى لأمته إن كان أول
~~ولد تلدينه غلاما فأنت حرة ، وإن كان جارية فهي حرة ، فولدتهما جميعا ولا
~~يدري ms1045 أيهما أول فالغلام رقيق والابنة حرة ، ويعتق نصف الأم لأنها إن ولدت
~~الغلام أولا فهي حرة والغلام رقيق ، وإن ولدت الجارية أولا فالجارية حرة
~~والغلام والأم رقيقان ، فالأم تعتق في حال دون حال ، فيعتق نصفها والغلام
~~عبد بيقين والجارية حرة بيقين إما بعتق نفسها وإما بعتق الأم .
# قال صاحب النهاية : وما ذكره في الكيسانيات هو الصحيح لما أن الشرط الذي
~~لم يتيقن بوجوده وهو ما إذا كان في طرف واحد كان القول فيه قول من ينكر
~~وجوده باليمين ، كما إذا قال لعبده إن دخلت الدار غدا فأنت حر فمضى الغد
~~ولم يدر أنه دخل الدار أم لا لا يعتق لأنه وقع الشك في شرط العتق ، فكذلك
~~هاهنا وقع الشك في شرط العتق وهو ولادة الغلام أولا ، وأما إذا كان الشرط
~~مذكورا في طرفي الوجود والعدم كان أحدهما موجودا لا محالة فحينئذ يحتاج إلى
~~اعتبار الأحوال كما في مسألة PageV06P365 الكيسانيات .
# وقوله ( وبهذا القدر يعرف ما ذكرنا من الوجوه في كفاية المنتهى ) قيل هي
~~ستة أوجه فصلوها في شروح الجامع الصغير : أحدها أن يتصادقوا أنهم لا يدرون
~~أيهما ولد أولا وهو المذكور في الكتاب أولا ، وجوابه على الوجه المذكور فيه
~~أن يعتق نصف الأم والجارية ويستسعيان في النصف والغلام رقيق لما ذكر في
~~الكتاب .
# والثاني أن تدعي الأم أن الغلام هو المولود أولا وينكر المولى ذلك
~~والجارية صغيرة وهو المذكور في الكتاب ثانيا ؛ وجوابه ووجهه ما ذكره في
~~الكتاب .
# والثالث أن تدعي الأم أن الغلام أول والجارية كبيرة ولم تدع شيئا وهو
~~المذكور في الكتاب ثالثا ؛ وجوابه ووجهه ما ذكره أيضا فيه .
# والرابع أن تدعي الجارية وهي كبيرة والأم ساكتة أن الغلام ولد أولا وهو
~~المذكور في الكتاب رابعا بجوابه ووجهه .
# والخامس أن يتصادقوا أن الجارية هي التي ولدت أولا والجواب أنه لا يعتق
~~واحد منهم لعدم شرط العتق .
# والسادس أن يتصادقوا أن الغلام ولد أولا ، والجواب أن الأم تعتق لوجود
~~شرط العتق وكذلك الجارية تبعا للأم ، والغلام عبدا لأنه قد انفصل ms1046 عن الأم
~~في حال الرق لكون ولادته شرط عتقها والشرط يسبق المشروط فلا يمكن جعله
~~تابعا لها فيه ، ولعل المصنف لم يذكرهما في الكتاب لظهورهما .
PageV06P366
# قال ( وإذا شهد رجلان على رجل أنه أعتق أحد عبديه )
~~الشهادة على طلاق إحدى نسائه جائزة بالإجماع ، ويجبر على البيان وعلى إعتاق
~~أحد عبديه ، كذلك عندهما وعند أبي حنيفة هي باطلة إلا أن تكون في وصية
~~استحسانا على ما ذكره ( وأصل هذا أن الشهادة على عتق العبد لا تقبل من غير
~~دعوى عنده ، وعندهما تقبل ، والشهادة على عتق الأمة وطلاق المنكوحة مقبولة
~~من غير دعوى بالاتفاق ) وإنما اختلف الحكم على هذا الطريق بناء على أن
~~العتق من حقوق العباد عنده ومن حقوق الشرع عندهما .
# وجه قولهما أنه لا يحتاج فيه إلى قبول العبد ولا يرتد برده ، ويجوز أن
~~يحلف به ويصح إيجابه في المجهول وكل ذلك دليل على أن العتق حق الشرع .
# ووجه قوله أن الإعتاق إثبات قوة المالكية وفيه انتفاء ذل الرق والمملوكية
~~وكل ذلك حق العبد لا محالة ، هذا هو المشهود به ولا يعتبر بغيره لكونه من
~~ثمراته ، فما كان من حقوق العباد لا تقبل الشهادة فيه بدون الدعوى ، وما
~~كان من حقوق الشرع تقبل بدونها ، وعتق الأمة من حقوقه بالاتفاق فلذلك تقبل
~~بدونها وذلك لأن عتقها يتضمن تحريم فرجها على مولاها ، وذلك حق من حقوق
~~الشرع فكانت الشهادة فيه كالشهادة بهلال رمضان .
# فإن قيل : لو كان كذلك لاكتفى بشهادة الواحد لكون خبر الواحد حجة في
~~الأمر الديني ولما قبلت الشهادة على عتق أمة وهي أخت مولاها من الرضاعة إذا
~~جحدته ، إذ ليس فيها تحريم الفرج لأن تحريمه ثابت بحكم الرضاع قبل شهادتهما
~~بالإعتاق PageV06P368 .
# أجيب عن الأول بأن خبر الواحد حجة في الأمر الديني إذا لم تقع الحاجة إلى
~~إلزام المنكر ، وهاهنا وقعت .
# وعن الثاني بأن فيه معنى الزنا لأن فعل المولى بها قبل العتق لا يوجب
~~الحد وبعده يوجبه لكون بضعها مملوكا للمولى وإن كان هو ممنوعا عن وطئها
~~بالمحرمية ؛ ألا ترى ms1047 أنه جاز له أن يزوجها وبدل بضعها يكون له ، وإذا كان
~~كذلك كان فيه تحريم الفرج ، وإذا ثبت الأصل تبين وجه الاختلاف على ما ذكره
~~بقوله ( وإذا كان دعوى العبد شرطا عنده ) إلى آخر المسألة .
# وقوله ( لأن الدعوى من المجهول لا تتحقق ) قيل عليه إذا ادعيا ذلك وجب أن
~~تقبل البينة لأن الدعوى حصلت من معين .
# وأجيب بأن صاحب الحق أحدهما لا بعينه ، فدعواهما دعوى غير صاحب الحق ،
~~وبأن الدعوى حينئذ لا تكون مطابقة للشهادة لأن الشهادة على أحد العبدين لا
~~على العبدين .
# قوله ( ولو شهد أنه أعتق إحدى أمتيه ) كصورة نقض على قول أبي حنيفة لأن
~~الدعوى ليست شرطا في حق الأمة ولم تسمع البينة هاهنا .
# ووجه دفعه ما ذكره بقوله ( لأنه إنما لا تشترط الدعوى لما أنه يتضمن
~~تحريم الفرج فشابه الطلاق ، والعتق المبهم لا يوجب تحريم الفرج عنده على ما
~~ذكرناه ) يعني قوله له أن الملك قائم في الموطوءة إلى قوله ولهذا حل وطؤهما
~~، ومعنى قوله أنه يتضمن تحريم الفرج أن العتق إذا حصل استلزم أن يكون الوطء
~~بعده زنا .
# واعترض بأن عتق العبد المعين يستلزم تحريم استرقاقه ، وذلك أيضا حق الله
~~فوجب أن PageV06P369 تستغنى الشهادة فيه عن الدعوى .
# والجواب أن لازم عتقها من أعظم الكبائر ولازم عتقه حرمة لم ينص عليها
~~الشرع فضلا عن أن تكون من الكبائر فالتسوية بينهما خطأ .
PageV06P370
#وقوله ( أما إذا شهدا أنه أعتق أحد عبديه في مرض موته ) بيان قوله إلا
~~أن تكون في وصية استحسانا .
# وقوله ( لأن التدبير حيثما وقع وقع وصية ) يعني سواء وقع في حال الصحة أو
~~في حال المرض .
# وللاستحسان وجهان ذكرهما المصنف : أحدهما أن التدبير مطلقا والعتق في
~~المرض وصية ( والخصم في الوصية إنما هو الموصي ) لأن تنفيذ الوصايا حق
~~الميت فكان الميت مدعيا تقديرا ( وعنه خلف وهو الوصي أو الوارث ) فتقبل
~~الشهادة والثاني أن العتق يشيع بالموت فيهما لأنه أوجب العتق في أحدهما في
~~حال عجزه عن البيان فكان إيجابا لهما ولهذا يعتق نصف كل واحد ms1048 منهما ( فصار
~~كل واحد منهما خصما متعينا ) ولم يذكر وجه القياس ، وهو أن المقضي له مجهول
~~والدعوى من المجهول لظهوره مما تقدم .
PageV06P371
#ولو شهدا بعد موته أنه قال في صحته أحدكما حر ) قال الإمام فخر الإسلام
~~: لا نص فيه ، واختلف فيه مشايخنا فقال بعضهم ( لا تقبل لأنه ليس بوصية )
~~حتى يكون الخصم هو الموصي وهو معلوم ، وقال بعضهم : تقبل لشيوع العتق فيهما
~~، فكان كل واحد منهما خصما متعينا فكانت دعواهما صحيحة وهو يقتضي قبول
~~الشهادة ، والله أعلم .
PageV06P372
# باب الحلف بالعتق : الحلف بالعتق هو أن يجعل العتق جزء
~~الشرط ولما كان المعلق قاصرا في السببية أخر التعليق عن التنجيز .
# قوله ( ومن قال إذا دخلت الدار ) ظاهر .
# واعترض عليه بأنه يجب أن لا يعتق عليه ما يشتريه بعد اليمين وإن قال
~~يومئذ لأنه ما أضاف العتق إلى الملك ولا إلى سببه فكان كما لو قال لعبد
~~الغير إن دخلت الدار فأنت حر فاشتراه ثم دخل الدار فإنه لا يعتق لذلك .
# أجيب بأنه وجدت الإضافة إلى الملك دلالة لأن قوله كل مملوك لي يومئذ
~~معناه إن ملكت مملوكا وقت دخولي الدار فهو حر ، بخلاف تلك المسألة لأنه لم
~~توجد الإضافة فيها لا صريحا ولا دلالة .
# وقوله ( لما قلنا ) يريد به قوله فكان المعتبر قيام الملك وقت الدخول .
# وقوله ( لأن قوله كل مملوك لي للحال ) قيل لأن اللام للاختصاص ،
~~والاختصاص إنما يكون بمملوك له في الحال إذ لو لم يكن الملك له في الحال
~~كان هو وغيره سواء .
PageV06P374
#وقوله ( ومن قال كل مملوك لي ذكر فهو حر ) ظاهر ، ومعناه أن المملوك
~~مطلق والمطلق ينصرف إلى الكامل والجنين ليس بكامل على ما ذكر في الكتاب .
# وقوله ( وفائدة التقييد بوصف الذكورة أنه لو قال كل مملوك لي تدخل الحامل
~~) فيدخل الحمل تبعا بناء على أن هذا القول يتناول الذكور والإناث حتى
~~المدبرين وأمهات الأولاد .
# حتى لو قال نويت الرجال دون النساء لم يصدق قضاء .
PageV06P375
# ( وإن قال كل مملوك لي أملكه حر بعد غد أو قال كل ms1049 مملوك لي
~~فهو حر بعد غد وله مملوك فاشترى مملوكا آخر ثم جاء بعد غد عتق الذي في ملكه
~~يوم حلف ) لا الذي اشتراه بعده .
# وقوله بعد غد ظرف لقوله حر لا لقوله أملكه فإن أملكه للحال ، وقوله ثم
~~جاء بعد غد بالرفع ليكون فاعل جاء لأنه المقصود ، وقوله لأن قوله أملكه
~~للحال حقيقة بالرفع ليكون خبران ويجوز النصب على التمييز قال صاحب النهاية
~~وهذا التقرير يخالف رواية النحو وهي أنه مشترك بين الحال والمستقبل ، وظاهر
~~تقرير المصنف يدل على ما ذكره صاحب النهاية .
# وقال بعض الشارحين لا نسلم المخالفة لأن كونه للحال حقيقة لا يدل على أن
~~كونه للاستقبال ليس بحقيقة لأن المشترك في كل واحد من المعنيين حقيقة ويدل
~~عليهما على سبيل البدل ويرجح أحدهما بالدليل إذا وجد وقد وجد هنا دليل على
~~إرادة الحال لأن الحال موجود فلا يعارضه المستقبل المعدوم .
# وأقول : قول المصنف وكذا يستعمل له من غير قرينة يأبى قول هذا الشارح لأن
~~المشترك لا يستعمل في أحد المعنيين بعينه إلا بقرينة وليس النحويون مجمعين
~~على أن المضارع مشترك بينهما بل منهم من ذهب إلى أنه حقيقة في الاستقبال
~~مجاز في الحال ومنهم من ذهب إلى عكس ذلك ولعله مختار المصنف لتبادر الفهم
~~إليه وعلى هذا كان الجزاء حرية المملوك في الحال مضافا إلى ما بعد الغد فلا
~~يتناول ما يشتريه بعد اليمين .
PageV06P377
# ( ولو قال كل مملوك أملكه أو قال كل مملوك لي فهو حر بعد
~~موتي وله مملوك فاشترى آخر فالذي كان عنده مدبر ) مطلق ( والآخر ليس بمدبر
~~) مطلق بل هو مدبر مقيد جاز له أن يبيعه ( وإن مات عتقا من الثلث ) مشتركين
~~فيه ( وقال أبو يوسف في النوادر : يعتق ما كان في ملكه يوم حلف ) بطريق
~~التدبير ( ولا يعتق ما استفاد بعد يمينه ) لأن اللفظ حقيقة للحال على ما
~~بينا وهو مراد فلا يجوز أن يكون غيره مرادا على أصلنا ولهما أن هذا إيجاب
~~عتق وإيصاء ) أما إنه إيجاب عتق فبقوله كل مملوك ms1050 أملكه أولى فهو حر ، وأما
~~إنه إيصاء فبقوله بعد موتي ، ولهذا اعتبر من الثلث ، وإذا كان كذلك ( ففي
~~الوصايا تعتبر الحالة المنتظرة أي المتربصة ) والحالة الراهنة أي الحاضرة ؛
~~سميت بالراهنة لأن الرهن هو الحبس والمرتهن محبوس فيها لا فيما قبلها ولا
~~فيما بعدها ، كذا في الشروح ؛ ألا ترى أنه يدخل في الوصية بالمال ما
~~يستفيده بعد الوصية وفي الوصية لأولاد فلان دخل فيها الموجود عندها ، ومن
~~يولد بعدها إذا عاش إلى وقت موت الموصي .
# والإيجاب إنما يصح مضافا إلى الملك أو إلى سببه ، فهذا الكلام من حيث إنه
~~إيجاب العتق يتناول العبد المملوك اعتبارا للحالة الراهنة ليصير الإيجاب
~~مضافا إلى الملك فيصير مدبرا لا يجوز بيعه ، ومن حيث إنه إيصاء يتناول الذي
~~يشتريه اعتبارا للحالة المتربصة وهي حالة الموت ويصير مدبرا بعده ولا يصير
~~مدبرا قبله كالذي كان في ملكه لأنه لم يتناوله الكلام حالة PageV06P379
~~التملك لا من حيث الإيجاب لعدم الإضافة إلى الملك وإلى سببه ، ولا من حيث
~~الإيصاء لأنه يكون عند الموت ، فكان حال التملك استقبالا محضا لم يتناوله
~~اللفظ فلا يصير مدبرا حال التملك ، وإنما هو عند الموت إذا كان موجودا في
~~ملكه يصير كأنه قال كل مملوك لي أو أملكه فهو حر لدخوله حينئذ تحت الحال
~~المتربصة فيصير مدبرا لكون العتق في المرض وصية ، بخلاف قوله كل مملوك لي
~~أملكه أو لي حر بعد غد على ما تقدم لأنه تصرف واحد وهو إيجاب العتق وليس
~~فيه إيصاء ، والحالة محض استقبال لا يتناولها الإيجاب لعدم الإضافة إلى
~~الملك وإلى سببه فافترقا ، وعلى هذا قوله ( والإيجاب إنما يصح مضافا إلى
~~الملك ) معطوف على قوله وفي الوصايا معنى لا أن يكون جواب سؤال مقدر كما
~~ذهب إليه بعض الشارحين .
# قال .
# وهو أن يقال ينبغي أن لا يتناول الإيجاب المشتري أصلا في الحال ولا في
~~المآل ، لأن التناول إنما يكون مضافا إلى الملك أو إلى سببه ، وليس أحدهما
~~في حقه بموجود .
# فأجاب بأن تناوله باعتبار الإيصاء لا الإيجاب الحالي .
# وقوله ms1051 ( ولا يقال إنكم جمعتم بين الحال والاستقبال ) إشارة إلى جواب أبي
~~يوسف ، ولعله أراد بقوله بسببين مختلفين إيجاب عتق ووصية الألفاظ الدالة
~~على ذلك في طرفي الكلام ؛ لأن الحقيقة والمجاز من صفات اللفظ ، وفيه نظر
~~لأنه يستلزم التنافي بين طرفي كلام واحد إن كان المراد إيجاب عتق في الحال
~~أو كونه إيصاء فقط إن كان المراد إيجاب عتق بعد الموت ، ولو قال هذا الكلام
~~PageV06P380 تدبير والتدبير حيثما وقع وقع وصية والوصية تعتبر فيها الحالة
~~الراهنة والمنتظرة فيدخل تحته ما كان في ملكه وما يوجد بعد الموت ، وأما ما
~~بينهما فليس بداخل تحته فلا يصير المستحدث مدبرا حتى يموت لعله كان أسهل
~~تأتيا وأسلم من الاعتراض ، والله أعلم .
PageV06P381
# باب العتق على جعل : الجعل بالضم ما جعل للإنسان من شيء
~~على شيء يفعله ، وكذلك الجعالة بالكسر ، وإنما أخر هذا الباب لكون المال
~~غير أصل في باب العتق ( ومن أعتق عبده على مال ) أي مال كان من عروض أو
~~حيوان أو غيرهما ( مثل أن يقول أنت حر على ألف درهم أو بألف درهم ) أو على
~~أن لي عليك ألفا أو على ألف تؤديها أو على أن تعطيني ألفا أو على أن تجيئني
~~بألف ( فقبل العبد عتق ) ساعة قبوله .
# لا يقال كلمة على للشرط فيكون العتق معلقا بشرط أداء الألف كما لو قال إن
~~أديت إلي ألفا لا لما قيل إنها إنما تكون للشرط إذا دخلت فيما يكون على خطر
~~الوجود وذلك في الأفعال دون الأعيان لأن بعض الصور المذكورة دخلت فيه على
~~الأفعال ، بل لما قيل لأن الكلام فيما إذا كان مراده التنجيز بعوض لا
~~التعليق فكان الصارف عن الشرطية دلالة الحال ( وإنما يعتق العبد بقبوله
~~لأنه معاوضة المال بغير المال إذ العبد لا يملك نفسه ) فقوله إذ العبد لا
~~يملك نفسه دليل على كونه معاوضة بغير مال وهو يحتمل وجوها : أحدها أن العبد
~~لا يملك نفسه من حيث المالية لأنه مال فلا يملك المال ، وإذا لم يملكه كان
~~ما بذله من العوض ms1052 في مقابلة ما ليس بمال وليس بشيء لأن المولى يملكه ؛ فكان
~~ما بذله في مقابلة المال والثاني العبد لا يملك نفسه لأنه ليس بمال بالنسبة
~~إلى نفسه لكونه مبقى على أصل الحرية بالنسبة إليه ، ولهذا صح إقراره
~~بالحدود والقصاص وغيرهما .
# وإذا كان كذلك سقط ملك المولى في PageV06P383 ذاته بالإعتاق أو ببيع نفسه
~~منه فكان ما بذله في مقابلة ما ليس بمال .
# ذكر هذان الوجهان في بعض الشروح ، وهذا أيضا ليس بشيء لأن العبد مال
~~بالنسبة إلى مولاه وإن لم يكن مالا بالنسبة إلى نفسه فكان ما بذله في
~~مقابلة مال عند المولى .
# والثالث أن العبد لا يملك نفسه بهذا العقد لكونه إسقاطا فلم يدخل به في
~~يده شيء من المال .
# غاية ما يقال إنه ثبت له به قوة شرعية وهي ليست بمال لا محالة ، فكان ما
~~بذله في مقابلة ما ليس بمال بل ما هو قوة شرعية ، وهذا أقرب منهما .
# وإذا ثبت أنه معاوضة فمن قضية المعاوضة ثبوت الحكم بقبول العوض للحال كما
~~في البيع ، فإذا قبل صار حرا ، وإن رد أو أعرض عن المجلس بالقيام أو
~~بالاشتغال بما يعلم به قطع المجلس بطل ، فإذا قبل صار ما شرط دينا عليه حتى
~~تصح الكفالة به لأنه يسعى وهو حر ، بخلاف بدل الكتابة حيث لا تصح به
~~الكفالة لأنه ثبت مع المنافي وهو قيام الرق ، فكان ثبوته على خلاف القياس ،
~~إذ القياس ينفي أن يستوجب المولى الدين على عبده ، فلما ثبت بخلاف القياس
~~ضرورة حصول الحرية للمكاتب وحصول المال للمولى اقتصر على موضع الضرورة ولم
~~يعد إلى الكفالة .
# وقوله ( وإطلاق لفظ المال ينتظم أنواعه من النقد ) يعني في قوله ومن أعتق
~~عبده على مال .
# وقوله ( فشابه النكاح ) يعني إذا شابه ذلك جاز أن يثبت الحيوان دينا في
~~الذمة هنا كما جاز ذلك في تلك العقود ( وكذلك الطعام والمكيل والموزون إذا
~~كان معلوم الجنس ) كما إذا أعتقه PageV06P384 على مائة قفيز حنطة ( ولا
~~يضره جهالة الوصف ) بأن لم يقل إنها جيدة أو رديئة ms1053 ربيعية أو خريفية ، فإن
~~جهالة الوصف لا تمنع صحة التسمية لكونها يسيرة .
PageV06P385
#ولو علق عتقه بأداء المال صح ) لأن هذه الصيغة : أعني قوله إن أديت إلي
~~ألف درهم فأنت حر صيغة التعليق فيتعلق عتقه بأداء المال كالتعليق بسائر
~~الشروط ، ولهذا لا يحتاج فيه إلى قبول العبد ولا يرتد برده ، وللمولى أن
~~يبيعه قبل الأداء كما في التعليق بسائر الشروط .
# وقوله ( من غير أن يصير مكاتبا ) يعني لا تثبت أحكام المكاتبين ، حتى لو
~~مات وترك وفاء فالمال لمولاه ولا يؤدي عنه ، ولو مات المولى فالعبد رقيق
~~يورث عنه مع ما في يده من أكسابه ، ولو كاتب أمة فولدت ثم أدت لم يعتق
~~ولدها ، ولو حط المال أو أبرأه المولى لم يعتق ، ولو كان مكاتبا لكان الحكم
~~على عكس ما ذكر في الجميع .
# وقوله ( ومراده التجارة ) يعني من الترغيب في الاكتساب لأنها هي المشروعة
~~عند الاختيار ( دون التكدي ) لأنه يدنئ المرء ويخسه .
PageV06P386
# وقوله ( وفي سائر الحقوق ) يريد به الثمن وبدل الخلع وبدل
~~الكتابة وما أشبهها .
# وقوله ( أنه ) يعني المولى ( ينزل قابضا بالتخلية ) برفع المانع سواء قبض
~~أو لم يقبض ، وليس المراد بالإجبار ما هو المفهوم منه عند الناس من الإكراه
~~بالضرب أو الحبس ، وقوله ( إذ هو تعليق العتق بالشرط لفظا ) احتراز عن
~~الكتابة فإنها ليست بتعليق لفظي ، فإنه لو قال لعبده كاتبتك على كذا من
~~المال صحت الكتابة وليس فيه تعليق لفظي .
# لعدم ألفاظ الشرط فيه .
# وقوله ( ولهذا لا يتوقف على قبول العبد ) توضيح لكونه تصرف يمين .
# وقوله ( ولا جبر على مباشرة شروط الأيمان ) متصل بقوله لأنه تصرف يمين .
# وقوله ( لأنه لا استحقاق ) تقريره : لا جبر إلا باستحقاق ولا استحقاق (
~~قبل وجود الشرط ) ولهذا يمكنه البيع قبل الأداء .
# وقوله ( بخلاف الكتابة ) متصل بقوله إذ هو تعليق العتق بالشرط لفظا .
# وقوله ( لأنه ) أي لأن عقد الكتابة ( معاوضة والبدل فيها واجب ) فكان
~~الجبر بعد الاستحقاق ( ولنا أنه تعليق نظرا إلى اللفظ ) كما ذكرنا (
~~ومعاوضة نظرا إلى المقصود لأنه ما علق عتقه بالأداء إلا ليحثه ms1054 على دفع
~~المال فينال العبد شرف الحرية والمولى المال بمقابلته بمنزلة الكتابة ولهذا
~~كان عوضا في الطلاق في مثل هذا اللفظ ) بأن يقول إن أديت إلي ألفا فأنت
~~طالق ( حتى ) لو طلقها بهذه الصفة ( كان بائنا فجعلناه تعليقا في الابتداء
~~عملا باللفظ ودفعا للضرر عن المولى حتى لا يمتنع عليه بيعه ولا يكون
~~PageV06P389 العبد أحق بمكاسبه ولا يسري إلى الولد المولود قبل الأداء ،
~~وجعلناه معاوضة في الانتهاء عند الأداء دفعا للغرور عن العبد ) فإنه ما
~~تحمل المشقة في اكتساب المال إلا لينال شرف الحرية فيجبر على القبول .
# فإن قيل : لا يمكن جعله معاوضة أصلا لأن البدل والمبدل كلاهما عند الأداء
~~ملك للمولى ، لأنه قبل الأداء عبد وهو وما في يده لمولاه .
# أجيب بأنه لما ثبت عند الأداء معنى الكتابة من الوجه الذي بينا ثبت شرط
~~صحته اقتضاء وهو أن يصير العبد أحق بالمؤدى فيثبت هذا سابقا على الأداء متى
~~وجد الأداء وصار كما إذا كاتب عبده على نفسه وماله وكان اكتسب مالا قبل
~~الكتابة فإنه يصير أحق بذلك المال ، حتى لو أدى ذلك عتق ، كذا في النهاية
~~وغيره منسوبا إلى مبسوط شيخ الإسلام ، وفيه نظر من وجهين : أحدهما أن ثبوت
~~معنى الكتابة هو المعارض فلا بد من إثباته .
# والثاني أن حصول شرط صحة الشيء عبارة لا يقتضي صحته فضلا عن حصوله اقتضاء
~~، ولعل الصواب في الجواب أن يقال : لما صحت الكتابة والمعنى الذي ذكرتم
~~قائم فيها وهي معاوضة ليس فيها معنى التعليق ، فلأن يصح العتق على مال وفيه
~~معنى التعليق أولى فيكون ملحقا بالكتابة دلالة وقوله ( فعلى هذا ) أي على
~~العمل بالشبهين ( يدور المعنى الفقهي وتخريج المسائل ) المتعارضة : يعني أن
~~قوله إن أديت إلي ألف درهم فأنت حر ألحق في بعض الأحكام بمحض التعليق وهي
~~ما ذكرنا من مسائل القياس من تمكنه من البيع وغيره ، وألحق في PageV06P390
~~بعضها بالكتابة من جبر المولى على القبول ، لأنه لما كان هذا اللفظ تعليقا
~~نظرا إلى اللفظ ومعاوضة نظرا إلى المقصود عملنا بالشبهين : شبه ms1055 التعليق في
~~حالة الابتداء وشبه المعاوضة في حالة الانتهاء .
# كما في الهبة بشرط العوض فإنها هبة ابتداء حتى لم تجز في المشاع ، واشترط
~~القبض في المجلس وبيع انتهاء حتى لم يتمكن الواهب من الرجوع وجرت الشفعة في
~~العقار ويرد بالعيب ، ولو أدى البعض يجبر على القبول لأن الذي أتى به بعض
~~تلك الجملة ، فإذا ثبت الإجبار على قبول الكل ثبت في البعض كما في الكتابة
~~، وهذه رواية الزيادات ، وقيل هو استحسان .
# وما ذكر في مبسوط شيخ الإسلام أنه لا يجبر على قبول البعض لأن معنى
~~الكتابة عندنا يثبت من حيث إنه عتق بما أداه إلى المولى ، وإنما يعتق بأداء
~~الجميع ، فما لم يوجد أداء جميع المال لا يثبت معنى الكتابة هو القياس ، لا
~~أنه بأداء البعض لا يعتق ما لم يؤد الكل لعدم الشرط ، كما إذا حط البعض
~~وأدى البعض الباقي ، لأن الشرط وجود الجميع ، فإذا لم يوجد بعضه كان كما
~~إذا لم يوجد كله ، وإذا حط الجميع لم يعتق لانتفاء الشرط فكذلك هذا ، بخلاف
~~الكتابة لأن المال هناك واجب على المكاتب فيتحقق إبراؤه عنه سواء أبرأه عن
~~الكل أو البعض ، ولو أدى ألفا اكتسبها قبل العتق رجع المولى عليه وعتق ،
~~أما الرجوع عليه بألف أخرى مثلها فلأن الألف التي أداها كانت مستحقة من
~~جانب المولى فلا يحصل المقصود بأدائه لأن مقصوده أن يحثه على PageV06P391
~~الاكتساب ليؤدي من كسبه فيملك المولى ما لم يكن في ملكه قبل هذا وهذا ليس
~~كذلك ، وأما أنه عتق فلوجود شرط الحنث لما أن كون الألف مستحقة لا يمنع
~~كونه شرط الحنث كما لو غصب مال إنسان وأداه ( ثم الأداء في قوله إن أديت
~~يقتصر على المجلس ) وهذا ظاهر الرواية .
# وعن أبي يوسف أنه لا يقتصر عليه كما في التعليق بسائر الشروط .
# وجه الظاهر ما ذكره بقوله لأنه يخير العبد بين الأداء والامتناع عنه فكان
~~كالتخيير بمشيئة العبد إذا قال أنت حر إن شئت .
# فإن قيل : قد تقدم أنه يصير مأذونا له في التجارة فكيف ms1056 يكون الأداء
~~مقتصرا على المجلس ؟ أجيب بأن الإذن يكون في صورة إذا أديت أو متى أديت ،
~~فإن الأداء فيهما لا يقتصر على المجلس ويجوز أن يقال لا تنافي بينهما لجواز
~~أن يكون مأذونا بالتجارة ، ويقتصر الأداء على المجلس ويتجر فيه ويؤدي المال
~~قبل الافتراق بالأبدان .
PageV06P392
# ( ومن قال لعبده أنت حر بعد موتي على ألف درهم فالقبول بعد
~~الموت ) لأن هذا الكلام إضافة إيجاب حقيقة الحرية إلى ما بعد الموت ، وكل
~~ما هو كذلك يقتضي أن يكون القبول بعد الموت لئلا يقع القبول قبل الإيجاب (
~~فصار كما إذا قال أنت حر غدا بألف درهم ) لأنه إضافة إيجاب حقيقة الحرية
~~إلى زمان والقبول متأخر إليه لئلا يقع قبل الإيجاب ( بخلاف ما إذا قال أنت
~~مدبر على ألف درهم حيث يكون القبول إليه في الحال لأن إيجاب التدبير في
~~الحال ) على ما سيجيء فيكون القبول كذلك ( إلا أنه لا يجب المال ) مع قبوله
~~( لقيام الرق ) إذ التدبير يوجب حق الحرية لا حقيقتها فيكون الرق قائما
~~والمولى لا يستوجب دينا على عبده ، بخلاف ما لو أعتقه على مال لأنه يثبت به
~~حقيقة الحرية والمال يجب على الحر والمولى قد يستوجب مالا على معتقه .
# فإن قيل : لما لم يجب المال في المدبر على ألف ما الفائدة في تعليق
~~التدبير بالقبول ؟ أجيب بأنها بيان أنه يقبل التعليق بالقبول كالطلاق
~~والعتاق وإن لم يجب المال .
# وقوله ( قالوا ) يعني المشايخ ( لا يعتق في مسألة الكتاب ) أي الجامع
~~الصغير وهي قوله أنت حر بعد موتي على ألف درهم ( وإن قبل بعد الموت ما لم
~~يعتقه الوارث ) أو الوصي أو القاضي ( لأن الميت ليس بأهل للإعتاق ) في ذلك
~~الوقت .
# قال المصنف ( وهذا ) أي قولهم لأنه لا يعتق ما لم يعتقه الوارث ( صحيح )
~~بناء على أنه إيجاب مضاف إلى ما بعد الموت وأهلية الموجب شرط عند الإيجاب
~~وقد عدمت بالموت PageV06P394 ، بخلاف التدبير فإنه إيجاب في الحال والأهلية
~~ثابتة والموت شرط والأهلية ليست بشرط عنده ، كما لو قال إن دخلت الدار فأنت ms1057
~~حر فوجد الشرط وهو مجنون ، وقد فرق بين مسألة الكتاب والتدبير بوجه آخر وهو
~~أنه لما لم يعتق إلا بالقبول بعد الموت لم يكن العتق معلقا بمطلق الموت ،
~~وفي مثل هذا لا يعتق إلا بإعتاق الوارث لانتقال العبد إلى ملك الوارث قبل
~~القبول كما لو قال أنت حر بعد موتي بشهر ، بخلاف المدبر لأن عتقه تعلق بنفس
~~الموت فلا يشترط إعتاق الوارث .
# فإن قيل : أنت مدبر على ألف درهم معناه أنت حر بعد موتي على ألف فيكون
~~كمسألة الكتاب معنى فينبغي أن يكون الإيجاب في مسألة الكتاب في الحال حتى
~~يشترط القبول أيضا فيه .
# أجيب بأن هذا يمين من جانب المولى حتى لا يتمكن من الرجوع ، وفي الأيمان
~~يعتبر اللفظ وليس في قوله أنت مدبر على ألف إضافة الحرية إلى ما بعد الموت
~~لفظا فلا يشترط القبول بعده ، وفي مسألة الكتاب أضاف الحرية إلى ما بعد
~~الموت لفظا فيشترط القبول بعده .
PageV06P395
# قال ( ومن أعتق عبده على خدمته أربع سنين ) أي ومن قال
~~لعبده أنت حر على أن تخدمني أربع سنين ( فقبل العبد عتق ، فلو مات من ساعته
~~فعليه قيمة نفسه في ماله عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد وهو قول أبي
~~حنيفة : الأول عليه قيمة خدمته أربع سنين .
# أما العتق فلأن الخدمة في مدة معلومة جعلت عوضا عن العتق ) وكل ما جعل
~~عوضا عن العتق فالعتق يتعلق بقبوله لأنه الحكم في الأعواض كلها ، وقد وجد
~~القبول فنزل العتق ولزمه خدمة أربع سنين لأنه يصلح عوضا لحدوث حكم المالية
~~بالعقد ولهذا صلحت صداقا مع أن الله تعالى شرع ابتغاء الأبضاع بالأموال حيث
~~قال تعالى { وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم } ( فصار كما إذا
~~أعتقه على ألف درهم ، ثم إذا مات العبد فالخلافية بناء على خلافية أخرى ،
~~وهي أن من باع نفس العبد منه بجارية بعينها ثم استحق الجارية أو هلكت يرجع
~~المولى على العبد بقيمة نفسه عندهما وبقيمة الجارية عنده وهي ) أي مسألة
~~بيع نفس العبد منه بالجارية ms1058 إذا استحقت ( معروفة ) في طريقة الخلاف ، وذكر
~~في الكتاب وجه البناء ولم يذكر وجه كل واحد من القولين ولا بأس بذكر ذلك .
# وجه قول محمد أن الخدمة بدل ما ليس بمال وهو العتق ولا قيمة للعتق ، وقد
~~حصل العجز عن تسليم الخدمة بموته فوجب تسليم قيمتها .
# ووجه قولهما أن الخدمة بدل مال لأنها بدل نفس العبد لكن البدل لما تعذر
~~تسليمه وجب تسليم المبدل وهو العبد ، لكن لا يمكن PageV06P397 تسليمه لأن
~~العتق لا يقبل الفسخ فوجب تسليم قيمته لإمكان ذلك هذا في المبني .
# ولقائل أن يقول : هذا مناقض لما قال المصنف في أول الباب من أنه معاوضة
~~مال بغير مال لأن العبد لا يملك نفسه .
# والجواب أن الإعتاق على مال معاوضة مال بغير مال من وجه لما ذكرنا ،
~~وشابه بذلك النكاح والطلاق وغيرهما حتى صح بأي مال كان كما تقدم ، ومعاوضة
~~مال بمال من وجه بالنظر إلى مولاه وشابه بذلك بيع عبد بجارية ، فإنه إذا
~~مات العبد ووقع العقد على الجارية يلزمه قيمة العبد على ما نذكره .
# وأما المبني عليه فوجه محمد أن هذا بدل ما ليس بمال وهو العتق ، لأن بيع
~~العبد من نفسه إعتاق وقد عجز عن إيفاء البدل ، وليس للمبدل وهو العتق قيمة
~~فيجب قيمة البدل .
# ووجه قولهما أن الجارية بدل نفس العبد بالعتق فيجب تسليم قيمته ، كما إذا
~~تبايعا عبدا بجارية ثم مات العبد فتفاسخا العقد على الجارية يلزمه قيمة
~~العبد .
# وقوله ( وكذا بموت المولى ) يعني أن موت المولى في هذه الصورة كموت العبد
~~فصار نظير المسألة فيكون الحكم فيهما سواء .
PageV06P398
# وقوله ( ومن قال لآخر أعتق أمتك على ألف درهم علي ) لم
~~يذكر في بعض النسخ علي اكتفاء بدلالة علي على الوجوب وذكر في بعضها للتأكيد
~~والمسألة ظاهرة : وقوله ( وقد قررناه من قبل ) يعني في الخلع في مسألة خلع
~~الأب ابنته الصغيرة على وجه الإشارة ، والفرق أن الأجنبي في باب الطلاق
~~كالمرأة في عدم ثبوت شيء لهما بالطلاق ، إذ الثابت به سقوط ملك الزوج عنها
~~لا ms1059 غير ، فكما جاز التزام المرأة بالمال فكذلك الأجنبي ، بخلاف العتاق فإنه
~~يثبت للعبد بالإعتاق قوة حكمية لم تكن له قبل ذلك فكان المال في مقابلة ذلك
~~، وليس الأجنبي كالعبد حيث لا يثبت به له شيء أصلا فكان اشتراط البدل عليه
~~كاشتراط الثمن على غير المشتري فلا يجوز .
# وقوله ( ولو قال أعتق أمتك عني بألف درهم والمسألة بحالها ) أي قال على
~~أن تزوجنيها ففعل فأبت أن تتزوجه ( قسمت الألف على قيمتها ومهر مثلها ، فما
~~أصاب القيمة أداه الآمر ، وما أصاب المهر بطل عنه ) والوجه ما ذكره في
~~الكتاب وهو واضح .
# وقوله ( على ما عرف ) يعني في أصول الفقه وفيه شبهتان إحداهما أن هذا
~~البيع فاسد لأنه بيع بما يخصها من الألف لو قسم عليها وعلى منافع بضعها وهو
~~فاسد ، ولأنه إدخال صفقة النكاح في صفقة البيع والبيع الفاسد لا يفيد الملك
~~بدون القبض ولا ملك هاهنا فيجب أن لا يقع العتق إذ لا عتق فيما لا يملكه
~~ابن آدم ، والثانية أن البيع إذا كان فاسدا ويجب فيه العوض تجب قيمة المبيع
~~كاملة ، والقول بما يخصه من الثمن PageV06P400 إنما هو موجب البيع الصحيح ،
~~كما إذا جمع بين عبد ومدبر وبين عبده وعبد غيره فإن البيع صحيح في العبد
~~بحصته من الثمن كما سيأتي .
# وأجاب الإمام شمس الأئمة السرخسي عن الأولى بأن الأمة تنتفع بهذا الإعتاق
~~، فمن هذا الوجه تصير قابضة نفسها أدنى قبض ، وأدنى القبض يكفي في البيع
~~الفاسد كالقبض مع الشيوع فيما يحتمل القسمة ، والإمام فخر الإسلام عن
~~الثانية بأن البيع مندرج في الإعتاق ، فأخذ حكم الإعتاق في عدم الفساد
~~بالشرط فلم يبطل البيع بشرط النكاح فيجب القول بما يخصه من الثمن .
# وقوله ( فلو زوجت نفسها منه ) يعني في المسألتين ( لم يذكره محمد ) في
~~الجامع الصغير ، وجوابه أن ما أصاب قيمتها سقط في الوجه الأول وهو ما إذا
~~لم يقل فيه عني لعدم صحة الضمان وهي للمولى في الوجه الذي قال فيه عني ،
~~وما أصاب مهر مثلها كان مهرا للأمة في ms1060 الوجهين .
PageV06P401
#باب التدبير : ذكر الإعتاق الواقع بعد الموت عقيب الإعتاق الواقع في
~~الحياة ظاهر المناسبة .
# والتدبير في اللغة : هو النظر إلى عاقبة الأمر .
# وفي الشريعة هو إيجاب العتق الحاصل بعد موت الإنسان بألفاظ تدل عليه
~~صريحا كقوله دبرتك أو أنت مدبر أو دلالة كقوله إذا مت فأنت حر أو أنت حر مع
~~موتي أو في موتي ، وكقوله أوصيت لك بنفسك أو برقبتك أو بثلث مالي .
# وحكم التدبير أنه لا يجوز إخراجه عن ملكه إلا إلى الحرية كما في الكتابة
~~، فإذا مات وهو يخرج من الثلث عتق وإن لم يخرج عتق ثلثه وسعى في ثلثيه
~~.
PageV06P402
# ( وقال الشافعي : يجوز بيعه وهبته لأنه تعليق العتق بالشرط
~~فلا يمتنع به البيع والهبة كما في سائر التعليقات ) من دخول الدار ومجيء
~~رأس الشهر وغيرهما ( وكما في المدبر المقيد ) فإن ذلك جائز فيه بلا خلاف (
~~ولأن التدبير وصية ) حتى يعتبر من ثلث المال والوصية لا تمنع الموصي من
~~التصرف بالبيع وغيره كما أوصى برقبته لإنسان ( ولنا قوله صلى الله عليه
~~وسلم { المدبر لا يباع ولا يوهب ولا يورث وهو حر من الثلث } ) رواه نافع عن
~~ابن عمر ( ولأنه ) أي التدبير ( سبب الحرية لأن الحرية تثبت بعد الموت )
~~فلا بد له من سبب ( ولا سبب غيره ) ثم إما أن يكون سببا في الحال أو بعد
~~الموت لا جائز أن يكون بعد الموت لأنه حال بطلان الأهلية فلا يمكن تأخير
~~السببية إليه ، ولأنه في الحال موجود وبعد الموت معدوم لكون كلامه عرضا لا
~~يبقى فتعين أن يكون سببا في الحال : واعترض على المصنف بأن هذا الكلام
~~مناقض لما ذكر في آخر باب العبد يعتق بعضه حيث قال : وفي المدبر ينعقد
~~السبب بعد الموت .
# وأقول قوله ( ثم جعله سببا في الحال أولى ) يدل على أن جعله سببا في
~~الحال وإن كان المذهب عند أصحابنا ليس بمتعين ، فيحمل ما ذكره هناك على غير
~~الأولى فيندفع التناقض ويكون قد اطلع على رواية من أصحابنا أنه يجوز أن
~~يكون سببا بعد الموت ms1061 أو اختار جوازه باجتهاده وجعل ما ذهب إليه الأصحاب
~~أولى .
# فإن قيل : في التدبير تعليق ، وليس في التعليق شيء من السبب ثابتا في
~~الحال ، PageV06P404 وإنما يكون عند وجود الشرط فما بال التدبير خالف سائر
~~التعليقات وهو مؤدى قول الشافعي كما في سائر التعليقات ؟ أجاب بقوله بخلاف
~~سائر التعليقات لأن المانع من السببية قائم فيه قبل الشرط .
# واعلم أن في كلام المصنف غموضا لا ينكشف على وجه التحصيل إلا بزيادة بيان
~~فلا بد منها ، فنقول : المانع هو ما ينتفي به الشيء مع قيام مقتضيه ، وكل
~~ما ينافي اللازم ينافي الملزوم ، وإذا ظهر هذا قلنا القياس يقتضي أن تكون
~~سائر التعليقات أسبابا في الحال لكن المانع عن السببية في الحال وهو صفة
~~كون تصرف التعليق يمينا قائم لأن اليمين مانع عن تحقق الشرط اللازم للحكم ،
~~فإن المقصود من اليمين هو المنع من تحقق الشرط ، وما كان مانعا عن تحقق
~~اللازم الذي هو الشرط كان مانعا عن تحقق الملزوم الذي هو الحكم وهو وقوع
~~الطلاق ، وإليه أشار بقوله وإنه يضاد وقوع الطلاق والعتاق ، وما كان مانعا
~~للحكم لا يمكن أن يكون سببا له فصفة كون تصرف التعليق يمينا تمنع عن كونه
~~سببا للحكم وهو الطلاق والعتاق .
# فإن قلت : قد يكون اليمين يعقد للحمل كما في قول الرجل إن لم تدخل الدار
~~فأنت طالق ، وقد نص في الكتب أن اليمين تعقد للمنع أو الحمل فكيف قال :
~~والمنع هو المقصود وإنه يقتضي الحصر عند البلغاء ؟ قلت : لا يقصد باليمين
~~إلا منع الشرط ، والشرط فيما ذكرتم هو النفي والمقصود هو المنع منه ويلزمه
~~الحمل .
# فإن قلت : التدبير يمين أو ليس بيمين ، فإن كان يمينا وجب أن لا يكون
~~سببا لقيام PageV06P405 المانع على ما قررتم ، وإن لم يكن يمينا لم يستقم
~~قوله بخلاف سائر التعليقات إذ السائر بمعنى الباقي .
# قلت : ليس بيمين لتعلق عتقه بأمر كائن ، واستقامة إطلاق سائر التعليقات
~~بطريق المشاكلة إن لم يكن اليمين أخص من التعليق .
# ويرد عليه أنت طالق إذا جاء غد فإنه ms1062 تعليق بأمر كائن وليس بسبب في الحال
~~.
# والجواب أنه إضافة لا تعليق .
# وقوله ( وأمكن تأخير السببية إلى زمان الشرط ) لقيام الأهلية فرق آخر بين
~~التدبير وسائر التعليقات .
# ووجهه أن التدبير لا يمكن فيه تأخير السببية إلى ما بعد الموت لما ذكرنا
~~من انتفاء أهلية الإيجاب حينئذ .
# وأما سائر التعليقات فتأخير السببية فيه إلى زمان الشرط ممكن لقيام
~~الأهلية عنده فافترقا .
# واعترض بأن قيام الأهلية ليس بشرط عند وجود الشرط كمن علق طلاقها وهو
~~صحيح ثم جن عند وجود الشرط كما تقدم .
# والجواب أن قيام أهليته ليس بشرط عند وجود الشرط إذا لم يكن التعليق
~~ابتداء بحال بطلان الأهلية كما ذكرتم في صورة المجنون .
# وأما إذا كان فلا نسلم أن الأهلية إذ ذاك غير شرط .
# وقوله ( ولأنه وصية والوصية خلافة في الحال ) فرق آخر بينهما .
# وتقريره : التدبير المطلق وصية ، والوصية سبب الخلافة في الحال لأن
~~الموصي يجعل الموصى له خلفا في بعض ماله بعد موته كالوراثة فإنها سبب خلافة
~~في الحال .
# واعترض بأنه لو كان وصية لبطل إذا قتل المدبر سيده لأن الوصية للقاتل لا
~~تجوز وإن كان الجرح قبلها أو بعدها ، ولجاز PageV06P406 البيع لأن الموصي
~~يجوز له بيع الموصى به ويكون رجوعا عن الوصية وليس الأمر كذلك .
# والجواب عنهما جميعا أن ذلك في وصية لم تكن على وجه التعليق لأنها الوصية
~~المطلقة والتدبير ليس كذلك .
# ووجه اختصاص ذلك أن بطلان الوصية بالقتل وجواز البيع وكونه رجوعا إنما
~~يصح في موصى به يقبل الفسخ والبطلان والتدبير لكونه إعتاقا لا يقبل ذلك .
# وقوله ( وإبطال السبب لا يجوز ) تتمة الدليل متصل بقوله ولأنه سبب الحرية
~~وما بينهما لإثبات هذه القضية وتركيب المقدمتين ، هكذا التدبير سبب الحرية
~~، وسبب الحرية لا يجوز إبطاله ، وفي البيع وما يشابهه من الهبة والصدقة
~~والإمهار ذلك أي إبطال سبب الحرية فلا يجوز .
PageV06P407
#قال ( وللمولى أن يستخدمه ويؤاجره ) التدبير لا يثبت الحرية في الحال
~~وإنما يثبت استحقاق الحرية فكان الملك فيه ثابتا ، ولهذا لو قال كل مملوك
~~لي فهو حر ms1063 دخل فيه المدبر ، وإذا كان كذلك فللمولى أن يستخدمه ويؤاجره ،
~~وإن كانت أمة وطئها وله أن يزوجها لأن ولاية هذه التصرفات بالملك وهو ثابت
~~.
PageV06P408
#فإذا مات المولى عتق المدبر من ثلث ماله لما روينا ) يعني من حديث ابن
~~عمر رضي الله عنهما وهو قوله عليه الصلاة والسلام " { وهو حر من الثلث } "
~~( ولأن التدبير وصية لكونه تبرعا مضافا إلى ما بعد الموت ) ولا نعني
~~بالوصية إلا ذلك ، والحكم يعني العتق غير ثابت في الحال لأنه يفيد استحقاق
~~الحرية كما ذكرنا آنفا ، وكل وصية تنفذ من الثلث حتى لو لم يكن له مال غيره
~~يسعى في ثلثي رقبته ، وإن كان على المولى دين يسعى في كل قيمته لأن الدين
~~مقدم على الوصية والعتق لا يمكن نقضه فيجب عليه رد قيمته .
PageV06P409
#وقوله ( وولد المدبرة مدبر ) هذه هي النسخة الصحيحة ، ووقع في بعض النسخ
~~وولد المدبر مدبر ، وليس بصحيح لأن ولد المدبر إما أن يكون من أمة أو غيرها
~~فالأول رقيق لمولاها ، والثاني يتبع الأم في التدبير والكتابة وغيرهما دون
~~الأب .
# وأما ولد المدبرة فهو مدبر نقل على ذلك إجماع الصحابة رضي الله عنهم ،
~~وخوصم إلى عثمان رضي الله عنه في أولاد مدبرة فقضى بأن ما ولدته قبل
~~التدبير عبد يباع ، وما ولدته بعد التدبير فهو مثلها لا يباع ، وكان ذلك
~~بحضرة الصحابة ولم ينقل عن أحد خلاف .
PageV06P410
# وقوله ( فإن علق التدبير بموته ) بيان للمدبر المقيد وهو
~~أن يعلق التدبير بموته على صفة مثل أن يقول إن مت من مرضي أو سفري أو مرض
~~كذا فليس بمدبر ، ويجوز بيعه لأن السبب لم ينعقد في الحال للتردد في تلك
~~الصفات فربما يرجع من ذلك السفر ويبرأ من ذلك المرض ، بخلاف المدبر المطلق
~~لأنه تعلق عتقه بمطلق الموت وهو كائن لا محالة .
# وتحقيقه يستفاد مما قدمناه وهو أن المعلق به إذا كان على خطر الوجود كان
~~بمعنى اليمين ، وقد عرفت أن صفة كونه يمينا يمنع عن السببية ، وأما إذا كان
~~أمرا كائنا لا محالة لم يكن ms1064 في معنى اليمين فكان سببا .
# فإن قيل : إذا لم ينعقد السبب في الحال ففي أي وقت ينعقد إذا انعقد بعد
~~الموت فليس بحال أهلية الإيجاب ، وإن انعقد قبله كيف يجوز بيعه ؟ فالجواب
~~أنه موقوف ، فإن مات المولى على الصفة التي ذكرها عتق كما يعتق المدبر من
~~الثلث لأنه يثبت حكم التدبير في آخر جزء من أجزاء حياته لتحقق تلك الصفة
~~حينئذ ، وإن عاش بطل التدبير ومن المقيد أن يقول إن مت إلى سنة أو عشرة
~~سنين لما ذكرنا ) يعني قوله للتردد في تلك الصفات ( بخلاف ما إذا قال إلى
~~مائة سنة ، ومثله لا يعيش إليه في الغالب لأنه كالكائن لا محالة ) وهذا
~~الذي ذكره رواية الحسن عن أبي حنيفة في المنتقى ، وذكر الفقيه أبو الليث في
~~نوازله : لو أن رجلا قال لعبده أنت حر إن مت إلى مائتي سنة ، قال أبو يوسف
~~: هذا مدبر مقيد ، وله أن يبيعه .
# وقال الحسن : هو مدبر لا يجوز PageV06P412 بيعه لأنه علم أنه لا يعيش إلى
~~تلك المدة فصار كأنه قال إن مت فأنت حر ، ثم لو مات قبل السنة في الأول أو
~~قبل عشر سنين في الثاني عتق ، ولو مات بعدهما لم يعتق لأنه لم يوجد الشرط
~~في المدبر المقيد ، والله أعلم .
PageV06P413
# باب الاستيلاد : لما فرغ من بيان التدبير شرع في بيان
~~الاستيلاد عقيبه لمناسبة بينهما من حيث إن لكل واحد منهما حق الحرية لا
~~حقيقتها .
# والاستيلاد : طلب الولد ، فأم الولد من الأسماء الغالبة كالصغيرة في
~~الصفات الغالبة ( إذا ولدت الأمة من مولاها فقد صارت أم ولد له لا يجوز
~~بيعها ) ولا هبتها ( ولا تمليكها لقوله صلى الله عليه وسلم { لما ولدت
~~مارية إبراهيم من رسول الله صلى الله عليه وسلم وقيل له ألا تعتقها أعتقها
~~ولدها } أخبر عن إعتاقها فيثبت بعض موجبه وهو حرمة البيع ) لأن الحديث وإن
~~دل على تنجيز الحرية لكن عارضه ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم { أيما رجل ولدت أمته ms1065 منه فهي معتقة عن دبر منه }
~~فعلمنا بهما جميعا ومنعنا البيع بالحديث الأول والتنجيز بالحديث الثاني .
# ولا يقال محلية البيع معلومة فيها بيقين فلا ترتفع إلا بيقين مثله وخبر
~~الواحد لا يوجبه .
# لأنا نقول : الأحاديث الدالة على عتقها من المشاهير ، وقد انضم إليها
~~الإجماع اللاحق فرفعتها .
# ولأن الجزئية قد حصلت بين الواطئ والموطوءة بواسطة الولد فإن الماءين قد
~~اختلطا بحيث لا يمكن التمييز بينهما على ما عرف في حرمة المصاهرة ) وهي
~~تمنع بيعها وهبتها لأن بيع جزء الحر وهبته حرام .
# فإن قيل : لو كانت هذه الجزئية معتبرة لتنجز العتق لأن الجزئية توجبه
~~ولستم بقائلين به .
# أجاب بقوله ( إلا أن بعد الانفصال ) يعني أن الولد إنما PageV06P415 يعلم
~~بعد الانفصال ، وبعد الانفصال ( تبقى الجزئية حكما لا حقيقة فضعف السبب
~~فأوجب حكما مؤجلا إلى ما بعد الموت ) فتعاضد المنقول بالمعقول في إثبات
~~الحكم المؤجل إلى ما بعد الموت وهو العتق فيحرم بيعها في الحال لثبوت حق
~~الحرية فيها .
# فإن قيل : لو كانت الجزئية باقية حكما لعتق من ملكته امرأته التي ولدت
~~منه بعد موتها وليس كذلك .
# أجاب بقوله ( وبقاء الجزئية حكما ) ومعناه أن بقاء الجزئية حكما عبارة عن
~~ثبات النسب ، والأصل في ثبات النسب هو الأب لأن الولد ينسب إليه والأم أيضا
~~بواسطة الولد يقال أم ولد فلان ( فكذلك الحرية تثبت في حقهم لا في حقهن ) .
# وقوله ( وكذا إذا كان بعضها مملوكا له ) يعني لو كانت الجارية مشتركة بين
~~رجلين فاستولدها أحدهما كانت أم ولد له لأن الاستيلاد لا يتجزأ لأنه فرع ما
~~لا يتجزأ وهو النسب فيعتبر بأصله .
# فإن قيل : فقد ذكر في باب العبد يعتق بعضه والاستيلاد متجزئ عنده حتى لو
~~استولد نصيبه من مدبرة يقتصر عليه إلخ فما وجه التوفيق بين كلاميه ؟ .
# أجيب بأن معنى قوله لا يتجزأ يتملك نصيب صاحبه بالضمان مع ملك نصيبه
~~فيكمل الاستيلاد على ما يجيء بعد هذا في هذا الباب لأن نصيب صاحبه قابل
~~للنقل بضمان المستولد لأن الاستيلاد وقع في القنة وهي قابلة للانتقال ms1066 من
~~ملك إلى ملك وما ذكره هناك من تجزؤ الاستيلاد فإنما فرض المسألة في المدبرة
~~وهي غير قابلة للنقل فكان الاستيلاد مقتصرا على نصيبه فيتجزأ PageV06P416
~~الاستيلاد ضرورة فكان دفع التناقض باعتبار اختلاف الموضوع والمحال وبأنه
~~يحتمل أن يكون فيه روايتان عن أبي حنيفة ، وذلك لأنهما جعلا الاستيلاد
~~مقيسا عليه في أنه لا يتجزأ فكان مجمعا عليه .
# ثم أجاب عنه أبو حنيفة بأنه متجزئ عنده في ذلك الباب ، ومثل هذا كان
~~لاختلاف الروايتين ، كذا في النهاية .
PageV06P417
#قال ( وله وطؤها واستخدامها وإجارتها وتزويجها ) قد ذكرنا أن الاستيلاد
~~يوجب حق الحرية لا حقيقتها ، فكان الملك فيها قائما كالمدبرة فجاز له أن
~~يطأها ويستخدمها ويؤجرها ويزوجها قبل أن يستبرئها .
# فإن قيل : شغل الرحم بمائه محتمل واحتمال ذلك يمنع جواز النكاح كما في
~~المعتدة .
# أجيب بأن محلية جواز النكاح كانت ثابتة قبل الوطء وقد وقع الشك في زوالها
~~فلا ترتفع به ، بخلاف النكاح فإن المنكوحة خرجت عن محلية نكاح الغير فلا
~~تعود إليها إلا بعد الفراغ حقيقة وذلك بعد العدة .
PageV06P418
# وقوله ( ولا يثبت نسب ولدها ) أي ولد الأمة رجوع إلى ما
~~ابتدأ به أول الباب بقوله : إذا ولدت الأمة من مولاها لما أن ولد أم الولد
~~يثبت نسبه من غير دعوة على ما يجيء في قوله فإن جاءت بعد ذلك بولد يثبت
~~نسبه بغير إقرار ، وحكم المدبرة كحكم الأمة في أنه لا يثبت النسب منها بدون
~~دعوة المولى .
# وقوله ( إلا أن يعترف به ) أي بالولد والاعتراف بالوطء غير ملزم ( وقال
~~الشافعي : يثبت نسبه منه وإن لم يدع لأنه لما ثبت النسب بالعقد ) أي
~~بالنكاح الذي هو مفض إلى الوطء ( فلأن يثبت به وهو أكثر إفضاء أولى .
# ولنا أن وطء الأمة يقصد به قضاء الشهوة دون الولد لوجود المانع عنه ) أي
~~عن طلب الولد وهو سقوط التقوم عنده ونقصان القيمة عندهما أو عدم نجابة
~~أولاد الإماء عندهم ( فلا بد من الدعوة بمنزلة اليمين من غير وطء ) فإنه لا
~~يثبت النسب فيه بغير الدعوة ( بخلاف العقد لأن ms1067 الولد يتعين مقصودا منه فلا
~~حاجة إلى الدعوة ) لا يقال : النسب باعتبار الجزئية أو بما وضع لها والقصد
~~وعدمه لا مدخل له في ذلك .
# لأنا نقول : لو كان ذلك مداره لثبت من الزاني وليس كذلك ، وإنما النظر
~~إلى الموضوعات الأصلية والعقد موضوع لذلك فلا يحتاج إلى الدعوة ووطء الأمة
~~ليس بموضوع لها فيحتاج إليها .
PageV06P420
# فإن جاءت بعد ذلك بولد يثبت نسبه من غير إقرار إذا كان قد
~~اعترف بالولد الأول لأنه بدعوى الأول تعين الولد مقصودا منها فصارت فراشا
~~كالمعقودة إلا أنه إذا نفاه ينتفي بقوله ) من غير لعان ما لم يقض القاضي به
~~أو لم تتطاول المدة ، فأما بعد قضاء القاضي فقد ألزمه به على وجه لا يملك
~~إبطاله ، وكذلك بعد التطاول لأنه يوجد منه دليل الإقرار في هذه المدة من
~~قبول التهنئة ونحوه ، وذلك كالتصريح بالإقرار ، واختلافهم في مدة التطاول
~~قد سبق في اللعان .
# وقوله ( لأن فراشها ضعيف ) واضح .
# قوله ( وهذا الذي ذكرناه ) أي عدم ثبوت نسب ولد الأمة بدون الدعوة ( حكم
~~) قضاء القاضي ( فأما الديانة ) يعني فيما بينه وبين الله تعالى ،
~~فالاعتراف به والدعوى إن وطئها وحصنها ولم يعزل عنها ، والمراد بالتحصين هو
~~أن يحفظها عما يوجب ريبة الزنا .
# وقوله ( لأن هذا الظاهر ) وهو أن الولد منه عند التحصين وعدم العزل (
~~يقابله ) أي يعارضه ( ظاهر آخر ) وهو العزل أو ترك التحصين .
# وقوله ( وفيه روايتان أخريان ) في بعض النسخ أخروان وليس بصحيح .
# وقوله ( عن أبي يوسف وعن محمد ) قيل فائدة تكرار " عن " دفع وهم من يتوهم
~~أن الروايتين عنهما باتفاقهما فإنه ليس كذلك ، وإنما عن كل واحد منهما
~~رواية تخالف رواية الآخر ، فأما رواية أبي يوسف فهي أنه إذا وطئها ولم
~~يستبرئها بعد ذلك حتى جاءت بولد فعليه أن يدعيه سواء عزل عنها أو لم يعزل ،
~~حصنها أو لم يحصنها تحسينا للظن بها وحملا PageV06P422 لأمرها على الصلاح
~~ما لم يتبين خلافه ، وأما رواية محمد فهي أنه لا ينبغي له أن يدعيه إذا لم
~~يعلم أنه منه ، ولكن ينبغي ms1068 له أن يعتق الولد ويستمتع بها ويعتقها بعد موته
~~لأن استلحاق نسب ليس منه لا يحل شرعا فيحتاط من الجانبين ، وذلك في أن لا
~~يدعي النسب ، ولكن يعتق الولد ويعتقها بعد موته لاحتمال أن يكون منه .
# وما ذكره أبو حنيفة هو الأصل لأنه إذا وطئها ولم يعزل وحصنها فالظاهر أن
~~الولد منه فيلزمه أن يدعي ، وإن لم يحصن أو عزل فقد وقع الاحتمال فلا يلزمه
~~الاعتراف بالشك .
PageV06P423
# ( فإن زوجها فجاءت بولد فهو في حكم أمه ) لأن الأوصاف
~~القارة في الأمهات تسري إلى الأولاد والنسب يثبت من الزوج لأن الفراش له
~~بالنكاح وإن كان النكاح فاسدا بعدما اتصل به الدخول لأن الفاسد ملحق
~~بالصحيح في حق الأحكام ، ومن الأحكام ثبوت النسب وعدم جواز البيع والوصية ،
~~وإذا كان الفاسد منه ملحقا بالصحيح كان أقوى من فراش أم الولد .
# وقوله ( ولو ادعاه المولى ) معناه إذا زوج المولى أمته فولدت فادعاه
~~المولى لا يثبت النسب منه لأنه ثابت النسب من غيره ، ويعتق الولد وتصير أمه
~~أم ولد له لإقراره ، وإنما فسرنا كلامه بذلك ليستقيم قوله وتصير أمه أم ولد
~~له لأن أمومية أم الولد ثابتة قبل هذه الدعوة فلا يستقيم حينئذ قوله وتصير
~~أمه أم ولد له ، هكذا نقل عن فوائد مولانا حميد الدين الضرير .
# فإن قيل : ينبغي أن لا تصير أمه أم ولد لمولاه لأن أمية الولد مبنية على
~~ثبوت النسب بدعوة الولد ، فإذا لم يثبت الأصل منه كيف يثبت الفرع ؟ أجيب
~~بأن مجرد الإقرار بالاستيلاد كاف لثبوته ، وإن كان ذلك الإقرار في ضمن شيء
~~لم يثبت ذلك الشيء لمصادفة إقرار المولى في محله وهو الملك ، وهذا لاحتمال
~~أن يكون الولد ثابت النسب من المولى بعلوق سبق النكاح أو بشبهة بعد النكاح
~~، إلا أن هذا الاحتمال غير معتبر في حق النسب لثبوت النسب من الزوج
~~واستغنائه عن النسب فبقي معتبرا في حق الأم لاحتياجها إلى أن تصير أم ولد .
PageV06P425
#قال ( وإذا مات المولى عتقت من جميع المال ) سواء كان زوجها أو لا لما ms1069
~~رواه محمد بن الحسن من حديث سعيد بن المسيب { أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أمر بعتق أمهات الأولاد وأن لا يبعن في دين ولا يجعلن من الثلث } ومعنى
~~قوله أمر حكم لا الأمر المصطلح فإنهن يعتقن بعد الموت كما تقدم وإنما نكر
~~الدين نفيا للسعاية للغرماء والورثة ولا يجعل من الثلث تأكيد لأنه فهم ذلك
~~من قوله وأن لا يبعن في دين ، ولأن الحاجة إلى الولد أصلية لأن الإنسان
~~يحتاج إلى إبقاء نسله كما أنه يحتاج إلى إبقاء نفسه ، وكل ما كان من
~~الحوائج الأصلية يقدم على حق الورثة والغرماء كالتجهيز والتكفين ( بخلاف
~~التدبير لأنه وصية بما هو من زوائد الحوائج ) .
PageV06P426
#وقوله ( ولا سعاية عليها ) أي على أم الولد ( في دين المولى للغرماء لما
~~بينا ) أن الحاجة إلى الولد أصلية إلخ ، وفي بعض النسخ لما روينا يعني من
~~حديث سعيد بن المسيب .
# ووجه ذلك أنه لما قال " ولا يبعن " دل على انتفاء المالية ، وإذا عدمت
~~ماليتها لم يبق عليها سعاية .
# وقوله ( ولأنها ) يعني أم الولد ( ليست بمال متقوم ) حتى لو غصبها رجل
~~وماتت عنده لا يضمنها الغاصب عند أبي حنيفة لأن ماليتها غير متقومة عنده
~~وقد تقدم ( فلا يتعلق بها حق الغرماء كالقصاص ) فإن من له القصاص إذا مات
~~وهو مديون ليس لأرباب الديون أن يأخذوا من عليه القصاص بدينهم ويستوفوا منه
~~ديونهم بمقابلة ما وجب عليه القصاص من مديونهم لأن القصاص ليس بمال متقوم
~~حتى يأخذوا منه بمقابلته شيئا متقوما ، وكذا إذا قتل المديون شخصا لا يقدر
~~الغرماء على منع ولي القصاص من استيفاء القصاص ، وكذا إذا قتل رجل مديونا
~~والمديون قد عفا لا يقدر الغرماء على منع المديون عن العفو .
PageV06P427
# ( وإذا أسلمت أم ولد النصراني فعليها أن تسعى في قيمتها )
~~وهي ثلث قيمتها قنة على ما تقدم وكلامه واضح .
# واستشكل القول بالسعاية عليها عند أبي حنيفة مع أن مالية أم الولد غير
~~متقومة عنده ، فإن القول بالسعاية قول بالتقوم إذ السعاية بدل ما ذهب من
~~ماليتها .
# قوله ms1070 ( ومالية أم الولد يعتقدها الذمي متقومة فيترك وما يعتقده ) جواب عن
~~هذا الإشكال .
# وقوله ( ولأنها ) يعني مالية أم الولد ( إن لم تكن متقومة فهي محترمة
~~وهذا ) أي كونها محترمة ( يكفي لوجوب الضمان ) جواب آخر لذلك الإشكال .
# واعترض عليه بأن الاحترام لو كان كافيا لوجوب الضمان لوجب على غاصب أم
~~الولد .
# وأجيب بأن مبنى الضمان في الغصب على المماثلة ، ولا مماثلة بين ماليتها
~~لانتفاء تقومها وبين ما يضمن به من المال المتقوم ، وهذا على طريقة تخصيص
~~العلل وقد تقدم الكلام في مثله .
# وقوله ( كما في القصاص المشترك ) يعني إذا كان القصاص مشتركا بين جماعة
~~وعفا أحدهم يجب المال للباقين ، وإن لم يكن القصاص مالا متقوما لكنه حق
~~محترم فجاز أن يكون موجبا للضمان لاحتباس نصيب الآخرين عنده بعفو أحدهم .
PageV06P429
#( ولو مات مولاها ) وهو النصراني ( عتقت بلا سعاية لأنها أم ولد ولو
~~عجزت في حياته لا ترد قنة ، لأنها لو ردت قنة أعيدت مكاتبة لقيام الموجب )
~~وهو إسلامها مع كفر مولاها .
PageV06P430
# وقوله ( ولو استولدها ) صورة المسألة ظاهرة .
# وتقرير وجه الشافعي هذه علقت برقيق وهو ظاهر : ومن علقت برقيق لا تصير أم
~~ولد لمن علقت منه ، لأن أمومية الولد باعتبار علوق الولد حرا لأنه جزء الأم
~~في تلك الحالة : أي في حالة العلوق والجزء لا يخالف الكل .
# وفي صورة النزاع ليس كذلك لأن الأم رقيقة لمولاها في تلك الحالة : أي في
~~حالة العلوق ، فلو انعلق الولد حرا كان الجزء مخالفا للكل .
# وقوله ( كما إذا علقت من الزنا ثم ملكها الزاني ) أنها لا تكون أم ولد
~~لكون العلوق ليس من مولاها ، قيل في كلامه تسامح لأن قوله هذا يدل على أن
~~علة الاستيلاد كون العلوق من مولاها ولهذا لا يثبت إذا علقت من الزنا .
# وقوله ( وهذا لأن أمومية الولد باعتبار علوق الولد حرا ) يدل على أن هذا
~~هو العلة وهو المشهور عنه وذلك مغاير للأول ، وهذا فاسد لأن العلة هو علوق
~~الولد حرا عنده ليس إلا ، وفي صورة الزنا إنما لم تثبت أمومية الولد ms1071 لأن
~~الولد انعلق رقيقا لأن المزني في تلك الحالة ملك مولاها ( ولنا أن سبب
~~الاستيلاد هو الجزئية الحاصلة بين الوالدين على ما ذكرنا من قبل ) أول
~~الباب حيث قال ولأن الجزئية قد حصلت بين الواطئ والموطوءة ، والجزئية إنما
~~تثبت بينهما بنسبة الولد إلى كل منهما كملا ، وقد ثبت النسب بالنكاح فثبتت
~~الجزئية بهذه الواسطة ، وإذا ثبتت الجزئية ثبتت أمومية الولد .
# وقوله ( بخلاف الزنا ) جواب عن قوله كما إذا علقت بالزنا لأنه لا نسب
~~PageV06P432 فيه : أي في الزنا ( للولد إلى الزاني ) فلا تثبت الجزئية
~~المعتبرة في الباب وهو الجزئية الحكمية فلا تثبت أمومية الولد .
# فإن قيل : لما لم يثبت النسب من الزاني فعلام يعتق عليه الولد من الزنا
~~إذا ملكه ؟ أجاب بقوله ( وإنما يعتق على الزاني إذا ملكه لأنه جزؤه حقيقة
~~بغير واسطة ) ، بخلاف أمومية الولد فإنها تثبت بواسطة نسبة الولد والنسبة
~~عن الزاني منقطعة فكان أمومية الولد من الزنا ( نظير من اشترى أخاه من
~~الزنا لا يعتق عليه لأنه ) أي الأخ ( ينسب إليه بواسطة نسبته إلى الوالد
~~وهي غير ثابتة ) والمراد بالأخ الأخ لأب ، وأما الأخ لأم فإنه يعتق عليه
~~إذا ملكه وإن كان من الزنا لأن النسبة بينهما ثابتة .
PageV06P433
#وقوله ( وإذا وطئ جارية ابنه ) ظاهر .
PageV06P434
# وقوله ( وإذا كانت الجارية بين الشريكين ) هذه المسألة قد
~~مر ذكرها في أول الباب حيث قال : وكذا إذا كان بعضها مملوكا ، ولكن كان
~~ذكرها هناك من حيث إن الاستيلاد يخرج الأمة إلى حق الحرية قبل الموت وإلى
~~حقيقتها بعده ، وذكرها هنا باعتبار ثبوت النسب وبيان ما أريد بعدم تجزي
~~الاستيلاد المذكور هناك وتملك نصيب صاحبه وضمان نصف العقر وغير ذلك مما
~~ذكره فلا يعد تكرارا وكلامه واضح خلا ما ننبه عليه ( قوله فادعاه أحدهما )
~~لا فرق في ذلك بين الصحة والمرض .
# وقوله ( لأنه لما ثبت النسب منه في نصفه إلخ ) يرد عليه القلب وهو أن
~~يقال : لما لم يثبت النسب منه في نصيب الشريك لمصادفته ملك غيره لا يثبت في
~~الباقي ضرورة أنه لا ms1072 يتجزأ إلى آخر ما ذكر في الكتاب .
# ويجاب عنه بتغليب جانب المثبت للنسب احتياطا ، ألا ترى أنه يسقط الحد عنه
~~بهذا الطريق ويجب العقر ، فكذلك يثبت النسب منه بالدعوة .
# وقوله ( فيتعقبه الملك في نصيب صاحبه ) قال في النهاية : هذا على اختيار
~~بعض المشايخ ، وأما الأصح من المذهب فالحكم مع علته يفترقان لما عرف في
~~أصول الفقه .
# وأقول : يجوز أن يكون مراده بالتعقب التعقب الذاتي دون الزماني ، وحينئذ
~~يكون واردا على الأصح من المذهب .
# وقوله ( بخلاف الأب إذا استولد جارية ابنه لأن الملك هناك يثبت شرطا
~~للاستيلاد فيتقدمه ) وهذه التفرقة بين الشريك والوالد من حيث إن ملك الشريك
~~في النصف قائم وقت العلوق ، وذلك يكفي في الاستيلاد فيجعل PageV06P437 تملك
~~نصيب صاحبه حكما للاستيلاد فيكون الوطء واقعا في غير ملكه وذلك يوجب الحد
~~لكنه سقط بشبهة الشريك فيجب العقر ، وأما الأب فلم يكن له ملك في الجارية
~~وقد استولدها فيجعل ملكه فيها شرطا للاستيلاد في ملكه حملا لأمره على
~~الصلاح فيكون الوطء في ملكه والوطء فيه لا يوجب العقر .
# والمراد بالعقر مهر المثل فيكون الشريك ضامنا لنصف مهر مثلها ، هكذا في
~~مبسوط شمس الأئمة السرخسي .
# وفي مبسوط شيخ الإسلام والمحيط : العقر قدر ما تستأجر هذه المرأة لو كان
~~الاستئجار للزنا حلالا .
# وقوله ( فلم ينعلق منه شيء على ملك الشريك ) لأنه كما علق انعلق حر الأصل
~~لأن نصفه انعلق على ملكه وأنه يمتنع ثبوت الرق فيه لما ذكرنا من ترجيح مثبت
~~النسب .
PageV06P438
# وإن ادعياه معا ثبت نسبه منهما ) قال المصنف ( معناه إذا
~~حملت على ملكهما ) وإنما قيد بذلك ، لأنه إذا كان الحمل على ملك أحدهما
~~نكاحا ثم اشتراها هو وآخر فهي أم ولد له لأن نصيبه منها صار أم ولد له
~~والاستيلاد لا يتجزأ فيثبت في نصيب شريكه أيضا ( وقال الشافعي : يرجع إلى
~~قول القافة ) وهي جمع القائف كالباعة في جمع البائع ، وهو الذي يتبع آثار
~~الآباء في الأبناء ، من قاف أثره : إذا اتبعه ، والقيافة في بني مدلج منهم
~~المجزز ( لأن إثبات النسب ms1073 من شخصين مع علمنا أن الولد لا يتخلق من ماءين )
~~أي من ماء فحلين ( متعذر ، فعملنا بالشبه وقد سر رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بقول القائف في أسامة ) روي { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم دخل
~~على عائشة وأسارير وجهه تبرق من السرور فقال : أما علمت أن مجززا المدلجي
~~مر بأسامة وزيد وهما تحت قطيفة قد غطيا وجوههما وأرجلهما بادية فقال : إن
~~هذه الأقدام بعضها من بعض } ولو كان الحكم بالشبه باطلا لما جاز إظهار
~~السرور ولوجب عليه الرد والإنكار ولنا كتاب عمر إلى شريح في هذه الحادثة :
~~لبسا فلبس عليهما ، ولو بينا لبينا لهما ، هو ابنهما يرثانه ويرثهما ، وهو
~~للباقي منهما ) أي الولد يكون للأب الباقي من الأبوين اللذين كانا إذا مات
~~أحدهما حتى يكون كل الميراث للأب الحي دون أن يكون نصفه لورثة الأب الميت .
# وقوله ( وكان بمحضر من الصحابة ) يروم به إبرازه في مبرز المجمع عليه .
# وقوله ( في سبب الاستحقاق ) PageV06P441 يعني الملك ، وقيل : الدعوة .
# وقوله ( أحكام متجزئة ) يريد بها مثل النفقة وولاية التصرف في ماله
~~والحضانة والميراث ، فما يقبل التجزئة كالميراث يثبت على التجزئة في حقهما
~~، وما لا يقبلها كثبوت النسب وولاية الإنكاح يثبت في حق كل واحد منهما كملا
~~كأن ليس معه غيره .
# وقوله ( إلا إذا كان أحد الشريكين ) استثناء من قوله وما لا يقبلها يثبت
~~في حق كل منهما كملا .
# وقوله ( وسرور النبي صلى الله عليه وسلم ) جواب عن قوله وقد سر رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم .
# واختلفوا فيما إذا ادعى الولد أكثر من اثنين ، فجوزه أبو حنيفة ونفاه أبو
~~يوسف ، وجوزه محمد إلى الثلاثة .
# وقال أبو يوسف يثبت على خلاف القياس بقضية عمر فلا يتعداه .
# وقال محمد : الثلاثة قريبة من اثنين .
# وقال أبو حنيفة : سبب الجواز الملك والدعوة وقد وجدا .
# وقوله ( فيصير نصيبه منها أم ولد له تبعا لولدها ) يعني تخدم كل واحد
~~منهما يوما كما كانت تفعله قبل هذا لأنه لا تأثير للاستيلاد في إبطال ملك
~~الخدمة ، وإذا مات أحدهما ms1074 عتقت ولا ضمان للشريك في تركة الميت بالاتفاق
~~لوجود الرضا منهما بعتقهما عند الموت ، ولا سعاية عليها في قول أبي حنيفة ،
~~وتسعى في نصف قيمتها للشريك الحي عندهما ، ولو أعتقها أحدهما في حال حياته
~~عتقت ولا ضمان على المعتق لشريكه ولا سعاية في قول أبي حنيفة ، وعندهما
~~يضمن المعتق نصف قيمتها أم ولد لشريكه إن كان موسرا ، وتسعى في نصف قيمتها
~~إن كان معسرا ( وعلى كل واحد منهما PageV06P442 نصف العقر قصاصا بما له على
~~الآخر ) بفتح اللام : أي بالذي له .
# وقوله ( كما إذا أقاما البينة ) يعني إذا أقاما البينة على شيء يكون ذلك
~~الشيء مشتركا بينهما على السواء فكذلك هنا .
# وإذا أقاما البينة على ابن مجهول النسب كان الحكم هكذا فكذا هاهنا .
PageV06P443
# ومن وطئ جارية مكاتبه فجاءت بولد فادعاه فإما أن يصدقه
~~المكاتب أو لا ، فإن صدقه ثبت النسب ولا تصير الجارية أم ولد للمولى ، وإن
~~كذبه فلا يثبت النسب أيضا ( وعن أبي يوسف أنه لا يعتبر تصديقه بل يثبت )
~~نسبه منه بمجرد دعوة المولى النسب كما في الأب .
# والجامع بينهما أن جارية المكاتب كسب كسب المولى ، وجارية الابن كسب كسب
~~الأب ( ووجه الظاهر وهو الفرق ) بين استيلاد جارية الابن حيث يثبت فيه
~~النسب بغير تصديق وجارية المكاتب حيث يشترط فيها التصديق أن المولى لا يملك
~~التصرف في أكساب مكاتبه بحجره على نفسه ، ولهذا لا يملك كسب المكاتب عند
~~الحاجة والدعوة تصرف فلا يملكها المولى إلا بتصديقه ، والأب يملك تملك مال
~~ابنه لأنه لم يحجر على نفسه فلا معتبر بتصديقه ، وإنما لا تصير الجارية أم
~~ولده إذا صدقه المكاتب لأن حق الملك ثابت له في كسبه ، وذلك كاف لإثبات نسب
~~الولد ؛ ألا ترى أنه بعجزه ينقلب حقيقة ملك فلا حاجة به إلى التملك ، وليس
~~للأب في مال الولد ملك ولا حق ملك ، ولا يمكن إثبات النسب منه إلا باعتبار
~~تملك الجارية فيثبت الملك سابقا ووقع الوطء في ملكه وولدت منه فكانت أم ولد
~~له .
# وقوله ( وعليه عقرها ) أي على المولى ms1075 عقر جارية المكاتب لأن الملك لا
~~يتقدم الوطء لأن ما له من حق الملك كاف لصحة الاستيلاد فكان الوطء واقعا في
~~غير الملك وهو يستلزم الحد أو العقر وقد سقط الأول بالشبهة فتعين الثاني .
# وقوله ( لما نذكره ) PageV06P445 أي نذكر الحق الذي للمولى على المكاتب
~~في كتاب المكاتب ، قيل في كلام المصنف نظر لأنه قال ما له من الحق كاف لصحة
~~الاستيلاد ، والمفهوم منه ثبوت استيلاد جارية المكاتب والمنصوص في الكتب عن
~~أصحابنا أن الاستيلاد لا يثبت وهو نفسه يصرح بهذا بعد خطين بقوله ولا تصير
~~الجارية أم ولد له : أي للمولى ، فإذا لم تصر الجارية أم ولد له فمن أين
~~يصح الاستيلاد .
# والجواب أن دلالة لفظ الاستيلاد على طلب نسب الولد أقوى من دلالته على
~~كونها أم ولد فكان المراد بقوله لصحة الاستيلاد لصحة نسب الولد بدلالة ما
~~بعده فإن المصنف أجل قدرا من أن يقع بين كلاميه في سطرين تناقض .
# وقوله ( وقيمة ولدها ) معطوف على قوله عقرها .
# وقوله ( وهو أنه ) قيل أي الولد : يعني أن الولد حصل له ( من كسب كسبه )
~~فإن المكاتب كسبه ، وجارية المكاتب كسب كسبه ، وفيه نوع تكلف ، ويجوز أن
~~يكون أنه : أي الجارية كسب كسبه ، وذكر الضمير نظرا إلى الخبر وهو كسب
~~الضمير في رقه يعود إلى الولد .
# قيل في قوله كما في ولد المغرور نظر ، وحق الكلام كما في المغرور بدون
~~ذكر الولد على معنى أن الجارية لا تصير أم ولد للمولى لعدم الملك فيها
~~حقيقة كما أن الجارية لا تصير أم ولد المغرور لعدم الملك فيها .
# والجواب أن قوله كما في ولد المغرور متعلق بقوله فيكون حرا بالقيمة ثابت
~~النسب منه وحينئذ لا بد من ذكر الولد وعلى تقدير أن يكون متعلقا بقوله ولا
~~تصير الجارية أم ولد لأنه لا ملك له فيها PageV06P446 حقيقة ، فتقديره كما
~~في أم ولد المغرور .
# وقوله ( وإن كذبه ) معطوف على قوله فإن صدقه المكاتب .
# وقوله ( ولو ملكه ) يعني ولد الجارية الذي ادعاه وكذبه المكاتب ( يوما )
~~من الدهر ( ثبت ms1076 نسبه منه لقيام الموجب ) وهو الإقرار بالاستيلاد ( وزوال
~~المانع ) وهو حق المكاتب .
# قال في المبسوط : وإذا ملك المولى .
# الجارية : أي في صورة التصديق يوما من الدهر صارت أم ولد له لأنه ملكها
~~وله منها ولد ثابت النسب ، وإن كذبه المكاتب ثم ملكه يوما ثبت نسبه منه لأن
~~حق الملك له في المحل كان مثبتا للنسب منه عند صحة الدعوة : إلا أن بمعارضة
~~المكاتب إياه بالتكذيب امتنع صحة دعوته ، وقد زالت هذه المعارضة حين ملكه ،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب ، وإليه المآب .
PageV06P447
# كتاب الأيمان : المناسبات التي تقدم ذكرها بين الكتب إلى
~~هاهنا اقتضت الترتيب على ما تقدم ، وذكر الأيمان عقيب العتاق لمناسبتها له
~~في عدم تأثير الهزل والإكراه فيهما .
# واليمين في اللغة القوة ، قال الله تعالى " { لأخذنا منه باليمين } " وفي
~~الشريعة : عقد قوي به عزم الحالف على الفعل أو الترك .
# وشرطها كون الحالف مكلفا .
# وسببها إرادة تحقيق ما قصده .
# وركنها اللفظ الذي ينعقد به اليمين .
# وحكمه البر فيما يجب فيه البر والكفارة عند فواته ، وإنما قيد بقوله فيما
~~يجب البر فيه لأن من الأيمان ما يجب فيه الحنث على ما سيأتي ( والأيمان على
~~ثلاثة أضرب ) لأن اليمين بالله إما أن يكون فيها مؤاخذة أو لا ؛ فإن كانت
~~فإما أن تكون دنيوية فهي المنعقدة ، أو أخروية فهي الغموس ؛ وإن لم تكن فهي
~~اللغو ( فالغموس هي الحلف على أمر ماض يتعمد الكذب فيه ) وذكر المضي ليس
~~بشرط بل هو بناء على الغالب ؛ ألا ترى أنه إذا قال والله إنه لزيد وهو يعلم
~~أنه ليس بزيد كان غموسا ( فهذه اليمين يأثم فيها صاحبها لقوله صلى الله
~~عليه وسلم " { من حلف كاذبا أدخله الله النار } " ) ولولا الإثم لما كان
~~كذلك ، واسمه يدل على معناه لأنه ما سمي غموسا إلا لأنها تغمس صاحبها في
~~الإثم ثم في النار .
# وقال شمس الأئمة السرخسي : اليمين الغموس ليست بيمين على الحقيقة ، لأن
~~اليمين عقد مشروع وهذه كبيرة محضة ، والكبيرة ضد المشروع ، ولكن سماه يمينا
~~مجازا لأن ارتكاب هذه الكبيرة ms1077 باستعمال PageV06P449 صورة اليمين كما سمى
~~النبي صلى الله عليه وسلم بيع الحر بيعا مجازا لأن ارتكاب تلك الكبيرة
~~باستعمال صورة البيع والتعريف الذي ذكرناه لم يتناوله ( ولا كفارة فيها ،
~~لكن فيها التوبة والاستغفار .
# وقال الشافعي : فيها الكفارة لأن الكفارة شرعت لرفع ذنب هتك حرمة اسم
~~الله تعالى وقد تحقق ) ذلك الذنب ( بالاستشهاد بالله كاذبا ) فلا بد من
~~رفعه وذلك بالكفارة كما في المعقودة ( ولنا أنها ) أي اليمين الغموس (
~~كبيرة محضة ) لقوله عليه الصلاة والسلام " خمس من الكبائر لا كفارة فيهن
~~وذكر منها الغموس ، وكل ما هو كبيرة محضة لا تناط بها العبادة لما أن أسباب
~~العبادات لا بد وأن تكون أمورا مباحة كما عرف في الأصول ( والكفارة عبادة
~~حتى تتأدى بالصوم ، ويشترط فيها النية فلا تناط الغموس بها ، بخلاف
~~المعقودة لأنها مباحة ) فجاز أن تناط بها العبادة .
# وفيه بحث من أوجه : الأول لو كان ما ذكرتم صحيحا لما وجبت الكفارة على
~~المظاهر لكون الظهار منكرا من القول وزورا وهذا نقض إجمالي .
# الثاني لما وجبت بالأدنى وجبت بالأعلى بطريق الأولى الثالث الكبيرة سيئة
~~والعبادة حسنة واتباعها إياها مباح لها لقوله عليه الصلاة والسلام " { أتبع
~~السيئة الحسنة تمحها } " وهاتان معارضتان .
# والجواب عن الأول أن الكفارة لم تجب بالظهار بل بالعود الذي هو العزم على
~~الوطء وهو مباح .
# وعن الثاني بأنه لا يلزم من رفع الأضعف بشيء رفع الأقوى به وعن الثالث
~~بأن الحسنة تمحو السيئة PageV06P450 المقابلة لها ، ومقابلة هذه الحسنة
~~لهذه السيئة ممنوعة بل المظنون خلاف المقابلة لقوله صلى الله عليه وسلم "
~~خمس من الكبائر لا كفارة فيهن " الحديث .
# وقوله ( ولو كان فيها ذنب ) جواب عما يقال المباح هو ما لا يكون فيه ذنب
~~والمنعقدة فيها ذنب فلا تكون مباحة فلا تناط بها العبادة كما ذكرتم .
# وتقريره : لو كان في المنعقدة ذنب لهتك حرمة اسم الله تعالى فهو متأخر عن
~~وقت الانعقاد باختيار مبتدإ لم يدخل في السيئة ويرفعها عند الطريان ، بخلاف
~~الغموس فإن الذنب فيها لازم لا يفارقه لا ابتداء ولا ms1078 انتهاء ( فيمتنع
~~الإلحاق ) أي إلحاق الغموس بالمنعقدة .
# وفي هذا الجواب تلويح إلى الجواب عن قوله فأشبه المعقودة .
PageV06P451
#( والمنعقدة ما يحلف على أمره في المستقبل ) وكلامه ظاهر .
PageV06P452
# وقوله ( إلا أنه علقه بالرجاء ) إشارة إلى ما قال في
~~المبسوط .
# فإن قيل : فما معنى تعليق محمد نفي المؤاخذة في هذا النوع بالرجاء بقوله
~~نرجو أن لا يؤاخذ الله بها صاحبها وعدم المؤاخذة في اليمين اللغو منصوص
~~عليه وما عرف بالنص فهو مقطوع به ؟ قلنا نعم ، ولكن صورة تلك اليمين مختلف
~~فيها ، وإنما علق بالرجاء نفي المؤاخذة في اللغو بالصورة التي ذكرها ، وذلك
~~غير معلوم بالنص ، وما ذكر في الكتاب من تفسير اللغو مروي عن زرارة بن أبي
~~أوفى ، وعن ابن عباس في إحدى الروايتين .
# وروي عن محمد أنه قال : هو قول الرجل في كلامه لا والله وبلى والله ، وهو
~~قريب من قول الشافعي رضي الله عنه ، فإن عنده اللغو ما يجري على اللسان من
~~غير قصد سواء كان في الماضي أو في المستقبل وهو إحدى الروايتين عن ابن عباس
~~رضي الله عنهما .
# وروت عائشة رضي الله عنها عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه قال في
~~تفسير اللغو : لا والله وبلى والله .
# وتأويله عندنا فيما يكون خبرا عن الماضي ، فإن اللغو ما يكون خاليا عن
~~الفائدة والخبر في الماضي خال عن فائدة اليمين لأن فائدتها المنع أو الحمل
~~وذلك لا يتحقق في الماضي فكان لغوا ، أما في الخبر في المستقبل فعدم القصد
~~لا يعدم فائدة اليمين ، وقد ورد الشرع بأن الهزل والجد في اليمين سواء .
# ولقائل أن يقول في حصر الأيمان على الثلاثة على التفسير المذكور في
~~الكتاب نظر ، لأن قول الرجل والله إني لقائم الآن في حال قيامه مثلا يمين ،
~~وليس من PageV06P454 الضروب المذكورة في الكتاب على التفسير المذكور .
# ويمكن أن يلتزم بأنه ليس بيمين على هذا الاصطلاح لما مر من تعريفها ،
~~وإنما هذا قسم وهو جملة إنشائية أكدت بها جملة أخرى .
PageV06P455
#( والقاصد في اليمين والمكره والناسي ) وهو أن يذهل عن ms1079 التلفظ باليمين
~~ثم يتذكر أنه تلفظ باليمين ناسيا .
# وفي بعض النسخ ذكر الخاطئ مكان الناسي ، وهو أن يريد أن يسبح مثلا فيجري
~~على لسانه اليمين ( سواء حتى تجب الكفارة لقوله صلى الله عليه وسلم " {
~~ثلاث جدهن جد وهزلهن جد : النكاح ، والطلاق ، واليمين } " ) فإن قلت :
~~اليمين عقد يقوى بها عزم الحالف على الفعل أو الترك فهو من الأفعال
~~الاختيارية فكيف يكون الناسي فيه كالقاصد ؟ قلت : ذلك هو القياس وقد ترك
~~بالنص .
# لا يقال : النص معارض بقوله عليه الصلاة والسلام " { رفع عن أمتي الخطأ
~~والنسيان } " الحديث لأنه مجمل ونص اليمين مفسر .
# وقوله ( والشافعي يخالفنا في ذلك ) يعني في وجوب الكفارة على المكره
~~والناسي ( وسنبين في الإكراه إن شاء الله تعالى ) .
PageV06P456
#( ومن فعل المحلوف عليه ناسيا أو مكرها فهو سواء ) أي فهو ومن فعله
~~مختارا سواء .
# تركه لدلالة فحوى الكلام عليه لأن شرط الحنث وجود الفعل حقيقة وقد وجد
~~لأنه لا ينعدم بالإكراه ، ( وكذا إذا فعله وهو مغمى عليه أو مجنون لتحقق
~~الشرط حقيقة ) وهو وجود الفعل الحسي .
# وقوله ( ولو كانت الحكمة رفع الذنب ) جواب عما يقال الحكمة في إيجاب
~~الكفارة رفع الذنب ، والمغمى عليه والمجنون لا ذنب لهما لعدم فهم الخطاب
~~فكيف تجب عليهما الكفارة .
# وتقريره : الحكم وهو وجوب الكفارة دائر مع دليل الذنب وهو الحنث لا مع
~~حقيقة الذنب ، كوجوب الاستبراء دائر مع دليل شغل الرحم وهو استحداث الملك
~~لا مع حقيقة الشغل حتى أنه يجب وإن لم يوجد الشغل أصلا بأن اشترى جارية
~~بكرا أو اشتراها من امرأة .
# ولقائل أن يقول : إقامة الدليل مقام المدلول لدوران الحكم عليه إنما يكون
~~إذا كان المدلول أمرا خفيا في الأصل فيدور عليه وإن لم يتصور المدلول في
~~بعض الصور كما ذكرت من شغل الرحم ، والمدلول في هذه الصورة وهو الذنب عند
~~الحنث محقق ظاهر فلا يصح إقامة الدليل مقام المدلول .
PageV06P457
# باب ما يكون يمينا وما لا يكون يمينا : لما فرغ من بيان
~~ضروب الأيمان بين ما يكون يمينا من الألفاظ وما لا يكون ms1080 يمينا ( واليمين
~~بالله ) أي بهذا الاسم ( أو باسم آخر من أسمائه كالرحمن والرحيم أو بصفة من
~~صفات ذاته التي يحلف بها عرفا كعزة الله وجلاله وكبريائه ) والمراد بالاسم
~~هاهنا لفظ دال على الذات الموصوفة بصفة كالرحمن والرحيم وبالصفة المصادر
~~التي تحصل عن وصف الله تعالى بأسماء فاعليها كالرحمة والعلم والعزة .
# والصفة على نوعين : صفة ذات وصفة فعل ، لأنه إما أن يجوز الوصف به وبضده
~~أو لا .
# والثاني صفة الذات كالعزة والعظمة والعلم .
# والأول صفة الفعل كالرحمة والغضب لجواز أن يقال رحم الله المؤمنين ولم
~~يرحم الكافرين وغضب على اليهود دون المسلمين ، ومشايخنا العراقيون على أن
~~الحلف بصفات الذات يمين وبصفات الفعل ليس بيمين ، ويلزمهم أن يكون وعلم
~~الله يمينا ، واعتذروا بأنه القياس ولكنه ترك لمجيئه بمعنى المعلوم ،
~~ومشايخ ما وراء النهر على أن الحلف بكل صفة تعارف الناس الحلف بها يمين
~~وبكل صفة لم يتعارفوه ليس بيمين ، وهو مختار المصنف رحمه الله .
# يدل على ذلك قوله يحلف بها عرفا .
# وقوله لأن الحلف بها متعارف ( قوله ومعنى اليمين وهو القوة إلخ ) ذكره
~~استظهارا لأنه لما بنى الأيمان على العرف كان وجوده مغنيا عن النظر إلى
~~غيره .
PageV06P459
#وقوله ( إلا قوله وعلم الله ) استثناء منقطع من قوله أو بصفة من صفاته
~~التي يحلف بها عرفا .
# فإن اليمين به إذا لم يكن متعارفا كان استثناؤه عن العرف منقطعا ،
~~والكلام في قوله ولأنه يذكر ويراد به المعلوم كالكلام في قوله ومعنى اليمين
~~وهو القوة حاصل في أنه مذكور للاستظهار .
# نعم العراقيون يحتاجون إلى ذكر معذرة عن وروده على أصلهم كما تقدم .
# وقوله ( لأن الرحمة قد يراد بها أثرها ) منقوض بقدرة الله تعالى لأنه
~~يقال انظر إلى قدرة الله تعالى والمراد أثره ، وإلا لكان بمعنى المقدور
~~لكون القدرة غير مرئية فتكون كالعلم ومع ذلك يحلف بها .
# والحق أن مبنى الأيمان على العرف ، فما تعارف الناس الحلف به كان يمينا .
# والحلف بقدرة الله تعالى متعارف ، وبعلمه ورحمته وغضبه غير متعارف ولهذا
~~قال محمد : وأمانة الله يمين ، ثم ms1081 لما سئل عن معناه قال : لا أدري ، فكأنه
~~وجد العرب تحلف بأمانة الله تعالى عادة فجعله يمينا كأنه قال والله الأمين
~~.
PageV06P460
#( ومن حلف بغير الله لم يكن حالفا مثل أن يقول والنبي والقرآن والكعبة
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { من كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر } )
~~روى مالك في الموطأ عن نافع عن ابن عمر رضي الله عنهما { أن رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم أدرك عمر وهو يسير في ركب وهو يحلف بأبيه ، فقال عليه
~~الصلاة والسلام : إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم ، فمن كان حالفا فليحلف
~~بالله أو ليصمت } قال المصنف رحمه الله ( أما لو قال أنا بريء منه يكون
~~يمينا لأن التبري منهما ) أي من النبي والقرآن ( كفر ) ولقائل أن يقول :
~~سلمنا أن التبري منهما وكذا من كل كتاب سماوي كفر ، لكن كونه كفرا ليس
~~بيمين ولا يستلزمها ، ألا ترى أنه لو قال بحياتك لأفعلن كذا واعتقد أن البر
~~به واجب كفر وليس بيمين .
# والجواب سيجيء عند قوله إن فعل كذا فهو يهودي أو نصراني .
PageV06P461
#قال ( والحلف بحروف القسم ) الحلف بالله إنما يكون بحرف القسم ظاهرا أو
~~مضمرا ، وبحث حروف القسم وكون الباء أصلا وغيرها بدلا وجواز إضمار الحروف
~~والنصب بعد الإضمار على ما اختاره البصريون أو الجر على ما اختاره الكوفيون
~~كله وظيفة نحوية في الأصل ، والأصولي يبحث عنها من حيث استنباط المسائل
~~الفقهية منها والواصل إلى حد الاشتغال بكتاب الهداية لا بد وأن يكون قد حلف
~~ذلك ورآه .
# والفرق بين الإضمار والحذف بقاء أثر المضمر دون المحذوف .
# والمصنف ذكر الإضمار في الرواية والحذف في التعليل بطريق المساهلة كذا في
~~النهاية .
# ويجوز أن يقال أطلق الإضمار بالنظر إلى الجر والحذف بالنظر إلى النصب .
PageV06P462
# وقوله ( وكذا إذا قال لله في المختار ) احتراز عما روي عن
~~أبي حنيفة أنه لو قال لله علي أن لا أكلم فلانا أنها ليست بيمين ، إلا أن
~~ينوي لأن الصيغة صيغة النذر ويحتمل معنى اليمين ، ولا أثر لتغيير الإعراب
~~في المقسم به ms1082 نصبا وجرا في منع صحة القسم لأن العوام لا يميزون بين وجوه
~~الإعراب .
# وقوله ( قال أبو حنيفة ) ظاهر .
# وقوله ( والمنكر يراد به تحقيق الوعد ) يريد الفرق بين والحق وحقا بأن
~~المعرف اسم من أسماء الله تعالى .
# قال الله تعالى { ولو اتبع الحق أهواءهم } والحلف به متعارف فيكون يمينا
~~.
# وأما المنكر فهو مصدر منصوب بفعل مقدر فكأنه قال : أفعل هذا الفعل لا
~~محالة ، وليس فيه معنى الحلف فضلا عن اليمين .
PageV06P464
# ( ولو قال أقسم أو أقسم بالله أو أحلف أو أحلف بالله )
~~ظاهر .
# واعترض بأن اليمين ما كان حاملا على فعل شيء أو تركه موجبا للبر ، وعند
~~فواته يكون موجبا للكفارة على وجه الخلافة عن البر .
# ثم قوله أقسم لا يكون موجبا من البر شيئا بمجرده لأنه لم تنعقد يمينه على
~~فعل شيء أو تركه فكيف يكون يمينا ، ولأن الكفارة إنما تكون لستر الذنب الذي
~~وقع فيه بسبب هتك حرمة اسم الله تعالى وليس في أقسم مجردا هتك حرمة اسم
~~الله تعالى فكيف يكون موجبا للكفارة ، ولأن قوله أقسم صيغة فعل مضارع فكما
~~تكون هي للحال كذلك تكون للاستقبال ، فلو وجبت الكفارة من حيث إنها للحال
~~لم تجب من حيث إنها للاستقبال ولم تكن واجبة قبل هذا فلا تجب بالشك لا سيما
~~في حق الكفارة فإنها ملحقة بالحدود حتى إنها إذا اجتمعت تداخلت كالحدود .
# وأجيب بأنه ألحق بقوله علي يمين وهو يوجب الكفارة ذكره في الذخيرة وغيرها
~~.
# ووجه ذلك أن كلمة علي للإيجاب واليمين لا يوصف بالوجوب ، وإنما موجبه
~~يوصف بذلك وموجبه البر وهو غير ممكن هنا أو خلفه وهو الكفارة فيجعل كلامه
~~إقرارا بالكفارة صونا لكلامه عن الإلغاء .
# وكذلك قوله أقسم إخبار عن القسم في الحال وما ثم قسم لأنه عبارة عن جملة
~~إنشائية يؤكد بها جملة أخرى كما تقدم ولم يوجد منه شيء فيجعل إقرارا عن
~~موجب موجب اليمين بطريق الخلافة لذلك ، وإذا كان إقرارا بوجوب الكفارة لم
~~يحتج إلى وجوب البر ابتداء ولا إلى تصوير هتك حرمة PageV06P466 اسم الله ms1083
~~ولا إلى جعل تلك الصيغة للاستقبال ، وهذا كما ترى يشير إلى أنه قال علي
~~يمين أو أقسم ولم يزد على ذلك ، أما إذا قال أقسم لأفعلن كذا أو علي يمين
~~أن أفعل كذا لا يصح إقرارا فيجوز أن يقال قد تقدم أن اليمين عقد قوي به عزم
~~الحالف على الفعل أو الترك وهو موجود ، والعادة قد جرت باليمين به ، قال
~~الله تعالى { إذ أقسموا ليصرمنها مصبحين } وقال تعالى { وأقسموا بالله جهد
~~أيمانهم } وقال تعالى { يحلفون لكم لترضوا عنهم } وقال تعالى { يحلفون
~~بالله لكم ليرضوكم } وقال تعالى { قالوا نشهد إنك لرسول الله } وقال تعالى
~~{ فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله } فكما جاز أن يكون حرف القسم مضمرا جاز
~~أن يكون المقسم به أيضا كذلك ، وهو حجة على زفر في عدم جوازه بدون ذكر اسم
~~الله .
# ثم اختلف في النية إذا لم يذكر اسم الله تعالى ، فقيل : لا يحتاج إليها ،
~~وقيل لا بد منها لاحتمال العدة واليمين بغير الله .
PageV06P467
#قال ( وكذا قوله لعمر الله ) هذا معطوف على أصل المسألة وهو قوله أقسم
~~إلخ ، والعمر بالفتح والضم البقاء إلا أن الفتح غلب في القسم لا يجوز فيه
~~الضم .
# قال في المبسوط : لعمر الله يمين باعتبار المعنى ، قال الله تعالى {
~~لعمرك } والعمر هو البقاء والبقاء صفات الذات فكأنه قال والله الباقي (
~~وأيم الله ) معناه أيمن الله وهو جمع يمين عند الكوفيين .
# وقال البصريون : معناه والله وكلمة أيم صلة : أي كلمة مستقلة كالواو
~~والبحث في قطع همزته ووصلها وغير ذلك وظيفة نحوية .
# قوله ( والحلف باللفظين ) يريد به قوله لعمرك وأيم الله ( متعارف ) يحلف
~~بهما في العادة ولم يرد نهي من الشرع فيكون يمينا .
PageV06P469
#وقوله ( وكذا قوله عهد الله وميثاقه ) ظاهر .
# ومن قال علي نذر أو نذر الله أن لا أفعل كذا كان يمينا .
PageV06P470
#لقوله صلى الله عليه وسلم " من نذر نذرا ولم يسم فعليه كفارة يمين " ) .
PageV06P471
# ومن قال إن فعل كذا فهو يهودي أو نصراني أو كافر أو مجوسي
~~كان يمينا ، لأنه لما جعل الشرط علما ms1084 على الكفر فقد اعتقده واجب الامتناع ،
~~وقد أمكن القول بوجوبه لغيره بجعله يمينا كما تقول في تحريم الحلال ) وهذا
~~جواب .
# من قال أنا بريء من الكعبة أو النبي صلى الله عليه وسلم فإنه يكون يمينا
~~وإن كان ذلك كفرا لأنه اعتقد أنه البراءة عن واجب الامتناع ، وقد أمكن
~~القول بوجوبه لغيره فكان يمينا ، هذا هو الموعود فيما تقدم ، وقد روي عن
~~محمد أنه إذا قال هو يهودي إن فعل كذا هو نصراني إن فعل كذا فهما يمينان ،
~~وإن قال هو يهودي أو نصراني إن فعل كذا فهو يمين واحدة ، لأن في الأول كل
~~واحد من اللفظين تام بذكر الشرط والجزاء ، وفي الثاني كلام واحد حين ذكر
~~الشرط مرة واحدة .
# وقوله ( ولو قال ذلك لشيء قد فعله ) يعني لو حلف بهذا اللفظ على أمر ماض
~~، فإن كان عنده أنه صادق فلا شيء عليه ، وإن كان يعلم أنه كاذب ( فهو
~~الغموس ولا يكفر اعتبارا بالمستقبل ) يعني كما لو حلف به على أمر في
~~المستقبل فإنه في المستقبل كان يمينا يكفر ، ولا يكفر الحالف كذلك إذا كان
~~في الماضي ( وقيل ) وهو قول محمد بن مقاتل ( يكفر لأنه ) علق الكفر بما هو
~~موجود والتعليق بالموجود ( تنجيز ) فكأنه قال هو يهودي .
# قال في النهاية والصحيح أنه إذا كان عالما يعرف أنه يمين فلا يكفر به في
~~الماضي والمستقبل ، وإن كان جاهلا أو عنده أنه يكفر بالحلف فإنه يكفر في
~~الماضي والمستقبل لأنه PageV06P473 لما أقدم على ذلك الفعل وعنده أنه يكفر
~~فقد رضي بالكفر .
PageV06P474
#وقوله ( لأن حرمة هذه الأشياء تحتمل النسخ والتبديل ) قال في النهاية :
~~أما الزنا والسرقة فإنهما لا يحتملان النسخ ، ولكن ذلك الفعل المقصود
~~بالزنا والعين المقصودة بالسرقة بعينه جاز أن يكون حلالا له بوجه النكاح
~~وملك اليمين فسمى احتمال انقلابهما من الحرمة إلى الحل بالسبب الشرعي نسخا
~~وتبديلا ، وأما الخمر والربا فيحتملان النسخ .
# أما الخمر فظاهر أنها كانت حلالا ثم انتسخ ، وأما الربا فيحتمل النسخ في
~~نفسه وإن لم يرد النسخ في حقه ms1085 ؛ ألا ترى أنه يحل في دار الحرب .
# وأقول : في كلام المصنف لف ونشر على غير السنن ، وذلك لأن قوله نسخا
~~متعلق بشرب الخمر وأكل الربا .
# وقوله تبديلا بالزنا والسرقة ويراد بالتبديل انقلاب المحل على ما ذكر ،
~~وهذا إفادة والحمل على ما ذكره صاحب النهاية إعادة ، والحمل على الأولى
~~أولى ، فإذا كان كذلك لم تكن حرمة هذه الأشياء في معنى حرمة اسم الله تعالى
~~لأن حرمته لا تحل في حال فلا يتحقق اليمين بذكر هذه الأشياء ( ولأنه ليس
~~بمتعارف ) فلا يكون يمينا .
PageV06P475
#فصل في الكفارة ) لما فرغ من بيان الموجب شرع في بيان الموجب وهو
~~الكفارة ، لكن هي موجب العين عند الانقلاب لأن اليمين لم تشرع للكفارة بل
~~تنقلب موجبة لها عند انتقاضها بالحنث ، وكلامه واضح ، وكون الواجب أحد
~~الأشياء على التخيير أو واحدا معينا عند الله إن كان مجهولا عندنا ، وعدم
~~حمل الشافعي المطلق على المقيد على ما هو من مذهبه وغير ذلك مقرر في
~~التقرير فليطلب ثمة .
PageV06P476
#وقوله ( وهو الصحيح ) احتراز عما روي في نوادر ابن سماعة أنه يجوز ، وفي
~~رواية أخرى إن أعطى السراويل المرأة لا يجوز ، وإن أعطى الرجل يجوز لأن
~~المعتبر رد العري بقدر ما تجوز به الصلاة ، لأن ستر العورة فرض لا تجوز
~~الصلاة بدونه ، أما ما زاد عليه ففضل يعتبر للتجمل أو للتدثر فلا يؤاخذ
~~عليه في الكسوة كما لا يؤاخذ عليه الإدام في الطعام .
# وقوله ( لكن ما لا يجزيه عن الكسوة يجزيه عن الطعام باعتبار القيمة )
~~يعني لو أعطى كل مسكين نصف ثوب لم يجزه عن الكسوة لأن الاكتساء لا يحصل به
~~ولكنه يجزيه من الطعام إذا كان نصف ثوب يساوي نصف صاع من حنطة ، وكذلك لو
~~أعطى عشرة مساكين ثوبا بينهم وهو ثوب كثير القيمة يصيب كلا منهم أكثر من
~~قيمة ثوب لم يجزه من الكسوة لأنه لا يكتسي به كل واحد منهم ولكن يجزيه من
~~الطعام .
# وهل يشترط النية أو لا ؟ ذكر شيخ الإسلام في ظاهر الرواية أنه يجزيه نوى
~~أن ms1086 يكون بدلا عن الطعام أو لم ينو .
# وعن أبي يوسف : إذا نوى أن يكون عن الطعام يجزيه عن الطعام وإن لم ينو لم
~~يجزه .
PageV06P478
#( وإن قدم الكفارة على الحنث لم يجزه .
# وقال الشافعي : يجزيه بالمال لأنه أداها بعد السبب وهو اليمين ) لأنها
~~تضاف إلى اليمين ، يقال كفارة اليمين ، والواجبات تضاف إلى أسبابها حقيقة ،
~~والأداء بعد السبب جائز لا محالة ( فأشبه التكفير بعد الجرح .
# ولنا أن الكفارة لستر الجناية ولا جناية هاهنا ) لأنها تحصل بهتك حرمة
~~اسم الله بالحنث .
# وقوله ( واليمين ليست بسبب ) جواب عن قوله لأنه أداها بعد السبب وهو
~~اليمين .
# ووجهه أن السبب ما يكون مفضيا ، واليمين غير مفض إلى الكفارة لأنها تجب
~~بعد نقضها بالحنث ، وإنما أضيفت إليها لأنها تجب بحنث بعد اليمين كما تضاف
~~الكفارة إلى الصوم ( بخلاف الجرح لأنه مفض ) إلى الموت .
# وقوله ( ثم لا يسترد من المسكين ) قيل هو معطوف على قوله لم يجزه : يعني
~~وإن لم يقع كفارة إذا دفع إلى المسكين قبل الحنث لكن لا يسترد منه لأنه قصد
~~شيئين ستر الجناية وحصول الثواب ، ولم يحصل الأول لعدم الجناية فيحصل
~~الثاني فتكون قد وقعت صدقة فلا رجوع فيها .
PageV06P479
# ( ومن حلف على معصية مثل أن لا يصلي أو لا يكلم أباه أو
~~ليقتلن فلانا ينبغي أن يحنث نفسه ويكفر عن يمينه لقوله صلى الله عليه وسلم
~~{ من حلف على يمين ورأى غيرها خيرا منها فليأت بالذي هو خير ثم ليكفر عن
~~يمينه } ) معناه من حلف على مقسم عليه من فعل أو ترك لأن اليمين مركبة من
~~مقسم به وهو بالله ومقسم عليه وهو قوله لأفعلن أو لا أفعل فكان من باب ذكر
~~الكل وإرادة البعض .
# وفي وجه الاستدلال به نظر لأنه قال { ورأى غيرها خيرا منها } فالمدعي
~~مطلق ، والدليل مشروط برؤية غيره خيرا .
# والجواب أن حال المسلم يقتضي أن يرى ترك المعصية خيرا منها فيجعل الشرط
~~موجودا نظرا إلى حاله .
# وقوله ( ولأن فيما قلنا ) يعني أداء الكفارة بعد الحنث ( تفويت البر إلى
~~جابر وهو ms1087 الكفارة ) لما أن الجابر يقتضي سبق خلل المجبور وهو خلل اليمين
~~بالحنث فيما قلنا فتصلح الكفارة جابرة ( ولا جابر للمعصية في ضده ) أي في
~~ضد ما قلنا أي لا جابر لمعصية الحنث فيما قاله الشافعي لأن الحنث لما تأخر
~~عن الكفارة لم تصلح الكفارة السابقة جابرة لذلك الحنث لأن الجابر لا يتقدم
~~، كذا في النهاية .
# وقال في بعض الشروح : ولأن فيما قلنا : أي في تحنيث النفس والتكفير بعد
~~ذلك تفويت البر إلى جابر والجابر هو الكفارة ، والفوات إلى جابر كلا فوات
~~فتكون المعصية الحاصلة بتفويت البر كلا معصية لوجود الجابر ، أما إذا أتى
~~بالبر وهو ترك الصلاة وقطع الكلام عن الأب وقتل فلان بغير حق PageV06P481
~~تحصل المعصية بلا جبر لها فتكون المعصية قائمة لا محالة ، فلهذا قلنا يحنث
~~نفسه ويكفر عن يمينه ، وكلا الوجهين صحيح والثاني أنسب .
PageV06P482
#( وإذا حلف الكافر ثم حنث في حال كفره أو بعد إسلامه فلا حنث ) أي لا
~~كفارة ( عليه ) وقال مالك والشافعي : يكفر بالمال لأن اليمين تعقد للبر وهو
~~من أهله لأنه إنما يتحقق ممن يعتقد تعظيم حرمة اسم الله وهو يعتقد ذلك فكان
~~اعتقاده يحمله على البر ولهذا يستحلف في الدعاوى والخصومات ( ولنا أنه ليس
~~بأهل لليمين لأنها تعقد لتعظيم الله ومع الكفر لا يكون معظما ) إذ الكفر
~~إهانة واستخفاف بالخالق وهو ينافي التعظم ( ولا هو أهل للكفارة لأنها عبادة
~~) بخلاف الاستحلاف في الدعاوى والخصومات فإن المقصود منه ظهور حق المدعي
~~بالنكول أو الإقرار ، والكفر لا ينافي ذلك .
PageV06P483
# قال ( ومن حرم على نفسه شيئا مما يملكه ) مثل أن يقول حرمت
~~على نفسي ثوبي هذا أو طعامي هذا ، ( لم يصر محرما لعينه وعليه إن استباحه )
~~أي إن فعل شيئا مما حرمه قليلا أو كثيرا حنث ووجبت الكفارة وقال الشافعي :
~~لا كفارة عليه لأن تحريم الحلال قلب المشروع ) وقلب المشروع ( لا ينعقد به
~~تصرف مشروع وهو اليمين ) كعكسه وهو تحليل الحرام ( ولنا أن اللفظ ينبئ عن
~~إثبات الحرمة ) فإما أن تثبت به حرمة لعينها وهو غير ms1088 جائز لأنه قلب المشروع
~~كما ذكرتم أو لغيرها ( بإثبات موجب اليمين ) وفي إعمال اللفظ والمصير إلى
~~إعمال اللفظ عند الإمكان واجب فيصار إليه .
# وبهذا التقرير يندفع ما قيل إن بين قوله لم يصر محرما وبين قوله وعليه إن
~~استباحه تنافيا لأن الاستباحة إنما تستعمل فيما إذا كان ثمة تحريم .
# وقوله لم يصر محرما ينافيه ، وذلك لأن قوله لم يصر محرما معناه محرما
~~لعينه .
# وقوله إن استباحه إشارة إلى الحرمة لغيره .
# وعورض بأن اليمين إما أن يذكر مقسم به وهو عند ذكر اسم من أسماء الله أو
~~صفة من صفاته كما تقدم ، أو بأن يذكر شرط وجزاء وليس شيء منهما بموجود فكيف
~~صار يمينا .
# وأجيب بسقوطها بقوله تعالى { قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم } بعد قوله {
~~لم تحرم ما أحل الله لك } في تحريم العسل أو تحريم مارية ، أطلق الأيمان
~~على تحريم الحلال وفرض تحلة الأيمان ، والرأي لا يعارض النصوص السمعية .
PageV06P485
# ولو قال كل حل علي حرام فهو على الطعام والشراب إلا أن
~~ينوي غير ذلك ، والقياس أن يحنث كما فرغ ) لأن قوله هذا في قوة أن يقال
~~والله لا أفعل فعلا حلالا وقد فعل فعلا حلالا وهو التنفس وفتح العينين
~~فيحنث ( وهو قول زفر .
# وجه الاستحسان أن اليمين تعقد للبر وهو لا يحصل مع اعتبار العموم )
~~لامتناع أن لا يتنفس وأن لا يفتح العينين فيعلم بدلالة الحال عدم إرادة
~~العموم فيصار إلى أخص الخصوص وهو الطعام والشراب للعرف فإن العادة جارية
~~باستعماله في المتناولات ( و ) إذا لم يكن العموم مرادا ( لا يتناول المرأة
~~إلا بالنية وإذا نواها كان إيلاء ) لما بينا أن هذا الكلام يمين فيكون
~~معناه : والله لا أقربك ، وهو من صور الإيلاء ( وهذا جواب ظاهر الرواية
~~ومشايخ بلخي ) كأبي بكر الإسكاف وأبي بكر بن أبي سعيد والفقيه أبي جعفر
~~وبعض مشايخ سمرقند ( قالوا يقع به الطلاق من غير نية لغلبة الاستعمال وعليه
~~الفتوى ) وقوله ( وكذا ينبغي ) ظاهر ولم يذكر ما لو قال هرجه بدست جب كيرم
~~بروي وخيار ms1089 فقد قيل لا يقع به الطلاق وإن نوى .
# ولو قال هرجه بدست كيرم كان طلاقا قيل يقع به الطلاق وإن لم ينو .
# وقيل لا يقع إلا بالنية .
PageV06P487
#( قوله ومن نذر نذرا مطلقا ) مثل أن يقول لله علي صوم سنة ولم يعلقه
~~بشيء فعليه الوفاء به لقوله صلى الله عليه وسلم { من نذر وسمى فعليه الوفاء
~~بما سمى } ) .
PageV06P488
# ( وإن علق النذر بشرط ) سواء كان شرطا أراد كونه أو لم يرد
~~( فوجد الشرط فعليه الوفاء بنفس النذر ) ولا تنفعه كفارة اليمين ( لإطلاق
~~الحديث ) فإنه لم يفصل بين كون النذر مطلقا أو معلقا بشرط ( ولأن المعلق
~~بالشرط كالمنجز عنده ) ولو نجز النذر عند وجود الشرط لم تجزه الكفارة فكذا
~~هاهنا ( وعن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه رجع عنه ) أي عن تعيين الوفاء بنفس
~~النذر إلى القول بالتخيير بين كفارة اليمين وبين الوفاء بذلك ( وقال إذا
~~قال إن فعلت كذا فعلي حجة أو صوم شهر أو صدقة ما أملكه أجزأه من ذلك كفارة
~~يمين وهو قول محمد ، ويخرج عن العهدة بالوفاء بما سمى أيضا ) حتى لو كان
~~معسرا كان مخيرا بين أن يصوم ثلاثة أيام وأن يصوم شهرا .
# وهذا مروي عن أبي حنيفة في النوادر .
# ووجهه ما روي في السنن مسندا إلى عقبة بن عامر أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم قال { كفارة النذر كفارة اليمين } قالوا ( هذا إذا كان شرطا لا
~~يريد كونه ) لأن بين الحديثين كما ترى تعارضا .
# فحملنا الحديث الأول على النذر المرسل وعلى مقيد أراد الحالف كونه .
# والثاني على مقيد لا يريد كونه جمعا بين الآثار ، والمعنى الفقهي في ذلك
~~أن في الشرط الذي لا يريد كونه كلامه يشتمل على معنى النذر واليمين جميعا ،
~~أما معنى النذر فظاهر ، وأما معنى اليمين فلأنه قصد به المنع عن إيجاد
~~الشرط ( فيتخير ويميل إلى أي الجهتين شاء ) والتخيير بين القليل والكثير في
~~الجنس الواحد باعتبار معنيين PageV06P490 مختلفين جائز كالعبد إذا أذن له
~~مولاه بالجمعة فإنه مخير بين أداء الجمعة ركعتين وبين ms1090 أداء الظهر أربعا .
# والنذر واليمين معنيان مختلفان لأن النذر قربة مقصودة واجب لعينه ،
~~واليمين قربة مقصودة واجب لغيره وهو صيانة حرمة اسم الله تعالى ( بخلاف ما
~~إذا كان شرطا يريد كونه كقوله إن شفى الله مريضي لانعدام معنى اليمين فيه )
~~وهو المنع لأن قصده إظهار الرغبة فيما جعله شرطا .
# قال المصنف ( وهذا التفصيل ) أي الذي ذكرنا بين شرط لا يريد كونه وبين
~~شرط يريده ( هو الصحيح ) وفيه نظر ، لأنه إن أراد حصر الصحة فيه من حيث
~~الرواية فليس بصحيح لأنه غير ظاهر الرواية ، وإن أراد حصرها فيه من حيث
~~الدراية لدفع التعارض فالدفع ممكن من حيث حمل أحدهما على المرسل والآخر على
~~المعلق من غير تفرقة بين ما يريد كونه وما لا يريده ، على أن فيه إيماء إلى
~~القصور في الذهاب إلى ظاهر الرواية .
PageV06P491
#ومن حلف على يمين ) أي على مقسم عليه من فعل أو ترك وقال إن شاء الله
~~متصلا بيمينه فلا حنث عليه لقوله صلى الله عليه وسلم { من حلف على يمين
~~وقال إن شاء الله فقد بر في يمينه } رواه ابن مسعود وابن عباس وابن عمر رضي
~~الله عنهم .
# وقوله عليه الصلاة والسلام ( { فقد بر في يمينه } ) معناه لا يحنث أبدا
~~لعدم انعقاد اليمين ( وقوله إلا أنه لا بد من الاتصال ) استثناء من قوله
~~فلا حنث عليه ( لأنه بعد الفراغ رجوع ولا رجوع في اليمين ) فإن قلت : هذا
~~تعليل في مقابلة النص فإن الحديث بإطلاقه لا يفصل بين المنفصل والمتصل .
# قلت : الدلائل الدالة من النصوص وغيرها على لزوم العقود هي التي توجب
~~الاتصال ، فإن جواز الاستثناء منفصلا يفضي إلى إخراج العقود كلها من البيوع
~~والأنكحة وغيرهما من أن تكون ملزمة ، وفي ذلك من الفساد ما لا يخفى ، وهذا
~~التعليل يوافق تلك الأدلة ، فيحمل حديث الاستثناء على الاتصال توفيقا بين
~~الأدلة ، وقد روي عن ابن عباس جواز الاستثناء منفصلا وفيه ما ذكرناه ،
~~والله أعلم .
PageV06P492
# ( باب اليمين في الدخول والسكنى ) لما كان انعقاد اليمين
~~على فعل شيء أو تركه ms1091 لم يكن بد من ذكر أنواع الأفعال الواردة في اليمين
~~فذكرها في أبواب وقدم الدخول والسكنى على غيرهما من الأكل والشرب ونحوهما
~~لأن أول ما يحتاج إليه الإنسان الذي يتحقق منه اليمين بعد وجوده مسكن يدخل
~~فيه ويسكنه ثم يتوارد عليه سائر الأفعال من الأكل والشرب وغيره ، وإليه
~~وقعت الإشارة في قوله تعالى { يا أيها الناس اعبدوا ربكم الذي خلقكم والذين
~~من قبلكم لعلكم تتقون .
# الذي جعل لكم الأرض فراشا والسماء بناء } الآية ، والدخول عبارة عن
~~الانتقال من الظاهر إلى الباطن ، والسكنى عبارة عن الكون في مكان على سبيل
~~الاستقرار مبيتا لأهله ( قوله ومن حلف لا يدخل بيتا ) ظاهر والبيعة متعبد
~~النصارى والكنيسة لليهود ( قوله لأن البيت ما أعد للبيتوتة وهذه البقاع ما
~~أعدت لها ) اعترض عليه بأن الله سمى الكعبة بيتا ، قال الله تعالى { إن أول
~~بيت وضع للناس } الآية ، وسمى المساجد بيوتا بقوله تعالى { في بيوت أذن
~~الله } الآية .
# وأجيب بأن الأيمان مبناها على العرف لا على ألفاظ القرآن : ألا ترى أن
~~الله تعالى سمى بيت العنكبوت بيتا ومطلق اسم البيت في اليمين لا يتناوله .
# واستشكل بما قاله في الفوائد الظهيرية إذا حلف لا يهدم بيتا فهدم بيت
~~العنكبوت حنث ، وسيجيء الجواب إن شاء الله ( وكذا إذا دخل دهليز أو ظلة باب
~~الدار ) قال في المغرب : ظلة الباب هي السدة التي فوق الباب .
# وقول المصنف ( PageV06P494 والظلة تكون على السكة ) أراد بها الساباط
~~الذي يكون على باب الدار ولا يكون فوقه بناء ، وإنما لم يحنث لأنه لا ينطلق
~~عليه اسم البيت ولعدم البيتوتة فيه ، وكذلك إذا كان فوقه بناء ، إلا أن
~~مفتحه إلى الطريق لا يحنث إذا كان عقد يمينه على بيت شخص بعينه لأنه ليس من
~~جملة بيته ( قوله وقيل إذا كان الدهليز ) ظاهر قوله وإن دخل صفة حنث لأنها
~~تبنى للبيتوتة فيها في بعض الأوقات فصار كالشتوي والصيفي ) الذي يبنى
~~للبيتوتة فيه شتاء أو صيفا ، وقيل هذا إذا كانت الصفة ذات حوائط أربعة (
~~وهكذا كانت صفافهم ) أي ms1092 صفاف أهل الكوفة .
# ذكر عن أبي حازم القاضي أن هذه أشكلت علي حتى دخلت الكوفة ، فرأيت صفافهم
~~مبوبة فعلمت أن الأيمان وضعها على تعارفهم ( وقيل الجواب مجرى على إطلاقه )
~~يعني سواء كانت ذات حوائط أربعة أو ثلاثة ( وهو الصحيح ) دون الحمل على
~~عرفهم لأن البيت اسم لمبنى مسقف مدخله من جانب واحد بني للبيتوتة ، وهذا
~~المعنى موجود في الصفة ، إلا أن مدخلها أوسع فيتناولها اسم البيت فيحنث .
PageV06P495
# ( ومن حلف لا يدخل دارا فدخل دارا خربة لم يحنث ، ولو حلف
~~لا يدخل هذه الدار فدخلها بعدما انهدمت وصارت صحراء حنث ) لأن الدار اسم
~~للعرصة عند العرب والعجم ، يقال دار عامرة ودار غامرة ، وقد شهدت أشعار
~~العرب بذلك فمنها ما قال لبيد : عفت الديار محلها فمقامها بمنى تأبد غولها
~~فرجامها عفا يعفو متعد ولازم وهنا لازم ، وتأبد المنزل : أي أقفر فألفته
~~الوحوش ، والغول والرجام موضعان .
# يقول : عفت ديار الأحباب ما كان منها للحلول وما كان منها للإقامة ، وهذه
~~الديار كانت بمنى وقد توحشت الديار الغولية والرجامية .
# وقال قائلهم : الدار دار وإن زالت حوائطها والبيت ليس ببيت بعد تهديم
~~وهذا ظاهر .
# وقوله ( والبناء وصف فيها غير أن الوصف في الحاضر لغو وفي الغائب معتبر )
~~لما ذكر في الأصول أن المحلوف عليه لا بد وأن تكون معلوما .
# فإذا كان مشارا إليها كان المحلوف عليه معلوما فلا حاجة إلى معرف بخلاف
~~المنكر فإنه لا معرف له سوى الوصف فيكون معتبرا .
# واعترض بوجهين : أحدهما أن الصفة لو كانت معتبرة في المنكر لما وقع
~~المشتراة للموكل إذا وكل رجلا بشراء دار فاشترى دارا خربة لأنها غير موصوفة
~~وهذا نقض إجمالي .
# والثاني أن البناء لا يخلو إما أن يكون داخلا في المسمى أو لم يكن ، فإن
~~كان داخلا وجب أن لا يختلف الحال بالغيبة والحضور في الدخول كالعرصة .
# فإن لم يكن داخلا وجب أن لا يختلف الحال أيضا في عدم الدخول كما إذا حلف
~~لا يكلم رجلا لا يتقيد يمينه برجل PageV06P497 قاعد عالم إلى غير ذلك من
~~الصفات ms1093 الخارجية عنه وهذه معارضة .
# وأجيب عن الأول بأن الدار في الوكالة تعرفت بوجه لأن التوكيل بشرائها
~~إنما يصح عند بيان الثمن والمحلة وليست في اليمين كذلك فلا يلزم من صحة
~~انعقاد الوكالة صحة انعقاد اليمين بلا صفة .
# وعن الثاني بأن البناء صفة متعينة للدار فجاز أن يكون مرادا بحكم العرف
~~لتعينه وفي الرجال التزاحم في الصفات ثابت من العلم والعقل والقدرة
~~والصناعة والحسن والجمال ، وهذه الصفات بأسرها تمتنع إرادتها عادة ، وليس
~~البعض أولى من البعض في الإرادة فتمتنع الإرادة أصلا ، كذا في النهاية
~~محالا على الفوائد الظهيرية .
# ورد بأن البناء ضده الخراب فكان الدار محل تواردهما فكيف صار البناء صفة
~~متعينة فهو في حيز النزاع .
# وأقول في جواب المعارضة المذكور من التقسيم غير حاضر لجواز أن يكون داخلا
~~في المنكر لاحتياجه إلى التعريف غير داخل في المعرف لاستغنائه عنه .
PageV06P498
#ولو حلف لا يدخل هذه الدار فخربت ثم بنيت أخرى فدخلها حنث لما ذكرنا أن
~~الاسم باق بعد الانهدام ، وإن جعلت مسجدا أو حماما أو بستانا أو بيتا فدخله
~~لم يحنث ) لاعتراض اسم آخر عليه ومن ضرورة حدوث هذا الاسم زوال ذلك الاسم ،
~~واليمين قد انعقدت بما يسمى دارا ولم يبق .
# وقوله ( وكذا إذا دخل بعد انهدام الحمام ) ظاهر .
PageV06P499
#قال ( وإن حلف لا يدخل هذا البيت فدخله بعدما انهدم وصار صحراء لم يحنث
~~لزوال اسم البيت فإنه لا يبات فيه ، حتى لو بقيت الحيطان وسقط السقف حنث
~~لبقاء الاسم ) قال الله تعالى { فتلك بيوتهم خاوية } في بيوت منهدمة السقوف
~~( ولأنه يبات فيه فكان السقف وصفا فيه وكذا إذا بنى بيتا آخر فدخله لأن
~~الاسم لم يبق بعد الانهدام ) وأنه صار بيتا بسبب حادث ، واختلاف السبب يوجب
~~اختلاف العين فلا يكون داخلا في البيت المحلوف عليه فلا يحنث ، كذا في
~~الشروح .
PageV06P500
#( ومن حلف لا يدخل هذه الدار فوقف على سطحها ) بالصعود إليه من خارج (
~~حنث لأن السطح من الدار ) لأن الدار عبارة عما أحاط به الدائرة وهو حاصل في
~~علوها وسفلها ( ألا ms1094 ترى أن المعتكف لا يفسد اعتكافه بالخروج إلى سطح المسجد
~~) ولا يجوز للجنب والحائض الوقوف عليه ، ولا يظن أن السقف من البناء فيتوهم
~~التناقض بين كلاميه لأنه قال من قبل والبناء وصف فيها ، وقيل إذا وقف على
~~السطح لا يحنث في عرفنا .
# قال الفقيه أبو الليث في النوازل : إن كان الحالف من بلاد العجم لا يحنث
~~ما لم يدخل الدار لأن الناس لا يعرفون ذلك دخولا في الدار ( وكذا إذا دخل
~~دهليزها يحنث ) ذكره القدوري مطلقا .
# قال المصنف ( ويجب أن يكون على التفصيل الذي تقدم ) يعني به قوله وإذا
~~أغلق الباب يبقى داخلا وهو مسقف .
# قوله ( وإن وقف في طاق الباب ) ظاهر .
PageV07P001
#وقوله ( وجه الاستحسان ) تقريره القول بالموجب : يعني سلمنا أن للدوام
~~حكم الابتداء لكن فيما له دوام ، والدخول لا دوام له لأنه انفصال من الخارج
~~إلى الداخل وليس له دوام ، وإطلاق الانتقال بدل الانفصال أولى لكونه حركة
~~أبنية تسمى نقلة .
PageV07P002
# وقوله ( ولو حلف لا يلبس هذا الثوب ) ظاهر وقول زفر قياس
~~وقولهم استحسان .
# وحاصل كلامه أن الأفعال على ضربين ضرب يقبل الامتداد وضرب لا يقبله
~~والفاصل بينهما قبول التأقيت وعدمه فما قبل التأقيت قبل الامتداد وما لا
~~فلا .
# والاستدامة على الممتد بمنزلة الإنشاء قال الله تعالى { فلا تقعد بعد
~~الذكرى مع القوم الظالمين } أي فلا تمكث قاعدا لأنه صلى الله عليه وسلم كان
~~يعظ الناس قاعدا ، وعلى هذا قالوا : إذا قال لها كلما ركبت فأنت طالق فمكثت
~~ساعة يمكنها النزول فيها طلقت ، وإن مكثت مثلها طلقت أخرى لأن للدوام حكم
~~الابتداء ، وكلمة كلما تعم الأفعال فيتكرر الجزاء بتكرر الشرط .
# ونوقض بما لو قال كلما ركبت دابة فعلي أن أتصدق بدرهم فركب دابة فعليه
~~درهم وإن طال مكثه في الركوب ، ولو كان ما ذكرتم صحيحا للزمه أكثر من ذلك .
# وأجيب بأن الاستدامة فيما يمتد بمنزلة الإنشاء إذا لم يكن الإنشاء الخالص
~~غير مراد ، ولهذا قلنا في هذا الفصل إذا كان راكبا وقت اليمين لزمه في كل
~~وقت يمكنه النزول والركوب ms1095 درهم لكون الإنشاء الخالص غير مراد ، وإنما قال
~~بمعنى المدة والتوقيت احتراز عما يقال في مجاري كلامهم دخلت يوما وخرجت
~~يوما ولكن لا بمعنى المدة والتوقيت .
# وقوله ( ولو نوى الابتداء الخالص يصدق لأنه محتمل كلام ) سماه محتملا وإن
~~كان قوله لا يركب حقيقة في الابتداء لأنه حقيقة فيه إذا لم يكن راكبا ،
~~وأما إذا كان راكبا فالابتداء من محتملاته .
PageV07P004
# وقوله ( ومن حلف لا يسكن هذه الدار ) يعني وهو متأهل بدليل
~~قوله فخرج ومتاعه وأهله فيها .
# وفيه إشارة إلى أنه لو لم يكن متأهلا بل هو ممن يعوله غيره فخرج بنفسه لم
~~يحنث ؛ والمتأهل إذا حلف ، فأما إن حلف على الدار أو المصر أو القرية ، فإن
~~كان الأول فلا بد من نقل أهله ومتاعه ، وإن كان الثاني يكتفي بنقله إلى مصر
~~آخر على ما روي عن أبي يوسف ، وإن كان الثالث فقد اختلف المشايخ فيه حملها
~~بعضهم على الدار وبعضهم على المصر وهو الصحيح ، والحاكم في ذلك العرف ليس
~~إلا .
# ثم اختلفوا في كيفية النقل على ما ذكر في الكتاب .
# واعترض على قول أبي حنيفة بأن سكناه كان بجميع ما كان معه من الأهل
~~والمتاع ، فإذا أخرج بعضه انتفى سكناه لأن الكل ينتفي بانتفاء البعض .
# وأجيب بأن الكل ينتفي بانتفاء جزء حقيقي لا اعتباري ، وما ذكرتم ليس كذلك
~~.
# وينبغي أن ينتقل إلى منزل آخر بلا تأخير حتى يبر ) وقال في الشافي : إن
~~لم يمكنه النقل من ساعته بعذر الليل أو بمنع ذي سلطان أو عدم موضع آخر
~~ينتقل إليه لم يحنث لأن حالة الضرورة مستثناة خلافا لزفر ، وكذلك لو سد
~~عليه الباب فلم يقدر على النقلة أو كان شريفا أو ضعيفا لا يقدر على نقل
~~المتاع بنفسه ولم يجد أحدا ينقلها لم يحنث حتى يجد من ينقلها ويلحق الموجود
~~بالمعدوم للعذار .
# ونوقض بما ذكره الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل أن من قال إن لم أخرج
~~من هذا المنزل اليوم فامرأته طالق فقيد ومنع من الخروج يحنث ، PageV07P006
~~وكذا لو قال ms1096 لامرأته وهي في منزل والدها إن لم تحضري الليلة منزلي فأنت
~~طالق فمنعها الوالد عن الحضور حنث .
# وأجيب بأن في مسألة الكتاب شرط الحنث السكنى ، وأنه فعل وجودي لا يحصل
~~بدون الاختيار .
# ولا يحصل الاختيار مع وجود الموانع المذكورة .
# وأما في صورة النقض فشرط الحنث عدم الخروج والعدم لا يحتاج إلى اختيار (
~~فإن انتقل إلى السكة أو المسجد قالوا : لا يبر ) وقيل يبر لأنه لم يبق
~~ساكنا ، ودليل الأول ما ذكرناه في الزيادات أن من خرج بعياله من مصره فما
~~لم يتخذ وطنا آخر يبقى وطنه الأول في حق الصلاة كذا هذا .
# وصورته : كوفي نقل عياله إلى مكة ليتوطن بها فلما دخلها وتوطن بها بدا له
~~أن يرجع إلى خراسان فمر بالكوفة فإنه يصلي بها ركعتين لأن وطنه بالكوفة
~~انتقض بوطنه بمكة ، وإن بدا له في الطريق قبل أن يدخل مكة أن لا يستوطن مكة
~~ويرجع إلى خراسان فمر بالكوفة فإنه يصلي بالكوفة أربعا لأن وطنه بالكوفة
~~قائم ما لم يتخذ وطنا آخر ، فكذا هذا .
# وفي بعض الشراح قوله قالوا لا يبر معناه إذا لم يكن في طلب مسكن آخر ،
~~أما إذا كان وبقي على ذلك أياما فلا يحنث في الصحيح وإن لم ينتفل إلى السكة
~~أو المسجد لأنه لا يمكنه طرح الأمتعة في السكة فيصير ذلك القدر مستثنى
~~للضرورة ، والله أعلم .
PageV07P007
#( باب اليمين في الخروج والإتيان والركوب وغير ذلك ) ذكر الخروج هاهنا
~~ظاهر التناسب لأن له مناسبة المضادة بالدخول ، وأما الإتيان والركوب فما
~~يتحقق بعد الخروج فاستصحبهما ذكر الخروج .
# قوله ( ومن حلف لا يخرج من المسجد ) ظاهر ، وكذلك الحكم في الدار والبيت
~~.
# وقوله ( ولو أخرجه مكرها ) صورته أن يحمله إنسان فيخرجه مكرها لأنه حينئذ
~~لم يوجد منه الفعل لا حقيقة ولا حكما ، وأما إذا هدده غيره فخرج خوفا من
~~المكره فإنه يحنث لوجود الفعل منه ، ثم هل تنحل اليمين إذا حمل مكرها ، قيل
~~تنحل كما لو حلف لا يدخل دار فلان فهبت به الريح وألقته فيها لم يحنث
~~وانحلت ms1097 اليمين ، وقيل لا تنحل وهو الصحيح .
# وقوله ( في الصحيح ) احتراز عن قول بعض المشايخ فإنهم قالوا : إنه يحنث
~~لما أنه لما كان متمكنا من الامتناع فلم يمتنع صار كالآمر بالإخراج .
PageV07P008
#وقوله ( والمضي بعد ذلك ليس بخروج ) يعني أن الخروج عبارة عن الانتقال
~~من الداخل إلى الخارج ولم يوجد .
PageV07P009
#وقوله ( ولو حلف لا يخرج إلى مكة ) هاهنا ثلاثة ألفاظ : الخروج والإتيان
~~والذهاب والأول شرط الحنث به الانفصال بمجاوزة عمران مصره قاصدا لذلك دون
~~الوصول .
# قال الله تعالى { ومن يخرج من بيته مهاجرا إلى الله ورسوله } وأراد به
~~الانفصال .
# والثاني شرطه الوصول قال الله تعالى { فأتيا فرعون } فإذا وصل حنث سواء
~~كان قاصدا أو لم يكن .
# والثالث اختلف فيه المشايخ قال نصر بن يحيى هو بمنزلة الإتيان لقوله
~~تعالى { اذهبا إلى فرعون } والمراد به الإتيان .
# وقال محمد بن سلمة : هو بمنزلة الخروج ، قال الله تعالى { إنما يريد الله
~~ليذهب عنكم الرجس } والإذهاب الإزالة ، فيكون الذهاب زوالا فلا يشترط فيه
~~الوصول .
# قال المصنف ( وهو الأصح لأنه عبارة عن الزوال ) .
PageV07P010
#( ولو حلف ليأتينه غدا إن استطاع فهذا على استطاعة الصحة دون القدرة )
~~اعلم أن الاستطاعة تطلق على معنيين : أحدهما صحة الأسباب والآلات قال الله
~~تعالى { ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا } وفسره رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بالزاد والراحلة .
# والثاني القدرة الحقيقية وهي نوع على حدة يترتب عليها الفعل عند إرادته
~~إرادة جازمة يخلقه الله تعالى عند الفعل لا قبله عندنا ، قال الله تعالى {
~~ما كانوا يستطيعون السمع } إذا عرفت هذا ففيما نحن فيه كلامه ينصرف إلى
~~الأول لأنه هو المتعارف ، وإن عنى الثاني وقد عبر عنه باستطاعة القضاء صدق
~~فيما بينه وبين الله تعالى لأنه نوى أي أراد حقيقة كلامه .
# وقيل يصدق قضاء أيضا لما بينا أنه نوى حقيقة كلامه .
# وقيل لا يصح قضاء لأنه خلاف الظاهر ، لما بينا أن الأول هو المتعارف وفيه
~~تخفيف على نفسه .
PageV07P012
# ولو حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه احتاج إلى الإذن لكل
~~خرجة ms1098 ) حتى لو أذن لها مرة فخرجت ثم خرجت بلا إذن حنث لأن المستثنى خروج
~~مقرون بالإذن ؛ لأن تقديره والله لا تخرجي إلا خروجا ملصقا بإذني لأن الباء
~~للإلصاق فيقتضي ملصقا وملصقا به فيكون ما وراءه : أي ما وراء المستثنى
~~داخلا تحت الحظر العام ( ولو نوى الإذن مرة صدق ديانة لا قضاء لأنه محتمل
~~كلامه ) لكنه خلاف الظاهر لكونه مخالفا لمقتضى الباء .
# ولو قال إلا أن آذن لك كفى إذن واحد لما ذكر في الكتاب .
# واعترض عليه بقوله تعالى { لا تدخلوا بيوت النبي إلا أن يؤذن لكم } وكان
~~تكرار الإذن لازما .
# وأجيب بأن ذلك بدليل خارجي وهو قوله تعالى { إن ذلكم كان يؤذي النبي }
~~وتمام التقدير فيه ذكرناه في الأنوار والتقدير ، ومعنى قوله لأن هذه كلمة
~~غاية : أي كلمة تفيد معنى الغاية لأن إلا أن ليس موضوعا لها بل للاستثناء ،
~~وتعذر حمله عليه لأن صدر الكلام ليس من جنس الإذن حتى يستثنى الإذن منه
~~فيجعل مجازا عن حتى لمناسبة بينهما ، وهو أن حكم ما قبل الغاية مخالف لما
~~بعدها ، كما أن حكم ما قبل الاستثناء يخالف حكم ما بعده .
PageV07P014
# قال ( ولو أرادت المرأة الخروج ) صورة المسألة ظاهرة (
~~وتسمى هذه اليمين يمين فور ) وهو في الأصل مصدر فارت القدر إذا غلت ،
~~فاستعير للسرعة ثم سميت به الحالة التي لا ريب فيها ولا لبث ، فقيل جاء
~~فلان وخرج فلان من فوره : أي من ساعته ( وتفرد أبو حنيفة رحمه الله بإظهاره
~~) أي باستنباطه ، وكان الناس قبله يعلمون اليمين على نوعين : مؤبدة ،
~~ومؤقتة لفظا .
# ثم استنبط أبو حنيفة هذا النوع الثالث وهو المؤبد لفظا والمؤقت معنى ،
~~وقد أخذه من حديث جابر وابنه رضي الله عنهما حين دعيا إلى نصرة رجل فحلفا
~~أن لا ينصراه ثم نصراه ولم يحنثا ، واعتبر في ذلك العرف فإن الحالف في
~~العادة يقصد بهذا اللفظ منعهما عن الخرجة التي تهيأت لها إلا من الخروج على
~~التأييد ، فإذا عادت فقد تركت تلك الخرجة وانتهت اليمين فلا يحنث بعد ذلك ،
~~وإن خرجت والعرف ms1099 له اعتبار في باب الأيمان ؛ وعلى هذا لو أراد الرجل ضرب
~~عبده فقال آخر إن ضربته فعبدي حر يتقيد بتلك الضربة ، وعلى هذا إذا قال له
~~اجلس تغد عندي فقال إن تغديت فعبدي حر وكلامه ظاهر .
# ولو قال إن تغديت اليوم يجعل مبتدئا لأنه زاد على مقدار الجواب .
# ففي تطبيقه على السؤال إلغاء الزيادة .
# فإن قيل : الزيادة لا تضر كونه جوابا للسؤال ؛ ألا ترى إلى قوله تعالى {
~~قال هي عصاي أتوكأ عليها وأهش بها على غنمي ولي فيها مآرب أخرى } في جواب
~~قوله تعالى { وما تلك بيمينك يا موسى } كيف زاد على مقدار الجواب وهو أن
~~يقول عصاي ولم يخرجه عن كونه PageV07P016 جوابا .
# أجيب بأن كلمة " ما " تستعمل للسؤال عن الذات والسؤال عن الصفات ، وحيث
~~وقعت في حيز السؤال اشتبه على موسى عليه السلام أن السؤال وقع عن الذات أو
~~الصفة فجمع بينهما ليكون مجيبا على كل حال .
# قال صاحب النهاية : إلى هذا أشار في الفوائد الظهيرية .
# وفيه نظر لأن أهل البلاغة قالوا : إن " ما " يسأل بها عن وصف العقلاء
~~والعصا لم تكن عاقلة سلمنا ، ولكن الأفعال المسندة إلى موسى عليه السلام لا
~~تكون أوصافا ؛ ولئن كانت لا تكون أوصافا للعصا .
# وأقول : الزيادة على حرف الجواب لا تصرفه عن كونه جوابا له ألبتة ، وإنما
~~يجعل كلاما مبتدأ إذا كان ثمة مصرف يمكن حمله عليه إعمالا للزيادة كما في
~~المسألة وليس في الآية ذلك فلم يصرف عن كونه جوابا يلوح إلى هذا قوله فيجعل
~~مبتدئا .
PageV07P017
# ( قوله ومن حلف لا يركب دابة فلان ) الدابة في اللغة كل ما
~~يدب من الحيوانات : أي يتحرك مشيا على وجه الأرض ، قال الله تعالى { وما من
~~دابة في الأرض إلا على الله رزقها } ويتعلق الركوب بها بعين ما يركب منها
~~مرادا كالبغل والفرس والبعير والحمار والبقر والجاموس والفيل في القياس .
# واستحسن العلماء في عقد اليمين على ما يركب في غالب البلدان وهو الخيل
~~والبغال والحمير أخذا من قوله تعالى { والخيل والبغال والحمير لتركبوها }
~~ذكر منة الركوب ms1100 في هذه الأنواع الثلاثة : فأما في الأنعام فقد ذكر منفعة
~~الأكل بقوله تعالى { والأنعام خلقها لكم } الآية ، وبالعرف ؛ فإنه إذا قيل
~~ركب فلان دابة لم يفهم منه أحد أنه ركب البقر أو الفيل وإن كان يركب في
~~بلاد الهند ، إلا إذا نوى جميع ذلك فيكون على ما نوى لأنه نوى حقيقة كلامه
~~، وفيه تشديد عليه .
# وإذا عرف هذا فمن حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة عبد مأذون له مديون أو
~~غير مديون لم يحنث عند أبي حنيفة ، وهذا إذا لم ينو ، فأما إذا نوى وركب
~~دابة العبد فيحنث ، إلا أنه إذا كان عليه دين مستغرق لا يحنث وإن نوى لأنه
~~لا ملك للمولى فيه عنده : أي فيما ملكه العبد المديون عند أبي حنيفة .
# حتى لو أعتق عبد عبده لا يعتق وتلمح مما ذكرنا المستثنى منه في قوله إلا
~~أنه إذا كان عليه دين وهو القدر الذي أظهرناه ، وإن كان الدين غير مستغرق
~~أو لم يكن عليه دين لا يحنث ما لم ينوها لأن الملك فيه للمولى لكنه يضاف
~~إلى العبد عرفا PageV07P019 حيث يقال دابة عبد فلان ولم يقل دابة فلان .
# وشرعا قال صلى الله عليه وسلم " { من باع عبدا وله مال فماله لمولاه } "
~~فتختل الإضافة إلى المولى فلا بد من النية .
# وقال أبو يوسف : يحنث في الوجوه كلها ، وهي ما إذا لم يكن عليه دين ،
~~وكان عليه دين غير مستغرق أو دين مستغرق إذا نوى .
# ووجه ذلك أن دين العبد وإن كان لا يمنع وقوع الملك للمولى عنده إلا أنه
~~يضاف إلى العبد فتختل الإضافة إلى المولى فلا يدخل تحت مطلق الإضافة إلا
~~بالنية .
# وقال محمد : يحنث في الوجوه كلها وإن لم ينوه لاعتبار حقيقة الملك للسيد
~~إذ الدين لا يمنع وقوعه للسيد عندهما .
PageV07P020
# باب اليمين في الأكل والشرب ) قد ذكرنا أن أول ما يحتاج
~~إليه الإنسان المسكن ثم الأكل والشرب ، وهذا الباب لبيان اليمين عليهما .
# واعلم أن ما يصل إلى جوف الإنسان لا يخلو عن أربعة أوجه : مأكول ms1101 ، ومشروب
~~.
# وممصوص ، وملعوق ؛ فالمأكول ما يتأتى فيه المضغ والهشم لا الممضوغ ، حتى
~~لو ابتلع ما يتأتى فيه المضغ من غير مضغ يسمى آكلا .
# والمشروب ما لا يتأتى فيه ذلك ، فلو حلف لا يأكل لبنا فشربه لا يحنث ،
~~ولو حلف لا يشربه فثرد فيه وأكل لم يحنث .
# والممصوص هو ما يحصل بعلاج اللهاة ؛ فلو حلف لا يأكل عنبا أو رمانا فمضغه
~~ورمى ثقله وابتلع ماء لم يحنث لا في الأكل ولا في الشرب .
# والمعلوق هو ما يتناول بالجس بالأصبع والشفاه ، فإذا عرف هذا رجعنا إلى
~~ما في الكتاب ، فقوله فهو على ثمرها : يعني إذا كانت لها ثمرة ، وأما إذا
~~لم يكن فاليمين تقع على ثمنها لأنه أضاف اليمين إلى ما لا يؤكل فينصرف إلى
~~ما يخرج منه لأن الحقيقة إذا تعذرت يصار إلى المجاز ، وما يخرج منه صالح
~~لكونه مجازا ؛ لأنه : أي ما لا يؤكل سبب له فينصرف إلى ما يخرج منه ، وذكر
~~السبب وإرادة المسبب مجاز شائع ، ولكن يشترط أن لا يتغير بصنعة جديدة لأن
~~ما يصنع من ذلك الثمر ليس بثمر فلا يحنث بالنبيذ والخل والدبس المطبوخ ،
~~وقيد بالمطبوخ وإن كان الدبس لا يكون إلا مطبوخا احترازا عما إذا أطلق اسم
~~الدبس على ما يسيل من الرطب كما ذكره في بعض المواضع من الذخيرة وغيره .
PageV07P022
# وقوله ( ومن حلف لا يأكل من هذا البسر ) ظاهر ، وكلامه
~~يشير إلى قاعدة هي أن اليمين إذا انعقدت على عين بوصف يدعو ذلك الوصف إلى
~~اليمين فيتقيد اليمين ببقاء ذلك الوصف فينزل منزلة الاسم ؛ ولذلك لا يحنث
~~من حلف لا يأكل من هذا البسر أو الرطب أو اللبن فتغير ذلك الوصف بصيرورة
~~البسر رطبا والرطب تمرا واللبن شيرازا وهو الذي استخرج ماؤه فصار كالفالوذج
~~الخاثر .
# فإن قيل : فعلى هذا إذا حلف لا يكلم هذا الصبي أو هذا الشاب فكلمه بعد ما
~~شاخ ينبغي أن لا يحنث لأن الصبا مظنة السفه والشباب شعبة من الجنون فكانا
~~وصفين داعيين إلى اليمين وقد زالا عند الشيخوخة فكان ms1102 الواجب أن لا يحنث .
# أجاب بقوله وهذا بخلاف ما إذا حلف لا يكلم هذا الصبي إلخ .
# ووجهه أن القاعدة المذكورة تقتضي ذلك لكن الشرع أسقط اعتبارها لأنه نهى
~~عن هجران المسلم بمنع الكلام ، قال صلى الله عليه وسلم { من لم يرحم صغيرنا
~~ولم يوقر كبيرنا } الحديث .
# والمهجور شرعا كالمهجور عادة ، فانعقدت اليمين على الذات وهي موجودة حالة
~~الشيخوخة فيحنث في يمينه .
# واعترض على دليل الكتاب بأنا سلمنا أن هجران المسلم حرام ، لكن الحرام
~~يقع محلوفا عليه ، كما لو قال والله ليشربن اليوم خمرا .
# وأجيب بأن الكلام في أن الحقيقة يجوز أن تترك بهجران الشرع فيما إذا كان
~~الكلام محتملا للمجاز حملا لأمر المسلم على الصلاح ، وأما أن اليمين تنعقد
~~على الحرام المحض فلا كلام فيه .
PageV07P024
#وقوله ( ومن حلف لا يأكل لحم هذا الحمل ) ظاهر .
PageV07P025
#قال ( ومن حلف لا يأكل بسرا ) هذه المسألة على أربعة أوجه : إذا حلف لا
~~يأكل بسرا فأكل بسرا مذنبا بكسر النون وهو ما بدا الإرطاب من قبل ذنبه وهو
~~ما سفل من جانب القمع والعلاقة وتفسيره هو الذي عامته بسر وفيه شيء من
~~الرطب حنث في يمينه في قولهم .
# وكذا إذا حلف لا يأكل رطبا مذنبا وهو الذي عامته رطب وفيه شيء من البسر
~~حنث في قولهم .
# ولو حلف لا يأكل بسرا فأكل رطبا فيه شيء من البسر حنث في قول أبي حنيفة ،
~~وقالا : لا يحنث .
# ولو حلف لا يأكل رطبا فأكل بسرا فيه شيء من الرطب حنث عنده خلافا لهما
~~على رواية الكتاب .
# وذكر في الإيضاح وشروح الجامع الصغير قول محمد مع أبي حنيفة في أنه يحنث
~~في هاتين الصورتين .
# وقال صاحب النهاية والله أعلم بصحته : لهما أن الرطب المذنب يسمى رطبا ،
~~فإذا حلف لا يأكل بسرا وأكل الرطب المذنب فقد أكل الرطب لا البسر فلا يحنث
~~، وكذلك بالعكس وصار كما إذا حلف لا يشتري رطبا فاشترى بسرا مذنبا لا يحنث
~~.
PageV07P026
# ( وله أن الرطب المذنب ما يكون في ذنبه قليل بسر والبسر
~~المذنب على عكسه ms1103 فيكون آكله آكل البسر والرطب ) فيحنث في الصورتين وإن كان
~~أحدهما غالبا والآخر مغلوبا ألا ترى أنه لو ميزه فأكله حنث بالاتفاق .
# فكذا إذا أكله مع غيره .
# واستشكل بما إذا حلف لا يشرب هذا اللبن فصب فيه ماء والماء غالب فشربه لم
~~يحنث ، وإن شرب المحلوف عليه وزيادة ، وأشار المصنف إلى الجواب عنه بقوله (
~~وكل واحد مقصود في الأكل ) يعني بخلاف صورة اللبن ، فإن اللبن لما صب فيه
~~الماء شاع وماع في جميع .
# أجزاء .
# اللبن فصار مستهلكا .
# ولهذا لا يرى مكانه فلم يكن كل واحد منهما مقصودا بالشرب .
# وقوله ( بخلاف الشراء ) جواب عن قياسهما صورة النزاع على الشراء وهو ظاهر
~~.
# وقوله : ( ولو حلف لا يشتري رطبا ) كالبيان للمسألة المتقدمة وهو ظاهر .
PageV07P028
#( ومن حلف لا يأكل لحما فأكل لحم السمك لا يحنث ) والأصل فيه أن اللفظ
~~إذا تناول أفرادا وفي بعضها نوع قصر لا يدخل القاصر تحته ، ولحم السمك فيه
~~قصور لأن اللحم من الالتحام والالتحام بالاشتداد والاشتداد بالدم والدم في
~~السمك ضعيف .
# وقال المصنف : لا دم فيه ، جعله بمنزلة المعدوم لكونه يسكن الماء فكان
~~معنى اللحم قاصرا فيه فلا يدخل تحت اللفظ المطلق وموضوعه أصول الفقه ( وإن
~~أكل لحم خنزير أو إنسان حنث لأنه لحم حقيقي إلا أنه حرام ، واليمين قد تعقد
~~للمنع من الحرام ) واعترض بأن الكفارة فيها معنى العبادة فلا يناط وجوبها
~~بما هو حرام محض ، وأكل لحم الخنزير والإنسان حرام محض فكيف يتعلق وجوبها
~~به ؟ وأجيب بأن هذه مغالطة لأن الكفارة تجب بعد يمين نقضت بالحنث وقد وجدت
~~، وكون الحنث بأمر مباح أو حرام لا مدخل له في ذلك أشار إلى هذا قوله
~~واليمين قد تعقد للمنع من الحرام .
# قوله ( وكذا إذا أكل كبدا ) ظاهر .
PageV07P029
#وقوله ( ومن حلف لا يأكل من هذه الحنطة لم يحنث حتى يقضمها ) والقضم :
~~الأكل بأطراف الأسنان من باب لبس ، وإنما وضع المسألة في الحنطة المعينة
~~لأنه إذا عقد يمينه على أكل حنطة لا بعينها ينبغي أن يكون الجواب على قول
~~أبي حنيفة ms1104 كالجواب عندهما .
# قال في النهاية : هكذا ذكر شيخ الإسلام في أيمان الأصل وهذه المسألة على
~~أوجه : أحدها أن لا يأكل حبا كما هي فأكل من خبزها أو سويقها لا يحنث
~~بالاتفاق لأنه أراد حقيقة كلامه فيتقيد اليمين بها .
# والثاني أن ينوي أن لا يأكل ما يتخذ منها لا يحنث بأكل عينها كذلك .
# والثالث أن لا يكون له نية فأكل من خبزها لم يحنث عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما .
# والوجه من الجانبين ما ذكره في الكتاب .
# ومبناه على أن الحقيقة المستعملة عنده أولى من المجاز المتعارف وعندهما
~~بالعكس وموضعه أصول الفقه .
PageV07P032
#( ولو حلف لا يأكل من هذا الدقيق فأكل من خبزه حنث ) بالاتفاق ( لأن
~~عينه غير مأكول ) فكانت الحقيقة متعذرة فيصار إلى المجاز وهو ما يتخذ منه (
~~ولو استفه ) أي أكله من غير مضغ ( لا يحنث هو الصحيح ) وإنما قال هو الصحيح
~~احترازا عن قول بعض مشايخنا أنه يحنث لأنه أكل الدقيق حقيقة ، والعرف وإن
~~اعتبر فالحقيقة لا تسقط به ، وهذا لأن عين الدقيق مأكول ، والأصح أنه لا
~~يحنث لأن هذه الحقيقة مهجورة ، ولما انصرفت اليمين إلى ما يتخذ منه للعرف
~~سقط اعتبار الحقيقة ، كمن قال لأجنبية إن نكحتك فعبدي حر فزنى بها لم يحنث
~~لأن يمينه لما انصرف إلى العقد لم يتناول حقيقة الوطء .
PageV07P033
#وقوله ( ولو حلف لا يأكل خبزا ) على ما ذكره ظاهر .
# وطبرستان هي آمل وولايتها ، وقيل أصلها تبرستان لأن أهلها يحاربون بالتبر
~~وهو الفاس فعربوه إلى طبرستان .
PageV07P034
#وقوله ( ولو حلف لا يأكل الشواء ) ظاهر .
PageV07P035
#وقوله ( وهذا لأن التعميم متعذر ) لأن الدواء المسهل مطبوخ ونحن نعلم
~~بيقين أنه لم يرد ذلك ( فيصرف إلى خاص هو متعارف وهو اللحم المطبوخ بالماء
~~) قالوا قيد بقوله بالماء لأن القليلة اليابسة فلا تسمى مطبوخا فلا يحنث
~~بأكلها .
PageV07P036
# ( ومن حلف لا يأكل الرءوس فيمينه على ما يكبس في التنانير
~~) أي يطم به التنور : يعني يدخل فيه من كبس الرجل رأسه في جيب قميصه إذا
~~أدخله فيه ( ويباع في المصر ) لأن رأس الجراد رأس ms1105 حقيقة وليس بمراد فيصرف
~~إلى المجاز المتعارف ، وفسره في الجامع الصغير على ما ذكر في الكتاب .
# واعترض على هذا بأن لحم الخنزير والإنسان لا يباع في الأسواق ومع ذلك
~~يحنث بالأكل إذا حلف لا يأكل لحما ، وأجيب بما حاصله الفرق بأن الرأس غير
~~مأكول بجميع أجزائه لأن منها العظم فكانت الحقيقة متعذرة فيصار إلى المجاز
~~المتعارف وهو ما يكبس في التنانير ويباع في الأسواق ، وأما اللحم فيؤكل
~~بجميع أجزائه فكانت الحقيقة ممكنة فلا تترك فيحنث بأكل لحم الإنسان
~~والخنزير .
# فإن قلت : الحقيقة إن لم تكن متعذرة فهي مهجورة شرعا ، والمهجور شرعا
~~كالمهجور عادة ، وفي المهجور شرعا يصار إلى المجاز كما في المهجور عادة .
# قلت : المهجور شرعا هو الذي لا يكون شيء من أفراده معمولا به كالحلف على
~~ترك كلام الصبي وهنا ليس كذلك .
# فإن قيل : سلمنا ذلك لكن لا يطرد في الشراء فإن الرأس يشترى بجميع أجزائه
~~فلم تكن الحقيقة متعذرة .
# وأجيب بأن من الرءوس ما لا يجوز إضافة الشراء إليه كرأس النمل والذباب
~~والآدمي فكانت متعذرة .
PageV07P038
# وقوله ( ومن حلف لا يأكل فاكهة فأكل عنبا أو رمانا أو رطبا
~~أو قثاء أو خيارا لم يحنث ، وإن أكل تفاحا أو بطيخا أو مشمشا حنث ، وهذا
~~عند أبي حنيفة ، وقالا : يحنث في العنب والرطب والرمان أيضا ) يعني لا في
~~القثاء والخيار وكانت المسألة على ثلاثة أوجه : في وجه يحنث بالاتفاق ، وهو
~~أن يقع يمينه على ثمر كل شجر سوى العنب والرطب والرمان ، ويستوي في ذلك
~~الرطب واليابس .
# وفي وجه لا يحنث بالاتفاق ، وهو أن يأكل الخيار والقثاء لأنه يؤكل مع
~~البقول .
# وفي وجه اختلفوا فيه وهو العنب والرطب والرمان إذا لم تكن له نية ،
~~وكلامه ظاهر إلا ما نذكره ، فقوله زيادة على المعتاد : أي على الغداء
~~الأصلي حتى تسمى النار فاكهة والمزاح فاكهة لوجود زيادة التنعم فيها .
# وقوله ( والرطب واليابس فيه سواء ) يعني أن ما كان فاكهة لا فرق فيه بين
~~رطبه ويابسه ، ويابس هذه الأشياء لا يعد فاكهة فيجب أن يكون ms1106 رطبها كذلك .
# وقوله ( لأنهما من البقول بيعا ) فإن بائع البقول هو الذي يبيعها لا غير
~~، وأما أكلا فإنهما يوضعان على الموائد حيث يوضع النعناع والبصل .
# وقوله ( إن هذه الأشياء مما يتغذى بها ) يعني العنب والرطب ( ويتداوى بها
~~) يعني الرمان ( ولهذا كان اليابس منها من التوابل ) كيابس الرمان ( أو من
~~الأقوات ) كيابس العنب ، فالتوابل جمع التابل بفتح الباء وكسرها ، والأصل
~~في هذا أن اللفظ إذا أطلق على أفراد في بعضها دلالة على زيادة معنى ليس في
~~مفهوم اشتقاقه لم يتناوله كما تقدم PageV07P040 في صورة النقصان في اللحم .
PageV07P041
# قال ( ولو حلف لا يأتدم فكل شيء اصطبغ به ) اصطبغ على بناء
~~المفعول كذا كان مقيدا بخط الثقات وهو افتعل من الصبغ ، ويقال اصطبخ بالخل
~~وفي الخل ولا يقال اصطبغ الخبز بالخل ( ولو حلف لا يأتدم ) أي لا يأكل
~~إداما ( فكل شيء اصطبغ به فهو إدام ) ولا ينعكس فالخل والزيت واللبن والملح
~~والزبد إدام ، والشواء ليس بإدام ( وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ) في
~~رواية الأصل ( وقال محمد : ما يؤكل مع الخبز غالبا فهو إدام ، وهو رواية عن
~~أبي يوسف ) وحاصل ذلك على ثلاثة أوجه : ما يصطبغ به فهو إدام بالاتفاق ،
~~والبطيخ والعنب والتمر وأمثالها مما يؤكل وحده غالبا ليس بإدام بالاتفاق .
# وفي البيض واللحم والجبن اختلاف ، جعلها محمد إداما خلافا لهما .
# لمحمد أن الإدام من المؤادمة وهي الموافقة وكل ما يؤكل مع الخبز موافق له
~~كاللحم والبيض ونحوه .
# ولهما أن الإدام ما يؤكل تبعا في العرف والعادة .
# والتبعية على نوعين : حقيقية وذلك في الاختلاط لتكون قائمة به .
# وحكمية وهي أن لا تؤكل على الانفراد ، واللحم لا يختلط فلا يكون تبعا
~~حقيقة ويؤكل منفردا فلا يكون تبعا حكما فلا يكون إداما .
# وقوله ( وتمام الموافقة بالامتزاج ) جواب عن قوله لأن الإدام من المؤادمة
~~: يعني سلمناه ولكن المؤادمة التامة الكاملة في الامتزاج أيضا ولم توجد في
~~هذه الأشياء إلا أن ينويه لما فيه من التشديد ، بخلاف الخل وغيره من
~~المائعات فإنها لا تؤكل وحدها بل تشرب ms1107 والملح لا يؤكل وحده ويذوب
~~PageV07P043 فيتبع فكان إداما ( والعنب والبطيخ ليسا بإدام ) يعني بالاتفاق
~~لما ذكرنا ( هو الصحيح ) كذا ذكر شمس الأئمة السرخسي .
# وقال بعض مشايخنا : إنه على هذا الاختلاف .
PageV07P044
#وقوله ( وإذا حلف لا يتغدى فالغداء الأكل من طلوع الفجر إلى الظهر ) قال
~~في النهاية : هذا توسع في العبارة ، ومعناه أكل الغداء والعشاء والسحور على
~~حذف المضاف ، وذلك لأن الغداء اسم لطعام الغداة لا اسم أكل .
# وقوله ( ولهذا تسمى الظهر إحدى صلاتي العشاء في الحديث ) ذكر في الإيضاح
~~في باب الحلف على الغداء فقال فإنه ورد في الحديث " { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم إحدى صلاتي العشاء ركعتين } " يريد به الراوي الظهر أو العصر .
# وقوله ( وتعتبر عادة أهل كل بلد في حقهم ) يعني إن كانت خبزا فخبز ، وإن
~~كانت لحما فلحم ، حتى أن الحضري إذا حلف على ترك الغداء فشرب اللبن لم يحنث
~~، والبدوي بخلافه ، لأنه غذاء في البادية .
# وقوله ( ويشترط أن يكون أكثر من نصف الشبع ) رواه المعلى عن أبي يوسف وهو
~~صحيح لأن من أكل لقمة أو لقمتين يصح أن يقول ما تغديت وما تعشيت .
PageV07P045
# ( ومن قال إن أكلت أو شربت أو لبست فعبدي حر وقال عنيت
~~شيئا دون شيء لم يصدق قضاء ) ولا ديانة ( لأن النية إنما تصح في الملفوظ )
~~لأنها لتعيين بعض محتملات اللفظ ( والثوب وما يضاهيه غير ملفوظ ) فلا تصح
~~نيته .
# فإن قيل : هب أنه غير ملفوظ تنصيصا أليس أنه ثابت مقتضى والمقتضى
~~كالملفوظ ؟ أجاب بقوله ( والمقتضى لا عموم له فلغت نية التخصيص فيه ) فإن
~~قيل : المقتضى أمر شرعي وافتقار الأكل إلى الطعام ليس كذلك لأنه يعرفه من
~~لم يعرف الشرع .
# قلنا : يجوز أن يكون المصنف اختار ما اختاره بعض المحققين من أن المقتضى
~~هو الذي لا يدل عليه اللفظ ولا يكون منطوقا به ، لكن يكون من ضرورة اللفظ
~~أعم من أن يكون شرعيا أو عقليا .
# فإن قيل : سلمنا ذلك لكن ما الفرق بين هذا وبين ما إذا قال إن خرجت فعبدي
~~حر ونوى السفر ms1108 فإنه يصدق ديانة مع أن السفر أو الخروج غير مذكور لفظا وبينه
~~وبين ما إذا حلف لا يساكن فلانا ونوى به أن لا يساكنه في بيت واحد فإن
~~النية صحيحة مع أن المسكن غير مذكور لفظا ، حتى لو سكن معه في الدار لا
~~يحنث .
# أجيب بأن الأولى ممنوعة منعها القضاة الأربع أبو هشيم وأبو خازم وأبو
~~طاهر الدباس والقاضي القمي .
# ولئن سلم فقوله إن خرجت ولا يساكن فعلان يدلان على المصدر لغة ، وقد وقع
~~الثاني في صريح النفي والأول في معناه فتناولا بعمومهما الخروج في السفر
~~والسكن فجاز تخصيصهما إلا أنه خلاف الظاهر فلا يدين في القضاء .
PageV07P047
# ومن حلف لا يشرب من دجلة فشرب منها بإناء لم يحنث حتى يكرع
~~منها كرعا ) أي حتى يضع فاه على دجلة بعينها ويشرب يقال كرع في الماء إذا
~~مد عنقه نحوه ليشرب منه ومنه كره عكرمة الكرع في النهر لأنه فعل البهيمة
~~تدخل فيه أكارعها ، والكراع مستدق الساق ، وهذا ( عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا : إذا شرب منها بإناء حنث ) ومبناه على أن الحقيقة المستعملة أولى من
~~المجاز المتعارف عنده وعندهما بالعكس ، أما كون المجاز متعارفا فظاهر ، فإن
~~المفهوم من قولهم أهل فلان يشربون من دجلة أنهم يشربون من مائها ، وأما أن
~~الحقيقة مستعملة فلأن الناس يكرعون من الأنهار والأودية ، وقد قال النبي
~~صلى الله عليه وسلم لقوم نزل عندهم { هل عندكم ماء بات في شن ، وإلا كرعنا
~~} ولهذا إذا كرع حنث بالإجماع .
# فإن قيل : لا نسلم أن الحنث في الكرع باعتبار كون الحقيقة مستعملة بل
~~باعتبار العمل بعموم المجاز كما في قوله لا يضع قدمه في دار فلان فحينئذ
~~يجب أن يحنث بالشرب بالإناء وغيره لأن الحكم في عموم المجاز كذلك .
# فالجواب أن المصير إلى عموم المجاز إنما يكون بعد تعذر الحقيقة أو
~~هجرانها ، وقد دل الدليل على كونها مستعملة فلا مصير إليه .
PageV07P049
#وقوله ( ولو حلف لا يشرب من ماء دجلة ) ظاهر .
PageV07P050
# قال ( ومن قال إن لم أشرب الماء الذي في هذا ms1109 الكوز اليوم
~~فامرأته طالق وليس في الكوز ماء لم يحنث ) علم عدم الماء في الكوز أو لم
~~يعلم ( فإن كان فيه ماء فأهريق قبل الليل لم يحنث عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : يحنث في ذلك كله ) أي فيما إذا كان فيه الماء وفيما لم
~~يكن ، وما ذكر من الوجه للجانبين فواضح .
# واعترض على وجههما بأن البر متصور في صورة الإراقة ، لأن إعادة القطرات
~~المهراقة ممكنة فكان متصورا .
# وأجيب بأن البر إنما يجب في هذه الصورة في آخر جزء من أجزاء اليوم بحيث
~~لا يسع فيه غيره فلا يمكن القول فيه بإعادة الماء في الكوز وشربه في ذلك
~~الزمان .
# وقوله ( ولو كانت اليمين مطلقة ) أي عن ذكر اليوم ( ففي الوجه الأول )
~~يعني فيما إذا لم يكن في الكوز ماء ( لا يحنث عندهما ، وعنده يحنث في الحال
~~.
# وفي الوجه الثاني ) وهو أن يكون فيه ماء فأهريق ( يحنث في قولهم جميعا .
# فأبو يوسف فرق ) في الوجه الأول وهو الذي لم يكن في الكوز ماء بين المطلق
~~عن ذكر اليوم وبين المؤقت به ، فقال في المطلق إنه يحنث في الحال ، وفي
~~المؤقت حنثه إلى آخر اليوم إلى غيبوبة الشمس .
# ووجهه ما ذكر أن التوقيت للتوسعة فلا يجب الفعل إلا في آخر الوقت فلا
~~يحنث قبله ، وهذا لأن اليمين متى عقدت على فعل لا يمتد مؤقتة بوقت ممتد
~~يتعين الجزء الأخير للانعقاد لأن الوقت ظرف له فيلزم في جزء منه ويتعين
~~آخره ، وفي المطلق يجب البر كما فرغ وقد عجز فيحنث في الحال ، كذا في بعض
~~PageV07P052 الشروح .
# وقال في النهاية : فأبو يوسف فرق بين المطلق والمؤقت : أي في مسألة الوجه
~~الثاني وهو ما إذا كان في الكوز ماء فأهريق قبل الليل فقال في المطلق يحنث
~~حال وقت الإراقة من غير توقف إلى الليل ، وفي المؤقت لا يحنث في الحال بل
~~يتوقف حنثه إلى آخر اليوم ، وهما فرقا بين المطلق والمؤقت : يعني في هذا
~~الوجه على ما ذكر في الكتاب .
# وأشار بقوله كما إذا ms1110 مات الحالف والماء باق إلى أن بقاء المحل شرط للبر
~~كبقاء الحالف ، وأشار بقوله كما إذا عقده ابتداء في هذه الحالة إلا أن وجود
~~المحل كما هو شرط لانعقاد اليمين كذلك لبقائها .
PageV07P053
#وقوله ( ومن حلف ليصعدن السماء ) على ما ذكره ظاهر .
# واعترض بأن تصور البر لو كان كافيا في خلفية الكفارة لوجبت في الغموس ؛
~~لأن الله تعالى قادر على إعادة الزمان الماضي وقد فعلها لسليمان صلى الله
~~عليه وسلم وأجيب بأن تصور البر في الغموس بأن يجعل الفعل الذي لم يوجد
~~موجودا منه وهو مستحيل .
# وقوله ( وإن كان متصورا ينعقد اليمين ) إنما كان كذلك لأن إيجاب العبد
~~معتبر بإيجاب الله تعالى فإيجاب الله تعالى يعتمد التصور دون القدرة فيما
~~له حلف ألا ترى أن الصوم واجب على الشيخ الفاني ولم تكن له قدرة لمكان
~~التصور والحلف وكذلك ههنا حنث عقيب وجوب البر فوجبت الكفارة للعجز الثابت
~~عادة كما وجبت الفدية هناك عقيب وجوب الصوم .
PageV07P054
# ( باب اليمين في الكلام ) : لما ذكر بيان أيمان السكنى
~~والدخول والخروج والأكل والشرب للمعنى الذي ذكرنا شرع في بيان الفعل الجامع
~~الذي يستتبع الأبواب المتفرقة وهو الكلام ؛ إذ اليمين في العتق والطلاق
~~والبيع والشراء واليمين في الحج والصلاة والصوم من أنواع الكلام ، فذكر
~~الجنس مقدم على ذكر النوع ( ومن حلف لا يكلم فلانا فكلمه وهو بحيث يسمع إلا
~~أنه نائم حنث ) نقل صاحب النهاية عن شيخ الإسلام أن التكليم عبارة عن إسماع
~~كلامه كما في تكليم نفسه فإنه عبارة عن إسماع نفسه ، إلا أن إسماع الغير
~~أمر باطن لا يوقف عليه فأقيم السبب المؤدي إليه مقامه وهو أن يكون بحيث لو
~~أصغى إليه أذنه ولم يكن به مانع من السماع لسمع ودار الحكم معه وسقط اعتبار
~~حقيقة الإسماع ، وكلامه واضح .
# وقوله ( لتغافله ) أي لغفلته .
# وقوله ( وفي بعض روايات المبسوط ) يريد ما روي في رواية فناداه وأيقظه
~~يحنث فيه ، وهذه الرواية تشير إلى اشتراط الإيقاظ للحنث .
# وذكر في بعض الروايات فناداه أو أيقظه ، وهذه تدل على أنه ms1111 متى ناداه بحيث
~~لو كان يقظان لسمع صوته حنث وإن لم يوقظه .
# وقال شمس الأئمة السرخسي والأظهر أنه لا يحنث .
# وإليه أشار بقوله وعليه مشايخنا ، والوجه ما ذكره في الكتاب .
PageV07P056
#ولو حلف لا يكلمه إلا بإذنه ) ظاهر .
# وقوله ( وأنه يتم بالإذن كالرضا ) يعني أنه إذا حلف لا يكلمه إلا برضاه
~~فرضي المحلوف عليه بالاستثناء ولم يعلم الحالف فكلمه لا يحنث لما أن الرضا
~~يتم بالراضي ، فكذلك الإذن يتم بالآذن .
# قلنا : الرضا من أعمال القلب فيتم بالراضي ولا كذلك الإذن على ما مر أنه
~~إما من الأذان الذي هو الإعلام ، أو من الوقوع في الإذن وذلك يقتضي السماع
~~ولم يوجد .
# واعترض بأنه لو كان كذلك لما صار العبد مأذونا إذا أذن له مولاه وهو لا
~~يعلم لكنه يصير مأذونا فلم يكن الإذن محتاجا إلى الوقوع في الإذن .
# وأجيب بأن الإذن هذا فك الحجر في حق العبد والعبد يتصرف بأهلية نفسه
~~ومالكيته فيثبت بمجرد الإذن ، وأما في اليمين فلما حرم كلامه باليمين إلا
~~عند الإذن صار الإذن مثبتا لإباحة الكلام للحالف فلا بد من الإعلام بذلك
~~وهو مبني على تخصيص العلة وأمره واضح عند الأصولي .
PageV07P057
#( وإن حلف لا يكلمه شهرا فهو من حين حلف لأنه لم يذكر الشهر لتأبد
~~اليمين ) لأن ما يلي اليمين صالح لمحلية البر : أي جزء كان من أجزاء الليل
~~والنهار ، وإذا كان كذلك وقد وقعت النكرة في سياق النفي كان اليمين مؤبدا
~~فذكر الشهر لإخراج ما وراءه عملا بدلالة الحال وهي الغيظ الذي لحقه في
~~الحال ، بخلاف ما لو قال والله لأصومن شهرا لأنه لو لم يذكر الشهر لم تتأبد
~~اليمين ، إما لأنه نكرة في سياق الإثبات ، وإما لأن الصوم غير صالح للتأبيد
~~لتخلل الأوقات التي لا تصلح أن تكون محلا للصوم ، فكان ذكره لتقدير الصوم
~~وأنه منكر فالنية تعينه .
PageV07P058
#.
# وقوله ( وإن حلف لا يتكلم فقرأ القرآن ) ظاهر .
PageV07P059
#وقوله ( ولو قال يوم أكلم فلانا ) هاهنا ثلاث عبارات نهار أكلم فلانا
~~وليلة أكلم فلانا ويوم أكلم فلانا ، فالأولى لبياض ms1112 النهار خاصة .
# فلو كلمه ليلا لم يحنث .
# والثانية لسواده خاصة ، فلو كلمه نهارا لم يحنث .
# وما جاء استعماله في مطلق الوقت وما جاء في قول الشاعر : وكنا حسبنا كل
~~سوداء تمرة ليالي لاقينا جذاما وحميرا مرادا به الوقت فليس مما نحن فيه لأن
~~كلامنا فيما ذكر بلفظ المفرد وما في الشعر بلفظ الجمع ، وذكر أحد العددين
~~بعبارة الجمع يقتضي دخول ما بإزائه من العدد الآخر وذلك أصل آخر غير ما نحن
~~فيه .
# والثالثة يعتبر بما قرن به ، إن قرن بفعل لا يمتد يراد به مطلق الوقت ،
~~قال الله تعالى { ومن يولهم يومئذ دبره } والكلام مما لا يمتد ، وإن قرن به
~~ما يمتد كالصوم يراد بياض النهار ، والبحث فيه وظيفة أصولية ، وقد قررناه
~~في التقرير ، فإن عنى في قوله يوم أكلم فلانا النهار خاصة صدق في القضاء
~~لأنه مستعمل فيه أيضا قال الله تعالى { إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة }
~~والمراد به بياض النهار .
PageV07P060
#وقوله ( لأنه غاية ) أما في كلمة حتى فظاهر ، وأما في إلا أن فلما تقدم
~~من مناسبة معنى الاستثناء معنى الغاية وكونه مجازا للغاية .
# قوله ( وإن مات فلان ) يعني الذي أسند إليه القدوم أو الإذن سقط اليمين
~~لانتفاء تصور البر .
# فإن قيل : إعادة الحياة ممكنة فكان الواجب أن لا يبطل اليمين .
# فالجواب أن اليمين انعقدت على القدوم أو الإذن في حياته القائمة لا
~~المعادة بعد موته وهي غير المعادة لا محالة ، ولهذا قلنا : إذا قال لأقتلن
~~فلانا وفلان ميت ولم يعلم الحالف بموته لا تنعقد اليمين لأنها وقعت على
~~الحياة القائمة .
PageV07P061
# قال ( ومن حلف لا يكلم عبد فلان ) إذا وقعت اليمين على فعل
~~يتعلق بمركب إضافي ، فإما أن يكون مع الإضافة إشارة أو لا ، وكل منهما إما
~~أن تكون الإضافة إليه إضافة ملك أو إضافة نسبة ، فإن لم تكن مع الإضافة
~~إشارة كما إذا حلف لا يكلم عبد فلان ولم ينو عبدا بعينه أو امرأة أو صديق
~~فلان فالمعتبر وجود الملك عند وجود المحلوف عليه في إضافة الملك ms1113 بالاتفاق ،
~~وكذا في إضافة النسبة عند أبي حنيفة .
# وعند محمد يعتبر وجود النسبة وقت الحلف ، فعلى هذا إذا باع فلان عبده
~~فكلمه لم يحنث بالاتفاق ، وكذا إذا طلق امرأته أو عادى صديقه عنده ، وعند
~~محمد يحنث كذا قاله في الزيادات .
# وجه قول محمد أن هذه الإضافة للتعريف لأن المرأة والصديق قد يهجران
~~لذاتهما مقصودا لا لأجل المضاف إليه ، وما كان للتعريف لا يشترط دوامه
~~للاستغناء عنه بعد التعريف فيتعلق الحكم بعينه ، أي بعين كل واحد منهما .
# كما في الإشارة بأن قال لا أكلم صديق فلان هذا أو زوجة فلان هذه ( ووجه
~~ما ذكر هاهنا ) يعني عدم الحنث وهو قول أبي حنيفة رحمه الله ( وهو رواية
~~الجامع الصغير ) فإنه ذكر قول محمد في الزيادات وقول أبي حنيفة في الجامع
~~الصغير ، ولم يذكر لأبي يوسف قول .
# وقال فخر الإسلام : يحتمل أن يكون قول أبي يوسف مثل قول أبي حنيفة أنه
~~يحتمل أن يكون غرضه هجرانه أي كل واحد من المرأة والصديق لأجل المضاف إليه
~~ولهذا لم يعينه ، ويحتمل أن لا يكون فلا يحنث بعد زوال الإضافة بالشك ، وإن
~~PageV07P064 كان مع الإضافة إشارة بأن قال عبد فلان هذا أو امرأة فلان هذه
~~أو صديق فلان بعينه لم يحنث في العبد ، وحنث في المرأة والصديق في قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : يحنث في العبد أيضا وهو قول زفر .
# وجه قولهما أن الإضافة للتعريف .
# وتقريره : الإضافة للتعريف وما هو للتعريف يلغو عند وجود ما هو أبلغ منه
~~فيه ، والإشارة أبلغ منها فيه لكونها قاطعة للشركة لكونها بمنزلة وضع اليد
~~عليه ، بخلاف الإضافة لجواز أن يكون لفلان عبيد فاعتبرت الإشارة ولغت
~~الإضافة وصار كالصديق والمرأة .
# ووجه قولهما أن الداعي إلى اليمين معنى في المضاف إليه ، وتقريره : لا
~~نسلم أن الإضافة للتعريف بل لبيان أن الداعي إلى اليمين معنى في المضاف
~~إليه لأن هذه الأعيان : أي الدار والدابة والثوب لا تهجر ولا تعادى لذواتها
~~، وكذا العبد لسقوط منزلته بل لمعنى في ملاكها فتتقيد اليمين بحال ms1114 قيام
~~الملك لقيام المعنى الداعي إذ ذاك ، بخلاف ما إذا كانت الإضافة إضافة نسبة
~~كالصديق والمرأة لأنه يعادى لذاته فكانت الإضافة للتعريف ، والداعي لمعنى
~~في المضاف إليه غير ظاهر لعدم التعين : أي لعدم تعين المضاف إليه للهجران
~~لكون المضاف أيضا صالحا لذلك .
# وإذا كان للتعريف لم يشترط دوامها لما ذكرنا ، بخلاف ما تقدم ، يعني
~~إضافة الملك لتعيين المضاف إليه لذلك .
# واعترض بأن الدابة والدار والمرأة يجوز أن تهجر لذاتها لشؤمها كما جاء في
~~الحديث .
# وأجيب بأن ذلك احتمال لم يقترن به عرف فلا يكون PageV07P065 معتبرا
~~.
PageV07P066
#.
# وقوله ( وإن حلف لا يكلم صاحب هذا الطيلسان ) ظاهر .
# وقوله ( وهذه الصفة ليست بداعية إلى اليمين ) جواب عما يقال لو كانت
~~الصفة في الحاضر لغوا لحنث إذا حلف لا يأكل هذا الرطب فأكله بعدما صار تمرا
~~.
# وتقريره : الصفة في الحاضر لغو إذا لم تكن داعية إلى اليمين ، وهذه كذلك
~~على ما مر من قبل : يعني في أول باب اليمين في الأكل والشرب ، بخلاف الرطب
~~فإن صفتها داعية إلى اليمين .
PageV07P067
# فصل ) لما كانت المسائل المذكورة في هذا الفصل من نوع
~~الكلام متعلقة بالأزمان سماه فصلا ( ومن حلف لا يكلم فلانا حينا أو زمانا
~~أو الحين أو الزمان ولا نية على شيء من الوقت فهو على ستة أشهر لأن الحين
~~قد يراد به الزمان القليل ) قال الله تعالى { فسبحان الله حين تمسون وحين
~~تصبحون } والمراد به وقت الصلاة ، وقد يراد به أربعون سنة قال الله تعالى {
~~هل أتى على الإنسان حين من الدهر } قال المفسرون : المراد به أربعون سنة ،
~~وقد يراد به ستة أشهر قال الله تعالى { تؤتي أكلها كل حين } أي كل ستة أشهر
~~، فمن وقت الطلع إلى وقت الرطب ستة أشهر ، ومن وقت الرطب إلى وقت الطلع ستة
~~أشهر ، ومعناه أنه ينتفع بها في كل وقت لا ينقطع نفعها ألبتة ( وهذا هو
~~الوسط فيصرف إليه ) إذا لم تكن له نية .
# وقوله ( وهذا ) أي الانصراف إلى ستة أشهر ( لأن القصير لا يقصد بالمنع )
~~لعدم الحاجة إلى ms1115 اليمين في الامتناع عن الكلام في ساعة واحدة ؛ لأنه يوجد
~~فيها عادة بلا يمين ، والمديد لا يقصد غالبا لأنه بمنزلة الأبد لأن من أراد
~~ذلك يقول أبدا في العرف ، فلو كان مراده ذلك لم يذكر الحين ، ولو سكت تأبد
~~اليمين فحيث ذكر لا بد له من فائدة سوى المستفاد عند عدم ذكره وإلا لا يكون
~~لذكره فائدة فتعين الأوسط .
# وقوله ( وكذا الزمان ) ظاهر ( وكذلك الدهر عند أبي يوسف ومحمد ) يعني يقع
~~على ستة أشهر المنكر والمعرف سواء ( وقال أبو حنيفة : الدهر لا أدري ما هو
~~) وهذا الاختلاف في المنكر .
PageV07P069
# وقوله ( ولو حلف لا يكلمه أياما فهو على ثلاثة أيام ) وهو
~~رواية الجامع الكبير ، وذكر فيه أنه بالاتفاق ، وذكر في كتاب الأيمان أنه
~~على عشرة أيام عنده كما في المعرف .
# قال الإمام الإسبيجابي في شرح الطحاوي : والمذكور في الجامع أصح لأنه ذكر
~~الأيام بالتنكير ، ولا دلالة فيه على الجنس والعهد فيقع على أقل الجمع وهو
~~الثلاثة .
# ولو حلف لا يكلمه الأيام فهو على عشرة أيام عند أبي حنيفة ، وقال : على
~~أيام الأسبوع .
# والأصل أن حرف التعريف إذا دخل على اسم الجمع ينصرف إلى أقصى ما ينطلق
~~عليه اسم الجمع عند أبي حنيفة وهو العشرة ؛ لأن الناس يقولون في العرف
~~ثلاثة أيام وأربعة أيام إلى عشرة أيام ، ثم بعد ذلك يقولون : أحد عشر يوما
~~ومائة يوم وألف يوم ، فلما كانت العشرة أقصى ما ينتهي إليه لفظ الجمع كانت
~~هي المرادة ، بخلاف ما إذا حلف لا يتزوج النساء حيث يقع اليمين على الواحدة
~~لتعذر صرفه إلى أقصى ما ينتهي إليه اسم النساء ، وعندهما ينظر إن كان ثمة
~~معهود ينصرف إليه وإلا ينصرف إلى جميع العمر ، وفي الأيام المعهود في عرف
~~الناس أيام الأسبوع فكانت مرادة ، وفي الشهور المعهود شهور السنة فكانت
~~مرادة وهي اثنا عشر شهرا ، ولا معهود في الجمع والسنين فينصرف يمينه إلى
~~جميع العمر .
# وقوله ( لأنه يدور عليها ) قيل أي لأن الشهور تدور على اثني عشر ، وكان
~~القياس أن يقول : لأنها ms1116 تدور عليه ، ولكن أول بالمذكور في الأول وبالإفراد
~~في الثاني .
PageV07P073
#وقوله ( ومن قال لعبده ) ظاهر .
# وقوله ( وقيل لو كانت اليمين بالفارسية ) يعني مثل أن يقول اكر خدمت كنى
~~مراروزهاي بسيار توازاذي غرم خدم سبعة أيام ينبغي أن يعتق لأن في لساننا
~~يستعمل في جميع الأعداد لفظة روز فلا يجيء ما قال أبو حنيفة في العربية من
~~انتهاء لفظ الجمع إلى عشرة ؛ فلذلك أريد في العربية أكثر ما ينطلق عليه اسم
~~الأيام ، لأن بعد ذلك لا يقال أيام بل يقال إحدى عشر يوما ومائة يوم وألف
~~يوم .
# وقيل في تعليل المصنف نظر لأن لفظ الفرد بالفارسية إما أن يفهم منه معنى
~~الجمع أو لا ، فإن فهم ينبغي أن يكون العربي والفارسي سواء وإن لم يفهم
~~ينبغي أن لا يكون الأسبوع مرادا أيضا .
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه يفهم منه معنى الجمع .
# وقوله : ينبغي أن يكون العربي والفارسي سواء ، قلنا : ممنوع لأن لفظ
~~الفارسي وإن أفاد معنى الجمع لكن لا ينتهي إلى العشرة وتخصيص أيام الأسبوع
~~لكونه المعهود أو لعدم القائل بالفصل .
PageV07P074
#باب اليمين في العتق والطلاق ) : قدم هذا الباب على غيره لأن الحلف بهما
~~أكثر وقوعا فكان معرفة أحكامه أهم من غيره ( ومن قال لامرأته إذا ولدت ولدا
~~فأنت طالق فولدت ولدا ميتا طلقت ، ولو قال ذلك لأمته وعلق به الحرية عتقت )
~~لأن الشرط ولادة الولد وقد تحققت لأن الموجود مولود حقيقة وعرفا وحكما ؛
~~أما حقيقة فظاهر ، وكذلك عرفا لأنه يسمى في العرف ولدا ، وأما شرعا فلأن
~~الشرع اعتبره ولدا حتى تنقضي به العدة والدم بعده نفاس وأمه أم ولد ، وإذا
~~تحقق الشرط ثبت الحكم .
PageV07P075
# ( ولو قال إذا ولدت ولدا فهو حر فولدت ولدا ميتا ثم آخر
~~حيا عتق الحي وحده عند أبي حنيفة ، وقالا : لا يعتق واحد منهما لأن الشرط
~~قد تحقق بولادة الميت على ما بينا ) أن الموجود مولود إلخ لكن الميت لما لم
~~يكن محلا للحرية انحلت اليمين لكن لا إلى جزاء كما لو قال لامرأته إن دخلت ms1117
~~الدار فأنت طالق فدخلت الدار بعدما أبانها وانقضت عدتها تنحل اليمين لا إلى
~~جزاء .
# وقوله ( ولأبي حنيفة أن مطلق اسم الولد مقيد بوصف الحياة ) يعني أن الولد
~~وإن كان مطلقا في اللفظ لكنه مقيد بوصف الحياة دلالة ؛ لأنه قصد إثبات
~~الحرية له جزاء والميت ليس بمحل لها فصار كما لو قال إذا ولدت ولدا حيا ولم
~~يوجد ، بخلاف جزاء الطلاق وحرية الأم لأنه أي الجزاء لا يصلح مقيدا
~~لاستغنائهما عن حياة الولد فلم يكن الشرط إلا ولادة الولد وقد تحققت على ما
~~بينا .
# واستشكل بما لو قال إذا اشتريت عبدا فهو حر فاشترى عبدا لغيره انحلت
~~يمينه ، حتى لو اشترى بعد ذلك عبدا لنفسه لم يعتق مع أنه جعل شراء العبد
~~شرطا لحريته وعبد الغير ليس محلا للحرية عن المشتري لعدم ملكه .
# وأجيب بأن الإضمار إنما يكون لتصحيح الكلام ، والحاجة إلى إضمار الملك
~~لتصحيحه ليست كالحاجة إلى إضمار الحياة لأن الحرية بدون الحياة لا تتصور
~~أصلا ، وفي ملك الغير تتصور موقوفة على الإجازة فلا يلزم من وجوب إضمار
~~الحياة إضمار الملك .
PageV07P077
# ( ولو قال أول عبد أشتريه فهو حر ) على ما ذكر في الكتاب
~~ظاهر ، وكذا قوله أول عبد أشتريه وحده وهي من مسائل الجامع الكبير .
# واستشكل بما لو قال أول عبد أملكه واحدا فهو حر فاشترى عبدين معا ثم
~~اشترى آخر لا يعتق الثالث مع أن معنى التفرد فيهما على طريقة واحدة ؛ وفرق
~~بينهما بأن واحدا يقتضي نفي المشاركة في الذات ، ووحده يقتضيه في الفعل
~~المقرون به دون الذات ولهذا صدق الرجل في قوله في الدار رجل واحد وإن كان
~~معه فيها صبي أو امرأة وكذب في ذلك إذا قال وحده .
# وإذا كان كذلك قلنا : إذا قال واحدا أنه أضاف العتق إلى أول عبد مطلق لأن
~~قوله واحدا لم يفد أمرا زائدا على ما أفاده لفظ أول فكان حكمه كحكمه ، وإذا
~~قال وحده فقد أضاف العتق إلى أول عبد لا يشاركه غيره في التملك والثالث
~~بهذه الصفة فيعتق .
# وقوله ( وإن ms1118 قال آخر عبد أشتريه فهو حر ) واضح .
# قوله ( ويعتبر من جميع المال ) يعني إذا كان اشتراه في الصحة وقوله ( حتى
~~يعتبر من ثلث المال ) يعني على كل حال لأن شرط العتق آخرية العبد المشترى
~~وهي لا تثبت إلا بعدم شراء غيره بعده وعدم شراء غيره يتحقق بالموت فكان
~~الشرط متحققا عنده فيقتصر عليه .
# ولأبي حنيفة أن الموت معرف .
# وتقريره أنه لما اشترى الثاني بعد الأول تثبت صفة الآخرية فيه ، لكن كانت
~~بعرضية أن يزول بشراء غيره فلا يحكم بعتقه ما لم يتيقن ؛ فإذا مات ولم يشتر
~~غيره عرفنا تقرر صفة الآخرية عليه فيعتق من ذلك الوقت ، كما PageV07P079 لو
~~قال لأمته إذا حضت فأنت حرة فرأت الدم لا تعتق لجواز أن ينقطع الدم فيما
~~دون ثلاثة أيام ، فإذا استمر بها الدم ثلاثة أيام عتقت من حين رأت لأنه
~~تبين أن ما رأته كان حيضا حين رأت الدم ، إلى هذا أشار الإمام السرخسي ،
~~ذكره في النهاية ؛ وفيه تسامح لأن ما ذكر في الكتاب من باب الاستناد وما
~~مثل به من باب التبيين ، ويجوز أن يقال الغرض من التمثيل بيان عدم الاقتصار
~~والاستناد والتبيين في ذلك سواء .
# وقوله ( وعلى هذا الخلاف تعليق الطلقات الثلاث به ) أي بوصف الآخرية كما
~~إذا قال آخر امرأة أتزوجها فهي طالق ثلاثا فتزوج امرأة ثم امرأة ثم مات
~~عندهما يقع الطلاق مقصورا على الموت حتى تستحق الميراث ، وعند أبي حنيفة
~~يقع مستندا إلى وقت التزوج فلا تستحقه ، وفائدة التقييد بالثلاث جاز أن
~~يكون بيان الطلاق البائن فإن به يكون الزوج فارا وترث المرأة عندهما .
PageV07P080
# قال ( ومن قال كل عبد بشرني بولادة فلانة ) البشارة اسم
~~لخبر غاب عن المخبر علمه وقد يكون بالخير وقد يكون بالشر إلا أنه في العرف
~~يستعمل فيما يسر وينفي الحزن ويتحقق من واحد فأكثر ؛ فإذا قال كل عبد بشرني
~~بولادة فلانة ( فبشره ثلاثة ) فإن أخبروه معا عتقوا لأن البشارة حصلت منهم
~~، قال الله تعالى { وبشروه بغلام عليم } وإن أخبروا متفرقين واحدا بعد واحد
~~عتق ms1119 الأول لأن البشارة حصلت منه ، ويعضده ما روي { أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم مر بابن مسعود وهو يقرأ القرآن فقال : من أحب أن يقرأ القرآن غضا طريا
~~كما أنزل فليقرأه بقراءة ابن أم عبد ، فابتدر إليه أبو بكر وعمر رضي الله
~~عنهما للبشارة ، فسبق أبو بكر عمر بها ، وكان ابن مسعود إذا ذكر ذلك يقول
~~بشرني أبو بكر وأخبرني عمر } " وإن قال إن اشتريت فلانا فهو حر فاشتراه
~~ينوي به كفارة يمينه لم يجزه لأن الشرط : أي شرط الخروج عن عهدة التكفير
~~قران نية التكفير بعلة العتق وهي اليمين فيما نحن فيه ولم يوجد ، وإنما وجد
~~عند الشراء وهو شرط العتق لا علته فلا يكون مفيدا ، حتى لو كانت النية
~~مقارنة لليمين أجزأه عن الكفارة ، وإن اشترى أباه ينوي به كفارة يمينه
~~أجزأه عندنا خلافا لزفر والشافعي ، وهو قول أبي حنيفة الأول .
# ووجه قولهم أن النية تشترط عند العلة والشراء شرط العتق لا علته ، وإنما
~~العلة هي القرابة فلا تفيد النية عند الشراء .
PageV07P082
# ( وهذا ) أي كون الشراء شرطا لا علة لأن الشراء إثبات
~~الملك وهو ظاهر ، والإعتاق ليس إثباتا للملك ؛ لأنه إزالته فكان بينهما
~~منافاة فلا يكون الشراء إعتاقا .
# ولنا أن شراء القريب إعتاق لقوله صلى الله عليه وسلم { لن يجزي ولد والده
~~إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه } ووجه الاستدلال ما ذكره بقوله جعل نفس
~~الشراء إعتاقا لأنه لم يشترط غيره .
# وقوله ( وصار نظير قوله سقاه فأرواه ) جواب عما يقال عطف الإعتاق على
~~الشراء بالفاء وهو يقتضي التراخي بزمان في كلام العرب وإن لطف فلا يكون
~~نفسه .
# ووجهه أن الفعل إذا عطف على فعل آخر بالفاء كان الثاني ثابتا بالأول في
~~كلام العرب ؛ يقال : ضربه فأوجعه وأطعمه فأشبعه وسقاه فأرواه : أي بذلك
~~الفعل لا بغيره .
# وفيه بحث وهو أن شراء القريب هل يثبت الملك للمشتري القريب أو لا ؟ فإن
~~أثبته لا يزيله لأن المثبت بعينه لا يكون مزيلا ، وإن لم يثبته لا يعتق
~~عليه لأنه لا عتق فيما ms1120 لا يملكه ابن آدم .
# لا يقال : شراء القريب يثبت الملك لكن ثبوت الملك في تقريب إعتاق لأن
~~الإعتاق إزالة الملك وكون ثبوت الشيء إزالة له محال بالبديهة .
# ولا يقال : شراء القريب إعتاق بواسطة موجبه وهو ثبوت الملك لأنه أشد
~~استحالة لأنه يلزم أن يكون مثبت الشيء ونفس ثبوته إزالة له .
# والجواب أن قولهم ثبوت الملك في القريب إعتاق معناه أن الشرع أخرج القريب
~~عن محلية الملك بقاء كما أنه أخرج الحر عن محليته ابتداء وبقاء ، وهذا لأن
~~العتق PageV07P084 لا يقع إلا في الملك ، فلو لم يقل بثبوت الملك ابتداء لم
~~يتصور زواله ، ومن قال لأمة قد استولدها بالنكاح إن اشتريتك فأنت حرة عن
~~كفارة يميني فإنها تعتق لوجود الشرط ، ولا يجزيه عن الكفارة لأن حريتها
~~مستحقة بالاستيلاد فلا تضاف إلى اليمين من كل وجه ، والواجب باليمين ما
~~يستحق حريته بها من كل وجه .
# ولقائل أن يقول : القريب مستحق للعتق بالقرابة كما أن أم الولد مستحقة له
~~بالاستيلاد فما بالها لم تعتق إذا اشتراها بنية الكفارة بعد التعليق كما
~~عتق القريب .
# والجواب أن الاستيلاد فعل اختياري من جهة المستولد فكانت الحرية من جهتين
~~: جهة الاستيلاد والشراء فلم يقع عن الكفارة من كل وجه ، بخلاف القرابة
~~فإنها ليست كذلك فلم يكن من جهة القريب جهة في حريته سوى الشراء ، فإذا
~~اشتراه ناويا للكفارة كانت الحرية عن الكفارة من كل وجه .
PageV07P085
#وقوله ( بخلاف ما إذا ) ( قال لقنة ) ظاهر .
PageV07P086
# قال ( ومن قال إن تسريت جارية فهي حرة ) معنى تسريت اتخذت
~~سرية ، وهي فعلية منسوبة إلى السر وهو الجماع أو الإخفاء لأن الإنسان يسره
~~، وإنما ضمت سينه لأن الأبنية قد تتغير في النسبة كما قالوا في النسبة إلى
~~الدهر دهري بضم الدال للمعمر .
# والتسري عبارة عن التحصين والجماع طلب الولد أو لم يطلب عند أبي حنيفة
~~ومحمد .
# وقال أبو يوسف : لا بد من طلب الولد مع ذلك حتى لو وطئها وعزل عنها لا
~~يكون تسريا عنده ، وإذا كان كذلك لم يستلزم ملك الرقبة ، وإنما يستلزم ms1121 ملك
~~المتعة سواء كان بالنكاح أو بملك الرقبة ، فإذا قال إن تسريت جارية فهي حرة
~~( فتسرى جارية كانت في ملكه عتقت لأن اليمين انعقدت في حقها لمصادفتها
~~الملك ) وكل ما انعقد في حقه اليمين إذا وجد الشرط فيه يترتب عليه الجزاء .
# وقوله ( وهذا لأن الجارية ) توضيح لانعقاد اليمين في حقها ( وإن اشترى
~~جارية فتسراها لم تعتق خلافا لزفر فإنه يقول : التسري لا يصح إلا في الملك
~~، فكان ذكره ذكر الملك ، وصار كما إذا قال لأجنبية إن طلقتك فعبدي حر يصير
~~التزوج مذكورا ) فإن قيل : هذا قول بالاقتضاء وزفر لا يقول بالاقتضاء .
# أجيب بأن إثبات الملك هاهنا بدلالة اللفظ لا بالاقتضاء ، والفرق بينهما
~~أن الثابت دلالة ما يكون مفهوما من اللفظ بلا تأمل واجتهاد كما كان النهي
~~عن الضرب والشتم وسائر الأفعال المؤذية مفهوما من النهي عن التأفيف ، ولا
~~كذلك المقتضي لأن المقتضي لا يفهم من ذكر المقتضى ، ثم PageV07P088 إذا قيل
~~فيما نحن فيه عند فلان سرية يراد بها جارية مملوكة من غير تأمل ، فلما كان
~~الملك مفهوما من التسري بلا تأمل واجتهاد كان الملك ثابتا بطريق الدلالة لا
~~بطريق الاقتضاء ، هكذا ذكره صاحب النهاية وبقية الشارحين .
# وفيه نظر لأن الثابت بالدلالة هو ما يكون بطريق إلحاق صورة بأخرى بأمر
~~جامع كالضرب الملحق بالتأفيف بواسطة الأذى ؛ ولهذا ذهب بعض أصحابنا وأصحاب
~~الشافعي إلى أن الدلالة قياس لوجود أصل وفرع وعلة جامعة بينهما ، والملك من
~~التسري ليس كذلك .
# وأقول : هذا اللفظ يستعمل في العرف بمعنى إن وطئت مملوكة لي فكانت
~~الدلالة بطريق العبارة مجازا .
# أو نقول هذا الحكم إذا ثبت عن زفر ولم يقل بالاقتضاء كان مناقضا فكفينا
~~مئونة الجدال معه ( ولنا أن الملك يصير مذكورا ضرورة صحة التسري ) وتقريره
~~: سلمنا أن ذكره ذكر الملك ، ولكن بطريق الاقتضاء ضرورة صحة التسري لكونه
~~شرطا ، وما يثبت بالضرورة يتقدر بقدرها ( ولا يظهر في حق صحة الجزاء وهو
~~الحرية ) لأنها ليست من لوازم الملك الثابت اقتضاء وقوله ( وفي مسألة
~~الطلاق ) جواب عن قوله كما إذا ms1122 قال لأجنبية .
# وتقريره ما ذكرت من المسألة المذكورة فالأمر فيه كذلك لأنه ثبت فيها ملك
~~النكاح ضرورة صحة الشرط الذي هو الطلاق ولا يتعدى إلى صحة الجزاء ( حتى لو
~~قال لها إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا فتزوجها وطلقها لا تطلق ثلاثا فهذه وزان
~~مسألتنا ) من حيث إن في كل منهما ثبت شرط الشرط لصحة الشرط ولا يتعدى
~~PageV07P089 إلى صحة الجزاء ، وأما وزان مسألة زفر فهو أن يقول إن تسريت
~~جارية فعبدي حر فاشترى جارية فتسرى بها عتق العبد لقيام الملك في الحال في
~~العبد فيصح تعليق عتقه بشرط سيوجد .
PageV07P090
#( ومن قال كل مملوك لي حر عتق أمهات أولاده ومدبروه وعبيده لوجود
~~الإضافة المطلقة في هؤلاء ) يعني أن كل واحد من هؤلاء في الإضافة إلى نفسه
~~بقوله لي كامل ( إذ الملك ثابت فيهم رقبة ويدا ) وإذا كان الملك كذلك دخلوا
~~تحت كلمة كل فيعتقون ، وإن قال أردت الرجال خاصة صدق ديانة خاصة ، أما
~~تصديقه ديانة فلأن لفظ المملوك وضع للمذكر ، وأما عدم تصديقه قضاء فلأنهم
~~عند الاختلاط يستعمل فيهم لفظ المذكر عرفا ، ولو نوى الإناث لغت نيته ، وإن
~~قال لم أنو المدبرين لم يصدق في القضاء على رواية كتاب العتاق ولم يصدق لا
~~قضاء ولا ديانة على رواية كتاب الأيمان ففيه روايتان ( ولا يعتق مكاتبوه
~~إلا أن ينويهم لأن الملك غير ثابت يدا ولهذا لا يملك أكسابه ولا يحل له وطء
~~) الأمة ( المكاتبة ) فكان المكاتب مملوكا من وجه دون وجه ( بخلاف أم الولد
~~والمدبرة فاختلت الإضافة فلا بد من النية ) .
PageV07P091
# وقوله ( ومن قال لنسوة له هذه طالق أو هذه وهذه ) على ما
~~ذكره في الكتاب ظاهر .
# وقوله ( فيختص بمحله ) أي بمحل الحكم وهي المطلقة لأن الكلام سيق لإيقاع
~~الطلاق .
# واعترض بأن العطف كما يصح على من وقع عليه الحكم يصح أيضا على من لم يقع
~~عليه الحكم ، والأصل عدم الحكم فيعطف على من لم يقع عليه الحكم كما في قوله
~~والله لا أكلم فلانا أو فلانا وفلانا ، فإنه إن كلم الأول ms1123 حنث ، وإن كلم
~~أحد الآخرين لا يحنث حتى يكلمهما ، ويكون الثالث معطوفا على الثاني الذي لم
~~يقع عليه الحكم منفردا وهذا لأن الجمع بحرف الجمع كالجمع بلفظ الجمع فصار
~~كأنه قال هذه طالق أو هاتان فحينئذ كان هو مخيرا في الطلاق والعتاق ، إن
~~شاء أوقع على الأولى ، وإن شاء أوقع على الأخريين .
# وأجيب بأن هذا الذي ذكرته هو رواية ابن سماعة عن محمد ، فأما الذي ذكره
~~في الكتاب فهو ظاهر الرواية .
# والفرق بين جواب ظاهر الرواية في الطلاق والعتاق وبين قوله والله لا أكلم
~~فلانا أو فلانا وفلانا في أن الثالث معطوف على الثاني الذي لم يقع عليه
~~الحكم ، وهو مسألة الجامع هو أن كلمة أو إذا دخلت بين شيئين تتناول أحدهما
~~نكرة ، إلا أن في الطلاق والعتاق الموضع موضع الإثبات ، والنكرة في موضع
~~الإثبات تخص فتتناول أحدهما ، فإذا عطف الثالث على أحدهما صار كأنه قال
~~إحداكما طالق وهذه ، ولو نص على هذا كان الحكم ما قلنا ، أما في مسألة
~~الجامع فالموضع موضع النفي وهي فيه تعم كقوله تعالى { ولا تطع PageV07P093
~~منهم آثما أو كفورا } فصار كأنه قال والله لا أكلم فلانا ولا فلانا ، فلما
~~ذكر الثالث بحرف الواو صار كأنه قال أو هذين ، ولو نص على هذا كان الحكم
~~هكذا فكذا هاهنا .
PageV07P094
# ( باب اليمين في البيع والشراء والتزوج وغير ذلك ) يريد
~~بغير ذلك الطلاق والعتاق والضرب ، وهذه التصرفات في الأيمان كثيرة الوقوع
~~بالنسبة إلى ما بعده فلذلك قدمه .
# قال في النهاية : ثم الضابط في هذه التصرفات لأصحابنا رحمهم الله فيما
~~يحنث بفعل المأمور ، وفيما لا يحنث شيئان : أحدهما أن كل فعل ترجع الحقوق
~~فيه إلى المباشر ، فالحالف لا يحنث بمباشرة المأمور ، وكل فعل ترجع الحقوق
~~فيه إلى من وقع حكم الفعل له يحنث .
# والثاني أن كل فعل يحتمل حكمه الانتقال إلى غيره ، فالحالف فيه لا يحنث
~~بمباشرة المأمور ، وكل فعل لا يحتمل ذلك يحنث .
# قيل وكل ما يستغني المأمور في مباشرته عن إضافته إلى الآمر فالآمر لا
~~يحنث بمباشرة ms1124 المأمور ، وإن كان لا يستغني عن هذه الإضافة يحنث .
# والفقه في ذلك أن العقد متى رجعت حقوقه إلى من وقع حكم العقد له فمقصود
~~الحالف من الحلف التوقي عن حكم العقد له وعن حقوقه وكلاهما يرجعان إليه ،
~~ومتى رجعت حقوقه إلى العاقد لا إلى من وقع حكم العقد له فمقصوده من الحلف
~~التوقي من رجوع الحقوق إليه وهي لا ترجع إليه فلا يحنث .
# ثم مما يحنث الحالف بمباشرة المأمور به النكاح والصلح عن دم العمد
~~والطلاق والعتاق والهبة والصدقة والقرض والاستقراض وضرب العبد والذبح
~~والإيداع وقبول الوديعة والإعارة والاستعارة وخياطة الثوب والبناء ، فإن
~~الحالف كما يحنث فيها بفعل نفسه يحنث أيضا بفعل المأمور .
# وأما ما لا يحنث الحالف بمباشرة المأمور به فهو PageV07P096 البيع
~~والشراء والإجارة والاستئجار والصلح عن المال وكذلك القسمة ، ومن المشايخ
~~من ألحق الخصومة بهذا القسم .
# وإذا عرف هذا ظهر معنى كلامه إلا ألفاظا ننبه عليها .
# وقوله ( إلا أن ينوي ) استثناء متصل بقوله فوكل من فعل ذلك لم يحنث : أي
~~إلا أن ينوي أن لا يأمر غيره أيضا فحينئذ يحنث .
# وقوله ( أو يكون الحالف ذا سلطان ) يعني إذا باشره المأمور حنث لأن
~~مقصوده من اليمين منع نفسه عما هو معتاده ومعتاده الأمر للغير ، فلما أمر
~~غيره وفعل المأمور حنث ، ومع ذلك لو فعله بنفسه حنث أيضا لوجود البيع منه
~~حقيقة .
PageV07P097
#وقوله ( لأن المالك له ولاية ضرب عبده ) يلوح إلى أنه لو أمر غيره بضرب
~~حر وقد حلف على ضربه فضربه المأمور لم يحنث لأنه لا ولاية له عليه فلا
~~يعتبر أمره فيه .
# وقوله ( ووجه الفرق ) هو الفرق الموعود بقوله سنشير .
# وحاصله أنه إذا نوى الخصوص في العموم يصدق ديانة لا قضاء لأنه خلاف
~~الظاهر ، وفيه تخفيف عليه .
# وإذا نوى الحقيقة المستعملة صدق قضاء وديانة ، وإن كان في ذلك تخفيف عليه
~~لأن الكلام يصرف إلى حقيقته بغير نية ؛ فإذا وجدت النية كان الصرف إليها
~~أولى .
PageV07P099
# وقوله ( لأن منفعة ضرب الولد عائدة إليه ) أي إلى الولد ،
~~وذكر ضمير المنفعة نظرا ms1125 إلى الخبر وهو التأدب والتثقف .
# وقوله ( ومن قال إن بعت لك هذا الثوب ) على ما ذكره في الكتاب واضح .
# وحاصل ذلك أن لام الاختصاص إذا اتصل بضمير عقيب فعل متعد ، فإما أن يتوسط
~~بين الفعل ومفعوله أو يتأخر عن المفعول .
# وعلى التقديرين فإما أن يحتمل الفعل النيابة أو لا ، فإن احتملها وتوسط
~~بينهما كان اللام لاختصاص الفعل ، وشرط حنث وقوع الفعل لأجل من له الضمير
~~سواء كانت العين مملوكة له أو لم تكن ، وذلك إنما يكون بالأمر ، وإن تأخر
~~عن المفعول كان اختصاص العين به وشرط كونها مملوكة له سواء كان الفعل وقع
~~لأجله أو لم يقع ، وإن لم يحتملها لا يفترق الحكم في الوجهين : أي في
~~التوسط والتأخر بل يحنث إذا فعله سواء كان بأمره أو بغير أمره ؛ لأن الفعل
~~إذا لم يحتمل النيابة لم يمكن انتقاله إلى غير الفاعل فيكون الأمر وعدمه
~~سواء فتعين أن تكون اللام لاختصاص العين صونا للكلام عن الإلغاء ، ومعنى دس
~~أخفى ، والمراد بالغلام إما العبد على ما ذكره في الجامع الصغير لقاضي خان
~~وإما الولد كما ذكره في الفوائد الظهيرية ، وهذا هو الصواب لأن ضرب العبد
~~يحتمل النيابة ، ولهذا لو حلف لا يضرب عبده فأمر غيره بضربه حنث لأن
~~المنفعة تعود إليه ، وقد ذكره المصنف قبيل هذا ، ومن الشارحين من وجه الأول
~~، بأن المراد بالوكالة والنيابة وكالة يتعلق بها حقوق يرجع بها الوكيل بما
~~PageV07P101 يلحقه من العهدة على الموكل وليس للضرب شيء من ذلك فكان كالأكل
~~والشرب ، وأجاب عن المسألة المذكورة بأن محمدا لم يذكرها ، وهو مخالف لما
~~ذكره المصنف وتخطئة له فإنه ذكر أنه لا حقوق له ترجع إلى المأمور ، ومع ذلك
~~جعله مما يحتمل النيابة .
PageV07P102
# قال ( ومن قال هذا العبد حر إن بعته فباعه وشرط الخيار
~~لنفسه عتق لوجود الشرط وهو البيع والملك فيه قائم ) لأن خياره يمنع خروج
~~المبيع عن ملكه بالاتفاق ( فينزل الجزاء ) قيل لو كان البيع من غير إفادة
~~الحكم كافيا لوقوع ما علق به لكان النكاح كذلك ms1126 ، فإذا علق العتق بالنكاح
~~ووجد النكاح فاسدا وجب أن ينزل الجزاء وليس كذلك .
# وأجيب بأن جواز البيع ليس من المنافي ، وجواز النكاح مع المنافي ؛ لأنه
~~رق والإنسانية تنافيه ، فإذا كان النكاح فاسدا اعتضد فساده بما يخالف
~~الدليل فترجح جانب العدم فصار كأن لم يكن ، بخلاف البيع لأنه موافق للدليل
~~فكان موجودا بالإيجاب والقبول في المحل وإن لم يفد الحكم ؛ ولو قال إن
~~اشتريت هذا العبد فهو حر فاشتراه وشرط الخيار لنفسه عتق أيضا لأن الشرط قد
~~تحقق وهو الشراء والملك قائم فيه ، وهذا على أصلهما ظاهر لأن خيار المشتري
~~لا يمنع ثبوت الملك له عندهما ، وكذا على أصله لأن هذا العتق معلق بتعليقه
~~والمعلق كالمنجز ، ولو نجز العتق بعد الشراء بخيار الشرط انفسخ الخيار وثبت
~~الملك ووقع العتق فكذلك إذا علق .
# ورد بأن في التنجيز لو لم ينفسخ الخيار لبطل التنجيز أصلا لعدم احتماله
~~التأخير ، وفي التعليق لو لم ينفسخ لم يبطل لثبوت العتق بعد مضي مدة الخيار
~~فلا يلزم من صحة التنجيز بفسخ الخيار صحة حكم التعليق به في الحال .
# وأجيب بأن العتق يحتاط في تعجيله وهو ممكن بإيقاعه في الحال بفسخ الخيار
~~فلا يؤخر إلى PageV07P104 مضي مدة الخيار ، وطولب هاهنا فرقان : فرق بين ما
~~نحن فيه من المسألة وبينها والخيار للبائع فإنه قد اشتراه ولم يعتق عليه .
# وفرق بين ما نحن فيه من المسألة وبين ما إذا اشترى الرجل قريبه بشرط
~~الخيار له فإنه لا يعتق عليه ما لم يسقط الخيار عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وفرق بين الأوليين بأن الخيار إذا كان للمشتري يتمكن من إسقاطه ، ومتى
~~كان الخيار للبائع لا يتمكن من إسقاطه وبين الثانيتين بأن شراء القريب لم
~~يوجد فيه كلمة الإعتاق بعد الشراء حتى يسقط بها الخيار فلا يعتق عليه ما لم
~~يسقطه ، وأما في الإيجاب المعلق فإنه يصير قائلا عند وجود الشرط أنت حر
~~فيسقط الخيار ضرورة لوجود ما يختص بالملك ، ووضع المسألة في البيع بشرط
~~الخيار يفيد أن البيع إذا كان باتا ms1127 لا يعتق وإن وجد البيع بناء على أن
~~العلة مع المعلول في الوجود الخارجي ، فكما تم البيع زال العبد عن ملكه
~~والجزاء لا ينزل في غير الملك ، بخلاف ما فيه الشرط فإنهما يتعاقبان فيه
~~.
PageV07P105
#( ومن قال إن لم أبع هذا العبد أو هذه الأمة فامرأته طالق فأعتق أو دبر
~~طلقت امرأته لأن الشرط قد تحقق وهو عدم البيع لفوات محلية البيع ) وهذا في
~~إعتاق العبد ظاهر ، وأما في التدبير والأمة فلا بد من بيان لأن المدبر يجوز
~~بيعه إذا قضى القاضي بجواز بيعه ، والأمة يجوز أن ترتد فتسبى بعد اللحاق
~~بدار الحرب ، وذلك أن الكلام في المدبر ما دام مدبرا ، وإذا قضى القاضي
~~بجواز بيعه يفسخ التدبير ويكون البيع حينئذ بيع القن لا بيع المدبر ، وفوات
~~المحلية إنما كان باعتبار بقاء التدبير ، وهذا كما ترى غير مخلص لأنه يفيد
~~أن فوات المحلية ببقاء التدبير والتدبير قد يزول فلا تفوت المحلية فكان
~~الواجب أن لا يقع الطلاق ، والأولى في البيان أن يقال بيع المدبر لا يجوز ،
~~فالظاهر أن المسلم لا يقدم عليه ؛ فإن أقدم فالظاهر أن القاضي لا يقدم على
~~القضاء بما لا يجوز ، ومع ذلك فالأصل عدم ما يحدث فكان عدم فوات المحلية
~~بناء على جواز القضاء ببيعه مخالفا للظاهر من كل وجه فلا يكون معتبرا ،
~~وأما الأمة فإن من مشايخنا من قال لا تطلق امرأته في التعليق بعدم بيعها
~~باعتبار هذا الاحتمال ، والصحيح أنها تطلق لأنه إنما عقد يمينه على البيع
~~باعتبار هذا الملك وقد انتهى ذلك الملك بالإعتاق والتدبير .
PageV07P106
#وقوله ( ولو ) ( قالت المرأة لزوجها ) ظاهر .
# وقوله ( لأنه زاد على حرف الجواب ) أي أصله ، لأنه لو أراد الجواب
~~المطابق لقال إن فعلت فهي طالق : فلما ذكر كلمة كل دل على أن مراده العموم
~~فيعمل بعموم اللفظ دون خصوص السبب فكان مبتدئا .
# وقوله ( وقد يكون غرضه إيحاشها ) جواب عن قوله بأن الغرض إرضاؤها
~~.
PageV07P107
# ( باب اليمين في الحج والصلاة والصوم ) قدم هذا الباب على
~~باب اللبس وغيره لأن في هذا ذكر ms1128 العبادات وذكرها مقدم على غيرها ، وإنما
~~تأخر عما تقدم لكثرة وقوع ذلك .
# ومسائل هذا الفصل على ثلاثة أوجه : في وجه يلزمه إما حجة أو عمرة في
~~قولهم جميعا ، وفي وجه لا يلزمه شيء كذلك ، وفي وجه اختلفوا فيه .
# أما الوجه الأول ففيما إذا قال علي المشي إلى بيت الله أو إلى الكعبة أو
~~إلى مكة .
# وفي رواية النوادر أو إلى بكة سواء كان في الكعبة أو في مكة أو لم يكن
~~لزمه حجة أو عمرة ماشيا ، فإن لم يكن بمكة فظاهر ، وإن كان بها واختار الحج
~~يحرم من الحرم ويخرج إلى عرفات ماشيا ، فإن ركب لزمه شاة ، وإن اختار
~~العمرة خرج إلى التنعيم ويحرم بالعمرة ، ولم يذكر محمد أنه يخرج إلى
~~التنعيم ماشيا أو راكبا .
# وقد اختلف المشايخ فيه ، قال بعضهم : جاز له أن يركب وقت الرواح إلى
~~التنعيم لأن الرواح إليه ليس بمشي إلى بيت الله وإنما المشي إليه وقت
~~الرجوع .
# وقال بعضهم : يمشي وقت الرواح أيضا لأن الرواح إليه للإحرام فكان مشيا
~~إلى بيت الله والقياس أن لا يلزمه بهذا النذر شيء ( لأنه التزم ما ليس
~~بقربة واجبة ) لأن المشي أمر مباح ( ولا مقصودة في الأصل ) يعني لذاته لأن
~~المقصود منه شيء آخر لا نفسه فكان القياس أن يكون النذر به باطلا لكن
~~تركناه بالأثر والعرف .
# أما الأثر فما قال محمد في الأصل : بلغنا عن علي بن أبي طالب رضي الله
~~عنه أنه قال : من جعل على نفسه الحج ماشيا حج PageV07P109 راكبا وذبح شاة
~~لركوبه .
# كذا في بعض الشروح ، وليس بمطابق لما نحن فيه لجواز أن يكون ذلك فيمن جعل
~~على نفسه الحج ماشيا بغير هذا اللفظ وليس الكلام فيه .
# وقال آخرون : روي عن علي رضي الله عنه أنه أجاب في هذه المسألة بأن عليه
~~حجة أو عمرة وهذا مطابق .
# وقد روى شيخي في شرحه " { أن أخت عقبة بن عامر نذرت أن تمشي إلى بيت الله
~~تعالى ، فأمرها النبي صلى الله عليه وسلم أن تحرم بحجة أو عمرة ms1129 } " .
# وأما العرف فما ذكره في الكتاب أن الناس تعارفوا إيجاب الحج والعمرة بهذا
~~اللفظ فصار كما إذا قال علي زيارة البيت ماشيا فيلزمه ماشيا ، وإن ركب
~~وأراق دما فله ذلك على ما ذكره في المناسك .
# وإيجاب الحج أو العمرة بهذا النذر بطريق المجاز من باب ذكر السبب وإرادة
~~المسبب ، ولهذا لم يفرق بين أن يكون الناذر في الكعبة أو في غيرها .
# فإن قيل : فإذا كان هذا اللفظ استعارة لالتزام الحج كان اللفظ غير منظور
~~إليه ، كما لو نذر أن يضرب بثوبه حطيم الكعبة فحينئذ ينبغي أن لا يلزمه
~~المشي في طريق الحج كما لا يلزمه هناك ضرب الحطيم بثوبه ، وإنما يجب إهداء
~~الثوب إلى مكة لكون اللفظ عبارة عنه .
# أجيب بأن للحج ماشيا فضيلة ليست له راكبا ، قال صلى الله عليه وسلم " {
~~من حج ماشيا فله بكل خطوة حسنة من حسنات الحرم ، قيل : وما حسنات الحرم ؟
~~قال : واحدة بسبعمائة } " فاعتبر لفظه لإيجاب المشي لإحراز تلك الفضيلة ،
~~ومعناه في إيجاب الحج أو العمرة لإجماعهم على ذلك المتعارف ، PageV07P110
~~وفيه نظر لأنه يلزم الجمع بين الحقيقة والمجاز .
# والأولى أن يقال هذه اللفظة في العرف تستعمل للحج أو العمرة ماشيا لا أن
~~الحقيقة مرادة بلفظه ومجازه بمعناه .
# وأما الوجه الثاني ففيما إذا قال علي الخروج أو الذهاب أو السعي أو السفر
~~أو الركوب أو الإتيان إلى بيت الله أو المشي إلى الصفا والمروة لم يلزمه
~~شيء لعدم الأثر والعرف فيه فكان باقيا على القياس .
# وأما الوجه الثالث ففيما إذا قال علي المشي إلى الحرم أو إلى المسجد
~~الحرام ، قال أبو حنيفة رضي الله عنه : لا شيء عليه .
# كما لو قال علي المشي إلى الصفا والمروة ، وقال أبو يوسف ومحمد : لزمه
~~حجة أو عمرة لأن الحرم شامل للبيت ( وكذا المسجد الحرام فصار ذكره كذكره ،
~~بخلاف الصفا والمروة لأنهما منفصلان عنه .
# وله أن التزام الإحرام بهذه العبارة غير متعارف ) حتى يصير مجازا ( ولا
~~يمكن إيجابه باعتبار حقيقة اللفظ فامتنع أصلا ) .
PageV07P111
#ومن قال عبدي حر إن لم ms1130 أحج العام ) ظاهر .
# وقوله ( لكن لا يميز بين نفي ونفي تيسيرا ) نوقض بمسألة السير الكبير :
~~رجلان شهدا على رجل أنا سمعناه يقول المسيح ابن الله ولم يقل قول النصارى
~~فبانت منه امرأته ، والرجل يقول وصلت بقولي قول النصارى جازت هذه الشهادة ،
~~وإن قامت على النفي لأنها قامت على نفي شيء أحاط به علم الشاهد .
# وأجاب الإمام قاضي خان بأن هذه الشهادة شهادة قامت على أمر وجودي وهو
~~سكوت الزوج عقيب قوله المسيح ابن الله ، ولكن قال الإمامان العلمان في
~~التحقيق شمس الأئمة وفخر الإسلام : إذا قال الشاهدان الزوج لم يقل هذه
~~الزيادة قبلت الشهادة لأن قولهما هذا بيان منهما لإحاطة علمهما بذلك ، فكان
~~التمييز بين نفي ونفي معتبرا ، ولكنه ليس مختار المصنف لإفضائه إلى الحرج .
PageV07P112
#قوله ( ومن حلف لا يصوم ) ظاهر .
# وقوله ( لأنه يراد به الصوم التام المعتبر شرعا ) أورد عليه ما لو قال
~~والله لأصومن هذا اليوم وكان ذلك بعد ما أكل أو شرب أو بعد الزوال صح يمينه
~~بالاتفاق ، والصوم مقرون باليوم ومع ذلك لم يرد به الصوم الشرعي فإن الصوم
~~الشرعي بعد الأكل أو الشرب أو بعد الزوال غير متصور ، والجواب أن الدلالة
~~قامت على أن المراد به ليس الصوم الشرعي وهو كون اليمين بعد الأكل أو بعد
~~الزوال فانصرف إلى الصوم اللغوي وانعقدت يمينه عليه ، بخلاف ما نحن فيه
~~فإنه ليس فيه ما يمنعه عن الصوم الشرعي فينصرف إليه .
PageV07P113
#وقوله ( ولو حلف لا يصلي ) ظاهر .
# وقوله ( لا يحنث ما لم يصل ركعتين ) قيل عليه فينبغي أن لا يحنث بمجرد
~~الإتيان بالركعتين ما لم يأت بالقعدة لأن الصلاة لا تكون معتبرة بدون
~~القعدة شرعا ، وليس بشيء لأن الركعتين عبارة عن صلاة تامة ، وتمامها شرعا
~~إنما يكون بالقعدة أشار إلى ذلك تعليله بقوله لأنه يراد به الصلاة المعتبرة
~~شرعا ، والله أعلم .
PageV07P114
#باب اليمين في لبس الثياب والحلي وغير ذلك ) : قدم يمين لبس الثياب
~~وغيره على اليمين في الضرب والقتل ، إما لأن يمين لبس الثياب أكثر منه
~~وجودا ، وإما ms1131 لأن اليمين به مشروع وجودا وعدما ، بخلاف الضرب والقتل ( ومن
~~قال لامرأته إن لبست من غزلك فهو هدي ) أي صدقة أتصدق به على فقراء مكة
~~وكلامه واضح .
# وقوله ( والمعتاد هو المراد ) يعني فصار كأنه قال من قطني أو من قطن
~~سأملكه ( وذلك ) أي الغزل من قطن الزوج ( سبب لملك الزوج لما غزلته ) يعني
~~من ملك الزوج وقوله ( ولهذا ) إيضاح لقوله وذلك سبب لملكه : يعني أنها إذا
~~غزلت من قطن مملوك للزوج وقت الحلف كان ذلك سببا لأن يملك الزوج غزلها مع
~~أن القطن ليس بمذكور هناك ، وما ذاك إلا باعتبار أن غزل المرأة سبب لملك
~~الزوج لما غزلته في العرف ، والعرف لا يفرق بين أن يكون القطن مملوكا وقت
~~الحلف أو لم يكن .
PageV07P115
# وقوله ( ومن حلف لا يلبس حليا ) بفتح الحاء وسكون اللام
~~وهو ما يتحلى به النساء من ذهب أو فضة أو جوهر ، واستدل بإباحة استعماله
~~للرجال على أن الخاتم من فضة ليس بحلي ؛ لأنه لو كان حليا لحرم على الرجال
~~لأن التزين بالذهب والفضة حرام على الرجال ، ولما جاز التختم بالفضة لهم
~~لقصد الختم أو لغيره لم يكن حليا أو كان ناقصا في كونه حليا فكان مباحا (
~~وإن كان من ذهب حنث ) يعني كيفما كان سواء كان فيه فص أو لم يكن .
# قيل الخواتيم ثلاثة ، الذهب مطلقا ، والفضة المفصوصة والحالف أن لا يلبس
~~حليا يحنث بلبسهما ، والفضة الغير المفصوصة والحالف لا يحنث بلبسه .
# وقوله ( ولو لبس عقد لؤلؤ ) ظاهر ، والعقد بالكسر هو القلادة ، والترصيع
~~التركيب ، يقال تاج مرصع بالجواهر .
# وقوله ( حتى سمي به في القرآن ) أي بالحلي يريد به قوله تعالى {
~~وتستخرجوا منه حلية تلبسونها } وقوله تعالى { يحلون فيها من أساور من ذهب
~~ولؤلؤا } جعل اللؤلؤ حليا بجعله تفسيرا لقوله تعالى " { يحلون } "
~~.
PageV07P117
#وقوله ( ومن ) ( حلف لا ينام على فراش ) يريد على فراش بعينه بدليل قوله
~~وإن جعل فوقه فراشا آخر فنام عليه لا يحنث ، فإنه لو كان على حقيقته منكرا
~~لحنث في هذه الصورة أيضا لأنه نام على ms1132 فراش .
# وقوله ( لأنه تبع له فلا يعتبر حائلا ) يشير إلى أنه لو نزع ثوبه وطرحه
~~على الأرض وجلس عليه لم يحنث لأنه حينئذ لم يبق ثوبه تبعا له فصار بمنزلة
~~البساط والحصير .
PageV07P118
#وقوله ( ولو حلف لا يجلس على سرير ) ظاهر مما تقدم .
PageV07P119
# باب اليمين في الضرب والقتل وغيره ) يريد بالغير الغسل
~~والكسوة ، وقد تقدم ذكر وجه المناسبة في الباب المتقدم ( ومن قال لآخر إن
~~ضربتك فعبدي حر فمات فضربه فهو على الحياة لأن الضرب اسم لفعل مؤلم يتصل
~~بالبدن ) وهو لا يتحقق في الميت لانتفاء الإيلام فيه ، ونوقض بقوله تعالى {
~~وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث } فقد بر أيوب عليه السلام في يمينه
~~بالضرب بهذا الذي ذكر ، ولم يوجد الإيلام لما أن الضغث عبارة عن الحزمة
~~الصغيرة من ريحان أو حشيش فلم يكن لمجموعه إيلام فكيف لأجزائه .
# وأجيب بأنه جاز أن يكون هذا حكما ثابتا بالنص في حق أيوب عليه الصلاة
~~والسلام خاصة إكراما له في حق امرأته تخفيفا عليها لعدم جنايتها على خلاف
~~القياس فلا يلحق به غيره ، هذا إذا لم يكن لأجزاء الضغث إيلام على ما ذكر
~~في تفسير الضغث .
# وروي عن ابن عباس أن الضغث عبارة عن القبضة من الشجر فجاز أن يصيبها ألم
~~أجزائها فكان حكمه باقيا في شريعتنا أيضا ، وتمام الكلام فيه في الكشاف
~~وذكر في شرح الطحاوي : ومن حلف ليضربن فلانا مائة سوط فضربه بها ضربة واحدة
~~إن وصل إليه كل سوط بحياله بر في يمينه ، والإيلام شرط فيه لأن المقصود من
~~الضرب الإيلام .
# وقوله ( ومن يعذب في القبر ) جواب عما يقال قولكم الإيلام لا يتحقق في
~~الميت يشكل بعذاب الميت في القبر ، وقيد بقول العامة احترازا عن قول أبي
~~الحسين الصالحي ، فإن الميت عنده يعذب من غير حياة ولا يشترط الحياة لتعذيب
~~الميت .
PageV07P121
#وقوله ( ويتحقق ذلك ) يعني التطهير ( في الميت ) ألا ترى أن من صلى وهو
~~يحمل ميتا مسلما لم يغسل لا تجوز وإن كان مغسولا جازت .
PageV07P123
#( ومن حلف لا يضرب امرأته ms1133 فمد شعرها أو خنقها أو عضها حنث لأنه اسم لفعل
~~مؤلم ) يتصل بالبدن ( وقد تحقق الإيلام ) من هذه الأفعال ( وقيل لا يحنث في
~~حال الملاعبة ) وإن أوجعها وآلمها لأنه يسمى في العرف ممازحة لا ضربا ، وهو
~~منقول عن الإمام فخر الإسلام .
PageV07P124
#وقوله ( ومن قال إن لم أقتل فلانا ) ظاهر .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز كما ذكره في شرح الطحاوي فقال فيه : ولو كان
~~يعلم أن الكوز لا ماء فيه فحلف وقال إن لم أشرب الماء الذي في هذا الكوز
~~اليوم فامرأته طالق حنث بالاتفاق .
# وروي عن أبي حنيفة في رواية أخرى أنه لا يحنث علم أو لم يعلم ، وهو قول
~~زفر وهو الصحيح ، لأنه عقد اليمين على شرب الماء الموجود في الكوز ، والله
~~تعالى أعلم ، وإن أحدث في الكوز ماء فليس هو الماء الذي كان موجودا في
~~الكوز وقت اليمين لأن الماء الذي أضيف إليه الشرب لا يحتمل الوجود إذ
~~الحادث غيره ، بخلاف مسألة القتل إذ كان يعلم بموت فلان لأنه عقد يمينه على
~~فعل القتل في فلان ، فإذا أحياه الله تعالى فهو فلان لقوله تعالى { فأماته
~~الله مائة عام ثم بعثه } وكان ما عقد عليه اليمين متوهما ، والعادي منسوب
~~إلى العادة كالإرادي منسوب إلى الإرادة ، فإن تاء التأنيث تحذف في النسبة .
PageV07P125
#باب اليمين في تقاضي الدراهم ) : لما كانت الدراهم من الوسائل دون
~~المقاصد في المعاملات وغيرها أخر اليمين التي تتعلق بها وخص الدراهم بالذكر
~~لكونها أكثر استعمالا ، ولقب الباب بالتقاضي والمسائل المذكورة فيه بلفظ
~~القضاء والقبض والعدد لأن التقاضي سبب للقضاء والقبض فلقب بما هو سبب لما
~~هو المذكور فيه ، هذا ما قاله الشارحون .
# وأقول : جميع ما ذكره في الكتاب من المسائل مبناه على التقاضي على ما
~~أصرح بذكره عند رأس كل مسألة ، والأصل في هذا الباب أن الديون تقضى
~~بأمثالها ، وأن العيب لا يعدم الجنس ، وأن ما دون الشهر قريب وما فوقه بعيد
~~.
# قال ( ومن حلف ليقضين دينه ) .
# تقاضى الرجل دينه وألح فحلف غريمه ليقضين دينه ( إلى قريب فهو ms1134 ما دون
~~الشهر ، وإن قال إلى بعيد فهو أكثر من الشهر ) لما ذكره في الكتاب ، وجعل
~~الشهر أيضا بعيدا لأنه في العرف يعد بعيدا .
PageV07P126
# وإن زاد في التقاضي ( فحلف ليقضين دينه اليوم فقضاه ثم وجد
~~فلان بعضها زيوفا أو نبهرجة أو مستحقة بر في يمينه ) لما ذكره في الكتاب ،
~~والزيف ما يرده بيت المال ، والنبهرج ما يرده التجار ، وسيأتي في كتاب
~~البيوع .
# وقوله ( فوجد شرط بره ) يعني قضاء دينه في اليوم ( وقبض المستحقة صحيح )
~~ألا ترى أنه لو اشترى بها شيئا فأخذها المستحق بقي البيع صحيحا ، ولو لم
~~يصح قبض المستحقة لبطل البيع لكونه بلا ثمن ( ولا يرتفع برده ) أي برد ما
~~قضى من الزيوف أو النبهرجة أو المستحقة ( البر المتحقق ) لأن اليمين لما
~~انحلت بوجود الشرط لم يقبل الفسخ والانتفاض كالكتابة ، فإن مولى المكاتب
~~إذا رد البدل لكونه زيفا أو نبهرجة أو استرد بالاستحقاق لا ينتقض العتق ،
~~بخلاف قضاء الدين فإنه ينتقض برد المقبوض لعيب أو استحقاق لأن مبناه
~~المقاصة وقد زالت .
# قوله ( وإن وجدها رصاصا ) ظاهر .
# وقوله ( لأن قضاء الدين طريقه المقاصة ) بيانه أن ما يقبضه رب الدين يصير
~~مضمونا عليه لأنه يقبضه لنفسه على وجه التمليك ، ولرب الدين على المديون
~~مثله ، أي مثل ما في ذمته فيلتقيان قصاصا ( وقد تحققت بمجرد البيع ) لأن
~~ثمن العبد آخر الدينين فيكون قضاء عن الأول ، وإنما كان طريق قضاء الدين
~~المقاصة لأن قضاء الدين حقيقة لا يتصور لأن القضاء يصادف العين وحق صاحب
~~الدين في وصف في الذمة ولهذا قالوا الديون تقضى بأمثالها .
# وقوله ( فكأنه شرط القبض ) كأنه إشارة إلى PageV07P128 الجواب عما يقال
~~لو تحققت المقاصة بمجرد البيع لما قال محمد في الجامع الصغير ويقبضه .
# ووجهه أن اشتراط القبض ليكون هذا الدين مثل الدين الذي للمشتري عليه لأن
~~ماله من الدين عليه متقرر وثمن العبد غير متقرر قبل القبض لأنه على شرف
~~السقوط بموته ، فإذا قبضه صار متقررا فيكون مثله فيتقاصان ( وإن وهبها له )
~~أي إن وهب الدائن دينه للمديون ( لم ms1135 يبر ) الحالف ( لعدم المقاصة ) لأن
~~المحلوف عليه فعله وهو القضاء ( والهبة ) ليست فعله لأنها ( إسقاط من صاحب
~~الدين ) وإنما قال لم يبر لأنه أعم من الحنث ، فكأنه أشار بذلك إلى أنه لم
~~يبر ولم يحنث عند أبي حنيفة ومحمد لفوات المحلوف عليه وهو الدين ، وفوات
~~المحلوف عليه عندهما جهة في بطلان اليمين كما في مسألة الكوز على ما تقدم .
# قال بعض الشارحين : ولنا فيه نظر لأنه حينئذ يلزم ارتفاع النقيضين ، وهو
~~فاسد بمرة لأن البر نقيض الحنث ، فمن وجود أحدهما يلزم ارتفاع الآخر ومن
~~ارتفاع أحدهما يلزم وجود الآخر ، فلا يجوز أن يرتفعا جميعا .
# وأقول : ليسا بنقيضين على اصطلاح أهل المعقول وغير الحالف لا يتصف
~~بأحدهما وشأن النقيضين ليس كذلك ، فإذا بطل اليمين بفوات تصور البر صار
~~كغير الحالف من الناس فيجوز أن لا يتصف بواحد منهما .
PageV07P129
#وإذا تقاضى دينه فقال أقضيها منجما فحلف ( لا يقبض دينه درهما دون درهم
~~فقبض بعضه لم يحنث حتى يقبض الجميع ) متفرقا لأن شرط الحنث أمر مركب من قبض
~~الكل بوصف التفرق لأنه أضاف القبض إلى دين معرف مضاف إليه ، وهو اسم لكل ما
~~له عليه ( فينصرف إليه ) والمركب ينتفي بانتفاء جزئه ، فإذا وجد أحدهما دون
~~الآخر لم يحنث ، وهاهنا إن فات عدم التفرق لم يوجد قبض الجميع .
# وقوله ( فإن قبض دينه في وزنين ) ظاهر .
PageV07P130
#ومن تقاضى من غريمه مائتين فقال لا أملك ذلك المقدار فلم يصدقه فقال (
~~إن كان لي إلا مائة درهم فامرأته طالق ولم يملك إلا خمسين درهما لم يحنث )
~~لما ذكره في الكتاب .
# قوله ( ولأن استثناء المائة استثناؤها بجميع أجزائها ) يعني فكان استثناء
~~الخمسين داخلا تحت استثناء المائة لأن الخمسين من أجزاء المائة فلذلك لم
~~يحنث .
PageV07P131
#مسائل متفرقة ] أي هذه المسائل التي أذكرها مسائل متفرقة ، ومن دأب
~~المصنفين ذكر ما شذ من الأبواب في آخر الكتاب ( وإذا حلف لا يفعل كذا تركه
~~أبدا ) اليمين على فعل الشيء أو تركه لا تخلو إما أن تكون مؤقتة بوقت كيوم
~~وشهر أو مطلقة ms1136 ، فإن كان الثاني وهو المذكور في الكتاب ، فإن كان على الترك
~~تركه أبدا ، وإن كان على الفعل بر بفعله مرة على أي وجه كان ناسيا أو عامدا
~~مختارا أو مكرها أو بطريق التوكيل ؛ لأن الفعل مشتمل على مصدره اشتمال الكل
~~على الجزء ، وهو منكر لعدم الحاجة إلى التعريف ، والنكرة في سياق النفي تعم
~~فيوجب عموم الامتناع ، وفي الإثبات تخص ، فإن فعله في صورة النفي مرة حنث ،
~~وإن فعله في صورة الإثبات مرة بر ( وإنما يحنث بوقوع اليأس عنه وذلك بموت
~~الحالف أو بفوت محل الفعل ) فإن كان الأول ولم يذكره في الكتاب فإنه لا
~~يحنث فيه قبل مضي الوقت وإن وقع اليأس بموته أو بفوت المحل لأن الوقت مانع
~~من الانحلال ، إذ لو انحل قبل مضي الوقت لم يكن للتوقيت فائدة .
PageV07P132
#( وإذا استحلف الوالي رجلا ليعلمنه بكل داعر ) أي مفسد خبيث من الدعارة
~~وهي الخبث والفساد ( دخل البلد كان الإعلام واجبا حال ولايته خاصة ) وليس
~~يلزم الإعلام حال دخوله ، وإنما يلزمه أن لا يؤخر الإعلام إلى ما بعد موت
~~الوالي أو عزله على ظاهر الرواية ( لأن المقصود منه ) أي من الإعلام ( دفع
~~شره ) أي شر نفس الداعر ( أو شر غيره بزجره ) فإن الوالي إذا زجره وأدبه
~~لدعارته ينزجر غيره من الدعارة لو كانت في قصده أو نيته ، وهذا المقصود
~~إنما يفيد فائدته إذا كان الوالي قادرا على تنفيذه وذلك بالسلطنة والسلطنة
~~تزول بالموت لا محالة ( وكذلك بالعزل في ظاهر الرواية ) وإنما قيد بظاهر
~~الرواية احتراز عما روي عن أبي يوسف أنه يجب الإعلام على الحالف بعد عزل
~~المستحلف أيضا لأنه مفيد في الجملة .
PageV07P133
#وقوله ( ومن ) ( حلف أن يهب ) على ما ذكره في الكتاب واضح ، واختلف
~~أصحابنا في ثبوت الملك قبل القبول ، فمنهم من قال بثبوته إلا أنه بالرد
~~ينتقض دفعا لضرر المنة ، ومنهم من قال بعدمه لاحتمال أن يكون الموهوب محرما
~~للموهوب له فيعتق عليه فلا يمكن دفع الضرر فيتوقف الثبوت على القبول ،
~~بخلاف البيع والإجارة وكل عقد فيه بدل ms1137 لأنه تملك من الجانبين فكان تمامه
~~بهما .
PageV07P134
#( ومن حلف لا يشم ريحانا فشم وردا أو ياسمينا لا يحنث لأنه اسم لما لا
~~ساق له ولهما ساق ) قيل هذا تفسير الإمام فخر الإسلام وقلده الصدر الشهيد
~~والمصنف ، وفيه نظر لأنه لم يثبت في قوانين اللغة الريحان بهذا التفسير
~~أصلا .
# وجوابه أن معنى قوله اسم لما لا ساق له أن لساقه رائحة طيبة كما لورقه
~~اصطلح عليه الفقهاء وإن لم يثبت في اللغة ، على أن نفيه في اللغة يتوقف على
~~الاستقراء التام في أوضاع اللغة وهو متعذر .
# وقيل في الضابط بين الورد والريحان أن ما ينبت من بزره مما لا شجر له
~~ولعينه رائحة طيبة مستلذة فهو ريحان ، وما ينبت من الشجر ولورقه رائحة
~~مستلذة فهو ورد .
PageV07P135
#( ومن حلف لا يشتري بنفسجا فاشترى دهن بنفسج حنث اعتبارا للعرف ولهذا
~~يسمى بائعه بائع البنفسج والشراء ينبني عليه ) أي على البيع وهذا في عرف
~~أهل الكوفة وقيل في عرفنا يقع على الورق ، وإن حلف على الورد فاليمين على
~~الورق ؛ لأنه ) أي الورد ( حقيقة فيه ) أي في الورق ( والعرف مقرر له ) أي
~~لوقوع اليمين على الحقيقة : يعني أن اسم الورد على الورق حقيقة ، وفي العرف
~~أيضا يفهم منه ذلك فكان العرف مقررا للوقوع على الحقيقة ( وفي البنفسج قاض
~~عليه ) أي غالب راجح : يعني أن اسم البنفسج يقع على عين البنفسج حقيقة كما
~~هو مذهب الشافعي لا على دهنه ، ولكن العرف غير تلك الحقيقة من عينه إلى
~~دهنه فكان العرف غالبا وراجحا في اسم البنفسج على حقيقته .
PageV07P136
#كتاب الحدود ) : لما فرغ من ذكر الأيمان وكفارتها الدائرة بين العبادة
~~والعقوبة أورد عقيبها العقوبات المحضة .
# ومحاسن الحدود كثيرة لما أنها ترفع الفساد الواقع في العالم وتحفظ النفوس
~~والأعراض والأموال سالمة عن الابتذال .
# وأما سببها فسبب كل منها ما أضيف إليه مثل حد الزنا وحد القذف وغيرهما .
# وأما تفسيره لغة وشريعة والمقصد الأصلي من شرعه وهو الحكم فقد ذكره في
~~الكتاب PageV07P137 وقوله ( الانزجار عما يتضرر به العباد ) يريد به ms1138 إفساد
~~الفرش وإضاعة الأنساب وإتلاف الأعراض والأموال ، وكلامه يشير إلى أن الحدود
~~تشتمل على مقصد أصلي يتحقق بالنسبة إلى الناس كافة وهو الانزجار عما يتضرر
~~به العباد .
# وغير أصلي وهو الطهارة عن الذنوب وذلك يتحقق بالنسبة إلى من يجوز زوال
~~الذنوب عنه لا بالنسبة إلى الناس كافة ، ولهذا شرع في حق الكافر الذمي ولا
~~يطهر عن ذنبه بإجراء الحد عليه .
PageV07P138
# قال ( الزنا يثبت بالبينة والإقرار ) الزنا يمد ويقصر ،
~~فالقصر لغة أهل الحجاز ، والمد لأهل نجد .
# قال الفرزدق : أبا حاضر من يزن يعرف زناؤه ومن يشرب الخرطوم يصبح مسكرا
~~يخاطب رجلا يكنى أبا حاضر ، والخرطوم الخمر ، والمسكر بفتح الكاف المخمور .
# وتفسيره في الشرع قضاء المكلف شهوته في قبل امرأة خالية عن الملكين
~~وشبهتهما لا شبهة الاشتباه وتمكين المرأة من ذلك .
# واختير لفظ القضاء إشارة إلى أن مجرد الإيلاج زنا ، ولهذا يثبت به الغسل
~~، والمكلف ليخرج الصبي والمجنون ، والمراد بالملكين ملك النكاح وملك اليمين
~~وبشبهة ملك النكاح ما إذا وطئ امرأة تزوجها بغير شهود أو بغير إذن مولاها
~~وما أشبهه .
# وبشبهة ملك اليمين ، ما إذا وطئ جارية ابنه أو مكاتبه أو عبده المأذون
~~المديون ، وبشبهة الاشتباه ما إذا وطئ الابن جارية أبيه على ظن أنها تحل له
~~.
# والزنا يثبت بالبينة والإقرار .
# قال المصنف ( والمراد ثبوته عند الإمام ) وإنما قال كذلك لأن الزنا على
~~التفسير المذكور يثبت بفعلهما ويتحقق في الخارج وإن لم يكن هناك لا بينة
~~ولا إقرار ، وإنما انحصر في ذلك لأنه لا يظهر ثبوته بعلم القاضي ؛ لأنه ليس
~~بحجة في هذا الباب وكذلك في سائر الحدود الخالصة لقوله تعالى { فإذا لم
~~يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون } وقوله ( معرة ومضرة ) المضرة
~~ضرر ظاهر على البدن ، والمعرة ضرر يتصل ببدنه ويسري إلى باطنه من لحوق
~~العار بانتسابه إلى الزنا .
# وقوله ( PageV07P140 فالبينة أن تشهد أربعة من الشهود ) ظاهر .
# وقوله ( ولأن في اشتراط الأربعة تحقيق معنى الستر ) احتراز عن قول من
~~يقول إنما اشترط الأربع لأن الزنا لا يتم إلا باثنين ، وفعل ms1139 كل واحد لا
~~يثبت إلا بشهادة شاهدين فإنه ضعيف ؛ لأن فعل الواحد كما يثبت بشهادة شاهدين
~~كذلك يثبت بها فعل الاثنين ، وإنما الصواب أن الله تعالى أحب الستر على
~~عباده وشرط زيادة العدد تحقيقا لمعنى الستر .
# وقوله ( وهو ) أي الستر ( مندوب إليه ) قال صلى الله عليه وسلم " { من
~~أصاب منكم من هذه القاذورات شيئا فليستتر بستر الله } " وقال " { من ستر
~~على مسلم ستره الله في الدنيا والآخرة } " ( والإشاعة ضده ) أي إظهار الزنا
~~ضد ستر الزنا ، فكان وصف الإشاعة على ضد وصف الستر لا محالة .
# ثم لما كان الستر أمرا مندوبا إليه كانت الإشاعة أمرا مذموما .
PageV07P141
# ( وإذا شهدوا سألهم الإمام عن الزنا ما هو ) احترازا عن
~~الغلط في الماهية ( وكيف هو ) احترازا عن الغلط في الكيفية ( وأين زنى )
~~احترازا عنه في المكان ومتى زنى احترازا عنه في الزمان ( وعن المزنية )
~~احترازا عنه في المفعول به ، ويدل على وجوب السؤال عن هذه الأشياء النقل
~~والعقل .
# أما الأول فما روي " { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم سأل ماعزا } إلى
~~أن ذكر الكاف والنون " : يعني كلمة نكت لكونه صريحا في الباب والباقي كناية
~~، وأما العقل فلأن الاحتياط في ذلك واجب لأنه قد كان الفعل في غير الفرج
~~عناه فلا يكون ماهية الزنا ولا كيفيته موجودة ، أو زنى في دار الحرب وهو لا
~~يوجب الحد ، أو في المتقادم من الزمان وذلك يسقط الحد ، أو كان له في
~~المزنية شبهة لم يطلع عليها الشهود كوطء جارية الابن فيستقصي في ذلك
~~احتيالا للدرء ؛ فإذا بينوا ذلك وقالوا رأيناه وطئها في فرجها بيانا
~~لماهيته والمزني بها كالميل في المكحلة بيان كيفيته وسأل القاضي عنهم
~~فعدلوا في السر والعلانية حكم بشهادتهم ولم يكتف بظاهر العدالة احتيالا
~~للدرء ، لأن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بذلك وقال " { ادرءوا الحدود ما
~~استطعتم } " بخلاف سائر الحقوق عند أبي حنيفة حيث اكتفى فيه بظاهر العدالة
~~وهو الإسلام ، وتعديل السر والعلانية يأتي في الشهادات إن شاء الله تعالى .
# قال في الأصل ( يحبسه حتى ms1140 يسأل عن الشهود ) لأنه لو خلى سبيله هرب فلا
~~يظفر به بعد ذلك ، ولا وجه لأخذ الكفيل منه لأن أخذ PageV07P143 الكفيل نوع
~~احتياط فلا يكون مشروعا فيما بني على الدرء .
# فإن قيل : الاحتياط في الحبس أظهر .
# أجيب بأن حبسه ليس بطريق الاحتياط بل بطريق التعزير للاتهام بالجناية وقد
~~صح { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حبس رجلا بالتهمة } والفرق بينه وبين
~~المديون سيأتي إن شاء الله تعالى .
PageV07P144
# قال ( والإقرار أن يقر العاقل البالغ ) صورة المسألة ظاهرة
~~على ما ذكره ( قوله اعتبارا بسائر الحقوق ) يعني في سائر العدد معتبر في
~~الشهادة دون الإقرار فكذلك هاهنا .
# وقوله ( بخلاف زيادة العدد في الشهادة ) يعني أنها تفيد زيادة في طمأنينة
~~القلب ، وتكرار الكلام ليس كذلك .
# ولنا حديث { ماعز فإنه جاء إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم وقال زنيت
~~فطهرني ، فأعرض عنه ، فجاء إلى الجانب الآخر وقال مثل ذلك فأعرض عنه ، فجاء
~~إلى الجانب الثالث وقال مثل ذلك فأعرض عنه ، فجاء إلى الجانب الرابع وقال
~~مثل ذلك ، فلما كان في المرة الرابعة قال النبي صلى الله عليه وسلم : الآن
~~أقررت أربعا فبمن زنيت قال بفلانة ، قال لعلك قبلتها لعلك باشرتها ، فأبى
~~إلا أن يقر بصريح الزنا ، فقال أبك خبل أبك جنون وفي رواية بعث إلى أهله
~~فقال هل تنكرون من عقله شيئا ؟ فقالوا : لا ، فسأل عن إحصانه فأخبر أنه
~~محصن ، فأمر برجمه } " وعن أبي بريدة قال : كنا نتحدث في أصحاب رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم أن ماعزا لو قعد في بيته بعد المرة الثالثة ولم يقر لم
~~يرجمه رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# فهذا يدل على أن هذا الحكم كان متعارفا فيما بينهم .
# ووجه الاستلال بحديث ماعز ما أشار إليه بقوله فإنه أخر الإقامة .
# وبيانه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أخر إقامة الحد إلى أن تم
~~الإقرار أربع مرات ، فلو كان الإقرار مرة واحدة كافيا لم يؤخر لأن إقامة
~~الحد عند ظهوره واجبة ، وتأخير PageV07P146 الواجب لا يظن برسول الله ms1141 صلى
~~الله عليه وسلم .
# فإن قال قائل : إذا لم يثبت الحد بإقراره مرة واحدة فقد اعترف بوطء لا
~~يوجب الحد فيجب المهر ، وإذا وجب المهر لا يجب الحد من بعد لأن المهر والحد
~~لا يجتمعان في وطء واحد .
# أجيب بأن الإقرار أربع مرات لما اعتبر حجة لإثبات الزنا لم يتعلق وجوب
~~المهر بالإقرار مرة واحدة ، وإنما الحكم موقوف ، فإن تمت الحجة وجب الحد ،
~~وإن لم تتم وجب المهر .
# فإن قيل : إنما أعرض النبي صلى الله عليه وسلم لأنه استراب في عقله فقد
~~جاء أشعث أغبر متغير اللون إلا أنه لما أصر على الإقرار ودام على نهج
~~العقلاء قبله بعد ذلك ، ثم أزال الشبهة بالسؤال فقال أبك خبل أبك جنون .
# أجيب أما تغير الحال فإنه دليل التوبة والخوف من الله تعالى لا دليل
~~الجنون ، وإنما قال النبي صلى الله عليه وسلم أبك جنون تلقينا لما يدرأ به
~~الحد كما قال لعلك قبلت وطئتها ليرجع عن الزنا إلى الوطء بشبهة فيسقط الحد
~~عنه ، وكما قال للسارق أسرقت ما أخاله سرق والدليل عليه ما روي أن أبا بكر
~~رضي الله عنه قال لماعز لما أقر ثلاثا إن أقررت الرابعة رجمك ، فثبت أن هذا
~~العدد كان ظاهرا عندهم .
# وقوله ( ولأن الشهادة ) دليل معقول يتضمن الجواب عن اعتباره بسائر الحقوق
~~.
# وتقريره أن سائر الحقوق ليس نصاب الشهادة فيه أربعة ونصابها هنا ذلك ،
~~فلما كانت إحدى الحجتين مختصة بزيادة ليست في سائر الحقوق فكذلك في الحجة
~~الأخرى إعظاما لأمر PageV07P147 الزنا وتحقيقا لمعنى الستر ، ولا بد من
~~اختلاف المجالس لما روينا من أنه صلى الله عليه وسلم أخر الإقامة إلى أن تم
~~الإقرار منه أربع مرات في أربعة مجالس ولأن لاتحاد المجلس أثرا في جمع
~~المتفرقات ، فعنده ) أي عند الاتحاد ( تتحقق شبهة الاتحاد في الإقرار ) ألا
~~ترى إلى ما جاء في حديث ماعز من إقراره خمس مرات وكان منها مرتان في جهة
~~واحدة فلم نعتبر ذلك ولم يذهب إليه أحد من المجتهدين ( والإقرار قائم
~~بالمقر فيعتبر اتحاد ms1142 مجلسه ) في دفع الحد ، وفي بعض النسخ فيعتبر اختلاف
~~مجلسه أي في وجوب الحد ، وقيل يعتبر مجلس القاضي ، ورده المصنف بقوله دون
~~مجلس القاضي .
# وقوله ( والاختلاف بأن يرده القاضي ) ظاهر .
PageV07P148
#وقوله ( لأن تقادم العهد يمنع الشهادة دون الإقرار ) دليله أن التقادم
~~في الشهادة مانع لتهمة الحقد وهي غير موجودة في الإقرار ، وسيأتي بيان
~~التقادم في باب الشهادة على الزنا .
PageV07P149
#وقوله ( كما إذا وجب بالشهادة ) يعني أن الحد لا يبطل بإنكار المشهود
~~عليه بعد شهادة الشهود عليه ، فكذا لا يبطل بإنكاره بعد الإقرار لأنهما
~~حجتان فيه فتعتبر إحداهما بالأخرى فصار كالقصاص وحد القذف لا يقبلان الرجوع
~~بعد الثبوت بالإقرار .
# وقوله ( فتتحقق الشبهة في الإقرار ) يعني بالتعارض الواقع بين الخبرين
~~المحتملين للصدق والكذب من غير مرجح لأحدهما .
PageV07P150
#وقوله ( وهذا قريب من الأول في المعنى ) أي قوله لعلك تزوجتها ووطئتها
~~بشبهة قريب من قوله لعلك مسستها في المعنى من حيث إن كل واحد منهما تلقين
~~للرجوع ، كما أنه لو قال في كل واحد منهما نعم سقط الحد .
PageV07P151
# فصل في كيفية الحد وإقامته ) ذكر هذا الفصل عقيب ذكر وجوب
~~الحد ؛ لأن إقامة الحد بعد وجوبه وقوعا فأخره ذكرا وكلامه واضح .
# وقوله ( وعلى هذا إجماع الصحابة ) أي على وجوب الرجم إذا كان الزاني
~~محصنا ، وذهب الخوارج إلى أن الحد في الزنا الجلد ليس إلا لأنهم لا يقبلون
~~أخبار الآحاد ، وذلك خرق منهم للإجماع ، على أن حديث ماعز مشهور تلقته
~~الأمة في الصدر الأول بالقبول ، والزيادة على الكتاب بمثله جائزة وقوله (
~~فإن امتنع الشهود ) قال في الإيضاح : ولو امتنع الشهود أو بعضهم أو كانوا
~~غيبا أو ماتوا أو مات بعضهم أو عمي بعضهم أو خرس أو جن أو ارتد أو قذف فحد
~~لم يرجم المشهود عليه في قول أبي حنيفة ومحمد وإحدى الروايتين عن أبي يوسف
~~.
# وروي عنه أنهم إذا امتنعوا أو غابوا رجم الإمام ثم الناس ، وكذا في
~~الذخيرة أيضا ، فعلى هذا ما قيده بظاهر الرواية راجع إلى امتناع الشهود عن
~~الرجم بعد الحضور إلخ ms1143 ، وليس بمختص بقوله وكذا إذا ماتوا أو غابوا ، وإذا
~~سقط بامتناع أحدهم هل تحد الشهود أو لا ؟ ذكر في المبسوط أنه لا يقام الحد
~~على الشهود لأنهم ثابتون على الشهادة ، وإنما امتنع بعضهم من مباشرة القتل
~~وذلك لا يكون رجوعا عن الشهادة على الزنا واعلم أن ظاهر الرواية يفضي إلى
~~اعتبار شبهة الشبهة وهي غير معتبرة فتأمل ، والغامدية امرأة من غامد حي من
~~الأزد ، وفي حديثها " { لقد تابت توبة لو تابها صاحب مكس لغفر له } " .
PageV07P153
# وقوله ( إلا أنه انتسخ في حق المحصن ) بيانه أن قوله تعالى
~~{ الزانية والزاني فاجلدوا } الآية عام في المحصن وغيره إلا أنه انتسخ في
~~حق المحصن بآية أخرى نسخت تلاوتها وبقي حكمها .
# روى ابن عباس أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه خطب فقال : إن الله بعث
~~محمدا صلى الله عليه وسلم بالحق وأنزل عليه الكتاب ، فكان فيما أنزل عليه
~~آية الرجم فقرأناها ووعيناها ، ورجم رسول الله صلى الله عليه وسلم ورجمنا
~~من بعده ، وإني خشيت إن طال بالناس الزمان أن يقول قائل ما نجد آية الرجم
~~في كتاب الله فيضلوا بترك فريضة أنزلها الله عز وجل ، فالرجم حق على من زنى
~~من الرجال والنساء إذا كان محصنا إذا قامت البينة أو كان حمل أو اعتراف ،
~~وأيم الله لولا أن يقول الناس زاد عمر في كتاب الله لكتبتها يريد به :
~~الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما ألبتة نكالا من الله والله عزيز حكيم ،
~~وكانت خطبته هذه بحضرة الصحابة ولم ينكر عليه أحد ، فكأن هذه الآية نسخت
~~حكم عموم قوله تعالى { فاجلدوا } في غير المحصن ، وانتسخت تلاوتها بصرفها
~~عن القلوب لحكمة يعلمها الله .
# وقوله ( بسوط لا ثمرة له ) قال في الصحاح : ثمر السياط عقد أطرافها ،
~~ومنه يأمر الإمام بضربه بسوط لا ثمرة له : يعني العقدة .
# وقيل المراد بالثمرة ذنبه وطرفه لأنه إذا كان له ذلك تصير الضربة ضربتين
~~، وهذا أصح .
# لما روي أن عليا رضي الله عنه جلد الوليد بسوط له طرفان ، وفي رواية له
~~ذنبان أربعين جلدة ms1144 ، فكانت الضربة PageV07P158 ضربتين .
# والأول هو المشهور في الكتب .
# المبرح مأخوذ من برحاء الحمى وغيرها ، يقال : برح به الأمر تبريحا : أي
~~غلظ عليه واشتد .
# والمذاكير جمع الذكر الذي هو العضو ، وهو جمع على خلاف القياس ، كأنهم
~~فرقوا بذلك الجمع بين الذكر الذي هو الفحل وبين الذكر الذي هو العضو ،
~~وإنما ذكر بلفظ الجمع هاهنا مع إفراد قرينه وهو الوجه لأنه أراد به ذلك
~~العضو المعين وما حوله ، كقولهم : شابت مفارق رأسه كذا في الصحاح .
# وقوله ( من دعاة الكفرة ) الدعاة جمع داع كالقضاة جمع قاض : أي كان يدعو
~~الناس إليهم .
# وقوله ( لأنه زيادة على المستحق ) قالوا : إلا أن يعجزهم عن الضرب قائما
~~فلا بأس .
# حينئذ أن يشدوا بسارية ونحوها .
PageV07P159
#قال ( وإن كان عبدا ) أو أمة ( جلده ) أي إن كان من زنى عبدا أو أمة
~~جلده الإمام ( خمسين جلدة لقوله تعالى ) { فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما
~~على المحصنات من العذاب } نزلت في الإماء ودخل تحت حكمها العبيد ، وهو خلاف
~~المعهود لأن المعهود أن تدخل النساء تحت حكم الرجال بطريق التبعية ، وكأن
~~هذا الأسلوب والله أعلم بناء على أن أسباب السفاح فيهن ودعوتهن إليه غالبة
~~كما في تقديمهن في قوله تعالى { الزانية والزاني } ثم العذاب المذكور في
~~الآية الجلد دون الرجم لأنه لا يتنصف .
# وقوله ( لأن الجناية عند توافر النعم أفحش ) أصله قوله تعالى { يا نساء
~~النبي من يأت منكن بفاحشة مبينة يضاعف لها العذاب ضعفين } .
PageV07P160
#وقوله ( لما روينا ) يعني من حديث علي رضي الله عنه : يضرب الرجال في
~~الحدود قياما والنساء قعودا .
# والثندوة بفتح الثاء والواو وبالضم والهمز مكان الواو والدال في الحالتين
~~مضمومة : ثدي الرجل أو لحم الثديين .
# والهمدانية بسكون الميم منسوبة إلى همدان بسكون الميم حي من العرب .
# وقوله ( لما روينا ) يعني من حديث الغامدية حيث حفر لها إلى الثندوة
~~وقوله ( والربط والإمساك غير مشروع ) يعني إلا أن يعجزهم كما ذكرناه .
PageV07P161
#وقوله ( ولنا قوله صلى الله عليه وسلم " { أربع إلى الولاة } " وذكر
~~منها الحدود ) رواه ابن مسعود وابن عباس وابن ms1145 الزبير ، والثلاثة الباقية :
~~الصدقات ، والجمعات ، والفيء .
# وقوله ( ولأن الحدود حق الله تعالى ) حق الله مشروع يتعلق به نفع العالم
~~على الإطلاق والتنكير ليتناول ما لنا وما علينا ، وقولي على الإطلاق لإخراج
~~حق العبد فإنه مشروع يتعلق به نفع العالم بالتخصيص كحرمة مال الغير مثلا
~~فإنها حق العبد لتعلق صيانة ما له بها فلهذا يباح بإباحة المالك ولا يباح
~~الزنا بإباحة المرأة ولا بإباحة أهلها ، وتمام التقرير فيه مذكور في
~~التقرير .
PageV07P162
# وقوله ( وإحصان الرجم ) إنما قيد الإحصان بالرجم احترازا
~~عن إحصان القذف فإنه غير هذا على ما يجيء إن شاء الله .
# إحصان الرجم مشروط بسبع شرائط ( أن يكون حرا بالغا عاقلا مسلما قد تزوج
~~امرأة نكاحا صحيحا ودخل بها وهما على صفة الإحصان ) هذا على قول المتقدمين
~~.
# وأما المتأخرون فقد قالوا : شرائط الإحصان على الخصوص منها شيئان :
~~الإسلام ، والدخول بالنكاح الصحيح بامرأة هي مثله .
# وهذا الشرط الثاني مركب من ثلاثة من ذلك .
# وأما العقل والبلوغ فشرط لأهلية العقوبة لعدم الخطاب بدونهما ، وأما
~~الحرية فشرط تكميل العقوبة بواسطة تكامل النعمة ، والمصنف وافق المتأخرين
~~في جعل العقل والبلوغ شرطا لأهلية العقوبة ، وجعل الباقية شرطا لتكامل
~~الجناية بواسطة تكامل النعمة لأن كفران النعمة يتغلظ عند تكثرها وتغلظه
~~يستدعي أغلظ العقوبات وهذه الأشياء من جلائل النعم ) فكفرانها يكون سببا
~~لأفحش العقوبات وهو الرجم بالحجارة إلى الموت ليكون ثبوت الحكم بقدر سببه ،
~~وانحصر الشرائط على هذا العدد لأن الرجم بالزنا قد شرع عند استجماعها فيناط
~~بها ، والشرف والعلم والجمال والحسب وإن كانت من جلائل النعم أيضا إلا أن
~~الشرع لم يرد باعتبارها ونصب الشرع بالرأي متعذر ) وقوله ( ولأن الحرية
~~دليل على الاقتصار على تلك الشرائط يتضمن أن لها مدخلا في الاستغناء عن
~~الزنا دون غيرها من العلم والشرف وذلك لأن الحرية ممكنة من النكاح الصحيح )
~~لأن الحر يتولى أمور PageV07P165 نفسه ليس تحت ولاية أحد .
# ( والنكاح الصحيح ممكن من الوطء الحلال ) لا محالة والدخول به شبع
~~بالحلال ( والإسلام ممكن من نكاح المسلمة ومؤكد اعتقاد الحرمة فيكون الكل ms1146
~~مزجرة عن الزنا ، والجناية عند توافر الزواجر أغلظ ) ولقائل أن يقول في
~~العلم بأحوال الآخرة وما يترتب على الزنا من الفساد عاجلا والعقوبة آجلا من
~~الزواجر لا محالة ، والجمال في المنكوحة مقنع للزوج عن النظر إلى غيرها ،
~~والشرف يردع عن لحوق معرة الزنا وعقابه فكان الواجب أن يكون من شرائطه .
# والجواب أن المسلم الناشئ قلما يخلو عن العلم بما ذكرت ، والجمال والشرف
~~ليس لهما حد معلوم يضبطان به فلا تكون معتبرة .
# وأما وجه اشتراط كونهما على صفة الإحصان عند الدخول فسنذكره ( والشافعي
~~يخالفنا في اشتراط الإسلام ، وكذا أبو يوسف في رواية ) مستدلين بما روى
~~مسندا إلى ابن عمر رضي الله عنه " { أن اليهود جاءوا إلى النبي صلى الله
~~عليه وسلم فذكروا له أن رجلا منهم وامرأة زنيا ، فقال لهم رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم : ما تجدون في التوراة في شأن الزنا ؟ فقالوا : نفضحهم
~~ويجلدون ، فقال عبد الله بن سلام : كذبتم إن فيها الرجم ، فأتوا بالتوراة
~~فنشروها فجعل أحدهم يده على آية الرجم ثم جعل يقرأ ما قبلها وما بعدها ،
~~فقال عبد الله بن سلام : ارفع يدك ، فرفعها فإذا فيها آية الرجم ، فقال :
~~صدق يا محمد فيها آية الرجم ، فأمر بهما رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فرجما } " قلنا كان ذلك بحكم التوراة ثم نسخ PageV07P166 ، يؤيده ما روى
~~أصحابنا في كتبهم عن ابن عمر " { من أشرك بالله فليس بمحصن } " وقوله (
~~والمعتبر في الدخول إيلاج في القبل على وجه يوجب الغسل ) لبيان ما يحصل به
~~الإحصان من الجماع ، وفيه نظر لأنه ينافي ما تقدم من قوله والإصابة شبع
~~بالحلال ، فإن الشبع إنما يكون بالإنزال دون الإيلاج عرف ذلك في حديث رفاعة
~~حيث قال صلى الله عليه وسلم " { لا حتى تذوقي من عسيلته ويذوق من عسيلتك }
~~" بالتصغير .
# وقوله ( وشرط صفة الإحصان فيهما ) ظاهر .
# وقيل كيف يتصور أن يكون الزوج كافرا والمرأة مسلمة ؟ وأجيب بأن صورته أن
~~يكونا كافرين فأسلمت المرأة ودخل بها الزوج قبل عرض الإسلام عليه لأنه ما
~~لم يفرق القاضي ms1147 بينهما بالإباء عند عرض الإسلام فهما زوجان وقد مر ( وأبو
~~يوسف يخالفهما في الكافرة ) في أن إسلام المنكوحة وقت الدخول بها شرط إحصان
~~الزاني .
# فعنده ليس بشرط ، حتى لو دخل بالمنكوحة الكافرة يصير محصنا ( والحجة عليه
~~) أي على أبي يوسف ( ما ذكرناه ) يعني من قوله ولا ائتلاف مع الاختلاف في
~~الدين .
# وقوله ( وقوله عليه الصلاة والسلام ) معطوف على قوله ما ذكرناه " { لا
~~تحصن المسلم اليهودية ولا النصرانية ولا الحر الأمة ولا الحرة العبد } "
~~ذكره شمس الأئمة السرخسي مرسلا في مبسوطه .
PageV07P167
#قال ( ولا يجمع في المحصن بين الجلد والرجم ) وفي رواية عن أحمد يجمع
~~بينهما لما روى عبادة بن الصامت رضي الله عنه أنه صلى الله عليه وسلم قال {
~~الثيب بالثيب جلد مائة ورمي بالحجارة والبكر بالبكر جلد مائة ونفي سنة } "
~~ولنا أن النبي صلى الله عليه وسلم لم يجمع بينهما في ماعز ولا في الغامدية
~~ولا الصحابة بعده .
# وحديث عبادة بيان لقوله تعالى { أو يجعل الله لهن سبيلا } وحديث ماعز
~~بعده فيكون ناسخا .
# وقوله ( ولأن الجلد يعرى ) ظاهر .
PageV07P168
# وقوله ( والشافعي يجمع بينهما حدا ) أي في حد الزنا بنفي
~~الرجل والمرأة جميعا ( لقوله صلى الله عليه وسلم " { البكر بالبكر جلد مائة
~~وتغريب عام } " ) ولأن التغريب من تتمة الحد ، فكما أن الرجل والمرأة في حق
~~الجلد سواء فكذلك في حق التغريب ( ولأن فيه ) أي في التغريب ( حسم مادة
~~الزنا لقلة المعارف ) أي لقلة من يعرفهم ويعرفونه من الأحباء والحبيبات ،
~~لما أن الزنا إنما ينشأ من الصحبة والمؤانسة والتغريب قاطع لذلك ( ولنا
~~قوله تعالى { فاجلدوا } جعل الجلد كل الموجب رجوعا إلى حرف الفاء ) ورجوعا
~~نصب على المصدر ومعناه أن الفاء للجزاء ، وإذا ذكر الجزاء بعد الشرط بالفاء
~~دل استقراء كلامهم أنه هو الجزاء ؛ ألا ترى أنه إذا قال لامرأته إن دخلت
~~الدار فأنت طالق واحدة ليس جزاء الشرط إلا ما هو المذكور بعد الفاء .
# وقوله ( وإلى كونه كل المذكور ) أي رجوعا إلى كونه كل المذكور ، ومعناه
~~أنه ذكر الجلد دون النفي في موضع ms1148 الحاجة إلى البيان فكان ما ذكره كل ما
~~يحتاج إليه في البيان ، فلو بقي شيء يحتاج إليه ولم يبين لزم الإخلال في
~~البيان في موضع الحاجة والعمل بالحديث الذي رواه نسخ للكتاب وهو لا يجوز .
# وقوله ( ولأن في التغريب ) ظاهر .
# وقوله ( ثم فيه ) أي في التغريب ( قطع مادة البقاء ) يعني ما يحتاج إليه
~~من المأكول والملبوس ( فربما تتخذ زناها مكسبة وهو من أقبح وجوه الزنا ) لا
~~زيادة شهوة .
# وقوله ( وهذه الجهة مرجحة لقول علي ) نقل بفتح الجيم وكسرها ؛
~~PageV07P170 فوجه الفتح أن هذه الجهة من العلة أقوى من علة الخصم بشهادة
~~قول علي لصحة ما قلناه .
# ووجه الكسر أن الخصم ينكر صحة نقل قول علي فقال المصنف هذه الجهة من جهات
~~العلل تؤيد صحة قول علي ، فكانت اللام للصلة داخلة على المفعول كما في قوله
~~تعالى { والذين هم للزكاة فاعلون } وفي الوجه الأول كانت للتعليل .
# فإن قيل : الأصل أن ما يصلح علة لا يصلح مرجحا وهذه الجهة علة فكيف صلحت
~~مرجحة .
# أجيب بأن هذه الجهة ليست بمثبتة للحد بل هي نافية ، مع أن النفي ليس بحكم
~~واجب في الحد فيصلح للترجيح ، ففي مثل هذا الموضع تذكر العلل موضحا بعضها
~~بعضا ، وما أرى اختيار المصنف لفظ الجهة على لفظ العلة إلا لهذا كذا في
~~النهاية .
# وقوله ( والحديث ) يعني قوله " { البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام } " (
~~منسوخ كشطره وهو قوله عليه الصلاة والسلام " { الثيب بالثيب جلد مائة ورجم
~~بالحجارة } " وقد عرف طريقه في موضعه ) قيل يعني في طريقة الخلاف .
# فإن قيل : هذا إثبات النسخ : بالقياس .
# أجيب بأنه بيان لكون الحديث منسوخا بناسخ ولم يبين أن الناسخ ما هو .
# وحاصل ذلك أن حكم الزنا في الابتداء كان إمساك الزواني في البيوت حتى
~~يتوفاهن الموت والإيذاء باللسان ، فانتسخ ذلك بقوله عليه الصلاة والسلام "
~~{ خذوا عني خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا } " ثم انتسخ هذا الحديث بقوله
~~تعالى { الزانية والزاني } .
# والدليل على أن الحديث مقدم على قوله تعالى { الزانية والزاني } أن النبي
~~PageV07P171 صلى الله عليه ms1149 وسلم قال " { خذوا عني } " ولو كان انتساخ إمساك
~~الزواني في البيوت بقوله { الزانية والزاني } لقال عليه الصلاة والسلام
~~خذوا عن الله .
# وهذه الدلالة التي هي دلالة التقدم هاهنا مثل دلالة التقدم في حديث
~~العرنيين وإليه أشار بقوله في الكتاب وقد عرف طريقه في موضعه : أي دل في
~~حديث العرنيين دال على أنه مقدم على قوله صلى الله عليه وسلم " { استنزهوا
~~البول } " وهو جواز المثلة ، فكذلك هاهنا دل الدال على أن الحديث مقدم على
~~قوله تعالى { الزانية والزاني } وهو ما ذكرنا ، هذا ما ذكره في النهاية
~~وتبعه غيره من الشارحين .
# وقوله ( إلا أن يرى ذلك مصلحة ) استثناء من قوله ولا يجمع في البكر بين
~~الجلد والنفي يعني إذا رأى الإمام تغريب الزاني مصلحة لدعارته فعل ذلك على
~~قدر ما يراه بطريق التعزير والسياسة ( لأنه قد يفيد في بعض الأحوال فيكون
~~الرأي فيه إلى الإمام ، وعليه يحمل النفي المروي عن بعض الصحابة ) روي أن
~~أبا بكر رضي الله عنه جلد بكرين ونفاهما إلى فدك ، وعمر رضي الله عنه سمع
~~قائلة تقول : هل من سبيل إلى خمر فأشربها أو من سبيل إلى نصر بن حجاج إلى
~~فتى ماجد الأعراق مقتبل سهل المحيا كريم غير ملجاج فطلب نصرا ونفاه ، وذلك
~~لا يوجب النفي ، ولكن فعل ذلك لمصلحة ظهرت له ، فقال : ما ذنبي يا أمير
~~المؤمنين ؟ فقال : لا ذنب لك ، وإنما الذنب لي حيث لا أطهر دار الهجرة منك
~~.
# وعثمان رضي الله عنه جلد زانيا ونفاه إلى مصر ، وعلي رضي الله عنه جلد
~~ونفى PageV07P172 ثم قال : كفى بالنفي فتنة ، وكل ذلك محمول على السياسة
~~والتعزير .
PageV07P173
#وقوله ( وإذا زنى المريض إلخ ) ظاهر .
PageV07P174
#وقوله ( قال للغامدية ) روي " { أن الغامدية لما أقرت بالزنا بين يدي
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم وكانت حاملا قال لها عليه الصلاة والسلام :
~~ارجعي حتى تضعي ما في بطنك ، فلما وضعت جاءت ثانيا وأقرت ، فقال : لها
~~ارجعي حتى يستغني ولدك ، فقالت : أخاف أن أموت قبل أن أحد ، فقال رجل : أنا
~~أقوم بتربية ولدها ms1150 يا رسول الله ، فأمر صلى الله عليه وسلم برجمها } " فدل
~~أن الحكم هو التأخير عن هذا الزمان إذا لم يكن لولدها مرب PageV07P175 (
~~باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه ) : قال ( الوطء الموجب للحد هو
~~الزنا ) وإنه في عرف الشرع واللسان : وطء الرجل المرأة في القبل في غير
~~الملك ، وشبهة الملك لأنه فعل محظور ، والحرمة على الإطلاق عند التعري عن
~~الملك وشبهته ، يؤيد ذلك قوله عليه الصلاة والسلام " { ادرءوا الحدود
~~بالشبهات } " ثم الشبهة نوعان : شبهة في الفعل وتسمى شبهة اشتباه ، وشبهة
~~في المحل وتسمى شبهة حكمية .
# فالأولى تتحقق في حق من اشتبه عليه ؛ لأن معناه أن يظن غير الدليل دليلا
~~ولا بد من الظن ليتحقق الاشتباه .
# والثانية تتحقق بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته ولا تتوقف على ظن
~~الجاني واعتقاده .
# والحد يسقط بالنوعين لإطلاق الحديث .
# والنسب يثبت في الثانية إذا ادعى الولد ، ولا يثبت في الأولى وإن ادعاه
~~لأن الفعل تمحض زنا في الأولى ؛ وإن سقط الحد لأمر راجع إليه وهو اشتباه
~~الأمر عليه ولم يتمحض في الثانية فشبهة الفعل في ثمانية مواضع : جارية أبيه
~~وأمه وزوجته ، والمطلقة ثلاثا وهي في العدة ، وبائنا بالطلاق على مال وهي
~~في العدة ، وأم ولد أعتقها مولاها وهي في العدة ، وجارية المولى في حق
~~العبد ، والجارية المرهونة في حق المرتهن في رواية كتاب الحدود .
# ففي هذه المواضع لا حد عليه إذا قال : ظننت أنها تحل لي .
# ولو قال علمت أنها علي حرام وجب الحد .
# والشبهة في المحل في ستة مواضع : جارية ابنه ، والمطلقة طلاقا بائنا
~~بالكنايات ، والجارية المبيعة في حق .
PageV07P176
# ( باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه ) : لما فرغ من
~~بيان إقامة الحد شرع في بيان ما يوجب الحد وما لا يوجبه ، وقد ذكرنا تعريف
~~الزنا في أول كتاب الحدود ، وذكره المصنف هاهنا .
# واعترض بأنه غير منعكس لأن الزنا يصدق في فعل المرأة هذا الفعل ولهذا لا
~~يحد قاذفها بالزنا حد القذف ، وهذا التعريف وهو قوله وطء الرجل المرأة في
~~القبل في غير ms1151 الملك وشبهة الملك ليس بصادق عليه .
# وأجيب بأن هذا التعريف إنما هو بالنسبة للأصل والمرأة تدخل فيه تبعا لما
~~سيجيء بعد هذا أن كل موضع يجب فيه الحد على الرجل يجب على المرأة ، وكل
~~موضع لا يجب فيه على الرجل لا يجب على المرأة .
# فإن قلت : قوله لأنه فعل محظور تعليل واقع في غير محله لأنه في التصورات
~~.
# قلت : التعليل ليس لإثبات التعريف وإنما هو لبيان اعتبارهم انتفاء الشبهة
~~في تحقيق الزنا .
# وتقرير كلامه أن ما اعتبروا أن يكون في غير شبهة الملك لأنه فعل محظور
~~يوجب الحد فيعتبر فيه الكمال ، لأن الناقص ثابت من وجه دون وجه فلا يوجب
~~عقوبة كاملة والكمال في الحظر عند التعري عن الملك وشبهته ( يؤيد ذلك قوله
~~صلى الله عليه وسلم { ادرءوا الحدود بالشبهات } ثم الشبهة ) وهي ما يشبه
~~الثابت وليس بثابت على ما قالوا ( نوعان : شبهة في الفعل وتسمى شبهة اشتباه
~~) أي هي شبهة في حق من اشتبه عليه وليست بشبهة في حق من لم يشتبه عليه ،
~~حتى لو قال علمت أنها تحرم علي حد ( وشبهة في المحل وتسمى شبهة حكمية )
~~PageV07P178 وتسمى شبهة ملك أيضا فإنها لا توجب الحد ، وإن قال علمت أنها
~~حرام علي فالأولى تتحقق في حق من اشتبه عليه لأن معناه أن يظن غير الدليل
~~دليلا ) كما إذا ظن أن جارية امرأته تحل له بناء على أن الوطء نوع استخدام
~~واستخدام الجارية يحل فكذا الوطء فيكون تحققها بالنسبة إلى الظان (
~~والثانية تتحقق بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته ) لكن لا يكون عاملا
~~لمانع اتصل بها ( و ) هذه ( لا تتوقف على ظن الجاني واعتقاده والحد يسقط
~~بالنوعين ) جميعا ( لإطلاق الحديث ) لكن في الأولى عند الظن وفي الثانية
~~على كل تقدير ( والنسب يثبت في الثاني ) أي في الوطء الثاني ، وقيل أي في
~~المذكور الثاني ، والأولى أن يقال في النوع الثاني ( إذا ادعى الولد ولا
~~يثبت في الأول وإن ادعاه لأن الفعل تمحض ) أي خلص ( زنا في ) الشبهة (
~~الأولى وإن سقط الحد لأمر ms1152 راجع إليه ) أي إلى الواطئ .
# وقيل هذا ليس بمجرى على عمومه ، فإن المطلقة الثلاث يثبت فيها النسب لأن
~~هذا وطء في شبهة العقد فيكفي لإثبات النسب .
# وفي الإيضاح : المختلعة والمطلقة بعوض ينبغي أن تكون كالمطلقة ثلاثا ،
~~وعد شبهة الفعل وهي في ثمانية مواضع كما ذكر ، فإذا قال ظننت أنها تحل لي
~~فلا حد لأن الإنسان ينتفع بمال هؤلاء حسب انتفاعه بمال نفسه فكان هذا ظنا
~~في موضع الاشتباه فيمتنع الحد ، وإن قال الرجل علمت أنها حرام علي وقالت
~~الجارية ظننت أنه يحل لي لا يحد واحد منهما .
# أما المرأة فلدعوى الشبهة ، وأما الرجل فلأن PageV07P179 الزنا يقوم بهما
~~، فإذا سقط الحد عن المرأة سقط عن الرجل لمكان الشركة على ما سيجيء .
# فإن قيل : ما وجه الاشتباه في المطلقة الثلاث حتى لا يحد إذا قال ظننت
~~أنها تحل لي .
# أجيب بأن وجهه بقاء بعض الأحكام بعد الطلقات الثلاث من النفقة والسكنى
~~وحرمة نكاح الأخت وثبوت النسب حتى لو جاءت بالولد يثبت النسب إلى سنتين .
# فإن قيل : بين الناس اختلاف في أن من طلق امرأته ثلاثا هل يقع أو لا
~~فينبغي أن يكون ذلك شبهة في إسقاط الحد .
# أجيب بأنه خلاف غير معتد به حتى لو قضى به القاضي لم ينفذ قضاؤه ، وإنما
~~قيد الطلاق البائن بالمال لأنه إذا لم يكن على مال فوطئها في العدة فلا حد
~~عليه وإن قال علمت أنها علي حرام على ما يجيء ، وشبهة أم ولد أعتقها مولاها
~~هي ما قلنا في المطلقة ثلاثا وهي في العدة من قيام أثر الفراش فكان الظن في
~~موضع الاشتباه ، وشبهة العبد في جارية المولى انبساط يد العبد في مال مولاه
~~والجارية من ماله فجاز أن يظن حل الانبساط فيها بالوطء ( والجارية المرهونة
~~في حق المرتهن في رواية كتاب الحدود ) يعني إذا قال المرتهن ظننت أنها تحل
~~لي لا يحد ، وعلى رواية كتاب الرهن لا يجب الحد سواء ادعى الظن أو لم يدع
~~كما في الجارية المشتركة ؛ لأنه وطئ جارية انعقد له ms1153 فيها سبب الملك فلا يجب
~~عليه الحد اشتبه عليه أو لم يشتبه قياسا على ما لو وطئ جارية اشتراها على
~~أن البائع بالخيار ، وإنما قلنا انعقد له فيها سبب الملك لأنه بالهلاك يصير
~~مستوفيا حقه PageV07P180 من وقت الرهن ، وإذا كان كذلك فقد انعقد له فيها
~~سبب الملك في الحال ويحصل حقيقة الملك عند الهلاك .
# ووجه ما ذكره في كتاب الحدود هو أن عقد الرهن عقد لا يفيد ملك المتعة
~~بحال فقيامه لا يورث شبهة حكمية قياسا على الإجارة فإنها لا تفيد ملك
~~المتعة بحال ، فما أورث قيامها في المحل شبهة حكمية وعلى هذا كان يجب عليه
~~الحد اشتبه أو لم يشتبه كما في الجارية المستأجرة للخدمة ، إلا أنه لا يجب
~~إذا اشتبه عليه لأنه موضع اشتباه لأن ملك المال في الجملة سبب لملك المتعة
~~وإن لم يكن سببا في الرهن وقد انعقد له سبب ملك في حق المال فيشتبه أنه هل
~~يثبت له بهذا القدر ملك المتعة أو لا ، بخلاف الإجارة فإن الثابت بها ملك
~~المنفعة ولا يتصور أن يكون ذلك سبب ملك المتعة بحال فقد اشتبه عليه ما لا
~~يشتبه ، وبخلاف البيع بشرط الخيار لأنه إنما يفيد الملك حال قيام الجارية
~~وملك المال حال قيام الجارية سبب لملك المتعة فقد انعقد له سبب ملك المتعة
~~، وهاهنا إنما يملك مالية المرهون عند الهلاك وملك المال بعد الهلاك لا
~~يفيد ملك المتعة في حال من الأحوال فكان بمنزلة ملك المنفعة .
# ثم عد الشبهة في المحل وهي في ستة مواضع على ما ذكرها ( جارية ابنه )
~~لقيام المقتضى للملك وهو قوله عليه الصلاة والسلام { أنت ومالك لأبيك } (
~~والمطلقة طلاقا بائنا بالكنايات ) لاختلاف الصحابة في كونها رجعية أو بائنة
~~( والجارية المبيعة في حق البائع قبل التسليم ) لأن اليد التي كان
~~PageV07P181 بها متسلطا على الوطء باقية بعد فصارت شبهة في المحل (
~~والممهورة في حق الزوج قبل القبض ) لقيام ملك اليد ( والمشتركة ) لقيام
~~الملك في النصف ( والمرهونة في حق المرتهن في رواية كتاب الرهن ) وقد ذكرنا ms1154
~~وجهه ( ففي هذه المواضع لا يحد ) بكل تقدير ، وهذان النوعان من الشبهة هو
~~ما كان راجعا إلى الفاعل والقائل .
PageV07P182
#وثم شبهة أخرى وهي التي تثبت بالعقد فإنها عند أبي حنيفة تثبت به سواء
~~كان العقد حلالا أو حراما متفقا عليه أو مختلفا فيه ، وسواء كان الواطئ
~~عالما بالحرمة أو جاهلا بها ( وعند ) العلماء ( الباقين لا تثبت إذا علم
~~بتحريمه ، ويظهر ذلك في نكاح المحارم على ما يأتيك إن شاء الله تعالى .
# إذا عرفنا هذا ) أي هذا الذي ذكرنا من بيان نوعي الشبهة سهل تخريج الفروع
~~على ذلك وهو واضح مما ذكرناه .
PageV07P183
#وقوله ( وقد نطق الكتاب ) يعني قوله تعالى { فإن طلقها فلا تحل له من
~~بعد } وقوله ( ولا يعتبر قول المخالف فيه ) يريد به قول الزيدية والإمامية
~~، فإن الزيدية تقول إذا طلقها ثلاثا جملة لا يقع إلا واحدة ، والإمامية
~~تقول إنه لا يقع شيء أصلا لكونه خلاف السنة ، ويزعمون أنه قول علي رضي الله
~~عنه ( لأنه خلاف لا اختلاف ) والفرق بينهما أن الاختلاف أن يكون الطريق
~~مختلفا والمقصد واحدا ، والخلاف أن يكون كلاهما مختلفا .
# وقوله ( ولو قال ظننت أنها تحل لي ) ظاهر .
# وقوله ( في حق النسب ) يعني النسب باعتبار العلوق السابق على الطلاق لا
~~النسب بهذا الوطء فإنه لا يثبت .
PageV07P184
#وقوله ( وكذا إذا نوى ثلاثا لقيام الاختلاف مع ذلك ) أي كذلك الحكم إذا
~~نوى من ألفاظ الكناية ثلاثا ثم وطئها في العدة لا يحد وإن قال علمت أنها
~~علي حرام لأن اختلاف الصحابة لا يرتفع بنية الثلاث فكانت الشبهة قائمة فلا
~~يجب الحد .
PageV07P185
#وقوله ( ولا حد على من وطئ جارية ولده وولد ولده ) يعني وإن كان ولده
~~حيا ، وقد يشير إلى ذلك تعليل الكتاب وهو قوله والأبوة قائمة في حق الجد .
# وقوله ( وقد ذكرناه ) أي في باب نكاح الرقيق .
PageV07P186
#قوله ( وكذا إذا قالت الجارية ) معطوف على قوله وقال ظننت أنها تحل لي
~~وقد قدمناه .
# وقوله ( في الظاهر ) يتعلق بقوله وكذا أي لا حد على العبد في ظاهر
~~الرواية ( لأن الفعل واحد ms1155 ) فورود الشبهة في أحد الجانبين يكفي لإسقاط الحد
~~عن الآخر .
# فإن قيل : يشكل هذا بما إذا زنى البالغ بصبية حيث يجب الحد على البالغ
~~دون الصبية مع أن الفعل هناك أيضا واحد .
# أجيب بأن سقوط الحد في جانب الصبية لم يكن باعتبار الشبهة بل باعتبار عدم
~~الأهلية للعقوبات وكلامنا فيما إذا تمكنت في فعل واحد من أحد الجانبين شبهة
~~فإن ذلك يؤثر في الجانب الآخر .
PageV07P187
#( وإن وطئ جارية أخيه أو عمه وقال ظننت أنها تحل لي حد لأنه لا انبساط
~~في المال فيما بينهما وكذا سائر المحارم سوى الولاد لما بينا ) يعني قوله
~~لا انبساط في المال فيما بينهما .
# فإن قيل : لم لم يجعل هذا كالسرقة يعني إذا سرق مال أخوه أو أخته لا يقطع
~~.
# أجيب بأن بعضهم هناك يدخل بيت بعض من غير استئذان ولا حشمة فلم يتحقق
~~هناك الحرز والقطع دائر مع هتك الحرز ، وأما هنا فالحل دائر مع الملك أو
~~العقد ولم يوجد الملك ولا شبهته ولا العقد فيجب الحد .
PageV07P188
#قال ( ومن زفت إليه غير امرأته ) هذا من باب الشبهة في المحل لأن الفعل
~~صدر منه بناء على دليل أطلق الشرع له العمل به وهو الإخبار بأنها امرأته
~~فجعل الملك كالثابت لدفع ضرر الغرور كمن اشترى جارية فوطئها ثم استحقت
~~اعتبر الملك كالثابت لدفع الغرور كذلك هاهنا ، ولهذا إذا جاءت بولد يثبت
~~النسب ، ولو كانت الشبهة في الفعل لما ثبت وكلامه واضح .
# قوله ( ولا يحد قاذفه إلا في رواية عن أبي يوسف ) يعني أنه يقول فيها إن
~~إحصانه لم يسقط بهذا الفعل لأنه بنى الحكم على الظاهر فقد كان هذا الوطء
~~حلالا في الظاهر فلا يسقط به إحصانه .
# ووجه الظاهر أن الملك منعدم حقيقة فلم يبق الظاهر إلا شبهة وبها يسقط
~~الحد ولا يقام الحد على قاذفه .
PageV07P189
#وقوله ( لأنه قد ينام على فراشها غيرها من المحارم التي في بيتها ) يعني
~~فلا يصلح مجرد النوم على فراشها دليلا شرعيا فكان مقصرا فيجب الحد .
# وإنما قال ( وقالت أنا زوجتك ms1156 ) لأنها إذا أجابت بالفعل ولم تقل ذلك
~~فواقعها وجب عليه الحد كذا في الإيضاح .
PageV07P190
# ( ومن تزوج امرأة لا يحل له نكاحها فوطئها لا يجب عليه
~~الحد عند أبي حنيفة ولكن يوجع عقوبة إذا كان علم بذلك .
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي : يجب عليه الحد إذا كان علم بذلك لأن هذا
~~عقد لم يصادف محله ) وكل عقد لم يصادف محله يلغو ( كما إذا أضيف إلى الذكور
~~) قوله ( وهذا لأن محل التصرف ) بيان لقوله عقد لم يصادف محله لأن محل
~~التصرف ( ما يكون محلا لحكمه ) وهذا المحل ليس محلا لحكمه ( لأن حكمه الحل
~~وهي من المحرمات .
# ولأبي حنيفة أن العقد صادف محله لأن محل التصرف ما يكون قابلا لمقصوده )
~~وهو التوالد هاهنا ( وبنات آدم قابلة لذلك ) قوله وهذا المحل ليس محلا
~~لحكمه .
# قلنا : ليس محلا لحكمه أصلا أو في وقت دون وقت ، والأول ممنوع لأنه كان
~~محلا له في شريعة من قبلنا .
# والثاني مسلم ، ولكن كونه محلا في الجملة لم لا يجوز أن يكون شبهة في درء
~~الحد فإن الفعل لم يقع زنا لا لغة ولا عرفا ، فإن أهل اللغة لا يفصلون بين
~~الزنا وغيره إلا بالعقد والفرض وجوده ، وأولاد أهل الذمة من محارمهم لا
~~تنسب إلى الزنا في العرف وهم يقرون على نكاح المحارم ولا يقرون على الزنا
~~بل يحدون عليه ( و ) إذا ثبت أن العقد صادف محله ( كان ينبغي أن ينعقد في
~~حق جميع الأحكام إلا أنه تقاعد عن إفادة حقيقة الحل ) بتحريم الشرع في
~~ديننا ( فيورث الشبهة لأن الشبهة ما يشبه الثابت وليس بثابت إلا أنه ارتكب
~~جريمة وليس فيها حد مقدر فيعزر ) .
PageV07P192
#قوله ( ومن وطئ أجنبية فيما دون الفرج ) أي في غير السبيلين كالتفخيذ
~~والتبطين ( عزر لأنه فعل منكر ليس فيه شيء مقدر ) .
PageV07P193
# قوله ( ومن أتى امرأة ) قيل يريد أجنبية لأنه إذا أتى
~~امرأته أو مملوكته ( في الموضع المكروه ) أي الدبر لا يحد حد الزنا عندهما
~~أيضا وإن كان محرما عليه ، وبه صرح في الزيادات لأن من الناس ms1157 من يستحله
~~بقوله تعالى { إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم } من غير فصل بين محل
~~ومحل ( أو عمل عمل قوم لوط فلا حد عليه عند أبي حنيفة ويعزر .
# وزاد في الجامع الصغير ويودع في السجن ، وقالا : هو كالزنا فيحد ) حد
~~الزنا جلدا إن كان غير محصن ورجما إن كان محصنا ( وهو أحد قولي الشافعي
~~رحمه الله .
# وقال في قول آخر : يقتلان بكل حال ) أي سواء كانا محصنين أو لم يكونا (
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { اقتلوا الفاعل والمفعول } ويروى { فارجموا
~~الأعلى والأسفل } ولهما أنه ) أي اللواط ( في معنى الزنا ) وقيل أي كل واحد
~~من العمل في الموضع المكروه وفعل اللواط .
# وفي بعض النسخ : إنهما في معنى الزنا ( لأنه قضاء الشهوة في محل مشتهى
~~على سبيل الكمال على وجه تمحض حراما لقصد سفح الماء وهو مناط الحد في الزنا
~~) فيلحق به اللواط في الدلالة لا بالقياس ، لأن القياس لا يدخل فيما يدرأ
~~بالشبهات ( وله أنه ليس بزنا لاختلاف الصحابة في موجبه من الإحراق بالنار
~~وهدم الجدار عليه والتنكيس من مكان مرتفع بإتباع الأحجار وغير ذلك ) من
~~الحبس في أنتن المواضع حتى يموتا ولم يختلفوا في موجب الزنا فدل على أنه
~~ليس بزنا ( ولا هو في معنى الزنا لأنه ليس فيه إضاعة الولد واشتباه الأنساب
~~) بخلاف PageV07P195 الزنا ( وكذا هو أندر وقوعا ) من الزنا ( لانعدام
~~الداعي في أحد الجانبين ) يعني على ما هو الجبلة السليمة ( والداعي إلى
~~الزنا من الجانبين ) وإذا لم يكن في معناه لا يلحق به دلالة فبقي القياس
~~والقياس في مثله باطل ( وما رواه ) من قتلهما أو رجمهما ( محمول على
~~السياسة أو على المستحل ) للكفر بذلك ( إلا أنه يعزر عنده ) أي عند أبي
~~حنيفة ( لما بينا ) أنه ارتكب جريمة وليس فيه حد مقدر .
# قال في الزيادات : والرأي فيه إلى الإمام إن شاء قتله إن اعتاد ذلك ، وإن
~~شاء ضربه وحبسه ؛ فقوله إلا أنه استثناء من قوله ولا هو في معنى الزنا .
PageV07P196
#ومن وطئ بهيمة فلا حد عليه لأنه ليس ms1158 في معنى الزنا في كونه جناية ) إذ
~~ليس فيه تضييع الولد ولا إفساد الفراش ( و ) لا ( في وجود الداعي لأن الطبع
~~السليم ينفر عنه ، وإنما يحمله على ذلك نهاية السفه أو فرط الشبق ولهذا لا
~~يجب ستره ) أي ستر فرج البهيمة ، وإنما أضمر عليه وإن لم يسبق ذكره لأن ذكر
~~البهيمة يستلزمه فكان مرجعه حكميا ( إلا أنه يعزر لما بينا ) أنه ارتكب
~~جريمة وليس فيها حد مقدر ، وما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { من
~~أتى بهيمة فاقتلوه } شاذ لا يعمل به ، ولو ثبت فتأويله مستحل ذلك الفعل (
~~والذي يروى أن تذبح البهيمة ) وهو ما روي عن علي بن أبي طالب رضي الله عنه
~~: أنه أتى برجل أتى بهيمة فأمر بالبهيمة فذبحت وأحرقت بالنار ( فذلك لقطع
~~التحدث به ) كي لا يعير بها الرجل إذا كانت البهيمة باقية ( لا أنه واجب )
~~.
PageV07P197
# قال ( ومن زنى في دار الحرب أو في دار البغي ثم خرج إلينا
~~) وأقر عند الإمام بالزنا ( لا يقام عليه الحد .
# وقال الشافعي رحمه الله : يحد لأنه التزم بإسلامه أحكامه أينما كان مقامه
~~.
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { لا تقام الحدود في دار الحرب } ) .
# ووجه التمسك به أنه صلى الله عليه وسلم لم يرد به حقيقة عدم الإقامة حسا
~~لأن كل واحد يعرف أنه لا يمكن إقامة الحد في دار الحرب لانقطاع ولاية
~~الإمام عنها فكان المراد بعدم الإقامة عدم وجوب الحد .
# فإن قيل : هذا الحديث معارض بقوله { فاجلدوا } فلا يقبل .
# أجيب بأن مواضع الشبهة خصت من ذلك فيجوز التخصيص بعد ذلك بخبر الواحد
~~والقياس لأنه لم يبق حجة قطعية على هذا أطبق الشارحون ، وفيه نظر يعرف
~~باستحضار قواعد الأصول .
# وهو أن التخصيص بهما إنما يصح بعد التخصيص بلفظ مقارن وليس في الآية
~~بموجود ، ويجوز أن يقال حصل التخصيص بلفظ مقارن وهو قوله تعالى { كل واحد
~~منهما } فإن الضمير راجع إلى الزاني والزانية .
# والزنا وطء الرجل المرأة في القبل في غير الملك وشبهته كما تقدم فخرج منه ms1159
~~من لم يكن رجلا .
# وإذا خص مقارنا جاز التخصيص بعده بخبر الواحد والقياس .
# وقوله ( ولأن المقصود هو الانزجار ) يعني أن وجوب الحد ليس لعينه وإنما
~~هو للانزجار ، والانزجار يحصل بالاستيفاء ، والاستيفاء متعذر لانقطاع ولاية
~~الإمام .
# فلو وجب الحد لعرى عن الفائدة وذلك لا يجوز ، وإذا لم ينعقد موجبا لا
~~يقام بعدما خرج لئلا يقع PageV07P199 الحكم بغير سبب ، وأنث الضمير في قوله
~~لأنها لم تنعقد بتأويل الفاحشة ، قال الله تعالى { ولا تقربوا الزنا إنه
~~كان فاحشة } أو بتأويل الوطأة .
PageV07P200
#وقوله ( ولو غزا ) ظاهر .
# وقوله ( في معسكره ) إشارة إلى أنه لو خرج من معسكره ودخل دار الحرب وزنى
~~فيها ثم خرج لا يقام عليه الحد ( والسرية ) قيل هم الذين يسيرون بالليل
~~ويختفون بالنهار ، ومنه { خير السرايا أربعمائة } PageV07P201 ( وإذا دخل
~~حربي دارنا بأمان فزنى بذمية أو زنى ذمي بحربية يحد الذمي والذمية عند أبي
~~حنيفة ، ولا يحد الحربي والحربية وهو قول محمد رحمه الله في الذمي ) يعني
~~إذا زنى بحربية ، فأما إذا زنى الحربي بذمية لا يحدان عند محمد رحمه الله
~~وهو قول أبي يوسف رحمه الله أولا ( وقال أبو يوسف رحمه الله : يحدون كلهم )
~~وهو قوله الآخر .
# لأبي يوسف رحمه الله أن المستأمن التزم أحكامنا مدة مقامه في دارنا في
~~المعاملات ، كما أن الذمي التزمها مدة عمره ولهذا يحد حد القذف ويقتل قصاصا
~~، بخلاف حد الشرب لأنه يعتقد إباحته .
# ولهما أنه ما دخل للقرار بل لحاجة كالتجارة ونحوها فلم يصر من أهل دارنا
~~ولهذا يمكن من الرجوع إلى دار الحرب ولا يقتل المسلم ولا الذمي به ، وإنما
~~التزم من الحكم ما يرجع إلى تحصيل مقصوده وهو حقوق العباد ؛ لأنه لما طمع
~~في الإنصاف يلتزم الانتصاف ، والقصاص وحد القذف من حقوقهم ، أما حد الزنا
~~فمحض حق الشرع .
# ولمحمد رحمه الله وهو الفرق أن الأصل في باب الزنا فعل الرجل والمرأة
~~تابعة له على ما نذكره إن شاء الله تعالى .
# فامتناع الحد في حق الأصل يوجب امتناعه في حق التبع ، أما الامتناع في حق ms1160
~~التبع لا يوجب الامتناع في حق الأصل .
# نظيره إذا زنى البالغ بصبية أو مجنونة وتمكين البالغة من الصبي والمجنون
~~ولأبي حنيفة رحمه الله فيه أن فعل الحربي المستأمن زنا لأنه مخاطب بالحرمات
~~على ما هو الصحيح وإن لم يكن مخاطبا .
PageV07P202
# وقوله ( وإذا دخل حربي دارنا بأمان ) حاصل اختلاف أصحابنا
~~في هذه المسألة شمول الوجوب في الذمي والذمية وشمول العدم في الحربي
~~والحربية عند أبي حنيفة ، وهذا الشمول لا يتغير بمغايرة أحد الطرفين للآخر
~~بكونه حربيا أو ذميا أو ذكرا أو أنثى .
# وعند محمد عدم التغير ثابت في جانب الحربي والحربية .
# وأما في جانب الذمي فيتفاوت بين الذكر والأنثى فيما إذا اختلف حالهما حيث
~~يحد الذمي ولا تحد الحربية ، وفي العكس لا يحدان وهو قول أبي يوسف أولا ،
~~وقال آخرا بشمول الوجوب في الأنواع كلها ( له أن المستأمن التزم أحكامنا
~~مدة مقامه في دارنا كما أن الذمي التزمها مدة عمره ) ومن التزم أحكامنا
~~تنفذ عليه كالمسلم والذمي ( ولهذا يحد حد القذف ويقتل قصاصا ) فإن قيل : لو
~~كان كذلك لأقيم عليه حد الشرب لأنه من أحكامنا .
# أجاب بقوله ( بخلاف حد الشرب لأنه يعتقد إباحته ) فإن قلت : فهو يعتقد
~~إباحة قتل المسلم وقذفه فينبغي أن لا يقتص منه ولا يحد لقذفه .
# قلت : المعنى باعتقاد الإباحة هو أن يكون ذلك دينا ، وقتل النفس والقذف
~~حرام في دينهم ، فإباحتهم ذلك ليست بدين ، وإنما هو هوى وتعصب ( ولأبي
~~حنيفة ومحمد أن التزام الأحكام إنما هو بالتزام القرار في الدار ، لأن
~~الاتصاف بكونه من دارنا إنما يكون بذلك ، والحربي ما التزم ذلك لأنه دخل
~~لحاجة كالتجارة ونحوها فلم يصر من أهل دارنا ، ولهذا يمكن من الرجوع إلى
~~دار الحرب ، ولا يقتل المسلم ولا PageV07P204 الذمي به ) وإذا لم يصر من
~~دارنا وكان دخوله لحاجة ( كان ملتزما من الأحكام ما يرجع إلى تحصيل مقصوده
~~وهو حقوق العباد ) لأنه لما لم يدخل إلا طامعا في الإنصاف : أي العدل لأجله
~~على غيره ( يلتزم الانتصاف ) أي العدل لغيره عليه لأن الغرم بإزاء ms1161 الغنم .
# ( والقصاص وحد القذف من حقوق العباد ) فكان داخلا في الانتصاف ( وأما حد
~~الزنا فمحض حق الشرع ) فلا يكون داخلا فيه ، فلما فرغا من الجواب عن قول
~~أبي يوسف شرع كل منهما في إثبات ما ذهب إليه ، فقال محمد ( الأصل في باب
~~الزنا فعل الرجل والمرأة تابعة له على ما يأتي ؛ فامتناع الحد في حق الأصل
~~) فيما إذا زنى الحربي بذمية ( يوجب امتناعه في حق التبع ) وإلا لا يكون
~~تبعا فكان خلفا ( وأما الامتناع في حق التبع ) فيما إذا زنى الذمي بحربية (
~~فلا يوجب امتناعه في حق الأصل ) وإلا لكان مستتبعا فكان أصلا ، والفرض أنه
~~تبع وذلك خلف باطل ( نظير ذلك إذا زنى البالغ بصبية أو مجنونة ) فإنه يحد
~~البالغ دونهما لأن الامتناع في حق التبع لا يستلزمه في حق الأصل ( وتمكين
~~البالغة من الصبي والمجنون ) فإنه لا يجب الحد عليهما ؛ لأن الامتناع في حق
~~الأصل يستلزمه في حق التبع ( ولأبي حنيفة أن فعل الحربي المستأمن زنا حقيقة
~~لأنه مخاطب بالحرمات على ما هو الصحيح وإن لم يكن مخاطبا بالشرائع على
~~أصلنا ) ولهذا لو قذفه قاذف به بعد الإسلام لم يلزمه الحد ، إلا أنه لا
~~يقام عليه الحد لوجوب تبليغه مأمنه بقوله تعالى { ثم PageV07P205 أبلغه
~~مأمنه } وإذا كان كذلك كان تمكين المرأة منه زنا لأن التمكين من فعل الزنا
~~زنا يوجب الحد لقوله تعالى { الزانية والزاني فاجلدوا } فيجب الحد عليها
~~لوجود المقتضي وانتفاء المانع ، بخلاف الحربي لتحقق المانع وهو تبليغه
~~مأمنه ، والمراد بالحرمات ترك الامتثال بالأوامر والانتهاء عن النواهي ،
~~فإن الكفار مخاطبون بالعبادات من حيث الترك تضعيفا للعذاب عليهم ( قوله على
~~ما هو الصحيح ) احتراز عن قول بعض مشايخنا العراقيين فإنهم قالوا بكونهم
~~مخاطبين بالشرائع كلها بالعبادات والحرمات والمعاملات .
# وقوله ( وإن لم يكن مخاطبا بالشرائع على أصلنا ) إشارة إلى قول بعض
~~أصحابنا فإنهم قالوا الكفار غير مخاطبين بالشرائع .
# قال شمس الأئمة : ومشايخ ديارنا يقولون : إنهم لا يخاطبون بأداء ما يحتمل
~~السقوط من العبادات .
# وقوله ( بخلاف الصبي والمجنون ) جواب عن مستشهد ms1162 محمد على أن سقوط الحد من
~~الأصل يوجب السقوط من التبع .
# ووجه ذلك أن هذا ليس نظير ما نحن فيه لأن الصبي والمجنون لا يخاطبان فلا
~~يكون فعلهما زنا ، والتمكين من غير الزنا ليس بزنا فلا يوجب الحد ، والحربي
~~مخاطب ففعله زنا ، والتمكين من الزنا زنا يوجب الحد ( ونظير هذا الاختلاف
~~إذا زنى المكره بالمطاوعة تحد المطاوعة عنده ، وعند محمد لا تحد ) .
PageV07P206
#قال ( وإذا زنى الصبي أو المجنون ) صورة هذه المسألة ظاهرة ، ووجه قول
~~زفر والشافعي قياس أحد الجانبين بالآخر .
PageV07P207
# قالا : ( العذر من جانبها ) كما في صورة الإجماع ( لا يوجب
~~سقوط الحد من جانبه فكذا العذر من جانبه ) وهو في الصورة المختلف فيها لا
~~يوجب سقوطه من جانبها ، والجامع أن كلا منهما مؤاخذ بفعله ، ودليلنا ظاهر
~~مما ذكرنا آنفا لمحمد فلا حاجة إلى التكرار .
# واعترض عليه من وجهين : أحدهما أن غير المحصن إذا زنى بالمحصنة يجب الرجم
~~عليها ، وإن لم يجب على الرجل فعدم الرجم على الأصل لا يوجب عدمه على التبع
~~فليكن نفس الحد كذلك .
# والثاني أن الصبي أو المجنون إذا زنى بالمطاوعة ينبغي أن يجب المهر عليه
~~لأن الوطء لا يخلو عن أحد الموجبين : إما الحد أو المهر .
# وقد أورد في الذخيرة أنه لا يجب عليه المهر فيما إذا طاوعته المرأة .
# وأجيب عن الأول أنه لا يلزم من إحصان الزاني إحصان الزانية لأن الإحصان
~~موقوف على شرائط أخر ، ويلزم من تحقيق فعل الزنا منه تحقيقه منها بسبب
~~التمكين لأن تمكينها سبب لفعل الرجل فيقام السبب مقام المسبب في حقها .
# وعن الثاني بأنا لو أوجبنا المهر على الصبي فيما إذا طاوعته لخلا الإيجاب
~~عن الفائدة ، لأن لولي الصبي الرجوع عليها في الحال بمثل ذلك لأنها لما
~~طاوعته صارت آمرة للصبي بالزنا معها وقد لحقه بذلك غرم ، وصح الأمر من
~~المرأة لأن لها ولاية على نفسها فلا يفيد الإيجاب ، بخلاف ما إذا كانت
~~مكرهة أو صبية فإن المكرهة ليست بآمرة والصبية لا يصح أمرها لعدم ولايتها
~~على نفسها فكانت بمنزلة ms1163 المكرهة ، فإيجاب المهر كان مفيدا PageV07P209 ثمة
~~، إذ ليس لولي الصبي حينئذ أن يرجع عليها بمثل ذلك .
PageV07P210
#وقوله ( ومن أكرهه السلطان إلخ ) ظاهر .
PageV07P211
#وقوله ( وعليه المهر في ذلك ) يعني في كلتا الصورتين : دعوى الرجل
~~النكاح ودعواه المرأة .
# فإن قيل : ينبغي أن لا يجب المهر فيما إذا أقرت المرأة بالزنا لأنها تنفي
~~وجوب المهر فكيف وجب لها المهر وهي منكرة للنكاح ؟ أجيب بأن النكاح يقوم
~~بالطرفين والزوج يدعي النكاح فبدعواه النكاح انتفى الحد عنه في هذا الوطء
~~لأنه في دعواه إما أن يكون مصدقا أو مكذبا ، فإن كان الأول أثبت النكاح
~~حقيقة ، وإن كان الثاني فاحتمال الصدق قائم لا محالة ، والاحتمال في باب
~~الحدود ملحق باليقين احتيالا للدرء فيسقط الحد ، وسقوطه يستلزم وجوب المهر
~~لأن الوطء لا يخلو عن غرامة أو عقوبة ، فإذا تحقق الملزوم بدون اختيارها
~~تحقق اللازم كذلك فيثبت لها المهر وإن ردته .
PageV07P212
# وقوله ( ومن زنى بجارية فقتلها فإنه يحد وعليه القيمة )
~~إنما وضع المسألة في الجارية وإن كان هذا الحكم وهو وجوب الحد مع الضمان لا
~~يتفاوت بين الحرة والجارية ، فإنه لو فعل ذلك مع الحرة وجب عليه الحد
~~والدية على العاقلة لما أن شبهة عدم وجوب الحد عند أداء الضمان إنما ترد في
~~حق الجارية لا في حق الحرة ، لأن الأمة تصلح أن تكون ملكا للزاني عند أداء
~~الضمان بشبهة أن لا يجتمع البدلان في ملك شخص واحد ، كما إذا زنى بها فأذهب
~~عينها وهو وجه قول أبي يوسف في هذه المسألة .
# وقوله ( وهو على هذا الاختلاف ) أي شراء الجارية بعد الزنا بها قبل إقامة
~~الحد على هذا الاختلاف عند أبي حنيفة ومحمد يحد خلافا لأبي يوسف فكان رد
~~المختلف إلى المختلف ، لكن الخلاف في المشتراة بعد الزنا مذكور في ظاهر
~~الرواية ، بخلاف ما نحن فيه ( ولهما أن هذا الضمان ضمان قتل وضمان القتل لا
~~يوجب الملك لأنه ضمان دم ) والدم بما لا يملك .
# ويمكن أن يقرر هكذا لأنه ضمان دم ، وضمان الدم يجب بعد الموت والموت ليس ms1164
~~بمحل للملك .
# وقوله ( ولو كان يوجبه ) يعني سلمنا أن ضمان القتل يوجب الملك لكن إنما
~~يوجبه في العين كما ذكرتم في هيئة المسروق لا في منافع البضع لأنها استوفيت
~~وتلاشت فلم تكن قابلة للملك حالة الضمان ولا مستندة لأن المستند لا يظهر في
~~حق المعدوم والمنافع المستوفاة معدومة .
# قيل فليكن الملك ثابتا بطريق التبين لئلا يشترط الوجود كما في الحيض درءا
~~في باب الحدود .
PageV07P214
#( وكل شيء صنعه الإمام الذي ليس فوقه إمام ) وفسره أبو الليث بالخليفة (
~~فلا حد عليه إلا القصاص ، فإنه يؤخذ به وبالأموال لأن الحدود حق الله تعالى
~~وإقامتها إليه لا إلى غيره ) قال صلى الله عليه وسلم { أربع إلى الولاة }
~~وعد منها إقامة الحدود ، وكلامه واضح .
# وأما حد القذف فالمغلب فيه حق الشرع فحكمه حكم سائر الحدود التي هي حق
~~الله تعالى .
# ولقائل أن يقول : لو كان المغلب فيه حق الشرع لوجب أن لا يحد المستأمن
~~إذا قذف كما لو زنى ، وقد تقدم أنه يحد لأنه حق العبد .
# والجواب أن حد القذف يشتمل على الحقين لا محالة فيعمل بكل منهما بحسب ما
~~يليق به ، وما يليق بالحربي أن يكون حق العبد لإمكان الاستيفاء ، وما يليق
~~بالإمام أن يكون حق الله تعالى لأنه ليس فوقه إمام يستوفيه منه ، والله
~~أعلم .
PageV07P216
# باب الشهادة على الزنا والرجوع عنها ) قد ذكرنا أن ثبوت
~~الزنا عند الإمام إنما يكون بأحد شيئين لا غير ، وهما الشهادة والإقرار ،
~~وأخر الشهادة هاهنا عن الإقرار لقلة ثبوت الزنا بالشهادة وندرته حتى لم
~~ينقل عن السلف ثبوت الزنا عند الإمام بالشهادة ، إذ رؤية أربعة رجال عدول
~~على الوصف المذكور كالميل في المكحلة كما في الكلاب في غاية الندرة .
# قال ( وإذا شهد الشهود بحد متقادم ولم يكونوا بعيدين عن الإمام لم تقبل
~~شهادتهم إلا في حد القذف خاصة ) وأعاد لفظ الجامع الصغير لاشتماله على
~~زيادة إيضاح وهي تعديد ما يوجب الحد صريحا من السرقة وشرب الخمر والزنا ،
~~وزيادة الحين الذي استفاد منه بعض المشايخ قدر ستة أشهر في ms1165 التقادم ،
~~وزيادة إثبات الضمان في السرقة ؛ ثم كما لا يحد المشهود عليه لا تحد الشهود
~~أيضا حد القذف في الشهادة بالزنا لأن عددهم متكامل والأهلية للشهادة موجودة
~~وذلك يمنع أن يكون كلامهم قذفا وكلامه واضح .
# ومعنى قوله مخير بين حسبتين أجرين مطلوبين له يقال احتسبت بكذا أجرا ،
~~والاسم الحسبة بكسر الحاء وهي الأجر والجمع الحسب .
# وقوله ( بخلاف حد السرقة ) جواب عما يقال الدعوى شرط في السرقة كما في
~~حقوق العباد ، ومع ذلك لو شهد الشهود بسرقة متقادمة لم تقبل ، فعلم بهذا أن
~~قبول الشهادة في حقوق العباد بعد التقادم لم يكن لاشتراط الدعوى .
# ووجهه لا نسلم أن الدعوى شرط للحد لأنه خالص حق الله تعالى على ما مر ،
~~والدعوى ليست بشرط فيه PageV07P219 وإنما هي شرط للمال وهو حق العبد .
# وقوله ( ولأن الحكم يدار ) جواب آخر .
# وتقريره أن المعنى المبطل للشهادة في التقادم في الحدود الخالصة حقا لله
~~تعالى هو تهمة الضغينة والعداوة ، وذلك أمر باطن لا يطلع عليه فيدار الحكم
~~على كون الحد حقا لله تعالى سواء وجد ذلك المعنى في كل فرد أو لا ، كما
~~أدير الرخصة على السفر من غير توقف على وجود المشقة في كل فرد من أفراده .
# وقوله ( ولأن السرقة ) جواب آخر .
# ووجهه أن السرقة ( تقام على الاستسرار ) لأنها توجد في ظلم الليالي غالبا
~~( على غفلة من المالك ) فلا يكون المسروق منه عارفا بالشهادة حتى يستشهد
~~بالشاهد ( فيجب على الشاهد إعلامه ) فإذا كتمه صار آثما .
# وقوله ( ثم التقادم كما يمنع قبول الشهادة ) ظاهر .
# وقوله ( لأن الإمضاء ) أي الاستيفاء ( من القضاء ) لأن المقصود من القضاء
~~في حقوق العباد إما إعلام من له القضاء أو التمكين لمن له القضاء من
~~الاستيفاء بالقضاء ، وهذان المعنيان يحصلان بمجرد القضاء فلم يتوقف تمامه
~~إلى الاستيفاء ، وأما الله تبارك وتعالى في حقوقه فمستغن عن هذين المعنيين
~~، فكان المقصود منها النيابة عن الله تعالى في الاستيفاء ، فلذلك كان
~~الاستيفاء من تتمة القضاء في حقوق الله تعالى .
PageV07P220
# ( واختلفوا في حد التقادم ، وأشار في الجامع ms1166 الصغير إلى
~~ستة أشهر فإنه قال بعد حين ) كما ذكرنا ( وهكذا أشار الطحاوي ، وأبو حنيفة
~~لم يقدر في ذلك ) نقل الناطفي في الأجناس عن نوادر المعلى .
# قال أبو يوسف : جهدنا على أبي حنيفة أن يوقت في ذلك شيئا فأبى ، وفوضه
~~إلى رأي القاضي في كل عصر ( وعن محمد أنه قدره بشهر لأن ما دونه عاجل وهو
~~رواية عن أبي حنيفة ) ذكر في المجرد .
# قال أبو حنيفة : لو سأل القاضي متى زنى بها فقالوا منذ أقل من شهر أقيم
~~الحد ، وإن قالوا شهر أو أكثر درئ الحد .
# قال الناطفي : فقد قدره على هذه الرواية بشهر وهو قول أبي يوسف ومحمد
~~أصله مسألة اليمين حلف ليقضين دين فلان عاجلا فقضاه فيما دون الشهر بر في
~~يمينه .
# وقوله ( وهو الأصح ) يعني تقدير التقادم بشهر .
# وقوله ( وهذا ) أي الذي قلنا من تقدير التقادم بشهر ( إذا لم يكن بين
~~القاضي وبينهم مسيرة شهر ، أما إذا كان فإنها تقبل لأن المانع بعدهم عن
~~الإمام فلم تتحقق التهمة ) .
PageV07P222
#قال ( وإذا شهدوا على رجل أنه زنى بفلانة وفلانة غائبة فإنه يحد ) وكذا
~~إذا أقر بذلك ( وإن شهدوا أنه سرق من فلان وهو غائب لم يقطع .
# والفرق أن بالغيبة تنعدم الدعوى ) لأنها لا تصح على الغائب ( وهي شرط في
~~السرقة دون الزنا وبالحضور يتوهم دعوى الشبهة ولا معتبر بالموهوم ) لأنه
~~شبهة الشبهة ، فالمعتبر هو الشبهة دون النازل عنها لئلا ينسد باب إقامة
~~الحدود .
# وبيان ذلك أنها لو كانت حاضرة وادعت النكاح سقط الحد لمكان شبهة الصدق مع
~~احتمال الكذب ، فإذا كانت غائبة كان الثابت عند غيبتها احتمال وجود الشبهة
~~وهو المعنى بشبهة الشبهة ، وهذا بخلاف ما إذا كان أحد أولياء القصاص غائبا
~~فإنه لا يستوفي حتى يحضر الغائب لاحتمال أن يحضر الغائب فيقر بالعفو ، لأنه
~~لو حضر وأقر به سقط القصاص بحقيقة العفو لا بشبهته ، فإذا كان غائبا تثبت
~~شبهة العفو لا شبهة شبهته .
PageV07P223
#( وإن شهدوا أنه زنى بامرأة لا يعرفونها لم يحد لاحتمال أنها امرأته أو
~~أمته بل ms1167 هو الظاهر ) لأن الظاهر من حال المسلم أن لا يزني ، والشهود لا
~~يفصلون بين زوجته وأمته وبين غيرهما إلا بالمعرفة ، فإذا لم يعرفوها لا
~~يمكن إقامة الحد بشهادتهم ( وإن أقر بذلك ) أي بالزنا بامرأة لا يعرفها (
~~حد لأنه لا يخفى عليه امرأته أو أمته ) .
PageV07P224
# ( وإن شهد اثنان أنه زنى بفلانة فاستكرهها وآخران أنها
~~طاوعته درئ الحد عنهما جميعا عند أبي حنيفة وهو قول زفر ، وقالا : يحد
~~الرجل خاصة لاتفاقهما ) أي لاتفاق الفريقين ( على الموجب ) للحد ( وتفرد
~~أحدهما بزيادة جناية وهو الإكراه ، بخلاف جانبها ) فإن الموجب لم يتحقق (
~~لأن طواعيتها شرط تحقق الموجب في حقها فلم يثبت لاختلافهما ) فيها وعدم
~~الوجوب في حقها لمعنى غير مشترك لا يمنع الوجوب في حق الرجل عند وجود
~~الموجب في حقه كما في وطء الصغيرة المشتهاة أو المجنونة ( ولأبي حنيفة أن
~~المشهود به قد اختلف لأن الزنا فعل واحد يقوم بهما ) وكل ما هو فعل واحد
~~يقوم بهما لا يتصف بوصفين متضادين ، وهؤلاء أثبتوا له وصفين متضادين ، لأن
~~الطوع يوجب اشتراكهما في الزنا والكره يوجب انفراد الرجل به واجتماعهما
~~متعذر ، فكان كل واحد منهما فعلا خلاف الآخر فاختلف المشهود به ولم يتم على
~~كل واحد منهما نصاب الشهادة .
# وقوله ( ولأن شاهدي الطواعية ) دليل آخر .
# وتقريره لأن شاهدي الطواعية ( صارا قاذفين ) لعدم نصاب الشهادة والقاذف
~~خصم ولا شهادة للخصم وإذا انتفت شهادتهما نقص نصاب الشهادة فلا يقام بها
~~الحد وكان ذلك يقتضي إقامة حد القذف على شاهدي الطواعية ( ولكن سقط الحد
~~عنهما بشهادة شاهدي الإكراه لأن زناها مكرهة يسقط إحصانها ) لوجود حقيقة
~~الزنا منها لكن لا تأثم بسبب الإكراه .
PageV07P226
#وقوله ( وإن شهد اثنان أنه زنى بامرأة بالكوفة ) ظاهر .
# وقوله ( خلافا لزفر ) يعني أنه يقول يحدون لأن شهادتهم لم تقبل لنقصان
~~العدد فصار كلامهم قذفا ، كثلاثة شهدوا على رجل بالزنا فإنهم يحدون حد
~~القذف .
# ولنا ما ذكره بقوله ( لشبهة الاتحاد ) يريد شبهة اتحاد المشهود به .
# وتقريره أن الشبهة دارئة في الحدود بالحديث وقد وجدت لأنهم شهدوا ولهم ms1168
~~أهلية كاملة وعدد كامل على زنا واحد صورة في زعمهم نظرا إلى اتحاد صورة
~~النسبة الحاصلة منهم واتحاد المرأة ، وإنما جاء الاختلاف بذكر المكان فيثبت
~~شبهة الاتحاد في المشهود به فيدرأ الحد .
# قيل والحاصل أنها شهادة من وجه دون وجه ؛ فبالنظر إلى الأول لم تحد
~~الشهود ، وبالنظر إلى الثاني لم يحد المشهود عليه .
PageV07P227
#وقوله ( وإن اختلفوا في بيت واحد حد الرجل والمرأة ) ظاهر .
# ولا يقال : إن ذلك احتيال لوجوب الحد والحدود يحتال لدرئها لا لإثباتها ،
~~لأن هذا احتيال لقبول الشهادة والشهادة حجة يجب تصحيحها ما أمكن ، ثم إذا
~~قبلت كان من ضرورة قبولها وجوب الحد .
# فإن قيل : فإن كان كذلك فما بالكم لم تصححوا الشهادة في مسألة الإكراه
~~والطواعية على مذهب أبي حنيفة رحمه الله بأن يحمل على أن يكون ابتداء الفعل
~~عن إكراه وانتهاؤه عن طوع .
# أجيب بأن كل ما ذكر في مسألة الإكراه والطواعية لا يتفاوت بين أن يكون
~~إكراها من أوله إلى آخره ، وبين أن يكون أوله إكراها وآخره طوعا لأن
~~الإكراه مسقط للحد عن المرأة سواء كان فعل الزنا من أوله إلى آخره إكراها
~~أو أوله إكراها وآخره طوعا ، فلما كان كذلك كان في شهادتهم اختلاف المشهود
~~به كما ذكرنا .
PageV07P228
#قال ( وإذا شهد أربعة أنه زنى بامرأة بالنخيلة عند طلوع الشمس وأربعة
~~زنى بها عند طلوع الشمس بدير هند درئ الحد عنهم جميعا ) النخيلة تصغير نخلة
~~التي هي واحدة النخل : موضع قريب من الكوفة ، والباء الموحدة المفتوحة
~~والجيم تصحيف لأنه اسم حي من اليمن ، ودير هند لا يساعد عليه لأنه أيضا
~~موضع قريب من الكوفة وكلامه واضح .
# وقوله ( فلاحتمال صدق كل فريق ) يعني أن احتمال الصدق في كلام كل من
~~الفريقين قائم ، وشبهة الزنا تمنع وجوب الحد على القاذف .
PageV07P229
#وقوله ( درئ الحد عنهما وعنهم ) توضيحه أن الزنا لا يتحقق مع البكارة ،
~~وشهادة النساء حجة فيما لا اطلاع للرجال عليه خصوصا في إسقاط الحد فيسقط
~~عنهما ، وأما عنهم فلأنه تكامل نصاب الشهادة ، وإنما امتنع حكمها بقول
~~النساء ms1169 ولا مدخل لقولهن في إثبات الحدود .
PageV07P230
# وقوله ( فإن شهد أربعة على رجل بالزنا وهم عميان ) ظاهر .
# وقوله ( لأن الزنا يثبت بالأداء ) أي يظهر عند الإمام بأداء الشهود
~~الشهادة ، ولا أداء للعميان والعبيد والمحدودين في القذف لا كاملا ولا
~~ناقصا ، فانقلبت شهادتهم قذفا لأنهم نسبوهما إلى الزنا ولم تكن نسبتهما إلى
~~الزنا شهادة فكانت قذفا ضرورة .
# وقوله ( لأن الفاسق من أهل الأداء والتحمل ) يعني بالنص ، قال الله تعالى
~~إن جاءكم فاسق بنبأ فتثبتوا فالأمر بالتثبت دليل على أن الفاسق من أهل
~~الأداء ، لأنه لو لم يكن أهلا لما أمر بالتثبت ؛ ألا ترى أن العبد إذا شهد
~~يؤمر بالرد لا بالتثبت .
# وذكر الإمام قاضي خان أن الشهود ثلاثة : شاهد له أهلية التحمل والأداء
~~بصفة الكمال وهو العدل ، وشاهد له أهلية التحمل والأداء لكن بصفة النقصان
~~والقصور وهو الفاسق ، وشاهد له أهلية التحمل وليس له أهلية الأداء كالأعمى
~~والمحدود في القذف ولهذا ينعقد النكاح بهما .
PageV07P232
#( وإن نقص عدد الشهود عن أربعة حدوا لأنهم قذفة ، إذ لا حسبة عند نقصان
~~العدد ) فإن الشاهد مخير بين حسبتين على ما مر وهاهنا لم يوجد منه حسبة
~~الستر وهو ظاهر ، ولا حسبة أداء الشهادة أيضا لنقصان عددهم ، فإن الله
~~تعالى قال { والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة } وإذا لم توجد الحسبة ثبت القذف لأن خروج الشهادة عن القذف
~~إنما كان باعتبار الحسبة .
PageV07P233
# وقوله ( وإن شهد أربعة على رجل بالزنا ) ظاهر .
# وقوله ( وعندهما يضمنون ) أي أرش الجراحة إذا لم يمت والدية إن مات .
# ( قوله فصار كالرجم والقصاص ) يعني إذا شهدوا الشهود فرجم المشهود عليه
~~أو قتل ثم رجعوا يضمنون الدية .
# ووجه أبي حنيفة ظاهر .
# وقوله ( في الصحيح ) يعني في الصحيح من الرواية ، ذكر في مبسوط فخر
~~الإسلام : ولو قال قائل يجب الضمان على الجلاد فله وجه لأنه ليس بمأمور
~~بهذا الوجه لأنه أمر بضرب مؤلم لا جارح ولا كاسر ولا قاتل ، فإذا وجد منه
~~الضرب على هذه الوجوه يقع فعله تعديا فيجب عليه ms1170 الضمان .
# وذكر في كتاب الإيضاح في هذه المسألة لأبي حنيفة وجها حسنا ، وهو أن
~~الإضافة إلى الشهود من حيث الإيجاب دون الإيجاد ، والأثر الحاصل موجب وجود
~~الضرب لا موجب وجوبه فلم يكن مضافا إلى الشهادة فلا يجب عليهم الضمان .
PageV07P235
#وقوله ( لما فيها من زيادة الشبهة ) معناه لما فيها من شبهة زادت على
~~الأصل لم تكن فيه ، فإن الكلام إذا تداولته الألسنة يمكن فيه زيادة ونقصان
~~.
# قوله ( إذ هم قائمون مقامهم ) أي الفروع قائمة مقام الأصل ، فكان الرد
~~لشهادة الفروع ردا لشهادة الأصول ، وذلك لأن الموضع الذي تقبل فيه شهادة
~~الفروع تقبل فيه شهادة الأصول ، وفي الموضع الذي ترد يتعدى ردها إلى شهادة
~~الأصول من وجه وذلك شبهة .
# وقوله ( ولا تحد الشهود ) يعني الأصول والفروع ( لأن عددهم متكامل )
~~والأهلية موجودة ( وامتناع الحد على المشهود عليه لنوع شبهة ) وهو شبهة عدم
~~التحميل في الفروع ، وشبهة الرد في الأصول ( وهي كافية للدرء لا لإيجابه )
~~لأن الشبهة مسقطة للحد لا موجبة له .
PageV07P236
# قال ( وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا ) هذا شروع في بيان
~~الرجوع عن الشهادة في الزنا وكلامه واضح .
# وقوله لأنه إن كان قاذف حي فقد بطل بالموت ) يعني لأن حد القذف لا يورث (
~~وإن كان قاذف ميت فهو مرجوم بحكم القاضي ) وذلك إن لم يسقط الإحصان فلا أقل
~~من إيراث الشبهة والحد يسقط بها ( ولنا أن الشهادة تنقلب قذفا بالرجوع )
~~عنها لأنها تنفسخ به ، وإذا انفسخت كانت قذفا لانتفاء الحسبتين جميعا (
~~فجعل للحال قذفا للميت ) وإذا انقلبت قذفا فقد انفسخت حجيتها ، وإذا انفسخت
~~حجيتها انفسخ ما يبنى عليها وهو القضاء ، وإذا انفسخ القضاء اندفع القول
~~بكونه مرجوما بحكم القاضي فلا يسقط الإحصان ولا يورث الشبهة فيجب حد قاذفه
~~، لكن قيد بقوله في حقه لأنه زعم أن شهادته ليست بحجة وزعمه في حق نفسه
~~معتبر ، بخلاف ما إذا قذف غيره لأنه غير محصن في حق غيره لقيام القضاء في
~~حقه ، لأن قضاء القاضي في زعمه صحيح متقرر ، فكان قذفه واقعا في حق غير ms1171
~~المحصن فلا يجب حد القذف .
# ولقائل أن يقول : القضاء لو كان قائما في زعمهم وجب الحد لا محالة ، فإذا
~~كان قائما في زعم دون زعم كان قائما من وجه دون وجه ، ومثله يورث الشبهة
~~الدارئة للحد .
# واعترض أيضا بأن أحد الشهود لو ظهر عبدا بعد الرجم لم يحد الشهود حد
~~القذف بالإجماع ، ولو ظهر أحدهم عبدا بعد الجلد حد وما ذلك إلا لأن القذف
~~إن ثبت بالشهادة ثبت من وقت الشهادة كما قال زفر .
# ومن قذف حيا ثم مات المقذوف لا يحد PageV07P239 القاذف .
# وأجيب بأن أحدهم إذا ظهر عبدا علم أن شهادتهم لم تكن شهادة بل كانت قذفا
~~في ذلك الوقت لعدم أهلية الشهادة لأن العبد لا شهادة له ، فإن كان الحد
~~جلدا فقد قذف حيا فيحد ، وإن كان رجما قذف حيا ثم مات فلا يحد ، بخلاف ما
~~نحن فيه فإنها كانت شهادة في ذلك الوقت ، وبالرجوع انقلبت قذفا بعد الموت
~~فكان قاذفا للميت فيحد .
# وقوله ( فإن لم يحد المشهود عليه ) ظاهر .
# وقوله ( ولنا أن كلامهم قذف في الأصل ) يعني لكونه صريحا فيه لكن سلب عنه
~~ذلك إذا صار شهادة ( وإنما يصير شهادة باتصال القضاء به ، فإذا لم يتصل به
~~بقي قذفا ) وهذا يناقض ما تقدم ؛ لأنه قال هناك : إن الشهادة إنما تنقلب
~~قذفا بالرجوع وهاهنا قال : إنها قذف ، وإنما تصير شهادة باتصال القضاء بها
~~.
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه لا منافاة بينهما لأنه قذف في الأصل ، وإنما يصير
~~شهادة باتصال القضاء به ثم يعود إلى ما كان بالرجوع ، وعلى هذا لا يرد قول
~~من يقول : إن فيما قال أصحابنا مؤاخذة من لم يرجع بذنب من رجع ، وقد قال
~~تعالى { ولا تزر وازرة وزر أخرى } لأن الكل قذفة عند عدم اتصال القضاء
~~بالشهادة ، فكل منهم مؤاخذ بذنبه لا بذنب غيره .
# وقوله ( وإن كانوا خمسة فرجع أحدهم ) يعني بعد الرجم لأن وضع المسألة في
~~ذلك .
# وقوله ( فلما ذكرنا ) إشارة إلى ما قال من قبل .
# ولنا أن الشهادة إنما تنقلب قذفا إلخ ms1172 ، ومعناه يحدان جميعا ، لأنه لما
~~رجع الثاني لم يبق من الشهود من تتم به الحجة ، وقد انفسخت PageV07P240
~~الشهادة في حقهما بالرجوع فيحدان .
# فإن قيل : الأول منهما حين رجع لم يجب عليه حد ولا ضمان ، فلو لزمه ذلك
~~لكان لزومه برجوع الثاني ورجوع غيره لا يكون ملزما إياه بالحد .
# أجيب بأن الحد لم يجب لا لانعدام السبب بل لوجود المانع وهو بقاء الحجة
~~التامة ، فإذا زال المانع برجوع الثاني وجب الحد على الأول بالسبب المتقرر
~~لا بزوال المانع ، ولو اعتبرنا هذا المعنى لوجب القول بأنهم لو رجعوا معا
~~لم يحد واحد منهم لأن في حق كل واحد منهم لا يلزمه شيء برجوعه وحده لو ثبت
~~أصحابه على الشهادة ، وهذا بعيد .
PageV07P241
# قال ( وإن شهد أربعة على رجل بالزنا فزكوا ) التزكية من
~~زكى نفسه إذا مدحها ، وتزكية الشهود الوصف بكونهم أزكياء ، وإن شهد أربعة
~~على رجل بالزنا فزكوا ( فرجم فظهر الشهود مجوسا أو عبيدا فالدية على
~~المزكين عند أبي حنيفة ، معناه إذا رجعوا عن التزكية ، وقال أبو يوسف ومحمد
~~: هو ) أي الضمان ( على بيت المال ) ولما كان قوله رجعوا عن التزكية محتملا
~~أن يكون الرجوع بأن يقولوا أخطأنا وذلك لا يوجب الضمان بالاتفاق وأن يكون
~~بأن يقولوا تعمدنا التزكية مع علمنا بحالهم وهو محل النزاع .
# قال ( وقيل هذا إذا قالوا ) يعني لو قالوا أخطأنا لما وجب الضمان
~~بالاتفاق ، قالا : المزكون ما أثبتوا سبب الإتلاف لأنه هو الزنا وما تعرضوا
~~له ، وإنما أثنوا على الشهود خيرا فكان كما إذا أثنوا على المشهود عليه
~~خيرا فكانوا في المعنى كشهود الإحصان ، إذ إن أولئك أثبتوا خصالا حميدة في
~~الزاني وهؤلاء أثبتوا خصالا حميدة في الشاهد ، فكما لا ضمان على أولئك كذلك
~~لا ضمان على هؤلاء .
# وقوله ( وله أن الشهادة ) ظاهر .
# وقوله ( وهذا ) يعني وجوب الضمان على قول أبي حنيفة .
# وقوله ( لأنه لم يقع كلامهم شهادة ) فيه نظر لما تقدم أن كلام كل منهم
~~يصير شهادة باتصال القضاء به وقد اتصل به القضاء ، فما وجه قوله ؛ لأنه ms1173 لم
~~يقع كلامهم شهادة ؟ والجواب أن القضاء لما ظهر خطؤه بيقين صار كأن لم يكن
~~فلم يتصل القضاء بكلامهم فلم يصر شهادة .
# فإن قيل : فلم لا تحد الشهود ؟ قلت : لأنهم قذفوا حيا ثم مات فلا
~~PageV07P243 يورث عنه ، وإليه الإشارة في الكتاب .
# لا يقال : لم لم يجعل قذفا للميت للحال بطريق الانقلاب كما في صورة
~~الرجوع عن الشهادة .
# لأنا نقول : علة الانقلاب الرجوع عن الشهادة ولم يوجد .
# فإن قيل : لم لا يكون ظهورهم عبيدا أو مجوسا علة للانقلاب كالرجوع ؟
~~فالجواب أن الانقلاب صيرورة الشهادة قذفا ، وكلامهم لم يقع شهادة .
PageV07P244
# وقوله ( وجه الاستحسان أن القضاء صحيح ظاهرا وقت القتل )
~~يعني أن القضاء وجد صورة وصورة قضاء القاضي تكفي لإيراث الشبهة ، لأنه لو
~~كان حقيقة كان مبيحا للدم ، فصورته تكون شبهة كالنكاح الفاسد يجعل شبهة في
~~إسقاط الحد ، ولهذا لا يجب القصاص على الولي إذا جاء المشهود بقتله حيا .
# وقوله ( وإن رجم ) على بناء الفاعل : أي الرجل الذي ضرب عنقه لم يضربه
~~وإنما رجمه ( ثم وجدوا ) أي الشهود ( عبيدا فالدية على بيت المال لأنه
~~امتثل أمر الإمام فنقل فعله ) أي فعل الراجم ( إلى الإمام ، ولو باشره )
~~الإمام ( بنفسه وجبت الدية في بيت المال لما ذكرنا ) أن فعل الجلاد ينتقل
~~إلى القاضي وهو عامل للمسلمين فتجب الغرامة في مالهم ( كذا هذا ، بخلاف ما
~~إذا ضرب عنقه لأنه لم يأتمر أمره ) لأنه أمره بالرجم دون حز الرقبة فلم
~~ينتقل فعله إليه .
PageV07P246
#قوله ( وإذا شهدوا على رجل بالزنا وقالوا تعمدنا النظر ) إلى موضع الزنا
~~من الزانيين ( قبلت شهادتهم ) لما ذكر في الكتاب وهو واضح .
# وفي الجامع الصغير لشمس الأئمة : قال بعض العلماء : لا تقبل شهادتهم
~~لإقرارهم بالفسق على أنفسهم ، فإن النظر إلى عورة الغير قصدا فسق ، وإنما
~~تقبل شهادتهم إذا لم يبينوا كيفية النظر لاحتمال أن يكون ذلك وقع اتفاقا لا
~~قصدا ، ولكنا نقول : النظر إلى عورة الغير عند الحاجة يجوز شرعا ، فإن
~~الختان ينظر والقابلة تنظر والنساء ينظرن لمعرفة البكارة ، وبالشهود حاجة
~~إلى ذلك لأنهم ms1174 ما لم يروا كالرشاء في البئر والميل في المكحلة لا يسعهم أن
~~يشهدوا .
PageV07P247
# وقوله ( وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا ) ظاهر .
# وقوله ( والإحصان يثبت بمثله ) أي بمثل هذا الدليل الذي فيه شبهة ؛ ألا
~~ترى أنه يثبت بشهادة رجل وامرأتين عندنا ، فكذلك هاهنا يثبت الدخول الذي هو
~~من شروط الإحصان بالحكم بثبوت النسب .
# وقوله ( خلافا لزفر والشافعي ، فالشافعي مر على أصله ، وزفر جعل الإحصان
~~شرطا في معنى العلة لأن الجناية تتغلظ عنده فيضاف الحكم إليه فأشبه حقيقة
~~العلة ) ويترتب على ذلك أمران : أحدهما ما ذكره في الكتاب بأن شهادة النساء
~~لا تقبل فيه .
# والثاني أن شهود الإحصان إذا رجعوا بعد الرجم يضمنون عنده على ما سيأتي ،
~~لأن شهود العلة يضمنون عند الرجوع بالاتفاق .
# وقوله ( فصار كما إذا شهد ذميان على ذمي إلخ ) يعني أن الزاني لو كان
~~مملوكا لذمي وهو مسلم فشهد ذميان أن مولاه الذمي أعتقه قبل الزنا يرجم مع
~~أن شهادة أهل الذمة على الذمي بالعتق مقبولة لكن لما كان المقصود هاهنا
~~تكميل العقوبة على المسلم لم تقبل شهادة أهل الذمة فهذا مثله .
# وقوله ( لما ذكرنا ) يعني أن الإحصان شرط في معنى العلة ( ولنا أن
~~الإحصان عبارة عن الخصال الحميدة ) بعضها ليس من صنع المرء كالحرية والعقل
~~، وبعضها فرض عليه كالإسلام ، وبعضها مندوب إليه كالنكاح الصحيح والدخول
~~بالمنكوحة ( والحال أنه مانع عن الزنا على ما ذكرنا ) قبل باب الوطء الذي
~~يوجب الحد فيكون الكل مزجرة ، وكل ما يكون مانعا عن الزنا لا يكون علة
~~للعقوبة الغليظة ( وصار PageV07P249 كما إذا شهدوا به ) أي بالنكاح ( في
~~غير هذه الحالة ) يعني لو شهد رجل وامرأتان أن فلانا تزوج هذه المرأة ودخل
~~بها في غير حالة الزنا قبلت شهادتهم فكذلك هاهنا ( بخلاف ما ذكر ) يعني زفر
~~من شهادة الذميين على ذمي أنه أعتق عبده قبل الزنا ( لأن العتق ) هناك (
~~يثبت ) أيضا ( بشهادتهما وإنما لا يثبت سبق التاريخ لأنه ) تاريخ ( ينكره
~~المسلم أو يتضرر به ) من حيث إقامة العقوبة الكاملة عليه ، وما ينكره
~~المسلم ms1175 أو يتضرر به لا يثبت بشهادة أهل الذمة .
# فلو قلنا بجواز هذه الشهادة كان ذلك قولا بجواز شهادة الكافر على المسلم
~~.
# وقوله ( فإن رجع شهود الإحصان لا يضمنون ) أحد الأمرين المترتبين على
~~الأصل الذي ذكرناه من قبل ، والله أعلم .
PageV07P250
# باب حد الشرب : إنما أخر حد الشرب عن حد الزنا ؛ لأن جريمة
~~الزنا أشد من جريمة شرب الخمر فإنه بمنزلة قتل النفس ، فإن الله تعالى قرن
~~ذكره بعبادة الأصنام وقتل النفس حيث قال تعالى { والذين لا يدعون مع الله
~~إلها آخر ولا يقتلون النفس التي حرم الله إلا بالحق ولا يزنون } ولهذا لم
~~يحل في دين من الأديان وأخر حد القذف عن حد الشرب لما أن جريمة الشرب متيقن
~~بها ، بخلاف جريمة القذف فإن القذف خبر محتمل بين الصدق والكذب ، ولهذا كان
~~ضرب حد القذف أخف من ضرب حد الشرب لضعف في ثبوت القذف لجواز أن يكون صادقا
~~في نسبته إلى الزنا فلا يكون قذفا ( ومن شرب الخمر فأخذ وريحها موجودة أو
~~جاءوا به سكران فشهد الشهود عليه ) أي على الشارب ( بذلك ) أي بشرب الخمر
~~ووجود الرائحة من باب قوله تعالى { عوان بين ذلك } ( أو شهدوا على شرب
~~الخمر مع مجيئهم به وهو سكران فعليه الحد ) وظاهره يقتضي أن لا تشترط
~~الرائحة بعدما شهد الشهود عليه بالسكر من الخمر ، ولكن الروايات في الشروح
~~مقيدة بوجود الرائحة في حق وجوب الحد على شارب الخمر عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف سواء ثبت وجوب الحد بالشهادة أو بالإقرار ( والأصل فيه ) أي في وجوب
~~الحد قوله صلى الله عليه وسلم { من شرب الخمر فاجلدوه ، فإن عاد فاجلدوه }
~~قيل تمام الحديث { فإن عاد فاقتلوه } وهو متروك العمل به فليكن الباقي كذلك
~~.
# وأجيب بأنه ترك العمل بذلك لمعارض وهو قوله عليه الصلاة والسلام { لا يحل
~~دم امرئ مسلم PageV07P252 إلا بإحدى ثلاث } وليس شرب الخمر منها ، فبقي
~~الباقي معمولا به لعدم المعارض .
# وقوله ( فإن أقر بعد ذهاب رائحتها ) واضح .
# وقوله ( غير أنه مقدر بالزمان عنده ) أي عند محمد ms1176 وهو الشهر ( اعتبارا
~~بحد الزنا ) وقوله ( وهذا ) يعني تقدير الزمان وعدم اعتبار الرائحة ( لأن
~~التأخير يتحقق بمضي الزمان ) فلا بد من تقدير زمان ، وأما أن ذلك ستة أشهر
~~أو شهر واحد فيعلم في موضع آخر ( وأما عدم اعتبار الرائحة فلأنها محتملة أن
~~تكون من غيرها كما قيل : يقولون لي انكه قد شربت مدامة فقلت لهم لا بل أكلت
~~السفرجلا ) وهذه الرواية وهي رواية المطرزي بكلمة قد ، وقد روي بدونها وهي
~~رواية الفقهاء ، فعلى الأولى تسقط همزة الوصل من انكه في اللفظ ، وعلى
~~الثانية تحرك بالكسر لضرورة الشعر والمدامة بمعنى المدام وهو الخمر (
~~وعندهما يقدر بزوال الرائحة لقول ابن مسعود فإن وجدتم رائحة الخمر فاجلدوه
~~) ولأن ) المعتبر في ذلك القرب و ( قيام الأثر ) وهو الرائحة ( من أقوى
~~الدلائل على القرب ) وقوله ( وإنما يصار إلى التقدير بالزمان ) جواب عن
~~الاعتبار بالزمان : أي إنما يصار إلى التقدير بالزمان عند تعذر اعتبار
~~الأثر .
# وقوله ( والتمييز بين الروائح ممكن للمستدل ) جواب عن قوله والرائحة قد
~~تكون من غيره هذا بالنسبة إلى الإثبات بالبينة ( وأما الإقرار فالتقادم لا
~~يبطله عند محمد كما في حد الزنا على ما مر تقريره ) أن الإنسان لا يكون
~~متهما بالنسبة إلى نفسه ( وعندهما لا PageV07P253 يقام الحد إلا عند قيام
~~الرائحة ، لأن حد الشرب ثبت بإجماع الصحابة ، ولا إجماع إلا برأي ابن مسعود
~~وقد شرط قيام الرائحة على ما روينا ) يعني قوله " فإن وجدتم رائحة الخمر
~~فاجلدوه " وفيه نظر لأن الإجماع انعقد على ثبوت حد الشرب باتفاق ابن مسعود
~~، ولكن لا دليل على أن الشرط الذي شرطه ابن مسعود وهو قيام الرائحة أجمع
~~عليه الباقون ، وأيضا كلام ابن مسعود شرطية والشرطية تفيد الوجود عند
~~الوجود لا غير .
# وجواب الإمام فخر الإسلام بأن العدم عند العدم ليس من مفهوم الشرط بل من
~~انتفاء المجمع عليه مدفوع بما ذكرنا أولا ، وأيضا ذكر في أول الباب أنه
~~ثابت بقوله صلى الله عليه وسلم { من شرب الخمر فاجلدوه } وقال هاهنا إنه
~~ثابت بإجماع الصحابة وهما متنافيان ms1177 ، وأيضا اشتراط الرائحة مناف لإطلاق
~~قوله عليه الصلاة والسلام { من شرب الخمر فاجلدوه } .
PageV07P254
#وقوله ( وريحها توجد منه ) ظاهر .
PageV07P255
#قال ( ومن سكر من النبيذ حد ) النبيذ يقع على نبيذ الزبيب والتمر ، وما
~~يتخذ من الزبيب شيئان : نقيع ونبيذ .
# فالنقيع أن ينقع الزبيب في الماء ويترك أياما حتى تخرج حلاوته إلى الماء
~~ثم يطبخ أدنى طبخ ، فما دام حلوا يحل شربه ، وإذا غلا واشتد وقذف بالزبد
~~يحرم .
# وأما النبيذ فهو الذي من ماء الزبيب إذا طبخ أدنى طبخ يحل شربه ما دام
~~حلوا فإذا غلا واشتد وقذف بالزبد على قول أبي حنيفة وقول أبي يوسف الآخر
~~يحل شربه ما دون السكر .
# وعند محمد والشافعي لا يحل شربه .
# وما يتخذ من التمر ثلاثة : السكر والفضيخ والنبيذ .
# فالنبيذ هو ماء التمر إذا طبخ أدنى طبخ يحل شربه في قولهم ما دام حلوا ،
~~وإذا غلا واشتد وقذف بالزبد عند أبي حنيفة وأبي يوسف يحل شربه للتداوي
~~والتقوي إلا القدح المسكر .
# وقال محمد والشافعي : لا يحل .
# واختلفوا في وجوب الحد ، وسيجيء بيانه في الأشربة .
# وأما الكلام في حد السكر ومقدار حده فسيذكر إن شاء الله تعالى .
PageV07P256
# وقوله ( ولا حد على من وجد منه رائحة الخمر أو تقيأها )
~~يعني إذا لم يشاهد منه الشرب ( لأن الرائحة محتملة ) فإن قيل : هذا التعليل
~~مناقض لما ذكر قبله وهو قوله والتمييز بين الروائح ممكن للمستدل .
# أجيب بأن الاحتمال في نفس الروائح قبل الاستدلال والتمييز بعد الاستدلال
~~على وجه الاستقصاء أو التمييز ممكن لمن عاين الشرب والاحتمال لمن لم يعاينه
~~.
# وأقول : والجواب الثاني أحسن لاشتماله على تفسير المستدل فإنه يدل على أن
~~المستدل هو من معه دليل وهو معاينة الشرب والجاهل هو من ليس معه ذلك ،
~~ويجوز أن يكون قوله لأن الرائحة محتملة على مذهب محمد وقوله ( وكذا الشرب
~~قد يقع عن إكراه أو اضطرار ) على قولهما .
# ولا يحد السكران حتى يعلم أنه سكر من النبيذ وشربه طوعا لأن السكر من
~~المباح لا يوجب الحد كالبنج ولبن الرماك ) والذي ذكره من ms1178 إباحة البنج موافق
~~لعامة الكتب خلا رواية الجامع الصغير للإمام المحبوبي ، فإنه استدل على
~~حرمة الأشربة المتخذ من الحبوب كالحنطة والشعير والذرة والعسل وغيرها ،
~~وقال : السكر من هذه الأشربة حرام بالإجماع لأن السكر من البنج حرام مع أنه
~~مأكول فمن المشروب أولى .
# كذا ذكره صاحب النهاية ، وليس بصحيح لأن رواية الجامع الصغير للإمام
~~المحبوبي تدل على أن السكر الحاصل من البنج حرام لا على أن البنج حرام ،
~~وكلام المصنف يدل على أن البنج مباح ولا تنافي بينهما .
PageV07P258
# ( وحد الخمر و ) حد ( السكر ) من غير الخمر ( في الحر
~~ثمانون سوطا لإجماع الصحابة رضي الله عنهم ، يفرق على بدنه كما في حد الزنا
~~على ما مر ) في أنه يضرب كل البدن ما خلا الوجه والرأس والفرج ( ثم يجرد )
~~عن ثيابه ( في المشهور من الرواية .
# وعن محمد أنه لا يجرد عن ثيابه إظهارا للتخفيف لأنه لم يرد به ) أي بالحد
~~( نص ) قاطع أو بالتجريد ( ووجه المشهور أنا أظهرنا التخفيف مرة ) يعني من
~~حيث العدد حيث لم نجعله مائة كما في الزنا ( فلا يعتبر ثانيا ) وفيه بحث من
~~وجهين ، الأول أنه ليس لأحد من المجمعين التصرف في المقدرات الشرعية .
# والثاني أن الثمانين تغليظ لا تخفيف لأنه روي أنهم ضربوا في زمن النبي
~~صلى الله عليه وسلم بالأكمام وبالأيدي وغير ذلك ثم جلد أبو بكر أربعين ثم
~~جلد عمر أربعين ، فالتقدير بعد ذلك بثمانين تغليظ لا تخفيف .
# والجواب أن قوله إنا أظهرنا التخفيف كلام عن لسان المجتهدين ، والتخفيف
~~إنما هو باعتبار أن الله تعالى جاز له أن يقدر حد الشرب مائة كحد الزنا إذ
~~هو الفاعل المختار ، وحيث لم ينص على مقدار معين كان تخفيفا منه ، ولما
~~جعله الصحابة معتبرا بحد المفترين ظهر التخفيف فلم يقدروا بشيء وإنما
~~أظهروا التخفيف الذي كان ثابتا بترك التنصيص ، وإليه أشار بقوله أظهرنا
~~التخفيف ، ولله در لطائفه .
PageV07P260
#وقوله ( ومن أقر بشرب الخمر والسكر ) بفتحتين وهو عصير الرطب إذا اشتد ،
~~وقيل السكر كل شراب مسكر .
PageV07P261
#( ويثبت الشرب بشهادة شاهدين ويثبت ms1179 بالإقرار مرة واحدة ) وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف وزفر : يثبت بإقراره مرتين في مجلسين اعتبارا
~~لعدد الإقرار بعدد الشهود ( وهو نظير الاختلاف في السرقة ، وسنبينها هناك
~~إن شاء الله تعالى ) قال ( ولا تقبل فيه شهادة النساء مع الرجال ) في حد
~~الشرب أيضا ( لأن فيها شبهة البدلية وتهمة الضلال والنسيان ) يشير إلى ذلك
~~كله قوله تعالى { فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان } إلى قوله { أن تضل
~~إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى } وإنما قال شبهة البدلية دون حقيقة البدلية
~~، لأن استشهاد النساء في الموضع الذي جازت شهادتهن يجوز من غير ضرورة العجز
~~عن استشهاد الرجال ، بخلاف سائر الأبدال ، ولكن فيه صورة البدلية من حيث
~~النظم " .
PageV07P262
# ( والسكران الذي يحد هو الذي لا يعقل منطقا لا قليلا ولا
~~كثيرا ولا يعقل الرجل من المرأة ) هذا لفظ الجامع الصغير وليس فيه بيان
~~الخلاف قال المصنف ( وهذا عند أبي حنيفة .
# وقالا : هو الذي يهذي ويختلف كلامه ) أي يكون غالب كلامه الهذيان ، فإن
~~كان نصفه مستقيما فليس بسكران ( لأنه السكران في العرف وإليه ) أي إلى
~~قولهما ( مال أكثر المشايخ ) وعن ابن الوليد قال : سألت أبا يوسف عن
~~السكران الذي يجب عليه الحد قال : أن يستقرأ { قل يا أيها الكافرون } ولا
~~يقدر عليه ، فقلت له : كيف عينت هذه السورة وربما أخطأ فيها الصاحي ؟ قال :
~~لأن تحريم الخمر نزل فيمن شرع فيها فلم يستطع قراءتها .
# وحكي أن أئمة بلخي اتفقوا على استقراء هذه السورة ( ولأبي حنيفة أن
~~الحدود يؤخذ في أسبابها بأقصاها درءا للحد ، ونهاية السكر أن يغلب السرور
~~على العقل فيسلبه التمييز بين شيء وشيء ، وما دون ذلك لا يعرى عن شبهة
~~الصحو ) يعني أنه إذا كان يميز بين الأشياء عرفنا أنه مستعمل لعقله مع ما
~~به من السرور فلا يكون ذلك نهاية في السكر وفي النقصان شبهة العدم ،
~~والحدود تندرئ بالشبهات ، ولهذا وافقهما في السكر الذي يحرم عنده القدح
~~المسكر أن المعتبر فيه هو اختلاط الكلام لأن اعتبار النهاية فيما يندرئ
~~بالشبهات والحل والحرمة يؤخذ ms1180 بالاحتياط ، وهذا معنى قوله ( والمعتبر في
~~القدح المسكر في حق الحرمة ما قالاه بالإجماع أخذا بالاحتياط ) لأنه لما
~~اعتقد حرمة القدح الذي يلزم الهذيان PageV07P264 واختلاط الكلام عنده يمتنع
~~عنه ، فلما امتنع عنه وهو الأدنى في حد السكر كان ممتنعا عن الأعلى فيه وهو
~~ما قاله أبو حنيفة .
# وقوله ( وهذا ) أي ظهور الأثر في مشيته ( مما يختلف ) فإن السكران ربما
~~يتمايل في مشيته والصاحي ربما يزلق أو يعثر في مشيته فيرى التمايل منه فلا
~~يكون دليلا .
PageV07P265
#وقوله ( ولا يحد السكران بإقراره على نفسه ) يعني في الحدود الخالصة حقا
~~لله تعالى كالزنا وشرب الخمر والسرقة ، لأن الإقرار خبر يحتمل الكذب ، فإذا
~~صدر من سكران مهذار زاد احتماله ( فيحتال لدرئه لأنه خالص حق الله تعالى ،
~~بخلاف حد القذف لأن فيه حق العبد ، والسكران فيه كالصاحي عقوبة عليه )
~~بإجماع الصحابة رضي الله عنهم ، فإنهم قالوا إذا سكر هذى وإذا هذى افترى ،
~~وحد المفترين ثمانون .
# فهذا إجماع منهم على وجوب حد القذف .
# فإذا وجب عليه حد القذف حقا للعبد فكذلك سائر الحقوق كالقصاص وغيره ( ولو
~~ارتد السكران لا تبين منه امرأته لما ذكر أن الكفر من باب الإعتاق فلا
~~يتحقق مع السكر ) وروي أن عبد الرحمن بن عوف صنع طعاما فدعا بعض الصحابة
~~فأكلوا وسقاهم خمرا وكان ذلك قبل تحريمها ، فأمهم في صلاة المغرب عبد
~~الرحمن أو غيره وقرأ سورة الكافرون بطرح اللاءات مع أن اعتقادها كفر ولم
~~يكن ذلك كفرا من ذلك القارئ ، فعلم أن السكران لا يكفر بما جرى على لسانه
~~من لفظ الكفر ، والله أعلم .
PageV07P266
# باب حد القذف : القذف في اللغة الرمي ، وفي اصطلاح الفقهاء
~~نسبة من أحصن إلى الزنا صريحا أو دلالة ( إذا قذف الرجل رجلا محصنا أو
~~امرأة محصنة بصريح الزنا ) الخالي عن الشبهة الذي لو أقام القاذف عليه
~~أربعة من الشهود ، أو أقر به المقذوف لزمه حد الزنا ( وطالب المقذوف بالحد
~~) وعجز القاذف عن إثبات ما قذفه به ( حده الحاكم ثمانين سوطا إن كان حرا
~~لقوله تعالى { والذين يرمون ms1181 المحصنات } إلى أن قال { فاجلدوهم ثمانين جلدة
~~} الآية ، والمراد ) بقوله { والذين يرمون } ( الرمي بالزنا بالإجماع )
~~وإليه الإشارة في النص لأنه شرط أربعة من الشهداء وهو مختص بالزنا .
# واعترض بأن التقييد بصريح الزنا غير مفيد لتحققه بدونه بأن قال لست لأبيك
~~، وبأن القياس أن لا تجب المطالبة لأن حق الله فيه غالب ، والمقلوب في
~~مقابلته كالمستهلك ، ولئن وجبت فليست مطالبة المقذوف بلازمة ، فإن ابنه إذا
~~طالبه حد .
# والجواب أنه إذا قذفه بصريح الزنا ووجد الشرط وجب الحد لا محالة فتلك
~~قضية صادقة ، وأما إذا قذفه بنفي النسب لا يجب فليس بلازم لأن التقييد به
~~لإخراج ما كان منه بطريق الكناية مثل أن يقول : يا زاني فقال آخر صدقت لا
~~لإخراج ما ذكرتم ، وحق العبد وإن كان مغلوبا لكن يصلح اشتراط مطالبته
~~احتياطا للدرء ، وابن المقذوف إنما يقدر على المطالبة لقيامه مقام المقذوف
~~، ولهذا لم يكن له حق المطالبة إلا إذا كان المقذوف ميتا ليتحقق قيامه
~~مقامه من كل وجه وقوله ويفرق ) يعني PageV07P268 الضرب ( على أعضاء القاذف
~~على ما مر في حد الزنا ) وهو قوله لأن الجمع في عضو واحد يفضي إلى التلف (
~~ولا يجرد من ثيابه لأن سببه غير مقطوع به ) لاحتمال أن يكون القاذف صادقا
~~في نسبته إلى الزنا وإن كان عاجزا عن إقامة البينة لأنها على الوصف المشروط
~~فيه لا تكاد تحصل ( فلا يقام على الشدة بخلاف حد الزنا ) حيث يجرد فيه من
~~ثيابه لأن سببه معاين بالبينة أو الإقرار ، وهاهنا بعد ثبوت القذف بالبينة
~~أو الإقرار يتوقف إقامة الحد على معنى آخر وهو كذبه في النسبة إلى الزنا
~~وهو غير متيقن به .
# وقوله ( غير أنه ينزع عنه الحشو ) استثناء من قوله ولا يجرد .
# وقوله ( لأن ذلك ) يعني الفرو والحشو كما في قوله تعالى { عوان بين ذلك }
~~وقوله ( وإن كان القاذف عبدا ) ظاهر .
# وقوله ( والإحصان ) بيان شرطه .
# وقوله ( لعدم تحقق فعل الزنا منهما ) قيل عليه لو كان كذلك لحد من قذف
~~المجنون الذي زنى في حال جنونه ولا يحد ms1182 وإن قذفه بعد الإفاقة .
# وأجيب بأن معنى قوله لعدم تحقق فعل الزنا منهما الزنا الذي يؤثم صاحبه
~~ويوجب الحد عليه ولم يوجد منهما ، وأما الوطء الذي هو غير مملوك فقد تحقق
~~منهما ، وبالنظر إلى هذا كان القاذف صادقا في قذفه فلا يجب الحد على القاذف
~~ولا على المقذوف كمن قذف رجلا بوطء شبهة أو وطئ جاريته المشتركة بينه وبين
~~غيره .
# وقوله : والإسلام لقوله عليه الصلاة والسلام { من أشرك بالله فليس بمحصن
~~} تقريره أن الله تعالى أوجب حد القذف بقذف المحصن PageV07P269 بقوله تعالى
~~والذين يرمون المحصنات الآية .
# والكافر ليس بمحصن لقوله صلى الله عليه وسلم { من أشرك بالله فليس بمحصن
~~} فلا يجب عليه حد القذف .
PageV07P270
#ومن نفى نسب غيره فقال لست لأبيك يحد إن كانت أمه حرة مسلمة لأنه في
~~الحقيقة قذف أمه ) لأنه نفى النسب ( والنسب إنما ينفى عن الزاني لا عن غيره
~~) وتقريره أن فرض المسألة فيما إذا كان أبوه وأمه معروفين ونسبه من الأم
~~ثابت بيقين ونفاه عن الأب المعروف فكان دليلا على أنه زنى بأمه وفي ذلك قذف
~~لأمه لا محالة .
# قيل يشترط أن يكون في حالة الغضب في هذه المسألة كالتي بعدها .
# وقيل يجب أن لا يجب الحد هاهنا وإن كان قذفه في حالة الغضب لجواز أن ينفي
~~النسب عن أبيه من غير أن تكون الأم زانية من كل وجه بأن تكون موطوءة بشبهة
~~ولدت في عدة الواطئ .
# وأجيب بأن ما ذكرته وجه القياس في هذه المسألة ووجوب الحد فيها
~~بالاستحسان بالأثر قال في المبسوط : وإنما تركنا هذا القياس لحديث ابن
~~مسعود قال : { لا حد إلا في قذف محصنة أو نفي رجل عن أبيه } .
PageV07P271
#وقوله ( ومن قال لغيره في غضب إلخ ) ظاهر ، وطولب بالفرق بين هذه وبين
~~قوله في حالة الغضب أو غيرها لست بابن فلان ولا بابن فلانة وهي أمه التي
~~تدعى له حيث لا يكون قذفا مع أن القذف يراد بهذا اللفظ .
# وأجيب بأن قوله ولا بابن فلانة نفي عنها ، وإنما ينتفي عن أمه ms1183 بانتفاء
~~الولادة فكان نفيا للولادة ، ونفي الولادة نفي الوطء ونفي الوطء نفي الزنا
~~، بخلاف ما إذا لم يقل ذلك لأنه نفى عن الوالد ، وولادة الولد ثابتة من أمه
~~فصار كأنه قال له أنت ولد الزنا .
PageV07P272
# قال ( ولو قال له يا ابن الزانية وأمه ميتة محصنة فطالب
~~الابن بحده حد القاذف لأنه قذف محصنة بعد موتها ) بخلاف ما إذا قذفها ثم
~~ماتت فإن الحد يسقط ( ولا يطالب بحد القذف للميت إلا من يقع القدح في نسبه
~~بقذفه وهو الوالد والولد ) يعني الأب والجد وإن علا ، والولد وولد الولد
~~وإن سفل ، نقله صاحب النهاية عن الفقيه أبي الليث ، ثم قال : كذا وجدت بخط
~~شيخي ، ونقل غيره من الشارحين عن شرح الجامع الصغير ( لأن العار يلتحق به )
~~أي بكل واحد من الوالد والولد ( لمكان الجزئية فيكون القذف متناولا له معنى
~~) ورد بأن التعليل بالجزئية غير صحيح لتخلف الحكم عنها إذا كان المقذوف حيا
~~غائبا فإنه ليس لأحد أن يأخذ بحده إذ ذاك .
# وأجيب بأن الأصل في الباب هو المقذوف لا محالة وغيره ممن بينه وبينه
~~جزئية يقوم مقامه ، وإنما يقوم الشيء مقام غيره إذا وقع اليأس من الأصل ،
~~وإنما يقع اليأس بموته فلا يقوم غيره مقامه قبل موته .
# وقوله ( وعند الشافعي ) ظاهر .
# وقوله ( لما ذكرناه ) يعني قوله لأن العار يلتحق به .
# وقوله ( كما يثبت لولد الابن ) يعني بالاتفاق ( خلافا لمحمد ) فإنه روي
~~عنه أن حق المطالبة لا يثبت لولد البنت لأنه منسوب .
# إلى أبيه لا إلى أمه فلا يلحقه الشين بزنا أبي أمه .
# وفي ظاهر الرواية : النسب يثبت من الطرفين ويصير الولد به كريم الطرفين (
~~ويثبت لولد الولد حال قيام الولد ) وقال زفر رحمه الله : ليس لولد الولد
~~حال قيام الولد أن PageV07P274 يخاصم ، لأن الشين الذي يلحق الولد فوق الذي
~~يلحق ولد الولد ، فصار ولد الولد مع قيام الولد كالولد مع بقاء المقذوف ،
~~واعتبر هذا بطلب الكفاءة فإنه لا خصومة فيه مع بقاء الأقرب .
# ولكنا نقول : حق الخصومة باعتبار ما لحقه من الشين ms1184 بنسبته إليه ، وذلك
~~موجود في حق ولد الولد كوجوده في حق الوالد ، فأيهما خاصم يقام الحد
~~لخصومته ، بخلاف المقذوف فإن حق الخصومة .
# له .
# باعتبار تناول القاذف من عرضه مقصودا ، وذلك لا يوجد في حق ولده ، وبخلاف
~~الكفاءة فإن طلبها إنما يثبت للأقرب بقوله صلى الله عليه وسلم { الإنكاح
~~إلى العصبات } وفي الحكم المرتب على العصوبة يقدم الأقرب على الأبعد .
PageV07P275
# وإذا كان المقذوف محصنا ) وهو ميت ( جاز لابنه الكافر
~~والعبد أن يطالب بالحد ، خلافا لزفر .
# هو يقول : القذف تناوله معنى لرجوع العار إليه ، وليس طريقه الإرث عندنا
~~) لأن حد القذف لا يورث ( فصار كما إذا كان متناولا له صورة ومعنى ) في
~~رجوع العار إليه ، ولو كان متناولا له صورة ومعنى بأن قذفه قاذف ابتداء لم
~~يجب عليه الحد لعدم إحصان المقذوف ، فكذا إذا تناوله معنى .
# قيل قوله وليس طريقه الإرث غير مفيد له في هذا المقام ، لأنه لو كان
~~طريقه الإرث أيضا لم يكن له أن يخاصم ، لأن المانع عن الإرث موجود وهو
~~الكفر أو الرق .
# وقيل تحرير كلامه أن الحد إما أن يجب في هذه الصورة على القاذف لقذفه أم
~~المقذوف أو لقذف نفس هذا الابن الكافر ، لا جائز أن يكون لأجل أمه لأن الحد
~~لا يورث ولا أن يكون لأجل نفسه لأنه ليس بمحصن وهو كما ترى ( ولنا أنه عيره
~~بقذف محصن ) وهو ظاهر ، لأن فرض المسألة فيه وكل من عير بقذف محصن جاز أن
~~يأخذ بحده لأنه تعيير على الكمال فيقتضي زاجرا .
# وأشار المصنف إلى هذا الكلام بقوله ( وهذا لأن الإحصان في الذي ينسب إلى
~~الزنا شرط ليقع تعييرا على الكمال ثم يرجع هذا ، التعيير الكامل إلى ولده )
~~فجاز له أن يأخذ بالحد .
# فإن قيل : جاز أن يكون المانع موجودا فلا يترتب الحكم على المقتضى .
# أجاب بقوله ( والكفر لا ينافي أهلية الاستحقاق ) أي استحقاق أهلية
~~الخصومة لأن استحقاقها باعتبار لحوق الشين وذلك موجود في الولد الكافر
~~والمملوك لأن PageV07P277 النسبة لا تنقطع بالرق والكفر ، بخلاف ما إذا
~~تناول القذف ms1185 نفسه فإنه لا يوجد التعيير على الكمال لفقد الإحصان في المنسوب
~~إلى الزنا .
# قال ( وليس للعبد أن يطالب مولاه بقذف أمه الحرة ولا للابن أن يطالب أباه
~~) أو جده وإن علا ( بقذف أمه ) وجدته وإن علت ، ولا أمه ولا جدته وإن علت
~~بقذف نفسه ( لأن المولى لا يعاقب بسبب عبده ) قال صلى الله عليه وسلم { لا
~~يقاد الوالد بولده ولا السيد بعبده } فلما لم يجب القصاص والمغلب فيه حق
~~العبد وسببه متيقن به فلأن لا يجب حد القذف والمغلب فيه حق الله وسببه وهو
~~القذف غير متيقن به لجواز أن يكون صادقا فيما نسبه إليه أولى .
# وقوله ( ولو كان لها ابن من غيره ) واضح .
PageV07P278
# وقوله ( وبكل ذلك تشهد الأحكام ) أما الأحكام التي تدل على
~~أنه حق العبد فهو أنه يستوفى بالبينة بعد تقادم العهد ولا يعمل فيه الرجوع
~~عن الإقرار ، وكذلك لا يستوفى إلا بخصومة ، وإنما يستوفى بخصومة ما هو حقه
~~، بخلاف السرقة فإن خصومته هناك للمال دون الحد ، حتى لو بطل الحد لمعنى
~~الشبهة لا يبطل المال ، ويقام هذا الحد على المستأمن ، وإنما يؤخذ المستأمن
~~بما هو من حقوق العباد ، ويقدم استيفاؤه على حد الزنا وحد السرقة وشرب
~~الخمر ، حتى أن رجلا لو ثبت عليه بإقراره الزنا والسرقة وشرب الخمر والقذف
~~وفقء عين رجل يبدأ بالقصاص في العين لأنه محض حق العبد ، وحق العبد مقدم في
~~الاستيفاء لما يلحقه من الضرر بالتأخير لأنه يخاف الفوت ، والله تعالى لا
~~يفوته شيء ، إذا برئ من ذلك يقام عليه حد القذف .
# وأما الأحكام التي تشهد على أنه حق الله تعالى فهي أن الاستيفاء إلى
~~الإمام ، والإمام إنما يتعين نائبا في استيفاء حق الله تعالى ، وأما حق
~~العبد فاستيفاؤه إليه ، ولا يحلف فيه القاذف ولا ينقلب مالا عند السقوط .
# وقوله ( لأن ما للعبد من الحق إلخ ) قيل فيه نظر ، لأنه يلزم أن لا يكون
~~حق العبد غالبا إذا اجتمع الحقان أصلا .
# وهو خلاف الأصول والمنقول ، فإن القصاص مما اجتمعا فيه وحق العبد غالب ms1186 .
# واعترض بأن من الأحكام ما ينافي الحقين جميعا وهو أنه يسقط بموت المقذوف
~~وشيء من الحقين لا يسقط به .
# وأجيب بأنا لا نقول إنه يسقط بموته ولكن PageV07P280 يتعذر استيفاؤه لعدم
~~شرطه ، فإن الشرط خصومة المقذوف ولا يتحقق به الخصومة بعد موته .
# وقوله ( ومن أصحابنا من قال ) يريد به صدر الإسلام أبا اليسر ، فإنه ذكر
~~في مبسوطه .
# والصحيح أن المغلب فيه حق العبد كما قال الشافعي ، لأن أكثر الأحكام تدل
~~عليه ، والمعقول يشهد له لما ذكرنا أن العبد منتفع به على الخصوص .
# وقد نص محمد في الأصل أن حد القذف حق العبد كالقصاص إلا أنه فوض إقامته
~~إلى الإمام لأنه لا يهتدي كل أحد إلى إقامة الجلد .
# وقوله ( وخرج الأحكام ) أي أجاب عن الأحكام التي تدل على أنه حق الله
~~بجواب يوافق المذهب فقال في التفويض إلى الإمام ما ذكرنا أن كل أحد لا
~~يهتدي إلى إقامة الجلد .
# وقال في عدم الإرث إن عدمه لا يستوجب كونه حق الله كالشفعة وخيار الشرط
~~لأن الإرث يجري في الأعيان .
# وأجاب عن كون القصاص يورث بأنه في معنى ملك العين لأنه يملك إتلاف العين
~~وملك الإتلاف ملك العين عند الناس .
# فإن الإنسان لا يملك شراء الطعام إلا للإتلاف وهو الأكل ، فصار من عليه
~~القصاص كالمملوك لمن له القصاص وهو باق فيملكه الوارث في حق استيفاء القصاص
~~.
# وقوله ( والأول ) وهو أن الغالب فيه حق الله ( أظهر ) قال في النهاية :
~~لما ذكرنا من دليل غلبة حق الله فيه ، ولأن عامة أصحابنا عليه فكان الأخذ
~~بقول عامة العلماء أظهر ، والثاني أظهر .
PageV07P281
#وقوله ( ومن أقر بالقذف ) من الأحكام التي تشهد بكونه حق العبد .
PageV07P282
#وقوله ( ومن قال لعربي يا نبطي ) ظاهر .
# والنبط جيل من الناس بسواد العراق .
# وسئل ابن عباس رضي الله عنهما عن رجل قال لقرشي يا نبطي فقال : لا حد
~~عليه .
# وقوله ( لما قلنا ) يعني قوله لأنه يراد به التشبيه إلخ .
PageV07P283
#وقوله ( لأن ماء السماء لقب به ) أي بهذا اللفظ ، وماء السماء هو لقب
~~أبي المزيقياء ، والمزيقياء ms1187 هو عمرو بن عامر ، لقب بالمزيقياء لأنه كان
~~يمزق في كل يوم حلتين يلبسهما ويكره أن يعود فيهما ويأنف أن يلبسهما غيره ،
~~وأبوه عامر بن حارثة الأزدي كان يلقب بماء السماء لأنه وقت القحط كان يقيم
~~ماله مقام القطر عطاء وجودا وقوله ( وإسماعيل كان عما له ) أي ليعقوب ، فإن
~~إسماعيل وإسحاق ابنا إبراهيم ويعقوب بن إسحاق فكان إسماعيل عما له فأدخلوه
~~تحت الآباء فدل على أن العم يسمى أبا .
PageV07P284
# قال ( ومن قال لغيره زنأت في الجبل ) بالهمز ( وقال عنيت
~~صعود الجبل حد عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد : لا يحد لأن المهموز
~~منه للصعود حقيقة ) واستشهد المصنف لذلك بقول الشاعر : وارق إلى الخيرات
~~زنأ في الجبل قال ( وذكر الجبل يقرره ) أي يقرر الصعود ( مرادا ) تأكيدا
~~لكون المهموز للصعود حقيقة وقوله ( ولهما أنه يستعمل إلخ ) واضح .
# وقيل كلامه يشير إلى أن المهموز مشترك بين الفاحشة والصعود ، وحالة الغضب
~~والسباب تعين أحد المحتملين عندهما .
# وعند محمد أنه حقيقة في الصعود مجاز في الفاحشة وحينئذ يترجح قوله لأن
~~اللفظ إذا دار بين كونه مشتركا وحقيقة ومجازا فالثاني يترجح على الأول لعدم
~~إخلاله بالفهم ولأن الباب باب الحد فيحتال للدرء .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله إذا كان مقرونا بكلمة على .
# وقوله ( للمعنى الذي ذكرنا ) إشارة إلى قوله وحالة الغضب والسباب تعين
~~الفاحشة مرادا .
PageV07P286
#( قوله ومن قال لآخر يا زاني ) ظاهر .
# واعترض على قوله فيصير الخبر المذكور في الأول مذكورا في الثاني بأن
~~المراد بالأول هو قوله يا زاني وما ثمة خبر أصلا .
# والجواب أن المراد بالخبر الجزء ، وحينئذ يستقيم الكلام لأن الخبر جزء
~~أخص فيجوز أن يستعار للأعم .
PageV07P287
# ( ومن قال لامرأته يا زانية فقالت لا بل أنت ) على ما ذكره
~~في الكتاب ظاهر ( قوله لأن المحدود في القذف ليس بأهل للعان ) دليله أن
~~أهلية اللعان تعتمد أهلية الشهادة وإقامة حد القذف تبطل أهلية شهادة
~~المحدود في القذف .
# وقوله ( ولا إبطال في عكسه أصلا ) يعني لو قدمنا اللعان لا يبطل حد القذف
~~عن ms1188 المرأة لأن إحصان الرجل لا يبطل بجريان اللعان بينهما ، غاية ما في
~~الباب أن اللعان في حق الرجل قائم مقام حد القذف ولكن لا يخرج به عن أن
~~يكون عفيفا عن فعل الزنا فيجب حد القذف على المرأة احتيالا لدرء اللعان
~~الذي هو بمعنى الحد .
# وقوله ( ولو قالت زنيت بك ) يعني في جواب قوله لها يا زانية .
# وقوله ( وانعدامه ) أي انعدام التصديق من الزوج .
# وقوله ( ويحتمل أنها أرادت زناي ما كان معك بعد النكاح ) اعترض عليه بأن
~~الوطء بعد النكاح لا يسمى زنا فلا يصلح محملا .
# وأجيب بأن الزنا يطلق على ذلك بطريق المشاكلة كما في قوله تعالى { بل
~~يداه مبسوطتان } حملها على ذلك لتركيب فرط غيظها بإطلاق تلك الكلمة ، وعلى
~~هذا الاعتبار لا تكون مصدقة لزوجها فيجب اللعان على الزوج ولا يجب الحد على
~~المرأة ، ففي حال لا يجب الحد عليها ويجب اللعان على الزوج ، وفي حال يجب
~~الحد عليها ولا يجب اللعان ، فوقع الشك وجاء ما قلنا أنه لا حد ولا لعان .
PageV07P289
# قوله ( لأنه ) أي اللعان ( حد ضروري صير إليه ضرورة
~~التكاذب ، والأصل فيه حد القذف ) لقوله تعالى { والذين يرمون المحصنات }
~~الآية ( وإذا بطل التكاذب ) بإكذاب الرجل نفسه ( يصار إلى الأصل والولد
~~ولده في الوجهين ) أي في الوجه الذي أقر ثم نفى وعكسه .
# قوله ( لإقراره به سابقا أو لاحقا ) أي لإقرار الزوج بالولد سابقا على
~~النفي فيما إذا أقر ثم نفى أو لاحقا فيما إذا نفاه ثم أقر به .
# وقوله ( واللعان يصح بدون قطع النسب ) جواب عما يقال إن سبب اللعان هنا
~~هو نفي الولد فلما لم ينتف الولد وجب أن لا يجري بينهما اللعان لأن بطلان
~~المتضمن يقتضي بطلان المتضمن .
# ووجهه أن قطع النسب ليس من ضرورة اللعان فاعتبر كل واحد منهما : أي من
~~نسبته إلى الزنا ومن نفى الولد منفصلا عن الآخر فصار كأنه نسبها إلى الزنا
~~من غير نفي الولد بأن قال يا زانية وفيه اللعان ، فكذا هاهنا ؛ ألا ترى أنه
~~إذا تطاولت مدة ولادة ms1189 منكوحته على حسب ما اختلفوا فيه ثم قال ليس بابني
~~فإنه يلاعن مع أن سبب اللعان نفي الولد ، ولم ينتف الولد لأنه صار بمنزلة
~~قوله أنت زانية .
# قوله ( وإن قال ليس بابني ولا بابنك ) ظاهر .
PageV07P291
#وقوله ( أو قذف الملاعنة بولد ) بفتح العين كذا نقله صاحب النهاية بخط
~~شيخه ، ويجوز أن يكون بكسر العين ومعناه التي لاعنت بولد كذا في الكافي .
# وقوله ( بولد ) يتصل بالملاعنة .
# وقوله ( ففاتت العفة نظر إليها ) أي إلى إمارة الزنا ( وهو ) أي العفة
~~وذكره نظرا إلى قوله شرط ومعناه العفة شرط وجوب حد القذف على القاذف وهي
~~فائتة فلا يجب الحد .
# وقوله ( ولو قذف امرأة لاعنت بغير ولد ) ظاهر .
# فإن قيل : اللعان قائم مقام حد الزنا في حقها فقد وجد أمارة الزنا منها
~~فينبغي أن يسقط الحد عن القاذف نظرا إلى هذا .
# قلنا : بلى لكنه قائم مقام حد القذف في جانب الزوج فبالنظر إلى هذا الوجه
~~تكون المرأة محصنة فتعارض الوجهان فتساقطا فبقي القذف سالما عن المعارض
~~فوجب الحد على القاذف .
# قال صاحب النهاية : ووجدت بخط شيخي في جواب هذه الشبهة .
# قلنا : نعم إن اللعان في جانبها قائم مقام حد الزنا ، لكن بالنسبة إلى
~~الزوج لا بالنسبة إلى غيره ، فكانت هي محصنة بالنسبة إلى غير الزوج فيجب
~~الحد على قاذفها .
PageV07P292
# قال ( ومن وطئ وطئا حراما في غير ملكه ) اعلم أن الوطء
~~الحرام بالقسمة الأولية على نوعين : أحدهما حرام لعينه ، والآخر لغيره ،
~~والأول منشأ حرمته شيئان : حصوله في غير الملك من كل وجه كوطء الأجنبية ،
~~أو من وجه كوطء الجارية المشتركة بينه وبين غيره ، وحصوله في امرأة هي حرام
~~على الواطئ حرمة مؤبدة كوطء أمته وهي أخته من الرضاع ، وما سوى ذلك فهو من
~~النوع الثاني كوطء أمته المجوسية ووطء أمتيه الأختين ، والقاذف في النوع
~~الأول بوجهيه لا يحد حد القذف لفوات العفة وهو شرط الإحصان ، ولأن القاذف
~~صادق لأن الزنا هو الوطء الحرام لعينه ( وأبو حنيفة شرط أن تكون الحرمة
~~المؤبدة ثابتة بالإجماع ) كموطوءة للأب بعد ملك ms1190 النكاح أو ملك اليمين إذا
~~اشتراها ابنه فوطئها لا يحد قاذفه أو بالحديث المشهور ) كحرمة وطء المنكوحة
~~بلا شهود فإنها ثابتة بقوله صلى الله عليه وسلم { لا نكاح إلا بالشهود }
~~وهو مشهور .
# وفي النوع الثاني يحد لأن الحرمة فيه بعارض على وجه الزوال ؛ ألا ترى أن
~~المجوسية إذا أسلمت أو أخرج إحدى الأختين عن ملكه حل له الوطء فلم يكن زنا
~~فيحد قاذفه ، وبقية كلامه ظاهر .
PageV07P294
#وقوله ( وهذا هو الصحيح ) احترازا عن قول الكرخي فإنه يقول : بوطئها لا
~~يسقط إحصانه لأن حرمة الفعل مع قيام الملك الذي هو المبيح لا يسقط إحصانه
~~كوطء امرأته الحائض أو المجوسية أو التي ظاهر منها أو المحرمة أو أمته التي
~~زوجها وهي في عدة من غيره لأن ملك الحل قائم ببقاء سببه .
# ووجه ظاهر الرواية أن بين الحل والحرمة تنافيا ، فمن ضرورة ثبوت أحدهما
~~ينتفي الآخر ، والحرمة المؤبدة ثابتة فينتفي الحل .
# وقوله لأن مالك الحل قائم ببقاء سببه ، قلنا : السبب لا يوجب الحكم إلا
~~في محل قابل له .
# وإذا لم يكن المحل قابلا للحل في حقه لا يثبت ملك الحل فكان فعله في معنى
~~الزنا وقوله ( لمكان اختلاف الصحابة ) يعني في أنه مات حرا أو عبدا على ما
~~يجيء في كتاب المكاتب إن شاء الله تعالى .
PageV07P296
#وقوله ( وقد مر في النكاح ) أي في باب نكاح أهل الشرك .
PageV07P297
# وقوله ( فقذف مسلما حد ) جواب ظاهر الرواية ، وعلى قول أبي
~~حنيفة أولا لا يحد لأن المغلب فيه حق الله تعالى على ما ذكرنا فكان بمنزلة
~~حد الزنا .
# وجه ظاهر الرواية ما ذكره في الكتاب وهو واضح .
# وقوله ( لأن هذه شهادة استفادها بعد الإسلام فلم تدخل تحت الرد ) رد بأنه
~~إنما استفاد أهلية الشهادة على المسلمين ، فأما على أهل الذمة فقد كانت
~~الأهلية موجودة وقد صارت مجروحة بإقامة الحد عليه .
# وأجيب بأنه ليس كذلك ، بل استفاد بالإسلام أهلية الشهادة على أهل الذمة
~~تبعا لأهلية الشهادة على المسلمين ، وهذه غير ما كانت حين أقيم عليه الحد ،
~~فإن تلك كانت ms1191 بطريق الأصالة على أهل الذمة ، وهذه بطريق التبعية للمسلمين ،
~~فإن أهلية الشهادة على الأشراف تقتضي أهليتها على الأخس .
# ولقائل أن يقول : سلمنا وجود المقتضي لكن المانع وهو الرد أولا موجود .
# وقوله ( بخلاف العبد ) جواب عما يقال العبد إذا قذف فضرب الحد ثم أعتق لا
~~تقبل شهادته فكيف قبلت شهادة الكافر إذا أسلم ؟ وكلامه ظاهر .
# واعترض بأن المعقول هنا انعكاس حكمهما .
# لأنه لما كان للكافر شهادة في جنسه يجب أن ترد شهادته بحد القذف تتميما
~~لحد القذف ثم يدوم ذلك الرد إلى ما بعد الإسلام ، ولما لم يكن للعبد شهادة
~~في شيء أصلا لم ينعقد الحد حال وجوده موجبا لرد الشهادة فكيف ينقلب موجبا
~~للرد بعد ذلك ؟ والجواب أن شهادته التي كانت في جنسه مردودة بحد القذف قبل
~~الإسلام وبعده ، PageV07P299 والشهادة المقبولة هي شهادة المسلم اكتسبها
~~بالإسلام فلا ترد ، ولم نقل في العبد بأن غير الموجب انقلب موجبا ، وإنما
~~توقفنا في إيجابه إلى حين إمكان الموجب وهو الرد .
# قوله ( وإن ضرب سوطا في قذف ) ظاهر ، واعترض بأن المقام بعد الإسلام إن
~~كان بعض الحد فالمقام قبل الإسلام كذلك ، فكما لا يكون رد الشهادة صفة لما
~~أقيم بعد الإسلام فكذلك لا يصلح أن يكون صفة لما أقيم قبل الإسلام ، بل
~~جعله صفة لما أقيم بعد الإسلام أولى لما أن العلة إذا كانت ذات وصفين
~~فالاعتبار للوصف الأخير على ما عرف في موضعه .
# والجواب أنا لم نجعل الرد صفة لا للمقام قبل الإسلام ولا للمقام بعده ،
~~وإنما قلنا إن الرد صفة للحد والحد ثمانون ولم يوجد فلم تترتب التتمة .
# وقيل في الجواب النص .
# ورد بالأمر بالحد والنهي عن قبول الشهادة وكل .
# واحد منهما غير مرتب على الآخر نصا فيتعلق كل واحد منهما بما يمكن ،
~~والممكن زمان النهي رد شهادة قائمة للحال فيتقيد به ( وعن أبي يوسف أنه ترد
~~شهادته والأقل تابع للأكثر ) فكأن الكل وجد بعد الإسلام وهو رواية عن أبي
~~حنيفة أيضا ( والأول أصح ) لما ذكرنا أن النص ورد بالأمر بالحد والنهي ms1192 عن
~~قبول الشهادة إلخ .
PageV07P300
#وقوله ( ومن قذف أو زنى إلخ ) ظاهر .
# وذكر في المبسوط : لو قذف جماعة في كلمة واحدة بأن قال يا أيها الزناة ،
~~أو كلمات متفرقة بأن قال يا زيد أنت زان ويا عمرو أنت زان ويا خالد أنت زان
~~لا يقام عليه إلا حد واحد عندنا ، وعند الشافعي إن قذفهم بكلام واحد فكذلك
~~الجواب ، وإن قذفهم بكلمات متفرقة يحد لكل واحد منهم لأنه حق المقذوف عنده
~~فلا يجري فيه التداخل عند اختلاف السبب ، وعندنا أن المغلب فيه حق الله وهو
~~مشروع للزجر فيجري فيه التداخل كسائر الحقوق .
PageV07P301
#فصل في التعزير ) لما فرغ من ذكر الزواجر المقدرة الثابتة بالكتاب أو
~~السنة المشهورة ذكر في هذا الفصل الزواجر التي دونها في القدر وقوة الدليل
~~وهو التعزير ، وهو تأديب دون الحد ، وأصله من العزر بمعنى الرد والردع ،
~~والأصل في هذا أن من قذف غيره بكبيرة ليس فيها حد مقدر يجب التعزير .
# قال في الفتاوى الظهيرية : اعلم أن التعزير قد يكون بالحبس وقد يكون
~~بالصفع وتعريك الأذن ، وقد يكون بالكلام العنيف ، وقد يكون بالضرب ، وقد
~~يكون بنظر القاضي إليه بوجه عبوس ، ولم يذكر محمد التعزير بأخذ المال ، وقد
~~قيل روي عن أبي يوسف أن التعزير من السلطان بأخذ المال جائز ، وذكر الإمام
~~التمرتاشي أن التعزير الذي يجب حقا لله تعالى يلي إقامته كل أحد بعلة
~~النيابة عن الله تعالى .
PageV07P302
# وقوله ( ومن قذف عبدا أو أمة ) ظاهر .
# وقوله ( في الجناية الأولى ) يعني ما إذا قذف عبدا أو أمة أو أم ولد
~~بالزنا ( لأنه ) أي القذف بالزنا ( من جنس ما يجب فيه الحد ) وقوله ( في
~~الثانية ) يعني قوله يا فاسق إلخ .
# وقوله ( لأنه ما ألحق الشين به للتيقن بنفيه ) قيل بل يلحق الشين بالقاذف
~~لأن كل أحد أنه آدمي ، وأن القاذف كاذب ، وقوله صلى الله عليه وسلم { من
~~بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين } نقل بتخفيف بلغ من البلوغ وهو السماع
~~.
# وأما ما يجري على ألسنة الفقهاء من التثقيل إن صح ms1193 فعلى حذف المفعول الأول
~~، والتقدير من بلغ التعزير حدا في غير حد ، وفيه نبوة تعرف بالتأمل الصحيح
~~، وأرى أن يكون تقديره من بلغ الضرب حدا في غير حد فهو من المعتدين .
PageV07P304
# ( فإذا تعذر تبليغه حدا فأبو حنيفة ومحمد نظرا إلى أدنى
~~الحد ) وهو حد العبد في القذف ( فصرفاه إليه وذلك أربعون فنقصا منه سوطا )
~~وهذا حق لأن من اعتبر حد الأحرار فقد بلغ حدا وهو حد العبد ، والتنكير في
~~الحديث ينافيه .
# ووجه نقصان السوط الواحد في المذهبين جميعا هو أن البلوغ إلى تمام الحد
~~تعذر وليس بعده قدر معين كربع أو ثلث أو عشر فيصار إلى أقل ما يمكن للتيقن
~~به ونظيره وقت الصلاة ، فإن الكل لما لم يمكن أن يكون سببا وليس بعده جزء
~~معين صير إلى أقل ما يمكن وهو الجزء الذي لا يتجزأ ، وكلامه واضح .
# وقوله ( فيقرب اللمس والقبلة من حد الزنا ) يعني فيكون فيه أكثر الجلدات
~~.
# وقوله ( والقذف بغير الزنا من حد القذف ) يعني فيكون فيه أقل الجلدات .
PageV07P306
# وقوله ( لأنه ) يعني الحبس ( صلح تعزيرا ) وقوله ( وقد ورد
~~الشرع به ) أي بالحبس وهو ما روي { أنه صلى الله عليه وسلم حبس رجلا
~~للتعزير } ( وقوله ولهذا لم يشرع في التعزير بالتهمة ) لإيضاح أن الحبس
~~يصلح للتعزير فيما يجب فيه التعزير : أي لم يشرع الحبس بسبب التهمة في
~~الشيء الذي يوجب التعزير لو ثبت قبل ثبوته بأن شهد شاهدان مستوران على أنه
~~قذف محصنا فقال يا فاسق أو يا كافر فلا يحبس المتهم قبل تعديل الشهود .
# وفي فصل الحد يحبس بالتهمة لأن في باب الحد شيئا آخر فوق الحبس وهو إقامة
~~الحد عند وجود موجبه فيجوز أن يحبس في تهمته لتناسب إقامة العقوبة الأدنى
~~بمقابلة الذنب الأدنى .
# وفي باب الأموال والتعزير لا يحبس بالتهمة لأن الأقصى فيهما عقوبة الحبس
~~، فلو حبسا بالتهمة فيهما لكان إقامة العقوبة الأعلى بمقابلة الذنب الأدنى
~~وهو مما يأباه الشرع ، ولما لم يشرع الحبس عند تهمة موجب التعزير علم أن
~~الحبس من التعزير ، إذ لو ms1194 لم يكن الحبس من التعزير لحبس عند تهمة موجب
~~التعزير كما يحبس عند تهمة موجب الزنا فلما كان الحبس من التعزير بهذا
~~الدليل جاز للإمام أن يضمه إلى الضرب إن رأى ذلك ، كما أن للإمام الرأي في
~~تقدير الضربات فكذلك في ضم الحبس إلى الضرب .
# قال : وأشد الضرب التعزير .
# قال الحاكم في الكافي : وضرب التعزير أشد من ضرب الزاني ، وضرب الزاني
~~أشد من ضرب الشارب ، وضرب الشارب أشد من ضرب القاذف ، وضرب القاذف أخف من
~~جميع ذلك ، وإنما كان PageV07P308 ضرب التعزير أشد لأنه ناقص المقدار وهو
~~تخفيف .
PageV07P309
#( فلا يخفف ثانيا في وصفه كي لا يؤدي إلى تفويت المقصود ) وهو الزجر .
# واختلف المشايخ في شدته ، قال في شرح الطحاوي : قال بعضهم : هو الجمع في
~~عضو واحد بجمع الأسواط بعضو واحد ولا يفرق على الأعضاء ، بخلاف سائر الحدود
~~.
# وقال بعضهم : لا بل شدته في الضرب لا في الجمع ، ويدل على ذلك ما روى أبو
~~عبيدة وغيره أن رجلا أقسم على أم سلمة رضي الله عنها فضربه عمر رضي الله
~~عنه ثلاثين سوطا كلها يبضع ويحدر : أي يشق ويورم .
# ومعلوم أن عمر رضي الله عنه ضربه بطريق التعزير ، ولعل المصنف رحمه الله
~~اختاره يشير إليه قوله ولهذا لم يخفف من حيث التفريق على الأعضاء ، فلو كان
~~الشدة عبارة عن عدم التفريق لزم توضيح الشيء بنفسه .
# وقوله ( ثم حد الزنا ) ظاهر .
PageV07P310
# وقوله ( ومن حده الإمام أو عزره فمات فدمه هدر ) ذكر
~~مسألتين : إحداهما مبنية على الأمر وهو لا يقتضي السلامة في إتيان المأمور
~~به ، والأخرى على الإطلاق وهو نقيضها .
# والفرق بينهما أن الأمر لطلب المأمور به وهو من الإثباتات وهي لا تقبل
~~التعليق بالشرط لأنه حينئذ يشبه القمار ، ولأنه لما وجب على المأمور ذلك
~~الفعل بالأمر فيأتي المأمور بما في وسعه غير مراقب للسلامة لأنه قد لا
~~يتحقق بوصف السلامة فيبقى المأمور في ضرب الوجوب ، وأما الإطلاق فإسقاط
~~لكونه رفع القيد وهو قابل للتعليق فيتقيد بوصف السلامة ، ولأن الفعل المطلق
~~في اختيار فاعله لأنه ms1195 حق الفاعل إن شاء فعل وإن شاء لم يفعل فينبغي أن
~~يتقيد بوصف السلامة لأنه لا ضرورة في ترك وصف السلامة كالمرور في الطريق (
~~وقال الشافعي في التعزير : تجب الدية في بيت المال لأن الإتلاف خطأ فيه إذ
~~التعزير للتأديب ، غير أنه تجب الدية في بيت المال لأن نفع عمله يعود إلى
~~عامة المسلمين فيكون الغرم في مالهم .
# قلنا : إنه لما استوفى حق الله تعالى بأمره صار كأن الله تعالى أماته من
~~غير واسطة فلا يجب الضمان ) والله أعلم .
PageV07P312
# كتاب السرقة : لما فرغ من ذكر الزواجر المتعلقة بصيانة
~~النفوس شرع في ذكر الزواجر المتعلقة بصيانة الأموال ، لأن صيانة النفس أقدم
~~من صيانة المال ، والسرقة في اللغة عبارة عما ذكر في الكتاب وقوله تعالى {
~~إلا من استرق السمع } معناه استمع إليه على وجه الخفية .
# وقوله ( وقد زيدت عليه أوصاف في الشريعة ) هي أن يقال : السرقة أخذ مال
~~الغير على سبيل الخفية نصابا محرزا للتمول غير متسارع إليه الفساد من غير
~~تأويل ولا شبهة ( والمعنى اللغوي ) وهو أخذ الشيء من الغير على سبيل الخفية
~~والاستسرار أمر ( مراعى فيها ) قال صاحب النهاية : اعلم أن ما نقله الشارع
~~إلينا على ثلاثة أقسام : أحدها ما هو المقرر على ما أنبأنا به اللغة من غير
~~تغيير كقوله تعالى { وجاء إخوة يوسف } { ولما جهزهم بجهازهم } والثاني ما
~~هو المعدول عما أنبأنا به اللغة من كل وجه كالصلاة والزكاة والصوم ، فإن
~~الصلاة شرعا عبارة عن الأركان المعهودة وليس لها إنباء لغوي وكذلك في غيرها
~~.
# والثالث ما أنبأنا به اللغة مقرر مع زيادة شيء فيه شرعا كالسرقة على ما
~~ذكرناه ، وفيه نظر لأن الصلاة في اللغة الدعاء وهي مقررة في الشرع مع زيادة
~~أوصاف ، وكذلك الصوم هو الإمساك والزكاة هو النماء والحج هو القصد ،
~~والمعاني اللغوية في كل ذلك موجودة مع زيادة أوصاف ، ويمكن أن يجاب عنه
~~بأنه نظر على المثال وهو ليس بصحيح عند المحصلين وقوله ( كما إذا نقب
~~الجدار على الاستسرار ) نظير ما يكون معناه اللغوي PageV07P314 موجودا ms1196 فيه
~~ابتداء وترك نظير الأول لظهوره ، وكان القياس أن لا يقطع فيما إذا نقب
~~الجدار على الاستسرار وأخذ المال من المالك مكابرة : أي مقاتلة بسلاح لأن
~~ركن السرقة الأخذ على سبيل الخفية والاستسرار ، والخفية إن وجدت وقت الدخول
~~لم توجد وقت الأخذ فإن الأخذ حصل بطريق المغالبة لكنهم استحسنوا وقالوا
~~بوجوب القطع لأنهم لو اعتبروا الخفية وقت الأخذ لامتنع القطع في أكثر
~~السرقات لأن أكثرها في الليالي يصير مغالبة في الانتهاء لأنه وقت لا يلحق
~~الغوث وقوله ( أو من يقوم مقامه ) يعني المودع والمستعير والمضارب والغاصب
~~والمرتهن .
PageV07P315
# قال ( وإذا سرق العاقل البالغ عشرة دراهم أو ما يبلغ قيمته
~~ذلك مضروبة من حرز لا شبهة فيه ) على ما سيظهر لك معناه ( وجب القطع لقوله
~~تعالى { والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما } ) فإن الحكم إذا ترتب على صفة
~~كان مصدرها علة له كما عرف ، والآية كما ترى عام ، لكنه لم يتناول الصبي
~~والمجنون لأنه خطاب الشرع فهو تكليف ، ولا تكليف إلا مع العقل والبلوغ فلا
~~بد من تحققهما لتحقق الجناية المستلزمة للجزاء .
# وأما تقدير المال فلما ذكره في الكتاب وهو قول فقهاء الأمصار .
# وأما أصحاب الظواهر فلا يعتبرون النصاب وهو منقول عن الحسن البصري رضي
~~الله عنه مستدلا بظاهر الآية ، فإنه ليس فيه ما يدل على النصاب أصلا ،
~~بخلاف كونه مالا محرزا فإن لفظ السرقة يدل على ذلك ؛ لأن أخذ المباح يسمى
~~اصطيادا أو احتطابا لا سرقة ، وكذلك ما ليس بمحرز فأخذه لا يسمى سرقة
~~لانعدام مسارقة عين الحافظ .
# وقلنا : معنى اسم السارق يدل على خطر المأخوذ لأنه مشتق من السرقة وهي
~~القطعة من الحرير فلا بد من التقدير بالمال الخطير محافظة على المفهوم
~~اللغوي ، والتقدير بعشرة دراهم بقوله صلى الله عليه وسلم { لا قطع إلا في
~~دينار أو عشرة دراهم } رواه الترمذي في جامعه عن ابن مسعود .
# وقوله ( واسم الدراهم ينطلق على المضروبة عرفا ) بيان لقوله عشرة دراهم
~~مضروبة .
# واستدلال عليه بلفظ الدراهم المذكورة في الحديث ، والمراد بالكتاب
~~القدوري .
# وقوله ( وهو الأصح ) احتراز ms1197 عما روى الحسن PageV07P318 عن أبي حنيفة ما
~~يدل على أن المضروبة وغيرها سواء ، وكلامه ظاهر .
# فإن قلت : روت عائشة رضي الله عنها { أن يد السارق لم تقطع في عهد النبي
~~صلى الله عليه وسلم إلا في ثمن مجن حجفة أو ترس } ، وروى مالك عن نافع عن
~~عبد الله بن عمر أن رسول الله صلى الله عليه وسلم { قطع سارقا في مجن ثمنه
~~ثلاثة دراهم } .
# وقد أخذ به مالك رضي الله عنه .
# وروت عمرة عن عائشة موقوفا ومرفوعا إلى النبي صلى الله عليه وسلم { أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم كان يقطع في ربع دينار فصاعدا } ، وبه أخذ الإمام
~~الشافعي رضي الله عنه فما وجه دفع ذلك ؟ قلت : مدلول الحديثين واحد لأن
~~قيمة الدينار كانت اثني عشر درهما وثلاث دراهم كانت ربع دينار ، ويعارضهما
~~ما روي في السنن وشرح الآثار مسندا إلى عطاء عن ابن عباس رضي الله عنهما {
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قطع رجلا في مجن قيمته دينار أو عشرة
~~دراهم } ، ولما تعارضا ولا مرجح صرنا إلى إطلاق قوله عليه الصلاة والسلام {
~~لا قطع إلا في دينار } الحديث ، وإلى المعقول وهو أن العمل بمذهبنا يستلزم
~~العمل بمذهبهما مع اشتماله على الاحتيال للدرء فوجب العمل به .
PageV07P319
#قال ( والعبد والحر في القطع سواء ) قدم ذكر العبد على الحر لكونه أهم
~~لأن عدم التساوي إنما يتوهم من جهته وكلامه واضح وبيان .
PageV07P320
# قوله ( أن السرقة ، قد ظهرت بالإقرار مرة ) السرقة ظهرت
~~بالإقرار مرة واحدة لأنها تظهر بشهادة شاهدين ، وكل ما يظهر بشهادة شاهدين
~~يظهر بالإقرار مرة واحدة كالقصاص وحد القذف وغيرهما ، وكل ما يظهر بالإقرار
~~مرة واحدة يكتفى به فلا حاجة إلى الزيادة ، وإذا تلمحت هذا البيان وجدت
~~الاعتراض بأن الزنا أيضا يظهر بالإقرار مرة ساقطا قوله ولا اعتبار بالشهادة
~~) جواب عن قياس إحدى الحجتين بالأخرى ببيان الفارق ، وهو ما ذكر أن الزيادة
~~تفيد فيها تقليل تهمة الكذب ولا تفيد في الإقرار شيئا لأنه لا تهمة فيه .
# وقوله ( وباب الرجوع ) جواب ms1198 عما يقال إنما يشترط التكرار لقطع احتمال
~~الرجوع كما في الزنا .
# ووجه ذلك أنه لو أقر مرارا كثيرة ثم رجع صح رجوعه في حق الحد لأنه لا
~~مكذب له فيه ، بخلاف الرجوع عن المال فإن له فيه مكذبا وهو صاحب المال فلا
~~يصح ، فظهر بهذا أن لا فائدة في تكرار الإقرار لا في حق القطع ولا في حق
~~إسقاط ضمان المال بالإقرار .
# وقوله ( واشتراط الزيادة في الزنا ) جواب عن قوله وكذلك اعتبرنا في الزنا
~~، ( وينبغي أن يسألهما الإمام عن كيفية السرقة ) فيقول له كيف سرقت لجواز
~~أنه نقب البيت وأدخل يده وأخرج المتاع فإنه لا يقطع فيه عند أبي حنيفة
~~ومحمد ( وعن ماهيتها ) لجواز أن يكون المأخوذ شيئا تافها ولا قطع فيه ،
~~وهذا مشكل لأن ماهية السرقة على ما قدمنا لا يذكرها إلا آحاد الفقهاء
~~فيحتاج إلى حضور الفقهاء شرطا لظهوره ، وفي ذلك سد باب PageV07P322 القطع (
~~وعن زمانها ) فيما يثبت بالبينة لجواز تقادم العهد المانع عن القطع لوجود
~~التهمة ، بخلاف ما إذا ثبت بالإقرار ، فإن التقادم فيه ليس بمانع لعدمها
~~فلا يسأل عن الزمان .
# فإن قيل : الشاهد في تأخير الشهادة هنا غير متهم لأنه لا يقبل شهادته
~~بدون الدعوى فينبغي أن لا يسأل فيما إذا ثبت بالبينة كما لا يسأل فيما إذا
~~ثبت بالإقرار .
# قلنا : إن الجواب قد تقدم في باب الشهادة على الزنا ( وعن مكانها ) لجواز
~~أنه سرق من غير الحرز أو في دار الحرب .
# وقال في المحيط : ويسألهما عن المسروق منه أيضا لجواز أن يكون المسروق
~~منه ذا رحم محرم منه أو أحد الزوجين ، ولعله مستغن عنه لأن المسروق منه
~~حاضر يخاصم والشهود تشهد بالسرقة منه فلا حاجة إلى السؤال عن ذلك وقوله (
~~ويحبسه ) أي المشهود عليه لأنه صار متهما بالسرقة فيحبس لما روينا أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم { حبس رجلا بالتهمة } .
PageV07P323
#وقوله ( وإذا اشترك جماعة ) ظاهر .
# واستشكل بما إذا قتل جماعة واحدا فإنهم يقتلون كلهم وإن لم يوجد من كل
~~واحد منهم القتل على الكمال ms1199 .
# وأجيب بأن القصاص يتعلق بإخراج الروح وهو لا يتجزأ فيضاف إلى كل واحد
~~منهم كملا ، والله أعلم .
PageV07P324
# باب ما يقطع فيه وما لا يقطع : لما فرغ من ذكر تفسير
~~السرقة وشروطها وما يتعلق بها ذكر في هذا الباب مسروقا يوجب القطع ومسروقا
~~لا يوجبه وإن وجد فيه النصاب ، ولا يرد ما قيل كان الواجب أن يذكر قوله
~~وإذا اشترك جماعة في سرقة في هذا الباب ، لأنه .
# إن أصاب كل واحد منهم نصاب كان مما يقطع فيه ، وإن أصابه أقل كان مما لا
~~يقطع فيه لأن هذا الباب لبيان ما يقطع فيه وما لا يقطع بعد وجود النصاب (
~~قوله لا قطع فيما يوجد تافها ) ظاهر ، والمغرة بالفتحات الثلاث الطين
~~الأحمر ، وتسكين الغين فيه لغة .
# وقوله ( وما يوجد جنسه ) مبتدأ ، وقوله حقير خبره .
# وقوله ( بصورته ) احتراز عن الأبواب والأواني المتخذة من الخشب والحصر
~~البغدادية ، فإن في سرقتها القطع وإن كان أصلها من الخشب ، وأصل الحصير
~~يوجد مباحا لتغيرها عن صورتها الأصلية بالصنعة المتقومة .
# وقوله ( غير مرغوب فيه ) نصب على الحال وهو احتراز عن الذهب والفضة
~~واللؤلؤ والجواهر فإنها توجد مباحا في دار الإسلام ولكنها مرغوب فيها وهو
~~ظاهر المذهب .
# وروى هشام عن محمد : إذا سرقها على الصورة التي توجد مباحة وهي أن تكون
~~مختلطة بالحجر والتراب لا يقطع .
# وجه الظاهر أنها ليست بتافه جنسا ، فإن كل من يتمكن من أخذه لا يتركه
~~عادة .
# وقوله ( تقل الرغبات فيه ) جملة استئنافية .
# وقوله ( والطباع لا تضن به ) أي لا تبخل بفتح الضاد وهو الأصل وجاء
~~بالكسر أيضا .
# وقوله ( فقلما يوجد أخذه على كره من المالك ) أي قليل وجود PageV07P326
~~لحوق الملالة بالمالك عند أخذ الأشياء منه ، بل يرضى بالأخذ توقيا عن لحوق
~~سمة خساسة الهمة وتفاديا عن نسبته إلى دناءة الطبيعة فلا حاجة إلى شرع
~~الزواجر .
# وقوله ( والطير يطير والصيد يفر ) يعني لما كان الأمر كذلك قلت الرغبة
~~فلا تشرع الزواجر في مثله وهو معطوف على قوله الخشب يلقى على الأبواب .
# وقوله ( وكذا الشركة العامة التي ms1200 كانت فيه ) أي فيما يوجد جنسه مباحا (
~~وهو على تلك الصفة ) أي الصفة التي كان عليها وهي مشتركة يحترز به عن
~~الأبواب والأواني المتخذة من الخشب كما ذكرنا ( تورث الشبهة ) أي شبهة
~~الإباحة بعد إحرازه ( والحد يندرئ بها ) وفي التعبير بالشركة العامة إشارة
~~إلى قوله صلى الله عليه وسلم { الناس شركاء في ثلاثة : في الكلأ ، والماء ،
~~والنار } وقوله ( لما ذكرنا ) يعني قوله والطير يطير والصيد يفر والسمك
~~المالح هو المقدد الذي فيه الملح .
# وقوله ( والحجة عليهما ما ذكرنا ) يعني حديث عائشة وما ذكر بعده والجمار
~~شحم النخل وهو شيء أبيض يقطع من رءوس النخل ويؤكل ، والودي صغار النخل .
PageV07P327
# وقوله ( كالمهيإ للأكل ) يعني مثل الخبز واللحم وأمثالهما
~~لأنه يقطع في الحنطة والسكر بالإجماع إذا لم يكن العام عام مجاعة وقحط ،
~~أما إذا كان فلا قطع سواء كان مما يتسارع إليه الفساد أو لا .
# وقوله ( كاللحم والثمر ) اللحم راجع إلى قوله كالمهيإ للأكل منه ، والثمر
~~راجع إلى قوله وما في معناه فكان كلامه لفا ونشرا ( وقال الشافعي رضي الله
~~عنه : يقطع فيها ) أي فيما ذكرنا من اللبن واللحم والفواكه الرطبة والطعام
~~( والجرين ) المربد : وهو الموضع الذي يلقى فيه الرطب ليجف ، وقيل هو موضع
~~يدخر فيه التمر ( والجران ) مقدم عنق البعير من مذبحه إلى منخره ، والجمع
~~جرن فجاز أن يسمى الجراب المتخذ منه فكان المراد منه أحد الظرفين ، ويجوز
~~أن يكون الشك من الراوي قلنا : أخرجه على وفاق العادة ) فإن في عادتهم أن
~~الجرين لا يؤوي إلا اليابس من الثمر وفيه القطع في الرواية المشهورة .
# قال ( ولا قطع في الفاكهة على الشجر والزرع ) وكان هذا معلوما من قوله
~~والفاكهة الرطبة ، لكن أعاده تمهيدا لقوله والزرع الذي لم يحصد لعدم
~~الإحراز فيها .
PageV07P329
# ولا قطع في الأشربة المطربة ) أي المسكرة : قال في الصحاح
~~: الطرب خفة تصيب الإنسان لشدة حزن أو سرور ، وفسر السكر في أصول الفقه
~~بأنه غلبة سرور في العقل فالتقيا في معنى السرور فلذلك استعير الإطراب
~~للإسكار .
# قال الإمام التمرتاشي : لا قطع في ms1201 الأشربة المطربة المسكرة وهو يؤذن بصحة
~~تفسير المطربة بالمسكرة .
# وقوله ( لأن بعضها ليس بمال ) أي بمال متقوم كالخمر ( وفي مالية بعضها
~~اختلاف ) يعني كالمنصف والباذق وماء الذرة والشعير لأنها عند أبي حنيفة رضي
~~الله عنه متقومة خلافا لهما ، وإنما قيد الأشربة بكونها مطربة لما أنه ذكر
~~في الإيضاح ، ويقطع في الخل لأنه لا يتسارع إليه الفساد ، كذا في النهاية .
# ونقل الناطفي عن كتاب المجرد عن أبي حنيفة رضي الله عنه أنه قال : لا قطع
~~في الخل لأنه قد صار خمرا مرة ( ولا في الطنبور لأنه من المعازف ) والمعازف
~~آلات اللهو التي يضرب بها الواحد عزف رواية عن العرب .
# قوله ( ولا في سرقة المصحف ) ظاهر .
PageV07P331
#والصليب ) شيء مثلث كالتمثال يعبده النصارى ( والشطرنج ) بكسر الشين (
~~والنرد ) معروفان ، ولا قطع فيها وإن كانت من ذهب أو فضة .
# وقوله ( إن كان الصليب في المصلى ) أي في موضع صلاة النصارى وهو معبدهم .
PageV07P332
#وقوله ( وما عليه من الحلي تابع ) لا يقال : يجوز أن يكون مقصوده من
~~الأخذ هو الحلي فلا يكون تابعا لأنه لو كان ذلك مقصوده لأخذ الحلي وترك
~~الصبي .
# وقوله ( لأنه يجب القطع بسرقته وحده فكذا مع غيره ) معناه سرق ما يجب فيه
~~القطع وما لا يجب ، وضم ما لا يجب فيه القطع إلى ما يجب فيه القطع لا يسقطه
~~، كما لو سرق ثوبا خلقا لا يساوي نصابا وفيه عشرة دراهم مضروبة .
# وقوله ( وعلى هذا إذا سرق إناء فضة ) ظاهر .
PageV07P333
#( والدفاتر ) جمع دفتر وهي الكراريس ، ولا قطع فيها كلها سواء كانت
~~للتفسير أو للحديث أو للفقه لأن المقصود منها ما فيها وذلك ليس بمال إلا في
~~دفاتر الحساب ؛ لأن ما فيها لا يقصد بالأخذ فكان المقصود هو الأوراق وهو
~~مال متقوم ، فإذا بلغ قيمته نصابا يقطع .
# وعموم كلامه يشعر بأن دفاتر الأشعار كدفاتر الفقه في عدم وجوب القطع
~~لكونها محتاجا إليها لمعرفة اللغة ومعاني القرآن ، والحاجة وإن قلت كفت
~~لإيراث الشبهة .
# ومن الناس من ألحقها بدفاتر الحساب لكونها غير محتاج إليها في معرفة
~~أحكام ms1202 الشرع ( ولا قطع في سرقة كلب ولا فهد ) وهو ظاهر .
PageV07P335
#( ولا في دف ولا طبل ) والدف بضم الدال وفتحها الذي يلعب به ، وهو نوعان
~~مدور ومربع ، والمراد بالطبل طبل اللهو ، وأما طبل الغزاة فقد اختلف فيه
~~المشايخ .
# واختار الصدر الشهيد عدم وجوب القطع لأنه كما يصلح للغزو يصلح لغيره
~~فتتمكن فيه الشبهة .
# وقوله ( لأن عندهما لا قيمة لها ) بدليل أن متلفه لا يضمنه ( وعند أبي
~~حنيفة ) وإن كان يجب الضمان على المتلف فهي متقومة ، لكن ( آخذها يتأول
~~الكسر فيها ) فكان ذلك شبهة .
PageV07P336
#( والساج ) خشب يجلب من الهند ( والقناء ) بالكسر جمع قناة وهي خشبة
~~الرمح ( والآبنوس ) بمد الهمزة وفتح الباء معروف .
# وقوله ( ولا توجد بصورتها مباحة في دار الإسلام ) وإنما قيده بدار
~~الإسلام لأن الأموال كلها باقية على الإباحة في دار الحرب .
PageV07P337
#وقوله ( وإذا اتخذ من الخشب أوان ) فرق بين العمل المتصل بالخشب والعمل
~~المتصل بالحشيش بغلبة الصنعة على الأصل ففي الخشب تغلب الصنعة على الجنس
~~فتخرجه عن الجنس المباح بازدياد يحصل في قيمته ويعززه بحيث إنهم يدخلونه في
~~الحرز .
# وأما في الحشيش فليس كذلك ولهذا يفرشونه في غير الحرز ، حتى لو غلب
~~الصنعة على الأصل كالحصر البغدادية يجب القطع .
# وقوله ( وإنما يجب القطع ) أي في الأبواب ( في غير المركب ) بالجدار ،
~~أما إذا كانت مركبة في الجدار فقلعها فأخذها فإنه لا يقطع لأن القطع إنما
~~يكون في مال محرز لا فيما يحرز به ، وما في البيت من المتاع فإنما يحرز
~~بالأبواب المركبة فلا تكون محرزة ، قيل هذا في الباب البراني ، وأما في
~~الباب الثاني في الداخل ففيه القطع لأنه محرز بالبراني .
# وقوله ( وإنما يجب إذا كان خفيفا ) ظاهر .
PageV07P338
#وقوله ( ولا قطع على خائن ) الخيانة هو أن يخون المودع ما في يده من
~~الشيء المأمون .
# والانتهاب أن يأخذ على وجه العلانية قهرا من ظاهر بلدة أو قرية .
# والاختلاس أن يأخذ من البيت سرعة جهرا ، والوجه ما ذكره في الكتاب وهو
~~واضح .
PageV07P339
# قال ( ولا قطع على النباش ) اختلف الصحابة في مسألة النباش
~~؛ فقال ms1203 عمر وعائشة وابن الزبير وابن مسعود رضي الله عنه بوجوب القطع على
~~النباش ، وقال ابن عباس : لا قطع عليه ، وقد اتفق على ذلك من بقي من
~~الصحابة في عهد مروان على ما روي أن نباشا أتى به مروان .
# فسأل الصحابة عن ذلك فلم يثبتوا فيه شيئا ، فعزره أسواطا ولم يقطعه .
# وبه أخذ أبو حنيفة ومحمد .
# وبالأول أخذ أبو يوسف والشافعي ( لقوله صلى الله عليه وسلم { ومن نبش
~~قطعناه } ولأنه مال متقوم محرز بحرز مثله فيقطع فيه ) أما أنه مال متقوم
~~فلا شبهة فيه ، فإن إلباس الثوب للميت لا يخرجه عن التقوم ، وأما أنه محرز
~~فلأنه ليس بمضيع ؛ ألا ترى أن الأب والوصي إذا كفنا الصبي من ماله لا
~~يضمنان ، وما لا يكون محرزا يكون مضيعا وفيه الضمان .
# وأما قوله ( بحرز مثله ) بحرف الجر ، فلما بينه الطحاوي : حرز كل شيء
~~معتبر بحرز مثله ، حتى أنه إذا سرق دابة من إصطبل يقطع ، ولو سرق لؤلؤة من
~~الإصطبل لم يقطع .
# وإذا سرق شاة من الحظيرة يقطع ، ولو كان فيها ثوب فسرقه لم يقطع لأن
~~الشاة لا تحرز بأحصن منها إذا كان بابها بحيث يمنع إخراج الشاة دون دخول
~~الآدمي وإخراج سائر الأموال .
# وقوله ( ولهما ) أي لأبي حنيفة ومحمد ، وكلامه ظاهر لا يحتاج إلى شرح .
# وقوله ( وإن كان القبر في بيت مقفل ) بسكون القاف من أقفل الباب .
# وقوله ( فهو على الخلاف في الصحيح ) بيانه ما قال في المبسوط : واختلف
~~المشايخ فيما إذا كان PageV07P341 القبر في بيت مقفل ثم قال : والأصح عندي
~~أنه لا يجب القطع سواء كان نبش القبر للكفن أو سرق مالا آخر من ذلك البيت
~~لأن بوضع القبر فيه اختل صفة الحرز في ذلك البيت ، فإن لكل أحد من الناس
~~تأويلا بالدخول فيه لزيارة القبر .
# وكذلك اختلفوا فيما إذا سرق من تابوت في القافلة وفيه الميت ، فمنهم من
~~قال يقطع لأنه محرز بالقافلة .
# قال شمس الأئمة : والأصح عندي أنه لا يجب القطع لاختلال صفة المالكية
~~والمملوكية في الكفن من الوجه الذي قررناه ms1204 .
# وقوله ( لما بيناه ) إشارة إلى قوله صلى الله عليه وسلم { لا قطع على
~~المختفي } والمعقول وهو قوله لأنه لا ملك للميت حقيقة .
PageV07P342
#وقوله ( ولا يقطع السارق من بيت المال ) ظاهر .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى ما يفهم من قوله لأنه مال العامة وهو منهم
~~، فإنه يفهم من ذلك أن للسارق فيه حقا ولما قلنا إشارة إليه .
PageV07P343
# قال ( والحال والمؤجل فيه ) أي في عدم القطع ( سواء ) أما
~~إذا كان حالا فظاهر ، وأما إذا كان مؤجلا فلأن التأجيل ليس إلا لتأخير
~~المطالبة ، وأما نفس وجوب الدين فثابت قبل المطالبة أيضا ، والقياس أن يقطع
~~لأنه سرق ما لا يباح له الأخذ كما لو سرق من خلاف جنسه .
# ووجه الاستحسان أن الأخذ إن لم يكن مستحقا لمكان الأجل كان له شبهة الأخذ
~~وهي كافية للدرء .
# وقوله ( وكذا إذا سرق زيادة على حقه ) ظاهر .
# وقوله ( لأن له أن يأخذه عند بعض العلماء ) يريد به ابن أبي ليلى فإنه
~~يقول : وإن ظفر بخلاف جنس حقه كان له أن يأخذه لوجود المجانسة باعتبار صفة
~~المالية .
# ومن العلماء من يقول : له أن يأخذه رهنا بحقه ، واختلاف العلماء يورث
~~الشبهة ( قلنا : هذا القول لا يستند إلى دليل ظاهر ) القياس أن لا يأخذ جنس
~~حقه في الدين الحال لأن حقه في الوصف في الحقيقة .
# وهذا عين لكن تركناه فيه لقلة التفاوت بينهما ، ولا كذلك خلاف الجنس لفحش
~~التفاوت فلا يترك القياس ( ولا يعتبر بدون اتصال الدعوى به ، حتى لو ادعى
~~ذلك ) أي أنه أخذه قضاء لحقه أو رهنا به ( درئ الحد عنه ) لأن فعله في موضع
~~الاجتهاد لا ينفك عن شبهة وإن كان هو مخطئا في ذلك التأويل عندنا .
# وقوله ( ولو كان حقه دراهم ) ظاهر .
# وقوله ( وقيل لا يقطع ) قيل : هو الأصح ( لأن النقود جنس واحد ) كما في
~~الزكاة والشفعة .
PageV07P345
# وقوله ( ومن سرق عينا ) ظاهر .
# وقوله ( لأن الثانية متكاملة كالأولى ) وجه التشبيه هو أن المتاع بعد رده
~~على المسروق منه في حق السارق كعين أخرى في حكم الضمان ، حتى لو ms1205 غصبها أو
~~أتلفها كان ضامنا ، فكذلك في حكم القطع لما أنه مال معصوم كامل المقدار أخذ
~~من حرز لا شبهة فيه .
# وبهذه الأوصاف لزمه القطع في المرة الأولى فكذلك في المرة الثانية .
# وأما كونه أقبح فظاهر لتقدم الزاجر .
# وقوله ( ولنا أن القطع أوجب سقوط عصمة المحل على ما يعرف من بعد ) إشارة
~~إلى قوله بعد أوراق .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { لا غرم على السارق بعدما قطعت يمينه }
~~إلخ .
# وسقوط عصمة المحل يوجب انتفاء القاطع ، فإن قيل : العصمة وإن سقطت بالقطع
~~لكنها عادت بالرد إلى المالك ، أجاب بقوله ( وبالرد إلى المالك إن عادت
~~حقيقة العصمة بقيت شبهة السقوط نظرا إلى اتحاد الملك والمحل وقيام الموجب
~~وهو القطع فيه ) فقوله نظرا إلى اتحاد الملك احتراز عما لو تبدل الملك في
~~ذلك وهو جواب عن قوله كما إذا باعه المالك من السارق إلخ .
# وقوله والمحل احتراز عما إذا تبدل المحل كما في صورة الغزل وهو قوله فيما
~~يجيء بقوله فإن تغيرت عن حالها مثل أن يكون غزلا إلخ ( وقوله وقيام الموجب
~~) أي موجب سقوط العصمة وهو احتراز عما كان قبل القطع .
# وقوله ( بخلاف ما ذكره ) يعني أبا يوسف من صورة البيع ( لأن الملك قد
~~اختلف باختلاف سببه ) ، وأصله حديث بريرة وهو معروف .
# وقوله ( أو لأن تكرار الجناية ) PageV07P347 معطوف على قوله ولنا أن
~~القطع فهو دليل آخر .
# وتقريره تكرار الجناية منه بالعود إلى سرقة ما قطع فيه نادر جدا لتحمله
~~مشقة الزاجر ، والنادر يعرى عن مقصود الإقامة وهو تقليل الجناية فلا يحتاج
~~إليها ( وصار كما إذا قذف المحدود في القذف المقذوف الأول ) بالزنا الأول
~~فإنه لا يحد نظرا إلى عرائه عن مقصود الإقامة .
# فإن قيل : نظير مسألتنا حد الزنا في كون الحد في كل واحد منهما خالص حق
~~الله تعالى ، ثم حد الزنا يتكرر بتكرر الفعل في محل واحد ، حتى أن من زنى
~~بامرأة فحد ثم زنى بتلك المرأة مرة أخرى يحد ثانيا ، بخلاف حد القذف فإن
~~فيه حق العبد خصوصا على أصل ms1206 الخصم ، وخصومة المقذوف في الحد في المرة
~~الثانية غير مسموعة لأن المقصود إظهار كذب القاذف ودفع العار عن نفسه وقد
~~حصل ذلك بالمرة الأولى .
# أجيب بأن حد القذف نظير مسألتنا من حيث إن هذا حد لا يستوفى إلا بخصومة
~~فلا يتكرر إلا بتكرار الخصومة من شخص واحد في محل واحد كحد القذف .
# والفرق بين المتنازع فيه وصورة الزنا أن الحد في الزنا إنما هو باعتبار
~~المستوفى ، والمستوفى في المرة الثانية غير المستوفى في المرة الأولى ، لأن
~~الأول تلاشى واضمحل .
# والمسروق في المتنازع فيه هو بعينه المسروق في المرة الأولى .
# وقوله ( فإن تغيرت عن حالها ) ظاهر ، والقطع بالجر عطف على قوله من اتحاد
~~.
PageV07P348
#فصل في الحرز والأخذ منه : لما كان تحقق السرقة موقوفا على كون المسروق
~~مالا محرزا وفرغ عن ذكر الموصوف شرع في بيان الحرز الذي يحصل به الوصف ، ثم
~~العلة في سقوط القطع عن قرابة الولاد أمران : البسوطة في المال وفي حق
~~الدخول في الحرز وعن ذي الرحم المحرم أمر واحد وهو البسوطة في الدخول في
~~الحرز .
PageV07P349
# ( ولهذا أباح الشرع النظر إلى مواضع الزينة الظاهرة )
~~الوجه والكف على ما سيجيء في كتاب الكراهية إن شاء الله تعالى .
# وقوله ( وفي الثاني ) يعني وفي ذي الرحم المحرم ( خلاف الشافعي ) فإنه
~~يقول في غير الوالدين والمولودين يجب القطع ( لأنه ألحقها بالغرابة البعيدة
~~، وقد بيناه في العتاق ) ولو سرق من بيت ذي الرحم المحرم متاع غيره ينبغي
~~أن لا يقطع لعدم الحرز ( ولو سرق ماله ) أي مال ذي الرحم المحرم ( من بيت
~~غيره قطع ) لوجود الحرز .
# وقوله ( وإن سرق من أمه من الرضاع ) ظاهر .
# وقوله ( والمحرمية بدونها ) أي بدون القرابة ( لا تحترم ) أي لا تجعل
~~حرمة قوية عادة ( كما إذا ثبتت ) يعني المحرمية ( بالزنا ) فإنه إذا سرق من
~~بيت بنت المرأة التي زنى بها لا يعد شبهة في قطع اليد بل تقطع وإن كانت
~~المحرمية موجودة ، وكذلك إذا ثبتت بالتقبيل عن شهوة .
# وقوله ( وأقرب من ذلك ) أي من الحرمة الثابتة بالزنا ( الأخت من ms1207 الرضاعة
~~) يعني : أن الأم من الرضاع أشبه إلى الأخت من الرضاع في إثبات الحرمة من
~~الحرمة الثابتة بالزنا ، ثم السرقة من بيت الأخت من الرضاع موجبة للقطع
~~بالإجماع فيجب أن يكون من بيت أمه من الرضاع كذلك .
# ووجه الأقربية أن إلحاق الرضاع بالرضاع أقرب من إلحاقه بالزنا .
# وقوله ( وهذا ) أي القطع مع الدخول عليها من غير استئذان وحشمة ( لأن
~~الرضاع قلما يشتهر فلا بسوطة تحرزا عن موقف التهمة بخلاف النسب ) .
PageV07P351
#وقوله ( وإذا سرق أحد الزوجين من الآخر ) ظاهر .
# وقوله ( ودلالة ) معناه أنها لما بذلت نفسها وهي أنفس من الأموال فلأن
~~تبذل المال أولى ( وهو نظير الخلاف في الشهادة ) فإن شهادة أحد الزوجين
~~للآخر لا تقبل عندنا ، وعنده تقبل في أحد قوليه بل هذا أولى لأن هذه
~~البسوطة لما منعت قبول الشهادة فلأن تمنع القطع وهو مما يندرئ بالشبهات
~~أولى .
PageV07P352
#( قوله وهو مأثور عن علي رضي الله عنه درءا وتعليلا ) يريد به ما روي عن
~~علي رضي الله عنه أنه أتي برجل قد سرق من المغنم فدرأ عنه الحد وقال إن له
~~فيه نصيبا .
PageV07P353
# قال ( والحرز على نوعين ) الحرز في اللغة عبارة عن المكان
~~الحصين ويجوز أن يقال هو ما يراد به حفظ الأموال .
# وهو على نوعين ( حرز لمعنى فيه ) وهو إنما يكون بالمكان المعد لحفظ
~~الأمتعة والأموال ، ويختلف ، ذلك باختلاف الأموال ( كالدور والبيوت
~~والصندوق والحانوت ) والحظيرة للغنم والبقر ( وحرز بالحافظ كمن جلس في
~~الطريق أو في المسجد وعنده متاعه فإنه محرز به ) وكل واحد منهما ينفك عن
~~الآخر ( وقد ثبت { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قطع من سرق رداء صفوان
~~من تحت رأسه وهو نائم في المسجد } ) وهو ليس بحرز لأنه لم يقصد به الإحراز
~~، وإذا سرق من البيت ولم يكن له باب أو له باب ولكنه مفتوح وصاحبه ليس عنده
~~يقطع ( ففي الحرز بالمكان لا يعتبر ، الإحراز بالحافظ ) فلو سرق من بيت
~~مأذون له بالدخول فيه لكن مالكه يحفظه لا يقطع لأن المعتبر هو الحرز
~~بالمكان .
# وقوله ms1208 ( هو الصحيح ) احتراز عما ذكر في العيون أنه عند أبي حنيفة يقطع
~~فيه .
# ووجه الصحيح أن الحرز الحقيقي هو الحرز بالمكان لأنه يمنع وصول اليد إلى
~~المال ويكون المال مختفيا به ، وأما الحرز بالحافظ فإنه وإن منع وصول اليد
~~إليه لكن المال لا يختفي به ، ثم المحرز بالمكان لا يجب القطع بهتكه إلا
~~بإخراج المتاع منه لقيام يده قبله ، والمحرز بالحافظ يجب القطع فيه إذا أخذ
~~المال ( لزوال يد المالك بمجرد الأخذ فتتم السرقة ) وهذا أيضا مما يدلك على
~~أن الحرز بالمكان أقوى ( ولا فرق بين أن يكون PageV07P355 الحافظ مستيقظا
~~أو نائما والمتاع عنده أو تحته ) هو الصحيح ( لأن النائم عند متاعه يعد
~~حافظا لمتاعه ) وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن قول بعض مشايخنا إن صاحب
~~المتاع إنما يكون محرزا لمتاعه في حال نومه إذا جعل المتاع تحت رأسه أو تحت
~~جنبه ، أما إذا كان موضوعا بين يديه فلا يكون محرزا في حال نومه ، أخذوا
~~ذلك من قوله في الأصل المسافر ينزل في الصحراء فيجمع متاعه ويبيت عليه فسرق
~~منه رجل قطع .
# قالوا : قوله يبيت عليه يشير إلى أنه إنما يقطع إذا نام عليه ، ومال إلى
~~الأول شمس الأئمة .
# وقال ( المودع والمستعير لا يضمنان بمثل ذلك لأنه ليس بتضييع ، بخلاف ما
~~قاله في الفتاوى ) يعني قال فيها إنهما يضمنان في هذه الصورة ، ولكن ذكر في
~~الفتاوى الظهيرية مثل ما ذكره شمس الأئمة ثم قال : وقالوا إنما لا يجب
~~الضمان إذا وضع الوديعة بين يديه ونام فيما إذا نام قاعدا ، وأما إذا نام
~~مضطجعا فعليه الضمان ، وهذا إذا كان في الحضر ، وأما إذا كان في السفر فلا
~~ضمان عليه نام قاعدا أو مضطجعا ، كذا في النهاية .
PageV07P356
#وقوله ( ولا قطع على من سرق من حمام ) يعني في الوقت الذي أذن للناس
~~بالدخول فيه ( أو من بيت أذن للناس في دخوله لوجود الإذن عادة ) يعني في
~~الحمام ( أو حقيقة ) يعني في البيت الذي أذن للناس بالدخول فيه .
# وقوله ( ويدخل في ذلك ) أي في قوله ms1209 أو من بيت أذن للناس في دخوله .
# وقوله ( إلا إذا سرق منها ليلا ) استثناء من قوله ولا قطع .
# وقوله ( ومن سرق من المسجد متاعا ) ظاهر .
PageV07P357
# وقوله ( ومن سرق سرقة ) أي مالا وسمى الشيء المسروق سرقة
~~مجازا ، ومنه قول محمد : إذا كانت السرقة مصحفا .
# وقوله ( وإن كانت فيها ) أي في الدار ( مقاصير ) يعني حجرات وبيوت .
# وقوله ( وإن أغار إنسان ) أي دخل بسرعة .
# قال في النهاية ناقلا عن المغرب : إن أغار لفظ شمس الأئمة الحلواني
~~والضمري ، وأما لفظ محمد فهو وإن أعان إنسان من أهل المقاصير إنسانا على
~~متاع من يسكن مقصورة أخرى .
# ولفظ شمس الأئمة السرخسي كذلك ، وكأنه أصح لأن الإغارة في باب السرقة غير
~~لائقة ، لأن السرقة أخذ مال في خفاء وحيلة فلذلك سمى السارق به لأنه يسارق
~~عين المسروق منه ، والإغارة أخذ في المجاهرة مكابرة ومغالبة .
# وقيل يجوز أن يكون بعض أهل المقاصير يدخل على بعض آخر بالليل جهرا
~~ومكابرة ومختفيا عن أعين الناس ، ومثل هذا المعنى لا يليق به إلا الإغارة ،
~~وإذا صح المعنى جاز أن يكون لفظ الإغارة مرويا عن محمد ، وكان قول المصنف
~~فسرق منها بعد قوله أغار إشارة إلى هاتين الجهتين .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لأن كل مقصورة إلخ .
PageV07P360
# وقوله ( وإذا نقب اللص البيت ) ظاهر .
# وقوله ( وهي بناء على مسألة تأتي بعد هذا ) إشارة إلى مسألة نقب البيت (
~~قوله وإن ألقاه في الطريق ) واضح .
# وحاصله أن يده تثبت عليه بالأخذ ثم بالرمي إلى الطريق لم تزل يده حكما
~~لعدم اعتراض يد أخرى على يده .
# وإذا بقيت يده حكما وقد تقرر ذلك بالأخذ الثاني وجب القطع ( قوله ولم
~~تعترض عليه يد معتبرة ) جواب عن قوله كما لو أخذه غيره فإن هناك يدا معتبرة
~~اعترضت عليه فأوجبت سقوط اليد الحكمية للسارق فلما لم تسقط اليد الحكمية
~~هنا لم يرد ما ذكره زفر لأنه خرج من الحرز ولا مال في يده .
# وقوله ( فاعتبر الكل ) أي إلقاؤه في الطريق ثم أخذه منه ( فعلا واحدا )
~~كما إذا أخذ ms1210 المال وخرج معه من الحرز فإنه فعل واحد كذلك .
# هذا وقوله ( فإذا خرج ولم يأخذه ) جواب عن قوله كما لو خرج ولم يأخذ .
# وقوله ( وكذا إن حمله على حمار ) ظاهر .
PageV07P362
# قال ( وإذا دخل الحرز جماعة ) كلامه واضح .
# وإنما وضع المسألة في دخول جميعهم لأنهم إذا اشتركوا واتفقوا على فعل
~~السرقة لكن دخل واحد منهم البيت وأخرج المتاع ولم يدخل غيره فالقطع على من
~~دخل البيت وأخرج المتاع إن عرف بعينه ، وإن لم يعرف فعليهم التعزير ، ولا
~~يقطع واحد منهم ، وإن كان غير الداخل يعين الداخل .
# والفرق بينهما أنهم لما لم يدخلوا البيت لم يتأكد معاونتهم بهتك الحرز
~~بالدخول فلم يعتبر اشتراكهم لما أن كمال هتك الحرز إنما يكون بالدخول وقد
~~وجد في مسألة الكتاب فاعتبر اشتراكهم ، قالوا : هذا إذا كان الآخذ الحامل
~~ممن يجب عليه القطع عند الانفراد بأن كان عاقلا بالغا ، وأما إذا كان الآخذ
~~الحامل صبيا أو مجنونا فلا يقطع واحد منهم لأن غير الحامل في هذا الفعل تبع
~~للآخذ الحامل ، فإذا لم يجب القطع على من هو أصل لا يجب على من هو تبع وإن
~~كان الذي تولى الحمل والإخراج كبيرا لكن فيهم صبي أو مجنون فكذلك الجواب
~~على قول أبي حنيفة ومحمد ، لأن الفعل من الكل واحد وقد تمكنت الشبهة في فعل
~~بعضهم فلا يجب على الباقين .
# وقال أبو يوسف : يجب القطع إلا على الصبي والمجنون .
PageV07P364
# ( قوله ومن نقب البيت ) واضح .
# والغطريفي هو الدرهم المنسوب إلى غطريف بن عطاء الكندي أمير خراسان أيام
~~الرشيد ، والدراهم الغطريفية كانت من أعز النقود ببخارى كذا في المغرب .
# ويؤيد وجه ظاهر الرواية ما روي عن علي أنه قال : اللص إذا كان ظريفا لا
~~يقطع ، قيل : وكيف ذلك ؟ قال : أن ينقب البيت ويدخل يده ويخرج المتاع من
~~غير أن يدخل .
# وقوله ( بخلاف الصندوق ) جواب عن قوله كما إذا أدخل يده في صندوق الصيرفي
~~.
# فإن قيل : لو كان الكمال في هتك الحرز شرطا تحرزا عن شبهة العدم لما وجب
~~القطع فيما تقدم ms1211 من حمل بعض القوم المتاع دون بعض لأن فيه شبهة العدم .
# أجاب بأن ذلك هو المعتاد ( وإن طر صرة ) الطرار هو الذي يطر الهميان : أي
~~يشقها ويقطعها ، والصرة وعاء الدراهم ، يقال صررت الصرة : أي شددتها ،
~~والمراد بالصرة هنا نفس الكم المشدود فيه الدراهم .
# وفي هذا التفصيل المذكور في الكتاب دليل على أن المذكور في أصول الفقه
~~بأن الطرار يقطع ليس بمجرى على عمومه بل هو محمول على الصورة الثانية ، وهي
~~ما إذا أدخل يده في الكم فطرها ( قوله فلا يوجد هتك الحرز ) يعني إدخال
~~اليد في الكم وإخراج الدراهم منه .
# وقوله ( في الوجهين ) أي من الخارج والداخل .
# وقوله ( ينعكس الجواب ) يعني فيما إذا كان حل الرباط خارج الكم يجب القطع
~~، لأنه لما حل الرباط الذي كان خارج الكم وقعت الدراهم في الكم فاحتاج في
~~أخذ الدراهم إلى إدخال اليد في الكم ، فلما أخرج الدراهم من الكم فقد هتك
~~PageV07P366 الحرز .
# بخلاف ما إذا كان حل الرباط في داخل الكم فإنه لا يقطع ، لأنه لما حل
~~الرباط في داخل الكم بقيت الدراهم خارج الكم ظاهرة محلولة ، فكان الأخذ من
~~خارج الكم فلم يقطع لأنه لم يهتك الحرز في أخذ المال ، لأنه وإن أدخل اليد
~~في الكم إلا أنه أدخلها لحل الرباط لا لأخذ المال من الكم ، وهذا معنى قوله
~~ينعكس الجواب لانعكاس العلة .
# وقوله ( لأنه يعتمده ) أي لأن صاحب الكم يعتمد الكم في حفظ المال لا قيام
~~نفسه عند المال ؛ لأن قصد صاحب الكم من وجوده عند المال لا يخلو من أحد
~~أمرين : قطع المسافة ، أو الاستراحة وذلك لأنه إما أن يكون في حالة المشي
~~أو في غير حالته ، ففي الأول قصده قطع المسافة لا حفظ المال ، وفي الثاني
~~قصده الاستراحة ، والمقصود هو المعتبر في هذا الباب ؛ ألا ترى أن من شق
~~الجوالق الذي على إبل تسير وأخذ الدراهم منه يقطع لأن صاحب المال اعتمد
~~الجوالق حرزا لها فكان سارق الدراهم من الجوالق هاتكا للحرز فيقطع .
# ومن سرق الجوالق بما فيه والجوالق ms1212 على إبل تسير لا يقطع لأن السائق
~~والقائد إنما يقصد بفعله قطع المسافة والسوق لا الحفظ فلم يصر الجوالق
~~محرزا به مقصودا على ما هو المذكور في الكتاب .
PageV07P367
#وقوله ( وإن سرق من القطار بعيرا ) القطار : الإبل تقطر على نسق واحد
~~والجمع قطر ، ومنه تقاطر القوم إذا جاءوا أرسالا .
# وقوله ( وهذا يؤكد ما قدمناه من القول المختار ) يريد قوله ولا فرق بين
~~أن يكون الحافظ مستيقظا إلى قوله وهو الصحيح ، والله أعلم .
PageV07P368
# ( فصل في كيفية القطع وإثباته ) : لما ذكر وجوب قطع اليد
~~لم يكن بد من بيان كيفيته وهذا الفصل في بيانه .
# الزند مفصل طرف الذراع من الكف .
# والحسم من حسم العرق : كواه بحديدة محماة لئلا يسيل دمه ( فالقطع لما
~~تلوناه ) يعني قوله تعالى { والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما } الآية (
~~واليمين بقراءة ابن مسعود ) فاقطعوا أيمانهما وهي مشهورة جازت الزيادة بها
~~على الكتاب وقد عرف في الأصول ( ومن الزند لأن الاسم يتناول اليد إلى الإبط
~~، وهذا المفصل : أعني الرسغ متيقن به ) من حيث القطع والمقطوع لكونه أقل ،
~~فقولنا من حيث القطع احتراز عن قول بعض الناس إن المستحق قطع الأصابع فقط
~~لأن بطشه كان بالأصابع فتقطع أصابعه ليزول تمكنه من البطش بها ؛ لأن فيه
~~قطعا مكررا ، وفيما قلنا قطع واحد على أنه مخالف للنص لأن المذكور فيه اليد
~~، وقولنا من حيث المقطوع احتراز عن قول الخوارج تقطع يمين السارق من المنكب
~~لأن اليد اسم للجارحة من رءوس الأصابع إلى الآباط لأن فيه تكثيرا للمقطوع .
# وقوله ( كيف وقد صح { أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر بقطع السارق من
~~الزند والحسم } ) روى أبو هريرة " { أن النبي صلى الله عليه وسلم أتي بسارق
~~فقالوا : يا رسول الله إن هذا سرق ، فقال عليه الصلاة والسلام : ما إخاله
~~سرق .
# فقال السارق : بلى يا رسول الله ، فقال اذهبوا به فاقطعوه .
# ثم احسموه } " الحديث .
# وقوله ( ولأنه لو لم يحسم ) ظاهر .
# وقوله ( وخلد في السجن حتى يتوب ) حاصله أن PageV07P370 السارق لا يؤتى
~~على أطرافه الأربعة بالقطع ؛ وإنما يقطع يمينه ms1213 أول سرقة .
# ورجله اليسرى ثانيها ، ثم يعزر بعد ذلك ويحبس عندنا .
# وعند الشافعي بعد الرابعة يحبس .
# وعند أصحاب الظواهر في المرة الخامسة يقتل .
# وقوله ( ويروى مفسرا كما هو مذهبه هو في حديث أبي هريرة " { أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم قال في المرة الأولى تقطع يده اليمنى .
# وفي الثانية الرجل اليسرى ، وفي الثالثة اليد اليسرى ، وفي الرابعة الرجل
~~اليمنى } " ( قوله ولأن الثالثة ) ظاهر .
# قوله فحجهم ) أي غلبهم في الحجة ، يقال حاجه فحجه : أي ناظره في الحجة
~~فغلبه بها ( وقوله بخلاف القصاص ) جواب سؤال تقديره : لو قطع رجل أربعة
~~أطراف اقتص منه بالإجماع ، وجميع ما ذكرتم من المحظورات هناك موجود لأنه لا
~~يبقى له يد يأكل بها ويستنجي بها ورجل يمشي عليها .
# وفيه تفويت جنس المنفعة ونادر الوجود .
# وتقرير الجواب أن القصاص حق العباد ، وحق العبد يراعى فيه المماثلة بالنص
~~( والحديث ) الذي رواه الشافعي دليلا على دعواه هذه ( طعن فيه الطحاوي )
~~قال : تتبعنا هذه الآثار فلم نجد لشيء منها أصلا أشار بها إلى ما رواه
~~الشافعي وقال أبو نصر البغدادي : قال الطحاوي : إنه حديث لا أصل له ، لأن
~~كل من لقيناه من حفاظ الحديث ينكرونه ويقولون : لم نجد له أصلا ( أو نحمله
~~على السياسة ) بدليل ما ورد في ذلك الحديث من الأمر بالقتل في المرة
~~الخامسة .
PageV07P371
#وقوله ( لأن فيه تفويت جنس المنفعة بطشا ) يعني إن كانت يده اليسرى مؤفة
~~( أو مشيا ) إن كانت رجله اليمنى كذلك وباقي كلامه ظاهر .
PageV07P372
# قال ( وإذا قال الحاكم للحداد اقطع يمين هذا السارق )
~~الحداد هو الذي يقيم الحد فعال منه كالجلاد من الجلد ، وإنما قيد بقوله
~~يمين هذا لأنه إذا قال اقطع يده مطلقا فقطع الحداد يده اليسرى فلا ضمان
~~عليه بالاتفاق لأنه فعل ما أمره به .
# فإنه أمره بقطع اليد واليسرى يد فلا ضمان عليه ، ولم يذكر حكم ما إذا قطع
~~اليمين بعد القضاء قبل أن يقول له اقطع .
# وقال في المبسوط : لا شيء عليه ؛ لأن قيمة اليد قد سقطت بقضاء الإمام
~~عليه بالقطع .
# فالقاطع ms1214 استوفى يدا لا قيمة لها فلم يكن ضامنا ، لكن أدبه الإمام لأنه
~~أساء الأدب حين قطعه قبل أن يأمره الإمام به وكلامه واضح .
# وقوله ( بغير حق ) دليله أن الحق في اليمين في السرقة وهو أيضا لم يقطع
~~يسار أحد ليكون حق القطع اليسار قصاصا ( ولا تأويل ) حيث لم يخطئ لأن
~~الكلام فيما إذا تعمد في قطع اليسار ( فلا يعفى ) كما لو قطع رجله أو أنفه
~~( وإن كان في المجتهدات ) لأن المجتهد لا يعذر فيما إذا أخطأ إذا كان
~~الدليل ظاهرا كالحكم بحل متروك التسمية عامدا ( وكان ينبغي أن يجب القصاص
~~إلا أنه امتنع للشبهة ) وهي قوله تعالى { فاقطعوا أيديهما } فإن ظاهره يوجب
~~تناول اليدين جميعا فصار شبهة في حق القصاص ، إذ القصاص لا يثبت بالشبهة ،
~~بخلاف ضمان المال .
# وقوله ( ولأبي حنيفة ) تقريره القول بالموجب .
# سلمنا أنه قطع طرفا معصوما بغير حق ولا تأويل ، لكنه أخلف من جنسه ما هو
~~خير منه فلا يعد إتلافا ( وعلى هذا ) التقرير ( لو قطعه PageV07P374 غير
~~الحداد ) أي لو قطع يسار السارق غير الحداد بعد حكم القاضي بقطع يمينه ( لا
~~يضمن ) شيئا لأن امتناع قطع اليمين بعد قطع اليسار لا يتفاوت بين أن يكون
~~قاطع اليسار مأمور الحاكم أو أجنبيا غير مأمور ( وقوله هو الصحيح ) احتراز
~~عما ذكره في شرح الطحاوي فقال فيه : ولو قطع غيره يده اليسرى فإن في العمد
~~القصاص وفي الخطإ الدية ، وسقط القطع عنه في اليمين لأنه لو قطع أدى إلى
~~الاستهلاك ، ويرد السرقة إن كان قائما وعليه ضمانه في الهالك قوله ولو أخرج
~~السارق يساره ) ظاهر ( قوله ثم في العمد عنده ) أي عند أبي حنيفة رضي الله
~~عنه ( عليه ) أي على السارق ( ضمان المال ) المسروق إن كان هالكا ( لأنه لم
~~يقع حدا ) وإنما خص أبا حنيفة بالذكر وإن كان الضمان على السارق بالاتفاق
~~دفعا لما عسى أن يتوهم أن قطع اليسار وقع حدا عنده حيث لم يوجب الضمان على
~~الحداد ، فأزال ذلك ببيان وجوب الضمان إيذانا بأن القطع لم يقع حدا ms1215 ، إذ
~~القطع حدا والضمان لا يجتمعان وعدم الضمان على الحداد باعتبار أنه أخلف
~~خيرا لا باعتبار أن القطع وقع حدا ، وأما على مذهبهما فظاهر لا حاجة إلى
~~ذكره لأنهما يضمنان الحداد في العمد فلا يقع القطع حدا لا محالة فيضمن
~~السارق لعدم لزوم الجمع بين الضمان والقطع حدا .
# وقوله ( وفي الخطإ كذلك على هذه الطريقة ) أي على طريقة أن القطع لم يقع
~~حدا لأنه إذا لم يقع حدا لم يوجد ما ينافي الضمان والمقتضي وهو الإتلاف
~~موجود فيجب الضمان ألبتة ( وعلى PageV07P375 طريقة الاجتهاد ) الذي قلنا في
~~طريق أبي يوسف ومحمد أن ضمان اليد على الحداد بطل بطريق الاجتهاد ( لا يضمن
~~) السارق المال لوقوع القطع موقع الحد بالاجتهاد والضمان والقطع حدا لا
~~يجتمعان .
PageV07P376
# قال ( ولا يقطع السارق إلا أن يحضر المسروق منه ) اختلف
~~العلماء في اشتراط حضور المسروق منه وطلبه السرقة للقطع ، فقال ابن أبي
~~ليلى ، لا حاجة إلى ذلك وتقبل الشهادة على السرقة حسبة كالزنا ، لأن
~~المستحق بكل واحد منهما خالص حق الله تعالى .
# وقال الشافعي : إن أقر السارق بالسرقة فلا حاجة إلى ذلك ، وإن ثبت
~~بالبينة فلا بد من ذلك لأن الشهادة تنبني على الدعوى في الحال ، فما لم
~~يحضر هو أو نائبه لا تقبل شهادته ، وإن غاب بعد ذلك لا يتعذر استيفاء القطع
~~.
# وعندنا حضوره شرط في الإقرار والشهادة جميعا عند الأداء وعند القطع ، لأن
~~الخصومة شرط لظهور السرقة لقيام احتمال رد الإقرار والإقرار له بالملك بعد
~~الشهادة وبه تنتفي السرقة ، وكل ما هو شرط الشيء لا يتحقق بدونه فكان القطع
~~قبل حضوره استيفاء الحد مع قيام الشبهة وهو لا يجوز ، وكلامه في الكتاب
~~واضح خلا أن فيه توهم التكرار ، لأن معنى قوله لأن الجناية على مال الغير
~~لا تظهر إلا بخصومة هو معنى قوله لأن الخصومة شرط لظهورها : أي لظهور
~~السرقة وهي الجناية .
# ويمكن أن يدفع بأن الأول تعليل لاشتراط الحضور ، والثاني لعدم التفرقة
~~بين الإقرار والشهادة وإن كانا بمعنى واحد ؛ ومعنى قوله لأن الاستيفاء من
~~القضاء ms1216 في باب الحدود قد تقدم .
PageV07P378
# ( قوله وصاحب الربا ) قيل صورته : رجل باع عشرة دراهم
~~بعشرين درهما وقبضه فسرق منه يقطع السارق بخصومته عند علمائنا الثلاثة ،
~~ولم يذكر العاقد الآخر من عاقدي الربا فكأنه بالتسليم لم يبق له ملك ولا يد
~~فلا يكون له ولاية الخصومة ، بخلاف رب الوديعة والمغصوب منه فإن الملك لهما
~~باق ( قوله وكل من له يد حافظة ) يريد متولي الوقف والأب والوصي ، ولو سرق
~~سارق من أحد هؤلاء وخاصم المالك قطع وإن لم تكن السرقة من عنده لقيام الملك
~~( قوله إلا أن الراهن ) استثناء منقطع .
# وقد اختلف نسخ الهداية فيه ، ففي بعضها إلا أن الراهن إنما يقطع بخصومته
~~حال قيام الرهن قبل قضاء الدين أو بعده ، وفي بعضها حال قيام الرهن بعد
~~قضاء الدين .
# واستصوبه الشارحون نقلا وعقلا ؛ أما نقلا فلأنه موافق لرواية الإيضاح
~~والمحيط .
# قال في المحيط : إذا سرق الرهن من المرتهن فللمرتهن أن يقطعه وليس للراهن
~~أن يقطعه لأنه لا سبيل له على أخذ الرهن .
# قال : وإن قضى الراهن الدين فله أن يقطعه لأن له أن يأخذه .
# وكذا في الإيضاح .
# وأما عقلا فلأن السارق إنما تقطع يده بخصومة من له ولاية الاسترداد وليس
~~للراهن ذلك قبل قضاء الدين ، والمراد بالرهن المرهون ، والضمير في ( بدونه
~~) راجع إلى قضاء الدين ، وعلى النسخة الأولى إلى قيام الرهن فكان شرط جواز
~~القطع بخصومة الراهن أمرين : قيام المرهون حتى لو هلك لا سبيل للراهن عليه
~~لبطلان دينه عنه .
# وقضاء الدين لحصول ولاية الاسترداد حينئذ ، PageV07P380 وزفر والشافعي
~~اتفقا في الحكم واختلفا في تخريج المناط ( فالشافعي بناه على أصله أن لا
~~خصومة لهؤلاء المذكورين في الاسترداد عنده ) إذا جحد من في يده المال ما لم
~~يحضر المالك ، وإذا لم يكن لهم ولاية الاسترداد لا يلتفت إلى خصومهم ( وزفر
~~يقول : ولاية الخصومة في الاسترداد ضرورة الحفظ ) والثابت بالضرورة يتقدر
~~بقدرها ( فلا تظهر في حق القطع لأن فيه ) أي في ظهورها في حق القطع ( تفويت
~~الصيانة ) لأن المال مضمون على السارق ، فلو استوفى القطع ms1217 سقط الضمان فيكون
~~فيه تضييع لا صيانة وهم مأمورون بالحفظ والصيانة ( ولنا أن السرقة موجبة
~~للقطع في نفسها ) وهذا ظاهر ( و ) السرقة ( قد ظهرت عند القاضي بحجة شرعية
~~وهي شهادة رجلين عقيب خصومة معتبرة مطلقا ) أي غير ضرورية ، فالموجب للقطع
~~قد ظهر عند القاضي بحجة شرعية فيترتب عليه القطع ، وإنما قال إن الخصومة
~~غير ضرورية ( لأن الاعتبار لحاجتهم إلى استرداد اليد ) وهم في ذلك كالمالك
~~، لأن اعتبار خصومة المالك لحاجته إلى إظهار السرقة لإعادة اليد على المحل
~~تحصيلا للأغراض المتعلقة باليد .
# وهذا المعنى موجود في هؤلاء ، أما المستأجر والمستعير فلاحتياجهما إلى
~~الانتفاع بالمحل ، وأما المرتهن والمودع فللرد إلى المالك تخليصا للذمة عن
~~عهدة الضمان والتزام الحفظ ، وإذا ثبت أن الخصومة مطلقة اندفع ما قال زفر
~~إنها ضرورة الحفظ فلا تظهر في حق القطع .
# وقوله ( والمقصود من الخصومة ) أي مقصود صاحب اليد ( إحياء حق
~~PageV07P381 المالك وسقوط ) الضمان بسقوط ( العصمة ) من ضرورة القطع فكان
~~ضمنيا والضمني غير معتبر ، وهذا جواب عن قول زفر لأن فيه تفويت الصيانة .
# وقوله ( ولا معتبر بشبهة موهومة الاعتراض ) جواب سؤال مقدر تقديره أن
~~يقال ينبغي أن لا يقطع السارق بدون حضرة المالك كما مر في مسألة قبيل هذا
~~الاحتمال أنه لو حضر أقر للسارق بالمسروق .
# وتوجيه الجواب هذه شبهة موهومة الاعتراض فلا تعتبر ( كما إذا حضر المالك
~~وغاب المؤتمن ) فإن فيه شبهة موهومة أيضا وهو أن يحضر المؤتمن ويقول إنه
~~كان ضيفا عندي في الوقت الذي سرق ذلك ومع ذلك لم يشترط حضور المؤتمن بل
~~يقطع بخصومة المالك في ظاهر الرواية ) وقيد بظاهر الرواية احترازا عن رواية
~~ابن سماعة عن محمد أن المالك ليس له أن يقطعه حال غيبة المودع لأن السارق
~~لم يسرق من المالك وإنما سرق من الذي كان عنده فلم يجز أن يطالب بذلك غيره
~~.
# فإن قيل : ما الفرق بين هذه المسألة .
# وبين ما إذا أقر السارق بالسرقة في غيبة المالك حيث لا يقطع ما لم يحضر
~~مع أن العلة المذكورة وهو قوله إن ms1218 السرقة موجبة للقطع في نفسها وقد ظهرت
~~عند القاضي بحجة شرعية وهي الإقرار موجودة وشبهة الإذن بالدخول في الحرز أو
~~الإقرار بالمسروق للسارق موهومة الاعتراض ومع ذلك لا يقطع .
# أجيب بأن الفرق من حيث إن ما نحن فيه قد ظهرت فيه السرقة عقيب خصومة
~~معتبرة فلم تؤثر الشبهة في دفع العلة عن مقتضاها لقوتها ، بخلاف صورة
~~الإقرار فإنها لم تكن PageV07P382 كذلك
PageV07P383
#قال ( وإن قطع سارق بسرقة ) المسروق إذا سرق من السارق ، فإما أن يكون
~~قبل أن قطع يده أو بعده ، فإن كان الثاني لم يكن له : أي للسارق ولا للمالك
~~أن يقطع يد السارق الثاني ، أما السارق فلوجهين : أحدهما ( أن المال غير
~~متقوم في حقه حتى لا يجب الضمان بالهلاك فلم تنعقد موجبة في نفسها )
~~والثاني أن يده لم تبق من الأيدي التي ذكرناها من ملك وضمان الوديعة وخصومة
~~من هذه صفته لا تعتبر في القطع وأما المالك فللوجه الأول .
# وقوله ( وللأول ) أي السارق الأول ( ولاية الخصومة في الاسترداد في رواية
~~لحاجته إذ الرد واجب عليه ) وليس له ذلك في رواية أخرى لأن يده ليست بصحيحة
~~لكون اليد الصحيحة عبارة عن أن تكون يد مالك أو ضمان أو أمانة ولم يوجد ذلك
~~وإن كان الأول يقطع بخصومة الأول لأن سقوط التقوم كان لضرورة القطع ، وكذا
~~خروج يده عن كونها يد ضمان كان لذلك وقد انتفى ذلك فصار كالغاصب والدرء
~~بالشبهة لعدم القطع هاهنا ولهذا قرن المصنف بينهما .
PageV07P384
# ( ومن سرق سرقة فردها على المالك ) فإما أن يردها ( قبل
~~الارتفاع إلى الحاكم ) أو بعده ، فإن كان الأول لم يقطع في ظاهر الرواية (
~~وعن أبي يوسف أنه يقطع اعتبارا بما إذا رده بعد المرافعة ) بجامع أن القطع
~~حق الله فلا يحتاج فيه إلى الخصومة فكان ما قبل الارتفاع وما بعده سواء (
~~وجه ظاهر الرواية أن الخصومة شرط لظهور السرقة لأن البينة إنما جعلت حجة
~~ضرورة قطع المنازعة ) يعني أن السرقة تظهر بالبينة والبينة حجة ضرورة قطع
~~الخصومة وقطع الخصومة بدونها غير متصور ، فثبت ms1219 أن الخصومة شرط لظهور السرقة
~~( والخصومة قد انقطعت ) بالرد إلى المالك فشرط ظهور السرقة قد انقطع ، وإذا
~~انقطع شرط ظهورها انقطع ظهورها ولا قطع بدون ظهورها ، وإن كان الثاني قطع
~~لأن الشرط لم ينقطع بل انتهى بحصول المقصود منه وهو استرداد المال إلى
~~المالك ، والشيء يتقرر بانتهائه لا أنه يبطل كالنكاح يتقرر بالموت لا أنه
~~يبطل ، لكنها أعني الخصومة تجعل باقية تقديرا لاستيفاء القطع ، والرد إلى
~~ابن المسروق منه وإلى أخيه وعمه وخاله وهم في عياله وكذا إلى امرأته أو
~~أجيره مشاهرة أو عبده ، وكذا الرد إلى أبيه أو أمه أو جده سواء كانوا في
~~عياله أو لم يكونوا كالرد إلى نفسه استحسانا .
PageV07P386
# ( وإذا قضى على رجل بالقطع في سرقة فوهبه المالك ) وسلمه
~~إياه ( أو باعه إياه لم يقطع ) وإنما فسر المصنف كلام الجامع الصغير بقوله
~~معناه إذا سلمت لأن الهبة إذا لم تتصل بالتسليم والقبض لا تثبت الملك (
~~وقال زفر والشافعي : يقطع ، وهو رواية عن أبي يوسف ، قالوا : لأن السرقة قد
~~تمت انعقادا ) بأخذ مال الغير على وجه الخفية من حرز لا شبهة فيه إذ وضع
~~المسألة في ذلك ( وظهورا ) لأن الفرض أنه قضى عليه بالقطع ولا يكون ذلك إلا
~~بعد ظهورها ( وبهذا العارض ) يعني ثبوت الملك للسارق بسبب الهبة أو البيع (
~~لم يتبين قيام الملك وقت السرقة ) لأن ثبوت الملك بهما إنما يكون على وجه
~~الاقتصار على وقت ثبوت الهبة والبيع ، وهذا احتراز عما إذا أقر به المسروق
~~منه للسارق ، فإن الإقرار يظهر ما كان ثابتا للمقر له من الملك ، فيلزم منه
~~ثبوت الملك للسارق وقت وجود السرقة فيكون شبهة ( ولنا أن الإمضاء من القضاء
~~) يعني أن استيفاء الحد من تتمة قول القاضي حكمت أو قضيت بالقطع أو بالرجم
~~أو بالحد ( في هذا الباب ) يعني باب الحدود ( لوقوع الاستغناء عنه ) أي عن
~~القضاء ( بالاستيفاء ) يعني أن القضاء في هذا الباب لا يغني غناءه : أي لا
~~يفيد فائدته إلا بالاستيفاء ( لأن القضاء للإظهار ) ولا إظهار هاهنا ( لأن
~~القطع حق ms1220 الله وهو ظاهر عنده ) فلو لم يجعل الاستيفاء قضاء في هذا الباب
~~لعرى عن الفائدة بالكلية وهو باطل .
# بخلاف حقوق العباد فإن القضاء فيها يفيد إظهار الحق للطالب على
~~PageV07P388 المطلوب فلا حاجة إلى جعل الإمضاء من تتمة القضاء ، وهذا فقه
~~تفويض استيفاء الحدود إلى الأئمة دون سائر الحقوق ( وإذا كان كذلك ) أي إذا
~~كان الإمضاء من القضاء ( يشترط قيام الخصومة عند الاستيفاء ) كما يشترط وقت
~~ابتداء القاضي القضاء وقد انتفى ذلك بالبيع والهبة وهذا لأن ما يكون شرطا
~~لوجوب القضاء يراعى وجوده إلى وقت الاستيفاء لأن المعترض قبل الاستيفاء
~~كالمقترن بأصل السبب بدليل العمى والخرس والردة والفسق في الشهود ، فإن
~~الحدود لا تستوفى إذا كانت الشهود على هذه الأوصاف وقت الاستيفاء بالإجماع
~~ذكره في الأسرار ( وقوله وصار كما إذا ملكها قبل القضاء ) يعني صار الملك
~~الحادث بعد القضاء قبل الاستيفاء كالملك الحادث قبل القضاء ، لأنه لما لم
~~يمض فكأنه لم يقض .
# ولقائل أن يقول : جعلتم الخصومة باقية تقديرا في صورة رد المسروق بعد
~~المرافعة قبل الاستيفاء ولم يكن الاستيفاء ثمة من القضاء حتى أوجبتم القطع
~~، وهاهنا جعلتم الاستيفاء من القضاء في باب الحد وجعلتم البيع والهبة دافعا
~~لوجوب الحد وما ذلك إلا تناقض صرف .
# والجواب أن الاستيفاء من القضاء في باب الحدود مطلقا ، لكن في صورة الرد
~~لم يحصل بالرد سرى الواجب عليه بالأخذ ، وهاهنا حدث بينهما تصرف موضوع
~~لإفادة الملك وكان شبهة في درء الحد .
PageV07P389
#( وكذلك إذا نقصت قيمتها من النصاب ) هذا معطوف على قوله فوهبت له .
# وقوله ( يعني قبل الاستيفاء بعد القضاء ) بيان لذلك لأن الكلام في
~~المعطوف عليه كان على ذلك التقدير .
# وقوله ( اعتبارا بالنقصان في العين ) يعني بأن هلك درهم من العشرة أو
~~استهلكه ، وهذا بناء على أن المعتبر في قيمة المسروق أن يكون يوم السرقة
~~ويوم القطع عشرة دراهم ، فإن نقص عن ذلك قبل القطع في العين لم يمنع عن
~~الاستيفاء بالاتفاق ، وإن كان النقصان لتراجع السعر فكذلك عند محمد في غير
~~ظاهر الرواية اعتبارا ms1221 بالأول بجامع وجود سرقة النصاب فيهما .
# ووجه الظاهر ( أن كمال النصاب لما كان شرطا ) في الابتداء ( يشترط قيامه
~~عند الإمضاء لما ذكرنا ) أن الإمضاء من القضاء ، والفرق بينه وبين النقصان
~~في العين ( أن النقصان في العين مضمون عليه ) أي على السارق والضمان قائم
~~مقام المضمون فكان النصاب كاملا عينا وقت الأخذ ودينا وقت الاستيفاء ( كما
~~إذا استهلك كله ، أما نقصان السعر فغير مضمون ) فكان النصاب ناقصا عند
~~القطع فصار شبهة ( فافترقا ) .
PageV07P390
#( وإذا ادعى السارق أن العين المسروقة ملكه سقط القطع عنه وإن لم يقم
~~البينة ) وفسره المصنف بقوله ( معناه بعدما شهد الشاهدان بالسرقة ) وإنما
~~فسره بذلك احترازا عما إذا فعل ذلك بعد الإقرار بالسرقة فإنه يسقط القطع
~~بالاتفاق ( وقال الشافعي : لا يسقط بمجرد الدعوى لإفضائه إلى سد باب الحد
~~حيث لا يعجز سارق عن ذلك .
# ولنا أن الشبهة دارئة و ) الشبهة ( تتحقق بمجرد الدعوى ) لاحتمال الصدق (
~~ولا معتبر بما قال ) إنه لا يعجز عنه سارق ( بدليل أن الرجوع عن الإقرار
~~بالسرقة صحيح ) وما من مقر إلا ويتمكن من الرجوع ، وكان ذلك معتبرا في
~~إيراث الشبهة فكذا هذا ، وفيه نظر لأن الإقرار حجة قاصرة والبينة حجة كاملة
~~لما عرف ، ولا يلزم أن يكون مورث الشبهة في الحجة القاصرة مورثا لها في
~~الكاملة .
# والجواب أن الكمال والقصور إنما هو بالنسبة إلى التعدي إلى الغير وعدمه
~~وليس كلامنا فيه ، وأما بالنسبة إلى المقر فهما سواء .
PageV07P391
#( قوله وإذا أقر الرجلان بسرقة ) مبناه على صحة الرجوع .
# وقوله ( لأن الرجوع عامل في حق الراجع ) يعني لعدم المكذب ( ومورث للشبهة
~~في حق الآخر لأن السرقة تثبت بإقرارهما على الشركة ) فيكون فعلا واحدا .
PageV07P392
#( قوله لأنه لو حضر ربما يدعي الشبهة ) يعني وهي دارئة للحد عن نفسه وعن
~~الحاضر ، فلو قطعنا الحاضر قطعناه مع الشبهة وهو لا يجوز ( وجه القول الآخر
~~أن الغيبة تمنع ثبوت السرقة على الغائب ) لأن القضاء على الغائب لا يجوز ،
~~ولأن الغائب في هذه الشهادة كأنه معدوم ( والمعدوم لا يورث الشبهة ) في حق
~~الموجود وهذا ms1222 لأن الشبهة هي المحققة الموجودة لا الموهومة ( على ما مر )
~~يريد قوله ولا معتبر بشبهة موهومة الاعتراض .
PageV07P393
# قال ( وإذا أقر العبد المحجور عليه بسرقة مال ) إذا أقر
~~العبد بسرقة ، فإما أن يكون مأذونا له أو محجورا عليه ، وكل منهما على
~~وجهين : إما أن يكون المال قائما بعينه أو مستهلكا ، وكل من ذلك على وجهين
~~: إما أن كذبه المولى أو صدقه ، فإن صدقه يقطع في الفصول كلها لوجود
~~المقتضي وانتفاء المانع ، وإن كذبه وهو مأذون له قطعت يده عند العلماء
~~فالثلاثة سواء كان الإقرار بمال قائم أو مستهلك ، ويرد القائم على المسروق
~~منه .
# وإن كان محجورا عليه ، فإن أقر بمال مستهلك قطعت يده عند الثلاثة ، وإن
~~أقر بمال قائم بعينه في يده قال أبو حنيفة : تقطع يده ويرد المال إلى
~~المسروق منه ، وقال أبو يوسف : تقطع يده والمال للمولى ، وقال محمد : لا
~~تقطع يده والمال للمولى .
# حكي عن الطحاوي أنه قال : سمعت أستاذي ابن أبي عمران يقول : الأقاويل
~~الثلاثة كلها عن أبي حنيفة .
# فقوله الأول أخذ به محمد ثم رجع وقال كما قال أبو يوسف ، فأخذ به أبو
~~يوسف ثم رجع إلى القول الثالث واستقر عليه .
# وأصل ذلك أن القطع أصل أو المال قال أبو حنيفة : القطع أصل والمال تابع
~~بدليل أنه يبطل بالتقادم ، وبدليل أنه لو قال أبغي المال ولا أبغي القطع لم
~~يسقط القطع .
# وقال أبو يوسف : كل منهما أصل ، أما أصالة القطع فيما قالوا في الحر إذا
~~أقر وقال سرقت هذا المال من زيد وهو في يد عمرو وكذبه عمرو ، ويصح إقراره
~~في حق القطع دون المال ، وأما أصالة المال فلأنه إذا سرق ما دون العشرة لا
~~يقطع PageV07P396 والخصومة شرط ، ولولا أن المال أصل لوجب القطع بدونها
~~لأنه محض حق الله تعالى وهو يستوفى بلا طلب .
# وقال محمد : المال أصل والقطع تبع ، ووجهه وجه أبي يوسف في أصالة المال
~~وإذا ثبت هذا ظهر ما في الكتاب سوى ألفاظ نبينها ، فقوله ( في الوجهين )
~~يعني فيما إذا كان المال قائما ms1223 بعينه أو مستهلكا .
# وقوله ( في الوجوه كلها ) أي فيما إذا كان العبد محجورا عليه أو مأذونا
~~له ، وفيما إذا كان المال قائما بعينه أو مستهلكا .
# وقوله ( لأنه يرد على نفسه ) يعني فيما إذا أقر بقتل الغير عمدا ( أو
~~طرفه ) يعني فيما إذا أقر بالسرقة .
# وقوله ( يؤاخذ بالضمان ) يعني في المستهلك .
# وقوله ( والمال ) يعني إذا كان قائما في يده .
# وقوله ( من حيث إنه آدمي ) يشير إلى أن وجوب الحد باعتبار أنه آدمي مخاطب
~~لا باعتبار أنه مال مملوك ، والعبد في ذلك كالحر فإقراره فيما يرجع إلى
~~استحقاق الحر كإقرار الحر ، ولهذا لا يملك المولى الإقرار عليه بذلك ، وما
~~لا يملك المولى الإقرار به على عبده فالعبد فيه ينزل منزلة الحر كالطلاق .
# وقوله ( ثم يتعدى إلى المالية فيصح من حيث إنه مال ) يعني لما صح إقراره
~~من حيث إنه آدمي يصح من حيث إنه مال أيضا بالسراية إليها لأن آدميته لا
~~تنفك عن ماليته .
# وقوله ( لما يشتمل عليه ) أي على العبد ( من الأضرار ) لأن ما يلحقه من
~~الضرر باستيفاء العقوبة منه فوق ما يلحق المولى ( ومثله مقبول على الغير )
~~أي ومثل ما كان ضرر الإقرار فيه ساريا إلى المقر وإلى الغير PageV07P397
~~يسمع على الغير أيضا بطريق التبعية لانعدام تهمة الكذب في ذلك الإقرار ،
~~كما إذا شهد الواحد عند الإمام برؤية هلال رمضان وفي السماء علة يقبل
~~الإمام شهادته وإن لم يقبلها في سائر المواضع لعدم التهمة حيث يلزمه الصوم
~~كما يلزم غيره ، وكذلك الحر المديون المفلس إذا أقر بالقتل العمد فإنه يقتص
~~منه بالإجماع وإن كان فيه إبطال ديون الغرماء .
# وقوله ( ولا قطع على العبد في سرقته ) أي في سرقة مال مولاه .
# وقوله ( يؤيده أن المال أصل فيها ) إشارة إلى ما مهدنا من الأصل .
# وقوله ( حتى تسمع فيه الخصومة بدون القطع ) مثل أن يقول أطلب منه المال
~~دون القطع ويثبت المال دونه كما إذا شهد رجل وامرأتان أو أقر بالسرقة ثم
~~رجع فإنه يضمن المال ولا يقطع ( وفي عكسه ) بأن قال أطلب ms1224 القطع دون المال (
~~لا تسمع ) الخصومة ( ولا يثبت ) القطع دون المال .
# وقوله ( فلا يصح في حقه فيه ) أي فلا يصح إقرار العبد في حق المولى في
~~المال .
# وقوله ( والقطع يستحق بدونه ) أي بدون المال لأن أحد الحكمين ينفصل عن
~~الآخر ، ألا ترى أنه قد يثبت المال دون القطع كما إذا شهد به رجل وامرأتان
~~، وكذا يجوز أن يثبت القطع دون المال كما إذا أقر بسرقة مال مستهلك .
# قوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله ونحن نقول يصح إقراره من حيث إنه آدمي
~~.
# وقوله ( فيصح بالمال بناء عليه ) أي لما صح إقراره بالقطع باعتبار أنه
~~آدمي مكلف صح إقراره بالمال أنه لغير المولى بناء على صحة إقراره بالقطع
~~لما مهدناه PageV07P398 من أصله .
# وقوله ( لأن الإقرار يلاقي حالة البقاء ) يريد أن الإقرار بالشيء إظهار
~~أمر قد كان فلا بد من وجود المخبر به سابقا على الإخبار .
# وقوله ( حتى تسقط ) بالرفع لأن حتى بمعنى الفاء .
# قوله ( باعتباره ) أي باعتبار القطع لما يجيء من أصلنا أن القطع لا يجتمع
~~مع الضمان ، ثم سقوط العصمة والتقوم في حق السارق يدل على أن المال تابع ،
~~لأنه لو كان أصلا لما تغير حاله من التقوم إلى غيره لأن مقصوديته إنما تكون
~~بالتقوم ، وكذلك استيفاء القطع بعد استهلاك المال يدل على ذلك ، إذ لا وجود
~~للتابع مع عدم وجود الأصل .
# وقوله ( بخلاف مسألة الحر ) جواب عما استشهد به أبو يوسف بقوله إذا قال
~~الحر الثوب الذي في يد زيد إلخ .
# وبيانه أن الحر لما لم يسمع قوله سرقته من عمرو في حق الرد إلى عمرو لا
~~يلزمه عدم القطع ، بل يقطع لأنه يجعل المقر له وهو عمرو بمنزلة المودع فلا
~~يوجب رد المال إليه لما مر أن السارق إذا سرق المال من المودع يقطع بخصومته
~~وإن لم يرد إليه المال ، وأما هاهنا فلو لم يرد المال إلى المسروق منه لزم
~~أن يكون ذلك المال مال المولى .
# فحينئذ لا يجب القطع لأن العبد إذا سرق مال المولى لا تقطع يده ms1225 .
# ثم اتفق أبو حنيفة وأبو يوسف على قطع يد العبد ، فقد جعلاه سارقا مال غير
~~المولى فيرد إلى الذي أقر بالسرقة منه .
# ( قوله ولو صدقه المولى ) قدمناه في أول البحث .
PageV07P399
# قال ( وإذا قطع السارق والعين قائمة في يده ) كلامه واضح .
# وقوله ( كاستهلاك صيد مملوك في الحرم ) يعني من حيث إنه تجب قيمته للمالك
~~وقيمة أخرى جزاء ارتكاب المحظور لله تعالى .
# وقوله ( أو شرب الخمر للذمي ) يعني على أصلكم ، فإن ضمان الخمر
~~بالاستهلاك لا يجب عنده وإن كان للذمي ( ولنا ما روى عبد الرحمن بن عوف عن
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم { لا غرم على السارق بعدما قطعت يمينه } " )
~~لا يقال : هذا الحديث يدل على أن العين إذا كانت قائمة لا ترد إلى صاحبها
~~لأن ذلك لا يسمى غرما .
# وقوله ( وما يؤدي إلى انتفائه ) إنما كان ما يؤدي إلى انتفائه هو المنتفي
~~لكونه ثابتا بالإجماع .
# وقوله ( إذ لو بقي ) يعني معصوما حقا للعبد ( لكان مباحا في نفسه ) لأنه
~~عرف بالاستقراء أن ما هو حرام في حق العبد فهو مباح في نفسه وكان المال
~~للسارق حراما من وجه دون وجه ( فينتفي القطع للشبهة ) إذ الشبهة هو أن تكون
~~الحرمة ثابتة من وجه دون وجه فحينئذ يدرأ بالحديث ، فإذا لم يبق معصوما حقا
~~للعبد يصير محرما ( حقا للشرع كالميتة ولا ضمان فيه ) وهذا معنى ما ذكر في
~~المبسوط إذا صارت المالية لله تعالى في هذا المحل لم يبق للعبد فالتحق في
~~حق العبد بما لا قيمة له ، ولكن هذا لا يتقرر إلا باستيفاء القطع لا ما يجب
~~لله تعالى ، فتمامه بالاستيفاء ، فكان حكم الأخذ مراعى إن استوفى به القطع
~~يتبين به أن حرمة المحل في ذلك الفعل كانت لله تعالى فلا يجب ضمان العبد ،
~~وإن تعذر استيفاؤه PageV07P401 تبين أن حرمة المالية والتقوم كان للعبد
~~فيجب الضمان وقوله ( إلا أن العصمة ) جواب سؤال تقديره العصمة لما انتقلت
~~لله تعالى وصار المال المسروق كالميتة والخمر وجب أن لا يجب الضمان عند
~~الاستهلاك .
# وقد روى ms1226 الحسن عن أبي حنيفة وجوب الضمان فيه ، وتقرير الجواب أن سقوط
~~العصمة إنما كان ضرورة تحقق القطع ، وما ثبت بالضرورة يقتصر على محلها فلا
~~يتعدى إلى فعل آخر هو الاستهلاك لأنه لا ضرورة في حقه لأنه ليس القطع ولا
~~من لوازمه ( وكذا الشبهة ) وهو كونه حراما لغيره ( تعتبر فيما هو السبب )
~~وهو السرقة لأن اعتبار الشبهة إنما يكون بجعل السبب في الموجب للحد غير
~~موجب احتيالا للدرء والاستهلاك ليس بسبب فلا تعتبر فيه الشبهة ( ووجه
~~المشهور ) وهو عدم وجوب الضمان في الاستهلاك كما في الهلاك ( أن الاستهلاك
~~إتمام المقصود ) بالسبب وهو السرقة لأنه إنما سرق ليصرفه إلى بعض حوائجه
~~فكان تتمة للسبب لا أنه فعل آخر ( فتعتبر الشبهة فيه ) لإسقاط الضمان
~~كاعتبارها في نفس السبب .
# وقوله ( وكذا يظهر سقوط العصمة في حق الضمان لأنه من ضرورات سقوطها في حق
~~الهلاك لانتفاء المماثلة ) قال في النهاية : أي لأن سقوط العصمة في فصل
~~الاستهلاك من ضرورة سقوط العصمة في فصل الهلاك .
# وأقول : معناه سقوط العصمة في الاستهلاك لازم من لوازم سقوطها في الهلاك
~~والملزوم ثابت فاللازم كذلك ، وبيان الملازمة أنه لو لم يكن كذلك كانت
~~العصمة باقية في الاستهلاك موجبة وذلك غير صحيح ؛ PageV07P402 لأن الضمان
~~يستوجب المماثلة بين المضمون والمضمون به بالنص ، وهي منتفية لأن المضمون
~~به مال معصوم في الهلاك والاستهلاك ، حتى لو غصبه أحد ضمنه هلك عنده أو
~~استهلك ، والمضمون وهو المسروق معصوم في الاستهلاك على ذلك التقدير دون
~~الهلاك ، ولا مماثلة بين المعصوم في الحالتين والمعصوم في حالة واحدة .
# ومن الشارحين من قال لأنه أي لأن سقوط الضمان من ضرورات سقوط العصمة :
~~يعني أنه يلزم من سقوط العصمة سقوط الضمان .
# وهذا لأن ضمان العدوان مبني على المماثلة بقوله تعالى { فمن اعتدى عليكم
~~فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم } ولا مماثلة بين المسروق وضمانه فينتفي
~~الضمان لأن المسروق ساقط العصمة حرام لعينه حقا للشرع غير منتفع به كالدم
~~والميتة .
# والذي يؤخذ من السارق مال معصوم منتفع به ليس بحرام لعينه ms1227 فلا يجب الضمان
~~لانتفاء المعادلة ، وكلام المصنف لا يساعده فتأمل .
PageV07P403
# قال ( ومن سرق سرقات فقطع في إحداها فهو بجميعها ) كلامه
~~واضح ( وقوله لهما أن الحاضر ليس بنائب عن الغائب ) تقريره الحاضر ليس
~~بنائب عن الغائب ، ومن ليس بنائب عن الغائب ليس له الخصومة في حق الغائب ،
~~ولا بد من الخصومة لأنها شرط ظهور السرقة فلم تظهر السرقة من الغائبين فلم
~~يقع القطع لها ، وإذا لم يقع القطع لها بقيت أموالهم معصومة والمال المعصوم
~~مضمون لا محالة ( وله أن الواجب بالكل ) أي بكل السرقات ( قطع واحد ) لأنه
~~يجب ( حقا لله ) وكل ما كان كذلك يتداخل وقد وجد ذلك ( والخصومة شرط الظهور
~~عند الحاكم ) وقد وجد ذلك أيضا بالنسبة إلى الجميع لأن الشرط يراعى وجوده
~~لا وجوده قصدا ( فإذا استوفى ) يعني ذلك القطع الواحد ( فالمستوفى كل
~~الواجب ، ألا ترى أن نفعه ) وهو الانزجار يرجع إلى الكل .
# فإن قيل : الحكم الثابت ضمنا لا يربو على الثابت صريحا ، والقطع يتضمن
~~البراءة عن ضمان المسروق ، ولو أبرأه الواحد عن ضمان الكل نصا لم يبرأ فكيف
~~يبرأ إذا ثبت ضمنا ؟ أجيب بأنه كم من شيء يثبت ضمنا ولا يثبت قصدا كبيع
~~الشرب ووقف المنقول ، ثم هاهنا لما وقع القطع في حق الكل بالإجماع تبعه ما
~~هو الثابت في ضمنه وهو سقوط الضمان .
# واعلم أن وقوع القطع بجميع السرقات بالإجماع ، فقد علمت أن القطع لا
~~يجتمع مع الضمان .
# فالقول بالضمان في واحدة منها بعد ذلك جمع بين القطع والضمان فذلك تناقض
~~.
# وقوله ( وعلى هذا الخلاف إذا كان النصب كلها لواحد ) يعني لو سرق النصب
~~PageV07P405 من شخص واحد مرارا فخاصم في البعض فقطع لأجل ذلك فعند أبي
~~حنيفة لا يضمن النصب الباقية ، وعندهما يضمن والله أعلم .
PageV07P406
# باب ما يحدث السارق في السرقة : لما ذكر أحكام السرقة
~~وكيفية القطع ذكر في هذا الباب ما يسقط به القطع بسبب إحداث الصنعة للشبهة
~~والشبهة أبدا تتلو الثابت ذكرا ( ومن سرق ثوبا فشقه في الدار بنصفين ثم
~~أخرجه وهو يساوي ) بعد الشق ms1228 ( عشرة دراهم قطع ) قيد بقيدين : أن يكون الشق
~~في الدار ، وأن يساوي عشرة دراهم بعد الشق في الدار ، لأنه إذا أخرجه غير
~~مشقوق وهو يساوي عشرة دراهم ثم شقه ونقصت قيمته بالشق من العشرة فإنه يقطع
~~قولا واحدا ؛ ولأنه إذا شق في الدار ونقصت قيمته عن العشرة ثم أخرجه لم
~~يقطع لأن السرقة قد تمت على النصاب الكامل في الأول دون الثاني ( وعن أبي
~~يوسف أنه لا يقطع لأن له في شبهة الملك وهو الخرق الفاحش فإنه يوجب القيمة
~~وتملك المضمون ) ولهذا قلنا المالك بعد الشق بالخيار ، إن شاء ملكه الثوب
~~بالضمان لانعقاد سبب الملك لأنه لو لم ينعقد لما وجب التمليك بكره من
~~السارق ( وصار كالمشتري إذا سرق مبيعا فيه خيار للبائع ) ثم فسخ البائع
~~البيع فإنه لا يقطع هناك فكذلك هاهنا ، والجامع بينهما أن السرقة تمت على
~~عين غير مملوك للسارق لكن ورد عليه سبب الملك ولهما أن الأخذ ) أي هذا
~~الأخذ الذي فيه خرق فاحش ، واللام للعهد بدليل قوله ومثله لا يورث الشبهة
~~كنفس الأخذ .
# وتقريره أنا لا نسلم أن له فيه سبب الملك لأن الأخذ المعهود ليس بموضوع
~~له ، وإنما هو موضوع سببا للضمان فكان له سبب الضمان لا سبب الملك ( وإنما
~~الملك PageV07P408 يثبت له ضرورة أداء الضمان كي لا يجتمع البدلان في ملك
~~واحد ومثله ) أي ومثل هذا الأخذ الذي هو سبب الضمان ( لا يورث الشبهة )
~~لأنه ليس بموضوع للملك ( كنفس الأخذ ) فإنه يحتمل أن يصير سببا بعد الضمان
~~ومع هذا فلم تعتبر شبهة ( وكما إذا سرق البائع معيبا باعه ) ولم يعلم
~~المشتري بالعيب فإنه يقطع وإن انعقد سبب الرد وهو العيب ، وكذلك هاهنا يقطع
~~وإن انعقد سبب الضمان وهو الشق ( بخلاف ما ذكر ) أي أبو يوسف وهو قوله
~~كالمشتري إذا سرق مبيعا فيه الخيار للبائع لأن سبب الملك موجود فيه ( إذ
~~البيع موضوع لإفادة الملك ، وهذا الخلاف فيما إذا اختار تضمين النقصان وأخذ
~~الثوب ) لا يقال : الأصل عندكم أن القطع والضمان لا يجتمعان ؛ فإذا ms1229 اختار
~~تضمين النقصان كيف يتمكن من القطع لأن ضمان النقصان وجب بجناية أخرى قبل
~~الإخراج وهي ما فات من العين والقطع بإخراج الباقي كما لو أخذ ثوبين ،
~~فأحرق أحدهما في البيت وأخرج الآخر وقيمته نصاب .
# وأورد على هذا الجواب الاستهلاك على ظاهر الرواية فإنه فعل غير السرقة مع
~~أنه لا يجب الضمان .
# وعن هذا ذهب بعضهم إلى أنه إن اختار القطع لا يضمن النقصان .
# والجواب أن القطع للباقي بعد الحرق وليس فيه ضمان ، بخلاف المستهلك فإن
~~القطع كان لأجله لا لشيء آخر ( فإن اختار تضمين قيمة الثوب كلها وترك الثوب
~~عليه لا يقطع بالاتفاق ؛ لأنه ملكه مستندا إلى وقت الأخذ فصار كما إذا ملكه
~~بالهبة ) فإنه إذا وهب له بعد تمام السرقة يسقط PageV07P409 القطع فلأن لا
~~يجب إذا ملكه قبل تمام السرقة أولى ( وهذا كله ) أي هذا الخلاف مع هذه
~~التفصيلات ( إذا كان النقصان فاحشا ) وهو الذي يفوت به بعض العين وبعض
~~المنفعة ( فإن كان يسيرا ) وهو ما يفوت به بعض المنفعة في الصحيح على ما
~~سيجيء تمام الكلام في تفسير الفاحش واليسير في كتاب الغصب ( يقطع بالاتفاق
~~لانعدام سبب الملك إذ ليس له اختيار تضمين كل القيمة ) .
PageV07P410
#قوله وإن سرق شاة فذبحها ) ظاهر .
PageV07P411
# وقوله ( ومن سرق ذهبا أو فضة يجب فيه القطع ) أي يساوي
~~عشرة دراهم ( فصنعه دراهم أو دنانير قطع فيه ) وهو ظاهر ( قوله وأصله في
~~الغصب ) يريد أن ما يقطع حق المغصوب منه عن المغصوب من الصنعة يقطع حق
~~المسروق منه من المسروق ، وهذه الصنعة تقطعه ( عندهما خلافا له ) لهما أن
~~هذه الصنعة تبدل العين اسما وحكما ومقصودا ، وكل ما كان كذلك ينقطع به حق
~~المالك ، كما إذا كان المغصوب صفرا فضربه قمقمة أو حديدا فجعله ذراعا فإنه
~~ينقطع به حق المالك .
# وله أن عين المسروق باق والصنعة الحادثة والاسم الحادث ليسا بلازمين ،
~~فإن إعادتها إلى الحالة الأولى ممكنة ، والصنعة هاهنا غير متقومة حتى لو
~~كسر إبريق فضة لم يكن للمالك أخذه وتضمين الصنعة والعين المسروقة متقومة ms1230 ،
~~وإذا كان كذلك كان اعتبار الباقي المتقوم أولى من الزائل الغير المتقوم (
~~قوله فلم يملك عينه ) أي عين المسروق .
# وفي بعض النسخ عينهما أي عين الذهب والفضة .
# وإنما ملك شيئا غيرهما فإن الأعيان تتبدل بتبدل الصفات أصله حديث بريرة .
PageV07P413
# وقوله ( فإن سرق ثوبا فصبغه أحمر ) قال صاحب النهاية :
~~صورة المسألة سرق ثوبا فقطع فيه ثم صبغه أحمر إلخ ، فإن لفظ رواية الجامع
~~الصغير .
# محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة في السارق يسرق الثوب فتقطع يده وقد صبغ
~~الثوب أحمر قال : ليس لصاحبه عليه سبيل ولا ضمان على السارق .
# وهذا كما ترى ليس فيه ما يدل على قوله ثم صبغه لأن الواو للحال وهي لا
~~تدل على التعقيب ، ولكن قول المصنف ( ألا ترى أنه غير مضمون إلى آخره )
~~إنما يستقيم إذا كانت صورة المسألة ما قال ، وتحرير المذهبين واعتبار محمد
~~واضح .
# وقوله ( ولهما ) أي لأبي حنيفة وأبي يوسف ( أن الصبغ قائم صورة ومعنى )
~~أما صورة فظاهر فإن الحمرة فيه محسوسة ، وأما معنى فلأن المسروق منه لو أخذ
~~الثوب مصبوغا ضمن الصبغ ( وحق المالك في الثوب قائم صورة ) لتمكنه من
~~الاسترداد ( لا معنى ) لأنه غير مضمون على السارق بالهلاك أو الاستهلاك ،
~~فكان جانب السارق مرجحا كالموهوب له إذا صبغ فإن حق الواهب ينقطع عنه (
~~بخلاف ) مسألة ( الغصب ) يعني التي اعتبر بها صورة النزاع ( لأن حق كل واحد
~~منهما قائم صورة ومعنى فاستويا من هذا الوجه ) يعني الوجود ( فرجحنا جانب
~~المالك بما ذكرنا من كون الثوب أصلا قائما وكون الصبغ تابعا ) وإن صبغه
~~أسود أخذ منه الثوب عند أبي حنيفة ومحمد ، ولا يؤخذ عند أبي يوسف لأن
~~السواد زيادة عنده كالحمرة ، وأما عند أبي حنيفة فإن السواد عنده نقصان فلم
~~يكن حق السارق قائما فيه معنى ( فلا يوجب PageV07P415 انقطاع حق المالك )
~~وأما عند محمد فإن السواد وإن كان عنده أيضا كالحمرة لكن لا يقطع حق المالك
~~، والله أعلم .
PageV07P416
# باب قطع الطريق : اعلم أن قطع الطريق يسمى سرقة كبرى ، أما
~~تسميتها سرقة فلأن قاطع ms1231 الطريق يأخذ المال سرا ممن إليه حفظ الطريق وهو
~~الإمام الأعظم ، كما أن السارق يأخذ المال سرا ممن إليه حفظ المكان المأخوذ
~~منه وهو المالك أو من يقوم مقامه ، وأما تسميتها كبرى فلأن ضرر قطع الطريق
~~على أصحاب الأموال وعلى عامة المسلمين بانقطاع الطريق ، وضرر السرقة الصغرى
~~يخص الملاك بأخذ مالهم وهتك حرزهم ولهذا غلظ الحد في حق قطاع الطريق ،
~~وإنما أخره عن السرقة الصغرى لأنها أكثر وجودا منه .
# قوله ( وإذا خرج جماعة ) قيل ذكر لفظ الجماعة ليتناول المسلم والذمي
~~والحربي والحر والعبد ، وأراد بالامتناع أن يكون قاطع الطريق بحيث يمكن له
~~أن يدافع تعرض الغير عن نفسه بقوته وشجاعته ، وكلامه واضح .
# وقوله ( قتلهم حدا ) أي لا يسقط القتل بعفو الأولياء ويسمى قطاع الطريق
~~محاربين لأن المال في البراري محفوظ بحفظ الله تعالى ، فإذا أخذوه على سبيل
~~المغالبة كان في صورة المحارب ( قوله والمراد منه والله تعالى أعلم التوزيع
~~على الأحوال ) فيه إشارة إلى نفي مذهب مالك أن الإمام مخير بين هذه الأشياء
~~نظرا إلى ظاهر كلمة أو .
# وقوله ( وهي أربعة هذه الثلاثة المذكورة ) يعني قوله فأخذوا قبل أن
~~يأخذوا مالا ويقتلوا نفسا ، وقوله وإن أخذوا مال مسلم أو ذمي ، وقوله وإن
~~قتلوا ولم يأخذوا مالا .
# والرابعة ما يذكر بعيد هذا من القتل وأخذ المال .
# وقوله ( ولأن الجنايات PageV07P419 تتفاوت على الأحوال ) أي على حسب
~~الأحوال الواقعة في قطع الطريق ( فاللائق تغلظ الحكم ) أي الجزاء ( بتغلظ
~~الجناية ) بتفاوت الأحوال لا التخيير لأنه يستلزم مقابلة الجناية الغليظة
~~بجزاء خفيف أو بالعكس ، وهو خلاف مقتضى الحكمة ، والكلام في هذا البحث قد
~~قررناه في التقرير مستوفى ( قوله فلأنه المراد بالنفي المذكور ) يعني عندنا
~~، فإن الشافعي يقول : المراد به الطلب ليهربوا من كل موضع ، وما قلناه أولى
~~لأن العقوبة بالحبس مشروعة والأخذ بما يوجد له نظير في الشرع أولى من الأخذ
~~بما لا نظير له ( قوله وشرط كمال النصاب في حق كل واحد إلخ ) قال الحسن بن
~~زياد : الشرط أن يكون نصيب كل واحد منهم ms1232 عشرين درهما فصاعدا ، لأن التقدير
~~بالعشرة في موضع كان المستحق بأخذها عضوا واحدا وها هنا المستحق عضوان ،
~~ولا يقطع عضوان في السرقة إلا في عشرين درهما .
# وقلنا : يغلظ الحد هاهنا باعتبار تغلظ فعلهم باعتبار المحاربة وقطع
~~الطريق لا باعتبار كثرة المال المأخوذ ، ففي النصاب هذا الحد وحد السرقة
~~سواء .
# وقوله ( كي لا يؤدي إلى تفويت جنس المنفعة ) حتى إذا كانت يده اليسرى
~~شلاء أو مقطوعة لم تقطع رجله اليسرى ، وأما إذا كانت يده اليمنى مقطوعة
~~فإنه تقطع رجله اليسرى .
# وقوله ( فالإمام بالخيار ) حاصله أن الإمام بالخيار في جمع العقوبتين بين
~~قطع الأيدي والأرجل مع القتل أو الصلب وبين القتل أو الصلب ابتداء من غير
~~قطع الأيدي والأرجل ، وكذلك للإمام الخيار عند اختيار PageV07P420 ترك قطع
~~الأيدي والأرجل بين القتل والصلب ، وكان الخيار للإمام في موضعين ، وهذا
~~قول أبي حنيفة ، وذكر في الكتاب قول أبي يوسف معه ( وقال محمد : يقتل أو
~~يصلب ولا يقطع ) وذكر في عامة الروايات قول أبي يوسف معه ( لأنه ) أي قطع
~~الطريق ( جناية واحدة فلا توجب حدين ، ولأن ما دون النفس دخل في النفس في
~~باب الحد كحد السرقة والرجم ) فإن السارق إذا زنى وهو محصن فإنه يرجم لا
~~غير لأن القتل يأتي على ذلك كله .
# قوله ( ولهما ) أي لأبي حنيفة وأبي يوسف وهو ظاهر الرواية ( والتداخل في
~~الحدود لا في حد واحد ) ألا ترى أن الجلدات في الزنا لا تتداخل .
# فإن قيل : لو كان حدا واحدا لما جاز للإمام أن يدع القطع كما لم يجز له
~~أن يترك بعض الجلدات .
# أجيب بأن ولاية ترك القطع ليس بطريق التداخل بل لأن مراعاة الترتيب ليست
~~بواجبة عليه في إجزاء حد واحد وكان له أن يبدأ بالقتل لذلك ، ثم إذا قتله
~~فلا فائدة في اشتغاله بالقطع بعده كما إذا ضرب الزاني ، خمسين جلدة فمات
~~فإنه يترك ما بقي لأنه لا فائدة في إقامته والبعج الشق من حد منع .
# قوله ( وعن الكرخي مثله ) أي مثل ما نقل عن أبي يوسف أنه ms1233 قال : يصلب وهو
~~حي ويطعن بالرمح حتى يموت .
# وقوله ( توقيا عن المثلة ) لأنها منهي عنها { نهى رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم عن المثلة ولو بالكلب العقور } .
# وقوله ( بما ذكرنا ) أي بالصلب ثلاثة أيام .
PageV07P421
#قال ( وإذا قتل القاطع فلا ضمان عليه ) إذا قتل قاطع الطريق فلا ضمان
~~عليه في مال أخذه كما لو سرق فقطع يده وكلامه واضح .
PageV07P422
#وقوله ( انحازوا إليهم ) أي انضموا .
PageV07P423
# وقوله ( وإن لم يقتل القاطع ولم يأخذ مالا وقد جرح ) جعله
~~الإمام التمرتاشي حالة خامسة من أحوال قطاع الطريق ، والمصنف لم يذكره في
~~الإجمال بل قال هي أربعة لأن مراد المصنف الأحوال التي يدل عليها الأجزية
~~المذكورة في النص حدا وهي أربعة كما ذكره .
# قوله ( سقطت عصمة النفس حقا للعبد كما تسقط عصمة المال ) بناء على أن ما
~~دون النفس يجري مجرى الأموال فكان سقوط العصمة في حق المال سقوط العصمة في
~~حق الجرح لأن موجب الأرش هو المال ؛ لأنه لو لم يسقط لصارت شبهة في وجوب
~~القطع ؛ إذ الجناية واحدة وهي قطع الطريق ، فإذا ظهر حق العبد علم أن حق
~~الله ليس بموجود فيه وقد ظهر حق الله حيث وجب القطع .
# وقوله ( فإن شاء الأولياء قتلوه ) يعني قصاصا .
# وقوله ( للاستثناء المذكور في النص ) يريد به قوله تعالى { إلا الذين
~~تابوا من قبل أن تقدروا عليهم } الآية .
# واعترض بأن قوله { إلا الذين تابوا } هاهنا نظيره { وأولئك هم الفاسقون
~~إلا الذين تابوا } قيل : هو استثناء من قوله { ولهم في الآخرة عذاب عظيم }
~~إذ كل منهما جملتان كاملتان عطفتا على جملتين كاملتين .
# وأجيب بأن قوله { وأولئك هم الفاسقون } لا يصلح جزاء ، وقد قررناه في
~~التقرير ، بخلاف قوله { ولهم في الآخرة عذاب عظيم } واعترض أيضا بأن التوبة
~~متوقفة على أداء المال أولا ، فإن كان الثاني لا يستقيم التعليل بقوله ولأن
~~التوبة تتوقف على رد المال ، وإن كان الأول كان الوجه الثاني داخلا في
~~الوجه الأول فلا يكون PageV07P425 علة مستقلة ، إذ لا يصح أن يكون الشيء
~~الواحد جزء علة وعلة مستقلة ms1234 بالنسبة إلى حكم واحد .
# وأجيب بأن بعض المشايخ ذهبوا إلى أن الحد يسقط بنفس التوبة وهي الإقلاع
~~في الحال والاجتناب في المآل والندم على ما مضى والعزم على أن لا يعود إليه
~~أبدا ، ولم يجعلوا التوبة بهذا المعنى موقوفة على رد المال .
# وذهب بعضهم إلى أن الحد لا يسقط ما لم يرد المال فجعلوا الرد من تمامها ،
~~فالمصنف جمع بين قولي المشايخ من هذا الطريق ، ذكر الاختلاف الإمام المحقق
~~فخر الإسلام في مبسوطه .
# وقوله ( ولا قطع في مثله ) أي في مثل ما إذا رد المال إلى المالك لأن
~~الخصومة تنقطع برد المال إليه وهي شرط لوجوب القطع .
# وقوله ( فظهر حق العبد ) يعني لما انتفى حق الشرع وهو القطع بانتفاء شرطه
~~وهو الخصومة برد المال ( ظهر حق العبد في النفس والمال حتى يستوفي الولي
~~القصاص أو يعفو ) وقوله ( ويجب الضمان ) معطوف على قوله حتى يستوفي ولي
~~القصاص .
# واعترض بأن وجود الضمان لسقوط الحد وسقوط الحد بالتوبة والتوبة تتوقف على
~~رد المال عند بعض المشايخ فكيف يتصور الهلاك أو الاستهلاك بعد الرد إلى
~~المالك .
# وأجيب بأنا نفرض المسألة فيما إذا تاب رد بعض المال بأن يرد مال بعض
~~المقطوع عليهم الطريق واستهلك مال البعض الآخر أو هلك في يده حيث تصح توبته
~~ويجب الضمان .
# وأقول : هذا إنما يتم أن لو كانت التوبة متوقفة على رد المال في الجملة
~~عند القائلين بذلك ، فأما إذا كانت متوقفة على PageV07P426 رد جميع الأموال
~~فلا يتم ، ويجوز أن يقال هذا الوضع إنما هو على قول البعض الآخر من المشايخ
~~.
PageV07P427
# وقوله ( وفي عكسه ينعكس المعنى والحكم ) يعني إذا باشر غير
~~العقلاء صار الخلل في الأصل ، وله الاعتبار فلا يجب الحد على الكل .
# وقوله ( فصار كالخاطئ مع العامد ) يعني إذا رمى بسهم إلى إنسان عمدا
~~ورماه آخر خطأ وأصابه السهمان معا ومات منهما فلا يجب القصاص على العامد
~~لأن الفعل واحد فيكون فعل الخاطئ شبهة في حق العامد .
# وقوله ( فقد قيل تأويله ) ذهب أبو بكر الرازي إلى أن المسألة ms1235 محمولة على
~~ما إذا كان المال مشتركا بين المقطوع عليهم ، وفي قطاع الطريق ذو رحم محرم
~~من أحدهم فإنه لا يجب الحد على الباقين لأن المأخوذ شيء واحد ؛ فإذا امتنع
~~عن أحدهم بسبب القرابة امتنع عن الباقين ، وأما إذا كان لكل واحد منهم مال
~~مفرد فالحد يجري عليهم لأن الأخذ من كل واحد منهم لا تعلق له بغيره ، كما
~~لو سرقوا من حرز ذي الرحم المحرم من أحدهم مالا ومن حرز أجنبي مالا آخر ،
~~بخلاف ما إذا سرقوا من حرز ذي الرحم المحرم ماله ومال غيره لأن الشبهة هناك
~~في الحرز ولا معتبر بالحرز في قطع الطريق فكل واحد حافظ لماله ( والأصح أنه
~~مطلق ) أي ليس بمقيد بكون المال مشتركا ( لأن الجناية واحدة على ما ذكرناه
~~) لأبي حنيفة وزفر ( فالامتناع في حق البعض يوجب الامتناع في حق الباقين )
~~بخلاف السرقة من حرز ثم من حرز آخر لأن كل واحد من الفعلين ينفصل عن الآخر
~~حقيقة وحكما .
# وقوله ( بخلاف ما إذا كان فيهم مستأمن ) جواب سؤال تقديره قطع الطريق على
~~المستأمن لا يوجب الحد كالقطع على ذي PageV07P429 الرحم المحرم ، ثم وجود
~~هذا في القافلة يسقط الحد فينبغي أن يسقط وجود المستأمن فيهم أيضا .
# وتقرير الجواب ( أن الامتناع في حق المستأمن لخلل في العصمة وهو ) أي
~~الخلل ( يخص المستأمن ) فلا يصير شبهة لأن الشبهة في غير الحرز لا تؤثر في
~~الذي لا شبهة فيه كما إذا سرق الخمر وعشرة دراهم ، وأما وجود ذي الرحم
~~المحرم من قطاع الطريق فيورث شبهة في الحرز ؛ لأن القافلة بمنزلة بيت واحد
~~فكان هذا كقريب سرق مال القريب ومال الأجنبي من بيت القريب فإنه لا يقطع
~~لشبهة تمكنت في الحرز .
PageV07P430
#وقوله ( ومن قطع الطريق ) ظاهر .
# وقوله ( ولا يتحقق ذلك في المصر وبقرب منه ) قدر البعد بين المصرين وبين
~~القطاع مسيرة سفر في ظاهر الرواية .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لظهور حق العبد .
PageV07P432
#وقوله ( ومن خنق رجلا ) بالتخفيف من خنقه إذا عصر حلقه ، والخناق فاعله
~~ومصدره الخنق ms1236 بكسر النون ولا يقال بالسكون ، كذا عن الفارابي .
PageV07P433
#كتاب السير : قدم الحدود على السير لأن كل واحد منهما حسن لمعنى في غيره
~~، وذلك الغير يتأدى بفعل المأمور به إلا أن الحدود معاملة مع المسلمين
~~غالبا أو على الخصوص في حد الشرب .
# وفي السير المعاملة مع الكفار وتقديم ما بالمسلمين أولى ( والسير جمع
~~سيرة ) وهي فعلة من السير ( وهي الطريقة في الأمور .
# وفي الشرع تختص بسير النبي صلى الله عليه وسلم في مغازيه ) قال في المغرب
~~: أصل السيرة حالة السير ، إلا أنها غلبت في لسان الشرع على أمور المغازي
~~وما يتعلق بها كالمناسك على أمور الحج ، والمغازي جمع المغزاة من غزوت
~~العدو قصدته للقتال ، وهي الغزوة والغزاة والمغزاة .
PageV07P434
# قال ( الجهاد فرض على الكفاية ) قيل : الجهاد هو الدعاء
~~إلى الدين الحق والقتال مع من امتنع عن القبول بالنفس والمال .
# وسببه كون الكفار حربا علينا ، وهو فرض كفاية ( إذا قام به فريق من الناس
~~سقط عن الباقين .
# أما الفرضية فلقوله تعالى { فاقتلوا المشركين } ) وهو دليل قطعي فيفيد
~~الفرضية ولقوله صلى الله عليه وسلم { الجهاد ماض إلى يوم القيامة } أي نافذ
~~، من مضى في الأرض مضيا إذا نفذ .
# فإن قيل : كيف يصح التمسك على دعوى الفرضية بخبر الواحد .
# أجيب بأن خبر الواحد إذا تأيد بالحجة القطعية صح إضافة الفرضية إليه ،
~~وهاهنا تأيد هذا الحديث بقوله تعالى { فاقتلوا } وبالإجماع ، وفيه نظر لأنا
~~لا نسلم أنه إذا تأيد بالقطعي أفاد الفرضية ، فإن الفرضية حينئذ تكون ثابتة
~~بذلك القطعي لا بخبر الواحد .
# ويمكن أن يقال : الخبر لم يذكره للدلالة على الفرضية بل لبيان دوامه
~~وبقائه إلى يوم القيامة ؛ فإن الدلائل القطعية في الباب ليس فيها ما يدل
~~على ذلك ، وخبر الواحد جاز أن يكون بيانا لما احتمله النص ( وأما كونه فرضا
~~على الكفاية فلأنه ما فرض لعينه لكونه إفسادا في نفسه ) بتخريب البلاد
~~وإفناء العباد ، لكن ( لإعزاز دين الله ودفع الشر عن العباد فإذا حصل
~~المقصود بالبعض سقط عن الباقين كصلاة الجنازة ورد السلام ) والمراد بكراع
~~الخيل ms1237 .
# وقوله تعالى { انفروا خفافا وثقالا } أي ركبانا ومشاة أو شبانا وشيوخا أو
~~مهازيل وسمانا أو صحاحا ومراضا .
# واعترض بأن قوله تعالى { PageV07P436 انفروا خفافا وثقالا } عام فما وجه
~~تقييده بالنفير العام .
# وأجيب بأنه رفع الحرج ؛ ولأن النبي صلى الله عليه وسلم كان يخرج مع تخلف
~~كثير من أهل المدينة ، فعلم بذلك اختصاصه بالنفير العام ، ولأن الله تعالى
~~قال { لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر } إلى قوله تعالى {
~~وكلا وعد الله الحسنى } وجه الاستدلال أن الله تعالى وعد القاعدين عن
~~الجهاد الحسنى ، ولو كان الجهاد فرض عين لاستحق القاعد الوعيد لا الوعد .
# ثم الجهاد يصير فرض عين عند النفير العام على من يقرب من العدو وهو يقدر
~~عليه ، وأما من وراءهم فلا يكون فرضا عليهم إلا إذا احتيج إليهم ، إما لعجز
~~القريب عن المقاومة مع العدو ، وإما للتكاسل فحينئذ يفرض على من يليهم ثم
~~وثم إلى أن يفترض على جميع أهل الإسلام شرقا وغربا على هذا التدريج .
# وقوله ( فأول هذا الكلام إشارة إلى الوجوب على الكفاية ) أراد بالأول
~~قوله رحمه الله : الجهاد واجب ، إلا أن المسلمين في سعة ، إذ الاستثناء
~~تكلم بالباقي بعد الثنيا فكان في مجموع المستثنى والمستثنى منه إشارة إلى
~~ذلك ( وآخره ) وهو قوله حتى يحتاج إليهم إلى النفير العام .
# قال ( وقتال الكفار ) الذين امتنعوا عن الإسلام وأداء الجزية ( واجب وإن
~~لم يبدءوا بالقتال للعمومات ) الواردة في ذلك كقوله تعالى { فاقتلوا
~~المشركين } { وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة } { كتب عليكم القتال } وغيرها .
# فإن قيل العمومات معارضة بقوله تعالى { فإن قاتلوكم فاقتلوهم } فإنه يدل
~~على PageV07P437 أن قتال الكفار إنما يجب إذا بدءوا بالقتال .
# أجيب بأنه منسوخ ، وبيانه أن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان في
~~الابتداء مأمورا بالصفح والإعراض عن المشركين بقوله { فاصفح الصفح الجميل }
~~{ وأعرض عن المشركين } ثم أمر بالدعاء إلى الدين بالموعظة والمجادلة
~~بالأحسن بقوله تعالى { ادع إلى سبيل ربك بالحكمة } الآية ثم أذن بالقتال
~~إذا كانت البداءة منهم بقوله تعالى { أذن للذين يقاتلون } الآية ، وبقوله {
~~فإن ms1238 قاتلوكم فاقتلوهم } ثم أمر بالقتال ابتداء في بعض الأزمان بقوله تعالى
~~{ فإذا انسلخ الأشهر الحرم فاقتلوا المشركين } الآية ، ثم أمر بالبداءة
~~بالقتال مطلقا في الأزمان كلها وفي الأماكن بأسرها فقال تعالى { وقاتلوهم
~~حتى لا تكون فتنة } الآية { قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم الآخر
~~} الآية .
PageV07P438
#وقوله ( ولا يجب الجهاد على صبي ) ظاهر .
PageV07P439
#وقوله ( ويكره الجعل ما دام للمسلمين فيء ) أراد بالجعل ما يضربه الإمام
~~للغزاة على الناس بما يتقوى به الذين يخرجون إلى الجهاد ( لأنه يشبه الأجرة
~~) وحقيقة الأجرة حرام فما يشبه الأجرة يكون مكروها .
# وقوله ( يغزي الأعزب ) يقال أغزى الأمير الجيش إذا بعثه إلى العدو ،
~~ويقال رجل عزب بالتحريك لمن لا زوج له ، وجاء في الحديث { وهو شاب أعزب }
~~والشخوص الذهاب من بلد إلى بلد ، والله أعلم .
PageV07P440
# باب كيفية القتال : لما كان الأمر الأول من باب الجهاد
~~القتال بدأ ببيان كيفيته والمدينة معروفة والحصن بكسر الحاء كل مكان محمي
~~محرز لا يتوصل إلى ما في جوفه فالمدينة أكبر من الحصن ( قوله دعوهم إلى
~~الإسلام ) قيل : لا يخلو من أن يقاتلوا قوما بلغتهم الدعوة أو لم تبلغهم ،
~~فإن كان الثاني لا يحل القتال حتى يدعوا لقوله تعالى { وما كنا معذبين حتى
~~نبعث رسولا } وإن كان الأول فالأفضل ذلك ، { وكان النبي صلى الله عليه وسلم
~~إذا قاتل قوما من المشركين دعاهم إلى الإسلام ثم اشتغل بالصلاة ، وإذا فرغ
~~جدد الدعوة ثم شرع في القتال } .
# وقوله ( كفوا عن قتالهم ) أي امتنعوا عن قتالهم أو منعوا أنفسهم عنه فكف
~~لازم ومتعد .
# وقوله ( على ما نطق به النص ) يريد قوله تعالى { قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله } إلى قوله { حتى يعطوا الجزية عن يد } ( قوله وهذا في حق من تقبل
~~منه الجزية ) ظاهر PageV07P442 ( ولا يجوز أن يقاتل من لم تبلغه الدعوة إلى
~~الإسلام إلا أن يدعوه ) لقوله عليه الصلاة والسلام في وصية أمراء الأجناد {
~~فادعهم إلى شهادة أن لا إله إلا الله } ولأنهم بالدعوة يعلمون أنا نقاتلهم
~~على الدين لا على سلب الأموال وسبي ms1239 الذراري فلعلهم يجيبون فنكفى مؤنة
~~القتال ، ولو قاتلهم قبل الدعوة أثم للنهي ، ولا غرامة لعدم العاصم وهو
~~الدين أو الإحراز بالدار فصار كقتل النسوان والصبيان ( ويستحب أن يدعو من
~~بلغته الدعوة ) مبالغة في الإنذار ، ولا يجب ذلك لأنه صح { أن النبي عليه
~~الصلاة والسلام أغار على بني المصطلق وهم غارون } .
# { وعهد إلى أسامة رضي الله عنه أن يغير على أبنى صباحا ثم يحرق } والغارة
~~لا تكون بدعوة .
# قال ( فإن أبوا ذلك استعانوا بالله عليهم وحاربوهم ) لقوله عليه الصلاة
~~والسلام في حديث سليمان بن بريدة { فإن أبوا ذلك فادعهم إلى إعطاء الجزية ،
~~إلى أن قال : فإن أبوها فاستعن بالله عليهم وقاتلهم } ولأنه تعالى هو
~~الناصر لأوليائه والمدمر على أعدائه فيستعان به في كل الأمور .
# قال ( ونصبوا عليهم المجانيق ) كما نصب رسول الله عليه الصلاة والسلام
~~على الطائف ( وحرقوهم ) لأنه عليه الصلاة والسلام أحرق البويرة .
# قال ( وأرسلوا عليهم الماء وقطعوا أشجارهم وأفسدوا زروعهم ) لأن في جميع
~~ذلك إلحاق الكبت والغيظ بهم وكسرة شوكتهم وتفريق جمعهم فيكون مشروعا ، (
~~ولا بأس برميهم ، وإن كان فيهم مسلم أسير أو تاجر ) لأن في الرمي دفع
~~.
PageV07P443
# ( قوله فنكفى ) بالنون على بناء المفعول مؤنة القتال بنصب
~~مؤنة على المفعول الثاني ( قوله للنهي ) إشارة إلى ما روي { أنه صلى الله
~~عليه وسلم بعث عليا في سرية ، وقال : لا تقاتلوهم حتى تدعوهم إلى الإسلام }
~~.
# وقوله ( لعدم العاصم ) أي الموجب للغرامة ( وهو الدين ) على مذهب الشافعي
~~( أو الإحراز بالدار ) على مذهبنا .
# وقوله ( مبالغة في الإنذار ) { لأن النبي صلى الله عليه وسلم كان إذا
~~قاتل قوما من المشركين دعا ثم اشتغل بالصلاة ثم عاد بعد الفراغ جدد الدعوة
~~وقد قدمناه } .
# وقوله ( أغار على بني المصطلق ) أي أخرجهم من خبائهم بهجومه عليهم ( وهم
~~غارون ) أي غافلون .
# وأبنى على وزن حبلى موضع بالشام ، وقيل اسم قبيلة ( والغارة لا تكون
~~بدعوة ) لأن فيها ستر الأمر والإسراع ، لأنها اسم مصدر للإغارة التي هي
~~مصدر أغار الثعلب أو الفرس إغارة وغارة : إذا أسرع في العدو .
# وقوله ( البويرة ms1240 ) على وزن الدويرة مصغر الدار والكبت هو الذل والهوان .
# وقوله ( وإن كان فيهم أسير مسلم أو تاجر ) رد لما قاله الحسن بن زياد أنه
~~إذا علم أن فيهم مسلما وأنه يتلف بهذا الصنع لم يحل له ذلك لأن الإقدام على
~~قتل المسلم حرام وترك قتل الكافر جائز ؛ ألا يرى أن للإمام أن لا يقتل
~~الأسارى لمنفعة المسلمين فكان مراعاة جانب المسلم أولى من هذا الوجه (
~~وقلنا في رميهم دفع الضرر العام بالذب عن بيضة الإسلام ) أي مجتمعه للشبه
~~المعنوي بينها وبين بيضة النعامة وغيرها ، لأن البيضة PageV07P445 مجتمع
~~الولد ( وقتل الأسير والتاجر ضرر خاص ) وإذا اجتمعا يقدم دفع الضرر العام
~~على الخاص ( ولأنه قلما يخلو حصن من حصونهم عن مسلم ) أسير أو تاجر ( فلو
~~امتنع ) عن الرمي ( باعتباره لانسد بابه ) أي باب الجهاد .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لأن في الرمي دفع الضرر العام إلخ .
# وقوله ( وما أصابوه منهم لا دية عليهم ولا كفارة ) يعني عندنا .
# وقال الحسن بن زياد ؛ وهو قول الشافعي فيه الدية والكفارة لأن هذا هو عين
~~صورة قتل الخطإ لأنه يقصد بالرمي الكافر فيصيب المسلم .
# والجواب أنه إذا كان عالما بحقيقة حال من يصيبه عند الرمي لم يكن فعله
~~خطأ بل كان مباحا محضا ، ولا دية ولا كفارة فيه .
# ولنا أن الجهاد فرض وكل ما هو فرض ( فالغرامات لا تقرن به ) لأن الفرض
~~مأمور به لا محالة ، وسبب الغرامات عدوان محض منهي عنه وبينهما منافاة .
# فإن قيل : هذا تعليل في معارضة قوله صلى الله عليه وسلم { ليس في الإسلام
~~دم مفرج } أي مهدر ، والتعليل في مقابلة النص باطل .
# أجيب بأنه عام خص منه البغاة وقطاع الطريق فتخص صورة النزاع بما قلناه ،
~~وفيه نظر لأن القران شرط وهو ممنوع .
# وأقول : قوله عليه الصلاة والسلام { ليس في الإسلام } معناه في دار
~~الإسلام .
# وما نحن فيه ليس بدار الإسلام وقوله ( بخلاف حالة المخمصة ) جواب عما قاس
~~عليه الحسن ، وقال : إطلاق الرمي لضرورة إقامة الجهاد لا ينفي الضمان
~~كتناول مال ms1241 الغير حالة المخمصة يطلق لمكان الضرورة ويجب الضمان .
# وتقرير PageV07P446 الجواب أن الجائع يقدم على التناول عند دفع الخطر وإن
~~كان فيه ضمان ( لما فيه من إحياء نفسه ) وهو منفعة عظيمة يتحمل بسببها ضرر
~~الضمان ( أما الجهاد فمبني على إتلاف النفس ) أي نفس سواد الكفار وقد يكون
~~فيها مسلم ، فلو وجب الضمان بقتالهم لامتنعوا عن الجهاد الذي هو فرض وذلك
~~لا يجوز ، كما لا يجوز إيجاب الدية والكفارة على الإمام فيما إذا مات
~~الزاني البكر من الجلد لئلا يمتنع القاضي عن تقلد القضاء ، ويجوز أن يكون
~~معناه الجهاد مبني على إتلاف النفس مطلقا لأن المجاهد إما أن يقتل وقد
~~يصادف المسلم أو يقتل ، فلو ألزمنا الضمان امتنع عن الجهاد الفرض لكونه
~~خاسرا في كلتا الحالتين ، بخلاف ما إذا لم يضمن .
# وقوله ( حذار الضمان ) منصوب على المفعول له .
PageV07P447
# وقوله ( ولا بأس بإخراج النساء والمصاحف ) كلامه واضح سوى
~~ما ننبه عليه .
# السرية عدد قليل يسيرون بالليل ويكمنون بالنهار .
# وعن أبي حنيفة رضي الله عنه : أقل السرية مائة .
# وقال محمد في السير الكبير : أفضل ما يبعث في السرية أدناه ثلاثة ، ولو
~~بعث بما دونه جاز .
# وقال الحسن بن زياد من قول نفسه : أقل السرية أربعمائة ، وأقل الجيش
~~أربعة آلاف .
# وقوله ( وهو التأويل الصحيح لقوله عليه الصلاة والسلام { لا تسافروا
~~بالقرآن في أرض العدو } ) رواه ابن عمر ، وأما قيد التأويل بالصحيح احترازا
~~عما قال أبو الحسن القمي : النهي كان في ابتداء الإسلام عند قلة المصاحف ،
~~وكذا روي عن الطحاوي .
PageV07P449
#وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله في الباب السابق لتقدم حق المولى
~~والزوج .
# وقوله ( إلا أن يهجم ) استثناء من قوله لا تقاتل : يعني عند الضرورة
~~يقاتلون لأن الجهاد حينئذ يصير فرض عين ولا يظهر حق المولى والزوج عنده .
PageV07P450
#وقوله ( والمثلة المروية ) يقال مثلت بالرجل أمثل به مثلا ومثلة إذا
~~سودت وجهه أو قطعت أنفه وما أشبه ذلك ، وقصة مثلة العرنيين مشهورة وقد
~~انتسخت بالنهي المتأخر .
# روى عمران بن الحصين { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم ms1242 ما قام فينا
~~خطيبا بعدما مثل بالعرنيين إلا كان يحثنا على الصدقة وينهانا عن المثلة }
~~فتخصيصه بالذكر في كل خطبة دليل على تأكيد الحرمة .
PageV07P451
# وقوله ( ولا شيخا فانيا ) قال في الذخيرة : هذا الجواب في
~~الشيخ الكبير الفاني الذي لا يقدر على القتال ولا على الصياح عند التقاء
~~الصفين ولا يقدر على الإحبال ولا يكون من أهل الرأي والتدبير ، أما إذا كان
~~يقدر على ذلك يقتل لأنه بقتاله محارب وبصياحه محرض على القتال وبالإحبال
~~يكثر المحارب ، وقوله ( لأن المبيح عنده ) أي للقتال هو ( الكفر ) وعندنا
~~هو الحراب .
# وقوله ( ما بينا ) إشارة إلى قوله ولهذا لا يقتل يابس الشق وهو المفلوج .
# قيل والمراد بالذراري هنا النساء .
# وقوله ( هاه ) كلمة تنبيه ألحقت بآخرها هاء السكت ( قوله إلا أن يكون أحد
~~هؤلاء ممن له رأي في الحرب ) لما صح { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قتل
~~دريد بن الصمة وكان ابن مائة وعشرين سنة } وفي رواية { ابن مائة وستين سنة
~~} لأنه كان صاحب رأي .
PageV07P453
#( قوله فهو في حال إفاقته كالصحيح ) يعني يقتل سواء قاتل أو لم يقاتل
~~كالصحيح فإنه يقتل وإن لم يقاتل ، لكنه إنما يقتل في حال إفاقته لأنه ممن
~~يقاتل ويخاطب .
PageV07P454
#( قوله امتنع عليه ) أي يقف عنده ويعالجه فيضرب قوائم فرسه ونحو ذلك .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لأن مقصوده الدفع ، والله أعلم
~~PageV07P455 ( باب الموادعة ومن يجوز أمانه ) : ( وإذا رأى الإمام أن يصالح
~~أهل الحرب أو فريقا منهم وكان ذلك مصلحة للمسلمين فلا بأس به ) لقوله تعالى
~~{ وإن جنحوا للسلم فاجنح لها وتوكل على الله } { ووادع رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم أهل مكة عام الحديبية على أن يضع الحرب بينه وبينهم عشر سنين } ،
~~ولأن الموادعة جهاد معنى إذا كان خيرا للمسلمين لأن المقصود وهو دفع الشر
~~حاصل به ، ولا يقتصر الحكم على المدة المروية لتعدي المعنى إلى ما زاد
~~عليها ، بخلاف ما إذا لم يكن خيرا ؛ لأنه ترك الجهاد صورة ومعنى ( وإن
~~صالحهم مدة ثم رأى نقض الصلح أنفع ms1243 نبذ إليهم وقاتلهم ) { لأنه عليه الصلاة
~~والسلام نبذ الموادعة التي كانت بينه وبين أهل مكة } ، ولأن المصلحة لما
~~تبدلت كان النبذ جهادا وإيفاء العهد ترك الجهاد صورة ومعنى ، ولا بد من
~~النبذ تحرزا عن الغدر ، وقد قال عليه الصلاة والسلام { في العهود وفاء لا
~~غدر } ولا بد من اعتبار مدة يبلغ فيها خبر النبذ إلى جميعهم ، ويكتفي في
~~ذلك بمضي مدة يتمكن ملكهم بعد علمه بالنبذ من إنفاذ الخبر إلى أطراف مملكته
~~؛ لأن بذلك ينتفي الغدر .
# قال ( وإن بدءوا بخيانة قاتلهم ولم ينبذ إليهم إذا كان ذلك باتفاقهم )
~~لأنهم صاروا ناقضين للعهد فلا حاجة إلى نقضه بخلاف ما إذا دخل جماعة منهم
~~فقطعوا الطريق ولا منعة لهم حيث لا يكون هذا نقضا للعهد ، ولو كانت لهم
~~منعة وقاتلوا المسلمين علانية يكون نقضا للعهد في حقهم دون غيرهم ؛
~~.
PageV07P456
# باب الموادعة ومن يجوز أمانه : والموادعة المصالحة ، وسميت
~~بها لأنها متاركة وهي من الودع وهو الترك ، وذكر ترك القتال بعد ذكر القتال
~~ظاهر المناسبة ( قوله وكان ذلك مصلحة ) قيل عليه بأن قوله تعالى { وإن
~~جنحوا للسلم } ليس بمقيد بالمصلحة فكان الاستدلال به مخالفا للمدعي .
# وأجيب بأن هذه الآية محمولة على ما إذا كانت في المصالحة مصلحة للمسلمين
~~بدليل آية أخرى وهي قوله تعالى { ولا تهنوا وتدعوا إلى السلم وأنتم الأعلون
~~} وبدليل الآيات الموجبة للقتال وإلا لزم التناقض لما أن موجب الأمر
~~بالقتال مخالف لموجب الأمر بالمصالحة فلا بد من التوفيق بينهما وهو بما
~~ذكرنا بدليل { موادعة رسول الله صلى الله عليه وسلم أهل مكة } على ما ذكر
~~في الكتاب ( ولا يقتصر الحكم على المدة المروية ) وهي عشر سنين فكانت هذه
~~المدة المروية من المقدرات التي لا تمنع الزيادة والنقصان لأن مدة الموادعة
~~تدور مع المصلحة وهي قد تزيد وقد تنقص .
# وقوله ( لتعدي المعنى ) وهو دفع الشر .
# وقوله ( بخلاف ما إذا لم يكن خيرا ) حيث لا يجوز للإمام أن يوادعهم عملا
~~بقوله تعالى { ولا تهنوا وتدعوا إلى السلم } ولأن الموادعة ترك الجهاد صورة
~~ومعنى ms1244 ، أما صورة فظاهر حيث تركوا القتال ، وأما معنى فلأنه لما لم يكن فيه
~~مصلحة للمسلمين لم يكن في تلك الموادعة دفع الشر فلم يحصل الجهاد معنى أيضا
~~.
# وقوله نبذ إليهم .
# نبذ الشيء من يده : طرحه ورمى به نبذا ونبذ العهد نقضه ، وهو من ذلك
~~PageV07P458 لأنه طرح له .
# وقوله ( نبذ إليهم ) أي بعث إليهم من يعلمهم بنقض العهد .
# وقوله صلى الله عليه وسلم { في العهود وفاء لا غدر } أي هي وفاء .
# ( قوله ولا بد من اعتبار مدة إلخ ) قال الله تعالى { وإما تخافن من قوم
~~خيانة فانبذ إليهم على سواء } أي على سواء منكم ومنهم في العلم بذلك ،
~~فعرفنا أنه لا يحل قتالهم قبل النبذ وقبل أن يعلموا بذلك ليعودوا إلى ما
~~كانوا عليه من التحصن وكان ذلك للتحرز عن الغدر .
PageV07P459
#وقوله ( لما بينا من قبل ) يعني قوله إنه ترك الجهاد صورة ومعنى .
# وقوله ( إذا لم ينزلوا بساحتهم ) أي إذا لم ينزل المسلمون بدار الكفار
~~للحرب .
# وقوله ( لأنه مأخوذ بالقهر معنى ) يعني فيكون كالمأخوذ قهرا صورة ومعنى ،
~~وهو المأخوذ بعد الفتح بالقتال .
PageV07P460
# وقوله ( لما فيه من إعطاء الدنية ) أي النقيصة .
# وقوله ( إلا إذا خاف الهلاك ) يعني على نفسه ونفس سائر المسلمين ، فحينئذ
~~لا بأس بدفع المال ؛ لما روي { أن المشركين لما أحاطوا بالخندق وصار
~~المسلمون إلى ما أخبر الله عنهم بقوله تعالى } هنالك ابتلي المؤمنون
~~وزلزلوا زلزالا شديدا { بعث رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى عيينة بن حصن
~~وطلب منه أن يرجع بمن معه على أن يعطيه في كل سنة ثلث ثمار المدينة ، فأبى
~~إلا النصف ، فلما حضر رسله ليكتبوا بين يدي رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~قام سيدا الأنصار سعد بن معاذ وسعد بن عبادة وقالا : يا رسول الله إن كان
~~عن وحي فامض لما أمرت به ، وإن كان رأيا رأيته فقد كنا نحن وهم في الجاهلية
~~لم يكن لنا ولا لهم دين وكانوا لا يطمعون في ثمار المدينة إلا بشراء أو قرى
~~؛ فإذا أعزنا الله بالدين وبعث ms1245 إلينا رسوله نعطيهم الدنية ، لا نعطيهم إلا
~~السيف ، فقال عليه الصلاة والسلام : إني رأيت العرب رمتكم عن قوس واحدة
~~فأحببت أن أصرفهم عنكم ، فإن أبيتم ذلك فأنتم وذاك ، اذهبوا فلا نعطيكم إلا
~~السيف } فقد مال رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى الصلح في الابتداء لما
~~أحس الضعف بالمسلمين ، فحين رأى القوة فيهم بما قال السعدان امتنع عن ذلك (
~~قوله بأي طريق يمكن ) قيل في هذا التعميم شبهة ، وهي أنه لو لم يمكن دفع
~~الهلاك عن نفسه إلا بإجراء كلمة الكفر أو بقتل غيره أو بالزنا ، فإن دفع
~~الهلاك بذلك عن نفسه غير واجب بل هو مرخص PageV07P462 فيه حتى لو قتل فيها
~~بصبره عنها كان شهيدا .
# وأجيب عنها بأن معنى الكلام بأي طريق يمكن سوى الأمور التي رخص فيها ولم
~~يجب الإقدام عليها .
# وأقول : الواجب بمعنى الثابت فتندفع به أيضا .
PageV07P463
#وقوله ( ولا يجهز إليهم ) أي لا يبعث التجار إليهم بالجهاز وهو فاخر
~~المتاع ، والمراد به هاهنا السلاح والكراع والحديد .
# وقوله ( لما بينا ) يعني قوله ولأن فيه تفويتهم على قتال المسلمين ويقال
~~مار أهله : أي أتاهم بالطعام .
PageV07P464
# فصل : لما كان الأمان نوعا من الموادعة لأن فيه ترك القتال
~~كالموادعة ذكره في فصل على حدة وكلامه واضح .
# وقوله ( ويسعى بذمتهم ) أي بعهدهم وأمانهم ( أدناهم : أي أقلهم وهو
~~الواحد ) لأنه لا أقل منه ، وإنما فسر الأدنى هاهنا بالأقل احترازا عن
~~تفسير محمد حيث فسره بالعبد لأنه جعله من الدناءة والعبد أدنى المسلمين .
# وقوله ولأنه ) أي ولأن كل واحد من الرجل والمرأة ( من أهل القتال ) أما
~~الرجل فظاهر ، وأما المرأة فبالتسبب بالمال أو العبيد ، وأما قوله عليه
~~الصلاة والسلام { ما كانت هذه تقاتل } معناه بنفسها .
# وقوله ( لملاقاته ) أي لملاقاة الأمان ( محله ) لأن محله هو محل الخوف
~~وهو موجود فيهما على ما ذكرنا .
# وقوله ( ثم يتعدى ) أي الأمان ( إلى غيره ) أي غير الذي أمن من أهل
~~الإسلام كما في شهادة رمضان ، فإن الصوم يلزم من شهد برؤية الهلال ثم يتعدى
~~منه إلى غيره ( قوله ولأن ms1246 سببه لا يتجزأ وهو الإيمان ) أي التصديق بالقلب (
~~فكذا الأمان لا يتجزأ ) فإذا تحقق من البعض فإما أن يبطل أو يكمل ، لا يجوز
~~الأول بعد تحقق السبب فيتحقق الثاني ، كما إذا وجد الإنكاح من بعض الأولياء
~~المتساوية في الدرجة صح النكاح في حق الكل لأن سبب ولايته وهو القرابة غير
~~متجزئ فلا تتجزأ الولاية فكذلك هاهنا .
# واعلم أن المصنف استدل بالمعقول على وجهين : جعل المناط في أحدهما كون من
~~يعطي الأمان ممن يخافونه وفي الآخر الإيمان ، والأول يقتضي عدم جواز
~~PageV07P466 أمان العبد المحجور والتاجر والأسير ، والثاني يقتضي جوازه ،
~~ولو جعلهما علة واحدة بحذف الواو من الثاني ليقع علة لقوله ثم يتعدى إلى
~~غيره كان أولى ، ويمكن أن يجعل الأول علة والثاني شرطا وسماه سببا مجازا ،
~~والشيء يبقى على عدمه عند عدم شرطه وسيجيء في كلامه إشارة إلى هذا .
# وقوله ( إلا أن يكون في ذلك مفسدة ) استثناء من قوله صح أمانهم .
# وقوله ( وقد بيناه ) يعني في باب الموادعة بقوله وإن صالحهم مدة إلخ
~~وإليه أيضا أشار بقوله ( لما بينا ) قيل قوله ( ولو حاصر الإمام حصنا وأمن
~~واحد من الجيش ) تكرار محض لأنه علم ذلك من قوله إلا أن يكون في ذلك مفسدة
~~.
# وأقول : يجوز أن يكون ذلك قبل أن يحاصر الإمام وهذا بعده ، ويجوز أن يكون
~~أعاده تمهيدا وتوطئة لقوله ويؤدبه الإمام لافتياته على رأيه : أي لسبقه على
~~رأي الإمام ، وحقيقة الافتيات الاستبداد بالرأي وهو افتعال من الفوت وهو
~~السبق ( قوله ولا يجوز أمان ذمي لأنه متهم بهم ) أي بالكفار للاتحاد في
~~الاعتقاد .
PageV07P467
# وقوله ( لا يصح أمانه لما بينا ) يعني قوله والأمان يختص
~~بمحل الخوف .
# قال ( ولا يجوز أمان العبد إلخ ) اتفق العلماء على أن أمان العبد المأذون
~~صحيح لما روي أن عبدا كتب على سهمه بالفارسية مترسيت ورمى به إلى قوم
~~محصورين ، فرفع إلى عمر رضي الله عنه فأجاز أمانه وقال إنه رجل من المسلمين
~~وهذا العبد كان مقاتلا لأن الرمي فعل المقاتل ، وأما العبد المحجور عن
~~القتال فلا يصح ms1247 أمانه عند أبي حنيفة ، ويصح عند محمد والشافعي .
# وذكر الكرخي قول أبي يوسف مع محمد واعتمد عليه القدوري في شرحه ، وذكره
~~الطحاوي مع أبي حنيفة وهو الظاهر عنه ، واعتمد عليه صاحب الأسرار ،
~~واستدلال محمد بالحديث ظاهر .
# وقوله ( ولأنه مؤمن ممتنع ) أي ذو قوة وامتناع إشارة إلى شرط جواز الأمان
~~وهو الإيمان وإلى علته وهو الخوف لأن الخوف إنما يحصل ممن له قوة وامتناع .
# وقوله ( وبالمؤبد من الأمان ) يعني عقد الذمة ، فإن الحربي إذا عقد عقد
~~الذمة مع العبد وقبل الجزية وقبل العبد منه هذا العقد يصح هذا العقد
~~والقبول من العبد ويصير ذميا بالاتفاق حتى تجري عليه أحكام أهل الذمة من
~~المنع عن الخروج إلى دار الحرب وقصاص قاتله وغير ذلك .
# وقوله ( فالإيمان لكونه شرطا للعبادة ) يعني شرطنا الإيمان في قولنا
~~ولأنه مؤمن ممتنع فيصح أمانه لأنه شرط للعبادة ( والجهاد عبادة ) وهذا هو
~~الموعود بقولنا فيما تقدم وسيجيء في كلامه إشارة إلى هذا .
# وقوله ( والامتناع ) يعني وشرطنا PageV07P470 الامتناع ليتحقق إزالة
~~الخوف به .
# وقوله ( والتأثير إعزاز الدين ) يعني العلة الجامعة في قياس العبد
~~المحجور على المأذون له إعزاز الدين وإقامة المصلحة إلخ .
# وتحقيق هذا أن الوصف المؤثر في أمان العبد المأذون له الامتناع وشرطه
~~الإيمان ، وهذا الوصف معلل بظهوره أثره وهو إعزاز الدين وإقامة المصلحة في
~~حق جماعة المسلمين في عين هذا الحكم وهو الأمان في الحر ، فإذا وجد في
~~المحجور عليه صح تعديته إليه كما في سائر الأقيسة .
# وقوله ( وإنما لا يملك المسايفة ) جواب عما يقال الأصل في الجهاد هو
~~المسايفة وهو لا يملكه فلا يملك الأمان أيضا ، وتقريره إنما لا يملك
~~المسايفة ( لما فيه من تعطيل منافع المولى ) وهو لا يملك ذلك ( ولا تعطيل )
~~لمنافعه ( في مجرد القول ) وقوله ( ولأبي حنيفة أنه محجور عن القتال ) يصح
~~أن يكون ممانعه .
# وتقريره لا نسلم وجود الامتناع لأن الامتناع إنما يكون لتحقق إزالة الخوف
~~وهم لا يخافونه ، وأن يكون معارضة وهو الظاهر من كلام المصنف ، وتقريره أنه
~~محجور عن القتال وكل محجور ms1248 عن القتال لا يصح أمانه لأنهم لا يخافونه ، وفيه
~~نظر فإن الخوف أمر باطن لا دليل على وجوده ولا عدمه ، فالكفار من أين
~~يعلمون أنه عبد محجور عليه حتى لا يخافونه .
# والجواب أن ذلك يعلم بترك المسايفة فإنهم لما رأوا شابا مقتدرا على
~~القتال مع المقاتلين ولا يحمل سلاحا ولا يقاتلهم علموا أنه ممنوع عن ذلك
~~ممن له المنع .
# ولو قال المصنف إنه محجور عن القتال PageV07P471 والأمان نوع قتال لكان
~~أسهل إثباتا لمذهب أبي حنيفة رضي الله عنه فتأمل .
# وقوله ( وفيه ما ذكرناه ) يريد أنه تصرف في حق المولى على وجه لا يعرى عن
~~احتمال الضرر .
# وقوله ( وفيه سد باب الاستغنام ) أي على المسلمين وذلك ضرر في حقهم ،
~~فإذا كان ممنوعا عن الضرر للمولى فكيف يصح منه ما يضر المولى والمسلمين .
# وقوله ( وبخلاف المؤبد ) جواب عن قياس محمد صورة النزاع على عقد الذمة (
~~لأنه ) أي الأمان المؤبد ( خلف عن الإسلام ) من حيث إنه ينتهي به القتال
~~المطلوب به إسلام الحربي ( فهو بمنزلة الدعوة إليه ) أي إلى الإسلام وهي
~~نفع ( ولأنه مقابل بالجزية ) وهي نفع ( ولأنه مفروض عند مسألتهم ذلك ) يعني
~~أن الكفار إذا طلبوا عقد الذمة يفترض على الإمام إجابتهم إليه ( وإسقاط
~~الفرض نفع فافترقا ) وقوله ( فهو على الخلاف ) يعني على قول أبي حنيفة رضي
~~الله عنه لا يصح أمانه وعند محمد يصح .
# وقوله ( والأصح أنه يصح بالاتفاق ) أي باتفاق أصحابنا ليس على الخلاف
~~لأنه تصرف دائر بين النفع والضرر كالبيع فيملكه الصبي بعد الإذن .
PageV07P472
# باب الغنائم وقسمتها : أخر باب الغنائم وحكمها عن فصل
~~الأمان لأن الإمام بعد المحاصرة إما أن يؤمنهم أو يقتلهم ويستغنم أموالهم ،
~~فلما فرغ من ذكر الأمان ذكر الغنائم وقسمتها .
# والغنيمة ما نيل من أهل الشرك عنوة والحرب قائمة .
# وحكمها أن تخمس والباقي بعد الخمس للغانمين خاصة ( وإذا فتح الإمام بلدة
~~عنوة أي قهرا ) قال في النهاية : قوله قهرا ليس بتفسير له لغة لأن عنا عنوا
~~بمعنى ذل وخضع وهو لازم وقهر متعد ، بل يكون هو ms1249 تفسيره من طريق شعور الذهن
~~لأن من الذلة يلزم القهر أو أن الفتح بالذلة يستلزم القهر ( فهو بالخيار إن
~~شاء قسمه ) أي قسم البلدة بتأويل البلد ( بين المسلمين كما فعل رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بخيبر ، وإن شاء أقر أهله عليه ووضع عليهم الجزية وعلى
~~أراضيهم الخراج ، كذا فعل عمر رضي الله عنه بسواد العراق بموافقة من
~~الصحابة ) فإن قيل : قد خالفه في ذلك جماعة ، أجاب بقوله ( ولم يحمد من
~~خالفه ) يريد به نفرا يسيرا منهم بلال حتى دعا عليهم على المنبر فقال :
~~اللهم اكفني بلالا وأصحابه فما حال الحول وفيهم عين تطرف : أي ماتوا جميعا
~~( وفي كل من ذلك قدوة فيتخير ) ولقائل أن يقول : لا نسلم أن واحدا من
~~الصحابة بل أكثرهم يصير قدوة على خلاف ما فعله رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم إذ لم يصل إلى حد الإجماع .
# والجواب عنه من وجهين : أحدهما أن فعل النبي صلى الله عليه وسلم إذا لم
~~يعلم أنه عليه الصلاة والسلام على أي PageV07P474 جهة فعله يحمل على أدنى
~~منازل أفعاله وهو الإباحة وحينئذ لا يستوجب العمل لا محالة ، فإذا ظهر دليل
~~الصحابي جاز أن يعمل بخلافه .
# والثاني أنه على تقدير أنه عليه الصلاة والسلام فعل ذلك وجوبا ، فإن عمر
~~رضي الله عنه فعل ما فعل مستنبطا من قوله تعالى { والذين جاءوا من بعدهم }
~~بعد قوله تعالى { ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول ولذي
~~القربى } فيكون ثابتا بإشارة النص وهي تفيد القطع فيكون الواجب أحدهما
~~يتعين بفعل الإمام كالواجب المخير كما في خصال الكفارة ، ففعل النبي صلى
~~الله عليه وسلم أحدهما وعمر الآخر ( وقيل ) في التوفيق بينهما أن ( الأولى
~~هو الأول عند حاجة الغانمين ) كما فعل النبي صلى الله عليه وسلم فإنه كان
~~عند حاجة المسلمين ( والثاني عند عدم الحاجة ) كما فعل عمر رضي الله عنه (
~~ليكون عدة في الزمان الثاني ، وهذا ) أي إقرار أهل بلد على بلدهم بالمن
~~عليهم ( في العقار ، أما في المنقول المجرد فلا ms1250 يجوز المن بالرد ) بأن يدفع
~~إليهم مجانا وينعم به عليهم ، وإنما قيد المنقول بالمجرد لأنه يجوز المن
~~عليهم بالمنقول بطريق التبعية للعقار وذلك في قوله بعد هذا وإن من عليهم
~~بالرقاب والأراضي يدفع إليهم من المنقولات بقدر ما يتهيأ لهم العمل .
# وقوله ( لأنه لم يرد به ) أي بالمن ( الشرع فيه ) أي في المنقول المجرد
~~وفي العقار خلاف الشافعي ) فإنه لا يجوز المن فيه .
# قال ( لأن في المن إبطال حق الغانمين ) عندكم لأن PageV07P475 حقهم قد
~~ثبت وتأكد بالإحراز فقد صار محرزا بفتح البلدة وإجراء أحكام الإسلام فيها
~~وليس للإمام ذلك ( أو ملكهم ) يعني عندي ، فإن الملك قد ثبت لهم بنفس
~~الإحراز ( فلا يجوز ) يعني إبطال كل واحد من الحق والملك ( من غير بدل
~~يعادله ) فإن قيل : الخراج يعادله .
# أجاب بقوله ( والخراج غير معادل لقتله ) فإن قيل : فالحق أو الملك ثبت في
~~رقابهم أيضا وجاز له أن لا يقسمها .
# أجاب بقوله ( بخلاف الرقاب ) يعني أن حقهم لم يتعلق بها ( ولأن للإمام أن
~~يبطل حقهم رأسا بالقتل ) فكذا له أن يبطله بالخلف وهو الجزية ، وهذا لأنها
~~خلقت في الأصل أحرارا والملك ثبت بعارض ، فالإمام إذا استرقهم فقد بدل حكم
~~الأصل ، فإذا جعلهم أحرارا فقد بقي حكم الأصل فكان جائزا ( والحجة عليه ما
~~روينا ) يعني من فعل عمر رضي الله عنه .
# وقوله ( ولأن فيه نظرا ) يعني أن تصرف الإمام وقع على وجه النظر في إقرار
~~أهلها عليها لأنه لو قسمها بينهم اشتغلوا بالزراعة وقعدوا عن الجهاد فكان
~~يكر عليهم العدو ، وربما لا يهتدون لذلك العمل أيضا ، فإذا تركها في أيديهم
~~وهم عارفون بالعمل صاروا ( كالأكرة ) أي المزارعين ( العاملة للمسلمين
~~العالمة بوجوه الزراعة والمؤن مرتفعة مع ما أنه يحظى به الذين يأتون من بعد
~~) كان فيه نظر لا محالة فيكون جائزا .
# قوله ( والخراج وإن قل ) جواب عن قوله والخراج غير معادل لقتله وتقريره
~~الخراج وإن قل ( حالا ) لكونه بعض ما يمكن أن يخرج في سنة ( فقد جل مآلا
~~PageV07P476 لدوامه ) بوجوبه في كل سنة .
# قوله ( وإن ms1251 من عليهم ) ظاهر .
# وقوله ( ليخرج عن حد الكراهة ) معناه ما قال الإمام التمرتاشي ، فإن من
~~عليهم برقابهم وأراضيهم وقسم النساء والذرية وسائر الأموال جاز ، ولكن يكره
~~لأنهم لا ينتفعون بالأراضي بدون المال ، ولا بقاء لهم بدون ما يمكن به
~~ترجية العمر إلا أن يدع لهم ما يمكنهم به العمل في الأراضي ، PageV07P477
~~قال ( وهو في الأسارى بالخيار إن شاء قتلهم ) { لأنه عليه الصلاة والسلام
~~قد قتل } ، ولأن فيه حسم مادة الفساد ( وإن شاء استرقهم ) لأن فيها دفع
~~شرهم مع وفور المنفعة لأهل الإسلام ( وإن شاء تركهم أحرارا ذمة للمسلمين )
~~لما بيناه ( إلا مشركي العرب والمرتدين ) على ما نبين إن شاء الله تعالى (
~~ولا يجوز أن يردهم إلى دار الحرب ) لأن فيه تقويتهم على المسلمين ، فإن
~~أسلموا لا يقتلهم لاندفاع الشر بدونه ( وله أن يسترقهم ) توفيرا للمنفعة
~~بعد انعقاد سبب الملك بخلاف إسلامهم قبل الأخذ ؛ لأنه لم ينعقد السبب بعد (
~~ولا يفادى بالأسارى عند أبي حنيفة ، وقالا : يفادى بهم أسارى المسلمين )
~~وهو قول الشافعي لأن فيه تخليص المسلم وهو أولى من قتل الكافر والانتفاع به
~~.
# وله أن فيه معونة للكفرة ؛ لأنه يعود حربا علينا ، ودفع شر حربه خير من
~~استنقاذ الأسير المسلم ؛ لأنه إذا بقي في أيديهم كان ابتلاء في حقه غير
~~مضاف إلينا ، والإعانة بدفع أسيرهم إليهم مضاف إلينا .
# أما المفاداة بمال يأخذه منهم لا يجوز في المشهور من المذهب لما بينا .
# وفي السير الكبير أنه لا بأس به إذا كان بالمسلمين حاجة استدلا بأسارى
~~بدر ، ولو كان أسلم الأسير في أيدينا لا يفادى بمسلم أسير في أيديهم لأنه
~~لا يفيد إلا إذا طابت نفسه به وهو مأمون على إسلامه .
# قال ( ولا يجوز المن عليهم ) أي على الأسارى خلافا للشافعي فإنه يقول {
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم على بعض الأسارى يوم بدر .
# ولنا .
PageV07P478
# قال ( وهو في الأسارى بالخيار ) الإمام فيما حصل تحت يده
~~من الأسارى مخير بين الأمور الثلاثة : إن شاء قتلهم { لأنه صلى الله عليه
~~وسلم قد قتل ms1252 عقبة بن أبي معيط والنضر بن الحارث بعدما حصلا في يده ، وقتل
~~بني قريظة بعد ثبوت اليد عليهم } ، فإن أسلموا سقط عنهم القتل لأنه عقوبة
~~وجبت للبقاء على الكفر ، فإذا زال الكفر سقط القتل ( وإن شاء استرقهم لأن
~~فيه دفع شرهم مع وفور المنفعة لأهل الإسلام ) فإن أسلموا بعد ذلك لم يسقط
~~عنهم الرق لأن الرق جزاء الكفر الأصلي على ما عرف ، بخلاف ما إذا أسلموا
~~قبل الاستيلاء حيث لا يجوز القتل والاسترقاق أيضا لأنه قد صار أولى الناس
~~بنفسه قبل انعقاد سبب الملك وهو الاستيلاء والأخذ ( وإن شاء تركهم أحرارا
~~ذمة للمسلمين لما بينا ) من فعل عمر رضي الله عنه .
# فإن قيل { فاقتلوا المشركين } ينافي ترك قتلهم فلا يجوز .
# أجيب بأنه ترك العمل به في حق أهل الذمة والمستأمن فكذا في المتنازع فيه
~~بفعل عمر رضي الله عنه .
# وقوله ( إلا مشركي العرب ) استثناء من قوله وإن شاء تركهم أحرارا .
# ولقائل أن يقول : هذه الأدلة تدل على خلاف المدعي ؛ لأن المدعي هو أن
~~يكون الإمام مخيرا بين الأمور الثلاثة ، والأدلة تدل على وجوب كل واحد منها
~~لأنه قال : لأن فيه حسم مادة القتال وذلك واجب لا محالة ، ثم قال : لأن فيه
~~دفع شرهم مع وفور المنفعة لأهل الإسلام وهو كالأول وأقوى .
# ثم استدل بما فعل عمر رضي الله عنه بقوله لما PageV07P480 بينا ، وهو
~~إنما يصح على تقدير أن يكون ما فعله واجبا وإلا لزم التخيير بين الواجب
~~وغيره وهو لا يجوز .
# والجواب أن كل واحد من الأمور واجب والإمام مخير بينها كما في الواجب
~~المخير .
# وقوله ( ولا يجوز أن يردهم ) ظاهر .
# وقوله ( ولا يفادي بالأسارى ) والمفاداة بين اثنين ، يقال فاداه إذا
~~أطلقه وأخذ فديته ، ومنه قوله ولا يفادي بالأسارى : أي لا يعطى أسارى
~~الكفار ويؤخذ منهم أسارى المسلمين أو المال عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : يفادي بهم أسارى المسلمين ، ولا تجوز الفدية
~~بالمال .
# وجعل في السير الكبير قولهما أظهر الروايتين عن أبي حنيفة .
# ووجه ذلك ما ذكره أن ms1253 فيه تخليص المسلم وهو أولى من قتل الكافر والانتفاع
~~به .
# وقوله ( وله أن فيه تقوية ) في بعض النسخ معونة ظاهر ، ويجوز أن يبرز هذا
~~في مبرز دفع الضرر العام بتحمل الضرر الخاص كما مر في صورة الرمي عند
~~التترس بالمسلمين .
# وأما المفاداة بأخذ المال منهم ) في إطلاق أسراهم ( فلا تجوز في المشهور
~~من مذهب أصحابنا لما بينا ) أن فيه تقوية أو معونة للكفرة بعودهم حربا
~~علينا ( وفي السير الكبير أنه لا بأس به إذا كان بالمسلمين حاجة استدلالا
~~بأسارى بدر ) وسيجيء جوابه .
# وقوله ( ولا يجوز المن عليهم ) المراد بالمن عليهم هو الإنعام عليهم بأن
~~يتركهم مجانا من غير استرقاق ولا ذمة ولا قتل ( خلافا للشافعي فإنه يقول :
~~{ من رسول الله صلى الله عليه وسلم على بعض الأسارى يوم بدر يعني أبا عزة
~~PageV07P481 الجمحي } ( ولنا قوله تعالى { فاقتلوا المشركين حيث وجدتموهم }
~~ولأنه بالأسر والقسر ثبت حق الاسترقاق فيه ) للغانمين .
# فلا يجوز إسقاطه بغير منفعة وعوض ) كسائر الأموال المغنومة ( وما رواه )
~~من المن على أبي عزة فهو ( منسوخ بما تلونا ) وكذلك قوله تعالى { فإما منا
~~بعد وإما فداء } وكذلك قصة أسارى بدر ، لأن سورة براءة كانت آخر ما نزل ،
~~وقد تضمنت وجوب القتل على كل حال بقوله تعالى { فاقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم } فكان ناسخا لما تقدم كله .
# ولقائل أن يقول : قد أجمعوا على أنه مخصوص خص منه الذمي والمستأمن فجاز
~~أن يخص منه الأسير قياسا عليهم أو بحديث أبي عزة أو غيرهما .
# والجواب أن قياس الأسير على الذمي فاسد لوجود الذمة فيه دون الأسير وهي
~~المناط ، وكذا عن المستأمن لعدم استحقاق رقبته ، وحديث أبي عزة متقدم على
~~الآية ، وغيرهما غير موجود أو غير معلوم فلا يصح التخصيص لشيء من ذلك .
# والمواشي جمع ماشية وهي الإبل والبقر والغنم والمأكلة بضم الكاف وفتحها
~~بمعنى ، وكلامه واضح .
PageV07P482
# قال ( ولا يقسم غنيمة في دار الحرب ) قسمة الغنيمة في دار
~~الحرب لا تجوز عند أبي حنيفة ، وقال أبو يوسف جاز ، والتأخير إلى الخروج
~~إلى دار الإسلام أحب ms1254 إلي ( وقال الشافعي رضي الله عنه : لا بأس بذلك .
# والأصل أن الملك لا يثبت للغانمين قبل الإحراز بدار الإسلام عندنا ،
~~وعنده يثبت .
# وينبني على هذا الأصل عدة من المسائل ذكرناها في الكفاية ) أي كفاية
~~المنتهى .
# منها أن الإمام إذا باع شيئا من الغنائم لا لحاجة الغزاة أو باع أحد
~~الغزاة فإنه لا يصح عندنا لعدم الملك ، وكذا لو أتلف أحدهم شيئا في دار
~~الحرب لم يضمن ، وكذا لو مات أحدهم لا يورث سهمه ، ولو لحق الجيش مدد قبل
~~القسمة في دار الحرب شاركوهم في الغنيمة .
# وقوله ( له أن سبب الملك ) ظاهر .
# قوله ( والثاني ) أي إثبات اليد الناقلة إلى دار الإسلام ( منعدم لقدرتهم
~~) أي لقدرة الكفرة على الاستنقاذ ( ووجوده ) أي وجود الاستنقاذ ( ظاهرا )
~~لكون المسلمين في ديارهم .
# وقوله ( ثم قيل موضع الخلاف ) أي أن موضع الخلاف فيما إذا صدرت القسمة عن
~~الإمام بدون الاجتهاد هل يثبت حكم الملك لمن وقعت القسمة في نصيبه من الأكل
~~والوطء وسائر الانتفاع أو لا ؟ فعنده يثبت .
# وعندنا لا يثبت .
# وقوله ( لأن حكم الملك لا يثبت بدونه ) أي بدون الملك .
# معناه أن ترتب هذه الأحكام دليل ثبوت الملك المستلزم للعلم بجواز القسمة
~~.
# فعنده مترتبة بهذه القسمة الصادرة لا عن اجتهاد فيلزم منه ثبوت الملك .
# وعندنا ليست بمترتبة فدل على أن PageV07P485 الملك لم يكن ثابتا وهذا لأن
~~الملك علة لترتب الأحكام وقد وجد المعلول فيلزم وجود العلة لئلا يلزم تخلف
~~المعلول عن العلة وعندنا لم يوجد المعلول فيلزم عدم وجود العلة لئلا يلزم
~~تخلف العلة عن المعلول .
# وإنما قيد القسمة بقوله لا عن اجتهاد ليظهر موضع الخلاف ، فإنه إذا قسم
~~مجتهدا جاز بالاتفاق .
# قوله ( وقيل الكراهة ) أي حكم قسمة الغنائم في دار الحرب على مذهبنا
~~الكراهة لا عدم الجواز لما في القسمة من قطع شركة المدد فيقل بها رغبتهم في
~~اللحوق بالجيش ولأنه إذا قسم تفرقوا فربما يكر العدو على بعضهم وهذا أمر
~~وراء ما تتم به القسمة فلا يمنع جوازها ( وهي كراهة تنزيه عند محمد ) فإنه ms1255
~~قال على قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا تجوز القسمة في دار الحرب .
# وعند محمد الأفضل أن يقسم في دار الإسلام ، وفيه نظر لأن هذا يشير إلى أن
~~قول محمد على خلاف قول أبي حنيفة في القسمة في دار الحرب وليس بمشهور فإنه
~~لا خلاف بينهم في ظاهر الرواية عن أصحابنا ، وفي غير ظاهر الرواية الأفضلية
~~منقولة عن أبي يوسف كما ذكرناه .
# وأيضا قوله على قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا تجوز القسمة يدل على خلاف ما
~~يدل عليه قوله وقيل الكراهة .
# وفي الجملة هذا الموضع لا يخلو عن تسامح .
# والمخلص عنه أنهم اختلفوا في المراد بقوله ولا يقسم غنيمة في دار الحرب ،
~~فقال بعض المشايخ : المراد به عدم جواز القسمة حتى لا تثبت الأحكام
~~المترتبة على القسمة .
# وقال بعضهم : المراد به PageV07P486 الكراهة ، وعلى هذا قوله على قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف لا تجوز القسمة إنما يصح على قول الأولين .
# ووجه الكراهة أن دليل البطلان راجح لكونه محرما والمحرم راجح على المبيح
~~( إلا أن تقاعد عن سلب الجواز ) بالاتفاق ، أما عند الشافعي فيجوز مطلقا ،
~~وأما عندنا فيجوز إذا احتاج الغزاة إلى الثوب والدابة ونحو ذلك ( فلا
~~يتقاعد عن إيراث الكراهة ) لأن الدليل المرجوح لما لم يبطل بالكلية حصل من
~~معارضة الدليل الراجح والمرجوح الكراهة كما في سؤر الحمار .
PageV07P487
# قال ( والردء والمقاتل في العسكر سواء ) الردء هو العون ،
~~والمقاتل هو المباشر في العسكر في استحقاق الغنيمة سواء ( لاستوائهم في
~~السبب ) وهو مجاوزة الدرب بنية القتال عندنا ( أو شهود الوقعة ) عند
~~الشافعي رضي الله عنه ( على ما عرف .
# وكذلك إذا لم يقاتل لمرض أو غيره لما ذكرنا ) من الاستواء في السبب .
# قوله ( وإذا لحقهم المدد ) ظاهر .
# وقوله ( بناء على ما مهدناه من الأصل ) يريد ما مر أن سبب الملك عنده هو
~~الأخذ والملك يثبت به ، وعندنا أن السبب هو الإحراز .
# فإذا شارك المدد الجيش في الإحراز الذي يتم به السبب شاركوه في تأكد الحق
~~به كما لو التحقوا بهم في حالة القتال ms1256 ( وإنما تنقطع المشاركة بالإحراز أو
~~بقسمة الإمام في دار الحرب أو ببيعه المغانم فيها لأن بكل واحد منها يتم
~~الملك فتنقطع شركة المدد ) ( ولا حق لأهل سوق العسكر في الغنيمة ) بإطلاقه
~~يفيد نفي السهم الكامل والرضخ .
# وكذا ذكر في المبسوط .
# وعلل بأن قصدهم التجارة لا إعزاز دين الله وإرهاب العدو ( إلا أن يقاتلوا
~~) فلهم السهم ( وقال الشافعي رحمه الله : يسهم لهم في قول لقوله صلى الله
~~عليه وسلم " { الغنيمة لمن شهد الوقعة } " ولأنه وجد الجهاد معنى بتكثير
~~السواد ) وقوله ( ولنا أنه لم توجد المجاوزة ) واضح ( وما رواه ) من قوله :
~~{ الغنيمة لمن شهد الوقعة } ( موقوف على عمر رضي الله عنه ) ومثله ليس بحجة
~~عنده لأنه لا يرى تقليد الصحابي أو تأويله أن يشهدها على قصد القتال ) ألا
~~ترى أن PageV07P489 الكفار يشهدونها وليس لهم شيء .
PageV07P490
# ( وإن لم يكن للإمام حمولة ) بفتح الحاء ما يحمل عليه من
~~بعير أو فرس أو بغل أو حمار ( قسمها بين الغانمين قسمة إيداع ) وكلامه واضح
~~.
# وقوله ( لأنه ابتداء إجارة ) أي من كل وجه ، وهذا احتراز عن إجارة
~~مستأنفة في حالة البقاء ، فإنه يجبر على الإجارة بالاتفاق كما في مسألة
~~السفينة ، فإن من استأجر سفينة شهرا فمضت المدة في وسط البحر فإنه ينعقد
~~عليها إجارة أخرى بأجر المثل بغير رضا المالك .
# وقوله ( وصار كما إذا نفقت دابته ) يعني في كونه ابتداء إجارة من كل وجه
~~.
# وقوله ( ويجبرهم في رواية السير الكبير ) ظاهر ، ويكون الأجر من الغنائم
~~يبتدأ به قبل الخمس ، لأن في هذا الاستئجار منفعة للغانمين فهو كالاستئجار
~~لسوق الغنم والرمك ، وحق أصحاب الحمولة لا يمنع صحة الاستئجار لأن شركة
~~الملك هي التي لا تمنع صحة الاستئجار لا شركة الحق كما في مال بيت المال .
# وقوله ( ولا يجوز بيع الغنائم قبل القسمة ) واضح مما تقدم .
# قوله ( ولا ملك قبل الإحراز ) فيها نظر ؛ لأنه يناقض قوله فيما تقدم لأن
~~بكل منها يتم الملك .
# والجواب أنه ترك ذكر القسمة في دار الحرب وبيع الغنائم فيها هاهنا
~~اعتمادا على ذكره هناك ms1257 أو لأن ذلك لعارض الحاجة والاعتبار للأمور الأصلية .
# وقوله ( وقد بيناه ) أي في مسألة قسمة الغنيمة في دار الحرب .
PageV07P492
# قوله ( ولا بأس بأن يعلف العسكر ) أي دوابهم العلف ( في
~~دار الحرب ) وقوله لم يقيده بالحاجة يعني القدوري في مختصره ( وقد شرطها )
~~يعني محمدا ( في رواية ) هي رواية السير الصغير ( ولم يشترطها في أخرى )
~~وهي رواية السير الكبير ، ووجه كل منهما ما ذكره في الكتاب وهو واضح .
# وقوله ( وعلف ظهره ) أي دابته واستعار لفظ الظهر لها والميرة الطعام (
~~فيعتبر حقيقتها ) أي حقيقة الحاجة في السلاح .
# وقوله ( والدابة مثل السلاح ) يعني في اعتبار حقيقة الحاجة لكن إذا اعتبر
~~حاجة الركوب ، أما إذا اعتبر فيها الأكل فهي كالطعام ( ويستعملوا الحطب ،
~~وفي بعض النسخ الطيب ) قيل وليس بصحيح لأن القدوري نفسه قال في شرح مختصر
~~الكرخي بعدم جواز الانتفاع بالطيب ، أما الحطب فلتعذر النقل من دار الإسلام
~~جاز استعماله كما في العلف .
# وأما الإدهان بالدهن فالمراد به الدهن المأكول كالزيت ، لأنه لما كان
~~مأكولا كان صرفه إلى بدنه كصرفه إلى أكله ، وإذا لم يكن مأكولا لا ينتفع به
~~بل يرده إلى الغنيمة .
# قوله ( ويوقحوا به الدابة ) التوقيح تصليب حافرها بالشحم المذاب إذا خفى
~~من كثرة المشي ، ونقل عن المصنف بالراء من الترقيح وهو الإصلاح ، قال :
~~هكذا قرأنا على المشايخ .
# قال صاحب المغرب : والراء خطأ لأن الأول هاهنا أولى وأليق .
# قلت : هذا التعليل إن كان منقولا عنه فهو مناقض لأن ترك الأولى لا يسمى
~~خطأ .
# وقوله ( وتأويله إلخ ) إنما احتاج المصنف إلى هذا التأويل ؛ لأنه إذا
~~احتاج الغازي إلى PageV07P495 استعمال سلاح الغنيمة بسبب صيانة سلاحه لا
~~يجوز .
# وقوله ( وقد بيناه ) إشارة إلى قوله بخلاف السلاح لأنه يستصحبه إلخ .
# وقوله ( ولا يجوز أن يبيعوا ) أي لا يجوز أن يبيعوا بالذهب والفضة ( ولا
~~يتمولونه ) أي يبيعونه بالعروض .
# وقوله ( على ما قدمناه ) يعني أنه لا ملك قبل الإحراز ، وكلامه واضح .
# وقوله ( يباح له الانتفاع في الفصلين ) أي في فصل السلاح وفصل الثياب
~~والدواب .
PageV07P496
# قال ( ومن أسلم منهم ) إنما ms1258 احتاج المصنف إلى قوله معناه
~~في دار الحرب ليقع الاحتراز به عن مستأمن دخل دارنا بأمان فأسلم فيها ثم
~~ظهر المسلمون على دار الحرب فإن أولاده وأمواله كلها فيء ، والفيء ما نيل
~~من الكفار بعدما تضع الحرب أوزارها وتصير الدار دار الإسلام .
# قوله ( لأن الإسلام ينافي ابتداء الاسترقاق ) لأنه يقع جزاء لاستنكافه عن
~~عبادة ربه عز وجل ، فإنه لما استنكف عن عبودية ربه جازاه الله تعالى بأن
~~صيره عبد عبيده ، ولما كان مسلما وقت الاستيلاء لم يوجد شرط الاسترقاق وهو
~~الاستنكاف فلا يوجد المشروط ، واحترز بذلك عن الاسترقاق حالة البقاء ، فإن
~~الإسلام لا ينافيه كما تقدم .
# قوله ( وأولاده الصغار وكل مال ) منصوبان بالعطف على مفعول أحرز .
# وقوله ( في يد صحيحة ) احتراز عن يد الغاصب .
# وقوله ( محترمة ) احتراز عن يد الحربي .
# قوله ( وقيل هذا ) أي كون عقاره ( فيئا ) قول أبي حنيفة وأبي يوسف الآخر
~~قال شمس الأئمة السرخسي في المبسوط والجامع الصغير ، فما كان في يده من
~~المال فهو له إلا العقار فإنه فيء في قول أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف
~~: أستحسن في العقار أن أجعله له ؛ لأنه ملك محترم له كالمنقول ، وهذا كما
~~ترى مخالف لما في الكتاب باعتبار قول محمد ، إلا إن كان عنه أيضا روايتان
~~فقد هان الخطب إذ ذاك .
# قوله ( عندهما ) أي عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأن اليد على البقاع إنما
~~تثبت حكما ودار الحرب ليست بدار الأحكام فلا معتبر بيده فيها قبل
~~PageV07P499 ظهور المسلمين عليها وبعد الظهور يد الغانمين فيها أقوى من يده
~~لغلبتهم ، وعند محمد تثبت ( وزوجته فيء ) لأنها كافرة لا تتبعه في الإسلام
~~لأن المسلم يتزوج الكتابية وتبقى كتابية ولا تصير مسلمة تبعا لزوجها إذ هو
~~من باب الاعتقاد ( وكذا حملها فيء خلافا للشافعي رضي الله عنه ) في الحمل (
~~هو يقول إنه ) أي الحمل ( مسلم ) بتبعية أبيه والمسلم لا يسترق كالولد
~~المنفصل ( ولنا أنه جزؤها ) وهي قد صارت فيئا بجميع أجزائها ؛ ألا ترى أنه
~~لا يجوز أن يستثنى الجنين في إعتاق الأم ms1259 كما لا يستثنى سائر أجزائها ؛ فكما
~~أن الحمل لا يصير عبدا عند إعتاق الأم مستثنى بحال ، فكذا في الاسترقاق لا
~~يصير الجنين مستثنى بعدما ثبت الرق في الأم .
# وقوله ( والمسلم محل للتملك ) جواب عن قوله إنه مسلم تبعا .
# وتقريره سلمنا أنه مسلم تبعا لكن المسلم محل التملك تبعا لغيره ، كما إذا
~~تزوج المسلم أمة الغير يكون الولد رقيقا بتبعية الأم وإن كان مسلما بإسلام
~~أبيه .
# وقوله ( بخلاف المنفصل ) جواب عن قوله كالمنفصل وهو ظاهر ، وكذلك قوله (
~~وأولاده الكبار فيء ، ومن قاتل من عبيده فيء لأنه لما تمرد على مولاه خرج
~~من يده وصار تبعا لأهل الدار ) وأهل الدار فيء ، ومن لم يقاتل فليس بفيء
~~لأنهم أتباعه .
# وقوله ( وما كان من ماله في يد حربي فهو فيء غصبا كان أو وديعة لأن يده
~~ليست بمحترمة ) اعترض عليه بأن ما قام مقام غيره إنما يعمل بوصف الأصل لا
~~بوصف نفسه كالتراب PageV07P500 مع الماء في التيمم ، ولما كان الحربي مقام
~~المودع المسلم كان الواجب أن تكون يده كيد المسلم محترما نظرا إلى نفسه لا
~~غير محترم نظرا إلى الحربي .
# وأجيب بأن قيام يد المودع على الوديعة حقيقي وقيام يد المالك عليها حكمي
~~، واعتبار الحكمي إن أوجب العصمة فاعتبار الحقيقي يمنعها ، والعصمة لم تكن
~~ثابتة لأن المال في أصله على صفة الإباحة وعصمته تابعة لعصمة المالك ،
~~وإنما تثبت التبعية أن لو ثبت يد المالك المعصوم له حقيقة أو حكما مع
~~الاحترام ، لأنه بدون الاحترام يعارضها جهة الإباحة الأصلية فلا تثبت بالشك
~~.
# وقوله ( وما كان غصبا في يد مسلم ) اختلف نسخ الهداية في هذا الموضع
~~فبعضها وقع هكذا ( وما كان غصبا في يد مسلم أو ذمي فهو فيء عند أبي حنيفة ،
~~وقالا لا يكون فيئا ، قال رضي الله عنه : كذا ذكر الاختلاف في السير الكبير
~~.
# وذكر في شرح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع محمد ) وهو ليس بصحيح لأنه
~~ليس بمذكور في السير الكبير بلفظ قالا ، بل ليس لأبي يوسف فيه ذكر وبعضها
~~وقع هكذا ms1260 ، وذكر قول أبي يوسف مع قول أبي حنيفة رضي الله عنه وهو أيضا ليس
~~بصحيح ؛ لأن المذكور في شرح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع قول محمد وبعضها
~~وقع هكذا فهو فيء عند أبي حنيفة ، وقال محمد : لا يكون فيئا .
# قال رضي الله عنه : كذا ذكر الاختلاف في السير الكبير ، وذكروا في شروح
~~الجامع الصغير قول أبي يوسف مع قول محمد ، وهذا هو الصحيح المطابق لرواية
~~السير الكبير وشرح الجامع PageV08P001 الصغير ( لهما أن المال تابع للنفس )
~~لكونه وقاية لها ( والنفس صارت معصومة بالإسلام فيبعها ماله فيها .
# ولأبي حنيفة أنه ) أي المال الذي غصبه المسلم أو الذمي من الحربي الذي
~~أسلم ( مال مباح ) لأنه ليس بمعصوم لعدم الإحراز حقيقة وحكما ؛ أما حقيقة
~~فظاهر ، وأما حكما فلأنه ليس في يد نائبه لكونه في يد الغاصب وهو ليس بنائب
~~.
# بخلاف المودع وكل مال مباح يملك بالاستيلاء بلا خلاف .
# وقوله ( والنفس لم تصر معصومة بإسلامه ) جواب عن قولهما وقد صارت معصومة
~~بإسلامه .
# وتقريره : لا نسلم صارت معصومة بإسلامه ( ألا ترى أنها ليست بمتقومة )
~~حتى لا يجب القصاص والدية على قاتله في دار الحرب .
# فإن قيل : لو لم تكن معصومة لما كانت محرم التعرض كالحربي وليس كذلك .
# أجاب بقوله ( إلا أنها محرم التعرض في الأصل ) يعني أن حرمة التعرض ليست
~~لكونها معصومة .
# وإنما هي باعتبار أن النفس على الإطلاق محرم التعرض في الأصل لكونها
~~مكلفة لتقوم بما كلفت به ( وإباحة التعرض ) إنما هي ( بعارض شره .
# وقد اندفع بالإسلام ) فعادت إلى أصلها باعتبار أنها معصومة ( بخلاف المال
~~لأنه خلق عرضة للامتهان فكان محلا للتملك ) فكان المقتضي موجودا والمانع
~~منتفيا لأن المانع كونه في يده حقيقة أو حكما مع الاحترام ، وهذا ليس في
~~يده حكما لأن يد الغاصب ليست بنائبة عن يد المالك فلم تثبت العصمة فيجعل
~~كأنه ليس في يد أحد فكان فيئا .
PageV08P002
# قوله ( وإذا خرج المسلمون ) ظاهر .
# وقوله ( معناه إذا لم تقسم ) يعني الغنيمة .
# وقوله ( اعتبارا بالمتلصص ) فإنه إذا دخل الواحد أو الاثنان دار الحرب ms1261
~~مغيرين بغير إذن الإمام فأخذوا شيئا فهو لهم ، ولا يخمس لأنه ليس بغنيمة إذ
~~الغنيمة هو المأخوذ قهرا بإذن الإمام فهو مباح سبقت أيديهم إليه .
# قوله ( وبعد القسمة تصدقوا به ) أي إذا جاءوا بما فضل من طعام أو علف
~~أخذوا من الغنيمة بعد قسمة الإمام الغنيمة في دار الإسلام تصدقوا به .
# ويقال رجل محوج : أي محتاج ، وقوم محاويج .
# وقوله لتعذر الرد على الغانمين يعني لتفرقهم .
# وقوله ( فأخذ حكمه ) أي أخذت الغنيمة حكم الأصل ، وإنما ذكر ضمير الغنيمة
~~على تأويل ما يقوم أو على تأويل المذكور : يعني لو كان فاضل الغنيمة الذي
~~كان معه قائما بعينه وهو فقير فقد حل له التناول منه فكذا يحل له التناول
~~من قيمته لأن الغنيمة تقوم مقام الأصل .
PageV08P004
# فصل في كيفية القسمة : لما بين أحكام الغنائم لا بد من
~~بيان كيفية قسمتها ، والقسمة عبارة عن جمع النصيب الشائع في مكان معين (
~~ويقسم الإمام الغنيمة فيخرج خمسها لقوله تعالى { فأن لله خمسه } استثنى
~~الخمس ) أي أخرجه ، استعار الاستثناء للإخراج لوجود معناه فيه ( ويقسم
~~الأربعة الأخماس بين الغانمين ) بالكتاب والسنة والإجماع ، أما الكتاب فلأن
~~الله تعالى قال { واعلموا أنما غنمتم من شيء } أضاف الغنيمة إلى الغانمين
~~وهم الغزاة ثم قال تعالى { فأن لله خمسه } فكان بيان ضرورة أن بقية الأخماس
~~للغزاة ، وقد عرف ذلك في أصول الفقه .
# وأما السنة فلأن النبي صلى الله عليه وسلم قسمها بين الغانمين ، ولأن
~~الأربعة الأخماس للغانمين بالإجماع فيقسم بينهم أيضا إيصالا للحق إلى
~~مستحقه .
# ثم كيفية القسمة أن يعطي الفارس سهمين والراجل سهما ( عند أبي حنيفة رضي
~~الله عنه .
# وقالا : وهو قول الشافعي رضي الله عنه للفارس : ثلاثة أسهم ) ورووا في
~~ذلك ما ذكر في الكتاب والغناء بالمد والفتح الإجزاء والكفاية والكر الحملة
~~والفر بمعنى الفرار ، والفرار إذا كان لأجل أن يكون الكر أشد كان من الجهاد
~~، والفرار في موضعه محمود لئلا يرتكب المنهي المذكور في قوله تعالى { ولا
~~تلقوا بأيديكم إلى التهلكة } ( ولأبي حنيفة رضي الله عنه ما روي عن ms1262 ابن
~~عباس رضي الله عنهما ) وهو ظاهر ، ولكن طريقة استدلاله مخالفة لقواعد
~~الأصول ، فإن الأصل أن الدليلين إذا تعارضا وتعذر PageV08P006 التوفيق
~~والترجيح يصار إلى ما بعده لا إلى ما قبله وهو قوله فتعارض فعلاه فيرجع إلى
~~قوله والمسلك المعهود في مثله أن يستدل بقوله ويقول فعله لا يعارض قوله
~~لكون القول أقوى بالاتفاق .
# وقوله ( وإذا تعارضت روايتاه ترجح رواية غيره ) أي سلمت عن المعارضة
~~فيعمل بها : يعني رواية ابن عباس وقوله ( فيكون غناؤه مثل غناء الرجل ) لأن
~~نفس الفرار ليس بمحمود ، بل الفرار إنما يحسن إذا فعل لأجل الكر ، فيكونان
~~من جنس واحد ( ولأنه تعذر اعتبار مقدار الزيادة لتعذر معرفته ) يعني قد
~~يزيد الفارس على فارس آخر والراجل على راجل آخر في الغناء ، والوقوف على
~~تلك الزيادة متعذر لأنها تظهر عند المسايفة وكل منهم مشغول بروحه ، وإذا
~~كان متعذرا وله سبب ظاهر أدير الحكم عليه ( وللفارس سببان نفسه والفرس ،
~~وللراجل سبب واحد ) وهو نفسه ( فكان استحقاق الفارس على ضعفه ) .
PageV08P007
# قوله ولا يسهم إلا لفرس واحد ) واضح .
# حاصل الدليلين وقوع التعارض بين روايتي فعله صلى الله عليه وسلم والرجوع
~~إلى ما بعدهما وهو القياس بقوله ( ولأن القتال لا يتحقق بفرسين دفعة واحدة
~~) فلا يكون السبب الظاهر وهو مجاوزة الدرب مفضيا إلى زيادة الغناء بالقتال
~~عليهما فيسهم لواحد ولهذا لا يسهم لثلاثة أفراس .
# وقوله ( وما رواه محمول على التنفيل إلخ ) استظهار في تقوية الدليل لأن
~~ما رواه لما سقط بالمعارضة لا يحتاج إلى جواب عنه أو تأويل له ( والبراذين
~~والعتاق سواء ) البراذين جمع برذون وهو فرس العجم ، والعتاق الكرائم .
# يقال عتاق الخيل والطير لكرائمهما ، والعراب خلاف فرس العجم .
# والهجين ما يكون أبوه من الكوادن وأمه عربية ، والكودن البرذون ويشبه به
~~البليد ، والمقرف عكس الهجين ، وإنما تصدى لذكر التسوية بين البرذون
~~والعتاق لأن أهل الشام يقولان لا يسهم للبراذين ورووا فيه حديثا عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم شاذا ، وحجتنا ما ذكر في الكتاب وهو واضح .
# وقوله ( ألين عطفا ) بفتح العين وكسرها ms1263 ، فمعنى الفتح الإمالة ، ومعنى
~~الكسر الجانب .
PageV08P009
# قال ( ومن دخل دار الحرب فارسا ) هذا البيان وقت إقامة
~~السبب الظاهر مقام ما يوجب زيادة السهم وهو وقت مجاوزة الدرب عندنا .
# وقوله ( وهكذا ) أي كقول الشافعي رضي الله عنه ( روى ابن المبارك عن أبي
~~حنيفة رضي الله عنه في الفصل الثاني ) يعني ما إذا دخل دار الحرب راجلا ثم
~~اشترى فرسا وقاتل فارسا ، وفي ظاهر الرواية لا يستحق سهم الفرسان ( والحاصل
~~أن المعتبر عندنا في وقت إقامة السبب مقام ذلك حالة المجاوزة ) أي مجاوزة
~~الدرب .
# قال الخليل : الدرب الباب الواسع على السكة وعلى كل مدخل من مداخل الروم
~~درب من دروبها ، لكن المراد بالدرب هاهنا هو البرزخ الحاجز بين الدارين دار
~~الإسلام ودار الحرب ، حتى لو جاوزت الدرب دخلت في حد دار الحرب ، ولو جاوز
~~أهل دار الحرب الدرب دخلوا في حد دار الإسلام ( وعنده حال انقضاء الحرب )
~~أي تمامها وهذه رواية عنه ، والظاهر من مذهبه أنه يعتبر مجرد شهود الوقعة ،
~~ودليله يدل على ذلك ، وكان المصنف أشار بقوله حال انقضاء الحرب إلى إحدى
~~الروايتين عنه وبالدليل إلى الأخرى لأن قوله ( يعتبر حال الشخص عنده ) أي
~~عند القتال إشارة إلى حال شهود الوقعة لا إلى حال انقضائها .
# وقوله ( والمجاوزة وسيلة ) رد لمذهبنا .
# وقوله ( كالخروج من مبيت ) يعني للقتال ، فإنه وسيلة إلى السبب ولا معتبر
~~به في اعتبار حال الغازي من كونه راجلا أو فارسا ، وكذلك في هذه الوسيلة .
# وقوله ( وتعليق الأحكام ) جواب عما سنذكر في تعليلنا أن الوقوف على حقيقة
~~القتال متعسر .
PageV08P012
# قوله ( وتوهم عجزه ) يحتمل أن يعجز المكاتب عن أداء بدل
~~الكتابة فيعود إلى الرق ، وحينئذ كان للمولى ولاية المنع فيمنع في الحال
~~لوجود التوهم .
# قوله لأنها عاجزة عن حقيقة القتال ) ظاهر .
# واعترض عليه بأنها لو كانت عاجزة لما صح أمانها لأنه إنما يصح ممن يخاف
~~منه القتال لقدرته على القتال .
# وأجيب بأن الأمان صحته لا تتوقف على القدرة على حقيقة القتال ، بل تثبت
~~بشبهة القتال لأنه مما يثبت بالشبهات وهي ليست ms1264 بعاجزة عن شبهة القتال
~~بمالها وعبيدها ، وأما السهم من الغنيمة فإنما يستحق بحقيقة القدرة على
~~القتال وهي عاجزة عنها ( ولا يبلغ به السهم إذا قاتل لأنه جهاد ) فلا يبلغ
~~بسهمه سهم المجاهدين ( والأول ليس من عمله ) أي الدلالة ليست من عمل الجهاد
~~فكانت عملا كسائر الأعمال فيبلغ أجره بالغا ما بلغ .
PageV08P015
# قال ( وأما الخمس فيقسم على ثلاثة أسهم سهم لليتامى وسهم
~~للمساكين وسهم لأبناء السبيل يدخل فقراء ذوي القربى فيهم ) أي في الأصناف
~~الثلاثة ، ومعنى هذا الكلام أن أيتام ذوي القربى يدخلون في سهم اليتامى
~~ويقدمون عليهم ، ومساكين ذوي القربى يدخلون في سهم المساكين ، وأبناء
~~السبيل منهم يدخلون في أبناء السبيل وسبب الاستحقاق في هذه الأصناف الثلاثة
~~الاحتياج ، غير أن سببه مختلف في نفسه من اليتم والمسكنة وكونه ابن السبيل
~~، ثم إنهم مصارف لا مستحقون حتى أنه لو صرف إلى صنف واحد منهم جاز عندنا
~~كما في الصدقات ( ولا يدفع إلى أغنيائهم .
# وقال الشافعي رضي الله عنه : لهم خمس الخمس يستوي فيه غنيهم وفقيرهم ،
~~ويقسم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ويكون لبني هاشم وبني المطلب دون غيرهم
~~) من بني عبد شمس وبني نوفل لقوله تعالى { ولذي القربى } من غير فصل بين
~~الغني والفقير ) فيشتركان ( ولنا أن الخلفاء الراشدين رضي الله عنهم قسموا
~~الخمس على ثلاثة على نحو ما قلنا وكفى بهم قدوة ) ولم يخالفهم أحد فكان
~~إجماعا .
# وقوله ( وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم ) دليل على أنه لم يصرف إلى
~~أغنيائهم شيء لأنه قال { يا بني هاشم إن الله كره لكم غسالة أيدي الناس
~~وأوساخهم وعوضكم منها بخمس الخمس } والعوض إنما يثبت في حق من يثبت في حقه
~~المعوض وهم الفقراء ) يعني أن المعوض وهو الزكاة لا يجوز دفعها إلى
~~الأغنياء ، فكذلك يجب أن يكون عوض الزكاة وهو خمس الغنائم لا PageV08P018
~~يدفع إليهم لأن العوض إنما يثبت في حق من فات عنه المعوض وإلا لا يكون عوضا
~~لذلك المعوض .
# فإن قيل : هذا الحديث إما أن يكون ثابتا صحيحا أو ms1265 لا ، فإن كان الأول وجب
~~أن يقسم الخمس على خمسة أسهم وأنتم تقسمونه على ثلاثة أسهم وهو مخالفة منكم
~~للحديث الثابت الصحيح ، وإن كان الثاني لا يصح الاستدلال به ؟ أجيب بأن
~~لهذا الحديث دلالتين : إحداهما إثبات العوض في المحل الذي فات عنه المعوض
~~على ما ذكرنا .
# والثانية جعله على خمسة أسهم ، ولكن قام الدليل على انتفاء الخمس على
~~خمسة أسهم وهو فعل الخلفاء الراشدين كما تقدم ، ولم يقم الدليل على تغيير
~~العوض ممن فات عنه المعوض فقلنا به ، كما تمسك الخصم على تكرار الصلاة على
~~الجنازة بما روي { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم صلى على حمزة سبعين
~~صلاة } وهو لا يقول بالصلاة على الشهيد ، ولكن يقول للحديث دلالتان ،
~~فإحداهما باقية وإن انتفت الأخرى .
# فإن قيل : لو كان ما ذكرتم صحيحا بجميع مقدماته لما أعطاهم النبي عليه
~~الصلاة والسلام ، وقد ثبت أنه صلى الله عليه وسلم أعطى بني هاشم وبني
~~المطلب .
# أجاب بقوله ( والنبي صلى الله عليه وسلم أعطاهم للنصرة ؛ ألا ترى أنه
~~عليه الصلاة والسلام علل فقال : { إنهم لن يزالوا معي هكذا في الجاهلية
~~والإسلام ، وشبك بين أصابعه } ) وقصته ما روي عن جبير بن مطعم أنه قال {
~~لما كان يوم خيبر وضع رسول الله صلى الله عليه وسلم سهم ذوي القربى بين بني
~~هاشم وبني المطلب وترك PageV08P019 بني نوفل وبني عبد شمس ، فانطلقت أنا
~~وعثمان بن عفان حتى أتينا رسول الله صلى الله عليه وسلم فقلنا : يا رسول
~~الله هؤلاء بنو هاشم لا ننكر فضلهم للموضع الذي وضعك الله به فيهم ، فما
~~بال إخواننا بني المطلب أعطيتهم وتركتنا وقرابتنا واحدة ؟ فقال عليه الصلاة
~~والسلام : أنا وبنو المطلب لا نفترق في جاهلية ولا إسلام وإنما نحن وهم شيء
~~واحد ، وشبك بين أصابعه وأشار إلى نصرتهم } وإذا كان كذلك ( دل على أن
~~المراد بالنص ) أعني قوله ولذي القربى ( قرب النصرة لا قرب القرابة )
~~والمراد بالنصرة نصرة الاجتماع في الشعب لا نصرة القتال ، يشير إليه قوله :
~~{ لا نفترق في جاهلية ولا ms1266 إسلام } ولهذا يصرف للنساء والذراري .
# وإذا ثبت أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطاهم للنصرة لا للقرابة وقد
~~انتهت النصرات انتهى الإعطاء لأن الحكم ينتهي بانتهاء علته .
# قال ( فأما ذكر الله تعالى في الخمس ) لما فرغ من بيان وجه سقوط سهم ذوي
~~القربى بين وجه سقوط ما سوى الثلاثة المذكورة في النص فقال : فأما ذكر الله
~~تعالى في الخمس يعني قوله تعالى { فأن لله خمسه } ( فإنه لافتتاح الكلام
~~تبركا بذكره ، وسهم النبي صلى الله عليه وسلم سقط بموته كما سقط الصفي )
~~بالإجماع ( لأنه صلى الله عليه وسلم كان يستحقه برسالته ) لأن الحكم متى
~~ترتب على المشتق فيكون المشتق منه علة ( ولا رسول بعده .
# والصفي شيء كان يصطفيه لنفسه صلى الله عليه وسلم مثل درع أو سيف أو جارية
~~) اصطفى ذا PageV08P020 الفقار من غنائم بدر ، واصطفى صفية من غنائم خيبر (
~~وقال الشافعي رضي الله عنه : يصرف سهم رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~الخليفة ، والحجة عليه ما قدمناه ) أنه كان يستحقه برسالته ( وسهم ذوي
~~القربى كانوا يستحقونه في زمن النبي صلى الله عليه وسلم بالنصرة لما روينا
~~) أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطاهم للنصرة .
# لا يقال : قوله وسهم ذوي القربى وقع مكررا حكما وتعليلا .
# لأنا نقول : ما ذكره أولا كان في حيز الاستدلال على القسمة على ثلاثة
~~أسهم ، وهذا نقل لكلام صاحب القدوري .
# قال : أي القدوري ( وبعده ) أي بعد زمنه عليه الصلاة والسلام ( بالفقر )
~~قال المصنف ( وهذا ) أي استحقاقهم بالفقر ( قول الكرخي : وقال الطحاوي سهم
~~الفقير منهم ساقط أيضا لما روينا من الإجماع ) يعني قوله : ولنا أن الخلفاء
~~الأربعة الراشدين رضي الله عنهم قسموه على ثلاثة ، ولا يظن بهم أنه خفي
~~عليهم النص أو منعوا حق ذوي القربى فكان إجماعهم دالا على أنه لم يبق
~~استحقاق لأغنيائهم وفقرائهم .
# ومنع الشافعي رضي الله عنه الإجماع ، وسنده ما روي عن أبي جعفر محمد بن
~~علي رضي الله عنهم قال : كان رأي علي في الخمس رأي أهل بيته ، ولكن كره أن
~~يخالف ms1267 أبا بكر وعمر رضي الله عنهما والإجماع بدون أهل البيت لا ينعقد .
# وقلنا : لا يحل للمجتهد أن يترك رأي نفسه برأي مجتهد آخر احتشاما له ،
~~فإن ثبت ما روي دل أنه كره المخالفة لأنه رأى الحجة معهما فقد خالفهما في
~~كثير PageV08P021 من المسائل حين ظهر الدليل عنده ( قوله ولأن فيه ) أي في
~~سهم ذوي القربى ( معنى الصدقة ) لأن الهاشمي الذي يصرف إليه فقير ، إذا لو
~~لم يكن فقيرا لا يجوز صرفه إليه بعد النبي صلى الله عليه وسلم باتفاق
~~الروايات عن أصحابنا ، فلما كان فيه معنى الصدقة حرم ذوو القربى إياه كما
~~حرم الهاشمي العامل على الصدقة العمالة وهو ما يعطى على عمله ، وقد مر في
~~باب الزكاة ، وهذا الدليل إن كان بالنسبة إلى أصحابنا فهو تام ، وإن كان
~~بالنسبة إلى الشافعي رضي الله عنه فليس بذاك ، لأن كون المصرف فقيرا ليس
~~إلا في حيز النزاع عنده فإنه يسوي بين الغني والفقير ( وجه الأول ) يعني
~~قول الكرخي ، وقيل هو الأصح ما روي أن عمر رضي الله عنه أعطى الفقراء منهم
~~، والإجماع انعقد على سقوط حق الأغنياء ) يعني إجماع الخلفاء الأربعة
~~الراشدين كما مر ( أما فقراؤهم فيدخلون في الأصناف الثلاثة ) كما تقدم في
~~أول البحث ، وكرر هذه الزيادة للإيضاح ، وإنما قال : وقيل هو الأصح لأن
~~صاحب المبسوط اختار قول أبي بكر الرازي أن الفقراء لم يكونوا مستحقين ،
~~وإنما كان رسول الله صلى الله عليه وسلم يصرف إليهم مجازاة على النصرة التي
~~كانت منهم ، ولم يبق ذلك بعد رسول الله صلى الله عليه وسلم وهو مختار
~~القدوري كما أشار إليه قوله : وسهم ذوي القربى كانوا يستحقونه في زمن النبي
~~صلى الله عليه وسلم بالنصرة .
PageV08P022
# وقوله ( وإذا دخل الواحد أو الاثنان ) ظاهر .
# وقوله ( والمشهور أنه يخمس ) ظاهر .
# ووجه الرواية الأخرى أن العدد اليسير إنما يدخلون لاكتساب المال لا
~~لإعزاز الدين ، فصار كتاجر لا يقدر على القهر والغلبة .
# فإن قلت : قوله تعالى { واعلموا أنما غنمتم من شيء } مطلق فيجب الخمس وجد
~~الإذن أو لم ms1268 يوجد .
# أجيب بأن الغنيمة اسم لما هو المأخوذ قهرا وغلبة وما أخذه اللص سرقة وما
~~أخذه الواحد والاثنان خلسة فلا يدخل تحت الغنيمة .
# وقوله ( وإن دخل جماعة لها منعة ) المنعة السرية .
# نقل الناطفي عن كتاب الخراج لابن شجاع : كان أبو حنيفة رضي الله عنه يقول
~~: إذا دخل الرجل وحده فغنم ولا عسكر في أرض الحرب للمسلمين لا يخمس ما أخذه
~~حتى يصيروا تسعة ، فإذا بلغوا ذلك فهم سرية ( قوله إذا لو خذلهم ) أي ترك
~~عونهم ( كان فيه وهن المسلمين ) أي ضعفهم .
PageV08P024
# فصل في التنفيل : التنفيل نوع من التصرف في الغنائم ، ففصل
~~عما قبله بفصل ، يقال نفل الإمام الغازي .
# أي أعطاه زائدا على سهمه بقوله { من قتل قتيلا فله سلبه } ( قوله لا بأس
~~بأن ينفل الإمام ) يدل على أن قول من قال : كلمة لا بأس تستعمل فيما يكون
~~تركه أولى ليس بمجرى على عمومه ، فإن التنفيل قبل إحراز الغنيمة مستحب لأنه
~~تحريض والتحريض مندوب إليه بقوله تعالى { يا أيها النبي حرض المؤمنين على
~~القتال } فإن قيل : الأمر المطلق للوجوب فما الصارف عنه إلى الاستحباب ؟
~~فالجواب أنه يعارضه دليل قسمة الغنائم فانصرف إلى الاستحباب ( قوله من قتل
~~قتيلا ) تسمية الشيء باسم ما يئول إليه قوله ثم قد يكون التنفيل بما ذكر )
~~يعني التنفيل بالسلب ( وقد يكون بغيره ) نحو الذهب والفضة { لأن النبي صلى
~~الله عليه وسلم نفل ابن مسعود يوم بدر بسيف أبي جهل وكان عليه فضة } ( ولا
~~ينبغي للإمام أن ينفل بكل المأخوذ لأن فيه إبطال حق الكل ، وإن فعله مع
~~السرية جاز ) لما ذكر في السير الكبير : إذا قال الإمام للعسكر جميعا ما
~~أصبتم فهو لكم نفلا بالسوية بعد الخمس لا يجوز ، لأن المقصود من التنفيل
~~التحريض على القتال ، وإنما يحصل ذلك إذا خص البعض بالتنفيل ، وكذلك إذا
~~قال ما أصبتم فهو لكم ، ولم يقل بعد الخمس لأن فيه إبطال الخمس الذي أوجبه
~~الله تعالى في الغنيمة وإبطال حق ضعفاء المسلمين وذلك لا يجوز : وقوله (
~~لأنه لا حق للغانمين في ms1269 الخمس ) فيه نظر ، فإنه إن لم PageV08P026 يكن فيه
~~إبطال حق الغانمين ففيه إبطال حق الأصناف وذلك لا يجوز .
# وأجيب بأن جوازه باعتبار أن المنفل له جعل واحدا من الأصناف الثلاثة فلم
~~يكن ثمة إبطال حقهم إذ يجوز صرف الخمس على أحد الأصناف لما تقدم أنهم مصارف
~~لا مستحقون ، لكن ينبغي أن يكون المنفل له الذي جعل واحدا من الأصناف
~~الثلاثة فقيرا لأن الخمس حق المحتاجين لا حق الأغنياء فجعله للغني إبطال حق
~~المحتاجين وقوله ( وقال الشافعي رضي الله عنه ) ظاهر .
# وقوله ( وما رواه يحتمل نصب الشر ويحتمل التنفيل ) قيل وهو الظاهر لأن
~~مثل ذلك إنما يكون نصب الشرع إذا قال بالمدينة في مسجده ولم ينقل عنه ذلك
~~إلا يوم بدر وحنين للحاجة إلى التحريض ، وكما قال ذلك يوم بدر فقد قال { من
~~أخذ أسيرا فهو له } ثم كان ذلك منه على وجه التنفيل فكذلك في السلب ( فيحمل
~~على الثاني ) يعني على التنفيل ( لما روينا ) من حديث حبيب بن أبي سلمة
~~دفعا للتعارض .
# وقوله ( وزيادة الغناء ) جواب عن قوله لأن القاتل مقبلا أكثر غناء ( قوله
~~كما ذكرناه ) إشارة إلى ما تقدم من قوله ولأنه تعذر اعتبار مقدار الزيادة ،
~~أو من قوله لأن الكر والفر من جنس واحد في فصل كيفية القسمة .
PageV08P027
# قوله لما مر من قبل ) إشارة إلى ما ذكره في باب الغنائم
~~وقسمتها بقوله ولأن الاستيلاء إثبات اليد الحافظة والنافلة فلما لم يثبت
~~الإحراز بدار الإسلام لم تثبت النافلة فلا يثبت الاستيلاء ، ولما لم يثبت
~~الاستيلاء لم يثبت الملك .
# وقوله ( لأن التنفيل يثبت به الملك عنده ) دليله أن المدد لا يشاركونه
~~فيها ( كما يثبت بالقسمة في دار الحرب ) وهو ليس بمتفق عليه لأن من أصحابنا
~~من يقول قسمة الإمام لا تعدم المانع من تمام القهر وهو كونهم مقهورين دارا
~~وكأنه لم يعتبر ذلك الاختلاف لعدم شهرته .
# وقوله ( ووجوب الضمان ) مراع على الابتداء .
# وقوله ( قد قيل على هذا الاختلاف ) خبره .
# وفي بعض النسخ : وقد قيل بالواو فيكون معطوفا على قوله الملك ms1270 : أي يثبت
~~الملك ووجوب الضمان للمنفل له على من أتلف من الغزاة سلبه الذي أصابه ،
~~والأول أولى ، وإنما ذكره دفعا لشبهة ترد على قول أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وبيان ذلك أن محمدا ذكر في الزيادات أن المتلف لسلب من نفله الإمام يضمن
~~لأن الحق متأكد ولم يذكر فيه الخلاف ، فورد الضمان شبهة عليهما لأن الضمان
~~دليل تمام الملك فينبغي أن يحل الوطء على مذهبهما أيضا بعد الاستبراء ،
~~فقال في دفع ذلك إنه أيضا على الاختلاف عند محمد يضمن .
# وعندهما لا يضمن والله أعلم .
PageV08P029
#باب استيلاء الكفار ) : لما فرغ من بيان استيلائنا على الكفار أعقبه
~~بذكر عكسه لاشتماله على أحكام مختلفة فكان خليقا بتبويب باب له ، وافتتح
~~بذكر استيلاء الكفار بعضهم على بعض كراهة أن يفتتح بذكر غلبة الكفار على
~~المسلمين ، والترك جمع التركي ، والروم جمع الرومي : أي الرجال المنسوبون
~~إلى بلادهم ، والمراد به كفار الترك ونصارى الروم ، وكلامه واضح .
# وقوله ( حل لنا ما نجده من ذلك ) أي مما أخذه الترك من أهل الروم لأن
~~المأخوذ صار ملكا للترك كسائر أموالهم .
PageV08P030
# وقوله ( لأن الاستيلاء محظور ابتداء ) أي في دار الإسلام (
~~وانتهاء ) أي في دار الحرب بعد الإحراز .
# وقوله ( على ما عرف من قاعدة الخصم ) أن المحظور ولو بوجه لا ينتهض سببا
~~للملك كما في البيع الفاسد ؛ وأما المحظور من كل وجه بأن يكون محظورا بأصله
~~ووصفه كما في البيع الباطل كالبيع بالميتة أو الدم فإنه لا يوجب الملك
~~بالاتفاق ( ولنا أن الاستيلاء ورد على مال مباح ) وورود الاستيلاء على مال
~~مباح ( ينعقد سببا للملك دفعا لحاجة المكلف كاستيلائنا على أموالهم ) وقوله
~~( وهذا ) إشارة إلى أن الاستيلاء ورد على مال مباح ، وبيانه أن العصمة في
~~المال لكل من تثبت له من المسلم والكافر إنما تثبت على منافاة الدليل ، فإن
~~الدليل وهو قوله تعالى { هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا } يقتضي أن لا
~~يكون مال ما معصوما لشخص ما ، وإنما تثبت العصمة ( لضرورة تمكن المالك من
~~الانتفاع ، فإذا زالت المكنة ) بالاستيلاء ms1271 ( عاد مباحا كما كان .
# غير أن الاستيلاء لا يتحقق إلا بالإحراز بالدار ، لأنه ) أي لأن
~~الاستيلاء ( عبارة عن الاقتدار على المحل حالا ومآلا ) والكفار ما داموا في
~~دار الإسلام اقتدروا على المحل حالا ، وإنما يقتدرون عليه مآلا بالإحراز
~~لأنهم ما داموا في دارنا فهم مقهورون بالدار ، والاسترداد بالنصرة محتمل .
# وقوله ( والمحظور لغيره ) جواب عن قول الخصم إن الاستيلاء محظور .
# وتقريره : سلمنا أنه محظور لكنه محظور لغيره مباح في نفسه على ما ذكرنا ،
~~والمحظور لغيره ( إذا صلح سببا PageV08P032 لكرامة تفوق الملك ) كالصلاة في
~~الأرض المغصوبة فإنها تصلح سببا لاستحقاق أعلى النعم وهو الثواب في الآخرة
~~، فلأن تصلح سببا للملك في الدنيا أولى .
# فإن قيل : لو ثبت الملك للكافر بالاستيلاء على مال المسلم لما ثبت ولاية
~~الاسترداد للمالك القديم من الغازي الذي وقع في قسمته أو من الذي اشتراه من
~~أهل الحرب بدون رضا الغازي .
# أجيب بأن بقاء حق الاسترداد لحق المالك القديم لا يدل على قيام الملك
~~للمالك القديم ، ألا ترى أن للواهب الرجوع في الهبة والإعادة إلى قديم ملكه
~~بدون رضا الموهوب له مع زوال ملك الواهب في الحال ، وكذا الشفيع يأخذ الدار
~~من المشتري بحق الشفعة بدون رضا المشتري مع ثبوت الملك له .
# وقوله ( فإن ظهر عليها المسلمون ) واضح .
PageV08P033
# وقوله ( لأنه ثبت له ملك خاص فلا يزال إلا بالقيمة ) قيل
~~عليه بأن الملك ثبت للموهوب له مجانا فلا يتضرر بالأخذ منه مجانا ، بخلاف
~~ما ثبت لأحد الغزاة بالقسمة لأن هذا الحق إنما تعين له بإزاء ما انقطع من
~~حقه عما في أيدي الباقين .
# وأجيب بأن الملك هاهنا أيضا ثبت بالعوض معنى لما أن المكافأة مقصودة في
~~الهبة وإن لم تكن مشروطة فجعل ذلك معتبرا في إثبات حقه في القيمة وقوله (
~~ولو كان مغنوما ) يعني لو كان ما أخذه الكفار من المسلمين مغنوما : أي
~~مأخوذا بالقهر والغلبة ( وهو مثلي ) كالذهب والفضة والحنطة والشعير ( يأخذه
~~قبل القسمة ) ولا يأخذه بعدها ( لأن الأخذ بالمثل غير مفيد ، وكذلك إذا كان
~~موهوبا لا يأخذه ms1272 لما بيناه ) أن الأخذ بالمثل غير مفيد ( وكذا إذا كان
~~مشترى بمثله قدرا ووصفا ) يعني إذا كان ما أخذه الكفار من المسلمين مثليا
~~فاشتراه من مسلم بمثله قدرا ووصفا ثم جاء صاحبه القديم ليس له أن يأخذه منه
~~لأنه غير مفيد ، وإنما قيد بقوله قدرا ووصفا احترازا عما لو اشتراه المسلم
~~بأقل قدرا منه أو بجنس آخر أو بجنسه ولكنه أردأ منه وصفا فإن له أن يأخذه
~~بمثل ما أعطاه المشتري ولا يكون ذلك ربا لأنه إنما فدى ليستخلص ملكه ويعيده
~~إلى قديم ملكه لا أنه يشتريه ابتداء .
PageV08P035
# قال ( فإن أسروا عبدا ) إذا أخذ الكفار عبدا ودخلوا به دار
~~الحرب ( فاشتراه رجل وأخرجه إلى دار الإسلام ففقئت عينه وأخذ أرشها فإن
~~المولى يأخذه بالثمن الذي أخذ به من العدو ، أما الأخذ بالثمن فلما قلنا )
~~إن المشتري يتضرر بالأخذ مجانا ( ولا يأخذ الأرش لأن الملك في صحيح ) فكان
~~الأرش حاصلا في ملكه وليس فيه الإعادة إلى قديم الملك حتى يكون المولى أحق
~~به كالرقبة ، ومع هذا لو أخذه فإنما يأخذه بمثله لأن الأرش دراهم أو دنانير
~~وهو لا يفيد .
# وقوله ( لأن الملك فيه صحيح ) احتراز عن المشتري شراء فاسدا ، فإن
~~الأوصاف هناك مضمونة ( ولا يحط شيئا من الثمن لأن الأوصاف لا يقابلها شيء
~~من الثمن ) .
# واستشكل هذا التعليل هاهنا لأن الأوصاف إنما لا يقابلها شيء من الثمن إذا
~~لم يصر التناول مقصودا ، ألا ترى أنه لو اشترى عبدا ففقئت عينه وأخذ الأرش
~~ثم قصد بيعه مرابحة فإنه يحط من الثمن ما يخص العين لأنها صارت مقصودة
~~بالتناول ، بخلاف ما إذا اعورت .
# وأجاب بعضهم بأنه إنما يحط في المرابحة للشبهة لأنه صار كأنه اشترى شيئين
~~بألف ثم باع أحدهما بذلك الثمن فإنه لا يجوز بيع الآخر مرابحة لما أن
~~الشبهة ملحقة بالحقيقة في باب المرابحة تحرزا عن شبهة الخيانة ، ولا كذلك
~~هاهنا لأنه لا اعتبار للشبهة فيه ، بخلاف الشفعة فإن الأوصاف يقابلها شيء
~~من الثمن فيها ، حتى لو استهلك المشتري شيئا من ms1273 الدار سقط حصته من الثمن
~~لأن المشتري في الذي وجبت الشفعة PageV08P037 فيه بمنزلة شراء المشتري شراء
~~فاسدا من حيث إن كل واحد منهما واجب الرد ، والأوصاف تضمن في المشتري شراء
~~فاسدا كما في الغصب ، فإن من غصب جارية فذهبت إحدى عينيها ضمن نصف قيمتها .
# فإن قيل : شراء التاجر هاهنا بمنزلة المشتري شراء فاسدا في المعنى
~~المذكور وهو وجوب الرد .
# أجيب بأن إلحاق مسألة الشفعة بالمشتري شراء فاسدا من حيث وجوب الرد إلى
~~الشفيع ، ومن حيث وجوب عرض البائع الدار على الجار أولا ، ثم البيع إن رغب
~~عنه الجار فإذا لم يفعل ذلك صار ذلك مكروها فصار كتمكن الفساد في العقد ،
~~ولا كذلك بيع الكافر من التاجر فإنه لا يجب عليه العرض على المالك .
# قيل في مسألة الشفعة أيضا إذا كان هلاك بعض المشتري بآفة سماوية لا يقابل
~~الأوصاف شيء من الثمن فلم تكن مخالفة لمسألة التاجر .
# وأجيب بأنها مخالفة في صورة العمد ، فإن التاجر إذا فقأ عين الجارية لا
~~يلزمه حط شيء من الثمن ، بخلاف ما إذا استهلك المشتري بعض الأشجار في
~~الشفعة فإنه يحط حصته من الثمن .
PageV08P038
# وقوله ( وإن أسروا عبدا ) صورته ظاهرة .
# واعترض على قوله وللمشتري الأول أن يأخذه من الثاني بالثمن بأنا لو
~~أثبتنا حق الأخذ للذي اشتراه من العدو أولا تضرر المالك لأنه حينئذ يأخذه
~~بالثمنين .
# وأجيب بأن رعاية حق من اشتراه من العدو أولا أولى ، لأن حقه يعود في
~~الألف التي نقدها بلا عوض يقابلها ، والمالك القديم يلحقه الضرر ولكن بعوض
~~يقابله وهو العبد ، فكان ما قلناه أولى وقوله ( وكذا من سواه ) أي من سوى
~~الحر .
# وقوله ( بخلاف رقابهم ) أي رقاب أحرار الكفار ومدبريهم وأمهات أولادهم .
# وقوله ( ولا جناية من هؤلاء ) أي من مدبرينا وأمهات أولادنا ومكاتبينا
~~وأحرارنا فلا يملكهم الكفار وإن استولوا عليهم ، وإذا لم يملكهم الكفار لم
~~يملكهم الغزاة أيضا ، حتى لو كان أخذهم أهل دار الحرب من دار الإسلام ثم
~~ظهر عليهم فهم لملاكهم قبل القسمة وبعدها بغير شيء .
PageV08P040
# قال ( وإذا أبق ms1274 عبد لمسلم فدخل إليهم ) إذا أبق عبد لمسلم
~~قالوا : قيد " لمسلم " اتفاقي لأن عبد الذمي كذلك ( فدخل إليهم فأخذوه لم
~~يملكوه عند أبي حنيفة رضي الله عنه وقالا : يملكونه لأن العصمة لحق المالك
~~) وهو ظاهر .
# وقوله ( لأن سقوط اعتباره ) أي اعتبار يد العبد ( لتحقق يد المولى عليه
~~تمكينا له من الانتفاع وقد زالت يد المولى فظهرت يده على نفسه ) لأنه حين
~~دخل دار الحرب فقد زالت يد المولى عنه لا إلى من يخلفه ، لأن يد المولى
~~عبارة عن القدرة على التصرف في المحل كيف شاء ، ولم يبق ذلك لا محالة فيصير
~~في يد نفسه وهي يد محترمة تمنع الإحراز فتمنع الملك لأنه لا ملك بدون
~~الإحراز .
# فإن قيل : لا نسلم أنها زالت لا إلى من يخلفه فإن يد الكفرة قد خلفت يد
~~المولى لأن دار الحرب في أيديهم .
# أجيب بأن بين الدارين حدا لا يكون في يد أحد ، وعند ذلك تظهر يد العبد
~~على نفسه ، ولأن يد الدار يد حكمية ويد العبد يد حقيقية فلا تندفع بيد
~~الدار ، إليه أشار فخر الإسلام ، وفيه نظر لأن حصول اليد الحقيقية للعبد في
~~حيز النزاع .
# والجواب أن اليد كما ذكرنا عبارة عن القدرة على التصرف في المحل كيف شاء
~~، وعند دخول العبد في دار الحرب يحصل له ذلك قبل استيلاء الكفرة عليه .
# فإن قيل : لو حصل له يد حقيقية لعتق وليس كذلك .
# أجيب بمنع الملازمة لأن ظهور يده على نفسه لا يستلزم زوال ملك المولى ،
~~فإنه لما ظهرت يده على نفسه صار غاصبا ملك المولى ، وجاز PageV08P042 أن
~~توجد اليد بلا ملك كما في المغصوب والمشترى قبل القبض فإن الملك للمولى
~~واليد لغيره .
# وقوله ( بخلاف المتردد ) يعني في دار الإسلام لأن يد المولى باقية عليه
~~حكما لقيام يد أهل الدار فمنع ظهور يده ، ولهذا لو وهبه لابنه الصغير كان
~~قابضا له .
# فبقاء اليد حكما يمنع ثبوت اليد له ، فإن استولى عليه المشركون ملكوه (
~~وإذا لم يثبت الملك لهم عند أبي حنيفة رضي الله عنه ms1275 يأخذه المالك القديم
~~بغير شيء إذا كان موهوبا أو مشترى ) أما إذا كان موهوبا فظاهر لأنه أخذه
~~بغير عوض فلا يتضرر بالأخذ منه ، وأما المشتري فلأن المشتري قد تملكه بغير
~~أمره فكان متبرعا ، حتى لو أمره بذلك رجع عليه المشتري بالثمن ، وإن كان
~~مغنوما فكذلك إذا كان قبل القسمة ، وأما إذا كان بعدها فيؤدي عوضه من بيت
~~المال لأن نصيبه قد استحق فله أن يرجع على شركائه في الغنيمة وقد تعذر ذلك
~~لتفرقهم وتعذر اجتماعهم فيعوض من بيت المال لأن هذه من نوائب المسلمين ومال
~~بيت المال معد لذلك .
# وقوله ( وليس له ) أي للغازي أو للتاجر ( جعل الآبق لأنه عامل لنفسه إذ
~~في زعمه أنه ملكه ) والجعل إنما يجب إذا أخذه الآخذ على قصد الرد إلى مالكه
~~.
PageV08P043
#قوله ( وإن ند إليهم بعير ) ظاهر .
PageV08P044
#وكذلك قوله ( فإن أبق عبد إليهم وذهب معه بفرس ومتاع ) .
# واعترض بأن على قول أبي حنيفة ينبغي أن يأخذ المالك المتاع أيضا بغير شيء
~~، لأنه لما ظهرت يد العبد على نفسه ظهرت على المال أيضا لانقطاع يد المولى
~~عن المال لأنه في دار الحرب ويد العبد أسبق من يد الكفار عليه فلا يصير
~~ملكا لهم .
# وأجيب بأن يد العبد ظهرت على نفسه مع المنافي وهو الرق فكانت ظاهرة من
~~وجه دون وجه فجعلناها ظاهرة في حق نفسه غير ظاهرة في حق المال .
PageV08P045
# ( قوله وإذا دخل الحربي دارنا بأمان واشترى عبدا مسلما )
~~أو ذميا أو أسلم أحد ممن كان معه من العبيد أجبر على بيعه من المسلمين
~~كالذمي يسلم عبده .
# فإن قيل : الذمي ملتزم أحكام الإسلام فجاز إجباره على بيع عبده الذي أسلم
~~والحربي ليس كذلك .
# أجيب بأن الأمان ينافي إبقاءهم في ملكه لأن فيه استذلالا للمسلم وإعطاء
~~الأمان على ترك ذلك فكان الأمان ملتزما ترك إذلال المسلمين فيلزمه .
# ووجههما ظاهر .
# ووجه أبي حنيفة ( أن تخليص المسلم عن ذل الكافر واجب ) على الإمام ، فإن
~~كان في دار الإسلام فبالجبر على البيع للمسلمين دون الإعتاق لأن مال
~~المستأمن معصوم ms1276 ما دام في دار الإسلام بمقتضى الأمان ، فإذا أدخله في دار
~~الحرب زالت عصمة ماله ، فلو كان للإمام ولاية عليه وجب عليه إجباره على
~~العتق لإزالة عصمة ماله ، فإذا لم يكن له ولاية يقيم شرط زوال عصمة المال
~~وهو تباين الدارين مقام علة الإزالة وهي الإعتاق لأن الشرط قد يقام مقام
~~العلة إذا لم يكن إضافة الحكم إليها كحفر البئر على قارعة الطريق .
# فإن قيل : إقامة الشرط هاهنا مقام العلة يستلزم جعل المثبت للشيء مزيلا
~~له وهو باطل ، وذلك لأنهم إذا استولوا على عبد مسلم بالإحراز بدارهم ملكوه
~~، فكان تباين الدارين علة لثبوت الملك فيه وهاهنا جعلتموه مزيلا له ، وفيه
~~أيضا نقض لقاعدة مطردة وهي أن البقاء أسهل من الابتداء فإن هذا يفيد ابتداء
~~الملك دون بقائه .
# فالجواب أن تباين الدارين مثبت للملك إذا PageV08P047 لم يكن ثابتا ،
~~والملك فيما نحن فيه ثابت بالشراء دون التباين فجعل مزيلا في محل خاص
~~تخليصا للمسلم عن ذل الكافر .
# على أن ما جعلناه مزيلا وإنما جعلناه قائما مقام المزيل لغرض صحيح فلم
~~يكن الشيء الواحد مزيلا غير مزيل وهو الممتنع ، وبقاء الشيء أسهل من
~~الابتداء إذا لم يعتر البقاء ما يزيل سهولته وهاهنا بقاء المسلم في يد
~~الكافر صعب يزيل سهولته .
# وقوله ( كما يقام مضي ثلاث حيض ) تمثيل للمسألة في قيام الشرط مقام العلة
~~، فإن انقضاء ثلاث حيض شرط البينونة في الطلاق الرجعي أقيم مقام علة
~~البينونة وهي عرض القاضي الإسلام وتفريقه بعد الإباء لعجز القاضي عن حقيقة
~~العلة فيما إذا أسلم أحد الزوجين بدار الحرب .
PageV08P048
#( قوله وإذا أسلم عبد لحربي ) ظاهر .
# وقوله لما روي ( أن عبيدا من عبيد الطائف أسلموا ) روي " { أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم لما حاصر الطائف قال : أيما عبد خرج إلينا فهو حر فخرج ستة
~~أعبد أو سبعة منها ، فلما فتحت جاء مواليهم وتكلموا فيهم ، فقال النبي صلى
~~الله عليه وسلم : هم عتقاء الله } " .
# وقوله ( ولأنه أحرز ) متصل بقوله ثم خرج إلينا .
# وقوله ( أو بالالتحاق ) متصل بقوله أو ظهر ms1277 على الدار .
# وقيل بقوله مراغما : أي مغاضبا ومنابذا لأنه إذا خرج طائعا لمولاه يباع
~~فيه وثمنه للحربي لأنه لم يخرج على سبيل التغلب فصار كمال الحربي الذي دخل
~~به مستأمنا إلى دارنا .
# والله أعلم بالصواب .
PageV08P049
# باب المستأمن ) لما فرغ من بيان الاستيلاء الذي هو عبارة
~~عن الاقتدار على المحل قهرا وغلبة شرع في بيان الاستئمان ، لأن طلب الأمان
~~إنما يكون حيث يكون فيه قهر وغلبة ، وقدم استئمان المسلم تعظيما له وكلامه
~~واضح ( قوله والغدر حرام ) دليله { قوله صلى الله عليه وسلم لأصحاب السرايا
~~ولا تغدروا } " .
# وقوله ( بخلاف الأسير ) يعني أن الغدر ليس بحرام عليه ، فإن الأسراء إذا
~~تمكنوا من قتل قوم من أهل الحرب غيلة وأخذ أموالهم وفعلوا ذلك وخرجوا إلى
~~دار الإسلام ولا منعة لهم فكل من أخذ شيئا فهو له خاصة ( فيباح لهم التعرض
~~وإن أطلقوهم طوعا ) لأنه لم يستأمن صريحا حتى يكون غادرا بأخذ أموالهم (
~~قوله ملكه ملكا محظورا ) أي خبيثا ، حتى لو كانت جارية كره للمشتري أن
~~يطأها لأنه قائم مقام البائع ، ووطؤها للبائع كان مكروها فكذا المشتري (
~~قوله وهذا ) إشارة إلى قوله ملكه ملكا محظورا : يعني أن مال أهل الحرب مباح
~~في نفسه والحظر لمعنى في غيره وهو الأمان فلا يمنع انعقاد سبب الملك وهو
~~الاستيلاء ( على ما بيناه ) يعني في أوائل باب استيلاء الكفار بقوله
~~والمحظور لغيره إذا صلح سببا لكرامة تفوق الملك إلخ .
PageV08P051
# ( وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فأدانه حربي ) أي باع
~~بالدين فإن الإدانة البيع بالدين والاستدانة الابتياع بالدين قوله ولا
~~ولاية وقت الإدانة أصلا ) أي لا على المسلم ولا على الحربي ( ولا وقت
~~القضاء على المستأمن ) وهو ظاهر .
# وإذا لم يقض على الحربي لم يقض على المسلم أيضا تحقيقا للتسوية بينهما .
# وقوله ( وأما الغصب فلأنه صار ملكا للذي غصبه ) أي سواء كان الغاصب كافرا
~~في دار الحرب أو مسلما مستأمنا فيها لأن مال كل واحد منهما كان مباحا وقت
~~الغصب في حقه فملكه بالغصب ، إلا أن الغاصب إن كان هو ms1278 المسلم يفتى برد
~~المغصوب على المالك ولا يقضى عليه ، لأنه لما دخل دارهم بأمان التزم أن لا
~~يغدر بهم ، وفي أخذ أموالهم على هذا الوجه غدر .
# وقوله ( على ما بينا ) يعني فيما تقدم ، وأما غصب الكافر فقد ذكر في
~~مسألة الاستيلاء بقوله إن الاستيلاء ورد على مال مباح ، وأما غصب المسلم
~~فقد ذكره فيما إذا دخل واحد أو اثنان مغيرين بغير إذن الإمام فأخذوا شيئا
~~فإنهم يملكونه .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله من قبل إن القضاء يعتمد الولاية إلخ .
# وقوله ( ولو خرجا مسلمين ) ظاهر .
PageV08P053
#وقوله ( فغصب حربيا ) أي غصب شيئا من حربي وليس هذا منحصرا في خروجهما
~~مسلمين ، بل لو خرج المسلم الغاصب والحربي مستأمنا فالحكم كذلك .
PageV08P054
# وقوله ( فعلى القاتل الدية في ماله ) يعني في العمد والخطأ
~~، هكذا ذكره من غير خلاف في عامة النسخ .
# وذكر الإمام قاضي خان أن هذا الحكم قول أبي حنيفة رضي الله عنه ثم قال :
~~وقال أبو يوسف ومحمد : عليه القصاص في العمد لأنه قتل شخصا معصوما ليس من
~~أهل دار الحرب فيجب بقتله ما يجب به في دار الإسلام .
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن تكثير سوادهم من كل وجه بتوطنه فيهم كان
~~يسقط العصمة ، فتكثيره من وجه يورث الشبهة فيسقط القصاص .
# وقوله ( أما الكفارة فلإطلاق الكتاب ) يعني قوله تعالى { فتحرير رقبة
~~مؤمنة } ( وأما الدية فلأن العصمة الثابتة بالإحراز بدار الإسلام لا تبطل
~~بعارض الدخول بالأمان ) لأنه لما كان على قصد الرجوع كان كأنه في دار
~~الإسلام تقديرا حتى أن المستأمن منهم لما كان على قصد الرجوع كان في دار
~~الحرب حتى لا يقتل الذمي به ، وكان القياس وجوب القصاص إلا أنه لم يجب لما
~~ذكر في الكتاب وهو واضح .
PageV08P056
#وقوله ( على ما بينا ) إشارة إلى أن العصمة الثابتة بالإحراز بدار
~~الإسلام لا تبطل بعارض الدخول بالأمان .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لأن العواقل لا تعقل العمد .
# وقوله ( ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن بالأسر صار تبعا لهم ) يعني وأهل
~~الحرب أصول ms1279 والأصول غير معصومين فكذلك الأتباع ( قوله ولهذا ) توضيح
~~للتبعية .
# وقوله ( فيبطل به الإحراز أصلا ) أي يبطل الإحراز بالعصمة المقومة
~~بالكلية ( وصار كالمسلم الذي لم يهاجر إلينا ) بجامع تبعية أهل الدار
~~بالتوطن فلم تجب الدية لأنها مبنية على تلك العصمة ، بخلاف الكفارة فإنها
~~تجب بالعصمة المؤثمة وهي بالإسلام .
PageV08P057
# ( فصل ) : فصل هذه المسائل عما قبلها لاختلاف أحكامها ،
~~وكلامه ظاهر ، والعين : هو الجاسوس ، والعون : الظهير على الأمر والجمع
~~الأعوان ، والميرة : الطعام يمتاره الإنسان من مار يمير ، والجلب والأجلاب
~~الذين يجلبون الإبل والغنم للبيع .
# وقوله ( بعد تقدم الإمام ) يقال تقدم إليه الأمير بكذا أو في كذا إذا
~~أمره به .
# وقوله ( وللإمام أن يوقت في ذلك ما دون السنة ) يعني أن تقدير الحول ليس
~~بلازم ، بل لو قدر الإمام أقل من ذلك على حسب ما يراه جاز لكن إن لم يقدر
~~له مدة فالمعتبر هو الحول ( فإذا أقام بعد ذلك في دارنا يصير ذميا ) قال
~~الإمام قاضي خان : فإذا مضت سنة بعد مضي المدة المضروبة كان عليه الخراج
~~لأنه إنما يصير ذميا بمجاوزة المدة المضروبة فيعتبر الحول بعدما صار ذميا
~~إلا أن يكون شرط عليه أنه إذا جاوز السنة يأخذ الخراج فحينئذ يأخذ منه .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لأنه لما أقام سنة بعد تقدم الإمام
~~صار ملتزما للجزية .
PageV08P059
# وقوله ( فإذا وضع عليه الخراج فهو ذمي ) قال في النهاية :
~~وكذلك لو لزمه عشر في قياس قول محمد بأن اشترى أرضا عشرية لأنهما جميعا من
~~مؤن الأرض ( لأن خراج الأرض بمنزلة خراج الرأس ) إذ كل واحد منهما من أحكام
~~دارنا ، فلما رضي بوجوب الخراج عليه رضي أن يكون من أهل دارنا ، وقوله (
~~فتعتبر المدة من وقت وجوبه ) أي وجوب الخراج ( وقوله في الكتاب ) أي في
~~الجامع الصغير ( فإذا وضع عليه الخراج فهو ذمي تصريح من محمد بشرط الوضع )
~~أي بأن وضع الخراج عليه شرط في جعله ذميا ، والمراد من وضع الخراج التزام
~~خراج أرض بمباشرة سببه وهو الزراعة أو تعطيلها عنها مع التمكن ، ودلت
~~المسألة ms1280 على أنه لا يصير ذميا بمجرد الشراء .
# ومن المشايخ من قال : يصير ذميا بنفس الشراء ، لأنه لما اشترى أرض خراج
~~وحكم الشرع فيها بوجوب الخراج صار ملتزما حكما من أحكام الإسلام ، كذا ذكره
~~قاضي خان وليس بصحيح لما أشار إليه المصنف من قوله لأنه قد يشتريها للتجارة
~~.
# وقوله ( فيتخرج عليه ) أي على أن الوضع شرط ( أحكام جمة فلا تغفل عنه )
~~أي عن شرط الوضع وهي المنع من الخروج إلى دار الحرب وجريان القصاص بينه
~~وبين المسلم ووجوب الضمان في إتلاف خمره وخنزيره ووجوب الدية بقتله خطأ ،
~~وهذه الأحكام إنما تثبت بعد كونه ذميا لا قبله ، وبوضع الخراج يصير ذميا
~~فلذلك يجب أن لا يغفل عن شرط الوضع .
PageV08P061
#وقوله ( وإذا دخلت حربية بأمان ) ظاهر ، وكذا عكسه ، .
PageV08P062
#وكذلك قوله ( ولو أن حربيا دخل دارنا بأمان ) خلا أن قوله لأن يد المودع
~~كيده منقوض بما إذا أسلم الحربي في دار الإسلام وله وديعة عند مسلم في دار
~~الحرب ثم ظهر على الدار فإنها تكون فيئا فلم تكن يد المودع كيد المودع .
# وأجيب بأن يد المودع كيد المودع إذا اتفقا عصمة وقت الإيداع ، وفي صورة
~~النقض ليس كذلك لأن دار الحرب ليست دار عصمة .
PageV08P063
# قال ( وما أوجف المسلمون عليه ) يقال وجف الفرس أو البعير
~~غدا وجيفا وأوجفه صاحبه إيجافا .
# وقوله ( وما أوجف المسلمون عليه ) أي أعملوا خيلهم وركابهم في تحصيله .
# والجلاء بالفتح والمد الخروج عن الوطن أو الإخراج ، يقال جلا السلطان
~~القول على أوطانهم وأجلاهم فجلوا : أي أخرجهم فخرجوا ، كلاهما يتعدى ولا
~~يتعدى .
# وقوله ( والجزية ) بالجر عطف على قوله الأراضي أي هو مثل الأراضي التي
~~أجلوا عنها أهلها ومثل الجزية .
# وقوله ( وقال الشافعي رضي الله عنه فيهما ) أي في الأراضي التي أجلوا
~~عنها أهلها وفي الجزية .
# وفي بعض النسخ : فيها أي في الأراضي والجزية والخراج ( قوله ولأنه ) أي
~~ولأن ما أوجف عليه المسلمون من المال .
# وقوله ( من غير قتال ) يعني بل بوقوع الرعب في قلوب الكفار من قوة
~~المسلمين ( بخلاف الغنيمة لأنه ) أي الغنيمة ms1281 بتأويل المغنوم ( مملوك )
~~بسببين وهما مباشرة الغانمين وقوة المسلمين ( فاستحق الخمس بمعنى ) وهو
~~الرعب ( واستحق الغانمون الباقي بمعنى ) وهو مباشرة الغانمين القتال ( وفي
~~هذا ) أي فيما أوجف المسلمون عليه ( السبب واحد وهو ما ذكرناه ) يعني قوله
~~أنه مال مأخوذ بقوة المسلمين فلا معنى لإيجاب الخمس .
PageV08P065
#( قوله لما قلنا من قبل ) أي في باب الغنائم وقسمتها وهو قوله وزوجته
~~فيء لأنها كافرة حربية إلخ .
# وقوله ( وأما أولاده الصغار ) ظاهر ( قوله وما كان من مال أودعه مسلما أو
~~ذميا ) إنما قيد بالإيداع لأنه إذا كان غصبا في أيديهما يكون فيئا لعدم
~~النيابة ( قوله فلما قلنا ) إشارة إلى قوله حربيون كبار وليسوا بأتباع .
PageV08P066
# ( قوله وإذا أسلم الحربي في دار الحرب فقتله مسلم عمدا أو
~~خطأ وله ورثة مسلمون هناك فلا شيء عليه إلا الكفارة في الخطإ .
# وقال الإمام الشافعي رضي الله عنه : تجب الدية في الخطأ والقصاص في العمد
~~لأنه أراق دما معصوما لوجود العاصم وهو الإسلام لكونه مستجلبا للكرامة )
~~وتحقيقه أن العصمة تثبت نعمة وكرامة فتعلق بما له أثر في استحقاق الكرامة
~~وهو الإسلام إذ به تحصل السعادة الأبدية لا بالدار التي هي جماد لا أثر لها
~~في استحقاق الكرامة ، ومن أراق دما معصوما إن كان خطأ ففيه الدية والكفارة
~~، وإن كان عمدا ففيه القصاص كما لو فعل ذلك في دار الإسلام ( وهذا ) أي
~~وجوب الدية في الخطأ ، والقصاص في العمد إنما كان مبنيا على وجود العاصم
~~الذي هو الإسلام ( لأن العصمة أصلها المؤثمة لحصول أصل الزجر بها ) فإن من
~~علم أنه يأثم بقتل ينزجر عنه نظرا إلى الجبلة السليمة عن الميل عن الاعتدال
~~( وهي ثابتة ) فيما نحن فيه ( إجماعا ) فإنه لا قائل بعدم الإثم على من قتل
~~مسلما في أي موضع كان ( والعصمة المقومة كمال فيه ) أي في أصل العصمة لأنه
~~إذا وجب الإثم والمال كان ذلك أكمل وأتم في المنع من الذي وجب فيه الإثم
~~دون المال ، فكانت العصمة المقومة وصفا زائدا على العصمة التي هي المؤثمة (
~~فتعلق بما تعلق ms1282 به الأصل ) وهو العصمة المؤثمة والعصمة المؤثمة تعلقت
~~بالإسلام ، فالعصمة المقومة كذلك ، فتجب الدية والكفارة في قتل الحربي الذي
~~أسلم في دار الحرب ولم PageV08P068 يهاجر إلينا ( ولنا قوله تعالى { فإن
~~كان من قوم عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة } ) وكان أبو حنيفة رضي
~~الله عنه يؤول هذه الآية بالذين أسلموا في دار الحرب ولم يهاجروا ، وهو
~~المنقول عن بعض أئمة التفسير أيضا .
# ووجه الاستدلال بالآية أن الله تعالى ميز بين المؤمن الذي في دار الإسلام
~~وبين المؤمن الذي هو من قوم عدو لنا في حق الحكم المختص بالقتل ، فجعل
~~الحكم في الأول الدية والكفارة بقوله تعالى { فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة
~~إلى أهله } وفي الثاني الكفارة دون الدية وذلك من وجهين : أحدهما أنه ذكر
~~بحرف الفاء فإنه للجزاء والجزاء اسم لما يكون كافيا ، فإذا كان كافيا كان
~~كل الموجب ضرورة .
# والثاني أنه كل المذكور حيث لم يذكر غيره ، وذلك يقتضي انتفاء غيره لأن
~~قصد الشارع في مثله إخراج العبد عن عهدة الحكم المتعلق بالحادثة ولا يتحقق
~~ذلك إلا ببيان كل الحكم بلا إخلال ، فلو كان غيره من تتمة هذا الحكم لذكره
~~في موضع البيان .
# وقوله ( ولأن العصمة المؤثمة بالآدمية ) دليل معقول على عدم العصمة
~~المقومة الموجبة للدية في دار الحرب ومشتمل على بيان أن العصمة المقومة
~~ليست بوصف كمال في العصمة المؤثمة فتكون تابعة لها .
# وبيان ذلك أن العصمة المؤثمة بالآدمية ( لأن الآدمي خلق متحملا أعباء
~~التكاليف ) أي أثقالها ، ومن خلق لشيء وجب عليه القيام به فالآدمي وجب عليه
~~القيام بأعباء التكاليف ( والقيام بها بحرمة التعرض ) أي إنما PageV08P069
~~يتحقق له القيام بها إذا كان حرام التعرض ، فالآدمي وجب عليه أن يكون حرام
~~التعرض مطلقا ، إلا أن الله تعالى أبطل ذلك في الكافر بعارض الكفر ، فإذا
~~زال الكفر بالإسلام عاد إلى الأصل ( والأموال تابعة لها ) أي للآدمية التي
~~تثبت العصمة المؤثمة لها لأنها خلقت في الأصل مباحة ، وإنما صارت معصومة
~~لتمكن الآدمي من الانتفاع بها في حاجته فكانت تابعة للآدمية ms1283 ( أما العصمة
~~المقومة فالأصل فيها الأموال لأن التقوم يؤذن بجبر الفائت ) لأن المتقوم هو
~~الشيء الذي يكون واجب الإبقاء والدوام بالمثل أو القيمة ( وذلك ) أي جبر
~~الفائت ( في الأموال دون النفوس ) لأنه إنما يحصل بالمثل صورة ومعنى أو
~~معنى فقط ، ولا مماثلة بين النفوس وما يجبر به لا صورة ولا معنى على ما عرف
~~في الأصول ( فكانت النفوس تابعة ) للأموال في العصمة ، ومن هذا علم أن
~~العصمة المؤثمة أصل مستقل في شيء والعصمة المقومة أصل مستقل في شيء آخر
~~وليس أحدهما بكمال في الآخر ولا وصف زائد عليه ، ثم العصمة المقومة في
~~الأموال بالإحراز بالدار لأنها عزة والعزة بالمنعة ، فالعصمة المقومة في
~~الأموال بالمنعة والدار إنما تكون بالمنعة فلهذا تعرض لذكرها ، وإذا كانت
~~العصمة المقومة في الأموال بالمنعة فكذلك في النفوس لأنها تابعة لها لما
~~ذكرنا ، لكن لا منعة لدار الحرب لأن الشرع أسقط اعتبار منعة الكفر لما أنه
~~أوجب إبطالها ، وإذا لم يكن منعة لا يوجد الإحراز ، وإذا لم يوجد الإحراز
~~لا توجد PageV08P070 العصمة المقومة ، وإذا لم توجد العصمة المقومة لا تجب
~~الدية ، وهذا في غاية التحقيق ، خلا أنه توهم أن لا يملكوا أموالنا
~~بالإحراز إلى الدار كما قال به الإمام الشافعي رضي الله عنه .
# ودفعه بأن معنى قولنا إن الشرع أسقط اعتبار منعتهم حال كونهم في دارهم ،
~~وأما إذا وقع خروجهم إلى دارنا وأحرزوا أموالنا باليد الحافظة والناقلة فقد
~~استولوا على مال مباح كما مر ، وذلك يوجب الملك لا محالة .
# وقوله ( والمرتد والمستأمن ) جواب عما يقال إنهما محرزان بدار الإسلام
~~ذاتا فيجب أن يتقوما ولم يتقوما حتى لا تجب الدية بقتلهما وكون المستأمن من
~~أهل دارهم حكما لقصده الانتقال ظاهر ، وأما المرتد فكذلك لأنه يقصده هربا
~~من القتل .
PageV08P071
#وقوله ( ومن قتل مسلما خطأ إلخ ) واضح .
# واعترض على قوله وهو العامة أو السلطان بأن التردد فيمن له ولاية القصاص
~~يوجب سقوطه كما في المكاتب إذا قتل عن وفاء وله وارث .
# وأجيب بأن الإمام هاهنا نائب عن العامة فصار كأن ms1284 الولي واحد ، بخلاف
~~مسألة الكتاب .
PageV08P072
# باب العشر والخراج ) لما ذكر ما يصير به الحربي ذميا شرع
~~في بيان الخراج الذي يجب عليه ، وذكر العشر استطرادا لأن سبب كل واحد منهما
~~هو الأرض النامية ، وقدمه على الخراج لكونه من الوظائف الإسلامية .
# والعشر بضم العين أحد أجزاء العشرة ، والخراج اسم لما يخرج من غلة الأرض
~~أو الغلام ، ثم سمي ما يأخذه السلطان خراجا فيقال أدى فلان خراج أرضه وأدى
~~أهل الذمة خراج رءوسهم : يعني الجزية .
# والعذيب ماء لتميم ، والحجر بفتحتين بمعنى الصخر لأنه وقع في أمالي أبي
~~يوسف : الصخر موضع الحجر ، ويظهر من ذلك أن من روى بسكون الجيم وفسره
~~بالجانب فقد حرف .
# ومهرة بالفتح والسكون اسم رجل ، وقيل اسم قبيلة ينسب إليها الإبل المهرية
~~سمي ذلك المقام به فيكون بمهرة بدلا من قوله باليمن ، وهذا طولها ، ومن
~~يبرين والدهناء ورمل عالج أسماء مواضع إلى مشارف الشام : أي قراها عرضها ،
~~والسواد : أي أراضي سواد العراق : أي قراها سمي بالسواد لخضرة أشجاره
~~وزروعه ، وحده عرضا من العذيب إلى عقبة حلوان وهو اسم بلد ، ومن الثعلبية
~~وهي منازل البادية إلى عبادان وهو حصن صغير على شط البحر طوله .
# وقيل في موضع الثعلبية العلث بفتح العين وسكون اللام ، وهي قرية موقوفة
~~على العلوية وهو أول العراق شرقي دجلة ، وكلامه واضح .
PageV08P074
#وقوله ( قدمناه من قبل ) يعني في أول باب الغنائم .
PageV08P075
#قوله والخراج أليق به ) يعني من حيث إن فيه معنى العقوبة ، وإن فيه
~~تغليظا لوجوبه وإن لم يزرع ، والكافر أليق بالعقوبة والتغليظ .
# وكان القياس { في أرض مكة أن تكون خراجية لأنها فتحت عنوة : أي قهرا ،
~~لكن رسول الله صلى الله عليه وسلم لم يوظف عليها الخراج } ، وكما لا رق على
~~العرب فكذا لا خراج في أرضهم ( قوله وفي الجامع الصغير ، إلى قوله : فهي
~~أرض خراج ) يعني سواء قسمت بين الغانمين أو أقر أهلها عليها ، وذكر لفظ
~~الجامع الصغير لهذه الفائدة .
PageV08P077
# ( قوله ومن أحيا أرضا مواتا فهي عند أبي يوسف معتبرة
~~بحيزها ) قيل هذا الإطلاق محمول على ms1285 المقيد ، وهو ما إذا كان المحيي مسلما
~~، وأما إذا كان ذميا فعليه الخراج وإن كانت من حيز أرض العشر ، وإذا كان
~~هذا مقيدا بكونه مسلما وجب أن يقيد قولهم المسلم لا يبتدأ بتوظيف الخراج
~~بأنه إذا لم يكن منه صنيع يقتضي ذلك وهو السقي من ماء الخراج ، إذ الخراج
~~يجب جبرا للمقاتلة فيختص وجوب الخراج بما يسقى بماء حمته المقاتلة ، والماء
~~الذي حمته المقاتلة ماء الخراج ، فلهذا يجب الخراج إذا سقاه بماء الخراج ،
~~إلى هذا أشار شمس الأئمة ( قوله والبصرة عنده عشرية ) جواب إشكال يرد على
~~قول أبي يوسف فيما ذكر أن الإحياء في حيز الأرض الخراجية يجعل الأرض خراجية
~~، والبصرة في حيز الأرض الخراجية وإن أحيا فيها مسلم يجب عليه العشر .
# ووجهه أن القياس ذلك لكن ترك ذلك بإجماع الصحابة ( قوله لأن حيز الشيء
~~يعطي له حكمه ) دليل أبي يوسف على مذهبه ( قوله كفناء الدار ) يعني فناء
~~الدار يعطي له حكم الدار في حق الانتفاع وإن لم يكن الفناء مملوكا لصاحب
~~الدار لاتصاله بملكه ، فكذا هاهنا تعطى هذه الأرض المحياة حكم جوارها
~~لاتصالها به ، ولا يظن في إعادة قوله : " وكان القياس في البصرة أن تكون
~~خراجية " تكرار لأن الأول رواية القدوري والثاني ذكره شرحا لذلك .
# ونهر الملك على طريق الكوفة من بغداد ، ويزدجرد ملك من ملوك العجم ( قوله
~~لما ذكرنا ) من قبل إشارة إلى قوله لأن العشر PageV08P079 يتعلق بالأرض
~~النامية ونماؤها بمائها .
PageV08P080
# قال ( والخراج الذي وضعه عمر رضي الله عنه ) اعلم أن
~~الخراج على نوعين : خراج وظيفة وهو أن يكون الواجب في الذمة يتعلق بالتمكن
~~من الانتفاع بالأرض ( في كل جريب ) وهو أرض طولها ستون ذراعا وعرضها ستون
~~بذراع الملك كسرى وهو يزيد على ذراع العامة بقبضة ( قفيز هاشمي وهو الصاع )
~~من حنطة أو شعير على ما قال الإمام قاضي خان في فتواه أو مما يزرع فيها على
~~ما ذكر في شرح الطحاوي ( ودرهم ) قوله فالكرم أخفها ) يعني وأكثرها ريعا
~~لأنه يبقى على الأبد بلا مؤنة ( والمزارع أكثرها مؤنة ms1286 ) لاحتياجها إلى
~~الزراعة وإلقاء البذر في كل عام ( والرطب بينهما ) لأنها تبقى أعواما ولا
~~تدوم دوام الكروم فكانت مؤنتها فوق مؤنة الكروم ودون مؤنة المزارع .
# وخراج مقاسمة وهو أن يكون الواجب شيئا من الخارج كالخمس والسدس ونحو ذلك
~~( لأنه ليس فيه توظيف عمر ) فنعتبر فيه الطاقة كما اعتبرها في الموظف ، ومن
~~الإنصاف أن لا يزاد على النصف ( قوله والبستان كل أرض يحوطها حائط ) ظاهر (
~~وإن غلب على أرض الخراج الماء أو انقطع عنها فلا خراج عليه ) بالاتفاق لأنه
~~فات التمكن من الزراعة وهو النماء التقديري المعتبر في الخراج ، وفيما إذا
~~اصطلم الزرع آفة ) أي استأصله حر شديد أو برد شديد أو نحو ذلك فلا خراج
~~أيضا ( لأنه فات النماء التقديري ) الذي أقيم مقام النماء الحقيقي ( في بعض
~~الحول وكونه ناميا في جميع الحول شرط كما في مال الزكاة ) فإن من اشترى
~~جارية للتجارة فمضى عليها ستة أشهر ثم PageV08P083 نواها للخدمة سقطت
~~الزكاة لأنها لم تبق نامية في جميع الحول ( أو ) يقال ( يدار الحكم على
~~الحقيقة عند خروج الخارج ) يعني أن النماء التقديري كان قائما مقام الحقيقي
~~، فلما وجد الحقيقي تعلق الحكم به لكونه الأصل وقد هلك فيهلك معه الخراج .
# فإن قيل : إذا استأجر أرضا للزراعة فاصطلم الزرع آفة لم تسقط الأجرة فما
~~الفرق بينه وبين الخراج ؟ أجيب بأن الأجر يجب إلى وقت هلاك الزرع لا بعده ،
~~وليس الأجر كالخراج لأنه وضع على مقدار الخارج إذا صلحت الأرض للزراعة ،
~~فإذا لم يخرج شيء جاز إسقاطه والأجر لم يوضع على مقدار الخارج فجاز إيجابه
~~وإن لم تخرج .
# ثم قال مشايخنا : ما ذكر في الكتاب أن الخراج يسقط بالاصطلام محمول على
~~ما إذا لم يبق من السنة مقدار ما يمكن أن تزرع الأرض ثانيا ، أما إذا بقي
~~فلا يسقط الخراج .
# قال ( وإن عطلها صاحبها فعليه الخراج ) إذا عطل الأرض الخراجية صاحبها
~~فعليه الخراج لأن التمكن كان ثابتا وهو الذي فوته .
# قيل هذا إذا كانت الأرض صالحة للزراعة والمالك متمكن من الزراعة وعطلها ،
~~أما ms1287 إذا عجز المالك عن الزراعة باعتبار عدم قوته وأسبابه فللإمام أن يدفعها
~~إلى غيره مزارعة ويأخذ الخراج من نصيب المالك ويمسك الباقي له ، وإن شاء
~~آجرها وأخذ ذلك من الأجرة ، وإن شاء زرعها بنفقة من بيت المال ، فإن لم
~~يتمكن ولم يجد من يقبل ذلك باعها وأخذ الخراج من ثمنها ، وهذا بلا خلاف وإن
~~كان فيه نوع حجر وهو ضرر ولكنه إلحاق ضرر بواحد للعامة PageV08P084 ( قوله
~~قالوا ) يعني المشايخ ( من انتقل إلى أخس الأمرين من غير عذر ) بأن كانت
~~الأرض صالحة للزراعة للأعلى وهو الزعفران مثلا فزرع الشعير مثلا ( وجب خراج
~~الزعفران لأنه هو الذي ضيع الزيادة ، وهذا يعرف ولا يفتى به كي لا يتجرأ
~~الظلمة على أخذ أموال الناس ) ورد بأنه كيف يجوز الكتمان وأنهم لو أخذوا
~~كان في موضعه لكونه واجبا ، وأجيب بأنا لو أفتينا بذلك لادعى كل ظالم في
~~أرض ليس شأنها ذلك أنها قبل هذا كانت تزرع الزعفران فيأخذ خراج ذلك وهو ظلم
~~وعدوان .
PageV08P085
# ( قوله ومن أسلم من أهل الخراج ) ظاهر .
# قوله من غير كراهة ) احتراز عما يقوله المتقشفة وهم طائفة من الصوفية إنه
~~مكروه ، لأن { النبي صلى الله عليه وسلم رأى شيئا من آلات الحراثة فقال :
~~ما دخل هذا بيت قوم إلا ذلوا } " ظنوا أن المراد بالذل التزام الخراج وليس
~~كذلك ، بل المراد أن المسلمين إذا اشتغلوا بالزراعة واتبعوا أذناب البقر
~~وقعدوا عن الجهاد كر عليهم عدوهم وجعلهم أذلة ، ولأن الصغار إن كان قائما
~~يكون في الوضع ابتداء وأما بقاء فلا ، بخلاف خراج الرءوس فإنه ذل وصغار
~~ابتداء وبقاء فلذلك لا يبقى بعد الإسلام .
# ( قوله وجبا في محلين بسببين مختلفين ) يعني ولمصرفين مختلفين ، أما
~~اختلاف المحل فلأن الخراج في ذمة المالك والعشر في الخارج ، وأما اختلاف
~~السبب فلأن سبب الخراج الأرض النامية تقديرا ، وسبب العشر الأرض النامية
~~تحقيقا .
# وأما اختلاف المصرف فإن مصرف الخراج المقاتلة ومصرف العشر الفقراء ( فلا
~~يتنافيان ) لأن التنافي إنما يتحقق باتحاد المحل ( ولنا قوله صلى الله عليه
~~وسلم " { لا يجتمع عشر ms1288 وخراج في أرض مسلم } " ) رواه أبو حنيفة عن حماد عن
~~إبراهيم عن علقمة عن النبي صلى الله عليه وسلم .
# قوله والوصفان لا يجتمعان ) لأن الطوع ضد الكره الحاصل من القهر ، وإذا
~~لم يجتمع السببان لم يثبت الحكمان ( قوله ولهذا يضافان إلى الأرض ) يقال
~~عشر الأرض وخراج الأرض .
# وقوله ( وعلى هذا الخلاف الزكاة مع أحدهما ) أي العشر أو الخراج .
# صورته PageV08P087 : رجل اشترى أرض عشر أو خراج للتجارة لم يكن عليه زكاة
~~التجارة مع العشر أو الخراج عندنا ، وعند محمد أن عليه زكاة التجارة مع
~~العشر أو الخراج وهو قول الشافعي .
# ومفرعهما توهم اختلاف المحلين أن محل العشر الخارج ومحل الزكاة عين مال
~~التجارة وهو الأرض فلم يجتمعا في محل واحد ، فوجوب أحدهما لا يمنع وجوب
~~الآخر كالدين مع العشر .
# ولنا أن المحل واحد لأن كلا منهما مؤنة الأرض النامية ، وكذلك الزكاة
~~وظيفة المال النامي وهو الأرض ، وكل منهما يجب حقا لله تعالى فلا يجب بسبب
~~ملك مال واحد حقان لله تعالى ، كما لا تجب زكاة السائمة وزكاة التجارة
~~باعتبار مال واحد .
# وإذا ثبت أنه لا وجه للجمع بينهما .
# قلنا العشر والخراج صارا وظيفتين لازمتين لهذه الأرض فلا يسقطان بإسقاط
~~المالك وهو أسبق ثبوتا من زكاة التجارة التي كان وجوبها بنية فلهذا بقيت
~~عشرية وخراجية كما كانت وبقوله وكل واحد منهما يجب حقا لله خرج الجواب عن
~~وجوب الدين مع العشر ، فإن الدين يجب للعبد والعشر لله تعالى فلا تنافي
~~بينهما فيجبان وإن كانا بسبب ملك واحد ، والباقي ظاهر .
PageV08P088
# باب الجزية : لما فرغ من ذكر خراج الأراضي ذكر في هذا
~~الباب خراج الرءوس وهو الجزية ، إلا أنه قدم الأول لأن العشر يشاركه في
~~سببه ، وفي العشر معنى القربة وبيان القربات مقدم .
# والجزية اسم لما يؤخذ من أهل الذمة والجمع الجزى كاللحية واللحى ، وإنما
~~سميت بها لأنها تجزي عن الذمي : أي تقضي وتكفي عن القتل ، فإنه إذا قبلها
~~سقط عنه القتل ، قال الله تعالى { قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله } إلى قوله
~~{ حتى يعطوا ms1289 الجزية عن يد وهم صاغرون } فإن قيل الكفر معصية وهو أعظم
~~الكبائر فكيف يصح أخذ البدل على تقريره ؟ أجيب بأن الجزية لم تكن بدلا عن
~~تقرير الكفر ، وإنما هي عوض عن ترك القتل والاسترقاق الواجبين فجاز كإسقاط
~~القصاص بعوض ، أو هي عقوبة على الكفر فيجوز كالاسترقاق ( قوله وهي على
~~ضربين ) ظاهر .
# ونجران بلاد وأهلها نصارى ، والحلة إزار ورداء هو المختار ، ولا تسمى حلة
~~حتى تكون ثوبين .
# وقوله ( ولأن الموجب هو التراضي ) أي الموجب لتقرير ما وقع عليه الاتفاق
~~من المال هو التراضي لا الموجب لوجوب الجزية ، فإن موجبه في الأصل اختيارهم
~~البقاء على الكفر بعد أن غلبوا .
# وقوله ( فيضع على الغني الظاهر الغنى ) قال الإمام فخر الإسلام : من ملك
~~ما دون المائتين أو لا يملك شيئا لكنه معتمل فعليه اثنا عشر ، ومن ملك
~~مائتي درهم فصاعدا إلى عشرة آلاف درهم وهو معتمل أيضا فعليه أربعة وعشرون
~~درهما ، ومن ملك عشرة آلاف درهم فصاعدا إلى ما لا نهاية له وهو معتمل
~~PageV08P091 أيضا فعليه ثمانية وأربعون .
# ثم قال : وإنما شرط المعتمل لأن الجزية عقوبة فإنما تجب على من كان من
~~أهل القتال حتى لا يلزم الزمن منهم جزية وإن كان مفرطا في اليسار .
# قال : والمعتمل هو الذي يقدر على العمل وإن لم يحسن حرفة .
# وكان الفقيه أبو جعفر يقول : ينظر إلى عادة كل بلد لأن عادة البلدان
~~مختلفة في الغنى ، ألا ترى أن صاحب خمسين ألفا ببلخ يعد من المكثرين وإن
~~كان ببغداد أو بالبصرة لا يعد من المكثرين ، وفي بعض البلدان صاحب عشرة
~~آلاف يعد من المكثرين ، فيعتبر عادة كل بلد وذكر هذا القول عن أبي نصر محمد
~~بن سلام وقوله صلى الله عليه وسلم { من كل حالم وحالمة } معناه بالغ وبالغة
~~( أو عدله معافر ) أي أو خذ مثل دينار بردا من هذا الجنس يقال ثوب معافري
~~منسوب إلى معافر بن مر ثم صار له اسما بغير نسبة .
# وذكر في الفوائد الظهيرية معافر حي من همدان ينسب إليه هذا النوع من ms1290
~~الثياب وعدل الشيء بفتح العين مثله إذا كان من خلاف جنسه وبالكسر مثله من
~~جنسه ( قوله ولأنه وجب نصرة للمقاتلة ) وكل ما وجب نصرة للمقاتلة وجب
~~متفاوتا ( كما في خراج الأرض ) وقوله ( وهذا ) إشارة إلى قوله ولأنه وجب
~~نصرة للمقاتلة : يعني وإنما قلنا إن الجزية وجبت نصرة للمقاتلة لأنها تجب
~~بدلا عن النصرة للمسلمين ببذل النفس والمال لأن كل من كان من أهل دار
~~الإسلام تجب عليه النصرة للدار بالنفس والمال ، قال الله تعالى { يا أيها
~~الذين آمنوا هل أدلكم على PageV08P092 تجارة تنجيكم من عذاب أليم تؤمنون
~~بالله ورسوله وتجاهدون في سبيل الله بأموالكم وأنفسكم ذلكم خير لكم إن كنتم
~~تعلمون } لكن الكافر لما لم يصلح لنصرتنا لميله إلى دار الحرب اعتقادا قام
~~الخراج المأخوذ منه المصروف إلى الغزاة مقام النصرة بالنفس ، ثم النصرة من
~~المسلم تتفاوت إذ الفقير ينصر دارنا راجلا ، ومتوسط الحال ينصرها راكبا
~~وراجلا والموسر بالركوب بنفسه وإركاب غيره .
# ثم الأصل لما كان متفاوتا تفاوت الخراج الذي قام مقامه .
# فإن قيل : النصرة طاعة الله وهذه عقوبة فكيف تكون العقوبة خلفا عن الطاعة
~~؟ أجيب بأن الخليفة عن النصرة في حق المسلمين لما فيه من زيادة القوة
~~للمسلمين وهم يثابون على تلك الزيادة الحاصلة بسبب أموالهم بمنزلة ما لو
~~أعاروا دوابهم للمسلمين ( وما رواه محمول على أنه كان صلحا ) والدليل على
~~ذلك أنه أمر بالأخذ من النساء والجزية لا تجب على النساء .
PageV08P093
# قال ( وتوضع الجزية على أهل الكتاب ) سواء كانوا من العرب
~~أو من العجم ( لقوله تعالى { من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية }
~~وعلى المجوس لأن { رسول الله صلى الله عليه وسلم وضع الجزية على المجوس }
~~روى البخاري { أن عمر رضي الله عنه لم يكن يأخذ الجزية من المجوس حتى شهد
~~عبد الرحمن بن عوف أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أخذها من مجوس هجر }
~~وهجر اسم بلد في البحرين ( وعبدة الأوثان من العجم ) وهو بالجر عطفا على
~~أهل الكتاب ، وقيد بقوله من العجم احترازا عن عبدة ms1291 الأوثان من العرب فإنه
~~لا توضع عليهم الجزية على ما ذكر في الكتاب ( وفيه خلاف الشافعي رحمه الله
~~) وكلامه ظاهر ( ولنا أنه يجوز استرقاقهم ) وكل من يجوز استرقاقهم يجوز ضرب
~~الجزية عليهم ( لأن كل واحد منهما يشتمل على سلب النفس منهم ) أما
~~الاسترقاق فظاهر لأن نفع الرقيق يعود إلينا جملة ، وأما الجزية فلأن الكافر
~~يؤديها من كسبه ، والحال أن نفقته في كسبه فكان إذا كسبه الذي هو سبب حياته
~~إلى المسلمين دارة راتبة في معنى أخذ النفس منه حكما .
# ونوقض بأن من جاز استرقاقه لو جاز ضرب الجزية عليه لجاز ضربها على النساء
~~والصبيان واللازم باطل .
# وأجيب بأن ذلك لمعنى آخر ، وهو أن الجزية بدل النصرة ولا نصرة على المرأة
~~والصبي فكذا بدله ، وهذا ليس بدافع بل هو مقرر للنقض .
# والصواب أن قبول المحل شرط تأثير المؤثر فكان معنى قوله وكل من يجوز
~~استرقاقهم يجوز ضرب الجزية عليهم PageV08P095 إذا كان المحل قابلا ،
~~والمرأة والصبي ليسا كذلك لأن الجزية إنما تكون من الكسب وهما عاجزان عنه .
# وقوله ( وإن ظهر عليهم ) أي على أهل الكتاب والمجوس وعبدة الأوثان من
~~العجم ( قبل ذلك ) أي قبل وضع الجزية عليهم ( فهم ونساؤهم وصبيانهم فيء )
~~أي غنيمة للمسلمين لجواز استرقاقهم ( ولا توضع على عبدة الأوثان من العرب
~~ولا المرتدين لأن كفرهما قد تغلظ ) على ما ذكر في الكتاب ، وكل من تغلظ
~~كفره لا يقبل منه إلا السيف أو الإسلام .
# ( زيادة في العقوبة ) عليه .
# ولقائل أن يقول : هذا منقوض بأهل الكتاب فإنه تغلظ كفرهم ، فإنهم عرفوا
~~النبي معرفة تامة مميزة مشخصة ومع ذلك أنكروه وغيروا اسمه ونعته من الكتب
~~وقد قبل منهم الجزية .
# وأيضا الفصل بينهم وبين عبدة الأوثان من العرب بجواز استرقاقهم دون عبدة
~~الأوثان مخالف لقوله صلى الله عليه وسلم يوم أوطاس { لو جرى رق على عربي
~~لجرى اليوم } من غير فصل بين عبدة الأوثان وأهل الكتاب .
# والجواب عن الأول أن القياس كان يقتضي أن لا تقبل منهم الجزية إلا أنه
~~ترك بالكتاب بقوله تعالى ms1292 { قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله } الآية ، وعن
~~الثاني بأن مراده عليه الصلاة والسلام عربي الأصل ، وأهل الكتاب وإن سكنوا
~~فيما بين العرب وتوالدوا فهم ليسوا بعرب في الأصل ، وإنما العرب في الأصل
~~عبدة الأوثان فإنهم أميون .
# وقوله ( وجوابه ما قلنا ) يريد به قوله لأن كفرهما قد تغلظ .
# وقوله ( وإذا ظهر عليهم ) أي على عبدة PageV08P096 الأوثان من العرب
~~والمرتدين ( فنساؤهم وصبيانهم فيء ) إلا أن ذراري المرتدين ونساءهم يجبرون
~~على الإسلام دون ذراري عبدة الأوثان ونسائهم ، لأن الإجبار على الإسلام
~~إنما يكون بعد ثبوت حكم الإسلام في حقه ، وذراري المرتدين قد ثبت في حقهم
~~تبعا لآبائهم فيجبرون عليه .
# والمرتدات كن مقرات بالإسلام فيجبرن عليه ، بخلاف ذراري العبدة ونسائهم .
# وحنيفة أبو حي من العرب ، وقيل المراد ببني حنيفة رهط مسيلمة الكذاب (
~~وقوله لما ذكرنا ) إشارة إلى قوله فلا يقبل من الفريقين إلا الإسلام أو
~~السيف زيادة في العقوبة .
PageV08P097
# وقوله ( لأنها وجبت بدلا عن القتل ) يعني في حق المأخوذ
~~منه ( أو عن القتال ) أي عن النصرة في حقنا كما تقدم ، ولا يجب البدل إلا
~~على من يجب عليه الأصل ، والأصل وهو القتل أو القتال لا يتحقق في حق المرأة
~~والصبي لعدم الأهلية فكذا البدل .
# وقوله ( لما بينا ) يعني قوله وهما لا يقتلان ولا يقاتلان .
# وقوله ( له إطلاق حديث معاذ ) هو قوله عليه الصلاة والسلام { خذ من كل
~~حالم وحالمة } وقوله ( وعلى اعتبار الثاني لا تجب ) يعني أن الجزية بدل عن
~~الأمرين كما مر تقريره ، وعلى اعتبار الأول يجب وضع الجزية لأن الأصل يتحقق
~~في حق المماليك لأن المملوك الحربي يقتل فيتحقق البدل أيضا ، وعلى اعتبار
~~الثاني لا يجب لأن العبد لا يقدر على النصرة فلا يجب عليه بدله .
# وقوله ( لأنهم تحملوا الزيادة بسببهم ) أي صار مواليهم بسببهم من صنف
~~الأغنياء أو وسط الحال حتى وجب عليهم زيادة على مقدار الواجب على الفقير
~~المعتمل ، فلو قلنا بوجوبها على الموالي بسببهم لكان وجوب الجزية مرتين
~~بسبب شيء واحد وذلك لا يجوز .
# وقوله ( ولا توضع على الرهبان ms1293 ) واضح .
PageV08P099
# قال ( ومن أسلم وعليه جزية سقطت عنه ) إذا أسلم من عليه
~~الجزية أو مات كافرا أو عمي أو صار زمنا أو مقعدا أو شيخا كبيرا لا يستطيع
~~العمل أو فقيرا لا يقدر على شيء وبقيت عليه الجزية سقطت عنه عندنا سواء
~~كانت هذه العوارض قبل استكمال السنة أو بعدها ( خلافا للشافعي رحمه الله .
# له أنها وجبت بدلا عن العصمة أو عن السكنى وقد وصل إليه المعوض ) وكل ما
~~وجب بدلا عن شيء وقد وصل إليه المعوض ( لا يسقط عنه العوض بهذا العارض ) أي
~~بالإسلام أو الموت ( كما في الأجرة والصلح عن دم العمد ) فإن الذمي إذا
~~استوفى منافع الدار المستأجرة ثم أسلم أو مات لا تسقط عنه الأجرة لأن
~~المعوض قد وصل إليه وهي منافع الدار ، وكذا إذا قتل الذمي رجلا عمدا ثم
~~صالح عن الدم على بدل معلوم ثم أسلم أو مات لا يسقط عنه البدل لأن المعوض
~~وهو نفسه قد سلم له ، وإنما ردد في قوله بدلا عن العصمة أو السكنى لاختلاف
~~العلماء في أن الجزية وجبت بدلا عما ذا ؟ فقال بعضهم وجبت بدلا عن العصمة
~~الثابتة بعقد الذمة ، وبه قال الشافعي رحمه الله لأن الله تعالى أمر
~~بالقتال ومده إلى غاية وهي إعطاء الجزية .
# وقال بعضهم وجبت بدلا عن السكنى في دار الإسلام لأنهم مع الإصرار على
~~الشرك لا يكونون من أهل دارنا باعتبار الأصل وإنما يصيرون من أهل دارنا بما
~~يؤدون من الجزية .
# وقال بعضهم : وجبت بدلا عن النصرة التي فاتت بإصرارهم على الكفر وقد تقدم
~~، وأعيده هاهنا توضيحا وذلك لأنهم PageV08P101 لما صاروا من أهل دارنا
~~بقبول الذمة ولهذه الدار دار معادية وجب عليهم القيام بنصرتها ، ولا تصلح
~~أبدانهم لهذه النصرة لأن الظاهر أنهم يميلون إلى أهل الدار المعادية
~~لاتحادهم في الاعتقاد فأوجب عليهم الشرع الجزية لتؤخذ منهم فتصرف إلى
~~المقاتلة فتكون خلفا عن النصرة .
# قال شمس الأئمة السرخسي رحمه الله وهو الأصح ، ألا ترى أن الجزية لا تؤخذ
~~من الأعمى والشيخ الفاني والمعتوه والمقعد ms1294 مع أنهم مشاركون في السكنى لأنه
~~لم يلزمهم أصل النصرة بأبدانهم لو كانوا مسلمين ، فكذلك لا يؤخذ منهم ما هو
~~خلف عنه .
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { ليس على مسلم جزية } رواه ابن عباس رضي
~~الله عنهما ، وهو مطلق فيجري على إطلاقه ، بل الإنصاف أن المراد به بعد
~~الإسلام لأن كل أحد يعلم أن المسلم لا تكون عليه جزية فتعين أن يكون المراد
~~به أنها تسقط بالإسلام ، إذ لو لم تسقط لصدق أن على هذا المسلم جزية .
# وقوله ( ولأنها وجبت عقوبة إلخ ) ظاهر .
# واعترض بأنه ألحق ضرب الجزية فيما تقدم بالاسترقاق بالمعنى الجامع بينهما
~~فقال : ولنا أنه يجوز استرقاقهم فيجوز ضرب الجزية عليهم إذ كل واحد منهما
~~يشتمل على سلب النفس منهم فكيف افترقا في البقاء حيث يبقى العبد رقيقا بعد
~~الإسلام ولا تبقى الجزية بعده مع أن كلا منهما في الابتداء يثبت بطريق
~~المجازاة لكفرهم ؟ والجواب أن أداء الجزية لم يشرع إلا بوصف الصغار ، وما
~~شرع بوصف لا يبقى بدونه على ما عرف في PageV08P102 الأصول ، والإسلام ينافي
~~الصغار فتسقط الجزية به ، بخلاف الاسترقاق فإنه لم يشرع كذلك .
# وقوله ( والعصمة تثبت بكونه آدميا ) جواب عن قوله إنها وجبت بدلا من
~~العصمة ، ومعناه أن العصمة ثابتة للآدمي من حيث إنه آدمي لما مر أنه خلق
~~متحملا أعباء التكاليف فلا يصلح أن تكون الجزية الطارئة بدلا عنها .
# ولقائل أن يقول : سلمنا أنها ثابتة للآدمية ولكنها سقطت بالكفر ، فالجزية
~~تعيدها على ما كانت فكانت بدلا .
# والجواب أنها لو كانت بدلا عن العصمة فإما أن تكون عن عصمة فيما مضى أو
~~فيما يستقبل ، لا سبيل إلى الأول وهو ظاهر ، ولا إلى الثاني لأن الإسلام
~~يغني عنها .
# وقوله ( والذمي يسكن ملك نفسه ) جواب عن قوله أو السكنى ، ومعناه أن
~~الذمي يملك موضع السكنى بالشراء أو غيره من الأسباب ، فلا يجوز إيجاب البدل
~~بسكناه في موضع مملوك له ، فلو كانت الجزية أجرة كان وجوبها بالإجارة لا
~~محالة ، ويشترط فيها التأقيت لأن الإبهام يبطلها ، وحيث لم ms1295 يشترط التأقيت
~~في السكنى دل على أن الجزية لم تكن بطريق الإجارة ، فإن قال قائل : كما أنه
~~لا يجوز أن تكون بدلا عن العصمة والسكنى فكذلك لا يجوز أن تكون بدلا عن
~~النصرة أيضا ، ألا ترى أن الإمام لو استعان بأهل الذمة فقاتلوا معه لا تسقط
~~عنهم جزية تلك السنة ، فلو كانت بدلا عنها لسقطت لأنه قد نصر بنفسه ؟ أجيب
~~بأنها إنما لم تسقط لأنه حينئذ يلزم تغيير المشروع وليس للإمام ذلك ، وهذا
~~لأن الشرع جعل طريق النصرة PageV08P103 في حق الذمي المال دون النفس .
PageV08P104
# قال ( فإن اجتمعت عليه الحولان ) أنث فعل الحولين ، إما
~~باعتبار حذف المضاف : أي اجتمعت جزية الحولين ، وإما بتأويل السنتين ، وأتى
~~بعبارة الجامع الصغير لتفصيل في اللفظ ولإبهام في قوله وجاءت سنة أخرى على
~~ما بينه ، وكلامه واضح وقوله ( وقيل لا تداخل فيه بالاتفاق ) يحتاج إلى
~~بيان الفرق بينهما .
# والفرق أن الخراج في حالة البقاء مؤنة من غير التفات إلى معنى العقوبة ،
~~ولهذا إذا اشترى المسلم أرضا خراجية يجب عليه الخراج فجاز أن لا يتداخل ،
~~بخلاف الجزية فإنها عقوبة ابتداء وبقاء ولهذا لم تشرع في حق المسلم أصلا
~~والعقوبات تتداخل .
# وقوله ( لهما في الخلافية ) أي فيما إذا اجتمع عليه الحولان ( أن الخراج
~~وجب عوضا ) على ما تقدم وكل ما وجب عوضا إذا اجتمع وأمكن استيفاؤه يستوفى
~~كما في سائر الأعواض وقد أمكن لأن الفرض أنه حي ، واستيفاء المال من الحي
~~ممكن إذا لم يمنع منه الإسلام ( بخلاف ما إذا أسلم ) وقوله ( ولأبي حنيفة )
~~ظاهر .
# وقوله ( على ما بيناه ) أراد به ما ذكره قبل هذا بقوله ولأنها وجبت عقوبة
~~على الكفر .
# ولقائل أن يقول : قد تكرر في كلامهم أنها وجبت بدلا عن النصرة أو السكنى
~~أو العصمة ، وتكرر أيضا فيه أنها وجبت عقوبة على الكفر ؛ ومعنى العقوبة غير
~~معنى البدلية عن شيء فيلزم توارد علتين على معلول واحد بالشخص وذلك باطل .
# والجواب عن ذلك أن كونها عقوبة لازم من لوازم كونه بدلا عن النصرة لأن
~~إيجاب النصرة لغير ms1296 أهل دينه يستلزم عقوبة لا PageV08P107 محالة .
# وقوله ( ولهذا ) توضيح لقوله وجبت عقوبة على الإصرار على الكفر والتلبيب
~~أخذ موضع اللبب من الثياب ، واللبب موضع القلادة من الصدر .
# وقوله ( ولأنها وجبت بدلا عن القتل ) استدلال من جهة الملزوم ، وما تقدم
~~كان من جهة اللازم وكلامه ظاهر ، وقد بيناه من قبل .
# وقوله ( حمله بعض المشايخ على المضي مجازا ) قال الإمام فخر الإسلام في
~~شرح الجامع الصغير : اختلف مشايخنا في قوله جاءت سنة أخرى ؛ فقال بعضهم :
~~معناه مضت حتى يتحقق اجتماعهما لأنها عند آخر الحول تجب ، وهذا ضرب من
~~المجاز لأن مجيء كل شهر بمجيء أوله .
# وأقول في مجوز المجاز أن مجيء الشهر يستلزم مجيء الآخر لا محالة وذكر
~~الملزوم وإرادة اللازم مجاز .
# وقال بعضهم : معناه دخول أولها لأن الجزية تجب بأول الحول والتأخير إلى
~~آخره تخفيف وتأجيل عند أبي حنيفة ، وعلى هذا يتحقق التداخل عند مضي شهر بلا
~~ارتكاب المجاز ، وكلامه واضح .
# وقوله ( على ما قررناه ) إشارة إلى قوله لأن القتل إنما يستوفى لحراب
~~قائم في الحال لا لحراب ماض إلخ ، ويحتاج إلى الجواب عن الزكاة ، وهو أن
~~الزكاة وجبت في آخر الحول لأنها تجب في المال النامي وحولان الحول هو
~~الممكن من الاستنماء لاشتماله على الفصول الأربعة على ما مر فلا بد من
~~اعتبار الحول ليتحقق شرط وجوب الأداء .
PageV08P108
# فصل : لما فرغ من بيان ما يجب على أهل الذمة بسكناهم في
~~دار الإسلام شرع في بيان ما يجوز لهم أن يفعلوا مما يتعلق بالسكنى ( ولا
~~يجوز إحداث بيعة ولا كنيسة في دار الإسلام لقوله صلى الله عليه وسلم { لا
~~خصاء في الإسلام ولا كنيسة } ) والخصاء بكسر الخاء والمد على وزن فعال مصدر
~~خصاه : إذا نزع خصيتيه ، والإخصاء في معناه خطأ ذكره في المغرب ، والمناسبة
~~بين ذكر الخصاء والكنيسة هي أن إحداث الكنيسة في دار الإسلام إزالة لفحولية
~~أهل داره معنى ، كما أن الخصاء إزالة لفحولية الحيوان إن كان الخصاء على
~~حقيقته ، وإن كان المراد به التبتل والامتناع عن النساء بملازمة الكنائس ms1297
~~فالمناسبة ظاهرة ، والمراد بقوله عليه الصلاة والسلام " ولا كنيسة "
~~إحداثها فهو نفي بمعنى النهي : أي لا تحدث كنيسة في دار الإسلام ، ويقال
~~كنيسة اليهود والنصارى لمتعبدهم ، وكذا البيعة كان مطلقا في الأصل ، ثم غلب
~~استعمال الكنيسة لمتعبد اليهود والبيعة لمتعبد النصارى .
# وقوله ( والصومعة للتخلي فيها بمنزلة البيعة ) أي لا يمكنون من إحداث
~~الصومعة التي يتخلون فيها أيضا للعبادة ( بخلاف موضع الصلاة ) أي صلاة
~~الذمي ( في البيت ) فإنهم يمكنون من ذلك ( لأنه تبع السكنى ) وقوله (
~~والمروي عن صاحب المذهب ) أي عن أبي حنيفة رضي الله عنه والمراد بالمروي هو
~~ما ذكره آنفا بقوله وهذا في الأمصار دون القرى .
# وقوله ( في جزيرة العرب ) قيل : إنما سميت أرض العرب بالجزيرة لأن بحر
~~فارس وبحر الحبش PageV08P110 ودجلة والفرات قد أحاطت بها .
PageV08P111
# وقوله ( ويؤخذ أهل الذمة بالتميز ) ظاهر .
# وذكر رواية الجامع الصغير لكونها كالتفسير لما ذكره القدوري كأنه قال :
~~وكيفية التميز ما ذكره في الجامع الصغير إلخ .
# والكستيج خيط غليظ بقدر الأصبع يشده الذمي فوق ثيابه دون ما يتزينون به
~~من الزنانير المتخذة من الإبريسم .
# وقوله ( صيانة لضعفة المسلمين ) أي الضعفة في الدين لا البدن : أي يفعل
~~ذلك بهم لكي يكونوا في أعين المسلمين الذين لم يتصلبوا في دين الإسلام
~~أذلاء صاغرين حتى لا يميلوا إلى الكفر بسبب سعتهم في الرزق والملابس
~~والمراكب ورونق حالهم .
# فإن قيل : لم يأخذ النبي صلى الله عليه وسلم من يهود المدينة ولا نصارى
~~نجران ولا مجوس هجر بذلك فيكون بدعة .
# أجيب بأنهم في زمن النبي صلى الله عليه وسلم كانوا معروفين في المدينة لا
~~يشتبه حالهم فلم يقع الاحتياج إلى ذلك ، ثم في زمن عمر رضي الله عنه لما
~~كثر الناس ممن يعرف ممن لا يعرف وقعت الحاجة إلى ذلك ، فأمر بذلك بمحضر من
~~الصحابة وكان صوابا .
# قال صلى الله عليه وسلم : { أينما دار عمر فالحق معه } وقوله ( فإنه جفاء
~~في حق أهل الإسلام ) أي ترك حسن العشرة بأهل الإسلام لأن في الأمر لأهل
~~الذمة بتميزهم بما يوجب إعزازهم ms1298 من اتخاذ الزنار من الإبريسم إهانة لأهل
~~الإسلام ، لأن من أعز عدو صديقه فقد أهان صديقه معنى .
# وقوله ( أن لا يركبوا إلا للضرورة ) يعني كالخروج إلى الرستاق وذهاب
~~المريض إلى موضع يحتاج إليه .
# وقوله ( بالصفة التي PageV08P113 تقدمت ) يعني كهيئة الأكف .
PageV08P114
#وقوله ( لأنه ينقض إيمانه ) يعني لو كان مسلما ويسب النبي صلى الله عليه
~~وسلم والعياذ بالله نقض إيمانه ( فكذا ينقض أمانه ) وذمته .
PageV08P115
#قوله ( وكذا في حكم ما حمله من ماله ) يعني أن الذمي إذا نقض العهد ولحق
~~بدار الحرب وفي يده مال ثم ظهر على دار الحرب يكون فيئا ، كالمرتد إذا لحق
~~بدار الحرب بماله ثم ظهر على الدار كان ماله فيئا .
# وقوله ( إلا أنه لو أسر ) استثناء من قوله فهو بمنزلة المرتد : يعني
~~بخلاف المرتد فإنه لا يسترق بل يقتل إن أصر على ارتداده .
PageV08P116
# فصل : ذكر نصارى بني تغلب في فصل على حدة ، لأن لهم أحكاما
~~مخصوصة بهم تخالف أحكام سائر النصارى ، وكلامه واضح .
# والأصل فيه ما ذكر أبو يوسف في كتاب الخراج بإسناده إلى داود بن كردوس عن
~~عبادة بن النعمان التغلبي أنه قال لعمر : يا أمير المؤمنين إن بني تغلب من
~~قد علمت شوكتهم وإنهم بإزاء العدو ، فإن ظاهروا عليك العدو اشتدت المؤنة ،
~~فإن رأيت أن تعطيهم شيئا فافعل ، قال : فصالحهم عمر على أن لا يغمسوا أحدا
~~من أولادهم في النصرانية ، وتضاعف عليهم الصدقة ، وعلى أن تسقط الجزية عن
~~رءوسهم ، فكل نصراني من بني تغلب له غنم سائمة فليس فيها شيء حتى تبلغ
~~أربعين ، فإذا بلغت أربعين شاة سائمة ففيها شاتان إلى مائة وعشرين ، فإذا
~~زادت واحدة ففيها أربع من الغنم ، وعلى هذا الحساب تؤخذ صدقاتهم ، وكذلك
~~الإبل والبقر إذا وجب على المسلم شيء في ذلك فعلى التغلبي مثله مرتين ،
~~ونساؤهم كرجالهم في الصدقة ، وأما الصبيان فليس عليهم شيء وكذلك أراضيهم
~~التي كانت في أيديهم يوم صولحوا يؤخذ منهم الضعف مما يؤخذ من المسلمين .
# وقوله ( والمرأة من أهل وجوب مثله ) أي مثل مال وجب بالصلح .
# وقوله ( ألا ms1299 ترى أنه لا يراعى فيه شرائطها ) أي فيما أخذ منهم من
~~المضاعفة شرائط الجزية من وصف الصغار كعدم القبول من يد النائب والإعطاء
~~قائما والقابض قاعد ، وأخذ التلبيب على ما مر .
# قوله ( ويوضع على مولى التغلبي الخراج : أي الجزية وخراج الأرض بمنزلة
~~مولى القرشي ) أي لا تؤخذ PageV08P118 الجزية وخراج الأرض من القرشي وتؤخذ
~~من معتقه فكذلك هاهنا تؤخذ الجزية من معتق التغلبي وإن لم تؤخذ من التغلبي
~~( قوله ولنا أن هذا ) أي أخذ مضاعف الزكاة ( تخفيف ) يعني لما ذكرنا أنه
~~ليس فيه وصف الصغار بخلاف الجزية ( والمولى لا يلحق بالأصل فيه ) أي في
~~التخفيف ( ولهذا ) أي ولكون المولى لا يلحق بالأصل في التخفيف ( توضع
~~الجزية على مولى المسلم إذا كان نصرانيا ) ولم يلحق بمولاه في ترك الجزية
~~وإن كان الإسلام أعلى أسباب التخفيف وأولاها .
# فإن قيل : حرمة الصدقة ليست بتغليظ بل هي تخفيف بالتخليص عن التدنس
~~بالآثام وقد ألحق مولى الهاشمي فيها بالهاشمي أجاب بقوله بخلاف حرمة الصدقة
~~إلخ .
# وقوله ( في حقه ) أي فيما هو حق مولاه وهو حرمة الصدقة .
# فإن قيل : ما بال مولى الغني لم يلحق به في حرمة الصدقة والعلة المذكورة
~~وهي أن الحرمات تثبت بالشبهات موجودة ؟ .
# أجاب بقوله ( لأن الغني من أهلها ) أي من أهل الصدقة في الجملة ولهذا حلت
~~له إذا كان عاملا ( وإنما الغني مانع ولم يوجد في حق المولى ، وأما الهاشمي
~~فليس بأهل لها أصلا لأنه صين لشرفه .
# وكرامته عن أوساخ الناس فألحق به مولاه ) ويجوز أن يقال : حرمة الصدقة
~~على بني هاشم تشريف لهم ، وفي إلحاق الموالي بهم زيادة في التشريف وحرمتها
~~على الغني لغناه ، وفي إلحاق مولاه به لا يزداد غنى ، ولم يذكر الجواب عما
~~استدل به زفر من الحديث وهو أنه غير مجرى على عمومه ، فإن مولى الهاشمي ليس
~~كهو في PageV08P119 الكفاءة بالإجماع فوجب التأويل بأنه محمول على التعاون
~~والتناصر لأنه من لوازمه ، فإن الرجل إذا كان من القوم يقوم بنصرتهم .
# وقال شمس الأئمة السرخسي : القياس في الكل سواء ، وهو ms1300 أن لا يلحق مولى
~~القوم بهم إلا أن ورود الحديث كان في حرمة الصدقة على بني هاشم ، وهو ما
~~روي : { أن أبا رافع سأل رسول الله صلى الله عليه وسلم : أتحل له الصدقة ؟
~~فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : لا ، أنت مولانا ومولى القوم من
~~أنفسهم } والمخصوص من القياس بالنص لا يلحق به ما ليس في معناه من كل وجه ،
~~وهذا ليس في معنى ما ورد فيه النص لأن ذلك كان لإظهار فضيلة قرابة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم في إلحاقهم مولاهم بهم ومولى التغلبي ليس من ذلك
~~في شيء .
PageV08P120
# وقوله ( وما جباه الإمام ) أي جمعه ، والثغور جمع ثغر وهو
~~موضع مخافة البلدان ، والقنطرة ما لا يرفع ، والجسر ما يرفع .
# ( قوله وهؤلاء عملتهم ) أي القضاة وعمالهم والعلماء عملة المسلمين
~~والعملة جمع عامل ( قوله فلا شيء له من العطاء ) العطاء ما يكتب للغزاة في
~~الديوان ولكل من قام بأمر من أمور الدين كالقاضي والمفتي والمدرس ، وفي
~~الابتداء كان يعطي كل من كان له ضرب مزية في الإسلام كأزواج النبي صلى الله
~~عليه وسلم وأولاد المهاجرين والأنصار ، وكذلك لو مات في آخر السنة لا يورث
~~العطاء لأنه صلة فلا يملك قبل القبض وإنما وضع المسألة في نصف السنة ، لأنه
~~لو مات في آخر السنة يستحب صرف ذلك إلى قريبه لأنه قد أوفى عناءه فيستحب
~~الصرف إلى قريبه ليكون أقرب إلى الوفاء .
PageV08P122
# باب أحكام المرتدين : لما فرغ من بيان أحكام الكفر الأصلي
~~ذكر في هذا الباب أحكام الكفر الطارئ ، لأن الطارئ إنما هو بعد وجود الأصلي
~~وكلامه واضح .
# وقوله ( إلا أن العرض على ما قالوا غير واجب ) ظاهر المذهب .
# قال في الإيضاح : ويستحب عرض الإسلام على المرتدين ، هكذا روي عن عمر لأن
~~رجاء العود إلى الإسلام ثابت لاحتمال أن الردة كانت باعتراض شبهة .
# وقوله ( وتأويل الأول ) يعني به قوله ويحبس ثلاثة أيام ( أنه يستمهل ) أي
~~يطلب المهلة فيحبس ثلاثة أيام ، وأما إذا لم يطلب فالظاهر من حاله أنه
~~متعنت في ذلك ms1301 فلا بأس بقتله ، إلا أنه يستحب أن يستتاب لأنه بمنزلة كافر
~~بلغته الدعوة .
# فإن قيل : تقدير المدة هاهنا بثلاثة أيام نصب الحكم بالرأي فيما لا مدخل
~~له فيه لأنه من المقادير .
# أجيب بأن هذا من قبيل إثبات الحكم بدلالة النص ، لأن ورود النص في خيار
~~البيع بثلاثة أيام ورد فيه ، لأن التقدير بثلاثة أيام هناك إنما كان للتأمل
~~، والتقدير بها هاهنا أيضا للتأمل .
# وقوله ( ولأنه كافر حربي ) بيانه أنه كافر حربي لا محالة وليس بمستأمن
~~لأنه لم يطلب الأمان ولا ذمي لأنه لم تقبل منه الجزية فكان حربيا .
# وقوله ( لإطلاق الدلائل ) يعني قوله تعالى { فاقتلوا المشركين } وقوله
~~عليه الصلاة والسلام { من بدل دينه فاقتلوه } ( وكيفية توبته أن يتبرأ عن
~~الأديان كلها ) يعني بعد الإتيان بالشهادتين PageV08P124 قال ( فإن قتله
~~قاتل قبل عرض الإسلام عليه كره ، ولا شيء على القاتل ) ومعنى الكراهية
~~هاهنا ترك المستحب وانتفاء الضمان ؛ لأن الكفر مبيح للقتل ، والعرض بعد
~~بلوغ الدعوة غير واجب .
PageV08P125
# ( وأما المرتدة فلا تقتل ) فإن قتلها رجل لم يضمن شيئا حرة
~~كانت أو أمة .
# قال في النهاية : كذا في المبسوط .
# وقوله ( لما روينا ) إشارة إلى قوله عليه الصلاة والسلام { من بدل دينه
~~فاقتلوه } وهذه الكلمة تعم الرجال والنساء كقوله تعالى { فمن شهد منكم
~~الشهر فليصمه } ولأن ردة الرجل مبيحة للقتل من حيث إنها جناية متغلظة ) وكل
~~ما هو جناية متغلظة ( يناط بها عقوبة متغلظة ، وردة المرأة تشارك ردة الرجل
~~في هذه العلة فيجب أن تشاركها في موجبها ) لأن الاشتراك في العلة يوجب
~~الاشتراك في المعلول وصار كالزنا وشرب الخمر والسرقة ، وفيه نظر لأنه إثبات
~~ما يدرأ بالرأي ولنا { أنه صلى الله عليه وسلم نهى عن قتل النساء } ولأن
~~القتل جزاء الكفر ( والأصل في الأجزية تأخيرها إلى دار الجزاء وهي الآخرة
~~لأن تعجيلها يخل بمعنى الابتلاء ) الذي هو من الله تعالى إظهار علمه لأن
~~الناس يمتنعون خوفا من لحوقه فصاروا في المعنى كالمجبورين وفيه إخلال
~~بالابتلاء ( وإنما عدل عنه ) أي عن هذا الأصل إلى تعجيل بعضها ms1302 ( دفعا لشر
~~ناجز وهو الحراب ، ولا يتوجه ذلك في النساء ) لأن بنيتهن غير صالحة لذلك (
~~بخلاف الرجال فصارت المرتدة كالأصلية ) والكافرة الأصلية لا تقتل فكذا
~~المرتدة .
# وما قيل { إن رسول الله صلى الله عليه وسلم قتل مرتدة } فقد قيل إنه عليه
~~الصلاة والسلام لم يقتلها بمجرد الردة بل لأنها كانت ساحرة شاعرة تهجو رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وكان لها PageV08P127 ثلاثون ابنا وهي تحرضهم على
~~قتال رسول الله صلى الله عليه وسلم فأمر بقتلها .
# والجواب عما روي أنه ليس بمجرى عن ظاهره لأن التبديل يتحقق من الكافر إذا
~~أسلم ، فعرفنا أنه عام لحقه خصوص فيخصص المتنازع فيه بما ذكرنا في المعنى ،
~~وقوله ( ولكن تحبس ) ظاهر وأعاد رواية الجامع الصغير لاشتمالها على ذكر
~~الجبر والحرة والأمة .
# وقوله ( والأمة يجبرها مولاها ) قال أبو حنيفة رحمه الله : إذا ارتدت
~~الأمة واحتاج المولى إلى خدمتها دفعت إليه وأمره القاضي أن يجبرها على
~~الإسلام .
# قال المصنف ( أما الجبر فلما ذكرنا ) يعني أنها امتنعت عن إيفاء حق الله
~~تعالى بعد الإقرار ( ومن المولى لما فيه من الجمع بين الحقين ) أي الجبر
~~والاستخدام ، ولم يشترط في الكتاب حاجة المولى إلى خدمتها وهي رواية الجامع
~~الصغير ، وشرطها في رواية .
# قال فخر الإسلام رحمه الله : والصحيح أنها تدفع إلى المولى احتاج إليها
~~أو استغنى .
# وقال : وكذلك لا يشترط طلب المولى .
# فإن قيل : للمولى حق الاستخدام في العبد والأمة جميعا فكيف دفعت إليه
~~الأمة دون العبد ؟ أجيب بأن العبد إذا أبى قتل فلا فائدة في الدفع إلى
~~المولى .
PageV08P128
# قال ( ويزول ملك المرتد عن أمواله بردته زوالا مراعى ) أي
~~موقوفا إلى أن يتبين حاله ، فإن أسلم عادت على حالها ، قالوا ) أي المشايخ
~~( هذا عند أبي حنيفة ، وعندهما لا يزول لأنه مكلف محتاج ) وكل من هو كذلك
~~يجب عدم زوال ملكه لأنه لا يتمكن من إقامة موجب التكليف إلا بالملك ، فيبقى
~~ملكه ( إلى أن يقتل كالمحكوم عليه بالرجم والقصاص ) والجامع أن كلا منهم
~~مكلف مباح الدم ( وله أنه حربي مقهور تحت ms1303 أيدينا ) بدليل أنه يقتل ( ولا
~~قتل إلا بالحراب ) فكان القتل هاهنا مستلزما للحراب لأن نفس الكفر ليس
~~بمبيح له ولهذا لا يقتل الأعمى والمقعد والشيخ الفاني ، وقد تحقق الملزوم
~~بالاتفاق وهو كونه ممن يقتل فلا بد من لازمه وهو كونه حربيا ( وهذا ) أي
~~كونه حربيا مقهورا تحت أيدينا ( يوجب زوال ملكه ومالكيته ) لأن المقهورية
~~أمارة المملوكية ، فإذا كان مقهورا ارتفعت مالكيته ، وارتفاعها يستلزم
~~ارتفاع الملك لأن ارتفاع المالكية مع بقاء الملك محال ( غير أنه مدعو إلى
~~الإسلام بالإجبار عليه وعوده مرجو ) وذلك يوجب بقاء المالكية لأنه حي مكلف
~~يحتاج إلى ما يتمكن به من أداء ما كلف به ، فبالنظر إلى الأول يزول ملكه ،
~~وبالنظر إلى الثاني لا يزول ( فتوقفنا في أمره ) وقلنا بزوال موقوف ( فإن
~~أسلم جعل العارض كأن لم يكن في حق هذا الحكم وصار كأن لم يزل مسلما ولم
~~يعمل السبب ، وإن مات أو قتل على ردته أو لحق بدار الحرب وحكم بلحاقه استقر
~~كفره فعمل PageV08P130 السبب عمله وزال ملكه ) لا يقال : إذا كان كذلك كان
~~الواجب أن لا يخرج المال عن ملكه كما هو مقتضى هذا الدليل في غير هذا
~~الموضع .
# لأنا نقول : ذلك مقتضاه إذا تساوى الجهتان وأفضى إلى الشك ، وهاهنا ليس
~~كذلك ، فإن جهة الخروج ظن وجهة عدمه دونه فيلزم التوقف ، وإنما قيد بقوله
~~في حق هذا الحكم احترازا عن إحباط طاعاته ووقوع الفرقة بينه وبين امرأته
~~وتجديد الإيمان ، فإن الارتداد بالنسبة إليها قد عمل عمله .
PageV08P131
# وقوله ( وإن مات أو قتل على ردته ) أعاده لأنه لفظ القدوري
~~رحمه الله ، والأول كان لفظه ذكره شرحا للكلام .
# وقوله ( ثم هو مال حربي فيكون فيئا ) يعني يوضع في بيت المال ليكون
~~للمسلمين باعتبار أنه مال ضائع .
# وقوله ( على ما بيناه ) إشارة إلى قوله لأنه مكلف محتاج إلخ .
# وقوله ( ويستند ) يعني التوريث ( إلى ما قبيل ردته ) فيجعل كأنه اكتسبه
~~في حال الإسلام فورثه ورثته منه من وقت الإسلام ولأبي حنيفة رحمه الله أنه
~~يمكن الاستناد ) أي استناد التوريث ( في ms1304 كسب الإسلام لوجوده ) أي لوجود
~~الكسب ( قبل الردة ، ولا يمكن الاستناد في كسب الردة لعدمه قبلها ) أي لعدم
~~الكسب قبل الردة ( ومن شرطه وجوده ) قبلها أي ومن شرط استناد التوريث وجود
~~الكسب قبل الردة ليكون فيه توريث المسلم من المسلم .
# لأنا لو قلنا بالتوريث فيما اكتسبه في حال الردة لزم توريث المسلم من
~~الكافر وذلك لا يجوز ( ثم إنما يرثه من كان وارثا له حالة الردة وبقي وارثا
~~إلى وقت موته ) حتى لو حدث له وارث بعد الردة بأن أسلم بعض قرابته أو ولد
~~له من علوق حادث بعد ردته لا يرثه ( في رواية عن أبي حنيفة رحمه الله ) وهي
~~رواية الحسن عنه ( اعتبارا للاستناد ) يعني أن الردة يثبت بها الإرث بعد
~~وجود الأشياء الثلاثة الموت والقتل والحكم بلحاقه بدار الحرب ، وإن لم يثبت
~~قبل وجودها ، فإذا وجدت صار كأن الوارث ورثه حين الردة فلأجل هذا شرط أن
~~يكون وارثا إلى وجود أحدهما ( وعنه ) أي عن أبي PageV08P133 حنيفة وهو
~~رواية عن أبي يوسف ( أنه يرثه من كان وارثا له عند الردة ثم لا يبطل
~~استحقاقه بموته ) أي بموت الوارث ( بل يخلفه وارثه لأن الردة بمنزلة الموت
~~) في التوريث ، ومن مات من الورثة بعد موت المورث قبل قسمة ميراثه لا يبطل
~~استحقاقه ولكن يخلفه وارثه فيه فهذا كذلك ( وعنه ) أي عن أبي حنيفة رحمه
~~الله وهو رواية عن محمد ، قيل وهو الأصح ( أنه يعتبر وجود الوارث عند الموت
~~) يعني أحد الأمور الثلاثة سواء كان موجودا وقت الردة أو حدث بعده ( لأن
~~الحادث بعد انعقاد السبب قبل تمامه كالحادث قبل انعقاده كما في الولد
~~الحادث من المبيع قبل القبض ) في أنه يصير معقودا عليه بالقبض فيكون له حصة
~~من الثمن .
# قال في النهاية : وحاصله أن على رواية الحسن يشترط الوصفان وهما كونه
~~وارثا وقت الردة وكونه باقيا إلى وقت الموت أو القتل ؛ حتى لو كان وارثا ثم
~~مات قبل موت المرتد أو حدث وارث بعد الردة فإنهما لا يرثان .
# وعلى رواية أبي ms1305 يوسف رحمه الله يشترط الوصف الأول دون الثاني .
# وعلى رواية محمد يشترط الوصف الثاني دون الأول .
PageV08P134
#( وترثه امرأته المسلمة إذا مات أو قتل وهي في العدة لأنه يصير فارا وإن
~~كان صحيحا ) لأنها سبب للهلاك كالمرض فأشبه ردته التي حصلت بها البينونة
~~للطلاق في حالة المرض ، والطلاق البائن حالة المرض يوجب الإرث إذا كانت في
~~العدة .
# فإن قيل : أبو حنيفة يسند التوريث إلى ما قبل الردة وذلك يستلزم أن لا
~~يتفاوت الحكم بين المدخول بها وغير المدخول بها لأن الردة موت وامرأة الميت
~~ترثه سواء كانت مدخولا بها أو لم تكن .
# أجيب بأن الموت الحقيقي سبب للإرث حقيقة فيستوي فيه المدخول بها وغيرها ،
~~وأما الردة فإنها جعلت موتا حكما ليكون توريث المسلم من المسلم فهي ضعيفة
~~في السببية فلا بد من تقويتها بما هو من آثار النكاح من الدخول وقيام العدة
~~
PageV08P135
# وقوله ( بخلاف المرتد عند أبي حنيفة رضي الله عنه ) فإن ما
~~اكتسبه في حال ردته فهو فيء عنده ، وفرق بينهما بقوله لأنه لا حراب منها ،
~~ومعناه فلا قتل إذ ذاك لما تقدم من الملازمة .
# وحاصل الفرق أن المرأة لا تقتل والرجل يقتل ، ومعناه أن عصمة المال تبع
~~لعصمة النفس ، وبالردة لا تزول عصمة نفسها حتى لا تقتل فكذلك عصمة مالها
~~بخلاف الرجل ، فلما كانت عصمة مالها باقية بعد ردتها كان كل واحد من
~~الكسبين ملكها فيكون ميراثا لورثتها ( ويرثها زوجها المسلم إن ارتدت وهي
~~مريضة ) والقياس أن لا يرثها لأن فرار الزوج إنما كان يتحقق إذا مات وهي في
~~العدة ، ألا ترى أنه لو طلقها قبل الدخول بها في مرضه لم يكن لها الميراث
~~لأنها ليست في عدته ثم هاهنا لا عدة على الرجل فينبغي أن لا يرثها الزوج .
# ووجه الاستحسان ما أشار إليه بقوله ( لقصدها إبطال حقه ) وبيانه أن حقه
~~تعلق بمالها بمرضها فكانت بالردة قاصدة إبطال حقه فارة عن ميراثه فيرد
~~عليها قصدها كما في جانب الزوج ، بخلاف ما إذا كانت صحيحة حين ارتدت لأنها
~~بانت بنفس ms1306 الردة فلم تصر مشرفة على الهلاك لأنها لا تقتل ، بخلاف الرجل فلا
~~يكون في حكم الفارة المريضة فلا يرث زوجها منها .
PageV08P137
# ( قوله وإن لحق بدار الحرب مرتدا ) إن لحق المرتد بدار
~~الحرب وحكم القاضي بلحاقه ( عتق مدبروه وأمهات أولاده وحلت الديون التي
~~عليه ، ونقل ما اكتسبه في حالة الإسلام إلى ورثته المسلمين ) عندنا ( وقال
~~الشافعي رضي الله عنه : يبقى ماله موقوفا ) وهو أحد أقواله ( لأنه نوع غيبة
~~فأشبه الغيبة في دار الإسلام ) والجامع كونه غيبة كما ترى وهو ضعيف جدا (
~~ولنا أنه باللحاق صار من أهل الحرب حقيقة وحكما ) أما حقيقة فلأنه بين
~~أظهرهم واعتقاده كاعتقادهم ، وأما حكما فلأنه لما أبطل إحرازه نفسه بدار
~~الإسلام حين عاد إلى دار الحرب صار حربا على المسلمين فأعطي حكم أهل الحرب
~~في دار الحرب وهم كالميت في حق المسلمين ، قال تعالى { أو من كان ميتا
~~فأحييناه } ولأن ولاية الإلزام منقطعة عنهم ( كما هي منقطعة عن الموتى إلا
~~أن لحاقه لا يستقر إلا بقضاء القاضي لاحتمال العود إلينا فلا بد من القضاء
~~، فإذا تقرر موته الحكمي تثبت الأحكام المتعلقة به وهي ما ذكرناها ) يعني
~~قوله عتق مدبروه إلخ ( كما في الموت الحقيقي ) ( قوله ثم يعتبر ) ظاهر ،
~~والضمير في لتقرره للحاق ، وقيل للسبب وهما متقاربان .
PageV08P139
# ( قوله هذا رواية عن أبي حنيفة ) هو رواية زفر رحمهما الله
~~.
# وقوله ( وعنه ) أي عن أبي حنيفة رضي الله عنه ( أنه يبدأ بكسب الإسلام )
~~وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة ( قوله وعنه ) أي عن أبي حنيفة أيضا وهو
~~رواية أبي يوسف عنه ( على عكسه ) وهو أن يبدأ في قضاء الدين بكسب الردة (
~~قوله وجه الأول أن المستحق بالسببين ) أي المداينتين ( مختلف ) وتقريره أن
~~المستحق بالسببين مختلف والمؤدى من كسب واحد غير مختلف ، فالمستحق بالسببين
~~غير مؤدى من كسب واحد فلا بد من أدائه من كسبين تحقيقا للاختلاف وحصول كل
~~واحد من الكسبين باعتبار السبب الذي وجب به المستحق وهو الدين فيضاف أداؤه
~~إليه ليكون الغرم بإزاء الغنم وقوله ( وجه الثاني ms1307 ) تقريره أن كسب الإسلام
~~ملكه وكل ما هو ملكه يخلفه الوراث فيه ، ومن شرط هذه الخلافة الفراغ عن حق
~~المورث فيقدم الدين ، وأما كسب الردة فليس بمملوك له لبطلان أهلية الملك
~~بالردة عنده فلا يقضى دينه منه إلا إذا تعذر قضاؤه من محل آخر بأن لم يكن
~~له كسب الإسلام .
# فإن قيل : لما لم يكن ملكه كيف يؤدى منه دينه ؟ أجاب بقوله ( كالذمي إذا
~~مات ولا وارث له ) فلم يبق له ملك فيما اكتسبه بل يكون ماله لعامة المسلمين
~~، ومع ذلك لو كان عليه دين يقضى منه .
# وقوله ( وجه الثالث أن كسب الإسلام حق الورثة ) تقريره : كسب الإسلام حق
~~الورثة وكسب الردة خالص حقه ، وقضاء الدين من خالص حقه أولى منه من حق غيره
~~إلا إذا PageV08P141 تعذر بأن لم يف به فحينئذ يقضى دينه من كسب الإسلام
~~تقديما لحقه .
# وفيه بحث من أوجه : الأول ما قيل إن هذا يناقض قوله : أما كسب الردة فليس
~~بمملوك له لبطلان أهلية الملك بالردة .
# والثاني أن كون كسب الإسلام حق الورثة ممنوع ، فإن حقهم إنما يكون متعلقا
~~بالتركة بعد الفراغ عن حق المورث .
# والثالث أن قضاء الدين من خالص حقه واجب ومن حق غيره ممتنع ، فلا وجه
~~لقوله فكان قضاء الدين منه أولى .
# وأجيب عن الأول بأن المعنى من خلوص الحق هاهنا هو أن لا يتعلق حق الغير
~~به كما ثبت التعلق في مال المريض ، ثم لا يلزم من كونه خالص حقه كونه ملكا
~~له ، ألا ترى أن كسب المكاتب خالص حقه وليس بملك له ، وكذلك الذمي إذا مات
~~ولا وارث له على ما ذكرنا آنفا .
# وعن الثاني بأن الدين إنما يتعلق بماله عند الموت ، لا بما زال من قبل ،
~~وكسب الإسلام قد زال وانتقل بالردة إلى الورثة ، وكسبه في الردة هو ماله
~~عند الموت فيتعلق الدين به .
# وعن الثالث بأن كسب الإسلام بعرضية أن يصير خالص حقه بالتوبة ، فكان
~~أحدهما خالص حقه ، والآخر بعرضية أن يصير خالص حقه ولا شك أن قضاء الدين ms1308 من
~~الأول أولى .
# هذا على طريقة أبي حنيفة رضي الله عنه .
# وعندهما يقضى دينه من الكسبين جميعا لأنهما جميعا ملكه حتى يجري الإرث
~~فيهما على ما تقدم من مذهبهما .
PageV08P142
# قال ( وما باعه أو اشتراه ) ذكر التصرفات التي اختلف
~~علماؤنا رحمهم الله في نفاذه وتوقفه وقال : وهذا عند أبي حنيفة ، وإنما قال
~~كذلك لأن المسألة من مسائل القدوري ، وليس الخلاف فيه مذكورا في هذا الموضع
~~، وبين أقسام تصرفات المرتد وهو واضح إلا ما نذكره ، فقوله يجوز ما صنع في
~~الوجهين يريد بأحدهما الإسلام وبالثاني القتل والموت واللحاق .
# وقوله لأنه لا يفتقر إلى حقيقة الملك وتمام الولاية نشر لقوله كالاستيلاد
~~والطلاق ، فقوله إلى حقيقة الملك : يعني في الاستيلاد ، فلو ولدت جاريته
~~وادعى نسبه يثبت منه ويرثه هذا الولد مع ورثته وكانت الجارية أم ولد له لأن
~~حقه في ماله أقوى من حق الأب في جارية الابن واستيلاد الأب صحيح ، فكذلك
~~استيلاده حيث لا يحتاج إلى حقيقة الملك ، وإنما يكتفى فيه بحق الملك .
# وقوله ( وتمام الولاية ) يعني في الطلاق فإنه يصح من العبد مع قصور
~~الولاية على نفسه .
# فإن قيل : الفرقة تقع بين الزوجين بالارتداد فكيف يتصور الطلاق من المرتد
~~؟ أجيب بأن المرتد يقع طلاقه كما لو أبان الرجل امرأته ثم طلقها طلاقا
~~بائنا على ما عرف ، على أنه يحتمل أن يوجد الارتداد ولا تقع الفرقة كما لو
~~ارتدا معا ( قوله لأنه ) أي كل واحد من النكاح والذبيحة ( يعتمد الملة ولا
~~ملة له ) لأنه ترك ما كان عليه ولا يقر على ما دخل فيه لوجوب القتل .
# واستشكل بأن المراد بالملة إن كان الإسلام ينتقض بنكاح أهل الكتاب
~~وذبائحهم ، وإن كان المراد بها PageV08P145 الملة السماوية ينتقض بصحة نكاح
~~المجوس والمشركين فيما بينهم فإنهم ليس لهم ملة سماوية لا مقررة ولا محرفة
~~، وقد حكم بصحة نكاحهم ولهذا يحكم القاضي بالنفقة والسكنى وجريان التوارث
~~بين الزوجين منهم .
# وأجيب بأن المراد بالملة ما يتدينون به نكاحا يقرون عليه ويجري به
~~التوارث بين الزوجين لأن ما هو الغرض ms1309 من النكاح يحصل عند ذلك وهو التوالد
~~والتناسل ، والمرتد والمرتدة ليسا على تلك الملة فلا يصح نكاحهما ، لأن
~~المرتد يقتل والمرتدة تحبس فكيف يتم لهما هذه الأغراض من النكاح ، بخلاف
~~المجوس وأهل الشرك فإنهم دانوا دينا يقرون عليه قبل الإسلام وبعده إن لم
~~تكن المرأة من محارمه فكانت المصالح منتظمة .
# وقوله ( كالمفاوضة ) معناه أن المرتد إن فاوض مسلما توقف ، فإن أسلم نفذت
~~المفاوضة وإن مات أو قتل أو قضى بلحاقه بدار الحرب بطلت المفاوضة بالاتفاق
~~( قوله وهو ما عددناه ) يعني قوله وما باعه أو اشتراه إلخ .
# وقوله ( على ما قررناه ) إشارة إلى قوله لأنه مكلف يحتاج إلخ .
# وقوله ( ولهذا لو ولد له ولد بعد الردة لستة أشهر ) توضيح لوجود ملك
~~المرتد : يعني فلو كان الملك زائلا لما ورثه هذا الولد لكون علوقه بعد
~~الارتداد .
# وقوله ( ولو مات ولده بعد الردة ) يعني لو مات ولده المولود قبل الردة
~~بعدها قبل موت المرتد لا يرثه ، فلو لم يكن ملكه قائما بعد الردة لورثه هذا
~~الولد لأنه كان حيا وقت ردة الأب ، فإذا ثبت وجود الأهلية PageV08P146
~~وقيام الملك يصح تصرفه لكن على الاختلاف المذكور في الكتاب .
# وقوله ( على ما قررناه في توقف الملك ) إشارة إلى ما قدمه من قوله وله
~~أنه حربي مقهور تحت أيدينا ( وتوقف التصرفات بناء عليه ) أي على توقف الملك
~~.
# وقوله ( لتوقف حاله ) أي حال الحربي بين الاسترقاق والقتل والمن .
# وقوله ( وكذا المرتد ) يعني : حاله يتوقف بين القتل والإسلام ، ثم هناك
~~إن استرق أو قتل بطل وإن ترك نفذ فكذلك هاهنا .
# واعترض عليه بأن الحربي الذي دخل دارنا بغير أمان يكون فيئا فكيف تتوقف
~~تصرفاته ، والاعتراف بجواز المن يسقط الاعتراض .
# وقوله ( واستحقاقه القتل ) جواب عن قولهما ولا خفاء في الأهلية .
# وتقريره : لا نسلم وجود الأهلية لأن الصحة تقتضي أهلية كاملة وليست
~~بموجودة في المرتد ، كما أنها ليست بموجودة في الحربي لأن كل واحد منهما
~~يستحق القتل لبطلان سبب العصمة وهو كونه آدميا مسلما وذلك يوجب الخلل في
~~الأهلية .
# وقوله ( في ms1310 الفصلين ) يريد به فصل الحربي وفصل المرتد .
# فإن قيل : لو كان استحقاق القتل موجبا لخلل في الأهلية مؤثرا في توقف
~~التصرفات لكان تصرفات الزاني المحصن الذي يستحق الرجم وقاتل العمد موقوفة
~~لاستحقاقهما القتل .
# أجاب بقوله ( لأن الاستحقاق في ذلك ) يعني أن الاستحقاق الموجب للخلل وهو
~~ما كان باعتبار بطلان سبب العصمة ، والزاني والقاتل ليسا كذلك لأن
~~الاستحقاق فيهما ( جزاء على الجناية ) وقوله وبخلاف المرأة ) جواب عن
~~قولهما PageV08P147 وصار كالمرتدة .
PageV08P148
# قال ( فإن عاد المرتد بعد الحكم بلحاقه ) أي إذا عاد
~~المرتد بعد الحكم بلحاقه بدار الحرب إلى دار الإسلام ( مسلما فما وجده في
~~يد ورثته من ماله بعينه أخذه ) لأن الوارث إنما يخلفه فيه لاستغنائه عنه
~~حيث دخل دار الحرب ( وإذا عاد مسلما احتاج إليه فيقدم عليه ) أي على الوارث
~~.
# قال شمس الأئمة الحلواني رحمه الله في هذا : ولو كان هذا بعد موته حقيقة
~~بأن أحياه الله تعالى وأعاده إلى الدنيا كان الحكم فيه هكذا إلا أنه خلاف
~~العادة ( بخلاف ما إذا أزاله الوارث عن ملكه ) فإنه لا سبيل له لأنه أزاله
~~في وقت كان فيه بسبيل من الإزالة فنفذت ( وبخلاف أمهات الأولاد والمدبرين )
~~فإنه لا سبيل له عليهم ( لأن القضاء بعتقهم قد صح بدليل مصحح ) وهو قضاء
~~القاضي بلحاقه عن ولاية ، لأنه لو كان في دار الإسلام كان له أن يميته
~~حقيقة ، فإذا خرج عن ولايته كان له أن يميته حكما ، فإذا كان قضاؤه عن
~~ولاية نفذ ، والعتق بعد وقوعه لا يحتمل النقض ( ولو جاء مسلما قبل قضاء
~~القاضي بذلك فكأنه لم يزل مسلما ) فأمهات أولاده ومدبروه على حالهم لا
~~يعتقون بقضاء القاضي ، وما كان عليه من الديون فهو إلى أجله كما كانت ( لما
~~ذكرنا ) يعني من قوله إلا أنه لا يستقر لحاقه إلا بقضاء القاضي .
PageV08P150
#وقوله ( وإذا وطئ المرتد جارية نصرانية ) ظاهر .
# وقوله ( فلما قلنا ) إشارة إلى قوله لأنه لا يفتقر إلى حقيقة الملك ثم
~~حكم تمام ستة أشهر حكم الأكثر منها ، وإنما قيد بقوله لأكثر من ستة أشهر ms1311
~~احترازا عما إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر ، فإن الولد يرث أباه المرتد وإن
~~كانت أمه نصرانية ، لأنا تيقنا حينئذ بوجوده في البطن قبل الردة فيكون
~~مسلما تبعا لأبيه ، وأما إذا جاءت به لستة أشهر من وقت الردة لم يتيقن
~~بعلوق الولد قبل الردة فلا يجعل الولد مسلما بإسلام الأب قبل الردة
~~.
PageV08P151
#( وإذا لحق المرتد بماله بدار الحرب ثم ظهر على ذلك المال فهو فيء ) أي
~~المال فيء دون نفسه .
# ويجوز أن يكون المال فيئا دون نفسه كمشركي العرب ( وإن لحق ثم رجع ) يعني
~~وإن لحق وحكم القاضي بلحاقه ثم رجع ( وأخذ مالا وألحقه بدار الحرب فظهر على
~~ذلك المال فوجدته الورثة قبل القسمة رد عليهم ) والفرق بين المسألتين أن
~~الأول مال لم يجر فيه الإرث فهو مال الحربي ، وإذا ظهر على مال الحربي فهو
~~فيء لا محالة ( والثاني انتقل إلى ورثته بقضاء القاضي بلحاقه فكان الوارث
~~مالكا قديما ) والمالك القديم إذا وجد ماله في الغنيمة قبل القسمة أخذه
~~مجانا ، فإن لم يكن القاضي حكم بلحاقه والمسألة بحالها ؛ ففي ظاهر الرواية
~~يرد على الورثة أيضا لأنه متى لحق بدار الحرب فالظاهر أنه لا يعود فكان
~~ميتا ظاهرا .
# وفي بعض روايات السير يكون فيئا لا حق للورثة فيه لأن الحق لا يثبت لهم
~~إلا بالقضاء .
PageV08P152
#( وإذا لحق المرتد بدار الحرب وله عبد فقضى به لابنه فكاتبه الابن ثم
~~جاء المرتد مسلما فالكتابة جائزة ، والمكاتبة والولاء للمرتد الذي أسلم )
~~أما جواز الكتابة ( فلأنه لا وجه إلى بطلانها لنفوذها بدليل منفذ ) وهو
~~قضاء القاضي باللحاق ، ثم بعد ذلك إما أن يبقى المكاتب على ملك الابن أو
~~ينتقل إلى الأب ، لا سبيل إلى الأول لأن الكتابة لا تخل بملك الرقبة ، وقد
~~ذكرنا أن المرتد إذا عاد مسلما أخذ ما وجده بعينه في يد وارثه ، ولا إلى
~~الثاني لأن المكاتب لا يقبل الانتقال من ملك إلى ملك فجعلنا الوارث الذي هو
~~خلفه كالوكيل من جهته لأن في الوكالة خلافة احتيالا لبقاء حكم الحاكم في ms1312
~~صحة الكتابة فكأنه وكله في كتابة عبده ( وحقوق العقد فيه ) أي في عقد
~~الكتابة ( ترجع إلى الموكل ) وأما أن الولاء للمرتد الذي أسلم فلأن الولاء
~~لمن أعتق ، والعتق إنما يحصل منه بعد أداء بدل الكتابة ، بخلاف ما إذا رجع
~~مسلما بعد أداء بدل الكتابة لأن الملك الذي كان له لم يبق قائما حينئذ .
PageV08P153
#قال ( وإذا قتل المرتد رجلا ) كلامه واضح .
# وقوله ( لانعدام النصرة ) يعني أن التعاقل إنما يكون باعتبار التناصر ،
~~وأحد لا ينصر المرتد فتكون الدية في ماله كسائر ديونه وماله هو المكتسب في
~~حال الإسلام دون الردة عند أبي حنيفة رضي الله عنه ( وعندهما الكسبان جميعا
~~ماله ) فقوله وعنده ماله المكتسب مبتدأ وخبر ، وكان المقام مقتضيا لضمير
~~الفصل ليفصله عن الصفة .
PageV08P154
# ( قوله أما الأول ) يعني ما إذا مات على ردته ( قوله
~~فأهدرت ) يعني السراية لأنها لو لم تهدر لوجب القصاص في العمد والدية
~~الكاملة في الخطإ لأن قطع اليد صار نفسا ( بخلاف ما إذا قطعت يد المرتد ثم
~~أسلم فمات من ذلك ) فإنه لا يضمن القاطع من ذلك شيئا وإن كان معصوما وقت
~~السراية ( لأن الإهدار لا يلحقه الاعتبار ) يعني إذا لم يقع معتبرا ابتداء
~~لا ينقلب معتبرا بعد ذلك لأن غير الموجب لا ينقلب موجبا ( أما المعتبر فقد
~~يهدر بالإبراء فكذلك بالردة .
# قوله فإن لم يلحق وأسلم ) يعني إذا قطع يد المسلم ثم ارتد والعياذ بالله
~~تعالى ولم يلحق بدار الحرب ثم أسلم ثم مات فعليه الدية كاملة ( قوله في
~~جميع ذلك ) أي فيما إذا مات على ردته أو لحق ثم جاء مسلما أو لم يلحق وأسلم
~~وقوله ( لأن اعتراض الردة أهدر السراية فلا ينقلب بالإسلام إلى الضمان )
~~دليله أن الردة معنى لو مات عليه لم يجب بالسراية شيء فكذلك إذا لم يمت
~~عليه كعبد قطعت يده ثم باعه المولى ثم اشتراه أو تفاسخا البيع ثم مات العبد
~~لم يجب إلا دية اليد كما لو مات على البيع ، لأن البيع معنى لو مات عليه لم
~~يجب بالسراية شيء ms1313 ، لأن الإقدام على البيع إبراء عن الجناية من حيث المعنى
~~، وصار كما إذا قطع يد مرتد فأسلم سواء مات من القطع أو لم يمت حيث لا يجب
~~ضمان النفس في الأول ولا ضمان اليد في الثاني بناء على الأصل المار أن
~~المهدر لا يلحقه الاعتبار ( ولهما أن الجناية وردت على محل معصوم )
~~PageV08P156 لأن الفرض أنه قطع يده وهو مسلم وتمت على محل معصوم لأن الفرض
~~أنه لم يلحق وأسلم فيجب ضمان النصف والباقي ظاهر وقوله ( وصار كقيام الملك
~~في حال بقاء اليمين ) يعني إذا قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر ثم باعه ثم
~~اشتراه ثم دخل الدار عتق ، أما لو عدم الملك عند اليمين أو عند الحنث لم
~~يعتق .
# وفرق بين الردة والبيع بأن الردة ليست بإبراء ولا مستلزمة له لأنها وضعت
~~لتبديل الدين وتصح من غير إبراء ، إلا أنه إذا مات على ذلك لم يجب الضمان
~~لهدر دمه بالردة ، بخلاف بيع العبد المجني عليه لأن البيع وضع لقطع ملكه
~~والضمان بدل ملكه ، فإذا قطع الأصل قصدا فقد قطع البدل أيضا فصار كالإبراء
~~.
# وذكر فخر الإسلام رحمه الله في شرح الجامع الصغير أن قول محمد وزفر
~~رحمهما الله قياس ، وقول أبي حنيفة وأبي يوسف رضي الله عنهما استحسان .
# ولم يذكر في الكتاب ما إذا كان القاطع هو الذي ارتد فقتل ومات المقطوع
~~يده بالسراية مسلما .
# وحكمه أنه إن كان عمدا فلا شيء له ، لأن الواجب في العمد القود ، وقد فات
~~محله حين قتل على ردته أو مات ، وإن كان خطأ فعلى عاقلة القاطع دية النفس
~~لأنه عند الجناية كان مسلما ، وجناية المسلم إذا كانت خطأ على عاقلته وتبين
~~بالسراية أن جنايته كانت قتلا فلهذا كانت على عاقلته دية النفس ، وإن كانت
~~الجناية منه في حال ردته كانت الدية في الخطإ في ماله لما بينا أن المرتد
~~لا يعقل جنايته أحد .
PageV08P157
# وقوله ( وأما عند أبي حنيفة ) أبو حنيفة رحمه الله يحتاج
~~إلى الفرق بين المرتد الحر والمكاتب حيث لم يجعل ms1314 كسبه ملكا له إذا كان حرا
~~وجعله ملكا له إذا كان مكاتبا .
# وجه الفرق ما ذكره أن المكاتب يملك أكسابه بعقد الكتابة وعقد الكتابة لا
~~يتوقف بالردة لأنه لا يتوقف بحقيقة الموت فكذا باللحاق الذي هو شبه الموت ،
~~وإذا لم يتوقف العقد لم تتوقف الأكساب الحاصلة بسببه واستوضح ذلك بقوله (
~~ألا ترى أنه ) أي المكاتب ( لا يتوقف تصرفه بالأقوى وهو الرق فكذا بالأدنى
~~) يعني الردة ( بالطريق الأولى ) وإنما كان الرق أقوى من الردة في المانعية
~~عن التصرف لأن بعض تصرفات المرتد نافذ بالإجماع كالاستيلاد والطلاق .
# وعندهما عامة تصرفاته نافذة كالبيع والشراء وغيرهما ، وأما العبد فممنوع
~~عن التصرفات كلها ، ثم لما لم يتوقف تصرف المكاتب مع كونه رقيقا لم يتوقف
~~تصرفه أيضا مع أنه مرتد أولى .
# قال صاحب النهاية رحمه الله : قلت لشيخي رحمه الله في هذا لا يلزم من عدم
~~منع الرق المكاتب عن التصرف عدم منع الردة عنه ، لأنه إذا لم يمنعه كل واحد
~~منهما على الانفراد جاز أن يمنعاه عند الاجتماع ، لأن للاجتماع تأثيرا كما
~~في الشاهدين ، ثم اجتمع هاهنا للمكاتب ثلاثة أوصاف كونه مكاتبا ورقيقا
~~ومرتدا ، فجاز أن يكون ممنوعا عند اجتماع هذه الأوصاف .
# قال رحمه الله : أما الكتابة فهي مطلقة للتصرف لا مانعة ، وأما الرق
~~والردة فكل واحد منهما علة في PageV08P159 المنع عن التصرف بانفراده فلا
~~يثبت الرجحان بزيادة العلة ، كما إذا أقام أحد المدعين أربعة من الشهود ،
~~بل الرجحان إنما يثبت بوصف في العلة لا بالعلة نفسها إلى هذا لفظه .
# وأرى أن الجواب بحسب النظر غير مطابق للسؤال لأنه ما أبرز السؤال من حيث
~~إن إحدى علتي المنع تعارض علة الإطلاق وتترجح بالأخرى ، بل أبرز من حيث
~~إنهما عند الاجتماع لم لا يجوز أن يكونا مانعا عن التصرف بناء على أن
~~الهيئة بالاجتماعية لها من الخواص ما ليس لكل على الانفراد ، ولعل الهيئة
~~الاجتماعية إنما يكون لها زيادة تأثير إذا أمكن أن يحصل من تركيبها أمر
~~خارجي أو اعتبار حقيقي لا فرضي ولا يمكن ذلك ms1315 من الرق والردة .
PageV08P160
# قال ( وإذا ارتد الرجل وامرأته والعياذ بالله ) قيل قوله
~~فحبلت المرأة في دار الحرب تقييده بدار الحرب اتفاقي فإنها إن حبلت في
~~دارنا ثم لحقت به بدار الحرب فالجواب كذلك ، ولعله ذكره لفائدة وهي أن
~~العلوق إذا كان في دار الحرب كان أبعد عن الإسلام ، وإذا كان في دار
~~الإسلام كان أقرب إليه باعتبار الدار لكون الدار جهة في الاستتباع ، فالجبر
~~هناك يكون جبرا هاهنا بالطريق الأولى ، وكلامه ظاهر .
# وقوله ( ولا يجبر ولد الولد ) وهو ظاهر الرواية .
# ووجهه أنه لو كان مسلما تبعا للجد كان تبعا للجد جده فحينئذ يكون الناس
~~كلهم مسلمين بتبعية آدم عليه الصلاة والسلام ولو كان تبعا لأبيه وهو تبع
~~لكان التبع مستتبعا لغيره وروى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنهما أنه يجبر
~~تبعا للجد ) لأن التبعية في حق الأب للتفرع ، والتفرع ثابت في حق الجد
~~ولهذا كان بمنزلة الأب في النكاح وبيع مال الصغير .
# وقوله ( كلها على الروايتين ) يعني في ظاهر الرواية لم يجعل الجد بمنزلة
~~الأب في تلك المسائل ، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة جعل الجد فيها بمنزلة
~~الأب ، أما صيرورة الولد مسلما بإسلام جده فهي ما ذكرنا ، وأما صورة صدقة
~~الفطر فهي أن الأب إذا كان فقيرا أو عبدا والجد موسر هل تجب فطرة الحافد
~~عليه أو لا ؟ وأما صورة جر الولاء فلأنه إذا أعتق الجد والحافد حر والأب
~~رقيق هل يكون ولاء الحافد لموالي الجد أو لا يكون .
# وصورة الوصية للقرابة إذا أوصى رجل لذي قرابته PageV08P162 لا يدخل
~~الوالدان فيها ، وهل يدخل الجد أولى على الروايتين .
# وذكرنا هذه المسائل في شرح الفرائض السراجية وشرح رسالتنا .
PageV08P163
# وقوله ( وارتداد الصبي الذي يعقل ارتداد ) يعني يجري عليه
~~أحكامه فيبطل نكاحه ويحرم عن الميراث ويجبر على الإسلام ولا يقتل وإن أدرك
~~كافرا ويحبس ، وتوجيه تحرير المذاهب في الكتاب ظاهر .
# وقوله ( لهما ) أي لزفر والشافعي رحمهما الله ( أنه ) أي الصبي الذي يعقل
~~( تبع لأبويه فيه ) أي في الإسلام ( فلا يجعل أصلا ) يعني ms1316 يصح إسلامه بطريق
~~التبعية للأبوين فلا يصح بطريق الأصالة ، إذ التبعية دليل العجز والأصالة
~~دليل القدرة ، وبين القدرة والعجز تناف وأحد المتنافيين وهو الإسلام بطريق
~~التبعية موجود بالإجماع فينتفي الآخر ضرورة .
# وقوله ( ولأنه يلزمه ) دليل آخر وهو واضح ( قوله وافتخاره بذلك مشهور )
~~يشير إلى ما قاله رضي الله عنه : سبقتكمو إلى الإسلام طرا غلاما ما بلغت
~~أوان حلمي واختلفت الروايات في سنه حين أسلم رضي الله عنه وحين مات .
# قال جعفر بن محمد : أسلم وهو ابن خمس سنين ومات وهو ابن ثمان وخمسين سنة
~~، لأن النبي صلى الله عليه وسلم دعاه إلى الإسلام في أول مبعثه ومدة البعث
~~ثلاث وعشرون سنة والخلافة بعده ثلاثون انتهت بموت علي ، فإذا ضممت خمسا إلى
~~ثلاث وخمسين صار ثمانيا وخمسين .
# وقال القتبي : أسلم وهو ابن سبع ومات وهو ابن ستين ( قوله ولأنه أتى
~~بحقيقة الإسلام ) دليل آخر ، وهو ظاهر ( قوله وما يتعلق به سعادة أبدية )
~~يجوز أن يكون معطوفا على التصديق : أي هو التصديق الأصلي وهو ما يتعلق ،
~~ويجوز أن يكون خبر مبتدأ محذوف ، ويجوز أن PageV08P165 يكون مبتدأ وخبره
~~قوله هو الحكم الأصلي على تقدير أن يكون بغير واو ، ويجوز أن يكون قوله وما
~~يتعلق به مبتدأ ، وقوله سعادة أبدية خبره وهو الأولى ، وهو جواب عن قوله
~~ولأنه يلزمه أحكاما تشوبها المضرة .
# وعورض بأنه لو صح إسلامه بنفسه وقع فرضا لأنه لا نفل في الإيمان ومن
~~ضرورة كونه فرضا أن يكون مخاطبا به وهو غير مخاطب بالاتفاق ، فإذا لم يمكن
~~تصحيحه فرضا لم يصح ، بخلاف سائر العبادات فإنه يتردد بين الفرض والنفل .
# والجواب أنا لا نسلم أن من ضرورة كونه فرضا أن يكون مخاطبا .
# فإن المسافر إذا حضر الجمعة وصلى وقع فرضا وليس بمخاطب به ، ومن صلى في
~~أول الوقت وقع فرضا وهو ليس بمخاطب به عندنا في ذلك الوقت .
# والجواب عن قولهما إنه تبع لأبويه فيه فلا يجعل أصلا أن إحدى الجهتين
~~مؤيدة بالأخرى فلا يكونان متنافيين ، وذلك كالجندي إذا سافر مع السلطان ms1317
~~ونوى السفر فهو مسافر بنية مقصودة وتبعا للسلطان أيضا ( قوله ولهم ) أي
~~لأبي يوسف وزفر والشافعي رحمهم الله .
# وقوله ( ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فيها ) أي في الردة ( أنها موجودة
~~حقيقة ولا مرد للحقيقة كما قلنا في الإسلام ) فإن رد الردة يكون بالعفو
~~عنها وذلك قبيح ، كما أن رد الإسلام إنما يكون بالحجر عنه وهو كذلك .
# واعترض بأن هذا اعتبار ما هو مضرة محضة بما هو منفعة محضة وذلك جمع بين
~~الشيئين بالقياس ، وفرق الشارع بينهما ، ومثله فاسد في الوضع على ما عرف في
~~الأصول .
PageV08P166
#( باب البغاة ) أخر هذا الباب عن باب المرتد لقلة وجوده ، والبغاة جمع
~~باغ كالقضاة جمع قاض ، .
PageV08P169
#وإذا تغلب قوم من المسلمين على بلد وخرجوا من طاعة الإمام دعاهم إلى
~~العود إلى الجماعة وكشف عن شبهتهم ) وذلك بطريق الاستحباب ، فإن أهل العدل
~~لو قاتلوا من غير دعوة إلى العود لم يكن عليهم شيء لأنهم علموا ما يقاتلون
~~عليه .
# فحالهم في ذلك كحال المرتدين وأهل الحرب الذين بلغتهم الدعوة ( لأن عليا
~~رضي الله عنه فعل ذلك بأهل حروراء ) بالحاء المهملة ممدودا ومقصورا : قرية
~~بالكوفة كان بها أول تحكيم الخوارج واجتماعهم بسبب تحكيم علي أبا موسى
~~الأشعري رضي الله عنهما بينه وبين معاوية قائلين إن القتال واجب لقوله
~~تعالى { فقاتلوا التي تبغي } الآية .
# وعلى ترك القتال بالتحكيم وهو كفر لقوله تعالى { ومن لم يحكم بما أنزل
~~الله فأولئك هم الكافرون } وذلك أنه رضي الله عنه أنفذ ابن عباس ليكشف
~~شبهتهم ويدعوهم إلى العود ، فلما ذكروا شبهتهم قال ابن عباس رضي الله عنهما
~~هذه الحادثة ليست بأدنى من بيض حمام ، وفيه التحكيم بقوله تعالى { يحكم به
~~ذوا عدل منكم } فكان تحكيم علي رضي الله عنه موافقا للنص فألزمهم الحجة ،
~~فتاب البعض وأصر البعض ، وكلامه واضح .
PageV08P170
# وقوله ( والمروي عن أبي حنيفة رحمه الله من لزوم البيت )
~~يريد به ما روى الحسن عن أبي حنيفة أن الفتنة إذا وقعت بين المسلمين
~~فالواجب على كل مسلم أن يعتزل الفتنة ويقعد في بيته ms1318 لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { من فر من الفتنة أعتق الله رقبته من النار } ( محمول على حال عدم
~~الإمام ) أما إذا كان المسلمون مجتمعين على إمام وكانوا آمنين به والسبل
~~آمنة فخرج عليه طائفة من المؤمنين فحينئذ يجب على كل من يقوى على القتال أن
~~يقاتلهم نصرا لإمام المسلمين لقوله تعالى { فقاتلوا التي تبغي } فإن الأمر
~~للوجوب .
PageV08P172
#وقوله ( أجهز وأتبع ) على بناء المفعول ، ويقال أجهزت على الجريح إذا
~~أسرعت قتله وتممت عليه .
PageV08P173
#( قوله ولا يقتل أسير ) هو مقول علي رضي الله عنه ( ولا يكشف ستر ) أي
~~لا تسبى نساؤهم ، ألا ترى أن أصحاب علي رضي الله عنه سألوه قسمة ذلك فقال :
~~فإذا قسمت فلمن تكون عائشة رضي الله عنها .
# والقدوة اسم للاقتداء كالأسوة اسم للائتساء ، يقال فلان قدوة : أي يقتدى
~~به ( قوله لما ذكرنا ) إشارة ، إلى قوله ويحبسهم إلى قوله دفعا للشر ( قوله
~~ولأنهم مسلمون ) معطوف على قوله لقول علي رضي الله عنه .
PageV08P174
#وقوله ( أما عدم القسمة فلما بيناه ) إشارة إلى قول علي : ولا يؤخذ مال
~~، وقوله لأنهم مسلمون .
PageV08P176
#قوله ( وأزعجوا ) يعني أقلع أهل البغي من المصر ( قبل ذلك ) أي قبل
~~إجراء أحكامهم على أهله .
PageV08P179
#وقوله ( في الوجهين ) أي في الوجه الذي قال أنا على الحق وفي الوجه الذي
~~قال أنا على الباطل وقوله ( رواه الزهري ) قال الزهري : وقعت الفتنة وأصحاب
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم كانوا متوافرين ، فاتفقوا على أن كل دم أريق
~~بتأويل القرآن فهو موضوع ، وكل فرج استحل بتأويل القرآن فهو موضوع ، وكل
~~مال أتلف بتأويل القرآن فهو موضوع .
# قوله ( ولا التزام لاعتقاد الإباحة ) يعني أن الباغي اعتقد إباحة أموال
~~العادل بأن العادل عصى الله ورسوله ولم يعمل بموجب الكتاب .
# وقوله ( ولهما فيه ) أي لأبي حنيفة ومحمد رضي الله عنهما في قتل الباغي
~~العادل .
# وقوله ( فيعتبر الفاسد ) أي يعتبر التأويل الفاسد في دفع الحرمان .
# وقوله ( لم يوجد الدافع ) أي التأويل الدافع للضمان .
PageV08P181
#وقوله ( وليس ببيعه بالكوفة ) تقييده بالكوفة باعتبار أن البغاة خرجوا
~~فيها أولا وإلا فالحكم في ms1319 غيرها كذلك .
# وقوله ( إلا بالصنعة ) به يريد الحديد ، لأنه إنما يصير سلاحا بفعل غيره
~~فلا ينسب إليه ألا ترى أنه يكره بيع المعازف ) قيل جمع معزف ضرب من
~~الطنابير يتخذه أهل اليمين ( ولا يكره بيع الخشب ) لأنه إنما يصير معزفا
~~بفعل غيره .
# قوله ( وعلى هذا بيع الخمر مع العنب ) أي لا يجوز بيع الخمر ويجوز بيع
~~العنب ، والفرق لأبي حنيفة رضي الله عنه بين كراهة بيع السلاح من أهل
~~الفتنة وعدم كراهة بيع العصير ممن يتخذه خمرا سيأتي في باب الكراهة إن شاء
~~الله تعالى ، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب ، وإليه المرجع والمآب .
PageV08P182
#كتاب اللقيط لما كان في الالتقاط دفع الهلاك عن نفس الملتقط ذكره عقيب
~~الجهاد الذي فيه دفع الهلاك عن نفس عامة المسلمين واللقيط : اسم لشيء منبوذ
~~فعيل بمعنى مفعول كالجريح وفي الشريعة اسم لحي مولود طرحه أهله خوفا من
~~العيلة أو فرارا من تهمة الزنا ، مضيعه آثم ومحرزه غانم لأن فيه الإحياء ،
~~وقد قال تعالى { ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا } فإذا كان بمعنى
~~المفعول كان تسمية الشيء باسم ما يئول إليه لما أنه يلتقط وهو حر أي في
~~جميع أحكامه حتى أن قاذفه يحد وقاذف أمه لا يحد ، كذا في شرح الطحاوي .
# وقوله ( لأن الأصل في بني آدم الحرية ) لأنهم من آدم وحواء وهما حران .
# والرق إنما هو لعارض الكفر على ما تقدم ، والأصل عدم العارض ، ولأن الحكم
~~للغالب والغالب فيمن يسكن بلاد الإسلام الحرية .
PageV08P183
# وقوله ( هو المروي عن عمر وعلي رضي الله عنهما ) روي عن
~~علي رضي الله عنه أنه قال : اللقيط حر وعقله وولاؤه للمسلمين .
# وعن عمر رضي الله عنه مثله .
# وقوله ( والخراج بالضمان ) أي له غنمه وعليه غرمه ، كغلة العبد المعيب
~~للمشتري قبل الرد لأنه قبل الرد في ضمانه ، يقال خراج غلامه : إذا اتفقا
~~على ضريبة يؤديها عليه في وقت معلوم .
# وقوله ( فيه ) أي في بيت المال ، ويقال برع الرجل وبرع بالفتح والضم :
~~إذا فضل على أقرانه ، ومنه يقال للمتفضل المتبرع .
# وقوله ( إلا ms1320 أن يأمره القاضي ليكون دينا عليه لعموم الولاية ) في قوله
~~ليكون دينا عليه إشارة إلى أنه إنما يصير دينا إذا قال ذلك ، ومن أصحابنا
~~من قال : مجرد أمر القاضي بالإنفاق عليه يكفي ، ولا يشترط أن يقول على أن
~~يكون ذلك دينا عليه ، لأن أمر القاضي نافذ عليه كأمره بنفسه أن لو كان من
~~أهله ، ولو كان من أهله وأمر غيره بالإنفاق عليه كان ما ينفق دينا عليه ،
~~فكذا إذا أمره القاضي .
# والأصح أن لا يرجع ما لم يقل القاضي ذلك لأن مطلقه محتمل قد يكون للحث
~~والترغيب في إتمام ما شرع فيه من التبرع ، وإنما يزول هذا الاحتمال إذا شرط
~~أن يكون دينا عليه .
PageV08P185
# وقوله ( معناه : إذا لم يدع الملتقط نسبه ) يعني إذا ادعاه
~~الملتقط ورجل آخر فالملتقط أولى لأنهما استويا في الدعوى ولأحدهما يد فكان
~~صاحب اليد أولى .
# وقوله ( ثم قيل يصح في حقه ) أي في حق النسب ، وقيل يبتنى عليه بطلان يده
~~لأن من ضرورة ثبوت النسب أن يكون هو أحق بحفظ ولده من غيره .
# وقوله ( ولو ادعاه الملتقط ) أي ولو ادعى الملتقط نسب اللقيط وقال هو
~~ابني بعدما قال إنه لقيط ، قيل يصح قياسا واستحسانا لأنه لم يبطل بدعواه حق
~~أحد ولا منازع له في ذلك ( والأصح أنه على القياس والاستحسان ) أي على
~~اختلاف حكم القياس مع حكم الاستحسان : يعني في القياس لا يصح وفي الاستحسان
~~يصح كما في دعوى غير الملتقط ، لكن وجه القياس هاهنا غير وجه القياس في
~~دعوى غير الملتقط .
# ووجه القياس في دعوى غير الملتقط هو تضمن إبطال حق الملتقط فلذلك لم تصح
~~دعواه .
# ووجه القياس في دعوى الملتقط هو تناقض كلامه بأنه لما زعم أنه لقيط كان
~~نافيا نسبه لأن ابنه لا يكون لقيطا في يده ثم ادعى أنه ابنه فكان مناقضا .
# وفي الاستحسان تصح دعواه لأن هذا إقرار على نفسه من وجه حيث يلزمه نفقته
~~ويجب عليه أن يحفظه فهو في هذا الإقرار يكتسب له ما ينفعه ، وبالالتقاط
~~يثبت له هذه ms1321 الولاية .
# وقوله ( إنه متناقض ) قلنا نعم ولكن فيما طريقه الخفاء قد يشتبه على
~~الناس حال ولده الصغير وهو يظن أنه لقيط ثم يتبين بعد ذلك أنه ولده ،
~~والتناقض لا يمنع ثبوت النسب كالملاعن إذا أكذب PageV08P187 نفسه
~~.
PageV08P188
#( وإن ادعاه اثنان ووصف أحدهما علامة في جسده فهو أولى به ) أي يجب على
~~الملتقط أن يدفع اللقيط إلى الذي وصف علامة في جسده وأصاب في وصفه لأن
~~الواصف أولى بذلك اللقيط .
# فإن قيل : ما الفرق بين اللقيط واللقطة فإن اللقطة إذا تنازع فيه اثنان
~~ووصف أحدهما وأصاب ولم يصف الآخر فإنه لا يقضى لصاحب الوصف ، بل إذا انفرد
~~الواصف يحل للملتقط أن يدفعها إليه ولا يلزمه وهاهنا يلزم .
# أجيب بأن الفرق بينهما هو أن الإصابة بوصف أمر محتمل ، يحتمل أنه أصاب
~~لأنه له ، ويحتمل أنه أصاب لأنه رأى في يد غيره ، والمحتمل لا يصلح سببا
~~للاستحقاق على الغير لكنه يصلح مرجحا لسبب الاستحقاق كاليد في دعوى النتاج
~~.
# إذا ثبت هذا فنقول في فصل اللقيط : قد وجد ما هو سبب الاستحقاق وهو
~~الدعوة لأنها سبب الاستحقاق في حق اللقيط ، ألا ترى أنه لو انفرد بدعوى
~~اللقيط قضى له به كما لو أقام البينة فيعتبر الوصف ليترجح سبب الاستحقاق ،
~~وأما في اللقطة فالدعوى ليست بسبب الاستحقاق حتى يترجح بالوصف ، فلو اعتبر
~~الوصف اعتبر لأصل الاستحقاق والوصف لا يصلح سببا له فافترقا .
PageV08P189
#قوله ( وإن وجد في مصر من أمصار المسلمين ) على ما ذكره في الكتاب ظاهر
~~.
# وقال في النهاية : والمسألة في الحاصل على أربعة أوجه : أحدها أن يجده
~~مسلم في مكان المسلمين كالمسجد ونحوه فيكون محكوما له بالإسلام .
# والثاني أن يجده كافر في مكان أهل الكفر كالبيعة والكنيسة فيكون محكوما
~~له بالكفر لا يصلى عليه إذا مات .
# والثالث أن يجده كافر في مكان المسلمين والرابع أن يجده مسلم في مكان
~~الكافرين ، ففي هذين الفصلين اختلفت الرواية .
# ففي كتاب اللقيط يقول : العبرة للمكان في الفصلين جميعا .
# وفي رواية ابن سماعة عن محمد أن العبرة للواجد بالفصلين جميعا ms1322 ، كذا في
~~المبسوط .
PageV08P190
#وقوله ( في بعض النسخ ) أي في بعض نسخ دعوى المبسوط .
PageV08P191
# قوله ومن ادعى أن اللقيط عبده ) ظاهر .
# فإن قيل : إن البينة لا تقبل إلا على خصم منكر ولا خصم هاهنا لأن الملتقط
~~ليس بولي فلا يكون خصما عنه .
# أجيب بأن الخصم هو الملتقط باعتبار يده لأنه يمنعه عنه ، ويزعم أنه أحق
~~بحفظه فلا يتوصل المدعي إلى استحقاق يده عليه إلا بإقامة البينة ، فإن ادعى
~~عبد أنه ابنه ثبت نسبه لأن دعواه تضمنت شيئين : النسب وهو نفع للصبي لأنه
~~يحصل له الشرف بثبوت النسب ، والرق وهو مضرة فيثبت الأول دون الثاني لأن
~~الأول لا يستلزمه لأن المملوك قد تلد له الحرة فلا تبطل له الحرية الظاهرة
~~بالشك .
# ويمكن أن يقرر بجعل كلامه دليلين على مطلوبين أحدهما أنه يثبت نسبه لأنه
~~ينفعه ، وكل ما ينفعه يثبت له .
# والثاني أنه حر لأن المملوك قد تلد له الحرة فلا يكون عبدا ، وقد تلد له
~~الأمة فيكون عبدا ، والظاهر في بني آدم الحرية فلا تبطل بالشك .
# قال ( والحر في دعوته اللقيط أولى من العبد ) إذا ادعى اللقيط الحر
~~والعبد وهما خارجان أو المسلم والذمي وهما خارجان دعوى مجردة فالحر أولى من
~~العبد والمسلم أولى من الذمي ، وكذلك إذا أقاما البينة وليست إحداهما أكثر
~~إثباتا ، حتى لو شهد للمسلم ذميان وللذمي مسلمان كان للمسلم لأن بينة كل
~~واحد منهما حجة في حق الآخر وليست إحداهما أكثر إثباتا فكان المسلم أولى .
# وأما إذا كانت بينة الذي أكثر إثباتا فلا يعتبر الترجيح بالإسلام ، فلو
~~ادعى الذمي صبيا في PageV08P193 يد رجل أنه ابنه ولد على فراشه وأقام على
~~ذلك شاهدين مسلمين وأقام عبد مسلم بينة أنه ابنه ولد على فراشه من هذه
~~الأمة قضي للذمي بالصبي ، ولم يترجح العبد بالإسلام لأن بينة الذمي أكثر
~~إثباتا لأنها تثبت النسب بجميع أحكامه .
# وأما إذا كان النزاع بين الملتقط والخارج فالترجيح باليد لقوتها ، فإن
~~الملتقط إذا كان ذميا فهو أولى من المسلم الخارج .
PageV08P194
#( وإذا وجد مع اللقيط مال مشدود ms1323 عليه أو على دابة هو عليها فهو له )
~~وكذا الدابة ( اعتبارا للظاهر ) لأن اللقيط لما كان في دار الإسلام كان حرا
~~من أهل الملك ، فما كان معه فهو له ظاهرا لعدم اليد الثابتة عليه كالقميص
~~الذي عليه .
# فإن قيل : الظاهر يكفي للدفع لا للاستحقاق ، فلو ثبت الملك للقيط بهذا
~~الظاهر كان الظاهر حجة مثبتة وليس كذلك .
# أجيب بأن هذا الظاهر يدفع دعوى الغير ( قوله ثم يصرفه الواجد إليه ) ظاهر
~~.
PageV08P195
#وقوله ( والموجود في كل واحد منهما ) أي من الملتقط والأم ( أحدهما )
~~لأن للملتقط رأيا كاملا ولا شفقة له ، وللأم شفقة كاملة ولا رأي لها
~~PageV08P197 قال : ( ويجوز أن يقبض له الهبة ) ؛ لأنه نفع محض ولهذا يملكه
~~الصغير بنفسه إذا كان عاقلا وتملكه الأم ووصيها .
PageV08P198
#( قوله لأنه من باب تثقيفه ) التثقيف تقويم المعوج بالثقاف وهو ما يسوى
~~به الرماح ويستعار للتأديب والتهذيب ( قوله بخلاف الأم لأنها تملكه ) أي
~~تملك إتلاف منافعه فإنها تملك استخدام ولدها وإجارته ، والله أعلم .
PageV08P199
# كتاب اللقطة اللقيط واللقطة متقاربان لفظا ومعنى ، وخص
~~اللقيط ببني آدم واللقطة بغيرهم للتمييز بينهما ، وقدم الأول لشرف بني آدم
~~على اللقطة وهي الشيء الذي يجده ملقى فيأخذه أمانة ( إذا أشهد الملتقط أنه
~~يأخذها ليحفظها ويردها على صاحبها ) لأن الأخذ على هذا الوجه مأذون فيه
~~شرعا بل هو الأفضل عند عامة العلماء رحمهم الله قوله بل هو أفضل عند عامة
~~العلماء ) احتراز عن قول من يقول إنه أخذ مال الغير بغير إذن صاحبه وذلك
~~حرام شرعا وعن قول من يقول أخذه جائز وتركه أفضل لأن صاحبها إنما يطلبها في
~~الموضع الذي سقطت منه ، فإذا تركها وجدها صاحبها في ذلك الموضع ( قوله وهو
~~الواجب إذا خاف الضياع على ما قالوا ) والحاصل أن اللقطة عند عامة العلماء
~~على نوعين : ما يكون أخذه واجبا وهو ما إذا خاف الضياع ، واستدل على ذلك
~~بقوله تعالى { والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء بعض } وإذا كان وليا وجب
~~عليه حفظ ماله ، وبأن حرمة مال المسلم كحرمة ماله ، فإذا خاف على ماله
~~الضياع وجب ms1324 حفظه ، فكذلك إذا خاف على مال غيره وما لا يكون أخذه واجبا ،
~~وهو ما إذا لم يخف الضياع فقيل رفعه مندوب إليه لقوله تعالى { وتعاونوا على
~~البر والتقوى } ولأنه لو تركها لا يؤمن أن يصل إليها يد خائنة فتمنعها عن
~~مالكها .
# وقيل تركه أفضل لما ذكرنا أن صاحبها إنما يطلبها في الموضع الذي سقطت منه
~~والأول ظاهر المذهب ( وإذا كان كذلك ) أي إذا كان أخذها مأذونا فيه شرعا (
~~لا تكون مضمونة PageV08P201 عليه ) كذا وكذا في بعض الشروح وهو لا يناسب
~~قوله إذا تصادقا ، والظاهر أن معناه وإذا أشهد الملتقط أنه يأخذها إلخ لا
~~تكون مضمونة عليه لأنه لم يأخذ لنفسه ، ويجوز أن يكون معناه وإذا كانت
~~أمانة لا تكون مضمونة عليه ، وكذا إذا تصادق الملتقط والمالك أنه أخذها
~~للمالك لأن تصادقهما حجة في حقهما وصار كما إذا أقام الملتقط البينة أنه
~~أخذها ليوصلها إلى المالك ( ولو أقر ) الملتقط ( أنه أخذها لنفسه يضمن
~~بالإجماع لأنه أخذ مال غيره بغير إذنه وبغير إذن الشرع ، وإن لم يشهد
~~الشهود عليه وقال الآخذ أخذتها للمالك وكذبه المالك يضمن عند أبي حنيفة
~~ومحمد .
# وقال أبو يوسف : لا يضمن والقول قوله ) أما عدم الضمان فلأن الظاهر شاهد
~~له لاختياره الحسبة دون المعصية لأن فعل المسلم محمول على ما يحل له شرعا ،
~~والذي يحل له شرعا الأخذ للرد لا لنفسه فيحمل مطلق فعله عليه ، وهذا الدليل
~~الشرعي قائم مقام الإشهاد منه ، وأما أن القول قوله فلأن صاحبها يدعي عليه
~~سبب الضمان ووجوب القيمة في ذمته وهو منكر والقول قول المنكر مع يمينه كما
~~لو ادعى عليه الغصب .
# وقوله ( ولهما أنه أقر بسبب الضمان ) ظاهر ، قيل هذا الاختلاف في الإشهاد
~~فيما إذا أمكنه أن يشهد ، أما إذا لم يجد أحدا يشهده عند الرفع أو خاف أنه
~~لو أشهد عند الرفع أن يأخذه منه الظالم فترك الإشهاد لا يكون ضامنا
~~بالاتفاق ، وإن وجد من يشهده فلم يشهده حتى جاوزه ضمن لأنه ترك الإشهاد مع
~~PageV08P202 القدرة عليه .
# وقوله ( ويكفي في ms1325 الإشهاد أن يقول ) ظاهر .
PageV08P203
# وقوله وهذه رواية عن أبي حنيفة ) يشير إلى أنها ليست ظاهر
~~الرواية ، فإن الطحاوي رحمه الله قال : وإذا التقط لقطة فإنه يعرفها سنة
~~سواء كان الشيء نفيسا أو خسيسا في ظاهر الرواية ( وقوله كانت مائة دينار
~~تساوي ألف درهم ) يريد ما روى البخاري رحمه الله في الصحيح مسندا إلى أبي
~~بن كعب رضي الله عنه قال : { أخذت صرة مائة دينار ، فأتيت النبي صلى الله
~~عليه وسلم فقال : عرفها حولا ، فعرفتها فلم أجد من يعرفها ، ثم أتيته ثانيا
~~فقال عرفها حولا ، فعرفتها فلم أجد ، ثم أتيته ثالثا فقال : احفظ وعاءها
~~ووكاءها وعددها ، فإن جاء صاحبها وإلا فاستمتع بها } " .
# وفيه نظر لأن العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص السبب .
# وأقول : هذا الحديث يدل على أن التعريف يكون حولين ، وليس ذلك بشرط
~~بالإجماع فيكون ساقط الدلالة على المراد ( وقوله وقيل الصحيح أن شيئا من
~~هذه المقادير ) إشارة إلى ما اختاره شمس الأئمة السرخسي رحمه الله .
# وقوله ( كالنواة وقشور الرمان ) يعني إذا كان في مواضع مختلفة فجمعها
~~وصار بحكم الكثرة لها قيمة فإنه يجوز له الانتفاع بها لأن القيمة ظهرت
~~بالاجتماع والاجتماع حصل بصنعه ولكنه لا يملكها ، حتى أن صاحبها إذا وجدها
~~في يده بعدما جمعها جاز أن يأخذها لأن الإلقاء متفرقا دليل على الإذن لا
~~على التمليك ، لأن التمليك من المجهول لا يصح .
# ذكره في المحيط ، فأما إذا كانت مجتمعة في موضع فلا يجوز الانتفاع بها
~~لأن صاحبها لما جمعها فالظاهر أنه ما ألقاها ( PageV08P206 قوله فإن جاء
~~صاحبها وإلا تصدق بها ) يعني إن جاء صاحبها بعد التعريف دفعها إليه أيضا لا
~~لعين حقه المستحق الدفع إليه كما في بيع الفضولي ( وإلا ) أي وإن لم يجئ
~~فهو بالخيار ( إن شاء ) تصدق بها أيضا لا لعوض المستحق وهو الثواب على
~~اعتبار إجازته التصدق بها على مستحقه ( وإن شاء أمسكها رجاء ) للظفر
~~بصاحبها ، فإن جاء صاحبها بعدما تصدق بها الملتقط بإذن الحاكم فهو بالخيار
~~، إن شاء أمضى الصدقة وله ثوابها لأن التصدق إن ms1326 حصل بإذن الشرع لم يحصل
~~بإذنه فيتوقف على إجازته .
# فإن قيل التوقف على الإجازة يقتضي قيام المحل عندها كما في بيع الفضولي
~~وليس بلازم ؛ حتى لو أجاز المالك بعد هلاكها صحت الإجازة .
# وأجاب بأن الملك يثبت للفقير قبل الإجازة لأن الملتقط لما كان مأذونا في
~~التصدق شرعا ملك الفقير بنفس الأخذ لأن التصدق من أسباب الملك فلم يتوقف
~~ثبوت الملك على وجود المحل عند الإجازة : فإن قيل : لو ثبت الملك للفقير
~~قبل الإجازة لما ثبت للمالك حق الأخذ إذا كان قائما في يد الفقير .
# أجيب بأن ثبوت الملك لا يمنع صحة الاسترداد كالواهب يملك الرجوع بعد ثبوت
~~الملك للموهوب له ، وكالمرتد إذا عاد من دار الحرب مسلما بعدما قسمت أمواله
~~بين ورثته فإنه يأخذ ما وجده قائما بعد ثبوت الملك لهم ، بخلاف بيع الفضولي
~~فإن الملك فيه للمشتري إنما يثبت بعد إجازة المالك بيعه فلا بد من قيام
~~المحل لئلا يلزم تمليك العين المعدومة وكما يشترط قيام PageV08P207 المحل
~~يشترط قيام البائع والمشتري والمالك أيضا ، وسيجيء تمامه في البيوع إن شاء
~~الله تعالى ، وإن شاء ضمن الملتقط وهو ظاهر .
# فإن قيل كيف يصح تضمينه وقد تصدق بها بإذن الشرع ؟ أجاب بقوله ( إلا أنه
~~بإباحة من جهة الشرع ) يعني أن الإذن كان إباحة منه لا إلزاما ، ومثل ذلك
~~الإذن يسقط الإثم ولا ينافي الضمان حقا للعبد كما في تناول مال الغير حالة
~~المخمصة ( وإن شاء ضمن المسكين ) لما ذكره في الكتاب وهو واضح ( وإن كانت
~~العين قائمة أخذها لأنه وجد عين ماله ) وحاصله أن المالك إن لم يجز الصدقة
~~فلا يخلو إما أن تكون العين قائمة في يد الفقير أو هالكة ، فإن كانت قائمة
~~أخذها ، وإن كانت هالكة فإن شاء ضمن الملتقط وإن شاء ضمن الفقير ، وأيهما
~~ضمنه لا يرجع على صاحبه بشيء ، فإن كلا منهما ضامن بفعله : الملتقط
~~بالتسليم بغير إذن المالك والفقير بالتسليم بدونه .
# لا يقال : الفقير مغرور من جهة الملتقط فيرجع عليه لأن التغرير إذا لم
~~يكن في ضمن ms1327 عقد لا يوجب شيئا .
PageV08P208
# وقوله ( ويجوز الالتقاط في الشاة والبقر والبعير ) ظاهر
~~سوى ألفاظ نذكرها .
# وقوله ( والإباحة ) أي إباحة الأخذ .
# وقوله ( وإذا كان معها ) أي مع اللقطة ما تدفع به عن نفسها : يعني ما
~~يهلكها كالقرن في البقر وزيادة القوة في البعير بكدمه ونفحه وكذلك في الفرس
~~.
# وقوله ( فيقضى بالكراهة ) أي كراهة الأخذ .
# وقوله ( وفي هذا نظر من الجانبين ) أي من جانب المالك بإبقاء عين ماله ،
~~ومن جانب الملتقط بالرجوع على المالك بما أنفق على اللقطة .
# وقوله ( فإذا لم يظهر يأمره ببيعها ) قيل فإذا أمر ببيعها فبيعت أعطى
~~القاضي من ذلك الثمن ما أنفق بأمره في اليومين والثلاثة لأن الثمن مال
~~صاحبها والنفقة دين واجب عليه وهو معلوم للقاضي فيعينه على أخذ حقه ، لأن
~~الغريم إذا ظفر بجنس حقه كان له أن يأخذه فكان للقاضي أن يعينه على ذلك .
# وقوله ( وفي الأصل شرط إقامة البينة ) يعني أن الملتقط يقيم البينة على
~~أن هذه الدابة لقطة عنده .
# فإن قيل : البينة إنما تقام على المدعى عليه المنكر وليس بموجود هنا .
# أجاب بقوله ( وليست تقام للقضاء ) أي هذه البينة تقام لاستكشاف الحال
~~بأنه لقطة لا للقضاء على المدعى عليه .
# وقوله ( وإن قال لا بينة لي ) أي الملتقط قال لا بينة لي على أنها لقطة
~~عندي ولكنها لقطة يقول القاضي للملتقط أنفق عليها إن كنت صادقا فيما قلت ،
~~وإنما يقول بهذا الترديد حذرا عن لزوم أحد الضررين ، لأنه لو أمر قطعا تضرر
~~المالك بسقوط الضمان على تقدير الغصب ، PageV08P211 ولو لم يأمر تضرر
~~الملتقط على تقدير اللقطة وقد أنفق عليها .
# وقوله ( إذا شرط القاضي الرجوع على المالك ) متصل بقوله إنما يرجع : أي
~~إنما يرجع الملتقط على المالك إذا شرط القاضي الرجوع على المالك ، وهذه هي
~~الرواية التي ذكرناها في مسائل اللقيط بقوله والأصح أن يأمر القاضي الملتقط
~~بالاتفاق على أن يكون دينا على اللقيط ، فحينئذ يرجع على اللقيط وإلا فلا ،
~~فهذا احتراز عن قول بعض أصحابنا إن مجرد أمر القاضي بالإنفاق عليه يكفي
~~للرجوع .
# قال ms1328 ( وإذا حضر : يعني المالك ) كلامه ظاهر وقوله ( لما ذكرنا ) إشارة
~~إلى قوله لأنه حي بنفقته ، يقال نشدت الضالة : أي عرفتها ، وأنشدتها : أي
~~طلبتها .
# ومعنى الحديث الذي ذكره الشافعي رحمه الله { لا تحل لقطة مكة إلا لمنشدها
~~} أي طالبها ، وهو المالك عنده والمعرف عندنا العفاص وهو الوعاء الذي تكون
~~فيه النفقة من جلد أو خرقة أو غير ذلك ، والوكاء الرباط ، يقال أوكى السقاء
~~: شده بالوكاء وهو الرباط الذي يشد به .
PageV08P212
#وقوله ( إبقاء ملك المالك من وجه ) يعني من حيث تحصيل الثواب ( فيملكه
~~كما في سائرها ) أي في سائر اللقطات ( وتأويل ما روي ) من قوله عليه الصلاة
~~والسلام { لا تحل لقطتها إلا لمنشدها } أي لا يحل التقاطها إلا للتعريف .
# فإن قيل ما وجه تخصيص هذا المعنى بالحرم ؟ أجاب بقوله ( والتخصيص بالحرم
~~) وبيانه أن مكة شرفها الله تعالى مكان الغرباء ، لأن الناس يأتون إليها من
~~كل فج عميق ثم يتفرقون بحيث يندر الرجوع إليها ، فالظاهر أنها للغرباء لا
~~يظن عودهم في سنة وأكثر فينبغي أن يسقط التعريف لعدم الفائدة ، فأزال رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ذلك الوهم بقوله { لا يحل رفع لقطتها إلا لمعرفها
~~} كما هو الحكم في غيرها من البلاد .
PageV08P213
# وقوله ( لهما ) أي لمالك والشافعي رحمهما الله ، حاصله أن
~~الملتقط منازع من وجه دون وجه فيكتفى في الحجة بذكر الوصف ولا يحتاج إلى
~~إقامة البينة ( ولنا أن اليد حق مقصود كالملك ) بدليل وجوب الضمان في غصب
~~المدبر باعتبار إزالة اليد لأنه غير قابل للنقل ملكا .
# وقوله ( وهذا ) أي هذا الحديث الأمر فيه وهو قوله فادفعها ( للإباحة ) أي
~~وجب حمله على الإباحة ( لأجل العمل بالمشهور ) وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام { البينة على المدعي واليمين على من أنكر } فإنه لو لم يحمل على
~~الإباحة وحمل على الوجوب لزم التعارض المستلزم للترك .
# ولقائل أن يقول : الحمل على الإباحة عملا بالمشهور يستلزم عدم جواز الرفع
~~أيضا ، لأن انتفاء الوجوب يستلزم انتفاء الجواز .
# والجواب أن الشافعي رحمه الله تعالى لم يقل بانتفاء الجواز لانتفاء
~~الوجوب ، والمصنف ms1329 رحمه الله تعالى هاهنا في مقام الرفع فجاز أن يدفعه على
~~طريق يلتزمه الخصم .
# وقوله ( بخلاف الكفيل لوارث غائب عنده ) أي عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وإنما ورد الضمير عليه وإن لم يسبق له ذكر لشهرة حكم تلك المسألة ، هذا إذا
~~دفع اللقطة بذكر العلامة ، أما إذا دفعها بإقامة الحاضر البينة على أنها له
~~ففي أخذ الكفيل عنه روايتان ، والصحيح أنه لا يأخذ كفيلا .
# وقوله ( لأن المالك هاهنا غير ظاهر ) يعني فجاز أن يكون المالك هو الذي
~~حضر ، فلما أقر الملتقط أنه هو المالك كان إقراره ملزما للدفع إليه ( وأما
~~المودع فإنه مالك PageV08P216 ظاهرا ) فبالإقرار بالوكالة لا يلزمه الدفع
~~إليه لأنه غير مالك بيقين ، ثم في الوديعة إذا دفع إليه بعدما صدقه وهلك في
~~يده ثم حضر المودع وأنكر الوكالة وضمن المودع ليس له أن يرجع على الوكيل
~~بشيء وهاهنا للملتقط أن يرجع على القابض لأن هناك في زعم المودع أن الوكيل
~~عامل للمودع في قبضه له بأمره وأنه ليس بضامن بل المودع ظالم في تضمينه
~~إياه ، ومن ظلم فليس له أن يظلم غيره وهاهنا في زعمه أن القابض عامل لنفسه
~~وأنه ضامن بعدما ثبت الملك لغيره بالبينة فكان له أن يرجع عليه بما ضمن
~~بهذا ، كذا في المبسوط .
# وقوله ( وكان من المياسير ) أي الأغنياء جمع الميسور ضد المعسور .
# وقوله ( حملا له على رفعها ) أي ليكون حاملا ( وباعثا على رفعها ) وقوله
~~( لإطلاق النصوص ) يريد به قوله تعالى { ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل
~~} إلخ وقوله تعالى { ولا تعتدوا } وقوله { فمن اعتدى عليكم } ( قوله
~~والإباحة للفقير لما رويناه ) يريد به قوله عليه الصلاة والسلام { فليتصدق
~~به } ( قوله والغني محمول على الأخذ ) جواب عن قوله ولأنه إنما يباح للفقير
~~( حملا له على رفعها ) .
# وقوله وانتفاع أبي ) جواب عن استدلاله بحديث أبي رضي الله عنه .
# وقوله ( وهو جائز ) أي الانتفاع للغني جائز بإذن الإمام لأنه في محل
~~مجتهد فيه .
# وقوله ( لما فيه من تحقيق النظر من الجانبين ) يعني نظر الثواب للمالك
~~ونظر الانتفاع للملتقط ms1330 .
# وقوله ( لما ذكرنا ) إشارة إلى قوله لما فيه من تحقيق النظر PageV08P217
~~من الجانبين ، والله أعلم .
PageV08P218
#كتاب الإباق قال صاحب النهاية رحمه الله : هذه الكتب ، أعني اللقيط
~~واللقطة والإباق والمفقود كتب يجانس بعضها بعضا من حيث إن في كل منها عرضة
~~الزوال والهلاك .
# والإباق : هو الهرب ، والآبق : هو الهارب من مالكه قصدا ( والآبق أخذه
~~أفضل في حق من يقوى ) أي يقدر ( عليه لما فيه من إحيائه ) إذ الآبق هالك في
~~حق المولى فيكون الرد إحياء له ( وأما الضال ) هو الذي لم يهتد إلى طريق
~~منزله من غير قصد فقيل إنه كذلك ، وقيل تركه أفضل لأنه لا يبرح مكانه فيجده
~~المالك ، ولا كذلك الآبق ، ثم آخذ الآبق يأتي به إلى السلطان لأنه ( لا
~~يقدر على حفظه بنفسه ) وهذا اختيار شمس الأئمة السرخسي ، وأما اختيار شمس
~~الأئمة الحلواني فهو أن الراد بالخيار إن شاء حفظه بنفسه وإن شاء دفعه إلى
~~الإمام ، وكذلك الضال والضالة الواجد فيهما بالخيار .
# وقوله ( ثم إذا دفع الآبق إليه يحبسه ) ظاهر .
PageV08P219
# وقوله ( ولنا أن الصحابة رضي الله عنهم اتفقوا على وجوب
~~أصل الجعل ، إلا أن منهم من أوجب أربعين ومنهم من أوجب ما دونها ) قال عمر
~~رضي الله عنه في جعل الآبق دينار أو اثنا عشر درهما .
# وقال علي رضي الله عنه في جعل الآبق دينار وعشرة دراهم .
# وقال ابن مسعود رضي الله عنه : أربعون درهما .
# وقال عمار بن ياسر رضي الله عنه : إن رده في المصر فله عشرة دراهم ، وإن
~~رده في خارج المصر استحق أربعين ( فأوجبنا الأربعين في مسيرة السفر وما
~~دونها فيما دونه توفيقا وتلفيقا ) أي جمعا بين الروايات المتعارضة .
# فإن قيل : كان الواجب أن يؤخذ بأقل المقادير لتيقنه .
# أجيب بأنه لم يؤخذ بالأقل لأن التوفيق بين أقاويلهم ممكن بأن يحمل قول من
~~أفتى بالأقل على ما إذا رده مما دون مسيرة السفر ، وقول من أفتى بالأكثر
~~على ما إذا رده من مسيرة السفر ، وهذا أولى لأنه يعمل بكل منهما .
# وقوله ( والتقدير بالسمع ) جواب عن قياس ms1331 الآبق على الضال في عدم وجوب
~~الجعل .
# وفي قوله ( ولأن الحاجة ) إشارة إلى نفي الإلحاق دلالة لأنها تقتضي
~~التساوي بين الأصل والملحق وليس بموجود .
# وقوله ( ويقدر الرضخ ) تفصيل لقوله وإن رده لأقل من ذلك فبحسابه ، فإن
~~عملوا بالقسمة كان لكل يوم ثلاثة عشر درهما وثلث درهم .
# قيل والأشبه التفويض إلى رأي الإمام .
# قوله ( وأم الولد والمدبر في هذا ) أي في وجوب الجعل ( بمنزلة القن )
~~لأنهما مملوكان للمولى وهو يستكسبهما بمنزلة القن ، وتعليل المصنف
~~PageV08P222 رحمه الله بقوله ( لما فيه من إحياء ملكه ) أولى من تعليل غيره
~~بقوله لما فيه من إحياء المالية ، لأن أم الولد لا مالية فيها عند أبي
~~حنيفة رحمه الله .
# وقوله ( لأنهما يعتقان بالموت ) بإطلاقه ظاهرا في أم الولد وفي حق المدبر
~~الذي لا سعاية عليه ، وأما الذي عليه السعاية بأن لم يكن للمولى مال سواه
~~فكذلك لا يستوجب الجعل على الورثة لأن المستسعى كالمكاتب عنده وحر مديون
~~عندهما ، ولا جعل لراد المكاتب أو الحر ( قوله ولو كان الراد أبا المولى أو
~~ابنه وهو في عياله ) أي كل واحد منهما في عياله ظاهرا ، ولم يذكر جواب ما
~~إذا لم يكونا في عياله .
# والقياس أن يستحق كل من ذي الرحم المحرم الجعل إذا لم يكن في عياله ، لكن
~~استحسن فقيل إذا وجد عبد أبيه وليس في عياله فلا جعل له لأن رد الآبق على
~~أبيه من جملة الخدمة ، وخدمة الأب مستحقة عليه فلا جعل له على ذلك ، وأما
~~إذا وجد الأب عبد ابنه وليس في عياله فله الجعل لأن خدمة الابن غير مستحقة
~~على الأب .
# وقوله ( فلا يتناولهم إطلاق الكتاب ) أي القدوري وهو قوله ومن رد الآبق
~~على مولاه من مسيرة ثلاثة أيام قال وإن أبق من الذي رده ) أي إذا أبق الآبق
~~من الذي أخذه ليرده ( فلا شيء عليه ) أي لا ضمان عليه لأنه أمانة في يده (
~~لكن هذا إذا أشهد ) عند الأخذ ، وقد ( ذكرناه في اللقطة ) أن الأخذ على هذا
~~الوجه مأذون فيه شرعا .
# قال المصنف رحمه ms1332 الله ( وذكر في بعض النسخ ) أي نسخ مختصر القدوري ( لا
~~شيء له ) أي لا PageV08P223 جعل للراد إذا أبق الآبق منه ( وهو صحيح أيضا
~~لأنه ) أي الراد ( في معنى البائع من المالك ) لأن عامة منافع العبد زالت
~~بالإباق ، وإنما يستفيدها المولى بالرد بمال يجب عليه ، والبائع إذا هلك في
~~يده المبيع سقط الثمن ، فكذلك هاهنا يسقط الجعل ، واستوضح ذلك بما ذكره في
~~الكتاب وهو واضح ( وكذا إذا مات في يده فلا شيء عليه لما قلنا ) إنه أمانة
~~عنده ( ولو أعتقه المولى ) أي أعتقه قبل أن يقبضه ( وقت لقائه صار قابضا
~~بالإعتاق ) فيجب عليه الجعل ، وأشار بقوله بالإعتاق إلى أنه لو دبر مكان
~~الإعتاق لم يصر قابضا .
# والفرق بينهما أن الإعتاق إتلاف للمالية فيصير به قابضا كما لو أعتق
~~المشتري العبد المشترى قبل القبض ، وأما التدبير فليس بإتلاف للمالية فلا
~~يصير به المولى قابضا إلا أن يصل إلى يده ( وكذا إذا باعه من الراد لسلامة
~~البدل له ) وهذا بخلاف الهبة ، فإن المولى لا يصير بها قابضا قبل الوصول
~~إلى يده لأن في الهبة قبل القبض لم يصل العبد إلى يد المولى ولا يد له فلا
~~يكون لها حكم القبض .
# وقوله والرد وإن كان له حكم البيع جواب عما يقال قد قلتم من قبل إن الرد
~~في معنى البيع من المالك ثم جوزتم بيع المالك من الراد قبل أن يقبضه فيجب
~~أن لا يجوز لدخوله تحت النهي الوارد عن بيع ما لم يقبض ، وتقرير الجواب أن
~~النهي عن ذلك مطلق والمطلق ينصرف إلى الكامل ، والرد ليس ببيع كامل بل هو
~~بيع من وجه من حيث إعادة ملك التصرف إليه فقط ، لأن ملك الرقبة لا
~~PageV08P224 يزول عن المولى بالإباق فلا يكون داخلا تحت النهي فيكون جائزا
~~.
PageV08P225
#وقوله ( وينبغي إذا أخذه أن يشهد أنه أخذه ليرده ) ظاهر .
PageV08P226
# وقوله ( فإن كان الآبق رهنا ) سيأتي الكلام فيه في الرهن
~~إن شاء الله تعالى .
# وقوله ( والجعل بمقابلة إحياء المالية ) فيه نظر لأنه يلزمه إذا رد أم
~~الولد وما ms1333 ثمة إحياء المالية عند أبي حنيفة .
# وأجيب بأنه لا مالية فيها باعتبار الرقبة ، ولها مالية باعتبار كسبها
~~لأنه أحق بكسبها وقد أحيا الراد ذلك برده .
# قوله وإن كان مديونا ) أي العبد الآبق إذا كان مديونا بأن كان مأذونا له
~~فلحقه الدين في التجارة أو استهلك مال الغير وأقر به مولاه ( قوله كالموقوف
~~) يعني بين أن يستقر على المولى متى اختار قضاء الدين وبين أن يصير للغرماء
~~متى اختار البيع ، ولما توقف الملك في العبد توقف مؤنة الملك وهو الجعل (
~~قوله وإن كان ) أي الآبق موهوبا فالجعل على الموهوب له وإن ( رجع الواهب في
~~هبته بعد الرد ) وإنما ذكر أن الواصلة هذه لدفع شبهة ترد على ما ذكر قبله
~~بقوله فتجب على من يستقر الملك له وبقوله فعلى المولى إن اختار الفداء ،
~~فعلى كلا التقديرين كان ينبغي أن يجعل على الواهب لوجود هذين المعنيين في
~~حقه .
# ووجه الدفع ( أن المنفعة للواهب ما حصلت بالرد ) أي برد الآبق ( بل بترك
~~الموهوب له التصرف فيه بعد الرد ) من الهبة والبيع وغيرهما من التصرف الذي
~~يمنع الواهب عن الرجوع في هبته فلا يجب الجعل على الواهب لذلك .
# فإن قيل : المنفعة حصلت للواهب بالمجموع وهو ترك الموهوب له الفعل ورد
~~الراد .
# أجيب بأنه كان كذلك ، لكن ترك الموهوب له الفعل آخرهما PageV08P228 وجودا
~~فيضاف الحكم إليه كما في القرابة مع الملك فيضاف العتق إلى آخرهما وجودا ،
~~كذا هذا .
# وقوله ( وإن كان لصبي إلى آخره ) ظاهر وبالله التوفيق .
PageV08P229
# كتاب المفقود : قد تقدم وجه مناسبة ذكر هذا الكتاب هنا ،
~~والمفقود مشتق من الفقد وهو في اللغة من الأضداد ، يقال فقدت الشيء : أي
~~أضللته ، وفقدته : أي طلبته ، وكلا المعنيين متحقق في المفقود فقد ضل عن
~~أهله وهم في طلبه .
# وذكر في الكتاب ما يدل على مفهومه الشرعي وهو قوله ( إذا غاب الرجل ولم
~~يعرف له موضع ولم يعلم أحي هو أم ميت ) وقوله ( نصب القاضي من يحفظ ماله
~~ويقوم عليه ويستوفي حقه ) إشارة إلى بيان حكمه في الشرع ، وكلامه ms1334 واضح (
~~قوله ولا في نصيب له في عقار أو عروض في يد رجل ) بأن كان الشيء مشتركا بين
~~المفقود وغيره ( قوله وأنه ) أي الوكيل من جهة القاضي ( لا يملك الخصومة
~~بلا خلاف ، إنما الخلاف في الوكيل بالقبض من جهة المالك في الدين ) فإنه
~~عند أبي حنيفة رحمه الله يملك الخصومة وعندهما لا يملكها ( وإذا كان كذلك )
~~يعني أن وكيل القاضي لما لم يملك الخصومة كان حكم القاضي بتنفيذ الخصومة
~~قضاء بالدين للغائب ، والقضاء على الغائب وللغائب لا يجوز ، لأن القضاء
~~لقطع الخصومة والخصومة من الغائب غير متصورة ( إلا إذا رآه القاضي ) أي جعل
~~ذلك رأيا له وحكم به فحينئذ يجوز ، لأن القضاء إذا لاقى فصلا مجتهدا فيه
~~نفذه .
# فإن قيل : المجتهد فيه نفس القضاء فينبغي أن يتوقف نفاذه على إمضاء قاض
~~آخر كما لو كان القاضي محدودا في قذف .
# أجيب بأن المجتهد فيه سبب للقضاء وهو أن البينة هل تكون حجة من غير خصم
~~حاضر أو لا ، فإذا رآها القاضي حجة وقضى بها نفذ قضاؤه PageV08P232 كما لو
~~قضى بشهادة المحدود في القذف ( قوله ثم ما كان يخاف عليه الفساد يبيعه
~~القاضي ) ظاهر .
# قوله ومن الثاني الأخ والأخت ) إنما كان من الثاني لأنها نفقة ذي الرحم
~~المحرم ( وهي مجتهد فيها فلا تجب إلا بالقضاء أو الرضا ) ولهذا لم يكن لهم
~~الأخذ بدون القضاء والرضا .
# وقوله ( فإذا لم يكن ذلك ) يعني الملبوس والمطعوم في ماله ( قوله وهذا )
~~أي الذي ذكرناه من إنفاق القاضي عليهم من الدراهم والدنانير ( إذا كانت في
~~يد القاضي ) وهذا ) أي الاحتياج إلى الإقرار إنما هو ( إذا لم يكونا ) أي
~~الدين الوديعة أو النكاح ، والنسب جعل الدين الوديعة شيئا واحدا ، والنكاح
~~والنسب كذلك فلذلك ذكرهما بلفظ التثنية ( قوله هذا هو الصحيح ) احتراز عن
~~جواب القياس وهو قول زفر إنه لا ينفق منهما عليهم بالإقرار لأن إقرار
~~المودع ليس بحجة على الغائب ، وهو ليس بخصم عن الغائب ولا يقضى على الغائب
~~إذا لم يكن عنه خصم حاضر ، ولكنا نقول : المودع ms1335 مقر بأن ما في يده ملك
~~الغائب ، وأن للزوجة والولد حق الإنفاق منه ، وإقرار الإنسان فيما في يده
~~معتبر فينتصب هو خصما باعتبار ما في يده ثم يتعدى القضاء منه إلى المفقود .
# وقوله ( لأن القاضي نائب عنه ) اعترض عليه بأن القاضي نائب عن الغائب في
~~القبض للحفظ ولا حفظ في القبض للإنفاق على هؤلاء فلا يكون نائبا .
# وأجيب بأن القاضي نائب عنه في إيفاء ما عليه من الحقوق كما هو نائب عنه
~~في الحفظ ولهذا جاز له أن يوفي ما عليه من الدين إذا علم بوجوبه بخلاف
~~PageV08P233 المودع فإنه نائب عنه في الحفظ فقط .
# فإن قلت : إذا دفع المودع بغير أمر القاضي وجب أن لا يضمن لأنه دفعها إلى
~~من في عيال المودع ولا ضمان عليه في ذلك .
# أجيب بأن الدفع إليهم لا يوجبه إذا كان للحفظ والدفع للإنفاق دفع للإتلاف
~~.
# وقوله ( لأن ما يدعيه للغائب ) معناه أن الخصومة لا تسمع إلا من المالك
~~أو نائبه والمالك غائب ولا نائب له حقيقة لأنه لم يوكل وهو ظاهر ، ولا حكما
~~لأن ما يدعيه للغائب لم يتعين له سببا لثبوت حقه ( وهو النفقة لأنها كما
~~تجب في هذا المال تجب في مال آخر للمفقود ) ولا يكون الثابت حكما إلا في
~~مثل ذلك ، وسيجيء تمامه في كتاب القضاء إن شاء الله تعالى .
PageV08P234
# قال ( ولا يفرق بينه وبين امرأته ) كلامه واضح ، وقصة من
~~استهوته الجن : أي جرته إلى المهاوي وهي المهالك ما روى عبد الرحمن بن أبي
~~ليلى قال : أنا لقيت المفقود فحدثني حديثه قال : أكلت خزيرا في أهلي فخرجت
~~فأخذني نفر من الجن فمكثت فيهم ، ثم بدا لهم في عتقي فأعتقوني ثم أتوا بي
~~قريبا من المدينة فقالوا : أتعرف الخليل ؟ فقلت : نعم ، فخلوا عني ، فجئت
~~فإذا عمر بن الخطاب قد أبان امرأتي بعد أربع سنين وحاضت وانقضت عدتها
~~وتزوجت ، فخيرني عمر رضي الله عنه بين أن يردها علي وبين المهر .
# قال مالك : وهذا مما لا يدرك بالقياس فيحمل على المسموع من رسول الله ms1336 صلى
~~الله عليه وسلم ولأنه منع حقها بالغيبة فيفرق القاضي بينهما بعد مضي مدة
~~اعتبار بالإيلاء والعنة ) والجامع بينهما منع الزوج حق المرأة ورفع الضرر
~~عنها ، فإن العنين يفرق بينه وبين امرأته بعد مضي سنة لرفع الضرر عنها ،
~~وبين المولى وامرأته بعد أربعة أشهر لرفع الضرر عنها ، ولكن عذر المفقود
~~أظهر من عذر المولى والعنين ، فيتعين في حقه المدتان في التربص بأن تجعل
~~السنون مكان الشهور فتتربص أربع سنين ( عملا بالشبهين ) ( قوله ولنا ) ظاهر
~~.
# وحاصله أن البيان في الحديث المرفوع إلى النبي عليه الصلاة والسلام مجمل
~~، وقول علي رضي الله عنه خرج بيانا لذلك المبهم ( قوله وعمر رضي الله عنه
~~رجع إلى قول علي رضي الله عنه ) رواه ابن أبي ليلى ( قوله ولا معتبر
~~بالإيلاء ) جواب عن قياس مالك PageV08P236 في صورة النزاع على الإيلاء وهو
~~ظاهر ، فإن الإيلاء إذا كان طلاقا كان مزيلا للملك ، بخلاف المفقود فإنه لم
~~يظهر منه طلاق لا معجل ولا مؤجل ( قوله ولا بالعنة ) جواب عن القياس بالعنة
~~.
# وتقريره أن العنة بعد ما استمرت سنة كانت طبيعة والطبيعة لا تنحل ففات
~~حقها على التأبيد فيفرق بينهما بعد سنة دفعا للضرر عنها ، بخلاف امرأة
~~المفقود فإن حقها مرجو قبل مضي أربع سنين وبعده .
PageV08P237
# ( قوله وإذا تم له مائة وعشرون سنة ) اختلفت روايات
~~أصحابنا في مدة المفقود ؛ فروى الحسن عن أبي حنيفة أنها مائة وعشرون سنة من
~~يوم ولد ، فإذا مضت هذه المدة حكمنا بموته .
# قيل : وهذا يرجع إلى قول أهل الطبائع والنجوم فإنهم يقولون : لا يجوز أن
~~يعيش أحد أكثر من هذه المدة ، وفي ظاهر الرواية يقدر بموت الأقران فإنه إذا
~~لم يبق أحد من أقرانه حيا حكم بموته لأن ما تقع الحاجة إلى معرفته فطريقه
~~في الشرع الرجوع إلى أمثاله كقيم المتلفات ومهر مثل النساء ، وبقاؤه بعد
~~موت جميع أقرانه نادر وبناء الأحكام الشرعية على الظاهر دون النادر ، وهل
~~يعتبر بأقرانه في جميع الدنيا أو في الإقليم الذي هو فيه ذكرناه في شرح
~~الفرائض السراجية ، وفي ms1337 المروي عن أبي يوسف بمائة سنة لأن الظاهر أن لا
~~يعيش أحد في زماننا أكثر من مائة سنة ، وقدر بعضهم بتسعين لأنه متوسط ليس
~~بغالب ولا نادر ، والأقيس أفعل تفضيل للمفعول وهو المقيس على طريق الشذوذ
~~كقولهم : أشغل من ذات النحيين أن لا يقدر بشيء من المقدرات كالمائة
~~والتسعين ولكنه يقدر بموت الأقران ، لأنه لو لم يقدر بشيء أصلا لتعطل حكم
~~المفقود ، والأرفق أن يقدر بتسعين لأنه أقل ما ذكر فيه من المقادير ( قوله
~~وإذا حكم بموته ) ظاهر .
PageV08P239
# وكذلك لو أوصى للمفقود ومات الموصي ) أي لا تصح الوصية بل
~~توقف .
# وذكر في الذخيرة : وإذا أوصى رجل للمفقود بشيء فإني لا أقضي بها ولا
~~أبطلها حتى يظهر حال المفقود لأن الوصية أخت الميراث ، وفي الميراث تحبس
~~حصة المفقود إلى أن يظهر حاله ، فكذلك في الوصية ، والأصل المذكور في
~~الكتاب ظاهر ( قوله وتصادقوا ) أي الورثة المذكورون والأجنبي ، وإنما قيد
~~بالتصادق لأن الأجنبي الذي في يده المال إذا قال قد مات المفقود قبل أبيه
~~فإنه يجبر على دفع الثلثين إلى البنتين ، لأن إقرار ذي اليد فيما في يده
~~معتبر ، وقد أقر بأن ثلثي ما في يده لهما فيجبر على تسليم ذلك إليهما .
# وقول أولاد الابن أبونا مفقود لا يمنع إقرار ذي اليد لأنهم لا يدعون
~~لأنفسهم شيئا بهذا القول ويوقف الباقي على يد ذي اليد حتى يظهر مستحقه ،
~~هذا إذا أقر من في يده المال ، أما لو جحد أن يكون المال في يده للميت
~~فأقامت البنتان البينة أن أباهما مات وترك المال ميراثا لهما ولأخيهما
~~المفقود ، فإن كان حيا فهو الوارث معهما ، وإن كان ميتا فولده الوارث معهما
~~فإنه يدفع إلى البنتين النصف لأنهما بهذه البينة تثبتان الملك لأبيهما في
~~هذا المال والأب ميت وأحد الورثة ينتصب خصما عن الميت في إثبات الملك له
~~بالبينة ، وإذا ثبت ذلك يدفع إليهما المتيقن وهو النصف ، ويوقف النصف
~~الباقي على يد عدل ، لأن الذي في يده جحد وهو غير مؤتمن عليه ، وإنما قيد
~~بقوله والمال في ms1338 يد أجنبي لأنه إذا كان PageV08P241 في يد الابنتين
~~والمسألة بحالها فإن القاضي لا ينبغي له أن يحول المال من موضعه ولا يقف
~~منه شيئا للمفقود ، ومراده بهذا اللفظ أنه لا يخرج شيئا من أيديهما لأن
~~النصف صار بينهما بيقين والنصف الباقي للمفقود من وجه .
# ويريد بقوله ولا يقف منه شيئا للمفقود أن لا يجعل شيئا مما في يد
~~الابنتين ملكا للمفقود على الحقيقة ، وكذلك لو كان المال في يد ولدي الابن
~~المفقود فطلبت البنتان ميراثهما واتفقوا على أن الابن مفقود فإنه تعطى
~~البنتان النصف وهو أدنى ما يصيبهما وترك الباقي في يد ولدي الابن المفقود
~~من غير أن يقضى به لهما ولا لأبيهما ، لأنا لو قدرنا الابن المفقود ميتا
~~كان نصيبهما الثلثين فكان النصف متيقنا به .
# قوله ( ونظير هذا ) يعني المفقود الحمل في حق توقف النصف فإنه يوقف له
~~ميراث ابن واحد على ما عليه الفتوى ، وقد ذكرناه في الرسالة وشرحها وشرح
~~الفرائض السراجية في علم الفرائض .
# قوله ( ولو كان معه ) أي مع الحمل ( وارث آخر ) إن كان لا يسقط بحال ولا
~~يتغير بالحمل يعطى كل نصيبه ، كما إذا ترك امرأة حاملا وجدة فإن للجدة
~~السدس لأنه لا يتغير فرضها بالحمل ، وكذلك إذا ترك ابنا وامرأة حاملا فإن
~~المرأة تعطى الثمن لأنه لا تتغير فريضتها وإن كان ممن يسقط بالحمل لا تعطى
~~كابن الابن والأخ أو العم ، فإنه لو ترك امرأة حاملا وأخا أو عما لا يعطى
~~الأخ والعم شيئا ، لأن من الجائز أن يكون الحمل ابنا فيسقط معه الأخ والعم
~~، فلما كان ممن يسقط PageV08P242 بحال كان أصل الاستحقاق له مشكوكا فلا
~~يعطى شيئا لذلك ، وإن كان ممن يتغير به يعطى الأقل المتيقن به كالزوجة
~~والأم ، فإنه إن كان الحمل حيا ترث الزوجة الثمن والأم السدس ، وإن لم يكن
~~حيا فهما يرثان الربع والثلث فتعطيان الثمن والسدس للتيقن كما في المفقود :
~~يعني أنه إذا مات الرجل وترك جدة وابنا مفقودا فللجدة السدس كما ذكرنا في
~~الحمل لأنه لا يتغير نصيبها ms1339 ، وكذلك لو ترك أخا وابنا مفقودا لا يعطى الأخ
~~شيئا ، وكذلك لو ترك أما وابنا مفقودا فإنه إن كان المفقود حيا تستحق الأم
~~السدس ، وإن كان ميتا تستحق الثلث كما في الحمل ، والله أعلم .
PageV08P243
#كتاب الشركة : مناسبة ترتيب الأبواب المارة انساقت إلى هاهنا على الوجوه
~~المذكورة .
# ولما كان للشركة مناسبة خاصة بالمفقود من حيث إن نصيب المفقود من مال
~~مورثه مختلط بنصيب غيره كاختلاط المالين في الشركة ذكرها عقيبه وهي عبارة
~~عن اختلاط نصيبين فصاعدا بحيث لا يعرف أحد النصيبين من الآخر ثم سمي العقد
~~الخاص بها وإن لم يوجد اختلاط النصيبين لأن العقد سبب له ، والشركة جائزة
~~لأن النبي عليه الصلاة والسلام بعث والناس يتعاملون بها فقررهم عليه
~~وتعاملها الناس من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير
~~نكير منكر .
PageV08P244
#وهي على ضربين : شركة أملاك ، وشركة عقود ، وكلامه ظاهر .
# وقوله ( خلطا يمنع التمييز رأسا ) كخلط الحنطة بالحنطة ، أو إلا بحرج
~~كخلطها بالشعير .
# وقوله ( فإنه لا يجوز ) يعني البيع ( من الأجنبي ) إلا بإذن شريكه .
# وقوله ( وقد بينا الفرق في كفاية المنتهى ) قيل الفرق أن خلط الجنس
~~بالجنس على سبيل التعدي سبب لزوال الملك عن المخلوط إلى الخالط ، فإذا حصل
~~بغير تعد كان سبب الزوال ثابتا من وجه دون وجه ، فاعتبر نصيب كل واحد زائلا
~~إلى الشريك في حق البيع من الأجنبي غير زائل في حق البيع من الشريك كأنه
~~يبيع ملك نفسه عملا بالشبهين .
PageV08P245
#وقوله ( قابلا للوكالة ) احتراز عن الشركة في التكدي والاحتشاش
~~والاحتطاب والاصطياد ، فإن الملك في هذه الصور يقع لمن باشر سببه خاصا لا
~~على وجه الاشتراك : أي شركة العقود كلها متضمنة لعقد الوكالة ، ثم شركة
~~المفاوضة من بينها مخصوصة بتضمن عقد الكفالة .
# ثم علل تضمن هذه العقود الكفالة بقوله ( ليكون ما يستفاد بالتصرف مشتركا
~~بينهما فيتحقق حكمه المطلوب منه ) أي من عقد الشركة ، وشرح هذا أن هذه
~~العقود إنما تضمنت الوكالة لأن من حكم الشركة ثبوت الاشتراك في المستفاد
~~بالتجارة ، ولا يصير ms1340 المستفاد بالتجارة مشتركا بينهما إلا أن يكون كل واحد
~~منهما وكيلا عن صاحبه في النصف وفي النصف عاملا لنفسه حتى يصير المستفاد
~~مشتركا بينهما فصار كل واحد منهما وكيلا عن صاحبه بمقتضى عقد الشركة .
PageV08P246
# وقوله ( ثم هي أربعة أوجه ) ذكر في وجه الحصر على ذلك أن
~~الشريكين إما أن يذكرا المال في العقد أو لا .
# فإن ذكرا ، فإما أن يلزم اشتراط المساواة في ذلك المال في رأسه وربحه أو
~~لا .
# فإن لزم فهي المفاوضة وإلا فالعنان ، وإن لم يذكراه فإما أن يشترط العمل
~~فيما بينهما في مال الغير أو لا ، فالأول الصنائع والثاني الوجوه .
# ومعنى البيت : لا يصلح أمور الناس حال كونهم متساوين إذا لم يكن لهم
~~أمراء وسادات ، فإنهم إذا كانوا متساوين تتحقق المنازعة بينهم ، والسراة
~~جمع السري وهو جمع عزيز لا يعرف غيره .
# وقيل هو اسم جمع للسري .
# وقوله ( فلا بد من تحقق المساواة ابتداء وانتهاء ) أما ابتداء فظاهر بناء
~~على ما ذكر من مأخذ اشتقاقه ، وأما انتهاء فلأن المفاوضة من العقود الجائزة
~~، فإن لكل واحد منهما ولاية الامتناع بعد عقد الشركة فكان لدوامها حكم
~~الابتداء ، وفي ابتداء المفاوضة تشترط المساواة فكذا في الانتهاء وقوله
~~وذلك ) أي تحقق المساواة في المال ، والمراد به ما تصح الشركة فيه ، ولا
~~يعتبر التفاضل فيما لا تصح فيه الشركة كالعروض والديون والعقار ، حتى لو
~~كان لأحدهما عروض أو ديون على الناس لا تبطل المفاوضة ما لم تقبض الديون .
# وقوله ( كل ذلك بانفراده فاسد ) أي كل من الوكالة والكفالة في المجهول
~~فاسد ، حتى لو وكل رجلا وقال وكلتك بالشراء أو بشراء الثوب كان فاسدا ،
~~وكذلك الكفالة للمجهول بالمعلوم باطل ، فالكفالة للمجهول بالمجهول أولى
~~بالبطلان .
# فإن قيل : PageV08P249 الوكالة العامة جائزة كما إذا قال لآخر وكلتك في
~~مالي اصنع ما شئت فإنه يجوز له أن يتصرف في ماله .
# أجيب بأن العموم ليس بمراد هاهنا ، فإنه لا تثبت الوكالة في حق شراء
~~الطعام والكسوة لأهله ، فإذا لم يكن عاما كان توكيلا بمجهول الجنس فلا يجوز
~~( قوله ms1341 والجهالة متحملة تبعا كما في المضاربة ) يعني : الوكالة بمجهول
~~الجنس موجودة في المضاربة وهي جائزة هناك تبعا فكذلك هاهنا ، ألا ترى أن
~~شركة العنان تصح وإن تضمنت ذلك لأن ما يشتريه كل واحد منهما غير مسمى عند
~~العقد فكذلك المفاوضة .
# وقوله ( لأن المعتبر هو المعنى دون اللفظ ) يوضحه أن الكفالة بشرط براءة
~~الأصيل حوالة ، والحوالة بشرط ضمان الأصيل كفالة .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لتحقق التساوي : أي في كونهما ذميين .
# وقوله ( ولا تجوز ) أي المفاوضة بين الحر وبين المملوك ظاهر .
# واعترض على قوله ولهما أنه لا تساوي في التصرف بأن المفاوضة تصح بين
~~الكتابي والمجوسي مع أنهما لا يتساويان في التصرف ، فإن المجوسي يتصرف في
~~الموقوذة لاعتقاده المالية فيها ، والكتابي لا يتصرف فيها ، وكذلك الكتابي
~~يؤاجر نفسه للذبح دون المجوسي لأن ذبيحته لا تحل ، وكذلك تصح بين الحنفي
~~والشافعي مع وجود التفاوت بينهما كما قال أبو يوسف .
# وأجيب بأن عدم المساواة مبطل للعقد لا محالة ، والتفاوت في الموقوذة لم
~~يعتبر لأن من جعل الموقوذة مالا متقوما لا يفصل فيه بين الكتابي والمجوسي
~~فتتحقق PageV08P250 المساواة ، وأما مؤاجرة نفسه للذبح فإن المساواة بينهما
~~ثابتة في ذلك معنى لأن كل واحد من الكتابي والمجوسي من أهل أن يتقبل ذلك
~~العمل على أن يقيمه بنفسه أو بنائبه ، وإجارة المجوسي للذبح صحيحة يستوجب
~~بها الأجر وإن كان لا تحل ذبيحته .
# وأما مسألة الحنفي والشافعي فإن المساواة بينهما ثابتة ، لأن الدلالة
~~قامت على أن متروك التسمية عامدا ليس بمال متقوم ، ولا يجوز التصرف فيه
~~للحنفي والشافعي جميعا لثبوت ولاية الإلزام بالمحاجة فتتحقق المساواة
~~بينهما في المال والتصرف .
PageV08P251
#وقوله ( ولا بين الصبيين ) يعني وإن أذن لهما أبوهما لأن مبنى المفاوضة
~~على الكفالة وهما ليسا من أهل ذلك ، وكذلك المكاتبان .
# وقوله ( إذ هو ) أي العنان قد يكون خاصا وقد يكون عاما : يعني قد يكون
~~عاما في أنواع التجارة وقد يكون في نوع خاص منها ، والمفاوضة عامة فيها
~~فجاز أن يذكر لفظ المفاوضة ويراد معنى العنان ، كما يجوز ms1342 إثبات معنى الخصوص
~~بلفظ العموم .
PageV08P252
# ( قوله وتنعقد على الوكالة والكفالة ) أي تنعقد شركة
~~المفاوضة على الوكالة كعامة الشركات ليتحقق المقصود وهو الشركة في المال
~~على ما بينا : يعني قوله ليكون ما يستفاد بالتصرف مشتركا ، وعلى الكفالة هو
~~على معنى أن يطالب كل واحد من شريكي المفاوضة بما باشره الآخر ، وإليه أشار
~~بقوله : لتتحقق المساواة فيما هو من موجبات التجارة وهو توجه المطالبة
~~نحوهما جميعا .
# وقوله ( لأن مقتضى العقد تعليل المستثنى منه ) وهو قوله قد يكون على
~~الشركة .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى هذا التعليل .
# وقوله ( وللبائع ) أي لبائع الطعام والكسوة ( قوله فمما يصح الاشتراك فيه
~~البيع والشراء والاستئجار ) أما صورة البيع والشراء فظاهرة ، وأما صورة
~~الاستئجار فهو أن يستأجر أحد المتفاوضين أجيرا في تجارتهما أو دابة أو شيئا
~~من الأشياء للمؤجر أن يأخذ أيهما شاء لأن الإجارة من عقود التجارة وكل واحد
~~منهما كفيل عن صاحبه بما يلزمه بالتجارة ، وكذلك إن استأجره لحاجة نفسه أو
~~استأجر إبلا إلى مكة يحج عليها فللمكاري أن يأخذ أيهما شاء ، إلا أن شريكه
~~إذا أدى من خالص ماله رجع به عليه لأنه أدى ما كفل عنه بأمره ، وإن أدى من
~~مال الشركة يرجع عليه بنصيب من المؤدى ، وأما في شركة العنان فلا يؤاخذ به
~~غير الذي استأجره لأنه هو الملتزم بالعقد وصاحبه ليس بكفيل عنه .
# ومن القسم الآخر الجناية على بني آدم والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد
~~وعن النفقة ، فلو ادعى رجل على PageV08P255 أحد المتفاوضين جراحة خطأ لها
~~أرش مقدر واستحلفه فحلف ثم أراد أن يستحلف شريكه ليس له ذلك ولا خصومة له
~~مع شريكه لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فيما لزمه بسبب التجارة ، فأما
~~ما يلزمه بسبب الجناية فلا يكون الآخر كفيلا به ، ألا ترى أنه لو ثبت
~~بالبينة أو بمعاينة السبب لم يكن على الشريك من موجبها شيء ولا خصومة
~~للمجني عليه معه ، وكذا المهر والخلع والصلح عن جناية العمد والنفقة إذا
~~ادعاه على أحدهما وحلفه عليه ليس له ms1343 أن يحلف الآخر لما بينا وصورة الخلع ما
~~إذا كانت المرأة عقدت عقد المفاوضة ثم خالعت مع زوجها فما لزم عليها من بدل
~~الخلع لا يلزم شريكها ، وكذا لو أقرت ببدل الخلع لا يلزم على شريكها ، ومن
~~هذا يتبين صورة غيره قوله ولو كفل أحدهما ) ظاهر ( قوله ولو صدر ) يعني عقد
~~الكفالة ، وإنما قيد بحال المرض لأن المريض لو أقر بالكفالة السابقة في حال
~~الصحة يعتبر ذلك من جميع المال بالإجماع لأن الإقرار بها يلاقي حال بقائها
~~، وفي حال البقاء الكفالة معاوضة .
# ( قوله فبالنظر إلى البقاء تتضمنه المفاوضة ) يعني وحاجتنا هاهنا إلى
~~البقاء إذ المطالبة تتوجه بعد الكفالة لأنها حكمها فلما لزم المال على
~~الشريك الضامن لزم على الآخر وهذا هو حالة البقاء ، بخلاف الصبي وغيره لأن
~~كلامنا ثمة في الابتداء بأنه هل يلزمه أو لا ، فاعتبرنا جهة التبرع فيه ولم
~~نعتبر هنا لأن الابتداء ثمة محتاج إليه ، ولا كذلك هنا لصحة الابتداء لكون
~~PageV08P256 الضامن من أهل الضمان دون الصبي ( قوله لم يصح ممن ذكره يريد
~~به الصبي والمجنون إلخ ) وأما الإقراض فعند أبي حنيفة : يعني أن فيه
~~روايتين .
# قال في المبسوط : إن أقرض أحد المتفاوضين يلزم شريكه عند أبي حنيفة لأنه
~~معاوضة وعندهما لا يلزم شريكه لأنه تبرع ( قوله ولئن سلم فهو إعارة ) أي
~~ولئن سلمنا أن إقراض أحد المتفاوضين لا يلزم صاحبه فإنما لا يلزم لأن
~~الإقراض إعارة لا معاوضة بدليل جوازه ، إذ لو كان معاوضة لكان فيه بيع
~~النقد بالنسيئة في الأموال الربوية ، فعلم بهذا أن ما يأخذه المقرض بعد
~~الإقراض حكم عين ما أقرضه لا حكم بدله كما في الإعارة الحقيقية ( قوله حتى
~~لا يصح فيه الأجل ) أي لا يلزم لأن تأجيل الإقراض والعارية جائز ، لكن لا
~~يلزم المضي على ذلك التأجيل ( قوله ولو كانت الكفالة بغير أمره ) متصل
~~بقوله إذا كانت الكفالة بأمره ( قوله في الصحيح ) إشارة إلى نفي ما ذهب
~~إليه عامة المشايخ في شرح الجامع الصغير من عدم التفرقة بين ما إذا كانت ms1344
~~بأمره أو بغير أمره لإطلاق جواب الجامع الصغير والمصنف تابع ما ذهب إليه
~~الفقيه أبو الليث في شروح الجامع الصغير من التفرقة بينهما .
# وأجاب عن إطلاق جواب الكتاب : أي الجامع الصغير بأنه محمول على المقيد
~~وهو الكفالة بالأمر لأنه حينئذ تكون معاوضة انتهاء وإلا فهو متبرع ابتداء
~~وانتهاء فلا يلزم شريكه ، وضمان الغصب والاستهلاك بمنزلة الكفالة عند أبي
~~حنيفة : يعني في أنه يلزم شريكه .
# وعند PageV08P257 محمد ضمان الغصب والاستهلاك بمنزلة التجارة في أنه
~~يلزمه أيضا .
# وعن أبي يوسف في غير رواية الأصول أنه لا يلزم الشريك ، وتلمح تحرير
~~المذاهب على هذا الوجه يظهر لك سقوط ما اعترض به على المصنف في قوله بمنزلة
~~الكفالة عند أبي حنيفة بأن محمدا مع أبي حنيفة في لزوم ضمان الغصب
~~والاستهلاك الشريك فلا يكون لتخصيص أبي حنيفة ولا لقوله بمنزلة الكفالة وجه
~~.
# ووجه قول أبي يوسف أن ضمان الغصب والاستهلاك ضمان وجب بسبب ليس هو بتجارة
~~فلا يلزم شريكه كأرش الجناية .
# ولهما أن ضمان الغصب والاستهلاك ضمان تجارة لأنه بدل مال محتمل للشركة
~~فإنه يجب بأصل السبب ، وعند ذلك المحل قابل للملك ولهذا ملك المغصوب
~~والمستهلك بالضمان ، وكذلك يصح إقرار المأذون له ويؤاخذ به في الحال ،
~~وكذلك يصح إقرار الصبي والمأذون له والمكاتب به ، ولو لم يكن ضمان تجارة
~~لما صح وذلك معنى قوله لأنه معاوضة انتهاء .
# وقوله ( وإن ورث أحدهما مالا ) بالتنوين أي المال الذي تصح فيه الشركة
~~كالدراهم والدنانير والفلوس النافقة بطلت المفاوضة لما ذكر في الكتاب .
# وقوله ( فإن المساواة ليست بشرط فيه ) أي في العنان ابتداء ، وكل ما ليس
~~بشرط ابتداء ليس بشرط فيه دواما ، لأن لدوامه حكم الابتداء لكونه عقدا غير
~~لازم ، فإن أحد الشريكين إذا امتنع عن المضي على موجب العقد لا يجبره
~~القاضي على ذلك ، وتأمل في كلام المصنف رحمه الله تأمل عالم بالتحقيق تدرك
~~سقوط ما اعترض عليه بأن عقد PageV08P258 الإجارة عقد لازم ، ومع هذا
~~فلدوامه حكم الابتداء حتى أنها لا تبقى بموت أحد المتعاقدين ، فحينئذ كيف ms1345
~~يصح التعليل بعدم اللزوم لإثبات مدعاه وهو أن يكون لدوامه حكم الابتداء ،
~~وذلك لأنا قد قلنا : كل ما هو عقد غير لازم فلدوامه حكم الابتداء وهو ثابت
~~بالاستقراء ونضم هذه المقدمة إلى قولنا ما نحن فيه من الشركة عقد غير لازم
~~فيحصل لنا ما نحن فيه من الشركة لدوامه حكم الابتداء ، وأما أن يكون بعض
~~العقود اللازمة أيضا لدوامه حكم الابتداء بدليل فلا يضر في مطلوبنا لأن
~~الموجبة الكلية لا تنعكس كنفسها ، وإن ورث أحدهما عرضا فهو له ، ولا تفسد
~~المفاوضة لما ذكر في الكتاب ، ولأن هذه المفاوضة لا تمنع ابتداء فكذا لا
~~تفسد بقاء .
PageV08P259
# ( فصل ) لما كان البحث عما تنعقد به شركة المفاوضة غير
~~البحث عنها فصل عما قبله في فصل على حدته .
# وقال ( ولا تنعقد الشركة ) أي شركة المفاوضة لأن الكلام فيما إذا ذكر
~~فيها المال إلا بالدراهم والدنانير .
# وإنما قيد بقولنا إذا ذكر فيها المال لأن ذكر المال ليس بحتم فيها فإن
~~المفاوضة تجوز في شركة الوجوه والتقبل ولا يشترط فيهما المال ، وكلامه واضح
~~، غير أن في ذكر خلاف مالك رحمه الله نظرا لما تقدم من قوله وقال مالك لا
~~أعرف ما المفاوضة إلا إذا ثبت عنه روايتان ، أو يكون تفريعا على قول من
~~يقول بها صنيع أبي حنيفة في المزارعة .
# ثم قوله ( لأنها عقدت ) يعني الشركة بالعروض والمكيل والموزون يقتضي
~~جوازها .
# وإن كان الجنس مختلفا ولم يقل به مالك .
# وقوله ( بخلاف المضاربة ) يعني أن المضاربة مختصة بالدراهم والدنانير لأن
~~القياس يأبى جوازها لما فيها من ربح ما لم يضمن فإن المال غير مضمون على
~~المضارب ، فكأن ما حصل من الربح مال غير مضمون فلا يستحقه رب المال لأنه لم
~~يعمل في ذلك الربح فلا تصح إلا فيما ورد الشرع به وهو الدراهم والدنانير ،
~~وأما في الشركة فإن كل واحد من الشريكين يعمل في ذلك المال فيستوي فيه
~~العروض والنقود كما لو عمل كل واحد منهما في مال نفسه من غير شركة فتصح (
~~قوله ولأنه يؤدي إلى ms1346 ربح ما لم يضمن ) وبيان ذلك أن الرجلين إذا عقدا
~~الشركة في العروض ثم باع أحدهما رأس ماله بأضعاف قيمته وباع الآخر بمثل
~~قيمته وصحت الشركة كانا PageV08P261 شريكين في الربح الذي حصل في مبيع
~~أحدهما فحينئذ يأخذ الذي باع رأس ماله بمثل قيمته من مال صاحبه فيكون ذلك
~~المال ربح ما لم يضمن ولم يملك وذلك لا يجوز ، بخلاف الدراهم والدنانير لأن
~~ما يشتري كل واحد منهما برأس المال لا يتعلق به البيع ، بل يثبت وجوب الثمن
~~في الذمة إذ الأثمان لا تتعين بالتعيين ، فلما كان الثمن واجبا عليهما في
~~ذمتهما كان الثمن والربح الحاصل منه بينهما ضرورة فكان الربح ربح ما ضمن
~~ومعنى قوله ( وتفاضل الثمنان ) أي فضل أحدهما على الآخر كما ذكرنا ، وأما
~~تفاضلهما معا فمحال ( قوله ولأن أول التصرف في العروض ) دليل آخر وقد قرره
~~في النهاية على وجه يجره إلى ربح ما لم يضمن ، وذلك لأنه قال لأن صحة
~~الشركة باعتبار الوكالة ، ففي كل موضع لا تجوز الوكالة بتلك الصفة لا تجوز
~~الشركة ، ومعنى هذا أن الوكيل بالبيع يكون أمينا ، فإذا شرط له جزء من
~~الربح كان هذا ربح ما لم يضمن ، فأما الوكيل بالشراء فهو ضامن بالثمن في
~~ذمته ، فإذا شرط له جزء من الربح كان ربح ما قد ضمن .
# وقوله ( قالوا هذا ) أي جواز الشركة بالفلوس النافقة ( قول محمد ) وقيد (
~~بأعيانها ) لتظهر ثمرة الخلاف ، فإنه لو باع فلسين بواحد من الفلوس نسيئة
~~لا يجوز بالإجماع المركب .
# وأما عندهما فلوجود النسيئة في الجنس الواحد ، وأما عند محمد فلهذا
~~ولمعنى الثمنية ، وأما إذا كانت بأعيانهما فعندهما يجوز ، وعند محمد لا
~~يجوز ، وسيجيء تمام البحث فيه في كتاب البيوع إن شاء PageV08P262 الله
~~تعالى .
# قوله ( والأول ) يعني قول أبي يوسف مع أبي حنيفة ( أقيس ) لأنهما لما
~~اتفقا على جواز بيع فلس بعينه بفلسين بعينهما كانا متفقين أيضا في عدم جواز
~~الشركة بالفلوس وإن كانت نافقة لأن هذه المسألة مبنية على تلك المسألة ،
~~لأنه لما جاز بيع الواحد بالاثنين ms1347 في الفلوس عندهما كان للفلوس حكم العروض
~~، والعروض لا تصلح رأس مال الشركة .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أنه تصح المضاربة بها : أي بالفلوس
~~النافقة .
PageV08P263
# قال ( ولا تجوز بما سوى ذلك ) كلامه واضح ، والمراد بقوله
~~في الكتاب مختصر القدوري رحمه الله ( قوله تصلح رأس المال فيهما ) أي في
~~الشركة والمضاربة ( قوله وهذا لما عرف ) إشارة إلى ( أن النقرة لا تتعين
~~بالتعيين لأيهما ) أي الذهب والفضة ( قوله إلا أن الأول ) يعني رواية
~~الجامع الصغير ( أصح ) وجعل ذلك في المبسوط ظاهر الرواية ( قوله لأنها ) أي
~~لأن مثاقيل الذهب والفضة ( قوله إلا أن يجري التعامل باستعمالهما ) استثناء
~~من قوله إلا أن الأول أصح .
# يعني أن عدم جواز الشركة بمثاقيل الذهب والفضة أصح ، إلا عند جريان
~~التعامل باستعمالهما فحينئذ تجوز الشركة بهما كذا قيل .
# والأولى أن يجعل استثناء من قوله لكن الثمنية تختص بالضرب المخصوص بدلالة
~~السياق .
PageV08P265
# ( قوله ولا خلاف فيه ) أي في عدم جواز الشركة بالمكيل
~~والموزون قبل الخلط فيما بينا ، وإن خلط ثم اشتركا ففيه الخلاف المذكور في
~~الكتاب .
# وثمرة الاختلاف تظهر عند التساوي في المالين واشتراط التفاضل في الربح ،
~~فعند أبي يوسف لا يستحق زيادة الربح بل لكل واحد منهما من الربح بقدر ملكه
~~، وعند محمد رحمه الله الربح بينهما على ما شرطا ( فظاهر الرواية ما قاله
~~أبو يوسف ) لأنه أي المذكور من المكيل والموزون والعددي المتقارب ( يتعين
~~بالتعيين بعد الخلط كما يتعين قبله ) وهو ظاهر ، وشرط جواز الشركة أن لا
~~يكون رأس المال مما يتعين بالتعيين لئلا يلزم ربح ما لم يضمن ( ووجه قول
~~محمد أنها ) أي المكيل والموزون والعددي المتقارب ( ثمن من وجه حتى جاز
~~البيع بها دينا في الذمة ومبيع ) من وجه ( من حيث إنه يتعين بالتعيين
~~فعملنا بالشبهين بالإضافة إلى الحالين ) يعني الخلط وعدمه فلشبههما بالمبيع
~~.
# قلنا : لا تجوز الشركة بها قبل الخلط ، ولشبهها بالثمن قلنا تجوز الشركة
~~بها بعد الخلط ، وهذا لأن إضافة العقد إليها تضعف باعتبار الشبهين فيتوقف
~~ثبوتها على ما يقويها وهو ms1348 الخلط ، لأن بالخلط تثبت شركة الملك فتتأكد به
~~شركة العقد لا محالة ، بخلاف العروض لأنها ليست ثمنا بحال .
PageV08P267
#فلو اختلفا جنسا كالحنطة والشعير والزيت والسمن فخلط لا تنعقد الشركة
~~بها بالاتفاق ، فمحمد يحتاج إلى الفرق وهو ما ذكره أن المخلوط من جنس واحد
~~من ذوات الأمثال ، حتى أن من أتلفه يضمن مثله فيمكن تحصيل رأس مال كل واحد
~~منهما وقت القسمة باعتبار المثل فتزول الجهالة ومن جنسين من ذوات القيم ،
~~فإن من أتلفه يضمن قيمته ، وإذا كان من ذوات القيم كان بمنزلة العروض فتمكن
~~الجهالة كما في العروض ، وإذا لم تصح الشركة كحكم الخلط قد بيناه في كتاب
~~القضاء : أي قضاء الجامع الصغير ، وأما في هذا الكتاب فقد بينه في كتاب
~~الوديعة .
# والدليل على أن مراده قضاء الجامع الصغير قوله قد بيناه بلفظ الماضي :
~~يعني ولو كان مراده كتاب القضاء من هذا الكتاب لقال سنبينه ، والذي بينه
~~هنا في كتاب الوديعة أن الحنطة إذا كانت وديعة عند رجل فخلطها الرجل بشعير
~~نفسه ينقطع حق المالك إلى الضمان .
PageV08P268
# قال ( وإذا أراد الشركة بالعروض ) لما كان جواز عقد الشركة
~~منحصرا في الدراهم والدنانير والفلوس النافقة وفي ذلك تضييق على الناس ذكر
~~الحيلة في تجويز العقد بالعروض توسعة على الناس فقال ( وإذا أراد الشركة
~~بالعروض باع كل واحد منهما نصف ماله بنصف ما للآخر ثم عقدا الشركة ) لأنه
~~إذا باع كل واحد منهما نصف ماله بنصف ما للآخر صار نصف مال كل واحد منهما
~~مضمونا على الآخر بالثمن فكان الربح الحاصل ربح مال مضمون فيكون العقد
~~صحيحا .
# قال المصنف رحمه الله ( وهذه شركة ملك لما بينا أن العروض لا تصلح رأس
~~مال شركة ) واستشكله الشارحون بأنه لو كان المراد بالشركة شركة الملك لم
~~يحتج إلى قوله ثم عقدا الشركة ، وبأن العروض لا تصلح رأس مال الشركة إذا لم
~~يبع أحدهما نصف عرضه بنصف عرض الآخر ، أما إذا باع فهو الحيلة في جوازه .
# ثم أجاب بعضهم بأن معنى قوله ثم عقد الشركة عقد شركة ms1349 ملك حتى يصح قوله
~~وهذه شركة ملك وهو بعيد ، لأن غرض القدوري رحمه الله بيان الحيلة في تجويز
~~عقد الشركة بالعروض .
# وقال آخرون : معناه أنها شركة ملك وإن عقدا الشركة ، لأن هذا العقد كلا
~~عقد لكون رأس المال عرضا ، ونظم كلام المصنف لا يساعده ، وأنا أذكر لك ما
~~ذكره شيخ شيخي العلامة عبد العزيز في هذا المقام من غير زيادة ولا نقصان
~~لأنه حل مفيد في هذا المعنى .
# قال : عدم جواز الشركة بالعروض مبني على معنيين أحدهما ربح ما لم يضمن
~~كما بينا ، والثاني جهالة رأس المال ، فإذا باع PageV08P270 أحدهما نصف
~~عرضه بنصف عرض الآخر ثم عقدا الشركة قال القدوري يجوز ، واختاره شيخ
~~الإسلام وصاحب الذخيرة وصاحب شرح الطحاوي والمزني من أصحاب الشافعي رحمهم
~~الله ، لأن رأس المال صار معلوما وصار نصف مال كل منهما بالبيع مضمونا على
~~صاحبه بالثمن فكان الربح الحاصل من ماليهما ربح مال مضمون عليهما فيجوز
~~ولهذا لو باع أحدهما عرضه بنصف دراهم صاحبه ثم عقدا شركة عنان أو مفاوضة
~~يجوز لزوال الجهالة لصيرورة العروض مشتركة بينهما فكذا هذا .
# وقيل على قياس قول محمد رحمه الله يجوز كما في المكيل والموزون بعد الخلط
~~، وعلى قياس قول أبي يوسف لا يجوز إلا أن يكون مضافا إلى المستقبل وعقد
~~الشركة يحتمل الإضافة لأنه عقد توكيل ، فعلى هذا يكون العقد على الدراهم .
# واختار شمس الأئمة السرخسي وصاحب الهداية أنه لا يجوز عقد الشركة
~~بالاتفاق وهو أقرب إلى الفقه لبقاء جهالة رأس المال والربح عند القسمة ،
~~بخلاف المكيل والموزون بعد الخلط عند محمد لزوال الجهالة أصلا لأنها من
~~ذوات الأمثال ، وبخلاف ما إذا باع نصف عرضه بنصف دراهم صاحبه ثم اشتركا لأن
~~الدراهم بهذا العقد صارت نصفين بينهما فيكون ذلك رأس مالهما ثم يثبت حكم
~~الشركة في العروض تبعا ، وقد يدخل في العقد تبعا ما لا يجوز إيراد العقد
~~عليه كبيع الشرب تبعا للأرض .
# ثم المصنف اختار عدم الجواز وعدل عما ذكره القدوري فقال : وهذه شركة ملك
~~عندي لأن ما ms1350 ذكره القدوري أنه شركة عقد ولا اعتبار بهذا PageV08P271 العقد
~~بعد البيع لما بينا أن العروض لا تصلح رأس مال الشركة ، ونظيره ما ذكره
~~القدوري ، ويستحب للمتوضئ أن ينوي الطهارة ، ثم عدل المصنف بقوله والنية في
~~الوضوء سنة ، وله في هذا الكتاب نظائر كثيرة .
# وقوله ( يبيع صاحب الأقل بقدر ما تثبت به الشركة ) نظيره ما إذا كان قيمة
~~عروض أحدهما أربعمائة درهم مثلا وقيمة عروض الآخر مائة درهم يبيع صاحب
~~الأقل أربعة أخماس عرضه بخمس عرض الآخر فيصير المتاع كله أخماسا ويكون
~~الربح بينهما على قدر رأس ماليهما ، والله أعلم .
PageV08P272
#قال ( وأما شركة العنان ) هذا عطف على قوله في أول كتاب الشركة ، فأما
~~شركة المفاوضة والعنان مأخوذ من عن إذا عرض ، سمي به لأنه شيء عرض في هذا
~~القدر لا على عموم الوكالة والكفالة .
# وقيل إنه مأخوذ من عنان الفرس لأن الفارس يمسك العنان بإحدى يديه ويتصرف
~~بالأخرى ، فكذلك الشريك هنا شارك في بعض ماله وانفرد بالباقي وكلامه ظاهر .
# وقوله ( كما بيناه ) إشارة إلى قوله من قبل ، وشرطه أن يكون التصرف
~~المعقود عليه عقد الشركة قابلا للوكالة ليكون ما يستفاد بالتصرف مشتركا
~~بينهما فيتحقق حكمه المطلوب منه .
PageV08P273
# ويصح أن يتساويا في المال ويتفاضلا في الربح .
# وجملة القول في ذلك أنهما إن شرطا العمل عليهما وشرطا التفاوت في الربح
~~مع التساوي في رأس المال جاز عند علمائنا الثلاثة ويكون الربح بينهما على
~~ما شرط وإن عمل أحدهما دون الآخر .
# وأما إذا شرطا العمل على أحدهما ، فإن شرطا الربح بينهما على قدر رأس
~~مالهما جاز ويكون مال الذي لا عمل عليه بضاعة عند العامل له ربحه وعليه
~~وضيعته ، وإن شرطا الربح للعامل أكثر من رأس ماله جاز أيضا على الشرط ويكون
~~مال الدافع عند العامل مضاربة ؛ ولو شرطا الربح للدافع أكثر من رأس ماله لا
~~يصح الشرط ويكون مال الدافع عند العامل بضاعة لكل واحد منهما ربح ماله
~~والوضيعة بينهما على قدر رأس مالهما أبدا ( قوله وهو قول زفر والشافعي )
~~واضح ( قوله ولنا ms1351 قوله صلى الله عليه وسلم { الربح على ما شرط العاقدان ،
~~والوضيعة على قدر المال } ) رواه أصحابنا في كتبهم عن علي بن أبي طالب رضي
~~الله عنه ( قوله من غير فصل ) يعني بين التفاضل والتساوي ( قوله كما في
~~المضاربة ) اعترض عليه بأنه إذا ألحقتم هذا العقد بالمضاربة صار في التقدير
~~كأنه قال : اعمل في مالك وربحه لك ، واعمل في مالي وربحه بيننا وفي
~~المضاربة إذا شرط عمل رب المال فيها يبطل العقد وقد جوزتم هذه الشركة وإن
~~شرط عملهما .
# وأجيب بأنه ليس هذا العقد مضاربة من كل وجه على ما سنذكره أنه يشبهها من
~~وجه ، وما أشبه الشيء من وجه لا يلزم أن يأخذ حكمه من كل وجه .
# وقوله ( بخلاف PageV08P276 اشتراط جميع الربح ) جواب عما يقال إذا شرط
~~جميع الربح لأحدهما لا يجوز ، فكذا إذا شرط الفضل والجامع العدول بالربح عن
~~التقسيط على قدر المال .
# ووجه الجواب أن بشرط جميع الربح يخرج العقد من الشركة والمضاربة إلى قرض
~~أو بضاعة ، لأنه إن شرط الجميع للعامل صار قرضا ، وإن شرط لرب المال صار
~~بضاعة ، وهذا العقد لا يجوز أن يخرج عنهما لأنه يشبه المضاربة من حيث إنه
~~يعمل في مال الشريك ويشبه الشركة أي شركة المفاوضة اسما وعملا فإنهما
~~يعملان معا فعملنا بشبه المضاربة .
# وقلنا : يصح اشتراط الربح من غير ضمان ، فإن اشتراط زيادة الربح موجود في
~~المضاربة وهو جائز مع ذلك بالإجماع ، وهذا يتضمن الجواب عن قولهما إن
~~اشتراط زيادة الربح لأحدهما يؤدي إلى ربح ما لم يضمن ، وعملنا بشبه الشركة
~~حتى لا يبطل باشتراط العمل عليهما .
PageV08P277
# قال ( ويجوز أن يعقدها كل واحد إلخ ) أي يجوز أن يعقد شركة
~~العنان كل واحد منهما ببعض ماله دون البعض ، لأن المساواة في المال ليست
~~بشرط فيه : أي في هذا العقد ، إذ اللفظ : أي لفظ العنان لا يقتضيه : أي لا
~~يقتضي المساواة بتأويل الاستواء ، بخلاف لفظ المفاوضة ( قوله للوجه الذي
~~ذكرناه ) يعني ما ذكره في أول هذا الفصل أنه يؤدي إلى ربح ما لم ms1352 يضمن .
# وقوله ( ويجوز أن يشتركا ) ظاهر .
# وقوله ( فإن كان لا يعرف ذلك إلا بقوله ) يعني إذا لم يعرف أنه أدى الثمن
~~من مال نفسه أو من مال الشركة إلا بقوله فعليه إقامة البينة ، فإن عجز عن
~~ذلك فالقول لصاحبه مع يمينه .
PageV08P279
# ( قوله فإذا هلك مال الشركة ) ظاهر ، وقيد الوكالة
~~بالمفردة احترازا عن الوكالة الثابتة في ضمن عقد الشركة وفي ضمن عقد الرهن
~~فإنها فيهما تبطل ببطلان ما تضمنها من الشركة والرهن لأن المتضمن يبطل
~~ببطلان المتضمن تبعا ، وأما الوكالة المفردة كمن وكل رجلا بشراء عبد ودفع
~~إليه دراهم فهلكت فإنها لا تبطل ، وأما المضاربة فقد قال فخر الإسلام في
~~شرح الزيادات : بخلاف المضاربة والشركة فإنها تتعين ، حتى إذا هلكت قبل
~~التسليم بطلت المضاربة ، وهو مخالف لما ذكره المصنف أنها تتعين فيها بالقبض
~~فلعل في المسألة روايتين ، ( قوله لأنه ما رضي بشركة صاحبه في ماله ) أي
~~الشريك الذي لم يهلك ماله ما رضي بشركة صاحبه الذي هلك ماله إلا على تقدير
~~بقاء ماله بشركته في ماله كما يشترك هو في مال هذا ( قوله وأيهما هلك من
~~مال صاحبه ) ظاهر .
PageV08P281
# وقوله ( ثم الشركة شركة عقد عند محمد خلافا للحسن بن زياد
~~) فائدته تظهر في حق جواز بيع الكل .
# فعند محمد أيهما باعه جاز بيعه لأن الشركة قد تمت في المشترى فلا تنتقض
~~بهلاك المال بعد تمامها كما لو كان الهلاك بعد الشراء بالمالين جميعا .
# وعند الحسن بن زياد لا ينفذ بيع أحدهما إلا في حصته لأن شركة العقد قد
~~بطلت بهلاك المال كما لو هلك قبل الشراء بمال الآخر ، وإنما بقي ما هو حكم
~~الشراء وهو الملك فكانت شركتهما في المتاع شركة ملك ( قوله وقد بيناه )
~~إشارة إلى قوله معناه إذا أدى من مال نفسه إلخ ( قوله أما إذا هلك مال
~~أحدهما ثم اشترى الآخر ) واضح .
# قوله لما بيناه ) إشارة إلى قوله لأنه وكيل من جهته .
PageV08P283
#( قوله وأنه بالخلط ) أي الشركة في الأصل على تأويل الاشتراك ( قوله
~~وهذا إشارة إلى قوله لأن ms1353 الربح فرع المال ) يعني وإنما قلنا إن الربح فرع
~~المال لأن المحل : أي محل الشركة هو المال ولهذا يضاف إليه ، ويقال عقد
~~شركة المال ويشترط تعيين رأس المال وما اعتبر التعيين إلا لتكون الشركة في
~~الثمن مستندة إلى المال بخلاف المضاربة فإنها تصح بدون الخلط لأنها ليست
~~بشركة ، وإنما هو عامل لرب المال فيستحق الربح عمالة على قدر عمله ( قوله
~~وهذا أصل كبير ) إشارة إلى قوله لأن الربح فرع المال ( قوله حتى يعتبر
~~اتحاد الجنس ) يعني بناء على أصلهما ذلك ، فإنه إذا كان رأس مال أحدهما
~~دراهم والآخر دنانير تنعقد الشركة بينهما صحيحة عندنا خلافا لزفر والشافعي
~~، وكذلك إن كان رأس مال أحدهما بيضا والآخر سودا .
PageV08P284
# ولا تجوز شركة التقبل : أي على قول زفر والشافعي لانعدام
~~المال .
# ولنا أن الشركة في الربح مستندة إلى العقد دون المال ، وكل ما هو مستند
~~إليه هو الأصل ، أما أنها مستندة إلى العقد فلأن العقد يسمى شركة لا المال
~~فلا بد من تحقيق معنى الاسم فيه ، وأما أن كل ما هو مستند إليه فهو الأصل
~~فلأن المراد بالمستند إليه هو أن يكون غيره مبنيا عليه وذلك حد الأصل ،
~~وإنما عبر عنه بهذه العبارة لأن الربح في الحقيقة يحصل من التصرف والتصرف
~~يحصل من العقد ، لأن كل واحد منهما يتصرف في الكل في بعضه بطريق الأصالة
~~وفي بعضه بطريق الوكالة ، فكان العقد علة العلة ، وجاز أن يضاف الحكم إلى
~~علة العلة كما جاز أن يضاف إلى عين العلة ، وإذا كان الأصل هو العقد وهو
~~موجود يثبت الحكم في الفرع وهو الربح وإن لم يختلط المالان .
# والدليل الثاني وهو قوله ولأن الدراهم والدنانير لا تتعينان كالشرح
~~للدليل الأول .
# فإن قيل : لو كان العقد هو الأصل دون المال لما بطلت الشركة بهلاك المال
~~قبل أن يشتريا به شيئا لأن هلاك المال وبقاءه إذ ذاك بمنزلة لكون الأصل وهو
~~العقد قد وجد والمال موجود فلا يبال بعد ذلك ببقائه .
# أجيب بأن بقاء الأصل شرط لوجود الفرع والأصل قد ms1354 انتفى بانتفاء شرطه وهو
~~المحل فكذلك الفرع .
# واعترض أيضا بأن المالين إذا لم يختلطا بقيا متميزين ولا شركة مع التمييز
~~كما في العروض .
# وأجيب بأن علة فساد الشركة في العروض ليست التمييز بل هي ما ذكرنا
~~PageV08P286 من الإفضاء إلى ربح ما لم يضمن .
# وقوله ( وصار كالمضاربة ) يعني لما ظهر أن الأصل هو العقد دون المال كان
~~الربح مستحقا بالعقد دون المال كما في المضاربة ، فإنه ليس هناك خلط
~~المالين والربح مشترك بسبب العقد ، وإذا بطل ذلك الأصل بطل الفروع المترتبة
~~عليه فلا يشترط اتحاد الجنس والتساوي في الربح وتصح شركة التقبل
~~.
PageV08P287
#( قوله ولا تجوز الشركة ) واضح .
# وقوله ( ونظيره في المزارعة ) يعني أنه إذا شرط لأحدهما قفزان مسماة كانت
~~فاسدة لأن الشركة تنقطع به ، ومن شرط المزارعة أن يكون الخارج بينهما شائعا
~~.
PageV08P288
# قال : ولكل واحد من المتفاوضين .
# هذا بيان ما يجوز للشريك شركة مفاوضة أو عنان أن يفعل وأن لا يفعل ، يجوز
~~له أن يبضع لأنه معتاد في عقد الشركة ، والمعتاد جاز له العمل به ، ولأن له
~~أن يستأجر على العمل بتحصيل الربح بلا خلاف ، وكل من جاز له أن يستأجر
~~لتحصيل الربح جاز له أن يبضع لأن الاستئجار تحصيل بعوض والإبضاع بدونه فكان
~~الاستئجار أعلى ومن ملك الأعلى ملك الأدنى ، وأن يودع المال لأنه معتاد ولا
~~يجد التاجر منه بدا ، وأن يدفع مضاربة لأنها دون الشركة .
# ألا ترى أنه ليس على المضارب شيء من الوضيعة وأن المضاربة لو فسدت لم يكن
~~للمضارب شيء من الربح فيمكن جعل المضاربة مستفادة بعقد الشركة لأنها دون
~~الشركة فتضمنتها الشركة ، هذا ظاهر الرواية ( وعن أبي حنيفة ليس له ذلك ،
~~لأنه ) أي عقد المضاربة ( نوع شركة ) لأنه إيجاب الشركة للمضارب في الربح
~~فيكون بمنزلة عقد الشركة وليس لأحد الشريكين أن يشارك مع غيره بمال الشركة
~~فكذا لا يدفعه مضاربة ( والأول ) أي جواز الدفع مضاربة ( أصح وهو رواية
~~الأصل لأن الشركة ) يعني في المضاربة غير مقصودة وإنما المقصود تحصيل الربح
~~وهو ثابت بالمضاربة فيملكه أحد الشريكين ms1355 ، كما لو استأجر أجيرا ليعمل فإنه
~~يجوز قولا واحدا ، فهذا أولى لأنه تحصيل بدون ضمان في ذمته ، فإن المضارب
~~إذا عمل ولم يحصل الربح لا يجب على رب المال شيء ، بخلاف الإجارة فإن
~~الأجير إذا عمل في التجارة ولم يحصل شيء من PageV08P290 الربح يكون
~~المستأجر ضامنا للأجرة ، بخلاف الشركة حيث لا يملكها لأن الشيء لا يستتبع
~~مثله .
# فإن قيل : هذا منقوض بالمكاتب فإنه جاز له أن يكاتب عبده ، والعبد
~~المأذون له جاز له أن يأذن لعبده .
# فالجواب أن ذلك ليس من قبيل الاستتباع ، فإن كل واحد منهما أطلق في الكسب
~~وأسبابه ، وهذا من أسباب الكسب المطلقة لهما لا أنه من المستتبعات ، وأن
~~يوكل من يتصرف فيه وهو ظاهر .
# واعترض بأن الحكم الثابت مقصودا أعلى حالا من الحكم الثابت في ضمن شيء
~~آخر لا محالة ، والوكيل الذي كانت وكالته مقصودة ليس له توكيل غيره ،
~~فالوكيل الذي تثبت وكالته في ضمن الشركة كيف جاز له توكيل غيره .
# وأجيب بذلك الجواب المشهور وهو قولهم : كم من شيء يثبت ضمنا ولا يثبت
~~قصدا كبيع الشرب وغيره ، والشبهة وجه القياس في هذه المسألة ، وجوابها وجه
~~الاستحسان .
# وقوله ( لا على وجه البدل ) احتراز عن المقبوض على سوم الشراء ، لأن
~~المقبوض على سوم الشراء قبض لأجل أن يدفع الثمن ( قوله والوثيقة ) احتراز
~~عن الرهن فإن المرهون مقبوض لأجل الوثيقة .
PageV08P291
#قال ( وأما شركة الصنائع ) كلامه ظاهر .
# وقوله ( لا تفيد مقصودهما ) أي مقصود الشريكين وهو التثمير ظاهر .
# وفي بعض النسخ : لا تفيد مقصودها ، أضاف المقصود إلى الشركة وإن كان
~~المقصود للشريكين بأدنى ملابسة وهو تلبس الشريكين بعقد الشركة .
PageV08P292
# ( قوله ولا يشترط فيه ) أي في هذا العقد اتحاد العمل
~~والمكان خلافا لزفر ومالك رحمهما الله ، قالا : إن اتفقت الأعمال كالقصارين
~~اشتركا أو صباغين جاز ، وإن اختلفت كصباغ وقصار اشتركا لا يجوز لأن كل واحد
~~منهما عاجز عن العمل الذي يتقبله صاحبه ، فإن ذلك ليس من صنعته فلا يتحقق
~~مقصود الشركة .
# ولنا أن المعنى المجوز للشركة وهو ما ذكرناه أن المقصود ms1356 منه التحصيل وهو
~~ممكن بالتوكيل لا تتفاوت باتحاد العمل والمكان أو اختلافهما ، أما الأول
~~فلأن التوكيل بتقبل العمل صحيح ممن يحسن مباشرة ذلك العمل وممن لا يحسن
~~لأنه لا يتعين على المتقبل إقامة العمل بيديه ، بل له أن يقيم بأعوانه
~~وأجرائه ، وكل واحد منهما غير عاجز عن ذلك فكان العقد صحيحا .
# وأما الثاني فلأن أحد الشريكين لو عمل في دكان والآخر في دكان آخر لا
~~يتفاوت الحال وهو ظاهر .
# فإن قيل : قد تقدم أن من الفروع المترتبة على أصل زفر والشافعي في مسألة
~~الخلط أن شركة التقبل لا تجوز فكيف يصح قول زفر مع مالك رحمهما الله في
~~جوازها إذا كانت الأعمال متفقة ؟ أجيب بأن زفر له في هذه المسألة أعني
~~الخلط قولان ، فذكر المصنف في تلك المسألة حكم الرواية التي يشترط فيها خلط
~~المال ، وذكر هنا حكم الرواية التي لا يشترط ولكن أطلق في اللفظ ولم يذكر
~~اختلاف الروايتين فيرى ظاهره متناقضا .
PageV08P294
# ( قوله ولو شرطا العمل نصفين ) أي إذا شرطا في شركة التقبل
~~ولم يكن مفاوضة أن يكون العمل نصفين والربح الحاصل أثلاثا جاز استحسانا .
# والقياس أن لا تصح لأن الضمان بقدر ما شرط عليه من العمل فالزيادة عليه
~~ربح ما لم يضمن فلم يجز العقد لتأديته إليه : أي إلى ربح ما لم يضمن فصار
~~كشركة الوجوه في أن التفاوت فيها في الربح لا يجوز إذا كان المشترى بينهما
~~على السواء ، وأما إذا اشترطا التفاوت في ملك المشترى فيجوز التفاوت حينئذ
~~في الربح في شركة الوجوه أيضا .
# وقوله ( ولكنا نقول ) بيان وجه الاستحسان ما يأخذه كل من الشريكين لا
~~يأخذ ربحا ، لأن الربح إنما يكون عند اتحاد الجنس ولهذا قالوا : لو استأجر
~~دارا بعشرة دراهم ثم آجرها بثوب يساوي خمسة عشر جاز لما أن الربح لا يتحقق
~~عند اختلاف الجنس والجنس فيما نحن فيه لم يتحد لأن رأس المال عمل والربح
~~مال فكان ما يأخذه بدل العمل والعمل يتقوم بالتقويم ، فإذا رضيا بقدر معين
~~كان ذلك منهما تقويما للعمل ms1357 فيتقدر بقدر ما قوم به ولا يحرم لأنه لم يؤد
~~إلى ربح ما لم يضمن ، بخلاف شركة الوجوه لأن جنس المال متفق وهو الثمن
~~الواجب في ذمتهما دراهم كانت أو دنانير والربح يتحقق في الجنس المتفق .
# وقوله ( وربح ما لم يضمن ) تقديره لو جاز اشتراط زيادة الربح كان ربح ما
~~لم يضمن ، وذلك لا يجوز إلا في المضاربة ، وإنما جاز فيها لوقوعه بمقابلة
~~العمل في جانب المضارب وبمقابلة المال في جانب رب المال وليس واحد منهما
~~PageV08P296 في شركة الوجوه ولا الضمان بمقابلة الربح موجودا فيلزم فيها
~~ربح ما لم يضمن فلا يجوز .
PageV08P297
# ( قوله وما يتقبله كل واحد منهما من العمل يلزمه ويلزم
~~شريكه ) ظاهر .
# وقوله ( ويبرأ الدافع بالدفع إليه ) أي يبرأ دافع الأجرة إلى كل واحد من
~~الشريكين ، قيل فيجوز أن يكون معناه ويبرأ الدافع من كل من الشريكين بالدفع
~~إليه : أي إلى صاحب الثوب مثلا لو أخذ أحد الشريكين ثوبا للصبغ ثم دفع
~~الآخر الثوب مصبوغا إلى صاحبه برئ من الضمان .
# وقوله ( وهذا ) إشارة إلى لزوم العمل على كل واحد منهما وهو معنى الكفالة
~~( ظاهر في المفاوضة وفي غيرها ) وهو العنان ( استحسان ) أي معنى الكفالة
~~بطريق الاستحسان .
# والقياس خلاف ذلك لأن الشركة وقعت مطلقة عن ذكر الكفالة وليست الكفالة من
~~مقتضاها حتى تثبت وإن لم تذكر ، وإنما هي مقتضى المفاوضة فلا يثبت معها ما
~~ليس من مقتضاها بدون التصريح بذكره ( وجه الاستحسان أن هذه الشركة مقتضية
~~للضمان ، ألا ترى أن ما يتقبله كل واحد منهما من العمل مضمون على الآخر (
~~ولهذا ) أي ولكون العمل مضمونا ( يستحق الأجر بسبب نفاذ تقبله ) أي تقبل
~~صاحبه ( عليه ) ولو لم يكن مضمونا عليه لما استحق الأجر لأن الغرم بإزاء
~~الغنم ، فإذا كان كذلك ( جرى ) هذا العقد ( مجرى المفاوضة في ضمان العمل
~~واقتضاء البدل ) وفي وجه الاستحسان مصادرة على المطلوب فتأمل ، وإنما قيد
~~بجريانه مجرى المفاوضة في هذين الشيئين لأن فيما عدا ذلك لم يجر هذا العقد
~~مجراها حتى قالوا : إذا أقر أحدهما بدين ms1358 من ثمن أشنان أو صابون أو أجر أجير
~~أو أجرة بيت لمدة مضت PageV08P299 لم يصدق على صاحبه إلا ببينة ، وتلزمه
~~خاصة لأن التنصيص على المفاوضة لم يوجد ، ونفاذ الإقرار يوجب المفاوضة .
PageV08P300
# قال ( وأما شركة الوجوه فالرجلان يشتركان شركة الوجوه )
~~وهو أن يشترك الرجلان ولا مال لهما ( على أن يشتريا بوجوههما ) أي
~~بوجاهتهما وأمانتهما عند الناس صحيحة عندنا ( على هذا ) أي على كونهما
~~يشتريان بوجوههما : أي سميت شركة الوجوه لأنه لا يشتري بالنسيئة إلا من له
~~وجاهة عند الناس ، وإنما تصح مفاوضة إذا كان الرجلان من أهل الكفالة لأنه
~~حينئذ يمكن تحقيق الوكالة والكفالة في الأبدال : أي الثمن والمثمن ، فيكون
~~ثمن المشترى على كل واحد منهما نصفه ويكون المشترى بينهما نصفين ، ولا بد
~~من التلفظ بلفظ المفاوضة أو بما قام مقامه كما تقدم .
# وإذا أطلقت كانت عنانا لأن المطلق ينصرف إليه لكونه المعتاد فيما بين
~~الناس وهي أي شركة الوجوه جائزة عندنا خلافا للشافعي رحمه الله والوجه من
~~الجانبين ما بيناه في شركة التقبل وهي أن الربح عنده فرع المال ، فإذا لم
~~يوجد المال لم تنعقد الشركة .
# وقلنا إن الشركة في الربح مستندة إلى العقد إلى آخره ( قوله ولا يجوز أن
~~يتفاضلا فيه ) أي في الربح ، وإن شرط لأحدهما الفضل بطل الشرط والربح
~~بينهما على قدر ضمانهما ( قوله وهذا ) إشارة إلى تحتم المساواة في اشتراط
~~الربح ( قوله بالنصف ) قيد اتفاقي فإنه يجوز أن يلقي بأقل من النصف ولا
~~يستحق بما سواها .
# فإن قيل : لم لا يجوز أن يستحق الزيادة لزيادة اهتدائه ومتانة رأيه
~~وتدبيره في الأمور العامة والخاصة وعلمه بالتجارة ؟ أجيب بأن اشتراط
~~الزيادة في الربح PageV08P302 بزيادة العمل إنما يجوز إذا كان في مال معلوم
~~كما في العنان والمضاربة ولم يوجد هنا ( وقوله ألا ترى ) توضيح لقوله ولا
~~يستحق بما سواها ( قوله واستحقاق الربح في شركة الوجوه ) عود إلى المبحث
~~لإتمام المطلوب يعني أن صورة النزاع استحقاق الربح فيها بالضمان لا بالمال
~~ولا بالعمل ( قوله على ما بيناه ) قيل هو إشارة ms1359 إلى ما ذكره في شركة التقبل
~~بقوله لأن الضمان بقدر العمل ، فالزيادة عليه ربح ما لم يضمن .
# وقيل هو إشارة إلى قوله بخلاف شركة الوجوه لأن جنس المال متفق إلخ .
# وتقرير كلامه : استحقاق الربح في شركة الوجوه بالضمان والضمان على قدر
~~الملك في المشترى فكان الربح الزائد عليه ربح ما لم يضمن فلا يصح اشتراطه
~~إلا في المضاربة فإنه يصح فيها لما ذكرنا من وجوه مقابلته بالمال والعمل
~~والوجوه : أي شركة الوجوه ليست في معناها لأن المال فيها مضمون على كل واحد
~~من الشريكين ، وأما المال في المضاربة فليس بمضمون على المضارب ولا العمل
~~على رب المال ، بخلاف العنان لأنه في معناها من حيث إن كل واحد يعمل في مال
~~صاحبه كالمضارب يعمل في مال رب المال فيلحق بها .
# قيل فيه نظر لأن ربح ما لم يضمن لو جاز في العنان لشبهة المضاربة لصحت
~~الشركة بالعروض في العنان لأن العنان مشبه بالمضاربة فكان علة تجويز ربح ما
~~لم يضمن موجودة ، لكن لا يجوز ذلك لما تقدم أنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن .
# والجواب أن العنان بالعروض لو كان مؤديا إلى ربح ما لم يضمن فقط
~~لاغتفرناه ، ولكن PageV08P303 انضم إلى ذلك جهالة رأس المال والربح عند
~~القسمة ، وليس في المضاربة ما يقتضي اعتقاده حتى يلحق به ، وهذا الجواب
~~ينزع إلى تخصيص العلة : فإما أن يلتزم مساغه .
# أو يصار إلى مخلصه المعلوم في الأصول .
PageV08P304
# ( فصل في الشركة الفاسدة ) وجه فصل الفاسد عن الصحيح
~~وتأخيره عنه لا يخفى على أحد وكلامه واضح .
# قوله لأن أمر الموكل به غير صحيح ) والوكيل يملكه دليلان على المطلوب .
# تقرير الأول المدعي أن التوكيل في أخذ المباح باطل لأنه يقتضي صحة أمر
~~الموكل بما وكل به وهو أخذ المباح ، وأمر الموكل بأخذه غير صحيح لأنه صادف
~~غير محل ولايته .
# وتقرير الثاني التوكيل بأخذ المباح باطل لأن الوكيل يملكه بدون أمر
~~الموكل ، ومن تملك شيئا بدون أمر الموكل لا يصلح أن يكون نائبا عنه لأن
~~التوكيل إثبات ولاية ms1360 التصرف فيما هو ثابت للموكل وليس بثابت للوكيل ، وهذا
~~المعنى لا يتحقق فيمن يملك بدون أمره لئلا يلزم إثبات الثابت .
# ونوقض الثاني بالتوكيل بشراء عبد غير معين ، فإن الوكيل يملكه بدون أمر
~~الموكل بالشراء لنفسه قبل التوكيل وبعده ومع ذلك صلح أن يكون نائبا عن
~~الموكل .
# والجواب أن معناه يملكه بدون أمر الموكل بلا عقد ، وصورة النقض ليست كذلك
~~فإنه لا يملكه إلا بالشراء .
# وقوله ( فللمعين أجر مثله بالغا ما بلغ عند محمد .
# وعند أبي يوسف لا يتجاوز به نصف ثمن ذلك وقد عرف في موضعه ) أي في كتاب
~~الشركة من المبسوط .
# قيل تقديم ذكر محمد على أبي يوسف رحمهما الله في الكتاب ، وكذا تقديم
~~دليل أبي يوسف على دليل محمد في المبسوط دليل على أنهم اختاروا قول محمد .
# وجه قول أبي يوسف أنه رضي بنصف المجموع وإن كان ذلك مجهولا في الحال لأنه
~~يعلم في المآل PageV08P306 وكانت جهالته على شرف الزوال فإنه بعرضية أن
~~يصير معلوما عند الجمع ، فإذا كان راضيا في الابتداء بنصف المجموع وقد فسد
~~العقد كان راضيا بنصف ثمن المجموع في الانتهاء فلا يجاوز به نصفه لأنه
~~يعتبر رضاه في إسقاط حقه عن مطالبة الزيادة .
# ووجه قول محمد أنه لا يمكن تقريره أي تقرير أجر المثل بنصف قيمة المجموع
~~لأنه مجهول جهالة متفاحشة جنسا وقدرا حيث لا يدرى أي نوع من الحطب يصيبان
~~وأي قدر منه يجمعان ، ولا يدريان أيضا هل يجدان ما عقدا عليه عقد الشركة أو
~~لا يجدانه ، فإذا كان كذلك لا يمكن أن يقال إن المعين رضي بنصف المسمى من
~~الحطب أو غيره لأن الرضا بالمجهول لا يتحقق فيجب الأجر بالغا ما بلغ ، ألا
~~يرى أنه لو أعانه عليه فلم يصيبا شيئا كان له الأجر بالغا ما بلغ فهاهنا
~~أولى لأنهما أصابا .
PageV08P307
#وقوله ( وإذا اشتركا ولأحدهما بغل وللآخر راوية ) الراوية في الأصل بعير
~~السقاء لأنه يروي الماء : أي يحمله ثم كثر حتى استعمل في المزادة وهي
~~المرادة هنا .
# قال أبو عبيدة : المزادة لا ms1361 تكون إلا من جلدين يقام بجلد ثالث بينهما
~~ليتسع والجمع مزاد ومزايد .
PageV08P308
#وقوله ( لأن الربح فيه تابع للمال فيتقدر بقدره ) فيه نظر ، لأن الربح
~~عندنا فرع للعقد كما مر ، وكل فرع تابع ، وكونه تابعا للمال إنما هو مذهب
~~الشافعي رحمه الله كما تقدم فكان الكلام متناقضا .
# والجواب أنه تابع للعقد إذا كان العقد موجودا ، وهاهنا قد فسد العقد
~~فيكون تابعا للمال لأنه شرط ، فإن العلة إذا لم تصلح لإضافة الحكم إليها
~~تضاف إلى الشرط .
# والريع عبارة عن الزيادة ، يقال : أخرجت الأرض ريعا : أي غلة لأنها زيادة
~~.
PageV08P309
# وقوله ( على ما بيناه من قبل ) إشارة إلى ما ذكره في باب
~~أحكام المرتدين في قوله وإن لحق بدار الحرب مرتدا وحكم بلحاقه إلى قوله
~~ولنا أنه باللحاق صار من أهل الحرب وهم أموات في حق أحكام الإسلام إلخ .
# وقوله ( لأنه ) أي الموت ( عزل حكمي ) لكون موت الموكل يوجب عزل الوكيل
~~حكما لتحويل ملكه إلى ورثته فلا يتوقف حكمه على ثبوت العلم به .
# ألا ترى أن الوكيل ينعزل بموت الموكل وإن لم يعلم بموته .
# وقوله ( وإذا بطلت الوكالة بطلت الشركة ) متصل بقوله والوكالة تبطل
~~بالموت .
# واعترض بأنه قد تقدم أن الوكالة تثبت في ضمن الشركة ، وإذا كان كذلك كانت
~~تابعة لها ، ولا يلزم من بطلان التابع بطلان المتبوع .
# وأجيب بأن الوكالة تابعة للشركة من حيث إنها شرطها لا تصح الشركة بدون
~~الوكالة ، أشار المصنف إلى ذلك آنفا بقوله ولا بد منها أي الوكالة لتتحقق
~~الشركة ، وإذا كانت شرطا لا يتحقق بقاء المشروط بدونه .
# وقوله ( لأنه ) أي الفسخ ( عزل قصدي ) فيتوقف على العلم .
PageV08P311
# فصل ) ولما كانت أحكام هذا الفصل أبعد عن مسائل الشركة من
~~قبيل أنها ليست من مسائل التجارة أخرها في فصل على حدة ، وكلامه واضح لا
~~يحتاج إلى شرح سوى ما نذكره .
# وقوله ( أما إذا أديا معا ضمن كل واحد منهما نصيب صاحبه ) يعني عند أبي
~~حنيفة خلافا لهما وقوله ( لأن الظاهر أنه لا يلتزم الضرر ) يعني أداء بعض
~~ماله على يد الوكيل ms1362 إلا لدفع الضرر : أي بقاء الواجب في ذمته .
# وقوله ( لأنه عزل حكمي ) اعترض عليه بأنه يشكل بالوكيل بقضاء الدين ، فإن
~~هناك إذا قضى الموكل بنفسه ثم قضى الوكيل ، فإن علم بأداء الموكل فهو ضامن
~~، وإن لم يعلم لم يضمن شيئا ، فقد فرق هناك بين العلم وعدمه مع أنه حصل
~~العزل الحكمي هناك أيضا بأداء الموكل .
# وأجيب بأن الوكيل بقضاء الدين مأمور بأن يجعل المؤدى مضمونا على القابض
~~على ما هو الأصل ، لأن الديون تقضى بأمثالها ، وذلك يتصور بعد أداء الموكل
~~فلم يكن أداؤه موجبا عزل الوكيل حكما فوضح الفرق أن هناك لو لم يوجب الضمان
~~على الوكيل بجهله بأداء الموكل للحق الموكل فيه ضرر لأنه يتمكن من استرداد
~~المقبوض من القابض وتضمينه إن كان هالكا ، وهاهنا لو لم يوجب الضمان أدى
~~إلى لحاق الضرر بالموكل لأنه لا يتمكن من استرداد الصدقة من الفقير ولا
~~تضمينه ، والضرر مدفوع فلهذا وجب الضمان بكل حال .
# واعترض عليه أيضا بأن زكاة كل واحد تسقط عنه بعد أدائه فيترتب عليه عزل
~~وكيله ، وحال ما يؤدي عنه الوكيل لم يحكم بسقوط PageV08P313 الزكاة عن
~~موكله فلم يوجب عزل الوكيل عن الأداء .
# وأجيب عنه بأنه أمره بأداء الزكاة عنه في حال استقرار الزكاة على الآمر ،
~~وعندما يؤدي الموكل عن نفسه الزكاة الحالة حالة زوال الزكاة وسقوطها عنه
~~فلا توصف في هذه الحالة أنها حالة استقرار الزكاة فكان أداؤها على غير
~~الوجه المأذون فكان مخالفا لما أمره فلذلك ضمن .
# وقوله وأما دم الإحصار جواب عن قوله فصار كالمأمور بذبح دم الإحصار ،
~~وتقديره أنا لا نسلم أن المأمور بذبح دم الإحصار لا يضمن إذا ذبح بعد زوال
~~الإحصار ، ولئن سلمنا أنه لا يضمن بالاتفاق لكن الفرق بينهما أن دم الإحصار
~~ليس بواجب ألبتة لأنه لو صبر إلى أن يزول الإحصار لم يطالب بدم الإحصار فلم
~~يكن أمرا مقصودا فلم يمكن أن يقال إن المقصود حصل بفعل المحصر قبل فعل
~~المأمور فعري فعل المأمور عن المقصود ، بخلاف أداء الزكاة فإنه واجب ms1363 وكان
~~إسقاط الواجب أمرا مقصودا ، وقد حصل هذا المقصود بأداء الآمر نفسه فعري فعل
~~المأمور عن المقصود فيضمن .
PageV08P314
# وقوله ( وإذا أذن أحد المتفاوضين ) صورة المسألة ظاهرة ،
~~وتقرير دليلهما أنه أدى دينا عليه خاصة من مال مشترك ، وكل من فعل كذلك
~~يرجع عليه صاحبه بنصيبه كما في شراء الطعام والكسوة .
# وقوله ( وهذا ) بيان لقوله إنه أدى دينا عليه خاصة لأن الملك واقع له
~~خاصة بدليل حل وطئها ، والثمن بمقابلة الملك فكان الدين عليه خاصة .
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن الجارية دخلت في الشركة على البتات وأدى
~~المشتري ثمنها من مال الشركة ، وكل ما دخل في الشركة وأدى المشتري ثمنها من
~~مال الشركة فإنه لا يرجع عليه صاحبه بشيء ، كما لو اشتراها قبل الإذن وأدى
~~ثمنها من مال الشركة فإنه لا يرجع عليه بشيء ، وبين دخولها في الشركة بقوله
~~( جريا على مقتضى الشركة ) أي شركة المفاوضة فإن ذلك يقتضي دخول ما ليس
~~بمستثنى كالطعام والكسوة تحتها ، وشراء الجارية ليس بمستثنى فيدخل تحتها
~~لأنهما لا يملكان تغيير مقتضى الشركة مع بقائها ، ألا ترى أنهما لو شرطا
~~التفاوت بينهما في ملك المشترى لم يعتبر مع بقاء عقد الشركة .
# فإن قيل : لو كانت واقعة على الشركة كيف كان يحل وطؤها ؟ أجيب بأنه كان
~~يحل وطؤها كما يحل إذا وهبه نصيبه بعد الشراء بغير إذن ، وقوله ( غير أن
~~الإذن يتضمن هبة نصيبه ) استثناء من قوله فأشبه حال عدم الإذن فإنه كان مما
~~يوهم أن يقال كيف يشبه حال عدم الإذن وهناك لم يحل وطؤها وبعد الإذن يحل ،
~~فأزال ذلك بقوله غير أن الإذن يتضمن هبة نصيبه PageV08P316 منه ، لأن الوطء
~~لا يحل إلا بالملك ، ولا وجه إلى إثباته بالبيع : يعني لا يمكن أن يقال حل
~~الوطء بناء على أنه اشترى جميعها لنفسه لما بينا أنه يخالف مقتضى الشركة
~~يريد به ما ذكره آنفا من قوله جريا على مقتضى الشركة فأثبتناه بالهبة
~~الثابتة في ضمن الإذن ، فكأنه قال اشتر جارية بيننا وقد وهبت نصيبي منها لك
~~فجازت ms1364 الهبة في الشائع لأن الجارية مما لا تقسم ، بخلاف الطعام والكسوة حيث
~~يقع للمشتري خاصة لأن ذلك مستثنى عنها للضرورة فيقع الملك له خاصة بنفس
~~العقد فكان مؤديا دينا عليه من مال الشركة ، وفي مسألتنا قضى دينا عليهما
~~لما بينا أنها دخلت في الشركة .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن من قال أعتق عبدك عني ولم يذكر المال ففعل
~~لا يصير هبة عند أبي حنيفة ومحمد ، والعتق يقع عن المأمور لانتفاء القبض
~~الذي هو شرط الهبة فكيف صار هبة فيما نحن فيه .
# والثاني أن الملك يثبت في نصيب الشركة بالهبة حكما للإذن بالوطء ، والملك
~~لا يثبت في الجارية بالهبة حكما للإحلال ، فإن من قال لغيره أحللت لك وطء
~~هذه الجارية لا تصير ملكا للمخاطب حكما للهبة بالإحلال .
# والجواب عن الأول أن ذلك إنما لا يصير هبة لانتفاء القبض الذي هو شرطها ،
~~وما نحن فيه ليس كذلك لأنه يقبض بعد الشراء على الشركة وهو وكيل ثم يقبضه
~~لنفسه .
# وعن الثاني أن المصنف رحمه الله أشار إلى ذلك بقوله في ضمن الإذن ، وجاز
~~أن يثبت الشيء ضمنا ولا يثبت قصدا .
# قوله ( وللبائع أن يأخذ PageV08P317 بالثمن أيهما شاء ) ظاهر ، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم بالصواب وإليه المرجع والمآب .
PageV08P318
# كتاب الوقف : مناسبة ذكر الوقف بعد الشركة هي أن المقصود
~~بكل منهما الانتفاع بما يزيد على أصل المال ، وهو مصدر وقفت الدابة وقوفا
~~ووقفتها أنا يتعدى ولا يتعدى ، ووقفت الدار على المساكين وقفا وأوقفتها لغة
~~رديئة ، وعرفه شمس الأئمة السرخسي رحمه الله بأنه حبس المملوك التمليك عن
~~الغير .
# وسببه طلب الزلفى .
# وشرطه كون الواقف حرا بالغا عاقلا وكون المحل غير منقول .
# وركنه أرضي هذه صدقة موقوفة مؤبدة على المساكين .
# وحكمه خروج الوقف : أي الموقوف عن ملك الواقف وعدم دخوله في ملك الموقوف
~~عليه ، وكلامه واضح ، وما عرفه به أبو حنيفة رحمه الله يقتضي أن لا يصح
~~الوقف لأنه قال : والتصدق بالمنفعة والتصدق بالمعدوم لا يصح .
# وقوله ( وهو ) راجع إلى قوله ( فلا يجوز الوقف أصلا عنده وهو ms1365 الملفوظ في
~~الأصل ) يعني المبسوط ، ولكنه نقله بالمعنى لا بعين لفظه ، فإن لفظ المبسوط
~~: فأما أبو حنيفة فكان لا يجيز ذلك ، ثم قال : فمراده أنه لا يجعله لازما ،
~~فأما أصل الجواز فثابت عنده كالعارية تصرف المنفعة إلى جهة الوقف وتبقى
~~العين على ملك الواقف فله أن يرجع ، ويجوز بيعه ويورث عنه ، ولا يلزم إلا
~~بطريقين : قضاء القاضي بلزومه لكونه مجتهدا فيه ، وإخراجه مخرج الوصية بأن
~~يقول : أوصيت بغلة داري ، فحينئذ يلزم .
# وعندهما هو حبس العين على حكم ملك الله تعالى ، فيزول ملك الواقف عنه إلى
~~الله تعالى على وجه تعود المنفعة إلى العباد فيلزم ولا يباع ولا يورث (
~~قوله PageV08P321 واللفظ ) أي لفظ الوقف ( ينتظمهما ) : أي يتناول ما قاله
~~أبو حنيفة هو حبس العين على ملك الواقف ، وما قالاه وهو حبس العين على حكم
~~ملك الله تعالى انتظاما واحدا من غير ترجيح ، فلا بد من دليل مرجح .
# ثم ابتدأ ببيان دليلهما بقوله : لهما قول النبي صلى الله عليه وسلم لعمر
~~رضي الله عنه .
# روى صخر بن جويرية عن نافع " { أن عمر بن الخطاب رضي الله عنه كانت له
~~أرض تدعى ثمغا وكانت نخلا نفيسا ، فقال عمر : يا رسول الله إني استفدت مالا
~~وهو عندي نفيس أفأتصدق به ؟ قال : تصدق بأصله ، لا يباع ولا يوهب ولا يورث
~~، ولكن لينفق من ثمرته } ، فتصدق به عمر رضي الله عنه في سبيل الله وفي
~~الرقاب والضيف والمساكين وابن السبيل ولذي القربى منه " ولا جناح على من
~~وليه أن يأكل بالمعروف أو يؤكل صديقا له غير متمول عنه ، وهذه الأرض كانت
~~سهم عمر رضي الله عنه بخيبر حين قسم رسول الله صلى الله عليه وسلم خيبر بين
~~أصحابه ، وثمغ لقب لها وهي بفتح الثاء المثلثة وسكون الميم والغين المعجمة
~~.
# وقوله ( إذ له نظير في الشرع وهو المسجد ) لبيان نفي استبعاد أن تخرج من
~~ملك الواقف ولا تدخل في ملك غيره ، فإن اتخاذ المسجد لازم بالاتفاق وهو
~~إخراج لتلك البقعة عن ملكه من غير أن تدخل في ms1366 ملك أحد ولكنها تصير محبوسة
~~لنوع قربة قصدها فكذلك في الوقف .
# ولأبي حنيفة قوله عليه الصلاة والسلام { لا حبس عن فرائض الله } أي لا
~~مال يحبس بعد موت صاحبه عن القسمة بين ورثته ، لكنهم PageV08P322 يحملون
~~هذا الأثر على ما كان عليه أهل الجاهلية من البحيرة والسائبة والوصيلة
~~والحامي ، ويقولون الشرع أبطل ذلك كله ، ولكنا نقول : النكرة في موضع النفي
~~تعم فتتناول كل طريق يكون فيه حبس عن الميراث إلا ما قام عليه دليل .
# وقوله ( جاء محمد ببيع الحبيس ) يدل على أن لزوم الوقف كان في شريعة من
~~قبلنا وأن شريعتنا ناسخة لذلك .
# وقوله ( كالسائبة ) هي الناقة التي تسيب لنذر ، وكان الرجل يقول : إذا
~~قدمت من سفري أو برئت من مرضي فناقتي سائبة .
# ومعناه أن الوقف بمنزلة تسييب أهل الجاهلية من حيث إن العين لا تخرج من
~~أن تكون مملوكة له منتفعا بها ، فإنه لو سيب دابته لم تخرج عن ملكه ، فكذا
~~إذا وقف أرضه أو داره .
# وقوله ( بخلاف الإعتاق ) جواب عما يقال لو كان إزالة الملك لا إلى مالك
~~غير مشروع لما جاز العتق فإنه إزالة الملك الثابت في العبد من غير تمليك
~~لأحد .
# وقوله ( وبخلاف المسجد ) جواب عن قياسهم الوقف على المسجد .
# وقوله ( قال في الكتاب ) يعني مختصر القدوري : لا يزول ملك الواقف إلا أن
~~يحكم به الحاكم أو يعلقه بموته .
# صورة الحكم أن يسلم الواقف ما وقفه إلى المتولي ثم يريد أن يرجع عنه
~~فينازعه بعد اللزوم فيختصمان إلى القاضي فيقضي بلزومه .
# وقوله ( فالصحيح أنه لا يزول ملكه ) يعني أن المشايخ اختلفوا على قول أبي
~~حنيفة ، فقيل يزول الملك بالتعليق بالموت لأنه وقت خروج الأملاك عن ملكه
~~فالتعليق به يدل على أن مراده الخروج من الملك .
# وقيل لا يزول PageV08P323 وهو الصحيح لأن الواقف تصدق بالغلة وهو لا
~~يستدعي زوال أصل الملك ، ولأنه تصدق بالغلة دائما ، ولا يمكن التصدق بها
~~هكذا إلا إذا بقي أصل الموقوف على ملكه ، إلا أنه تصدق بمنافعه مؤبدا فيصير
~~بمنزلة الوصية بالمنافع مؤبدا فيلزمه ms1367 .
# والمراد بالحاكم المولى أي الذي ولاه الخليفة عمل القضاء .
# وأما المحكم وهو الذي يفوض إليه الحكم في حادثة معينة باتفاق المتخاصمين
~~ففيه اختلاف المشايخ .
# قال في كتاب القضاء من خلاصة الفتاوى : وأما حكم المحكم في اليمين
~~المضافة وسائر المجتهدات فالأصح أنه ينفذ ولكن لا يفتى به .
PageV08P324
# ( قوله وقال الطحاوي : هو بمنزلة الوصية بعد الموت ) يعني
~~يلزم الوقف حينئذ على قول أبي حنيفة ، بخلاف الوقف في الصحة فإنه لا يلزم
~~عنده .
# ثم قال الطحاوي في مختصره : وقد روى محمد عن أبي حنيفة أن ذلك لا يجوز
~~منه في مرضه كما لا يجوز في صحته ، ثم قال : وهو الصحيح على أصوله .
# وقال المصنف : والصحيح أنه لا يلزم عند أبي حنيفة لأن المباشرة في المرض
~~كالمباشرة في الصحة حتى لا يلزم ولا يمنع الإرث كالعارية ، وعندهما يلزم
~~إلا أنه يعتبر من الثلث والوقف في الصحة من جميع المال ( قوله وقد يكون
~~تبعا لغيره فيأخذ حكمه ) أي يثبت التمليك من الله تعالى ضمنا للتمليك من
~~غير الله تعالى ، وإن كان لا يثبت التمليك من الله تعالى قصدا فيأخذ
~~التمليك من الله تعالى حكم التمليك من غيره حتى يشترط فيه التسليم والقبض (
~~قوله فينزل منزلة الزكاة والصدقة ) يعني ينزل التمليك من الله تعالى في
~~الوقف في ضمن التسليم إلى العبد منزلة تمليك المال من الله تعالى في الزكاة
~~حيث يتحقق التمليك منه في ضمن التسليم إلى الفقير .
# قال ( وإذا صح الوقف على اختلافهم ) أي إذا صح الوقف على ما اختلف فيه
~~المشايخ من حيث إنه يصح عندهما ولا يصح عند أبي حنيفة على ما هو الملفوظ في
~~الأصل ، والأصح الصحة عند الكل خرج من ملك الواقف : يعني على قول أبي يوسف
~~ومحمد ولم يدخل في ملك الموقوف عليه لأنه لو دخل في ملكه جاز له إخراجه من
~~ملكه كسائر أملاكه ، ولما انتقل إلى من بعده ممن PageV08P326 شرطه الواقف
~~لكن ليس كذلك بالاتفاق .
# وقوله ( يجب أن يكون قولهما على الوجه الذي سبق تقريره ) اعترض عليه بأنه ms1368
~~ذكر قبل هذا لا يزول ملك الواقف إلا أن يحكم به الحاكم ، وهذا الاستثناء
~~إنما يحتاج إليه على قول أبي حنيفة في حق زوال الوقف عن ملك الواقف ، وأما
~~على قولهما فإن الملك يزول بدون حكم الحاكم ، ثم الدليل الصحيح يقتضي عدم
~~جواز الخروج عن الملك لأن الخروج يقتضي أن لا يصح شرطه في صرف الغلة كما
~~إذا أعتق عبده بشرط أن يصرف غلته إلى كذا أو جعل أرضه مسجدا بشرط أن يصلي
~~فيه فلان دون فلان ، فإن التصرف في غير ملكه غير صحيح .
# والجواب عن الأول إنما ذكره في الكتاب هاهنا إنما هو في الصحة ، وما ذكره
~~قبل هذا فإنما هو في اللزوم ، والصحة لا تستلزم اللزوم فكان القول بخروج
~~الوقف عن ملك الواقف إذا صح الوقف قولهما لا قول أبي حنيفة ، إلا إذا حكم
~~به الحاكم فإنه حينئذ يكون خروج الوقف عن ملك الواقف قول الكل .
# سلمنا أن الصحة هاهنا بمعنى اللزوم ولكن لا يلزم من اللزوم الخروج عن ملك
~~الواقف عند أبي حنيفة لأن الوقف عنده معرف بحبس العين على ملك الواقف
~~والتصدق بالمنفعة ، وذلك يمنع عن الخروج لا محالة .
# وعن الثاني بأن خروج الملك إلى الله تعالى قربة لا يمنع التصرف فيه ممن
~~خرج عنه .
# ألا ترى أن القربات تصير بالإراقة إلى الله تعالى ، ثم إن صاحبه يتصرف
~~فيه بالأكل والإطعام والتصدق به بتولية الشرع لكونه المتقرب به فجاز أن
~~يكون أمر PageV08P327 الواقف كذلك ، بخلاف العبد فإنه يصير مالكا لمنافعه
~~فلا يعمل فيه تصرف غيره ، وأما المسجد فالأصل الكعبة والمسجد الحرام فيه
~~سواء العاكف والباد ، فعلمنا أن الله تعالى لم يول التخصيص إلى الذي جعله
~~مسجدا ، وإنما ألحقه بالمسجد الحرام والكعبة PageV08P328 قال ( ووقف المشاع
~~جائز عند أبي يوسف ) لأن القسمة من تمام القبض والقبض عنده ليس بشرط فكذا
~~تتمته .
# وقال محمد : لا يجوز لأن أصل القبض عنده شرط فكذا ما يتم به ، وهذا فيما
~~يحتمل القسمة ، وأما فيما لا يحتمل القسمة فيجوز مع الشيوع عند محمد ms1369 أيضا
~~لأنه يعتبر بالهبة والصدقة المنفذة إلا في المسجد والمقبرة ، فإنه لا يتم
~~مع الشيوع فيما لا يحتمل القسمة أيضا عند أبي يوسف ، لأن بقاء الشركة يمنع
~~الخلوص لله تعالى ، ولأن المهايأة فيهما في غاية القبح بأن يقبر فيه الموتى
~~سنة ، ويزرع سنة ويصلى فيه في وقت ويتخذ إصطبلا في وقت ، بخلاف الوقف
~~لإمكان الاستغلال وقسمة الغلة .
# ولو وقفه الكل ثم استحق جزء منه بطل في الباقي عند محمد لأن الشيوع مقارن
~~كما في الهبة ، بخلاف ما إذا رجع الواهب في البعض أو رجع الوارث في الثلثين
~~بعد موت المريض وقد وهبه أو أوقفه في مرضه وفي المال ضيق ، لأن الشيوع في
~~ذلك طارئ .
# ولو استحق جزء مميز بعينه لم يبطل في الباقي لعدم الشيوع ولهذا جاز في
~~الابتداء ، وعلى هذا الهبة والصدقة المملوكة .
# قال : ولا يتم الوقف عند أبي حنيفة ومحمد حتى يجعل آخره بجهة لا تنقطع
~~أبدا .
# وقال أبو يوسف : إذا سمى فيه جهة تنقطع جاز وصار بعدها للفقراء وإن لم
~~يسمهم .
# لهما أن موجب الوقف زوال الملك بدون التمليك وأنه يتأبد كالعتق ، فإذا
~~كانت الجهة يتوهم انقطاعها لا يتوفر عليه مقتضاه ، فلهذا كان التوقيت مبطلا
~~له كالتوقيت في .
PageV08P329
# ( قوله لأن القسمة من تمام القبض ) بيانه أن القبض للحيازة
~~والحيازة فيما يقسم إنما هي بالقسمة ( قوله ووقف المشاع جائز عند أبي يوسف
~~) لا خلاف بينهما أن القسمة فيما يقسم من تمام القبض ، وإنما الخلاف بينهما
~~في أن أصل القبض شرط أو لا ، عند أبي يوسف ليس بشرط فكذا تمامه ، وعند محمد
~~شرط فكذا تمامه ، وأما فيما لا يقسم فمحمد أيضا يجوزه ويعتبره كالهبة
~~والصدقة المنفذة : أي الصدقة الخاضعة المسلمة إلى الفقير وهو احتراز عن
~~الصدقة الموقوفة وهي فيما نحن فيه ( قوله إلا في المسجد والمقبرة ) استثناء
~~من قوله ووقف المشاع جائز عند أبي يوسف ، فإنه لا يتم مع الشيوع فيما لا
~~يحتمل القسمة بأن كان الموضع صغيرا لا يصلح لما أراده الواقف من اتخاذ
~~المسجد والمقبرة على تقدير ms1370 القسمة .
# والحاصل أن جعل المسجد والمقبرة في المشاع الذي لا يحتمل القسمة لا يجوز
~~أصلا لا قبل القسمة وهو حال كونه مشاعا ولا بعدها ، أما قبلها فإن بقاء
~~الشركة يمنع الخلوص على ما سيجيء ، وأما بعدها فلأن فرض المسألة فيما إذا
~~كان الوضع غير صالح لذلك لصغره فبقي أن يكون بطريق المهايأة ، والمهايأة
~~فيهما في غاية القبح إلخ ما ذكره في الكتاب وهو ظاهر .
# قال ( ولا يتم الوقف عند أبي حنيفة ومحمد حتى يجعل آخره لجهة لا تنقطع )
~~مثل أن يقول علي كذا وكذا ، ثم على فقراء المسلمين حيثما وجدوا مثلا .
# وقال أبو يوسف : إذا سمى جهة تنقطع مثل أن يقف على أولاده أو على أمهات
~~أولاده جاز وصار PageV08P331 بعدها للفقراء وإن لم يسمهم .
# لهما أن موجب الوقف زوال الملك بدون التمليك : يعني لا إلى مالك ، وكل ما
~~كان زوال الملك بدون التمليك فإنه يتأبد كالعتق فموجب الوقف يتأبد ، وإذا
~~كانت الجهة يتوهم انقطاعها لا يتوفر عليه أي على الوقف مقتضاه ، ولهذا كان
~~التوقيت مبطلا له لأنه ينافي موجبه كالتوقيت في البيع .
# قيل في كلام المصنف رحمه الله تناقض على قول أبي حنيفة رحمه الله لأنه
~~ذكر في أول كتاب الوقف أن الوقف عنده حبس العين على ملك الواقف فكان موجبه
~~عدم زوال الملك عن الواقف ، ثم قال هنا : موجبه زوال الملك .
# وأجيب بأن هذا قول محمد ورواية عن أبي حنيفة ، والمذكور في أول الكتاب هو
~~قول أبي حنيفة في رواية عنه أخرى ، فيكون عنه في المسألة روايتان .
# وقيل أراد هاهنا ما إذا حكم الحاكم بصحة الوقف ولزومه فحينئذ يخرج الوقف
~~عن ملك الواقف بالاتفاق وهذا أوفق .
# وأقول : هذا ليس بمناسب لما تقدم من قول المصنف يجب أن يكون قولهما على
~~الوجه الذي سبق تقريره .
# ولأبي يوسف أن المقصود من الوقف هو التقرب إلى الله تعالى ، وهو موفر
~~عليه فيما إذا جعل على جهة تنقطع لأن التقرب إلى الله تعالى تارة في الصرف
~~إلى جهة تنقطع وأخرى إلى جهة تتأبد ms1371 فيصح في الوجهين ، وعلى هذا لو انقطعت
~~الجهة عاد الوقف إلى ملكه إن كان حيا ، وإلى ملك ورثته إن كان ميتا .
# ولقائل أن يقول : هذا التعليل غير مطابق لما ذكر عن أبي يوسف لأنه قال
~~وصار بعدها للفقراء وإن لم يسمهم ، وذلك PageV08P332 يدل على أن التأبيد
~~شرط .
# والجواب أن المروي عن أبي يوسف أمران : أحدهما أنه لا يشترط التأبيد أصلا
~~.
# والثاني أنه يشترط لكن لا يشترط ذكره باللسان .
# والمصنف أشار إلى القول الأول بالتعليل ، وإلى الثاني بذكر المذهب ،
~~واستدل عليه بقوله : وقيل إن التأبيد شرط بالإجماع إلخ ، وفي كلامه تعقيد
~~لا محالة .
PageV08P333
# وقوله ( وهذا على الإرسال ) أي ما ذكره القدوري من قوله (
~~ولا يجوز وقف ما ينقل ويحول ) على الإطلاق مقصودا أو تبعا ، كراعا أو غيره
~~، تعاملوا فيه أو لا .
# قول أبي حنيفة .
# والأكرة جمع أكار وهو الذراع كأنها جمع آكر تقديرا .
# وقوله ( والبناء في الوقف ) أي في وقف الأرض التي عليها ذلك البناء كوقف
~~الخانات والرباطات .
# وقوله ( لأنه لما جاز إفراد بعض المنقول ) يعني من غير أن يجعل تبعا لشيء
~~كما في المتعارف مثل الفأس والقدوم والمراجل ( عنده ) أي عند محمد ( فلأن
~~يجوز الوقف ) أي وقف المنقول ( تبعا أولى ) والمراد بالكراع هنا هو الخيل
~~لمناسبة ذكر السلاح .
# وقوله ( لما بيناه من قبل ) يعني ما مر أن من شرطه التأبيد ، والتأبيد لا
~~يتحقق في المنقول والمراجل : قدور النحاس .
# وقوله ( إلحاقا لها بالمصاحف ) يعني أن وقف المصاحف صحيح ، فكذا الكتب .
# ذكر في فتاوى قاضي خان : اختلف المشايخ في وقف الكتب جوزه الفقيه أبو
~~الليث وعليه الفتوى .
# وقوله ( كل ما يمكن الانتفاع به مع بقاء أصله ) احتراز عن الدراهم
~~والدنانير ، فإن الانتفاع الذي خلقت الدراهم والدنانير لأجله وهو الثمنية
~~لا يمكن بهما مع بقاء أصله في ملكه .
# وقوله ( ويجوز بيعه ) احتراز عن حمل الناقة والجارية فإنه لا يجوز بيعه
~~فكذا وقفه عنده أيضا .
# ولنا أن الوقف في المنقول لا يتأبد وهو ظاهر ، وما لا يتأبد لا يجوز وقفه
~~لأن التأبيد لا بد ms1372 منه على ما بيناه فصارت المنقولات كالدراهم والدنانير .
# وقوله ( بخلاف PageV08P337 العقار ) جواب عن اعتباره بالعقار .
# وقوله ( ولا معارض من حيث السمع ) جواب عن قوله فأشبه الكراع والسلاح .
# ووجهه أن الأصل أن لا يجوز وقف الكراع والسلاح أيضا كالدراهم ، إلا أنا
~~تركناه بمعارض راجح من حيث السمع .
# وقوله ( ولا من حيث التعامل ) جواب عما يقال ترك الأصل في الكراع والسلاح
~~بمعارض من حيث السمع وهو ليس بموجود في المراجل والقدوم وغيرهما ، فلتكن
~~صورة النزاع مقيسة على ذلك .
# ووجهه أن لهما معارضا من حيث التعامل وليس بموجود في صورة النزاع كالعبيد
~~والإماء والثياب والبسط وأمثالها فبقي على أصل القياس .
# وقوله ( وهذا ) استظهار على أن إلحاق غير العقار والكراع والسلاح بهما
~~غير جائز لأن غيرهما لقوتهما ليس في معناهما ، ولم يذكر التعامل اعتمادا
~~على شهرة كون التعامل أقوى من القياس فجاز أن يترك به .
PageV08P338
# قال ( وإذا صح الوقف لم يجز بيعه ) أي إذا لزم الوقف لم
~~يجز بيعه ولا تمليكه ، إلا أن يكون مشاعا عند أبي يوسف فيطلب الشريك القسمة
~~فتصح مقاسمته ، فقوله إلا أن يكون مشاعا استثناء من قوله لم يجز بيعه ، وهو
~~منقطع أو متصل ، لأن معنى المبادلة في قسمة العقار راجح فجعل كأنه بيع
~~اتساعا ، أما امتناع التمليك فلما بينا : يعني ما روي من قوله صلى الله
~~عليه وسلم { تصدق بأصلها لا تباع ولا توهب } وما ذكره من المعنى بقوله ولأن
~~الحاجة ماسة إلخ .
# وقوله ( وأما جواز القسمة ) فظاهر .
# وقوله ( فهو الذي يقاسم ) أي الواقف هو الذي يقاسم شريكه لا القاضي .
# وقوله ( خالص ) صفة عقار : أي لو كان له عقار مائة ذراع وهو خالص له لا
~~شركة لغيره فيه فوقف منه خمسين ذراعا وجب أن يكون القاسم هاهنا غير الواقف
~~لئلا يلزم أن يكون الشخص الواحد مطالبا ومطالبا ، فإن مقاسم النصف الذي هو
~~الوقف مطالب من مالك النصف الذي هو غير وقف ومالك النصف مطالب وهو الواقف
~~بعينه المقاسم لنصف الوقف فكان مطالبا ومطالبا ، وهو لا يجوز فيرفع أمره
~~إلى ms1373 القاضي ليقاسمه ، أو يبيع نصيبه الباقي من رجل ثم يقاسم المشتري ثم
~~يشتري ذلك منه ، ولو كان في القسمة فضل دراهم بأن كان أحد النصيبين أجود
~~فدعت الضرورة إلى إدخال الدراهم في القسمة أو تراضيا على ذلك فإن إدخال
~~الدراهم في القسمة لا يجوز إلا لضرورة أو بالتراضي على ما سيأتي في كتاب
~~القسمة إن شاء الله تعالى ، فلا يخلو إما أن يكون الواقف يأخذ PageV08P340
~~الدراهم أو يعطيها ، فإن كان الأول لم يجز لأنه يعطي بمقابلة الدراهم شيئا
~~من الوقف ، وبيع الوقف لا يجوز وإن كان الثاني جاز ، لأنه حينئذ يشتري شيئا
~~بمقابلة الدراهم ويقفه وهو جائز .
PageV08P341
# وقوله لأن { الخراج بالضمان } هذا لفظ الحديث ، وهو من
~~جوامع الكلم ، ولإحرازه معاني جمة جرى مجرى المثل واستعمل في كل مضرة
~~بمقابلة منفعة ، ومعناه هاهنا : أن غلة الوقف لما كانت للموقوف عليهم كانت
~~العمارة عليهم أيضا .
# ثم إن كان الوقف على الفقراء لا يظفر بهم : أي لا يفوز المتولي بهم لعدم
~~تعينهم وعسرتهم ، وأقرب أموالهم إلى المتولي هذه الغلة فتجب فيها .
# وقوله ( ولو كان الوقف على رجل بعينه ) ظاهر .
# وقوله ( ولا يؤخذ من الغلة ) يعني حتما لأنه قال فهو في ماله أي مال شاء
~~، وهذه الغلة أيضا من ماله ، فلو لم يقيد بذلك تناقض كلامه .
# وقوله ( ولو كان الوقف على الفقراء ) يعني لا على رجل بعينه فكذلك عند
~~البعض : أي لا تصرف غلة الوقف إلى زيادة عمارة لم تكن في ابتداء الوقف بل
~~تصرف إلى الفقراء .
# وعند آخرين يجوز ذلك ، والأول وهو أن يكون البناء الثاني مثل الأول لا
~~زائدا عليه أصح لما ذكره في الكتاب وهو واضح .
PageV08P343
# وقوله ( وإن وقف دارا على سكنى ولده ) ظاهر .
# وقوله ( والأول أولى ) يريد به إجارة الحاكم وعمارتها بأجرتها ثم ردها
~~إلى من له السكنى .
# والثاني هو ترك العمارة .
# واستفيد ذلك بقوله لأنه لو لم يعمرها تفوت السكنى أصلا .
# وقوله ( في حيز التردد ) بيانه أن الامتناع يحتمل أن يكون لبطلان حقه
~~ويحتمل أن يكون نقصان ماله في ms1374 الحال ولرجائه إصلاح القاضي وعمارته ثم رده
~~إليه .
# وقوله ( ولا تصح إجارة من له السكنى ) إضافة المصدر إلى فاعله ، وهذا لأن
~~الإجارة تمليك المنافع بعوض ولا تمليك من غير المالك ، ومن له السكنى ليس
~~بمالك .
# ونوقض بالمستأجر فإن له أن يؤجر الدار وليس بمالكها .
# وأجيب بأنه مالك المنفعة ولهذا أقيمت العين في ابتداء العقد مقام المنفعة
~~لئلا يلزم تمليك المنفعة المعدومة ، ومن له السكنى أبيحت له المنفعة ولهذا
~~لم تقم العين مقام المنفعة في ابتداء الوقف ، ولا يلزم من جواز تمليك
~~المالك جواز تمليك غيره .
PageV08P345
#قال ( وما انهدم من بناء الوقف وآلته ) قال صاحب النهاية : قوله وآلته
~~يحتمل أن يكون مجرورا بالعطف على البناء : يعني ما انهدم من آلة الوقف بأن
~~بلي خشب الوقف وفسد ، ويحتمل أن يكون مرفوعا بالعطف على ما الموصولة وهو
~~المنقول عن الثقات ، لأنه لا يقال انهدمت الآلة ، والنقض بضم النون البناء
~~المنقوض ، وفي الصحاح ذكره بكسر النون لا غير .
PageV08P346
# وقوله ( ولا يجوز على قياس قول محمد ) بناء على أن التسليم
~~إلى المتولي شرط عنده ولم يوجد .
# قال الصدر الشهيد : والفتوى على قول أبي يوسف ترغيبا للناس في الوقف .
# وقوله ( فقد قيل يجوز بالاتفاق ) وهو رواية المبسوط والذخيرة والتتمة
~~وفتاوى قاضي خان ، وهذا ظاهر على أصل أبي يوسف ، فإنه لو شرط بعض الغلة أو
~~كلها لنفسه في حال حياته جاز فلأمهات أولاده أولى ، وإنما الإشكال على قول
~~محمد فإنه لا يجوز أن يشترط ذلك لنفسه واشتراطه لأمهات أولاده في حياته
~~بمنزلة اشتراطه لنفسه ، ولكن جوز ذلك استحسانا للعرف ، ولأنه لا بد من
~~تصحيح هذا الشرط لهن لأنهن يعتقن بموته ، فاشتراطه لهن كاشتراطه لسائر
~~الأجانب فيجوز ذلك في حياته أيضا تبعا لما بعد الوفاة ، وقد قيل هو على
~~الخلاف أيضا وهو الصحيح ، لأن اشتراطه لهم في حياته : أي اشتراط صرف الغلة
~~في ابتداء الوقف لأمهات أولاده ومدبريه ، وذكر الضمير تغليبا للمدبرين على
~~أمهات الأولاد كاشتراطه لنفسه ، ثم اشتراط صرف الغلة لنفسه في ابتداء الوقف
~~جائز بدون واسطة ms1375 عند أبي يوسف ، فكذا يجوز اشتراط صرف الغلة إلى نفسه
~~انتهاء بواسطة اشتراط صرف الغلة إلى أمهات أولاده ومدبريه .
# وجه قول محمد أن الوقف تبرع على وجه التمليك بالطريق الذي قدمناه : أي
~~بطريق التقرب إلى الله تعالى ، فاشتراطه الكل أو البعض لنفسه يبطله لأن
~~التمليك من نفسه لا يتحقق فصار كالصدقة المنفذة ، فإنه لا يجوز أن يسلم
~~قدرا من PageV08P349 ماله للفقير على وجه الصدقة بشرط أن يكون بعضه له وشرط
~~بعض بقعة المسجد لنفسه ، فقوله وشرط بالجر عطفا على قوله كالصدقة المنفذة ،
~~ومعناه أن يجعل بعض المسجد لنفسه كان مانعا عن الجواز في الكل ، فكذا إذا
~~جعل بعض الغلة لنفسه .
# وقوله ( ولأبي يوسف ما روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يأكل من
~~صدقته } ) ذكر الحديث شيخ الإسلام في مبسوطه ، والمراد منه الصدقة الموقوفة
~~، ولا يحل الأكل منه إلا بالشرط بالإجماع فدل على صحته .
# وقوله ( على ما بيناه ) إشارة إلى ما ذكر عند قوله ولا يتم الوقف عند أبي
~~حنيفة ومحمد حتى يجعل آخره إلى جهة لا تنقطع أبدا بقوله لهما إن موجب الوقف
~~زوال الملك بدون التمليك ، وإلى قوله ولأبي يوسف أن المقصود هو التقرب ،
~~فعلم من هذا المجموع أن الوقف إزالة الملك إلى الله تعالى على وجه القربة .
PageV08P350
#ولو شرط الواقف أن يستبدل به أرضا أخرى إذا شاء ذلك جاز عند أبي يوسف
~~كما هو مذهبه في التوسع في الوقف ، وعند محمد الوقف جائز والشرط باطل لأن
~~هذا الشرط لا يؤثر في المنع من زواله ، والوقت يتم بذلك ولا ينعدم به معنى
~~التأبيد في أصل الوقف ، فيتم الوقف بشروطه ويبقى الاستبدال شرطا فاسدا
~~فيكون باطلا في نفسه كالمسجد إذا شرط الاستبدال به أو شرط أن يصلي فيه قوم
~~دون قوم فالشرط باطل واتخاذ المسجد صحيح فهذا مثله .
PageV08P351
#ولو شرط الواقف الخيار لنفسه في الوقف ثلاثة أيام جاز الوقف ، والخيار
~~عند أبي يوسف بناء على التوسعة كما مر ، وعند محمد الوقف باطل ، وإنما قيد
~~بقوله ثلاثة أيام لتكون ms1376 مدة الخيار معلومة ، حتى لو كانت مجهولة لا يجوز
~~الوقف على قول أبي يوسف أيضا قوله وهذا ) أي الخلاف ( بناء على ما ذكرناه )
~~إشارة إلى أن جعل غلة الوقف لنفسه جائز عند أبي يوسف ؛ فإنه لما جاز أن
~~يستثني الواقف الغلة لنفسه ما دام حيا فكذلك يجوز اشتراط الخيار لنفسه
~~ثلاثة أيام ليروى النظر فيه .
# وعند محمد لما لم يجز ذلك لم يجز اشتراط الخيار لنفسه أيضا ، وبهذا
~~البناء صرح في المبسوط .
# ثم لما لم يصح الوقف بشرط الخيار عند محمد لم ينقلب الوقف جائزا بإبطال
~~الخيار بعد ذلك لأن الوقف لا يجوز إلا مؤبدا وشرط الخيار يمنع التأبيد فكان
~~شرط الخيار شرطا فاسدا في نفس العقد فكان المفسد قويا .
PageV08P352
# ( قوله وأما فصل الولاية فقد نص فيه ) أي فقد نص القدوري
~~في فصل الولاية بالجواز على قول أبي يوسف بقوله وإذا جعل الواقف إلى قوله
~~جاز عند أبي يوسف وهو قول هلال أيضا ، وهو ظاهر المذهب ، وذكر هلال في وقفه
~~، وقال أقوام : إن شرط الواقف الولاية لنفسه كانت له ، وإن لم يشرط لم تكن
~~له ولاية ، وهذا بظاهره لا يستقيم على قول أبي يوسف لأن له الولاية شرط أو
~~سكت ، ولا على قول محمد لأن التسليم إلى المتولي شرط صحة الوقف فكيف يصح أن
~~يشترط الواقف الولاية لنفسه وهو يمنع التسليم إلى المتولي ، فلهذا أوله بعض
~~مشايخنا وقالوا : الأشبه أن يكون هذا قول محمد لأن من أصله أن التسليم إلخ
~~، ومعناه إذا سلمه إلى المتولي وقد شرط الولاية لنفسه حين وقفه كان له
~~الولاية بعدما سلمه إلى المتولي ، والدليل على ذلك ما ذكره محمد في السير
~~إذا وقف ضيعة وأخرجها إلى القيم لا تكون له الولاية بعد ذلك إلا أن يشترط
~~الولاية لنفسه ، وأما إذا لم يشترط في ابتداء الوقف فليس له ولاية بعد
~~التسليم .
# قال قاضي خان : وهذه المسألة بناء على أن عند محمد التسليم إلى المتولي
~~شرط لصحة الوقف فلا تبقى له ولاية بعد التسليم إلا أن يشترط ms1377 الولاية لنفسه
~~، أما على قول أبي يوسف فالتسليم إلى المتولي ليس بشرط فكانت الولاية
~~للواقف وإن لم يشترط الولاية لنفسه .
# وقوله ( ولنا أن المتولي إنما يستفيد الولاية من جهته ) استدلال لأبي
~~يوسف ، وعبر عنه بقوله : " ولنا " إشارة إلى أنه PageV08P354 المختار ،
~~وكلامه الباقي ظاهر لا يحتاج إلى شرح ، والله أعلم .
PageV08P355
# فصل ) فصل أحكام المسجد عما قبله في فصل على حدة لمخالفة
~~أحكامه لما قبله في عدم اشتراط التسليم إلى المتولي عند محمد ومنع الشيوع
~~عند أبي يوسف ، وخروجه عن ملك الواقف عند أبي حنيفة وإن لم يحكم به الحاكم
~~فرق أبو حنيفة بين الوقف والمسجد ، فإن الوقف إذا لم يحكم به حاكم ولم يكن
~~موصى به ولا مضافا إلى ما بعد الموت كان له أن يرجع فيه ، وأما المسجد فليس
~~له أن يرجع فيه ولا يبيعه ، ولا يورث عنه لأن الوقف اجتمع فيه معنيان :
~~الحبس ، والصدقة ، فإذا قال وقفت فكأنه قال حبست العين على ملكي وتصدقت
~~بالغلة ، ولو صرح بذلك لا يصح ما لم يوص به لأن التصدق بالغلة المعدومة لا
~~يصح ، فإذا أوصى به أو أضافه إلى ما بعد الموت كان لازما بعد موته ، وأما
~~إذا قال جعلت أرضي مسجدا فليس فيه ما يوجب البقاء على ملكه ، فلو أزاله لله
~~تعالى لم يكن له أن يرجع كما لو أزاله بالإعتاق ، وكلامه واضح .
# وقوله ( وعن محمد أنه يشترط الصلاة فيه بالجماعة ) وهو رواية عن أبي
~~حنيفة أيضا ، ويشترط مع ذلك أن تكون الصلاة جهرية بأذان وإقامة ، حتى لو
~~صلى جماعة بغير أذان وإقامة سرا لا يصير مسجدا عند أبي حنيفة ومحمد ، فإن
~~أذن رجل واحد وأقام وصلى وحده صار مسجدا بالاتفاق لأن صلاته على هذا الوصف
~~كالجماعة .
# وقوله ( وقد بيناه من قبل ) إشارة إلى ما قال عند قوله ولا يتمم الوقف
~~عند أبي حنيفة ومحمد بقوله لهما أن موجب الوقف زوال الملك بدون التمليك
~~وأنه يتأبد كالعتق ، PageV08P357 والسرداب بكسر السين معرب سردابة .
# وهو بيت يتخذ تحت الأرض للتبريد .
PageV08P358
# وقوله ( فله أن ms1378 يبيعه ) أي لا يكون مسجدا وهو ظاهر الرواية
~~، لأن المسجد ما يكون خالصا له تعالى ، قال تعالى { وأن المساجد لله } أضاف
~~المساجد إلى ذاته مع أن جميع الأماكن له ، فاقتضى ذلك خلوص المساجد لله
~~تعالى ، ومع بقاء حق العباد في أسفله أو في أعلاه لا يتحقق الخلوص ( قوله
~~وعن أبي يوسف أنه جوز في الوجهين ) يعني فيما إذا كان تحته سرداب أو فوقه
~~بيت .
# وعن محمد أنه أجاز ذلك كله : أي ما تحته سرداب وفوقه بيت مستغل أو دكاكين
~~، وإنما ذكر قول محمد بهذا الطريق ولم يقل وعن أبي يوسف ومحمد مع أن هذين
~~القولين منهما في الحكم سواء ليتهيأ له ما ذكر لكل واحد منهما من دخول
~~مخصوص في مصر مخصوص ، ولأنه ذكر زيادة التعميم بلفظ الكل في قول محمد ،
~~وقوله لما قلنا يعني من الضرورة .
PageV08P360
#قال ( وكذلك إن اتخذ وسط داره مسجدا ) وسط بالسكون لأنه اسم مبهم لداخل
~~صحن الدار لا لشيء معين بين طرفي الصحن وكلامه واضح .
# وقوله ( ولأنه أبقى الطريق لنفسه ) فلم يخلص لله تعالى ، حتى لو عزل بابه
~~إلى الطريق الأعظم صار مسجدا .
PageV08P361
# ( قوله ولو خرب ما حول المسجد واستغني عنه ) على بناء
~~المفعول ( يبقى مسجدا عند أبي يوسف ) إلى أن قال : وعند محمد يعود إلى ملك
~~الباني .
# قال في النهاية : وفي الحقيقة هذه المسألة مبنية على ما بيناه ، فإن أبا
~~يوسف لا يشترط في الابتداء إقامة الصلاة فيه ليصير مسجدا فكذلك في الانتهاء
~~، وإن ترك الناس الصلاة فيه لا يخرج من أن يكون مسجدا ومحمد يشترط في
~~الابتداء إقامة الصلاة فيه بالجماعة ليصير مسجدا فكذلك في الانتهاء ، وإذا
~~ترك الناس الصلاة فيه بالجماعة يخرج من أن يكون مسجدا .
# وحكي أن محمدا مر بمزبلة فقال : هذا مسجد أبي يوسف ، يريد به أنه لما لم
~~يقل بعوده إلى ملك الباني يصير مزبلة عند تطاول المدة ، ومر أبو يوسف
~~بإصطبل فقال : هذا مسجد محمد : يعني أنه لما قال يعود ملكا فربما يجعله
~~المالك إصطبلا بعد أن كان ms1379 مسجدا ، فكل واحد منهما استبعد مذهب صاحبه لما
~~أشار إليه .
# استدل أبو يوسف بأنه سقط ملكه في ذلك المقدار فلا يعود إلى ملكه واستظهر
~~بالكعبة ، فإن في زمان الفترة قد كان حول الكعبة عبدة الأصنام ، ثم لم يخرج
~~موضع الكعبة به عن أن يكون موضعا للطاعة والقربة خالصا لله تعالى ، فكذلك
~~في سائر المساجد .
# ومحمد يقول : عين هذا الجزء من ملكه مصروفا إلى قربة بعينها ، فإذا انقطع
~~ذلك عاد إلى ملكه أو ملك وارثه وصار كحشيش المسجد وحصيره إذا استغني عنه .
# إلا أن أبا يوسف يقول في الحصير والحشيش ينقل إلى مسجد آخر .
PageV08P364
#وقوله ( ومن بنى سقاية أو خانا ) ظاهر .
# وقوله ( بخلاف المسجد ) يعني أن حكم الحاكم والإضافة إلى ما بعد الموت
~~ليسا بشرط في المسجد .
# وقوله ( وذلك بما ذكرناه ) يعني أن التسليم يحصل بالاستقاء والسكنى
~~والنزول والدفن في السقاية والخان والرباط والمقبرة وقوله ( في هذه الوجوه
~~) أي في السقاية والخان والرباط والمقبرة .
# وقوله ( ويكتفى بالواحد ) ظاهر ، وقوله ( سكنى الحاج بيت الله تعالى )
~~الحاج اسم جمع بمعنى الحجاج كالسامر بمعنى السمار في قوله تعالى { سامرا
~~تهجرون } والثغر موضع المخافة من فروج البلدان ، ويقال رابط الجيش : أقام
~~في الثغر بإزاء العدو مرابطة ورباطا ، والله سبحانه وتعالى أعلم .
PageV08P366
# كتاب البيوع : لما فرغ من ذكر أنواع حقوق الله تعالى وذكر
~~بعض حقوق العباد شرع في بيان ما بقي منها ، وذكر البيوع بعد الوقف لأن كلا
~~منهما مزيل للملك والبيع في اللغة تمليك المال بالمال ، وزيد عليه في الشرع
~~فقيل : هو مبادلة المال بالمال بالتراضي بطريق الاكتساب .
# وهو من الأضداد لغة .
# واصطلاحا يقال : باع الشيء إذا شراه ، ويقال باعه الشيء وباع منه ،
~~ولاشتماله على الأنواع الآتي ذكرها جمعوه ، وجوازه ثابت بالكتاب بقوله
~~تعالى { وأحل الله البيع } وبالسنة { فإنه صلى الله عليه وسلم بعث والناس
~~يتبايعون فقررهم على ذلك } ، والتقرير أحد وجوه السنة ، وبالإجماع فإنه لم
~~ينكره أحد من الملبين وغيرهم ، وبالمعقول وهو سلب شرعيته ، فإن تعلق البقاء
~~المقدور بتعاطيها يدل على ذلك ، وقد بينا ms1380 ذلك في التقرير وركنه الإيجاب
~~والقبول أو ما دل على ذلك .
# وشرطه من جهة العاقدين العقل والتمييز ، ومن جهة المحل كونه مالا متقوما
~~مقدور التسليم .
# وحكمه إفادة الملك وهو القدرة على التصرف في المحل شرعا ، فلا يشكل بتصرف
~~المشتري في المبيع قبل القبض بالبيع فإنه ممتنع مع كونه ملكا له لأن ذلك
~~التصرف ليس بشرعي مطلقا لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع ما لم يقبض
~~هذا هو المقصود من شرعية البيع ، وقد يترتب عليه غيره كوجوب الاستبراء
~~وثبوت الشفعة وعتق القريب وملك المتعة في الجارية والخيارات بطريق الضمن .
# وأنواعه باعتبار المبيع أربعة : بيع السلع PageV08P368 بمثلها ويسمى
~~مقايضة .
# وبيعها بالدين : أعني الثمن .
# وبيع الثمن بالثمن كبيع النقدين ويسمى الصرف .
# وبيع الدين بالعين ويسمى سلما .
# وباعتبار الثمن كذلك المساومة ، وهي التي لا تلتفت إلى الثمن السابق ،
~~والمرابحة ، والتولية ، والوضيعة وسيأتي تفسيرها .
# قال رحمه الله ( البيع ينعقد بالإيجاب والقبول ) الانعقاد هاهنا تعلق
~~كلام أحد العاقدين بالآخر شرعا على وجه يظهر أثره في المحل .
# والإيجاب الإثبات .
# ويسمى ما تقدم من كلام العاقدين إيجابا لأنه يثبت للآخر خيار القبول ،
~~فإذا قبل يسمى كلامه قبولا وحينئذ لا خفاء في وجه تسمية الكلام المتقدم
~~إيجابا والمتأخر قبولا .
# وشرطه أن يكون الإيجاب والقبول بلفظين ماضيين مثل أن يقول الموجب بعت
~~والمجيب اشتريت لأن البيع إنشاء تصرف شرعي ، وكل ما هو كذلك فهو يعرف
~~بالشرع ، فالبيع يعرف به ، أما أن البيع إنشاء فلأن الإنشاء إثبات ما لم
~~يكن ، وهو صادق على البيع لا محالة ؛ وأما كونه شرعيا فلأن الكلام في
~~المبيع شرعا ، وأما أن كل ما هو كذلك فهو يعرف بالشرع لأن تلقي الأمور
~~الشرعية لا يكون إلا منه والشرع قد استعمل الموضوع للإخبار لغة في الإنشاء
~~فينعقد به ، هذا تقرير كلام الشيخ رحمه الله فلا بد من ضم شيء إلى ذلك وهو
~~أن يقال : وكان استعماله بلفظ الماضي وإلا لا يتم الدليل وهو ظاهر .
# قال رحمه الله ( لا ينعقد بلفظين .
# أحدهما الماضي ، والآخر بلفظ المستقبل ) وإنما ms1381 لا ينعقد بذلك لأن النبي
~~صلى الله PageV08P369 عليه وسلم استعمل فيه لفظ الماضي الذي يدل على تحقق
~~وجوده فكان الانعقاد مقتصرا عليه ، ولأن لفظ المستقبل إن كان من جانب
~~البائع كان عدة لا بيعا ، وإن كان من جانب المشتري كان مساومة .
# وقيل هذا إذا كان اللفظان أو أحدهما مستقبلا بدون نية الإيجاب في الحال .
# وأما إذا كان المراد ذلك فينعقد البيع وأسند ذلك إلى تحفة الفقهاء وشرح
~~الطحاوي .
# ثم قيل في تعليله ؛ لأن صيغة الاستقبال تحتمل الحال فصحت النية .
# وقيل لأن هذا اللفظ وضع للحال وفي وقوعه للاستقبال ضرب تجوز ، وفيه بحث
~~لأن المذكور لفظ المستقبل ، وهو إنما يكون بالسين أو سوف وهو لا يحتمل
~~الحال ولا وضع له ، فإن أراد الشيخ من لفظ المستقبل ذلك فلا خفاء في عدم
~~انعقاد البيع به ، ونية الحال غير صحيحة لعدم مصادفتها المحل ، وإن أراد ما
~~يحتمل الاستقبال وهو صيغة المضارع فيجوز أن يقال إنه لم يقل بالجواز به وإن
~~كان بالنية لأنها إنما تعمل في المحتملات لا في الموضوعات الأصلية ، والفعل
~~المضارع عند الفقهاء حقيقة في الحال على ما عرف فلا يحتاج إلى النية ولا
~~ينعقد به لما مر من الأثر والمعقول ، لا يقال : سلمنا أنه حقيقة في الحال
~~لكن النية إنما هي لدفع المحتمل وهو العدة لا لإرادة الحقيقة ، لأن المعهود
~~أن المجاز يحتاج إلى ما ينفي إرادة الحقيقة لا أن الحقيقة تحتاج إلى ما
~~ينفي إرادة المجاز على أنه دافع للمعقول دون الأثر .
# فإن قيل : فما وجه ما ذكر في شرح الطحاوي ؟ فالجواب أن يقال : المضارع
~~PageV08P370 حقيقة في الحال في غير البيوع والحقيقة الشرعية فيها هو اللفظ
~~الماضي والمضارع فيها مجاز فيحتاج إلى النية فقوله ( بخلاف النكاح ) يعني
~~أنه ينعقد بذلك ، فإن أحدهما إذا قال زوجني فقال الآخر زوجتك انعقد ، وقد
~~مر الفرق هناك ، وهو ما قال إن هذا توكيل بالنكاح والواحد يتولى طرفي
~~النكاح .
# قال رحمه الله : وقوله ( رضيت أو أعطيتك ) هذا لبيان أن انعقاد البيع لا
~~ينحصر في ms1382 لفظ بعت واشتريت ، بل كل ما دل على ذلك ينعقد به ، فإذا قال بعت
~~منك هذا بكذا فقال رضيت أو أعطيتك الثمن أو قال اشتريت منك هذا بكذا فقال
~~رضيت أو أعطيت : أي المبيع بذلك الثمن انعقد لإفادة المعنى المقصود ، وكذا
~~إذا قال اشتريت هذا منك بكذا فقال خذه : يعني بعت بذلك فخذه لأنه أمره
~~بالأخذ بالبدل وهو لا يكون إلا بالبيع فقدر البيع اقتضاء فصار كل ما يؤدي
~~معنى بعت واشتريت سواء في انعقاد البيع به لأن المعنى هو المعتبر في هذه
~~العقود ، وقيده بذلك لأن بعض العقود قد يحتاج إلى اللفظ ولا ينعقد بدونه
~~كما في المفاوضة إذا لم يبينا جميع ما تقتضيه ( ولهذا ) أي ولكون المعنى هو
~~المعتبر في هذه العقود ( ينعقد البيع بالتعاطي في النفيس والخسيس لتحقق )
~~المقصود وهو التراضي .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن قول الكرخي البيع ينعقد بالتعاطي في
~~الخسيس كالبقل وأمثاله ، ثم إن محمدا رحمه الله أشار في الجامع الصغير إلى
~~أن تسليم المبيع يكفي في تحققه .
PageV08P371
# قال رحمه الله ( وإذا أوجب ) إذا قال البائع مثلا بعتك هذا
~~بكذا فالآخر بالخيار ، إن شاء قال في المجلس قبلت ، وإن شاء رد ، وهذا يسمى
~~خيار القبول ، وهذا لأنه لو لم يكن مختارا في الرد والقبول لكان مجبورا على
~~أحدهما وانتفى التراضي ، فما فرضناه بيعا لم يكن بيعا هذا خلف ، وإذا كان
~~إيجاب أحدهما غير مفيد للحكم بدون قبول الآخر كان للموجب أن يرجع عن إيجابه
~~لخلوه عن إبطال حق الغير .
# فإن قيل : سلمنا أن إيجاب أحدهما غير مفيد للحكم وهو الملك لكن حق الغير
~~لم ينحصر في ذلك فإن حق التملك ثبت للمشتري بإيجاب البائع وهو حق للمشتري
~~فلا يكون الرجوع خاليا عن إبطال حق الغير .
# فالجواب أن الإيجاب إذا لم يكن مفيدا للحكم وهو الملك كان الملك حقيقة
~~للبائع وحق التملك للمشتري إن سلم ثبوته بإيجاب البائع لا يمنع الحقيقة
~~لكونها أقوى من الحق لا محالة ولا ينتقض بما إذا دفع الزكاة إلى الساعي ms1383 قبل
~~الحول ، فإن المزكي لا يقدر على الاسترداد لتعلق حق الفقير بالمدفوع ، لأن
~~حقيقة الملك زالت من المزكي فعمل الحق عمله لانتفاء ما هو أقوى منه ( قوله
~~وإنما يمتد إلى آخر المجلس ) يجوز أن يكون جوابا عما يقال ما وجه اختصاص
~~خيار الرد والقبول بالمجلس ولم لا يبطل الإيجاب عقيب خلوه عن القبول أو لم
~~يتوقف على ما وراء المجلس .
# وتقرير الجواب أن في إبطاله قبل انقضاء المجلس عسرا بالمشتري ، وفي
~~إبقائه فيما وراء المجلس عسرا بالبائع ، وفي التوقف على المجلس يسرا بهما
~~جميعا .
PageV08P373
# ( وإذا حصل الإيجاب والقبول ثم البيع ولزم ، وليس لواحد من
~~المتعاقدين الخيار إلا من عيب أو عدم رؤية ) خلافا للشافعي رحمه الله فإنه
~~أثبت لكل منهما خيار المجلس على معنى أن لكل من المتعاقدين بعد تمام العقد
~~أن يرد العقد بدون رضا صاحبه ما لم يتفرقا بالأبدان ، واستدل على ذلك (
~~بقوله صلى الله عليه وسلم " { البيعان بالخيار ما لم يتفرقا } " ) فإن
~~التفرق عرض فيقوم بالجوهر وهو الأبدان ( ولنا أن في الفسخ إبطال حق الآخر )
~~وهو لا يجوز .
# والجواب عن الحديث أنه محمول على خيار القبول وقد تقدم تفسيره .
# وفيه إشارة إلى ذلك لأن الأحوال ثلاث : قبل قبولهما .
# وبعد قبولهما ، وبعد كلام الموجب قبل قول المجيب .
# وإطلاق المتبايعين في الأولين مجاز باعتبار ما يئول إليه أو ما كان عليه
~~.
# والثالث حقيقة فيكون مرادا ، أو يحتمل أن يكون مرادا فيحمل عليه .
# والفرق بينهما أن أحدهما مراد والآخر محتمل للإرادة .
# لا يقال : العقود الشرعية في حكم الجواهر فيكونان متبايعين بعد وجود
~~كلامهما ، لأن الباقي بعد كلامهما حكم كلامهما شرعا لا حقيقة كلامهما ،
~~والكلام في حقيقة الكلام وهذا التأويل منقول عن إبراهيم النخعي .
# وقوله ( والتفرق تفرق الأقوال ) جواب عما يقال التفرق عرض فيقوم بالجوهر
~~.
# ولقائل أن يقول : حمل التفرق على ذلك يستلزم قيام العرض بالعرض وهو محال
~~بإجماع متكلمي أهل السنة فيكون إسناد التفرق إليها مجازا ، فما وجه ترجيح
~~مجازكم على مجازهم ؟ .
PageV08P378
#قال رحمه الله ( والأعواض المشار إليها لا يحتاج ms1384 إلى معرفة مقدارها )
~~الأعواض المشار إليها ثمنا كانت أو مثمنا لا يحتاج إلى معرفة مقدارها في
~~جواز البيع ، لأن بالإشارة كفاية في التعريف المنافي للجهالة المفضية إلى
~~المنازعة المانعة من التسليم والتسلم اللذين أوجبهما عقد البيع ، فإن جهالة
~~الوصف لا تفضي إلى المنازعة لوجود ما هو أقوى منه في التعريف ، وكون
~~التقابض ناجزا في البيع بخلاف السلم على ما سيأتي ، وهذا إنما يستقيم إذا
~~لم تكن الأعراض ربوية ، أما إذا كانت ربوية فجهالة المقدار تمنع الصحة
~~لاحتمال الربا ، وإنما لم يقيد في الكتاب لأن ذلك مما يتعلق بالربا وهذا
~~الباب ليس لبيانه .
PageV08P380
#قال ( والأثمان المطلقة لا تصح إلا أن تكون معروفة القدر والصفة )
~~الأثمان المطلقة عن الإشارة لا يصح بها العقد إلا أن تكون معلومة القدر
~~كعشرة ونحوها ، والصفة ككونها بخاريا أو سمرقنديا لأن التسليم واجب بالعقد
~~، وكل ما هو واجب بالعقد يمتنع حصوله بالجهالة المفضية إلى النزاع فالتسليم
~~يمتنع بها ( وهذه الجهالة مفضية إلى المنازعة فيمتنع التسليم والتسلم )
~~ويفوت الغرض المطلوب من البيع .
PageV08P381
# قال ( ويجوز البيع بثمن حال ) قال الكرخي رحمه الله :
~~المبيع ما تعين في العقد والثمن ما لم يتعين ، وهذا على المذهب ، فإن
~~الدراهم تتعين عند الشافعي في البيع وهو ثمن بالاتفاق .
# وقال أبو الفضل الكرماني في الإيضاح : الثمن ما كان في الذمة نقله عن
~~الفراء وهو منقوض بالمسلم فيه فإنه يثبت في الذمة وليس بثمن .
# وقيل المبيع ما يحله العقد من الأعيان ابتداء ، وقوله ابتداء احتراز عن
~~المستأجر ، فإنه إنما يحله العقد ، باعتبار قيامه مقام المنفعة على أحد
~~طريقي أصحابنا في الإجارة ، والثمن ما يقابله وينقسم كل منهما إلى محض
~~ومتردد ، فالمبيع المحض هو الأعيان التي ليست من ذوات الأمثال إلا الثياب
~~الموصوفة وقعت في الذمة إلى أجل بدلا عن عين فإنها أثمان ، وليس اشتراط
~~الأجل لكونه ثمنا بل ليصير ملحقا بالسلم في كونها دينا في الذمة ، والثمن
~~المحض هو ما خلق للثمنية كالدراهم والدنانير والمتردد بينهما كالمكيلات
~~والموزونات والعدديات المتقاربة فإنها مبيعة نظرا إلى الانتفاع ms1385 بأعيانها ،
~~أثمان نظرا إلى أنها مثلية كالنقدين ، فإن قابلها النقدان فهي معينة ، وإن
~~قابلها عين وهي معينة فهي مبيعة وأثمان لأن البيع لا بد له منهما وليس
~~أحدهما أولى بأن يجعل مبيعا من الآخر فجعل كل واحد مبيعا وثمنا وإن كانت
~~أعني المكيلات والموزونات غير معينة ، فإن دخلت فيها الباء مثل أن يقال
~~اشتريت هذا العبد بكر حنطة وقد وصفها كانت ثمنا ، وإن دخلت في غيرها
~~PageV08P383 كأن يقال : اشتريت الكر بهذا العبد كان مبيعا ولا يصح إلا سلما
~~بشروطه .
# هذا ملخص كلامهم في هذا الموضع .
# وأقول : الأعيان ثلاثة : نقود أعني الدراهم والدنانير ، وسلع كالثياب
~~والدور والعبيد وغير ذلك .
# ومقدرات كالمكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة ، وبيع غير النقدين
~~بالنقدين يشتمل على المبيع المحض والثمن المحض ، وما عدا ذلك فهو متردد بين
~~كونه مبيعا وثمنا ، والتمييز في اللفظ بدخول الباء وعدمه قال ( والبيع
~~بالثمن الحال والمؤجل جائز ) لإطلاق قوله تعالى { وأحل الله البيع } ولما
~~روي { أنه صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما إلى أجل ورهنه درعه }
~~لكن لا بد وأن يكون الأجل معلوما لئلا يفضي إلى ما يمنع الواجب بالعقد وهو
~~التسليم والتسلم ، فربما يطالب البائع في مدة قريبة والمشتري يؤخر إلى
~~بعيدها .
PageV08P384
# قال ( ومن أطلق الثمن كان على غالب نقد البلد ) ومن أطلق
~~الثمن عن ذكر الصفة دون القدر كأن قال اشتريت بعشرة دراهم ولم يقل بخاريا
~~أو سمرقنديا وقع العقد على غالب نقد البلد ، وإن كان في البلد الذي وقع فيه
~~العقد نقود مختلفة كان العقد فاسدا إلا أن يبين أحدها .
# واعلم أني أذكر لك في هذا الموضع الأقسام العقلية المتصورة في هذه
~~المسألة إجمالا ثم أنزلها على متن الكتاب حلا له ، فإني ما وجدت من
~~الشارحين من تصدى لذلك على ما ينبغي فأقول : إذا كان في البلد نقود مختلفة
~~، فإما أن يكون الاختلاف في المالية والرواج ، أو في المالية دون الرواج ،
~~أو في الرواج دون المالية ، أو لا يكون في شيء منهما بل في مجرد الاسم
~~كالمصري والدمشقي ms1386 مثلا ، فإن كان الأول جاز البيع وانصرف إلى الأروج ، وإن
~~كان الثاني لا يجوز لأن الجهالة في المنازعة توقعهما في المنازعة المانعة
~~من التسليم والتسلم ، وإن كان الثالث يجوز ويتصرف إلى الأروج تحريا للجواز
~~، وإن كان الرابع فكذلك لأن الجهالة ليست موقعة في المنازعة المانعة من
~~التسليم والتسلم .
# وإذا عرف هذا فقوله ( فإن كانت النقود مختلفة ) يعني في المالية كالذهب
~~المصري والمغربي ، فإن المصري أفضل في المالية من المغربي إذا فرض
~~استواؤهما في الرواج ( فالبيع فاسد ) لأن الجهالة تفضي إلى المنازعة إشارة
~~إلى القسم الثاني ، إلا أن ترتفع الجهالة ببيان أحدهما .
# فحينئذ يجوز .
# وقوله ( أو يكون أحدها أغلب وأروج فحينئذ يصرف البيع PageV08P386 إليه
~~تحريا للجواز ) إشارة إلى القسم الأول أو إلى القسم الثالث ، لأن كون أحدها
~~أروج أعم من أن يكون مع اختلاف في المالية أو مع استواء والبيع جائز فيهما
~~.
# وقوله ( وهذا ) أي فساد البيع إذا كانت مختلفة في المالية : يعني مع
~~الاستواء في الرواج إشارة إلى القسم الثاني .
# أعاده للتمثيل بقوله كالثنائي وهو ما يكون الاثنان منه دانقا والثلاثي
~~وهو ما يكون الثلاثة منه دانقا والنصرتي اليوم بسمرقند فإنه بمنزلة الناصري
~~ببخارى ، والاختلاف بين العدالى بفرغانة وفقهاء ما وراء النهر يسمون الدرهم
~~عدليا ، وكل هذا يختلف في المالية مع التساوي في الرواج .
# وقوله ( فإن كانت سواء فيها ) أي في المالية : يعني مع الاستواء في
~~الرواج إشارة إلى القسم الرابع وجزاء الشرط قوله ( جاز البيع إذا أطلق اسم
~~الدراهم كذا قالوا ) أي المتأخرون من المشايخ ( وينصرف ) اسم الدراهم ( إلى
~~ما قدر به ) من المقدار كعشرة ونحوها ( من أي نوع كان ) من غير تقييد بنوع
~~معين لأنه لا منازعة لاستوائهما في الرواج ( ولا اختلاف في المالية ) وظهر
~~من هذا تعقيد كلام الشيخ رحمه الله .
# فإنه فصل بين قوله إذا كانت مختلفة في المالية ومثاله وهو قوله كالثنائي
~~بالشرط وهو قوله فإن كانت سواء وفصل بين الشرط هذا وبين جزائه وهو قوله جاز
~~البيع بقوله كالثنائي إلى قوله جاز ، ولا يستقيم ms1387 أن يجعل قوله كالثنائي إلخ
~~متعلقا بقوله فإن كانت سواء لأن ما كان اثنان منه نقادا وثلاثة منه دانقا
~~لا يكونان في PageV08P387 المالية سواء ، لكن يمكن أن يكونا في الرواج سواء
~~، هذا ما سنح لي في حل هذا الموضع والله أعلم .
PageV08P388
#قال ( ويجوز بيع الطعام والحبوب مكايلة ) المراد بالطعام الحنطة ودقيقها
~~لأنه يقع عليهما عرفا ، وسيأتي في الوكالة ، وبالحبوب غيرهما كالعدس والحمص
~~وأمثالهما ، كل ذلك إذا بيع مكايلة جاز العقد سواء كان البيع بجنسه أو
~~بخلافه .
# وإذا بيع ( مجازفة ) فإن كان شيئا لا يدخل تحت الكيل فكذلك وإن كان مما
~~يدخل تحته لا يجوز إلا ( بخلاف جنسه ولقوله عليه الصلاة والسلام " { إذا
~~اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم } ) لا يقال : لا دلالة في الحديث على المنع
~~عند اتفاق النوعين لأنه مفهوم من الشرط .
# وهو ليس بحجة لأن الدليل على ذلك صدر الحديث .
# ولأن الجهالة مانعة إذا منعت التسليم ، وهذه الجهالة غير مانعة فصار كما
~~إذا باع شيئا لم يعلم العاقدان قيمته بدرهم ، بخلاف ما إذا باع بجنسه
~~مجازفة لما فيه من احتمال الربا .
PageV08P389
# قال ( ويجوز ) بإناء بعينه إذا باع الطعام أو الحبوب (
~~بإناء بعينه أو بوزن حجر بعينه لا يعرف مقدارهما جاز ) لأن الجهالة المانعة
~~ما تفضي إلى المنازعة ، وهذه ليست كذلك لأن التسليم في البيع متعجل فيندر
~~هلاك كل منهما من الإناء والحجر قبل التسليم .
# وقيل يشكل على هذا ما إذا باع أحد العبيد الأربعة على أن المشتري بالخيار
~~ثلاثة أيام يأخذ أيهم شاء ويرد الباقين ، أو اشترى بأي ثمن شاء فإن الجهالة
~~لم تفض إلى المنازعة والبيع باطل ، وليس بوارد لأنا قلنا إن الجهالة
~~المفضية إلى النزاع مفسدة للعقد وهذا لا نزاع فيه ، ولم نقل إن كل ما هو
~~باطل لا بد وأن يكون للجهالة ، فيجوز أن يكون البيع باطلا لمعنى آخر وهو
~~عدم المعقود عليه لكونه غير معين في الأولى ولعدم الثمن في الثانية ، وروي
~~عن أبي يوسف أن الجواز فيما إذا كان المكيال لا ينكبس بالكبس كالقصعة ms1388
~~ونحوها ، أما إذا كان مما ينكبس كالزنبيل ونحوه فإنه لا يجوز ، بخلاف السلم
~~فإنه لا يجوز بإناء مجهول القدر وإن كان معينا ، وكذا الحجر لأن التسليم
~~فيه متأخر ، والهلاك ليس بنادر قبله فتتحقق المنازعة .
# وعن أبي حنيفة في رواية الحسن بن زياد أن البيع أيضا لا يجوز كالسلم لأن
~~البيع في المكيلات والموزونات إما أن يكون مجازفة أو يذكر القدر ، ففي
~~المجازفة المعقود عليه هو ما يشار إليه ولا معتبر بالمعيار ، وفي غيرها هو
~~ما يسمى من القدر ولم يوجد شيء منهما فإن " الفرض عدم المجازفة ، والمكيال
~~إذا لم PageV08P391 يكن معلوما لم يسم شيء من القدر ( والأول أصح ) يعني من
~~حيث الدليل فإن المعيار المعين لم يتقاعد عن المجازفة ( وأظهر ) يعني من
~~حيث الرواية .
PageV08P392
# قال ( ومن باع صبرة طعام ) إذا قال البائع بعتك هذه الصبرة
~~كل قفيز بدرهم ، فإما أن يعلم مقدارها في المجلس بتسمية جملة القفزان أو
~~بالكيل في المجلس أو لا ، فإن كان الأول فالبيع جائز والمبيع علة ما فيها
~~من القفزان ، وإن كان الثاني فالمبيع قفيز واحد عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وجملة القفزان كالأول عندهما .
# لأبي حنيفة أن صرف اللفظ إلى الكل متعذر لجهالة المبيع والثمن جهالة تفضي
~~إلى المنازعة لأن البائع يطلب تسليم الثمن أولا والثمن غير معلوم فيقع
~~النزاع وإذا تعذر الصرف إلى الكل صرف إلى الأقل وهو معلوم إلا أن تزول
~~الجهالة في المجلس بأحد الأمرين المذكورين فيجوز ، لأن ساعات المجلس بمنزلة
~~ساعة واحدة كما تقدم .
# فإن قيل : سلمنا انعقاده فاسدا لكن ينقلب جائزا كما إذا كان فاسدا بحكم
~~أجل مجهول أو شرط الخيار أربعة أيام أجيب بأن الفساد في صلب العقد قوي يمنع
~~من الانقلاب ويقيده بالمجلس ، وما ذكرتم فالفساد فيه ليس في صلب العقد بل
~~لأمر عارض فلا يتقيد بالمجلس لضعفه لظهور أثره في اليوم الرابع وبامتداد
~~الأجل ( ولهما أن هذه جهالة إزالتها في أيديهما وما كان كذلك فهو غير مانع
~~) أما أن إزالتها بأيديهما فلأنها ترتفع بكيل كل منهما ، وقيد ms1389 بقوله بيدهما
~~احترازا عن البيع بالرقم فإنه لا يجوز ، لأن إزالتها إما بيد البائع إن كان
~~هو الراقم ، أو بيد الغير إن كان الراقم غيره ، وعلى كل حال فالمشتري لا
~~يقدر على إزالتها ، وأما أن كل ما هو PageV08P394 كذلك فهو غير مانع فكما
~~إذا باع عبدا من عبدين على أن المشتري بالخيار وأجيب لأبي حنيفة أن القياس
~~فيه الفساد أيضا ، إلا أنا جوزناه استحسانا بالنص ، ومعناه أنه في معنى ما
~~ورد به النص على ما سيأتي فيكون ثابتا بدلالة النص والاستحسان لا يتعدى إلى
~~غيره ، ولهذا لم يجوزه أبو حنيفة فيما نحن فيه قياسا واستحسانا ، ثم إذا
~~جاز في قفيز واحد عند أبي حنيفة كان للمشتري الخيار لتفريق الصفقة عليه دون
~~البائع ، لأن التفريق وإن كان في حقه أيضا لكنه جاء من قبله بالامتناع عن
~~تسمية جملة القفزان فكان راضيا به ، وهذا صحيح إذا علمها ولم يسم ، وأما
~~إذا لم يعلم بها فالوجه أنه نزل منزلة من باع ما لم يراه لما يأتي فلا خيار
~~له ، وفيه بحث .
# أما أولا فلأن تفريق الصفقة لو استلزم الخيار لاطرد وليس كذلك ، فإنه إذا
~~باع الرجلان عبدا مشتركا بألف ثم اشترى أحدهما الكل بخمسمائة قبل نقد الثمن
~~فإنه يجوز في نصيب الشريك ولا يجوز في نصيبه ولا خيار له ، فهاهنا تفرقت
~~الصفقة ولم يوجد الخيار .
# وأما ثانيا فلأن قياس قول أبي حنيفة أن لا يخير المشتري للزوم انصراف
~~البيع إلى الواحد لعلمه كما لو اشترى قنا مع مدبر فإنه لا خيار له في القن
~~لعلمه أن البيع ينصرف إليه .
# والحاصل أن الخيار يوجب التفريق والتفريق إنما يتحقق أن لو كان العقد
~~واردا على الكل والمشتري يقبل البعض ، وليس كذلك هاهنا على قول أبي حنيفة
~~والجواب عن الأول أنا لا نسلم تفريق الصفقة لأن الشراء PageV08P395 لم يقع
~~على الكل حتى يكون صرفه إلى البعض تفريقا ، وإنما وقع على نصيب شريكه لا
~~غير لأن في وقوعه على نصيبه يلزم شراء ما باع بأقل مما باع ms1390 قبل نقد الثمن
~~وأنه لا يجوز فصار كمن اشترى قنا ومدبرا فإن البيع ينصرف إلى القن فقط لأن
~~المدبر لا يقبل النقل ولا خيار له في القن .
# وعن الثاني بأن انصراف البيع إلى قفيز واحد مجتهد فيه ، والعوام لا علم
~~لهم بأحكام المسائل المجتهد فيها فيلزم تفريق الصفقة على قولهما وإن لم
~~يلزم على قول أبي حنيفة ، وهذا ضعيف لأن قولهما إن الكل مبيع فمن أين
~~التفريق .
# والأولى أن يقال : قياس قول أبي حنيفة تفريق الصفقة لأن الصيغة موضوعة
~~للكثرة وقصدهما أيضا الكثرة وما ثمة مانع شرعي عن الصرف إلى الجميع ، ولهذا
~~لو علم المقدار في المجلس جاز ، والصرف إلى الأقل باعتبار تعذر الكل
~~للجهالة صرف العقد إلى بعض ما دل عليه اللفظ من المبيع وقصده العاقدان ،
~~وليس تفريق الصفقة إلى ذلك .
# بقي أن يقال فكان الواجب أن يثبت الخيار للعاقدين جميعا ، وقد تقدم
~~الجواب في صدر هذا البحث عنه ( قوله وكذا إذا كيل في المجلس أو سمي جميع
~~قفزانها ) يعني كان للمشتري الخيار لكن لا بذلك التعليل بل بما قال لأنه
~~علم ذلك الآن ، فربما كان في حدسه أو ظنه أن الصبرة تأتي بمقدار ما يحتاج
~~إليه فزادت وليس له من الثمن ما يقابله ولا يتمكن من أخذ الزائد مجانا ،
~~وفي تركه تفريق الصفقة على البائع أو نقصت فيحتاج أن يشتري من مكان آخر وهل
~~يوافق أو PageV08P396 لا فصار كما إذا رآه ولم يكن رآه وقت البيع ، وهكذا
~~في الموزونات والمعدودات المتقاربة .
PageV08P397
#وأما إذا باع قطيع غنم كل شاة بدرهم فالبيع عند أبي حنيفة رحمه الله في
~~الجميع فاسد ، وقياس قوله الصرف إلى الواحد كما في المكيلات ) إلا أن
~~التفاوت بين الشياه موجود وفي ذلك جهالة تفضي إلى المنازعة ، بخلاف
~~المكيلات وحكم المذروعات إذا بيعت مزارعة حكم الغنم إذا لم يبين جملة
~~الذرعان وجملة الثمن ، وأما إذا بينهما أو أحدهما كما إذا قال بعتك هذا
~~الثوب وهو عشرة أذرع بعشرة دراهم كل ذراع بدرهم ، أو قال بعتك هذا الثوب ms1391
~~وهو عشرة أذرع كل ذراع بدرهم ، أو قال بعتك هذا الثوب بعشرة دراهم كل ذراع
~~بدرهم فصحيح .
# أما الأولى فظاهرة ، وأما الثانية فلأن المعقود عليه معلوم ، وجملة الثمن
~~صارت معلومة ببيان ذرعان الثوب ، وأما الثالثة فلأنه لما سمى لكل ذراع
~~درهما وبين جملة الثمن صار جميع الذرعان معلوما ، وكذا كل معدود متفاوت
~~كالخشب والأواني ، وأما عندهما فهو جائز في الكل لما قلنا .
PageV08P398
# قال ( ومن ابتاع صبرة طعام على أنها مائة قفيز بمائة درهم
~~) فلا يخلو عند الكيل من أن يكون مثل ذلك أو أقل منه أو أكثر ، فإن كان
~~الأول فذاك ، وإن كان الثاني خير المشتري بين أخذ الموجود بحصته من الثمن
~~وبين الفسخ لتفرق الصفقة الموجب لانتفاء البيع بانتفاء الرضا ، وإن كان
~~الثالث فالزائد للبائع لأن البيع وقع على مقدار معين وهو المائة وكل ما وقع
~~على مقدار معين لا يتناول غيره إلا إذا كان وصفا ، والقدر أي القدر الزائد
~~على المقدار المعين ليس بوصف فالبيع لا يتناوله فكان للبائع لا يجب تسليمه
~~إلا بصفقة على حدة ، وكذا قبض المشتري وكان كل من العاقدين مخيرا فيها إن
~~شاء باشرها أو تركها وإذا كان المشتري مذروعا كأن اشترى ثوبا على أنه عشرة
~~أذرع بعشرة دراهم أو أرضا على أنها مائة ذراع فوجدها أقل خير المشتري بين
~~أخذ الموجود بجميع الثمن المسمى وبين تركه لأن الذراع وصف في الثوب المبيع
~~، وكل ما هو وصف في البيع لا يقابله شيء من الثمن فالذراع في الثوب لا
~~يقابله شيء من الثمن ، أما أنه وصف فقد بينه بقوله : ألا ترى أنه عبارة عن
~~الطول والعرض وهما من الأعراض ، وأما أن الوصف لا يقابله شيء من الثمن فقد
~~بينه بقوله كأطراف الحيوان ، فإن من اشترى جارية فاعورت في يد البائع قبل
~~التسليم لا ينقض من الثمن شيء ، فلهذا أي فلكون الذرع وصفا لا يقابله شيء
~~من الثمن يأخذ الموجود بكل الثمن ، بخلاف الفصل الأول : يعني المكيل لأن
~~المقدار PageV08P400 ليس بوصف فيقابله الثمن فلهذا يأخذه بحصته ms1392 .
PageV08P401
# ( وقال إلا أنه يتخير ) استثناء من قوله يأخذ بكل الثمن ،
~~وعلى هذا إذا وجدها أكثر من الذراع الذي سماه كان الزائد للمشتري ولا خيار
~~للبائع لأنه وصف تابع للمبيع لا يقابله شيء من الثمن ، فصار كما إذا باع
~~عبدا على أنه أعمى فإذا هو بصير .
# واعلم أن هذه المسألة من أشكل مسائل الفقه ، وقد منع أن يكون الذراع في
~~المذروعات وصفا ، والاستدلال بقوله ، ألا ترى أنه عبارة عن الطول والعرض
~~غير مستقيم .
# لأنه كما يجوز أن يقال شيء طويل وعريض يقال شيء قليل أو كثير ، ثم عشرة
~~أقفزة أكثر من تسعة لا محالة ، فكيف جعل الذراع الزائد وصفا دون القفيز ؟
~~وجوابه موقوف على معرفة اصطلاح القوم في الأصل والوصف ، واختلفت عباراتهم
~~في ذلك فقال بعضهم : ما تعيب بالتنقيص فالزيادة والنقصان فيه وصف ، وما ليس
~~كذلك فالزيادة والنقصان فيه أصل .
# وقال بعضهم : ما لوجوده تأثير في تقدم غيره ولعدمه تأثير في نقصان غيره
~~فهو وصف ، وما ليس كذلك فهو أصل .
# وقيل ما لا ينقص الباقي بفواته فهو أصل ، وما لا يكون كذلك فهو وصف ، وهو
~~قريب من الثاني .
# والمكيل لا يتعيب بالتبعيض ، والمذروع يتعيب ، وعشرة أقفزة إذا انتقص
~~منها القفيز فالتسعة تشترى بالثمن الذي يخصها مع القفيز الواحد فيما إذا
~~قال اشتريت هذه الصبرة بعشرة دراهم على أنها عشرة أقفزة ، وأما الذراع
~~الواحد من الثوب أو الدار إذا انتقص فإن الباقي لا يشترى بالثمن الذي كان
~~يشترى معه ، فإن الثوب العتابي إذن مثلا إذا كان خمس PageV08P403 عشرة
~~ذراعا فالخمسة الزائدة على العشرة تزيد في قيمة الخمسة وفي قيمة العشرة
~~أيضا .
# وإذا عرف هذا عرف أن القلة والكثرة من حيث الكيل أو الوزن أصل ومن حيث
~~الذرع وصف ، وهو اصطلاح يقع على ما هو المتعارف بين التجار .
# فإن قيل : سلمنا أن الذرع وصف لكن لا نسلم أن الأوصاف لا يقابلها شيء من
~~الثمن فإن المبيع المعيب إذا امتنع رده رجع المشتري بنقصان العيب ، كمن
~~اشترى عبدا وأعتقه أو مات ثم اطلع على ms1393 نقصان أصبع يرجع على بائعه بالنقصان
~~، وكمال الأصابع وصف فيه لدخوله تحت حد الوصف المذكور ، أجيب بأن كلامنا في
~~الوصف المقصود لا في الوصف المقصود بالتناول ، فإنه إذا صار مقصودا
~~بالتناول حقيقة كما إذا قطع البائع يد العبد المبيع قبل التسليم أو حكما
~~كما إذا امتنع الرد لحق البائع كما إذا تعيب المبيع عند المشتري أو لحق
~~الشرع بأن كان ثوبا فخاطه المشتري ثم اطلع على عيب أخذ شبها بالأصل فأخذ
~~قسطا من الثمن ، .
PageV08P404
# ولو قال بعتكها : يعني الثياب أو المذروعات كذا في النهاية
~~، وفي نظر لأن المبيع إن كان ثيابا لم تكن هذه المسألة .
# والأولى أن يقال : يعني الأرض فإذا باعها على أنها مائة ذراع بمائة درهم
~~كل ذراع بدرهم فإن وجدت ناقصة أخذها المشتري بحصتها من الثمن أو ترك ، لأن
~~الوصف وإن كان تابعا لكنه صار أصلا بإفراده بذكر الثمن فنزل كل ذراع بمنزلة
~~ثوب ، وهذا معنى قولهم إن الوصف يقابله شيء من الثمن إذا كان مقصودا
~~بالتناول ، وهذا : أي أخذها بحصتها من الثمن إنما هو لأنه لو أخذها بجميع
~~الثمن لم يكن المشتري آخذا كل ذراع بدرهم وهو لم يبع إلا بشرط أن يكون كل
~~ذراع بدرهم ، لأن كلمة على تأتي للشرط كما عرف في موضعه .
# ونوقض بالمسألة الأولى لأن الذراع لو أمكن أن يكون أصلا بذكر الثمن كان
~~أصلا في المسألة الأولى أيضا لأنه ذكر عشرة دراهم في مقابلة عشرة أذرع ،
~~ومقابلة الجملة بالجملة تقتضي انقسام الآحاد على الآحاد : وأجيب بأن الذراع
~~أصل من وجه من حيث إنه من أجزاء العين التي هي مبيعة كالقفيز ، ووصف من وجه
~~من حيث إنه لا يقابله شيء من الثمن كالجمال والكتابة ثم لو جعلنا عشرة أذرع
~~منقسمة على الإفراد عند ذكر كل ذراع لزم إلغاء جهة الوصفية من كل وجه ،
~~فقلنا بالوصفية عند ترك ذكره ، وبالأصلية عند ذكره عملا بالشبيهين ، وفيه
~~نظر لأن قوله من حيث إنه لا يقابله شيء من الثمن معلول للوصفية فلا يكون
~~علة لها .
# والأولى ms1394 أن يقال : إذا لم يفرد PageV08P406 كل ذراع بالذكر كان كون كل
~~ذراع مبيعا ضمنا ، ولا معتبر بذلك لما ذكرنا أن الوصف يصير أصلا إذا كان
~~مقصودا بالتناول ، وإن وجدت زائدة أخذ المشتري الجميع كل ذراع بدرهم أو فسخ
~~، أما خيار الفسخ فلأنه إن حصل له الزيادة في الذرع لزمه الزيادة في الثمن
~~وفي ذلك ضرر فكان في معنى خيار الرؤية في دفع الضرر فيتخير ، وأما لزوم
~~الزيادة فلما بينا أنه صار أصلا مشروطا ، ولو أخذه بالأقل لم يكن آخذا
~~بالمشروط .
# وفيه بحث من وجهين : أما الأول فهو أن كل ذراع إن كان بمنزلة ثوب على حدة
~~فسد البيع إذا وجدها أكثر أو أقل ، كما لو كان العقد واردا على أثواب عشرة
~~وقد وجدت أحد عشر أو تسعة على ما سيأتي .
# وأما الثاني فهو أن الذراع لو كان أصلا بإفراد ذكر الثمن امتنع دخول
~~الزيادة في العقد ، كما إذا باع صبرة على أنها عشرة أقفزة فإذا هي أحد عشر
~~، فإن الزيادة لا تدخل إلا بصفقة على حدة ، وقد تقدم وهاهنا دخلت في تلك
~~الصفقة .
# والجواب عن الأول أن الأثواب مختلفة فتكون العشرة المبيعة مجهولة جهالة
~~تفضي إلى المنازعة ، والذرعان من ثوب واحد ليست كذلك .
# وعن الثاني بأن الذراع الزائد لو لم يدخل كان بائعا بعض الثوب وفسد البيع
~~فحكمنا بالدخول تحريا في الجواز والقفيز الزائد ليس كذلك .
PageV08P407
# قال ( ومن اشترى عشرة أذرع ) شراء عشرة أذرع ( من مائة
~~ذراع من دار أو حمام ) أعني أن يكون المبيع مما ينقسم أو مما لا ينقسم فاسد
~~عند أبي حنيفة وعندهما هو جائز إذا كانت الدار مائة ذراع وشراء عشرة أسهم
~~من مائة سهم جائز بالاتفاق ( ولهما أن عشرة أذرع من مائة ذراع ) كعشرة أسهم
~~من مائة سهم في كونها عشرا فتخصيص الجواز بأحدهما تحكم ، ولأبي حنيفة أن
~~الذراع حقيقة في الآلة التي يذرع بها وإرادتها هاهنا متعذرة فيصير مجازا
~~لما يحله بطريق ذكر الحال وإرادة المحل ، وما يحله لا يكون إلا معينا مشخصا
~~لأنه ms1395 فعل حسي يقتضي محلا حسيا ، والمشاع ليس كذلك فما يحله لا يكون مشاعا
~~فلا يستعمل فيه الذراع لعدم مجوز المجاز ( وذلك ) أي العشرة الأذرع غير
~~معلوم هنا ، إذ لم يعلم أن العشرة من أي جانب من الدار فيكون مجهولا جهالة
~~تفضي إلى المنازعة ، بخلاف السهم فإنه أمر عقلي لا يقتضي محلا حسيا فيجوز
~~أن يكون في الشائع فالجهالة لا تفضي إلى المنازعة فإن صاحب عشرة أسهم يكون
~~شريكا لصاحب تسعين سهما في جميع الدار على قدر نصيبهما منها ، وليس لصاحب
~~الكثير أن يدفع صاحب القليل من جميع الدار في قدر نصيب من أي موضع كان ،
~~ولا فرق عنده بين ما إذا علم جملة الذرعان كما إذا قال عشرة أذرع من هذه
~~الدار من مائة ذراع ، وبين ما إذا لم يعلم ، كما إذا قال عشرة أذرع من هذه
~~الدار من غير ذكر ذرعان جميع الدار في الصحيح لبقاء الجهالة المانعة من
~~الجواز خلافا لما يقوله PageV08P409 الخصاف أن الفساد إنما هو عند جهالة
~~جملة الذرعان .
# وأما إذا عرفت مساحتها فإنه يجوز جعل هذه المسألة نظير ما لو باع كل شاة
~~من القطيع بدرهم إذا كان عدد جملة الشياه معلوما فإنه يجوز عنده .
PageV08P410
# قال ( ومن اشترى عدلا على أنه عشرة أثواب ) عدل الشيء بكسر
~~العين مثله من جنسه في مقداره ومنه عدل الحمل إذا اشترى عدلا على أنه عشرة
~~أثواب بعشرة دراهم فكان تسعة أو أحد عشر فسد البيع .
# أما إذا زاد فلجهالة المبيع لأن الزائد لم يدخل تحت العقد فيجب رده ،
~~والأثواب مختلفة فكان المبيع مجهولا جهالة تفضي إلى المنازعة .
# وأما إذا نقص فلوجوب سقوط حصة الناقص عن ذمة المشتري وهي مجهولة لأنه لا
~~يدري أنه كان جيدا أو وسطا أو رديئا ، وحينئذ لا تدرى قيمته بيقين حتى تسقط
~~فكانت جهالتها توجب جهالة الباقي من الثمن فلا يشك في فساده ، وإذا بين لكل
~~ثوب ثمنا بقوله كل ثوب بدرهم جاز البيع في فصل النقصان لكون الثمن معلوما ،
~~وله الخيار إن شاء أخذ ms1396 الموجود بحصته من الثمن وإن شاء ترك لأنه تغير شرط
~~عقده ولم يجز في فصل الزيادة لجهالة العشرة المبيعة .
# ومن مشايخنا من قال : إن البيع فاسد عند أبي حنيفة في فصل النقصان أيضا
~~لأنه جمع بين الموجود والمعدوم في صفقة فكان قبول البيع في المعدوم شرطا
~~لقبوله في الموجود فيفسد العقد كما لو جمع بين حر وعبد في صفقة وسمى لكل
~~واحد ثمنا فإنه لا يجوز البيع عنده في القن خلافا لهما كذلك هذا .
# واستدل بما ذكره محمد في الجامع الصغير : رجل اشترى ثوبين على أنهما
~~هرويان كل ثوب بعشرة ، فإذا أحدهما هروي والآخر مروي ، فالبيع فاسد في
~~الهروي والمروي جميعا عند أبي حنيفة رحمه الله وعندهم يجوز في الهروي .
PageV08P412
# قال ( ولو اشترى ثوبا واحدا ) إذا اشترى ثوبا واحدا على
~~أنه عشرة أذرع كل ذراع بدرهم فزاد أو نقص نصف ذراع قال أبو حنيفة : إذا زاد
~~أخذه بعشرة بلا خيار ، وفي النقصان بتسعة إن شاء ، وقال أبو يوسف : وإذا
~~زاد أخذه بأحد عشر إن شاء ، وإن نقص بعشرة إن شاء .
# وقال محمد : أخذه في الأول بعشرة ونصف ، وفي الثاني بتسعة ونصف إن شاء
~~لأنه قابل كل ذراع بدرهم ، ومن ضرورة ذلك مقابلة نصف الذراع بنصف الدرهم .
# فيجزأ عليه ) من التجزئة .
# وفي بعض النسخ يجري عليه أي على النصف حكم المقابلة ، ويخير كما لو باع
~~عشرة بعشرة فنقص ذراع ( ولأبي يوسف أن بإفراد البدل صار كل ذراع ) كثوب على
~~حدة والثوب إذا بيع على أنه كذا ذراعا فنقص ذراع لا يسقط شيء من الثمن ولكن
~~يثبت له الخيار وقد تقدم .
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه قد ثبت أن الذراع وصف في الأصل لا يقابله شيء
~~من الثمن ، وإنما أخذ حكم الأصل بالشرط والشرط مقيد بالذراع ونصف الذراع
~~ليس بذراع ، فكان الشرط معدوما وزال موجب كونه أصلا فعاد الحكم إلى الأصل
~~وهو الوصف فصارت الزيادة على العشرة والتسعة كزيادة صفة الجودة فسلم له
~~مجانا .
# وقيل هذه الأقوال الثلاثة في الثوب الذي تتفاوت ms1397 جوانبه كالسراويل والقميص
~~والأقبية ، أما في الكرباس الذي لا يتفاوت جوانبه لا تسلم الزيادة له لأنه
~~وإن اتصل بعضه ببعض فهو في معنى المكيل والموزون لعدم تضرره بالقطع ، وعلى
~~هذا قال المشايخ : إذا باع ذراعا منه ولم يعين موضعه جاز PageV08P415 كما
~~في الحنطة إذا باع قفيزا منها .
PageV08P416
#( فصل ) مسائل هذا الفصل مبنية على قاعدتين : إحداهما أن كل ما هو
~~متناول اسم المبيع عرفا دخل في المبيع وإن لم يذكر صريحا .
# والثانية : أن ما كان متصلا بالمبيع اتصال إقرار كان تابعا له في الدخول
~~، ونعني بالقرار الحال الثاني على معنى أن ما وضع لأن يفصله البشر في ثاني
~~الحال ليس باتصال قرار ، وما وضع لا لأن يفصله فيه فهو اتصال قرار ، وعلى
~~هذا ( دخل بناء الدار في بيعها وإن لم يسمه لأن اسم الدار يتناول العرصة
~~والبناء في العرف ) لا يقال : لا نسلم تناوله البناء في العرف فإنه لم يدخل
~~في باب الأيمان التي مبناها على العرف كما تقدم ( لأن بتناوله إياه باعتبار
~~كونه صفة لها ) وهي إذا لم تكن داعية لليمين لا يتقيد بها كما تقدم ،
~~والبناء ليس بداع إلى اليمين فلم يتقيد به وحنث بالدخول بعد الانهدام (
~~ولأن البناء متصل به ) أي بالأرض على تأويل المكان ( اتصال قرار ) فيكون
~~تابعا له .
PageV08P417
#وإذا باع أرضا دخل ما فيها من النخل والشجرة ) كبيرة كانت أو صغيرة
~~مثمرة أو غيرها على الأصح ( وإن لم يسمه للاتصال فأشبه البناء ولا يدخل
~~الزرع في بيع الأرض إلا بالتسمية لأنه متصل به للفصل فأشبه المتاع الموضوع
~~في الدار ) ونوقض بالحمل فإنه متصل بالأم للفصل ويدخل في بيع الأم .
# والجواب أنه غير وارد على التفسير المذكور ، فإن البشر ليس في وسعه فصل
~~الحمل عن الأم .
PageV08P418
# قال ( ومن باع نخلا ) باع نخلا ( أو شجرا عليه ثمر فثمرته
~~للبائع إلا ) أن يقول المشتري اشتريته مع ثمرته لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~من اشترى أرضا فيها نخل فالثمرة للبائع ، إلا أن يشترط المبتاع } وفيه
~~دلالة على أن ما وضع ms1398 للقرار يدخل وما وضع للفصل لا يدخل ، لأن المعقود عليه
~~أرض فيها نخل عليه ثمر فقال عليه الصلاة والسلام { الثمرة للبائع إلا أن
~~يشترط } ولم يذكر النخل .
# وقوله ( ولأن الاتصال وإن كان خلقة ) فيه إشارة إلى أن الاعتبار للحال
~~الثاني والحال الأولى لا فرق فيها بين أن يكون خلقة أو موضوعا ويقال للبائع
~~سلم المبيع ) فارغا لوجوب ذلك عليه ، فيؤمر بتفريغ ملك المشتري عن ملكه
~~بقطع الثمرة ورفع الزرع ( وقال الشافعي : يترك حتى يبدو صلاح الثمر ،
~~ويستحصد الزرع لأن الواجب هو التسليم المعتاد ، والمعتاد أن لا يقطع )
~~وقاسه على ما إذا انقضت مدة الإجارة وفي الأرض زرع فإنه يؤخر إلى الحصاد .
# والجواب أنا لا نسلم أن المعتاد عدم القطع إلى وقت البدو والاستحصاد ؛
~~سلمناه لكنه مشترك فإنهم قد يبيعون للقطع سلمناه ، ولكن الواجب ذلك ما لم
~~يعارضه ما يسقطه وقد عارضه دلالة الرضا بذلك وهي إقدامه على بيعها مع علمه
~~بمطالبة المشتري تفريغ ملكه وتسليمه إياه فارغا ( قوله هناك ) إشارة إلى
~~الجواب عن المقيس عليه وتقريره ( التسليم واجب ) في صورة انقضاء مدة
~~الإجارة أيضا ( ولا يتركه إلا بأجر وتسليم العوض تسليم المعوض ) لا يقال :
~~فليكن فيما نحن PageV08P420 فيه كذلك لما سيأتي ، ولا فرق بين أن يكون
~~الثمر بحال له قيمة أو لم يكن ) في كونه للبائع ( في الصحيح ) وقيل إذا لم
~~يكن له قيمة يدخل في البيع ويكون للمشتري .
# وجه الصحيح أن بيعه منفردا يصح في أصح الروايتين ، وما صح بيعه منفردا لا
~~يدخل في بيع غيره إذا لم يكن موضوعا للقرار .
PageV08P421
# ( قوله وأما إذا بيعت الأرض ) يعني معطوفا على قوله ولا
~~فرق : يعني : الثمر لا يدخل في البيع وإن لم يكن له قيمة ( وأما الأرض إذا
~~بيعت وقد بذر فيها صاحبها ولم ينبت فإنه لا يدخل في البيع لأنه مودع فيها
~~كالمتاع ) وذكر في فتاوى الفضلي ذلك فيما إذا لم يعفن البذر في الأرض ،
~~وأما إذا عفن فيها فهو للمشتري وهذا لأن بيع العفن بانفراده لا يصح فكان
~~تابعا ms1399 ولو نبت ولم يصر له قيمة ) قال أبو القاسم الصفار لا يدخل .
# وقال أبو بكر الإسكاف يدخل .
# قال الشيخ ( وكأن ) وصحح بعض الشارحين تشديد النون ( هذا بناء على
~~الاختلاف في جواز بيعه ) يعني فمن جوز بيعه قبل أن تناله المشافر والمناجل
~~لم يجعله تابعا لغيره ، ومن لم يجوزه جعله تابعا مشفرا كبعير شفته والجمع
~~مشافر .
# والمنجل ما يحصد به الزرع والجمع مناجل .
# قال ( ولا يدخل الزرع والثمر ) اعلم أن الألفاظ في بيع الأرض المزروعة
~~والشجرة المثمرة أربعة : الأول أن يقول بعت الأرض أو الشجر ولم يزد على ذلك
~~وقد تقدم بيان ذلك .
# والثاني بعت بحقوقها ومرافقها .
# والثالث بعت بكل قليل وكثير هو له فيها ومنها من حقوقها أو من مرافقها .
# والرابع بعت بكل قليل وكثير هو له فيها ولم يقل من حقوقها أو من مرافقها
~~، وفي الثاني والثالث لا يدخل الزرع والثمر لأن الحق في العادة يذكر لما هو
~~تبع لا بد للمبيع منه كالطريق والشرب .
# والمرافق ما يرتفق به وهو مختص بالتوابع كمسيل الماء والزرع والثمر ليسا
~~كذلك فلا يدخلان .
# وفي PageV08P423 الرابع يدخلان لعموم اللفظ ، وهذا إذا كان في الأرض أو
~~على الشجر ، وأما إذا كان الثمر مجذوذا والزرع محصودا فهو بمنزلة المتاع لا
~~يدخلان إلا بالتصريح به .
PageV08P424
# قال ( ومن باع ثمرة لم يبد صلاحها ) بيع الثمر على الشجر
~~لا يخلو إما أن يكون قبل الظهور أو بعده ، والأول لا يجوز ، والثاني جائز
~~بدا صلاحها بصلاحها لانتفاع بني آدم أو علف الدواب ، أو لم يبد لأنه مال
~~متقوم لكونه منتفعا به في الحال أو في الزمان الثاني فصار كمبيع الجحش
~~والمهر ، وذكر شمس الأئمة السرخسي وشيخ الإسلام خواهر زاده أن البيع قبل أن
~~ينتفع به لا يجوز { لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الثمر قبل أن
~~يبدو صلاحه } ، ولأن البيع يختص بمال متقوم ، والثمر قبل بدو الصلاح ليس
~~كذلك .
# قال الشيخ : والأول أصح : يعني رواية ودراية ، أما الأول فلما أشار إليه
~~محمد رحمه الله في باب العشر ms1400 ، ولو باع الثمار في أول ما تطلع وتركها بإذن
~~البائع حتى أدرك فالعشر على المشتري ، فلو لم يكن الشراء جائزا في أول ما
~~تطلع لما وجب العشر على المشتري ، وأما الثانية فلأنه مال متقوم في الزمان
~~الثاني ، ونفي جوازه مفض إلى نفي جواز بيع المهر والجحش وهو ثابت بالاتفاق
~~، والجواب عن الحديث أن تأويله إذا باعه بشرط الترك أو أن المراد به النهي
~~عن بيعها سلما بدليل قوله صلى الله عليه وسلم { أرأيت لو أذهب الله الثمرة
~~بم يستحل أحدكم مال أخيه ؟ } وإنما يتوهم هذا إذا اشترى بشرط الترك إلى أن
~~يبدو صلاحها أو بطريق السلم ، وإذا جاز البيع وجب على المشتري قطعها في
~~الحال تفريغا لملك البائع .
# قوله ( وهذا ) إشارة إلى الجواز : أي الجواز إذا ( اشتراها مطلقا أو
~~PageV08P426 بشرط القطع ) أما إذا قال اشتريته على أني أتركه على النخل فقد
~~فسد البيع لأنه شرط لا يقتضيه العقد لأن مطلق البيع يقتضي تسليم المعقود
~~عليه فهو وشرط القطع سواء فكان تركها على النخيل شغل ملك الغير ، أو أن في
~~هذا البيع صفقة في صفقة لأنه إعارة في بيع أو إجارة فيه ، لأن تركها على
~~النخل إما أن يكون بأجر أو غيره ، والثاني إعارة والأول إجارة وذلك منهي
~~عنه ، وفيه تأمل لأن ذلك إنما يكون صفقة أن لو جازت إعارة الأشجار أو
~~إجارتها وليس كذلك ، نعم هو إنما يستقيم إذا باع الزرع بشرط الترك ، فإن
~~إعارتها وإجارتها جائزة فيلزم صفقة في صفقة ، هذا إذا كانت الثمرة لم تتناه
~~في عظمها وأما إذا تناهى عظمها فكذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~، وهو القياس لأن شرط الترك مما لا يقتضيه العقد ، وأما محمد رحمه الله فقد
~~استحسن في هذه الصورة وقال : لا يفسد البيع لتعارف الناس بذلك ، بخلاف ما
~~إذا لم يتناه عظمها لأنه شرط فيه الجزء المعدوم وهو الذي يزيد لمعنى في
~~الأرض أو الشجر .
# والجواب أنا لا نسلم أن التعامل جرى في اشتراط الترك ولكن المعتاد في
~~مثله الإذن ms1401 في تركه بلا شرط في العقد ، ولو اشترى الثمرة التي لم يتناه
~~عظمها ولم يشترط الترك وتركها ، فإن كان بإذن البائع طاب له الفضل ، وإن
~~كان بغير إذنه تصدق بما زاد في ذاته بأن يقوم ذلك قبل الإدراك ويقوم بعده
~~ويتصدق بفضل ما بينهما ، لأن ما زاد حصل بجهة محظورة وهي حصولها بقوة الأرض
~~PageV08P427 المغصوبة .
# وإذا تركها بغير إذنه بعدما تناهى لم يتصدق بشيء لأن هذا تغير حالة من
~~النيء إلى النضج لا تحقق زيادة في الجسم ، فإن الثمرة إذا صارت بهذه
~~المثابة لا يزداد فيها من ملك البائع بغير إذنه شيء ، بل الشمس تنضجها
~~والقمر يلونها والكواكب تعطيها الطعم ، وإن اشتراها مطلقا عن الترك والقطع
~~وتركها على النخيل باستئجار النخيل إلى وقت الإدراك طاب له الفضل لبطلان
~~إجارة النخيل لعدم التعارف ، فإن التعارف لم يجر فيما بين الناس باستئجار
~~الأشجار ، ولعدم الحاجة إلى ذلك لأن الحاجة إلى الترك بالإجارة إنما تتحقق
~~إذا لم يكن مخلص سواها ، وهاهنا يمكن للمشتري أن يشتري الثمار مع أصولها
~~على ما سنذكره .
# وإذا بطلت الإجارة بقي الإذن معتبرا فيطيب له الفضل فإن قيل : لا نسلم
~~بقاء الإذن فإن ثبت في ضمن الإجارة ، وفي بطلان المتضمن بطلان المتضمن
~~كالوكالة الثانية في ضمن الرهن تبطل ببطلان الرهن .
# أجيب بأن الباطل معدوم لأنه هو الذي لا تحقق له أصلا ولا وصفا شرعا على
~~ما عرف ، والمعدوم لا يتضمن شيئا حتى يبطل ببطلانه ، بل كان ذلك الكلام
~~ابتداء عبارة عن الإذن فكان معتبرا ، بخلاف ما إذا اشترى الزرع واستأجر
~~الأرض إلى أن يدرك الزرع وتركه حيث لا يطيب له الفضل لأن الإجارة فاسدة
~~لجهالة وقت الزرع ، فإن الإدراك قد يتقدم لشدة الحر وقد يتأخر للبرد ،
~~والفاسد ما له تحقق من حيث الأصل فأمكن أن يكون متضمنا لشيء ويفسد ذلك
~~الشيء لفساد المتضمن ، PageV08P428 وإذا انتفى الإذن كان الفضل خبيثا
~~وسبيله التصدق .
# ولو اشترى الثمار مطلقا عن القطع والترك على النخيل وتركها وأثمرت مدة
~~الترك ثمرة أخرى فإن كان قبل ms1402 القبض : يعني قبل تخلية البائع بين المشتري
~~والثمار فسد البيع لأنه لا يمكن تسليم المبيع لتعذر التمييز ، وإن كان بعد
~~القبض لم يفسد البيع لأن التسليم قد وجد وحدث ملك للبائع واختلط بملك
~~المشتري فيشتركان فيه للاختلاط ، والقول في مقدار الزائد قول المشتري لأن
~~المبيع في يده فكان الظاهر شاهدا له هذا ظاهر المذهب ، وكان شمس الأئمة
~~الحلواني يفتي بجوازه ويزعم أنه مروي عن أصحابنا ، وحكي عن الشيخ الإمام
~~الجليل أبي بكر محمد بن الفضل البخاري رحمه الله أنه كان يفتي بجوازه ويقول
~~اجعل الموجود أصلا وما يحدث بعد ذلك تبعا ، ولهذا شرط أن يكون الخارج أكثر
~~.
PageV08P429
#( قوله وكذا في الباذنجان والبطيخ ) يعني أن البيع لا يجوز إذا حدث شيء
~~قبل القبض وإذا حدث بعده يشتركان ( والمخلص ) أي الحيلة في جوازه فيما إذا
~~حدث قبل القبض أن يشتري الأصول لتحصل الزيادة على ملكه ، ولهذا قال شمس
~~الأئمة السرخسي : إنما يجوز بجعل الموجود أصلا والحادث تبعا إذا كان ثمة
~~ضرورة ، ولا ضرورة هاهنا لاندفاعها ببيع الأصول .
PageV08P430
# ( قال ولا يجوز أن يبيع ثمرة ) إذا باع ثمرة ( واستثنى
~~منها أرطالا معلومة لم يجز خلافا لمالك ) ولم يبين أن مراده الثمرة على
~~رءوس النخيل أو ثمرة مجذوذة ، وذكر في بعض فوائد هذا الكتاب أن مراده ما
~~كان على النخيل .
# وأما بيع المجذوذ فجائز ، وهو مخالف لما ذكر في شرح الطحاوي فإنه قال :
~~إذا باع الثمر على رءوس النخيل إلا صاعا منها يجوز البيع لأن المستثنى
~~معلوم ، كما إذا كان الثمر مجذوذا موضوعا على الأرض فباع الكل إلا صاعا
~~يجوز ، وهذا يدل على أن الحكم فيهما سواء ، واستدل بقوله ( لأن الباقي بعد
~~الاستثناء مجهول ) والمجهول لا يرد عليه العقد ، وهذا يدل أيضا على أن
~~الحكم فيهما سواء بخلاف ما إذا استثنى نخلا معينا لأن الباقي معلوم
~~بالمشاهدة ) كم هي نخلة ، قال المصنف ( قالوا هذه رواية الحسن وهو قول
~~الطحاوي ) واعترض بأن الجهالة المانعة من الجواز ما كانت مفضية إلى النزاع
~~، وهذه ليست كذلك لتراضيهما بذلك ms1403 فلا تكون مانعة .
# وأجيب بأنا لا نسلم أنها ليست كذلك فربما كان البائع يطلب صاعا من الثمر
~~أحسن ما يكون والمشتري يدفع إليه ما هو أراد الثمر فيفضي إلى النزاع .
# سلمنا ذلك لكن بجواز تراضيهما على شيء منه قد لا يكون الثمر إلا قدر
~~المستثنى فيخلو العقد عن الفائدة فلا يصح ، كما لا يصح مثله في المضاربة
~~بهذا المعنى ، وعن هذا قال بعض الشارحين يشير إلى هذا قوله أرطالا معلومة .
# ورد بأنه لو كان المستثنى صاعا واحدا أو رطلا واحدا فالحكم كذلك ، وبأنه
~~لا PageV08P432 يخلو إما أنه بقي شيء بعد الاستثناء أو لا ، وكل من
~~التقديرين يقتضي صحة العقد ؛ أما الأول فلأن الباقي بعد الاستثناء معلوم
~~لكون المستثنى معلوما ، سلمنا أن الباقي غير معلوم وزنا لكن ذلك ليس بشرط
~~إلا إذا باع موازنة وليس الفرض ذلك فجاز أن يكون البيع في الباقي مجازفة
~~وهو معلوم مشاهدة .
# وأما الثاني فلأنه يكون حينئذ استثناء الكل من الكل فيبطل الاستثناء
~~ويجوز البيع .
# وأجيب بأن هذا باعتبار المآل ، وأما في الحال فلا يعرف هل يبقى بعد
~~الاستثناء شيء أو لا فصار مجهولا ، وفيه نظر لأنها ليست مفضية إلى النزاع
~~فهو أول المسألة ، ثم قال المصنف ( أما على ظاهر الرواية ينبغي أن يجوز )
~~يريد به على قياس ظاهر الرواية ، فإن حكم هذه المسألة لم يذكر في ظاهر
~~الرواية صريحا ولهذا قال : ينبغي أن يجوز لأن الأصل أن ما يجوز إيراد العقد
~~عليه بانفراده يجوز استثناؤه من العقد وبيع قفيز من صبرة جائز فكذا
~~استثناؤه ، وينعكس إلى أن ما لا يجوز إيراد العقد عليه بانفراده لا يجوز
~~استثناؤه ، وفي بيع أطراف الحيوان فيه وحمله لا يرد عليه العقد بانفراده
~~فكذا لا يجوز استثناؤه ، وهذا لأن الاستثناء يقتضي أن يكون المستثنى مقصودا
~~معلوما ، وإفراد العقد يقتضي أن يكون المعقود عليه مقصودا معلوما فتشاركا
~~في القصد والعلم ، فما جاز أن يقع معقودا عليه بانفراده جاز أن يستثنى
~~وبالعكس ، وعلى هذا لو قال بعتك هذه الصبرة بكذا إلا قفيزا ms1404 منها بدرهم صح
~~في جميع الصبرة إلا في PageV08P433 قفيز لأنه استثنى ما يجوز إفراده بالعقد
~~عليه .
# وأما لو قال بعتك هذا القطيع من الغنم إلا شاة منها بغير عينها بمائة
~~درهم فلا يجوز لأنه استثنى ما لا يجوز إفراد العقد عليه ، ولو قال إلا هذه
~~الشاة بعينها جاز لأنه يجوز إفراد العقد عليه فيجوز استثناؤه ، وكذا الحكم
~~في جميع العدديات المتفاوتة كالثياب والعبيد ، بخلاف الكيلي والوزني
~~والعددي المتقارب فإن استثناء قدر منه وإيراد العقد عليه جائز لأن الجهالة
~~لا تفضي إلى المنازعة .
# قيل ما الفرق بين قوله بعتك هذا القطيع من الغنم إلا هذه الشاة بعينها
~~بمائة درهم فإنه جائز وبين قوله بعتك هذا القطيع من الغنم كله على أن لي
~~هذه الشاة الواحدة منه بعينها فإنه لا يجوز مع أنه قد استثنى الشاة المعينة
~~من القطيع معنى .
# وأجيب بأن في الاستثناء المستثنى لبيان أنه لم يدخل في المستثنى منه لأنه
~~لم يدخل كما عرف في الأصول فلم يكن إفرادها إخراجا بحصتها من الثمن فلا
~~جهالة فيه ، وأما في الشرط فلأن الشاة دخلت أولا في الجملة ثم خرجت بحصتها
~~من الثمن وهي مجهولة فيفسد البيع في الكل ، ونظيره ما لو قال بعتك هذا
~~العبد إلا عشره فإنه صحيح في تسعة أعشاره ، ولو قال على أن لي عشره لم يصح
~~.
# قيل ولقائل أن يقول : سلمنا أن إيراد العقد على الأرطال المعلومة
~~واستثناءها جائز لكن لا نسلم جواز بيع الباقي وهو مجهول .
# والجواب أنا لا نسلم أن الباقي مجهول لما ذكرنا أن المستثنى إذا كان
~~معلوما لم تسر منه جهالة PageV08P434 إلى المستثنى منه إلا بحسب الوزن
~~فيكون البيع في الباقي مجازفة وهي لا تحتاج إلى معرفة مقدار المبيع .
PageV08P435
# قال ( ويجوز بيع الحنطة في سنبلها ) بيع الشيء في غلافه لا
~~يجوز إلا بيع الحبوب كالحنطة والباقلاء ( والأرز والسمسم .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يجوز بيع الباقلاء الأخضر والجوز واللوز
~~والفستق في قشره في قوله الأول ) وكذا بيع الحنطة في قوله الجديد ، واستدل
~~بأن ms1405 المعقود عليه مستور بما لا منفعة له ، والعقد في مثله لا يصح كما إذا
~~بيع تراب الصاغة بمثله .
# ولنا ما روى ابن عمر رضي الله عنهما عن النبي صلى الله عليه وسلم " أنه {
~~نهى عن بيع النخل حتى يزهو ، وعن بيع السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة } ،
~~وحكم ما بعد الغاية خلاف حكم ما قبلها .
# وفيه نظر لأنه استدلال بمفهوم الغاية والأولى أن يستدل بقوله نهى فإن
~~النهي يقتضي المشروعية كما عرف ( قوله ولأنه حب منتفع به ) كأنه جواب عن
~~قوله مستور بما لا منفعة له .
# وتقريره : لا نسلم أنه لا منفعة فيه بل هو أي المبيع بقشره حب منتفع به ،
~~ومن أكل الفولية شهد بذلك وأن الحبوب المذكورة تدخر في قشرها .
# قال الله تعالى { فذروه في سنبله } وهو انتفاع لا محالة .
# فجاز البيع كبيع الشعير بجامع كونهما مالين متقومين ينتفع بهما .
# وبيع تراب الصاغة إنما لا يجوز إذا بيع بجنسه لاحتمال الربا حتى إذا بيع
~~بخلاف جنسه جاز .
# وفي مسألتنا لو بيع بجنسه لا يجوز أيضا لشبهة الربا لجهالة قدر ما في
~~السنبلة .
# فإن قيل ما الفرق بين مسألتنا وبين ما إذا باع حب قطن في قطن بعينه أو
~~نوى تمر في تمر بعينه وهما سيان في كون PageV08P437 المبيع مغلفا ؟ أجيب
~~بأن الغالب في السنبلة الحنطة ، يقال هذه حنطة وهي في سنبلها ولا يقال هذا
~~حب وهو في القطن ، وإنما يقال هذا قطن وكذلك في التمر إليه أشار أبو يوسف
~~رحمه الله .
PageV08P438
#قال ( ومن باع دارا إلخ ) الإغلاق جمع غلق بفتح اللام وهو ما يغلق ويفتح
~~بالمفتاح إذا باع دارا دخل في البيع إغلاقها بناء على ما تقدم أن ما كان
~~موضوعا فيه للقرار كان داخلا ، والإغلاق كذلك لأنها مركبة فيها للبقاء ،
~~والمفتاح يدخل في بيع الغلق بلا تسمية لأنه كالجزء منه إذ لا ينتفع به
~~بدونه ، والداخل في الداخل في الشيء داخل في ذلك الشيء .
# فإن قيل : عدم الانتفاع بدون شيء لا يستلزم دخوله في بيعه فإن الانتفاع
~~بالدار ms1406 لا يمكن إلا بطريق ولا يدخل في بيع الدار .
# فالجواب أن الداخل في الداخل في الشيء داخل لا محالة ، وقوله الانتفاع
~~بالدار لا يمكن إلا بالطريق قلنا : الانتفاع بها لا يمكن إلا بالطريق مطلقا
~~أو من حيث السكنى ، والأول ممنوع فإنه يحتمل أن يكون مراد المشتري أخذ
~~الشفعة بسبب ملك الدار وهو انتفاع بها لا محالة ، والثاني مسلم ولهذا دخل
~~الطريق في الإجارة ولكن ليس الكلام في ذلك ، والقفل ومفتاحه لا يدخلان
~~والسلم إن اتصل بالبناء من خشب كان أو حجر يدخل ، وإن لم يتصل لا يدخل .
PageV08P439
# قال : وأجرة الكيال وناقد الثمن إذا باع المكيل مكايلة أو
~~الموزون موازنة أو المعدود عددا واحتاج إلى أجرة الكيال والوزان والعداد
~~فهي على البائع لأن التسليم واجب عليه وهو لا يحصل إلا بهذه الأفعال وما لا
~~يتم الواجب إلا به فهو واجب .
# وأما أجرة ناقد الثمن ففي رواية ابن رستم عن محمد هي على البائع ، وهو
~~المذكور في المختصر ، وفي رواية ابن سماعة عنه على المشتري .
# وجه الأولى أن النقد يكون بعد التسليم لأنه إنما يكون بعد الوزن وبه يحصل
~~التسليم والبائع هو المحتاج إلى النقد لتمييز ما تعلق به حقه من غيره أو
~~يعرف المعيب ليرده .
# ووجه الثانية أن المشتري هو المحتاج إلى تسليم الجيد المقدر ، والجودة
~~تعرف بالنقد كما يعرف القدر بالوزن ، وبه كان يفتي الصدر الشهيد وأجرة وزن
~~الثمن على المشتري لأنه المحتاج إلى تسليم الثمن وبالوزن يتحقق التسليم .
PageV08P441
#قال : ( ومن باع سلعة ) بيع السلعة معجلا إما أن يكون بثمن أو بسلعة ،
~~فإن كان الأول يقال للمشتري ادفع الثمن أولا لأن حق المشتري تعين في المبيع
~~فيقدم دفع الثمن ليتعين حق البائع بالقبض لكونه مما لا يتعين بالتعين
~~تحقيقا للمساواة في تعين حق كل واحد منهما ، وفي المالية أيضا لأن الدين
~~أنقص من العين ، وعلى هذا إذا كان المبيع غائبا عن حضرتهما فللمشتري أن
~~يمتنع عن تسليم الثمن حتى يحضر المبيع ليتمكن من قبضه ، وإن كان الثاني
~~يقال لهما سلما ms1407 لاستوائهما في التعيين فلا يحتاج إلى تقديم أحدهما بالدفع ،
~~والله أعلم بالصواب .
PageV08P443
# باب خيار الشرط : قال ( خيار الشرط جائز البيع ، تارة يكون
~~لازما وأخرى غير لازم ) واللازم ما لا خيار فيه بعد وجود شرائطه وغير
~~اللازم ما فيه الخيار ، ولما كان اللازم أقوى في كونه بيعا قدمه على غيره ،
~~ثم قدم خيار الشرط على سائر الخيارات لأنه يمنع ابتداء الحكم ، ثم خيار
~~الرؤية لأنه يمنع تمام الحكم ، ثم خيار العيب لأنه يمنع لزوم الحكم ، وإنما
~~كان عمله في منع الحكم دون السبب لأن من حقه أن لا يدخل في البيع لكونه في
~~معنى القمار ، ولكن لما جاءت به السنة لم يكن بد من العمل به فأظهرنا عمله
~~في منع الحكم تقليلا لعمله بقدر الإمكان لأن دخوله في السبب مستلزم الدخول
~~في الحكم دون العكس ، وهو على أنواع : فاسد بالاتفاق كما إذا قال اشتريت
~~على أني بالخيار أو على أني بالخيار أياما أو على أني بالخيار أبدا .
# وجائز بالاتفاق وهو أن يقول على أني بالخيار ثلاثة أيام فما دونها .
# ومختلف فيه وهو أن يقول على أني بالخيار شهرا أو شهرين ، فإنه فاسد عند
~~أبي حنيفة وزفر والشافعي ، جائز عند أبي يوسف ومحمد سواء كان لأحد العاقدين
~~أو لهما جميعا أو شرط أحدهما الخيار لغيره .
# وجه قول أبي حنيفة في الخلافية ما روي : { أن حبان بن منقذ كان يغبن في
~~البياعات لمأمومة أصابت رأسه فقال له رسول الله صلى الله عليه وسلم إذا
~~بايعت فقل لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام } والخلابة : الخداع .
# ووجه الاستدلال أن شرط الخيار شرط يخالف مقتضى العقد وهو اللزوم ، وكل ما
~~هو PageV08P445 كذلك فهو مفسد إلا أنا جوزناه بهذا النص على خلاف القياس
~~فيقتصر على المدة المذكورة فيه .
# فإن قيل : كيف جاز للبائع والمذكور في النص هو المشتري فكما عديتم فيمن
~~له الخيار فليتعد في مدته .
# فالجواب أن في النص إشارة إلى ذلك وهو لفظ المفاعلة ، ولأن البائع في
~~معنى المشتري في معنى المناط فيلحق به دلالة ms1408 ، وكثير المدة كقليلها لأن
~~معنى الفرق يتمكن بزيادة المدة فيزداد الغرر وهو مفسد ولهما حديث ابن عمر
~~رضي الله عنهما { أن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز الخيار إلى شهرين }
~~ولأن الخيار إنما شرع للحاجة إلى التأمل ليندفع الغبن وقد تمس الحاجة إلى
~~الأكثر فكان كثير المدة كقليلها فيلحق به وصار كالتأجيل في الثمن ، فإنه
~~جائز قلت المدة أو كثرت للحاجة .
# والجواب أن حديث حبان مشهور فلا يعارضه حكاية حال ابن عمر ، سلمنا أنهما
~~سواء لكن المذكور في حديث ابن عمر مطلق الخيار فيجوز أن يكون المراد به
~~خيار الرؤية والعيب ، وأنه أجاز الرد بهما بعد الشهرين ، ولا نسلم أن كثير
~~المدة كالقليل في الحاجة ، فإن صاحب الخلابة كان مصابا في الرأس فكان أحوج
~~إلى الزيادة ، فلو زادت كان أولى بها ، فدل على أن المقدر لنفي الزيادة
~~سلمناه ، لكن في الكثير معنى الغرر أزيد وقد تقدم .
# والقياس على التأجيل في الثمن غير صحيح لأن الأجل يشترط للقدرة على
~~الأداء .
# وهي إنما تكون بالكسب وهو لا يحصل في كل مدة فقد يحتاج إلى مدة طويلة .
# ( قوله إلا أنه إذا أجاز ) PageV08P446 يجوز أن يكون استثناء من قوله ولا
~~يجوز أكثر منها ، ومعناه : لا يجوز أكثر منها ، لكن لو ذكر أكثر منها وأجاز
~~من له الخيار في الثلاث جاز ، ويجوز أن يكون من قوله فيقتصر على المدة
~~المذكورة بالتوجيه المذكور ، والأول أولى لقوله خلافا لزفر فتأمل ، وزفر
~~يقول : إن هذا عقد قد انعقد فاسدا والفاسد لا ينقلب جائزا لأن البقاء على
~~وفق الثبوت ، فكان كمن باع الدرهم بالدرهمين أو اشترى عبدا بألف ورطل خمر
~~ثم أسقط الدرهم الزائد وأبطل الخمر ؛ وكمن تزوج امرأة وتحته أربع نسوة ثم
~~طلق الرابعة لا يحكم بصحة نكاح الخامسة ، ولأبي حنيفة أنه أسقط المفسد قبل
~~تقرره .
# واعلم أن المشايخ رحمهم الله اختلفوا في حكم هذا العقد في الابتداء على
~~قول أبي حنيفة ، فذهب العراقيون إلى أنه ينعقد فاسدا ثم ينقلب صحيحا بحذف
~~خيار الشرط قبل اليوم الرابع ، وذهب ms1409 أهل خراسان وإليه مال شمس الأئمة
~~السرخسي إلى أنه موقوف ، فإذا مضى جزء من اليوم الرابع فسد ، فقوله إنه
~~أسقط المفسد قبل تقرره أي قبل مضي ثلاثة أيام تعليل على الرواية الأولى .
# وتقريره أن العقد فاسد في الحال بحكم الظاهر لأن الظاهر دوامها على الشرط
~~، فإذا أسقط الخيار قبل دخول اليوم الرابع زال الموجب للفساد فيعود جائزا ،
~~وهذا لأن هذا العقد لم يكن فاسدا لعينه بل لما فيه من تغيير مقتضى العقد في
~~اليوم الرابع ، فإذا زال المغير عاد جائزا فصار كما إذا باع بالرقم وهو أن
~~يعلم البائع على الثوب بعلامة PageV08P447 كالكتابة يعلم بها الدلال أو
~~غيره ثمن الثوب ولا يعلم المشتري ذلك ، فإذا قال بعتك هذا الثوب برقمه وقبل
~~المشتري من غير أن يعلم المقدار انعقد البيع فاسدا ، فإن علم المشتري قدر
~~الرقم في المجلس وقبله انقلب جائزا بالاتفاق ( قوله ولأن الفساد باعتبار
~~اليوم الرابع ) تعليل على الرواية الثانية ، وتقريره أن اشتراط الخيار غير
~~مفسد للعقد ، وإنما المفسد اتصال اليوم الرابع بالأيام الثلاثة ، فإذا جاز
~~قبل ذلك لم يتصل المفسد بالعقد فكان صحيحا .
# والجواب عما قاس عليه زفر من المسائل أن الفساد فيها في صلب العقد وهو
~~البدل فلم يمكن دفعه وفي مسألتنا في شرطه فأمكن .
PageV08P448
# قال ( ولو اشترى على أنه إن لم ينقد الثمن ) إذا اشترى على
~~أنه إن لم ينقد الثمن فلا بيع بينهما فهو على وجوه ، فأما إن قال على أنه
~~إن لم ينقد الثمن فلا بيع ، أو قال على أنه لم ينقد الثمن أياما فلا بيع
~~وهما فاسدان ، أو قال على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع
~~بينهما وهو جائز عند علمائنا الثلاثة .
# والقياس وهو قول زفر أن لا يجوز لما أنه بيع شرط فيه إقالة فاسدة لتعلقها
~~بالشرط وهو عدم النقد ، واشتراط الإقالة في البيع مثل أن يقول بعتك هذا
~~بشرط أن تقيل البيع مفسد لكونه على خلاف العقد ، فاشتراط فاسدها أولى أن
~~يفسد ، واستحسن العلماء جوازه .
# ووجهه أن ms1410 هذا في معنى شرط الخيار من حيث الحاجة ، إذ الحاجة مست إلى
~~الانفساخ عند عدم النقد تحرزا عن المماطلة في الفسخ ، وإذا كان في معناه
~~كان ملحقا به .
# ورد بأنا لا نسلم أنه في معناه لأن هناك لو سكت حتى مضت المدة تم العقد
~~وهاهنا لو سكت حتى مضت المدة بطل العقد .
# وأجيب بأن النظر في الإلحاق إنما هو إلى المعنى المناط للحكم وهي الحاجة
~~وهي موجودة فيها ، وأما الزائد على ذلك فلا معتبر به وقد قررناه في التقرير
~~.
# فإن قيل : الحاجة تندفع باشتراط الخيار لنفسه ثلاثة أيام فإنه إن لم ينقد
~~الثمن انفسخ العقد حتى يجوز البيع قياسا واستحسانا من غير خلاف فيه .
# أجيب بأن من له الخيار لا يقدر على الفسخ في قول أبي حنيفة ومحمد إلا
~~بحضرة الآخر .
# وعسى يتعذر ذلك فكانت الحاجة باقية .
# وأما إذا زاد PageV08P450 على ثلاثة أيام فقد اختلفوا فيه : لم يجوزه أبو
~~حنيفة وأبو يوسف .
# وجوزه محمد .
# أما أبو حنيفة فقد مر على أصله في الملحق به ونفى الزيادة على الثلاث ،
~~وكذلك محمد مر على أصله في تجويز الزيادة في الملحق به ، وأبو يوسف احتاج
~~إلى الفرق بين الملحق والملحق به في جواز الزيادة في الثاني دون الأول .
# ووجه ذلك ما قال المصنف وأبو يوسف أخذ في الأصل بالأثر ، وفي هذا بالقياس
~~.
# وتفسيره على وجهين : أحدهما أن المراد بالأصل شرط الخيار ، وبقوله في هذا
~~قوله وإن لم ينقد الثمن إلى أربعة أيام ، والمراد بالأثر ما روي عن ابن عمر
~~" أنه أجاز الخيار إلى شهرين " ومعناه : تركنا القياس في الملحق به وهو شرط
~~الخيار بأثر ابن عمر ، وعملنا بالقياس في الملحق وهو التعليق بنقد الثمن
~~لعدم النص فيه .
# والثاني أن يكون معناه أخذ أبو يوسف في الأصل : أي في ثلاثة أيام بأثر
~~ابن عمر ، وهو ما روي أن عبد الله بن عمر باع ناقة له من رجل بشرط أنه إن
~~لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما " ( وفي هذا ) أي في الزائد ms1411
~~على ثلاثة أيام ( بالقياس ) وهو يقتضي عدم الجواز كما مر ( قوله وفي هذه
~~المسألة قياس آخر ) تقدم معناه .
PageV08P451
# قال ( وخيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه ) قد تقدم أن
~~خيار الشرط قد يكون لأحد المتعاقدين وقد يكون لهما جميعا ، فإذا كان للبائع
~~فالمبيع لا يخرج عن ملكه بالاتفاق والثمن يخرج عن ملك المشتري بالاتفاق ،
~~وإذا كان للمشتري فالمبيع يخرج عن ملك البائع والثمن لا يخرج عن ملكه ،
~~فإذا كان لهما لا يخرج شيء من المبيع والثمن عن ملك البائع والمشتري
~~بالاتفاق ، فإذا خرج المبيع عن ملك البائع والثمن عن ملك المشتري هل يدخل
~~في ملك المشتري والبائع ؟ فيه خلاف .
# قال أبو حنيفة : لا يدخل ، وقالا : يدخل .
# أما دليل عدم خروج المبيع عن ملك البائع في الصورة الأولى فلما ذكره من
~~قوله ( لأن تمام هذا السبب ) أي العلة ( بالمراضاة ) لكون الرضا داخلا في
~~حقيقته الشرعية .
# ولا تتم المراضاة بالخيار لأن البيع به يصير علة اسما ومعنى لا حكما فمنع
~~ابتداء الحكم وهو الملك فيبقى على ملك صاحبه ( ولهذا ينفذ عتقه ) ولا يملك
~~المشتري التصرف فيه وإن قبضه بإذن البائع ، فإن قبضه المشتري فهلك في يده
~~في مدة الخيار ضمنه بالقيمة إن لم يكن مثليا ، خلافا لابن أبي ليلى هو يقول
~~: قبض ملك البائع بإذنه فكان أمانة في يده ، ونحن نقول : البيع ينفسخ
~~بالهلاك والمنفسخ به مضمون بالقيمة ، وذلك لأن المعقود عليه بالهلاك صار
~~إلى حالة لا يجوز ابتداء العقد عليه فيها فلا تلحقها الإجازة وهو معنى قوله
~~( لأنه كان موقوفا ) ولا نفاذ بدون المحل وقد فات بالهلاك ، وأما أن
~~المنفسخ به مضمون PageV08P453 بالقيمة فلأنه مقبوض بجهة العقد ، وذلك مضمون
~~بالقيمة كالمقبوض على سوم الشراء ، وتحقيقه أن الضمان الأصلي الثابت بالعقد
~~في القيميات هو القيمة ، وإنما يتحول منها إلى الثمن عند تمام الرضا ، ولم
~~يوجد حين شرط البائع الخيار لنفسه فبقي الضمان الأصلي في مدة الخيار ، وأما
~~إذا هلك بعدها فيلزمه الثمن لا القيمة لبطلان الخيار إذ ذاك بتمام الرضا ،
~~ولو هلك ms1412 المبيع في يد البائع انفسخ البيع ولا شيء على المشتري كما لو كان
~~البيع صحيحا مطلقا عن الخيار .
# قيل : وإنما ذكر الصحيح مع أن الحكم في الفاسد كذلك حملا لحال المسلمين
~~على الصلاح .
PageV08P454
# وأما دليل خروجه عن ملكه إذا كان الخيار للمشتري فهو أن
~~البيع لازم من جانبه .
# وتحقيقه أن الخيار إنما يمنع خروج البدل عن ملك من له الخيار لأنه شرع
~~نظرا له دون الآخر ، وأما أن البدل إذا خرج عن ملك من ليس له الخيار لا
~~يدخل في ملك من له ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله فلأنه لما لم يخرج ماله عن
~~ملكه لو دخل لزم اجتماع البدلين في ملك رجل واحد حكما للمعاوضة ، ولا أصل
~~له في الشرع لأن المعاوضة تقتضي المساواة ونوقض بالمدبر ، فإن غاصبه إذا
~~ضمن لصاحبه ملك البدل ولم يخرج المدبر عن ملكه فكان البدلان مجتمعين في ملك
~~واحد .
# وأجيب بأن قوله ( حكما للمعاوضة ) يدفع النقض ، فإن ضمان المدبر ضمان
~~جناية وليس كلامنا فيه ، ويدخل عندهما لأنه لما خرج عن ملكه فلو لم يدخل في
~~ملك الآخر يكون زائلا لا إلى مالك ، يعني سائبة ولا عهد لنا به في الشرع .
# ونوقض بما إذا اشترى متولي الكعبة عبدا لسدانة الكعبة يخرج العبد عن ملك
~~البائع ولا يدخل في ملك المشتري .
# وأجيب بأن كلامنا في التجارة وما ذكرتم ليس منها بل هو ملحق بتوابع
~~الأوقاف ، وحكم الأوقاف قد تقدم ، ورجح قول أبي حنيفة بأن شرعية الخيار
~~نظرا للمشتري ليتروى فيقف على المصلحة ، فلو دخل في ملكه ربما يكون عليه لا
~~له بأن كان المبيع قريبه فيعتق عليه من غير اختياره فعاد على موضوعه بالنقض
~~( قوله فإن هلك في يده ) أي إن هلك المبيع في يد المشتري فيما إذا كان
~~الخيار له هلك بالثمن ، وكذا إذا دخله PageV08P456 عيب ، بخلاف ما إذا كان
~~الخيار للبائع كما تقدم آنفا .
# ومراده عيب لا يرتفع كأن قطعت يداه .
# وأما ما جاز ارتفاعه كالمرض فهو على خياره إذا زال في الأيام ms1413 الثلاثة له
~~أن يفسخ بعد الارتفاع .
# وأما إذا مضت والعيب قائم لزم العقد لتعذر الرد ، وتبين بما ذكر أن هلاك
~~المبيع وتعيبه يوجب القيمة على المشتري إذا كان الخيار للبائع ، ويوجب
~~الثمن إذا كان للمشتري فاحتاج إلى التصريح ببيان الفرق .
# ووجهه أن المبيع إذا تعيب في يد المشتري والخيار له تعذر الرد كما قبض ،
~~وكذلك إذا هلك والهلاك لا يعرى عن مقدمة عيب فيهلك والعقد قد لزم وتم فيلزم
~~الثمن المسمى .
# وأما إذا كان الخيار للبائع فلم يمتنع الرد على المشتري بدخول العيب لأن
~~الخيار للبائع لا له فيهلك والمبيع موقوف فيلزم القيمة .
PageV08P457
# قال ( ومن اشترى امرأته ) هذه مسائل تترتب على الأصل
~~المتقدم ذكره ، وهو أن الخيار إذا كان للمشتري يخرج المبيع عن ملك البائع
~~ولا يدخل في ملك المشتري عنده ، وعندهما يدخل ، فعلى هذا إذا اشترى امرأته
~~( على أنه بالخيار ثلاثة أيام يفسخ النكاح ) لأنه لم يملكها ، وإن وطئها له
~~أن يردها لأن الوطء لم يكن بملك اليمين حتى يسقط الخيار ، إلا إذا كانت
~~بكرا فليس له أن يردها لأن الوطء ينقصها ، وهذا يشير إلى أن قوله ( وإن
~~وطئها له أن يردها ) معناه : إذا لم ينقصها الوطء ، فأما إذا نقصها فلا
~~يردها وإن كانت ثيبا .
# إليه أشير في شرح الطحاوي .
# وعندهما يفسد النكاح وإن وطئها لم يردها وإن كانت ثيبا لأنه ملكها ووطئها
~~بملك اليمين .
# ولهذه المسألة نظائر في كونها مترتبة على الأصل المتقدم منها عتق المشترى
~~على المشتري في مدة الخيار إذا كان قريبا للمشتري لا يعتق عليه عنده خلافا
~~لهما .
# ومنها ما إذا قال إن ملكت عبدا فهو حر فاشترى بالخيار لا يعتق عنده خلافا
~~لهما ، بخلاف ما إذا قال إن اشتريت ، لأنه يصير كالمنشئ للعتق بعد الشراء
~~لأن المعلق بالشرط كالمرسل عنده ، ولو أنشأ العتق بعد شرائه بالخيار عتق
~~وسقط الخيار كذا هذا .
# فإن قيل : لو كان كالمنشئ وجب أن ينوب عن الكفارة إذا اشترى المحلوف عليه
~~بعتقه ناويا عن الكفارة .
# أجيب بأنه جعل كالمنشئ تصحيحا ms1414 لقوله فهو حر فلا يتعدى إلى الوقوع عن
~~الكفارة بعد استحقاقه الحرية وقت اليمين لأنه كالمدبر في PageV08P460
~~الاستحقاق ، وفيه يعمل الإنشاء للعتق لا عن الكفارة كذلك هذا .
# ومنها أن المشتراة إذا حاضت بعد القبض في مدة الخيار حيضة أو بعضها
~~فاختارها لا يجتزئ بتلك الحيضة من الاستبراء عنده خلافا لهما ، ولو ردها
~~على البائع لا يجب عليه الاستبراء عنده سواء كان الرد قبل القبض أو بعده .
# وعندهما إذا كان الرد قبل القبض لا يجب على البائع الاستبراء استحسانا .
# والقياس أن يجب لتجدد الملك ، وإن كان بعده يجب الاستبراء على البائع
~~قياسا واستحسانا ، وأجمعوا في البيع البات يفسخ بإقالة أو غيرها أن
~~الاستبراء واجب على البائع إذا كان الفسخ قبل القبض قياسا وبعده قياسا
~~واستحسانا .
# ومنها إذا ولدت المشتراة في المدة بالنكاح لا تصير أم ولد عنده .
# قال صاحب النهاية : لا بد من أحد تأويلين : إما أن يكون معناه اشترى
~~منكوحته وولدت في مدة الخيار قبل قبض المشتري بشرط الخيار ، أو يكون اشترى
~~الأمة التي كانت منكوحته وولدت منه ولدا قبل الشراء ثم اشتراها بشرط الخيار
~~لا تصير أم ولد له في مدة الخيار عنده خلافا لهما ، وعلى هذا كان قوله في
~~المدة ظرفا لقوله لا تصير أم ولد له لا ظرف الولادة .
# وتقرير كلامه : إذا ولدت المشتراة بالنكاح لا تصير أم ولد له في مدة
~~الخيار ، وفيه تعقيد لفظي كما ترى .
# قال صاحب النهاية : وإنما احتجنا إلى أحد التأويلين .
# لأنا لو أجرينا على ظاهر اللفظ وقلنا إنه إذا اشترى منكوحته بشرط الخيار
~~وقبضها ثم ولدت في مدة الخيار يلزم البيع بالاتفاق ويبطل PageV08P461 خيار
~~الشرط لأن الولادة عيب فلا يمكن ردها بعدما تعينت الجارية في يد المشتري
~~بشرط الخيار .
# ومنها إذا قبض المشتري المبيع بإذن البائع ثم أودعه عند البائع فهلك في
~~يد البائع في مدة الخيار أو بعدها هلك على البائع لأن القبض قد ارتفع بالرد
~~إذ الوديعة لم تصح لعدم ملك المودع ، وإذا ارتفع القبض كان هلاك المبيع قبل ms1415
~~القبض وأنه من مال البائع ، وعندهما لما ملكه المشتري صحت الوديعة وصار
~~هلاكه في يد المودع كهلاكه في يده .
# ومنها ما لو كان المشتري عبدا مأذونا له فأبرأه البائع عن الثمن في المدة
~~بقي خياره لأنه لما لم يملكه كان الرد امتناعا منه عن التملك وللمأذون له
~~ولاية ذلك ، وعندهما بطل خياره لأنه لما ملكه كان الرد منه تمليكا بغير عوض
~~والمأذون ليس من أهله .
# فإن قلت : إذا كان الخيار للمشتري فالثمن لم يخرج عن ملكه فما وجه إبراء
~~البائع عن الثمن قبل أن يملكه ؟ أجيب بأن القياس ينفي صحة هذا الإبراء ،
~~وجوازه استحسان لحصوله بعد وجود سبب الملك وهو العقد .
# ومنها إذا اشترى ذمي من ذمي خمرا بالخيار ثم أسلم بطل الخيار عندهما ،
~~وعنده بطل الخيار والبيع ، ووجه ذلك مذكور في الكتاب وهو واضح ؛ وإذا كان
~~الخيار للبائع وأسلم يبطل البيع بالإجماع ؛ وإذا كان الخيار للمشتري وأسلم
~~البائع لا يبطل البيع بالإجماع لأن العقد من جانبه بات ، فإن اختاره
~~المشتري صار له ، وإن رد صار الخمر للبائع والمسلم من أهل أن يتملك الخمر
~~حكما .
PageV08P462
# قال ( ومن شرط له الخيار فله أن يفسخ في المدة ) هذا
~~العموم يتناول البائع والمشتري والأجنبي ، لأن شرط الخيار يصح منهم جميعا ،
~~فإذا كان الخيار للبائع فالإجازة تحصل بثلاثة أشياء : بأن يقول أجزت وبموته
~~في مدة الخيار لأنه لا يورث كما سنذكره فيكون العقد به نافذا ، وبأن تمضي
~~مدة الخيار من غير فسخ وإذا كان للمشتري فبذلك ، وبأن يصير المبيع في يد
~~المشتري إلى حال لا يملك فسخه على تلك الحالة كهلاك المعقود عليه وانتقاصه
~~كما تقدم .
# وأما الفسخ فقد يكون حقيقة وقد يكون حكما .
# والثاني هو ما يكون بالفعل كأن يتصرف البائع في مدة الخيار تصرف الملاك ،
~~كما إذا أعتق المبيع أو باعه أو كانت جارية فوطئها أو قبلها أو أن يكون
~~الثمن عينا فتصرف المشتري فيه تصرف الملاك فيما إذا كان الخيار للمشتري فإن
~~العقد ينفسخ سواء في ذلك حضور الآخر وعدمه لأنه ms1416 فسخ حكمي ، والشيء قد يثبت
~~حكما وإن كان يبطل قصدا .
# وأما الأول فهو ما يكون بالقول ، وهو أن يقول البائع أو المشتري فسخت ،
~~فإن كان ذلك بحضرة الآخر أي بعلمه انفسخ العقد بالاتفاق ، وإن كان بغير
~~علمه فلا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف : يجوز وهو قول الشافعي رحمهما الله ، لأبي يوسف أن من له
~~الخيار مسلط على فسخ العقد من جهة صاحبه ، وكل من هو كذلك لا يتوقف فعله
~~على علم صاحبه كالإجازة ، وهو قياس منه لأحد شطري العقد على الآخر ، ووضح
~~ذلك بعدم اشتراط الرضا ، وجعل ذلك PageV08P464 كالوكيل بالبيع فإن له أن
~~يتصرف فيما وكل به وإن كان الموكل غائبا لأنه مسلط من جهته ( ولهما أن
~~الفسخ تصرف في حق الغير وهو العقد بالرفع و ) هو ( لا يعرى عن المضرة ) أما
~~إذا كان الخيار للبائع فالمشتري عساه يعتمد تمام البيع السابق فيتصرف فيه
~~فيلزمه غرامة القيمة بهلاك المبيع وقد تكون القيمة أكثر من الثمن ولا خفاء
~~في كونه ضررا .
# وأما إذا كان للمشتري فالبائع عسى يعتمد تمامه فلا يطلب لسلعته مشتريا ،
~~وقد تكون المدة أيام رواج بيع المبيع وفي ذلك ضرر لا يخفى ، والتصرف
~~المشتمل على ضرر في حق الغير يتوقف على علمه لا محالة كما في عزل الوكيل .
# والقياس على شطر الآخر فاسد لقيام الفارق وهو الإلزام ، ولا نسلم أنه
~~مسلط من جهة صاحبه على الفسخ لأن التسليط على الفسخ ممن لا يملكه غير معقول
~~ولا مشروع كالتمليك من غير المالك ، وعدم اشتراط الرضا لا يستلزم عدم
~~اشتراط العلم لأن مبنى الإلزام على العلم لا على الرضا ، وكونه لا بد منه
~~في البياعات لأنه لا إلزام فيها ، وعورض بأن ما ذكرتم من إلزام الضرر وإن
~~دل على اشتراط العلم ولكن عندنا ما ينفيه وهو أنه لو لم ينفرد بالفسخ لربما
~~اختفى من ليس له الخيار إلى مضي المدة فيلزم البيع ، وفيه من الضرر ما لا
~~يخفى .
# وأجيب بأنه ضرر مرضي به منه حيث ms1417 ترك الاستيثاق بأخذ الكفيل مخافة الغيبة
~~.
# واعلم أن مدار دليلهما إلزام ضرر زائد غير مرضي به ، فإذا فات المجموع أو
~~بعضه في بعض الصور لا يكون نقضا ، PageV08P465 فلا يرد ما قيل الطلاق
~~والعتاق والعفو عن القصاص يلزم منها في حق غير الفاعل إلزام ، وهو مسوغ لأن
~~ذلك من الإسقاطات ، وما هو كذلك ليس فيه شيء من الإلزام كإسقاط الحمل عن
~~الدابة ، ولا ما قيل الزوج ينفرد بالرجعة وحكمها يلزم المرأة وإن لم تعلم
~~لأنه ليس فيها إلزام لأن الطلاق الرجعي لا يرفع النكاح حتى تكون الرجعة
~~إلزام أمر جديد ، سلمناه لكن ليس فيه إلزام ضرر لأن النكاح من عوالي النعم
~~فاستدامته بالرجعة لا تكون ضررا ولا ما قيل اختيار المخيرة ينفذ على زوجها
~~وفيه إلزام حكم الاختيار وإن لم يعلم به لعدم الإلزام بل لذلك بالتزامه أو
~~لأنه لا ضرر فيه ، فإن الإيجاب فيه حصل منه ، ولو رأى ضررا ما أقدم عليه أو
~~لأنه غير زائد على موجب التخيير ولا ما قيل اختيار الأمة المعتقة الفرقة
~~يلزم الزوج بدون علمه وفيه إلزام لأنه غير زائد على موجب نكاح من له الخيار
~~أو هو مرضي به بالإقدام على سببه ، ولا ما قيل اختيار المالك رفع عقد
~~الفضولي يلزم العاقدين بلا علم ، وفيه إلزام عليهما لأنه امتناع عن العقد
~~لا إلزام منه ، ولا ما قيل الطلاق يلزم العدة على المرأة وإن لم تعلم لأنه
~~لا ضرر في العدة أو لكونه بإيجاب الشرع نصا دون الطلاق ، بخلاف الضرر
~~المذكور في خيار الشرط فإنه زائد على موجب خيار الشرط وهو الرد أو الإجازة
~~، وهو غير مرضي به من جانب الآخر فلا يلزمه إلا بعلمه ( قوله ولو كان فسخ
~~في حال غيبة صاحبه ) يشير إلى أن الشرط هو العلم دون PageV08P466 الحضور ،
~~وليس المراد بقوله " كنى " الكناية الاصطلاحية لأرباب البلاغة لكن المراد
~~به ما استتر به المراد .
PageV08P467
# قال ( وإذا مات من له الخيار بطل خياره ) إذا مات من له
~~الخيار سواء كان البائع أو المشتري أو ms1418 غيرهما سقط الخيار ولزم البيع ،
~~بخلاف ما إذا مات من عليه الخيار فإنه باق بالإجماع .
# وقال الشافعي رحمه الله : إذا مات من له الخيار انتقل الخيار إلى وارثه
~~لأنه حق ثابت لازم في البيع فيجري فيه الإرث كخيار العيب وكخيار تعيين
~~المبيع بأن اشترى أحد الثوبين على أنه بالخيار يأخذ أيهما شاء .
# ولنا أن الخيار لا يقبل الانتقال لأنه ليس إلا مشيئة وإرادة وهما عرضان ،
~~والعرض لا يقبل الانتقال ، والإرث فيما يقبل الانتقال لأنه خلافة عن المورث
~~بنقل الأعيان إلى الوارث ، وهذا معقول لا معارض له من المنقول فيكون معمولا
~~به لا يقال : قال عليه الصلاة والسلام { من ترك مالا أو حقا فلورثته }
~~والخيار حق فيكون لورثته ، لأن المراد به حق قابل للانتقال بدليل قوله {
~~فلورثته } على ما مر ، والخيار ليس كذلك .
# قيل : المالكية صفة تنتقل من الموروث إليه في الأعيان فهلا يكون الخيار
~~كذلك .
# وأجيب بأن المنتقل هو العين ونقل المالكية ضمني .
# قيل : فليكن خيار الشرط كذلك بأن ينتقل المبيع من المورث إلى الوارث ثم
~~الخيار يتبعه ضمنا .
# وأجيب بأن الخيار ليس من لوازم المبيع بل الأصل عدمه ، وكم من مبيع لا
~~خيار فيه ، بخلاف المملوك فإنه يستلزم مالكية مالك ، وفيه نظر فإن الكلام
~~في المبيع بشرط الخيار لا في مطلقه ، والخيار يلزمه ، والصواب أن يقال :
~~الغرض الأصلي من نقل الأعيان PageV08P469 ملكيتها ، وليس الخيار في المبيع
~~بشرط الخيار كذلك ، فلا يلزمه من انتقال ما هو الغرض الأصلي انتقال ما ليس
~~كذلك .
# فإن قيل : القصاص ينتقل من المورث إلى الوارث بذاته من غير تبعية العين
~~فليكن الخيار كذلك .
# أجيب بأنه ثبت للوارث ابتداء لأنه شرع للتشفي ، وهما في ذلك سيان ، إلا
~~أن المورث متقدم فإذا مات زال التقدم وثبت للوارث بما ثبت للمورث : أعني
~~التشفي ، والخيار يثبت بالعقد والشرط ، والوارث ليس بعاقد ولا شارط .
# لا يقال : البيع بشرط الخيار غير لازم فيورث كذلك لا بطريق النقل فلا
~~ينفيه ما ذكرتم لأن كلامنا مع من يقول بالنقل ، وما ذكرنا يدل على ms1419 انتفائه
~~ولو التزم ملتزم ما ذكرتم قلنا : البيع بشرط الخيار غير لازم في حق العاقد
~~أو في حق الوارث ، والأول مسلم ولا كلام فيه ، والثاني عين النزاع ( قوله
~~بخلاف خيار العيب ) جواب عما قاس عليه .
# وتقريره لا نسلم أنه بطريق النقل بل المورث استحق المبيع سليما ، فكذا
~~الوارث فكان ذلك نقلا في الأعيان دون الخيار ، وذلك لأن سبب خيار العيب
~~استحقاق المطالبة بتسليم الجزء الفائت لأن ذلك الجزء من المال مستحق
~~للمشتري بالعقد ، فإذا طالب البائع بالتسليم وعجز عن التسليم فسخ العقد
~~لأجله ، وقد وجد هذا المعنى في حق الوارث لأنه يخلف المشتري في ملك ذلك
~~الجزء ، بخلاف خيار الشرط فإن السبب وهو الشرط لا يوجد في حق الوارث ، وكذا
~~خيار التعيين لا ينتقل بل الخيار سقط بالموت ، لكن الوارث ورث المبيع
~~PageV08P470 وهو مجهول فثبت له خيار التعيين ، وكمن اختلط ماله بمال رجل
~~ثبت له خيار التعيين ، وهذا الخيار غير ذلك الخيار ، ألا ترى أن المورث كان
~~له أن يفسخ قوله وكان خياره مؤقتا ، والوارث ليس له الفسخ وليس خياره بمؤقت
~~.
PageV08P471
# قال ( ومن اشترى وشرط الخيار لغيره ) تقرير كلامه : ومن
~~اشترى وشرط الخيار لغيره جاز حذفه لدلالة قوله فأيهما أجاز جاز : يعني من
~~المشتري وذلك الغير على المحذوف ، واشتراط الخيار للغير لا يجوز في القياس
~~وهو قول زفر ، لأن الخيار إذا شرط في العقد صار حقا من حقوقه واجبا من
~~واجباته بمقتضى الشرط المسوغ شرعا ، وما كان من مواجب العقد لا يجوز
~~اشتراطه على غير العاقد كاشتراط الثمن على غير المشتري أو اشتراط تسليمه
~~على غيره أو اشتراط الملك لغيره ، لكن العلماء الثلاثة استحسنوا جوازه لأن
~~الحاجة قد تدعو إلى اشتراط الخيار للأجنبي لكونه أعرف بالمبيع أو بالعقد
~~فصار كالاحتياج إلى نفس الخيار .
# وطريق ذلك أن يثبت بطريق النيابة عن العاقد اقتضاء ، إذ لا وجه لإثباته
~~للغير أصالة فيجعل كأنه شرطه لنفسه وجعل الأجنبي نائبا عنه في التصرف
~~تصحيحا له بقدر الإمكان ، وفيه بحث من وجهين : أحدهما : أن شرط الاقتضاء ms1420 أن
~~يكون المقتضي أدنى منزلة من المقتضى ، ألا ترى أن من قال لعبد له حنث في
~~يمينه كفر عن يمينك بالمال لا يكون ذلك تحريرا اقتضاء لأن التحرير أقوى من
~~تصرف التكفير لكونه أصلا فلا يثبت تبعا لفرعه ، ولا خفاء أن العاقد أعلى
~~مرتبة فكيف يثبت الخيار له اقتضاء .
# والثاني أن اشتراط الخيار للغير لو جاز اقتضاء تصحيحا لجاز اشتراط وجوب
~~الثمن على الغير بطريق الكفالة بأن يجب الثمن على العاقد أولا ثم على الغير
~~كفالة عنه كذلك .
# وأجيب عن الأول بأن PageV08P473 الاعتبار للمقاصد ، والغير هو المقصود
~~باشتراط الخيار فكان هو الأصل نظرا إلى الخيار والعاقد أصل من حيث التملك
~~لا من حيث الخيار فلا يلزم ثبوت الأصل بتبعية فرعه .
# وأما التحرير فإنه الأصل في وجوب الكفارة المالية فلا يثبت تبعا لفرعه .
# وعن الثاني بأن الدين لا يجب على الكفيل في الصحيح بل هي التزام المطالبة
~~، والمذكور هاهنا هو الثمن على الأجنبي وثبوت المقتضي لتصحيح المقتضى ، ولو
~~صحت الكفالة بطريق الاقتضاء كان مبطلا للمقتضى وعاد على موضوعه بالنقض .
# فإن قيل : فليكن بطريق الحوالة فإن الحوالة فيها المطالبة بالدين .
# فالجواب أن المشتري أصل في وجوب الثمن عليه فلا يجوز أن يكون تابعا لفرعه
~~وهو المحال عليه ( وإذا ثبت الخيار لكل واحد منهما فأيهما أجاز جاز وأيهما
~~نقض انتقض ) ولو اختلف فعلهما في الإجازة والنقض اعتبر السابق لعدم ما
~~يزاحمه ( ولو خرج الكلامان معا اختلفت الرواية ) ففي رواية بيوع المبسوط (
~~يعتبر تصرف العاقد ) فسخا كان أو إجازة ( و ) في رواية ما دون المبسوط
~~يعتبر ( تصرف الفسخ ) سواء كان من العاقد أو من غيره ( وجه ) القول ( الأول
~~أن تصرف العاقد أقوى ) والأقوى : يقدم على غيره ، وفقه ذلك أن تصرف النائب
~~إنما يحتاج إليه عند انتفاء تصرف المنوب ، وأما عند وجوده فلا احتياج إليه
~~.
# واستشكل بما إذا وكل رجلا آخر بطلاق امرأته للسنة فطلقها الوكيل والموكل
~~معا فإن الواقع طلاق أحدهما لا بعينه .
# وأجيب بأن الترجيح يحتاج إليه PageV08P474 عند تنافي الفعلين كالفسخ
~~والإجازة ، وأما ms1421 إذا اتحدا فالمطلوب حاصل بدونه فلا حاجة إليه .
# ( ووجه ) القول ( الثاني أن الفسخ أولى لأن المجاز يلحقه الفسخ ) كما لو
~~أجاز والمبيع هلك عند البائع ( والمفسوخ لا تلحقه الإجازة ) فإن العقد إذا
~~انفسخ بهلاك المبيع عند البائع لا تلحقه الإجازة ، ولا خفاء في قوة ما يطرأ
~~على غيره فيزيله على ما ليس كذلك ، ونوقض بما إذا لاقى من له الخيار غيره
~~فتناقضا المبيع ثم هلك المبيع عند المشتري قبل قبض البائع بحكم الإقالة فإن
~~على المشتري الثمن إن كان الخيار له ، والقيمة إن كان للبائع فكان ذلك فسخا
~~للفسخ وهو إجازة للمفسوخ .
# وأجيب بأن الكلام في أن الإجازة لا تلحق المفسوخ وما ذكرتم فسخ لا إجازة
~~( وقيل الأول قول محمد ، والثاني قول أبي يوسف ) في المبسوط .
# قيل والثاني أصح ، ولعل قوله ولما ملك كل واحد منهما التصرف رجحنا بحال
~~التصرف إشارة إلى ذلك : يعني لما كان كل منهما أصلا في التصرف من وجه :
~~العاقد من حيث التملك والأجنبي من حيث شرط الخيار له لم يترجح الأمر من حيث
~~التصرف فرجحنا من حيث حال التصرف .
# لا يقال : الفسخ والإجازة من توابع الخيار فكان القياس ترجيح تصرف من له
~~الخيار لأن جهة تملك العقد عارضته في ذلك ( قوله واستخرج ذلك ) يعني أن
~~المنسوب إليهما ليس بمنقول عنهما ( و ) إنما ( استخرج بما إذا باع الوكيل
~~من أحد والموكل من غيره معا ، فمحمد يعتبر فيه تصرف الموكل ، وأبو يوسف
~~يعتبر تصرفهما ) PageV08P475 ويجعل العبد مشتركا بينهما بالنصف ويخير كل
~~واحد من الشريكين ، إن شاء أخذ النصف بنصف الثمن ، وإن شاء نقض البيع .
# ووجه الاستخراج أن تصرف الفاسخ أقوى عند أبي يوسف من هذه المسألة أنه لم
~~يرجح تصرف المالك كما رجحه محمد ، فلما لم يرجح تصرف المالك ظهر أثر ذلك في
~~مسألة بيع الموكل والوكيل يكون العبد بين المشتريين بالنصف ، فلما لم يثبت
~~الرجحان هناك لتصرف المالك لمالكيته والرجحان ثابت هنا لتصرف الفسخ في نفسه
~~لما ذكرنا أنه وارد على الإجازة لا على العكس رجحنا ms1422 بحال التصرف وهو تصرف
~~الفسخ لأنه لا معارض لهذا الرجحان بعد مساواة تصرف المالك مع تصرف غير
~~المالك فقلنا به ، كذا في النهاية .
# وهو كلام لا وضوح فيه لأن عدم رجحان تصرف المالك لمالكيته هناك لا يستلزم
~~رجحان الفسخ هنا ولا يدل عليه ، نعم هو يدل على ترجيح الفسخ على الإجازة لا
~~على وجه الاستخراج ، ولعل الأوضح في وجه ذلك أن يقال : الوكيل من الموكل
~~هناك بمنزلة الأجنبي من العاقد هاهنا في كون كل واحد منهما يستفيد الولاية
~~من غيره فيترجح تصرف العاقد من محمد كترجيح تصرف الموكل منه وترك ترجيح
~~تصرف المالك من أبي يوسف ، واعتبارهما يدل على أنه لا ينظر إلى أحوال
~~المتصرفين لتساويهما فيه فبقي النظر في حال التصرف نفسه ، والفسخ أقوى لما
~~ذكرنا .
PageV08P476
# قال ( ومن باع عبدين بألف ) هذه المسألة على أربعة أوجه
~~لأن فيها تفصيل الثمن وتعيين من فيه الخيار فإما أن لا يحصلا أو حصلا جميعا
~~، أو حصل التفصيل دون التعيين ، أو العكس من ذلك .
# فإن كان الأول بأن باع عبدين بألف درهم على أنه بالخيار في أحدهما ثلاثة
~~أيام فسد البيع لجهالة المبيع والثمن وجهالة أحدهما مفسدة فجهالتهما أولى ،
~~وذلك لأن الذي فيه الخيار كالخارج عن العقد إذ العقد مع الخيار لا ينعقد في
~~حق الحكم فكان الداخل في العقد أحدهما وهو غير معلوم وما هو كذلك فثمنه
~~مثله .
# وإن كان الثاني وهو أن يبيع كل واحد منهما بخمسمائة على أنه بالخيار في
~~أحدهما بعينه جاز البيع لأن كل واحد من المبيع والثمن معلوم ، فإن قيل :
~~العبد الذي فيه الخيار غير داخل في الحكم وقبول العقد فيه شرط لصحة العقد
~~الآخر وهو شرط مفسد كقبول الحر في عقد القن إذا جمع بينهما في البيع .
# أجاب المصنف بأن ذلك غير مفسد للعقد لكون من فيه الخيار محلا للبيع فكان
~~داخلا في العقد وإن لم يدخل في الحكم ، فصار كما إذا جمع بين قن ومدبر في
~~البيع ، فإن المدبر محل للبيع فلم يكن شرط قبول ms1423 العقد فيه مفسدا للعقد في
~~الآخر ، بخلاف ما إذا جمع بين حر وقن فإن الحر ليس بمحل البيع أصلا فلم يكن
~~داخلا في العقد ولا في الحكم .
# ولقائل أن يقول : في الجملة هو شرط لا يقتضيه العقد فكان مفسدا .
# والجواب أنه ليس فيه نفع لأحد العاقدين ولا للمعقود عليه فلا يكون مفسدا
~~.
# وله PageV08P478 لمظنة فضل تأمل منك فاحتط .
# وإن كان الثالث مثل أن يقول بعتهما بألف ، كل واحد منهما بخمسمائة على
~~أني بالخيار في أحدهما فالبيع فاسد أيضا لجهالة المبيع ، وإن كان الرابع
~~فلجهالة الثمن .
# فإن قيل : لو كان عدم التفصيل مفسدا للعقد في الآخر لفسد في القن إذا جمع
~~بينه وبين المدبر أو أم الولد ولم يفصل الثمن .
# وأجيب بأن عدم التفصيل مفسد إذا أدى إلى البيع بالحصة ابتداء فيما إذا
~~منع عن انعقاد العقد في حق الحكم مانع كشرط الخيار فإنه يجعل العقد فيما
~~شرط فيه الخيار في حق الحكم كالمعدوم ، فلو انعقد في حق الآخر انعقد بالحصة
~~ابتداء وهي مجهولة ، وليس فيما إذا جمع بين القن والمدبر ما يمنع عن
~~انعقاده في حق الحكم ، ولهذا لو قضى القاضي بجوازه نفذ فكان قسمة الثمن في
~~البقاء صيانة لحق محترم عند فسخ العقد على المدبر وأم الولد لا ابتداء
~~بالحصة .
PageV08P479
# قال ( ومن اشترى ثوبين على أن يأخذ أيهما شاء ) ومن قال
~~اشتريت أحد هذين الثوبين على أن لي أن آخذ أيهما شئت بعشرة دراهم إلى ثلاثة
~~أيام فالبيع جائز استحسانا ، وكذا الأثواب الثلاثة ، وأما إذا كانت الأثواب
~~أربعة فالبيع فاسد ، والقياس أن يفسد البيع في الاثنين والثلاثة فساده في
~~الأربعة لأن المبيع أحد الأثواب غير معين فهو مجهول جهالة مفضية إلى النزاع
~~لتفاوتها في نفسها ، وما كان كذلك فهو مفسد للبيع وهو قول زفر والشافعي
~~رحمهما الله .
# وجه الاستحسان أنه في معنى ما ورد فيه الشرع وهو خيار الشرط فجاز إلحاقا
~~به ، وبيان ذلك أن شرع خيار الشرط للحاجة إلى دفع الغبن ليختار ما هو
~~الأوفق له والأوفق والحاجة ms1424 إلى هذا النوع من البيع متحققة ، لأنه ربما (
~~يحتاج إلى اختيار من يثق به ) لخبرته أو اختيار من يشتريه لأجله كامرأته
~~وبنته ( والبائع لا يمكنه من الحمل إليه إلا بالبيع ) فكان باعتبار الحاجة
~~( في معنى ما ورد به الشرع ) ولا نسلم أن ( الجهالة تفضي إلى المنازعة )
~~لأنه لما اشترط الخيار لنفسه استبد بالتعيين فلم يبق له منازع فكان علة
~~جوازه مركبة من الحاجة وعدم كون الجهالة تفضي إلى المنازعة ، فأما عدم
~~المنازعة فإنه ثابت باشتراط الخيار لنفسه سواء كانت الأثواب ثلاثة أو أكثر
~~، وأما الحاجة فإنما تتحقق في الثلاثة لوجود الجيد والوسط والرديء فيه ،
~~والزائد يقع مكررا غير محتاج إليه فانتفى عنه جزء العلة ، والحكم لا يثبت
~~إلا بتمام علته PageV08P482 ، واعلم أن محمدا رحمه الله ذكر هذه المسألة في
~~الجامع الصغير وفي المأذون وقال وهو بالخيار ثلاثة أيام .
# وذكر في الجامع الكبير وسكت عن ذلك .
# وعلى ذلك اختلف المشايخ فيه ؛ فقال أكثرهم : لا يصح العقد ما لم يشترط
~~الخيار لنفسه وقتا معلوما ثلاثة أيام فما دونها عند أبي حنيفة ، وزيادة على
~~ذلك في قولهما ، وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي .
# وقال بعضهم : يصح العقد وإن لم يذكر الزيادة ، وذكرها فيما ذكر كان
~~اتفاقا لا قصدا وهو اختيار فخر الإسلام حجة الأولين أن جوازه بطريق الإلحاق
~~بموضع السنة فلا يصح بدونه ، وفيه نظر لأن عدم انفكاك الملحق عن الملحق به
~~ليس بشرط في الإلحاق ، كما أن القضاء والكفارة يحتاجان إلى الأكل والشرب
~~عامدا في رمضان من جماع مع أن النص إنما ورد به ، وحجة الآخرين أن خيار
~~التعيين مما لا يتوقف فلا يتعلق جواز العقد بتملك الزيادة ، ومعناه أن
~~العقد في خيار التعيين مع خيار الشرط لازم في غير عين من غير توقيت على
~~الأيام الثلاثة .
# وأما إذا كان من غير ذكر خيار الشرط فلا بد منه ، وهذا لأن الحال لا يخلو
~~إما أن يذكر خيار الشرط مع خيار التعيين أو لا ، فإن لم يذكر فلا بد من
~~توقيت خيار التعيين بالثلاثة ms1425 عند أبي حنيفة رحمه الله ، وبمدة معلومة أي
~~مدة كانت عندهما كما في الملحق به .
# فإن قيل : ينبغي أن لا يجوز خيار التعيين في الزائد على الثلاثة عند أبي
~~يوسف لأنه أخذ بالقياس في قوله إن لم ينقد الثمن إلى أربعة أيام فلا
~~PageV08P483 بيع بينهما .
# أجيب بأن قوله إن لم ينقد الثمن إلى أربعة أيام تعليق فلا يلحق بخيار
~~الشرط فلا يكون الأثر الوارد في خيار الشرط واردا فيه ، بخلاف خيار التعيين
~~فإنه من جنس خيار الشرط لأن في كل منهما خيارا بغير حرف التعليق ، فكان
~~الأثر الوارد في خيار الشرط واردا فيه ( ولو هلك أحدهما أو تعيب لزم البيع
~~فيه بثمنه وتعين الآخر للأمانة ) حتى إذا هلك الآخر بعد هلاك الأول أو تعيب
~~لا يلزم عليه من قيمته شيء ، وهذا لأن المعيب ممتنع الرد لأن رده إنما يكون
~~إذا لم يتعين مبيعا وهو في دعواه ذلك متهم فكان التعيب اختيارا دلالة .
# فإن قيل : قبض الآخر لا يكون أقل من المقبوض على سوم الشراء وهنا تجب
~~القيمة عند الهلاك ، أجيب بأنه أقل من ذلك لأن المقبوض على سوم الشراء
~~مقبوض على جهة البيع ، وهذا ليس كذلك لأنه لم يقبض الآخر ليشتريه وقد قبضه
~~بإذن المالك فكان أمانة .
# فإن قيل : كيف انعكس حكم المسألة فيما إذا طلق الرجل إحدى امرأتيه أو
~~أعتق أحد عبديه فماتت إحداهما فإن الباقية تتعين للطلاق دون الهالكة ،
~~وكذلك في العتاق ، وأجيب بأن المرأة إذا أشرفت على الهلاك خرجت عن محلية
~~وقوع الطلاق فتعينت الباقية لذلك ، والثوب إذا أشرف عليه خرج عن محلية الرد
~~لتعيبه فتعين لكونه مبيعا ، ولو هلكا جميعا معا لزمه نصف ثمن كل واحد منهما
~~لعدم أولوية أحدهما لكونه مبيعا فشاع البيع والأمانة فيهما وأما إذا ذكر
~~خيار الشرط ، فيثبت له خيار الشرط ، PageV08P484 وخيار التعيين لا يتوقف
~~على الأيام فله أن يردهما بخيار الشرط في الأيام الثلاثة لأنه أمين في
~~أحدهما فيرده بحكم الأمانة ، وفي الآخر مشتر قد شرط الخيار لنفسه فيتمكن من
~~رده ms1426 ، فإذا مضت الأيام بطل خيار الشرط فلا يملك ردهما وبقي له خيار التعيين
~~فيرد أحدهما ، وإن اختار أحدهما لزمه ثمنه لأنه عين المبيع فيه ولزمه وكان
~~في الآخر أمينا ، فإن ضاع عنده بعد ذلك لم يضمن .
# ولو مات المشتري في الأيام الثلاثة بطل خيار الشرط ، وبقي للوارث خيار
~~التعيين فله أن يرد أحدهما ، أما بطلان خيار الشرط فلما تقدم من أنه لا
~~يورث ، وأما بقاء خيار التعيين فلاختلاط ملكه بملك الغير .
# فإن قيل : هل لعموم قوله من له الخيار فائدة ؟ قلت : كأنه إشارة إلى أن
~~خيار التعيين قد يكون للبائع ، فإن الكرخي ذكر في مختصره أنه يجوز استحسانا
~~.
# قالوا : وإليه أشار محمد في المأذون لأن هذا بيع يجوز مع خيار المشتري
~~فيجوز مع خيار البيع قياسا على خيار الشرط ، وذكر في المجرد أنه لا يجوز
~~لأن هذا البيع مع خيار المشتري إنما جوز بخلاف القياس باعتبار الحاجة إلى
~~اختيار ما هو الأرفق بحضرة من يقع الشراء له ، وهذا المعنى لا يتأتى في
~~جانب البائع لأنه لا حاجة له إلى اختيار الأرفق ، إذ المبيع كان معه قبل
~~البيع ، فيرد جانب البائع إلى مقتضى القياس ، ولم يذكره محمد لا في بيوع
~~الأصل ولا في الجامع الصغير ، وتبين مما ذكرنا أن المبيع أحد الثوبين
~~والآخر أمانة ، والتركيب الدال على PageV08P485 ذلك حقيقة : ومن اشترى أحد
~~الثوبين ، وقد اختلف نسخ الجامع الصغير كما ذكره المصنف ، ففي بعضها اشترى
~~أحد الثوبين ولا يحتاج إلى معذرة ، وفي بعضها ثوبين وهو مجاز ، وأثبتها فخر
~~الإسلام وقال في وجه المجاز إن كل واحد منهما لما احتمل أن يكون مبيعا قال
~~: اشترى ثوبين وقال غيره هو من باب إطلاق اسم الكل على البعض كما في قوله
~~تعالى { يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان } أضاف الخروج إليهما وإن كان يخرج من
~~أحدهما .
PageV08P486
# قال ( ومن اشترى دارا على أنه بالخيار ) رجل اشترى دارا
~~بخيار الشرط ( فبيعت دار أخرى بجانبها في مدة الخيار فأخذها بالشفعة فذلك
~~الأخذ رضا ) يسقط به الخيار لأن أخذه بطلب الشفعة ms1427 وطلبه الشفعة دليل على
~~اختيار الملك ، لأن طلب الشفعة لا يثبت إلا لدفع ضرر الجوار ، والجوار يثبت
~~باستدامة الملك ، واستدامة الملك تقتضي الملك ولا ملك مع الخيار فيسقط
~~الخيار ، ويثبت الملك من وقت الشراء فكان الجوار ثابتا عند بيع الدار
~~الثانية وهو موجب الشفعة ، وهذا التقرير يحتاج إليه لمذهب أبي حنيفة خاصة
~~لأن خيار المشتري يمنع دخول المبيع في ملكه ولا بد منه لاستحقاق الشفعة ،
~~وأما عندهما فإن المبيع يدخل في ملكه فيجوز له أن يأخذ بالشفعة ويسقط بذلك
~~خياره ، لأن الشفعة لدفع ضرر الجار الدخيل والإنسان لا يدفع ضرر الجار في
~~دار يريد ردها .
# قال شمس الأئمة : أما وجوب الشفعة للمشتري فواضح على مذهبهما لأنه مالك
~~للدار المبيعة ، وأما عند أبي حنيفة فلأنه صار أحق بالتصرف فيها وذلك يكفيه
~~لاستحقاق الشفعة بها كالمأذون المستغرق بالدين والمكاتب إذا بيعت دار بجنب
~~دارهما فإنهما يستحقان الشفعة وإن لم يملكا رقبة دارهما ، بخلاف ما إذا كان
~~الخيار للبائع لأن المشتري لم يصر أحق بالتصرف فيها .
# ولو اشترى دارا لم يرها فبيعت بجنبها دار أخرى فأخذ بالشفعة لم يسقط خيار
~~الرؤية لأنه لم يسقط بصريح الإسقاط بدون الرؤية فكذا بدلالته وسيأتي .
PageV08P488
# قال ( وإذا اشترى الرجلان عبدا على أنهما بالخيار ثلاثة
~~أيام فرضي أحدهما دون الآخر فليس للآخر أن يرده عند أبي حنيفة رحمه الله ،
~~وقالا : له أن يرده ) وكذا إذا اشترياه ورضي أحدهما بعيب فيه ، وكذا لو
~~اشترياه ولم يرياه ثم رأياه ( لهما أن إثبات الخيار لهما إثبات الخيار لكل
~~واحد منهما ) وكل ما هو ثابت لكل واحد منهما لا يسقط بإسقاط صاحبه لما فيه
~~من إبطال حقه .
# وفيه نظر لأنا لا نسلم أن إثبات الخيار لهما إثبات لكل واحد منهما ، ألا
~~ترى أن من وكل وكيلين أثبت الوكالة لهما وليس لأحدهما أن يتصرف دون الآخر .
# وله أن المبيع خرج عن ملكه غير معيب بعيب الشركة لأن الشركة في الأعيان
~~المجتمعة عيب فإن البائع قبل البيع كان متمكنا من الانتفاع متى شاء ، وبعده ms1428
~~إذا رد البعض لا يتمكن إلا مهايأة ، والخيار يثبت نظرا لمن هو له على وجه
~~لا يلحق الضرر منه بغيره ، وإنما قيد الضرر بالزائد لأن في امتناع الرد
~~ضررا أيضا للراد ، لكن لما لم يكن من الغير بل لعجزه عن إيجاد شرط الرد كان
~~دون الأول ، فإن الضرر الحاصل من الغير أقطع وأفجع من الحاصل من نفسه .
# فإن قيل : بيعه منهما رضا منه لعيب التبعيض .
# أجيب بأنه إن سلم فهو رضا به في ملكهما لا في ملك نفسه .
# فإن قيل : حصل العيب في يد البائع بفعله لأن تفرق الملك إنما هو بالعقد
~~قبل القبض قلنا : بل حصل بفعل المشتري برد نصفه ، والمشتري إذا عيب المعقود
~~عليه في يد البائع ليس له أن يرده بحكم PageV08P490 خياره ، لكن هذا العيب
~~بعرض الزوال لمساعدة الآخر على الرد فإذا امتنع ظهر عمله ( قوله وليس من
~~ضرورة إثبات الخيار ) جواب لهما .
# وتقريره أن إثبات الخيار لهما ليس عين الرضا برد أحدهما وهو ظاهر ، ولا
~~الرضا برد أحدهما لازم من لوازم إثبات الخيار لهما لتصور الانفكاك بتصور
~~اجتماعهما على الرد ، فلا يلزم من إثبات الخيار لهما الرضا برد أحدهما .
PageV08P491
# قال ( ومن باع عبدا على أنه خباز أو كاتب ) رجل اشترى عبدا
~~على أنه خباز أو كاتب فكان بخلافه بأن لم يعلم من الخبز والكتابة ما يسمى
~~به الفاعل خبازا أو كاتبا فهو بالخيار بين أخذه بجميع الثمن وبين رده إذا
~~لم يمتنع الرد بسبب من الأسباب ، فإن امتنع بذلك رجع المشتري على البائع
~~بحصته من الثمن في ظاهر الرواية يقوم العبد كاتبا أو خبازا على أدنى ما
~~يطلق عليه الاسم إذ هو المستحق بمطلق الشرط لا النهاية في ذلك كما في وصف
~~السلامة المستحق بمطلق العقد ويقوم غير كاتب وخباز فينظر إلى تفاوت ما
~~بينهما فيرجع عليه بذلك ، أما رده فلأن هذا الوصف وصف مرغوب فيه وهو ظاهر ،
~~وهو احتراز عما ليس بمرغوب فيه كما إذا باع على أنه أعور فإذا هو سليم فإنه
~~لا يوجب ms1429 الخيار ، وكل ما هو وصف مرغوب فيه يستحق في العقد بالشرط لأنه
~~لرجوعه إلى صفة الثمن أو المثمن كان ملائما للعقد ، ألا ترى أنه لو كان
~~موجودا في المبيع لدخل في العقد بلا ذكر فلا يكون مفسدا له ، ونوقض بما إذا
~~باع شاة على أنها حامل أو على أنها تحلب كذا فإن البيع فيه وفي أمثاله فاسد
~~والوصف مرغوب فيه .
# وأجيب بأن ذلك ليس بوصف بل اشتراط مقدار من المبيع مجهول وضم المعلوم إلى
~~المجهول يصير الكل مجهولا ، ولهذا لو شرط أنها حلوب أو لبون لا يفسد لكونه
~~وصفا مرغوبا فيه ذكره الطحاوي ، سلمناه لكنه مجهول ليس في وسع البائع
~~تحصيله ولا إلى معرفته سبيل ، بخلاف ما نحن فيه فإن له أن يأمره بالخبز
~~PageV08P493 والكتابة فيظهر حاله ، وأما انتفاخ البطن فقد يكون من ريح ،
~~وعلى تقدير كونه ولذا لا نعلم حياته وموته ولا سبيل إلى معرفته ، وإذا ثبت
~~ذلك ففواته يوجب التخيير لأن المشتري ما رضي بالمبيع دون ذلك الوصف فيتخير
~~ولا يفسد العقد لأن هذا الاختلاف أي الذي يكون من حيث فوات الوصف المرغوب
~~فيه هنا راجع إلى اختلاف النوع لقلة التفاوت في الأغراض فلا يفسد العقد
~~بعدم ذلك الوصف ، كما إذا اشترى شاة على أنها نعجة فإذا هي حمل فصار الأصل
~~أن الاختلاف الحاصل بالوصف إن كان مما يوجب التفاوت الفاحش في الأغراض كان
~~راجعا إلى الجنس ، كما إذا باع عبدا فإذا هي جارية ويفسد به العقد ، وإن
~~كان مما لا يوجبه كان راجعا إلى النوع كما ذكرنا من المثال فلا يفسده ،
~~لكنه يوجب التخيير لفوات وصف السلامة ، وأما أخذه بجميع الثمن فلأن الأوصاف
~~لا يقابلها شيء من الثمن لكونها تابعة في العقد تدخل من غير ذكر على ما عرف
~~فيما تقدم ، والله أعلم .
PageV08P494
# ( باب خيار الرؤية ) قدم خيار الرؤية على خيار العيب لكونه
~~أقوى منه ، إذ كان تأثيره في منع تمام البيع وتأثير خيار العيب في منع لزوم
~~الحكم ، قال القدوري : من اشترى شيئا لم يره فالبيع ms1430 جائز ، معناه أن يقول
~~الرجل لغيره بعتك الثوب الذي في كمي هذا وصفته كذا أو الذرة التي في كمي
~~هذه وصفتها كذا أو لم يذكر الصفة أو يقول بعت منك هذه الجارية المنتقبة
~~فإنه جائز عندنا ، وله الخيار إذا رآه ، وعند الشافعي لا يجوز وكذا العيب
~~الغائب المشار إلى مكانه وليس في ذلك المكان بذلك الاسم غير ما سمى والمكان
~~معلوم باسمه والعين معلومة .
# قال صاحب الأسرار : لأن كلامنا في عين هو بحال لو كانت الرؤية حاصلة لكان
~~البيع جائزا : أي بالإجماع .
# قال الشافعي : المبيع مجهول والمجهول لا يصح بيعه كالبيع بالرقم ( ولنا
~~قوله صلى الله عليه وسلم { من اشترى شيئا لم يره فله الخيار إذا رآه } )
~~وهو نص في الباب فلا يترك بلا معارض ، فإن قيل : هو معارض بحديث حكيم بن
~~حزام وهو أنه قال : قال عليه الصلاة والسلام { لا تبع ما ليس عندك }
~~والمراد ما ليس بمرئي للمشتري لإجماعنا على أن المشتري إذا كان قد رآه
~~فالعقد جائز وإن لم يكن حاضرا عند العقد .
# قلنا : بل المراد النهي عن بيع ما ليس في ملكه بدليل قصة الحديث ، فإن {
~~حكيم بن حزام رضي الله عنه قال يا رسول الله إن الرجل يطلب مني سلعة ليست
~~عندي فأبيعها منه ثم أدخل السوق فأستجيدها فأشتريها فأسلمها إليه ، فقال
~~عليه الصلاة والسلام لا PageV08P496 تبع ما ليس عندك } وقد أجمعنا على أنه
~~لو باع عينا مرئيا لم يملكه ثم ملكه فلم لم يجز ؟ وذلك دليل واضح على أن
~~المراد به ما ليس في ملكه ، والمعقول وهو أن الجهالة بعدم الرؤية لا تفضي
~~إلى المنازعة مع وجود الخيار ، فإنه إذا لم يوافقه رده ولا نزاع ثمة يقتضي
~~خياره ، وإنما أفضت إليها لو قلنا بانبرام العقد ولم يقل به فصار ذلك
~~كجهالة الوصف في المعاين المشار إليه بأن اشترى ثوبا مشارا إليه غير معلوم
~~عدد ذرعانه فإنه يجوز لكونه معلوم العين ، وإن كان ثمة جهالة لكونها لا
~~تفضي إلى المنازعة ، وعورض بأن البيع نوعان : بيع ms1431 عين ، وبيع دين ، وطريق
~~المعرفة في الثاني هو الوصف وفي الأول المشاهدة ، ثم ما هو طريق إلى الثاني
~~إذا تراخى عن حالة العقد فسد العقد ، وكذلك ما هو طريق إلى الأول وهو
~~المشاهدة إذا تراخى فسد .
# وأجيب بأن المعارضة ساقطة لأن السلم إنما لا يجوز عند ترك الوصف لإفضاء
~~الجهالة إلى المنازعة وما نحن فيه ليس كذلك .
PageV08P497
# ( قوله وكذا إذا قال ) تفريع على مسألة القدوري : يعني كما
~~أن له الخيار إذا لم يقل رضيت فكذا إذا قال ذلك ولم يره ثم رآه ، لأن
~~الخيار معلق بالرؤية بالحديث الذي رويناه والمعلق بالشيء لا يثبت قبله لئلا
~~يلزم وجود المشروط بدون الشرط ، ولأنه لو لزم العقد بالرضا قبل الرؤية لزم
~~امتناع الخيار عندها ، وهو ثابت بالنص عندها فما أدى إلى إبطاله فهو باطل (
~~قوله وحق الفسخ ) جواب سؤال تقريره : لو لم يكن له الخيار قبل الرؤية لما
~~كان له حق الفسخ قبل الرؤية لأنه من نتائج ثبوت الخيار له كالقبول فكان
~~معلقا بها فلا يوجد قبلها .
# وتقرير الجواب أن حق الفسخ بحكم أنه عقد غير لازم لأنه لم يقع منبرما
~~فجاز فسخه لوهاء فيه ، ألا ترى أن كل واحد من العاقدين في عقد الوديعة
~~والعارية والوكالة يملك الفسخ باعتبار عدم لزوم العقد وإن لم يكن له خيار
~~لا شرطا ولا شرعا ، بخلاف الرضا فإنه ثابت بمقتضى الحديث فلا يجوز إثباته
~~على وجه يؤدي إلى بطلانه كما مر آنفا ، وفيه نظر لأن عدم لزوم هذا العقد
~~باعتبار الخيار فهو ملزوم للخيار والخيار معلق بالرؤية لا يوجد بدونها فكذا
~~ملزومه لأن ما هو شرط اللازم فهو شرط للملزوم ( قوله ولأن الرضا بالشيء )
~~جواب سؤال آخر ، وتحقيقه أن الإمضاء للرضا والرضا بالشيء ( لا يتحقق قبل
~~العلم بأوصافه ) لأن الرضا استحسان الشيء واستحسان ما لم يعلم ما يحسنه غير
~~متصور .
# وأما الفسخ فإنما هو لعدم الرضا ، وهو لا يحتاج إلى معرفة PageV08P499
~~المحسنات .
# لا يقال : عدم الرضا لاستقباح الشيء واستقباح ما لم يعلم ما يقبحه غير
~~متصور ms1432 ، لأن عدم الرضا قد يكون باعتبار ما بدا له من انتفاء احتياجه إلى
~~المبيع أو ضياع ثمنه أو استغلائه فلا يلزم الاستقباح .
# ذكر في التحفة أن جواز الفسخ قبل الرؤية لا رواية فيه ، ولكن المشايخ
~~اختلفوا ؛ فقال بعضهم : لا يصح قياسا على الإجازة ، وقال بعضهم : يصح دون
~~الإجازة وهو مختار المصنف .
PageV08P500
# قال ( ومن باع ما لم يره ) من ورث شيئا فباعه قبل الرؤية
~~صح البيع ولا خيار له عندنا .
# وكان أبو حنيفة رحمه الله يقول أولا : له الخيار اعتبارا بخيار العيب
~~فإنه لا يختص بجانب المشتري ، بل إذا وجد البائع الثمن زيفا فهو بالخيار إن
~~شاء جوزه وإن شاء رده كالمشتري وإذا وجد المبيع معيبا ، لكن العقد لا ينفسخ
~~برد الثمن وينفسخ برد المبيع لأنه أصل دون الثمن ، وبخيار الشرط فإنه يصح
~~من الجانبين كما تقدم ( وهذا ) أي الخيار للبائع إنما هو باعتبار ( أن لزوم
~~العقد بتمام الرضا زوالا ) أي من جهة البائع ( وثبوتا ) أي من جهة المشتري
~~( وتمام الرضا لا يتحقق إلا بالعلم بأوصاف المبيع وذلك بالرؤية ) فإن
~~بالرؤية يحصل بالاطلاع على دقائق لا تحصل بالعبارة ( فلم يكن البائع راضيا
~~بالزوال ) فيكون العقد غير لازم من جهته فله الفسخ .
# ( وجه القول المرجوع إليه أنه معلق بالشراء فلا يثبت دونه ) كما تقدم .
# فإن قيل : البائع مثل المشتري في الاحتياج لتمام الرضا فيلحق به دلالة .
# أجيب بأنهما ليسا بسببين فيه ، لأن الرد من جانب المشتري باعتبار أنه كان
~~يظنه خيرا مما اشترى فيرده لفوات الوصف المرغوب فيه ، والبائع لو رد لرده
~~باعتبار أن المبيع أزيد مما ظن فصار كما لو باع عبدا بشرط أنه معيب فإذا هو
~~صحيح لم يثبت للبائع خيار ، وإذا لم يكن في معناه لا يلحق به ، قيل المعلق
~~بالشرط يوجد قبل وجود الشرط بسبب آخر وهاهنا وجد القياس على المشتري
~~والخيارين فليجز PageV09P002 من البائع .
# وأجيب بأنه ثابت بالنص غير معقول المعنى فلا يجوز فيه القياس ، سلمناه
~~لكن القياس على مخالفة الإجماع باطل ، وتحكيم جبير بين عثمان وطلحة ms1433 كان
~~بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم أجمعين ولم ينكره أحد فكان إجماعا على ما
~~ذكر في المتن فبطل الإلحاق دلالة وقياسا ، ولهذا رجع أبو حنيفة حين بلغه
~~الحديث .
PageV09P003
# قال ( ثم خيار الرؤية غير موقت ) قيل خيار الرؤية يوقت
~~بوقت إمكان الفسخ بعد الرؤية ، حتى لو وقع بصره عليه ولم يفسخ سقط حقه لأنه
~~خيار تعلق بالاطلاع على حال المبيع فأشبه الرد بالعيب .
# والأصح عندنا أنه باق ما لم يوجد ما يبطله لأنه ثبت حكما لانعدام الرضا
~~فيبقى إلى أن يوجد ما يبطل عدم الرضا ، ثم ما يبطل خيار الشرط من تعيب أو
~~تصرف يبطل خيار الرؤية .
# ولم يذكر ما يبطل خيار الشرط في بابه .
# والضابط في ذلك أن المشتري بالخيار إذا فعل في المبيع ما يمتحن به مرة
~~ويحل في غير الملك بحال لا يكون ذلك دليل الاختيار ، وإلا لبطلت فائدة
~~الخيار لأنها إمكان الرد عند عدم الموافقة بعد الامتحان ، فإن لزمه البيع
~~بفعل ما يمتحن به أول مرة فاتت فائدة الخيار .
# ويعلم من هذا أنه إذا فعل ما لا يمتحن به أو يمتحن به لكنه لا يحل في غير
~~الملك بحال أو يمتحن به ويحل في غير الملك لكن فعله مرة ثانية كان دليل
~~الاختيار ، فعلى هذا إذا اشترى جارية للخدمة بالخيار فاستخدمها مرة لم يبطل
~~خياره لأنه مما يمتحن به ويحل في غير الملك في الجملة ، فلو استخدمها مرة
~~ثانية في ذلك النوع من الخدمة كان اختيارا للملك لعدم الحاجة إليها ولحصول
~~الامتحان بالأولى ، ولو وطئها بطل خياره لأنه وإن كان مما يمتحن به لأن
~~صلاحها للوطء قد لا يعلم بالنظر ، لكن لا يحل الوطء في غير الملك فكان
~~اختيارا له .
# قيل : يشكل على هذا الكلي مسألتان : إحداهما : أنه لو اشترى PageV09P005
~~دارا لم يرها فبيعت بجنبها دار فأخذها بالشفعة لم يبطل خيار الرؤية في ظاهر
~~الرواية وبطل خيار الشرط .
# والثانية إذا عرض المبيع بشرط الخيار على البيع بطل خيار الشرط ولا يبطل
~~خيار الرؤية .
# والمسألتان في فتاوى ms1434 قاضي خان .
# وأجيب بأن الأصل فيهما هو أن خيار الرؤية لا يبطل بصريح الرضا قبل الرؤية
~~لما ذكرنا فلا يبطل بدليل الرضا بالطريق الأولى لأنه دونه .
# ثم الأخذ بالشفعة والعرض على البيع دليل الرضا فلذلك لا يعملان في إبطال
~~خيار الرؤية ، وفيه نظر لأنه ليس بدافع .
# والحق أن الإشكال ليس بوارد لأنه قال : وما يبطل خيار الشرط من تعيب أو
~~تصرف يبطل خيار الرؤية ، وهو ليس بكلي مطلق بل مقيد بأن يكون تعيبا أو
~~تصرفا : يعني في المبيع ، والأخذ بالشفعة والعرض على البيع ليسا منهما فلا
~~يكونان واردين .
# ثم التصرف الذي يبطل خيار الرؤية على ضربين : تصرف يبطله قبل الرؤية
~~وبعدها ، وتصرف لا يبطله قبل الرؤية ويبطله بعدها .
# فأما الأول فهو الذي لا يمكن رفعه كالإعتاق والتدبير ، أو الذي يوجب حقا
~~للغير كالبيع المطلق عن خيار الشرط ، والبيع بخيار الشرط للمشتري والرهن
~~والإجارة ، وهذا لأن هذا التصرف يعتمد الملك وملك المتصرف في العين قائم
~~فصادف المحل ونفذ وبعد نفوذه لا يقبل الفسخ والرفع فتعذر الفسخ وبطل الخيار
~~ضرورة ، وكذلك تعلق حق الغير مانع من الفسخ فيبطل الخيار ، حتى لو افتك
~~الرهن أو مضت مدة الإجارة أو رد المشترى عليه PageV09P006 بخيار الشرط ثم
~~رآه لا يكون له الرد .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما ما قيل إن بطلان الخيار قبل الرؤية مخالف
~~لحكم النص الذي رويناه .
# والثاني أن هذه التصرفات إما أن تكون صريح الرضا أو دلالته ، وكل واحد
~~منهما لا يبطل الخيار قبل الرؤية فكيف أبطلته ؟ وأجيب عن الأول بأن ذاك
~~فيما أمكن العمل بحكم النص ، وهذه التصرفات لصدورها عن أهلها مضافة إلى
~~محلها انعقدت صحيحة ، وبعد صحتها لا يمكن رفعها فيسقط الخيار ضرورة .
# وعن الثاني بأن دلالة الرضا لا تربو على صريحه إذا لم تكن من ضرورات صريح
~~آخر ، وهاهنا هذه الدلالة من ضرورة صحة التصرفات المذكورة والقول بصحتها مع
~~انتفاء اللازم محال .
# وأما الثاني فهو الذي لا يوجب حقا للغير كالبيع بشرط الخيار لنفسه
~~والمساومة والهبة من غير تسليم ms1435 لا يبطل الخيار قبل الرؤية لأنه لا يربو على
~~صريح الرضا : أي لا يزيد عليه ، وصريح الرضا لا يبطله قبل الرؤية فدلالته
~~أولى : يعني إذا لم يكن من ضرورات الغير ويبطله بعدها لوجود الدلالة مع عدم
~~المانع .
PageV09P007
# ( قال ومن نظر إلى وجه الصبرة ) اعلم أن المبيع إما أن
~~يكون شيئا واحدا أو أشياء متعددة ، والثاني إما أن يكون متفاوت الآحاد أو
~~لا ، فذلك أقسام ثلاثة ، فإن كان الأول فليس رؤية الجميع شرطا لبطلان خيار
~~الرؤية ، لأن رؤية الجميع قد تكون متعذرة كما إذا كان عبدا أو جارية فإن في
~~رؤية جميع بدنهما رؤية عورتهما ، وذلك في العبد لا يجوز أصلا فسخ العقد أو
~~لم يفسخ ، وفي الأمة لو فسخ العقد بخيار الرؤية بعد رؤية عورتها كان النظر
~~في عورتها واقعا في غير الملك لأن العقد ارتفع بالفسخ من أصله فصار كأنه لم
~~يكن فكان النظر الواقع حراما ، وكذا إذا كان المبيع ثوبا مطويا فإن البائع
~~يتضرر بانكسار ثوبه بالطي والنشر فيكتفى برؤية ما يدل على العلم بالمقصود
~~على حسب اختلاف المقاصد .
# وإن كان الثاني كالثياب والدواب والبيض والجوز فيما ذكره الكرخي فلا بد
~~من رؤية كل واحد ، لأن رؤية البعض لا تعرف الباقي لتفاوت في آحاده .
# وإن كان الثالث كالمكيل والموزون والعددي المتقارب والجوز والبيض على ما
~~مال إليه المصنف يكتفى برؤية واحد منهما ، لأن برؤية البعض يعرف الباقي
~~لعدم التفاوت ، وعلامة عدم التفاوت أن يعرض بالنموذج إلا أن يكون الباقي
~~أردأ منها ، فعلى هذا إذا نظر إلى وجه الصبرة بطل الخيار لأنه يعرف الباقي
~~لأنه مكيل يعرض بالنموذج والنظر إلى ظاهر الثوب مطويا مما يعرف البقية إلا
~~أن يكون في طيه ما كان مقصودا كموضع العلم ) وإذا نظر إلى وجه الآدمي
~~PageV09P009 بطل الخيار لأنه هو المقصود به في العبد والأمة وسائر الأعضاء
~~تبعا له ، ألا ترى أن تفاوت القيمة بتفاوت الوجه مع التساوي في سائر
~~الأعضاء ، وإذا نظر إلى الوجه أو الكفل في الدابة بطل الخيار لأنهما
~~مقصودان في ms1436 الدواب .
# هذا هو المروي عن أبي يوسف رحمه الله .
# وشرط بعضهم رؤية القوائم لأنها مقصودة في الدواب ، فإن كان المكيل
~~والموزون والعددي المتقارب في وعاءين فرآها في أحدهما فإن كان ما في الآخر
~~مثل ما رأى أو فوقه بطل الخيار ، وإن كان دونه فهو على الخيار ، لكن إذا رد
~~رد الكل لئلا تتفرق الصفقة ، وإذا اشترى شاة فإما أن تكون للحم أو للقنية
~~أي الدر والنسل ، ففي الأول لا بد من الجس لأن المقصود إنما يعرف به ، وفي
~~الثاني لا بد من رؤية الضرع ، وفي المطعومات لا بد من الذوق لأنه المعرف
~~للمقصود .
PageV09P010
#( قال : ومن رأى صحن الدار فلا خيار له ) رؤية صحن الدار أو خارجها
~~ورؤية أشجار البستان من خارج تسقط خيار الرؤية .
# لأن كل جزء من أجزائها متعذر الرؤية كما تحت السرر وبين الحيطان من
~~الجذوع والأسطوانات وحينئذ سقط شرط رؤية الكل فأقمنا رؤية ما هو المقصود من
~~الدار مقام رؤية الكل ، فإذا كان في الدار بيتان شتويان وبيتان صيفيان
~~يشترط رؤية الكل كما يشترط رؤية صحن الدار ولا يشترط رؤية المطبخ والمزبلة
~~والعلو إلا في بلد يكون العلو مقصودا كما في سمرقند .
# وقال زفر رحمه الله : وهو قول ابن أبي ليلى : لا بد من دخول داخل البيوت
~~والأصح أن جواب الكتاب : أي القدوري على وفاق عادتهم بالكوفة أو بغداد في
~~الأبنية ، فإنها تختلف بالضيق والسعة ، وفيما وراء ذلك يكون كصفقة واحدة ،
~~وهذا يصير معلوما بالنظر إلى جدرانها من خارج ، فأما اليوم يريد به ديارهم
~~فلا بد من الدخول في داخل الدار للتفاوت في مالية الدور بقلة مرافقها
~~وكثرتها ، فالنظر إلى الظاهر لا يوقع العلم بالباطن وهذه نكتة زفر .
PageV09P011
# قال ( ونظر الوكيل كنظر المشتري ) قيل صورة التوكيل أن
~~يقول المشتري لغيره كن وكيلا عني في قبض المبيع أو وكلتك بذلك .
# وصورة الإرسال أن يقول كن رسولا عني أو أرسلتك أو أمرتك بقبضه .
# وقيل لا فرق بين الوكيل والرسول فيما إذا قال أمرتك بقبضه إذا نظر الوكيل
~~بالقبض إلى ms1437 المبيع وقبضه يسقط خيار المشتري فلا يرده إلا بعيب علمه الوكيل
~~أو لم يعلم .
# وقال الفقيه أبو جعفر : إذا كان عيبا يعلمه الوكيل يجب أن يبطل خيار
~~العيب بالقبض إليه ، فإذا نظر الرسول وقبضه لا يسقط خيار المشتري فله أن
~~يرده عند أبي حنيفة ، وقالا : نظر الرسول لا يسقط بالاتفاق ، ونظر الوكيل
~~كنظره فهما سواء في عدم سقوط خيار المشتري وله أن يرده ولما كانت رواية
~~الجامع الصغير مطلقة في الوكيل والوكيل بالشراء ليس حكمه كذلك فسر المصنف
~~بقوله معناه الوكيل بالقبض ، فأما الوكيل بالشراء فرؤيته تسقط الخيار
~~بالإجماع لأن حقوق العقد ترجع إليه ( لهما أنه توكل ) أي قبل الوكالة (
~~بالقبض دون إسقاط الخيار ) وما لم يتوكل به لا يملك التصرف فيه وكالة ( فلا
~~يملك ) إسقاط الخيار لأنه تصرف فيما لم يتوكل به فصار كمن اشترى شيئا ثم
~~وكل وكيلا بقبضه فقبض الوكيل معيبا رائيا عيبه لم يسقط خيار العيب للموكل ،
~~وكمن اشترى بخيار الشرط ووكل بقبضه فقبضه لم يسقط خيار الشرط للموكل ، وكما
~~إذا وكل بقبض المبيع فقبضه مستورا ثم رآه الوكيل فأسقط الخيار قصدا لا يسقط
~~خيار الموكل .
# ودليل أبي حنيفة PageV09P013 رحمه الله مبني على مقدمة هي ( أن القبض على
~~نوعين : تام وهو أن يقبضه وهو يراه ، وناقص وهو أن يقبضه وهو مستور ) (
~~قوله وهذا ) إشارة إلى تنوعه بالنوعين ، وبيانه ( أن تمام القبض بتمام
~~الصفقة ولا تتم ) الصفقة ( مع بقاء خيار الرؤية ) لأن تمامها تناهيها في
~~اللزوم بحيث لا يرتد إلا برضاه أو قضاء ، وخيار الرؤية والشرط يمنعان عن
~~ذلك ، وإذا ظهر هذا قلنا : الموكل ملك القبض بنوعيه ، وكل من ملكه بنوعيه
~~ملكه وكيله كذلك عند إطلاق التوكيل عملا بإطلاقه .
# فإن قيل : لا نسلم ذلك فإن الوكيل إذا قبضه قبضا ناقصا ثم رآه أسقط
~~الخيار قصدا لم يسقط والموكل لو فعل ذلك يسقط الخيار فليس الوكيل كالموكل
~~في القبض الناقص لا محالة .
# أجاب المصنف رحمه الله بأن الوكيل إذا قبضه مستورا انتهى التوكيل بالقبض
~~الناقص فبقي أجنبيا فلا ms1438 يملك إسقاطه ، وفي هذا الجواب تعرض إلى رد قياسهما
~~على الإسقاط القصدي ، وإلى رد قولهما دون إسقاط الخيار .
# وتقريره أنه لم يتوكل بإسقاط الخيار قصدا أو ضمنا والأول مسلم ، ولكن
~~إسقاط الخيار في القبض التام يثبت للوكيل في ضمن المتوكل به وهو القبض حتى
~~لو رأى قبل القبض لم يسقط به الخيار ، بخلاف الموكل ، وكم من شيء يثبت ضمنا
~~ولا يثبت قصدا .
# والثاني ممنوع فإن من توكل بشيء توكل بما يتمه لأن ما لا يتم الواجب إلا
~~به فهو واجب وقوله ( بخلاف خيار العيب ) جواب عن قولهما فصار كخيار العيب
~~فإنه لا يمنع تمام الصفقة حيث لا PageV09P014 يرتد به إلا برضا أو قضاء ،
~~وما لم يمنع تمام الصفقة لا يمنع تمام القبض ولهذا ملك رد المعيب خاصة بعد
~~القبض ، ولم يجعل تفريقا للصفقة لأن تفريق الصفقة قبل تمامها ممتنع ، ولما
~~لم يمتنع هاهنا دل أنها كانت تامة ، وهو من موضحات ذلك أن خيار العيب لثبوت
~~حق المطالبة بالجزء الفائت وذلك للموكل ولم يصدر التوكيل بالقبض لإسقاطه
~~ولا يستلزمه فلا يملكه الوكيل ، وخيار الشرط لا يصلح مقيسا عليه لأنه على
~~هذا الخلاف ذكر القدوري أن من اشترى شيئا على أنه بالخيار فوكل وكيلا بقبضه
~~بعدما رآه فهو على هذا الخلاف ، ولو سلم بقاء الخيار فالموكل لا يملك القبض
~~التام لأن تمامه بتمام الصفقة ولا تتم الصفقة مع بقاء خيار الشرط ، والخيار
~~لا يسقط بقبضه لأن الاختيار وهو المقصود بالخيار لا يكون إلا بعد القبض
~~فكذا وكيله ، وقيد بالتام لأن الموكل يملك الناقص فإن القبض مع بقاء الخيار
~~ناقص كما أنه قبل الرؤية ناقص ، والرسول ليس كالوكيل فإن إتمام ما أرسل به
~~ليس إليه وإنما إليه تبليغ الرسالة كالرسول بالعقد فإنه لا يملك القبض
~~والتسليم .
PageV09P015
# قال ( وبيع الأعمى وشراؤه جائز ) بيع الأعمى وشراؤه جائز
~~عندنا ( وله الخيار ) وقال الشافعي رحمه الله : إن كان بصيرا فعمي فكذا
~~الجواب ، وإن كان أكمه فلا يجوز بيعه ولا شراؤه أصلا لأنه لا علم له
~~بالألوان والصفات ms1439 ، وهو محجوج بمعاملة الناس العميان من غير نكير ، وبأن من
~~أصله أن من لا يملك الشراء بنفسه لا يملك الأمر به لغيره ، فإذا احتاج
~~الأعمى إلى ما يأكل ولا يتمكن من شراء المأكول ولا التوكيل به مات جوعا
~~وفيه من القبح ما لا يخفى .
# ولنا ( أنه اشترى ما لم يره ، ومن اشترى شيئا لم يره فله الخيار بالحديث
~~وقد قررناه من قبل ) وفيه نظر لأن قوله عليه الصلاة والسلام " لم يره سلب "
~~وهو يقتضي تصور الإيجاب وهو إنما يكون في البصير ، والأولى أن يستدل على
~~ذلك بما ذكرنا من معاملة الناس العميان من غير نكير فإن ذلك أصل في الشرع
~~بمنزلة الإجماع ، ويسقط خياره بمباشرة ما هو سبب العلم بالمقصود ، فإن كان
~~المبيع مما يعلم بمسه فخياره يسقط بجسه ، وإن كان مما يعلم بالشم فبشمه
~~وبذوقه في المذوقات .
# وأما إذا كان شجرا أو ثمرا على شجر أو عقارا فإن خياره لا يسقط حتى يوصف
~~له لأن الوصف يقام مقام الرؤية كما في السلم .
# وقال بعض أئمة بلخي : يمس الحائط والأشجار ، فإذا باشر بسبب العلم أو وصف
~~له أو وصف ومس وقال رضيت سقط الخيار .
# وروي عن أبي يوسف أنه إذا وقف في مكان لو كان الواقف بصيرا لرآه وقد قال
~~رضيت سقط خياره ، لأن التشبه يقوم مقام الحقيقة في موضع PageV09P017 العجز
~~كتحريك الشفتين وإجراء الموسى في حق الآدمي والأصلع ، وإطلاق الرواية يدل
~~على أنه يقول بذلك من غير اشتراط الوصف .
# قال محمد في الجامع الصغير : قال أبو يوسف في الأعمى : يشتري الشيء لم
~~يره فيقول قد رضيت قال : له أن يرده ، وإن كان في مكان لو كان بصيرا لرآه
~~ثم قال قد رضيته لم يكن له أن يرده .
# وقال الفقيه : قال بعضهم : يوقف في مكان لو كان بصيرا لرآه ومع ذلك يوصف
~~له ، وهذا أحسن الأقاويل ، قال : وبه نأخذ .
# وقال الحسن : يوكل وكيلا يقبضه وهو يراه .
# وهذا أشبه بقول أبي حنيفة ، لأن رؤية الوكيل بالقبض كرؤية الموكل كما
~~تقدم .
# ولو ms1440 وصف له فقال رضيت ثم أبصر فلا خيار له لأن العقد قد تم وسقط الخيار
~~فلا يعود .
# ولو اشترى بصيرا ثم عمي انتقل الخيار إلى الصفة لأن الناقل للخيار من
~~النظر إلى صفة العجز ، وقد استوى في ذلك كونه أعمى وقت العقد وصيرورته أعمى
~~بعد العقد قبل الرؤية .
PageV09P018
# قال ( ومن رأى أحد الثوبين فاشتراهما ) قد تقدم أن في
~~الجمع بين الأشياء المتفاوتة الآحاد في البيع رؤية بعضها لا يعرف الباقي بل
~~لا بد من رؤية كل واحد منها ، وعلى هذا إذا رأى أحد الثوبين فاشتراهما ثم
~~رأى الآخر فله الخيار ، لكن لا يرد الذي رآه وحده ، بل يردهما إن شاء كي لا
~~يلزم تفريق الصفقة قبل التمام ، وقد تقدم لنا معنى تمام الصفقة ، وأنها لا
~~تتم مع خيار الرؤية قبل القبض وبعده ، ولكونها غير تامة يتمكن المشتري من
~~الرد بغير قضاء ولا رضا فيكون الرد فسخا من الأصل لعدم العلم بصفات المعقود
~~عليه .
# فإن تفريق الصفقة منهي عنه لما جاء في الحديث { نهى النبي عليه الصلاة
~~والسلام عن تفريق الصفقة } " قيل : تفريق الصفقة منهي عنه وهو يقتضي ردهما
~~جميعا إن شاء ، وقوله صلى الله عليه وسلم { من اشترى شيئا لم يره } الحديث
~~يدل على أن له أن يرد الذي لم يره وحده ، فما وجه ترجيح حديث النهي على
~~المجيز ؟ وأجيب بأن موجب النهي مطرد في جميع صوره ، وموجب المجيز ليس كذلك
~~فإنه لا يملك الرد إذا تعيب أو أعتق أحد العبدين أو دبره والمطرد راجح
~~وبأنه محرم والمحرم راجح على المبيح ، أو لأنه متأخر عن المبيح لئلا يلزم
~~تكرير النسخ وبأن الرد كما كان غير ممكن ؟ لأن رد أحد الثوبين لا يكون ردا
~~لأنه اشترى ثوبين لا أحدهما ، والرد إنما يصح أن لو كان ذلك المردود على
~~الحالة الأولى قبل النهي عن تفريقها مطلقا ، وقد قيدتم بما قبل التمام
~~PageV09P020 فيكون متروك الظاهر ، ومثله مرجوح .
# والجواب أن النهي إنما هو عن التفريق والتقييد بما قبل التمام بالقياس
~~على ابتداء الصفقة ، فإنه ms1441 إذا أوجب البيع في شيئين لا يملك المشتري القبول
~~في أحدهما لما فيه من الإضرار بالبائع لجريان العادة فيما بين الناس بضم
~~الرديء إلى الجيد ترويجا له بالجيد ، فإذا علم أن المانع من رد أحدهما
~~تفريق الصفقة قبل التمام يندفع ما استشكل بالاستحقاق ، فإن من اشترى ثوبين
~~فاستحق أحدهما لا يرد الباقي ، وفيما نحن فيه إذا رد أحدهما فلا بد من رد
~~الآخر أيضا لأن فيما نحن فيه رد أحدهما يوجب تفريق الصفقة قبل التمام لأنها
~~لا تتم مع بقاء خيار الرؤية .
# وفي فصل الاستحقاق لم تتفرق على المشتري قبل التمام بل تمت فيما كان ملك
~~البائع غير معيب بعيب الشركة ، حتى لو كان المبيع عبدا واحدا فاستحق بعضه
~~كان له رد الباقي كما في خيار الرؤية والشرط لأن الشركة في الأعيان
~~المجتمعة عيب والمشتري لم يرض به ، لكن في صورة الاستحقاق له ولاية رد
~~الباقي لدفع ضرر يلزم المشتري ، فإن شاء رضي وإن شاء رد .
# وفي خيار الرؤية عليه رد الآخر لدفع ضرر يلزم البائع .
PageV09P021
# قال ( ومن مات وله خيار الرؤية بطل خياره ) قد تقدم أن
~~خيار الشرط لا يقبل الانتقال لأنه مشيئة ، وهو عرض والعرض لا ينتقل والإرث
~~فيما ينتقل ، فكذا خيار الرؤية ، وقد ذكرنا البحث في خيار الشرط مستوفى فلا
~~يحتاج إلى إعادته .
# قال ( ومن رأى شيئا ثم اشتراه بعد مدة ، فإن كان على تلك الصفة التي رآه
~~) عليها سقط الخيار لأن العلم بأوصافه حاصل له بتلك الرؤية السابقة ،
~~وبفوات العلم بالأوصاف يثبت الخيار ، فبين العلم بالأوصاف وثبوت الخيار
~~منافاة ، ويثبت أحد المتنافيين وهو العلم بالأوصاف بتلك الرؤية فينتفي
~~الآخر وهو ثبوت الخيار إلا إذا كان لا يعلم أنه هو الذي رآه كما إذا اشترى
~~ثوبا ملفوفا كان رآه من قبل ، وهو لا يعلم أن المشترى ذلك المرئي فإن له
~~الخيار حينئذ لعدم الرضا به ، وإنما استثنى هذه الصورة لدفع ما عسى أن
~~يتوهم أن علة انتفاء ثبوت الخيار هو العلم بالأوصاف ، وهاهنا لما كان
~~المبيع مرئيا ms1442 من قبل لم يتغير عنها كان العلم بها حاصلا فلا يكون له الخيار
~~، وذلك لأن الأمر وإن كان كذلك لكن شرطه الرضا به وحيث لم يعلم أنه مرئيه
~~لم يرض به فكان له الخيار وإن وجده متغيرا فله الخيار لأن تلك الرؤية لم
~~تقع معلمة بأوصافه فكأنه لم يره ، وإن اختلفا في التغير فالقول قول البائع
~~مع يمينه ، لأن التغير حادث لأنه إنما يكون بعيب أو تبدل هيئة وكل منهما
~~عارض والمشتري يدعيه والبائع منكر ومتمسك بالأصل ، لأن سبب لزوم العقد وهو
~~PageV09P023 رؤية جزء من المعقود عليه ، وقيل هو الرؤية السابقة ، وقيل هو
~~البيع البات الخالي عن الشروط المفسدة ظاهر ، والأصل لزوم العقد ، والقول
~~قول المنكر مع يمينه والبينة بينة مدعي العارض ( قوله إلا إذا بعدت المدة
~~على ما قالوا ) أي المتأخرون استثناء من قوله فالقول قول البائع فإنه حينئذ
~~يكون القول قول المشتري ، لأن الظاهر يشهد له ، فإن الشيء يتغير بطول
~~الزمان ، ومن يشهد له الظاهر فالقول قوله ، وإليه مال شمس الأئمة السرخسي
~~وقال : أرأيت لو كانت جارية شابة رآها فاشتراها بعد ذلك بعشرين سنة وزعم
~~البائع أنها لم تتغير كان يصدق على ذلك .
# وقوله ( بخلاف ما إذا اختلفا في الرؤية ) متصل بقوله فالقول قول البائع :
~~يعني إذا اختلف البائع والمشتري في رؤية المشتري فالقول قول المشتري لأن
~~البائع يدعي عليه العلم بالصفات وأنه حادث ، والمشتري منكر فكان القول قوله
~~مع اليمين .
PageV09P024
# قال ( ومن اشترى عدل زطي ) العدل بالكسر المثل ، ومنه عدل
~~المتاع .
# والزط : جيل من الهند ينسب إليهم الثياب الزطية .
# ومن اشترى عدل زطي ولم يره وقبضه فباع منه ثوبا ، كذا لفظ الجامع الصغير
~~.
# وهو مراد المصنف لأنه لو لم يقبض لم يصح تصرفه فيه ببيع أو هبة ، فإذا
~~قبضه فباع منه ثوبا أو وهبه وسلمه لم يرد شيئا منها : أي من الثياب الزطية
~~إلا من عيب .
# ذكر الضمير في قوله ولم يره وغيره نظرا إلى العدل ، وأنث في قوله منها
~~نظرا إلى الثياب ، فإنه إذا باع منه ms1443 ثوبا لم يبق عدلا بل ثيابا من العدل ،
~~وكذا إذا اشترى عدل زطي بخيار الشرط فقبضه وباع ثوبا منه أو وهب وذلك لأن
~~الرد تعذر فيما خرج من ملكه ، وفي رد ما بقي تفريق الصفقة قبل التمام لأن
~~الخيارين يمنعان تمامها كما مر .
# وأما خيار العيب فإنه لا يمنع تمامها بعد القبض ، وفيه وضع محمد المسألة
~~لأنه لو كان قبل القبض لما جاز التصرف فيه ( فلو عاد ) الثوب الذي باعه (
~~إلى المشتري بسبب هو فسخ ) بأن رد المشتري الثاني بالعيب بالقضاء أو رجع في
~~الهبة فهو أي المشتري الأول أو الواهب على خياره ، فجاز أن يرد الكل بخيار
~~الرؤية لارتفاع المانع من الأصل وهو تفريق الصفقة ( كذا ذكره شمس الأئمة
~~السرخسي .
# وعن أبي يوسف أن خيار الرؤية لا يعود بعد سقوطه ) لأن الساقط لا يعود (
~~كخيار الشرط وعليه اعتمد القدوري ) .
PageV09P026
# ( باب خيار العيب ) : أخر خيار العيب لأنه يمنع اللزوم بعد
~~التمام ، وإضافة الخيار إلى العيب من قبيل إضافة الشيء إلى سببه .
# إذا اطلع المشتري على عيب في المبيع فهو بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن
~~، وإن شاء رده لأن مطلق العقد يقتضي وصف السلامة : أي سلامة المعقود عليه
~~عن العيب لما روي { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اشترى من عداء بن خالد
~~بن هوذة عبدا وكتب في عهدته هذا ما اشترى محمد رسول الله من العداء بن خالد
~~بن هوذة عبدا لا داء ولا غائلة ولا خبثة بيع المسلم من المسلم } وتفسير
~~الداء فيما رواه الحسن عن أبي حنيفة المرض في الجوف والكبد والرئة فإن
~~المرض ما يكون في سائر البدن والداء ما يكون في الجوف والكبد والرئة .
# وفيما روي عن أبي يوسف أنه قال : الداء المرض ، والغائلة ما تكون من قبيل
~~الأفعال كالإباق والسرقة ، والخبثة هي الاستحقاق ، وقيل هي الجنون ، وفي
~~هذا تنصيص على أن البيع يقتضي سلامة المبيع عن العيب ، ووصف السلامة يفوت
~~بوجود العيب ، فعند فواته يتخير لأن الرضا داخل في حقيقة البيع ، وعند
~~فواته ms1444 ينتفي الرضا فيتضرر بلزوم ما لا يرضى به .
# فإن قيل : تقرير كلامه على الوجه المذكور يستلزم انتفاء البيع ، لأن مطلق
~~العقد إذا اقتضى وصف السلامة كان مستلزما له ، فإذا فات اللازم انتفى
~~الملزوم .
# فالجواب أن المطلق ينصرف إلى الكامل وهو العقد اللازم ، ومن انتفائه لا
~~يلزم انتفاء العقد ( وليس له أن يمسكه ويأخذ النقصان ) لأن الفائت وصف ، إذ
~~PageV09P028 العيب إما أن يكون بما يوجب فوات جزء من المبيع أو بغيره من
~~حيث الظاهر كالعمى والعور والشلل والزمانة والأصبع الناقصة والسن السوداء
~~والسن الساقطة ، وإما أن يكون بما يوجب النقصان معنى لا صورة كالسعال
~~القديم وارتفاع الحيض في زمانه والزنا والدفر والبخر في الجارية وفي ذلك
~~كله فوات وصف والأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن ، لأن الثمن إما أن يقابل
~~بالوصف والأصل أو بالأول دون الثاني أو بالعكس ، لا سبيل إلى الأول والثاني
~~لئلا يؤدي إلى مزاحمة التبع الأصل فتعين الثالث ( قوله في مجرد العقد )
~~احترازا عما إذا كانت الأوصاف مقصودة بالتناول كما تقدم ( قوله ولأنه لم
~~يرض بزواله ) دليل آخر على عدم جواز إمساكه بأخذ النقصان أي قيمته أو أرشه
~~.
# وتقريره أن البائع لم يرض بزوال المبيع عن ملكه بأقل من المسمى ، وفي
~~إمساكه وأخذ النقصان زواله بالأقل فلم يكن مرضيه ، وعدم رضا البائع بزوال
~~المبيع مناف لوجود البيع فيكون إلزاما على البائع بلا بيع ، وفيه من الضرر
~~ما لا يخفى ، والمشتري وإن كان يتضرر بالعيب أيضا لكن يمكن تداركه برد
~~المبيع بدون مضرة فلا ضرورة في أخذ النقصان .
# قيل : البائع إذا باع معيبا فإذا هو سليم البائع يتضرر لما أن الظاهر أنه
~~نقص الثمن على ظن أنه معيب ولا خيار له .
# وعلى هذا فالواجب إما شمول الخيار لهما أو عدمه لهما .
# وأجيب بأن المبيع كان في يد البائع وتصرفه وممارسته طول زمانه فأنزل
~~عالما بصفة ملكه فلا يكون له الخيار وإن PageV09P029 ظهر بخلافه .
# وأما المشتري فإنه ما رأى المبيع ، فلو ألزمنا العقد مع العيب تضرر من
~~غير علم حصل ms1445 له فيثبت له الخيار ، ثم المراد من العيب الموجب للخيار عيب
~~كان عند البائع ولم يره المشتري عند البيع ولا عند القبض ؛ لأن ذلك : أي
~~رؤية العيب عند إحدى الحالين رضا بالعيب دلالة .
PageV09P030
#قال ( وكل ما أوجب نقصان الثمن ) العيب ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة
~~.
# وذكر المصنف رحمه الله ضابطة كلية يعلم بها العيوب الموجبة للخيار على
~~سبيل الإجمال فقال ( وكل ما أوجب نقصان الثمن في عادة التجار فهو عيب لأن
~~التضرر بنقصان المالية ) ونقصان المالية ( بانتقاص القيمة ، فالنقص بانتقاص
~~القيمة والمرجع في معرفته عرف أهله ) .
PageV09P031
# قال ( والإباق والبول في الفراش والسرقة عيب في الصغير )
~~الذي يعقل إذا أبق من مولاه ما دون السفر من المصر إلى القرية أو بالعكس ،
~~فذلك عيب لأنه يفوت المنافع على المولى ، والسفر وما دونه فيه سواء ، فلو
~~أبقت الجارية من الغاصب إلى مولاها فليس بإباق ، وإن أبقت منه ولم ترجع إلى
~~مولاها عالمة بمنزله وتقوى على الرجوع إليه فهو عيب ، وإن فات أحدهما فليس
~~بعيب ، وإذا بال في الفراش وهو مميز يأكل وحده ويشرب وحده فكذلك ، وإذا سرق
~~درهما من مولاه أو من غيره فكذلك لإخلالها بالمقصود لأنه لا يأمنه على ماله
~~ويشق عليه حفظ ماله على الدوام وتقطع يده في سرقة مال غيره فيكون عيبا بلا
~~تفرقة بين المولى وغيره إلا في المأكولات للأكل ، فإن سرقها من مولاها ليست
~~بعيب ، فإذا وجدت هذه الأشياء من الصغير عند البائع والمشتري في حال صغره
~~فهو عيب يرد به ، وإذا وجدت عندهما في حال كبره فكذلك .
# وأما إذا اختلف فكان عند البائع في صغره وعند المشتري في كبره فلا يرد به
~~لأن سبب هذه الأشياء مختلف بالصغر والكبر على ما قال في الكتاب .
PageV09P033
#قال ( والجنون في الصغر عيب أبدا ) معناه : أن الجنون فارق العيوب
~~المذكورة في عدم اشتراط اتحاد الحالتين ، لأن السبب في الحالتين واحد وهو
~~فساد الباطن ، فإذا جن في يد البائع في صغره يوما أو ساعة ثم عاوده عند
~~المشتري في كبره يرد ms1446 به ، وليس معناه أن المعاودة في يد المشتري بشرط كما
~~مال إليه شمس الأئمة الحلواني وشيخ الإسلام ، وهو رواية المنتقى بناء على
~~أن آثاره لا ترتفع ، وذلك تبين في حماليق عينيه لأن الله تعالى قادر على
~~إزالته بحيث لا يبقى من أثره شيء ، والأصل في العقد اللزوم فلا يثبت ولاية
~~الرد إلا بالمعاودة وهو المذكور في الأصل والجامع الكبير .
PageV09P034
#قال ( والدفر والبخر عيب في الجارية ) الدفر : رائحة مؤذية تجيء من
~~الإبط ، والذفر بالذال المعجمة : شدة الرائحة طيبة كانت أو كريهة ، ومنه
~~مسك أذفر وإبط دفراء وهو مراد الفقهاء من قولهم الدفر عيب في الجارية ،
~~وهكذا في الرواية .
# والبخر : نتن رائحة الفم ، كل منها عيب في الجارية للإخلال بما عسى يكون
~~مقصودا وهو الاستفراش ، وليس بعيب في الغلام لأنه لا يخل بالخدمة المقصودة
~~منه إلا أن يكون فاحشا لا يكون في الناس مثله .
# لأنه حينئذ يكون من داء والداء نفسه يكون عيبا ، والزنا وولد الزنا عيب
~~في الجارية دون الغلام ، لأن الأول يخل بالاستفراش والثاني بطلب الولد ،
~~فإن الولد يعير بزنا أمه وليسا بمخلين في المقصود من الغلام وهو الاستخدام
~~، إلا أن يتكرر ذلك منه على ما قال المشايخ فإنه يصير عادة ويحتاج إلى
~~اتباعهن وهو مخل بالخدمة .
PageV09P035
#قال ( والكفر عيب فيهما ) الكفر عيب في الجارية والغلام لأن طبع المسلم
~~ينفر عن صحبته ، والنفرة عن الصحبة تؤدي إلى قلة الرغبة وهي تؤثر في نقصان
~~الثمن فيكون عيبا ، ولأنه يمنع صرفه عن كفارة القتل بالاتفاق ، وعن كفارتي
~~اليمين والظهار عند بعض فيخل بالرغبة ، فإن اشتراه على أنه مسلم فوجده
~~كافرا فلا شبهة في الرد ، فإن اشتراه على أنه كافر فوجده مسلما لم يرد
~~عندنا لأنه زوال العيب وزوال الشيء لا يكون إياه ، كما إذا اشترى معيبا
~~فإذا هو سليم ، فعلى هذا ذكر الكفر فيما اشتراه على أنه كافر للبراءة عن
~~عيب الكفر لا للشرط بأن يوجد فيه هذا الوصف القبيح لا محالة .
# وقال الشافعي : يرد به لأنه فات شرط مرغوب ، لأن الأولى ms1447 بالمسلم أن
~~يستعبد الكافر وكان السلف يستعبدون العلوج .
# والجواب أن هذا أمر راجع إلى الديانة ولا عبرة به في المعاملات .
PageV09P036
# فلو كانت الجارية بالغة لا تحيض بأن ارتفع عنها في أقصى
~~غاية البلوغ وهو سبع عشرة سنة فيها عن أبي حنيفة وادعى المشتري بعد ثلاثة
~~أشهر من وقت الشراء فيما روي عن أبي يوسف أو أربعة أشهر وعشر فيما روي عن
~~محمد أو سنتين فيما روي عن أبي حنيفة وزفر رحمهم الله أنها لم تحض لحبل بها
~~أو لداء كان ذلك عيبا ترد به ، والمرجع في الحبل قول النساء .
# ويكتفى بقول امرأة واحدة في حق سماع الخصومة ، وفي الداء قول الأطباء
~~يقبل فيه قول عدلين .
# وقال أبو المعين : يكفي قول عدل واحد منهم .
# وقيدنا بأن تكون الدعوة بعد المدة المذكورة ، لأنه إذا ادعى في مدة قصيرة
~~لا يلزم القاضي الإصغاء إلى ذلك ، وبأن تكون دعواه مشتملة على انضمام الحبل
~~إلى انقطاع الحيض ، أو على انضمام الداء إليه لأن الارتفاع بدون هذين
~~الأمرين لا يعد عيبا ، وكذا إذا بلغت المدة المذكورة وحاضت ولم ينقطع كان
~~ذلك عيبا ، لأن ارتفاع الدم واستمراره علامة الداء ، لأن العادة في التي
~~خلقت على السلامة الحيض في أوانه والمعاودة على وجه لا يدوم ، فإذا جاوزت
~~أقصى العدد وهو سبعة عشرة سنة ولم تحض أو حاضت ولم ينقطع كان ذلك لداء في
~~بطنها والداء عيب ، ويعرف ذلك : أي الارتفاع والاستمرار بقول الأمة ، فإن
~~أنكر البائع ذلك لا ترد عليه إلا بحجة ، ولا يقبل فيه قول الأمة وحدها
~~فيستحلف البائع ، فإن نكل ترد عليه بنكوله سواء كان قبل القبض أو بعده في
~~ظاهر الرواية ، وهو الصحيح لأن شهادة النساء فيما لا PageV09P038 يطلع عليه
~~الرجال مقبولة في توجه الخصومة فقط .
# وعن أبي يوسف أنها ترد قبل القبض بقول الأمة وبشهادة النساء لأن العقد
~~قبل القبض لم يتأكد فجاز أن يفسخ بشهادتهن .
PageV09P039
#( قال : وإذا حدث عند المشتري عيب ) إذا حدث عند المشتري عيب بآفة
~~سماوية أو غيرها ثم اطلع على ms1448 عيب كان عند البائع فله أن يرجع بنقصان العيب
~~بأن يقوم المبيع سليما عن العيب القديم ومعيبا به فما كان بينهما من عشر أو
~~ثمن أو سدس أو غير ذلك يرجع به عليه ( ولا يرد المبيع لأن في الرد إضرارا
~~بالبائع ) بخروج المبيع من ملكه سليما من العيب الحادث وعوده إليه معيبا به
~~والإضرار ممتنع ( ولا بد من دفع الضرر عنه ) أي عن البائع ، ويجوز أن يعود
~~إلى المشتري لأنه أيضا يتضرر بالمعيب ، لأن مطلق العقد يقتضي السلامة ،
~~والرجوع طريق صالح للدفع فتعين مدفعا ، إلا أن يرضى البائع أن يأخذه بعيبه
~~الحادث لأنه رضي بالضرر ، والرضا إسقاط لحقه كما أن للمشتري أن يرضى أن
~~يأخذه بعيبه القديم .
# فإن قيل : أين قولكم الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن .
# أجيب بأنها إذا صارت مقصودة بالتناول حقيقة أو حكما كان لها حصة من الثمن
~~، وهاهنا كذلك كما مر .
PageV09P040
# قال ( ومن اشترى ثوبا فقطعه ) ومن اشترى ثوبا فقطعه (
~~فوجده معيبا رجع بالعيب لامتناع الرد بالقطع ) الذي هو عيب حادث .
# لا يقال : البائع يتضرر برده معيبا والمشتري بعدم رده ، فكان الواجب
~~ترجيح جانب المشتري في دفع الضرر لأن البائع غره بتدليس العيب .
# لأنا نقول : المعصية لا تمنع عصمة المال كالغاصب إذا صبغ المغصوب فكان في
~~شرع الرجوع بالعيب نظر لهما ، وفي إلزام الرد بالعيب الحادث إضرار للبائع
~~لا لفعل باشره ، وفي عدم الرد وإن كان إضرارا بالمشتري لكن لعجزه بما باشره
~~فكانا سواء فاعتبر ما هو أنظر لهما ، إلا إذا قال البائع أنا أقبله كذلك
~~فإن له ذلك لأن الامتناع عن الرد كان لحقه وقد رضي به فكان إسقاطا لحقه .
# فإن قيل : ما الفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا اشترى بعيرا فنحره فلما
~~شق بطنه وجد أمعاءه فاسدة فإنه لا يرجع فيه بنقصان العيب عند أبي حنيفة
~~رحمه الله .
# أجيب بأن النحر إفساد للمالية لصيرورة البعير به عرضة للنتن والفساد ،
~~ولهذا لا تقطع يد السارق بسرقته فيختل معنى قيام المبيع ، فإن باعه المشتري
~~يعني ms1449 بعد القطع ثم علم بالعيب لم يرجع بشيء لأنه جاز أن يقول البائع كنت
~~أقبله كذلك فلم يكن الرد ممتنعا برضا البائع ، فإن المشتري يصير بالعيب
~~حابسا المبيع ولا رجوع بالنقصان إذ ذاك لإمكان رد المبيع وأخذ الثمن لولا
~~البيع ، ولو قطع الثوب وخاطه أو صبغه أحمر أو لت السويق بسمن ثم اطلع على
~~عيب رجع بنقصان العيب لأن الرد قد PageV09P042 امتنع بسبب الزيادة ، لأن
~~الفسخ إما أن يرد على الأصل بدون الزيادة أو عليه معها ولا سبيل إلى شيء من
~~ذلك .
# أما الأول فلأنها لا تنفك عنه .
# وأما الثاني فلأن الزيادة ليست بمبيعة والفسخ لا يرد إلا على محل العقد
~~والامتناع بسبب الزيادة في حق الشرع لكونه ربا فليس للبائع أن يقول أنا
~~آخذه فتعين الرجوع بالعيب دفعا للضرر .
# ولا يشكل بالزيادة المتصلة المتولدة من البيع كالسمن والجمال فإنها لا
~~تمنع الرد بالعيب لأن فسخ العقد في الزيادة ممكن تبعا للأصل لأن الزيادة
~~هنا تمحضت تبعا للأصل باعتبار التولد .
# بخلاف الصبغ والخياطة .
# واعلم أن الزيادة إما متصلة أو منفصلة ، وكل منهما إما متولدة من المبيع
~~أو غير متولدة .
# فالمتصلة المتولدة من المبيع كالجمال والحسن لا تمنع الرد في ظاهر
~~الرواية ، وغير المتولدة كالصبغ والخياطة تمنع عنه بالاتفاق ، والمنفصلة
~~المتولدة كالولد والثمر تمنع منه لما مر من التعليل ، وغير المتولدة كالكسب
~~لا تمنع ، لكن طريق ذلك أن يفسخ العقد في الأصل دون الزيادة وتسلم الزيادة
~~للمشتري مجانا ، بخلاف الولد .
# والفرق بينهما أن الكسب ليس بمبيع بحال ما لأنه تولد من المنافع ،
~~والمنافع غير الأعيان ولهذا كانت منافع الحرة مالا ، وإن لم يكن الحر مالا
~~والولد متولد من المبيع فيكون له حكم المبيع ، فلا يجوز أن تسلم له مجانا
~~لما فيه من الربا ، فإن باع المشتري الثوب المخيط أو الثوب المصبوغ بالحمرة
~~أو PageV09P043 السويق الملتوت بالسمن بعد ما رأى العيب رجع بالنقصان لأن
~~الرد كان ممتنعا قبل البيع فلا يكون المشتري بالبيع حابسا بالمبيع ، ولو
~~كان البيع قبل الخياطة كان حابسا ms1450 ، والأصل في ذلك أن كل موضع يكون المبيع
~~قائما فيه على ملك المشتري ويمكنه الرد برضا البائع ، فإن أخرجه عن ملكه لا
~~يرجع بنقصان العيب ، وكل موضع يكون المبيع قائما فيه على ملك المشتري
~~ويمكنه الرد وإن رضي به البائع ، فإن أخرجه عن ملكه رجع بنقصان العيب
~~.
PageV09P044
#( وعن هذا ) أي عما قلنا إن المشتري متى كان حابسا للمبيع لا يرجع
~~بنقصان العيب ومتى لم يكن حابسا يرجع ( قلنا : إن من اشترى ثوبا فقطعه
~~لباسا لولده الصغير وخاطه ثم اطلع على عيب لم يرجع بالنقصان ) لأن التمليك
~~حصل قبل الخياطة ، لأنه لما قطعه لباسا له كان واهبا له وقابضا لأجله فتتم
~~الهبة بنفس الإيجاب وقامت يده مقام يد الصغير .
# فالقطع عيب حادث وللمشتري الرجوع بالنقصان وللبائع أن يقول أنا أقبله
~~كذلك ، لكن باعتبار أن القطع للولد الصغير وهو تمليك له صار حابسا للمبيع
~~فيمتنع الرجوع بالعيب ، وهذه نظير ما إذا باع بعد القطع قبل الخياطة ، وعلى
~~هذا ذكر الخياطة في هذه المسألة ليس بمحتاج إليه إلا أنه ذكرها بمقابلة
~~الصورة الثانية ( ولو كان الولد كبيرا رجع بنقصان العيب ) لأن القطع عيب
~~حادث ، فللمشتري الرجوع بالعيب وبالخياطة امتنع الرجوع حقا للشرع بسبب
~~الزيادة ، فبالتمليك والتسليم بعد ذلك لا يكون حابسا للمبيع لامتناع الرد
~~قبله ، وهذه نظير ما إذا باعه بعد الخياطة والصبغ واللت .
PageV09P045
# قال : ومن اشترى عبدا فأعتقه ) اشترى عبدا فأعتقه ( أو مات
~~عنده ثم اطلع على عيب يرجع بالنقصان أما الموت فلأن الملك ينتهي به ) أي
~~يتم ، وكل ما انتهى فقد لزم لامتناع الرد حينئذ ، وفيه إضرار للمشتري بما
~~ليس بفعله وهو الموت فيرجع بالنقصان دفعا للضرر .
# فإن قيل : قوله ( والامتناع حكمي لا بفعله ) يدل على أن الامتناع إذا كان
~~بفعله لا يرجع بالنقصان وهو منقوض بما إذا صبغ الثوب أحمر فإنه امتنع الرد
~~بفعله ويوجب الرجوع بالعيب .
# أجيب بأن امتناع الرد هناك بسبب وجود زيادة في المبيع بسبب ذلك الفعل
~~فكان الامتناع لحق الشرع وهو شبهة الربا .
# ورد بأنه حينئذ ms1451 يجب أن يقول : والامتناع حكمي لا يفعله الذي لا يوجب
~~الزيادة ، والحق أن يقال في الجواب عدم الرد في الصبغ بما حصل من فعله من
~~وجود الزيادة في المبيع لا بفعله ، وأما الإعتاق فالقياس فيه أن لا يرجع
~~لأن الامتناع بفعله وذلك يمنع الرجوع ، لأنه لما اكتسب بسبب تعذر الرد كان
~~حابسا حكما فكأنه في يده يحبسه ويريد الرجوع فصار كالقتل وفي الاستحسان :
~~يرجع لأن العتق إنهاء الملك لأن الآدمي ما خلف في الأصل محلا للملك ، وإنما
~~يثبت الملك فيه موقتا إلى وقت الإعتاق والموقت إلى وقت ينتهي بانتهائه ،
~~فكان الإعتاق إنهاء كالموت ( قوله وهذا ) أي جواز الرجوع بنقصان العيب عند
~~الانتهاء لأن الشيء يتقرر بانتهائه فيجعل كأن الملك باق والرد فصار حابسا ،
~~ألا ترى أن الولاء يثبت بالعتق والولاء أثر PageV09P047 من آثار الملك
~~فبقاؤه كبقاء أصل الملك ( والتدبير والاستيلاد بمنزلة الإعتاق ) لأن النقل
~~إلى ملك البائع تعذر بالرد بالأمر الحكمي مع بقاء المحل والملك .
# فإن قيل : كيف يكونان كالإعتاق وهو منه دونهما فالجواب أن الإنهاء يحتاج
~~إليه لتقرير الملك بجعل ما لم يكن كائنا ، وهاهنا متقرر فلا حاجة إليه (
~~وإن أعتقه على مال ) أو كاتبه .
PageV09P048
# ( لم يرجع بشيء ) لأنه حبس بدله ، وحبس البدل كحبس المبدل
~~.
# وعن أبي حنيفة أنه يرجع لأن الإعتاق إنهاء الملك وإن كان بعوض لأن المال
~~فيه ليس بأمر أصلي بل من العوارض ولهذا يثبت الولاء به ، وإن قتل المشتري
~~العبد المبيع ثم اطلع على عيب لم يرجع بنقصان العيب في ظاهر الرواية ، وعن
~~أبي يوسف أنه يرجع ، وذكر في الينابيع قول محمد معه لأن قتل المولى عبده لا
~~يتعلق به حكم دنيوي يفيد بدلا كالقصاص والدية فصار كالموت بمرض على فراشه
~~وقد تقدم حكمه .
# وجه الظاهر أن القتل لا يوجد إلا مضمونا لقوله صلى الله عليه وسلم { ليس
~~في الإسلام دم مفرج } أي مبطل ، وسقوط القصاص والدية عن المولى في قتل عبده
~~إنما هو باعتبار الملك فصار كالمستفيد بالملك عوضا ، بخلاف الإعتاق فإنه
~~ليس بموجب ms1452 للضمان في غير الملك مطلقا لعدم نفوذه ، ومن أحد الشريكين إذا
~~كان معسرا فقد تخلف عن الضمان فلم يصر به مستقضيا فيمنع الرجوع ، وإذا كان
~~المبيع طعاما فأكله أو ثوبا فلبسه حتى تخرق لا يرجع عند أبي حنيفة استحسانا
~~، وعندهما يرجع لأنه فعل بالمبيع ما يقصد بشرائه ويعتاد فعله فيه فأشبه
~~الإعتاق .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الرد تعذر بفعل مضمون من المشتري في المبيع كما
~~إذا باع أو قتل ، وذلك لأن الأكل واللبس موجب للضمان في ملك الغير ،
~~وباعتبار ملكه استفاد البراءة فذلك بمنزلة عوض سلم له .
# والجواب عن قولهما إنه لا معتبر بكونه مقصودا لأن البيع مما يقصد
~~PageV09P050 بالشراء ثم هو يمنع الرجوع بالاتفاق وإن أكل بعضه ثم علم
~~بالعيب ، فكذا الجواب عند أبي حنيفة لأن الطعام كشيء واحد فصار كبيع البعض
~~.
# وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله روايتان : في رواية يرجع بنقصان العيب في
~~الكل لأن الطعام في حكم شيء واحد فلا يرد بعضه بالعيب وأكل الكل عندهما لا
~~يمنع الرجوع بالعيب فأكل البعض أولى .
# وفي رواية : يرد ما بقي لأنه لا يضره التبعيض فهو قادر على الرد في البعض
~~كما قبضه ويرجع بنقصان العيب فيما أكله .
# وفي بيع البعض عنهما روايتان : في إحداهما لا يرجع بشيء كما هو قول أبي
~~حنيفة وهو المذكور هاهنا لأن الطعام شيء واحد فبيع البعض فيه كبيع الكل .
# وفي الأخرى يرد ما بقي لأنه لا يضره التبعيض ولكن لا يرجع بنقصان العيب
~~فيما باع اعتبارا للبعض بالكل .
PageV09P051
# قال ( ومن اشترى بيضا أو بطيخا ) إذا اشترى بيضا أو بطيخا
~~( أو قثاء أو جوزا ) أو شيئا من الفواكه ( فكسره ) غير عالم بعيبه ( فوجد
~~الكل فاسدا ) بأن كان منتنا أو مرا أو خاليا بحيث لا يصلح لأكل الناس ولا
~~لعلف الدواب ولم يتناول منه شيئا بعدما ذاقه ( فله أن يرجع بالثمن كله )
~~لأنه تبين بالكسر أنه ليس بمال إذ المال ما ينتفع به إما في الحال وإما في
~~المآل والمذكور ليس كذلك ، وتفطن من ms1453 القيود بأضدادها ، فإنه إذا كسره عالما
~~بعيبه صار راضيا .
# وإذا صلح لأكل بعض الناس أو الدواب أو وجده قليل اللب كان من العيوب لا
~~من الفساد ، وإن تناول منه شيئا بعدما ذاقه صار راضيا ، وإذا لم يكن مالا
~~لا يكون محلا للبيع فيكون باطلا .
# فإن قيل : التعليل صحيح في البيض لأن قشره لا قيمة له ، وأما الجوز فربما
~~يكون لقشره قيمة في موضع يستعمل استعمال الحطب لعزته فيجوز أن يكون العقد
~~صحيحا في القشر بحصته لمصادفته المحل ويرجع على البائع بحصة اللب كما ذهب
~~إليه بعض مشايخنا .
# أجاب المصنف بقوله ولا يعتبر في الجوز صلاح قشره على ما قيل ، لأن مالية
~~الجوز قبل الكسر باعتبار اللب دون القشر ، وإذا كان اللب بحيث لا ينتفع به
~~لم يوجد محل البيع فيقع باطلا فيرد القشر ويرجع بكل الثمن ، وعلى هذا إذا
~~كان المبيع بيض النعامة فوجدها بالكسر مذرة ذكر بعض المشايخ أنه يرجع
~~بنقصان العيب ، وهذا الفصل يجب أن يكون بلا خلاف لأن مالية بيض النعامة قبل
~~الكسر باعتبار القشر PageV09P053 وما فيه جميعا ، وإذا كان مما ينتفع به في
~~الجملة لم يرده لتعيبه بالكسر الحادث لكنه يرجع بنقصان العيب دفعا للضرر
~~بقدر الإمكان من الجانبين .
# وقال الشافعي رحمه الله : يرده لأن الكسر وإن كان عيبا حادثا لكنه
~~بتسليطه .
# قلنا : التسليط على الكسر في ملك المشتري لا في ملك البائع لأن بالبيع لم
~~يبق ملكه فلم يكن التسليط إلا في ملك المشتري ، وذلك هدر لعدم ولايته عليه
~~فصار كما إذا باع ثوبا فقطعه ثم وجده معيبا فإنه يرجع بالنقصان بالإجماع
~~وإن حصل التسليط منه لكونه هدرا ، ولو وجد البعض فاسدا فالفاسد إما أن يكون
~~قليلا كاثنين في المائة أو كثيرا كما فوقه .
# ففي الأول جاز البيع استحسانا وليس له أن يخاصم البائع لأجله لأنه عند
~~الإقدام على العقد الظاهر من حاله الرضا بالمعتاد والجوز في العادة لا يخلو
~~عن هذا .
# وفي الثاني لا يجوز ويرجع بكل الثمن لأنه جمع بين المال وغيره ، وذلك ms1454
~~مفسد للعقد كالجمع بين الحر والقن .
PageV09P054
# قال ( ومن باع عبدا فباعه المشتري ) ومن باع عبدا فباعه
~~المشتري ( ثم رد عليه بعيب ف ) إما ( أن قبل بقضاء القاضي ) أو بغير قضائه
~~، فإن كان الأول فإما أن يكون بإقرار ، ومعنى القضاء في هذه الصورة أن
~~الخصم ادعى على المشتري الإقرار بالعيب والمشتري أنكر ذلك فأثبت الخصم
~~بالبينة ، وإنما احتيج إلى هذا التأويل لأنه إذا لم ينكر إقراره لا يكون
~~الرد محتاجا إلى القضاء بل يرد عليه بإقراره بالعيب ، وحينئذ ليس له أن
~~يرده على بائعه لأنه إقالة وإما أن يكون ( ببينة أو بإباء يمين ) وفي كل
~~ذلك له أن يرده على بائعه ( لأنه فسخ من الأصل فجعل البيع الثاني كالمعدوم
~~) والبيع الأول قائم فله الخصومة والرد بالعيب ( قوله غاية الأمر ) إشارة
~~إلى جواب زفر عما قال : إذا جحد العيب ليس له أن يدعي على البائع الأول أن
~~به عيبا لكون كلامه متناقضا .
# ووجهه أن غاية أمر المشتري إنكاره قيام العيب ، لكنه لما صار مكذبا شرعا
~~بقضاء القاضي ارتفعت المناقضة وصار كمن اشترى شيئا وأقر أن البائع باع ملك
~~نفسه ثم جاء إنسان واستحقه بالبينة لا يبطل حقه في الرجوع على البائع
~~بالثمن ( قوله وهذا بخلاف الوكيل ) إشارة إلى الجواب عما يقال إذا رد
~~المبيع بعيب على الوكيل بالبينة كان ذلك ردا على الموكل ، وفيما نحن فيه
~~الرد على المشتري ليس ردا على البائع .
# ووجهه أن البيع في صورة الوكيل بيع واحد فرده على الوكيل رد على الموكل ،
~~وفيما نحن فيه بيعان وبرد أحدهما لا يرتد PageV09P056 الآخر ، وإن كان
~~الثاني فليس له أن يرده لأنه إقالة وهي بيع جديد في حق ثالث والبائع الأول
~~ثالثهما هذا إذا رد المشتري الثاني على الأول بعد القبض وأما إذا كان قبل
~~القبض فلا فرق بين ما إذا كان الرد بقضاء أو بغيره ، لأن الرد قبل القبض
~~بالعيب فسخ من الأصل في حق الكل فصار كالرد بخيار الشرط أو بخيار الرؤية ،
~~وصرح بذكر وضع الجامع الصغير ليتبين ms1455 أن الجوار في عيب لا يحدث مثله كالأصبع
~~الزائدة أو الناقصة ، وفي عيب يحدث مثله كالقروح والأمراض سواء ، وإن كان
~~قد يتوهم أن العيب إذا كان مما لا يحدث وقد رده بغير قضاء فله أن يرده على
~~بائعه لتيقنه بوجوده في يد البائع وهو الذي ذكر في بعض روايات بيوع الأصل ،
~~والصحيح رواية الجامع الصغير لأن الرد بغير قضاء إقالة تعتمد التراضي فيكون
~~بمنزلة بيع جديد في حق غيرهما وهو البائع الأول فلا يعود الملك المستفاد من
~~جهة البائع الأول ليخاصمه .
PageV09P057
# قال ( ومن اشترى عبدا فقبضه فادعى عيبا لم يجبر على دفع
~~الثمن حتى يحلف البائع أو يقيم المشتري البينة ) فإن حلف البائع دفع إليه
~~الثمن ، وإن أقام المشتري البينة فهو إن شاء يدفع الثمن أو المبيع .
# واستشكل هذه العبارة لأنه جعل غاية عدم الإجبار إما يمين البائع أو بينة
~~المشتري ، وذلك بالنسبة إلى الأولى صحيح ، لأن باليمين يتوجه الإجبار ،
~~وبالنسبة إلى الثاني ليس بصحيح لأن بإقامة البينة يستمر عدم الإجبار لا
~~ينتهي به .
# وأجابوا بأوجه : بأنه من باب : علفتها تبنا وماء باردا تقديره وسقيتها
~~ماء باردا ، وبأن يجعل الكلام متضمنا للفظ عام يندرج تحته الغايتان فيقال
~~لم يجبر على دفع الثمن حتى يظهر وجه الحكم : أي حكم الإجبار أو حكم عدم
~~الإجبار لأن كل واحد من الحلف وإقامة البينة حكم من الأحكام ، وهذا مثل قول
~~من قال في قوله علفتها تبنا أنه بمعنى أطعمتها ، فإنه يستعمل في السقي كما
~~يستعمل في الطعم في معنى الشرب ، قال تعالى { ومن لم يطعمه فإنه مني } أي
~~ومن لم يشربه وبأن الانتظار مستلزم لعدم الإجبار ، وذكر اللازم وإرادة
~~الملزوم كناية .
# والحق أن الاستشكال إنما هو بالنظر إلى مفهوم الغاية وهو ليس بلازم (
~~قوله لأنه أنكر وجوب دفع الثمن ) تعليل لعدم الإجبار لأن المشتري أنكر وجوب
~~دفع الثمن لأنه أنكر تعين حقه بدعوى العيب ، وإنكار تعين الحق إنكار علة
~~وجوب دفع الثمن ، لأن وجوب دفع الثمن أولا ليس إلا لتعين حق البائع
~~PageV09P059 بإزاء تعين ms1456 المبيع فحيث أنكر تعين حقه في المبيع لأن حقه في
~~السليم فقد أنكر علة وجوب دفع الثمن أولا وفي إنكار العلة إنكار المعلول
~~فانتصب خصما ولا بد حينئذ من حجة ، وهي إما بينة أو يمين البائع .
# فإن قيل : في هذا التعليل فساد الوضع لأن صفة الإنكار تقتضي إسناد اليمين
~~إليه لا إقامة البينة بالحديث .
# فالجواب الاعتبار بالمعنى لا بالصورة ، وهو فيه مدع يدعي ما يوجب دفع
~~الثمن أولا وإن كان في الصورة منكرا ( قوله ولأنه لو قضى بالدفع ) دليل آخر
~~يتضمن جواب ما قبل الموجب للجبر وهو البيع مع القبض متحقق ، وما ادعاه
~~المشتري من العيب موهوم ، والموهوم لا يعارض المتحقق .
# وتقريره أن ما ادعاه المشتري وإن كان موهوما لكن يجب على القاضي اعتباره
~~صونا لقضائه عن النقض ، فإنه إذا قضى بالدفع فلعله يظهر العيب فينتقض
~~القضاء .
# قال ( فإن قال المشتري شهودي بالشام ) إذا طلب من المشتري إقامة البينة
~~على ما ادعاه فقال شهودي بالشام غيب ( استحلف البائع ) فإن حلف دفع إليه
~~الثمن لأن في الانتظار ضررا بالبائع .
# فإن قيل : في إلزام المشتري دفع الثمن ضرر له أيضا .
# أجاب المصنف بقوله ( وليس في دفع الثمن كبير ضرر به لأنه على حجته ) يعني
~~هو بسبيل من إقامة البينة عند حضور شهوده .
# وفيه بحث من وجهين : الأول ما قيل في بقاء المشتري على حجته بطلان قضاء
~~القاضي وقد تقدم بطلانه .
# والثاني أن الانتظار وإقامة الحجة بعد الدفع مؤقتان بحضور الشهود فكيف
~~كان أحدهما PageV09P060 ضررا والآخر دونه ؟ والجواب عن الأول أن القاضي
~~هاهنا قد قضى بأداء الثمن إلى حين حضور الشهود لا مطلقا فلا يلزم البطلان .
# وعن الثاني بأنه في دعوى غيبة الشهود متهم .
# لجواز أن يكون ذلك مماطلة فلا يسمع قوله في حق غيره ، وإذا طلب المشتري
~~يمين البائع فنكل ألزم العيب لأن النكول حجة في ثبوت العيب .
# قيل هو احتراز عن النكول في الحدود والقصاص بالإجماع وعن النكول في
~~الأشياء الستة عند أبي حنيفة .
PageV09P061
# قال ( ومن اشترى عبدا فادعى إباقا ) إذا ms1457 ادعى المشتري إباق
~~العبد المشترى وكذبه البائع فالقاضي لا يسمع دعوى المشتري حتى يثبت وجود
~~العيب عنده ، فإن أقام بينة أنه أبق عنده يسمع دعواه وقال البائع هل كان
~~عندك هذا العيب في الحالة التي كانت عند المشتري فإن قال نعم رده عليه إن
~~لم يدع الرضا أو الإبراء ، وإن أنكر وجوده عنده أو ادعى اختلاف الحالة قال
~~القاضي للمشتري ألك بينة فإن أقامها عليه رده عليه ، وإن لم يكن له بينة
~~وطلب اليمين يستحلف أنه لم يأبق عنده ، وإنما لم يحلف قبل إقامة المشتري
~~البينة لأن القول وإن كان قول البائع لكونه منكرا لكن إنكاره إنما يعتبر
~~بعد قيام العيب به في يد المشتري ، لأن السلامة أصل والعيب عارض ، ومعرفته
~~إنما لا تكون بالحجة ، وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن البينة إنما تقبل من
~~المدعي والمشتري في هذه الصورة ليس بمدع ، بل فيما إذا ادعى العيب في يد
~~البائع .
# والثاني أن سلامة الذمم عن الدين أصل والشغل به عارض ، كما أن السلامة عن
~~العيب أصل والعيب عارض ، فأي فرق بين ما نحن فيه وبين ما إذا ادعى على آخر
~~دينا فأنكر المدعى عليه ذلك ، فإن القاضي يسمع دعواه ويأمر الخصم بالجواب ،
~~وإن لم يثبت قيام الدين في الحال وأجيب عن الأول بأن إقامة هذه البينة من
~~تتمة إقامة البينة على أن العيب كان عند البائع لعدم تمكنه من تلك إلا بهذه
~~فكانت من المدعي بهذا الاعتبار ، وعن الثاني بأن قيام الدين في الحال لو
~~PageV09P063 كان شرطا لاستماع الخصومة لم يتوسل المدعي إلى إحياء حقه لأنه
~~ربما لا يكون له بينة ، أو كانت له بينة لكن لا يقدر على إقامتها لموت أو
~~غيبة ، بخلاف ما نحن فيه لأن توسل المشتري إلى إحياء حقه ممكن لأن العيب
~~إذا كان مما يعاين ويشاهد أمكن إثباته بالتعرف عن آثاره ، وإن لم يعرف
~~بالآثار أمكن التعرف عنه بالرجوع إلى الأطباء والقوابل ، وإذا ظهر هذا فإذا
~~أقام المشتري البينة حلف البائع على البتات بالله لقد ms1458 باعه وسلمه إليه وما
~~أبق عنده قط ، كذا ذكر في المبسوط .
# وقيل المراد بالكتاب هاهنا الجامع الصغير ، وإن شاء حلفه بالله ما له حق
~~الرد عليك من الوجه الذي يدعى أو بالله ما أبق عندك قط ، ولا يحلف بالله
~~لقد باعه وما به هذا العيب لأن هذا العيب قد يكون بعد البيع قبل التسليم
~~وهو موجب للرد ، وفي ذلك غفلة عن هذا المعنى ، وبه يتضرر المشتري ، وكذلك
~~لا يحلف بالله لقد باعه وسلمه وما به هذا العيب لأنه يوهم تعلقه بالشرطين
~~جميعا ، ولجواز أن يحدث العيب بعد البيع قبل التسليم ويكون غرض البائع عدم
~~وجود العيب في الحالين جميعا ، ففي وجوده في أحدهما يكون بارا لأن الكل
~~ينتفي بانتفاء جزئه وبه يتضرر المشتري .
# وإنما قال يوهم تعلقه بالشرطين جميعا إشارة إلى أن تأويل البائع ذلك في
~~يمينه ليس بصحيح ، ولكنه يتوهم لذلك بما ذكر لأن شمس الأئمة ذكر هذه
~~العبارة في التحليف وقال : إلا أنهم قالوا : النظر للمشتري ينعدم إذا
~~استحلفه بهذه PageV09P064 الصفة .
# وذكر الوجه المذكور ثم قال : والأصح عندي الأول لأن البائع ينفي العيب
~~عند البيع والتسليم فلا يكون بارا في يمينه إذا لم يكن العيب منتفيا في
~~الحالين جميعا ، وعلى هذا فلقائل أن يقول في عبارة المصنف تسامح لأنه قال (
~~أما لا يحلفه بالله لقد باعه وسلمه وما به هذا العيب ) وعلله ( بأنه يوهم
~~تعلقه بالشرطين فيتأوله ) وقالوا : إنما قال يوهم لأن ذلك التأويل ليس
~~بصحيح فإذا لم يكن التأويل صحيحا كان التحليف به جائزا .
# وهو يناقض قوله لا يحلفه إلا إذا حمل النفي على الوجه الأحوط فيستقيم .
# فإن قيل : الإباق فعل الغير والتحليف على فعل الغير إنما يكون على العلم
~~دون البتات .
# فالجواب أن الاستحلاف على فعل نفسه في المعنى وهو تسليم المعقود عليه
~~سليما كما التزمه .
# وقيل التحليف على فعل الغير إنما يكون على العلم إذا ادعى الذي يحلف أنه
~~لا علم له بذلك ، أما إذا ادعى أن لي علما بذلك فيحلف على البتات لادعائه
~~العلم ms1459 بذلك ، فإن لم يجد المشتري بينة على قيام العيب عنده وأراد تحليف
~~البائع بالله ما يعلم أنه أبق عند المشتري هل له ذلك أو لا قيل له ذلك على
~~قولهما .
# واختلف المشايخ على قول أبي حنيفة وهو المذكور في النوادر ذكره الطحاوي
~~وهو مختار المصنف ، وقيل لا خلاف في هذه المسألة ( لهما أن الدعوى معتبرة
~~لأنه يترتب عليها البينة ) وكل ما يترتب عليه البينة ( يترتب ) عليه (
~~التحليف ) بالاستقراء ولأبي حنيفة على قول من يقول لا تحليف على
~~PageV09P065 مذهبه أن الحلف يترتب على دعوى صحيحة ، ولا تصح الدعوى إلا من
~~خصم ، ولا يصير المدعي وهو المشتري هاهنا خصما إلا بعد قيام العيب بالحجة
~~الشرعية وقد عجز عنها ، ولا نسلم أن كل ما يترتب عليه البينة يترتب عليه
~~التحليف ؛ فإن دعوى الوكالة يترتب عليها البينة دون التحليف ، والبينة لا
~~تستلزم الدعوى فضلا عن صحتها بل قد تقوم على ما لا دعوى فيه أصلا كما في
~~الحدود ، بخلاف التحليف .
# والفرق أن التحليف شرع لقطع الخصومة فكان مقتضيا سابقة الخصم وأن يكون
~~المشتري هنا خصما إلا بعد إثبات قيام العيب في يده ولم يثبت كما تقدم ،
~~وأما البينة هاهنا فمشروعة لإثبات كونه خصما فلا تستلزم كونه خصما ( وإذا
~~نكل عن اليمين عندهما يحلف ثانيا للرد ) على البتات ( على الوجه الذي
~~قدمناه ) على ما تقدم .
PageV09P066
#قال المصنف ( إذا كانت الدعوى في إباق الكبير يحلف ما أبق منذ بلغ مبلغ
~~الرجال لأن الإباق في الصغر لا يوجب رده بعد البلوغ ) لما تقدم ، فلو حلف
~~مطلقا كان ترك النظر في حق البائع ، لأنه إذا أبق في يد المشتري بعد البلوغ
~~وقد كان أبق عند البائع في حالة الصغر ومثل هذا الإباق غير موجب للرد امتنع
~~البائع عن اليمين حذرا عن اليمين الكاذبة فيقضى عليه بالرد لنكوله ويتضرر
~~به .
PageV09P067
#قال ( ومن اشترى جارية وتقابضا ) ومن اشترى جارية وتقابض المتبايعان
~~الثمن والمبيع ( فوجد ) المشتري ( بها عيبا ) فأراد البائع تخصيص الثمن على
~~تقدير الرد ( فقال البائع بعتك هذه وأخرى معها ms1460 وقال المشتري بعتنيها وحدها
~~فالقول قول المشتري ، لأن الاختلاف في مقدار المقبوض والقول فيه قول القابض
~~) لأنه أعرف بما قبض كما في الغصب ) فإنه إذا اختلف الغاصب والمغصوب منه
~~فقال المغصوب منه غصبت مني غلامين وقال الغاصب غلاما واحدا فالقول قول
~~الغاصب لأنه القابض ( وكذا إذا اتفقا على مقدار المبيع واختلفا في المقبوض
~~) في مقداره بأن كان المبيع جاريتين ثم اختلفا فقال البائع قبضتهما وقال
~~المشتري ما قبضت إلا إحداهما فالقول قول المشتري ( لما بينا ) أن في
~~الاختلاف في مقدار المقبوض القول قول القابض ، بل هاهنا أولى لأن كون
~~المبيع شيئين أمارة ظاهرة على أن المقبوض كذلك لأن العقد عليهما سبب مطلقا
~~لقبضهما ، ومع ذلك كان القول قول القابض فهاهنا أولى .
PageV09P068
# قال ( ومن اشترى عبدين صفقة واحدة ) رجل قال لآخر بعتك
~~هذين العبدين بألف درهم فقبل ( وقبض أحدهما ) وهو سليم ( فوجد بالآخر عيبا
~~) ليس له أن يرد المعيب خاصة ( بل يأخذهما أو يدعهما ) جميعا ( لأن الصفقة
~~تتم بقبضهما ) لما أن تصرف المشتري في المبيع قبل القبض لا يصح لعدم تمام
~~الصفقة حينئذ ، وما تتم بقبضه الصفقة لا تتم بقبض بعضه لتوقفه على قبض الكل
~~إذ ذاك ، فالتفريق قبل قبضهما تفريق ( قبل التمام ) وهو لا يجوز ( لما
~~ذكرنا ) يعني قبيل باب خيار العيب بقوله لأن الصفقة تتم مع خيار العيب بعد
~~القبض وإن كانت لا تتم قبله ( وهذا ) أي التفريق في القبض لا يجوز ( لأن
~~للقبض شبها بالعقد ) من حيث إن القبض يثبت ملك التصرف وملك اليد ، كما أن
~~العقد يثبت ملك الرقبة ، والغرض من ملك الرقبة ملك التصرف وملك اليد (
~~فالتفريق في القبض كالتفريق في العقد ) ولو قال بعت منك هذين العبدين فقال
~~قبلت أحدهما لم يصح فكذا هذا .
# قال ( ولو وجد بالمقبوض عيبا اختلفوا فيه ) إذا وجد المشتري بالمقبوض
~~عيبا ، قالوا في شروح الجامع الصغير : اختلف المشايخ فيه ، وكلام المصنف
~~يشير إلى أن الاختلاف بين العلماء ، فإنه قال ( ويروى عن أبي يوسف أنه يرده
~~خاصة ) .
# ووجهه أن الصفقة تامة ms1461 في حق المقبوض فبالنظر إليه لا يلزم تفريق الصفقة (
~~والأصح أنه ) ليس له ذلك ( لأن تمام الصفقة بقبض المبيع وهو اسم للكل فهو
~~كحبس المبيع ) لأجل الثمن فإنه لا يزول بقبض بعض الثمن PageV09P070 لتعلقه
~~بالكل اعتبارا لأحد البدلين بالآخر ( ولو قبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا له أن
~~يرده خاصة ) وقال زفر : لا فرق بينه وبين ما تقدم لأن فيه تفريق الصفقة (
~~ولا يعرى عن ضرر إذ العادة جرت بضم الجيد إلى الرديء فأشبه ما قبل القبض )
~~بجامع دفع الضرر ( وأشبه خيار الرؤية والشرط ) ولنا أنه إذا قبضهما جميعا
~~فقد تمت الصفقة والتفريق بعده غير ضائر ، بخلاف خيار الرؤية والشرط فإن
~~الصفقة لا تتم بالقبض فيهما على ما مر في خيار الرؤية أن الصفقة لا تتم مع
~~خيار الرؤية قبل القبض وبعده ، وخيار العيب لا يمنع تمام الصفقة لوجود تمام
~~الرضا من المشتري عند القبض على صفة السلامة كما أوجبه العقد .
# والأصل صفة السلامة فكانت الصفقة تامة بظاهر العقد ، وتضرر البائع إنما
~~لزم من تدليسه فلا يلزم المشتري .
# لا يقال : لو كان كذلك لزم التمكن من رد المعيب قبل قبضهما أيضا لوجود
~~التدليس منه ، لأنه يستلزم التفريق قبل التمام وأنه لا يجوز .
# قيل هذا الاختلاف في شيئين يمكن إفراد أحدهما بالانتفاع كالعبدين .
# وأما إذا لا يمكن كزوجي الخف ومصراعي الباب فإنه يردهما أو يمسكهما ، حتى
~~لو كان المبيع ثورين قد ألف أحدهما بالآخر بحيث لا يعمل بدونه لا يمكن رد
~~المعيب خاصة ( قوله ولهذا ) أي ولأن الصفقة تتم بعد القبض ولا تتم قبله (
~~لو استحق أحد العبدين ) بعد قبضهما ( ليس للمشتري أن يرد الآخر ) بل العقد
~~قد لزم فيه لأنه تفريق بعد التمام .
PageV09P071
# ( قال : ومن اشترى شيئا مما يكال أو يوزن ) تفريق الصفقة
~~لا يجوز إذا كان قبل القبض في سائر الأعيان ، وبعده يجوز في غير المكيل
~~والموزون ، وأما فيهما فلا يجوز إذا كان الجنس واحدا سواء كان في وعاء واحد
~~أو في وعاءين على اختيار المشايخ .
# وقيل إذا كان في ms1462 وعاءين فهو بمنزلة عبدين يجوز رد المعيب خاصة لأنه يرده
~~على الوجه الذي خرج من ضمان البائع .
# ووجه الأظهر أنه إذا كان من جنس واحد فهو كشيء واحد اسما وحكما .
# أما الأول فلأنه يسمى باسم واحد ككر وقفيز ونحوهما ، وأما الثاني فلأن
~~المالية والتقوم فيهما باعتبار الاجتماع ، لأن الحبة بانفرادها ليست لها
~~صفة التقوم ولهذا لا يجوز بيعها وجعل رؤية بعضها كرؤية كلها كالثوب الواحد
~~، وفي الثوب الواحد إذا وجد بعضه معيبا ليس له إلا رد الكل أو إمساكه ، لأن
~~رد الجزء المعيب فيه يستلزم شركة البائع والمشتري وهي في الأعيان المجتمعة
~~عيب ، فرد المعيب خاصة رد بعيب زائد وليس له ذلك .
# فإن قيل : لو كان كذلك وجب أن يكون له رد الباقي إذا استحق البعض بعد
~~القبض كما في الثوب الواحد وهو باطل بالإجماع .
# فالجواب أنه على إحدى الروايتين عن أبي حنيفة ساقط ، وعلى الأخرى إنما
~~لزم العقد في الباقي ولم يبق له خيار الرد فيه لأنه لا يضره التبعيض ، لأن
~~استحقاق البعض لا يوجب عيبا في المستحق وغيره لأنهما في المالية سواء ،
~~والانتفاع بالباقي ممكن ، وما لا يوجب عيبا في المالية والانتفاع لا يوجب
~~ضررا بخلاف ما لو وجد PageV09P073 بالبعض عيبا وميزه ليرده لأن تمييز
~~المعيب من غير المعيب يوجب زيادة عيب ، بخلاف الثوب الواحد فإن التبعيض
~~يضره والشركة عيب فيه زائد فلم يبق إلا رد الكل أو إمساكه ( قوله
~~والاستحقاق ) يجوز أن يكون جواب سؤال .
# تقريره انتفاء الخيار في رد ما بقي يستلزم تفريق الصفقة قبل التمام لأن
~~تمامها بالرضا والمستحق لم يكن راضيا وتوجيهه أن الاستحقاق لا يمنع تمام
~~الصفقة لأن تمامها برضا العاقد لا برضا المالك ، لأن العقد حق العاقد
~~فتمامه يستدعي تمام رضاه وبالاستحقاق لا ينعدم ذلك ، ولهذا قلنا في الصرف
~~والسلم إذا أجاز المستحق بعدما افترق بقي العقد صحيحا ، فعلم أن تمام العقد
~~يستدعي تمام رضا العاقد لا المالك ( وهذا ) أي كون الاستحقاق لا يوجب خيار
~~الرد إذا كان بعد القبض ، وأما إذا ms1463 كان قبله فله أن يرد الباقي لتفرق
~~الصفقة قبل التمام ، وهذا يرشدك إلى أن تمام الصفقة يحتاج إلى رضا العاقد
~~وقبض المبيع ، وانتفاء أحدهما يوجب عدم تمامها ، وإن كان المبيع ثوبا واحدا
~~وقد قبضه المشتري ثم استحق بعض الثوب فللمشتري الخيار في رد ما بقي ، لأن
~~التشقيص في الثوب عيب لأنه يضر في ماليته والانتفاع به .
# فإن قيل : حدث بالاستحقاق عيب جديد في يد المشتري ومثله يمنع الرد بالعيب
~~.
# أجاب المصنف بقوله ( وقد كان وقت البيع ) يعني أنه ليس بحادث في يده بل
~~كان في يد البائع حيث ظهر الاستحقاق فلا يكون مانعا ، بخلاف المكيل
~~والموزون فإن التشقيص ليس بعيب فيهما حيث لا PageV09P074 يضر ، وتنبه لكلام
~~المصنف تجد حكم العيب والاستحقاق سيين قبل القبض في جميع الصور : أعني فيما
~~يكال أو يوزن أو غيرهما .
# أما العيب فظاهر ، وأما الاستحقاق فلقوله أما إذا كان ذلك قبل القبض ليس
~~له أن يرد الباقي لتفرق الصفقة قبل التمام ، وتجد حكمهما بعد القبض كذلك
~~إلا في المكيل والموزون لأنه ذكر في العبدين ولهذا لو استحق أحدهما ليس له
~~أن يرد الآخر ، وقال في المكيل والموزون رده كله أو أخذه ، ومراده بعد
~~القبض .
# ثم قال : ولو استحق البعض لا خيار له في رد ما بقي .
PageV09P075
# قال ( ومن اشترى جارية فوجد بها قرحا فداواه المشتري ) جرح
~~الجارية المشتراة وركوب الدابة في حاجته عد رضا بالعيب لأن ذلك دليل قصد
~~الاستبقاء لأن المداواة إزالة العيب وهي تمنع الرد .
# لأن نقيضه وهو قيام العيب شرط التمكن من الرد فكانت دليل قصد الإمساك ،
~~ودليل الشيء في الأمور الباطنة يقوم مقامه فلا يتمكن من الرد بذلك العيب ،
~~وله ذلك بعيب آخر لأن الرضا بعيب لا يستلزم رضاه بغيره .
# وكذلك الركوب لحاجته ، بخلاف خيار الشرط لأنه للاختبار ، والاختبار
~~بالركوب فلا يكون مسقطا ( وإن ركبها ليردها على بائعها أو ليسقيها أو
~~ليشتري لها علفا فليس ذلك برضا ، أما الركوب للرد فلا فرق ) فيه بين أن
~~يكون له منه بد أو لا ، لأن ms1464 في الركوب ضبط الدابة وهو أحفظ لها من حدوث عيب
~~آخر ، وأما للسقي والعلف فمحمول على ما إذا لم يجد منه بدا لصعوبة الدابة
~~لكونها شموسا ، أو لعجزه عن المشي لضعف أو كبر ، أو لكون العلف في عدل واحد
~~، أما إذا وجد منه بد لانعدام الأولين أو لكون العلف في عدلين وركب كان
~~الركوب رضا ، لأن حمله حينئذ ممكن بدون الركوب .
PageV09P077
# قال ( ومن اشترى عبدا قد سرق ولم يعلم به إلخ ) رجل اشترى
~~عبدا قد سرق ولم يعلم به المشتري لا وقت العقد ولا وقت القبض فقطع عنده فله
~~أن يرده ويأخذ الثمن كله ، وله أن يمسكه ويرجع بنصف الثمن عند أبي حنيفة ،
~~وقالا : إنه يقوم سارقا وغير سارق فيرجع بفضل ما بينهما من الثمن ، وعلى
~~هذا الخلاف إذا قتل بسبب كان في يد البائع من القتل العمد أو الردة : لهما
~~أن الموجود في يد البائع سبب القطع أو القتل وهو لا ينافي المالية ، ألا
~~ترى أنه لو مات تقرر الثمن على المشتري وتصرفه فيه نافذ فتكون المالية
~~باقية فينفذ العقد فيه لأنه يعتمدها لكنه متعيب لأن مباح اليد أو الدم لا
~~يشترى كالسالم لأنه أشد من المرض الذي هو عيب بالإجماع ، والمبيع المتعيب
~~عند تعذر الرد يرجع فيه بنقصانه ، وهاهنا قد تعذر الرد .
# أما في صورة القتل فظاهر ، وأما في صورة القطع فلأن الاستيفاء وقع في يد
~~المشتري وهو غير الوجوب فكان كعيب حدث في يده ، ومثله مانع من الرد بعيب
~~سابق كما تقدم فيرجع بالنقصان ، كما إذا اشترى جارية حاملا ولم يعلم بالحمل
~~وقت الشراء والقبض فماتت في يد المشتري بالولادة فإنه يرجع بفضل ما بين
~~قيمتها حاملا وما بين قيمتها غير حامل .
# وله أن سبب الوجوب في يد البائع وسبب الوجوب يفضي إلى الوجوب والوجوب
~~يفضي إلى الوجود فيكون الوجود مضافا إلى السبب السابق فصار كالمستحق ،
~~والمستحق لا يتناوله العقد فينتقض القبض من الأصل لعدم مصادفة العقد
~~PageV09P079 محله ، أو لأنه باع مقطوع اليد فيرجع بجميع الثمن إن ms1465 رده ، كما
~~لو استحق بعض العبد فرده وصار كما إذا غصب عبدا فقتل العبد عند الغاصب رجلا
~~عمدا فرده على المولى فاقتص منه في يده ، فإن الغاصب يضمن قيمته كما لو قتل
~~في يد الغاصب .
# والجواب عن مسألة الحمل أنها ممنوعة فإن ذلك قولها .
# وأما على قول أبي حنيفة فالمشتري يرجع على البائع بكل الثمن إذا ماتت من
~~الولادة كما هو مذهبه فيما إذا اقتص من العبد المشترى ، ولئن سلمنا فنقول :
~~ثم سبب الموت هو المرض المتلف وهو حصل عند المشتري ، وعن قولهما سبب القتل
~~لا ينافي المالية بأنه كذلك لكن استحقاق النفس بسبب القتل والقتل متلف
~~للمالية في هذا المحل لأنه يستلزمه فكان بمعنى علة العلة وهي تقام مقام
~~العلة في الحكم ، فمن هذا الوجه سارت المالية كأنها هي المستحقة ، وأما إذا
~~مات في يد المشتري فتقرر الثمن عليه لأنه لم يتم الاستحقاق في حكم
~~الاستيفاء فلهذا هلك في ضمان المشتري ، وإذا قتل فقد تم الاستحقاق ، ولا
~~يبعد أن يظهر الاستحقاق في حكم الاستيفاء دون غيره كملك من له القصاص في
~~نفس من عليه القصاص لا يظهر إلا في حكم الاستيفاء ، حتى لو قتل من عليه
~~القصاص خطأ كانت الدية لورثته دون من له القصاص .
PageV09P080
# قال ( ولو سرق في يد البائع ثم في يد المشتري إلخ ) إذا
~~كان العبد المبيع سرق في يد البائع ثم سرق في يد المشتري فقطع بهما عندهما
~~يرجع بالنقصان كما ذكرناه آنفا .
# وعند أبي حنيفة لا يرده إلا برضا البائع بالعيب الحادث وهو القطع بالسرقة
~~الحادثة عنده ؛ ثم الأمر لا يخلو من أن يقبله البائع كذلك وأن لا يقبل ،
~~فإن لم يقبله يرجع المشتري على البائع بربع الثمن لأنها قطعت بالسببين
~~فيرجع بما يقابل نصف اليد ، وإن قبل يرجع بثلاثة أرباع الثمن لأن اليد نصف
~~الآدمي وتلفت بالجنايتين ، وفي إحداهما الرجوع على البائع فيقسم النصف
~~عليهما بنصفين والنصف الآخر يرجع فيه على البائع فيرده العبد عليه .
# فإن قيل : إذا حدث عند المشتري عيب ثم ms1466 اطلع على عيب كان عند البائع فقبله
~~البائع كذلك رجع المشتري عليه بجميع الثمن فلم لم يكن هنا كذلك ؟ أجيب بأن
~~هذا على قول أبي حنيفة نظرا إلى جريانه مجرى الاستحقاق ، وما ذكرتم لا
~~يتصور فيه .
# فإن قيل : ألا تذكرون ما تقدم أن حكم العيب والاستحقاق يستويان قبل القبض
~~وبعده في غير المكيل والموزون فما الذي أوجب الاختلاف هاهنا بينهما ؟ قلنا
~~: بلى لكن ليس كلامنا الآن فيهما بل فيما يكون بمنزلة الاستحقاق والمعيب ،
~~وما ينزل منزلة الشيء لا يلزم أن يساويه في جميع الأحكام فعسى يكفي شبها
~~بين ما نحن فيه ، والاستحقاق كون العقد غير متناول لينتقض القبض من الأصل
~~لما مر آنفا .
# قال : ولو تداولته الأيدي : يعني بعد وجود السرقة من PageV09P082 العبد
~~في يد البائع .
# إذا تداولته الأيدي بالبياعات ثم قطع العبد في يد الأخير ترجع الباعة وهو
~~جمع بائع كالحاكة جمع حائك بعضهم على بعض عند أبي حنيفة كما في الاستحقاق
~~لأنه بمنزلته ، وعندهما يرجع الأخير على بائعه ولا يرجع بائعه على بائعه
~~كما في العيب لأنه بمنزلته ، وهذا لأن المشتري الأخير لم يصر حابسا حيث لم
~~يبعه ، ولا كذلك الآخرون فإن البيع يمنع الرجوع لنقصان العيب لما تقدم (
~~قوله وقوله في الكتاب ) أي قول محمد في الجامع الصغير ( ولم يعلم المشتري
~~يفيد على مذهبهما لأن ) هذا يجري مجرى العيب عندهما والعلم بالعيب رضا به ،
~~ولا يفيد على مذهب أبي حنيفة في الصحيح لأنه بمنزلة الاستحقاق والعلم به لا
~~يمنع الرجوع .
# وقوله ( في الصحيح ) احتراز عما روي عن أبي حنيفة أنه لا يرجع لأن حل
~~الدم من وجه كالاستحقاق ومن وجه كالعيب حتى لا يمنع صحة البيع فلشبهه
~~بالاستحقاق قلنا عند الجهل به يرجع بجميع الثمن ، ولشبهه بالعيب قلنا لا
~~يرجع عند العلم بشيء ، لأنه إنما جعل هذا كالاستحقاق لدفع الضرر عن المشتري
~~وقد اندفع حين علم به واشتراه .
# وقال شمس الأئمة : إذا اشتراه وهو يعلم بحل دمه ففي أصح الروايتين عن أبي
~~حنيفة يرجع بالثمن أيضا إذا ms1467 قتل عنده لأن هذا بمنزلة الاستحقاق .
# وقال فخر الإسلام : الصحيح أن الجهل والعلم سواء لأنه من قبيل الاستحقاق
~~، والعلم بالاستحقاق لا يمنع الرجوع .
# قيل فيه نظر ، لأنا سلمنا أن العلم بالاستحقاق لا يمنع PageV09P083
~~الرجوع ، لكن لا نسلم أن العلم بالعيب لا يمنع الرجوع ، وهذا عيب لأنه موجب
~~لنقصان الثمن ، ولكنه أجري مجرى الاستحقاق ونزل منزلته لا حقيقته ، لأن في
~~حقيقته يبطل البيع ويرجع بجميع الثمن في قولهم جميعا سواء كان عالما بذلك
~~أو جاهلا قبل القبض أو بعده ، وهنا لا يبطل البيع .
# والجواب أن كونها أصح أو صحيحا يجوز أن يكون من حيث صحة النقل وشهرته فلا
~~يرد السؤال ، ويجوز أن يكون من حيث الدليل .
# وقوله في النظر وهذا عيب ممنوع لأنهم صرحوا أنه بمنزلة العيب أو أنه عيب
~~من وجه ، وإذا كان كذلك فلا يلزم أن يكون حكمه حكم العيب من كل وجه ، وقد
~~ترجح جانب الاستحقاق بالدلائل المتقدمة فأجري مجراه .
PageV09P084
# قال ( ومن باع عبدا وشرط البراءة من كل عيب ) البيع بشرط
~~البراءة عن كل عيب صحيح سمى العيوب وعددها أو لا علمه البائع أو لم يعلمه
~~وقف عليه المشتري أو لم يقف أشار إليه أو لا موجودا كان عند العقد والقبض
~~أو حدث بعد العقد قبل القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف في رواية .
# وقال محمد : لا يدخل الحادث قبل القبض وهو رواية عن أبي يوسف وهو قول زفر
~~والشافعي ومالك .
# وقال زفر : إذا كان مجهولا صح البيع وفسد الشرط ( وقال الشافعي : لا تصح
~~البراءة من كل عيب ) ما لم يقل من عيب كذا ومن عيب كذا .
# وكان ابن أبي ليلى يقول : لا تصح البراءة من العيب مع التسمية ما لم يره
~~المشتري .
# وقد جرت هذه المسألة بينه وبين أبي حنيفة في مجلس أبي جعفر الدوانيقي ،
~~فقال له أبو حنيفة : أرأيت لو باع جارية في المأتي منها عيب أكان يجب على
~~البائع أن يري المشتري ذلك الموضع منها ؟ أرأيت لو أن بعض حرم أمير
~~المؤمنين باع عبدا برأس ms1468 ذكره برص أكان يلزمه أن يري المشتري ذلك ؟ وما زال
~~حتى أفحمه وضحك الخليفة مما صنع به .
# الشافعي يقول : إذا باع بشرط البراءة من كل عيب فالبيع فاسد ، وفي قول
~~آخر له : البيع صحيح والشرط باطل بناء على مذهبه أن الإبراء عن الحقوق
~~المجهولة لا تصح ، لأن في الإبراء معنى التمليك ، ولهذا لو أبرأ المديون عن
~~دينه فرد الإبراء لم يصح الإبراء ، وتمليك المجهول لا يصح .
# ولنا أن الإبراء إسقاط لا تمليك لأنه لا يصح تمليك العين بهذه اللفظة
~~ويصح الإبراء PageV09P086 بأسقطت عنك ديني ، ولأنه يتم بلا قبول والتمليك
~~لا يتم بدونه ، والإسقاط لا تفضي الجهالة فيه إلى المنازعة لأن الجهالة
~~إنما أبطلت التمليكات لفوات التسليم الواجب بالعقد وهو لا يتصور في الإسقاط
~~فلا يكون مبطلا له ، ولهذا جاز طلاق نسائه وإعتاق عبيده وهو لا يدري عددهم
~~.
# وقوله ( وإن كان في ضمنه التمليك ) إشارة إلى الجواب عن قوله يرتد بالرد
~~.
# وتقريره أن ذلك لما فيه من معنى التمليك ضمنا ، وهو لا يؤثر في فساد ما
~~قلناه لأنا بينا أن محض التمليك لا يبطل بجهالة لا تفوت التسليم ، كما إذا
~~باع قفيزا من صبرة فلان لا يبطل الإسقاط الذي فيه معنى التمليك ، والمسقط
~~متلاش لا يحتاج إلى التسليم أولى .
# ووجه قول محمد إن البراءة تتناول الثابت حال البراءة لأن ما يحبس مجهول
~~لا يعلم أيحدث أم لا وأي مقدار يحدث والثابت ليس كذلك فلا يتناوله .
# وأبو يوسف يقول : الغرض من الإبراء إلزام العقد بإسقاط حق المشتري عن صفة
~~السلامة ليقدر على التسليم الواجب بالعقد وذلك بالبراءة عن الموجود والحادث
~~.
# فإن قيل : لو نص بالحادث فقال بعت بشرط البراءة عن كل عيب أو ما يحدث
~~فالبيع فاسد بالإجماع ، والحكم الذي يفسد تنصيصه كيف يدخل في مطلق البراءة
~~؟ قلنا لا نسلم الإجماع فإنه ذكر في الذخيرة أنه يصح عند أبي يوسف خلافا
~~لمحمد ، سلمناه ولكن الفرق لأن ظاهر لفظه هاهنا يتناول العيوب الموجودة ثم
~~يدخل فيها ما يحدث قبل القبض تبعا ، وقد يدخل ms1469 في التصرف تبعا ما لا يجوز
~~PageV09P087 أن يكون مقصودا .
# والجواب عن قوله إن ما يحدث مجهول أن مثله من الجهالة غير مانع في
~~الإسقاط كما تقدم ( قوله ويدخل في هذه البراءة ) احتراز عما لو قال بعت هذا
~~العبد على أني بريء من كل عيب به فإنه لا يبرأ عن الحادث بالإجماع لأنه لما
~~قال به اقتصر على الموجود .
PageV09P088
# .
# باب البيع الفاسد ) : تأخير غير الصحيح عن الصحيح لعله غير محتاج إلى
~~تنبيه ، ولقب الباب بالفاسد وإن كان مشتملا عليه وعلى الباطل لكثرة وقوعه
~~بتعدد أسبابه .
# والباطل هو ما لا يكون صحيحا أصلا ووصفا ، والفاسد هو ما لا يصح وصفا ،
~~وكل ما أورث خللا في ركن المبيع فهو مبطل ، ومما أورثه في غيره كالتسليم
~~والتسلم الواجبين به والانتفاع المقصود منه وعدم الإطلاق عن شرط لا يقتضيه
~~وغير ذلك فهو مفسد ، وعلى هذا تفصل المسائل المذكورة في الكتاب فيقال :
~~البيع بالميتة لغة وهو الذي مات حتف أنفه ، والدم والحر باطل لانعدام الركن
~~وهو مبادلة المال بالمال بالتراضي ، لأن هذه الأشياء لا تعد مالا عند أحد
~~ممن له دين سماوي ، وإنما قيدنا بقولنا لغة لتخرج المخنوقة وأمثالها
~~كالمجروحة بالمذبوحة في غير المذبح فإن ذلك عندهم بمنزلة الذبيحة عندنا ،
~~ولهذا إذا باعوا ذلك فيما بينهم جاز .
# ذكره المصنف في التجنيس وإن كان ميتة عندنا ، بخلاف الميتة حتف أنفه فإن
~~بيعه فيما بينهم لا يجوز لأنها ليست بمال عندهم ، وعلى هذا يكون قوله
~~فالبيع فاسد فاللام الاستغراق على عمومه في بياعات المسلمين وغيرهم والبيع
~~بالخمر والخنزير فاسد لوجود حقيقته وهي مبادلة المال بالمال ، فإنه أي
~~المذكور من الخمر والخنزير مال متقوم عند بعض أهل الكفر ، وإنما أولنا بذلك
~~لأنه مال عندنا بلا خلاف لكنه ليس بمتقوم ؛ لأن الشرع أبطل تقومها في حق
~~المسلمين لئلا يتمولوها كما PageV09P090 أبطل قيمة الجودة بانفرادها في حق
~~المكيل والموزون ، ولو أراد بقوله عند بعض المسلمين لم يحتج إلى تأويل لكنه
~~خلاف الظاهر .
PageV09P091
#وقوله ( والباطل لا يفيد ملك التصرف ) كأنه إشارة إلى ms1470 الفرق بين الباطل
~~والفاسد ، والباطل لا يفيد ملك التصرف وما لا يفيد ملك التصرف لا يفيد ملك
~~الرقبة فالباطل لا يفيد ملك الرقبة .
PageV09P092
# ( ولو هلك المبيع في يد المشتري في الباطل يكون أمانة عند
~~بعض المشايخ ) أبي أحمد الطواويسي وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة نص على ذلك
~~في السير الكبير ، نقله أبو المعين في شرح الجامع الكبير ( لأن العقد )
~~باطل والباطل ( غير معتبر ) والقبض بإذن المالك فيكون أمانة ( وعند بعض آخر
~~) شمس الأئمة السرخسي وهو رواية ابن سماعة عن محمد أنه ( يكون مضمونا لأنه
~~لا يكون أدنى حالا من المقبوض على سوم الشراء ) لوجود صورة العلة هاهنا دون
~~المقبوض على سوم الشراء وفيه القيمة فكذلك هاهنا ؛ والمقبوض على سوم الشراء
~~هو أن يسمي الثمن فيقول اذهب بهذا فإن رضيته اشتريته بعشرة .
# أما إذا لم يسم الثمن فذهب به فهلك عنده لا يضمن ، نص عليه الفقيه أبو
~~الليث في العيون .
# قيل وعليه الفتوى .
# وقال محمد بن سلمة البلخي ( الأول قول أبي حنيفة والثاني قولهما كما في
~~بيع أم الولد والمدبر على ما نبينه إن شاء الله تعالى ، والفاسد يفيد الملك
~~عند اتصال القبض به ) أي إذا كان ذلك القبض بإذن المالك باتفاق الروايات ،
~~وأما إذا قبضه بعد الافتراق عن المجلس بغير إذن البائع ذكر في المأذون أنه
~~لا يملك .
# قالوا : ذلك محمول على ما إذا كان الثمن شيئا لا يملكه البائع بالقبض
~~كالخمر والخنزير ، وأما إذا كان شيئا يملكه فقبض الثمن منه يكون إذنا
~~بالقبض .
# فإن قيل : لو أفاد ذلك الملك لجاز للمشتري وطء جارية اشتراها شراء فاسدا
~~وجاز أخذ الشفعة للشفيع في الدار المشتراة بشراء فاسد ويحل أكل طعام
~~PageV09P094 اشتراه كذلك لأن الملك مطلق له لكن ليس له ذلك .
# فالجواب أن ما لم يحل وطؤها وأكله لم تثبت الشفعة فيما ذكرت لأن في
~~الاشتغال بالوطء والأكل إعراضا عن الرد ، وفي القضاء بالشفعة تقرير الفساد
~~وتأكيده فلا يجوز .
# واعلم أن المشايخ اختلفوا في مبنى جواز التصرف للمشتري في المشترى بشراء ms1471
~~فاسد : فذهب العراقيون إلى أنه مبني على تسليط البائع على ذلك لا على ملك
~~العين ، واستدلوا بالمسائل المذكورة .
# قالوا لو ملك العين لملك الأمور المذكورة ولم يملكها .
# وذهب مشايخ بلخي إلى أن جواز التصرف بناء على ملك العين .
# واستدلوا بما إذا اشترى دارا بشراء فاسد وقبضها فبيع بجنبها دار أخرى
~~فللمشتري أن يأخذه بالشفعة لنفسه .
# ولو اشترى جارية بشراء فاسد وقبضها ثم ردها على البائع وجب عليه
~~الاستبراء ولو باع الأب أو الوصي عبد يتيم بيعا فاسدا وقبضه المشتري ثم
~~أعتقه جاز عتقه ، ولو كان عتقه على وجه التسليط لما جاز لأن عتقهما أو
~~تسليطهما على العتق لا يجوز فعلم بهذه الأحكام أنه يملك العين .
# وأجابوا عن المسائل المذكورة بما ذكرنا قبل وهو الأصح .
# وإذا كان مفيدا للملك عند اتصال القبض به كان المبيع مضمونا في يد
~~المشتري فيه : أي في البيع الفاسد ، وفيه خلاف الشافعي وسنبينه بعد هذا في
~~أول الفصل الذي يلي هذا الباب ( قوله وكذا بيع الميتة ) يعني كما أن البيع
~~بهذه الأشياء باطل فكذا بيع هذه الأشياء لأنها ليست أموالا فلا تكون محلا
~~للبيع ، وأما بيع الخمر PageV09P095 والخنزير فلا يخلو إما أن يكون بالدين
~~كالدراهم والدنانير أو بالعين ، فإن كان الأول فالبيع باطل لا يفيد ملك
~~الخمر ولا ما يقابلها .
# وإن كان الثاني فالبيع فاسد لا يفيد ملك الخمر ويفيد ملك ما يقابلها من
~~البدل بالقبض .
# ووجه الفرق بين الصورتين أن الخمر مال وكذا الخنزير عند أهل الذمة إلا
~~أنه غير متقوم : أي غير معزز يقابله قيمة لأن الشرع أمر بإهانته وترك
~~إعزازه ، وما أمر الشرع بترك إعزازه لا يكون معزوزا فلا يكون متقوما ، وفي
~~تملكه بالعقد مقصودا : أي يجعله مبيعا إعزازا له وهو خلاف المأمور به ،
~~وبيانه ما ذكره بقوله وهذا لأنه متى اشتراها بالدراهم والدنانير فالدراهم
~~غير مقصودة لكونها وسيلة لما أنها تجب في الذمة وإنما المقصود الخمر ، وفي
~~جعله كذلك خلاف المأمور به فيسقط التقوم أصلا لئلا يفضي إلى خلاف المأمور
~~به .
# وحينئذ ms1472 يكون البيع باطلا ، بخلاف ما إذا اشترى الثوب بالخمر لأن مشتري
~~الثوب يجعله مبيعا إنما يقصد تملك الثوب بوسيلة الخمر ، وفيه إعزاز للثوب
~~دون الخمر فلم يكن ذكرها لنفسها بل لغيرها وليس في ذلك إعزازها ولا خلاف ما
~~أمر به فلا يكون باطلا وفسدت التسمية ووجبت قيمة الثوب دون الخمر ، وكذا
~~إذا باع الخمر بالثوب يكون البيع فاسدا ، وإن وقع الخمر مبيعا والثوب ثمنا
~~بدخول البائع لكونه مقايضة وفيها كل من العوضين يكون ثمنا ومثمنا ، فلما
~~كان في الخمر جهة الثمنية رجح جانب الفساد على جانب البطلان صونا للتصرف عن
~~PageV09P096 البطلان بقدر الإمكان .
PageV09P097
# قال ( وبيع أم الولد والمدبر والمكاتب فاسد ) أي باطل ،
~~وإنما فسره بذلك لئلا يتوهم أنه يفيد الملك باتصال القبض والأمر بخلافه ،
~~والدليل على ذلك ما ذكره بقوله لأن استحقاق العتق قد ثبت إلخ ، وتحقيقه أن
~~بين استحقاق العتق وثبوت الملك بالبيع منافاة لأن استحقاقه عبارة عن جهة
~~حرية لا يدخل عليها الإبطال وثبوت الملك يبطلهما ، وأحد المتنافيين وهو
~~الاستحقاق ثابت لقوله صلى الله عليه وسلم " { أعتقها ولدها } " فينتفي
~~الآخر .
# لا يقال : وهو متروك الظاهر لأنه يوجب حقيقة العتق وأنتم تحملونه على حقه
~~فلا يصلح دليلا لأن المجاز مراد بالإجماع .
# وكذلك المنافاة ثابتة بين انعقاد سبب الحرية في حق المدبر في الحال وبين
~~ثبوت الملك بالبيع لتنافي اللوازم لأن الملك مع الحرية لا يجتمعان ، فكذلك
~~سبب الحرية والبيع وأحد المتنافيين وهو سبب الحرية ثابت في الحال ، لأنه لو
~~لم يكن ثابتا في الحال لكان إما غير ثابت مطلقا أو ثابتا بعد الموت ،
~~والأول باطل لأنه يستلزم إهمال لفظ المتكلم العاقل البالغ والإعمال أولى ،
~~وكذلك الثاني لأن ما بعد الموت حال بطلان الأهلية .
# فمتى قلنا إنه ينعقد سببا بعد الموت احتجنا إلى بقاء الأهلية ، والموت
~~ينافيها فدعت الضرورة إلى القول بانعقاد التدبير سببا في الحال وتأخر الحكم
~~إلى ما بعد الموت .
# وكذلك بين استحقاق المكاتب يدا على نفسه لازمة في حق المولى وبين ثبوت
~~الملك منافاة ، لكن استحقاق اليد ms1473 اللازمة في PageV09P100 حق المولى ثابتة
~~لأنه لا يملك فسخ الكتابة بدون رضا المكاتب فينتفي الآخر ، وإنما قيد بقوله
~~في حق المولى لأنها غير لازمة في حق المكاتب لقدرته على فسخها بتعجيزه نفسه
~~.
# فإن قيل : لو بطل بيع هؤلاء لكان كبيع الحر وحينئذ بطل بيع القن المضموم
~~إليهم في البيع كالمضموم إلى الحر والأمر بخلافه .
# فالجواب أن بيع الحر باطل ابتداء وبقاء لعدم محلية البيع أصلا بثبوت
~~حقيقة الحرية ، وبيع هؤلاء باطل بقاء لحق الحرية لا ابتداء لعدم حقيقتها ،
~~والفرق بينهما بين ولهذا جاز بيع أم الولد والمدبر والمكاتب من أنفسهم ،
~~ولو قضى القاضي بذلك نفذ قضاؤه ، وإذا كان كذلك دخلوا في البيع ابتداء
~~لكونهم محلا له في الجملة ثم خرجوا منه لتعلق حقهم فبقي القن بحصته من
~~الثمن ، والبيع بالحصة بقاء جائز بخلاف الحر فإنه لما لم يدخل لعدم المحلية
~~لزم البيع بالحصة ابتداء وأنه باطل على ما يجيء .
# قال ( ولو رضي المكاتب بالبيع ففيه روايتان والأظهر الجواز إلخ ) لأن
~~عدمه كان لحقه ، فلما أسقط حقه برضاه انفسخت الكتابة وجاز البيع .
# وروي في النوادر أنه لا يجوز .
# والمراد من المدبر هو المطلق دون المقيد بالتفسير المار في التدبير ، وفي
~~المطلق خلاف الشافعي .
# وقد تقدم فيه .
PageV09P101
# وإن ماتت أم الولد أو المدبر في يد المشتري فلا ضمان عليه
~~عند أبي حنيفة وقالا : يجب عليه قيمتهما وهو رواية عن أبي حنيفة .
# وهذا ليس على ظاهره بل الروايتان عنه في حق المدبر .
# روى المعلى عن أبي حنيفة أنه يضمن قيمة المدبر بالبيع كما يضمن بالغصب ،
~~وأما في حق أم الولد فاتفقت الروايات عن أبي حنيفة أنها لا تضمن بالبيع
~~والغصب لأنها لا تقوم لماليتها .
# والفرق لأبي حنيفة بين ضمان الغصب في المدبر وضمان بيعه في غير رواية
~~المعلى أن ضمان البيع وإن أشبه ضمان الغصب من حيث الدخول في ضمانه بالقبض ،
~~لكن لا بد من اعتبار جهة البيع لأن الملك إنما يثبت بهذا الاعتبار ، فإذا
~~لم يكن محلا للبيع انهدرت هذه الجهة فبقي ms1474 قبضا بإذن المالك فلا يجب الضمان
~~.
# لهما أنه أي كل واحد منهما من المدبر وأم الولد مقبوض بجهة البيع ، لأن
~~المدبر وأم الولد يدخلان تحت العقد حتى يملك بالضم إليهما في البيع كما مر
~~آنفا ، وما هو كذلك فهو مضمون كسائر الأموال المقبوضة على سوم الشراء .
# فإن قيل : لو كان الدخول تحت البيع وتملك ما يضم إليه موجبا للضمان لكان
~~في المكاتب كذلك .
# أجاب بقوله بخلاف المكاتب لأنه في يد نفسه فلا يتحقق في حقه القبض وهذا
~~الضمان بالقبض وتحقيقه أن المدار هو القبض لا الدخول في العقد وتملك
~~المضموم .
# ولأبي حنيفة أن جهة البيع إنما توجب الضمان في الأموال إلحاقا بحقيقته في
~~محل يقبل الحقيقة ، وهما : أي أم الولد والمدبر لا يقبلان PageV09P103
~~حقيقة البيع فلا تلحق الجهة بها فصارا كالمكاتب في كونه غير قابل للحقيقة (
~~قوله وليس دخولهما ) جواب عن قولهما يدخلان تحت البيع ، ومعناه أن فائدة
~~الدخول لا تنحصر في نفس الداخل لجواز أن تكون عائدة إلى غيره كثبوت حكم
~~البيع فيما ضم إليهما ، وليس ذلك بمستبعد بل له نظير في الشرع وهو ما إذا
~~باع عبدا مع عبد المشتري من المشتري فإنه يقسم الثمن على قيمتهما فيأخذ
~~المشتري عبد البائع بحصته من الثمن فيصح البيع في حق عبد البائع فكذلك هذا
~~.
PageV09P104
# قال ( ولا يجوز بيع السمك في الماء قبل أن يصطاده ) بيع
~~السمك قبل الاصطياد بيع ما لا يملكه البائع فلا يجوز ، وإذا اصطاده ثم
~~ألقاه في الحظيرة فلا يخلو إما أن تكون صغيرة أو كبيرة لا يمكن الأخذ منها
~~إلا بتكلف واحتيال ، فإن كانت كبيرة لا يجوز لأنه غير مقدور التسليم ، وإن
~~كانت صغيرة جاز لأنه باع مقدور التسليم ، وإذا سلمها إلى المشتري فله خيار
~~الرؤية وإن رآها في الماء لأن السمك يتفاوت خارج الماء فصار كأنه اشترى ما
~~لم يره ( قوله إلا إذا اجتمعت ) استثناء من قوله جاز : يعني الحظيرة إذا
~~كانت صغيرة تؤخذ من غير حيلة جاز إلا إذا اجتمعت فيها بأنفسها ولم يسد ms1475
~~عليها المدخل فإنه لا يجوز لعدم الملك ، وهو استثناء منقطع لكونه غير
~~مستثنى من المأخوذ الملقى في الحظيرة والمجتمع بنفسه ليس بداخل فيه ، وفيه
~~إشارة إلى أنه لو سد صاحب الحظيرة عليها ملكها ، أما بمجرد الاجتماع في
~~ملكه فلا ، كما لو باض الطير في أرض إنسان أو فرخت فإنه لا يملك لعدم
~~الإحراز .
# لا يشكل بما إذا عسل النحل في أرضه فإنه يملكه بمجرد اتصاله بملكه من غير
~~أن يحرزه أو يهيئ له موضعا ، لأن العسل إذ ذاك قائم بأرضه على وجه القرار
~~فصار كالشجر النابت فيها ، بخلاف بيض الطير وفرخها والسمك المجتمع بنفسه
~~فإنها ليست فيها على وجه القرار .
PageV09P106
#قال ( ولا ) يجوز ( بيع الطير في الهواء ) بيع الطير على ثلاثة أوجه :
~~الأول بيعه في الهواء قبل أن يصطاده وهو لا يجوز لعدم الملك .
# والثاني بيعه بعد أن أخذه وأرسله من يده وهو أيضا لا يجوز لأنه غير مقدور
~~التسليم .
# والثالث بيع طير يذهب ويجيء كالحمام وهو أيضا لا يجوز في الظاهر .
# وذكر في فتاوى قاضي خان وإن باع طيرا له يطير في الهواء إن كان داجنا
~~يعود إلى بيته ويقدر على أخذه من غير تكلف جاز بيعه وإلا فلا .
PageV09P107
#( ولا ) يجوز ( بيع الحمل ) أي الجنين ( ولا نتاج الحمل ) وهو حبل الحبل
~~، " وقد { نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الحبل وحبل الحبل } " .
# والنتاج في الأصل مصدر نتجت الناقة بالضم ولكن أريد به المنتوج هاهنا .
# والحبل مصدر حبلت المرأة حبلا فهي حبلى فسمي به المحمول كما سمي بالحمل ،
~~وإنما دخلت عليه التاء إشعارا لمعنى الأنوثة فيه .
# قيل معناه : أن يبيع ما سوف يحمله الجنين إن كان أنثى ، وكانوا في
~~الجاهلية يعتادون ذلك فأبطله رسول الله صلى الله عليه وسلم ولأن فيه غررا
~~وهو ما طوي عنك علمه .
# قال المغرب في الحديث : " { نهى عن بيع الغرر } : وهو الخطر الذي لا يدري
~~أيكون أم لا كبيع السمك في الماء والطير في الهواء .
PageV09P108
#قال ( ولا اللبن في الضرع للغرر إلخ ) وبيع اللبن ms1476 في الضرع لا يجوز
~~لوجوه ثلاثة للغرر : لجواز أن يكون الضرع منتفخا يظن لبنا والغرر منهي عنه
~~، وللنزاع في كيفية الحلب فإن المشتري يستقصي في الحلب والبائع يطالبه بأن
~~يترك داعية اللبن ولأنه يزداد ساعة فساعة والبيع لم يتناول الزيادة لعدمها
~~عنده فيختلط المبيع بغيره ، واختلاط المبيع بما ليس بمبيع من ملك البائع
~~على وجه يتعذر تمييزه مبطل للبيع .
PageV09P109
# وبيع الصوف على ظهر الغنم لا يجوز لوجهين لأنه من باب
~~أوصاف الحيوان لأن ما هو متصل بالحيوان فهو وصف محض ، بخلاف ما يكون متصلا
~~بالشجر فإنه عين مال مقصود من وجه فيجوز بيعه ، ولأنه ينبت من أسفل فيختلط
~~المبيع بغيره وهو مبطل كما مر .
# فإن قيل : القوائم متصلة بالشجر وجاز بيعها .
# أجاب بأنها تزيد من أعلاها فلا يلزم الاختلاط ، حتى لو ربطت خيطا في
~~أعلاها وتركت أياما يبقى الخيط أسفل مما في رأسها الآن ، والأعلى ملك
~~المشتري ، وما وقع من الزيادة وقع في ملكه .
# أما الصوف فإن نموه من أسفله ، فإن خضب الصوف على ظهر الشاة ثم ترك حتى
~~نما فالمخضوب يبقى على رأسه لا في أصله .
# فإن قيل : القصيل كالصوف وجاز بيعه .
# أجاب بأن القصيل وإن أمكن وقوع التنازع فيه من حيث القطع لا يمكن وقوعه
~~من حيث القطع فيقلع ، وأما القطع في الصوف فمتعين إذ لم يعهد فيه القلع :
~~أي النتف فبعد ذلك يقع التنازع في موضع القطع ، وقد صح " أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم { نهى عن بيع الصوف على ظهر الغنم وعن لبن في ضرع وعن سمن في لبن
~~} " وهو حجة على أبي يوسف فيما يروى عنه من جواز بيع الصوف على ظهر الغنم .
PageV09P111
# قال ( وجذع في سقف ) إذا باع جذعا في سقف أو ذراعا من ثوب
~~: يعني ثوبا يضره التبعيض كالقميص لا الكرباس فالبيع لا يجوز ذكر القطع أو
~~لا ، لأنه لا يمكنه التسليم إلا بضرر لم يوجبه العقد ، ومثله لا يكون لازما
~~فيتمكن من الرجوع وتتحقق المنازعة ، بخلاف ما لم يكن في التبعيض مضرة ms1477 كبيع
~~عشرة دراهم من نقرة فضة وذراع من كرباس فإن بيعه جائز لانتفاء العلة ( ولو
~~لم يكن الجذع معينا لا يجوز للزوم الضرر وللجهالة أيضا .
# ولو قطع البائع الذراع أو قلع الجذع قبل أن يفسخ المشتري عاد البيع صحيحا
~~لزوال المفسد ) وهو الضرر ( ولو باع النوى في التمر أو البزر في البطيخ لم
~~يصح وإن شقهما وأخرج المبيع لأن في وجودهما احتمالا ) أي هو شيء مغيب وهو
~~في غلافه فلا يجوز بيعه .
# فإن قيل : بيع الحنطة في سنبلها وأمثالها بيع ما في وجوده احتمال فإنه
~~شيء مغيب في غلافه وهو جائز .
# أجيب بأن جوازه باعتبار صحة انطلاق اسم المبيع عليه وعلى ما يتصل به ،
~~فإن الحنطة إذا بيعت في سنبلها إنما يقال بعت هذه الحنطة فالمذكور صريحا هو
~~المعقود عليه فصح العقد إعمالا لتصحيح لفظه ، وأما بزر البطيخ ونوى التمر
~~وحب القطن فاسم المبيع وهو البزر والنوى والحب لا ينطلق عليه ، إذ لا يقال
~~هذا بزر ونوى وحب بل يقال هذا بطيخ وتمر وقطن ، فلم يكن المبيع مذكورا ،
~~وما هو المذكور فليس بمبيع ، وهذا على قول من يرى تخصيص العلة واضح وطريق
~~من لا يرى ذلك عرف في أصول الفقه .
# وقوله ( أما الجذع PageV09P113 فعين موجودة ) إشارة إلى إتمام الفرق بين
~~البزر والنوى والجذع المعين في السقف بأن الجذع معين موجود إذ الفرض فيه
~~والبزر والنوى ليس كذلك .
# فإن قيل : إذا باع جلد الشاة المعيبة قبل الذبح لا يجوز ، ولو ذبح الشاة
~~وسلخ جلدها وسلمه لا ينقلب البيع جائزا وإن كان الجلد عينا موجودا كالجذع
~~في السقف ، وكذا بيع كرشها وأكارعها .
# أجيب بأن المبيع وإن كان موجودا فيه لكنه متصل بغيره اتصال خلقة فكان
~~تابعا له ، فكان العجز عن التسليم هناك معنى أصليا لا أنه اعتبر عاجزا حكما
~~لما فيه من إفساد شيء غير مستحق بالعقد ، وأما الجذع فإنه عين مال في نفسه
~~، وإنما يثبت الاتصال بينه وبين غيره بعارض فعل العباد ، والعجز عن التسليم
~~حكمي لما فيه من إفساد بناء ms1478 غير مستحق بالعقد ، فإذا قلع والتزم الضرر زال
~~المانع فيجوز ، وحينئذ يجب تخصيص العلة وطريق من لا يرى به كما تقدم .
PageV09P114
#قال ( وضربة القانص ) القانص الصائد ، يقال قنص إذا صاد .
# وضربة القانص ما يخرج من الصيد بضرب الشبكة .
# يقال ضرب الشبكة على الطائر ألقاها ، ومنه نهى عن ضربه .
# وفي تهذيب الأزهري عن ضربة الغائص وهو الغواص على اللآلئ وهو أن يقول
~~للتاجر أغوص لك غوصة فما أخرجت فهو لك بكذا ، والمعنى فيهما واحد وهو أنه
~~مجهول وأن فيه غررا لأنه يجوز أن لا يدخل في الشبكة شيء من الصيد وأن لا
~~يخرج من الغوصة شيئا .
PageV09P115
# قال ( وبيع المزابنة ) الرفع فيه والجر والرفع فيما تقدم
~~جائز ، والمزابنة وهو بيع الثمر بالثاء المثلثة على النخل بتمر بالتاء
~~المثناة مجذوذة مثل كيل ما على النخل من الثمر حرزا وظنا لا حقيقيا ، لأنه
~~لو كان مثله كيلا حقيقيا لم يبق ما على الرأس ثمرا بل تمرا مجذوذا كالذي
~~يقابله من المجذوذ لا يجوز " لأن النبي صلى الله عليه وسلم { نهى عن بيع
~~المزابنة والمحاقلة } " والمحاقلة بيع الحنطة في سنبلها بحنطة مثل كيلها
~~خرصا ، ولأنه باع مكيلا بمكيل من جنسه فلا يجوز خرصا لأن فيه شبهة الربا
~~الملحقة بالحقيقة في التحريم ، كما لو كانا موضوعين على الأرض وباع أحدهما
~~بالآخر خرصا ، وبيع العنب بالزبيب على هذا .
# وقال الشافعي : يجوز فيما دون خمسة أوسق ولا يجوز فيما زاد على خمسة أوسق
~~، وله في مقدار خمسة أوسق قولان استدل بأن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~بيع المزابنة ورخص في العرايا ، وفسرها بأن يباع الثمر الذي على رأس النخل
~~بخرصها تمرا فيما دون خمسة أوسق ، وأنث الضمير في قوله بخرصها على أنه جمع
~~الثمرة .
# قلنا بالقول بالموجب وهو أن يقول : سلمنا أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم رخص في العرايا فإن في الأحاديث الدالة على ذلك كثرة لا يمكن منعها ،
~~لكن ليس حقيقة معناها ما ذكرتم بل معناها العطية لغة .
# وتأويلها أن يهب الرجل ثمرة ms1479 نخلة من بستانه لرجل ثم يشق على المعري دخول
~~المعرى له في بستانه كل يوم لكون أهله في البستان ولا يرضى PageV09P117 من
~~نفسه خلف الوعد والرجوع في الهبة فيعطيه مكان ذلك تمرا مجذوذا بالخرص ليدفع
~~ضرره عن نفسه ولا يكون مخلفا لوعده ، وبه نقول لأن الموهوب لم يصر ملكا
~~للموهوب له ما دام متصلا بملك الواهب ، فما يعطيه من التمر لا يكون عوضا بل
~~هبة مبتدأة ، ويسمى بيعا مجازا لأنه في الصورة عوض يعطيه للتحرز عن خلف
~~الوعد ، واتفق أن ذلك كان فيما دون خمسة أوسق فظن الراوي أن الرخصة مقصورة
~~على هذا فنقل كما وقع عنده .
# وفيه بحث من وجهين : الأول أنه جاء في حديث زيد بن ثابت رضي الله عنه "
~~أن رسول الله صلى الله عليه وسلم { نهى عن بيع الثمر بالتمر ورخص في
~~العرايا } " فسياقه يدل على أن المراد بالعرايا بيع ثمر بتمر .
# والثاني أنه جاء في حديث جابر رضي الله عنه بلفظ الاستثناء إلا العرايا ،
~~والأصل حمل الاستثناء على الحقيقة ، والاستثناء من البيع حقيقة بيع لوجوب
~~دخوله في المستثنى منه .
# والجواب عن الأول أن القران في النظم لا يوجب القران في الحكم .
# وعن الثاني أنه على ذلك التقدير ينافي قوله عليه الصلاة والسلام المشهور
~~" { التمر بالتمر مثلا بمثل } " والمشهور قاض عليه .
PageV09P118
# قال ( ولا يجوز البيع بإلقاء الحجر ) سام البائع السلعة :
~~أي عرضها وذكر ثمنها ، وسامها المشتري بمعنى استامها .
# بيع الملامسة هو أن يتساوم الرجلان في السلعة فيلمسها المشتري بيده فيكون
~~ذلك ابتياعا لها رضي مالكها بذلك أو لم يرض .
# وبيع المنابذة هو أن يتراوض الرجلان على السلعة فيحب مالكها إلزام
~~المساوم له عليها إياها فينبذها إليه فيلزمه بذلك ولا يكون له ردها عليه .
# وبيع إلقاء الحجر هو أن يتساوم الرجلان على السلعة فإذا وضع الطالب
~~لشرائها حصاة عليها تم البيع فيها على صاحبها ولم يكن لصاحبها ارتجاع فيها
~~.
# وهذه كانت بيوعا في الجاهلية فنهى عنها رسول الله صلى الله عليه وسلم .
# وعبارة الكتاب تشير إلى أن ms1480 المنهي عنه بيع الملامسة والمنابذة وبيع إلقاء
~~الحجر ملحق بهما لأنه في معناهما ، ولأن فيه تعليقا بالخطر والتمليكات لا
~~تحتمله لأدائه إلى معنى القمار لأنه بمنزلة أن يقول البائع للمشتري : أي
~~ثوب ألقيت عليه الحجر فقد بعته ، وأي ثوب لمسته بيدك فقد بعته ، وأي ثوب
~~نبذته إلي فقد اشتريته .
PageV09P120
#( ولا يجوز بيع ثوب من ثوبين ) لجهالة المبيع ، إلا أن يقول على أنك
~~بالخيار أن تأخذ أيهما شئت فإنه يجوز استحسانا ، وقد تقدم الكلام فيه .
PageV09P121
# قال ( ولا يجوز بيع المراعي ولا إجارتها ) والمراد به
~~الكلأ وهو ما ليس له ساق من الحشيش ، كذا روي عن محمد ، وقيل ما ليس له ساق
~~وما له ساق فهو كلأ ، وإنما فسر المراعي بذلك لأن لفظ المرعى يقع على موضع
~~الرعي وهو الأرض وعلى الكلأ وعلى مصدر رعى ، ولو لم يفسر بذلك لتوهم أن بيع
~~الأرض وإجارتها لا يجوز ، وهو غير صحيح لأن بيع الأراضي وإجارتها صحيح سواء
~~كان فيها الكلأ أو لم يكن ، أما عدم جواز بيع الكلأ غير المحرز فلأنه غير
~~مملوك لاشتراك الناس فيه بالحديث ، وهو قوله صلى الله عليه وسلم " { الناس
~~شركاء في ثلاث : الماء ، والكلأ ، والنار } " وما هو غير مملوك لا يجوز
~~بيعه .
# ومعنى شركتهم فيها أن لهم الانتفاع بضوئها والاصطلاء بها والشرب وسقي
~~الدواب والاستقاء من الآبار والحياض المملوكة والأنهار المملوكة من الأراضي
~~المملوكة والاحتشاش من الأراضي المملوكة ، ولكن له أن يمنع من الدخول في
~~أرضه ، فإن منع كان لغيره أن يقول له إن لي في أرضك حقا ، فإما أن توصلني
~~إلى حقي أو تحتشه فتدفعه إلي أو تدعني آخذه ، كثوب لرجل وقع في دار إنسان
~~هذا إذا نبت ظاهرا ، وأما إذا أنبته صاحب الأرض بالسقي ففيه اختلاف الرواية
~~.
# وذكر في المحيط والذخيرة والنوازل أن صاحبها يملكه وليس لأحد أن يأخذه
~~بغير إذنه فجاز بيعه .
# وذكر القدوري أنه لا يجوز بيعه لأن الشركة في الكلإ ثابتة بالنص ، وإنما
~~تنقطع بالحيازة وسوق الماء إلى أرضه ليس بحيازة للكلأ فبقي على ms1481 الشركة
~~PageV09P123 فلا يجوز بيعه ، وأما عدم جواز الإجارة فلمعنيين : أحدهما وقوع
~~الإجارة في عين غير مملوكة .
# والثاني انعقادها على استهلاك عين مباح وانعقادها على استهلاك عين مملوكة
~~بأن استأجر بقرة ليشرب لبنها لا يصح ، فعلى استهلاك عين مباح أولى ، وذلك
~~لأن المستحق بعقد الإجارة على الآجر المنافع لا الأعيان إلا إذا كانت
~~الأعيان آلة لإقامة العمل المستحق بالإجارة كالصبغ في استئجار الصباغ
~~واللبن في استئجار الظئر لكونه آلة للحضانة والظئورة ، ولم يذكر أن إجارة
~~الكلأ وقعت فاسدة أو باطلة ، وذكر في الشرب أنها فاسدة حتى يملك الآجر
~~الأجرة بالقبض وينفذ عتقه فيها .
PageV09P124
# قال ( ولا يجوز بيع النحل ) قال أبو حنيفة وأبو يوسف : لا
~~يجوز بيع النحل .
# وقال محمد : يجوز إذا كان محرزا : أي مجموعا وهو قول الشافعي لأنه حيوان
~~منتفع به حقيقة باستيفاء ما يحدث منه ، وشرعا لعدم ما يمنع عنه شرعا ، وكل
~~ما هو كذلك يجوز بيعه وكونه غير مأكول اللحم لا ينافيه كالبغل والحمار .
# ولهما أنه من الهوام وهي المخوفة من الأحناش لا يجوز بيعها .
# قال في الجامع الصغير : أرأيت إن وجد بها عيبا بكم يردها ، وفيه إشارة
~~إلى أن النحل لا قيمة لها ولا رغبة في عينها ( قوله والانتفاع بما يخرج منه
~~) جواب عن قوله حيوان منتفع به : يعني لا نسلم أنه منتفع به بعينه ، بل
~~الانتفاع بما سيحدث منه وذلك معدوم في الحال .
# قيل قوله لا بعينه احتراز عن المهر والجحش فإنهما وإن كانا لا ينتفع بهما
~~في الحال لكن ينتفع بهما في المآل بأعيانهما ، وفيه بعد لخروجهما بقوله
~~يخرج منه ، وإذا كان الانتفاع بما يخرج فقبل خروجه لا يكون منتفعا به ، حتى
~~لو كان منه ما يخرج منه بأن باع كوارة بضم الكاف وكسرها وهي معسل النحل إذا
~~سوي من طين فيها عسل بما فيها من النحل يجوز تبعا له .
# كذا ذكر الكرخي في مختصره .
# وقال القدوري في شرحه لهذا المختصر : وأما إذا باع العسل مع النحل فالعقد
~~يقع على العسل ويدخل النحل على طريق ms1482 التبع وإن لم يجز إفراده بالبيع كالشرب
~~والطريق .
# ثم قال : وقد حكي عن أبي الحسن الكرخي أنه كان ينكر هذه الطريقة ويقول :
~~إنما يدخل في البيع على طريق التبع ما PageV09P126 هو من حقوق المبيع
~~وأتباعه والنحل ليس من حقوق العسل ، إلا أنه ذكر في جامعه هذا التعليل
~~بعينه عن أبي يوسف .
PageV09P127
#.
# قال ( ولا يجوز بيع دود القز وبيضه ) وهو البزر الذي يكون منه الدود لا
~~يجوز عند أبي حنيفة لأنه من الهوام وبيضه مما لا ينتفع به بعينه بل بما
~~سيحدث منه وهو معدوم في الحال .
# وجاز عند محمد لكونه منتفعا به ولمكان الضرورة في بيعه ، قيل وعليه
~~الفتوى ، وأجاز أبو يوسف بيع دود القز إذا ظهر فيه القز تبعا له كبيع النحل
~~مع العسل وبيع بيضه مطلقا لمكان الضرورة ، ونقل عنه أنه مع أبي حنيفة كما
~~في دوده ، وهذه العبارة تشير إلى أن أبا حنيفة إنما لم يجوز بيعه بانفراده
~~، فأما إذا كان تبعا فيجوز ، والحمام إذا علم عددها وأمكن تسليمها جاز
~~البيع لأنه مال مقدور التسليم وكان موضع ذكره عند قوله ولا بيع الطير في
~~الهواء ، وإنما ذكرها هنا تبعا لما ذكره الصدر الشهيد في شرح الجامع الصغير
~~لأنه وضعه ثمة كذلك .
PageV09P128
# قال ( ولا يجوز بيع الآبق ) بيع الآبق المطلق لا يجوز لما
~~ذكر محمد في الأصل بقوله " { بلغنا عن رسول الله صلى الله عليه وسلم أنه
~~نهى عن بيع الغرر وعن بيع العبد الآبق } " ولأنه غير مقدور التسليم ،
~~والآبق الذي لا يكون مطلقا وهو الذي لا يكون آبقا في حق أحد المتعاقدين جاز
~~بيعه كمن باعه من رجل يزعم أنه عنده لأن المنهي عنه بيع المطلق منه ، وهذا
~~غير آبق في حق المشتري فينتفي العجز عن التسليم المانع من الجواز ثم هل
~~يصير قابضا بمجرد العقد أو لا ، إن كان قبضه لنفسه يصير قابضا عقب الشراء
~~بالاتفاق ؛ وإن قبضه للرد ، فإما أن يشهد على ذلك أو لا ، فإن كان الأول لا
~~يصير قابضا لأنه أمانة عنده ، حتى ms1483 لو هلك قبل الوصول إلى المولى هلك من مال
~~المولى ( وقبض الأمانة لا ينوب عن قبض البيع ) لأن قبض الضمان أقوى لتأكده
~~باللزوم والملك ، أما اللزوم فلأن المشتري لو امتنع عن قبض المبيع أجبر
~~عليه وبعد القبض ليس للبائع فسخه ، بخلاف الأمانة .
# وأما الملك فلأن الضمان يثبت الملك من الجانبين على ما هو الأصل .
# بخلاف قبض الهبة ، وإن كان الثاني يجب أن يصير قابضا لأنه قبض غصب وهو
~~قبض ضمان وهو قول أبي حنيفة ومحمد .
# وذكر الإمام التمرتاشي أنه لا يصير قابضا عند أبي يوسف ، وقول المصنف يجب
~~أن يصير قابضا كأنه إشارة إلى أنه يلزم أبا يوسف القول بكونه قابضا نظرا
~~إلى القاعدة .
# ولو قال المشتري هو عند فلان فبعه مني فباعه لا يجوز لكونه آبقا في حق
~~PageV09P130 المتعاقدين وغير مقدور التسليم ، إذ البائع لا يقدر على تسليم
~~ما ليس في يده ، ولو باع الآبق ثم عاد من الإباق هل يتم ذلك العقد أو يحتاج
~~إلى عقد جديد ؟ ففي ظاهر الرواية وبه أخذ مشايخ بلخي أن ذلك العقد لا يتم
~~ويحتاج إلى عقد جديد لوقوعه باطلا ، فإن جزء المحل القدرة على التسليم وقد
~~فات وقت العقد فانعدم المحل فصار كما إذا باع الطير في الهواء ثم أخذه
~~وسلمه في المجلس .
# وعورض بأن الإعتاق يجوز .
# ولو فات المحل لما جاز .
# وأجيب بأن الإعتاق إبطال الملك وهو يلائم النوى بالإباق ، بخلاف البيع
~~فيه فإنه إثباته ، والنوى ينافيه .
# وروي عن أبي حنيفة أن العقد يتم إذا لم يفسخ ، والبائع إن امتنع عن
~~تسليمه والمشتري عن قبضه أجبر على ذلك لأن العقد قد انعقد لقيام المالية
~~لأن مال المولى لا يزول بالإباق ولهذا جاز إعتاقه وتدبيره ، والمانع وهو
~~العجز عن التسليم قد ارتفع فتحقق المقتضى وانتفى المانع فيجوز وصار كما إذا
~~أبق العبد بعد البيع ، وهكذا يروى عن محمد وبه أخذ الكرخي وجماعة من
~~مشايخنا .
# وأما إذا رفعه المشتري إلى القاضي وطلب منه التسليم وعجز البائع عنه وفسخ
~~العقد بينهما ثم ظهر العبد ms1484 فإنه يحتاج إلى بيع جديد .
PageV09P131
# قال ( ولا لبن امرأة في قدح ) قيد بقوله في قدح لدفع ما
~~عسى أن يتوهم أن بيعه في الضرع لا يجوز كسائر ألبان الحيوانات ، وفي القدح
~~يجوز فقال : إنه لا يجوز في قدح .
# وجوز الشافعي بيعه لأنه مشروب طاهر وبيع مثله جائز كسائر الألبان ، وعقب
~~بقوله طاهرا احترازا عن الخمر فإنها ليست بطاهرة .
# ولنا أنه جزء الآدمي لأن الشرع أثبت حرمة الرضاع لمعنى البعضية ، وجزء
~~الآدمي ليس بمال لأن الناس لا يتمولونه وما ليس بمال لا يجوز بيعه .
# وعورض بأنه لو كان جزء الآدمي لكان مضمونا بالإتلاف كبقية أجزاء الآدمي .
# أجيب بأنا لا نسلم أن الأجزاء تضمن بالإتلاف بل المضمون ما انتقص من
~~الأصل ، ألا ترى أن الجرح إذا اتصل به البرء يسقط الضمان وكذا السن إذا
~~نبتت ( قوله وهو ) أي الآدمي بجميع أجزائه مكرم يجوز أن يكون دليلا آخر
~~وتقريره أن الآدمي بجميع أجزائه مكرم مصون عن الابتذال ، وما يرد عليه
~~البيع ليس بمكرم ولا مصون عن الابتذال ، ولا فرق في ظاهر الرواية بين لبن
~~الحرة والأمة .
# وعن أبي يوسف أنه يجوز بيع لبن الأمة لأنه يجوز إيراد البيع على نفسها
~~فيجوز على جزئها اعتبارا للجزء بالكل .
# والجواب أنه اعتبار مع وجود الفارق فلا يجوز .
# وبيانه أن الرق حل نفسها وما حل فيه الرق جاز بيعه ، وأما اللبن فلا رق
~~فيه لأن الرق يختص بمحل القوة التي هي ضد الرق : يعني العتق ، وهو أي المحل
~~هو الحي ، ومعناه أنهما صفتان يتعاقبان على موضع واحد فهما ضدان ،
~~PageV09P133 وإذ لا حياة في اللبن لا يرد عليه الرق ولا العتق لانتفاء
~~الموضوع .
# والجواب عن قوله مشروب طاهر أن المراد به كونه مشروبا مطلقا أو في حال
~~الضرورة ، والأول ممنوع .
# فإنه إذا استغنى عنه حرم شربه .
# والثاني مسلم لأنه غذاء في تربية الصغار لأجل الضرورة فإنهم لا يتربون
~~إلا بلبن الجنس عادة ، ولكن لا يدل ذلك على كونه مالا كالميتة تكون غذاء
~~عند الضرورة وليست بمال يجوز بيعه ms1485 .
PageV09P134
#قال ( ولا يجوز بيع شعر الخنزير لأنه نجس العين ) ونجس العين لا يجوز
~~بيعه إهانة له ، ويجوز الانتفاع به للخرز للضرورة لأن غيره لا يعمل عمله .
# فإن قيل : إذا كان كذلك وجب أن يجوز بيعه .
# أجاب بأنه يوجد مباح الأصل فلا ضرورة إلى بيعه ، وعلى هذا قيل : إذا كان
~~لا يوجد إلا بالبيع جاز بيعه لكن الثمن لا يطيب للبائع .
# وقال أبو الليث : إن كانت الأساكفة لا يجدون شعر الخنزير إلا بالشراء
~~ينبغي أن يجوز لهم الشراء ، ولو وقع في الماء أفسده عند أبي يوسف لأن
~~الإطلاق للضرورة ولا ضرورة إلا في حالة الاستعمال وحالة الوقوع غير حالة
~~الاستعمال .
# وقال محمد : لا يفسده لأن إطلاق الانتفاع به دليل طهارته ، ووقوع الطاهر
~~في الماء لا ينجسه ، وكان المصنف اختار قول أبي يوسف حيث أخره ، قيل : هذا
~~إذا كان منتوفا ، وأما المجزوز فطاهر كذا في التمرتاشي وقاضي خان .
PageV09P135
# قال ( ولا يجوز بيع شعور الإنسان إلخ ) بيع شعور الآدميين
~~والانتفاع بها لا يجوز .
# وعن محمد أنه يجوز الانتفاع بها استدلالا بما روي { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم حين حلق رأسه قسم شعره بين أصحابه فكانوا يتبركون به } " ولو كان
~~نجسا لما فعله ، إذ النجس لا يتبرك به .
# وجه الظاهر أن الآدمي مكرم غير مبتذل ، وما هو كذلك لا يجوز أن يكون شيء
~~من أجزائه مبتذلا مهانا وفي البيع والانتفاع ذلك ، ويؤيد ذلك قوله صلى الله
~~عليه وسلم : " { لعن الله الواصلة والمستوصلة } " والواصلة من تصل الشعر ،
~~والمستوصلة من يفعل بها ذلك .
# فإن قيل : جعل المصنف رحمه الله بيع شعر الخنزير إعزازا فيما تقدم وجعل
~~شعر الآدمي إهانة له والبيع حقيقة واحدة فكيف يجوز أن يكون موجبا لأمرين
~~متنافيين .
# وأجيب بأن البيع مبادلة فلا بد فيه من المبيع ، فإن كان مما حقره الشرع
~~فبيعه ومبادلته بما لم يحقره إعزاز له فلا يجوز لإفضائه إلى إعزاز ما حقره
~~الشرع ، وإن كان مما كرمه وعظمه فبيعه ومبادلته بما ليس كذلك إهانة له فلا
~~يجوز لإفضائه إلى ms1486 تحقير ما عظمه الشرع فليس ذلك من البيع في شيء ، وإنما هو
~~من وصف المحل شرعا ، ثم إن عدم جوازهما ليس للنجاسة على الصحيح لأن شعر غير
~~الإنسان لا ينجس بالمزايلة فشعره وهو طاهر أولى ، ولأن في تناثر الشعور
~~ضرورة وهي تنافي النجاسة .
# وقال الشافعي : نجس لحرمة الانتفاع به ، وهو محجوج بالضرورة ، ولا بأس
~~باتخاذ القراميل وهي ما يتخذ من PageV09P137 الوبر لزيد في قرون النساء :
~~أي في أصول شعرهن بالتكثير وفي ذوائبهن بالتطويل .
PageV09P138
# ولا يجوز بيع جلود الميتة قبل أن تدبغ لأنه غير منتفع بها
~~لنجاستها .
# قال صلى الله عليه وسلم " { لا تنتفعوا من الميتة بإهاب } " وهو اسم لغير
~~المدبوغ ، كذا روي عن الخليل وقد مر في كتاب الصلاة .
# فإن قيل : نجاستها مجاورة باتصال الرسومات ومثل ذلك يجوز بيعه كالثوب
~~النجس .
# أجيب بأنها خلفية فما لم يزايل بالدباغ فهي كعين الجلد ، بخلاف نجاسة
~~الثوب .
# فإن قيل : قوله صلى الله عليه وسلم لا تنتفعوا ) وهو يقتضي المشروعية فمن
~~أين اللاجواز ؟ فالجواب أنه نهى عن الأفعال الحسية وهو يفيده ، طالع
~~التقرير تطلع عليه ( ولا بأس ببيعها والانتفاع بها بعد الدباغ لأنها طهرت
~~به ) لأن تأثيره في إزالة الرطوبات كالذكاة والجلد يطهر بها فيطهر بالدباغ
~~.
# ولا بأس ببيع عظام الميتة وعصبها وصوفها وقرنها وشعرها ووبرها والانتفاع
~~بذلك كله لأنها طاهرة لا يحلها الموت لعدم الحياة ، وقد تقدم في كتاب
~~الصلاة ( والفيل كالخنزير نجس العين عند محمد ) اعتبارا به في حرمة اللحم
~~وغيرها .
# قال لا تقع عليه الزكاة ، وإذا دبغ جلده لم يطهر .
# وعندهما بمنزلة السباع يباع عظمه لأنه ينتفع به بالركوب والحمل وغير ذلك
~~، فلم يكن نجس العين بل كان كالكلب وسائر السباع .
# قالوا : بيع عظمه إنما يجوز إذا لم تكن عليه دسومة ، وأما إذا كانت فهو
~~نجس فلا يجوز بيعه .
PageV09P140
#قال ( وإذا كان السفل لرجل وعلوه لآخر فسقطا أو سقط العلو وحده فباع
~~صاحب العلو علوه لم يجز ) لأن حق التعلي ليس بمال لعدم إمكان إحرازه (
~~والمال هو المحل للبيع ) فإن قيل ms1487 : الشرب حق الأرض ولهذا قال في كتاب الشرب
~~: إذا اشترى أرضا لم يكن له شرب فينبغي أن لا يجوز .
# أجاب بقوله بخلاف الشرب حيث يجوز بيعه تبعا للأرض باتفاق الروايات .
# ومفردا في رواية وهو اختيار مشايخ بلخي لأنه حظ من الماء لوجوب الضمان
~~بالإتلاف ، فإن من سقى أرض نفسه بماء غيره يضمن ، ولأن له حظا من الثمن
~~ذكره في كتاب الشرب .
# قال في شاهدين شهد أحدهما بشراء أرض بشربها بألف والآخر بشرائها بألف ولم
~~يذكر الشرب لم تقبل لأنهما اختلفا في ثمن الأرض لأن بعض الثمن يقابل الشرب
~~، وإنما لم يجز بيع الشرب وحده في ظاهر الرواية للجهالة لا باعتبار أنه ليس
~~بمال ، بخلاف بيعه معها تبعا لزوالها باعتبار التبعية .
PageV09P141
# قال ( وبيع الطريق وهبته جائزة ) بيع رقبة الطريق وهبته
~~جائز لكونه معلوما بطوله وعرضه إن بين ذلك وهو ظاهر ، وإلا قدر بعرض باب
~~الدار العظمى ، وهو مشاهد محسوس لا يقبل النزاع .
# وبيع رقبة المسيل من حيث هو مسيل وهبته إذا لم يبين الطول والعرض لا يجوز
~~للجهالة حيث لا يدري قدر ما يشغله الماء ، والقيد الأول لإخراج بيع رقبته
~~من حيث إنه نهر فإنه أرض مملوكة جاز بيعها .
# ذكره شمس الأئمة السرخسي .
# والثاني لإخراج بيعه من حيث هو مسيل إذا بين حدوده وموضعه فإنه جائز أيضا
~~.
# ذكره قاضي خان .
# وهذا أحد محتملي المسألة ، وبيع حق المرور وهو حق التطرق دون رقبة الأرض
~~جائز في رواية ابن سماعة ، وجعل في كتاب القسمة لحق المرور قسطا من الثمن
~~حيث قال : دار بين رجلين فيها طريق لرجل آخر ليس له منعهما من القسمة ويترك
~~للطريق مقدار باب الدار العظمى لأنه لا حق له في غير الطريق ، فإن باعوا
~~الدار والطريق برضاهم يضرب صاحب الأصل بثلثي ثمن الطريق وصاحب الممر بثلث
~~الثمن لأن صاحب الدار اثنان وصاحب الممر واحد ، وقسمة الطريق تكون على عدد
~~الرءوس لأن صاحب القليل يساوي صاحب الكثير في الانتفاع ، فقد جعل لحق
~~المرور قسطا من الثمن وهو مما يدل على ms1488 جواز البيع ، وفي رواية الزيادات :
~~لا يجوز ، وصححه الفقيه أبو الليث لأنه حق من الحقوق وبيع الحقوق بالانفراد
~~لا يجوز .
# وبيع التسييل وهو حق المسيل لا يجوز ، وهذا محتملهما الآخر .
# وإذا عرف هذا ، فإن كان المراد PageV09P143 المحتمل الأول فالفرق بينهما
~~بالعلم والجهل كما مر آنفا ، وإن كان المحتمل الثاني فعلى رواية الزيادات
~~لا يحتاج إلى الفرق لشمول عدم الجواز .
# وأما على رواية ابن سماعة فالفرق بينهما أن حق المرور معلوم لتعلقه بمحل
~~معلوم إما بالبيان أو التقدير كما مر وهو الطريق ، وأما المسيل فإما أن
~~يكون على السطح أو على الأرض ، والأول حق التعلي وهو ليس بمال ولا متعلقا
~~به مع كونه مجهولا لاختلاف التسييل بقلة الماء وكثرته ، والثاني مجهول فعاد
~~إلى الفرق في المحتمل الأول .
# وهذه الرواية : أعني رواية ابن سماعة في جواز بيع حق المرور تلجئ إلى
~~الفرق بينه وبين التعلي ، والفرق بينهما ما ذكره بقوله إن حق التعلي تعلق
~~بعين لا تبقى وهو البناء فأشبه المنافع وعقد البيع لا يرد عليها ، أما حق
~~المرور فيتعلق بعين تبقى وهو الأرض فأشبه الأعيان والبيع يرد عليها ، فظهر
~~من هذا أن محل البيع إما الأعيان التي هي أموال أو حق يتعلق بها .
# وفيه نظر لأن السكنى من الدار مثلا حق يتعلق بعين تبقى هو مال ولا يجوز
~~بيعه .
PageV09P144
# قال ( ومن باع جارية فإذا هو غلام ) اعلم أن الذكر والأنثى
~~قد يكونان جنسين لفحش التفاوت بينهما ، وقد يكونان جنسا واحدا لقلته ،
~~فالغلام والجارية جنسان لأن الغلام يصلح لخدمة خارج البيت كالتجارة
~~والزراعة وغيرهما والجارية لخدمة داخل البيت كالاستفراش والاستيلاد اللذين
~~لم يصلح لهما الغلام بالكلية ، والكبش والنعجة جنس واحد لأن الغرض الكلي من
~~الحيوانات الأكل والركوب والحمل والذكر والأنثى في ذلك سواء ، فالمعتبر في
~~اختلاف الجنس واتحاده تفاوت الأغراض دون الأصل كالخل والدبس فإنهما جنسان
~~مع اتحاد أصلهما لعظم التفاوت .
# والوذاري بكسر الواو وفتحها : ثوب منسوب إلى وذار قرية بسمرقند ،
~~والزندنيجي ثوب منسوب إلى زندنة : قرية ببخارى جنسان مختلفان على ما ms1489 قال
~~المشايخ في شروح الجامع الصغير .
# وإذا عرف هذا فإذا وقعت الإشارة على مبيع ذكر بتسمية ، فإن كان ذلك مما
~~يكون الذكر والأنثى فيه جنسين كبني آدم فالعقد يتعلق بالمسمى ويبطل
~~بانعدامه .
# وإذا قال بعتك هذه الجارية فإذا هي غلام بطل البيع لفوات التسمية التي هي
~~أبلغ في التعريف من الإشارة ، فإن التسمية لبيان الماهية يعني موصوفا بصفة
~~، والإشارة لتعريف الذات يعني مجردا عن بيان صفة ، والأبلغ في التعريف أقوى
~~، وإن كان مما يكونان جنسا واحدا فالعقد يتعلق بالمشار إليه وينعقد لوجوده
~~، لأن العبرة إذ ذاك للإشارة لا للتسمية ، لأن ما سمي وجد في المشار إليه
~~فصار حق التسمية مقضيا بالمشار PageV09P146 إليه ، وقد ذكرنا تمام ذلك في
~~كتاب النكاح في تعليم محمد رحمه الله : إذا باع كبشا فإذا هو نعجة صح البيع
~~لكنه يتخير لفوات الوصف المرغوب ، فإنه إذا خرج عن كونه معرفا جعل للترغيب
~~حذرا عن الإلغاء فصار كمن اشترى عبدا على أنه خباز فإذا هو كاتب فهو
~~بالخيار .
# وقد يشير كلام المصنف إلى ثبوت خيار المشتري عند فوات الوصف من غير تقييد
~~بكونه أنقص ، لأن الظاهر أن صفة الخبز لا تربو على الكتابة .
# وقد ذكر صاحب المحيط والعتابي كذلك .
# وقال فخر الإسلام وأخوه صدر الإسلام والصدر الشهيد : إن الموجود إن كان
~~أنقص من المشروط الفائت كان له الخيار ، وإن كان زائدا فهو للمشتري .
# ونص الكرخي على ذلك في مختصره ، ولكل واحد منهما وجه .
# أما الأول فلأن المشتري قد يكون محتاجا إلى خباز فبإلزام الكاتب يتضرر
~~فلا يتم منه الرضا .
# وأما الثاني فلما تقدم أن المشتري إذا وجد الثوب المسمى عشرة تسعة خير ،
~~وإن وجد أحد عشر فهو له بلا خيار .
PageV09P147
# قال ( ومن اشترى جارية بألف درهم ) من اشترى شيئا بألف
~~درهم ( حالة أو نسيئة فقبضه ثم باعه من البائع بخمسمائة قبل نقد الثمن )
~~فالبيع الثاني فاسد خلافا للشافعي .
# هو يقول : الملك قد تم فيه بالقبض والتصرف فيه جائز مع غير البائع فكذا
~~معه ، وصار كما لو باع بمثل ms1490 الثمن الأول أو بالزيادة على الثمن الأول أو
~~بالعرض وقيمته أقل من الألف .
# وحاصل ذلك أن شراء ما باع لا يخلو من أوجه : إما أن يكون من المشتري بلا
~~واسطة أو بواسطة شخص آخر .
# والثاني جائز بالاتفاق مطلقا : أعني سواء اشترى بالثمن الأول أو بأنقص أو
~~بأكثر أو بالعرض .
# والأول إما أن يكون بأقل أو بغيره ، والثاني بأقسامه جائز بالاتفاق .
# والأول هو المختلف فيه .
# فالشافعي رحمه الله جوزه قياسا على الأقسام الباقية ، وبما إذا باع من
~~غير البائع فإنه جائز أيضا بالاتفاق ، ونحن لم نجوزه بالأثر والمعقول .
# أما الأثر فما قال محمد : حدثنا أبو حنيفة يرفعه إلى عائشة رضي الله عنها
~~: أن امرأة سألتها فقالت : إني اشتريت من زيد بن أرقم جارية بثمانمائة درهم
~~إلى العطاء ثم بعتها منه بستمائة درهم قبل محل الأجل ، فقالت عائشة رضي
~~الله عنها : بئسما شريت وبئسما اشتريت ، أبلغي زيد بن أرقم أن الله أبطل
~~حجه وجهاده مع رسول الله صلى الله عليه وسلم إن لم يتب ، فأتاها زيد بن
~~أرقم معتذرا ، فتلت عليه قوله تعالى { فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما
~~سلف } ووجه الاستدلال أنها جعلت جزاء مباشرة هذا PageV09P149 العقد بطلان
~~الحج والجهاد مع رسول الله صلى الله عليه وسلم وأجزية الأفعال لا تعلم
~~بالرأي فكان مسموعا من رسول الله صلى الله عليه وسلم والعقد الصحيح لا
~~يجازى بذلك فكان فاسدا ، وأن زيدا اعتذر إليها وهو دليل على كونه مسموعا
~~لأن في المجتهدات كان بعضهم يخالف بعضا وما كان أحدهما يعتذر إلى صاحبه .
# وفيه بحث لجواز أن يقال : إلحاق الوعيد لكون البيع إلى العطاء وهو أجل
~~مجهول .
# والجواب أنه ثبت من مذهبها جواز البيع إلى العطاء وهو مذهب علي رضي الله
~~عنه فلا يكون كذلك ، ولأنها كرهت العقد الثاني حيث قالت : بئس ما شريت مع
~~عرائه عن هذا المعنى ، فلا يكون لذلك بل لأنهما تطرقا به إلى الثاني .
# فإن قيل : القبض غير مذكور في الحديث فيمكن أن يكون الوعيد للتصرف في
~~المبيع ms1491 قبل قبضه .
# أجيب بأن تلاوتها آية الربا دليل على أنه للربا لا لعدم القبض .
# فإن قيل : الوعيد قد لا يستلزم الفساد كما في تفريق الولد عن الوالد
~~بالبيع فإنه جائز مع وجود الوعيد .
# أجيب بأن الوعيد ليس للبيع ثمة بل لنفس التفريق ، حتى لو فرق بدون البيع
~~كان الوعيد لاحقا .
# وأما الثاني فهو ما قال إن الثمن لم يدخل في ضمان البائع لعدم القبض ،
~~فإذا وصل إليه المبيع ووقعت المقاصة بين الثمنين بقي له فضل خمسمائة بلا
~~عوض وهو ربا فلا يجوز بخلاف ما إذا باعه من غيره لأن الربح لا يحصل للبائع
~~، وبخلاف ما إذا اشتراه البائع بواسطة مشتر آخر لأنه لم يعد إليه المستفاد
~~من جهته لأن اختلاف الأسباب PageV09P150 بمنزلة اختلاف الأعيان ، وبخلاف ما
~~إذا اشترى بالثمن الأول لعدم الربا ، وبخلاف ما إذا اشترى بأكثر فإن الربح
~~هناك يحصل للمشتري والمبيع قد دخل في ضمانه ، وبخلاف ما إذا باع بالعروض
~~لأن الفضل إنما يظهر عند المجانسة ، وبخلاف ما إذا تعيب المبيع عند المشتري
~~ثم اشتراه البائع بأقل من الثمن الأول لأن النقصان يجعل في مقابلة الجزء
~~الفائت الذي احتبس عند المشتري ، وبخلاف ما إذا اشترى بدنانير قيمتها أقل
~~من الثمن الأول قياسا ، وهو قول زفر لأن ربا الفضل لا يتحقق بين الدراهم
~~والدنانير ، وفي الاستحسان لا يجوز لأنهما من حيث الثمنية كالشيء الواحد
~~فيثبت فيه شبهة الربح .
PageV09P151
# قال ( ومن اشترى جارية بخمسمائة ) هذه من فروع المسألة
~~المتقدمة لأنها مبنية على شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن ، ولهذا
~~لم يجز البيع في التي اشتراها من البائع ، وبيانه ما قال لأنه لا بد أن
~~يجعل بعض الثمن بمقابلة التي لم يشترها منه فيكون مشتريا لأخرى بأقل مما
~~باع ، وقد تقدم فساده .
# ونوقض بما إذا باعهما بألف وخمسمائة فإن البيع فاسد .
# ذكرها في جامعهما العلمان في الإتقان شمس الأئمة وفخر الإسلام ، ولو كان
~~الفساد في المسألة الموضوعة في الكتاب كما ذكرتم لما فسد البيع لأن عند
~~القسمة يصيب ms1492 كل واحد منهما أكثر من خمسمائة فلا يجري فيه الأصل المذكور .
# أجيب بأن الفساد لتعذر جهات الجواز .
# وبيانه أنا لو جعلناه بإزاء ما باعها ألفا جاز ، وإن جعلنا ألفا وجبة جاز
~~وهلم جرا ، وليس البعض بالحمل عليه أولى من بعض فامتنع الجواز ، وفيه نظر
~~لأن إضافة الفساد إلى تعدد جهات الجواز يشبه الفساد في الوضع فلا تكون
~~صحيحة ، على أنه معارض بأن تجعل الجارية التي لم يشترها منه في مقابلة مائة
~~ومائتين وثلاثمائة أو أقل أو أكثر فتتعدد جهات الجواز .
# وليس البعض أولى ، وبأن كل جهة تصلح أن تكون علة للجواز .
# فاعتبار الجهات في مقابلة جهة الجواز مربحة عليها ترجيحا بكثرة الأدلة
~~وهو لا يجوز على ما عرف .
# والأولى أن يقال : جهات الجواز تقتضيه وجهات الفساد تقتضيه ، والترجيح
~~هنا للمفسد ترجيح للمحرم ، ولا يسري الفساد منها إلى غير المشتراة لأن
~~PageV09P153 الفساد ضعيف فيها لأمور : إما لأنه مجتهد فيه بخلاف الشافعي
~~المتقدم وفيه نظر ، أما أولا فلأن كونه مجتهدا فيه إن كان لخلاف الشافعي
~~فلا يكاد يصح لأن خلاف الشافعي كان بعد وضع المسألة فكيف توضع المسألة بناء
~~على شيء لم يقع بعد ، ولأن أبا حنيفة رحمه الله أبطل إسلام القوهية في
~~القوهية والمروية مع أن فساد العقد بسبب الجنسية مجتهد فيه ، فإنه لو أسلم
~~قوهيا في قوهي جاز عند الشافعي ، ومع ذلك تعدى فساد ذلك إلى المقرون به وهو
~~إسلام القوهي في المروي ، وإما لأن الفساد في المشتراة باعتبار شبهة الربا
~~، فلو اعتبرناها في التي ضمت إليها كان ذلك اعتبارا لشبهة الشبهة وهي غير
~~معتبرة ، وبيانه أن في المشتراة شبهة الربا أن في المسألة الأولى إنما لم
~~يصح شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن لشبهة الربا ، لأن الألف وإن
~~وجب للبائع بالعقد الأول لكنها على شرف السقوط لاحتمال أن يجد المشتري بها
~~عيبا فيردها فيسقط الثمن عن المشتري وبالبيع الثاني يقع الأمن عنه فيصير
~~البائع بالعقد الثاني مشتريا ألفا بخمسمائة من هذا الوجه ، والشبهة ملحقة
~~بالحقيقة في ms1493 باب الربا ، وإما لأن الفساد طارئ لوجهين : أحدهما أنه قابل
~~الثمن بالجاريتين وهي مقابلة صحيحة ، إذ لم يشترط فيها أن يكون بإزاء ما
~~باعه أقل من الثمن الأول ، لكن بعد ذلك انقسم الثمن على قيمتهما فصار البعض
~~بإزاء ما باع والبعض بإزاء ما لم يبع ففسد البيع فيما باع .
# ولا شك في كونه PageV09P154 طارئا فلا يتعدى إلى الأخرى .
# ولا يشكل بما إذا جمع بين عبد ومدبر وباعهما صفقة واحدة فإن المفسد مقارن
~~لأن قبول كل منهما شرط لصحة العقد في الآخر ، والعقد جائز في العبد لأن شمس
~~الأئمة قد قال البيع في المدبر غير فاسد ، ولهذا لو أجاز القاضي بيعه جاز ،
~~ولكنه غير نافذ لحق المدبر وذلك لمعنى فيه لا في العقد فلهذا لا يتعدى إلى
~~الآخر .
# والثاني المقاصة فإنه لما باعها بألف ثم اشتراها قبل نقد الثمن بخمسمائة
~~فتقاصا خمسمائة بخمسمائة مثلها بقي للبائع خمسمائة أخرى مع الجارية ،
~~والمقاصة تقع عقيب وجوب الثمن على البائع بالعقد الثاني فيفسد عندها وذلك
~~لا شك في طرده فلا يسري إلى غيرها .
PageV09P155
# قال ( ومن اشترى زيتا على أن يزنه بظرفه إلخ ) اشترى زيتا
~~على أن يزنه ويطرح عنه مكان كل ظرف خمسين رطلا فهو فاسد ، فإنه شرط ما لا
~~يقتضيه العقد ، فإن مقتضاه أن يطرح عنه دون الظرف ما يوجد وعسى يكون وزنه
~~أقل من ذلك أو أكثر فشرط مقدار معين مخالف لمقتضاه ، وإن اشترى على أن يزن
~~ويطرح عنه بوزن الظرف جاز لكونه موافقا لمقتضاه .
# قال ( ومن اشترى سمنا في زق إلخ ) ومن اشترى سمنا في زق ورد الظرف فوزن
~~فجاء عشرة أرطال فقال البائع الزق غير هذا وهو خمسة أرطال فالقول قول
~~المشتري ، لأن هذا الاختلاف إما أن يعتبر في تعيين الزق المقبوض أو في
~~مقدار السمن ، فإن كان الأول فالمشتري قابض ( والقول قول القابض ضمينا )
~~كان كالغاصب ( أو أمينا ) كالمودع ، وإن كان الثاني فهو في الحقيقة اختلاف
~~في الثمن ( فيكون القول للمشتري لأنه ينكر الزيادة ) والقول قول المنكر مع
~~يمينه ms1494 .
# فإن قيل : الاختلاف في الثمن يوجب التحالف فما وجه العدول إلى الحلف ؟
~~أجيب بأنه يوجبه إذا كان قصدا وهذا ضمني لوقوعه في ضمن الاختلاف في الزق .
# والفقه فيه أن الاختلاف الابتدائي في الثمن إنما يوجب التحالف ضرورة أن
~~كل واحد منهما مدع عقدا آخر ، وأما الاختلاف بناء على اختلافهما في الزق
~~فلا يوجب اختلافهما في العقد فلا يوجبه .
PageV09P157
# قال ( وإذا أمر المسلم نصرانيا ببيع خمر أو شرائها ففعل
~~جاز عند أبي حنيفة خلافا لهما ) وحكم التوكيل في الخنزير وتوكيل المحرم
~~حلالا ببيع صيده على هذا الخلاف قالا : الموكل لا يلي هذا التصرف فلا يولي
~~غيره كتوكيل المسلم مجوسيا بتزويج مجوسية .
# ولأن ما يثبت للوكيل ينتقل إلى الموكل فصار كأنه باشره بنفسه ، ولو باشره
~~بنفسه لم يجز فكذا التوكيل به .
# وقال أبو حنيفة : المعتبر في هذا الباب أهليتان : أهلية الوكيل وأهلية
~~الموكل ، فالأولى أهلية العاقد وهي أهلية التصرف في المأمور به وللنصراني
~~ذلك ، والثانية أهلية ثبوت الحكم له وللموكل ذلك حكما للعقد لئلا يلزم
~~انفكاك الملزوم عن اللازم ، ألا ترى إلى صحة ثبوت ملك الخمر للمسلم إرثا
~~إذا أسلم مورثه النصراني ومات عن خمر وخنزير .
# لا يقال : الوارثة أمر جبري والتوكيل اختياري فأنى يتشابهان ، لأن ثبوت
~~الحكم : أعني الملك للموكل بعد تحقق العلة : أعني مباشرة الوكيل جبري كذلك
~~تثبت بدون اختياره كما في الموت ، ألا ترى أن المأذون له النصراني إذا
~~اشترى خمرا يثبت الملك فيها لمولاه المسلم بالاتفاق ، وإذا ثبتت الأهليتان
~~لم يمتنع العقد بسبب الإسلام لأنه جالب لا سالب ، ثم الموكل به إن كان خمرا
~~خللها ، وإن كان خنزيرا سيبه ، لكن قالوا : هذه الوكالة مكروهة أشد كراهة ،
~~وقولهما الموكل لا يليه فلا يوليه غيره منقوض بالوكيل بشراء عبد بعينه إذا
~~وكل آخر بشرائه لنفسه فإنه يثبت PageV09P159 الملك للوكيل الأول وهو بنفسه
~~لا يلي الشراء لنفسه وبالقاضي إذا أمر ذميا ببيع خمر أو خنزير خلفه ذمي آخر
~~وهو لا يلي التصرف بنفسه ، وبالذمي إذا أوصى لمسلم وقد تركهما فإن الوصي ms1495
~~يوكل ذميا بالبيع والقسمة وهو لا يلي ذلك بنفسه .
# والقياس على تزويج المجوسي مدفوع ، فإن حقوق العقد في النكاح ترجع إلى
~~الموكل والوكيل سفير لا غير .
PageV09P160
# قال ( ومن باع عبدا على أن يعتقه المشتري ) شرع في بيان
~~الفساد الواقع في العقد بسبب الشرط وذكر أصلا جامعا لفروع أصحابنا .
# وتقريره أن الشرط ينقسم أولا إلى ما يقتضيه العقد وهو الذي يفيد ما يثبت
~~بمطلق العقد كشرط الملك للمشتري وشرط تسليم الثمن أو المبيع ، وإلى ما لا
~~يقتضيه وهو ما كان بخلاف ذلك ، وهذا ينقسم إلى ما كان متعارفا وإلى ما ليس
~~كذلك ، وهذا ينقسم إلى ما فيه منفعة لأحد المتعاقدين وإلى ما ليس فيه ذلك ،
~~وهذا ينقسم إلى ما فيه منفعة للمعقود عليه وهو من أهل الاستحقاق وإلى ما هو
~~بخلافه ، ففي القسم الأول جاز البيع والشرط يزيده وكادة .
# لا يقال : نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط وهو بإطلاقه يقتضي
~~عدم جوازه لأنه في الحقيقة ليس بشرط حيث أفاد ما أفاده العقد المطلق .
# وفي الأول من القسم الثاني وهو ما كان متعارفا كبيع النعل مع شرط التشريك
~~كذلك ، لأن الثابت بالعرف قاض على القياس .
# لا يقال : فساد البيع شرط ثابت بالحديث والعرف ليس بقاض عليه ، لأنه
~~معلول بوقوع النزاع المخرج للعقد عن المقصود به وهو قطع المنازعة والعرف
~~ينفي النزاع فكان موافقا لمعنى الحديث ، فلم يبق من الموانع إلا القياس على
~~ما لا عرف فيه بجامع كونه شرطا ، والعرف قاض عليه ، وفيما إذا لم يكن
~~متعارفا وفيه منفعة لأحد المتعاقدين كبيع عبد بشرط استخدام البائع مدة يكون
~~العقد فاسدا لوجهين لأن فيه زيادة عارية عن العوض ، لأنهما لما قصدا
~~المقابلة بين المبيع PageV09P163 والثمن خلا الشرط عن العوض وهو الربا .
# لا يقال : لا تطلق الزيادة إلا على المجانس للمزيد عليه والمشروط منفعة
~~فكيف يكون ربا لأنه مال جاز أخذ العوض عليه ولم يعوض عنه بشيء فكان ربا ،
~~ولأنه يقع بسببه المنازعة في مقصوده فيعرى العقد عن مقصوده من قطع ms1496 النزاع
~~لما عرف في بيان أسباب الشرائع وفيما إذا كان فيه منفعة للمعقود عليه كشرط
~~أن لا يبيع المشتري العبد المبيع ، فإن العبد يعجبه أن لا تتداوله الأيدي
~~وتمام العقد بالمعقود عليه ، حتى لو زعم أنه حر كان البيع باطلا فاشتراط
~~منفعته كاشتراط منفعة أحد المتعاقدين فهو فاسد بالوجهين ، وفيما إذا لم يكن
~~فيه منفعة لأحد فالبيع صحيح والشرط باطل ، كشرط أن لا يبيع الدابة المبيعة
~~لأنه لا مطالب له بهذا الشرط فلا يؤدي إلى الربا ولا إلى المنازعة ، فكان
~~الشرط لغوا وهو ظاهر المذهب .
# وفي رواية عن أبي يوسف أنه يبطل البيع به ، نص عليه في آخر المزارعة
~~لتضرر المشتري به من حيث إنه يتعذر عليه التصرف في ملكه ، والشرط الذي فيه
~~ضرر كالشرط الذي فيه منفعة لأحد المتعاقدين .
# والجواب أن المعتبر المطالبة وهي تتوجه بالمنفعة في الشرط دون الضرر .
# وإذا ثبت هذا ظهر أن بيع العبد بشرط أن يعتقه المشتري أو يدبره أو يكاتبه
~~أو أمة على أن يستولدها المشتري فاسد لأنها شروط لا يقتضيها العقد وفيها
~~منفعة للمعقود عليه ، لأن قضيته الإطلاق في التصرف والتخير لا الإلزام ،
~~والشرط يقتضي الإلزام حتما ، PageV09P164 والمنافاة بينهما ظاهرة وليس
~~أحدهما من العقد والشرط أولى بالعمل من الآخر فعملنا بهما ، وقلنا إنه فاسد
~~والفاسد ما يكون مشروعا بأصله غير مشروع بوصفه فبالنظر إلى وجود ركن العقد
~~كان مشروعا ، وبالنظر إلى عروض الشرط كان غير مشروع فكان فاسدا .
# ولا خلاف في هذه الجملة بيننا وبين الشافعي إلا في البيع بشرط العتق في
~~قول فإنه يجوزه ويقيسه على بيع العبد نسمة ، وفسره في المبسوط بالبيع بشرط
~~العتق ، وفسره المصنف بأن يباع ممن يعلم أنه يعتقه لا أن يشترط فيه ، فإن
~~كان تفسيره عند الشافعي ما ذكره المصنف صح قوله يقيسه لأنهما غيران فيصح
~~قياس أحدهما على الآخر إن ظهر جامع ، وإن كان تفسيره عنده ما ذكره في
~~المبسوط فلا بد أن يفسر قول المصنف يقيسه بيلحقه بدلالة النص لئلا يلزم
~~قياس الشيء على نفسه ms1497 .
# وبيان إلحاقه بالدلالة أن بيع العبد نسمة على ذلك التفسير ثبت بحديث {
~~بريرة ، إذ جاءت إلى عائشة رضي الله عنها تستعينها في المكاتبة فقالت : إن
~~شئت عددتها لأهلك وأعتقتك ، فرضيت بذلك فاشتراها وأعتقها .
# وإنما اشترتها بشرط العتق وقد أجاز ذلك رسول الله صلى الله عليه وسلم } ،
~~وغيرها في معناها في هذا الشرط فألحق به دلالة وإنما عبر المصنف عن الدلالة
~~بالقياس لأنها عند الشافعي قياس جلي على ما عرف في الأصول ، والحجة عليه ما
~~ذكرناه من الحديث والمعقول .
# فالحديث " { نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع وشرط } " .
# رواه أبو حنيفة عن عمرو بن PageV09P165 شعيب عن أبيه عن جده عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم .
# والمعقول ما ذكرناه من وقوع المنازعة بسبب ذلك الشرط وكونه مخالفا لمقتضى
~~العقد .
# والجواب عن حديث بريرة أن تفسير النسمة ما ذكرناه وليس فيه اشتراط العتق
~~في العقد .
# وعائشة رضي الله عنها اشترت بريرة مطلقا ووعدت لها أن تعتقها لترضى بذلك
~~، فإن بيع المكاتبة لا يجوز بدون رضاها .
# النسمة من نسيم الريح ، وسميت بها النفس ، وانتصاب قوله نسمة على الحال
~~على معنى معرضا للعتق .
# وإنما صح هذا لأنه لما كثر ذكرها في باب العتق خصوصا في قوله عليه الصلاة
~~والسلام " { فك رقبة وأعتق نسمة } " صارت كأنها اسم لما هو بعرض العتق
~~فعوملت معاملة الأسماء المتضمنة لمعنى الأفعال .
# كذا في المغرب .
# فإن وفى بالشرط وأعتق بعدما اشتراه صح البيع ويجب الثمن عند أبي حنيفة .
# وقالا : يبقى فاسدا كما كان فوجبت عليه القيمة لأن البيع قد وقع فاسدا
~~فلا ينقلب جائزا .
# كما إذا تلف بوجه آخر كالقتل والموت والبيع ، وكما إذا باع بشرط التدبير
~~والاستيلاد والكتابة وقد وفى المشتري بما شرط أو لم يف فإنه مضمون بالقيمة
~~اعتبارا لحقيقة الحرية بحق الحرية ( ولأبي حنيفة رحمه الله أن شرط العتق من
~~حيث ذاته لا يلائم العقد على ما ذكرناه ) من تقييد التصرف به المغاير
~~للإطلاق ( ولكن من حيث حكمه يلائمه لأنه منه للملك والمنهي للشيء مقرر له ،
~~ألا ms1498 ترى أن العتق لا يمنع الرجوع بنقصان العيب ) فبالنظر إلى الجهتين توقفت
~~الحال PageV09P166 بين بقائه فاسدا كما كان وبين أن ينقلب جائزا بوجود
~~الشرط ( فإذا وجد فقد تحققت الملاءمة فيرجح جانب الجواز ) عملا بالدليلين .
# وتأمل حق التأمل تخلص من ورطة شبهة لا تكاد تنحل ، وهي أن هذا الشرط في
~~نفسه إما أن يكون فاسدا أو لا ، فإن كان الأول فتحقيقه يقرر الفساد لئلا
~~يلزم فساد الوضع ، وإن كان الثاني كان العقد به في الابتداء جائزا ، وذلك
~~لأنه فاسد من حيث الذات والصورة لعدم الملاءمة جائز من حيث الحكم ، فقلنا
~~بالفساد في الابتداء عملا بالذات والصورة .
# وبالجواز عند الوفاء عملا بالحكم والمعنى ، ولم نعكس لأنا لم نجد جائزا
~~ينقلب فاسدا ووجدنا فاسدا ينقلب جائزا كالبيع بالرقم ، بخلاف ما إذا أتلفه
~~بوجه آخر فإنه لم ينقلب جائزا لعدم تحقق الشرط والكلام فيه فتقرر الفساد .
# وبخلاف التدبير والاستيلاد والكتابة .
# فإن الملك لا ينتهي بها بيقين لاحتمال القضاء القاضي بجواز بيع المدبر
~~وأم الولد ، والمكاتب مخير في الإجازة ، والإنهاء إنما يتحقق إذا وقع الأمن
~~عن الزوال من ملك المشتري إلى ملك غيره كما في الإعتاق والموت .
# قال ( وكذلك إذا باع عبدا على أن يستخدمه البائع شهرا إلخ ) البيع بهذه
~~الشروط فاسد ، لأنها شروط لا يقتضيها العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين ،
~~ولم يستدل بالحديث لأن المراد به هذا المذكور .
# وإنما قال على أن يقرضه المشتري درهما احترازا عما إذا قال بعتك هذه
~~الدار على أن يقرضني فلان الأجنبي ألف درهم فقبله المشتري صح البيع
~~PageV09P167 لأنها لم تلزم الأجنبي لا ضمانا عن المشتري لأنها ليست في ذمته
~~فيتحملها الكفيل ، ولا زيادة في الثمن لأنه لم يقل على أني ضامن ، بخلاف
~~اشتراط الإقراض على المشتري " لأن النبي صلى الله عليه وسلم { نهى عن بيع
~~وسلف } " وأيضا اشتراط الخدمة والسكنى يستلزم صفقتين في صفقة كما ذكره في
~~المتن .
PageV09P168
#قال ( ومن باع عينا على أن لا يسلمها إلى رأس الشهر إلخ ) الأجل في
~~المبيع العين باطل لإفضائه إلى تحصيل ms1499 الحاصل فإنه شرع ترفيها في تحصيله
~~باتساع المدة ، فإذا كان المبيع أو الثمن حاصلا كان الأجل لتحصيل الحاصل ،
~~وإنما قيد بالعين احترازا عن السلم فإن ترك أجل فيه مفسد للحاجة إلى
~~التحصيل .
PageV09P169
# قال ( ومن اشترى جارية إلا حملها إلخ ) .
# ذكر في هذا الموضع العقد المستثنى منه وهو ثلاثة أقسام : الأولى ما فسد
~~فيه العقد والاستثناء والثاني ما صح فيه العقد وبطل الاستثناء .
# والثالث ما صح فيه كلاهما .
# أما الأول فكالبيع والإجارة والكتابة والرهن ، فإذا باع جارية إلا حملها
~~أو آجر داره على جارية إلا حملها أو رهن جارية إلا حملها أو كاتب عبده على
~~جارية إلا حملها فسد العقد لأنها عقود تبطل بالشروط الفاسدة ، لأن غير
~~البيع في معناه من حيث إنها معاوضة والبيع يبطل بالشروط الفاسدة لما تقدم ،
~~فكذا ما في معناه ، والاستثناء يصير شرطا فاسدا فيها فيفسدها ، وذلك لما
~~ذكره من الأصل فيه أن ما لا يصح إفراده بالعقد لا يصح استثناؤه من العقد ،
~~والحمل من هذا القبيل وقد تقدم في أول البيوع ، وهذا لأن الحمل بمنزلة
~~أطراف الحيوان لاتصاله به ينتقل بانتقاله ويقر بقراره وبيع الأصل يتناوله .
# فالاستثناء يكون على خلاف الموجب لدلالته على أن المستثنى مقصود ودلالة
~~العقد على أن الحمل تابع فيصير ذكره شرطا فاسدا ( قوله غير أن المفسد في
~~الكتابة ) استثناء من قوله لأنها تبطل بالشروط الفاسدة ، ومعناه أن الشرط
~~الفاسد في الكتابة إنما يكون مفسدا لها إذا كان متمكنا في صلب العقد منها
~~كالكتابة على الخمر والخنزير أو على قيمته حيث دخل في البدل .
# وأما إذا لم يكن في صلبه كما إذا شرط على المكاتب أن لا يخرج من الكوفة
~~فله أن يخرج والعقد صحيح لأن الكتابة تشبه البيع PageV09P171 انتهاء لأنه
~~مال في حق المولى ولا تصح إلا ببدل معلوم وتحتمل الفسخ ابتداء وتشبه النكاح
~~من حيث إنه ليس بمال في حق نفسه ، ولا تحتمل الفسخ بعد تمام المقصود
~~فألحقناه بالبيع في شرط تمكن في صلب العقد وبالنكاح فيما لم يتمكن فيه .
# وأما ms1500 الثاني فكالهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد فإنها لا
~~تبطل بالشروط الفاسدة لأن الفساد باعتبار إفضائه إلى الربا ، وذلك لا يتحقق
~~إلا في المعاوضات ، وهذه تبرعات وإسقاطات والهبة وإن كانت من قبيل
~~التمليكات لكنا عرفنا بالنص أن الشرط الفاسد لا يفسدها ، فإنه صلى الله
~~عليه وسلم أجاز العمرى وأبطل شرطه للمعمر حتى يصير لورثة الموهوب له لا
~~لورثة المعمر إذا شرط عوده فيصح العقد ويبطل الاستثناء .
# وأما الثالث فكالوصية إذا أوصى بجاريته لرجل واستثنى حملها فإنه يصح ،
~~والجارية وصية والحمل ميراث .
# أما عدم بطلان الوصية فلأنها ليست من المعاوضات حتى تبطل بالشرط الفاسد .
# وأما صحة الاستثناء فلما ذكر أن الوصية أخت الميراث والميراث يجري فيما
~~في البطن لأنه عين .
# بخلاف ما إذا استثنى خدمتها لأن الميراث لا يجري فيها لأنها ليست بعين ،
~~وذكر ضمير الخدمة على تأويل المذكور واعترض على قوله الأصل فيه أن ما لا
~~يصح إفراده بالعقد لا يصح استثناؤه من العقد أنه يلزم من ذلك أن ما يصح
~~إفراده بالعقد يصح استثناؤه .
# والخدمة في الوصية مما يصح إفراده بالعقد بأن قال أوصيت بخدمة هذه
~~الجارية PageV09P172 لفلان فوجب أن يصح استثناؤه .
# وأجيب بأن هذا العكس غير لازم ؛ ولئن سلم فلا نسلم أن الوصية عقد ، ألا
~~ترى أنه يصح قبول الموصى له بعد موت الموصي ويدخل الموصى به في ملك ورثة
~~الموصى له بدون القبول بأن مات الموصى له قبل القبول فلا يتناوله لفظ العقد
~~مطلقا .
# ولقائل أن يقول : اعتبرتم الوصية عقدا وعكستم الأصل المذكور في الوصية
~~بالجارية واستثناء الحمل حيث جعلتم الاستثناء في الحمل صحيحا لصحة إفراده
~~بالعقد ولم تعتبروا ذلك في الوصية بالجارية ، واستثناء الخدمة مع صحة
~~إفراده بالعقد ، فما الفرق بينهما ؟ والجواب أنا ما منعنا العكس وجوبا ،
~~وإنما منعنا لزومه .
# والفرق بينهما أن تصحيح الاستثناء يقتضي بقاء المستثنى لوارث الموصي .
# فما صلح أن يكون موروثا كالحمل صححناه وما لم يصلح كالخدمة منعناه .
PageV09P173
#قال ( ومن اشترى ثوبا على أن يقطعه البائع إلخ ) قد تقدم وجه ms1501 ذلك فلا
~~نعيده ، قال هاهنا صفقة في صفقة وفيما تقدم صفقتين في صفقة وكأنهما سواء ،
~~يشير إليه قوله على ما مر وقيل قال هناك صفقتين لأن فيه احتمال الإجارة ،
~~والعارية هاهنا صفقة إذ ليس فيه احتمال العارية .
# قال ( ومن اشترى نعلا ) حذا النعل بالمثال قطعها به فهي تسمية الشيء باسم
~~ما يئول إليه إذ الصرم هو الذي يقطع بالمثال ، وشرك النعل وضع عليها الشراك
~~وهو سيرها الذي على ظهر القدم ، فمن اشترى صرما واشترط أن يحذوه أو نعلا
~~على أن يشركها البائع فالبيع فاسد في القياس .
# ووجهه ما بيناه أنه شرط لا يقتضيه العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين .
# وفي الاستحسان : يجوز للتعامل ، والتعامل قاض على القياس لكونه إجماعا
~~فعليا كصبغ الثوب ، فإن القياس لا يجوز استئجار الصباغ لصبغ الثوب لأن
~~الإجارة عقد على المنافع لا الأعيان وفيه عقد على العين وهو الصبغ لا الصبغ
~~وحده لكن جوز للتعامل جواز الاستصناع .
PageV09P174
#( والبيع إلى النيروز ) معرب نوروز أول يوم من الربيع ( والمهرجان )
~~معرب مهركان يوم في طرف الخريف ( وصوم النصارى وفطر اليهود ) ومعناه تأجيل
~~الثمن إلى هذه الأيام فاسد إذا لم يعرف المتبايعان مقدار ذلك الزمان (
~~لجهالة الأجل ) المفضية إلى النزاع لابتناء المبايعة على المماكسة أي
~~المجادلة في النقصان .
# والمماكسة موجودة في المبايعة إلى هذا الأجل فتكون الجهالة فيه مفضية إلى
~~النزاع ومثلها يفسد البيع ( وإن كانا يعرفان ذلك لكونه معلوما عندهما أو
~~كان التأجيل إلى فطر النصارى بعدما شرعوا في صومهم ) جاز ( لأن مدة صومهم
~~بالأيام معلومة ) وهي خمسون يوما فلا جهالة .
PageV09P175
# قال ( ولا يجوز البيع إلى قدوم الحاج إلخ ) الحصاد بفتح
~~الحاء وكسرها قطع الزروع ، والدياس أن يوطأ المحصود بقوائم الدواب من الدوس
~~وهو شدة وطء الشيء بالقدم ، والقطاف بكسر القاف قطع العنب من الكرم والفتح
~~فيه لغة ، والجزاز قطع الصوف والنخل والزرع والشعر والبيع إلى وقت قدوم
~~الحاج وإلى هذه الأوقات غير جائز للجهالة المفضية إلى النزاع بتقدم هذه
~~الأوقات وتأخرها ، والكفالة إلى هذه الأوقات جائزة ( لأن الجهالة اليسيرة ms1502
~~متحملة في الكفالة ، ألا ترى أنها تحتمل الجهالة في أصل الدين بأن يكفل بما
~~ذاب على فلان ففي وصفه أولى ) لكون الأصل أقوى من الوصف ( وهذه الجهالة
~~يسيرة لاختلاف الصحابة رضي الله عنهم فيها ) فعائشة رضي الله عنها كانت
~~تجيز البيع إلى العطاء وإن احتمل التقدم والتأخر لكونها يسيرة ، وابن عباس
~~رضي الله عنهما منعه ونحن أخذنا بقوله ، وهذا قد يشير إلى أن الجهالة
~~اليسيرة ما كانت في التقدم والتأخر ، والفاحشة ما كان في الوجود كهبوب
~~الريح مثلا ، والبيع لما لم يكن محتملا للجهالة في أصل الثمن لم يكن محتملا
~~لها في وصفه .
# ورد بأنه لا يلزم من عدم تحمل أصل الثمن عدم تحمل وصفه لأن الأصل أقوى إذ
~~هو يوجد بدون الوصف الخاص دون عكسه .
# وأجيب بأن المانع من تحمل أصل الثمن الجهالة هو إفضاؤها إلى النزاع وهو
~~موجود في جهالة الوصف فيمنعه .
# وإذا باع مطلقا ثم أجل الثمن إلى هذه الأوقات صح لكونه تأجيل الدين (
~~وهذه الجهالة متحملة فيه PageV09P177 بمنزلة الكفالة ) لعدم ابتنائه على
~~المماكسة ، ولا كذلك اشتراطه في أصل العقد ( لأنه يفسد بالشرط الفاسد )
~~.
PageV09P178
# ( ولو باع إلى هذه الآجال ) أعني النيروز والمهرجان إلى
~~آخر ما ذكرنا من القطاف والجزاز ثم تراضيا بإسقاط الأجل قبل تحقق هذه
~~الأوقات انقلب البيع جائزا ، خلافا لزفر رحمه الله .
# وهو يقول : انعقد فاسدا فلا ينقلب جائزا كإسقاط الأجل في النكاح : يعني
~~على أصلكم .
# وأما على قول زفر فالنكاح إلى أجل جائز والشرط باطل كما تقدم في النكاح ،
~~وهو استدلال من جانب زفر بما لم يقل به وليس على ما ينبغي ، وقد قررناه في
~~التقرير وقلنا الفساد للمنازعة ، والمنازعة إنما تتحقق عند حلول الأجل ،
~~فإذا أسقطه ارتفع المفسد قبل تقرره فيعود جائزا .
# فإن قيل : الجهالة تقررت في ابتداء العقد فلا يفيد سقوطها كما إذا باع
~~الدرهم بالدرهمين ثم أسقطا الدرهم الزائد .
# أجاب بأن هذه الجهالة في شرط زائد وهو الأجل لا في صلب العقد فيمكن
~~إسقاطه ، بخلاف ما ذكرت فإن الفساد فيه في ms1503 صلب العقد .
# واعترض بأنه إذا نكح بغير شهود ثم أشهد بعد النكاح فإنه لا ينقلب جائزا
~~وليس الفساد في صلب العقد .
# فإذا باع إلى أن يهب الريح ثم أسقط الأجل لا ينقلب جائزا .
# وأجيب عن الأول بأن الفساد فيه لعدم الشرط فهو قوي كما لو كان في صلب
~~العقد ، ألا ترى أن من صلى بغير طهارة ثم تطهر لم تنقلب صلاته جائزة ، وعن
~~الثاني بأن هبوب الريح ليس بأجل لأن الأجل ما يكون منتظرا والهبوب قد يكون
~~متصلا بكلامه قوله وبخلاف النكاح ) جواب عن قياس زفر على النكاح .
# وتقريره أنا قد قلنا إن العقد الفاسد قد ينقلب جائزا PageV09P180 قبل
~~تقرير المفسد ، ولم نقل إن عقدا ينقلب عقدا آخر ، والنكاح إلى أجل متعة وهي
~~عقد غير عقد النكاح فلا ينقلب نكاحا ( قوله في الكتاب ) أي القدوري ثم
~~تراضيا خرج وفاقا لأن من له الأجل يستبد بإسقاطه لأنه خالص حقه .
PageV09P181
# قال ( ومن جمع بين حر وعبد أو شاة ذكية وميتة إلخ ) إذا
~~جمع في البيع بين حر وعبد أو شاة ذكية وميتة بطل البيع فيهما مطلقا أعني
~~سواء فصل الثمن أو لم يفصل عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقال أبو يوسف ومحمد : إن سمى لكل واحد ثمنا مثل أن يقول اشتريتهما بألف
~~درهم كل واحد منهما خمسمائة جاز العقد في العبد والذكية ( وإن جمع بين عبد
~~ومدبر أو بين عبده وعبد غيره صح العقد في العبد بحصته من الثمن عندهم خلافا
~~لزفر رحمه الله فيهما ) أي في العبد والمدبر .
# أو في الجمعين جميعا ( ومتروك التسمية عامدا كالميتة والمكاتب وأم الولد
~~كالمدبر ) ، فإن قيل : متروك التسمية مجتهد فيه فصار كالمدبرة فيجب جواز
~~بيعه مع المذكى كبيع القن مع المدبر .
# أجيب بأنه ليس بمجتهد فيه بل خطأ بين لمخالفة الدليل الظاهر وهو قوله
~~تعالى { ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه } حتى أن القاضي إذا قضى
~~بحله لا ينفذ القضاء فكان بمنزلة من جمع بين الحر والعبد في البيع ( لزفر
~~الاعتبار بالفصل ) الأول ms1504 : يعني بين الحر والعبد بجامع انتفاء المحلية في
~~حق الجميع .
# ولأبي يوسف ومحمد : إذا سمى لكل ثمنا أن الفساد بقدر المفسد إذ الحكم
~~يثبت بقدر دليله والمفسد في الحر كونه ليس بمحل للبيع وهو مختص به دون القن
~~فلا يتعداه كما إذا جمع بين الأجنبية وأخته في عقد النكاح ، بخلاف ما إذا
~~لم يسم ثمن كل واحد لأن ثمن العبد مجهول .
# ولأبي حنيفة رحمه الله وهو الفرق PageV09P184 بين فصل الحر والمدبر مع
~~القن أن الحر لا يدخل تحت العقد أصلا لأنه ليس بمال والبيع صفقة واحدة
~~بدليل أن المشتري لا يملك قول العقد في أحدهما دون الآخر ، وإذا كان كذلك
~~كان قبول العقد فيما لا يصح فيه العقد شرطا لصحة العقد فيما يصح فيه فكان
~~شرطا فاسدا ، وفيه نظر .
# أما أولا فلأنه إذا بين ثمن كل واحد منهما كانت الصفقة متقررة وحينئذ لا
~~يكون قول العقد في الحر شرطا للبيع في العبد .
# وأما ثانيا فلأن الشرط الفاسد هو ما يكون فيه منفعة لأحد المتعاقدين أو
~~للمعقود عليه حتى يكون في معنى الربا ، وليس في قبول العقد في الحر منفعة
~~لأحدهما ولا للمعقود عليه فلا يكون شرطا فاسدا .
# وأما ثالثا فلأن قبول العقد في الحر إنما يكون شرطا لقبول العقد في العبد
~~إذا صح الإيجاب فيهما لئلا يتضرر البائع بقبول العقد في أحدهما دون الآخر
~~ولم يوجد فيما نحن فيه فصار كالجمع بين العبد والمدبر وأجيب عن الأول بأن
~~الصفقة متحددة في مثله إذا لم يكرر البيع أو الشراء ، وقد تقدم في أول
~~البيوع .
# وعن الثاني بأن في قبول العقد في الحر منفعة للبائع ، فإنه إذا باعهما
~~بألف والحر ليس بمال يقابله بدل فكأنه قال بعت هذا العبد بخمسمائة على أن
~~يسلم إلي خمسمائة أخرى فينتفع بفضل خال عن العوض في البيع وهو الربا .
# وعن الثالث بأن الإيجاب إذا صح فيها صح العقد والشرط جميعا فلا يكون فيما
~~نحن فيه ، وإذا ظهر هذا ظهر الفرق بين الفصلين وثم جواب زفر عن ms1505 التسوية
~~PageV09P185 بينهما ( قوله بخلاف النكاح ) جواب عن قياسهما على النكاح بأن
~~النكاح لا يبطل بالشرط الفاسد ، بخلاف البيع .
# وقوله أما البيع في هؤلاء متصل بقوله لأن الحر لا يدخل تحت العقد ، وأراد
~~بهؤلاء المدبر والمكاتب وأم الولد وعبد الغير فإنهم دخلوا تحت العقد لقيام
~~المالية فإنها باعتبار الرق والتقوم وهما موجودان ( قوله ولهذا ينفذ ) يجوز
~~أن يكون توضيحا لقوله موقوف ، فإن البيع في عبد غير موقوف على إجازته ، وفي
~~المكاتب على رضاه في أصح الروايتين ، وفي المدبر على قضاء القاضي ، وكذا
~~إذا قضى القاضي بجواز بيع أم الولد نفذ عند أبي حنيفة و أبي يوسف رحمهما
~~الله خلافا لمحمد بناء على أن الإجماع اللاحق يرفع الاختلاف السابق عنده
~~فيكون القضاء على خلاف الإجماع فلا ينفذ ، وعندهما لا يرفع فيكون القضاء في
~~فصل مجتهد فيه فينفذ فقد عرف ذلك في أصول الفقه .
# فإن قيل : كيف يصح قوله موقوف وقد قال في أول الباب وبيع أم الولد
~~والمدبر والمكاتب باطل ؟ فالجواب أنه باطل إذا لم يجز المكاتب ولم يقض
~~القاضي بجواز بيع المدبر وأم الولد يدل على ذلك تمام كلامه هناك ، ويجوز أن
~~يكون توضيحا لقيام المالية ، فإن الإجازة وقضاء القاضي لا ينفذ في غير محله
~~، وإذا نفذ هاهنا عرفنا المحلية فيها ولا محل للبيع إلا بقيام المالية
~~فعرفنا أنهم دخلوا في العقد فكان الواجب أن لا يكون العقد فيهم فاسدا ، إلا
~~أن المالك باستحقاقه المبيع وهؤلاء باستحقاقهم أنفسهم ردوا البيع .
PageV09P186
# فصل في أحكامه ) وإذا قبض المشتري المبيع .
# لما كان حكم الشيء لكونه أثرا ثابتا به يعقبه ذكر أحكام البيع الفاسد
~~عقيبه ، والبيع عندنا ينقسم باعتبار غير ما مر إلى صحيح وفاسد وباطل وموقوف
~~، وعند الشافعي إلى صحيح وباطل لا غير ( وإذا قبض المشتري المبيع في البيع
~~الفاسد بأمر البائع ) يعني بإذنه ( وفي العقد عوضان مالان ملك المبيع
~~ولزمته القيمة ) ذكر القبض لترتب الأحكام عليه ، وذكر البيع الفاسد لأن
~~الباطل لا يفيد شيئا وإن اتصل به القبض وأمر البائع ، يعني به : الإذن ms1506 في
~~القبض أعم من كونه صريحا أو دلالة ، والمعنى بدلالة الإذن هو أن يقبضه عقيب
~~العقد بحضرة البائع ، فإن لم يكن بحضرة البائع لم يملكه بخلاف الصريح فإنه
~~يفيد مطلقا ، وقيد أن يكون في العقد عوضان مالان لفائدة سنذكرها .
# وقوله ملك المبيع هو قول عامة المشايخ سوى أهل العراق فإنهم يقولون
~~المبيع في البيع الفاسد مملوك التصرف لا مملوك العين وقد تقدم الكلام فيه (
~~وقال الشافعي رحمه الله : القبض في البيع الفاسد لا يفيد الملك لأنه محظور
~~) والمحظور ( لا تنال به نعمة الملك ) لأن المناسبة بين الأسباب والمسببات
~~لا بد منها ولأن النهي نسخ للمشروعية ( للتضاد ) بين النهي والمشروعية إذ
~~النهي يقتضي القبح والمشروعية تقتضي الحسن وبينهما منافاة والمنسوخ
~~المشروعية لا يفيد حكما شرعيا ( ولهذا لا يفيده قبل القبض وصار كما إذا باع
~~الخمر بالدراهم ) أو الدنانير أو بالميتة وقبضها PageV09P190 المشتري فإنه
~~لا يفيد الملك .
# ولنا أن البيع الفاسد مشروع بأصله ، لأن ركن البيع وهو مبادلة المال
~~بالمال بطريق الاكتساب بالتراضي صدر من أهله .
# إذ الكلام في أن لا خلل في العاقدين مضافا إلى محله كذلك ، وكل بيع كان
~~كذلك يفيد الملك فهذا البيع يفيده .
# لا يقال قد يكون النهي مانعا عن ذلك ، لأن النهي يقرر المشروعية عندنا
~~لاقتضائه التصور ليكون النهي عما يتكون ليكون العبد مبتلى بين أن يترك
~~باختياره فيثاب وبين أن يأتي به فيعاقب عليه .
# فنفس البيع مشروع وبه تنال نعمة الملك .
# لكن لا بد فيه من قبح مقتضى النهي فجعلناه في وصفه مجاورا كما في البيع
~~وقت النداء عملا بالوجهين ، وقد قررنا هذا في التقرير على وجه أتم .
# واعترض بأن المحظور في البيع وقت النداء مجاور ، وأما في المتنازع فيه
~~فهو من قبيل ما اتصل به وصفا فلا يكون قوله كما في البيع وقت النداء صحيحا
~~، وأيضا الحكم هناك الكراهة وفي المتنازع فيه الفساد .
# وأجيب بأن غرض المصنف من ذكر المجاورة بيان أن المحظور ليس لمعنى في عين
~~المنهي عنه كما زعمه الخصم .
# والمجاور جمعا والمتصل ms1507 وصفا سيان في ذلك وبأن غرضه أن حكم المنهي عنه ليس
~~البطلان كما يدعيه الخصم والكراهة والفساد يشتركان في عدم البطلان .
# طالع التقرير تطلع على ذلك .
# ( قوله وإنما لا يثبت الملك قبل القبض كي لا يؤدي إلى تقرير الفساد )
~~جواب عن قوله ولهذا لا يفيد قبل القبض ، وتقرير ذلك أنه لو ثبت الملك قبل
~~القبض لوجوب PageV09P191 تسليم الثمن ووجب على البائع تسليم المبيع لأنهما
~~من مواجب العقد فيتقرر الفساد وهو لا يجوز لأنه واجب الرفع بالاسترداد ،
~~وكل ما هو واجب الرفع بالاسترداد لا يجوز تقريره ، وإذا كان واجب الرفع
~~الاسترداد : يعني إذا كان المبيع مقبوضا فلأن يكون واجب الرفع بالامتناع عن
~~مطالبة أحد المتعاقدين أولى لكونه أسهل لسلامته عن المطالبة والإحضار
~~والتسليم والتسلم .
# ثم الرفع بالاسترداد .
# وعورض بأنه لو لم يفد الملك قبل القبض لم يفده بعده ، لأن كل ما يمنع عن
~~ثبوت الملك بالبيع قبل القبض يمنع بعده كخيار الشرط ، وبأنه لو أفاد بعد
~~القبض كان تقريرا للفساد .
# والجواب عن الأول أنه ممنوع وإلا لزم أن يكون الشيء مع غيره كالشيء لا مع
~~غيره وهو محال ، وخيار الشرط إنما استوى فيه القبض وعدمه لأن ثبوت الملك
~~فيه معلق بسقوط الخيار معنى ، لأنه يقول على أني بالخيار .
# والمعلق بالشرط معدوم قبل وجوده .
# وتعلقه بالشرط لم يختلف بين وجود القبض وعدمه ، فلم يلزم أن يكون الشيء
~~مع غيره كالشيء لا مع غيره لأن الشرط أهدر الغير : أعني القبض .
# وعن الثاني أن تقرير الفساد بعد القبض يثبت في ضمن الضمان ، فإن القبض
~~يوجب الضمان فإن لم ينتقل الملك من المضمون له إلى الضامن لاجتمع البدلان
~~في ملك شخص واحد وهو لا يجوز .
# والضمنيات لا معتبر بها ( قوله ولأن السبب ) دليل آخر على إفادة البيع
~~الفاسد الملك بعد القبض .
# ووجهه أن السبب : يعني البيع الفاسد ( قد ضعف PageV09P192 لمكان اقترانه
~~بالقبيح فيشترط اعتماده بالقبض في إفادة الحكم ) لأن للقبض شبها بالإيجاب
~~فصار كأن إيجاب البيع الفاسد ازداد قوة في نفسه فهو كالهبة في احتياجه ms1508 إلى
~~ما يعضده العقد من القبض ( قوله والميتة ليست بمال ) جواب عن قياس الخصم
~~المتنازع فيه على البيع بالميتة .
# وتقريره أن الميتة ليست بمال وما ليس بمال لا يجوز فيه البيع لفوات ركنه
~~، ولو كان الخمر مثمنا وهو ما إذا اشترى الخمر بالدراهم فقد خرجناه : يعني
~~في أوائل البيع الفاسد وأراد به ما قاله ، وأما بيع الخمر والخنزير إن كان
~~بالدين كالدراهم والدنانير فالبيع باطل ولا يلزم من بطلان البيع فيما إذا
~~كان الخمر مثمنا بطلان البيع في المتنازع فيه وفي شيء آخر : أي دليل آخر
~~سوى ما ذكرنا هناك وهو أن العقد الواقع على الخمر يوجب القيمة لا عين الخمر
~~لأن المسلم ممنوع عن تسليم الخمر وتسلمها ، فلو قلنا بانعقاد البيع في
~~الصورة المذكورة لجعلنا القيمة مثمنا لأن كل عين يقابله الدراهم أو
~~الدنانير في البيع هو مثمن لتعين الدراهم والدنانير للثمنية خلقة وشرعا .
# ولا عهد لنا بذلك في صورة من صور البياعات فالقول به تغيير للمشروع
~~فحكمنا ببطلانه ( قوله ثم شرط أن يكون القبض بإذن البائع ) إشارة إلى صحة
~~الإذن بالدلالة ، كما إذا قبضه بمجلس العقد بحضرته قبل الافتراق ولم ينهه
~~فإنه يصح استحسانا ( قوله وهو الصحيح ) احتراز عما ذكره صاحب الإيضاح ،
~~وسماه الرواية المشهورة فقال : وما قبضه بغير إذن PageV09P193 البائع في
~~البيع الفاسد فهو كما لم يقبض ، وهذه الرواية هي المشهورة .
# وجه الصحيح أن البيع تسليط منه على القبض ، فإذا قبضه بحضرته قبل
~~الافتراق ولم ينهه كان بحكم التسليط السابق فيكتفى به ، وعلى هذا القبض في
~~الهبة في مجلس العقد يصح استحسانا ، وعلى رواية صاحب الإيضاح يحتاج إلى
~~الفرق بين الهبة والبيع الفاسد ، وذلك بأن العقد إذا وقع فاسدا لم يتضمن
~~تسليطا على القبض لأن التسليط لو ثبت إنما يثبت بمقتضاه شرعا والفاسد يجب
~~إعدامه فلم يثبت المقتضى وهو التسليط على القبض ، بخلاف ما إذا وهب فإنه
~~يكون تسليطا على القبض استحسانا ما دام في المجلس ، لأن التصرف وقع صحيحا
~~فجاز أن يكون تسليطا بمقتضاه ، وإنما يتوقف ms1509 على المجلس لأن القبض ركن في
~~باب الهبة وأنه ينزل منزلة القبول في حق الحكم ، فكما أن القبول يتوقف على
~~المجلس فكذا التسليط على القبض يتوقف عليه ، وشرط أن يكون في العقد عوضان
~~كل واحد منهما مال ليتحقق ركن البيع وهو مبادلة المال بالمال ، فيخرج عن
~~هذا الاشتراط البيع بالميتة والدم والحر والريح التي تهب والبيع مع نفي
~~الثمن ويجعل الكل باطلا لعدم المالية في هذه الأشياء سواء كانت ثمنا أو
~~مثمنا ، لكن ذكر جهة الأثمان ليعلم أنها إذا كانت مبيعة كان البيع أولى
~~بالبطلان .
# وقوله أي قول القدوري لزمته قيمته : معناه إذا كان المبيع من ذوات القيم
~~كالحيوان والعدديات المتفاوتة ، فأما في ذوات الأمثال كالمكيلات والموزونات
~~والعدديات PageV09P194 المتقاربة فيجب المثل لأنه مضمون بنفسه بالقبض فشابه
~~الغصب ، والحكم في الغصب كذلك بناء على أن المثل صورة ومعنى أعدل من المثل
~~معنى فلا يعدل عنه إلا إذا تعذر .
PageV09P195
# قال ( ولكل واحد من المتعاقدين فسخه رفعا للفساد إلخ ) لكل
~~واحد من متعاقدي البيع الفاسد له فسخ البيع رفعا للفساد سواء كان قبل القبض
~~أو بعده ، أما إذا كان قبل القبض فلما تقدم أنه لم يفد الحكم فكان الفسخ
~~امتناعا من أن يفيد الحكم ، وأما إذا كان بعده فلا يخلو إما أن يكون الفساد
~~في صلب العقد : أي لمعنى في أحد البدلين كبيع درهم بدرهمين وبيع ثوب بخمر ،
~~أو لشرط فاسد زائد كاشتراط ما ينتفع به أحد المتعاقدين والبيع إلى النيروز
~~والمهرجان ونحو ذلك ، فإن كان الأول كان لكل منهما فسخه بحضرة صاحبه عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لقوة الفساد .
# وعند أبي يوسف بحضرته وغيبته .
# وإن كان الثاني فلكل منهما ذلك إذا كان قبل القبض ، وأما إذا كان بعده
~~فللذي له الشرط أن يفسخه بحضرة صاحبه إذا كان المبيع في يد المشتري على
~~حاله لم يزد ولم ينقص .
# وأما إذا لم يكن كذلك ففيه تفصيل يطلب في شرح الطحاوي ، قيل المذكور في
~~الكتاب قول محمد .
# ووجهه ما ذكره أن العقد قوي فكان ms1510 الواجب أن لا يكون لأحد المتعاقدين حق
~~الفسخ لكن الرضا لم يتحقق في حق من له الشرط فله أن يفسخه ، وأما على قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله فلكل واحد من المتعاقدين حق الفسخ لأنه
~~مستحق حقا للشرع فانتفى اللزوم عن العقد ، وفي العقد الغير اللازم يتمكن كل
~~واحد من المتعاقدين من فسخه ، كذا في الذخيرة والإيضاح والكافي ، فإن باع
~~المشتري المقبوض بالشراء الفاسد نفذ بيعه PageV09P197 لأنه ملكه بالقبض ،
~~وكل من ملك بالقبض شيئا يملك التصرف فيه ، سواء كان تصرفا لا يحتمل النقض
~~كالإعتاق والتدبير ، أو يحتمله كالبيع والهبة .
# ورد بأن المبيع لو كان مأكولا لم يحل أكله ، ولو كانت جارية لم يحل وطؤها
~~ذكره في شرح الطحاوي ، فلم يملك التصرف مطلقا .
# وأجيب بالمنع .
# فإن محمدا نص في كتاب الاستحسان على حل تناوله قال لأن البائع سلطه على
~~ذلك .
# وذكر شمس الأئمة الحلواني : يكره الوطء ولا يحرم ، فالمذكور في شرح
~~الطحاوي يحمل على عدم الطيب ، ولئن سلم فالوطء مما لا يستباح بصريح التسليط
~~فبدلالته أولى ، وجواز التصرف باعتبار أصل الملك وهو ينفك عن صفة الحل .
# وإذا كان البيع نافذا سقط حق ارتداد البائع لتعلق حق العبد ؟ وهو المشتري
~~الثاني بالبيع الثاني ونقض البيع الأول لحق الشرع .
# وإذا اجتمع حق الشرع وحق العبد يقدم حق العبد لحاجته وغنى الشرع ، وفيه
~~بحث لأن التصرف إن كان إجارة أو تزويجا لم يسقط حق استرداده ، وكذا إذا مات
~~المشتري وورث وارثه المشترى وإن تعلق بذلك حق العبد فكان ذلك تحكما .
# وأجيب عن الأول بأن الإجارة عقد ضعيف يفسخ بالأعذار وفساد الشراء عذر في
~~فسخها كما يأتي ، ولم يذكر محمد من يفسخها .
# وذكر في النوادر أن القاضي يفسخها ، والتزويج يشبه الإجارة لوروده على
~~المنفعة ، والبيع يرد على ملك الرقبة والفسخ كذلك ، فتعلق حق الزوج
~~بالمنفعة لا يمنع الفسخ على الرقبة والنكاح على حاله قائم .
# وعن PageV09P198 الثاني بأن ملك الوارث في حكم عين ما كان للموروث ولهذا
~~يرد بالعيب ويرد عليه ، وذلك الملك كان مستحق ms1511 النقض فانتقل إلى الوارث كذلك
~~، حتى لو مات البائع كان لوارثه أن يسترد المبيع من المشتري بحكم الفساد ،
~~وهذا بخلاف ما إذا أوصى المشتري بالمشترى لشخص ثم مات حيث لم يبق للبائع حق
~~الاسترداد من الموصى له لأن الموصى له بمنزلة المشتري الثاني في ثبوت ملك
~~متجدد له سبب اختياري ليس في حكم عين ما كان للموصي ولهذا لا يرد بالعيب .
# فإن قيل : قولهم إذا اجتمع الحقان يقدم حق العبد منقوض بما إذا كان في يد
~~حلال صيد ثم أحرم فإنه يجب عليه إرساله وفيه تقديم حق الشرع .
# أجيب بأن الواجب فيه الجمع بين الحقين لإمكانه أنه بالإرسال في موضع لا
~~يضيع ملكه لا الترجيح فإنه إنما يصار إليه إذا امتنع الجمع ( قوله ولأن
~~الأول ) دليل آخر على سقوط حق استرداد البائع .
# ووجهه أن البيع الأول مشروع بأصله دون وصفه لما تقدم من معرفة ماهية
~~الفاسد عندنا ، والبيع الثاني مشروع بأصله ووصفه إذ لا خلل فيه لا في ركنه
~~ولا في عوارضه فلا يعارضه مجرد الوصف .
# وحاصله أن الفاسد لا يعارض الصحيح ( قوله ولأنه حصل بتسليط من جهة البائع
~~) دليل آخر على ذلك ، ومعناه أن البيع الثاني حصل بتسليط البائع الأول حيث
~~كان القبض بإذنه ، فاسترداده نقض ما تم من جهته وذلك باطل .
# ونوقض باسترداده قبل وجود البيع الثاني فإنه نقض ما تم من جهته .
# والجواب أنا لا نسلم التمام فيه ، PageV09P199 فإن كلا من المتعاقدين
~~يملك الفسخ فأين التمام ، فإذا باع المشتري فقد انتهى ملكه ولهذا لا يملك
~~الفسخ والمنهي مقرر .
# وإذا تقرر فقد تم ولم يكن ذلك إلا منه ابتداء فيكون الاسترداد نقضا لما
~~تم من جهته ( قوله بخلاف تصرف المشتري ) جواب عما يقال لو كان تعلق حق
~~الغير بالمشتري مانعا عن نقض التصرف لم ينقض تصرفات المشتري في الدار
~~المشفوعة من البيع والهبة والبناء وغيرها لتعلق حقه بها لكن للشفيع أن
~~ينقضها .
# وتوجيه الجواب ما قال إن كل واحد من حق المشتري والشفيع حق العبد
~~ويستويان في المشروعية ms1512 فيجوز نقض أحدهما للآخر بدليل يقتضيه .
# وحاصله أن تعلق حق الغير إنما يمنع النقض إذا كان في مقابلته ما هو مرجوح
~~عنده ، وأما إذا كان ما هو راجح فلا يمنع وحق الشفيع راجح لأنه عند صحة
~~الأخذ تتحول الصفقة إليه فتبقى تصرفات المشتري بلا سند فينقض ، ولأنه ما
~~حصل التسليط من جهة الشفيع ليكون نقضه نقضا لما تم من جهته ، وهذا لأن
~~التسليط إنما يثبت بالإذن أو بإثبات الملك المطلق للتصرف ولم يوجد من
~~الشفيع شيء من ذلك .
PageV09P200
# قال ( ومن اشترى عبدا بخمر أو خنزير فقبضه إلخ ) ومن اشترى
~~عبدا بخمر أو خنزير فقبضه بإذن البائع وأعتقه أو باعه بيعا صحيحا وأعاد لفظ
~~البيع كراهة أن يغير لفظ محمد رحمه الله لو تركه ( أو وهبه وسلمه فهو ) أي
~~ما فعل من هذه التصرفات ( جائز وعليه القيمة ) أما جوازه ف ( لما ذكرنا أنه
~~ملكه بالقبض ) والملك مطلق التصرف فينفذ ، وأما وجوب القيمة فلما تقدم أنه
~~مضمون بنفسه بالقبض فشابه الغصب ( وبالإعتاق قد هلك ) فصار كمغصوب هلك وفيه
~~القيمة ( وبالهبة ) والتسليم ( والبيع انقطع حق الاسترداد على ما مر ) آنفا
~~من قوله لتعلق حق العبد بالثاني ( والكتابة والرهن نظير البيع لأنهما
~~لازمان ) فإن الرهن إذ اتصل بالقبض صار لازما في حق الراهن كالكتابة في حق
~~المولى ( إلا أن حق الاسترداد يعود بعجز المكاتب وفك الرهن لزوال المانع )
~~وهو تعلق حق العبد .
# قيل وليس لتخصيصهما في عود الاسترداد فائدة زائدة .
# فإنه ثابت في جميع الصور إذا نقض التصرفات .
# حتى لو رد المبيع بعيب قبل القضاء بالقيمة أو رجع الواهب في هبته عاد
~~للبائع ولاية الاسترداد لعود قديم ملكه إليه ، ثم عود حق الاسترداد في جميع
~~الصور إنما يكون إذا لم يقض على المشتري بالقيمة ، وأما إذا كان بعد القضاء
~~بذلك فقد تحول الحق إلى القيمة فلا يعود إلى العين كما إذا قضى على الغائب
~~بقيمة المغصوب الآبق ثم عاد ( قوله وهذا ) أي انقطاع الاسترداد بالتصرفات
~~المذكورة ( بخلاف الإجارة ) فإن حق PageV09P202 الاسترداد فيها لا ينقطع ms1513
~~لما ذكرنا ( أنها تفسخ بالأعذار ، ورفع الفساد من أقوى الأعذار ولأنها
~~تنعقد شيئا فشيئا فيكون الرد امتناعا ) ولعل في الجوابين إشارة إلى
~~المذهبين فيها .
PageV09P203
# قال ( وليس للبائع في البيع الفاسد أن يأخذ المبيع حتى يرد
~~الثمن ) قال في النهاية : أي القيمة التي أخذها من المشتري وليس بواضح ، بل
~~المراد به ما أخذه البائع في مقابلة المبيع عرضا كان أو نقدا ثمنا كان أو
~~قيمة .
# وهذا الحكم ثابت في الإجارة الفاسدة أيضا وغيرها ( فيصير المبيع محبوسا
~~بالمقبوض ) فكان له ولاية أن لا يدفع المبيع إلى أن يأخذ الثمن من البائع
~~كما في الرهن ، لكنه يفارقه من وجه آخر وهو أن الرهن مضمون بقدر الدين لا
~~غير ، وهاهنا المبيع مضمون بجميع قيمته كما في الغصب ( وإن مات البائع
~~فالمشتري أحق به حتى يستوفي الثمن لأنه يقدم عليه حال حياته ) لما تقدم من
~~أن للمشتري حق منع البائع من المبيع إلى أن يأخذ ما أدى إليه ، وكل من يقدم
~~عليه حال حياته يقدم على غرمائه وورثته بعد وفاته كالمرتهن ، فإن الراهن
~~إذا مات وله ورثة وغرماء فالمرتهن أحق بالرهن من الورثة والغرماء حتى
~~يستوفي الدين ( ثم إن كانت دراهم الثمن قائمة يأخذها بعينها لأنها ) فيه (
~~تتعين ) بالتعيين على رواية أبي سليمان ( وهو الأصح ) وعلى رواية أبي حفص
~~لا تتعين ، والقبض الفاسد وهو دراهم بدراهم إلى أجل في تعيين المقبوض للرد
~~على الروايتين ، وجه رواية أبي حفص الاعتبار بالبيع الصحيح .
# ووجه رواية أبي سليمان ما ذكره المصنف أن الثمن في يد البائع بمنزلة
~~المغصوب في كونهما مقبوضين لا على وجه مشروع .
# وقيل في حكم النقض والاسترداد والدراهم المغصوبة تتعين للرد PageV09P205
~~يجب رد عينها إذا كانت قائمة ( وإن كانت مستهلكة أخذ مثلها لما بينا ) أنه
~~بمنزلة المغصوب والحكم فيه كذلك .
# وذكر في الفوائد الظهيرية أن المبيع يباع لحق المشتري .
# فإن فضل شيء يصرف إلى الغرماء كما في بيع الرهن بالدين .
PageV09P206
# قال ( ومن باع دارا بيعا فاسدا فبناها المشتري فعليه
~~قيمتها عند أبي حنيفة .
# وقال أبو ms1514 يوسف ومحمد : ينقض البناء وترد الدار ) وكذا إذا اشترى أرضا
~~وغرس فيها .
# وذكر في الإيضاح أن قول أبي يوسف هذا هو قوله الأول وقوله آخرا مع أبي
~~حنيفة ( لهما أن حق الشفيع أضعف من حق البائع لأنه يحتاج فيه إلى القضاء )
~~أو الرضا ( ويبطل بالتأخير ) ولا يورث ( بخلاف حق البائع ) فإنه لا يحتاج
~~إلى ذلك ، وقد تقدم أن البائع بيعا فاسدا إذا مات كان لورثته الاسترداد ،
~~والأضعف إذا لم يبطل بشيء فالأقوى لا يبطل به وهو بديهي ، وحق الشفيع لا
~~يبطل البناء والغرس فحق البائع كذلك ( ولأبي حنيفة أن البناء والغرس حصل
~~للمشتري بتسليط من جهة البائع ) وكل ما هو كذلك ( ينقطع به حق الاسترداد
~~كالبيع ) الحاصل من المشتري ( بخلاف الشفيع إذ التسليط لم يوجد منه ) ولهذا
~~لو وهبها المشتري لم يبطل حق الشفيع ، وكذا لو باعها من آخر فإنه يأخذ
~~بالشفعة بالبيع الثاني بالثمن أو بالأول بالقيمة وإن كان لا شفعة في البيع
~~الفاسد لأن حق البائع قد انقطع هاهنا ، وعلى هذا صار حق الشفيع لعدم
~~التسليط منه أقوى من حق البائع لوجوده منه ، وهذا التقرير ينبئك أن قوله
~~مما يقصد به الدوام لا مدخل له في الحجة .
# قيل : وإنما أدخله فيها إشارة إلى الاحتراز عن الإجارة ، فإن البناء
~~والغرس بالإجارة لا يقصد بهما الدوام ، ولعله ذكره لأن يلحقه بالبيع في
~~كونه منهيا مقررا لأنه لما قصد به الدوام أشبه البيع PageV09P208 فكان
~~منهيا للملك فينقطع به حق الاسترداد كالبيع ، وإذا ثبت هذا كان للشفيع أن
~~يأخذ بالشفعة لانقطاع حق البائع في الاسترداد بالبناء لصيرورته حينئذ
~~بمنزلة البيع الصحيح فينقض الشفيع بناء المشتري .
# واعترض بأنه إذا وجب نقض البناء لحق الشفيع وفيه تقرير العقد الفاسد وجب
~~نقضه لحق البائع بالطريق الأولى لأن فيه إعدام الفاسد .
# وإذا تؤمل ما ذكر فليس بوارد ، إذ البائع مسلط دون الشفيع ، ولا يلزم من
~~نقضه لمن ليس بمسلط نقضه لمسلط فانتفت الأولوية وبطلت الملازمة .
# واعترض أيضا بأنه إذا نقض البناء لحق الشفيع وجب عود حق ms1515 البائع في
~~الاسترداد لوجود المقتضي وهو العقد الفاسد وانتفاء المانع وهو البناء ، كما
~~إذا باع المشتري شراء فاسدا بيعا صحيحا ورد عليه المبيع بما هو فسخ .
# وأجيب بوجود مانع آخر فإن المانع من الاسترداد إنما ينتفي بعد ثبوت الملك
~~للشفيع وأنه مانع آخر من الاسترداد ، وهذا لأن النقض إنما وجب ضرورة إبقاء
~~حق الشفيع فصار النقض مقتضى صحة التسليم إلى الشفيع فلم يجز أن يثبت
~~المقتضي على وجه يبطل به المقتضى وهو التسليم إلى الشفيع .
# روي وجوب القيمة في هذه المسألة عن أبي حنيفة ويعقوب رحمهما الله ، ثم شك
~~بعد ذلك في حفظ الرواية عن أبي حنيفة لا في مذهبه .
# والدليل على أن مذهبه ذلك تنصيص محمد رحمه الله على الاختلاف في كتاب
~~الشفعة أن عن أبي حنيفة للشفيع الشفعة في هذه الدار التي اشتراها المشتري
~~شراء فاسدا وبنى فيها أو غرس ، PageV09P209 وعندهما لا شفعة للشفيع فيها
~~وحق استحقاق الشفعة مبني على انقطاع حق البائع في الاسترداد بالبناء والغرس
~~وثبوته مختلف فيه ، فمن قال بثبوته قال بانقطاع حق البائع ، ومن قال
~~بانتفائه قال بعدم انقطاع حق البائع لأن وجود الملزوم بدون لازمه محال ،
~~وعلى هذا فمن حفظ مذهب أبي حنيفة في ثبوت الشفعة لا يشك في مذهبه في انقطاع
~~حق البائع في الاسترداد فلم يبق الشك إلا في روايته عنه لمحمد رحمهم الله .
# قال شمس الأئمة السرخسي : هذه المسألة هي المسألة الثالثة التي جرت
~~المحاورة فيها بين أبي يوسف ومحمد قال أبو يوسف : ما رويت عن أبي حنيفة أنه
~~يأخذ قيمتها ، وإنما رويت لك أن ينقض البناء .
# وقال محمد : بل رويت لي عنه أنه يأخذ قيمتها ، وهذا كما ترى يشير إلى أن
~~الشك كان في الرواية حيث لم يقل مذهب أبي حنيفة كذا ، وإنما قال ما رويت
~~وفيه تأمل .
# ولما كان هذا الموضع محتاجا إلى توكيد كرر المصنف قوله ( شك يعقوب في
~~الرواية ) وفي كلامه نوع انغلاق لأنه قال : رواه يعقوب عنه في الجامع
~~الصغير ، والراوي في الجامع الصغير عنه ms1516 محمد لأنه تصنيفه ، إلا إذا أريد
~~بالجامع الصغير المسائل التي رواها يعقوب عن أبي حنيفة لمحمد .
PageV09P210
# قال ( ومن اشترى جارية بيعا فاسدا وتقابضا ) اعلم أن
~~الأموال على نوعين : نوع لا يتعين في العقد كالدراهم والدنانير ، ونوع
~~يتعين كخلافهما والخبث أيضا على نوعين : خبث لفساد الملك ، وخبث لعدم الملك
~~.
# فأما الأول فإنه يؤثر فيما يتعين دون ما لا يتعين .
# والثاني يؤثر فيهما جميعا .
# وإذا ظهر هذا فمن اشترى جارية بيعا فاسدا وتقابضا فباعها وربح فيها تصدق
~~بالربح وإن اشترى البائع بالثمن شيئا وربح فيه طاب له الربح لأن الجارية
~~مما يتعين بالتعيين فيتعلق العقد بها ويؤثر الخبث في الربح والدراهم
~~والدنانير لا يتعينان فلم يتعلق العقد الثاني بعينها فلم يؤثر الخبث فيه
~~لأنه لفساد الملك لا لعدمه ، ومعنى عدم التعين فيها أنه لو أشار إليها وقال
~~اشتريت منك هذا العبد بهذه الدراهم كان له أن يتركها ويدفع إلى البائع
~~غيرها لما أن الثمن يجب في ذمة المشتري لا يتعلق بعين تلك الدراهم المشار
~~إليها في البياعات ، وهذا إنما يستقيم على الرواية الصحيحة ، وهي أنها لا
~~تتعين لا على الأصح وهي التي تقدمت أنها تتعين في البيع الفاسد لأنها
~~بمنزلة المغصوب .
# ومن غصب جارية وباعها بعد ضمان قيمتها فربح فيها أو غصب دراهم وأدى
~~ضمانها واشترى بها شيئا وباعه وربح فيه تصدق بالربح في الفصلين عند أبي
~~حنيفة ومحمد .
# لأن الخبث لما كان لعدم الملك أثر فيما يتعين وفيما لا يتعين .
# وقال أبو يوسف : يطيب له الربح لأن شرط الطيب الضمان ، والفرض وجوده .
# ولهما أن PageV09P212 العقد يتعلق بما يتعين حقيقة لعدم جواز الاستبدال (
~~وفيما لا يتعين شبهة من حيث سلامة المبيع أو تقدير الثمن ) وبيانه أنه إذا
~~اشترى بها فلا يخلو إما أن أشار إليها ونقد منها أو أشار إليها ونقد من
~~غيرها ، فإن كان الأول فقد تعلق به سلامة المبيع لأنه هو الواقع ثمنا ، وإن
~~كان الثاني فقد تعلق به من حيث تقدير الثمن والربح في الأول حصل بملك الغير
~~من ms1517 كل وجه .
# وفي الثاني توسل إليه بمال الغير لأن بيان جنس الثمن وقدره ووصفه أمر لا
~~بد منه لجواز العقد وذلك حصل بمال الغير فيجب التصدق بالربح في الحقيقة
~~والشبهة جميعا ، وإذا كان الخبث لفساد الملك انقلب حقيقة الخبث وهي التي
~~تكون فيما يتعين إلى شبهته ، لأن حصول الربح لم يكن بما هو ملك الغير من كل
~~وجه ، بل بما له فيه شائبة ملك تنزل ، وشبهة الخبث وهي التي تكون فيما لا
~~يتعين إلى شبهة الشبهة ، لأن تعلق سلامة المبيع أو تقدير الثمن اللذين كانا
~~شبهة خبث لحصولهما بمال الغير من كل وجه لم يبق كذلك بل بما له فيه شائبة
~~ملك والشبهة هي المعتبرة لا النازل عنها .
# قيل بالحديث وهو ما روي " { أن النبي صلى الله عليه وسلم نهى عن الربا
~~والريبة } " والريبة هي الشبهة وهو دليل على أن الشبهة معتبرة .
# وإما أن شبهة الشبهة غير معتبرة فليس فيه دلالة على ذلك على تقدير اختصاص
~~الريبة بالشبهة لا غير وأما إذا كان شبهة الشبهة أيضا داخلة في الريبة فقد
~~يثبت به خلاف المدعي والمعنى في ذلك أن PageV09P213 شبهة الشبهة لو اعتبرت
~~لاعتبر ما دونها أيضا دفعا للتحكم ، لكن لا يصح اعتباره لئلا ينسد باب
~~التجارة ، إذ قلما يخلو عن شبهة شبهة الشبهة فما دونها .
# قال ( وكذلك إذا ادعى إلخ ) رجل قال لآخر لي عليك ألف درهم فاقضها فقضاها
~~ثم تصادقا أنه لم يكن عليه شيء وقد تصرف فيها المدعي ( وربح طاب له الربح )
~~ولا يجب التصدق به لأن الخبث فيه لفساد الملك لأن الدين ثبت بالتسمية بدعوى
~~المدعي وأداء المدعى عليه وملك ما قبضه بدلا عنه فكان تصرفه مصادفا لملكه ،
~~لكن لما تصادقا أنه لم يكن استحق المبدل واستحقاق المبدل لا يخرج البدل عن
~~الملك لأن بدل المستحق مملوك به إذا كان عينا يتعين ، كما إذا اشترى عبدا
~~بجارية وأعتقه فاستحقت الجارية فإن العتق نافذ ، لو لم يكن بدل المستحق
~~مملوكا لما نفذ لامتناعه في غير الملك بالنص ، فإذا ms1518 كان ما لا يتعين أولى ،
~~لكنه يفسد الملك إذ الاستحقاق قصدا في مقابله لا فيه ، فلو كان فيه كان
~~باطلا والخبث لفساد الملك لا يعمل فيما لا يتعين .
PageV09P214
# ( فصل فيما يكره ) : قيل المكروه أدنى درجة من الفاسد ،
~~ولكن هو شعبة فلذلك ألحق به وأخر عنه ، ولعل تحقيق ذلك ما ذكر في أصول
~~الفقه أن القبح إذا كان لأمر مجاور كان مكروها ، وإذا كان بوصف متصل كان
~~فاسدا وقد قررناه في التقرير ( ونهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن النجش
~~) بفتحتين ( وهو أن يزيد الرجل في الثمن ولا يريد الشراء ليرغب غيره )
~~ويجري في النكاح وغيره حيث { قال عليه الصلاة والسلام لا تناجشوا } أي لا
~~تفعلوا ذلك وسبب ذلك إيقاع رجل فيه بأزيد من الثمن وهو خداع والخداع قبيح
~~جاور هذا البيع فكان مكروها ، وظهر من هذا أن الراغب في السلعة إذا طلبها
~~من صاحبها بأنقص من ثمنها فزاد شخص لا يريد الشراء إلى ما بلغ تمام قيمتها
~~لا يكون مكروها لانتفاء الخداع ( ونهى عن السوم على سوم غيره ) قال عليه
~~الصلاة والسلام " { لا يستام الرجل على سوم أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه }
~~" وهو نفي في معنى النهي فيفيد المشروعية .
# وصورته أن يتساوم الرجلان على السلعة والبائع والمشتري رضيا بذلك ولم
~~يعقدا عقد البيع حتى دخل آخر على سومه فإنه يجوز ، لكنه يكره لاشتماله على
~~الإيحاش والإضرار وهما قبيحان ينفكان عن البيع فكان مكروها إذا جنح البائع
~~إلى البيع بما طلب به الأول من الثمن ، وكذلك في النكاح .
# أما إذا لم يجنح فلا بأس بذلك لأنه بيع من يزيد .
# وقد روى أنس رضي الله عنه " { أن النبي صلى الله عليه وسلم باع قدحا
~~وحلسا بيع من يزيد } " .
# قال : وعن تلقي الجلب : PageV09P216 أي ونهى عليه الصلاة والسلام عن تلقي
~~الجلب : أي المجلوب .
# وصورته المصري أخبر بمجيء قافلة بميرة فتلقاهم واشترى الجميع وأدخله
~~المصر ليبيعه على ما أراد فذلك لا يخلو إما أن يضر بأهل البلد أو لا ،
~~والثاني لا يخلو ms1519 من أن يلبس السعر على الواردين أو لا ، فإن كان الأول بأن
~~كان أهل المصر في قحط وضيق فهو مكروه باعتبار قبح التضييق المجاور المنفك ،
~~وإن كان الثاني فقد لبس السعر على الواردين فقد غر وضر وهو قبيح فيكره ،
~~وإلا فلا بأس بذلك .
PageV09P217
# ( قال وبيع الحاضر للبادي ) أي ونهى عليه الصلاة والسلام
~~عن بيع الحاضر للبادي فقال عليه الصلاة والسلام " { لا يبيع حاضر للبادي }
~~" وصورته الرجل له طعام لا يبيعه لأهل المصر ويبيعه من أهل البادية بثمن
~~غال ، فلا يخلو إما أن يكون أهل المصر في سعة لا يتضررون بذلك أو في قحط
~~يتضررون ، فإن كان الثاني فهو مكروه ، وإن كان الأول فلا بأس بذلك .
# وعلى هذا تكون اللام للبادي بمعنى من .
# وقيل في صورته نظرا إلى اللام أن يتولى المصري البيع لأهل البادية ليغالي
~~في القيمة .
# قال ( والبيع عند أذان الجمعة ) أي ونهى عليه الصلاة والسلام عن البيع
~~عند أذان الجمعة ، قال الله تعالى { وذروا البيع } " وتسميته منهيا باعتبار
~~معناه لا باعتبار الصيغة ( قوله ثم فيه ) بيان للقبح المجاور ، فإن البيع
~~قد يخل بواجب السعي إذ قعدا أو وقفا يتبايعان ، وأما إذا تبايعا يمشيان فلا
~~إخلال فيصح بلا كراهة .
# وقد تقدم في كتاب الصلاة أن المعتبر في ذلك هو الأذان الأول إذا كان بعد
~~الزوال ( وكل ذلك ) أي المذكور من أول الفصل إلى هنا مكروه لما ذكرنا لا
~~فاسد ، لأن الفساد : أي القبح لأمر خارج زائد : أي مجاور ، وليس في صلب
~~العقد ولا في شرائط الصحة وتفسر ببيع من يزيد ، وروى أنس رضي الله عنه قد
~~مر آنفا ( نوع منه ) أي هذا الذي يشرع فيه نوع من البيع المكروه .
PageV09P219
# ومن ملك صغيرين أو صغيرا وكبيرا أحدهما ذو رحم محرم من
~~الآخر كره له أن يفرق بينهما قبل البلوغ لقوله صلى الله عليه وسلم " { من
~~فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة } " قوله ووهب
~~) معطوف على قوله عليه الصلاة والسلام من حيث المعنى ، لأن تقريره والأصل ms1520
~~فيه ما قال عليه الصلاة والسلام " { ووهب النبي صلى الله عليه وسلم لعلي
~~غلامين أخوين صغيرين ثم قال له : ما فعل الغلامان ؟ فقال : بعت أحدهما ،
~~فقال : أدرك أدرك .
# ويروى : اردد اردد } " .
# ووجه الاستدلال بالأول هو الوعيد ، وبالثاني تكرار الأمر بالإدراك والرد
~~، والوعيد جاء للتفريق والأمر بالإدراك على بيع أحدهما وهو تفريق ولم يتعرض
~~للبيع ، فقلنا بكراهة البيع لإفضائه إلى التفريق وهو مجاور ينفك عنه لجواز
~~أن يقع ذلك بالهبة ، والمعنى المؤثر في ذلك استئناس الصغير بالصغير
~~وبالكبير ، وتعاهد الكبير للصغير ، وفي بيع أحدهما قطع الاستئناس والمنع من
~~التعاهد ، وفيه ترك المرحمة على الصغار ، وقد أوعد النبي على ذلك بقوله صلى
~~الله عليه وسلم " { من فرق بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم
~~القيامة } " إن كان المراد ترك المرحمة تركها بالتفريق ، ويجوز أن يكون
~~المراد في قطع الاستئناس والمنع من التعاهد وترك المرحمة وذلك متوعد بقوله
~~عليه الصلاة والسلام " { من لم يرحم صغيرنا } ثم المنع عن التفريق إنما هو
~~باعتبار استئناس وتعاهد يحصل بالقرابة PageV09P222 المحرمة للنكاح بأن يكون
~~أحدهما ذا رحم محرم من الآخر كما ذكرنا في صدر الكلام بلا ضرر للمولى أو
~~الصغير قصدا فلا يدخل محرم غير قريب ولا قريب غير محرم ولا ما لا محرمية
~~بينهما أصلا ، حتى لو كان أحدهما أخا رضاعيا للآخر أو كان أمة والآخر ابنها
~~رضاعا أو كان أحدهما ولد عم أو خال أو كان أحدهما زوج الآخر جاز التفريق
~~بينهما لأن النص النافي ورد بخلاف القياس ، لأن القياس يقتضي جواز التفريق
~~بوجود الملك المطلق للتصرف من الجمع والتفريق كما في الكبيرين ، وكل ما ورد
~~من النص بخلاف القياس يقتصر على مورده ومورده الوالدة وولدها والأخوان .
# قيل : في كلام المصنف تناقض ، لأنه علل بقوله ولأن الصغير يستأنس بالصغير
~~، وقال : ثم المنع معلول بالقرابة المحرمة للنكاح ، ثم قال : لأن النص ورد
~~بخلاف القياس ، وما كان كذلك لا يكون معلولا فجاء التناقض .
# والجواب ما أشرنا إليه في تفسير كلامه أن مناط حكم المنع عن ms1521 التفريق إنما
~~هو استئناس وتعاهد يحصل بالقرابة المحرمة للنكاح بدون ضرر للمولى أو الصغير
~~قصدا فهو بيان لما عسى يجوز به إلحاق الغير بالدلالة إذا ساواه ، لا بيان
~~الوصف الجامع بين المقيس والمقيس عليه ، فلا تناقض بين قوله معلول على هذا
~~التفسير وبين قوله ورد بخلاف القياس .
# وإذا ظهر هذا تبين أنه ليس في القرابة والمحرمية ، ولا ما فيه ضرر ما
~~يساوي القرابة المحرمة للنكاح وما لا ضرر فيه حتى يلحق بها .
# فلا يرد ما قيل في الكتب لو كان منع التفريق PageV09P223 معلولا بالقرابة
~~المحرمة للنكاح لما جاز التفريق عند وجود هذه العلة ، لكنه جاز في سبعة
~~مواضع وإن كان أحدهما صغيرا فكانت العلة منقوضة ولزم التزام القول بتخصيص
~~العلل الفاسدة عند عامة المشايخ .
# والأول من المواضع السبعة ما إذا صار أحدهما في ملكه إلى حال لا يمكنه
~~بيعه كما إذا دبره أو استولده إن كانت أمة فإنه لا بأس ببيع الآخر وإن حصل
~~التفريق .
# والثاني إذا جنى أحدهما جناية نفس أو مال فإن للمولى أن يدفع وفيه تفريق
~~مع أنه مخير بين الدفع والفداء ، وله ولاية المنع عن البيع بأداء القيمة .
# والثالث إذا كان المالك حربيا جاز للمسلم شراء أحدهما ، وكما يكره
~~التفريق بالبيع يكره بالشراء .
# والرابع إذا ملك صغيرا وكبيرين جاز بيع أحد الكبيرين استحسانا وإن لزم
~~التفريق .
# والخامس إذا اشتراهما ووجد بأحدهما عيبا كان له رد المعيب في ظاهر
~~الرواية ولزم التفريق والسادس جاز إعتاق أحدهما على مال أو غيره وهو تفريق
~~.
# والسابع إذا كان الصغير مراهقا جاز بيعه برضاه ورضا أمه ولزم التفريق .
# وإذا تأملت ما مهد لك آنفا ظهر لك عدم ورودها فإن ما خلا الأخيرين يشتمل
~~على الضرر ، أما الأول فلأن بيع أحدهما لما امتنع لمعنى شرعي لو منع عن بيع
~~الآخر تضرر المولى والمنظور إليه دفع الضرر عن غيره لا الإضرار به .
# لا يقال : المنع عن تصرف التفريق مع وجود الملك المطلق له أضرار فكيف
~~تحمل لأنه لو لم يتحمل ذلك لزم إهمال ms1522 الحديث .
# وأما الثاني فلأنه لو ألزم PageV09P224 المولى الفداء بدون اختياره تضرر
~~.
# وأما الثالث فلأن منع التفريق لدفع الضرر عن الصغير ولو منع المسلم من
~~شرائه تضرر الصغير قصدا وعاد على موضوعه بالنقض ، فإن الحربي يدخلهما دار
~~الحرب فينشآن فيها ، وضرر ذلك ظاهر في الدنيا لعرضية الأسر والقتل وفي
~~الآخرة ، لأن ظاهر من ينشأ من صغره بينهم أن يكون على دينهم .
# وأما الرابع فلأن منع بيع أحد الكبيرين مع دفع ضرر الصغير بالآخر إضرار
~~للمولى .
# وأما الخامس فجواز التفريق فيه ممنوع على ما روي عن أبي يوسف .
# وعلى ظاهر الرواية إنما جاز لأن رد السالم عن العيب حرام من كل وجه ، وفي
~~إلزام المعيب إضرار للمشتري فيتعين رده دفعا للإضرار عنه .
# وأما في السادس فلأن الإعتاق هو عين الجمع بأكمل الوجوه ، لأن المعتق أو
~~المكاتب صار أحق بنفسه فيدور هو حيثما دار أخوه ويتعاهد أموره على ما أراد
~~، ولا اعتبار بخروجه عن ملكه بعدما حصل المعنى الموجب في إبقائهما جميعا مع
~~زيادة وصف وهي استبداده بنفسه .
# وأما في السابع فلأن المنع عن التفريق للاحتراز عن الضرر بهما فلما رضيا
~~بالتفريق اندفع الضرر ، ففيما عدا الأخيرين ضرر فلا يكون في معنى ما لا ضرر
~~فيه من كل وجه فيلحق به .
# وأما السادس فلا تفريق فيه ، وأما السابع فمن قبيل إسقاط الحق ، ثم لا بد
~~من اجتماعهما في ملك شخص واحد حتى لو كان أحدهما له والآخر لغيره لا بأس
~~ببيع أحدهما لأن التفريق لا يتحقق فيه وذكر الغير مطلقا ليتناول كل من كان
~~غيره سواء كان PageV09P225 الغير ابنا صغيرا له أو كبيرا وهما في مؤنته
~~أولا وسواء كان زوجته أو مكاتبته ، ولا يجوز بيع أحدهما من أحد هؤلاء إذا
~~كانا في ملكه لحصول التفريق بذلك ( قوله ولو كان التفريق بحق مستحق ) تقدم
~~تقريره في أثناء الأسئلة وجوابها .
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه قال : إذا جنى أحدهما أنه يستحب الفداء
~~لأنه مخير بين أن يدفع أو يفدي فكان الفداء أولى .
# قال ms1523 ( فإن فرق كره ذلك وجاز العقد إلخ ) فإن فرق كره ذلك ، وإطلاق
~~التفريق يدل على أنه مكروه سواء كان بالبيع أو القسمة في الميراث أو
~~الغنائم أو الهبة أو غير ذلك والبيع جائز .
# وعن أبي يوسف أنه لا يجوز في قرابة الولاد لقوتها وضعف غيرها .
# وعنه لا يجوز في جميع ذلك لما روينا من { قوله عليه الصلاة والسلام لعلي
~~أدرك أدرك ولزيد بن حارثة اردد اردد } " فإن الأمر بالإدراك والرد لا يكون
~~إلا في البيع الفاسد .
# ولهما أن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى محله ، والكراهة لمعنى مجاور
~~وهو الوحشة الحاصلة بالتفريق فكان كالبيع وقت النداء وهو مكروه لا فاسد
~~كالاستيام .
# والجواب عن الحديث أنه محمول على طلب الإقالة أو بيع الآخر ممن باع منه
~~أحدهما ( قوله وإن كانا كبيرين فلا بأس بالتفريق بينهما ) لأنه ليس في معنى
~~ما ورد به النص يشير إلى أن مراده فيما تقدم الإلحاق بدلالة النص كما
~~قررناه ، وقد صح " { أن النبي صلى الله عليه وسلم فرق بين مارية وسيرين
~~وكانتا أمتين أختين } " روي " { أن أمير PageV09P226 القبط أهدى إلى رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم جاريتين أختين وبغلة ، فكان يركب البغلة بالمدينة
~~واتخذ إحدى الجاريتين سرية فولدت له إبراهيم وهي مارية ، ووهب الأخرى لحسان
~~بن ثابت وكان اسمها سيرين } " بالسين المهملة ذكره ابن عبد البر في كتاب
~~الاستيعاب ، وهذا كله إذا كان المالك مسلما حرا كان أو مكاتبا أو مأذونا له
~~، وأما إذا كان كافرا فلا يكره التفريق لأن ما فيه من الكفر أعظم والكفار
~~غير مخاطبين بالشرائع .
PageV09P227
# [ .
# باب الإقالة ) ( الإقالة ) الخلاص عن خبث البيع الفاسد والمكروه .
# لما كان بالفسخ كان للإقالة تعلق خاص بهما فأعقب ذكرها إياهما ، وهي من
~~القيل لا من القول ، والهمزة للسلب كما ذهب إليه بعض بدليل قلت البيع بكسر
~~القاف وهي جائزة لقوله صلى الله عليه وسلم { من أقال نادما بيعته أقال الله
~~عثرته يوم القيامة } ندب صلى الله عليه وسلم إليها بما يوجب التحريض علها
~~من الثواب إخبارا ms1524 أو ادعاء ، وكلاهما لا يكون إلا لمشروع ، ولأن العقد
~~حقهما وكل ما هو حقهما يملكان رفعه لحاجتهما ، وشرطها أن تكون بالثمن الأول
~~( فإن شرطا أكثر منه أو أقل فالشرط باطل ويرد مثل الثمن الأول والأصل في
~~ذلك أن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين ) ولهذا بطل ما نطقا به من الزيادة
~~على الثمن الأول والنقصان منه .
# ولو باع البائع المبيع من المشتري قبل أن يسترده منه جاز ولو كان بيعا
~~لما جاز لكونه قبل القبض بيعا جديدا في حق غيرهما ولهذا تجب الشفعة للشفيع
~~فيما إذا باع دارا فسلم الشفعة ثم تقايلا وعاد المبيع إلى ملك البائع ، ولو
~~كان فسخا في حق غيرهما لم يكن له ذلك ، وشرط التقابض إذا كان البيع صرفا
~~فكانت في حق الشريعة بيعا جديدا .
# وهذا لأن لفظها ينبئ عن الفسخ كما سنذكره ، ومعناها ينبئ عن البيع لكونها
~~مبادلة المال بالمال بالتراضي ، وجعلها فسخا أو بيعا فقط إهمال لأحد
~~الجانبين وإعمالهما ولو بوجه أولى ، فجعلناها من حيث اللفظ فسخا في حق
~~المتعاقدين لقيامه بهما PageV09P230 فتعين أن تكون بيعا في حق غيرهما ، فإن
~~تعذر فجعلها فسخا بطلت كما إذا ولدت المبيعة بعد القبض ولدا فإن الزيادة
~~المنفصلة تمنع فسخ العقد حقا للشرع .
# وهذا عند أبي حنيفة ، وعند أبي يوسف هي بيع إلا أن يتعذر جعلها بيعا ،
~~كما إذا تقايلا في المنقول قبل القبض فيجعل فسخا إلا إن تعذر جعلها فسخا
~~فتبطل ، كما إذا تقايلا في العروض المبيعة بالدراهم بعد هلاكها وعند محمد
~~هو فسخ إلا إذا تعذر ذلك ، كما إذا تقايلا بأكثر من الثمن الأول فيجعل بيعا
~~إلا إذا تعذر ذلك فتبطل كما في صورة بيع العرض بالدراهم بعد هلاكه .
# استدل محمد بالمعنى اللغوي فقال : إن اللفظ للفسخ والدفع : يعني أن حقيقة
~~ذلك يقال في الدعاء أقلني عثرتي ، وإذا أمكن العمل بالحقيقة لا يصار إلى
~~المجاز فيعمل بها ، وإذا تعذر يحمل على محتمله وهو البيع لأنه بيع في حق
~~ثالث .
# واستدل أبو يوسف بمعناه فإنه مبادلة المال بالمال ms1525 بالتراضي وليس البيع
~~إلا ذلك ، واعتضد بثبوت أحكام البيع من بطلانها بهلاك السلعة والرد بالعيب
~~وثبوت الشفعة .
# وعورض بأنه لو كانت بيعا أو محتملة له لانعقد البيع بلفظ الإقالة وليس
~~كذلك .
# وأجيب بمنع بطلان اللازم على المروي عن بعض المشايخ ، وبالفرق بعد
~~التسليم بأنه إذا قال ابتداء أقلتك العقد في هذا العبد بألف درهم ولم يكن
~~بينهما عقد أصلا تعذر تصحيحها بيعا لأن الإقالة إنما أضيفت إلى ما لا وجود
~~له فتبطل في مخرجها ، وما نحن فيه ليس كذلك لأنها أضيفت إلى PageV09P231 ما
~~له وجود : أعني به سابقة العقد قبلها فلم يلزم من إرادة المجاز من اللفظ في
~~موضع لوجود الدلالة على ما أراد من المجاز إرادة المجاز في سائر الصور عند
~~عدم دلالة الدليل على المجاز ، وفيه نظر من وجهين : أحدهما أنه يفهم منه أن
~~أبا يوسف يجعل الإقالة بيعا مجازا وذلك مصير إلى المجاز مع إمكان العمل
~~بالحقيقة وهو لا يجوز .
# والثاني أن قوله أقلتك العقد في هذا العبد معناه على ذلك التقدير بعتك
~~هذا العبد ، وذلك يقتضي نفي سابقة العقد .
# واستدل أبو حنيفة رحمه الله أن اللفظ ينبئ عن الفسخ والرفع كما قلنا فهو
~~حقيقة فيه ، والأصل إعمال الألفاظ في حقائقها ، فإن تعذر ذلك صير إلى
~~المجاز إن أمكن وإلا بطلا ، وهاهنا لم يمكن أن يجعل مجازا عن ابتداء العقد
~~لأنه لا يحتمله لكونها ضده ، واستعارة أحد الضدين للآخر لا تجوز كما عرف في
~~موضعه .
# فإن قيل : الإقالة بيع جديد في حق الثالث ولو لم يحتمل البيع لم يكن ذلك
~~.
# أجاب المصنف بأن ذلك ليس بطريق المجاز ، إذ الثابت بالمجاز ثابت بقضية
~~الصيغة ، وهذا ليس كذلك إذ لا ولاية لهما على غيرهما ليكون لفظهما عاملا في
~~حقه ، بل هو أمر ضروري ، لأنه لما ثبت مثل حكم البيع وهو الملك للبائع تبدل
~~ظاهر موجبه في حق ثالث دونهما لامتناع ثبوت الضدين في محل واحد ، وتقريره
~~بوجه البسط أن البيع وضع لإثبات الملك قصدا ، وزوال الملك من ضروراته ،
~~والإقالة ms1526 وضعت لإزالة الملك وإبطاله ، وثبوت الملك للبائع من ضروراته ،
~~فيثبت PageV09P232 الملك لكل واحد منهما فيما كان لصاحبه كما يثبت في
~~المبايعة ، فاعتبر موجب الصيغة في حق المتعاقدين لأن لهما ولاية على
~~أنفسهما فتعين اعتبار الحكم في حق غيرهما لأنه ليس لهما ولاية على غيرهما .
# ووجه آخر أن المدعى أن كون الإقالة بيعا جديدا في حق ثالث ليس مقتضى
~~الصيغة لأن كونها فسخا بمقتضاها ، فلو كان كونها بيعا كذلك لزم الجمع بين
~~الحقيقة والمجاز وهو محال ، والجواب لأبي حنيفة رحمه الله عما استدل به أبو
~~يوسف من ثبوت الأحكام ما قيل : الشارع يبدل الأحكام فلا يغير الحقائق فإنه
~~أخرج دم الاستحاضة عن كونه حدثا ، وفساد الإقالة عند هلاك المبيع وثبوت حق
~~الشفعة من الأحكام فجاز أن يغير ويثبت في ضمن الإقالة ، وأما الإقالة فمن
~~الحقائق فلا يخرجها عن حقيقتها التي هي الفسخ ، إذا ثبت هذا : أي ما ذكر من
~~الأصل نقول : إذا شرط الأكثر فالإقالة على الثمن الأول لتعذر الفسخ على
~~الزيادة لأن فسخ العقد عبارة عن رفعه على الوصف الذي كان قبله ، والفسخ على
~~الزيادة ليس كذلك لأن فيه رفع ما لم يكن ثابتا وهو محال فيبطل الشرط لا
~~الإقالة لأنها لا تبطل بالشروط الفاسدة ، لأن الشرط يشبه الربا لأن فيه
~~نفعا لأحد المتعاقدين وهو مستحق بعقد المعاوضة خال عن العوض ، والإقالة
~~تشبه البيع من حيث المعنى فكان الشرط الفاسد فيها شبهة الشبهة فلا يؤثر في
~~صحة الإقالة كما لا يؤثر في صحة البيع ، بخلاف البيع فإن الزيادة فيه إثبات
~~ما لم يكن بالعقد فيستحق PageV09P233 الربا ، ولأن في الشرط شبهة الربا وهي
~~معتبرة ، وكذا إذا شرط الأقل من الثمن الأول لما بينا من أن رفع ما لم يكن
~~ثابتا محال ، والنقصان لم يكن ثابتا فرفعه يكون محالا إلا أن يحدث في
~~المبيع عيب فجازت الإقالة بالأقل لأن الحط يجعل بإزاء ما فات بالعيب .
# وصورة هذه المسائل الثلاث : ما إذا اشترى جارية بألف درهم وتقايلا بألف
~~درهم صحت الإقالة ، وإن تقايلا ms1527 بألف وخمسمائة صحت بالألف ولغا ذكر الباقي ،
~~وإن تقايلا بألف إلا مائة ، فإن لم يدخلها عيب صحت بألف ولغا النقص ووجب
~~على البائع رد الألف على المشتري ، وإن دخلها عيب صحت الإقالة بما شرط
~~ويصير المحطوط بإزاء نقصان العيب ، لأنه لما احتبس عند المشتري جزء من
~~المبيع جاز أن يحتبس عند البائع جزء من الثمن ، وجواب الكتاب مطلق عن أن
~~يكون الحط بمقدار حصة العيب أو أكثر بمقدار ما يتغابن الناس فيه أو لا .
# وقال بعض المشايخ : تأويل المسألة ذلك هذا عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وعندهما في شرط الزيادة يكون بيعا لأن الأصل هو البيع عند أبي يوسف وعند
~~محمد وإن كانت فسخا ، لكنه في الزيادة غير ممكن وجعلها بيعا ممكن ، فإذا
~~زاد تعذر العمل بالحقيقة فيصار إلى المجاز صونا لكلام العقلاء عن الإلغاء .
# ولا فرق في الزيادة والنقصان عند أبي يوسف لأن الأصل عنده هو البيع ،
~~وعند محمد الفسخ ممكن في فصل النقصان لأنه لو سكت عن جميع الثمن وأقال كان
~~فسخا فهذا أولى ، واعترض بأن كونه فسخا إذا سكت عن كل الثمن PageV09P234
~~إما أن يكون على مذهبه خاصة أو على الاتفاق ، والأول رد المختلف على
~~المختلف ، والثاني غير ناهض لأن أبا يوسف إنما يجعله فسخا لامتناع جعله
~~بيعا لانتفاء ذكر الثمن ، بخلاف صورة النقصان .
# فإن فيها ما يصلح ثمنا .
# فإذا دخله عيب فهو فسخ بالأقل : يعني بالاتفاق ، لما بينا أن الحط يجعل
~~بإزاء ما فات بالعيب .
PageV09P235
# ولو أقال بغير جنس الثمن الأول فهو فسخ بالثمن الأول عند
~~أبي حنيفة وتجعل التسمية لغوا ، وعندهما بيع لما بيناه من وجه كل واحد
~~منهما في فصل الزيادة .
# ولو ولدت المبيعة ثم تقايلا بطلت الإقالة عنده لأن الولد مانع من الفسخ ،
~~هذا إذا ولدت بعد القبض ، أما إذا ولدت قبله فالإقالة صحيحة عنده .
# وحاصله ما ذكره في الذخيرة أن الجارية إذا ازدادت ثم تقايلا ، فإن كان
~~قبل القبض صحت الإقالة سواء كانت الزيادة متصلة كالسمن والجمال أو منفصلة
~~كالولد والأرش والعقر ms1528 ، لأن الزيادة قبل القبض لا تمنع الفسخ منفصلة كانت
~~أو متصلة ، وإن كانت الزيادة بعد القبض ، إن كانت منفصلة فالإقالة باطلة
~~عند أبي حنيفة لأنه لا يصححها إلا فسخا وقد تعذر حقا للشرع ، وإن كانت
~~متصلة فهي صحيحة عنده لأنها لا تمنع الفسخ برضا من له الحق في الزيادة
~~ببطلان حقه فيها ، والتقايل دليل الرضا فأمكن تصحيحها فسخا ، والإقالة في
~~المنقول قبل القبض فسخ بالاتفاق لامتناع البيع ، وأما في غيره كالعقار فإنه
~~فسخ عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، وأما عند أبي يوسف فبيع لجواز
~~المبيع في العقار قبل القبض عنده .
PageV09P237
# قال ( وهلاك الثمن لا يمنع صحة الإقالة إلخ ) هلاك الثمن
~~لا يمنع صحة الإقالة .
# وهلاك المبيع يمنع منها لأن رفع البيع يستدعي قيام البيع ، فإن رفع
~~المعدوم محال وقيام البيع بالمبيع دون الثمن لأن الأصل هو المبيع ولهذا شرط
~~وجوده عند البيع ، بخلاف الثمن لأنه بمنزلة الوصف ولهذا جاز العقد وإن لم
~~يكن موجودا كما عرف في الأصول .
# ولو هلك بعض المبيع جازت الإقالة في الباقي لقيام المبيع فيه ، ولو
~~تقايضا جازت الإقالة بعد هلاك أحدهما : أي أحد العوضين ابتداء بأن تبايعا
~~عبدا بجارية فهلك العبد في يد بائع الجارية ثم أقالا البيع في الجارية وجب
~~رد قيمة العبد ، ولا تبطل بهلاك أحدهما بعد وجودهما لأن كل واحد منهما مبيع
~~فكان البيع قائما ، أما إذا كان أحدهما هالكا وقت الإقالة والآخر قائما
~~وصحت الإقالة ثم هلك القائم قبل الرد فقد بطلت الإقالة ، ولا يشكل
~~بالمقايضة فإنها لا تبقى إذا هلك أحد العوضين قبل القبض أو كان أحدهما
~~هالكا وقت البيع فإنها لا تصح ، مع أن كل واحد منهما في معنى الآخر لأن
~~الإقالة وإن كان لها حكم البيع لكنها ليست ببيع على الحقيقة فتجوز بعد هلاك
~~العوضين ، بخلاف المقايضة فإنها بيع على الحقيقة ، ولكل واحد من العوضين
~~جهة كونه مبيعا فألحق بالبيع من كل وجه ، وهلاك المبيع من كل وجه مبطل
~~للعقد إذا كان قبل القبض ، وإنما قيد بهلاك ms1529 أحدهما لأن هلاكهما جميعا مبطل
~~للإقالة ، بخلاف التصارف فإن هلاك البدلين جميعا فيه غير PageV09P239 مانع
~~عن الإقالة ، مع أن لكل واحد من العوضين فيه حكم المبيع والثمن كما في
~~المقايضة ، لأنهما لما لم يتعينا لم تتعلق الإقالة بأعيانهما لو كانا
~~قائمين بل رد المقبوض ورد مثله سيان ، فصار هلاكهما كقيامهما ، وفي
~~المقايضة تعلقت بأعيانهما قائمين فمتى هلك لم يبق شيء من المعقود عليه ترد
~~الإقالة عليه .
# واعلم أن الإقالة تصح بلفظين : أحدهما يعبر به عن المستقبل نحو أن يقول
~~أقلني فيقول الآخر أقلت عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : لا تصح إلا بلفظين يعبر بهما عن الماضي مثل أن يقول أقلت
~~البيع فيقول الآخر قبلت اعتبارا بالبيع .
# ولهما أن الإقالة لا تكون إلا بعد نظر وتأمل فلا يكون قوله أقلني مساومة
~~بل كان تحقيقا للتصرف كما في النكاح وبه فارق البيع .
PageV09P240
# ( باب المرابحة والتولية ) : لما فرغ مما يتعلق بالأصل وهو
~~المبيع من البيوع اللازمة وغير اللازمة وما يرفعهما شرع في بيان الأنواع
~~التي تتعلق بالثمن من المرابحة والتولية وغيرهما ، وقد ذكرنا في أول البيوع
~~ووعدنا تفصيلها وهذا موضعه .
# وعرف المرابحة بنقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول مع زيادة ربح .
# واعترض عليه بأنه غير مطرد ولا منعكس .
# أما الأول فلأن من اشترى دنانير بالدراهم مرابحة لا يجوز بيع الدنانير
~~مرابحة مع صدق التعريف عليه .
# وأما الثاني فلأن المغصوب الآبق إذا عاد بعد القضاء بالقيمة على الغاصب
~~جاز بيعه من الغاصب مرابحة ، والتعريف ليس بصادق عليه لأنه لا عقد فيه ،
~~وبأنه مشتمل على إبهام يجب عنه خلو التعريف ، وذلك لأن قوله بالثمن الأول
~~إما أن يراد به عين الثمن الأول أو مثله ، لا سبيل إلى الأول لأن عين الثمن
~~الأول صار ملكا للبائع الأول فلا يكون عينه مرادا في البيع الثاني ، ولا
~~إلى الثاني لأنه لا يخلو إما أن يراد المثل من حيث الجنس أو المقدار ،
~~والأول ليس بشرط لما ذكر في الإيضاح والمحيط أنه إذا باعه مرابحة فإن كان ms1530
~~ما اشتراه به له مثل جاز سواء جعل الربح من جنس رأس المال الدراهم من
~~الدراهم أو من غير الدراهم من الدنانير أو على العكس إذا كان معلوما يجوز
~~به الشراء لأن الكل ثمن .
# والثاني يقتضي أن لا يضم إلى رأس المال أجرة القصار والصباغ والطراز
~~وغيرها لأنها ليست بثمن في العقد الأول ، على أن الثمن PageV09P242 ليس
~~بشرط في المرابحة أصلا ، فإنه لو ملك ثوبا بهبة أو وصية فقومه ثم باعه
~~مرابحة على تلك القيمة جاز ، والمسألة في المبسوط .
# قيل : فعلى هذا الأولى أن يقال نقل ما ملكه من السلع بما قام عنده .
# والجواب عن الأول أنا لا نسلم صدق التعريف عليه ، فإنه إذا لم يجز البيع
~~لا يصدق عليه النقل .
# وعن الثاني بأن المراد بالعقد أعم من أن يكون ابتداء أو انتهاء ، وإذا
~~قضى القاضي بالقيمة عاد ذلك عقدا حتى لا يقدر المالك على رد القيمة وأخذ
~~المغصوب ، والمراد بالمثل هو المثل في المقدار ، والعادة جرت بإلحاق ما
~~يزيد في المبيع أو قيمته إلى رأس المال فكان من جملة الثمن الأول عادة ،
~~وإذا لم يكن الثمن نفسه مرادا يجعل مجازا عما قام عنده من غير خيانة فتدخل
~~فيه مسألة المبسوط ، وإنما عبر عنه بالثمن لكونه العادة الغالبة في
~~المرابحات فيكون من باب ترك الحقيقة للعادة ( قوله والتولية نقل ما ملكه
~~بالعقد الأول بالثمن الأول من غير زيادة ربح ) يرد عليه ما كان يرد على
~~المرابحة من حيث لفظ العقد والثمن الأول ، والجواب ( والبيعان جائزان )
~~لاستجماع شرائط الجواز ، ولتعامل الناس من غير إنكار ولمساس الحاجة ، لأن
~~الغبي الذي لا يهتدي في التجارة والصفة كاشفة يحتاج إلى أن يعتمد على فعل
~~الذكي المهتدي وتطيب نفسه بمثل ما اشتراه وبزيادة ربح ، وقد صحت التولية من
~~النبي صلى الله عليه وسلم كما ذكره في الكتاب فوجب القول بجوازهما لوجود
~~المقتضي وانتفاء المانع ( PageV09P243 ولهذا ) أي للاحتياج إلى الاعتماد
~~كان مبنى المبيعين : أي بناؤهما على الأمانة والاحتراز عن الخيانة وشبهها ،
~~وأكد بقوله والاحتراز عن الخيانة ms1531 وأصاب لاقتضاء المقام ذلك ، وعن هذا لم
~~تصح المرابحة والتولية فيما إذا كان الثمن الأول من ذوات القيم لأن
~~المعادلة والمماثلة في ذوات القيم إنما تعرف بالحزر والظن فكان فيه شبهة
~~عدم المماثلة بشبهة الخيانة كما لم تجز المجازفة في الأموال الربوية لذلك ،
~~وكل ما حرم حرم ما يشبهه لأن الحرمة مما يحتاط فيه .
PageV09P244
# قال ( ولا تصح المرابحة والتولية حتى يكون العوض مما له
~~مثل إلخ ) لا تصح المرابحة والتولية في ذوات القيم لما ذكرنا آنفا أن
~~مبناهما على الاحتراز عن الخيانة وشبهها والاحتراز عن الخيانة في القيميات
~~إن أمكن ، وقد لا يمكن عن شبهها لأن المشتري لا يشتري المبيع إلا بقيمة ما
~~وقع فيه من الثمن ، إذ لا يمكن دفع عينه حيث لم يملكه ولا دفع مثله إذ
~~الفرض عدمه فتعينت القيمة وهي مجهولة تعرف بالحزر والظن فيتمكن فيه شبهة
~~الخيانة ، إلا إذا كان المشتري باعه مرابحة ممن ملك ذلك البدل من البائع
~~الأول بسبب من الأسباب فإنه يشتريه مرابحة بربح معلوم من دراهم أو شيء من
~~المكيل والموزون الموصوف لاقتداره على الوفاء بما التزم .
# وأما إذا اشتراه بربح ده يازده مثلا : أي بربح مقدار درهم على عشرة دراهم
~~، فإن كان الثمن الأول عشرين درهما كان الربح درهمين وإن كان ثلاثين كان
~~ثلاثة دراهم فإنه لا يجوز لأنه اشتراه برأس المال ، وببعض قيمته لأنه ليس
~~من ذوات الأمثال فصار البائع بائعا للمبيع بذلك الثمن القيمي كالثوب مثلا
~~أو بجزء من أحد عشر جزءا من الثوب والجزء الحادي عشر لا يعرف إلا بالقيمة
~~وهي مجهولة فلا يجوز ، ثم الثمن الأول إن كان نقد البلد فالربح ينصرف إليه
~~، وإن كان غيره فلا يخلو إما أن يطلق الربح أو ينسب إلى رأس المال ، فإن
~~كان الأول كما إذا قال بعتك بالعشرة وربح درهم فالربح من نقد البلد ، وإن
~~كان الثاني كقوله بعتك بربح العشرة أو ده يازده PageV09P246 فالربح من جنس
~~الثمن الأول لأنه عرفه بالنسبة إليه فكان على صفته ، ويجوز أن يضيف ms1532 إلى رأس
~~المال أجرة القصار والصبغ والطراز والفتل وأجرة حمل الطعام ، لأن العرف جار
~~بإلحاق هذه الأشياء برأس المال في عادة التجار ، لأن كل ما يزيد في المبيع
~~أو في قيمته يلحق به ، هذا هو الأصل وهذه الأشياء تزيد في ذلك ، فالصبغ
~~وأخواته يزيد في العين والحمل يزيد في القيمة لأنها تختلف باختلاف المكان
~~فيلحق به ، ويقول قام علي بكذا ولا يقول اشتريته بكذا كي لا يكون كاذبا لأن
~~القيام عليه عبارة عن الحصول بما غرم وقد غرم فيه القدر المسمى .
# وإذا باع بالرقم يقول رقمه كذا فأنا أبيعه مرابحة وسوق الغنم بمنزلة
~~الحمل ، بخلاف أجرة الراعي وكراء بيت الحفظ لأنه لا يزيد في العين ولا في
~~القيمة ، وبخلاف أجرة التعليم ، فإذا أنفق على عبده في تعلم عمل من الأعمال
~~دراهم لم يلحقها برأس المال لأن الزيادة الحاصلة في المالية باعتبار معنى
~~في المتعلم وهو الحذق والذكاء لا بما أنفق على المعلم ، وعلى هذه أجرة
~~الطبيب والرائض والبيطار وجعل الآبق والحجام والختان .
PageV09P247
# .
# فإن اطلع المشتري على خيانة في المرابحة ) إما بالبينة أو بإقرار البائع
~~أو بنكوله عن اليمين ( فهو بالخيار عند أبي حنيفة إن شاء أخذه بجميع الثمن
~~وإن شاء تركه ، وإن اطلع على خيانة في التولية أسقطها من الثمن .
# وقال أبو يوسف : يحط فيهما ) أي في المرابحة والتولية ( وقال محمد : يخير
~~فيهما ) لمحمد أن الاعتبار للتسمية لأن الثمن يجب أن يكون معلوما ولا يعلم
~~لا بالتسمية ، وإذا كان الاعتبار لها يتعلق العقد بالمسمى ( والتولية
~~والمرابحة ترغيب وترويج فيكون وصفا مرغوبا فيه كوصف السلامة ) وفواته يوجب
~~التخيير ( ولأبي يوسف أن الأصل في هذا العقد كونه مرابحة وتولية ) لا
~~التسمية ، ولهذا لو قال وليتك بالثمن الأول أو بعتك مرابحة على الثمن الأول
~~والحال أنه معلوم واقتصر على التسمية صح العقد ، والتسمية كالتفسير فإذا
~~ظهرت الخيانة بطلت صلاحيتها لذلك فبقي ذكر المرابحة والتولية فلا بد من
~~بناء العقد الثاني على الأول فيحط الخيانة في الفصلين جميعا ، غير أنه يحط
~~في التولية قدر ms1533 الخيانة من رأس المال وهو ظاهر وفي المرابحة من رأس المال
~~والربح جميعا ، كما إذا اشترى ثوبا بعشرة على ربح خمسة ثم ظهر الثمن الأول
~~ثمانية يحط قدر الخيانة من الأصل وهو درهمان ، ويحط من الربح درهما فيأخذ
~~الثوب باثني عشر درهما ( ولأبي حنيفة أنه لو لم يحط في التولية لا تبقى
~~تولية ) لأنها تكون بالثمن الأول وهذا ليس كذلك ، لكن لا يجوز أن لا تبقى
~~تولية PageV09P249 لئلا يتغير التصرف فيتعين الحط ، وفي المرابحة لو لم يحط
~~تبقى مرابحة كما كانت من غير تغير الصرف لكن يتفاوت الربح فيتخير بذلك
~~لفوات الرضا ، فلو هلك المبيع قبل أن يرده أو استهلكه أو حدث فيه ما يمنع
~~الفسخ في بيع المرابحة ، فمن قال بالحط كان له الحط ( ومن قال بالفسخ لزمه
~~جميع الثمن في الروايات الظاهرة لأنه مجرد خيار لا يقابله شيء من الثمن
~~كخيار الشرط والرؤية ) وقد تعذر الرد بالهلاك أو غيره فيسقط خياره ، بخلاف
~~خيار العيب حيث لا يجب كل الثمن بل ينقص منه مقدار العيب لأجل العيب لأن
~~المستحق للمشتري ثمة المطالبة بتسليم الجزء الفائت فسقط ما يقابله عند
~~العجز عن تسليمه ، وقيد بالروايات الظاهرة احترازا عما روي عن محمد في غير
~~رواية الأصول أنه يفسخ البيع على القيمة إن كانت أقل من الثمن دفعا للضرر
~~عن المشتري .
PageV09P250
# قال ( ومن اشترى ثوبا فباعه بربح ) الكلام في وضع هذه
~~المسألة وصورتها ظاهر وإنما الكلام في دليلها ( قالا : العقد الثاني عقد
~~متجدد منقطع الأحكام عن الأول ) وهو ظاهر ، وكل ما هو كذلك يجوز بناء
~~المرابحة عليه كما إذا تخلل ثالث بأن اشترى من مشتري مشتريه ( وقال أبو
~~حنيفة شبهة حصول الربح ) الحاصل بالعقد الأول ثابتة ( بالعقد الثاني لأنه
~~كان على شرط السقوط ) بأن يرد عليه بعيب ، فإذا اشتراه من المشتري تأكد ما
~~كان على شرط السقوط ، وللتأكيد في بعض المواضع حكم الإيجاب كما لو شهدوا
~~على رجل بالطلاق قبل الدخول ثم رجعوا ضمنوا نصف المهر لتأكد ما كان على شرف
~~السقوط ms1534 ، وإذا كانت شبهة الحصول ثابتة صار كأنه اشترى بالعقد الثاني ثوبا
~~وخمسة دراهم بعشرة ، فالخمسة بإزاء الخمسة والثوب بخمسة فيبيعه مرابحة على
~~خمسة احترازا عن شبهة الخيانة فإنها كحقيقتها احتياطا في بيع المرابحة ،
~~ولهذا لو كان لرجل على آخر عشرة دراهم فصالحه منها على ثوب لا يبيع الثوب
~~مرابحة على العشرة لأن الصلح مبناه على التجوز والحطيطة ، ولو وجد الحط
~~حقيقة ما جاز البيع مرابحة ، فكذا إذا تمكنت الشبهة .
# وعورض بأنه لو كان كذلك ما جاز الشراء بعشرة فيما إذا باعه بعشرين لأنه
~~يصير في الشراء الثاني كأنه اشترى ثوبا وعشرة بعشرة فكان فيه شبهة الربا
~~وهو حصول الثوب بلا عوض .
# وأجيب بأن التأكيد له شبهة الإيجاب في حق العباد احترازا عن الخيانة على
~~ما ذكرنا لا في حق الشرع ، وشرعيته جواز PageV09P252 المرابحة لمعنى راجع
~~إلى العباد فيؤثر التأكيد في المرابحة .
# وأما جواز البيع وعدمه في شبهة الربا فحق الشرع فلا يكون للتأكيد فيه
~~شبهة الإيجاب ، كذا نقل من فوائد العلامة حميد الدين ، بخلاف ما إذا تخلل
~~ثالث لأن التأكيد حصل بغيره ولم يستفد ربح الأول بالشراء الثاني فانتفت
~~الشبهة .
PageV09P253
# قال ( وإذا اشترى العبد المأذون ) وإذا اشترى العبد
~~المأذون ( له في التجارة ثوبا بعشرة ) والحال أنه مديون بدين يحيط برقبته
~~فباعه من المولى بخمسة عشر فإن المولى يبيعه مرابحة على عشرة ( وكذا إن كان
~~المولى اشتراه وباعه من العبد لأن في هذا العقد ) أي بيع العبد من المولى
~~وعكسه شبهة العدم لجوازه مع المنافي وهو تعلق حق المولى بمال العبد ، وقبل
~~كون العبد ملكا للمولى ولهذا كان له أن يقضي الدين ويتفرد بكسب عبده فصار
~~كالبائع من نفسه فاعتبر عدما في حكم المرابحة لوجوب الاحتراز فيها عن شبهة
~~الحياة ، وإذا عدم البيع الثاني لا يبيعه مرابحة على الثمن المذكور فيه
~~وإنما يبيعه على الثمن المذكور في الأول ، وإنما قيد بالدين المحيط برقبته
~~، لأنه لو لم يكن على العبد دين فباع من مولاه شيئا لم يصح لأنه لا يفيد
~~للمولى شيئا ms1535 لم يكن له قبل البيع لا ملك الرقبة ولا ملك التصرف ، هكذا قيد
~~محمد رحمه الله في الأصل ، وكذا فخر الإسلام والصدر الشهيد وقاضي خان ، ولم
~~يقيده الطحاوي والعتابي ، والحق قيده لما ذكرنا .
PageV09P255
# قال ( وإن كان مع المضارب عشرة دراهم بالنصف ) إذا كان مع
~~المضارب عشرة دراهم بالنصف ( فاشترى ثوبا بعشرة وباعه من رب المال بخمسة
~~عشر فإنه يبيعه مرابحة باثني عشر ونصف ) لأن مبنى هذا البيع على الاحتراز
~~عن الخيانة وشبهها وفي بيعه مرابحة على خمسة عشر شبهة خيانة ( لأن هذا
~~البيع ) أي بيع الثوب من رب المال وإن حكم بجوازه عندنا عند عدم الربح
~~خلافا لزفر فيه شبهة العدم .
# وجه قول زفر أن البيع مبادلة المال بالمال ، وهو إنما يتحقق بمال غيره لا
~~بمال نفسه فلا يكون البيع موجودا ووجه الجواز عندنا اشتماله على الفائدة
~~فإن فيه استفادة ولاية التصرف لأن بالتسليم إلى المضارب انقطعت ولاية رب
~~المال عن ماله في التصرف فيه ، فبالشراء من المضارب يحصل له ولاية التصرف
~~وهو مقصود ، وإذا كان مشتملا على الفائدة ينعقد لأن الانعقاد يتبع الفائدة
~~، ألا ترى أنه إذا جمع بين عبده وعبد غيره فاشتراهما صفقة واحدة جاز البيع
~~فيهما ودخل عبده في عقده لفائدة انقسام الثمن ، وأما أن فيه شبهة العدم
~~فلما ذكرنا من تعليل زفر ، وقد استوضحه المصنف بقوله : ألا ترى أنه يعني
~~المضارب وكيل عن رب المال في البيع الأول من وجه ، وعلى هذا وجب أن لا يجوز
~~البيع بينهما كما لا يجوز البيع بين الموكل ووكيله فيما وكله فيه ، وإذا
~~كان فيه شبهة العدم كان البيع الثاني كالمعدوم في حق نصف الربح لأن ذلك حق
~~رب المال فيحط عن الثمن احترازا عن شبهة الخيانة ولا شبهة في أصل
~~PageV09P257 الثمن وهو عشرة ولا في نصيب المضارب فيبيع مرابحة على ذلك .
PageV09P258
# قال ( ومن اشترى جارية سليمة فاعورت عند المشتري ) بآفة
~~سماوية أو بفعل الجارية نفسها ( أو وطئها وهي ثيب ) ولم ينقصها الوطء ( جاز
~~له أن يبيع مرابحة ولا يجب ms1536 عليه البيان ) لعدم احتباس ما يقابله الثمن لما
~~تقدم أن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن ( قوله ولهذا ) توضيح لقوله لأنه
~~لم يحتبس عنده شيء يقابله الثمن ، ولهذا لو فاتت العين قبل التسليم إلى
~~المشتري لا يسقط شيء من الثمن ، وكذلك منافع البضع إذا لم ينقصها الوطء لا
~~يقابلها شيء من الثمن .
# وعورض بأن منافع البضع بمنزلة الجزء بدليل أن المشتري إذا وطئها ثم وجد
~~بها عيبا لم يتمكن من الرد وإن كان ثيبا ، وما ذلك إلا باعتبار أن المستوفى
~~من الوطء بمنزلة احتباس جزء من المبيع عند المشتري .
# وأجيب بأن عدم جواز الرد باعتبار أنه إن ردها .
# فإما أن يردها ، مع العقر أو بدونه ، لا سبيل إلى الأول لأن الفسخ يرد
~~على ما يرد عليه العقد والعقد لم يرد على الزيادة فالفسخ لا يرد عليها ،
~~ولا إلى الثاني لأنها تعود إلى قديم ملك البائع ويسلم الوطء للمشتري مجانا
~~والوطء يستلزم العقر عند سقوط العقر لا باعتبار احتباس جزء من المبيع ( وعن
~~أبي يوسف أنه لا يبيع في الفصل الأول ) أي في صورة الاعورار ( من غير بيان
~~) كما إذا احتبس بفعله وهو قول الشافعي بناء على مذهبه أن للأوصاف حصة من
~~الثمن من غير فصل بين ما كان التعيب بآفة سماوية أو بصنع العباد ( وأما إذا
~~فقأ عينها ) راجع إلى أول المسألة .
PageV09P260
#( ولو اشترى ثوبا فأصابه قرض فأر ) بالقاف من قرض الثوب بالمقراض : إذا
~~قطعه ، ونص أبو اليسر على أنه بالفاء ( أو حرق نار ) جاز أن ( يبيعه مرابحة
~~من غير بيان ) لأن الأوصاف تابعة لا يقابلها الثمن ( ولو تكسر ) الثوب (
~~بنشره وطيه لا يبيعه مرابحة ) بلا بيان لأنه صار مقصودا بالإتلاف .
# وقوله ( والمعنى ما بيناه ) إشارة إلى هذين الدليلين .
PageV09P262
# قال ( ومن اشترى غلاما بألف درهم نسيئة فباعه بربح مائة
~~ولم يبين ) ذلك للمشتري ( فعلم المشتري ، فإن شاء رده ، وإن شاء قبل لأن
~~للأجل شبها بالمبيع ) فإنه يزاد في الثمن لأجل الأجل ، والشبهة في هذا
~~الباب ملحقة بالحقيقة فصار كأنه اشترى ms1537 شيئين وباع أحدهما مرابحة بثمنهما .
# والمرابحة توجب الاحتراز عن مثل هذه الخيانة .
# ونوقض بأن الغلام السليم الأعضاء يزاد في ثمنه لأجل سلامة الأعضاء
~~بالنسبة إلى غير السليم ، وإذا فاتت سلامة الأعضاء لم يجب البيان على
~~البائع كما مر في مسألة اعورار العين .
# وأجيب أن الزيادة هناك ليست منصوصا عليها لأنها في مقابلة السلامة ، وما
~~نحن فيه هو أن يقول إن أجلتني مدة كذا فثمنه يكون كذا بزيادة مقدار فتثبت
~~زيادة الثمن في الأجل بالشرط ، ولا يثبت ذلك في سلامة الأعضاء ، وسيشير
~~المصنف إلى هذا بقوله ولو لم يكن الأجل مشروطا في العقد ، وإن هلك المبيع
~~أو استهلكه ثم علم لزمه بألف ومائة ، لأن الأجل لا يقابله شيء من الثمن :
~~يعني في الحقيقة ، ولكن فيه شبهة المقابلة ، فباعتبار شبهة الخيانة كان له
~~الفسخ إن كان المبيع قائما ، فإما أن يسقط شيء من الثمن بعد الهلاك فلا ،
~~وإلا لكان ما فرضناه شبهة حقيقة وذلك خلف باطل .
# قال ( وإن كان ولاه إياه ) يعني أن التولية كالمرابحة فيما إذا علم
~~المشتري أنه كان اشتراه بأجل وباعه إياه من غير بيان فكان للمشتري الخيار ،
~~لأن التولية في وجوب الاحتراز عن شبهة الخيانة كالمرابحة PageV09P264 لكونه
~~بناء على الثمن الأول بلا زيادة ولا نقصان ( وإن ) كان ( استهلكه ثم علم )
~~بالخيانة ( لزمه بألف حالة لما ذكرنا ) أن الأجل لا يقابله شيء من الثمن
~~حقيقة ( وعن أبي يوسف أنه يرد القيمة ويسترد كل الثمن ، وهو نظير ما إذا
~~استوفى الزيوف مكان الجياد وعلم بعد الاتفاق وسيأتيك من بعد في مسائل )
~~منثورة قبيل كتاب الصرف .
# وقال الفقيه أبو الليث : روي عن محمد أنه قال : للمشتري أن يرد قيمته
~~ويسترد الثمن لأن القيمة قامت مقامه ، وهذا على أصله في التحالف مستقيم ،
~~فإنه أقام القيمة مقامه ، وقيل هو قول أبي جعفر البلخي ( يقوم بثمن حال
~~وبثمن مؤجل ، فيرجع بفضل ما بينهما ، ولو لم يكن الأجل مشروطا في العقد
~~لكنه منجم ) معتاد كعادة بعض البلاد يشترون بنقد ويسلمون الثمن بعد شهر إما
~~جملة ms1538 أو منجما ، قيل لا بد من بيانه لأن المعروف كالمشروط ، وقيل لا يجب
~~بيانه لأن الثمن حال .
PageV09P265
#قال ( ومن ولى رجلا شيئا بما قام عليه إلخ ) إذا قال وليتك هذا بما قام
~~علي يريد به ما اشتراه به مع ما لحقه من المؤن كالصبغ والفتل وغير ذلك ولم
~~يعلم المشتري بكم قام عليه ( فالبيع فاسد لجهالة الثمن ، فإن أعلمه البائع
~~في المجلس ) صح البيع ويخير المشتري ( إن شاء أخذه وإن شاء تركه ) أما
~~الصحة فلأن الفساد لم يتقرر بعد فكان فسادا يحتمل الصحة ، فإذا حصل العلم
~~في المجلس جعل كابتداء العقد لأن ساعات المجلس كساعة واحدة ، وصار كتأخير
~~القبول إلى آخر المجلس وبعد الافتراق تقرر .
# والفساد المتقرر لا يقبل الإصلاح ، ونظيره البيع بالرقم في صحته بالبيان
~~في المجلس وتقرر فساده بعدمه فيه .
# وأما خيار المشتري فللخلل في الرضا لأنه لا يتحقق قبل معرفة مقدار الثمن
~~كما لا يتحقق قبل الرؤية للجهل بالصفات فكان في معنى خيار الرؤية فألحق به
~~.
PageV09P266
# فصل ) وجه إيراد الفصل ظاهر لأن المسائل المذكورة فيه ليست
~~من باب المرابحة .
# ووجه ذكرها في باب المرابحة الاستطراد باعتبار تقيدها بقيد زائد على
~~البيع المجرد عن الأوصاف كالمرابحة والتولية .
# قال ( ومن اشترى شيئا مما ينقل ) نقلا حسيا ( و ) هو المراد بقوله ( يحول
~~) فسره بذلك لئلا يتوهم أنه احتراز عن المدبر ( لم يجز له أن يبيعه حتى
~~يقبضه لأنه صلى الله عليه وسلم { نهى عن بيع ما لم يقبض } ) وهو بإطلاقه
~~حجة على مالك رحمه الله في تخصيص ذلك بالطعام ولا تمسك له بما روي عن ابن
~~عباس رضي الله عنهما أنه صلى الله عليه وسلم قال { إن اشترى أحدكم طعاما
~~فلا يبعه حتى يقبضه } وفي رواية { حتى يستوفيه } فإن تخصيص الطعام يدل على
~~أن الحكم فيما عداه بخلافه ، لأن ابن عباس قال : وأحسب كل شيء مثل الطعام .
# وذلك دليل على أن التخصيص لم يكن مرادا وكان ذلك معروفا بين الصحابة .
# حدث الطحاوي في شرح الآثار مسندا إلى ابن عمر رضي ms1539 الله عنهما أنه قال :
~~ابتعت زيتا في السوق ، فلما استوفيته لقيني رجل فأعطاني به ربحا حسنا ،
~~فأردت أن أضرب على يده ، فأخذ رجل من خلفي بذراعي ، فالتفت فإذا زيد بن
~~ثابت فقال : لا تبعه حيث ابتعته حتى تحوزه إلى رحلك ، فإن { رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم نهى عن ابتياع السلع حيث تبتاع حتى تحوزها التجار إلى
~~رحالهم } وإنما قيد بالبيع ولم يقل لم يجز له التصرف ليقع على الاتفاق ،
~~فإن الهبة والصدقة جائزة عند محمد ، وإن كان PageV09P268 قبل القبض قال كل
~~تصرف لا يتم إلا بالقبض فإنه جائز في المبيع قبل القبض إذا سلطه على قبضه
~~فقبضه ، لأن تمام هذا العقد لا يكون إلا بالقبض والمانع زائل عند ذلك .
# بخلاف البيع والإجارة فإنه يلزم بنفسه .
# والجواب أن البيع أسرع نفاذا من الهبة بدليل أن الشيوع فيما يحتمل القسمة
~~يمنع تمام الهبة دون البيع ، ثم البيع في المبيع قبل القبض لا يجوز لأنه
~~تمليك العين ما ملكه في حال قيام الغرر في ملكه فالهبة أولى ( قوله ولأن
~~فيه غرر انفساخ العقد ) استدلال بالمعقول ، وتقريره : في البيع قبل القبض
~~غرر انفساخ العقد الأول على تقدير هلاك المبيع في يد البائع ، والغرر غير
~~جائز { لأنه صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع الغرر } .
# والغرر : ما طوي عنك علمه وقد تقدم .
# واعترض بأن غرر الانفساخ بعد القبض أيضا متوهم على تقدير ظهور الاستحقاق
~~وليس بمانع .
# ولا يدفع بأن عدم ظهور الاستحقاق أصل لأن عدم الهلاك كذلك فاستويا .
# وأجيب بأن عدم جوازه قبل القبض ثبت بالنص على خلاف القياس لثبوت الملك
~~المطلق للتصرف المطلق بقوله تعالى { وأحل الله البيع } وليس ما بعد القبض
~~في معناه لأن فيه غرر الانفساخ بالهلاك والاستحقاق ، وفيما بعد القبض غرره
~~بالاستحقاق خاصة فلم يلحق به .
PageV09P269
# ويجوز بيع العقار قبل القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : لا يجوز رجوعا إلى إطلاق الحديث واعتبارا بالمنقول بجامع عدم
~~القبض فيهما وصار كالإجارة فإنها في العقار لا تجوز قبل القبض والجامع ms1540
~~اشتمالهما على ربح ما لم يضمن ، فإن المقصود من البيع الربح وربح ما لم
~~يضمن منهي عنه شرعا ، والنهي يقتضي الفساد فيكون البيع فاسدا قبل القبض
~~لأنه لم يدخل في ضمانه كما في الإجارة ولهما أن ركن البيع صدر من أهله )
~~لكونه بالغا عاقلا غير محجور عليه ( في محله ) لأنه محل مملوك له ، وذلك
~~يقتضي الجواز ، والمانع وهو الغرر معدوم فيه لأنه باعتبار الهلاك وهو في
~~العقار نادر فيه فصح العقد لوجود المقتضي وانتفاء المانع ، بخلاف المنقول
~~فإن المانع فيه موجود ، ومنع انتفاء المانع في العقار فإنه غرر الانفساخ ،
~~وقد يوجد بالرد بالعيب .
# وأجيب بأنه لا يصح لأنه إذا جاز البيع فيه قبل القبض صار ملكا للمشتري ،
~~وحينئذ لا يملك المشتري الأول الرد ، وفيه نظر لأنه إن رد عليه بقضاء
~~القاضي عاد له الرد .
# والأولى أن يقال : كلامنا في غرر الانفساخ وما ذكرتم غرر الفسخ ، وإذا
~~كان الهلاك في العقار نادرا كان غرر انفساخ العقد المنهي عنه منتفيا .
# والحديث معلول به فلم يدخل فيه العقار فجاز بيعه قبل القبض عملا بدليل
~~الجواز من الكتاب والسنة والإجماع ، واعترض بأنه تعليل في موضع النص وهو ما
~~روي { أنه عليه الصلاة والسلام نهى عن بيع ما لم يقبض } وهو عام .
# والتعليل في PageV09P271 موضع النص غير مقبول .
# وأجيب أنه عام دخله الخصوص لإجماعنا على جواز التصرف في الثمن والصداق
~~قبل القبض ، ومثل هذا العام يجوز تخصيصه بالقياس فنحمله على المنقول ، كذا
~~في المبسوط ، وفيه بحث لأن المراد بالحديث النهي عن بيع مبيع لم يقبض بدليل
~~حديث حكيم بن حزام { إذا ابتعت شيئا فلا تبعه حتى تقبض } سلمنا أنه نهى عن
~~بيع ما لم يقبض من ملكه الذي ثبت بسبب من الأسباب ، لكن الإجماع لا يصلح
~~تخصيصا ، سلمنا صلاحيته لذلك ، لكن التخصيص لبيان أنه لم يدخل في العام بعد
~~احتماله تناوله ، وإذا كان الحديث معلولا بغرر الانفساخ لا يحتمل تناول ما
~~ليس فيه ذلك ، إذ الشيء لا يحتمل تناول ما ينافيه تناولا فرديا واعلم أني ms1541
~~أذكر لك ما سنح لي في هذا الموضع بتوفيق الله تعالى على وجه يندفع به جميع
~~ذلك وهو أن يقال : الأصل أن يكون بيع المنقول وغير المنقول قبل القبض جائزا
~~لعموم قوله تعالى { وأحل الله البيع } لكنه خص منه الربا بدليل مستقل مقارن
~~وهو قوله تعالى { وحرم الربا } والعام المخصوص يجوز تخصيصه بخبر الواحد ،
~~وهو ما روي { أنه نهى عن بيع ما لم يقبض } ، ثم لا يخلو إما أن يكون معلولا
~~بغرر الانفساخ أو لا ، فإن كان فقد ثبت المطلوب حيث لا يتناول العقار ، وإن
~~لم يكن وقع التعارض بينه وبين ما روي في السنن مسندا إلى الأعرج عن أبي
~~هريرة أن النبي صلى الله عليه وسلم { نهى عن بيع الغرر } وبينه وبين أدلة
~~الجواز وذلك يستلزم الترك ، وجعله معلولا بذلك PageV09P272 إعمال لثبوت
~~التوفيق حينئذ ، والإعمال متعين لا محالة .
# وكما لم يتناول العقار لم يتناول الصداق وبدل الخلع ، ويكون مختصا بعقد
~~ينفسخ بهلاك المعوض قبل القبض ، هذا والله أعلم بالصواب ( قوله والإجارة )
~~جواب عن قياس محمد صورة النزاع على الإجارة وتقريره أنها لا تصلح مقيسا
~~عليها لأنها على الاختلاف .
# قال في الإيضاح : ما لا يجوز بيعه قبل القبض لا تجوز إجارته ، لأن صحة
~~الإجارة بملك الرقبة ، فإذا ملك التصرف في الأصل وهو الرقبة ملك في التابع
~~وقيل : لا يجوز بلا خلاف وهو الصحيح ، لأن المنافع بمنزلة المنقول ،
~~والإجارة تمليك المنافع فيمتنع جوازها كبيع المنقول .
PageV09P273
# قال ( ومن اشترى مكيلا مكايلة أو موزونا موازنة إلخ ) إذا
~~اشترى المكيل والموزون كالحنطة والشعير والسمن والحديد وأراد التصرف فذلك
~~على أربعة أقسام : اشترى مكايلة وباع مكايلة ، أو اشترى مجازفة وباع كذلك ،
~~أو اشترى مكايلة وباع مجازفة ، أو بالعكس من ذلك .
# ففي الأول لم يجز للمشتري من المشتري الأول أن يبيعه حتى يعيد الكيل
~~لنفسه كما كان الحكم في حق المشتري الأول كذلك لأن النبي صلى الله عليه
~~وسلم { نهى عن بيع الطعام حتى يجري به صاعان صاع البائع ، وصاع المشتري }
~~ولأنه يحتمل أن يزيد على ms1542 المشروط وذلك للبائع .
# والتصرف في مال الغير حرام فيجب التحرز عنه وهو بترك التصرف ، وهذه العلة
~~موجودة في الموزون فكان مثله .
# وفي الثاني لا يحتاج إلى الكيل لعدم الافتقار إلى تعيين المقدار .
# وفي الثالث لا يحتاج المشتري الثاني إلى كيل لأنه لما اشتراه مجازفة ملك
~~جميع ما كان مشارا إليه فكان متصرفا في ملك نفسه .
# قال المصنف ( لأن الزيادة له ) واعترض بأن الزيادة لا تتصور في المجازفة
~~.
# وأجيب بأن من الجائز أنه اشترى مكيلا مكايلة فاكتاله على أنه عشرة أقفزة
~~مثلا ثم باعه مجازفة فإذا هو اثنا عشر في الواقع فيكون زيادة على المكيل
~~الذي اشتراه المشتري الأول وفيه من التمحل ما ترى .
# وقيل المراد الزيادة التي كانت في ذهن البائع ، وذلك بأن باع مجازفة وفي
~~ذهنه أنه مائة قفيز فإذا هو زائد على ما ظنه فالزائد للمشتري .
# ويجوز أن يجعل من باب الغرض ، ومعناه أن PageV09P275 المانع من التصرف هو
~~احتمال الزيادة ، ولو فرض في المجازفة زيادة كانت للمشتري حيث لم يقع العقد
~~مكايلة فهذا المانع على تقدير وجوده لم يمنع التصرف على تقدير علمه أولى ،
~~ويجوز فرض المحال إذا تعلق به غرض كقوله تعالى { إن تدعوهم لا يسمعوا
~~دعاءكم ولو سمعوا ما استجابوا لكم } وفي الرابع يحتاج إلى كيل واحد ، إما
~~كيل المشتري أو كيل البائع بحضرته لأن الكيل شرط لجواز التصرف فيما بيع
~~مكايلة لمكان الحاجة إلى تعيين المقدار الواقع مبيعا ، وأما المجازفة فلا
~~يحتاج إليه لما ذكرنا .
# فإن قيل : النهي عن بيع الطعام إلى الغاية المذكورة يتناول الأقسام
~~الأربعة فما وجه تخصيصه بما في الكتاب ؟ فالجواب أنه معلول باحتمال الزيادة
~~على المشروط وذلك بما يتصور إذا بيع مكايلة فلم يتناول ما عداه .
# ورد بأنه دعوى مجردة .
# وأجيب بأن التقصي عن عهدة ذلك بأن يقال : قوله تعالى { وأحل الله البيع }
~~يقتضي جوازه مطلقا وهو مخصوص بآية الربا فجاز تخصيصه بخبر الواحد ، وفيه
~~ذكر جريان الصاعين ، وليس ذلك إلا لتعيين المقدار وتعيين المقدار إنما
~~يحتاج إليه عند توهم زيادة ms1543 أو نقصان فكان في النص ما يدل على أنه معلول
~~بذلك وهو في المجازفة معدوم فكان جائزا بلا كيل ، ثم في قوله اشترى مكيلا
~~إشارة إلى أنه لو ملكه بهبة أو إرث أو وصية جاز التصرف فيه قبل الكيل
~~بالبيع وغيره ، وكذا لو وقع ثمنا كما سيأتي وحكم بيع الثوب مذارعة حكم
~~المجازفة في المكيل لأن الزيادة له ، إذ الذرع PageV09P276 وصف في الثوب
~~فلم يكن هناك احتمال الزيادة فلم تكن في معنى ما ورد به النص لتلحق به ،
~~بخلاف القدر فإنه مبيع لا وصف ، ولا معتبر بكيل البائع وهو المشتري الأول
~~قبل البيع وإن كان بحضرة المشتري الثاني لأن الشرط صاع البائع والمشتري
~~وهذا ليس كذلك ولا بكيله بعد البيع بغيبة المشتري لأن الكيل من باب التسليم
~~إذ المبيع يصير به معلوما ولا تسليم إلا بحضرته .
# ولو كاله البائع بعد البيع بحضرة المشتري فقد قيل لا يكتفى به لظاهر
~~الحديث فإنه اعتبر صاعين والصحيح أنه يكتفى به لأن المبيع صار معلوما بكيل
~~واحد وتحقق معنى التسليم وانتفى احتمال الزيادة ، ومحمل الحديث اجتماع
~~الصفقتين على ما سيأتي في باب السلم أن من أسلم في كر فلما حل الأجل اشترى
~~المسلم إليه من رجل كرا أو أمر رب المال بقبضه لم يكن قبضا ، وإن أمره أن
~~يقبضه له ثم يقبضه لنفسه فاكتاله له ثم اكتاله لنفسه جاز لأنه اجتمعت
~~الصفقتان بشرط الكيل فلا بد من الكيل مرتين .
# واعلم أن في كلام المصنف رحمه الله إيهام التناقض ، وذلك لأنه وضع
~~المسألة أولا فيما إذا كان العقدان بشرط الكيل .
# واستدل على وجوب جريان الصاعين بالحديث ، ثم ذكر في آخر المسألة أن
~~الصحيح أن يكتفى بالكيل الواحد وهو يقتضي أن يكون وضع المسألة فيما يكون
~~عقدا واحدا بشرط الكيل ، لما أن الاكتفاء بالكيل الواحد في الصحيح من
~~الرواية إنما هو في العقد الواحد بشرط الكيل .
# وأما إذا وجد العقد بشرط الكيل فالاكتفاء PageV09P277 بالكيل الواحد
~~فيهما ليس بصحيح من الرواية ، بل الجواب فيه على الصحيح من ms1544 الرواية وجوب
~~الكيلين .
# ودفعه بأن يكون المراد بالبائع في قوله ولو كاله البائع المشتري الأول
~~وبالمشتري هو الثاني وبالبيع هو البيع الثاني ، ومعناه أن المشتري إذا باع
~~مكايلة وكاله بحضرة مشتريه يكتفى بذلك لما ذكرنا من الدليل ، ويدل على ذلك
~~قوله ومحمل الحديث اجتماع الصفقتين فإنه يدل على أن في هذه الصورة اجتماع
~~الصفقتين غير منظور إليه ، فكأنه يقول : الحديث دليل على وجوب الصاعين فيما
~~إذا اجتمعت الصفقتان كما في أول المسألة وما سيأتي في باب السلم .
# وأما فيما نحن فيه فلا .
# هذا وإذا نظرنا إلى التعليل وهو قوله ولأنه يحتمل أن يزيد على المشروط
~~وذلك للبائع يقتضي أن يكتفى بالكيل الواحد في أول المسألة أيضا كما ذكرنا .
# ولو ثبت أن وجوب الكيلين عزيمة والاكتفاء بالكيل الواحد رخصة أو قياس أو
~~استحسان لكان ذلك مدفعا جاريا على القوانين لكن لم أظفر بذلك .
# ولو اشترى المعدود عدا فهو كالمذروع فيما يروى عن أبي يوسف ومحمد .
# وهو رواية عن أبي حنيفة لأنه ليس بمال الربا ، ولهذا جاز بيع الواحد
~~بالاثنين فكان كالمذروع .
# وحكمه قد مر أنه لا يحتاج إلى إعادة الذرع إذا باع مزارعة .
# وكالموزون فيما يروى عن أبي حنيفة وهو قول الكرخي لأنه لا تحل الزيادة ،
~~ألا ترى أن من اشترى جوزا على أنها ألف فوجدها أكثر لم تسلم له الزيادة ،
~~ولو وجدها أقل يسترد حصة النقصان كالموزون فلا بد PageV09P278 لجواز التصرف
~~من العد كالوزن في الموزون .
PageV09P279
# قال ( والتصرف في الثمن قبل القبض جائز ) سواء كان مما لا
~~يتعين كالنقود أو مما يتعين كالمكيل والموزون ، حتى لو باع إبلا بدراهم أو
~~بكر من الحنطة جاز أن يأخذ بدله شيئا آخر .
# قال { ابن عمر رضي الله عنهما : كنا نبيع الإبل في البقيع فنأخذ مكان
~~الدراهم الدنانير ومكان الدنانير الدراهم ، وكان يجوزه رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم } ولأن المطلق للتصرف وهو الملك قائم والمانع وهو غرر الانفساخ
~~بالهلاك منتف لعدم تعينها بالتعيين أي في النقود بخلاف المبيع .
# قال ( ويجوز للمشتري أن يزيد ms1545 البائع في الثمن ) إذا اشترى عينا بمائة ثم
~~زاد عشرة مثلا أو باع عينا بمائة ثم زاد على المبيع شيئا أو حط بعض الثمن
~~جاز ، والاستحقاق يتعلق بكل ذلك فيملك البائع حبس المبيع حتى يستوفي الأصل
~~والزيادة ، ولا يملك المشتري مطالبة المبيع من البائع حتى يدفعهما إليه .
# ويستحق المشتري مطالبة المبيع كله بتسليم ما بقي بعد الحط ويتعلق
~~الاستحقاق بجميع ذلك يعني الأصل والزيادة .
# فإذا استحق المبيع يرجع المشتري على البائع بهما ، وإذا جاز ذلك فالزيادة
~~والحط يلتحقان بأصل العقد عندنا .
# وعند زفر والشافعي لا يصحان على اعتبار الالتحاق ، بل على اعتبار ابتداء
~~الصلة أي الهبة ابتداء لا تتم إلا بالتسليم .
# لهما أنه لا يمكن تصحيح الزيادة ثمنا لأن هذا التصحيح يصير ملكه عوض ملكه
~~لأن المشتري ملك المبيع بالعقد المسمى ثمنا .
# فالزيادة في الثمن تكون في مقابلة ملك نفسه PageV09P282 وهو المبيع وذلك
~~لا يجوز ، وفي الحط الثمن كله مقابل بكل المبيع فلا يمكن إخراجه عن ذلك
~~فصار برا مبتدأ .
# ولنا أن البائع والمشتري بالحط والزيادة غير العقد بتراضيهما من وصف
~~مشروع إلى وصف مشروع ، لأن البيع المشروع خاسر ورابح وعدل ، والزيادة في
~~الثمن تجعل الخاسر عدلا والعدل رابحا ، والحط يجعل الرابح عدلا والعدل
~~خاسرا وذلك الزيادة في المبيع ، ولهما ولاية التصرف برفع أصل العقد
~~بالإقالة ، فأولى أن يكون لهما ولاية التغيير من وصف إلى وصف لأن التصرف في
~~صفة الشيء أهون من التصرف في أصله وصار كما إذا كان لأحد العاقدين أو لهما
~~خيار الشرط فأسقطا أو شرطاه بعد العقد فصح إلحاق الزيادة بعد تمام العقد ،
~~وإذا صح يلتحق بأصل العقد لأن الزيادة في الثمن كالوصف له ، ووصف الشيء
~~يقوم بذلك الشيء لا بنفسه ، فالزيادة تقوم بالثمن لا بنفسها .
# فإن قيل : لو كان حط البعض صحيحا لكان حط الكل كذلك اعتبارا للكل بالبعض
~~.
# أجاب المصنف بالفرق بقوله بخلاف حط الكل لأنه تبديل بأصله لا تغيير بوصفه
~~، لأن عمل الحط في إخراج القدر المحطوط من أن يكون ثمنا فالشرط فيه ms1546 قيام
~~الثمن وذلك في حط البعض لوجود ما يصلح ثمنا .
# وأما حط الجميع فتبديل للعقد ، لأنه إما أن يبقى بيعا باطلا لعدم الثمن
~~حينئذ وقد علمت أنهما لم يقصدا ذلك أو يصير هبة وقد كان قصدهما التجارة في
~~المبيع دون الهبة فلا يلتحق بأصل العقد لوجود المانع ، ولا يلزم من عدم
~~الالتحاق لمانع عدمه PageV09P283 لا لمانع فيلتحق حط البعض بأصل العقد ،
~~وعلى اعتبار الالتحاق لا تكون الزيادة عوضا عن ملكه .
# ويظهر حكم الالتحاق في التولية والمرابحة حتى تجوز على الكل في الزيادة ،
~~وعلى الباقي في الحط فإن البائع إذا حط بعض الثمن عن المشتري والمشتري قال
~~لآخر وليتك هذا الشيء وقع عقد التولية على ما بقي من الثمن بعد الحط فكان
~~الحط بعد العقد ملتحقا بأصل العقد كان الثمن في ابتداء العقد هو ذلك
~~المقدار وكذلك في الزيادة ، ويظهر حكمه أيضا في الشفعة حتى يأخذ الشفيع بما
~~بقي في الحط ( قوله وإنما كان للشفيع ) جواب سؤال مقدر تقديره لو كانت
~~الزيادة ملتحقة بأصل العقد لأخذ الشفيع بالزيادة كما لو كانت في ابتداء
~~العقد .
# وتقرير الجواب : إنما كان للشفيع أن يأخذ بدون الزيادة لأن حقه تعلق
~~بالعقد الأول ، وفي الزيادة إبطال له ، وليس لهما ولاية على إبطال حق الغير
~~بتراضيهما وهذا كله إذا كان المبيع قائما .
# وأما بعد هلاكه فلا تصح الزيادة في الثمن على ظاهر الرواية لأن المبيع لم
~~يبق على حالة يصح الاعتياض عنه .
# إذ الاعتياض إنما يكون في موجود والشيء يثبت ثم يستند ولم تثبت الزيادة
~~لعدم ما يقابله فلا تستند ، بخلاف الحط لأنه بحال يمكن إخراج البدل عما
~~يقابله لكونه إسقاطا والإسقاط لا يستلزم ثبوت ما يقابله فيثبت الحط في
~~الحال ويلتحق بأصل العقد استنادا .
# روى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أنه تصح زيادة الثمن بعد هلاك المبيع .
# ووجهه أن يجعل المعقود عليه PageV09P284 قائما تقديرا وتجعل الزيادة
~~تغييرا كما جعل قائما إذا اطلع المشتري على عيب كان قبل الهلاك حيث يرجع
~~بنقصان العيب ، وهذا لأن قيام ms1547 العقد بالعاقدين لا بالمحل ، واشتراط المحل
~~لإثبات الملك أو إبقائه بطريق التجدد فلم يكن لإيفاء العقد في حقه فائدة ،
~~فأما فيما وراء ذلك ففيه فائدة فتبقى والزيادة في المبيع جائزة لأنها تثبت
~~في مقابلة الثمن وهو قائم ويكون لها حصة من الثمن ، حتى لو هلكت قبل القبض
~~سقط بحصتها شيء من الثمن .
PageV09P285
# قال ( ومن باع بثمن حال ) ثم أجله أجل معلوم إذا باع شيئا
~~بثمن حال ثم أجله لا يخلو من أن يكون الأجل معلوما أو مجهولا ، فإن كان
~~الأول صح وصار مؤجلا .
# وقال زفر : لا يلحق الأجل بالعقد ، وبه قال الشافعي لأنه دين فلا يتأجل
~~كالقرض .
# ولنا أن الثمن حقه فجاز أن يتصرف فيه بالتأجيل رفقا بمن عليه ، ولأن
~~التأجيل إثبات براءة مؤقتة إلى حلول الأجل ، وهو يملك البراءة المطلقة
~~بالإبراء عن الثمن فلأن يملك البراءة المؤقتة أولى ، وإن كان الثاني فلا
~~يخلو إما أن تكون الجهالة فاحشة أو يسيرة ، فإن كان الأول كما إذا أجله إلى
~~هبوب الريح ونزول المطر لا يجوز ، وإن كان الثاني كالحصاد والدياس جاز
~~كالكفالة ، لأن الأجل لم يشترط في عقد المعاوضة فصح مع الجهالة اليسيرة
~~بخلاف البيع ( وقد ذكرناه من قبل ) يعني في أواخر البيع الفاسد قال ( وكل
~~دين حال إذا أجله صاحبه صار مؤجلا ) كل دين حال بتأجيل صاحبه يصير مؤجلا (
~~لما ذكرنا ) أنه حقه ، لكن القرض لا يصح تأجيله .
# وهذا لأن القرض في الابتداء صلة وإعارة فهو بهذا الاعتبار من التبرعات ،
~~ولهذا يصح بلفظ الإعارة ( ولا يملكه من لا يملك التبرع كالوصي والصبي ،
~~ومعاوضة في الانتهاء ) لأن الواجب بالقرض رد المثل لا رد العين ( فعلى
~~اعتبار الابتداء لا يصح ) أي لا يلزم التأجيل فيه ( كما في الإعارة إذ لا
~~جبر وعلى اعتبار الانتهاء لا يصح لأنه يصير بيع الدراهم بالدراهم نسيئة وهو
~~ربا ) وهذا يقتضي فساد القرض لكن PageV09P287 ندب الشرع إليه ، وأجمع الأمة
~~على جوازه فاعتمدنا على الابتداء وقلنا بجوازه بلا لزوم ( ونوقض بما إذا
~~أوصى أن يقرض من ماله ألف ms1548 درهم فلانا إلى سنة ) فإنه قرض مؤجل وأجله لازم (
~~حيث يلزم من ثلثه أن يقرضوه ولا يطالبوه ) إلى سنة .
# وأجيب بأن ذلك من باب الوصية بالتبرع كالوصية بالخدمة والسكنى في كونهما
~~وصية بالتبرع بالمنافع ويلزم في الوصية ما لا يلزم في غيرها ، ألا ترى أنه
~~لو أوصى بثمرة بستانه لفلان صح ولزم وإن كانت معدومة وقت الوصية فكذلك يلزم
~~التأجيل في القرض حتى لا يجوز للورثة مطالبة الموصى له بالاسترداد قبل
~~السنة حقا للموصي ، والله أعلم .
PageV09P288
# باب الربا ) لما فرغ من ذكر أبواب البيوع التي أمر الشارع
~~بمباشرتها بقوله تعالى { وابتغوا من فضل الله } شرع في بيان أنواع بيوع نهى
~~الشارع عن مباشرتها بقوله تعالى { يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا الربا
~~أضعافا مضاعفة } فإن النهي يعقب الأمر ، وهذا لأن المقصود من كتاب البيوع
~~بيان الحلال الذي هو بيع شرعا والحرام الذي هو الربا ، ولهذا لما قيل لمحمد
~~ألا تصنف شيئا في الزهد ؟ قال قد صنفت كتاب البيوع ، ومراده بينت فيه ما
~~يحل ويحرم ، وليس الزهد إلا الاجتناب من الحرام والرغبة في الحلال .
# والربا في اللغة هو الزيادة ، من ربا المال : أي زاد ، وينسب فيقال ربوي
~~بكسر الراء ، ومنه الأشياء الربوية ، وفتح الراء خطأ ذكره في المغرب .
# وفي الاصطلاح : هو الفضل الخالي عن العوض المشروط في البيع .
# قال ( الربا محرم في كل مكيل أو موزون ) أي حكم الربا وهو حرمة الفضل
~~والنسيئة جار في كل ما يكال أو يوزن إذا بيع بمكيل أو موزون من جنسه (
~~فالعلة ) أي لوجوب المماثلة هو ( الكيل مع الجنس أو الوزن مع الجنس ) قال
~~المصنف ( ويقال القدر مع الجنس وهو أشمل ) لأنه يتناولهما وليس كل واحد
~~منهما بانفراده يتناول الآخر .
# ( والأصل فيه الحديث المشهور ) الذي تلقته العلماء بالقبول ( وهو قوله :
~~صلى الله عليه وسلم { الحنطة بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا } وعد
~~الأشياء الستة الحنطة والشعير والتمر والملح والذهب والفضة على هذا المثال
~~) ومداره على عمر بن الخطاب وعبادة بن PageV09P291 الصامت وأبي سعيد الخدري ms1549
~~ومعاوية بن أبي سفيان رضي الله عنهم .
# وروي بروايتين بالرفع " مثل بمثل " وبالنصب " مثلا بمثل " ومعنى الأول
~~بيع الحنطة حذف المضاف وأقيم المضاف إليه مقامه وأعرب بإعرابه ومثل خبره ،
~~ومعنى الثاني بيعوا التمر مثلا بمثل ، والمراد بالمماثلة المماثلة من حيث
~~الكيل بدليل ما روي " كيلا بكيل " وكذلك في الموزون " وزنا بوزن " فيكون
~~المراد به ما يدخل تحت الكيل والوزن لا ما ينطلق عليه اسم الحنطة ، فإن بيع
~~حبة من حنطة بحبة منها لا يجوز لعدم التقوم مع صدق الاسم عليه ، ويخرج منه
~~المماثلة من حيث الجودة والرداءة بدليل حديث عبادة بن الصامت { جيدها
~~ورديئها سواء } ، وكلام رسول الله صلى الله عليه وسلم يفسر بعضه بعضا .
# فإن قيل : تقدير بيعوا يوجب البيع وهو مباح .
# أجيب بأن الوجوب مصروف إلى الصفة كقولك مت وأنت شهيد ، وليس المراد الأمر
~~بالموت ولكن بالكون على صفة الشهداء إذا مات ، وكذلك المراد الأمر بكون
~~البيع على صفة المماثلة ( قوله : يد بيد ) المراد به عندنا عين بعين .
# وعند الشافعي قبض بقبض ( قوله : والفضل ربا ) الفضل من حيث الكيل حرام
~~عندنا وعنده فضل ذات أحدهما على الآخر حرام ( والحكم معلول بإجماع القائسين
~~) احتراز عن قول داود من المتأخرين وعثمان البتي من المتقدمين إن الحكم
~~مقصور على الأشياء الستة ، والنص غير معلول ( لكن العلة عندنا ما ذكرنا )
~~من القدر والجنس ( وعند الشافعي الطعم في المطعومات PageV09P292 والثمنية
~~في الأثمان والجنسية شرط ) لعمل العلة عملها حتى لا تعمل العلة المذكورة
~~عنده إلا عند وجود الجنسية ، وحينئذ لا يكون لها أثر في تحريم النساء ، فلو
~~أسلم هرويا في هروي جاز عنده وعندنا لم يجز لوجود أحد وصفي العلة ، وسيأتي
~~( والمساواة مخلص ) يتخلص بها عن الحرمة لأنه : أي الشارع نص على شرطين
~~التقابض والمماثلة لأنه قال { يدا بيد مثلا بمثل } منصوبان على الحال
~~والأحوال شروط ، هذا في رواية النصب ، وفي رواية الرفع يقال معناه على
~~النصب إلا أنه عدل إلى الرفع للدلالة على الثبوت .
# ( وكل ذلك ) أي كل من الشرطين ( يشعر بالعزة والخطر ms1550 كالشهادة في النكاح )
~~فإذا كان عزيزا خطيرا ( يعلل بعلة تناسب إظهار الخطر والعزة وهو الطعم ) في
~~المطعومات ( لبقاء الإنسان به ، والثمنية في الأثمان لبقاء الأموال التي هي
~~مناط المصالح بها ولا أثر للجنسية في ذلك ) أي في إظهار الخطر والعزة (
~~فجعلناه شرطا ) والحاصل أن العلة إنما تعرف بالتأثير ، وللطعم والثمنية أثر
~~كما ذكرناه ، وليس للجنسية أثر ، لكن العلة لا تكمل إلا عند وجود الجنس
~~فكان شرطا لأن الحكم يدور مع الشرط وجودا عنده ولا وجوبا به ( ولنا أن
~~الحديث أوجب المماثلة شرطا في البيع ) بقوله مثلا بمثل لما مر أنه حال
~~بمعنى مماثلا ، والأحوال شروط ( و ) وجوب المماثلة ( هو المقصود بسوق
~~الحديث ) لأحد معان ثلاثة ( لتحقيق معنى البيع فإنه ينبئ عن التقابل ) وهو
~~ظاهر لكونه مبادلة والتقابل يحصل PageV09P293 بالتماثل ، لأنه لو كان
~~أحدهما أنقص من الآخر لم يحصل التقابل من كل وجه ( أو صيانة لأموال الناس
~~عن التوى ) لأن أحد البدلين إذا كان أنقص من الآخر كان التبادل مضيعا لفضل
~~ما فيه الفضل ( أو تتميما للفائدة باتصال التسليم به ) أي بالمماثل : يعني
~~أن في النقدين لكونهما لا يتعينان بالتعيين شرطت المماثلة قبضا بعد مماثلة
~~كل منهما للآخر لتتميم فائدة العقد وهو ثبوت الملك ، وفيه نظر لأنه خارج عن
~~المقصود ، إذ المقصود بيان وجوب المماثلة بين العوضين قدرا لا بيان
~~المماثلة من حيث القبض .
# والأولى أن يقال : لو لم يكن أحد العوضين مماثلا للآخر لم تتم الفائدة
~~بالقبض ؛ لأنه إذا كان أحدهما أنقص يكون نفعا في حق أحد المتعاقدين وضررا
~~في حق الآخر ، وإذا كان مثلا للآخر يكون نفعا في حقهما فتكون الفائدة أتم
~~بعد القبض لكونه نفعا في حقهما جميعا .
# ولقائل أن يقول : هذه الأوجه الثلاثة المذكورة لاشتراط التماثل مما يجب
~~تحققه في سائر البياعات لأنها لا تنفك عن التقابل وصيانة لأموال الناس عن
~~التوى وتتميم الفائدة مما يجب فيجب التماثل في الجميع لئلا تتخلف العلة عن
~~المعلول .
# والجواب أن موجبها في الربا هو النص ، والوجوه المذكورة حكمته لا علته ms1551
~~ليتصور التخلف ، وإذا ثبت اشتراط المماثلة لزم عند فواته حرمة الربا لأن
~~المشروط ينتفي عند انتفاء شرطه .
# ولقائل أن يقول : إنما تلزم حرمة الربا عند فوات شرط الحل إن لم توجد
~~الواسطة بين الحل والحرمة ، PageV09P294 وهو ممنوع لأن الكراهة واسطة بين
~~الحل والحرمة .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن المراد بالحرمة ما هو حرام لغيره وهو بمعنى
~~الكراهة ، فعند انتفاء الحل يثبت الحرام لغيره وقد قررناه في التقرير على
~~وجه أتم فليطلب ثمة ( قوله : والمماثلة بين الشيئين ) بيان علية القدر
~~والجنس لوجوب المماثلة بين الشيئين وذلك لأن المماثلة بين الشيئين (
~~باعتبار الصورة والمعنى ) وهو واضح ( والمعيار يسوى الذات ) أي الصورة (
~~والجنسية تسوى المعنى ) فإن كيلا من بر يساوي كيلا من در من حيث القدر
~~والصورة لا من حيث المعنى ، وكذلك قفيز حنطة بقفيز شعير يتساويان صورة لا
~~معنى .
# ولقائل أن يقول : قد تبين أن المماثلة شرط لجواز البيع في الربويات ،
~~وعللتموها بالقدر والجنس فكان ذلك تعليلا لإثبات الشرط وذلك باطل .
# والجواب أن التعليل للشرط لا يجوز لإثباته ابتداء ، وأما بطريق التعدية
~~من أصل فيجوز عند جمهور الأصوليين ، وهو اختيار الإمام المحقق فخر الإسلام
~~وصاحب الميزان وما نحن فيه كذلك ؛ لأن النص أوجب المماثلة في الأشياء الستة
~~شرطا فأثبتناه في غيرها تعدية فكان جائزا ، فإذا ثبت وجوب المماثلة شرطا
~~وهي بالكيل والجنس ( يظهر الفضل على ذلك ، فيتحقق الربا لأن الربا هو الفضل
~~المستحق لأحد المتعاقدين في المعاوضة الخالي عن عوض شرط فيه ) أي في العقد
~~قال ( ولا يعتبر الوصف ) يجوز أن يكون جواب سؤال تقريره أن المماثلة كما
~~تكون بالقدر والجنس تكون بالوصف .
# وتقرير PageV09P295 الجواب : ولا يعتبر الوصف لأنه لا يعد تفاوتا عرفا ،
~~فإن استوت الذاتان صورة ومعنى تساويا في المالية ، والفضل من حيث الجودة
~~ساقط العبرة في المكيلات لأن الناس لا يعدون ذلك إلا من باب اليسير ، وفيه
~~نظر ؛ لأنه لو كان كذلك لما تفاضلا في القيمة في العرف ( أو لأن في اعتباره
~~سد باب البياعات ) لأن الحنطة لا تكون مثلا ms1552 للحنطة من كل وجه ، والمراد
~~البياعات في الربويات لا مطلق البياعات ؛ لأن في اعتبار الجودة في الربويات
~~ليس سد باب مطلق البياعات أو لقوله صلى الله عليه وسلم { جيدها ورديئها
~~سواء } قال ( والطعم والثمنية ) جواب عن جعله الطعم والثمنية علة للحرمة ،
~~وتقريره أن ذلك فاسد ؛ لأنهما يقتضيان خلاف ما أضيف إليهما ؛ لأنهما لما
~~كانا من أعظم وجوه المنافع كان السبيل فيه الإطلاق لشدة الحاجة دون التضييق
~~؛ ألا ترى أن الحاجة إذا اشتدت أثرت في إباحة الحرام حالة الاضطرار فكيف
~~تؤثر حرمة المباح ، بل سنة الله جرت في التوسيع فيما كثر إليه الاحتياج
~~كالهواء والماء وعلف الدواب وغير ذلك ، وعلى هذا فالأصل في هذه الأموال
~~جواز البيع بشرط المساواة والفساد لوجود المفسد ، فلا تكون المساواة مخلصا
~~عن الحرمة .
PageV09P296
# ( وإذا ثبت ما ذكرنا من تقرير الأصل من الجانبين نقول :
~~إذا بيع المكيل أو الموزون بجنسه مثلا بمثل ) أي كيلا بكيل أو وزنا بوزن (
~~جاز البيع ) لوجود المقتضي وهو المبادلة المعهودة في العقود مع وجود شرطه
~~وهو المماثلة في المعيار كما ورد في المروي ، وإن تفاضلا لم يجز لتحقق
~~الربا بانتفاء الشرط ، والجودة ساقطة فلا يجوز بيع الجيد بالرديء إلا
~~متماثلا .
# قال ( ويجوز بيع الحفنة بالحفنتين ) أي أي ومما يترتب على الأصل المذكور
~~جواز بيع الحفنة بالحفنتين والتفاحة بالتفاحتين ؛ ؛ لأن عدم الجواز بتحقق
~~الفضل وتحقق الفضل يظهر بعدم وجود المساواة والمساواة بالكيل ، ولا كيل في
~~الحفنة والحفنتين فتنتفي المماثلة فينتفي تحقق الفضل ، واستوضح ذلك بقوله (
~~ولهذا ) أي ولأن الحفنة والحفنتين لم تدخل تحت المعيار الشرعي ولهذا ( كان
~~مضمونا بالقيمة عند الإتلاف ) لا مثلها ، فلو بقيت مكيلة أو موزونة لوجب
~~مثلها فإن المكيلات والموزونات كلها من ذوات الأمثال دون القيم ، وعند
~~الشافعي رضي الله عنه لا يجوز ؛ لأن علة الحرمة وهو الطعم وقد وجدت والمخلص
~~المساواة ولم توجد ، وعلى هذا لا يجوز عنده بيع حفنة بحفنة وتفاحة بتفاحة
~~لوجود الطعم وعدم المسوي ، وما دون نصف صاع فهو في حكم الحفنة ؛ فلو باع
~~خمس حفنات ms1553 من الحنطة بست حفنات منها وهما لم يبلغا حد نصف الصاع جاز البيع
~~عندنا ؛ لأنه لا تقدير في الشرع بما دونه .
# وأما إذا كان أحد البدلين بلغ حد نصف PageV09P298 الصاع والآخر لم يبلغه
~~فلا يجوز كذا في المبسوط ، ومن ذلك ما ( إذا تبايعا مكيلا أو موزونا غير
~~مطعوم بجنسه متفاضلا كالجص والحديد ) فإنه لا يجوز عندنا لوجود القدر
~~والجنس ، وعنده يجوز لعدم الطعم والثمنية .
PageV09P299
# قال : ( فإذا عدم الوصفان ) إذا ثبت أن علة الحرمة شيئان ،
~~فإما أن يوجدا أو يعدما أو يوجد أحدهما دون الآخر ، فالأول ما تقدم ،
~~والثاني يظهر عنده حل التفاضل والنساء لعدم العلة المحرمة ، وتحقيقه ما
~~أشار إليه بقوله ( والأصل فيه الإباحة ) يعني إذا كانت أصلا وقد تركت لوجود
~~العلة التي هي القدر ، والجنس يظهر عند عدمهما لا أن العدم يثبت شيئا ،
~~فإذا وجد أحدهما وعدم الآخر حل التفاضل وحرم النساء ( مثل أن يسلم هرويا في
~~هروي أو حنطة في شعير ، فحرمة الفضل بالوصفين وحرمة النساء بأحدهما ) حتى
~~لو باع عبدا بعبد إلى أجل لا يجوز لوجود الجنسية وعنده يجوز ( وقال الشافعي
~~رحمه الله : الجنس بانفراده لا يحرم النساء ؛ لأن بالنقدية وعدمها لا يثبت
~~إلا شبهة الفضل ) بالاتفاق ( وحقيقة الفضل غير مانع ) من الجواز في الجنس
~~حتى جاز بيع الهروي بالهرويين والعبد بالعبدين ( فالشبهة أولى ) قيل ليس في
~~تخصيص الجنس بالذكر في عدم تحريم النساء زيادة فائدة ، فإن القدر عنده كذلك
~~، فإنه يجوز إسلام الموزونات في الموزونات كالحديد والرصاص .
# ويمكن أن يقال : إنما خصه بالذكر ؛ لأن الحكم وهو حرمة النساء إنما لم
~~يوجد عنده في صورة الجنس ، وأما في صورة القدر فقد يوجد ، فإنه لا يجوز بيع
~~الذهب بالفضة نسيئة وكذا بيع الحنطة بالشعير ، وإن كان علة ذلك عنده غير
~~القدر وهو أن التقابض شرط في الصرف وبيع الطعام عنده .
# ولنا ما قال المصنف رحمه الله من أنه مال الربا PageV09P301 من وجه
~~وتحقيقه ما ثبت أن في باب الربا حقيقة وشبهة لا نزاع في ذلك ، والشبهة إذا
~~انفردت ms1554 عن الحقيقة تحتاج إلى محل وعلة كالحقيقة ، ولا يجوز أن يكون محلها
~~وعلتها محل الحقيقة وعلتها ، وإلا لكانت حقيقة أو مقارنة لها وهو خلاف
~~الفرض فلا بد من شبهة محل وشبهة علة ، وما يجري فيه الربا النسيئة مال
~~الربا من وجه نظرا إلى أن القدر يجمعهما كما في الحنطة مع الشعير أو الجنس
~~كالهروي مع الهروي إذا كان أحدهما نقدا والآخر نسيئة وكل علة ذات وصفين
~~مؤثرين لا يتم نصاب العلة إلا بهما فلكل منهما شبهة العلية وشبهة العلة
~~تثبت بها شبهة الحكم والنقدية أوجبت فضلا في المالية ، فتتحقق شبهة الربا
~~في محل صالح بعلة صالحة لها وشبهة الربا مانعة كالحقيقة ، وفيه بحث من
~~وجهين : أحدهما ما قيل إن كونه من مال الربا من وجه شبهة وكون النقدية
~~أوجبت فضلا شبهة فصار شبهة الشبهة ، والشبهة هي المعتبرة دون النازل عنها .
# والثاني أن كون شبهة الربا كالحقيقة إما أن يكون مطلقا أو في محل الحقيقة
~~، والأول ممنوع والثاني مسلم ، لكنها كانت جائزة فيما نحن فيه فيجب أن تكون
~~الشبهة كذلك .
# والجواب عن الأولى أن الشبهة الأولى في المحل والثانية في الحكم .
# وثمة شبهة أخرى وهي التي في العلة وشبهة العلة والمحل تثبت بها شبهة
~~الحكم لا شبهة الشبهة .
# وعن الثاني أن القسمة غير حاصرة بل الشبهة مانعة في محل الشبهة وهو ما
~~ذكرنا ، كما أن الحقيقة مانعة في محلها إذا PageV09P302 وجدت العلة بكمالها
~~.
# فإن قيل : ما بال المصنف رحمه الله لم يستدل للجانبين بالأحاديث التي تدل
~~على كل واحد منهما ، كما استدل بعض الشارحين بما روي عن عبد الله بن عمرو
~~بن العاص { أن النبي صلى الله عليه وسلم جهز جيشا فأمرني أن أشتري بعيرا
~~ببعيرين إلى أجل } للشافعي رحمه الله وبما روى أبو داود في السنن عن النبي
~~صلى الله عليه وسلم { نهى عن بيع الحيوان بالحيوان نسيئة } لنا .
# فالجواب أن جهالة التاريخ وتطرق الاحتمالات للتأويل منعاه عن ذلك .
# فإن قيل : إجماع الصحابة على حرمة النساء فكان الاستدلال به أولى ms1555 من
~~المذكور في الكتاب .
# فالجواب أن الخصم إن سلم الإجماع فله أن يقول إنهم أجمعوا على النساء في
~~كمال العلة لا في شبهتها .
# وقوله : ( إلا أنه إذا أسلم ) استثناء من قوله فإذا وجد أحدهما وعدم
~~الآخر حل التفاضل وحرم النساء فإن ذلك يقتضي عدم إسلام النقود في الزعفران
~~لوجود الوزن كإسلام الحديد في الصفر فاستثني الزعفران ونحوه كالقطن والحديد
~~؛ لأنه وإن جمعهما الوزن لكنهما يختلفان في صفة الوزن ومعناه وحكمه .
# أما الأول فلأن الزعفران يوزن بالأمناء والنقود بالصنجات وهي معربة سنك
~~ترزون .
# ونقل عن الفراء أن السين أفصح ، ونقل عن ابن السكيت الصنجات ولا يقال
~~بالسين .
# وأما الثاني فلأن الزعفران مثمن يتعين بالتعيين والنقود ثمن لا يتعين
~~بالتعيين .
# وأما الثالث فلأنه لو باع بالنقود موازنة بأن يقول اشتريت هذا الزعفران
~~بهذا النقد PageV09P303 المشار إليه على أنه عشرة دنانير مثلا فقبضه البائع
~~صح التصرف فيه قبل الوزن .
# ولو باع الزعفران بشرط أنه منوان مثلا وقبله المشتري ليس له أن يتصرف فيه
~~حتى يعيد الوزن ( وإذا اختلفا في الوزن صورة ومعنى وحكما لم يجمعهما القدر
~~من كل وجه فتنزل الشبهة فيه إلى شبهة الشبهة ) فإن الموزونين إذا اتفقا
~~فالمنع للشبهة ، فإذا لم يتفقا كان ذلك لشبهة الوزن والوزن وحده شبهة فكان
~~ذلك شبهة الشبهة ( وهي غير معتبرة ) لا يقال : لم يخرجا بذلك عن كونهما
~~موزونين فقد جمعهما الوزن ؛ لأن انطلاق الوزن عليهما حينئذ للاشتراك اللفظي
~~ليس إلا ، وهو لا يفيد الاتحاد بينهما فصار كأن الوزن لم يجمعهما حقيقة .
# وفي عبارة المصنف رحمه الله تسامح ، فإنه قال : فإذا اختلفا صورة ولم
~~يختلفا صورة ، ولهذا قال شمس الأئمة : بل نقول اتفاقهما في الوزن صورة لا
~~معنى وحكما ، إلا إذا حمل قوله : صورة على أن معناه صفة كما قال في أول
~~التعليل في صفة الوزن فذاك اعتبار زائد على ما ذكره شمس الأئمة .
# وقال العراقيون في وجه ذلك : إنما جاز ؛ لأن الشرع رخص في السلم والأصل
~~في رأس المال هو النقود ، فلو لم يجوز لوجود ms1556 أحد الوصفين لا نسد باب السلم
~~في الموزونات على ما هو الأصل والغالب ، فأثر شرع الرخصة في التجويز ، وهذا
~~ظاهر من الفرق .
# قال شمس الأئمة ولكن هذا كلام من يجوز تخصيص العلل ولسنا نقول به .
PageV09P304
# ( قال وكل شيء نص رسول الله صلى الله عليه وسلم على تحريم
~~التفاضل فيه كيلا ) كالحنطة والشعير والتمر والملح فهو مكيل أبدا وإن ترك
~~الناس الكيل فيه وكل ما نص على التحريم فيه وزنا ) كالذهب والفضة ( فهو
~~موزون أبدا ) ؛ لأن النص أقوى من العرف لكونه حجة على من تعارف وعلى من لم
~~يتعارف ، والعرف ليس بحجة إلا على من تعارف به ، والأقوى لا يترك بالأدنى (
~~وما لم ينص عليه فهو محمول على عادات الناس ؛ لأنها ) أي عادات الناس (
~~دلالة ) على جواز الحكم فيما وقعت عليه لقوله عليه الصلاة والسلام { ما رآه
~~المسلمون حسنا فهو عند الله حسن } ( وعن أبي يوسف رحمه الله اعتبار العرف
~~على خلاف المنصوص عليه أيضا ؛ لأن النص على ذلك ) أي على الكيل في المكيل
~~والوزن في الموزون في ذلك الوقت إنما كان للعادة فيه ، فكان المنظور إليه
~~هو العادة في ذلك الوقت وقد تبدلت فيجب أن يثبت الحكم على وفاق ذلك ( وعلى
~~ذلك لو باع حنطة بجنسها متساويا وزنا أو ذهبا بجنسه متماثلا كيلا ) جاز
~~عنده إذا تعارفوا ذلك ، ولا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإن
~~تعارفوه لتوهم الفضل على ما هو المعيار فيه كما إذا باع مجازفة ، لكن يجوز
~~الإسلام في الحنطة ونحوها وزنا على ما اختاره الطحاوي لوجود الإسلام في
~~معلوم ، فإن المماثلة ليست بمعتبرة فيه ، إنما المعتبر هو الإعلام على وجه
~~ينفي المنازعة في التسليم ، وذلك كما يحصل بالكيل يحصل بذكر الوزن ، وذكر
~~في التتمة أنه ذكر في المجرد عن PageV09P306 أصحابنا أنه لا يجوز فكان في
~~المسألة روايتان .
# قال المصنف ( وعن أبي يوسف أنه يعتبر العرف على اختلاف المنصوص عليه أيضا
~~؛ لأن النص على ذلك لمكان العادة وكانت هي المنظور إليها وقد تبدلت ) أقول
~~: استقراض الدراهم ms1557 عددا وبيع الدقيق وزنا على ما هو المتعارف في زماننا
~~ينبغي أن يكون مبنيا على هذه الرواية .
# قال ( وكل ما ينسب إلى الرطل فهو وزني ) الرطل بالكسر والفتح نصف من ،
~~والأواقي جمع أوقية كأثفية وإثاف .
# قيل هي وزن سبعة مثاقيل : وذكر في الصحاح أنه أربعون درهما ، والظاهر
~~أنها تختلف بالزمان والمكان ، وكل ما يباع بالأواقي فهو وزني ؛ لأنها قدرت
~~بطريق الوزن ، إذ تعديلها إنما يكون بالوزن ولهذا يحتسب ما يباع بالأواقي
~~وزنا ، بخلاف سائر المكاييل متصل بقوله ؛ لأنها قدرت : يعني أن سائر
~~المكاييل لو تقدر بالوزن فلا يكون للوزن فيه اعتبار ، وعلى هذا إذا بيع
~~الموزون بمكيال لا يعرف وزنه بمكيال مثله لا يجوز لتوهم الفضل في الوزن
~~بمنزلة المجازفة ، ولو كان المبيع مكيلا جاز .
# وإنما قيد بقوله بمكيال لا يعرف وزنه ؛ لأنه إذا عرف وزنه جاز .
# قال في المبسوط : وكل شيء وقع عليه كيل الرطل فهو موزون ، ثم قال : يريد
~~به الأدهان ونحوها ؛ لأن الرطل إنما يعدل بالوزن إلا أنه يشق عليهم وزن
~~الدهن بالأمناء والسنجات في كل وقت ؛ لأنه لا يستمسك إلا في وعاء وفي وزن
~~كل وعاء حرج ، فاتخذ الرطل في ذلك تيسيرا ، فعرفنا أن كل الرطل بيع موزون
~~فجاز بيع PageV09P307 الموزون به ، والإسلام فيه بذكر الوزن .
PageV09P308
# قال ( وعقد الصرف ما وقع على جنس الأثمان إلخ ) عقد الصرف
~~ما وقع على جنس الأثمان وهي النقود يعتبر فيه قبض عوضيه في المجلس .
# قوله : ( يعتبر فيه ) خبر ثان لقوله عقد الصرف ؛ ومعنى يعتبر يجب لقوله
~~صلى الله عليه وسلم { الفضة بالفضة هاء وهاء } معناه يدا بيد ، وقد تقدم
~~دلالته على الوجوب .
# وهاء ممدود على وزن هاع ومعناه خذ : أي كل واحد من المتعاقدين يقول
~~لصاحبه هاء فيتقابضان ، وفسره بقوله يدا بيد جرا إلى إفادة معنى التعيين
~~كما نبين ( وما سوى جنس الأثمان ) من الربويات ( يعتبر فيه التعيين دون
~~القبض خلافا للشافعي في بيع الطعام ) أي في كل مطعوم سواء بيع بجنسه كبيع
~~كر حنطة بكر حنطة أو بغير جنسه ms1558 ككر حنطة بشعير أو تمر ، فإنه إذا افترقا لا
~~عن قبض فسد العقد عنده استدل على ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم في الحديث
~~المعروف { يدا بيد } والمراد به القبض ؛ لأن القبض يستلزمها لكونها آلة له
~~فهي كناية ، وبأنه إذا لم يقبض في المجلس يتعاقب القبض وللنقد مزية .
# فتثبت شبهة الربا كالحال والمؤجل ( ولنا أنه مبيع متعين ) ؛ لأنه يتعين
~~بالتعيين ، وكل ما هو متعين لا يشترط فيه القبض كالثوب والعبد والدابة
~~وغيرها ، وهذا أي عدم اشتراط القبض فيما يتعين ؛ لأن الفائدة المطلوبة
~~بالعقد إنما هي التمكن من التصرف وذلك يترتب على التعيين فلا يحتاج إلى
~~القبض .
# فإن قيل : لو كان كذلك لما وجب القبض في الصرف .
# أجاب بقوله بخلاف الصرف ، فإن القبض PageV09P310 فيه يتعين به فإن النقود
~~لا تتعين في العقود .
# قوله : ( ومعنى قول عليه الصلاة والسلام ) جواب عن استدلال الخصم بالحديث
~~، فإنه إذا كان معناه عينا بعين لم يبق دليلا له على القبض ، والدليل على
~~ذلك ما رواه عبادة بن الصامت رضي الله عنه { عينا بعين } .
# ووجه الدلالة أن اشتراط التعيين والقبض جميعا المدلول عليهما بالروايتين
~~منتف بالإجماع المركب ، أما عندنا فلأن الشرط هو التعيين دون القبض وأما
~~عنده فبالعكس فلا بد من حمل أحدهما على الآخر .
# وقوله : ( يدا بيد ) يحتمل أن يكون المراد به القبض ؛ لأنه آلته كما تقدم
~~، وأن يكون التعيين ؛ لأنه إنما يكون بالإشارة باليد ( وقوله : عينا بعين )
~~محكم لا يحتمل غيره فيحمل المحتمل على المحكم ، ولا يقال لزمكم العمل بعموم
~~المشترك أو الجمع بين الحقيقة والمجاز ؛ لأنكم جعلتم يدا بيد بمعنى القبض
~~في الصرف وبمعنى العين في بيع الطعام ؛ لأنا نقول جعلناه في الصرف بمعنى
~~القبض ؛ لأن التعيين فيه لا يكون إلا بالقبض فهو في معنى العين في المحال
~~كلها ، لكن تعيين كل شيء بحسبه .
# ونوقض بأنه لو كان بمعنى التعيين لما شرط القبض في إناء ذهب بيع بإناء
~~مثله لئلا يلزم تعيين المعين ، فإن الإناء يتعين بالتعيين عندكم لكن القبض
~~شرط .
# وأجيب بأنه وإن ms1559 تعين لكنه لما كان ثمنا خلقة كان فيه شبهة عدم التعيين ،
~~والشبهة في الربا كالحقيقة فاشترط القبض دفعا لها .
# واعترض بأن ما ذكرتم إنما هو على طريقتكم في أن PageV09P311 الأثمان لا
~~تتعين ، وأما الشافعي فليس بقائل به فلا يكون ملزما .
# والجواب أنه ذكره بطريق المبادي هاهنا لثبوته بالدلائل الملزمة على ما
~~عرف في موضعه ( قوله : وتعاقب القبض ) جواب عن قوله ولأنه إذا لم يقبض في
~~المجلس .
# ووجهه المانع تعاقب يعد تفاوتا في المالية عرفا كما في النقد والمؤجل ،
~~وما ذكرتم ليس كذلك ؛ لأن التجار لا يفصلون في المالية بين المقبوض في
~~المجلس وغيره بعد أن يكون حالا معينا .
PageV09P312
# قال ( ويجوز بيع البيضة بالبيضتين إلخ ) بيع العددي
~~المتقارب بجنسه متفاضلا جائز إن كانا موجودين لانعدام المعيار وإن كان
~~أحدهما نسيئة لا يجوز ؛ لأن الجنس بانفراده يحرم النساء .
# فإن قيل : الجوز والبيض والتمر جعلت أمثالا في ضمان المستهلكات فكيف يجوز
~~بيع الواحد بالاثنين ؟ أجيب بأن التماثل في ذلك إنما هو باصطلاح الناس على
~~إهدار التفاوت فيعمل بذلك في حقهم وهو ضمان العدوان .
# وأما الربا فهو حق الشارع فلا يعمل فيه باصطلاحهم فتعتبر الحقيقة وهي
~~فيها متفاوتة صغرا وكبرا .
# وخالفنا الشافعي فيه لوجود الطعم على ما مر .
# قال ( ويجوز بيع الفلس بالفلسين بأعيانهما إلخ ) بيع الفلس بجنسه متفاضلا
~~على أوجه أربعة : بيع فلس بغير عينه بفلسين بغير أعيانهما .
# وبيع فلس بعينه بفلسين بغير أعيانهما .
# وبيع فلس بغير عينه بفلسين بأعيانهما .
# وبيع فلس بعينه بفلسين بأعيانهما .
# والكل فاسد سوى الوجه الرابع .
# أما الأول فلأن الفلوس الرائجة أمثال متساوية قطعا لاصطلاح الناس على
~~إهدار قيمة الجودة منها فيكون أحد الفلسين فضلا خاليا عن العوض مشروطا في
~~العقد وهو الربا .
# وأما الثاني فلأنه لو جاز أمسك البائع الفلس المعين وطلب الآخر وهو فضل
~~خال عن العوض .
# وأما الثالث فلأنه لو جاز قبض البائع للفلسين ورد إليه أحدهما مكان ما
~~استوجبه في ذمته فيبقى الآخر له بلا عوض .
# وأما الوجه الرابع فجوزه أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما ms1560 الله .
# وقال محمد رحمه الله : PageV09P314 لا يجوز ؛ لأن الثمنية في الفلس تثبت
~~باصطلاح الكل ، وما يثبت باصطلاح الكل لا يبطل باصطلاحهما لعدم ولايتهما
~~على غيرهما فبقيت أثمانا وهي لا تتعين بالاتفاق ، فلا فرق بينه وبين ما إذا
~~كانا بغير أعيانهما وصار كبيع الدرهم بالدرهمين .
# وبهذا يتبين أن الفلوس الرائجة ما دامت رائجة لا تتعين بالتعيين حتى لو
~~قوبلت بخلاف جنسها كما إذا اشترى ثوبا بفلوس معينة فهلكت قبل التسليم لم
~~يبطل العقد كالذهب والفضة ( ولهما أن الثمنية في حقهما تثبت باصطلاحهما إذ
~~لا ولاية لغيرهما عليهما ) وما ثبت باصطلاحهما في حقهما يبطل باصطلاحهما
~~كذلك .
# واعترض عليه بأنها إذا كسدت باتفاق الكل لا تكون ثمنا باصطلاح المتعاقدين
~~فيجب أن لا تكون عروضا أيضا باصطلاحهما إذا كان الكل متفقا على ثمنيتها
~~سواهما .
# وأجيب بأن الأصل في الفلوس أن تكون عروضا ، فاصطلاحهما على الثمنية بعد
~~الكساد على خلاف الأصل ، فلا يجوز أن تكون ثمنا باصطلاحهما لوقوعه على خلاف
~~الأصل .
# وأما إذا اصطلحا على كونهما عروضا كان ذلك على وفاق الأصل فكان جائزا وإن
~~كان من سواهما متفقين على الثمنية ، وفيه نظر ؛ لأنه ينافي قوله إن الثمنية
~~في حقهما تثبت باصطلاحهما إذ لا ولاية للغير عليهما .
# ويمكن أن يقال : معناه أن الثمنية قبل الكساد تثبت باصطلاحهما ، أو بشرط
~~أن يكون من سواهما متفقين على الثمنية ، وإذا بطلت الثمنية فلعودها عروضا
~~تتعين بالتعيين .
# فإن قيل : إذا عادت عرضا عادت وزنية فكان PageV09P315 بيع فلس بفلسين ومن
~~بيع قطعة صفر بقطعتين وذلك لا يجوز .
# أجاب المصنف رحمه الله بقوله ولا يعود وزنيا ؛ لأنهما بالإقدام على هذا
~~العقد ومقابلة الواحد بالاثنين أعرضا عن اعتبار الثمنية دون العد حيث لم
~~يرجعا إلى الوزن ولم يكن العد ملزوم الثمنية حتى ينتفي بانتفائها فبقي
~~معدودا ، واستدل على بقاء الاصطلاح في حق العد بقوله إذ في نقضه : يعني
~~الاصطلاح في حق العد فساد العقد ، وفيه نظر ؛ لأنه مدعى الخصم ولو ضم إلى
~~ذلك والأصل حمله على الصحة كان له أن يقول الأصل ms1561 حمل العقد عليها مطلقا أو
~~في غير الربويات ، والأول ممنوع والثاني لا يفيد ( قوله : فصار كالجوزة
~~بالجوزتين ) بيان لانفكاك العددية عن الثمنية .
# وقوله : ( بخلاف النقود ) جواب عن قوله كبيع الدرهم بالدرهمين ؛ لأنها
~~للثمنية خلقة لا اصطلاحا فلا تبطل باصطلاحهما .
# وقوله : ( وبخلاف ) جواب عما يقال كما إذ كان بغير أعيانهما فإن ذلك لم
~~يجز لكونه كالئا بكالئ : أي نسيئة بنسيئة وهو منهي عنه ( قوله : وبخلاف ما
~~إذا كان أحدهما بغير عينه ) جواب عن القسمين الباقيين ؛ لأن عدم الجواز ثمة
~~باعتبار أن الجنس بانفراده يحرم النساء .
PageV09P316
# قال ( ولا يجوز بيع الحنطة بالدقيق ) بيع الحنطة بالدقيق
~~أو بالسويق لا يجوز متساويا ولا متفاضلا لشبهة الربا ؛ لأنها مكيلة ،
~~والمجانسة باقية من وجه ؛ لأنهما أي الدقيق والسويق من أجزاء الحنطة ؛ لأن
~~الطحن لم يؤثر إلا في تفريق الأجزاء ، والمجتمع لا يصير بالتفريق شيئا آخر
~~زائلة من وجه ؛ لأن اختلاف الجنس باختلاف الاسم والصورة والمعاني كما بين
~~الحنطة والشعير وقد زال الاسم وهو ظاهر وتبدلت الصورة واختلفت المعاني ،
~~فإن ما يبتغي من الحنطة لا يبتغي من الدقيق ، فإنها تصلح لاتخاذ الكشك
~~والهريسة وغيرهما دون الدقيق والسويق .
# وربا الفضل بين الحنطة والحنطة كان ثابتا قبل الطحن وبصيرورته دقيقا زالت
~~المجانسة من وجه دون وجه ، فوقع الشك في زواله واليقين لا يزول بالشك .
# فإن قيل : لا يخلو إما أن يكون الدقيق حنطة أو لا ، والثاني يوجب الجواز
~~متساويا ومتفاضلا لا محالة ، والأول يوجب الجواز إذا كان متساويا كذلك .
# أجاب بأن المساواة إنما تكون بالكيل والكيل غير مسو بينهما وبين الحنطة
~~لاكتنازهما فيه وتخلخل حبات الحنطة فصار كالمجازفة في احتمال الزيادة ( فلا
~~يجوز وإن كان كيلا بكيل ) قبل حرمة الربا حرمة تتناهى بالمساواة في الأصل ،
~~وعلى ما ذكرتم في هذا الفرع تثبت حرمة لا تتناهى فصار مثل ظهار الذمي على
~~ما عرف .
# وأجيب بأن حرمة الربا تتناهى بالمساواة في الحنطة أو في الشبهة ، والثاني
~~ممنوع فإن حرمة النساء لا تتناهى بالمساواة ، والأول مسلم لكن ما نحن
~~PageV09P318 فيه من الثاني ms1562 .
# ويجوز أن يقال : الحرمة تتناهى بالمساواة فلا بد من تحققها ، وفيما نحن
~~فيه لا تتحقق .
PageV09P319
#ويجوز بيع الدقيق بالدقيق متساويا كيلا بكيل لتحقق الشرط وهو وجود
~~المسوي ومتساويا وكيلا بكيل ، قيل حالان متداخلان ؛ لأن العامل في الأول
~~بيع وفي الثاني متساويا ، ويجوز أن يكونا مترادفين .
# وفائدة ذكر الثانية نفي توهم جواز المساواة وزنا حكي عن الشيخ الإمام أبي
~~بكر محمد بن الفضل رحمه الله أن بيع الدقيق بالدقيق إذا تساويا كيلا إنما
~~يجوز إذا كانا مكبوسين .
PageV09P320
#ولا يجوز بيع الدقيق بالسويق عند أبي حنيفة متساويا ولا متفاضلا ؛ لأن
~~الدقيق أجزاء حنطة غير مقلية والسويق أجزاؤها مقلية فكما لا يجوز بيع أجزاء
~~بعض بالآخر لقيام المجانسة من وجه فكذا لا يجوز بيع أجزاء بعض بأجزاء بعض
~~آخر .
# وعندهما يجوز ؛ لأنهما جنسان لاختلاف المقصود إذ هو بالدقيق اتخاذ الخبز
~~والعصائد ولا يحصل شيء من ذلك بالسويق بل المقصود به أن يلت بالسمن أو
~~العسل أو يشرب بالماء ، وكذلك الاسم { وإذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم
~~بعد أن يكون يدا بيد } .
# والجواب أن معظم المقصود وهو التغذي يشملهما وفوات البعض لا يضر كالمقلية
~~بغير المقلية ( والعلكة بالمسوسة ) التي أكلها السوس والمقلية هي المشوية
~~من قلى يقلي إذا شوى ، ويجوز مقلوة من قلا يقلو ، والعلكة هي الجيدة التي
~~تكون كالعلك من صلابتها تمتد من غير انقطاع ، والسوسة العثة ، وهي دودة تقع
~~في الصوف والثياب والطعام ، ومنه حنطة مسوسة بكسر الواو المشددة .
PageV09P321
# قال ( ويجوز بيع اللحم بالحيوان ) بيع اللحم بالحيوان على
~~وجوه : منها ما إذا باعه بحيوان من غير جنسه كما إذا باع لحم البقر بالشاة
~~مثلا وهو جائز بالاتفاق من غير اعتبار القلة والكثرة كما في اللحمان
~~المختلفة على ما تبين .
# ومنها ما إذا باعه الحيوان من جنسه كما إذا باع لحم الشاة بالشاة لكنها
~~مذبوحة مفصولة عن السقط ، وهو جائز بالاتفاق إن كانا متساويين في الوزن
~~وإلا فلا .
# ومنها ما إذا باعه بجنسه مذبوحا غير مفصول عن السقط وهو لا يجوز إلا أن ms1563
~~يكون اللحم المفصول أكثر وهو أيضا بالاتفاق .
# ومنها ما إذا باعه بجنسه حيا وهو مسألة الكتاب وهو جائز عند محمد ( إلا
~~إذا كان اللحم المفرز أكثر ليكون اللحم بمقابلة ما فيه من اللحم والباقي
~~بمقابلة السقط إذ لو لم يكن كذلك لتحقق الربا ) إما ( من حيث زيادة السقط
~~أو من حيث زيادة اللحم ) والقياس معه لوجود الجنسية باعتبار ما في الضمن (
~~فصار كالحل ) أي الشيرج ( بالسمسم .
# ولهما أنه باع الموزون بما ليس بموزون ) ؛ لأن اللحم موزون لا محالة ،
~~والحيوان لا يوزن عادة ولا يمكن معرفة ثقله وخفته بالوزن ؛ لأنه يخفف نفسه
~~مرة ويثقل أخرى يضرب قوة فيه فلا يدرى أن الشاة خففت نفسها أو ثقلت ، بخلاف
~~مسألة الحل بالسمسم ؛ لأن الوزن في الحل يعرف قدر الدهن إذا ميز بينه وبين
~~الثجير يوزن الثجير وهو ثقله ، وهذا في الحقيقة جواب عما يقال إن السمسم لا
~~يوزن عادة كالحيوان فقال لكن يمكن معرفته بالوزن ولا كذلك الحيوان
~~PageV09P323 .
# والذي يظهر من ذلك أن الوزن يشمل الحل والسمسم عند التمييز بين الدهن
~~والثجير ولا يشمل اللحم والحيوان بحال ، وهذا ؛ لأن الحل والسمسم يوزنان ثم
~~يميز الثجير ويوزن فيعرف قدر الحل من السمسم ، والحيوان لا يوزن في
~~الابتداء حتى إذا ذبح ووزن السقط وهو ما لا يطلق عليه اسم اللحم كالجلد
~~والكرش والأمعاء وغيرها يعرف به قدر اللحم ، فكان بيع اللحم به بيع موزون
~~بما ليس بموزون .
# وفي ذلك اختلاف الجنسين أيضا ، فإن اللحم غير حساس والحيوان حساس متحرك
~~بالإرادة والبيع فيه جائز متفاضلا بعد أن يكون يدا بيد .
# فإن قيل : إذا اختلف الجنسان ولم يشملهما الوزن جاز البيع نسيئة وليس
~~كذلك .
# أجيب بأن النسيئة إن كانت في الشاة الحية فهو سلم في الحيوان ، وإن كانت
~~في البدل الآخر فهو سلم في اللحم وكلاهما لا يجوز .
PageV09P324
# ( قال ويجوز بيع الرطب بالتمر مثلا بمثل ) بيع الرطب
~~بالتمر متفاضلا لا يجوز بالإجماع ، ومثلا بمثل جوزه أبو حنيفة خاصة ( وقالا
~~: لا يجوز لقوله صلى الله عليه وسلم في ms1564 حديث سعد بن أبي وقاص حين { سئل عن
~~بيع الرطب بالتمر وقال أينقص إذا جف ؟ فقيل نعم ، قال : لا إذا } أي لا
~~يجوز على تقدير النقصان بالجفاف .
# وفيه إشارة إلى اشتراط المماثلة في أعدل الأحوال وهو ما بعد الجفاف
~~وبالكيل في الحال لا يعلم ذلك ( قوله : فقال عليه الصلاة والسلام ) هو
~~الدليل .
# ولأبي حنيفة المنقول والمعقول .
# أما الأول فلأنه صلى الله عليه وسلم سمى الرطب تمرا حين أهدي رطبا فقال :
~~أوكل تمر خيبر هكذا ؟ وبيع التمر بمثله جائز لما روينا من الحديث المشهور ،
~~وأما المعقول فما روي أن أبا حنيفة رحمه الله لما دخل بغداد سئل عن هذه
~~المسألة وكانوا أشداء عليه لمخالفته الخبر فاحتج بأن الرطب لا يخلو إما أن
~~يكون تمرا أو لا ، فإن كان تمرا جاز العقد بأول الحديث : يعني قوله { التمر
~~بالتمر } وإن لم يكن جاز بقوله { إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم }
~~فأورد عليه حديث سعد فقال : هذا الحديث دار على زيد بن عياش وهو ضعيف في
~~النقلة .
# واستحسن أهل الحديث منه هذا الطعن .
# سلمنا قوته في الحديث لكنه خبر واحد لا يعارض به المشهور .
# واعترض بأن الترديد المذكور يقتضي جواز بيع المقلية بغير المقلية ؛ لأن
~~المقلية إما أن تكون حنطة فتجوز بأول الحديث أو لا فتجوز بآخره .
# فمنهم من قال ذلك PageV09P326 كلام حسن في المناظرة لدفع شغب الخصم ،
~~والحجة لا تتم به بل بما بينا من إطلاق اسم التمر عليه ، فقد ثبت أن التمر
~~اسم لثمرة خارجة من النخل من حيث تنعقد صورتها إلى أن تدرك ، والرطب اسم
~~لنوع منه كالبرني وغيره ، ويجوز أن يقال إنه حنطة ( قوله : فيجوز بأول
~~الحديث ) قلنا : إنما جاز أن لو ثبتت المماثلة بينهما كيلا ، ولا تثبت لما
~~قيل إن القلي صنعة يغرم عليها الأعواض ، فصار كمن باع قفيزا بقفيز ودرهم .
# لا يقال ذلك راجع إلى التفاوت في الصفة وهو ساقط كالجودة ؛ لأن التفاوت
~~الراجع إلى صنع الله ساقط بالحديث .
# وأما الراجع إلى صنع العباد فمعتبر بدليل اعتباره بين ms1565 النقد والنسيئة ،
~~فكل تفاوت ينبني على صنع العباد فهو مفسد كما في المقلية بغيرها والحنطة
~~بالدقيق ، وكل تفاوت خلقي فهو ساقط العبرة كما في الرطب والتمر والجيد
~~والرديء .
PageV09P327
# والعنب بالزبيب على هذا الخلاف بالوجه المذكور ، ولعله عبر
~~بالخلاف دون الاختلاف إشارة إلى قوة دليل أبي حنيفة رحمه الله ( وقيل لا
~~يجوز بالاتفاق اعتبارا بالحنطة المقلية بغيرها ) وهذه الرواية تقوي قول من
~~قال الحجة إنما تتم بإطلاق اسم التمر عليه ، فإن النص لما ورد بإطلاق اسم
~~التمر على الرطب جعلا نوعا واحدا فجاز البيع مثلا بمثل ، ولم يرد بإطلاق
~~اسم العنب على الزبيب فاعتبر فيه التفاوت الصنعي المفسد كما في المقلية
~~بغيرها ، والرطب بالرطب يجوز متماثلا كيلا : أي من حيث الكيل عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله ؛ لأنه ربوي يتفاوت في أعدل الأحوال : أعني عند الجفاف
~~فلا يجوز كالحنطة بالدقيق .
# ولنا أنه بيع التمر بالتمر متساويا فكان جائزا وكذلك بيع الحنطة الرطبة
~~بالحنطة الرطبة أو الحنطة المبلولة بالمبلولة أو الحنطة الرطبة بالمبلولة
~~أو اليابسة أو التمر المنقع بالمنقع أو الزبيب المنقع بالمنقع ، من أنقع
~~إذا ألقي في الخابية ليبتل وتخرج منه الحلاوة جائز عن أبي حنيفة وأبي يوسف
~~، وقال محمد : لا يجوز في جميع ذلك ، هو يعتبر المساواة في أعدل الأحوال
~~وهو حال الجفاف ، ومفرعه حديث سعد ، وأبو حنيفة يعتبرها في الحال عملا
~~بإطلاق المشهور ، وكذلك أبو يوسف إلا أنه ترك هذا الأصل في بيع الرطب
~~بالتمر لحديث سعد رضي الله عنه واحتاج محمد إلى الفرق بين هذه الفصول :
~~يعني بيع الحنطة الرطبة والمبلولة إلى آخرها ، وبين بيع الرطب بالرطب حيث
~~PageV09P329 اعتبر المساواة فيها في أعدل الأحوال وفيه في الحال ، ووجه ذلك
~~ما ذكره في الكتاب .
# وحاصله أن التفاوت إذا ظهر مع بقاء البدلين أو أحدهما على الاسم الذي عقد
~~عليه العقد فهو مفسد لكونه في المعقود عليه ، وإذا ظهر بعد زوال الاسم الذي
~~عقد عليه العقد عن البدلين فليس بمفسد إذا لم يكن تفاوتا في المعقود عليه
~~فلا يكون معتبرا .
# ولقائل ms1566 أن يقول : هذا إنما يستقيم إذا كان العقد واردا على البدلين
~~بالتسمية ، وأما إذا كان بالإشارة إلى المعقود عليه فلا ؛ لأن المعقود عليه
~~هو الذات المشار إليها وهي لا تتبدل .
PageV09P330
#قال ( ولو باع البسر بالتمر إلخ ) بيع البسر بالتمر متفاضلا لا يجوز ؛
~~لأنه تمر لما بينا أن التمر اسم لثمرة النخل من أول ما تنعقد صورته وبيعه
~~به متساويا من حيث الكيل يدا بيد جائز بالإجماع ، وبيع الكفرى بضم الكاف
~~وفتح الفاء وتشديد الراء وهو كم النخل سمي به ؛ لأنه يستر ما في جوفه
~~بالثمر جائز متساويا ومتفاضلا يدا بيد ؛ لأن الكفرى ليس بتمر لكونه قبل
~~انعقاد الصورة ( قوله : والكفرى عددي متفاوت ) قيل : هو جواب سؤال تقريره
~~لو لم يكن تمرا لجاز إسلام التمر في الكفرى لكنه لم يجز .
# وتقرير الجواب أنه عددي متفاوت بالصغر والكبر ، وتتفاوت آحاده في المالية
~~فلا يجوز الإسلام فيه للجهالة .
PageV09P331
# قال ( ولا يجوز بيع الزيتون بالزيت إلخ ) الزيتون ما يتخذ
~~منه الزيت والشيرج الدهن الأبيض ، ويقال للعصير قبل أن يتغير شيرج وهو
~~تعريب شيره ، والمراد به هاهنا ما يتخذ من السمسم .
# واعلم أن المجانسة بين الشيئين تكون تارة باعتبار العين وأخرى باعتبار ما
~~في الضمن .
# ولا يعتبر الثاني مع وجود الأول ، ولهذا جاز بيع قفيز حنطة علكة بقفيز
~~مسوسة من غير اعتبار ما في الضمن ، وإذا لم يوجد الأول يعتبر الثاني ،
~~ولهذا لم يجز بيع الحنطة بالدقيق والزيت مع الزيتون من هذا النوع .
# فإذا بيع أحدهما بالآخر فلا يخلو إما أن تعلم كمية ما يستخرج من الزيتون
~~أو لا ، والثاني لا يجوز لتوهم الفضل الذي هو كالمحقق في هذا الباب ،
~~والأول إما أن يكون المنفصل أكثر أو لا .
# والثاني لا يجوز لتحقق الفضل وهو بعض الزيت والثجير إن نقص المنفصل عن
~~المستخرج من الزيت والثجير وحده : أي ساواه على تقدير أن يكون الثجير ذا
~~قيمة ، وأما إذا لم يكن كما في الزبد بعد إخراج السمن إذا كان السمن الخالص
~~مثل ما في الزبد من السمن ms1567 فإنه يجوز ، وهو المروي عن أبي حنيفة ، والأول
~~جائز لوجود المقتضي وانتفاء المانع والشيرج بالسمسم والجوز بدهنه واللبن
~~بسمنه والعنب بعصيره والتمر بدبسه على هذا الاعتبار .
# ولقائل أن يقول مثلا : السمسم يشتمل على الشيرج والثجير ، فإما أن يكون
~~المجموع منظورا إليه من حيث هو كذلك فيجب جواز بيع الشيرج بالسمسم مطلقا ؛
~~لأن الشيرج وزني والسمسم كيلي ، أو من PageV09P333 حيث الإفراز فيجوز بيع
~~السمسم بالسمسم متفاضلا صرفا لكل واحد من الدهن والثجير إلى خلاف جنسه كما
~~إذا باع كر حنطة وكر شعير بثلاثة أكرار حنطة وكر شعير أو يكون أحدهما إما
~~الدهن أو الثجير منظورا إليه فقط ، والثاني منتف عادة ، والأول يوجب أن لا
~~يقابل الثجير بشيء من الدهن وليس كذلك .
# والجواب أن المنظور إليه هو المجموع من حيث الإفراد ، ولا يلزم جواز بيع
~~السمسم بالسمسم متفاضلا .
# قوله : صرفا لكل واحد من الدهن والثجير إلى خلاف جنسه .
# قلنا : ذاك إذا كانا منفصلين خلقة كما في مسألة الإقرار لظهور كمال
~~الجنسية حينئذ والدهن والثجير ليسا كذلك .
# واختلفوا في جواز بيع القطن بغزله متساويا فقيل لا يجوز ؛ لأن القطن ينقص
~~بالغزل فهو نظير الحنطة بالدقيق ، وقيل يجوز ؛ لأن أصلهما واحد فكلاهما
~~موزون ، وإن خرجا عن الوزن أو خرج أحدهما من الوزن لا بأس ببيع واحد باثنين
~~، كذا في فتاوى قاضي خان .
# وبيع الغزل بالثوب جائز والكرباس بالقطن جائز كيفما كان بالإجماع ، وهذا
~~يخالف ما روي عن محمد أن بيع القطن بالثوب لا يجوز مطلقا .
PageV09P334
# ( قال : ويجوز بيع اللحمان إلخ ) كل ما يكمل به نصاب الآخر
~~من الحيوان في الزكاة لا يوصف باختلاف الجنس كالبقر والجواميس متفاضلا .
# وعنه أنه لا يجوز ، والعراب والبخاتي والمعز والضأن فلا يجوز بيع لحم
~~أحدهما بالآخر متفاضلا ، وكل ما لا يكمل به نصاب الآخر فهو يوصف بالاختلاف
~~كالبقر والغنم فيجوز بيع لحم أحدهما بالآخر متفاضلا وكذلك الألبان .
# وعن الشافعي رحمه الله أن المقصود من اللحم شيء واحد وهو التغذي والتقوي
~~فكان الجنس متحدا .
# ولنا أنها فروع أصول مختلفة لما ms1568 ذكرنا ، واختلاف الأصل يوجب اختلاف الفرع
~~ضرورة كالأدهان وما ذكر من الاتحاد في التغذي فذلك اعتبار المعنى العام
~~كالطعم في المطعومات والتفكه في الفواكه ، والمعتبر الاتحاد في المعنى
~~الخاص ، ولا يشكل بالطيور فإن بيع لحم بعضها ببعض متفاضلا يجوز مع اتحاد
~~الجنس ؛ لأن ذاك باعتبار أنه لا يوزن عادة فليس بوزني ولا كيلي فلم يتناوله
~~القدر الشرعي ، وفي مثله يجوز بيع بعضه ببعض متفاضلا ( قوله : إذا لم تتبدل
~~بالصنعة ) قيل مراده أن اتحاد الأصول يوجب اتحاد الفروع والأجزاء إذا لم
~~تتبدل بالصنعة ، فإذا تبدلت الأجزاء بالصنعة تكون مختلفة ، وإن كان الأصل
~~متحدا كالهروي والمروي ، وفيه نظر ؛ لأن كلامه في اختلاف الأصول لا في
~~اتحادها ، فكأنه يقول : اختلاف الأصول يوجب اختلاف الأجزاء إذا لم تتبدل
~~بالصنعة ، وأما إذا تبدلت فلا توجبه ، وإنما توجب الاتحاد ، فإن الصنعة كما
~~تؤثر في تغير PageV09P336 الأجناس مع اتحاد الأصل كالهروي مع المروي مع
~~اتحادهما في الأصل وهو القطن كذلك تؤثر في اتحادها مع اختلاف الأصل
~~كالدراهم المغشوشة المختلفة الغش مثل الحديد والرصاص إذا كانت الفضة غالبة
~~فإنها متحدة في الحكم بالصنعة مع اختلاف الأصول .
# قال ( وكذا خل الدقل بخل العنب إلخ ) الدقل هو أردأ التمر ، وبيع خله بخل
~~العنب متفاضلا جائز يدا بيد وكذا حكم سائر التمور .
# ولما كانوا يجعلون الخل من الدقل غالبا أخرج الكلام على مجرى العادة ،
~~وإنما جاز التفاضل للاختلاف بين أصليهما ولهذا كان عصيراهما : يعني الدقل
~~والعنب جنسين بالإجماع ( وشعر المعز وصوف الغنم جنسان لاختلاف المقاصد )
~~فجاز بيع أحدهما بالآخر متفاضلا ، وهذا يشير إلى أن اختلاف المقصود كالتبدل
~~بالصنعة في تغيير الأجزاء مع اتحاد الأصل ، فإن المقصود هو المقصود
~~فاختلافه يوجب التغيير واختلاف المقصود فيهما ظاهر ، فإن الشعر يتخذ منه
~~الحبال الصلبة والمسوح ، والصوف يتخذ منه اللبود واللفافة .
# لا يقال : لو اختلف الجنس باختلاف المقصود لما جاز بيع لبن البقر بلبن
~~الغنم متفاضلا ؛ لأن المقصود منهما متحد فكان الجنس متحدا ؛ لأنا لا نسلم
~~ذلك ، فإن لبن البقر قد يضر حين لا يضر ms1569 لبن الغنم فلا يتحد القصد إليهما .
# والأولى أن يقال : قلنا إن اختلاف المقصود قد يوجب اختلاف الجنس عند
~~اتحاد الأصول ، ولم نقل اتحاد المقصود يوجب الاتحاد عند اختلاف الأصول ،
~~فالأصل أن يوجب اختلاف الأصول اختلاف الأجزاء PageV09P337 والفروع إلا عند
~~التبدل بالصنعة ، وأن يوجب اتحاد الأصول اتحاد الفروع إلا عند التبدل
~~بالصنعة أو اختلاف المقصود بالفروع ولم يظهر عليه نقض ، ومن هذا يتبين أنه
~~مانع راجح فلا يعارضه اتحاد الأصل ، ويسقط ما قيل شعر المعز وصوف الغنم
~~بالنظر إلى الأصل جنس واحد وبالنظر إلى المقصود جنسان ، وينبغي أن لا يجوز
~~التفاضل بينهما في البيع ترجيحا لجانب الحرمة لأن المقصود راجح .
PageV09P338
#قال ( وكذا شحم البطن بالألية أو باللحم ) جائز ؛ لأنها أجناس مختلفة
~~لاختلاف الصور والمعاني والمنافع اختلافا فاحشا ، أما اختلاف الصور فلأن
~~الصورة ما يحصل منه في الذهن عند تصوره ، ولا شك في ذلك عند تصور هذه
~~الأشياء .
# وأما اختلاف المعاني فلأنه ما يفهم منه عند إطلاق اللفظ وهما مختلفان لا
~~محالة .
# وأما اختلاف المنافع فكافلة الطب .
PageV09P339
# قال ( ويجوز بيع الخبز بالحنطة ) بيع الخبز بالحنطة
~~والدقيق إما أن يكون حال كونهما نقدين أو حال كون أحدهما نقدا والآخر نسيئة
~~، فإن كان الأول جاز ؛ لأنه صار عدديا أو موزونا فخرج عن كونه مكيلا من كل
~~وجه والحنطة مكيلة فاختلف الجنسان وجاز التفاضل ( وعليه الفتوى ) وروي عن
~~أبي حنيفة أنه لا خير فيه : أي لا يجوز ، والتركيب للمبالغة في النهي ؛
~~لأنه نكرة في سياق النفي فتعم نفي جميع جهات الخير ، وإن كان الثاني فلا
~~يخلو إما أن تكون الحنطة والدقيق نسيئة أو الخبز ، فإن كان الأول جاز ؛
~~لأنه أسلم موزونا في مكيل يمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره .
# وإن كان الثاني جاز عند أبي يوسف رحمه الله ؛ لأنه أسلم في موزون ولا
~~يجوز عندهما لما نذكر .
# قال المصنف ( والفتوى على قول أبي يوسف ) وهذا يغني عن قوله وكذا السلم
~~في الخبز جائز في الصحيح : يعني قول أبي يوسف ، وإنما كان الفتوى على ذلك
~~لحاجة الناس ms1570 ، لكن يجب أن يحتاط وقت القبض حتى يقبض من الجنس الذي سمى لئلا
~~يصير استبدالا بالمسلم فيه قبل القبض ، ولا خير في استقراضه عند أبي حنيفة
~~عددا أو وزنا ؛ لأنه يتفاوت بالخبز من حيث الطول والعرض والغلظ والرقة ،
~~وبالخباز باعتبار حذقه وعدمه ، وبالتنور في كونه جديدا فيجيء خبزه جيدا أو
~~عتيقا فيكون بخلافه ، وبالتقدم والتأخر فإنه في أول التنور لا يجيء مثل ما
~~في آخره ، وهذا هو المانع عن جواز السلم عندهما .
# وعند محمد يجوز استقراضه عددا ووزنا ، ترك قياس السلم PageV09P341 فيه
~~للتعامل ، وعند أبي يوسف يجوز وزنا ولا يجوز عددا للتفاوت في آحاده .
PageV09P342
#قال ( ولا ربا بين المولى وعبده ) لا ربا بين المولى وعبده المأذون الذي
~~لا دين عليه محيط برقبته ؛ لأن العبد وما في يده ملك لمولاه فلا يتحقق
~~البيع ولا يتحقق الربا ، فعدم تحقق الربا بعد وجود البيع بحقيقته في دار
~~الإسلام مشتملا على شرائط الربا دليل على عدم جواز البيع ( فإذا كان عليه
~~دين يتحقق الربا ؛ لأن ما في يده ليس ملكا لمولاه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وعندهما ) وإن كان ملكه ، لكن لما ( تعلق به حق الغرماء ) صار كالأجنبي
~~فيتحقق الربا كما يتحقق بين المكاتب ومولاه .
PageV09P343
#قال ( ولا بين المسلم والحربي في دار الحرب ) لا ربا بين المسلم والحربي
~~في دار الحرب عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي يوسف والشافعي
~~رحمهما الله .
# لهما الاعتبار بالمستأمن من أهل الحرب في دارنا ، فإنه إذا دخل الحربي
~~دارنا بأمان وباع درهمين بدرهم فإنه لا يجوز فكذا إذا دخل المسلم دار الحرب
~~وفعل ذلك لا يجوز بجامع تحقق الفضل الخالي عن العوض المستحق بعقد البيع .
# ولأبي حنيفة ومحمد ما روى مكحول عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال {
~~لا ربا بين المسلم والحربي في دار الحرب } ذكره محمد بن الحسن ؛ ولأن مال
~~أهل الحرب في دارهم مباح بالإباحة الأصلية ، والمسلم المستأمن إنما منع من
~~أخذه لعقد الأمان حتى لا يلزم الغدر ، فإذا بذل الحربي ماله برضاه ms1571 زال
~~المعنى الذي حظر لأجله ( قوله : بخلاف المستأمن ) جواب عن قياس .
# وتقريره أن المستأمن منهم في دارنا لا يحل لأحد أخذ ماله ؛ لأنه صار
~~محظورا بعقد الأمان ولهذا لا يحل تناوله بعد انقضاء المدة .
PageV09P344
# باب الحقوق ) قيل : كان من حق مسائل هذا الباب أن تذكر في
~~الفصل المتصل بأول كتاب البيع ، إلا أن المصنف التزم ترتيب الجامع الصغير
~~المرتب بما هو من مسائله وهناك هكذا وقع ، وكذا هاهنا ، ولأن الحقوق توابع
~~فيليق ذكرها بعد ذكر مسائل المتبوع .
# قال ( ومن اشترى منزلا فوقه منزل ) ذكر ثلاثة أسماء : المنزل والبيت
~~والدار ، فسره ليبين ما يترتب على كل اسم منها من الاحتياج إلى تصريح ما
~~يدل على المرافق لدخولها وعدمه .
# قال : الدار اسم لما أدير عليه الحدود ، والبيت اسم لما يبات فيه ،
~~والمنزل بين البيت والدار ؛ لأنه لا يتأتى فيه مرافق السكنى مع ضرب قصور
~~لعدم اشتماله على منزل الدواب .
# وإذا عرف هذا فمن اشترى منزلا فوقه منزل لا يدخل الأعلى في العقد إلا أن
~~يشتريه ، ويصرح بذكر إحدى هذه العبارات الثلاث بأن يقول : بكل حق هو له أو
~~بمرافقه ، أو بكل قليل وكثير هو فيه أو منه ( ومن اشترى بيتا فوقه بيت )
~~وذكر إحدى العبارات الثلاث ( لم يدخل الأعلى .
# ومن اشترى دارا بحدودها ) ولم يذكر شيئا من ذلك ( دخل فيه العلو والكنيف
~~) وهذا ؛ لأن الدار لما كان اسما لما أدير عليه الحدود والعلو ليس بخارج
~~عنها وإنما هو من توابع الأصل وأجزائه دخل فيه ، والبيت اسم لما يبات فيه ،
~~والعلو مثله فلا يدخل فيه إلا بالتنصيص بذكره ، وإلا لكان الشيء تابعا
~~لمثله ، وهو لا يجوز .
# ولا يشكل بالمستعير ، فإن له أن يعبر فيما لا يختلف باختلاف المستعمل
~~والمكاتب ، فإن له أن يكاتب ؛ PageV09P346 لأن المراد بالتبعية هاهنا أن
~~يكون اللفظ الموضوع لشيء يتبعه ما هو مثله في الدخول تحت الدلالة لأنه ليس
~~بلفظ عام يتناول الأفراد ، إذ فرض المسألة في معلوم ، ولا من لوازمه ، وليس
~~في الإعارة والكتابة ذلك فإن لفظ المعير أعرتك ms1572 لم يتناول عارية المستعير
~~أصلا لا تبعا ولا أصالة ، وإنما ملك الإعارة ؛ لأنها تمليك المنافع .
# ومن ملك شيئا جاز أن يملكه لغيره ، وإنما لا يملك فيما يختلف باختلاف
~~المستعمل حذرا من وقوع التغير به ، والمكاتب لما اختص بمكاسبه كان أحق
~~بتصرف ما يوصله إلى مقصوده وفي كتابة عبده تسبب إلى ما يوصله إلى ذلك فكانت
~~جائزة .
# وأما المنزل فلما كان شبيها بكل منهما أخذ حظا من الجانبين فلشبهه بالدار
~~يدخل العلو فيه تبعا عند ذكر التوابع ، ولشبهه بالبيت لا يدخل بدونه .
# ( وقيل في عرفنا يدخل العلو في جميع ذلك ) أي الدار والبيت والمنزل ؛ لأن
~~كل بيت يسمى خانه ولا يخلو عن علو ، وفيه نظر ؛ لأن الخلو وعدمه لم يكن له
~~مدخل في الدليل ، ويقال معناه أن البيت في عرفنا لا يخلو عن علو ، وأنه
~~يدخل في عرفنا فكان الدليل الدال من حيث اللغة على عدم الدخول متروكا
~~بالعرف وكما يدخل العلو في اسم الدار يدخل الكنيف وهو المستراح ؛ لأنه من
~~توابعه ، ولا تدخل الظلة وهو الساباط الذي يكون أحد طرفيه على الدار
~~المبيعة والطرف الآخر على دار أخرى أو على الأسطوانات في السكة ومفتحه في
~~الدار ، كذا في الجامع الصغير لقاضي خان وفي المغرب .
# وقول PageV09P347 الفقهاء ظلة الدار يريدون السدة التي فوق الباب إلا
~~بذكر ما ذكرنا وهو قوله : بكل حق هو له عند أبي حنيفة ؛ لأنه مبني على هواء
~~الطريق فأخذ حكمه .
# وعندهما إن كان مفتحه في الدار يدخل من غير ذكر شيء مما ذكرنا : يعني من
~~العبارات المذكورة ؛ لأنه من توابعه فشابه الكنيف .
# وقوله : إن كان مفتحه في الدار يضعف قول قاضي خان في تعريف الظلة ؛ لأنه
~~جعل المفتح في الدار .
PageV09P348
# قال ( ومن اشترى بيتا في دار أو منزلا أو مسكنا لم يكن له
~~الطريق ) إلا أن يذكر إحدى العبارات الثلاث ( وكذا الشرب والمسيل ) ؛ لأنه
~~خارج الحدود لكنه من التوابع فلم يدخل فيه نظرا إلى الأول ، ودخل بذكر
~~التوابع : أي بقوله كل حق نظرا إلى الثاني ( بخلاف الإجارة ms1573 ) فإن الطريق
~~تدخل استئجار الدور والمسيل والشرب في استئجار الأراضي وإن لم تذكر الحقوق
~~والمرافق ؛ لأن الإجارة تنعقد لتمليك المنافع ، ولهذا لا تصح فيما لا ينتفع
~~به في الحال كالأرض السبخة والمهر الصغير ، وبالانتفاع بالدار بدون الطريق
~~وبالأرض بدون الشرب والمسيل لا يتحقق إذ المستأجر لا يشتري الطريق عادة ولا
~~يستأجره فلا بد من الدخول تحصيلا للفائدة المطلوبة منه .
# وأما البيع فلتمليك العين لا المنفعة ، ولهذا يجوز بيع ما لا ينتفع به في
~~الحال كالأرض السبخة والمهر ، والانتفاع بالمبيع ممكن بدونه ؛ لأن المشتري
~~يشتري الطريق والشرب والمسيل عادة ، ووحد الضمير لكل واحد أو بتأويل
~~المذكور ، وقد يستأجرها أيضا ، وقد تكون مقصودة التجارة فبيعه من غيره
~~فحصلت الفائدة المطلوبة .
PageV09P350
# ( باب الاستحقاق ) : ذكر هذا الباب عقيب باب الحقوق
~~للمناسبة التي بينهما لفظا ومعنى .
# قال ( ومن اشترى جارية فولدت عنده ) لا باستيلاده ( فاستحقها رجل ببينة
~~فإنه يأخذها وولدها ) وإن أقر المشتري بها لرجل لم يتبعها ولدها .
# ووجه الفرق ما ذكره أن البينة حجة مطلقة في حق الناس كافة ، ولهذا إذا
~~أقامها ولم يجز البيع يرجع المشتري بالثمن على البائع وترد جميع الباعة
~~بعضهم على بعض فيظهر بها ملكه من الأصل والولد كان متصلا بها ويتفرع عنها
~~وهي مملوكة فيكون له .
# وأما الإقرار فحجة قاصرة لانعدام الولاية على الغير يثبت الملك في المخبر
~~به ضرورة صحة الإخبار ؛ لأن الإقرار إخبار والإخبار لا بد له من مخبر به ،
~~والثابت بالضرورة يتقدر بقدر الضرورة وهي تندفع بإثباته بعد الانفصال
~~فيقتصر على الحال فلا يظهر ملك المستحق من الأصل ، ولهذا لا يرجع المشتري
~~على البائع بالثمن ولا الباعة بعضهم على بعض فلا يكون الولد له : يعني إذا
~~لم يدع المقر له الولد ، أما إذا ادعى الولد كان له ؛ لأن الظاهر أنه له ،
~~كذا في النهاية نقلا عن التمرتاشي .
# ثم إذا قضي بالأم للمستحق بالبينة هل يدخل الولد في القضاء بالأم تبعا أم
~~لا ؟ قيل يدخل لتبعيته لها ، وقيل يشترط القضاء بالولد على حدة ؛ لأنه يوم
~~القضاء منفصل ms1574 عن الأم فكان مستبدا فلا بد من الحكم به ، قيل وهو الأصح ؛
~~لأن المسائل تشير إلى ذلك .
# قال محمد رحمه الله : إذا قضى القاضي بالأصل ولم يعرف الزوائد
~~PageV09P352 لم تدخل الزوائد تحت الحكم وكذا الولد إذا كان في يد رجل غائب
~~فالقضاء بالأم لا يكون قضاء بالولد .
PageV09P353
#قال ( ومن اشترى عبدا فإذا هو حر إلخ ) رجل قال لآخر اشترني فإني عبد
~~فاشتراه فإذا هو حر فلا يخلو إما أن يكون البائع حاضرا أو غائبا غيبة
~~معروفة ( وإما أن يكون غائبا غيبة منقطعة لا يدرى أين هو ) فإن كان الأول
~~فليس له على العبد شيء ، وإن كان الثاني رجع المشتري على العبد والعبد على
~~البائع ، وإن لم يقل إني عبد ليس على العبد شيء في قولهم .
PageV09P354
# وإن قال ارتهني فإنى عبد فوجده حرا لم يرجع المرتهن على
~~العبد بحال : أي سواء كان الراهن حاضرا أو غائبا أية غيبة كانت .
# وعن أبي يوسف أنه لا يرجع على العبد في البيع والرهن ؛ لأن الرجوع في هذا
~~العقد إما أن يكون بالمعاوضة أو بالكفالة وليس شيء منهما بموجود ، وإنما
~~الموجود هو الإخبار كاذبا فصار كما إذا قال الأجنبي ذلك أو قال ارتهني فإني
~~عبد وهي المسألة الثانية .
# ولهما أن المشتري اعتمد في شرائه على أمره بقوله اشترني وإقراره
~~بالعبودية بقوله فإني عبد إذ القول قوله : في الحرية ، فحين أقر بالعبودية
~~غلب ظن المشتري بذلك والمعتمد على الشيء بأمر الغير وإقراره مغرور من جهته
~~والغرور في المعاوضات التي تقتضي سلامة العوض يجعل سببا للضمان دفعا للغرور
~~بقدر الإمكان كما في المولى إذا قال لأهل السوق هذا عبدي وقد أذنت له في
~~التجارة فبايعوه فبايعوه ولحقته ديون ثم ظهر أنه حر فإنهم يرجعون على
~~المولى بديونهم بقدر قيمته بحكم الغرور ، وهذا غرور وقع في عقد المعاوضة ،
~~والعبد بظهور حريته أهل للضمان فيجعل ضامنا للثمن عند تعذر رجوعه على
~~البائع دفعا للضرر ولا تعذر إلا فيما لا يعرف مكانه ( قوله : والبيع عقد
~~معاوضة ) إنما صرح به مع ms1575 كونه معلوما من قوله إن المشتري شرع في الشراء
~~تمهيدا للجواب عن الرهن واهتماما ببيان اختصاص موجبية الغرور للضمان
~~بالمعاوضات ولهذا قالوا : إن الرجل إذا سأل غيره عن أمن الطريق فقال اسلك
~~هذا الطريق PageV09P357 فإنه آمن فسلكه فإذا فيه لصوص سلبوا أمواله لم يضمن
~~المخبر شيئا لما أنه غرور فيما ليس بمعاوضة ، وكذلك لو قال : كل هذا الطعام
~~فإنه غير مسموم فأكل فمات فظهر بخلافه لكونه تغريرا في غير المعاوضة ، وإذا
~~عرف هذا ظهر الفرق بين البيع والرهن فإنه ليس بمعاوضة بل هو وثيقة لاستيفاء
~~عين حقه ولهذا جاز الرهن ببدلي الصرف والمسلم فيه .
# وإذا هلك يقع فيه الاستيفاء ، ولو كان معاوضة لكان استبدالا برأس مال
~~السلم أو بالمسلم فيه وهو حرام ، وإذا لم يكن معاوضة لم يجعل الأمر به
~~ضمانا للسلامة ، وبخلاف الأجنبي فإنه لا معتبر بقوله فلا يتحقق الغرور ، ثم
~~في وضع المسألة ضرب إشكال على قول أبي حنيفة رحمه الله وهو أن الدعوى شرط
~~في حرية العبد عنده والتناقض يفسد الدعوى ، والعبد بعدما قال اشترني فإني
~~عبد إما أن يدعي الحرية أو لا ، والأول تناقض والثاني ينتفي به شرط الحرية
~~.
# والجواب أن قول محمد فإذا العبد حر يحتمل حرية الأصل والحرية بعتاق عارض
~~، فإن أراد الأول فله وجهان : أحدهما ما قاله عامة المشايخ إن الدعوى ليست
~~بشرط فيها عنده لتضمنه تحريم فرج الأم ؛ لأن الشهود في شهادتهم محتاجون إلى
~~تعيين الأم وفي ذلك تحريمها وتحريم أخواتها وبناتها ، فإنه إذا كان حر
~~الأصل كان فرج الأم على مولاه حراما وحرمة الفرج من حقوق الله تعالى ،
~~والدعوى ليست بشرط كما في عتق الأمة ، وإذا لم تكن الدعوى شرطا لم يكن
~~التناقض مانعا .
# والثاني ما قاله بعض PageV09P358 المشايخ : إن الدعوى وإن كانت شرطا في
~~حرية الأصل أيضا عنده لكن يعذر في التناقض لخفاء حال العلوق ، وكل ما كان
~~مبناه على الخفاء فالتناقض فيه معفو كما نذكر ، وإن أراد الثاني فله الوجه
~~الثاني وهو أن يقال التناقض لا يمنع صحة الدعوى ms1576 في العتق لبنائه على الخفاء
~~إذ المولى يستند به ، فربما لا يعلم العبد إعتاقه ثم يعلم بعد ذلك
~~كالمختلعة تقيم البينة على الطلقات الثلاث قبل الخلع فإنها تقبل منها ؛ لأن
~~الزوج ينفرد بالطلاق فربما لم تكن عالمة عند الخلع ثم علمت .
# وإنما قيد بالثلاث ؛ لأنه فيما دونه أمكن أن يقيم الزوج بينة أنه قد
~~تزوجها بعد الطلاق الذي أثبتته المرأة ببينتها قبل يوم أو يومين ، وأما في
~~الثلاث فلا يمكن ذلك ، وكذا المكاتب يقيمها على الإعتاق قبل الكتابة .
# ثم المرأة والمكاتب يستردان بدل الخلع والكتابة بعد إقامة البينة على ما
~~ادعياه .
PageV09P359
#قال ( ومن ادعى حقا في دار ) من ادعى حقا مجهولا في دار بيد رجل فصالحه
~~الذي في يده على مائة درهم فاستحق الدار إلا ذراعا منها لم يرجع بشيء ؛ لأن
~~للمدعي أن يقول دعواي في هذا الباقي ، وإن ادعى كلها فصالحه على مائة
~~فاستحق منها شيء رجع بحسابه ، إذ التوفيق غير ممكن ، والمائة كانت بدلا عن
~~كل الدار ولم تسلم فتقسم المائة ؛ لأن البدل يقسم على أجزاء المبدل ( ودلت
~~المسألة على أن الصلح عن المجهول على المعلوم جائز ؛ لأن الجهالة فيما يسقط
~~لا تفضي إلى المنازعة ) قالوا : ودلت أيضا على أن صحة الدعوى ليست بشرط
~~لصحة الصلح ؛ لأن دعوى الحق في الدار لا تصح للجهالة ، ولهذا لا تقبل
~~البينة على ذلك إلا إذا ادعى إقرار المدعى عليه بذلك فحينئذ تصح وتقبل
~~البينة .
PageV09P360
# مناسبة هذا الفصل لباب الاستحقاق ظاهرة ؛ لأن بيع الفضولي
~~صورة من صور الاستحقاق ؛ لأن المستحق إنما يستحق ويقول عند الدعوى هذا ملكي
~~ومن باعك فإنما باعك بغير إذني فهو عين بيع الفضولي .
# والفضولي بضم الفاء لا غير ، والفضل الزيادة ، وقد غلب جمعه على ما لا
~~خير فيه ، وقيل لمن يشتغل بما لا يعنيه فضولي ، وهو في اصطلاح الفقهاء من
~~ليس بوكيل ، وفتح الفاء خطأ .
# قال ( ومن باع ملك غيره بغير أمره فالمالك بالخيار إلخ ) ومن باع ملك
~~غيره بغير إذنه فالمالك بالخيار إن شاء أجاز البيع وإن ms1577 شاء فسخ ، وهو مذهب
~~مالك وأحمد في رواية .
# وقال الشافعي في الجديد وهو رواية عن أحمد : لم ينعقد ؛ لأنه لم يصدر عن
~~ولاية شرعية ؛ لأنها بالملك أو بإذن المالك وقد فقدا ، وما لم يصدر عن
~~ولاية شرعية لا ينعقد ؛ لأن الانعقاد لا يكون إلا بالولاية الشرعية .
# ولنا أنه تصرف تمليك ، وقد صدر من أهله ووقع في محله فوجب القول بانعقاده
~~، أما أنه تصرف تمليك من قبيل إضافة العام إلى الخاص كعلم الفقه فلا نزاع
~~في ذلك ، وإنما قال تصرف تمليك ولم يقل تمليك ؛ لأن التمليك من غير المالك
~~لا يتصور .
# فإن قيل : تصرف التمليك شرع لأجل التمليك فإن المراد بالأسباب الشرعية
~~أحكامها ، فإذا لم يفد التصرف التمليك كان لغوا .
# فالجواب أن الحكم يثبت بقدر دليله ، وهذا التصرف لما كان موقوفا لما نذكر
~~أفاد حكما موقوفا كما أن السبب البات أفاد حكما باتا أو أن السبب إنما يكون
~~لغوا إذا PageV09P362 خلا عن الحكم ، فأما إذا تأخر فلا كما في البيع بشرط
~~الخيار ، وأما صدوره من الأهل فلأن أهلية التصرف بالعقل والبلوغ ، وأما
~~المحل فإن محل البيع هو المال المتقوم ، وبانعدام الملك للعاقد في المحل لا
~~تنعدم المالية والتقوم ، ألا ترى أنه إذا باعه بإذن المالك جاز ، والإذن لا
~~يجعل غير المحل محلا .
# وأما وجوب القول بانعقاده فلأن الحكم عند تحقق المقتضي لا يمتنع إلا
~~لمانع والمانع منتف ؛ لأن المانع هو الضرر ولا ضرر في ذلك لأحد من المالك
~~والعاقدين ، أما المالك فلأنه مخير بين الإجازة والفسخ ، وله فيه منفعة حيث
~~يكفي مؤنة طلب المشتري وقرار الثمن ، وأما الفضولي فلأن فيه صون كلامه عن
~~الإلغاء ، وأما المشتري فظاهر فثبتت القدرة الشرعية تحصيلا لهذه المنافع .
# فإن قيل : القدرة بالملك أو بالإذن ولم يوجدا .
# أجاب عن ذلك منكرا بقوله كيف وأن الإذن ثابت دلالة ؛ لأن العاقل يأذن في
~~التصرف النافع .
# فإن قيل : سلمنا وجود المقتضي لكن المانع ليس بمنحصر في الضرر بل عدم
~~الملك مانع شرعا لقوله صلى الله عليه وسلم لحكيم بن حزام ms1578 " { لا تبع ما ليس
~~عندك } " وكذلك العجز عن التسليم ؛ ألا ترى أن بيع الآبق والطير في الهواء
~~لا يجوز مع وجود الملك فيهما ؟ فالجواب أن قوله لا تبع نهي عن البيع المطلق
~~، والمطلق ينصرف إلى الكامل ، والكامل هو البيع البات فلا اتصال له بموضع
~~النزاع ، والقدرة على التسليم بعد الإجازة ثابتة .
# والدليل على ذلك ما روى PageV09P363 الكرخي في أول كتاب الوكالة قال :
~~حدثنا إبراهيم قال : حدثنا محمد بن ميمون الخياط قال : حدثنا سفيان عن شبيب
~~بن غرقدة .
# قال : أخبرنا الحسن { عن عروة البارقي أن النبي صلى الله عليه وسلم أعطاه
~~دينارا ليشتري أضحية ، فاشترى شاتين فباع إحداهما بدينار وجاء بشاة ودينار
~~، فدعا النبي صلى الله عليه وسلم في بيعه بالبركة فكان لو اشترى ترابا ربح
~~فيه } " لا يقال : عروة البارقي كان وكيلا مطلقا بالبيع والشراء ؛ لأنه
~~دعوى بلا دليل إذ لا يمكن إثباته بغير نقل ، والمنقول أنه عليه الصلاة
~~والسلام أمره أن يشتري له أضحية ، ولو كان لنقل على سبيل المدح له .
# فإن قيل : هل يجوز شراء الفضولي كبيعه أو لا ؟ أجيب بأن فيه تفصيلا ، وهو
~~أن الفضولي إن قال بع هذا العين لفلان فقال المالك بعت فقال الفضولي اشتريت
~~لأجله أو قال المالك ابتداء بعت هذا العين لفلان وقال الفضولي قبلت لأجله
~~فهو على هذا الخلاف .
# وإن قال اشتريت منك هذا العين لأجل فلان فقال المالك بعت أو قال المالك
~~بعت منك هذا العين لأجل فلان فقال اشتريت لا يتوقف على إجازة فلان ؛ لأنه
~~وجد نفاذا على المشتري حيث أضيف إليه ظاهرا فلا حاجة إلى الإيقاف على رضا
~~الغير .
# وقوله : لأجل فلان يحتمل لأجل رضاه وشفاعته وغير ذلك ، بخلاف البيع فإنه
~~لم يجد نفاذا على غير المالك ولم ينفذ على المالك فاحتيج إلى الإيقاف على
~~رضا الغير ، وإلى هذا الوجه أشار المصنف بعد بقوله والشراء لا يتوقف على
~~الإجازة ( قوله : وله ) أي PageV09P364 للمالك ( الإجازة ) .
# اعلم أن الفضولي إما أن يبيع العين بثمن دين كالدراهم والدنانير والفلوس
~~والكيلي والوزني الموصوف ms1579 بغير عينه ، وإما أن يبيع بثمن عين ، فإن كان
~~الأول فللمالك الإجازة إذا كان المعقود عليه باقيا والمتعاقدان بحالهما ،
~~فإن أجاز حال قيام الأربعة جاز البيع لما ذكر أن الإجازة تصرف في العقد فلا
~~بد من قيامه وذلك بقيام العاقدين والمعقود عليه وكانت الإجازة اللاحقة
~~كالوكالة السابقة فيكون البائع بمنزلة الوكيل والثمن مملوك للمالك أمانة في
~~يد الفضولي وإن كان الثاني فيحتاج إلى قيام خمسة أشياء : ما ذكرنا من
~~الأمور الأربعة ، وقيام ذلك العرض أيضا ، والإجازة اللاحقة إجازة نقد بأن
~~ينقد البائع ما باع ثمنا لما ملكه بالعقد لا إجازة عقد ؛ لأن العقد لازم
~~على الفضولي والعرض الثمن مملوك له ، وعليه مثل المبيع إن كان مثليا ،
~~وقيمته إن كان قيميا ؛ لأن الثمن إذا كان عرضا صار البائع من وجه مشتريا ،
~~والشراء إذا وجد نفاذا على العاقد لا يتوقف على الإجازة ؛ وكما أن للمالك
~~الفسخ فكذا لكل من الفضولي والمشتري ؛ لأن حقوق العقد ترجع إلى الفضولي فله
~~أن يتحرز عن التزام العهدة ، بخلاف الفضولي في النكاح فإن فسخه قبل الإجازة
~~باطل ؛ لأن الحقوق لا ترجع إليه وهو فيه معبر ، فإذا عبر فقد انتهى فصار هو
~~بمنزلة الأجنبي .
# ولو فسخت المرأة نكاحها قبل الإجازة انفسخ .
PageV09P365
# ولو هلك المالك لا ينفذ بإجازة الوارث في الفصلين : أي
~~فيما إذا كان الثمن دينا أو عرضا ؛ ؛ لأنه توقف على إجازة المورث لنفسه فلا
~~يجوز لإجازة غيره .
# واستشكل بما إذا تزوجت أمة برجل قد وطئها مولاها بغير إذنه فمات المولى
~~قبل الإجازة وورثها ابنه فإن النكاح توقف على إجازة الابن ، فإن أجاز صح
~~وإلا فلا ، فهذه فضولية وتوقف عملها على إجازة الوارث .
# أجيب بأن عدم التوقف لطريان الحل البات على الحل الموقوف ؛ لأنه يبطله ،
~~وهاهنا لم يطرأ للوارث حل بات لكونها موطوءة الأب فيتوقف دفعا للضرر عن
~~الوارث إذ هو قائم مقام المورث ، حتى لو لم تكن موطوءة الأب بطل نكاحها (
~~ولو أجاز المالك في حياته ولم يعلم حال المبيع ) من حيث الوجود والعدم (
~~جاز البيع ) في ms1580 قول أبي يوسف أولا وهو قول محمد ؛ لأن الأصل بقاؤه ، ثم رجع
~~أبو يوسف وقال : لا يصح حتى يعلم قيامه عند الإجازة ؛ لأن الشك وقع في شرط
~~الإجازة ، وهو قيام المبيع فلا يثبت مع الشك .
# فإن قيل : الشك هو ما استوى طرفاه وهاهنا طرف البقاء راجح إذ أصل البقاء
~~ما لم يتيقن بالمزيل وهاهنا لم يتيقن .
# أجيب بأن الاستصحاب حجة دافعة لا مثبتة ، ونحن هاهنا نحتاج إلى ثبوت
~~الملك في المعقود عليه لمن وقع له الشراء فلا يصلح فيه حجة .
PageV09P368
# قال ( ومن غصب عبدا فباعه وأعتقه المشتري ) .
# قيل جرت هذه المحاورة في هذه المسألة بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله حين
~~عرض عليه هذا الكتاب .
# قال أبو يوسف : ما رويت لك عن أبي حنيفة أن العتق جائز ، وإنما رويت أن
~~العتق باطل .
# وقال محمد : بل رويت أن العتق جائز .
# وصورتها ما ذكره في الكتاب ( ومن غصب عبدا فباعه وأعتقه المشتري ثم أجاز
~~المولى البيع والعتق جاز استحسانا ، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : لا يجوز ؛ لأنه لا عتق بدون الملك لقوله عليه الصلاة والسلام
~~" { لا عتق فيما لا يملك ابن آدم } " ) لا ملك هاهنا ؛ لأن ( الموقوف لا
~~يفيد الملك ) في الحال وما يثبت في الآخرة فهو مستند ، وهو ثابت من وجه
~~وذلك غير مصحح للإعتاق ( إذ المصحح له هو الملك الكامل ) المدلول عليه
~~بإطلاق ما روينا ، ولا يشكل بالمكاتب فإن إعتاقه جائز ، وليس الملك فيه
~~كاملا ؛ لأن محل العتق هو الرقبة والملك فيها كامل فيه ، واستوضح المصنف
~~رحمه الله بفروع تؤنس ذلك وهو قوله : ( ولهذا لا يصح أن يعتق الغاصب ثم
~~يؤدي الضمان ) وهو راجع إلى قوله ؛ لأنه لا عتق بدون الملك .
# وقوله : ( ولا أن يعتق المشتري والخيار للبائع ثم يجيز البائع ) وهو راجع
~~إلى قوله والموقوف لا يفيد الملك .
# وقوله : ( وكذا لا يصح بيع المشتري من الغاصب ) يعني أن المشتري من
~~الغاصب إذا باع من الغير ثم أجاز المالك البيع الأول لا يصح هذا البيع
~~الثاني ، فكذا ms1581 إذا أعتق ينبغي أن يكون كذلك مع أن البيع أسرع PageV09P370
~~نفاذا من العتق ؛ ألا ترى أن الغاصب إذا باع ثم ضمن نفذ بيعه ؛ ولو أعتق ثم
~~ضمن لم ينفذ عتقه ، وإذا لم ينفذ ما هو أسرع نفوذا فلأن لا ينفذ غيره أولى
~~( قوله : وكذا لا يصح إعتاق المشتري من الغاصب إذا أدى الغاصب الضمان .
# ولهما أن الملك ) فيه ( ثبت موقوفا ) والإعتاق يجوز أن يثبت موقوفا على
~~الملك الموقوف وينفذ بنفاذه ، أما أنه ثبت فلوجود المقتضي وهو التصرف
~~المطلق الموضوع لإفادة الملك ولانتفاء المانع وهو الضرر ، وأما أنه موقوف
~~فلما تقدم ، وأما أن الإعتاق يجوز أن يتوقف على ذلك فبالقياس على إعتاق
~~المشتري من الراهن بجامع كونه إعتاقا في بيع موقوف وبالقياس على إعتاق
~~الوارث عبدا من التركة وهي مستغرقة بالديون فإنه يصح وينفذ إذا قضى الديون
~~بعد ذلك بجامع كونه إعتاقا موقوفا في ملك موقوف ، وهذا أبعد من الأول ذكره
~~المصنف رحمه الله للاستظهار به ، واحترز بقوله المطلق عن البيع بشرط الخيار
~~، وبقوله موضوع لإفادة الملك عن الغصب فإنه ليس بموضوع لإفادة الملك ، وعلى
~~هذا يخرج جواب محمد عن المسائل المذكورة ، فإن إعتاق الغاصب إنما لم ينفذ
~~بعد ضمان القيمة ؛ لأن الغصب غير موضوع لإفادة الملك .
# قال في النهاية : وبهذا التعليل لا يتم ما ادعاه فإنه يرد عليه أن يقال :
~~لما كان غير موضوع لإفادة الملك وجب أن لا ينفذ بيعه أيضا عند إجازة المالك
~~كما لا ينفذ عتقه عند إجازة المالك لما أن كلا من جواز البيع وجواز العتق
~~محتاج إلى الملك والملك PageV09P371 هنا بالإجازة ، ولكن وجه تمام التعليل
~~فيما ذكره في المبسوط وقال : وهذا بخلاف الغاصب إذا أعتق ثم ضمن القيمة ؛
~~لأن المستند به حكم الملك لا حقيقة الملك ، ولهذا لا يستحق الزوائد
~~المنفصلة وحكم الملك يكفي لنفوذ البيع دون العتق كحكم ملك المكاتب في كسبه
~~وهاهنا الثابت للمشتري من وقت العقد حقيقة الملك ولهذا استحق الزوائد
~~المتصلة والمنفصلة ، ولو قدر في كلام المصنف مضاف : أي غير موضوع ms1582 لإفادة
~~حقيقة الملك لتساوى الكلامان على أنه ليس بوارد ؛ لأن البيع لا يحتاج إلى
~~ملك بل يكفي فيه حكم الملك والغصب يفيده .
# ( قوله : بخلاف ما إذا كان في البيع خيار البائع ) جواب عن المسألة
~~الثانية فإن البيع بالخيار ليس بمطلق فالسبب فيه غير تام ، فإن قوله على
~~أني بالخيار مقرون بالعقد نصا ، وقران الشرط بالعقد يمنع كونه سببا قبل
~~وجود الشرط فينعقد به أصل العقد ولكن يكون في حق الحكم كالمعلق بالشرط ،
~~والمعلق به معدوم قبله ( قوله : وبخلاف بيع المشتري من الغاصب ) جواب عن
~~الثالثة .
# ووجهه ما قال ؛ لأن بالإجازة يثبت للبائع ملك بات فإذا طرأ على ملك موقوف
~~لغيره أبطله لعدم تصور اجتماع الملك البات والموقوف على محل واحد .
# وفيه بحث من وجهين : الأول أن الغاصب إذا باع ثم أدى الضمان ينقلب بيع
~~الغاصب جائزا وإن طرأ الملك الذي ثبت للغاصب بأداء الضمان على ملك المشتري
~~الذي اشترى منه وهو موقوف .
# الثاني أن طروء الملك البات على الموقوف لو كان مبطلا له PageV09P372
~~لكان مانعا عن الموقوف ؛ لأن الدفع أسهل من الرفع ، لكنه ليس بمانع بدليل
~~انعقاد بيع الفضولي فإن ملك المالك بات فكان يجب أن يمنع بيع الفضولي وليس
~~كذلك .
# وأجيب عن الأول بأن ثبوت الملك للغاصب ضرورة الضمان فلا يتعدى إلى إبطال
~~حق المشتري وعن الثاني بأن البيع الموقوف غير موجود في حق المالك بل يوجد
~~من الفضولي ، والمنع إنما يكون بعد الوجود ، أما المالك إذا أجاز بيع
~~الفضولي فقد ثبت للمشتري ملك بات فأبطل الموقوف لما ذكرنا أن الملك البات
~~والموقوف لا يجتمعان في محل واحد ، وفيه نظر ؛ لأن ما يكون بعد الوجود رفع
~~لا منع ، وفي الحقيقة هو مغالطة فإن كلامنا في أن طروء الملك البات يبطل
~~الموقوف وليس ملك المالك طارئا حتى يتوجه السؤال .
# وقوله : ( أما إذا أدى الغاصب الضمان ) جواب عن الرابعة .
# وتقريره : أما إذا أدى الغاصب الضمان فلا نسلم أن إعتاق المشتري منه لا
~~ينفذ بل ينفذ ، كذا ذكره هلال في كتاب الوقف ms1583 فقال : ينفذ وقفه على طريقة
~~الاستحسان فالعتق أولى .
# قال المصنف : وهو الأصح ، ولئن سلم فنقول : هناك المشتري يملكه من جهة
~~الغاصب وحقيقة الملك لا تستند للغاصب كما تقدم فكيف تستند لمن يتملكه من
~~جهته فلهذا لا ينفذ عتقه ، وهاهنا إنما يستند الملك له إلى وقت العقد من
~~جهة المجيز ، والمجيز كان مالكا له حقيقة فيمكن إثبات حقيقة الملك للمشتري
~~من وقت العقد .
PageV09P373
# قال ( فإن قطعت يد العبد إلخ ) إذا قطعت يد العبد في يد
~~المشتري من الغاصب وأخذ المشتري أرشها ثم أجاز المالك البيع فالأرش للمشتري
~~؛ لأن الملك بالإجازة قد تم للمشتري من وقت الشراء ؛ لأن سبب الملك هو
~~العقد وكان تاما في نفسه ، ولكن امتنع ثبوت الملك له المانع وهو حق المغصوب
~~منه ، فإذا ارتفع بالإجازة ثبت الملك من وقت السبب لكون الإجازة في
~~الانتهاء كالإذن في الابتداء فتبين أن القطع حصل على ملكه فيكون الأرش له ،
~~وعلى هذا كل ما حدث للجارية عند المشتري من ولد وكسب فإن لم يسلم المالك
~~المبيع أخذ جميع ذلك معها ؛ لأن ملكه بقي متقررا فيها ، والكسب والأرش
~~والولد لا يملك إلا بملك الأصل .
# واعترض بما إذا غصب عبدا فقطعت يده وضمنه الغاصب فإنه لا يملك الأرش وإن
~~ملك المضمون .
# وبالفضولي إذا قال لامرأة أمرك بيدك فطلقت نفسها ثم بلغ الخبر الزوج
~~فأجاز صح التفويض دون التطليق وإن ثبتت المالكية لها من حين التفويض حكما
~~للإجازة .
# وأجيب عن الأول بأن الملك في المغصوب ثبت ضرورة على ما عرف وهي تندفع
~~بثبوته من وقت الأداء فلا يملك الأرش لعدم حصوله في ملكه .
# وعن الثاني بأن الأصل أن كل تصرف توقف حكمه على شيء يجب أن يجعل معلقا
~~بالشرط لا سببا من وقت وجوده لئلا يتخلف الحكم عن السبب إلا فيما لا يحتمل
~~التعليق بالشرط كالبيع ونحوه فإنه يعتبر سببا من وقت وجوده متأخرا حكمه إلى
~~وقت الإجازة .
# فعندهما يثبت الملك من وقت العقد PageV09P375 والتفويض مما يحتمله فجعل
~~الموجود من الفضولي معلقا بالإجازة فعندها يصير ms1584 كأنه وجد الآن فلا يثبت
~~حكمه إلا من وقت الإجازة ، وهذه أي كون الأرش للمشتري حجة على محمد في عدم
~~تجويز الإعتاق في الملك الموقوف لما أنه لو لم يكن للمشتري شيء من الملك
~~لما كان له الأرش عند الإجازة كما في الغصب حيث لا يكون له ذلك عند أداء
~~الضمان والعذر : أي الجواب له عن هذه الحجة أن الملك من وجه كاف لاستحقاق
~~الأرش كالمكاتب إذا قطعت يده وأخذ الأرش ثم رد رقيقا فإن الأرش للمولى ،
~~وكما إذا قطعت يد المشتري في يد المشتري والخيار للبائع ثم أجاز البيع فإن
~~الأرش للمشتري لثبوت الملك من وجه ، بخلاف الإعتاق : يعني لا ينفذ إعتاق
~~المشتري فيما إذا كان الخيار للبائع على ما مر ، وهو قوله : وبخلاف ما إذا
~~كان في البيع خيار للبائع ؛ لأنه ليس بمطلق وقران الشرط به يمنع انعقاده ،
~~كذا في النهاية .
# وقيل بخلاف الإعتاق متعلق بقوله إن الملك من وجه يكفي لاستحقاق الأرش :
~~يعني أن إعتاق المشتري من الغاصب بعد الإجازة لا ينفذ عند محمد ؛ لأن
~~المصحح للإعتاق هو الملك الكامل لا الملك من وجه دون وجه ، وقوله : ( على
~~ما مر ) إشارة إلى قوله والمصحح للإعتاق هو الملك الكامل وهذا أقرب ،
~~ويتصدق بما زاد على نصف الثمن ؛ لأنه لم يدخل في ضمانه ؛ لأن أرش اليد
~~الواحدة في الحر نصف الدية .
# وفي العبد نصف القيمة ، والذي دخل في ضمانه هو ما كان بمقابلة الثمن ،
~~فما زاد على نصف الثمن يكون PageV09P376 ربح ما لم يضمن أو فيه شبهة عدم
~~الملك ؛ لأن الملك يثبت يوم قطع اليد مستندا إلى وقت البيع ، وهو ثابت من
~~وجه دون وجه فلا يطيب الربح الحاصل به .
# وفي الكافي : إن لم يكن المبيع مقبوضا وأخذ الأرش يكون الزائد على نصف
~~الثمن ربح ما لم يضمن ؛ لأن العبد قبل القبض لم يدخل في ضمانه ، ولو كان
~~أخذ الأرش بعد القبض ففيه شبهة عدم الملك ؛ لأنه غير موجود حقيقة وقت القطع
~~، وإنما يثبت فيه الملك بطريق الاستناد فكان ms1585 ثابتا من وجه دون وجه ، وهذا
~~كما ترى توزيع الوجهين في الكتاب على الاعتبارين .
# قال ( فإن باعه المشتري من آخر إلخ ) يعني إن باع المشتري من الغاصب من
~~شخص آخر ثم أجاز المولى البيع الأول لم يجز البيع الثاني لما ذكرنا أن
~~بالإجازة يثبت للبائع ملك بات ، والملك البات ، إذا طرأ على ملك موقوف
~~لغيره أبطله ؛ ولأن فيه غرر الانفساخ على اعتبار عدم الإجازة في البيع
~~الأول والبيع يفسد به .
# قيل هذا التعليل شامل لبيع الغاصب من مشتريه وبيع الفضولي أيضا ؛ لأنه
~~يحتمل أن يجيز المالك بيعهما وأن لا يجيز ، ومع ذلك انعقد بيع الغاصب
~~والفضولي موقوفا .
# وأجيب بأن غرر الانفساخ في بيعهما عارضه النفع الذي يحصل للمالك المذكور
~~فيما تقدم ؛ فبالنظر إلى الغرر يفسد ، وبالنظر إلى النفع وعدم الضرر يجوز
~~فقلنا بالجواز الموقوف عملا بهما .
# لا يقال : الغرر محرم فترجح ؛ لأن الصحة في العقود أصل فعارضته على أن
~~اعتبار الغرر مطلقا يستلزم اعتبار التروك إجماعا ، وهو أن لا PageV09P377
~~يصح بيع أصلا لا سيما في المنقولات لاحتمال الفسخ بعد الانعقاد بهلاك
~~المبيع قبل القبض ، وأما غرر الانفساخ فيما نحن فيه فسالم عما يعارضه إذ
~~المشتري الأول لم يملك حتى يطلب مشتريا آخر فتجرد البيع الثاني عرضة لغرر
~~الانفساخ فلم ينعقد بخلاف الإعتاق عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ؛
~~لأنه لا يؤثر فيه الغرر ؛ ألا ترى أن البيع قبل القبض في المنقولات لا يصح
~~لغرر الانفساخ ، والإعتاق قبل القبض يصح .
PageV09P378
#قال ( فإن لم يبعه المشتري فمات في يده أو قتل ) أي فإن لم يبعه المشتري
~~من الغاصب فمات في يده أو قتل ( ثم أجاز المالك البيع ) أي بيع الغاصب ( لم
~~يجز ) بالاتفاق لما ذكرنا أن الإجازة من شرطها قيام المعقود عليه وقد فات
~~بالموت والقتل لامتناع إيجاب البدل للمشتري بالقتل ، فلا يعد باقيا ببقاء
~~البدل ؛ لأنه لا ملك للمشتري عند القتل ملكا يقابل بالبدل ؛ لأن ملكه ملك
~~موقوف وهو لا يصلح أن يكون مقابلا بالبدل ( بخلاف البيع الصحيح ) فإنه إذا ms1586
~~قتل المبيع قبل القبض لا ينفسخ ( ؛ لأن ملك المشتري ثابت بات فأمكن إيجاب
~~البدل فيكون المبيع قائما بقيام خلفه ) وهو القيمة والمشتري بالخيار ، فإن
~~اختار البدل كان البدل للمشتري .
PageV09P379
# قال ( ومن باع عبد غيره بغير أمره ) رجل باع عبد غيره بغير
~~أمره فقال المشتري أرد البيع ؛ لأنك بعتني بغير أمر صاحبه وجحد البائع ذلك
~~( فأقام المشتري البينة ) أن رب العبد أو البائع أقر أنه لم يأمر البائع
~~ببيعه ( لا تقبل بينته ) ؛ لأنها تبتني على صحة الدعوى فإن صحت الدعوى صحت
~~البينة وإلا فلا وهاهنا بطلت الدعوى ( للتناقض ) ؛ لأن إقدام المشتري دليل
~~على صحة الشراء وأن البائع يملك البيع ثم دعواه بعد ذلك أنه باع بغير أمر
~~صاحبه دليل على عدم صحة الشراء وأن البائع لم يملك البيع فحصل التناقض
~~المبطل للدعوى المستلزمة صحتها لقبول البينة .
# ( وإن أقر البائع بذلك ) أي بأنه باعه بغير أمره ( بطل البيع ) إن طلب
~~المشتري ذلك ؛ لأن التناقض لا يمنع صحة الإقرار ( ألا ترى أن من أنكر شيئا
~~ثم أقر به ) صح إقراره ، إلا أن الإقرار حجة قاصرة لا ينفذ في حق الغير ،
~~فإذا ساعده المشتري على ذلك تحقق الاتفاق بينهما فجاز أن ينقض .
# وذكر المصنف رحمه الله مسألة الزيادات نقضا على مسألة الجامع الصغير .
# وتصويرها ما قيل : رجل ادعى على المشتري بأن ذلك العبد له وصدقه المشتري
~~في ذلك ثم أقام البينة على البائع أنه أقر بأن المبيع لهذا المستحق تقبل
~~البينة وإن تناقض في دعواه .
# قال ( وفرقوا ) أي المشايخ بين روايتي الجامع الصغير والزيادات ( بأن
~~العبد في هذه المسألة ) أي في مسألة الجامع الصغير ( في يد المشتري ) فيكون
~~المبيع سالما له فلا PageV09P381 يثبت له حق الرجوع بالثمن مع سلامة المبيع
~~له ؛ لأن شرط الرجوع بالثمن عدم سلامة المبيع ( وفي تلك ) أي مسألة
~~الزيادات العبد المبيع في يد المستحق فلا يكون المبيع سالما للمشتري فيثبت
~~له حق الرجوع لوجدان شرطه .
# قيل في هذا الفرق نظر ؛ لأن وضع المسألة في الزيادات أيضا في أن العبد في ms1587
~~يد المشتري ، ولئن سلمنا أنه في يد المستحق فلا يلزم قبول البينة لبقاء
~~التناقض المبطل للدعوى ، والأولى أن يقال : إن المشتري أقام البينة على
~~إقرار البائع قبل البيع في مسألة الجامع الصغير فلم تقبل التناقض .
# وفي مسألة الزيادات أقام البينة على الإقرار بعد البيع فلا يلزم التناقض
~~فقبلت البينة .
# قال صاحب النهاية : ولم يتضح لي فيه شيء سوى هذا بعد أن تأملت فيه برهة
~~من الدهر ، وفيه نظر ؛ لأن التوفيق في وضع الجامع الصغير ممكن لجواز أن
~~يكون المشتري أقدم على الشراء ، ولم يعلم بإقرار البائع بعدم الأمر ثم ظهر
~~له ذلك بأن قال عدول : سمعناه قبل البيع أقر بذلك ويشهدون به ، ومثل ذلك
~~ليس بمانع كما تقدم ، والواضح في الفرق ما ذكره المصنف على ما قررناه .
# وما قيل إن التناقض المبطل للدعوى باق يجاب عنه بأن المشتري غير متناقض
~~من كل وجه ؛ لأنه لا ينكر العقد أصلا ولا ملك الثمن للبائع ، فإن بيع مال
~~الغير منعقد وبدل المستحق مملوك ، وإنما ينكر وصف العقد وهو الصحة واللزوم
~~بعد الإقرار به من حيث الظاهر فكان متناقضا من وجه دون وجه فجعلناه متناقضا
~~في PageV09P382 مسألة الجامع الصغير ؛ لأنه لا يفيد فائدة الرجوع بالثمن
~~لسلامة المبيع له إذ هو في يده ولم نجعله متناقضا في الفصل الثاني ؛ لأنه
~~يفيد فائدة الرجوع بالثمن لعدم سلامته لكونه في يد غيره وكان ذلك عملا
~~بالشبهين بقدر الإمكان فصرنا إليه .
PageV09P383
#قال ( ومن باع دارا لرجل ) قيل معناه : باع عرصة غيره بغير أمره (
~~وأدخلها المشتري في بنائه ) قيل يعني قبضها وإنما قيد بالإدخال في البناء
~~اتفاقا ( لم يضمن البائع ) أي قيمة الدار ( عند أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف
~~آخرا ، وكان يقول أولا يضمن وهو قول محمد وهي مسألة غصب العقار ) على ما
~~سيأتي .
PageV09P384
# باب السلم : لما فرغ من أنواع البيوع التي لا يشترط فيها
~~قبض العوضين أو أحدهما شرع في بيان ما يشترط فيه ذلك ، وقدم السلم على
~~الصرف لكون الشرط فيه قبض أحد العوضين فهو بمنزلة ms1588 المفرد من المركب .
# وهو في اللغة عبارة عن نوع بيع معجل فيه الثمن .
# وفي اصطلاح الفقهاء هو أخذ عاجل بآجل .
# قيل فهو بالمعنى اللغوي إلا أن في الشرع اقترنت به زيادة شرائط .
# ورد بأن السلعة إذا بيعت بثمن مؤجل وجد فيه هذا المعنى وليس بسلم ، ولو
~~قيل بيع آجل بعاجل لا ندفع ذلك .
# وركنه الإيجاب والقبول ، بأن يقول رب السلم لآخر أسلمت إليك عشرة دراهم
~~في كر حنطة أو أسلفت فيقول الآخر قبلت ، ويسمى هذا رب السلم والآخر المسلم
~~إليه والحنطة المسلم فيه .
# ولو صدر الإيجاب من المسلم إليه والقبول من رب السلم صح .
# وشرط جوازه سيذكر في أثناء كلامه إن شاء الله تعالى .
# قال ( السلم عقد مشروع بالكتاب إلخ ) السلم عقد مشروع دل على ذلك الكتاب
~~والسنة ، أما الكتاب فقوله : تعالى { يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين
~~إلى أجل مسمى فاكتبوه } معناه إذا تعاملتم بدين مؤجل فاكتبوه ، وفائدة قوله
~~مسمى الإعلام بأن من حق الأجل أن يكون معلوما .
# ووجه الاستدلال ( ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أشهد أن الله أحل
~~السلف المضمون وأنزل فيها ) أي في السلف على تأويل المداينة ( أطول آية في
~~كتاب الله ، وتلا قوله تعالى { يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم } ) فإن
~~قيل : هذا استدلال بخصوص السبب ولا PageV09P386 معتبر به .
# قلنا : عموم اللفظ يتناوله فكان الاستدلال به ( قوله : المضمون ) صفة
~~مقررة للسلف كما في قوله تعالى { يحكم بها النبيون الذين أسلموا } ومعناه
~~الواجب في الذمة .
# وأما السنة ( فما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم { أنه نهى عن بيع
~~ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم } والقياس يأبى جوازه ) ؛ لأنه بيع
~~المعدوم ، إذ المبيع هو المسلم فيه لكنا تركناه بالنص .
PageV09P387
# قال ( وهو جائز في المكيلات والموزونات ) السلم جائز في
~~المكيلات والموزونات ( لقوله صلى الله عليه وسلم " { من أسلم منكم فليسلم
~~في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم } والوجوب ينصرف إلى كونه معلوما
~~وهو يتضمن الجواز لا محالة .
# فإن قيل : من أسلم ms1589 شرطية وهو لا يقتضي الجواز كما في قوله تعالى { قل إن
~~كان للرحمن ولد فأنا أول العابدين } فالجواب أن الدليل قد دل على وجود
~~السلم في الشرع ، وإنما الحديث يستدل به على جوازه في المكيلات والموزونات
~~( والمراد بالموزونات غير الدراهم والدنانير ؛ لأنهما أثمان ، والمسلم فيه
~~لا يكون ثمنا بل يكون مثمنا فلا يصح السلم فيهما .
# ثم قيل : يكون باطلا ، وقيل ينعقد بيعا بثمن مؤجل تحصيلا لمقصود
~~المتعاقدين بقدر الإمكان والاعتبار في العقود للمعاني ) والأول قول عيسى بن
~~أبان ، والثاني قول أبي بكر الأعمش رحمهما الله .
# وهذا الاختلاف فيما إذا أسلم حنطة أو غيرها من العروض في الدراهم
~~والدنانير ليمكن أن يجعل بيع حنطة بدراهم مؤجلة بناء على أنهما قصدا مبادلة
~~الحنطة بالدراهم ، وأما إذا كان كلاهما من الأثمان بأن أسلم عشرة في عشرة
~~دراهم أو في دنانير فإنه لا يجوز بالإجماع ، وما ذكره عيسى أصح ؛ لأن
~~التصحيح إنما يجب في محل أوجبا العقد فيه وهما أوجباه في المسلم فيه ، وهو
~~إذا كان من الأثمان لا يصح تصحيحه ؛ لأنها لا تكون مثمنا ، وتصحيحه في
~~الحنطة تصحيح في غير ما أوجباه فيه فلا يكون صحيحا .
# قال ( وكذا في المذروعات ؛ لأنه PageV09P390 يمكن ضبطها ) أي وكجواز
~~السلم في المكيلات والموزونات جوازه في المذروعات لكونها كالمكيلات
~~والموزونات في مناط الحكم وهو إمكان ضبط الصفة ومعرفة المقدار لارتفاع
~~الجهالة فجاز إلحاقها بهما .
# وعلى هذا التقرير سقط ما قيل الشيء إنما يلحق بغيره دلالة إذا تساويا من
~~جميع الوجوه ، وليس المذروع مع المكيل أو الموزون كذلك لتفاوتهما فيما هو
~~أعظم وجوه التفاوت وهو كون المذروع قيميا ، وهما مثليان ؛ لأن المناط هو ما
~~ذكرنا ، إذ الجهالة المفضية إلى النزاع ترتفع بذلك دون كونه قيميا أو مثليا
~~.
# فإن قيل : الدلالة لا تعمل إذا عارضها عبارة وقد عارضها قوله : { لا تبع
~~ما ليس عندك } فإنه عبارة اختصت منه المكيلات والموزونات بقوله { من أسلم
~~منكم } الحديث ، فبقي ما وراءهما تحت قوله لا تبع .
# فالجواب إنا لا نسلم صلاحية ما ذكرت للتخصيص ms1590 ؛ لأن القران شرط له وهو ليس
~~بموجود ، سلمناه لكنه عام مخصوص وهو دون القياس فلا يكون معارضا للدلالة (
~~وكذا في المعدودات المتقاربة ، وهي التي لا تتفاوت ) آحادها ( كالجوز
~~والبيض ؛ لأن العددي المتقارب معلوم مضبوط الوصف مقدور التسليم ) فكان مناط
~~الحكم موجودا كما في المذروعات ( فجاز السلم فيه إلحاقا بالمكيل والموزون ،
~~والكبير والصغير سواء لاصطلاح الناس على إهدار التفاوت ) فإنه قلما يباع
~~جوز بفلس وآخر بفلسين ، وكذا البيض ( بخلاف البطيخ والرمان ؛ لأنه يتفاوت
~~آحاده تفاوتا فاحشا ) فصار الضابط في معرفة العددي المتقارب عن المتفاوت
~~PageV09P391 تفاوت الآحاد في المالية دون الأنواع ، وهذا هو المروي عن أبي
~~يوسف رحمه الله ، ويؤيد ذلك ما روي عن أبي حنيفة رحمه الله أن السلم لا
~~يجوز في بيض النعامة ؛ لأنه يتفاوت آحاده في المالية .
# ثم كما يجوز السلم فيها : أي في المعدودات المتقاربة عددا يجوز كيلا .
# وقال زفر : لا يجوز ؛ لأنه عددي لا كيلي .
# وعنه أنه لا يجوز عدد أيضا لوجود التفاوت في الآحاد .
# ولنا أن المقدار مرة يعرف بالعدد وأخرى بالكيل فأمكن الضبط بهما فيكون
~~جائزا وكونه معدودا باصطلاحهما فجاز إهداره ، والاصطلاح على كونه كيليا (
~~قوله : وكذا في الفلوس عددا ) ذكره في الجامع الصغير مطلقا من غير ذكر خلاف
~~لأحد .
# وقيل هذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف : وأما عند محمد فلا يجوز : أي لا يجوز
~~السلم في الفلوس ؛ لأنها أثمان ، والسلم في الأثمان لا يجوز .
# ولهما أن الثمنية في حق المتعاقدين ثابتة باصطلاحهما لعدم ولاية الغير
~~عليهما فلهما إبطالهما باصطلاحهما ، فإذا بطلت الثمنية صارت مثمنا تتعين
~~بالتعيين فجاز السلم ، وقد ذكرناه في باب الربا في مسألة بيع الفلس
~~بالفلسين .
# ومن المشايخ من قال : جواز السلم في الفلوس قول الكل ، وهذا القائل يحتاج
~~إلى الفرق لمحمد بين البيع والسلم ، وهو أن كون المسلم فيه مثمنا من ضرورة
~~جواز السلم ، فإقدامهما على السلم تضمن إبطال الاصطلاح في حقهما فعاد مثمنا
~~، وليس من ضرورة جواز البيع كون المبيع مثمنا فإن بيع الأثمان بعضهما ببعض
~~جائز ، فالإقدام على البيع ms1591 لا PageV09P392 يتضمن إبطال الاصطلاح في حقهما
~~فبقي ثمنا كما كان ، وفسد بيع الواحد بالاثنين .
PageV09P393
# ( قوله : ولا يجوز السلم في الحيوان ) وهو لا يخلو إما أن
~~يكون مطلقا أو موصوفا ، والأول لا يجوز بلا خلاف ، والثاني لا يجوز عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله .
# هو يقول يمكن ضبطه ببيان الجنس كالإبل ، والسن كالجذع والثني ، والنوع
~~كالبخت والعراب ، والصفة كالسمن والهزال ، والتفاوت بعد ذلك ساقط لقلته
~~فأشبه الثياب ، وقد ثبت { أن النبي صلى الله عليه وسلم أمر عمرو بن العاص
~~أن يشتري بعيرا ببعيرين في تجهيز الجيش إلى أجل .
# وأنه عليه الصلاة والسلام استقرض بكرا وقضاه رباعيا } والسلم أقرب إلى
~~الجواز من الاستقراض .
# ولنا أن بعد ذكر الأوصاف التي اشترطه الخصم يبقى تفاوت فاحش في المالية
~~باعتبار المعاني الباطنة ، فقد يكون فرسان متساويان في الأوصاف المذكورة
~~ويزيد ثمن إحداهما زيادة فاحشة للمعاني الباطنة فيفضي إلى المنازعة
~~المنافية لوضع الأسباب ، بخلاف الثياب ؛ لأنه مصنوع العباد ، فقلما يتفاوت
~~تفاوتا فاحشا بعد ذكر الأوصاف ، وشراء البعير ببعيرين كان قبل نزول آية
~~الربا أو كان في دار الحرب ولا ربا بين الحربي والمسلم فيها ، وتجهيز الجيش
~~وإن كان في دار الإسلام فنقل الآلات كان من دار الحرب لعزتها في دار
~~الإسلام يومئذ ، ولم يكن القرض ثابتا في ذمة رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~بدليل أنه قضاه من إبل الصدقة ، والصدقة حرام عليه فكيف يجوز أن يفعل ذلك .
# ( قوله : وقد صح ) يجوز أن يكون إشارة إلى جواب ما يقال : التفاوت الفاحش
~~في المعاني الباطنة لا يوجد في PageV09P395 العصافير والحمامات التي تؤكل ،
~~وأن السلم فيها لا يجوز أن يكون عندكم .
# وتقريره أن عدم جواز السلم في الحيوان ليس لكونه غير مضبوط فإنه يجوز في
~~الديباج دون العصافير ، ولعل ضبط العصافير بالوصف أهون من ضبط الديباج بل
~~هو ثابت بالسنة .
# لا يقال : النهي عن الحيوان المطلق عن الوصف والمتنازع فيه هو الموصوف
~~منه فلا يتصل بمحل النزاع ؛ لأن محمد بن الحسن ذكر في أول كتاب المضاربة أن
~~ابن مسعود ms1592 رضي الله عنه دفع مالا مضاربة إلى زيد بن خلدة فأسلمها زيد إلى
~~عتريس بن عرقوب في قلائص معلومة ، فقال ابن مسعود : اردد ما لنا لا تسلم
~~أموالنا .
# وهو دليل على أن المنع لم يكن لكونه مطلقا ؛ لأن القلائص كانت معلومة
~~فكان لكونه حيوانا .
# لا يقال : في كلام المصنف تسامح ؛ لأن الدليل المذكور بقوله ولنا منقوض
~~بالعصافير ؛ لأن ذكر ذلك لم يكن من حيث الاستدلال على المطلوب بل من حيث
~~جواب الخصم ، وأما الدليل على ذلك فهو السنة .
# قال ( ولا في أطرافه كالرءوس والأكارع ) والكراع ما دون الركبة من الدواب
~~، والأكارع جمعه ؛ لأنه عددي متفاوت لا مقدر له ولا في جلوده ؛ لأنها تباع
~~عددا وهي عددية فيها الصغير والكبير فيفضي السلم فيها إلى المنازعة ، ولا
~~يتوهم أنه يجوز وزنا لقيده عددا ؛ لأن معناه أنه عددي ، فحيث لم يجز عددا
~~لم يجز وزنا بطريق الأولى ؛ لأنه لا يوزن عادة .
# وذكر في الذخيرة أنه إن بين للجلود ضربا معلوما يجوز وذلك لانتفاء
~~المنازعة حينئذ ( ولا في الحطب PageV09P396 حزما ) لكونه مجهولا من حيث
~~طوله وعرضه وغلظه ، فإن عرف ذلك جاز ، كذا في المبسوط ، ولا في الرطبة جرزا
~~بضم الجيم بعدها راء مفتوحة وزاي : وهي القبضة من القت ونحوه للتفاوت ، إلا
~~إذا عرف ذلك ببيان طول ما تشد به الحزمة أنه شبر أو ذراع فإنه يجوز إذا كان
~~على وجه لا يتفاوت .
PageV09P397
# قال ( ولا يجوز السلم حتى يكون المسلم فيه موجودا ) وجود
~~المسلم فيه من حين العقد إلى حلول الأجل شرط جواز السلم عندنا ، وهذا ينقسم
~~إلى ستة أقسام : قسمة عقلية حاصرة ، وذلك ؛ لأنه إما أن يكون موجودا من حين
~~العقد إلى المحل أو ليس بموجود أصلا ، أو موجودا عند العقد دون المحل أو
~~بالعكس ، أو موجودا فيما بينهما ، أو معدوما فيما بينهما .
# والأول جائز بالاتفاق ، والثاني فاسد بالاتفاق ، والثالث كذلك ، والرابع
~~فاسد عندنا خلافا للشافعي ، والخامس فاسد بالاتفاق ، والسادس فاسد عندنا
~~خلافا لمالك والشافعي .
# له على الرابع وهو دليلهما على السادس وجود القدرة ms1593 على التسليم حال وجوبه
~~.
# ولنا قوله : عليه الصلاة والسلام { لا تسلفوا في الثمار حتى يبدو صلاحها
~~} وهو حجة على الشافعي فإنه عليه الصلاة والسلام شرط لصحة وجود المسلم فيه
~~حال العقد ؛ ولأن القدرة على التسليم إنما تكون بالتحصيل فلا بد من استمرار
~~الوجود في مدة الأجل ليتمكن من التحصيل ، والمنقطع وهو ما لا يوجد في سوقه
~~الذي يباع فيه وإن وجد في البيوت غير مقدور عليه بالاكتساب ، وهذا حجة
~~عليهما .
# واعترض بأنه إذا كان عند العقد موجودا كفى مؤنة الحديث ، وإذا وجد عند
~~المحل كان مقدور التسليم فلا مانع عن الجواز .
# وأجيب بأن القدرة إنما تكون موجودة إذا كان العاقد باقيا إلى ذلك الوقت ،
~~حتى لو مات كان وقت وجوب التسليم عقيبه ، وفي ذلك شك .
# ورد بأن الحياة ثابتة فتبقى .
# وأجيب بأن عدم القدرة على ذلك التقدير PageV09P399 ثابت فيبقى .
# فإن قيل : بقاء الكمال في النصاب ليس بشرط في أثناء الحول فليكن وجود
~~المسلم فيه كذلك .
# أجيب بأن وجوده كالنصاب وجوده لا ككماله ، ووجوده شرط فوجود المسلم فيه
~~كذلك .
PageV09P400
#( قوله : ولو انقطع بعد المحل ) يعني أسلم في موجود حال العقد والمحل ثم
~~انقطع فالسلم صحيح على حاله ، ورب السلم بالخيار إن شاء فسخ العقد وإن شاء
~~انتظر وجوده ( لأن السلم قد صح والعجز عن التسليم طارئ على شرف الزوال فصار
~~كإباق المبيع قبل القبض ) في بقاء المعقود عليه والعجز عن التسليم ، فإن
~~المعقود عليه في السلم هو الدين الثابت في الذمة وهو باق ببقائها كالعبد
~~الآبق .
# وفي قوله والعجز الطارئ على شرف الزوال إشارة إلى جواب زفر عن قياسه
~~المتنازع فيه على هلاك المبيع في العجز عن التسليم وفي ذلك يبطل البيع
~~فكذلك هاهنا .
# ووجهه أن العجز عن التسليم إذا كان على شرف الزوال لا يكون كالعجز
~~بالهلاك ؛ لأنه غير ممكن الزوال عادة فكان القياس فاسدا .
PageV09P401
#قال ( ويجوز السلم في السمك المالح إلخ ) السلم في السمك لا يجوز عددا
~~طريا كان أو مالحا للتفاوت ، ووزنا إما أن يكون في المالح أو ms1594 الطري ، فإن
~~كان في المالح جاز في ضرب معلوم ووزن معلوم لكونه مضبوط القدر والوصف مقدور
~~التسليم لعدم انقطاعه .
# وإن كان في الطري إن كان في حينه جاز كذلك ، وإن كان في غير حينه لم يجز
~~لكونه غير مقدور التسليم حتى لو كان في بلد لا ينقطع جاز .
# وروي عن أبي حنيفة أنه لا يجوز في لحم الكبار التي تقطع اعتبارا بالسلم
~~في اللحم في الاختلاف بالسمن والهزال .
# ووجه الرواية الأخرى أن السمن والهزال ليس بظاهر فيه فصار كالصغار .
# قيل يقال سمك مليح ومملوح ولا يقال مالح إلا في لغة رديئة وهو المقدد
~~الذي فيه ملح ولا معتبر بقول الراجز : بصرية تزوجت بصريا يطعمها المالح
~~والطريا ؛ لأنه مولد لا يؤخذ بلغته .
# قال الإمام الزرنوجي : كفى بذلك حجة للفقهاء .
PageV09P402
# قال ( ولا خير في السلم في اللحم ) خير نكرة وقعت في سياق
~~النفي فتفيد نفي أنواع الخير بعمومه ، ومعناه لا يجوز على وجه المبالغة .
# قال أبو حنيفة : لا يجوز السلم في اللحم ، وقالا : إذا وصف منه موضعا
~~معلوما بصفة معلومة جاز لكونه موزونا معلوما كسائر الموزونات ولهذا يجوز
~~ضمانه بالمثل واستقراضه وزنا ويجري فيه ربا الفضل .
# فإن قيل : لحم الطيور موزون ولا يجوز فيه السلم .
# أجاب بقوله ؛ لأنه لا يمكن وصف موضع منه ، وهذا يشير إلى أن عدم الجواز
~~فيه متفق عليه ، وفي تعليله تأمل ؛ لأنه إن لم يمكن وصف موضع منه فوصفه
~~ممكن بأن يسلم في لحم الدجاج مثلا ببيان سمنه وهزاله وسنه ومقداره .
# ومن المشايخ من حمل المذكور من لحم الطيور على طيور لا تقتنى ولا تحبس
~~للتوالد فيكون البطلان بسبب أنه أسلم في المنقطع ، والسلم في مثله غير جائز
~~عندهم اتفاقا وإن ذكر الوزن ، فأما فيما يقتنى ويحبس للتوالد فيجوز عند
~~الكل ؛ لأن ما يقع من التفاوت في اللحم بسبب العظم في الطيور تفاوت لا
~~يعتبره الناس كعظم السمك وإليه مال شيخ الإسلام ، وهذا يقوي وجه التأمل .
# ولأبي حنيفة طريقان : أحدهما أن اللحم يشتمل على ما هو مقصود وعلى ms1595 ما ليس
~~بمقصود وهو العظم ، فيتفاوت ما هو المقصود بتفاوت ما ليس بمقصود ، ألا ترى
~~أنه تجري المماكسة بين البائع والمشتري في ذلك بالتدليس والنزاع فكان
~~المقصود مجهولا جهالة تفضي إلى المنازعة ولا ترتفع ببيان الموضع والوزن ،
~~وهذا يقتضي جوازه في PageV09P404 منزوع العظم وهو مختار محمد بن شجاع .
# والثاني أن اللحم يشتمل على السمن والهزال ، ومقاصد الناس في ذلك مختلفة
~~.
# وذلك يختلف باختلاف فصول السنة وبقلة الكلإ وكثرته والسلم لا يكون إلا
~~مؤجلا ، ولا يدرى أنه عند المحل على أي صفة يكون .
# وهذه الجهالة مفضية إلى النزاع ولا ترتفع بالوصف .
# وهذا يقتضي عدم جوازه في مخلوع العظم وهذا هو الأصح ( قوله : والتضمين
~~بالمثل ) جواب عن قولهما ولهذا يضمن بالمثل بالمنع ، وبعد التسليم فالمثل
~~أعدل من القيمة ؛ لأن فيه رعاية الصورة والمعنى ، والقبض يعاين : يعني أن
~~الاستقراض حال فيعرف حال مثل المقبوض ، ولا تفضي الجهالة به إلى المنازعة ،
~~والمسلم فيه يعرف بالوصف ولا ترتفع لجهالة فلا يكتفى به .
PageV09P405
# قال ( ولا يجوز السلم إلا مؤجلا ) السلم الحال لا يجوز
~~عندنا خلافا للشافعي رحمه الله تعالى .
# استدل بإطلاق رخص في السلم .
# لا يقال : مطلق فيحمل على المقيد وهو قوله : عليه الصلاة والسلام { إلى
~~أجل معلوم } لما نذكره .
# ولنا قوله : عليه الصلاة والسلام { من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم
~~ووزن معلوم إلى أجل معلوم } شرط لجواز السلم إعلام الأجل كما شرط إعلام
~~القدر .
# فإن قيل : معناه من أراد سلما مؤجلا فليسلم إلى أجل معلوم وبه نقول ،
~~والحصر ممنوع وحينئذ لم يبق مقيدا فيحمل عليه المطلق ، والدليل على ذلك
~~قوله : { في كيل معلوم ووزن معلوم } فإنه لا يجوز اجتماع الكيل والوزن في
~~شيء واحد فكان في كيل معلوم إن كان كيليا ووزن معلوم إن كان وزنيا ، فيقدر
~~إلى أجل معلوم إن كان مؤجلا .
# فالجواب أن قضية العقل كفت مؤنة التمييز فلا حاجة إلى التقدير ؛ لأنه
~~خلاف الأصل .
# سلمناه ، ولكن لا يلزم من تحمل المحذور لضرورة تحمله لا لضرورة ، ولا
~~ضرورة في التقدير في الأجل ms1596 .
# لا يقال : العمل بالدليلين ضرورة فيتحمل التقدير لأجله ؛ لأن قوله رخص في
~~السلم يدل على جوازه بطريق الرخصة وهي إنما تكون لضرورة ولا ضرورة في السلم
~~الحال .
# على أن سوق الكلام لبيان شروط السلم لا لبيان الأجل فليتأمل ؛ ولأن السلم
~~شرع رخصة لدفع حاجة المفاليس .
# إذ القياس عدم جواز بيع ما ليس عند الإنسان ، وما شرع لذلك لا بد وأن
~~يثبت على وجه يندفع به حاجة المفاليس ، وإلا لم يكن مفيدا لما PageV09P407
~~شرع له ، والسلم الحال ليس كذلك ؛ لأن دفع الحاجة يعتمد الحاجة والمسلم
~~إليه فيه إما أن يكون قادرا على التسليم في الحال أو لا ، فإن كان الأول
~~فلا حاجة فلا دفع فلا مرخص فبقي على النافي ، وإن كان الثاني فلا بد من
~~الأجل ليحصل فيسلم وإلا لأدى إلى النزاع المخرج للمفلس وعاد على موضوعه
~~بالنقض .
# فإن قيل : لو كان شرعية السلم كما ذكرتم لما جاز ممن عنده أكرار حنطة .
# أجيب بأن السلم لا يكون إلا بأدنى الثمنين وهو دليل على العدم ، وحقيقته
~~أمر باطن لا نطلع عليه فأقيم السبب الظاهر الدال عليه مقامه وبني عليه هذه
~~الرخصة كما في رخصة المسافر .
PageV09P408
#قال ( ولا يجوز إلا بأجل معلوم ) إذا ثبت اشتراط الأجل في السلم لا بد
~~من كونه معلوما بما روينا ؛ وبالمعقول وهو أن الجهالة مفضية إلى المنازعة
~~كما في البيع ، فهذا يطالبه بمدة قريبة وذلك يؤديه في بعيدها .
# واختلف في أدنى الأجل فقيل أدناه شهر استدلالا بمسألة كتاب الأيمان .
# حلف ليقضين دينه عاجلا فقضاه قبل تمام الشهر بر في يمينه ، فإذا كان ما
~~دون الشهر في حكم العاجل كان الشهر وما فوقه في حكم الآجل ، وقيل ثلاثة
~~أيام ، وهو ما ذكره أحمد بن أبي عمران البغدادي أستاذ الطحاوي عن أصحابنا
~~اعتبارا بخيار الشرط وليس بصحيح ؛ لأن الثلاثة ثم بيان أقصى المدة ، فأما
~~أدناه فغير مقدر ، وقيل أكثر من نصف يوم ؛ لأن المعجل ما كان مقبوضا في
~~المجلس والمؤجل ما يتأخر قبضه عن المجلس ولا يبقى المجلس بينهما في ms1597 العادة
~~أكثر من نصف يوم ، وبه قال أبو بكر الرازي ، والأول أصح لكونه مدة يمكن
~~تحصيل المسلم فيه فيها ولما ذكرنا من كتاب الأيمان .
PageV09P409
# قال ( ولا يجوز السلم بمكيال رجل بعينه ) لا يصح السلم
~~بمكيال رجل بعينه ولا بذراع رجل بعينه إذا لم يعلم مقداره ؛ لأن التسليم في
~~السلم متأخر فربما يضيع المكيال أو الذراع فيفضي إلى المنازعة ، ويعلم من
~~هذا أن المكيال إذا كان معلوم القدر والذراع كذلك أو باع بذلك الإناء
~~المجهول القدر يدا بيد لا بأس بذلك لحصول الأمن من المنازعة ، وقد مر :
~~يعني في أول البيوع أن البيع يدا بيد بمكيال لا يعرف مقداره يجوز ؛ لأن
~~القبض يتعجل فيه فيندر الهلاك ، لكن لا بد أن يكون المكيال مما لا ينقبض
~~ولا ينبسط كما إذا كان من حديد أو خزف أو خشب أو نحوها ، أما إذا كان مما
~~ينكبس بالكبس كالزنبيل بكسر الزاي ؛ لأن فعيلا بفتح الفاء ليس من أبنيتهم
~~والجواب والغرارة والجوالق فإنه لا يجوز لإفضائه إلى المنازعة إلا أن أبا
~~يوسف رحمه الله استحسن في قرب الماء وهو أن يشتري من سقاء كذا كذا قربة
~~بهذه القربة من ماء للتعامل .
# قال ( ولا في طعام قرية بعينها أو ثمرة نخلة بعينها ) ؛ لأن انقطاعه عن
~~أيدي الناس بعروض آفة موهوم ( فتنتفي القدرة على التسليم ) أشار إلى ذلك
~~قوله : صلى الله عليه وسلم { حين سئل عن السلم في ثمر فلان أما من ثمر حائط
~~فلان فلا ، أرأيت لو أذهب الله التمر بم يستحل أحدكم مال أخيه ؟ } " ولا
~~خفاء في كونه منه عليه الصلاة والسلام بيانا بطريق التعليل لعدم الجواز في
~~ثمرة قرية بعينها .
# وقوله : مال أخيه أراد به رأس المال : أي لو لم تحصل الثمرة PageV09P411
~~فبأي طريق يحل رأس المال للمسلم إليه ولو كان النسبة إلى قرية بعينها لبيان
~~الصفة : أي لبيان أن صفة تلك الحنطة التي هي المسلم فيه مثل صفة حنطة تلك
~~القرية المعينة كالخشمراني ببخارى والبساخي بفرغانة جاز العقد ، فإن تعيين
~~الخشمراني ليس باعتبار أن ms1598 تكون الحنطة منه ليس إلا ، بل باعتبار أن صفة
~~الحنطة مثلا مثل صفة حنطة الخشمراني ، وعلى هذا ظهر الفرق بين ما إذا أسلم
~~في حنطة من حنطة هراة وبين ما إذا أسلم في ثوب هروي في جواز الثاني دون
~~الأول ، فإن نسبة الثوب إلى هراة لبيان جنس المسلم فيه لا لتعيين المكان ،
~~فإن الثوب الهروي ما ينسج على صفة معلومة فسواء نسج على تلك على الصفة
~~بهراة أو بغيرها يسمى هرويا .
# وإذا أتى المسلم إليه بثوب نسج على تلك الصفة في غير هراة أجبر رب السلم
~~على القبول ، بخلاف الحنطة فإن حنطة هراة ما نبتت بأرض هراة والنابت في
~~غيرها لا ينسب إليها وإن كان بتلك الصفة فكان تعيينا للمكان وهو موهوم
~~الانقطاع حتى لو كان لبيان الصفة عاد كالأول .
PageV09P412
# قال ( ولا يصح السلم عند أبي حنيفة إلا بسبع شرائط ) صحة
~~السلم موقوفة على وجود سبع شرائط عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وعندهما على خمسة ، فأما المتفق عليه فهو أن يكون في جنس معلوم حنطة أو
~~غيرها ونوع معلوم سقية أو بخسية .
# والبخسي خلاف السقي منسوب إلى البخس ، وهي الأرض التي تسقيها السماء ؛
~~لأنها مبخوسة الحظ من الماء .
# وصفة معلومة جيدة أو رديئة ، ومقدار معلوم عشرين كرا بمكيال معروف أو
~~عشرين رطلا ، وأجل معلوم .
# والأصل في ذلك من المنقول ما روينا من قوله صلى الله عليه وسلم { من أسلم
~~منكم } إلخ ، ومن المعنى الفقهي ما بينا أن الجهالة فيه مفضية إلى النزاع .
# فأما المختلف فيه ( فمعرفة مقدار رأس المال إن كان مما يتوقف على مقداره
~~كالمكيل والموزون والمعدود ) وتسمية المكان الذي يوفيه فيه إذا كان له حمل
~~بفتح الحاء ومؤنة ومعناه ما له ثقل يحتاج في حمله إلى ظهر أو أجرة حمال ،
~~فهذان شرطان لصحته عند أبي حنيفة ، وهو المروي عن ابن عمر رضي الله عنهما
~~خلافا لهما .
# قالا في المسألة الأولى : إن المقصود يحصل بالإشارة فأشبه الثمن والأجرة
~~: يعني إذا جعل المكيل أو الموزون ثمن المبيع أو أجرة في ms1599 الإجارة وأشير
~~إليهما جاز ، وإن لم يعرف مقدارهما ، فكذا ينبغي أن يكتفى بالإشارة في رأس
~~المال بجامع كونه بدلا وصار كما إذا كان رأس المال ثوبا فإن الإشارة فيه
~~تكفي اتفاقا ، وإن لم يعرف ذرعانه .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أنه ربما يوجد بعضها زيوفا ولا PageV09P414 يستبدل
~~في المجلس ، فلو لم يعلم قدره لا يدرى في كم بقي ، وتحقيقه أن جهالة قدر
~~رأس المال تستلزم جهالة المسلم فيه ؛ لأن المسلم إليه ينفق رأس المال شيئا
~~فشيئا ، وربما يجد بعض ذلك زيوفا ولا يستبدله في مجلس الرد فيبطل العقد
~~بقدر ما رده .
# فإذا لم يكن مقدار رأس المال معلوما لا يعلم في كم انتقض السلم أو في كم
~~بقي وجهالة المسلم فيه مفسدة بالاتفاق فكذا ما يستلزمها .
# وقوله : ( أو ربما ) وجه آخر لفساده ، وهو أن المسلم إليه ( قد يعجز عن
~~تحصيل المسلم فيه وليس لرب السلم حينئذ إلا رأس ماله ) وإذا كان مجهول
~~المقدار تعذر ذلك .
# فإن قيل : ذلك أمر موهوم لا معتبر به فيما بني على الرخص .
# أجاب المصنف رحمه الله بأن ( الموهوم في هذا العقد كالمتحقق ) لشرعه مع
~~المنافي ) إذ القياس يخالفه ، ألا ترى أنه لو أسلم بمكيال رجل بعينه لم يجز
~~لتوهم هلاك ذلك المكيال وعوده إلى الجهالة لا سيما على قول من اعتبر أدنى
~~الأجل أكثر من نصف يوم .
# فإن قيل : في هذا اعتبار للنازل عن الشبهة ؛ لأن وجود بعض رأس المال
~~زيوفا فيه شبهة لاحتمال أن لا يكون كذلك وبعد الوجود الرد محتمل فقد لا يرد
~~، وبعد الرد ترك الاستبدال في مجلس الرد أيضا محتمل ، والمعتبر هي دون
~~النازل عنها .
# فالجواب ما تقدم أن المعنى من الموهوم هو ذاك ، وقيل بل هذه شبهة واحدة ؛
~~لأن كلا منهما مبني على وجوده زيفا ، والأول أظهر ( قوله : بخلاف الثوب )
~~جواب عما قاساه عليه من الثوب .
# وتقريره PageV09P415 أن الثوب لا يتعلق العقد على مقداره ( ؛ لأن الذرع )
~~في الثوب المعين ( صفة ) ولهذا لو وجده زائدا على المسمى سلم له الزيادة
~~مجانا ، ولو ms1600 وجده ناقصا لم يحط شيئا من الثمن وقد تقدم ، وليس كلامنا في
~~ذلك ، وإنما هو فيما يتعلق العقد على مقداره فكان قياسا مع الفارق ، ولم
~~يجب عن الثمن والأجرة ؛ لأن دليله تضمن ذلك ، فإن البيع والإجارة لا
~~ينفسخان برد الثمن والأجرة وترك الاستبدال في مجلس الرد .
# ومن فروع الاختلاف في معرفة مقدار رأس المال ما إذا أسلم مائة في كر حنطة
~~وكر شعير ولم يبين رأس مال كل واحد منهما فإنه لا يجوز عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ؛ لأن المائة تنقسم على الحنطة والشعير باعتبار القيمة وطريق معرفته
~~الحزر فلا يكون مقدار رأس مال كل واحد منهما معلوما .
# وعندهما يجوز ؛ لأن الإشارة إلى العين تكفي لجواز العقد وقد وجدت ، أو
~~أسلم دراهم ودنانير في كر حنطة وقد علم وزن أحدهما دون الآخر فإنه لا يجوز
~~عنده ؛ لأن مقدار أحدهما إذا كان مجهولا بطل العقد في حصته لعدم شرط الجواز
~~في حصته فيبطل في حصة الآخر أيضا لاتحاد الصفقة أو لجهالة حصة الآخر ،
~~وعندهم يجوز لوجود الإشارة .
PageV09P416
# وقالا في المسألة الثانية : إن مكان العقد يتعين للإيفاء ؛
~~لأن العقد الموجب للتسليم وجد فيه ، وما كان كذلك يتعين كما في بيع حنطة
~~بعينها فإن التسليم يجب في موضع العقد ؛ ولأنه لا يزاحمه مكان آخر لعدم ما
~~يوجبه وما هو كذلك يتعين كأول أوقات الإمكان في الأوامر ، فإن الجزء الأول
~~يتعين للسببية لعدم ما يزاحمه ، وقد عرف في موضعه وصار كالقرض والغصب في
~~تعين مكانهما للتسليم .
# ونوقض بما إذا باع طعاما وهو في السواد ، فإنه روي عن محمد رحمه الله أن
~~المشتري إن كان يعلم مكان الطعام فلا خيار له ، وإن لم يعلم فله الخيار ،
~~ولو تعين مكان البيع للتسليم لما كان له الخيار .
# وعورض بأن مكان العقد لو تعين لبطل العقد ببيان مكان آخر كما في بيع
~~العين ، فإن من اشترى كر حنطة وشرط على البائع الحمل إلى منزله يفسد عقده
~~اشتراها في المصر أو خارجه بجنسه أو بخلاف جنسه .
# والجواب عن النقض ms1601 أن مكان البيع يتعين للتسليم إذا كان المبيع حاضرا
~~والمبيع في السلم حاضر ؛ لأنه في ذمة المسلم إليه وهو حاضر في مكان العقد
~~فيكون المبيع حاضرا بحضوره ، وفيه نظر ؛ لأن فيه قيدا لم يذكر في التعليل
~~ومثله يعد انقطاعا .
# وعن المعارضة بأن التعيين بالدلالة ، فإذا جاء بصريح يخالفها يبطلها ،
~~وإنما فسد في بيع العين ؛ لأنه قابل الثمن بالمبيع والحمل فتصير صفقة في
~~صفقة .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن السلم تسليمه غير واجب في الحال لاشتراط الأجل
~~بالاتفاق ، وكل ما هو PageV09P419 تسليمه غير واجب في الحال لا يتعين مكان
~~العقد فيه للتسليم ؛ لأن موضع الالتزام إنما يتعين للتسليم بسبب يستحق فيه
~~التسليم بنفس الالتزام ليكون الحكم ثابتا على طبق سببه ، والسلم لا يستحق
~~تسليمه بنفس الالتزام لكونه مؤجلا ، بخلاف القرض والغصب والاستهلاك فإن
~~تسليمها يستحق بنفس الالتزام فيتعين موضعه .
# قال أبو حنيفة : أرأيت لو عقدا عقد السلم في السفينة في لجة البحر أكان
~~يتعين موضع العقد للتسليم عند حلول الأجل ، هذا مما لا يقوله عاقل .
# وإذا ثبت أن مكان العقد لم يتعين للإيفاء بقي مكان الإبقاء مجهولا جهالة
~~تفضي إلى المنازعة ؛ لأن قيم الأشياء تختلف باختلاف الأماكن ورب السلم
~~يطالبه في موضع يكثر فيه السلم ، والمسلم إليه يسلمه في خلاف ذلك فصار
~~كجهالة الصفة في اختلاف القيم باختلافها فلا بد من البيان .
# ( وعن هذا ) أي عما ذكرنا أن جهالة المكان كجهالة الوصف ( قال : من قال
~~من المشايخ إن الاختلاف في المكان يوجب التخالف ) عنده كالاختلاف في الجودة
~~والرداءة في أحد البدلين ( وقيل على عكسه ) أي لا يوجب التخالف عنده بل
~~القول للمسلم إليه .
# وعندهما يوجبه ؛ لأن تعين المكان قضية العقد : أي مقتضاه عندهما فكان
~~الاختلاف في المكان كالاختلاف في نفس العقد .
# وعنده لما لم يكن من مقتضياته صار بمنزلة الأجل ، والاختلاف فيه لا يوجب
~~التخالف ، وعلى هذا الخلاف الثمن والأجرة والقسمة .
# وصورة الثمن : اشترى شيئا بمكيل أو موزون موصوف في الذمة PageV09P420
~~يشترط بيان مكان الإيفاء عنده ، وعندهما لا يشترط ويتعين مكان ms1602 العقد .
# وقيل إنه لا يشترط بالاتفاق ، والأول أصح ( وهو اختيار شمس الأئمة ) ؛
~~لأن الثمن مثل الأجرة وهي منصوص عليها في كتاب الإجارات .
# وصورة الأجرة : استأجر دارا أو دابة بمكيل أو موزون موصوف في الذمة يشترط
~~بيان مكان الإيفاء عنده خلافا لهما ويتعين في إجارة الدار مكانها ، وفي
~~الدابة تسلم في مكان تسليمها .
# وصورة القسمة : اقتسما دارا وأخذ أحدهما أكثر من نصيبه والتزم في مقابلة
~~الزائد مكيلا أو موزونا موصوفا في الذمة يشترط عنده بيان مكان الإيفاء
~~خلافا لهما ويتعين مكان القسمة .
# قال ( وما لم يكن له حمل ومؤنة لا يحتاج فيه إلى بيان مكان الإيفاء إلخ )
~~وقد تقدم بيان ما له حمل ومؤنة فيعلم من ذلك ما لم يكن له حمل ومؤنة .
# وقيل ما لم يكن له حمل ومؤنة هو الذي لو أمر إنسانا بحمله إلى مجلس
~~القضاء حمله مجانا .
# وقيل هو ما يمكن رفعه بيد واحدة .
# واتفقوا على أن بيان مكان الإيفاء فيه ليس بشرط لصحة السلم لعدم اختلاف
~~القيمة ، ولكن هل يتعين مكان العقد للإيفاء ؟ فيه روايتان ( في رواية
~~الجامع الصغير وبيوع الأصل ) يتعين ؛ لأنه موضع الالتزام فيرجح على غيره
~~وذكر في الإجارات ( يوفيه في أي مكان شاء وهو الأصح ؛ لأن الأماكن كلها
~~سواء ) إذ المالية لا تختلف باختلاف الأماكن فيه .
# ( قوله : ولا وجوب في الحال ) جواب عما يقال يجوز أن يتعين مؤن العقد
~~ضرورة وجوب التسليم فقال التسليم في الحال ليس PageV09P421 بواجب ليتعين
~~باعتباره ، فلو عين مكانا قيل لا يتعين ؛ لأنه لا يفيد حيث لا يلزم بنقله
~~مؤنة ، ولا تختلف ماليته باختلاف الأمكنة : وقيل يتعين وهو الأصح ؛ لأنه
~~يفيد رب السلم سقوط خطر الطريق ، ولو عين المصر فيما له حمل ومؤنة يكتفى به
~~؛ لأن المصر مع تباين أطرافه كبقعة واحدة فيما ذكرنا من أنه لا تختلف قيمته
~~باختلاف المحلة .
# وقيل فيما ذكرنا من المسائل وهي السلم والثمن والأجرة والقسمة .
# وقيل هذا إذا لم يكن المصر عظيما ، فلو كان بين نواحيه مثل فرسخ ولم يبين
~~ناحية منه لم ms1603 يجز ؛ لأن فيه جهالة مفضية إلى المنازعة .
PageV09P422
# قال ( ولا يصح السلم حتى يقبض رأس المال ) معناه أن السلم
~~لا يبقى صحيحا بعد وقوعه على الصحة إذا لم يقبض رأس المال في مكان العقد
~~قبل أن يفارق كل واحد من المتعاقدين صاحبه بدنا لا مكانا ، حتى لو مشيا
~~فرسخا قبل القبض لم يفسخ ما لم يتفرقا عن غير قبض ، فإذا افترقا كذلك فسد ،
~~أما إذا كان رأس المال من النقود فلأنه افتراق عن دين بدين ، وقد { نهى
~~النبي عليه الصلاة والسلام عن الكالئ بالكالئ } : أي النسيئة بالنسيئة وإن
~~كان عينا ؛ فلأن السلم أخذ عاجل بآجل ، إذ الإسلام والإسلاف ينبئان عن
~~التعجيل ، والمسلم فيه آجل فوجب أن يكون رأس المال عاجلا ليكون الحكم ثابتا
~~على ما يقتضيه الاسم لغة كالصرف والكفالة والحوالة فإنها عقود ثبتت أحكامها
~~بمقتضيات أسمائها لغة ، وهذا وجه الاستحسان ، والقياس جوازه ؛ لأن العروض
~~تتعين في العقود فترك شرط التعجيل لم يؤد إلى بيع الدين بالدين ، بخلاف
~~الدراهم ؛ ولأنه لا بد من تسليم رأس المال ليتقلب : أي ليتصرف المسلم إليه
~~فيه فيقدر على التسليم ( ولهذا ) أي ولاشتراط القبض ( قلنا لا يصح السلم
~~إذا كان فيه خيار الشرط لهما أو لأحدهما ؛ لأن خيار الشرط يمنع تمام القبض
~~لكونه مانعا من الانعقاد في حق الحكم ) وهو ثبوت الملك والقبض مبني عليه ،
~~وما كان مانعا من المبني عليه فهو مانع عن المبني ، وكذا لا يثبت في السلم
~~خيار الرؤية لكونه غير مفيد ؛ لأن فائدته الفسخ عند الرؤية والواجب بعقد
~~السلم الدين وما أخذه عين ، PageV09P424 فلو رد المأخوذ عاد إلى ما في ذمته
~~فيثبت الخيار فيما أخذه ثانيا وثالثا إلى ما لا يتناهى ، فإذا لم يفد
~~فائدته لا يجوز إثباته وفي بيع العين يفيد فائدته ؛ لأن العقد ينفسخ عند
~~الرؤية إذا رد المبيع ؛ لأنه رد عين ما تناوله العقد فيفسخ .
# قيل فيه إشكالان : أحدهما أن الضمير في قوله فيه إما أن يراد به رأس
~~المال أو المسلم فيه ، لا سبيل إلى الأول ؛ لأن خيار ms1604 الرؤية ثابت في رأس
~~المال ، صرح به في التحفة وقال : لا يفسد به السلم ، ولا إلى الثاني
~~لانتفاء التقريب ؛ لأنه في بيان اشتراط قبض رأس المال قبل الافتراق ، وثبوت
~~الخيار في المسلم فيه وعدمه لا مدخل له في ذلك فكان أجنبيا .
# والثاني أن المبيع في الاستصناع دين ومع ذلك للمستصنع خيار الرؤية .
# والجواب عن الأول أنه يعود للمسلم فيه وذكره استطرادا ، ويجوز أن يعود
~~إلى رأس المال ، وهو إن كان دينا في الذمة يتسلسل ولا يفيد ، وإن كان عينا
~~وجب أن لا يفيد لإفضائه إلى التهمة .
# وعن الثاني أنا لا نسلم أن المعقود عليه في الاستصناع دين بل هو عين على
~~ما سيجيء في الاستصناع ، بخلاف خيار العيب ؛ لأنه لا يمنع تمام القبض ؛ لأن
~~تمامه بتمام الصفقة وتمامها بتمام الرضا وهو موجود وقت العقد .
PageV09P425
#( ولو أسقط ) رب السلم ( خيار الشرط قبل الافتراق ) فلا يخلو إما أن
~~يكون رأس المال قائما أو لا ، فإن كان الثاني لم يصح العقد بالإسقاط ؛ لأن
~~ابتداءه برأس مال هو دين لا يجوز فكذا إتمامه بإسقاط الخيار ، وفيه نظر فإن
~~البقاء أسهل من الابتداء .
# والجواب أنه اتفاقي فالتشكيك فيه غير مسموع ، وإن كان الأول جاز خلافا
~~لزفر وقد مر نظيره ، وهو ما إذا باع إلى أجل مجهول ثم أسقط الأجل قبل
~~الحلول فإنه ينقلب جائزا عندنا خلافا لزفر .
PageV09P426
# قال ( وجملة الشروط جمعوها ) جمع المشايخ جملة شروط السلم
~~في إعلام رأس المال وهو مشتمل على بيان جنسه ونوعه وقدره وصفته وفي تعجيله
~~، والمراد به التسليم قبل الافتراق كما تقدم ، وفي إعلام المسلم فيه وهو
~~يشتمل على بيان الجنس والنوع والصفة والقدر ، وفي تأجيله : يعني إلى أجل
~~معلوم ، وقد تقدم بيان مقداره ، وفي بيان مكان الإيفاء كما مر ، وفي القدرة
~~على تحصيله وهو أن لا ينقطع كما بينا ( فإن أسلم مائتي درهم في كر حنطة
~~مائة منها دين على المسلم إليه ومائة نقد فالسلم في حصة الدين باطل ) سواء
~~أطلق المائتين ابتداء أو أضاف العقد في إحداهما إلى ms1605 الدين لفوات القبض .
# ويجوز في حصة النقد لاستجماع شرائطه ، ولا يشيع الفساد ؛ لأن الفساد طارئ
~~إذ السلم وقع صحيحا ؛ أما إذا أطلق ثم جعلا المائة من رأس المال قصاصا
~~بالدين فلا إشكال في طروه ، كما لو باع عبدين ثم مات أحدهما قبل القبض كان
~~الباقي مبيعا بالحصة الطارئة ، وأما إذا أضاف إلى الدين ابتداء فكذلك ولهذا
~~لو نقد رأس المال قبل الافتراق صح ، وهذا ؛ لأن النقود لا تتعين في العقود
~~إذا كانت عينا فكذا إذا كانت دينا فصار الإطلاق والتقييد سواء ؛ ألا ترى
~~أنه لو تبايعا عينا بدين ثم تصادقا أن لا دين لا يبطل البيع حيث لم يتعين
~~الدين فينعقد السلم صحيحا فيبطل بالافتراق لما بينا أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم { نهى عن بيع الكالئ بالكالئ } .
# وقيد بقوله ( مائة منها دين على المسلم إليه ) ؛ لأن الدين على غيره
~~PageV09P428 يوجب شيوع الفساد ؛ لأنها ليست بمال في حقهما .
PageV09P429
#قال ( ولا يجوز التصرف في رأس المال المسلم فيه إلخ ) لا يجوز التصرف في
~~رأس المال قبل القبض ؛ لأنه شرط صحة السلم احترازا عن الكالئ بالكالئ ، فلو
~~جاز التصرف بالبيع والهبة والوصية ونحوها فات الشرط وهو معنى قوله فلما فيه
~~من تفويت القبض المستحق بالعقد ولا في المسلم فيه كذلك ؛ لأنه مبيع والتصرف
~~في المبيع قبل القبض لا يجوز ، ولا بأس به بعده ؛ لأن المقبوض بعقد السلم
~~كالعين المشترى ، فرأس المال إن كان مثليا جاز أن يبيع مرابحة ، وإن كان
~~قيميا لا يجوز إلا ممن عنده الثمن .
PageV09P430
#( ولا تجوز الشركة ) وهو أن يشترك شخص آخر في المسلم فيه ( و ) لا (
~~التولية ) وصورتها ظاهرة ، وإنما خصهما بالذكر بعدما دخلا في العموم ؛
~~لأنهما أكثر وقوعا من المرابحة والوضيعة .
# وقيل احتراز عن قول البعض إن التولية جائزة ؛ لأنها إقامة معروف فإنه
~~يولي غيره ما تولى .
PageV09P431
# ( فإن تقايلا السلم لم يكن لرب السلم أن يشتري من المسلم
~~إليه برأس المال شيئا حتى يقبضه كله لقوله صلى الله عليه وسلم { لا تأخذ
~~إلا سلمك أو رأس مالك ms1606 } ) يعني حالة البقاء وعند الفسخ ، وهذا نص في ذلك (
~~ولأنه أخذ شبها بالمبيع ) ( ؛ لأن الإقالة بيع جديد في حق ثالث ) وهو الشرع
~~، والبيع يقتضي وجود المعقود عليه والمسلم فيه لا يصلح لذلك ( لسقوطه )
~~بالإقالة ( ف ) لا بد من ( جعل رأس المال مبيعا ) ليرد عليه العقد ، وإلا
~~لكان ما فرضاه بيعا لم يكن بيعا هذا خلف باطل وهو صالح لذلك لكونه دينا مثل
~~المسلم فيه ، وإذا أمكن أن يكون الدين معقودا عليه ابتداء فيما هو بيع من
~~كل وجه وهو عقد السلم فلأن يمكن ذلك انتهاء فيما هو بيع من وجه دون وجه كان
~~أولى ، وإذا ثبت شبهه بالمبيع ، والمبيع لا يتصرف فيه قبل القبض فكذا ما
~~أشبهه .
# فإن قيل : إذا كان كذلك وجب قبض رأس المال في المجلس اعتبارا للانتهاء
~~بالابتداء : أجاب بقوله ( ؛ لأنه ) أي ؛ لأن عقد الإقالة ( ليس في حكم
~~الابتداء من كل وجه ) ؛ لأنه في حق الكل والإقالة بيع في حق ثالث لا غير ،
~~وليس من ضرورة اشتراط القبض في الأول اشتراطه في الثاني بالضرورة ، فإن ثبت
~~بالتنبيه وهو أن اشتراط القبض في الابتداء كان للاحتراز عن الكالئ بالكالئ
~~والمسلم فيه سقط بالإقالة فلا يتحقق فيه ذلك فلا يشترط القبض ، والتأمل
~~يغني عن هذا السؤال ؛ لأن رأس المال إذا صار معقودا عليه سقط اشتراط قبضه ،
~~فالسؤال بوجوب قبضه لا PageV09P433 يرد ، لكن المصنف دفع وهم من عسى يتوهم
~~نظرا إلى كونه رأس المال وجوب قبضه ، ولو أبرز ذلك في مبرز الدليل على
~~انقلابه معقودا عليه حيث لا يجوز قبضه .
# ولو بقي رأس المال لوجب كان أدق على طريقة قوله في أول الكتاب ويجوز بأي
~~لسان كان سوى الفارسية وهي طريقة قوله : ولا عيب فيهم غير أن سيوفهم بهن
~~فلول من قراع الكتائب قوله : وفيه ) أي في جعل رأس المال بعد الإقالة مبيعا
~~( خلاف زفر ) هو يقول رأس المال بعد الإقالة صار دينا في ذمة المسلم إليه ،
~~فكما جاز الاستبدال بسائر الديون جاز بهذا الدين ( والحجة عليه ما ذكرناه )
~~من ms1607 الحديث والمعقول .
PageV09P434
# قال ( ومن أسلم في كر فلما حل الأجل إلخ ) رجل أسلم في كر
~~من الحنطة وهو ستون قفيزا ( فلما حل الأجل اشترى المسلم إليه من رجل كرا
~~وأمر رب السلم بقبضه قضاء لحقه لم يكن قضاء ) حتى لو هلك المقبوض في يد رب
~~السلم كان من مال المسلم إليه ( وإن أمره أن يقبضه لأجل المسلم إليه ثم
~~لنفسه فاكتاله له ثم اكتاله لنفسه جاز ؛ لأنه اجتمعت صفقتان بشرط الكيل )
~~الأولى صفقة المسلم إليه مع بائعه والثانية صفقته مع رب السلم ( فلا بد من
~~الكيل مرتين { لنهي النبي صلى الله عليه وسلم عن بيع الطعام حتى يجري فيه
~~صاعان } ، وهذا هو محمل الحديث على ما مر ) في الفصل المتصل بباب المرابحة
~~والتولية قال فيه : ومحمل الحديث اجتماع الصفقتين على ما يتبين .
# ( قوله : والسلم وإن كان سابقا ) جواب عما يقال بيع المسلم إليه مع رب
~~السلم كان سابقا على شراء المسلم إليه من بائعه فلا يكون المسلم إليه بائعا
~~بعد الشراء فلا تتحقق الصفقة الثانية لتدخل تحت النهي ، وتقريره القول
~~بموجب العلة .
# سلمنا ذلك ( لكن قبض المسلم فيه لاحق ) وقبض المسلم فيه ( بمنزلة ابتداء
~~البيع ) ؛ لأن المسلم فيه دين في ذمته والمقبوض عين ، وهو غير الدين حقيقة
~~وإن جعل عينه في حق حكم خاص وهو حرمة الاستبدال ضرورة فلا يتعدى فيبقى فيما
~~وراء كالبيع فيتحقق البيع بعد الشراء بشرط الكيل فقد اجتمعت الصفقتان فلا
~~بد من تكرار الكيل .
# ( و ) إن ( كان ) الكر ( قرضا فأمر ) المستقرض المقرض ( بقبض PageV09P436
~~الكر ) ففعل ( جاز ؛ لأن القرض إعارة ولهذا ينعقد بلفظ الإعارة ) ولو لم
~~يكن إعارة لزم تمليك الشيء بجنسه نسيئة وهو ربا ولهذا لا يلزم التأجيل في
~~القرض ؛ لأن التأجيل في العواري غير لازم فيكون المردود عين المقبوض (
~~مطلقا حكما فلا تجتمع الصفقتان ) وكذا لو استقرض المسلم إليه من رجل وأمر
~~رب السلم بقبضه يكتفى فيه بكيل واحد .
PageV09P437
# قال ( ومن أسلم في كر فأمر رب السلم إلخ رجل أسلم في كر
~~فأمر رب السلم ms1608 أن يكيله المسلم إليه في غرائر رب السلم ففعل وهو ) أي رب
~~السلم ( غائب لم يكن ) له في غرائره طعام فإنه لا يكون ( قضاء ) فلو هلك
~~هلك من مال المسلم إليه ( ؛ لأن الأمر بالكيل لم ) يصادف ملك الآمر إذ حقه
~~في الدين لا في العين فلا ( يصح ) الأمر ( وصار المسلم إليه مستعيرا
~~للغرائر من رب السلم وقد جعل ملكه فيها ، فصار كما لو كان عليه دراهم دين
~~فدفع إليه كيسا ليزنها المديون فيه حيث لم يصر قابضا ) ولو اشترى من رجل
~~حنطة بعينها ودفع غرائره إلى البائع وقال له اجعلها فيها ففعل والمشتري
~~غائب صار قابضا ؛ لأنه ملكه بالشراء لا محالة فصح الأمر لمصادفته الملك ،
~~وإذا صح صار البائع وكيلا عنه في إمساك الغرائر فبقيت الغرائر في يد
~~المشتري حكما فما وقع فيها صار في يد المشتري ( قوله : ألا ترى ) توضيح
~~لتملكه بالبيع ( فإنه إذا أمره بالطحن في السلم كان الطحين للمسلم إليه وفي
~~الشراء للمشتري ) وإذا أمره أن يصبه في البحر في السلم ففعل هلك من مال
~~المسلم إليه ( وفي الشراء من مال المشتري ) وليس ذلك إلا باعتبار صحة الأمر
~~وعدمها ، وصحته موقوفة على الملك ، فلولا أنه ملكه لما صح أمره ، ويجوز أن
~~يكون توضيحا لقوله ؛ لأن الأمر قد صح ( ولهذا ) أي ولأن الأمر قد صح (
~~يكتفى بذلك الكيل في الشراء في الصحيح ؛ لأن البائع نائب عنه في الكيل )
~~فإن قيل : البائع مسلم فكيف يكون متسلما .
# أجاب PageV09P439 بقوله ( والقبض بالوقوع ) أي وتحقق القبض بالوقوع ( في
~~غرائر المشتري ) فلا يكون مسلما ومتسلما ، وإنما قال في الصحيح احترازا عما
~~قيل لا يكتفى بكيل واحد تمسكا بظاهر ما روي عن النبي صلى الله عليه وسلم {
~~أنه نهى عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان صاع البائع وصاع المشتري } وقد
~~مر قبل باب الربا ( ولو أمر المشتري البائع أن يكيله في غرائر البائع ففعل
~~لم يصر ) المشتري ( قابضا ؛ لأنه استعار غرائره ولم يقبضها فلم تصر الغرائر
~~في يده ) ؛ لأن الاستعارة تبرع فلا تتم ms1609 بدون القبض ، فكذا ما وقع فيها وصار
~~كما لو أمره أن يكيله ويعزله في ناحية من بيت البائع ؛ لأن البيت بنواحيه
~~في يده فلم يصر المشتري قابضا ؛ لأنه مستعير لم يقبض .
PageV09P440
# ( قوله : ولو اجتمع الدين والعين ) صورته رجل أسلم في كر
~~حنطة فلما حل الأجل اشترى من المسلم إليه كرا آخر بعينه ودفع غرائره إليه
~~ليجعل الدين : أي المسلم فيه والعين وهو المشتري فيها فلا يخلو البائع من
~~أن يجعل فيها أولا الدين أو العين ، فإن كان الثاني ( صار ) المشتري قابضا
~~لهما جميعا ، أما العين فلصحة الأمر فيه لمصادفته الملك فكان فعل المأمور
~~كفعل الآمر .
# ورد " بأنه لا يصلح نائبا عن المشتري في القبض كما لو وكله كذلك نصا .
# وأجيب بأنه ثبت ضمنا وإن لم يثبت قصدا .
# وأما الدين فلاتصاله بملكه برضاه والاتصال بالملك بالرضا يثبت القبض (
~~كمن استقرض حنطة وأمره أن يزرعها في أرضه ، وكمن دفع إلى صائغ خاتما وأمره
~~أن يزيده من عنده نصف دينار ) ولا يشكل بالصبغ ، فإن الصبغ والبيع اتصلا
~~بملك المستأجر ، ولم يصر قابضا ؛ لأن المعقود عليه في الإجارة الفعل لا
~~العين ، والفعل لا يتجاوز الفاعل فلم يصر متصلا بالثوب فلا يكون قابضا ،
~~وإن كان الأول لم يصر قابضا .
# أما الدين فلعدم صحة الأمر لعدم مصادفته الملك ؛ لأن حقه في الدين لا في
~~العين وهذا عين فكان المأمور بجعله في الغرائر متصرفا في ملك نفسه فلا يكون
~~فعله كفعل الآمر ( وأما العين فلأنه خلطه بملكه قبل التسليم وهو استهلاك
~~عند أبي حنيفة فينفسخ العقد ) فإن قيل : الخلط حصل بإذن المشتري فلا ينقض
~~البيع .
# أجاب بأن الخلط على هذا الوجه ما حصل بإذن المشتري بل الخلط على وجه يصير
~~به PageV09P442 الآمر قابضا هو الذي كان مأذونا به ، وفي عبارة المصنف
~~تسامح ؛ لأنه حكم بكون الخلط غير مرضي به جزما ، واستدل بقوله ( لجواز أن
~~يكون مراده البداءة بالعين ) فيكون الدليل أعم من المدعى ولا دلالة للأعم
~~على الأخص ، ويجوز أن يقال كلامه في قوة الممانعة فكأنه قال ms1610 ولا نسلم أن
~~هذا الخلط غير مرضي به ( قوله : لجواز ) سند المنع فاستقام الكلام (
~~وعندهما المشتري بالخيار إن شاء فسخ البيع وإن شاء شاركه في المخلوط ؛ لأن
~~الخلط ليس باستهلاك عندهما ) .
PageV09P443
# قال ( ومن أسلم جارية في كر حنطة إلخ ) رجل أسلم جارية في
~~كر حنطة ودفع الجارية إلى المسلم إليه ثم تقايلا فماتت الجارية في يد
~~المسلم إليه فعليه قيمتها يوم قبضها ولم تبطل الإقالة بهلاكها ؛ لأنهما لو
~~تقايلا بعد هلاك الجارية كانت الإقالة صحيحة ؛ لأنها تعتمد بقاء العقد وذلك
~~بقيام المعقود عليه ، وفي السلم المعقود عليه وهو المسلم فيه فصحت الإقالة
~~حال بقائه ، وإذا صح ابتداء صح انتهاء ؛ لأن البقاء أسهل من الابتداء ،
~~وإذا انفسخ العقد في المسلم فيه انفسخ في الجارية تبعا فيجب ردها وقد عجز
~~فيجب عليه رد قيمتها وقامت مقام الجارية ، فكأن أحد العوضين كان قائما فلا
~~يرد ما قيل إن الجارية قد هلكت ، والمسلم فيه سقط بالإقالة فصار كهلاك
~~العوضين في المقايضة وهو يمنع الإقالة ، وقد تقدم في الإقالة ما يفرق بين
~~المقايضة وبين بيع الجارية بالدراهم حيث بطلت الإقالة في البيع عند ملاكها
~~بقاء وابتداء ، وما في الكتاب طاهر لا يحتاج إلى شرح .
PageV09P445
# قال ( ومن أسلم إلى رجل دراهم في كر حنطة إلخ ) إذا اختلف
~~المتعاقدان في صحة السلم ، فمن كان متعنتا وهو الذي ينكر ما ينفعه كان
~~كلامه باطلا وهذا بالاتفاق ، ومن كان مخاصما وهو الذي ينكر ما يضره كان
~~القول قوله إن ادعى الصحة وقد اتفقا على عقد واحد ، وإن كان خصمه هو المنكر
~~عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد القول قول المنكر وإن أنكر الصحة ، وعلى هذا إذا
~~أسلم رجل في كر حنطة ثم اختلفا فقال المسلم إليه شرطت رديئا وقال رب السلم
~~لم تشترط شيئا فالقول قول المسلم إليه ؛ لأن رب السلم متعنت في إنكاره صحة
~~السلم ؛ لأن المسلم فيه يربو على رأس المال عادة فكان القول لمن يشهد له
~~الظاهر ، فإنهما لما اتفقا على عقد واحد واختلفا فيما ms1611 لا يصح العقد بدونه
~~وهو بيان الوصف والظاهر من حالهما مباشرة العقد على وصف الصحة دون الفساد
~~كان الظاهر شاهدا للمسلم إليه وقول من شهد له الظاهر أقرب إلى الصدق .
# وفيه بحث ؛ لأنا لا نسلم أن المسلم فيه يربو على رأس المال بل الأمر
~~بالعكس فإن النقد القليل خير من النسيئة وإن كانت كثيرة .
# سلمناه لكنه يربو عليه إذا كان جيدا .
# وأما إذا كان رديئا فممنوع .
# سلمناه لكنه مخالف للحديث المشهور ، وهو قوله : عليه الصلاة والسلام {
~~البينة على المدعي واليمين على من أنكر } وهو بإطلاقه يقتضي أن يكون القول
~~قول المنكر وإن أنكر الصحة .
# والجواب أن الناس مع وفور عقولهم وشدة تحرزهم عن الغبن في البياعات وكثرة
~~رغبتهم PageV09P447 في التجارة الرابحة يقدمون على السلم مع استغنائهم عن
~~المسلم فيه في الحالة الراهنة ، وذلك أقوى دليل على ربا المسلم فيه وإن كان
~~رديئا والاعتبار للمعاني دون الصورة ، فمنكر صحة الصورة وإن كان منكرا لكنه
~~مدع في المعنى فلا يكون القول قوله كالمودع إذا ادعى رد الوديعة وإن انعكست
~~المسألة وهو أن يدعي رب السلم الوصف ، وأنكره المسلم إليه لم يذكره محمد في
~~الجامع الصغير .
# والمتأخرون من المشايخ ( قالوا : يجب أن يكون القول لرب السلم عند أبي
~~حنيفة ؛ لأنه يدعي الصحة وإن كان صاحبه منكرا ) وعندهما القول للمسلم إليه
~~؛ لأنه منكر وإن أنكر الصحة ( قوله : وسنقرره من بعد ) يريد به ما يذكره
~~بعده بخطوط القول لرب السلم عندهما ، وفي عبارته تسامح ؛ لأنها تستعمل
~~للبعيد والمطابق ونقرره .
PageV09P448
# ولو قال المسلم إليه لم يكن له أجل وقال رب السلم بل كان
~~له أجل فالقول قول رب السلم ؛ لأن المسلم إليه متعنت في إنكاره ؛ لأنه ينكر
~~ما ينفعه وهو الأجل .
# فإن قيل : لا نسلم أنه متعنت بإنكاره يدعي فساد العقد وسلامة المسلم فيه
~~له وهو يربو على رأس المال في العادة فيكون القول للمسلم إليه وهو القياس .
# أجاب المصنف ( بأن الفساد بعدم الأجل غير متيقن لمن كان الاجتهاد ) فإن
~~السلم الحال جائز عند الشافعي ، وإذا ms1612 لم يكن متيقنا بعدمه لم يلزم من
~~إنكاره رد رأس المال فلا يكون النفع برد رأس المال معتبرا ، بخلاف عدم
~~الوصف وهو المسألة الأولى فإن الفساد بعدمه متيقن ، وفيه نظر ؛ لأن بناء
~~المسألة على خلاف مخالف لم يوجد عند وضعها غير صحيح .
# فالأولى أن يقال : إن الاختلاف كان ثابتا بين الصحابة إن ثبت ذلك ، ليس
~~بمطابق لما ذكره صاحب النهاية وغيره ، وفي عكسه وهو أن يدعي المسلم إليه
~~الأجل ورب السلم ينكره القول لرب السلم عندهما ؛ لأنه ينكر حقا عليه وكل من
~~هو كذلك فالقول قوله : وإن أنكر الصحة كرب المال إذا قال للمضارب شرطت لك
~~نصف الربح إلا عشرة وقال المضارب لا بل شرطت لي نصف الربح فإن القول لرب
~~المال ؛ لأنه ينكر استحقاق الربح وإن أنكر الصحة .
# وعند أبي حنيفة القول قول المسلم إليه ؛ لأنه يدعي الصحة وقد اتفقا على
~~عقد واحد ؛ لأن السلم عقد واحد ، إذ السلم الحال فاسد ليس بعقد آخر .
# واختلفا في جوازه وفساده ، وكانا متفقين PageV09P450 على الصحة ظاهرا
~~لوجهين : أحدهما أن الظاهر من حالهما مباشرة العقد بصفة الصحة .
# الثاني أن الإقدام على العقد التزام لشرائطه ، والأجل من شرائط السلم
~~فكان اتفقاهما على العقد إقرارا بالصحة ، فالمنكر بعده ساع في نقض ما تم به
~~وإنكاره إنكار بعد الإقرار وهو مردود بخلاف المضاربة فإنهما إذا اختلفا
~~فيها تنوع محل الاختلاف فإنها إذا فسدت كانت إجارة ، وإذا صحت كانت شركة ،
~~فإذا اختلفا فالمدعي للصحة مدع لعقد ، والمدعي للفساد مدع لعقد آخر خلافه ،
~~ووحدة العقد عند الاختلاف في الجواز والفساد تستلزم اعتبار الاختلاف الموجب
~~للتناقض المردود لوحدة المحل ، وعدم وحدته تستلزم عدم اعتبار الاختلاف
~~لاختلاف المحل .
# ولما كان السلم عقدا واحدا كان الاختلاف فيه إنكارا بعد الإقرار وهو
~~تناقض فلم يعتبر الإنكار ، وأما المضاربة فهي ليست بعقد واحد عند الاختلاف
~~فكان المحل مختلفا ولا تناقض في ذلك فلم يكن الاختلاف معتبرا فكأن المضارب
~~يدعي استحقاق شيء في مال رب المال وهو منكر والقول قول المنكر .
# وعبر المصنف رحمه ms1613 الله عن الوحدة باللزوم ؛ لأنه بالفساد لا ينقلب عقدا
~~آخر وعن غيرها بغير اللزوم لانقلابه عقدا آخر عند الاختلاف .
# فإن قيل : هذا العذر الذي ذكرتم في المضاربة يشكل بما لو قال شرطت لك نصف
~~الربح وزيادة عشرة ، وقال المضارب لا بل شرطت لي نصف الربح فإن القول
~~للمضارب ، وكان الواجب أن لا يعتبر الاختلاف ويكون القول لرب المال لإنكاره
~~ما يدعيه PageV09P451 المضارب في ماله ، فالجواب أن العذر المذكور كان
~~مبنيا على انتفاء ورود النفي والإثبات على محل واحد ، وهاهنا قد ورد عليه ؛
~~لأن رب المال قد أثبت له بقوله شرطت لك نصف الربح ما يدعيه ويدعي بقوله
~~وزيادة عشرة فساد العقد وذلك إنكار بعد الإقرار ؛ لأن المعطوف يقرر المعطوف
~~عليه ، كما إذا شهد أحد الشاهدين بألف والآخر بألف وخمسمائة على ما سيأتي
~~فيكون النفي والإثبات وردا على محل واحد وهو باطل فيكون القول لمدعي الصحة
~~وهو المضارب كما في السلم ، وهذا المحل مختص بهذا الكتاب وجهد المقل دموعه
~~.
PageV09P452
#قال ( ويجوز السلم في الثياب إلخ ) السلم في الثياب جائز إذا بين الطول
~~والعرض والرقعة .
# يقال رقعة هذا الثوب جيدة يراد غلظه وثخانته ؛ لأنه أسلم في معلوم مقدور
~~التسليم ، وإن كان ثوب حرير وهو المتخذ من الإبريسم المطبوخ لا بد من بيان
~~وزنه أيضا ؛ لأن قيمة الحرير تختلف باختلاف الوزن ، فذكر الطول والعرض ليس
~~بكاف ولا ذكر الوزن وحده ؛ لأن المسلم إليه ربما يأتي وقت حلول الأجل بقطع
~~حرير بذلك الوزن وليس ذلك بمراد لا محالة ، وأما في الثياب فالوزن ليس بشرط
~~.
# وذكر شمس الأئمة السرخسي رحمه الله اشتراط الوزن في الوذاري وما يختلف
~~بالثقل والخفة .
PageV09P453
#قال ( ولا يجوز السلم في الجواهر إلخ ) العددي الذي تتفاوت آحاده في
~~المالية كالجواهر واللآلئ والرمان والبطيخ لا يجوز السلم فيه لإفضائه إلى
~~النزاع .
# وفي الذي لا تتفاوت آحاده كالجوز والبيض جاز إذا كان من جنس واحد ، وفي
~~صغار اللؤلؤ التي تباع وزنا يجوز السلم فيه ؛ لأنه مما يعلم بالوزن فلا
~~تفاوت في المالية .
PageV09P454
#( ولا بأس ms1614 بالسلم في اللبن والآجر ) إذا اشترط فيه ملبنا معروفا ؛ لأنه
~~إذا سمى الملبن صار التفاوت بين لبن ولبن يسيرا فيكون ساقط الاعتبار فيلحق
~~بالعددي المتقارب .
PageV09P455
#قال ( وكل ما أمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره جاز السلم فيه إلخ ) هذه
~~قاعدة كلية تشمل جميع جزئيات ما يجوز فيه السلم وما لا يجوز فيه بحث من
~~وجهين : أحدهما أنه عكسها فقال وما لا يضبط صفته ولا يعرف مقداره لا يجوز
~~السلم فيه ، ولا ينعكس قولنا كل إنسان حيوان إلى كل ما ليس بإنسان ليس
~~بحيوان .
# والثاني أنه ذكر القاعدة بعد ذكر الفروع ، والأصل ذكر القاعدة أولا ثم
~~تفريع الفروع عليها .
# والجواب عن الأول أن جواز السلم يستلزم إمكان ضبط الصفة ومعرفة المقدار
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم } الحديث ،
~~وحينئذ كان مثل قولنا كل إنسان ناطق وهو ينعكس إلى قولنا كل ما ليس بإنسان
~~ليس بناطق .
# وعن الثاني أن تقديم القاعدة على الفروع يليق بوضع أصول الفقه ، وأما في
~~الفقه فالمقصود معرفة المسائل الجزئية فتقدم الفروع ثم يذكر ما هو الأصل
~~الجامع للفروع المتقدمة .
PageV09P456
# ( ولا بأس بالسلم في طست أو قمقم أو خفين أو نحو ذلك إذا
~~اجتمع فيها شرائط السلم ، وإلا فلا خير فيه ) أي لا يجوز ؛ لأن الجواز خير
~~فينتفي .
# قال ( وإن استصنع شيئا من ذلك بغير ذكر الأجل جاز إلخ ) الاستصناع هو أن
~~يجيء إنسان إلى صانع فيقول اصنع لي شيئا صورته كذا وقدره كذا بكذا درهما
~~ويسلم إليه جميع الدراهم أو بعضها أو لا يسلم ، وهو لا يخلو إما أن يكون
~~فيما فيه تعامل ، وإليه أشار بقوله شيئا من ذلك : أي مما تقدم من طست وقمقم
~~وخفين أو لا .
# والثاني لا يجوز قياسا واستحسانا كما سيجيء والأول يجوز استحسانا والقياس
~~يقتضي عدم جوازه ؛ لأنه بيع المعدوم ، وقد نهى صلى الله عليه وسلم عن بيع
~~ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم ، وهذا ليس بسلم ؛ لأنه لم يضرب له أجل ،
~~إليه أشار قوله : بغير ms1615 أجل .
# وجه الاستحسان الإجماع الثابت بالتعامل ، فإن الناس في سائر الأعصار
~~تعارفوا الاستصناع فيما فيه تعامل من غير نكير ، والقياس يترك بمثله كدخول
~~الحمام ، ولا يشكل بالمزارعة فإن فيها للناس تعاملا ، وهي فاسدة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ؛ لأن الخلاف فيها كان ثابتا في الصدر الأول دون الاستصناع
~~.
# واختلفوا في جوازه هل هو بيع أو عدة ، والصحيح أنه بيع لا عدة ، وهو مذهب
~~عامة مشايخنا ، وكان الحاكم الشهيد يقول : هو مواعدة ينعقد العقد بالتعاطي
~~إذا جاء به مفروغا ، ولهذا يثبت لكل واحد منهما الخيار .
# وجه العامة أنه سماه في الكتاب بيعا وأثبت فيه خيار الرؤية ، وذكر القياس
~~PageV09P459 والاستحسان ولأنه يجوز فيما فيه تعامل لا فيما لا تعامل فيه ،
~~كما إذا طلب من الحائك أن ينسج له ثوبا بغزل من عنده أو الخياط أن يخيط له
~~قميصا بكرباس من عنده ، والمواعدة تجوز في الكل ، وثبوت الخيار لكل منهما
~~لا يدل على المواعدة ، ألا ترى أنهما إذا تبايعا عرضا بعرض ولم ير كل واحد
~~منهما ما اشتراه فإن لكل واحد منهما الخيار وهو بيع محض لا محالة .
# فإن قيل : كيف يجوز أن يكون بيعا والمعدوم لا يصلح أن يكون مبيعا .
# أجاب ( بأن المعدوم قد يعتبر موجودا حكما ) كالناسي للتسمية عند الذبح ،
~~فإن التسمية جعلت موجودة لعذر النسيان ، والطهارة للمستحاضة جعلت موجودة
~~لعذر جواز الصلوات لئلا تتضاعف الواجبات ، فكذلك المستصنع المعدوم جعل
~~موجودا حكما للتعامل .
# فإن قيل : إنما يصح ذلك أن لو كان المعقود عليه هو العين المستصنع
~~والمعقود عليه هو الصنع .
# أجاب ( بأن المعقود عليه هو العين دون العمل ، حتى لو جاء به مفروغا لا
~~من صنعته أو من صنعته قبل العقد فأخذه جاز ) وفيه نفي لقول أبي سعيد
~~البردعي فإنه يقول : المعقود عليه هو العمل ؛ لأن الاستصناع طلب الصنع وهو
~~العمل .
# وعورض بأنه لو كان بيعا لما بطل بموت أحد المتعاقدين لكنه يبطل بموت
~~أحدهما ، ذكره في جامع قاضي خان .
# وأجيب بأن للاستصناع شبها بالإجارة من حيث إن فيه طلب الصنع ms1616 وهو العمل ،
~~وشبها بالبيع من حيث إن المقصود منه العين المستصنع ، فلشبهه بالإجارة قلنا
~~يبطل بموت أحدهما ولشبهه PageV09P460 بالبيع وهو المقصود أجرينا فيه القياس
~~والاستحسان وأثبتنا خيار الرؤية ولم نوجب تعجيل الثمن في مجلس العقد كما في
~~البيع .
# فإن قيل : أي فرق بين هذا وبين الصباغ ، فإن في الصبغ العمل والعين كما
~~في الاستصناع ، وذلك إجارة محضة .
# أجيب بأن الصبغ أصل والصبغ آلته فكان المقصود فيه العمل وذلك إجارة وردت
~~على العمل في عين المستأجر ، وهاهنا الأصل هو العين المستصنع المملوك
~~للصانع فيكون بيعا ، ولما لم يكن له وجود من حيث وصفه إلا بالعمل أشبه
~~الإجارة في حكم واحد لا غير ( ولا يتعين ) المستصنع ( إلا باختيار )
~~المستصنع ( حتى لو باعه الصانع قبل أن يراه المستصنع جاز وهذا كله ) أي
~~كونه بيعا لا عدة ، وكون المعقود عليه هو العين دون العمل ، وعدم تعينه إلا
~~باختياره ( هو الصحيح ) وهو احتراز عما قيل في كل منها على خلاف ذلك .
# قال ( وهو بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه إلخ ) أي المستصنع بعد
~~الرؤية بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه ؛ لأنه اشترى ما لم يره ومن هو
~~كذلك فله الخيار كما تقدم ولا خيار للصانع ، كذا ذكره في المبسوط ، فيجبر
~~على العمل ؛ لأنه بائع باع ما لم يره ومن هو كذلك لا خيار له ، وهو الأصح
~~بناء على جعله بيعا لا عدة .
# وعن أبي حنيفة أن له الخيار أيضا إن شاء فعل وإن شاء ترك دفعا للضرر عنه
~~؛ لأنه لا يمكنه تسليم المعقود عليه إلا بضرر وهو قطع الصرم وإتلاف الخيط .
# وعن أبي يوسف أنه لا خيار لهما .
# أما الصانع فلما ذكرنا أولا ، وأما PageV09P461 المستصنع فلأن الصانع
~~أتلف ماله بقطع الصرم وغيره ليصل إلى بدله ، فلو ثبت له الخيار تضرر الصانع
~~؛ لأن غيره لا يشتريه بمثله ، ألا ترى أن الواعظ إذا استصنع منبرا ولم
~~يأخذه فالعامي لا يشتريه أصلا .
# فإن قيل : الضرر حصل برضاه فلا يكون معتبرا .
# أجيب بجواز أن يكون الرضا على ms1617 ظن أن المستصنع مجبور على القبول فلما علم
~~اختياره عدم رضاه .
# فإن قيل : ذلك لجهل منه وهو لا يصلح عذرا في دار الإسلام .
# أجيب بأن خيار المستصنع اختيار بعض المتأخرين من أصحابنا ولم يجب على كل
~~واحد من المسلمين في دار الإسلام علم أقوال جميع المجتهدين ، وإنما الجهل
~~ليس بعذر في دار الإسلام في الفرائض التي لا بد لإقامة الدين منها لا في
~~حيازة اجتهاد جميع المجتهدين ، وفيه نظر ؛ لأن غير الأب والجد إذا زوج
~~الصغيرة بحر ثم بلغت فإن لها خيار البلوغ ، فإن سكتت لجهلها بأن لها الخيار
~~بطل خيارها ؛ لأن الجهل في دار الإسلام ليس بعذر مع أنه ليس من الفرائض
~~التي لا بد لإقامة الدين منها ، ولا يجوز الاستصناع فيما لا تعامل فيه كما
~~ذكرنا من الثياب والقمصان إبقاء له على القياس السالم عن معارضة الاستحسان
~~بالإجماع .
# وقوله : بغير أجل في أول المسألة احتراز عما إذا ضرب له أجل فيما فيه
~~تعامل فإنه حينئذ يكون سلما عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما .
# وأما إذا ضرب الأجل فيما لا تعامل فيه فإنه يصير سلما بالاتفاق ، والمراد
~~بضرب الأجل ما ذكره على سبيل الاستمهال ، أما المذكور على PageV09P462 سبيل
~~الاستعجال بأن قال على أن يفرغ غدا أو بعد غد لا يصيره سلما ؛ لأن ذكره
~~حينئذ للفراغ لا لتأخير المطالبة بالتسليم ويحكى عن الهندواني أن ذكر المدة
~~إن كان من قبل المستصنع فهو للاستعجال فلا يصير به سلما ، وإن كان من قبل
~~الصانع فهو سلم ؛ لأنه يذكره على سبيل الاستمهال ، وفيما إذا صار سلما
~~يعتبر شرائط السلم المذكورة لهما في الخلافية أن اللفظ حقيقة في الاستصناع
~~، وتقريره أن ذكر الاستصناع يقتضي أن لا يكون سلما ؛ لأن اللفظ حقيقة فيه
~~وهو ممكن العمل ، وذكر الأجل يقتضي أن يكون سلما لكنه ليس بمحكم فيه بل
~~يحتمل أن يكون للتعجيل ، وإذا كان كذلك فقد اجتمع المحكم والمحتمل فيحمل
~~الثاني على الأول ( بخلاف ما لا تعامل فيه فإنه استصناع فاسد فيحمل على
~~السلم الصحيح ms1618 ، ولأبي حنيفة رحمه الله أنه دين يحتمل السلم ) وتقريره : لا
~~نسلم أن اللفظ محكم في الاستصناع ، فإن ذكر الأجل أدخله في حيز الاحتمال ،
~~وإذا كان محتملا للأمرين كان حمله على السلم أولى ؛ لأن جوازه بالإجماع بلا
~~شبهة فيه ( وفي تعاملهم الاستصناع نوع شبهة ) يريد به أن في فعل الصحابة في
~~تعاملهم الاستصناع شبهة ؛ ولأن السلم ثابت بآية المداينة والسنة دون
~~الاستصناع .
PageV09P463
# مسائل منثورة ) أي هذه مسائل من كتاب البيوع نثرت عن
~~أبوابها ولم تذكر ثمة فاستدركت بذكرها هاهنا .
# قال ( ويجوز بيع الكلب والفهد والسباع ) بيع الكلب وكل ذي ناب من السباع
~~جائز معلما كان أو غير معلم في رواية الأصل ، أما الكلب المعلم فلا شك في
~~جواز بيعه ؛ لأنه آلة الحراسة والاصطياد فيكون محلا للبيع ؛ لأنه منتفع به
~~حقيقة وشرعا فيكون مالا .
# وأما غير المعلم فلأنه يمكن أن ينتفع به بغير الاصطياد ، فإن كل كلب يحفظ
~~بيت صاحبه ويمنع الأجانب عن الدخول في بيته ويخبر عن الجائي بنباحه فساوى
~~المعلم في الانتفاع به ( وعن أبي يوسف أن بيع الكلب العقور ) أي الجارح (
~~لا يجوز ؛ لأنه غير منتفع به ) ولأنه صلى الله عليه وسلم نهى عن إمساكه
~~وأمر بقتله .
# قلنا : كان قبل ورود الرخصة في اقتناء الكلب للصيد أو للماشية أو للزرع (
~~وقال الشافعي : لا يجوز بيع الكلب ؛ لقوله صلى الله عليه وسلم { إن من
~~السحت مهر البغي وثمن الكلب } ) السحت : هو الحرام .
# والبغي : الزانية فعيل بمعنى فاعل وترك التاء إلحاقا بفعيل بمعنى مفعول
~~كقولهم ملحفة جديد .
# ( ولأنه نجس العين ) بدلالة نجاسة سؤره فإنه متولد من اللحم ، وما كان
~~كذلك لا يجوز بيعه ؛ لأن النجاسة تشعر بهوان المحل ، وجواز البيع بإعزازه
~~فكانا متنافيين والنجاسة ثابتة فكان البيع منتفيا ( ولنا أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم { نهى عن بيع الكلب إلا كلب صيد أو ماشية } ) وهي التي تحرس
~~المواشي .
# واعترض PageV09P465 بأن الدليل أخص من المدعى ، فإن المدعى جواز بيع
~~الكلاب مطلقا ، والدليل يدل على جواز بيع كلب الصيد والماشية لا غير .
# وأجيب ms1619 بأن ذكره لإبطال شمول العدم الذي هو مدعى الخصم ، وأما إثبات
~~المدعى فثابت بحديث ذكره في الأسرار برواية عبد الله بن عمرو بن العاص رضي
~~الله عنه أنه قال : { قضى رسول الله صلى الله عليه وسلم في كلب بأربعين
~~درهما } من غير تخصيصه بنوع .
# وفيه نظر ؛ لأن الطحاوي حدث في شرح الآثار عن يونس عن ابن وهب عن ابن
~~جريج عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن عمرو { أنه قضى في كلب
~~صيد قتله رجل بأربعين درهما } وهذا مخصوص بنوع كما ترى .
# وقيل الاستدلال يدل على جواز بيع الكلب المعلم وغير المعلم سوى العقور ،
~~والحديث يدل على الأول والثاني ملحق به دلالة ( ولأنه منتفع به حراسة
~~واصطيادا ) لف ونشر ( فكان مالا فيجوز بيعه ) .
# واعترض بوجهين : أحدهما أن الانتفاع بمنافع الكلب لا بعينه ، وذلك لا يدل
~~على مالية عينه كالآدمي ينتفع بمنافعه بالإجارة وهو ليس بمال .
# والثاني أن شعر الخنزير ينتفع به الأساكفة وليس بمال .
# وأجيب عن الأول بأن الانتفاع بمنفعة الكلب يقع تبعا لملك العين لا قصدا
~~في المنفعة : ألا ترى أنه يورث والمنفعة وحدها لا تورث فجرى مجرى الانتفاع
~~بمنافع العبد والأمة وجميع ما لا يؤكل لحمه .
# وعن الثاني بأن الخنزير محرم العين شرعا فثبتت الحرمة في كل جزء وسقط
~~التقوم والإباحة لضرورة الخرز لا تدل على PageV09P466 رفع الحرمة فيما
~~عداها كإباحة لحمه حالة المخمصة ، وإذا ثبت أن مناط الحكم الانتفاع ثبت في
~~الفهد والنمر والذئب ، بخلاف الهوام المؤذية كالحيات والعقارب والزنابير ؛
~~لأنها لا ينتفع بها ( قوله : والحديث محمول ) جواب عن استدلال الشافعي
~~بالحديث المروي ، وتقريره ما روي عن إبراهيم أنه قال : روي عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم { أنه رخص في ثمن كلب الصيد } وذلك دليل على تقدم نهي انتسخ
~~، فإنهم كانوا ألفوا اقتناء الكلاب ، وكانت تؤذي الضيفان والغرباء فنهوا عن
~~اقتنائها فشق ذلك عليهم فأمروا بقتل الكلاب ونهوا عن بيعها تحقيقا للزجر عن
~~العادة المألوفة ، ثم رخص لهم بعد ذلك في ثمن ما ms1620 يكون منتفعا به من الكلاب
~~.
# فالحديث الذي رواه هو الذي كان في الابتداء ، ويجوز أن يقال : الحديث
~~مشترك الإلزام ؛ لأنه قال ثمن الكلب والثمن في الحقيقة لا يكون إلا في
~~المبايعة .
# ( قوله : ولا نسلم نجاسة العين ) جواب عن استدلاله بالمعقول بالمنع ، فإن
~~تمليكه في حالة الاختيار يجوز بالهبة والوصية وليس نجس العين كذلك ، ولو
~~سلم فيحرم التناول دون البيع كالسرقين عندنا على ما سيجيء .
# قال ( ولا يجوز بيع الخمر والخنزير إلخ ) بيع الخمر والخنزير للمسلم غير
~~جائز : يعني أنه باطل ، وتقدم وقوعهما مبيعا وثمنا وما يترتب على ذلك في
~~البيوع .
# واستدل بقوله صلى الله عليه وسلم { إن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل
~~ثمنها } قال محمد في كتاب الآثار : أخبرنا أبو حنيفة قال : حدثنا
~~PageV09P467 محمد بن قيس { أن رجلا من ثقيف يكنى أبا عامر كان يهدي لرسول
~~الله صلى الله عليه وسلم كل عام راوية من خمر ، فأهدى إليه في العام الذي
~~حرمت راوية كما كان يهدي ، فقال النبي صلى الله عليه وسلم : يا أبا عامر إن
~~الله تعالى قد حرم الخمر فلا حاجة لنا بخمرك ، قال : فخذها يا رسول الله
~~فبعها واستعن بثمنها على حاجتك ، فقال له النبي صلى الله عليه وسلم : يا
~~أبا عامر إن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها } .
PageV09P468
# قال ( وأهل الذمة في البياعات كالمسلمين ) قال محمد في
~~الأصل : لا يجوز بين أهل الذمة الربا ولا بيع الحيوان بالحيوان نسيئة ، ولا
~~يجوز السلم بينهم في الحيوان والدرهم بالدرهمين يدا بيد ولا نسيئة ولا
~~الصرف نسيئة ولا الذهب بالذهب إلا مثلا بمثل يدا بيد ، وكذا كل ما يكال أو
~~يوزن إذا كان صنفا واحدا ، هم في البيوع بمنزلة أهل الإسلام .
# واستدل المصنف رحمه الله على ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم في ذلك الحديث
~~{ فأعلمهم أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين } ولأنهم مكلفون يعني
~~بالمعاملات بالاتفاق محتاجون إلى ما تبقى به نفوسهم كالمسلمين ولا تبقى
~~الأنفس إلا بالطعام والشراب والكسوة والسكنى ولا تحصل هذه ms1621 الأشياء إلا
~~بمباشرة الأسباب المشروعة ، ومنها البيع فيكون مشروعا في حقهم كما في حق
~~المسلمين ، إلا الخمر والخنزير فإن عقدهم عليهما كالعقد على العصير والشاة
~~في كونهما أموالا متقومة في اعتقادهم ونحن أمرنا أن نتركهم وما يعتقدون ،
~~دل على ذلك قول عمر رضي الله عنه لعماله حين حضروا إليه وقال لهم : يا
~~هؤلاء إنه بلغني أنكم تأخذون في الجزية الميتة والخنزير والخمر ، فقال بلال
~~: أجل إنهم يفعلون ذلك ، فقال : فلا تفعلوا ذلك ، ولكن ولوا أربابها بيعها
~~ثم خذوا الثمن منهم .
PageV09P470
# ( قوله : ومن قال لغيره بع عبدك من فلان ) صورته أن يطلب
~~إنسان من آخر شراء عبده بألف درهم وهو لا يبيع إلا بألف وخمسمائة والمشتري
~~لا يرغب فيه إلا بألف فيجيء آخر ويقول لصاحب العبد بع عبدك هذا من هذا
~~الرجل بألف على أني ضامن لك خمسمائة من الثمن سوى الألف فهو جائز ويأخذ
~~الألف من المشتري والخمسمائة من الضامن ، وإن لم يقل من الثمن جاز البيع
~~بألف ولا شيء على الضامن .
# والفرق بينهما ما ذكره بناء على الأصل المار ( أن الزيادة في الثمن
~~والمثمن جائزة عندنا وتلتحق بأصل العقد خلافا لزفر والشافعي رحمهما الله ؛
~~لأنه ) أي الإلحاق ( تغيير للعقد من وصف مشروع إلى وصف مشروع وهو كونه عدلا
~~أو خاسرا أو رابحا ثم قد لا يستفيد المشتري بتلك الزيادة شيئا بأن زاد في
~~الثمن وهو يساوي المبيع بدونها ) فصار الفضل في ذلك كبدل الخلع في كونه لا
~~يدخل في ملك المرأة في مقابلته شيء فجاز اشتراطه على الأجنبي كهو ، لكن لا
~~بد من تسمية الزيادة لتتحقق المقابلة صورة وإن فاتت معنى ليخرج عن حيز
~~الحرمة ، فإذا قال من الثمن وجد الشرط فيصح ، وإذا لم يقل صار ذكر خمسمائة
~~من الضامن رشوة منه على البيع بما سميا من المال ، والرشوة حرام لا تلزم
~~بالضمان .
# واعترض بأوجه : الأول كيف يجب شيء من الثمن عليه ولم يدخل في ملكه شيء من
~~المعقود عليه .
# الثاني لو كان خمسمائة ثمنا لتوجهت المطالبة بها على ms1622 المشتري ويتحمل عنه
~~الضامن ولم تتوجه عليه بالاتفاق .
# الثالث أن PageV09P472 أصل الثمن لا يجوز أن يجب على الأجنبي والمبيع
~~لغيره فكذلك الزيادة ، والفكر الصائب في أصل هذه المسألة يغني عن هذه
~~الأسئلة والجواب عنها ، ولا بأس بتكرار ذلك للتحقيق ، فإن ورود السؤال إذا
~~كان لغموض فهم أصل الكلام فجوابه تكراره ، وذلك أنا قد بينا أن فضول الثمن
~~قد تستغني عن أن تقابل بالمال جزءا فجزءا فجاز أن يكون بعض الثمن خاليا عما
~~يقابله من البدل ، كالزيادة في الثمن إذا كان المبيع يساوي الثمن بلا زيادة
~~فتكون الزيادة على المشتري ثابتة بلا بدل ، ومثل ذلك يجوز أن يثبت على
~~الأجنبي كبدل الخلع ، وإذا جاز ذلك بطل ممن التزمه لا غير ، والملتزم فيما
~~نحن فيه الأجنبي فلا يتوجه الطلب على المشتري وظهر الفرق بينه وبين أصل
~~الثمن ، فإن أصل الثمن لا بد وأن يقابله شيء من المال فلا يكون كالزيادة ،
~~وحينئذ لا يلزم من عدم جواز وجوبه على الغير عدم جواز ما لا يلزم وجوب شيء
~~في مقابلته .
# وقع في الكتاب والخمسمائة بالألف واللام في المضاف دون المضاف إليه ،
~~وقيل لا خلاف في امتناعه .
# وقال ابن عصفور : بعض الكتاب يجيزون ذلك وهو قليل جدا ، وقيل إذا ورد مثل
~~هذا ينبغي أن لا يعتقد إضافة الخمسة بل الجر في المضاف إليه على حذف مضاف :
~~أي الخمس خمسمائة .
PageV09P473
# قال ( ومن اشترى جارية ولم يقبضها حتى زوجها إلخ ) رجل
~~اشترى جارية ولم يقبضها حتى زوجها برجل فوطئها الزوج جاز النكاح ( لوجود
~~سبب الولاية ) للنكاح وهو الملك في الرقبة على الكمال ) وما ثمة مانع عن
~~الجواز ؛ لأن المنع عن التصرف في المبيع قبل القبض إنما يكون عن تصرف ينفسخ
~~بهلاك المبيع قبل القبض كما تقدم والنكاح ليس كذلك .
# وهذا التزويج يكون قبضا ؛ لأن الوطء لما كان بتسليط من جهة المشتري كان
~~فعله كفعله ( وإن لم يطأها ) الزوج ( فليس ) أي مجرد التزويج ( قبضا )
~~استحسانا ، وفي القياس هو قبض وهو رواية عن أبي يوسف ، حتى إن هلكت بعد ms1623 ذلك
~~هلكت من مال المشتري ؛ لأن التزويج عيب حكمي ، حتى لو وجدها المشتري ذات
~~زوج كان له أن يردها ، والمشتري إذا عيب المعقود عليه صار قابضا فصار
~~كالإعتاق والتدبير والتعييب الحقيقي كقطع اليد وفقء العين .
# وجه الاستحسان أن في التعييب الحقيقي استيلاء على المحل باتصال فعل منه
~~إليه وبه يصير قابضا ، وليس ذلك في الحكمي فلا يصير قابضا ، والإعتاق
~~والتدبير إتلاف للمالية وإنهاء للملك ولهذا يثبت له الولاء ومن ضرورته أن
~~يصير قابضا .
PageV09P475
# قال ( ومن اشترى عبدا فغاب المشتري إلخ ) رجل اشترى منقولا
~~فغاب المشتري قبل قبض المبيع ولم ينقد الثمن وطلب البائع من القاضي بيع
~~العبد بثمنه لم يلتفت إلى ذلك حتى يقيم البينة دفعا للتهمة ، فإذا أقامها
~~فلا يخلو إما أن تكون الغيبة معروفة أو لا ، فإن كان الأول لم يبعه في
~~الدين ؛ لأن وصول البائع إلى حقه بدون البيع ممكن وفي البيع إبطال حق
~~المشتري ، وإن كان الثاني باع العبد وأدى الثمن ؛ لأن ملك المشتري ظهر
~~بإقرار البائع فيظهر على الوجه الذي أقر به وقد أقر به مشغولا بحقه فيعتبر
~~كذلك ، وهذا ؛ لأن العبد في يده والقول : قول الإنسان فيما في يده ، فلو
~~ادعى الملك كان مسموعا ، ولو أقر به لغيره كاملا صح بحكم اليد ، فكذا إذا
~~أقر به ناقصا مشغولا بحقه ويثبت الملك له ناقصا على وجه يقتضي الاستيفاء
~~وقد تعذر فيبيعه القاضي فيه ، كالراهن إذا مات فإن المرتهن أحق بالمرهون
~~يباع في دينه إن تعذر الاستيفاء ، والمشتري إذا مات قبل قبض المبيع مفلسا
~~فإن المبيع يباع في ثمنه ، بخلاف ما إذا قبض المشتري المبيع فإن بينة
~~البائع لم تقبل ؛ لأن حقه لم يبق متعلقا به بل هو دين في ذمة المشتري فتكون
~~البينة لإثبات الدين والإثبات على الغائب ممتنع عندنا .
# وفيه بحث من أوجه : الأول أن إقامة البينة على الغائب لا تجوز ؛ لأنها
~~تعتمد إنكار الخصم وذلك من الغائب مجهول .
# الثاني أن القول بجواز البيع قول بجواز التصرف في المبيع قبل القبض وقد
~~تقدم بطلانه ms1624 .
PageV09P477
#قال ( ومن اشترى جارية بألف مثقال ذهب وفضة إلخ ) رجل اشترى جارية فقال
~~اشتريتها بألف مثقال ذهب وفضة صح ويجب عليه من كل واحد منهما خمسمائة مثقال
~~( لأنه أضاف المثقال إليهما على السواء ) ؛ لأنه عطف على المضاف إليه ، وهو
~~عطف مع الافتقار والعطف مع الافتقار يوجب الشركة ، وليس لأحدهما أولوية على
~~الآخر فيجب التساوي .
# قيل وكان الواجب أن يقيد المصنف بالجودة أو الرداءة أو الوسط ؛ لأن الناس
~~لا يتبايعون بالتبر ، ولا بد من بيان الصفة قطعا للمنازعة ولهذا قيده محمد
~~رحمه الله بها في الجامع الصغير وبيوع الأصل .
# ويجوز أن يقال تركه لكونه معلوما من أول كتاب البيوع أن ذلك لا بد منه .
# ولو قال اشتريت منك هذه الجارية بألف من الذهب والفضة وجب المشاركة كما
~~في الأول للعطف ، إلا أنه يجب من الذهب مثاقيل خمسمائة مثقال ومن الفضة
~~دراهم خمسمائة درهم كل عشرة وزن سبعة ؛ لأنه هو المتعارف في وزن الدراهم .
# ولقائل أن يقول : النظر إلى المتعارف يقتضي أن ينصرف إلى ما هو المتعارف
~~في البلد الذي وقع فيه العقد .
PageV09P481
# قال ( ومن له على آخر عشرة دراهم جياد إلخ ) رجل له على
~~رجل عشرة دراهم جياد ( فقضاه زيوفا والقابض لم يعلم فأنفقها أو هلكت فهو
~~قضاء عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف : يرد مثل زيوفه ويرجع عليه بالجياد ؛ لأن حقه في الوصف
~~مرعي ) من حيث الجودة ، كما أن حقه مرعي في الأصل من حيث القدر ، فلو نقص
~~عن كمية حقه رجع عليه بمقداره فكذا إذا نقص في كيفيته ، ولا يمكن رعايته
~~بإيجاب ضمان الوصف منفردا لعدم انفكاكه وهدره عند المقابلة بجنسه فوجب
~~المصير إلى ما قلنا .
# ولأبي حنيفة ومحمد أن المقبوض من جنس حقه بدليل أنه لو تجوز به فيما لا
~~يجوز الاستبدال كالصرف والسلم جاز فكان الاستيفاء من حيث الأصل بالمقبوض
~~حاصلا ، فلم يبق حقه إلا في الجودة وتداركها منفردة بإيجاب ضمانها غير ممكن
~~شرعا لما ذكرنا أنها عند المقابلة بالجنس هدر ولا عقلا لعدم ms1625 تصور الانفكاك
~~، ولا بإيجاب ضمان الأصل ؛ لأن المضمون حينئذ هو الأصل ، والفرض أنه من حيث
~~الأصل مستوف فإيجاب الضمان باعتباره إيجاب عليه له ، ولا نظير له في الشرع
~~.
# واعترض بوجهين : أحدهما أن إيجاب الضمان على الرجل لنفسه لا يجوز إذا لم
~~يفد وهاهنا يفيد فصار ككسب المأذون له المديون فإنه مضمون على المولى وإن
~~كان ملكا له حتى لو اشترى صح .
# والثاني أن المقصود الأصلي هو إحياء حق صاحبه ووجوب الضمان له عليه ضمني
~~فلا يعتبر .
# والجواب عن الأول أن الفائدة ثمة إنما هي للغرماء فكان تضمين PageV09P483
~~الشخص لغيره بخلاف ما نحن فيه .
# وعن الثاني أن الوصف تابع فلا يجوز أن يكون الأصل تابعا له .
PageV09P484
# قال ( وإذا أفرخ طير في أرض رجل إلخ ) إذا أفرخ طير في أرض
~~رجل ولم يعدها لذلك لم يملكه ( فهو لمن أخذه ، وكذا إذا باض فيها أو تكنس
~~فيها ظبي ) وفي بعض النسخ : تكسر فيها ظبي ( لأنه مباح سبقت يده إليه )
~~فيملكه ( ولأنه حينئذ صيد والصيد لمن أخذه ) بالحديث ، وكونه يؤخذ بغير
~~حيلة لا يخرجه عن الصيدية كصيد انكسر رجله بأرض إنسان فإنه للآخذ دون صاحب
~~الأرض والتكنس : التستر ، ومعناه في الأصل دخل في الكناس وهو موضع الظبي ،
~~ومعنى تكسر انكسر رجله ، وقيد بذلك حتى لو كسره أحد فهو له ( والبيض في
~~معنى الصيد ؛ لأنه أصله ولهذا يجب الجزاء على المحرم بكسره أو شيه ) ( قوله
~~: وصاحب الأرض لم يعد أرضه لذلك ) إشارة إلى أنه لو أعدها لذلك بأن حفرها
~~ليقع فيها أو بغير ذلك مما يصاد به كان له ، فأما إذا لم يعدها فهي كشبكة
~~نصبت للجفاف فتعقل بها صيد فهو للآخذ ، وكذا إذا دخل الصيد داره أو وقع ما
~~نثر من السكر والدراهم في ثيابه ما لم يكفه أي يضمه إلى نفسه ( أو كان
~~مستعدا له ، بخلاف ما إذا عسل النحل في أرضه ) فإن العسل لصاحبها ( لأنه عد
~~من أنزاله ) أي من أنزال الأرض بتأويل المكان ؛ جمع نزل : وهو الزيادة
~~والفضل منه ، والفرق بينهما ms1626 أن العسل صار قائما بأرضه على وجه القرار فصار
~~تابعا لها ( كالشجر النابت فيها والتراب المجتمع بجريان الماء ) بخلاف
~~الصيد ، والله سبحانه وتعالى أعلم .
PageV09P486
# الصرف بيع خاص ، وهو الذي يكون كل واحد من العوضين من جنس
~~الأثمان ، وقد تقدم ما يدل على تأخيره على السلم في أول السلم ، وسمي هذا
~~العقد صرفا لأحد المعنيين : إما ( للحاجة إلى النقل في بدليه من يد إلى يد
~~.
# والصرف هو النقل والرد لغة ، وإما ؛ لأنه لا يطلب به إلا الزيادة ) يعني
~~لا يطلب بهذا العقد إلا زيادة تحصل فيما يقابلهما من الجودة والصياغة ، إذ
~~النقود لا ينتفع بعينها كما ينتفع بغيرها مما يقابلها من المطعوم والملبوس
~~والمركوب ، فلو لم يطلب به الزيادة والعين حاصلة في يده ما كان فيه فائدة
~~أصلا فلا يكون مشروعا ، وقد دل على مشروعيته قوله تعالى { وأحل الله البيع
~~} الآية ، وقوله : عليه الصلاة والسلام { الذهب بالذهب } الحديث ، وإذا كان
~~المطلوب به الزيادة ( والصرف هو الزيادة لغة ، كذا قاله الخليل ) ناسب أن
~~يسمى صرفا ( ومنه ) أي من كون الصرف هو الزيادة لغة ( سميت العبادة النافلة
~~صرفا ) قال صلى الله عليه وسلم { من انتمى إلى غير أبيه لا يقبل الله منه
~~صرفا ولا عدلا } والعدل هو الفرض ، سمي به لكونه أداء الحق إلى المستحق .
# وشروطه على الإجمال : التقابض قبل الافتراق بدنا ، وأن لا يكون فيه خيار
~~ولا تأجيل .
# وأقسامه ثلاثة : بيع الذهب بالذهب ، وبيع الفضة بالفضة ، وبيع أحدهما
~~بالآخر .
# قال ( فإن باع فضة بفضة إلخ ) فإن باع رجل فضة بفضة أو ذهبا بذهب لا يجوز
~~إلا مثلا بمثل ، وإن اختلفا في الجودة والصياغة بأن يكون أحدهما أجود من
~~الآخر أو أحسن PageV09P488 صياغة لقوله صلى الله عليه وسلم { الذهب بالذهب
~~مثلا بمثل } الحديث ، والمراد به المماثلة في القدر لا في الصفة لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { جيدها ورديئها سواء } وقد ذكر ذلك في كتاب البيوع في باب
~~الربا .
# حدث محمد رحمه الله في أول كتاب الصرف في الأصل عن أبي حنيفة عن الوليد ms1627
~~بن سريع عن أنس بن مالك قال : أتي عمر بن الخطاب رضي الله عنه بإناء كسر
~~وإني قد أحكمت صياغته ، فبعثني به لأبيعه ، فأعطيت به وزنه وزيادة فذكرت
~~ذلك لعمر فقال : أما الزيادة فلا .
PageV09P489
# قال ( ولا بد من قبض العوضين قبل الافتراق ) قبض عوض الصرف
~~قبل الافتراق بالأبدان واجب بالمنقول وهو ( ما روينا من قوله { يدا بيد }
~~وقول عمر رضي الله عنه وإن استنظرك أن يدخل بيته فلا تنظره ) وهو في
~~الدلالة على وجوب القبض كما ترى .
# وبالمعقول وهو ( أنه لا بد من قبض أحدهما إخراجا للعقد عن الكالئ بالكالئ
~~وذلك يستلزم قبض الآخر تحقيقا للمساواة نفيا لتحقق الربا ) ( قوله : في
~~الكتاب فلا يتحقق الربا ) قيل هو منصوب بجواب النفي وهو قوله : ثم لا بد (
~~قوله : ولأن أحدهما ) دليل آخر ، وتقريره أن أحد العوضين ليس أولى بالقبض
~~من الآخر فيجب قبضهما معا ( ولا فرق في ذلك ما كانا يتعينان كالمصوغ أو لا
~~يتعينان كالمضروب أو يتعين أحدهما دون الآخر لإطلاق ما روينا ) وهو قوله :
~~عليه الصلاة والسلام { الذهب بالذهب } الحديث ، وهو يتناول المصوغ وغيره (
~~قوله : ولأنه إن كان يتعين إلخ ) جواب عما يقال بيع المضروب بالمضروب بلا
~~قبض لا يصح ؛ لأنه كالئ بكالئ ، وبيع المصوغ بالمصوغ ليس كذلك لتعينه
~~بالتعين .
# وتقريره أن المصوغ وإن كان يتعين ففيه شبهة عدم التعيين لكونه ثمنا خلقة
~~فيشترط قبضه اعتبارا للشبهة في الربا .
# فإن قيل : فعلى هذا التقرير يلزم في بيع المضروب بالمصوغ نسيئة شبهة
~~الشبهة ؛ لأن في بيع المضروب بالمضروب نسيئة شبهة الفضل ، فإذا بيع مضروب
~~بمصوغ نسيئة وهو مما يتعين كان بالنظر إلى كونه خلق ثمنا شبهة عدم التعيين
~~وتلك شبهة زائدة على PageV09P491 الشبهة الأولى والشبهة هي المعتبرة دون
~~النازل عنها .
# أجيب بأن عدم الجواز في المضروب نسيئة بقوله { يدا بيد } لا بالشبهة ؛
~~لأن الحكم في موضع النص مضاف إليه لا إلى العلة فتكون الحرمة في هذه الصورة
~~باعتبار الشبهة ( والمراد بالافتراق ما يكون بالأبدان حتى لو مشيا معا إلى
~~جهة واحدة ms1628 أو ناما في المجلس أو أغمي عليهما لا يبطل الصرف لقول ابن عمر
~~رضي الله عنهما : وإن وثب من سطح فثب معه ) وقصته ما روي عن أبي جبلة .
# قال : سألت عبد الله بن عمر رضي الله عنهما فقلت : إنا نقدم أرض الشام
~~ومعنا الورق الثقال النافقة وعندهم الورق الكاسدة فنبتاع ورقهم العشرة
~~بتسعة ونصف ، فقال : لا تفعل ، ولكن بع ورقك بذهب واشتر ورقهم بالذهب ، ولا
~~تفارقه حتى تستوفي ، وإن وثب من سطح فثب معه .
# وفيه دليل على أن المفتي إذا بين جواب ما سئل عنه لا بأس أن يبين للسائل
~~الطريق المحصل لمقصوده مع التحرز عن الحرام ، ولا يكون ذلك مما هو مذموم من
~~تعليم الحيل .
# وقيد مشيهما بجهة واحدة ؛ لأنه لو مشيا إلى جهتين يوجب تفرق الأبدان ،
~~وهذا المذكور من التفرق هو المعتبر في قبض رأس مال السلم ( قوله : بخلاف
~~خيار المخيرة ) يرجع إلى قوله لم يبطل الصرف يريد أن مشي المخيرة مع زوجها
~~وإن كان إلى جهة واحدة يبطل خيارها ؛ لأنه يبطل بالإعراض .
PageV09P492
# ( وإن باع الذهب بالفضة جاز التفاضل لعدم المجانسة ووجب
~~التقابض لقوله صلى الله عليه وسلم { الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء } ) على
~~وزن هاع بمعنى خذ ومنه قوله تعالى { هاؤم اقرءوا كتابيه } ( قوله : فإن
~~افترقا في الصرف ) متعلق بقوله ولا بد من قبض العوضين : يعني لبقاء العقد ،
~~فإن افترقا قبل قبض العوضين أو أحدهما بطل العقد لفوات شرط البقاء وهذا
~~صحيح ، بخلاف قول من يقول إن القبض شرط الصحة ، فإن شرط الشيء يسبقه والقبض
~~إنما هو بعد العقد ، وما أجيب به بأن شرط الجواز ما يشترط مقارنا لحالة
~~العقد ، إلا أن اشتراط القبض مقارنا لحالة العقد من حيث الحقيقة غير ممكن
~~من غير تراض لما فيه من إثبات اليد على مال الغير بغير رضاه ، فعلقنا
~~الجواز بقبض يوجد في المجلس ؛ لأن لمجلس العقد حكم حالة العقد كما في
~~الإيجاب والقبول ، فصار القبض الموجود بعد العقد في مجلسه كالموجود وقت
~~العقد حكما ، ولو كان موجودا وقت ms1629 العقد من حيث الحقيقة كان شرط الجواز ،
~~فكذا إذا كان موجودا حكما فعلى ما ترى فيه من التمحل مع حصول المقصود بجعله
~~شرط البقاء ( ولهذا ) أي ولأن الافتراق بلا قبض مبطل ( لا يصح شرط الخيار
~~في الصرف ولا الأجل ) بأن يقول اشتريت هذا الدينار بهذه الدراهم على أني
~~بالخيار ثلاثة أيام أو قال إلى شهر ( ؛ لأن بالخيار لا يبقى القبض مستحقا )
~~لمنعه الملك ( وبالأجل يفوت القبض المستحق ) والفرق بين العبارتين أن في
~~الخيار يتأخر القبض إلى زمان سقوطه فلم يكن في PageV09P494 الحال مستحقا
~~وفي الأجل ذكر في العقد ما ينافي القبض ، وذكر منافي الشيء مفوت له ، كذا
~~قيل ، وكأنه راجع إلى أن في الأول استحقاق القبض فائت ، وفي الثاني القبض
~~المستحق شرعا فائت ( قوله : إلا إذا أسقط في المجلس ) يعني منهما إن كان
~~الخيار لهما أو ممن له ذلك ( فيعود إلى الجواز لارتفاعه قبل تقرره )
~~استحسانا خلافا لزفر رحمه الله وهو القياس ، وإن أسقط الأجل فكذلك ، وإن
~~أسقط أحدهما فكذلك في ظاهر الرواية .
# وعن أبي يوسف أن صاحب الأجل إذا أسقط الأجل لم يصح حتى يرضى صاحبه ،
~~والفرق يعرف في شرح القدوري لمختصر الكرخي ، وقيد بشرط الخيار ؛ لأن خيار
~~العيب والرؤية يثبتان في الصرف كما في سائر العقود ، إلا أن خيار الرؤية لا
~~يثبت إلا في العين لا الدين فإنه لا فائدة في رده بالخيار إذ العقد لا
~~ينفسخ برده وإنما يرجع بمثله ، ويجوز أن يكون المقبوض مثل المردود أو دونه
~~فلا يفيد الرد فائدة .
PageV09P495
# قال ( ولا يجوز التصرف في ثمن الصرف قبل قبضه إلخ ) التصرف
~~في ثمن الصرف قبل قبضه لا يجوز ، فإذا باع دينارا بعشرة دراهم ، ولم يقبض
~~العشرة حتى اشترى بها ثوبا فسد البيع في الثوب لفوات القبض المستحق بالعقد
~~حقا لله تعالى إذ الربا حرام حقا لله ، والقياس يقتضي جوازه كما نقل عن زفر
~~؛ لأن الدراهم لا تتعين عينا كانت أو دينا فينصرف العقد إلى مطلق الدراهم ،
~~إذ الإطلاق والإضافة إلى بدل الصرف إذ ذاك سواء ms1630 ، وإنما قال عن زفر ؛ لأن
~~الظاهر من مذهبه كمذهب العلماء الثلاثة ، ولكنا نقول : الثمن في باب الصرف
~~مبيع ؛ لأن الصرف بيع ولا بد فيه من مبيع وما ثمة سوى الثمنين وليس أحدهما
~~أولى بكونه مبيعا فيجعل كل واحد منهما مبيعا من وجه وثمنا من وجه وإن كانا
~~ثمنين خلقة ، وبيع المبيع قبل القبض لا يجوز كما فعلنا في المقايضة ،
~~واعتبرنا كل واحد منهما ثمنا من وجه مبيعا من وجه ضرورة انعقاد البيع وإن
~~كان كل واحد مبيعا حقيقة .
# قيل لا نسلم عدم الأولوية فإن ما دخله الباء أولى بالثمنية .
# وأجيب بأن ذلك في الأثمان الجعلية كالمكيلات والموزونات التي هي غير
~~الدراهم والدنانير إذا كانت دينا في الذمة لا في الأثمان الخلقية .
# قال ( وليس من ضرورة كونه ) جواب عما يقال لو كان بدل الصرف مبيعا وجب أن
~~يكون متعينا ، فقال كونه مبيعا لا يستلزم التعيين ، فإن المسلم فيه مبيع
~~بالاتفاق وليس بمتعين .
# وعورض بأن كل واحد منهما لو كان مبيعا لا يشترط قيام الملك فيهما
~~PageV09P497 وقت العقد وليس كذلك ، فإنه لو باع دينارا بدرهم وليسا في
~~ملكهما فاستقرضا في المجلس وافترقا عن قبض صح .
# وأجيب بأن الدراهم والدنانير حالة العقد ثمن من كل وجه ، وإنما اعتبر
~~مثمنا بعد العقد لضرورة العقد فيجعل مثمنا بعده ثمنا قبله فلا يشترط وجوده
~~قبله .
PageV09P498
#قال ( ويجوز بيع الذهب بالفضة مجازفة ) إذا كان الصرف بغير الجنس صح
~~مجازفة ؛ لأن المساواة فيه غير مشروطة ، لكن القبض شرط ؛ لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء } وهو والمعقول المتقدم مراد
~~بقوله لما ذكرنا ، بخلاف بيعه بجنسه مجازفة فإنه لا يجوز إذا لم يعرف
~~المتعاقدان قدرهما وإن كانا متساويين في الوزن في الواقع ؛ لأن العلم
~~بتساويهما حالة العقد شرط صحته ؛ لأن الفضل حينئذ موهوم والموهوم في هذا
~~الباب كالمتحقق ، والنبي صلى الله عليه وسلم لم يرد المماثلة في علم الله ؛
~~لأنه لا سبيل إلى ذلك ، وإنما أراد المماثلة في علم العاقدين ولم توجد ؛
~~وإن لم توجد ms1631 ، فإن كانا وزنا في المجلس وعلما في المجلس تساويهما كان
~~القياس أن لا يجوز لوقوع العقد فاسدا فلا ينقلب جائزا لكنهم استحسنوا جوازه
~~؛ لأن ساعات المجلس كساعة واحدة .
# وقال زفر رحمه الله : إذا عرف التساوي بالوزن جاز سواء كان في المجلس أو
~~بعده ؛ لأن الشرط هو المماثلة والفرض وجودها في الواقع .
# والجواب ما قلنا إن المراد بها ما هو في علمهما .
PageV09P499
# قال ( ومن باع جارية قيمتها ألف مثقال فضة إلخ ) الجمع بين
~~النقود وغيرها في البيع لا يخرج النقود عن كونها صرفا بما يقابلها من الثمن
~~باع جارية قيمتها ألف مثقال فضة وفي عنقها طوق فضة فيه ألف مثقال بألفي
~~مثقال ونقد من الثمن ألف مثقال ثم افترقا فالذي نقد ثمن الفضة ؛ لأن قبض
~~حصة الطوق في المجلس واجب حقا للشرع لكونه بدل الصرف ، وقبض ثمن الجارية
~~ليس بواجب ولا معارضة بين الواجب وغيره ، والظاهر من حال المسلم الإتيان
~~بالواجب تفريغا للذمة ، كما إذا ترك سجدة صلاتية وسها أيضا ثم أتى بسجدتي
~~السهو وسلم تصرف إحدى سجدتي السهو إلى الصلاتية ، وإن لم ينوها ليكون
~~الإتيان بها على وجه الصحة ، وكذا لو اشتراها بألفي مثقال ألف نسيئة وألف
~~نقدا فالنقد ثمن الطوق ؛ لأن الأجل باطل في الصرف جائز في بيع الجارية ،
~~والظاهر من حالهما المباشرة على وجه الجواز ، وكذا لو باع سيفا محلى بمائة
~~درهم وحليته خمسون ودفع من الثمن خمسين فإن دفع ساكتا عنهما جاز البيع وكان
~~المقبوض حصة الحلية لما بينا أن الظاهر الإتيان بالواجب ، وإن صرح بذكرهما
~~فكذلك ؛ لأن الاثنين قد يراد بذكرهما الواحد ، قال الله تعالى { يخرج منهما
~~اللؤلؤ والمرجان } وإنما يخرجان من أحدهما فيحمل عليه بقرينة الحال ، وإن
~~قال عن ثمن الحلية خاصة فلا كلام فيه ، وإن قال عن ثمن السيف خاصة وقال
~~الآخر نعم أو لا وتفرقا على ذلك انتقض البيع في الحلية ؛ لأن الترجيح
~~بالاستحقاق عند PageV10P001 المساواة في العقد والإضافة ، ولا مساواة بعد
~~تصريح من القول قوله : إن المدفوع ثمن السيف ، فإن لم يتقابضا ms1632 شيئا حتى
~~افترقا بطل العقد في الحلية ؛ لأنه صرف فيها .
# وأما في السيف فإن كان لا يتخلص إلا بضرر فكذلك لعدم إمكان التسليم بدونه
~~، ولهذا لا يجوز إفراده بالبيع كالجذع في السقف وإن كان يتخلص بلا ضرر جاز
~~في السيف وبطل في الحلية ؛ لأنه أمكن إفراده بالبيع فصار كالطوق والجارية (
~~قوله : وهذا إذا كانت الفضة المفردة ) يعني الثمن ( أزيد مما فيه ) أي
~~المبيع تعميم للكلام ؛ لأن فرض المسألة أن الحلية خمسون والثمن مائة فكان
~~ذكره مستغنى عنه لكنه عمم الكلام لبيان الأقسام الأخر وهي أربعة : الأول أن
~~يكون وزن الفضة المفردة أزيد من وزن الفضة التي مع غيرها ، وهو جائز ؛ لأن
~~مقدارها يقابلها والزائد يقابل الغير فلا يفضي إلى الربا .
# والثاني أن يكون وزن المفردة مثل المنضمة وهو غير جائز ؛ لأنه ربا ؛ لأن
~~الفضل ربا سواء كان من جنسها أو من غير جنسها .
# والثالث أن تكون المفردة أقل وهو أوضح والرابع أن لا يدرى مقدارها وهو
~~فاسد لعدم العلم بالمساواة عند العقد وتوهم الفضل خلافا لزفر فإن الأصل هو
~~الجواز والمفسد هو الفضل الخالي عن العوض ، فإن لم يعلم به حكم بجوازه .
# والجواب أن ما لا يدرى يجوز في الواقع أن يكون مثلا وأن يكون أقل وأن
~~يكون زائدا ، فإن كان زائدا جاز وإلا فسد فتعددت جهة الفساد فترجحت .
# واعترض بأن كل جهة منهما علة PageV10P002 للفساد فلا تصلح للترجيح .
# وأجاب شمس الأئمة الكردي رحمه الله بأن مراده أنه إذا كان أحدهما يكفي
~~للحكم فما ظنك بهما لا الترجيح الحقيقي إذ لا تعارض بين المفسد والمصحح
~~فيما يلحق الشبهة فيه بالحقيقة .
PageV10P003
# قال ( ومن باع إناء فضة ثم افترقا إلخ ) ومن باع إناء فضة
~~بفضة أو بذهب وقبض بعض الثمن دون بعض وافترقا بطل البيع فيما لم يقبض ثمنه
~~وصح فيما قبض واشتركا في الإناء ؛ لأنه صرف كله وقد وجد شرط بقاء العقد في
~~بعض دون بعض فصح : أي بقي صحيحا في بعض وبطل في آخر ، وهذا بناء على أن
~~القبض في ms1633 المجلس شرط البقاء على الجواز فيكون الفساد طارئا فلا يشيع .
# لا يقال : على هذا يلزم تفريق الصفقة وذلك فاسد ؛ لأن تفريق الصفقة قبل
~~تمامها لا يجوز ، وهاهنا الصفقة تامة فلا يكون مانعا وقد تقدم معنى تمام
~~الصفقة .
# قال ( ولو استحق بعض الإناء إلخ ) أي ولو استحق بعض الإناء في هذه
~~المسألة فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ الباقي بحصته وإن شاء رد ؛ لأن الإناء
~~تعيب بعيب الشركة إذ الشركة في الأعيان المجتمعة تعد عيبا لانتقاصها
~~بالتبعيض ، وكان ذلك بغير صنعه فيتخير ، بخلاف صورة الافتراق فإن العيب حدث
~~بصنع منه وهو الافتراق لا عن قبض .
# قال ( وإن باع قطعة نقرة إلخ ) المراد بالنقرة قطعة فضة مذابة .
# فإضافة القطعة إلى النقرة من باب إضافة العام إلى الخاص .
# وإذا باع قطعة نقرة بذهب أو فضة ثم استحق بعضها أخذ ما بقي بحصتها ولا
~~خيار له ؛ لأن الشركة فيها ليست بعيب ؛ لأن التبعيض لا يضره بخلاف الإناء .
PageV10P005
# قال ( ومن باع درهمين ودينارا بدرهم ودينارين جاز البيع
~~إلخ ) رجل باع درهمين ودينارا بدرهم ودينارين جاز البيع وجعل كل جنس بخلافه
~~، وقال زفر والشافعي رحمهما الله : لا يجوز ، وعلى هذا إذا باع كر شعير وكر
~~حنطة بكري شعير وكري حنطة ، والأصل أن الأموال الربوية المختلفة الجنس إذا
~~اشتمل عليها الصفقة ، وكان في صرف الجنس إلى الجنس فساد المبادلة يصرف كل
~~جنس منها إلى خلاف جنسها عند العلماء الثلاثة تصحيحا للعقد خلافا لهما ،
~~قالا : إن في الصرف إلى خلاف الجنس تغير تصرفه ؛ لأنه قابل الجملة بالجملة
~~، ومن قضية التقابل الانقسام على الشيوع لا على التعيين ، ومعنى الشيوع هو
~~أن يكون لكل واحد من البدلين حظ من جملة الآخر ، والدليل على ذلك الوقوع
~~فإنه إذا اشترى قلبا : أي سوارا بعشرة وثوبا بعشرة ثم باعهما مرابحة لا
~~يجوز ، وإن أمكن صرف الربح إلى الثوب ، وكذا إذا اشترى عبدا بألف ثم باعه
~~مع عبد آخر قبل نقد الثمن من البائع بألف وخمسمائة لا يجوز في المشترى بألف
~~وإن أمكن تصحيحه لصرف ms1634 الألف إليه ، وكذا إذا جمع بين عبده وعبد غيره فقال
~~بعتك أحدهما لا يجوز وإن أمكن تصحيحه بصرفه إلى عبده ، وكذا إذا باع درهما
~~وثوبا بدرهم وثوب فافترقا من غير قبض فسد البيع في الدرهم ولا يصرف إلى
~~الثوب ، وليس ذلك كله إلا لما ذكرنا أن قضية هذه المقابلة الانقسام على
~~الشيوع دون التعيين ، فالتعيين تغيير والتغيير لا يجوز .
# ولنا أن المقابلة المطلقة تحتمل مقابلة PageV10P008 الفرد بالفرد فكان
~~جائز الإرادة فينبغي أن يكون مرادا ، أما أنه جائز الإرادة فلأن كل مطلق
~~يحتمل المقيد لا محالة ، ولهذا إذا باع كر حنطة بكريها فسد ؛ لأن الكر قابل
~~الكر وفضل الآخر .
# وأما وجوب أن يكون مرادا فلأنه طريق متعين لتصحيح العقد فيجب سلوكه ،
~~ولئن منع تعينه لذلك بإمكان أن يكون درهم من الدرهمين بمقابلة درهم والدرهم
~~الآخر بمقابلة دينار من الدينارين والدينار بمقابلة الدينار الآخر .
# قلنا : هذا غلط ؛ لأنا ما أردنا من الطريق إلا الصرف إلى خلاف الجنس على
~~أي وجه كان .
# على أن فيما ذكرتم تغيرات كثيرة وما هو أقل تغييرا متعين .
# والجواب عن قولهما إن في الصرف إلى خلاف الجنس تغيير تصرفه أن يقال فيه
~~تغيير وصف التصرف أو أصله ، والأول مسلم ولا نسلم أنه مانع عن الجواز ،
~~والثاني ممنوع ؛ لأن موجبه الأصلي وهو ثبوت الملك في الكل بمقابلة الكل باق
~~على حاله لم يتغير وصار هذا كما إذا باع نصف عبد مشترك بينه وبين غيره
~~ينصرف إلى نصيبه تصحيحا لتصرفه ، وإن كان في ذلك تغيير وصف التصرف من
~~الشيوع إلى معين لما كان أصل التصرف وهو ثبوت الملك في النصف باقيا ثم أجاب
~~عن المسائل المستشهد بها .
# أما الأولى : أعني مسألة المرابحة فبقوله ؛ لأنه يصير تولية في القلب
~~بصرف الربح كله إلى الثوب ، ولا يخلو من أن يكون مراده أنه تغيير في الأصل
~~أو غير ذلك ؛ فإن كان الثاني فلم يبينه ، وإن كان الأول فهو ممنوع لما تقدم
~~في باب زيادة الثمن PageV10P009 والمثمن أن الانتقال من الزيادة إلى
~~النقصان تغير ms1635 العقد من وصف مشروع إلى وصف مشروع ، ولعله يجوز أن يقال إن
~~ذلك في المساومة ، أما إذا صرحا بذكر المرابحة فالتغيير إلى التولية في أصل
~~العقد لا في وصفه ، وأما الثانية فبقوله والطريق في المسألة الثانية غير
~~متعين ؛ لأنه يمكن صرف الزيادة على الألف للمشتري ، وقد تقدمت هذه المسألة
~~في شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن ، وأما الثالثة فلأنه أضيف
~~البيع إلى المنكر والمنكر ليس بمحل للبيع ، والمعين ضده والشيء لا يتناول
~~ضده .
# وأما في الأخيرة فإن العقد قد انعقد صحيحا وفسد حالة البقاء بالافتراق
~~بلا قبض ، وكلامنا في الابتداء : يعني أن الصرف إلى خلاف الجنس لصحة العقد
~~ابتداء وهو في الابتداء صحيح .
PageV10P010
#قال ( ومن باع أحد عشر درهما بعشرة دراهم ودينار إلخ ) المسألة المتقدمة
~~كان البدلان فيها جنسين من الأموال الربوية وفي هذه أحدهما وهي صحيحة
~~كالأولى ، وتكون العشرة بمثلها والدينار بالدرهم ؛ لأن شرط الصرف التماثل
~~لما روينا من الحديث المشهور وهو موجود ظاهرا ، إذ الظاهر من حال البائع
~~إرادة هذا النوع من المقابلة حملا على الصلاح ، وهو الإقدام على العقد
~~الجائز دون الفاسد .
PageV10P011
# قال ( ولو تبايعا فضة بفضة إلخ ) ولو باع عشرة دراهم وشيئا
~~معه بخمسة عشر درهما ، فإما أن يكون له قيمة أو لا ، والأول إما أن تبلغ
~~قيمته الفضة أو لا ، فإن كان مما لا قيمة له كالتراب مثلا لا يجوز البيع ؛
~~لأن الزيادة لم يقابلها عوض فتحقق الربا وإن كانت قيمته تبلغ الفضة كثوب
~~يساوي خمسة جاز بلا كراهة ، وإن لم تبلغ فهو جائز مع الكراهة ككف من زبيب
~~أو جوزة أو بيضة .
# والكراهة ، إما ؛ لأنه احتيال لسقوط الربا فيصير كبيع العينة في أخذ
~~الزيادة بالحيلة ، وإما ؛ لأنه يفضي إلى أن يألف الناس فيستعملوا ذلك فيما
~~لا يجوز .
# فإن قيل : فالمسألة المتقدمة مشتملة على ما ذكرت ولم تذكر فيها الكراهة .
# أجيب بأنه إنما لم يذكرها ؛ لأنه وضع المسألة فيما إذا كان الدينار
~~الزائد بمقابلة الدرهم وقيمة الدينار تبلغ قيمة الدرهم ولا تزيد ms1636 ، وعلى هذا
~~يكون الدينار غير المصطلح وهو ما تكون قيمته عشرة دراهم .
# والحق أن السؤال ساقط ؛ لأن الكراهة إنما هي للاحتيال لسقوط ربا الفضل
~~وهو لا يتحقق في المسألة المتقدمة ؛ لأن فيها الظاهر من حالهما إرادة
~~المبادلة ، بخلاف هذه المسألة ، فإن إرادة المبادلة بين حفنة من زبيب
~~والفضة الزائدة ليست بظاهرة .
PageV10P013
# ( قوله : ومن كان له على آخر عشرة دراهم إلخ ) مسألة يتبين
~~بها بيع النقد بالدين وهو على ثلاثة أقسام : لأنه إما أن يكون سابقا أو
~~مقارنا أو لاحقا ، فإن كان سابقا وقد أضاف إليه العقد كما إذا كان له على
~~آخر عشرة دراهم فباعه الذي عليه العشرة دينارا بالعشرة الذي عليه فإنه يجوز
~~بلا خلاف وسقطت العشرة عن ذمة من هو عليه ؛ لأنه ملكها بدلا عن الدينار .
# غاية ما في الباب أن هذا عقد صرف وفي الصرف يشترط قبض أحد العوضين
~~احترازا عن الكالئ بالكالئ .
# ويشترط قبض الآخر احترازا عن الربا وذلك ؛ لأن بقبض أحد البدلين حصل
~~الأمن عن خطر الهلاك ، فلو لم يقبض الآخر كان فيه خطر الهلاك ؛ لأن الدين
~~في معنى التأدي فيلزم الربا ، وهذا معدوم فيما نحن فيه ؛ لأن الدينار نقد
~~وبدله وهو العشرة سقط عن بائع الدينار حيث سلم له فلم يبق له خطر الهلاك .
# وحاصله أن تعيين أحد البدلين بعد القبض الآخر للاحتراز عن الربا ، ولا
~~ربا في دين يسقط وإنما هو في دين يقع الخطر في عاقبته ، وإن كان مقارنا بأن
~~أطلق العقد ولم يضف إلى العشرة التي عليه وقع الدينار ، فإما أن يتقابضا أو
~~لا ، فإن كان الثاني لم تقع المقاصة ما لم يتقاصا بالإجماع ، وإن كان الأول
~~جاز ووقعت المقاصة استحسانا ، والقياس ينفيه ، وبه قال زفر رحمه الله ؛
~~لأنه استبدل ببدل الصرف وهو لا يجوز كما لو أخذ ببدل الصرف عرضا .
# ووجه الاستحسان أنه يجب بهذا العقد ثمن واجب التعيين بالقبض لما ذكرنا من
~~وجوب قبض PageV10P015 العوضين قبل الافتراق بقوله عليه الصلاة والسلام {
~~يدا بيد } والدين ليس بهذه الصفة فلا تقع ms1637 المقاصة بنفس العقد لعدم المجانسة
~~بين العين والدين ؛ لأن بدل الصرف واجب التعيين بالقبض والدين قد سبق وجوبه
~~، لكنهما إذا أقدما على المقاصة بتراضيهما لا بد ثمة من تصحيح ولا صحة لها
~~مع بقاء عقد الصرف فتجعل المقاصة متضمنة لفسخ الأول ، والإضافة إلى الدين
~~الذي كان عليه ضرورة إذ لولا ذلك كان استبدالا ببدل الصرف وهو لا يجوز ،
~~وعلى هذا كان الفسخ ثابتا بالاقتضاء ، ولهما ذلك ؛ لأن لهما فسخ أصل العقد
~~فكان لهما تغيير وصف العقد مع بقاء أصله بالطريق الأولى ، وهو نظير ما إذا
~~تبايعا بألف ثم بألف وخمسمائة .
# وفيه بحث من أوجه : الأول أن عدم المجانسة بين العين والدين لو منع
~~المقاصة لما وقعت إذا أضيف العقد إلى الدين السابق .
# الثاني أن الثابت بالاقتضاء يجب أن يثبت على وجه لا يبطل به المقتضي ،
~~وإذا ثبت الفسخ المقتضي بطل المقتضى وهو المقاصة ؛ لأنه يقتضي قيام العشرة
~~الثابتة بالعقد وقد فات الفسخ .
# الثالث أن العقد لو فسخ للمقاصة وجب قبض الدينار على البائع بحكم الإقالة
~~؛ لأن لإقالة الصرف حكم الصرف .
# والجواب عن الأول ما أشار إليه المصنف رحمه الله بقوله ( وفي الإضافة إلى
~~الدين ) يعني المعهود ( تقع المقاصة بنفس العقد على ما نبينه ) وعن الثاني
~~بأن المقاصة تقتضي قيام العقد وهو موجود ؛ لأنهما لما أبطلا عقد الصرف صارا
~~كأنهما عقدا عقدا جديدا PageV10P016 فتصح المقاصة به .
# وعن الثالث بأن الإقالة ضمنية تثبت في ضمن المقاصة فجاز أن لا يثبت لمثل
~~هذه الإقالة حكم البيع ، وزفر رحمه الله حيث لم يقل بالاقتضاء لم يوافقهم
~~في المسألة فتعين له وجه القياس ، فإن قيل : لم ترك المصنف رحمه الله
~~الاستدلال بحديث ابن عمر رضي الله عنهما وهو ما روي أنه قال لرسول الله صلى
~~الله عليه وسلم { إني أكري إبلا بالبقيع إلى مكة بالدراهم فآخذ مكانها
~~دنانير ، أو قال بالعكس ، فقال صلى الله عليه وسلم : لا بأس بذلك إذا
~~افترقتما وليس بينكما عمل } فالجواب أنه يدل على المقاصة ، وليس فيه دلالة
~~على أنهما كانا ms1638 يضيفان العقد إلى الدين الأول أو إلى مطلقه فلم يكن قاطعا
~~حتى يلتزمه زفر وإن كان لاحقا بأن اشترى دينارا بعشرة دراهم وقبض الدينار
~~ثم إن مشتري الدينار باع ثوبا من بائع الدينار بعشرة دراهم ثم أراد أن
~~يتقاصا ففيه روايتان .
# في رواية أبي سليمان وهي التي اختارها فخر الإسلام ، وقال المصنف : في
~~أصح الروايتين تقع المقاصة ، وفي رواية أبي حفص واختارها شمس الأئمة وقاضي
~~خان : لا تقع المقاصة ؛ لأن الدين لاحق ، والنبي صلى الله عليه وسلم جوز
~~المقاصة في دين سابق بحديث ابن عمر رضي الله عنهما .
# ووجه الأصح أن قصدهما المقاصة يتضمن الانفساخ الأول والإضافة إلى دين
~~قائم وقت تحويل العقد فيكون الدين حينئذ سابقا على المقاصة هذا هو الموعود
~~من الجواب عن السؤال الأول وهو ليس بدافع كما ترى إلا إذا أضيف أن القياس
~~PageV10P017 يقتضي أن لا تقع المقاصة بين الدين والعين أصلا لعدم المجانسة
~~، إلا أنه استحسن ذلك بالأثر ، ويقوي هذا الوجه أن الدين لا يتعين بالتعيين
~~كما تقدم ، فالمطلق والمقيد منه سواء ، وقد وقعت المقاصة إذا أضيف إلى
~~الدين السابق بالاتفاق فكذا باللاحق بعد فسخ العقد الأول ، وإلا لكان الدين
~~يتعين بالتعيين وذلك خلف ؛ أو يقال المراد بعدم المجانسة عدم كونهما موجبي
~~عقد واحد ، فإذا أضيف إلى الدين السابق تجانسا ، وإذا أضيف إلى دين مقارن
~~عدم المجانسة بين العين والدين السابق وإنما المجانسة حينئذ بينهما ، وبين
~~الدين المقارن وهذا أوضح .
PageV10P018
#قال ( ويجوز بيع درهم صحيح ودرهمي غلة إلخ ) الغلة من الدراهم هي
~~المقطعة التي في القطعة منها قيراط أو طسوج أو خبة فيردها بيت المال لا
~~لزيافتها بل لكونها قطعا ويأخذها التجار وبيع درهم صحيح ودرهمي غلة بدرهمين
~~صحيحين ودرهم غلة جائز لوجود المقتضي وانتفاء المانع .
# أما الأول فلصدوره عن أهله في محله مع وجود شرطه وهو المساواة ، وأما
~~الثاني فلأن المانع أن تصور هاهنا في الجودة وهي ساقطة العبرة عند المقابلة
~~بالجنس .
PageV10P019
# قال ( وإن كان الغالب على الدراهم الفضة فهي دراهم إلخ )
~~الأصل أن ms1639 النقود لا تخلو عن قليل غش خلقة أو عادة ؛ فالأول كما في الرديء ،
~~والثاني ما يخلط للانطباع فإنها بدونه تتفتت ، وإذا كان كذلك يعتبر الغالب
~~؛ لأنه المغلوب في مقابلة الغالب كالمستهلك ، فإذا كان الغالب على الدراهم
~~والدنانير الفضة والذهب كانا في حكم الفضة والذهب يعتبر فيهما من تحريم
~~التفاضل ما يعتبر في الجياد فلا يجوز بيع الخالص بها ولا بيع بعضها ببعض
~~ولا الاستقراض بها إلا متساويا في الوزن ( وإن كان الغالب عليهما الغش
~~فليسا في حكم الدراهم والدنانير ) فإن اشترى بها إنسان فضة خالصة ، فإن
~~كانت الفضة الخالصة مثل تلك الفضة التي في الدراهم المغشوشة أو أقل أو لا
~~يدرى فالبيع فاسد ، وإن كانت أكثر صح وهي الوجوه المذكورة في حلية السيف .
PageV10P021
# ( وإن بيعت بجنسها متفاضلا جاز صرفا للجنس إلى خلاف الجنس
~~وهي في حكم فضة وصفر ) ( قوله : ولكنه صرف ) جواب عما يقال إذا صرف الجنس
~~إلى خلاف الجنس فلا يكون صرفا فلا يبقى التقابض شرطا .
# ووجه ذلك أن صرف الجنس إلى خلاف جنسه ضرورة صحة العقد ، والثابت بالضرورة
~~لا يتعدى فبقي العقد فيما وراء ذلك صرفا ( واشتراط القبض في المجلس لوجود
~~الفضة من الجانبين .
# وإذا شرط القبض في الفضة يشترط في الصفر ؛ لأنه لا يتميز عنه إلا بضرر )
~~وهذا يشير إلى أن الاستهلاك إنما يتحقق عند عدم التمييز قال المصنف رحمه
~~الله ( ومشايخنا ) يريد به علماء ما وراء النهر ( لم يفتوا بجواز ذلك )
~~يعني التفاضل ( في العدالى والغطارفة ) أي الدراهم الغطريفية وهي المنسوبة
~~إلى غطريف بن عطاء الكندي أمير خراسان أيام الرشيد ، وقيل هو خال هارون
~~الرشيد ( لأنها أعز الأموال في ديارنا ، فلو أبيح التفاضل فيه ) أي لو أفتي
~~بإباحته ( تدرجوا إلى الفضة والذهب بالقياس ) ثم المعتبر في المعاملات بها
~~المعتاد ( فإن كانت تروج بالوزن كان التبابع والاستقراض فيها بالوزن ، وإن
~~كانت تروج بالعد فهما فيها بالعد ، وإن كانت تروج بهما فبكل واحد منهما حيث
~~لم يكن منصوصا عليها ، ثم هي ما دامت تروج تكون أثمانا لا تتعين ms1640 بالتعيين )
~~فإن هلكت قبل التسليم لا يبطل العقد بينهما ويجب عليه مثله ( وإذا كانت لا
~~تروج فهي سلعة تتعين بالتعين ) كالرصاص والستوقة ويبطل العقد بهلاكها قبل
~~التسليم إذا علم المتعاقدان PageV10P023 حال الدراهم ويعلم كل واحد منهما
~~أن صاحبه يعلم ، وإن لم يعلما أو لم يعلم أحدهما أو علما ولكن لم يعلم كل
~~منهما أن صاحبه يعلم فإن البيع يتعلق بالدراهم الرائجة في ذلك البلد الذي
~~عليها معاملات الناس دون المشار إليه ( وإن كانت يقبلها البعض دون البعض
~~فهي كالزيوف لا يتعلق العقد بعينها بل بجنسها زيوفا ) إن علم البائع خاصة ؛
~~لأنه رضي بجنس الزيوف ، وإن لم يعلم تعلق العقد بجنسها من الجياد لعدم
~~الرضا منه بالزيوف .
PageV10P024
# ( وإذا اشترى بها سلعة ثم كسدت قبل النقد فترك الناس
~~المعاملة بها بطل العقد عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : لم يبطل وعليه قيمتها ، لكن عند أبي يوسف قيمته
~~يوم البيع ، وعند محمد آخر ما تعامل الناس بها ) والمصنف فسر الكساد بترك
~~الناس المعاملة بها ، ولم يذكر أنه في كل البلاد أو في البلد الذي وقع فيه
~~العقد .
# ونقل عن عيون المسائل أن عدم الرواج إنما يوجب فساد البيع إذا كان لا
~~يروج في جميع البلدان ؛ لأنه حينئذ يصير هالكا ويبقى البيع بلا ثمن ، وأما
~~إذا كان لا يروج في هذه البلدة ويروج في غيرها لا يفسد البيع ؛ لأنه لم
~~يهلك لكنه تعيب ، فكان للبائع الخيار إن شاء قال أعط مثل النقد الذي وقع
~~عليه البيع وإن شاء أخذ قيمة ذلك دنانير .
# قالوا : وما ذكر في العيون يستقيم على قول محمد ، وأما على قولهما فلا
~~يستقيم ، وينبغي أن يكتفى بالكساد في تلك البلدة بناء على اختلافهم في بيع
~~الفلس بالفلسين .
# عندهما يجوز اعتبارا لاصطلاح بعض الناس ، وعند محمد لا يجوز اعتبارا
~~لاصطلاح الكل ، فالكساد يجب أن يكون على هذا القياس أيضا ( لهما أن العقد
~~قد صح ) لوجود ركنه في محله من غير مانع شرعي ( إلا أنه تعذر التسليم
~~بالكساد ، وذلك لا يوجب الفساد ms1641 كما إذا اشترى بالرطب فانقطع ، وإذا بقي
~~العقد قال أبو يوسف : وجب القيمة يوم البيع ؛ لأنه مضمون بالبيع ، وقال
~~محمد : قيمته يوم الانقطاع : أي الكساد ؛ لأنه انتقل الحق منه إلى القيمة
~~في ذلك اليوم .
# ولأبي حنيفة أن PageV10P026 الثمن يهلك بالكساد ؛ لأن الدراهم التي غلب
~~غشها إنما جعلت ثمنا بالاصطلاح ، فإذا ترك الناس المعاملة بها بطل ، وإذا
~~بطل الثمنية بقي بيعا بلا ثمن وهو باطل ) لا يقال : العقد تناول عينها وهو
~~باق بعد الكساد وهو مقدور التسليم ؛ لأنا نقول : إن العقد تناولها بصفة
~~الثمنية ؛ لأنها ما دامت رائجة فهي تثبت دينا في الذمة ، وبالكساد ينعدم
~~منها صفة الثمنية ، وصفة الثمنية في الفلوس والدراهم المغشوشة التي غلب
~~غشها كصفة المالية في الأعيان ؛ ولو انعدمت المالية بهلاك المبيع قبل القبض
~~أو بتخمر العصير فسد البيع فكذا هذا .
# والجواب عن الرطب أن الرطب مرجو الحصول في العام الثاني غالبا فلم يكن
~~هالكا من كل وجه فلم يبطل ، لكنه يتخير بين الفسخ والصبر إلى أن يحصل .
# أما الكساد في الدراهم المغشوشة التي غلب عليها غشها فهلاك الثمنية على
~~وجه لا يرجى الوصول إلى ثمنيتها في ثاني الحال ؛ لأن الكساد أصلي والشيء
~~إذا رجع إلى أصله قلما ينتقل عنه ، وإذا بطل البيع فإن لم يكن المبيع
~~مقبوضا فلا حكم لهذا البيع أصلا ، وإن كان مقبوضا فإن كان قائما وجب رده
~~بعينه ، وإن كان هالكا أو مستهلكا ، فإن كان مثليا وجب رد مثله ، وإن كان
~~قيميا وجب رد قيمته كما في البيع الفاسد ، هذا حكم الكساد وحكم الانقطاع عن
~~أيدي الناس كذلك وإليه أشار المصنف رحمه الله بقوله وعند محمد يوم الانقطاع
~~وإن كان صدر البحث بالكساد .
# وأما إذا غلبت بازدياد القيمة أو نقصت القيمة PageV10P027 بالرخص فلا
~~معتبر بذلك فالبيع على حاله ويطالبه بالدراهم بذلك العيار الذي كان وقت
~~البيع .
PageV10P028
# قال ( ويجوز البيع بالفلوس إلخ ) البيع بالفلوس جائز ؛
~~لأنه مال معلوم : أي معلوم قدره ووصفه ، وإنما قال كذلك إشارة إلى وجوب
~~بيان المقدار والوصف أو الإشارة إليه ms1642 ، ثم إنها إما أن تكون نافقة أو كاسدة
~~حالة العقد ، فإن كان الأول جاز البيع وإن لم تعين ؛ لأنها أثمان بالاصطلاح
~~، فالمشتري بها لا يجبر على دفع ما عين بل هو مخير بين دفع ذلك ودفع مثله
~~وإن هلك ذلك لم ينفسخ العقد ، وإن كان الثاني فلا بد لجواز البيع بها من
~~التعيين ؛ لأنها سلع .
# وإذا باع بالفلوس النافقة ثم كسدت فهو على الخلاف الذي بيناه في كساد
~~الدراهم المغشوشة قبل نقدها عند أبي حنيفة بطل البيع خلافا لهما .
# قال الشارحون : هذا الذي ذكره القدوري من الاختلاف مخالفا لما في المبسوط
~~والأسرار وشرح الطحاوي حيث ذكر بطلان البيع عند كساد الفلوس في هذه الكتب
~~من غير خلاف بين أصحابنا الثلاثة .
# وذكروا نقل الكتب المذكورة وليس فيه سوى السكوت عن بيان الاختلاف إلا ما
~~نقل عن الأسرار وهو ما قيل فيه : إذا اشترى شيئا بفلوس في الذمة فكسدت قبل
~~القبض بطل الشراء عندنا ، وقال زفر لا يبطل ؛ لأنه ليس تحت الكساد إلا
~~العجز عن تسليمه ، والعقد لا يبطل بالعجز عن تسليم البدل كما لو أبق العبد
~~وكما لو أسلم في الرطب فانقطع أوانه ، وهذا بظاهر قوله عندنا وإن دل على
~~الاتفاق ، لكن الدليل المذكور لزفر رحمه الله يمنعه ؛ لأن دليلهما في كساد
~~الدراهم المغشوشة حيث قالا : الكساد لا يوجب الفساد فجعله مفسدا
~~PageV10P030 هاهنا يفضي إلى التحكم إلا إذا ظهر معنى فقهي يعتمد عليه في
~~الفرق بينهما ولم أظفر بذلك .
PageV10P031
# قال رحمه الله : ولو استقرض فلوسا فكسدت ) إذا استقرض
~~فلوسا فكسدت يجب عليه رد مثلها عند أبي حنيفة رحمه الله ( ؛ لأنه ) أي
~~استقراض المثلي ( إعارة ) كما أن إعارته قرض ( وموجب استقراض المثلي رد
~~عينه معنى ) وبالنظر إلى كونه عارية يجب رد عينه حقيقة ، لكن لما كان قرضا
~~والانتفاع به إنما يكون بإتلاف عينه فات رد عينه حقيقة فيجب رد عينه معنى
~~وهو المثل ويجعل بمعنى العين حقيقة ؛ لأنه لو لم يجعل كذلك لزم مبادلة
~~الشيء بجنسه نسيئة وهو لا يجوز فإن قيل ms1643 : كيف يكون المثلي بمعنى العين وقد
~~فات وصف الثمنية وإنما كان بمعنى العين أن لو رد مثله حال كونه نافقا أجاب
~~المصنف رحمه الله ( بأن الثمنية فضل ) فيه أي في القرض إذ القرض لا يخبص به
~~: أي بمعنى الثمنية ، ومعناه أن الثمنية ليست عين الفرض وهو ظاهر ولا لازما
~~من لوازمه فجاز أن ينفك القرض عن الثمنية ويجعل الاستقراض من حيث كونه من
~~ذوات الأمثال ؛ ألا ترى أن الاستقراض جائز في كل مكيل وموزون أو عددي
~~متقارب وبالكساد لم يخرج عن كونه من ذوات الأمثال ، بخلاف البيع ؛ لأن
~~دخولها في العقد فيه بصفة الثمنية وقد فات ذلك بالكساد .
# وتحقيقه أن المثل المجرد عن الثمنية أقرب إلى العين من القيمة فلا يصار
~~إليها ما دام ممكنا ( وعندهما تجب قيمتها ؛ لأنه لما بطل وصف الثمنية تعذر
~~ردها كما قبض ) وليس المثل المجرد عنها في معناها ( فيجب رد قيمتها كما إذا
~~استقرض مثليا فانقطع ، لكن عند PageV10P033 أبي يوسف يوم القبض وعند محمد
~~يوم الكساد على ما مر من قبل ، وأصل الاختلاف ) يعني بين أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله ( فيمن غصب مثليا فانقطع ) فعند أبي يوسف تجب القيمة يوم الغصب
~~، وعند محمد رحمه الله يوم الانقطاع وسيجيء ( وقول محمد رحمه الله أنظر )
~~للمقرض وللمستقرض ؛ لأن على قول أبي حنيفة رحمه الله يجب رد المثل وهو كاسد
~~وفيه ضرر بالمقرض ، وعلى قول أبي يوسف تجب القيمة يوم القبض ، ولا شك أن
~~قيمة يوم القبض أكثر من قيمة يوم الانقطاع وهو ضرر بالمستقرض فكان قول محمد
~~أنظر للجانبين ( وقول أبي يوسف أيسر ) ؛ لأن قيمته يوم القبض معلومة للمقرض
~~والمستقرض وسائر الناس ، وقيمة يوم الانقطاع تشتبه على الناس ويختلفون فيها
~~فكان قوله أيسر .
PageV10P034
# قال ( ومن اشترى شيئا بنصف درهم فلوس جاز إلخ ) رجل قال
~~اشتريت هذا بنصف درهم فلوس : يعني أن ذلك النصف من الدراهم فلوس لا نقرة ،
~~وذلك معلوم عند الناس وقت العقد جاز ويجب عليه الوفاء بذلك القدر من الفلوس
~~، وكذا إذا قال بدانق فلوس ms1644 وهو سدس الدرهم جاز أو بقيراط فلوس .
# وقال زفر : لا يجوز ؛ لأنه اشترى بالفلوس وهي معدودة ونصف درهم دانق
~~وقيراط منه موزونة ، وذكرها لا يغني عن بيان العدد فبقي الثمن مجهولا وهو
~~مانع عن الجواز .
# وقلنا : فرض المسألة فيما إذا كان ما يباع بنصف درهم من الفلوس معلوما من
~~حيث العد فكان مغنيا عن ذكر العدد ، وإذا زاد على الدرهم جوزه أبو يوسف
~~بناء على كونه معلوما ، وفصل محمد رحمه الله بين ما دون الدرهم وما فوقه ،
~~فجوز فيما دون الدرهم خاصة ؛ لأن في العادة المبايعة بالفلوس فيما دون
~~الدرهم فكان معلوما بحكم العادة ، ولا كذلك الدرهم .
# قالوا : والأصح قول أبي يوسف لا سيما في ديارنا على عدم المنازعة لكونه
~~معلوما ولاشتراك العرف .
PageV10P036
# قال رحمه الله ( ومن أعطى صيرفيا درهما إلخ ) هذه ثلاث
~~مسائل : الأولى أن يعطي درهما كبيرا ويقول أعطني بنصفه فلوسا وبنصفه نصفا :
~~أي درهما صغيرا وزنه نصف درهم كبير إلا حبة جاز البيع في الفلوس وبطل فيما
~~بقي عندهما ؛ لأنه قابل نصف الدرهم بالفلوس ولا مانع فيه عن الجواز وقابل
~~النصف بنصف إلا حبة وهو ربا فلا يجوز ، وعلى هذا قياس قول أبي حنيفة رحمه
~~الله بطل في الكل لاتحاد الصفقة وقوة الفساد لكونه مجمعا عليه فيشيع ، كما
~~إذا جمع بين حر وعبد وباعهما صفقة واحدة ، وعبارة الكتاب تدل على أنه لا نص
~~عن أبي حنيفة رحمه الله .
# والثانية إن تكرر لفظ الإعطاء والمسألة بحالها فالحكم أن العقد في حصة
~~الفلوس جائز بالإجماع ؛ لأنه عقدان .
# وفساد أحدهما لا يوجب فساد الآخر كما لو قال بعني بنصف هذه الألف عبدا
~~وبنصفها دنا من الخمر ، فإن البيع في العبد صحيح وفي الخمر فاسد ولم يشع
~~الفساد لتفرقة الصفقة .
# وحكي عن الفقيه أبي جعفر الهندواني والفقيه المظفر بن الميان والشيخ
~~الإمام شيخ الإسلام أن العقد لا يصح هاهنا أيضا وإن كرد لفظ الإعطاء لاتحاد
~~الصفقة .
# فإن قوله أعطني مساومة وبتكرارها لا يتكرر البيع ، وهذا ؛ لأن بذكر
~~المساومة لا ينعقد البيع ms1645 ، فإن من قال بعني فقال بعتك لا ينعقد البيع ما لم
~~يقل الآخر اشتريت ، وإذا كان لا ينعقد بذكر المساومة فكيف يتكرر بتكرارها ؟
~~قيل والأول هو الصحيح وهو اختيار المصنف رحمه الله .
# والثالثة أن يقول : PageV10P038 أعطني نصف درهم فلوس .
# وفي بعض النسخ فلوسا بدلا عن نصف ونصفا إلا حبة جاز ، والفرق بينها وبين
~~الأولى أنه لم يكرر لفظ بنصفه بل قابل الدرهم بما يباع من الفلوس وبنصف
~~درهم وبنصف درهم إلا حبة فيكون نصف درهم إلا حبة بمثله والباقي بإزاء
~~الفلوس .
# قال المصنف رحمه الله ( وفي أكثر نسخ المختصر ذكر المسألة الثانية ) أراد
~~قوله أعطني نصف درهم فلوس ونصفا إلا حبة وهي الثالثة فيما ذكرنا ، يريد
~~بذلك أن المسألة الأولى ليست بمذكورة في أكثر نسخ المختصر .
# قال أبو نصر الأقطع في شرحه للمختصر : وهو غلط من الناسخ ، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم .
PageV10P039
#كتاب الكفالة ) : عقب البيوع بذكر الكفالة ؛ لأنها تكون في البياعات
~~غالبا ، ولأنها إذا كانت بأمر كان فيها معنى المعاوضة انتهاء فناسب ذكرها
~~عقيب البيوع التي هي معاوضة ( والكفالة في اللغة : هي الضم .
# قال الله تعالى { وكفلها زكريا } ) أي ضمها إلى نفسه ، وقرئ بتشديد الفاء
~~ونصب زكريا : أي جعله كافلا لها وضامنا لمصالحها ( وفي الشريعة : ضم ذمة
~~إلى ذمة في المطالبة وقيل في الدين ، والأول أصح ) ؛ لأن الكفالة كما تصح
~~بالمال تصح بالنفس ولا دين ثمة وكما تصح بالدين تصح بالأعيان المضمونة
~~لنفسها كما سيجيء ولأنه لو ثبت الدين في ذمة الكفيل ولم يبرأ الأصيل صار
~~الدين الواحد دينين ، وعورض بما إذا وهب رب الدين دينه للكفيل فإنه يصح
~~ويرجع به الكفيل على الأصيل ولو لم يصر الدين عليه لما ملك كما قبل الكفالة
~~؛ لأن تمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز .
# وأجيب بأن رب الدين لما وهبه للكفيل صح فجعلنا الدين عليه حينئذ لضرورة
~~تصحيح التصرف وجعلناه في حكم دينين ، وأما قبل ذلك فلا ضرورة فلا يجعل في
~~حكم دينين .
PageV10P040
# قال ( الكفالة ضربان إلخ ) الكفالة ضربان : كفالة ms1646 بالنفس
~~وكفالة بالمال ، فالكفالة بالنفس جائزة عندنا والمضمون بها إحضار المكفول
~~به .
# وقال الشافعي : لا يجوز ؛ لأنه كفل بما لا يقدر على تسليمه ؛ لأنه رقباني
~~مثله لا ينقاد له ليسلمه ؛ ولأنه لا قدرة له على نفس المكفول به شرعا .
# أما إذا كان بغير أمره فظاهر ، وأما إذا كان بأمره فلأن أمره بالكفالة لا
~~يثبت له عليه ولاية في نفسه ليسلمه ، كما أن أمره بالكفالة بالمال لا يثبت
~~له عليه ولاية ليؤدي المال من المكفول عنه ، بخلاف الكفالة بالمال ؛ لأن له
~~ولاية على مال نفسه ولنا قوله : صلى الله عليه وسلم " { الزعيم غارم } " )
~~أي الكفيل ضامن .
# ووجه الاستدلال أنه بإطلاقه يفيد مشروعية الكفالة بنوعيها .
# لا يقال : هو مشترك الإلزام ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام حكم فيه بصحة
~~الكفالة التي يلزم فيها الغرم على الكفيل .
# والكفيل بالنفس لا يغرم شيئا ؛ لأن الغرم ينبئ عن لزوم ما يضر وهو موجود
~~في الكفالة بالنفس ؛ لأنه يلزم الكفيل الإحضار وهو يتضرر به ( قوله : ولأنه
~~يقدر على تسليمه ) جواب عما قال الخصم كفل بما لا يقدر على تسليمه .
# وتقريره أنا لا نسلم أنه لا يقدر على تسليمه ( قوله : إذ لا قدرة له على
~~نفس المكفول به ) ممنوع فإن قدرة كل شيء بحسبه وهو يقدر أن يعلم الطالب
~~مكانه ويخلي بينه وبينه أو يستعين بأعوان القاضي ، على أن قوله لا قدرة له
~~على نفس المكفول به شرعا مبني على عدم جواز PageV10P042 الكفالة فلا يصلح
~~دليلا له ( قوله : والحاجة ماسة ) استظهار بعد منع الدليل وذلك ؛ لأن معنى
~~الكفالة وهو الضم في المطالبة قد تحقق فيه والمانع منتف لما ذكرنا ،
~~والحاجة وهي إحياء حقوق العباد ماسة فلم يبق القول بعدم الجواز إلا تعنتا
~~وعنادا .
PageV10P043
# قال : ( وتنعقد إذا قال تكفلت بنفس فلان إلخ ) لما فرغ من
~~أنواع الكفالة شرع في ذكر الألفاظ المستعملة فيها ، وهي في ذلك على قسمين :
~~قسم يعبر به عن البدن حقيقة كقوله تكفلت بنفس فلان أو بجسده أو ببدنه ،
~~وقسم يعبر عنه عرفا كقوله تكفلت بوجهه وبرأسه ms1647 وبرقبته .
# فإن كلا منها مخصوص بعضو خاص فلا يشمل الكل حقيقة لكنه يشمله بطريق العرف
~~، وكذا إذا عبر بجزء شائع كنصف أو ثلث ؛ لأن النفس الواحدة في حق الكفالة
~~لا تتجزأ ، فكان ذكر بعضها شائعا كذكر كلها كما مر في الطلاق من صحة إضافته
~~إليه ، بخلاف ما إذا قال تكفلت بيد فلان أو برجله ؛ لأنه لا يعبر بهما عن
~~البدن حتى لا تصح إضافة الطلاق إليهما ، وكذا تنعقد إذا قال ضمنته ؛ لأنه
~~صريح بموجب عقد الكفالة ، وكذا إذا قال علي ؛ لأنه صيغة الالتزام ، وكذا
~~إذا قال إلي ؛ لأنه في معنى علي ، في هذا المقام قال صلى الله عليه وسلم "
~~{ من ترك مالا فلورثته ، ومن ترك كلا أو عيالا فإلي } " والكل : اليتيم ،
~~والعيال : من يعول : أي ينفق عليه ويجوز أن يكون عطف تفسير فيكون المراد
~~بهما العيال ، وكذا إذا قال أنا زعيم به ؛ لأن الزعامة هي الكفالة ، وقد
~~روينا فيه أو قبيل ؛ لأن القبيل هو الكفيل ولهذا سمي الصك قبالة ، بخلاف ما
~~إذا قال أنا ضامن لك لمعرفة فلان ؛ لأنه التزم المعرفة دون المطالبة .
# وذكر في المنتقى أنه إذا قال أنا ضامن لك لمعرفة فلان فهو كفالة على قول
~~أبي يوسف ، وعلى هذا معاملة الناس .
PageV10P045
# قال ( فإن شرط في الكفالة بالنفس تسليم المكفول به في وقت
~~بعينه لزمه إحضاره إذا طالبه في ذلك الوقت وفاء بما التزمه ، فإن أحضره
~~برئت ذمته ، وإن لم يحضره يستعجل في حبسه لعله ما درى لما يدعي ) فإذا علم
~~ذلك وامتنع ، فإما أن يكون لعجز أو مع قدرة ، فإن كان الثاني حبسه الحاكم ،
~~وإن كان الأول فإما أن يعلم مكانه أو لا ، فإن كان الأول أمهله الحاكم مدة
~~ذهابه ومجيئه ، فإن مضت المدة ولم يحضره حبسه لتحقق امتناعه عن إيفاء الحق
~~، وإن كان الثاني فالطالب إما أن يوافقه على ذلك أو لا ، فإن كان الأول
~~سقطت المطالبة عن الكفيل للحال حتى يعرف مكانه لتصادقهما على العجز عن
~~التسليم للحال ، وإن كان الثاني فقال الكفيل لا أعرف ms1648 مكانه وقال الطالب
~~تعرفه ، فإن كانت له خرجة معروفة يخرج معها إلى موضع معلوم للتجارة في كل
~~وقت فالقول قول الطالب ويؤمر الكفيل بالذهاب إلى ذلك الموضع ؛ لأن الظاهر
~~شاهد له ، وإن لم يكن ذلك معروفا منه فالقول قول الكفيل ؛ لأنه متمسك
~~بالأصل وهو الجهل بالمكان ومنكر لزوم المطالبة إياه .
# وقال بعضهم : لا يلتفت إلى قول الكفيل ويحبسه الحاكم إلى أن يظهر عجزه ؛
~~لأن المطالبة كانت متوجهة عليه فلا يصدق على إسقاطها عن نفسه بما يقول ،
~~فإن أقام الطالب بينة أنه في موضع كذا أمر الكفيل بالذهاب إليه وإحضاره
~~اعتبارا للثابت بالبينة بالثابت معاينة .
# قال ( وإذا أحضره وسلمه في مكان إلخ ) إذا أحضر الكفيل المكفول بنفسه
~~وسلمه في مكان PageV10P047 يقدر المكفول له أن يخاصمه مثل أن يكون في مصر
~~بريء الكفيل ؛ لأن المقصود بالكفالة بالنفس هو المحاكمة عند القاضي ، فإذا
~~سلمه في مثل ذلك المكان حصل المقصود فبرئ الكفيل ؛ لأنه ما التزم التسليم
~~إلا مرة واحدة وقد حصل ذلك بما قلنا ، وإن كفل على أن يسلمه في مجلس القاضي
~~فسلمه في السوق برئ لحصول المقصود وهو القدرة على المحاكمة .
# وقال شمس الأئمة السرخسي : المتأخرون من مشايخنا قالوا هذا بناء على
~~عادتهم في ذلك الوقت .
# أما في زماننا إذا شرط التسليم في مجلس القضاء لا يبرأ بالتسليم في غير
~~ذلك المجلس ؛ لأن الظاهر المعاونة على الامتناع لغلبة أهل الفسق والفساد لا
~~على الإحضار والتقيد بمجلس القاضي مفيد ، وإن سلمه في برية لم يبرأ لعدم
~~المقصود وهو القدرة على المحاكمة وكذا إذا سلم في سواد لعدم قاض يفصل الحكم
~~وإن سلمه في مصر غير المصر الذي كفل فيه برئ عند أبي حنيفة رحمه الله
~~للقدرة على المخاصمة فيه ، وعندهما لا يبرأ ؛ لأنه قد يكون شهوده فيما عينه
~~فالتسليم لا يفيد المقصود .
# والجواب أن شهوده كما يتوهم أن يكون فيما عينه يتوهم أن يكون فيما سلمه
~~فيه ، فتعارض الموهومان وبقي التسليم متحققا من الكفيل على الوجه الذي
~~التزمه فيبرأ ، وهذا ؛ لأن المعتبر تمكنه ms1649 من أن يحضره مجلس القاضي إما
~~ليثبت الحق عليه أو يأخذ منه كفيلا وقد حصل .
# وقيل هذا اختلاف عصر وأوان ، فإن أبا حنيفة رحمه الله كان في القرن
~~الثاني وقد شهد رسول الله صلى الله PageV10P048 عليه وسلم لأهله بالصدق
~~فكانت الغلبة لأهل الصلاح والقضاة لا يرغبون إلى الرشوة ، وعامل كل مصر
~~منقاد لأمر الخليفة فلا يقع التفاوت بالتسليم إليه في ذلك المصر أو في مصر
~~آخر ، ثم تغير الحال بعد ذلك في زمن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فظهر
~~الفساد والميل من القضاة إلى أخذ الرشوة ، فقيد التسليم بالمصر الذي كفل له
~~فيه دفعا للضرر عن الطالب .
# ولو سلمه في السجن ، فإن كان الحابس هو الطالب برئ ، وإن كان غيره لم
~~يبرأ ؛ لأنه لم يقدر على المحاكمة فيه .
# وذكر في الواقعات : رجل كفل بنفس رجل وهو محبوس فلم يقدر أن يأتي به
~~الكفيل لا يحبس الكفيل ؛ لأنه عجز عن إحضاره ، ولو كفل به وهو مطلق ثم حبس
~~حبس الكفيل حتى يأتي به ؛ لأنه حال ما كفل قادر على الإتيان به .
PageV10P049
#قال ( وإذا مات المكفول به برئ الكفيل من الكفالة بالنفس ) بقاء الكفالة
~~بالنفس ببقاء الكفيل والمكفول به وموتهما أو موت أحدهما مسقط لها ، أما إذا
~~مات المكفول به فلأن الكفيل عجز عن إحضاره ولأنه سقط الحضور عن الأصيل
~~فيسقط الإحضار عن الكفيل ، وأما إذا مات الكفيل فلأنه عجز عن تسلم المكفول
~~بنفسه لا محالة .
# فإن قيل : فليؤد الدين من ماله ، أجاب بأن ماله لا يصلح لإيفاء هذا
~~الواجب وهو إحضار المكفول به وتسليمه إلى المكفول له لا أصالة وهو ظاهر ؛
~~لأنه لم يلتزم المال ، ولا نيابة ؛ لأنه لا ينوب عن النفس ، بخلاف الكفيل
~~بالمال فإن الكفالة لا تبطل بموته ؛ لأن ماله يصلح نائبا ، إذ المقصود
~~إيفاء حق المكفول له بالمال ومال الكفيل صالح لذلك فيؤخذ من تركته ثم ترجع
~~ورثته بذلك على المكفول عنه إذا كانت الكفالة بأمره كما في حالة الحياة .
# وإذا مات المكفول له فللوصي أن يطالب الكفيل ms1650 إن كان له وصي ، وإن لم يكن
~~فلوارثه أن يفعل ذلك لقيام كل منهما مقام الميت .
PageV10P050
# قال ( ومن كفل بنفس آخر إلخ ) ومن كفل بنفس آخر بالإضافة
~~ولم يقل فإذا دفعت إليك فأنا بريء فدفعه إليه برئ ؛ لأنه يعني البراءة
~~وذكره لتذكير الخبر وهو الموجب ، ومعناه الكفالة بالنفس موجبها البراءة عند
~~التسليم وقد وجد ، والتنصيص على الموجب عند حصول الموجب ليس بشرط كثبوت
~~الملك بالشراء فإنه يثبت بلا شرط ؛ لأنه موجب التصرف ، وكحل الاستمتاع فإنه
~~يثبت بالنكاح الصحيح لكونه موجبه وكذا في سائر الموجبات .
# وقال في النهاية : ؛ لأنه موجب التصرف : أي ؛ لأن دفع المكفول به إلى
~~المكفول له موجب تصرف الكفالة بالنفس ، والموجبات تثبت بالتصرف بدون ذكرها
~~صريحا ، وليس بشيء ؛ لأن الكلام في أن البراءة تحصل بدون التنصيص لا دفع
~~المكفول به إلى المكفول له .
# قال الفقيه أبو الليث في شرح الجامع الصغير : إنما أورد هذا النفي
~~الاشتباه ؛ لأن تسليم النفس محتاج إليه وقتا بعد وقت حتى يصل إليه حقه ،
~~فلعل الطالب يقول ما لم أستوف حقي من المطلوب لا يبرأ الكفيل ، ولكن يقال
~~له قد أوجب على نفسه التسليم ولم يذكر التكرار إذا وجد التسليم ، ولا يشترط
~~قبول الطالب التسليم كما في قضاء الدين ؛ لأن الكفيل يبرئ نفسه بإيفاء عين
~~ما التزم فلا يتوقف على قبول صاحبه ، فلو توقف لربما امتنع عن ذلك إبقاء
~~لحق نفسه فيتضرر به الكفيل والضرر مدفوع بقدر الإمكان ، ولو سلم الأصيل
~~نفسه عن كفالته : أي كفالة الكفيل وقال دفعت إليك نفسي من كفالة فلان برئ
~~الكفيل وصار كتسليمه PageV10P052 الكفيل ؛ لأن المكفول به مطالب بالخصومة ،
~~وفي بعض النسخ بالحضور من جهة الكفيل إذا طولب به فهو يبرئ نفسه عن ذلك
~~بهذا التسليم ، لكن إذا قال دفعت نفسي من كفالة فلان ؛ لأن تسليم النفس على
~~المكفول به واجب من جهتين : من جهة نفسه ، ومن جهة الكفيل ، فلم يصرح بقوله
~~من كفالة فلان لم يقع التسليم من جهة الكفيل فلا يبرأ ، وعلى هذا فما ذكر
~~في النهاية ms1651 من قوله ؛ لأنه مطالب بالخصومة : أي ؛ لأن المكفول به مطالب
~~بالحضور فلا يكون تسليم نفسه إلى الطالب متبرعا فيه نظر ؛ لأنه لا يلزم من
~~انتفاء التبرع وقوعه عن الكفيل ليبرأ به ؛ لأن ثمة جهة أخرى كما بينا ؛
~~ولأنه يستلزم أن يبرأ الكفيل وإن لم يقل عن كفالة فلان وهو خلاف ما في
~~المبسوط والشامل وغيرهما ، وتسليم وكيل الكفيل ورسوله لقيامهما مقامه
~~كتسليمه .
PageV10P053
# قال ( وإن تكفل بنفسه على أنه إن لم يواف به إلى وقت كذا
~~إلخ ) رجل قال إن لم أواف بفلان إلى شهر فهو ضامن لما عليه وهو ألف فلم
~~يحضره في الوقت المذكور ضمن المال وافاه : أي آتاه من الوفاء ، وقيد بقوله
~~لما عليه ، وهو مقيد ؛ لأنه إن لم يقله لم يلزم الكفيل شيء عند عدم
~~الموافاة على قول محمد خلافا لهما ، وبقوله وهو ألف وهو غير مفيد ؛ لأنه
~~إذا قال فعلى مالك عليه ولم يسم الكمية جاز ؛ لأن جهالة المكفول به لا تمنع
~~صحة الكفالة لابتنائها على التوسع ، ولهذا لو قال كفلت لك بما أدركك في هذه
~~الجارية التي اشتريها من ذلك صحت ، وكذلك الكفالة بالشجة صحيحة مع أنها لم
~~تعلم هل تبلغ النفس أو لا .
# ثم الحكم في هذه المسألة شيئان : أحدهما صحة الكفالة وفيه خلاف الشافعي
~~رحمه الله .
# والثاني عدم بطلان الكفالة بالنفس عند أداء ما تكفل به من المال بعد وجود
~~الشرط .
# والدليل على الأول قوله : لأن الكفالة بالمال : يعني في هذه الصورة معلقة
~~بشرط عدم الموافاة ، وهو ظاهر لتصريحه بذكر كلمة الشرط ، وهذا التعليق يريد
~~به تعليق الكفالة بالمال بعدم الموافاة صحيح ؛ لأنه شرط متعارف .
# وسنذكر أن تعليق الكفالة بشرط متعارف صحيح ، فإذا صح التعليق ووجد الشرط
~~لزمه المال .
# وعلى الثاني قوله : ؛ لأن وجوب المال عليه بالكفالة لا ينافي الكفالة
~~بنفسه ، وتقريره أن الكفالة بالنفس لما تحققت حقا للمكفول له لا تبطل إلا
~~بما ينافيها من التسليم أو إبراء أو موت .
# وليست PageV10P055 الكفالة بالمال منافية لهما لاجتماعهما ؛ ولأن كلا
~~منهما للتوثق فلا تبطلها ms1652 وكيف تبطلها وقد يكون له عليه مطالبات أخرى
~~وإبطالها يفضي إلى الضرر بالمكفول له وهو مدفوع .
# وعورض بأن الكفالة بالمال تثبت بدلا عن الكفالة بالنفس ، ووجوب البدل
~~ينافي وجوب المبدل منه كما في خصال الكفارة .
# وأجيب بأن بدليتها ممنوعة ، فإن كل واحد منهما مشروع للتوثق كما مر
~~ككفالة بالنفس بعد مثلها وبأن اجتماعها صحيح والوفاء بهما إذ ذاك واجب ،
~~بخلاف خصال الكفارة على الصحيح .
# وقال الشافعي : هذه الكفالة : أي المعلقة بالشرط لا تصح ؛ لأنه أي تعليق
~~الكفالة تعليق سبب وجوب المال بالخطر فأشبه البيع في لزوم المال بالعوض
~~بالرجوع على الأصيل إذا كان بأمره وتعليق سبب وجوب المال بالخطر في البيع
~~لا يجوز فكذا هاهنا .
# الجواب أنا لا نسلم أن فيه تعليق سبب وجوب المال بالخطر ؛ لأن الكفالة
~~عندنا التزام المطالبة لا التزام المال .
# سلمناه ، ولكن أشبه البيع مطلقا أو من وجه ، والأول ممنوع والثاني يفيد
~~المطلوب ؛ لأنه يشبه البيع من وجه كما مر ، ويشبه النذر من حيث الالتزام ،
~~فشبه البيع يقتضي أن لا يجوز التعليق بالشروط كلها ، وشبه النذر يقتضي جواز
~~ذلك وإعمال الشبهين أولى ، فقلنا : لا يصح تعليقه بشرط غير متعارف كهبوب
~~الريح ونحوه ، ويصح بشرط متعارف عملا بهما ، والتعليق بعدم الموافاة متعارف
~~فإن الناس تعارفوا تعليق الكفالة بالمال بعدم الموافاة بالنفس ورغبتهم في
~~ذلك PageV10P056 أكثر من رغبتهم في مجرد الكفالة بالنفس .
PageV10P057
# قال ( ومن كفل بنفس رجل إلخ ) ومن كفل بنفس رجل وقال إن لم
~~يواف به غدا فعليه المال ، فإن مات المكفول عنه ضمن المال لتحقق الشرط وهو
~~عدم الموافاة ، وهذه مسألة الجامع الصغير ، فهي وإن وافقت مسألة القدوري
~~المذكورة في أن كلا منهما وجب عليه المال بعدم الموافاة بالشرط لكنه عدمها
~~هاهنا بالموت وفيما تقدمت بغيره فذكرها بيانا لعدم التفرقة بين عدم
~~الموافاة بالموت وبغيره ، وفيه شبهة قوية وهي أن الكفالة بالنفس إذا سقطت
~~وجب أن يسقط ما يترتب عليها من الكفالة بالمال لكونها كالتأكيد لها ليست
~~مقصودة ، ولهذا إذا وافى بالنفس لم يلزمه المال وقد ms1653 سقطت إذا سقطت الأولى
~~بالإبراء فيجب أن تسقط فيما نحن فيه ؛ لأن الأولى سقطت بالموت لما تقدم أن
~~الكفيل بالنفس يبرأ بموت المكفول به إلا لزم أن يكون ما فرضناه تأكيدا
~~للغير مقصودا بالذات وذلك خلف باطل .
# وأجاب الإمام ظهير الدين رحمه الله في فوائده بأن الإبراء وضع لفسخ
~~الكفالة والموت لم يوضع له ، فبالإبراء تنفسخ الكفالة من كل وجه ، وبالموت
~~تنفسخ فيما يرجع إلى المطالبة بتسليم النفس ضرورة عجز الكفيل عن التسليم
~~المستحق بعقد الكفالة ؛ لأن المستحق به تسليم يقع ذريعة إلى الخصام وهو
~~عاجز عن مثل هذا التسليم ، ولا ضرورة إلى القول بانفساخها في حق الكفالة
~~بالمال ؛ لأن عدم الموافاة مع العجز عن تسليم النفس يتحقق ، هذا ما ذكره ،
~~ولا يلزم ضرورة التأكيد مقصودا ؛ لأن المؤكد لم يسقط بالنسبة PageV10P059
~~إليه فهو تأكيد كما كان ، فإن قيل : إذن يتضرر الكفيل وهو مدفوع .
# قلنا : الالتزام منه غير مدفوع ، وقد التزم حيث تيقن باحتمال الموت ولم
~~يستثن .
# فإن قيل : ترك الاستثناء ظنا منه أن بالموت تنفسخ الكفالة بالنفس فكذا ما
~~يترتب عليها .
# قلنا : دعوى منه على خلاف إطلاق لفظه في إن لم يواف فلا يفيده في إضرار
~~غيره .
PageV10P060
# قال ( ومن ادعى على آخر مائة دينار إلخ ) ومن ادعى على آخر
~~مائة دينار وبينها بأنها جيدة أو رديئة هندية أو مصرية أو لم يبينها حتى
~~تكفل بنفسه رجل على أنه إن لم يواف به غدا فعليه المائة فطلبه ولم يواف به
~~غدا فعليه المائة عند أبي حنيفة وأبي يوسف آخرا .
# وقال محمد : إن لم يبينها حتى تكفل به ثم ادعى بعد الكفالة مائة موصوفة
~~بصفة لا تسمع دعواه فلا يقدر المدعي على مطالبة الكفيل بالكفالة ، وذلك
~~لوجهين : أحدهما أن الكفيل علق في كفالته مالا مطلقا عن النسبة حيث لم
~~ينسبه إلى ما عليه بأمر متردد قد يكون وقد لا يكون وهو عدم الموافاة
~~بالمدعى عليه غدا ، ولا تصح الكفالة على هذا الوجه وإن بينها لاحتمال أنه
~~لم يلتزم المال الذي هو على ms1654 المدعى عليه ، بل التزم ما التزمه على وجه
~~الرشوة ليترك المدعى عليه في الحال ، وهذا الوجه منسوب إلى الشيخ الإمام
~~أبي منصور الماتريدي ، وهو كما ترى يقتضي أن لا تصح الكفالة وإن بين المال
~~وبه صرح المصنف .
# والثاني أن الدعوى بلا بيان غير صحيحة ، فلم يجب إحضار النفس وحينئذ لا
~~تصح الكفالة بالنفس فلا يصح ما ينبني عليها ، وهذا منسوب إلى الشيخ الإمام
~~أبي الحسن الكرخي ، وهو يقتضي الصحة إذا كان المال معلوما عند الدعوى .
# ولهما أن المال ذكره معرفا ؛ لأنه قال : فعلي المائة فينصرف إلى ما عليه
~~وتكون النسبة موجودة فخرج عن كونه رشوة ، فكان المال معلوما والدعوى صحيحة
~~فصحت الكفالة بالنفس والكفالة بالمال PageV10P062 لكونها مبنية على الأولى
~~.
# وهذه النكتة في مقابلة النكتة الأولى لمحمد ، وقوله : والعادة جرت في
~~مقابلة الثانية .
# وتقريره أن المال إذا لم يكن معلوما لا بأس بذلك ؛ لأن العادة جرت
~~بالإجمال في الدعاوى في غير مجلس القضاء دفعا لحيل الخصوم والبيان عند
~~الحاجة في مجلس القضاء فتصح الدعوى على اعتبار البيان ، فإذا بين التحق
~~البيان بأصل الدعوى فكأنه أراد بالمائة المطلقة في الابتداء المائة التي
~~يدعيها وبينها في الآخرة ، وعلى هذا صحت الكفالة بالنفس والمال جميعا ،
~~ويكون القول قوله في هذا البيان ؛ لأنه يدعي صحة الكفالة .
PageV10P063
# قال ( ولا تجوز الكفالة بالنفس إلخ ) من توجه عليه الحد أو
~~القصاص إذا طالب منه كفيل بنفسه بأن يحضره في مجلس القضاء لإثبات ما يدعي
~~المدعى عليه فامتنع عن إعطائه لا يجبر عليه عند أبي حنيفة رحمه الله ، وعلى
~~هذا يكون معنى قوله ولا تجوز الكفالة لا يجوز إجبار الكفالة بحذف المضاف
~~وإسناد الجواز إلى الكفالة مجاز .
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : يجبر في حد القذف ؛ لأن فيه حق العبد
~~فيجبر عليها كما في سائر حقوقهم وفي القصاص ؛ لأنه خالص حق العبد : أي ؛
~~لأن المغلب فيه حق العبد على الخلوص لما عرف أن القصاص مشتمل على الحقين
~~وحق العبد غالب ، وليس تفسير الجبر هاهنا الحبس بل الأمر بالملازمة ms1655 بأن
~~يدور الطالب مع المطلوب أينما دار كي لا يتغيب ، فإذا انتهى إلى باب داره
~~وأراد الدخول يستأذنه الطالب في الدخول فإن أذن له يدخل معه ويسكن حيث سكن
~~إن لم يأذن له بالدخول يجلسه على باب داره ويمنعه من الدخول ، بخلاف الحدود
~~الخالصة لله كحد الزنا وشرب الخمر حيث لا تجوز الكفالة بها وإن طابت نفس
~~الكفيل به سواء أعطاه قبل إقامة البينة أو بعدها .
# أما قبل إقامتها فلأن أحدا لم يستحق عليه حضور مجلس الحكم بسبب الدعوى ؛
~~لأنه لا تسمع دعوى أحد في الزنا وشرب الخمر فهذا لم يكفل بحق واجب على
~~الأصل ؛ وبعد إقامة البينة قبل التعديل يحبس وبه يحصل الاستيثاق فلا حاجة
~~إلى أخذ الكفيل ( ولأبي حنيفة رحمه الله قوله : صلى الله عليه وسلم " { لا
~~كفالة في حد } " PageV10P065 من غير فصل ) يعني بين ما هو حق العبد منه
~~وبين ما هو خالص حق الله ، قيل هذا من كلام شريح لا من كلام النبي صلى الله
~~عليه وسلم .
# ذكره الخصاف في أدب القاضي عن شريح .
# وقال الصدر الشهيد في أدب القاضي : روي هذا الحديث مرفوعا إلى رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم ( ولأن مبنى الحدود والقصاص على الدرء فلا يجب فيها
~~الاستيثاق بالتكفيل ) فإن قيل : حبس بإقامة شاهد عدل ومعنى الاستيثاق في
~~الحبس أتم من أخذ الكفيل .
# أجيب بأن الحبس للتهمة على ما يذكر لا للاستيثاق ( بخلاف سائر الحقوق ؛
~~لأنها لا تندرئ بالشبهات فيليق بها الاستيثاق كما في التعزير ) فإنه محض حق
~~العبد يسقط بإسقاطه ويثبت مع الشبهات بالشهادة على الشهادة ويحلف فيه فيجبر
~~المطلوب على إعطاء الكفيل فيه كما في الأموال ( ولو سمحت نفسه ) أي لو تبرع
~~المدعى عليه بإعطاء الكفيل للطالب من غير جبر عليه في القصاص ( وحد القذف
~~صح بالإجماع ؛ لأنه أمكن ترتيب موجبه عليه ؛ لأن تسليم النفس فيهما واجب
~~فيطالب به الكفيل ويتحقق معنى الكفالة وهو الضم ) وألحق الإمام المحبوبي حد
~~السرقة بحد القذف على المذهبين .
# قال ( ولا يحبس فيها حتى يشهد شاهدان ms1656 إلخ ) لا يحبس الحاكم في الحدود من
~~وجبت عليه ، وفي بعض النسخ فيهما : أي في حد القذف والقصاص حتى يشهد شاهدان
~~مستوران أو شاهد عدل يعرفه : أي يعرف الحاكم كونه عدلا ؛ لأن الحبس هاهنا
~~للتهمة : أي لتهمة الفساد لا لإثبات المدعى ؛ لأنه يحتاج إلى حجة كاملة
~~PageV10P066 والتهمة تثبت بأحد شطري الشهادة إما العدد أو العدالة ، ؛ لأن
~~الحبس للتهمة من باب دفع الفساد وهو من باب الديانات والديانات تثبت بأحد
~~شطريها .
# وقد روي { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم حبس رجلا بالتهمة } بخلاف
~~الحبس في باب الأموال ؛ لأنه أقصى عقوبة فيه فلا يثبت إلا بحجة كاملة .
# وحاصل الفرق أن ما كان الحبس فيه أقصى عقوبة كما في الأموال إذا ثبتت
~~وعدم موجبات السقوط وامتنع عن الإيفاء لا يحبس فيه إلا بحجة كاملة ، وما
~~كان أقصى العقوبة فيه غير الحبس كالحدود والقصاص فإن الأقصى فيها القتل أو
~~القطع أو الجلد حاز الحبس قبل ثبوته للتهمة .
# ولقائل أن يقول : الحبس للتهمة قبل ثبوت المدعى بالحجة ينافي الدرء
~~بالشبهات ، والدرء ثابت بقوله صلى الله عليه وسلم { ادرءوا الحدود بالشبهات
~~} وبالإجماع على ذلك فينتفي الحبس للتهمة ، ويمكن أن يجاب عنه بأن يحمل
~~قولهم للتهمة على أن المراد به اتهام الحاكم أيضا بالتهاون فيه ، وبيانه أن
~~الدرء مأمور به والترك والتهاون حرام لإفضائه إلى فساد العالم الذي شرع
~~الحدود لدفعه ، فإذا وجد أحد شطري الشهادة ولم يحبسه الحاكم اتهم بأنه
~~متهاون في ذلك وهو قادح في عدالته ، والإيفاء من أمثاله مأمور به فيحبس
~~بأحد شطري الشهاد إذا اتهم المدعى عليه بالفساد دفعا للتهمة عن الحاكم ،
~~والحبس من النبي صلى الله عليه وسلم في ذلك وقع تعليما للجواز حيث لم يكن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ممن يتهم بذلك ، ثم PageV10P067 إذا سمع الحجة
~~الكاملة تحيل للدرء ، والله أعلم بالصواب .
# وذكر في كتاب أدب القاضي لا يحبس في الحدود والقصاص بشهادة الواحد عندهما
~~؛ لأن أخذ الكفيل لما جاز عندهما جاز أن يستوثق به فيستغنى عن الحبس .
# وقيل ms1657 معنى كلامه أن في الحبس في الحدود والقصاص عنهما روايتين : في رواية
~~يحبس ولا يكفل ، وفي رواية أخرى عكسه لحصول الاستيثاق بأحدهما ، وفي دلالة
~~كلامه على ذلك خفاء لا محالة .
PageV10P068
#قال ( والرهن والكفالة جائزان في الخراج إلخ ) أورد هذه المسألة هاهنا
~~دفعا لما عسى يتوهم أن أخذ الكفيل عن الخراج لا يصح لكونه في حكم الصلاة
~~دون الديون المطلقة فإن صحة الكفالة تقتضي دينا مطالبا به مطلقا والخراج
~~كذلك ، ألا ترى أنه يحبس به ويمنع وجوب الزكاة ويلازم من عليه لأجله فصحت
~~الكفالة عنه ، وإنما قيل مطلقا يعني في الحياة والممات احترازا عن الزكاة
~~فإنها يطالب بها ، أما في الأموال الظاهرة فالمطالب هو الإمام ، وأما في
~~الباطنة فملاكها لكونهم نواب الإمام ، والكفالة بها لا تجوز ؛ لأنها غير
~~مطالب بها بعد الموت ، ولما كان الرهن توثيقا كالكفالة استطرد بذكره في باب
~~الكفالة ، فقوله : ( ؛ لأنه دين مطالب به ) إشارة إلى صحة الكفالة ، فإن كل
~~دين صحيح تصح المطالبة به في الحياة ، والممات تصح الكفالة به بالاستقراء
~~ولوجود ما شرع الكفالة لأجله فيه .
# وقوله : ( ممكن الاستيفاء ) إشارة إلى صحة الرهن فإنها تعتمد إمكان
~~الاستيفاء لكونه توثيقا بجانب الاستيفاء فيترتب موجب العقد في الرهن
~~والكفالة عليه .
# قيل في كلام المصنف لف ونشر مشوش ولا بعد في قصده ذلك .
PageV10P069
#قال ( ومن أخذ من رجل كفيلا بنفسه إلخ ) تعدد الكفلاء عن شخص واحد صحيح
~~كفلوا جملة أو على التعاقب ؛ لأن موجب عقد الكفالة التزام المطالبة : أي أن
~~يلتزم الكفيل ضم ذمته إلى ذمة الأصيل في المطالبة بأن يكون مطلوبا بإحضار
~~المكفول عنه كما أنه مطلوب بالحضور بنفسه ، ولهذا قلنا : إن إبراء الكفيل
~~لا يرتد برده لرجوعه إلى إلزام من له الطلب على الطلب وهو خلف باطل ،
~~والمقصود بشرع الكفالة التوثق وبالثانية يزداد التوثق ، وما يزاد به الشيء
~~لا ينافيه ألبتة فكان المقتضي لجوازه موجودا والمانع منتفيا ، فالقول
~~بامتناعه قول بلا دليل ، وإذا صحت الثانية لم يبرأ الأول ؛ لأنا إنما
~~صححناها ليزداد التوثق ، فلو برئ الأول ما ms1658 زاد إلا ما نقص فما فرضناه زيادة
~~لم يكن زيادة هذا خلف باطل .
# وقال ابن أبي ليلى : يبرأ الكفيل الأول ؛ لأن التسليم لما وجب على الثاني
~~فلو بقي واجبا على الأول كان واجبا في موضعين وهو بناء على أصله أن الكفيل
~~إذا كفل بالدين برئ المطلوب فكذلك هاهنا .
# والجواب أن ذلك يخالف الحقيقة اللغوية والأصل موافقتها ويفضي إلى عدم
~~التفرقة بين الكفالة والحوالة فإن فيها يبرأ المحيل وذلك باطل ، ثم إذا
~~أسلم أحد الكفيلين نفس الأصيل إلى الطالب برئ دون صاحبه .
PageV10P070
# قال ( وأما الكفالة بالمال فجائزة إلخ ) لما فرغ من
~~الكفالة بالنفس شرع في بيان الكفالة بالمال ، وهي جائزة سواء كان معلوما
~~كقوله تكفلت عنه بألف ، أو مجهولا كقوله تكفلت عنه بما لك عليه أو بما
~~يدركك في هذا البيع : يعني من الضمان بعد أن كان دينا صحيحا ؛ لأن مبنى
~~الكفالة على التوسع فإنها تبرع ابتداء فيتحمل فيها جهالة المكفول به يسيرة
~~وغيرها بعد أن كانت متعارفة .
# وقوله : ( وعلى الكفالة بالدرك ) بفتح الراء وسكونها وهو التبعة دليل على
~~جوازها بالمجهول ، وفيه إشارة إلى نفي قول من يقول إن الضمان بالمجهول لا
~~يصح ؛ لأنه التزام مال فلا يصح مجهولا كالثمن في البيع .
# وقلنا الضمان بالدرك صحيح بالإجماع وهو ضمان بالمجهول ، وصار الكفالة
~~بمال مجهول كالكفالة بشجة أي شجة كانت إذا كانت خطأ فإنها صحيحة ، وإن كانت
~~بمجهول لاحتمال السراية والاقتصار .
# وإنما قيل خطأ ؛ لأنها إذا كانت عمدا وقد سرت وكانت الشجة بآلة جارحة
~~فإنها توجب القصاص والكفالة به لا تصح .
# ولما مر ذلك في كلامه لم يحتج إلى التقييد به ( وشرط أن يكون المكفول به
~~دينا صحيحا ) وفسره بأن لا يكون بدل الكتابة ؛ لأنه ليس بدين صحيح ، إذ
~~الدين الصحيح هو الذي له مطالب من جهة العباد حقا لنفسه ، والمطلوب لا يقدر
~~على إسقاطه من ذمته إلا بالإيفاء ، وبدل الكتابة ليس كذلك لاقتدار المكاتب
~~أن يسقط البدل بتعجيزه نفسه .
# وقيل لأن المولى لا يجب له على عبده شيء فيطالبه به .
PageV10P072
#قال ms1659 ( والمكفول له بالخيار إلخ ) المكفول له مخير بين أن يطالب الذي
~~عليه الأصل : أي الدين ويسمى الدين أصلا ؛ لأن المطالبة مبنية عليه ، فإن
~~مطالبة الدين بغير دين غير متصور فكانت المطالبة فرعا ، وهذا التخيير بناء
~~على ما تقدم أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة وذلك يقتضي قيام الأول
~~لا البراءة عنها إلا إذا شرطت البراءة فتصير حوالة اعتبارا للمعنى ، كما أن
~~الحوالة بشرط أن لا يبرأ المحيل تكون كفالة ، فعلى هذا له أن يطالبهما
~~جميعا جملة ومتعاقبا ، بخلاف المالك إذا اختار أحد الغاصبين : أي الغاصب
~~وغاصب الغاصب ، فإنه إذا اختار تضمين أحدهما لا يقدر على تضمين الآخر ؛ لأن
~~اختياره أحدهما يتضمن التمليك إذا قضى القاضي بذلك فلا يتمكن من التمليك من
~~الثاني .
# أما المطالبة بالكفالة فلا تتضمن التمليك .
PageV10P073
# قال ( ويجوز تعليق الكفالة بالشروط إلخ ) يجوز تعليق
~~الكفالة بشرط ملائم ، مثل أن يكون شرطا لوجوب الحق كقوله إذا استحق المبيع
~~أو لإمكان الاستيفاء مثل أن يقول : إذا قدم زيد وهو المكفول عنه أو لتعذر
~~الاستيفاء مثل قوله إذا غاب عن البلدة أو إذا مات ولم يدع شيئا أو إذا حل
~~ما لك عليه ولم يوف به فعلي .
# ولا يجوز بشرط مجرد عن الملاءمة كقوله إن هبت الريح أو جاء المطر ، وقيد
~~بكون زيد مكفولا عنه ؛ لأنه إذا كان أجنبيا كان التعليق به كما في هبوب
~~الريح .
# واستدل بقوله تعالى { ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم } فإن منادي
~~يوسف عليه السلام علق الالتزام بالكفالة بسبب وجوب المال هو المجيء بصواع
~~الملك ، وكان نداؤه بأمر يوسف عليه السلام ، وشريعة من قبلنا شريعة لنا إذا
~~قصها الله ورسوله من غير إنكار .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما ما قال بعض الشافعية إن هذه الآية محمولة على
~~بيان العمالة لمن يأتي به لا لبيان الكفالة ، فهو كقول من أبق عبده من جاء
~~به فله عشرة فلا يكون كفالة ؛ لأن الكفالة إنما تكون إذا التزم عن غيره
~~وهاهنا قد التزم عن نفسه .
# والثاني ms1660 أن الآية متروكة الظاهر ؛ لأنها تشتمل على جهالة المكفول له وهي
~~تبطل الكفالة .
# والجواب عن الأول أن الزعيم حقيقة في الكفالة والعمل بها مهما أمكن واجب
~~فكان معناه والله أعلم أن يقول المنادي للغير : إن الملك يقول { ولمن جاء
~~به حمل بعير وأنا به زعيم } بذلك فيكون ضامنا عن الملك لا عن نفسه فتتحقق
~~PageV10P075 حقيقة الكفالة .
# وعن الثاني بأن في الآية أمرين : ذكر الكفالة مع جهالة المكفول له ،
~~وإضافتها إلى سبب الوجوب ، وعدم جواز أحدهما بدليل لا يستلزم عدم جواز
~~الآخر .
# فإن قلت : ما الفرق بين جهالة المكفول به وجهالة المكفول عنه وجهالة
~~المكفول له ، فإن الأولى لا تمنع الجواز أصلا ، والثانية تمنعه إذا كانت
~~الكفالة مضافة كقوله تكفلت بما بايعت أحدا من الناس ، والثالثة تمنعه مطلقا
~~.
# ؟ فالجواب أن الأولى منصوص على جوازها ؛ لأنه قال تعالى حمل بعير وهو غير
~~معلوم ؛ لأنه يختلف باختلاف البعير فلم تمنع مطلقا ، والثانية إنما تمنعه
~~لأجل الإضافة لا للجهالة فإن الكفالة المضافة إلى المستقبل يأبى القياس
~~جوازها على ما يأتي ، وإنما جوزت استحسانا للتعامل ، والتعامل فيما إذا كان
~~المكفول منه معلوما فالمجهول باق على أصل القياس ، والثالثة إنما تمنعه
~~مطلقا ؛ لأن الكفالة في حق الطالب بمنزلة البيع حتى لا تصح من غير قبول
~~الطالب ، وفي حق المطلوب بمنزلة الطلاق والعتاق حتى تصح من غير قبوله كما
~~يصح الطلاق والعتاق من غير قبول أصلا وإذا كان بمنزلة البيع في حق الطالب
~~كانت جهالة الطالب مانعة جوازها كما أن جهالة المشتري مانعة من البيع بخلاف
~~جانب المطلوب فإن جهالته لا تمنع كما أن جهالة المعتق لا تمنع جواز العتق ،
~~وهذا هو الموعود بقولنا على ما يأتي ( قوله : وكذا إذا جعل كل واحد منهما
~~أجلا ) أي كما لا يصح تعليق الكفالة بهبوب الريح ومجيء المطر كذا لا يصح
~~جعلهما PageV10P076 أجلا للكفالة وفي كلامه نظر من أوجه : الأول أن قوله لا
~~يصح التعليق يقتضي نفي جواز التعليق لا نفي جواز الكفالة مع أن الكفالة لا
~~تجوز .
# الثاني أن ms1661 قوله وكذا إذا جعل معطوف على قوله فأما لا يصح فيكون تقديره
~~وكذا لا يصح إذا جعل ، ولا يخلو إما أن يكون فاعل يصح هو التعليق أو
~~الكفالة إذا لم يذكر ثالثا .
# والأول لا يجوز إذ لا معنى لقوله وكذا لا يصح التعليق إذا جعل كل واحد
~~منهما أجلا .
# والثاني كذلك لقوله بعده إلا أنه تصح الكفالة .
# والثالث أن الدليل لا يطابق المدلول ؛ لأن المدلول بطلان الأجل مع صحة
~~الكفالة والدليل صحة تعليقها بالشرط وعدم بطلانها بالشروط الفاسدة .
# ومع ذلك فليس بمستقيم ؛ لأنها تبطل بالشرط المحض وهو أول المسألة .
# ويمكن أن يجاب عن الأول بأن حاصل الكلام نفي جواز الكفالة المعلقة بهما ،
~~والمجموع ينتفي بانتفاء جزئه .
# لا يقال : نفي الكفالة المؤجلة كنفي المعلقة ولا تنتفي الكفالة بانتفاء
~~الأجل ؛ لأن الإيجاب المعلق نوع ، إذ التعليق يخرج العلة عن العلية كما عرف
~~في موضعه والأجل عارض بعد العقد فلا يلزم من انتفائه انتفاء معروضه ، وقد
~~تقدم في الصرف ما يقاربه إن كان على ذكر منك .
# وعن الثاني بأن فاعل يصح المقدر هو الأجل ، وتقديره : وكما لا يصح
~~التعليق لا يصح الأجل إذا جعل كل واحد منهما أجلا .
# وعن الثالث بأن المراد بالتعليق بالشرط الأجل مجازا بقرينة قوله ( ويجب
~~المال حالا ) وتقديره ؛ لأن الكفالة لما صح PageV10P077 تأجيلها بأجل
~~متعارف لم تبطل بالآجال الفاسدة كالطلاق والعتاق ، ويجوز المجاز عدم الثبوت
~~في الحال في كل واحد منهما .
PageV10P078
#( فإن قال تكفلت بما لك عليه فقامت البينة بألف ضمنه الكفيل ؛ لأن
~~الثابت بالبينة كالثابت معاينة ) ولو عاين ما عليه وكفل عنه لزمه ما عليه
~~فكذلك إذا ثبت بالبينة فصح الضمان به ( وإن لم تقم البينة فالقول قول
~~الكفيل مع يمينه في مقدار ما يعترف به ؛ لأنه منكر للزيادة ) وإنما كان
~~القول قوله ؛ لأنه مال مجهول لزمه بقوله فصار كما إذا أقر بشيء مجهول ،
~~وإنما كان مع يمينه ؛ لأن من جعل القول قوله فيما كان هو خصما فيه والشيء
~~مما يصح بذله كان القول قوله مع يمينه كالمدعى ms1662 عليه بالمال ، وإليه أشار
~~بقوله : لأنه منكر للزيادة ( فإن اعترف المكفول عنه بأكثر مما أقر به لم
~~يصدق على كفيله ؛ لأنه إقرار على الغير ولا ولاية له عليه ويصدق في حق نفسه
~~لولايته عليها ) كالمريض إذا أقر في مرض الموت يصح إقراره في حق نفسه ولا
~~يصح في حق غرماء ديون الصحة حيث يقدمون على المقر له في حالة المرض .
PageV10P079
# قال ( وتجوز الكفالة بأمر المكفول عنه وبغير أمره إلخ )
~~الكفالة بأمر المكفول عنه وهو أن يقول اضمن عني أو تكفل عني وبغير أمره
~~سيان في الجواز ؛ لأن الدليل الدال على جوازها وهو قوله : صلى الله عليه
~~وسلم { الزعيم غارم } وأمثاله لا يفصل بين كونها بأمره أو بغيره ؛ ولأن
~~الكفالة التزام أن يطالب بما على الغير ، وذلك تصرف في حق نفسه ، وكل ما هو
~~تصرف في النفس فهو لازم إذا لم يتضرر به غيره ، وغير المتصرف هنا هو الطالب
~~والمطلوب فقط والطالب غير متضرر بل منتفع لا محالة ، والمطلوب إن تضرر
~~فإنما يتضرر بالرجوع عليه ، وذلك لا يكون إلا عند الأمر ، فما لم يأمر لم
~~يتضرر ، وإن أمر فقد رضي ، والضرر المرض غير ضائر فتبين أن الكفالة بنوعيها
~~مما يقتضيها المقتضي مع انتفاء المانع وكل ما هو كذلك فالقول بجوازه واجب .
# ثم إن كفل بأمره رجع بما أدى عليه ؛ لأنه قضى دين غيره بأمره ، ومن قضى
~~دين غيره بأمره يرجع عليه ، ولا ينتقض بما إذا كان المكفول عنه صبيا محجورا
~~عليه أو عبدا كذلك وأمر الكفيل فإنه إذا أدى لا يرجع على الصبي أصلا ولا
~~على العبد ما دام رقيقا ؛ لأن المراد بالأمر ما هو معتبر شرعا وما ذكرتم
~~ليس كذلك ، ولا بما إذا قال لغيره أد عني زكاة مالي أو أطعم عني عشرة
~~مساكين ففعل فقد أدى دين غيره بأمره ولا يرجع عليه ما لم يقل الآمر على أني
~~ضامن ؛ لأن المراد بالدين هو الدين الصحيح وما ذكرتم ليس كذلك على ما تقدم
~~، وإن كفل PageV10P081 بغير أمره لم يرجع ؛ لأنه ms1663 متبرع بأدائه والمتبرع لا
~~يرجع .
# وقال مالك : الكفيل إذا أدى رجع سواء كفل بأمره أو بغير أمره ؛ لأن
~~الطالب بالاستيفاء ملك المال من الكفيل أو أقامه مقام نفسه في استيفاء
~~المال من الأصيل .
# والجواب أن تمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز ، وإذا كفل بأمره
~~فبنفس الكفالة ؛ كما يجب المال للطالب على الكفيل يجب للكفيل على الأصيل
~~ولكنه يؤخر إلى أدائه ، وهذا لا يكون عند كفالته بغير أمره ( قوله : رجع
~~بما أدى ) اعلم أن الكفيل يملك المكفول به في فصول : منها الأداء إلى صاحب
~~الدين ، ومنها هبته إياه ، ومنها إرثه له ، ومنها صلحه إياه على جنس آخر
~~فأما الفصل الأول فعلى نوعين : أحدهما أن يكون أدى ما ضمن وفيه الرجوع بما
~~أدى ؛ لأنه أدى مثل ما ضمن .
# والثاني أن يقول أدى خلاف ما ضمن كما إذا أدى زيوفا بدل ما ضمن من الجياد
~~ويجوز له ذلك أو بالعكس من ذلك ، وفيه الرجوع بما ضمن لا بما أدى .
# قال المصنف ( ؛ لأنه ملك الدين بالأداء فنزل منزلة الطالب ) والطالب لم
~~يكن له أن يطالبه إلا بما في ذمته فكذا من نزل منزلته ، وقاس ذلك على فصل
~~الهبة ، وهو أن يهب المكفول له الدين الذي في ذمة المكفول عنه للكفيل فإن
~~الكفيل يملكه ويرجع على الأصيل بما ضمن ، وعلى فصل الميراث وهو أن يموت
~~المكفول له ويرثه الكفيل فإنه يملك الدين ويرجع بما ضمن لقيامه مقام الطالب
~~.
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن هبة الدين للكفيل تمليك الدين من غير
~~PageV10P082 من عليه الدين إذ الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة لا في
~~الدين .
# والثاني أن الهبة والميراث المملوك واحد لا تعدد فيه وهو ما ضمن ، وأما
~~في الأداء بخلاف ما ضمن فقد تعدد الأمر ولا يلزم من الرجوع بما ضمن فيما
~~تعين الرجوع به فيما تعدد : أعني ما أدى وما ضمن .
# والجواب عن الأول بوجهين : أحدهما أن تمليك الدين من غير من عليه الدين
~~يصح استحسانا إذا وهبه وأذن له ms1664 في القبض فقبضه ، وهذا ؛ لأن ذلك إنما لا
~~يصح ؛ لأنه تمليك ما لا يقدر على تسليمه .
# وإذا أذن له بالقبض صار كأنه أخرجه من الكفالة ووكله بالقبض فقبضه ثم
~~وهبه إياه ، وحينئذ يكون تمليك الدين ممن عليه الدين وهو جائز .
# والثاني أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة إذا لم يكن هناك ضرورة ،
~~وأما إذا كانت فيجوز أن يجعل في الدين وهاهنا قد وجدت الضرورة ؛ لأن الهبة
~~موضوعة للملك ومن ضرورة ذلك أن يجعل الدين في ذمة الكفيل حتى يتملك ما عليه
~~لا ما على غيره وأمكن ذلك ؛ لأن له ولاية نقل الدين إليه بإحالة الدين عليه
~~فأمكن أن يجعل ذلك مقتضى تصرفهما ، وهذا يرشدك إلى الفرق بين إبراء الدين
~~وهبته له في أن الإبراء لا يرتد بالرد والهبة ترتد به ، فإن الإبراء إسقاط
~~محض كالعتاق والطلاق يكفي مؤنته بوجوب المطالبة وذلك موجود فلا يرتد بالرد
~~، والهبة لما كانت تمليكا اقتضت ملكا مقدور التسليم وذلك في غير من عليه
~~الدين غير متصور فمست الحاجة إلى نقل الدين ليصح التمليك PageV10P083
~~والتمليك يرتد بالرد ، فكما لو وهب الدين من الأصيل صح الرد فكذا من الكفيل
~~.
# وعن الثاني بأن التشبيه إنما هو في نزول الكفيل منزلة الطالب ذلك موجود
~~في الجميع ثم إذا نزل منزلته ، والطالب ليس له أن يطلب إلا ما ضمن له فكذا
~~من نزل منزلته وقاس ذلك على صورة الحوالة وهو أن يحيل المديون طالبه على
~~رجل ليس له عليه دين وأدى المحال عليه ذلك ، بخلاف ما ضمن فإن المحال عليه
~~يرجع على المحيل بما ضمن لا بما أدى ؛ لأنه ملك الدين بالأداء فنزل منزلة
~~الطالب .
# ( قوله : بما ذكرنا في الحوالة ) قيل يريد به حوالة كفاية المنتهى ( قوله
~~: بخلاف المأمور بقضاء الدين ) جواب دخل تقريره : الكفيل لا يرجع إلا إذا
~~أدى بأمر المكفول عنه ، وحينئذ لا فرق بينه وبين المأمور بقضاء الديون
~~والمأمور يرجع بما أدى فكذلك الكفيل ، وتوجيهه أن يقال المأمور بقضاء
~~الديون لم يجب له على الآمر ms1665 شيء حيث لم يلزم بالكفالة فلا يملك الدين
~~بالأداء حتى ينزل منزلة الطالب فيرجع بما ضمن ، وإنما الرجوع بحكم الأمر
~~بالأداء فلا بد من اعتبارهما ، فلو أدى الزيوف على الجياد ويجوز له ذلك رجع
~~بها دون الجياد ؛ لأن أداء المأمور به لم يوجد ، وإن عكس فكذلك ؛ لأن الأمر
~~لم يوجد في حق الزيادة فكان متبرعا بها ، وعلى هذا فقوله : رجع بما أدى
~~بإطلاقه فيه تسامح ، وأما إذا صالح الكفيل رب الدين فهو على نوعين : أحدها
~~أن يصالحه على أقل من الدين كما إذا صالح عن الألف على خمسمائة وفيه يرجع
~~بما PageV10P084 أدى لا بما ضمن ؛ لأنه إسقاط فكان إبراء فيما وراء بدل
~~الصلح ، وفيه لا يرجع الكفيل على المكفول عنه على ما يذكره .
# والثاني أن يصالحه على جنس لآخر وفيه تملك الدين فيرجع بما ضمن وسيأتي .
PageV10P085
#قال ( وليس للكفيل أن يطالب المكفول عنه بالمال ) الكفيل بالمال ليس له
~~أن يطالب المكفول به عنه قبل أن يؤدي عنه ؛ لأن الموجب للمطالبة هو التمليك
~~وهو لا يملكه قبل الأداء فانتفى الموجب ، بخلاف الوكيل بالشراء حيث يرجع
~~قبل الأداء ؛ لأن الموجب قد وجد في حقه حيث انعقد بينهما : أي بين الموكل
~~والوكيل مبادلة حكمية ، ولهذا وجب التحالف إذا اختلفا في مقدار الثمن ،
~~وللوكيل ولاية حبس المشتري عن الموكل لأجل الثمن كالبائع ، والمبادلة توجب
~~الملك الموجب لجواز المطالبة .
# قال ( فإن لوزم بالمال إلخ ) إذا لوزم الكفيل له أن يلازم المكفول عنه
~~إذا لم يكن للمكفول عنه مثل الدين في ذمة الكفيل ؛ لأنه هو الذي أوقعه في
~~هذه الورطة فعليه خلاصه ، وكذا إذا حبسه كان له أن يحبسه إذا كانت الكفالة
~~بأمره .
# وقال الشافعي رحمه الله : ليس له ذلك ؛ لأنه لا يتعلق له حق على الأصيل
~~قبل الأداء .
# وقلنا هو مورط فعليه الخلاص .
PageV10P086
# فإذا أبرأ الطالب المكفول عنه أو استوفى دينه برئ الكفيل ؛
~~لأنه أبرأ الأصيل ، وإبراء الأصيل يستلزم إبراء الكفيل ؛ لأن المطالبة
~~بوجود الدين وقد سقط بالإبراء فلم تبق المطالبة على الأصيل وهو ظاهر ms1666 ، ولا
~~على الكفيل ؛ لأن الدين لم يكن عليه في الصحيح ولم يكن عليه إلا المطالبة
~~وقد انتهت بانتهاء علتها .
# وقوله : في الصحيح احتراز عن قول بعض المشايخ بوجوب أصل الدين في ذمة
~~الكفيل أيضا على ما تقدم .
# ولا يتوهم أن على ذلك القول براءة الأصيل لا توجب براءة الكفيل ، فإن ذلك
~~بالإجماع .
# ويعلل بأن الكفالة لا تكون إلا فيما هو مضمون على الأصيل ، وقد سقط
~~الضمان عن الأصيل بالأداء أو الإبراء فيسقط عن الكفيل أيضا ؛ لأن وجوب
~~الضمان على الكفيل فرع وجوبه على الأصيل ولم يبق ذلك فلا يبقى هذا .
# فإن قيل : قولهم براءة الأصيل توجب براءة الكفيل منقوض بما إذا شرط براءة
~~الأصيل في ابتداء الكفالة فإن براءة الأصيل فيه موجودة ولم توجب براءة
~~الكفيل .
# قلنا : لا نقض في ذلك ، فإنا قلنا إن براءة الأصيل توجب براءة الكفيل ،
~~وإذا شرط براءة الأصيل في ابتداء الكفالة لم يبق هناك كفيل ، بل الباقي إذ
~~ذاك محال عليه ، ولم نقل بأن براءة الأصيل توجب براءة المحال عليه ( وإن
~~أبرأ الطالب الكفيل لم يبرأ الأصيل ) ؛ لأن على الكفيل المطالبة دون أصل
~~الدين ، وسقوط المطالبة عنه لا توجب سقوط أصل الدين ؛ لأن بقاء الدين على
~~الأصيل بدون الطلب أو بدون الكفيل جائز ؛ ألا ترى أنه لو مات PageV10P088
~~الكفيل ما سقط الدين عن الأصيل ( وإن أخر الطالب عن الأصيل فهو تأخير عن
~~كفيله ، وإن أخر عن كفيله لا يكون تأخيرا عن الأصيل ؛ لأن التأخير إبراء
~~موقت ) لإسقاط المطالبة إلى غاية ( فيعتبر بالإبراء المؤبد ) ورد بأن هذا
~~اعتبار مع عدم التساوي وهو باطل ، ألا ترى أن الكفيل لو رد الإبراء المؤبد
~~لم يرتد بالرد بل يثبت الإبراء وتسقط عنه المطالبة ، ولو رد الإبراء الموقت
~~ارتد بالرد ووجب عليه أداء ما ضمنه حالا .
# والجواب أن اعتبار شيء بغيره لا يستلزم التساوي بينهما من كل وجه وإلا لا
~~يبقى الاعتبار .
# نعم يحتاج إلى ذكر فارق عند من يقول بجوازه بين قبول أحدهما الرد دون
~~الآخر ، وهو ما ذكروه ms1667 أن الإبراء المؤبد إسقاط محض في حق الكفيل لا تمليك
~~فيه حيث لم يكن عليه إلا مجرد مطالبة ، والإسقاط المحض لا يقبل الرد كإسقاط
~~الخيار ، وأما الإبراء الموقت فهو تأخير مطالبة ليس فيه إسقاط ولهذا يعود
~~بعد الأجل ، والتأخير قابل للرد .
# ( قوله : بخلاف ما إذا كفل ) يجوز أن يكون جواب دخل .
# تقريره لا نسلم أن التأخير عن الكفيل لا يكون تأخيرا عن الأصيل ، فإن
~~الكفيل إذا كفل بالمال الحال مؤجلا إلى شهر فإنه يكون تأخيرا عن الأصيل .
# ووجه ذلك أنه ليس بتأخير عن الكفيل بل هو تأخير لأصل الدين ؛ لأنه لما
~~شرط التأجيل في ابتداء الكفالة ، ولم يكن حينئذ حق للطالب سوى الدين ؛ لأن
~~المطالبة الحاصلة بالكفالة لم تثبت بعد تعين تأخيره ، وإذا كان تأخير أصل
~~الدين وهو PageV10P089 في ذمة الأصيل تأخر عنه وعن الكفيل جميعا .
# ( أما هاهنا ) أي فيما إذا حل بعد الكفالة فإنما كان للتأخير المطالبة
~~الحاصلة بالكفالة ولا يلزم من ذلك تأخير أصل الدين .
PageV10P090
# قال ( فإن صالح الكفيل رب المال إلخ ) مصالحة الكفيل رب
~~المال على أقل من قدر الدين بجنسه على أربعة أوجه : هو أن يشترط براءتهما
~~جميعا ، أو براءة المطلوب خاصة ، أو براءة الكفيل خاصة ، أو لم يشترط شيء
~~من ذلك .
# ففي الأول والثاني برئا جميعا ، وفي الثالث برئ الكفيل عن خمسمائة لا غير
~~والألف بحاله على الأصيل والطالب بالخيار إن شاء أخذ جميع دينه من الأصيل
~~وإن شاء أخذ خمسمائة من الكفيل وخمسمائة من الأصيل ويرجع الكفيل على الأصيل
~~بما أدى إن كان الصلح والكفالة بأمره .
# وفي الرابع وهو مسألة الكتاب ، فإن قال الكفيل للطالب صالحتك عن الألف
~~على خمسمائة ولم يزد على ذلك برئا جميعا عن خمسمائة ؛ لأن إضافة الصلح إلى
~~الألف إضافة إلى ما على الأصيل حيث لم يكن على الكفيل سوى المطالبة فيبرأ
~~الأصيل من ذلك ، وبراءته توجب براءة الكفيل لما تقدم ثم برئا جميعا عن
~~خمسمائة بأداء الكفيل ويرجع الكفيل على الأصيل بما أدى ؛ لأنه أوفى هذا
~~القدر بأمره ، وإن ms1668 قال صالحتك عما استوجب بالكفالة كان فسخا للكفالة لا
~~إسقاطا لأصل الدين فيأخذ الطالب خمسمائة من الكفيل إن شاء والباقي من
~~الأصيل ويرجع الكفيل على الأصيل بما أدى ومصالحته إياه ، بخلاف الجنس تمليك
~~لأصل الدين منه بالمبادلة فيرجع بجميع الألف .
# واعترض بأنه يلزم تمليك الدين من غير من عليه الدين وذلك لا يجوز .
# وأجيب بأنه جعل الدين في ذمة الكفيل لتصير الدنانير بدلا من الدين ويكون
~~تمليك الدين ممن عليه PageV10P092 الدين وتكون البراءة مشروطة للكفيل فيرجع
~~على الأصيل ؛ لأن براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل ، بخلاف ما إذا صالح
~~على خمسمائة حيث لا يمكن أن تكون خمسمائة بدلا عن الألف لكونه ربا فيبقى
~~الدين في ذمة الأصيل والبراءة مشروطة له ، وبراءته توجب براءة الكفيل
~~فيبرآن عن خمسمائة ويرجع الكفيل على الأصيل بخمسمائة إذا كفل بأمره كما
~~ذكرنا .
PageV10P093
# قال ( ومن قال لكفيل ضمن له مالا إلخ ) ذكر هاهنا ثلاث
~~مسائل تتعلق بالإبراء : إحداها ما ذكر فيه ابتداء البراءة من المطلوب
~~وانتهاؤها إلى الطالب ، والثانية أن يذكر ابتداؤها من الطالب ، والثالثة
~~بالعكس .
# فالأولى أن يقول لكفيل ضمن له بأمره مالا قد برئت إلي من المال ، وفيها
~~يرجع الكفيل على الأصيل لما ذكر أن البراءة التي يكون ابتداؤها من المطلوب
~~: أي الكفيل وانتهاؤها إلى الطالب لا تكون إلا بالإيفاء ، فكان بمنزلة أن
~~يقول دفعت إلي المال أو قبضته منك وهو إقرار بالقبض فلا يكون لرب الدين
~~مطالبة من الكفيل ولا من الأصيل ويرجع الكفيل على الأصيل .
# والثانية أن يقول أبرأتك وفيها لا رجوع للكفيل على الأصيل ولكن لرب الدين
~~أن يطلب ماله من الأصيل ؛ لأن ما دل عليه اللفظ براءة لا تنتهي إلى غيره ،
~~وذلك بالإسقاط فلا يكون إقرارا بالإيفاء وهاتان بالاتفاق .
# والثالثة أن يقول برئت ولا يزيد عليه فقد اختلف فيه .
# قال محمد رحمه الله : هو مثل أن يقول أبرأتك ؛ لأنه يحتمل البراءة
~~بالأداء والبراءة بالإبراء ، والثانية أدناهما فتثبت ( قوله : ولا يرجع
~~الكفيل بالشك ) يجوز أن يكون دليلا آخر ، وتوجيهه أن يقال ms1669 تيقنا بحصول
~~البراءة بأي الأمرين كان وشككنا في الرجوع ؛ لأن البراءة إن كانت بالأداء
~~رجع الكفيل ، وإن كانت بالإبراء لم يرجع فلا يرجع بالشك .
# وقال أبو يوسف : هو مثل أن يقول برئت إلي ؛ لأنه أقر ببراءة ابتداؤها من
~~المطلوب ، فإنه ذكر حرف الخطاب وهو التاء وذلك PageV10P095 إنما يكون بفعل
~~يضاف إليه على الخصوص كما إذا قيل قمت وقعدت مثلا وهو فيما نحن فيه الإيفاء
~~؛ لأنه يضع المال بين يدي الطالب ويخلي بينه وبين المال فتقع البراءة وإن
~~لم يوجد من الطالب صنع ؛ فأما البراءة بالإبراء فمما لا يوجد بفعل الكفيل
~~لا محالة .
# وقيل أبو حنيفة مع أبي يوسف رحمهما الله في هذه المسألة ، وكأن المصنف
~~اختاره فأخره وهو أقرب الاحتمالين فالمصير إليه أولى .
# وقيل في جميع ما ذكرنا إذا كان الطالب حاضرا يرجع في البيان إليه ؛ لأنه
~~هو المجمل ، وأما إذا كان غائبا فالاستدلال على الوجوه المذكورة .
# واعترض بوجهين : أحدهما هو أن المجمل ما لا يمكن العمل به إلا ببيان
~~المجمل ، وقد ظهر مما ذكر أن العمل به ممكن .
# والثاني أن حكم المجمل التوقف قبل البيان ، وهاهنا قد اتفقوا على العمل
~~في الوجه الأول والثاني بالإثبات والنفي فكيف يكون مجملا مع انتفاء لازمه .
# وأجيب بأن قوله برئت إلي وإن كان بمنزلة الصريح في حق إيفاء للكفيل وقبض
~~الطالب من حيث الاستدلال لكنه ليس بصريح فيه بل هو قابل للاستعارة بأن يقال
~~برئت إلي ؛ لأني أبرأتك ، وإن كان بعيدا عن الاستعمال .
# وما ذكروه في تعليل الأوجه الثلاثة استدلالي لا صريح في الإيفاء وغير
~~الإيفاء فكان العمل به عند العجز عن العمل بالنص ، فلما أمكن العمل بصريح
~~البيان من الطالب في ذلك سقط العمل بالاستدلال وإن كان واضحا في دلالته على
~~المراد ، وكونه غير صريح في الإيفاء والإبراء هو الذي سوغ استعمال لفظ
~~PageV10P096 المجمل ، والرجوع إلى بيان الطالب صريحا وقت حضوره ليكون العمل
~~به عملا بدليل لا شبهة فيه ، وهذا تطويل لا طائل تحته إن كان المراد
~~بالمجمل المجمل الاصطلاحي ، وإن كان ms1670 المراد به المجمل اللغوي وهو ما كان
~~فيه إبهام فالخطب إذا يهون هونا .
PageV10P097
# قال ( ولا يجوز تعليق البراءة من الكفالة بالشرط إلخ )
~~تعليق البراءة من الكفالة بالشرط مثل أن يقول إذا جاء غد فأنت بريء من
~~الكفالة لا يجوز ؛ لأنها ليست بإسقاط محض لما فيه من معنى التمليك كما في
~~سائر البراءات ، والتعليق إنما يصح في الإسقاط المحض .
# ورد بما لو كفل بالمال وبالنفس وقال إن وافيتك به غدا فأنا بريء من المال
~~فوافاه من الغد فهو بريء من المال فقد جوز تعليق البراءة عن الكفالة بالمال
~~بموافاة المكفول به ، والمسألة في الإيضاح .
# ويروى أنه يصح ؛ لأنها إسقاط محض كالطلاق ؛ لأن على الكفيل المطالبة دون
~~الدين على الصحيح ، ولهذا لا يرتد الإبراء عن الكفيل بالرد بخلاف إبراء
~~الأصيل والإسقاط المحض يصح تعليقه .
# وقيل في وجه اختلاف الروايتين إن عدم الجواز إنما هو إذا كان الشرط شرطا
~~محضا لا منفعة للطالب فيه أصلا كقوله إذا جاء غد ونحوه ؛ لأنه غير متعارف
~~فيما بين الناس ، كما لا يجوز تعليق الكفالة بشرط ليس للناس فيه تعامل ،
~~فأما إذا كان بشرط فيه نفع للطالب وله تعامل فتعليق البراءة به صحيح
~~كالمسألة المنقولة من الإيضاح فإن الطالب له فيه نفع لما فيه من إبراء بعض
~~واستيفاء بعض ومثله متعامل ؛ ألا ترى أن صاحب الدين إذا قال عجل خمسمائة
~~على أني أبرأتك من الباقي كان صحيحا ، وإن علق البراءة على البعض بتعجيل
~~البعض فرواية عدم الجواز محمولة على ما إذا كان الشرط شرطا محضا غير متعامل
~~ورواية الجواز على ما يقابله .
PageV10P099
#قال ( وكل حق لا يمكن استيفاؤه من الكفيل لا تصح الكفالة به إلخ ) ذكر
~~ضابطا لما لا تصح الكفالة به .
# ومعنى قوله لا يمكن لا يصح ؛ لأن إمكان الضرب أو حز الرقبة ليس بمنتف لا
~~محالة لكنه لا يصح شرعا ، وعبر عنه بعدم الإمكان مبالغة في نفي الصحة ،
~~فإذا كفل رجل عن آخر بما عليه من الحد والقصاص لم تصح كفالته حيث لا يصح
~~الاستيفاء ms1671 منه ؛ لأن الاستيفاء يعتمد الإيجاب عليه وهو متعذر .
# إذ الوجوب عليه ، إما أن يكون أصالة والفرض خلافه ، أو نيابة وهي لا تجري
~~في العقوبات .
# قالوا : ؛ لأن المقصود هو الزجر وهو بالإقامة على النائب لا يحصل وفيه
~~تشكيك ، وهو أن الزجر إما أن يكون للجاني بأن لا يعود إلى مثل ما فعل أو
~~لغيره ، فإن كان الأول فقد لا يحصل المقصود كما ترى بعض المتهتكين يعودون
~~إلى الجناية وإن كان الثاني فقد يحصل المقصود بالإقامة على النائب هذا في
~~الحدود وأما في القصاص فالأول منتف قطعا لعدم تصوره بعد الموت أصلا لا
~~محالة .
# والثاني كما في الحد ولعل الاستدلال على ذلك بالإجماع أولى ، فإنه لم يرو
~~عن أحد من أهله خلاف في جريانها في العقوبات فيكون التشكيك حينئذ تشكيكا في
~~المسلمات وهو غير مسموع .
PageV10P100
# قال ( وإذا تكفل عن المشتري بالثمن جاز إلخ ) الكفالة
~~بالثمن عن المشتري جائزة بلا خلاف ؛ لأنه دين صحيح كسائر الديون ، وعلى هذا
~~يكون ذكره تمهيدا لذكر الكفالة بالمبيع والأعيان المذكورة بعده .
# واعلم أن الأعيان بالنسبة إلى جواز الكفالة بها تنقسم بالقسمة الأولية
~~إلى ما هو أمانة لا يضمن كالوديعة والمستعار والمستأجر ومال المضاربة
~~والشركة ، وإلى ما هو مضمون .
# ثم المضمون ينقسم إلى ما هو مضمون بغيره كالمبيع والمرهون ، وإلى ما هو
~~مضمون بنفسه كالمبيع بيعا فاسدا والمقبوض على سوم الشراء والمغصوب والكفالة
~~بها كلها إما أن تكون بذواتها أو بتسليمها ، فإن كان الأول لم تصح الكفالة
~~فيما يكون أمانة أو مضمونا بالغير ، وتصح فيما يكون مضمونا بنفسه عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه الله ، فعلى هذا لا تجوز الكفالة بالمبيع عن البائع بأن
~~يقول الكفيل للمشتري إن هلك المبيع فعلي بدله ؛ لأنه غير مضمون بغيره وهو
~~الثمن ، ولا بالمرهون ؛ لأنه مضمون بالدين ، ولا الوديعة والمستعار
~~والمستأجر ؛ لأنها أمانة .
# وتجوز في المبيع بيعا فاسدا والمقبوض على سوم الشراء والمغصوب .
# ويجب على الكفيل تسليم العين مادام قائما ، وتسليم قيمته عند الهلاك ؛
~~لأنها أعيان مضمونة بعينها ، ومعنى ذلك أن تجب قيمتها عند ms1672 الهلاك ، وما لم
~~تجب قيمته عند الهلاك فهو مضمون بغيره كما مر ، ومنع الشافعي رحمه الله
~~الكفالة بالأعيان مطلقا بناء على أصله أن موجب الكفالة التزام أصل الدين في
~~الذمة PageV10P102 فكان محلها الديون دون الأعيان ، وأن شرط صحتها قدرة
~~الكفيل على الإيفاء من عنده وذلك يتصور في الديون دون الأعيان .
# وقلنا بناء على أصلنا إن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة ، والمطالبة
~~تقتضي أن يكون المطلوب مضمونا على الأصيل لا محالة ، والأمانات ليست كذلك ،
~~والمضمون بغيره كالمبيع المضمون بالثمن ، والمرهون المضمون بالدين والقيمة
~~غير مضمون على الأصيل حتى لو هلك المبيع في يد البائع سقط الثمن وانفسخ
~~العقد ، ولو هلك الرهن في يد المرتهن صار مستوفيا لدينه ولا تلزمه مطالبته
~~فلا تتصور الكفالة ، وإن كان الثاني : أعني الكفالة بتسليم الأعيان
~~المذكورة ، فما كان مضمونا بغيره كالمبيع إذا كفل بتسليمه قبل قبضه بعد نقد
~~الثمن ، والمرهون إذا كفل عن المرتهن بتسليمه إلى الراهن بعد استيفاء
~~المرتهن الدين جاز .
# وذكر في الذخيرة أن الكفالة عن المرتهن للراهن لا تصح سواء حصلت الكفالة
~~بعين الرهن أو برده حتى قضى الدين ، ولعل محمله اختلاف الروايتين ، فإن هلك
~~المبيع فلا شيء على الكفيل ؛ لأن العقد قد انفسخ ووجب على البائع رد الثمن
~~، والكفيل لا يضمن الثمن ، وإن هلك الرهن عند المرتهن فكذلك ؛ لأن عين
~~الرهن إن كان بمقدار الدين أو زائدا عليه والزيادة عليه من ماليته كان
~~أمانة في يد المرتهن ولا ضمان فيها .
# وما كان أمانة فإن كان غير واجب التسليم كالوديعة ومال المضاربة والشركة
~~فإن الواجب فيها عدم المنع عند الطلب لا التسليم ، ولا تجوز الكفالة
~~PageV10P103 بتسليمه لعدم وجوبه ، كما لا تجوز بعينها ، وإن كان واجب
~~التسليم كالمستأجر بفتح الجيم إذا ضمن رجل تسليمه إلى المستأجر كمن استأجر
~~دابة وعجل الأجر ولم يقبضها وكفل له بذلك كفيل صحت الكفالة والكفيل مؤاخذ
~~بتسليمها ما دامت حية فإن هلكت فليس على الكفيل شيء ؛ لأن الإجارة انفسخت
~~وخرج الأصيل عن كونه مطالبا بتسليمها ، وإنما عليه ms1673 رد الأجر والكفيل ما كفل
~~به ، وترك المصنف رحمه الله ذكر المستعار كما ترك ذكر الوديعة إشارة إلى
~~عدم جوازه ، وأظنه تابع شمس الأئمة السرخسي في ذلك فإنه قال : الكفالة
~~بتسليم العارية باطلة ، قيل وهذا ليس بصواب ، فقد نص محمد رحمه الله في
~~الجامع أن الكفالة بتسليم العارية صحيحة ، وفيه نظر ؛ لأن شمس الأئمة ليس
~~ممن لم يطلع على الجامع بل لعله قد اطلع على رواية أقوى من ذلك فاختارها (
~~قوله : لأنه التزم فعلا واجبا ) دليل لما ذكره ، وفيه إشارة إلى التفرقة
~~بين ما يكون واجب التسليم وما لا يكون .
# كما فصلناه .
PageV10P104
#( قوله : ومن استأجر دابة للحمل ) علم أن من استأجر دابة معينة للحمل
~~فكفل بتسليمها رجل صحت لما تقدم آنفا ، وإن استأجر غير معينة للحمل فكفل
~~رجل بالحمل فكذلك ؛ لأن المستحق هو الحمل وهو قادر عليه بالحمل على دابة
~~نفسه ، وإن استأجرها معينة للحمل فكفل بالحمل لم يصح قال المصنف ( لأنه )
~~أي الكفيل ( عاجز عنه ) أي عن الحمل على الدابة المعينة ؛ لأن الدابة
~~المعينة ليست في ملكه ، والحمل على دابة نفسه ليس بحمل على تلك الدابة ،
~~وفيه نظر ؛ لأن عدم القدرة من حيث كونه ملك الغير لو منع صحتها لما صحت
~~بالأعيان مطلقا كما ذهب إليه الشافعي رحمه الله ، واستدل به على عدم جوازها
~~في الأعيان مطلقا ، وما ذكر في الإيضاح جوابا للشافعي رحمه الله ، وهو قوله
~~: تسليم ما التزمه متصور في الأعيان المضمونة في الجملة فصح التزامه ؛ لأن
~~ما يلزمه بعقده يعتبر فيه التصور غير دافع ؛ لأن تسليم ما التزمه متصور في
~~الجملة فكان الواجب صحتها فيما نحن فيه أيضا ( وكذا إذا استأجر عبدا بعينه
~~للخدمة فكفل له رجل بخدمته لم تصح لما بينا ) أنه عاجز عما كفل به .
PageV10P105
# قال ( ولا تصح الكفالة إلا بقبول المكفول له في المجلس إلخ
~~) لا تصح الكفالة إلا بقبول المكفول له في المجلس عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله وهو قول أبي يوسف أولا ، وقال آخرا : تجوز إذا أجاز حين بلغه ،
~~ولم ms1674 يشترط في بعض النسخ الإجازة .
# قيل : أي نسخ كفالة المبسوط .
# وفيه تنويه بأن نسخ كفالة المبسوط لم تتعدد وإنما هي نسخة واحدة ،
~~فالموجود في بعضها دون بعض يدل على تركه في بعض أو زيادته في آخر ، وذكر في
~~الإيضاح .
# وقال أبو يوسف : يجوز ، ثم قال : وذكر قوله في الأصل في موضعين ، فشرط
~~الإجازة في أحدهما دون الآخر ، وعلى هذا يجوز أن يكون تقدير كلامه في بعض
~~مواضع نسخ المبسوط ، وهذا الخلاف ثابت بينهم في الكفالة بالنفس والمال
~~جميعا .
# لأبي يوسف رحمه الله في وجه الرواية التي لم تشترط الإجازة فيها أنه تصرف
~~التزام وهو ظاهر ، وكل ما هو كذلك يستبد به الملتزم كالإقرار والنذر فهذا
~~يستبد به الملتزم ومنع كونه التزاما فقط ، وبأن الإقرار إخبار عن واجب سابق
~~والإخبار يتم بالمخبر والنذر من العبادات ، ومن له العبادات لا يشترط قبوله
~~لعدم العلم به .
# وله في وجه رواية التوقف على الإجازة ما ذكرنا في الفضولي في النكاح وهو
~~أن يجعل كلام الواحد كالعقد التام فيتوقف على ما وراء المجلس ؛ لأنه لا ضرر
~~في هذا التوقف على أحد ، ومنع عدم الضرر بجواز رفع الأمر إلى قاض يرى براءة
~~الأصيل عن حق الطالب ، كما هو مذهب بعض العلماء في أن الكفالة إذا صحت برئ
~~الأصيل وفي PageV10P107 ذلك ضرر على الطالب .
# ولهما أن في عقد الكفالة معنى التمليك ؛ لأن فيه تمليك المطالبة من
~~الطالب فلا يتم بعد الإيجاب إلا بالقبول ، والموجود شطر العقد فلا يتوقف
~~على ما وراء المجلس ، وعلى هذا لو قبله عن الطالب فضولي توقف على إجازته
~~لوجود شطريه .
# قال ( إلا في مسألة واحدة إلخ ) استثناء من قوله لا تصح الكفالة إلا
~~بقبول المكفول له فكأنه قال : لا يصح ذلك عندهما إلا في مسألة واحدة
~~استحسانا .
# والقياس عدمها لما مر أن الطالب غير حاضر فلا يتم الضمان إلا بقبوله ،
~~ولأن الصحيح لو قال ذلك لورثته أو لأجنبي لم يصح فكذا المريض .
# وللاستحسان وجهان : أحدهما أن يقال إذا قال المريض لوارثه تكفل عني ms1675 بما
~~علي من الدين فكأنه قال أوف عني ديني وذلك وصية في الحقيقة ولهذا يصح وإن
~~لم يسم المكفول لهم ، وقد تقدم أن جهالة المكفول له تفسد الكفالة ، ولهذا
~~قال المشايخ : إنما تصح هذه الكفالة إذا كان له مال عند الموت تصحيحا لمعنى
~~الوصية ، وإذا كان في معناها لا يكون القبول في المجلس شرطا .
# قيل في كلام المصنف تسامح ؛ لأنه في معنى الوصية لا أنه وصية من كل وجه ؛
~~لأنه لو كان كذلك لما اختلف الحكم بين حالة الصحة والمرض .
# وقد ذكر في المبسوط أن هذا لا يصح في حالة الصحة وليس كذلك ؛ لأنه قال :
~~لأن ذلك وصية في الحقيقة ، ومثل هذه العبارة تستعمل عند المحصلين فيما إذا
~~دل لفظ بظاهره على معنى وإذا نظر في معناه يئول إلى معنى آخر ، وحينئذ لا
~~فرق بين أن PageV10P108 يقول في معنى الوصية أو وصية في الحقيقة .
# والثاني أن يقال إن المريض قائم مقام الطالب لحاجته إليه : أي إلى قيامه
~~مقامه لوجود ما يقتضيه من نفع المريض بتفريغ ذمته وانتفاء المانع بوجود ما
~~ينافيه من نفع الطالب فصار كأن الطالب قد حضر بنفسه وقال للوارث تكفل عن
~~أبيك لي .
# فإن قيل : قيامه مقام الطالب وحضوره بنفسه ليس محل النزاع وإنما هو
~~اشتراط القبول وهو ليس بشرط هاهنا .
# أجاب المصنف بقوله ( وإنما يصح بهذا اللفظ ولا يشترط القبول ؛ لأنه يراد
~~به التحقيق ) أي المريض يريد بقوله تكفل عني تحقيق الكفالة لا المساومة
~~نظرا إلى ظاهر حالته التي هو عليها فصار كالأمر بالنكاح كقول الرجل لامرأة
~~زوجيني نفسك فقالت زوجت فإن ذلك بمنزلة قولهما زوجت وقبلت ، وظاهر قوله ولا
~~يشترط صريح القبول يدل على سقوطه في هذه الصورة وهو المناسب للاستثناء ،
~~وتمثيله بالأمر بالنكاح يدل على قيام لفظ واحد مقامهما ، ويجوز أن يكونا
~~مسلكين في هذه المسألة .
# قال ( ولو قال المريض ذلك لأجنبي اختلف المشايخ إلخ ) إذا قال المريض
~~لأجنبي تكفل عني بما علي من الدين ففعل الأجنبي ذلك اختلف المشايخ ؛ فمنهم
~~من لم يصحح ms1676 ذلك ؛ لأن الأجنبي غير مطالب بقضاء دينه لا في الحياة ولا بعد
~~موته بدون الالتزام فكان المريض والصحيح في حقه سواء ، ولو قال الصحيح ذلك
~~لأجنبي أو لوارثه لم يصح بدون قبول المكفول له ، فكذا المريض .
# ومنهم من صححه ؛ لأن المريض قصد به النظر لنفسه PageV10P109 والأجنبي إذا
~~قضى دينه بأمره يرجع في تركته فيصح هذا من المريض على أن يجعل قائما مقام
~~الطالب لتضيق الحال عليه بمرض الموت كما تقدم ، ومثل ذلك لا يوجد من الصحيح
~~فتركناه على القياس أو على أنه بطريق الوصية كما هو الوجه الآخر من
~~الاستحسان ، ولهذا جاز مع جهالة المكفول له ، وجواز ذلك في المرض للضرورة
~~لا يستلزم الجواز من الصحيح لعدمها .
PageV10P110
# قال ( وإذا مات الرجل وعليه ديون إلخ ) إذا مات المديون
~~مفلسا ولم يكن عنه كفيل فكفل عنه بدينه إنسان وارثا كان أو أجنبيا لم تصح
~~الكفالة عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : هي صحيحة وهو قول الأئمة
~~الثلاثة .
# ولهما أن الكفيل قد كفل بدين صحيح ثابت في ذمة الأصيل ، وكل كفالة هذا
~~شأنها فهي صحيحة بالاتفاق فهذه صحيحة .
# وإنما قلنا كفل بدين صحيح ثابت ؛ لأن كونه دينا صحيحا هو المفروض ،
~~وثبوته إما أن يكون بالنسبة إلى الدنيا أو الآخرة .
# لا كلام في ثبوته وبقائه في حق أحكام الآخرة ، وأما في حق أحكام الدنيا
~~فهو ثابت أيضا ؛ لأنه وجب لحق الطالب بلا خلاف ، وما وجب لا ينتفي إلا
~~بإبراء من له الحق أو بأداء من عليه أو بفسخ سبب الوجوب والمفروض عدم ذلك
~~كله ، فدعوى سقوطه دعوى مجردة عن الدليل ، ومما يدل على ثبوته في حق أحكام
~~الدنيا أنه لو تبرع به إنسان صح ، ولو برئ المفلس بالموت عن الدين لما حل
~~لصاحبه الأخذ من المتبرع ، وإذا كان به كفيل أو له مال فإن الدين باق
~~بالاتفاق ، فدل على أن الموت لا يغير وصف الثبوت ، ومما يدل على ذلك أن
~~المشتري لو مات مفلسا قبل أداء الثمن لم يبطل العقد ؛ ولو هلك الثمن الذي ms1677
~~هو دين عليه بموته مفلسا لبطل العقد كمن اشترى بفلوس في الذمة فكسدت قبل
~~القبض بطل العقد بهلاك الثمن ، ولما لم يبطل هاهنا علم أن الدين باق عليه
~~في أحكام الدنيا .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الدين ساقط ؛ لأن الدين هو الفعل حقيقة
~~PageV10P112 وكل فعل يقتضي القدرة ، والقدرة إنما تكون بنفسه أو بخلفه وقد
~~انتفت بانتفائهما فانتفى الدين ضرورة ، ومعنى قوله الدين هو الفعل حقيقة أن
~~المقصود الفائدة الحاصلة منه هو فعل الأداء والدليل على ذلك وصفه بالوجوب ،
~~يقال دين واجب كما يقال الصلاة واجبة ، والوصف بالوجوب حقيقة إنما هو في
~~الأفعال فإن قلت : لزم حينئذ قيام العرض بالعرض وهو غير جائز باتفاق متكلمي
~~أهل السنة فعليك بما ذكرنا من الجواب في التقرير في باب صفة الحسن للمأمور
~~به ، وإن قلت فقد يقال المال واجب أجاب المصنف بقوله ( لكنه ) أي الدين (
~~في الحكم مال ) ؛ لأن تحقق ذلك الفعل في الخارج ليس إلا بتمليك طائفة من
~~المال ، فوصف المال بالوجوب ؛ لأن الأداء الموصوف به يئول إليه في المال
~~فكان وصفا مجازيا ، فإن قلت : العجز بنفسه وبخلفه يدل على تعذر المطالبة
~~منه وذلك لا يستلزم بطلان الدين في نفسه كمن كفل عن عبد محجور أقر بدين
~~فإنها تصح ، وإن تعذر المطالبة في حالة الرق .
# قلنا : غلط بعدم التفرقة بين ذمة صالحة لوجوب الحق عليها ضعفت بالرق وبين
~~ذمة خربت بالموت ولم تبق أهلا للوجوب عليها ، وهذا التقرير كما ترى يشير
~~إلى أن المصنف ذكر دليل أبي حنيفة بطريق المعارضة ولو أخرجه إلى سبيل
~~الممانعة بأن يقول لا نسلم أن الدين ثابت بل هو ساقط ، وسيذكر السند بقوله
~~فإن الدين هو الفعل كان أحذق في وجوه النظر على ما لا يخفى على المحصلين
~~وتنبه لهذه النكتة واستغن عن إعادتها PageV10P113 فيما هو نظيره فيما سيأتي
~~.
# ( قوله : والتبرع لا يعتمد قيام الدين ) جواب عما قالا ولو تبرع به إنسان
~~صح يعني أن التبرع لا يعتمد قيام الدين ، فإن من قال لفلان علي ألف درهم
~~وأنا ms1678 كفيل به صحت الكفالة وعليه أداؤه وإن لم يوجد الدين أصلا ؛ ولأن بطلان
~~الدين إنما هو في حق الميت لا المستحق ؛ لأن الموت يخرج من قام به عن
~~المحلية ، وإذا كان باقيا في حق المستحق حل له أن يأخذ بدينه ما تبرع به
~~الغير ، وعلى هذا لا يبطل البيع بموت المشتري مفلسا لبقائه في حق البائع ،
~~فإن السقوط في حق الميت لضرورة فوت المحل فلا يتعدى إلى غيره ، بخلاف
~~الفلوس إذا كسدت فإن الملك قد بطل في حق المشتري فلذلك انتقض العقد ( قوله
~~: وإذا كان به كفيل ) جواب عن قولهما وكذا يبقى إذا كان به كفيل أو له مال
~~.
# وبيانه أن القدرة شرط الفعل إما بنفس القادر أو بخلفه ، وإذا كان به كفيل
~~أو له مال ، فإن انتفى القادر فخلفه وهو الوكيل أو المال في حق بقاء الدين
~~باق ( قوله : أو الإفضاء ) على ما هو السماع وعليه أكثر النسخ تنزل ، وكأنه
~~قال الكفيل والمال إن لم يكونا خلفين فالإفضاء ( إلى الأداء ) بوجودهما (
~~باق ) بخلاف ما إذا عدما ، ويجوز أن يكون في الكلام لف ونشر .
# وتقديره فخلفه وهو الوكيل أو الإفضاء إلى ما يفضي إلى الأداء وهو المال
~~باق ، وعلى هذا يشترط في القدرة ، إما نفس القادر أو خلفه أو ما يفضي إلى
~~الأداء ، وقد وقع في بعض النسخ إذ الإفضاء على وجه التعليل لقوله فخلفه ،
~~وعلى PageV10P114 هذا يكون تقدير الكلام فخلفه باق حذفه لدلالة المذكور
~~عليه كما في قوله : نحن بما عندنا وأنت بما عندك راض ، والرأي مختلف ومعناه
~~كل واحد من الكفيل والمال خلف للميت ؛ لأن رجاء الأداء منهما باق ، فإن
~~الخلف ما به يحصل كفاية أمر الأصل عند عدمه وهما كذلك فكانا خلفين ، وفيه
~~ما ترى من التكلف مع الغنية عنه بالأولى .
# فإن قيل : إن استدل الخصم بإطلاق قوله صلى الله عليه وسلم { الزعيم غارم
~~} فإنه لا يفصل بين الحي والميت ، وبما روي { أنه عليه الصلاة والسلام أتي
~~بجنازة أنصاري ليصلي عليه فقال عليه الصلاة والسلام : فهل على ms1679 صاحبكم دين ؟
~~فقالوا : نعم درهمان أو ديناران ، فامتنع من الصلاة عليه وقال : صلوا على
~~صاحبكم ، فقام علي أو أبو قتادة رضي الله عنهما على اختلاف الروايتين وقال
~~هما علي يا رسول الله ، فصلى رسول الله صلى الله عليه وسلم } " ولو لم تصح
~~الكفالة عن الميت المفلس لما صلى عليه بعدها كما امتنع قبلها فماذا يكون
~~جواب أبي حنيفة عن ذلك ؟ فالجواب أن قوله { الزعيم غارم } يدل على أن
~~الكفيل يغرم ما كفل به ، والكلام في كفيل الميت المفلس هل هو زعيم أو لا ،
~~وأما حديث الأنصاري فإنه يحتمل أن يكون ذلك من علي أو أبي قتادة إقرارا
~~بكفالة سابقة ، فإن لفظ الإقرار والإنشاء فيهما سواء ولا عموم لحكاية الحال
~~.
# ويحتمل أن يكون وعدا بالتبرع ونحن نقول بجوازه بدليل ما روي " { أنه عليه
~~الصلاة والسلام كان يقول لعلي ما فعل الديناران ؟ حتى PageV10P115 قال يوما
~~قضيتهما فقال : الآن بردت عليه جلدته } ولم يجبره على الأداء ، ولو كان
~~كفالة لأجبره على ذلك .
# والحق أن من قال بأن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة لزمه القول ببطلان الكفالة
~~عن الميت المفلس لعدم ما يضم إليه وجاحده متساهل حيث لم يثبت من الشرع جعل
~~الذمة المعدومة موجودة ، والله أعلم .
PageV10P116
# قال ( ومن كفل عن رجل بألف إلخ ) رجل كفل عن رجل بأمره
~~بألف عليه فقضى الأصيل الكفيل الألف قبل أن يعطي الكفيل الألف صاحب المال ،
~~فلا يخلو إما أن يكون قضاه على وجه الاقتضاء بأن دفع المال إليه وقال إني
~~لا آمن من أن يأخذ الطالب منك حقه فخذها قبل أن تؤدي فقبضه أو على وجه
~~الرسالة وهو أن يقول الأصيل للكفيل خذ هذا المال وادفع إلى الطالب ، فإن
~~كان الأول فليس للأصيل أن يرجع فيها : أي في الألف المدفوع ، وأنثه باعتبار
~~الدراهم ؛ لأنه تعلق به حق القابض ، وهو الكفيل على احتمال قضائه الدين فما
~~لم يبطل هذا الاحتمال بأداء الأصيل بنفسه حق الطالب ليس له أن يسترده ؛ لأن
~~الدفع إذا كان لغرض لا يجوز الاسترداد فيه ms1680 ما دام باقيا لئلا يكون سعيا في
~~نقض ما أوجبه ، وهذا كمن عجل الزكاة ودفعها إلى الساعي ؛ لأنه ليس له أن
~~يستردها ؛ لأن الدفع كان لغرض وهو أن يصير زكاة بعد الحول ، فما دام
~~الاحتمال باقيا ليس له الرجوع ؛ ولأن الكفيل ملكه بالقبض على ما نذكره ،
~~وإن كان الثاني فليس له أن يسترده أيضا ؛ لأنه تعلق بالمؤدى حق الطالب
~~والمطلوب يبطل ذلك باسترداده فلا يقدر عليه لكنه لم يملكه ؛ لأنه تمحض في
~~يده أمانة ، فإن تصرف الكفيل فيما قبضه على وجه الاقتضاء وربح فيه فالربح
~~له لا يجب عليه التصدق به ؛ لأنه ملكه حين قبضه ، والربح الحاصل من ملكه
~~طيب له لا محالة .
# وإنما قلنا إنه ملكه حين قبضه ؛ لأن قضاء الدين إما أن يحصل من الكفيل أو
~~من الأصيل PageV10P118 ، فإن كان الأول فظاهر ؛ لأنه قبض ما وجب له فيملكه
~~من حين قبضه كمن قبض الدين المؤجل معجلا ، وإن كان الثاني فلأنه وجب للكفيل
~~على المكفول عنه مثل ما وجب للطالب على الكفيل .
# قال في النهاية : وذلك ؛ لأن الكفالة توجب دينين : دينا للطالب على
~~الكفيل ودينا للكفيل على المكفول عنه ، لكن دين الطالب حال ودين الكفيل
~~مؤجل إلى وقت الأداء من حيث تأخير مطالبته بما وجب له على المكفول عنه إلى
~~ما بعد الأداء ، ولهذا لو أخذ الكفيل من الأصيل رهنا بهذا المال صح بمنزلة
~~ما لو أخذ رهنا بدين مؤجل ، ولو أبرأ الكفيل الأصيل قبل الأداء إلى الطالب
~~من الدين أو وهبه منه يجوز ، حتى لو أداه الكفيل إلى الطالب بعد ذلك لم
~~يرجع به على الأصيل .
# وقال : كذا ذكره الإمام قاضي خان والإمام المحبوبي ، وهذا موافق لبعض
~~عبارة الكتاب ظاهرا ، والمسائل المستشهد بها ، ولكن لا يوافق ما تقدم من أن
~~الصحيح أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة ، فإنه على هذا التقدير
~~الكفالة توجب للكفيل على الأصيل من المطالبة مثل ما وجب للطالب على الأصيل
~~من المطالبة ، إلا أن مطالبة الطالب حالة ومطالبة الكفيل أخرت إلى وقت ms1681
~~الأداء ، فنزل ما وجب للكفيل على الأصيل من المطالبة منزلة الدين المؤجل ،
~~ولهذا : أي لكونه نازلا منزلته لو أبرأ الكفيل المطلوب قبل أدائه صح ، وكذا
~~إذا أخذ رهنا أو وهبه منه ، وإلى هذا ذهب بعض الشارحين وجعل ضمير عليه
~~للمكفول عنه ، ويجوز أن يكون للكفيل والمعنى بحاله PageV10P119 : أي
~~الكفالة توجب للكفيل على الأصيل من المطالبة مثل ما توجب للطالب على الكفيل
~~من المطالبة ، وفيه من التمحل ما ترى من تنزيل المطالبة منزلة الدين المؤجل
~~وتملكه ما قبض بمجرد ما له من المطالبة من أن المطالبة لا تستلزم الملك
~~كالوكيل بالخصومة أو القبض فإن له المطالبة ولا يملك ما قبض .
# ولعل الصواب أن يكون توجيه كلامه ؛ لأنه وجب للكفيل على المكفول عنه من
~~الدين مثل ما وجب للطالب على المكفول عنه لا على الكفيل ، وحينئذ لا منافاة
~~بينه وبين ما تقدم أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة ؛ لأن بالنسبة
~~إلى الطالب ليس على الكفيل إلا المطالبة ، وأما أن يكون للكفيل دين على
~~المكفول عنه مثل دين الطالب فلا ينافي ذلك فيكون الواجب عند الكفالة دينين
~~وثلاث مطالبات : دين ومطالبة حالين للطالب على الأصيل ، ومطالبة فقط له على
~~الكفيل بناء على أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة ، ودين ومطالبة
~~للكفيل على الأصيل ، إلا أن المطالبة متأخرة إلى وقت الأداء فيكون دين
~~الكفيل مؤجلا ، ولهذا ليس له أن يطالبه قبل الأداء كما تقدم .
# فإن قيل : فما معنى قوله فنزل منزلة الدين المؤجل وهو مؤجل ؟ قلنا :
~~معناه فنزل هذا الدين المؤجل منزلة دين مؤجل لم يكن بالكفالة ، وفي ذلك إذا
~~قبضه معجلا ملكه ، فكذا هنا ، هذا ما سنح لي ، والله أعلم بالصواب إلا أن
~~فيه : أي في الربح الحاصل للكفيل بتصرفه في المقبوض على وجه الاقتضاء وقد
~~أدى الأصيل الدين نوع PageV10P120 خبث على مذهب أبي حنيفة بينه في مسألة
~~الكفالة بالكر والخبث لا يعمل مع الملك فيما لا يتعين ؛ وقد قررناه في
~~البيوع في آخر فصل أحكام البيع الفاسد .
# وأما ms1682 إذا قضاه الكفيل فلا خبث فيه أصلا في قولهم جميعا .
# وإذا قبضه على وجه الرسالة فالربح لا يطيب له في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله ؛ لأنه ربح من أصل خبيث ، وفي قول أبي يوسف يطيب ؛ لأن الخراج
~~بالضمان أصله المودع إذا تصرف في الوديعة وربح فإنه على الاختلاف .
PageV10P121
# قال ( ولو كانت الكفالة بكر حنطة إلخ ) ما مر كان في حكم
~~الربح فيما لا يتعين ، أما إذا كانت الكفالة فيما يتعين ككر من حنطة قبضها
~~الكفيل من الأصيل قبل أن يؤدي إلى الطالب وتصرف فيها وربح فالربح له في
~~القضاء لما بينا أنه ملكه .
# قال أبو حنيفة : وأحب إلي أن يرده على الذي قضاه : يعني المكفول عنه ولا
~~يجب ذلك في الحكم ، وهذا رواية الجامع الصغير عن أبي حنيفة رحمه الله .
# وفي رواية كتاب البيوع عنه : الربح له لا يتصدق به ولا يرده على الأصيل ،
~~وبه أخذ أبو يوسف ومحمد رحمهما الله وفي رواية كتاب الكفالة عنه أنه لا
~~يطيب له ويتصدق به وجه رواية كتاب البيوع وهو دليلهما أنه ربح في ملكه على
~~الوجه الذي بيناه ، ومن ربح في ملكه يسلم له الربح .
# ووجه رواية كتاب الكفالة أنه تمكن الخبث مع الملك لأحد الوجهين : إما ؛
~~لأن الأصيل بسبيل من الاسترداد على تقدير أن يقضي الكر بنفسه ، وإن كان
~~كذلك كان الربح حاصلا في ملك متردد بين أن يقر وأن لا يقر ، ومثل ذلك ملك
~~قاصر ولو عدم الملك أصلا كان خبيثا ، فإذا كان قاصرا تمكن فيه شبهة الخبث .
# وإما ؛ لأنه رضي به أن يكون المدفوع ملكا للكفيل على اعتبار قضائه فإذا
~~قضاه الأصيل بنفسه لم يكن راضيا به فتمكن فيه الخبث ، وهذا الخبث : أي الذي
~~يكون مع الملك يعمل فيما يتعين وهو راجع إلى أول الكلام ، وتقريره تمكن
~~الخبث مع الملك وكل خبث تمكن مع الملك يعمل فيما يتعين لما تقدم في البيوع
~~، فهذا الخبث PageV10P123 يعمل في الكر ؛ لأنه مما يتعين والخبث سبيله
~~التصدق فيتصدق به .
# ووجه رواية الجامع ms1683 الصغير أن الخبث لحقه : أي لحق الذي قضاه ، فإذا رد
~~إليه وصل الحق إلى مستحقه ، وهذا أصح ؛ لأن الحق للمكفول عنه لكنه استحباب
~~لا جبر ؛ فإذا رد عليه فإن كان فقيرا طاب له ، وإن كان غنيا ففيه روايتان .
# قال الإمام فخر الإسلام : والأشبه أن يطيب له ؛ لأنه إنما رد عليه
~~باعتبار أنه حقه ، هذا إذا قبضه على وجه الاقتضاء ، وإذا قبضه على وجه
~~الرسالة فعلى ما تقدم من الاختلاف فيما لا يتعين عند أبي حنيفة ومحمد لا
~~يطيب الربح للكفيل ، وعند أبي يوسف رحمه الله يطيب .
PageV10P124
# قال ( ومن كفل عن رجل بألف إلخ ) إذا أمر الأصيل الكفيل أن
~~يعامل إنسانا بطريق العينة ، وفسره المصنف بأن يستقرض من تاجر عشرة فيتأبى
~~عليه ويبيع منه ثوبا يساوي عشرة بخمسة عشر مثلا رغبة في نيل الزيادة ليبيعه
~~المشتري المستقرض بعشرة ويتحمل خمسة ففعل الكفيل ذلك فالشراء واقع له
~~والربح الذي ربحه البائع عليه لا على الأصيل ، وسمي هذا البيع عينة لما فيه
~~من الإعراض عن الدين إلى العين ، وهو مكروه ؛ لأن فيه الإعراض عن مبرة
~~الإقراض مطاوعة للبخل الذي هو مذموم ، وكأن الكره حصل من المجموع ، فإن
~~الإعراض عن الإقراض ليس بمكروه ، والبخل الحاصل من طلب الربح في التجارات
~~كذلك ، وإلا لكانت المرابحة مكروهة ، وإلا لزم الربح للكفيل دون الأصيل ؛
~~لأنه إما كفالة فاسدة على ما قيل نظرا إلى قوله علي فإنه كلمة ضمان لكنه
~~فاسد ؛ لأن الكفالة والضمان إنما يصح بما هو مضمون على الأصيل والخسران ليس
~~بمضمون على أحد فلا يصح ضمانه ، كرجل قال لآخر بع متاعك في هذا السوق على
~~أن كل وضيعة وخسران يصيبك فأنا ضامن به لك فإنه غير صحيح ، وأما وكالة
~~فاسدة نظرا إلى قوله تعين : يعني اشتر لي حريرا يعينه ثم بعه بالنقد بأقل
~~منه واقض ديني ، وفسادها باعتبار أن الحرير غير متعين : أي غير معلوم
~~المقدار والثمن كذلك .
# فإن قيل : الدين معلوم والمأمور به هو مقداره فكيف يكون الثمن مجهولا ؟
~~أجاب بقوله الجهالة ما زاد ms1684 على الدين فإنه داخل في الثمن ، وإذا فسدت
~~الكفالة PageV10P126 أو الوكالة كان المشترى للمشتري وهو الكفيل والربح :
~~أي الزيادة على الدين عليه ؛ لأنه هو العاقد .
# ومن الناس من صور للعينة صورة أخرى وهو أن يجعل المقرض والمستقرض بينهما
~~ثالثا في الصورة التي ذكرها في الكتاب فيبيع صاحب الثوب الثوب باثني عشر من
~~المستقرض ثم إن المستقرض يبيعه من الثالث بعشرة ويسلم الثوب إليه ثم يبيع
~~الثالث الثوب من المقرض بعشرة ويأخذ منه عشرة ويدفعه إلى المستقرض فتندفع
~~حاجته ، وإنما توسطا بثالث احترازا عن شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد
~~الثمن .
# ومنهم من صور بغير ذلك وهو مذموم اخترعه أكلة الربا ، وقد ذمهم رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم بذلك فقال { إذا تبايعتم بالعين واتبعتم أذناب البقر
~~ذللتم وظهر عليكم عدوكم } وقيل : إياك والعينة فإنها لعينة .
PageV10P127
# قال ( ومن كفل عن رجل بما ذاب له عليه إلخ ) رجل كفل عن
~~رجل بما ذاب له عليه أو بما قضي له عليه فغاب المكفول عنه فأقام المدعي
~~البينة على الكفيل أن له على المكفول عنه ألف درهم لم تقبل البينة حتى يحضر
~~المكفول عنه ؛ لأن قبولها يعتمد صحة الدعوى ، ودعواه هذه غير صحيحة لعدم
~~مطابقتها بالمكفول به وذلك ؛ لأن المال المكفول به إما مال مقضي به على
~~الأصيل لدلالة ما قضى بصراحة عبارته ودلالة ما ذاب باستلزامه على ذلك فإن
~~معنى ذاب تقرر ، والتقرر إنما هو بالقضاء والدعوى مطلق عن ذلك فلا مطابقة
~~بينهما ، وإما مال يقضى به يجعل لفظ الماضي بمعنى المستقبل كقوله : أطال
~~الله بقاءك فهو وإن كان ضعيفا ؛ لأن إرادة معنى المستقبل من لفظ الماضي
~~خلاف الظاهر لا يصار إليه إلا لنكتة تتعلق بعلم البلاغة غير مطابق لدعواه
~~لإطلاقها وتفيد المكفول به ، حتى قيل إن ادعى على الكفيل أن قاضي بلد كذا
~~قضى له على الأصيل بعد عقد الكفالة بألف درهم وأقام على ذلك بينة قبلت
~~بينته لوجود المطابقة حينئذ ، والشارحون ذهبوا في تعليل هذه المسألة إلى أن
~~المكفول ms1685 به مال قضي أو يقضى به بعد الكفالة والمدعي يدعي ألفا يصح أن يكون
~~قبل عقد الكفالة وبعده فلا يدخل تحت الكفالة بالشك ، وليس في لفظ المصنف ما
~~يدل على ذلك أصلا كما ترى ، والتعليل بدون ذلك صحيح ؛ لأن المكفول به إما
~~مال مقضي ولم يدعه ، أو مال يقضى به ومع غيبة الأصيل لا يصح لكونه قضاء على
~~الغائب فلا تكون PageV10P129 الدعوى صحيحة فلا تقبل البينة .
PageV10P130
# ومن أقام البينة أن له على فلان ألف درهم ، وأن هذا كفيل
~~عنه بأمره قضي به على الحاضر والغائب جميعا ، وإن ادعى الكفالة بغير أمره
~~قضي به على الحاضر خاصة وهاهنا يحتاج إلى ثلاثة فروق ذكر المصنف منها اثنين
~~: أحدهما أن البينة قبلت هاهنا دون ما تقدم ؛ لأن المكفول به هاهنا مال
~~مطلق عن التوصيف لكونه مقضيا به أو يقضى به فكانت الدعوى مطابقة للمدعى به
~~فصحت وقبلت البينة لابتنائها على دعوى صحيحة ، بخلاف ما تقدم كما مر .
# ومن الفرق بينهما أن هناك لو صدقه فقال قد كفلت لك بما ذاب لك عليه : أي
~~بما قضي لك عليه ولكن ليس لك عليه شيء لم يلزمه شيء من المال ، وهاهنا لو
~~قال كفلت لك عنه بألف درهم لكن ليس لك شيء لم يلتفت إليه .
# والثاني الفرق بين الكفالة بأمر والكفالة بغير أمر مع أن القضاء على
~~الغائب لا يجوز فكان الواجب عدم التفرقة في أن لا يكون الكفيل خصما عن
~~الأصيل بين أن يكون بأمر وبين أن يكون بغيره .
# ووجه ذلك ما ذكره بقوله ؛ لأنهما يتغايران ؛ لأن الكفالة بأمره تبرع
~~ابتداء ومعاوضة انتهاء وبغير أمره تبرع ابتداء وانتهاء ، وكل ما كانا كذلك
~~فهما غيران لا محالة ، وإذا ثبت ذلك فبدعواه أحدهما لا يقضى له بالآخر ؛
~~لأن الحاكم إنما يقضي بالسبب الذي يدعيه المدعي ؛ ألا ترى أنه لو ادعى
~~الملك بالشراء لا يجوز له القضاء بالهبة وإن كان حكمهما واحدا وهو الملك ،
~~فإذا ادعى المدعي الكفالة بالأمر وقضى بالكفالة بالأمر ببينة ثبت أمره
~~PageV10P132 بحجة كاملة ، والأمر ms1686 بالكفالة يتضمن الإقرار بالمال فيصير
~~مقضيا عليه ، فلو حضر الغائب بعد ذلك لا يحتاج إلى إقامة البينة عليه ،
~~وإذا ادعاها بغير أمره فإنها لا تمس جانب الغائب ، إذ ليس من ضرورة وجوب
~~المال على الكفيل وجوبه على الأصيل ؛ لأنه : أي الشأن أن همة الكفالة بغير
~~أمر تعتمد قيام الدين في زعم الكفيل ، حتى لو قال لفلان على فلان ألف درهم
~~وأنا به كفيل وجب المال عليه ، وإن لم يجب على الأصيل شيء فلا يتعدى الدين
~~عن الكفيل إلى الأصيل .
# والفرق الثالث بين ما نحن فيه من المسألة وبين ما إذا أبهم فادعى على رجل
~~أنه كفل له عن فلان بكل مال له قبله ولم يفسر ، وأقام على ذلك بينة أن له
~~على الغائب ألف درهم كانت له قبل الكفالة فإنه يقضى بها على الكفيل والأصيل
~~سواء ادعى الكفالة بأمر أو بغيره .
# ووجهه أن الحاضر إنما ينتصب خصما عن الغائب إذا لم يمكن إثبات ما يدعي
~~على الحاضر إلا بإثبات ما يدعي على الغائب ، والكفالة إذا كانت بمعلوم أمكن
~~القضاء عليه بدون القضاء على الأصيل ؛ لأنه معلوم ومعروف بذاته ، وإذا كانت
~~بمجهول لا تصح ما لم يكن على الأصيل ؛ لأن المجهول يحتاج إلى التعريف ،
~~والتعريف إنما يحصل بما كان على الأصيل فيصير كأنه قال إن كان لك على فلان
~~مال فأنا كفيل فأثبته المدعي ، وسيأتي تمام ذلك ( قوله : وفي الكفالة بأمر
~~) يجوز أن يكون فرقا آخر بين ما إذا أقام البينة على الكفالة بأمر وبين ما
~~إذا أقام عليها بغيره ، فإن الثابت PageV10P133 بالبينة كالثابت عيانا ،
~~ولو ثبتت الكفالة بالأمر عيانا رجع الكفيل بما أدى على الأصيل فكذا إذا
~~ثبتت بالبينة وقال زفر : لما أنكر الكفيل الكفالة فقد زعم أن الطالب ظلمه
~~والمظلوم لا يظلم غيره .
# وقلنا : لما قضى القاضي عليه صار مكذبا شرعا فبطل ما زعمه ؛ كمن اشترى
~~شيئا وأقر بأن البائع باع ملك نفسه ثم جاء إنسان واستحقه بالبينة لا يبطل
~~حقه في الرجوع بالبينة على البائع بالثمن ؛ لأن الشرع ms1687 كذبه في زعمه .
# ونوقض بما قال محمد فيمن اشترى عبدا فباعه ورد عليه بعيب بالبينة بعدما
~~أنكر العيب به ثم أراد أن يرده على بائعه لم يكن له ذلك عند محمد رحمه الله
~~خلافا لأبي يوسف حيث لم يبطل زعمه مع أن القاضي لما قضى عليه بالرد بالعيب
~~كذبه في زعمه وأجيب بأنه إنما لم يكن له أن يرده على بائعه ؛ لأن قوله لا
~~عيب فيه نفي للعيب في الحال والماضي والقاضي إنما كذبه في قيام العيب عند
~~البيع الثاني دون الأول ؛ لأن قيام العيب عند البيع الأول ليس بشرط للرد
~~على الثاني فافترقا .
PageV10P134
# قال ( ومن باع دارا وكفل عنه رجل بالدرك إلخ ) ومن باع
~~دارا وكفل رجل عنه بالدرك وهو التبعة على ما مر ، والمراد قبول رد الثمن
~~عند استحقاق المبيع فهو تسليم : أي تصديق من الكفيل بأن الدار ملك البائع ،
~~فلو ادعى الدار بعد ذلك لنفسه على المشتري لا تسمع دعواه ؛ لأن الكفالة إما
~~أن تكون مشروطة في البيع أو لا ، فإن كان الأول وهو شرط ملائم للعقد إذ
~~الدرك يثبت بلا شرط كفالة والشرط يزيده وكادة فتمام البيع إنما يكون بقبول
~~الكفيل فكأنه هو الموجب للعقد ، فالدعوى بعد ذلك منه سعي في نقض ما تم من
~~جهته وهو باطل ، ولهذا لو كان الكفيل شفيعا بطلت شفعته وبطلان السعي في نقض
~~ما تم من جهته من مسلمات هذا الفن لا يقبل التشكيك بالإقالة ونحوها فإنها
~~صحيحة ، وإن كان طلبها سعيا في نقض ما تم من جهة الطالب على أن المراد
~~بالنقض ما يكون بغير رضا الخصم والإقالة ليست كذلك فهي فسخ لا نقض .
# وإن كان الثاني فالمراد بالكفالة أحكام البيع وترغيب المشتري لاحتمال أن
~~لا يرغب المشتري في شراء المبيع مخافة الاستحقاق فتكفل تسكينا لقلبه فصار
~~كأنه قال اشتر هذا الدار ولا تبال فإنها ملك البائع ، فإن أدركك درك فأنا
~~ضامن ، وذلك إقرار بملك البائع ، ومن أقر بملك البائع لا تصح دعواه بعد ذلك
~~، وإنما قال فنزل منزلة ms1688 الإقرار ؛ لأنه يئول إليه في المعنى .
# قال ( ولو شهد وختم إلخ ) لو شهد الشاهد على بيع الدار وختم شهادته بأن
~~كتب اسمه في الصك وجعل اسمه تحت رصاص PageV10P136 مكتوبا ووضع عليه نقش
~~خاتمه حتى لا يجري عليه التزوير والتبديل ، كذا ذكره شمس الأئمة الحلواني
~~ولم يكفل لم يكن ذلك تسليما وهو على دعواه قبل قوله وختم وقع اتفاقا
~~باعتبار عرف كان في زمانهم ولم يبق في زماننا ، فإن الحكم لا يتفاوت بين أن
~~يكون فيه ختم أو لا ، فإن ادعى لنفسه تسمع دعواه وتقبل شهادته لغيره أيضا ؛
~~لأن الشهادة لا تكون مشروطة في البيع لعدم الملاءمة ولا هي بإقرار بالملك ؛
~~لأن البيع تارة يوجد من الملك وأخرى من غيره ، فالشهادة على أنه باع لا
~~تكون إقرارا بأنه باع ملكه ، ولعله إنما كتب الشهادة ليحفظ الحادثة ، بخلاف
~~ما تقدم من ضمان الدرك فإنه إقرار بالملك لما تقدم ، قال مشايخنا : ما ذكر
~~أن الشهادة على البيع لا تكون تسليما محمول على ما إذا لم يكتب في الصك ما
~~يوجب صحة البيع ونفاذه ، مثل أن يكون المكتوب فيه باع أو جرى البيع بين
~~فلان وفلان فشهد على ذلك ، وكتب شهد فلان البيع أو جرى البيع بمشهدي ، وأما
~~إذا كتب فيه ما يوجب صحته ونفاذه مثل أن يقول باع فلان كذا وهو يملكه ،
~~وكتب الشاهد شهد بذلك فإنه تسليم فلا تصح دعواه إلا أن يشهد على إقرار
~~المتعاقدين فإنه ليس بتسليم وإن كان المكتوب في الصك ما يدل على الصحة
~~والنفاذ .
PageV10P137
# فصل في الضمان : ( ومن باع لرجل ثوبا إلخ ) الضمان
~~والكفالة في هذا الباب بمعنى واحد ، ولما كان مسائل الجامع الصغير وردت
~~بلفظ الضمان فصلها لتغاير في اللفظ .
# واعلم أن كل من رجع إليه حقوق العقد لا يصح منه التزام مطالبة ما يجب به
~~؛ فمن وكل رجلا ببيع ثوب ففعل وضمن له الثمن فالضمان باطل ، وكذا المضارب
~~إذا باع من المتاع شيئا وضمن لرب المال ؛ لأن الكفالة التزام المطالبة ،
~~وهو ظاهر مما تقدم والمطالبة ms1689 إليهما : أي إلى الوكيل والمضارب ؛ لأن حق
~~القبض للوكيل بجهة الأصالة في البيع بناء على ما هو الأصل أن حقوق العقد
~~ترجع إلى الوكيل ، حتى لو حلف المشتري ما للموكل عليه شيء كان بارا في
~~يمينه ، ولو حلف ما للوكيل عليه شيء كان خائنا ، وكذا المضارب ، وإذا كان
~~كذلك فلو صح الضمان لزم أن يكون الشخص ضامنا لنفسه وفساده لا يخفى ، ولا
~~يتوهم التصحيح باختلاف الجهة فإنه أمر اعتباري لا يظهر عند الخصومة ؛ ولأن
~~المال أمانة في أيدي الوكيل والمضارب وهو ظاهر ، فلو صح ضمانهما لكانا
~~ضمينين فما فرضناه أمينا لم يكن أمينا ، وذلك خلف باطل فيكون الضمان تغييرا
~~لحكم الشرع وليس للعبد ذلك لنزعه إلى الشركة في الربوبية ، وقد قررنا بطلان
~~ذلك في التقرير تقريرا تاما .
# فيرد عليه كاشتراط الضمان على المودع والمستعير ، فإنهما لو ضمنا الوديعة
~~والعارية للمودع والمعير لم يجز لذلك .
# ولقائل أن يقول : الوكالة بانفرادها مشروعة والكفالة كذلك فلم لا يجوز أن
~~يكون المال PageV10P139 أمانة بأيديهما إذا لم يضمنا ، فأما إذا ضمنا فيكون
~~ذلك رفعا للأمانة إلى الضمان وتحولا من حكم شرعي إلى حكم شرعي فصار كما إذا
~~باع بألف ثم باع بألف وخمسمائة .
# والجواب أن رفع الأمانة إنما يكون ببطلان الوكالة لئلا يتخلف المعلول عن
~~علته ، وبطلانها حينئذ إنما يكون ضرورة صحة الكفالة ، والكفالة هاهنا
~~بمنزلة الفرع للوكالة ؛ لأنه كفل بما وجب بالوكالة فلا يجوز أن تصحح على
~~وجه يبطل به أصلها ، بخلاف مسألة البيع فإن الثاني ليس فرعا للأول .
# وكذلك إذا باع رجلان عبدا صفقة واحدة وضمن أحدهما لصاحبه حصته من الثمن
~~لم يصح ؛ لأنه إن صح ، فإن كان بحصته من الثمن شائعا صار ضامنا لنفسه وقد
~~تقدم فساده ، وإن صح في نصيبه مفرزا أدى إلى قسمة الدين قبل قبضه ، وذلك لا
~~يجوز ؛ لأن القسمة إفراز ، وذلك إما أن يكون حسا أو بوصف مميز وكلاهما فيما
~~في الذمة من الدين غير متصور .
# وذكر في الفوائد الظهيرية في تعليله ؛ لأن ما يستحق بنصيب أحدهما فللآخر ms1690
~~أن يشاركه فيه إذا كان مالا بدليل أن أحدهما لو اشترى بنصيبه منه شيئا كان
~~للآخر ولاية المشاركة ، ولو صح الضمان فما يؤديه الضامن يكون بينه وبين
~~المضمون له فكان له أن يرجع بنصفه على الشريك ، فإذا رجع بطل حكم الأداء في
~~مقدار ما وقع فيه الرجوع ويصير كأنه ما أدى إلا الباقي فكان للضامن أن يرجع
~~بنصف الباقي ثم وثم إلى أن لا يبقى شيء ، فهذا معنى قول مشايخنا إن في
~~تجويز هذا الضمان ابتداء إبطاله انتهاء PageV10P140 فقلنا ببطلانه ابتداء ،
~~ولا معنى لما قيل في تعليل هذه المسائل لو صح الضمان إما أن يصح بنصف شائع
~~أو بنصف هو نصيب شريكه ؛ لأن الضمان يضاف إلى نصيب شريكه فكيف يصح شائعا .
# وقوله : ولا وجه إلى الثاني لما فيه من قسمة الدين قبل القبض لا معنى
~~لهذا أيضا لانعقاد الإجماع على أن أحدهما لو اشترى بنصيبه من الدين يجوز
~~وليس فيه معنى القسمة ، فكذا إذا ضمن أحدهما بنصيب صاحبه ، ولكن التعويل
~~على ما ذكرنا نقله صاحب النهاية وغيره ، وفيه نظر ؛ لأن قوله فإذا رجع بطل
~~حكم الأداء في مقدار ما وقع فيه الرجوع إنما يصح أن لو كان الرجوع باعتبار
~~نقض ما أدى وهو ممنوع ، بل هو من حيث إنه استيفاء لما يستحقه عليه ولم يبق
~~له حق فيما بقي بهذا الاعتبار فلا يرجع فيه .
# وقوله : لأن الضمان يضاف إلى نصيب شريكه فكيف يصح شائعا .
# يجاب عليه بأن نصيب الشريك وهو النصف مثلا له اعتباران اعتبار نصف شائع
~~في كل جزء من أجزاء الثمن واعتبار نصف مفرز في بعض أفراده لا تعلق له
~~بالباقي من الأفراد ولا خفاء في اختلافهما وتغايرهما فترك ذلك نقص في
~~التعقل ، وقوله : لا معنى لهذا أيضا لانعقاد الإجماع إلخ .
# يجاب عنه بأنه إنما تلزم القسمة فيه ؛ لأن ما اشترى أحدهما بنصيبه وقع
~~على الشركة ولهذا كان للآخر أن يشاركه ، بخلاف ما إذا باعا صفقتين بأن سمى
~~كل واحد منهما ثمنا لنفسه ثم ضمن أحدهما الآخر بنصيبه ms1691 فإن الضمان صحيح
~~لامتياز نصيب كل منهما عن نصيب الآخر ؛ لأنه لا شركة ثمة ؛ PageV10P141
~~لأنها تكون باتحاد الصفقة والفرض خلافه .
# واستوضح بقوله ألا ترى أن للمشتري أن يقبل نصيب أحدهما ويرد الآخر .
# وله أن يقبض نصيب أحدهما إذا نقد ثمن حصته وإن كان قبل الكل ، ولو اتحدت
~~الصفقة لم يكن له ذلك .
PageV10P142
# قال ( ومن ضمن عن آخر خراجه ونوائبه وقسمته فهو جائز إلخ )
~~الضمان عن الخراج والنوائب والقسمة جائز .
# أما الخراج فقد تقدم في قوله من قبل والرهن والكفالة جائزان في الخراج .
# قيل والمراد به الموظف وهو الواجب في الذمة بأن يوظف الإمام في كل سنة
~~على مال على ما يراه دون المقاسمة وهي التي يقسم الإمام ما يخرج من الأرض ؛
~~لأنه ليس في معنى الدين لعدم وجوبه في الذمة ، وقد تقدم في هذا الشرح ما
~~يفرق به بين الخراج والزكاة .
# وذكر المصنف رحمه الله فرقا آخر بقوله وهو يخالف الزكاة ؛ لأنها مجرد فعل
~~، إذ الواجب فيها تمليك مال من غير أن يكون بدلا عن شيء ، والمال آلته
~~ولهذا لا تؤدى بعد موته إلا بالوصية ، وأما النوائب فقد يراد بها ما يكون
~~بحق وقد يراد بها ما ليس بحق ، والأول ككري الأنهار المشتركة وأجر الحارس
~~للمحلة وما وظف الإمام لتجهيز الجيش وفداء الأسارى ، بأن احتاج إلى تجهيز
~~الجيش لقتال المشركين أو إلى فداء أسرى المسلمين ولم يكن في بيت المال مال
~~فوظف مالا على الناس لذلك ، والضمان فيه جائز بالاتفاق لوجوب أدائه على كل
~~مسلم أوجبه الإمام عليه لوجوب طاعته فيما يجب النظر للمسلمين .
# والثاني كالجبايات في زماننا وهي التي يأخذها الظلمة في زماننا ظلما
~~كالقيجر ففيه اختلاف المشايخ .
# قال بعضهم : لا يصح الضمان بها ؛ لأن الكفالة شرعت لالتزام المطالبة بما
~~على الأصيل شرعا ولا شيء عليه هاهنا شرعا ، وقال بعضهم : يصح وممن يميل
~~إليه الإمام PageV10P144 البزدوي يريد فخر الإسلام رحمه الله ؛ لأن صدر
~~الإسلام ممن مال إلى عدم صحتها .
# قال فخر الإسلام : وأما النوائب فهي ما يلحقه من جهة ms1692 السلطان من حق أو
~~باطل أو غير ذلك مما ينوبه صحت الكفالة بها ؛ لأنها ديون في حكم توجه
~~المطالبة بها .
# والعبرة في الكفالة للمطالبة ؛ لأنها شرعت لالتزامها ، ولهذا قلنا : إن
~~من قام بتوزيع هذه النوائب على المسلمين بالقسط والعدالة كان مأجورا وإن
~~كان من جهة الذي يأخذ باطلا ، ولهذا قلنا : إن من قضى نائبه غيره بإذنه
~~يرجع به عليه من غير شرط الرجوع استحسانا بمنزلة ثمن المبيع .
# قال شمس الأئمة : هذا إذا أمره به لا عن إكراه ، أما إذا كان مكرها في
~~الأمر فلا يعتبر أمره في الرجوع .
# أما قوله : وقسمته فقد ذكر عن أبي بكر بن سعيد أنه قال : وقع هذا الحرف
~~غلطا ؛ لأن القسمة مصدر والمصدر فعل وهذا الفعل غير مضمون .
# وأجيب بأن القسمة قد تجيء بمعنى النصيب ، قال الله تعالى { ونبئهم أن
~~الماء قسمة بينهم } والمراد النصيب .
# وكان الفقيه أبو جعفر الهندواني يقول معناه أن أحد الشريكين إذا طلب
~~القسمة من صاحبه وامتنع الآخر عن ذلك فضمن إنسان ليقوم مقامه في القسمة جاز
~~ذلك ؛ لأن القسمة واجبة عليه .
# وقال بعضهم : معناه إذا اقتسما ثم منع أحد الشريكين قسم صاحبه فتكون
~~الرواية على هذا قسمه بالضمير لا بالتاء ، وقد علمت أن القسمة بالتاء تجيء
~~بمعنى القسم بلا تاء .
# وقال بعضهم : هي النوائب بعينها ، وقد ذكر تفسير النوائب بحق PageV10P145
~~وبغيره وعلى هذا فذكره بالواو للبيان من باب العطف للتفسير أو حصته منها :
~~أي من النوائب : يعني إذا قسم الإمام ما ينوب العامة نحو مؤنة كري النهر
~~المشترك فأصاب واحدا شيء من ذلك فيحب أداؤه فكفل به رجل صحت الكفالة
~~بالإجماع .
# قيل : ولكن كان ينبغي أن يذكر الرواية على هذا التقرير وقسمته بالواو
~~ليكون عطف الخاص على العام كما في قوله تعالى { من كان عدوا لله وملائكته
~~ورسله وجبريل وميكال } فأشار المصنف رحمه الله إلى أن الرواية بأو على
~~تقدير أن تكون القسمة حصة من النوائب ؛ لأن القسمة إذا كانت حصة منها فهو
~~محل أو ، وأما إذا كانت هي النوائب ms1693 بعينها فهو محل الواو لما مر .
# وقيل هي النائبة الموظفة الراتبة ، والمراد من النوائب ما ينوبه غير راتب
~~.
# قيل : وممن قال بهذا القول الإمام فخر الإسلام ، والحكم ما بيناه : يعني
~~جواز الكفالة فيما كان بحق بالاتفاق ، واختلاف المشايخ فيما كان بغير حق .
PageV10P146
# قال ( ومن قال لآخر لك علي مائة إلى شهر إلخ ) ومن قال
~~لآخر لك علي مائة إلى شهر فقال المقر له هي حالة فالقول قول المدعي لكونها
~~حالة ؛ وإن قال ضمنت لك عن فلان مائة إلى شهر وقال المقر له هي حالة فالقول
~~قول الضامن .
# وروي عن أبي يوسف إبراهيم بن يوسف أن القول فيهما للمقر له .
# وقال الشافعي : القول فيهما للمقر .
# له أن الدين نوعان : حال ومؤجل فإذا أقر بالمؤجل فقد أقر بأحد النوعين
~~فالقول قوله : اعتبارا بالكفالة .
# وأجيب بفساد الاعتبار ؛ لأن الأجل في الدين عارض كما سيأتي .
# ولأبي يوسف أنهما تصادقا على وجوب المال ثم ادعى أحدهما الأجل على صاحبه
~~فلا يصدق فيه إلا بحجة اعتبارا بالإقرار بالدين .
# وأجيب بما أجاب به الشافعي .
# ووجه الفرق بينهما أن المقر أقر بالدين مدعيا حقا لنفسه وهو تأخير
~~المطالبة إلى أجل فكان ثمة إقرار على نفسه ودعوى على غيره ، والأول مقبول
~~والثاني يحتاج إلى برهان ، فإذا عجز عنه كان القول للمنكر .
# وفي الكفالة ما أقر بالدين ؛ لأنه ليس عليه دين في الصحيح كما تقدم ،
~~وإنما أقر بمجرد المطالبة بعد الشهر فوضح الفرق بينهما .
# ولقائل أن يقول : هب أنه لا دين عليه فيقر به أليس أنه قد أقر بالمطالبة
~~فللخصم أن يقول : أقر بالمطالبة مدعيا حقا لنفسه وهو تأخيرها إلى أجل فكان
~~ثمة إقرار على نفسه إلى آخر ما ذكرتم فلا يتم الفرق ، وعلى تقدير تمامه فهو
~~معارض بأن يقال : الكفالة لما كانت التزام المطالبة في الحال وجب
~~PageV10P148 أن لا يثبت الأجل عند دعواه الكفيل ، ؛ لأنه إذا ثبت بطلت
~~الكفالة ، وفيه من التناقض ما لا يخفى .
# والجواب أن المصنف ذكر الفرق الأول إقناعيا جدليا لدفع الخصم في المجلس ،
~~وذكر الثاني ms1694 لمن له زيادة استبصار في الاستقصاء على ما يذكر ، وأن الكفالة
~~التزام المطالبة أعم من كونها في الحال أو في المستقبل .
# والثاني موجود فيما نحن فيه فلا مناقضة ( قوله : ولأن الأجل في الديون
~~عارض ) هو الفرق الثاني ، ومعناه على أن ما لا يثبت بشيء إلا بشرط كان من
~~عوارضه ، وما يثبت له بدونه كان ذاتيا له وهو حسن ؛ لأنا لو قطعنا النظر عن
~~وجود الشرط لم يثبت له ذلك فكان عارضا ، والأجل في الديون بهذه المثابة ؛
~~لأن ثمن البياعات والمهور وقيم المتلفات حالة لا يثبت الأجل فيها إلا
~~بالشرط وفي الكفالة ليس كذلك فإنه يثبت مؤجلا من غير شرط إذا كان مؤجلا على
~~الأصيل فكان الأجل ذاتيا لبعض الكفالة منوعا له كالناطق المنوع لبعض
~~الحيوان .
# وهذا أقصى ما يتصور في الفقه من الدقة في إظهار المأخذ وإذا كان الأجل في
~~الديون عارضا لا يثبت إلا بشرط كان القول قول من أنكره مع اليمين كما في
~~شرط الخيار ، وإذا كان في الكفالة ذاتيا كان إقراره بنوع منها فلا يحكم
~~بغيره فكان القول قوله .
# ووقع في المتن والشافعي ألحق الثاني بالأول ، وأبو يوسف فيما يروى عنه
~~ألحق الأول بالثاني ، والعكس هو المشهور من مذهبهما .
# فمن الشارحين من حمله على الروايتين عن كل واحد منهما ، ومنهم من حمله
~~على الغلط PageV10P149 من الناسخ ولعله أظهر .
PageV10P150
# ( قوله : ومن اشترى جارية وكفل له رجل بالدرك إلخ ) ومن
~~اشترى جارية وكفل له رجل بالدرك وقد تقدم معناه فاستحقت الجارية لم يأخذ
~~المشتري الكفيل بالثمن حتى يقضي له على البائع برد الثمن ؛ لأن احتمال
~~الإجازة من المستحق ثابت وثبوته يمنع أن يأخذ الكفيل بالثمن ؛ لأن بمجرد
~~قضاء القاضي بثبوت الاستحقاق للمستحق لا ينتقض البيع في ظاهر الرواية ما لم
~~يقض له برد الثمن عليه ، فلو كان الثمن عبدا فأعتقه بائع الجارية بعد حكم
~~القاضي للمستحق نفذ إعتاقه وإذا لم ينتقض لم يجب الثمن على الأصيل ، وإذا
~~لم يجب على الأصيل لم يجب على الكفيل ، وإنما قال على ظاهر ms1695 الرواية احترازا
~~عما قال أبو يوسف في الأمالي له أن يأخذ الكفيل قبل أن يقضي له على البائع
~~؛ لأن الضمان قد توجه على البائع ووجب للمشتري مطالبته ، فكذلك يجب على
~~الكفيل .
# فإن قيل : فإذا قضى الحاكم بالحرية فبمجرد القضاء بها يثبت للمشتري حق
~~الرجوع فما الفرق بينهما وبين الاستحقاق ؟ وأجاب المصنف بقوله بخلاف القضاء
~~بالحرية ؛ لأن البيع يبطل بها لعدم المحلية فيرجع المشتري على البائع
~~وكفيله إن شاء وموضعه أوائل الزيادات في ترتيب الأصل ، أراد بترتيب الأصل
~~ترتيب محمد ، فإنه افتتح كتاب الزيادات بباب المأذون مخالفا لترتيب سائر
~~الكتب تبركا بما أملى به أبو يوسف ، فإن محمدا أخذ ما أملى وبين أبو يوسف
~~بابا بابا وجعله أصلا ، وزاد عليه من عنده ما يتم به تلك الأبواب فكان أصل
~~الكتاب من PageV10P152 تصنيف أبي يوسف وزياداته من تصنيف محمد ولذلك سماه
~~كتاب الزيادات ، وكان ابتداء إملاء أبي يوسف في هذا الكتاب من باب المأذون
~~ولم يغيره محمد تبركا به ، ثم رتبها الزعفراني على هذا الترتيب الذي هي
~~عليه اليوم .
PageV10P153
# ( ومن اشترى عبدا فضمن له رجل بالعهدة فالضمان باطل ) ذكر
~~هاهنا ثلاث مسائل : الأولى ضمان العهدة وقال إنه باطل ولم يحك خلافا .
# والثانية ضمان الدرك وهو صحيح بالاتفاق .
# والثالثة ضمان الخلاص .
# وقد اختلفوا فيه فأما بطلان الأولى فلأن هذه اللفظة مشتبهة لاشتراك وقع
~~في استعمالها فإنها تقع على الصك القديم الذي عند البائع وهو ملك البائع
~~غير مضمون عليه ، وما ليس بمضمون على الأصيل لا تصح الكفالة به وقد تقع على
~~العقد ؛ لأنها مأخوذة من العهد ، والعهد والعقد واحد ، وقد تقع على حقوق
~~العقد ؛ لأنها من ثمرات العقد ، وقد تقع على الدرك وهو الرجوع بالثمن على
~~البائع عند الاستحقاق ، وعلى خيار الشرط كما جاء في الحديث { عهدة الرقيق
~~ثلاثة أيام } أي خيار الشرط فيه ، ولكل ذلك وجه يجوز الحمل به عليه فصار
~~مبهما تعذر العمل به .
# وأما جواز الثاني : أي ضمان الدرك فإن العرف فيه استعماله في ضمان
~~الاستحقاق فصار مبينا له فوجب ms1696 العمل به .
# وأما الثالث فأبو حنيفة رحمه الله قال : هو عبارة عن تخليص المبيع
~~وتسليمه لا محالة : أي على كل حال وتقدير وهو التزام ما لا يقدر على الوفاء
~~به ؛ لأنه إن ظهر مستحقا فربما لا يساعده المستحق ، أو حرا فلا يقدر مطلقا
~~، والتزام ما لا يقدر على الوفاء به باطل ، وهما جعلاه بمنزلة الدرك تصحيحا
~~للضمان وهو تسليم المبيع إن قدر عليه أو تسليم الثمن إن عجز عنه وضمان
~~الدرك صحيح .
# وأجيب بأن فراغ الذمة أصل فلا تشتغل بالشك والاحتمال ، PageV10P155 ذكر
~~أبو زيد في شروطه أن أبا حنيفة وأبا يوسف رحمهما الله كانا يكتبان في
~~الشروط : فما أدرك فلان بن فلان فعلى فلان خلاصه أو رد الثمن ، فهذا يشير
~~إلى أن بطلان الضمان إنما كان بالخلاص منفردا ، أما إذا انضم إليه رد الثمن
~~فهو جائز .
# قيل وعلى هذا ففي كلام المصنف نظر ؛ لأن الواجب عند العجز عن تسليم
~~المبيع إنما هو الثمن لا القيمة ، وهو مدفوع بأن المراد به الثمن مجازا
~~شهرة أمره متعذرة وبلاغة التركيب باستعمال المجاز فيما لا يلتبس فضيلة ،
~~هذا ما يدل عليه كلام المصنف .
# وذكر الصدر الشهيد في أدب القاضي للخصاف أن تفسير الخلاص والدرك والعهدة
~~واحدة عند أبي يوسف ومحمد ، وهو تفسير الدرك ، وهذا يدل على أن الخلاف في
~~العهدة أيضا ثابت .
# وذكر في الفوائد الظهيرية : وأما ضمان العهدة فقد ذكر هنا : أي في الجامع
~~الصغير أنه باطل ولم يحك خلافا .
# وذكر بعض مشايخنا أن عند أبي حنيفة ضمان العهدة ضمان الدرك ، وهو خلاف ما
~~ذكره المصنف فكأنه اعتمد على ما في الجامع الصغير وذكر بطلانه من غير ذكر
~~خلاف ، والله أعلم بالصواب .
PageV10P156
# باب كفالة الرجلين : لما فرغ من ذكر كفالة الواحد ذكر
~~كفالة الاثنين لما أن الاثنين بعد الواحد طبعا فأخر وضعا ليناسب الوضع
~~الطبع .
# قال ( وإذا كان الدين على اثنين وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه إلخ ) إذا
~~اشترى الرجلان عبدا بألف فالثمن دين عليهما لا محالة ، فإن كفل كل واحد
~~منهما ms1697 عن صاحبه فما أدى أحدهما لم يرجع على شريكه حتى يزيد المؤدى على
~~النصف فيرجع بالزيادة ؛ لأن كل واحد من الشريكين في النصف أصيل وفي النصف
~~الآخر كفيل ، وكل من كان في النصف أصيلا وفي النصف الآخر كفيلا فما أدى إلى
~~تمام النصف كان عما عليه بحق الأصالة صرفا إلى أقوى ما عليه ؛ كما لو اشترى
~~ثوبا وعشرة دراهم بعشرين درهما فنقد في المجلس عشرة جعل المنقود ثمن الصرف
~~؛ لأن الواجب به أقوى لحاجته إلى القبض في المجلس ، وما عليه بحق الأصالة
~~أقوى ؛ لأنه دين ، وما عليه بحق الكفالة مطالبة لا دين ، وهي تابعة للدين
~~لابتنائها على الدين ، فإن المطالبة بالدين بدون الدين غير متصورة فلا
~~يعارضه ، بل يترجح الدين عليها وينصرف المصروف إليه إلى تمام النصف ، وفي
~~الزيادة عليه لا معارضة إن لم يكن عليه فيها بحق الأصالة شيء فانتفى
~~المعارضة بانتفاء أحد المتعارضين ، وفي النصف كان انتفاؤها لكون أحدهما
~~راجحا لا لانتفائه ( قوله : ولأنه ) دليل آخر على ذلك أورده بقياس الخلف ،
~~فإنه جعل نقيض المدعى وهو الرجوع على صاحبه مستلزما لمحال وهو رجوع صاحبه
~~عليه المستلزم للدور فإنه قال : لو PageV10P158 وقع في النصف عن صاحبه
~~فيرجع عليه فلصاحبه أن يرجع عليه ، لكن ليس لصاحبه أن يرجع عليه ؛ لأنه
~~يؤدي إلى الدور فلم يقع في النصف عن صاحبه ليرجع عليه .
# وقوله : ( لأن أداء نائبه كأدائه ) بيان للملازمة .
# وتقريره أن صاحب المؤدى يقول له أنت أديته عني بأمري فيكون ذلك كأدائي ،
~~ولو أديت بنفسي كان لي أن أجعل المؤدى عنك ، فإن رجعت علي وأنا كفيل عنك
~~فأنا أجعله عنك فأرجع عليك ؛ لأن ذلك الذي أديته عني فهو أدائي في التقدير
~~، فلو أديت حقيقة رجعت عليك ففي تقرير أدائي كذلك ، والشريك الآخر يقول مثل
~~ما قال فأدى إلى الدور ولم يكن في الرجوع فائدة فجعلنا المؤدى عن نصيبه
~~خاصة إلى تمام النصف لينقطع الدور ، بخلاف الزيادة على النصف ، فإنه لو رجع
~~على شريكه بذلك لم يكن لشريكه أن يرجع عليه ، إذ ms1698 ليس على الشريك بحكم
~~الأصالة إلا النصف فيقيد الرجوع .
PageV10P159
# ( وإذا كفل رجلان عن رجل بمال على أن كل واحد منهما كفيل
~~عن صاحبه ) بكل المال وعن الأصيل كذلك ، فاجتمع على كل واحد من الكفيلين
~~كفالتان كفالة عن الأصيل وكفالة عن الكفيل وتعددت المطالبة لكل واحد منهما
~~مطالبة له على الأصيل وأخرى على الكفيل فصح الكفالة عن الكفيل ؛ لأن موجب
~~الكفالة التزام المطالبة وعلى الكفيل مطالبته فتصح الكفالة عن الكفيل كما
~~تصح عن الأصيل ، وكما تصح حوالة المحتال عليه بما التزم على آخر وهو معنى
~~قوله ومعنى المسألة في الصحيح ( وكل شيء أداه أحدهما رجع على شريكه بنصفه
~~قليلا كان المؤدى أو كثيرا ) ؛ لأن ما أدى أحدهما وقع شائعا عنهما إذ الكل
~~كفالة فلا ترجيح للبعض على البعض ، بخلاف ما تقدم فإن الأصالة في النصف
~~راجحة بعد صورة المعارضة بينها وبين الكفالة ، وإذا وقع شائعا رجع على
~~شريكه بنصفه ولا يؤدي إلى الدور ؛ لأن قضيته الاستواء وقد حصل برجوع أحدهما
~~بنصف ما أدى فلا ينتقض برجوع الآخر عليه ، بخلاف ما تقدم ؛ لأن كل واحد
~~منهما لم يلتزم جميع المال بحكم الكفالة ، بل التزم نصف المال بشرائه بنفسه
~~ونصفه بكفالته عن شريكه ، وجعل المؤدى عن الكفالة يؤدي إلى الدور كما تقدم
~~، وإنما قال في الصحيح ليتأتى الفروع المبنية على ذلك فإنه قال ( ثم يرجعان
~~على الأصيل ؛ لأنهما أديا عنه أحدهما بنفسه والآخر بنائبه ) ولو لم يكن كل
~~منهما كفيلا عن الأصيل كان الرجوع عليه لمن كفل عنه لا لهما .
# وقال ( وإن شاء ) يعني من PageV10P161 أدى منهما شيئا ( رجع بالجميع على
~~المكفول عنه ؛ لأنه كفل عنه بجميع المال بأمره ) ولو كان أحدهما كفيلا عن
~~الكفيل فقط لم يكن له رجوع على الأصيل .
# وقال ( وإذا أبرأ رب المال أحدهما أخذ الآخر بالجميع ؛ لأن إبراء الكفيل
~~لا يوجب براءة الأصيل ، فبقي المال كله على الأصيل والآخر كفيل عنه بكله
~~على ما بيناه ) من قوله أن تكون الكفالة بالكل عن الأصيل ولهذا نأخذه به
~~وهو ظاهر ms1699 .
PageV10P162
#قال ( وإذا افترق المتفاوضان فلأصحاب الديون أن يأخذوا أيهما شاءوا
~~بجميع الدين إلخ ) إذا افترق المتفاوضان وعليهما دين فلأصحابه أن يأخذوا
~~أيهما شاءوا بجميع ذلك ، فإن أدى أحدهما شيئا لم يرجع على شريكه بشيء حتى
~~يزيد المؤدى على النصف فيرجع بالزيادة ؛ لأنها تنعقد على الكفالة بما كان
~~من ضمان التجارة ، وحينئذ كان للغرماء أن يطالبوا أيهما شاءوا بجميع الدين
~~؛ لأن الكفالة تثبت بعقد المفاوضة قبل الافتراق فلا تبطل بالافتراق ، فإذا
~~طلبوا أحدهما وأخذوا الدين منه ليس له أن يرجع على صاحبه حتى يؤدي أكثر من
~~النصف لما مر من الوجهين في كفالة الرجلين .
PageV10P163
# قال ( وإذا كوتب العبدان كتابة واحدة إلخ ) وإذا كوتب
~~العبدان كتابة واحدة بأن قال المولى كاتبتكما على ألف ( إلى كذا وكل واحد
~~منهما كفيل عن صاحبه ) صح ذلك استحسانا والقياس بخلافه ؛ لأنه شرط فيه
~~كفالة المكاتب ، والكفالة ببدل الكتابة وكل واحد منهما على انفراده باطل ،
~~فعند الاجتماع أولى أن يكون باطلا .
# أما بطلان كفالة المكاتب فلأن الكفالة تبرع ، والمكاتب لا يملكه ، وأما
~~بطلان الكفالة ببدل الكتابة فلما مر من أنها تقتضي دينا صحيحا وبدل الكتابة
~~ليس كذلك .
# ووجه الاستحسان أن يجعل كل واحد منها أصيلا في حق وجوب الألف عليه ويكون
~~عتقهما معلقا بأدائه : أي بأداء كل واحد منهما كأنه قال لكل واحد منهما إن
~~أديت الألف فأنت حر ، وهذا وأن يجعل كل واحد منهما كفيلا بألف عن صاحبه كما
~~سنذكره في المكاتب ، وهذا إنما يستقيم إذا كانت الكتابة واحدة ولهذا قيد
~~بها ، وأما إذا اختلفت الكتابتان فإن عتق كل واحد منهما تعلق بمال على حدة
~~فتعذر تصحيحه بهذا الطريق ، وإذا عرف ذلك عرف استواؤهما في الوجوب عليهما
~~لاستوائهما في العلة : أعني الكفالة فكان كل البدل مضمونا على كل واحد
~~منهما ولهذا لا يعتق واحد منهما ما لم يؤد جميع البدل ، فما أداه أحدهما
~~رجع بنصفه على صاحبه لاستوائهما ، ولو رجع بالكل أو لم يرجع بشيء لانتفت
~~المساواة ، ولو لم تؤديا شيئا حتى أعتق المولى أحدهما صح ms1700 العتق لمصادفة
~~العتق ملكه وبرئ المعتق عن النصف ؛ لأنه ما رضي بالمال PageV10P165 إلا
~~ليكون وسيلة إلى العتق ولم يبق وسيلة فيسقط النصف ويبقى النصف على الآخر ؛
~~لأن المال في الحقيقة مقابل برقبتهما حتى يكون موزعا منقسما عليهما ، وإنما
~~جعل على كل واحد منهما احتيالا لتصحيح الضمان فكان ضروريا لا يتعدى غير
~~موضعها .
# وإذا أعتق استغنى عنه وانتفى الضرورة فاعتبر مقابلا برقبتهما ولهذا يتنصف
~~.
# وعورض بأنه إذا كان مقابلا بهما كان على كل واحد منهما بعضه فيجب أن لا
~~يصح الرجوع ما لم يزد المؤدى على النصف لئلا يلزم الدور كما مر .
# وأجيب بأن الرجوع بنصف ما أدى إنما هو للتحرز عن تفريق الصفقة على المولى
~~؛ لأن المؤدى لو وقع عن المؤدي على الخصوص برئ بأدائه عن نصيبه وعتق ؛ لأن
~~المكاتب إذا أدى ما عليه من بدل الكتابة عتق ، والمولى شرط عليهما أن يؤديا
~~جميعا ويعتقا جميعا فكان في التخصيص إضرار للمولى بتفريق الصفقة فأوقعنا
~~المؤدى عنهما جميعا ، وإذا بقي النصف على الآخر فللمولى أن يأخذ به أيهما
~~شاء ، وأما المعتق فبالكفالة ، وأما صاحبه فبالأصالة : قيل أخذ المعتق
~~بالكفالة تصحيح للكفالة ببدل الكتابة وهي باطلة .
# وأجابوا بأن كل واحد منهما كان مطالبا بجميع الألف والباقي بعض ذلك فيبقى
~~على تلك الصفة ؛ لأن البقاء يكون على وفق الثبوت ، فإن أخذ الذي أعتقه رجع
~~على صاحبه بما أدى ؛ لأنه أداه عنه بأمره ، وإن أخذ صاحبه لم يرجع عليه
~~بشيء ؛ لأنه أدى عن نفسه .
PageV10P166
# ( باب كفالة العبد وعنه ) حق هذا الباب التأخير ؛ لأن
~~العبد متأخر عن الحر ، إما لشرفه وإما ؛ لأن الأصل في بني آدم هو الحرية ،
~~ووضع ترتيبه يقتضي تقديم كفالة العبد في البحث ، ولكن اعتبر كون الواو
~~للجمع المطلق وفيه ما فيه .
# قال ( ومن ضمن عن عبد مالا لا يجب عليه إلخ ) قوله : لا يجب عليه صفة
~~لمالا .
# وجواب المسألة قوله : فهو حال وعدل عن عبارة محمد رحمه الله في الجامع
~~الصغير ، وهي قول محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة في العبد ms1701 الذي يستهلك المال
~~الذي لا يجب عليه حتى يعتق فضمنه رجل ولم يسم حالا ولا غير حال إلى عبارته
~~في الكتاب ؛ لأن عبارة محمد تحتاج إلى تأويل ، فإن العبد إذا استهلك المال
~~عيانا يؤخذ به في الحال .
# قال فخر الإسلام : مراده إذا أقر بالاستهلاك وكذبه المولى .
# وقال بعضهم : مراده العبد المحجور عليه البالغ إذا أودع مالا فاستهلكه
~~فإنه لا يؤاخذ به في الحال بل بعد الإعتاق عن أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~، وأما عبارته في الكتاب وهو قوله : ومن ضمن عن عبد مالا لا يجب عليه حتى
~~يعتق ولم يسم حالا ولا غيره فلا يحتاج إلى شيء لتناولها ما إذا أقر العبد
~~باستهلاكه للحال ، وكذبه المولى أو أقرضه إنسان أو باعه وهو محجور أو وطئ
~~امرأة بشبهة بغير إذن المولى أو أودعه إنسان فاستهلكه فإنه لا يؤاخذ بذلك
~~كله للحال ، أما صحة الكفالة في هذه الوجوه فلأنه كفل بمال مضمون على
~~الأصيل مقدور التسليم للكفيل فتصح كما في سائر الديون سواء كانت
~~PageV10P168 في ذمة المليء أو المفلس ، وأما كونها حالا فلأن المال على
~~العبد المكفول عنه حال لوجود السبب وقبول الذمة ، لكن لا يطالب لوجود
~~المانع عن المطالبة وهو العسرة ، إذ جميع ما في يده ملك المولى ولم يرض
~~بتعلق الدين بملكه ، وهذا المانع غير متحقق في حق الكفيل ؛ لأنه غير معسر
~~فيجب العمل بالمقتضي وصار كالكفالة عن غائب تصح ، ويؤخذ به الكفيل حالا وإن
~~عجز الطالب عن مطالبة الأصيل ، وكالكفالة عن مفلس بتشديد اللام فإنها تصح
~~ويؤخذ به الكفيل في الحال ، وإن كان في حق الأصيل متأخرا إلى الميسرة .
# فإن قيل : إذا لم يؤخذ من العبد إلا بعد العتق فلم لم يجعل هذا بمنزلة
~~دين مؤجل حتى لا يؤخذ الكفيل أيضا إلا بعد الأجل ؟ .
# أجاب بقوله بخلاف الدين المؤجل ؛ لأنه متأخر بمؤخر : يعني أن الدين ثمة
~~تأخر عن الأصيل بمؤخر : أي بأمر يوجب التأخير وهو التأجيل لا بمانع يمنع عن
~~المطالبة بعد وجوبه حالا ، وقد التزم الكفيل ذلك فلزمه ms1702 مؤجلا ، ثم إذا أدى
~~الكفيل رجع على العبد بعد العتق ؛ لأن الطالب لا يرجع عليه إلا بعد العتق ،
~~فكذا الكفيل لقيامه مقامه .
PageV10P169
#قال ( ومن ادعى على عبد مالا إلخ ) الكفالة بالنفس لا تتفاوت بين ما إذا
~~كان المكفول بنفسه حرا أو عبدا فإنه بموته يبرأ الكفيل لبراءة الأصيل كما
~~لو كان حرا ، وذكر هذه تمهيدا للتي بعدها ولبيان الفرق بينهما .
PageV10P170
#( فإن ادعى رقبة العبد على ذي اليد فكفل به رجل فمات العبد فأقام المدعي
~~البينة أن العبد كان له ضمن الكفيل قيمته ؛ لأن على المولى رد الرقبة على
~~وجه يخلفها القيمة ) عند العجز عن ردها ، وإذا وجب ضمان القيمة على الأصيل
~~وجب على الكفيل ؛ لأنه التزم المطالبة بما على الأصيل ، وقد انتقل الضمان
~~في حق الأصيل إلى القيمة فكذا في حق الكفيل ، بخلاف الأول : أي الضمان
~~الأول ؛ لأن محل ما التزمه وهو العبد قد فات وسقط عن العبد تسليم نفسه فكذا
~~عن كفيله ، وإنما قيده بإقامة البينة احترازا عما إذا ثبت الملك له بإقرار
~~ذي اليد أو بنكوله عن اليمين حيث تقضي بقيمة العبد الميت على المدعى عليه ،
~~ولا يلزم الكفيل ؛ لأن الإقرار حجة قاصرة إلا إذا أقر الكفيل بما أقر به
~~الأصيل .
PageV10P171
# قال ( وإذا كفل العبد عن مولاه بأمره إلخ ) إذا كفل العبد
~~عن مولاه بأمره فالحال لا يخلو إما أن يكون عليه دين مستغرق أو لا ، فإن
~~كان الأول لم تصح كفالته لحق الغرماء وإن كان بإذن المولى ، وإن كان الثاني
~~صحت إن كانت بأمره ؛ لأن ماليته لمولاه فله أن يجعلها بالدين بالرهن
~~والإقرار بالدين ، وإذا كفل المولى عن عبده فهي صحيحة سواء كانت بالنفس أو
~~المال مديونا كان العبد أو غير مديون ، فإذا صحت الكفالة وأدى العبد ما كفل
~~به بعد عتقه أو أدى المولى ذلك بعد عتق عبده لم يرجع واحد منهما على صاحبه
~~.
# وقال زفر : يرجع ؛ لأن الموجب للرجوع وهو الكفالة بالأمر تحقق والمانع
~~وهو الرق قد زال وقلنا : هذه الكفالة قد انعقدت غير موجبة ms1703 للرجوع ؛ لأن
~~العبد لا يستوجب على مولاه دينا إذا لم يكن عليه دين مستغرق ، وكذا المولى
~~لا يستوجب على عبده دينا بحال ، وكل كفالة تنعقد غير موجبة للرد لا تنقلب
~~موجبة أبدا كمن كفل عن غيره بغير أمره فبلغه فأجاز فإن الكفيل بعد الأداء
~~لا يرجع على الأصيل بشيء لذلك .
# ونوقض بأن الراهن إذا أعتق العبد المرهون وهو معسر وسعى العبد في الدين
~~فإنه يرجع به على المولى مع أن العبد هناك لا يستوجب دينا على مولاه .
# وأجيب بأنه مغالطة فإن كلامنا في أن العبد لا يستوجب على مولاه دينا
~~وفيما ذكرت الحر يستوجب دينا ؛ لأن استيجاب الدين عليه إنما هو بعد العتق
~~لكونه غير مطالب به قبل العتق فلا يكون مما نحن فيه .
PageV10P173
# ولا تجوز الكفالة عن المكاتب بمال الكتابة تكفل به حر أو
~~عبد ، وإنما قال بمال بالكتابة دون بدل الكتابة ليتناول البدل ، وكل دين
~~يكون للمولى عليه أيضا غير بدل الكتابة ، أما في بدل الكتابة فلأنه دين غير
~~مستقر لثبوته مع المنافي وهو الرق فإن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم فكان
~~القياس أن لا يصح إيجاب بدل الكتابة عليه لما ذكرنا أن المولى لا يستوجب
~~على عبده شيئا من المال لكن ترك القياس بقوله تعالى { فكاتبوهم إن علمتم
~~فيهم خيرا } وكل ما ثبت مع المنافي كان غير مستقر : أي ثابتا من وجه دون
~~وجه فلا يظهر في حق صحة الكفالة لاقتضائها دينا مستقرا ؛ لأنها لتوثيق
~~المطالبة ، وإذا كان غير مستقر جاز أن يسقط بغير اختيار الطالب فلم يبق
~~للكفالة فائدة ، بل قد تكون هزؤا ولعبا .
# ( قوله : ولأنه ) دليل آخر على عدم استقراره ، فإنه إذا عجز نفسه سقط
~~الدين والمستقر من الدين ما لا يسقط إلا بالأداء أو الإبراء .
# وقوله : ( ولا يمكن إثباته ) دليل آخر على المدعى وهو عدم صحة الكفالة
~~ببدل الكتابة ، وتقريره أن الكفالة إن صحت به فلا يخلو إما أن يكون ثبوته
~~على الكفيل على وجه ثبوته على الأصيل وهو أن يسقط بتعجيز الكفيل ms1704 نفسه كما
~~يسقط بتعجيز الأصيل نفسه أو مطلقا ولا سبيل إلى كل واحد منهما .
# أما الأول فظاهر ؛ لأن الأصيل بتعجيز نفسه يرد رقيقا لمولاه كما كان
~~والكفيل ليس كذلك .
# وأما الثاني فلفوات شرط الضم الذي هو ركن الكفالة ؛ لأن من شرطه
~~PageV10P175 الاتحاد في صفة الواجب بالكفالة تحقيقا لمعنى الضم ونفيا
~~للزيادة على الملتزم ؛ ألا ترى أن الدين لو كان على الأصيل مؤجلا كان على
~~الكفيل كذلك في الكفالة المطلقة ، ولو كان جيدا أو زيفا على الأصيل كان على
~~الكفيل كذلك ، والمطلق غير متحد مع المقيد ، فلو ألزمناه مطلقا لزم إلزام
~~الزيادة على ما التزم وهو غير جائز ، وأما في غير بدل الكتابة فلأنه إذا
~~عجز نفسه يسقط عنه بفسخ الكتابة سقوط بدلها لابتنائها عليها ، إذ لولاها لم
~~يستوجب المولى عليه شيئا ( وبدل السعاية كمال الكتابة ) في عدم جواز
~~الكفاية به للمولى ( على قول أبي حنيفة رحمه الله لكونه دينا غير مستقر
~~لثبوته مع المنافي ) لما أن أحكام المستسعى أحكام العبد عنده من عدم قبول
~~الشهادة وتزوج المرأتين وتنصيف الحدود وغيرهما .
# وعلى قولهما تصح ؛ لأن بدل الكتابة لم يكن مستقرا لسقوطه بالتعجيز وهو في
~~السعاية لا يتحقق فكان كالحر المديون ، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب .
PageV10P176
#كتاب الحوالة ) : الحوالة تناسب الكفالة من حيث إن فيها التزاما بما على
~~الأصيل كما في الكفالة ، ولهذا جاز استعارة كل منهما للآخر إذا اشترط موجب
~~إحداهما للأخرى عند ذكر الأخرى ، لكنه أخر الحوالة ؛ لأنها تتضمن براءة
~~الأصيل ، والبراءة تقفو الكفالة فكذا ما يتضمنها .
# والحوالة في اللغة هي النقل وحروفها كيفما تركبت دارت على معنى النقل
~~والزوال .
# وفي اصطلاح الفقهاء تحويل الدين من ذمة الأصيل إلى ذمة المحتال عليه على
~~سبيل التوثق به .
# وأما شرطها فسنذكره في أثناء الكلام ، وكذا حكمها وأنواعها .
PageV10P177
# قال ( وهي جائزة بالديون إلخ ) الحوالة جائزة بالديون دون
~~الأعيان ، أما الجواز فيدل عليه النقل والعقل .
# أما الأول فما روى أبو داود في السنن وقال : حدثنا القعنبي عن مالك عن
~~أبي الزناد عن الأعرج عن ms1705 أبي هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال {
~~مطل الغني ظلم ، وإذا أتبع أحدكم على مليء فليتبع } وقال الترمذي في جامعه
~~بعد ما روى الحديث بإسناده إلى أبي هريرة : حديث أبي هريرة حديث حسن صحيح ،
~~ومعناه : إذا أحيل أحدكم على مليء فليحتل .
# أمر بالاتباع والاتباع بسبب ليس بمشروع ولا يكون مأمورا به من الشارع فدل
~~على جوازها .
# وأما الثاني فلأنه قادر على إيفاء ما التزمه وهو ظاهر ، وذلك يوجب الجواز
~~كالكفالة ، وأما اختصاصها بالديون فلأنها تنبئ عن التحويل لما ذكرنا ،
~~والتحويل في الدين لا في العين .
# وتقريره الحوالة تحويل شرعي ، والتحويل الشرعي إنما يتصور في محول شرعي
~~وهو الدين ؛ لأنه وصف شرعي في الذمة يظهر أثره عند المطالبة فجاز أن يعتبره
~~الشرع في ذمة شخص آخر بالتزامه .
# وأما العين إذا كان في محل محسوسا فلا يمكن أن يعتبر في محل آخر ليس هو
~~فيه ؛ لأن الحس يكذبه فلا يتحقق فيه إلا النقل الحسي ، وليس ذلك مما نحن
~~فيه .
PageV10P179
# قال ( وتصح برضا المحيل والمحتال والمحال عليه إلخ ) شرط
~~صحة الحوالة رضا المحتال ؛ لأن الدين حقه ، وهو أي الدين ينتقل بالحوالة
~~والذمم متفاوتة فلا بد من رضاه ، ولا خلاف في ذلك لأحد من أهل العلم ، وأما
~~رضا المحتال عليه فهو شرط عندنا .
# وقال الشافعي : إن كان للمحيل دين عليه فلا يشترط ، وبه قال مالك وأحمد ؛
~~لأنه محل التصرف فلا يشترط رضاه ، كما لو باع عبدا فإنه لا يشترط رضاه ؛
~~لأن الحق للمحيل عليه فله أن يستوفيه بنفسه وبغيره كما لو وكل في الاستيفاء
~~، وأما إذا لم يكن للمحيل دين عليه فيشترط رضاه بالإجماع ، وقلنا إنه إلزام
~~الدين ولا لزوم بدون الالتزام .
# لا يقال : إلزام الحاكم بالبينة على المنكر إلزام بدون الالتزام ؛ لأن
~~الحكم إظهار للالتزام لا إلزام ، وأما رضا المحيل فقد شرطه القدوري وعسى
~~يعلل بأن ذوي المروآت قد يأنفون بتحمل غيرهم ما عليهم من الدين فلا بد من
~~رضاهم .
# وذكر في الزيادات أن الحوالة تصح بدون رضاه ؛ لأن التزام ms1706 الدين من المحال
~~عليه تصرف في حق نفسه ، والمحيل لا يتضرر به بل فيه نفعه ؛ لأن المحال عليه
~~لا يرجع عليه إذا لم يكن بأمره قبل ، وعلى هذا تكون فائدة اشتراطه الرجوع
~~عليه إذا كانت بأمره .
# وقيل : لعل موضوع ما ذكر في القدوري أن يكون للمحيل على المحتال عليه دين
~~بقدر ما يقبل الحوالة ، فإنها حينئذ تكون إسقاطا لمطالبة المحيل عن المحال
~~عليه فلا تصح إلا برضاه .
# والظاهر أن الحوالة قد يكون ابتداؤها من PageV10P181 المحيل وقد يكون من
~~المحتال عليه ، والأول إحالة وهو فعل اختياري لا يتصور بدون الإرادة والرضا
~~، وهو وجه رواية القدوري ، والثاني احتيال يتم بدون إرادة المحيل بإرادة
~~المحتال عليه ورضاه .
# وهو وجه رواية الزيادات ، وعلى هذا اشتراطه مطلقا كما ذهب إليه الأئمة
~~الثلاثة بناء على أن إيفاء الحق حقه فله إيفاؤه من حيث شاء من غير قسم عليه
~~بتعيين بعض الجهات أو عدم اشتراطه مطلقا كما ذهب إليه بعض الشارحين بناء
~~على رواية الزيادات ليس على ما ينبغي .
PageV10P182
# قال ( وإذا تمت الحوالة برئ المحيل من الدين بالقبول إلخ )
~~إذا تمت الحوالة بركنها وشرطها كان حكمها براءة المحيل من الدين ، وقوله :
~~بالقبول متعلق بقوله إذا تمت الحوالة ، والمراد به رضا من رضاه شرط فيها
~~على ما تقدم ، وقوله : من الدين اختيار منه لما هو الصحيح مما اختلف فيه
~~مشايخنا ، فإن منهم من ذهب إلى أنها توجب براءة ذمة المحيل عن المطالبة
~~والدين جميعا ، ومنهم من ذهب إلى أنها توجب براءتها عن المطالبة ، ومنشأ
~~ذلك ذكر محمد رحمه الله أحكاما تدل على القولين ، فمما يدل على الأول ما
~~قال : إن المحتال إذا وهب الدين من المحيل أو أبرأه من الدين بعد الحوالة
~~لا تصح هبته ولا إبراؤه ، ولو بقي الدين في ذمته وجب أن تصح ، ولو أبرأ
~~المحال عليه أو وهب الدين منه صح ، وهذا يقتضي تحول الدين إلى ذمة المحال
~~عليه وبراءة المحيل عنه .
# ومما يدل على الثاني أن المحتال إذا أبرأ المحال عليه صح ولا يرتد ms1707 بالرد
~~كإبراء الكفيل .
# ولو انتقل أصل الدين إلى المحال عليه وجب أن يرتد برده ، كما لو أبرأ
~~المحيل قبل الحوالة والأصيل في الكفالة ، فإن الإبراء حينئذ يكون تمليك
~~الدين ممن عليه الدين ، والتمليك يرتد بالرد .
# ومنها أن المحيل إذا نقد ما للمحتال يجبر المحتال على القبول ، ولو انتقل
~~الدين بالحوالة يكون المحيل متبرعا في نقد المال كالأجنبي ، والأجنبي إذا
~~تبرع بقضاء الدين لا يجبر رب المال لا تصح لبراءته بالحوالة ، وعند محمد
~~على قبوله .
PageV10P184
# قال ( ولم يرجع المحتال على المحيل إلا أن يتوى حقه إلخ )
~~عطف على قوله برئ المحيل : أي إذا تمت الحوالة بالقبول برئ المحيل ولم يرجع
~~المحتال على المحيل بشيء إلا أن يتوى حقه على ما يأتي من معنى التوى .
# وقال الشافعي رحمه الله لا يرجع وإن توى ؛ لأن براءة المحيل حصلت مطلقة :
~~أي عن شرط الرجوع على المحيل عند التوى ، وهو ظاهر حيث لم يكن ثمة ما يدل
~~على التقييد ، وكل ما كان كذلك لا يعود إلا بسبب جديد كما في الإبراء ،
~~وتأيد بما روي عن ابن المسيب أنه كان له على علي رضي الله عنه دين فأحاله
~~به على آخر فمات المحتال عليه فقال ابن المسيب : اخترت عليا فقال أبعدك
~~الله فأبعده بمجرد احتياله ولم يجز له الرجوع .
# قلنا : البراءة حصلت مطلقة لفظا أو مطلقا ، والثاني ممنوع والأول مسلم ،
~~لكن لا يفيدكم لجواز أن تكون مقيدة بدلالة الحال أو العرف أو العادة فنقول
~~: إنها حصلت مقيدة بسلامة حقه له وإن كانت مطلقة لفظا بدلالة الحال ؛ لأن
~~المقصود من شرع الحوالة التوصل إلى استيفاء الحق من المحل الثاني لا نفس
~~الوجوب ؛ لأن الذمم لا تختلف في الوجوب ، وإنما تختلف بالنسبة إلى الإيفاء
~~فصارت سلامة الحق من المحل الثاني كالمشروط في العقد الأول لكونه هو
~~المطلوب ، فإذا فات الشرط عاد الحق إلى المحل الأول فصار وصف السلامة في حق
~~المحال به كوصف السلامة في المبيع بأن اشترى شيئا فهلك قبل القبض فإنه
~~ينفسخ العقد ويعود حقه في ms1708 الثمن ، وإن لم يشترط ذلك لفظا PageV10P188 لما
~~أن وصف السلامة مستحق للمشتري ، وهذا يشير إلى أن الحوالة تنفسخ ويعود
~~الدين وهو عبارة بعض المشايخ ، وقوله : أو تنفسخ الحوالة لفواته أي لفوات
~~المقصود وهو السلامة ؛ لأنه قابل للفسخ ، حتى لو تراضيا على فسخ الحوالة
~~انفسخت ، وكل ما هو قابل له إذا فات المقصود منه ينفسخ ، كالمشتري إذا وجد
~~المبيع معيبا واختار رده فإنه ينفسخ البيع ويعاد الثمن وإن لم يشترط ذلك في
~~العقد لما مر إشارة إلى عبارة آخرين منهم ، وهو يشير إلى أن الحوالة تنفسخ
~~ويعاد الدين على المحيل ، فالمصنف رحمه الله جمع بين طريقي المشايخ رحمهم
~~الله ، واستخدم قوله فصار كوصف السلامة في المبيع فيهما بمعنيين مختلفين ،
~~ويؤيد ما ذهبنا إليه ما روي عن عثمان رضي الله عنه أنه قال : إذا توى المال
~~على المحال عليه عاد الدين على المحيل كما كان ، ولا توى على مال مسلم .
# ولم يعرف في ذلك مخالف فحل محل الإجماع .
# وعورض بأن المحال وقت الحوالة مخير بين أن يقبل الحوالة فينتقل حقه إلى
~~ذمة المحال عليه وبين أن يأباها إبقاء لحقه في ذمة المحيل ، وكل مخير بين
~~شيئين إذا اختار أحدهما تعين عليه ولا يعود إلى الآخر كالمغصوب منه إذا
~~اختار تضمين أحد الغاصبين ثم توى ما عليه لم يرجع على الآخر بشيء ،
~~وكالمولى إذا أعتق عبده المديون فاختار الغرماء استسعاء العبد ثم توى عليهم
~~ذلك لم يرجعوا على المولى بشيء .
# والجواب أن قوله إذا اختار أحدهما تعين عليه إما أن يريد به شيئين :
~~أحدهما PageV10P189 أصل ، والآخر خلف عنه ، أو كل واحد منهما أصل ، فإن كان
~~الثاني فليس مما نحن فيه فقياسه عليه فاسد ، وإن كان الأول فلا نسلم أنه
~~إذا اختار أحدهما تعين ، بل إذا اختار الخلف ولم يحصل المقصود كان له
~~الرجوع إلى الأصل ؛ لأن اختيار الخلف وترك الأصل لم يكن للتوثق ، فإضافة
~~إتواء الحق إلى وصف يقتضي ثبوته فاسدة في الوضع .
# قال ( والتوى عند أبي حنيفة رحمه الله أحد الأمرين إلخ ms1709 ) توى المال إذا
~~تلف .
# وهو عند أبي حنيفة يتحقق بأحد الأمرين : إما أن يجحد المحال عليه الحوالة
~~فيحلف ولا بينة للمحال ولا للمحيل على المحال عليه ؛ لأنه حينئذ لا يقدر
~~على مطالبته ، وإما أن يموت مفلسا ؛ لأن العجز على الوصول إلى الحق وهو
~~التوى في الحقيقة يتحقق بكل واحد منهما .
# أما في الأول فلما ذكرنا .
# وأما في الثاني فلأنه لم يبق ذمة يتعلق بها الحق فسقط عن المحال عليه
~~وثبت للمحتال الرجوع على المحيل ؛ لأن براءة المحيل كانت براءة نقل
~~واستيفاء لا براءة إسقاط ، فلما تعذر الاستيفاء وجب الرجوع ، وقالا : هذان
~~ووجه ثالث وهو أن يحكم الحاكم بإفلاسه بالشهود حال حياته ، وهذا الاختلاف
~~بناء على أن الإفلاس بتفليس الحاكم عنده لا يتحقق خلافا لهما ، قال : التوى
~~هو العجز عن الوصول إلى الحق وقد حصل هاهنا ؛ لأنه عجز عن استيفاء حقه فصار
~~كموت المحال عليه ، وقال : عجز عن ذلك عجزا يتوهم ارتفاعه بحدوث المال ؛
~~لأن مال الله غاد ورائح ، وقد تقدم معناه في الكفاءة فلم يكن كالموت .
PageV10P190
#قال ( وإذا طالب المحتال عليه المحيل إلخ ) إذا طالب المحتال عليه بمثل
~~مال الحوالة مدعيا قضاء دينه من ماله فقال المحيل أحلت بدين لي عليك لم
~~يقبل قوله : ويجب عليه مثل الدين ؛ لأن سبب الرجوع وهو قضاء دينه بأمره قد
~~تحقق بإقراره إلا أنه يدعي عليه دينا وهو ينكر ، والقول قول المنكر والبينة
~~للمحيل ، فإن أقامها بطل حق المحتال عليه في الرجوع .
# فإن قيل : لم لا يجوز أن تكون الحوالة إقرارا منه بالدين عليه ؟ أجاب
~~بقوله ؛ لأنها قد تكون بدونه : أي الحوالة قد تكون بدون الدين المحال عليه
~~فيجوز انفكاكها عنه وحينئذ يكون التقييد بالدين تقييدا بلا دليل .
PageV10P192
#( وإذا طالب المحيل المحتال بما أحاله به فقال إنما أحلتك لتقبضه لي
~~وقال المحتال بل أحلتني بدين لي عليك فالقول قول المحيل ) فإن قيل :
~~الحوالة حقيقة في نقل الدين ودعوى المحيل أنه أحاله ليقبضه له خلاف الحقيقة
~~بلا دليل أجاب بقوله ولفظ الحوالة ومعناه أن دعواه ms1710 تلك دعوى ما هو من
~~محتملات لفظه وهو الوكالة فإن لفظ الحوالة يستعمل فيها مجازا لما في
~~الوكالة من نقل التصرف من الموكل إلى الوكيل ، فيجوز أن يكون مراده من لفظ
~~ذلك فيصدق لكنه مع يمينه ؛ لأن في ذلك نوع مخالفة للظاهر .
PageV10P193
# قال ( ومن أودع رجلا ألف درهم إلخ ) اعلم أن الحوالة على
~~نوعين : مقيدة ، ومطلقة .
# فالمقيدة على نوعين : أحدهما أن يقيد المحيل الحوالة بالعين الذي له في
~~يد المحال عليه الوديعة أو الغصب .
# والثاني أن يقيدها بالدين الذي له على المحال عليه .
# والمطلقة وهي أن يرسلها إرسالا لا يقيدها بدين له على المحال عليه ولا
~~بعين له في يده وإن كان له ذلك عليه أو في يده أو أن يحيل على رجل ليس له
~~عليه دين ولا له في يده عين أيضا على نوعين حالة ومؤجلة .
# فالحالة هي أن يحيل المديون الطالب على رجل بألف حالة فإنها تكون على
~~المحال عليه كذلك ؛ لأنها لتحويل الدين من الأصيل فيتحول على الصفة التي
~~على الأصيل والفرض أنها كانت على الأصيل حالة فكذا على المحال عليه ، وليس
~~للمحال عليه أن يرجع على الأصيل قبل الأداء لكنه يفعل به ما فعل به كما
~~تقدم في الكفالة .
# والمؤجلة هو أن يكون الدين على الأصيل مؤجلا فيحيل مؤجلا على المحال عليه
~~بذلك الأجل فإن المال يكون على المحال عليه إلى ذلك الأجل ؛ لأنه قبلها
~~كذلك .
# إذا عرف هذا ، فقوله : ومن أودع رجلا ألف درهم وأحال بها عليه آخر فهو
~~جائز لبيان جواز الحوالة المقيدة بالعين التي في يد المحال عليه وديعة .
# وقوله : ؛ لأنه أقدر على القضاء دليل جوازه ، وذلك لوجهين : أحدهما أن
~~الأداء منها يتحقق من عين حق المحيل وحينئذ لا يصعب عليه الأداء فكان أقدر
~~.
# والثاني أن الوديعة حاصلة بعينها لا تحتاج إلى كسب PageV10P195 والدين قد
~~يحتاج إليه ، وإذا كان أقدر على القضاء كان أولى بالجواز فكانت جائزة
~~بالدين ، فلأن تكون جائزة بالعين أجدر ، فإن هلكت الوديعة برئ المودع وهو
~~المحال عليه ، وليس للمحال ms1711 شيء عليه لتقيدها بها : أي لتقيد الحوالة
~~الوديعة ؛ لأنه ما التزم الأداء إلا منها فيتعلق بها ويبطل بهلاكها كالزكاة
~~المتعلقة بنصاب معين .
# وقوله : بخلاف ما إذا كانت مقيدة بالمغصوب بأن كان الألف مغصوبا عند
~~المحال عليه ، وقيد الحوالة بها بيان لجوازها بالعين المغصوبة ، وأنها إذا
~~هلكت لا يبرأ الغاصب ؛ لأن المغصوب إذا هلك وجب على الغاصب مثله إن كان
~~مثليا وقيمته إن كان قيميا فكان الفوات بهلاكه فواتا إلى خلف ، وذلك كلا
~~فوات فكان باقيا حكما .
# وقوله : وقد تكون الحوالة مقيدة بالدين أيضا بيان لجوازها مقيدة بالدين
~~كما إذا كان لرجل على آخر ألف درهم وللمديون على آخر كذلك ، وأحال المديون
~~الطالب بدينه على مديونه بألف على أن يؤديه من الألف التي للمطلوب عليه
~~فإنها جائزة ، وحكم الحوالة المقيدة في هذه الجملة وهي الحوالة المقيدة
~~بالعين وديعة كانت أو غصبا وبالدين أن لا يملك المحيل مطالبة المحال عليه
~~بذلك العين أو الدين الذي قيدت الحوالة به بعدها ؛ لأنه تعلق به حق المحتال
~~فإنه إنما رضي بنقل حقه إلى المحال عليه بشرط أو يوفي حقه مما للمحيل عليه
~~أو بيده فتعلق به حق استيفائه ، وأخذ المحيل ذلك يبطل هذا الحق فلا يتمكن
~~من أخذها .
# ولو دفعها PageV10P196 المودع أو غيرها إلى المحيل ضمن ؛ لأنه استهلك
~~محلا مشغولا بحق الغير على مثال الرهن ، فإن الراهن بعدما رهن العين لم يبق
~~له حق الأخذ من يد المرتهن لئلا يبطل حق المرتهن .
# وقوله : وإن كان أسوة للغرماء إشارة إلى حكم آخر يخالف حكم الحوالة حكم
~~الرهن بعدما اتفقا في عدم بقاء حكم الأخذ للمحيل والراهن ، وهو أن الحوالة
~~إذا كانت مقيدة بالعين أو الدين وعلى المحيل ديون كثيرة ومات ولم يترك شيئا
~~سوى العين الذي له بيد المحال عليه أو الدين الذي عليه فالمحال أسوة
~~الغرماء بعد موته خلافا لزفر رحمه الله ، وهو القياس ؛ لأن دين غرماء
~~المحيل تعلق بمال المحيل وهو صار أجنبيا من هذا المال ولهذا لا يكون له أن
~~يأخذه في حال ms1712 حياته فكذا بعد وفاته ؛ ولأن المحال كان أسبق تعلقا بهذا
~~المال لتعلقه في صحته وحق الغرماء لم يتعلق في صحته فيقدم المحال على غيره
~~كالمرتهن .
# قلنا : العين الذي بيد المحال عليه للمحيل والدين الذي له عليه لم يصر
~~مملوكا للمحال بعقد الحوالة لا يدا وهو ظاهر ، ولا رقبة ؛ لأن الحوالة ما
~~وضعت للتمليك وإنما وضعت للنقل فتكون بين الغرماء وأما المرتهن فإنه ملك
~~المرهون يدا وحبسا فثبت له نوع اختصاص بالمرهون شرعا لم يثبت لغيره فلا
~~يكون لغيره أن يشاركه فيه ( قوله : وهذا ) إشارة إلى قوله أن لا يملك
~~المحيل ، وتقريره ما ذكرناه آنفا ، وقوله : بخلاف المطلقة لبيان الحوالة
~~المطلقة وأنها لا تبطل بأخذ المحيل ما له عند المحال PageV10P197 عليه من
~~العين أو عليه من الدين ؛ لأن الضمير للشأن لا تعلق لحق المحال به : أي بما
~~عند المحال عليه أو عليه ، بل يتعلق حقه بذمة المحال عليه وفي الذمة سعة
~~فأخذ ما له عنده أو عليه لا يبطل الحوالة ، وعلى هذا ليس للمودع والغاصب أن
~~يؤدي دين المحال من الوديعة والغصب ، وللمحيل أن يأخذهما مع بقاء الحوالة
~~كما كانت .
PageV10P198
#قال ( وتكره السفاتج إلخ ) السفاتج جمع سفتجة بضم السين وفتح التاء
~~فارسي معرب ، أصله سفته يقال للشيء المحكم ، وسمي هذا القرض به لإحكام أمره
~~.
# وصورتها أن يدفع إلى تاجر مالا قرضا ليدفعه إلى صديقه ، وقيل هو أن يقرض
~~إنسانا مالا ليقضيه المستقرض في بلد يريده المقرض وإنما يدفعه على سبيل
~~القرض لا على سبيل الأمانة ليستفيد به سقوط خطر الطريق ، وهو نوع نفع
~~استفيد بالقرض ، وقد نهى رسول الله صلى الله عليه وسلم عن قرض جر نفعا .
# وقيل : هذا إذا كانت المنفعة مشروطة ؛ وأما إذا لم تكن فلا بأس بذلك .
# ثم قيل : إنما أورد هذه المسألة في هذا الموضع ؛ لأنها معاملة في الديون
~~كالكفالة والحوالة فإنها معاملة أيضا في الديون ، والله أعلم .
PageV10P199
#كتاب أدب القاضي ) : لما كان أكثر المنازعات يقع في البياعات والديون
~~عقبها بما يقطعها وهو قضاء القاضي ، والقاضي يحتاج ms1713 إلى خصال حميدة يصلح بها
~~للقضاء ، وهذا الكتاب لبيان ذلك .
# والأدب اسم يقع على كل رياضة محمودة لذلك يتخرج بها الإنسان في فضيلة من
~~الفضائل قاله أبو زيد .
# ويجوز أن يعرف بأنه ملكة تعصم من قامت به عما يشينه ولا شك أن القضاء
~~بالحق من أقوى الفرائض وأشرف العبادات بعد الإيمان بالله تعالى أمر الله به
~~كل مرسل حتى خاتم الرسل محمدا صلوات الله عليهم أجمعين ، قال الله تعالى {
~~إنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها النبيون } وقال { وأن احكم
~~بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم } .
PageV10P200
#قال ( ولا تصح ولاية القاضي إلخ ) لا تصح ولاية القاضي حتى يجتمع في
~~المولى بلفظ اسم المفعول ، واختاره على المتولي بلفظ اسم الفاعل إشارة إلى
~~أن القاضي ينبغي أن يكون قاضيا بتولية غيره لا بطلبه التولية شرائط الشهادة
~~من الإسلام والحرية والعقل والبلوغ ، ويكون : أي المولى من أهل الاجتهاد .
# أما الأول : يعني اشتراط شرائط الشهادة فلأن حكم القضاء يستقى : أي
~~يستفاد من حكم الشهادة ؛ لأن كل واحد من القضاء والشهادة من باب الولاية
~~وهي تنفيذ القول على الغير شاء أو أبى ، وكل ما يستفاد حكمه من الولاية من
~~حكم الشهادة فيشترط له شرائط الشهادة ؛ لأن ولاية القضاء لما كانت أعم أو
~~أكمل من ولاية الشهادة أو مرتبة عليها كانت أولى باشتراطها ، وربما لوح
~~المصنف بقوله فيستقى استعارة للاستفادة إلى ذلك ، وعلى هذا كل ما كان
~~متأهلا للشهادة كان أهلا للقضاء وبالعكس فالفاسق أهل للقضاء لأهليته
~~للشهادة ، حتى لو قلد جاز ، إلا أنه لا ينبغي أن يقلد ؛ لأنه لا يؤتمن في
~~أمر الدين لقلة مبالاته فيه كما في حكم الشهادة فإنه لا ينبغي أن يقبل
~~القاضي شهادته .
PageV10P201
#ولو قبل جاز عندنا بناء على أن العدالة ليست من شرائط الشهادة نظرا إلى
~~أهل ذلك العصر الذي شهد لهم صلى الله عليه وسلم بالخيرية ، وإلى ظاهر حال
~~المسلم في غيرهم .
PageV10P202
# ولو كان عدلا ففسق بأخذ الرشوة بضم الراء وكسرها وهي
~~معروفة أو غيرها مثل الزنا ms1714 وشرب الخمر لا ينعزل إذا لم يشترط العزل عند
~~التقليد بتعاطي المحرم ويستحق العزل فيعزله من له الأمر ، وهذا يقتضي نفوذ
~~أحكامه فيما ارتشى فيه وفي غيره ما لم يعزل ، وإليه أشار الإمام البزدوي .
# وقوله : وهذا إشارة إلى أن استحقاق العزل دون العزل وهو ظاهر المذهب .
# وروي عن الكرخي أنه ينعزل بالفسق وهو اختيار الطحاوي وعلي الرازي صاحب
~~أبي يوسف ويجوز أن يكون إشارة إلى ذلك وإلى ما تقدم من جواز تقليد الفاسق
~~القضاء فإن اختيار الطحاوي أن الفاسق إذا قلد القضاء لا يصير قاضيا ،
~~والأول أظهر لقوله وعن علمائنا الثلاثة رحمهم الله في النوادر أنه لا يجوز
~~قضاؤه ، وهو قول الشافعي فإنه لا يجوز قضاؤه عنده كما لا تقبل شهادته عنده
~~) وقيل هذا بناء على أن الإيمان يزيد وينقص ، فإن الأعمال من الإيمان عنده
~~، فإذا فسق فقد انتقص إيمانه ( وقال بعض المشايخ إنه إذا قلد الفاسق يصح ،
~~ولو قلد وهو عدل ففسق ينعزل به ؛ لأن المقلد اعتمد عدالته في تقليده فلا
~~يكون راضيا بتقليده دونها ) فكان التقليد مشروطا ببقاء العدالة فينتفي
~~بانتفائها ، واعترض بأن قول الفقهاء البقاء أسهل من الابتداء ينافي جواز
~~التقليد مع الفسق ابتداء ، والعزل بالفسق الطارئ ، والأول ثابت ؛ لأنه من
~~مسلمات هذا الفن ينبني عليه أحكام كثيرة كبقاء النكاح بلا شهود وامتناعه
~~ابتداء بدونها ، وجواز الشيوع في PageV10P204 الهبة بقاء لا ابتداء ،
~~فينتفي الثاني وهو ثبوت القضاء بالفسق ابتداء والعزل بالفسق الطارئ .
# والجواب يؤخذ من الدليل المذكور وهو أن التقليد كان معلقا بالشرط ، فإن
~~تعليق القضاء والإمارة بالشرط جائز بدليل ما روي { أن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم بعث جيشا وأمر عليهم زيد بن حارثة ثم قال : إن قتل زيد فجعفر
~~أميركم ، وإن قتل جعفر فعبد الله بن رواحة أميركم } وكذلك تعليق عزل القاضي
~~بالشرط جائز ذكره في باب موت الخليفة من شرح أدب القاضي ، والمعلق بالشرط
~~ينتفي بانتفائه .
# والفرق بين القضاء والإمامة والإمارة في أن الإمام أو الأمير إذا كان
~~عدلا وقت التقليد ثم فسق ms1715 لا يخرج عن الإمامة والإمارة أن مبنى الإمارة على
~~السلطنة والقهر والغلبة ؛ ألا ترى أن من الأمراء من قد غلب وجار وأجازوا
~~أحكامه والصحابة تقلدوا الأعمال منه وصلوا خلفه .
# وأما مبنى القضاء فإنه على العدالة والأمانة ، وإذا بطلت العدالة بطل
~~القضاء ضرورة .
PageV10P205
#( والفاسق هل يصلح مفتيا ؟ قيل لا ؛ لأنه من أمور الدين ، والفاسق لا
~~يؤتمن عليها ، وقيل يصلح ؛ لأنه يخاف أن ينسب إلى الخطأ فلا يترك الصواب .
# وأما الثاني ) يعني اشتراط الاجتهاد للقضاء .
# فإن لفظ القدوري يدل على أنه شرط صحة التولية لوقوعه في سياق لا يصح ،
~~وقد ذكر محمد في الأصل أن المقلد لا يجوز أن يكون قاضيا ، لكن ( الصحيح أن
~~أهلية الاجتهاد شرط الأولوية ) قال الخصاف : القاضي يقضي باجتهاده نفسه إذا
~~كان له رأي فإن لم يكن له رأي وسأل فقيها أخذ بقوله .
PageV10P206
# ( قوله : فأما تقليد الجاهل فصحيح عندنا ) يحتمل أن يكون
~~مراده بالجاهل المقلد ؛ لأنه ذكره في مقابلة المجتهد وسماه جاهلا بالنسبة
~~إلى المجتهد وهو المناسب لسياق الكلام ، ويحتمل أن يكون المراد به من لا
~~يحفظ شيئا من أقوال الفقهاء وهو المناسب لسياق الكلام وهو قوله : ( خلافا
~~للشافعي ) فإنه علل له بقوله ( إن الأمر بالقضاء يستدعي القدرة عليه ولا
~~قدرة دون العلم ) ولم يقل دون الاجتهاد وشبهه بالتحري ، فإن الإنسان لا يصل
~~إلى المقصود لتحري غيره بالاتفاق ، فلو صلى بتحري غيره لم يعتبر ذلك .
# والأول هو الظاهر ( ولنا أنه يمكنه أن يقضي بفتوى غيره ؛ لأن المقصود من
~~القضاء هو أن يصل الحق إلى المستحق ) وذلك كما يحصل باجتهاد نفسه يحصل من
~~المقلد إذا قضى بفتوى غيره ، ويؤيده ما ذكره أحمد بن حنبل رحمه الله في
~~مسنده عن علي رضي الله عنه قال { أنفذني رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~اليمن وأنا حديث السن ، فقلت : تنفذني إلى قوم يكون بينهم أحداث ولا علم لي
~~بالقضاء ؟ فقال : إن الله تعالى سيهدي لسانك ويثبت قلبك ، فما شككت في قضاء
~~بين اثنين بعد ذلك } " فإنه يدل على أن الاجتهاد ليس ms1716 بشرط الجواز ؛ لأن
~~عليا حينئذ لم يكن من أهل الاجتهاد .
PageV10P208
#( نعم ينبغي للمقلد أن يختار الأقدر والأولى لقوله صلى الله عليه وسلم "
~~{ من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى منه فقد خان الله ورسوله وجماعة
~~المسلمين } " ) وهو حديث ثبت بنقل العدول ، فلا يلتفت إلى ما قيل إنه خارج
~~عن المدونات ، فإنه طعن بلا دليل فلا يقلد المقلد عند وجود المجتهد العدل .
PageV10P209
#( قوله : وفي حد الاجتهاد ) إشارة إلى معنى الاجتهاد إجمالا ، فإن بيانه
~~تفصيلا موضعه أصول الفقه وقد ذكرناه في التقرير مفصلا ( وحاصل ذلك أن يكون
~~المجتهد صاحب حديث له معرفة بالفقه ليعرف معاني الآثار أو صاحب فقه له
~~معرفة بالحديث لئلا يشتغل بالقياس في المنصوص عليه ) والفرق بين العبارتين
~~نير ( وقيل أن يكون مع ذلك ) أي مع ما ذكرنا من أحد الأمرين ( صاحب قريحة )
~~أي طبيعة جيدة خالصة من التشكيكات المكدرة ينتقل من المطالب إلى المبادئ ،
~~ومنها إلى المطالب بسرعة يرتب المطلوب على ما يصلح أن يكون سببا له من عرف
~~أو عادة ، فإن من الأحكام ما يبتني عليها مخالفا للقياس كدخول الحمام
~~وتعاطي العجين وغير ذلك .
PageV10P210
#قال ( ولا بأس بالدخول في القضاء إلخ ) ولا بأس بالدخول في القضاء لمن
~~يثق بنفسه أنه إذا تولاه وقام بما هو فريضة وهو الحق ؛ لأن القضاء بالحق
~~فرض أمر به الأنبياء ، قال الله تعالى { يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض
~~فاحكم بين الناس بالحق } وقال لنبينا صلى الله عليه وسلم { إنا أنزلنا إليك
~~الكتاب بالحق لتحكم بين الناس } فمن وثق بنفسه أنه يؤدي هذا الفرض فلا بأس
~~بالدخول فيه ؛ لأن الصحابة رضي الله عنهم تقلدوه وكفى بهم قدوة ؛ ولأنه فرض
~~كفاية لكونه أمرا بالمعروف ونهيا عن المنكر ، واعترض بأن الدخول في فرض
~~الكفاية إن لم يكن واجبا فلا أقل من الندب كما في صلاة الجنازة وغيرها .
# وأجيب بأنه كذلك إلا أن فيه خطر الوقوع في المحظور فكان به بأس .
PageV10P211
# قال ( ويكره الدخول فيه لمن يخاف العجز إلخ ) من خاف العجز ms1717
~~عن أداء فرض القضاء ولا يأمن على نفسه الحيف وهو الجور فيه كره له الدخول
~~فيه كيلا يصير الدخول فيه شرطا : أي وسيلة إلى مباشرة القبيح ، وهو الحيف
~~في القضاء ، وإنما عبر بلفظ الشرط ؛ لأن أكثر ما يقع من الحيف إنما هو
~~بالميل إلى حطام الدنيا بأخذ الرشا ، وفي الغالب يكون ذلك مشروطا بمقدار
~~معين مثل أن يقول لي على فلان أو له علي مطالبة بكذا فإن قضيت لي فلك كذا ،
~~وكره بعض العلماء أو بعض السلف الدخول فيه مختارا سواء وثقوا أنفسهم أو
~~خافوا عليها ، وفسر الكراهة هاهنا بعدم الجواز .
# قال الصدر الشهيد في أدب القاضي : ومنهم من قال لا يجوز الدخول فيه إلا
~~مكرها ؛ ألا ترى أن أبا حنيفة رحمه الله دعي إلى القضاء ثلاث مرات فأبى حتى
~~ضرب في كل مرة ثلاثين سوطا ، فلما كان في المرة الثالثة قال : حتى أستشير
~~أصحابي ، فاستشار أبا يوسف رحمه الله فقال أبو يوسف : لو تقلدت لنفعت الناس
~~، فنظر إليه أبو حنيفة نظر المغضب وقال : أرأيت لو أمرت أن أعبر البحر
~~سباحة أكنت أقدر عليه وكأني بك قاضيا ، وكذا دعي محمد رحمه الله إلى القضاء
~~فأبى حتى قيد وحبس فاضطر ثم تقلد .
# واستدل المصنف على ذلك بقوله صلى الله عليه وسلم { من جعل على القضاء
~~فكأنما ذبح بغير سكين } رواه أبو هريرة رضي الله عنه .
# وذكر الصدر الشهيد في أدب القاضي وجه تشبيه القضاء بالذبح بغير سكين قال
~~: ؛ لأن السكين تؤثر في الظاهر والباطن جميعا ، PageV10P213 والذبح بغير
~~سكين يؤثر في الباطن بإزهاق الروح ولا يؤثر في الظاهر ، ووبال القضاء لا
~~يؤثر في الظاهر فإن ظاهره جاه وعظمة لكن في باطنه هلاك .
# وكان شمس الأئمة الحلواني رحمه الله يقول : لا ينبغي لأحد أن يزدري هذا
~~اللفظ كي لا يصيبه ما أصاب ذلك القاضي ، فقد حكي أن قاضيا روي له هذا
~~الحديث فازدراه وقال : كيف يكون هذا ، ثم دعا في مجلسه بمن يسوي شعره ،
~~فجعل الحلاق يحلق بعض الشعر من تحت ذقنه إذ ms1718 عطس فأصابه الموسى وألقى رأسه
~~بين يديه .
# ثم قال المصنف ( والصحيح أن الدخول فيه رخصة طمعا في إقامة العدل ) روى
~~الحسن عن أبي يوسف ومحمد أنه إذا قلد من غير مسألة لا بأس به وقال ( الترك
~~عزيمة ؛ لأنه قد يخطئ ظنه ) فيما اجتهد ( ولا يوفق له ) إذا كان مجتهدا (
~~أو لا يعينه عليه غيره ولا بد من الإعانة ) إن كان غير مجتهد .
# وقال شمس الأئمة السرخسي في شرح أدب القاضي للخصاف : دخل في القضاء قوم
~~صالحون واجتنبه قوم صالحون ؛ وترك الدخول فيه أصلح وأسلم لدينه ؛ لأنه
~~يلتزم أن يقضي بحق ولا يدري أيقدر على الوفاء به أو لا ، وفي ترك الدخول
~~صيانة نفسه ، وهذا إذا كان في البلد غيره من يصلح للقضاء ( فأما إذا كان هو
~~الأهل دون غيره فحينئذ يفترض عليه الدخول صيانة لحقوق العباد ) في حقهم (
~~وإخلاء للعالم عن الفساد ) في الحدود والقصاص ، فإذا كان في البلد قوم
~~يصلحون للقضاء فامتنع كل واحد منهم عن الدخول فيه أثموا إن كان السلطان
~~بحيث لا يفصل بينهم وإلا فلا ، ولو PageV10P214 امتنع الكل حتى قلد جاهل
~~اشتركوا في الإثم لأدائه إلى تضييع أحكام الله تعالى .
PageV10P215
#قال ( وينبغي أن لا يطلب الولاية ولا يسألها إلخ ) من صلح للقضاء ينبغي
~~أن لا يطلب الولاية بقلبه ولا يسألها بلسانه لما روى أنس بن مالك رضي الله
~~عنه من قوله عليه الصلاة والسلام " { من طلب القضاء وكل إلى نفسه ، ومن
~~أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده } " وكل بالتخفيف : أي فوض أمره إليها ، ومن
~~فوض أمره إلى نفسه لم يهتد إلى الصواب ؛ لأن النفس أمارة بالسوء ؛ لأن من
~~طلب القضاء فقد اعتمد فقهه وورعه وذكاءه وأعجب فيحرم التوفيق ، وينبغي أن
~~لا يشتغل المرء بطلب ما لو نال يحرم به وإذا أكره عليه فقد اعتصم بحبل الله
~~مكسور القلب بالإكراه على ما لا يحبه ويرضاه وتوكل عليه { ومن يتوكل على
~~الله فهو حسبه } فيلهم الرشد والتوفيق .
PageV10P216
#( قوله : ثم يجوز التقلد ) تفريع على مسألة القدوري يتبين أنه لا ms1719 فرق في
~~جواز التقلد لأهله بين أن يكون المولي عادلا أو جائرا ، فكما جاز من
~~السلطان العادل جاز من الجائر ، وهذا ؛ لأن الصحابة رضي الله عنهم تقلدوا
~~القضاء من معاوية وكان الحق مع علي رضي الله عنهما في نوبته ، دل على ذلك
~~حديث عمار بن ياسر ، وإنما قيد بقوله ( في نوبته ) احترازا عما يقوله
~~الروافض إن الحق مع علي رضي الله عنه في نوبة أبي بكر وعمر وعثمان رضي الله
~~عنهم أجمعين ، وليس الأمر كما قالوا ، بل أجمع الأمة من أهل الحل والعقد
~~على صحة خلافة الخلفاء قبله وموضعه باب الإمامة في أصول الكلام ، وعلماء
~~السلف والتابعين تقلدوه من الحجاج وجوره مشهور في الآفاق .
# وقوله : ( إلا إذا كان لا يمكنه من القضاء ) استثناء من قوله يجوز التقلد
~~من السلطان الجائر ، فإنه إذا كان لا يمكنه من القضاء ( لا يحصل المقصود
~~بالتقلد ) فلا فائدة لتقلده ( بخلاف ما إذا كان يمكنه ) .
PageV10P217
# قال ( ومن قلد القضاء يسلم إليه ديوان القاضي الذي كان
~~قبله إلخ ) من تولى القضاء بعد عزل آخر تسلم ديوان القاضي الذي كان قبله ،
~~والديوان هو الخرائط التي فيها السجلات وغيرها من المحاضر والصكوك وكتاب
~~نصب الأوصياء وتقدير النفقات ؛ لأنها : أي السجلات وغيرها إنما وضعت في
~~الخرائط لتكون حجة عند الحاجة فتجعل في يد من له ولاية القضاء وإلا لا تفيد
~~، وسماها حجة وإن لم يكن الكتاب منفردا عن التذكير والبينة حجة ؛ لأنها
~~تئول إليها بالتذكير .
# ثم البياض : أي الذي كتب فيه الحادثة ورقا كان أو رقا لا يخلو عن أمور
~~ثلاثة : إما أن يكون من بيت المال ، أو من مال الخصوم ، أو من مال القاضي
~~الأول ؛ فإن كان الأول فوجه تسليم القاضي إياه ظاهر ، وكذا إذا كان من مال
~~الخصوم في الصحيح ؛ لأنهم وضعوها في يده لعمله وقد انتقل إلى المولى ، وكذا
~~إن كان من مال القاضي هو الصحيح ؛ لأنه اتخذه تدينا لا تمولا .
# وقوله : في الصحيح في الصورتين احتراز عما قاله بعض المشايخ إن البياض
~~إذا كان من مال ms1720 الخصوم أو مال القاضي لا يجبر المعزول على دفعه ؛ لأنه ملكه
~~أو وهب له ، ولكن الصحيح فيهما ما ذكر ( قوله : ويبعث أمينين ) بيان لكيفية
~~التسليم وهو أن يبعث المتولي رجلين من ثقاته وهو أحوط ، والواحد يكفي (
~~فيقبضاها بحضرة المعزول أو أمينه يسألانه شيئا فشيئا ويجعلان كل نوع في
~~خريطة على حدة كي لا يشتبه على المولى ) وهذا ؛ لأن السجلات وغيرها لما
~~كانت موضوعة في الخرائط بيد المعزول PageV10P219 ربما لا يشتبه عليه ما
~~يحتاج إليه وقت الطلب ، وأما المولى فلم يتقدم له عهد بذلك ، فإن تركت
~~مجتمعة تشتبه على المولى فلا يتصل إلى المقصود وقت الحاجة أو يتعسر عليه
~~ذلك ( وهذا السؤال ) أي سؤال المعزول ( لكشف الحال لا للإلزام ) فإنه
~~بالعزل التحق بواحد من الرعايا فلا يكون قوله حجة ، ومتى قبضا ذلك يختمان
~~على ذلك احترازا عن الزيادة .
# قيل قوله : وهذا السؤال لكشف الحال يدل على أن السؤال بمعنى الاستعلام
~~وهو يتعدى إلى المفعول الثاني بعن وهنا ليس كذلك .
# وأجيب بأن المفعول الثاني محذوف وتقديره ويسألان المعزول عن أحوال
~~السجلات وغيرها .
# وقوله : شيئا فشيئا منصوب بعامل مضمر يدل عليه قوله : ويسألانه : أي
~~يسألان شيئا فشيئا عنها ، وليس بشيء ؛ لأن الكلام في الثاني كالكلام في
~~الأول ، والأولى أن يجعل حالا بمعنى مفصلا كما في قوله تبينت له حسابه بابا
~~بابا .
PageV10P220
# قال ( وينظر المولى في حال المحبوسين ) بأن يبعث إلى الحبس
~~من يحصيهم ويأتيه بأسمائهم ويسأل المحبوسين عن سبب حبسهم ( لأنه نصب ناظرا
~~) لأمور المسلمين ، وقول المعزول ليس بحجة لما تقدم فلا بد من التفحص عن
~~أحوالهم فيجمع بينهم وبين خصومهم ( فمن اعترف بحق ألزمه إياه ) وحبسه إذا
~~طلب الخصم ذلك ؛ لأن الإقرار ولي الواجد يحل عرضه وعقوبته : أي حبسه ( ومن
~~أنكر ) ما يوجب الحبس ( لم يقبل قول المعزول إلا بالبينة لما تقدم أنه صار
~~كواحد من الرعايا ، وشهادة الفرد غير مقبولة لا سيما إذا كانت على فعل نفسه
~~) فإن قامت البينة بالحق والقاضي يعرف عدالة الشهود ردهم إلى الحبس لقيام
~~الحجة ، وإن ms1721 لم يعرفهم يسأل عن الشهود فإن عدلوا فكذلك ( وإن لم تقم بينة )
~~أو لم يحضر خصم وادعى المحبوس أن لا خصم له وهو محبوس بغير حق ( لم يعجل
~~بتخليته حتى ينادى عليه ) أياما إذا جلس يقول المنادي إن القاضي يقول من
~~كان يطالب فلان بن فلان المحبوس الفلاني خصمه فليحضر ، فإن حضر وإلا فمن
~~رأى القاضي أن يطلقه ، فإن لم يحضر لرجل منهم خصم أخذ منه كفيلا بنفسه
~~وأطلقه ؛ لأن فعل المعزول حق ظاهر فلا يعجل بالتخلية ويستظهر أمره كي لا
~~يؤدي إلى إبطال حق الغير لجواز أن يكون له خصم غائب يدعي عليه إذا حضر .
# والفرق لأبي حنيفة رحمه الله في أخذ الكفيل هنا وبين مسألة قسمة التركة
~~بين الورثة حيث لا يأخذ هناك كفيلا على ما سيجيء أن في مسألة القسمة الحق
~~PageV10P222 للوارث الحاضر ثابت بيقين وفي ثبوته لغيره شك فلا يجوز تأخير
~~المحقق لأمر موهوم .
# وأما هاهنا فإن الحق للغائب ثابت بيقين نظرا إلى ظاهر حال المعزول لكنه
~~مجهول فلا تكون الكفالة لأمر موهوم وقيل أخذ الكفيل هاهنا أيضا على الخلاف
~~فلا يحتاج إلى فرق .
# وذكر في المحيط : الصحيح أن أخذ الكفيل هاهنا بالاتفاق ، فالفرق المذكور
~~يكون محتاجا إليه ، وإن قال : لا كفيل لي أو لا أعطي كفيلا ، فإنه لم يجب
~~علي شيء نادى عليه شهرا ثم خلاه ؛ لأن طلب الكفيل كان احتياطا ، فإذا امتنع
~~احتاط بوجه آخر وهو يحصل بالنداء عليه شهرا .
PageV10P223
#( وينظر المولى في الودائع وارتفاع الوقوف ) ؛ لأنه نصب ناظرا في أمور
~~الناس ( فيعمل في المذكور على ) حسب ( ما تقوم به البينة أو باعتراف من هو
~~بيده ) ؛ لأنه لا بد لعمله من حجة ( وكل ذلك حجة ) .
PageV10P224
# ( ولا يقبل قول المعزول فيه لما مر غير مرة إلا أن يعترف
~~ذو اليد أن المعزول سلمها إليه فيقبل فيها قول المعزول ؛ لأنه بإقرار ذي
~~اليد ثبت أن اليد كانت للمعزول فيصح إقرار المعزول به كأنه بيده للحال )
~~ولو كان بيده عيانا صح إقراره به ، فكذا إذا كان بيد ms1722 مودعه ؛ لأن يد المودع
~~كيد المودع ( إلا إذا بدأ ذو اليد بالإقرار لغير من أقر له القاضي فإنه
~~يسلم إلى المقر له الأول لسبق حقه ثم يضمن قيمته للقاضي بإقراره الثاني
~~ويسلم إلى المقر له من جهة القاضي ) والحاصل أن هذه المسألة على خمسة أوجه
~~: وذلك ؛ لأن من بيده المال إما أن يقر بشيء مما أقر به المعزول أو يجحد
~~كله ، فإن كان الثاني فالقول قوله : ولا يجب بقول المعزول عليه شيء ؛ وإن
~~كان الأول فإما أن يقول دفعه القاضي إلي وهو لفلان بن فلان من أقر له
~~القاضي وهو المذكور في الكتاب أولا بتعليله وإما أن يقول دفعه القاضي إلي
~~ولا أدري لمن هو وحكمه كحكم المذكور في الكتاب والتعليل كتعليله ، وإما أن
~~يقول دفعه إلي القاضي المعزول وهو لفلان غير من أقر له القاضي وحكمه ما
~~تقدم ؛ لأنه لما بدأ بالدفع من القاضي فقد أقر باليد له فصار كأن المال في
~~يده لما مر ؛ ثم أقر أنه لفلان وهو لا يصح ، وإما أن يقول هو لفلان غير من
~~أقر له القاضي ودفعه إلي القاضي وهو المذكور في الكتاب آخرا وحكمه أن المال
~~يسلم إلى المقر له أولا لسبق حقه ثم يضمن مثله للقاضي بإقراره الثاني ويسلم
~~إلى PageV10P226 المقر له من جهة القاضي إن كان مثليا وقيمته إن كان قيميا
~~، وهذا ؛ لأن إقراره الأول لما صح وجب تسليم المال إلى المقر له ، وإذا قال
~~بعد ذلك دفعه إلي القاضي وهو يقول لفلان آخر فقد أقر أن اليد كانت للقاضي ،
~~وبإقراره لغير من أقر له القاضي أتلف المال على من أقر له القاضي فكان
~~ضامنا للمثل أو القيمة .
# كذا نقل صاحب النهاية وغيره عن الصدر الشهيد وغيره .
# وفيه نظر لأن الإقرار الأول إما أن يبطل ما بعده أو لا ، وعلى كل واحد من
~~التقديرين يلزم التسوية بين ما بدأ ذو اليد بالدفع من القاضي وبين ما بدأ
~~بالإقرار للغير لشمول الضمان أو لشمول العدم ، ولم أر أحدا ذكر الضمان
~~للمقر ms1723 له ثانيا في الوجه الرابع .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن الإقرار الأول إن كان باليد يختار إبطال ما بعده
~~وإلا فلا ، وذلك ؛ لأن الإقرار ممن لا يد له لصدوره عن الأجنبي عن المقر به
~~فاسد ، فإذا أقر باليد الشخص ثم أقر بعده بالملك لغيره بطل إقراره الثاني
~~لصدوره عمن لا يملكه وإذا أقر بالملك لغيره بما في يده صح إقراره ثم
~~بالإقرار باليد لغيره يريد أن يبطل الأول وليس له ذلك لكونه إقرارا في حق
~~غيره ولكنه يسمع في حق المودع لكونه إقرارا على نفسه بإتلاف حقه بإقراره
~~لغيره في وقت يسمع منه ذلك ، والله أعلم .
PageV10P227
# قال ( ويجلس للحكم جلوسا ظاهرا في المسجد إلخ ) الحاكم
~~يجلس للقضاء جلوسا ظاهرا في المسجد كي لا يتستر مكانه عن الغرباء وبعض
~~المقيمين .
# وروي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه قال : والمسجد الجامع أولى ؛ لأنه أشهر
~~وأرفق بالناس .
# قال الإمام علي البزدوي : هذا إذا كان الجامع في وسط البلدة ، وأما إذا
~~كان في طرف منها يختار مسجدا في وسطها كي لا يلحق بعض الخصوم زيادة مشقة
~~بالذهاب إليها .
# وقال الشافعي رحمه الله : يكره الجلوس في المسجد لفصل الخصومة ؛ لأنه
~~يحضره المشرك وهو نجس لقوله تعالى { إنما المشركون نجس } ويحضره الحائض وهي
~~ممنوعة عن الدخول في المسجد .
# وفصل مالك بين ما كان الحاكم في المسجد فيتقدم إليه الخصمان وبين الذهاب
~~إليه لفصل الخصومة ، ولم يكره الأول وكره الثاني .
# ولنا ما روي أنه صلى الله عليه وسلم قال { إنما بنيت المساجد لذكر الله
~~تعالى والحكم } وكان رسول الله صلى الله عليه وسلم يفصل الخصومة في معتكفه
~~وكذا الخلفاء الراشدون كانوا يجلسون في المساجد لفصل الخصومات ، ولأن
~~القضاء بالحق من أشرف العبادات فيجوز في المساجد كالصلاة ( قوله : ونجاسة
~~المشرك ) جواب عن دليل الشافعي .
# وتقريره : نجاسة المشرك في اعتقاده لا في ظاهره فإنه ثبت أن النبي صلى
~~الله عليه وسلم كان ينزل الوفود في المسجد ( فلا يمنع من دخوله ) إذ لا
~~يصيب الأرض منه شيء ( والحائض تخبر بحالها ms1724 فيخرج القاضي إليها أو إلى باب
~~المسجد أو يبعث القاضي من يفصل بينها وبين PageV10P229 خصمها ) كما إذا
~~كانت الخصومة في الدابة .
# فإن قيل : يجوز أن تكون الحائض غير مسلمة لا تعتقد حرمة الدخول في المسجد
~~فتخبر عن حالها .
# قلنا : الكفار ليسوا بمخاطبين بفروع الشرائع فلا بأس بدخولها ( ولو جلس
~~القاضي في داره لا بأس بذلك ) قال الإمام فخر الإسلام : إذا كانت داره في
~~وسط البلدة كما تقدم في المسجد ، فإذا جلس فيها يأذن للناس في الدخول إليها
~~؛ لأن لكل أحد حقا في مجلسه ( ويجلس معه من كان يجلس معه لو كان في المسجد
~~) حتى يكون أبعد من التهمة ( إذ في الجلوس وحده تهمة ) الظلم وأخذ الرشوة .
PageV10P230
# قال ( ولا يقبل : هدية إلا من ذي رحم محرم منه إلخ )
~~الحاكم لا يقبل الهدية إلا من ذي رحم محرم له أو ممن جرت عادته بالمهاداة
~~قبل القضاء .
# أما أنه لا يقبل الهدية فلأنه من جوالب القضاء إذا لم يكن على صفة
~~المستثنى وهو حرام ، والأصل في ذلك ما روى البخاري بإسناده إلى عروة بن
~~الزبير عن أبي حميد الساعدي { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم استعمل رجلا
~~من الأزد يقال له ابن اللتبية على الصدقة فلما قدم قال : هذا لكم وهذا أهدي
~~لي ، فقال رسول الله صلى الله عليه وسلم : فهلا جلس في بيت أبيه أو بيت أمه
~~فينظر أيهدى له أم لا } واستعمل عمر رضي الله عنه أبا هريرة رضي الله عنه
~~فقدم بمال فقال : من أين لك هذا ؟ فقال : تناتجت الخيول وتلاحقت الهدايا ،
~~فقال : أي عدو الله هلا قعدت في بيتك فتنظر أيهدى إليك أم لا ؟ فأخذ ذلك
~~منه وجعله في بيت المال .
# فعرفنا أن قبول الهدية من الرشوة إذا كان بهذه الصفة .
# وأما القبول من ذي رحم محرم ولا خصومة له فإنه من جوالب القرابة ، وهو
~~مندوب إلى صلة الرحم وفي الرد معنى القطيعة وهو حرام .
# ولفظ الكتاب أعم من أن يكون بينهما مهاداة قبل القضاء وأن لا يكون ms1725 .
# وعبارة النهاية تدل على أن المهاداة بينهما قبل القضاء شرط قبولها
~~كالأجنبي ، وأما القبول ممن جرت عادته قبل القضاء بمهاداته ولم يزد فإنه
~~ليس بأكل على القضاء بل هو جرى على العادة حيث لم يزد على المعتاد وليس له
~~خصومة .
# والحاصل أن المهدي للقاضي إما أن PageV10P232 يكون ذا خصومة أو لا ،
~~والأول لا يجوز قبول هديته مطلقا : أي سواء كان قريبا أو مهاديا قبل القضاء
~~أو لم يكن .
# والثاني إما أن يكون قريبا أو ممن جرت له العادة بذلك أو لا ، والثاني
~~كذلك ؛ لأنه أكل بالقضاء فيتحاماه ، والأول يجوز قبوله إن لم يزد من له
~~العادة على المعتاد .
# وقال الإمام فخر الإسلام : إن زاد على المعتاد عندما ازداد ما لا يقدر ما
~~زاد في المال لا بأس بقبوله ، ثم إن أخذ القاضي ما ليس له أخذه ماذا يصنع
~~به ؟ اختلف المشايخ فبعضهم قالوا : يضع في بيت المال ، وعامتهم قالوا :
~~يردها على أربابها إن عرفهم ، وإليه أشار في السير الكبير وإن لم يعرفهم أو
~~يعرفهم إلا أن الرد يتعذر لبعدهم يضعها في بيت المال ، وحكمه حكم اللقطة ،
~~وإنما يضعها في بيت المال ؛ لأنه إنما أهدي إليه لعمله وهو في هذا العمل
~~نائب عن المسلمين فكانت الهدايا من حيث المعنى لهم .
PageV10P233
#( ولا يحضر القاضي دعوة إلا أن تكون عامة ) قيل وهي ما تكون فوق العشرة
~~وما دونه خاصة ، وقيل دعوة العرس والختان عامة وما سوى ذلك خاصة ، وذكر
~~المصنف أن الدعوة الخاصة هي ما لو علم المضيف أن القاضي لا يحضرها لا
~~يتخذها ، وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي رحمه الله ، وإطلاق لفظ القدوري لا
~~يفصل بين القريب وغيره ، وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله : إنه يجيب دعوة القريب وإن كانت خاصة كالهدية ،
~~وقيل في الفرق لهما بين الضيافة والهدية حيث جوزا قبول هدية ذي الرحم
~~المحرم ولم يجوزا حضور دعوته أن ما قالوا في الضيافة محمول على قريب لم يكن
~~بينهما دعوة ولا مهاداة قبل القضاء ms1726 وإنما أحدث بعده ، وما ذكروا في الهدية
~~محمول على ما إذا كان بينهما مهاداة قبل القضاء صلة للرحم .
# وذكر صدر الإسلام أبو اليسر : إذا كانت الدعوة عامة ، والمضيف خصم ينبغي
~~أن لا يجيب القاضي دعوته ، وإن كانت عامة ؛ لأنه يؤدي إلى إيذاء الخصم
~~الآخر أو إلى التهمة .
PageV10P234
#قال ( ويشهد الجنازة ويعود المريض إلخ ) الحاكم يشهد الجنازة ويعود
~~المريض ؛ لأن ذلك من حقوق المسلم .
# قال صلى الله عليه وسلم { للمسلم على المسلم ستة حقوق } روى أبو أيوب رضي
~~الله عنه قال سمعت رسول الله صلى الله عليه وسلم يقول { للمسلم على المسلم
~~ست خصال واجبة ، إن ترك شيئا منها فقد ترك حقا واجبا عليه : إذا دعاه أن
~~يجيبه ، وإذا مرض أن يعوده ، وإذا مات أن يحضره ، وإذا لقيه أن يسلم عليه ،
~~وإذا استنصحه أن ينصحه ، وإذا عطس أن يشمته } كذا في تنبيه الغافلين
~~.
PageV10P235
# ( ولا يضيف أحد الخصمين ؛ لأنه عليه الصلاة والسلام نهى عن
~~ذلك ) روي عن علي رضي الله عنه أنه قال : { نهانا رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أن نضيف الخصم إلا أن يكون خصمه معه } ( ولأن الضيافة والخلوة تورث
~~التهمة ) قال ( وإذا حضرا سوى بينهما إلخ ) إذا حضر الخصمان بين يدي القاضي
~~فإن كان أحدهما من ولاه والآخر فقيرا أو كانا أبا وابنا يسوي بينهما في
~~المجلس فيجلسان بين يديه على الأرض ؛ لأنه لو أجلسهما في جانب واحد كان
~~أحدهما أقرب إلى القاضي فتفوت التسوية ، ولو أجلس أحدهما عن يمينه والآخر
~~عن يساره فكذلك لفضل اليمين ، وإن خاصم رجل السلطان إلى القاضي فجلس
~~السلطان مع القاضي في مجلسه والخصم على الأرض يقوم القاضي من مكانه ويجلس
~~الخصم فيه ويقعد على الأرض ثم يقضي بينهما كي لا يكون مفضلا لأحد الخصمين
~~على الآخر ، وفيه دليل على أن القاضي يجوز له أن يحكم على من ولاه ، وكذلك
~~يسوي بينهما في الإقبال وهو التوجه والنظر .
# والأصل فيه قوله : صلى الله عليه وسلم { إذا ابتلي أحدكم بالقضاء فليسو
~~بينهم في المجلس والإشارة والنظر ms1727 } قال ( ولا يسار أحدهما ولا يشير إليه )
~~لا يكلم القاضي أحد الخصمين سرا ولا يشير إليه لا بيده ولا برأسه ولا
~~بحاجبه ( ولا يلقنه حجة ولا يضحك في وجهه ؛ لأن في ذلك كله تهمة ) وعليه
~~الاحتراز عنها ( ولأن فيه مكسرة لقلب الآخر فينحيه عن طلب حقه فيتركه )
~~وفيه اجتراء من فعل به ذلك على خصمه ( ولا يمازحهم ولا واحدا PageV10P237
~~منهم ؛ لأنه يذهب بمهابة القضاء ) وينبغي أن يقيم بين يديه رجلا يمنع الناس
~~عن التقدم بين يديه في غير وقته ويمنعهم عن إساءة الأدب ، ويقال له صاحب
~~المجلس والشرط والعريف والجلواز من الجلوزة وهي المنع ، ويكون معه سوط يجلس
~~الخصمين بمقدار ذراعين من القاضي ويمنع من رفع الصوت في المجلس .
PageV10P238
#قال ( ويكره تلقين الشاهد إلخ ) تلقين الشاهد وهو أن يقول القاضي ما
~~يستفيد به الشاهد علما بما يتعلق بالشهادة مثل أن يقول أتشهد بكذا وكذا
~~مكروه ؛ لأنه إعانة لأحد الخصمين فيكره كتلقين الخصم ، وهو قول أبي يوسف
~~الأول ، ثم رجع واستحسن التلقين رخصة في غير موضع التهمة ؛ لأن القضاء
~~مشروع لإحياء حقوق الناس ، وقد يحصر الشاهد عن البيان لمهابة مجلس القاضي
~~فكان في التلقين إحياء للحقوق بمنزلة الإشخاص والتكفيل ، وأما في موضع
~~التهمة مثل إن ادعى المدعي ألفا وخمسمائة والمدعى عليه ينكر خمسمائة وشهدا
~~الشاهدان بالألف فالقاضي إن قال يحتمل أنه أبرأه من الخمسمائة واستفاد
~~الشاهد علما بذلك ووفق في شهادته كما وفق القاضي فهذا لا يجوز بالاتفاق .
# وتأخير قول أبي يوسف يشير إلى اختيار المصنف رحمه الله والإشخاص هو إرسال
~~الراجل لإحضار الخصم PageV10P239 .
# ( فصل في الحبس ) قال ( وإذا ثبت الحق عند القاضي وطلب صاحب الحق حبس
~~غريمه لم يعجل بحبسه وأمره بدفع ما عليه ) لأن الحبس جزاء المماطلة فلا بد
~~من ظهورها ، وهذا إذا ثبت الحق بإقراره لأنه لم يعرف كونه مماطلا في أول
~~الوهلة فلعله طمع في الإمهال فلم يستصحب المال ، فإذا امتنع بعد ذلك حبسه
~~لظهور مطله ، أما إذا ثبت بالبينة حبسه كما ثبت لظهور المطل بإنكاره .
# .
# قال ms1728 ( فإن امتنع حبسه في كل دين لزمه بدلا عن مال حصل في يده كثمن المبيع
~~أو التزمه بعقد كالمهر والكفالة ) لأنه إذا حصل المال في يده ثبت غناه به ،
~~وإقدامه على التزامه باختياره دليل يساره إذ هو لا يلتزم إلا ما يقدر على
~~أدائه ، والمراد بالمهر معجله دون مؤجله .
# قال ( ولا يحبسه فيما سوى ذلك إذا قال إني فقير إلا أن يثبت غريمه أن له
~~مالا فيحبسه ) لأنه لم توجد دلالة اليسار فيكون القول قول من عليه الدين ،
~~وعلى المدعي إثبات غناه ، ويروى أن القول لمن عليه الدين في جميع ذلك لأن
~~الأصل هو العسرة .
# ويروى أن القول له إلا فيما بدله مال .
# وفي النفقة القول قول الزوج إنه معسر ، وفي إعتاق العبد المشترك القول
~~للمعتق ، والمسألتان تؤديان القولين الأخيرين ، والتخريج على ما قال في
~~الكتاب أنه ليس بدين مطلق بل هو صلة حتى تسقط النفقة بالموت على الاتفاق ،
~~وكذا عند أبي حنيفة رحمه الله ضمان الإعتاق ، ثم فيما كان القول قول المدعي
~~إن له مالا ، أو ثبت ذلك بالبينة فيما كان القول قول .
PageV10P240
# فصل في الحبس ) لما كان الحبس من أحكام القضاء وتتعلق به
~~أحكام أفرده في فصل على حدة وهو مشروع بقوله تعالى { أو ينفوا من الأرض }
~~فإن المراد به الحبس ، وبالسنة وهو ما روي " { أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم حبس رجلا بالتهمة } " خلا أنه لم يكن في زمان النبي صلى الله عليه
~~وسلم وأبي بكر وعمر وعثمان رضي الله عنهم سجن ، وكان يحبس في المسجد أو
~~الدهليز حيث أمكن ، ولما كان زمن علي رضي الله عنه أحدث السجن بناه من قصب
~~وسماه نافعا فنقبه اللصوص فبنى سجنا من مدر فسماه مخيسا ؛ ولأن القاضي نصب
~~لإيصال الحقوق إلى مستحقيها فإن امتنع المطلوب من أداء حق الطالب لم يكن
~~للقاضي بد من أن يجبره على الأداء ، ولا خلاف أن لا جبر بالضرب فيكون
~~بالحبس أولى .
# قال ( وإذا ثبت الحق عند القاضي وطلب صاحب الحق حبس غريمه إلخ ms1729 ) إذا ثبت
~~الحق عند القاضي وطلب صاحب الحق حبس غريمه فلا يخلو إما أن يثبت بالإقرار
~~أو بالبينة ، فإن كان الأول لم يعجل بالحبس وأمره بدفع ما عليه ؛ لأن الحبس
~~جزاء المماطلة فلا بد من ظهورها ، وإذا ثبت الحق بإقراره لم يظهر كونه
~~مماطلا في أول الأمر ؛ لأن من حجته أن يقول ظننت أنك تمهلني فلم أستصحب
~~المال فإن أبيت أوفيك حقك ، فإن امتنع بعد ذلك فقد ظهر مطله فيحبس ، وإن
~~كان الثاني حبسه كما سبق لظهور المماطلة بإنكاره .
# وروي عن شمس الأئمة السرخسي رحمه الله عكس ذلك .
# ووجهه أن الدين إذا ثبت بالبينة كان له أن يعتذر PageV10P242 ويقول ما
~~علمت له دينا علي فإذا علمت الآن لا أتواني في قضائه ، ولا يمكنه مثل هذا
~~الاعتذار في فصل الإقرار ، والمال غير مقدر في حق الحبس يحبس في الدرهم وما
~~دونه ؛ ؛ لأن مانع ذلك ظالم فيجازى به ، والمحبوس في الدين لا يخرج لمجيء
~~رمضان والفطر والأضحى والجمعة وصلاة مكتوبة وحجة فريضة وحضوره جنازة بعض
~~أهله وموت والده وولده إذا كان ثمة من يكفنه ويغسله ، ؛ لأن حقوق الميت
~~تصير مقامة بغيره ، وفي الخروج تفويت حق الطالب ، بخلاف ما إذا لم يكن ذلك
~~؛ لأنه لزم القيام بحق الوالدين .
# وليس في هذا القدر من الخروج كثير ضرر للطالب ، وإن مرض وله خادم لا يخرج
~~؛ لأنه شرع ليضجر قلبه فيتسارع إلى قضاء الدين وبالمرض يزداد الضجر ، وإن
~~لم يكن له خادم أخرجوه ؛ لأنه إذا لم يكن له من يمرضه ربما يموت بسببه وهو
~~ليس بمستحق عليه ، ولو احتاج إلى الجماع دخلت عليه زوجته أو جاريته فيطؤهما
~~حيث لا يطلع عليه أحد ؛ لأنه غير ممنوع عن قضاء شهوة البطن فكذا شهوة الفرج
~~.
# وقيل الوطء ليس من أصول الحوائج فيجوز أن يمنع بخلاف الطعام ، ولا يمنع
~~من دخول أهله وجيرانه عليه ليشاورهم في قضاء الدين ويمنعون من طول المكث
~~عنده .
# قال ( فإن امتنع حبسه في كل دين لزمه بدلا إلخ ) فإن امتنع الغريم عن
~~أداء ما عليه ms1730 حبسه إذا طلب الخصم ذلك كما مر ولا يسأله عن غناه وفقره فإن
~~ادعى الإعسار وأنكره المدعي اختلف المشايخ في قبول دعواه ، فقال بعضهم : كل
~~دين لزمه بعقد PageV10P243 كالثمن والمهر والكفالة فالقول فيه قول المدعي ،
~~وقد ذكر القدوري هذا القول بقوله حبسه في كل دين لزمه بدلا عن مال حصل في
~~يده كثمن المبيع أو التزمه بعقد كالمهر والكفالة ، واستدل المصنف على ذلك
~~بقوله ؛ لأنه إذا حصل المال في يده ثبت غناه به وزواله عن الملك محتمل
~~والثابت لا يترك بالمحتمل ، وبقوله وإقدامه على التزامه باختياره دليل
~~يساره إذ هو لا يلتزم إلا بما يقدر على أدائه ، وهذا يوجب التسوية بين ما
~~كان بدلا عن مال وبين ما لم يكن ويخرج عنه ما لم يكن دينا مطلقا كالنفقة
~~وغيرها كما سنذكره ، والمراد بالمهر معجله دون مؤجله ؛ لأن العادة جرت
~~بتسليم المعجل فكان إقدامه على النكاح دليلا على قدرته .
# قال القدوري ( ولا يحبسه فيما سوى ذلك ) يعني ضمان الغصب وأرش الجنايات (
~~إذا قال إني فقير ) ؛ لأنه لم توجد دلالة اليسار فيكون القول قول المدعى
~~عليه ( إلا أن يثبت المدعي أن له مالا ببينة فيحبسه .
# وروى الخصاف عن أصحابنا رحمهم الله أن القول قول المدعى عليه في جميع ذلك
~~) أي فيما كان بدلا عن مال وما لم يكن ( لأن الأصل هو العسرة ) إذ الآدمي
~~يولد ولا مال له ، والمدعي يدعي عارضا ، والقول قول من تمسك بالأصل حتى
~~يظهر خلافه فكان القول قول المديون مع يمينه ( ويروى أن القول قوله : إلا
~~فيما بدله مال ) وهو مروي عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ؛ لأنه عرف
~~دخول شيء في ملكه وزواله محتمل فكان القول للمدعي ، وما لم يكن بدله مالا
~~PageV10P244 كالمهر وبدل الخلع وما أشبه ذلك فالقول فيه قول المدعى عليه ؛
~~لأنه لم يدخل في ملكه شيء ولم يعرف قدرته على القضاء فبقي متمسكا بالأصل
~~وهو العسرة ، فذلك ثلاثة أقوال .
# وفي المسألة قولان آخران : أحدهما أن كل ما كان سبيله سبيل البر والصلة
~~فالقول ms1731 فيه قول المدعى عليه كما في نفقة المحارم .
# والآخر أن يحكم الزي إن كان زي الفقراء كان القول له ، وإن كان زي
~~الأغنياء كان القول للمدعي إلا في أهل العلم والأشراف كالعلوية والعباسية
~~فإنهم يتكلفون في الزي مع حاجتهم حتى لا يذهب ماء وجههم فلا يكون الزي فيهم
~~دليل اليسار .
# وقوله : ( وفي النفقة ) بيان لما هو المحفوظ من الرواية .
# ذكر في كتاب النكاح أن المرأة إذا ادعت على زوجها أنه موسر وادعت نفقة
~~الموسرين وادعى الزوج أنه معسر وعليه نفقة المعسرين فالقول قول الزوج .
# وفي كتاب العتاق أن أحد الشريكين إذا أعتق نصيبه من العبد وزعم أنه معسر
~~كان القول قوله ، وهاتان مسألتان محفوظتان تؤيدان القولين الأخيرين .
# أما تأييدهما للذي كان القول فيه لمن عليه في جميع ذلك فلأنه جعل القول
~~قول الزوج والمولى مع أنهما باشرا عقد النكاح والإعتاق ، فلو كان الصحيح ما
~~ذكر أولا كان القول قول المرأة والشريك الساكت في دعوى اليسار ، وأما
~~تأييدهما للذي كان القول لمن عليه إلا فيما بدله مال فلأنه لما لم يكن بدل
~~المهر وبدل ضمان الإعتاق مالا جعل القول قول من عليه ، فعلم أن الصحيح هو
~~القولان PageV10P245 الأخيران .
# وقوله : ( والتخريج على ما قال في الكتاب ) يعني القدوري جواب عن
~~المسألتين نصرة للمذكور فيه ، وتقريره أنه : أي النفقة على تأويل الإنفاق
~~ليس بدين مطلق بل فيه معنى الصلة .
# ولهذا تسقط بالموت بالإنفاق ، وقد تقدم أن الدين الصحيح هو ما لا يسقط
~~إلا بإبراء من له أو بإيفاء من عليه ، وكذا ضمان الإعتاق عند أبي حنيفة
~~رحمه الله ، وحينئذ لا يرد نقضا على ما في الكتاب وهو قوله : حبسه في كل
~~دين لزمه بدلا عن مال أو التزمه بعقد ؛ لأن المراد بالدين هو المطلق منه إذ
~~به يحصل الاستدلال على القدرة ؛ لأنه إذا علم أنه لا يحصل الخلاص منه في
~~حياته ومماته من جهته إلا بالإيفاء وأقدم عليه دل على أنه قادر عليه ، ثم
~~فيما كان القول فيه قول المدعي أن له مالا ms1732 أو ثبت ذلك عليه بالبينة فيما
~~إذا كان القول قول من عليه يحبسه الحاكم شهرين أو ثلاثة ثم يسأل جيرانه
~~وأهل خبرته عن يساره وإعساره .
# أما الحبس فلظهور ظلمه بالمطل في الحال ، وأما توفيته فلأنه لإظهار ماله
~~إن كان يخفيه فلا بد من مدة ليفيد هذه الفائدة فقدر بما ذكر ، ويروى غير
~~التقدير بشهرين أو ثلاثة أشهر بشهر وهو اختيار الطحاوي ؛ لأن ما دونه عاجل
~~والشهر آجل .
# قال شمس الأئمة الحلواني : وهو أرفق الأقاويل في هذا الباب .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أربعة أشهر إلى ستة أشهر ، والصحيح أن شيئا من
~~ذلك ليس بتقدير لازم ، بل هو مفوض إلى رأي القاضي لاختلاف أحوال الأشخاص
~~فيه ، فمن الناس من PageV10P246 يضجر في السجن في مدة قليلة ومنهم من لا
~~يضجر كثير ضجر بمقدار تلك المدة التي ضجر الآخر ، فإن وقع في رأيه أن هذا
~~الرجل يضجر بهذه المدة ويظهر المال إن كان له ولم يظهر سأل عن حاله بعد ذلك
~~، فإن سأل عنه فقامت بينة على عسرته أخرجه القاضي من الحبس ولا يحتاج في
~~البينة إلى لفظة الشهادة والعدد ، بل إذا أخبر بذلك ثقة عمل بقوله ،
~~والاثنان أحوط إذا لم يكن حال منازعة ، أما إذا كانت كما إذا ادعى المطلوب
~~الإعسار والطالب اليسار فلا بد من إقامة البينة ، فإن شهد شاهدان أنه معسر
~~خلى سبيله ، وليس هذا شهادة على النفي ؛ لأن الإعسار بعد اليسار أمر حادث
~~فتكون الشهادة بأمر حادث لا بالنفي ، وإن استحلف المطلوب الطالب على أنه لا
~~يعرف أنه معدم حلفه القاضي ، فإن نكل أطلقه وإن حلف أبد الحبس .
# وقال شيخ الإسلام : هذا السؤال من القاضي عن حال المديون بعدما حبسه
~~احتياط ، وليس بواجب ؛ لأن الشهادة بالإعسار شهادة بالنفي وهي ليست بحجة
~~فللقاضي أن يعمل برأيه ، ولكن لو سأل كان أحوط .
# قيل محمد رحمه الله قبل البينة على اليسار وهو لا يثبت إلا بالملك وتعذر
~~القضاء به ؛ لأن الشهود لم يشهدوا بمقداره ولم يقبل فيما إذا أنكر المشتري
~~جوار السفيه ms1733 وأنكر ملكه في الدار التي بيده في جنب الدار المشتراة فأقام
~~الشفيع بينة أن له نصيبا في هذه الدار ، ولم يبينوا مقدار نصيبه فإن القاضي
~~لا يقضي بهذه البينة فما الفرق بينهما ؟ وأجيب بأن الشاهد على اليسار شاهد
~~PageV10P247 على قدرته على قضاء الدين ، والقدرة عليه إنما تكون بملك مقدار
~~الدين فيثبت بهذه الشهادة قدر الملك لكون قدر الدين معلوما في نفسه .
# أما الشاهد على النصيب فليس بشاهد على شيء معلوم ؛ لأن القليل والكثير في
~~استحقاق الشفعة سواء فوضح الفرق بينهما .
# قال ( فإن لم يظهر له مال خلى سبيله إلخ ) فإن لم يظهر للمحبوس مال بعد
~~مضي المدة التي رآها القاضي برأيه أو بعد مضي المدة التي اختارها بعض
~~المشايخ كشهر أو شهرين أو أربعة أشهر على ما تقدم خلى سبيله ؛ لأنه استحق
~~النظرة إلى الميسرة لقوله تعالى { وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة } فكان
~~الحبس بعده ظلما .
# وفي بعض الشروح جعل قوله يعني بعد مضي المدة متعلقا بقوله خلى سبيله فقال
~~المفهوم من كلامه أنه لا يخليه ما لم تمض المدة ، وليس كذلك فإن أصحابنا
~~ذكروا في نسخ أدب القاضي وقالوا : وإذا ثبت إعساره أخرجه من الحبس ، وعلى
~~ما ذكرنا لا يرد عليه شيء من ذلك ( ولو قامت البينة على إفلاسه قبل مضي
~~المدة ) بأن أخبر واحد ثقة أو اثنان أو شهد بذلك شاهدان أنه مفلس معدم لا
~~نعلم له مالا سوى كسوته التي عليه وثياب ليله وقد اختبرنا أمره سرا وعلانية
~~ففيه روايتان ( تقبل في رواية ولا تقبل في رواية وعليها عامة المشايخ ) وإن
~~كان ذلك قبل الحبس ؛ فعن محمد فيه روايتان : في رواية لا يحبسه وبه كان
~~يفتي الشيخ الجليل أبو بكر محمد بن الفضل وهو قول إسماعيل بن حماد بن أبي
~~حنيفة رحمهم الله .
# وفي أخرى PageV10P248 وعليها عامة مشايخ ما وراء النهر أنه يحبسه ولا
~~يلتفت إلى هذه البينة ؛ لأنها على النفي فلا تقبل إلا إذا تأيدت بمؤيد وقبل
~~الحبس ما تأيدت ، فإذا حبس ومضت مدة ms1734 فقد تأيدت به إذ الظاهر أن القادر على
~~خلاص نفسه من مرارة الحبس لا يتحملها ( قال في الكتاب ) أي القدوري ( خلى
~~سبيله ولا يحول بينه وبين غرمائه وهذا الكلام ) يعني المنع عن ملازمة
~~المديون بعد إخراجه من الحبس ( في الملازمة ) هل للطالب ذلك أو لا (
~~وسنذكره في باب الحجر بسبب الدين إن شاء الله تعالى ) .
PageV10P249
#( وذكر في الجامع الصغير : رجل أقر عند القاضي بدين فإنه يحبسه ثم يسأل
~~عنه فإن كان موسرا أبد حبسه ، وإن كان معسرا خلى سبيله ) وهذا بظاهره يناقض
~~ما ذكر في أول الفصل أن الحق إذا ثبت بالإقرار لا يحبسه أول وهلة فيحتاج
~~إلى تأويل فلهذا ذكر المصنف تأويله بقوله ( ومراده ) أي مراد محمد ( إذا
~~أقر عند غير القاضي أو عنده مرة قبل ذلك فظهرت مماطلته ) وهذه الرواية تصلح
~~أن تكون معتمد شمس الأئمة السرخسي فيما نقل عنه من العكس كما تقدم في أول
~~الفصل ، أو يحمل على اختلاف الروايتين لكن الظاهر هو التأويل ( قوله :
~~والحبس أولا ) يعني أن المذكور في الجامع الصغير من الحبس أولا ومدته على
~~ما بينا ليس فيه مخالفة لما بيناه فيحتاج إلى ذكره لها فلا نعيده .
PageV10P250
# قال ( ويحبس الرجل في نفقة زوجته إلخ ) إذا فرض القاضي على
~~رجل نفقة زوجته أو اصطلحا على مقدار ولم ينفق عليها ورفعت إلى الحاكم حبسه
~~لظهور ظلمه بالامتناع ( ولا يحبس والد في دين ولده ؛ لأنه نوع عقوبة فلا
~~يستحقه الولد على والده كالحد والقصاص ) قال الله تعالى { فلا تقل لهما أف
~~ولا تنهرهما وقل لهما قولا كريما واخفض لهما جناح الذل من الرحمة } ( إلا
~~إذا امتنع من الإنفاق عليه ؛ لأن فيه إحياء ولده ) وفي تركه سعي في هلاكه .
# ويجوز أن يحبس الوالد لقصده إتلاف مال الولد ( ولأن النفقة تسقط بمضي
~~الزمان فلا يمكن تداركها ) وسائر الديون لم تسقط به فافترقا ، وكذا لا يحبس
~~المولى لعبده إذا لم يكن عليه دين ، فإن كان حبس ؛ لأن ذلك لحق الغرماء ،
~~وكذا العبد لمولاه ؛ لأنه لا يستوجب عليه دينا ms1735 ، وكذا الدين مكاتبة إذا كان
~~من جنس بدل الكتابة لوقوع المقاصة ، وإذا كان من غير جنسه لا تقع المقاصة ،
~~والمكاتب في حق أكسابه بمنزلة الحر فيحبس المولى لأجله ، وكذا المكاتب لدين
~~الكتابة لتمكنه من إسقاطه فلا يكون بالمنع ظالما ويحبس في غيره ؛ لأنه لا
~~يتمكن من الفسخ بسبب ذلك الدين وهو ظاهر الرواية .
# وقيل تجب التسوية بينهما ؛ لأنه متمكن من تعجيز نفسه فيسقط به الدين عنه
~~كدين الكتابة ، والله أعلم .
PageV10P252
# ( باب كتاب القاضي إلى القاضي ) أورد هذا الباب بعد فصل
~~الحبس ؛ لأن هذا من عمل القضاء أيضا ، إلا أن السجن يتم بقاض واحد وهذا
~~باثنين ، والواحد قبل الاثنين ، والقياس يأبى جواز العمل به ؛ لأنه لا يكون
~~أقوى من عبارته ، ولو حضر بنفسه مجلس المكتوب إليه وعبر بلسانه عما في
~~الكتاب لم يعمل به القاضي فكيف بالكتاب وفيه شبهة التزوير إذ الخط يشبه
~~الخط والخاتم الخاتم إلا أنه جوز لحاجة الناس لما روي أن عليا رضي الله عنه
~~جوزه كذلك وعليه أجمع الفقهاء .
# قال ( ويقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحقوق إلخ ) يقبل كتاب القاضي
~~إلى القاضي في حقوق تثبت بالشبهات دون ما يندرئ بها إذا شهد به بضم الشين
~~عند المكتوب إليه للحاجة ، وهو نوعان : المسمى سجلا ، والمسمى الكتاب
~~الحكمي ، وذلك ؛ لأن الشهود إما أن يشهدوا على خصم أو لا ، وتنكيره يشير
~~إلى أنه ليس المدعى عليه إذ لو كان إياه لما احتيج إلى الكتاب ، والكتاب لا
~~بد منه لئلا يقع القضاء على الغائب ، فالمراد به كل ما يمكن أن يكون خصما ،
~~فإن كان الأول حكم بالشهادة لوجود الحجة وكتب بحكمه وهو المدعو سجلا ؛ لأن
~~السجل لا يكون إلا عند الحكم .
# وإن كان الثاني لم يحكم ؛ لأنه قضاء على الغائب وهو عندنا لا يجوز ، وكتب
~~بالشهادة ليحكم بها المكتوب إليه وهو الكتاب الحكمي .
# والفرق بينهما أن الأول إذا وصل إلى المكتوب إليه ليس له إلا التنفيذ
~~وافق رأيه أو خالفه لاتصال الحكم به ، وأما الثاني فإن وافقه نفذه وإلا فلا ms1736
~~PageV10P254 لعدم اتصال الحكم به ، وقد يشير إلى ذلك قوله : وهو نقل
~~الشهادة في الحقيقة وتختص بشرائط منها العلوم الخمسة ، وهي أن تكون من
~~معلوم إلى معلوم في معلوم لمعلوم على معلوم ، وسنذكر ما عداها إن شاء الله
~~( قوله : وجوازه ) هو الموعود بقوله على ما نبين ، وهو يشير إلى أن جوازه
~~ثابت بمشابهته للشهادة على الشهادة لاتحاد المناط وهو تعذر الجمع بين
~~الشهود والخصم ، فكما جوز الشهادة على الشهادة لإحياء حقوق العباد فكذا جوز
~~الكتاب لذلك ، ولا يراد بالمشابهة القياس لما تقدم أنه مخالف للقياس فيراد
~~به الاتحاد في مناط الاستحسان .
# ( وقوله ) : يعني القدوري ( في الحقوق يندرج تحته الدين والنكاح والنسب
~~والمغصوب ) والأمانة المجحودة ( والمضاربة المجحودة ؛ لأن كل ذلك بمنزلة
~~الدين ) والدين يجوز فيه الكتاب فكذا فيما كان في منزلته ( قوله : وهو يعرف
~~) أي الدين ( يعرف بالوصف ) يشير إلى ثلاثة أشياء : إلى أن الدين إنما يجوز
~~فيه الكتاب ؛ لأنه يعرف بالوصف لا يحتاج إلى الإشارة ، وإلى أن ما يحتاج
~~فيه إلى الإشارة لا يجوز فيه الكتاب ، وإلى أن الأمور المذكورة بمنزلة
~~الدين في أنها تعرف بالوصف لا تحتاج إلى الإشارة .
# واعترض بأن ما سوى الدين يحتاج إليها فإن الشاهد يحتاج إلى الإشارة إلى
~~الرجل والمرأة في دعوى النكاح من الجانبين وكذلك في الباقي فكانت بمنزلة
~~الثياب والحيوان ، وكتاب القاضي إلى القاضي لا يجوز فيها في ظاهر الرواية .
# وأجيب بأن الإشارة إلى الخصم شرط فيما ذكرت وهو PageV10P255 ليس بمدعى به
~~إنما هو نفس النكاح والأمانة وغير ذلك مما هو من الأفعال ؛ ألا ترى أن
~~الإشارة إلى الدائن والمديون لا بد منها عند دعوى الدين وليس ذلك بمانع
~~بالإجماع ( ويقبل كتاب القاضي إلى القاضي في العقار أيضا ؛ لأن التعريف فيه
~~بالتحديد ) وذلك لا يحتاج إلى الإشارة .
PageV10P256
# ولا يقبل في الأعيان المنقولة للحاجة إليها ) عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله ولهذا لم يجوزاه في العبيد والجواري ( واستحسن أبو
~~يوسف في العبيد دون الإماء لغلبة الإباق في العبد دون الأمة ) فإن العبد
~~يخدم خارج البيت ms1737 غالبا فيقدر على الإباق فتمس الحاجة إلى الكتاب بخلاف
~~الأمة فإنها تخدم داخل البيت غالبا ( وعنه ) أي عن أبي يوسف ( أنه يقبل
~~فيهما بشرائط تعرف في موضعها ) يعني الكتب المبسوطة كالمبسوط وشروح أدب
~~القاضي .
# وصفة ذلك بخاري أبق عبد له إلى سمرقند مثلا فأخذه سمرقندي وشهود المولى
~~ببخارى فطلب من قاضي بخارى أن يكتب بشهادة شهوده عنده يجيب إلى ذلك ويكتب :
~~شهد عندي فلان وفلان بأن العبد الذي من صفته كيت وكيت ملك فلان المدعي وهو
~~اليوم بسمرقند بيد فلان بغير حق ويشهد على كتابه شاهدين ويعلمهما ما فيه
~~ويرسلهما إلى سمرقند ، فإذا انتهى إلى المكتوب إليه يحضر العبد مع من هو
~~بيده يشهدا عنده عليه بالكتاب وبما فيه فتقبل شهادتهما ويفتح الكتاب ويدفع
~~العبد إلى المدعي ولا يقضى له به ؛ لأن شهادة شاهدي الملك لم تكن بحضرة
~~العبد ويأخذ كفيلا من المدعي بنفس العبد ويجعل في عنق العبد خاتما من رصاص
~~كي لا يتهم المدعي بالسرقة ، ويكتب كتابا إلى قاضي بخارى ويشهد شاهدين على
~~كتابه وختمه وعلى ما في الكتاب ، فإذا وصل إلى قاضي بخارى وشهدا بالكتاب
~~وختمه أمر المدعي بإعادة شهوده ليشهدوا بالإشارة إلى العبد أنه حقه وملكه ،
~~فإذا شهدوا بذلك PageV10P258 قضى له بالعبد وكتب إلى ذلك القاضي بما ثبت
~~عنده ليبرأ كفيله .
# وفي رواية عن أبي يوسف أن قاضي بخارى لا يقضي للمدعي بالعبد ؛ لأن الخصم
~~غائب ، ولكن يكتب كتابا آخر إلى قاضي سمرقند فيه ما جرى عنده ويشهد شاهدين
~~على كتابه وختمه وما فيه ويبعث بالعبد إلى سمرقند حتى يقضي له بحضرة المدعى
~~عليه ، فإذا وصل الكتاب إليه يفعل ذلك ويبرأ الكفيل ، وصفة الكتاب في
~~الجواري صفته في العبيد غير أن القاضي لا يدفع الجارية إلى المدعي ولكنه
~~يبعث بها معه على يد أمين لئلا يطأها قبل القضاء بالملك زاعما أنها ملكه ،
~~ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا : هذا استحسان فيه بعض قبح ، فإنه
~~إذا دفع إليه العبد يستخدمه قهرا ويستعمله فيأكل من غلته قبل ms1738 القضاء بالملك
~~وربما يظهر العبد لغيره ؛ لأن الحلية والصفة تشتبهان فإن المختلفين قد
~~يتفقان في الحلي والصفات فالأخذ بالقياس أولى ( وعن محمد رحمه الله أنه
~~يقبل في جميع ما ينقل ويحول وعليه المتأخرون ) وهو مذهب مالك وأحمد
~~والشافعي في قول .
PageV10P259
# قال ( ولا يقبل الكتاب إلا بشهادة رجلين إلخ ) لا يقبل
~~كتاب القاضي إلى القاضي إلا بحجة تامة شهادة رجلين أو رجل وامرأتين ، أما
~~اشتراط الحجة فلأنه ملزم ولا إلزام بدونها ، وأما قبول رجل وامرأتين فلأنه
~~حق لا يسقط بالشبهات وهو مما يطلع عليه فيقبل فيه شهادة النساء مع الرجال
~~كما في سائر الحقوق ، وكان الشعبي يقول بجواز كتاب القاضي إلى القاضي بغير
~~بينة قياسا على كتاب أهل الحرب .
# وأجاب المصنف بقوله بخلاف كتاب الاستئمان : يعني إذا جاء من ملك أهل
~~الحرب في طلب الأمان فإنه مقبول بغير بينة ، حتى لو أمنه الإمام صح ؛ لأنه
~~ليس بملزم ، فإن للإمام رأيا في الأمان وتركه ، وبخلاف رسول القاضي إلى
~~المزكي وعكسه فإنه يقبل بغير بينة ؛ لأن الإلزام على الحاكم ليس بالتزكية
~~بل هو بالشهادة ، ألا ترى أنه لو قضى بالشهادة بلا تزكية صح ، وقوله :
~~وبخلاف رسول القاضي إلى المزكي قيل قد يشير إلى أن رسول القاضي إلى القاضي
~~غير معتبر أصلا في حق لزوم القضاء عليه ببينة وبغيرها ، والقياس يقتضي
~~اتحاد كتابه ورسوله في القبول كما في البيع فإنه كما ينعقد بكتابه ينعقد
~~برسوله أو اتحادهما في عدمه ؛ لأن القياس يأبى جوازهما ، وفرق بينهما
~~بوجهين : أحدهما ورود الأثر في جواز الكتاب وإجماع التابعين على الكتاب دون
~~الرسول فبقي على القياس .
# والثاني أن الكتاب كالخطاب والكتاب وجد من موضع القضاء فكان كالخطاب من
~~موضع القضاء فيكون حجة ، وأما الرسول فقائم مقام المرسل PageV10P261 ،
~~والمرسل في هذا الموضع ليس بقاض ، وقول القاضي في غير موضع قضائه كقول واحد
~~من الرعايا .
PageV10P262
# قال ( ويجب أن يقرأ الكتاب عليهم ليعرفوا ما فيه إلخ ) شرط
~~أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله علم ما في الكتاب وحفظه والختم بحضرة الشهود ،
~~ولهذا يجب ms1739 أن يقرأ الكاتب كتابه عليهم ليعرفوا ما فيه أو يعلمهم به ؛ لأنهم
~~إن لم يعلموا ما فيه كانت شهادتهم بلا علم وهي باطلة ، قال الله تعالى {
~~إلا من شهد بالحق وهم يعلمون } ويختمه بحضرتهم ويسلمه إلى الشهود كي لا
~~يتوهم التغيير إذا كان بغير ختم أو بيد الخصم وهذا قولهما .
# وقال أبو يوسف : إنه يدفع الكتاب إلى الطالب وهو المدعي ويدفع إليهم
~~كتابا آخر غير مختوم ليكون معهم معاونة على حفظهم ، فإن فات شيء من الأمور
~~المذكورة لا يقبل الكتاب عندهما .
# وقال أبو يوسف آخرا : شيء من ذلك ليس بشرط ، بل إذا أشهدهم القاضي أن هذا
~~كتابه وختمه فشهدوا على الكتاب والختم عند القاضي المكتوب إليه كان كافيا .
# وعنه أن الختم ليس بشرط أيضا سهل في ذلك لما ابتلي بالقضاء ، وإنما قال
~~آخرا ؛ لأن قوله الأول مثل قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# واختار شمس الأئمة السرخسي قول أبي يوسف تيسيرا على الناس .
# قال ( وإذا وصل إلى القاضي لم يقبله إلا بحضرة الخصم إلخ ) لما فرغ من
~~بيان الأحكام المتعلقة بجانب القاضي الكاتب شرع في بيان الأحكام المتعلقة
~~بجانب المكتوب إليه ، فإذا وصل الكتاب إليه لم يقبله إلا بحضرة الخصم ؛ لأن
~~ذلك بمنزلة أداء الشهادة ، وذلك لا يكون إلا بمحضر الخصم ، فكذلك هذا ،
~~بخلاف سماع القاضي الكاتب فإنه جاز PageV10P265 بغيبة الخصم ؛ لأن سماعه
~~ليس للحكم بل للنقل فكان جائزا وإن كان بغيبته .
# وقال في شرح الأقطع : وقال أبو يوسف : يقبله من غير حضور الخصم ؛ لأن
~~الكتاب يختص بالمكتوب إليه فكان له أن يقبله ، والحكم بعد ذلك يقع بما علمه
~~من الكتاب فاعتبر حضور الخصم عند الحكم به .
# قال ( فإذا سلمه الشهود إليه إلخ ) إذا سلم الشهود الكتاب إلى المكتوب
~~إليه نظر إلى ختمه ، فإذا شهدوا أن هذا كتاب فلان القاضي سلمه إلينا في
~~مجلس حكمه وقرأه علينا وختمه فتحه القاضي وقرأه على الخصم وألزمه بما فيه
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# وقال أبو يوسف : إذا شهدوا أنه كتاب فلان ms1740 وخاتمه قبله وفتحه لما مر أنه
~~لم يشترط شيئا من ذلك ، ولم يشترط في القدوري ظهور العدالة للفتح حيث لم
~~يقل فإذا شهدوا وعدلوا .
# قال المصنف : والصحيح أنه يفض الكتاب : أي يفتحه بعد العدالة ، كذا ذكره
~~الخصاف ؛ لأنه إذا لم تظهر العدالة ربما احتاج المدعي إلى أن يزيد في شهوده
~~، وإنما يمكنهم أداء الشهادة بعد قيام الختم ليشهدوا أن هذا كتاب فلان
~~القاضي وختمه ، فأما إذا فك الخاتم فلا يمكنهم ذلك ، وهذا يرى أنه دور ظاهر
~~، فإن المدعي إنما يحتاج إلى زيادة الشهود إذا كانت العدالة شرطا ولم تظهر
~~، فأما إذا لم تكن شرطا فكما أدوا الشهادة جاز فضها فلا يحتاج إلى زيادة
~~شهود .
# والجواب أنا لا نسلم أنه لا يحتاج إلى زيادة شهود بعد الفتح بل يحتاج
~~إليها إذا طعن الخصم ولا بد لهم من الشهادة على الختم وذلك بعد PageV10P266
~~الفتح غير ممكن ، وقد استدل على ذلك بأن فك الخاتم نوع عمل بالكتاب ،
~~والكتاب لا يعمل به ما لم تظهر عدالة الشهود على الكتاب ، وفيه نظر ؛ لأن
~~فك الخاتم عمل للكتاب لا به ، ولعل الأصح ما قاله محمد رحمه الله من تجويز
~~الفتح عند شهادة الشهود بالكتاب والختم من غير تعرض لعدالة الشهود ، كذا
~~نقله الصدر الشهيد في المغني .
# والمكتوب إليه إنما يقبل الكتاب إذا كان الكاتب على القضاء حتى لو مات أو
~~عزل أو خرج عن أهلية القضاء بجنون أو إغماء أو فسق إذا تولى وهو عدل ثم فسق
~~على ما مر من قول بعض المشايخ قبل وصول الكتاب أو بعد الوصول قبل القراءة
~~بطل الكتاب .
# وقال أبو يوسف في الأماني : يعمل به ، وهو قول الشافعي رحمهما الله ؛ لأن
~~كتاب القاضي إلى القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة ؛ لأنه بكتابه ينقل
~~شهادة الذين شهدوا عنده بالحق إلى المكتوب إليه والنقل قد تم بالكتاب فكان
~~بمنزلة شهود الفروع إذا ماتوا بعد أداء الشهادة قبل القضاء وأنه لا يمنع
~~القضاء .
# ولنا القول بالموجب وهو أن الكاتب وإن كان ناقلا إلا أن ms1741 هذا النقل له حكم
~~القضاء بدليل أنه لا يصح إلا من القاضي ولم يشترط فيه العدد ولفظة الشهادة
~~، ووجب على الكاتب هذا النقل لسماع البينة ، وما وجب على القاضي بسماع
~~البينة قضاء لكنه غير تام ؛ لأن تمامه بوجوب القضاء على المكتوب إليه ، ولا
~~يجب القضاء عليه قبل وصوله إليه وقبل قراءته عليه فبطل كما في سائر الأقضية
~~إذا مات القاضي قبل إتمامها .
PageV10P267
#( ولا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود والقصاص ) وقال الشافعي في
~~قول : يقبل ؛ لأن الاعتماد على الشهود ( ولنا أن فيه شبهة البدلية فصار
~~كالشهادة على الشهادة ) وهي غير مقبولة فيهما ( ولأن مبناهما على الإسقاط
~~وفي قبوله سعي في إثباتهما ) .
PageV10P270
#فصل آخر ) قال في النهاية : قد ذكرنا أن كتاب القاضي إذا كان سجلا اتصل
~~به قضاؤه يجب على القاضي المكتوب إليه إمضاؤه إذا كان في محل مجتهد فيه ،
~~بخلاف الكتاب الحكمي فإن الرأي له في التنفيذ والرد ، فلذلك احتاج إلى بيان
~~تعداد محل الاجتهاد بذكر أصل يجمعها ، وهذا الفصل لبيان ذلك وما يلحق به ،
~~وهذا يدل على أن الفصل من تتمة كتاب القاضي إلى القاضي ، لكن قوله آخر
~~ينافي ذلك ؛ لأنه ليس في ذلك الباب فصل قبل هذا حتى يقول فصل آخر .
# والأولى أن يجعل هذا فصلا آخر في أدب القاضي ، فإنه تقدم فصل الحبس وهذا
~~فصل آخر .
# قال ( ويجوز قضاء المرأة في كل شيء إلا في الحدود والقصاص إلخ ) قضاء
~~المرأة جائز عندنا في كل شيء إلا في الحدود والقصاص اعتبارا بشهادتها ، وقد
~~مر الوجه : أي في أول أدب القاضي أن حكم القضاء يستقى من حكم الشهادة ؛ لأن
~~كل واحد منهما من باب الولاية ، فكل من كان من أهل الشهادة يكون أهلا
~~للقضاء وهي أهل للشهادة في غير الحدود والقصاص فهي أهل للقضاء في غيرهما .
# قيل أراد به ما مر قبل بخطوط من قوله ؛ لأن فيه شبهة البدلية فإنه يدل
~~على أن ما فيه شبهة البدلية لا يعتبر فيهما ، وشهادتها كذلك كما سيجيء
~~وقضاؤها مستفاد من شهادتها ms1742 .
PageV10P271
# ( وليس للقاضي أن يستخلف على القضاء ) بعذر وبغيره ( إلا
~~أن يفوض إليه ذلك ؛ لأنه قلد القضاء دون التقليد به ) أي بالقضاء ( فصار
~~كالوكيل ) لا يجوز له التوكيل إلا إذا فوض إليه ذلك ( بخلاف المأمور بإقامة
~~الجمعة حيث ) يجوز له أن ( يستخلف ؛ لأن أداء الجمعة على شرف الفوات لتوقته
~~) بوقت يفوت الأداء بانقضائه ( فكان الأمر به من الخليفة إذنا له
~~بالاستخلاف دلالة ) لكن إنما يجوز إذا كان ذلك الغير سمع الخطبة ؛ لأنها من
~~شرائط افتتاح الجمعة فلو افتتح الأول الصلاة ثم سبقه الحدث فاستخلف من لم
~~يشهدها جاز ؛ لأن المستخلف بان لا مفتتح .
# واعترض بمن أفسد صلاته ثم افتتح بهم الجمعة فإنه جائز ، وهو مفتتح في هذه
~~الحالة لم يشهد الخطبة .
# وأجيب بأنه لما صح شروعه في الجمعة وصار خليفة للأول التحق بمن شهد
~~الخطبة .
# وأرى أن إلحاقه بالباني لتقدم شروعه في تلك الصلاة أولى فتأمل .
# ( قوله : ولا كذلك القضاء ) أي ليس القضاء كالجمعة ؛ لأنه غير موقت بوقت
~~يفوت بالتأخير عند العذر ، فمن أذن بالجمعة مع علمه أنه قد يعرض له عارض
~~يمنعه من أدائها في الوقت فقد رضي بالاستخلاف بخلاف القضاء ( فلو ) فرضنا
~~أنه استخلف ، و ( قضى الثاني بمحضر من الأول أو قضى الثاني ) عند غيبة
~~الأول ( فأجازه الأول جاز ) إذا كان من أهل القضاء ( كما في الوكالة ) فإن
~~الوكيل إذا لم يؤذن له بالتوكيل فوكل وتصرف بحضرة الأول أو أجازه الأول جاز
~~.
# وقوله : ( لأنه حضره رأي الأول ) PageV10P273 يصلح دليلا للمسألتين ، أما
~~في هذه المسألة فلأن الخليفة رضي بقضاء حضره رأي القاضي وقت نفوذه لاعتماده
~~على علمه وعمله ، والحكم الذي حضره القاضي أو أجازه قضاء حضره رأي القاضي
~~فيكون راضيا به ، وأما في الوكالة فسيجيء في كتاب الوكالة ، قيل الإذن في
~~الابتداء كالإجازة في الانتهاء فلم اختلفا في الجواز وعدمه .
# وأجيب بالمنع فإن البقاء أسهل من الابتداء وأن الحكم الذي أذن له القاضي
~~به في الابتداء قضاء لم يحضره رأي القاضي وكان رضا الخليفة بتولية القاضي
~~مقيدا به .
# ( قوله : وإذا ms1743 فوض إليه يملكه ) أي إذا قال الخليفة للقاضي ول من شئت كان
~~له أن يولي غيره ( فيصير الثاني نائبا عن الأصيل حتى لا يملك الأول عزله )
~~؛ لأنه صار قاضيا من جهة الخليفة فلا يملك الأول عزله إلا أن يقول واستبدل
~~من شئت فيملك الأول عزله ، وهذا بناء على أن أمر القاضي لا يتعدى إلى غير
~~ما فوض إليه ، فإذا قال الخليفة ول من شئت واقتصر على ذلك كان أمرا له
~~بالتولية ، والعزل خلافه ، وإذا أضاف إلى ذلك واستبدل من شئت كان أمرا له
~~بهما فكانا له ، فإذا قال الخليفة لرجل جعلتك قاضي القضاة كان إذنا
~~بالاستخلاف والعزل دلالة ؛ لأن قاضي القضاة هو الذي يتصرف في القضاة تقليدا
~~وعزلا ، كذا في الذخيرة .
# قيل ما الفرق بين الوصي والقاضي فإن كلا منهما مفوض إليه من جهة الغير
~~والوصي يملك التفويض إلى غيره توكيلا وإيصاء ؟ وأجيب بأن أوان وجوب الوصاية
~~ما بعد الموت ، وقد يعجز الوصي عن الجري على PageV10P274 موجب الوصاية ولا
~~يمكنه الرجوع إلى الموصي فيكون الموصى له راضيا باستعانته بغيره ، ولا كذلك
~~القضاء .
# وقيل القاضي يملك التوكيل والإيصاء ولا يملك التقليد ، والتعليل المذكور
~~في التقليد يجري فيهما .
# وأجيب بأن المقلد يفعل ما لا يفعله الوكيل والوصي فيكون توقع الفساد في
~~القضاء أكثر .
PageV10P275
# قال ( وإذا رفع إلى القاضي حكم حاكم أمضاه إلخ ) إذا تقدم
~~رجل إلى قاض ، وقال حكم علي فلان القاضي بكذا وكذا نفذه إن لم يكن مخالفا
~~للكتاب كالحكم بحل متروك التسمية عمدا فإنه مخالف لقوله تعالى { ولا تأكلوا
~~مما لم يذكر اسم الله عليه } أو السنة : أي المشهورة كالحكم بحل المطلقة
~~ثلاثا للزوج الأول بمجرد النكاح بدون إصابة الزوج الثاني ، فإن اشتراط
~~الدخول ثابت بحديث العسيلة ، وقد ذكرناهما في التقرير على ما ينبغي ، أو
~~الإجماع كالحكم ببطلان قضاء القاضي في المجتهد فيه ، أو يكون قولا لا دليل
~~عليه قيل كما إذا مضى على الدين سنون فحكم بسقوط الدين عمن عليه لتأخير
~~المطالبة فإنه لا دليل شرعي يدل على ذلك ms1744 .
# وفي بعض النسخ بأن يكون وهو تعليل للاستثناء فكأنه يقول عدم تنفيذه إذا
~~كان مخالفا للأدلة المذكورة بسبب أن يكون قولا بلا دليل .
# وفي الجامع الصغير : وما اختلف فيه الفقهاء فقضى به القاضي ثم جاء قاض
~~آخر يرى غير ذلك أمضاه .
# وفيه فائدتان : إحداهما أنه قيد بالفقهاء إشارة إلى أن القاضي إذا لم
~~يعلم بموضع الاجتهاد فاتفق قضاؤه بموضع الاجتهاد لا ينفذه المرفوع إليه على
~~قول العامة كذا في الذخيرة .
# والثانية أنه قيد بقوله يرى غير ذلك إشارة إلى أن الحكم إذا لم يكن
~~مخالفا للأدلة المذكورة ينفذ سواء كان موافقا لرأيه أو مخالفا ، فإنه إذا
~~نفذه وهو مخالف لرأيه ففيما يوافقه أولى ، ورواية القدوري ساكتة عن
~~الفائدتين جميعا .
# ( والأصل ) في تنفيذ القاضي ما PageV10P277 يرفع إليه إذا لم يكن مخالفا
~~للأدلة المذكورة ( أن القضاء متى لاقى فصلا مجتهدا فيه ينفد ولا يرد غيره ؛
~~لأن اجتهاد الثاني كاجتهاد الأول ) في أن كلا منهما يحتمل الخطأ ( وقد ترجح
~~الأول باتصال القضاء به فلا ينقض بما دونه ) درجة وهو ما لم يتصل القضاء به
~~.
# ولقائل أن يقول : القضاء في المجتهد فيه متفرع على رأي المجتهد فكيف يصلح
~~الفرع مرجحا لأصله .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن الفرع لا يصلح مرجحا لأصله من حيث هو منه أو مطلقا
~~.
# والثاني ممنوع فإنه يجوز أن يكون مرجحا لأصله من حيث بقاء الأصل عند وجود
~~ما يرفعه من أصل بلا فرع ، إذ الشيء المساوي للشيء في القوة لا يرفع ما
~~يساويه فيها مع شيء آخر ، والأول مسلم وليس الكلام فيه ، ويؤيده ما روي عن
~~عمر رضي الله عنه أنه لما شغله أشغال المسلمين استعان بزيد بن ثابت رضي
~~الله عنه ، فقضى زيد بين رجلين ثم لقي عمر رضي الله عنه أحد الخصمين فقال :
~~إن زيدا قضى علي يا أمير المؤمنين ، فقال له عمر : لو كنت لقضيت لك ، فقال
~~: ما يمنعك يا أمير المؤمنين الساعة ؟ فاقض لي فقال عمر : لو كان هنا نص
~~آخر لقضيت لك ، ولكن هاهنا رأي ms1745 والرأي مشترك .
PageV10P278
# ( ولو قضى القاضي في المجتهد فيه مخالفا لرأيه ناسيا
~~لمذهبه نفذ عند أبي حنيفة رحمه الله ، وإن كان عامدا ففيه روايتان .
# ووجه النفاذ ) وهو دليل النسيان أيضا بطريق الأولى ( أنه ليس بخطإ بيقين
~~) لكونه مجتهدا فيه ، وما هو كذلك فالحكم به نافذ كعامة المجتهدات .
# ووجه عدمه أنه زعم فساد قضائه وهو مؤاخذ بزعمه ( وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله : لا ينفذ في الوجهين ؛ لأنه قضى بما هو خطأ عنده ) فيعمل به
~~بزعمه قال المصنف ( وعليه الفتوى ) قال ( ثم المجتهد فيه أن ما لا يكون
~~مخالفا لما ذكرنا ) لما ذكر أن حكم الحاكم في محل مجتهد فيه ماض أراد أن
~~يبين المجتهد فيه فقال ثم المجتهد فيه لا يكون مخالفا لما ذكرنا من الكتاب
~~والسنة المشهورة والإجماع فإذا حكم حاكم بخلاف ذلك ورفع إلى آخر لم ينفذه
~~بل يبطله حتى لو نفذه ثم رفع إلى قاض ثالث نقض ؛ لأنه باطل وضلال ، والباطل
~~لا يجوز عليه الاعتماد ، بخلاف المجتهد فيه فإنه إذا رفع إلى الثاني نفذه
~~كما مر ، فإن نقضه فرفع إلى ثالث فإنه ينفذ القضاء الأول ويبطل الثاني ؛
~~لأن الأول كان في محل الاجتهاد وهو نافذ بالإجماع ، والثاني مخالف للإجماع
~~ومخالف الإجماع باطل لا ينفذ ، والمراد من مخالفة الكتاب مخالفة نص الكتاب
~~الذي لم يختلف السلف في تأويله كقوله تعالى { ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء } فإن السلف اتفقوا على عدم جواز تزوج امرأة الأب وجاريته التي
~~وطئها الأب ، فلو حكم حاكم بجواز ذلك نقضه PageV10P280 من رفع إليه (
~~والمراد بالسنة المشهورة منها ) كما ذكرنا ( والمراد بالمجمع عليه ما اجتمع
~~عليه الجمهور ) أي جل الناس وأكثرهم ( ومخالفة البعض غير معتبرة ؛ لأن ذلك
~~خلاف لا اختلاف ) فعلى هذا إذا حكم الحاكم على خلاف ما عليه الأكثر كان
~~حكمه على خلاف الإجماع نقضه من رفع إليه ، وينبغي أن يحمل كلام المصنف هذا
~~على ما إذا كان الواحد المخالف ممن لم يسوغ اجتهاده ذلك كقول ابن عباس في
~~جواز ربا الفضل فإنه ms1746 لم يسوغ له أحد ذلك فلم يتبعه وأنكروا عليه ، فإذا حكم
~~حاكم بجواز ذلك وجب نقضه ؛ لأن الإجماع منعقد على الحرمة بدونه فأما إذا
~~سوغ له ذلك لم ينعقد الإجماع بدونه كقول ابن عباس رضي الله عنهما في اشتراط
~~حجب الأم من الثلث إلى السدس بالجمع من الإخوة وفي إعطائها ثلث الجميع بعد
~~فرض أحد الزوجين ، فإن حكم به حاكم لم يكن مخالفا للإجماع ، وهذا هو
~~المختار عند شمس الأئمة ، ولعله اختيار المصنف ولا يحمل على قول من يرى أن
~~خلاف الأقل غير مانع لانعقاده ؛ لأنه ليس بصحيح عند عامة العلماء ( قوله :
~~والمعتبر الاختلاف في الصدر الأول ) معناه أن الاختلاف الذي يجعل المحل
~~مجتهدا فيه هو الاختلاف الذي كان بين الصحابة والتابعين لا الذي يقع بعدهم
~~، وعلى هذا إذا حكم الشافعي أو المالكي برأيه بما يخالف رأي من تقدم عليه
~~من الصدر الأول ورفع ذلك إلى حاكم لم ير ذلك كان له أن ينقضه .
PageV10P281
# قال ( وكل شيء قضى به القاضي في الظاهر بتحريم إلخ ) كل ما
~~قضى به القاضي بتحريمه في الظاهر : أي فيما بيننا فهو في الباطن : أي عند
~~الله حرام ، وكذا إذا قضى بإحلال لكن بشرط أن تكون الدعوى بسبب معين كنكاح
~~أو بيع أو طلاق أو عتاق لا في الأملاك المرسلة وهي مسألة قضاء القاضي في
~~العقود والفسوخ بشهادة الزور ، فمن العقود ما إذا ادعى على امرأة نكاحا
~~وأنكرت فأقام عليها شاهدي زور وقضى القاضي بالنكاح بينهما حل للرجل وطؤها
~~وحل للمرأة التمكين منه على قول أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف الأول خلافا
~~لمحمد وزفر والشافعي وهو قول أبي يوسف الآخر ، وكذا إذا ادعت على رجل وأنكر
~~.
# ومنها ما إذا قضى بالبيع بشهادة الزور سواء كانت الدعوى من جهة المشتري
~~مثل أن قال بعتني هذه الجارية أو من جهة البائع مثل أن يقول اشتريت مني هذه
~~الجارية فإنه يحل للمشتري وطؤها في الوجهين جميعا سواء كان القضاء بالنكاح
~~بحضور من يصلح شاهدا فيه وبالبيع بثمن قيمة ms1747 الجارية أو بأقل مما يتغابن فيه
~~الناس أو لا عند بعض المشايخ ؛ لأن الشهادة شرط لإنشاء النكاح قصدا
~~والإنشاء هاهنا يثبت اقتضاء فلا تشترط الشهادة وأن البيع بغبن فاحش مبادلة
~~ولهذا يملكه العبد المأذون له والمكاتب وإن لم يملكا التبرع فكان كسائر
~~المبادلات .
# وقال بعضهم : إنما يثبت النكاح والبيع إذا كان القضاء بمحضر من الشهود ؛
~~لأنها شرط صحة العقد ولم يكن البيع بغبن فاحش ؛ لأن القاضي يصير منشئا
~~وإنما يصير منشئا فيما PageV10P283 له ولاية الإنشاء وليس له ولاية البيع
~~بغبن فاحش ؛ لأنه تبرع .
# ومن الفسوخ ما إذا ادعى أحد المتعاقدين فسخ العقد في الجارية وأقام شاهدي
~~زور ففسخ القاضي حل للبائع وطؤها .
# ومنها ما إذا ادعت على زوجها أنه طلقها ثلاثا وأقامت شاهدي زور وقضى
~~القاضي بالفرقة وتزوجت بزوج آخر بعد انقضاء العدة حل للزوج الثاني وطؤها
~~ظاهرا وباطنا علم أن الزوج الأول لم يطلقها بأن كان أحد الشاهدين أو لم
~~يعلم بذلك ، وقالا : إن كان عالما بحقيقة الحال لا يحل له ذلك الوطء ؛ لأن
~~الفرقة عندهما لم تقع باطنا ، وإن لم يعلم بها حل له ذلك ، وأما الزوج
~~الأول فلا يحل له الوطء عند أبي يوسف آخرا وإن كانت الفرقة لم تقع باطنا ؛
~~لأنه لو فعل ذلك كان زانيا عند الناس فيحدونه .
# وذكر شيخ الإسلام أن على قول أبي يوسف الآخر يحل وطؤها سرا ؛ وعلى قول
~~محمد يحل للأول وطؤها ما لم يدخل بها الثاني ، فإذا دخل بها لا يحل سواء
~~علم الثاني بحقيقة الحال أو لم يعلم .
PageV10P284
# قال ( ولا يقضي القاضي على غائب إلخ ) القضاء على الغائب
~~وله عندنا لا يجوز إلا إذا حضر من يقوم مقامه وقال الشافعي : إن غاب عن
~~البلد أو عن مجلس الحكم واستتر في البلد جاز ، وإلا لا يصح في الأصح ؛ لأن
~~في الاستتار تضييعا للحقوق دون غيره ، واستدل بأن ثبوت القضاء بوجود الحجة
~~وهي البينة ، فإذا وجدت ظهر الحق فيحل للقاضي العمل بمقتضاها ، ولنا أن
~~العمل بالشهادة لقطع المنازعة ؛ لأن الشهادة خبر ms1748 يحتمل الصدق والكذب ، ولا
~~يجوز بناء الحكم على الدليل المحتمل إلا أن الشرع جعله حجة ضرورة قطع
~~المنازعة ، ولهذا إذا كان الخصم حاضرا وأقر بالحق لا حاجة إليها ولا منازعة
~~إلا بعد الإنكار ولم يوجد ، فإن قال قد عملتم بالشهادة بدون الإنكار إذا
~~حضر الخصم وسكت .
# وأجيب بأن الشرع أنزله منكرا حملا لأمره على الصلاح ، إذ الظاهر من حال
~~المسلم أن لا يسكت إن كان عليه دين أو رفعا لظلمه إن أراد بسكوته توقيف حال
~~المدعي عن سماع الحجة فكان الإنكار موجودا حكما ، وإن قال سلمنا أن لا
~~منازعة إلا بالإنكار لكنه موجود ظاهرا فيما نحن فيه فإن الأصل عدم الإقرار
~~، إذ الأصل في اليد الملك .
# قلنا : ممنوع ، فإن الظاهر من حاله الإقرار ؛ لأن المدعي صادق ظاهر
~~الوجود ما يصرفه عن الكذب من العقل والدين فهو لا يترك الإقرار لعقله ودينه
~~أيضا .
# وإن قال لو أنكر ثم غاب كان الواجب سماع الحجة وليس كذلك .
# قلنا إذا كانت شرطا فالملازمة ممنوعة ؛ لأن وجود الشرط لا يستلزم وجود
~~المشروط PageV10P286 ، وسيأتي له جواب آخر .
# وإن قال وقف الحكم على حضور الخصم غير مفيد بعد ظهور الحق بالبينة ؛ لأنه
~~إن حضر فأقر لزمت الدعوى وإن أنكر فكذلك .
# فالجواب بأن النزاع في ظهور الحق بالبينة فإنه عندنا لا يظهر بها إلا
~~بالنزاع وبأنه مفيد لاحتمال أن يطعن في الشهود ويثبته أو يسلم الدعوى ويدعي
~~الأداء ويثبته ، أو يقر قبل القضاء بالبينة فيبطل الحكم بالبينة ، ووقوع
~~ذلك بعد الحكم ممكن وفيه إبطاله ، وصون الحكم عن البطلان من أجل الفوائد .
# ( قوله : ولأنه يحتمل الإقرار إلخ ) دليل آخر على المطلوب ، والضمير
~~للشأن ، ويجوز أن يتنازعان ويشتبه في وجه القضاء وأعمل الثاني ؛ ومعناه أن
~~الشأن يحتمل الإقرار والإنكار ، أو وجه القضاء يحتملهما من الخصم فيشتبه
~~على الحاكم وجه القضاء ؛ لأن أحكامهما مختلفة ، فإن حكم القضاء بالبينة
~~وجوب الضمان على الشهود عند الرجوع ويظهر في الزوائد المتصلة والمنفصلة ،
~~وقد تقدم في أول باب الاستحقاق من البيوع أن الرجل إذا اشترى ms1749 جارية فولدت
~~عنده فاستحقها رجل بالبينة فإنه يأخذها وولدها ، وإن أقر بها الرجل لم يأخذ
~~ولدها ؛ لأن البينة حجة مطلقة كاسمها مبينة فيظهر ملك الجارية من الأصل
~~فيكون الولد متفرعا عن جارية مملوكة للمستحق ولهذا ترجع الباعة بعضهم على
~~بعض ، بخلاف الحكم بالإقرار فإنه حجة قاصرة لانعدام الولاية على الغير
~~ولهذا لا يرجع الباعة بعضهم على بعض ، فإن استدل الخصم بقوله عليه
~~PageV10P287 الصلاة والسلام " { البينة على المدعي } " فإنه لا يفصل بين
~~كون الخصم حاضرا أو غائبا ، أو بحديث هند حيث قالت " { يا رسول الله إن أبا
~~سفيان رجل شحيح لا يعطيني ما يكفيني وولدي ، فقال : خذي من مال أبي سفيان
~~ما يكفيك وولدك بالمعروف } " فقد قضى عليه بالنفقة وهو غائب أجبناه عن
~~الحديث الأول بأنه يدل على أن من ادعى شيئا فعليه إقامة البينة ، وهو مع
~~كونه متروك الظاهر ؛ لأن الخصم إذا أقر ليس على المدعي إقامة البينة ليس
~~بمحل للنزاع ، وإنما النزاع في أن القاضي هل يجوز له أن يحكم على الغائب أو
~~لا ، وليس فيه ما يدل على نفي أو إثبات ، وقد قام الدليل على نفيه وهو قوله
~~: صلى الله عليه وسلم لعلي حين بعثه إلى اليمن " { لا تقض لأحد الخصمين
~~بشيء حتى تسمع كلام الآخر ، فإنك إذا سمعت كلام الآخر علمت كيف تقضي } "
~~رواه الترمذي وقال : هذا حديث حسن .
# وعن حديث هند بأنه عليه الصلاة والسلام كان عالما باستحقاق النفقة على
~~أبي سفيان ؛ ألا ترى أنها لم تقم البينة ( قوله : لو أنكر ثم غاب فكذلك )
~~يعني لا يقضي القاضي في غيبته وإن وجد منه الإنكار ، وكذا إذا أنكر وسمعت
~~البينة ثم غاب قبل القضاء ( ؛ لأن الشرط قيام الإنكار وقت القضاء ) ؛ لأن
~~البينة إنما تصير حجة بالقضاء وهو الجواب الموعود بقولنا سيأتي ( وفيه خلاف
~~أبي يوسف ) فإنه يقول : الشرط الإصرار على الإنكار إلى وقت القضاء وهو ثابت
~~بعد غيبته بالاستصحاب .
# وأجيب بأن الاستصحاب يصلح للرفع لا للإثبات .
# قال ( PageV10P288 ومن يقوم مقامه إلخ ) لما ذكر أن القضاء على الغائب ms1750 لا
~~يجوز إلا أن يحضر من يقوم مقامه بين ذلك .
# واعلم أن قيام الحاضر مقام الغائب إما أن يكون بفعل فاعل أو يكون حكما
~~شرعيا .
# والأول إما أن يكون الفاعل هو الغائب كما إذا وكل شخصا وهو ظاهر أو
~~القاضي كما إذا أقام وصيا من جهته .
# والثاني إما أن يكون ما يدعي به على الغائب سببا لازما لما يدعي به على
~~الحاضر أو شرطا لحقه ، فإن كان سببا لازما سواء كان المدعى واحدا كما إذا
~~ادعى دارا في يد رجل أنها ملكه وأنكر ذو اليد فأقام المدعي بينة أن الدار
~~داره اشتراها من فلان الغائب وهو يملكها فإن المدعى وهو الدار شيء واحد ،
~~وما ادعى على الغائب وهو الشراء سبب لثبوت ما يدعي على الحاضر ؛ لأن الشراء
~~من المالك سبب للملك لا محالة ، أو شيئين مختلفين ، كما إذا شهد شاهدان
~~لرجل على رجل بحق من الحقوق فقال المشهود عليه هما عبدا فلان الغائب فأقام
~~المشهود له بينة أن فلانا الغائب أعتقهما وهو يملكهما تقبل هذه الشهادة ،
~~والمدعى شيئان : المال على الحاضر والعتق على الغائب ، والمدعي على الغائب
~~سبب المدعي على الحاضر لا محالة ؛ لأن ولاية الشهادة لا تنفك عن العتق بحال
~~فالقضاء فيهما على الحاضر قضاء على الغائب ، والحاضر ينتصب خصما عن الغائب
~~؛ لأن المدعى شيء واحد في الأول أو كشيء واحد في الثاني لعدم الانفكاك ،
~~فإذا حضر الغائب وأنكر لا يلتفت إلى إنكاره ولا يحتاج إلى إعادة البينة ،
~~ولهما نظائر في الكتب المبسوطة ، PageV10P289 والمصنف لم يتعرض إلا للسببية
~~، وأما أن يكون المدعى شيئا واحدا أو شيئين مختلفين فلم يتعرض له لحصول
~~المقصود بالسبب اللازم ، فإن الشيء إذا ثبت ثبت بلوازمه ، وقيدنا السبب
~~بقولنا لازما احترازا عما إذا كان سببا في وقت دون وقت .
# فإن الحاضر فيه لا ينتصب خصما عن الغائب ، كما إذا قال رجل لامرأة رجل
~~غائب إن زوجك فلانا الغائب وكلني أن أحملك إليه ، فقالت : إنه كان قد طلقني
~~ثلاثا وأقامت على ذلك بينة قبلت بينتها في ms1751 حق قصر يد الوكيل عنها لا في حق
~~إثبات الطلاق على الغائب ، حتى إذا حضر وأنكر الطلاق يجب عليها إعادة
~~البينة ؛ لأن المدعى على الغائب ، وهو الطلاق ليس بسبب لازم لثبوت ما يدعى
~~على الحاضر وهو قصر يده ، فإن الطلاق متى تحقق قد لا يوجب قصر يد الوكيل
~~بأن لم يكن وكيلا بالحمل قبل الطلاق ، وقد يوجب بأن كان وكيلا بالحمل قبل
~~الطلاق فكان المدعى على الغائب سببا لثبوت المدعى على الحاضر من وجه دون
~~وجه ، فقلنا : يقضي بقصر اليد دون الطلاق عملا بهما .
# فإن قيل : كلام المصنف ساكت عن هذا القيد قلت : اكتفى بالإطلاق لصرف
~~المطلق إلى الكامل عن التقييد ، وإن كان أعني ما يدعي به على الغائب شرطا
~~لحقه ، أي لحق المدعي على الحاضر كمن قال لامرأته إن طلق فلان امرأته فأنت
~~طالق فادعت امرأة الحالف عليه أن فلانا طلق امرأته وأقامت على ذلك بينة قال
~~المصنف : فلا معتبر به في جعله خصما عن الغائب وهو قول عامة المشايخ ، ؛
~~لأن بينتها على فلان الغائب لا PageV10P290 تصح ؛ لأن ذلك ابتداء القضاء
~~على الغائب .
# وقال الإمام فخر الإسلام وشمس الأئمة الأوزجندي إن البينة تقبل ويجعل
~~الحاضر خصما عن الغائب كما في السبب ؛ لأن دعوى المدعي كما تتوقف على السبب
~~تتوقف على الشرط .
# لا يقال : المعتبر هو السبب اللازم والتوقف فيه أكثر لكونه من الجانبين ؛
~~لأن المعتبر توقف ما يدعى على الحاضر على ما يدعى على الغائب وهو في الشرط
~~موجود .
# وأخرج المصنف المسخر من جهة القاضي وهو من ينصبه وكيلا عن الغائب ليستمع
~~الخصومة عليه بقوله كالوصي من جهة القاضي ؛ لأن كلامه فيمن يقوم مقام
~~الغائب والمسخر لا يقوم مقامه ، ذكره في الذخيرة وهو إحدى الروايتين فيه
~~فكأنه اختاره .
PageV10P291
# قال ( ويقرض القاضي أموال اليتامى إلخ ) للقاضي أن يقرض
~~أموال اليتامى ويكتب الصك لأجل تذكرة الحق وهو الإقراض ، ؛ لأن في إقراض
~~أموالهم مصلحتهم لبقائها محفوظة فإن القاضي لكثرة أشغاله قد يعجز عن الحفظ
~~بنفسه وبالوديعة إن حصل الحفظ لم تكن مضمونة ms1752 بالهلاك فلم تكن مضمونة ،
~~وبالقرض تصير محفوظة مضمونة فيقرضها .
# فإن قيل : نعم هو كذلك لكن لم يؤمن التوى لجحود المستقرض ، أجاب بقوله
~~والقاضي يقدر على الاستخراج لكونه معلوما له وبالكتابة يحصل الحفظ وينتفي
~~النسيان ، بخلاف الوصي فإنه ليس له أن يقرض ، فإن فعل ضمن ؛ لأن الحفظ
~~والضمان وإن كانا موجودين بالإقراض لكن مخافة التوى باقية لعدم قدرته على
~~الاستخراج ؛ لأنه ليس كل قاض يعدل ولا كل بينة تعدل ، والأب كالوصي في أصح
~~الروايتين ؛ لأنه عاجز عن الاستخراج ، وهو اختيار الإمام فخر الإسلام
~~والصدر الشهيد والعتابي ، وفي رواية : يجوز له ذلك ؛ لأن ولاية الأب تعم
~~المال والنفس كولاية القاضي ، وشفقته تمنع من ترك النظر له ، والظاهر أنه
~~يقرضه ممن يأمن جحوده ، وإن أخذه الأب قرضا لنفسه فالقراض يجوز .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس له ذلك .
PageV10P293
# باب التحكيم ) هذا باب من فروع القضاء ، وتأخيره من حيث إن
~~المحكم أدنى مرتبة من القاضي لاقتصار حكمه على من رضي بحكمه وعموم ولاية
~~القاضي .
# وهو مشروع بالكتاب والإجماع ، أما الكتاب فقوله : تعالى فابعثوا حكما من
~~أهله وحكما من أهلها والصحابة رضي الله عنهم كانوا مجتمعين على جواز
~~التحكيم ( وإذا حكم رجلان رجلا ليحكم بينهما ورضيا بحكمه جاز ؛ لأن لهما
~~ولاية على أنفسهما فيصح تحكيمهما وإذا حكم لزمهما ) لصدور حكمه عن ولاية
~~عليهما ( وهذا إذا كان المحكم بصفة الحاكم المولى ؛ لأنه بمنزلته فيما
~~بينهما ) واعترض بأنه لو كان كذلك لما وقعت الفرقة بينهما في حق التعليق
~~والإضافة إلى المستقبل على قول أبي يوسف لكنها وقعت فإنهما جائزان في
~~القضاء دون التحكيم عنده .
# وأجيب بأن التحكيم صلح معنى حيث لا يثبت إلا بتراضي الخصمين والمقصود به
~~قطع المنازعة والصلح لا يعلق ولا يضاف ، بخلاف القضاء والإمارة ؛ لأنه
~~تفويض ( وإذا كان المحكم بمنزلة الحاكم ) اشترط له أهلية القضاء ( فلو حكما
~~امرأة فيما يثبت بالشبهات جاز ؛ لأنها من أهل الشهادة فيها ) قال ( ولا
~~يجوز تحكيم الكافر والعبد إلخ ) قد تقدم أن أهلية القضاء بأهلية الشهادة
~~فمن ليس ms1753 فيه ذلك لا يقلد حاكما ولا محكما ، فلا يجوز تحكيم الكافر والعبد
~~والذمي إن حكمه المسلمون ، وإن حكمه أهل الذمة جاز ؛ لأنه من أهل الشهادة
~~فيما بينهم ، وتراضيهما عليه في حقهما كتقليد السلطان إياه ، وتقليد الذمي
~~PageV10P295 ليحكم بين أهل الذمة صحيح دون الإسلام ، فكذا تحكيمه ،
~~والمحدود في القذف وإن تاب ؛ لأنه ليس من أهل الشهادة عندنا كما سيأتي ،
~~والفاسق والصبي لعدم أهلية الشهادة فيهما لكن إذا حكم الفاسق يجب أن يجوز
~~عندنا كما مر في أول أدب القاضي أن الفاسق لا ينبغي أن يقلد القضاء ، ولو
~~قلد جاز ولكل واحد من المحكمين أن يرجع قبل أن يحكم عليهما ؛ لأنه مقلد من
~~جهتهما ) لاتفاقهما على ذلك ( فلا يحكم إلا برضاهما جميعا ) ؛ لأن ما كان
~~وجوده من شيئين لا بد له من وجودهما ، وأما عدمه فلا يحتاج إلى عدمهما بل
~~يعدم بعدم أحدهما ، وعلى هذا يسقط ما قيل ينبغي أن لا يصح الإخراج إلا
~~باتفاقهما أيضا .
# فإن قيل : إخراج أحدهما سعي في نقض ما تم من جهته .
# قلنا : ما تم الأمر وإنما التمام بعد الحكم ولا نقض حينئذ فإنه لا رجوع
~~لواحد منهما للزوم الحكم بصدوره عن ولاية عليهما كالقاضي إذا قضى ثم عزله
~~السلطان فإنه لازم ( وإذا رفع حكمه إلى حاكم فوافق مذهبه أمضاه ؛ لأنه )
~~إذا نقضه لم يحكم إلا بذلك ف ( لا فائدة في نقضه ثم في إبرامه على ذلك
~~الوجه ) وفائدة إبرامه أنه لو رفع إلى حاكم يخالف مذهبه لم يتمكن من نقضه ،
~~ولو لم يمض لتمكن ؛ لأن إمضاء الأول بمنزلة حكم نفسه ( وإن خالفه أبطله ؛
~~لأن حكم المحكم لا يلزم الحاكم لعدم التحكيم منه ) بخلاف حكم الحاكم كما
~~تقدم فلأنه لا يبطله الثاني وإن خالف مذهبه لعموم ولايته فكان قضاؤه حجة في
~~حق الكل فلا يجوز لقاض آخر PageV10P296 أن يرده .
PageV10P297
# قال ( ولا يجوز التحكيم في الحدود والقصاص إلخ ) لا يجوز
~~التحكيم في الحدود الواجبة حقا لله تعالى باتفاق الروايات ؛ لأن الإمام هو
~~المتعين لاستيفائها ، وأما في حد القذف ms1754 والقصاص فقد اختلفت المشايخ ، قال
~~شمس الأئمة : من أصحابنا من قال التحكيم في حد القذف والقصاص جائز .
# وذكر في الذخيرة عن صلح الأصل أن التحكيم في القصاص جائز ؛ لأن الاستيفاء
~~إليهما وهما من حقوق العباد فيجوز التحكيم كما في الأموال .
# وذكر الخصاف أن التحكيم لا يجوز في الحدود والقصاص ، واختاره المصنف
~~واستدل بقوله ؛ لأنه لا ولاية لهما على دمهما ولهذا لا يملكان الإباحة ،
~~وهو دليل القصاص ولم يذكر دليل الحدود .
# وقالوا في ذلك : ؛ لأن حكم المحكم ليس بحجة في حق غير المحكمين فكانت فيه
~~شبهة والحدود والقصاص لا تستوفى بالشبهات ، وهذا كما ترى أشمل من تعليل
~~المصنف ( قوله : وقالوا ) أي قال المتأخرون من مشايخنا ( وتخصيص القدوري
~~الحدود والقصاص يدل على جواز التحكيم في سائر المجتهدات ) كالكنايات في
~~جعلها رجعية والطلاق المضاف وهو الظاهر عن أصحابنا ( وهو صحيح ) لكن
~~المشايخ امتنعوا عن الفتوى بذلك ، قال شمس الأئمة الحلواني : مسألة حكم
~~المحكم تعلم ولا يفتى بها ، وكان يقول : ظاهر المذهب أنه يجوز إلا أن
~~الإمام الأستاذ أبا علي النسفي كان يقول : يكتم هذا الفصل ولا يفتى به كي
~~لا يتطرق الجهال إلى ذلك فيؤدي إلى هدم مذهبنا .
# وإن حكماه في دم خطإ لا ينفذ إلا في صورة ؛ لأنه إما أن يحكم PageV10P299
~~بالدية على العاقلة أو في مال القاتل ، فإن كان الأول لم ينفذ حكمه ؛ لأنه
~~لا ولاية له عليهم إذ لا تحكيم من جهتهم .
# وحكم الحكم لا ينفذ على غير المحكمين ، وإن كان الثاني رده القاضي ويقضي
~~بالدية على العاقلة ؛ لأنه يخالف رأيه ومخالف لنص حديث حمل بن مالك " قوموا
~~فدوه " كما سيأتي في كتاب المعاقل إن شاء الله تعالى .
# ( قوله : إلا إذا ثبت ) استثناء من قوله رده القاضي : أي رد قضاءه بالدية
~~في ماله إلا إذا ثبت القتل بإقراره ؛ لأن العاقلة لا تعقله ، وأما أروش
~~الجراحات فإن كانت بحيث لا تتحملها العاقلة وتجب في مال الجاني بأن كان دون
~~أرش الموضحة وهو خمسمائة درهم وثبت ذلك بالإقرار والنكول أو كان عمدا ms1755 وقضى
~~على الجاني جاز ؛ لأنه لا يخالف حكم الشرع وقد رضي الجاني بحكمه عليه فيجوز
~~، وإن كانت بحيث تتحملها العاقلة بأن كانت خمسمائة فصاعدا وقد ثبتت الجناية
~~بالبينة وكانت خطأ لا يجوز قضاؤه بها أصلا ؛ لأنه إن قضى بها على الجاني
~~خالف حكم الشرع ، وإن قضى على العاقلة فالعاقلة لم يرضوا بحكمه ( قوله :
~~ويجوز أن يسمع البينة ) يعني أنه لما صار حكما عليهما بتسليطهما جاز أن
~~يسمع البينة ( ويقضي بالنكول وكذا بالإقرار ؛ لأنه حكم موافق للشرع ، وإذا
~~أخبر المحكم بإقرار أحد الخصمين ) بأن يقول لأحدهما اعترفت عندي لهذا بكذا
~~( أو بعدالة الشهود ) مثل أن يقول قامت عندي عليك بينة لهذا بكذا فعدلوا
~~عندي وقد ألزمتك ذلك وحكمت به لهذا عليك فأنكر المقضي عليه PageV10P300 أن
~~يكون أقر عنده بشيء أو قامت عليه بينة بشيء لم يلتفت إلى قوله وقضى القاضي
~~ونفذ ؛ لأن المحكم يملك إنشاء الحكم عليه بذلك ( إذا كان على تحكيمهما )
~~فيملك الإخبار كالقاضي المولى إذا قال في قضائه لإنسان قضيت عليك لهذا
~~بإقرارك أو ببينة قامت عندي على ذلك ( فإنه يصدق في ذلك ) ولا يلتفت إلى
~~إنكار المقضي عليه فكذا هاهنا ( وإن أخبر بالحكم ) مثل أن يقول المحكم كنت
~~حكمت عليك لهذا بكذا ( لم يصدق ) ؛ لأنه إذا حكم صار معزولا ولا يقبل قوله
~~: إني حكمت بكذا كالقاضي المولى إذا قال بعد عزله حكمت بكذا .
PageV10P301
#( وحكم الحاكم لأبويه وولده وزوجته باطل ) ؛ لأن أهلية الشهادة شرط
~~للقضاء والشهادة لهؤلاء غير مقبولة فكذلك الحكم ( ولا فرق في ذلك بين
~~المولى والمحكم ، بخلاف ما إذا حكم عليهم ؛ لأن الشهادة عليهم مقبولة لعدم
~~التهمة ، فكذلك القضاء .
# وإذا حكما رجلين جاز ولا بد من اجتماعهما ؛ لأنه أمر يحتاج إلى الرأي )
~~فلو حكم أحدهما لا يجوز ؛ لأنهما إنما رضيا برأيهما ورأي الواحد ليس كرأي
~~المثنى ، ولا يصدقان على ذلك الحكم بعد القيام من مجلس الحكم حتى يشهد على
~~ذلك غيرهما ؛ لأنهما بعد القيام انعزلا فصارا كسائر الرعايا فلا تقبل
~~شهادتهما على فعل باشراه .
PageV10P302
# مسائل شتى من ms1756 كتاب القضاء : مسائل شتى : أي متفرقة من شتت
~~تشتيتا : إذا فرق .
# ذكر في آخر كتاب أدب القاضي مسائل منه كما هو دأب المصنفين أن يذكروا في
~~آخر الكتاب مسائل تتعلق بما قبلها استدراكا لما فات من الكتاب ويترجمونه
~~بمسائل شتى أو منثورة أو متفرقة .
# قيل وعلى هذا كان القياس أن يؤخرها إلى آخر كتاب القضاء .
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه ذكر بعدها القضاء بالمواريث والرحم وإنه لجدير
~~بالتأخير لا محالة ( وإذا كان علو لرجل وسفل لآخر فليس لصاحب السفل أن يتد
~~فيه وتدا ولا أن ينقب فيه كوة بغير رضا صاحب العلو ) وليس لصاحب العلو أن
~~يبني على علوه ولا أن يضع عليه جذعا لم يكن له ولا يحدث كنيفا إلا برضا
~~صاحب السفل ( عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : جاز لكل واحد منهما أن يصنع ما لا يضر به ، وقيل هذا تفسير لقول
~~أبي حنيفة رحمه الله ) يعني أن أبا حنيفة إنما منع عما منع إذا كان مضرا ،
~~وأما إذا لم يكن مضرا فلا يمنع كما هو قولهما فكان جواز التصرف لكل واحد
~~منهما فيما لا يتضرر به الآخر فصلا مجمعا عليه ؛ لأن التصرف حصل في ملكه
~~فيكون المنع بعلة الضرر لصاحبه ( وقيل ) ليس ذلك بتفسير له وإنما الأصل
~~عندهما الإباحة ؛ لأنه تصرف في ملكه والملك يقتضي الإطلاق ) فلا يمنع عنه
~~إلا بعارض الضرر ، فإذا لم يكن ضرر لم يمنع ( بالاتفاق ، و ) إنما تظهر
~~ثمرة الخلاف ( إذا أشكل ) فعندهما ( لم يجز المنع ) ؛ لأن الإطلاق بيقين
~~واليقين لا يزول بالشك ( والأصل PageV10P304 عنده الحظر ؛ لأنه تصرف في محل
~~تعلق به حق محترم للغير ، وهو ) صاحب العلو ؛ لأن قراره عليه ولهذا يمنع من
~~الهدم اتفاقا ، وتعلق حق الغير بملكه بمنع المالك من التصرف كما منع حق
~~المرتهن والمستأجر المالك عن التصرف في المرهون والمستأجر ( والإطلاق بعارض
~~) وهو الرضا به دون عدم الضرر فتأمل ( فإذا أشكل لا يزول المنع ) لما ذكرنا
~~( قوله : على أنه لا يعرى عن نوع ضرر بالعلو من توهين بناء ms1757 أو نقضه فيمنع
~~عنه ) استظهار على المنع لإفادة ما قبله ذلك .
PageV10P305
# قال ( وإذا كانت زائغة مستطيلة إلخ ) سكة طويلة غير نافذة
~~تنشعب عن يمينها أو يسارها مثلها على هذه الصورة : ليس لأهل الزائغة الأولى
~~أن يفتحوا بابا في الزائغة القصوى ؛ لأن فتح الباب للمرور ، ولا حق لهم في
~~المرور ؛ لأن المرور فيها لأهلها خاصة لكونها غير نافذة بمنزلة دار بين قوم
~~ليس لأحد أن يفتح بابا بغير إذنهم فكذا هذا ؛ ألا ترى أنه لو بيعت دار في
~~تلك السكة القصوى ليس لأهل السكة العظمى أن يأخذوا بالشفعة ؛ لأن تلك السكة
~~لهم خاصة ، بخلاف النافذة ؛ لأن المرور فيها حق العامة .
# ثم قيل المنع من المرور لا من فتح الباب ؛ لأن الفتح رفع بعض جداره .
# وله أن يرفع جميع جداره بالهدم فرفع بعضه أولى ، ولهذا لو فتح كوة أو
~~بابا للاستضاءة دون المرور لم يمنع ، والأصح أنه يمنع من الفتح ؛ لأن بعد
~~الفتح لا يمكنه المنع من المرور في كل ساعة ؛ ولأنه إذا فعل ذلك وتقادم
~~العهد ربما يدعي الحق في القصوى بتركيب الباب ويكون القول قوله من هذا
~~الوجه فيمنع ، وكلام المصنف ليس فيه ما يدل على أن الزائغة الأولى غير
~~نافذة ، وقد صرح بذلك الإمام التمرتاشي والفقيه أبو الليث ، إلا إذا جعلت
~~الضمير موضوعا موضع اسم الإشارة حتى يكون تقديره وذلك غير نافذة فيجوز أن
~~يكون حالا من الزائغتين جميعا ؛ لأن الإشارة بذلك إلى المثنى والجمع صحيحة
~~فيكون من قبيل قوله تعالى { قل أرأيتم إن أخذ الله سمعكم وأبصاركم وختم على
~~قلوبكم من إله غير الله يأتيكم به } أي بذلك PageV10P307 على أحد الوجهين ،
~~وإن كانت الزائغة القصوى مستديرة قد لزق طرفاها : يعني سكة فيها اعوجاج حتى
~~بلغ اعوجاجها رأس السكة والسكة غير نافذة فلكل واحد منهم أن يفتح بابه في
~~أي موضع شاء ؛ لأنها سكة واحدة إذ هي ساحة مشتركة لكل واحد منهم حق المرور
~~في كلها ، ولهذا يشتركون في الشفعة إذا بيعت دار منها بهذه الصورة
~~.
PageV10P308
# قال ( ومن ادعى ms1758 في دار دعوى وأنكرها الذي هي في يده إلخ )
~~دار بيد رجل ادعى عليه آخر أن له فيها حقا .
# وأنكر ذو اليد ثم صالح منها جاز الصلح وهي مسألة الصلح على الإنكار ،
~~وسيأتي الكلام فيه في الصلح إن شاء الله تعالى .
# فإن قيل كيف يصح الصلح مع جهالة المدعى ومعلومية مقداره شرط صحة الدعوى ؛
~~ألا ترى أنه لو ادعى على إنسان شيئا لم تصح دعواه .
# أجاب بأن المدعى وإن كان مجهولا فالصلح على معلوم عن مجهول جائز عندنا ؛
~~لأنه جهالة في الساقط ، والجهالة فيه لا تفضي إلى المنازعة والمانع منها ما
~~أفضى إليها .
# ولقائل أن يقول : جهالة المدعى إما أن تكون مانعة صحة الدعوى أو لا ، فإن
~~كان الثاني صح دعوى من ادعى على إنسان شيئا لكنها لم تصح ، ذكره في النهاية
~~ناقلا عن الفوائد الظهيرية وإن كان الأول لما جاز الصلح فيما نحن فيه
~~لجهالة المدعى لكنه صحيح .
# والجواب باختيار الشق الأول ، ولا يلزم عدم جواز الصلح فيما نحن فيه ؛
~~لأن صحة الدعوى ليست بشرط لصحة الصلح ؛ لأنه لقطع الشغب والخصام وذلك يتحقق
~~بالباطل كما يتحقق بالحق غاية ما في الباب أن الحاكم يقول للمدعي دعواك
~~فاسدة لا يترتب عليها شيء ويمكنه إزالة الفساد بإعلام مقدار مما يدعي فلا
~~يكون رده مفيدا .
PageV10P310
# قال ( ومن ادعى دارا في يد رجل إلخ ) إذا ادعى دارا في يد
~~رجل أنه وهبها له منذ شهرين مثلا وسلمها إليه وإنما ملكه بطريق الهبة
~~والتسليم وجحد دعواه ذو اليد فسئل البينة فقال لي بينة تشهد على الشراء ؛
~~لأني طلبت منه فجحدني الهبة فاضطررت إلى شرائها منه فاشتريتها منه وأشهدت
~~عليه وأقام البينة على الشراء ، فإن شهدت على الشراء قبل الوقت الذي يدعي
~~فيه الهبة لا تقبل لظهور التناقض من وجهين : أحدهما من حيث إن المدعي ادعى
~~الشراء بعد الهبة حيث قال جحدني الهبة فاشتريتها منه ، والفاء للتعقيب
~~والشهود شهدوا بشراء قبلها فكانت الشهادة مخالفة للدعوى .
# والثاني من حيث الدعوى نفسها إن ثبت موجب الشهادة وهو ms1759 تقدم وقت الشراء
~~على وقت الهبة ؛ لأنه حينئذ يكون قائلا وهب لي هذه الدار وكانت ملكا لي
~~بالشراء قبل الهبة فكيف يثبت الملك بالهبة بعد ثبوته بالشراء ، وإن شهدوا
~~بالشراء بعد الوقت الذي ادعى فيه الهبة قبلت شهادتهم لوضوح التوفيق .
# ووقع في بعض النسخ وهم يشهدون به قبله : أي قبل عقد الهبة أو وقتها ، وفي
~~بعضها قبلها : أي قبل الهبة ، وكذا في قوله ولو شهدوا به بعده ، ولو كان
~~المدعي ادعى الهبة ثم أقام البينة على الشراء قبل عقد الهبة أو وقتها ولم
~~يقل جحدني الهبة فاشتريتها منه لم تقبل أيضا ؛ لأن دعوى الهبة إقرار منه
~~بالملك للواهب عند الهبة ودعوى الشراء قبلها رجوع منه فعد مناقضا .
# وأما إذا ادعى الشراء بعد الهبة قبلت ؛ لأنه يقرر ملك الواهب PageV10P312
~~عندها فليس بمناقض .
# قيل ينبغي أن لا تقبل في هذه الصورة أيضا ؛ لأنه ادعى شراء باطلا ؛ لأنه
~~ادعى شراء ما ملكه بالهبة .
# وأجيب بأنه لما جحد الهبة فقد فسخها من الأصل وتوقف الفسخ في حق المدعي
~~على رضاه ، فإذا أقدم على الشراء منه فقد رضي بذلك الفسخ فيما بينهما
~~فانفسخت الهبة بتراضيهما واشترى ما لا يملكه فكان صحيحا .
PageV10P313
# قال ( ومن قال لآخر اشتريت مني هذه الجارية إلخ ) رجل قال
~~لآخر اشتريت مني هذه الجارية فأنكره إن أجمع على ترك الخصومة : أي عزم
~~بقلبه ، وقيل أن يشهد بلسانه على العزم بالقلب أن لا يخاصم معه وسعه : أي
~~حل له أن يطأ الجارية ؛ لأن المشتري لما جحد العقد كان ذلك فسخا من جهته إذ
~~الفسخ يثبت به ؛ لأن الجحود إنكار للعقد من الأصل ، والفسخ رفع له من الأصل
~~فيتلاقيان بقاء فجاز أن يقوم أحدهما مقام الآخر كما لو تجاحدا فإنه يجعل
~~فسخا لا محالة ، فإذا عزم البائع على ترك الخصومة تم الفسخ من الجانبين .
# قيل لو جاز قيام الجحود والعزم على ترك الخصومة مقام الفسخ لجاز لامرأة
~~جحد زوجها النكاح وعزمت على ترك الخصومة أن تتزوج بزوج آخر إقامة لهما مقام
~~الفسخ ، لكن ليس ms1760 لها ذلك .
# وأجيب بأن الشيء يقوم مقام غيره إذا احتمل المحل ذلك الغير بالضرورة ،
~~والنكاح لا يحتمل الفسخ بعد اللزوم فكيف يقوم غيره مقامه بخلاف البيع .
# فإن قيل : مجرد العزم قد لا يثبت به الحكم كعزم من له شرط الخيار على
~~الفسخ فإن العقد لا ينفسخ بمجرده تنزل المصنف في الجواب فقال : وبمجرد
~~العزم إن كان لا يثبت به الفسخ فقد اقترن العزم بالفعل وهو إمساك الجارية
~~ونقلها من موضع الخصومة إلى بيته وما يضاهيه كالاستخدام ؛ لأن ذلك لا يحل
~~بدون الفسخ فتحقق الانفساخ لوجود الفسخ منهما دلالة ، وبه يندفع ما قال زفر
~~إنه لا يحل له وطؤها ؛ لأن البائع متى باعها من المشتري بقيت على ملكه ما
~~لم PageV10P315 يبعها أو يتقايلا ولم يوجد ذلك ؛ لأن التقايل موجود دلالة (
~~قوله : ولأنه ) دليل آخر فإن المشتري لما جحد العقد تعذر استيفاء الثمن منه
~~، ولما تعذر فات رضا البائع ، وفواته يوجب الفسخ لفوات ركن البيع فيستقل
~~بفسخه فيجعل عزمه فسخا على ما مر .
# والفرق بين الدليلين أن الانفساخ كان في الأول مترتبا على الفسخ من
~~الجانبين وجعل جحوده فسخا من جانبه ، والعزم على ترك الخصومة من جانب
~~البائع ، وفي الثاني يترتب على الفسخ من جانب البائع باستبداده .
PageV10P316
# قال ( ومن أقر أنه قبض من فلان عشرة دراهم إلخ ) ومن أقر
~~أنه قبض من فلان عشرة دراهم قرضا أو ثمن سلعة له عنده أو غير ذلك ثم قال
~~إنه زيوف صدق سواء كان مفصولا أو موصولا دل على ذلك دلالة ثم في الكتاب
~~والتصريح به في غيره .
# وفي بعض نسخ الجامع الصغير وقع في موضع قبض اقتضى والمعنى هاهنا واحد
~~والحكم فيهما سواء .
# ووجه ذلك أن الزيوف من جنس الدراهم إلا أنها معيبة ، بدليل أنه لو تجوز
~~به فيما لا يجوز الاستدلال في بدله كالصرف والسلم جاز ، ولو لم يكن من
~~جنسها كان التجويز استبدالا وهو فيهما لا يجوز كما تقدم .
# فإن قيل : الإقرار بالقبض يستلزم الإقرار بقبض الحق وهو الجياد حملا
~~لحاله على ms1761 ما له حق قبضه لا ما ليس له ذلك ؛ ولو أقر بقبض حقه ثم ادعى أنه
~~زيوف لم يسمع منه ، فكذا هذا .
# أجاب المصنف بقوله والقبض لا يختص بالجياد وهو منع للملازمة ، وقوله :
~~حملا لحاله على ما له حق قبضه مسلم ، والزيوف له حق قبضه ؛ لأنه دون حقه ،
~~وإنما الممنوع من القبض ما يزيد على حقه ، وإذا لم يكن القبض مختصا بالجياد
~~فالإقرار به لا يستلزم الإقرار بقبض الجياد فبدعواه الزيوف لم يكن متناقضا
~~بل هو منكر قبض حقه ، والقول قول المنكر باليمين ، والنبهرجة كالزيوف
~~لكونها من جنس الدراهم لما تقدم .
# وعلم من هذا أنه لو أقر بالجياد وهو حقه أو بحقه أو بالثمن أو بالاستيفاء
~~ثم ادعى كون المقبوض زيوفا أو نبهرجة لم يصدق لإقراره بقبض الجياد صريحا في
~~PageV10P318 الأول ودلالة في الباقي ؛ لأن حقه في الجياد ، والثمن جياد
~~والاستيفاء يدل على التمام ولا تمام دون الحق فكان في دعواه الزيوف متناقضا
~~.
# ومن هذا ظهر الفرق بين هذا وبين ما إذا ادعى عيبا في المبيع على البائع
~~وأنكره .
# فإن القول قول البائع لا المشتري الذي أنكر قبض حقه ؛ لأن المشتري أقر
~~بقبض حقه وهو المعقود عليه ثم ادعى لنفسه حق الرد على البائع وهو منكر
~~فالقول قوله : فكان من القبيل الثاني : أعني المقر بقبض الحق فلا يرد نقضا
~~على القبيل الأول .
# قال صاحب النهاية : جمع بين هذه المسائل الأربع في الجواب بأنه لا يصدق
~~وليس الحكم فيها على السواء ، فإنه إذا أقر أنه قبض الدراهم الجياد ثم ادعى
~~أنها زيوف فإنه لا يصدق لا مفصولا ولا موصولا ، وفيما بقي لا يصدق مفصولا
~~ولكن يصدق موصولا .
# والفرق هو أن في قوله قبضت ما لي عليه أو حقي عليه جعل مقرا بقبض القدر
~~والجودة بلفظ واحد ، فإذا استثنى الجودة فقد استثنى البعض من الجملة فصح ،
~~كما لو قال لفلان علي ألف إلا مائة ؛ فأما إذا قال قبضت عشرة جيادا فقد أقر
~~بالوزن بلفظ على حدة وبالجودة بلفظ على حدة ، فإذا قال ms1762 إلا أنها زيوف فقد
~~استثنى الكل من الكل في حق الجودة وذلك باطل ، كمن قال لفلان علي مائة درهم
~~ودينار إلا دينارا كان الاستثناء باطلا ، وإن ذكره موصولا كذا هاهنا ( قوله
~~: وفي الستوقة لا يصدق ) يعني لو ادعاها بعد الإقرار بقبض العشرة لم يصدق ؛
~~لأنه ليس من جنس الدراهم ، حتى لو تجوز PageV10P319 به في الصرف والسلم لم
~~يجز فكان متناقضا في دعواه .
# قال صاحب النهاية : ذكر هذا الحكم مطلقا وليس كذلك .
# ونقل عن المبسوط في آخر كتاب الإقرار ما يدل على أنه إن ادعى الرصاص بعد
~~الإقرار بقبض الدراهم ، إن كان مفصولا لم يسمع ، وإن كان موصولا لا يسمع .
# والستوقة أقرب إلى الدراهم من الرصاص ، فإذا كان الحكم في الرصاص ذلك ففي
~~الستوقة أولى وكأن الاعتراضين وقعا لذهول عن التدقيق في كلام المصنف ، فإن
~~كلامه فيما إذا قال مفصولا بدلالة قوله ثم ادعى فإنه للتراخي ، ولا نزاع في
~~غير الزيوف والنبهرجة أنه إذا ادعاه لا تقبل مفصولا ، وأما أنه هل يقبل
~~موصولا أو لا لم يصرح بذكره اعتمادا على أنه لما كان بيان تغيير وهو لا
~~يقبل مفصولا ويقبل موصولا ، وذكر أحد الجانبين فهم الجانب الآخر .
# بقي الكلام فيما إذا أقر بالدراهم الجياد وادعى أنها زيوف فإنه لا يقبل
~~مفصولا ولا موصولا كما تقدم .
# ويجاب عن ذلك بأن المنع هناك عن قبول الموصول إنما هو باعتبار عارض وهو
~~لزوم استثناء الكل من الكل كما مر ، لا من حيث إنه بيان تغيير إن صح ذلك عن
~~الأصحاب أو عن المشايخ وقد اختاره المصنف ، فإنه ما عزاه إلى شيء من النسخ
~~، وتمثيله باستثناء الدينار قد لا ينهض ؛ لأن الجودة وصف لا يصح استثناؤه
~~فكأنه لم يستثن ، ثم فسر الزيوف بما زيفه بيت المال : أي رده ، والنبهرجة
~~بما يرده التجار ، ولعله أردأ من الزيف ، والستوقة ما يغلب عليه الغش ، قيل
~~هو معرب ستو وهي أردأ من PageV10P320 النبهرجة حتى خرج من جنس الدراهم .
PageV10P321
# قال ( ومن قال لآخر لك علي ألف درهم إلخ ) اعلم أن ms1763 الإقرار
~~إما أن يكون بما يحتمل الإبطال أو بما لا يحتمله ، فإن كان الأول فإما أن
~~يستقل المقر بإثباته أو لا ، والأول يرتد برد المقر له مستقلا بذلك كما أن
~~المقر يستقل بإثباته ، والثاني يحتاج إلى تصديق خصمه ، فعلى هذا إذا قال
~~لآخر لك علي ألف درهم فقال ليس لي عليك شيء .
# ثم قال في مكانه بل لي عليك ألف درهم فليس عليه شيء ؛ لأن المقر أقر بما
~~يحتمل الإبطال وهو مستقل بإثبات ما أقر به لا محالة ، وقد رده المقر له
~~فيرتد .
# وقوله : بل لي عليك ألف درهم غير مفيد ؛ لأنه دعوى فلا بد لها من حجة :
~~أي بينة أو تصديق الخصم حتى لو صدقه المقر ثانيا لزمه المال استحسانا .
# وإذا قال اشتريت مني هذا العبد فأنكر له أن يصدقه بعد ذلك ؛ لأن إقراره
~~وإن كان بما يحتمل الإبطال لكن المقر لم يستقل بإثباته فلا يتفرد أحد
~~العاقدين بالفسخ كما لا يتفرد بالعقد : يعني المقر له لا يتفرد بالرد ، كما
~~أن المقر لا يتفرد بإثباته ، والمعنى أنه حقهما فبقي العقد فعمل التصديق ،
~~بخلاف الأول فإن أحدهما يتفرد بالإثبات فيتفرد الآخر بالرد .
# قلت : إن عزم المقر على ترك الخصومة وجب أن لا يفيده التصديق بعد الإنكار
~~، فإن الفسخ قد تم ، ولهذا لو كانت جارية حل وطؤها كما تقدم ، ويجوز أن
~~يقال إن قوله ثم قال في مكانه إشارة إلى الجواب عن ذلك فإن العزم والنقل
~~كانا دليل الفسخ ، وبه سقط ما قال في PageV10P323 الكافي ذكر في الهداية أن
~~أحد العاقدين لا يتفرد بالفسخ وذكر قبله ولأنه لما تعذر استيفاء الثمن من
~~المشترى فات رضا البائع فيستبد بفسخه ، والتوفيق بين كلاميه صعب ، وذلك ؛
~~لأنه قال لما تعذر استيفاء الثمن يستبد ، وهاهنا لما أقر المشتري في مكانه
~~بالشراء لم يتعذر الاستيفاء فلا يستبد بالفسخ وإن كان الثاني ، كما إذا أقر
~~بنسب عبده من إنسان فكذبه المقر له ثم ادعاه المقر لنفسه فإنه لا يثبت منه
~~النسب عند أبي حنيفة رحمه الله ؛ لأن ms1764 الإقرار بالنسب إقرار بما لا يحتمل
~~الإبطال فلا يرتد بالرد وإن وافقه المقر على ذلك .
PageV10P324
# قال ( ومن ادعى على آخر مالا إلخ ) إذا ادعى على آخر مالا
~~فقال ما كان لك علي شيء قط ، ومعناه نفي الوجوب عليه في الماضي على سبيل
~~الاستغراق فأقام المدعي البينة على ما ادعاه وأقام المدعى عليه البينة أنه
~~قضاه أو على الإبراء قبلت بينته .
# وقال زفر : وهو قول ابن أبي ليلى : إنها لا تقبل ؛ لأن القضاء يتلو
~~الوجوب ، وقد أنكره فكان مناقضا في دعواه ، وقبول البينة يقتضي دعوى صحيحة
~~.
# ولنا أن التوفيق ممكن ؛ لأن غير الحق قد يقضى ويبرأ منه دفعا للخصومة
~~والشغب ؛ ألا ترى أنه يقال قضى بباطل كما يقال قضي بحق ، وقد يصالح على شيء
~~فيثبت ثم يقضى ، وكذا إذا قال ليس لك علي شيء والمسألة بحالها ؛ لأن
~~التوفيق أظهر ؛ لأن ليس لنفي الحال ، فإذا أقام المدعي البينة على المدعى
~~به والمدعى عليه على القضاء أو الإبراء قبل زمان الحال لم يتصور تناقض أصلا
~~.
# قالوا : دلت المسألة على قبول البينة عند إمكان التوفيق من غير دعواه ،
~~واستدل الخصاف لمسألة الكتاب بفصل دعوى القصاص والرق فقال : ألا ترى أنه لو
~~ادعى على رجل دم عمد فلما ثبت عليه أقام المدعى عليه بينة على الإبراء
~~والعفو أو الصلح معه على مال قبلت ، وكذا لو ادعى رقبة جارية فأنكرت وأقام
~~البينة على رقبتها ثم أقامت هي بينة على أنه أعتقها أو كاتبها على ألف
~~وأنها أدت الألف إليه قبلت ؛ ولو قال ما كان لك علي شيء قط ولا أعرفك أو ما
~~أشبه كقوله ولا رأيتك ولا جرى بيني وبينك مخالطة والمسألة بحالها لم
~~PageV10P326 تقبل بينته على القضاء وكذا على الإبراء لتعذر التوفيق إذ لا
~~يكون بين اثنين أخذ وإعطاء وقضاء واقتضاء ومعاملة بلا خلطة ومعرفة .
# وذكر القدوري عن أصحابنا أنه أيضا تقبل ؛ لأن المحتجب أو المخدرة قد يؤذى
~~بالشغب على بابه فيأمر بعض وكلائه بإرضائه ولا يعرفه ثم يعرفه بعد ذلك فكان
~~التوفيق ممكنا .
# قالوا ms1765 : وعلى هذا إذا كان المدعى عليه ممن يتولى الأعمال بنفسه لا تقبل
~~بينته ، وقيل تقبل البينة على الإبراء في هذا الفصل باتفاق الروايات ؛ لأنه
~~يتحقق بلا معرفة .
PageV10P327
# قال ( ومن ادعى على آخر أنه باعه جاريته هذه إلخ ) ومن
~~ادعى على آخر أنه باعه جاريته هذه فقال المدعى عليه لم أبعها منك قط فأقام
~~المدعي البينة على الشراء فوجد بها عيبا لم يحدث مثله في مثل تلك المدة
~~كالأصبع الزائدة وأراد ردها على البائع فأقام البينة على أنه برئ إليه من
~~كل عيب لم تقبل بينته .
# ذكرها في الجامع الصغير ولم يحك خلافا .
# والخصاف أثبته عن أبي يوسف ، وأشار إليه المصنف بقوله وعن أبي يوسف أنها
~~تقبل اعتبارا بما ذكرنا من صورة الدين ، فإنه لو أنكره أصلا ثم أقام البينة
~~على القضاء أو الإبراء قبلت ؛ لأن غير الحق قد يقضى فأمكن التوفيق ، فكذلك
~~يجوز هاهنا أن يقول : لم يكن بيننا بيع لكنه لما ادعى علي البيع سألته أن
~~يبرئني من العيب فأبرأني .
# وجه الظاهر أن شرط البراءة تغيير للعقد من اقتضاء وصف السلامة إلى غيره ،
~~وذلك يقتضي وجود أصل العقد ؛ لأن الصفة بدون الموصوف غير متصورة وهو قد
~~أنكره فكان مناقضا ، بخلاف مسألة الدين ؛ لأنه قد يقضى وإن كان باطلا على
~~ما مر .
PageV10P329
# قال ( ذكر حق كتب في أسفله إلخ ) إذا أقر على نفسه وكتب
~~صكا وكتب في آخره : ومن قام بهذا الذكر الحق فهو ولي ما فيه ، وأراد بذلك
~~من أخرج هذا الصك وطلب ما فيه من الحق فله ولاية ذلك إن شاء الله تعالى أو
~~كتب في كتاب شراء ما أدرك فيه فلانا من درك فعلى فلان خلاصه وتسليمه إن شاء
~~الله تعالى بطل الذكر كله عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : الاستثناء
~~ينصرف إلى قوله على فلان خلاصه وإلى من قام بذكر الحق والشراء صحيح ،
~~والمال المقر به لازم ؛ لأنه استثناء ، والاستثناء ينصرف إلى ما يليه ؛
~~لأنه للاستيثاق والتوكيد وصرفه إلى الجميع مبطل ، فما فرض للاستيثاق لم يكن ms1766
~~له ، هذا خلف باطل ، ولأن الأصل في الكلام الاستبداد فلا يكون ما في الصك
~~بعضه مرتبطا ببعض فينصرف الاستثناء إلى ما يليه وهذا استحسان .
# والجواب أن الذكر للاستيثاق مطلقا ، أو إذا لم يكتب في آخره إن شاء الله
~~تعالى ، والثاني مسلم ولا كلام فيه ، والأول عين النزاع ، والأصل في الكلام
~~الاستبدال إذا لم يوجد ما يدل على خلافه وقد وجد ذلك وهو العطف ، ولأبي
~~حنيفة رحمه الله أن الكل فيما نحن فيه كشيء واحد بحكم العطف فينصرف إلى
~~الكل ، كما لو قال عبده حر وامرأته طالق وعليه المشي إلى بيت الله إن شاء
~~الله تعالى فإنه ينصرف إلى الجميع ، هذا إذا كتب الاستثناء متصلا من غير
~~فرجة ببياض ليصير بمنزلة الاتصال في الكلام ، وأما إذا ترك فرجة قبيل قوله
~~ومن قام بهذا الذكر فقد قالوا لا يلتحق به ويصير كفاصل PageV10P331 السكوت
~~.
# وفائدة كتبه ومن قام بهذا الذكر في الشروط إثبات الرضا من المقر بتوكيل
~~من يوكله المقر له بالخصومة معه على قول أبي حنيفة ، فإن التوكيل بالخصومة
~~عنده من غير رضا الخصم لا يصح بلا ضرورة ، وكونه توكيلا مجهولا ليس بضائر ؛
~~لأنه في الإسقاط ، فإن للمقر أن لا يرضى بتوكيل المقر له من يخاصم معه لما
~~يلحقه من زيادة الضرر بتفاوت الناس في الخصومة ، فإذا رضي فقد أسقط حقه ،
~~وإسقاط الحق مع الجهالة جائز كما تقدم .
# وقيل هو للاحتراز عن قول ابن أبي ليلى ؛ لأنه لا يجوز التوكيل بالخصومة
~~من غير رضا الخصم ، إلا إذا رضي بوكالة وكيل مجهول لا عن مذهب أبي حنيفة
~~فإن الرضا بالوكالة المجهولة عنده لا يثبت فوجوده كعدمه .
PageV10P332
# فصل في القضاء بالمواريث : قد تقدم لنا الكلام فيما يوجب
~~تأخير هذا الفصل إلى هذا الموضع .
# قال ( وإذا مات النصراني فجاءت امرأته مسلمة إلخ ) ذكر مسألتين مما يتعلق
~~إثباته باستصحاب الحال وهو الحكم بثبوت أمر في وقت بناء على ثبوته في وقت
~~آخر .
# وهو على نوعين : أحدهما أن يقال كان ثابتا في الماضي فيكون ثابتا في
~~الحال ms1767 كحياة المفقود .
# والثاني أن يقال هو ثابت في الحال فيحكم بثبوته في الماضي كجريان ماء
~~الطاحونة كما سنذكره ، وهو حجة دافعة لا مثبتة عندنا كما عرف في أصول الفقه
~~فإذا مات النصراني فجاءت امرأته مسلمة وقالت أسلمت بعد موته وقالت الورثة
~~أسلمت قبل موته فالقول للورثة .
# وقال زفر : القول قولها ؛ لأن الإسلام حادث بالاتفاق ، والحادث يضاف إلى
~~أقرب الأوقات لذلك .
# ولنا أن سبب الحرمان ثابت في الحال لاختلاف الدينين ، وكل ما هو ثابت في
~~الحال يكون ثابتا فيما مضى تحكيما للحال : أي باستصحاب الحال كما في جريان
~~ماء الطاحونة إذا اختلف فيه المتعاقدان بعد مضي مدة فإنه يحكم في الحال ،
~~فإن كان الماء جاريا في الحال كان القول للآجر وهو صاحب الطاحونة ، وإن كان
~~منقطعا كان القول للمستأجر .
# قوله : وهذا ) يعني تحكيم الحال أو الحال ( ظاهر نعتبره لدفع استحقاقها
~~الميراث ) وهو صحيح ( وهو ) أعني زفر ( يعتبره للاستحقاق ) وهو ليس بصحيح
~~عندنا ، وفيه نظر ؛ لأن زفر لم يجعل استحقاقها للميراث بالحال بل بأن الأصل
~~في الحادث الإضافة إلى أقرب الأوقات ، ويجوز أن يجاب بأن PageV10P334 ذلك
~~أيضا ظاهر ، والظاهر استصحابا كان أو غيره لا يعتبر للاستحقاق على أنه
~~يستلزم العمل بالاستصحاب كما سيظهر ( ولو مات المسلم وله امرأة نصرانية
~~فجاءت مسلمة بعد موته وقالت أسلمت قبل موته وقالت الورثة أسلمت بعد موته
~~فالقول قول الورثة أيضا ولا يحكم الحال ) ؛ لأن تحكيمه يؤدي إلى جعله حجة
~~للاستحقاق الذي هي محتاجة إليه وهو لا يصلح لذلك ، وبهذا القدر يتم الدليل
~~.
# وقوله : ( أما الورثة فهم الدافعون ) إشارة إلى معنى آخر ، وهو أن في كل
~~مسألة منها اجتمع نوعا الاستصحاب .
# أما في الأولى فلأن نصرانية امرأة النصراني كانت ثابتة فيما مضى ثم جاءت
~~مسلمة وادعت إسلاما حادثا ؛ فبالنظر إلى ما كانت فيما مضى والأصل فيه أن
~~يبقى هو من النوع الأول ، وبالنظر إلى ما هو موجود في الحال .
# والأصل فيه أن يكون موجودا فيما مضى هو من النوع الثاني ، فلو اعتبرنا
~~الأول حتى كان القول قولها ms1768 كان استصحاب الحال مثبتا وهو باطل فاعتبرنا
~~الثاني ليكون دافعا فكان القول قوله .
# وأما في الثانية فلأن نصرانيتها كانت ثابتة والإسلام حادث ، فالنظر إلى
~~النصرانية يقتضي بقاءها إلى ما بعد الموت ، والنظر إلى الإسلام يقتضي أن
~~يكون ثابتا قبل موته ، فلو اعتبرناه لزم أن يكون الحال مثبتا وهو لا يصلح
~~فاعتبرنا الأول ليكون دافعا والورثة هم الدافعون فيفيدهم الاستدلال به .
# وقوله : ( ويشهد لهم ) دليل آخر وهو أن الإسلام حادث والحادث يضاف إلى
~~أقرب الأوقات .
# فإن قيل : إن كان ظاهر الحدوث PageV10P335 معتبر في الدلالة كان ظاهر زفر
~~في المسألة الأولى معارضا للاستصحاب ويحتاج إلى مرجح والأصل عدمه .
# فالجواب أنه معتبر في الدفع لا في الإثبات ، وزفر يعتبره للإثبات .
# ونوقض بنقض إجمالي وهو أن ما ذكرتم على أن الاستصحاب لا يصلح للإثبات لو
~~كان صحيحا بجميع مقدماته لما قضي بالأجر على المستأجر إذا كان ماء الطاحونة
~~جاريا عند الاختلاف ؛ لأنه استدلال به لإثبات الأجر .
# والجواب أنه استدلال لدفع ما يدعي المستأجر على الآجر من ثبوت العيب
~~الموجب لسقوط الأجر ، وأما ثبوت الأجر فإنه بالعقد السابق الموجب له فيكون
~~دافعا لا موجبا ، واعتبر هذا واستغن عما في النهاية من التطويل .
PageV10P336
# قال ( ومن مات وله في يد رجل أربعة آلاف درهم وديعة إلخ )
~~رجل مات وله في يد رجل أربعة آلاف درهم وديعة فأقر المودع لرجل أنه ابن
~~الميت لا وارث له غيره يقضي الحاكم عليه بدفعه إلى المقر له ؛ لأنه أقر أن
~~ما في يده حق الوارث وملكه خلافة .
# ومن أقر بملك شخص عنده وجب دفعه إليه كما إذا أقر أنه حق المورث وهو حي
~~أصالة ، بخلاف ما إذا أقر لرجل أنه وكيل المودع بالقبض أو أنه اشتراه منه
~~حيث لا يؤمر بالدفع ؛ لأنه أقر بقيام حق المودع لكونه حيا فيكون إقرارا على
~~مال الغير .
# ولقائل أن يقول : كان الواجب في المسألة الأولى أن لا يؤمر بالدفع لجواز
~~قيام حق الميت في المآل باعتبار ما يوجب قيامه فيه لحاجته إليه كالدين
~~وغيره : فإن ms1769 خلافة الوارث متأخرة عن ذلك .
# والجواب أن استحقاق الوارث ثبت بإقراره بيقين ، وما يوجب قيام حق الميت
~~في المآل متوهم فلا يؤخر اليقين به ، فإذا امتنع في الوديعة حتى هلكت هل
~~يضمن أو لا ؟ قيل يضمن ، وقيل لا يضمن ، وكان ينبغي أن يضمن ؛ لأن المنع من
~~وكيل المودع في زعمه كالمنع من المودع وفي المنع عنه يضمن فكذا من وكيله ،
~~وإن سلمها هل له أن يستردها ؟ قيل لا يملك ذلك ؛ لأنه يصير ساعيا في نقض ما
~~تم من جهته ، بخلاف المديون إذا أقر بتوكيل غيره بالقبض حيث يؤمر بالدفع ؛
~~لأنه ليس فيه إقرار على الغير ، بل الإقرار فيه على نفسه ؛ لأن الديون تقضى
~~بأمثالها ، ولو أقر المودع بعد الإقرار الأول لرجل آخر بأنه أيضا ابن
~~PageV10P338 الميت وأنكره الأول بأن قال ليس له ابن غيري قضي بالمال للأول
~~؛ لأنه لما صح إقراره للأول في وقت لا مزاحم له انقطع يده عن المال ،
~~فالإقرار الثاني يكون إقرارا على الأول فلا يصح كما إذا كان الأول ابنا
~~معروفا ؛ ولأنه حين أقر للأول لم يكذبه أحد فصح إقراره ، وحين أقر للثاني
~~كذبه الأول فلا يصح .
# واعترض بأن تكذيب غيره ينبغي أن لا يؤثر في إقراره فيجب عليه ضمان نصف ما
~~أدى للأول .
# وأجابوا بالتزام ذلك إذا دفع الجميع بلا قضاء كالذي أقر بتسليم الوديعة
~~من القاضي بعدما أقر لغير من أقر له القاضي وقد تقدم في أدب القاضي ، وأما
~~إذا كان الدفع بقضاء كان في الإقرار الثاني مكذبا شرعا فلا يلزمه الإقرار
~~به .
PageV10P339
# قال ( وإذا قسم الميراث بين الغرماء إلخ ) إذا حضر رجل
~~وادعى دارا في يد آخر أنها كانت لأبيه مات وتركها ميراثا له ؛ فإما أن يقر
~~به ذو اليد أو لا ، فإن كان الثاني وأقام على ذلك بينة فهو على ثلاثة أوجه
~~: أحدها أنهم قالوا تركها ميراثا لورثته ولم يعرفوهم ولا عددهم وفيه لا
~~تقبل الشهادة ولا يدفع إليه شيء حتى يقيم بينة على عدد الورثة ؛ لأنهم ما
~~لم يشهدوا على ذلك ms1770 لم يعرف نصيب هذا الواحد منهم ، والقضاء بالمجهول متعذر
~~.
# والثاني أنهم شهدوا أنه ابنه ووارثه لا نعرف له وارثا غيره ، وفيه يقضي
~~الحاكم بجميع التركة من غير تلوم وهاتان بالاتفاق .
# والثالث أنهم إذا شهدوا أنه ابن فلان مالك هذه الدار ولم يشهدوا على عدد
~~الورثة ولم يقولوا في شهادتهم لا نعرف له وارثا غيره ، فإن القاضي يتلوم
~~زمانا على قدر ما يرى .
# وقدر الطحاوي مدة التلوم بالحول ، فإن حضر وارث غيره قسمت فيما بينهم ،
~~وإن لم يحضر دفع الدار إليه إن كان الحاضر ممن لا يحجب حرمانا كالأب والابن
~~، فإن كان ممن يحجب بغيره كالجد والأخ فإنه لا يدفع إليه ، وإن كان ممن
~~يحجب نقصانا كالزوج والزوجة يدفع إليه أوفر النصيبين وهو النصف والربع عند
~~محمد رحمه الله ، وأقلهما وهو الربع والثمن عند أبي يوسف رحمه الله ، وقول
~~أبي حنيفة مضطرب ، فإذا كان ممن لا يحجب ودفعت الدار إليه هل يؤخذ منه كفيل
~~بما دفع إليه ؟ قال أبو حنيفة رحمه الله : لا يؤخذ ونسب القائل به إلى
~~الظلم .
# قيل أراد به ابن PageV10P341 أبي ليلى وقالا : له ذلك وإن كان الأول يؤخذ
~~الكفيل بالاتفاق لكون الإقرار حجة قاصرة .
# لهما أن القاضي ناظر للغيب ولا نظر بترك الاحتياط في أخذ الكفيل فيحتاط
~~القاضي بأخذه ، كما إذا دفع القاضي العبد الآبق واللقطة إلى رجل أثبت عنده
~~أنه صاحبه فإنه يأخذ منه كفيلا ، وكما لو أعطى نفقة امرأة الغائب إذا
~~استنفقت في غيبته وله عند إنسان وديعة يقر بها المودع وبقيام النكاح فإنه
~~يفرض لها النفقة ويأخذ منها كفيلا .
# ولأبي حنيفة أن حق الحاضر ثابت قطعا إن لم يكن له وارث آخر بيقين ، أو
~~ظاهرا إن كان له وارث آخر في الواقع لم يظهر عند الحاكم فإنه ليس بمكلف
~~بإظهاره بل بما ظهر عنده من الحجة ، فكان العمل بالظاهر واجبا عليه ،
~~والثابت قطعا أو ظاهرا لا يؤخر لموهوم كمن أثبت الشراء من ذي اليد أو أثبت
~~الدين على العبد حتى بيع فيه فإنه يدفع ms1771 المبيع إلى المشتري والدين إلى
~~المدعي من غير كفيل ، وإن كان حضور مشتر آخر قبله وغريم آخر في حق العبد
~~متوهما فلا يؤخر حق الحاضر لحق موهوم إلى زمان التكفيل .
# ( قوله : ولأن المكفول له ) دليل آخر على عدم جواز أخذ الكفيل ، وذلك لما
~~تقدم أن جهالة المكفول له تمنع صحة الكفالة وهاهنا المكفول له مجهول فلا
~~يصح كما لو كفل لأحد الغرماء .
# فإن قيل : إذا أقر به ذو اليد يؤخذ منه كفيل بالاتفاق كما تقدم وذلك
~~كفالة لمجهول .
# أجيب بأنه إذا أقر به لم يبق له فيه ملك ولم يثبت للمقر له بحجة كاملة
~~فكان مظنة أن ثمة PageV10P342 مالكا لا محالة ، وأقل ذلك يثبت المال وهو
~~معلوم فكان التكفيل له .
# ونقل التمرتاشي فيه خلافا فإن ثبت فلا إشكال .
# لا يقال : الحاكم يأخذ الكفيل لنفسه ؛ لأنه ليس بخصم ولا للميت ؛ لأن
~~الكفالة لتوثيق المطالبة كما مر وهي من الميت غير متصورة .
# وعورض بأن القاضي يتلوم في هذه الصورة بالإجماع على ما يراه ، وفي ذلك
~~تأخير لحق ثابت قطعا أو ظاهرا كما ذكرتم لحق موهوم فدل على أن التأخير جائز
~~.
# وأجيب بأن التلوم ليس للحق الموهوم ، بل إنما هو أمر يفعله القاضي لنفسه
~~احتياطا في طلب زيادة ما يدل على نفي شريك للحاضر في الاستحقاق بحيث يقوم
~~مقام قول الشهود لا وارث له غيره في الدلالة على ذلك ، فإن هذه الزيادة من
~~الشهود ليست بشهادة ؛ لأن الشهادة على النفي باطلة بل خبر يستأنس به على
~~نفي الشريك ، والتلوم من القاضي يقوم مقامه في إفادة ذلك في حقه وليس ثمة
~~طلب شيء زائد من المستحق ، بخلاف طلب الكفالة .
# وقوله : ( بخلاف النفقة ) جواب عما استشهد به من المسائل ، أما مسألة
~~النفقة فلأن التكفيل فيها لحق ثابت وهو ما يأخذه الحاكم من المال من مودع
~~الزوج والمكفول له وهو الزوج معلوم أيضا فصحت الكفالة ( وأما الآبق واللقطة
~~ففي كل واحد منهما روايتان ) قال في رواية : لا أحب أن يأخذ منه كفيلا ،
~~وقال في رواية : أحب ms1772 أن يأخذ منه كفيلا ، قالوا في شروح الجامع الصغير :
~~والصحيح أن الرواية الأولى قول أبي حنيفة فلا يصح القياس حينئذ .
# وقال العتابي ( إن دفع PageV10P343 العبد بإقراره إلى المدعي واللقطة
~~بإخبار المدعي عن علامة فيه يكفل بالإجماع ) قال المصنف ( ؛ لأن الحق غير
~~ثابت ) ولهذا كان له أن يمنع قوله : وقوله ) أي قول أبي حنيفة ( ظلم : أي
~~ميل عن سواء السبيل ) إنما ذكره تمهيدا لما ذكره بقوله ( وهذا ) أي إطلاق
~~الظلم على المجتهد فيه ( يكشف عن مذهب أبي حنيفة رحمه الله أن المجتهد يخطئ
~~ويصيب ) ويقرر أن مذهب أصحابنا المتقدمين براء عن مذهب أهل الاعتزال في أن
~~كل مجتهد مصيب ، وادعائهم أن ذلك مذهب أبي حنيفة وأصحابه رحمهم الله وقد
~~قررنا ذلك في التقرير بعون الله تعالى مستوفى .
PageV10P344
# قال ( وإذا كانت الدار في يد رجل إلخ ) دار في يد رجل أقام
~~آخر البينة أن أباه مات وتركها ميراثا بينه وبين أخوه فلأن الغائب قضى له
~~بالنصف وترك النصف الآخر في يد ذي اليد ولا يؤخذ من ذي اليد كفيل ، وهذا :
~~أي ترك النصف الآخر في يد من في يده عند أبي حنيفة رحمه الله ، وأما عدم
~~الاستيثاق بالكفيل هاهنا فبالإجماع ، وقالا : من في يده الدار إن كان جاحدا
~~أخذ منه النصف الآخر وجعل في يد أمين وإلا ترك في يده ؛ لأن الجاحد خائن
~~والخائن لا يترك مال الغير في يده والمقر أمين فيجوز أن يترك المال بيده .
# ولأبي حنيفة أن القضاء وقع للميت مقصودا تقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه ومن
~~وقع له القضاء يعتبر فيمن المقضي بيده كونه مختارا له وهو ثابت فيما نحن
~~فيه فلا تنقض يده بيد من هو غير مختار له ، وإنما قال واحتمال كونه ؛ لأن
~~كون المال بيد من هو بيده باختيار الميت ليس بقطعي ، واحتمال ذلك يفيد
~~المطلوب فاكتفي به كما إذا كان من بيده مقرا فإنه إنما يترك الباقي بيده
~~كذلك ( قوله : وجحوده ) جواب عما ذكراه .
# ووجهه أن الخيانة بالجحود إما أن تكون باعتبار ما مضى ms1773 أو ما سيأتي ،
~~والأول قد ارتفع بقضاء القاضي فكذا لازمه .
# والثاني ظاهر العدم ؛ لأن الحادثة لما صارت معلومة للقاضي ولمن بيده ذلك
~~، وكتبت في الخريطة الظاهر أن لا يجحد في المستقبل لعلمه بعدم الفائدة .
# لا يقال : موت القاضي والشهود ونسيانهما للحادثة واحتراق الخريطة أمور
~~محتملة فكان الجحود محتملا ؛ ؛ لأن PageV10P347 ذلك نادر والنادر لا حكم له
~~( ولو كانت الدعوى في منقول ) والمسألة بحالها فقد قيل ينزع من يده ) النصف
~~الآخر ( بالاتفاق ) والفرق بينه وبين العقار أن المنقول يحتاج فيه إلى
~~الحفظ ، وما يحتاج فيه إلى الحفظ فالنزع أبلغ فيه ، أما أنه يحتاج فيه إلى
~~الحفظ فلأنه ليس بمحصن بنفسه لقبول الانتقال من محل إلى محل ، أو ما أن
~~النزع أبلغ فيه فلأن النزع أبلغ في الحفظ ؛ ؛ لأنه لما جحده من بيده ربما
~~يتصرف لخيانته أو لزعمه أنه ملكه ، وإذا نزعه الحاكم ووضعه في يد أمين كان
~~هو عدلا ظاهرا فكان المال به محفوظا ( بخلاف العقار فإنها محصنة بنفسها
~~ولهذا يملك الوصي بيع المنقول على الكبير الغائب دون العقار ، وكذا وصي
~~الأم والأخ والعم على الصغير ) وإنما خصهم بالذكر ؛ لأنه ليس لهم ولاية
~~التصرف ولهم ولاية الحفظ وهذا من بابه ( ومن المشايخ من قال المنقول أيضا
~~على الخلاف وقول أبي حنيفة فيه أظهر ) بناء على ما ذكرنا من حاجته إلى
~~الحفظ ، فإذا ترك في يده كان مضمونا عليه ، ولو أخذ منه لم يكن مضمونا على
~~الذي يضعه القاضي في يده فكان الترك أبلغ في الحفظ ولعل هذا هو الظاهر ؛
~~لأن ما قيل إنه لما جحد من في يده ربما يتصرف لخيانته أو لزعمه أنه ملكه
~~ساقطا لعبرة نظرا إلى ما تقدم من علم القاضي وطائفة من الناس وكتابته في
~~الخريطة .
# وذلك ثابت مقتض ثبوت الخلاف في العقار فسقط الفرق ( قوله : وإنما لم يؤخذ
~~الكفيل ) راجع إلى قوله ولا يستوثق منه بكفيل .
# ومعناه PageV10P348 أخذ الكفيل إنشاء خصومة ؛ ؛ لأن من بيده الباقي قد لا
~~تسمح نفسه بإعطائه والقاضي يطالبه به فينشئ الخصومة والقاضي لم ms1774 ينصب
~~لإنشائها بل لقطعها .
# فإن قيل : هب أن القاضي لم ينصب لذلك فليكن الخصم هو الحاضر يطالبه
~~بالكفيل والقاضي يقطعها بحكمه بإعطائه .
# قلت : يجعل تركيب الدليل هكذا طلب الكفيل هاهنا إنشاء خصومة هو مشروع
~~لقطع الخصومة ورفعها فما فرضناه رافعا لشيء كان منشئا له هذا خلف .
# ( قوله : وإذا حضر الغائب ) اختلف المشايخ في وجوب إعادة البينة إذا حضر
~~، فمنهم من قال بذلك على قياس قول أبي حنيفة في القصاص إذا أقام الحاضر
~~البينة على أنه قتل أباه عمدا ثم حضر الغائب فإنه يحتاج إلى إعادتها ،
~~ومنهم من نفاه وهو اختيار المصنف ، قال الإمام فخر الإسلام : وهو الأصح ؛ (
~~لأن أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين فيما يستحق للميت مطلقا وعليه ) إن
~~كان الكل بيده كما سيجيء ( دينا كان أو عينا ؛ لأن المقضي له وعليه في
~~الحقيقة إنما هو الميت ) لما ذكرنا ( وواحد من الورثة يصلح خليفة عنه في
~~ذلك ) كالوكيلين بالخصومة إذا غاب أحدهما كان للآخر أن يخاصم ، ولهذا قلنا
~~: إذا ادعى رجل على أحدهم دينا على الميت وأقام عليه البينة يثبت في حق
~~الكل ، وكذا إذا ادعى أحدهم دينا للميت على رجل وأقام عليه البينة يثبت في
~~حق الكل .
# فإن قيل : لو صلح أحدهم للخلافة لكان كالميت وجاز له استيفاء الجميع
~~كالميت لكن لا يدفع إليه سوى نصيبه بالإجماع .
# أجاب بقوله ( بخلاف PageV10P349 الاستيفاء لنفسه ؛ لأنه عامل فيه لنفسه
~~فلا يصلح أن يكون نائبا عن غيره ) ولقائل أن يقول : فليكن عاملا لنفسه في
~~نصيبه ونائبا عن غيره فيما زاد ولا محظور فيه .
# وجوابه أن السائل قال : لكن لا يدفع إليه سوى نصيبه بالإجماع ، وما كان
~~كذلك لا يقبل التشكيك ، وقوله : ( وصار كما إذا قامت البينة بدين الميت )
~~أي بدين للميت أو عليه كما ذكرناه بيان لقوله وواحد من الورثة يصلح خليفة
~~عنه وتقريره ما مر وقوله : ( إلا أنه ) استثناء من قوله ؛ لأن أحد الورثة
~~ينتصب خصما إلى قوله له وعليه : يعني أنه لو ادعى أحد على أحد الورثة دينا
~~على الميت ms1775 يكون خصما عن جميع الدين إن كان جميع التركة بيده ، ذكره في
~~الجامع وإلا كان خصما عما في يده ؛ لأنه لا يكون خصما بدون اليد فيقتصر
~~القضاء على ما في يده .
PageV10P350
# قال ( ومن قال مالي في المساكين صدقة إلخ ) رجل قال مالي
~~في المساكين صدقة وجب عليه أن يتصدق بجميع ما يملكه من أجناس الأموال التي
~~تجب فيها الزكاة كالنقدين والسوائم وأموال التجارة بلغ النصاب أو لا ؛ لأن
~~المعتبر هو جنس مال الزكاة والقليل منه ، ولهذا قالوا إذا نذر أن يتصدق
~~بماله وعليه دين يحيط بماله لزمه التصدق به ، فإن قضى به دينه لزمه التصدق
~~بقدره عند تملكه ؛ لأن المعتبر جنس ما تجب فيه الزكاة ، وإن لم تجب الزكاة
~~ولا يجب التصدق بالأموال التي لا تجب في جنسها الزكاة كالعقار والرقيق
~~وأثاث المنازل وثياب البذلة وغير ذلك ( وإن أوصى بثلث ماله فهو على كل شيء
~~والقياس ) في الأول أيضا ( أن يقع على كل شيء كما قال به زفر ) ؛ لأن اسم
~~المال عام يتناول الجميع .
# ( وجه الاستحسان أن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله ) إذ ليس للعبد ولاية
~~الإيجاب مستبدا به لئلا ينزع إلى الشركة وإيجاب الشرع في المال من الصدقات
~~مضاف إلى أموال خاصة ، فكذا إيجاب العبد ، ولا يرد الاعتكاف حيث لم يوجب في
~~الشرع من جنسه شيء ، وهو معتبر ؛ لأنه لبث في مسجد جماعة عبادة وهو من جنس
~~الوقوف بعرفات ، أو ؛ لأنه في معنى الصلاة ؛ لأنه لانتظار أوقات الصلاة ،
~~ولهذا اختص بمسجد جماعة ، والمنتظر للصلاة كأنه في الصلاة ( أما الوصية فهي
~~أخت الميراث ؛ لأنها خلافة كالوراثة ) من حيث إنهما يثبتان الملك بعد الموت
~~( ولا يختص الميراث بمال دون مال ) في الشرع فكذا الوصية ( قوله : ولأن
~~PageV10P353 الظاهر ) دليل آخر : يعني أن الظاهر من حال الناذر ( التزام
~~الصدقة من فاضل ماله وهو مال الزكاة ) ؛ لأن الحياة مظنة الحاجة إلى ما
~~تقوم به حوائجه الأصلية فيختص النذر بمال الزكاة .
# ( أما الوصية فإنها تقع في حال الاستغناء عن الأموال فتنصرف إلى الكل ،
~~والأرض العشرية ms1776 تدخل في النذر وعند أبي يوسف رحمه الله ؛ لأنها سبب الصدقة
~~إذ جهة الصدقة عنده راجحة ) في العشر فصارت الأرض العشرية كأموال التجارة ؛
~~لأنها من جنس الأموال التي تجب فيها الصدقة ( ولا تدخل عند محمد ) وذكر
~~الإمام التمرتاشي قول أبي حنيفة مع محمد رحمهما الله ( ؛ لأنه ) أي الأرض
~~العشرية والتذكير لتذكير الخبر ( سبب المؤنة إذ جهة المؤنة راجحة عنده )
~~فصارت مثل عبد الخدمة ( وأما الأرض الخراجية فلا تدخل بالإجماع ؛ لأنه
~~يتمحض مؤنة ) ؛ لأن مصرفه المقاتلة وفيهم الأغنياء ( ولو قال ما أملك صدقة
~~في المساكين فقد قيل يتناول كل مال ) زكويا أو غيره وهو رواية أبي يوسف عن
~~أبي حنيفة ، ذكرها في الأمالي ؛ لأن ما أملك أعم من مالي ؛ لأن الملك يطلق
~~على المال وغيره ، يقال ملك النكاح وملك القصاص وملك النفقة ، والمال لا
~~يطلق على ما ليس بمال ، وإذا كان أعم ينصرف إلى غير أموال الزكاة أيضا
~~إظهارا لزيادة عمومه .
# فإن قيل : الصدقة بالأموال مقيدة في الشرع بأموال الزكاة فزيادة التعميم
~~خروج عن الاعتبار الواجب الرعاية .
# أجاب ( بأن المقيد إيجاب الشرع وهو مختص بلفظة المال ولا مخصص في لفظة
~~PageV10P354 الملك فيبقى على العموم ) وفيه نظر ؛ لأنه حينئذ لا يكون إيجاب
~~العبد معتبرا بإيجاب الشرع ( والصحيح أنهما ) أي لفظ مالي وما أملك ( سواء
~~) فيما نحن فيه فيختصان بالأموال الزكوية ، وهو اختيار الإمام شمس الأئمة
~~السرخسي ( ؛ لأن الملتزم باللفظين الفاضل عن الحاجة ) قال في النهاية : إن
~~قوله ( على ما مر ) إشارة إلى ما ذكر من وجه الاستحسان بقوله إن إيجاب
~~العبد معتبر بإيجاب الله تعالى وليس بواضح ؛ لأنه أبطل ذلك الوجه بقوله
~~والمقيد إيجاب الشرع وهو لفظ المال ، ولعله إشارة إلى قوله ولأن الظاهر
~~التزام الصدقة من فاضل ماله وقد قررناه من قبل فارجع إليه ( ثم إذا لم يكن
~~له مال سوى ما دخل تحت الإيجاب يمسك من ذلك قوته ؛ لأن حاجته هذه مقدمة )
~~إذ لو لم يمسك لاحتاج أن يسأل الناس من يومه وقبيح أن يتصدق بماله ويسأل
~~الناس من يومه ms1777 ( ثم إذا أصاب شيئا تصدق بما أمسك ولم يبين محمد ) في
~~المبسوط ( مقدار ما يمسك لاختلاف أحوال الناس فيه ) بكثرة العيال وقلتها (
~~وقيل المحترف يمسك قوت يومه ) ؛ لأن يده تصل إلى ما ينفق يوما فيوما (
~~وصاحب الغلة ) وهو صاحب الدور والحوانيت والبيوت التي يؤجرها الإنسان (
~~لشهر ) لأن يده تصل إلى ما ينفق شهرا فشهرا ( صاحب الضياع لسنة ) ؛ لأن يد
~~الدهقان تصل إلى ما ينفق سنة فسنة ( وصاحب التجارة يمسك بقدر ما يرجع إليه
~~ماله ) وفي إيراد مسألة النذر فيما نحن فيه من فصل القضاء في المواريث نظر
~~، ولعله ذكرها باعتبار الفرق بينهما وبين PageV10P355 الوصية التي هي أخت
~~الميراث .
PageV10P356
# قال ( ومن أوصى إليه ولم يعلم إلخ ) وجه إيراد مسألة
~~الوكيل في فصل القضاء في المواريث ما ذكرنا آنفا .
# ومن أوصى إليه ولم يعلم بالوصاية حتى باع شيئا من التركة فهو وصي وبيعه
~~جائز ، وإذا وكل ولم يعلم بالوكالة حتى باع لم يجز بيعه .
# وعن أبي يوسف أنه اعتبر الأول بالثاني ؛ لأن وصف الإنابة : أي النيابة
~~جامع ، فإن الوصاية إنابة بعد الموت والوكالة إنابة قبله ، وكما لم يجز
~~تصرف الوكيل قبل العلم لم يجز تصرف الوصي قبله .
# ووجه الفرق بينهما على ظاهر الرواية أن الوصاية خلافة لا نيابة ؛ لأنها
~~مضافة إلى زمان بطلان النيابة ، والخلافة لا تتوقف على العلم في التصرف كما
~~إذا تصرف الوارث بالبيع ولم يعلم بموت المورث فإنه صحيح ، بخلاف الوكالة
~~فإنها إنابة لقيام ولاية المستنيب ، والإنابة تتوقف على العلم ؛ لأنها لو
~~توقفت عليه لم يفت النظر لقدرة الموكل ، وفي الأول لو توقفت على علمه فات
~~لعجز الموصي .
# فإن قيل : إذا قال لرجل اشتر عبدي من فلان ولم يعلم بهذا القول فلان وباع
~~عبده صح من غير توقف على علمه .
# أجيب بأنه على الروايتين ووجه الفرق على رواية الجواز أنه ثبت ضمنا ،
~~والكلام في الوكالة يثبت قصدا ، وهذا كما إذا قال بايعوا عبدي ولم يعلم به
~~العبد فإن فيه روايتين في إحداهما صح تصرفه وإن لم يعلم بالإذن لثبوته ms1778 ضمنا
~~، فإذا ثبت أن علم الوكيل بالوكالة شرط صحة التصرف فلا بد من إعلام ، فمن
~~أعلمه من الناس بذلك سواء كان بالغا مسلما عدلا PageV10P358 أو على أضداد
~~ذلك بعدما كان مميزا جاز تصرفه ؛ لأنه إثبات حق لا إلزام أمر : أي إطلاق
~~محض لا يشتمل على شيء من الإلزام ، وما كان كذلك فقول الواحد فيه كاف .
# وأما النهي عن الوكالة فلا يثبت حتى يشهد عنده شاهدان أو رجل عدل عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ، وقالا : هو والأول سواء ؛ ؛ لأنه من جنس المعاملات ،
~~وجنسها يثبت بخبر الواحد الفاسق كالوكالة وإذن العبد في التجارة .
# ولأبي حنيفة أنه خبر ملزم ، أما أنه خبر فلأنه كلام يحتمل الكذب يحصل به
~~الإعلام ، وأما أنه ملزم فلأنه ينفي جواز التصرف بعده ، وما كان كذلك فهو
~~معنى الشهادة من وجه ؛ لأنه بالنظر إلى كونه خبرا كالخبر بالتوكيل والإذن
~~وغيرهما ليس في معناها ، وبالنظر إلى ما فيه من نوع إلزام كان في معناها
~~فيشترط أحد شطري الشهادة وهو العدد أو العدالة عملا بالوجهين ، بخلاف الأول
~~فإنه لما لم يكن فيه إلزام أصلا لم يكن في معناها أصلا فلم يشترط فيه شيء
~~من ذلك ، وبخلاف رسول الموكل فإنه لا يشترط فيه أيضا شيء من ذلك ؛ لأن
~~عبارته كعبارة المرسل للحاجة إلى الإرسال ، إذ ربما لا يتفق لكل أحد في كل
~~وقت بالغ عدل يرسله إلى وكيله ( قوله : وعلى هذا الخلاف ) يعني الذي ذكره
~~بين أبي حنيفة وصاحبيه في اشتراط أحد شطريها فيما فيه إلزام المسائل
~~المذكورة .
# قال في النهاية إنها ست مسائل ثلاث منها ذكرها محمد في المبسوط واثنتان
~~ذكرهما في النوادر ، والسادسة قاسها المشايخ عليها ، والمصنف ترك منها
~~مسألة PageV10P359 .
# أما الأولى فهي التي ذكرناها من عزل الوكيل .
# والثانية على ترتيب المبسوط العبد المأذون إذا أخبره واحد بالحجر من
~~تلقاء نفسه وهو عدل أو اثنان ثبت الحجر صدق العبد أو كذب ، وإن كان فاسقا
~~وكذبه ثبت عندهما خلافا له وقيد بتلقاء نفسه ؛ لأن حكم الرسول حكم مرسله
~~كما مر ، وهذه ms1779 المسألة لم يذكرها المصنف هاهنا .
# والثالثة العبد الجاني إذا أخبر المولى بجنايته اثنان أو واحد عدل فتصرف
~~فيه بعده بعتق أو بيع كان اختيارا منه للفداء ، وإن أخبره فاسق وصدقه فكذلك
~~، وإلا فعلى الاختلاف عنده لا يكون اختيارا خلافا لهما .
# وأولى النوادر المسلم الذي لم يهاجر إذا أخبره اثنان أو عدل بما عليه من
~~الفرائض لزمته وبتركها يجب عليه القضاء ، وإن أخبره فاسق وكذبه فعلى
~~الاختلاف ، وشمس الأئمة السرخسي جعله رسول رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~فألزمه .
# وثانيها الشفيع إذا أخبره اثنان أو عدل بالبيع فسكت سقطت ، وإن أخبره
~~فاسق به وكذبه فعلى الاختلاف .
# والسادسة إذا بلغ البكر تزويج الولي فسكتت فإن أخبرها اثنان أو عدل كان
~~رضا بلا خلاف ، وإن أخبرها فاسق فعلى الاختلاف .
PageV10P360
# قال ( وإذا باع القاضي أو أمينه عبدا للغرماء ) إذا باع
~~القاضي أو أمينه عبدا للميت لأجل أصحاب الديون ( وقبض الثمن فضاع الثمن
~~واستحق العبد لم يضمن ) العاقد وهو القاضي أو أمينه ( ؛ لأن أمين القاضي
~~قائم مقام القاضي والقاضي قائم مقام الإمام ، والإمام لا يضمن كي لا يتقاعد
~~عن قبول هذه الأمانة فتضيع الحقوق ويرجع المشتري على الغرماء ؛ لأن البيع
~~واقع لهم ولهذا يباع بطلبهم ) ومن وقع له البيع يرجع عليه المشتري إذا تعذر
~~الرجوع على العاقد ( كما إذا كان العاقد ) صبيا محجورا أو عبدا ( محجورا
~~عليه ) وهاهنا قد تعذر الرجوع على العاقد لما ذكرنا فيرجع المشتري على
~~الغرماء .
# ( فإن أمر القاضي الوصي ببيع العبد للغرماء ثم استحق أو مات قبل القبض
~~وضاع الثمن رجع المشتري على الوصي لأنه عاقد نيابة ) فإن أوصى إليه الميت
~~فظاهر ، وإن أقامه القاضي فكذلك لأن القاضي إنما أقامه نائبا عن الميت لا
~~عن نفسه ، وعقد النائب كعقد المنوب عنه ( فصار كما إذا باعه ) الميت (
~~بنفسه ) في حياته وفي ذلك كان يرجع المشتري عليه فها هنا يرجع على من قام
~~مقامه ( ثم يرجع الوصي على الغرماء لأنه عامل لهم وإن ظهر للميت مال يرجع
~~الغريم فيه بدينه ) أي يأخذ دينه ms1780 من ذلك وهل يرجع بما غرم للوصي في ذلك
~~المال ففيه اختلاف ( قالوا : يجوز أن يرجع بذلك أيضا لأن هذا الضمان لحقه
~~في أمر الميت ) وقيل ليس له ذلك لأنه إنما ضمن من حيث إن العقد وقع له فلم
~~يكن له أن يرجع على غيره والوارث PageV10P362 إذا بيع له كان بمنزلة الغريم
~~لأنه إذا لم يكن في التركة دين كان العاقد عاملا له ) .
PageV10P363
# ( فصل آخر ) جمع في هذا الفصل مسائل متفرقة يجمعهما أصل
~~واحد يتعلق بكتاب القضاء ، وهو أن قول القاضي بانفراده قبل العزل وبعده
~~مقبول أولا .
# قال ( وإذا قال القاضي قد قضيت إلخ ) إذا قال القاضي قد قضيت على هذا
~~بالرجم فارجمه أو بالقطع فاقطعه أو بالضرب فاضربه وسعك أن تفعل ذلك ، وهو
~~ظاهر الرواية ، وعن محمد أنه رجع عن هذا وقال : لا تأخذ بقوله ما لم تكن
~~الشهادة بحضرتك ، وهو رواية ابن سماعة عنه ؛ لأن قوله يحتمل الغلط والتدارك
~~غير ممكن .
# واستحسن المشايخ هذه الرواية لفساد حال قضاة زماننا ، وهي تقتضي أن لا
~~يقبل كتابه أيضا ، إلا أنهم تركوها فيه للحاجة إليه .
# وجه ظاهر الرواية أن القاضي أخبر عما يملك إنشاءه ؛ لأن المتولي يتمكن من
~~إنشاء القضاء ، ومن يتمكن من الإنشاء عما أخبر به لم يتهم في خبره ، وفيه
~~بحث وهو أنه متمكن من ذلك بحجة أو بدونها .
# والثاني ممنوع ، والأول يجر إلى غير ظاهر الرواية من معاينة الحجة ، ولأن
~~القاضي من أولي الأمر وطاعة أولي الأمر واجبة وفي تصديقه طاعته فيجب تصديقه
~~، وظاهر الرواية يدل على جواز الاعتماد على قوله من غير استفسار ، وقالوا
~~به إذا كان القاضي عدلا فقيها ، وعلى هذا تتأتى الأقسام العقلية كما قال
~~الإمام أبو منصور ، فإن كان عدلا عالما يقبل قوله ؛ لعدم تهمة الخطإ لعلمه
~~والخيانة لعدالته ، وهذا القسم لا يحتاج إلى الاستفسار بالاتفاق ، وإن كان
~~عدلا جاهلا يستفسر عن قضائه لبقاء تهمة الخطأ ، فإن أحسن PageV10P365 تفسير
~~القضاء بأن فسر على وجه اقتضاه الشرع مثل أن يقول مثلا استفسرت المقر
~~بالزنا كما ms1781 هو المعروف فيه وحكمت عليه بالرجم وثبت عندي بالحجة أنه أخذ
~~نصابا من حرز لا شبهة فيه ، وأنه قتل عمدا بلا شبهة وجب تصديقه وقبول قوله
~~، وإلا فلا ؛ لأنه ربما يظن بسبب جهله غير الدليل دليلا أو الشبهة غير
~~دارئة ، وإن كان جاهلا فاسقا أو عالما فاسقا لا يقبل إلا أن يعاين سبب
~~الحكم لتهمة الخطإ في الجهل والخيانة في الفسق .
PageV10P366
# قال ( وإذا عزل القاضي فقال لرجل إلخ ) لما فرغ من بيان ما
~~يخبر به القاضي من قضائه في زمن ولايته شرع في بيان ذلك بعد عزله ، فإذا
~~أخبر القاضي المقضي عليه بعد العزل بما قضى وأسند إلى حال ولايته فلا يخلو
~~إما أن يصدقه فيما قال فلا كلام فيه أو يكذبه في حقيقته ويصدقه في كونه في
~~زمن الولاية أو يكذبه فيه ، فإن كان الأول فالقول للقاضي بلا خلاف ، وإن
~~كان الثاني فكذلك في الصحيح .
# فعلى هذا إذا قال لرجل أخذت منك ألفا ودفعتها إلى فلان قضيت بها عليك
~~وقال لآخر قضيت بقطع يدك في حق فقال المأخوذ منه المال والمقطوع يده فعلت
~~ذلك في حال قضائك ظلما فالقول قول القاضي ؛ لأنهما لما توافقا أنه فعل ذلك
~~في قضائه كان الظاهر شاهدا له إذ القاضي لا يقضي بالجور ظاهرا والقول لمن
~~يشهد له الظاهر ؛ لأنه ثبت فعله في قضائه بالتصادق ، ولا يمين على القاضي ؛
~~لأن إيجابها عليه يفضي إلى تعطيل أمور الناس بامتناع الدخول في القضاء .
# وفي هذه الصورة لو أقر القاطع أو الآخذ بما أقر به القاضي لا يضمن أيضا ؛
~~لأن فعله في حال القضاء ودفع القاضي وأمره بالشيء صحيح كما إذا كان دفعه
~~المال إلى الآخذ معاينا في حال القضاء فإنه لا يضمن الآخذ حينئذ فكذلك
~~هاهنا ، وكذا إذا كان أمره بالقطع معاينا في حال القضاء وإن قال المأخوذ
~~ماله والمقطوع يده فعلت ذلك قبل التقليد أو بعد العزل فالقول أيضا للقاضي
~~في الصحيح ؛ لأن القاضي أسند فعله إلى حالة منافية للضمان لما مر أن حالة
~~القضاء ms1782 تنافي الضمان فالقاضي PageV10P368 بذلك الإسناد منكر والقول للمنكر
~~فصار إسناد القاضي هاهنا كإسناد من عهد منه الجنون إذا قال طلقت أو أعتقت
~~وأنا مجنون إذا كان ذلك منه معلوما بين الناس فإن القول قوله : حتى لا يقع
~~الطلاق والعتاق لإضافته إلى حالة منافية للإيقاع ، وإنما قال هو الصحيح
~~احترازا عما قال شمس الأئمة السرخسي إن القول قول المدعي في هذه الصورة
~~بناء على أن المنازعة إذا وقعت في الماضي تحكم الحال ، وفي هذه الحال فعله
~~موجب للضمان عليه ، وهو بهذا الإسناد يدعي ما يسقط الضمان عنه ، وأما في
~~الأولى فقد تصادقا أنه فعله وهو قاض وذلك غير موجب للضمان عليه ظاهرا ؛ لأن
~~الأصل أن يكون قضاؤه حقا ، ولكن في عامة نسخ الجامع الصغير ما ذكرنا أن
~~القول للقاضي .
# ( ولو أقر القاطع والآخذ في هذا الفصل بما أقر به القاضي ضمنا ؛ لأنهما
~~أقرا بسبب الضمان ، وقول القاضي مقبول في دفع الضمان عن نفسه لا في إبطال
~~سبب الضمان على غيره ، بخلاف الأول ؛ لأنه ثبت فعله في قضائه بالتصادق ) لا
~~يقال : الآخذ والقاطع في الصورة الثانية أسندا الفعل إلى حالة منافية
~~للضمان فكان الواجب أن لا يضمنا كالقاضي ؛ لأن جهة الضمان راجحة ؛ لأن
~~إقرار الرجل على نفسه بسبب الضمان حجة قطعية ، وقضاء القاضي حجة ظاهرة ،
~~والظاهر لا يعارض القطعي ، وهذا يقتضي وجوب الضمان على القاضي أيضا لكن ذلك
~~يؤدي إلى تضييع الحقوق بالامتناع عن الدخول في القضاء مخافة الضمان .
# ( ولو كان المال باقيا في يد الآخذ وأقر بما أقر به القاضي أخذ
~~PageV10P369 منه المال ) سواء صدقه المأخوذ منه المال في أنه فعله في قضائه
~~أو ادعى أنه فعله في غير قضائه ( ؛ لأن الآخذ أقر أن اليد كانت للمأخوذ منه
~~فلا يصدق في دعوى تملكه إلا بحجة ، وقول المعزول ليس بحجة ) فيه لكونه
~~شهادة فرد والله أعلم .
PageV10P370
# كتاب الشهادات : إيراد هذا الكتاب عقيب كتاب أدب القاضي
~~ظاهر المناسبة ، إذ القاضي في قضائه يحتاج إلى شهادة الشهود عند إنكار
~~الخصم .
# ومن محاسن الشهادة بالحق ms1783 أنها مأمور بها ، قال الله تعالى { كونوا قوامين
~~لله شهداء بالقسط } فلا بد من حسنه .
# وهي في اللغة عبارة عن الإخبار بصحة الشيء عن مشاهدة وعيان ، ولهذا قالوا
~~إنها مشتقة من المشاهدة التي تنبئ عن المعاينة .
# وفي اصطلاح أهل الفقه : عبارة عن إخبار صادق في مجلس الحكم بلفظ الشهادة
~~فالإخبار كالجنس يشملها والأخبار الكاذبة .
# وقوله : صادق يخرج الكاذبة وقوله : في مجلس الحكم بلفظ الشهادة يخرج
~~الأخبار الصادقة غير الشهادات .
# وسبب تحملها معاينة ما يتحملها له ومشاهداته بما يختص بمشاهدته من السماع
~~في المسموعات والإبصار في المبصرات ونحو ذلك .
# وسبب أدائها إما طلب المدعي منه الشهادة ، أو خوف فوت حق المدعي إذا لم
~~يعلم المدعي كونه شاهدا .
# وشرطها : العقل الكامل والضبط والولاية والقدرة على التمييز بين المدعي
~~والمدعى عليه ، والإسلام إن كان المدعى عليه مسلما .
# وحكمها : وجوب الحكم على الحاكم بمقتضاها ، والقياس لا يقتضي ذلك لاحتمال
~~الكذب ، لكن لما شرط العدالة ليترجح جانب الصدق ووردت النصوص بالاستشهاد
~~جعلت موجبة .
# قال ( الشهادة فرض تلزم الشهود إلخ ) أداء الشهادة فرض يلزم الشهود بحيث
~~لا يسعهم كتمانه أكد الفرض بوصفين وهو اللزوم وعدم سعة الكتمان دلالة على
~~تأكده ، وشرط مطالبة المدعي PageV10P372 تحقيقا لسبب الأداء على ما مر ،
~~واستدل بقوله تعالى { ولا يأبى الشهداء إذا ما دعوا } أي ليقيموا الشهادة
~~أو ليتحملوها ، وسموا شهداء باعتبار ما تئول إليه ، وهو بظاهره يدل على
~~النهي عن الإباء عند الدعوة ، وبقوله تعالى { ولا تكتموا الشهادة ومن
~~يكتمها فإنه آثم قلبه } وهو بظاهره يدل على النهي عن كتمانها على وجه
~~المبالغة ، والنهي عن أحد النقيضين وهو الكتمان يستلزم ثبوت النقيض الآخر
~~لئلا يرتفع النقيضان ، فإذا كان الكتمان منهيا عنه كان الإعلان ثابتا وهو
~~يساوي الإظهار فيكون ثابتا ، وثبوته بالأداء وما لم يجب لا يثبت فكان إظهار
~~الأداء واجبا .
# قال في النهاية : النهي عن الشيء لا يكون أمرا بضده إذا لم يكن له ضد
~~واحد ، وأما إذا كان فهو أمر به كالنهي عن الكتمان عما في الأرحام فإنه أمر
~~بضده ms1784 ، وليس بالصحيح من المذهب لما عرف في أصول الفقه ( وإنما يشترط طلب
~~المدعي ؛ لأنها حقه فيتوقف على طلبه كسائر الحقوق ) ونوقض بما إذا علم
~~الشاهد الشهادة ولم يعلم بها المدعي ويعلم الشاهد أنه إن لم يشهد يضيع حقه
~~فإنه يجب عليه الشهادة ولا طلب ثمة .
# والجواب أنه ألحق بالمطلوب دلالة ، فإن الموجب للأداء عند الطلب إحياء
~~الحق وهو فيما ذكرتم موجود فكان في معناه فألحق به .
# لا يقال : قد مر آنفا أن طلب المدعي سبب لأداء الشهادة وهو خلاف ما ذكره
~~المصنف بقوله وإنما يشترط طلب المدعي فإنه يدل على أن طلبه شرط وهو غير
~~السبب ؛ لأن معنى كلامه وإنما PageV10P373 يشترط وجوب سبب الأداء وهو طلب
~~المدعي ، فالطلب سبب ووجوده شرط فلا مخالفة حينئذ .
# فإن قلت : أما تجعله شرطا وقوله تعالى { ولا يأبى الشهداء } { ولا تكتموا
~~الشهادة } سببا .
# قلت : نعم ؛ لأنه خطاب وضع يدل على سببية غيره كقوله تعالى { أقم الصلاة
~~لدلوك الشمس } .
PageV10P374
# قال ( والشهادة في الحدود يخير فيها الشاهد بين الستر
~~والإظهار إلخ ) الشاهد في الحدود يخير بين أن يستر وأن يظهر ؛ لأنه مخير
~~بين أن يشهد حسبة لله فيقام عليه الحد ، وبين أن يتوقى عن هتك المسلم حسبة
~~لله ، والستر أفضل نقلا وعقلا ، أما الأول { فقوله : صلى الله عليه وسلم
~~للذي شهد عنده وهو رجل يقال له هزال الأسلمي لو سترته بثوبك وفي رواية
~~بردائك لكان خيرا لك } " وقوله : صلى الله عليه وسلم " { من ستر على مسلم
~~ستر الله عليه في الدنيا والآخرة } وما روي من تلقين الدرء عن النبي صلى
~~الله عليه وسلم وأصحابه رضي الله عنهم فإن فيها دلالة ظاهرة على أفضلية
~~الستر .
# قيل الأخبار معارضة لإطلاق الكتاب وإعمالها نسخ لإطلاقه ، وهو لا يجوز
~~بخبر الواحد ، وأجيب بأن الآية محمولة على المداينة لنزولها فيها ، ورد بأن
~~الاعتبار لعموم اللفظ لا لخصوص السبب .
# والحق أن يقال : القدر المشترك فيما نقل عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~وأصحابه في الستر والدرء متواتر في المعنى فجازت الزيادة به .
# وقيل ms1785 إن الخبر الأول ورد في ماعز وحكايته مشهورة يجوز الزيادة به ، وفيه
~~نظر ؛ لأن شهرة حكاية ماعز لا تستلزم شهرة الخبر الوارد فيها بالستر ، وأما
~~الثاني فلأن الستر والكتمان إنما يحرم لخوف فوات حق المحتاج إلى الأموال
~~والله تعالى غني عن العالمين ، وليس ثمة خوف فوات الحق فبقي صيانة عرض أخيه
~~المسلم ، ولا شك في فضل ذلك .
# ( قوله : إلا أنه يجب أن يشهد ) PageV10P376 استثناء من قوله يخير ، وهو
~~منقطع ؛ لأن الشهادة بالمال ليست بداخلة في الشهادة في الحدود ، وإنما يجب
~~ذلك ؛ لأن فيها إحياء لحق المسروق منه فيقول أخذ ولا يقول سرق ( محافظة على
~~الستر ) ؛ ولأنه بين أمرين لا يجتمعان القطع والضمان ، وأحدهما حق الله
~~تعالى والآخر حق العبد ، والستر الكلي إبطال لهما وفيه تضييع حق العبد فلا
~~يجوز .
# والإقدام على إظهار السرقة ترجيح حق الله الغني على حق العبد المحتاج وهو
~~لا يجوز فتعين الشهادة على المال دون السرقة .
PageV10P377
# قال ( والشهادة على مراتب ) رتبها الشرع على ما علم فيها
~~من الحكمة ، فمنها الشهادة بالزنا يعتبر فيها أربعة من الرجال لقوله تعالى
~~{ واللاتي يأتين الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم } ولقوله
~~تعالى { ثم لم يأتوا بأربعة شهداء } ولفظ أربعة نص في العدد والذكورة وأما
~~الإسلام والعقل والعدالة فقد تقدم اشتراطها .
# وأما اشتراط الأربعة فيه دون القتل العمد وغيره فالظاهر منه أن الله
~~تعالى يحب الستر على عباده ولا يرضى بإشاعة الفاحشة ( ولا تقبل شهادة
~~النساء لحديث الزهري : { مضت السنة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~والخليفتين يعني أبا بكر وعمر رضي الله عنهما من بعده أن لا شهادة للنساء
~~في الحدود والقصاص } ) وتخصيصهما بالذكر لما ورد في حقهما من قوله صلى الله
~~عليه وسلم { اقتدوا باللذين من بعدي أبي بكر وعمر } ( ولأن في شهادتهن شبهة
~~البدلية لقيامها مقام شهادة الرجال ) في غير الحدود ، قال الله تعالى { فإن
~~لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان } على سياق قوله تعالى { فمن لم يجد فصيام
~~ثلاثة أيام } وإنما قال شبهة البدلية ؛ لأن ms1786 حقيقتها إنما تكون فيما امتنع
~~العمل بالبدل مع إمكان الأصل كالآية الثانية ، وليس شهادتهن كذلك فإنها
~~جائزة مع إمكان العمل بشهادة الرجلين ، وإذا كان فيها شبهة البدلية ( فلا
~~تقبل فيما يندرئ بالشبهات ) .
PageV10P379
#( ومنها الشهادة ببقية الحدود ) كحد الشرب والسرقة وحد القذف ( والقصاص
~~تقبل فيها شهادة رجلين لقوله تعالى { واستشهدوا شهيدين من رجالكم } ) فإنه
~~بعمومه يتناول المطلوب وغيره لما مر من عموم اللفظ ، وهو نص في بيان العدد
~~والذكورة والبلوغ خلا أن باب الزنا خرج بما تلونا فبقي الباقي على تناوله (
~~قوله : ولا تقبل شهادة النساء ) يجوز أن يكون جوابا عما يقال ، فالآية هذه
~~عقبت بقوله { فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان } وليست شهادتهن فيها
~~مقبولة .
# ووجهه أن القران في النظم لا يوجب القران في الحكم ، ولئن أوجب فعدم
~~قبوله لما ذكرنا من حديث الزهري وشبهة البدلية في شهادتهن .
# فإن قلت : ما مسلك الحديث من الآية هاهنا أتخصيص أم نسخ .
# قلت : مسلكه منها مسلك آية شهادة الزنا من هذه ، وهو إما التخصيص إن ثبتت
~~المقارنة أو النسخ .
# وقول الزهري : مضت السنة من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم والخليفتين
~~يدل على تلقية الصدر الأول بالقبول فكان مشهورا تجوز الزيادة به .
PageV10P380
# قال ( وما سوى ذلك من الحقوق إلخ ) وما سوى المرتبتين من
~~بقية الحقوق ( مالا كان أو غيره كالنكاح والطلاق والوكالة والوصية ) أي
~~الوصاية ؛ لأنه في تعداد غير المال ( ونحو ذلك ) يعني العتاق تقبل فيها
~~شهادة رجلين أو رجل وامرأتين بما تلونا ( وقال الشافعي رحمه الله : لا تقبل
~~شهادة النساء مع الرجال إلا في الأموال وتوابعها ) كالإعارة والإجارة
~~والكفالة والأجل وشرط الخيار .
# واستدل بأن الأصل في شهادتهن عدم القبول لنقصان العقل واختلال الضبط
~~وقصور الولاية فإنها لا تصلح للإمارة ( ولهذا ) أي ولأن الأصل عدم القبول (
~~لا تقبل في الحدود ولا تقبل شهادة الأربع منهن وحدهن إلا أنها مستثناة من
~~ذلك الأصل في الأموال ضرورة إحياء حقوق العباد ) لكثرة وقوعها ودنو خطرها
~~فلا يلحق بها ما هو أعظم خطرا وأقل وجودا كالنكاح ms1787 والطلاق والرجعة والإسلام
~~والردة والبلوغ والولاء والعدة والجرح والتعديل والعفو عن القصاص ( ولنا أن
~~الأصل فيها القبول لوجود ما يبتنى عليه أهلية الشهادة وهو المشاهدة ) التي
~~يحصل بها العلم والضبط الذي يبقى به العلم إلى وقت الأداء والأداء الذي
~~يحصل به العلم للقاضي ( ولهذا ) أي ولكون القبول أصلا فيها ( قبل إخبارها
~~في الأخبار ) ولقائل أن يقول : ما ذكرتم مما يبتنى عليه أهلية الشهادة إما
~~أن يكون علة لها أو شرطا ، لا سبيل إلى الأول ؛ لأن أهليتها بالحرية
~~والإسلام والبلوغ والمشاهدة والضبط والأداء ليست بعلة لذلك لا جمعا ولا
~~فرادى .
PageV10P382
# قال ( وتقبل في الولادة والبكارة ) اختص قبول شهادة امرأة
~~واحدة بالولادة والبكارة والعيوب بالنساء في موضع لا يطلع عليه الرجال لا
~~تقبل في غيرها فهو قصر إفراد قصر الموصوف على الصفة لا عكسه كما فهم صاحب
~~النهاية .
# واعترض بقبول شهادة رجل واحد فيها لقوله صلى الله عليه وسلم { شهادة
~~النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجل النظر إليه } ووجه الاستدلال أن الألف
~~واللام إذا دخل الجمع ولم يكن ثمة معهود ينصرف إلى الجنس فيتناول الواحدة
~~فما فوقها على ما عرف في موضعه .
# وهو حجة على الشافعي في اشتراط الأربع بناء على أن كل امرأتين تقومان
~~مقام رجل واحد في الشهادات .
# قوله : ( ولأنه ) دليل معقول لنا .
# ووجهه أن الذكورة سقطت بالاتفاق ليخف النظر ؛ لأن نظر الجنس أخف وفي
~~إسقاط العدد تخفيف النظر فيصار إليه ، إلا أن المثنى والمثلث أحوط لما فيه
~~من معنى الإلزام واعترض بأن في هذا التعليل نوع مناقضة ؛ لأنه لو كان جواز
~~الاكتفاء بنظر الواحدة لخفة نظرها لما كان نظر الاثنين والثلاث أحوط من نظر
~~الواحدة .
# والجواب أن يقال : خفة النظر توجب عدم وجود اعتبار العدد ، ومعنى الإلزام
~~يقتضي وجوبه فعملنا بهما وقلنا بعدم الوجوب والجواز احتياطا ( ثم حكمها )
~~أي حكم شهادة امرأة واحدة في الولادة ( شرحناه في الطلاق ) يعني في باب
~~ثبوت النسب حيث قال : وإذا تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا
~~فجحد الزوج الولادة تثبت الولادة ms1788 بشهادة امرأة واحدة ، وإن قال PageV10P386
~~لامرأته إذا ولدت فأنت طالق فشهدت امرأة على الولادة لم تطلق عند أبي حنيفة
~~رحمه الله وقالا : تطلق ، وإن كان الزوج قد أقر بالحبل طلقت من غير شهادة
~~عند أبي حنيفة : يعني تثبت الولادة بقول امرأته وعندهما يشترط شهادة
~~القابلة ، وأما حكم البكارة فإنها سواء كانت مهيرة أو مبيعة لا بد من نظر
~~النساء إليها للحاجة إلى فصل الخصومة بينهما ، فإذا نظرن إليها وشهدن فإما
~~أن تتأيد شهادتهن بمؤيد أو لا ، فإن كان الأول كانت شهادتهن حجة ، وإن كان
~~الثاني لا بد أن ينضم إليها ما يؤيدها ، فعلى هذا إذا شهدن بأنها بكر فإن
~~كانت مهيرة تؤجل في العنين سنة ويفرق بعده ؛ لأن شهادتهن تأيدت بالأصل وهو
~~البكارة ، وإن كانت مبيعة بشرط البكارة فلا يمين على البائع لذلك ولمقتضى
~~البيع وهو اللزوم ، وإن قلن إنها ثيب يحلف البائع لينضم نكوله إلى قولهن ؛
~~لأن الفسخ قوي وشهادتهن حجة ضعيفة لم تتأيد بمؤيد فيحلف بعد القبض بالله
~~لقد سلمتها بحكم البيع وهي بكر وقبله بالله لقد بعتها وهي بكر ، فإن حلف
~~لزم المشتري وإن نكل ترد عليه .
# فإن قيل : شهادة النساء حجة فيما لا يطلع عليه الرجال فيجب بالرد بقولهن
~~والتحليف ترك العمل بالحديث .
# أجاب بأن العيب يثبت بقولهن يعني في حق سماع الدعوى والتحليف فإن المشتري
~~إذا ادعى عيبا في المبيع لا بد له من إثبات قيامه به في الحال ليثبت له
~~ولاية التحليف ، وإلا كان القول للبائع لتمسكه بالأصل .
# فإذا قلت : PageV10P387 إنها ثيب ثبت العيب في الحال وعمل بالحديث ثم
~~يحلف البائع على أنه لم يكن بها ذلك العيب في الوقت الذي كانت في يده .
# وأما شهادتهن على استهلال الصبي ففي حق الإرث عند أبي حنيفة رحمه الله
~~غير مقبولة ؛ لأن الاستهلال صوت الصبي عند الولادة وهو مما يطلع عليه
~~الرجال فلا تكون شهادتهن فيه حجة لكنها في حق الصلاة مقبولة ؛ لأنه من أمور
~~الدين وشهادتهن فيها حجة كشهادتهن على هلال رمضان .
# وعندهما في حق ms1789 الإرث أيضا مقبولة ؛ لأنه صوت عند الولادة والرجال لا
~~يحضرها عادة فصار كشهادتهن على نفس الولادة .
# والجواب أن المعتبر في ذلك إمكان الاطلاع ولا شك في ذلك فلا معتبر
~~بشهادتهن ، ونفس الولادة هو انفصال الولد عن الأم وذلك لا يشارك الرجال فيه
~~النساء .
PageV10P388
# ( قال ولا بد في ذلك كله من العدالة إلخ ) لا بد في المال
~~وغيره مع ما ذكرنا من شروط الشهادة العدالة وهي كون حسنات الرجل أكثر من
~~سيئاته ، وهذا يتناول الاجتناب عن الكبائر وترك الإصرار على الصغائر (
~~ولفظه الشهادة ) حتى لو قال الشاهد عند الشهادة أعلم أو أتيقن لم تقبل
~~شهادته في تلك الحادثة في ذلك الوقت ( أما اشتراط ) العدالة فلقوله تعالى {
~~ممن ترضون من الشهداء } والفاسق لا يكون مرضيا لقوله تعالى { وأشهدوا ذوي
~~عدل منكم } ( ولأن ) الشهادة حجة باعتبار الصدق و ( العدالة هي المعينة
~~للصدق ) فهي علة الحجية وما سواها معدات ( ؛ لأن من يتعاطى غير الكذب ) من
~~محظورات دينه ( فقد يتعاطاه أيضا .
# وعن أبي يوسف أن الفاسق إذا كان وجيها ) أي ذا قدر وشرف ( في الناس ذا
~~مروءة ) أي إنسانية والهمزة وتشديد الواو فيها لغتان ( تقبل ) شهادته ؛
~~لأنه لا يستأجر لوجاهته ويمتنع عن الكذب لمروءته ، ( والأول ) يعني عدم
~~قبول شهادة الفاسق مطلقا وجيها ذا مروءة كان أو لا ( أصح ) ؛ لأن قبولهما
~~إكرام للفاسق ونحن أمرنا بخلاف ذلك ، قال صلى الله عليه وسلم { إذا لقيت
~~الفاسق فالقه بوجه مكفهر } والمعلن بالفسق لا مروءة له ( لكن القاضي لو قضى
~~بشهادة الفاسق صح عندنا ، وأما لفظة الشهادة فلأن النصوص نطقت باشتراطها إذ
~~الأمر فيها بهذه اللفظة ) قال الله تعالى وأقيموا الشهادة لله { وأشهدوا
~~إذا تبايعتم } { واستشهدوا شهيدين من رجالكم } وقال صلى الله عليه وسلم {
~~إذا علمت مثل PageV10P391 الشمس فاشهد وإلا فدع } ( ولأن في لفظة الشهادة
~~زيادة توكيد ) لدلالتها على المشاهدة ( ولأن قوله أشهد من ألفاظ اليمين
~~فكان الامتناع عن الكذب بهذا اللفظ أشد ) وهو المقصود بخلاف لفظ التكبير في
~~الافتتاح فإنه للتعظيم فيجوز تبديل ما هو أصرح فيه به ms1790 ( قوله : في ذلك كله
~~) يريد به ما وقع في المختصر من قوله ولا بد في ذلك : أي في جميع ما تقدم
~~حتى يشترط العدالة ، ولفظة الشهادة في شهادة النساء في الولادة وغيرها هو
~~الصحيح ؛ لأنه شهادة لما تقدم أن فيه معنى الإلزام حتى اختص بمجلس القضاء
~~واشترط فيه الحرية والإسلام .
# وقوله : هو الصحيح احتراز عن قول العراقيين فإنهم لا يشترطون فيها لفظة
~~الشهادة ، فإذا أقام المدعي الشهود فلا يخلو إما أن يطعن الخصم أو لا ، فإن
~~كان الثاني قال أبو حنيفة رحمه الله : يقتصر الحاكم على ظاهر العدالة في
~~المسلم ولا يسأل عن الشهود حتى يطعن الخصم لقوله صلى الله عليه وسلم {
~~المسلمون عدول بعضهم على بعض إلا محدودا في قذف } وروي مثل ذلك عن عمر رضي
~~الله عنه ؛ ولأن الظاهر هو الانزجار عما هو محرم في دينه وبالظاهر كفاية .
# فإن قيل : الظاهر يكفي للدفع لا للاستحقاق ، وهاهنا يثبت للمدعي استحقاق
~~المدعى به بإقامة البينة .
# فالجواب ما أشار إليه بقوله إذ لا وصول إلى القطع ، وبيانه أنه لو لم
~~يكتف بالظاهر لاحتيج إلى التزكية وقبول قول المزكي في التعديل أيضا عمل
~~بالظاهر لما أن الظاهر أن قول المزكي صدق فالكلام فيه PageV10P392 كالأول
~~وهلم جرا ، ويدور أو يتسلسل .
# ويجوز أن يقال : بالظاهر هاهنا اعتبر للرفع لا للاستحقاق ، وبيان ذلك أن
~~دعوى المدعي وإنكار الخصم تعارضا ، وشهادة الشهود وبراءة الذمة كذلك ،
~~وبظاهر العدالة اندفع معارضة الذمة فكان دافعا .
PageV10P393
# ( قوله : إلا في الحدود والقصاص ) استثناء من قوله ولا
~~يسأل عن الشهود حتى يطعن الخصم ، إلا في الحدود والقصاص فإنه يسأل عن
~~الشهود لأنه يحتال لإسقاطها فيشترط الاستقصاء فيها ؛ ولأن الشبهة فيها
~~دارئة فيسأل عنها عسى يطلع على ما يسقط به ذلك ، وإن كان الأول يسأل عنهم
~~بالاتفاق ؛ لأن ظاهر حال المسلم في الشهود معارض بحال الخصم إذا طعن فيهم ،
~~فإن الظاهر أن المسلم لا يكذب بالطعن على مسلم لأجل حطام الدنيا فيحتاج
~~القاضي حينئذ إلى الترجيح .
# وقال أبو يوسف ومحمد : لا بد أن ms1791 يسأل عنهم في السر والعلانية في جميع
~~الحقوق ؛ لأن مبنى القضاء على الحجة وهي شهادة العدول فلا بد من التعرف عن
~~العدالة ، وفي السؤال صون القضاء عن البطلان على تقدير ظهور الشهود عبيدا
~~أو كفارا ( وقيل هذا ) الاختلاف ( اختلاف عصر وزمان ) ؛ لأن أبا حنيفة أجاب
~~في زمانه وكان الغالب منهم عدولا .
# وهما أجابا في زمانهما وقد تغير الناس وكثر الفساد ، ولو شاهد ذلك أبو
~~حنيفة لقال بقولهما .
# ولهذا قال ( والفتوى على قولهما في هذا الزمان ) .
PageV10P395
# قال ( ثم التزكية في السر إلخ ) اعلم أن التزكية على نوعين
~~تزكية في السر وتزكية في العلانية .
# فالأولى ( أن يبعث القاضي المستورة ) وهي الرقعة التي يكتبها القاضي
~~ويبعثها سرا بيد أمينه إلى المزكي سميت بها ؛ لأنها تستر عن نظر العوام (
~~إلى المعدل ) مكتوبا ( فيها النسب والحلى ) بضم الحاء وكسرها جمع حلية
~~الإنسان صفته وما يرى منه من لون وغيره ( والمصلى ) أي مسجد المحلة حتى
~~يعرفه المعدل ، وينبغي أن يبعث إلى من كان عدلا يمكن الاعتماد على قوله
~~وصاحب خبرة بالناس بالاختلاط بهم يعرف العدل من غيره ، ولا يكون طماعا ولا
~~فقيرا يتوهم خداعه بالمال ، وفقيها يعرف أسباب الجرح والتعديل من جيرانه
~~وأهل سوقه ، فمن عرفه بالعدالة يكتب تحت اسمه في كتاب القاضي إليه عدل جائز
~~الشهادة ، ومن عرفه بالفسق لا يكتب شيئا احترازا عن الهتك ، أو يقول : الله
~~يعلم إلا إذا عدله غيره وخاف أنه لو لم يصرح بذلك يقضي القاضي بشهادته
~~فحينئذ يصرح بذلك ، ومن لم يعرفه بعدالة أو فسق يكتب تحت اسمه مستور ويردها
~~المعدل إلى الحاكم وينبغي أن يكون كل ذلك سرا كي لا يظهر فيخدع أو يقصد
~~الخداع .
# والثانية أن يجمع الحاكم بين المعدل والشاهد فيقول المعدل هذا الذي عدلته
~~يشير إلى الشاهد لتنتفي شبهة تعديل غيره ، فإن الشخصين قد يتفقان في الاسم
~~والنسبة ؛ وقد كانت التزكية بالعلانية وحدها في عهد الصحابة رضي الله عنهم
~~؛ لأن القوم كانوا صلحاء والمعدل ما كان يتوقى عن PageV10P397 الجرح لعدم
~~مقابلتهم الجارح بالأذى ( ووقع الاكتفاء ms1792 بالسر في زماننا ) ؛ لأن العلانية
~~بلاء وفتنة لمقابلتهم الجارح بالأذى ( يروى عن محمد أنه قال : تزكية
~~العلانية بلاء وفتنة .
# ثم قيل : لا بد للمعدل أن يقول هو عدل جائز الشهادة ؛ لأن العبد قد يعدل
~~، وقيل يكتفى بقوله هو عدل ؛ لأن الحرية ثابتة بالدار ) قال المصنف ( وهذا
~~أصح ) ؛ لأن في زماننا كل من نشأ في دار الإسلام كان الظاهر من حاله الحرية
~~ولهذا لا يسأل القاضي عن إسلامه وحريته وإنما يسأل عن عدالته .
# قال أبو حنيفة رحمه الله على طريقة قوله في المزارعة من التخريج على قول
~~من يقل بالسؤال إذا سأل لم يقبل قول المدعى عليه هم عدول إلا أنهم أخطئوا
~~أو نسوا ، ويقبل إذا قال صدقوا أو هم عدول صدقة ؛ لأنه اعترف بالحق .
PageV10P398
# ( وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أنه يجوز تزكيته لكن عند
~~محمد يضم تزكية آخر إلى تزكيته ؛ لأن العدد شرط عنده ) هذا إذا كان عدلا
~~يصلح مزكيا ، فإن كان فاسقا أو مستورا وسكت عن جواب المدعي ولم يجحده فلما
~~شهدوا عليه قال هم عدول لا يصح هذا التعديل ؛ لأن العدالة شرط في المزكي
~~عند الكل ( ووجه ظاهر الرواية أن في زعم المدعي وشهوده أن الخصم كاذب في
~~إنكاره مبطل في إصراره فلا يصلح معدلا ) لاشتراط العدالة فيه بالاتفاق .
# ولقائل أن يقول : تعديل الخصم إقرار منه بثبوت الحق عليه فكان مقبولا ؛
~~لأن العدالة ليست بشرط في المقر بالاتفاق .
# والجواب أن المصنف قال ( وموضوع المسألة إذ قال هم عدول إلا أنهم أخطئوا
~~أو نسوا ) ومثله ليس بإقرار بالحق ، وفيه نظر ؛ لأن هذا الكلام مشتمل على
~~الإقرار وغيره فيصدق في الإقرار على نفسه ويرد الغير للتهمة .
# والجواب أنه لا إقرار فيه بالنسبة إلى ما عليه ؛ لأنه نسبهم في ذلك إلى
~~الخطإ والنسيان فأنى يكون إقرارا .
PageV10P400
# قال ( وإذا كان رسول القاضي الذي يسأل عن الشهود ) بلفظ
~~المبني للمفعول ( واحدا جاز والاثنان أفضل عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله .
# وقال محمد : لا يجوز إلا اثنان ) ذكر في شرح الجامع الصغير ms1793 أن المراد
~~بالرسول هاهنا هو المزكي ، ولا شك في ذلك إذا كان الفعل مبنيا للمفعول (
~~وعلى هذا الخلاف رسول القاضي إلى المزكي ) ورسول المزكي إلى القاضي (
~~والمترجم عن الشاهد .
# لمحمد رحمه الله أن التزكية في معنى الشهادة ؛ لأن ولاية القضاء تبتنى
~~على ظهور العدالة والعدالة بالتزكية ) فولاية القضاء تبتنى على ظهور
~~التزكية ، وإذا كانت في معناها ( يشترط فيها شرائطها من العدد وغيره كما
~~اشترط العدالة ويشترط الذكورة فيه في الحدود ) والأربعة في تزكية شهود
~~الزنا ( ولهما أنه ليس في معنى الشهادة ولهذا لا يشترط فيه لفظة الشهادة
~~ومجلس القضاء ) فلا يشترط فيه ما اشترط فيها ، سلمنا ذلك لكن اشتراط العدد
~~في الشهادة أمر حكمي ثبت بالنص على خلاف القياس ، لأن القياس لا يقتضي ذلك
~~لبقاء احتمال الكذب فيها ؛ لأن انقطاعه إنما يكون بالتواتر ورجحان الصدق
~~إنما هو بالعدالة لا العدد كما في رواية الإخبار فلم يثبت بالعدد المشروط
~~لا العلم ولا العمل لكن تركنا ذلك بالنصوص الدالة على العدد فلا يتعداها
~~إلى التزكية .
# فإن قيل : فتلحق بها بالدلالة وموافقة القياس ليست بشرط فيها .
# فالجواب أنه إنما ألحق لو كان في معناه من كل وجه وليس كذلك بالاتفاق
~~فتعذر الإلحاق والتعدية جميعا .
PageV10P402
#( قال : ولا يشترط أهلية الشهادة إلخ ) تزكية السر لا يشترط في المزكى
~~فيها أهلية الشهادة فصلح العبد مزكيا لمولاه وغيره والوالد لولده وعكسه (
~~فأما تزكية العلانية فهي شرط ، وكذلك العدد بالإجماع على ما قاله الخصاف )
~~وفيه بحث ؛ لأن اشتراط العدد في تزكية العلانية ينافي عدم اشتراط ذلك في
~~تزكية السر ؛ لأن المزكي في السر هو المزكي في العلانية .
# والجواب أن الخصاف شرط أن يكون المزكي في السر غير المزكي في العلانية
~~فيجوز أن يكون العدد شرطا في أحدهما دون الآخر ، وإليه أشار بقوله على ما
~~قاله الخصاف .
# قال في الخلاصة : شرط الخصاف أن يكون المزكي في العلانية غير المزكي في
~~السر ، أما عندنا فالذي يزكيهم في السر يزكيهم في العلانية .
PageV10P403
# فصل : لما فرغ من ذكر مراتب الشهادة شرع في ms1794 بيان أنواع ما
~~يتحمله الشاهد .
# وهو على نوعين : أحدهما ما يثبت الحكم بنفسه من غير أن يحتاج إلى الإشهاد
~~مثل البيع والإقرار والغصب والقتل وحكم الحاكم ، فإذا سمع الشاهد ما كان من
~~المسموعات كالبيع والإقرار وحكم الحاكم أو رأى ما كان من المبصرات كالغصب
~~والقتل جاز له أن يشهد به وإن لم يشهد عليه ؛ لأنه علم ما هو الموجب بنفسه
~~وهو الحادثة بما يوجبه .
# وكل من علم ذلك جاز له الأداء بوجود ما هو الركن في جواز الأداء ، قال
~~الله تعالى { إلا من شهد بالحق وهم يعلمون } وقال صلى الله عليه وسلم { إذا
~~علمت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع } قيل جعل العلم بالموجب ركنا في الأداء
~~مخالف للنصين جميعا فإنهما يدلان على شرطيته لا على ركنيته ، إذ الأحوال
~~شروط وإذا موضوعة للشرط .
# وأجيب بأنه مجاز عن الشرط ، وإنما عبر عنه بذلك إشارة إلى شدة احتياج
~~الأداء إليه .
# قال ( ويقول أشهد أنه باع إلخ ) إذا سمع المبايعة ولم يشهد عليها واحتيج
~~إلى الشهادة يقول الشاهد أشهد إنه باع ( ولا يقول أشهدني ؛ لأنه كذب ولو
~~سمع الإقرار من وراء حجاب ) يحجب عن رؤية شخص المقر ( لا يجوز أن يشهد ولو
~~فسر للقاضي ) بأن قال أشهد بالسماع من وراء الحجاب ( لا يقبله ؛ لأن النغمة
~~) وهو الكلام الخفي ( تشبه النغمة ) والمشتبه لا يفيد العلم فانتفى المطلق
~~للأداء .
# وقوله : ( إلا ) إذا كان استثناء من قوله لا يجوز له أن يشهد إلا إذا كان
~~دخل البيت وعلم PageV10P405 أنه ليس فيه أحد سواه ثم جلس على الباب وليس
~~للبيت مسلك غيره فسمع إقرار الداخل ولا يراه وشهد عنده اثنان بأنها فلانة
~~بنت فلان جاز له أن يشهد حينئذ ، وكذا إذا رأى شخص المقر حال الإقرار لرقة
~~الحجاب ، وليست رؤية الوجه شرطا ذكره في الذخيرة ؛ لأنه حصل العلم في هذه
~~الصورة .
PageV10P406
# قال ( ومنه ما لا يثبت الحكم فيه بنفسه إلخ ) النوع الثاني
~~من الشهادة ما لا يثبت الحكم فيه بنفسه ( مثل الشهادة على الشهادة فإنها لا
~~يثبت بها ms1795 الحكم ما لم يشهد ، فإذا سمع شاهدا يشهد بشيء لم يجز له أن يشهد
~~على شهادته ؛ لأن الشهادة ) أي شهادة الأصول ( موجبة بالنقل إلى مجلس
~~القضاء ) ولا يكون النقل إلا بالإنابة والتحميل .
# والأول إشارة إلى مذهب محمد رحمه الله فإنه يقول بطريق التوكيل ولا توكيل
~~إلا بأمر الموكل ، والثاني إشارة إلى مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~فإنهما لم يجعلاه بطريق التوكيل بل بطريق التحميل .
# قال الإمام فخر الإسلام : أما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف فإن الحكم
~~يضاف إلى الفروع ، لكن تحملهم إنما يصح بعيان ما هو حجة ، والشهادة في غير
~~مجلس القاضي ليست بحجة فيجب النقل إلى مجلس القاضي ليصير حجة فيتبين أن
~~التحميل حصل بما هو حجة فلما لم يكن بد من النقل لم يكن بد من التحميل ،
~~وفيه مطالبة ؛ لأنا سلمنا أن النقل لا بد منه ، ولكن توقفه على التحميل
~~يحتاج إلى بيان ، فلو سلكنا فيه أن نقول الشهادة على الشهادة تحميل ؛ لأنا
~~لا نعني بها إلا ذلك ، ولا تحميل فيما لا يشهد ثم البيان ، وعلى هذا إذا
~~سمعه يشهد الشاهد على شهادته لم يسع له أن يشهد ؛ لأنه ما حمله وإنما حمل
~~غيره .
PageV10P408
# قال ( ولا يحل للشاهد إذا رأى خطه إلخ ) الشاهد إذا رأى
~~خطه في صك ولم يتذكر الحادثة لا يحل له أن يشهد ( ؛ لأن الخط يشبه الخط )
~~والمشتبه لا يفيد العلم كما تقدم ( قيل : هذا على قول أبي حنيفة رحمه الله
~~) بناء على أنه لا يعمل بالخط ويشترط الحفظ ، ولهذا قلت روايته لاشتراطه في
~~الرواية الحفظ من وقت السماع إلى وقت الأداء ( وعندهما يحل له ذلك ) رخصة (
~~وقيل هذا ) أي عدم حل الشهادة ( بالاتفاق ) وإنما الخلاف فيما إذا وجد
~~القاضي شهادة شهود شهدوا عنده واشتبه في قمطره أي خريطته وجاء المشهود له
~~يطلب الحكم ولم يحفظه الحاكم ( أو قضيته ) أي وجد حكمه مكتوبا في خريطته
~~كذلك فإن أبا حنيفة رحمه الله لا يرى جواز الحكم بذلك وهما جوزاه ؛ لأن
~~القاضي لكثرة أشغاله ms1796 يعجز عن أن يحفظ كل حادثة ولهذا يكتب ، وإنما يحصل
~~المقصود بالكتاب إذ جاز له الاعتماد عليه عند النسيان الذي ليس يمكن التحرز
~~عنه فإذا كان في قمطره تحت ختمه فالظاهر أنه لم تصل إليه يد مغيرة ،
~~والقاضي مأمور باتباع الظاهر ( ولا كذلك الشهادة في الصك ؛ لأنه في يد غيره
~~وعلى هذا ) الاختلاف ( إذا ذكر المجلس الذي كانت فيه الشهادة أو أخبره قوم
~~ممن يثق بهم أنا شهدنا نحن وأنت ) فإنه قيل لا يحل له ذلك بالاتفاق ، وقيل
~~لا يحل عند أبي حنيفة خلافا لهما .
PageV10P410
# قال ( ولا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعاينه إلخ ) قد
~~تقدم أن العلم شرط أداء الشهادة ( فلا يجوز أن يشهد بشيء لم يعاينه إلا
~~النسب والموت والنكاح والدخول وولاية القاضي فإنه يسعه أن يشهد بهذه
~~الأشياء إذا أخبره بها من يثق به وهو استحسان .
# والقياس أن لا يجوز ؛ لأن الشهادة مشتقة من المشاهدة ) بالاشتقاق الكبير
~~وقد تقدم معناه في أول الكتاب ( وذلك بالعلم ) أي المشاهدة وكأنه من باب
~~القلب ؛ لأن العلم يكون بالمشاهدة ، ويجوز أن يكون معناه المشاهدة تكون
~~بسبب من أسباب العلم ( ولم يحصل فصار كالبيع ) فإنه لا يجوز للشاهد أن يشهد
~~به بالسماع بل لا بد من المشاهدة ( ووجه الاستحسان أن هذه ) الأمور الخمسة
~~لو لم تقبل فيها الشهادة بالتسامع أدى إلى الحرج وتعطيل الأحكام ؛ لأنها (
~~أمور تختص بمعاينة أسبابها خواص من الناس ) لا يطلع عليها إلا هم ( وقد
~~يتعلق بها أحكام تبقى على انقضاء القرون ) كالإرث في النسب والموت والنكاح
~~وثبوت الملك في قضاء القاضي وكمال المهر والعدة وثبوت الإحصان والنسب في
~~الدخول ( فلو لم تقبل فيها الشهادة بالتسامع أدى إلى ذلك ) وهو باطل ،
~~بخلاف البيع فإنه مما يسمعه كل أحد .
# فإن قيل : هذا الاستحسان مخالف للكتاب فإن العلم مشروط في الكتاب ولا علم
~~فيما نحن فيه .
# أجاب بقوله ( وإنما يجوز للشاهد ) يعني لا نسلم أن لا علم فيما نحن فيه
~~فإنه إنما يجوز للشاهد ( أن يشهد بالاشتهار وذلك التواتر أو ms1797 بإخبار من يثق
~~به كما قال في PageV10P413 الكتاب ) وبين أن العدد فيمن يثق به شرط وهو (
~~أن يخبره رجلان عدلان أو رجل وامرأتان ليحصل له نوع علم ) وهذا على قول أبي
~~يوسف ومحمد رحمهما الله ، وأما على قول أبي حنيفة فلا تجوز الشهادة ما لم
~~يسمع ذلك من العامة بحيث يقع في قلبه صدق الخبر ، وإذا ثبتت الشهرة عندهما
~~بخبر عدلين يشترط أن يكون الإخبار بلفظ الشهادة على ما قالوا ؛ لأنها توجب
~~زيادة علم شرعا لا يوجبها لفظ الخبر ( وقيل يكتفى في الموت بإخبار واحد أو
~~واحدة ) فرقوا جميعا بين الموت والأشياء الثلاثة : أي النكاح والولادة
~~وتقليد الإمام القضاء ؛ لأن الغالب فيها أن تكون بين الجماعة ، أما النكاح
~~فإنه لا ينعقد إلا بشهادة اثنين ، والولادة فإنها تكون بين الجماعة في
~~الغالب ، وكذلك تقليد الإمام للقضاء .
# وأما الموت ( فإنه قلما يشاهده غير الواحد إذ الإنسان يهابه ويكرهه فيكون
~~في اشتراط العدد بعض الحرج ) بخلاف النسب والنكاح ( وقوله : وينبغي أن يطلق
~~أداء الشهادة ) بيان لكيفية الأداء ، وينبغي أن يطلق ذلك فيقول في النسب
~~أشهد أن فلان بن فلان كما يشهد أن أبا بكر وعمر رضي الله عنهما ابنا أبي
~~قحافة والخطاب ولم يشاهد شيئا من ذلك ( فأما إذا فسر للقاضي أنه يشهد
~~بالتسامع لم تقبل كما أن معاينة اليد في الأملاك تطلق الشهادة وإذا فسر )
~~بأنه إنما يشهد ؛ لأنه رآه في يده ( لا تقبل كذلك هذا ، ولو رأى إنسانا جلس
~~مجلس القضاء يدخل عليه الخصوم حل له أن يشهد بكونه قاضيا ) وإن لم
~~PageV10P414 يعاين تقليد الإمام إياه ( وإذا رأى رجلا وامرأة يسكنان بيتا
~~وينبسط كل منهما إلى الآخر انبساط الأزواج ) جاز له أن يشهد بأنها امرأته ،
~~فإن سأله القاضي هل كنت حاضرا ؟ فقال لا تقبل شهادته ؛ لأنه يحل له أن يشهد
~~بالتسامع كما يشهد بأمهات المؤمنين أزواج النبي صلى الله عليه وسلم ، فعلى
~~الرؤية أولى .
# وقيل لا تقبل ؛ لأنه لما قال لم يعاين العقد تبين للقاضي أنه شهد به
~~بالتسامع ، ولو قال ms1798 أشهد ؛ لأني سمعت لا تقبل فكذا هذا ( ومن شهد أنه شهد
~~دفن فلان أو صلى على جنازته فهو معاينة حتى لو فسر للقاضي قبله ) ؛ لأنه لا
~~يدفن إلا الميت ولا يصلى إلا عليه .
# ولو قالا نشهد أن فلانا مات أخبرنا بذلك من نثق به جازت شهادتهما هو
~~الأصح .
# وأما الشهادة على الدخول بالشهرة والتسامع فقد ذكر الخصاف أنه يجوز ؛
~~لأنه أمر تتعلق به أحكام مشهورة كما ذكرنا ففي عدم قبولها حرج وتعطيل .
# وقوله : ( ثم قصر الاستثناء في الكتاب ) بيان أن الشهادة بالتسامع هل هي
~~محصورة فيما ذكر في الكتاب أو لا ففي ظاهر الرواية محصورة ( وعن أبي يوسف
~~رحمه الله آخرا أنه يجوز في الولاء ؛ لأنه بمنزلة النسب ، قال صلى الله
~~عليه وسلم { الولاء لحمة كلحمة النسب } ) والشهادة على النسب بالتسامع
~~جائزة كما مر فكذا على الولاء ، ألا ترى أنا نشهد أن قنبرا مولى علي وعكرمة
~~مولى ابن عباس رضي الله عنهما وإن لم ندرك ذلك ( وعن محمد أنها تقبل في
~~الوقف ؛ لأنه يبقى على مر الأعصار ) .
PageV10P415
# قال ومن كان في يده شيء إلخ ) رجل رأى عينا في يد آخر ثم
~~رآها في يد غيره والأول يدعي عليه الملك وسعه أن يشهد بأنه للمدعي ؛ لأن
~~اليد أقصى ما يستدل به على الملك إذ هي مرجع الدلالة في الأسباب كلها ، فإن
~~الإنسان وإن عاين البيع أو غيره من الأسباب لا يعلم ملك المشتري إلا بملك
~~البائع وملك البائع لا يعلم إلا باليد ، وأقصى ما يستدل به كاف في الدلالة
~~لئلا يلزم انسداد باب الشهادة المفتوح بالإجماع ، فإنها إذا لم تجز بحكم
~~اليد انسد بابها .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه يشترط مع ذلك أن يقع في قلبه أن له أن الأصل
~~في الشهادة العلم بالنص وعند إعواز ذلك يصار إلى ما يشهد به القلب ( قالوا
~~: ويحتمل أن يكون هذا ) أي ما ذكر من شهادة القلب ( تفسير إطلاق محمد في
~~الرواية ) وهو قوله : وسعك أن تشهد أنه له : يعني إذا وقع في ms1799 القلب .
# قيل لو كان ذلك كافيا في الشهادة لقبلها القاضي إذا قيدها الشاهد بما
~~استفاد العلم به من معاينة اليد وليس كذلك .
# وأجيب بأنا جعلنا العيان مجوزا للشاهد أن يقدم على الشهادة وذلك ثابت لما
~~قلنا ، وأما أن يلزم القاضي العمل به فلم يلتزمه ، ولهذا قلنا : إن الرجل
~~إذا كان في يده دار يتصرف فيها تصرف الملاك بيعت دار بجنبها وأراد ذو اليد
~~أن يأخذها بالشفعة فالقاضي لا يقضي له عند إنكار المشتري أن تكون الدار ملك
~~الشفيع ؛ لأن العيان ليس سببا للوجوب .
# ( وقال الشافعي رحمه الله : دليل الملك اليد مع التصرف ، وبه قال بعض
~~مشايخنا ) وهو PageV10P418 الخصاف ( ؛ لأن اليد متنوعة إلى إنابة وملك )
~~فلا تفيد العلم فلا بد من ضم التصرف إليها .
# والجواب أن التصرف كذلك ، وضم محتمل إلى محتمل يزيد الاحتمال فينتفي
~~العلم ( ثم ) هذه ( المسألة على وجوه ) أربعة بالقسمة العقلية : ؛ لأنه إما
~~أن يعاين الملك والمالك ، أو لم يعاينهما ، أو عاين الملك دون المالك أو
~~بالعكس من ذلك .
# فإن كان الأول بأن عرف المالك بوجهه واسمه ونسبه وعرف الملك بحدوده
~~وحقوقه ورآه في يده ووقع في قلبه أنه له حل له أن يشهد لأنه شهادة عن علم .
# وإن كان الثاني وسمع من الناس أن لفلان بن فلان ضيعة في بلد كذا حدودها
~~كذا وكذا لا يشهد ؛ لأنه مجازف في الشهادة .
# وإن كان الثالث وهو إن عاين الملك بحدوده ينسب إلى فلان بن فلان الفلاني
~~ولم يعاينه بوجهه ولم يعرفه بنسبه فالقياس أن لا تحل له الشهادة ؛ لأنها
~~شهادة بالملك للمالك مع جهالة المشهود له وجهالة المشهود به تمنع جواز
~~الشهادة فكذا جهالة المشهود له .
# وفي الاستحسان يحل ؛ لأن الملك معلوم والنسب يثبت بالشهرة والتسامع فكانت
~~شهادة بمعلوم لمعلوم ؛ ألا ترى أن صاحب الملك إن كانت امرأة لا تبرز ولا
~~تخرج كان اعتبار مشاهدتها وتصرفها بنفسها لجواز الشهادة بالملك مبطلا لحقها
~~ولا يجوز ذلك .
# وعورض بأنه يستلزم الشهادة بالتسامع في الأموال وهي باطلة .
# وأجيب بأن الشهادة بالنسبة إلى ms1800 المال ليست بالتسامع بل بالعيان ،
~~والتسامع إنما هو بالنسبة إلى النسب قصدا وهو مقبول فيه PageV10P419 كما
~~تقدم ، وفي ضمن ذلك يثبت المال والاعتبار للمتضمن .
# وإن كان الرابع فهو كالثاني لجهالة المشهود به .
PageV10P420
# قوله : وأما العبد والأمة ) مردود إلى قوله سوى العبد
~~والأمة .
# وتقريره أن الرجل إذا رأى عبدا أو أمة في يد شخص فلا يخلو إما أن يعرف
~~رقهما أو لا ، فإن كان الأول حل له أن يشهد أنهما ملك من هما في يده ؛ لأن
~~الرقيق لا يكون في يد نفسه ، وإن كان الثاني فإما أن يكونا صغيرين لا
~~يعبران عن أنفسهما أو كبيرين ، فإن كان الأول فكذلك ؛ لأنه لا يد لهما على
~~أنفسهما ، وإن كان الثاني وهو من يعبر عن نفسه عاقلا غير بالغ كان أو بالغا
~~فذلك مصرف الاستثناء بقوله سوى العبد والأمة ، فإن اليد في ذلك لا تدل على
~~الملك ؛ لأنهما في أيدي أنفسهما وذلك يرفع يد الغير عنهما حكما ، حتى إن
~~الصبي الذي يعقل إن أقر بالرق على نفسه لغيره جاز ويصنع به المقر له ما
~~يصنع بملوكه .
# واعترض بأن الاعتبار في الحرية والرق لو كانا لتعبيرهما عن أنفسهما
~~لاعتبر دعوى الحرية منهما بعد الكبر في يد من يدعي رقهما .
# وأجيب بأنه إنما لم يعتبر ذلك لثبوت الرق عليهما للمولى في الصغر وإنما
~~المعتبر بذلك إذا لم يثبت لأحد عليهما رق .
# وعن أبي حنيفة رحمه الله أنه قال : يحل له أن يشهد فيهما أيضا اعتبارا
~~بالثياب ، وكذا روي عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله ، فجعلوا اليد دليلا على
~~الملك في الكل ؛ ألا ترى أن من ادعى عبدا أو أمة في يد غيره وذو اليد يدعي
~~لنفسه فالقول لذي اليد ؛ لأن الظاهر شاهد له لقيام يده كما في الثياب
~~والدواب ، والفرق ما بينا وهو قوله : ؛ لأن لهما يدا على PageV10P422
~~أنفسهما يدفعان بها يد الغير عنهما ، بخلاف الثياب ، والله تعالى أعلم .
PageV10P423
# باب من تقبل شهادته ومن لا تقبل : لما فرغ من بيان ما تسمع
~~فيه الشهادة وما لا ms1801 تسمع شرع في بيان من تسمع منه الشهادة ومن لا تسمع ،
~~وقدم ذلك على هذا ؛ لأنه محال الشهادة والمحال شروط والشروط مقدمة على
~~المشروط ، وأصل رد الشهادة ومبناه التهمة ، قال صلى الله عليه وسلم { لا
~~شهادة لمتهم } ولأنها خبر يحتمل الصدق والكذب وحجته يترجح جانب الصدق فيه
~~وبالتهمة لا يترجح ، وهي قد تكون لمعنى في الشاهد كالفسق ، فإن من لا ينزجر
~~عن غير الكذب من محظورات دينه فقد لا ينزجر عنه أيضا فكان متهما بالكذب ،
~~وقد تكون لمعنى في المشهود له من قرابة يتهم بها بإيثار المشهود له على
~~المشهود عليه كالولادة وقد تكون لخلل في أداء التمييز كالعمى المفضي إلى
~~تهمة الغلط فيها وقد تكون بالعجز عما جعل الشرع دليل صدقه كالمحدود في
~~القذف قال الله تعالى { فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون
~~} قال ( ولا تقبل شهادة الأعمى إلخ ) شهادة الأعمى إما أن تكون في الحدود
~~والقصاص أو لا ، فإن كان الأول فليست بمقبولة بالاتفاق وإن كان الثاني فإما
~~أن تكون فيما يجري فيه التسامع كالنسب والموت أو لا ، فإن كان الأول قبلت
~~عند زفر وهو رواية ابن شجاع عن أبي حنيفة ، وإن كان الثاني ، فإن كان بصيرا
~~وقت التحمل والمشهود به غير منقول قبلت عند أبي يوسف والشافعي ، وإن انتفى
~~أحدهما لم تقبل بالاتفاق .
# فالمعتبر عند أبي يوسف الإبصار عند التحمل ، وعندهما استمراره ، حتى لو
~~PageV10P425 عمي بعد الأداء قبل القضاء امتنع القضاء .
# أما عدم القبول في الحدود والقصاص فلأنها تندرئ بالشبهات والصوت والنغمة
~~في حق الأعمى يقوم مقام المعاينة ، والحدود لا تثبت بما يقوم مقام الغير .
# وأما وجه قول زفر فهو أن الحاجة فيه إلى السماع ولا خلل فيه .
# والجواب أن من لا تقبل شهادته فيما لا يجري فيه التسامع لا تقبل فيما
~~يجري فيه ذلك كالصبي والمجنون ، وسيأتي جواب آخر .
# وأما وجه قول أبي يوسف والشافعي فهو أن العلم بالمعاينة حصل عنه التحمل ،
~~ومن حصل له العلم بالمعاينة عند التحمل صح تحمله لا محالة ms1802 ، والأداء إنما
~~يكون بالقول ولا خلل في القول ؛ لأن لسانه غير موف فكان المقتضي لصحة
~~التحمل والأداء موجودا والمانع وهو عدم التعريف منتف ؛ لأن التعريف يحصل
~~بالنسبة فصار كالشهادة على الميت إذا شهدا على الميت بأن لفلان عليه كذا من
~~الدين فإنها تقبل بالاتفاق إذا ذكر نسبته .
# والجواب لأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أنا لا نسلم أن القول يستبد بتحصيل
~~الأداء بل الأداء مفتقر إلى التمييز بالإشارة بين المشهود له والمشهود عليه
~~، ولا يميز الأعمى إلا بالنغمة ، وفيه أي في النغمة بتأويل الصوت شبهة يمكن
~~التحرز عنها بجنس الشهود ، فإن بالشهود البصراء كثرة وفيهم غنية عن شهادة
~~الأعمى ، والمراد بالتمييز بالإشارة التمكن منه لئلا ينتقض بالشهادة على
~~الغائب لأجل كتاب القاضي إلى القاضي فإنها تقبل ، ولا إشارة ثمة لتمكنهم من
~~ذلك عند الحضور ، PageV10P426 بخلاف الأعمى .
# وفي قوله يمكن التحرز إشارة إلى الجواب عن الميت ، فإن الاحتراز عنه بجنس
~~الشهود غير ممكن ؛ لأن المدعي وإن استكثر من الشهود يحتاج إلى إقامة الاسم
~~، والنسبة مقام الإشارة عند موت المشهود عليه أو غيبته ، وإلى الجواب عما
~~يقال قد اعتبرتم النغمة مميزة للأعمى فيما هو أعظم خطرا من الأموال وهو وطء
~~زوجته وجاريته فإنه لا يميزهما عن غيرهما إلا بالنغمة وذلك تناقض .
# وتقرير ذلك أن الاحتراز عنها بغيرها غير ممكن مع تحقق الضرورات ، بخلاف
~~ما نحن فيه ، ولا نسلم انتفاء المانع فإن انتفاءه بحصول التعريف بالنسبة
~~والنسبة لتعريف الغائب دون الحاضر ، وفيه إشارة أيضا إلى الجواب عن الميت
~~فصار كالحدود والقصاص في كون النسبة غير مفيدة للتعريف .
# وأما وجه أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لمنع القضاء بالعمى الطارئ بعد
~~الأداء فهو أن شرط القضاء قيام أهلية الشهادة وقت القضاء لصيرورة الشهادة
~~حجة عنده ، ولا قيام لها بالعمى فصار كما إذا خرس أو جن أو فسق ، فإنهم
~~أجمعوا على أن الشاهد إذا خرس أو جن أو ارتد بعد الأداء قبل القضاء لا يقضي
~~القاضي بشهادته ، والأمر الكلي في ذلك أن ما يمنع الأداء يمنع القضاء ms1803 ؛ لأن
~~المقصود من أدائها القضاء وهذه الأشياء تمنع الأداء بالإجماع فتمنع القضاء
~~، والعمى الطارئ بعد التحمل يمنع الأداء عندهما فيمنع القضاء ، وعند أبي
~~يوسف لا يمنع الأداء فلا يمنع القضاء ( قوله : بخلاف ما إذا ماتوا أو غابوا
~~) جواب عما PageV10P427 يقال لا نسلم أن قيام الأهلية وقت القضاء شرط ، فإن
~~الشاهد إذا مات أو غاب قبل القضاء لا يمنع القضاء ولا أهلية عنده .
# ووجه ذلك أن الأهلية بالموت انتهت والشيء يتقرر بانتهائه وبالغيبة ما
~~بطلت .
PageV10P428
#( قال ولا المملوك إلخ ) لا تقبل شهادة المملوك ؛ لأن الشهادة ولاية
~~متعدية ، وليس له ولاية قاصرة فأولى أن لا يكون له ولاية متعدية
~~.
PageV10P429
# ولا المحدود في قذف وإن تاب لقوله تعالى { ولا تقبلوا لهم
~~شهادة أبدا } ) ووجه الاستدلال أن الله تعالى نص على الأبد وهو ما لا نهاية
~~له ، والتنصيص عليه ينافي القبول في وقت ما ، وأن معنى قوله لهم : أي
~~للمحدودين في القذف وبالتوبة لم يخرج عن كونه محدودا في قذف ؛ ولأنه يعني
~~رد الشهادة من تمام الحد لكونه مانعا عن القذف كالجلد والحد وهو الأصل يبقى
~~بعد التوبة لعدم سقوطه بها فكذا تتمته اعتبارا له بالأصل ( قوله : بخلاف
~~المحدود في غير القذف ) جواب عما يقال المحدود في القذف فاسق بقوله تعالى {
~~وأولئك هم الفاسقون } والفاسق إذا تاب تقبل شهادته كالمحدود في غير القذف ،
~~ووجه ذلك أن رد الشهادة إن كان للفسق زال بزواله بالتوبة فقبلت كالمحدود في
~~غير القذف ، وأما إذا لم يكن كذلك كالمحدود في القذف فإنه من تمام الحد كما
~~ذكرنا ، وليس للفسق إذ الحكم الثابت له التوقف بقوله تعالى { إن جاءكم فاسق
~~بنبأ فتبينوا } لا النهي عن القبول .
# وقال الشافعي رحمه الله : تقبل شهادته إذا تاب لقوله تعالى { إلا الذين
~~تابوا } استثنى التائب والاستثناء ينصرف إلى الجميع فيكون تقديره : ولا
~~تقبلوا لهم شهادة أبدا إلا الذين تابوا .
# والجواب أنه منصرف إلى ما يليه وهو قوله : { وأولئك هم الفاسقون } وهو
~~ليس بمعطوف على ما قبله ؛ لأن ما قبله طلبي وهو إخباري .
# فإن ms1804 قلت : فاجعله بمعنى الطلبي ليصح كما في قوله تعالى { وبالوالدين
~~إحسانا } قلت : يأباه ضمير الفصل ، فإنه يفيد حصر أحد PageV10P431 المسندين
~~في الآخر وهو يؤكد الإخبارية .
# سلمناه لكن يلزم جعل الكلمات المتعددة كالكلمة الواحدة وهو خلاف الأصل ،
~~سلمناه لكنه كان إذ ذاك جزاء فلا يرتفع بالتوبة كأصل الحد وهو تناقض ظاهر .
# سلمناه لكنه كان أبدا مجازا عن مدة غير متطاولة وليس بمعهود .
# سلمناه لكن جعله مجازا ليس بأولى من جعل الاستثناء منقطعا بل جعله منقطعا
~~أولى دفعا للمحذورات ، وتمام العثور على هذا المبحث يقتضي مطالعة تقريرنا
~~في تقريرنا في الاستدلالات الفاسدة .
PageV10P432
# قوله : ( ولو حد الكافر ) يعني إذا حد الكافر في قذف لم
~~تجز شهادته بعد ذلك على الكفار ، فإذا أسلم جازت شهادته مطلقا ؛ لأن للكافر
~~شهادة على مثله ، ومن له ذلك وحد في القذف كان رد شهادته من تتمة حده ،
~~وبالإسلام حدثت له شهادة مطلقة غير الأولى فلا يكون الرد من تمامها ،
~~والعبد إذا حد في القذف ثم أعتق لا تقبل شهادته ؛ لأنه لم يكن له شهادة إلا
~~ما كان بعد العتق فجعل ردها من تمام حده ، وطولب بالفرق بين مسلم زنى في
~~دار الحرب فخرج إلى دار الإسلام وبين العبد إذا حد في القذف حيث جعل القذف
~~قائما في حقه إلى حصول أهلية الشهادة ولم يجعل الزنا قائما إلى حصول نفوذ
~~الولاية ، وفرق بينهما بأن الزنا لم ينعقد موجبا في دار الحرب للحد لانقطاع
~~الولاية فلا ينقلب موجبا ، والقذف موجب في حق الأصل فيوجب الوصف عند إمكانه
~~.
# واعترض على كلام المصنف بأنه لا فائدة في تقييد الحد بكونه قبل الإعتاق ؛
~~لأنه إذا حد بعد الإعتاق ترد الشهادة أيضا لملاقاة الحد وقت قبول الشهادة
~~فأوجب الرد .
# وأما إذا قذف الكافر مسلما ثم أسلم فحد في حال إسلام لم تقبل شهادته ،
~~ولو حد قبل الإسلام قبلت فكان ذكر الحد قبل الإسلام مفيدا .
# والجواب أن فائدته تطبيق المسألتين في عروض ما يعرض بعد الحد مع وقوع
~~الاختلاف المحوج إلى الفرق .
# وأما أن الشهادة ms1805 لا تقبل بعد الإعتاق كما أنها لا تقبل قبله فلا منافاة
~~فيه .
PageV10P434
# قال ( ولا تقبل شهادة الوالد لولده وولد ولده ، ولا شهادة
~~الولد لأبويه وأجداده لقوله صلى الله عليه وسلم { لا تقبل شهادة الولد
~~لوالده ولا الوالد لولده ولا المرأة لزوجها ولا الزوج لامرأته ولا العبد
~~لسيده ولا المولى لعبده ولا الأجير لمن استأجره } ) قيل : ما فائدة قوله
~~لسيده ، فإن العبد لا شهادة له في حق أحد .
# وأجيب بأنه ذكره على سبيل الاستطراد ، فإنه عليه الصلاة والسلام لما عد
~~مواضع التهمة ذكر العبد مع السيد فكأنه قال : لو قبلت شهادة العبد في موضع
~~من المواضع على سبيل الفرض لم تقبل في حق سيده ؛ ولأن المنافع بين الأولاد
~~والآباء متصلة ولهذا لا يجوز دفع الزكاة إليهم ، واتصالها يوجب أن تكون
~~الشهادة لنفسه من وجه أو أن يتمكن فيه شبهة .
# قال المصنف رحمه الله ( والمراد بالأجير على ما قال المشايخ هو التلميذ
~~الخاص الذي يعد ضر أستاذه ضرر نفسه ونفعه نفع نفسه ) قيل : التلميذ الخاص
~~هو الذي يأكل معه وفي عياله وليس له أجرة معلومة ، وهو معنى قوله عليه
~~الصلاة والسلام { لا شهادة للقانع بأهل البيت } من القنوع ؛ لأنه بمنزلة
~~السائل يطلب معاشه منهم .
# وقيل المراد به الأجير مسانهة أو مشاهرة ، وهو الأجير الواحد فيستوجب :
~~أي فإنه إذا كان كذلك يستوجب الأجر بمنافعه ، وأداء الشهادة من جملتها
~~فيصير كالمستأجر عليها ، وهو استحسان ترك به وجه القياس وهو قبولها لكونها
~~شهادة عدل لغيره من كل وجه ، إذ ليس له فيما شهد فيه ملك ولا PageV10P436
~~حق ولا شبهة اشتباه بسبب اتصال المنافع ، ولهذا جاز شهادة الأستاذ له ووضع
~~الزكاة فيه ، لكن الإجماع المنعقد على قول واحد من السلف حجة يترك به
~~القياس .
# وأما شهادة الأجير المشترك فمقبولة ؛ لأن منافعه غير مملوكة لأستاذه ،
~~ولهذا له أن يؤجر نفسه من غيره في مدة الإجارة .
PageV10P437
# قال ( ولا تقبل شهادة أحد الزوجين للآخر ، وقال : الشافعي
~~تقبل ؛ لأن الأملاك بينهما متميزة والأيدي متحيزة ) أي يد كل واحد منهما
~~مجتمعة ms1806 بنفسها غير متفرقة في ملك الآخر غير متعدية إليه ، ولهذا يقضى من
~~أحدهما للآخر ويحبس بدينه ، وكل من كان كذلك تقبل شهادته في حق صاحبه
~~كالأخوين وأولاد العم وغيرهم .
# لا يقال : في قبول شهادة أحدهما للآخر نفع للشاهد ؛ لأن كل واحد منهما
~~يعد نفع صاحبه نفع نفسه ؛ لأن ذلك ليس بقصدي بل حصل في ضمن الشهادة فلا
~~يكون معتبرا .
# كرب الدين إذا شهد لمن عليه الدين وهو مفلس فإنها تقبل ، وإن كان له فيه
~~نفع لحصوله ضمنا ( ولنا ما روينا ) من حديث عائشة رضي الله عنها أنه صلى
~~الله عليه وسلم قال { لا تجوز شهادة الوالد لولده ولا الولد لوالده ولا
~~المرأة لزوجها ولا الزوج لامرأته } ( ولأن الانتفاع متصل ) ولهذا لو وطئ
~~جارية امرأته وقال ظننت أنها تحل لي لا يحد ( وهو ) أي الانتفاع ( هو
~~المقصود ) من الأموال ( فيصير شاهدا لنفسه من وجه أو يصير متهما ) في
~~شهادته بجر النفع إلى نفسه وشهادة المتهم مردودة ( قوله : بخلاف شهادة
~~الغريم ) جواب عما ذكره الشافعي .
# ووجهه أن الغريم لا ولاية له على المشهود به إذ هو مال المديون ولا تصرف
~~له عليه ، بخلاف الرجل فإنه لكونه قواما عليها هو الذي يتصرف في مالها عادة
~~.
# لا يقال : الغريم إذا ظفر بجنس حقه يأخذه ؛ لأن الظفر أمر موهوم وحق
~~الأخذ بناء عليه ولا كذلك PageV10P439 الزوجان .
PageV10P440
#قال ( ولا شهادة المولى لعبده إلخ ) لا تقبل شهادة المولى لعبده لما
~~روينا ؛ ولأن شهادته له شهادة لنفسه من وجه أو من كل وجه ، وذلك ؛ لأنه لا
~~يخلو إما أن يكون على العبد دين أو لا ، فإن كان الأول فهي له من وجه ؛ لأن
~~الحال موقوف مراعى بين أن يصير العبد للغرماء بسبب بيعهم في دينهم وبين أن
~~يبقى للمولى كما كان بسبب قضاء دينه ، وإن كان الثاني فهي له من كل وجه ؛
~~لأن العبد وما يملك لمولاه ( ولا ) تقبل شهادة المولى ( لمكاتبه لما قلنا )
~~من كون الحال موقوفا مراعى ؛ لأنه إن أدى بدل الكتابة صار أجنبيا ، وإن لم ms1807
~~يؤد عاد رقيقا فكانت شهادة لنفسه .
PageV10P441
#( ولا شهادة الشريك لشريكه فيما هو من شركتهما ) ؛ لأنه يصير شاهدا
~~لنفسه في البعض وذلك باطل ، وإذا بطل البعض بطل الكل لكونها غير متجزئة إذ
~~هي شهادة واحدة ( ولو شهد بما ليس من شركتهما قبلت لانتفاء التهمة ) قيل :
~~هذا إذا كانا شريكي عنان .
# أما إذا كانا متفاوضين فلا تقبل شهادة أحدهما لصاحبه إلا في الحدود
~~والقصاص والنكاح ؛ ؛ لأن ما عداها مشترك بينهما فكانت شهادته لنفسه من وجه
~~.
PageV10P442
#قال ( وتقبل شهادة الأخ لأخيه إلخ ) تقبل شهادة الأخ لأخيه وشهادة الرجل
~~لعمه ولسائر الأقارب غير الولاد لانتفاء التهمة بتباين الأملاك ومنافعها .
PageV10P443
#( ولا تقبل شهادة مخنث وهو في العرف من عرف بالرديء من الأفعال ) أي
~~التمكن من اللواطة ( فأما الذي في كلامه لين وفي أعضائه تكسر فهو مقبول
~~الشهادة ) .
PageV10P444
# ( ولا نائحة ولا مغنية ) لارتكابهما المحرم طمعا في المال
~~.
# والدليل على الحرمة { نهي النبي صلى الله عليه وسلم عن الصوتين الأحمقين
~~النائحة والمغنية } وصف الصوت بصفة صاحبه ، والمراد بالنائحة التي تنوح في
~~مصيبة غيرها واتخذت ذلك مكسبا .
# والتغني للهو معصية في جميع الأديان .
# قال في الزيادات : إذا أوصى بما هو معصية عندنا وعند أهل الكتاب وذكر
~~منها الوصية للمغنين والمغنيات خصوصا إذا كان الغناء من المرأة فإن نفس رفع
~~الصوت منها حرام فضلا عن ضم الغناء إليه ، ولهذا لم يقيدها هنا بقوله للناس
~~وقيد به فيما ذكر بعد هذا في غناء الرجل ( ولا مدمن الشرب على اللهو ؛ لأنه
~~ارتكب محرم دينه ) والمراد به كل من أدمن على شرب شيء من الأشربة المحرمة
~~خمرا كانت أو غيرها مثل السكر ونقيع الزبيب والمنصف .
# وشرط الإدمان ليظهر ذلك عند الناس ، فإن المتهم بشرب الخمر في بيته مقبول
~~الشهادة وإن كان كبيرة ( ولا من يلعب بالطيور ؛ لأنه يورث غفلة لا يؤمن بها
~~على الإقدام على الشهادة مع نسيان بعض الحادثة ) ثم هو مصر على نوع لعب (
~~ولأنه قد يقف على عورات النساء بصعوده على سطحه لتطيير طيره ) وذلك فسق .
# فأما إذا كان ms1808 يستأنس بالحمام في بيته فهو عدل مقبول الشهادة ، إلا إذا
~~خرجت من البيت فإنها تأتي بحمامات غيره فتفرخ في بيته وهو يبيعه ولا يعرفه
~~من حمام نفسه فيكون آكلا للحرام .
# وفي بعض النسخ : ولا من يلعب بالطنبور وهو المغني فهو مستغنى عنه
~~PageV10P446 بقوله ولا من يغني للناس فإنه أعم من أن يكون معه آلة لهو أو
~~لا ، وإنما لم يكتف عن ذكره بما ذكر من المغنية ؛ لأنها كانت على الإطلاق ،
~~وهذا مقيد بكونه للناس حتى لو كان غناؤه لنفسه لإزالة وحشته لا بأس به عند
~~عامة المشايخ ، وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي ، واختاره المصنف ، وعلل
~~بأنه يجمع الناس على ارتكاب كبيرة .
# وأصل ذلك ما روي عن أنس بن مالك أنه دخل على أخيه البراء بن مالك وهو
~~يتغنى وكان من زهاد الصحابة رضي الله عنهم .
# ومن المشايخ من كره جميع ذلك ، وبه أخذ شيخ الإسلام خواهر زاده ، وحمل
~~حديث البراء على أنه كان ينشد الأشعار المباحة التي فيها الوعظ والحكمة
~~واسم الغناء قد ينطلق على ذلك .
# قال ( ولا من يأتي بابا من الكبائر إلخ ) من أتى بشيء من الكبائر التي
~~يتعلق بها الحد فسق وسقطت عدالته ، وهذا بناء على أن الكبيرة أعم مما فيه
~~حد أو قتل .
# وقال أهل الحجاز وأهل الحديث : هي السبع التي ذكرها رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم في الحديث المعروف وهي : الإشراك بالله ، والفرار من الزحف ،
~~وعقوق الوالدين ، وقتل النفس بغير حق ، وبهت المؤمن ، والزنا ، وشرب الخمر
~~.
# وقال بعضهم : ما كان حراما لعينه فهو كبيرة .
PageV10P447
#( ولا من يدخل الحمام بغير إزار ؛ لأن كشف العورة حرام ) .
PageV10P448
#( ولا من يأكل الربا ؛ لأنه كبيرة ، ولا من يلعب بالنرد أو الشطرنج )
~~إذا انضم إليه أحد أمور ثلاثة : القمار ، أو تفويت الصلاة بالاشتغال به أو
~~إكثار الأيمان الكاذبة ؛ لأن هذه الأشياء من الكبائر والمصنف لم يذكر
~~الثالثة ؛ لأن الغالب فيه الأولان ، ولم يفرق بين النرد والشطرنج في شرط
~~أحد الأمرين .
# وفرق في الذخيرة ، وجعل اللعب بالنرد مسقطا للعدالة مجردا لقوله ms1809 عليه
~~الصلاة والسلام { ملعون من لعب بالنرد } والملعون لا يكون عدلا ، ويجوز أن
~~يكون إفراد قوله فأما مجرد اللعب بالشطرنج فليس بفسق مانع من قبول الشهادة
~~إشارة إلى ذلك ( قوله : ؛ لأن للاجتهاد فيه مساغا ) قيل : ؛ لأن مالكا
~~والشافعي يقولان بحل اللعب بالشطرنج ، وشرط أن يكون آكل الربا مشهورا به ؛
~~لأن الإنسان قلما ينجو عن مباشرة العقود الفاسدة وكل ذلك ربا ، فلو ردت
~~شهادته إذا ابتلي به لم يبق أحد مقبول الشهادة غالبا ، وهذا بخلاف أكل مال
~~اليتيم فإنه يسقط العدالة وإن لم يشتهر به لعدم عموم البلوى .
PageV10P449
#( ولا من يفعل الأفعال المستحقرة ) وفي نسخة المحتقرة ، وفي أخرى
~~المستقبحة ، وفي أخرى المستخفة ، وفي أخرى المسخفة كلها على اسم المفعول
~~سوى المسخفة بلفظ اسم الفاعل من التسخيف وهو النسبة إلى السخف : رقة العقل
~~، من قولهم ثوب سخيف إذا كان قليل الغزل ، وصحح صاحب المغرب هذه الأخيرة (
~~كالبول والأكل على الطريق ؛ لأن فيه ترك المروءة ، وإذا كان لا يستحي من
~~مثل ذلك ) فالظاهر أنه ( لا يمتنع عن الكذب ) فكان متهما .
PageV10P450
#ولا تقبل شهادة من يظهر سب السلف ) وهم الصحابة والتابعون منهم أبو
~~حنيفة ( لظهور فسقه ) وقيد بالإظهار حتى لو اعتقد ذلك ولم يظهره فهو عدل .
# روى ابن سماعة عن أبي يوسف أنه قال : لا أقبل شهادة من سب أصحاب رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ، وأقبل شهادة من يبرأ منهم .
# وفرقوا بأن إظهار سبه لا يأتي به إلا الأسقاط السخفة ، وشهادة السخيف لا
~~تقبل ، ولا كذلك المتبرئ ؛ لأنه يعتقد دينا وإن كان على باطل فلم يظهر فسقه
~~.
PageV10P451
# ( وتقبل شهادة أهل الأهواء إلا الخطابية ) منهم ، والهوى
~~ميلان النفس إلى ما يستلذ به من الشهوات ، وإنما سموا به لمتابعتهم النفس
~~ومخالفتهم السنة كالخوارج والروافض ، فإن أصول الأهواء الجبر والقدر والرفض
~~والخروج والتشبيه والتعطيل ، ثم كل واحد منهم يفترق اثنتي عشرة فرقة .
# ( وقال الشافعي رحمه الله : لا تقبل شهادتهم ؛ لأنه أغلظ وجوه الفسق ) إذ
~~الفسق من حيث الاعتقاد شر منه من حيث التعاطي ( ولنا أنه فسق ms1810 من حيث
~~الاعتقاد ) وما هو كذلك فهو تدين لا ترك تدين ، والمانع من القبول ترك ما
~~يكون دينا فصار كحنفي شرب المثلث أو شافعي أكل متروك التسمية عامدا معتقدا
~~إباحته فإنه لا يصير به مردود الشهادة .
# والخطابية قيل هم غلاة من الروافض ينسبون إلى أبي الخطاب رجل كان بالكوفة
~~قتله عيسى بن موسى وصلبه بالكنائس ؛ لأنه كان يزعم أن عليا الإله الأكبر
~~وجعفرا الصادق الإله الأصغر .
# وقيل هم قوم يعتقدون أن من ادعى منهم شيئا على غيره يجب أن يشهد له بقية
~~شيعته بذلك ، وقيل لكل من حلف عندهم ترد شهادتهم ؛ لأنهم كافرون إن كانوا
~~كما قيل أولا ، ولتمكن التهمة في شهادتهم إن كانوا كما قيل ثانيا أو ثالثا
~~.
PageV10P453
# قال ( وتقبل شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض إلخ ) شهادة
~~أهل الذمة بعضهم على بعض مقبولة عندنا وإن اختلفت مللهم كاليهودي مع
~~النصراني .
# وقال ابن أبي ليلى : إن اتفقت مللهم قبلت لقوله عليه الصلاة والسلام { لا
~~شهادة لأهل ملة على أهل ملة أخرى إلا المسلمين فشهادتهم مقبولة على أهل
~~الملل كلها } والجواب أنه مخالف لقوله تعالى { والذين كفروا بعضهم أولياء
~~بعض } والمراد به الولاية دون الموالاة فإنه معطوف على قوله { ما لكم من
~~ولايتهم من شيء } والعطف قرينة يراعى به تناسب المعاني ( وقال مالك
~~والشافعي : لا تقبل ؛ لأنه فاسق ، قال الله تعالى { والكافرون هم الظالمون
~~} ) والظالم فاسق ( فيجب التوقف في خبره ) لقوله تعالى { إن جاءكم فاسق
~~بنبأ فتبينوا } وصار كالمرتد ولا تقبل شهادة المرتد لجنسه ولخلاف جنسه (
~~ولنا ما روي { أن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز شهادة النصارى بعضهم على
~~بعض } ) رواه جابر بن عبد الله وأبو موسى ( ولأن الذمي من أهل الولاية على
~~نفسه وأولاده الصغار ) وكل من هو كذلك ( فله أهلية الشهادة على جنسه )
~~كالمسلمين .
# فإن قيل : المسلم له أهلية على جنسه وعلى خلاف جنسه دون الذمي فبطل
~~القياس .
# فالجواب أن القياس في الذمي كذلك ، لكن ترك خلاف الجنس بقوله تعالى { ولن
~~يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا ms1811 } واعترض بأن الله تعالى قال { ممن
~~ترضون من الشهداء } والكافر ليس بمرضي .
# والجواب أنه ليس بمرضي بالنسبة إلى الشهادة PageV10P455 علينا أو مطلقا .
# والأول مسلم وليست بمقبولة .
# والثاني ممنوع إذ ليس ما يمنع رضانا يمنع شهادة بعضهم على بعض ( قوله :
~~والفسق من حيث الاعتقاد غير مانع ) جواب عن قوله ؛ لأنه فاسق .
# وتقريره : الفسق مانع من حيث تعاطي محرم الدين أو من حيث الاعتقاد .
# والثاني ممنوع والأول مسلم ، لكن فسق الكفر ليس من بابه فإن الكافر يجتنب
~~محرم دينه .
# واعترض بأن الاجتناب عن محظور الدين يعتبر دليلا على الاجتناب عن الكذب
~~الذي هو من باب شهادة الزور ، وهم ارتكبوا الكذب بإنكار الآيات مع علمهم
~~بحقيقتها ، قال الله تعالى { وجحدوا بها واستيقنتها أنفسهم ظلما وعلوا }
~~وأجيب بأن المراد به الإخبار على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~المتواطئون على كتمان بعثه ونبوته ولا شهادة لهم عندنا ومن بعدهم على أن
~~الحق ما هم عليه فالتكذيب منهم تدين ومطبقون على كون الكذب على أحد محظور
~~إذ هو محظور الأديان كلها .
# وقوله : ( بخلاف المرتد ) جواب عن قوله فصار كالمرتد فإنه لا ولاية له لا
~~على نفسه ولا على أولاده وهي ركن الدليل .
# وقوله ( وبخلاف شهادة الذمي على المسلم ) جواب عن قوله ولهذا لا تقبل
~~شهادته على المسلم وعما يقال لو استلزمت الولاية أهلية الشهادة لقبلت شهادة
~~الذمي على المسلم لوجودها كما ذكرتم .
# ووجهه أن ولايته بالإضافة إلى المسلم معدومة ، وهو كما ترى منع لوجود
~~الملزوم ، وقد مر لنا جواب آخر عن هذا السؤال ؛ ولأنه يتقول عليه جواب آخر
~~.
# وتقريره : PageV10P456 سلمنا أن علة قبول شهادته وهو الولاية متحققة لكن
~~المانع متحقق وهو تغيظه بقهر المسلم إياه فإنه يحمله على التقول عليه ،
~~بخلاف ملل الكفر فإنها وإن اختلفت فلا قهر لبعضهم على بعض في دار الإسلام
~~فلا يحملهم الغيظ على التقول .
PageV10P457
# قال ( ولا تقبل شهادة الحربي على الذمي إلخ ) لا تقبل
~~شهادة الحربي على الذمي .
# قال المصنف ( أراد بالحربي المستأمن ) وإنما قال ذلك ؛ لأن شهادة الحربي ms1812
~~الذي لم يستأمن على الذمي غير متصورة ؛ لأنها تكون في مجلس القضاء ومن شرط
~~القضاء المصر في دار الإسلام .
# لا يقال : يجوز أن يدخل حربي دار الإسلام بلا استئمان فيحضر مجلس القضاء
~~؛ لأنه مأخوذ قهرا فيصير عبدا ، ولا شهادة للعبد لأحد ولا عليه ، وإنما لم
~~تقبل شهادة المستأمن على الذمي ؛ لأنه لا ولاية له على الذمي لكونه من أهل
~~دارنا والمستأمن من أهل دار الحرب ، واختلاف الدارين حكما يقطع الولاية ،
~~وقد ذكرناه في شرح رسالتنا في الفرائض ، وعلى هذا قوله : وهو أعلى حالا منه
~~: أي أقرب إلى الإسلام من المستأمن ولهذا يقتل المسلم بالذمي دون المستأمن
~~استظهارا على الاختلاف لتمام الدليل بقوله ؛ لأنه من أهل دارنا ويجوز أن
~~يكون جزء العلة انقطاع الولاية فلا تقبل شهادته على الذمي وتقبل شهادة
~~الذمي عليه ؛ لأنه لكونه أعلى حالا أقرب إلى الإسلام فصارت شهادته كشهادة
~~المسلم تقبل على الذمي والمستأمن ، وفيه نظر ؛ لأن اختلاف الدارين حكما علة
~~مستقلة في انقطاع الولاية بين الحربيين إذا كانا من دارين مختلفين ودخلا
~~دارنا مستأمنين فضم ذلك إليه للعلية في بعض الصور دون بعض الحكم ، والأول
~~هو الظاهر .
# فإن قلت : أما يجوز أن يكون علة لقبول شهادة الذمي على المستأمن لا جزءا
~~لعلة PageV10P459 انقطاع الولاية .
# قلت : بلى لكن تركيب كلامه لا يساعده فتأمل .
# وسنذكر الجواب عن قبول شهادة الذمي على المستأمن مع اختلاف الدارين حكما
~~على وجه لا يلزم ذلك .
# قال ( وتقبل شهادة المستأمنين بعضهم على بعض إلخ ) المستأمنون في دارنا
~~لا يخلو إما أن يكونوا من دار واحدة أو لا ، فإن كان الأول قبلت شهادة
~~بعضهم على بعض ، وإن كان الثاني كالترك والروم لم تقبل ؛ لأن اختلاف
~~الدارين يقطع الولاية كما مر ولهذا يمنع التوارث ( قوله : بخلاف الذمي )
~~جواب عما يقال اختلاف الدارين لو قطع الولاية لما قبلت شهادة الذمي على
~~المستأمن لوجوده لكنها قبلت .
# ووجهه أن يقال الذمي من أهل دارنا ومن هو كذلك فله الولاية العامة لشرفها
~~، فكان الواجب قبول شهادة الذمي على المستأمن ms1813 لوجوده لكنها قبلت .
# ووجهه أن يقال الذمي من أهل دارنا ومن هو كذلك فله الولاية العامة لشرفها
~~فكان الواجب قبول شهادة الذمي على المسلم كعكسه ، لكن تركنا بالنص كما مر ،
~~ولا نص في المستأمن فتقبل شهادة الذمي عليه ، ولا كذلك المستأمن ؛ لأنه ليس
~~من أهل دارنا ، وفيه إشارة إلى أن أهل الذمة إذا كانوا من دارين مختلفين
~~قبلت شهادة بعضهم على بعض ؛ لأنهم من دارنا فهي تجمعهم ، بخلاف المستأمنين
~~.
PageV10P460
#قال ( وإن كانت الحسنات أكثر من السيئات إلخ ) وإذا كانت الحسنات أكثر
~~من السيئات وذلك بعد أن يكون مما لا يترك الفرض ويجتنب الكبائر والإصرار
~~على الصغيرة كبيرة يعتبر غالب أحواله في تعاطي الصغائر .
# فإن كان إتيانه بما هو مأذون في الشرع أغلب من إلمامه بالصغائر جازت
~~شهادته ولا تنقدح عدالته بإلمام الصغائر لئلا يفضي إلى تضييع حقوق الناس
~~بسد باب الشهادة المفتوح لإحيائها .
PageV10P461
#( وتقبل شهادة الأقلف وهو من لم يختن ) ؛ لأن الختان سنة عند علمائنا ،
~~وترك السنة لا يخل بالعدالة إلا إذا تركها استخفافا بالدين فإنه لا يبقى
~~حينئذ عدلا بل مسلما ، وأبو حنيفة رحمه الله لم يقدر له وقتا معينا ، إذ
~~المقادير بالشرع ولم يرد في ذلك نص ولا إجماع ، والمتأخرون بعضهم قدره من
~~سبع سنين إلى عشر ، وبعضهم اليوم السابع من ولادته أو بعده ، لما روي أن
~~الحسن والحسين رضي الله عنهما ختنا اليوم السابع أو بعد السابع ، لكنه شاذ
~~.
PageV10P462
#( و ) تقبل شهادة ( الخصي ) وهو منزوع الخصية ؛ لأن عمر رضي الله عنه
~~قبل شهادة علقمة الخصي ، ولأنها قطعت ظلما فصار كمن قطعت يده .
PageV10P463
#( و ) تقبل شهادة ( ولد الزنا ) ؛ لأن فسق الأبوين لا يربو على كفرهما
~~وكفرهما غير مانع لشهادة الابن ففسقهما أولى ( وقال مالك لا تقبل شهادته في
~~الزنا ؛ لأنه يجب أن يكون غيره كمثله ) والكاف زائدة كما في قوله تعالى {
~~ليس كمثله شيء } فيهتم : قلنا : الكلام في العدل وحبه ذلك بقلبه ليس بقادح
~~؛ لأنه غير مؤاخذ به ما لم يتحدث به ، سلمناه لكن لا نسلم أن العدل ms1814 يختار
~~ذلك أو يستحبه .
PageV10P464
#( وتقبل شهادة الخنثى ؛ لأنه رجل أو امرأة وشهادة الجنسين مقبولة بالنص
~~) قال الله تعالى { واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل
~~وامرأتان } ويشهد مع رجل وامرأة للاحتياط ، وينبغي أن لا تقبل شهادته في
~~الحدود والقصاص كالنساء لاحتمال أن يكون امرأة .
PageV10P465
# ( قال وشهادة العمال جائزة ) قال فخر الإسلام : وعامة
~~المشايخ رحمهم الله معنى قوله في الجامع الصغير إنه كان يعني أبا حنيفة
~~يجيز شهادة العمال عمال السلطان الذين يعينونه في أخذ الحقوق الواجبة
~~كالخراج وزكاة السوائم ؛ لأن نفس العمل ليس بفسق ، لأن أجلاء الصحابة رضي
~~الله عنهم كانوا عمالا ولا يظن بهم فعل ما يقدح في العدالة ، إلا إذا كانوا
~~أعوان السلطان معينين على الظلم فإنه لا تقبل شهادتهم ( قوله : وقيل العامل
~~إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة لا يجازف في كلامه تقبل شهادته ) لعله
~~يريد به إذا كان عونا له على الظلم فإنه إذا لم يكن كذلك لم يشترط فيه ذلك
~~، ويدل على ذلك تمثيله بما مر عن أبي يوسف في الفاسق ( ؛ لأنه لوجاهته لا
~~يقدم على الكذب حفظا للمروءة ولمهابته لا يستأجر على الشهادة الكاذبة )
~~وقيل : أراد بالعمال الذين يعملون بأيديهم أو يؤاجرون أنفسهم ؛ لأن من
~~الناس من قال : لا تقبل شهادتهم ، فيكون إيراد هذه المسألة ردا لقولهم ؛
~~لأن كسبهم أطيب الأكساب ، قال صلى الله عليه وسلم { أفضل الناس عند الله من
~~يأكل من كسب يده } فأنى يوجب جرحا ؟ قال .
PageV10P467
# ( وإذا شهد الرجلان أن أباهما أوصى إلى فلان إلخ ) إذا شهد
~~رجلان أن أباهما أوصى إلى فلان أو شهد الموصي لهما بذلك أو شهد غريمان لهما
~~على الميت دين أو شهد غريمان للميت عليهما دين أو شهد وصيان أنه أوصى إلى
~~ثالث معهما فذلك خمس مسائل ، فلا يخلو إما أن يكون الموت معروفا والوصي
~~راضيا أو لم يكن ، فإن كان الثاني لم يجز في القياس والاستحسان إلا في
~~الرابعة فإن ظهور الموت ليس بشرط كما سنذكره وإن كان الأول جاز استحسانا .
# وفي ms1815 القياس لا يجوز ؛ لأنها شهادة متهم لعود المنفعة إليه بنسب من يقوم
~~بإحياء حقوقه أو فراغ ذمته ولا شهادة لمتهم .
# وجه الاستحسان أنها ليست بشهادة حقيقة ؛ لأنها ما توجب على القاضي ما لا
~~يتمكن منه بدونها وهذه ليست كذلك لتمكنه من نصب الوصي إذا رضي الوصي والموت
~~معروف حفظا لأموال الناس عن الضياع لكن عليه أن يتأمل في صلاحية من ينصبه
~~وأهليته وهؤلاء بشهادتهم كفوه مؤنة التعيين ولم يثبتوا بها شيئا فصار
~~كالقرعة في كونها ليست بحجة بل هي دافعة مؤنة تعيين القاضي .
# فإن قيل ليس للقاضي نصب وصي ثالث فكانت الشهادة موجبة عليه ما لم يكن له
~~.
# أجاب بأن الوصيين إذا اعترفا بعجزهما كان له نصب ثالث وشهادتهما هاهنا
~~بثالث معهما اعتراف بعجزهما عن التصرف لعدم استقلالها به فكان كما تقدم
~~بخلاف ما إذا أنكر ولم يعرف الموت ؛ لأنه ليس له نصب ولاية الوصي إذ ذاك
~~فكانت هي الموجبة إلا في الغريمين له عليهما دين فإنها تقبل PageV10P469
~~وإن لم يعرف الموت ؛ لأنهما يقران على أنفسهما بالمال فيثبت الموت في حقهما
~~باعترافهما ، وإن شهدا أن أبوهما الغائب وكل فلانا بقبض ديونه بالكوفة لم
~~تقبل شهادتهما أنكر الوكيل ذلك أو ادعاه ؛ لأن القاضي لا يملك نصب الوكيل
~~عن الغائب ، فلو ثبت كانت موجبة والتهمة ترد ذلك .
PageV10P470
# قال ( ولا يسمع القاضي الشهادة على جرح إلخ ) الجرح إما أن
~~يكون مجردا أو غيره ؛ لأنه لا يخلو إما أن يكون مما يدخل تحت حكم الحاكم أو
~~لا .
# والثاني هو المفرد لتجرده عما يدخل تحت الحكم ، والأول هو الثاني ولك أن
~~تسميه مركبا ، فإذا شهد شهود المدعي على الغريم بشيء وأقام الغريم بينة على
~~الجرح المفرد مثل إن قالوا هم فسقة أو زناة أو آكلو ربا فالقاضي لا يسمعها
~~.
# واستدل المصنف بوجهين : أحدهما قوله : ؛ لأن الفسق مما لا يدخل تحت الحكم
~~لتمكن المقضي عليه من رفعه بالتوبة ورفع الإلزام ، وسماعها إنما هو للحكم
~~والإلزام .
# والثاني قيل وعليه الاعتماد أن في الجرح المفرد هتك السر وهو ms1816 إظهار
~~الفاحشة وهو حرام بالنص فكان الشاهد فاسقا بهتك واجب الستر وتعاطي إظهار
~~الحرام فلا يسمعها الحاكم .
# فإن قيل : ما بالهم لم يجعلوا معدلين في العلانية فيسمع منهم الجرح
~~المفرد ؟ أجيب بأن من شرط ذلك في زماننا أن يقول لا أعلم من حاله أو يعلم
~~القاضي بذلك سرا إذا سأله القاضي تفاديا عن التعادي واحترازا عن إظهار
~~الفاحشة ، وليس فيما نحن فيه ذلك ، وإنما قال ولا يحكم بذلك وإن كان عدم
~~السماع يفيده لجواز أن يحكم بذلك بعلمه فقال ولا يحكم بعلمه أيضا ( قوله :
~~إلا أنه ) استثناء من قوله ؛ لأن الفسق وهو منقطع : أي لكن إذا شهد شهود
~~المدعى عليه على المدعي أنه أقر أن شهودي فسقة فإنها تقبل ( لأن الإقرار
~~مما يدخل تحت الحكم ) ولم يظهروا الفاحشة وإنما حكوها عن PageV10P472 غيرهم
~~وهو المدعي ، والحاكي لإظهارها ليس كمظهرها .
# وكذا إذا شهدوا بأن المدعي استأجر الشهود لم يسمعها ؛ لأنه جرح مجرد ،
~~وضم الاستئجار إليه ليس بمخرج له عن ذلك ؛ لأنه من حقوق العباد فيحتاج إلى
~~خصم يحكم له الحاكم ولا خصم فيه لكونه أجنبيا عنه .
PageV10P473
# ( حتى لو أقام البينة أن المدعي استأجرهم بعشرة دراهم
~~ليؤدوا الشهادة وأعطاهم العشرة من مالي الذي كان في يده قبلت ؛ لأنه خصم في
~~ذلك ) فكان جرحا مركبا فدخل تحت الحكم وثبت الجرح بناء عليه ( وكذا إذا
~~أقامها على أني صالحت الشهود على كذا من المال ودفعته إليهم على أن لا
~~يشهدوا علي بهذا الزور وقد شهدوا وطالبهم برد المال ) لما قلنا ، بخلاف ما
~~إذا قال ذلك ولم يقل دفعته إليهم فإنه جرح مجرد غير مسموع ( قوله : ولهذا
~~قيل ) أي ولما قلنا إنه لو أقام البينة على جرح فيه حق من حقوق العباد أو
~~من حقوق الشرع وليس له ذكر في المتن ، وقيل لما قلنا من الدليلين في الجرح
~~المجرد قلنا كذا وهو بعيد وكان المناسب أن يقول ولذلك وهذا أسهل ، والمعنى
~~إذا أقام المدعى عليه البينة ( أن الشاهد عبد أو محدود في قذف أو شارب خمر ms1817
~~أو سارق أو قاذف أو شريك المدعي قبلت ) ؛ لأنه إثبات حق يدخل تحت الحكم من
~~غير إشاعة فاحشة .
# أما قوله : إنه عبد فلما أنه يثبت الرق وهو ضعف حكمي أثره في سلب الولاية
~~وهو حق الله تعالى وموضعه أصول الفقه .
# وأما قوله : إنه محدود في قذف فلأنه تعلق به حكم وهو إكمال الحد برد
~~شهادته وهو حق الله ، وكذلك حد الشرب وحد القذف وحد السرقة .
# فإن قيل : في هذه الشهادة إظهار الفاحشة كما فيما تقدم فكيف سمعت ؟
~~فالجواب أن إظهار الفاحشة إذا دعت إليه ضرورة جائز لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { اذكروا الفاجر بما فيه } وقد تحققت لإقامة الحد .
# لا PageV10P475 يقال : وقد تحققت في الجرح المجرد أيضا لدفع الخصومة
~~بشهود غير مرضية عن المدعى عليه ؛ لأنها تندفع بأن يقول للقاضي سرا ولا
~~يظهره في مجلس الحكم ، وعلى هذا في إقامة البينة على ذلك اعتباران : أحدهما
~~أن يكون بجرح الشهادة وهو غير مقبول .
# والثاني لإقامة الحد وهو مقبول ، ومن علاماته عدم التقادم .
# وأما إثبات الشركة فهو من قبيل الدفع بالتهمة كما إذا أقام البينة أن
~~الشاهد ابن المدعي أو أبوه .
PageV10P476
# قال ( ومن شهد ولم يبرح إلخ ) ومن شهد ثم قال أوهمت بعض
~~شهادتي قال فخر الإسلام : أي أخطأت بنسيان ما يحق علي ذكره أو بزيادة كانت
~~باطلة : يعني تركت ما يجب علي أو أتيت بما لا يجوز لي ، فإما أن يقول ذلك
~~وهو في مجلس القاضي أو بعدما قام عنه ثم عاد إليه ، وعلى كل من التقديرين
~~إما أن يكون عدلا أو غيره ، والمتدارك إما أن يكون موضع شبهة التلبيس
~~والتغرير من أحد الخصمين أو لا ، فإن كان غير عدل ردت شهادته مطلقا : أي
~~سواء قاله في المجلس أو بعده في موضع الشبهة أو غيره ، وإن كان عدلا قبلت
~~شهادته في غير موضع الشبهة مثل أن يدعي لفظة الشهادة وما يجري مجراه مثل أن
~~يترك ذكر اسم المدعي والمدعى عليه أو الإشارة إلى أحدهما سواء كان في مجلس
~~القضاء أو في ms1818 غيره ، وتدارك ترك لفظ الشهادة إنما يتصور قبل القضاء ؛ إذ من
~~شرط القضاء أن يتكلم الشاهد بلفظ أشهد والمشروط لا يتحقق بدون الشرط .
# وأما إذا كان في موضع شبهة التلبيس كما إذا شهد بألف ثم قال غلطت بل هي
~~خمسمائة أو بالعكس فإنها تقبل إذا قال في المجلس بجميع ما شهد أولا عند بعض
~~المشايخ ، ؛ لأن المشهود له استحق القضاء على القضاء بشهادته ووجب قضاؤه
~~فلا يسقط ذلك بقوله أوهمت وبما بقي أو زاد عند آخرين ؛ لأن الحادث بعد
~~الشهادة من العدل في المجلس كالمقرون بأصلها وإليه مال شمس الأئمة السرخسي
~~رحمه الله وهذا التدارك يمكن أن يكون قبل القضاء بتلك الشهادة وبعدها .
# قال المصنف ( ووجهه أن PageV10P478 الشاهد قد يبتلى بمثله لمهابة مجلس
~~القضاء فكان العذر واضحا فيقبل إذا تداركه في أوانه ) وهو قبل البراح من
~~المجلس ( وهو عدل وأما إذا كان بعدما قام عن المجلس فلم يقبل ) ؛ لأنه يوهم
~~الزيادة من المدعي بإطماعه الشاهد بحطام الدنيا والنقصان من المدعى عليه
~~بمثل ذلك ( فوجب الاحتياط ) ( قوله : ولأن المجلس إذا اتحد ) دليل آخر على
~~ذلك ، وفيه إشارة إلى ما مال إليه شمس الأئمة فإنه ألحق الملحق بأصل
~~الشهادة فصار ككلام واحد ، وهذا يوجب العمل بالشهادة الثانية في الزيادة
~~والنقصان كما ذكرناه ( وعلى هذا ) أي على اعتبار المجلس في دعوى التوهم (
~~إذا وقع الغلط في بعض الحدود ) فذكر الشرقي مكان الغربي أو بالعكس ( أو في
~~بعض النسب ) كأن ذكر محمد بن أحمد بن عمر بدل محمد بن علي بن عمر مثلا ،
~~فإن تداركه قبل البراح عن المجلس قبلت وإلا فلا ( وعن أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله أنه يقبل قوله : ) في غير المجلس أيضا في جميع ذلك ؛ لأن فرض
~~عدالته ينفي توهم التلبيس والتغرير ( والظاهر ما ذكرناه ) أولا من تقيد ما
~~فيه شبهة التغرير بالمجلس ، والله أعلم .
PageV10P479
# باب الاختلاف في الشهادة : تأخير اختلاف الشهادة عن
~~اتفاقها مما يقتضيه الطبع لكون الاتفاق أصلا ، والاختلاف إنما هو بعارض
~~الجهل والكذب فأخره وضعا للتناسب .
# قال ms1819 ( الشهادة إذا وافقت الدعوى قبلت إلخ ) الشهادة إذا وافقت الدعوى
~~قبلت ، وإن خالفتها لم تقبل ، وقد عرفت معنى الشهادة ، فاعلم أن الدعوى هي
~~مطالبة بحق في مجلس من له الخلاص عند ثبوته ، وموافقتها للشهادة هو أن
~~يتحدا نوعا وكما وكيفا وزمانا ومكانا وفعلا وانفعالا ووضعا وملكا ونسبة .
# فإنه إذا ادعى على آخر عشرة دنانير وشهد الشاهد بعشرة دراهم ، أو ادعى
~~عشرة دراهم وشهد بثلاثين ، أو ادعى سرقة ثوب أحمر وشهد بأبيض ، أو ادعى أنه
~~قتل وليه يوم النحر بالكوفة وشهد بذلك يوم الفطر بالبصرة ، أو ادعى شق زقه
~~وإتلاف ما فيه به وشهد بانشقاقه عنده أو ادعى عقارا بالجانب الشرقي من ملك
~~فلان وشهد بالغربي منه ، أو ادعى أنه ملكه وشهد أنه ملك ولده ، أو ادعى أنه
~~عبده ولدته الجارية الفلانية وشهد بولادة غيرها لم تكن الشهادة موافقة
~~للدعوى .
# وأما الموافقة بين لفظيهما فليست بشرط ؛ ألا ترى أن المدعي يقول ادعى علي
~~غريمي هذا والشاهد يقول أشهد بذلك ، واستدل المصنف على ذلك بقوله ( لأن
~~تقدم الدعوى في حقوق العباد شرط قبول الشهادة وقد وجدت في ما يوافقها
~~وانعدمت فيما يخالفها ) أما أن تقدمها فيها شرط لقبولها فلأن القاضي نصب
~~لفصل الخصومات فلا بد منها ، ولا نعني بالخصومة إلا الدعوى ، PageV10P481
~~وأما وجودها عند الموافقة فلعدم ما يهدرها من التكذيب .
# وأما عدمها عند المخالفة فلوجود ذلك ؛ لأن الشهادة لتصديق الدعوى ، فإذا
~~خالفتها فقد كذبتها فصار وجودها وعدمها سواء .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما أنه قال : تقدم الدعوى شرط قبول الشهادة وقد
~~وجدت فيما يوافقها وهو مسلم ، ولكن وجود الشرط لا يستلزم وجود المشروط .
# والثاني أنه عند المخالفة تعارض كلام المدعي والشاهد فما المرجح لصدق
~~الشاهد حتى اعتبر دون كلام المدعي ؟ الجواب عن الأول أن علة قبول الشهادة
~~التزام الحاكم سماعها عند صحتها وتقدم الدعوى شرط ذلك ، فإذا وجد فقد انتفى
~~المانع فوجب القبول لوجود العلة وانتفاء المانع ، لا أن وجود الشرط استلزم
~~وجوده .
# وعن الثاني بأن الأصل في الشهود العدالة لا سيما ms1820 على قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله ، ولا يشترط عدالة المدعي لصحة دعواه فرجحنا جانب الشهود عملا
~~بالأصل .
PageV10P482
# قال ( ويعتبر اتفاق الشاهدين في اللفظ والمعنى عند أبي
~~حنيفة إلخ ) الموافقة بين شهادة الشاهدين شرط قبولها كما كانت شرطا بين
~~الدعوى والشهادة ، ولكنهم اختلفوا في أنها شرط من حيث اللفظ والمعنى أو من
~~حيث المعنى خاصة ، فأما الموافقة من حيث المعنى فلا بد منها بلا خلاف ،
~~واختلاف اللفظ من حيث الترادف لا يمنع بلا خلاف ، ولهذا إذا شهد أحدهما
~~بالهبة والآخر بالعطية فهي مقبولة ، وأما اختلافه بحيث يدل بعضه على مدلول
~~البعض الآخر بالتضمن فقد نفاه أبو حنيفة وجوزاه ( فإن شهد أحدهما بألف
~~والآخر بألفين لم تقبل عنده وقالا : تقبل على الألف إذا كان المدعي يدعي
~~ألفين وهو دين وعلى هذا المائة والمائتان والطلقة والطلقتان والطلقة
~~والثلاث ) لهما أنهما اتفقا على الألف أو الطلقة وتفرد أحدهما بالزيادة )
~~وكل ما هو كذلك يثبت فيه المتفق عليه دون ما تفرد به أحدهما ، كما إذا ادعى
~~ألفا وخمسمائة وشهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة على ما سيجيء ( ولأبي
~~حنيفة رحمه الله أنهما اختلفا لفظا ) ؛ لأن أحدهما مفرد والآخر تثنية ،
~~واختلاف الألفاظ إفرادا وتثنية يدل على اختلاف المعاني الدالة هي عليها
~~بالضرورة ، وإن شئت بالتثنية فإن الألف لا يعبر به عن الألفين لا حقيقة ولا
~~مجازا والألفان لا يعبر بهما عن الألف كذلك فكان كلام كل منهما كلاما
~~مباينا لكلام الآخر ( وحصل على كل واحد منهما شاهد واحد ) فلا يثبت شيء
~~منهما وصار اختلافهما هذا كاختلافهما في PageV10P484 جنس المال .
# شهد أحدهما بكر شعير والآخر بكر حنطة ، قيل ذكر في المبسوط إذا ادعى
~~ألفين وشهدا بألف قبلت بالاتفاق ، ووجوب الموافقة بين الدعوى والشهادة
~~كوجوبها بين الشاهدين فما جواب أبي حنيفة عن ذلك ؟ وأجيب بأن اشتراط
~~الاتفاق بينهما ليس حسب اشتراطه بين الشاهدين ، فإنه لو ادعى الغصب وشهدا
~~بالإقرار به قبلت ، ولو شهد أحد الشاهدين بالغصب والآخر بالإقرار به لم
~~تقبل .
# ولقائل أن يقول : قد تقدم في ms1821 تلقين الشاهد إذا كان في موضع التهمة بأن
~~ادعى ألفا وخمسمائة وأنكر المدعى عليه خمسمائة وشهد الشاهدان بألف فالقاضي
~~يقول يحتمل أنه أبرأه عن خمسمائة واستفاد الشاهد علما بذلك ووفق في شهادته
~~كما وفق القاضي أنه لا يجوز بالاتفاق وبين هذه المسألة وما نقلت من المبسوط
~~ما ترى من التنافي .
# فالحق في الجواب لأبي حنيفة أن يحمل ما نقل عن المبسوط على ما إذا وفق
~~الشهادة بدعوى الإبراء أو الإيفاء ، ولا يلزم أبا حنيفة ما إذا قال لها
~~زوجها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة كان ذلك منها جوابا فوقعت واحدة ، ولا
~~ما إذا قال لها أنت طالق ألفا فإنه يقع ثلاثا ؛ لأن الأكثر في ذلك ثابت
~~فيتضمن الأقل ، وليس فيما نحن فيه كذلك ؛ لأن الأكثر يشهد به واحد ولا يثبت
~~به شيء .
PageV10P485
# قال ( وإذا شهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة إلخ )
~~ولما تقدم أن اتفاق الشاهدين في اللفظ والمعنى شرط القبول ( إذا شهد أحدهما
~~بألف والآخر بألف وخمسمائة والمدعي يدعي الأكثر قبلت الشهادة على الألف
~~لاتفاق الشاهدين عليها لفظا ومعنى ؛ لأن الألف والخمسمائة جملتان عطفت
~~إحداهما على الأخرى والعطف يقرر المعطوف عليه ) ونظيره إذا شهد أحدهما
~~بطلقة والآخر بطلقة ونصف أو بمائة أو بمائة وخمسين ، بخلاف ما إذا شهد
~~أحدهما بعشرة والآخر بخمسة عشر ؛ لأنه ليس بينهما حرف عطف فصارا متباينين
~~كالألف والألفين ، هذا إذا كان المدعي يدعي الأكثر ، وأما إذا ادعى الأقل
~~وقال ( لم يكن لي إلا الألف فشهادة من شهد بالأكثر باطلة ) لتكذيبه المدعي
~~في المشهود به فلم يبق له إلا شاهد واحد وبه لا يثبت شيء .
# فإن قيل : لم يكذبه إلا في البعض فما بال القاضي لا يقضي عليه بالباقي
~~كما قضى بالباقي في الإقرار إذا كذب المقر في بعض ما أقر به ؟ أجيب بأن
~~تكذيب الشاهد تفسيق له ولا شهادة للفاسق ، بخلاف الإقرار ؛ لأن عدالة المقر
~~ليست بشرط فتفسيقه لا يبطل الإقرار ( قوله : وكذا إذا سكت ) يعني إذا ادعى
~~الأقل وسكت عن قوله لم يكن إلا ms1822 الألف ، والمسألة بحالها لا يقضى له بشيء (
~~لأن التكذيب ثابت ظاهرا ) فلا تقبل الشهادة بدون التوفيق ؛ لأن التصريح
~~بذكر التوفيق فيما لا يحتمله لا بد منه في الأصح ، وعلى هذا لو قال : كان
~~أصل حقي ألفا وخمسمائة ولكن استوفيت خمسمائة أو أبرأته PageV10P487 عنها
~~قبلت للتصريح بالتوفيق .
# وعلم مما ذكر أن أحوال من يدعي أقل المالين إذا اختلفت الشهادة لا تخلو
~~عن ثلاثة : إما أن يكذب الشاهد بالزيادة أو يسكت عن التصديق والتوفيق ، أو
~~يوفق .
# وجواب الأولين بطلان الشهادة والقضاء دون الآخر .
PageV10P488
# قال ( وإذا شهدا بألف وقال أحدهما قضاه منها خمسمائة ) إذا
~~ادعى ألفا شهدا بألف وقال أحدهما قضاه منها خمسمائة ( قبلت شهادتهما بالألف
~~لاتفاقهما عليه ولم يسمع قوله : إنه قضاه ؛ لأنه شهادة فرد إلا أن يشهد معه
~~آخر ) .
# فإن قيل شهادة من شهد بالقضاء متناقضة ؛ لأنه إذا قضاه خمسمائة لا يكون
~~للمدعي على المدعى عليه ألف بل خمسمائة لا غير .
# أجيب بأن قضاء الدين إنما هو بطريق المقاصة وذلك بقبض العين مكان الدين
~~الذي هو غيره فكان قوله : قضاه منهما خمسمائة شهادة على المدعي بقبض ما هو
~~غير ما شهد به أولا وهو الدين فلم يعد متناقضا ( وعن أبي يوسف أنه يقضى
~~بخمسمائة ؛ لأن شاهد القضاء مضمون شهادته أن لا دين إلا خمسمائة ) ؛ لأن
~~القبض بطريق التملك لما أوجب الضمان بطلت مطالبة رب الدين غريمه عن خمسمائة
~~، فلم يكن الدين إلا خمسمائة ، فصار كما إذا شهد أحدهما بألف والآخر
~~بخمسمائة ، وفي ذلك يقضى بالأقل كما قلنا في الألف والألفين ، إلا أن محمدا
~~خالفه هنا ؛ لأن ذلك فيما تكون الشهادة بالأقل وقعت ابتداء وهذا ليس كذلك .
# ا ه .
# ( وجوابه ما قلنا ) أنهما اتفقا على وجوب الألف وانفرد أحدهما بالقضاء
~~والقضاء يتلو الوجوب لا محالة .
# وعورض بأن المدعي كذب من شهد بقضائه خمسمائة وتكذيبه تفسيق له ، وكيف
~~يقضى بشهادته وجوابه سيأتي ( قوله : وينبغي للشاهد ) يعني أن الشاهد بقضاء
~~خمسمائة إذا علم بذلك لا ينبغي أن لا يشهد بألف حتى يقر المدعي أنه ms1823 قبض
~~PageV10P490 خمسمائة كي لا يصير معينا على الظلم بعلمه بدعواه بغير حق (
~~وفي الجامع الصغير : رجلان شهدا على رجل بقرض ألف درهم فشهد أحدهما أنه قد
~~قضاها فالشهادة جائزة على القرض لاتفاقهما عليه وتفرد أحدهما بالقضاء )
~~والفرق بين مسألة الجامع الصغير وبين ما ذكرت قبلها أن في مسألة الجامع شهد
~~أحد الشاهدين بقضاء الدين كله وفيما قبلها شهد ببعضه ( وذكر الطحاوي عن
~~أصحابنا أنه لا يقبل ، وهو قول زفر ؛ لأن المدعي أكذب شاهد القضاء ) وهو
~~تفسيق له ( قلنا : هذا إكذاب في غير المشهود به الأول وهو القرض ) ؛ لأنه
~~أكذبه فيما عليه وهو القضاء وهو غير الأول لا محالة ، ومثله ليس بمانع كما
~~لو شهد عليه لشخص آخر قبل أن يشهدا له فأكذبهم .
# وحاصله أن إكذاب المدعي لشهوده تفسيق له لكونه اختياريا ، وأما إكذاب
~~المدعى عليه فليس بتفسيق ؛ لأنه لضرورة الدفع عن نفسه .
PageV10P491
#قال ( وإذا شهد شاهدان أنه قتل زيدا يوم النحر بمكة إلخ ) قد ذكرنا أن
~~اختلاف الشاهدين في المكان يمنع القبول ، فإذا شهد شاهدان أنه قتل زيدا يوم
~~النحر بمكة وآخران بقتله يوم النحر بالكوفة قبل أن يقضي القاضي بالأولى لم
~~يقبلهما ؛ لأن إحداهما كاذبة بيقين ؛ إذ العرض الواحد : أعني القتل لا يمكن
~~أن يكون في مكانين وليست إحداهما بأولى من الأخرى ( فإن سبقت إحداهما وقضي
~~بها ثم حضرت الأخرى لم تقبل ؛ لأن الأولى ترجحت باتصال القضاء بها فلا
~~تنتقض بما ليست مثلها ) .
PageV10P492
# قال ( وإذا شهدا على رجل أنه سرق بقرة ) وقد ذكرنا أن
~~اختلافهما في الكيف يمنع القبول فإذا شهدا على رجل بسرقة بقرة ( واختلفا في
~~لونها قطع ) سواء كان اللونان يتشابهان كالحمرة والسواد أو لا كالسواد
~~والبياض عند أبي حنيفة رحمه الله وهو الأصح .
# وقيل إن كانا يتشابهان قبلت وإلا فلا ، وإن اختلفا في الذكورة والأنوثة
~~لم يقطع وقالا لا يقطع في الوجهين جميعا ؛ لأن سرقة السواد غير سرقة البياض
~~فلم يتم على كل واحد منهما نصاب الشهادة ولا قطع بدونه فصار كما لو شهدا
~~بالغصب ، والمسألة ms1824 بحالها فإنما لم تقبل بالاتفاق ، بل هذا أولى ؛ لأن أمر
~~الحد أهم لكونه مما يندرئ بالشبهات وفيه إتلاف نصف الآدمي فصار كالذكورة
~~والأنوثة في المغايرة .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن التوفيق ممكن ؛ لأن ( التحمل في الليالي من
~~بعيد ) لكون السرقة فيها غالبا ( واللونان يتشابهان ) كالحمرة والصفرة ( أو
~~يجتمعان ) بأن تكون بلقاء أحد جانبيها أسود يبصره أحدهما والآخر أبيض
~~يشاهده الآخر ، وإذا كان التوفيق ممكنا وجب القبول كما إذا اختلف شهود
~~الزنا في بيت واحد .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن طلب التوفيق هاهنا احتيال لإثبات الحد وهو
~~القطع ، والحد يحتال لدرئه لا لإثباته .
# والثاني أن التوفيق وإن كان ممكنا ليس بمعتبر ما لم يصرح به فيما ثبت
~~بالشبهات فكيف يعتبر إمكانه فيما يدرأ بها .
# والجواب عن الأول أن ذلك إنما كان احتيالا لإثباته أن لو كان في اختلاف
~~ما كلفا نقله وهو من PageV10P494 صلب الشهادة كبيان قيمة المسروق ليعلم هل
~~كان نصابا فيقطع به أو لا ، وأما إذا كان في اختلاف ما لم يكلفا نقله كلون
~~ثياب السارق وأمثاله فاعتبار التوفيق فيه ليس احتيالا لإثبات الحد لإمكان
~~ثبوته بدونه ؛ ألا ترى أنهما لو سكتا عن بيان لون البقرة ما كلفهما القاضي
~~بذلك فتبين أنه ليس من صلب الشهادة ولم يكلفا نقله إلى مجلس الحكم ، بخلاف
~~الذكورة والأنوثة فإنهما يكلفان النقل بذلك ؛ لأن القيمة تختلف باختلافهما
~~فكان اختلافا في صلب الشهادة .
# وعن الثاني بأنه جواب القياس ؛ لأن القياس اعتبار إمكان التوفيق ، أو
~~يقال التصريح بالتوفيق يعتبر فيما كان في صلب الشهادة وإمكانه فيما لم يكن
~~فيه هذا ، والله أعلم بالصواب ( قوله : بخلاف الغصب ) جواب عن مسألة الغصب
~~بأن التحمل فيه بالنهار إذ الغصب يكون فيه غالبا على قرب منه .
# وقوله : ( والذكورة والأنوثة ) جواب عما استشهدا به من الاختلاف بهما
~~فإنهما لا يجتمعان في واحد ، وكذا الوقوف على ذلك بالقرب منه فلا يشتبه
~~ليحتاج إلى التوفيق .
PageV10P495
# قال ( ومن شهد لرجل أنه اشترى عبد فلان بألف إلخ ) رجل
~~ادعى على آخر أنه باعه ms1825 هذا العبد بألف أو بألف وخمسمائة ، وأنكر البائع ذلك
~~فشهد شاهد بألف وآخر بألف وخمسمائة فالشهادة باطلة ؛ لأن المشهود به مختلف
~~؛ إذ المقصود من دعوى البيع قبل التسليم إثباته وهو مختلف باختلاف الثمن ؛
~~إذ الشراء بألف غيره بألف وخمسمائة ، واختلاف المشهود به يمنع قبول الشهادة
~~.
# فإن قيل : لا نسلم أن المقصود إثبات العقد بل المقصود هو الحكم وهو الملك
~~والسبب وسيلة إليه .
# أجيب بأن دعوى السبب المعين دليل على أن ثبوته هو المقصود ليترتب الحكم
~~عليه وهو الملك ؛ إذ لو كان مقصوده ثبوت الملك لادعاه وهو لا يحتاج إلى سبب
~~معين ، فإن الشهادة على الملك المطلق صحيحة فكان مقصوده السبب .
# فإن قيل : التوفيق ممكن لجواز أن يكون الثمن أولا ألفا فزاد في الثمن
~~وعرف به أحدهما دون الآخر .
# أجيب بأن السيد الشهيد أبا القاسم السمرقندي ذهب إلى ذلك وقال : تقبل
~~الشهادة ، بخلاف ما إذا شهدا بجنسين كألف درهم ومائة دينار .
# ووجه ما في الكتاب أن الشراء بألف وخمسمائة إنما يكون إذا كان الألف
~~والخمسمائة ملصقين بالشراء ، وأما إذا اشترى بألف درهم ثم زاد خمسمائة فلا
~~يقال اشترى بألف وخمسمائة ولهذا يأخذ الشفيع بأصل الثمن ( قوله : ولأن
~~المدعي يكذب أحد شاهديه ) دليل آخر على ذلك ( وكذا إذا كان المدعي هو
~~البائع ) سواء ادعى البيع بألف أو بألف وخمسمائة لا فرق بينهما لما بينا أن
~~PageV10P497 المقصود هو السبب ، وكذا إذا كانت الدعوى في الكتابة ، أما إذا
~~كان يدعيها العبد فلا خفاء في كون العقد مقصودا ، وأما إذا كان هو المولى
~~فلأن العتق لا يثبت قبل الأداء فكان المقصود إثبات العقد ، وفيه نظر لفظا
~~ومعنى .
# أما الأول فلأنه قال العتق لا يثبت قبل الأداء ، وذلك مشعر بأن مقصود
~~المولى هو العتق والأداء هو السبب ، وليس كذلك بل مقصوده البدل والسبب هو
~~الكتابة .
# وأما الثاني فلأن المولى إذا ادعى الكتابة والعبد منكر فالشهادة لا تقبل
~~لتمكنه من الفسخ .
# والجواب عن الأول أن تقريره بدل العتق لا يثبت قبل الأداء والأداء لا
~~يثبت بدون الكتابة ms1826 فكان المقصود هو الكتابة .
# أو يقال معناه أن مقصود المولى هو العتق ، والعتق لا يقع قبل الأداء ،
~~والأداء لا يثبت بدون الكتابة فكانت هي المقصودة .
# وعن الثاني بأن قوله فالشهادة لا تقبل لتمكنه من الفسخ ليس بصحيح لجواز
~~أن لا يختار الفسخ ويخاصم لأدنى البدلين PageV10P498 ( وكذلك الكتابة ) لأن
~~المقصود هو العقد إن كان المدعي هو العبد فظاهر ، وكذا إذا كان هو المولى
~~لأن العتق لا يثبت قبل الأداء فكان المقصود إثبات السبب .
PageV10P499
# ( وكذا الخلع والإعتاق على مال والصلح عن دم العمد ) أما
~~أن المدعي إذا كان هو المرأة والعبد والقاتل فلا خفاء في كون العقد مقصودا
~~والحاجة ماسة إلى إثبات العقد ليثبت الطلاق والعتاق والعفو بناء عليه ، وإن
~~كانت الدعوى من جانب الزوج بأن قال خالعتك على ألف وخمسمائة والمرأة تدعي
~~الألف ، أو قال مولى العبد أعتقتك على ألف وخمسمائة والعبد يدعي الألف ، أو
~~قال ولي القصاص صالحتك بألف وخمسمائة ، والقاتل يدعي الألف فهو بمنزلة دعوى
~~الدين فيما ذكرنا من الوجوه المذكورة من أنه تقبل على الألف إذا ادعى ألفا
~~وخمسمائة بالاتفاق ، وإذا ادعى ألفين لا تقبل عنده خلافا لهما ، وإن ادعى
~~أقل المالين يعتبر الوجوه الثلاثة من التوفيق والتكذيب والسكوت عنهما (
~~لأنه يثبت العفو والعتق والطلاق باعتراف صاحب الحق فتبقى الدعوى في الدين ،
~~وفي الرهن إن كان المدعي هو الراهن لا تقبل ) لعدم الدعوى ؛ لأنه لما لم
~~يكن له أن يسترد الرهن قبل قضاء الدين كان دعواه غير مفيدة وكانت كأن لم
~~تكن ، وإن كان هو المرتهن كان بمنزلة الدين يقضي بأقل المالين إجماعا قبل
~~عقد الرهن بألف غيره بألف وخمسمائة فيجب أن لا تقبل البينة وإن كان المدعي
~~هو المرتهن ؛ لأنه كذب أحد شاهديه .
# وأجيب بأن الرهن عقد غير لازم في حق المرتهن حيث كان له ولاية الرد متى
~~شاء فكان في حكم العدم فكان الاعتبار لدعوى الدين ؛ لأن الرهن لا يكون إلا
~~بدين فتقبل البينة كما في سائر الديون ويثبت PageV11P001 الرهن بالألف ضمنا
~~وتبعا للدين .
# وفي الإجارة ms1827 لا يخلو إما أن تكون الدعوى في أول المدة أو بعد مضيها ، فإن
~~كان الأول لم تقبل الشهادة كما في البيع ؛ لأن المقصود إثبات العقد وقد
~~اختلف باختلاف البدل .
# وإن كان الثاني ، فإما أن يكون المدعي هو الآجر أو المستأجر ، فإن كان
~~الآجر فهو دعوى الدين يقضي بأقل المالين إذا ادعى الأكثر ؛ لأن المدة إذا
~~انقضت كانت المنازعة في وجوب الأجر وصار كمن ادعى على آخر ألفا وخمسمائة
~~وشهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة جازت على الألف ، وإن شهد أحدهما
~~بألف والآخر بألفين لم تقبل عند أبي حنيفة كما تقدم خلافا لهما ، وإن كان
~~المستأجر .
# قال في النهاية : كان ذلك اعترافا منه بمال الإجارة فيجب عليه ما اعترف
~~به ولا حاجة إلى اتفاق الشاهدين واختلافهما ، وهذا ؛ لأنه إن أقر بالأكثر
~~لم يبق نزاع ، وإن أقر بالأقل فالآجر لا يأخذ منه ببينة سوى ذلك .
# وفي بعض الشروح : فإن كان الدعوى من المستأجر فهذا دعوى العقد بالإجماع
~~وهو في معنى الأول ؛ لأن الدعوى إذا كانت في العقد بطلت الشهادة فيؤخذ
~~المستأجر باعترافه .
PageV11P002
# قال ( فأما النكاح فإنه يجوز بألف استحسانا ) إذا اختلف
~~الشهود في النكاح فشهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة قبلت بألف عند أبي
~~حنيفة وهو استحسان .
# وقال أبو يوسف ومحمد : هذا باطل في النكاح أيضا .
# وذكر في الأمالي قول أبي يوسف مع قول أبي حنيفة .
# لهما أن هذا اختلاف في السبب ؛ لأن المقصود من الجانبين هو العقد ،
~~والاختلاف في السبب يمنع قبول الشهادة كما في البيع .
# ولأبي حنيفة أن المال في النكاح تابع ولهذا يصح بلا تسمية مهر ، ويملك
~~التصرف في النكاح من لا يملك التصرف في المال كالعم والأخ ، والاختلاف في
~~التابع لا يوجب الاختلاف في الأصل فكان ثابتا ( قوله : والأصل فيه الحل
~~والازدواج ) دليل آخر .
# وتقريره الأصل في النكاح الحل والازدواج والملك ؛ لأن شرعيته لذلك ،
~~ولزوم المهر لصون المحل الخطير عن الابتذال بالتسلط عليه مجانا كما عرف في
~~موضعه ، ولا اختلاف للشاهدين فيها فيثبت الأصل ، لكن وقع الاختلاف في ms1828 التبع
~~وهو المال فيقضى بالأقل لاتفاقهما عليه .
# واعترض عليه بأن فيه تكذيب أحد الشاهدين .
# وأجيب بأنه فيما ليس بمقصود وهو المال والتكذيب فيه لا يوجب التكذيب في
~~الأصل ، وفيه نظر فإن مراد المعترض ليس بطلان الأصل بل بطلان التبع ، ومعنى
~~كلامه أن يبطل المال المذكور في الدعوى ويلزم مهر المثل .
# والجواب المذكور ليس بدافع لذلك كما ترى .
# والجواب أن المال إذا لم يكن مقصودا كان كالدين ، والاختلاف فيه بطريق
~~العطف لا يمنع القبول بالاتفاق كما تقدم PageV11P005 ، فالتشكيك فيه غير
~~مسموع .
# قال المصنف ( ويستوي دعوى أقل المالين أو أكثرهما ) بكلمة أو والصواب
~~كلمة الواو بدلالة يستوي .
# وقوله : ( في الصحيح ) احتراز عما قال بعضهم إنه لما كان الدين وجب أن
~~يكون الدعوى بأكثر المالين كما في الدين .
# وإليه ذهب شمس الأئمة .
# ووجه ما في الكتاب أن المنظور إليه العقد وهو لا يختلف باختلاف البدل
~~لكونه غير مقصود يثبت في ضمن العقد فلا يراعى فيه ما هو شرط في المقصود :
~~أعني الدين .
# وقال ( ثم قيل الاختلاف فيما إذا كانت المرأة هي المدعية ، فأما إذا كان
~~المدعي هو الزوج فالإجماع على أنها لا تقبل ؛ لأن مقصودها قد يكون المال )
~~بخلاف الزوج فإن مقصوده ليس إلا العقد فيكون الاختلاف فيه وهو يمنع القبول
~~( وقيل الخلاف في الفصلين ) يعني ما إذا كانت المرأة تدعي وما إذا كان
~~الزوج يدعي ( وهذا أصح ) ؛ لأن الكلام ليس في أن الزوج يدعي العقد أو المال
~~أو المرأة تدعي ذلك ، وإنما الكلام في أن الاختلاف في الشهادة على مقدار
~~المهر هل يوجب خللا في نفس العقد أو لا .
# قال أبو حنيفة : لا يوجب ذلك .
# وقالا يوجبه ، وقد ذكر المصنف دليلهما وإليه أشار بقوله ( والوجه ما
~~ذكرناه ) والله أعلم .
PageV11P006
# فصل في الشهادة على الإرث : ذكر أحكام الشهادة المتعلقة
~~بالميت عقيب الأحكام المتعلقة بالأحياء بحسب مقتضى الواقع .
# واعلم أن العلماء اختلفوا في الشهادة بالميراث ، هل تحتاح إلى الجر
~~والنقل ، وهو أن يقول الشاهد عند الشهادة هذا المدعي وارث الميت مات وتركها
~~ميراثا له ms1829 أو لا .
# قال أبو حنيفة ومحمد : لا بد منه ، خلافا لأبي يوسف .
# هو يقول : إن ملك المورث ملك الوارث لكون الوراثة خلافة ولهذا يرد بالعيب
~~ويرد عليه به ، وإن كان كذلك صارت الشهادة بالملك للمورث شهادة به للوارث .
# وهما يقولان ملك الوارث متجدد في حق العين ولهذا يجب عليه الاستبراء في
~~الجارية الموروثة ، ويحل الوارث الغني ما كان صدقة على المورث الفقير ،
~~والمتجدد محتاج إلى النقل لئلا يكون استصحاب الحال مثبتا إلا أنه يكتفى
~~بالشهادة على قيام ملك المورث وقت الموت لثبوت الانتقال حينئذ ضرورة وكذا
~~على قيام يده ؛ لأن الأيدي عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة الضمان إذ الظاهر
~~من حال المسلم في ذلك الوقت أن يسوي أسبابه ويبين ما كان بيده من الودائع
~~والغصوب ، فإذا لم يبين فالظاهر من حاله أن ما في يده ملكه فجعل اليد عند
~~الموت دليل الملك .
# لا يقال : قد تكون اليد يد أمانة ولا ضمان فيها لتنقلب بواسطته يد ملك ؛
~~لأن الأمانة تصير مضمونة بالتجهيل بأن يموت ولم يبين أنها وديعة فلان ؛
~~لأنه حينئذ ترك الحفظ وهو تعد يوجب الضمان ، وإذا ثبت هذا فمن أقام بينة
~~على دار أنها له كانت لأبيه PageV11P009 أعارها أو أودعها الذي هي في يده
~~فإنه يأخذها ولا يكلف البينة أنه مات وتركها ميراثا له بالاتفاق .
# أما عند أبي يوسف فلأنه لا يوجب الجر في الشهادة ، وأما عندهما فلأن قيام
~~اليد عند الموت يغني عن الجر وقد وجدت ؛ لأن يد المستعير والمودع يد المعير
~~والمودع ، ومن أقام البينة أنها كانت في يد فلان مات وهي في يده ، فكذلك
~~لما ذكرنا من انقلاب الأيدي عند الموت فصار كأنه أقامها على أنها كانت ملكه
~~عند موته ، ومن أقامها أنها كانت لأبيه ولم يقولوا مات وتركها ميراثا لم
~~تقبل عندهما لعدم الجر ، وما قام مقامه ، وتقبل عند أبي يوسف بشهادتهم بملك
~~المورث .
# ( قوله : وإن قالوا لرجل حي ) مسألة أتى بها استطرادا إذ هي ليست من باب
~~الميراث ، وصورتها : إذا كانت الدار في ms1830 يد رجل فادعى آخر أنها له وأقام
~~بينة أنها كانت في يده لم تقبل .
# وعن أبي يوسف أنها تقبل ؛ لأن اليد مقصودة كالملك ، ولو شهدوا أنها كانت
~~ملكه قبلت فكذا هذا وصار كما لو شهدا بأن المدعى عليه أخذها من المدعي
~~فإنها تقبل وترد الدار إلى المدعي .
# وجه الظاهر وهو قولهما : إن الشهادة قامت بمجهول ؛ لأن اليد منقضية تزول
~~بأسباب الزوال فربما زالت بعدما كانت ، وكل ما كان كذلك فهو مجهول ،
~~والقضاء بالمجهول متعذر .
# وقوله : ( وهي متنوعة ) دليل آخر : أي اليد متنوعة إلى يد ملك وأمانة
~~وضمان ، وكل ما كان كذلك فهو مجهول ، والقضاء بإعادة المجهول متعذر ، بخلاف
~~الملك ؛ لأنه معلوم غير مختلف ، PageV11P010 وبخلاف الأخذ ؛ لأنه معلوم
~~وحكمه معلوم وهو وجوب الرد ؛ ولأن يد ذي اليد معاين ويد المدعي مشهود به
~~والشهادة خبر وليس المخبر به لاحتمال زواله بعدما كانت كالمعاين المحسوس
~~عدم زواله ( قوله : وإن أقر المدعى عليه ) يعني إذا قال المدعى عليه هذه
~~الدار كانت في يد هذا المدعي دفعت إليه ؛ لأن الجهالة في المقر به لا تمنع
~~صحة الإقرار وكذا إذا شهد شاهدان بإقرار المدعى عليه بذلك دفعت إليه ؛ لأن
~~المشهود به هو الإقرار وهو معلوم ، والجهالة في المقر به وذلك لا يمنع
~~القضاء ، كما لو ادعى عشرة دراهم فشهدوا على إقرار المدعى عليه أن له عليه
~~شيئا جازت الشهادة ويؤمر بالبيان ، والله سبحانه وتعالى أعلم .
PageV11P011
# باب الشهادة على الشهادة : الشهادة على الشهادة فرع شهادة
~~الأصول فاستحقت التأخير في الذكر ، وجوازها استحسان ، والقياس لا يقتضيه
~~لأن الأداء عبادة بدنية لزمت الأصل لاحقا للمشهود له لعدم الإجبار ،
~~والإنابة لا تجري في العبادات البدنية إلا أنهم استحسنوا جوازها في كل حق
~~لا يسقط بالشبهة لشدة الاحتياج إليها ؛ لأن الأصل قد يعجز عن أدائها لبعض
~~العوارض ، فلو لم يجز لأدى إلى إتواء الحقوق ولهذا جوزت وإن كثرت : أعني
~~الشهادة على الشهادة وإن بعدت ( إلا أن فيها شبهة ) أي لكن فيها شبهة
~~البدلية ؛ لأن البدل لا يصار إليه إلا عند العجز ms1831 عن الأصل وهذه كذلك .
# واعترض بأنه لو كان فيها معنى البدلية لما جاز الجمع بينهم لعدم جوازه
~~بين البدل والمبدل ، لكن لو شهد أحد الشاهدين وهو أصل وآخران على شهادة
~~شاهد آخر جاز .
# وأجيب بأن البدلية إنما هي في المشهود به ، فإن المشهود به بشهادة الفروع
~~هو شهادة الأصول ، والمشهود به بشهادة الأصول هو ما عاينوه مما يدعيه
~~المدعي ، وإذا كان كذلك لم تكن شهادة الفروع بدلا عن شهادة الأصول فلم
~~يمتنع إتمام الأصول بالفروع ، وإذا ثبتت البدلية فيها لا تقبل فيما يسقط
~~بالشبهات كشهادة النساء مع الرجال .
# وقوله ( أو من حيث إن فيها زيادة ) احتمال معطوف على قوله من حيث البدلية
~~: يعني أن فيها شبهة من حيث إن فيها زيادة احتمال ، فإن في شهادة الأصول
~~تهمة الكذب لعدم العصمة ، وفي شهادة الفروع تلك التهمة مع زيادة تهمة كذبهم
~~PageV11P013 مع إمكان احتراز بجنس الشهود بأن يزيدوا في عدد الأصول عند
~~إشهادهم حتى إن تعذر إقامة بعض قام بها الباقون ، فلا تقبل في الحدود
~~والقصاص .
PageV11P014
# قوله : ( ويجوز شهادة شاهدين ) أي يجوز أن يشهد شاهدان على
~~شهادة كل واحد من الأصلين .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يجوز إلا أن يشهد على شهادة كل واحد منهما
~~شاهدان غير اللذين شهدا على شهادة الآخر فذلك أربع على كل أصل اثنان ؛ لأن
~~كل شاهدين قائمان مقام واحد فصارا كالمرأتين لما قامتا مقام رجل واحد لم
~~تتم حجة القضاء بشهادتهما ( ولنا قول علي رضي الله عنه : لا يجوز على شهادة
~~رجل إلا شهادة رجلين ) فإنه بإطلاقه يفيد الاكتفاء باثنين من غير تقييد بأن
~~يكون بإزاء كل أصل فرعان ( ولأن نقل الشهادة ) معطوف على قوله ولنا قول علي
~~معنى ، ومعناه أن نقل شهادة الأصل حق من الحقوق ، فإذا شهدا بها فقد تم
~~نصاب الشهادة ، ثم إذا شهدا بشهادة الآخر شهدا بحق آخر غير الأول ، بخلاف
~~شهادة المرأتين فإن النصاب لم يوجد ؛ لأنهما بمنزلة رجل واحد ، ولا تقبل
~~شهادة واحد على واحد خلافا لمالك .
# قال : الفرع قائم مقام ms1832 الأصل معبر عنه بمنزلة رسوله في إيصال شهادته إلى
~~مجلس القاضي ، فكأنه حضر وشهد بنفسه واعتبر هذا برواية الإخبار فإن رواية
~~الواحد عن الواحد مقبولة .
# ولنا ما روينا عن علي رضي الله عنه وهو ظاهر الدلالة على المراد ؛ ولأنه
~~حق من الحقوق فلا بد من نصاب الشهادة بخلاف رواية الإخبار PageV11P016 (
~~ولا تقبل شهادة واحد على شهادة واحد ) لما روينا ، وهو حجة على مالك رحمه
~~الله ، ولأنه حق من الحقوق فلا بد من نصاب الشهادة .
PageV11P017
# قال ( وصفة الإشهاد أن يقول : شاهد الأصل إلخ ) لما فرغ من
~~بيان وجه مشروعيتها وكمية الشهود الفروع شرع في بيان كيفية الإشهاد وأداء
~~الفروع فقال : وصفة الإشهاد أن يقول : شاهد الأصل لشاهد الفرع اشهد على
~~شهادتي أني أشهد أن فلان بن فلان أقر عندي بكذا وأشهدني على نفسه ؛ لأن
~~الفرع كالنائب عن الأصل فلا بد من التحمل والتوكيل على ما مر ، وإنما قال
~~كالنائب عنه لما مر أن الفرع ليس بنائب عن الأصل في شهادته بل في المشهود
~~به ، ولا بد أن يشهد الأصل عند الفرع كما يشهد الأصل عند القاضي لينقله مثل
~~ما سمعه ، ويجوز أن يكون معناه كما يشهد الفرع عند القاضي ، والأول أوضح
~~لقوله لينقله إلى مجلس القضاء ، وإن لم يقل الأصل عند التحميل أشهدني نفسه
~~جاز ؛ لأن من سمع إقرار غيره حل له الشهادة وإن لم يقل له اشهد .
# قال ( ويقول شاهد الفرع إلخ ) هذا بيان كيفية أداء الفروع الشهادة ( يقول
~~شاهد الفرع عند الأداء أشهد أن فلان بن فلان أشهدني على شهادته أن فلانا
~~أقر عنده بكذا وقال لي اشهد على شهادتي بذلك ؛ لأنه لا بد من شهادته : أعني
~~الفرع وذكر شهادة الأصل وذكر التحميل ) والعبارة المذكورة تفي بذلك كله وهو
~~أوسط العبارات ( ولها ) أي لشهادة الفروع عند الأداء ( لفظ أطول من هذا )
~~وهو أن يقول الفرع عند القاضي أشهد أن فلانا شهد عندي أن لفلان على فلان
~~كذا من المال وأشهدني على شهادته فأمرني أن أشهد على شهادته وأنا أشهد ms1833 على
~~شهادته بذلك الآن فذلك PageV11P019 ثماني شينات والمذكور أولا خمس شينات (
~~وأقصر منه ) وهو أن يقول الفرع عند القاضي أشهد على شهادة فلان بكذا وفيه
~~شينان ، ولا يحتاج إلى زيادة شيء وهو اختيار الفقيه أبي الليث وأستاذه أبي
~~جعفر ، وهكذا ذكره محمد في السير الكبير .
PageV11P020
# ( ومن قال أشهدني فلان على نفسه ) لم يشهد السامع على
~~شهادته حتى يقول له اشهد على شهادتي ؛ لأنه ( لا بد من التحميل ) بالاتفاق
~~.
# أما عند محمد فلأن القضاء عنده يقع بشهادة الأصول والفروع حتى إذا رجعوا
~~جميعا اشتركوا في الضمان : يعني يتخير المشهود عليه بين تضمين الأصول
~~والفروع ، وذلك إنما يكون بطريق التوكيل ولا توكيل إلا بأمره .
# وأما عندهما فلأنه وإن لم يكن بطريق التوكيل حتى لو أشهد إنسانا على نفسه
~~ثم منعه من الأداء لم يصح منعه وجاز له أن يشهد على شهادته لكن لا بد من
~~نقل شهادة الأصول إلى مجلس الحكم لتصير الشهادة حجة فإنها ليست بحجة في
~~نفسها ما لم تنقل ، ولا بد للنقل من التحميل .
# ولقائل أن يقول : كلام المصنف مضطرب ؛ لأنه جعل المطلوب في كلامه التحميل
~~، واستدل عليه بقوله ؛ لأنه لا بد من النقل ليصير حجة وعطف عليه فيظهر
~~بالنصب ، وذلك يقتضي أن يكون التحميل مما يحصل بعد النقل والنقل لا يكون
~~إلا بالتحميل .
# ذكر في الفوائد الظهيرية قولهم في هذا الموضع ؛ لأن الشهادة لا تكون حجة
~~إلا في مجلس القاضي فلا يحصل العلم للقاضي بقيام الحق بمجرد شهادة الأصل
~~مزيف ؛ لأن الفرع لا يسعه الشهادة على الشهادة ، وإن كان الأصل شهد بالحق
~~عند القاضي في مجلسه فلا بد من طريق آخر وهو أن الشهادة على الشهادة لا
~~تجوز إلا بالتحميل والتوكيل .
# ووجه ذلك أن الأصل له منفعة في نقل الفرع شهادته من وجه ، وهو أن الشهادة
~~مستحقة على الأصل يجب PageV11P022 عليه إقامتها ويأثم بكتمانها متى وجد
~~الطلب ممن له الحق كما لو كان عليه دين .
# ومن عليه الدين إذا تبرع إنسان بقضائه عنه يجوز وإن لم يكن بأمره ms1834 ،
~~فباعتبار هذا لا يشترط الأمر لصحتها ، غير أن فيها مضرة من حيث إنها جهة في
~~بطلان ولايته في تنفيذ قوله على المشهود عليه وإبطال ولايته بدون أمره مضرة
~~في حقه ، فباعتبار هذا يشترط الأمر وصار كمن له ولاية في إنكاح الصغيرة إذا
~~أنكحها أجنبي بغير أمره لا يجوز لما فيه من إبطال الولاية عليه ، وهذا كلام
~~حسن لسد الخلل .
# وأما عبارة المشايخ فهي مشكلة ليس فيها إشعار بالمطلوب ، وقد تقدم لنا في
~~هذا البحث كلام في أول الشهادات بوجه آخر مفيد ، والله أعلم .
PageV11P023
# قال ( ولا تقبل شهادة شهود الفرع إلخ ) قد تقدم أن مجوز
~~الشهادة على الشهادة مساس الحاجة فلا تجوز ما لم يوجد ولا تقبل إلا أن يموت
~~الأصول أو يغيبوا مسيرة ثلاثة أيام أو يمرضوا مرضا يمنعهم الحضور إلى مجلس
~~الحكم ؛ لأن الحاجة تتحقق بهذه الأشياء لعجز الأصول عن إقامتها ، وإنما
~~اعتبر السفر ؛ لأن المعجز بعد المسافة ومدة السفر بعيدة حكما حتى أدير
~~عليها عدة أحكام كقصر الصلاة والفطر وامتداد المسح وعدم وجوب الأضحية
~~والجمعة وحرمة خروج المرأة بلا محرم أو زوج ( وعن أبي يوسف أنه إن كان في
~~مكان لو غدا لأداء الشهادة لا يستطيع أن يبيت في أهله صح له الإشهاد ) دفعا
~~للحرج ، و ( إحياء لحقوق الناس قالوا : الأول ) أي التقدير بثلاثة أيام (
~~أحسن ) ؛ لأن العجز شرعا يتحقق به كما في سائر الأحكام التي عددناها فكان
~~موافقا لحكم الشرع فكان أحسن ( والثاني أرفق وبه أخذ الفقيه أبو الليث )
~~وكثير من المشايخ .
# وروي عن أبي يوسف ومحمد أنها تقبل وإن كانوا في المصر ؛ لأنهم ينقلون
~~قولهم فكان كنقل إقرارهم .
PageV11P025
# ( فإن عدل شهود الأصل شهود الفروع جاز ) وحاصل ذلك أن
~~الفرعين إذا شهدا على شهادة أصلين فهو على وجوه أربعة : إما أن يعرفهما
~~القاضي أو لا يعرفهما ، أو عرف الأصول دون الفروع أو بالعكس ، فإن عرفهما
~~بالعدالة قضى بشهادتهما ، وإن لم يعرفهما يسأل عنهما ، وإن عرف الأصول دون
~~الفروع يسأل عن الفروع ، وإن عرف الفروع يسأل عن الأصول ms1835 ، فإن عدل الفروع
~~الأصول تثبت عدالتهم بذلك في ظاهر الرواية ؛ لأنهم من أهل التزكية لكونهم
~~على صفة الشهادة .
# ( وكذا إذا شهد شاهدان فعدل أحدهما الآخر صح لما قلنا ) إنه من أهل
~~التزكية ، وقوله : ( غاية الأمر ) رد لقول من يقول من المشايخ لا يصح
~~تعديله ؛ لأنه يريد تنفيذ شهادة نفسه بهذا التعديل فكان متهما ، فأشار إلى
~~رده بقوله غاية الأمر : أي غاية ما يرد فيه من أمر الشبهة أن يقال : ينبغي
~~أن لا يصح تعديله ؛ لأنه متهم بسبب ( أن في تعديله منفعة ) له من حيث تنفيذ
~~القاضي قوله على ما شهد به ( لكن العدل لا يتهم بمثله كما لا يتهم في شهادة
~~نفسه ) فإنه يحتمل أن يقال : إنما شهد فيما شهد ليصير مقبول القول فيما بين
~~الناس عند تنفيذ القاضي قوله على موجب ما شهد به وإن لم يكن له شهادة فيه
~~في الواقع ( كيف ) يكون ذلك مانعا وأنه ليس له في الحقيقة نفع يفوت بترك
~~التعديل ( لأن قوله في نفسه مقبول وإن ردت شهادة صاحبه ) حتى إذا انضم إليه
~~غيره من العدول حكم القاضي بشهادتهما ( فلا تهمة ، وإن سكتوا عن تعديلهم )
~~وقالوا لا نخبرك ( PageV11P027 جازت ) شهادتهم ( و ) لكن ( ينظر القاضي في
~~حال الأصول ) بأن يسأل من المزكين غير الفروع ( عند أبي يوسف رحمه الله
~~وقال محمد : لا تقبل ) شهادة الفروع ( لأنه لا شهادة إلا بالعدالة ، فإذا
~~لم يعرفوها لم ينقلوا الشهادة فلا تقبل .
# ولأبي يوسف أن المأخوذ عليهم نقل الشهادة دون تعديل الأصول ؛ لأن التعديل
~~قد يخفى عليهم فإذا نقلوا ) فقد أقاموا ما وجب عليهم .
# ثم القاضي ( يتعرف العدالة كما إذا حضر الأصول بأنفسهم فشهدوا ) وإذا
~~قالوا لا نعرف أن الأصول عدول أو لا ؟ قيل : ذلك وقولهم لا نخبرك سواء ،
~~وكأنه أشار إليه بقوله : فإذا لم يعرفوها .
# وقال شمس الأئمة الحلواني : لا يرد القاضي شهادة الفروع ويسأل عن الأصول
~~غيرهما وهو الصحيح ؛ لأن شاهد الأصل بقي مستورا وإن أنكر شهود الأصول
~~الشهادة ) بأن قالوا ما لنا في هذه الحادثة شهادة ms1836 ثم جاء الفروع يشهدون
~~بشهادتهم ( لم تقبل شهادة شهود الفرع ؛ لأن التحميل لم يثبت بالتعارض بين
~~خبر الأصول وخبر الفروع ، وهو ) أي التحميل ( شرط ) صحة شهادة الفروع .
PageV11P028
#قال ( وإذا شهد رجلان على شهادة رجلين إلخ ) إذا شهد فرعان على شهادة
~~أصلين ( على فلانة بنت فلان الفلانية بألف درهم وقالا أخبرانا ) الأصلان (
~~أنهما يعرفانها فجاء المدعي بامرأة وقالا ) الفرعان ( لا نعلم أهي هذه أم
~~لا يقال للمدعي هات شاهدين يشهدان أنها هي ؛ لأن الشهادة على المعرفة
~~بالنسبة قد تحققت والمدعي يدعي الحق على الحاضرة ولعلها غيرها فلا بد من
~~تعريفها بتلك النسبة .
# ونظير هذا إذا تحملوا الشهادة ببيع محدودة بذكر حدودها وشهدوا على
~~المشتري ) بعدما أنكر أن يكون المحدود بها في يده ( لا بد من ) شاهدين (
~~آخرين ) يشهدان بأن المحدود بها في يد المدعى عليه ، وكذا إذا قال المدعى
~~عليه الذي في يدي غير محدود بهذه الحدود .
PageV11P029
# وكذلك ( إذا كتب قاضي بلد إلى آخر ) شاهدان شهدا عندي أن
~~لفلان بن فلان على فلان بن فلان كذا فاقض عليه بذلك فأحضر المدعي فلانا في
~~مجلس القاضي المكتوب إليه ودفع إليه الكتاب يقول القاضي هات شاهدين يشهدان
~~أن هذا الذي أحضرته هو فلان المذكور في هذا الكتاب لتمكن الإشارة إليه في
~~القضاء ، لأنه ) أي كتاب القاضي إلى القاضي ( في معنى الشهادة ) على
~~الشهادة ( إلا أن القاضي لكمال ديانته ووفور ولايته ينفرد بالنقل ) فلا
~~يلزم ما قيل تمثيل كتاب القاضي إلى القاضي بشهادة الفروع غير مناسب ، إذ
~~العدد من شأنهم دون الكتاب ؛ لأن ديانته ووفور ولايته قام مقام العدد ( ولو
~~قال الشهود في هذين البابين ) يعني باب الشهادة وباب كتاب القاضي ( فلانة
~~التميمية لم يجز حتى ينسبوها إلى فخذها وهي القبيلة الخاصة ) يعني التي لا
~~خاصة دونها .
# قال في الصحاح الفخذ آخر القبائل الست : أولها الشعب ، ثم القبيلة ، ثم
~~الفصيلة ، ثم العمارة ، ثم البطن ، ثم الفخذ وقال في غيره : إن الفصيلة بعد
~~الفخذ ؛ فالشعب بفتح الشين يجمع القبائل ، والقبائل تجمع العمائر ،
~~والعمارة بكسر العين ms1837 تجمع البطون ، والبطن يجمع الأفخاذ ، والفخذ بسكون
~~الخاء يجمع الفصائل ( وهذا ) أي عدم الجواز ( لأن التعريف لا بد منه ، ولا
~~يحصل بالنسبة العامة والتميمية عامة ) بالنسبة إلى بني تميم ؛ لأنهم قوم لا
~~يحصون فكم تكون بينهم نساء اتحدت أساميهن وأسامي آبائهن ( ويحصل بالنسبة
~~إلى الفخذ ؛ لأنها خاصة ) ثم التعريف وإن كان PageV11P031 يتم بذكر الجد
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي يوسف رحمه الله على ظاهر
~~الروايات ، فذكر الفخذ يقوم مقام الجد ؛ لأن الفخذ اسم الجد الأعلى فنزل
~~منزلة الجسد الأدنى في النسبة وهو أب الأب .
PageV11P032
# فصل : ( قال أبو حنيفة رحمه الله : شاهد الزور أشهره في
~~السوق إلخ ) شاهد الزور ، وهو الذي أقر على نفسه أنه شهد بالزور أو شهد
~~بقتل رجل فجاء حيا يعزر ، وتشهيره تعزيره عند أبي حنيفة ، فقوله : ولا
~~أعزره : يعني لا أضربه ، وقالا : نوجعه ضربا ونحبسه وهو قول الشافعي ومالك
~~.
# لهما ما روي عن عمر رضي الله عنه أنه ضرب شاهد الزور وسخم وجهه بالخاء
~~المعجمة ، من السخام : وهو سواد القدر ، أو بالحاء المهملة من الأسحم وهو
~~الأسود .
# لا يقال : الاستدلال به غير مستقيم على مذهبهما ؛ ؛ لأنهما لا يقولان
~~بجواز التسخيم لكونه مثلة وهو غير مشروع ، ولا يبلغ التعزير إلى أربعين ؛
~~لأن مقصودهما إثبات ما نفاه أبو حنيفة من التعزير بالضرب فإنه يدل على أن
~~أصل الضرب مشروع في تعزيره ، وما زاد على ذلك كان محمولا على السياسة .
# قوله : ( ولأن هذه ) أي شهادة الزور ( كبيرة ) ثبت ذلك بالكتاب وهو قوله
~~تعالى { فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور } وبالسنة وهو ما
~~روى أبو بكرة عن أبيه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال { ألا أنبئكم بأكبر
~~الكبائر ؟ قلنا : بلى يا رسول الله ، قال : الإشراك بالله ، وعقوق الوالدين
~~، وكان متكئا فجلس فقال : ألا وقول الزور ، وشهادة الزور ، فما زال يقولها
~~حتى قلت لا يسكت } ( وتعدى ضررها إلى العباد ) بإتلاف أموالهم ( وليس فيه
~~حد مقدر فيعزره .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن شريحا رحمه الله كان يشهر ولا ms1838 يضرب ) وكان ذلك
~~في زمن عمر وعلي رضي PageV11P034 الله عنهما والصحابة متوافرة ، وما كان
~~يخفى ما يعمله عليهم وسكتوا عنه فكان كالمروي عنهما وحل محل الإجماع ( ولأن
~~المقصود هو الانزجار وهو يحصل بالتشهير فيكتفى به .
# والضرب وإن كان مبالغة في الزجر لكنه قد يقع مانعا من الرجوع ) فإنه إذا
~~تصور الضرب يخاف فلا يرجع وفيه تضييع للحقوق ( فوجب التخفيف من هذا الوجه )
~~وذلك بترك الضرب ( وحديث عمر رضي الله عنه محمول على السياسة بدلالة
~~التبليغ إلى الأربعين ) وهو منهي عنه .
# قال صلى الله عليه وسلم : { من بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين } .
# ( و ) بدلالة ( التسخيم ) هذا تأويل شمس الأئمة ، وأوله شيخ الإسلام بأن
~~المراد بالتسخيم التخجيل بالتفضيح والتشهير ، فإن الخجل يسمى مسودا مجازا ،
~~قال الله تعالى { وإذا بشر أحدهم بالأنثى ظل وجهه مسودا } ( وتفسير التشهير
~~ما نقل عن شريح رحمه الله أنه كان يبعث إلى سوقه ، إن كان سوقيا ، أو إلى
~~قومه إن لم يكن يكن سوقيا بعد العصر أجمع ما كانوا ) أي مجتمعين ، أو إلى
~~موضع يكون أكثر جمعا للقوم ( ويقول : إن شريحا يقرئكم السلام ويقول : إنا
~~وجدنا هذا شاهد زور فاحذروه وحذروه الناس .
# وذكر شمس الأئمة أن عندهما أيضا يشهر ، والحبس والتعزير مقداره مفوض إلى
~~ما يراه القاضي ) ولم يذكر المصنف أن هذا الاختلاف فيمن كان تائبا أو مصرا
~~أو مجهول الحال .
# وقد قيل إن رجع على سبيل التوبة والندم لا يعزر من غير خلاف ، وإن رجع
~~على سبيل الإصرار يعزر بالضرب من غير خلاف ، PageV11P035 وإن لم يعلم فعلى
~~الاختلاف الذي قلنا .
# ثم إنه إذا تاب هل تقبل شهادته بعد ذلك أو لا ؟ إن كان فاسقا تقبل ؛ لأن
~~الحامل له على الزور فسقه وقد زال بالتوبة ، ومدة ظهور التوبة عند بعض
~~المشايخ ستة أشهر ، وعند آخرين سنة .
# قالوا : والصحيح أنه مفوض إلى رأي القاضي ، وإن كان مستورا لا تقبل أصلا
~~، وكذا إن كان عدلا على رواية بشر عن أبي يوسف ؛ لأن الحامل له على ذلك غير ms1839
~~معلوم فكان الحال قبل التوبة وبعدها سواء ، وروى أبو جعفر أنها تقبل .
# قالوا : وعليه الفتوى .
# قال ( وفي الجامع الصغير ) وذكر أن فائدة ذكر روايته هي معرفة شاهد الزور
~~بأنه الذي أقر على نفسه بذلك ، فأما إثبات ذلك بالبينة فليس بصحيح ؛ لأنه
~~نفي للشهادة والبينات شرعت للإثبات ، ولم يذكر الذي شهد بقتل شخص وظهر حيا
~~أو بموته وكان حيا إما لندرته وإما ؛ لأنه لا محيص له أن يقول كذبت أو ظننت
~~ذلك أو سمعت ذلك فشهدت وهما بمعنى كذبت لإقراره بالشهادة بغير علم فجعل
~~كأنه قال ذلك ، والله أعلم .
PageV11P036
# كتاب الرجوع عن الشهادة : تناسب هذا الكتاب لكتاب الشهادات
~~، وتأخيره عن فصل شهادة الزور ظاهر ، إذ الرجوع عنها يقتضي سبق وجودها وهو
~~مما يعلم به كونها زورا وهو أمر مشروع مرغوب فيه ديانة ؛ لأن فيه خلاصا من
~~عقاب الكبيرة ، فإذا رجع الشهود عن شهادتهم بأن قالوا في مجلس الحكم رجعنا
~~عما شهدنا به أو شهدنا بزور فيما شهدنا ، فإما أن يكون قبل الحكم بها أو
~~بعده ، فإن كان الأول سقطت الشهادة عن إثبات الحق بها على الغريم ؛ لأن
~~الحق إنما يثبت بقضاء القاضي ، ولا قضاء هاهنا ؛ لأن القاضي لا يقضي بكلام
~~متناقض ، ولا ضمان عليهما ؛ لأن الضمان بالإتلاف ، ولا إتلاف هاهنا ؛
~~لأنهما ما أتلفا شيئا لا على المدعي ولا على المدعى عليه ، أما على المدعى
~~عليه فظاهر ، وأما على المدعي فلأن الشهادة إن كانت حقا في الواقع ورجعوا
~~عنها صاروا كاتمين للشهادة ولا ضمان على من يكتمها ، وإن كان الثاني لم
~~يفسخ الحكم ؛ لأن الكلام الثاني يناقض الأول ، والكلام المناقض ساقط العبرة
~~عقلا وشرعا فلا ينقض به حكم الحاكم لئلا يؤدي إلى التسلسل ، وذلك ؛ لأنه لو
~~كان معتبرا لجاز أن يرجع عن رجوعه مرة بعد أخرى ، وليس لبعض على غيره ترجيح
~~فيتسلسل الحكم وفسخه وذلك خارج عن موضوعات الشرع ؛ ولأن الكلام الآخر في
~~الدلالة على الصدق كالأول ، وكل ما كان كذلك ساواه واحتيج فيه إلى الترجيح
~~، وقد ترجح الأول باتصال القضاء به ms1840 فلا ينتقض به ، وعليهم ضمان ما أتلفوه
~~بشهادتهم لإقرارهم على أنفسهم PageV11P038 بسبب الضمان ، فقضاء القاضي وإن
~~كان علة للتلف لكنه كالملجإ من جهتهم ، فكان التسبيب منهم تعديا فيضاف
~~الحكم إليهم كما في حفر البئر على قارعة الطريق .
# فإن قيل : كلامهم متناقض وذلك ساقط العبرة فعلام الضمان ؟ أجاب بقوله
~~والتناقض لا يمنع صحة الإقرار ووعد بتقريره من بعد ، واكتفى عن ذكر التعزير
~~في الفصلين بذكره في الفصل المتقدم .
# قال ( ولا يصح الرجوع إلا بحضرة الحاكم إلخ ) الرجوع عن الشهادة لا يصح
~~إلا بحضرة حاكم سواء كان هو الأول أو لا ؛ لأنه فسخ للشهادة وهو مختص بمجلس
~~الحكم فالرجوع مختص به ، وهذا الدليل لا يتم إلا إذا ثبت أن فسخ الشهادة
~~يختص بما تختص به الشهادة وهو ممنوع ، فإن الرجوع إقرار بضمان مال المشهود
~~عليه على نفسه بسبب الإتلاف بالشهادة الكاذبة ، والإقرار بذلك لا يختص
~~بمجلس الحكم .
# والجواب أن الاستحقاق لا يرتفع ما دامت الحجة باقية فلا بد من رفعها ،
~~والرجوع في غير مجلس الحكم ليس برفع للحجة ؛ لأن الشهادة في غير مجلسه ليست
~~بحجة كما مر ، والإقرار بالضمان مرتب على ارتفاعها أو يثبت في ضمنه فكان من
~~توابعه .
# لا يقال : البينة ليست بحجة في غير مجلس الحكم ابتداء لا بقاء ، ويجوز أن
~~لا يكون البقاء مشروطا بشرط الابتداء لكونه أسهل منه ؛ لأنا نقول : مجلس
~~الحكم محلها في الابتداء وما يرجع إلى المحل فالابتداء والبقاء فيه سواء
~~كالمحرمية في النكاح ووجود المبيع في البيع فإنه شرط لصحته وصحة الفسخ (
~~ولأن الرجوع PageV11P039 توبة والتوبة على حسب الجناية فالسر بالسر ،
~~والإعلان بالإعلان ) وشهادة الزور جناية في مجلس الحكم فالتوبة عنها تتقيد
~~به ( وإذا لم يصح الرجوع في غير مجلس القاضي فلو ادعى المشهود عليه رجوعهما
~~) وأقام على ذلك بينة أو عجز عنها وأراد أن يحلف الشاهدين ( لم يقبل القاضي
~~بينة عليهما ولا يحلفهما ) ؛ لأن البينة واليمين يترتبان على دعوى صحيحة ،
~~ودعوى الرجوع في غير مجلس الحكم باطلة ( حتى لو أقام البينة أنه رجع عند ms1841
~~قاضي كذا وضمنه المال تقبل ) بينته ( لأن السبب صحيح ) والضمير المستكن في
~~ضمنه يجوز أن يكون للقاضي ، ومعناه حكم عليه بالضمان لكنه لم يعط شيئا إلى
~~الآن ، ويجوز أن يكون للمدعي ومعناه طلب من القاضي تضمينه ، والألف واللام
~~في قوله ؛ لأن السبب بدل من المضاف إليه وهو قبول البينة : أي ؛ لأن سبب
~~قبول البينة صحيح وهو دعوى الرجوع في مجلس الحكم ، وقيل هو الضمان ، ومعناه
~~؛ لأن سبب الضمان صحيح وهو الرجوع عند الحاكم ، وليس بصحيح ؛ لأن الدعوى
~~حينئذ ليست مطابقة للدليل فإنها قبول البينة لا وجوب الضمان فتأمل .
PageV11P040
# ( وإذا شهد شاهدان بمال فحكم به الحاكم ثم رجعا ضمنا المال
~~للمشهود عليه ) هذه المسألة قد علمت من قوله وعليهم ضمان ما أتلفوه
~~بشهادتهم ، إلا أنه ذكرها لبيان خلاف الشافعي ولما يأتي من رجوع بعض الشهود
~~دون بعض .
# قال الشافعي : لا ضمان عليهما ؛ لأنهما تسببا في الإتلاف ، ولا معتبر به
~~عند وجود المباشر .
# وقلنا وجب عليهما الضمان ؛ لأنهما تسببا للإتلاف على وجه التعدي وذلك
~~يوجب الضمان إذ لم يمكن إضافته إلى المباشر ، وهاهنا كذلك ؛ لأن المباشر هو
~~القاضي ، وإضافة الضمان إليه متعذرة ؛ لأنه كان كالملجإ إلى القضاء
~~بشهادتهم ؛ لأنه بالتأخير يفسق وليس بملجإ حقيقة ؛ لأن الملجأ حقيقة من خاف
~~على نفسه العقوبة في الدنيا والقاضي ليس كذلك ؛ ولأن في إيجابه عليه صرف
~~الناس عن تقلد القضاء ، وذلك ضرر عام فيتحمل الضرر الخاص لأجله ، وتعذر
~~استيفاؤه من المدعي أيضا ؛ لأن الحكم ماض لما تقدم فاعتبر السبب .
# فإن قيل : ما بال كل منكم ومن الشافعي ترك أصله المعهود في الشهادة
~~بالقتل ثم الرجوع ، فإنه إذا شهد شاهدان على أنه قتله عمدا فاقتص منه ثم
~~رجعا فالدية عليهما في مالهما عندكم ، وما جعلتم كالمباشر حتى يجب القصاص .
# وعند الشافعي يجب عليهما القصاص ، جعل المسبب كالمباشر .
# قلنا : فعل المباشر الاختياري قطع النسبة أو صار شبهة كما سيجيء ،
~~والشافعي جعله مباشرا بما ورد عن علي رضي الله عنه في شاهدي السرقة إذا
~~رجعا : لو علمت أنكما تعمدتما ms1842 لقطعت PageV11P042 أيديكما .
# والجواب أنه كان على سبيل التهديد لما ثبت من مذهبه رضي الله عنه أن
~~اليدين لا يقطعان بيد واحدة ، وجاز أن يهدد الإمام بما لا يتحقق كما قال
~~عمر رضي الله عنه : ولو تقدمت في المتعة لرجمت ، والمتعة لا توجب الرجم
~~بالاتفاق ، وإنما يضمنان : يعني أن الضمان إنما يجب على الشاهدين إذا قبض
~~المدعي ما قضي له به دينا كان أو عينا ، وهو اختيار شمس الأئمة ؛ لأن
~~الضمان بالإتلاف ، والإتلاف يتحقق بالقبض ، وفي ذلك لا تفاوت بين العين
~~والدين ؛ ولأن مبنى الضمان على المماثلة ولا مماثلة بين أخذ العين وإلزام
~~الدين .
# وبيان ذلك أنهما إذا ألزما دينا بشهادتهما ، فلو ضمنا قبل الأداء إلى
~~المدعي كان قد استوفى منهما عينا بمقابلة دين أوجبا ولا مماثلة بينهما .
# وفرق شيخ الإسلام بين العين والدين فقال : إن كان المشهود به عينا
~~فللمشهود عليه أن يضمن الشاهد بعد الرجوع وإن لم يقبضها المدعي ، وإن كان
~~دينا فليس له ذلك حتى يقبضه ، وذلك ؛ لأنه ضمان الإتلاف وضمان الإتلاف مقيد
~~بالمثل ، وإذا كان المشهود به عينا فالشاهدان بشهادتهما أزالاه عن ملكه إذا
~~اتصل القضاء بها ، ولهذا لا ينفذ فيه تصرف المشهود عليه بعد ذلك ، فإزالة
~~العين عن ملكهما بأخذ الضمان لا تنتفي المماثلة ، وإذا كان دينا فبإزالة
~~العين عن ملكهما قبل القبض تنتفي المماثلة كما ذكرنا .
# والجواب أن الملك وإن ثبت للمقضي له بالقضاء ولكن المقضي عليه يزعم أن
~~ذلك باطل ؛ لأن المال في يد PageV11P043 ملكه فلا يكون له أن يضمن الشاهدين
~~شيئا ما لم يخرج المال من يده بقضاء القاضي .
# قال ( وإذا رجع أحدهما ضمن النصف إلخ ) المعتبر في باب الرجوع عن الشهادة
~~بقاء من بقي ؛ لأن وجوب الحق في الحقيقة بشهادة الشاهدين وما زاد فهو فضل
~~في حق القضاء ، إلا أن الشهود إذا كانوا أكثر من الاثنين يضاف القضاء ووجوب
~~الحق إلى الكل لاستواء حقوقهم .
# وإذا رجع واحد زال الاستواء وظهر إضافة القضاء إلى المثنى وعلى هذا إذا
~~شهد اثنان فرجع أحدهما ضمن ms1843 النصف ؛ لأنه بقي بشهادة من بقي نصف الحق .
# قيل لا نسلم ذلك ، فإن الباقي فرد لا يصلح لإثبات شيء ابتداء فكذا بقاء .
# وأجيب بأن البقاء أسهل من الابتداء فيجوز أن يصلح في البقاء للإثبات ما
~~لا يصلح في الابتداء لذلك ، كما في النصاب فإن بعضه لا يصلح في الابتداء
~~لإثبات الوجوب ويصلح في البقاء بقدره .
PageV11P044
# ( وإذا شهد ثلاثة فرجع واحد فلا ضمان عليه ) ؛ لأنه بقي من
~~بقي بشهادته كل الحق ( لأن استحقاق المدعي للمشهود به باق بالحجة ) التامة
~~، واستحقاق المتلف يسقط الضمان فيما إذا أتلف إنسان مال زيد فقضى القاضي له
~~على المتلف بالضمان ثم استحق المتلف عمرو وأخذ الضمان من المتلف سقط الضمان
~~الثابت لزيد بقضاء القاضي على المتلف فلأن يمنعه بطريق الأولى ؛ لأن الدفع
~~أسهل من الرفع ( فإن رجع الآخر ضمن الراجعان نصف الحق ) قيل يجب أن لا يجب
~~الضمان على الراجع الأول أصلا ؛ لأن المعتبر بقاء من بقي ، وبعد رجوع الأول
~~كان نصاب الشهادة باقيا فإذا رجع الثاني فهو الذي أتلف نصف الحق فيقتصر
~~الضمان عليه .
# وأجيب بأن الضمان على الأول ثابت بطريق التبين أو الانقلاب ، وذلك ؛ لأن
~~الاستحقاق كان بشهادتهم جميعا ، ثم إذا رجع الأول ظهر كذبه واحتمل كذب غيره
~~، فإذا رجع الثاني تبين أن الإتلاف من الابتداء كان بشهادتهما ، أو ؛ لأن
~~القضاء كان بالشهادة وهي موجودة منهما في حالة واحدة ، فعند رجوع الأول وجد
~~الإتلاف ، ولكن المانع وهو بقاء النصاب منع إيجاب الضمان عليه ، فإذا رجع
~~الثاني ارتفع المانع ووجب الضمان بالمقتضي .
PageV11P046
# ( وإن شهد رجل وامرأتان فرجعت امرأة ضمنت ربع الحق لبقاء
~~ثلاثة الأرباع ببقاء من بقي وإن رجعتا ضمنتا نصف الحق ) ؛ لأن نصف الحق باق
~~لشهادة الرجل ( وإذا شهد رجل وعشر نسوة ثم رجع ثمان فلا ضمان عليهن ؛ لأنه
~~بقي من يبقى بشهادته كل الحق ، فإن رجعت أخرى كان عليهن ربع الحق ؛ لأنه
~~بقي النصف بشهادة الرجل والربع بشهادة الباقية فبقي ثلاثة الأرباع وإن رجع
~~الرجل والنساء جميعا فعلى الرجل سدس الحق وعلى النساء ms1844 خمسة أسداسه عند أبي
~~حنيفة رحمه الله وعندهما على الرجل النصف وعلى النساء النصف ؛ لأنهن وإن
~~كثرن يقمن مقام رجل واحد ولهذا لا تقبل شهادتهن إلا مع رجل واحد ) فتعين
~~للقيام بنصف الحجة فلا يتغير هذا الحكم بكثرة النساء ، وإذا ثبت نصف الحق
~~بشهادته ضمنه عند الرجوع ( ولأبي حنيفة رحمه الله أن كل امرأتين قامتا مقام
~~رجل واحد ) بالنص { قال صلى الله عليه وسلم في نقصان عقلهن عدلت شهادة
~~اثنتين منهن بشهادة رجل واحد } وإذا كانتا كرجل صار كأنه شهد بذلك ستة رجال
~~ثم رجعوا ) وفي وجه دلالة الحديث على ذلك نظر ، وإنما تم أن لو قال عدلت
~~شهادة كل اثنتين منهن بشهادة رجل .
# والجواب أنه أطلق ولم يقيد بأن ذلك في الابتداء أو مكرر فكان الإطلاق
~~ككلمة كل ( وإن رجع النسوة العشر دون الرجل كان عليهن نصف الحق عندهم جميعا
~~لما قلنا ) أن المعتبر هو بقاء من بقي ، فالرجل يبقى ببقائه نصف الحق .
PageV11P048
#( وإن شهد رجلان وامرأة بمال ثم رجعوا فالضمان عليهما دون المرأة ) ؛
~~لأن المرأة الواحدة شطر العلة ، ولا يثبت به شيء من الحكم فكان القضاء
~~مضافا إلى شهاد رجلين دونها فلا تضمن عند الرجوع شيئا .
PageV11P049
# قال ( وإن شهد شاهدان على امرأة بالنكاح إلخ ) وإن شهد على
~~امرأة بالنكاح ثم رجعا فلا ضمان عليهما ، سواء كانت الشهادة بمقدار مهر
~~مثلها أو بأقل من ذلك ؛ لأن المتلف هاهنا منافع البضع ومنافع البضع عندنا
~~غير مضمونة بالإتلاف ؛ لأن التضمين يقتضي المماثلة بالنص على ما عرف ، ولا
~~مماثلة بين العين والمنفعة ( قوله : وإنما تتقوم ) جواب عما يقال لو لم تكن
~~المنافع متقومة لكانت بالتملك كذلك ؛ لأن الخارج هو عين الداخل في الملك ،
~~فمن ضرورة التقوم في إحدى الحالتين تقومها في الأخرى لكنها متقومة عند
~~الدخول بالاتفاق .
# ووجه ذلك أنها إنما تضمن وتتقوم بالتملك إبانة لخطر المحل ؛ لأنه محل
~~خطير لحصول النسل به ، وهذا المعنى ليس بموجود في حالة الإزالة ، ألا ترى
~~أنه مشروط عند التملك بما ليس بمشروط به عند الإزالة ms1845 كالمشهود والولي ،
~~وموضعه أصول الفقه ، وقد ذكرنا ذلك في التقرير مستوفى بعون الله وتأييده .
# وكذلك إن شهدا على زوج يتزوج امرأة بمقدار مهر مثلها ؛ لأنه إتلاف بعوض
~~لما ذكرنا أن البضع متقوم حال الدخول في الملك والإتلاف بعوض كلا إتلاف ،
~~كما لو شهدا بشراء شيء بمثل قيمته ثم رجعا لا يضمنان ( قوله : وهذا ؛ لأن
~~مبنى الضمان ) معناه أن الإتلاف بغير عوض مضمون بالنص والإتلاف بعوض ليس في
~~معناه لعدم المماثلة بينهما فلا يلتحق به بطريق الدلالة ( وإن شهدا بأكثر
~~من مهر الثلاثة ثم رجعا ضمنا للزيادة ؛ لأنهما أتلفاها من غير عوض )
~~PageV11P051 وهو يوجب الضمان .
PageV11P052
# قال ( وإن شهدا ببيع شيء بمثل القيمة إلخ ) شهدا بأنه باع
~~عبده بألف درهم ثم رجعا ، فإن كان الألف قيمته أو أكثر لم يضمنا شيئا لما
~~مر أن الإتلاف بعوض كلا إتلاف ، وإن كان قيمته ألفين ضمنا للبائع ألفا ؛
~~لأنهما أتلفا هذا الجزء الذي هو في مقابلة الألف من قيمته بلا عوض .
# ولا فرق بين أن يكون البيع باتا أو فيه خيار البائع بأن شهدا بأقل من
~~القيمة كالصورة المذكورة وبأن البائع بالخيار ثلاثة أيام فقضى القاضي بذلك
~~ومضت المدة وتقرر البيع ثم رجعا فإنهما يضمنان فضل ما بين القيمة والثمن
~~لإتلافهما الزائد بغير عوض ؛ لأن البيع بالخيار وإن كان غير مزيل للملك
~~والبائع كان متمكنا من دفع الضرر عن نفسه بفسخ البيع في المدة فحيث لم يفعل
~~كان راضيا به والرضا يسقط الضمان لكن حكمه مضاف إلى السبب السابق وهو البيع
~~المشهود به ، ولهذا استحق المشتري بزوائده ، والبائع لما كان منكرا لأصل
~~البيع لم يمكنه أن يتصرف بحكم الخيار ، إذ العاقل يتحرز عن الانتساب إلى
~~الكذب حسب طاقته ، فلو أوجبا البيع في المدة لم يضمنا شيئا ؛ لأنه أزال
~~ملكه باختياره فلم يتحقق الإتلاف .
PageV11P054
#وإن شهدا على رجل بأنه طلق امرأته قبل الدخول بها ثم رجعا ضمنا نصف
~~المهر ؛ لأنهما أكدا ما كان على شرف السقوط ) بالارتداد أو مطاوعة ابن
~~الزوج ، وعلى المؤكد ما على الموجب ms1846 لشبهة به ، ألا ترى أن المحرم إذا أخذ
~~صيدا فذبحه شخص في يده فإنه يجب الجزاء على المحرم ويرجع به على القاتل ؛
~~لأنه أكد ما كان على شرف السقوط بالتخلية ؛ ولأن الفرقة قبل الدخول في معنى
~~الفسخ لعود المعقود عليه وهو البضع إلى المرأة كما كان ، والفسخ يوجب سقوط
~~جميع المهر ؛ لأنه يجعل العقد كأن لم يكن ، فكان وجوب نصف المهر على الزوج
~~ابتداء بطريق المتعة بسبب شهادتهما فيجب الضمان بالرجوع ، وإنما قال في
~~معنى الفسخ ؛ لأن النكاح بعد اللزوم لا يقبل الفسخ ، لكن لما عاد كل المبدل
~~إلى ملكها من غير تصرف فيه أشبه الفسخ .
PageV11P055
#( وإن شهدا أنه أعتق عبده ) فقضي بذلك ( ثم رجعا ضمنا قيمته ؛ لأنهما
~~أتلفا مالية العبد عليه من غير بدل ) وذلك يوجب الضمان والولاء للمعتق ؛
~~لأن العتق لا يتحول إليهما بالضمان ، فكذلك الولاء ؛ لأنه تابع له .
# قيل ينبغي أن لا يكون الولاء للمولى ؛ لأنه ينكر العتق .
# وأجيب بأنه مكذب في ذلك شرعا بقضاء القاضي بالحجة .
# وقيل لما ثبت الولاء ثبت العوض فانتفى الضمان .
# وأجيب بأنه لا يصلح عوضا ؛ لأنه ليس بمال متقوم ، ثم لا يختلف الضمان
~~باليسار والإعسار لكونه ضمان إتلاف وإنه لا يختلف بذلك .
PageV11P056
# قال ( وإذا شهدا بقصاص ثم رجعا إلخ ) إذا شهدا على رجل
~~بالقصاص فاقتص منه ثم رجعا ضمنا الدية في مالهما ( ولا يقتص منهما .
# وقال الشافعي : يقتص منهما لوجود القتل تسبيبا فأشبه المكره ) أي فأشبه
~~المسبب هاهنا وهو الشاهد المكره إن كان اسم فاعل ، أو فأشبه القاضي المكره
~~؛ لأنه كالملجإ بشهادتهما ، حتى لو لم ير الوجوب كفر إن كان اسم مفعول .
# وقيل أشبه الولي المكره وهو ليس بشيء ؛ لأنه ليس بملجإ إلى القتل .
# وقوله : ( بل أولى ) أي التسبيب هاهنا أولى من الإكراه ؛ لأن التسبيب
~~موجب من حيث الإفضاء والإفضاء هاهنا أكثر ؛ لأن المكره يمنع عن القتل ولا
~~يعان عليه ، والولي يعان على الاستيفاء فكان هذا أكثر إفضاء ، ومع ذلك يقتص
~~من المكره للتسبيب فمن الشاهد أولى ( ولنا أن القتل مباشرة لم ms1847 يوجد ) وهو
~~ظاهر ، وهو مستغنى عنه هاهنا ؛ لأنه لم يختلف فيه أحد ، وليس له تعلق بما
~~نحن فيه إلا أن يكون إيماء إلى أن المباشر للقتل وهو الولي لما لم يلزمه
~~القصاص فكيف يلزم غيره وهو تكلف بعيد ، وكذا تسبيبا ؛ لأن التسبيب إلى
~~الشيء هو ما يفضي إليه غالبا ، وما نحن فيه ليس كذلك ؛ لأن العفو مندوب
~~إليه ، قال الله تعالى { وأن تعفوا أقرب للتقوى } بخلاف المكره فإن الإكراه
~~يفضي إلى القتل غالبا ؛ لأن المكره يؤثر حياته ظاهرا .
# ولقائل أن يقول : ظهور إيثار حياته إما أن يكون شرعا أو طبعا ، والأول
~~ممنوع ؛ لأن المسلم مندوب إلى الصبر على القتل فصار كالعفو عن القصاص ،
~~والثاني PageV11P058 مسلم ولكن معارض بطبع ولي المقتول فإنه يؤثر التشفي
~~بالقصاص ظاهرا ولهذا تنزل فقال ( ولأن الفعل الاختياري ) يعني سلمنا أن ثمة
~~تسبيبا ، ولكن الفعل الاختياري يقطع نسبة ذلك الفعل إلى غيره ، والفعل
~~هاهنا وهو القتل وجد من الولي باختياره الصحيح فقطع نسبته إلى الشهود .
# سلمنا أنه لا يقطع نسبته إلى الشهود لكن لا أقل أن يورث شبهة يندرئ بها
~~القصاص .
# فإن قيل : لو أورث شبهة لا تدفع الدية أيضا ؛ لأنه بدل القصاص .
# أجاب بقوله ( بخلاف المال ؛ لأنه يثبت بالشبهات ) فلا يلزم من سقوط ما
~~سقط بالشبهات سقوط ما ثبت بها ، وقد تضمن هذا الدليل الجواب عن صورة
~~الإكراه فإنه لم يتحلل هناك من المباشرة فعل اختياري يقطع النسبة عن المكره
~~؛ لأن اختياره فاسد واختيار المكره صحيح ، والفاسد في مقابلة الصحيح في حكم
~~العدم فجعل المكره كالآلة والفعل الموجود منه كالموجود من المكره وموضعه
~~أصول الفقه ، وإن رجع أحدهما فعليه نصف الدية ، فإن رجع الولي معهما أو جاء
~~المشهود بقتله حيا فلولي المقتول الخيار بين تضمين الشاهدين وتضمين القاتل
~~؛ لأن القاتل متلف حقيقة والشاهدين حكما ، والإتلاف الحكمي في حكم الضمان
~~كالحقيقي ، فإن ضمن الولي لم يرجع على الشاهدين بشيء ؛ لأنه ضمن بفعل باشره
~~لنفسه باختياره ، وإن ضمن الشاهدين لم يرجعا على الولي في قول أبي حنيفة
~~خلافا ms1848 لهما .
# قالا : كانا عاملين للولي فيرجعان عليه ، وقال : ضمنا لإتلاف المشهود
~~عليه PageV11P059 حكما ، والمتلف لا يرجع بما يضمن بتسبيبه على غيره وتمام
~~ذلك بما فيه ، وعليه يعرف في المختلف تصنيف الفقيه أبي الليث لا تصنيف علاء
~~الدين العالم .
PageV11P060
# قال ( وإذا رجع شهود الفرع ضمنوا بالاتفاق ) ؛ لأن الشهادة
~~في مجلس الحكم صدرت منهم فكان التلف مضافا إليهم .
# ولو رجع الأصول ، فإما أن يقولوا لم نشهد الفروع على شهادتنا ، أو يقولوا
~~أشهدناهم غالطين أو رجعنا عن ذلك ، فإن كان الأول فلا ضمان على الأصول
~~بالإجماع ؛ لأنهم أنكروا سبب الإتلاف وهو الإشهاد على شهادتهما ، ولا يبطل
~~القضاء ؛ لأن إنكارهم خبر محتمل للصدق والكذب فصار كما لو شهد الأصول وقضى
~~بشهادتهم ثم رجعوا ، وإن كان الثاني فكذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله ، وقال محمد رحمه الله : ضمنوا ( لهما أن القضاء وقع بشهادة الفروع ؛
~~لأن القاضي يقضي بما يعاين من الحجة ) وقد عاين شهادتهم ، والموجود من
~~الأصول شهادة في غير مجلس القضاء وهي ليست بحجة حتى تكون سببا للإتلاف (
~~وله أن الفرعين قاما مقام الأصلين في نقل شهادتهما إلى مجلس القاضي )
~~والقضاء يحصل بشهادة الأصلين ولهذا يعتبر عدالتهما فصارا كأنهما حضرا
~~بأنفسهما وشهدا ثم رجعا ، وفي ذلك يلزمهم الضمان فكذا هاهنا .
PageV11P062
# ( ولو رجع الأصول والفروع جميعا ) فعندهما ( يجب الضمان )
~~على الفروع لا غير لما مر أن القضاء وقع بشهادتهم ( وعند محمد المشهود عليه
~~مخير ) بين تضمين الأصول والفروع عملا بالدليلين ، وذلك ( لأن القضاء وقع
~~بشهادة الفروع من الوجه الذي ذكر ) أبو حنيفة وأبو يوسف ( وبشهادة الأصول
~~من الوجه الذي ذكره محمد ) والعمل بهما أولى من إهمال أحدهما .
# فإن قيل : فلم لم يجمع بين الجهتين حتى يضمن كل فريق نصف المتلف .
# أجاب بقوله ( والجهتان متغايرتان ) ؛ لأن شهادة الأصول كانت على أصل الحق
~~وشهادة الفروع على شهادة الأصول ، ولا مجانسة بينهما ليجعل الكل في حكم
~~شهادة واحدة فلم يبق إلا أن يكون الضمان على كل فريق كالمنفرد عن غيره ،
~~وتأخير دليل محمد في المسألتين يدل ms1849 على اختيار المصنف .
# قول محمد ( وإن قال شهود الفرع كذب شهود الأصل أو غلطوا في شهادتهم لم
~~يلتفت إلى قولهم ) ولا يبطل به القضاء ؛ لأنه خبر محتمل ولا ضمان عليهم ؛ ؛
~~لأنهم ما رجعوا عن شهادتهم إنما شهدوا على غيرهم بالرجوع وذلك لا يفيد شيئا
~~.
PageV11P064
# قال ( وإن رجع المزكون عن التزكية ضمنوا إلخ ) إذا شهدوا
~~بالزنا فزكوا فرجم المشهود عليه ثم ظهر الشهود عبيدا أو كفارا ، فإن ثبتوا
~~على التزكية فلا ضمان عليهم ؛ لأنهم اعتمدوا على ما سمعوا من إسلامهم
~~وحريتهم ولم يتبين كذبهم بما أخبروا من قول الناس إنهم أحرار مسلمون ولا
~~على الشهود ؛ لأنه لم يتبين كذبهم ولم تقبل شهادتهم ؛ إذ لا شهادة للعبيد
~~والكفار على المسلمين والدية في بيت المال ، وإن رجعوا عن تزكيتهم وقالوا
~~تعمدنا ضمنوا عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما ؛ لأن المزكين ما أثبتوا
~~سبب الإتلاف ؛ لأنه الزنا وما تعرضوا له ، وإنما أثنوا على الشهود خيرا ولا
~~ضمان على المثني على الشهود كشهود الإحصان .
# وله أن التزكية إعمال للشهادة ؛ إذ القاضي لا يعمل بالشهادة إلا بالتزكية
~~، وكل ما هو كذلك فهو بمنزلة علة العلة من حيث التأثير ، وعلة العلة كالعلة
~~في إضافة الحكم إليها ، وإنما قال بمعنى علة العلة ؛ لأن الشهادة ليست بعلة
~~، وإنما هي سبب أضيف إليه الحكم لتعذر الإضافة إلى العلة ، بخلاف شهود
~~الإحصان فإنه شرط محض ؛ لأن الشهادة على الزنا بدون الإحصان موجبة للعقوبة
~~، وشهود الإحصان ما جعلوا غير الموجب موجبا .
PageV11P066
# قال ( وإذا شهد شاهدان باليمين إلخ ) إذا شهدا على رجل أنه
~~قال لعبده إن دخلت هذه الدار فأنت حر أو قال ذلك لامرأته قبل الدخول بها
~~وشهد آخران على دخولها ثم رجعوا جميعا فالضمان على شهود اليمين خاصة ،
~~وقوله : خاصة رد لقول زفر رحمه الله فإنه يقول : الضمان عليهم ؛ لأن المال
~~تلف بشهادتهما .
# وقلنا : السبب هو اليمين لا محالة ، والتلف يضاف إلى السبب دون الشرط
~~المحض ؛ لأن السبب إذا صلح لإضافة الحكم إليه لا يصار إلى الشرط كحافر
~~البئر مع ms1850 الملقي فإن الضمان عليه دون الحافر ( قوله : ألا ترى ) توضيح
~~للإضافة إلى السبب دون الشرط ، فإن القاضي يسمع الشهادة باليمين ويحكم بها
~~وإن لم يشهد بالدخول ( ولو رجع شهود الشرط وحدهم اختلف المشايخ فيه ) ومال
~~شمس الأئمة السرخسي إلى عدم وجوب الضمان على شهود الشرط ، وفيما إذا كانت
~~اليمين ثابتة بإقرار المولى ورجع شهود الشرط ظن بعض المشايخ أنهم يضمنون ؛
~~لأن العلة لا تصلح لإضافة الحكم إليها هاهنا فإنها ليست بتعد فيضاف إلى
~~الشرط خلفا عن العلة وشبهه بحفر البئر .
# قيل وهو غلط ، بل الصحيح من المذهب أن شهود الشرط لا يضمنون بحال نص عليه
~~في الزيادات ؛ لأن قوله أنت حر مباشرة لإتلاف المالية ، وعند وجود مباشرة
~~الإتلاف يضاف الحكم إلى العلة دون الشرط سواء كان بطريق التعدي أو لا ،
~~بخلاف مسألة الحفر فإن العلة هناك ثقل الماشي ، وليس ذلك من مباشرة الإتلاف
~~في شيء فلذلك جعل الإتلاف مضافا إلى الشرط ( قوله : ومعنى PageV11P068
~~المسألة ) يريد به صورة المسألة وقد قدمناها في صدر البحث ، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم .
PageV11P069
# كتاب الوكالة : عقب الشهادات بالوكالة ؛ لأن الإنسان لما
~~خلق مدنيا بالطبع يحتاج في معاشه إلى تعاضد وتعاوض ، والشهادات من التعاضد
~~والوكالة منه ، وقد يكون فيها التعاوض أيضا فصارت كالمركب من المفرد فأوثر
~~تأخيرها .
# والوكالة بكسر الواو وفتحها اسم التوكيل من وكله بكذا إذا فوض إليه ذلك ،
~~والوكيل هو القائم بما فوض إليه كأنه فعيل بمعنى مفعول ؛ لأنه موكول إليه
~~الأمر : أي مفوض إليه .
# وفي اصطلاح الفقهاء عبارة عن إقامة الإنسان غيره مقام نفسه في تصرف معلوم
~~.
# وهي عقد جائز بالكتاب وهو قوله تعالى { فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى
~~المدينة } ولم يلحقه النكير .
# والسنة وهو ما روي { أنه عليه الصلاة والسلام وكل حكيم بن حزام بشراء
~~الأضحية } وبالإجماع .
# فإن الأمة قد أجمعت على جوازها من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى
~~يومنا هذا .
# وسببها تعلق البقاء المقدور بتعاطيها .
# وركنها لفظ وكلت وأشباهه .
# روى بشر عن أبي يوسف : إذا قال الرجل لغيره أحببت ms1851 أن تبيع عبدي هذا أو
~~هويت أو رضيت أو شئت أو أردت فذاك توكيل وأمر بالبيع .
# وشرطها أن يملك الموكل التصرف .
# ويلزمه الأحكام كما سنذكره .
# وصفتها أنها عقد جائز يملك كل من الموكل والوكيل العزل بدون رضا صاحبه .
# وحكمها جواز مباشرة الوكيل ما فوض إليه .
# قال ( كل عقد جاز أن يعقده الإنسان بنفسه إلخ ) هذه ضابطة يتبين بها ما
~~يجوز التوكيل به وما لا يجوز ، فإن مبناه الاحتياج ، فقد يتفق وهو عاجز عن
~~PageV11P071 المباشرة ( فيحتاج إلى التوكيل وقد صح { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم وكل بشراء الأضحية حكيم بن حزام وبالتزويج عمر بن أم سلمة
~~بتزويجها إياه عليه الصلاة والسلام } .
# واعترض على الضابطة بأنها غير مطردة ومنعكسة .
# أما الأول فلأن الإنسان جاز له أن يستقرض بنفسه ، والتوكيل به باطل ،
~~والوكيل يعقد بنفسه ، وإذا وكل غيره ولم يؤذن له في ذلك لا يجوز ، والذمي
~~إذا وكل مسلما في الخمر لم يجز ، وجاز أن يعقد الذمي بنفسه فيها .
# وأما الثاني فلأن المسلم لا يجوز له عقد بيع الخمر وشرائها بنفسه ، ولو
~~وكل ذميا بذلك جاز عند أبي حنيفة .
# والجواب عن الأول أن محل العقد من شروطه لكون المحال شروطا كما عرف ،
~~وليس بموجود في التوكيل بالاستقراض ؛ لأن الدراهم التي يستقرضها الوكيل ملك
~~المقرض ، والأمر بالتصرف في ملك الغير باطل .
# رد بأنه تقرير للنقض لا دافع ، وبأن التوكيل بالشراء جائز ، وما ذكرتم
~~موجود فيه .
# والجواب أنه من باب التخلف لمانع ، وقيد عدم المانع في الأحكام الكلية
~~غير لازم ، وأن محل عقد الوكالة في الشراء هو الثمن وهو ملك الموكل ، وفي
~~الاستقراض الدراهم المستقرضة وهي ليست ملكه .
# لا يقال هلا جعلتم المحل فيه بدلها وهو ملك الموكل ؛ لأن ذلك محل التوكيل
~~بإيفاء القرض لا بالاستقراض والمراد بقوله يعقده الإنسان بنفسه هو أن تكون
~~مستبدا به والوكيل ليس كذلك .
# والذمي جاز له توكيل المسلم والممتنع توكل المسلم عنه وليس PageV11P072
~~كلامنا في ذلك لجواز أن يمنع مانع عن التوكيل وإن صح التوكيل وقد وجد
~~المانع ms1852 وهو حرمة اقترابه منها وعن الثاني بأن العكس غير لازم وليس بمقصود .
# واعترض على قوله ؛ لأن الإنسان قد يعجز بأنه دليل أخص من المدلول وهو
~~جواز الوكالة فإنها جائزة وإن لم يكن ثمة عجز أصلا .
# وأجيب بأن ذلك بيان حكمة الحكم وهي تراعى في الجنس لا في الأفراد ، ويجوز
~~أن يقال ذكر الخاص وأراد العام وهو الحاجة ؛ لأن الحاجة للعجز حاجة خاصة
~~وهو مجاز شائع ، وحينئذ يكون المناط هو الحاجة وقد توجد بلا عجز .
PageV11P073
# قال ( وتجوز الوكالة بالخصومة في سائر الحقوق إلخ )
~~الوكالة جائزة في جميع الحقوق بالخصومة ، وكذا بإيفائها واستيفائها .
# أما بالخصومة فلما قدمنا من تحقق الحاجة ، إذ ليس كل أحد يهتدي إلى وجوه
~~الخصومات ، وقد صح أن عليا رضي الله عنه وكل عقيلا في الخصومة لكونه ذكيا
~~حاضر الجواب ، وبعدما أسن عقيل وقره فوكل عبد الله بن جعفر ، وأما بإيفائها
~~واستيفائها فلأنه جاز أن يباشر بنفسه فجاز أن يوكل به إلا في الحدود
~~والقصاص ، فإن الوكالة باستيفائها في غيبة الموكل عن المجلس لا تجوز ؛ لأن
~~الحدود تندرئ بالشبهات بالاتفاق فلا تستوفى بمن يقوم مقام الغير لما في ذلك
~~من ضرب شبهة كما في كتاب القاضي إلى القاضي والشهادة على الشهادة وشهادة
~~النساء مع الرجال .
# وقوله : ( وشبهة العفو ) دليل على القصاص ؛ لأن الحدود لا يعفى عنها .
# وتقريره : القصاص يندرئ بالشبهات وهي موجودة ؛ لأن شبهة العفو ثابتة حال
~~غيبة الموكل لجواز أن يكون الموكل قد عفا ولم يشعر به الوكيل ، بل الظاهر
~~هو العفو للندب الشرعي قال الله تعالى { وأن تعفوا أقرب للتقوى } وفيه خلاف
~~الشافعي ، يقول هو خالص حق العبد فيستوفى بالتوكيل كسائر حقوقه دفعا للضرر
~~عن نفسه .
# قلنا : سائر حقوقه لا تندرئ بالشبهات ، بخلاف غيبة الشاهد : يعني يستوفي
~~الحدود والقصاص عند غيبته ؛ لأن الشبهة في حقه الرجوع والظاهر في حقه عدم
~~الرجوع إذ الأصل هو الصدق لا سيما في العدول ، وبخلاف ما إذا حضر الموكل
~~لانتفاء هذه PageV11P076 الشبهة : أي شبهة العفو فإنه في حضوره مما لا يخفى
~~.
# فإن ms1853 قيل : إذا كان الموكل حاضرا لم يحتج إلى التوكيل بالاستيفاء إذ هو
~~يستوفيه بنفسه .
# أجاب بقوله : وليس كل أحد يحسن الاستيفاء : يعني لقلة هدايته أو ؛ لأن
~~قلبه لا يحتمل ذلك ، فيجوز التوكيل بالاستيفاء عند حضوره استحسانا لئلا
~~ينسد بابه بالنسبة إليه بالكلية ( قوله : وهذا الذي ذكرناه ) يعني جواز
~~التوكيل بإثبات الحدود والقصاص ، فإنه لما قال وتجوز الوكالة بالخصومة في
~~جميع الحقوق وإيفائها واستيفائها واستثنى إيفاء الحدود والقصاص واستيفاءهما
~~فبقي إثبات الحدود والقصاص داخلة في قوله بالخصومة في سائر الحقوق فقال (
~~هذا الذي ذكرناه قول أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : لا تجوز الوكالة بإثبات الحدود والقصاص بإقامة
~~الشهود ، وقول محمد رحمه الله مضطرب .
# وقيل : هذا الاختلاف إذا كان الموكل غائبا ) أما إذا حضر فلا اختلاف ؛
~~لأن كلام الوكيل ينتقل إلى الموكل عند حضوره .
# لأبي يوسف أن التوكيل إنابة والإنابة فيها شبهة لا محالة ، وهذا الباب
~~مما يحترز فيه عن الشبهات كما في الشهادة على الشهادة وكما في الاستيفاء (
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن الخصومة شرط محض ؛ لأن الوجوب مضاف إلى الجناية
~~والظهور إلى الشهادة ) والشرط المحض حق من الحقوق يجوز للموكل مباشرته
~~فيجوز التوكيل به كسائر الحقوق لقيام المقتضي وانتقاء المانع .
# لا يقال : المانع وهو الشبهة موجود كما في الاستيفاء ، والشهادة على
~~الشهادة ؛ لأنها في الشرط PageV11P077 لا يصلح مانعا لعدم تعلقه بالوجوب
~~والظهور والوجود ، بخلاف الاستيفاء فإنه يتعلق به الوجود ، وبخلاف الشهادة
~~على الشهادة فإنه يتعلق بها الظهور ، وعلى هذا الخلاف إذا وكل المطلوب
~~بالقصاص وكيلا بالجواب بدفع ما عليه .
# وكلام أبي حنيفة فيه أظهر ؛ لأن الشبهة المذكورة على تقدير كونها معتبرة
~~لا تمنع الدفع ، ألا ترى أن الشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال
~~في العفو صحيحة ، لكن هذا الوكيل لو أقر في مجلس القضاء بوجوب القصاص على
~~موكله لم يصح استحسانا ، والقياس صحته ، لقيامه مقام الموكل بعد صحة
~~التوكيل كما في الإقرار بسائر الحقوق .
# ووجه الاستحسان ما قاله من شبهة عدم الأمر به .
PageV11P078
# قال ( وقال أبو حنيفة ms1854 : لا يجوز التوكيل بالخصومة إلا برضا
~~الخصم ) اختلف الفقهاء في جواز التوكيل بالخصومة بدون رضا الخصم .
# قال أبو حنيفة رحمه الله : لا يجوز التوكيل بها إلا برضاه سواء كان
~~الموكل هو المدعي أو المدعى عليه إلا بالمرض أو السفر ( وقالا : يجوز
~~التوكيل بها من غير رضا الخصم وهو قول الشافعي رحمه الله ) قال المصنف (
~~ولا خلاف في الجواز إنما الخلاف في اللزوم ) ومعناه أنه إذا وكل من غير
~~رضاه وهل يرتد برده أو لا ؟ عنده يرتد خلافا لهم فعلى هذا يكون قوله : لا
~~يجوز التوكيل بالخصومة إلا برضا الخصم مجازا لقوله ولا يلزم ذكر الجواز
~~وأراد اللزوم ، فإن الجواز لازم للزوم فيكون ذكر اللازم وأراد الملزوم .
# وفيه نظر ؛ لأنا لا نسلم أن الجواز لازم للزوم عرف ذلك في أصول الفقه .
# سلمناه لكن ذلك ليس بمجاز .
# والحق أن قوله لا يجوز التوكيل بالخصومة إلا برضا الخصم في قوة قولنا
~~التوكيل بالخصومة غير لازم ، بل إن رضي به الخصم صح وإلا فلا حاجة إلى قوله
~~ولا خلاف في الجواز وإلى التوجيه بجعله مجازا ( لهما أن التوكيل تصرف في
~~خالص حقه ) ؛ لأنه وكله بالجواب والخصومة لدفع الخصم عن نفسه وذلك حقه لا
~~محالة ، والتصرف في خالص حقه لا يتوقف على رضا غيره كالتوكيل بالتقاضي : أي
~~بقبض الديون وإيفائها .
# ولأبي حنيفة رحمه الله : إنا لا نسلم أنه تصرف في خالص حقه ، فإن الجواب
~~مستحق على الخصم .
# ولهذا يستحضره في مجلس القاضي ، والمستحق للغير لا يكون PageV11P080
~~خالصا له .
# سلمنا خلوصه له لكن تصرف الإنسان في خالص حقه إنما يصح إذا لم يتضرر به
~~غيره ، وهاهنا ليس كذلك ؛ لأن الناس متفاوتون في الخصومة ، فلو قلنا بلزومه
~~لتضرر به فيتوقف على رضاه كالعبد المشترك إذا كاتبه أحد الشريكين فإنها
~~تتوقف على رضا الآخر ، وإن كان تصرفا في خالص حقه لمكان ضرر شريكه فيتخير
~~بين الإمضاء والفسخ ( قوله : بخلاف المريض ) بيان وجه مخالفة المستثنى
~~للمستثنى منه ، وذلك أن الجواب غير مستحق عليهما فكان خالص حقه ويزاد جوابا
~~عن ms1855 التنزل بأن توقع الضرر اللازم بالمرض والسفر من آفات التأخير والموت أشد
~~من اللازم بتفاوت الجواب فيحمل الأسهل ، والمرض المانع عن الحضور هو الذي
~~يمنع عنه مطلقا .
# وأما المستطيع بظهر الدابة أو الحمال فإذا ازداد مرضه صح التوكيل وإن لم
~~يزدد .
# قال بعضهم : هو على الخلاف ، وقال بعضهم : له أن يوكل وهو الصحيح ،
~~وإرادة السفر كالسفر في صحة التوكيل لتحقق الضرورة لكن لا يصدق منه دعوى
~~ذلك إلا بالنظر إلى زيه وعدة سفره أو بالسؤال عن رفقائه كما في فسخ الإجارة
~~( ولو كان الخصم امرأة مخدرة وهي من لم تجر عادتها بالبروز وحضور مجلس
~~الحكم .
# قال أبو بكر الرازي : يلزم التوكيل ؛ لأنها لو حضرت لم يمكنها أن تنطق
~~بحقها لحيائها فيلزم توكيلها .
# قال المصنف وهذا شيء استحسنه المتأخرون ) وأما في الأصل فإنه لا فرق عند
~~أبي حنيفة بين الرجل والمرأة المخدرة وغيرها البكر والثيب في عدم جواز
~~PageV11P081 الوكالة إلا بالعذرين المذكورين ، وعندهما كذلك في جوازها .
# وقال ابن أبي ليلى : تقبل من البكر دون الثيب والرجل .
PageV11P082
# قال ( ومن شرط الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف
~~وتلزمه الأحكام ) قال صاحب النهاية : إن هذا القيد وقع على قول أبي يوسف
~~ومحمد .
# وأما على قول أبي حنيفة فمن شرطها أن يكون الوكيل ممن يملك التصرف ؛ لأن
~~المسلم لا يملك التصرف في الخمر ، ولو وكل به جاز عنده ، ومنشأ هذا التوهم
~~أن جعل اللام في قوله يملك التصرف للعهد : أي يملك التصرف الذي وكل به وأما
~~إذا جعلت للجنس حتى يكون معناه يملك جنس التصرف احترازا عن الصبي والمجنون
~~فيكون على مذهب الكل وهو المراد بدليل قوله ممن يملك التصرف حيث لم يقل أن
~~يكون الموكل يملك التصرف فإن الأنسب بكلمة من جنس التصرف ( قوله : وتلزمه
~~الأحكام ) يحتمل أحكام ذلك التصرف وجنس الأحكام ، فالأول احتراز عن الوكيل
~~إذا وكل فإنه يملك ذلك التصرف دون التوكيل ؛ لأنه لم تلزمه الأحكام ، وعلى
~~هذا يكون في الكلام شرطان .
# والثاني احتراز عن الصبي والمجنون ويكون ملك التصرف ولزوم ms1856 الأحكام شرطا
~~واحدا ، وهذا أصح ؛ لأن الوكيل إذا أذن له بالتوكيل صح والأحكام لا تلزمه .
# فإن قلت : إذا جعلتهما شرطا واحدا لزمك الوكيل فإنه ممن يملك جنس التصرف
~~ويلزمه جنس الأحكام ولا يجوز توكيله .
# قلت : غلط ، فإن وجود الشرط لا يستلزم وجود المشروط لا سيما مع وجود
~~المانع وهو فوات رأيه ( قوله : لأن الوكيل ) دليل اشتراط ما شرطت به ، وذلك
~~؛ لأن الوكيل يملك التصرف من جهة الموكل لكونه نائبا عنه فيكون التوكيل
~~PageV11P084 تمليك التصرف وتمليك التصرف ممن لا يملكه محال .
# ولقائل أن يقول : الوكيل يملك جنس التصرف من جهة الموكل أو التصرف الذي
~~وكل فيه ، والثاني مسلم وينتقض بتوكيل المسلم الذمي ببيع الخمر ، والأول
~~ممنوع فإنه يملكه بأهليته ولهذا لو تصرف لنفسه صح .
# والجواب أن الوكيل من حيث هو وكيل يملك جنس التصرف من جهة الموكل على أن
~~الملك يثبت له خلافة عن الوكيل فيما تصرف فيه بطريق الوكالة وتصرفه لنفسه
~~ليس بطريق الوكالة ولا الكلام فيه .
# ولا ينافيه أيضا لجواز ثبوت شيء بأمرين على البدل .
# والحاصل أن من شرط الوكالة أن يكون الموكل من يملك جنس التصرف ويملكه
~~الوكيل بحيث يلزمه أحكام ما باشره الوكيل لأهليته في كل فرد فرد ، سواء كان
~~الموكل يملكه أو لا لعارض عرض في بعض ذلك ؛ لأن مبناها على التوسع .
PageV11P085
#ويشترط أن يكون الوكيل ممن يعقل العقد أن البيع سالب والشراء جالب ويعرف
~~الغبن اليسير والغبن الفاحش ، وهو احتراز عن الصبي الذي لم يعقل والمجنون ،
~~ويقصده بأن لا يكون هازلا ؛ لأنه يقوم مقام الموكل في العبارة فلا بد وأن
~~يكون من أهل العبارة ، وهذا يشير إلى أن معرفة الغبن اليسير من الفاحش ليست
~~بشرط في صحة التوكيل لكن ذكر في الكتاب أن ذلك شرط ، وهو مشكل ؛ لأنهم
~~اتفقوا على أن توكل الصبي العاقل صحيح ومعرفة أن ما زاد على " الإل نيم "
~~في المتاع و " الإل يازده " في الحيوان و " الإل دوازده " في العقار أو ما
~~يدخل تحت تقويم المقومين مما لا يطلع عليه أحد ms1857 إلا بعد الاشتغال بعلم الفقه
~~.
PageV11P086
# ( وإذا وكل الحر البالغ أو المأذون البالغ مثلهما جاز )
~~ويفهم جواز توكيل من كان فوقهما بطريق الأولى ؛ لأن الموكل مالك للتصرف
~~والوكيل من أهل العبارة .
# وكل وكالة كان الموكل مالكا للتصرف والوكيل من أهل العبارة فيها صحيحة
~~لما تقدم ، وإن وكل الحر البالغ صبيا محجورا عليه ، أو عبدا محجورا عليه أو
~~فعل المأذون ذلك جاز لانتفاء ما يمنع ذلك ، أما من جانب الموكل فظاهر ،
~~وأما من جانب الوكيل فلأن الصبي من أهل العبارة ولهذا ينفذ تصرفه بإذن وليه
~~والعبد من أهل التصرف على نفسه مالك له ، وإنما لا يملك في حق المولى
~~والتوكيل ليس تصرفا في حقه ، إلا أنه لا يصح منهما التزام العهدة : الصبي
~~لقصور أهليته ؛ والعبد لحق سيده .
# ويعلم من هذا التعليل أن العبد إذا أعتق لزمه العهدة ؛ لأن المانع من
~~لزومها حق المولى قد زال ، والصبي إذا بلغ لم تلزمه ؛ لأن المانع قصر
~~أهليته حيث لم يكن ملزما في حق نفسه وفي هذا الوقت فلهذا لم يلزمه بعد
~~البلوغ ، وإنما قيد بقوله محجورا عليه فيهما إشارة إلى أنهما لو كانا
~~مأذونين تعلق الحقوق بهما لكن بتفصيل وهو أن الصبي المأذون إذا وكل بالبيع
~~فباع لزمه العهدة سواء كان الثمن حالا أو مؤجلا ، وإذا وكل بالشراء بثمن
~~مؤجل لم يلزمه قياسا واستحسانا بل يكون على الآمر يطالبه البائع بالثمن ؛
~~لأن ما يلزمه من العهدة ليس بضمان ثمن ؛ لأن ضمان الثمن لا يفيد الملك
~~للضامن في المشترى ، وليس هذا كذلك إنما PageV11P088 هذا التزم مالا في
~~ذمته استوجب مثل ذلك على موكله وذلك معنى الكفالة ، والصبي المأذون يلزمه
~~ضمان الثمن ولا يلزمه ضمان الكفالة ، وأما إذا وكل بالشراء بثمن حال
~~فالقياس أن لا يلزمه العهدة .
# وفي الاستحسان يلزمه ؛ لأن ما التزمه ضمان ثمن حيث ملك المشتري من حيث
~~الحكم ، فإنه يحبسه بالثمن يستوفى من الموكل كما لو اشترى لنفسه ثم باع منه
~~، والصبي المأذون من أهل ذلك .
# والجواب في العبد المأذون أيضا على هذا التفصيل ms1858 ( وعن أبي يوسف أن
~~المشتري إذا لم يعلم بحال البائع ثم علم أنه صبي أو عبد ) وفي بعض النسخ
~~مجنون والمراد به من يجن ويفيق ( له خيار الفسخ ) ؛ لأنه ما رضي بالعقد إلا
~~على أن الحقوق تتعلق بالعاقد ، فإذا ظهر خلافه يتخير كما إذا عثر على عيب
~~لم يرض به .
PageV11P089
# قال ( والعقد الذي يعقده الوكلاء على ضربين إلخ ) العقود
~~التي يعقدها الوكلاء على ضربين : ضرب يتعلق حقوقه بالوكيل ، وآخر بالموكل .
# فضابطة الأول كل عقد يضيفه الوكيل إلى نفسه كالبيع والإجارة فحقوقه تتعلق
~~بالوكيل .
# وقال الشافعي : تتعلق بالموكل لأن الحقوق تابعة لحكم التصرف ، وحكم
~~التصرف هو الملك يتعلق بالموكل فكذا توابعه ، واعتبره بالرسول وبالوكيل في
~~النكاح ( ولنا أن الوكيل هو العاقد في هذا الضرب حقيقة وحكما ) أما حقيقة
~~فلأن العقد يقوم بالكلام وصحة عبارته لكونه آدميا له أهلية الإيجاب
~~والاستيجاب فكان العقد الواقع منه له ولغيره سواء .
# وأما حكما فلأنه يستغني عن إضافة العقد إلى الموكل ، بخلاف الرسول
~~والوكيل بالنكاح فإنهما لا يستغنيان عن الإضافة إليه ، وإذا كان كذلك كان
~~الوكيل أصيلا في الحقوق فتتعلق به فلهذا قال القدوري في المختصر أو قال
~~محمد في المبسوط : يسلم المبيع ويقبض الثمن ويطالب بالثمن إذا اشترى ويقبض
~~المبيع ويخاصم في العيب ويخاصم فيه لأن ذلك كله من حقوق العقد ( قوله
~~والملك يثبت للموكل خلافة ) جواب عما قاله الشافعي إن الحقوق تابعة لحكم
~~التصرف ، والحكم يتعلق بالموكل فكذا توابعه .
# وتقريره أن الملك يقع للموكل ولكن يعقد الوكيل على سبيل الخلافة عنه ،
~~ومعنى الخلافة أن يثبت الملك للموكل ابتداء ، والسبب انعقد موجبا حكمه
~~للوكيل فكان قائما مقامه في ثبوت الملك بالتوكيل السابق ، وهذا طريقة أبي
~~PageV11P091 طاهر الدباس وإليه ذهب جماعة من أصحابنا .
# وقال شمس الأئمة : قول أبي طاهر أصح .
# وقال المصنف : هو الصحيح .
# فإن قيل : قول أبي طاهر كقول الشافعي فكيف يصح جوابا عنه مع التزام قوله
~~فإنه يقول : الحكم وهو الملك يثبت للموكل فكذا الحقوق ، فالجواب أنه ليس
~~كذلك لأنه يقول بثبوت الملك له ms1859 خلافة والشافعي أصالة .
# وتحقيق المسألة أن لتصرف الوكيل جهتين : جهة حصوله بعبارته ، وجهة نيابته
~~عن الموكل ، وإعمالهما ولو بوجه أولى من إهمال أحدهما ، فلو أثبتنا الملك
~~والحقوق للوكيل على ما هو مقتضى القياس لحصولهما بعبارته وأهليته بطل
~~التوكيل ، ولو أثبتناهما للموكل بطل عبارته فأثبتنا الملك للموكل لأنه
~~الغرض من التوكيل ، وإليه أشار المصنف بقوله ( اعتبار للتوكيل السابق )
~~فتعين الحقوق للوكيل ، ويجوز أن يثبت الحكم لغير من انعقد له السبب كالعبد
~~يقبل الهبة والصدقة ويصطاد فإن مولاه يقوم مقامه في الملك بذلك السبب (
~~قوله هو الصحيح ) احتراز عن طريقة الكرخي وهي أن الملك يثبت للوكيل لتحقيق
~~السبب من جهته ثم ينتقل إلى الموكل ، وإنما كان الأول هو الصحيح لأن
~~المشتري إذا كان منكوحة الوكيل أو قريبه لا يفسد النكاح ولا يعتق عليه ،
~~ولو ملك المشتري لكان ذلك .
# وأجيب بأن نفوذ العتق يقتضي ملكا مستقرا .
# وقال في الزيادات فيمن تزوج أمة ثم حرة على رقبتها فأجاز المولى صارت
~~الأمة مهرا للحرة ولم يفسد النكاح وإن ملكها الزوج لعدم استقرار
~~PageV11P092 الملك وملك الوكيل غير مستقر ينتقل في ثاني الحال فلا يعتق
~~عليه .
# وفيه نظر لأنه يخالف إطلاق قوله عليه الصلاة والسلام " { من ملك ذا رحم
~~محرم منه عتق عليه } " الحديث .
# وقال القاضي أبو زيد : الوكيل نائب في حق الحكم أصيل في حق الحقوق ، فإن
~~الحقوق تثبت له ثم تنتقل إلى الموكل من قبله ، فوافق أبا الحسن في حق
~~الحقوق وأبا طاهر في حق الحكم .
# قال الصدر الشهيد : هذا حسن .
# قال المصنف ( وفي مسألة العيب تفصيل نذكره ) وأراد به ما ذكره في باب
~~الوكالة بالبيع والشراء بقوله : وإذا اشترى الوكيل ثم اطلع على عيب فله أن
~~يرده بالعيب ما دام المبيع في يده ، فإن سلمه إلى الموكل لم يرده إلا بإذنه
~~.
PageV11P093
# قال ( وكل عقد يضيفه إلى موكله إلخ ) هذه ضابطة الضرب
~~الثاني : كل عقد يضيفه الوكيل إلى موكله كالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد
~~فإن حقوقا تتعلق بالموكل دون الوكيل فلا يطالب وكيل الزوج ms1860 بالمهر ولا وكيل
~~المرأة بتسليمها لأن الوكيل فيها سفير ومعبر محض لعدم استغنائه عن إضافته
~~إلى الموكل .
# فإنه إن أضافه إلى نفسه كان النكاح له فكان كالرسول وعبارته عبارة المرسل
~~فكأن العقد صدر منه ، ومن صدر منه العقد رجع إليه الحقوق كما في الضرب
~~الأول .
# قال المصنف ( وهذا لأن الحكم فيما لا يقبل الفصل عن السبب ، لأنه ) يعني
~~أن السبب في هذه العقود إسقاط فيتلاشى ، ومعنى الإسقاط في غير النكاح ظاهر
~~.
# وأما فيه فلأن الأصل في محل النكاح عدم ورود الملك عليهن لكونهن من بنات
~~آدم كالذكور ، إلا أن الشرع أثبت نوع ملك على الحرة بالنكاح ضرورة النسل
~~وفي ذلك إسقاط لمالكيتها فيتلاشى فلا يتصور صدوره من شخص وثبوت حكمه لغيره
~~.
# ولقائل أن يقول : ليس الكلام في نقل الحكم بل هو في نقل الحقوق فما فائدة
~~قوله لأن الحكم فيها لا يقبل الفصل عن السبب ؟ والجواب أنا قد قلنا في
~~الضرب الأول إن الحكم ينتقل إلى الموكل أو يثبت له خلافة ، اعتبارا للتوكيل
~~السابق وتبقى الحقوق متعلقة بالوكيل اعتبارا لعبارته ، وهاهنا الحكم لا
~~ينفصل عن العبارة لا بالتأخير بشرط الخيار ولا بغيره لكونها للإسقاط ، فأما
~~أن يبقى الحكم للوكيل أو تنتقل العبارة إلى الموكل ، والأول باطل
~~PageV11P095 لأنه يبطل التوكيل وينافي الإضافة إلى الموكل فتعين الثاني ،
~~وإليه أشار بقوله فكان سفيرا ولله دره على فضله وتنبهه للطائف العبارات ،
~~جزاه الله عن الطلبة خيرا .
PageV11P096
# قال ( والضرب الثاني من أخواته إلخ ) أي ومن أخوات الضرب
~~الثاني العتق على مال والكتابة والصلح على الإنكار فيضيف إلى موكله والحقوق
~~ترجع إليه لأنه من الإسقاطات ( وأما الصلح الذي هو جار مجرى البيع ) وهو
~~الصلح عن إقرار ( فهو من الضرب الأول ) لأنه مبادلة مال بمال فكان كالبيع
~~تتعلق حقوقه بالوكيل .
# وإذا وكل بأن يهب عبده لفلان أو يتصدق بماله أو يقرضه أو يعير دابته أو
~~يودع متاعه أو يرهنه فقبض الوكيل وفعل ما أمره به جاز على الموكل بإضافته
~~إليه مثل أن يقول وهبه لك موكلي أو ms1861 رهنه ، وليس للوكيل الرجوع في الهبة ولا
~~أن يقبض الوديعة والعارية والرهن والقرض ممن عليه .
# قال المصنف رحمه الله ( لأن الحكم فيها ) يعني في الصور المذكورة ( يثبت
~~بالقبض ، والقبض يلاقي محلا مملوكا للغير ) فالحكم يلاقي محلا مملوكا للغير
~~، فقوله ( فلا يجعل أصيلا ) مقتضاه أصيلا في الحكم وليس الكلام فيه .
# ويدفع ذلك بأن الحكم إذا لاقى محلا مملوكا لغير الوكيل كان ثابتا لمن له
~~المحل والحقوق فيما يثبت الحكم بالعبارة وحدها فيما لا يقبل الحكم الانفصال
~~عنها انتقلت إلى الموكل بجعل العبارة سفارة ، ففيما احتاج إلى القبض أولى
~~لضعفها في العلية ، وكذا إذا كان الوكيل من جانب الملتمس نحو التوكيل
~~بالاستعارة أو الارتهان أو الاستيهاب فإن الحكم والحقوق ترجع إلى الموكل
~~دون الوكيل .
# أما إذا قبض الموكل فلا إشكال ، وأما إذا قبض الوكيل فالواجب أن يثبت
~~الحكم للموكل وتتعلق PageV11P098 الحقوق بالوكيل لاجتماع القول والقبض .
# ويدفع بأنه لا بد له من إضافة العقد إلى موكله وهي تجعل القبض له فصار
~~كما إذا قبضه بنفسه ( وكذا ) إذا وكل بعقد ( الشركة أو المضاربة ) كانت
~~الحقوق راجعة إلى الموكل للإضافة ( قوله إلا أن التوكيل بالاستقراض باطل )
~~استثناء من قوله ، وكذا إذا كان الوكيل من جانب الملتمس .
# واعلم أني أعيد لك هاهنا ما ذكرته في أول كتاب الوكالة ، وأزيدك ما يسر
~~الله ذكره لكون المقام من معارك الآراء ، فإن ظهر لك فاحمد الله ، وإن سمح
~~ذهنك بخلافه فلا ملومة فإن جهد المقل دموعه : التوكيل بالاستقراض لا يصح
~~لأنه أمر بالتصرف في مال الغير وأنه لا يجوز ، ورد بالتوكيل بالشراء فإنه
~~أمر بقبض المبيع وهو ملك الغير .
# وأجيب بأن محله هو الثمن في ذمة الموكل وهو ملكه .
# وأورد بأنه هلا جعل محله في الاستقراض البدل في ذمة الموكل .
# وأجيب بأن ذلك محل إيفاء القرض لا الاستقراض .
# وأورد التوكيل بالاتهاب والاستعارة فإنه صحيح ، ولا محل له سوى المستعار
~~والموهوب ، إذ ليس ثمة بدل على المستعير أو الموهوب له فيجعل محلا للتوكيل
~~.
# والجواب أن المستعار والموهوب محل التوكيل بالإعارة ms1862 والهبة لا الاستعارة
~~والاتهاب ، وإنما محله فيهما عبارة الموكل فإنه يتصرف فيها بجعلها موجبة
~~للملك عند القبض بإقامة الموكل مقام نفسه في ذلك .
# فإن قيل : فليكن في الاستقراض كذلك .
# فالجواب أنا اعتبرنا العبارة محلا للتوكيل في الاستعارة ونحوها
~~PageV11P099 ضرورة صحة العقد خلفا عن بدل يلزم في الذمة إذ لم يكن فيها بدل
~~في الذمة ، فلو اعتبرناها محلا له في الاستقراض وفيه بدل معتبر للإيفاء في
~~الذمة لزم اجتماع الأصل والخلف في شخص واحد من جهة عقد واحد وهو لا يجوز
~~هذا ، والله أعلم بالصواب .
# بخلاف الرسالة ) فإنها تصح في الاستقراض .
# قال في الإيضاح : التوكيل بالاستقراض لا يصح ولا يثبت الملك فيما استقرض
~~للآمر إلا إذا بلغ على سبيل الرسالة فيقول أرسلني إليك فلان ويستقرض منك ،
~~فحينئذ يثبت الملك للمستقرض : يعني المرسل .
PageV11P100
# قال ( وإذا طالب الموكل المشتري بالثمن إلخ ) إذا طالب
~~الموكل المشتري بالثمن فله أن يمنعه إياه لأنه أجنبي عن العقد وحقوقه لما
~~تقدم أن الحقوق ترجع إلى العاقد ولهذا إذا نهاه الوكيل عن ذلك صح ، وإن
~~نهاه الموكل لا يصح ، فإذا كان كذلك لم يجز مطالبة الموكل إلا بإذنه ، ومع
~~ذلك لو دفع المشتري إلى الموكل صح ، ولم يكن للوكيل أن يطالب به ثانيا لأن
~~نفس الثمن حقه وقد وصل إليه فلا فائدة في الاسترداد منه ثم في الدفع إليه ،
~~وهذا في غير الصرف .
# وأما في الصرف فقبض الموكل لا يصح لأن جوازه بالقبض فكان القبض فيه
~~بمنزلة الإيجاب والقبول ، ولو ثبت للوكيل حق القبول وقبل الموكل لم يجز ،
~~فكذا إذا ثبت له حق القبض قوله ولهذا ) توضيح لقوله إن نفس الثمن المقبوض
~~حقه ؛ فإنه لو كان للمشتري على الموكل دين وقعت المقاصة .
# ولو كان له عليهما دين وقعت بدين الموكل دون الوكيل لكون الثمن حقه ،
~~ولأن المقاصة إبراء بعوض فيعتبر بالإبراء بغير عوض ؛ ولو أبرآه جميعا بغير
~~عوض وخرج الكلامان معا برئ المشتري بإبراء الموكل دون الوكيل حتى لا يرجع
~~الموكل على الوكيل بشيء فكذلك هاهنا .
# فإن قيل ms1863 : المقاصة لا تدل على كون الثمن حقا للموكل فإنها تقع بدين
~~الوكيل إذا كان له عليه دين وحده .
# أجاب بما ذكرنا أن المقاصة إبراء بعوض وهو معتبر بالإبراء بغيره .
# وللوكيل عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن يبرئ المشتري بغير عوض فكذا
~~بعوض لكنه PageV11P102 يضمنه للموكل في الإبراء والمقاصة ، وإنما كان له
~~ذلك عندهما لأن الإبراء إسقاط لحق القبض وهو حق الوكيل ، فكان بالإبراء
~~مسقطا حق نفسه ، وفيه نظر ، فإنه لو كان كذلك لما جاز الإبراء من الموكل
~~ولا تضمين الوكيل .
# الجواب أن الثمن حقه فجاز إبراؤه فإن الإبراء من الوكيل هو ذلك ، فإذا
~~أبرأه أسقط حق القبض ، وليس للموكل حق القبض فيلزم من ذلك سقوط الثمن ضرورة
~~، وانسد على الموكل باب الاستيفاء فلزم الوكيل الضمان ، كالراهن يعتق الرهن
~~فإنه يضمن للمرتهن الدين لسده باب الاستيفاء من مالية العبد عليه .
# واستحسن أبو يوسف رحمه الله فقال : الثمن ملك الموكل لا محالة فليس لغيره
~~أن يتصرف فيه إلا بإذنه .
# والجواب القول بالموجب .
# سلمنا أن الثمن ملك الموكل لكن القبض حق الوكيل لا محالة فإذا أسقطه وليس
~~للموكل قبضه سقط الثمن ضرورة كما ذكرنا آنفا .
# قيل : كان الواجب أن لا يجوز من الوكيل بالبيع بيع يوجب مقاصة لأن غرض
~~الموكل وصول الثمن إليه .
# وأجيب بأن في المقاصة وصولا متقدما إن كانت بدين الموكل ، ومتأخرا
~~بالضمان إن كانت بدين الوكيل فلا مانع من الجواز .
PageV11P103
# ( باب الوكالة بالبيع والشراء ) : ( فصل في الشراء ) قدم
~~من أبواب الوكالة ما هو أكثر وقوعا وأمس حاجة وهو الوكالة بالبيع والشراء .
# وقدم فصل الشراء لأنه ينبئ عن إثبات الملك والبيع ينبئ عن إزالته بعد
~~الإثبات .
# قال ( ومن وكل رجلا بشراء شيء إلخ ) إذا وكل رجلا بشراء شيء بغير عينه لا
~~بد لصحته من تسمية جنسه وصفته : أي نوعه أو جنسه ومبلغ ثمنه ، والمراد
~~بالجنس والنوع هاهنا غير ما اصطلح عليه أهل المنطق ، فإن الجنس عندهم هو
~~المقول على كثيرين مختلفين بالحقيقة في جواب ما هو كالحيوان ، والنوع هو
~~المقول ms1864 على كثيرين متفقين بالحقيقة في جواب ما هو كالإنسان مثلا ، والصنف
~~هو النوع المقيد بقيد عرضي كالتركي والهندي ، والمراد هاهنا بالجنس ما يشمل
~~أصنافا على اصطلاح أولئك ، وبالنوع الصنف ، فمن وكل رجلا بشراء شيء فإما أن
~~يكون معينا أو لا ، والأول لا حاجة فيه إلى ذكر شيء ، والثاني لا بد فيه من
~~تسمية جنسه ونوعه مثل أن يقول عبدا هنديا ، أو تسمية جنسه ومبلغ ثمنه مثل
~~أن يقول عبدا بخمسمائة درهم ليصير الفعل الموكل به معلوما فيمكنه الائتمار
~~فإن ذكر الجنس مجردا عن الوصف أو الثمن غير مفيد للمعرفة فلا يتمكن الوكيل
~~من الإتيان بما أمر به .
# واعترض على قوله ليصير الفعل الموكل به معلوما بأن الفعل الموكل به
~~معلوما وهو الشراء .
# والجواب أن الفعل الموكل به في هذا القسم ليس هو الشراء بل شراء نوع من
~~جنس ، وإذا لم يعلم النوع لم يعلم PageV11P105 الفعل المضاف إليه ، بخلاف
~~القسم الآخر وهو التوكيل العام مثل أن يقول ابتع لي ما رأيت فإنه فوض الأمر
~~إلى رأيه ، فأي شيء يشتري يكون ممتثلا ويقع عن الآمر ( والأصل أن الجهالة
~~اليسيرة متحملة في باب الوكالة استحسانا ) والقياس يأباه لأن التوكيل
~~بالبيع والشراء معتبر بنفس البيع والشراء بأن يجعل الوكيل كالمشتري لنفسه
~~ثم كالبائع من الموكل ، وفي ذلك الجهالة تمنع الصحة فكذلك فيما اعتبر به .
# ووجه الاستحسان ما ذكره ( لأن مبنى التوكيل على التوسعة لأنه استعانة وفي
~~اشتراط عدم الجهالة اليسيرة حرج ) فلو اعتبرناه لكان ما فرضناه توسعة ضيقا
~~وحرجا ، وذلك خلف باطل فلا بد من بيان الجهالة اليسيرة وغيرها ليتميز ما
~~يفسد الوكالة عما لا يفسدها فنقول : إذا بين الموكل به بجنسه ونوعه ووصفه
~~فذاك معلوم صحت الوكالة به لا محالة ، وإن ترك جميع ذلك وذكر لفظا يدل على
~~أجناس مختلفة فذاك مجهول لم تصح الوكالة به لا محالة .
# وإن بين الجنس بأن ذكر لفظا يدل على أنواع مختلفة ، فإن ضم إلى ذكره بيان
~~النوع أو الثمن جازت وإلا فلا ، وإن بين النوع ولم ms1865 يبين الوصف كالجودة
~~وغيرها فكذلك ، وعلى هذا إذا قال لآخر اشتر لي ثوبا أو دابة أو دارا
~~فالوكالة باطلة بين الثمن أو لا للجهالة الفاحشة ، فإن الدابة في الحقيقة
~~اسم لما يدب على وجه الأرض .
# وفي العرف ينطلق على الخيل والبغال والحمير فقد جمع أجناسا كثيرة ، وكذا
~~الثوب لأنه يتناول الملبوس من الأطلس إلى PageV11P106 الكساء ، ولهذا لا
~~يصح تسميته مهرا ، وكذا الدار تشتمل على ما هو في معنى الأجناس لأنها تختلف
~~اختلافا فاحشا باختلاف الأغراض والجيران والمرافق والمحال والبلدان فيتعذر
~~الامتثال ، لأن بذلك الثمن يوجد من كل جنس ولا يدري مراد الآمر لتفاحش
~~الجهالة ، وإلا إذا وصفها فإنها جازت لارتفاع تفاحشها بذكر الوصف والثمن ،
~~وإذا قال اشتر لي عبدا أو جارية لا يصح لأن ذلك يشمل أنواعا ، فإن قال عبدا
~~تركيا أو حبشيا أو مولدا وهو الذي ولد في الإسلام أو قال جارية هندية أو
~~رومية أو فرسا أو بغلا صحت ، لأن بذكر النوع تقل الجهالة ، وكذا إذا قال
~~عبدا بخمسمائة أو جارية بألف صحت لأن بتقدير الثمن يصير النوع معلوما عادة
~~فلا يمتنع الامتثال .
# وتبين من هذا أنه إذا ذكر النوع أو الثمن بعد ذكر الجنس صارت الجهالة
~~يسيرة ، وإن لم يذكر الصفة : أي الجودة والرداءة والسلطة .
# وفائدة ذكر الجامع الصغير بيان اشتمال لفظه على أجناس مختلفة كما أشرنا
~~إليه .
PageV11P107
# قال ( ومن دفع إلى آخر دراهم وقال اشتر لي بها طعاما إلخ )
~~ومن دفع إلى آخر دراهم وقال اشتر لي بها طعاما يقع على الحنطة ودقيقها
~~استحسانا ، والقياس أن يقع على كل مطعوم اعتبارا للحقيقة ، كما إذا حلف لا
~~يأكل طعاما إذ الطعام اسم لما يطعم ( وجه الاستحسان أن العرف أملك ) أي
~~أقوى وأرجح بالاعتبار من القياس ، والعرف في شراء الطعام أن يقع على الحنطة
~~ودقيقها .
# قالوا : هذا عرف أهل الكوفة ، فإن سوق الحنطة ودقيقها عندهم يسمى سوق
~~الطعام ، أما في عرف غيرهم فينصرف إلى كل مطعوم .
# قال بعض مشايخ ما وراء النهر : الطعام في عرف ديارنا ما يمكن ms1866 أكله من غير
~~إدام كاللحم المطبوخ والمشوي وغير ذلك فينصرف التوكيل إليه .
# وقيل إن كثرت الدراهم على الحنطة ، وإن قلت فهو على الخبز ، وإن كان بين
~~ذلك فعلى الدقيق ، وهذا بظاهره يدل على أن ما ذكره أولا مطلق : أي سواء
~~كانت الدراهم قليلة أو كثيرة إذا وكل بشراء الطعام ينصرف إلى شراء الحنطة
~~ودقيقها ، وهذا الثاني المعبر عنه بلفظ قيل مخالف للأول وهو قول أبي جعفر
~~الهندواني ، ولكن ذكر في النهاية أنه ليس بقول مخالف للأول بل هو داخل في
~~الأول ، وذكر ما يدل على ذلك من المبسوط بقوله : قال في المبسوط بعدما ذكر
~~ما قلنا : ثم إن قلت الدراهم فله أن يشتري بها خبزا ، وإن كثرت فليس له أن
~~يشتري بها الخبز لأن ادخاره غير ممكن ، وإنما يمكن الادخار في الحنطة .
# وأقول : في تحقيق ذلك العرف ينصرف إطلاق اللفظ المتناول لكل مطعوم إلى
~~PageV11P111 الحنطة ودقيقها ، والدراهم بقلتها وكثرتها وسطتها تعين أفراد
~~ما عينه العرف .
# وقد يعرض ما يترجح على ذلك ويصرفه إلى خلاف ما حمل به عليه ، مثل الرجل
~~اتخذ الوليمة ودفع دراهم كثيرة يشتري بها طعاما فاشترى بها خبزا وقع على
~~الوكالة للعلم بأن المراد ذلك .
PageV11P112
#قال ( وإذا اشترى الوكيل ثم اطلع على عيب إلخ ) وإذا اشترى الوكيل ما
~~وكل به وقبضه ثم اطلع على عيب ، فإما أن يكون المشترى بيده أو دفعه إلى
~~الموكل ، فإن كان الأول جاز له أن يرده إلى البائع بغير إذن الموكل ، لأن
~~الرد بالعيب من حقوق العقد وهي كلها إليه ، وإن كان الثاني لم يرده إلا
~~بإذنه لانتهاء حكم الوكالة .
# ولأن في الرد إبطال يده الحقيقية فلا يتمكن منه إلا بإذنه ( ولهذا ) أي
~~ولكون الحقوق كلها إليه ( كان خصما لمن يدعي في المشترى دعوى كالشفيع وغيره
~~) كالمستحق ( قبل التسليم إلى الموكل ) .
PageV11P113
# قال ( ويجوز التوكيل بعقد الصرف والسلم إلخ ) إذا وكل شخصا
~~بأن يعقد عقد الصرف أو يسلم في مكيل مثلا ففعل جاز لأنه عقد يملكه الموكل
~~بنفسه فيجوز التوكيل به على ما ms1867 مر في أول كتاب الوكالة ، ولو وكله بأن يقبل
~~السلم لا يجوز لأن الوكيل يبيع طعاما في ذمته على أن يكون الثمن لغيره ،
~~وذلك لا يجوز لأن من باع ملك نفسه العين على أن يكون الثمن لغيره لا يجوز
~~فكذلك في الديون .
# واعترض بأن قبول السلم عقد يملكه الموكل فالواجب أن يملكه الوكيل حفظا
~~للقاعدة المذكورة عن الانتقاض ، وبأن التوكيل بالشراء جائز لا محالة ،
~~والثمن يجب في ذمة الموكل والوكيل مطالب به فلم لا يجوز أن يكون المال
~~المسلم إليه والوكيل مطالب بتسليم المسلم فيه .
# وأجيب عن الأول بأن الموكل يملكه ضرورة دفع الحاجة وبالنص على خلاف
~~القياس .
# والثابت بالضرورة يتقدر بقدرها فلا يتعدى إلى جواز التوكيل به ، والثابت
~~بالنص على خلاف القياس يقتصر على مورد النص ، والنص قد ورد بجواز قبوله فلا
~~يتعدى إلى الآمر به .
# وعن الثاني بأن كلامنا فيما إذا كان المبدل في ذمة شخص وآخر يملك بدله ،
~~وما ذكرتم ليس كذلك فإن الموكل في الشراء يملك المبدل ويلزم البدل في ذمته
~~.
# فإن قيل : فاجعل المسلم فيه في ذمة الموكل والمال له كما في صورة الشراء
~~.
# فالجواب هو الجواب عن السؤال الأول المذكور آنفا ، وإذا بطل التوكيل كان
~~الوكيل عاقدا لنفسه فيجب الطعام في ذمته ورأس المال مملوك له ، فإذا سلمه
~~إلى PageV11P115 الآمر على وجه التمليك منه كان قرضا عليه ، ولا فرق في ذلك
~~بين أن يضيف العقد إلى نفسه أو إلى الآمر لإطلاق ما يدل على بطلانه ، ولا
~~بد من قبض بدل الصرف ورأس مال السلم في المجلس ، فإن قبض العاقد وهو الوكيل
~~بدل الصرف صح قبضه سواء كان مما يتعلق به الحقوق أو ممن لا يتعلق به كالصبي
~~والعبد المحجور عليه فإن قبضه صحيح وإن لم يكن لازما .
PageV11P116
#( فإن فارق صاحبه قبل القبض بطل العقد لوجود الافتراق من غير قبض ) قال
~~شيخ الإسلام : هذا إذا كان الموكل غائبا عن مجلس العقد ، وأما إذا كان
~~حاضرا فيه فإن الموكل يصير كالصارف بنفسه فلا يعتبر مفارقة الوكيل ms1868 .
# وهذا مشكل فإن الوكيل أصيل في باب البيع حضر الموكل أو لم يحضر ، ومفارقة
~~الموكل غير معتبرة لأنه ليس بعاقد والمستحق قبض العاقد ( قوله بخلاف الرسول
~~) متعلق بقوله فيصح قبضه ، ووقع في بعض النسخ بخلاف الرسولين : أي الرسول
~~في باب الصرف والرسول في باب السلم ، وليس معناه الرسول من الجانبين في
~~الصرف والرسول من الجانبين في السلم : أي من جانب رب السلم ومن جانب المسلم
~~إليه ، لأنه كما لا يجوز الوكالة من جانب المسلم إليه فكذلك الرسول ،
~~ومعناه أن الرسول إذا قبض لا يصح العقد بقبضه ( لأن الرسالة في العقد لا في
~~القبض ) وإلا لكان افتراق بلا قبض ، وإذا كانت فيه ينتقل كلامه إلى المرسل
~~فكان قبض الرسول قبض غير العاقد فلم يصح .
PageV11P117
# قال ( وإذا دفع الوكيل بالشراء الثمن من ماله ) إذا دفع
~~الوكيل بالشراء الثمن من ماله وقبض المبيع لم يكن متبرعا فله أن يرجع به
~~على الموكل لأنه انعقدت بينهما مبادلة حكمية : أي صار الوكيل كالبائع من
~~المشتري لثبوت أمارتها ، فإنهما إذا اختلفا في مقدار الثمن يتحالفان ، وإذا
~~وجد الموكل عيبا بالمشترى يرده على الوكيل وذلك من خواص المبادلة .
# فإن قيل : ما ذكرتم فرع على المبادلة فكيف يكون دليلا عليه ؟ قلنا :
~~الفرع المختص بأصل وجوده يدل على وجود أصله فلا امتناع في كونه دليلا ،
~~وإنما الممتنع كونه علة لأصله ، وإذا كان الموكل كالمشتري من الوكيل وقد
~~سلم له المشترى من جهته يرجع عليه ( قوله ولأن الحقوق ) دليل آخر .
# وتحقيقه أن التبرع إنما يتحقق إذا كان الدفع بغير إذن الموكل ، والإذن
~~ثابتا هاهنا دلالة لأن الموكل لما علم أن الحقوق ترجع إلى الوكيل ومن
~~جملتها الدفع علم أنه مطالب بالدفع لقبض المبيع وكان راضيا بذلك آمرا به
~~دلالة .
# وهلاك المبيع في يد الوكيل قبل حبسه لا يسقط الرجوع لأن يده كيد الموكل ،
~~فإذا لم يحبس صار الموكل قابضا بيد الوكيل ، فالهلاك في يد الوكيل كالهلاك
~~في يد الموكل فلا يبطل الرجوع .
# وللوكيل أن يحبسه حتى يستوفي الثمن لما بينا ms1869 أنه بمنزلة البائع من الموكل
~~، وللبائع حق حبس المبيع لقبض الثمن ، وعلى هذا لا فصل بين أن يكون الوكيل
~~دفع الثمن إلى البائع أو لا .
# وقال زفر رحمه الله : ليس له ذلك لأن الموكل PageV11P119 صار قابضا بيد
~~الوكيل فصار كأنه سلمه إليه .
# والحبس في السلم غير متصور ، وإنما في ذلك طريقان : أحدهما أن يقال
~~التسليم الاختياري يسقط حق الحبس لأن المبادلة تقتضي الرضا ، وهذا التسليم
~~ليس كذلك لكونه ضروريا لا يمكن التحرز عنه لأن الوكيل لا يتوسل إلى الحبس
~~ما لم يقبض ، ولا يمكن أن يقبض على وجه لا يصير الموكل قابضا فلا يسقط حق
~~الحبس .
# والثاني أن يقال إن قبض الوكيل في الابتداء متردد بين أن يكون لتتميم
~~مقصود الموكل وأن يكون لإحياء حقه ، وإنما يتبين أحدهما بحبسه فكان الآمر
~~فيه موقوفا في الابتداء ، إن لم يحبسه عنه عرفنا أنه كان عاملا للموكل ،
~~وإن حبسه كان عاملا لنفسه وأن الموكل لم يصر قابضا بقبضه ، فإن حبسه فهلك
~~كان مضمونا ضمان الرهن .
# عند أبي يوسف يعتبر الأقل من قيمته ومن الثمن ، فإذا كان الثمن خمسة عشر
~~مثلا وقيمة البيع عشرة رجع الوكيل على الموكل بخمسة .
# وضمان البيع عند محمد وهو قول أبي حنيفة يسقط الثمن به ، قليلا كان أو
~~كثيرا .
# وضمان الغصب عند زفر يجب مثله أو قيمته بالغة ما بلغت ، ولا يرجع الوكيل
~~على الموكل إن كان ثمنه أكثر ، ويرجع الموكل على الوكيل إن كانت قيمته أكثر
~~.
# زفر يقول : منعه حقه بغير حق لما ذكرنا أن قبضه قبض الموكل وليس له حق
~~الحبس فيه فصار غاصبا .
PageV11P120
# ( ولهما ) أي لأبي حنيفة ومحمد ( أن الوكيل بمنزلة البائع
~~من الموكل ) كما تقدم ، والبائع حبسه إنما هو لاستيفاء الثمن ، فكذا حبس
~~الوكيل فيسقط الثمن بهلاك المبيع .
# واعترض بأنه لو كان كذلك لزم الضمان حبس أو لم يحبس ، لأن المبيع مضمون
~~على البائع وإن لم يحبس .
# وأجيب بأنه إذا حبس تعين أنه بالقبض كان عاملا لنفسه فتقوى جهة كونه
~~بائعا فلزم الضمان ، وأما إذا ms1870 لم يحبس فقبضه كان لموكله فأشبه الرسول فهلك
~~عنده أمانة ولأبي يوسف أنه مضمون بالحبس للاستيفاء بعد أن لم يكن ) لأنه لم
~~يكن مضمونا قبل الحبس كما تقدم ، وصار مضمونا بعد الحبس ، وكل ما هو كذلك
~~فهو معنى الرهن لا معنى البيع ، فإن المبيع مضمون قبل الحبس بنفس العقد
~~وهذا لإثبات مدعاه .
# وقوله ( بخلاف المبيع ) لنفي قولهما : يعني أن المشترى ليس كالمبيع هاهنا
~~لأن البيع ينفسخ بهلاك المبيع ، وهاهنا لا ينفسخ أصل البيع : يعني الذي بين
~~الوكيل وبائعه .
# وأجاب المصنف بقوله قلنا ينفسخ في حق الموكل والوكيل وإن لم ينفسخ في حق
~~البائع ، ومثله لا يمتنع كما لو وجد الموكل عيبا بالمشترى فرده ورضي به
~~الوكيل فإنه يلزم الوكيل وينفسخ العقد بينه وبين الموكل .
# قيل : وهذا مغالطة على أبي يوسف ، لأنه يفرق بين هلاك المبيع قبل القبض
~~في يد البائع وبين هلاكه في يد الوكيل بعد الحبس ، ففي الأول ينفسخ البيع ،
~~وفي الثاني لا ، وانفساخ البيع بين الوكيل والموكل بالرد بالعيب لا يدل على
~~PageV11P122 انفساخه من الأصل إذا هلك في يد الوكيل فخرج الجواب عن موضع
~~النزاع ، وأنه كما ترى فاسد لأنه إذا فرض أن الوكيل بائع كان الهلاك في يده
~~كالهلاك في يد البائع ليس بوكيل فاستويا في وجود الفسخ وبطل الفرق ، بل إذا
~~تأملت حق التأمل وجدت ما ذكر من جانب أبي يوسف غلطا أو مغالطة ، وذلك لأن
~~البائع من الوكيل بمنزلة بائع البائع ، وإذا انفسخ العقد بين المشتري
~~وبائعه لا يلزم منه الفسخ بين البائع وبائعه فكان ذكره أحدهما .
PageV11P123
# قال ( وإذا وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم إلخ ) وكل
~~رجلا بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى عشرين رطلا بدرهم ، فإما أن يكون
~~ذلك اللحم يباع منه عشرة أرطال بدرهم أو مما يباع منه عشرون رطلا بدرهم ،
~~فإن كان الأول لزم الموكل منه عشرة بنصف درهم عند أبي حنيفة : وقالا :
~~يلزمه العشرون .
# وذكر في بعض نسخ القدوري قول محمد مع أبي حنيفة ، ومحمد لم يذكر الخلاف
~~في الأصل ms1871 : أي في وكالة المبسوط في آخر باب الوكالة بالبيع والشراء منه
~~فقال فيه : لزم الآمر عشرة منها بنصف درهم والباقي للمأمور .
# لأبي يوسف أن الموكل أمر الوكيل بصرف الدرهم في اللحم وظن أن سعره عشرة
~~أرطال ، والوكيل لم يخالفه فيما أمره وإنما جاء ظنه مخالفا للواقع ، وليس
~~على الوكيل من ذلك شيء لا سيما إذا زاد خيرا وصار كما إذا وكله ببيع عبد
~~بألف فباعه بألفين .
# ولأبي حنيفة أنه أمره بشراء عشرة أرطال ولم يأمره بشراء الزيادة فظن أن
~~ذلك المقدار يساوي درهما وقد خالفه فيما أمره به فينفذ شراؤها عليه ، وشراء
~~العشرة على الموكل لأنه إتيان بالمأمور به .
# وفيه بحث من وجهين : الأول يجب أن لا يلزم الآمر شيء من ذلك لأن العشرة
~~ثبتت ضمنا للعشرين إلا قصدا وقد وكله بشراء عشرة قصدا ، ومثل هذا لا يجوز
~~على قول أبي حنيفة .
# كما إذا قال لرجل طلق امرأتي واحدة فطلقها ثلاثا لا تقع واحدة لثبوتها في
~~ضمن الثلاث .
# والمتضمن لم يثبت لعدم التوكيل به فلا يثبت ما في ضمنه أيضا تبعا
~~PageV11P125 له .
# والثاني أنه إذا أمره أن يشتري له ثوبا هرويا بعشرة فاشترى له هرويين
~~بعشرة ، كل واحد منهما يساوي عشرة .
# قال أبو حنيفة : لا يجوز البيع في كل واحد منهما : يعني لا يلزم الآمر
~~منهما شيء ، والمسألة كالمسألة حذو القذة بالقذة .
# وأجاب عن الأول الإمام حميد الدين بأن في مسألة الطلاق وقوع الواحدة ضمني
~~، وما هو كذلك لا يقع إلا في ضمن ما تضمنه ، وما تضمنه لم يصح لعدم الأمر
~~به فكذا ما في ضمنه ، وأما فيما نحن فيه فكل قصدي لأن أجزاء الثمن تتوزع
~~على أجزاء المبيع فلا يتحقق الضمن في الشراء .
# وعن الثاني صاحب النهاية يجعل اللحم من ذوات الأمثال ، ولا تفاوت في
~~قيمتها إذا كانت من جنس واحد وصفة واحدة وكلامنا فيه ، وحينئذ كان للوكيل
~~أن يجعل للموكل أي عشرة شاء ، بخلاف الثوب فإنه من ذوات القيم ، فالثوبان
~~وإن تساويا في القيمة لكن يعرف ذلك بالحزر ms1872 والظن وذلك لا يعين حق الموكل
~~فيثبت حقه مجهولا فلا ينفذ عليه ، وإلى هذا أشار في التتمة فقال : لأني لا
~~أدري أيهما أعطيه بحصته من العشرة لأن القيمة لا تعرف إلا بالحزر والظن ،
~~وهذا لا يتمشى إلا على طريقة من جعل اللحم مثليا وهو مختار صاحب المحيط ،
~~وأما عند غيره فلا بد من تعليل آخر ، ولعل ذاك أن يقال اللحم أيضا من ذوات
~~القيم لكن التفاوت فيه قليل إذا كان من جنس واحد مفروض التساوي في القدر
~~والقيمة وقد اختلط بعضه ببعض ، بخلاف الثوب فإن في تطرق الخلل في احتمال
~~التساوي كثرة مادة PageV11P126 وصورة وطولا وعرضا ورفعة ورقعة ، وأجله كونه
~~حاصلا بصنع العباد محل السهو والنسيان فلا يلزم تحمله من تحمل ما هو أقل
~~خللا ( قوله بخلاف ما استشهد به ) جواب عن تمثيل أبي يوسف المتنازع فيه
~~بتوكيل بيع العبد بألف وبيعه بألفين بأن الزيادة هناك بدل ملك الموكل فتكون
~~له .
# ورد بأن الدرهم ملك الموكل فتكون الزيادة بدل ملكه فلا فرق بينهما حينئذ
~~.
# والجواب أن الزيادة ثمة مبدل منه لا بدل فكان الفرق ظاهرا .
# والحاصل أن ذلك قياس المبيع على الثمن وهو فاسد لوجود الفارق ، وأقل ذلك
~~أن الألف الزائد لا يفسد بطول المكث بخلاف اللحم ويجوز صرفها إلى حاجة أخرى
~~ناجزة وقد يتعذر ذلك في اللحم فيتلف .
# وإن كان الثاني ؛ كان المشترى للوكيل بالإجماع لوجود المخالفة ، لأن
~~الأمر تناول السمين والمشترى هزيل فلا يحصل مقصود الآمر .
PageV11P127
# قال ( ولو وكله بشراء شيء بعينه إلخ ) ولو وكله بشراء شيء
~~بعينه لا يصح له أن يشتريه بنفسه لأنه يؤدي إلى تغرير المسلم لأنه اعتمد
~~عليه وذلك لا يجوز ولأن فيه عزل نفسه عن الوكالة وهو لا يملك ذلك بغيبة
~~الموكل على ما قيل لأنه فسخ عقد فلا يصح بدون علم صاحبه كسائر العقود ، فإن
~~اشتراه لنفسه والموكل غائب وقع عن الموكل إلا إذا باشر على وجه المخالفة
~~فلا بد من بيان ما تحصل به المخالفة ، فإذا سمى الثمن فاشترى بخلاف جنس ms1873 أو
~~لم يسم فاشترى بغير النقود أو وكل رجلا فاشترى وهو غائب يثبت الملك في هذه
~~الوجوه للوكيل لأنه خالف الآمر فينفذ عليه .
# أما إذا اشترى بخلاف جنس ما سمى فظاهر ، وكذا إذا اشترى بغير النقود لأن
~~المتعارف نقد البلد فالأمر ينصرف إليه ، وكذا إذا وكل وكيلا لأنه مأمور بأن
~~يحضر رأيه ولم يتحقق ذلك في حال غيبته .
# قيل : ما الفرق بين هذا وبين الوكيل بنكاح امرأة بعينها إذا أنكحها من
~~نفسه بمثل المهر المأمور به فإنه يقع عن الوكيل لا عن الموكل مع أنه لم
~~يخالف في المهر المأمور به : وأجيب بأن النكاح الموكل به نكاح مضاف إلى
~~الموكل والموجود منه ليس بمضاف إليه حيث أنكحها من نفسه ، فإن الإنكاح من
~~نفسه هو أن يقول تزوجتك وليس ذلك بمضاف إلى الموكل لا محالة فكانت المخالفة
~~موجودة فوقع عن الوكيل ، وإذا عرف ما به المخالفة فما عداه موافقه مثل أن
~~يشتري بالمسمى من الثمن أو بالنقود فيما إذا لم يسم أو إذا اشترى
~~PageV11P129 الوكيل الثاني بحضرة الوكيل فينفذ على الموكل لأنه إذا حضره
~~رأيه لم يكن مخالفا .
# قيل : ما الفرق بين التوكيل بالبيع والشراء أو النكاح والخلع والكتابة
~~إذا وكل غيره ففعل الثاني بحضرة الأول أو فعل ذلك أجنبي فبلغ الوكيل فأجازه
~~جاز وبين التوكيل بالطلاق والعتاق ، فإن الوكيل الثاني إذا طلق أو أعتق
~~بحضرة الأول لا يقع ، والرواية في الذخيرة والتتمة .
# وأجيب بأن العمل بحقيقة الوكالة فيهما متعذر لأن التوكيل تفويض الرأي إلى
~~الوكيل ، وتفويض الرأي إلى الوكيل إنما يتحقق فيما يحتاج فيه إلى الرأي ،
~~ولا حاجة فيهما إذا انفردا عن مال إلى الرأي فجعلناها مجازا للرسالة لأنها
~~تتضمن معنى الرسالة والرسول ينقل عبارة المرسل فكان المأمور مأمورا بنقل
~~عبارة الآمر لا بشيء آخر ، وتوكيل الآخر أو الإجازة ليس من النقل في شيء
~~فلم يملكه الوكيل .
# وأما في البيع والشراء وغيرهما فإن العمل بحقيقة الوكالة ممكن لأنها
~~يحتاج فيها إلى الرأي ، فاعتبر المأمور وكيلا والمأمور به حضور رأيه وقد ms1874
~~حضر بحضوره أو بإجازته .
PageV11P130
# قال ( وإن وكله بشراء عبد بغير عينه إلخ ) إذا وكله بشراء
~~عبد بغير عينه فاشترى عبدا فهو للوكيل إلا أن يقول نويت الشراء للموكل أو
~~يشتريه بمال الموكل .
# وقوله وهذا محتمل يجوز أن يكون مراده النقد من مال الموكل ، وأن تكون
~~الإضافة إليه عند العقد وهو المراد عند المصنف ، وذلك لأن هذه المسألة على
~~وجوه ؛ لأنه إما أن يضيف العقد إلى مال الموكل أو إلى مال نفسه أو إلى
~~دراهم مطلقة ، فإن كان الأول كان للآمر حملا لحال الوكيل على ما يحل له
~~شرعا ، إذ الشراء لنفسه بإضافة العقد إلى دراهم غيره مستنكر شرعا وعرفا
~~لكونه غصبا لدراهم الآمر ، وإن كان الثاني كان للمأمور حملا لفعله على ما
~~يفعله الناس عادة لجريانها بوقوع الشراء لصاحب الدراهم ، ويجوز أن يكون
~~قوله حملا لحاله على ما يحل له شرعا أو يفعله عادة .
# دليلا على الوجه الأول ، والثاني يعلم بالدلالة ، فإنه كما لا يحل له أن
~~يشتري لنفسه ويضيف العقد إلى غيره شرعا فكذا لا يحل له أن يشتري لغيره
~~ويضيفه إلى دراهم نفسه والعادة مشتركة لا محالة ، والأول أولى لأن بالأول
~~يصير غاصبا دون الثاني فلا امتناع فيه شرعا ، وإن كان الثالث فأما إن نواها
~~للآمر فهي له ، أو لنفسه فلنفسه لأن له أن يعمل لنفسه ولغيره في هذا
~~التوكيل لأنه توكيل لشيء بغير عينه وإن اختلفا فقال الوكيل نويت لنفسي وقال
~~الموكل نويت لي حكم النقد بالإجماع فمن مال من نقد الثمن كان المبيع له
~~لأنه دلالة ظاهرة على ذلك لما مر PageV11P132 من حمل حاله على ما يحل له
~~شرعا ، وإن توافقا على أنه لم تحضره النية قال محمد : هو للعاقد لأن الأصل
~~أن يعمل كل أحد لنفسه إلا إذا ثبت جعله لغيره بالإضافة إلى ماله أو بالنية
~~له والفرض عدمه .
# وقال أبو يوسف : يحكم النقد لأن ما أوقعه مطلقا يحتمل الوجهين ، أن يكون
~~له ولغيره فيكون موقوفا ، فمن أي المالين نقد تعين به أحد المحتملين ولأن ms1875
~~مع تصادقهما يحتمل أنه كان نوى للآمر ونسيه ( قوله وفيما قلنا ) يعني تحكيم
~~النقد ( حمل حاله على الصلاح ) لأنه إذا كان النقد من مال الموكل والشراء
~~له كان غصبا كما في حالة التكاذب .
# وإذا علمت هذه الوجوه ظهر لك أن في النقد من مال الموكل تفصيلا إذا اشترى
~~بدراهم مطلقة ولم ينو لنفسه ، إن نقد من دراهم الموكل كان الشراء له ، وإن
~~نقد من دراهم الوكيل كان له ، وإن نواه للموكل فلا معتبر بالنقد وخلافا
~~فيما إذا تصادقا على أنه لم تحضره النية وقت الشراء أنه يقع للوكيل أو يحكم
~~النقد ، وفي الإضافة إلى مال الموكل يقع له بالإجماع وهو مطلق لا تفصيل فيه
~~فكان حمل كلام القدوري : أو يشتريه بمال الموكل على الإضافة أولى ، ولهذا
~~قال المصنف : وهو المراد عندي .
# بقي الكلام في أن الإضافة إلى أي نقد كان ينبغي أن لا تفيد شيئا لأن
~~النقود لا تتعين بالتعين وأجيب عن ذلك بأنا لا نقول إن الشراء بتلك الدراهم
~~يتعين ، وإنما نقول الوكالة تتقيد بها على ما سيجيء من أنها تتعين في
~~الوكالات ، ألا ترى أنه لو هلك قبل PageV11P133 الشراء به بطلت الوكالة ،
~~وإذا تقيدت بها لم يكن الشراء بغيرها من موجبات الوكالة قوله والتوكيل
~~بالإسلام على هذه الوجوه ) إنما خصه بالذكر مع استفادة حكمه من التوكيل
~~بالشراء نفيا لقول بعض مشايخنا ، فإنهم قالوا في مسألة الشراء إذا تصادقا
~~أنه لم تحضره النية فالعقد للوكيل إجماعا ولا يحكم النقد ، وإنما الخلاف
~~بين أبي يوسف ومحمد في مسألة التوكيل بالإسلام ، وهذا القائل فرق بين مسألة
~~الشراء والسلم على قول أبي يوسف بأن للنقد أثرا في تنفيذ السلم ، فإن
~~المفارقة بلا نقد تبطل السلم ، فإذا جهل من له العقد يستبان بالنقد وليس
~~الشراء كذلك فكان العقد للعاقد عملا بقضية الأصل .
PageV11P134
# قال ( ومن أمر رجلا بشراء عبد بألف إلخ ) ومن وكل رجلا
~~بشراء عبد بألف فقال قد فعلت وأنكره الموكل ، فإما أن يكون التوكيل بشراء
~~عبد معين أو غيره ، والأول سيجيء ، والثاني ms1876 إما أن يكون العبد ميتا عند
~~الاختلاف أو حيا .
# وعلى كل من التقديرين فإما أن يكون الثمن منقودا أو غيره ، فإن كان ميتا
~~والثمن غير منقود فالقول للآمر لأن المأمور أخبر عما لا يملك استئناف سببه
~~وهو الرجوع بالثمن على الآمر ، فإن سبب الرجوع على الآمر هو العقد وهو لا
~~يقدر على استئنافه ، لأن العبد ميت وهو ليس بمحل للعقد ، فكان قول الوكيل
~~فعلت ومات عندي لإرادة الرجوع على الموكل وهو منكر فالقول قوله ، فقوله (
~~لا يملك استئنافه ) معناه استئناف سببه فهو مجاز بالحذف ، وقوله ( وهو )
~~راجع إلى " ما " في عما ، وإن كان الثمن منقودا فالقول قول المأمور لأنه
~~أمين يريد الخروج عن عهدة الأمانة فيقبل قوله ، وإن كان حيا حين اختلفا ،
~~فإن كان الثمن منقودا فالقول للمأمور لأنه أمين ، وإن لم يكن منقودا فكذلك
~~عند أبي يوسف ومحمد لأنه يملك استئناف الشراء لكون المحل قابلا فلا يتهم في
~~الإخبار عنه .
# فإن قيل : إن وقع الشراء للوكيل كيف يقع بعد ذلك للموكل ؟ أجيب بأن تملك
~~استئناف الشراء دائر مع التصور .
# ويمكن أن يفسخ الوكيل العقد مع بائعه ثم يشتريه للموكل .
# وعند أبي حنيفة القول للآمر لأنه موضع تهمة بأن اشتراه لنفسه ، فإذا رأى
~~الصفقة خاسرة أراد أن يلزمها الآمر ، PageV11P136 بخلاف ما إذا كان الثمن
~~منقودا لأنه أمين فيه فيقبل قوله تبعا لذلك : أي للخروج من عهدة الأمانة (
~~ولا ثمن في يده هاهنا ) يعني فيما نحن فيه حتى يكون الوكيل أمينا فيقبل
~~قوله تبعا للخروج عن عهدة الأمانة ( وإن كان التوكيل بشراء عبد بعينه ثم
~~اختلفا والعبد حي فالقول للمأمور سواء كان الثمن منقودا أو لا بالإجماع
~~لأنه أخبر عما يملك استئنافه ) ويريد بذلك الرجوع على الآمر وهو منكر
~~فالقول قوله .
# أما عندهما فلأنه يملك استئنافه ، وأما عند أبي حنيفة فلأنه لا تهمة فيه
~~لأن الوكيل بشراء شيء بعينه لا يملك شراءه لنفسه بمثل ذلك الثمن في حال
~~غيبة الموكل على ما مر أن شراء ما وكل به بمثل ذلك الثمن ms1877 عزل لنفسه وهو لا
~~يملكه حال غيبته ، بخلاف حضوره فإنه لو فعل ذلك جاز ووقع المشترى له ،
~~بخلاف ما إذا كان العبد غير معين فإن فيه التهمة المذكورة من جانب أبي
~~حنيفة ، وإن كان العبد هالكا والثمن منقودا فالقول للمأمور لأنه أمين يريد
~~الخروج عن عهدة الأمانة ، وإن كان غير منقود فالقول للآمر .
PageV11P137
# قال ( ومن قال لآخر بعني هذا العبد لفلان إلخ ) رجل قال
~~لآخر بعني هذا العبد لفلان : يعني لأجله فباعه منه ، فلما طلبه منه فلان
~~أبى أن يكون فلان أمره بذلك فإن لفلان ولاية أخذه ، لأن قوله السابق : يعني
~~قوله لفلان إقرار منه بالوكالة عنه ، والإقرار بالشيء لا يبطل بالإنكار
~~اللاحق فلا ينفعه الإنكار اللاحق .
# فإن قيل : قوله لفلان ليس بنص في الوكالة بل يحتمل أن يكون للشفاعة
~~كالأجنبي طلب تسليم الشفعة من الشفيع فقال الشفيع سلمتها لك : أي لأجل
~~شفاعتك .
# قلنا : خلاف الظاهر لا يصار إليه بلا قرينة ، وسؤال التسليم من الأجنبي
~~قرينة في الشفعة وليس القرينة بموجودة فيما نحن فيه ( وإن قال فلان لم آمره
~~أنا ثم بدا له أن يأخذه لم يكن له أن يأخذه لأن الإقرار ارتد بالرد إلا أن
~~يسلمه المشتري له ) أي إلا أن يسلمه المشتري له العبد المشترى لأجله إليه ،
~~ويجوز أن يكون معناه إلا أن يسلم فلانا العبد المشترى لأجله ، وفاعل يسلم
~~ضمير يعود إلى المشتري بناء على الروايتين بكسر الراء وفتحها ( فيكون بيعا
~~وعليه العهدة ) أي على فلان عهدة الأخذ بتسليم الثمن لأنه صار مشتريا
~~بالتعاطي كالفضولي إذا اشترى لشخص ثم سلمه المشترى لأجله .
# ودلت المسألة على أن التسليم على وجه البيع يكفي للتعاطي وإن لم يوجد نقد
~~الثمن وهو يتحقق في النفيس والخسيس لوجود التراضي الذي هو ركن في باب البيع
~~.
PageV11P139
# قال ( ومن أمر رجلا أن يشتري له عبدين بأعيانهما إلخ ) ومن
~~أمر رجلا أن يشتري له عبدين بأعيانهما ( ولم يسم ثمنا فاشترى أحدهما جاز
~~لأن التوكيل مطلق ) عن قيد شرائهما متفرقين أو مجتمعين ( فقد لا يتفق الجمع ms1878
~~بينهما في البيع ) أي الشراء ( إلا فيما لا يتغابن ) استثناء من قوله جاز :
~~أي جاز شراء أحدهما إلا فيما لا يتغابن الناس فيه ، فإنه لا يجوز لأنه
~~توكيل بالشراء وهو لا يتحمل الغبن الفاحش بالإجماع ، بخلاف التوكيل بالبيع
~~فإن أبا حنيفة يجوز البيع بغبن فاحش .
# ولو أمره أن يشتريهما بألف وقيمتهما سواء .
# فعند أبي حنيفة إن اشترى أحدهما بخمسمائة أو بأقل جاز ، وإن اشترى بأكثر
~~لم يلزم الآمر لأنه قابل الألف بهما وقيمتهما سواء ، وكل ما كان كذلك يقسم
~~بينهما نصفين لوقوع الأمر بذلك دلالة فكان آمرا بشراء كل واحد بخمسمائة ،
~~ثم الشراء بذلك موافقة وبأقل منهما مخالفة إلى خير ، وبالزيادة مخالفة إلى
~~شر قليلة كانت أو كثيرة ، فلا يجوز إلا أن يشتري الباقي ببقية الألف قبل أن
~~يختصما استحسانا .
# والقياس أن لا يلزم الآمر إذا اشترى أحدهما بأزيد من خمسمائة ، وإن قلت
~~الزيادة واشترى الباقي بما بقي من الألف قبل الاختصام لثبوت المخالفة .
# ووجه الاستحسان أن شراء الأول قائم ، فإذا اشترى الباقي حصل غرضه المصرح
~~به وهو تحصيل العبدين بألف والانقسام بالسوية كان ثابتا بطريق الدلالة ،
~~وإذا جاء الصريح وأمكن العمل به بطل الدلالة .
# وقال أبو يوسف PageV11P141 ومحمد : إن اشترى أحدهما بأكثر من نصف الألف
~~بما يتغابن الناس فيه وقد بقي من الألف ما يشتري بمثله الباقي جاز لأن
~~التوكيل وإن حصل مطلقا لكنه يتقيد بالمتعارف وهو فيما يتغابن فيه الناس ،
~~لكن لا بد أن يبقى من الألف ما يشتري به الباقي لتحصيل غرض الآمر
~~.
PageV11P142
# قال ( ومن له على آخر ألف إلخ ) من له على آخر ألف درهم
~~فأمره أن يشتري بها عبدا معينا صح على الآمر ولزمه قبضه وإن مات قبله عند
~~المأمور ، لأن في تعيين المبيع تعيين البائع ، ولو عين البائع جاز كما
~~سنذكره ، فكذا إذا عين المبيع بالاتفاق ، وإن أمره أن يشتري بها عبدا بغير
~~عينه فاشتراه ، فإن قبضه الآمر فهو له كذلك ، وإن مات في يد الوكيل قبل أن
~~يقبضه الآمر مات من مال الوكيل ms1879 عند أبي حنيفة رحمه الله وقالا : هو لازم
~~للآمر إذا قبضه المأمور ، وعلى هذا الخلاف إذا أمر من عليه الدين أن يسلم
~~ما عليه أو يصرف ما عليه ، فإن عين المسلم إليه ومن يعقد به عقد الصرف صح
~~بالاتفاق ، وإلا فعلى الاختلاف ، وإنما خصهما بالذكر لدفع ما عسى يتوهم أن
~~التوكيل فيهما لا يجوز لاشتراط القبض في المجلس ( لهما أن الدراهم
~~والدنانير لا يتعينان في المعاوضات دينا كان أو عينا ؛ ألا ترى أنهما لو
~~تبايعا عينا بدين ثم تصادقا أن لا دين لا يبطل العقد ) وما لا يتعين
~~بالتعيين كان الإطلاق والتقييد فيه سواء فيصح التوكيل ويلزم الآمر ، لأن يد
~~الوكيل كيده فصار كما لو قال تصدق بما لي عليك على المساكين ( ولأبي حنيفة
~~رحمه الله أنها تتعين في الوكالات ؛ ألا ترى أنه لو قيد الوكالة بالعين
~~منها أو بالدين منها ثم استهلك العين أو أسقط الدين بطلت ) ونقل الناطفي عن
~~الأصل أن الوكيل بالشراء إذا قبض الدنانير من الموكل وقد أمره أن يشتري بها
~~طعاما فاشترى بدنانير غيرها ثم نقد PageV11P144 دنانير الموكل فالطعام
~~للوكيل وهو ضامن لدنانير الموكل .
# والمسألتان تدلان على أن النقود في الوكالة تتعين بالتعيين ، لكن
~~المذكورة في الكتاب لا تفصل بين ما قبل القبض وبعده ، والأخرى تدل على أنها
~~بعد القبض تتعين وهو المنقول في الكتب .
# قال في النهاية : هذا على قول بعض المشايخ بعد التسليم إلى الوكيل ، وأما
~~قبل التسليم إليه فلا تتعين في الوكالات أيضا بالإجماع لأنه ذكر في الذخيرة
~~.
# وقال : قال محمد رحمه الله في الزيادات : رجل قال لغيره اشتر لي بهذه
~~الألف درهم جارية وأراه الدراهم فلم يسلمها إلى الوكيل حتى سرقت الدراهم ،
~~ثم اشترى الوكيل جارية بألف درهم لزم الموكل .
# ثم قال : والأصل أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في الوكالات قبل
~~التسليم بلا خلاف ، لأن الوكالة وسيلة إلى الشراء فتعتبر بنفس الشراء ،
~~والدراهم والدنانير لا يتعينان في الشراء قبل التسليم ، فكذا فيما هو وسيلة
~~إلى الشراء .
# وأما بعد التسليم إلى الوكيل ms1880 هل تتعين ؟ اختلف المشايخ فيه ، قال بعضهم :
~~تتعين لما ذكرنا .
# وعامتهم على أنها لا تتعين ثم قال : وفائدة النقل والتسليم على قول
~~العامة تأقت بقاء الوكالة ببقاء الدراهم المنقودة ، وهذا قول منهم تتعين
~~بالتعيين لأن المراد به هو التوقت ببقائها وقطع الرجوع على الموكل فيما وجب
~~للوكيل عليه .
# ولقائل أن يقول : فعلى هذا في كلام المصنف نظر ، لأنه أثبت قول أبي حنيفة
~~بقول بعض المشايخ الذين حدثوا بعد أبي حنيفة بمائتي سنة PageV11P145 .
# والجواب أن المصنف لم يتعرض بأن ذلك قول بعض المشايخ ، فلعل اعتماده في
~~ذلك كان على ما نقل عن محمد على ما نقل عنه في الزيادات من التقييد بعد
~~التسليم .
# ثم قال صاحب النهاية : إنما قيد بالاستهلاك لأن بطلان الوكالة مخصوص به ،
~~ونقل عن كل من الذخيرة وفتاوى قاضي خان مسألة تدل على ذلك .
# ورد بأنه مخالف لما ذكروا في شروح الجامع الصغير في هذا الموضع حيث قالوا
~~: لو هلكت الدراهم المسلمة إلى الوكيل بالشراء بطلت الوكالة ، بل إنما قيد
~~المصنف بذلك لئلا يتوهم أن الوكالة لا تبطل إذا استهلك الوكيل الدراهم
~~المسلمة إليه لأنه يضمن الدراهم فيقوم مثلها مقامها فتصير كأن عينها باقية
~~، فذكر الاستهلاك لبيان تساويهما في بطلان الوكالة بهما ( قوله وإذا تعينت
~~) هو تتمة الدليل .
# وتقريره أنها تتعين في الوكالات ، وإذا تعينت كان هذا تمليك الدين من غير
~~من عليه الدين من غير أن يوكله بالقبض ، وذلك لا يجوز لعدم القدرة على
~~التسليم ، كما إذا اشترى بدين على غير المشتري بأن كان لزيد على عمرو دين
~~مثلا فاشترى زيد من آخر شيئا بذلك الدين الذي له على عمرو فإنه لا يجوز
~~لذلك ( أو يكون أمرا بصرف ) أي بدفع ( ما لا يملكه إلا بالقبض قبل القبض ،
~~وذلك ) لأن الديون تقضى بأمثالها ، فكان ما أدى المديون إلى البائع أو إلى
~~رب الدين ملك المديون ، ولا يملكه الدائن قبل القبض ، والأمر بدفع ما ليس
~~بملكه ( باطل ) وصار ( كما إذا قال أعط ما لي عليك من شئت ) فإنه باطل ms1881
~~PageV11P146 لأنه أمر بصرف ما لا يملكه الآمر إلا بالقبض إلى من يختاره
~~المديون بنفسه ( قوله بخلاف ما إذا عين البائع ) يعني بخلاف ما إذا كان
~~الموكل عين البائع أو المسلم إليه فإن التوكيل صحيح لازم للآمر ( لأنه يصير
~~) البائع أولا ( وكيلا عنه في القبض ثم يتملكه ) وذلك ليس بتمليك الدين من
~~غير من عليه الدين ولا أمرا بصرف ما لم يقبض .
# واعترض بأنه لو اشترى شيئا بدين على آخر ينبغي أن يجوز أن يجعله وكيلا
~~بالقبض أو لا لكونه معينا .
# وأجيب بأن عدم الجواز هاهنا لكونه بيعا بشرط وهو أداء الثمن على الغير (
~~قوله وبخلاف ) جواب عن قياسهما على الآمر بالتصدق ولم يذكره في الكتاب
~~وقدمناه في سياق دليلهما وذلك ظاهر .
# وقوله ( وإذا لم يصح التوكيل ) رجوع إلى أول البحث : يعني لما ثبت
~~بالدليل أن التوكيل بشراء عبد غير معين لم يعلم بائعه غير صحيح نفذ الشراء
~~على المأمور ، فإذا هلك عنده هلك من ماله لكن إذا قبضه الآمر عنه انعقد
~~بينهما بيع بالتعاطي ، فإن هلك عنده هلك من ماله .
PageV11P147
# قال ( ومن دفع إلى آخر ألفا إلخ ) رجل دفع إلى آخر ألفا
~~وأمره أن يشتري بها جارية فاشتراها فقال الآمر اشتريتها بخمسمائة وقال
~~المأمور اشتريتها بألف فالقول للمأمور ، ومراده إذا كانت تساوي الألف لأنه
~~أمين فيه وقد ادعى الخروج عن عهدة الأمانة ، والآمر يدعي عليه ضمان خمسمائة
~~وهو ينكر فالقول قول المنكر ، فإن كانت الجارية تساوي خمسمائة فالقول للآمر
~~لأن الوكيل خالف إلى شر حيث اشترى جارية تساوي خمسمائة والآمر تناول ما
~~يساوي ألفا فيضمن ، فإن لم يكن دفع الألف إليه واختلفا فالقول للآمر ، أما
~~إذا كانت قيمتها خمسمائة فللمخالفة إلى شر وإن كانت قيمتها ألفا فمعنى قوله
~~فالقول للآمر يتحالفان ويندفع به ما قيل في شروح الجامع الصغير أن الجارية
~~إذا كانت تساوي ألفا وجب أن يلزم الآمر سواء قال المأمور اشتريتها بألف أو
~~بأقل منها ؛ لأنه لما اشتراها بألف كان موافقا للآمر ، وإن اشتراها بأقل
~~كان مخالفا إلى ms1882 خير وذلك يلزم الآمر ، وهذا لأنهما في هذا أي في هذا الفصل
~~ينزلان منزلة البائع والمشتري للمبادلة الحكمية بينهما وقد وقع الاختلاف في
~~الثمن وموجبه التحالف ، فإذا تحالفا فسخ العقد الحكمي بينهما وتلزم الجارية
~~المأمور ، وفيه مطالبة وهي أن الوكيل إذا قبض الثمن فوقع الاختلاف اعتبرت
~~المخالفة والأمانة ، وإذا لم يقبض اعتبر فيه المخالفة والمبادلة ، فما
~~الحكم في ذلك ؟ والجواب أن في الأول سبقت الأمانة المبادلة والسبق من أسباب
~~الترجيح فاعتبرت فيه ، PageV11P149 بخلاف الثاني .
PageV11P150
# قال ( ولو أمره أن يشتري له هذا العبد إلخ ) وإذا أمره
~~بشراء عبد معين ولم يسم ثمنا فاشتراه ووقع الاختلاف في الثمن وصدق البائع
~~الوكيل فالقول للمأمور مع يمينه .
# قيل لا تحالف هاهنا وهو قول أبي جعفر الهندواني لأن تصديق البائع رفع
~~الخلاف فيجعل تصادقهما بمنزلة إنشاء العقد ، ولو أنشأه لزم الآمر فكذا
~~هاهنا ، بخلاف المسألة الأولى فإن البائع ثمة غائب فاعتبر الاختلاف لعدم ما
~~يرفعه ( وقيل يتحالفان كما ذكرنا ) فإن قيل : المذكور فيه فالقول قول
~~المأمور مع يمينه والتحالف يخالفه .
# أجاب بقوله ( وقد ذكر ) يعني محمدا ( معظم يمين التحالف وهو يمين البائع
~~) لأن البائع وهو الوكيل مدع ولا يمين على المدعي إلا في صورة التحالف .
# وأما المشتري وهو الموكل فمنكر وعلى المنكر اليمين ، فلما كان يمين
~~الوكيل هو المختص بالتحالف كانت أعظم اليمينين فإذا وجبت على المدعي فعلى
~~المنكر أولى ( قوله والبائع بعد استيفاء الثمن ) جواب عن قوله ارتفع الخلاف
~~بتصديق البائع بأن البائع بعد استيفاء الثمن أجنبي عنهما وقبله أجنبي عن
~~الموكل إذ لا عقد بينهما فلم يكن كلامه معتبرا فبقي الخلاف والتحالف .
# قال المصنف ( وهذا قول الإمام أبي منصور وهو أظهر ) قال في الكافي : وهو
~~الصحيح .
PageV11P152
# لما كان شراء العبد نفسه من مولاه إعتاقا له على مال لم
~~يكن من مسائل فصل التوكيل بالشراء لكنه شراء صورة فناسب أن يذكره في فصل
~~على حدة .
# والتوكيل بشراء نفس العبد من مولاه على وجهين : أن يوكل العبد رجلا
~~ليشتريه من مولاه وهو المسألة الأولى .
# وأن ms1883 يوكل العبد رجلا ليشتري نفسه من مولاه فالعبد في الأول موكل وفي
~~الثاني وكيل ، وكلام المصنف يتناولهما بجعل الألف واللام بدلا من المضاف
~~إليه ، وجعل المصدر مضافا إلى الفاعل أو المفعول وذكر أحدهما متروك مثل أن
~~يقول في توكيل العبد رجلا أو في توكيل العبد رجل .
# قال ( وإذا قال العبد لرجل إلخ ) إذا وكل العبد رجلا بأن يشتري له نفسه
~~من مولاه بألف درهم ودفعها إليه فلا يخلو إما أن يقول الرجل للمولى اشتريته
~~لنفسه أو لم يعينه ، فإن عينه فباعه المولى على ذلك فهو حر والولاء للمولى
~~، أما أنه حر فلأن بيع العبد من نفسه إعتاق على مال والإعتاق على مال يتوقف
~~على وجود القبول من المعتق وقد وجد ذلك ، لأن شراء العبد نفسه قبول منه
~~للعتق ببدل والمأمور سفير حيث أضاف العقد إلى موكله والحقوق لم ترجع إليه
~~فصار كأن العبد اشترى نفسه بنفسه ، وأما أن الولاء للمولى فلأنه إذا كان
~~إعتاقا أعقب الولاء للمعتق ، وإن لم يعينه للمولى فهو عبد للمشتري ، لأن
~~اللفظ حقيقة للمعاوضة والحقيقة يجب العمل بها مهما أمكن ، وقد أمكن إذا لم
~~يعين فيحافظ اللفظ على الحقيقة .
# فإن قيل : لا نسلم أن العمل PageV11P154 بالحقيقة ممكن لأنه توكيل بشراء
~~شيء بعينه فليس للوكيل أن يشتريه لنفسه .
# فالجواب سيأتي بخلاف شراء العبد نفسه فإن الحقيقة تعذرت ثمة فتعين المجاز
~~، وإذا كان معاوضة يثبت الملك له والألف للمولى لأنه كسب عبده وعلى المشتري
~~ألف أخرى ثمنا للعبد ، فإنه أي الثمن في ذمة المشتري لأن الأداء لم يصح .
# قال في النهاية : وهذا ظاهر فيما إذا وقع الشراء للمشتري ، وأما إذا وقع
~~الشراء للعبد نفسه حتى عتق هل يجب على العبد ألف أخرى ؟ قال الإمام قاضي
~~خان في الجامع الصغير : وفيما إذا بين الوكيل للمولى أن يشتريه للعبد هل
~~يجب على العبد ألف أخرى ؟ لم يذكر في الكتاب ، وينبغي أن يجب لأن الأول مال
~~المولى فلا يصح بدلا عن ملكه .
# قلت : وفي كلام المصنف ما يشير إليه ، فإنه جعل ms1884 شراء نفسه قبوله الإعتاق
~~ببدل ، فلو لم يجب عليه ألف أخرى كان إعتاقا بلا بدل ، وهذا ( بخلاف الوكيل
~~بشراء العبد من غير العبد ) يعني أن يوكل أجنبي أجنبيا بشراء العبد من
~~مولاه حيث لا يشترط على الوكيل أن يقول وقت الشراء اشتريته لموكلي لوقوع
~~الشراء للموكل ، لأن العقدين : يعني الذي يقع له والذي للموكل من نوع واحد
~~وهو المبايعة ، وفي الحالين : أي حال الإضافة إلى نفسه والإضافة إلى موكله
~~تتوجه المطالبة نحو العاقد فلا يحتاج إلى البيان ، أما ما نحن فيه فإن
~~أحدهما إعتاق يعقب الولاء ولا مطالبة فيه على الوكيل لأنه سفير والمولى
~~عساه لا يرضاه : أي لا يرضى الإعتاق لأنه يعقب PageV11P155 الولاء وموجب
~~الجناية عليه حينئذ وربما يتضرر به والآخر معاوضة محضة ، والمطالبة على
~~الوكيل والمولى عساه يرغب في المعاوضة المحضة فلا بد من البيان ، وشبه
~~المصنف عسى بكاد فاستعمله استعماله .
# وقوله ( ولا مطالبة على الوكيل ) هو رواية كتاب الوكالة في باب الوكالة
~~بالعتق أن العبد يعتق والمال على العبد دون الوكيل .
# وذكر في باب الوكالة المأذون والمكاتب من كتاب الوكالة أن العبد يعتق
~~والمال على الوكيل .
# وهكذا ذكر في وكالة الجامع الكبير .
# ووجهه أن توكله بشراء العبد للعبد كتوكله بشرائه لغيره ، وهناك يصير هو
~~المطالب بتسليم البدل فكذا هاهنا .
# ووجه الأول وهو الصحيح أن الوكيل من جانب العبد في عتقه سفير فإنه لا
~~يستغني عن إضافة العقد إلى الآمر وليس إليه من قبض المعقود عليه شيء فلا
~~يتوجه عليه شيء من المطالبة بتسليم البدل .
PageV11P156
# قال ( ومن قال لعبد اشتر لي نفسك من مولاك إلخ ) هذه هي
~~المسألة الثانية .
# ومن وكل عبدا بشراء نفسه من مولاه فلا يخلو إما أن يضيف العقد إلى موكله
~~أو إلى نفسه أو أطلق ، فإن أضافه إلى موكله بأن قال بعني نفسي لفلان بكذا
~~ففعل المولى ذلك فالعقد أو العبد للآمر ، لأن العبد يصلح وكيلا عن غيره في
~~شراء نفسه لأنه أجنبي عن ماليته لأنها لمولاه ، حتى لو أقر بها لغيره لم
~~يصح ms1885 ، وله عبارة ملزمة كالحر والبيع يرد عليه من حيث إنه مال فكان توكيله
~~بشرائها كتوكيله بغيره من أموال المولى وكتوكيل أجنبي بشراء نفسه ( إلا أن
~~ماليته ) يعني هو أجنبي عن ماليته إلا أنها بيده ، حتى لو أراد المولى أن
~~يحبسه بعد البيع لاستيفاء الثمن لم يكن له ذلك لكونه كالمودع إذا اشترى
~~الوديعة وهي بحضرته لم يكن للبائع احتباسها لاستيفاء الثمن لكونها مسلمة
~~إليه .
# فإن قلت : الاحتراز عن ذلك غير ممكن فلا يصير تسليما يسقط حق الحبس كما
~~قلنا في قبض الوكيل إنه ليس بقبض الموكل حتى يثبت للوكيل حق الحبس عندنا
~~لعدم الاحتراز .
# أجيب بأن كون مالية العبد في يده أمر حسي لا مرد له ، وكون قبض الوكيل
~~قبض الموكل أمر اعتباري فجاز أن لا يعتبر ، وفيه نظر ، فإن مالية العبد أمر
~~اعتباري وكونها بيده كذلك ، وقبض الوكيل أمر حسي لا مرد له فكان الأمر
~~بالعكس .
# والصواب أن يقال : القبض أمر حسي إذا قام بمكان لا يجعل في غيره إلا
~~بالاعتبار ، وجاز ترك الاعتبار إذا PageV11P158 اقتضاه ضرورة ، وأما مالية
~~العبد فإنها لا تنفك عن نفسه ، فإذا خرج نفسه عن ملك البائع وماليته لا
~~تنفك سلمت إليه ، ولا حبس بعد التسليم قوله فإذا أضافه إلى الآمر ) نتيجة
~~الدليل .
# وتقريره : العبد يصلح وكيلا من غيره في شراء نفسه لأنه مال ، وكل من يصلح
~~وكيلا عن غيره في شراء مال إذا أضاف العقد إلى الآمر صلح فعله امتثالا ،
~~فالعبد إذا أضافه إلى الآمر صلح فعله امتثالا فيقع العقد له قياسا على حر
~~توكل بشيء وفعله .
# وقوله ( ففعل فهو للآمر ) يشير إلى أن العقد يتم بقول المولى بعت ، وهو
~~يخالف ما ذكره في الجامع من أن إضافة العقد إلى الموكل إنما تفيده الملك
~~إذا وجد الإيجاب من المولى والقبول من العبد ، حتى لو قال للعبد بعني نفسي
~~من فلان فقال بعت لا يتم العقد حتى يقول العبد قبلت بناء على أن الواحد لا
~~يتولى طرفي العقد ، بخلاف ما إذا اشترى لنفسه كما يأتي ms1886 فإنه إعتاق على مال
~~مقدر والواحد يتولى طرفيه فيتم بقول المولى بعت مسبوقا بقول العبد بعني
~~نفسي .
# فإن قلت إذا أضاف إلى الموكل فمن المطالب بالثمن ؟ أجيب بأنه في ذمة
~~العبد لكونه العاقد .
# فإن قلت : قد يكون محجورا عليه ومثله لا ترجع إليه الحقوق .
# أجيب بأن الحجر زال بالعقد الذي باشره مع مولاه فإن المباشرة تستدعي تصور
~~صحة المباشرة وهو إذن ، وإن أضافه إلى نفسه فقال بعني نفسي مني فقال المولى
~~بعت فهو حر لأنه إعتاق لما تقدم وقد رضي به المولى دون المعاوضة .
# فإن قيل : العبد وكيل بشراء PageV11P159 شيء بعينه فكيف جاز له أن يشتري
~~لنفسه ؟ أجاب بقوله لكنه أتى بجنس تصرف آخر وهو الإعتاق على مال فكان
~~مخالفا فينفذ عليه كما تقدم ، وإن أطلق فقال بعني نفسي ولم يزد على ذلك فهو
~~حر لأن المطلق يحتمل الوجهين : الامتثال وغيره ، فلا يجعل امتثالا بالشك
~~فيبقى التصرف واقعا لنفسه لأن الأصل في التصرف أن يقع عمن باشره ، وعورض
~~بأن اللفظ حقيقة للمعاوضة كما تقدم ، وإذا تردد اللفظ بين أن يحمل على
~~حقيقته وعلى مجازه حمل على الحقيقة ألبتة .
# وأجيب بأن اللفظ للحقيقة إذا لم تكن ثمة قرينة للمجاز وقد وجدت فيما نحن
~~فيه وهي إضافة العبد العقد إلى نفسه فإن حقيقته بالنسبة إليه غير متصورة
~~ورضي المولى بذلك ، وإليه أشار بقوله وقد رضي به المولى دون المعاوضة .
# لا يقال : فعلى هذا لا يكون قوله لأن المطلق يحتمل الوجهين صحيحا .
# لأنا نقول : الاحتمال إنما هو من حيث إطلاق اللفظ وذلك لا يحتمل الإنكار
~~والترجيح من حيث الإضافة إلى نفسه وهي خارجة عن مفهوم اللفظ .
PageV11P160
# لما فرغ من بيان أحكام الشراء بأنواعه ذكر أحكام التوكيل
~~بالبيع ، وما ذكر لتقديم الشراء ثمة فهو وجه تأخير فصل البيع .
# قال ( الوكيل بالبيع والشراء لا يجوز له أن يعقد مع أبيه وجده إلخ ) إذا
~~وكل شخصا بالبيع أو الشراء أو بهما لا يجوز له أن يعقد مع من لا تقبل
~~شهادته له إذا كانت مطلقة عن ms1887 التقييد بعموم المشبه عند أبي حنيفة رحمه الله
~~بمثل القيمة ( وقالا : يجوز بيعه منهم بمثل القيمة إلا من عبده أو مكاتبه )
~~وعبارة الكتاب تدل على أن البيع منهم بغبن يسير لا يجوز ، وهو المذكور في
~~شرح الطحاوي .
# وذكر في الذخيرة أن ذلك يجوز عندهما فكان الغبن اليسير على ذلك التقدير
~~ملحقا بمثل القيمة ، ولا بد من تقرير الأقوال قبل الدلائل فنقول : عقد
~~الوكيل بالبيع والشراء مع من لا تقبل شهادته له إن كان بأكثر من القيمة في
~~البيع وبأقل منها في الشراء فهو جائز بلا خلاف وعكسه غير جائز كذلك ، وبغبن
~~يسير كذلك على ما ذكر في الكتاب وشرح الطحاوي ، وعلى ما ذكر في الذخيرة
~~جائز عندهما ، وبمثل القيمة عندهما جائز باتفاق الروايات ، غير جائز عند
~~أبي حنيفة في رواية الوكالة والبيوع وهو المذكور في الكتاب ، وفي رواية
~~المضاربة جائز .
# إذا عرف هذا فالدليل على المذكور في الكتاب في جانبهما قوله لأن التوكيل
~~مطلق : أي عن التقييد بشخص دون آخر والمطلق يعمل بإطلاقه فكان المقتضي
~~موجودا والمانع منتف ، لأن المانع هو التهمة ولا تهمة هاهنا ، لأنها إما أن
~~تكون من حيث إيثار PageV11P162 العين أو المالية وليس شيء منهما بموجود .
# أما الأول فلأن الأملاك متباينة حيث يحل للابن وطء جارية نفسه ولو لم يكن
~~ملكه متباينا عن ملك أبيه لكانت جاريته مشتركة ، ولما حل له وطؤها ولا يحل
~~له وطء جارية أبيه والمنافع منقطعة فإن تباين الأملاك يوجب انقطاع المنافع
~~.
# وأما الثاني فلأن التقدير بمثل القيمة ينفيه ، وإذا وجد المقتضي وانتفى
~~المانع وجب القول بالجواز كما في البيع من الأجنبي ، وإنما لم يجز من عبده
~~: يعني الذي لا دين عليه لأنه بيع من نفسه ، لأن ما في يد العبد لمولاه ،
~~والبيع من نفسه غير جائز لأن الواحد إذا تولى طرفيه كان مستزيدا مستنقصا
~~قابضا مسلما مخاصما في العيب ، وفي ذلك من التقابل الذي لا يتحقق قيام
~~مقابليه بمحل واحد في حالة واحدة ، وكذا للمولى حق في أكساب المكاتب حتى لا
~~تصح ms1888 تبرعاته ولا تزويج عبده وينقلب حقيقة بالعجز فصار كالعبد .
# ولأبي حنيفة رحمه الله القول بالموجب : يعني سلمنا أن التوكيل مطلق ، لكن
~~مواضع التهمة مستثناة من الوكالات لأنها شرعت للإعانة فكانت موضع أمانة ،
~~وهي موجودة هاهنا بدليل عدم قبول الشهادة ، ولأن المنافع بينهم متصلة فصار
~~بيعا من نفسه من وجه فكان فيه تهمة إيثار العين .
# فإن قيل : ما الفرق لأبي حنيفة رحمه الله في تجويز بيع المضارب من هؤلاء
~~بمثل القيمة ظهر الربح أو لم يظهر مع أن له قبل ظهوره حكم الوكيل ؟ أجيب
~~بأن المضارب أعم تصرفا من الوكيل ، فقد يستبد بالتصرف PageV11P163 على وجه
~~لا يملك رب المال نهيه ، كما إذا صار المال عروضا فجاز أن يجوز تصرفه مع
~~هؤلاء نظرا إلى جهة استبداده ، والإجارة والصرف على هذا الخلاف ، وإنما
~~خصهما بالذكر لأن الإجارة شرعت على خلاف القياس والصرف مشروط بشروط عرى
~~عنها غيره فكان مما يوهم جوازهما مع هؤلاء ، فبين أن الحكم فيهما كهو فيما
~~سواهما كذا قيل .
PageV11P164
# قال ( والوكيل بالبيع يجوز بيعه بالقليل والكثير والعرض )
~~الوكيل بالبيع يجوز أن يبيع بثمن قليل وكثير وبعرض عند أبي حنيفة رحمه الله
~~وقالا : لا يجوز بغبن فاحش ولا بغير النقود ، لأن مطلق الأمر يتقيد
~~بالمتعارف عرفا ، إذ التصرفات لدفع الحاجات فتتقيد بمواقعها ، والمتعارف
~~البيع بثمن المثل وبالنقود ولهذا يتقيد الوكيل بشراء الفحم بأيام البرد ،
~~وبالجمد بسكون الميم : ما جمد من الماء لشدة البرد ، تسمية للاسم بالمصدر
~~بأيام الصيف ، وبالأضحية بأيام النحر أو قبلها ، كل ذلك من تلك السنة ، حتى
~~لو اشترى ذلك في السنة الثانية لم يلزم الآمر ، ولأن البيع بغبن فاحش بيع
~~من وجه هبة من وجه ، ولهذا لو حصل من المريض كان من الثلث والأب والوصي لا
~~يملكانه ، وكذا المقايضة بيع من وجه وشراء من وجه لأنه من حيث إن فيه إخراج
~~السلعة من الملك بيع ، ومن حيث إن فيه تحصيل السلعة في الملك شراء فلا
~~يتناوله مطلق اسم البيع لأن المطلق ينصرف إلى الكامل .
# ولأبي حنيفة رحمه الله ms1889 القول بالموجب أي سلمنا أن التوكيل بالبيع مطلق
~~لكن المطلق يجري على إطلاقه في غير موضع التهمة فيتناول كل ما يطلق عليه
~~البيع ( قوله والبيع بالغبن ) تنزل في الجواب : يعني سلمنا أن المطلق يتقيد
~~بالمتعارف ، لكن البيع بالغبن أو بالعين : أي العرض متعارف عند شدة الحاجة
~~إلى الثمن لتجارة رابحة أو لغيرها ، وعند التبرم من العين وعند ذلك لا
~~يبالى بقلة الثمن وكثرته ، فكان PageV11P166 العرف مشتركا لا يصلح دليلا
~~لأحد الخصمين ، بل المتنازع فيه يكون داخلا تحت ما يدعيه الخصم فيندفع
~~نزاعه أو تظهر مكابرته .
# والمسائل المذكورة مروية عن أبي يوسف رحمه الله على ذلك الوجه .
# وأما عند أبي حنيفة رحمه الله فهي على إطلاقها والبيع بالغبن أو العين
~~بيع من كل وجه ، حتى أن من حلف لا يبيع يحنث بالبيع بالغبن أو العين فلما
~~جعل هذا بيعا مطلقا في اليمين جعل في الوكالة كذلك .
# واعترض بأنه لا يلزم من جريان العرف في اليمين في نوع جريانه في البيع في
~~ذلك النوع ، ألا ترى أنه لو حلف لا يأكل لحما فأكل لحما قديدا حنث ، وفي
~~التوكيل بشراء اللحم لو اشترى الوكيل لحما قديدا وقع على المشتري لا على
~~الآمر .
# وأجيب بأن التوكيل بشراء اللحم إنما يقع على لحم يباع في الأسواق .
# والقديد لا يباع فيها عادة فلا يقع التوكيل عليه ، فعلم بهذا أن العرف قد
~~اختلف في حقهما فاختلف الجواب كذلك .
# وأما البيع بالغبن فلا يخرج عن كونه بيعا حقيقة وعرفا ، أما حقيقة فظاهر
~~وأما عرفا فيقال بيع رابح وبيع خاسر .
# فإن قيل : لو كان ذلك بيعا من كل وجه لملكه الأب والوصي .
# أجاب بقوله غير أن الأب والوصي لا يملكانه ، ومعناه أن كلامنا في الأمر
~~المطلق بالبيع وهما ليسا مأمورين .
# سلمنا ذلك ، لكن ليس أمرهما مطلقا بل مقيد بشرط النظر ولا نظر فيه ، ولا
~~نسلم أن المقايضة بيع من وجه وشراء من وجه بل هي بيع من كل وجه وشراء من كل
~~وجه لوجود حد كل منهما وهو مبادلة ms1890 PageV11P167 المال بالمال على وجه
~~التراضي بطريق الاكتساب كما تقدم في أول البيوع .
# وكل ما صدق عليه هذا الحد فهو بيع من كل وجه وشراء من كل وجه .
# ويجوز أن يقال : البيع في الحقيقة عبارة عن إخراج ملكه متوصلا به إلى
~~تحصيل ملك غيره له ، والشراء عبارة عن تحصيل ملك غيره متوصلا إليه بإخراج
~~ملكه ، وكلاهما صادق على المقايضة ، فالبيع والشراء يطلقان على عقد شرعي
~~يرد على مجموع مالين باعتبارين يتعين كل منهما بإطلاق لفظ يخصه عليه ،
~~وبذلك يتميز البائع عن المشتري ، والوكيل بالبيع عن الوكيل بالشراء ، فيسقط
~~ما قيل إذا كان بيعا من كل وجه وشراء من كل وجه فيما إذا رجح أبو حنيفة
~~رحمه الله جانب البيع ، وما قيل إذا كان شراء كل وجه كان الوكيل به وكيلا
~~بالشراء ، وهو لا يملك الشراء بغبن فاحش بالاتفاق ، فكان الواجب أن لا تجوز
~~المقايضة إلا إذا كان ما يقابله من العرض مثله في القيمة أو بأقل منه يسيرا
~~كما روى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله ، وذلك لأن الموكل أطلق في توكيله
~~البيع فيعتبر ذلك ويترجح جانبه ، ويجوز له أن يبيع بما عز وهان ، ولا يلزم
~~الوكيل بالصرف فإنه لا يجوز له أن يبيع بالأقل أصلا لأن موكله لا يملك ذلك
~~بالنص فكذا وكيله ، فعليك بهذا وتطبيقه على ما في الكتب ملاحظا بعين
~~البصيرة تحمد المتصدي لتلفيقه إن شاء الله تعالى .
PageV11P168
# قال ( والوكيل بالشراء يجوز عقده إلخ ) الوكيل بالشراء
~~يجوز له أن يشتري بمثل القيمة والغبن اليسير دون الفاحش ، لأن التهمة فيه
~~متحققة فلعله اشتراه لنفسه ، فإذا لم يوافقه أو قد وجده خاسرا ألحقه بغيره
~~على ما مر ، حتى لو كان وكيلا بشراء شيء بعينه قالوا ينفذ على الآمر
~~لانتفاء التهمة لأنه لا يملك أن يشتريه لنفسه .
# وأراد بقوله قالوا عامة المشايخ رحمهم الله ، فإن بعضهم قال : يتحمل فيه
~~الغبن اليسير لا الفاحش .
# وقال بعضهم : لا يتحمل فيه اليسير أيضا ، وكذا الوكيل بالنكاح إذا زوج
~~موكله امرأة بأكثر من مهر مثلها ms1891 جاز عنده لأنه لا بد من الإضافة إلى الموكل
~~في العقد ولا تتمكن فيه هذه التهمة ، بخلاف الوكيل بالشراء لأنه يطلق العقد
~~حيث يقول اشتريت ولا يقول لفلان .
# ثم بين الغبن اليسير والفاحش فقال ( والذي لا يتغابن فيه ما لا يدخل تحت
~~تقويم المقومين ) فيكون مقابله مما يتغابن فيه .
# قال شيخ الإسلام رحمه الله : هذا التحديد فيما لم يكن له قيمة معلومة في
~~البلد كالعبيد والدواب ، فأما ما له ذلك كالخبز واللحم وغيرهما فزاد الوكيل
~~بالشراء لا ينفذ على الموكل ، وإن قلت الزيادة كالفلس مثلا لأن هذا مما لا
~~يدخل تحت تقويم المقومين ، إذ الداخل تحته ما يحتاج فيه إلى تقويمهم ، ولا
~~حاجة هاهنا للعلم به فلا يدخل .
# وقيل الغبن اليسير وهو الظاهر .
# وقيل الفاحش ، ويساعده سوق الكلام في العروض " الإل نيم " وفي الحيوانات
~~" الإل يازده " وفي العقار " الإل دوازده " فإذا كان PageV11P170 الغبن إلى
~~هذا المبلغ كان يسيرا لزم الآمر ، وإن زاد على ذلك لزم الوكيل ، والتقدير
~~على هذا الوجه لأن الغبن يزيد بقلة التجربة وينقص بكثرتها ، وقلتها وكثرتها
~~بقلة وقوع التجارات وكثرته ، ووقوعه في القسم الأول كثير وفي الأخير قليل
~~وفي الأوسط متوسط وعشرة دراهم نصاب تقع به يد محترمة فجعل أصلا ، والدرهم
~~مال يحبس لأجله فقد لا يتسامح به في المماكسة فلم يعتبر فيما كثر وقوعه
~~يسيرا ، والنصف من النصفة فكان يسيرا وضوعف بعد ذلك بحسب الوقوع ، فما كان
~~أقل وقوعا منه اعتبر ضعفه ، وكان أقل من الأقل اعتبر ضعف ضعفه ، والله أعلم
~~.
PageV11P171
# قال ( وإذا وكله ببيع عبده فباع نصفه إلخ ) وإذا وكله ببيع
~~عبده فباع نصفه جاز عند أبي حنيفة رحمه الله لأن اللفظ مطلق عن قيد
~~الافتراق والاجتماع فيجري على إطلاقه ، واستوضح بقوله : ألا ترى أنه لو باع
~~الكل بثمن النصف جاز عنده ، فإذا باع النصف به أولى .
# وقالا : لا يجوز لأن التوكيل به ينصرف إلى المتعارف وبيع النصف غير
~~متعارف لما فيه من ضرر الشركة إلا أن يبيع النصف الآخر قبل أن يختصما ، لأن
~~بيع ms1892 النصف قد يقع وسيلة إلى الامتثال بأن لا يجد من يشتريه جملة فيحتاج إلى
~~التفريق ، فإذا باع الباقي قبل نقض البيع الأول تبين أنه وقع وسيلة ، وإن
~~لم يبع ظهر أنه لم يقع وسيلة فلا يجوز ، وهذا استحسان عندهما ، فإن وكله
~~بشراء عبد فاشترى نصفه فالشراء موقوف بالاتفاق لما ذكر من الدليل آنفا في
~~التوكيل بالبيع .
# والفرق لأبي حنيفة رحمه الله أن التهمة في الشراء متحققة على ما مر من
~~قوله فلعله اشتراه لنفسه إلخ .
# وفرق آخر أن الأمر في البيع يصادف ملكه فيصح فيعتبر فيه الإطلاق فيملك
~~بيع العبد كله أو نصفه ، وأما الأمر بالشراء فإنه صادف ملك الغير فلم يصح
~~فلا يعتبر فيه التقييد والإطلاق : أي إطلاق الأمر وتقييده فيعتبر فيه العرف
~~، والعرف فيه أن يشتري العبد جملة .
# ولقائل أن يقول : هذا التعليل يقتضي أن لا يصح التوكيل بالشراء لأن
~~التوكيل بالشراء أمر بالشراء ، وقد قال الأمر بالشراء صادف ملك الغير فلم
~~يصح .
# والجواب أن القياس يقتضي ذلك ، PageV11P173 ولكنه صح بحديث { حكيم بن
~~حزام ، فإن النبي صلى الله عليه وسلم وكله بشراء الأضحية } ، وإذا صح فلا
~~بد له من محل فجعلناه الثمن الذي في ذمة الموكل لكونه ملكه وصرفناه إلى
~~المتعارف عملا بالدلائل بقدر الإمكان ، ولو عملنا بإطلاقه كان ذلك إبطالا
~~للقياس والعرف من كل وجه والإعمال ولو بوجه أولى .
PageV11P174
# قال ( ومن أمر رجلا ببيع عبده إلخ ) ومن أمر رجلا أن يبيع
~~عبده فباعه وقبض الثمن أو لم يقبضه فرده المشتري على البائع بعيب ، فإما أن
~~يكون ذلك بقضاء أو بغيره ، فإن كان الأول ؛ فلا يخلو إما أن يكون بعيب يحدث
~~مثله أو لم يكن ، فإن لم يكن ، فإما أن يكون العيب ظاهرا والقاضي عاين
~~البيع أو لم يكن ، فإن كان الأول لا يحتاج إلى الحجة من بينة أو نكول أو
~~إقرار لأن القاضي تيقن بحدوث العيب في يد البائع وعاين البيع فيعلم التاريخ
~~والعيب ظاهر فلا يحتاج للرد إليها ، وإن لم يكن فلا بد منها لا للقضاء ms1893 بل
~~لأنه إذا لم يعاين البيع قد يشتبه تاريخه فيحتاج إليها لظهوره ، وقد لا
~~يكون العيب ظاهرا كالقرن في الفرج والمرض الدق فيحتاج إلى النساء أو
~~الأطباء في توجه الخصومة ، والرد لا يثبت بقول النساء أو الطبيب فيحتاج إلى
~~الحجة ، وفي هاتين الصورتين الرد على الوكيل رد على الموكل فلا يحتاج إلى
~~رد وخصومة لأن الرد بالقضاء فسخ لعموم ولاية القاضي ، والفسخ بالحجة
~~الكاملة على الوكيل فسخ على الموكل ، وإن كان بعيب يحدث مثله ، فإن رده
~~ببينة أو بإباء يمين فكذلك لأن البينة حجة مطلقة : أي كاملة فتتعدى ،
~~والوكيل في النكول مضطر لبعد العيب عن علمه باعتبار عدم ممارسته المبيع
~~فلزم الآمر ، وإن رده بإقرار لزم الوكيل لأن الإقرار حجة قاصرة وهو غير
~~مضطر إليه لأنه أمكنه السكوت أو الإنكار حتى تعرض عليه اليمين ويقضى
~~بالنكول ، لكن له أن يخاصم PageV11P178 الموكل فيلزمه ببينة أو بنكول
~~الموكل لأن الرد بالقضاء فسخ لعموم ولاية القاضي ، غير أن الحجة وهي
~~الإقرار قاصرة ، فمن حيث الفسخ كان له أن يخاصمه ، ومن حيث القصور لا يلزمه
~~، وهذه فائدة الحاجة إلى القضاء مع الإقرار فيسقط ما قال في النهاية إذا
~~أقر الوكيل بالعيب لا حاجة حينئذ إلى قضاء القاضي لأنه يقبله لا محالة .
# وإن كان الثاني ، فإما أن يكون بعيب يحدث مثله أو لا ، فإن كان الأول
~~وكان رده بإقرار لزم الوكيل وليس له أن يخاصم آمره ، وعبر عنه بالبائع لأن
~~المبيع لما انتقل إلى الوكيل وتقرر عليه بأمر قد حصل من جهته فكأنه باعه
~~إياه لأنه بيع جديد في حق ثالث حيث فسخ واسترد برضاه من غير قضاء .
# والبائع : أي الموكل ثالثهما .
# وإن كان الثاني والرد بإقرار لزم الموكل بغير خصومة في رواية بيوع الأصل
~~لأن الرد متعين ، وذلك لأنهما فعلا عين ما يفعله القاضي إن رفع الأمر إليه
~~، فإنهما لو رفعا الأمر إليه في عيب لا يحدث مثله رده عليه من غير تكليف
~~بإقامة الحجة على ذلك وكان ذلك ردا على الموكل .
# وفي عامة ms1894 الروايات أنه لا يلزم الآمر ، وليس للمأمور أن يخاصمه لما ذكرنا
~~أنه بيع جديد في حق ثالث .
# وقوله الرد متعين ممنوع لأن حق المشتري في الجزء الفائت ثم ينتقل إلى
~~الرد تم إلى الرجوع بالنقصان ، ولم يذكر صورة الرد بالبينة والنكول لعدم
~~تأتيهما لدى عدم القضاء .
PageV11P179
# قال ( ومن قال لآخر أمرتك ببيع عبدي بنقد إلخ ) إذا اختلف
~~الآمر والمأمور في إطلاق التصرف وتقييده فقال الآمر أمرتك ببيع عبدي بنقد
~~فبعته بنسيئة وقال المأمور بل أمرتني ببيعه ولم تقل شيئا فالقول للآمر لأن
~~الأمر يستفاد من جهته ، ومن يستفاد الأمر من جهته أعلم بما قاله فكان هو
~~المعتبر ، إلا إذا كان في العقد ما يخالف مدعاه ، وليس ذلك بموجود لأن عقد
~~الوكالة مبناه على التقييد حيث لا يثبت بدون التقييد ، فإنه ما لم يقل
~~وكلتك ببيع هذا الشيء لا يكون وكيلا ببيعه ؛ ولو قال وكلتك بمالي أو في
~~مالي لا يملك إلا الحفظ فليس في العقد ما يدل على خلاف مدعاه من الإطلاق ؛
~~ولو اختلف المضارب ورب المال في الإطلاق والتقييد فقال رب المال أمرتك أن
~~تعمل في البز وقال المضارب دفعت إلي المال مضاربة ولم تقل شيئا فالقول
~~للمضارب ، لأن الأمر وإن كان مستفادا من جهة رب المال إلا أن في العقد ما
~~يخالف دعواه لأن الأصل في المضاربة العموم ، ألا ترى أنه يملك التصرف بذكر
~~لفظ المضاربة فكانت دلالة الإطلاق قائمة ، بخلاف ما إذا ادعى رب المال
~~المضاربة في نوع والمضارب في نوع آخر حيث يكون القول لرب المال لأنه سقط
~~الإطلاق بتصادقهما فنزل إلى الوكالة المحضة وفيها القول للآمر كما مر آنفا
~~( ثم مطلق الأمر بالبيع ينتظمه نقدا ونسيئة إلى أي أجل كان ) متعارف ، عند
~~التجار في تلك السلعة أو غير متعارف فيها كالبيع إلى خمسين سنة عند أبي
~~حنيفة رحمه الله .
# وعندهما يتقيد PageV11P181 بأجل متعارف ، ( والوجه ) من الجانبين ( تقدم
~~) في مسألة الوكيل بالبيع أنه يجوز بيعه بالقليل والكثير والعرض عنده خلافا
~~لهما .
PageV11P182
#( ومن أمر رجلا ببيع عبده ms1895 فباعه وأخذ بالثمن رهنا فضاع في يده أو أخذ به
~~كفيلا فتوى المال عليه فلا ضمان عليه ) قيل المراد بالكفالة هاهنا الحوالة
~~لأن التوى لا يتحقق في الكفالة لأن الأصيل لا يبرأ .
# وقيل بل هي على حقيقتها ، والتوى فيها بأن يموت الكفيل والأصيل مفلسين ،
~~وقيل التوى فيها هو أن يأخذ كفيلا ويرفع الأمر إلى حاكم يرى براءة الأصيل
~~فيحكم على ما يراه ويموت الكفيل مفلسا ، وإنما لم يكن عليه ضمان لأن الوكيل
~~أصيل في الحقوق ، وقبض الثمن منها والكفالة توثق به ، والارتهان وثيقة
~~لجانب الاستيفاء ، ولو استوفى الثمن وهلك عنده لم يضمن فكذا إذا قبض بدله ،
~~بخلاف الوكيل بقبض الدين إذا أخذ بالدين رهنا أو كفيلا فإنه لا يجوز لأنه
~~يتصرف نيابة حتى إذا نهاه عن القبض صح نهيه وقد استنابه في قبض الدين دون
~~الكفالة والرهن والوكيل بالبيع يقبض الثمن أصالة لا نيابة ولهذا لا يملك
~~الموكل حجره عن القبض .
PageV11P183
# فصل ) وجه تأخير وكالة الاثنين عن وكالة الواحد ظاهر طبعا
~~ووضعا ( وإذا وكل وكيلين ، فإن كان ذلك بكلامين كان لكل واحد منهما أن
~~ينفرد بالتصرف ) لأنه رضي برأي كل واحد منهما على الانفراد حيث وكلهما
~~متعاقبا وإن كان بكلام واحد وهو المراد بما في الكتاب فليس لأحدهما أن
~~يتصرف فيما وكلا به دون الآخر سواء كانا ممن تلزمهما الأحكام أو أحدهما صبي
~~أو عبد محجور ، إن كان التصرف مما يحتاج فيه إلى الرأي كالبيع والخلع وغير
~~ذلك إذا قال وكلتكما ببيع كذا أو بخلع كذا لأن الموكل رضي برأيهما لا برأي
~~أحدهما ، ولو مات أحدهما أو ذهب عقله ليس للآخر أن يتصرف ( قوله والبدل وإن
~~كان مقدرا ) جواب عما يقال إذا قدر الموكل البدل فقد استغنى عن الرأي بعده
~~فيجوز أن يتصرف أحدهما .
# ووجه ذلك أن البدل وإن كان مقدرا لكن التقدير لا يمنع استعماله في
~~الزيادة ، فإذا اجتمع رأيهما احتمل أن يزيد الثمن ويختاران من هو أحسن أداء
~~للثمن .
# وقوله ( إلا أن يوكلهما بالخصومة ) استثناء من قوله فليس ms1896 لأحدهما أن
~~يتصرف فيما وكلا به دون الآخر : يعني أن أحد الوكيلين لا يتصرف بانفراده
~~فيما يحتاج فيه إلى الرأي إلا في الخصومة ، فإن تكلمهما فيها ليس بشرط لأن
~~اجتماعهما عليها متعذر للإفضاء إلى الشغب في مجلس القضاء .
# وقوله ( والرأي يحتاج إليه سابقا ) إشارة إلى دفع قول من قال ليس لأحدهما
~~أن يخاصم دون صاحبه ، لأن الخصومة يحتاج فيها إلى الرأي والموكل رضي
~~PageV11P185 برأيهما .
# ووجه ذلك أن المقصود وهو اجتماع الرأيين يحصل في تقويم الخصومة سابقا
~~عليها فيكتفى بذلك .
PageV11P186
# وقوله ( أو بطلاق زوجته بغير عوض ) وما بعده معطوف على
~~المستثنى .
# فإذا وكل رجلين بطلاق امرأته بغير عوض فطلق أحدهما وأبى الآخر أن يطلق
~~فهو جائز ، وكذا بالعتق المفرد ، وكذا إذا وكله برد الوديعة أو بقضاء دين
~~عليه لأن هذه الأشياء لا يحتاج فيها إلى الرأي بل هو تعبير محض ، وعبارة
~~المثنى والواحد فيه سواء ؛ ولو كانت بقبض الوديعة فقبض أحدهما بغير إذن
~~صاحبه ضمن لأنه شرط اجتماعهما على القبض وهو ممكن ، وللموكل فيه فائدة لأن
~~حفظ اثنين أنفع ، فإذا قبض أحدهما كان قابضا بغير إذن المالك فيضمن الكل
~~لأنه مأمور بقبض النصف إذا كان مع صاحبه .
# وأما منفردا فغير مأمور بقبض شيء منه .
# قوله ( وهذا ) أي جواز انفراد أحدهما ، بخلاف ما إذا قال لهما طلقاها إن
~~شئتما ، أو قال أمرها بأيديكما ، لأنه تفويض إلى رأيهما ؛ ألا ترى أنه
~~تمليك مقتصر على المجلس ) كما مر ، وإذا كان تمليكا صار التطليق مملوكا
~~لهما فلا يقدر أحدهما على التصرف في ملك الآخر .
# قيل ينبغي أن يقدر أحدهما على إيقاع نصف تطليقة .
# وأجيب بأن فيه إبطال حق الآخر .
# فإن قيل : الإبطال ضمني فلا يعتبر .
# أجيب بأنه لا حاجة إلى ذلك الإبطال مع قدرتهما على الاجتماع ( قوله ولأنه
~~) متعلق بقوله طلقاها إن شئتما ، فإن الطلاق فيه معلق بفعلهما وهو التطليق
~~، فيكون معتبرا بالطلاق المعلق بدخولهما الدار ، فإن بدخول أحدهما لا يقع
~~الطلاق ، فكذا هاهنا .
# فإن قيل : ففي قوله طلقاها أيضا معلق بفعلهما ، PageV11P188 ويقع بإيقاع
~~أحدهما ms1897 .
# أجيب بالمنع ، فإنه ليس فيه ما يدل على ذلك ، بخلاف ما نحن فيه فإن فيه
~~حرف الشرط وهو قوله إن شئتما .
# فإن قيل : فاجعله مثل قوله أمرها بأيديكما مفوضا إلى رأيهما .
# أجيب بأنه ليس بمحتاج إلى الرأي بخلاف الأمر باليد .
PageV11P189
# قال ( وليس للوكيل أن يوكل فيما وكل به إلخ ) وليس للوكيل
~~أن يوكل فيما وكل به لأنه فوض إليه التصرف فيما وكل به ، والتوكيل ليس
~~بتصرف فيه ، ( قوله وهذا لأنه رضي برأيه والناس متفاوتون في الآراء ) وفيه
~~تشكيك ، وهو أن تفاوت الآراء مدرك بيقين وإلا لما جاز التعليل به فجاز أن
~~يكون الوكيل الثاني أقوى رأيا من الأول .
# وأيضا الرضا برأي الوكيل ورد توكيله تناقض ، لأن الوكيل الثاني لو لم يكن
~~أقوى رأيا أو قويه في رأي الأول لما وكله ، فرد توكيله مع الرضا برأيه مما
~~لا يجتمعان .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن العبرة للقوة في الرأي لما يكون بحسب ظن الموكل ،
~~وحيث اختاره للتوكيل من بين من يعرفه بالرأي والتصرف في الأمور ولم يأذن له
~~بالتوكيل ، الظاهر من حاله أنه ظن أن لا ثمة من يفوقه في هذا التصرف فقبول
~~توكيله حينئذ مناقض لظنه فلا يجوز ( قوله إلا أن يأذن ) استثناء من قوله
~~وليس للوكيل أن يوكل ، فإنه إن أذن له الموكل أو يقول له اعمل برأيك فقد
~~رضي برأي غيره أو أطلق التفويض إلى رأيه ، وذلك يدل على تساويه مع غيره في
~~التصرف في ظنه فجاز توكيله كما جاز تصرفه ، وإذا جاز في هذا الوجه يكون
~~الثاني وكيلا عن الموكل حتى لا يملك الأول عزله ولا ينعزل بموته وينعزلان
~~بموت الأول ، وقد مر نظيره في أدب القاضي حيث قال : وليس للقاضي أن يستخلف
~~على القضاء إلا أن يفوض إليه ذلك إلى آخر ما ذكر ثمة ، فإن وكل الوكيل بغير
~~إذن موكله فعقد PageV11P191 وكيله بحضرته جاز لأن المقصود حضور الرأي وقد
~~حصل .
# قيل أحد الوكيلين بالبيع إذا باع بغير إذن صاحبه لم يكتف بحضوره بل لا بد
~~من الإجازة ms1898 صريحا ذكره في الذخيرة ، فما الفرق بينهما ؟ وأجيب بأن صاحب
~~الذخيرة قال : محمد رحمه الله قال في الجامع الصغير : إذا باع الوكيل
~~الثاني بحضرة الأول جاز ، ولم يشترط للجواز إجازة الوكيل الأول ، وهكذا
~~ذكره في وكالة الأصل في موضع ، وذكر في موضع آخر منها وشرط إجازته قال إذا
~~باع الوكيل الثاني والوكيل الأول حاضر أو غائب فأجاز الوكيل جاز .
# حكي عن الكرخي رحمه الله أنه كان يقول : ليس في المسألة روايتان ، ولكن
~~ما ذكر مطلقا في بعض المواضع أنه يجوز إذا باع بحضرة الأول محمول على ما
~~إذا أجاز ، فكان يحمل المطلق على المقيد ، وإلى هذا ذهب بعض عامة المشايخ
~~رحمهم الله ، وهذا لأن توكيل الوكيل الأول لما لم يصح لعدم الإذن به صار
~~كالعدم ، وعاد الوكيل الثاني فضوليا وعقده محتاج إلى الإجازة ألبتة ، ومنهم
~~من جعل في المسألة روايتين ، ووجه عدم الجواز بدونها ما ذكر .
# ووجه الجواز أن المقصود حضور الرأي وهو حاصل عند الحضور فلا يحتاج إلى
~~الإجازة ، بخلاف الغيبة ، وعلى هذا أحد وكيلي البيع ، وفيه نظر .
# أما فيما نقل عن محمد رحمه الله فإنه قال : والوكيل الأول حاضر أو غائب
~~فأجاز الوكيل ، وليس ذلك نصا في اشتراط الإجازة للحاضر لجواز أن يكون قوله
~~فأجاز متعلقا بقوله أو غائب فقط ، وأما في تعليلهم فلأنه معارض بأن المقصود
~~PageV11P192 وهو الرأي ، وقد حضر كما ذكره .
# وتوجيه كونه فضوليا في أحد وكيلي البيع ليس كوكيل الوكيل لأنه مأمور من
~~الموكل في الجملة ، بخلاف وكيل الوكيل ، ولعل الصواب أن الإجازة ليست بشرط
~~لصحة عقد وكيل الوكيل عند حضوره وشرط لصحة عقد أحد الوكيلين .
# والفرق بينهما أن وكيل الوكيل لما كان يتصرف بتوكيله ورضاه بالتصرف كان
~~سكوته رضا لا محالة ، وأما أحد الوكيلين فليس كذلك فلم يكن سكوته رضا لجواز
~~أن يكون سكوته غيظا منه على استبداده بالتصرف من غير إذن من صاحبه .
# هذا ما سنح لي في هذا الموضع ، والله أعلم بالصواب .
PageV11P193
# ( قوله وتكلموا في حقوقه ) يعني إذا باع بحضرة الأول حتى ms1899
~~جاز فالعهدة على من تكون ؟ لم يذكره محمد رحمه الله في الجامع الصغير ،
~~وتكلم المشايخ رحمهم الله في ذلك ؛ فمنهم من قال على الأول لأن الموكل إنما
~~رضي بلزوم العهدة عليه لا الثاني .
# ومنهم من قال على الثاني إذ السبب وهو العقد وجد من الثاني دون الأول ،
~~والثاني والثاني كالوكيل للموكل الأول ، حتى لو مات الموكل الأول انعزل
~~الوكيل الثاني بموته ولا ينعزل بموت الموكل الثاني ( وإن عقد الثاني في
~~غيبة الأول لم يجز ) لفوات رأيه إلا أن يبلغه فيجيزه ، كما لو باع غير
~~الوكيل فبلغه فأجازه بحضور رأيه ، ولو قدر الوكيل الأول الثمن للثاني فعقد
~~بغيبته جاز لأن الرأي يحتاج إليه لتقدير الثمن ظاهرا وقد حصل التقدير ،
~~وهذه رواية كتاب الرهن اختارها المصنف رحمه الله ، وعلى رواية كتاب الوكالة
~~لا يجوز لأن الأول لو باشر ربما باع بالزيادة على القدر المعين لذكائه
~~وهدايته ، وإنما قال ظاهرا احترازا عما إذا وكل وكيلين وقدر الثمن فإنه لا
~~يجوز بيع أحدهما بذلك المقدار ، لأنه لما فوض إليهما مع تقدير الثمن ظهر أن
~~غرضه اجتماع رأيهما في الزيادة ، واختيار المشتري على ما مر من قوله ولكن
~~التقدير لا يمنع استعمال الرأي في الزيادة واختيار المشتري .
# وأما إذا لم يقدر الثمن وفوض إلى الأول كان غرضه رأيه في معظم الأمر وهو
~~التقدير في الثمن ، وذلك لأن المقصود من البياعات الاسترباح ، والعادة جرت
~~في PageV11P195 الوكالات أن يوكل الأهدى في تحصيل الأرباح ، وذلك إنما يكون
~~في التوكيل بتقدير ثمن صالح لزيادة الربح وقد حصل ذلك بتقدير الوكيل الأول
~~، فبعد ذلك لا يبالي بنيابة الآخر عنه في مجرد العبارة .
PageV11P196
# قال ( وإذا زوج المكاتب أو العبد أو الذمي ابنته ) إذا زوج
~~المكاتب أو العبد أو الذمي ابنته وهي صغيرة مسلمة حرة أو باع أو اشترى لها
~~.
# يعني تصرف في مالها بالبيع أو الشراء لم يجز ذلك ، وإنما احتاج إلى
~~التأويل لأن قوله أو اشترى لها يحتمل أن يكون معناه اشترى لها من مال نفسه
~~، وذلك جائز لا محالة ms1900 لأن التصرفات المذكورة من باب الولاية ولا ولاية مع
~~الكفر والرق .
# أما الرق فلأن المرقوق لا يملك إنكاح نفسه فكيف يملك إنكاح غيره ، وهو
~~محجور عن التصرف المالي إلا بتوكيل من غيره وليس بموجود .
# وأما الكافر فلا ولاية له على المسلم الحر لقوله تعالى { ولن يجعل الله
~~للكافرين على المؤمنين سبيلا } ولهذا لا تقبل شهادته عليه ، ولأنها ولاية
~~نظرية وهي تحتاج إلى قدرة وشفقة ليتحقق معنى النظر ، والرق يزيل القدرة .
# والكفر يقطع الشفقة على المسلم فلا تفوض إليهما .
# قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : والمرتد إذا مات على ردته والحربي كذلك
~~لأن الحربي أبعد من الذمي وإن كان مستأمنا ، لأن الذمي صار منا دارا وإن لم
~~يصر منا دينا ، وقد تحقق منه ما هو خلف عن الإسلام دون الحربي ، فإذا سلبت
~~ولاية الذمي فالحربي أولى .
# وأما المرتد فتصرفه في ماله وإن كان نافذا عندهما لكنه موقوف على ولده
~~ومال ولده بالإجماع إن أسلم جاز ، وإلا فلا لأنها ولاية نظرية ، وذلك أي
~~الولاية النظرية بتأويل المذكور ، أو بأن استعمال ذلك مشترك باتفاق الملة ،
~~PageV11P198 والملة مترددة لكونها معدومة في الحال لكنها مرجوة الوجود لأنه
~~مجبور عليه فيجب التوقف ، فإن قتل استقرت جهة الانقطاع فتبطل عقوده ، وإن
~~أسلم جعل كأنه لم يزل مسلما فصحت .
# ولما كان أبو يوسف ومحمد رحمهما الله تركا أصلهما في نفوذ تصرفات المرتد
~~؛ خص قولهما بالذكر بقوله قال أبو يوسف ومحمد وإن كانت المسألة بالاتفاق .
PageV11P199
# باب الوكالة بالخصومة والقبض : أخر الوكالة بالخصومة عن
~~الوكالة بالبيع والشراء ، لأن الخصومة تقع باعتبار ما يجب استيفاؤه ممن هو
~~في ذمته ، وذلك في الأغلب يكون بمطالبة المبيع أو الثمن ، أو لأنها مهجورة
~~شرعا فاستحقت التأخير عما ليس بمهجور .
# قال ( الوكيل بالخصومة وكيل بالقبض ) الوكيل بالخصومة وكيل بالقبض : أي
~~بقبض الدين والعين ( خلافا لزفر رحمه الله .
# هو يقول رضي بالخصومة وليس القبض بخصومة ) لأن الخصومة قول يستعمل في
~~إظهار الحق والقبض فعل حسي ( ولنا أن الوكيل ما دام وكيلا يجب عليه القيام
~~بما أمر ms1901 به وقد أمر بالخصومة والخصومة لا تتم إلا بالقبض ) لتوهم الإنكار
~~بعد ذلك وتعذر الإثبات بعارض من موت القاضي أو غيره والمطل والإفلاس ، وما
~~لا يتم الواجب إلا به فهو واجب ( ومشايخ بلخي رحمهم الله أفتوا بقول زفر
~~رحمه الله لظهور الخيانة في الوكلاء ) ولأن التوكيل بالقبض غير ثابت نصا
~~ولا دلالة .
# أما نصا فظاهر ، وأما دلالة فلأن الإنسان قد يوكل غيره بالخصومة والتقاضي
~~ولا يرضى بأمانته وقبضه ، وبه أفتى الصدر الشهيد رحمه الله ، وفيه نظر ،
~~فإن الدلالة قد وقعت بما ذكرنا أن ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب (
~~ونظير هذا الوكيل بالتقاضي فإنه يملك القبض على أصل الرواية لأنه في معناه
~~وضعا ) يقال تقاضيته ديني وبديني واقتضيته ديني واقتضيت منه حقي : أي أخذته
~~( إلا أن العرف بخلافه ) لأن الناس يفهمون من التقاضي المطالبة لا القبض (
~~PageV11P201 والعرف قاض على الوضع ) وفيه نظر لأن الحقيقة مستعملة والمجاز
~~متعارف وهي أولى منه عند أبي حنيفة رحمه الله .
# والجواب أن ذلك وجه لأصل الرواية ، ولا كلام فيه وإنما الكلام في أن
~~الفتوى على أصل الرواية أو على العرف لظهور الخيانة في الوكلاء .
# قالوا على العرف فلا يملك القبض .
PageV11P202
# ( وإن وكل وكيلين بالخصومة لا يقبضان إلا معا لأنه رضي
~~بأمانتهما لا بأمانة أحدهما واجتماعهما على القبض ممكن ، بخلاف الخصومة )
~~فإن اجتماعهما عليها غير ممكن ( لما مر ) أنه يفضي إلى الشغب في مجلس
~~القضاء وهو مذهب لمهابته .
# قال ( والوكيل بقبض الدين يكون وكيلا بالخصومة إلخ ) الوكيل بقبض الدين
~~يكون وكيلا بالخصومة عند أبي حنيفة رحمه الله ، فإذا اقتضى القبض وأقام
~~الخصم بينته على استيفاء الموكل أو إبرائه تقبل عنده ، وقالا : لا يكون
~~خصما فلا تقبل بينة الخصم ، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنهما
~~لأنه وكيل بالقبض ، والخصومة ليست بقبض فلا يكون وكيلا بها ، ولأن الوكيل
~~بالقبض مؤتمن على المال ، وليس كل من يؤتمن على المال يهتدي إلى الخصومات
~~فلم يكن الرضا به رضا بها .
# ولأبي حنيفة أنه وكله بالتملك لأن ms1902 الديون تقضى بأمثالها إذ قبض نفس الدين
~~غير متصور لكونه وصفا ثابتا في ذمة من عليه ، لكن الشرع جعل قبضه استيفاء
~~لعين حقه من وجه لئلا يمتنع قضاء ديون لا يجوز الاستبدال بها والتوكيل بقبض
~~الديون ، فإنه إذا كان توكيلا بالتملك كان توكيلا بالاستقراض إذ التوكيل
~~بقبض مثل مال الموكل لا عين ماله ثم يتقاصان ، والتوكيل بالاستقراض باطل ،
~~والوكيل بالتملك أصيل في حقوق العقد ، والأصيل فيها خصم فيها كالموكل فكان
~~كالوكيل يأخذ بالشفعة إذا قامت عليه البينة بتسليم الموكل الشفعة فإنها
~~تقبل والشفعة تبطل ، والوكيل بالرجوع في الهبة إذا PageV11P204 أقام
~~الموهوب له البينة على أخذ الواهب العوض فإنها تقبل والرجوع يبطل ، والوكيل
~~بالشراء فإنه خصم يطلب حقوق العقد ، وبالقسمة بأن وكل أحد الشريكين وكيلا
~~بأن يقاسم مع شريكه وأقام الشريك البينة عليه بأن الموكل قبض نصيبه فإنها
~~تقبل ، وبالرد بالعيب على البائع فإنه إذا أقام البينة عليه بأن الموكل رضي
~~بالعيب تقبل .
# قالوا في شروح الجامع الصغير : وهذه أي مسألة الوكيل بالقبض أشبه بالوكيل
~~بأخذ الشفعة منها بالوكيل بالشراء .
# لأن الوكيل في هذه يكون خصما قبل القبض كما يكون هاهنا كذلك .
# وأما الوكيل بالشراء فإنه لا يكون خصما قبل مباشرة الشراء ( قوله وهذا )
~~إشارة إلى ما أشرنا إليه مما يتم به دليل أبي حنيفة رضي الله عنه ، وهو أن
~~الوكيل بالتملك أصيل في الحقوق .
PageV11P205
#قال ( والوكيل بقبض العين لا يكون وكيلا بالخصومة إلخ ) الوكيل بقبض
~~العين لا يكون وكيلا بالخصومة بالاتفاق لأنه أمين محض ، حيث لا مبادلة هناك
~~لكونه وكيلا بقبض عين حق الموكل من كل وجه فأشبه الرسول ، فإذا وكل بقبض
~~عبد له فأقام من بيده العبد بينة أن الموكل باعه إياه دفع العبد إلى الوكيل
~~، ولم يلتفت إلى بينة ذي اليد في القياس لأنها قامت لأعلى خصم .
# وفي الاستحسان : وقف الأمر حتى يحضر الآمر لأنه لقيامه مقام الموكل في
~~القبض خصم في قصر يده فتقصر حتى لو حضر الغائب تعاد البينة وصار كما إذا
~~أقامها على أنه عزله ms1903 عن ذلك تقبل في قصر يده فكذا هذا ، .
PageV11P206
#وكذلك إذا أراد الوكيل بنقل المرأة إلى زوجها ؛ نقلها إليه والوكيل يقبض
~~العبد والجارية قبضهما فأقامت المرأة البينة على أن زوجها طلقها والعبد
~~والأمة على العتاق أو من هما بيده على الارتهان من الموكل فإنها لا تقبل
~~قياسا لقيامها لأعلى خصم .
# وفي الاستحسان : تقبل في قصر يد الوكيل دون القضاء بالطلاق والعتق والرهن
~~لأنها تتضمن الطلاق والعتق والرهن ، ومن ضرورة ذلك قصر يد الوكيل ، والوكيل
~~ليس بخصم في أحدهما وهو إثبات العتق على المولى ، ولكنه خصم في قصر يده
~~وليس من ضرورة قصر يده القضاء بالعتق على الغائب فقبلناها في القصر دون
~~غيره .
PageV11P207
# قال ( وإذا أقر الوكيل بالخصومة على موكله إلخ ) إذا أقر
~~الوكيل بالخصومة على موكله سواء كان موكله المدعي فأقر باستيفاء الحق أو
~~المدعى عليه فأقر بثبوته عليه ، فإن كان ذلك عند القاضي جاز ، وإلا فلا عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ، إلا أنه إذا أقر عند غير القاضي خرج من
~~الوكالة فلا يدفع إليه المال ؛ ولو ادعى بعد ذلك الوكالة وأقام على ذلك
~~بينة لم تسمع بينته لأنه زعم أنه مبطل في دعواه .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : جاز إقراره في الوجهين جميعا ، وقال زفر
~~والشافعي وهو قول أبي يوسف أولا ، لا يجوز في الوجهين جميعا .
# والقياس إما شمول الجواز كما هو مذهب أبي يوسف رحمه الله ، وإما شمول
~~العدم كما هو مذهبهم ، والفصل بين مجلس القضاء وغيره استحسان .
# وجه القياس أن الوكيل بالخصومة مأمور بالمنازعة لأنها الخصومة ، والإقرار
~~ليس بمنازعة لأنه مسالمة ، والأمر بالشيء لا يتناول ضده ، ولهذا لا يملك
~~الوكيل بالخصومة الصلح والإبراء فيصح التوكيل إذا استثنى الإقرار بأن قال
~~وكلتك بالخصومة غير جائز الإقرار ، ولو كان الإقرار من حقوق التوكيل
~~بالخصومة لما صح استثناؤه ، كما لو استثنى الإنكار ، وكما لو وكل بالبيع
~~على أن لا يقبض الثمن أو لا يسلم المبيع ، وفيه نظر لأنه لو لم يتناوله لما
~~صح الاستثناء .
# قوله وكذا لو وكله بالجواب مطلقا ms1904 يتقيد بجواب هو خصومة ) قال في النهاية
~~: هي مسألة مبتدأة خلافية لم يوردها على وجه الاستشهاد : يعني لو وكله
~~PageV11P210 بالجواب مطلقا فهو أيضا على هذا الخلاف ، كذا في المختلفات
~~البرهانية .
# وجه الاستحسان أن هذا التوكيل صحيح قطعا من كل وجه وصحته بتناوله ما
~~يملكه الموكل قطعا ، لأن التوكيل في غير المملوك تصرف في غير ملكه وهو غير
~~صحيح وإن اختلج في ذهنك صحة توكيل المسلم ببيع الخمر فتذكر ما تقدم فيه ،
~~وذلك أي ما يملكه الوكيل مطلق الجواب دون أحدهما عينا لأن الخصم إذا كان
~~محقا وجب عليه الإقرار ، وإن كان مبطلا وجب عليه الإنكار ، لكن لفظ الخصومة
~~موضوع للمقيد فيصرف إلى المطلق مجازا على ما سيأتي تحريا للصحة قطعا ( قوله
~~ولو استثنى الإقرار ) جواب عن مستشهد زفر رحمه الله .
# ووجهه : لا نسلم صحة الاستثناء بل لا يصح على قول أبي يوسف رحمه الله
~~لأنه لا يملك الاستثناء ، لأن ملكه يستلزم بقاء الإنكار عينا ، وقد لا يحل
~~له كما مر آنفا .
# ولئن سلمنا صحته كما قال محمد رحمه الله لكنه إنما صح لتنصيصه على
~~الاستثناء والتنصيص زيادة دلالة على تملكه إياه .
# وبيان ذلك ما قلنا إنه لا يحل له الإنكار لجواز أن يكون الخصم محقا ،
~~فإذا نص على استثناء الإقرار دل على أنه يعلم بيقين أن خصمه مبطل حملا لأمر
~~المسلم على الصلاح فتعين الإنكار ، وعند الإطلاق يحمل على الأول بحال
~~المسلم وهو مطلق الجواب .
# وعند محمد أنه فصل بين وكيل الطالب ووكيل المطلوب ولم يصححه في المطلوب
~~لكونه مجبورا عليه .
# قال في النهاية : أي على الإقرار لأن المدعي يثبت ما ادعاه PageV11P211
~~بالبينة أو يضطر المدعى عليه إلى الإقرار بعرض اليمين عليه فيكون مجبورا
~~على الإقرار فكذا وكيله ، إلا أن الوكيل عند توجه اليمين يحيل اليمين على
~~موكله لأن النيابة لا تجرى في الأيمان فلا يفيد استثناء الإقرار فائدته .
# ولقائل أن يقول : المدعي قد يعجز عن إثبات دعواه بالبينة ، وقد لا يضطر
~~المدعى عليه إلى الإقرار بعرض اليمين لكونه محقا ms1905 فيكون الاستثناء مفيدا .
# والجواب أن المطلوب مجبور على الإقرار إذا عرض اليمين وهو مبطل فكان
~~مجبورا في الجملة فلم يكن استثناؤه مفيدا فيه ، بخلاف الطالب فإنه مخير في
~~كل حال فكان استثناؤه مفيدا ، ولم يذكر المصنف رحمه الله الجواب عن صورة
~~الصلح والإبراء .
# وأجيب بأنه إنما لم يصح صلح الوكيل بالخصومة لأن الخصومة ليست بسبب داع
~~إلى الصلح أو إلى الإبراء فلم يوجد مجوز المجاز ، وفيه نظر ، فإن إفضاءها
~~إلى الصلح أو الإبراء لم يكن أشد من إفضائها إلى الإقرار فهو مثله لا محالة
~~.
# وأيضا الخصومة والصلح متقابلان ، فينبغي أن تجوز الاستعارة .
# والأولى أن يقال : التوكيل بالخصومة ينصرف إلى مطلق الجواب لما ذكرنا
~~ومطلق الجواب إما بلا أو بنعم .
# والصلح عقد آخر يحتاج إلى عبارة أخرى خلاف ما وضع للجواب وكذلك الإبراء
~~فلا يتناوله اللفظ الموضوع لمطلق الجواب لا حقيقة ولا مجازا ( قوله فبعد
~~ذلك ) شروع في بيان مأخذ الاختلاف الواقع بين العلماء الثلاثة : أي بعدما
~~ثبت أن التوكيل ينصرف إلى مطلق الجواب أو بعدما ثبت جواز إقرار PageV11P212
~~الوكيل بالخصومة على موكله ( يقول أبو يوسف ) في التسوية بين مجلس القاضي
~~وغيره ( الوكيل قائم مقام الموكل ، وإقراره الموكل لا يختص بمجلس القضاء
~~فكذا إقرار نائبه ، وهما يقولان إن التوكيل بالخصومة يتناول جوابا يسمى
~~خصومة حقيقة أو مجازا ) لما مر أنه يصرف إلى مطلق الجواب ، ومطلق الجواب
~~مجاز عام يتناول بعمومه الحقيقة وهي الخصومة والمجاز وهو الإقرار (
~~والإقرار لا يكون خصومة مجازا إلا في مجلس القضاء فما كان منه في غيره فليس
~~بخصومة لا حقيقة وهو ظاهر ولا مجازا ) ، إذ الإقرار خصومة مجازا من حيث إنه
~~جواب ، ولا جواب في غير مجلس القضاء فلا إقرار يكون خصومة مجازا في غيره
~~فلا يتناوله الجواب الموكل به ( أما ) أنه خصومة مجازا ف ( لأنه خرج في
~~مقابلة الخصومة ) فكان مجوزه التضاد .
# وهو مجوز لغوي لما قررنا في التقرير أنه لا يصلح مجوزا شرعيا ( أو لأن
~~الخصومة سبب الإقرار ) فكان المجوز السببية وهو مجوز شرعي نظير ms1906 الاتصال
~~الصوري في اللغوي كما عرف .
# وأما اختصاصه بمجلس القضاء ف ( لأن الظاهر إتيانه بالمستحق و ) المستحق (
~~هو الجواب في مجلس القضاء فيختص به ) ولو قال لأن الواجب عليه إتيانه
~~بالمستحق بدل لأن الظاهر كان أوفى تأدية للمقصود ( قوله لكن ) استدراك من
~~قوله فيختص به ، وفيه إشارة إلى دفع ما يقال إذا كان الإقرار في غير مجلس
~~القضاء ليس بجواب كان الواجب أن لا يكون معتبرا ولا يخرج به عن الوكالة .
# ومعناه ( إذا ثبت أنه أقر عند غير PageV11P213 القاضي خرج من الوكالة حتى
~~لا يدفع المال إليه لأنه صار مناقصا وصار كالأب أو الوصي إذا أقر في مجلس
~~القضاء ) فإنهما إذا ادعيا شيئا للصغير فأنكر المدعى عليه وصدقه الأب أو
~~الوصي ثم جاء يدعي المال فإن إقرارهما ( لا يصح ولا يدفع المال إليهما )
~~لأنهما خرجا من الولاية والوصاية في حق ذلك المال بسبب إقرارهما بما قاله
~~المدعى عليه فكذلك هاهنا .
PageV11P214
# قال ( ومن كفل بمال عن رجل إلخ ) ومن كفل بمال عن رجل
~~فوكله صاحب المال بقبضه عن الغريم لم يكن وكيلا في ذلك أبدا لا بعد براءة
~~الكفيل ولا قبلها ، أما بعد البراءة فلأنها لما لم تصح حال التوكيل لما
~~سيذكر لم تنقلب صحيحة كمن كفل لغائب فأجازها بعدما بلغته فإنها لا تجوز
~~لأنها لم تصح ابتداء لعدم القبول فلا تنقلب صحيحة ، وأما قبل البراءة فلأن
~~الوكيل من يعمل لغيره وهو ظاهر ، والكفيل ليس من يعمل لغيره لكونه عاملا
~~لنفسه في إبراء ذمته كالمحال إذا وكل المحيل بقبض الدين من المحال عليه
~~فإنه لا يصير وكيلا لما قلنا .
# ونوقض بتوكيل المديون بإبراء نفسه عما عليه من الدين فإنه صحيح وإن كان
~~عاملا في ذلك لنفسه ، وذكره في الجامع الصغير .
# وأجيب بالمنع مستندا إلى ما ذكره شيخ الإسلام رحمه الله أن المديون لا
~~يصلح وكيلا عن الطالب بإبراء نفسه على خلاف ما ذكر في الجامع .
# سلمناه لكن الإبراء تمليك بدليل أنه يرتد بالرد وكلامنا في التوكيل
~~بالقبض .
# واعترض بأن عمل الوكيل ms1907 لنفسه ضمني لكون الموكل أصيلا في إثبات الوكالة
~~والضمنيات قد لا تعتبر .
# وأجيب بأنا لا نسلم ذلك بل الأصل وقوع التصرف لنفس الفاعل .
# فإن قيل فلتنسخها الوكالة ، لطريانها عليهما كما لو تأخرت الكفالة عنها
~~فإنها تنسخها .
# قال المحبوبي رحمه الله في الجامع الصغير : الوكيل بقبض الدين إذا ضمن
~~المال للموكل يصح الضمان وتبطل الوكالة .
# فالجواب أن الناسخ يجب أن يكون أقوى من PageV11P216 المنسوخ أو مثله ،
~~والوكالة دون الكفالة لأن الكفالة عقد لازم لا يتمكن الكفيل من عزل نفسه
~~دون الوكالة فلا يجوز أن تكون الوكالة ناسخة للكفالة وإن جاز عكسه قوله
~~ولأن قبول قوله ) دليل آخر .
# وتقريره أن الوكالة تستلزم قبول قوله لكونه أمينا ، ولو صححنا الوكالة
~~هاهنا انتفى اللازم وهو قبول قوله لكونه مبرئا نفسه ، وانتفاء اللازم
~~يستلزم انتفاء الملزوم فيلزم عدمه حال فرض وجوده ، وما كان كذلك فهو معدوم
~~ونظير بطلان الوكالة فيما نحن فيه بطلانها في عبد مديون أعتقه مولاه حتى
~~ضمن للغرماء قيمته ويطالب العبد بجميع الدين ، فلو وكله الطالب بقبض دينه
~~من العبد كان التوكيل باطلا لما بينا أن الوكيل من يعمل لغيره ، وهاهنا لما
~~كان المولى ضامنا لقيمته كان في مقدارها عاملا لنفسه لأنه يبرئ به نفسه
~~فيكون التوكيل باطلا .
PageV11P217
# قال ( ومن ادعى أنه وكيل الغائب في قبض دينه إلخ ) ومن
~~ادعى أنه وكيل فلان الغائب في قبض دينه فصدقه الغريم أمر بتسليم الدين إليه
~~لأنه أقر على نفسه ، لأن ما يقضيه الغريم خالص حقه لأن الديون تقضى
~~بأمثالها ، فما أداه المديون مثل مال رب المال لا عينه ، وقد تقدم فكان
~~تصديقه إقرارا على نفسه ، ومن أقر على نفسه بشيء أمر بتسليمه إلى المقر له
~~، فإن حضر الغائب فصدقه فيها وإلا دفع الغريم إليه ثانيا ، لأنه إذا أنكر
~~الوكالة لم يثبت الاستيفاء لأن القول في ذلك قوله لأن الدين كان ثابتا
~~والمديون يدعي أمرا عارضا وهو سقوط الدين بأدائه إلى الوكيل والموكل ينكر
~~الوكالة والقول قول المنكر مع يمينه .
# وإذا لم يثبت الاستيفاء فسد ms1908 الأداء وهو واجب على المديون فيجب الدفع
~~ثانيا ويرجع به على الوكيل إن كان باقيا في يده ، لأن غرضه من الدفع براءة
~~ذمته ولم تحصل له فله أن ينقض ، وإن ضاع في يده لم يرجع عليه لأنه بتصديقه
~~اعترف أن الوكيل محق في القبض والمحق في القبض لا رجوع عليه ، ولأنه
~~بتصديقه اعترف أنه مظلوم في هذا الأخذ : يعني الأخذ الثاني ، والمظلوم لا
~~يظلم غيره .
# فإن قيل : هذا الوجه يقتضي أن لا يرجع عليه إذا كانت العين في يده باقية
~~أيضا .
# فالجواب أن العين إذا كانت باقية أمكن نقض القبض فيرجع ينقضه إذا لم يحصل
~~غرضه من التسليم ، وأما إذا هلكت فلم يمكن نقضه فلم يرجع عليه ( قوله إلا
~~أن يكون ) استثناء من قوله لم يرجع عليه يعني إذا ضاع PageV11P219 في يده
~~ولم يرجع عليه إلا إذا كان ضمن المديون الوكيل على رواية التشديد بأن قال
~~له اضمن لي ما دفعت إليك عن الطالب حتى لو أخذ الطالب مني ماله أرجع عليك
~~بما دفعته إليك أو ضمن الوكيل للمديون وقال أنا ضامن لك إن أخذ منك الطالب
~~ثانيا أرد عليك ما قبضته منك على رواية التخفيف فإنه يرجع على الوكيل حينئذ
~~، لأن المأخوذ ثانيا مضمون على رب الدين في زعم الوكيل والمديون لأنه غاصب
~~في حقهما فيما يقبضه ثانيا فكأنه قال : أنا ضامن لك ما يقبضه منك فلان ،
~~وهو ضمان صحيح لإضافته إلى سبب الوجوب ، وهو قبض رب الدين بمنزلة الكفالة
~~بما ذاب عليه : أي يذوب في كون كل واحد منهما كفالة أضيفت إلى حال وجوب في
~~المستقبل على المكفول عنه ( ولو كان الغريم لم يصدقه على الوكالة ) يعني
~~ولم يكذبه أيضا لأن فرع التكذيب سيأتي عقيب هذا ( ودفعه إليه على ادعائه
~~فإن رجع صاحب المال على الغريم رجع الغريم على الوكيل لأنه لم يصدقه على
~~الوكالة ، وإنما دفع إليه على رجاء الإجازة ، فإذا انقطع رجاؤه رجع عليه ،
~~وكذا إذا دفعه إليه مكذبا له في ) دعوى ( الوكالة ، وهذا ) أي جواز ms1909 الرجوع
~~في صورة التكذيب ( أظهر ) منه في الصورتين الأوليين وهو التصديق مع التضمين
~~والسكوت ، لأنه إذا كذبه صار الوكيل في حقه بمنزلة الغاصب وللمغصوب منه حق
~~الرجوع على الغاصب .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله وإنما دفعه إليه على رجاء الإجازة ،
~~لكنه دليل الرجوع لا دليل الأظهرية ( وفي الوجوه كلها ) أي الأربعة
~~PageV11P220 المذكورة دفعه مع التصديق من غير تضمين ، ودفعه بالتصديق مع
~~التضمين ، ودفعه ساكنا من غير ساكتا من غير تصديق ولا تكذيب ، ودفعه مع
~~التكذيب ( ليس للغريم أن يسترد المدفوع حتى يحضر الغائب ، لأن المؤدى صار
~~حقا للغائب ، إما ظاهرا ) وهو في حالة التصديق ( أو محتملا ) وهو في حالة
~~التكذيب .
# وقيل ظاهرا إن كان الوكيل ظاهر العدالة ، أو محتملا إن كان فاسقا أو
~~مستور الحال ( فصار كما إذا دفعه إلى فضولي على رجاء الإجازة ) فإنه ( لم
~~يملك الاسترداد لاحتمال الإجازة ، ولأن من باشر تصرفا لغرض ليس له أن ينقضه
~~ما لم يقع اليأس عن حصول غرضه ) لأن سعي الإنسان في نقض ما تم من جهته
~~مردود ، وقد تقدم .
# ولم يذكر رحمه الله أن الغريم إذا أنكر الوكالة هل يستحلف أو لا .
# قال الخصاف رحمه الله : لا يحلف على قول أبي حنيفة رحمه الله ويحلف على
~~قولهما لأنه ادعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكره يحلف لكنه على العلم
~~لأنه على فعل الغير ، وله أن الاستحلاف ينبني على دعوى صحيحة ، وما لم تثبت
~~نيابته عن الآمر لم تصح دعواه فلا يستحلف ، وكذا لم يذكر ما إذا أقر
~~بالوكالة وأنكر الدين ، والحكم على عكس ذلك يستحلف عنده خلافا لهما بناء
~~على أن الوكيل بقبض الدين يملك الخصومة عنده وقد تثبت الوكالة في حقه
~~بإقراره .
PageV11P221
# ( ومن قال إني وكيل بقبض الوديعة فصدقه المودع لم يؤمر
~~بالدفع إليه لأنه إقرار بمال الغير ) بحق القبض فإنه أقر ببقاء الوديعة على
~~ملك المودع ، والإقرار بمال الغير بحق القبض غير صحيح ( بخلاف الدين ) على
~~ما مر أن الديون تقضى بأمثالها فكان إقراره إقرارا على ms1910 نفسه بحق المطالبة ،
~~فإن دفعها إليه فحضر الغائب وأنكر الوكالة وحلف على ذلك وضمن المودع فهل
~~للمودع الرجوع أو لا ، فهو على الوجوه المذكورة إن دفعها إليه مصدقا لا
~~يرجع وإن صدقه وضمنه أو سكت أو كذبه فدفعها إليه يرجع إن لم تكن العين في
~~يده باقية وإن كانت باقية أخذها لأنه ملكها بالضمان ، وأما الاسترداد قبل
~~حضور الغائب فغير جائز لما مر ( ولو ادعى أنه مات أبوه وترك الوديعة ميراثا
~~له ولا وارث له غيره وصدقه المودع أمر بالدفع إليه لأنه لا يبقى ) أي لأن
~~مال الوديعة لا يبقى ( مال المودع بعد موته ) وروى صاحب النهاية عن خط شيخه
~~رحمهما الله نصب ماله ووجهه بكونه حالا كما في كلمته فاه إلى في : أي
~~مشافها ، ومعناه لا يبقى مال الوديعة مال المودع بعد موته منسوبا إليه
~~ومملوكا له وتبعه غيره من الشارحين ، وأرى أنه ضعيف لأن الحال مقيد للعامل
~~، فكلمته يجوز أن يكون مقيدا بالمشافهة : أي كلمته في حال المشافهة .
# وأما قوله لا يبقى مال الوديعة حال كونه مالا مملوكا له منسوبا إليه فليس
~~له معنى ظاهر ، والظاهر في إعرابه الرفع على أنه فاعل لا يبقى : أي لأن
~~المودع لا يبقى ماله بعد موته PageV11P223 لانتقاله إلى الوارث ، فقد اتفقا
~~على أنه مال الوارث ) فلا بد من الدفع إليه .
PageV11P224
#( ولو ادعى أنه اشترى الوديعة من صاحبها فصدقه المودع لم يؤمر بالدفع
~~إليه ، لأن المودع ما دام حيا كان إقرار المودع ) إقرارا ( بملك الغير
~~لكونه من أهل الملك فلا يصدقان في دعوى البيع عليه ) ولقائل أن يقول : قد
~~تقدم هاتان المسألتان في فصل القضاء بالمواريث فكان ذكرهما تكرارا .
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه ذكرهما هنالك باعتبار القضاء ، وهاهنا باعتبار
~~الدعوى ، ولهذا صدرهما هاهنا بقوله ولو ادعى ، وهنالك بقوله ومن أقر ومع
~~هذا فلا يخلو عن ضعف لأن إيرادهما في باب الوكالة بالخصومة والقبض بعيد
~~المناسبة .
PageV11P225
#قال ( فإن وكل وكيلا بقبض دينه ) ذكر في الجامع الصغير محمد عن يعقوب عن
~~أبي حنيفة في ms1911 الرجل له على الرجل مال فوكل وكيلا بذلك المال وأقام الوكيل
~~البينة عليه وقال الذي عليه المال قد استوفاه صاحبه فإنه يقال له ادفع
~~المال ثم اتبع رب المال فاستحلفه .
# قال المصنف ( لأن الوكالة قد ثبتت ) يعني بالبينة لأن وضع المسألة كذلك (
~~والاستيفاء لم يثبت بمجرد دعواه فلا يؤخر الحق ) إلى تحليف رب الدين ( ثم
~~يتبع الغريم رب الدين فيستحلفه رعاية لجانبه ) فإن حلف مضى الأداء ، وإن
~~نكل يتبع القابض فيسترد ما قبض ( ولا يستحلف الوكيل لأنه نائب ) والنيابة
~~لا تجرى في الأيمان ، وقال زفر رحمه الله : أحلفه على العلم ، فإن نكل خرج
~~عن الوكالة والطالب على حجته ، لأن الوكيل لو أقر بذلك بطلت وكالته فجاز أن
~~يحلف عليه .
# والجواب أن الغريم يدعي حقا على الموكل لا على الوكيل فتحليف الوكيل يكون
~~نيابة وهي لا تجرى في الأيمان ، بخلاف الوارث يحلف أن لا يعلم استيفاء
~~مورثه لأن الحق ثبت للوارث فالدعوى عليه واليمين بالأصالة .
PageV11P226
# قال ( وإن وكله بعيب في جارية إلخ ) إذا وكل برد جارية
~~بعيب فادعى البائع رضا المشتري بالعيب لم يرد عليه حتى يحلف المشتري ،
~~بخلاف ما مر من مسألة الدين لأن التدارك فيها ممكن باسترداد ما قبضه الوكيل
~~إذا ظهر الخطأ عند نكول الموكل ، وأما هاهنا فغير ممكن لأن العقد ينفسخ
~~بالقضاء ، والقضاء بالفسخ ماض على الصحة عند أبي حنيفة لأن القضاء في
~~العقود والفسوخ ينفذ ظاهرا وباطنا وإن ظهر الخطأ بالنكول ، وعلى هذا لا
~~يحلف المشتري عنده بعد ذلك لأنه لما مضى الفسخ ولا يرد بالنكول ؛ لم يبق في
~~الاستحلاف فائدة .
# واعترض بأن الوكيل إذا ردها على البائع بالعيب ثم حضر المشتري وادعى
~~الرضا بالعيب واسترد الجارية وقال البائع لا سبيل لك عليها لأن القاضي نقض
~~البيع فإنه لا يلتفت إلى قول البائع ، ولو كان القضاء ماضيا على الصحة لم
~~ترد الجارية على المشترى .
# وأجيب بأن الرد مذهب محمد ، فأما على قول أبي حنيفة فلا سبيل للآمر على
~~الجارية .
# سلمنا أن هذا قول الكل ، لكن النقض ms1912 هاهنا لم يوجبه دليل ، وإنما كان
~~للجهل بالدليل المسقط للرد وهو رضا الآمر بالعيب ثم ظهر الدليل بخلافه
~~بتصادقهما في الآخرة على وجود الرضا من المشتري ، وفي مثله لا ينفذ القضاء
~~باطنا كما لو قضى باجتهاده في حادثة وثمة نص بخلافه ، وقالوا هذا أصح ،
~~فأما عندهما فقد قالوا يجب أن يتحد الجواب على هذا : أي على هذا الأصل
~~المذكور في الفصلين فصل الجارية والدين فيدفع الدين كما تقدم وترد
~~PageV11P228 الجارية ، ولا يؤخر إلى تحليف المشتري لأن عدم التأخير إلى
~~تحليف رب الدين إنما كان لكون التدارك ممكنا عند ظهور الخطإ وذلك موجود في
~~صورة الجارية لأن قضاء القاضي في مثل ذلك نافذ ظاهرا لا باطنا ، فإذا ظهر
~~خطأ القضاء عند نكول المشتري ردت الجارية على المشتري فلا يؤخر إلى التحليف
~~.
# وقيل الأصح عند أبي يوسف أن يؤخر في الفصلين لأنه يعتبر النظر للبائع حتى
~~يستحلف المشتري إن كان حاضرا من غير دعوى البائع فينتظر للنظر له إن كان
~~غائبا .
PageV11P229
# قال ( ومن دفع إلى رجل عشرة دراهم ينفقها إلخ ) ومن دفع
~~إلى آخر عشرة دراهم ينفقها عن أهله فأنفق عليهم عشرة من ماله فالعشرة الذي
~~أنفقه من ماله بمقابلة العشرة الذي أخذه من الموكل لا يكون متبرعا فيما
~~أنفق .
# قيل : هذا استحسان .
# ووجهه أن الوكيل بالإنفاق وكيل بالشراء ، والحكم فيه ما ذكرناه من رجوع
~~الوكيل على الموكل بما أدى من الثمن ، وقد قررناه : يعني في باب الوكالة
~~بالبيع والشراء عند قوله وإذا دفع الوكيل بالشراء الثمن من ماله وقبض
~~المبيع فله أن يرجع به على الموكل لأنه انعقدت بينهما مبادلة حكمية ، وهذا
~~أي ما نحن فيه من التوكيل بالإنفاق كذلك ، لأن الوكيل بشراء ما يحتاج إليه
~~الأهل قد يضطر إلى شراء شيء يصلح لنفقتهم ولم يكن مال المتوكل معه في تلك
~~الحالة فيحتاج إلى أن يؤدي ثمنه من مال نفسه ، فكان في التوكيل بذلك تجويز
~~الاستبدال ، وفي القياس ليس له ذلك ، ويصير متبرعا فيما أنفق ويرد الدراهم
~~المأخوذة من الموكل عليه ms1913 ، وإن استهلكها ضمن لأن الدراهم تتعين في الوكالات
~~، حتى لو هلكت قبل الإنفاق بطلت الوكالة ، فإذا أنفق من مال نفسه فقد أنفق
~~بغير أمره فيكون متبرعا .
# وقيل : القياس والاستحسان في قضاء الدين ، وهو أن يدفع المديون إلى رجل
~~ألفا ويوكله بقضاء دينه بها فدفع الوكيل غير ذلك من مال نفسه قضاء عنه فإنه
~~في القياس متبرع ، حتى إذا أراد المأمور أن يحبس الألف التي دفعت إليه لا
~~يكون له ذلك .
# وفي الاستحسان له ذلك PageV11P231 وليس بمتبرع ، وذلك لأن قضاء الدين ليس
~~بشراء فلا يكون الآمر راضيا بثبوت الدين في ذمة الوكيل ، فلو لم يجعل
~~متبرعا لألزمناه دينا لم يرض به فجعلناه متبرعا قياسا .
# فأما الإنفاق فيتضمن الشراء لأنه أمر بالإنفاق وهو أمر بشراء الطعام
~~والشراء لا يتعلق بعين الدراهم المدفوعة إليه بل بمثلها في الذمة ، ثم ثبت
~~له حق الرجوع على الآمر فكان راضيا بثبوت الدين فلم يجعل متبرعا قياسا أيضا
~~، والله أعلم .
PageV11P232
# باب عزل الوكيل : وجه تأخير باب العزل ظاهر لا يحتاج إلى
~~بيان .
# واعلم أن الوكيل إن كان للطالب فعزله صحيح حضر المطلوب أو لا ، لأن
~~الطالب بالعزل يبطل حقه وهو لا يتوقف على حضور غيره وهو المذكور أولا وإن
~~كان للمطلوب ، فإن لم يكن بطلب من جهة الطالب أو من يقوم مقامه مثل القاضي
~~فكذلك .
# وإن كان ، فأما إن علم الوكيل بالوكالة أو لا : فإن لم يعلم فكذلك لأنه
~~لا نفاذ للوكالة قبل علم الوكيل فكان العزل امتناعا ولهذا لم يذكره المصنف
~~، وإن علم ولم يردها لم يصح في غيبة الطالب لأن بالتوكيل ثبت له حق إحضاره
~~في مجلس الحكم وإثبات الحق عليه ، وبالعزل حال غيبته يبطل ذلك وهو المذكور
~~في الكتاب مستثنى ، وصح بحضرته لأن الحق لا يبطل ، لأنه إن كان لا يمكنه
~~الخصومة مع الوكيل يمكنه الخصومة مع الموكل ويمكنه طلب نصب وكيل آخر منه ،
~~ولم يذكرها المصنف لأن دليله يلوح إليه لأنه قال لما فيه من إبطال حق الغير
~~وهاهنا لا إبطال كما ذكرناه ms1914 ( قوله فصار ) أي فصار التوكيل من جهة المطلوب
~~إذا كان بطلب من جهة الطالب ( كالوكالة التي تضمنها عقد الرهن ) بأن وضع
~~الرهن على يدي عدل وشرط في الرهن أن يكون العدل مسلطا على البيع ثم أراد
~~الراهن أن يعزل العدل عن البيع ليس له ذلك لأن البيع صار حقا للمرتهن
~~وبالعزل يبطل هذا الحق .
# فإن قيل : عزل الراهن العدل عن البيع لا يصح وإن كان بحضرة المرتهن ما لم
~~يرض به ، بخلاف عزل الموكل وكيله بالخصومة فإنه PageV11P234 صحيح إذا كان
~~بحضرة الطالب رضي به أو لا ، ولو كانتا متشابهتين لما وقعت بينهما هذه
~~التفرقة .
# أجيب بأن مدار جواز العزل وعدمه على بطلان الحق وعدمه فإذا بطل الحق بطل
~~العزل ، وفي الوكيل بالخصومة لم يبطل الحق بالعزل بحضرته لما تقدم فكان
~~جائزا ، وأما في مسألة الرهن فلو صح العزل بحضرة المرتهن بطل حقه في البيع
~~أصلا إذ لا يمكن أن يطالب الراهن بالبيع .
PageV11P235
#قال ( فإن لم يبلغه العزل فهو على وكالته إلخ ) إذا عزل الوكيل ولم
~~يبلغه عزله فهو على وكالته وتصرفه جائز حتى يعلم لأن في عزله إضرارا به من
~~وجهين : أحدهما من حيث بطلان ولايته لأن الوكيل يتصرف على ادعاء أن له
~~ولاية ذلك ، وفي العزل من غير علمه تكذيب له فيما ادعاه لبطلان ولايته ،
~~وضرر التكذيب ظاهر لا محالة .
# والثاني من حيث رجوع الحقوق إليه فإنه ينقد من مال الموكل إن كان وكيلا
~~بالشراء ويسلم المبيع إن كان وكيلا بالبيع ، فإذا كان معزولا كان التصرف
~~واقعا له بعد العزل فيضمنه فيتضرر به ، والوكيل بالنكاح وغيره سيان في
~~الوجه الأول ، وقد ذكرنا اشتراط العدد أو العدالة في المخبر في فصل القضاء
~~بالمواريث في كتاب أدب القاضي فلا يحتاج إلى الإعادة .
PageV11P236
# قال ( وتبطل الوكالة بموت الموكل إلخ ) قد تقدم أن من
~~الوكالة ما يجوز للموكل فيه أن يعزل الوكيل من غير توقف على رضا أحد ،
~~ومنها ما لا يجوز ذلك فيه إلا برضا الطالب ، ففي الأول تبطل الوكالة بموت
~~الموكل ms1915 وجنونه جنونا مطبقا ولحاقه بدار الحرب مرتدا ، لأن التوكيل تصرف غير
~~لازم ، إذ اللزوم عبارة عما يتوقف وجوده على الرضا من الجانبين ، وهاهنا
~~ليس كذلك لأن كلا منهما ينفرد في فسخها ، فإن للوكيل أن يمنع نفسه عن
~~الوكالة وللموكل أن يمنع الوكيل عنها ، وكل تصرف غير لازم لدوامه حكم
~~ابتدائه ، لأن المتصرف بسبيل من نقضه في كل لحظة فصار كأنه يتجدد عقد
~~الوكالة في كل ساعة فينتهي فكان كل جزء منه بمنزلة ابتداء العقد ، ولا بد
~~في ذلك من الأمر فكذا فيما هو بمنزلته ، وقد بطل الأمر بهذه العوارض فلا
~~تبقى الوكالة من هؤلاء كما لا تنعقد منهم ابتداء ، ونوقض بالبيع بالخيار
~~فإنه غير لازم ويتقرر بالموت .
# وأجيب بأن الأصل في البيع اللزوم وعدمه لعارض الخيار ، فإذا مات بطل
~~العارض وتقرر الأصل ، وفي الثاني لا تبطل فلا تبطل في صورة تسليط العدل على
~~بيع الرهن ، وفيما إذا جعل أمر امرأته بيدها لأن التوكيل في هذا النوع صار
~~لازما لتعلق حق الغير به فلا يكون لدوامه حكم ابتدائه فلا يلزم بقاء الأمر
~~.
# وكلام المصنف عن بيان التقسيم ساكت وهو مما لا بد منه .
# والجنون المطبق بكسر الباء هو الدائم ، وشرط الإطباق في الجنون لأن قليله
~~بمنزلة PageV11P238 الإغماء فلا تبطل به الوكالة .
# وحد المطبق شهر عند أبي يوسف ، وروى ذلك أبو بكر الرازي عن أبي حنيفة
~~اعتبارا بما يسقط به الصوم ، وعنه أكثر من يوم وليلة لأنه تسقط به الصلوات
~~الخمس فصار كالميت وهو رواية عن محمد .
# وقال محمد آخرا : حول كامل لأنه يسقط به جميع العبادات فقدر به احتياطا .
# قال المشايخ : الحكم المذكور في اللحاق قول أبي حنيفة رحمه الله لأن
~~تصرفات المرتد عنده موقوفة والوكالة من جملتها فتكون موقوفة ، فإن أسلم
~~نفذت ، وإن قتل أو لحق بدار الحرب بطلت ، فأما عندهما فتصرفاته جائزة فلا
~~تبطل وكالته إلا أن يموت أو يقتل على ردته أو يحكم بلحاقه حتى يستقر أمر
~~اللحاق ، وقد مر في السير : أي كون تصرف المرتد موقوفا أو ms1916 نافذا في باب
~~أحكام المرتدين ، .
PageV11P239
#وإن كان الموكل امرأة فارتدت فالوكيل وكيل حتى تموت أو تلحق بدار الحرب
~~، لأن ردتها لا تؤثر في عقودها لأنها لا تقتل ، ما خلا التوكيل بالتزويج
~~فإن ردتها تخرج الوكيل به من الوكالة ، لأنها حين كانت مالكة للعقد وقت
~~التوكيل تثبت الوكالة في الحال ثم بردتها تخرج من أن تكون مالكة للعقد
~~فيكون ذلك عزلا منها لوكيلها ، فبعدما انعزل لا يعود وكيلا إلا بالتجديد .
PageV11P240
# قال ( وإذا وكل المكاتب ثم عجز إلخ ) وإذا وكل المكاتب ثم
~~عجز أو العبد المأذون له ثم حجر عليه وكان التوكيل بالبيع أو الشراء بطلت
~~الوكالة ، علم بذلك الوكيل أو لم يعلم .
# وإذا وكل أحد الشريكين ثالثا بشيء مما لم يله بنفسه فافترقا فكذلك لما
~~ذكرنا أن بقاء الوكالة يعتمد قيام الأمر وقد بطل بالعجز والحجر والافتراق ،
~~ولا فرق بين العلم وعدمه لأنه عزل حكمي فلا يتوقف على العلم ، كالوكيل
~~بالبيع إذا باعه الموكل ، وأما إذا وكل المكاتب أو المأذون له بقضاء الدين
~~أو التقاضي فإنها لا تبطل بالعجز والحجر لأن العبد مطالب بإيفاء ما وليه ،
~~وله ولاية مطالبة استيفاء ما وجب له لأن وجوبه كان بعقده ، فإذا بقي حقه
~~بقي وكيله على الوكالة كما لو وكله ابتداء بعد الحجر بعد انعقاد العقد
~~بمباشرته ، وكذا إذا وكل أحد المتفاوضين وكيلا بشيء هو وليه ثم افترقا
~~واقتسما وأشهدا أنه لا شركة بينهما ثم أمضى الوكيل ما وكل به وهو يعلم أو
~~لا يعلم جاز ذلك عليهما ، لأن توكيل أحدهما في حال بقاء عقد المفاوضة
~~كتوكيلهما فصار وكيلا من جهتهما جميعا فلا ينعزل بنقضهما الشركة بينهما ،
~~وكذا في المبسوط .
# ولقائل أن يقول : هذا لا يفصل بين ما وليه وبين ما لم يله ، فما الفارق ؟
~~والجواب أن أحد المتفاوضين إذا وكل فيما وليه كان لتوكيله جهتان : جهة
~~مباشرته ، وجهة كونه شريكا ، فإن بطلت جهة كونه شريكا بفسخ الشركة لم تبطل
~~الأخرى وهي مستندة إلى حال المفاوضة ، PageV11P242 وتوكيل أحدهما فيها
~~كتوكيلهما فتبقى في حقهما ، وإذا ms1917 وكل فيما لم يله كان لتوكيله جهة كونه
~~شريكا لا غير وقد بطلت بفسخ الشركة فتبطل في حقهما جميعا ، وإذا وكل أحد
~~شريكي العنان وكيلا ببيع شيء من شركتهما جاز عليه وعلى صاحبه استحسانا لأن
~~كل واحد منهما في حق صاحبه كوكيل مأذون بالتوكيل لتحصيل ما هو المقصود وهو
~~الربح فإنه قد لا يحصل بتصرف واحد وحصوله باثنين ، وكلام المصنف ساكت عن
~~التفصيل في المسألتين جميعا كما ترى ، وفيه ما فيه .
# وقد أول بعض الشارحين كلام القدوري في افتراق الشريكين بأن المراد به هو
~~الوكالة التي كانت في ضمن عقد الشركة ، فإنهما إذا افترقا بطلت الشركة
~~المتضمنة لها فتبطل ما كانت في ضمنها ، هذا على تقدير صحته يختص بمسألة
~~الشركة لا غير على أنه مخالف لعبارة الكتاب .
PageV11P243
#قال ( وإذا مات الوكيل أو جن جنونا مطبقا إلخ ) لما فرغ من العوارض
~~المبطلة للوكالة من جانب الموكل شرع فيها من جانب الوكيل ، فإذا مات الوكيل
~~أو جن جنونا مطبقا بطلت الوكالة لأنه لا يصح أمره بعد موته وجنونه ، والأمر
~~مصدر مضاف إلى المفعول ، ومعناه الأمر الذي كان مأمورا به لم يبق صحيحا ،
~~وإنما عبر عنه بذلك لما ذكرنا أن لدوامه حكم الابتداء ، .
PageV11P244
# وإن لحق بدار الحرب مرتدا لم يجز أن يتصرف فيما وكل به إلا
~~أن يعود مسلما .
# قال المصنف : وهذا عند محمد ، فأما عند أبي يوسف فلا تعود الوكالة وإن
~~عاد مسلما .
# لمحمد أن التوكيل إطلاق لأنه رفع المانع ، ومعناه أن الوكيل كان ممنوعا
~~شرعا أن يتصرف في شيء لموكله ، فإذا وكله رفع المانع ، وأما أن يحدث فيه
~~أهلية وولاية فليس كذلك ، فإنه يتصرف بمعان قائمة به وهي العقل والقصد إلى
~~ذلك التصرف والذمة الصالحة له ، والإطلاق باق من جهة الموكل بعد عروض هذا
~~العارض .
# وإنما عجز الوكيل عن التصرف بعارض اللحاق لتباين الدارين ، فإذا زال
~~العجز والإطلاق باق عاد وكيلا ، وهذا ينزع إلى تخصيص العلة ومخلصه معروف .
# ولأبي يوسف أنه إثبات ولاية التنفيذ ، ومعناه أن التوكيل تمليك ولاية
~~التنفيذ ، فإن ms1918 الوكيل إنما يملك تنفيذ تصرفه على موكله بالوكالة ، وولاية
~~التنفيذ بالملك : أي تمليك ولاية التنفيذ ملصق بالملك لأن التمليك بلا ملك
~~غير متحقق ، فكان الوكيل مالكا للتنفيذ بالوكالة وقد بطل الملك باللحاق
~~لأنه لحق به بالأموات فصار كسائر أملاكه ، وإذا بطل الملك بطلت الولاية ،
~~وإذا بطلت الولاية بطل التوكيل لئلا تتخلف العلة عن المعلول ، وإذا بطلت لا
~~تعود كملكه في المدبر وأم الولد ، وأشار بقوله لحق بالأموات إلى أن فرض
~~المسألة فيما إذا قضى القاضي بلحاقه ، وأما إذا لم يقض بذلك فإنه لا يخرج
~~من الوكالة عندهم جميعا .
# بقي الكلام في قوله لأن PageV11P246 ولاية أصل التصرف بأهليته فإنه بعيد
~~التعلق عما استدل به عليه وهو قوله أنه إثبات ولاية التنفيذ إلا أن يتكلف
~~فيقال الوكيل له ولايتان ولاية أصل التصرف وولاية التنفيذ ، والأولى ثابتة
~~له قبل التوكيل وبعده ، والثانية لم تكن ثابتة قبله ، وإنما حدثت بعده ولم
~~يتجدد عليه شيء سوى التوكيل فكانت ثابتة به ، .
PageV11P247
#ولو عاد الموكل مسلما بعد القضاء بلحاقه بدار الحرب مرتدا لا تعود
~~الوكالة في ظاهر الرواية .
# وعن محمد أنها تعود كما في الوكيل لأن الموكل إذا عاد مسلما عاد إليه
~~ماله على قديم ملكه ، وقد تعلقت الوكالة بقديم ملكه فيعود الوكيل على
~~وكالته ، كما لو وكل ببيع عبده ثم باعه الموكل بنفسه ورد عليه بعيب بقضاء
~~القاضي عاد الوكيل على وكالته .
# والفرق له على الظاهر أن مبنى الوكالة في حق الموكل على الملك وقد زال
~~بردته والقضاء بلحاقه ، وفي حق الوكيل على معنى قائم به ولم يزل باللحاق
~~وأبو يوسف سوى في عدم العود بين الفصلين ، ولعل إيراد هذه المسألة عند عروض
~~العوارض المذكورة للموكل كان أنسب ، لكن لما ذكر العود هاهنا جرد ذكرها في
~~هذا الموضع .
# والله أعلم .
PageV11P248
# قال ( ومن وكل آخر بشيء ثم تصرف بنفسه فيما وكل به إلخ )
~~ومن وكل آخر بشيء من الإثباتات أو الإسقاطات ثم تصرف فيه بنفسه بطلت
~~الوكالة ، فإذا وكله بإعتاق عبده أو بكتابته فأعتقه أو كاتبه بنفسه ms1919 بطلت .
# وكذا لو وكله بتزويج امرأة معينة ثم تزوجها بنفسه حتى لو أبانها لم يكن
~~للوكيل أن يزوجها منه لانقضاء الحاجة ، بخلاف ما لو تزوجها الوكيل فأبانها
~~فإن له أن يزوجها لموكله لبقاء الحاجة ، وكذا لو وكل بشراء شيء بعينه
~~فاشتراه لنفسه حتى لو باعه ثم اشتراه المأمور للآمر لم يجز ، وكذا لو وكله
~~بطلاق امرأته فطلقها بنفسه ثلاثا أو واحدة وانقضت عدتها بطلت ولم يكن
~~للمأمور أن يطلقها ، وإنما قيد بقوله ثلاثا أو واحدة وانقضت عدتها لأنه إذا
~~وكله بالطلاق ثم طلقها بنفسه واحدة أو ثنتين بائنة كانت أو رجعية فإن له أن
~~يطلقها ما دامت في العدة .
# والأصل فيه أن ما كان الموكل فيه قادرا على الطلاق كان وكيله كذلك وما لا
~~فلا ، وكذا إذا وكل بالخلع فخالطها ( قوله لأنه لما تصرف بنفسه تعذر على
~~الوكيل التصرف فبطلت الوكالة ) متعلق بجميع ما ذكر ومبناه انقضاء الحاجة ،
~~وكذا لو وكله ببيع عبده فباعه بنفسه بطلت ، فلو رد عليه بعيب بالقضاء ؛ فعن
~~أبي يوسف أنه ليس للوكيل أن يبيعه لأن بيعه بنفسه منع له من التصرف فصار
~~كالعزل .
# وقيد بقوله بقضاء قاض لأن الموكل إذا قبله بالعيب بعد البيع بغير قضاء
~~فليس للوكيل أن يبيعه PageV11P250 مرة أخرى بالإجماع لأنه كالعقد المبتدإ
~~في حق غير المتعاقدين والوكيل غيرهما فكان في حق الوكيل كأن الموكل اشتراه
~~ابتداء .
# وقال محمد : له أن يبيعه مرة أخرى ، لأن الوكالة باقية لأنه إطلاق وهو
~~باق ، والامتناع كان لعجز الوكيل وقد زال ، بخلاف ما إذا وكله بالهبة فوهب
~~بنفسه ثم رجع لم يكن للوكيل أن يهب ، لأن الموكل مختار في الرجوع فكان ذلك
~~دليل عدم الحاجة : أما الرد بقضاء فبغير اختياره فلم يكن دليل زوال الحاجة
~~، فإذا عاد إليه قديم ملكه كان له أن يبيعه ، والله أعلم .
PageV11P251
# كتاب الدعوى ) : لما كانت الوكالة بالخصومة لأجل الدعوى
~~ذكر الدعوى عقيب الوكالة .
# وهي في اللغة عبارة عن قول يقصد به الإنسان إيجاب حق على غيره ، وفي عرف
~~الفقهاء ما تقدم ms1920 وهي مطالبة حق في مجلس من له الخلاص عند ثبوته .
# وسببها تعلق البقاء المقدر بتعاطي المعاملات ، لأن المدعى به إما أن يكون
~~راجعا إلى النوع أو الشخص .
# وشرطها حضور خصمه ومعلومية المدعى به وكونه ملزما على الخصم ، فإن ادعى
~~على الغائب لم تسع ، وكذا إذا كان المدعى به مجهولا لعدم إمكان القضاء .
# ولو ادعى أنه وكيل هذا الحاضر وهو منكر فكذلك لإمكان عزله في الحال .
# وحكم الصحيحة منها وجوب الجواب على الخصم بالنفي أو الإثبات .
# وشرعيتها ليست لذاتها بل من حيث انقطاعها بالقضاء دفعا للفساد المظنون
~~ببقائها ، وفي دلالة الكتاب والسنة على شرعيتها كثرة .
# قال ( المدعي من لا يجبر على الخصومة إذا تركها والمدعى عليه من يجبر على
~~الخصومة إلخ ) الدعوى لا تحصل إلا من مدع على مدعى عليه ؛ فمعرفة الفرق
~~بينهما من أهم ما يبتني عليه مسائل الدعوى ، فإن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال { البينة على المدعي واليمين على من أنكر } فلا بد من معرفتهما .
# وقد اختلفت عبارات المشايخ فيه .
# فمنها ما قال في الكتاب : يعني القدوري : المدعي من لا يجبر على الخصومة
~~إذا تركها ، والمدعى عليه من يجبر على الخصومة ، وهو حد عام صحيح .
# وقيل : المدعي من لا يستحق إلا بحجة : يعني البينة أو الإقرار كالخارج ،
~~والمدعى PageV11P253 عليه من يكون مستحقا بقوله من غير حجة كذي اليد ، وهو
~~ليس بعام : أي جامع لعدم تناوله صورة المودع إذا ادعى رد الوديعة ، ولعله
~~غير صحيح لأن المدعى عليه من يدفع استحقاق غيره .
# وقيل : المدعي من يلتمس غير الظاهر ، والمدعى عليه من يتمسك بالظاهر ،
~~وبمعناه قول من قال : المدعي كل من ادعى باطنا ليزيل به ظاهرا ، والمدعى
~~عليه من ادعى ظاهرا وقرار الشيء على ماهيته ، والظاهر كون الأملاك في يد
~~الملاك وبراءة الذمم ، فالمدعي هو من يريد إزالة الظاهر والمدعى عليه يريد
~~قراره على ما كان عليه ، ولعله منقوض بالمودع ، فإنه مدعى عليه وليس بمتمسك
~~بالظاهر ، إذ رد الوديعة ليس بظاهر لأن الفراغ ليس بأصل بعد الاشتغال ،
~~ولهذا قلنا : إذا ms1921 ادعى المديون براءة ذمته بدفع الدين إلى وكيل رب المال
~~وهو ينكر الوكالة فالقول لرب المال ، لأن المديون يدعي براءة بعد الشغل
~~فكانت عارضة والشغل أصلا ، ويجوز أن يورد بالعكس بأنه مدع ويتمسك بالظاهر
~~وهو عدم الضمان .
# وقال محمد : في الأصل : المدعى عليه هو المنكر وهذا صحيح لما ورد من قوله
~~صلى الله عليه وسلم { اليمين على من أنكر } وروي { اليمين على المدعى عليه
~~} لكن الشأن في معرفة من أنكر والترجيح بالفقه عند الحذاق من أصحابنا :
~~يعني إذا تعارض الجهتان في صورة فالترجيح لإحداهما على الأخرى يكون بالفقه
~~: أي باعتبار المعنى دون الصورة ، فإن المودع إذا قال رددت الوديعة فهو
~~يدعي الرد صورة ، فلو أقام على ذلك PageV11P254 بينة قبلت والقول قوله مع
~~يمينه أيضا فكان مدعى عليه ، فإذا أقام البينة اعتبر الصورة ، وإذا عجز
~~عنها اعتبر معناها ، فإنه ينكر الضمان والقول قول المنكر مع يمينه .
PageV11P255
# قال ( ولا تقبل الدعوى حتى يذكر شيئا معلوما في جنسه وقدره
~~إلخ ) قد ذكرنا أن معلومية المدعي به شرط لصحة الدعوى فلا بد من ذكر ما
~~يعينه من بيان جنسه كالدراهم والدنانير والحنطة وغير ذلك ، وقدره مثل كذا
~~وكذا درهما أو دينارا أو كرا ، لأن فائدة الدعوى الإلزام بإقامة الحجة ،
~~والإلزام في المجهول غير متحقق ، فإن كان المدعى به عينا في يد المدعى عليه
~~كلف إحضارها إلى مجلس الحكم للإشارة إليها في الدعوى والشهادة والاستحلاف
~~لأن الإعلام بأقصى ما يمكن شرط نفيا للجهالة ، وذلك في المنقول بالإشارة
~~لأن النقل ممكن ، والإشارة أبلغ في التعريف لكونها بمنزلة وضع اليد عليه ،
~~بخلاف ذكر الأوصاف فإن اشتراك شخصين فيها ممكن ، فإذا حضر شخص عند حاكم
~~وقال لي على فلان كذا درهما مثلا أشخص إليه ، لأن الصحابة رضي الله عنهم
~~فعلوا كذلك ، فيجب على المطلوب حضوره في مجلس الحكم ، على هذا القضاة من
~~أولهم إلى آخرهم : أي أجمعوا .
# والأصل فيه قوله تعالى { وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم بينهم إذا فريق
~~منهم معرضون } إلى قوله { بل أولئك هم الظالمون ms1922 } سماهم ظالمين لإعراضهم عن
~~الطلب ، فإذا حضر وجب عليه الجواب بالإقرار أو الإنكار ليفيد حضوره ، ولزم
~~عليه إحضار المدعى به لما قلنا من الإشارة إليها ، ولزم عليه اليمين إذا
~~أنكره وعجز المدعي عن إقامة البينة ، وسنذكره : أي وجوب اليمين عليه في آخر
~~هذا الباب .
PageV11P257
# قال ( وإذا لم تكن حاضرة لزمه ذكر قيمتها ) يعني إذا وقع
~~الدعوى في عين غائبة لا يدري مكانها لزم المدعي ذكر قيمتها ( ليصير المدعى
~~به معلوما ) وذكر الوصف ليس بكاف ( لأن العين لا تعرف بالوصف ) وإن بولغ
~~فيه لإمكان المشاركة فيه كما مر ، فذكره في تعريفها غير مفيد ( والقيمة )
~~شيء ( تعرف به ) العين فذكرها يكون مفيدا ، وقوله ( وقد تعذر مشاهدة العين
~~) جملة حالية من قوله لأن العين لا تعرف بالوصف : يعني والحال أن المشاهدة
~~تعذرت وإغلاق تركيبه لا يخفى ( وقال الفقيه أبو الليث : يشترط مع بيان
~~القيمة ذكر الذكورة والأنوثة ) بناء على أن القضاء بقيمة المستهلك بناء على
~~القضاء بملك المستهلك عند أبي حنيفة ، لأن حق المالك قائم في العين
~~المستهلكة عنده ، فإنه صحح الصلح عن المغصوب على أكثر من قيمته ، فلو لم
~~يكن عين المستهلك ملكا له لما جاز ذلك لكون الواجب حينئذ في ذمة المستهلك
~~قيمة المغصوب وهي دين في الذمة ، والصلح على أكثر من جنس الدين لا يجوز ،
~~وإذا كان كذلك لا بد من بيان المستهلك في الدعوى والشهادة ليعلم القاضي
~~بماذا يقضي ، فلا بد من ذكر الذكورة والأنوثة .
# ومن المشايخ من أبى ذلك لأن المقصود في دعوى الدابة المستهلكة القيمة ،
~~فلا حاجة إلى ذكر الذكورة والأنوثة .
PageV11P259
# قال ( وإن ادعى عقارا حدده إلخ ) إذا كان المدعى به عقارا
~~فلا بد من ثلاثة أشياء : تحديده ، وذكر المدعي أنه في يد المدعى عليه ،
~~وأنه يطالبه به .
# أما الأول فللإعلام بأقصى ما يمكن فيه ، وذلك إنما يكون بذكر البلدة ، ثم
~~الموضع الذي هو فيه ثم بذكر حدوده ، لأنه لما تعذر التعريف بالإشارة لتعذر
~~النقل صير إلى ذلك للتعريف ، ولا بد من ذكر أسماء أصحاب الحدود وأنسابهم ms1923 ،
~~إلا إذا كان معروفا مثل أبي حنيفة وابن أبي ليلى فإنه يستغنى عن ذكرهما ،
~~ولا بد من ذكر الحد لأن تمام التعريف به عند أبي حنيفة على ما عرف هو
~~الصحيح ، فإن ذكر ثلاثة من الحدود يكتفى بها عندنا ، خلافا لزفر لوجود
~~الأكثر ، ومن هذا يعلم أن ذكر الاثنين لا يكفي ، بخلاف ما إذا غلط في الحد
~~الرابع وأنث في الكتاب باعتبار الجهة لأنه يختلف به : أي بالغلط في الحد
~~المدعى ، ولا كذلك بتركها ، كما لو شهد شاهدان بالبيع وقبض الثمن وتركا ذكر
~~الثمن جاز ، ولو غلطا في الثمن لا تجوز شهادتهما لأنه صار عقدا آخر بالغلط
~~، وبهذا الفرق بطل قياس زفر الترك على الغلط ، وكما يشترط التحديد في
~~الدعوى يشترط في الشهادة .
# وأما الثاني فلا بد لأنه إنما ينتصب خصما إذا كان المدعى به في يده ، وفي
~~العقار لا يكتفى بذكر المدعي وتصديق المدعى عليه أنه في يده ، بل لا تثبت
~~اليد فيه إلا بالبينة بأن يشهدوا أنهم عاينوا أنه في يده ، حتى لو قالوا
~~سمعنا ذلك لم تقبل ، وكذا في غير هذه الصورة لا بد في الشهادة على
~~PageV11P261 اليد من ذلك أو يعلم القاضي أنه في يده نفيا لتهمة المواضعة
~~لأن العقار قد يكون في يد غيرهما وهما تواضعا على أن يصدق المدعى عليه
~~المدعي بأن العقار في يد المدعى عليه ليحكم القاضي باليد للمدعى عليه حتى
~~يتصرف فيه المدعى عليه وكان القضاء فيه قضاء بالتصرف في مال الغير وذلك
~~يفضي إلى نقض القضاء عند ظهوره في يد ثالث ، بخلاف المنقول فإن اليد فيه
~~مشاهدة .
# وأما الثالث فلأن المطالبة حقه فلا بد من طلب حقه ، وفي عبارته تسامح
~~لأنه يئول إلى تقدير فلا بد من طلب المطالبة فتأمل .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن المطالبة مصدر بمعنى المفعول فكان معناه المطالب
~~حقه فلا بد من طلبه ولأنه يحتمل أن يكون مرهونا في يده أو محبوسا بالثمن في
~~يده ، وبالمطالبة تزول هذه الاحتمالات وعن هذا : أي بسبب هذا الاحتمال قال ms1924
~~المشايخ في المنقول : يجب أن يقول وهو في يده بغير حق ، لأن العين في يد ذي
~~اليد في هاتين الصورتين بحق ، وإن كان المدعى به حقا في الذمة ذكر المدعي
~~أنه يطالبه به لما قلنا : يعني قوله لأن المطالبة حقه فلا بد من طلبه ،
~~وهذا لأن صاحب الذمة قد حضر فلم يبق إلا المطالبة ، لكن لا بد من تعريفه
~~بالوصف بأن قال ذهبا أو فضة ، فإن كان مضروبا يقول كذا كذا دينارا أو درهما
~~جيد أو رديء أو وسط إذا كان في البلد نقود مختلفة ، وأما إذا كان في البلد
~~نقد واحد فلا حاجة إلى ذلك .
# وبالجملة : لا بد في كل جنس من الإعلام بأقصى ما يمكن به التعريف .
PageV11P262
#قال ( وإذا صحت الدعوى إلخ ) إذا صحت الدعوى بشروطها سأل القاضي المدعى
~~عليه عنها لينكشف له وجه الحكم ، فإنه على وجهين : إما أن يكون أمرا
~~بالخروج عما لزمه بالحجة ، أو يصير ما هو بعربية أن يصير حجة حجة ، وذلك
~~لأنه إما أن يعترف بما ادعاه أو ينكر ، فإن كان الأول فالحكم فيه أن يأمره
~~بأن يخرج عما أقر به لأن الإقرار حجة بنفسه لا يتوقف على قضاء القاضي لكمال
~~ولاية الإنسان على نفسه ، فكان الحكم من القاضي أمرا بالخروج على موجب ما
~~أقر به ، ولهذا قالوا : إطلاق الحكم توسع ، وإن كان الثاني فالحكم فيه أن
~~يجعل القاضي الشهادة المحتملة للصدق والكذب التي هي بعرضية أن تصير حجة إذا
~~قضى القاضي بها حجة في حق العمل مسقطا احتمال الكذب فيها ، فإذا لا بد من
~~السؤال لينكشف له أحد الوجهين ؛ فإذا سأل ، فإن اعترف به أمره بالخروج عنه
~~، وإن أنكر سأل المدعي البينة لقوله صلى الله عليه وسلم { لك بينة ؟ فقال
~~لا ، فقال : لك يمينه } سأل صلى الله عليه وسلم ورتب اليمين على فقد البينة
~~، .
PageV11P264
#فإن أحضرها قضى بها لانتفاء التهمة عن الدعوى لترجح جانب الصدق على
~~الكذب ، وإن عجز عنها وطلب يمين خصمه استحلفه عليها لما روينا ، يريد به
~~قوله صلى الله ms1925 عليه وسلم { لك يمينه } ولا بد من طلبه الاستحلاف لأن اليمين
~~حقه ؛ ألا يرى أنه كيف أضيف إليه بحرف اللام في قوله " لك يمينه " .
# قيل إنما جعل يمين المنكر حق المدعي لأنه يزعم أن خصمه أتوى حقه بإنكاره
~~، فالشرع جعل له حق استحلافه ، حتى إذا كان الأمر كما زعم فاليمين الغموس
~~مهلكة لخصمه فيكون إتواء بمقابلة إتواء وهو مشروع كالقصاص ، وإن كان الأمر
~~بخلاف ما زعم فالمدعى عليه ينال الثواب بذكر اسم الله تعالى صادقا ، ثم
~~إنما رتب اليمين على البينة لا على العكس لأن نفس الدعوى ليست بموجبة
~~استحقاق المدعي لما ادعاه ، لأن فيه إساءة الظن بالآخر وذلك لا يجوز ، فوجب
~~إقامة البينة على المدعي لإثبات استحقاقه بها فيطالبه القاضي بذلك لا على
~~وجه الإلزام عليه بل على وجه التذكير له ، فلو قدمنا اليمين لم يكن فيه نظر
~~للمدعى عليه ، إذ إقامة البينة مشروعة بعد اليمين ، فمن الجائز إقامتها
~~بعدها ، وفي ذلك افتضاحه باليمين الكاذبة ، وفيه نظر .
PageV11P265
# باب اليمين ) لما ذكر أن الخصم إذا أنكر الدعوى وعجز
~~المدعي عن إقامة البينة وطلب اليمين يجب عليه أن يحلف أراد أن يبين الأحكام
~~المتعلقة باليمين .
# قال ( وإذا قال المدعي لي بينة حاضرة إلخ ) إذا قال المدعي لي بينة حاضرة
~~في المصر وطلب يمين خصمه لم يستحلف عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف : يستحلف لأن اليمين حقه بالحديث المعروف وهو قوله عليه
~~الصلاة والسلام { لك يمينه } فإذا طالبه به يجيبه .
# ولأبي حنيفة أن ثبوت الحق في اليمين مرتب على العجز عن إقامة البينة لما
~~روينا من { قوله عليه الصلاة والسلام للمدعي ألك بينة ؟ فقال لا ، فقال :
~~لك يمينه } فإنه عليه الصلاة والسلام ذكر اليمين بعدما عجز المدعي عن
~~البينة فلا يكون حقه دونه كما إذا كانت البينة حاضرة في مجلس الحكم ، ومحمد
~~مع أبي يوسف فيما ذكره الخصاف ، ومع أبي حنيفة فيما ذكره الطحاوي ، ولا ترد
~~اليمين على المدعي لأنه صلى الله عليه وسلم قسم بين الخصمين فجعل البينة
~~على المدعي واليمين ms1926 على من أنكر ، والقسمة تنافي الشركة لأنها تقتضي عدم
~~التمييز والقسمة تقتضيه ( قوله وجعل جنس الأيمان على المنكرين في قوله عليه
~~الصلاة والسلام { واليمين على ما أنكر } وليس وراء الجنس شيء ) استدلال آخر
~~بالحديث ، وفيه خلاف الشافعي وسيأتي .
PageV11P267
# قال ( ولا تقبل بينة صاحب اليد في الملك المطلق إلخ ) ولا
~~تقبل بينة ذي اليد في الملك المطلق لأنه مدعى عليه ، وليس عليه البينة لما
~~روينا ، وقيد بالملك المطلق احترازا عن المقيد بدعوى النتاج ، وعن المقيد
~~بما إذا ادعيا تلقي الملك من واحد وأحدهما قابض ، وبما إذا ادعيا الشراء من
~~اثنين وتاريخ أحدهما أسبق فإن في هذه الصور تقبل بينة ذي اليد بالإجماع .
# فإن قيل : أما انتقض مقتضى القسمة حيث قبلت بينة ذي اليد وهو مدعى عليه .
# قلت : نعم لأن قبولها من حيث ما ادعى من الزيادة من النتاج والقبض وسبق
~~التاريخ فهو من تلك الجهة مدع والبينة للمدعي .
# فإن قلت : فهل يجب على الخارج اليمين لكونه إذ ذاك مدعى عليه قلت لا ،
~~لأن اليمين إنما تجب عند عجز المدعي عن البينة وهاهنا لم يعجز ، وإذا
~~تعارضت بينة الخارج وبينة ذي اليد في الملك .
# المطلق فبينة الخارج أولى لعدم زيادة يصير بها ذو اليد مدعيا .
# وقال الشافعي : يقضى ببينة ذي اليد لأنها اعتضدت باليد والمعتمد أقوى ،
~~فصار كما إذا أقاماها على نتاج دابة وهي في يد أحدهما ، أو أقاماها على
~~نكاح ولأحدهما يد ، فإنه يقضى لذي اليد ، وصار كدعوى الملك مع الإعتاق بأن
~~يكون عبد في يد رجل أقام الخارج البينة أنه عبده أعتقه ، وأقام ذو اليد
~~البينة أنه أعتقه وهو يملكه ، فبينة ذي اليد أولى من بينة الخارج على العتق
~~، وكذلك في دعوى الاستيلاد والتدبير .
# ولنا أن بينة الخارج أكثر إثباتا : يعني في علم القاضي ، PageV11P269 أو
~~إظهارا : يعني في الواقع ، فإن بينته تظهر ما كان ثابتا في الواقع لأن قدر
~~ما أثبتته اليد لا تثبته بينة ذي اليد ، لأن اليد دليل مطلق الملك فبينته
~~لا تثبته لئلا يلزم تحصيل الحاصل ، بخلاف ms1927 بينة الخارج فإنها تثبت الملك أو
~~تظهره ، وما هو أكثر إثباتا في البينات فهو أولى لتوفر ما شرعت البينات
~~لأجله فيه .
# فإن قيل : بينة الخارج تزيل ما أثبته باليد من الملك فبينة ذي اليد تفيد
~~الملك ولا يلزم تحصيل الحاصل .
# أجيب بأنها ليست موجبة بنفسها حتى تزيل ما ثبت باليد ، وإنما تصير موجبة
~~عند اتصال القضاء بها كما تقدم ، فقبله يكون الملك ثابتا للمدعى عليه ،
~~وإثبات الثابت لا يتصور فلا تكون بينته مثبتة بل مؤكدة لملك ثابت ،
~~والتأسيس أولى من التأكيد ، بخلاف النتاج والنكاح ، لأن اليد لا تدل على
~~ذلك فكانت البينة مثبتة لا مؤكدة ، فكانت كل واحدة من البينتين للإثبات
~~فترجح إحداهما باليد .
# فإن قيل : كان الواجب أن تكون بينة الخارج أولى لكونها أكثر إثباتا لأنها
~~تثبت اليد والنتاج ، وبينة ذي اليد تثبت النتاج لا غير .
# أجيب بأن بينة النتاج لا توجب إلا أولية الملك وهما تساويا في ذلك ويترجح
~~ذو اليد باليد فيقضى له ( قوله وكذا على الإعتاق ) أي اليد لا تدل على
~~الإعتاق والاستيلاد والتدبير ، فتعارضت بينة الخارج وذي اليد ثم ترجحت بينة
~~ذي اليد ( قوله وعلى الولاء الثابت بها ) أي بالإعتاق والاستيلاد والتدبير
~~، ومعناه أن البينتين في PageV11P270 الإعتاق وأختيه تدلان على الولاء ، إذ
~~الولاء حاصل للعبد بتصادقهما وها قد استويا في ذلك وترجح صاحب اليد بحكم
~~يده .
PageV11P271
# ( قال : وإذا نكل المدعى عليه عن اليمين إلخ ) وإذا نكل
~~المدعى عليه عن اليمين قضى الحاكم عليه بالنكول وألزمه ما ادعاه عليه ،
~~وقال الشافعي : لا يقضى عليه بل ترد اليمين على المدعي ، فإن حلف قضى به ،
~~وإن نكل انقطعت المنازعة ، لأن نكول المدعى عليه يحتمل التورع عن اليمين
~~الكاذبة والترفع عن الصادقة ويحتمل اشتباه الحال ، وما كان كذلك لا ينتصب
~~حجة ، بخلاف يمين المدعي لأنه دليل الظهور فيصار إليه .
# ولنا أن النكول دل على كونه باذلا إن كان النكول بذلا كما هو مذهب أبي
~~حنيفة ، أو مقرا إن كان إقرارا كما هو مذهبهما ، إذ لولا ذلك لأقدم على
~~اليمين ms1928 إقامة للواجب لأنها واجبة عليه لقوله عليه الصلاة والسلام { البينة
~~على المدعي واليمين على من أنكر } وكلمة على للوجوب ، ودفعا للضرر عن نفسه
~~فترجح هذا الجانب : أي جانب كونه باذلا إن ترفع ، أو مقرا إن تورع ، لأن
~~الترفع أو التورع إنما يحل إذا لم يفض إلى الضرر بالغير .
# واعترض بأن الإلزام بالنكول مخالف للكتاب والسنة والقياس ، لأن الله
~~تعالى قال { واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان
~~ممن ترضون من الشهداء } فالقضاء بالنكول يخالفه .
# وقال صلى الله عليه وسلم { البينة على المدعي واليمين على من أنكر } ولم
~~يذكر النكول واليمين في جانب المدعى عليه في الابتداء لكون الظاهر شاهدا له
~~، وبنكوله صار الظاهر شاهدا للمدعي فتعود اليمين إلى جانب المدعي ، ولهذا
~~بدأنا في اللعان PageV11P273 بالأيمان من جانب الزوج لشهادة الظاهر ، فإن
~~الإنسان لا يلوث فراشه كاذبا وإن كان مدعيا .
# وأجيب بأن الكتاب والسنة ليس فيهما ما يدل على نفي القضاء بالنكول ، لأن
~~تخصيص الشيء بالذكر لا يدل على نفي الحكم عما عداه ، والإجماع يدل على
~~جوازه ، فإنه روي إجماع الصحابة على ذلك ، وما روي عن علي رضي الله عنه أنه
~~حلف المدعي بعد نكول المدعى عليه فقد روي عنه خلاف ذلك .
# روي عن شريح أن المنكر طلب منه رد اليمين على المدعي ، فقال : ليس لك
~~إليه سبيل ، وقضي بالنكول بين يدي علي رضي الله عنه ، فقال له علي : قالون
~~، وهو بلغة أهل الروم أصبت .
# وإذا ثبت الإجماع بطل القياس ، على أن اللعان عندنا شهادات مؤكدات
~~بالأيمان مقرونة باللعن قائمة مقام حد القذف ، فكان معنى اليمين فيها غير
~~مقصود ، ولا يجوز أن يكون النكول لاشتباه الحال لأن ذلك يقتضي الاستمهال من
~~القاضي لينكشف الحال لا رد اليمين ، فإن رد اليمين لا وجه له لما قدمناه في
~~قوله ولا ترد اليمين على المدعي .
PageV11P274
#( قال : وينبغي للقاضي أن يقول له إلخ ) وينبغي للقاضي أن يقول للمدعى
~~عليه إني أعرض عليك اليمين ثلاث مرات فإن حلفت وإلا قضيت عليك بما ادعاه ms1929 ،
~~لأن الإنذار لإعلامه بالحكم ، إذ هو موضع الخفاء لعدم دلالة نص على ذلك
~~فيجوز أن يلتبس عليه ما يلزمه بالنكول ، وهذا أولى من قولهم لكونه مجتهدا
~~فيه ، فإن للشافعي خلافا فيه لما مر غير مرة .
PageV11P275
#ثم العرض ثلاث مرات أولى ليس بشرط لجواز القضاء بالنكول ، بل المذهب فيه
~~أنه لو قضى به بعد مرة جاز لما قدمنا أن النكول بذل أو إقرار وليس التكرار
~~بشرط في شيء منهما .
# والخصاف ذكره لزيادة الاحتياط والمبالغة في إبلاء الأعذار فصار كإمهال
~~المرتد ثلاثة أيام فإنه أولى ، وإن قتل بغير إمهال جاز لأن الكفر مبيح (
~~وقوله هو الصحيح ) احتراز عما قيل لو قضى بالنكول مرة واحدة لا ينفذ لأنه
~~أضعف من البذل والإقرار فيشترط فيه التكرار ، وصورة ذلك أن يقول القاضي
~~احلف بالله ما لهذا عليك ما يدعيه وهو كذا وكذا ولا شيء منه ، فإن نكل يقول
~~له ذلك ثانيا : فإن نكل يقول له بقيت الثالثة ثم أقضي عليك إن لم تحلف ، ثم
~~يقول له ثالثا فإن نكل قضى عليه بدعوى المدعي .
PageV11P276
# ( قال : وإذا كان الدعوى نكاحا إلخ ) ادعى رجل على امرأة
~~أنه تزوجها وأنكرت أو بالعكس ، أو ادعى بعد الطلاق وانقضاء العدة أنه
~~راجعها في العدة وأنكرت أو بالعكس ، أو ادعى بعد انقضاء مدة الإيلاء أنه
~~فاء إليها في المدة وأنكرت أو بالعكس ، أو ادعى على مجهول أنه عبده أو ادعى
~~المجهول ذلك أو اختصما على هذا الوجه في ولاء العتاقة أو الموالاة ، أو
~~ادعى على رجل أنه ولده أو والده ، أو ادعت على مولاها أنها ولدت منه وهذا
~~لا يتحقق إلا من جانب الأمة ، لأن المولى إذا ادعى ذلك ثبت الاستيلاد
~~بإقراره ولا يلتفت إلى إنكارها ، أو ادعت المرأة على زوجها أنه قذفها بما
~~يوجب اللعان وأنكر الزوج ، أو ادعى على رجل ما يوجب الحد وأنكره فإنه لا
~~يستحلف في هذه كلها عند أبي حنيفة .
# وقالا : يستحلف في ذلك كله ، وإذا نكل يقضى بالنكول إلا في الحدود
~~واللعان .
# لهما أن النكول إقرار ms1930 لأنه يدل على كونه كاذبا في الإنكار السابق لما
~~قدمناه : يعني قوله إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين إقامة للواجب ودفعا للضرر
~~عن نفسه ، فإن فيه تحصيل الثواب بإجراء ذكر اسم الله على لسانه معظما له
~~ودفع تهمة الكذب عن نفسه وإبقاء ماله على ملكه ، فلولا هو كاذب في يمينه
~~لما ترك هذه الفوائد الثلاث ، والإقرار يجري في هذه الأشياء فيعمل بالنكول
~~فيها إلا أنه إقرار فيه شبهة لأنه في نفسه سكوت فكان حجة فيما لا يندرئ
~~بالشبهات فلا يجري في الحدود واللعان في معنى الحدود فلا يجري فيه أيضا ،
~~وعليه PageV11P278 نقوض إجمالية الأول ما ذكره في الجامع : رجل اشترى نصف
~~عبد ثم اشترى النصف الباقي ثم وجد به عيبا فخاصمه في النصف الأول فأنكر
~~البائع ونكل عن اليمين فرد عليه ثم خاصمه في النصف الباقي فأنكر لم يلزمه
~~ويستحلف ، ولو كان النكول إقرارا لزمه النصف الآخر بنكوله في المرة الأولى
~~كما لو أقر في تلك المرة .
# الثاني : الوكيل بالبيع إذا ادعى عليه عيبا في المبيع واستحلف فنكل لزم
~~الموكل ، ولو كان إقرارا لزم الوكيل .
# الثالث : ما ذكره في المبسوط أن الرجل إذا قال تكلفت لك بما يقر لك به
~~فلان فادعى المكفول له على فلان مالا فأنكر ونكل عن اليمين فقضى عليه
~~بالنكول لا يقضى به على الكفيل ، ولو كان النكول إقرارا لقضي به .
# والجواب أن النكول إما إقرار أو بدل منه فوجه الإقرار ما تقدم .
# ووجه كونه بدلا أن المدعي يستحق بدعواه جوابا يفصل الخصومة ، وذلك
~~بالإقرار أو الإنكار فإن أقر فقد انقطعت ، وإن أنكر لم تنقطع إلا بيمين ،
~~فإذا نكل كان بدلا عن الإقرار بقطع الخصومة ، فالنقوض المذكورة إن وردت على
~~اعتبار كونه إقرارا لا ترد على تقدير كونه بدلا منه ، ومثل هذا يسمى في علم
~~النظر تغيير المدعي .
# ولأبي حنيفة أن النكول بذل وهو قطع الخصومة بدفع ما يدعيه الخصم ، لأن
~~اليمين لا تبقى واجبة مع النكول ، وما كان كذلك فهو إما بذل أو إقرار لحصول ms1931
~~المقصود به ، لكن إنزاله باذلا أولى كي لا يصير كاذبا في الإنكار السابق ،
~~والبذل لا يجري في هذه الأشياء ، فإنه إذا قال مثلا أنا PageV11P279 حر
~~وهذا الرجل يؤذيني فدفعت إليه نفسي أن يسترقني ، أو قال أنا ابن فلان ولكن
~~أبحت لهذا أن يدعي نسبي ، أو قالت أنا لست بامرأته لكن دفعت إليه نفسي
~~وأبحت له الإمساك لا يصح .
# وعليه نقوض : الأول أنه لو كان بذلا لما ضمن شيئا آخر إذا استحق ما أدى
~~بقضاء كما لو صالح عن إنكار واستحق بدل الصلح فإنه لا يضمن شيئا ، ولكن
~~المدعي يرجع إلى الدعوى .
# الثاني : لو كان بذلا كان إيجابا في الذمة ابتداء وهو لا يصح .
# الثالث : أن الحكم واجب على الحاكم بالنكول والبذل لا يجب به الحكم فلم
~~يكن النكول بذلا .
# الرابع أن العبد المأذون يقضى عليه بالنكول ، ولو كان بذلا لما قضي لأن
~~بذله باطل .
# الخامس يقضى بالقصاص في الأطراف بالنكول ، ولو كان بذلا لما قضي لأن
~~البذل لا يتحمل فيها .
# والجواب عن الأول أن بدل الصلح وجب بالعقد ، فإذا استحق بطل العقد فعاد
~~الحكم إلى الأصل وهو الدعوى ، فأما هاهنا فالمدعي يقول أنا آخذ هذا بإزاء
~~ما وجب لي في ذمته بالقضاء فإذا استحق رجعت بما في الذمة ، وعن الثاني بأن
~~عدم الصحة ممنوع بل هو صحيح كما في الحوالات وسائر المداينات .
# وعن الثالث بأن الحكم لا يجب بالبدل الصريح ، وأما ما كان بذلا بحكم
~~الشرع كالنكول فلا نسلم أنه لا يوجبه بل هو موجب قطعا للمنازعة .
# وعن الرابع أنا لا نسلم عدم صحة البذل من المأذون بما دخل تحت الإذن
~~كإهداء المأكول والإعارة والضيافة اليسيرة ونحوها .
# وعن الخامس أنا لا نسلم أن البذل فيها غير عامل ، بل هو PageV11P280 عامل
~~إذا كان مفيدا ، نحو أن يقول اقطع يدي وبها آكلة لم يأثم بقطعها ، وفيما
~~نحن فيه النكول مفيد لأنه يحترز به عن اليمين ، وله ولاية الاحتراز عن
~~اليمين .
# لا يقال : أبو حنيفة ترك الحديث المشهور وهو قوله عليه الصلاة والسلام ms1932 {
~~واليمين على من أنكر } بالرأي ، وهو لا يجوز لأن أبا حنيفة لم ينف وجوب
~~اليمين فيها ، لكنه يقول : لما لم يفد اليمين فائدتها وهو القضاء بالنكول
~~لكونه بذلا لا يجري فيها سقطت كسقوط الوجوب عن معذور لا يتحقق منه أداء
~~الصلاة لفوات المقصود ( قوله وفائدة الاستحلاف ) يعني أن البذل في هذه
~~الأشياء لا يجري ففات فائدة الاستحلاف ، لأن فائدته القضاء بالنكول والنكول
~~بذل والبذل فيها لا يجري فلا يستحلف فيها لعدم الفائدة .
# وقوله ( إلا أن هذا بذل ) جواب سؤال تقريره لو كان بذلا لما ملكه المكاتب
~~، والعبد المأذون لأن فيه معنى التبرع وهما لا يملكانه وقد ذكرنا وجهه آنفا
~~أنهما يملكان ما لا بد له من التجارة وبذلهما بالنكول من جملة ذلك .
# وقوله ( وصحته في الدين ) جواب عما يقال إنه لو كان بذلا لما جرى في
~~الدين لأنه وصف في الذمة والبذل لا يجري فيها .
# ووجه ذلك أن البذل في الدين إن لم يصح ، فإما أن يكون من جهة القابض أو
~~من جهة الدافع ، فإن كان الأول فلا مانع ثمة لأنه يقبضه حقا لنفسه بناء على
~~زعمه ، وإن كان الثاني فالمراد به هاهنا أي في الدين ترك المنع وجاز له أن
~~يترك المنع .
# فإن قيل : فهلا جعل في الأشياء السبعة أيضا تركا PageV11P281 للمنع حتى
~~يجري فيها .
# أجيب بأن أمر المال هين تجري فيه الإباحة ، بخلاف تلك الأشياء فإن أمرها
~~ليس بهين حيث لا تجري فيها الإباحة ، وجعله هاهنا ترك المنع ، وفي قوله إلا
~~أن هذا بذل لدفع الخصومة غير الترك وفي ذلك تسامح في العبارة .
# والذي ذكرناه في مطلع البحث من تعريفه وهو قولنا قطع الخصومة بدفع ما
~~يدعيه الخصم لعله أولى .
PageV11P282
#قال ( ويستحلف السارق إلخ ) إذا كان مراد المسروق منه أخذ المال يستحلف
~~السارق بالله ما له عليك هذا المال لأنه يثبت بالشبهات فجاز أن يثبت
~~بالنكول .
# وعن محمد أنه قال : القاضي يقول للمدعي ماذا تريد ؟ فإن قال أريد القطع
~~يقول القاضي الحدود لا يستحلف فيها فليس لك يمين ms1933 ، وإن قال أريد المال يقول
~~له دع دعوى السرقة وانبعث على دعوى المال .
# قال المصنف ( فإن نكل ضمن ولم يقطع لأن المنوط بفعله ) يريد به النكول (
~~شيئان ) : الضمان ويعمل النكول فيه ، والقطع فلا يثبت به فصار كما إذا شهد
~~عليها رجل وامرأتان ، يريد بذلك اشتمال الحجة على الشبهة ، ويجوز أن يراد
~~بقوله بفعله فعل السرقة .
PageV11P283
# ( وإذا ادعت المرأة طلاقا قبل الدخول بها استحلف الزوج ،
~~فإن نكل ضمن نصف المهر في قولهم جميعا لأن الاستحلاف يجري في الطلاق عندهم
~~، لا سيما إذا كان المقصود هو المال ) فإن قلت : هل في تخصيص ذكر الطلاق
~~قبل الدخول فائدة ؟ قلت : هي تعليم أن دعوى المهر لا تتفاوت بين أن تكون في
~~كل المهر أو نصف ، وفيه نظر لأن الإطلاق يغني عن ذلك ، وليس فيه توهم
~~التقييد بذلك ( وكذا في النكاح إذا ادعت الصداق لأن ذلك دعوى المال ثم يثبت
~~المال بنكوله ولا يثبت النكاح ) فإن قلت : وجب أن يثبت النكاح أيضا لأنه
~~يثبت بالشبهات .
# قلت : البذل لا يجري فيه كما تقدم ( وكذا في النسب إذا ادعى حقا كالإرث )
~~بأن ادعى رجل على رجل أنه أخو المدعى عليه مات أبوهما وترك مالا في يد
~~المدعى عليه أو طلب من القاضي فرض النفقة على المدعى عليه بسبب الأخوة فإنه
~~يستحلف على النسب ، فإن حلف برئ ، وإن نكل يقضى بالمال والنفقة دون النسب (
~~و ) كذا إذا ادعى ( الحجر في اللقيط ) بأن كان صبيا لا يعبر عن نفسه في يد
~~ملتقط فادعت أخوته حرة تريد قصر يد الملتقط لحق حضانتها وأرادت استحلافه
~~فنكل يثبت لها الحجر دون النسب ، وكذا إذا وهب لإنسان عينا ثم أراد الرجوع
~~فيها فقال الموهوب له أنت أخي يريد بذلك إبطال حق الرجوع استحلف الواهب ،
~~فإن نكل ثبت امتناع الرجوع ولا تثبت الأخوة قوله لأن المقصود هذه الحقوق
~~دليل للمجموع : أي دون النسب المجرد ، فإن فيه تحميله على الغير وهو لا
~~يجوز ، ولهذا PageV11P285 إنما يستحلف في النسب المجرد عندهما إذا كان يثبت
~~بإقراره كالأب ms1934 والابن في حق الرجل والأب في حق المرأة دون الابن ، لأن في
~~دعواها الابن تحميل النسب على الغير ، وأما المولى والزوج فإن دعواهما تصح
~~من الرجل والمرأة إذ ليس فيه تحميل على أحد فيستحلف ، وهذا بناء على أن
~~النكول بدل من الإقرار فلا يعمل إلا في موضع يعمل فيه الإقرار .
PageV11P286
# قال ( ومن ادعى قصاصا على غيره فجحد إلخ ) ومن ادعى قصاصا
~~على غيره فجحده وليس للمدعي بينة يستحلف المدعى عليه بالإجماع سواء كانت
~~الدعوى في النفس أو فيما دونها ، ثم إن نكل عن اليمين لزمه فيما دون النفس
~~القصاص ، وفي النفس يحبس حتى يقر أو يحلف عند أبي حنيفة ، وقالا : لزمه
~~الأرش فيهما لأن النكول إقرار فيه شبهة عندهما فلا يثبت به القصاص ، ويجب
~~به المال إذا كان امتناع القصاص لمعنى من جهة من عليه خاصة ، كما إذا أقر
~~بالخطإ والولي يدعي العمد ، وفيما نحن فيه كذلك لأنه لم يصرح بالإقرار
~~فأشبه الخطأ ، وأما إذا كان الامتناع من جانب من له كما إذا أقام مدعي
~~القصاص رجلا وامرأتين أو الشهادة على الشهادة فإنه لا يقضى بشيء لأن الحجة
~~قامت بالقصاص لكن تعذر استيفاؤه ولم يشبه الخطأ فلا يجب شيء ، ولا تفاوت في
~~هذا المعنى بين النفس وما دونها .
# فإن قيل : من أين وقع الفرق بين هذا والسرقة حيث يثبت المال فيها بعد
~~انتفاء القطع بشهادة رجل وامرأتين كما يجب بالنكول وهاهنا يثبت بالنكول دون
~~الشهادة ؟ أجيب بأن المال ثمة أصل ويتعدى إلى القطع ، وإذا قصر لم يتعد
~~فبقي الأصل ، وهاهنا الأصل المشهود به هو القصاص ، ثم يتعدى إلى المال إذا
~~وجد شرطه وهو أن يكون مشروعا بطريق المنة للخصمين للقاتل بسلامة نفسه
~~والمقتول بصيانة دمه عن الهدر ولم يوجد في صورة الشهادة لعدم شبهها بالخطإ
~~.
# ولأبي حنيفة أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال لأنها خلقت وقاية للنفس
~~PageV11P288 كالأموال فيجري فيها البذل ، ألا ترى أنه لو قال اقطع يدي
~~فقطعها لا يجب الضمان ، وليس ذلك إلا من حيث إعمال البذل ، بخلاف ms1935 الأنفس
~~حيث لا يجري فيها البذل ، فإنه لو قال اقتلني فقتله يؤخذ بالقصاص في رواية
~~وبالدية في أخرى .
# فإن قيل : لو كانت الأطراف يسلك بها مسلك الأموال لجاز قطع يده من غير
~~إثم إذا قال اقطع يدي ، كما يباح له أخذ ماله إذا قال خذ مالي .
# أجاب بقوله إلا أنه لا يباح لعدم الفائدة ، حتى لو كان القطع مفيدا
~~كالقطع للآكلة وقلع السن للوجع لم يأثم بفعله ، وما نحن فيه من البذل : أي
~~الذي بالنكول مفيد لاندفاع الخصومة به فيكون مباحا ، وفيه بحث من وجهين :
~~أحدهما أنه مناقض لما قال في السرقة إن القطع لا يثبت بالنكول .
# والثاني أن الخصومة تندفع بالأرش وهو أهون فالمصير إليه أولى .
# وأجيب عن الأول بأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال في حقوق العباد ،
~~لأنهم المحتاجون إليها ، فتثبت بالشبهات كالأموال ، والقطع في السرقة خالص
~~حق الله وهو لا يثبت بالشبهات .
# وعن الثاني بأن دفع الخصومة بالأرش إنما يصار إليه بعد تعذر ما هو الأصل
~~وهو القصاص ولم يتعذر فلا يعدل عنه ، فظهر مما ذكرنا أن البذل في الأطراف
~~جائز فيثبت القطع به وفي الأنفس ليس بجائز فيمتنع القصاص ، وإذا امتنع
~~واليمين حق مستحق عليه يحبس به فيها كما في القسامة فإنهم إذا نكلوا عن
~~اليمين يحبسون حتى يقروا أو يحلفوا .
PageV11P289
# قال ( وإذا قال المدعي لي بينة حاضرة إلخ ) وإذا قال
~~المدعي لي بينة حاضرة في المصر فإما أن يكون المدعى عليه مقيما أو مسافرا ،
~~فإن كان مقيما قيل له أعطه كفيلا عن نفسك ثلاثة أيام ، فإن فعل وإلا أمر
~~بملازمته .
# أما جواز الكفالة بالنفس عندنا فقد تقدم .
# وأما جواز التكفيل فهو استحسان ، والقياس يأباه قبل إقامة الحجة .
# ووجه ذلك أن الحضور بمجرد الدعوى مستحق عليه حتى لو امتنع عنه يعدى عليه
~~ويحال بينه وبين أشغاله فيصح التكفيل بإحضاره نظرا للمدعي وضرر المدعى عليه
~~به يسير فيتحمل كالإعداء والحيلولة بينه وبين أشغاله .
# وأما التقدير بثلاثة أيام فمروي عن أبي حنيفة من غير فرق بين الوجيه
~~والخامل ms1936 والخطير من المال والحقير منه هو الصحيح .
# وروي عن محمد أنه قال : إذا كان معروفا والظاهر أنه لا يخفى شخصه بذلك
~~القدر لا يجبر على ذلك ، وإن سمحت نفسه بذلك يؤخذ ، وكذا إذا كان المدعى به
~~حقيرا لا يخفي المرء نفسه بذلك لا يجبر عليه ، وأما الأمر بالملازمة فلئلا
~~يضيع حقه ، فإن قال المدعي لا بينة لي أو شهودي غيب لا يكفل لعدم الفائدة ،
~~لأن الفائدة هو الحضور عند حضور الشهود وذلك في الهالك محال ، والغائب
~~كالهالك من وجه ، إذ ليس كل غائب يئوب ، وإن كان مسافرا فالكفالة والملازمة
~~يقدران بمقدار مجلس القاضي ، إذ ليس فيه كبير ضرر ، وفي الزيادة على ذلك
~~زيادة ضرر لمنعه عن السفر ، وكيفية الملازمة ستذكر في كتاب الحجر إن شاء
~~الله تعالى .
PageV11P291
#فصل في كيفية اليمين والاستحلاف : لما فرغ من ذكر نفس اليمين والمواضع
~~الواجبة هي فيها ذكر صفتها ، لأن كيفية الشيء وهو ما تقع به المشابهة
~~واللامشابهة صفته ، واليمين بالله دون غيره لقوله صلى الله عليه وسلم { من
~~كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر } " وكلامه فيه ظاهر .
PageV11P292
#قوله ولا يستحلف بالطلاق ولا بالعتاق ) هو ظاهر الرواية ، وجوز ذلك
~~بعضهم في زماننا لقلة مبالاة المدعى عليه باليمين بالله ، لكنهم قالوا : إن
~~نكل عن اليمين لا يقضى عليه بالنكول لأنه نكل عما هو منهي عنه شرعا ، ولو
~~قضى به لم ينفذ قضاؤه .
# وابن صوريا بالقصر اسم أعجمي " روي { أنه عليه الصلاة والسلام رأى قوما
~~مروا برجل وامرأة سخم وجههما فسأل عن حالهما فقالوا : إنهما زنيا : فأمر
~~بإحضار ابن صوريا وهو حبرهم فقال : أنشدك بالله : أي أحلفك بالله الذي أنزل
~~التوراة على موسى أن حكم الزنى في كتابكم هذا ؟ } وذلك دليل على جواز تحليف
~~اليهودي بذلك PageV11P293 قال ( ويستحلف اليهودي بالله الذي أنزل التوراة
~~على موسى عليه السلام ، والنصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى عليه
~~السلام ) { لقوله عليه الصلاة والسلام لابن صوريا الأعور أنشدك بالله الذي
~~أنزل التوراة على موسى أن حكم الزنا في كتابكم هذا ms1937 } ولأن اليهودي يعتقد
~~نبوة موسى والنصراني نبوة عيسى عليهما السلام فيغلظ على كل واحد منهما بذكر
~~المنزل على نبيه ( و ) يستحلف ( المجوسي بالله الذي خلق النار ) وهكذا ذكر
~~محمد رحمه الله في الأصل .
# يروى عن أبي حنيفة رحمه الله في النوادر أنه لا يستحلف أحدا إلا بالله
~~خالصا .
# وذكر الخصاف رحمه الله أنه لا يستحلف غير اليهودي والنصراني إلا بالله ،
~~وهو اختيار بعض مشايخنا لأن في ذكر النار مع اسم الله تعالى تعظيما وما
~~ينبغي أن تعظم ، بخلاف الكتابين لأن كتب الله معظمة ( والوثني لا يحلف إلا
~~بالله ) لأن الكفرة بأسرهم يعتقدون الله تعالى ، قال الله تعالى { ولئن
~~سألتهم من خلق السموات والأرض ليقولن الله } قال ( ولا يحلفون في بيوت
~~عبادتهم ) لأن القاضي لا يحضرها بل هو ممنوع عن ذلك .
PageV11P294
#ولا يجب تغليظ اليمين على المسلم بزمان ولا مكان ، لأن المقصود تعظيم
~~المقسم به وهو حاصل بدون ذلك وفي إيجابه حرج على القاضي بحضوره وهو مدفوع )
~~وقال الشافعي : إذا كانت اليمين في قسامة أو لعان أو في مال عظيم إن كان
~~بمكة فبين الركن والمقام ، وإن كان بالمدينة فعند قبر النبي صلى الله عليه
~~وسلم وفي بيت المقدس عند الصخرة ، وفي سائر البلاد في الجوامع ، وكذلك
~~يشترط يوم الجمعة وبعد العصر ، وفيه ما مر من الحرج على الحاكم .
PageV11P295
# قال ( ومن ادعى أنه ابتاع من هذا عبده بألف فجحد إلخ ) هذا
~~نوع آخر من كيفية اليمين وهو الحلف على الحاصل أو السبب .
# والضابط في ذلك أن السبب ، إما أن كان مما يرتفع برافع أو لا ، فإن كان
~~الثاني فالتحليف على السبب بالإجماع ، وإن كان الأول فإن تضرر المدعي
~~بالتحليف على الحاصل فكذلك ، وإن لم يتضرر يحلف على الحاصل عند أبي حنيفة
~~ومحمد ، وعلى السبب عند أبي يوسف إلا إذا عرض المدعى عليه برفع السبب مثل
~~أن يقول عند قول القاضي احلف بالله ما بعت أيها القاضي إن الإنسان قد يبيع
~~شيئا ثم يقال فيه فحينئذ يلزم القاضي الاستحلاف على الحاصل ، هذا ms1938 هو الظاهر
~~.
# ونقل عن شمس الأئمة الحلواني ما عبر عنه بقوله وقيل ينظر في إنكار المدعى
~~عليه ، فإن أنكر السبب يحلف عليه وإن أنكر الحكم يحلف على الحاصل ، فعلى
~~الظاهر إذا ادعى العبد المسلم العتق على مولاه وجحد المولى يحلف على السبب
~~لعدم تكرره لأنه إنما يكون بتقدير وقوع الاستيلاء عليه بعد الارتداد ، وهو
~~بالنسبة إلى المسلم ليس بمتصور لأنه يقتل بالارتداد ، بخلاف العبد الكافر
~~والأمة مطلقا ، فإن الرق يتكرر عليه بنقض العهد واللحاق وعليها بالردة
~~واللحاق ، وإذا ادعت المبتوتة نفقة والزوج ممن لا يراها أو ادعى شفعة
~~الجوار والمشتري لا يراها يحلف على السبب ، لأنه لو حلف على الحاصل لصدق في
~~يمينه في معتقده فيتضرر المدعي .
# فإن قيل : بالحلف على السبب يتضرر المدعى عليه لجواز أن يكون قد اشترى
~~PageV11P297 وسلم الشفعة أو سكت عن الطلب وليس بأولى بالضرر من المدعي ؟
~~أجيب بأنه أولى بذلك لأن القاضي لا يجد بدا من إلحاق الضرر بأحدهما والمدعي
~~يدعي ما هو أصل لأن الشراء إذا ثبت يثبت الحق له ، وسقوطه إنما يكون بأسباب
~~عارضة فيجب التمسك بالأصل حتى يقوم الدليل على العارض ، وإذا ادعى الطلاق
~~أو الغصب أو النكاح أو البيع يحلف عندهما على الحاصل بالله ما هي بائن منك
~~الساعة وما يستحق عليك رده وما بينكما نكاح أو بيع قائم في الحال لأن السبب
~~، مما يتكرر فبالحلف عليه يتضرر المدعى عليه وعند أبي يوسف يحلف على السبب
~~.
PageV11P298
# قال ( ومن ورث عبدا وادعاه آخر استحلف على علمه إلخ ) وهذا
~~نوع آخر من كيفية اليمين وهو اليمين على العلم أو البتات ، الضابط في ذلك
~~أن الدعوى إذا وقعت على فعل الغير كان الحلف على العلم ، وإن وقعت على فعل
~~المدعى عليه كان على البتات ، ونوقض بالرد بالعيب ، فإن المشتري إذا ادعى
~~أن العبد سارق أو آبق وأثبت ذلك في يد نفسه وادعاه في يد البائع وأراد
~~تحليف البائع يحلف على البتات بالله ما أبق ما سرق مع أنه على فعل الغير ،
~~وبالمودع إذا ادعى ms1939 قبض صاحب الوديعة فإنه يحلف على البتات والقبض فعل الغير
~~، وبالوكيل بالبيع إذا باع وسلم إلى المشتري ثم أقر أن الموكل قبض الثمن
~~وأنكره الموكل يحلف الوكيل بالله ما قبض الموكل وهو فعل الغير ، وعن هذا
~~ذهب بعضهم إلى أن التحليف على فعل الغير إنما يكون على العلم إذا قال
~~المدعى عليه لا علم لي بذلك ، فأما إذا قال لي علم بذلك حلف على البتات .
# وفي صور النقض يدعي العلم فكان الحلف على البتات ، وتخريجها على الأول أن
~~في الرد بالعيب ضمن البائع تسليم المبيع سليما عن العيوب ، فالتحليف يرجع
~~إلى ما ضمن بنفسه ، وفي الباقيين الحلف يرجع إلى فعل نفسه وهو التسليم لا
~~إلى فعل غيره وهو القبض ( وإذا ورث عبدا وادعاه آخر استحلف على علمه ، لأنه
~~لا علم له بما صنع المورث فلا يحلف على البتات ، وإن وهب له أو اشتراه يحلف
~~على البتات لوجود المطلق لليمين ، إذ الشراء سبب لثبوت الملك وضعا وكذا
~~الهبة ) فإن قيل : الإرث كذلك .
PageV11P301
# قال : ومن ادعى على آخر مالا إلخ ) ومن افتدى عن يمينه أو
~~صالح منها على شيء مثل المال المدعى به أو أقل جاز وهو مأثور عن عثمان رضي
~~الله عنه ولفظ الكتاب يشير إلى أنه كان مدعى عليه .
# وذكر في الفوائد الظهيرية أنه ادعى عليه أربعون درهما فأعطى شيئا وافتدى
~~يمينه ولم يحلف ، فقيل ألا تحلف وأنت صادق ؟ فقال : أخاف أن يوافق قدر
~~يميني فيقال هذا بسبب يمينه الكاذبة .
# وذكر أن المقداد بن الأسود استقرض من عثمان سبعة آلاف درهم ثم قضاه أربعة
~~آلاف فترافعا إلى عمر رضي الله عنه في خلافته فقال المقداد : ليحلف يا أمير
~~المؤمنين أن الأمر كما يقول وليأخذ سبعة آلاف فقال عمر لعثمان أنصفك
~~المقداد احلف إنها كما تقول وخذها فلم يحلف عثمان ، فلما خرج المقداد قال
~~عثمان لعمر : إنها كانت سبعة آلاف قال فما منعك أن تحلف وقد جعل ذلك إليك ؟
~~فقال عثمان عند ذلك ما قاله .
# فيكون دليلا للشافعي على جواز رد ms1940 اليمين على المدعي .
# والجواب أنه كان يدعي الإيفاء على عثمان .
# وبه نقول .
# ثم لما بطل حقه في اليمين في لفظ الفداء والصلح ليس له أن يستحلف بعد ذلك
~~لأنه أسقط حقه ، بخلاف ما إذا اشترى يمينه بعشرة دراهم لم يجبر وكان له أن
~~يستحلفه ، لأن الشراء عقد تمليك المال بالمال واليمين ليست بمال .
PageV11P304
# باب التحالف ) راعى الترتيب الطبيعي فأخر يمين الاثنين عن
~~يمين الواحد ليناسب الوضع الطبع ( إذا اختلف المتبايعان في البيع ) فادعى
~~المشتري أنه اشتراه بمائة وادعى البائع أنه باعه بمائة وخمسين أو اعترف
~~البائع بأن المبيع كر من حنطة وقال المشتري هو كران ، فمن أقام البينة قضي
~~له بها ، لأن في الجانب الآخر مجرد الدعوى ، والبينة أقوى منها لأنها توجب
~~الحكم على القاضي ومجرد الدعوى لا يوجبه ، وإن أقام كل واحد منهما بينة
~~كانت البينة المثبتة للزيادة أولى ، لأن البينات للإثبات ولا تعارض بينهما
~~في الزيادة فمثبتها كان أكثر إثباتا ، ولو كان الاختلاف في الثمن والمبيع
~~جميعا فقال البائع بعتك هذه الجارية بمائة دينار وقال المشتري بعتنيها وهذه
~~معها بخمسين دينارا وأقام بينة فبينة البائع أولى في الثمن وبينة المشتري
~~أولى في المبيع نظرا إلى زيادة الإثبات وهما جميعا للمشتري بمائة دينار .
# وقيل هذا قول أبي حنيفة آخرا ، وكان يقول أولا وهو قول زفر : يقضي بهما
~~للمشتري بمائة وخمسة وعشرين دينارا ، وإن كان الاختلاف في جنس الثمن كما لو
~~قال البائع بعتك هذه الجارية بعبدك هذا وقال المشتري اشتريتها منك بمائة
~~دينار وأقاما البينة فهي لمن الاتفاق على قوله وهو البائع ، لأن حق المشتري
~~في الجارية ثابت باتفاقهما ، وإنما الاختلاف في حق البائع فبينته على حقه
~~أولى بالقبول ، وإن لم يكن لهما بينة يقول الحاكم للمشتري إما أن ترضى
~~بالثمن الذي يدعيه البائع PageV11P306 وإلا فسخنا البيع ، ويقول البائع إما
~~أن تسلم ما ادعاه المشتري من المبيع وإلا فسخنا البيع ، لأن المقصود قطع
~~المنازعة وهذه جهة فيه ، لأنه ربما لا يرضيان بالفسخ ، فإذا علما به
~~يتراضيان ، فإن لم يتراضيا ms1941 استحلف الحاكم كل واحد منهما على دعوى الآخر ،
~~وهذا التحالف قبل القبض على وفاق القياس ، لأن البائع يدعي زيادة الثمن
~~والمشتري ينكره ، والمشتري يدعي وجوب تسليم المبيع بما نقد والبائع ينكره ،
~~فكل منهما منكر واليمين على من أنكر بالحديث المشهور فيحلفان ، أما بعد
~~القبض فعلى خلاف القياس لأن المشتري لا يدعي شيئا ، لأن المبيع سالم له في
~~يده ، فبقي دعوى البائع في زيادة الثمن والمشتري ينكره فكان القياس
~~الاكتفاء بحلفه لكنا عرفناه بالنص وهو قوله عليه الصلاة والسلام { إذا
~~اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها تحالفا وترادا } ولقائل أن يقول :
~~هذا الحديث مخالف للمشهور ، فإن لم يكن مشهورا فهو مرجوح ، وإن كان فكذلك
~~لعموم المشهور ، أو يتعارضان ولا ترجيح .
PageV11P307
# ويبدأ بيمين المشتري وهو قول محمد وأبي يوسف آخرا ورواية
~~عن أبي حنيفة وهو الصحيح دون ما قال أبو يوسف إنه يبدأ بيمين البائع لأن
~~المشتري أشدهما إنكارا لكونه أول من يطالب بالثمن فهو البادي بالإنكار ،
~~وهذا يدل على تقديم الإنكار دون شدته ، ولعله أراد بالشدة التقدم وهو
~~الأنسب بالمقام ، لأنه لما تقدم في الإنكار تقدم في الذي يترتب عليه ، أو
~~لأن فائدة النكول تتعجل بالبداءة به وهو إلزام الثمن ، ولو بدئ بيمين
~~البائع تأخرت المطالبة بتسليم المبيع إلى زمن استيفاء الثمن .
# وكان أبو يوسف يقول أولا يبدأ بيمين البائع وذكر في المنتقى وأبو الحسن
~~في جامعه أنه رواية عن أبي حنيفة ، وهو قول زفر لقوله عليه الصلاة والسلام
~~{ إذا اختلف المتبايعان فالقول ما قاله البائع } ووجه الاستدلال أنه عليه
~~الصلاة والسلام خصه بالذكر ، وأقل فائدته التقديم : يعني أنه عليه الصلاة
~~والسلام جعل القول قوله ، وذلك يقتضي الاكتفاء بيمينه ، لكن لا يكتفى بها
~~فلا أقل من البداءة بها ، وإن كان العقد مقابضة أو صرفا يبدأ القاضي بأيهما
~~شاء لاستوائهما .
PageV11P309
# قال ( وصفة اليمين إلخ ) ذكر في الأصل صفة اليمين أن يحلف
~~البائع بالله ما باعه بألف ، ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين .
# وقال في الزيادات : يحلف البائع بالله ما باعه بألف ولقد باعه ms1942 بألفين ،
~~ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين ولقد اشتراه بألف ، يضم الإثبات إلى
~~النفي تأكيدا ، والأصح الاقتصار على النفي لأن الأيمان وضعت للنفي كالبينات
~~للإثبات ، دل على ذلك حديث القسامة { بالله تعالى ما قتلتم ولا علمتم له
~~قاتلا } " وفيه نظر لأن ذلك لا ينافي التأكيد ، فإن حلفا فسخ القاضي البيع
~~بينهما إذا طلباه أو طلب أحدهما ، لأن الفسخ حقهما فلا بد من الطلب ، وهذا
~~يدل على أنه لا ينفسخ بنفس التحالف ، بل لا بد من الفسخ ، لأنه لما لم يثبت
~~مدعى كل منهما بقي بيعا مجهولا فيفسخه الحاكم قطعا للمنازعة .
# أو يقال : إذا لم يثبت البدل بقي بيعا بلا بدل وهو فاسد وسبيله الفسخ فما
~~لم يفسخ كان قائما .
# قال في المبسوط : حل للمشتري وطء جارية إذا كانت المبيعة ، وإن نكل
~~أحدهما عن اليمين لزمه دعوى الآخر لأنه جعل باذلا لصحة البذل في الأعواض ،
~~وإذا كان باذلا لم تبق دعواه معارضة لدعوى الآخر فلزم القول بثبوته لعدم
~~المعارض .
PageV11P311
# قال ( وإذا اختلفا في الأجل إلخ ) وإذا اختلفا في الأجل في
~~أصله أو في قدره أو في شرط الخيار أو في استيفاء بعض الثمن فلا تحالف
~~بينهما والقول قول البائع .
# وقال زفر والشافعي : يتحالفان لأن الأجل جار مجرى الوصف ، فإن الثمن
~~يزداد عند زيادة الأجل ، والاختلاف في وصف الثمن يوجب التحالف فكذا هذا .
# ولنا أن هذا الاختلاف في غير المعقود عليه والمعقود به ، والاختلاف في
~~غيرهما لا يوجب التحالف ، وهذا لأن التحالف ورد فيه النص عند الاختلاف فيما
~~يتم به العقد والأجل وراء ذلك ، كشرط الخيار في أن العقد بعدمهما لا يختل
~~فلم يكن في معنى المنصوص عليه حتى يلحق به فصار كالاختلاف في الحط والإبراء
~~عن الثمن ، بخلاف الاختلاف في وصف الثمن بالجودة والرداءة وجنسه كالدراهم
~~والدنانير حيث يكون الاختلاف فيهما كالاختلاف في قدره في جريان التحالف ،
~~لأن ذلك يرجع إلى نفس الثمن لكونه دينا وهو يعرف بالوصف ، بخلاف الأجل فإنه
~~ليس بوصف ؛ ألا ترى أن الثمن موجود بعد مضيه والوصف ms1943 لا يفارق الموصوف فهو
~~أصل بنفسه لكنه يثبت بواسطة الشرط ، وإذا لم يكونا وصفين ولا راجعين إليه
~~كانا عارضين بواسطة الشرط ، والقول لمن ينكر العوارض ، والحكم باستيفاء بعض
~~الثمن كذلك لأن بانعدامه لا يختل ما به قيام العقد لبقاء ما يحصل ثمنا ،
~~ولو اختلفا في استيفاء كل الثمن فالحكم كذلك ، لكنه لم يذكره لكونه مفروغا
~~عنه باعتبار أنه صار ذلك بمنزلة سائر الدعاوى .
# وإذا اختلفا في مضي الأجل PageV11P313 فالقول للمشتري ، لأن الأجل حقه
~~وهو ينكر استيفاءه .
PageV11P314
# قال ( فإن هلك المبيع ثم اختلفا إلخ ) فإن هلك المبيع في
~~يد المشتري أو خرج عن ملكه أو صار بحال لا يقدر على رده بالعيب ثم اختلفا
~~لم يتحالفا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، والقول قول المشتري .
# وقال محمد والشافعي : يتحالفان ، ويفسخ البيع على قيمة الهالك لأن
~~الدلائل الدالة على التحالف لا تفصل بين كون السلعة قائمة أو هالكة ، أما
~~الدليل النقلي فهو قوله صلى الله عليه وسلم { إذا اختلف المتبايعان تحالفا
~~وترادا } " ولا يعارضه ما في الحديث الآخر من قوله { والسلعة قائمة } لأنه
~~مذكور على سبيل التنبيه : أي تحالفا وإن كانت السلعة قائمة ، فإن عند ذلك
~~تمييز الصادق من الكاذب ، فتحكيم قيمة السلعة في الحال متأت ، ولا كذلك بعد
~~الهلاك ، فإذا جرى التحالف مع إمكان التمييز فمع عدمه أولى .
# وأما العقلي فما ذكره في الكتاب أن كل واحد منهما يدعي عقدا غير الذي
~~يدعيه صاحبه والآخر ينكره فيتحالفان كما في حال قيام السلعة .
# فإن قيل : هذا قياس فاسد لأنه حال قيامها يفيد التراد ولا فائدة له بعد
~~الهلاك .
# أجاب بقوله ( فإنه ) يعني التحالف ( يفيد دفع زيادة الثمن ) يعني أن
~~التحالف يدفع عن المشتري زيادة الثمن التي يدعيها البائع عليه بالنكول وإذا
~~حلف البائع اندفعت الزيادة المدعاة فكان مفيدا ، كما إذا اختلفا في جنس
~~الثمن بعد هلاك السلعة فادعى أحدهما العقد بالدراهم والآخر بالدنانير
~~تحالفا ولزم المشتري رد القيمة .
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن الدليل النقلي PageV11P316 والعقلي يفصل بينهما
~~، فإلحاق أحدهما بالآخر جمع بين ms1944 أمرين : حكم الشرع بالتفريق بينهما وذلك
~~فساد الوضع .
# أما الأول فلأن قوله صلى الله عليه وسلم { البينة على المدعي واليمين على
~~من أنكر } يوجب اليمين على المشتري خاصة لأن المنكر في هذه الصورة ، بخلاف
~~ما قبل القبض كما تقدم ، وكذلك قوله صلى الله عليه وسلم { والسلعة قائمة }
~~ولا معنى لما قيل إنه مذكور على سبيل التنبيه لأنه ليس بمعنى مقصود بل هو
~~كالتأكيد ، والتأسيس أولى على أنه إما معطوف على الشرط أو حال فيكون مذكورا
~~على سبيل الشرط .
# وأما الثاني فلأن التحالف بعد القبض على خلاف القياس لما سلم للمشتري ما
~~يدعيه ، وقد ورد الشرع به حال قيام السلعة لما ذكرنا فلا يتعدى إلى غيره .
# فإن قيل : فليكن ملحقا بالدلالة .
# أجاب بقوله والتحالف فيه : أي في حال القيام يفضي إلى الفسخ فيندفع به
~~الضرر عن كل واحد منهما برد رأس ماله بعينه إليه ، ولا كذلك بعد هلاكها ؛
~~ألا ترى أنه لا ينفسخ بالإقالة والرد بالعيب فكذا بالتحالف فليس في معناه
~~فبطل الإلحاق بالدلالة أيضا قوله ولأنه لا يبالي ) جواب عن قولهما إن كل
~~واحد منهما يدعي غير العقد الذي يدعيه صاحبه وهو قول بموجب العلة : أي
~~سلمنا ذلك ، لكن لا يضرنا فيما نحن فيه لأن اختلاف السبب إنما يعتبر إذا
~~أفضى إلى التناكر ، وهاهنا ليس كذلك لأن مقصود المشتري وهو تملك المبيع قد
~~حصل بقبضه وتم بهلاكه ، وليس يدعي على البائع شيئا ينكره ليجب PageV11P317
~~عليه اليمين ، ونوقض بحال قيام السلعة وبما إذا اختلفا بيعا وهبة ، فإن في
~~كل واحد منهما المقصود حاصل والتحالف موجود لاختلاف السبب .
# وأجيب عن الأول بثبوته بالنص على خلاف القياس ، وعن الثاني بأنه على
~~الاختلاف والمذكور في بعض الكتب قول محمد .
# وقوله ( وإنما يراعى ) جواب عن قولهما وأنه يفيد دفع زيادة الثمن ،
~~ومعناه أن المراعى من الفائدة ما يكون من موجبات العقد وما ذكرتم ليس منها
~~فإنه من موجبات النكول ، والنكول من موجبات التحالف ، والتحالف ليس من
~~موجبات العقد فلا يترك به ما هو من موجباته ms1945 .
# وهو ما ذكرنا من ملك المبيع وقبضه ، وفيه نظر لأنا قد اعتبرنا حال قيام
~~السلعة التراد فائدة التحالف ، وليس التحالف من موجبات العقد ، والجواب أنه
~~ثبت بالنص على خلاف القياس ( وهذا ) أي هذا الاختلاف ( إذا كان الثمن دينا
~~) ثابتا في الذمة كالدراهم والدنانير والمكيلات والموزونات الموصوفة
~~الثابتة في الذمة ( فأما إذا كان عينا ) بأن كان العقد مقايضة وهلك أحد
~~العوضين ، فإنهما ( يتحالفان لأن المبيع في أحد الجانبين قائم فتتوفر فائدة
~~الفسخ ) وهو التراد ( ثم يرد مثل الهالك إن كان مثليا أو قيمته إن لم يكن )
~~PageV11P318 قال ( وإن هلك أحد العبدين ثم اختلفا في الثمن لم يتحالفا عند
~~أبي حنيفة إلا أن يرضى البائع أن يترك حصة الهالك من الثمن .
# وفي الجامع الصغير : القول قول المشتري مع يمينه عند أبي حنيفة إلا أن
~~يشاء البائع أن يأخذ العبد الحي ولا شيء له .
# وقال أبو يوسف : يتحالفان في الحي ويفسخ العقد في الحي ، والقول قول
~~المشتري في قيمة الهالك .
# وقال محمد : يتحالفان عليهما ويرد الحي وقيمة الهالك ) لأن هلاك كل
~~السلعة لا يمنع التحالف عنده فهلاك البعض أولى .
# ولأبي يوسف أن امتناع التحالف للهلاك فيتقدر بقدره .
# ولأبي حنيفة أن التحالف على خلاف القياس في حال قيام السلعة وهي اسم
~~لجميع أجزائها فلا تبقى السلعة بفوات بعضها ، ولأنه لا يمكن التحالف في
~~القائم إلا على اعتبار حصته من الثمن فلا بد من القسمة وهي تعرف بالحذر
~~والظن فيؤدي إلى التحالف مع الجهل وذلك لا يجوز إلا أن يرضى البائع أن يترك
~~حصة الهالك أصلا لأنه حينئذ يكون الثمن كله بمقابلة القائم ويخرج الهالك عن
~~العقد فيتحالفان .
# هذا تخريج بعض المشايخ ويصرف الاستثناء عندهم إلى التحالف كما ذكرنا
~~وقالوا : إن المراد من قوله في الجامع الصغير يأخذ الحي ولا شيء له ، معناه
~~: لا يأخذ من ثمن الهالك شيئا أصلا .
# وقال بعض المشايخ : يأخذ من ثمن الهالك بقدر ما أقر به المشتري ، وإنما
~~لا يأخذ الزيادة .
# وعلى قول هؤلاء ينصرف الاستثناء إلى يمين المشتري لا ms1946 إلى التحالف ، لأنه
~~لما أخذ البائع بقول المشتري فقد PageV11P319 صدقه فلا يحلف المشتري ، ثم
~~تفسير التحالف على قول محمد ما بيناه في القائم .
# وإذا حلفا ولم يتفقا على شيء فادعى أحدهما الفسخ أو كلاهما يفسخ العقد
~~بينهما ويأمر القاضي المشتري برد الباقي وقيمة الهالك .
# واختلفوا في تفسيره على قول أبي يوسف رحمه الله تعالى ، والصحيح أنه يحلف
~~المشتري بالله ما اشتريتهما بما يدعيه البائع ، فإن نكل لزمه دعوى البائع ،
~~وإن حلف يحلف البائع بالله ما بعتهما بالثمن الذي يدعيه المشتري ، فإن نكل
~~لزمه دعوى المشتري ، وإن حلف يفسخان العقد في القائم وتسقط حصته من الثمن
~~ويلزم المشتري حصة الهالك ويعتبر قيمتهما في الانقسام يوم القبض ( وإن
~~اختلفا في قيمة الهالك يوم القبض فالقول قول البائع ، وأيهما أقام البينة
~~تقبل بينته .
# وإن أقاماها فبينة البائع أولى ) وهو قياس ما ذكر في بيوع الأصل ( اشترى
~~عبدين وقبضهما ثم رد أحدهما بالعيب وهلك الآخر عنده يجب عليه ثمن ما هلك
~~عنده ويسقط عنه ثمن ما رده وينقسم الثمن على قيمتهما .
# فإن اختلفا في قيمة الهالك فالقول قول البائع ) لأن الثمن قد وجب
~~باتفاقهما ثم المشتري يدعي زيادة السقوط بنقصان قيمة الهالك والبائع ينكره
~~والقول للمنكر ( وإن أقاما البينة فبينة البائع أولى ) لأنها أكثر إثباتا
~~ظاهرا لإثباتها الزيادة في قيمة الهالك وهذا لفقه .
# وهو أن في الأيمان تعتبر الحقيقة لأنها تتوجه على أحد العاقدين وهما
~~يعرفان حقيقة الحال فبني الأمر عليها والبائع منكر .
PageV11P320
# قال ( وإن هلك أحد العبدين ثم اختلفا إلخ ) وإذا باع الرجل
~~عبدين صفقة واحدة وقبضهما المشتري فهلك أحدهما ثم اختلفا في الثمن فقال
~~البائع بعتهما منك بألفي درهم وقال المشتري اشتريتهما منك بألف درهم لم
~~يتحالفا عند أبي حنيفة إلا أن يرضى البائع أن يترك حصة الهالك ( وفي الجامع
~~الصغير : القول قول المشتري مع يمينه عند أبي حنيفة إلا أن يشاء البائع أن
~~يأخذ الحي ولا شيء له ) واختلاف هاتين الروايتين في اللفظ لا يخفى .
# واختلف المشايخ في توجيه قوله أن ms1947 يترك حصة الهالك ، وقوله أن يأخذ الحي
~~ولا شيء له ، وفي مصرف الاستثناء في الروايتين جميعا قالوا : معنى الأول أن
~~يخرج الهالك من العقد وكأنه لم يكن وصار الثمن كله بمقابل القائم ،
~~والاستثناء ينصرف إلى التحالف لأنه المذكور في الكلام فكان تقدير كلامه لم
~~يتحالفا إلا إذا ترك البائع حصة الهالك فيتحالفان ، والمراد من قوله في
~~الجامع الصغير يأخذ الحي ولا شيء له معناه : لا يأخذ من ثمن الهالك شيئا
~~أصلا وعلى هذا عامتهم .
# وقال بعضهم : معناه لم يتحالفا ، والقول قول المشتري مع يمينه إلا أن
~~يرضى البائع أن يأخذ الحي ولا يأخذ من ثمن الهالك شيئا آخر زائدا على ما
~~أقر به المشتري ، وعلى هذا ينصرف الاستثناء إلى يمين المشتري لا إلى
~~التحالف ، لأنه لما أخذ البائع بقول المشتري وصدقه لا يحلف المشتري ، وكلام
~~المصنف يشير إلى أن أخذ الحي لم يكن بطريق الصلح كما نقله صاحب النهاية عن
~~الفوائد الظهيرية ، بل بطريق PageV11P322 تصديق المشتري في قوله وترك ما
~~يدعيه عليه وهو أولى لما قال شيخ الإسلام إنه لو كان بطريق الصلح لكان
~~معلقا بمشيئتها .
# قيل : والصحيح هو الثاني لأن البائع لا يترك من ثمن الميت شيئا مما أقر
~~به المشتري ، إنما يترك دعوى الزيادة ( وقال أبو يوسف : يتحالفان في الحي
~~ويفسخ العقد في الحي ، والقول قول المشتري في قيمة الهالك ) وقوله في تحرير
~~المذاهب يتحالفان في الحي ليس بصحيح على ما سيأتي ( وقال محمد يتحالفان
~~عليهما ) ويفسخ العقد فيهما ( ويرد الحي وقيمة الهالك لأن هلاك كل السلعة
~~لا يمنع التحالف عنده فهلاك البعض أولى ) والجواب أن هلاك البعض محوج إلى
~~معرفة القيمة بالحزر وذلك مجهل في المقسم عليه فلا يجوز ( ولأبي يوسف أن
~~امتناع التحالف للهلاك فيتقدر بقدره ) والجواب هو الجواب ( ولأبي حنيفة أن
~~التحالف على خلاف القياس في حال قيام السلعة وهي اسم لجميع أجزائها )
~~والجميع لا يبقى بفوات البعض فلا يتعدى إليه ولا يلحق به بالدلالة لأنه ليس
~~في معناه من كل وجه ، لأن التحالف في ms1948 القائم لا يمكن إلا على اعتبار حصته
~~من الثمن ، ولا بد من القسمة وهي تعرف بالحزر والظن فتؤدي إلى التحالف مع
~~الجهل وذلك لا يجوز ، وتفطن مما ذكرنا أن أحد الدليلين المذكورين في المتن
~~لإثبات المدعى بنفي القياس وفيه إشارة إلى الجواب عن مسألة الإجارة ، فإن
~~القصار مثلا إذا أقام بعض العمل في الثوب ثم اختلفا في مقدار الأجرة ففي
~~حصة العمل القول لرب الثوب مع يمينه ، PageV11P323 وفي حصة ما بقي يتحالفان
~~بالإجماع ، فكان استيفاء بعض المنفعة كهلاك أحد العبدين .
# وفيه التحالف عند أبي حنيفة أيضا دون هلاك أحد العبدين ، وبيان ذلك أن
~~السلعة في البيع واحدة ، فإذا تعذر الفسخ بالهلاك في البعض تعذر في الباقي
~~.
# وأما الإجارة فهي عقود متفرقة تتجدد في كل جزء من العمل بمنزلة معقود
~~عليه على حدة فبتعذر الفسخ في بعض لا يتعذر في الباقي .
# والثاني ينفي الإلحاق بالدلالة .
# وفيه إشارة إلى الجواب عن قول أبي يوسف ومحمد كما ذكرناه ( ثم تفسير
~~التحالف على قول محمد ما بيناه في القائم ) وهو قوله وصفة اليمين أن يحلف
~~البائع بالله ما باعه بألف إلخ ، وإنما لم تختلف صفة التحالف عنده في
~~الصورتين لأن قيام السلعة عنده ليس بشرط التحالف ( فإذا لم يتفقا وحلفا ثم
~~ادعى أحدهما أو كلاهما الفسخ يفسخ العقد بينهما ويأمر القاضي المشتري برد
~~الباقي وقيمة الهالك ) والقول في القيمة قول المشتري لأن البائع يدعي عليه
~~زيادة قيمة وهو ينكر كما لو اختلفا في قيمة المغصوب ( واختلفوا في تفسيره
~~على قول أبي يوسف ) فمنهم من قال يتحالفان على القائم لا غير لأن العقد
~~يفسخ في القائم لا في الهالك ، وهذا ليس بصحيح لأن المشتري لو حلف بالله ما
~~اشتريت القائم بحصته من الثمن الذي يدعيه البائع كان صادقا ، وكذا لو حلف
~~البائع بالله ما بعت القائم بحصته من الثمن الذي يدعيه المشتري صدق فلا
~~يفيد التحالف ( والصحيح أنه يحلف المشتري بالله ما اشتريتهما بما
~~PageV11P324 يدعيه البائع ، فإن نكل لزمه دعوى البائع ، وإن حلف يحلف
~~البائع ms1949 بالله ما بعتهما بالثمن الذي يدعيه المشتري ، فإن نكل لزمه دعوى
~~المشتري ، وإن حلف يفسخان العقد في القائم وتسقط حصته من الثمن ويلزم
~~المشتري حصة الهالك ) من الثمن الذي يقر به المشتري ، ولا يلزمه قيمة
~~الهالك لأن القيمة تجب إذا انفسخ العقد والعقد في الهالك لم ينفسخ عنده (
~~ويعتبر قيمتهما في الانقسام يوم القبض ) يعني يقسم الثمن الذي أقر به
~~المشتري على العبد القائم والهالك على قدر قيمتهما يوم القبض فإن اتفقا أن
~~قيمتهما يوم القبض كانت واحدة يجب على المشتري نصف الثمن الذي أقر به
~~المشتري ويسقط عنه نصف الثمن ، وإن تصادقا أن قيمتهما يوم القبض كانت على
~~التفاوت ، فإن تصادقا على أن قيمة الهالك كانت على النصف من قيمة القائم
~~يجب على المشتري ثلث ما أقر به من الثمن ( وإن اختلفا ) في ذلك فقال
~~المشتري كانت قيمة القائم يوم القبض ألفا وقيمة الهالك خمسمائة وقال البائع
~~على العكس ( فالقول للبائع ) لأن الثمن قد وجب باتفاقهما ثم المشتري يدعي
~~زيادة السقوط .
# بنقصان قيمة الهالك والبائع ينكره ، وطولب بوجه تعين قيمته يوم القبض دون
~~القيمة يوم العقد والمبيع يعتبر قيمته يوم العقد في حق انقسام الثمن ، دل
~~على ذلك مسائل الزيادات .
# وقال محمد : قيمة الأم يوم العقد ، وقيمة الزيادة يوم الزيادة ، وقيمة
~~الولد يوم القبض ، لأن الأم صارت مقصودة بالعقد والزيادة بالزيادة والولد
~~PageV11P325 بالقبض ، وكل واحد من العبدين هنا صار مقصودا بالعقد فوجب
~~اعتبار قيمتهما يوم العقد لا يوم القبض .
# وقال ظهير الدين : هذا إشكال هائل أوردته على كل قرم نحرير فلم يهتد أحد
~~إلى جوابه ، ثم قال : والذي تخايل لي بعد طول التجشم أن فيما ذكر من
~~المسائل لم يتحقق ما يوجب الفسخ فيما صار مقصودا بالعقد ، وفيما نحن بصدده
~~تحقق ما يوجب الفسخ فيما صار مقصودا بالعقد وهو التحالف ، أما في الحي
~~منهما فظاهر ، وكذلك في الميت منهما ، لأنه إن تعذر الفسخ من الهالك لمكان
~~الهلاك لم يتعذر اعتبار ما هو من لوازم الفسخ في الهالك وهو اعتبار ms1950 قيمته
~~يوم القبض ، لأن الهالك مضمون بالقيمة يوم القبض على تقدير الفسخ فيه كما
~~هو مذهب محمد حتى قال : يضمن المشتري قيمة الهالك على تقدير التحالف عنده ،
~~فيجب إعمال التحالف في اعتبار قيمة الهالك يوم القبض فلهذا تعتبر قيمتهما
~~يوم القبض .
# هذا ما قاله صاحب النهاية وغيره من الشارحين .
# وأقول : الأصل فيما هلك وكان مقصودا بالعقد أن تعتبر قيمته يوم العقد ،
~~إلا إذا وجد ما يوجب فسخ العقد فإنه تعتبر حينئذ قيمته يوم القبض ، لأنه
~~لما انفسخ العقد وهو مقبوض على جهة الضمان تعين اعتبار قيمته يوم قبضه ،
~~وفيما نحن فيه لما كانت الصفقة واحدة وانفسخ العقد في القائم دون الهالك
~~صار العقد مفسوخا في الهالك نظرا إلى اتحاد الصفقة غير مفسوخ نظرا إلى وجود
~~المانع وهو الهلاك فعملنا فيه بالوجهين ، وقلنا بلزوم الحصة من الثمن نظرا
~~إلى عدم PageV11P326 الانفساخ وبانقسامه على قيمته يوم القبض نظرا إلى
~~الانفساخ ( وأيهما أقام البينة تقبل بينته ) لأنه نور دعواه بالحجة ( وإن
~~أقاماها فبينة البائع أولى ) لأنها أكثر إثباتا لإثباتها الزيادة في قيمة
~~الهالك ، ولا معتبر لدعوى المشتري زيادة في قيمة القائم لأنها ضمنية ،
~~والاختلاف المقصود هو ما كان في قيمة الهالك .
# ثم ذكر المصنف ما هو على قياسه من بيوع الأصل وهو ظاهر مما ذكرنا وذكر
~~الفقه في أن القول هاهنا قول البائع ، والبينة أيضا بينته مع أن المعهود
~~خلاف ذلك ، إذ البائع إما أن يكون مدعيا أو مدعى عليه ، فإن كان الأول
~~فعليه البينة ، وإن كان الثاني فعليه اليمين إذا أنكر ، فالجمع بينهما جمع
~~بين المتنافيين ، وذلك أن كلا من اليمين والبينة ينبني على أمر جاز أن
~~يجتمع مع الآخر باعتبارين فجاز اجتماعهما كذلك ، فمبنى الأيمان على حقيقة
~~الحال لئلا يلزم الإقدام على القسم بجهالة ، ومبنى البينات على الظاهر لأن
~~الشاهد يخبر عن فعل غيره لا عن فعل نفسه ، فجاز أن يكون الحال في الواقع
~~على خلاف ما ظهر عنده بهزل أو تلجئة أو غير ذلك .
# وإذا ظهر هذا جاز أن يكون ms1951 القول للبائع لأنه منكر حقيقة إذ هو أعلم بحال
~~نفسه ، وأن تقبل بينته لأنه مدع في الظاهر .
# وإذا أقاما البينة تترجح بالزيادة الظاهرة على ما مر ، وفي كلامه نظر ،
~~لأنه علل اعتبار الحقيقة في الأيمان بقوله لأنها تتوجه على أحد العاقدين
~~وهما يعرفان حقيقة .
# الحال فهو مفرع على PageV11P327 المدعي ، فإن توجه اليمين على أحد
~~العاقدين دون الوكيل والنائب إنما هو لأن المعتبر في الأيمان هو الحقيقة .
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه دليل لا تعليل ، والفرق بين عند المحصلين ( قوله
~~وهذا ) أي ما ذكر في الأصل ( يبين معنى ما ذكرناه ) من قول أبي يوسف في
~~التحالف وتفريعاته التي ذكرت في مسألة الجامع الصغير .
PageV11P328
# .
# قال ( ومن اشترى جارية إلخ ) ومن اشترى جارية ونقد ثمنها وقبضها ثم
~~تقايلا ولم يقبض البائع المبيع بعد الإقالة حتى اختلفا في الثمن فإنهما
~~يتحالفان ويعود البيع الأول حتى يكون حق البائع في الثمن وحق المشتري في
~~المبيع كما كان قبل الإقالة ، ولا بد من الفسخ سواء فسخاها بأنفسهما أو
~~فسخها القاضي لأنها كالبيع لا تنفسخ إلا بالفسخ .
# فإن قيل : النص لم يتناول الإقالة فما وجه جريان التحالف فيها ؟ أجاب
~~بقوله ( ونحن ما أثبتنا التحالف بالنص لأنه ورد في البيع المطلق والإقالة
~~فسخ في حق المتعاقدين ) فلا تدخل تحته وإنما أثبتناه بالقياس لأن ما نحن
~~فيه من مسألة الإقالة مفروضة قبل القبض ، والقياس يوافقه على ما مر ولهذا
~~نقيس الإجارة ) إذا اختلف الآجر والمستأجر قبل استيفاء المعقود عليه في
~~الأجرة ( على البيع قبل القبض والوارث على العاقد ) إذا اختلفا في الثمن
~~قبل القبض ( والقيمة على العين فيما إذا استهلكه في يد البائع غير المشتري
~~) يعني استهلك غير المشتري العين المبيعة في يد البائع وضمن القيمة قامت
~~القيمة مقام العين المستهلكة .
# فإن اختلف العاقدان في القيمة قبل القبض يجري التحالف بينهما بالقياس على
~~جريان التحالف عند بقاء العين المشترى لكون النص إذ ذاك معقول المعنى
~~.
PageV11P330
#( ولو قبض البائع المبيع بعد الإقالة فلا تحالف عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~، خلافا ms1952 لمحمد فإنه يرى النص معلولا بعد القبض أيضا ) لأنه معلول بوجود
~~الإنكار من كل واحد من المتبايعين لما يدعيه الآخر ، وهذا المعنى لا يتفاوت
~~بين كون المبيع مقبوضا أو غير مقبوض .
PageV11P331
# قال ( ومن أسلم عشرة دراهم إلخ ) ومن أسلم عشرة دراهم في
~~كر حنطة ثم تقايلا ثم اختلفا في الثمن لا يتحالفان والقول قول المسلم إليه
~~ولا يعود السلم ، لأن فائدة التحالف الفسخ والإقالة في باب السلم لا تحتمله
~~لكونه فيه إسقاط المسلم فيه وهو دين والدين الساقط لا يعود ، بخلاف الإقالة
~~في البيع فإنها تحتمل الفسخ فيعود البيع لكونه عينا إلى المشتري بعد عوده
~~إلى البائع ؛ ألا ترى أن رأس مال السلم لو كان عرضا فرده بالعيب يعني قضى
~~القاضي بذلك وهلك قبل التسليم إلى رب السلم لا ترفع الإقالة ولا يعود السلم
~~، ولو كان ذلك في بيع العين عاد البيع ، وإنما كان القول للمسلم إليه لأن
~~رب السلم يدعي عليه زيادة من رأس المال وهو ينكر ، وأما هو فلا يدعي على رب
~~السلم شيئا لأن المسلم فيه قد سقط بالإقالة .
# قبل المعقود عليه قد فات في إقالة السلم وفيما إذا هلكت السلعة ثم اختلفا
~~، فما الفرق لمحمد في إجراء التحالف في صورة هلاك السلعة دون إقالة السلم .
# وأجيب بأن الإقالة في السلم قبل قبض المسلم فيه فسخ من كل وجه ، والتحالف
~~بعد هلاك السلعة يجري في البيع لا في الفسخ .
PageV11P333
# قال ( وإذا اختلف الزوجان في المهر إلخ ) إذا اختلف
~~الزوجان في المهر فادعى الزوج أنه تزوجها بألف وقالت تزوجني بألفين فأيهما
~~أقام البينة قبلت بينته لأنه نور دعواه بالحجة .
# أما قبول بينة المرأة فظاهر لأنها تدعي الزيادة ، وإنما الإشكال في قبول
~~بينة الزوج لأنه منكر للزيادة فكان عليه اليمين لا البينة ، وإنما قبلت
~~لأنه مدع في الصورة وهي كافية لقبولها كما ذكرنا ( وإن أقاما ) فلا يخلو :
~~إما أن يكون مهر المثل أقل مما ادعته أو لا ، فإن كان الأول ( فالبينة
~~للمرأة لأنها تثبت الزيادة ) وإن كان الثاني فالبينة ms1953 للزوج لأنها تثبت الحط
~~وبينتها لا تثبت شيئا لثبوت ما ادعته بشهادة مهر المثل ( وإن عجزا عنها
~~تحالفا عند أبي حنيفة ، ولا يفسخ النكاح لأن أثر التحالف في انعدام التسمية
~~وإنه لا يخل بصحة النكاح لأن المهر تابع فيه ، بخلاف البيع لأن عدم التسمية
~~يخل بصحته ) لبقائه بلا ثمن وهو ليس بصحيح ( فينفسخ ) البيع .
# فإن قيل : التحالف مشروع في البيع والنكاح ليس في معناه سلمناه ، لكن
~~فائدته فسخ العقد والنكاح هاهنا لا يفسخ .
# أجيب بأن موجبه في البيع كون كل واحد من المتعاقدين مدعيا ومنكرا مع عدم
~~إمكان الترجيح ، وهو هاهنا موجود فألحق به ، وإنما لا يفسخ النكاح لما ذكر
~~في الكتاب .
# وتوضيحه أن الفسخ في البيع إنما كان لبقاء العقد بلا بدل والنكاح ليس
~~كذلك ، لأن له موجبا أصليا يصار إليه عند انعدام التسمية .
# هذا على طريق PageV11P335 تخصيص العلل والمجوز مخلص ومخلص غيره معلوم (
~~قوله ولكن يحكم مهر المثل ) استدراك من قوله ولا يفسخ النكاح : أي لكن يحكم
~~مهر المثل لقطع النزاع ( فإن كان مثل ما اعترف به الزوج أو أقل قضي بما قال
~~الزوج لأن الظاهر شاهد له ، وإن كان مثل ما ادعته المرأة ) أو أكثر قضي بما
~~قالت وكذلك .
# وإن كان أكثر مما اعترف به وأقل مما ادعته قضي لها بمهر المثل ، لأنهما
~~لما تحالفا لم تثبت الزيادة على مهر المثل ولا الحط عنه ( قال المصنف رحمه
~~الله : ذكر التحالف أولا ثم التحكيم ، وهذا قول الكرخي لأن مهر المثل لا
~~اعتبار له مع وجود التسمية ) لأنه موجب نكاح لا تسمية فيه ( وسقوط اعتبارها
~~) إنما هو ( بالتحالف فلهذا يقدم ) التحالف ( في الوجوه كلها ) يعني فيما
~~إذا كان مهر المثل مثل ما اعترف به الزوج أو أقل منه ، أو مثل ما ادعته
~~المرأة أو أكثر منه ، أو كان بينهما ، فهي خمسة وجوه .
# وأما في قول الرازي فلا تحالف إلا في وجه واحد وهو ما إذا لم يكن مهر
~~المثل شاهدا لأحدهما ، وفيما عداه فالقول قوله بيمينه إذا كان مهر ms1954 المثل
~~مثل ما يقوله أو أقل ، وقولها مع يمينها إذا كان مثل ما ادعته أو أكثر .
# قال في النهاية وهذا هو الأصح لأن تحكيم مهر المثل ليس لإيجاب مهر المثل
~~بل لمعرفة من يشهد له الظاهر ، ثم الأصل في الدعاوى أن يكون القول قول من
~~يشهد له الظاهر مع يمينه .
# وذكر في بعض الشروح قالوا : إن قول الكرخي هو الصحيح لأن وجود التسمية
~~يمنع المصير إلى PageV11P336 مهر المثل وهي موجودة باتفاقهما .
# وأقول : إن أرادوا بقولهم هو الصحيح أن غيره يجوز أن يكون أصح فلا كلام ،
~~وإن أرادوا أن غيره فاسد فالحق ما قاله صاحب النهاية لأن التسمية تمنع
~~المصير إلى مهر المثل لإيجابه ، وأما لتحكيمه لمعرفة من يشهد له الظاهر
~~فممنوع .
# ولقائل أن يقول : ما بالهم لا يحكمون قيمة المبيع إذا اختلف المتبايعان
~~في الثمن لمعرفة من يشهد له الظاهر كما في النكاح فإنه لا محظور فيه .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن مهر المثل معلوم ثابت بيقين فجاز أن يكون حكما .
# بخلاف القيمة فإنها تعلم بالحزر والظن فلا تفيد المعرفة فلا تجعل حكما (
~~ويبدأ بيمين الزوج عند أبي حنيفة ومحمد تعجيلا لفائدة النكول ) فإن أول
~~التسليمين عليه ( كما في المشتري وتخريج الرازي بخلافه ) وهو التحكيم أولا
~~ثم التحليف كما ذكرناه وذكرنا خلاف أبي يوسف ) وهو أن القول في جميع ذلك
~~قول الزوج قبل الطلاق وبعده إلا أن يأتي بشيء مستنكر : يعني في باب المهر
~~فلا نعيده .
PageV11P337
#( ولو ادعى الزوج النكاح على هذا العبد والمرأة تدعيه على هذه الجارية
~~فهو كالمسألة المتقدمة ) يعني أنه يحكم مهر المثل أولا ، فمن شهد له فالقول
~~له وإن كان بينهما يتحالفان وإليه مال فخر الإسلام وهو تخريج الرازي .
# وأما على تخريج الكرخي فيتحالفان أولا كما تقدم ، وإلا أن قيمة الجارية
~~إذا كانت مثل مهر المثل يكون لها قيمتها دون عينها لأن تملكها لا يكون إلا
~~بالتراضي ولم يوجد فوجبت القيمة .
PageV11P338
# قال ( وإن اختلفا في الإجارة إلخ ) إذا اختلفا في الإجارة
~~في البدل : أي الأجرة أو ms1955 المبدل ، فإما أن يكون قبل استيفاء كل المعقود
~~عليه أو بعد ذلك أو بعد استيفاء بعضه ، فمن أقام البينة قبلت بينته لأنه
~~نور دعواه بالحجة .
# وإن أقاماها ، فإن كان الاختلاف في الأجرة فبينة المؤجر أولى لأنها تثبت
~~الزيادة ، وإن كان في المنفعة فبينة المستأجر كذلك ، وإن كان فيهما قبلت
~~بينة كل واحد منهما فيما يدعيه من الفضل مثل أن يدعي هذا شهرا بعشرين وذاك
~~شهرين بعشرة فيقضى بشهرين بعشرين ، وإن عجزا تحالفا وترادا في الأول لأن
~~التحالف في البيع قبل القبض على وفاق القياس كما مر ، والإجارة قبل استيفاء
~~المنفعة نظير البيع قبل قبض المبيع في كونهما عقد معاوضة يقبل الفسخ ، فإن
~~وقع الاختلاف في الأجرة بدئ بيمين المستأجر لأنه منكر لوجوب الزيادة .
# فإن قيل : كان الواجب أن يبدأ بيمين الآجر لتعجيل فائدة النكول فإن تسليم
~~المعقود عليه واجب أولا على الآجر ثم وجبت الأجرة على المستأجر بعده .
# أجيب بأن الأجرة إن كانت مشروطة التعجيل فهو الأسبق إنكارا فيبدأ به ،
~~وإن لم تشترط لا يمتنع الآجر من تسليم العين المستأجرة لأن تسليمه لا يتوقف
~~على قبض الأجرة فبقي إنكار المستأجر لزيادة الأجرة فيحلف ، وإن وقع
~~الاختلاف في المنفعة بدئ بيمين الآجر لذلك ، وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه
~~ولم يتحالفا في الثاني والقول للمستأجر .
# وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ظاهر ، PageV11P341 لأن هلاك المعقود عليه
~~يمنع التحالف على أصلهما ، وكذا على أصل محمد ، لأن فائدة التحالف فسخ
~~العقد ويقتضي وجود المعقود عليه وما قام مقامه من القيمة وليس شيء منهما
~~بموجود في الإجارة ، وأما المعقود عليه وهو المنفعة فلأنه عرض لا يبقى
~~زمانين ، وأما ما يقوم مقامه فلأن المنافع لا تتقوم بنفسها بل بالعقد وتبين
~~بحلفهما أن لا عقد بينهما لانفساخه من أصل العقد فلا يكون لها قيمة يرد
~~عليها الفسخ ، وإذا امتنع التحالف فالقول للمستأجر مع يمينه لأنه هو
~~المستحق عليه ، وفي الثالث يتحالفان ، وفسخ العقد فيما بقي لأن العقد ينعقد
~~ساعة فساعة فيصير في كل جزء من المنفعة كأن ms1956 ابتداء العقد عليهما ، فكان
~~الاختلاف بالنسبة إلى ما بقي قبل استيفاء المنافع وفيه التحالف ، وأما
~~الماضي فالقول فيه قول المستأجر لأن المنافع الماضية هالكة ، فكان الاختلاف
~~بالنسبة إليها بعد الاستيفاء ، ولا تحالف فيه والقول قول المستأجر بالاتفاق
~~، بخلاف البيع لأن العقد ينعقد فيه دفعة واحدة ، فإذا تعذر في البعض تعذر
~~في الكل .
PageV11P342
# قال ( وإذا اختلف المولى والمكاتب في مال الكتابة إلخ )
~~إذا اختلف المولى والمكاتب في مال الكتابة لم يتحالفا عند أبي حنيفة ،
~~وقالا : يتحالفان وتفسخ الكتابة ، وهو قول الشافعي لأنه عقد معاوضة يقبل
~~الفسخ فأشبه البيع ، والجامع بينهما أن المولى يدعي بدلا زائدا ينكره العبد
~~، والعبد يدعي استحقاق العتق عليه عند أداء النذر الذي يدعيه والمولى ينكره
~~، فكان كالبيع الذي اختلف العاقدان فيه في الثمن فيتحالفان .
# ولأبي حنيفة أن الكتابة عقد معاوضة وجب به البدل على العبد في مقابلة فك
~~الحجر في حق اليد والتصرف في الحال وهو سالم للعبد باتفاقهما على ثبوت
~~الكتابة ، وإنما ينقلب مقابلا للعتق عند الأداء ، وهذا لأن البدل لا بد له
~~من مبدل وليس في العبد سوى اليد والرقبة ، فلو كان البدل مقابلا للرقبة
~~للحال لعتق عند تمام العقد كما في البيع فإن المشتري يملك رقبة المبيع عند
~~تمامه ، وليس كذلك فتعين أن يكون للحال مقابلا لليد ثم ينقلب مقابلا للعتق
~~عند الأداء فقبله لا مقابلة فبقي اختلافا في قدر البدل لا غير لأن العبد لا
~~يدعي شيئا بل هو منكر لما يدعيه المولى من الزيادة ، والقول قول المنكر .
PageV11P344
# قال ( وإذا اختلف الزوجان في متاع البيت إلخ ) إذا اختلف
~~الزوجان في متاع البيت فما يصلح للرجال كالعمامة والقوس والدرع والمنطقة
~~فهو للرجل ، لأن الظاهر شاهد له وما يصلح للنساء كالوقاية وهي المعجزة ،
~~وهي ما تشده المرأة على استدارة رأسها كالعصابة ، سميت بذلك لأنها تقي
~~الخمار ، كالملحفة فهي للمرأة مع اليمين لشهادة الظاهر لها .
# قال الإمام التمرتاشي إلا إذا كان الرجل صائغا وله أساور وخواتيم النساء
~~والحلي والخلخال وأمثال ذلك ، فحينئذ لا يكون مثل هذه ms1957 الأشياء لها ، وكذلك
~~إذا كانت المرأة تبيع ثياب الرجال ( وما يصلح لهما كالآنية ) والذهب والفضة
~~والأمتعة والعقار ( فهو للرجل لأن المرأة وما في يدها في يد الزوج ، والقول
~~في الدعاوى لصاحب اليد ) بخلاف ما يختص بها لأنه يعارض ظاهر الزوج باليد (
~~ظاهر أقوى منه ) وهو يد الاختصاص بالاستعمال ، فإن ما هو صالح للرجال فهو
~~مستعمل للرجال ، وما هو صالح للنساء فهو مستعمل للنساء ، فإذا وقع الاشتباه
~~يرجح بالاستعمال .
# ويندفع بهذا ما إذا اختلف العطار والإسكاف في آلات الأساكفة والعطارين
~~وهي في أيديهما فإنها تكون بينهما نصفين عند علمائنا ، ولم يرجح بالاختصاص
~~لأن المراد به ما هو بالاستعمال لا بالشبه ، ولم نشاهد استعمال الأساكفة
~~والعطارين وشاهدنا كون هذه الآلات في أيديهما على السواء فجعلناها بينهما
~~نصفين ( ولا فرق بين ما إذا كان الاختلاف في حال قيام النكاح أو بعد الفرقة
~~) .
PageV11P346
# ( فإن مات أحدهما واختلف ورثته مع الآخر فما يصلح لهما فهو
~~للباقي منهما ) أيهما كان ( لأن اليد للحي دون الميت ، وهذا الذي ذكرناه )
~~يعني من حيث الجملة لا التفصيل ( قول أبي حنيفة ) لأن المذكور من حيث
~~التفصيل ليس بقوله خاصة ، فإن كون ما يصلح للرجال فهو للرجل وما يصلح
~~للنساء فهو للمرأة بالإجماع فلا اختصاص له بذلك ، وعلى هذا قوله ( وقال أبو
~~يوسف : يدفع إلى المرأة ما يجهز به مثلها ) معناه مما يصلح لها ( والباقي
~~للزوج مع يمينه لأن الظاهر أن المرأة تأتي بالجهاز وهذا ) ظاهر ( أقوى )
~~لجريان العادة بذلك فيبطل به ظاهر الزوج ، وأما في الباقي فلا معارض لظاهره
~~فكان معتبرا ( والطلاق والموت سواء لقيام الورثة مقام مورثهم .
# وقال محمد : ما كان للرجال فهو للرجل ؛ وما كان للنساء فهو للمرأة ، وما
~~يصلح لهما فهو للرجل إن كان حيا أو لورثته ) إن كان ميتا ( لما قلنا لأبي
~~حنيفة ) من الدليل وهو أن المرأة وما في يدها في يد الزوج لصاحب اليد ،
~~وهذا بالنسبة إلى الحياة ، وأما بالنسبة إلى الممات فقوله ( والطلاق والموت
~~سواء لقيام الوارث مقام المورث ، وإن كان أحدهما مملوكا ms1958 فالمتاع للحر في
~~حال الحياة لأن الحر أقوى ) لكون اليد يد نفسه من وجه ويد المملوك لغيره من
~~وجه وهو المولى والأقوى أولى ، ولهذا قلنا في الحرين : فما يصلح للرجال فهو
~~للرجل لقوة يده فيه ، وما يصلح للنساء فهو للمرأة لذلك ( وللحي ) منهما (
~~بعد الممات ) حرا كان أو مملوكا ، هكذا PageV11P348 وقع في عامة نسخ شروح
~~الجامع الصغير .
# وقال الإمام فخر الإسلام وشمس الأئمة وللحر بعد الممات ، ثم قال شمس
~~الأئمة : وقع في بعض النسخ للحي منهما وهو سهو ، والمصنف اختار اختيار
~~العامة ، واستدل بقوله ( لأنه لا يد للميت فخلت يد الحي عن المعارض ، وهذا
~~عند أبي حنيفة ، وقالا : العبد المأذون له في التجارة والمكاتب بمنزلة الحر
~~لأن لهما يدا معتبرة في الخصومات ) ولهذا لو اختصم الحر والمكاتب في شيء في
~~أيديهما قضي به بينهما لاستوائهما في اليد ، ولو كان في يد ثالث وأقاما
~~البينة استويا فيه ، فكما لا يترجح الحر بالحرية في سائر الخصومات فكذلك في
~~متاع البيت .
# والجواب أن اليد على متاع البيت باعتبار السكنى فيه والحر في السكنى أصل
~~دون المملوك فلا تعارض بينهما .
PageV11P349
# ( فصل فيمن لا يكون خصما ) : أخر ذكر من لا يكون خصما عمن
~~يكون خصما لأن معرفة الملكات قبل معرفة الأعدام .
# فإن قيل : الفصل مشتمل على ذكر من يكون خصما أيضا ، قلت : نعم من حيث
~~الفرق لا من حيث القصد الأصلي .
# قال ( وإن قال المدعى عليه هذا الشيء أودعنيه إلخ ) إذا ادعى عينا في يد
~~رجل أنها ملكه فقال المدعى عليه هذا الشيء أودعنيه فلان الغائب أو رهنه
~~عندي أو غصبته منه أو آجرنيه أو أعارنيه وأقام على ذلك بينة فلا خصومة بينه
~~وبين المدعي .
# وقال ابن شبرمة : لا تندفع وإن أقامها .
# وقال ابن أبي ليلى : تندفع بمجرد الإقرار .
# وقال أبو يوسف : إن كان الرجل صالحا فالجواب كما قلنا من دفع الخصومة وإن
~~كان محتالا فكما قال ابن شبرمة : ثم إذا شهد الشهود فإما أن يقولوا أودعه
~~فلان يعرفونه باسمه ونسبه ، أو رجل مجهول لا ms1959 نعرفه ، أو رجل نعرفه بوجهه
~~ولا نعرفه باسمه ونسبه ، ففي الفصل الأول تقبل شهادتهم ، وفي الثاني لا
~~تقبل بالاتفاق ، والثالث كالثاني عند محمد وكالأول عند أبي حنيفة ، وهذه
~~خمسة أقوال فلهذا لقبت المسألة بمخمسة كتاب الدعوى ، وقيل لقبت بذلك للوجوه
~~الخمسة المذكورة آنفا .
# وجه ظاهر الرواية وهو المذكور أولا أن المدعى عليه أثبت ببينة أن يده
~~ليست يد خصومة ، وكل من كان كذلك فهو ليس بخصم .
# ووجه قول ابن شبرمة أنه أثبت ببينة الملك للغائب ، وإثبات الملك للغائب
~~بدون خصم متعذر إذ ليس لأحد ولاية إدخال شيء في ملك غيره بغير رضاه ،
~~PageV11P352 ودفع الخصومة بناء على إثبات الملك والبناء على المتعذر متعذر
~~.
# والجواب أن مقتضى هذه البينة شيئان : ثبوت الملك للغائب ولا خصم فيه فلا
~~يثبت ، ودفع الخصومة عن نفسه وهو خصم فيه ؛ وبناء الثاني على الأول ممنوع
~~لانفكاكه عنه كالوكيل بنقل المرأة إلى زوجها إذا أقامت البينة على الطلاق
~~فإنها تقبل لقصر يد الوكيل عنها ولم يحكم بوقوع الطلاق ما لم يحضر الغائب
~~كما مر .
# ولئن سلمنا البناء لكن مقصود المدعى عليه بإقامة البينة ليس إثبات الملك
~~للغائب إنما مقصوده إثبات أن يده يد حفظ لا يد خصومة فيكون ذلك ضمنيا ولا
~~معتبر به .
# ووجه قول ابن أبي ليلى إن ذا اليد أقر بالملك لغيره والإقرار يوجب الحق
~~لنفسه فتبين أن يده يد حفظ فلا حاجة إلى البينة .
# والجواب أنه صار خصما بظاهر يده وبإقراره ، يريد أن يحول حقا مستحقا على
~~نفسه فهو متهم في إقراره فلا يصدق إلا بحجة ، كما إذا ادعى تحول الدين .
# من ذمته إلى ذمة غيره بالحوالة فإنه لا يصدق إلا بحجة لا يقال : يلزم
~~إثبات إقرار نفسه ببينته .
# وهو غير معهود في الشرع لأنها لإثبات اليد الحافظة التي أنكرها المدعي لا
~~لإثبات الإقرار .
# ووجه قول أبي يوسف أن المحتال من الناس قد يدفع ما أخذ من الناس سرا إلى
~~مسافر يودعه إياه ويشهد عليه الشهود علانية فيحتال لإبطال حق غيره ، فإذا
~~اتهمه القاضي به ms1960 لا يقبلها ، وأما وجه الفصل الأول فلأنه شهادة قامت بمعلوم
~~لمعلوم على معلوم فوجب قبولها .
# وأما PageV11P353 الفصل الثاني فله وجهان : أحدهما احتمال أن يكون المودع
~~هو هذا المدعي حيث لم يعرفوه .
# والثاني : أنه ما أحاله إلى معين يمكن للمدعي اتباعه ، فلو اندفعت
~~الخصومة تضرر المدعي .
# وأما الفصل الثالث فوجه قول محمد فيه هذا الوجه الثاني ، وهو قوله ما
~~أحاله إلى معين إلى آخره ، فصار بمنزلة ما لو قال أودعه رجل لا نعرفه ،
~~وهذا لأن المعرفة بالوجه ليست بمعرفة على ما روي عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم { أنه قال لرجل : أتعرف فلانا ؟ قال نعم ، فقال : هل تعرف اسمه
~~ونسبه ؟ فقال لا ، فقال : إذا لا تعرفه } ووجه قول أبي حنيفة أن المدعى
~~عليه أثبت بينة أن العين وصلت إليه من جهة غيره حيث عرف الشهود بوجهه للعلم
~~بيقين حينئذ أن المودع غير المدعى عليه ، فإذا الشهادة تفيد أن يده ليست
~~بيد الخصومة وهو المقصود ، والحديث يدل على نفي المعرفة التامة وليس على ذي
~~اليد تعريف خصم المدعي تعريفا تاما إنما عليه أن يثبت أنه ليس بخصم وقد
~~أثبت ( قوله والمدعي هو الذي أضر بنفسه ) جواب عن قول محمد : لو اندفعت
~~الخصومة لتضرر المدعي .
# ووجهه أن الضرر اللاحق بالمدعي إنما لحقه من نفسه ( حيث نسي خصمه ) أو من
~~جهة شهود المدعى عليه وذلك لا يلزمه ، وهذا الاختلاف إنما يكون إذا كانت
~~العين قائمة في يد المدعى عليه ، وإليه أشار بقوله هذا الشيء أودعنيه ، فإن
~~الإشارة الحسية لا تكون إلا إلى موجود في الخارج ، وأما إذا هلكت فلا تندفع
~~الخصومة وإن أقاما البينة PageV11P354 لأنها إذا كانت قائمة فذو اليد ينتصب
~~خصما بظاهر اليد لأنه دليل الملك إلا أنه يحتمل غيره فتندفع عنه الخصومة
~~بالحجة الدالة على المحتمل ، وأما إذا هلكت فالدعوى تقع في الدين ومحله
~~الذمة ، فالمدعى عليه ينتصب خصما للمدعي بذمته وبما أقام المدعى عليه من
~~البينة على أن العين كانت في يده وديعة لا يتبين أن ذمته كانت لغيره فلا ms1961
~~تتحول عنه الخصومة .
PageV11P355
#قال ( إن قال ابتعته من الغائب فهو خصم إلخ ) وإذا قال المدعى عليه
~~اشتريته من فلان الغائب فهو خصم لأنه لما زعم أن يده يد ملك اعترف بكونه
~~خصما ، وإن قال المدعي غصبت هذا العين مني أو سرقته مني وأقام ذو اليد
~~البينة على الوديعة لا تندفع الخصومة لأنه صار خصما بدعوى الفعل عليه ولهذا
~~صحت الدعوى على غير ذي اليد ، وفعله لا يتردد بين أن يكون له ولغيره حتى
~~يقال : إنه أثبت بالبينة أن فعله فعل غيره بل فعله مقصور عليه ، بخلاف دعوى
~~الملك المطلق فإن ذا اليد فيه خصم من حيث ظاهر اليد ولهذا لا تصح الدعوى
~~على غير ذي اليد ، ويده مترددة بين أن يكون له فيكون خصما وبين أن يكون
~~لغيره فلا يكون خصما ، وبإقامة البينة أثبت أن يده لغيره فلا يكون خصما ،
~~.
PageV11P356
# وإن قال المدعي سرق مني وأقام ذو اليد البينة على أن فلانا
~~أودعه لم تندفع الخصومة عند أبي حنيفة وأبي يوسف وهو استحسان .
# وقال محمد : تندفع لأنه لم يدع الفعل عليه فصار كما لو قال غصب مني على
~~ما لم يسم فاعله ، ولهما أن ذكر الفعل يستدعي الفعل ألبتة ، والظاهر أنه هو
~~الذي في يده إلا أنه لم يعينه درءا للحد عنه شفقة عليه .
# فإن قيل : إذا لم تندفع الخصومة فربما يقضى بالعين عليه وفي ذلك جعله
~~سارقا فما وجه الدرء حينئذ ؟ أجيب بأن وجهه أنه إذا جعل خصما وقضي عليه
~~بتسليم العين إلى المدعي إن ظهر سرقته بعد ذلك بيقين لم تقطع يده لظهور
~~سرقته بعد وصول المسروق إلى المالك ، ولو لم يجعله سارقا اندفع الخصومة عنه
~~ولم يقض بالعين للمدعي ، فمتى ظهرت سرقته بعد ذلك بيقين قطعت يده لظهورها
~~قبل أن تصل العين إلى المالك ، فكأن في جعله سارقا احتيالا للدرء ، بخلاف
~~ما إذا قال غصبت لأنه لا حد فيه فلا يحترز في كشفه ، .
PageV11P358
#وإن قال المدعي ابتعته من فلان وصاحب اليد قال أودعنيه فلان ذلك أسقط
~~الخصومة ms1962 من غير بينة لتوافقها على أن أصل الملك فيه لغيره فيكون وصوله إلى
~~ذي اليد من جهته فلم تكن يده يد خصومة إلا أن يقيم المدعي البينة أن فلانا
~~وكله بقبضه لأنه أثبت ببينته أنه أحق بإمساكه .
PageV11P359
# ( باب ما يدعيه الرجلان ) : لما فرغ من ذكر حكم الواحد من
~~المدعيين شرع في بيان حكم الاثنين لأن الواحد قبل الاثنين ( قال : وإن ادعى
~~اثنان عينا في يد ثالث كل واحد منهما يزعم أنها له وأقاما البينة على ذلك
~~قضي بها بينهما .
# وقال الشافعي في قول : تهاترتا ) أي تساقطتا من الهتر بكسر الهاء وهو
~~السقط من الكلام والخطأ فيه ( وفي قول : يقرع بينهما لأن إحدى البينتين
~~كاذبة بيقين لاستحالة اجتماع الملكين في كل العين وفي حالة واحدة )
~~والتمييز متعذر فيمتنع العمل بكل واحد منهما ، أو يصار إلى القرعة لأنه صلى
~~الله عليه وسلم أقرع فيه .
# وروى سعيد بن المسيب { أن رجلين تنازعا في أمة بين يدي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأقاما البينة ، فأقرع رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما
~~فقال : اللهم إنك تقضي بين عبادك بالحق ، ثم قضى بها لمن خرجت قرعته } ولنا
~~حديث تميم بن طرفة الطائي { أن رجلين تنازعا في عين بين يدي رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم وأقاما البينة فقضى به رسول الله صلى الله عليه وسلم بينهما
~~نصفين } وعن أبي الدرداء رضي الله عنه { أن رجلين اختصما بين يدي رسول الله
~~صلى الله عليه وسلم في شيء وأقاما البينة فقال عليه الصلاة والسلام : ما
~~أحوجكما إلى سلسلة كسلسلة بني إسرائيل ، كان داود عليه السلام إذا جلس لفصل
~~القضاء نزلت سلسلة من السماء بعنق الظالم ، ثم قضى به رسولنا عليه الصلاة
~~والسلام بينهما نصفين } والجواب عن حديث PageV11P361 القرعة أنه كان في
~~الابتداء وقت إباحة القمار ثم انتسخ بحرمة القمار ، لأن تعيين المستحق
~~بمنزلة الاستحقاق في إيجاب الحق لمن خرجت له ، فكما أن تعليق الاستحقاق
~~بخروج القرعة قمار فكذلك تعيين المستحق ، ولا نسلم كذب أحدهما بيقين لأن ms1963
~~المطلق للشهادة في حق كل واحد منهما محتمل الوجود ، فإن صحة أداء الشهادة
~~لا تعتمد وجود الملك حقيقة لأن ذلك غيب لا يطلع عليه العباد ، فجاز أن يكون
~~أحدهما اعتمد سبب الملك بأن رآه يشتري فشهد على ذلك ، والآخر اعتمد اليد
~~فشهد على ذلك فكانت الشهادتان صحيحتين فيجب العمل بهما ما أمكن ، وقد أمكن
~~بالتصنيف بينهما لكون المحل قابلا وتساويهما في سبب الاستحقاق .
PageV11P362
# ( قال فإن ادعى كل واحد منهما نكاح امرأة إلخ ) دعوى نكاح
~~المرأة إلى رجلين ، إما أن تكون متعاقبة أو لا ، فإن كان الثاني فلا بينة
~~لهما .
# فالمرأة إما أن تقدم لأحدهما أو لا ، فإن أقرت فهي امرأته لتصادقهما ،
~~وإن لم تقر لم يقض لواحد ، وإن كان ثم بينة فمن أقام البينة فهي امرأته وإن
~~أقرت لغيره لأن البينة أقوى من الإقرار ، وإن أقاماها ، فإما أن تكون في
~~بيت أحدهما أو دخل بها أو لا ؟ فإن كان ذلك فهي امرأته ، لأن النقل إلى
~~بيته أو الدخول بها دليل سبق تاريخ عقده ، إلا أن يقيم الخارج بينة على سبق
~~نكاحه فإنها تقبل ، لأن الصريح أولى من الدلالة ، وإن لم يكن ذلك فمن أثبت
~~سبق التاريخ فهي امرأته ، لأن الثابت بالبينة كالثابت عيانا ، وإن لم يذكر
~~تاريخا لم يقض بواحدة منهما لتعذر العمل بهما لعدم قبول المحل للاشتراك ،
~~ويرجع إلى تصديق المرأة لأحدهما ، فأيهما أقرت له أنه تزوجها قبل الآخر فهي
~~امرأته ، لأن النكاح مما يحكم به بتصادق الزوجين .
# ولقائل أن يقول : قوله فصاحب الوقت الأول أولى ليس بجلي لأنه إنما يكون
~~أولى إذا كان الثاني بعده بمدة لا تحتمل انقضاء العدة فيها ، أما إذا
~~احتملت ذلك فيتساويان لجواز أن الأول طلقها فتزوج بها الثاني .
# والجواب أن ذلك إنما يعتبر إذا كان دعوى النكاح بعد طلاق الأول وليس
~~الكلام في ذلك ، وأيضا قد ذكرنا آنفا أن الثابت بالبينة كالثابت عيانا ،
~~ولو عاينا تقدم الأول حكمنا به فكذا إذا ثبت PageV11P364 بالبينة وإن كان
~~الأول ، فإذا انفرد أحدهما والمرأة تجحد فأقام البينة ms1964 وقضى له بها ثم ادعى
~~الآخر وأقامها على مثل ذلك لا يحكم بها لأن القضاء الأول قد صح ومضى فلا
~~ينقض بما دونه ، إلا أن يؤقت شهود المدعي الثاني وقتا سابقا فيقضى له لأنه
~~ظهر الخطأ في الأول بيقين ( قوله وكذا إذا كانت المرأة في يد الزوج ) مر
~~بيانه .
PageV11P365
# قال ( ولو ادعى اثنان كل واحد منهما أنه اشترى منه هذا
~~العبد إلخ ) عبد في يد رجل ادعى اثنان كل واحد منهما أنه اشترى منه هذا
~~العبد .
# قال المصنف ( معناه من صاحب اليد ) احتراز عما سيأتي بعد هذه المسألة (
~~وأقاما ) على ذلك ( بينة ) من غير تأقيت فكل واحد منهما بالخيار ، إن شاء
~~أخذ نصف العبد بنصف الثمن ) الذي شهدت به بينته ورجع على البائع بنصف ثمنه
~~إن كان قد نقده لاستوائهما في الدعوى والحجة كما لو كان دعواهما في الملك
~~المطلق وأقاما البينة ( وإن شاء ترك ) لأن شرط العقد الذي يدعيه وهو اتحاد
~~الصفقة قد تغير عليه ( فلعل رغبته في تملك الكل ) ولم يحصل ( فيرده ويأخذ
~~كل الثمن ) فإن قيل : كذب إحدى البيتين متيقن لاستحالة توارد العقدين على
~~عين واحدة كملا في وقت واحد ، فينبغي أن تبطل البينتان أجيب بأنهم لم
~~يشهدوا بكونهما في وقت واحد ، بل شهدوا بنفس العقد فجاز أن يكون كل منهم
~~اعتمد سببا في وقت أطلق له الشهادة به فإن قضى القاضي به بينهما نصفين فقال
~~أحدهما لا أختار لم يكن للآخر أن يأخذ جميعه لأنه صار مقضيا عليه بالنصف
~~فانفسخ العقد فيه ) والعقد متى انفسخ بقضاء القاضي لا يعود إلا بتجدد ولا
~~يوجد .
# فإن قيل هو مدع فكيف يكون مقضيا عليه ؟ أجاب بقوله ( وهذا لأنه خصم فيه )
~~أي في النصف المقضي به ( لظهور استحقاقه بالبينة لولا بينة صاحبة ، بخلاف
~~ما لو قال ذلك قبل تخيير القاضي ) وهو القضاء عليه حيث كان له أن يأخذ
~~الجميع لأنه PageV11P368 يدعي الكل والحجة قامت به ولم يفسخ سببه وزال
~~المانع وهو مزاحمة الآخر ( قوله حيث يكون له أن يأخذ الجميع ms1965 ) يشير إلى أن
~~الخيار باق .
# وذكر بعض الشارحين نقلا عن مبسوط شيخ الإسلام خواهر زاده أنه لا خيار له
~~وهو الظاهر ، ولو ذكر كل واحد منهما تاريخا فهو للأول منهما لأنه أثبت
~~الشراء في زمان لا ينازعه فيه أحد فاندفع الآخر به ، ولو وقتت إحداهما دون
~~الأخرى فهو لصاحب الوقت لثبوت ملكه في ذلك الوقت مع احتمال الآخر أن يكون
~~قبله أو بعده فلا يقضى له بالشك ولو لم يذكرا تاريخا لكنه في يد أحدهما فهو
~~أولى ( لأن تمكنه من قبضه يدل على سبق شرائه ) وتحقيق ذلك يتوقف على
~~مقدمتين : إحداهما أن الحادث يضاف إلى أقرب الأوقات ، والثانية أن " ما "
~~مع البعد بعدية زمانية فهو بعد .
# فإذا عرف هذا فقبض القابض وشراء غيره حادثان فيضافان إلى أقرب الأوقات
~~فيحكم بثبوتهما في الحال ، وقبض القابض مبني على شرائه ومتأخر عنه ظاهرا
~~فكان بعد شرائه ، ويلزم من ذلك أن يكون شراء غير القابض بعد شراء القابض
~~فكان شراؤه أقدم تاريخا ، وقد تقدم أن التاريخ المتقدم أولى ( ولأنهما
~~استويا في الإثبات ) وبينة غير القابض قد تكون مما ينقض اليد وقد لا تكون (
~~فلا تنقض اليد الثابتة بالشك ) وطولب بالفرق بين هذه وبين ما إذا ادعيا
~~الشراء من اثنين وأقاما البينة وأحدهما قابض فإن الخارج هناك أولى .
# والجواب أن كل واحد من المدعيين ثمة يحتاج إلى إثبات الملك لبائعه أولا .
PageV11P369
# ( وإذا ادعى أحدهما شراء والآخر هبة وقبضا ) قال المصنف (
~~معناه من واحد ) احترازا عما إذا كان ذلك من اثنين كما سيجيء ( وأقاما بينة
~~ولا تاريخ معهما فالشراء أولى ) لأنه ( لكونه معاينة من الجانبين ) كان
~~أقوى ، ولأن الشراء يثبت الملك بنفسه والهبة لا تثبته إلا بالقبض فكان
~~الشراء والهبة ثابتين معا ، والشراء يثبت الملك دون الهبة لتوقفها على
~~القبض ، وكذا إذا ادعى أحدهما الشراء والآخر الصدقة والقبض .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى ما ذكر من الوجهين في أن الشراء أقوى (
~~وإذا ادعى أحدهما هبة وقبضا والآخر صدقة وقبضا فهما سواء ، ويقضى به بينهما
~~لاستوائهما في ms1966 وجه التبرع ) فإن قيل : لا نسلم التساوي فإن الصدقة لازمة لا
~~تقبل الرجوع دون الهبة .
# أجاب بقوله ولا ترجيح باللزوم .
# وتقريره أن الترجيح باللزوم ترجيح بما يرجع إلى المآل : أي بما يظهر أثره
~~في ثاني الحال ، إذ اللزوم عبارة عن عدم صحة الرجوع في المستقبل ولا ترجيح
~~بما يرجع إلى المآل لأن الترجيح إنما يكون بمعنى قائم في الحال ( وهذا ) أي
~~الحكم بالتنصيف بينهما ( فيما لا يحتمل القسمة ) كالحمام والرحى صحيح (
~~وكذا فيما يحتملها ) كالدار والبستان ( عند البعض ) لأن كل واحد منهما أثبت
~~قبضه في الكل ، ثم الشيوع بعد ذلك طارئ وهذا لا يمنع صحة الهبة فالصدقة (
~~وعند البعض لا يصح ) ولا يقضى لهما بشيء ( لأنه تنفيذ الهبة في الشائع فصار
~~كإقامة البينتين على الارتهان ) قيل هذا قول أبي حنيفة ، أما عند أبي يوسف
~~PageV11P372 ومحمد فينبغي أن يقضى لكل واحد منهما بالنصف على قياس هبة
~~إيراد الدار لرجلين .
# والأصح أنه لا يصح في قولهم جميعا ، لأنا لو قضينا لكل واحد منهما بالنصف
~~فإنما نقضي له بالعقد الذي شهد به شهوده ، وعن اختلاف العقدين لا تجوز
~~الهبة لرجلين عندهم جميعا ، وإنما يثبت الملك بقضاء القاضي وتمكن الشيوع في
~~الملك المستفاد بالهبة مانع صحتها .
PageV11P373
#وقال ( وإذا ادعى أحدهما الشراء إلخ ) إذا ادعى أحدهما الشراء وادعت
~~امرأته أنه تزوجها عليه وأقاما البينة ولم يؤرخا أو أرخا وتاريخهما على
~~السواء يقضى بالعبد بينهما لاستوائهما في القوة ، فإن كل واحد منهما عقد
~~معاوضة ويثبت الملك بنفسه ، وللمرأة على زوجها نصف القيمة ، ويرجع المشتري
~~عليه بنصف الثمن إذا كان نقده إياه ، وهذا عند أبي يوسف .
# وقال محمد : الشراء أولى ، لأن العمل بالبينات مهما أمكن واجب لكونها حجة
~~من حجج الشرع ، فإن قدمنا النكاح بطل العمل بها لأن الشراء بعده يبطل إذا
~~لم تجز المرأة ، وإن قدمنا الشراء صح العمل بها لأن التزويج على ملك الغير
~~صحيح والتسمية صحيحة ، وتجب القيمة إن لم يجز صاحبه فتعين تقدمه ووجب لها
~~على الزوج القيمة .
# وذكر في الأسرار جواب أبي ms1967 يوسف عما قاله محمد أن المقصود من ذكر السبب
~~ملك العين والنكاح إذا تأخر لم يوجب ملك المسمى كما إذا تأخر الشراء فهما
~~سواء في حق ملك العين .
PageV11P374
#( وإذا ادعى أحدهما رهنا وقبضا والآخر هبة وقبضا وأقاماها فالرهن أولى ،
~~وهذا استحسان .
# وفي القياس : الهبة أولى لأنها تثبت الملك والرهن لا يثبته ) فكانت بينة
~~الهبة أكثر إثباتا فهي أولى ( وجه الاستحسان ) أن المقبوض بحكم الرهن مضمون
~~وبحكم الهبة غير مضمون ، وعقد الضمان أقوى من عقد التبرع ، ولا ترد الهبة
~~بشرط العوض فإنها أولى من الرهن لأنها بيع انتهاء والبيع أولى من الرهن ،
~~لأن البيع عقد ضمان يثبت الملك صورة ومعنى ، والرهن لا يثبته إلا عند
~~الهلاك معنى لا صورة .
PageV11P375
#( وإن أقام الخارجان البينة على الملك المطلق والتاريخ ، فصاحب التاريخ
~~الأقدم أولى لأنه أثبت أنه أول المالكين ) وكل من هو كذلك لا يتلقى الملك
~~إلا من جهته ، والفرض أن الآخر لم يتلق منه ، وهذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~آخرا وقول محمد أولا .
# ثم قال محمد : يقضى بينهما ولا يكون للتاريخ عبرة ، وإن أرخ أحدهما دون
~~الآخر ففي النوادر عن أبي حنيفة أنه يقضى بينهما لأنه لا عبرة للتاريخ عنده
~~حالة الانفراد في دعوى الملك المطلق في أصح الروايات .
# وعلى قول أبي يوسف يقضى لمن أرخ ، وعلى قول محمد يقضى لمن لم يؤرخ لأنه
~~يدعي أولية الملك وسيأتيك تمام بيانه إن شاء الله تعالى .
PageV11P376
# ( ولو ادعيا الشراء من واحد وأقاماها ولم يؤرخا أو أرخا
~~وتاريخهما على السواء قضي به بينهما ، وإن أرخا تاريخين متفاوتين فالأول
~~أولى لما بينا ) أنه أثبته في وقت لا منازع له فيه فكان استحقاقه ثابتا من
~~ذلك الوقت وأن الآخر اشتراه من غير مالك باطلا .
# قيل لا تفاوت فيما ذكر في الكتاب من الحكم بين أن يكون البائع واحدا أو
~~اثنين ، وإنما التفاوت بينهما إذا أقتت إحداهما دون الأخرى على ما سيذكر
~~بعيد هذا .
# وقوله ( معناه من غير صاحب اليد ) ليس فيه زيادة فائدة ، فإنه لا تفاوت
~~في ms1968 سائر الأحكام بين أن يكون ذلك الواحد ذا اليد أو غيره ، فإنه كان في
~~الذخيرة : دار في يد رجل ادعاها رجلان كل واحد منهما يدعي أنه اشتراها من
~~صاحب اليد بكذا ورتب عليه الأحكام ( وإن أقام كل واحد منهما البينة على
~~الشراء من آخر ) كأن أقام أحدهما على الشراء من زيد مثلا وآخر على الشراء
~~من عمرو ( وذكرا تاريخا واحدا فهما سواء لأنهما يثبتان الملك لبائعيهما
~~فيصير كأنهما حضرا ) وادعيا وأرخا تاريخا واحدا ( ثم يخير كل واحد منهما
~~كما ذكرنا من قبل ) أن كل واحد منهما بالخيار ، إن شاء أخذ نصف العبد بنصف
~~الثمن وإن شاء ترك ( ولو أقتت إحداهما دون الأخرى قضي بينهما نصفين لأن
~~توقيت إحداهما لا يدل على تقدم الملك لجواز أن يكون الآخر أقدم ، بخلاف ما
~~إذا كان البائع واحدا لأنهما اتفقا على أن الملك لا يتلقى إلا من جهته .
# فإذا أثبت أحدهما تاريخا يحكم به ) لأن الثابت بالبينة PageV11P378
~~كالثابت عيانا ، ولو عاينا بيده الملك حكمنا به .
# فكذا إذا ثبت بالبينة إلا إذا تبين أنه تقدم عليه شراء غيره .
# ولقائل أن يقول : حاصل الفرق بين المسألتين ما ذكر من قوله لأنهما اتفقا
~~على أن الملك لا يتلقى إلا من جهته .
# وأما الباقي فمشترك بين المسألتين ، وذلك لا مدخل له في الفرق لجواز أن
~~يقال : من ثبت له الملك بالبينة فهو كمن ثبت له عيانا فيحكم به ، إلا إذا
~~تبين تقدم شراء غيره ، والجواب أن لذلك مدخلا في الفرق ، لأن البائع إن كان
~~واحدا كان التعاقب ضروريا ، وقد ثبت لأحدهما بالبينة ملك في وقت وملك غيره
~~مشكوك إن تأخر لم يضر ، وإن تقدم ملك فتعارضا فيرجح بالوقت .
# وأما إذا كان متعددا فكما جاز أن يقعا متعاقبين جاز أن يقعا معا ، وفي
~~ذلك تعارض أيضا ، فضعف قوة الوقت عن الترجيح لتضاعف التعارض .
PageV11P379
#( ولو ادعى رجل الشراء من رجل وآخر الهبة والقبض من آخر والثالث الميراث
~~من أبيه والرابع الصدقة والقبض من آخر وأقاموا البينة على ذلك قضي به ms1969 بينهم
~~أرباعا ، لأنهم يتلقون الملك من باعتهم فيجعل كأنهم حضروا وأقاموا البينة
~~على الملك المطلق ) ولطلاق الباعة بطريق التغليب لأن البائع واحد من
~~المملكين فكان المراد ممن مملكيهم .
PageV11P380
# قال ( وإن أقام الخارج البينة على ملك مؤرخ إلخ ) وإن أقام
~~الخارج البينة على ملك مؤرخ وصاحب اليد على ملك أقدم تاريخا فذو اليد أولى
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وهو رواية عن محمد .
# وعنه أنه لا تقبل بينة ذي اليد رجع إليه محمد .
# روى ابن سماعة عنه أنه رجع عن هذا القول وهو أن بينة ذي اليد إذا كانت
~~أقدم تاريخا كانت أولى من بينة الخارج وقال : لا أقبل من ذي اليد بينة على
~~تاريخ وغيره إلا للنتاج ، لأن النتاج دليل على أولية الملك دون التاريخ ،
~~لأن البينتين قامتا على مطلق الملك ولم يتعرضا لجهة الملك فكان التقدم
~~والتأخر سواء ، بخلاف ما إذا قامتا بالتاريخ على الشراء وإحداهما أسبق من
~~الأخرى ، فإن الأسبق أولى سواء كان البائع واحدا أو اثنين ( ولهما أن
~~البينة مع التاريخ متضمنة معنى الدفع ، فإن الملك إذا ثبت لشخص في وقت
~~فثبوته لغيره بعده لا يكون إلا بالتلقي من جهته وبينة ذي اليد على الدفع
~~مقبولة ) فإن من ادعى على ذي اليد عينا وأنكر ذو اليد ذلك وأقام البينة أنه
~~اشتراه منه تندفع الخصومة ، وقد مر قبل هذا قبول بينة ذي اليد في أن العين
~~في يده وديعة حتى تندفع عنه دعوى المدعى عنه إقامة البينة .
# ولما قبلت بينة ذي اليد على الدفع صارت هاهنا بينته بذكر التاريخ الأقدم
~~متضمنة دفع بينة الخارج على معنى أنها لا تصح إلا بعد إثبات التلقي من قبله
~~فتقبل لكونها للدفع ( وعلى هذا الخلاف لو كانت الدار في أيديهما ) كان صاحب
~~الوقت PageV11P383 الأول أولى في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ، وفي قول محمد
~~لا معتبر بالوقت ( لما بينا ) من الدليل في الجانبين ( ولو أقام الخارج وذو
~~اليد البينة على مطلق الملك ووقتت إحداهما دون الأخرى فعلى قول أبي حنيفة
~~ومحمد الخارج ms1970 أولى .
# وقال أبو يوسف وهو رواية عن أبي حنيفة : صاحب الوقت أولى لأنه أقدم ،
~~وصار كما في دعوى الشراء إذا أرخت إحداهما كان صاحب التاريخ أولى ) وقد مر
~~( ولهما أن بينة ذي اليد إنما تقبل إذا .
# تضمنت معنى ) الدفع لما مر ( ولا دفع هاهنا ) لأنه إنما يكون إذا تعين
~~التلقي من جهته ، وهاهنا وقع الشك في ذلك لأن بذكر تاريخ إحداهما لم يحصل
~~اليقين بأن الآخر تلقاه من جهته لإمكان أن الأخرى لو وقتت كان أقدم تاريخا
~~، بخلاف ما إذا أرخا وكان تاريخ ذي اليد أقدم كما تقدم ( وعلى هذا إذا كانت
~~الدار بأيديهما ) فأقام أحدهما بينة على ملك مؤرخ والآخر على مطلق الملك
~~فإنه يسقط التاريخ عندهما خلافا لأبي يوسف ، قيل : الاستدلال بقوله إن بينة
~~ذي اليد إنما تقبل لتضمنه معنى الدفع لا يستقيم لمحمد ، لأنه لم يقل بذلك
~~وإلا لزمه المسألة الأولى .
# وأجيب بأن ذلك يجوز أن يكون على قوله الأول ( ولو كانت ) العين ( في يد
~~ثالث والمسألة بحالها ) أي وقتت بينة أحد الخارجين في الملك المطلق دون
~~الأخرى ( فهما سواء ) يقضى بينهما نصفين ( عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف : الذي وقت أولى .
# وقال محمد : الذي أطلق أولى لأن الإطلاق دعوى أولية الملك بدليل استحقاق
~~PageV11P384 الزوائد ) المتصلة كالسمن والمنفصلة كالأكساب فكان ملكا للأصل
~~، وملك الأصل أولى من التاريخ ( لأبي يوسف أن التاريخ يوجب الملك في ذلك
~~الوقت بيقين ، والإطلاق يحتمل غير الأولية والترجيح بالتيقن .
# ولأبي حنيفة أن التاريخ يضامه ) أي يزاحمه ( احتمال عدم التقدم ) لأن
~~الذي لم يؤرخ سابق على المؤرخ من حيث إن دعوى الملك المطلق دعوى أولية
~~الملك حكما ولا حق من حيث إن دعوى الملك المطلق يحتمل التملك من جهة المدعى
~~عليه بعد تاريخ المؤرخ ، ولذا كان غير المؤرخ سابقا من وجه لاحقا من وجه
~~كان المؤرخ أيضا كذلك فاستويا في السبق واللحوق فيجعل كأنهما ملكا معا وعند
~~ذلك لا يمكن اعتبار معنى التاريخ فهو معنى قولنا إن دعوى التاريخ حالة
~~الانفراد ساقط الاعتبار ( قوله ms1971 بخلاف الشراء ) جواب عن قول أبي يوسف ،
~~ومعناه أنهما لما اتفقا على الشراء اتفقا على الحدوث ، ولا بد للحدوث من
~~التاريخ فيضاف إلى أقرب الأوقات ويترجح جانب صاحب التاريخ .
PageV11P385
# قال ( وإن أقام الخارج وصاحب اليد إلخ ) وإن أقام كل واحد
~~من الخارج وصاحب اليد ( بينة بالنتاج فذو اليد أولى ) وهو استحسان .
# وفي القياس الخارج أولى ، وبه أخذ ابن أبي ليلى لأن بينة الخارج أكثر
~~استحقاقا من بينة ذي اليد لأن الخارج يثبت بها أولية الملك بالنتاج ،
~~واستحقاق الملك الثابت لذي اليد بظاهر يده ، وذو اليد لا يثبت بها استحقاق
~~الملك الثابت للخارج بوجه ما .
# ووجه الاستحسان أن بينة ذي اليد قامت على ما لا تدل عليه اليد وهو
~~الأولية بالنتاج كبينة الخارج ( فاستويا وترجحت بينة ذي اليد باليد فيقضى
~~له ) سواء كان ذلك قبل القضاء بها للخارج أو بعده ، أما قبله فظاهر ، وأما
~~بعده فلأن ذا اليد لم يصر مقضيا عليه لأن بينته في نفس الأمر دافعة لبينة
~~الخارج لأن النتاج لا يتكرر ، فإذا ظهرت بينة دافعة تبين أن الحكم لم يكن
~~مستندا إلى حجة فلا يكون معتبرا .
# واعلم أن بينة ذي اليد إنما تترجح على بينة الخارج إذا لم يدع الخارج على
~~ذي اليد فعلا نحو الغصب أو الوديعة أو الإجارة أو الرهن ، وأما إذا ادعى
~~ذلك فبينة الخارج أولى لأن ذا اليد يثبت ببينته ما هو ثابت بظاهر يده من
~~وجه وهو أصل الملك والخارج يثبت الفعل وهو غير ثابت أصلا فكان أكثر إثباتا
~~فهي أولى ( قوله وهذا ) أي ما ذكرنا من القضاء لذي اليد ( هو الصحيح )
~~وإليه ذهب عامة المشايخ ( خلافا لما يقوله عيسى بن أبان إنه تتهاتر
~~البينتان ويترك في يد ذي اليد لا على طريق القضاء ) PageV11P387 لأن القاضي
~~يتيقن كذب أحد الفريقين لأن نتاج دابة من دابتين غير متصور كمسألة كوفة
~~ومكة .
# ووجه صحة ذلك أن محمدا ذكر في خارجين أقاما البينة على النتاج أنه يقضى
~~به بينهما نصفين ولو كان الطريق ما قاله يترك ms1972 في يد ذي اليد .
# والجواب عن قوله : القاضي يتيقن بكذب أحد الفريقين ما ذكرنا في شهادة
~~الفريقين على الملكين ، لأن كل واحد منهما اعتمد سببا ظاهرا مطلقا لأداء
~~الشهادة بناء على أن الشهادة على النتاج ليست بمعاينة للانفصال من الأم بل
~~برؤية الفصيل يتبع الناقة والفائدة تظهر في التحليف ؛ فعند العامة لا يحلف
~~ذو اليد للخارج ، وعنده يستحلف .
PageV11P388
# ( لو تلقى كل واحد ) من الخارج وذي اليد ( الملك من رجل )
~~فكان هناك بائعان ( وأقام البينة على النتاج عند من تلقى منه فهو بمنزلة
~~إقامتها على النتاج في يد نفسه ) فيقضى به لذي اليد كأن البائعين قد حضرا
~~وأقاما على ذلك بينة فإنه يقضى ثمة لصاحب اليد كذلك هاهنا ( ولو أقام
~~أحدهما البينة على الملك والآخر على النتاج فصاحب النتاج أولى ) خارجا كان
~~أو ذا يد ( لأن بينته قامت على أولية الملك فلا يثبت للآخر إلا بالتلقي من
~~جهته ، وكذا إذا كانت الدعوى بين خارجين فبينة النتاج أولى لما ذكرنا )
~~أنها تدل على أولية الملك فلا يثبت التلقي للآخر إلا من جهته ( ولو قضي
~~بالنتاج لذي اليد ثم أقام الثالث البينة على النتاج يقضى له إلا أن يعيدها
~~ذو اليد لأن الثالث لم يصر مقضيا عليه بتلك القضية ) لأن المقضي به الملك
~~وثبوت الملك بالبينة في حق شخص لا يقتضي ثبوته في حق آخر ، فإن أعاد ذو
~~اليد بينته قضي له بها تقديما لبينة ذي اليد على بينة الخارج في النتاج ،
~~وإن لم يعد يقضى بها للثالث ( وكذا المقضي عليه بالملك المطلق إذا أقام
~~البينة على النتاج تقبل وينقض القضاء لأنه بمنزلة النص ) في دلالته على
~~الأولية قطعا فكان القضاء واقعا على خلافه كالقضاء الواقع عن خلاف النص ،
~~وهذا استحسان ، وفي القياس لا تقبل بينته لصيرورته مقضيا عليه بالملك .
# وجوابه أنه لم يصر مقضيا عليه لأن بإقامة البينة على النتاج تبين أن
~~الدفع لبينة المدعي كان PageV11P390 موجودا والقضاء كان خطأ فأنى يكون
~~مقضيا عليه .
# فإن قيل : القضاء ببينة الخارج مع بينة ذي ms1973 اليد على النتاج مجتهد فيه ،
~~فإن ابن أبي ليلى يرجح بينة الخارج فينبغي أن لا ينقض قضاء القاضي لمصادفته
~~موضع الاجتهاد .
# أجيب بأن قضاءه إنما يكون عن اجتهاد إذا كانت بينة ذي اليد قائمة عنده
~~وقت القضاء فيرجح باجتهاده بينة الخارج عليها ، وهذه البينة ما كانت قائمة
~~عنده حال القضاء فلم يكن عن اجتهاد بل كان لعدم ما يدفع البينة من ذي اليد
~~، فإذا أقاما ما تدفع به انتقض القضاء الأول .
PageV11P391
# قال ( وكذلك النسج في الثياب التي لا تنسج إلا مرة إلخ )
~~قد تقدم أن القياس ما ذهب إليه ابن أبي ليلى أن بينة الخارج أولى في النتاج
~~من بينة ذي اليد ، وما ذهبا إليه استحسان ترك به القياس بما روى جابر رضي
~~الله عنه { أن رجلا ادعى ناقة في يد رجل وأقام البينة أنها ناقته نتجها
~~وأقام ذو اليد البينة أنها ناقته نتجها ، فقضى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم بها للذي هي في يده } فلا يلحق بالنتاج إلا ما كان في معناه من كل وجه
~~، فما لا يتكرر من أسباب الملك إذا دعاه به كان كدعوى النتاج ، كما إذا
~~ادعت غزل قطن أنه ملكها غزلته بيدها ، وكما إذا ادعى رجل ثوبا أنه ملكه
~~نسجه وهو مما لا يتكرر نسجه ، أو ادعى لبنا أنه ملكه حلبه من شاته ، أو
~~ادعى جبنا أنه ملكه صنعه ، في ملكه ، أو لبدا بأنه صنعه ، أو مرعزيا وهي
~~كالصوف تحت شعر العنز ، أو صوفا مجزوزا بأنه ملكه جزه من شاته وأقام على
~~ذلك بينة فادعى ذو اليد مثل ذلك وأقام عليه بينة ، فإنه يقضى بذلك لذي اليد
~~لأنه في معنى النتاج من كل وجه فيلحق به بدلالة النص ، وما تكرر من ذلك قضي
~~به للخارج ؛ فالخز وهو اسم دابة ثم سمي الثوب المتخذ من وبره خزا ، قيل هو
~~ينسج فإذا بلي يغزل مرة أخرى وينسج ، فإذا ادعى ثوبا أنه ملكه من خزه ، أو
~~ادعى دارا أنها ملكه بناها بماله ، أو ادعى غرسا أنه ملكه ms1974 غرسه ، أو ادعى
~~حنطة أنها ملكه زرعها أو حبا آخر من الحبوب وأقام على ذلك بينة وادعى ذو
~~اليد مثل ذلك PageV11P393 وأقام عليه بينة قضي به للخارج لأنها ليست في
~~معنى النتاج لتكررها ، أما الخز فلما نقلناه ، وأما في الباقية فإن البناء
~~يكون مرة بعد أخرى ، وكذلك الغرس والحنطة والحبوب تزرع ثم يغربل التراب
~~فتميز الحبوب ثم تزرع ثانية ، وإذا لم يكن في معناه لا يلحق به ( فإن أشكل
~~) شيء لا يتيقن بالتكرار وعدمه فيه ( يرجع إلى ) العدول من ( أهل الخبرة )
~~ويبنى الحكم عليه .
# قال الله تعالى { فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون } ( فإن أشكل )
~~على أهل الخبرة قضي به للخارج لأن القضاء ببينته هو الأصل والعدول ( كان
~~بخير النتاج ) كما روينا ( وإذا لم يعلم يرجع إلى الأصل ) .
PageV11P394
#.
# وقال : ( وإذا أقام الخارج البينة على الملك إلخ ) وإذا أقام الخارج
~~البينة على الملك وذو اليد على الشراء منه فذو اليد أولى ، لأن الخارج إن
~~كان يدعي أولية الملك فذو اليد تلقى منه ، ولا تنافي في هذا فصار كما لو
~~أقر ذو اليد بالملك للخارج ثم ادعى الشراء منه .
PageV11P395
# ( قال : وإن أقام الخارج البينة أنه اشتراها من ذي اليد
~~وأقامها ذو اليد أنه اشتراها من الخارج ولا تاريخ معهما تهاترتا وتركت
~~الدار في يد ذي اليد ) قال المصنف ( وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال
~~محمد يقضى بهما لإمكان العمل بهما ، وذلك بأن يجعل كأن ذا اليد قد اشتراها
~~من الخارج وقبض ثم باع ولم يقبض لأن القبض دلالة السبق كما مر ، ولا يعكس )
~~أي لا يجعل كأن الخارج اشتراها من ذي اليد أولا ثم باعه إياه ( لأن ) ذلك
~~يستلزم ( البيع قبل القبض ) وذلك ( لا يجوز ) وإن كان العقار عنده .
# ولهما أن الإقدام على الشراء إقرار من المشتري بالملك للبائع فصار كأنهما
~~قامتا على الإقرارين ، وفيه التهاتر بالإجماع كذا هاهنا ، ( ولأن السبب
~~يراد لحكمه وهو الملك ) يعني أن السبب إذا كان مفيدا للحكم كان معتبرا وإلا
~~فلا لكونه غير مقصود بالذات ms1975 ( و ) هاهنا ( لا يمكن القضاء لذي اليد إلا
~~بملك مستحق ) للخارج لأنا إذا قضينا ببينة ذي اليد إنما نقضي ليزول ملكه
~~إلى الخارج فلم يكن السبب مفيدا لحكمه بالنسبة إليه ( فبقي القضاء له بمجرد
~~السبب ) وذلك غير مفيد .
PageV11P397
#( ثم لو شهدت البينتان على نقد الثمن فالألف بالألف قصاص عندهما إذا
~~استوى الثمنان لوجود قبض مضمون من كل جانب ، وإن لم يشهدا على نقد الثمن
~~فالقصاص مذهب محمد للوجوب عنده ) فإن البيعين لما ثبتا عنده كان كل واحد
~~منهما موجبا الثمن عند مشتريه فيتقاص الوجوب بالوجوب ( ولو شهد الفريقان
~~بالبيع والقبض تهاترتا بالإجماع ) لكن على اختلاف التخريج ، فعندهما
~~باعتبار أن دعواهما مثل هذا البيع إقرار من كل منهما بالملك لصاحبه ، وفي
~~مثل الإقرار تتهاتر الشهود فكذلك هاهنا وعند محمد باعتبار أن بيع كل واحد
~~منهما جائز لوجود البيع بعد القبض وليس في البيعين ذكر التاريخ ولا دلالة
~~تاريخ حتى يجعل أحدهما سابقا والآخر لاحقا ، وإذا جاز البيعان ولم يكن
~~أحدهما أولى من الآخر في القبول تساقطا فبقي العين على يد صاحب اليد كما
~~كانت ، وهو معنى قوله ( لأن الجمع غير ممكن ) لأن الجمع عبارة عن إمكان
~~العمل بهما وهاهنا لم يمكن .
PageV11P398
# ( وإن وقتت البينتان في العقار ) وقتين ، فإما أن يكون وقت
~~الخارج أسبق أو وقت ذي اليد ، وكل منهما على وجهين : إما أن يشهدوا بالقبض
~~أو لا ، فإن كان وقت الخارج أسبق ( فإن لم يشهدوا بالقبض قضي بها لذي اليد
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف فيجعل كأن الخارج اشترى أولا ثم باع قبل القبض من
~~صاحب اليد فإنه جاز في العقار عندهما .
# وعند محمد يقضى بها للخارج لعدم صحة البيع قبل القبض عنده فبقي على ملكه
~~، وإن شهدوا بالقبض يقضى بها لصاحب اليد ) بالإجماع لأنه يجعل كأن الخارج
~~باعها من بائعها بعدما قبضها ، وذلك صحيح على القولين جميعا ( وإن كان وقت
~~ذي اليد أسبق يقضى بالخارج في الوجهين ) جميعا ، يعني سواء شهدوا بالقبض أو
~~لم يشهدوا ، أما إذا شهدوا به فلا ms1976 إشكال ، وأما إذا لم يشهدوا فيجعل كأن ذا
~~اليد اشتراها وقبض ثم باع من الخارج فيؤمر بالتسليم إليه ، والمصنف جمع
~~الوجهين في قوله فيجعل كأنه اشتراه ذو اليد وقبض ثم باع ولم يسلم ، وهذا
~~باعتبار عدم إثبات القبض ، أو سلم ثم وصل إليه بسبب آخر من عارية أو إجارة
~~باعتبار إثبات القبض .
PageV11P400
#قال ( وإن أقام أحد المدعيين شاهدين والآخر أربعة فهما سواء ، لأن شهادة
~~كل الشاهدين علة تامة كما في حالة الانفراد ، والترجيح لا يقع بكثرة العلل
~~بل بقوة فيها ) ألا ترى أن الخبر الواحد لا يترجح بخبر آخر ولا الآية بآية
~~أخرى لأن كل واحد منهما علة بنفسه ، والمفسر يرجح على النص والنص على
~~الظاهر باعتبار القوة ( كما عرف ) في أصول الفقه ، والشهادة العادلة تترجح
~~على المستورة بالعدالة لأنها صفة الشهادة ، ولا تترجح بكثرة العدد لأنها
~~ليست بصفة للشهادة بل هي مثلها وشهادة كل عدد نصاب كامل .
PageV11P401
# قال ( وإذا كانت دار في يد رجل ادعاها اثنان أحدهما جميع
~~الدار والآخر نصفها وأقاما البينة فلصاحب الجميع ثلاثة أرباعها ولصاحب
~~النصف ربعها عند أبي حنيفة اعتبارا بطريق المنازعة ) وعندهما هي بينهما
~~أثلاثا اعتبارا بطريق العول والمضاربة .
# والأصل في ذلك أن عند أبي حنيفة أن المدلي بسبب صحيح وهو ما يتعلق به
~~الاستحقاق من غير انضمام معنى آخر إليه يضرب بجميع حقه كأصحاب العول
~~والموصى له بالثلث فما دونه وغرماء الميت إذا ضاقت التركة عن ديونه والمدلي
~~بسبب غير صحيح يضرب : أي يأخذ بحسب كل حقه بقدر ما يصيبه حال المزاحمة
~~كمسألتنا هذه والموصى له بأكثر من الثلث .
# وعندهما أن قسمة العين متى وجبت بسبب حق كان في العين كانت القسمة على
~~طريق العول كالتركة بين الورثة ، ومتى وجبت لا بسبب حق كان في العين
~~فالقسمة على طريق المنازعة ؛ كالفضولي إذا باع عبد رجل بغير أمره وفضولي
~~آخر باع نصفه وأجاز المولى البيعين فالقسمة بين المشتريين بطريق المنازعة
~~أرباعا ، فعلى هذا أمكن الاتفاق بينهم على العول وعلى المنازعة والافتراق .
# ومما اتفقوا على ms1977 العول فيه العول في التركة .
# أما على أصله فلأن السبب لا يحتاج إلى ضم شيء ، وأما على أصلهما فلأنها
~~وجبت بسبب حق في العين لأن حق الورثة يتعلق بعين التركة .
# ومما اتفقوا عليه بطريق المنازعة بيع الفضولي ؛ أما على أصله فلأنه ليس
~~بسبب صحيح لاحتياجه إلى انضمام الإجازة إليه ، وأما على أصلهما فلأن حق
~~PageV11P403 كل واحد من المشتريين كان في الثمن فتحول بالشراء إلى المبيع
~~ومما افترقوا فيه مسألتنا هذه فعلى أصل أبي حنيفة سبب استحقاق كل منهما هو
~~الشهادة ، وهي تحتاج إلى اتصال القضاء بها كما تقدم فلم يكن سببا صحيحا
~~فكانت القسمة على طريق المنازعة ، فيقول مدعي النصف : لا دعوى له في النصف
~~الآخر فانفرد به صاحب الجميع والنصف الآخر كل منهما يدعيه وقد أقاما عليه
~~البينة ، والتساوي في سبب الاستحقاق يوجب التساوي فيه فكان هذا النصف
~~بينهما نصفين فيجعل لصاحب الجميع ثلاثة أرباع الدار ولمدعي النصف الربع ،
~~وعلى أصلهما حق كل واحد من المدعيين في العين على معنى أن حق كل منهما شائع
~~فيها ، فما من جزء إلا وصاحب القليل يزاحم فيه صاحب الكثير بنصيبه ، فلهذا
~~كانت القسمة فيه بطريق العول ، فيضرب كل منهما بجميع دعواه فاحتجنا إلى عدد
~~له نصف صحيح وأقله اثنان ، فيضرب بذلك صاحب الجميع ويضرب مدعي النصف بسهم
~~فتكون بينهما أثلاثا .
# ولهذه المسألة نظائر وأضداد لا تحتملها المختصرات .
# قال المصنف ( وقد ذكرناها في الزيادات ) فمن نظائرها : الموصى له بجميع
~~المال وبنصفه عند إجازة الورثة .
# ومن أضدادها العبد المأذون له المشترك إذا أدانه أحد الموليين مائة درهم
~~وأجنبي مائة درهم ثم بيع بمائة درهم فالقسمة بين المولى المدين والأجنبي
~~عند أبي حنيفة بطريق العول أثلاثا ، وعندهما بطريق المنازعة أرباعا ، فتذكر
~~الأصلين المذكورين يسهل عليه الاستخراج .
# قال ( ولو كانت PageV11P404 الدار في أيديهما إلخ ) الأصل في هذه المسألة
~~أن دعوى كل واحد من المدعيين تنصرف إلى ما في يده لئلا يكون في إمساكه
~~ظالما حملا لأمور المسلمين على الصحة ، وأن بينة الخارج أولى من بينة ذي ms1978
~~اليد ، فإذا كانت الدار في أيديهما فمدعي النصف لا يدعي على الآخر شيئا
~~ومدعي الكل يدعي عليه النصف وهو خارج عن النصف فعليه إقامة البينة ، فإن
~~أقامها فله جميع الدار نصفها على وجه القضاء ، وهو الذي كان بيد صاحبه لأنه
~~اجتمع فيه بينة الخارج وذي اليد ، وبينة الخارج أولى فيقضى له بذلك ونصفها
~~لا على وجه القضاء وهو الذي كان بيده لأن صاحبه لم يدعه ولا قضاء بدون
~~الدعوى فيترك في يده .
PageV11P405
# ( قال : وإذا تنازعا في دابة إلخ ) إذا تنازع اثنان في
~~دابة وأقام كل واحد منهما بينة أنها نتجت عنده وذكرا تاريخا وسن الدابة
~~يوافق أحد التاريخين فهو أولى ، لأن علامة صدق شهوده قد ظهرت بشهادة الحال
~~له فيترجح ، وإن أشكل ذلك كانت بينهما نصفين لأنه سقط التوقيت وصار كأنهما
~~أقاماها ولا تاريخ لهما ، هذا إذا كانا خارجين ، وإن كان أحدهما ذا اليد
~~فإن وافق سن الدابة تاريخه أو أشكل قضي بها لذي اليد ، إما لظهور علامة
~~الصدق في شهوده ، أو سقوط اعتبار التوقيت بالإشكال ، وإن كان سن الدابة بين
~~وقت الخارج وذي اليد قال عامة المشايخ : تهاتر البينتان وتترك الدابة في يد
~~ذي اليد قوله وإن خالف سن الدابة الوقتين ) يعني في الخارجين ( بطلت
~~البينتان ، كذا ذكره الحاكم ) لأنه ظهر كذب الفريقين ، وذلك مانع عن قبول
~~الشهادة حالة الانفراد فيمنع حالة الاجتماع أيضا ، فتترك الدابة في يد من
~~هي في يده قضاء ترك كأنهما لم يقيما البينة .
# قال في المبسوط : الأصح ما قاله محمد عن الجواب ، وهو أن تكون الدابة
~~بينهما في الفصلين : يعني فيما إذا كان سن الدابة مشكلا ، وفيما إذا كان
~~على غير الوقتين في دعوى الخارجين .
# أما إذا كان مشكلا فلا شك فيه ، وكذلك إن كان على غير الوقتين لأن اعتبار
~~ذكر الوقت لحقهما ، وفي هذا الموضع في اعتباره إبطال حقهما فسقط اعتبار ذكر
~~الوقت أصلا ، وينظر إلى مقصودها وهو إثبات الملك في الدابة وقد استويا في
~~ذلك فوجب القضاء بينهما نصفين ، وهذا PageV11P407 لأنا لو ms1979 اعتبرنا التوقيت
~~بطلت البينتان وتترك هي في يد ذي اليد ، وقد اتفق الفريقان على استحقاقها
~~على ذي اليد فكيف تترك في يده مع قيام حجة الاستحقاق .
# وهذه الرواية مخالفة لما روى أبو الليث عن محمد أنه قال : إذا كان سن
~~الدابة مشكلا يقضى بينهما نصفين ، وإن كان مخالفا للوقتين لا يقضى لهما
~~بشيء وتترك في يد ذي اليد قضاء ترك ؛ فكأنهما لم يقيما البينة ، ولعل هذا
~~هو الأصح .
# وقوله ينظر إلى مقصودهما ليس بشيء لأن مقصود المدعي ليس بمعتبر في
~~الدعاوى بلا حجة ، واتفاق الفريقين على استحقاقها على ذي اليد غير معتبر
~~لأنه ليس بحجة مع وجود المكذب .
PageV11P408
#( وإذا كان عبد في يد رجل وأقام رجلان عليه البينة أحدهما بغصب والآخر
~~بوديعة فهما سواء ) لأن المودع لما جحد صار غاصبا ، والتساوي في سبب
~~الاستحقاق يوجب التساوي في نفس الاستحقاق فيكون بينهما نصفين .
PageV11P409
# ( فصل في التنازع بالأيدي ) لما فرغ من بيان وقوع الملك
~~بالبينة شرع في هذا الفصل بذكر بيان وقوعه بظاهر اليد لما أن الأول أقوى ،
~~ولهذا إذا قامت البينة لا يلتفت إلى اليد ( قال : إذا تنازعا في دابة إلخ )
~~إذا تنازع اثنان في دابة أحدهما ركبها والآخر متعلق بلجامها فالراكب أولى ،
~~لأن تصرفه أظهر لأن الركوب يختص بالملك يعني غالبا ( وكذا إذا كان أحدهما
~~راكبا في السرج والآخر رديفه فالراكب في السرج أولى ) لما ذكرنا ونقل
~~الناطفي هذه الرواية من النوادر ، وأما في ظاهر الرواية فهي بينهما نصفان ،
~~بخلاف ما إذا كانا راكبين في السرج فإنها بينهما قولا واحدا لاستوائهما في
~~التصرف ، وكذا إذا تنازعا في بعير ولأحدهما عليه حمل فصاحب الحمل أولى لأنه
~~هو المتصرف ( وإذا تنازعا في قميص أحدهما لابسه والآخر متعلق بكمه فلابسه
~~أولى لأنه أظهرهما تصرفا ) ولهذا يصير به غاصبا ( ولو تنازعا في بساط
~~أحدهما جالس عليه والآخر متعلق به أو كانا جالسين عليه فهو بينهما لا على
~~طريق القضاء ) لأن اليد على البساط إما بالنقل والتحويل أو بكونه في بيته ،
~~والجلوس عليه ليس بشيء ms1980 من ذلك فلا يكون يدا عليه فليس بأيديهما ولا في يد
~~غيرهما وهما يدعيانه على السواء فيترك في أيديهما ، وبهذا فرق بينه وبين
~~الدار إذا ادعاها ساكنها حيث لم يقض بها بينهما لا بطريق الترك ولا بغيره ،
~~لأن عدم يد الغير فيها غير معلوم ، لأن اليد فيها قد تكون بالاختطاط له
~~وزوال ذلك غير معلوم ، لأنها PageV11P411 بعد أن كانت في مكانها الذي يثبت
~~يد المحتط له فيه عليها لم تتحول إلى محل آخر فكانت يده ثابتة عليها حكما
~~ولم يعلم به القاضي ، وجهالة ذي اليد لا تجوز القضاء لغيره ، لأن شرط جوازه
~~العلم بأن المدعى ليس في يد غير المدعيين ولم يوجد .
PageV11P412
#( وإذا كان الثوب في يد رجل وطرف منه في يد آخر فهو بينهما نصفان ، لأن
~~الزيادة من جنس الحجة ) فإن كل واحد منهما مستمسك باليد إلا أن أحدهما أكثر
~~استمساكا ، ومثل ذلك لا يوجب الرجحان ، كما لو أقام أحدهما شاهدين والآخر
~~أربعة ، وفيه إشارة إلى الفرق بين هذا وبين مسألة القميص ، لأن الزيادة
~~ليست من جنس الحجة ، فإن الحجة هي اليد والزيادة هي الاستعمال .
PageV11P413
# ( وإذا كان صبي في يد رجل ) يدعي رقه فلا يخلو إما أن يكون
~~الصبي ممن يعبر عن نفسه أو لا ، فإن كان الأول فإن لم ينف فهو عبد ذي اليد
~~، وإن نفاه فقال أنا حر فالقول قوله لأنه أنكر ثبوت اليد عليه وتأيد
~~بالظاهر فيكون في يد نفسه ( ولو قال أنا عبد لفلان ) غير ذي اليد ( فهو عبد
~~ذي اليد لأنه أقر أنه لا يد له على نفسه بإقراره بالرق ) قيل : الإقرار
~~بالرق من المضار لا محالة ، وأقواله فيها غير موجبة كالطلاق والعتاق والهبة
~~والإقرار بالدين .
# وأجيب بأن الرق لم يثبت بإقراره بل بدعوى ذي اليد ، إلا أن عند معارضته
~~إياه بدعوى الحرية لا تتقرر يده عليه ، وعند عدمها تتقرر فيكون القول حينئذ
~~قوله في رقه كالذي لا يعقل إذا كان في يده ، وإن كان الثاني فهو عبد للذي
~~في يده ، لأنه لما كان ms1981 لا يعبر عن نفسه كان كمتاع لا يد له في نفسه .
# واعترض بالملتقط إذا ادعى رق لقيط لا يعبر عن نفسه فإنه لا يكون عبده ،
~~وبأن الرق من العوارض إذ الأصل الحرية وهو يدفع العارض ، فكان الواجب أن لا
~~يصدق ذو اليد إلا بحجة .
# وأجيب عن الأول بأن فرض الالتقاط يضعف اليد لأن الملتقط أمين في اللقيط
~~ويد الأمين في الحكم يد غيره فكانت ثابتة من وجه دون وجه فلا يثبت بها الرق
~~.
# وعن الثاني بأن الأصل يترك بدليل يدل على خلافه واليد على من ذلك شأنه
~~لكونه بمنزلة المتاع دليل الملك فيترك به الأصل ، فلو كبر وادعى الحرية لم
~~يكن القول لظهور الرق عليه في حال PageV11P415 صغره .
PageV11P416
# قال ( وإذا كان الحائط لرجل إلخ ) وإذا كان الحائط لرجل
~~عليه جذوع أو متصل ببنائه ولآخر عليه هرادي جمع هردية وهي قصبات تضم ملوية
~~بطاقات من الكرم يرسل عليها قضبان الكرم ، ذكره في المغرب عن الليث ، يقال
~~له بالفارسية وردوك ( فهو ) أي الحائط ( لصاحب الجذوع والاتصال والهرادي
~~ليس بشيء ، لأن صاحب الجذوع صاحب استعمال والآخر صاحب تعلق به ، فصار كدابة
~~تنازعا فيها ولأحدهما عليها حمل وللآخر كوز معلق بها ، والمراد بالاتصال )
~~المذكور في قوله أو متصل ببنائه ( مداخلة لبن جداره فيه ولبن هذا في جداره
~~، وقد يسمى اتصال تربيع ) وتفصيل التربيع إذا كان الحائط من مدر أو آجر أن
~~تكون أنصاف لبن الحائط المتنازع فيه داخلة في أنصاف لبن غير المتنازع فيه
~~وبالعكس ، وإن كان من خشب فالتربيع أن تكون ساحة أحدهما مركبة في الأخرى ،
~~وأما إذا ثقب فأدخل فلا يكون تربيعا ( وهذا شاهد ظاهر لصاحبه لأن بعض بنائه
~~على بعض بناء هذا الحائط ) ومن هذا يعلم أن من الاتصال ما يكون اتصال
~~مجاورة وملازقة وعند التعارض اتصال التربيع أولى وقوله والهرادي ليست بشيء
~~) يعني قول محمد في الجامع الصغير ( يدل على أنه لا اعتبار للهرادي أصلا ،
~~وكذا البواري لأن الحائط لا يبنى لها أصلا ) لأنه إنما يبنى للتسقيف وذلك
~~بوضع الجذوع ms1982 لا الهرادي والبواري ، وإنما يوضعان للاستظلال والحائط لا يبنى
~~له ( حتى لو تنازعا في حائط ولأحدهما عليه هرادي وليس للآخر عليه شيء قضي
~~به بينهما ) PageV11P418 ومعناه إذا عرف كونه في أيديهما قضي بينهما قضاء
~~ترك ، وإن لم يعرف كونه في أيديهما وقد ادعى كل واحد منهما أنه ملكه وهو في
~~يده يجعل في أيديهما لأنه لا منازع لهما لا أنه يقضى بينهما .
PageV11P419
# ( ولو كان لكل واحد منهما جذوع ثلاثة ) فهو بينهما
~~لاستوائهما ، ولا معتبر بالأكثر منها بعد الثلاثة لأن الزيادة من جنس الحجة
~~، فإن الحائط يبنى للجذوع الثلاثة كما لا يبنى لأكثر منها ( وإن كان جذوع
~~أحدهما أقل من ثلاثة فهو لصاحب الثلاثة وللآخر موضع جذعه في رواية ) كتاب
~~الإقرار حيث قال فيه : الحائط كله لصاحب الأجذاع ، ولصاحب القليل ما تحت
~~جذعه يريد به حق الوضع فهو مصدر ميمي وقد أشار إليه المصنف ( وفي رواية )
~~كتاب الدعوى ( لكل واحد منهما ما تحت خشبته ) حيث قال فيه : إن الحائط
~~بينهما على قدر الأجذاع فيكون لصاحب الجذع موضع جذعه مع أصل الحائط وعلى
~~هذه الرواية قيل : ما بين الخشب يكون بينهما لاستوائهما في ذلك كما في
~~الساحة المشتركة بين صاحب بيت وصاحب أبيات كما نذكره ( وقيل ) يكون ذلك (
~~على قدر خشبهما ) وهذا موافق لما ذكر في الذخيرة .
# وقال في المبسوط في موضع القيل الأول : وأكثرهم على أنه يقضى به لصاحب
~~الكثير ، لأن الحائط يبنى لعشر خشبات لا لخشبة واحدة ( قوله والقياس ) رجوع
~~إلى قوله فهو لصاحب الثلاثة إلخ : يعني ذلك استحسان ، والقياس ( أن يكون )
~~الحائط بين صاحب الجذع والجذعين وبين صاحب الأكثر ( نصفين ) لأنهما استويا
~~في أصل الاستعمال ، والزيادة من جنس الحجة والترجيح لا يقع بها كما تقدم
~~ولكنهم استحسنوا على الروايتين المذكورتين ( وجه الرواية الثانية ) وهو
~~قوله لكل واحد منهما ما تحت خشبه أن الاستعمال من كل واحد منهما بقدر
~~PageV11P421 خشبته ) والاستحقاق بحسب الاستعمال ( ووجه الأولى أن الحائط
~~يبنى لوضع الكثير دون الواحد والمثنى فكان الظاهر شاهدا لصاحب الكثير ، إلا
~~أنه ms1983 يبقى له حق الوضع لأن الظاهر ليس بحجة في استحقاق يده ) فلا يستحق به
~~رفع الخشبة الموضوعة ، إذ من الجائز أن يكون أصل الحائط لرجل ويثبت للآخر
~~حق الوضع عليه ، فإن القسمة لو وقعت على هذا الوجه كان جائزا .
# واعلم أن ما اختاره المصنف من جعل الجذعين كجذع واحد وهو قول بعض المشايخ
~~باعتبار أن التسقيف بهما نادر كجذع واحد .
# وقال بعضهم : الخشبتان بمنزلة الثلاث لإمكان التسقيف بهما .
PageV11P422
#( لو كان لأحدهما اتصال وللآخر جذوع ) وفي بعض النسخ : لأحدهما جذوع
~~وللآخر اتصال ، وعلى الأولى وقع في الدليل وجه الأول وعلى الثانية وجه
~~الثاني ، ومعناه : إذا تنازع صاحب الجذوع واتصال التربيع في أحد طرفي
~~الحائط المتنازع فيه ( فالأول أولى ) لأنه صاحب التصرف وصاحب الاتصال صاحب
~~اليد والتصرف أقوى ، وممن رجحه شمس الأئمة السرخسي .
# ويروى أن الثاني أولى لأن الحائطين بالاتصال صارا كبناء واحد ومن ضرورة
~~القضاء له ببعضه القضاء بكله لعدم القائل بالاشتراك ، ثم يبقى للآخر حق وضع
~~جذوعه لما قلنا إن الظاهر ليس بحجة في الاستحقاق حتى ولو ثبت ذلك بالبينة
~~أم برفعها لكونها حجة مطلقة ، وهذا رواية الطحاوي وصححها الجرجاني ، ولو
~~كان الاتصال بطرفي الحائط المتنازع فيه كان صاحب الاتصال أولى على اختيار
~~عامة المشايخ ، وهكذا روي عن أبي يوسف في الأمالي .
PageV11P423
#( وإذا كان في يد رجل عشرة أبيات ) من دار ( وفي يد آخر بيت واحد
~~فالساحة بينهما نصفين لاستوائهما في الاستعمال ، وهو المرور ) وصب الوضوء
~~وكسر الحطب ووضع الأمتعة وغيرها ، ولا معتبر بكون أحدهما خراجا ولاجا دون
~~الآخر ، لأنه ترجيح بما هو من جنس العلة ، وطولب بالفرق بين ما إذا تنازعا
~~في ثوب في يد أحدهما جميع الثوب وفي يد الآخر هدبه حيث يلغى صاحب الهدب ،
~~وإذا تنازعا في مقدار الشرب حيث يقسم بينهما على قدر الأراضي وبين ما نحن
~~فيه حيث جعلت الساحة بينهما مشتركة .
# وأجيب بأن الهدب ليس بثوب لكونه اسما للمنسوج فكان جميع المدعى في يد
~~أحدهما والآخر كالأجنبي عنه فألغي ، والشرب تحتاج إليه الأراضي دون ms1984 الأرباب
~~، فبكثرة الأراضي كثر الاحتياج إلى الشرب فيستدل به على كثرة حق له فيه ،
~~وأما في الساحة فالاحتياج للأرباب وهما فيه سواء فاستويا في الاستحقاق فصار
~~هذا نظير تنازعهما في سعة الطريق وضيقه حيث يجعل بينهما على قدر عرض باب
~~الدار .
PageV11P424
# .
# وقال ( إذا ادعى رجلان أرضا إلخ ) إذا ادعى رجلان أرضا كل واحد منهما
~~ادعى أنها في يده ولم يقض القاضي أنها في يد واحد منهما حتى يقيما البينة
~~أنها في أيديهما ( لأن اليد ) حق مقصود فلا يجوز للقاضي أن يحكم به ما لم
~~يعلم وحيث كانت ( غير مشاهدة لتعذر إحضارها ) لا بد من البينة لأنها تثبت
~~ما غاب عن المشاهدة ( وإن أقام أحدهما البينة جعلت في يده لقيام الحجة )
~~فإن قيل : البينة تقام على خصم وحيث لم يثبت أنها في يد الآخر فليس بخصم .
# أجيب بأنه خصم باعتبار منازعته في اليد ، ومن كان خصما لغيره باعتبار
~~منازعته في شيء شرعا كانت بينته مقبولة ، وقد أشار إلى ذلك بقوله ( لأن
~~اليد حق مقصود ) يعني فيجوز أن يكون مدعيه خصما ( فإن أقاما البينة جعلت في
~~أيديهما ) لقيام الحجة .
# فإن طلبا القسمة بعد ذلك لم يقسم بينهما ما لم يقيما البينة على الملك .
# قال بعض مشايخنا : هذا قول أبي حنيفة ، وقالا : يقسم بينهما بناء على
~~مسألة أخرى ذكرها في كتاب القسمة ، وهي ما إذا كانت الدار في أيدي ورثة
~~حضور كبار أقروا عند القاضي أنها ميراث في أيديهم من أبيهم والتمسوا من
~~القاضي أن يقسمها بينهم ، فالقاضي لا يقسمها بينهم حتى يقيموا البينة أن
~~أباهم مات وتركها ميراثا لهم .
# وقال أبو يوسف ومحمد : يقسمها بينهم بإقرارهم ، ويشهد أنه إنما قسمها
~~بينهم بإقرارهم .
# ومنهم من قال : المذكور هاهنا قول الكل ، لأن القسمة نوعان : قسمة بحق
~~الملك لتكمل المنفعة وقسمة اليد PageV11P426 لأجل الحفظ والصيانة بحق
~~والعقار غير محتاج إلى الحفظ ، فما لم يثبت الملك لا يقسم لأن العقار غير
~~محتاج إلى ذلك ، وإن طلب كل واحد منهما يمين صاحبه ما هي في يده حلف ms1985 كل
~~واحد منهما ما هي في يد صاحبه على البتات ، فإن حلفا لم يقض لهما باليد
~~وبرئ كل واحد منهما عن دعوى صاحبه وتوقف الدار إلى أن تظهر حقيقة الحال ،
~~وإن نكلا قضي لكل واحد بالنصف الذي في يد صاحبه ، وإن نكل أحدهما قضي عليه
~~بكلها للحالف ؛ نصفها الذي كان في يده ونصفها الذي كان بيد صاحبه لنكوله ،
~~وإذا ادعيا أرضا صحراء أنها بأيديهما : يعني يدعي كل واحد منهما ذلك
~~وأحدهما لبن فيها أو بنى أو حفر فهي في يده لوجود التصرف والاستعمال ، ومن
~~ضرورة ذلك إثبات اليد كالركوب على الدواب واللبس في الثياب PageV11P427 (
~~باب دعوى النسب ) : ( وإذا باع جارية فجاءت بولد فادعاه البائع ) فإن جاءت
~~به لأقل من ستة أشهر من يوم باع فهو ابن البائع وأمه أم ولد له ( وفي
~~القياس هو قول زفر والشافعي رحمهما الله دعوته باطلة ) لأن البيع اعتراف
~~منه بأنه عبد فكان في دعواه مناقضا ولا نسب بدون الدعوى .
# وجه الاستحسان أن اتصال العلوق بملكه شهادة ظاهرة على كونه منه لأن
~~الظاهر عدم الزنا .
# ومبنى النسب على الخفاء فيعفى فيه التناقض ، وإذا صحت الدعوى استندت إلى
~~وقت العلوق فتبين أنه باع أم ولده فيفسخ البيع لأن بيع أم الولد لا يجوز (
~~ويرد الثمن ) لأنه قبضه بغير حق ( وإن ادعاه المشتري مع دعوة البائع أو
~~بعده فدعوة البائع أولى ) لأنها أسبق لاستنادها إلى وقت العلوق وهذه دعوة
~~استيلاد ( وإن جاءت به لأكثر من سنتين من وقت البيع لم تصح دعوة البائع )
~~لأنه لم يوجد اتصال العلوق بملكه تيقنا وهو الشاهد والحجة ( إلا إذا صدقه
~~المشتري ) فيثبت النسب ويحمل على الاستيلاد بالنكاح ، ولا يبطل البيع لأنا
~~تيقنا أن العلوق لم يكن في ملكه فلا يثبت حقيقة العتق ولا حقه ، وهذه دعوة
~~تحرير وغير المالك ليس من أهله .
# ( وإن جاءت به لأكثر من ستة أشهر من وقت البيع ولأقل من سنتين لم تقبل
~~دعوة البائع فيه إلا أن يصدقه المشتري ) لأنه احتمل أن لا يكون العلوق في ms1986
~~ملكه فلم توجد الحجة فلا بد من تصديقه ، وإذا صدقه يثبت النسب ويبطل البيع
~~والولد حر والأم أم ولد له كما .
PageV11P428
# ( باب دعوى النسب ) لما فرغ من بيان دعوى الأموال شرع في
~~بيان دعوى النسب لأن الأول أكثر وقوعا فكان أهم ذكرا فقدمه ، قال ( وإذا
~~باع جارية فجاءت بولد إلخ ) اعلم أن البائع إذا ادعى ولد الجارية المبيعة
~~أو المشتري ، فأما إن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت البيع أو لأكثر من
~~سنتين أو لما بين المدتين .
# وكل وجه على أربعة أوجه : إما أن ادعى البائع وحده ، أو المشتري وحده ،
~~أو ادعياه معا ، أو على التعاقب .
# فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر وقد ادعاه البائع وحده فهو ابن البائع وأمه
~~أم ولد له .
# وفي القياس وهو قول زفر والشافعي دعوته باطلة ، لأن البيع اعتراف منه
~~بأنه عبد فكان دعواه مناقضا فلا تسمع دعواه ، كما لو قال كنت أعتقتها أو
~~دبرتها قبل أن يبيعها ، وإذا لم تكن الدعوى صحيحة لا يثبت النسب ، إذ لا
~~نسب في الجارية بدون الدعوى .
# ووجه الاستحسان أنا تيقنا باتصال العلوق في ملكه ، وذلك شهادة ظاهرة على
~~كونه منه ، لأن الظاهر عدم الزنا فنزل ذلك منزلة البينة في إبطال حق الغير
~~عنها وعن ولدها ( قوله ومبنى النسب على الخفاء ) جواب عن التناقض ، وذلك
~~لأن الإنسان قد لا يعلم ابتداء بكون العلوق منه ثم تبين له أنه منه فيعفى
~~فيه التناقص ، ولا كذلك العتق والتدبير ، وصار كالمرأة إذا أقامت البينة
~~بعد الخلع على أن الزوج كان طلقها ثلاثا ، وإذا صحت الدعوى استندت إلى وقت
~~العلوق فتبين أنه باع أم ولده وذلك غير جائز فيفسخ البيع ويرد الثمن
~~PageV11P430 إن كان منقودا لأنه قبضه بغير حق .
# وإن ادعاه المشتري وحده صحت دعوته ، لأن دعوته دعوة تحرير والمشتري يصح
~~منه التحرير ، فكذا دعوته لحاجة الولد إلى النسب وإلى الحرية ، وتثبت لها
~~أمية الولد بإقراره ، ثم لا يصح من البائع دعوته لأن الولد قد استغنى عن
~~النسب لما ثبت ms1987 نسبه من المشتري ، وإن ادعياه معا ما يثبت نسبه من البائع
~~عندنا لأن دعوته أسبق لاستنادها إلى وقت العلوق حيث كان في ملكه دعوى
~~المشتري دعوى تحرير ، فإن أصل العلوق لم يكن في ملكه .
# ولا تعارض بين دعوى التحرير ودعوى الاستيلاء لاقتصار الأولى على الحال
~~دون الثانية فكان البائع أولى ( قوله وهذه دعوى استيلاد ) جواب دخل تقريره
~~كيف تصح الدعوة والملك معدوم ؟ ووجهه أنها دعوة استيلاد وهي لا تفتقر إلى
~~قيام الملك في الحال لأنه يستند إلى زمان الملك ، بخلاف دعوة التحرير على
~~ما يجيء ، وكذلك إن ادعى المشتري بعد البائع لاستغناء الولد حينئذ عن النسب
~~( وإن جاءت به لأكثر من سنتين من وقت البيع ، فإما أن يصدقه المشتري أو لا
~~، فإن كان الثاني لا تصح دعوة البائع ) لأن الشاهد على كون الولد منه اتصال
~~العلوق بملكه ولم يوجد يقينا ، وإن كان الأول يثبت النسب ويحمل على
~~الاستيلاد بالنكاح حملا لأمره على الصلاح ، لا يبطل البيع لأنا تيقنا أن
~~العلوق لم يكن في ملكه فلا تثبت حقيقة العتق في حق الولد ولا حقه في الأم
~~فلا تصير أم ولد ، وإذا لم تصر أم الولد بقيت الدعوة في الولد دعوة
~~PageV11P431 تحرير ، وغير المالك ليس من أهله والبائع ليس بمالك ، وإن
~~ادعاه المشتري وحده صح دعوته ، وإن ادعياه معا أو متعاقبا صح دعوة المشتري
~~لأن البائع كالأجنبي ، وإن جاءت به بين المدتين فإما أن يصدقه المشتري أو
~~لا ، فإن لم يصدقه لم تقبل دعوة البائع فيه لاحتمال أن لا يكون العلوق في
~~ملكه فلم توجد الحجة ، وإن صدقه المشتري يثبت النسب ويبطل البيع والولد حر
~~والأم أم الولد كما في المسألة الأولى لتصديقهما واحتمال العلوق في الملك ،
~~وإن ادعاه المشتري وحده صح دعوته لأن دعوته صحيحة حالة الانفراد فيما لا
~~يحتمل العلوق في ملكه ففيما يحتمله أولى ، وتكون دعوته دعوة استيلاد حتى
~~يكون الولد حر الأصل ، ولا يكون له ولاء على الولد لأن العلوق في ملكه ممكن
~~، وإن ادعياه معا أو متعاقبا ms1988 فالمشتري أولى لأن البائع في هذه الحالة
~~كالأجنبي ، هذا إذا كانت المدة معلومة ، أما إذا لم يعلم بأنها ولدته بعد
~~البيع لأقل من أقل من مدة الحمل أو لأكثر من أكثرها أو لما بينهما فالمسألة
~~على أربعة أوجه أيضا ، فدعوة البائع وحده لا تصح بغير تصديق المشتري لعدم
~~تيقن العلوق في ملكه ، ودعوة المشتري وحده صحيحة .
# واحتمال كون العلوق في ملك البائع ، إن جاءت به لأقل المدة لا يمنع دعوة
~~المشتري ، وإن ادعياه معا لم تصح دعوة واحد منهما وكان الولد عبدا للمشتري
~~، لأنها إن جاءت به لأقل المدة كان النسب للبائع ، وإن جاءت به لأكثر من
~~أقل المدة كان النسب PageV11P432 للمشتري فوقع الشك في ثبوته فلا يثبت به .
# فإن قيل : في جانب المشتري يثبت في وجهين وفي جانب البائع في وجه واحد
~~فكان المشتري أولى .
# قلنا : هذا ترجيح بما هو من جنس العلة فلا يكون معتبرا .
# وإن ادعياه متعاقبا إن سبق المشتري صحت دعوته وإن سبق البائع لم تصح دعوة
~~واحد منهما لوقوع الشك في ثبوت النسب من كل واحد منهما .
PageV11P433
# قال ( فإن مات الولد فادعاه البائع إلخ ) الأصل في هذه أنه
~~إذا حدث في الولد ما لا يلحقه الفسخ يمنع فسخ الملك فيه بالدعوة وينفي ثبوت
~~النسب ، وعلى هذا إن مات الولد فادعاه البائع وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر
~~لم يثبت الاستيلاد في الأم لأنها تابعة للولد ، ولم يثبت نسبه بعد الموت
~~لعدم حاجته إلى ذلك فلا يتبعه استيلاد الأم ( وإن ماتت الأم فادعاه البائع
~~وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر ) يثبت نسب الولد وأخذه ( لأنه أصل )
~~لإضافتها إليه حيث يقال أم الولد واستفادتها الحرية من جهته لقوله صلى الله
~~عليه وسلم { أعتقها ولدها } قاله حين قيل له وقد ولدت مارية القبطية
~~إبراهيم من رسول الله صلى الله عليه وسلم ألا تعتقها : ولأن الثابت لها حق
~~الحرية وله حقيقتها ، والأدنى يتبع الأعلى ، وإذا لم يكن في الأصل ما يمنع
~~الدعوة لم يضر فوات التبع ، ويرد ms1989 الثمن كله في قول أبي حنيفة ، وقالا : يرد
~~حصة الولد ولا يرد حصة الأم ، وهذا بناء على أن مالية أم الولد غير متقومة
~~عنده في العقد والغصب فلا يضمنها المشتري ، وعندهما متقومة فيضمنها .
# وذكر المصنف رواية الجامع الصغير إعلاما بأن حكم الإعتاق فيما نحن فيه
~~حكم الموت ، فإذا أعتق المشتري الأم وادعى البائع الولد فهو ابنه يرد عليه
~~بحصته من الثمن يقسم الثمن على قيمة الولد وعلى قيمة الأم ، فما أصاب الأم
~~يلزم المشتري ، وما أصاب الولد سقط عنه عندها .
# وعنده يرد عليه بكل الثمن كما PageV11P435 سنذكره ، ولو كان المشتري أعتق
~~الولد فدعوته باطلة إذ لم يصدقه المشتري في دعواه ، وذكر الفرق استظهارا
~~فإنه كان معلوما من مسألة الموت .
PageV11P436
# ( والأصل في هذا الباب ) أعني به ثبوت حق العتق للأم بطريق
~~الاستيلاد هو ثبوت حقيقة العتق للولد بالنسب ( والأم تابعة له ) في ذلك كما
~~مر ( وفي الفصل الأول ) يعني فيما إذا أعتق المشتري الأم ( قام المانع وهو
~~العتق من الدعوة والاستيلاد في التبع وهو الأم فلا يمتنع ثبوته في الأصل
~~وهو الولد ) فإن قيل إذا لم يمتنع الدعوة من الولد ثبت العتق فيه والنسب
~~لكون العلوق في ملكه بيقين ، لأن الكلام فيما إذا حبلت الجارية في ملك
~~البائع ، ومن حكم ثبوت النسب للولد صيرورة أمه أم ولد للبائع فكان ينبغي أن
~~يبطل البيع وإعتاق المشتري .
# أجاب بقوله ( وليس من ضروراته ) أي ليس ثبوت الاستيلاد في حق الأم من
~~ضرورات ثبوت العتق والنسب للولد لانفكاكه عنه ( كما في ولد المغرور ) وهو
~~ما إذا اشترى الرجل من رجل يزعم أنها ملكه فاستولدها فاستحقت فإنه يعتق
~~بالقيمة وهو ثابت النسب من أبيه وليست أمه أم ولد لأبيه ( وكما في
~~المستولدة بالنكاح ) بأن تزوج امرأة على أنها حرة فولدت فإذا هي أمة ( وفي
~~الفصل الثاني ) وهو ما إذا أعتق المشتري الولد ثم ادعاه البائع أنه ولده (
~~قام المانع بالأصل وهو الولد فيمتنع ثبوته ) أي ثبوت ما ذكرنا وهو الدعوة
~~والاستيلاد ( فيه وفي التبع ) وقوله ( وإنما ms1990 كان الإعتاق مانعا ) بيان
~~لمانعية عتق الولد عن ثبوت النسب بدعوة البائع ، ومعناه أن الإعتاق من
~~المشتري كحق استلحاق النسب في الولد وحق استيلاد في الأم في أن كل واحد
~~منهما لا يحتمل PageV11P438 للنقض فليس لفعل أحدهما على فعل الآخر ترجيح من
~~هذا الوجه .
# ورد بما إذا باع جارية حبلى فولدت ولدين في بطن واحد لأقل من ستة أشهر
~~فأعتق المشتري أحدهما ثم ادعى البائع الولد الآخر صحت دعوته فيهما جميعا
~~حتى يبطل عتق المشتري ، وذلك نقض للعتق كما ترى .
# أجيب بأن التوأمين في حكم ولد واحد ، فمن ضرورة ثبوت نسب أحدهما والحكم
~~بصيرورته حر الأصل ثبوت النسب للآخر .
# ولقائل أن يقول : إذا كان كذلك وقد ثبت العتق في أحدهما فمن ضرورة ثبوت
~~العتق في الآخر وإلا لزم ترجيح الدعوة على العتق وهو المطلوب والفرض خلافه
~~.
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه إن ثبت العتق في الآخر لزمه ضمان قيمته وفي ذلك
~~ضرر زائد ، فإن عورض بأن البائع إذا ادعى النسب في الذي عنده كان ذلك سعيا
~~في نقض ما تم من جهته .
# أجيب بأنه غير مقصود فلا معتبر به قوله ثم الثابت ) بيان ترجيح الإعتاق
~~على الاستلحاق ، فإن الثابت ( من المشتري حقيقة الإعتاق والثابت ) للبائع (
~~في الولد حق الدعوة وفي الأم حق الحرية والحق لا يعارض الحقيقة ) ونوقض
~~بالمالك القديم مع المشتري من العدو فإن المالك القديم يأخذه بالقيمة وإن
~~كان له حق الملك وللمشتري حقيقته .
# وأجيب بأنه ليس بترجيح بل هو جمع بينهما ، وفيه نظر لأن الفرض أن الحقيقة
~~أولى .
# فالجمع بينهما تسوية بين الراجح والمرجوح .
# ويمكن أن يجاب بأن هذه الحقيقة فيها شبهة لأن مبناها على تملك أهل الحرب
~~ما استولوا عليه من أموالنا أحرزوا PageV11P439 بدارهم ، وهو مجتهد فيه
~~فانحطت من درجة الحقائق فقلنا يأخذه بالقيمة جمعا بينهما التدبير بمنزلة
~~الإعتاق لأنه لا يحتمل النقض وقد ثبت به بعض آثار الحرية ) وهو عدم جواز
~~النقل من مالك إلى مالك ( قوله وقوله في الفصل الأول ) يريد به أن ما ms1991 نقل
~~عن الجامع الصغير من قوله وقد أعتق المشتري الأم فهو ابنه يرد عليه بحصته
~~من الثمن هو قولهما وعنده يرد بكل الثمن وهو الصحيح كما ذكرنا في فصل الموت
~~.
# وقوله هو الصحيح احتراز عما ذكر شمس الأئمة في المبسوط وقاضي خان
~~والمحبوبي أنه يرد بما يخص الولد من الثمن ، بخلاف الموت ، وفرقوا بينهما
~~بأن في الإعتاق كذب القاضي البائع فيما زعم أنها أم ولده حيث جعلها معتقة
~~المشتري أو مدبرته فلم يبق لزعمه عبرة .
# وأما في فصل الموت فبموتها لم يجر الحكم بخلاف ما زعم البائع فبقي زعمه
~~معتبرا في حقه فيرد جميع الثمن ، والذي اختاره المصنف هو ما ذكره شمس
~~الأئمة في الجامع الصغير بناء على أن أم الولد لا قيمة لها وقالوا إنه
~~مخالف لرواية الأصول ، وكيف يسترد كل الثمن والبيع لم يبطل في الجارية
~~ولهذا لا يبطل إعتاق المشتري ؟ قيل الواجب أن لا يكون للولد حصة من الثمن
~~بحدوثه بعد قبض المشتري ولا حصة للولد الحادث بعد القبض .
# وأجيب بأن ذلك من حيث الصورة ، وأما من حيث المعنى فهو كحادث قبل القبض
~~وما هو كذلك فله حصة من الثمن إذا استهلكه البائع وقد استهلكه هنا بالدعوة
~~.
PageV11P440
# قال ( ومن باع عبدا ولد عنده إلخ ) والأصل في هذا أنه إذا
~~حدث في الولد ما يلحقه الفسخ لا يمنع الدعوة فيه ، وعلى هذا إذا باع عبدا
~~ولد عنده يعني كان أصل العلوق في ملكه ثم باعه المشتري من آخر ثم ادعاه
~~البائع الأول فهو ابنه ويبطل البيع لاحتماله النقض ، وما للبائع من حق
~~الدعوة لا يحتمله فينقض لأجله ، وكذا إذا كاتب الولد أو رهنه أو آجره أو
~~كاتب الأم أو رهنها أو زوجها ثم كانت الدعوة ، لأن هذه العوارض تحتمل النقض
~~فينقض لأجل ما لا يحتمله ، بخلاف الإعتاق والتدبير لما تقدم ، وبخلاف ما
~~إذا ادعاه المشتري أو لا ثم ادعاه البائع حيث لا يثبت النسب من البائع لأن
~~النسب الثابت من المشتري لا يحتمل النقص فصار كإعتاقه .
# ولقائل أن ms1992 يقول : الثابت بالإعتاق حقيقة الحرية وبالدعوة حقها فأنى
~~يتساويان .
# وأما الدعوة من المشتري ومن البائع فمتساويتان في أن الثابت بهما حق
~~الحرية فأين المرجح .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن التساوي بين العتق والدعوة في عدم احتمال النقص
~~وذلك ثابت ألبتة .
# وترجيح دعوة المشتري على دعوة البائع من حيث إن الولد قد استغنى بالأولى
~~عند ثبوت النسب في وقت لا مزاحم له فلا حاجة إلى الثانية .
PageV11P442
# ( ومن ادعى نسب أحد التوأمين ثبت نسبهما منه ) وكلامه فيه
~~ظاهر .
# وذكر رواية الجامع الصغير لاشتمالها على صورة بيع أحدهما ودعوى النسب في
~~الآخر بعد إعتاق المشتري ، قال شمس الأئمة السرخسي : يجوز أن يقال غلامان
~~توأم وتوأمان .
# قوله ( وبطل عتق المشتري ) إن كانت الرواية بكسر الراء فالعتق بمعنى
~~الإعتاق ، وإن كانت بالفتح فلا حاجة إلى التأويل وكلامه ظاهر ، وقد تقدم
~~الكلام فيه سؤالا وجوابا .
# قوله ( بخلاف ما إذا كان الولد واحدا لأن هناك يبطل العتق فيه مقصودا )
~~يعني على تقدير تصحيح الدعوة من البائع ، وقد تقدم أن حق الدعوة لا يعارض
~~الإعتاق ( وهنا ) أي في مسألة التوأمين ( يثبت ) بطلان إعتاق المشترى في
~~المشترى تبعا لحريته فيه ( حرية الأصل ) لا حرية التحرير فالضمير في لحريته
~~راجع إلى المشترى بالفتح .
# وقوله فيه يتعلق بقوله يثبت ، الضمير للمشتري كذلك .
# وقوله حرية الأصل بدل من قوله لحريته ، وإنما أبدل به إشارة إلى سبقها
~~ليتبين بذلك أن البيع لم يكن صحيحا ، فالإعتاق لم يصادف محله فكان خليفا
~~بالرد والإبطال ( ولو لم يكن أصل العلوق في ملك المدعي يثبت نسب الولد الذي
~~عنده ولا ينتقض البيع فيما باع ) لأنه لما لم يكن أصل العلوق في ملكه
~~انعدام شاهد الاتصال بالمدعي ، فكان قوله هذا ابني مجازا عن قوله هذا حر
~~دعوة تحرير ، ولو قال لأحد التوأمين هذا حر كان تحريرا مقتصرا على محل
~~ولايته فكذا دعوة التحرير .
# ونوقض بما إذا اشترى الرجل أحد PageV11P444 التوأمين وأبوه الآخر فادعى
~~أحدهما الذي في يده أنه ابنه يثبت نسبهما منه ويعتقان جميعا ، ولم تقصر
~~دعوة التحرير ms1993 على محل ولايته مع عدم شاهد الاتصال ، إذ الكلام فيه .
# وأجيب بأن ذلك لمعنى آخر وهو أن المدعي إذا كان هو الأب فالابن قد ملك
~~أخاه فيعتق عليه ، وإن كان هو الابن فالأب ملك حافده فيعتق عليه ولا يكاد
~~يصح مع دعوة التحرير .
PageV11P445
# قال ( وإذا كان الصبي في يد رجل إلخ ) إذا كان الصبي في يد
~~رجل أقر أنه ابن عبده فلان أو ابن فلان الغائب ولد على فراشه ثم ادعاه
~~لنفسه لم تصح دعوته في وقت من الأوقات لا حالا ولا مستقبلا .
# أما حالا فظاهر لوجود المانع وهو تعلق حق الغير ، وأما استقبالا فلأن
~~الغائب لا يخلو حاله عن ثلاث : إما أن يصدقه أو يكذبه أو يسكت عن التصديق
~~والتكذيب .
# ففي الوجه الأول والثالث لا تصح دعوته بالاتفاق لأنه لم يتصل بإقراره
~~تكذيب من جهة المقر له فبقي إقراره وفي الوجه الثاني لم تصح دعوته عند أبي
~~حنيفة خلافا لهما ، وقالا : الإقرار بالنسب يرتد بالرد ، ولهذا إذا أكره
~~على الإقرار بنسب عبد فأقر به لا يثبت ، وكذا لو هزل به ، فإذا رده العبد
~~كان وجوده وعدمه على حد سواء فصار كأنه لم يقر لأحد وادعاه لنفسه وصار كما
~~إذا أقر المشتري على البائع بإعتاق المشتري فكذبه البائع ثم قال المشتري
~~أنا أعتقته فإن الولاء يتحول إليه ، بخلاف ما إذا صدقه لأنه يدعي بعد ذلك
~~نسبا ثابتا من الغير وهو لا يصح ، وبخلاف ما إذا لم يصدقه ولم يكذبه لأنه
~~تعلق به حق المقر له على اعتبار تصديقه فيصير كولد الملاعنة فإنه لا يثبت
~~نسبه من غير الملاعن لاحتمال تكذيبه نفسه .
# ولأبي حنيفة أن النسب مما لا يحتمل النقض بعد ثبوته ، وهذا بالاتفاق ،
~~وما كان كذلك فالإقرار به لا يرتد بالرد ، لأن الإقرار به يتضمن شيئين :
~~خروج المقر عن الرجوع فيما أقر به لعدم احتمال PageV11P448 النقض كالإقرار
~~بالطلاق والعتاق ، وتعلق حق المقر له به ، وبتكذيب العبد لا يبطل شيء منهما
~~.
# أما الأول فلأن تكذيبه لا يمس جانبه لما قلنا .
# وأما ms1994 الثاني فلأنه ليس حقه على الخلوص بل فيه حق الولد أيضا وهو لا يقدر
~~على إبطاله .
# ونظر الإمام فخر الإسلام بمن شهد على رجل بنسب صغير فردت شهادته لتهمة من
~~قرابة أو فسق ثم ادعاه الشاهد لنفسه فإنها لا تصح ، وكذلك أوردها المصنف ،
~~وذكر الإسبيجابي أنها على الخلاف لا تقبل عند أبي حنيفة خلافا لهما .
# قوله ( ومسألة الولاء ) جواب من استشهادهما بها بأنها على الخلاف فلا
~~تنهض شاهدة .
# سلمناه ولكن الولاء قد يبطل باعتراض الأقوى فجر الولاء من جانب الأم إلى
~~جانب الأب وصورته معروفة ، وإنما لا يبطل إذا تقرر سببه ولم يتقرر لأنه على
~~عرضية التصديق بعد التكذيب فكان الولاء موقوفا ، وقد اعترض عليه ما هو أقوى
~~وهو دعوى المشتري لأن الملك له قائم في الحال فكان دعوى الولاء مصادفا
~~لمحله لوجود شرطه وهو قيام الملك فيبطل ، بخلاف النسب على ما مر أن النسب
~~مما لا يحتمل النقض ، وهذا يصلح مخرجا : أي حيلة على أصل أبي حنيفة فيمن
~~يبيع الولد ويخاف المشتري عليه الدعوة بعد ذلك فيقطع دعواه بإقراره بالنسب
~~لغيره .
PageV11P449
# قال ( وإذا كان الصبي في يد مسلم ونصراني فقال النصراني هو
~~ابني وقال المسلم هو عبدي فهو ابن النصراني ، وهو حر لأن الإسلام مرجح
~~أينما كان ، والترجيح يستدعي التعارض ولا تعارض هاهنا لأن النظر للصبي واجب
~~، ونظره فيما ذكرنا أوفر لأنه ينال شرف الحرية حالا وشرف الإسلام مآلا ، إذ
~~دلائل الوحدانية ظاهرة ، وفي عكسه الحكم بالإسلام : أي ينال الحكم به تبعا
~~وحرمانه عن الحرية ، إذ ليس في وسعه اكتسابها ) ولقائل أن يقول : هذا مخالف
~~للكتاب وهو قوله تعالى { ولعبد مؤمن خير من مشرك } ودلائل التوحيد وإن كانت
~~ظاهرة لكن الإلف بالدين مانع قوي ؛ ألا ترى إلى كفر آبائه مع ظهور دلائل
~~التوحيد ، وقد تقدم في الحضانة أن الذمية أحق بولدها المسلم ما لم يعقل
~~الأديان أو يخاف أن يألف الكفر للنظر قبل ذلك واحتمال الضرر بعده .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن قوله تعالى { ادعوهم لآبائهم } يوجب دعوة الأولاد ms1995
~~لآبائهم ، ومدعي النسب أب لأن دعوته لا تحتمل النقض فتعارضت الآيتان وفي
~~الأحاديث الدالة على المرحمة بالصبيان نظر لها كثرة فكانت أقوى من المانع ،
~~وكفر الآباء جحود والأصل عدمه ؛ ألا ترى إلى انتشار الإسلام بعد الكفر في
~~الآفاق ، وبترك الحضانة لا يلزم رق فيقلع منها ، بخلاف ترك النسب هاهنا فإن
~~المصير بعده إلى الرق وهو ضرر عظيم لا محالة .
# هذا ، والله أعلم بالصواب .
# ( ولو كانت دعوتهما دعوة البنوة فالمسلم أولى ترجيحا للإسلام وهو أوفر
~~النظرين ) ونوقض بغلام PageV11P451 نصراني بالغ ادعى على نصراني ونصرانية
~~أنه ابنهما وادعاه مسلم ومسلمة أنه ابنهما وأقام كل واحد من الطرفين بينة
~~فقد تساوت الدعوتان في البنوة ولم يترجح جانب الإسلام .
# وأجيب بأن البينتين وإن تساوتا في إثبات نسب بفراش النكاح ، لكن ترجحت
~~بينة الغلام من حيث إنه يثبت حقا لنفسه لأن معظم المنفعة في النسب للولد
~~دون الوالدين ، لأن الولد يعبر بعدم الأب المعروف والوالدان لا يعبران بعدم
~~الولد ، وبينة من يثبت حقا لنفسه أولى ، وفيه نظر لأنه أضعف من الإسلام في
~~الترجيح لا محالة .
# والجواب أنه تقوى بقوله صلى الله عليه وسلم { البينة على المدعي } لأنه
~~أشبه المدعين لكونه يدعي حقا لنفسه .
PageV11P452
# قال ( وإذا ادعت المرأة صبيا إلخ ) إذا ادعت المرأة صبيا
~~أنه ابنها فإما أن تكون ذات زوج أو معتدة أو لا منكوحة ولا معتدة ، فإن
~~كانت ذات زوج وصدقها فيما زعمت أنه ابنها منه ثبت النسب منهما بالتزامه فلا
~~حاجة إلى حجة ، وإن كذبها لم تجز دعوتها حتى تشهد بالولادة امرأة لأنها
~~تدعي تحميل النسب على الغير فلا تصدق إلا بالحجة ، وشهادة القابلة كافية
~~لأن التعيين يحصل بها وهو المحتاج إليه إذ النسب يثبت بالفراش القائم ، وقد
~~صح " أن النبي صلى الله عليه وسلم قبل شهادة القابلة على الولادة ، وإن
~~كانت معتدة احتاجت إلى حجة كاملة عند أبي حنيفة إلا إذا كان هناك حبل ظاهر
~~أو اعتراف من قبل الزوج ، وقالا : يكفي في الجميع شهادة امرأة واحدة وقد مر
~~في الطلاق ، وإن ms1996 لم تكن ذات زوج ولا معتدة قالوا يثبت النسب منها بقولها
~~لأن فيه إلزاما على نفسها دون غيرها ، وفي هذا لا فرق بين الرجل والمرأة .
# ومنهم من قال : لا يقبل قولها سواء كانت ذات زوج أو لا .
# والفرق هو أن الأصل أن كل من يدعي أمرا لا يمكن إثباته بالبينة كان القول
~~فيه قوله من غير بينة ، وكل من يدعي أمرا يمكنه إثباته بالبينة لا يقبل
~~قوله فيه إلا بالبينة ، والمرأة يمكنها إثبات النسب بالبينة لأن انفصال
~~الولد منها مما يشاهد فلا بد لها من بينة ، والرجل لا يمكنه إقامة البينة
~~على الإعلاق لخفاء فيه فلا يحتاج إليها ، والأول هو المختار لعدم التحميل
~~على أحد فيها ، .
PageV11P454
#ولو كان الصبي في أيديهما ) أراد صبيا لا يعبر عن نفسه ، فأما إذا عبر
~~عن نفسه فالقول له أيهما صدقه ثبت نسبه منه بتصديقه وباقي الكلام ظاهر .
PageV11P455
# قال ( ومن اشترى جارية فولدت ولدا إلخ ) ختم باب دعوى
~~النسب بمسألة ولد المغرور ، والمغرور من وطئ امرأة معتمدا على ملك يمين أو
~~نكاح فولدت منه ثم تستحق الوالدة وولد المغرور حر بالقيمة بالإجماع فإنه لا
~~خلاف بين الصدر الأول وفقهاء الأمصار أن ولد المغرور حر الأصل .
# ولا خلاف أنه مضمون على الأب إلا أن السلف اختلفوا في كيفية ضمانه فقال
~~عمر بن الخطاب رضي الله عنه : يفك الغلام بالغلام والجارية بالجارية : يعني
~~إذا كان الولد غلاما فعلى الأب غلام مثله ، وإن كان جارية فعليه جارية
~~مثلها ، وقال علي بن أبي طالب رضي الله عنه : عليه قيمتها ، وإليه ذهب
~~أصحابنا ، فإنه قد ثبت بالنص أن الحيوان لا يكون مضمونا بالمثل ، وتأويل
~~الحديث : الغلام بقيمة الغلام والجارية بقيمة الجارية ، ولأن النظر من
~~الجانبين واجب دفعا للضرر عنهما فيجعل الولد حر الأصل في حق أبيه رقيقا في
~~حق مدعيه نظرا لهما ودفعا للضرر عنهما ( قوله ثم الولد حاصل ) بيان لسبب
~~الضمان وهو المنع لأنه حاصل في يده من غير صنعه : يعني من غير تعد منه فكان
~~كولد المغصوبة أمانة ms1997 لا يضمن إلا بالمنع ، وتمهيد لاعتبار قيمته يوم
~~الخصومة لأنه يوم المنع ، وأنه لو مات الولد لا يضمن الأب قيمته لانعدام
~~المنع ، وأنه لو ترك مالا لا يضمن أيضا لأن المنع لم يتحقق لا عنه ولا عن
~~بدله لأن الإرث ليس ببدل عنه والمال لأبيه لأنه حر الأصل في حقه فيرثه .
# لا يقال : ينبغي أن يكون المال PageV11P457 مشتركا بينهما لأنه حر الأصل
~~في حق أبيه رقيق في حق المدعي لأنه علق حر الأصل في حق المدعي أيضا ولهذا
~~لا يكون الولاء له ، وإنما قدرنا الرق في حقه ضرورة القضاء بالقيمة ،
~~والثابت بالضرورة لا يعدو موضعها ، وأنه لو قتله الأب ضمن قيمته لوجود
~~المنع ، وكذا لو قتله غيره وأخذ ديته لأن سلامة بدله له كسلامة نفسه ، ومنع
~~بدله كمنع نفسه فيغرم قيمته كما لو كان حيا ويرجع بما ضمن من قيمة الولد
~~على بائعة لأنه ضمن له سلامته لأنه جزء المبيع والبائع قد ضمن للمشتري
~~سلامة المبيع بجميع أجزائه كما يرجع بثمنه : أي بثمن المبيع وهو الأم لأن
~~الغرور شملها ، بخلاف العقر فإنه لا يرجع به عليه لأنه لزمه باستيفاء
~~منافعها وهي ليست من أجزاء المبيع فلم يكن البائع ضامنا لسلامته ، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم .
PageV11P458
#كتاب الإقرار ) : قال في النهاية : ذكر كتاب الدعوى مع ذكر ما يقفوه من
~~الكتب من الإقرار والصلح والمضاربة الوديعة ظاهر التناسب ، وذلك لأن دعوى
~~المدعي إذا توجه على المدعى عليه فأمره لا يخلو ، إما أن يقر أو ينكر ،
~~وإنكاره سبب للخصومة والخصومة مستدعية للصلح ، قال الله تعالى { وإن
~~طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا بينهما } وبعدما حصل له من المال إما
~~بالإقرار أو بالصلح فأمر صاحب المال بماله لا يخلو إما أن يستربح منه أو لا
~~، فإن استربح منه فلا يخلوا إما أن يستربح بنفسه أو بغيره ، وقد ذكر
~~استرباحه بنفسه في كتاب البيوع للمناسبة التي ذكرناها هنالك بما قبله ،
~~وذكر هاهنا استرباحه بغيره وهو المضاربة ، وإن لم يستربح فلا يخلو إما أن
~~يحفظه بنفسه أو بغيره ms1998 ، ولم يذكر حفظه بنفسه لأنه لم يتعلق به حكم في
~~المعاملات فبقي حفظه بغيره وهو الوديعة .
PageV11P459
# قال ( وإذا أقر الحر البالغ العاقل ) الإقرار مشتق من
~~القرار فكان في اللغة عبارة عن إثبات ما كان متزلزلا .
# وفي الشريعة عبارة عن الإخبار عن ثبوت الحق ، وشروطه ستذكر في أثناء
~~الكلام ، وحكمه أنه ملزم على المقر ما أقر به لوقوعه دلالة على المخبر به ،
~~فإن المال محبوب بالطبع فلا يقر لغيره كاذبا ، وقد اعتضد هذا المعقول
~~بقبوله صلى الله عليه وسلم الإقرار والإلزام به في باب الحدود { فإنه عليه
~~الصلاة والسلام رجم ماعزا بإقراره والغامدية باعترافها } فإنه إذا كان
~~ملزما فيما يندرئ بالشبهات فلأن يكون ملزما في غيره أولى ، وهو حجة قاصرة ،
~~أما حجته فلما تبين أنه ملزم وغير الحجة غير ملزم ، وأما قصوره فلعدم ولاية
~~المقر على غيره وتحقيقه أن الإقرار خبر متردد بين الصدق والكذب فكان محتملا
~~، والمحتمل لا يصلح حجة ولكن جعل حجة بترجيح جانب الصدق بانتفاء التهمة
~~فيما يقر به على نفسه والتهمة باقية في الإقرار على غيره فبقي على التردد
~~النافي لصلاحية الحجية وشرط الحرية ليصح إقراره مطلقا ، فإن العبد المأذون
~~له وإن كان ملحقا بالحر في حق الإقرار ولكن المحجور عليه لا يصح إقراره
~~بالمال ويصح بالحدود والقصاص ، وكان هذا اعتذار عن قوله إذا أقر الحر ولعله
~~لا يحتاج إليه لأنه قال : إذا أقر الحر بحق لزمه وهذا صحيح ، وأما أن غير
~~الحر إذا أقر لزم أو لم يلزم فساكت عنه فلا يرد عليه شيء ، ويصح أن يقال :
~~ليس بمعذرة وإنما هو PageV11P462 لبيان التفرقة بين العبيد في صحة أقاريرهم
~~بالقصاص والحدود وحجر المحجور عن الإقرار بالمال دون المأذون له .
# وقوله ( لأن إقراره إلخ ) دليل ذلك المجموع ، والضمير في إقراره للمحجور
~~عليه : أي إقرار المحجور عليه عهد موجب تعلق الدين برقبته وهي مال المولى
~~فلا يصدق عليه لقصور الحجة ، بخلاف المأذون له لأنه مسلط على الإقرار من
~~جهة المولى ، لأن الإذن بالتجارة إذن بما يلزمها وهو دين التجارة ms1999 لأن الناس
~~لا يبايعونه إذا علموا أن إقراره لا يصح ، إذ قد لا يتهيأ لهم الإشهاد في
~~كل تجارة يعملونها معه ، وبخلاف الحدود والقصاص لأن العبد فيهما مبقي على
~~أصل الحرية حتى لا يصح إقرار المولى عليه في ذلك ، لأن وجوب العقوبة بناء
~~على الجناية والجناية بناء على كونه مكلفا وكونه مكلفا من خواص الآدمية
~~والآدمية لا تزال بالرق ، ولا بد من البلوغ والعقل لأن إقرار الصبي
~~والمجنون غير لازم لعدم أهلية الالتزام إلا إذا كان الصبي مأذونا له ، لأنه
~~بحكم الإذن ملحق بالبالغين ولا يشترط كون المقر به معلوما فجهالته لا تمنع
~~صحته لأن الإقرار إخبار عن لزوم الحق والحق قد يلزم مجهولا بأن أتلف مالا
~~لا يدري قيمته أو يجرح جراحة لا يعلم أرشها أو تبقى عليه بقية حساب لا يحيط
~~به علمه فالإقرار قد يلزم مجهولا .
# وعورض بأن الشهادة إخبار عن ثبوت الحق للمدعي ، والحق قد يلزم له مجهولا
~~فالشهادة قد تلزم مجهولة وليست بصحيحة .
# وأجيب بأن العلم بالمشهود به شرط PageV11P463 بالنص وانتفاؤه يستلزم
~~انتفاء المشروط ، بخلاف جهالة المقر له فإنها تمنع صحة الإقرار لأن المجهول
~~لا يصلح مستحقا ، وكذلك جهالة المقر مثل أن يقول لك على واحد منا ألف ،
~~وإذا أقر بالمجهول يقال له بين المجهول لأنه المجمل فإليه البيان ، كما إذا
~~أعتق عبديه فإن لم يبين أجبره الحاكم على البيان لأنه لزمه الخروج عما لزمه
~~بصحيح إقراره بالباء الجارة .
# وفي بعض النسخ : تصريح إقراره ، وذلك أي الخروج إنما يكون بالبيان ،
~~.
PageV11P464
# فإن قال له علي شيء لزمه أن يبين ما له قيمة لأنه أخبر عن
~~الوجوب في ذمته وما لا قيمة له لا يجب في الذمة فيكون رجوعا عن الإقرار
~~وذلك باطل ، فإذا بين ما له قيمة مما يثبت في الذمة مكيلا كان أو موزونا أو
~~عدديا نحو كر حنطة أو فلس أو جوزه ، فإما أن يساعده المقر له أو لا .
# فإن ساعده أخذوه وإلا فالقول قول المقر مع يمينه ، لأن المقر له يدعي
~~الزيادة عليه ms2000 وهو منكر ، وكذلك إذا قال لفلان علي حق لما بينا أنه أخبر عن
~~الوجوب ، وكذا لو قال غصبت منه شيئا وجب عليه أن يبين ما هو مال ، حتى لو
~~بين أن المغصوب زوجته أو ولده لا يصح ، وهو اختيار مشايخ ما وراء النهر ،
~~وقيل يصح وهو اختيار مشايخ العراق والأول أصح لأن الغصب أخذ مال فحكمه لا
~~يجري فيما ليس بمال ، ولا بد أن يبين ما يجري فيه التمانع حتى لو بين في
~~حبة حنطة أو في قطرة ماء لا يصح لأن العادة لم تجر بغصب ذلك فكانت مكذبة له
~~في بيانه ، ولو بين في العقار أو خمر المسلم صح لأنه مال يجري فيه التمانع
~~.
# فإن قيل : الغصب أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يده
~~وهو لا يصدق على العقار وخمر المسلم فلزم نقض التعريف أو عدم قبول البيان
~~فيهما .
# فالجواب أن ذلك حقيقة ، وقد تترك الحقيقة بدلالة العادة كما عرف في موضعه
~~، وقد أشار إليه بقوله ( تعويلا على العادة ) PageV11P466 ( ولو قال :
~~لفلان علي مال فالمرجع إليه في بيانه لأنه المجمل ويقبل قوله في القليل
~~والكثير ) لأن كل ذلك مال فإنه اسم لما يتمول به ( إلا أنه لا يصدق في أقل
~~من درهم ) لأنه لا يعد مالا عرفا ( ولو قال : مال عظيم لم يصدق في أقل من
~~مائتي درهم ) لأنه أقر بمال موصوف فلا يجوز إلغاء الوصف والنصاب عظيم حتى
~~اعتبر صاحبه غنيا به ، والغني عظيم عند الناس .
# وعن أبي حنيفة أنه لا يصدق في أقل من عشرة دراهم وهي نصاب السرقة لأنه
~~عظيم حيث تقطع به اليد المحترمة ، وعنه مثل جواب الكتاب ، وهذا إذا قال من
~~الدراهم ، أما إذا قال من الدنانير فالتقدير فيها بالعشرين ، وفي الإبل
~~بخمس وعشرين لأنه أدنى نصاب يجب فيه من جنسه وفي غير مال الزكاة بقيمة
~~النصاب ( ولو قال : أموال عظام فالتقدير بثلاثة نصب من أي فن سماه )
~~اعتبارا لأدنى الجمع ( ولو قال : دراهم كثيرة لم يصدق في أقل من ms2001 عشرة )
~~وهذا عند أبي حنيفة ( وعندهما لم يصدق في أقل من مائتين ) لأن صاحب النصاب
~~مكثر حتى وجب عليه مواساة غيره ، بخلاف ما دونه .
# وله أن العشرة أقصى ما ينتهي إليه اسم الجمع ، يقال عشرة دراهم ثم يقال
~~أحد عشر درهما فيكون هو الأكثر من حيث اللفظ فينصرف إليه ( ولو قال دراهم
~~فهي ثلاثة ) لأنها أقل الجمع الصحيح ( إلا أن يبين أكثر منها ) لأن اللفظ
~~يحتمله وينصرف إلى الوزن المعتاد ( ولو قال : كذا كذا درهما لم يصدق في أقل
~~من أحد عشر درهما ) لأنه ذكر عددين مبهمين ليس .
PageV11P467
# قال ( لو قال لفلان علي مال إلخ ) إذا قال في إقراره لفلان
~~علي مال فرجع البيان إليه لكونه المجمل ، ويقبل قوله فيما بين إلا فيما دون
~~الدرهم ، والقياس قبوله لأنه مال .
# ووجه الاستحسان ترك الحقيقة بدلالة العادة .
# ولو قال مال عظيم قال الشافعي : هو مثل الأول ، وقلنا فيه إلغاء لوصف
~~العظم فلا يجوز فلا بد من البيان بما يعد عظيما عند الناس والغني عظيم عند
~~الناس ، والغنى بالنصاب لأن صاحبه يعد غنيا فلا بد من البيان به فإن بين
~~بالمال الزكوي فلا بد من بيان أقل ما يكون نصابا ، ففي الإبل خمس وعشرون
~~لأنه أقل نصاب تجب فيه الزكاة من جنسه ، وفي الدينار بعشرين مثقالا ، وفي
~~الدراهم بمائتي درهم .
# وإن بين بغيره فلا بد من بيان قيمة النصاب ، وهذا قول أبي يوسف ومحمد ،
~~ولم يذكر محمد قول أبي حنيفة في الأصل في هذا الفصل .
# وروي عنه أنه قال : لا يصدق في أقل من نصاب السرقة لأنه عظيم تقطع به
~~اليد المحترمة ، وروي عنه مثل قولهما .
# قيل وهو الصحيح لأنه لم يذكر عددا يجب مراعاة اللفظ فيه فأوجبنا العظيم
~~من حيث المعنى وهو المال الذي تجب فيه الزكاة .
# قال في النهاية : والأصح على قوله أنه يبني على حال المقر في الفقر
~~والغنى ، فإن القليل عند الفقير عظيم وأضعاف ذلك عند الغني ليست بعظيمة (
~~ولو قال أموال عظام فالتقدير في ثلاثة نصب من أي ms2002 نوع سماه اعتبارا لأدنى
~~الجمع ، وإذا قال دراهم كثيرة لم يصدق في أقل من عشرة عند أبي حنيفة ، وفي
~~أقل من مائتي PageV11P469 درهم عندهما ) وفي أقل من ثلاثة عند الشافعي لأن
~~الكثرة أمر إضافي يصدق بعد الواحد على كل عدد والعرف فيها مختلف ، فكم من
~~مستكثر عند قوم قليل عند آخرين ، وحكم الشرع كذلك تارة يتعلق بالعشرة وبأقل
~~منه كما في السرقة والمهر على مذهبه ، وبالمائتين أخرى كالزكاة وجوبا
~~وحرمانا من أخذها ، وبأكثر من ذلك كالاستطاعة في الحج في الأماكن البعيدة
~~فلم يمكن العمل بها أصلا فيعمل بقوله دراهم وينصرف إلى ثلاثة ، وقالا :
~~أمكن العمل بها حكما لأن في النصاب كثرة حكمية فالعمل بها أولى من الإلغاء
~~.
# وقال أبو حنيفة : الدراهم مميز يقع به تمييز العدد ، وأقصى ما ينتهي إليه
~~اسم الجمع تمييزا هو العشرة ، لأن ما بعده يميز بالمفرد .
# يقال أحد عشر درهما ومائة وألف درهم فتكون العشرة هو الأكثر من حيث دلالة
~~اللفظ عليه فيصرف إليه ، لأن العمل بما دل عليه اللفظ إذا كان ممكنا ولا
~~مانع من الصرف إليه لا يعدل إلى غيره ( ولو قال علي درهم فهي ثلاثة )
~~بالاتفاق لأنها أقل الجمع الصحيح الذي لا خلاف فيه ، بخلاف المثنى ، إلا أن
~~يبين أكثر منها لاحتمال اللفظ ، وكونه عليه فلا تهمة ، وينصرف إلى الوزن
~~المعتاد وهو غالب نقد البلد ، فإن لم يكن فيه نقد متعارف حمل على وزن سبعة
~~لكونه معتبرا في الشرع .
# قال ( ولو قال كذا كذا درهما ) كذا كناية عن العدد والأصل في استعماله
~~اعتباره بالمفسر ، فما له نظير في الأعداد المفسرة حمل على أقل ما يكون من
~~ذلك النوع ، وما ليس له PageV11P470 ذلك بطل ، فإذا قال كذا درهما كان كما
~~إذا قال له علي درهم ، وإذا قال كذا كذا درهما كان أحد عشر ، وإن ثلث بغير
~~واو لم يزد على ذلك لعدم النظير ، وإذا قال كذا وكذا كان أحدا وعشرين ، وإن
~~ثلث بالواو كان مائة وأحدا وعشرين ، وإن ربع يزاد ألف ، .
PageV11P471
#ولو قال له ms2003 علي أو قبلي فهو إقرار بالدين لأن علي للإيجاب ، وقبلي ينبئ
~~عن الضمان على ما مر في الكفاية ، ولو وصل المقر فيهما بقوله وديعة صدق
~~ويكون مجازا لإيجاب حفظ المضمون والمال محله لكنه تغيير عن وضعه فيصدق
~~موصولا لا مفصولا .
PageV11P472
# ( قال المصنف : وفي نسخ المختصر ) يعني مختصر القدوري في
~~قوله قبلي ( إنه إقرار بأمانة لأن اللفظ ينتظمهما ) حتى صار قوله لا حق لي
~~قبل فلان إبراء عن الدين والأمانة جميعا .
# والأمانة أقلهما فيحمل عليها ، وكان قياس ترتيب وضع المسألة أن يذكر ما
~~ذكره القدوري ثم يذكر ما ذكر في الأصل لأن الهداية تشرح مسائل الجامع
~~الصغير والقدوري ، إلا أن المذكور في الأصل هو الأصح فقدمه في الذكر ، ولو
~~قال عندي أو معي أو في يدي أو في بيتي أو في كيسي أو صندوقي فهو إقرار
~~بأمانة في يده ، لأن كل ذلك إقرار بكون الشيء في يده واليد تتنوع إلى أمانة
~~وضمان فيثبت أقلهما وهو الأمانة .
# ونوقض بما إذا قال له قبلي مائة درهم دين وديعة أو وديعة دين فإنه دين
~~ولم يثبت أقلهما وهو الأمانة .
# وأجيب بأنه ذكر لفظين أحدهما يوجب الدين والآخر يوجب الوديعة والجمع
~~بينهما غير ممكن وإهمالهما لا يجوز ، وحمل الدين على الوديعة حمل للأعلى
~~على الأدنى وهو لا يجوز ، لأن الشيء لا يكون تابعا لما دونه فتعين العكس ،
~~.
PageV11P474
# ولو قال لرجل لي عليك ألف درهم فقال اتزنها أو انتقدها أو
~~أجلني بها أو قد قضيتكها كان إقرارا بالمدعى ، لأن ما خرج جوابا إذا لم يكن
~~كلاما مستقلا كان راجعا إلى المذكور أولا ، فكأنه أعاده بصريح لفظه ، فلما
~~قرن كلامه في الأولين بالكتابة رجع إلى المذكور في الدعوى ، وكأنه قال :
~~اتزن الألف التي لك علي كما لو أجاب بنعم لكونه غير مستقل ، حتى لو لم يذكر
~~حرف الكناية لا يكون إقرارا لعدم انصرافه إلى المذكور لكونه مستقلا ، فكأنه
~~قال : اقعد وزانا للناس واكتب المال واترك الدعوى الباطلة ، أو نقادا وانقد
~~للناس دراهمهم .
# وأما في قوله أجلني فلأن ms2004 التأجيل إنما يكون في حق واجب وأما في قضيتكها
~~فإن القضاء يتلو الوجوب ، ودعوى الإبراء كدعوى القضاء لأنه يتلو الوجوب ،
~~وكذلك دعوى الصدقة والهبة : يعني لو قال تصدقت بها علي أو وهبتها لي كان
~~إقرارا لأنه دعوى التمليك وذلك يقتضي سابقة الوجوب ، وإذا قال له علي ألف
~~درهم إلى سنة وقال المقر بل هي حالة فالقول للمقر له لأن المقر أقر على
~~نفسه مالا وادعى حقا لنفسه فيه فلا يصدق ، كما إذا أقر بعبد في يده لغيره
~~وادعى لا يصدق في دعوى الإجارة ، بخلاف ما إذا أقر بدراهم سود فإنه يصدق
~~لأن السواد صفة في الدراهم فيلزم على الصفة التي أقر بها وقد مرت المسألة
~~في الكفالة ويستحلف المقر له على إنكار الأجل لأنه منكر واليمين على من
~~أنكر ، PageV11P476 قال ( ومن أقر بدين مؤجل فصدقه المقر له في الدين وكذبه
~~في التأجيل لزمه الدين حالا ) لأنه أقر على نفسه بمال وادعى حقا لنفسه فيه
~~فصار كما إذا أقر بعبد في يده وادعى الإجارة ، بخلاف الإقرار بالدراهم
~~السود لأنه صفة فيه وقد مرت المسألة في الكفالة .
# قال ( ويستحلف المقر له على الأجل ) لأنه منكر حقا عليه واليمين على
~~المنكر .
PageV11P477
# وإن قال له علي مائة درهم لزمه كلها دراهم ، ولو قال مائة
~~وثوب أو مائة وشاة لزمه ثوب واحد وشاة واحدة ، والمرجع في تفسير المائة
~~إليه لأنه هو المجمل وهو القياس في الدراهم أيضا وبه قال الشافعي ، لأن
~~المائة مبهمة والمبهم يحتاج إلى التفسير ، ولا تفسير له هاهنا لأن الدرهم
~~معطوف عليها بالواو العاطفة ، وذلك ليس بتفسير لاقتضائه المغايرة فبقيت
~~المائة على إبهامها كما في الفصل الثاني .
# وجه الاستحسان وهو الفرق بين الفصلين أنهم استثقلوا تكرار الدرهم واكتفوا
~~بذكره عقيب العددين ، والاستثقال فيما يكثر استعماله وكثرة الاستعمال عند
~~كثرة الوجوب بكثرة أسبابه ، وذلك فيما يثبت في الذمة كالدراهم والدنانير
~~والمكيل والموزون لثبوتها في الذمة في جميع المعاملات حالة ومؤجلة ، ويجوز
~~الاستقراض بها بخلاف غيرها ، فإن الثوب لا يثبت في الذمة دينا إلا ms2005 سلما ،
~~والشاة لا تثبت دينا في الذمة أصلا فلم يكثر بكثرتها فبقي على الحقيقة : أي
~~على الأصل ، وهو أن يكون بيان المجمل إلى المجمل لعدم صلاحية العطف للتفسير
~~إلا عند الضرورة وقد انعدمت ، وكذا إذا قال مائة وثوبان يرجع في بيان
~~المائة إلى المقر لما بينا أن الثياب وما لا يكال ولا يوزن لا يكثر وجوبها
~~، بخلاف ما إذا قال مائة وثلاثة أثواب حيث يكون الكل ثيابا بالاتفاق لأنه
~~ذكر عددين مبهمين وأعقبهما تفسيرا ، إذ الأثواب لم تذكر بحرف العطف حتى يدل
~~على المغايرة فانصرف إليهما جميعا لاستوائهما في الحاجة إلى PageV11P479
~~التفسير .
# لا يقال : الأثواب جمع لا يصلح تمييزا للمائة لأنها لما اقترنت بالثلاثة
~~صار العدد واحدا .
PageV11P480
#قال ( ومن أقر بتمر في قوصرة إلخ ) الأصل في جنس هذه المسائل أن من أقر
~~بشيئين أحدهما ظرف للآخر فإما أن يذكرهما بكلمة " في " أو بكلمة " من " فإن
~~كان الأول كقوله غصبت من فلان تمرا في قوصرة : وهي بالتخفيف والتشديد وعاء
~~التمر أو ثوبا في منديل أو طعاما في سفينة أو حنطة في جوالق لزماه ، لأن
~~غصب الشيء وهو مظروف لا يتحقق بدون الظرف ، وإن كان الثاني كقوله تمرا من
~~قوصرة وثوبا من منديل وطعاما من سفينة لم يلزم إلا المظروف ، لأن كلمة من
~~للانتزاع فيكون إقرارا بغصب المنزوع .
PageV11P481
#ومن أقر بشيئين لم يكن كذلك كقوله غصبت درهما في درهم لم يلزمه الثاني ،
~~لأن الثاني لما لم يصلح ظرفا للأول لغا آخر كلامه .
# ومن أقر بغصب دابة في إصطبل لزمه الدابة خاصة : يعني أن الإقرار إقرار
~~بهما جميعا ، لكن لا يلزمه إلا ضمان الدابة خاصة عند أبي حنيفة وأبي يوسف ،
~~وكذا إذا قال غصبت منه طعاما في بيت لأن الدابة والطعام يدخلان في ضمانه
~~بالغصب ، والإصطبل والبيت لا يدخلان عندهما لأنهما غير منقولين ، والغصب
~~الموجب للضمان لا يكون إلا بالنقل والتحويل ، وعند محمد يدخلان في ضمانه
~~دخولهما في الإقرار لأنه يرى بغصب العقار .
PageV11P482
#والنصل حديدة السيف ، والجفن والغمد ، والحمائل جمع حمالة بكسر الحاء ms2006
~~وهي علاقة السيف ، والحجلة بيت يزين بالثياب والأسرة ، والعيدان برفع النون
~~جمع عود وهو الخشب ، وبقية كلامه يعلم من الأصل المذكور .
PageV11P483
#( قوله لأن النفيس من الثياب قد يلف في عشرة أثواب ) قيل هو منقوض على
~~أصله بأن قال غصبت كرباسا في عشرة أثواب حرير لزمه الكل عند محمد مع أن
~~عشرة أثواب حرير لا يجعل وعاء للكرباس عادة ( قوله على أن كل ثوب موعى وليس
~~بوعاء ) معناه أن الجميع ليس بوعاء للواحد ، بل كل واحد منها موعى بما حواه
~~، والوعاء الذي هو ليس بموعى هو ما كان ظاهرا ، فإذا تحقق عدم كون العشرة
~~وعاء للثوب الواحد كان آخر كلامه لغوا وتعين أول كلامه محملا : يعني أن
~~يكون " في " بمعنى البين .
PageV11P484
#( قوله لأن الضرب لا يكثر المال ) معناه أن أثر الضرب في تكثير الأجزاء
~~لإزالة الكسر لا في زيادة المال ، وخمسة دراهم وزنا وإن جعلته ألف جزء لم
~~يزد فيه وزن قيراط ، وباقي كلامه ظاهر ، وقد تقدم في كتاب الطلاق
~~PageV11P485 ( ولو قال له علي من درهم إلى عشرة أو قال ما بين درهم إلى
~~عشرة لزمه تسعة عند أبي حنيفة فيلزمه الابتداء وما بعده وتسقط الغاية ،
~~وقالا : يلزمه العشرة كلها ) فتدخل الغايتان .
# وقال زفر : يلزمه ثمانية ولا تدخل الغايتان .
PageV11P486
# فصل ) لما كانت مسائل الحمل مغايرة لغيرها ذكرها في فصل
~~على حدة وألحق بها مسألة الخيار اتباعا للمبسوط ، والله أعلم .
# قال ( ومن قال لحمل فلانة علي ألف درهم إلخ ) ومن أقر لحمل ، فإما أن
~~يبين سببا أو لا ، فإن بين فإما أن يكون سببا صالحا أو لا فإن كان صالحا
~~مثل أن يقول أوصى له فلان أو مات أبوه فورثه فالإقرار صحيح لأنه بين سببا
~~لو عايناه حكمنا به فكذلك بإقراره .
# ثم إذا وجد السبب الصالح فلا بد من وجود المقر له عند الإقرار ، فإن جاءت
~~به لمدة يعلم فيها أنه كان قائما : أي موجودا وقت القرار بأن ولدت لأقل من
~~ستة أشهر من وقت الإقرار لزمه ، وإن جاءت به لأكثر إلى ms2007 سنتين وهي معتدة
~~فكذلك ، وأما إذا جاءت به لأكثر من ستة أشهر وهي غير معتدة لم يلزمه ، وكذا
~~إن جاءت به ميتا فالمال للموصي والمورث يقسم بين ورثته ، لأن هذا الإقرار
~~في الحقيقة لهما ، وإنما ينتقل إلى الجنين بعد الولادة ولم ينتقل ، وإن
~~جاءت بولدين حيين فالمال بينهما نصفين إن كانا ذكرين أو أنثيين ، وإن كان
~~أحدهما ذكرا والآخر أنثى ففي الوصية كذلك ، وفي الميراث للذكر مثل حظ
~~الأنثيين ، وإن كان السبب غير صالح مثل أن قال باعني أو أقرضني لم يلزمه
~~شيء لأنه بين مستحيلا لعدم تصورهما من الجنين لا حقيقة وهو ظاهر ، ولا حكما
~~لأنه لا يولى عليه .
# فإن قيل : كان ذلك رجوعا وهو في الإقرار لا يصح .
# أجيب بأنه ليس برجوع بل ظهور كذبه بيقين كما لو قال قطعت يد فلان
~~PageV11P489 عمدا أو خطأ ويد فلان صحيحة ، وهذا بخلاف ما إذا أقر للرضيع
~~وبين السبب بذلك ، لأنه إن لم يتصور ذلك منه حقيقة فقد يتصور ذلك حكما
~~بنائبه وهو القاضي أو من يأذن له القاضي ، وإذا تصور بالنائب جاز للمقر
~~إضافة الإقرار إليه وإن لم يبين سببا ، وهو المراد بقوله وإن أبهم الإقرار
~~لم يصح عند أبي يوسف وصححه محمد ، لأن الإقرار إذا صدر من أهله مضافا إلى
~~محله كان حجة يجب العمل بها ، ولا نزاع في صدوره عن أهله لأنه هو المفروض
~~وأمكن إضافته إلى المحل بحمله على السبب الصالح حملا لكلام العاقل على
~~الصحة ، كالعبد المأذون إذا أقر بدين فإن إقراره وإن احتمل الفساد بكونه
~~صداقا أو دين كفالة والصحة بكونه من التجارة كان صحيحا تصحيحا لكلام العاقل
~~.
# ولأبي يوسف أن مطلق الإقرار ينصرف إلى الإقرار بسبب التجارة ولهذا حمل
~~إقرار العبد المأذون له وأحد المتفاوضين عليه فأخذ به الشريك الآخر والعبد
~~في حال رقه فيصير بدلالة العرف كالتصريح به .
PageV11P490
#ومن أقر بحمل جارية أو حمل شاة لرجل صح الإقرار ولزمه ، لأن له وجها
~~صحيحا لأن الجارية كانت لواحد أوصى بحملها لرجل ومات والمقر وارثه ms2008 ورث
~~الجارية عالما بوصية مورثه ، وإذا صح ذلك وجب الحمل عليه ، ولا وجه للميراث
~~في هذه الصورة لأن من له ميراث في الحمل له ميراث في الحامل أيضا .
PageV11P491
#ومن أقر لرجل بشيء على أنه بالخيار في إقراره لثلاثة أيام فالإقرار صحيح
~~يلزم به ما أقر به لوجود الصيغة الملزمة وهي قوله علي ونحوه ، والخيار باطل
~~لأن الخيار للفسخ والإخبار لا يحتمله ، لأن الخبر إن كان صادقا بمطابقته
~~للواقع فلا معتبر باختياره وعدم اختياره ، وإن كان كاذبا لم يتغير باختياره
~~وعدم اختياره ، وإنما تأثيره في العقود لتتغير به صفة العقد ويتخير به بين
~~فسخه وإمضائه .
PageV11P492
# باب الاستثناء وما في معناه ) لما ذكر موجب الإقرار بلا
~~مغير شرع في بيان موجبه مع المغير وهو الاستثناء وما في معناه في كونه
~~مغيرا وهو الشرط .
# والاستثناء استفعال من الثني وهو الصرف وهو متصل ، وهو الإخراج والتكلم
~~بالباقي ، ومنفصل وهو ما لا يصح إخراجه ( قال : ومن استثنى متصلا بإقراره
~~صح استثناؤه ولزمه الباقي ) أما لزوم الباقي فلأن الاستثناء مع الجملة : أي
~~الصدر عبارة عن الباقي .
# لأن معنى قوله علي عشرة إلا درهما معنى قوله علي تسعة لما عرف في الأصول
~~.
# وأما اشتراط الاتصال فإنه قول عامة العلماء ونقل عن ابن عباس رضي الله
~~عنهما جواز التأخير وقد عرف ذلك أيضا في الأصول ، ولا فصل بين كون المستثنى
~~أقل أو أكثر ، وهو أيضا قول الأكثر .
# وقال الفراء : استثناء الأكثر لا يجوز لأن العرب لم تتكلم بذلك ، والدليل
~~على جوازه قوله تعالى { قم الليل إلا قليلا نصفه أو انقص منه قليلا أو زد
~~عليه } واستثناء الكل باطل لما ذكرنا أنه تكلم بالحاصل بعد الثنيا ولا حاصل
~~بعد الكل فيكون رجوعا ، والرجوع عن الإقرار باطل موصولا كان أو مفصولا ،
~~فإن استثنى الجميع لزمه الإقرار وبطل الاستثناء ، وهذا إذا كان الاستثناء
~~بعين ذلك اللفظ ، أما إذا كان بغير ذلك اللفظ فإنه يصح .
# قال المصنف في الباب الأول من أيمان الزيادات : استثناء الكل من الكل
~~إنما لا يصح إذا كان ms2009 المستثنى بعين ذلك اللفظ ، أما إذا كان بغير ذلك فيصح
~~كما إذا قال نسائي طوالق إلا نسائي لا يصح PageV11P494 الاستثناء ، ولو قال
~~إلا عمرة وزينب وسعاد حتى أتى على الكل صح .
# قيل : وتحقيق ذلك أن الاستثناء إذا وقع بغير اللفظ الأول أمكن جعله تكلما
~~بالحاصل بعد الثنيا ، لأنه إنما صار كلا ضرورة عدم ملكه فيما سواه لا لأمر
~~يرجع إلى اللفظ ، فبالنظر إلى ذات اللفظ أمكن أن يجعل المستثنى بعض ما
~~يتناوله الصدر والامتناع من خارج ، بخلاف ما إذا كان بعين ذلك اللفظ فإنه
~~لا يمكن جعله تكلما بالحاصل بعد الثنيا ، فإن قيل : هذا ترجيح جانب اللفظ
~~على المعنى وإهمال المعنى رأسا فما وجه ذلك ؟ أجيب بأن الاستثناء تصرف لفظي
~~، ألا ترى أنه إذا قال أنت طالق ست تطليقات إلا أربعا صح الاستثناء ووقع
~~طلقتان ، وإن كان الست لا صحة لها من حيث الحكم لأن الطلاق لا يزيد على
~~الثلاث ، ومع هذا لا يجعل كأنه قال أنت طالق ثلاثا إلا أربعا فكان اعتباره
~~أولى .
PageV11P495
# ولو قال له علي مائة درهم إلا دينارا أو إلا قفيز حنطة صح
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف ولزمه مائة إلا قيمة الدينار أو القفيز خلافا
~~لمحمد .
# ولو قال له علي مائة إلا ثوبا لم يصح عندنا خلافا للشافعي .
# وقوله ( فيهما ) أي في قول محمد والشافعي يعود إلى المقدر وغيره ، لأن
~~الكلام السابق يشتمل على الدينار والقفيز وذلك مقدر وعلى الثوب وهو غير
~~مقدر .
# لمحمد أن الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل تحت اللفظ وذلك لا يتحقق في خلاف
~~الجنس وهذا هو القياس ، وللشافعي أن الشرط اتحاد الجنس وهو موجود من حيث
~~المالية فانتقى المانع بعد تحقق المقتضي وهو التصرف اللفظي ، وكلام المصنف
~~كما ترى يشير إلى أن المجانسة بين المستثنى والمستثنى منه شرط عند الشافعي
~~أيضا وهو الحق ، وقرر الشارحون كلامه على أنها ليست بشرط بناء على أن
~~الاستثناء عنده يعارض الصدر وليس من شرطه المجانسة ، وليس بصحيح لأنه يقول
~~بالإخراج بعد الدخول بطريق المعارضة ، ونحن ms2010 نقول : إن الاستثناء لبيان أن
~~الصدر لم يتناول المستثنى فهو أحوج إلى إثبات المجانسة لأجل الدخول منا .
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن شرط الاستثناء المتصل المجانسة وهي في المقدرات
~~ثابتة .
# وتحقيقه أن عدم تناول الدراهم غيرها لفظا لا يرتاب فيه أحد ، وإنما
~~الكلام في تناولها إياه حكما ، فقلنا بتناول ما كان على أخص أوصافها الذي
~~هو الثمنية وهو الدنانير والمقدرات والعددي المتقارب .
# أما الدنانير فظاهرة ، وأما PageV11P497 المقدرات فلأنها أثمان بأوصافها
~~، فإنها إذا وصفت تثبت في الذمة حالا أو مؤجلا وجاز الاستقراض بها ، وأما
~~العددي المتقارب فلأنه بمنزلة المثلي في قلة التفاوت ، وما كان ثمنا صلح
~~مقدرا لما دخل تحت المستثنى من الدراهم لحصول المجانسة بينهما باشتراكهما
~~في أخص الأوصاف فصار بقدره مستثنى من الدراهم بقيمته ، وأما الثوب فليس
~~بثمن أصلا ولهذا لا يجب بمطلق عقد المعاوضة بل يثبت سلما أو ما هو بمعنى
~~السلم كالبيع بثياب موصوفة ، وما ليس بثمن لا يصلح مقدرا للدراهم لعدم
~~المجانسة فبقي الاستثناء من الدراهم مجهولا ، وجهالة المستثنى توجب جهالة
~~المستثنى منه فلا يصح الاستثناء .
# ولقائل أن يقول : ما ليس بثمن لا يصلح مقدرا من حيث اللفظ أو القيمة
~~والأول مسلم وليس الكلام فيه ، والثاني ممنوع فإن المقدرات تقدر الدراهم من
~~حيث القيمة .
# والجواب أن التقدير الاستثنائي يقتضي حقيقة التجانس أو معناه بما ذكرنا
~~من حيث أخص الأوصاف استحسانا فلا بد من تقدير التجانس ثم المصير إلى القيمة
~~وليس ذلك في غير المقدرات .
PageV11P498
# قال ( ومن أقر بحق وقال إن شاء الله إلخ ) ومن قال لفلان
~~علي مائة درهم إن شاء الله لم يلزمه الإقرار ، لأن الاستثناء بمشيئة الله
~~إما إبطال كما هو مذهب أبي يوسف أو هو تعليق كما هو مذهب محمد ، وثمرة
~~الخلاف تظهر فيما إذا قدم المشيئة فقال إن شاء الله أنت طالق .
# عند أبي يوسف لا يقع الطلاق لأنه إبطال ، وعند محمد يقع لأنه تعليق ،
~~فإذا قدم الشرط ولم يذكر حرف الجزاء لم يتعلق وبقي الطلاق من غير شرط فوقع
~~، وكيفما كان ms2011 لم يلزمه الإقرار لأنه إن كان الأول فقد بطل ، وإن كان الثاني
~~فكذلك ، إما لأن الإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط لأن الإقرار إخبار عما
~~سبق والتعليق إنما يكون بالنسبة إلى المستقبل وبينهما منافاة ، وإما لأنه
~~شرط لا يوقف عليه والتعليق به غير صحيح وقد تقدم في الطلاق ، بخلاف ما إذا
~~قال لفلان علي مائة درهم إذا مت أو إذا جاء رأس الشهر أو إذا أفطر الناس ،
~~لأنه ليس بتعلق بل هو بيان المدة فيكون ذلك منه دعوى الأجل إلى الوقت
~~المذكور ، حتى لو كذبه المقر له في الأجل كان المال حالا عندنا كما تقدم .
PageV11P500
# قال ( ومن أقر بدار واستثنى بناءها لنفسه إلخ ) ومن قال
~~هذه الدار لفلان إلا بناءها فإنه لي فللمقر له الدار والبناء لأن البناء لم
~~يتناوله لفظ الدار مقصودا ، والاستثناء لبيان أن المستثنى من متناول لفظ
~~المستثنى منه مقصودا ولم يدخل تحته ، فالبناء لا يكون مستثنى ، أما أن لفظ
~~الدار لم يتناول البناء مقصودا فلأنه يدخل فيه تبعا ، ولهذا لو استحق
~~البناء قبل القبض لا يسقط شيء من الثمن بمقابلته بل يتخير المشتري .
# وأما أن الاستثناء لبيان ذلك فلأنه تصرف لفظي وقد تقدم ذلك ، والفص في
~~الخاتم والنخلة في البستان نظير البناء في الدار لأنها تدخل فيه تبعا لا
~~لفظا .
# ولو قال هذه الدار لفلان إلا ثلثها أو إلا بيتا منها فهو كما قال ، لأن
~~ذلك داخل فيه لفظا ومقصودا ، حتى لو استحق البيت في بيع الدار سقط حصته من
~~الثمن .
# ولو قال هذه الدار لفلان وهذا البيت لي كان الكل للمقر له لأنه أقر بكلها
~~ثم ادعى شيئا منها بعد ذلك فلا يصدق إلا بحجة ، ولو قال بناء هذه الدار لي
~~والعرصة لفلان فهو كما قال ، لأن العرصة عبارة عن بقعة لا بناء فيها فكأنه
~~قال : بياض هذه الأرض دون البناء لفلان فالبناء لا يتبعها ، بخلاف ما إذا
~~قال بناء هذه الدار لي والأرض لفلان حيث كانا للمقر له لأن الإقرار بالأرض
~~لأصالتها إقرار بالبناء كالإقرار ms2012 بالدار ، وجنس هذه المسائل يخرج على أصلين
~~: أحدهما أن الإقرار بعد الدعوى صحيح دون العكس ، والثاني أن إقرار الإنسان
~~ليس بحجة PageV12P002 على غيره ، فإذا أقر بشيئين يتبع أحدهما الآخر كالأرض
~~والبناء ، فإن كان لشخص فظاهر ، وإن كان لشخصين ، فإن قدم التابع فقال بناء
~~هذه الأرض لفلان والأرض لفلان فكما قال لأن الإقرار الأول لما صح لم يصلح
~~جعل البناء تابعا ثانيا لئلا يلزم الإقرار على الغير ، وإن قدم المتبوع
~~فكلاهما للمقر له لأن الإقرار به يستتبع التابع ، فالإقرار بالتابع بعد ذلك
~~إقرار على الغير فلا يصح .
# وإذا أقر بأحدهما ، فإن كان المتبوع كقوله الأرض لفلان والبناء لي كانا
~~للمقر له بالاستتباع ، وإن كان التابع كقوله الأرض لي والبناء لفلان كان
~~كما قال ، لأن في الأول دعوى بعد الإقرار فلا يصح وفي الثاني عكسه فصح .
PageV12P003
# قال ( ولو قال له علي ألف درهم من ثمن عبد إلخ ) ومن قال
~~له علي ألف درهم من ثمن عبد اشتريته ولم أقبضه فإما أن يذكر عبدا بعينه أو
~~لا ، فإن كان الأول فهو على وجوه : أحدها أن يصدقه فيقال له إن شئت فسلم
~~العبد وخذ الألف وإلا فلا شيء لك لأنهما تصادقا والثابت بالتصادق كالثابت
~~معاينة ، وفيه نظر لأنهما إذا تصادقا وثبت البيع بينهما بغير شرط فالحكم
~~الأمر بتسليم الثمن على المقر ثم بتسليم العبد على المقر له .
# والجواب أن ذلك حكم ما إذا ادعى المقر له تسليم الثمن على المقر وليس ما
~~نحن فيه كذلك ، فإن حكمنا بذلك كان حكما بما لا يدعيه أحد وذلك باطل .
# والثاني أن يقول المقر له العبد عبدك ما بعتكه ، وإنما بعتك عبدا غيره
~~وسلمته لك ، وفيه المال لازم على المقر لإقراره به عند سلامة العبد له وقد
~~سلم ، ولا يبالى باختلاف السبب بعد حصول المقصود ، وكما لو قال لك علي ألف
~~غصبته منك وقال لا بل استقرضت مني ، ولا تفاوت في هذا بين أن يكون العبد في
~~يد المقر أو المقر له .
# والثالث أن يقول العبد عبدي ما ms2013 بعتكه ، وفيه لا يلزم المقر شيء لأن المقر
~~ما أقر بالمال إلا عوضا عن العبد ، فإذا لم يسلم له العبد لا يسلم للمقر له
~~بدله ، وفي هذا أيضا لا تفاوت بين كون العبد في يد المقر أو يد المقر له ،
~~فإنه إذا كان في يد المقر يأخذ العبد ، ولو قال مع ذلك : أي مع إنكار العبد
~~إنما بعتك غيره يدعي لزوم المال ببيع عبد آخر تحالفا ، لأن المقر يدعي
~~تسليم من PageV12P006 عينه والآخر ينكره ، والمقر له يدعي عليه الألف ببيع
~~غيره والمقر ينكره ، وإذا تحالفا بطل المال من المقر والعبد سالم لمن هو في
~~يده وإن كان الثاني لزمه الألف ولا يصدق في قوله ما قبضت عند أبي حنيفة وصل
~~أم فصل لأنه رجوع عما أقر به ، فإن إقراره صح رجوعا إلى كلمة علي ، وإنكاره
~~القبض في غير المعين ينافي الوجوب أصلا ، لأن جهالة المبيع مقارنة كانت
~~كالجهالة حالة العقد أو طارئة ، كما إذا اشترى عبدا ونسياه عند الاختلاط
~~بأمثاله توجب هلاك المبيع لعدم القدرة على تسليم المجهول وذلك يوجب سقوط
~~نقد الثمن ، فأول كلامه إقرار يوجب الثمن وآخره يوجب سقوطه وذلك رجوع فلا
~~يصح وإن كان موصولا .
# وقال أبو يوسف ومحمد : المقر له إما أن يصدق في المقر في الجهة أو لا ،
~~فإن صدقه فالقول للمقر في عدم القبض كما سيأتي ، وإن كذبه فالمقر إما أن
~~وصل بقوله لم أقبضه أو فصل ، فإن وصل فالقول قوله ، وإن فصل لم يصدق لأن
~~أول كلامه موجب وآخره قد تغير لأنه يحتمل انتفاءه على اعتبار عدم القبض
~~فكان بيان تغيير وهو إنما يصح موصولا والموعود هو معنى قوله وإن أقر أنه
~~باعه متاعا إلخ وإنما عبر عنه بذلك ليعلم أن الحكم في المتاع حكم العبد (
~~قوله وبه لا يتأكد الوجوب ) أي بمجرد وجوب السبب وهو البيع لا يتأكد وجوب
~~الثمن على المشتري لأن الوجوب عليه قبل قبض المبيع في حيز التردد لأنه ربما
~~يهلك المبيع في يد البائع فيسقط الثمن عن المشتري ms2014 لكنه PageV12P007 يتأكد
~~بالقبض والمدعي يدعي القبض والمقر ينكره فيكون القول قوله ، وفي عبارته نظر
~~لأن قوله فإن وافق الطالب في السبب شرط فلا بد من جواب .
# وقوله وبه لا يتأكد الوجوب لا يصلح لذلك ، وكذلك قوله فيكون لوجود الفاء
~~ولعدم الربط فإنك لو قدرت كلامه فإن وافقه الطالب في السبب فيكون القول له
~~ليس بصحيح لأنه في بيان التعليل وليس فيه إشعار بذلك .
# ويمكن أن يقال : جزاؤه محذوف وتقديره فإن وافقه الطالب في السبب والحال
~~أنه بمجرد السبب لا يتأكد لكنه يتأكد بالقبض كان الطالب مدعيا للقبض والمقر
~~ينكره فيكون القول له .
PageV12P008
# ( ولو قال ابتعت منه ) وفي بعض النسخ : ابتعت منه بيعا :
~~أي مبيعا ، وفي بعضها عينا ( إلا أني لم أقبضه فالقول قوله بالإجماع لأنه
~~ليس من ضرورة البيع القبض ) ولم يقر بوجوب الثمن لجواز أن يوجد البيع ولا
~~يجب الثمن كما لو اشترى بخيار الشرط ، بخلاف الإقرار بوجوب الثمن فإن من
~~ضرورته القبض ، هذا مفهوم كلام المصنف ، وفيه نظر فإنه إنما كان كذلك أن لو
~~وجب تسليم المبيع أولا وليس كذلك كما تقدم في البيوع .
# قال ( وكذا لو قال من ثمن خمر أو خنزير إلخ ) ولو قال له علي ألف من ثمن
~~خمر أو من ثمن خنزير لزمه الألف ولم يقبل تفسيره عند أبي حنيفة وصل أم فصل
~~إذا لم يصدقه المقر له لأنه رجوع لأنه أقر بوجوب ألف ثم زعم أنه لم يكن
~~واجبا عليه ، لأن ثمن الخمر لا يجب على المسلم فكان رجوعا ، وقالا : إذا
~~وصل لم يلزمه شيء لأنه بين بآخر كلامه أنه ما أراد به الإيجاب ، لأن الخمر
~~مال يجري فيه الشح والضنة ، وقد اعتاد الفسقة شراءها وأداء ثمنها ، فيحتمل
~~أنه بنى إقراره على هذه العادة فكان آخر كلامه بيانا مغيرا فيصح موصولا ،
~~فصار كما إذا قال في آخره إن شاء الله .
# وأجاب بأن ذلك تعليق لأن صيغته وضعت له والتعليق بين أهل اللسان متعارف
~~كالإرسال فكان من باب البيان ووجوب المال عليه من حكم ms2015 الإرسال ، فمع صيغة
~~التعليق لا يلزم حكم الإرسال ، وهذا إبطال والإبطال رجوع والرجوع بعد
~~الإقرار غير صحيح موصولا ومفصولا .
PageV12P010
# ولو قال له علي ألف من ثمن متاع أو أقرضني ألفا وبين أنها
~~زيوف أو نبهرجة وقال المقر له هي جياد لزمه الجياد عند أبي حنيفة ، وقالا :
~~إن قال ذلك موصولا صدق وإلا فلا وعلى هذا الخلاف إذا قال هي ستوقة أو رصاص
~~لكن على أحد قولي أبي يوسف فإن في رواية عنه لا يصدق وإن وصل ، وعلى هذا
~~إذا قال له علي ألف درهم إلا أنها زيوف بكلمة الاستثناء ، وعلى هذا إذا قال
~~له علي ألف درهم زيوف من ثمن متاع .
# لهما أنه بيان مغير لأن اسم الدراهم إذا أطلق ينصرف إلى الجياد لكنه
~~يحتمل الزيوف بحقيقته حتى لو تجوز به في الصرف والسلم كان استيفاء لا
~~استبدالا ، والستوقة بمجازه لأنها تسمى دراهم مجازا فأمكن أن يتوقف صدر
~~الكلام على عجزه ، فإذا ذكرها آخرا كان بيان تغيير فيصح موصولا كالشرط
~~والاستثناء وصار كما إذا قال إلا أنها وزن خمسة .
# ولأبي حنيفة أن هذا رجوع لأن مطلق العقد يقتضي السلامة عن العيب والزيافة
~~عيب فلم يكن داخلا تحت العقد لكون دعواه بيانا بل يكون رجوعا عن بعض موجبه
~~، وصار كما إذا قال بعتك معيبا وقال المشتري سليما كان القول للمشتري لما
~~بينا أن مطلق العقد يقتضي السلامة ( والستوقة ليست من جنس الأثمان والبيع
~~يرد على الثمن ) فلم يكن من محتملات العقد ( فكان ) دعواها ( رجوعا ) قال (
~~وقوله إلا أنها وزن خمسة ) جواب عما استشهد به .
# ووجهه أنه ليس مما نحن فيه لأنه يصح أن يكون استثناء لأنه مقدار ، بخلاف
~~الجودة فإنها وصف واستثناء الوصف لا PageV12P013 يجوز كاستثناء البناء في
~~الدار .
# فإن قيل : قد يستثنى الوصف كما إذا قال له علي كر حنطة من ثمن عبد إلا
~~أنها رديئة لأن الرداءة ضد الجودة فهما صفتان يتعاقبان على موضوع واحد .
# أجاب بقوله لأن الرداءة نوع لا عيب .
# فإن قيل : فالجودة كذلك لما مر أنهما ms2016 ضدان دفعا للتحكم .
# أجيب بأن الرداءة في الحنطة منوعة لا عيب وفي الدراهم عيب ، لأن العيب ما
~~يخلو عنه أصل الخلقة السليمة ، والحنطة قد تكون رديئة في أصل الخلقة وإن
~~كان نوعا لم يكن مقتضى مطلق العقد لأنه لا دلالة له على نوع دون نوع ولهذا
~~لا يصح الشراء بالحنطة ما لم يتبين أنها جيدة أو وسط أو رديئة فليس في
~~بيانه تغيير موجب أو كلامه ، فصح موصولا كان أو مفصولا .
# وعن أبي حنيفة في غير رواية الأصول في القرض أنه يصدق في الزيوف إذا وصل
~~، لأن المستقرض إنما يصير مضمونا على المستقرض بالقبض فالقرض يوجب مثل
~~المقبوض ، والمقبوض قد يكون زيفا كما في الغصب .
# وجه الظاهر أن التعامل بالجياد والجياد هي المتعارفة والمطلق ينصرف إلى
~~المتعارف ، والمراد بالأصول الجامعان والزيادات والمبسوط ويعبر عنها بظاهر
~~الرواية ، وعن الأمالي والنوادر والرقيات والهارونيات والكيسانيات بغير
~~ظاهر الرواية ( ولو قال لفلان علي ألف درهم زيوف ولم يبين الجهة ) قال
~~الفقيه أبو جعفر : لم يذكر هذا في الأصول ، فمن المشايخ من قال ( يصدق
~~بالإجماع إذا وصل لأن اسم الدراهم يتناولها ) ولم يذكر ما يصرفها إلى
~~الجياد .
# وقال الكرخي : هو على PageV12P014 الاختلاف ( وقيل لا يصدق ) عنده مطلقا
~~لأن مطلق الإقرار ينصرف إلى العقود لتعينها مشروعة ، لا إلى الاستهلاك
~~المحرم فصار هذا وما بين سببه تجارة سواء ( ولو قال اغتصبت منه ألفا أو قال
~~أودعني ألفا ثم قال هي زيوف أو نبهرجة صدق لأن الإنسان يغصب ما يجد ويودع
~~ما يملك فلا مقتضى له في الجياد ولا تعامل ) في غصب الجياد ولا في إيداعها
~~بخلاف الاستقراض فإن التعامل فيه بالجياد كما مر ( فيكون بيان النوع فيصح
~~وإن كان مفصولا ) وفيه نظر لأنه قد تقدم في قول أبي حنيفة أن الزيافة في
~~الدراهم عيب فيكون ذكر الزيف رجوعا فلا يقبل أصلا فلا أقل من أن يكون بيانا
~~مغيرا فلا يقبل مفصولا .
# ويمكن أن يجاب عنه أنا قد ذكرنا أنها صفة والموصوف بها قد يكون متصفا بها
~~من ms2017 حيث الخلقة فيكون منوعا ليس إلا كما في الحنطة ، وقد لا يكون ، وحينئذ
~~يجوز أن يكون منوعا وعيبا .
# والضابط في ذلك أن ينظر في الجهة الموجبة لها فإن اقتضت السلامة كانت
~~الزيافة عيبا وإلا كانت نوعا ، وذلك لأنها لما اقتضتها تقيدت بها فلا يمكن
~~أن تكون الزيافة نوعا منها لتباينهما ، لكنها تنافيها تنافي التضاد فكانت
~~عيبا ، لأن ضد السلامة عيب ، وإذا لم تقتضها كانت نوعين لمطلق الدراهم
~~لاحتماله إياهما احتمال الجنس والأنواع هذا ، والله أعلم بالصواب .
# ( قوله ولهذا ) أي ولأجل أن لا مقتضى له في الجياد لو جاء راد المغصوب
~~الوديعة بالمعيب كان القول له ، فإن الاختلاف متى وقع في صفة المقبوض
~~فالقول للقابض PageV12P015 ضمينا كان أو أمينا .
# وعن أبي يوسف أنه لا يصدق فيه مفصولا اعتبارا بالقرض ، إذ الموجب للضمان
~~فيهما هو القبض وهو موجود فيهما .
# ولو أقر بالغصب الوديعة ثم قال هي ستوقة أو رصاص موصولا صدق ، لأن ستوقة
~~ليست من جنس الدراهم كما مر ، لكن كلامه يحتمله مجازا فكان بيانا مغيرا فلا
~~بد من الوصل ( ولو قال في هذا كله ) يعني المذكور من البيع والقرض والغصب (
~~ألفا إلا أنه ينقص كذا فإن وصل صدق لأنه استثناء مقدار ) وقد تقدم بيانه (
~~ولو كان الفصل ضرورة انقطاع الكلام فهو واصل ) لأن الإنسان قد يحتاج إلى
~~التكلم بكلام كثير ويذكر الاستثناء في آخره ، ولا يمكن أن يتكلم بجميع ذلك
~~بنفس واحد فكان عفوا لعدم الاحتراز عنه .
PageV12P016
#قال ( ومن أقر بغصب ثوب ) هذه تقدم وجهها أن الغصب لا يختص بالسليم
~~.
PageV12P017
# ( قوله ومن قال لآخر أخذت منك ألف درهم ) المقر إما أن
~~يتكلم بما يدل على فعل نفسه كقوله أخذت وشبهه ، أو على فعل غيره كأعطيت ،
~~فإن كان الأول وأتى بما لا يوجب الضمان نحو أن يقول أخذت وديعة فإن صدقه
~~المقر له فذاك ، وإن كذبه فإن ادعى ما يدل على الإذن بالأخذ كالقرض فالقول
~~للمقر مع يمينه .
# وإن ادعى غيره ضمن المقر لأنهما في الأولى توافقا على أن الأخذ كان
~~بالإذن ms2018 والمقر له يدعي سبب الضمان وهو القرض والآخر ينكره ، فكان القول
~~قوله بخلاف الثانية .
# وإن كان الثاني نحو أن يقول أعطيتني وديعة وادعى الآخر غصبا لم يضمن ،
~~والفرق أنه في الأول أقر بسبب الضمان وادعى ما يبرئه وأنكره الخصم فكان
~~القول قوله ، وفي الثاني ادعى الخصم سبب الضمان .
# وهو الغصب وهو منكر فالقول قوله .
# فإن قيل : الإعطاء والدفع لا يكون إلا بقبضه ، قلنا : ممنوع قد يكون
~~بالتخلية .
# سلمناه لكنه ضروري فلا يظهر في انعقاده سببا للضمان ، وكلامه ظاهر
~~PageV12P019 ( وإن قال هذه الألف كانت وديعة لي عند فلان فأخذتها فقال فلان
~~هي لي فإنه يأخذها ) لأنه أقر باليد له وادعى استحقاقها عليه وهو ينكر
~~والقول للمنكر .
PageV12P020
#( قوله القول قول الذي أخذ منه الدابة والثوب ) بعني إذا لم يكن ذلك
~~معروفا للمقر ، أما إذا كان معروفا كان القول للمقر في قولهم جميعا ، لأن
~~الملك فيه إذا كان معروفا للمقر لا يكون مجرد اليد فيه لغيره سبب الاستحقاق
~~عليه .
PageV12P021
# وقوله ( في الصحيح ) احتراز عن قول بعضهم إن القول هاهنا
~~قول المقر بالإجماع فيكون ذلك دليلا لأبي حنيفة .
# وقوله ( وجه القياس ما بيناه في الوديعة ) أراد به قوله لأنه أقر باليد
~~له وادعى استحقاقها عليه وهو ينكر والقول للمنكر .
# وقوله ( فيكون القول قوله في كيفيته ) أي في كيفية ثبوت اليد بأي طريق
~~كان ، كما لو قال ملكت عبدي لك بألف درهم إلا أني لم أقبض الثمن ولي حق
~~الحبس كان القول قوله وإن زعم الآخر خلافه .
# وقوله ( وقد يكون من غير صنعه ) كاللقطة فإنها وديعة في يد الملتقط وإن
~~لم يدفع إليه صاحبها ، وكذا إذا هبت الريح وألقت ثوبا في دار إنسان .
# وقوله ( وليس مدار الفرق ) إشارة إلى الرد على الإمام القمي فيما ذكره أن
~~الرد إنما وجب في مسألة الوديعة لأنه قال فيما أخذتها منه فيجب جزاؤه وجزاء
~~الأخذ الرد .
# وقال في الإجارة وأختيها : أي العارية والسكنى فردها علي فكان الافتراق
~~في الحكم للافتراق في الوضع .
# وقالوا في شروح الجامع الصغير : هذا الفرق ms2019 ليس بشيء ، لأن محمدا ذكر في
~~كتاب الإقرار لفظ الأخذ في الإجارة وأختيها أيضا ، وإنما الفرق الصحيح ما
~~ذكر في الكتاب ( وهذا ) أي الذي ذكره في الإجارة وأختيها ( بخلاف ما إذا
~~قال اقتضيت من فلان ألف درهم كانت لي عليه أو أقرضته ألفا ثم أخذتها منه
~~وأنكر المقر له حيث يكون القول قول المقر له لأن الديون تقضى بأمثالها )
~~وذلك معلوم ، فإذا أقر باقتضاء الدين فقد أقر بقبض مثل هذا الدين ، لأن
~~PageV12P024 الاقتضاء إنما يكون بقبض مال مضمون والإقرار بقبض مال مضمون
~~إقرار بسبب الضمان ثم ادعى تملك ما أقر بقبضه بما يدعيه من الدين مقاصة
~~والآخر ينكره ، أما هاهنا : يعني في صورة الإجارة وأختيها فالمقبوض عين ما
~~ادعى فيه الإجارة وما أشبهها فافترقا ، وعليك بتطبيق ما ذكرنا بما في المتن
~~ليظهر التقديم والتأخير الواقع في كلام المصنف بحس التدبير إن شاء الله
~~تعالى ، وباقي كلامه لا يحتاج إلى شرح .
PageV12P025
# باب إقرار المريض ) : أفرد إقرار المريض في باب على حدة
~~لاختصاصه بأحكام ليست للصحيح ، وأخره لأن المرض بعد الصحة .
# قال ( وإذا أقر الرجل في مرض موته إلخ ) إذا مرض المديون ولزمه ديون حال
~~مرضه بأسباب معلومة مثل بدل مال ملكه أو استهلكه أو مهر مثل امرأة تزوجها
~~وعلم معاينة أو أقر في مرضه بديون غير معلومة الأسباب فديون الصحة والتي
~~عرفت أسبابها مقدمة على الديون المقر بها ( وقال الشافعي دين الصحة ودين
~~المرض ) سواء كان بسبب معلوم أو لا ( يستويان لاستواء سببهما وهو الإقرار
~~الصادر عن الأهل ) إذ الغرض فيه المضاف إلى محله وهي الذمة القابلة للحقوق
~~، فصار كإنشاء التصرف مبايعة أو مناكحة ، وإنما تعرض لوصف العقل والدين
~~لأنهما المانعان عن الكذب في الإخبار ، والإقرار إخبار عن الواجب في ذمته ،
~~ولا تفاوت في ذلك بين صحة المقر ومرضه ( ولنا أن الإقرار غير معتبر إذا
~~تضمن إبطال حق الغير وإقرار المريض تضمنه ، لأن حق غرماء الصحة تعلق بهذا
~~المال استيفاء ولهذا منع من التبرع والمحاباة ) أصلا إذا أحاطت الديون
~~بماله وبالزيادة ms2020 على الثلث إذا لم يكن عليه دين ، وفي هذا التوضيح جواب عما
~~ادعى الشافعي من الاستواء بين حال الصحة والمرض .
# فإنه لو كانتا متساويتين لما منع من التبرع والمحاباة في حال المرض كما
~~في حال الصحة .
# فإن قيل : الإقرار بالوارث في المرض صحيح وقد تضمن إبطال حق بقية الورثة
~~أجيب بأن استحقاق الوارث المال بالنسب والموت PageV12P028 جميعا ،
~~فالاستحقاق يضاف إلى آخرهما وجودا وهو الموت ، بخلاف الدين فإنه يجب
~~بالإقرار لا بالموت ( قوله بخلاف النكاح ) جواب عما استشهد به الشافعي من
~~إنشاء النكاح والمبايعة ، وذلك لأن النكاح من الحوائج الأصلية والمرء غير
~~ممنوع من الحوائج الأصلية وإن كان ثمة دين الصحة كالصرف إلى ثمن الأدوية
~~والأغذية قوله وهو بمهر المثل ) يجوز أن يكون حالا : يعني أن النكاح من
~~الحوائج الأصلية حال كونه بمهر المثل ، وأما الزيادة على ذلك فباطلة
~~والنكاح جائز .
# فإن قيل : لو تزوج شيخ فان رابعة جاز وليس بمحتاج إليها فلم يكن من
~~الحوائج الأصلية .
# أجيب بأن النكاح في أصل الوضع من مصالح المعيشة والعبرة لأصل الوضع لا
~~للحال ، فإن الحال مما لا يوقف عليها ( قوله وبخلاف المبايعة ) يعني أن
~~المبايعة بمثل القيمة لا تبطل حق الغرماء لأنه يتعلق بالمالية لا بالصور
~~والمالية باقية .
# فإن قيل : لو تعلق حق الغرماء بمال المديون بطل إقراره بالدين حال الصحة
~~لأن الإقرار المتضمن لإبطال حق الغير ليس بمعتبر كما مر .
# أجاب بقوله ( وفي حال الصحة لم يتعلق بالمال لقدرته على الاكتساب فيتحقق
~~التثمير ) فلم يحتج إلى تعليق الغرماء بماله ( وهذه ) أي حالة المرض ( حالة
~~العجز ) عن الاكتساب فيتعلق حقهم به حذرا عن التوى .
# فإن قيل : سلمنا ذلك لكن إذا أقر في المرض ثانيا وجب أن لا يصح لتعلق حق
~~المقر له الأول بماله كما لا يصح في حق غرماء الصحة لذلك .
# أجاب PageV12P029 بقوله ( وحالتا المرض حالة واحدة ) يعني أوله وآخره بعد
~~اتصال الموت به حالة واحدة ( لأن حالة الحجر ) فكانا بمنزلة إقرار واحد
~~كحالتي الصحة فيعتبر الإقراران جميعا ( بخلاف حالتي الصحة والمرض ms2021 لأن
~~الأولى حالة إطلاق وهذه حالة عجز فيفترقان ) فيمنع تعلق غرماء الصحة بماله
~~عن إقراره في حالة المرض ، ولا يمنع الإقرار في أول المرض عن الإقرار في
~~آخره ، وهذا الدليل أفاد التفرقة بين دين الصحة ودين المرض .
# وبقي الكلام في تقديم الديون المعروفة الأسباب فقال ( وإنما تقدم الديون
~~المعروفة الأسباب لأنه لا تهمة في ثبوتها إذ المعاين لا مرد له ) فتقدم على
~~المقر به وتصير مثل دين الصحة ( لا يقدم أحدهما على الآخر لما بينا ) أنه
~~من الحوائج الأصلية : يعني في النكاح ، ولا تهمة في ثبوته في غيره .
# قال ( ولو أقر بعين في يده لآخر لم يصح ) الإقرار بالعين في المرض
~~كالإقرار بالدين فيه يمنعه عن ذلك تعلق حق الغرماء بالعين ( ولا يجوز
~~للمريض أن يقضي دين بعض الغرماء دون بعض ) سواء كانوا غرماء الصحة أو المرض
~~أو مختلطين ( لأن في ذلك إبطال حق الباقين ) فلا يصح ، فإن فعل ذلك لم يسلم
~~المقبوض للقابض بل يكون بين الغرماء بالحصص عندنا .
# وقال الشافعي : سلم له ذلك لأن المريض ناظر لنفسه فيما يصنع فربما يقضي
~~من يخاف أن لا يسامحه بالإبراء بعد موته ويخاصمه في الآخرة ، والتصرف على
~~وجه النظر غير مردود .
# والجواب أن النظر لنفسه إنما يصح إذا لم يبطل حق PageV12P030 غيره ( قوله
~~إلا إذا قضى ما استقرض ) استثناء من قوله ولا يجوز للمريض ، ومعناه : إذا
~~قضي في مرضه ما استقرضه في مرضه أو نقد ثمن ما اشترى كذلك وقد علم ذلك
~~بالبينة أو بالمعاينة جاز وسلم المقبوض للقابض لا يشاركه غيره ، لأنه لم
~~يبطل حق الغرماء وإنما حوله من محل إلى محل آخر يعدله .
# أرأيت لو رد ما استقرضه بعينه أو فسخ البيع ورد المبيع أكان يمتنع سلامته
~~للمردود عليه لحق غرماء الصحة ؟ لا ، فكذلك إذا رد بدله لأن حكم البدل حكم
~~المبدل ( فإذا قضيت الديون المقدمة ) بنوعيها ( وفضل شيء صرف إلى ما أقر به
~~في حالة المرض لأن الإقرار في ذاته صحيح ) أي محمول على الصدق في حقه حجة ms2022
~~عليه ( وإنما رد حقا لغرماء الصحة فإذا لم يبق لهم حق ظهرت صحته وإذا لم
~~يكن عليه ديون في صحته جاز إقراره وإن كان بكل المال ) لعدم تضمنه إبطال حق
~~الغير ( وكان المقر له أولى من الورثة لقول عمر رضي الله عنه : إذا أقر
~~المريض بدين جاز ذلك عليه في جميع تركته ) فإن قيل : الشرع قصر تصرف المريض
~~على الثلث لقوله عليه الصلاة والسلام { الثلث والثلث كثير } وذلك أقوى من
~~قول عمر .
# أجيب بأن ذلك في الوصية وما في معناها ، والإقرار للأجنبي ليس من ذلك كما
~~سيأتي ( ولأن قضاء الدين من الحوائج الأصلية ) لأن به رفع الحائل بينه وبين
~~الجنة وحق الورثة يتعلق بالتركة بشرط الفراغ عن الحاجة ولهذا يقدم تجهيزه
~~وتكفينه .
PageV12P031
# قال ( ولو أقر المريض لوارثة لا يصح ) وإقرار المريض
~~لوارثه باطل سواء أقر بعين أو بدين ( إلا أن يصدقه بقية الورثة وقال
~~الشافعي في أحد قوليه يصح لأنه إظهار حق ثابت لترجح جانب الصدق فيه ) .
# بدلالة الحال والمريض غير ممنوع عن ذلك لكونه سعيا في فكاك رقبته ( فصار
~~كالإقرار لأجنبي وبوارث آخر وبوديعة مستهلكة للوارث ) كما إذا أودع أباه
~~ألف درهم بمعاينة الشهود ، فلما حضرت الوفاة الأب قال استهلكتها ومات وأنكر
~~بقية الورثة فإن إقراره صحيح والألف من تركته للابن المقر له خاصة ، لأن
~~تصرف المريض إنما يرد للتهمة ولا تهمة هاهنا ؛ ألا ترى أنه إن كذبناه فمات
~~وجب الضمان أيضا في تركته لأنه مات مجهلا ( ولنا قوله صلى الله عليه وسلم {
~~لا وصية لوارث ولا إقرار له بالدين } ) وهو نص في الباب ، لكن شمس الأئمة
~~قال : هذه الزيادة غير مشهورة ، والمشهور قول ابن عمر رضي الله عنهما ،
~~وأراد به ما روي عنه : إذا أقر الرجل في مرضه بدين لرجل غير وارث فإنه جائز
~~وإن أحاط ذلك بماله ، وإن أقر لوارث فهو باطل إلا أن يصدقه الورثة .
# وبه أخذ علماؤنا ، لأن قول الواحد من فقهاء الصحابة عندنا مقدم على
~~القياس ( ولأن حق الورثة تعلق بماله في مرضه ولهذا ms2023 يمنع من التبرع على
~~الوارث أصلا ، ففي تخصيص البعض به إبطال حق الباقين ) وتذكر ما أوردنا
~~بالإقرار بوارث آخر وما أجبنا به عنه ( ولأن حالة المرض حالة الاستغناء )
~~عن المال لظهور أمارات الموت الموجب PageV12P033 لانتهاء الآمال ، وكل ما
~~هو كذلك فالإقرار لبعض الورثة فيه يورث تهمة تخصيصه ( والقرابة ) تمنع عن
~~ذلك لأنها ( سبب تعلق حق الأقرباء بالمال ) وتعلق حقهم به يمنع تخصيص بعضهم
~~بشيء منه بلا مخصص ( إلا أن هذا التعلق لم يظهر في حق الأجنبي لحاجته إلى
~~المعاملة في حالة الصحة ، لأنه لو انحجر عن الإقرار بالمرض لامتنع الناس عن
~~المعاملة معه ) فإن قيل : فالحاجة موجودة في حق الوارث أيضا لأن الناس كما
~~يعاملون مع الأجنبي يعاملون مع الوارث أجاب بقوله ( وقلما تقع المعاملة مع
~~الوارث ) لأن البيع للاسترباح ولا استرباح مع الوارث لأنه يستحيا من
~~المماكسة معه فلا يحصل الربح ( و ) لهذا ( لم يظهر في حق الإقرار بوارث آخر
~~لحاجته أيضا ) وهو السؤال المذكور آنفا ( ثم هذا التعلق حق بقية الورثة ،
~~فإذا صدقوه فقد أبطلوه فصح الإقرار ) قال ( وإذا أقر لأجنبي جاز إلخ ) وإذا
~~أقر المريض لأجنبي صح وإن أحاط بماله لما بينا أن قضاء الدين من الحوائج
~~الأصلية ، وكانت المسألة معلومة مما تقدم إلا أنه ذكرها تمهيدا لذكر القياس
~~والاستحسان ، فإن القياس لا يقتضي جوازه إلا بمقدار الثلث لأن الشرع قصر
~~تصرفه عليه كما مر ، إلا أنا قلنا لما صح إقراره في الثلث كان له التصرف في
~~الثلث الباقي ، لأن الثلث بعد الدين محل التصرف فنفذ الإقرار في الثلث
~~الثاني ثم وثم إلى أن يأتي على الكل .
# فإن قيل : للمريض حق التصرف في ثلث ماله بدون إجازة الورثة فلما صح
~~PageV12P034 تصرفه في ثلث ماله صح له التصرف في ثلث الباقي لما أن جميع
~~ماله بعد الثلث الخارج جعل كأنه هو من الابتداء فيجب أن تنفذ وصيته في ثلثه
~~أيضا ثم وثم إلى أن يأتي على الكل .
# فالجواب أن الثلث بعد الدين محل التصرف للمريض ، فكلما أقر بدين ms2024 انتقل
~~محل التصرف إلى ثلث ما بعده ، وليس الثلث بعد الوصية بشيء محل تصرف المريض
~~وصية بل الثلث محلها ليس إلا فافترقا .
PageV12P035
# قال ( ومن أقر لأجنبي إلخ ) المقر له إما أن لا يكون وارثا
~~للمريض أو يكون وارثا ، والوارث إما مستمر أو غير مستمر ، وغير المستمر إما
~~أن يكون وارثا حالة الإقرار غير وارث حالة الموت لحجب أو لغيره ، وإما أن
~~يكون وارثا حالة الموت غير وارث حالة الإقرار لحجب أو لغيره ، وما لغيره
~~فإما أن يكون سبب الإرث مما يستند إلى وقت العلوق أو لا وإما أن يكون :
~~أعني غير المستمر وارثا في الحالين غير وارث بينهما ، فذلك ثمانية أوجه :
~~ففيما لم يكن أصلا صح إقراره بالإجماع ، وفيما كان وارثا مستمرا لا يصح
~~بالإجماع ، وفيما كان وارثا حالة الإقرار دون الموت ، فإن كان الانتفاء
~~لحجب كما إذا أقر لأخيه وهو وارث ثم ولد ولد أو أسلم الولد الكافر أو أعتق
~~الرقيق صح الإقرار باتفاق بين أصحابنا لأن الوراثة بالموت ، فإذا لم يكن
~~عنده وارثا كان كالأجنبي ، وإن كان لغيره : أي لغير الحجب كما إذا طلق
~~زوجته في مرضه ثلاثا بأمرها وقد أقر لها بدين فلها الأقل من الدين والميراث
~~لوجود تهمة الإيثار بقيام العدة فلعله استقل ميراثها ، وباب الإقرار للوارث
~~مسدود فأقدم على الطلاق ليصح الإقرار بزيادة على ميراثها ، ولا تهمة في
~~الأقل فيثبت ، وفيما إذا كان وارثا حالة الموت دون الإقرار ، فإن كان لحجب
~~كما إذا أقر لأخيه وله ابن ثم مات الابن بطل إقراره ، خلافا لزفر اعتبارا
~~لحالة الإقرار لأنه موجب بنفسه وقد حصل لغير وارث فيصح كما إذا أقر لأجنبية
~~ثم تزوجها .
# قلنا : PageV12P037 الإقرار للوارث لا يصح ، وقد تبين بموت الحاجب وراثته
~~فيبطل إقراره ، بخلاف الأجنبية فإنها لم تكن وارثة قبل التزوج وإن كان
~~لغيره وقد استند السبب ، كما إذا أقر لأجنبي في مرضه ثم ادعى نسبه ثبت نسبه
~~فبطل إقراره إن لم يستند ، كما إذا أقر لأجنبية ثم تزوجها لم يبطل .
# والفرق أن بالمستند تبين ms2025 كون الإقرار للوارث ، بخلاف غيره ، وفيما كان
~~وارثا في الحالين دون الوسط كما إذا أقر لزوجته ثم أبانها ثم تزوجها بعد
~~مضي العدة ومات بطل الإقرار عند أبي يوسف ، وجاز عند محمد وهو القياس ،
~~لأنها ترث بسبب حادث بعد الإقرار فلا يؤثر فيما قبله فيما لم يكن ليس
~~بمستند .
# كما إذا أقر لشخص في مرضه ثم صح ثم مرض فمات .
# ووجه قول أبي يوسف وهو الاستحسان أن الإقرار للوارث باطل لتهمة الإيثار ،
~~فإذا وجد سبب الورثة عند الإقرار وجدت التهمة والعقد المتجدد قائم مقام
~~الأول في تقرير صفة الوراثة عند الإقرار ، لأن التهمة لم تكن مقررة لاحتمال
~~زوال النكاح فلم يصح الإقرار PageV12P038 قال ( ومن طلق زوجته في مرضه
~~ثلاثا ثم أقر لها بدين فلها الأقل من الدين ومن ميراثها منه ) لأنهما
~~متهمان فيه لقيام العدة ، وباب الإقرار مسدود للوارث فلعله أقدم على هذا
~~الطلاق ليصح إقراره لها زيادة على ميراثها ولا تهمة في أقل الأمرين فيثبت .
PageV12P039
#ذكر الإقرار بالنسب في فصل على حدة بعد ذكر الإقرار بالمال لقلته .
# ولصحة الإقرار بالولد ثلاث شرائط : أن يكون يولد مثله لمثله كي لا يكون
~~مكذبا في الظاهر .
# وأن لا يكون الولد ثابت النسب ، إذ لو كان لامتنع ثبوته من غيره .
# وأن يصدق المقر في إقراره إذا كان يعبر عن نفسه لأنه في يد نفسه ، بخلاف
~~الصغير الذي لا يعبر عن نفسه على ما مر في باب دعوى النسب ، ولا يمتنع
~~الإقرار به بسبب المرض لأن النسب من الحوائج الأصلية وهو يلزمه خاصة ليس
~~فيه تحميله على الغير فيثبت ، وإذا ثبت كان كالوارث المعروف فيشارك ورثته
~~.
PageV12P040
#قال ( ويجوز إقرار الرجل بالوالدين إلخ ) هذا بيان ما يجوز الإقرار به
~~وما لا يجوز إقرار الرجل بالوالدين والولد والزوجة والمولى : يعني مولى
~~العتاقة سواء كان أعلى أو أسفل جائز سواء كان إقراره بهؤلاء في حالة الصحة
~~أو المرض ، لأنه أقر بما يلزمه ، وليس فيه تحميل النسب على الغير فتحقق
~~المقتضى وانتفى المانع فوجب القول بجوازه ، وهذا الدليل ms2026 كما ترى يدل على
~~صحة إقراره بالأم كصحته بالأب ، وهو رواية تحفة الفقهاء ورواية شرح الفرائض
~~للإمام سراج الدين والمصنف .
# والمذكور في المبسوط والإيضاح والجامع الصغير للإمام المحبوبي أن إقرار
~~الرجل يصح بأربعة نفر بالأب والابن والمرأة ومولى العتاق .
# قال صاحب النهاية : والله تعالى أعلم بصحته ، وقد عرفت صحته بدلالة
~~الدليل المذكور .
PageV12P041
# ويقبل إقرار المرأة بالوالدين والزوج والمولى لما بينا أنه
~~أقر بما يلزمه إلخ .
# وقال في المبسوط : وإقرار المرأة يصح بثلاث نفر : بالأب والزوج ومولى
~~العتاقة والأمر في ذلك ما ذكرنا ، ولا يقبل بالولد لأن فيه تحميل النسب على
~~الغير وهو الزوج ، لأن النسب منه ، قال الله تعالى { ادعوهم لآبائهم }
~~وعليه الإجماع إلا أن يصدقها الزوج لأن الحق له أو تشهد القابلة بالولادة
~~إذ الفرض أن الفراش قائم فيحتاج إلى تعيين الولد وشهادتها في ذلك مقبولة
~~وقد مر في الطلاق ( قوله وذكرنا في إقرار المرأة تفصيلا في كتاب الدعوى )
~~يريد به أن إقرارها بالولد وإنما لا يصح إذا كانت ذات زوج ، وأما إذا لم
~~تكن منكوحة ولا معتدة قالوا يثبت النسب منها بقولها لأن فيه إلزاما على
~~نفسها دون غيرها ( ولا بد من تصديق هؤلاء ) والمرأة شرط صحة تصديقها خلوها
~~عن زوج آخر وعدته وأن لا تكون أختها تحت المقر ولا أربع سواها ويصح التصديق
~~في النسب بعد موت المقر لأنه مما يبقى بعد الموت ، وكذا تصديق الزوجة
~~بالزوجية بعد الموت الزوج المقر بالاتفاق ، لأن حكم النكاح باق وهو العدة
~~فإنها واجبة بعد الموت وهي من آثار النكاح ، ألا ترى أنها تغسله بعد الموت
~~لقيام النكاح وكذا تصديق بعد الزوج موتها لأن الإرث من أحكام النكاح وهو
~~مما يبقى بعد النكاح كالعدة ، وهذا عندهما .
# وقال أبو حنيفة : لا يصح لأن النكاح انقطع بالموت ولا عدة عليه ليصح
~~باعتبارها ، ولا يصح التصديق على PageV12P043 اعتبار الإرث لأنه معدوم حالة
~~الإقرار ، وإنما يثبت بعد الموت والتصديق يستند إلى أول الإقرار ؛ معناه أن
~~التصديق هو الموجب لثبوت النكاح الموجب للإرث فلا يمكن أن ms2027 يثبت بالإرث .
# ولقائل أن يعارض فيقول : لا يصح التصديق على اعتبار العدة لأنها معدومة
~~حالة الإقرار ، وإنما تثبت بعد الموت ، والتصديق يستند إلى أول الإقرار
~~ويفسر بما ذكرتم .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن العدة لازمة للموت عن نكاح بالإجماع فجاز أن يعتبر
~~النكاح المعاين قائما باعتبارهما ، فكذا المقر به ، وأما الإرث فليس بلازم
~~له لجواز أن تكون المرأة كتابية فلم يعتبر قائما باعتباره .
PageV12P044
# قال ( ومن أقر بنسب من غير الوالدين إلخ ) ومن أقر بأخ أو
~~عم لم يقبل في النسب لأن فيه حمله على الغير .
# وأما في الإرث ، فإما أن يكون له وارث معروف قريبا كان كذوي الفرض
~~والعصبات مطلقا أو بعيدا كذوي الأرحام أو لا يكون ، فإن كان فهو أولى
~~بالميراث من المقر له ، وهذا لأنه لما لم يثبت نسبه لم يزاحم الوارث
~~المعروف وإن لم يكن استحق المقر له ميراثه ، لأنه أقر بشيئين : بالنسب
~~وباستحقاق ماله بعده ، والأول إقرار على غيره وهو غير مسموع ، الثاني على
~~نفسه وهو مسموع لأن له التصرف في مال نفسه عند عدم الغريم والوارث ، حتى لو
~~أوصى بجميعه استحقه الموصي له ، وبقية كلامه لا تحتاج إلى بيان .
PageV12P046
#( قوله ومن مات أبوه فأقر بأخ لم يثبت نسبه ) مبني على ما ذكرناه أن
~~الإقرار على نفسه صحيح ( فيشاركه في الإرث ) وعلى الغير غير صحيح فلم يثبت
~~نسبه وهو المشهور عن أبي حنيفة ، وإن كان المقر أحد ابنين لم يثبت النسب
~~أيضا والمقر له يشارك المقر في الإرث بناء على ما مر من الأصل ( لأن إقراره
~~تضمن شيئين : حمل النسب على الغير والاشتراك في ماله ، ولا ولاية في الأول
~~فلم يثبت ، وله ذلك في الثاني فيثبت ) قال أبو حنيفة : إذا أقر أحد الابنين
~~بأخ ثالث وكذبه وأخوه المعروف فيه أعطاه المقر نصف ما في يده .
# وقال ابن أبي ليلى : يعطيه ثلث ما في يده لأن المقر أقر له بثلث شائع في
~~النصفين فنفذ في حصته وبطل في حصة الآخر .
# ولأبي حنيفة أن زعم المقر أنه يساويه ms2028 في الاستحقاق والمنكر ظالم فيجعل ما
~~في يد المنكر كالهالك ويكون الباقي بينهما بالسوية .
PageV12P047
# قال ( ومن مات وترك ابنين إلخ ) ومن مات وترك ابنين وله
~~على آخر مائة درهم فأقر أحدهما أن أبوه قبض منها خمسين لا شيء للمقر وللآخر
~~خمسون بناء على ما ذكرنا من الإقرار على نفسه وعلى غيره وهو الأخ والميت
~~فيصح على نفسه ولا يصح عليهما ، ثم يحلف الأخ بالله ما يعلم أن أباه قبض
~~منه المائة ويقبض الخمسين من الغريم ، لأن هذا إقرار بالدين على الميت لأن
~~الاستيفاء إنما يكون بقبض مضمون على ما مر أن الديون تقضى بأمثالها ،
~~وإقرار الوارث بالدين على الميت يوجب القضاء عليه من حصته خاصة ، فإن أكذبه
~~أخوه استغرق الدين نصيبه كما هو المذهب عندنا خلافا لابن أبي ليلى كما
~~ذكرنا آنفا .
# وعورض بأن صرف إقراره إلى نصيبه خاصة يستلزم قسمة الدين قبل القبض وهي لا
~~تجوز .
# والجواب أن قسمة الدين إنما تكون بعد وجود الدين ، وإذا أقر المقر بقبض
~~خمسين قبل الوراثة لم ينتقل على زعمه من الدين إلا الخمسون فلم تتحقق
~~القسمة .
# فإن قيل زعم المقر يعارضه زعم المنكر ، فإن في زعمه أن المقبوض على
~~التركة كما في زعم المقر والمنكر يدعي زيادة على المقبوض فتصادقا على كون
~~المقبوض مشتركا بينهما فما المرجح لزعم المقر على زعم المنكر حتى انصرف
~~المقر به إلى نصيب المقر خاصة ولم يكن المقبوض مشتركا بينهما ؟ أجاب بقوله
~~: غاية الأمر أنهما تصادقا على كون المقبوض مشتركا بينهما ، لكن المقر لو
~~رجع : يعني أن المرجع هو أن اعتبار زعم المنكر يؤدي إلى عدم PageV12P049
~~الفائدة بلزوم الدور ، وذلك لأنه لو رجع المقر على القابض بشيء لرجع القابض
~~على الغريم لزعمه أن أباه لم يقبض شيئا وله تمام الخمسين بسبب سابق قبل
~~القبض وقد انتقض القبض في هذا المقدار فيراجع بتمام حقه ورجع الغريم على
~~المقر لإقراره بدين على الميت مقدم على الميراث فيؤدي إلى الدور .
# ولقائل أن يقول : إذا كان من زعم المنكر أن أباه ms2029 لم يقبض شيئا كان من
~~زعمه أن أخاه في إقراره ظالم وهو فيما يقبضه أخوه مظلوم فلا يرجع على
~~الغريم بشيء لأن المظلوم لا يظلم غيره .
# والجواب أن المظلوم لا يظلم غيره ، ولكنه في زعمه ليس في الرجوع بظالم بل
~~طالب لتمام حقه ، والله أعلم .
PageV12P050
# كتاب الصلح ) : قد ذكرنا وجه المناسبة في أول الإقرار فلا
~~نعيده ، وهو اسم للمصالحة خلاف المخاصمة .
# وفي اصطلاح الفقهاء : عقد وضع لرفع المناصبة .
# وسببه : تعلق البقاء المقدر لتعاطيه وقد بيناه في التقرير .
# وشرطه : كون المصالح عنه مما يجوز عنه الاعتياض وسيأتي تفصيل له .
# وركنه : الإيجاب مطلقا والقبول فيما يتعين بالتعين .
# وأما إذا رفع الدعوى في الدراهم والدنانير وطلب الصلح على ذلك الجنس فقد
~~تم الصلح بقول المدعي قبلت ولا يحتاج فيه إلى قبول المدعى عليه لأنه إسقاط
~~لبعض الحق وهو يتم بالمسقط ، بخلاف الأول لأنه طلب البيع من غيره فقال ذلك
~~الغير بعت لا يتم البيع ما لم يقل الطالب قبلت .
# وحكمه تملك المدعى المصالح عليه منكرا كان الخصم أو مقرا .
# ووقوعه للمدعى عليه في المصالح عنه إن كان مما يحتمل التمليك والبراءة له
~~في غيره إن كان مقرا ، وإن كان منكرا فحكمه وقوع البراءة عن دعوى المدعى
~~احتمل المصالح عنه التمليك أو لا .
# وأنواعه بحسب أحوال المدعى عليه ما هو المذكور في الكتاب وبحسب البدلين
~~على القسمة العقلية على ما سنذكره ، وجوازه ثابت بالكتاب والسنة قال الصلح
~~على ثلاثة أضرب ) الحصر على هذه الأنواع ضروري ، لأن الخصم وقت الدعوى إما
~~أن يسكت أو يتكلم مجيبا وهو لا يخلو عن النفي والإثبات .
# لا يقال : قد يتكلم بما لا يتصل بمحل النزاع لأنه سقط بقولنا مجيبا وكل
~~ذلك جائز لقوله تعالى { والصلح خير } فإنه بإطلاقه يتناولها ، PageV12P052
~~فإن منع الإطلاق لوقوعه في سياق صلح الزوجين في قوله تعالى { فلا جناح
~~عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير } فكان للعهد .
# أجيب بأن الاعتبار لعموم اللفظ لا لخصوص السبب ، وبأنه ذكر للتعليل : أي
~~لا جناح عليهما أن يصالحا لأن ms2030 الصلح خير فكان عاما ، ولأنه وقع قوله تعالى
~~أن يصالحا في سياق الشرط فكان مستقبلا ، وقوله تعالى { والصلح خير } كان في
~~الحال فلم يكن إياه بل جنسه .
# فإن قيل : سلمناه ولكن صرفه إلى الكل متعذر لأن الصلح بعد اليمين وصلح
~~المودع وصلح من ادعى قذفا على آخر وصلح من ادعى على امرأة نكاحا فأنكرت لا
~~يجوز فيصرف إلى الأدنى وهو الصلح عن إقرار .
# أجيب بأن ترك العمل بالإطلاق في بعض المواضع لمانع لا يستلزم تركه عند
~~عدمه ولقوله صلى الله عليه وسلم { كل صلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل
~~حراما أو حرم حلالا } وقال الشافعي ( لا يجوز مع إنكار أو سكوت ) لأنه صلح
~~أحل حراما أو حرم حلالا وذلك حرام غير مشروع بالحديث المروي ( ولأن المدعى
~~عليه يدفع المال لدفع الخصومة وهذه رشوة ) وهي حرام ( ولنا ما تلونا ) من
~~قوله تعالى { والصلح خير } ( وأول ما روينا ) من الحديث وهو قوله صلى الله
~~عليه وسلم { كل صلح جائز بين المسلمين } ( وتأويل آخره أحل حراما لعينه
~~كالخمر أو حرم حلالا لعينه كالصلح على أن لا يطأ الضرة ) أو أن لا يتسرى
~~والحمل على ذلك واجب ، لئلا يبطل العمل به أصلا وذلك لأنه لو حمل على الصلح
~~على الإقرار خاصة لكان PageV12P053 كالصلح على غيره لأن الصلح في العادة لا
~~يكون إلا على بعض الحق فما زاد على المأخوذ إلى تمام الحق كان حلالا للمدعى
~~قبل الصلح وحرم بالصلح وكان حراما على المدعى عليه منعه قبله وحل بعده
~~فعرفنا أن المراد به ما كان حلالا أو حراما لعينه ( ولأن هذا صلح بعد دعوى
~~صحيحة ) فكان كالصلح مع الإقرار ( فيقضى بجوازه ) لوجود المقتضي وانتفاء
~~المانع ، لأن المانع إما أن يكون من جهة الدافع أو من جهة الآخذ وليس شيء
~~منهما بموجود .
# أما الثاني ( فلأن المدعي يأخذه في زعمه عوضا عن حقه وذلك مشروع ، وأما
~~الأول فلأن المدعى عليه يدفعه لدفع الخصومة عن نفسه ، وهذا أيضا مشروع إذ
~~المال وقاية الأنفس ودفع الظلم عن نفسه ms2031 بالرشوة أمر جائز ) لا يقال : لا
~~نسلم الجواز لقوله صلى الله عليه وسلم { لعن الله الراشي والمرتشي } وهو
~~عام لأنه محمول على ما إذا كان على صاحب الحق ضرر محض في أمر غير مشروع ،
~~كما إذا دفع الرشوة حتى أخرج الوالي أحد الورثة عن الإرث ، وأما دفع الرشوة
~~لدفع الضرر عن نفسه فجائز للدافع ، وتمامه في أحكام القرآن للرازي .
# فإن قيل : فعلى هذا إذا ادعى على آخر ألف درهم وهو منكر وتصالحا على
~~دنانير مسماة ثم افترقا قبل القبض ينبغي أن يجوز لأن هذا الصلح في زعم
~~المدعى عليه لدفع الخصومة عن نفسه لا للمعاوضة ، ومع هذا لا يجوز .
# أجيب بأن عدم الجواز بناء على زعم المدعى ، إذ في زعمه أنه صرف لأنه
~~صالحه عن الدراهم على الدنانير والقبض شرط فيه في PageV12P054 المجلس .
PageV12P055
# قال ( فإن وقع الصلح عن إقرار إلخ ) إذا وقع الصلح عن
~~إقرار وكان عن مال على مال اعتبر فيه ما يعتبر في البياعات لوجود معنى
~~البيع وهو مبادلة المال بالمال بتراضيهما في حق المتعاقدين فتجري فيه
~~الشفعة في العقار ويرد بالعيب ويثبت فيه خيار الشرط والرؤية ، ويفسده جهالة
~~المصالح عليه لأنها تفضي إلى المنازعة دون جهالة المصالح عنه لأنه يسقط ،
~~وهذا ليس على إطلاقه بل فيه تفصيل احتجنا إلى ذكره ، وهو أن الصلح باعتبار
~~بدليه على أربعة أوجه : إما أن يكون معلوما على معلوم ، وهو جائز لا محالة
~~.
# وإما أن يكون عن مجهول على مجهول ، فإن لم يحتج فيه إلى التسليم والتسلم
~~مثل أن يدعي حقا في دار رجل وادعى المدعى عليه حقا في أرض بيد المدعي
~~واصطلحا على ترك الدعوى جاز ، وإن احتيج إليه وقد اصطلحا على أن يدفع
~~أحدهما مالا ولم يبينه على أن يترك الآخر دعواه أو على أن يسلم إليه ما
~~ادعاه لم يجز .
# وإما أن يكون عن مجهول على معلوم وقد احتيج فيه إلى التسليم ، كما لو
~~ادعى حقا في دار في يد رجل ولم يسمه فاصطلحا على أن يعطيه المدعي مالا ms2032
~~معلوما ليسلم المدعى عليه إلى المدعي ما ادعاه وهو لا يجوز ، وإن لم يحتج
~~فيه إلى التسليم كما إذا اصطلحا في هذه الصورة على أن يترك المدعي دعواه
~~جاز .
# وإما أن يكون عن معلوم على مجهول وقد احتيج فيه إلى التسليم لا يجوز ،
~~وإن لم يحتج إليه جاز .
# والأصل في ذلك كله أن الجهالة المفضية إلى المنازعة المانعة عن التسليم
~~والتسلم هي المفسدة PageV12P057 فما لا يجب فيه التسليم والتسلم جاز ، وما
~~وجبا فيه لم يجز مع الجهالة لأن القدرة على تسليم البدل شرط لكونه في معنى
~~البيع ( وإن كان عن مال بمنافع يعتبر بالإجارات لوجود معنى الإجارة وهو
~~تمليك المنافع بمال ) وكل منفعة يجوز استحقاقها بعقد الإجارة يجوز
~~استحقاقها بعقد الصلح ، فإذا صالح على سكنى بيت بعينه إلى مدة معلومة جاز .
# وإن قال أبدا أو حتى يموت لا يجوز ، فإن الاعتبار في العقود للمعاني
~~كالهبة بشرط العوض فإنها بيع معنى ، والكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة ،
~~والحوالة بشرط مطالبة الأصيل كفالة ( فيشترط التوقيت فيها ويبطل الصلح بموت
~~أحدهما في المدة ) كالإجارة ( وإذا وقع الصلح عن السكوت والإنكار كان في حق
~~المدعى عليه لافتداء اليمين وقطع الخصومة ، وفي حق المدعي بمعنى المعاوضة
~~لما بينا ) أن المدعي يأخذه عوضا في زعمه .
# فإن قيل : العقد لما اتصف بصفة كيف يتصف بأخرى تقابلها ؟ أجاب بقوله (
~~ويجوز أن يختلف حكم العقد في حقهما كما يختلف حكم الإقالة ) فإنها فسخ في
~~حق المتعاقدين بيع جديد في حق ثالث ، وكعقد النكاح فإن حكمه الحل في حق
~~امرأته والتحريم المؤبد في حق أمها ( وهذا ) أي كونه لافتداء اليمين أو قطع
~~الخصومة ( في الإنكار ظاهر ، وأما في السكوت فلأنه يحتمل الإقرار والجحود
~~فلا يثبت كونه عرضا في حقه بالشك ) مع أن حمله على الإنكار أولى ، لأنه فيه
~~دعوى تفريغ الذمة وهو الأصل .
PageV12P058
#قال ( وإذا صالح عن دار إلخ ) إذا صالح عن دار عن إنكار أو سكوت لا تجب
~~فيها الشفعة لأنه يأخذها : أي المدعى عليه ليستبقي الدار على ملكه لا ms2033 أنه
~~يشتريها ويدفع المال لدفع الخصومة على زعمه ، والمرء يؤاخذ بما في زعمه ولا
~~يلزمه زعم غيره ( بخلاف ما إذا كان على دار ) لأن المدعي يأخذها عوضا عن
~~المال فكان معاوضة في حقه فتلزمه الشفعة بإقراره وإن كان المدعى عليه يكذبه
~~، فصار كأنه قال اشتريتها من المدعي وهو ينكر .
PageV12P059
#( وإذا صالح عن إقرار واستحق بعض المصالح عنه رجع المدعى عليه ) على
~~المدعي ( بحصة المستحق من العوض ) لأنه لكونه عن إقرار معاوضة مطلقة كالبيع
~~وحكم الاستحقاق في البيع ذلك .
PageV12P060
# وإذا صالح عن سكوت أو إنكار فاستحق المتنازع فيه رجع
~~المدعي بالخصومة على المستحق لقيامه مقام المدعى عليه ورد العوض ، لأن
~~المدعى عليه ما بذل العوض إلا لدفع الخصومة عن نفسه ، فإذا ظهر الاستحقاق
~~ظهر أن لا خصومة له فيبقى في يد غيره مشتمل على غرض المدعى عليه فيسترده ،
~~كالمكفول عنه إذا دفع المال إلى الكفيل على غرض دفعه إلى رب الدين ثم أدى
~~الدين بنفسه قبل أداء الكفيل فإنه يسترده لعدم اشتماله على غرضه .
# ونوقض بما إذا ادعى دارا وأنكر المدعى عليه ودفع المدعي إلى ذي اليد شيئا
~~بطريق الصلح وأخذ الدار ثم استحقت فإنه لا يرجع على المدعى عليه بما دفع مع
~~أنه بظهور الاستحقاق تبين أن المال في يده غير مشتمل على غرض الدافع وهو
~~قطع الخصومة .
# وأجيب بأن المدعى عليه مضطر في دفع ما دفع لقطع الخصومة ، فإذا استحقت
~~زالت الضرورة الموجبة لذلك لانتفاء الخصومة فيرجع ، وأما المدعى فهو في
~~خيرة في دعواه وكان ذلك الدفع باختياره ولم يظهر عدم الاختبار بظهور
~~الاستحقاق فلا يسترده ، وإن استحق بعض المصالح عنه رد المدعي حصة المستحق
~~ورجع بالخصومة على المستحق فيه : أي في أصل الدعوى ، أما رجوعه عليه فلأنه
~~قام مقام المدعى عليه في كون البعض المستحق في يده ، وأما رد الحصة فلخلو
~~العوض في هذا القدر عن غرض المدعى عليه ( ولو استحق المصالح عليه في الصلح
~~عن إقرار رجع بكل المصالح عنه ) لأنه إنما ترك الدعوى ليسلم له بدل ms2034 الصلح
~~PageV12P062 ولم يسلم فيرجع بمبدله كما في البيع ( وإن استحق بعضه رجع
~~بحصته ) اعتبارا للبعض بالكل ( وإن كان الصلح عن إنكار أو سكوت رجع إلى
~~الدعوى في كله أو بعضه بحسب الاستحقاق لأن المبدل فيه هو الدعوى ) هذا إذا
~~لم يجر لفظ البيع في الصلح ، أما إذا كان أجرى كما إذا ادعى دارا وأنكر
~~المدعى عليه ثم صالح عن هذه الدعوى على عبد وقال بعتك هذا العبد بهذه الدار
~~ثم استحقت هذه الدار فإن المدعي يرجع على المدعى عليه بما ادعى لا بالدعوى
~~، لأن إقدام المدعى عليه على البيع إقرار منه بالحق للمدعي ، إذ الإنسان لا
~~يشتري ملك نفسه فكان حكمه حكم البيع ، ولا كذلك الصلح لأنه قد يقع لدفع
~~الخصومة ( ولو هلك بدل الصلح قبل التسليم ) إلى المدعي ( فالجواب فيه
~~كالجواب في الاستحقاق في الفصلين ) أي فصل الإقرار والإنكار ، فإن كان عن
~~إقرار رجع بعد الهلاك إلى المدعي ، وإن كان عن إنكار رجع بالدعوى .
PageV12P063
# قال ( وإن ادعى حقا في دار إلخ ) هذه المسألة قد تقدمت في
~~باب الاستحقاق من كتاب البيوع فلا نعيدها ( ولو ادعى دارا فصالح على قطعة
~~منها ) كبيت من بيوتها بعينه لم يصح لأن ما قبضه بعض حقه وهو على دعواه في
~~الباقي ( وتقبل بينته لأنه استوفى بعض حقه ) وأبرأ عن الباقي ، الإبراء عن
~~العين باطل فكان وجوده وعدمه سواء .
# وذكر شيخ الإسلام أنه لا تسمع دعواه ، وذكر صاحب النهاية أنه ظاهر
~~الرواية .
# ووجهه أن الإبراء لاقى عينا ودعوى ، والإبراء عن الدعوى صحيح ، فإن من
~~قال لغيره أبرأتك عن دعوى هذا العين صح ، ولو ادعاه بعد ذلك لم يصح ولم
~~تسمع .
# وقيد بقوله على قطعة منها لأن الصلح إذا وقع على بيت معلوم من دار أخرى
~~صح لكونه حينئذ بيعا ، وكذا لو كان على سكنى بيت معين من غيرها لكونه إجارة
~~حتى يشترط كون المدة معلومة ، ولو أراد المدعي أن يدعي البقية لم يكن له
~~ذلك لوصول كل حقه إليه باعتبار بدله عينا أو منفعة .
# قال ms2035 المصنف ( والوجه فيه ) أي الحيلة في تصحيح الصلح إذا كان على قطعة
~~منها ( أحد أمرين أن يزيد درهما في بدل الصلح ليصير عوضا عن حقه فيما بقي
~~أو يلحق به ذكر البراءة عن دعوى الباقي ) مثل أن يقول برئت من دعواي في هذه
~~الدار فإنه يصح لمصادفة البراءة الدعوى وهو صحيح ، حتى لو ادعى بعد ذلك
~~وجاء ببينة لم تقبل .
# وفي ذكر لفظ البراءة دون الإبراء إشارة إلى أنه لو قال أبرأتك عن دعواي
~~أو خصومتي في هذه الدار كان باطلا وله أن يخاصمه فيها PageV12P065 بعد ذلك
~~.
# والفرق بينهما أن أبرأتك إنما يكون إبراء من الضمان لا من الدعوى ، وقوله
~~برئت براءة من الدعوى ، كذا قالوا ونقله صاحب النهاية عن الذخيرة .
# ونقل بعض الشارحين عن الواقعات في تعليل هذه المسألة لأن قوله أبرأتك عن
~~خصومتي في هذه الدار خطاب للواحد فله أن يخاصم غيره في ذلك ، بخلاف قوله
~~برئت لأنه أضاف البراءة إلى نفسه مطلقا فيكون هو بريئا .
# ويعلم من هذا التعليل أن قول صاحب الذخيرة : وله أن يخاصم فيها بعد ذلك ،
~~معناه على غير المخاطب وهو ظاهر ، والله أعلم .
PageV12P066
#فصل ) لما فرغ من ذكر مقدمات الصلح وشرائطه ومن ذكر أنواعه شرع في بيان
~~ما يجوز عنه الصلح وما لا يجوز .
# قال ( والصلح جائز عن دعوى الأموال ) الأصل في هذا الفصل أن الصلح يجب
~~حمله على أقرب العقود إليه وأشبهها به احتيالا لتصحيح تصرف العاقل بقدر
~~الإمكان ، فإذا كان عن مال بمال كان في معنى البيع كما مر .
# وإذا كان عن المنافع بمال كما إذا أوصى بسكنى داره ومات فادعى الموصى له
~~السكنى فصالح الورثة عن شيء كان في معنى الإجارة ، لأن المنافع تملك بعقد
~~الإجارة فكذا بالصلح PageV12P067 قال ( ويصح عن جناية العمد والخطأ ) أما
~~الأول فلقوله تعالى { فمن عفي له من أخيه شيء فاتباع } الآية قال ابن عباس
~~رضي الله عنهما : إنها نزلت في الصلح عن دم العمد وهو بمنزلة النكاح ، حتى
~~أن ما صلح مسمى فيه صلح هاهنا ms2036 إذ كل واحد منهما مبادلة المال بغير المال
~~إلا أن عند فساد التسمية هنا يصار إلى الدية لأنها موجب الدم .
# ولو صالح على خمر لا يجب شيء لأنه لا يجب بمطلق العفو .
# وفي النكاح يجب مهر المثل في الفصلين لأنه الموجب الأصلي ، ويجب مع
~~السكوت عنه حكما ، ويدخل في إطلاق جواب الكتاب الجناية في النفس وما دونها
~~، وهذا بخلاف الصلح عن حق الشفعة على مال حيث لا يصح لأنه حق التملك ، ولا
~~حق في المحل قبل التملك .
# وأما القصاص فملك المحل في حق الفعل فيصح الاعتياض عنه وإذا لم يصح الصلح
~~تبطل الشفعة لأنها تبطل بالإعراض والسكوت ، والكفالة بالنفس بمنزلة حق
~~الشفعة حتى لا يجب المال بالصلح عنه ، غير أن في بطلان الكفالة روايتين على
~~ما عرف في موضعه .
# وأما الثاني وهو جناية الخطأ فلأن موجبها المال فيصير بمنزلة البيع ، إلا
~~أنه لا تصح الزيادة على قدر الدية لأنه مقدر شرعا فلا يجوز إبطاله فترد
~~الزيادة ، بخلاف الصلح عن القصاص حيث تجوز الزيادة على قدر الدية لأن
~~القصاص ليس بمال وإنما يتقوم بالعقد ، وهذا إذا صالح على أحد مقادير الدية
~~، أما إذا صالح على غير ذلك جاز لأنه مبادلة بها ، إلا أنه يشترط القبض في
~~المجلس كي لا يكون .
PageV12P068
# وإذا صالح عن جناية العمد أو الخطإ صح .
# أما الأول فلقوله تعالى { فمن عفي له من أخيه شيء } ووجه الاستدلال على
~~أحد معنييه وهو قول ابن عباس رضي الله عنهما والحسن والضحاك : فمن أعطى له
~~في سهولة من أخيه المقتول شيئا من المال بطريق الصلح فاتباع : أي فلولي
~~القتيل اتباع المصالح ببدل الصلح بالمعروف : أي على مجاملة وحسن معاملة
~~وأداء : أي وعلى المصالح أداء ذلك إلى ولي القتيل بإحسان في الأداء ، وهذا
~~ظاهر في الدلالة على جواز الصلح عن جناية القتل العمد .
# وأما المعنى الآخر وهو مروي عن ابن عمر وابن عباس رضي الله عنهم فمن عفي
~~عنه وهو القاتل من أخيه في الدين وهو المقتول شيء من القصاص بأن كان ms2037 للقتيل
~~أولياء فعفا بعضهم فقد صار نصيب الباقين مالا وهو الدية على قدر حصصهم من
~~الميراث فاتباع المعروف : أي فليتبع الذين لم يعفوا القاتل بطلب حصصهم
~~بالمعروف : أي بقدر حقوقهم من غير زيادة عليه وأداء إليه بإحسان : أي وليؤد
~~القاتل إلى غير العافي حقه وافيا غير ناقص فليس فيه دليل على المطلوب ظاهرا
~~، فلهذا قال ابن عباس إنها نزلت في الصلح ( قوله وهو بمنزلة النكاح ) إشارة
~~إلى أقرب عقد يحمل عليه الصلح عن دم العمد فإنه في معنى النكاح من حيث إن
~~كل واحد منهما مبادلة المال بغير المال ، ومن حيث إن كل واحد منهما لا
~~يحتمل الفسخ بالتراضي ، وإذا كان في معناه فما صلح أن يكون مسمى في النكاح
~~صلح هاهنا ، فلو صالحه على سكنى دار أو خدمة عبد سنة جاز لأن PageV12P070
~~المنفعة المعلومة صلحت صداقا ، فكذا بدلا في الصلح وإن صالح على ذلك أبدا
~~لم يجز لأنه لم يصلح صداقا لجهالته فكذا بدلا ، ولا يتوهم لزوم العكس فإنه
~~غير لازم ولا هو ملتزم ، ألا ترى أن الصلح عن القتل العمد على أقل من عشرة
~~صحيح وإن لم يصلح صداقا ، وأنه إذا صالح على أن يعفو من عليه عن قصاص له
~~على آخر جاز وإن لم يصلح العفو عن القصاص صداقا لأن كون الصداق مالا منصوص
~~عليه بقوله تعالى { أن تبتغوا بأموالكم } وبدل الصلح في القصاص ليس كذلك
~~فيكتفى بكون العوض فيه متقوما والقصاص متقوم حتى صلح المال عوضا عنه فيجوز
~~أن يقع عوضا عن قصاص آخر ، وقوله إلا أن عند فساد التسمية استثناء من قوله
~~إن ما صلح مسمى فيه صلح هاهنا بمعنى لكن : أي لكن إذا فسدت التسمية بجهالة
~~فاحشة أو بتسمية ما ليس بمال متقوم فرق بينهما فإن كان الأول كما إذا صالح
~~على دابة أو ثوب غير معين يصار إلى الدية لأن الولي ما رضي بسقوط حقه فيصار
~~إلى بدل ما سلم له من النفس وهو الدية في مال القاتل لأن البدل الصلح لا
~~تتحمله ms2038 لوجوبه بعقدة وإن كان الثاني كما لو صالح على خمر فإنه لا يجب عليه
~~شيء لأنه لما لم يسم مالا متقوما صار ذكره والسكوت عنه سيين ، ولو سكت لبقي
~~العفو مطلقا ، وفيه لا يجب شيء فكذا في ذكر الخمر ( وفي النكاح يجب مهر
~~المثل في الفصلين ) أي في فصل تسمية المال المجهول وفصل الخمر ( لأنه
~~الموجب الأصلي ) في النكاح ( ويجب مع السكوت عنه حكما ) قال الله
~~PageV12P071 تعالى { قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم } وموضعه أصول
~~الفقه .
# وتحقيقه أن المهر من ضرورات عقد النكاح فإنه ما شرع إلا بالمال ، فإذا لم
~~يكن المسمى صالحا صار كما لو لم يسم مهرا ، ولو لم يسم مهرا وجب مهر المثل
~~فكذا هاهنا .
# وأما الصلح فليس من ضروراته وجوب المال ، فإنه لو عفا بلا تسمية شيء لم
~~يجب شيء ، وفيه نظر لأن العفو لا يسمى صلحا .
# والجواب أن الصلح على ما لا يصلح بدلا عفو ممن له الحق فصح أن وجوبه ليس
~~من ضروراته ( ويدخل في إطلاق جواب الكتاب ) وهو قوله ويصح عن جناية العمد (
~~الجناية في النفس وما دونها وهذا ) أي الصلح عن جناية العمد ( بخلاف الصلح
~~عن حق الشفعة على مال فإنه لا يصح لأن حق الشفعة حق أن يمتلك ، وذلك ليس
~~بحق في المحل قبل التملك ) فأخذ البدل أخذ مال في مقابلة ما ليس بشيء ثابت
~~في المحل وذلك رشوة حرام .
# أما القصاص فإن ملك المحل فيه ثابت من حيث فعل القصاص فكان أخذ العوض عما
~~هو ثابت له في المحل فكان صحيحا ( وإذا لم يصح الصلح بطل حق الشفعة لأنها
~~تبطل بالإعراض والسكوت ) وقيد بقوله حق الشفعة على مال احترازا عن الصلح
~~على أخذ بيت بعينه من الدار بثمن معين ، فإن الصلح مع الشفيع فيه جائز ،
~~وعن الصلح على بيت بعينه من الدار بحصته من الثمن فإنه لا يصح لأن حصته
~~مجهولة لكن لا تبطل الشفعة لأنه لم يوجد منه الإعراض عن الأخذ بالشفعة بهذا
~~الصلح ( والكفالة بالنفس بمنزلة حق ms2039 الشفعة ) يعني إذا كفل PageV12P072 عن
~~نفس رجل فجاء المكفول وصالح الكفيل على شيء من المال على أن يأخذه المكفول
~~له ويخرج الكفيل عن الكفالة لا يصح الصلح ( ولا يجب المال ، غير أن في
~~بطلان الكفالة روايتين ) في رواية كتاب الشفعة والحوالة والكفالة تبطل وهو
~~رواية أبي حفص ، وبه يفتي لأن السقوط لا يتوقف على العوض ، وإذا سقطت لا
~~تعود وفي الصلح من رواية أبي سليمان لا تبطل لأن الكفالة بالنفس وقد تكون
~~موصلة إلى المال فأخذت حكمه من هذا الوجه ، فإذا رضي أن يسقط حقه بعوض لم
~~يسقط مجانا ( وأما الثاني وهو جناية الخطإ فلأن موجبها المال فيصير بمنزلة
~~البيع ) ثم الصلح فيه إما أن يكون على أحد مقادير الدية أو لا ، والأول إما
~~أن يكون منفردا أو منضما إلى الصلح عن العمد ، فإن كان منفردا وهو المذكور
~~في الكتاب لا يصح بالزيادة على قدر الدية لأنه مقدر شرعا والمقدر الشرعي لا
~~يبطل فترد الزيادة ، بخلاف الصلح عن القصاص حيث تجوز الزيادة على قدر الدية
~~، إذ ليس فيه تقدير شرعي فكانت الزيادة إبطالا له ، بل القصاص ليس بمال
~~فكان الواجب أن لا يقابله مال ، ولكنه أشبه النكاح في تقومه بالعقد فجاز
~~بأي مقدار تراضيا عليه كالتسمية في النكاح ، وإن كان منضما إلى العمد كان
~~كما إذا قتل عمدا وآخر خطأ ثم صالح أولياءهما على أكثر من ديتين فالصلح
~~جائز ولصاحب الخطإ الدية وما بقي فلصاحب العمد ، كمن عليه لرجل مائة دينار
~~ولآخر ألف درهم فصالحهما على ثلاثة آلاف درهم فلصاحب الألف الألف والباقي
~~PageV12P073 لصاحب الدنانير .
# والثاني كما إذا صالح على مكيل أو موزون جازت الزيادة على قدر الدية لأنه
~~مبادلة ، إلا أنه يشترط القبض في المجلس كي لا يكون افتراقا عن دين الدية
~~بدين بدل الصلح ( ولو قضى القاضي بأحد مقادير الدية مثل أن قضى بمائة من
~~الإبل ثم صالح أولياء القتيل على أكثر من مائتي بقرة جاز لأن الحق قد تعين
~~بالقضاء في الإبل ) وخرج غيره من أن يكون ms2040 واجبا بهذا الفعل ( فكان ما يعطي
~~عوضا عن الواجب ) فكان صحيحا ( بخلاف الصلح ) بالزيادة عليه ( ابتداء لأن
~~تراضيهما على بعض المقادير بمنزلة القضاء في حق التعيين ) ولو قضى القاضي
~~بأحد المقادير زيادة على مقدار الدية لم يجز ، فكذا هذا .
PageV12P074
# قال ( ولا يجوز عن دعوى حد ) الأصل في هذا أن الاعتياض عن
~~حق الغير لا يجوز ، فإذا أخذ رجل زانيا أو سارقا أو شارب خمر وأراد أن
~~يرفعه إلى الحاكم فصالحه المأخوذ على مال ليترك ذلك فالصلح باطل .
# وله أن يرجع عليه بما دفع إليه من المال ، لأن الحد حق الله تعالى ،
~~والاعتياض عن حق الغير لا يجوز ، وهو الصلح على تحريم الحلال أو تحليل
~~الحرام ، وإذا ادعت امرأة على رجل صبيا هو بيدها أنه ابنه منها وجحد الرجل
~~ولم تدع المرأة النكاح وقالت إنه طلقها وبانت منه وصدقها في الطلاق فصالح
~~من النسب على مائة درهم فالصلح باطل لأن النسب حق الصبي فلا يجوز الاعتياض
~~عنه ( وإذا أشرع رجل إلى طريق العامة فصالح واحد من العامة على مال لا يجوز
~~لأنه حق العامة فلا يجوز انفراد واحد منهم بذلك ) وقيد بقوله إلى طريق
~~العامة لأن الظلة إذا كانت على طريق غير نافذة فصالحه رجل من أهل الطريق
~~جاز الصلح ، لأن الطريق مملوكة لأهلها فيظهر في حق الأفراد ، والصلح معه
~~مفيد لا يسقط حقه ويتوصل به إلى تحصيل رضا الباقين ؛ وقيد بقوله واحد على
~~الانفراد لأن صاحب الظلة لو صالح الإمام على دراهم ليترك الظلة جاز إذا كان
~~في ذلك صلاح للمسلمين ويضعها في بيت المال ، لأن الاعتياض للإمام عن الشركة
~~العامة جائز ، ولهذا لو باع شيئا من بيت المال صح ( وحد القذف داخل في جواب
~~الحدود لأن المغلب فيه حق الشرع ) ولهذا لا يجوز عفوه ولا يورث ، بخلاف
~~القصاص .
PageV12P076
#قال ( وإذا ادعى رجل على امرأة نكاحا إلخ ) هذا بناء على الأصل المار أن
~~الصلح يجب اعتباره بأقرب العقود إليه شبها ، وإذا جحدت النكاح فصالحته على
~~مال بذلته أمكن تصحيحه خلعا ms2041 في جانبه بناء على زعمه وبذلا للمال لدفع
~~الخصومة وقطع الشغب والوطء الحرام في جانبها ، فإن أقام على التزويج بينة
~~بعد الصلح لم تقبل لأن ما جرى كان خلعا في زعمه ولا فائدة في إقامتها بعده
~~، وإن كان مبطلا في دعواه لم يحل له ما أخذه بينه وبين الله تعالى ، وهذا
~~عام في جميع أنواع الصلح ، إلا أن يسلمه بطيب عن نفسه فيكون تمليكا على
~~طريق الهبة .
PageV12P077
#وفي عكس هذه المسألة وهي ما إذا ادعت امرأة على رجل نكاحا فصالحها على
~~مال بذله لها اختلف نسخ المختصر في ذلك ، فوقع في بعضها جاز ، وفي بعضها لم
~~يجز وجه الأول أن يجعل كأن الزوج بإعطاء بدل الصلح زاد على مهرها ثم طلقها
~~.
# ووجه الثاني أنه بذل لها لتترك الدعوى ، فإن جعل ترك الدعوى منها فرقة
~~فلا عوض على الزوج في الفرقة كما إذا مكنت ابن زوجها ، وإن لم يجعل فرقة
~~فالحال على ما كان عليه قبل الدعوى لأن الفرقة لما لم توجد كانت دعواها على
~~حالها لبقاء النكاح في زعمها فلم يكن ثمة شيء يقابله العوض فكان رشوة
~~.
PageV12P078
#( وإن ادعى على رجل ) مجهول الحال ( أنه عبده فصالحه على مال أعطاه إياه
~~فأقرب العقود إليه شبها العتق على مال فيجعل بمنزلته لإمكان تصحيحه على هذا
~~الوجه في زعمه ، ولهذا يصح على حيوان إلى أجل في الذمة ) ولا يصح ذلك إلا
~~بمقابلة ما ليس بمال كالنكاح والديات ولهذا لا يصح السلم في الحيوان ( و )
~~يجعل ( في حق المدعى عليه لدفع الخصومة لأنه يزعم أنه حر الأصل فجاز ، إلا
~~أنه لا يثبت الولاء لإنكار العبد إلا أن يقيم البينة فتقبل ويثبت الولاء )
~~لأنه صالحه بعد كونه عبدا له فكان صلحه بمنزلة الإعتاق على مال وفيه الولاء
~~.
PageV12P079
# ( وإذا قتل العبد المأذون له رجلا عمدا فصالح عن نفسه لم
~~يجز ) سواء كان عليه دين أو لا ( وإن قتل عبد له ) أي للعبد المأذون له (
~~رجلا عمدا فصالح عنه جاز ) سواء كان عليه دين أو لا ( والفرق ms2042 أن رقبته ليست
~~حاصلة من تجارته ولهذا لا يملك التصرف فيه بيعا وإن جاز إجارة فلا يجوز أن
~~يستخلص رقبته بمال المولى وصار كالأجنبي ) أي صار العبد كالأجنبي في حق
~~نفسه لأن نفسه مال المولى ، والأجنبي إذا صالح عن مال مولاه بدون إذنه لا
~~يجوز فكذا هاهنا أما عبده فمن تجارته وكسبه وتصرفه فيه نافذ بيعا فكذا
~~استخلاصا ( و ) تحقيق ( هذا أن المستحق كالزائل عن ملكه ) فصار كأنه مملوك
~~للمولى ولهذا كان له أن يتلفه ( وهذا ) أي الصلح ( كأنه شراؤه وهو يملك ذلك
~~) بخلاف نفسه ، فإنه إذا زال عن ملك المولى لا يملك شراءه فكذا لا يملك
~~الصلح ، وطولب بالفرق بينه وبين المكاتب ، فإنه لو قتل عمدا فصالح عن نفسه
~~جاز .
# وأجيب بأن المكاتب حر يدا واكتسابه له ، بخلاف المأذون له فإنه عبد من كل
~~وجه وكسبه لمولاه ، ثم صلح العبد المأذون له وإن لم يصح لكن ليس لولي
~~القتيل أن يقتله بعد الصلح ، لأنه لما صالحه فقد عفا عنه ببدل فصح العفو ،
~~ولم يجب البدل في حق المولى فتأخر إلى ما بعد العتق لأن صلحه عن نفسه صحيح
~~لكونه مكلفا وإن لم يصح في حق المولى ، فصار كأنه صالحه على بدل مؤجل يؤاخذ
~~به بعد العتق ، ولو فعل ذلك جاز الصلح ولم يكن له أن يقتل ولا أن يتبعه
~~PageV12P081 بشيء ما لم يعتق ، فكذا هذا .
PageV12P082
# قال ( ومن غصب ثوبا يهوديا إلخ ) يهود قوم من أهل الكتاب
~~ينسب إليهم الثوب يقال ثوب يهودي وإنما خصه بالذكر إشارة إلى كونه معلوم
~~القيمة وكل قيمي معلوم القيمة حكمه كذلك فعلى هذا من غصب قيميا معلوم
~~القيمة فاستهلكه فصالح من القيمة على أكثر منها من النقود جاز عند أبي
~~حنيفة ، وقالا : يبطل الفضل عن قيمته بما لا يتغابن فيه الناس ، وقيد
~~بالغصب لأنه المحتاج إلى الصلح غالبا ، وقيد بالقيمي احترازا عن المثلي ،
~~فإن الصلح عن كر حنطة على دراهم أو دنانير جائز بالإجماع سواء كانتا أكثر
~~من قيمته أو لا ، ولكن القبض شرط ms2043 وإن كانتا بأعيانهما لئلا يلزم بيع الكالئ
~~بالكالئ ، وقيد بقوله معلوم القيمة ليظهر الغبن الفاحش المانع من لزوم
~~الزيادة عندهما ، وقيد بالاستهلاك لأن المغصوب إذا كان قائما جاز الصلح على
~~أكثر من قيمته بالإجماع ، وقيد بقوله من النقود لأنه لو صالح على طعام
~~موصوف في الذمة حالا وقبضه قبل الافتراق جاز بالإجماع .
# والأصل في هذا أن الدراهم تقع في مقابلة عين المغصوب حقيقة إن كان قائما
~~، وتقديرا إن لم يكن عند أبي حنيفة ، وعندهما بمقابلة قيمة المغصوب فقالا
~~إن الواجب هو القيمة وهي مقدرة بالدراهم والدنانير فالزيادة عليهما بما لا
~~يتغابن فيه الناس كان ربا ، بخلاف ما إذا صالح على عرض لأن الزيادة لا تظهر
~~عند اختلاف الجنس ، وبخلاف ما يتغابن الناس فيه لأنه يدخل تحت تقويم
~~المقومين فلا تظهر فيه الزيادة .
# ولأبي حنيفة طريقان : PageV12P084 أحدهما أن المغصوب بعد الهلاك باق على
~~ملك المالك ما لم يتقرر حقه في ضمان القيمة ، حتى لو كان عبدا واختار ترك
~~التضمين كان العبد هالكا على ملكه حتى كان الكفن عليه ، ولو كان آبقا فعاد
~~من إباقه كان مملوكا له ، وإذا كان كذلك فالمال الذي وقع عليه الصلح يكون
~~عوضا عن ملكه في الثوب أو العبد ، ولا ربا بين العبد والدراهم كما لو كان
~~العبد قائما .
# والثاني أن الواجب على الغاصب رد العين لقوله صلى الله عليه وسلم { على
~~اليد ما أخذت حتى ترده } فهو الأصل في الغصب ، وإنما تجب القيمة عند تعذر
~~رد العين لتقوم القيمة مقام العين ، وكان ذلك ضروريا لا يصار إليه إلا عند
~~العجز ، فإذا صالح على شيء كان البدل عوضا عن العين وهو خلاف الجنس فلا
~~يظهر الفضل ليكون ربا ، وفي كلام المصنف تسامح لأنه وضع المسألة في القيمي
~~، وذكر في الدليل المثلي فإن وجوب المثل صورة ومعنى إنما هو في المثليات ،
~~ولا يصار فيها إلى القيمة إلا إذا انقطع المثلي فحينئذ يصار إليها .
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه فعل ذلك إشارة إلى أن المثلي إذا انقطع حكمه
~~كالقيمي ms2044 لا ينتقل فيه إلى القيمة إلا بالقضاء ، فقبله إذا تراضيا على
~~الأكثر كان اعتياضا فلا يكون ربا ، بخلاف الصلح بعد القضاء لأن الحق قد
~~انتقل إلى القيمة .
# ونوقض بما لو صالحه على طعام موصوف في الذمة إلى أجل فإنه لا يجوز ، ولو
~~كان بدلا عن المغصوب جاز لأن الطعام الموصوف بمقابلة المغصوب ثمن وبمقابلة
~~القيمة مبيع ، وبما لو صالح من الدية على PageV12P085 أكثر من عشرة آلاف
~~درهم لم يجز .
# وأجيب بأن المغصوب المستهلك لا يوقف على أثره فكان كالدين ، والدين
~~بالدين حرام حتى لو صالحه عن ذلك حالا جاز وبأن البدل جعل في مقابلة الدية
~~لأنه لا وجه لحمله على الاعتياض عن المقتول وعورض دليل أبي حنيفة بأنه لو
~~باع عين المغصوب بعد الهلاك أو الاستهلاك من الغاصب لم يجز ، فلو كان
~~بمنزلة القائم حكما لجاز .
# وأجيب بأن المبيع يقتضي قيام مال حقيقة لكونه تمليك مال متقوم بمال متقوم
~~والهالك ليس بمال .
# وأما الصلح فيمكن تصحيحه إسقاطا وصحته لا تقتضي قيام مال متقوم حقيقة
~~.
PageV12P086
#( قوله وإذا كان العبد بين رجلين إلخ ) ظاهر ، والمراد بالنص ما مر في
~~العتاق من قوله صلى الله عليه وسلم { ومن أعتق شقصا من عبد بينه وبين شريكه
~~قوم عليه نصيب شريكه فيضمن إن كان موسرا أو يسعى العبد } .
PageV12P087
# باب التبرع بالصلح والتوكيل به ) لما كان تصرف المرء لنفسه
~~أصلا قدمه على التصرف لغيره ، وهو المراد بالتبرع بالصلح لأن الإنسان في
~~العمل لغيره متبرع .
# قال ( ومن وكل رجلا بالصلح عنه إلخ ) ومن وكل رجلا بالصلح عنه فالصلح لم
~~يلزم الوكيل ما صالح عنه : أي عمن وكل في رواية المصنف .
# وروى غيره ما صالح عليه وهو المصالح عليه إلا أن يضمنه .
# المال لازم للموكل : أي على الموكل كما في قوله تعالى { وإن أسأتم فلها }
~~أي عليها ، وهذا كما ترى يدل بظاهره على أن الوكيل لا يلزمه ما صالح عليه
~~مطلقا إلا إذا ضمنه ، فإنه يجب عليه من حيث الضمان لا الوكالة .
# قال المصنف ( وتأويل هذه المسألة إذا ms2045 كان الصلح عن دم العمد ، أو كان
~~الصلح عن بعض ما يدعيه من الدين لأنه إسقاط محض فكان الوكيل فيه سفيرا
~~ومعبرا فلا ضمان عليه إلا أن يضمنه ، لأنه حينئذ مؤاخذ بعقد الضمان لا بعقد
~~الصلح ، أما إذا كان الصلح عن مال بمال فهو بمنزلة البيع فترجع الحقوق إلى
~~الوكيل فيكون المطالب بالمال هو الوكيل دون الموكل ) وذكر في شرح الطحاوي
~~والتحفة على إطلاق جواب المختصر .
# وقال صاحب النهاية ما معناه : إنه لا بد لتأويل المسألة من قيد آخر ، وهو
~~أن يكون المصالح في المعاوضات على الإنكار ، فإن كان لا يجب على الوكيل شيء
~~.
# وإن كان فيها لأن الصلح على الإنكار معاوضة بإسقاط الحق فيكون بمنزلة
~~الطلاق بجعل وذلك جائز مع الأجنبي جوازه مع الخصم PageV12P089 قال ( وإن
~~صالح رجل عنه بغير أمره فهو على أربعة أوجه : إن صالح بمال وضمنه تم الصلح
~~) لأن الحاصل للمدعى عليه ليس إلا البراءة وفي حقها هو والأجنبي سواء فصلح
~~أصيلا فيه إذا ضمنه ، كالفضولي بالخلع إذا ضمن البدل ويكون متبرعا على
~~المدعى عليه كما لو تبرع بقضاء الدين بخلاف ما إذا كان بأمره ولا يكون لهذا
~~المصالح شيء من المدعى ، وإنما ذلك للذي في يده لأن تصحيحه بطريق الإسقاط ،
~~ولا فرق في هذا بين ما إذا كان مقرا أو منكرا ( وكذلك إن قال صالحتك على
~~ألفي هذه أو على عبدي هذا صح الصلح ولزمه تسليمها ) لأنه لما أضافه إلى مال
~~نفسه فقد التزم تسليمه فصح الصلح ( وكذلك لو قال علي ألف وسلمها ) لأن
~~التسليم إليه يوجب سلامة العوض له فيتم العقد لحصول مقصوده ( ولو قال
~~صالحتك على ألف فالعقد موقوف ، فإن أجازه المدعى عليه جاز ولزمه الألف ،
~~وإن لم يجزه بطل ) لأن الأصل في العقد إنما هو المدعى عليه لأن دفع الخصومة
~~حاصل له ، إلا أن الفضولي يصير أصيلا بواسطة إضافة الضمان إلى نفسه ، فإذا
~~لم يضفه بقي عاقدا من جهة المطلوب فيتوقف على إجازته .
# قال العبد الضعيف عصمه الله : ووجه آخر وهو أن ms2046 يقول صالحتك على هذه الألف
~~أو على هذا العبد ولم ينسبه إلى نفسه لأنه لما عينه للتسليم صار شارطا
~~سلامته له فيتم بقوله .
# ولو استحق العبد أو وجد به عيبا فرده فلا سبيل له على المصالح لأنه التزم
~~الإيفاء من محل بعينه ولم يلتزم شيئا سواه ، فإن سلم .
PageV12P090
# قال ( وإن صالح عنه رجل بغير أمره إلخ ) وإن صالح عنه رجل
~~بغير أمره فهو على أربعة أوجه : ووجه ذلك أن الفضولي عند الصلح على مال ؛
~~أما إن قرن بذكر المال ضمان نفسه أولا فالأول هو الوجه الأول ، والثاني أما
~~إن أضاف المال إلى نفسه أولا فالأول هو الوجه الثاني ، والثاني إما أن يسلم
~~المال المذكور أو لا فالأول هو الوجه الثالث والثاني هو الرابع .
# ولكن يرد وجهان آخران ، وهو أن يكون المال المذكور خاليا عن الإضافة إما
~~معرفا أو منكرا ، وكل منهما إما أن قرن به التسليم أو لم يقرن وقد ذكر وجها
~~حكم المنكر وبقي وجها حكم المعرف ، ولكن عرف وجه حكم المعرف المسلم بذكر
~~التسليم في المنكر فبقي حكم المعرف غير المسلم وهو الذي ذكره بقوله قال
~~العبد الضعيف ووجه آخر .
# وأما وجه الوجه الأول فإنه إذا صالح وضمن تم الصلح ، لأن الحاصل للمدعى
~~عليه ليس إلا البراءة لأنه يصح بطريق الإسقاط ، وفي حق البراءة الأجنبي
~~والخصم سواء لأن الساقط يتلاشى ، ومثله لا يختص بأحد فصلح أن يكون أصيلا في
~~هذا الضمان إذا أضافه إلى نفسه كالفضولي بالخلع من جانب المرأة إذا ضمن
~~المال ويكون متبرعا على المدعى عليه لا يرجع عليه شيء كما لو تبرع بقضاء
~~الدين ، بخلاف ما إذا كان بأمره فإنه يرجع ولا يكون لهذا المصالح شيء من
~~المدعى : أي لا يصير الدين المدعى به ملكا للمصالح وإن كان المدعى عليه
~~مقرا ، وإنما يكون ذلك الذي في يده : يعني في ذمته لأن تصحيحه بطريق
~~PageV12P092 الإسقاط كما مر لا بطريق المبادلة ، فإذا سقط لم يبق شيء فأي
~~شيء يثبت له بعد ذلك ، ولا فرق في هذا : أي ms2047 في أن المصالح لا يملك الدين
~~المدعى به بين ما إذا كان الخصم مقرا أو منكرا .
# أما إذا كان منكرا فظاهر لأن في زعمه أن لا شيء عليه وزعم المدعي لا
~~يتعدى إليه ، وأما إذا كان مقرا فبالصلح كان ينبغي أن يصير المصالح مشتريا
~~ما في ذمته بما أدى ، إلا أن شراء الدين من غير من عليه الدين تمليكه من
~~غير من عليه الدين وهو لا يجوز ، وهذا بخلاف ما إذا كان المدعى به عينا
~~والمدعى عليه مقرا ، فإن المصالح يصير مشتريا لنفسه إذا كان بغير أمره لأن
~~شراء الشيء من مالكه صحيح وإن كان في يد غيره .
# ووجه الوجوه الباقية مذكور في المتن وهو ظاهر ، خلا أن قوله فالعقد موقوف
~~اختيار بعض المشايخ .
# وقال بعضهم : هو بمنزلة قوله صالحني على ألفي ينفذ على المصالح والتوقف
~~فيما إذا قال صالح فلانا على ألف درهم من دعواك على فلان فإنه فيه يقف عن
~~إجازة المدعى عليه ، فإن أجاز وإن رد بطل ، وهذا وجه آخر غير ما ذكر في
~~الكتاب .
# ذكره في الذخيرة ، وباقي كلامه ظاهر لا يحتاج إلى شرح ، والله أعلم .
PageV12P093
# ( باب الصلح في الدين ) لما ذكر حكم الصلح عن عموم الدعاوى
~~ذكر في هذا الباب حكم الخاص وهو دعوى الدين ، لأن الخصوص أبدا يكون بعد
~~العموم .
# قال ( وكل شيء وقع عليه الصلح ) بدل الصلح إذا كان من جنس ما يستحقه
~~المدعي على المدعى عليه ( بعقد المداينة لم يحمل ) الصلح ( على المعاوضة بل
~~على استيفاء بعض الحق وإسقاط الباقي ) وقيد بعقد المداينة وإن كان حكم
~~الغصب كذلك حملا لأمر المسلم على الصلاح ( كمن له على آخر ألف درهم ) جياد
~~حالة من ثمن متاع باعه ( فصالحه على خمسمائة ، وكمن له على آخر ألف درهم
~~جياد فصالحه على خمسمائة زيوف فإنه يجوز لأن تصرف العاقل يتحرى تصحيحه ما
~~أمكن ، ولا وجه لتصحيحه معاوضة لإفضائه إلى الربا فجعل إسقاطا للبعض في
~~المسألة الأولى ، وللبعض والصفة في الثانية ولو صالح عنها على ألف مؤجلة صح ms2048
~~) ويحمل على التأخير الذي فيه معنى الإسقاط لأن في جعله معاوضة بيع الدراهم
~~بمثلها نسيئة وهو ربا ، فإن لم يكن حمله على إسقاط الباقي ، كما إذا صالح
~~عنها على دنانير مؤجلة بطل الصلح ، لأن الدنانير غير مستحقة بعقد المداينة
~~فيحمل على التأخير فتعين جعله معاوضة ، إذ التصرف في الديون في مسائل الصلح
~~لا يخرج عن أحد هذين الوجهين ، وفي ذلك بيع الدراهم بالدنانير نسيئة فلا
~~يجوز ( وكذا إذا كان له ألف مؤجلة فصالحه على خمسمائة حالة ) فإنه لا يمكن
~~حمله على الإسقاط ( لأن المعجل ) لم يكن مستحقا بالعقد حتى يكون استيفاؤه
~~استيفاء لبعض PageV12P096 حقه وهو ( خير من النسيئة ) لا محالة فيكون
~~خمسمائة في مقابلة خمسمائة مثله من الدين ( و ) صفة ( التعجيل في مقابلة
~~الباقي وذلك اعتياض عن الأجل وهو حرام ) روي أن رجلا سأل ابن عمر رضي الله
~~عنهما فنهاه عن ذلك ، ثم سأله فقال : إن هذا يريد أن أطعمه الربا .
# وهذا لأن حرمة ربا النساء ليست إلا لشبهة مبادلة المال بالأجل ، فحقيقة
~~ذلك أولى بذلك ( ولو كان له ألف سود فصالحه على خمسمائة بيض لم يجز ، ولو
~~كانت بالعكس جاز ) والأصل أن المستوفى إذا كان أدون من حقه فهو إسقاط كما
~~في العكس ، وإن كان أزيد قدرا أو وصفا فهو معاوضة ( لأن الزيادة غير مستحقة
~~له ) فلا يمكن جعله استيفاء ( فيكون معاوضة الألف بخمسمائة وزيادة وصف وهو
~~ربا ) فإن قيل : إذا كان حقه ألف درهم نبهرجة فصالحه على ألف درهم بخية نقد
~~بيت المال فهو أجود من النبهرجة وجاز الصلح والزيادة موجودة .
# أجاب بقوله ( وبخلاف ما إذا صالح على قدر الدين وهو أجود لأنه معاوضة
~~المثل بالمثل ولا معتبر بالصفة إلا أنه يعتبر القبض في المجلس ) وحاصله أن
~~الجودة إذا وقعت في مقابلة مال كان ربا كالمسألة الأولى فإنها قوبلت
~~بخمسمائة من السود وهو ربا ، وأما إذا لم يقع فذلك صرف والجيد والرديء فيه
~~سواء يدا بيد ( ولو كان عليه ألف درهم ومائة دينار فصالحه على مائة درهم
~~حالة ms2049 أو مؤجلة صح لأنه أمكن جعله إسقاطا للدنانير كلها والدراهم إلا مائة )
~~إن كانت حالة وإسقاطا لذلك ( وتأجيلا للباقي ) إن كانت PageV12P097 مؤجلة (
~~تصحيحا للعقد أو لأن معنى الإسقاط فيه ألزم ) لأن مبنى الصلح على الحطيطة
~~والحط هاهنا أكثر فيكون الإسقاط ألزم من معنى المعاوضة .
PageV12P098
# قال ( ومن له على آخر ألف درهم إلخ ) ومن له على آخر ألف
~~درهم حالة فقال أد إلي غدا منها خمسمائة على أنك بريء من الفضل ففعل فهو
~~بريء .
# قيل معناه فقبل فهو بريء في الحال ، ويجوز أن يكون معناه : فأدى إليه ذلك
~~غدا فهو بريء من الباقي ، فإن لم يدفع إليه غدا خمسمائة عاد الألف كما كان
~~في قول أبي حنيفة ومحمد ، وقال أبو يوسف : لا يعود عليه لأنه إبراء مطلق إذ
~~ليس فيه ما يقيده ، ألا ترى أنه جعل أداء الخمسمائة عوضا حيث ذكره بكلمة
~~المعاوضة وهي على ، والأداء لا يصلح عوضا ، لأن حد المعاوضة أن يستفيد كل
~~واحد ما لم يكن قبلها والأداء مستحق عليه لم يستفد به شيء لم يكن فجرى
~~وجوده : أي وجود جعل الأداء عوضا مجرى عدمه فبقي الإبراء مطلقا وهو لا يعود
~~كما إذا بدأ بالإبراء بأن قال أبرأتك عن خمسمائة من الألف على أن تؤدي غدا
~~خمسمائة .
# ولهما أن هذا إبراء مقيد بالشرط والمقيد بشرط يفوت بفواته : أي عند فواته
~~، فإن انتفاء الشرط ليس علة لانتفاء المشروط عندنا لكنه عند انتفائه فات
~~لبقائه على العدم الأصلي وموضعه أصول الفقه ، وإنما قلنا إنه مقيد بالشرط
~~لأنه بدأ بأداء خمسمائة في الغد وأنه يصلح غرضا حذار إفلاسه أو توسلا إلى
~~تجارة أربع فصلح أن يكون شرطا من حيث المعنى ؛ وكلمة على وإن كانت للمعاوضة
~~لكن تحتمل معنى الشرط لوجود معنى المقابلة فيه ، فإن فيه مقابلة الشرط
~~بالجزاء كما كان بين العوضين ، وقد تعذر العمل بمعنى المعاوضة فتحتمل
~~PageV12P101 على الشرط تصحيحا لتصرفه وكأنه منهما قول بموجب العلة : أي
~~سلمنا أنه لا يصح أن يكون مقيدا بالعوض لكن لا ينافي أن يكون ms2050 مقيدا بوجه
~~آخر وهو الشرط ( قوله أو لأنه متعارف ) معطوف على قوله لوجود المقابلة :
~~يعني أن حمل كلمة على على الشرط لأحد معنيين : إما لوجود المقابلة وإما لأن
~~مثل هذا الشرط في الصلح متعارف بأن يكون تعجيل البعض مقيدا لإبراء الباقي ،
~~والمعروف عرفا كالمشروط شرطا فصار كما لو قال : إن لم تنقد غدا فلا صلح
~~بيننا ( قوله والإبراء مما يتقيد بالشرط وإلا كان لا يحتمل التعليق به )
~~جواب عما يقال تعليق الإبراء بالشرط مثل أن يقول لغريم أو كفيل إذا أديت أو
~~متى أديت أو إن أديت إلي خمسمائة فأنت بريء من الباقي باطل بالاتفاق ،
~~والتقييد بالشرط هو التعليق به فكيف كان جائزا ؟ ووجهه أنهما متغايران لفظا
~~ومعنى .
# أما لفظا فهو أن التقييد بالشرط لا يستعمل فيه لفظ الشرط صريحا والتعليق
~~به يستعمل فيه ذلك .
# وأما معنى فلأن في التقييد به الحكم ثابت في الحال على عرضية أن يزول إن
~~لم يوجد الشرط ، وفي التعليق به الحكم غير ثابت في الحال وهو بعرضية أن
~~يثبت عند وجود الشرط ، والفقه في ذلك أن في الإبراء معنى الإسقاط والتمليك
~~، أما الأول فلأنه لا تتوقف صحته على القبول كما في الطلاق والعتاق والعفو
~~عن القصاص .
# وأما الثاني فلأنه يرتد بالرد كما في سائر التمليكات ، وتعليق الإسقاط
~~المحض جائز كتعليق الطلاق والعتاق بالشرط ، وتعليق PageV12P102 التمليك به
~~لا يجوز كالبيع والهبة لما فيه من شبهة القمار الحرام .
# والإبراء له شبهة بهما فوجب العمل بالشبهين بقدر الإمكان .
# فقلنا : لا يحتمل التعليق بالشرط عملا بشبه التمليك ، وذلك إذا كان بحرف
~~الشرط ، ويحتمل التقييد به عملا بشبه الإسقاط وذلك إن لم يكن ثم حرف شرط ،
~~وليس فيما نحن فيه حرف شرط فكان مقيدا بشرط والمقيد به يفوت عند فواته كما
~~مر ( قوله كما في الحوالة ) متعلق بقوله فيفوت بفواته : يعني أنه لما كان
~~مقيدا بشرط يفوت بفواته كان كالحوالة ، فإن براءة المحيل مقيدة بشرط
~~السلامة حتى لو مات المحال عليه مفلسا عاد الدين إلى ذمة المحيل .
# وقوله ( وستخرج ms2051 البداءة بالإبراء ) وعد بالجواب عما قال أبو يوسف كما إذا
~~بدأ بالإبراء .
# وإذا تأملت ما ذكرت لك في هذا الوجه ظهر لك وجه الوجوه الباقية .
# قال صاحب النهاية في حصر الوجوه على خمسة : إن رب الدين في تعليق الإبراء
~~بأداء البعض لا يخلو إما أن بدأ بالأداء أو لا ، فإن بدأ به فلا يخلو ،
~~وإما أن يذكر معه بقاء الباقي على المديون صريحا عند عدم الوفاء بالشرط أو
~~لا ، فإن لم يذكره فهو الوجه الأول وإن ذكره فهو الوجه الثاني ، وإن لم
~~يبدأ بالأداء فلا يخلو إما أن بدأ بالإبراء أو لا ، فإن بدأ به فهو الوجه
~~الثالث ، وإن لم يبدأ بالإبراء فلا يخلو إما أن بدأ بحرف الشرط أو لا ، فإن
~~لم يبدأ فالوجه الرابع وإن بدأ فهو الخامس .
# أما الوجه الأول فقد ذكرناه ، والوجه الثاني ظهر مما تقدم ، والثالث
~~PageV12P103 وهو الموعود باستخراج الجواب مبني على أن الثابت أولا لا يزول
~~بالشك ، فإذا قدم الإبراء حصل مطلقا ثم بذكر ما بعده وقع الشك ، لأنه إن
~~كان عوضا فهو باطل لما تقدم فلم يزل به الإطلاق ، وإن كان شرطا يقيد به
~~وزال الإطلاق ، فإذا وقع الشك لم يبطل به الثابت أولا ، وفي عكسها عكس ذلك
~~.
# والرابع وجهه أنه إذا لم يؤقت للأداء وقتا ظهر أن أداء البعض لم يكن لغرض
~~لكونه واجبا في مطلق الأزمان فلا يصلح أن يكون في معنى الشرط ليحصل به
~~التقييد فلم يبق إلا جهة العوض ، وهو غير صالح لذلك كما تقدم .
# والخامس تعليق وقد تقدم أن الإبراء لا يحتمله فلا يكون صحيحا .
PageV12P104
#ومن قال لآخر لا أقر لك بما لك علي حتى تؤخره عني أو تحط عني بعضه ففعل
~~) أي أخر أو حط ( جاز عليه ) أي نفذ هذا التصرف على رب الدين فلا يتمكن من
~~المطالبة في الحال إن أخر وأبدا إن حط ( لأنه ليس بمكره ) لتمكنه من إقامة
~~البينة أو التحليف .
# لا يقال : هو مضطر فيه لأنه إن لم يفعل لم يقر ، لأن تصرف ms2052 المضطر كتصرف
~~غيره ، فإن من باع عينا بطعام يأكله لجوع قد اضطر به كان بيعه نافذا (
~~ومعنى المسألة إذا قال ذلك سرا ، أما إذا قال علانية يؤخذ ) المقر ( بجميع
~~المال ) في الحال .
PageV12P105
# فصل في الدين المشترك ) أخر بيان حكم الدين المشترك عن
~~الدين المفرد لأن المركب يتلو المفرد .
# قال ( وإذا كان الدين بين الشريكين إلخ ) إذا كان الدين بين الشريكين
~~فصالح أحدهما من نصيبه على ثوب فشريكه بالخيار إن شاء اتبع الذي عليه الدين
~~بنصفه ، وإن شاء أخذ نصف الثوب من الشريك ، إلا أن يضمن له شريكه ربع الدين
~~فإنه لا خيار لشريكه في اتباع الغريم أو شريكه القابض ، وأصل هذا أن الدين
~~المشترك بين اثنين إذا قبض أحدهما منه شيئا فلصاحبه أن يشاركه في المقبوض
~~وهو الدراهم أو الدنانير أو غيرهما ، لأن الدين ازداد خيرا بالقبض ، إذ
~~مالية الدين باعتبار عاقبة القبض وهذه الزيادة راجعة إلى أصل الحق فيصير
~~كزيادة الولد والثمرة وله حق المشاركة في ذلك ، فإن قيل : لو كانت زيادة
~~الدين بالقبض كزيادة الثمرة والولد لما جاز تصرف القابض في المقبوض كما لا
~~يجوز لأحد الشريكين التصرف في الولد والثمرة بغير إذن الآخر .
# أجاب بقوله لكنه : أي المقبوض قبل أن يختار الشريك مشاركة القابض فيه باق
~~على ملك القابض ، لأن العين غير الدين حقيقة وقد قبضه بدلا عن حقه فيملكه
~~وينفذ تصرفه ويضمن لشريكه حصته ، عرف الدين المشترك بأنه الذي يكون واجبا
~~بسبب متحد كثمن مبيع صفقة واحدة بأن كان لكل منهما عين على حدة فباعا صفقة
~~واحدة وثمن مال مشترك وموروث مشترك وقيمة مستهلك مشترك .
# وقيد الصفقة بالوحدة احترازا عما إذا كان عبد بين رجلين باع أحدهما نصيبه
~~PageV12P107 من رجل بخمسمائة وباع الآخر نصيبه منه بخمسمائة وكتب عليه صكا
~~واحدا بألف درهم ثم قبض أحدهما منه شيئا لم يكن للآخر أن يشاركه فيه ، لأن
~~نصيب كل واحد منهما وجب على المطلوب بسبب آخر فلا تثبت الشركة بينهما
~~باتحاد الصك .
# قال صاحب النهاية : ثم ينبغي أن لا ms2053 يكتفي بقوله إذا كان صفقة واحدة ، بل
~~ينبغي أن يزاد على هذا ويقال : إذا كان صفقة واحدة بشرط أن يتساويا في قدر
~~الثمن وصفته ، لأنهما لو باعاه صفقة واحدة على أن نصيب فلان منه مائة ونصيب
~~فلان خمسمائة ثم قبض أحدهما منه شيئا لم يكن للآخر أن يشاركه فيه ، لأن
~~تفرق التسمية في حق البائعين كتفرق الصفقة ، بدليل أن للمشتري أن يقبل
~~البيع في نصيب أحدهما ، وكذلك لو اشترط أحدهما أن يكون نصيبه خمسمائة بخية
~~ونصيب الآخر خمسمائة سود لم يكن للآخر أن يشاركه فيما قبضه ، لأن بالتسمية
~~تفرقت وتميز نصيب أحدهما عن الآخر وصفا ، ولعل المصنف إنما ترك ذكره لأنه
~~شرط الاشتراك وهو في بيان حقيقته .
# ولما فرغ من بيان الأصل قال ( إذا عرفنا هذا ) ونزل عليه مسألة الكتاب
~~هذا إذا كان صالح على شيء ، ولو استوفى نصف نصيبه من الدين كان لشريكه أن
~~يشركه فيما قبض لما قلنا من الأصل ثم يرجعان بالباقي على الغريم ، لأنهما
~~لما اشتركا في المقبوض لا بد من بقاء الباقي على ما كان من الشركة .
PageV12P108
# قال ( ولو اشترى أحدهما بنصيبه إلخ ) ولو اشترى أحدهما
~~بنصيبه من الدين ثوبا كان لشريكه أن يضمنه ربع الدين وليس الشريك مخيرا بين
~~دفع ربع الدين ونصف الثوب كما كان في صورة الصلح ، لأنه استوفى نصيبه
~~بالمقاصة بين ما لزمه بشراء الثوب وما كان له على الغريم كملا : أي من غير
~~حطيطة وإغماض ، لأن مبنى البيع على المماكسة ومثله لا يتوهم منه والإغماض
~~والحطيطة ، بخلاف الصلح لأن مبناه على ذلك ، فلو ألزمناه في الصلح تضمين
~~ربع الدين ألبتة تضرر فيخير القابض كما ذكرنا من قوله إلا أن يضمن له شريكه
~~، وليس للشريك على الثوب في صورة البيع سبيل لأنه ملكه بعقده .
# فإن قيل : هب أنه ملكه بعقده أما كان ببعض دين مشترك وذلك يقتضي الاشتراك
~~في المقبوض ؟ أجاب بقوله ( والاستيفاء بالمقاصة بين ثمنه وبين الدين ) يعني
~~أن الاستيفاء لم يقع بما هو مشترك بل بما يخصه من الثمن ms2054 بطريق المقاصة ، إذ
~~البيع يقتضي ثبوت الثمن في ذمة المشتري ، والإضافة إلى ما على الغريم من
~~نصيبه عند العقد إن تحققت لا تنافي ذلك ، لأن النقود عينا كانت أو دينا لا
~~تتعين في العقود .
# وإذا ظهرت المقاصة اندفع ما يتوهم من قسمة الدين قبل القبض لأنها لزمت في
~~ضمن المعاقدة فلا معتبر بها ، وأما الصلح فليس يلزم به في ذمة المصالح شيء
~~تقع المقاصة به فتعين أن يكون المأخوذ من الدين المشترك فكان الشريك بسبيل
~~من المشاركة فيه ( وللشريك أن يتبع الغريم في جميع ما ذكرنا ) من الصلح عن
~~PageV12P110 نصيبه على ثوب واستيفاء نصيبه بالنقود وشراء السلعة بنصيبه (
~~لأن حقه في ذمة الغريم باق ، لأن القابض استوفى نصيبه حقيقة لكن له حق
~~المشاركة فله أن لا يشاركه ) لئلا ينقلب ماله عليه فإنه خلف باطل ( فلو سلم
~~الساكت للقابض ما قبض ثم توى ما على الغريم له أن يشارك القابض ) في الفصول
~~الثلاثة ( لأنه رضي بالتسليم ليسلم له ما في ذمة الغريم ولم يسلم ) كما إذا
~~مات المحال عليه مفلسا فإن المحتال يرجع على المحيل لذلك ، وإذا كان على
~~أحد الشريكين دين للغريم قبل الدين المشترك فأقر بذلك لم يرجع عليه الشريك
~~لأنه قاض بنصيبه لا مقتض بناء على أن آخر الدينين قضاء عن أولهما ، إذ
~~العكس يستلزم القضاء قبل الوجوب والقضاء لا يسبقه ( ولو أبرأه عن نصيبه
~~فكذلك لأنه إتلاف وليس بقبض ، ولو أبرأه عن البعض كانت قسمة الباقي على ما
~~بقي من السهام ) حتى لو كان لهما على المديون عشرون درهما فأبرأ أحد
~~الشريكين عن نصف نصيبه كانت المطالبة له بالخمسة وللساكت بالعشرة ( ولو أخر
~~أحدهما عن نصيبه صح عند أبي يوسف ) خلافا لهما ، قال صاحب النهاية : ما
~~ذكره من صفة الاختلاف مخالف لما ذكر في عامة الكتب حيث ذكر قول محمد مع قول
~~أبي يوسف ، وذلك سهل لجواز أن يكون المصنف قد اطلع على رواية لمحمد مع أبي
~~حنيفة وأبو يوسف اعتبر التأخير لكونه إبراء مؤقتا بالإبراء المطلق ms2055 ، وقالا
~~: يلزم قسمة الدين قبل القبض لامتياز أحد النصيبين عن الآخر باتصاف أحدهما
~~بالحلول PageV12P111 والآخر بالتأجيل ، وقسمة الدين قبل القبض لا تجوز لأنه
~~وصف شرعي ثابت في الذمة ، وذلك لا يتميز بعضه عن بعض ، ولقائل أن يقول
~~بتأخير البعض هل يتميز أحد النصيبين عن الآخر أو لا ، فإن تميز بطل قولكم
~~وذلك لا يتميز بعضه عن بعض ، وإن لم يتميز بطل قولكم لامتياز أحد النصيبين
~~عن الآخر بكذا وكذا .
# والجواب عنه أن تأخير البعض فيه يستلزم التمييز بذكر ما يوجبه فيما
~~يستحيل ذلك فيه ، فمعنى قوله لامتياز أحد النصيبين لاستلزام التأخير
~~الامتياز .
# فإن قيل : فقد يجوز إبراء أحدهما عن نصيبه وذكر الإبراء يوجب التمييز
~~بكون بعضه مطلوبا وبعضه لا فيما يستحيل فيه ذلك .
# أجيب بأن القسمة تقتضي وجود النصيبين ، وليس ذلك في صورة الإبراء بموجود
~~فلا قسمة .
# لا يقال : لو كان القسمة أمرا وجوديا لزم ما ذكرتم ، وإنما هي رفع
~~الاشتراك أو الاتحاد أو ما شئت فسمه وذلك عدمي ، فلا نسلم أنها تقتضي وجود
~~النصيبين .
# لأنا نقول : القسمة إفراز أحد النصيبين لتكميل المنفعة بما لا يشاركه فيه
~~الآخر ، وذلك يقتضي وجودهما لا محالة ، وارتفاع الشركة من لوازمه والاعتبار
~~للموضوعات الأصلية ( ولو غصب أحدهما عينا منه أو اشتراه شراء فاسدا فهلك في
~~يده فهو قبض ) لأن ضمان الهالك قصاص بقدره من الدين وهو آخر الدينين فيصير
~~قضاء للأول ، وكذا إذا استأجر من الغريم بنصيبه دارا وسكنها فأراد شريكه
~~اتباعه كان له ذلك لأنه صار مقتضيا نصيبه وقد قبض ماله حكم المال من كل وجه
~~، لأن PageV12P112 ما عدا منافع البضع من المنافع جعل مالا من كل وجه عند
~~ورود العقد عليها ( وكذا الإحراق عند محمد خلافا لأبي يوسف ) وصورته : ما
~~إذا رمى النار على ثوب المديون فأحرقه وهو يساوي نصيب المحرق ، وأما إذا
~~أخذ الثوب ثم أحرقه فإن للشريك الساكت أن يتبع المحرق بالإجماع .
# لمحمد رحمه الله أن الإحراق إتلاف لمال مضمون فكان كالغصب ، والمديون صار
~~قاضيا لنصيبه بطريق المقاصة فيجعل المحرق ms2056 مقتضيا ، ولأبي يوسف رحمه الله أن
~~متلف نصيبه بما صنع لا قابض ، لأن الإحراق إتلاف فكان هذا نظير الجناية ،
~~فإنه لو جنى على نفس المديون حتى سقط نصيبه من الدين لم يكن للآخر أن يرجع
~~عليه بشيء ، فكذا إذا جنى بالإحراق ، وإذا تزوج بنصيبه من الدين لم يرجع
~~عليه الشريك في ظاهر الرواية لأنه لم يقبض من حصته شيئا مضمونا يقبل الشركة
~~فإنه يملك به البضع ، وإنه ليس بمال متقوم ولا مضمون على أحد فكان كالجناية
~~وروى بشر عن أبي يوسف أنه يرجع لأن التزوج وإن كان بالنصيب لفظا فهو بمثله
~~معنى فيكون دين المهر الواجب للمرأة آخر الدينين فيصير قضاء للأول فيتحقق
~~القضاء والاقتضاء ، والصلح على نصيبه بجناية العمد إتلاف كالتزوج به لأنه
~~لم يقبض شيئا قابلا للشركة بل أتلف نصيبه .
# قيل وإنما قيد بقوله عمدا لأنه في الخطإ يرجع عليه ، وأطلق في الإيضاح
~~فقال : ولو شجه موضحة فصالحه على حصته لم يلزم الشريك شيء لأن الصلح عن
~~الموضحة بمنزلة النكاح ، وأرى أنه قيده PageV12P113 بذلك لأن الأرش قد يلزم
~~العاقلة فلم يكن مقتضيا لشيء .
PageV12P114
# قال ( وإذا كان السلم بين شريكين إلخ ) إذا أسلم رجلان
~~رجلا في كر حنطة فصالح أحدهما مع المسلم إليه على أن يأخذ نصيبه من رأس
~~المال ويفسخ عقد السلم في نصيبه لم يجز عند أبي حنيفة ومحمد إلا بإجازة
~~الآخر ، فإن أجاز جاز وكان المقبوض من رأس المال مشتركا بينهما وما بقي من
~~السلم مشتركا بينهما وإن لم يجزه فالصلح باطل .
# وقال أبو يوسف : جاز اعتبارا بسائر الديون ، فإن أحد الدائنين إذا صالح
~~المديون عن نصيبه على بدل جاز وكان الآخر مخيرا بين أن يشاركه في المقبوض
~~وبين أن يرجع على المديون بنصيبه كذلك هاهنا وبما إذا اشتريا عبدا فأقال
~~أحدهما في نصيبه ) بجامع أن هذا الصلح إقالة وفسخ لعقد السلم ، ولأبي حنيفة
~~ومحمد وجهان : أحدهما أنه لو جاز فإما أن جاز في نصيبه خاصة أو في النصف من
~~النصيبين ، فإن كان الأول لزم قسمة ms2057 الدين قبل القبض لأن خصوصية نصيبه لا
~~تظهر إلا بالتمييز ، ولا تمييز إلا بالقسمة وقد تقدم بطلانها ، وإن كان
~~الثاني فلا بد من إجازة الآخر لتناوله بعض نصيبه .
# وقوله بخلاف شراء العين جواب عن قياس أبي يوسف المتنازع على شراء العبد
~~وتقريره ، بخلاف شراء العين فإنا إذا اخترنا فيه الشق الأول من الترديد لم
~~يلزم المحذور المذكور فيه في السلم وهو قسمة الدين في الذمة .
# واستظهر المصنف بقوله وهذا لأن المسلم فيه يعني أن المسلم فيه في ذمة
~~المسلم إليه إنما صار واجبا بعقد السلم والعقد قام بهما فلا ينفرد أحدهما
~~برفعه .
# والثاني أنه لو PageV12P116 جاز الصلح لشاركه في المقبوض من رأس المال
~~لأن الصفقة واحدة وهي مشتركة بينهما ، وإذا شاركه فيه يرجع المصالح على من
~~عليه بالقدر الذي قبضه الشريك حيث لم يسلم له ذلك القدر وقد كان ساقطا
~~بالصلح ثم عاد بعد سقوطه .
# واعترض بأن هذا المعنى موجود في الدين المشترك إذا استوفى أحدهما نصفه ،
~~فإذا شاركه صاحبه في النصف رجع المصالح بذلك على الغريم وفيه عود الدين بعد
~~سقوطه .
# وأجيب بأنه أخذ بدل الدين وأخذه يؤذن بتقرير المبدل لا بسقوطه ، بل
~~يتقاصان ويثبت لكل واحد منهما دين في ذمة صاحبه ، لأن الديون تقضى بأمثالها
~~وفي السلم يكون فسخا والمفسوخ لا يعود بدون تجديد السبب ( قالوا ) أي
~~المتأخرون من مشايخنا ( هذا ) الاختلاف بين علمائنا إنما هو ( إذا خلطا رأس
~~المال ) وعقدا عقد السلم ، وأما إذا لم يخلطا فقال بعضهم هو على هذا
~~الاختلاف أيضا وهؤلاء نظروا إلى الوجه الأول وهو قوله العقد قام بهما فلا
~~ينفرد أحدهما برفعه ، ولا فرق في ذلك بين أن يكون رأس المال مخلوطا أو غيره
~~وقال آخرون : هو على الاتفاق في الجواز ، وهؤلاء نظروا إلى الوجه الثاني
~~وهو قوله لو جاز لشاركه في المقبوض لأن ذلك باعتبار شركتهما في المقبوض ولا
~~مشاركة عند انفراد كل منهما بما يخصه من رأس المال ، ومنشأ اختلاف
~~المتأخرين في أن اختلاف المتقدمين في صورة خلط رأس المال ms2058 أو على الإطلاق أن
~~محمدا ذكر الاختلاف في البيوع مع ذكر الخلط ، وذكر في كتاب الصلح مع تصريح
~~عدم الخلط أن الآخر لا PageV12P117 يشاركه فيما قبض المصالح في قول أبي
~~يوسف ولم يذكر قول أبي حنيفة ومحمد فظن بعضهم أن ترك الذكر لأجل الاتفاق .
# وقيل وليس بسديد : لأن الموجب للشركة في المقبوض هو الشركة في دين السلم
~~باتحاد العقد وهو لا يختلف فيما خلطا أو لم يخلطا .
PageV12P118
# ( فصل في التخارج ) التخارج تفاعل من الخروج ، وهو أن
~~يصطلح الورثة على إخراج بعضهم من الميراث بمال معلوم .
# ووجه تأخيره قلة وقوعه ، فإنه قلما يرضى أحد بأن يخرج من البين بغير
~~استيفاء حقه .
# وسببه طلب الخارج من الورثة ذلك عند رضا غيره به ، وله شروط تذكر في
~~أثناء الكلام ، وتصوير المسألة ذكرناه في مختصر الضوء والرسالة .
# قال ( وإذا كانت التركة بين ورثة فأخرجوا أحدهم إلخ ) وإذا كانت التركة
~~بين ورثة فأخرجوا أحدهم منها بمال أعطوه إياه حال كون التركة عقارا أو
~~عروضا جاز قل ما أعطوه أو كثر ، وقيد بذلك لأنها لو كانت من النقود كان
~~هناك شرط سنذكره ، وهذا لأنه أمكن تصحيحه بيعا والبيع يصح بالقليل والكثير
~~من الثمن ، ولم يصح جعله إبراء لأن الإبراء من الأعيان غير المضمونة لا يصح
~~.
# فإن قيل : لو كان بيعا لشرط معرفة مقدار حصته من التركة لأن جهالته تفسد
~~البيع .
# أجيب بأن الجهالة المفضية إلى النزاع تفسد البيع لامتناعه عن التسليم
~~الواجب بمقتضى البيع ، وهذا لا يحتاج إلى تسليم فلا يفضي إلى المنازعة فصار
~~كمن أقر أنه غصب من فلان شيئا واشتراه من المقر له جاز وإن لم يعلما مقداره
~~.
# وفي جواز التخارج مع جهالة المصالح عنه أثر عثمان .
# وهو ما روى محمد بن الحسن عمن حدثه عن عمرو بن دينار أن إحدى نساء عبد
~~الرحمن بن عوف رضي الله عنه صالحوها على ثلاثة وثمانين ألفا على أن أخرجوها
~~من الميراث وهي تماضر كان طلقها في مرضه فاختلفت الصحابة PageV12P120 في
~~ميراثها منه ، ثم صالحوها على الشطر ms2059 وكانت له أربع نسوة وأولاد فحظها ربع
~~الثمن جزء من اثنين وثلاثين جزءا فصالحوها على نصف ذلك وهو جزء من أربعة
~~وستين جزءا وأخذت بهذا الحساب ثلاثة وثمانين ألفا ولم يفسر ذلك في الكتاب .
# وذكر في كتب الحديث ثلاثة وثمانين ألف دينار ، وإن كانت التركة فضة
~~فأعطوه ذهبا أو بالعكس جاز لأنه بيع الجنس ، بخلاف الجنس فلا يعتبر التساوي
~~لكن يعتبر القبض في المجلس لكونه صرفا غير أن الوارث الذي في يده بقية
~~التركة إن كان جاحدا لكونها في يده يكتفي بذلك القبض : أي القبض السابق
~~لأنه قبض ضمان فينوب عن قبض الصلح ، والأصل في ذلك أنه متى تجانس القبضان
~~بأن يكون قبض أمانة أو قبض ضمان ناب أحدهما مناب الآخر ، أما إذا اختلفا
~~فالمضمون ينوب عن غيره دون العكس ، فأما إذا كان الذي في يده بقيتها مقرا
~~فإنه لا بد من تجديد القبض وهو الانتهاء إلى مكان يتمكن من قبضه لأنه قبض
~~أمانة فلا ينوب عن قبض الصلح ( وإن كانت التركة ذهبا وفضة وغير ذلك فصالحوه
~~على أحد النقدين فلا بد أن يكون ما أعطوه أكثر من نصيبه من ذلك الجنس ليكون
~~نصيبه بمثله والزيادة بحقه من بقية التركة ) فإن كان مساويا لنصيبه أو أقل
~~أو لا يعلم مقدار نصيبه بطل الصلح لوجود الربا ، أما إذا كان مساويا
~~فلزيادة العروض وإذا كان أقل فلزيادة العروض وبعض الدراهم ، وإن كان مجهولا
~~ففيه شبهة ذلك فتعذر تصحيحه بطريق المعاوضة ، ولا يصح بطريق الإبراء أيضا
~~PageV12P121 لما مر ، ولا بد من التقابض فيما يقابل حصته من الذهب والفضة
~~لأنه صرف في هذا القدر .
# وقيل بطلان الصلح على مثل نصيبه أو أقل من الدراهم حالة التصادق ، أما
~~إذا ادعت ميراث زوجها وأنكر الورثة الزوجية فصالحوها على أقل من نصيبها من
~~المهر والميراث جاز ، لأن المدفوع إليها حينئذ لقطع المنازعة ولافتداء
~~اليمين وليس ذلك ربا ( ولو كان بدل الصلح عرضا جاز مطلقا ) قل أو كثر وجد
~~التقابض في المجلس أو لا ، ولو كانت التركة دراهم ms2060 ودنانير وبدل الصلح كذلك
~~جاز كيفما كان صرفا للجنس إلى خلافه كما في البيع ، لكن لا بد من القبض في
~~المجلس لكونه صرفا .
PageV12P122
# قال ( وإذا كان في التركة دين على الناس إلخ ) وإذا كان في
~~التركة دين على الناس فأدخلوه في الصلح على أن يخرجوا من صالح عن الدين
~~ويكون الدين لهم فهو باطل في الدين والعين جميعا ، أما في الدين فلأن فيه
~~تمليك الدين من غير من عليه الدين وهو حصة المصالح ، وأما في العين فلاتحاد
~~الصفقة .
# والحيلة في الجواز أن يشترطوا على أن يبرأ الغرماء منه ولا ترجع الورثة
~~عليهم بنصيب المصالح فإنه إسقاط أو تمليك الدين ممن عليه الدين وهو جائز (
~~وأخرى أن يعجلوا قضاء نصيبه من الدين متبرعين ، وفي الوجهين ضرر ببقية
~~الورثة ) أما في الوجه الأول فلأن بقية الورثة لا يمكنهم الرجوع على
~~الغرماء ، وفي الوجه الثاني لزوم النقد عليهم بمقابلة الدين الذي هو نسيئة
~~والنقد خير من النسيئة ( والأوجه أن يقرضوا المصالح مقدار نصيبه ويصالحوا
~~عما وراء الدين ويحيل الورثة على استيفاء نصيبه من الغرماء ، ولو لم يكن في
~~التركة دين وأعيانها غير معلومة والصلح على المكيل والموزون قيل لا يجوز
~~لاحتمال الربا ) وهو قول الشيخ الإمام ظهير الدين المرغيناني بأن كان في
~~التركة مكيل أو موزون ونصيبه من ذلك مثل بدل الصلح أو أقل ( وقيل يجوز )
~~وهو قول الفقيه أبي جعفر لاحتمال أن لا يكون في التركة من ذلك الجنس ، وإن
~~كان فيحتمل أن يكون نصيبه من ذلك أكثر مما أخذ أو أقل ففيه شبهة الشبهة
~~وليست بمعتبرة ( ولو كانت التركة غير المكيل والموزون لكنها أعيان غير
~~معلومة ) فصالحوا على PageV12P124 مكيل أو موزون أو غير ذلك ( قيل لا يجوز
~~لكونه بيعا ) إذ لا يصح أن يكون إبراء ( لأن المصالح عنه عين ) والإبراء عن
~~العين لا يجوز ، وإذا كان بيعا كانت الجهالة مانعة ( وقيل يجوز وهو الأصح
~~لأنها ليست بمفضية إلى النزاع لقيام المصالح عنه في يد بقية الورثة ) فما
~~ثمة احتياج إلى التسليم ms2061 حتى يفضي إلى النزاع ، حتى لو كان بعض التركة في يد
~~المصالح ولا يعلمون مقداره لم يجز لاحتياجه إلى ذلك ، وإن كان على الميت
~~دين فإما أن يكون مستغرقا أو غيره ؛ ففي الأول لا يجوز الصلح ولا القسمة
~~لأن الوارث لم يتملك التركة ، وفي الثاني لا ينبغي أن يصالحوا ما لم يقضوا
~~دينه لتقدم حاجة الميت ، ولو فعلوا قالوا يجوز .
# وأما القسمة فقد قال الكرخي إنها لا تجوز استحسانا وتجوز قياسا .
# وجه الاستحسان أن الدين يمنع تملك الوراث ، إذ ما من جزء إلا وهو مشغول
~~بالدين فلا تجوز القسمة قبل قضائه ، ووجه القياس أن التركة لا تخلو عن قليل
~~الدين فتقسم نفيا للضرر عن الورثة ، والله أعلم .
PageV12P125
# كتاب المضاربة ) قد ذكرنا وجه المناسبة في أول الإقرار فلا
~~يحتاج إلى الإعادة ( والمضاربة مشتقة من الضرب في الأرض ) ؛ وسمي هذا العقد
~~بها لأن المضارب يسير في الأرض غالبا طلبا للربح قال الله تعالى { وآخرون
~~يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله } وفي الاصطلاح : دفع المال إلى من
~~يتصرف فيه ليكون الربح بينهما على ما شرطا ( ومشروعيتها للحاجة إليها فإن
~~الناس بين غني بالمال غبي عن التصرف فيه ، وبين مهتد في التصرف صفر اليد )
~~أي خالي اليد عن المال فكان في مشروعيتها انتظام مصلحة الغبي والذكي
~~والفقير والغني ، وفي الحقيقة راجع إلى ما ذكرنا غير مرة من سبب المعاملات
~~وهو تعلق البقاء المقدور بتعاطيها .
# وركنها استعمال ألفاظ تدل على ذلك مثل : دفعت إليك هذا المال مضاربة أو
~~مقارضة أو معاملة أو خذ هذا المال أو اعمل به على أن ما رزق الله فكذا .
# وشروطها نوعان : صحيحة وهي ما يبطل العقد بفواته ، وفاسدة في نفسها ويبقى
~~العقد صحيحا كما سيأتي ذكر ذلك .
# وحكمها الوكالة عند الدفع والشركة بعد الربح ( قوله وبعث النبي صلى الله
~~عليه وسلم ) بيان أن ثبوتها بالسنة والإجماع ، فإنه صلى الله عليه وسلم بعث
~~( والناس يباشرونه فقررهم ) على ما روي أن { العباس بن عبد المطلب كان إذا
~~دفع مضاربة شرط على ms2062 المضارب أن لا يسلك به بحرا وأن لا ينزل به واديا ولا
~~يشتري به ذات كبد رطب ، فإن فعل ذلك ضمن ، فبلغ رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فاستحسنه } .
# وتقرير النبي PageV12P128 صلى الله عليه وسلم أمرا يعاينه من أقسام السنة
~~على ما علم ( وتعاملت به الصحابة ) من غير نكير فكان إجماعا .
# قال ( ثم المدفوع إلى المضارب أمانة في يده إلخ ) المدفوع إلى المضارب من
~~المال أمانة في يده لأنه قبضه بأمر مالكه لا على وجه البدل كالمقبوض على
~~سوم الشراء ، ولا على وجه الوثيقة كالرهن ، وكل مقبوض كذلك فهو أمانة ، ومع
~~ذلك فهو وكيل فيه لأنه يتصرف فيه بأمر مالكه ، فإذا ربح فهو شريك فيه
~~لتملكه جزءا من المال بعمله وهو شائع فيشركه ، وإذا فسدت ظهرت الإجارة لأن
~~المضارب يعمل لرب المال في ماله فيصير ما شرط من الربح كالأجرة على عمله
~~فلهذا يظهر معنى الإجارة إذا فسدت ، ويجب أجر المثل ، وذلك إنما يكون في
~~الإجارات ، وإذا خالف كان غاصبا لوجود التعدي منه على مال غيره .
# قال ( المضاربة عقد على الشركة إلخ ) هذا تفسير المضاربة على الاصطلاح ،
~~وكان فيه نوع خفاء لأنه قال : عقد على الشركة ، ولم يعلم أن الشركة فيما ذا
~~؟ ففسره المصنف بقوله ومراده الشركة في الربح لا في رأس المال مع الربح :
~~أي لأن رأس المال لرب المال والربح يستحق بالمال من جانب رب المال والعمل
~~من جانب المضارب ، ولا مضاربة بدونها : أي بدون الشركة إشارة إلى انتفاء
~~العقد بانتفائها لأن المضاربة عقد على الشركة ولا مضاربة بدون الشركة ؛ ألا
~~ترى أن الربح لو شرط كله لرب المال كان بضاعة ، ولو شرط للمضارب كان قرضا ،
~~ولا تصح المضاربة إلا بالمال الذي تصح به الشركة وهو أن يكون PageV12P129
~~رأس المال دراهم أو دنانير عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، أو فلوسا رائجة عند
~~محمد وبما سواها لا تجوز ، وقد تقدم في كتاب الشركة .
# ولو دفع إليه عرضا وقال بعه واعمل مضاربة في ثمنه جاز ، لأن عقد المضاربة
~~يقبل الإضافة ms2063 من حيث إنه توكيل وإجارة : يعني أنه مشتمل على التوكيل ،
~~والإجارة بالراء والإجازة بالزاي ، وكل منهما يقبل الإضافة إلى زمان في
~~المستقبل فيجب أن يكون عقد المضاربة كذلك لئلا يخالف الكل الجزء فلا مانع
~~من الصحة ، وكذا إذا قال للمضارب اقبض ما لي على فلان واعمل به مضاربة جاز
~~لما قلنا إنه يقبل الإضافة ، بخلاف ما إذا قال اعمل بالدين الذي في ذمتك
~~فإنه لا تجوز المضاربة بالاتفاق لكن مع اختلاف التخريج ، أما عند أبي حنيفة
~~فلأن هذا التوكيل لا يصح على ما مر في البيوع : أي في باب الوكالة في البيع
~~والشراء من كتاب الوكالة حيث قال : ومن له على آخر ألف درهم فأمره أن يشتري
~~بها هذا العبد إلخ ، وإذا لم يصح كان المشتري للمشتري والدين بحاله ، وإذا
~~كان المشترى للمشتري كان رأس مال المضاربة من مال المضارب وهو لا يصح ،
~~وأما عندهما فلأن التوكيل يصح ولكن يقع الملك في المشترى للآمر فيصير
~~مضاربة بالعرض وذلك لا يجوز .
PageV12P130
# قال ( ومن شرطها أن يكون الربح بينهما مشاعا إلخ ) ومن شرط
~~المضاربة أن يكون الربح بينهما مشاعا ، ومعناه أن لا يستحق أحدهما دراهم من
~~الربح مسماة لأن شرط ذلك ينافي الشركة المشروطة لجوازها ، والمنافي لشرط
~~جواز الشيء مناف له ، وإذا ثبت أحد المتنافيين انتفى الآخر كما إذا ثبت
~~الوجود انتفى العدم ، ثم فسر ذلك بقوله ( فإن شرط زيادة عشرة دراهم فله أجر
~~مثله لفساده لأنه ربما لا يربح إلا هذا القدر فتنقطع الشركة وهذا ) أي وجوب
~~أجر المثل ( لأنه ) عمل لرب المال بالعقد و ( ابتغى به عن منافعه عوضا ولم
~~ينله لفساد العقد ) ولا بد من عوض منافع تلفت بالعقد ( و ) ليس ذلك في
~~الربح ( لكونه لرب المال لأنه نماء ملكه ) فتعين أجر المثل ، وهذا التعليل
~~يوجب ذلك في كل موضع فسدت المضاربة ( ولا تجاوز بالأجر القدر المشروط عند
~~أبي يوسف ) قيل : والمراد بالقدر المشروط ما وراء العشرة المشروطة ، لأن
~~ذلك تغيير المشروع وكان وجوده كعدمه ( وقال محمد يجب ) بالغا ms2064 ما بلغ ( كما
~~بينا في الشركة ويجب الأجر وإن لم يربح في رواية الأصل لأنه أجير ، وأجرة
~~الأجير تجب بتسليم المنافع ) كما في أجير الوحد فإن في تسليم نفسه تسليم
~~منافعه ( أو ) بتسليم ( العمل ) كما في الأجير المشترك ( وقد وجد ) ذلك (
~~وعن أبي يوسف لا يجب ) له شيء إذا لم يربح ( اعتبارا بالمضاربة الصحيحة )
~~فإنه فيها إذا لم يربح لا يستحق شيئا ( مع أنها فوق الفاسدة ) ففي الفاسدة
~~أولى .
# فإن قيل : ما جواب وجه PageV12P132 ظاهر الرواية عن هذا التعليل فإنه قوي
~~فإن العقد الفاسد يؤخذ حكمه من الصحيح من جنسه كما في البيع الفاسد ، أجيب
~~بأن الفاسد إنما يعتبر بالجائز إذا كان انعقاد الفاسدة مثل انعقاد الجائز
~~كالبيع ، وهاهنا المضاربة الصحيحة تنعقد شركة لا إجارة ، والفاسدة تنعقد
~~إجارة فتعتبر بالإجارة الصحيحة في استحقاق الأجر عند إيفاء العمل ، وإن تلف
~~المال في يده فله أجر مثله فيما عمل ، والمال في المضاربة الفاسدة غير
~~مضمون بالهلاك لوجهين : أحدهما الاعتبار بالصحيحة ، والثاني أن رأس المال
~~عين استؤجر المضارب ليعمل به هو لا غيره ، ولا يضمن كأجير الوحد ، وهذا
~~التعليل يشير إلى أن المضارب بمنزلة أجير الوحد من حيث إنه أجير لا يمكن له
~~أن يؤجر نفسه في ذلك الوقت لآخر ، لأن العين الواحد لا يتصور أن يكون
~~مستأجرا لمستأجرين في الوقت الواحد كما لا يمكن أجير الواحد أن يؤجر نفسه
~~لمستأجرين في الوقت الواحد ، وهذا قول أبي جعفر الهندواني .
# وقيل المذكور هاهنا قول أبي حنيفة ، وعندهما هو ضامن إذا هلك في يده بما
~~يمكن التحرز عنه ، وهذا قول الطحاوي ، وهذا بناء على أن المضارب بمنزلة
~~الأجير المشترك ؛ لأن له أن يأخذ المال بهذا الطريق من غير واحد ، والأجير
~~المشترك لا يضمن إذا تلف المال في يده من غير صنعه عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما .
# قال الإمام الإسبيجابي في شرح الكافي : والأصح أنه لا ضمان على قول الكل
~~لأنه أخذ المال بحكم المضاربة والمال في يد المضارب صحت أو PageV12P133
~~فسدت أمانة ، لأنه لما قصد ms2065 أن يكون المال عنده مضاربة فقد قصد أن يكون
~~أمينا وله ولاية جعله أمينا .
# ولما كان من الشروط ما يفسد العقد ومنها ما يبطل في نفسه وتبقى المضاربة
~~صحيحة أراد أن يشير إلى ذلك بأمر جملي فقال ( وكل شرط يوجب جهالة في الربح
~~) كما إذا قال لك نصف الربح أو ثلثه وشرطا أن يدفع المضارب داره إلى رب
~~المال ليسكنها أو أرضه سنة ليزرعها ( فإنه يفسد العقد لاختلال مقصوده ) وهو
~~الربح ، وفي الصورتين المذكورتين جعل المشروط من الربح في مقابلة العمل
~~وأجرة الدار والأرض وكانت حصة العمل مجهولة ( وغير ذلك من الشروط الفاسدة
~~لا يفسدها ويفسد الشرط كاشتراط الوضيعة على رب المال ) أو عليهما .
# والوضيعة اسم لجزء هالك من المال ، ولا يجوز أن يلزم غير رب المال ، ولما
~~لم يوجب الجهالة في الربح لم تفسد المضاربة .
# قيل شرط العمل على رب المال لا يوجب جهالة في الربح ولا يبطل في نفسه بل
~~يفسد المضاربة كما سيجيء فلم تكن القاعدة مطردة .
# والجواب أنه قال : وغير ذلك من الشروط الفاسدة لا يفسدها : أي المضاربة ،
~~وإذا شرط العمل على رب المال فليس ذلك بمضاربة ، وسلب الشيء عن المعدوم
~~صحيح يجوز أن يقال زيد المعدوم ليس ببصير ، وقوله بعد هذا بخطوط : وشرط
~~العمل على رب المال مفسد للعقد معناه مانع عن تحققه .
PageV12P134
# قال ( ولا بد أن يكون رأس المال مسلما إلى المضارب إلخ )
~~لا بد أن يكون رأس المال مسلما إلى المضارب ولا يد لرب المال فيه بتصرف أو
~~عمل ، لأن المال أمانة في يده فلا بد من التسليم إليه كالوديعة ، وهذا
~~بخلاف الشركة لأن المال في المضاربة من جانب والعمل من جانب ، فلا بد من
~~التخلص للعمل ليتمكن من التصرف فيه وبقاء يد غيره يمنع التخلص .
# وأما الشركة فالعمل فيها من الجانبين ، فلو شرط خلوص اليد لأحدهما انتفى
~~الشركة وشرط العمل على رب المال مفسد لأنه يمنع الخلوص فلا يتمكن المضارب
~~من التصرف فيه فلا يتحقق المقصود ، وسواء كان رب المال عاقدا أو ms2066 غير عاقد
~~كالصغير إذا دفع وليه أو وصيه ماله مضاربة وشرط عمل الصغير فإنه لا يجوز ،
~~لأن يد المالك ثابتة له ، وبقاء يده يمنع التسليم إلى المضارب ، وكذا أحد
~~المتفاوضين وأحد شريكي العنان إذا دفع المال مضاربة وشرط عمل صاحبه فسدت
~~لقيام ملكه وإن لم يكن عاقدا ، وإذا شرط العاقد الغير المالك عمله مع
~~المضارب فإما أن يكون من أهل المضاربة في ذلك المال أو لا ، فإن كان الأول
~~كالأب والوصي إذا دفعا مال الصغير مضاربة وشرطا العمل مع المضارب جازت
~~لأنهما من أهل أن يأخذا مال الصغير مضاربة فكانا كالأجنبي ، فكان اشتراط
~~العمل عليهما بجزء من المال جائزا ، وإن كان الثاني كالمأذون يدفع المال
~~مضاربة فسدت ، لأنه وإن لم يكن مالكا ولكن يد تصرفه ثابتة فنزل منزلة
~~المالك فيما يرجع إلى التصرف فكان قيام PageV12P136 يده مانعا عن صحة
~~المضاربة ، والله أعلم .
PageV12P137
# قال ( وإذا صحت المضاربة مطلقة إلخ ) المراد بالمطلق ما لا
~~يكون مقيدا بزمان ولا مكان نحو أن يقول دفعت إليك هذا المال مضاربة ولم يزد
~~على ذلك ، فيجوز للمضارب أن يبيع نقدا ونسيئة ويشتري ما بدا له من سائر
~~التجارات ، لأن المقصود هو الاسترباح وهو لا يحصل إلا بالتجارة ، فالعقد
~~بإطلاقه ينتظم جميع صنوفها ويصنع ما هو صنع التجار لكونه مفضيا إلى المقصود
~~فيوكل ويبضع ويودع لأنها من صنيعهم ويسافر ، لأن المسافرة أيضا من صنيعهم ،
~~ولفظ المضاربة مشتق من الضرب في الأرض كما تقدم فكيف يمنع عن ذلك .
# وعن أبي يوسف أنه ليس له أن يسافر ، وعنه وعن أبي حنيفة أنه إن دفع إليه
~~في بلد المضارب ليس له أن يسافر لأنه تعريض على الهلاك من غير ضرورة ، وإن
~~دفع إليه في غير بلده له أن يسافر إلى بلده لأنه هو المراد في الغالب ، إذ
~~الإنسان لا يستديم الغربة مع إمكان الرجوع ، فلما أعطاه عالما بغربته كان
~~دليل الرضا بالمسافرة عند رجوعه إلى وطنه ، فظاهر الرواية ما ذكر في الكتاب
~~يريد قوله والمسافرة : يعني أنها من صنع التجار ms2067 ( ولا يجوز للمضارب أن
~~يضارب إلا أن يأذن له رب المال أو يقول له اعمل برأيك لأن الشيء لا يتضمن
~~مثله ) ولا يرد جواز إذن المأذون لعبده وجواز الكتابة للمكاتب والإجارة
~~للمستأجر والإعارة للمستعير فيما لم يختلف باختلاف المستعملين فإنها أمثال
~~لما يجانسها وقد تضمنت أمثالها لأن المضاربة تضمنت الأمانة أولا والوكالة
~~ثانيا ، وليس PageV12P139 للمودع والوكيل الإيداع والتوكيل فكذا المضارب لا
~~يضارب غيره ، والجواب عن البواقي سيجيء في مواضعها ( بخلاف الإيداع
~~والإبضاع لأنهما دونه فيتضمنهما ، وبخلاف الإقراض فإنه لا يملك به ، وإن
~~قيل له اعمل برأيك لأن المراد منه التعميم فيما هو من صنيع التجار وليس
~~الإقراض منه لكونه تبرعا كالهبة والصدقة فلا يحصل ما هو المقصود وهو الربح
~~لأنه لا تجوز الزيادة على القرض ، وأما الدفع مضاربة والشركة والخلط بمال
~~نفسه فمن صنيعهم فيجوز أن يدخل تحت هذا القول ) يعني قوله اعمل برأيك .
# فإن قيل : إذا كانت المضاربة من صنيعهم والمقصود وهو الربح يحصل بها
~~تعذرت جهة الجواز فينبغي أن يترجح على جهة العدم .
# أجيب بأن كلا من جهتي الجواز والعدم صالح للعلية فلا يترجح غيرها بها كما
~~عرف PageV12P140 قال ( وإن خص له رب المال التصرف في بلد بعينه أو في سلعة
~~بعينها لم يجز له أن يتجاوزها ) لأنه توكيل .
# وفي التخصيص فائدة فيتخصص ، وكذا ليس له أن يدفعه بضاعة إلى من يخرجها من
~~تلك البلدة لأنه لا يملك الإخراج بنفسه فلا يملك تفويضه إلى غيره .
# قال ( فإن خرج إلى غير ذلك البلد فاشترى ضمن ) وكان ذلك له ، وله ربحه
~~لأنه تصرف بغير أمره وإن لم يشتر حتى رده إلى الكوفة وهي التي عينها برئ من
~~الضمان كالمودع إذا خالف في الوديعة ثم ترك ورجع المال مضاربة على حاله
~~لبقائه في يده بالعقد السابق ، وكذا إذا رد بعضه واشترى ببعضه في المصر كان
~~المردود والمشترى في المصر على المضاربة لما قلنا ، ثم شرط الشراء بها
~~هاهنا وهو رواية الجامع الصغير ، وفي كتاب المضاربة ضمنه بنفس الإخراج .
# والصحيح أن بالشراء ms2068 يتقرر الضمان لزوال احتمال الرد إلى المصر الذي عينه
~~، أما الضمان فوجوبه بنفس الإخراج ، وإنما شرط الشراء للتقرر لا لأصل
~~الوجوب ، وهذا بخلاف ما إذا قال على أن يشتري في سوق الكوفة حيث لا يصح
~~التقييد لأن المصر مع تباين أطرافه كبقعة واحدة فلا يفيد التقييد ، إلا إذا
~~صرح بالنهي بأن قال اعمل في السوق ولا تعمل في غير السوق لأنه صرح بالحجر
~~والولاية إليه ومعنى التخصيص أن يقول له على أن تعمل كذا أو في مكان كذا ،
~~وكذا إذا قال خذ هذا المال تعمل به في الكوفة لأنه تفسير له ، أو قال فاعمل
~~به في الكوفة لأن الفاء للوصل أو قال خذه بالنصف بالكوفة لأن .
PageV12P141
# ( وإن خص له رب المال التصرف في بلد بعينه أو سلعة بعينها
~~لم يجز له أن يتجاوزها لأنه توكيل ) والتوكيل في شيء معين يختص به ( وفي
~~التخصيص ) في بلد بعينه ( فائدة ) من حيث صيانة المال عن خطر الطريق وصيانة
~~المضارب وتفاوت الأسعار باختلاف البلدان ، وفي عدم استحقاق النفقة في مال
~~المضاربة إذا لم يسافر فيجب رعايتها توفيرا لما هو المقصود وهو الربح (
~~وليس له أن يبضع من يخرجها من تلك البلدة لأنه إذا لم يملك الإخراج بنفسه
~~لا يملك تفويضه إلى غيره فإن خرج به إلى غير ذلك البلد فاشترى ضمن وكان
~~المشتري وربحه له لأنه تصرف فيه بخلاف أمره ) فصار غاصبا ( وإن لم يشتر
~~ورده إلى البلد الذي عينه سقط الضمان كالمودع المخالف إذا ترك المخالفة
~~ورجع المال مضاربة على حاله لبقائه في يده بالعقد السابق ) فإن قيل : قوله
~~ورجع المال مضاربة يدل على أنها زائلة ، وإذا زال العقد لا يرجع إلا
~~بالتجديد .
# أجيب بأنه على هذه الرواية وهي رواية الجامع الصغير لم يزل ، لأن الخلاف
~~إنما يتحقق بالشراء والفرض خلافه ، وإنما قال رجع بناء على أنه صار على شرف
~~الزوال .
# وأما على رواية المبسوط فإنها زالت زوالا موقوفا حيث ضمنه بنفس الإخراج (
~~وإذا اشترى ببعضه في المصر الذي عينه وأخرج البعض منه ms2069 ولم يشتر به ثم رده
~~إلى الذي عينه كان المردود والمشترى في المصر على المضاربة لما قلنا ) من
~~البقاء في يده بالعقد السابق ، وأما إذا اشترى ببعضه فيه وببعض آخر في غيره
~~فهو ضامن PageV12P143 لما اشتراه في غيره وله ربحه وعليه وضيعته لتحقق
~~الخلاف منه في ذلك القدر والباقي على المضاربة ، إذ ليس من ضرورة صيرورته
~~ضامنا لبعض المال انتفاء حكم المضاربة فيما بقي ، وفيه نظر لأن الصفقة
~~متحدة وفي ذلك تعريفها .
# والجواب أن الجزء معتبر بالكل ، وتفريق الصفقة موضوع إذا استلزم ضررا ،
~~ولا ضرر عند الضمان ، وقد أشرنا إلى اختلاف رواية الجامع الصغير والمبسوط .
# قال المصنف ( والصحيح أن بالشراء يتقرر الضمان لزوال احتمال الرد إلى
~~المصر الذي عينه ، أما الضمان فوجوبه بنفس الإخراج ، وإنما شرط الشراء )
~~يعني في الجامع الصغير ( للتقرر لا لأصل الوجوب ، وهذا بخلاف ما إذا قال
~~على أن يشتري في سوق الكوفة حيث لا يصح التقييد لأن المصر مع تباين أطرافه
~~كبقعة واحدة فلا يفيد التقييد إلا إذا صرح بالنهي فقال اعمل في السوق ولا
~~تعمل في غيره لأنه صرح بالحجر والولاية إليه ) ونوقض بما لو قال على أن
~~تبيع بالنسيئة ولا تبيع بالنقد فباع بالنقد صح ولم يعد مخالفا وجوابه مبني
~~على أصل وهو أن القيد المفيد من كل وجه متبع وغيره كذلك لغو والمفيد من وجه
~~دون وجه متبع عند النهي الصريح ولغو عند السكوت عنه ، فالأول كالتخصيص ببلد
~~وسلعة وقد تقدم ، والثاني كصورة النقض فإن البيع نقدا بثمن كان ثمن النسيئة
~~خير ليس إلا فكان التقييد مضرا .
# وأما الثالث فكالنهي عن السوق فإنه مفيد من وجه من حيث إن البلد ذات
~~أماكن مختلفة حقيقة وهو ظاهر ، وحكما فإنه إذا PageV12P144 شرط الحفظ على
~~المودع في محله ليس له أن يحفظ في غيرها ، وقد تختلف الأسعار أيضا باختلاف
~~أماكنه ، وغير مفيد من وجه وهو أن المصر مع تباين أطرافه جعل كما كان واحد
~~كما إذا شرط الإيفاء في السلم بأن يكون في المصر ولم يبين ms2070 المحلة فاعتبرناه
~~حالة التصريح بالنهي لولاية الحجر ولم يعتبر عند السكوت عنه ، والله أعلم .
# قال ( ومعنى التخصيص إلخ ) ذكر ألفاظا تدل على التخصيص : وتقرير كلامه :
~~ومعنى التخصيص يحصل بأن يقول كذا وكذا : أي بهذه الألفاظ ، والغرض من ذكره
~~التمييز بين ما يدل منها على التخصيص وما لا يدل ، وجملة ذلك ثمانية : ستة
~~منها تفيد التخصيص واثنان منها تعتبر مشورة ، والضابط لتمييز ما يفيد
~~التخصيص عما لا يفيده هو أن رب المال إذا أعقب لفظ المضاربة كلاما لا يصح
~~الابتداء به ويصح متعلقا بما تقدم جعل متعلقا به لئلا يلغو ، وإذا أعقبه ما
~~يصح الابتداء به لم يجعل متعلقا بما تقدم لانتفاء الضرورة ، وعلى هذا إذا
~~قال خذ هذا المال على أن تعمل كذا أو في مكان كذا ، أو قال خذه تعمل به في
~~الكوفة مجزوما ومرفوعا ، وكلام المصنف يحتملهما ، أو قال فاعمل به في
~~الكوفة أو قال خذه بالنصف بالكوفة أو قال لتعمل به بالكوفة ، ولم يذكره
~~المصنف لأن قوله تعمل به بالرفع يعطي معناه فقد أعقب لفظ المضاربة ما لا
~~يصح الابتداء به حيث لا يصح أن يبتدئ بقوله على أن تعمل كذا أو بقوله تعمل
~~بالكوفة أو بغيرهما وهو واضح لكنه يصح جعله متعلقا بما PageV12P145 تقدم ،
~~فجعل قوله على أن تعمل شرطا والمفيد منه معتبر ، وهذا يفيد صيانة المال في
~~المصر ، وقوله تعمل به في الكوفة تفسير لقوله خذه مضاربة ، وقوله فاعمل به
~~في الكوفة في معناه لأن الفاء فيها للوصل والتعقيب والمتصل المتعقب للمبهم
~~تفسير له ، وكذا قوله خذه بالنصف بالكوفة لأن الباء للإلصاق ، ويقتضي
~~الإلصاق موجب كلامه وهو العمل بالمال ملصقا بالكوفة وهو أن يكون العمل فيها
~~، وإذا قال دفعت إليك هذا المال مضاربة بالنصف اعمل بالكوفة بغير واو أو به
~~فقد أعقب ما يصح الابتداء به ، أما بغير الواو فواضح ، وأما بالواو فلأنه
~~مما يجوز الابتداء به فاعتبر كلاما مبتدأ فيجعل مشورة كأنه قال : إن فعلت
~~كذا كان أنفع .
# فإن قيل : فلم لا تجعل الواو ms2071 للحال كما في قوله أد إلي ألفا وأنت حر ؟
~~أجيب بعدم صلاحيته لذلك هاهنا ، لأن العمل إنما يكون بعد الأخذ لا حال
~~الأخذ ، ولو قال خذه مضاربة على أن تشتري من فلان وتبيع منه صح التقييد
~~لكونه مفيدا لزيادة الثقة به في المعاملة لتفاوت الناس في المعاملات قضاء
~~واقتضاء ومناقشة في الحساب والتنزه عن الشبهات ، بخلاف ما إذا قال على أن
~~تشتري بها من أهل الكوفة أو دفع في الصرف على أن يشتري به من الصيارفة
~~ويبيع منهم فباع بالكوفة من غير أهلها أو من غير الصيارفة جاز ، لأن فائدة
~~الأول : يعني من أهل الكوفة التقييد بالمكان وهو الكوفة ، وإذا اشترى بها
~~فقد وجد ذلك وإن كان من غير رجل كوفي .
# وفائدة الثاني التقييد بالنوع PageV12P146 وهو الصرف وإذا حصل ذلك لا
~~معتبر بغيره ( قوله وهذا هو المراد عرفا لا فيما وراء ذلك ) يعني غير
~~المكان في الأول ، والنوع في الثاني دليل على التقييد ، ويتضمن الجواب عما
~~يقال إن ذلك عدول عن مقتضى اللفظ فإن مقتضى لفظ الأول أن يكون شراؤه من
~~كوفي لا من غيره سواء كان بالكوفة أو بغيرها .
# وتقريره أن مقتضى اللفظ قد يترك بدلالة العرف ، والعرف في ذلك المنع عن
~~الخروج من الكوفة صيانة لماله وقد حصل ذلك بها ، ولما لم يخص المعاملة في
~~الصرف لشخص بعينه مع تفاوت الأشخاص دل على أن المراد به نوع الصرف وقد حصل
~~ذلك .
PageV12P147
#وقوله ( وكذلك إن وقت للمضاربة ) معناه أن التوقيت بالزمان مفيد فكان
~~كالتقييد بالنوع والمكان ، والله أعلم .
PageV12P148
# قال ( وليس للمضارب أن يشتري من يعتق على رب المال إلخ )
~~وليس للمضارب أن يشتري من يعتق على رب المال لقرابة أو غيرها كالمحلوف
~~بعتقه ، لأن العقد وضع لتحصيل الربح وذلك يتحقق بالتصرف مرة بعد أخرى ،
~~وذلك لا يتحقق في شراء القريب لعتقه فالعقد لا يتحقق فيه .
# وفي هذا إشارة إلى الفرق بين المضاربة والوكالة ، فإن الوكيل بشراء عبد
~~مطلقا إن اشترى من يعتق على موكله لم يكن مخالفا ، وذلك لأن ms2072 الربح المحتاج
~~إلى تكرر التصرف ليس بمقصود في الوكالة حتى لو كان مقصود الموكل ، وقيد
~~بقوله اشتر لي عبدا أبيعه فاشترى من يعتق عليه كان مخالفا ، ولهذا أي ولكون
~~هذا العقد وضع لتحصيل الربح لا يدخل في المضاربة شراء ما لا يملك بالقبض
~~كالخمر والشراء بالميتة لانتفاء التصرف فيه وتحصيل الربح ، بخلاف البيع
~~الفاسد لأن بيعه بعد القبض ممكن فيتحقق المقصود ، ولو فعل أي اشترى من يعتق
~~على رب المال صار مشتريا لنفسه دون المضاربة ، لأن الشراء متى وجد نفاذا
~~على المشتري نفذ عليه كالوكيل بالشراء إذا خالف ، وقوله متى وجد نفاذا
~~احتراز عن الصبي والعبد المحجورين فإن شراءهما يتوقف على إجازة الولي
~~والمولى ، ثم إن كان نقد الثمن من مال المضاربة يتخير رب المال بين أن
~~يسترد المقبوض من البائع ويرجع البائع على المضارب وبين أن يضمن المضارب
~~مثل ذلك لأنه قضى بمال المضاربة دينا عليه ، وأما شراء من يعتق على المضارب
~~ففيه تفصيل : إما أن يكون في المال ربح PageV12P152 أو لا ، فإن كان لم يجز
~~له أن يشتريه لأنه يعتق عليه نصيبه ويفسد نصيب رب المال لانتفاء جواز بيعه
~~لكونه مستسعى عند أبي حنيفة أو يعتق الكل عندهما على الاختلاف المعروف في
~~تجزؤ الإعتاق فيمتنع التصرف المقصود ، وإن اشتراهم ضمن مال المضاربة لأنه
~~يصير مشتريا العبد لنفسه فيضمن إن كان نقد الثمن من المضاربة .
# وإن لم يكن في المال ربح جاز أن يشتريهم لانتفاء المانع من التصرف حيث لا
~~شركة له ، فإذا ازدادت قيمتهم بعد الشراء عتق نصيبه منهم لتملكه بعض قريبه
~~، ولم يضمن لرب المال شيئا لأن ازدياد القيمة وتملكه الزيادة : أي نصيبه من
~~الربح أمر حكمي لا صنع له في ذلك فصار كما إذا ورثه مع غيره ، كامرأة اشترت
~~ابن زوجها فماتت وتركت زوجا وأخا عتق نصيب الزوج ولا يضمن لأخيها شيئا لعدم
~~الصنع منه ويسعى العبد في قيمة نصيب رب المال من العبد وهو رأس المال وحصة
~~رب المال من الربح لأنه احتبست مالية العبد ms2073 عند العبد فيسعى العبد فيه كما
~~في الوراثة .
# قال ( فإن كان مع المضارب ألف بالنصف إلخ ) وإن كان مع المضارب ألف
~~بالنصف فاشترى بها جارية قيمتها ألف فوطئها فجاءت بولد يساوي ألفا فادعاه
~~ثم بلغت قيمة الغلام ألفا وخمسمائة والمدعي موسر ، فإن شاء رب المال استسعى
~~الغلام في ألف ومائتين وخمسين ، وإن شاء أعتقه ولا يضمن المضارب شيئا ،
~~وإنما قيد بقوله والمدعي موسر لنفي شبهة هي أن الضمان إنما هو بسبب دعوة
~~المضارب وهو ضمان إعتاق في حق PageV12P153 الولد ، وضمان الإعتاق يختلف
~~باليسار والإعسار فكان الواجب أن يضمن المضارب إذا كان موسرا ، ومع ذلك لا
~~يضمن ، ووجه ذلك أن الدعوة صحيحة في الظاهر لصدورها من أهلها في محلها حملا
~~على الفراش بالنكاح بأن زوجها منه البائع ثم باعها منه فوطئها فعلقت منه
~~لكنه : أي الادعاء لم ينفذ لفقد شرطه وهو الملك لعدم ظهور الربح ، لأن كل
~~واحد من الأم والغلام مستحق برأس المال ، كمال المضاربة إذا صار أعيانا كل
~~واحد منها يساوي رأس المال ، كما لو اشترى بألف المضاربة عبدين كل واحد
~~منهما يساوي ألفا فإنه لا يظهر الربح ، وإذا لم يظهر الربح لم يكن للمضارب
~~في الجارية ملك وبدون الملك لا يثبت الاستيلاد .
# واعترض بوجهين : أحدهما أن الجارية كانت متعينة لرأس المال قبل الولد
~~فتبقى كذلك وتعين أن يكون الولد كله ربحا .
# والثاني أن المضارب إذا اشترى بألف المضاربة فرسين وكل واحد منهما يساوي
~~ألفا كان له ربعهما حتى لو وهب ذلك لرجل وسلمه صح .
# وأجيب عن الأول بأن تعينها كان لعدم المزاحم لا لأنها رأس المال ، فإن
~~رأس المال هو الدراهم وبعد الولد تحققت المزاحمة فذهب تعينها ولم يكن
~~أحدهما أولى بذلك من الآخر فاشتغلا برأس المال .
# وعن الثاني بأن المراد بقوله أعيانا أجناس مختلفة ، والفرسان جنس واحد
~~يقسمان جملة واحدة ، وإذا اعتبرا جملة حصل البعض ربحا ، بخلاف العبدين
~~فإنهما لا يقسمان جملة بل كل واحد يكون بينهما على حاله ليكون الرقيق
~~أجناسا PageV12P154 مختلفة عند أبي حنيفة قولا ms2074 واحدا ، وعندهما أيضا في
~~رواية كتاب المضاربة : وإذا امتنعت القسمة لم يظهر الربح فكان كل واحد
~~منهما مشغولا برأس المال ، فإن زادت قيمة الغلام على مقدار رأس المال فقد
~~ظهر الربح ونفذت الدعوة السابقة لأن سببها كان موجودا وهو فراش النكاح ،
~~إلا أنها لم تنفذ لوجود المانع وهو عدم الملك ، فإذا زال المانع صار نافذا
~~، بخلاف ما إذا أعتق الولد ثم ازدادت قيمة الغلام ، لأن ذلك إنشاء العتق
~~ولم يصادف محله لعدم الملك فكان باطلا ، وإذا بطل لعدم الملك لا ينفذ بعد
~~ذلك لحدوث الملك .
# وأما ما نحن فيه فإخبار فجاز أن ينفذ عند حدوثه كما إذا أقر بحرية عبد
~~غيره ثم اشتراه فإنه يعتق عليه ، وإذا صحت الدعوة ونفذت ثبت النسب وعتق
~~الولد لقيام ملكه في بعضه ، ولا يضمن لرب المال من قيمة الولد شيئا لأن
~~عتقه ثبت بالنسب والملك ، والملك آخرهما فيضاف إليه ، لأن الحكم إذا ثبت
~~بعلة ذات وصفين يضاف إلى آخرهما وجودا .
# وأصله مسألة السفينة والقدح المسكر ولا صنع له فيه فلا يكون متعديا ،
~~وضمان الإعتاق يعتمد ذلك ، وإن انتفى الضمان بقي أحد الأمرين الآخرين من
~~الاستسعاء والإعتاق ، فإن شاء استسعاه لاحتباس ماليته عند نفسه ، وإن شاء
~~أعتق لكونه قابلا للعتق ، فإن المستسعى كالمكاتب عند أبي حنيفة ، ويستسعيه
~~في ألف ومائتين وخمسين ، لأن الألف مستحق برأس المال وخمسمائة ربح والربح
~~بينهما فلهذا يسعى له في هذا المقدار .
# قيل لم لا PageV12P155 تجعل الجارية رأس المال والولد كله ربحا ؟ وأجيب
~~بأن ما يجب على الولد بالسعاية من جنس رأس المال والجارية ليست من ذلك ،
~~فكان تعيين الألف من السعاية لرأس المال أنسب للتجانس وفيه نظر ، لأنا إذا
~~جعلنا الجارية رأس المال وقد عتقت بالاستيلاد وجبت قيمتها على المضارب وهي
~~من جنس رأس المال ، ثم إذا قبض رب المال الألف له أن يضمن المدعي نصف قيمة
~~الأم ، لأن الألف المأخوذ من الولد لما استحق برأس المال لكونه مقدما في
~~الاستيفاء على الربح ظهر أن الجارية كلها ربح فتكون بينهما ms2075 ، وقد تملك
~~المدعي نصيب رب المال منها بجعلها أم ولد بالدعوة السابقة فيضمن ، وضمان
~~التملك لا يستدعي صنعا بل يعتمد التملك وقد حصل ، كما إذا استولد جارية
~~بالنكاح ثم ملكها هو وغيره وراثة ، فإنه يضمن لشريكه نصيبه ، كالأخ تزوج
~~بجارية أخيه فاستولدها فمات المزوج وترك الجارية ميراثا بين الزوج وأخ آخر
~~فملكها الزوج بغير صنعه ويضمن نصيب شريكه ، بخلاف ضمان الولد فإنه ضمان
~~إعتاق وهو إتلاف فلا بد من التعدي وهو لا يتحقق بدون صنعه .
# وقوله كما مر إشارة إلى قوله لأن عتقه بالنسب والملك والملك آخرهما ولا
~~صنع له فيه ، ولم يذكر المصنف العقر وهو من المضاربة لأنه بدل المنافع فصار
~~كالكسب .
PageV12P156
# ( باب المضارب يضارب ) مضاربة المضارب مركبة ، فأخرها عن
~~المفردة اختلف علماؤنا في موجب الضمان على المضارب إذا دفع المال إلى غيره
~~مضاربة ولم يأذن له رب المال ؛ فروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لم يضمن بالدفع
~~ولا بتصرف المضارب الثاني حتى يربح ، فالموجب هو حصول الربح ، فإن ربح
~~الثاني ضمن الأول لرب المال .
# وقال أبو يوسف ومحمد وهو ظاهر الرواية : إذا عمل به ضمن ربح أو لم يربح ،
~~ثم رجع أبو يوسف وقال : ضمن بالدفع ، وبه قال زفر لأن ما يملكه المضارب هو
~~الدفع على سبيل الإيداع لعدم الإذن بغيره ، ودفع المضارب مضاربة ليس على
~~وجه الإيداع فلا يملكه ولهما أن دفعه إيداع حقيقة ، وإنما يتقرر كونه
~~للمضاربة بالعمل فكان الحال قبله مراعى : أي موقوفا إن عمل ضمن وإلا فلا .
# ولأبي حنيفة أن الدفع قبل العمل إيداع ، وبعده إبضاع ، والفعلان يملكهما
~~المضارب فلا يضمن بهما لعدم المخالفة بهما ، إلا أنه إذا ربح فقد أثبت له
~~شركة في المال فصار مخالفا لاشتراك الغير في ربح مال رب المال ، وفي ذلك
~~إتلاف فيوجب الضمان كما لو خلطه بغيره ، وهذا أي وجوب الضمان على الأول أو
~~عليهما بالربح أو العمل على ما ذكرنا إذا كانت المضاربة صحيحة ، وأطلق
~~القول ليتناول كلا منهما فإن الأولى إذا كانت فاسدة أو الثانية أو ms2076 كلتيهما
~~جميعا لم يضمن الأول لأن الثاني أجبر فيه وله أجر مثله فلم تثبت الشركة
~~الموجبة للضمان .
# فإن قيل : إذا كانت الأولى فاسدة لم يتصور جواز الثانية لأن PageV12P159
~~مبناها على الأولى فلا يستقيم التقسيم .
# أجيب بأن المراد بجواز الثانية حينئذ ما يكون جائزا بحسب الصورة بأن يكون
~~المشروط للثاني من الربح مقدار ما تجوز به المضاربة في الجملة بأن كان
~~المشروط للأول نصف الربح ومائة مثلا وللثاني نصفه ( قوله ثم ذكر في كتاب )
~~يعني القدوري ( يضمن الأول ولم يذكر الثاني وقيل ) اختيارا منه لقول من قال
~~من المشايخ ( ينبغي أن لا يضمن الثاني عند أبي حنيفة ، وعندهما يضمن بناء
~~على اختلافهم في مودع المودع ، ومنهم من يقول رب المال بالخيار بين تضمين
~~الأول والثاني ) في هذه المسألة ( بإجماع ) أصحابنا و ) هذا القول ( هو
~~المشهور ) من المذهب ( وهذا عندهما ظاهر وكذا عنده ) لكن لا بد من بيان فرق
~~بين هذه المسألة ومسألة مودع المودع ( ووجهه أن المودع الثاني يقبضه لمنفعة
~~الأول فلا يضمن والمضارب الثاني يعمل فيه لمنفعة نفسه ) من حيث شركته في
~~الربح ( فجاز أن يكون ضامنا ، ثم إن ضمن الأول صحت المضاربة ) الثانية (
~~لأنه ملكه بالضمان من وقت المخالفة بالدفع على وجه لم يرض به رب المال فصار
~~كما إذا دفع مال نفسه ، وإن ضمن الثاني رجع على الأول بالعقد ) أي بسببه (
~~لأنه عامل له ) أي للمضارب الأول ( كما في المودع ) واعترض بأن كلامه
~~متناقض لأنه قال قبل هذا يعمل فيه لمنفعة نفسه ، وهاهنا قال لأنه عامل
~~للمضارب الأول .
# وأجيب باختلاف الجهة : يعني أن المضارب الثاني عامل لنفسه بسبب شركته في
~~الربح وعامل لغيره من حيث إنه في PageV12P160 الابتداء مودع وعمل المودع
~~وهو الحفظ للمودع ، والظاهر من كلامه عدمه لأنه قال قبل هذا يعمل فيه
~~لمنفعة نفسه ولم يقل عامل لنفسه ، ويجوز أن يكون الشخص عاملا لغيره لمنفعة
~~نفسه فلا تناقض بينهما حينئذ ( ولأنه مغرور من جهته في ضمن العقد ) فإن
~~الأول قد غره والثاني اعتمد قوله في ضمن ms2077 عقد المضاربة والمغرور في ضمن
~~العقد يرجع على الغار ( وتصح المضاربة ) الثانية ( والربح بينهما على ما
~~شرطا ، لأن قرار الضمان على الأول فكأنه ضمنه ابتداء ، ويطيب الربح للثاني
~~ولا يطيب للأول لأن الثاني يستحقه بعمله ولا خبث فيه والأول يستحقه بملكه
~~المستند بأداء الضمان ولا يعرى عن نوع خبث ) لأنه ثابت من وجه دون وجه
~~وسبيله التصدق .
PageV12P161
#قال ( فإن دفع إليه رب المال مضاربة بالنصف إلخ ) هذه المسائل إلى آخرها
~~ظاهرة لا يحتاج فيها إلى شرح ، وإنما قال يطيب لهما ذلك : أي للمضارب الأول
~~والثاني الثلث والسدس لأن الأول وإن لم يعمل بنفسه شيئا فقد باشر العقدين ؛
~~ألا ترى أنه لو أبضع المال مع غيره أو أبضعه رب المال حتى ربح كان نصيب
~~المضارب من الربح طيبا له وإن لم يعمل بنفسه ، وإنما قال غره في ضمن العقد
~~لأن المغرور إذا لم يكن في ضمنه لا يوجب الضمان كما إذا قال الآخر هذا
~~الطريق آمن فاسلكه ولم يكن آمنا فسلكه فقطع عليه الطريق وأخذ ماله فلا ضمان
~~عليه .
PageV12P163
# ( فصل ) لما كان للمضارب بعد إدخال عقد المضاربة أو رب
~~المال حكم غير ما ذكر ذكره في فصل على حدة فقال ( وإذا شرط المضارب لرب
~~المال ثلث الربح ولعبد رب المال ثلثه على أن يعمل العبد معه ولنفسه ثلثه
~~فهو جائز ) فقوله ولعبد رب المال في مقابلته شيئان : عبد المضارب ،
~~والأجنبي ، وليس ذلك باحتراز عن الأول لأن حكم عبد المضارب فيما نحن فيه
~~حكم عبد رب المال فيجوز أن يكون احترازا عن الثاني ، فإنه إذا شرط ذلك
~~للأجنبي على أن يعمل مع المضارب صح الشرط والمضاربة جميعا وصارت المضاربة
~~مع الرجلين ، وإن لم يشترط وعمل الأجنبي معه صحت المضاربة مع الأول والشرط
~~باطل ، ويجعل الثلث المشروط للأجنبي كالمسكوت عنه فيكون لرب المال ، لأن
~~الربح إنما يستحق برأس المال أو بالعمل أو بضمان العمل ولم يوجد من ذلك شيء
~~.
# وقوله على أن يعمل العبد معه احتراز عما إذا لم يشترط ذلك فإن فيه ms2078 تفصيلا
~~، إما أن يكون على العبد دين أو لا ، فإن لم يكن صح الشرط سواء كان العبد
~~عبد المضارب أو عبد رب المال ، لأنه لما تعذر تصحيح هذا الشرط في حق العبد
~~بما ذكرنا من انتفاء ما يوجب استحقاق الربح في حقه جعلناه شرطا في حق مولاه
~~، لأن ما هو شرط للعبد شرط لمولاه إذا لم يكن عليه دين وإن كان عليه دين ،
~~فإن كان عبد المضارب فعلى قول أبي حنيفة لا يصح الشرط ، والمشروط كالمسكوت
~~عنه فيكون لرب المال لأنه تعذر تصحيح هذا الشرط للعبد وتعذر تصحيحه للمضارب
~~، PageV12P165 لأنه لا يملك كسب عبده عند أبي حنيفة إذا كان على العبد دين
~~، وعندهما يصح الشرط ويجب الوفاء به ، وإن كان عبد رب المال فالمشروط لرب
~~المال بلا خلاف ، وأما إذا شرطا أن يعمل العبد وهو المذكور في الكتاب صريحا
~~فهو جائز على ما شرطا سواء كان على العبد دين أو لم يكن ( لأن للعبد يدا
~~معتبرة لا سيما إذا كان مأذونا له واشتراط العمل إذن له ، ولهذا ) أي ولأن
~~للعبد يدا معتبرة ( لا يكون للمولى ولاية أخذ ما أودعه العبد وإن كان
~~محجورا عليه ، ولهذا ) أي ولكون اليد معتبرة خصوصا إذا كان مأذونا له (
~~يجوز بيع المولى من عبده المأذون له ) يعني إذا كان مديونا على ما سيجيء (
~~وإذا كان له يد معتبرة لم يكن اشتراط عمله مانعا من التسليم والتخلية بين
~~المال والمضارب ، بخلاف اشتراط العمل على رب المال لأنه مانع من التسليم
~~على ما مر ، وإذا صحت المضاربة ) والشرط ( يكون الثلث للمضارب بالشرط
~~والثلثان للمولى ، لأن كسب العبد للمولى إذا لم يكن عليه دين ، وإذا كان
~~عليه دين فهو للغرماء ، هذا إذا كان العاقد هو المولى ، ولو عقد المأذون له
~~إلخ ) ظاهر .
PageV12P166
#فصل في العزل والقسمة ) لما فرغ من بيان حكم المضاربة والربح آل الأمر
~~إلى ذكر الحكم الذي يوجد بعده وهو عزل المضارب وقسمة مال المضاربة في هذا
~~الفصل .
# قال ( وإذا مات رب المال أو المضارب بطلت ms2079 المضاربة إلخ ) إذا مات رب
~~المال أو المضارب بطلت المضاربة لأنه توكيل على ما تقدم ، وبموت الموكل
~~تبطل الوكالة .
# ورد بأنه لو كان توكيلا لما رجع المضارب على رب المال مرة بعد أخرى إذا
~~هلك الثمن عند المضارب بعدما اشترى شيئا ، كالوكيل إذا دفع إليه الثمن قبل
~~الشراء له وهلك في يده بعده فإنه يرجع به على الموكل ، ثم لو هلك بعدما
~~أخذه ثانيا لم يرجع به عليه مرة أخرى ، وبأنه لو كان توكيلا لانعزل إذا
~~عزله رب المال بعدما اشترى بمال المضاربة عروضا كما في الوكيل إذا علم به ،
~~وبأنه لو كان توكيلا لما عاد المضارب على مضاربته إذا لحق رب المال بدار
~~الحرب مرتدا ثم عاد مسلما كالوكيل ، والجواب عن ذلك كله سيأتي .
PageV12P167
# ( وإذا ارتد رب المال عن الإسلام والعياذ بالله ولحق بدار
~~الحرب بطلت المضاربة ) : يعني إذا لم يعد مسلما ، أما إذا عاد مسلما قبل
~~القضاء أو بعده فكانت المضاربة كما كانت ، أما قبل القضاء فلأنه بمنزلة
~~الغيبة وهي لا توجب بطلان المضاربة ، وأما بعده فلحق المضارب كما لو مات
~~حقيقة ، وأما قبل لحوقه فيتوقف تصرف المضارب عند أبي حنيفة لأن المضارب
~~يتصرف لرب المال فكان كتصرف رب المال بنفسه وتصرفه موقوف عنده ، فكذا تصرف
~~من يتصرف له .
# ولو كان المضارب هو المرتد فالمضاربة على حالها في قولهم جميعا حتى لو
~~اشترى وباع وربح أو وضع ثم قتل على ردته أو مات أو لحق بدار الحرب فإن جميع
~~ما فعل من ذلك جائز ، والربح بينهما على ما شرطا لأن له عبارة صحيحة ، لأن
~~صحتها بالآدمية والتمييز ولا خلل في ذلك ، والعبارة الصحيحة مبنى صحة
~~الوكالة وتوقف تصرف المرتد لتعلق حق الوارث ، ولا توقف في ملك رب المال
~~لعدم تعلقهم به فبقيت المضاربة ، خلا أن ما يلحقه في العهدة فيما باع
~~واشترى يكون على رب المال في قول أبي حنيفة ، لأن حكم العهدة يتوقف بردته ،
~~لأنه لو لزمته لقضي من ماله ولا تصرف له فيه ، فكان كالصبي المحجور ms2080 إذا
~~توكل عن غيره بالبيع والشراء .
# وفي قول أبي يوسف ومحمد حالته في التصرف بعد الردة كهي فيه قبلها فالعهدة
~~عليه ويرجع على رب المال .
PageV12P169
# قال ( فإن عزل رب المال المضارب إلخ ) إذا عزل رب المال
~~المضارب ولم يعلم بعزله حتى لو اشترى وباع جاز تصرفه لأنه وكيل من جهته ،
~~وعزل الوكيل قصدا يتوقف على علمه ، وإذا علم بعزله والمال عروض فله أن
~~يبيعها ولا يمنعه العزل عن ذلك نقدا أو نسيئة حتى لو نهاه عن البيع نسيئة
~~لم يعمل بنهيه لأن حقه قد ثبت في الربح بمقتضى صحة العقد ، والربح إنما
~~يظهر بالقسمة والقسمة تبتني على رأس المال بتمييزه ، ورأس المال إنما ينض :
~~أي يتيسر ويحصل بالبيع ، ثم إذا باع شيئا لا يجوز أن يشتري بالثمن شيئا آخر
~~، لأن العزل إنما لم يعمل ضرورة معرفة رأس المال وقد اندفعت حيث صار نقدا
~~فيعمل ، وإن عزله ورأس المال دراهم أو دنانير فقد نضت فلم يجز له أن يتصرف
~~فيها لأنه ليس في إعمال عزله إبطال حقه في الربح لظهوره فلا ضرورة في ترك
~~الأعمال ، قال : هذا الذي ذكره إن كان من جنس رأس المال ، فإن لم يكن بأن
~~كان دراهم ورأس المال دنانير أو على القلب له أن يبيعه بجنس رأس المال
~~استحسانا لأن الربح لا يظهر إلا به وصار كالعروض ( قوله على هذا موت رب
~~المال ) يريد به أن العزل الحكمي كالقصدي في حق المضارب .
# ففي كل موضع لم يصح العزل القصدي لم يصح الحكمي ، لأن عدم عمل العزل لما
~~فيه من إبطال حق المضارب ، ولا تفاوت في ذلك بين العزلين ( وإذا افترقا وفي
~~المال ديون وقد ربح المضارب فيه أجبره الحاكم على اقتضاء الديون لكونه
~~بمنزلة الأجير وأجره الربح ، وإن لم PageV12P172 يربح لم يجبر على ذلك لأنه
~~وكيل محض ) حينئذ والوكيل متبرع ( والمتبرع لا يجبر على إيفاء ما تبرع به )
~~فإن قيل : رد رأس المال على الوجه الذي قبضه واجب عليه ، وذلك لا يتم إلا
~~بالقبض ، وما لا ms2081 يتم الواجب إلا به فهو واجب .
# أجيب بأنا لا نسلم أن الرد واجب ، وإنما الواجب عليه رفع يده كالمودع (
~~فيقال له وكل رب المال في الاقتضاء ) فإذا فعل ذلك فقد زالت يده ، ولا بد
~~له من ذلك ( لأن حقوق العقد ترجع إليه ) فإن لم يوكل يضيع حق رب المال (
~~وفي الجامع الصغير يقال له أجل مكان قوله وكل والمراد به الوكالة ) فكان في
~~الكلام استعارة ، ومجوزها معروف وهو اشتمالها على النقل ، وإنما فسره بذلك
~~لأن أجل ربما يوهم أن رأس المال دين في ذمة المضارب وليس كذلك ( وعلى هذا
~~سائر الوكالات ) يعني الوكيل إذا باع وانعزل يقال له وكل الموكل بالاقتضاء
~~( و ) أما ( البياع والسمسار ) وهو الذي يعمل للغير بيعا أو شراء فإنهما (
~~يجبران على التقاضي لأنهما يعملان بالأجر عادة ) وإذا وصل إليه أجره أجبر
~~على تمام عمله واستئجاره قلما يخلو عن فساد ، لأنه إذا استؤجر على شراء شيء
~~فقد استؤجر على ما لا يستقل به ، لأن الشراء لا يتم إلا بمساعدة البائع على
~~بيعه وقد لا يساعده ، وقد يتم بكلمة وقد لا يتم بعشر كلمات فكان فيه نوع
~~جهالة .
# والأحسن في ذلك أن يأمر بالبيع والشراء ولم يشترط أجرا فيكون وكيلا معينا
~~له ، ثم إذا فرغ من عمله عوض بأجر المثل ، هكذا روي عن PageV12P173 أبي
~~يوسف ومحمد .
PageV12P174
# قال ( وما هلك من مال المضاربة فهو من الربح إلخ ) الأصل
~~في هذا أن الربح لا يتبين قبل وصول رأس المال إلى رب المال .
# قال النبي صلى الله عليه وسلم { مثل المؤمن كمثل التاجر لا يسلم له ربحه
~~حتى يسلم له رأس ماله } فكذا المؤمن لا يسلم له نوافله حتى تسلم له عزائمه
~~، أو قال فرائضه ، ولأن رأس المال أصل والربح تبع ، ولا معتبر بالتبع قبل
~~حصول الأصل ، فمتى هلك منه شيء استكمل من التبع ، فإذا زاد الهلاك على
~~الربح فلا ضمان عليه لأنه أمين ، وإن اقتسماه ترادا لأن القسمة تفيد ملكا
~~موقوفا إن بقي ما أعد إلى رأس المال إلى وقت ms2082 الفسخ كان ما أخذه كل منه ملكا
~~له ، وإن هلك بطلت القسمة وتبين أن المقسوم رأس المال PageV12P176 ( ولو
~~اقتسما الربح وفسخا المضاربة ثم عقداها فهلك المال لم يترادا الربح الأول )
~~لأن المضاربة الأولى قد انتهت والثانية عقد جديد ، وهلاك المال في الثاني
~~لا يوجب انتقاض الأول كما إذا دفع إليه مالا آخر .
PageV12P177
# ( فصل فيما يفعله المضارب إلخ ) : ذكر في هذا الفصل ما لم
~~يذكره في أول المضاربة من أفعال المضاربة زيادة للإفادة وتنبيها على
~~مقصودية أفعال المضاربة بالإعادة .
# قال ( ويجوز للمضارب إلخ ) ما كان من صنيع التجار يتناوله إطلاق العقد
~~فجاز أن يفعله المضارب وما لا فلا ، فجاز للمضارب أن يبيع بالنقد والنسيئة
~~لأنه من ذلك ، إلا إذا باع إلى أجل لا يبيع التجار إليه .
# قال في النهاية : بأن باع إلى عشر سنين لخروجه حينئذ من صنيع التجار ،
~~ولهذا كان له أن يشتري دابة للركوب وليس له أن يشتري سفينة للركوب .
# قيل هذا في مضارب خاص كالطعام مثلا ، وأما إذا لم يخص كان له شراء
~~السفينة والدواب إذا اشترى طعاما يحمله عليها ، وظاهر كلامه يدل على أن ذلك
~~إذا كان للركوب لا يجوز ، وإذا كان للحمل فهو ساكت عنه ، وله أن يستكريها :
~~أي السفينة والدواب مطلقا اعتبارا لعادة التجار ، فإنه إذا اشترى طعاما لا
~~يجد بدا من ذلك فهو من توابع التجارة في الطعام ، وله أن يأذن لعبد
~~المضاربة في التجارة في الرواية المشهورة لكونه من صنيعهم .
# وقيد بالمشهورة لأن ابن رستم روى عن محمد أنه لا يملك الإذن في التجارة
~~لأنه بمنزلة الدفع مضاربة .
# والفرق بينهما أن المأذون لا يصير شريكا في الربح ، ولو باع نقدا ثم أخر
~~الثمن جاز بالإجماع .
# أما عند أبي حنيفة ومحمد فلأن الوكيل يملك ذلك ، فالمضارب أولى لعموم
~~ولايته لكونه شريكا في الربح أو بعرضية ذلك ، إلا أن الوكيل يضمن كما تقدم
~~، PageV12P180 والمضارب لا يضمن لأن له أن يقابل العقد ثم يبيع نسيئة لأنه
~~من صنيع التجار ، فجعل تأجيله بمنزلة الإقالة والبيع نسيئة ، ولا ms2083 كذلك
~~الوكيل فإنه يضمن إذا أخر الثمن لأنه لا يملك الإقالة والبيع نسيئة بعدما
~~باع مرة لانتهاء وكالته .
# وأما عند أبي يوسف فلأن المضارب يملك الإقالة والبيع نسيئة كما قالاه ،
~~وإن كان الوكيل لا يملك ذلك ولو قيل المضارب بالحوالة جاز سواء كان أيسر من
~~المشتري أو أعسر منه لما ذكرنا أنه لو أقال العقد مع الأول ثم باعه بمثله
~~على المحتال عليه جاز ، فكذا إذا قبل الحوالة ولأنه من صنيعهم ، بخلاف
~~الوصي يحتال بمال اليتيم فإن تصرفه نظري فلا بد وأن يكون المحتال عليه أيسر
~~.
# ثم ذكر الأصل فيما يفعله المضارب بأنواعه الثلاثة ، وهو ظاهر .
PageV12P181
#ثم قال ( ولا يزوج عبدا ولا أمة من مال المضاربة ) لأن التزويج ليس
~~بتجارة والعقد لا يتضمن إلا التوكيل بها ( وجوز أبو يوسف تزويج الأمة لأنه
~~جعله من الاكتساب ) بلزوم المهر وسقوط النفقة .
# والجواب أنه ليس بتجارة وإن كان فيه كسب فصار كالإعتاق على مال لا يدخل
~~تحت المضاربة ، والله أعلم .
PageV12P182
# قال ( فإن دفع شيئا من مال المضاربة إلى رب المال إلخ )
~~فإن دفع إلى رب المال شيئا من مال المضاربة بضاعة فاشترى به رب المال وباع
~~لم تبطل المضاربة ، خلافا لزفر فإن رب المال تصرف في مال نفسه بغير توكيل
~~إذا لم يصرح به فيكون مستردا للمال ، ولهذا لا يصح اشتراط العمل عليه
~~ابتداء .
# ولنا أن الواجب هو التخلية وقد تمت فصار التصرف حقا للمضارب .
# وله أن يوكل ورب المال صالح لذلك ، والإبضاع توكيل لأنه استعانة ، ولما
~~صح استعانة المضارب بالأجنبي فرب المال أولى لكونه أشفق على المال فلا يكون
~~استردادا ، بخلاف شرط العمل عليه ابتداء لأنه يمنع التخلية .
# فإن قيل : رب المال لا يصلح وكيلا لأن الوكيل من يعمل في مال غيره ورب
~~المال لا يعمل في مال غيره بل في ماله .
# أجيب بأن رب المال بعد التخلية صار كالأجنبي عن المال فجاز توكيله ، فإن
~~قيل : لو كان كذلك تصح المضاربة مع رب المال .
# أجاب بقوله ( وبخلاف ما إذا دفع المال إلى ms2084 رب المال مضاربة حيث لا يصح
~~لأن المضاربة تنعقد شركة على مال رب المال وعمل المضارب ولا مال هاهنا ،
~~فلو جوزناه لآدمي إلى قلب الموضوع ) ولقائل أن يقول : رب المال إما أن يصير
~~بالتخلية كالأجنبي أو لا ، فإن كان الأول جازت المضاربة ، وإن كان الثاني
~~لم يجز الإبضاع ، فالقياس شمول الجواز وعدمه .
# والجواب أنه صار كالأجنبي .
# قوله جازت المضاربة .
# قلنا : ممنوع لأن المضاربة تقتضي المال للدافع وليس بموجود ، بخلاف
~~البضاعة فإنها PageV12P184 توكيل على ما مر وليس المال من لوازمه ، فإن
~~الوكيل قد يجوز أن يوكل وليس المال له ( وإذا لم تصح ) المضاربة الثانية (
~~بقي عمل رب المال بأمر المضارب فلا تبطل به المضاربة الأولى ) وكلام المصنف
~~يوهم اختصاص الإبضاع ببعض المال حيث قال شيئا من مال المضاربة ، وليس كذلك
~~فإن الدليل لم يفصل بين كونه بعضا أو كلا ، وبه صرح في الذخيرة والمبسوط ،
~~وقيد بدفع المضاربة لأن رب المال إذا أخذ مال المضاربة من منزل المضارب
~~بغيره أمر وباع واشترى ، فإن كان رأس المال نقدا فقد نقض المضاربة ، إذ
~~الاستعانة من المضارب لم توجد حيث لا دفع منه فكان رب المال عاملا لنفسه ،
~~ومن ضرورة ذلك انتقاض المضاربة ، وإن صار رأس المال عرضا لا يكون نقضا لأن
~~النقض الصريح إذا كان رأس المال عرضا لم يعمل فيها فهذا أولى .
PageV12P185
# قال ( وإذا عمل المضارب في المصر إلخ ) فرق بين حال الحضر
~~والسفر في وجوب النفقة في مال المضاربة بما ذكر من الاحتباس في السفر دون
~~الحضر وذلك واضح .
# والقياس أن لا يستوجب النفقة في مال المضاربة ولا على رب المال لأنه
~~بمنزلة الوكيل .
# والمستبضع عامل لغيره بأمره ، أو بمنزلة الأجير لما شرط لنفسه من الربح ،
~~ولا يستحق أحد هؤلاء النفقة في المال الذي يعمل به ، إلا أنا تركناه فيما
~~إذا سافر بالمال لأجل العرف وفرقنا بينه وبين المستبضع بأنه متبرع بعمله
~~لغيره وبين الأجير بأنه عامل له ببدل مضمون في ذمة المستأجر ، وذلك يحصل له
~~بيقين فلا يتضرر بالإنفاق من ماله ms2085 ، أما المضارب فليس له إلا الربح وهو في
~~حيز التردد قد يحصل وقد لا يحصل ، فلو أنفق من ماله يتضرر به ، وحكم
~~المضاربة الفاسدة حكم الإجارة ، وإذا أخذ شيئا للنفقة وهو مسافر فقدم وبقي
~~معه شيء منه رده في المضاربة لانتهاء الاستحقاق كالحج عن الغير إذا فضل معه
~~شيء من النفقة بعد الرجوع ، وجعل الحد الفاصل بين الحضر والسفر ما إذا كان
~~بحيث يغدو ثم يروح فيبيت بأهله ، فإن كان كذلك فهو بمنزلة السوقي ، وإن لم
~~يكن فنفقته في مال المضاربة لأن خروجه إذ ذاك لها والنفقة ما تصرف إلى
~~الحاجة الراتبة كالطعام والشراب وكسوته وركوبه شراء أو كراء كل ذلك
~~بالمعروف .
# وألحق بذلك ما كان من معدات تكثر تثمير المال كغسل الثياب وأجرة الحمام
~~والخادم والحلاق وعلف الدابة والدهن في موضع PageV12P188 يحتاج فيه إليه
~~كالحجاز ، فإن الشخص إذا كان طويل الشعر وسخ الثياب ماشيا في حوائجه يعد من
~~الصعاليك ويقل معاملوه فصار ما به تكثر الرغبات في المعاملة معه من جملة
~~النفقة ، والدواء يدخل في ذلك في غير ظاهر الرواية لأنه لإصلاح البدن .
# ووجه الظاهر ما ذكره في الكتاب .
# قال ( وإذا ربح أخذ رب المال إلخ ) يريد أن المضارب إذا أنفق من مال
~~المضاربة فربح يأخذ رب المال رأس ماله كاملا فتكون النفقة مصروفة إلى الربح
~~دون رأس المال ، فإذا استوفاه كان ما بقي بينهما على ما شرطا ، فإن باع
~~المضارب المتاع بعدما أنفق مرابحة حسب ما أنفق على المتاع من الحملان ونحوه
~~كأجرة السمسار والصباغ والقصار ، ولا يحسب ما أنفق على نفسه لما ذكر في
~~الكتاب من الوجهين ، فإن كان مع المضارب ألف فاشترى بها ثيابا فقصرها أو
~~حملها بمائة من عنده وقد قيل له اعمل برأيك فهو متطوع لأنه استدانة على رب
~~المال ، وهذا المقال لا ينتظمه كما مر ، وإنما ذكرها بعدما مر تمهيدا لقوله
~~وإن صبغها أحمر فهو شريك بما زاد الصبغ فيه ، وسائر الألوان كالحمرة إلا
~~السواد عند أبي حنيفة ، لأن الصبغ عين قائم بالثوب ms2086 فكان شريكا بخلط ماله
~~بمال المضاربة .
# وقوله اعمل برأيك ينتظمه ، فإذا بيع الثوب كان للمضارب حصة الصبغ يقسم
~~ثمن الثوب مصبوغا على قيمته مصبوغا وغير مصبوغ فما بينهما حصة الصبغ إن
~~باعه مساومة ، وإن باعه مرابحة قسم الثمن هذا على الثمن الذي اشترى المضارب
~~الثوب به ، وعلى قيمة الصبغ فما PageV12P189 بينهما حصة الصبغ والباقي على
~~المضاربة ، بخلاف القصارة بفتح القاف والحمل فإنه ليس بعين مال قائم بالثوب
~~ولم يزد به شيء ، ولهذا إذا فعله الغاصب فازداد القيمة به ضاع فعله وكان
~~للمالك أن يأخذ ثوبه مجانا ، وإذا صبغ المغصوب لم يضع بل يتخير رب الثوب
~~بين أن يعطي ما زاد الصبغ فيه يوم الخصومة لا يوم الاتصال بثوبه وبين أن
~~يضمنه جميع قيمة الثوب أبيض يوم صبغه وترك الثوب عليه ، وإذا كان الغاصب
~~كذلك فالمضارب لا يكون أقل حالا منه .
# فإن قيل : المضارب لما لم يكن له ولاية الصبغ كان به مخالفا غاصبا فيجب
~~أن يضمن كالغاصب بلا تفاوت بينهما أجيب بأن الكلام في مضارب قيل له اعمل
~~برأيك وذلك يتناول الخلط وبالصبغ اختلط ماله بمال المضارب فصار شريكا فلم
~~يكن غاصبا فلا يضمن ، وبهذا اندفع ما قيل المضارب إما أن يكون مأذونا بهذا
~~الفعل أو غير مأذون فإن كان مأذونا وقع على المضاربة ، وإن لم يكن ضمن
~~المضارب كالغاصب لما تبين أنه خرج عن كونه غاصبا لكنه لم يقع على المضاربة
~~لأن فيه استدانة على المالك وليس له ولاية ذلك .
PageV12P190
# ( فصل آخر ) هذه مسائل متفرقة تتعلق بمسائل المضاربة
~~فذكرها في فصل على حدة .
# قال ( فإن كان معه ألف ) ما ذكره المصنف واضح ، ومبناه على أصل وهو على
~~أن ضمان رب المال للبائع بسبب هلاك مال المضاربة غير مانع لها ، فالمضمون
~~على المضاربة والربح بينهما على ما شرطا ، وضمان المضارب للبائع بسبب هلاكه
~~مانع عنها .
# وحقيقة ما ذكره فخر الإسلام رحمه الله في رجل دفع إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة فاشترى بها بزا فهو مضاربة ، فإذا باعه بألفين ظهرت حصة ms2087 المضارب وهي
~~خمسمائة ، فإذا اشترى جارية بألفين وقع ربعها للمضارب لأن ربع الثمن له
~~وثلاثة أرباعها لرب المال فإذا هلك الثمن صار غرم الربع على المضارب وهو
~~خمسمائة والباقي على رب المال ، وإذا غرم المضارب ربع الثمن ملك ربع
~~الجارية لا محالة ، وإذا ملك ربعها خرج ذلك من المضاربة لأن مبنى المضاربة
~~على أن المضارب أمين فيكون الضمان منافيا لها .
# ولو أبقينا نصيبه على المضاربة لأبطلنا ما غرم لأنه لا يصلح أن يجعل ذلك
~~رأس المال فيصير مضاربا لنفسه وهو لا يصلح .
# ثم لو باع الجارية بأربعة آلاف صار ربع الثمن للمضارب خاصة وذلك ألف
~~وبقيت ثلاثة آلاف فذلك على المضاربة ، لأن ضمان رب المال يلائم المضاربة
~~ولا يضيع ما يضمن بل يلحق برأس المال ، وإذا كان كذلك كان رأس المال في ذلك
~~ألفين وخمسمائة والخمسمائة ربح بينهما نصفين ( قوله وإن كان معه ألف )
~~معناه واضح ، وقوله ( لتغاير المقاصد ) لأن مقصود رب المال PageV12P193
~~وصوله إلى الألف مع بقاء العقد ، ومقصود المضارب استفادة اليد على العبد .
# وقوله ( إلا أن فيه شبهة العدم ) أي عدم الجواز ، لأنه لم يزل به عن ملك
~~رب المال عبد كان في ملكه ولم يستفد به ألفا لم يكن في ملكه والشبهة ملحقة
~~بالحقيقة في المرابحة فاعتبر أقل الثمنين وهو خمسمائة كثبوته من كل وجه
~~والأكثر ثابت من وجه دون وجه بالنظر إلى أن بيع ماله بماله .
PageV12P194
# ( قوله فإن كان معه ألف بالنصف فاشترى بها عبدا قيمته
~~ألفان فقتل العبد رجلا خطأ ) كان الدفع والفداء إليهما ، فإن دفعاه بطلت
~~المضاربة لهلاك مال المضاربة ، وإن فدياه ( فثلاثة أرباع الفداء على رب
~~المال وربعه على المضارب ، لأن الفداء مؤنة الملك فيتقدر بقدره وكان الملك
~~بينهما أرباعا ، لأن رأس المال لما صار عينا واحدا ظهر الربح وهو ألف
~~بينهما ) ولهذا عتق الربع إن كان العبد قريبه ( وألف هو رأس المال ) وقيد
~~العين بالوحدة احترازا عما إذا كان عينين فإنه لا يظهر الربح لعدم الأولوية
~~كما تقدم ( فإذا فدياه خرج العبد ms2088 عن المضاربة ، أما نصيب المضارب فلما
~~بيناه ) أنه صار مضمونا عليه فلا يكون أمانة ومال المضاربة أمانة ( وأما
~~نصيب رب المال فلقضاء القاضي بانقسام الفداء عليهما فإنه يتضمن انقسام
~~العبد بينهما ) لاستخلاص كل منهما بالفداء ما يخصه ( والمضاربة تنتهي
~~بالقسمة بخلاف ما تقدم ) يعني به ما إذا ضاع الألفان في المسألة المتقدمة
~~حيث لا تنتهي المضاربة هناك ( لأن جميع الثمن فيه على المضارب ) لكونه
~~العاقد ، والدفع والفداء ليس بالعقد حتى يكون عليه .
# وقوله ( ولأن العبد كالزائل ) لأنه استحق بالجناية والمستحق بها بمنزلة
~~الهالك والمضاربة تنتهي بالهلاك ( فدفع الفداء كابتداء الشراء فيكون العبد
~~بينهما أرباعا خارجا عن المضاربة يخدم المضارب يوما ورب المال ثلاثة أيام
~~بخلاف ما تقدم ) يريد به ما تقدم في المسألة المتقدمة ، وهي PageV12P196 ما
~~إذا ضاع الألفان فإن العبد فيها على المضاربة .
PageV12P197
# ( فإن كان معه ألف فاشترى بها عبدا وهلك قبل النقد إلى
~~البائع رجع المضارب على رب المال بذلك الثمن ويكون رأس المال جميع ما يدفعه
~~لأن المال في يده أمانة ) وقد هلك وقد بقي عليه الثمن دينا وهو عامل لرب
~~المال فيستوجب عليه مثل ما وجب عليه من الدين ( و ) بالقبض ثانيا ( لا يصير
~~) المضارب ( مستوفيا لأن الاستيفاء إنما يكون بقبض مضمون ) وقبض المضارب
~~ليس بمضمون بل هو أمانة وبينهما منافاة فلا يجتمعان ، وإذا لم يكن مستوفيا
~~كان له أن يرجع على رب المال مرة بعد أخرى إلى أن يسقط عنه العهدة بوصول
~~الثمن إلى البائع ( بخلاف الوكيل إذا كان الثمن مدفوعا إليه قبل الشراء
~~وهلك بعد الشراء ) فإنه لا يرجع إلا مرة واحدة ( لأنه أمكن أن يجعل مستوفيا
~~لأن الوكالة تجامع الضمان كالغاصب إذا وكله المغصوب منه ببيع المغصوب )
~~فإنه يصير وكيلا ولا يبرأ عن الضمان بمجرد الوكالة ، حتى لو هلك المغصوب
~~وجب الضمان ولم يعتبر أمينا فيه ، وفيه نظر لأن الضمان هناك باعتبار سبب هو
~~تعد قد تقدم على قبض الأمانة فيجوز أن يعتبرا جميعا ، وليس فيما نحن فيه
~~سبب سوى القبض بطريق الوكالة ms2089 ولا نسلم صلاحيته لإثبات حكمين متنافيين ، ولو
~~غصب ألفا فضارب المغصوب منه الغاصب وجعل رأس المال المغصوب كان كصورة
~~الوكالة وليس في الرواية ما ينفيه ، وعلى تقدير ثبوتها يحتاج إلى فرق دفعا
~~للتحكم ، ولأن المطلوب كونه مستوفيا والدليل إمكان ذلك والإمكان لا يستلزم
~~الوقوع ويمكن أن يجاب PageV12P199 عنه بأن مقصود المصنف دفع استحالة
~~اجتماعهما ، وأما كونه مستوفيا فثابت بدفع الضرر عن الموكل ، فإنه لو لم
~~يجعل مستوفيا لبطل حق الموكل إذا رجع عليه بألف أخرى أصلا ، فأما هاهنا فحق
~~رب المال لا يضيع لأنه يلحق برأس المال ويستوفيه من الربح ، وحمله على
~~الاستيفاء يضر المضارب فاخترنا أهون الأمرين ، بخلاف الوكيل لأنه بمنزلة
~~البائع فضرره بهلاك الثمن لا يوجب الرجوع على المشتري .
# وقوله ولو غصب ألفا إلخ لم تثبت فيه رواية تحوج إلى الفرق بينهما .
# وقوله ( ثم في الوكالة ) للفرق بين ما إذا دفع المال ثم اشترى الوكيل ،
~~وبين ما إذا اشترى ثم دفع فإنه يرجع في الأول ويصير به مستوفيا ، وفي
~~الثاني لا يرجع أصلا وكلامه فيه واضح ، والله أعلم .
PageV12P200
# فصل في الاختلاف ) أخر هذا الفصل عما قبله لأنه في
~~الاختلاف وهو في الرتبة بعد الاتفاق لأنه الأصل بين المسلمين .
# قال ( وإن كان مع المضارب ألفان إلخ ) اختلاف رب المال والمضارب إذا كان
~~في مقدار رأس المال مثل أن يقول المضارب ومعه ألفان دفعت إلي ألفا وربحت
~~ألفا وقال رب المال لا بل دفعت إليك ألفين فالقول للمضارب ، وكان أبو حنيفة
~~يقول أولا القول قول رب المال ، وهو قول زفر لأن المضارب يدعي الشركة وهو
~~ينكر والقول قول المنكر ، ثم رجع وقال القول للمضارب ، لأن الاختلاف في
~~الحقيقة في مقدار المقبوض والقول في ذلك قول القابض ضمينا كان كالغاصب أو
~~أمينا كالمودع لكونه أعرف بمقدار المقبوض ، وإذا كان في مقدار الربح مع ذلك
~~: أي مع الاختلاف في رأس المال مثل أن يقول رب المال رأس المال ألفان
~~والمشروط ثلث الربح وقال المضارب رأس المال ألف والمشروط نصفه فالقول فيه :
~~أي ms2090 في الربح لرب المال : يعني وفي رأس المال للمضارب كما كان ، أما في رأس
~~المال فلما مر من الدليل ، وأما في الربح فلأن الربح يستحق بالشرط وهو
~~يستفاد من جهته ، ولو أنكر أصل الشرط بأن قال كان المال بيده بضاعة كان
~~القول له ، فكذا إذا أنكر الزيادة ، وأيهما أقام البينة على ما ادعى من فضل
~~قبلت بينة رب المال على ما ادعى من الفضل في رأس المال وبينة المضارب على
~~ما ادعى من الفضل في الربح لأن البينات للإثبات ، وإذا كان في صفة رأس
~~المال كما إذا قال من معه ألف درهم هي مضاربة لفلان PageV12P203 بالنصف وقد
~~ربحت ألفا وقال فلان هي بضاعة فالقول لرب المال ، لأن المضارب يدعي عليه
~~تقويم عمله بمقابلة الربح وشرطا من جهته بمقدار من الربح أو الشركة فيه وهو
~~ينكر .
# ولو قال المضارب أقرضتني وقال رب المال هي بضاعة أو وديعة فالقول لرب
~~المال والبينة للمضارب لأنه يدعي عليه تمليك الربح وهو ينكر وسماه مضاربا
~~وإن اتفقا على عدمه لاحتمال أن يكون مضاربا في الأول ثم أقرضه ، ولو أقام
~~البينة فالبينة للمضارب لأنها تثبت التمليك ، ولو ادعى رب المال القرض
~~والمضارب المضاربة فالقول للمضارب لاتفاقهما على الأخذ بالإذن ، ورب المال
~~يدعي على المضارب الضمان وهو ينكر والبينة لرب المال وإن أقاماها لأنها
~~تثبت الضمان ، وإذا كان في العموم والخصوص ، فإن كان قبل التصرف فالقول لرب
~~المال ، أما إذا أنكر الخصوص فظاهر لأن العموم هو الأصل كما يذكر ، وكذا
~~إذا أنكر العموم لأنه يجعل إنكاره ذلك نهيا له عن العموم .
# وله أن ينتهي عنه قبل التصرف إذا ثبت منه العموم نصا فهاهنا أولى ، وإن
~~كان بعده ورب المال يدعي العموم فالقول قوله قياسا واستحسانا ، وإن كان
~~المضارب يدعيه فالقول قوله مع يمينه استحسانا لأن الأصل فيها العموم
~~والتخصيص بالشرط بدليل أنه لو قال خذ هذا المال مضاربة بالنصف صح وملك به
~~جميع التجارات ، فلو لم يكن مقتضى العقد العموم لم يصح العقد إلا بالتنصيص
~~على ما ms2091 يوجب التخصيص كالوكالة ، وإذا كان كذلك كان مدعي العموم متمسكا
~~PageV12P204 بالأصل فكان القول له .
# ولو ادعى كل واحد منهما نوعا فالقول لرب المال لاتفاقهما على التخصيص
~~والإذن مستفاد من جهته والبينة بينة المضارب .
# قال المصنف ( لحاجته إلى نفي الضمان وعدم حاجة الآخر إلى البينة ) واعترض
~~عليه بأن البينة للإثبات لا للنفي ، وبأن الآخر يدعي الضمان فكيف لا يحتاج
~~إلى البينة .
# وأجيب بأن إقامة البينة على صحة تصرفه ويلزمها نفي الضمان فأقام المصنف
~~اللازم مقام الملزوم كناية ، وبأن ما يدعيه من المخالفة وهو سبب الضمان
~~ثابت بإقرار الآخر ولا يحتاج إلى بينة ( ولو وقتت البينتان وقتا فصاحب
~~الوقت الأخير أولى لأن آخر الشرطين ينقض الأول ) وإن لم توقتا أو وقتتا على
~~السواء أو وقتت إحداهما دون الأخرى فالبينة لرب المال لأنه تعذر القضاء
~~بهما معا للاستحالة وعلى التعاقب لعدم الشهادة على ذلك ، وإذا تعذر القضاء
~~بهما تعمل بينة رب المال لأنها تثبت ما ليس بثابت ، والله أعلم .
PageV12P205
# كتاب الوديعة ) وجه مناسبة هذا الكتاب بما تقدم قد مر في
~~أول الإقرار ، ثم ذكر بعده العارية والهبة والإجارة للتناسب بالترقي من
~~الأدنى إلى الأعلى لأن الوديعة أمانة لا تمليك بشيء .
# وفي العارية تمليك المنفعة بلا عوض ، وفي الهبة تمليك العين بلا عوض ،
~~وفي الإجارة تمليك المنفعة بعوض ، وهي أعلى من الهبة لأنه عقد لازم واللازم
~~أقوى وأعلى مما ليس بلازم .
# ومن محاسنها اشتمالها على بذل منافع بدنه وماله في إعانة عباد الله تعالى
~~واستيجابه الأجر والثناء على ذلك .
# وسببها تعلق البقاء المقدور بتعاطيها من حيث التعاضد وقد مر مرارا .
# ومشروعيتها بقوله تعالى { إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها }
~~بإطلاقه .
# وتفسيرها لغة الترك ، وسميت الوديعة بها لأنها تترك بيد أمين .
# وفي الاصطلاح التسليط على حفظ المال .
# وركنها : أودعتك هذا المال أو ما قام مقامها فعلا كان أو قولا والقبول من
~~المودع حقيقة أو عرفا ، فإن من وضع ثوبه بين يدي رجل وقال هذا وديعة عندك
~~وذهب صاحب الثوب ثم غاب الآخر وترك ms2092 الثوب ثمة فضاع كان ضامنا ، لأن هذا
~~قبول للوديعة عرفا .
# وشرطها : كون المال قابلا لإثبات اليد عليه ، لأن الإيداع عقد استحفاظ
~~وحفظ الشيء بدون إثبات اليد غير متصور ، فإيداع الطير في الهواء والعبد
~~الآبق غير صحيح .
# وحكمها : كون المال أمانة عنده .
# قال ( الوديعة أمانة في يد المودع ) قد ذكرنا أن الوديعة في الاصطلاح هي
~~التسليط على الحفظ وذلك يكون بالعقد ، والأمانة PageV12P207 أعم من ذلك
~~فإنها قد تكون بغير عقد كما إذا هبت الريح في ثوب فألقته في بيت غيره ،
~~وإذا كان كذلك جاز حمل الأعم على الأخص ، الوديعة أمانة في يد المودع ( إذا
~~هلكت لم يضمنها لقوله صلى الله عليه وسلم { ليس على المستعير غير المغل
~~ضمان ، ولا على المستودع غير المغل ضمان } ) والغلول والإغلال : الخيانة
~~إلا أن الغلول في المغنم خاصة والإغلال عام قيل فيه نظر ، لأنه ذكر في غريب
~~الحديث أنه قول شريح ليس بحديث مرفوع .
# وأجيب بأنه مسند عن عبد الله بن عمر عن النبي صلى الله عليه وسلم ( ولأن
~~شرعيتها لحاجة الناس إليها ، فلو ضمنا المودع امتنع الناس عن قبولها ، وفي
~~ذلك تعطيل لمصالح المسلمين ) .
PageV12P208
# قال ( وللمودع أن يحفظها بنفسه وبمن في عياله ) قالوا
~~المراد به من يساكنه لا الذي يكون في نفقة المودع فحسب ، فإن المرأة إذا
~~أودع عندها شيء جاز لها أن تدفع إلى زوجها ، وابن المودع الكبير إذا كان
~~يساكنه ولم يكن في نفقته وتركه الأب في بيت فيه الوديعة لم يضمن لكن بشرط
~~أن لا يعلم بمن في عياله الخيانة ، فإن علم ذلك وحفظ بهم ضمن ، وهذا إذا لم
~~ينه عن الدفع إليهم ( لأن الظاهر أنه يلتزم حفظ مال غيره على الوجه الذي
~~يحفظ مال نفسه ) وهو إنما يحفظ ماله بمن في عياله فيجوز أن يدفع إليهم
~~الوديعة ، وعن هذا قيل العيال ليس بشرط ، فإنه روي عن محمد أن المودع إذا
~~دفع الوديعة إلى وكيله وهو ليس في عياله أو دفع إلى أمين من أمنائه ممن يثق
~~به في ماله وليس في ms2093 عياله أنه لا يضمن لأنه لما كان موثوقا به في ماله كان
~~في الوديعة كذلك قوله ولأنه ) دليل آخر على ذلك ، وهو أنه : أي المودع ( لا
~~يجد بدا من الدفع إلى عياله لأنه لا يمكنه ملازمة بيته ) لا محالة ( ولا
~~استصحاب الوديعة عند خروجه ) وهذا معلوم للمودع ( فيكون راضيا به ، فإن
~~حفظها بغيرهم ) بأن ترك بيتا فيه الوديعة وخرج وفيه غير عياله ( أو أودعها
~~غيرهم ) بأن نقلها من بيته وأودعها عند غيرهم ( ضمن ، لأن المالك رضي بيده
~~لا بيد غيره و ) الحال أن ( الأيدي تختلف في الأمانة ) قيل هذا يناقض قوله
~~لأن الظاهر أن يلتزم حفظ مال غيره على الوجه الذي يحفظ مال نفسه لأن المودع
~~يجوز له أن يستودع ماله عند PageV12P210 غيره فينبغي أن يملك إيداع الوديعة
~~أيضا ، وخطؤه ظاهر لأن قوله الظاهر أن يلتزم حفظ مال غيره لا يدل على جواز
~~الإيداع ، لأن الإيداع استحفاظ لا حفظ ( قوله ولأن الشيء لا يتضمن مثله )
~~قد تقدم ما يرد عليه من النقض بالمستعير والعبد المأذون والمكاتب فإن لهم
~~ولاية فعل ما فعل بهم ، والوعد بالجواب في مظانها ولا بأس بذكره هاهنا
~~إجمالا ، وهو أن المستعير مالك للمنفعة والمأذون يتصرف بحكم الملك وكذلك
~~المكاتب فيملك كل منهما التمليك ( والوضع في حرز الغير إيداع ) كالتسليم
~~إليه فيوجب الضمان ( إلا إذا استأجره فيكون حافظا بحرز نفسه ) ( قوله إلا
~~أن يقع في داره حريق ) استثناء من قوله فإن حفظها بغيرهم ضمن ، فإذا وقع
~~ذلك تعين التسليم إلى جاره أو الإلقاء إلى سفينة أخرى طريقا للحفظ فيكون
~~مرضي المالك وينتفي الضمان ، لكنه متهم في دعوى ذلك لادعائه ضرورة مسقطة
~~للضمان بعد تحقق السبب وهو التسليم والإلقاء فصار كدعوى الإذن بالإيداع فلا
~~بد من إقامة البينة .
# وقال في المنتقى : إذا علم احتراق بيته قبل قوله يعني بلا بينة .
PageV12P211
#قال ( فإن طلبها صاحبها فحبسها وهو يقدر على تسليمها ضمنها إلخ ) إذا
~~طلب المودع الوديعة وحبسها المودع وهو قادر على التسليم ضمن لأنه متعد إذ
~~المتعدي هو الذي ms2094 يفعل الوديعة ما لا يرضى به المودع فإذا طلبه لم يرض بعد
~~ذلك بإمساكه وقد حبسه فصار ضامنا .
PageV12P212
# والخلط النافي للتمييز تعد فيوجب الضمان ويقطع الشركة عند
~~أبي حنيفة .
# وقالا : إن خلط بالجنس شركه إن شاء ، مثل أن يخلط الدراهم البيض بمثلها
~~والسود بمثلها والحنطة بالحنطة والشعير بالشعير وإلا تعذر الوصول إلى حقه
~~صورة وأمكنه معنى بالقسمة ، وكل ما هو كذلك فهو استهلاك من وجه دون وجه
~~فيميل إلى أيهما شاء .
# ولأبي حنيفة أنه استهلاك من كل وجه لتعذر الوصول معه إلى عين حقه وهذا
~~مسلم عند الخصم ( قوله وأمكنه معنى ) غير صحيح لأنه بالقسمة وهي من أحكام
~~الشركة ( فلا تصلح موجبة لها ) لئلا ينقلب المعلول علة ( ولو أبرأ ) المالك
~~( الخالط سقط حقه عن ذمة المودع عنده لأنه لا حق له إلا في الدين وقد أسقط
~~وعندهما تسقط خيرة الضمان لتعين الدين لصرف الإبراء إليه فتبقى الشركة في
~~المخلوط و ) إن خلط المائع بغير الجنس ك ( خلط الحل ) بالحاء المهملة وهو
~~دهن السمسم ( بزيت الزيتون ) صار مذهبهما كمذهب أبي حنيفة ف ( يوجب انقطاع
~~حق المالك إلى الضمان بالإجماع لأنه استهلاك صورة ) وهو ظاهر ( ومعنى لتعذر
~~القسمة باعتبار اختلاف الجنس ) لأن حقيقة القسمة بالإفراز ، وذلك إنما يكون
~~عند اتحاد الجنس ( ومن هذا القبيل ) أي من قبيل انقطاع حق المالك بالإجماع
~~( خلط الحنطة بالشعير في الصحيح ) وقوله في الصحيح احتراز عن قول بعضهم إن
~~الجواب في ذلك كالجواب في خلط الحنطة بالحنطة فكان على الاختلاف المذكور (
~~لأن أحدهما لا يخلو عن حبات الآخر فيتعذر التمييز ) PageV12P214 صورة ومعنى
~~( وإن خلط المائع بجنسه أوجب الضمان عنده لما ذكرنا ) من الاستهلاك ( وعند
~~أبي يوسف يجعل الأقل تابعا للأكثر ) فيكون المخلوط لصاحب الكثير ويضمن
~~لصاحب القليل ( اعتبارا للغالب أجزاء وعند محمد شركه بكل حال ) أي سواء كان
~~الخلط بالقليل أو بغيره ( لأن الجنس لا يغلب الجنس عنده لما مر في الرضاع )
~~إذا جمع بين لبن امرأتين في قدح وصب في حلق رضيع يثبت الرضاع منهما جميعا ms2095
~~عند محمد ( ونظيره خلط الدراهم بمثلها إذابة لصيرورته مائعا بالإذابة )
~~.
PageV12P215
#( وإن اختلطت بمال المودع من غير فعله ، كما لو انشق الكيسان فاختلطا
~~صارا شريكين لأنه لم يصنع شيئا يوجب الضمان وهذا بالاتفاق ) فإن هلك البعض
~~كان من مالهما جميعا إذ الأصل في المال المشترك أن يكون الهالك من مالهما
~~والباقي على الشركة ( فإن أنفق المودع بعضها ثم رد مثله فخلطه بالباقي ضمن
~~الجميع ) البعض بالاستهلاك اتفاقا والبعض به خلطا .
# لا يقال : فاجعل الرد قضاء لا خلطا لعدم تفرده بالقضاء بغير محضر من
~~صاحبه ، ولو لم يرد ما أنفق كان ضامنا لما أنفق دون ما بقي منها لبقاء
~~الحفظ فيه وبما أنفق لم يتعيب الباقي ، فإن هذا مما لا يضره التبعيض إذ
~~الكلام فيه ، وإن أخذ ولم ينفق ثم بدا له فرده إلى موضعه فهلكت فلا ضمان
~~عليه ، لأن أخذه لم يناف الحفظ ، وبمجرد النية لا يصير ضامنا ، كما لو نوى
~~أن يغصب مال إنسان ولم يفعل .
PageV12P216
# قال ( وإذا تعدى المودع في الوديعة إلخ ) وإذا تعدى المودع
~~في الوديعة فركب الدابة أو لبس الثوب أو استخدم العبد أو أودعها عند غيره
~~ثم أزال التعدي فردها إلى يده زال الضمان .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا يبرأ عن الضمان لأن عقد الوديعة ارتفع حين
~~صار ضامنا ، لأن الوديعة لكونها أمانة تنافي الضمان ، وإذا ثبت الضمان
~~انتفى المنافي الآخر وهو الوديعة فلا يبرأ إلا بالرد على المالك .
# ولنا أن الأمر باق لإطلاقه عن التقييد بوقت فيوجب بقاء المأمور به وهو
~~الحفظ على وجه الأمانة ، وارتفاع حكم العقد وهو الحفظ المذكور ضرورة ثبوت
~~نقيضه وهو الأمانة بالمخالفة ، والثابت بالضرورة يتقدر بقدر الضرورة وهي
~~تندفع بإثباته ما دامت المخالفة باقية فلا يتعدى إلى ما بعد ارتفاعه ، فإذا
~~ارتفع عاد حكم العقد .
# وعورض بأن الأمر باق فيكون مأمورا بدوام الحفظ ، وما هذا شأنه فالمخالفة
~~فيه رد للأمر من الأصل كالجحود فلا يبرأ عن الضمان برفع المخالفة كالاعتراف
~~بعد الجحود .
# وأجيب بأنا لا نسلم أن المخالفة فيه رد ms2096 له من الأصل لأن بطلان الشيء إنما
~~يكون بما هو موضوع لإبطاله أو بما ينافيه ، والمخالفة بالاستعمال ليست
~~بموضوعة لإبطال الإيداع ولا تنافيه ؛ ألا ترى أن الأمر بالحفظ مع الاستعمال
~~صحيح ابتداء بأن يقول للغاصب أودعتك وهو مستعمل ، بخلاف الجحود فإنه قول
~~موضوع للرد فيجوز أن يكون ردا لقول مثله ؛ ألا ترى أن الجحود في أوامر
~~الشرع رد لها يكفر به والمخالفة PageV12P218 بترك صلاة أو صوم مأمور به
~~ليست برد ولهذا لا يكفر بها ( قوله كما إذا استأجره ) تنظير لمسألة الوديعة
~~بالاستئجار فإن المخالفة ترك الحفظ في بعض أوقات كونها وديعة ، فصار كما
~~إذا استأجره للحفظ شهرا فترك الحفظ في بعضه ثم عاد إلى الحفظ في الباقي
~~فإنه ترك الحفظ في بعض الأوقات ولم يخرج بذلك عن كونه أمينا .
# واعترض بأن هذا التنظير غير مستقيم ، لأن بقاء كونه أمينا باعتبار أن عقد
~~الإجارة عقد لازم فلا يرتد برده بخلاف ما نحن فيه .
# وأجيب بأن العقد اللازم وغير اللازم في الانتقاض بعدم تسليم المعقود عليه
~~سواء بالاتفاق كالإجارة والعارية والبيع والهبة تنتقض بعدم تسليم المعقود
~~عليه ثم في الاستئجار ورد العقد على منفعة الحافظ في المدة والمنفعة تحدث
~~شيئا فشيئا فبترك الحفظ في بعض المدة يبطل العقد في ذلك القدر ويكون باقيا
~~لبقاء المعقود عليه فكذا في الحفظ بغير بدل .
# وقوله ( فحصل الرد إلى نائب المالك ) جواب عن قوله فلا يبرأ إلا بالرد
~~على المالك .
# ووجهه أن المودع نائب المالك ، فإذا ارتفعت المخالفة وعاد مودعا حصل الرد
~~إلى نائب المالك .
# وقوله ( فإن طلبها صاحبها إلخ ) ظاهر .
# وقوله ( ولو جحدها عند غير صاحبها ) كأن قال له رجل ما حال وديعة فلان ؟
~~فقال ليس له عندي وديعة ( لا يضمنها عند أبي يوسف ) وكذا لو جحدها عند
~~صاحبها من غير طلب منه مثل أن يقول : ما حال وديعتي عندك ؟ فقال ليس لك
~~عندي وديعة ( خلافا لزفر ) وإنما ذكر خلافهما فحسب ، وإن PageV12P219 كان
~~عدم وجوب الضمان قول العلماء الثلاثة .
# قيل لأن هذا الفصل غير مذكور ms2097 في المبسوط ، وإنما ذكر في اختلاف زفر
~~ويعقوب فذكر كذلك .
# وجه قول زفر أن الجحود سبب للضمان سواء كان عند المالك أو لا كالإتلاف
~~حقيقة .
# ووجه قول أبي يوسف ما ذكره أنه من باب الحفظ لأن فيه قطع طمع الطامعين .
PageV12P220
# قال ( وللمودع أن يسافر الوديعة إلخ ) وللمودع أن يسافر
~~الوديعة وإن كان لها حمل ومؤنة قالوا إذا كان الطريق آمنا ، فإن كان مخوفا
~~ضمن بالاتفاق ، وإذا كان آمنا وله بد من السفر فكذلك ، وإن لم يكن وسافر
~~بأهله لا يضمن ، وإن سافر بنفسه ضمن لأنه أمكنه تركها في أهله ، ولا فرق
~~بين السفر الطويل والقصير ، وقالا : ليس له ذلك إذا كان لها حمل ومؤنة ،
~~وقد تقدم معنى الحمل والمؤنة ، لكن قيل عند أبي يوسف إذا كان بعيدا ، وعند
~~محمد قريبا كان أو بعيدا .
# وقال الشافعي : ليس له ذلك في الوجهين : أي سواء كان لها حمل ومؤنة أو لا
~~.
# لأبي حنيفة إطلاق الأمر لأن الآمر أمره بالحفظ مطلقا فلا يتقيد بمكان كما
~~لا يتقيد بزمان .
# فإن قيل : سلمنا أن إطلاق الأمر يقتضي الجواز لكن المانع عنه متحقق وهو
~~كون المفازة ليس محلا للحفظ .
# أجاب بقوله والمفازة محل للحفظ إذا كان الطريق آمنا ، ولهذا : أي ولكون
~~المفازة محلا للحفظ يملك الأب والوصي المسافرة بمال الصبي ، فلو كان التلف
~~مضمونا لما جاز لهما ذلك ، قيل مسافرة الأب والوصي بمال الصبي للتجارة
~~والناس يخاطرون بالتجارة لطمع الربح وليس للمودع حق التصرف والاسترباح في
~~الوديعة فلا يكون الاستدلال به على المودع صحيحا .
# وأجيب بأنه توضيح للاستدلال ، ولئن كان استدلالا فهو صحيح لأن ولايتهما
~~على مال الصبي نظرية .
# وأولى وجوه النظر رعايته عن مواضع التلف ، فلو كان في السفر وهم التلف
~~لما جاز ، وحيث جاز بالاتفاق انتفى وهم PageV12P222 التلف .
# ولهما أنه تلزمه مؤنة الرد لأن المودع يجوز أن يموت في بعض الطريق فيلزم
~~المالك مؤنة الرد ، والظاهر أنه لا يرضى به فيتقيد به ، لكن أبا يوسف جعل
~~السفر القريب عفوا قياسا على الغبن اليسير في التجارات ms2098 ، والشافعي يقيده
~~بالحفظ المتعارف وهو الحفظ في الأمصار وجعله كالاستحفاظ بالأجر ، فإنه إذا
~~استأجر رجلا شهرا بدرهم ليحفظ ماله فإنه لا يملك السفر بذلك المال ، وإن
~~سافر ضمن ( قوله قلنا مؤنة الرد ) جواب عن قولهما وتقريره سلمنا أن المؤنة
~~تلحق المالك لكنه ليس لمعنى من قبل المودع بل من حيث ضرورة امتثال المودع
~~أمره فإنه أمره مطلقا وهو لا يتقيد بمكان ، فهو لمعنى راجع إلى المالك فلا
~~يبالي به .
# وقوله ( والمعتاد كونهم في المصر ) جواب عن قول الشافعي : يعني أن
~~المعتاد كون المودعين وقت الإيداع في المصر ( لا حفظهم ، فإن من كان في
~~المفازة يحفظ ماله فيها ) ولا ينقله إلى الأمصار ( بخلاف الاستحفاظ بالأجر
~~لأنه عقد معاوضة فيقتضي التسليم في مكان العقد ، وإذا نهاه المالك أن يخرج
~~الوديعة فخرج بها ضمن لأن التقييد مفيد ، إذ الحفظ في المصر أبلغ فكان
~~صحيحا ) .
PageV12P223
# قال ( وإذا أودع رجلان عند رجل وديعة إلخ ) إذا تعدد
~~المودع وطلب بعضهم نصيبه منها في غيبة الباقين لم يجبر المودع على الدفع
~~إليه حتى يحضر الباقي .
# وقالا : يدفع إليه نصيبه ولا يكون ذلك قسمة على الغائب ، حتى أن الباقي
~~إن هلك في يد المودع كان للغائب أن يشارك القابض فيما قبض .
# وذكر رواية الجامع الصغير ليدل بوضعه على أن المراد بموضع الخلاف المذكور
~~في مختصر القدوري من قوله وديعة المكيل والموزون لأن المذكور فيه الألف وهو
~~موزون وذكر محمد الخلاف فيما يقسم وما لا يقسم .
# قال في الفوائد الظهيرية : إن الأول هو الصحيح حتى إذا كانت الوديعة من
~~الثياب والدواب والعبيد لم يكن له أن يأخذ نصيبه بالإجماع ، وحكاية الحمامي
~~في المسألة مشهورة : لهما أنه طالبه بدفع نصيبه فيؤمر بالدفع إليه كما في
~~الدين المشترك ، وهذا لأنه يطالبه بتسليم ما سلم إليه وهو النصف ، ومن طلب
~~ما سلم لم يمنع منه ولهذا كان له أن يأخذه وإن كان في يد المودع بالاتفاق .
# ولأبي حنيفة لا نسلم أنه طالبه بتسليم نصيبه بل بدفع نصيب الغائب لأنه
~~يطالبه بالمفرز وحقه ms2099 ليس فيه ، لأن المفرز المعين يشتمل على الحقين ولا
~~يتميز حقه إلا بالقسمة ، وليس للمودع ولاية القسمة لأنه ليس بوكيل في ذلك ،
~~ولهذا لا يقع دفعه قسمة بالإجماع ، بخلاف الدين المشترك لأنه يطالبه بتسليم
~~حقه : أي حق المديون ، لأن الديون تقضى بأمثالها فلا يكون هذا تصرفا في حق
~~الغير بل المديون يتصرف في PageV12P225 مال نفسه فيجوز ، وفيه نظر لأن
~~الإنسان لا يؤمر بالتصرف في ماله بالدفع إلى من لا يجب له عليه ذلك .
# والحق أن الضمير في حقه للشريك لا للمديون كما وقع في الشروح ، ومعناه
~~لأن الشريك يطالب المديون بتسليم حقه : أي بقضاء حقه ، وحقه من حيث القضاء
~~ليس بمشترك بينهما لأن الديون تقضى بأمثالها ، والمثل مال المديون ليس
~~بمشترك بينهما والقضاء إنما يقع بالمقاصة .
# وقوله ( له أن يأخذه ) جواب عن قولهما ولهذا كان له أن يأخذه ، وتقريره
~~جواز الأخذ لا يستلزم أن يجبر المودع على الدفع ، إذ الجبر ليس من ضرورات
~~الجواز : يعني من لوازمه لانفكاكه عنه ، كما إذا كانت له ألف درهم وديعة
~~عند إنسان وعليه ألف لغيره فلغريمه : أي لغريم المودع بالكسر أن يأخذه إذا
~~ظفر به ، وليس للمودع أن يدفع إليه .
PageV12P226
#قوله ( وإن أودع رجل عند رجلين شيئا مما يقسم ) ما يقسم هو الذي لا
~~يتعين بالتفريق الحسي كالمكيل والموزون ، وما لا يقسم هو ما يتعين به
~~كالعبد والدابة والثوب الواحد والطبق ، وكلامه ظاهر .
# وقال في المبسوط : قول أبي حنيفة أقيس ، لأن رضاه بأمانة اثنين لا يكون
~~رضا بأمانة واحد ، فإذا كان الحفظ مما يتأتى منهما عادة لا يصير راضيا بحفظ
~~أحدهما للكل .
PageV12P227
# ( وإذا قال صاحب الوديعة للمودع لا تسلمها إلى زوجتك
~~فسلمها إليها لا يضمن ) معناه : إذا لم يكن له من التسليم إليها بد ، علم
~~ذلك من رواية الجامع الصغير حيث قال ( إذا نهاه أن يدفعها إلى أحد من عياله
~~فدفعها إلى من لا بد له منه لا يضمن ، كما إذا كانت الوديعة دابة فنهاه عن
~~الدفع إلى غلامه ، أو كانت شيئا يحفظ على ms2100 أيدي النساء فنهاه عن الدفع إلى
~~امرأته ) وهذا معنى قوله ( وهو محمل الأول ) والأصل فيه أن الشرط إذا كان
~~مفيدا والعمل به ممكنا وجب مراعاته والمخالفة فيه توجب الضمان ، وإذا لم
~~يكن مفيدا أو كان ولم يمكن العمل به كما فيما نحن فيه يلغو ، وعلى هذا إذا
~~نهي عن الدفع إلى امرأته وله امرأة أخرى أمينة ، أو عن الحفظ في الدار وله
~~أخرى فخالف فهلك ضمن ، وإذا نهي عن الحفظ في بيت من دار فحفظ في غيره وليس
~~في الذي نهي عنه عورة ظاهرة أو نهى عن الدفع إلى امرأته وليس له سواها أو
~~عن الحفظ في دار ليس له غيرها فخالف لم يضمن ، لأن الأول غير مفيد والثاني
~~غير مقدور العمل به .
PageV12P229
# قال ( ومن أودع رجلا وديعة إلخ ) إذا أودع المودع الوديعة
~~ضمن دون الثاني عند أبي حنيفة ويخير رب المال في تضمين أيهما شاء عندهما
~~لأنه قبض من ضمين ، لأن المالك لم يرض بغيره فكان الأول متعديا بالتسليم
~~إلى الثاني ، والثاني قد قبض منه ، والقابض من الضمين ضمين كمودع الغاصب
~~غير أنه إن ضمن الأول لم يرجع على الثاني لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه أودع
~~ملك نفسه ، وإن ضمن الثاني يرجع على الأول لأنه عامل له فيرجع عليه بما
~~لحقه من العهدة .
# ولأبي حنيفة أنه قبض المال من يد أمين لأنه بالدفع لا يضمن ما لم يفارقه
~~لوجود ما هو المقصود من حفظ بحضرة رأيه وتدبيره لا من حفظ بصورة يده ،
~~ولهذا لو دفع إلى من يحفظه بحضرته كعياله فهلك عنده لم يضمن بالاتفاق ،
~~فإذا لم يكن بالدفع ضامنا لم يكن قبض الثاني من ضمين فلم يوجد تعد منهما ،
~~فإذا فارقه فقد ترك الحفظ الملتزم فيضمنه .
# وأما الثاني فمستمر على الحالة الأولى وهو القبض من أمين إذ لم يوجد منه
~~بعد ذلك صنع فلا يضمنه ، كالريح إذا ألقت في حجره ثوب غيره PageV12P231 قال
~~( ومن كان في يده ألف فادعاه رجلان كل واحد منهما أنها له أودعها إياه وأبى ms2101
~~أن يحلف لهما فالألف بينهما وعليه ألف أخرى بينهما ) وشرح ذلك أن دعوى كل
~~واحد صحيحة لاحتمالها الصدق فيستحق الحلف على المنكر بالحديث ويحلف لكل
~~واحد منهما على الانفراد لتغاير الحقين ، وبأيهما بدأ القاضي جاز لتعذر
~~الجمع بينهما وعدم الأولوية .
# ولو تشاحا أقرع بينهما تطييبا لقلبهما ونفيا لتهمة الميل ، ثم إن حلف
~~لأحدهما يحلف للثاني ، فإن حلف فلا شيء لهما لعدم الحجة ، وإن نكل أعني
~~للثاني يقضي له لوجود الحجة ، وإن نكل للأول يحلف للثاني ولا يقضي بالنكول
~~، بخلاف ما إذا أقر لأحدهما لأن الإقرار حجة موجبة بنفسه فيقضي به ، أما
~~النكول إنما يصير حجة عند القضاء فجاز أن يؤخره ليحلف للثاني فينكشف وجه
~~القضاء ، ولو نكل للثاني أيضا يقضي بها بينهما نصفين على ما ذكر في الكتاب
~~لاستوائهما في الحجة كما إذا أقاما البينة ويغرم ألفا أخرى بينهما لأنه
~~أوجب الحق لكل واحد منهما ببذله أو بإقراره وذلك حجة في حقه ، وبالصرف
~~إليهما صار قاضيا نصف حق كل واحد بنصف حق الآخر فيغرمه ، فلو قضى القاضي
~~للأول حين نكل ذكر الإمام علي البزدوي في شرح الجامع الصغير أنه يحلف
~~للثاني وإذا نكل يقضي بها بينهما لأن القضاء للأول لا يبطل حق الثاني لأنه
~~يقدمه إما بنفسه أو بالقرعة وكل ذلك لا يبطل حق الثاني .
# وذكر الخصاف أنه ينفذ قضاؤه للأول ، ووضع .
PageV12P232
# ( وإذا كان في يد رجل ألف فادعى رجلان كل واحد منهما أنها
~~له أودعها إلخ ) ظاهر سوى ألفاظ نذكرها قوله لتغاير الحقين لأن كل واحد
~~منهما يدعي ألفا .
# قوله وإن نكل : أعني الثاني : أي بعد ما حلف الأول .
# قوله ولا يقضى بالنكول : يعني للأول لأن الثاني ربما يقول إنما نكل لك
~~لأنك بدأت بالاستحلاف فلا تنقطع الخصومة بينهما ( قوله فينكشف وجه القضاء )
~~بأن يقضى بالألف للأول أو للثاني أو لهما جميعا ، لأنه لو حلف للثاني فلا
~~شيء له والألف كله للأول ( ولو نكل للثاني ) أيضا كان الألف بينهما ( فذلك
~~يتوقف عن القضاء ) حتى يظهر وجهه ( قوله لأنه ) أي ms2102 لأن المودع المنكر (
~~أوجب الحق لكل واحد منهما ببذله ) عند أبي حنيفة ( وبإقراره ) عندهما ( ولو
~~قضى للأول حين نكل قال الإمام علي البزدوي في شرح الجامع الصغير : إنه يحلف
~~للثاني ، وإذا نكل يقضى بينهما لأن القضاء للأول لا يبطل حق الثاني ، لأن
~~القاضي قدمه إما باختياره أو بالقرعة ، وكل ذلك لا يبطل حق الثاني ) ولم
~~يذكر أنه إذا حلف للثاني ماذا حكمه .
# وقال أخوه في شرح الجامع الصغير : فإن حلف يقضى بنكوله للأول .
# وقوله ( لكونه إقرارا ) أي لكون النكول إقرارا ( دلالة ) وقوله ( ما هذا
~~العبد لي ) يعني لا يقتصر على لفظ العبد بل يضم إليه ، ولا قيمته لأنه لما
~~أقر به للأول وثبت به حق الأول لا يفيد إقراره به للقاضي لأنه لا يمكن دفعه
~~إلى الثاني بعد ذلك .
# وقوله ( بناء ) أي قال الخصاف يحلفه عند PageV12P234 محمد بناء ( على أن
~~المودع إذا أقر الوديعة ودفع بالقضاء إلى غيره يضمنها عند محمد خلافا لأبي
~~يوسف ) كما إذا أقر الوديعة لإنسان ثم قال : أخطأت بل هي لهذا .
# كان عليه أن يدفعها إلى الأول ، لأن إقراره بها صحيح ورجوعه بعد ذلك باطل
~~، ويضمن للآخر قيمتها لإقراره أنها للثاني ، وأنه صار مستهلكا على الثاني
~~لإقراره بها للأول فيكون ضامنا له قيمتها ، وهذا إذا دفعها إلى الأول بغير
~~قضاء ، فإن دفعها بقضاء فكذلك في قول محمد خلافا لأبي يوسف لأن بمجرد
~~إقراره لم يفوت على أحد شيئا ، وإنما الفوات بالدفع إلى الأول ، وقد كان
~~ذلك بقضاء فلا يضمن .
# ولمحمد أنه سلط القاضي على القضاء بها للأول لإقراره ، وقد أقر أنه مودع
~~للثاني ، والمودع إذا سلط على الوديعة غيره صار ضامنا ، وللمسألة تفريعات
~~ذكرت في المطولات ، والله سبحانه وتعالى أعلم .
PageV12P235
# كتاب العارية ) : قد ذكرنا وجه مناسبة هذا الكتاب لما قبله
~~.
# ومن محاسنها دفع حاجة المحتاج : قيل هي مشتقة من التعاور وهو التناوب ،
~~فكأنه جعل للغير نوبة في الانتفاع بملكه إلى أن تعود النوبة إليه
~~بالاسترداد متى شاء .
# واختلف في تعريفه اصطلاحا فقال عامة العلماء ( هي تمليك ms2103 المنافع بغير عوض
~~.
# وكان الكرخي يقول : هي إباحة الانتفاع بملك الغير ) قيل وهو قول الشافعي
~~.
# قال ( لأنها تنعقد بلفظ الإباحة ، ولا يشترط فيها ضرب المدة ، والنهي
~~يعمل فيه ولا يملك الإجارة من غيره ) وكل من ذلك يدل على أنها إباحة .
# أما الأول فلأن التمليك لا ينعقد بلفظ الإباحة .
# وأما الثاني فلأن التمليك يقتضي أن تكون المنافع معلومة لأن تمليك
~~المجهول لا يصح ولا يعلم إلا بضرب المدة وهو ليس بشرط فكان تمليكا للمجهول
~~.
# وأما الثالث فلأن المعير يملك النهي عن الاستعمال ، ولو كان تمليكا لما
~~ملكه كالأجير لا يملك نهي المستأجر عن الانتفاع .
# وأما الرابع فلأن المستأجر يجوز أن يؤجر المستأجر لتملكه المنافع ، فلو
~~كانت الإعارة تمليكا لجاز له ذلك كما في الإجارة والهبة ( وقال عامة
~~العلماء : إنها تنبئ عن التمليك ، فإن العارية من العرية وهي العطية ) وهي
~~إنما تكون تمليكا ( ولهذا تنعقد بلفظ التمليك ) مثل أن يقول ملكتك منفعة
~~داري هذه شهرا وما ينعقد بلفظ التمليك فهو تمليك .
# فإن قيل : المنافع أعراض لا تبقى فلا تقبل التمليك .
# أجاب بقوله ( والمنافع قابلة للملك PageV12P238 كالأعيان ) وبنى على ذلك
~~قوله ( والتمليك نوعان بعوض وبغير عوض ) وذلك ظاهر لا نزاع فيه ( ثم
~~الأعيان تقبل النوعين فكذا المنافع والجامع دفع الحاجة ) وفيه بحث من أوجه
~~: الأول أنه استدلال في التعريفات وهي لا تقبله ؛ لأن المعرف إذا عرف شيئا
~~بالجامع والمانع ، فإن سلم من النقض فذاك ، وإن انتقض بكونه غير جامع أو
~~مانع يجاب عن النقض إن أمكن .
# وأما الاستدلال فإنما يكون في التصديقات .
# والثاني أنه قياس في الموضوعات وهو غير صحيح ، لأن من شروط القياس تعدية
~~الحكم الشرعي الثابت بالنص بعينه إلى فرع هو نظيره ولا نص فيه ، والموضوعات
~~ليست بحكم شرعي وموضوعه أصول الفقه .
# والثالث أن من شرط القياس أن يكون الحكم الشرعي متعديا إلى فرع هو نظيره
~~، والمنافع ليست نظير الأعيان .
# ويمكن أن يجاب عنها بأن هذا التعريف إما لفظي أو رسمي ، فإن كان الأول
~~فما ذكر في بيانه يجعل لبيان المناسبة ms2104 لا استدلالا على ذلك ، وإن كان
~~الثاني جعل بيانا لخواص يعرف بها العارية ، ولو جعلنا المذكور في الكتاب
~~حكم العارية وعرفناها بأنها عقد على المنافع بغير عوض كان سالما من الشكوك
~~، وليس في كلام المصنف ما ينافيه ظاهرا فالحمل عليه أولى ( قوله ولفظة
~~الإباحة ) جواب عن قول الكرخي إنها تنعقد بلفظ الإباحة .
# ووجه أن ذلك مجاز كما أن الإجارة تنعقد بلفظ الإباحة ، ولا نزاع في كونها
~~تمليكا قوله والجهالة ) جواب عن قوله ومع الجهالة لا يصح التمليك .
# ووجهه أن الجهالة PageV12P239 المفضية إلى النزاع هي المانعة ، وهذه ليست
~~كذلك لعدم اللزوم .
# ووجه آخر أن الملك في العارية يثبت بالقبض وهو الانتفاع وعند ذلك لا
~~جهالة .
# وقوله ( والنهي منع عن التحصيل ) جواب عن قوله وكذلك يعمل النهي فيه .
# ووجهه أن عمل النهي ليس باعتبار أنه ليس في العارية تمليك بل من حيث إنه
~~بالنهي يمنع المستعير عن تحصيل المنافع التي لم يتملكها بعد ، وله ذلك
~~لكونها عقدا غير لازم فكان له الرجوع على ملك المستعير : أي وقت شاء كما في
~~الهبة .
# وقوله ( ولا يملك الإجارة ) جواب عن قوله ولا يملك الإجارة من غيره وذلك
~~لدفع زيادة الضرر على ما سيجيء ، هذا ما يتعلق بتفسيرها أو حكمها .
# وشرطها قابلية العين للانتفاع بها مع بقائها .
# وسببها ما مر مرارا من التعاضد المحتاج إليه المدني بالطبع ، وهي عقد
~~جائز لأنه نوع إحسان " وقد { استعار النبي صلى الله عليه وسلم دروعا من
~~صفوان } وإنما قدم بيان الجواز على تفسيرها لشدة تعلق الفقه به .
# قال ( وتصح بقوله أعرتك إلخ ) هذا بيان الألفاظ التي تنعقد بها العارية
~~وتصح بقوله أعرتك لأنه صريح فيه : أي حقيقة في عقد العارية وأطعمتك هذه
~~الأرض لأنه مستعمل فيه .
# قيل أي مجاز فيه ، وفي عبارته نظر لأنه إذا أراد بقوله مستعمل أنه مجاز
~~فهو صريح لأنه مجاز متعارف والمجاز المتعارف صريح كما عرف في الأصول ، فلا
~~فرق إذا بين العبارتين .
# والجواب : كلاهما صريح لكن أحدهما حقيقة والآخر مجاز فأشار إلى الثاني
~~بقوله PageV12P240 مستعمل ms2105 : أي مجاز ليعلم أن الآخر حقيقة ومنحتك هذا الثوب
~~: أي أعطيتك المنحة وهي الناقة : أي أو الشاة يعطي الرجل الرجل ليشرب من
~~لبنها ثم يردها إذا ذهب درها ثم كثر حتى قيل في كل من أعطي شيئا منح ،
~~وحملتك على هذه الدابة إذا لم يرد به : أي بقوله هذا الهبة لأنها لتمليك
~~العين عرفا ، وعند عدم إرادته الهبة يحمل على تمليك المنافع تجوزا من حيث
~~العرف العام وأخدمتك هذا العبد لأنه أذن له في الاستخدام وهي العارية ،
~~وداري سكنى لأن معناه سكناها لك وهي العارية ، وداري لك عمرى سكنى لأنه جعل
~~سكناها له مدة عمره ، وجعل قوله سكنى تفسيرا لقوله لك لأنه منصوب على
~~التمييز من قوله لك ، لأن قوله لك يحتمل تمليك العين وتمليك المنفعة ، فإذا
~~ميزه تعين في المنفعة فحمل الكلام عليه : أي على تمليك المنافع بدلالة آخره
~~حمل المحتمل على المحكم .
PageV12P241
#وللمعير أن يرجع في العارية متى شاء لقوله صلى الله عليه وسلم { المنحة
~~مردودة والعارية مؤداة } ووجه الاستدلال ظاهر ، وفيه تعميم بعد التخصيص لما
~~عرفت أن المنحة عارية خاصة ، وفيه زيادة مبالغة في أن العارية مستحق الرد ،
~~ولأن المنافع تملك شيئا فشيئا على حسب حدوثها فالتمليك فيما لم يوجد منها
~~لم يتصل به القبض ولا يملك إلا به فصح الرجوع عنه .
PageV12P242
# قال ( والعارية أمانة إن هلكت من غير تعد لم يضمن إلخ ) إن
~~هلكت العارية ، فإن كان بتعد كحمل الدابة ما لا يحمله مثلها أو استعمالها
~~استعمالا لا يستعمل مثلها من الدواب أوجب الضمان بالإجماع ، وإن كان بغيره
~~لم يضمن .
# وقال الشافعي : يضمن لأنه قبض مال غيره لنفسه لا عن استحقاق ، فيضمن قوله
~~لنفسه احتراز عن الوديعة ، لأن قبض المودع فيها لأجل المودع لا لمنفعة نفسه
~~.
# وقوله لا عن استحقاق : أي لا عن استيجاب قبض بحيث لا ينقضه الآخر بدون
~~رضاه احتراز عن الإجارة ، فإن المستأجر يقبض المستأجر لحق له ليس للمالك
~~النقض قبل مضي المدة بدون رضاه .
# فإن قيل : هو قبض بإذنه ومثله لا يوجب ms2106 الضمان .
# أجاب بقوله والإذن ثبت ضرورة الانتفاع ، والثابت بالضرورة يتقدر بقدرها
~~والضرورة حالة الاستعمال ، فإن هلكت فيها فلا ضمان ، وإن هلكت في غيرها لم
~~يظهر فيه الإذن لكونه وراء الضرورة ، ولهذا أي ولكون الإذن ضروريا كان واجب
~~الرد : يعني مؤنة الرد واجبة على المستعير كما في الغصب ، وصار كالمقبوض
~~على سوم الشراء فإنه وإن كان بإذن لكن لما كان قبض مال غيره لنفسه لا عن
~~استحقاق إذا هلك ضمن فكذا هذا .
# ولنا أن اللفظ لا ينبئ عن التزام الضمان : يعني أن الضمان إما أن يجب
~~بالعقد أو بالقبض أو بالإذن ، وليس شيء من ذلك بموجب له .
# أما العقد فلأن اللفظ الذي ينعقد به العارية لا ينبئ عن التزام الضمان
~~لأنه لتمليك المنافع بغير عوض أو لإباحتها على اختلاف القولين PageV12P244
~~، وما وضع لتمليك المنافع لا يتعرض للعين حتى يوجب الضمان عند هلاكه .
# وأما القبض فإنما يوجب الضمان إذا وقع تعديا وليس كذلك لكونه مأذونا فيه
~~، وأما الإذن فلأن إضافة الضمان إليه فساد في الوضع ، لأن إذن المالك في
~~قبض الشيء ينفي الضمان فكيف يضاف إليه ( قوله والإذن ) جواب عن قوله والإذن
~~ثبت ضرورة الانتفاع فلا يظهر فيما وراءه : يعني أنه لم يتناول العين فإنه
~~ورد على المنفعة نصا ولم يتعد إلى العين ، وتقريره القول بالموجب : يعني
~~سلمنا أن الإذن لم يكن إلا لضرورة الانتفاع ، لكن القبض أيضا لم يكن إلا
~~للانتفاع فلم يكن ثم تعد ولا ضمان بدونه ( قوله وإنما وجب الرد مؤنة ) جواب
~~عن قوله ولهذا كان واجب الرد .
# وتقريره أن وجوب الرد لا يدل على أنه مضمون لأنه وجب لمؤنة القبض الحاصل
~~للمستعير كنفقة المستعار فإنها على المستعير ، وليس لنقد القبض ليدل على أن
~~القبض لا عن استحقاق فيوجب الضمان ، بخلاف الغصب فإن الرد فيه واجب فنقض
~~القبض لكونه بلا إذن ، فإذا لم يوجب الرد وجب الضمان .
PageV12P245
# وقوله ( والمقبوض على سوم الشراء ) جواب عن قوله وصار
~~كالمقبوض على سوم الشراء .
# وتقريره أنه ليس بمضمون بالقبض بل بالعقد ، لأن المأخوذ ms2107 بالعقد له حكم
~~العقد فصار كالمأخوذ بالعقد وهو يوجب الضمان .
# فإن قيل : سلمنا أن الأخذ في العقد له حكم العقد ، ولكن لا عقد هاهنا .
# أجيب بأن العقد وإن كان معدوما حقيقة جعل موجودا تقديرا صيانة لأموال
~~الناس عن الضياع ، إذ المالك لم يرض بخروج ملكه مجانا ، ولأن المقبوض على
~~سوم الشراء وسيلة إليه فأقيمت مقام الحقيقة نظرا له ، إلا أن الأصل في ضمان
~~العقود هو القيمة لكونها مثلا كاملا ، وإنما يصار إلى الثمن عند وجود العقد
~~حقيقة وإذا لم يوجد صير إلى الأصل ، وقوله ( على ما عرف في موضعه ) قيل
~~يريد به نسخ طريقة الحلاف ، وقيل كتاب الإجارات من المبسوط .
# قال ( وليس للمستعير أن يؤاجر ما استعاره إلخ ) وليس للمستعير أن يؤاجر
~~المستعار ، فإن آجره فعطب ضمن لوجهين : أحدهما أن الإعارة دون الإجارة
~~والشيء لا يتضمن ما هو فوقه .
# والثاني أنا لو صححناه فإما أن يكون لازما أو غير لازم ، ولا سبيل إلى
~~شيء من ذلك .
# أما الثاني فلأنه خلاف مقتضى الإجارة فإنه عقد لازم فانعقاده غير لازم
~~عكس الموضوع .
# وأما الأول فلأنه حينئذ يكون بتسليط المعير ومن مقتضيات عقد العارية فلا
~~يقدر على الاسترداد إلى انقضاء مدة الإجارة فيكون عقد الإعارة لازما ، وهو
~~أيضا خلاف موضوع الشرع ، وفيه زيادة ضرر بالمعير فأبطلناها ، وإذا كانت
~~باطلة كان PageV12P248 بالتسليم غاصبا فيضمن حين سلم والمعير بالخيار إن
~~شاء ضمن المستأجر لأنه قبضه لنفسه بغير إذن المالك ، وإن شاء ضمن المستعير
~~لكونه الغاصب .
# ثم إن ضمن المستعير لم يرجع على المستأجر لأنه ظهر أنه آجر ملك نفسه ،
~~وإن ضمن المستأجر رجع على المؤاجر إذا لم يعلم كونه عارية في يده دفعا لضرر
~~الغرور ، بخلاف ما إذا علم .
# وللمستعير أن يعير المستعار إذا كان مما لا يختلف باختلاف المستعمل
~~كالحمل والاستخدام والسكنى والزراعة .
# وقال الشافعي : ليس له أن يعيره لأنها إباحة المنافع على ما مر ، والمباح
~~له لا يملك الإباحة .
# وهذا أي كون الإعارة إباحة لأن المنافع غير قابلة للملك لكونها معدومة ،
~~وإنما جعلت ms2108 موجودة في الإجارة للضرورة ، وقد اندفعت في الإعارة بالإباحة
~~فلا يصار إلى التمليك .
# ولنا أنها تمليك المنافع على ما مر فيتضمن مثله كالموصى له بالخدمة جاز
~~أن يعير لتملكه المنفعة ( قوله والمنافع اعتبرت قابلة ) جواب عن قوله
~~والمنافع غير قابلة للملك .
# وتقريره لا نسلم أنها غير قابلة للملك فإنها تملك بالعقد كما في الإجارة
~~فتجعل في الإعارة كذلك دفعا للحاجة وقد مر لنا الكلام فيه .
# فإن قيل : لو كانت تمليك المنفعة لما تفاوت الحكم في الصحة بين ما يختلف
~~باختلاف المستعمل وبين ما لا يختلف كالمالك .
# أجاب بقوله ( وإنما لا يجوز فيما يختلف باختلاف المستعمل دفعا لمزيد
~~الضرر عن المعير لأنه رضي باستعماله لا باستعمال غيره ، وقال هذا ) أي ما
~~PageV12P249 ذكر من ولاية الإعارة للمستعير ( إذا صدرت الإعارة مطلقة )
~~فوجب أن يبين أقسامها فقال ( وهي على أربعة أوجه ) وهي قسمة عقلية ( أحدها
~~أن تكون مطلقة في الوقت والانتفاع .
# والثاني أن تكون مقيدة فيهما .
# والثالث أن تكون مقيدة في حق الوقت مطلقة في حق الانتفاع .
# والرابع بالعكس ) فللمستعير في الأول أن ينتفع به أي نوع شاء في أي وقت
~~شاء عملا بالإطلاق .
# وفي الثاني ليس له أن يجاوز فيه ما سماه من الوقت والمنفعة ( إلا إذا كان
~~خلافا إلى مثل ذلك ) كمن استعار دابة ليحمل عليها قفيزا من هذه الحنطة
~~فحملها قفيزا من حنطة أخرى ( أو إلى خير منه ) كما إذا حمل مثل ذلك شعيرا
~~استحسانا .
# وفي القياس يضمن لأنه مخالف ، فإن عند اختلاف الجنس لا تعتبر المنفعة
~~والضرر ، ألا ترى أن الوكيل بالبيع بألف درهم إذا باع بألف دينار لم ينفذ
~~بيعه .
# وجه الاستحسان أنه لا فائدة للمالك في تعيين الحنطة ، إذ مقصوده دفع
~~زيادة الضرر عن دابته ، ومثل كيل الحنطة من الشعير أخف على الدابة والتقييد
~~إنما يعتبر إذا كان مفيدا ( وفي الثالث والرابع ليس له أن يتعدى ما سماه من
~~الوقت والنوع ) وعلى هذا ( فلو استعار دابة ولم يسم شيئا له أن يحمل ويعير
~~غيره للحمل لأن الحمل ms2109 لا يتفاوت .
# وله أن يركب ويركب غيره وإن كان الركوب مختلفا ، لأنه لما أطلق كان له
~~التعيين ، حتى لو ركب بنفسه تعين الركوب فليس له أن يركب غيره وبالعكس كذلك
~~، فلو فعله ضمن لتعين الركوب في الأول والإركاب PageV12P250 في الثاني )
~~وهذا الذي ذكره اختيار فخر الإسلام .
# وقال : غيره : له أن يركب بعد الإركاب ويركب بعد الركوب ، وهو اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي رحمه الله وشيخ الإسلام .
PageV12P251
#قال ( وعارية الدراهم والدنانير والمكيل والموزون والمعدود قرض إلخ )
~~إذا استعار الدراهم فقال له أعرتك دراهمي هذه كان بمنزلة أن يقول أقرضتك ،
~~وكذلك كل مكيل وموزون ومعدود لأن الإعارة تمليك المنفعة ، ولا يمكن
~~الانتفاع بها إلا باستهلاك عينها ، فكان ذلك تمليكا للعين اقتضاء ، وتمليك
~~العين إما بالهبة أو القرض ، والقرض أدناهما لكونه متيقنا به .
# قيل لأنه أقل ضررا على المعطي لأنه يوجب رد المثل ، وما هو أقل ضررا فهو
~~الثابت يقينا ، ولأن من قضية الإعارة الانتفاع ورد العين وقد عجز عن رده
~~فأقيم رد المثل مقامه .
# قال المشايخ : هذا إذا أطلق الإعارة .
PageV12P252
#وأما إذا عين الجهة بأن استعار دراهم ليعاير بها ميزانا أو يزين بها
~~دكانا لم يكن قرضا ولم يكن له إلا المنفعة المسماة ، فصار كما إذا استعار
~~آنية ليتجمل بها أو سيفا محلى يتقلده ، يقال عايرت المكاييل أو الموازين
~~إذا قايستها ، والعيار المعيار الذي يقاس به غيره ويسوى .
PageV12P253
# وإذا استعار أرضا للبناء والغرس جاز وللمعير الرجوع فيها
~~وتكليف قلع البناء والغرس .
# أما الجواز فلأن هذه المنفعة معلومة تملك بالإجارة فكذا بالإعارة دفعا
~~للحاجة .
# وأما الرجوع فلما بينا ، يعني به قوله وللمعير أن يرجع في العارية متى
~~شاء لقوله صلى الله عليه وسلم { المنحة مردودة والعارية مؤداة } وأما
~~التكليف فلأن الرجوع إذا كان صحيحا بقي المستعير شاغلا أرض المعير فيكلف
~~تفريغها ، ثم إن المعير إما أن وقت العارية أو لم يوقت ، فإن لم يوقت فلا
~~ضمان عليه لأن المستعير مغتر غير مغرور من جانب المعير حيث اعتمد إطلاق
~~العقد وظن أنه يتركها في يده ms2110 مدة طويلة من غير أن يسبق منه الوعد ، وإن كان
~~وقت العارية فيرجع قبل الوقت صح لما ذكرنا ، ولكن يكره لما فيه من خلف
~~الوعد وضمن المعير ما نقص البناء والغرس بالقلع لأنه مغرور من جهته حيث وقت
~~له ، إذ الظاهر الوفاء بالعهد والمغرور يرجع على الغار دفعا للضرر عن نفسه
~~.
# فإن قيل : الغرور الموجب للضمان هو ما كان في ضمن عقد المعاوضة كما مر
~~والإعارة ليست كذلك .
# أجيب بأن التوقيت من المعير التزام منه لقيمة البناء والغرس إن أراد
~~إخراجه قبل ذلك الوقت معنى .
# وتقرير كلامه ابن في هذه الأرض بنفسك على أن أتركها في يدك إلى مدة كذا ،
~~فإن لم أتركها فأنا ضامن لك بقرينة حاله ، وذلك لأن كلام العاقل محمول على
~~الفائدة ما أمكن ، وحيث كانت الإعارة بدون التوقيت صحيحة شرعا لا بد من
~~فائدة لذكر PageV12P255 الوقت وذلك ما قلنا .
# ووجه قوله ما نقص البناء والغرس أن ينظركم تكون قيمة البناء والغرس إذا
~~بقي إلى المدة المضروبة فيضمن ما نقص من قيمته : يعني إذا كانت قيمة البناء
~~إلى المدة المضروبة عشرة دنانير مثلا ، وإذا قلع في الحال تكون قيمة النقص
~~دينارين يرجع بهما ، كذا ذكره القدوري رحمه الله يريد به ضمان ما نقص .
# وذكر الحاكم الشهيد أن المعير يضمن المستعير قيمة غرسه وبنائه فيكونان له
~~، إلا أن يشاء المستعير أن يرفعهما ولا يضمنه قيمتهما فله ذلك لأنه ملكه .
# قالوا : يعني المشايخ إذا كان بالأرض ضرر بالقلع فالخيار إلى رب الأرض
~~لأنه صاحب أصل والمستعير صاحب تبع والترجيح بالأصل .
# قيل معنى كلامه هذا أن ما قال القدوري إن المعير يضمن نقصان البناء
~~والغرس محمول على ما إذا لم يلحق الأرض بالقلع ضرر ، أما إذا لحق فالخيار
~~في الإبقاء بالقيمة مقلوعا وتكليف القلع وضمان النقصان إلى صاحب الأرض وهو
~~ظاهر ، ويجوز أن يتعلق بقول الحاكم الشهيد : ومعناه أن المستعير إنما يتمكن
~~من القلع وترك الضمان إذا لم تتضرر الأرض بالقلع ، وأما إذا تضررت فالخيار
~~لرب الأرض وهو الأظهر .
# ولو ms2111 استعارها ليزرعها لم تؤخذ منه حتى يحصد الزرع بل تترك في يده بطريق
~~الإجارة بأجر المثل وقت أو لم يوقت ، لأن الزرع له نهاية معلومة ، وفي
~~الترك مراعاة الحقين ، فإنه لما كان الترك بأجر لم تفت منفعة أرضه مجانا
~~ولا زرع الآخر ، بخلاف الغرس لأنه ليس له نهاية معلومة فيقلع PageV12P256
~~دفعا للضرر عن المالك .
PageV12P257
#قال ( وأجرة رد العارية على المستعير إلخ ) أجرة رد العارية على
~~المستعير وأجرة رد العين المستأجرة على المؤجر ، وذلك لأن الأجر مؤنة الرد
~~، فمن وجب عليه الرد وجب أجره ، والرد في العارية واجب على المستعير لأنه
~~قبضه لمنفعة نفسه ، والغرم بإزاء الغنم ، وفي الإجارة ليس الرد واجبا على
~~المستأجر ، وإنما الواجب عليه التمكين والتخلية لأن منفعة قبضه سالمة
~~للمؤجر معنى فيكون عليه مؤنة رده لما ذكرنا ، ولا يعارض بأن المستأجر قد
~~انتفع بمنافع العين المستأجرة لأن منفعة الآجر عين ومنفعة المستأجر منفعة ،
~~والعين لكونه متبوعا أولى من المنفعة ، وعلى هذا كان أجرة رد المغصوب على
~~الغاصب لأن الواجب عليه الرد دفعا للضرر عن المالك فتكون المؤنة عليه .
PageV12P258
#ومن استعار دابة وردها إلى إصطبل مالكها فهلكت لم يضمن ، وفي القياس هو
~~ضامن لأنه تضييع لا رد ، وصار كرد المغصوب أو الوديعة إلى دار المالك من
~~غير تسليم إليه ، لأن الواجب على الغاصب فسخ فعله وذلك بالرد إلى المالك
~~دون غيره ، وعلى المودع الرد إلى المالك لا إلى داره ومن في عياله ، لأنه
~~لو ارتضى بالرد إلى عياله لما أودعها إياه .
# وجه الاستحسان أن في العارية عرفا ليس في غيرها ، وهو أن رد العواري إلى
~~دار الملاك معتاد كآلة البيت ، فإنه لو ردها إلى المالك لردها المالك إلى
~~المربط .
PageV12P259
#وعلى هذا إذا استعار عبدا فرده إلى دار المالك ولم يسلمه إليه لم يضمن ،
~~ولو استعار عقد لؤلؤ لم يرده إلا إلى المعير للعرف في الأول وعدمه في
~~الثاني .
PageV12P260
# ومن استعار دابة فردها مع من في عياله كعبده وأجيره مسانهة
~~أو مشاهرة فهو صحيح لأنها أمانة وله حفظها على ms2112 يدهم كما في الوديعة ، وكذا
~~إذا ردها مع عبد رب الدابة أو أجيره لوجود الرضا به من المالك ؛ ألا ترى
~~أنه لو ردها إليه فهو يردها إلى عبده .
# واختلفوا في اشتراط كون هذا العبد ممن يقوم على الدواب فقيل به ، وقيل هو
~~وغيره سواء ، وهو الأصح لوجود الدفع إليه في الجملة وإن ردها مع أجنبي ضمن
~~، ودلت هذه المسألة على أن المستعير لا يملك الإيداع قصدا كما قال بعض
~~المشايخ وهو الكرخي .
# ومن قال بأنه يملك الإيداع وهو مشايخ العراق أولوا هذه المسألة بانتهاء
~~الإعارة لانقضاء مدتها فكان إذ ذاك مودعا وليس له أن يودع غيره ، فإذا
~~أودعه وفارقه ضمن بالاتفاق كما تقدم ، وباقي كلامه ظاهر لا يحتاج إلى شرح .
PageV12P262
# ( كتاب الهبة ) : قد ذكرنا وجه المناسبة في الوديعة ، ومن
~~محاسنها جلب المحبة .
# وهي في اللغة عبارة عن إيصال الشيء إلى الغير بما ينفعه ، قال الله تعالى
~~{ فهب لي من لدنك وليا } وفي الشريعة تمليك المال بلا عوض ( وهو عقد مشروع
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { تهادوا تحابوا } وعلى هذا انعقد الإجماع .
# وتصح بالإيجاب والقبول والقبض ) وهذا بخلاف البيع من جهة العاقدين ، أما
~~من جهة الواهب فلأن الإيجاب كاف ، ولهذا لو حلف على أنه يهب عبده لفلان
~~فوهب ولم يقبل بر في يمينه ، بخلاف البيع ، وأما من جهة الموهوب له فلأن
~~الملك لا يثبت بالقبول بدون القبض بخلاف البيع ( وقال مالك : يثبت الملك
~~فيها قبل القبض اعتبارا بالبيع ، وعلى هذا الخلاف الصدقة .
# ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { لا تجوز الهبة إلا مقبوضة } أي لا يثبت
~~حكم الهبة وهو الملك إذ الجواز ثابت قبل القبض ) بالاتفاق ( ولأنه عقد تبرع
~~) وعقد التبرع لم يلزم به شيء لم يتبرع به ( وفي إثبات الملك قبل القبض ذلك
~~إذ فيه التزام التسليم ) .
# ورد بأن المتبرع بالشيء قد يلزمه ما لم يتبرع به إذا كان من تمامه ضرورة
~~تصحيحه ، كمن نذر أن يصلي وهو محدث لزمه الوضوء ، ومن شرع في صوم أو صلاة
~~لزمه الإتمام .
# وأجيب ms2113 بأنه مغالطة ، فإن ما لا يتم الشيء إلا به فهو واجب إذا كان ذلك
~~الشيء واجبا كما ذكرت من الصور فإنه يجب بالنذر أو الشروع ، وما لا يتم
~~الواجب إلا به فهو واجب .
# والهبة عقد تبرع ابتداء وانتهاء ، فإنه PageV12P265 لو وهب وسلم جاز له
~~الرجوع فكيف قبل التسليم فلا يجب ما يتم به ( بخلاف الوصية ) فإن الملك
~~يثبت بها بدون القبض لأنه لا إلزام ثم زيادة على ما تبرع ، وذلك ( لأن أوان
~~ثبوت الملك فيها بعد الموت وحينئذ لا يتصور الإلزام على المتبرع لعدم أهلية
~~اللزوم ) وهذا موافق لرواية الإيضاح .
# وقال في المبسوط : ولأن هذا عقد تبرع فلا يثبت الملك فيه بمجرد القبول
~~كالوصية ، ألحق الهبة بالوصية .
# ووجه ذلك أن عقد الهبة لما كان تبرعا كان ضعيفا في نفسه غير لازم ،
~~والملك الثابت للواهب كان قويا فلا يزول بالسبب الضعيف حتى ينضم إليه ما
~~يتأيد به ، وهو في الهبة التسليم وفي الوصية موت الموصي لكون الموت ينافي
~~المالكية فصح الإلحاق ( قوله وحق الوارث متأخر ) جواب عما يقال الوارث يخلف
~~الموصي في ملكه فوجب أن يتوقف ملك الموصى له على تسليم الوارث إليه .
# وتقريره أن حق الوارث متأخر عن الوصية فلم يكن خليفة له فيها ليقام مقام
~~الميت فلا معتبر بتسليمه لأنه لم يملكها ولا قام مقام المالك فيها
~~.
PageV12P266
# ( فإن قبضها الموهوب له في المجلس بغير إذن الواهب جاز
~~استحسانا ، وإن قبض بعد الافتراق لم يجز إلا أن يأذن له الواهب في القبض ،
~~والقياس أن لا يجوز في الوجهين وهو قول الشافعي ، لأن القبض تصرف في ملك
~~الواهب لأن ملكه قبل القبض باق ) بالاتفاق ( والتصرف في ملك الغير بدون
~~الإذن غير صحيح .
# ولنا ) وهو وجه الاستحسان في الأول ( أن القبض في الهبة بمنزلة القبول )
~~في البيع ( من حيث إن الحكم وهو ثبوت الملك لا يتوقف عليه ) فيها كما يتوقف
~~على القبول فيه ، فقوله في الهبة متعلق بقوله " أن القبض " لا بقوله "
~~القبول " .
# والمقصود منه ) أي مقصود الواهب من عقد الهبة ( إثبات ms2114 الملك ) للموهوب له
~~، وإذا كان كذلك ( فيكون الإيجاب منه تسليطا على القبض ) تحصيلا لمقصوده
~~فكان إذنا دلالة ( ولا كذلك القبض بعد الافتراق ، لأنا إنما أثبتنا التسليط
~~فيه إلحاقا للقبض بالقبول والقبول يتقيد بالمجلس فكذا ما قام مقامه ) فإن
~~قيل : يلزم على هذا ما إذا نهى عن القبض فإن التسليط موجود ولم يجز له
~~القبض .
# أجاب بقوله ( بخلاف ما إذا نهاه ) يعني صريحا ( في المجلس لأن الدلالة لا
~~تعمل في مقابلة الصريح ) وفيه بحثان : الأول أنه لو كان القبض بمنزلة
~~القبول لما صح الأمر بالقبض بعد المجلس كالبيع .
# والثاني أن مقصود البائع من البيع ثبوت الملك للمشتري ، ثم إذا تم
~~الإيجاب والقبول والمبيع حاضر لم يجعل إيجاب البائع تسليطا على القبض ، حتى
~~لو قبضه المشتري بدون إذنه جاز له أن يسترده PageV12P268 ويحبسه للثمن .
# وأجيب عن الأول بأن الإيجاب من البائع شطر العقد ولا يتوقف على ما وراء
~~المجلس ، وفي الهبة وحده عقد تام وهو يتوقف على ما وراءه .
# وعن الثاني بأنا لا نسلم أن مقصود البائع من عقد البيع ثبوت الملك
~~للمشتري بل مقصوده منه تحصيل الثمن لا غير وثبوت الملك له ضمني لا معتبر به
~~.
PageV12P269
# قال ( وتنعقد الهبة بقوله وهبت ونحلت إلخ ) هذا بيان
~~الألفاظ التي تنعقد بها الهبة ، وقد تقدم لنا القول في قوله لأن الأول صريح
~~فيه والثاني مستعمل فيه ، وكلامه واف بإفادة المطلوب سوى ألفاظ نذكرها (
~~قوله أكل أولادك نحلت مثل هذا ) روى النعمان بن بشير رضي الله عنهما قال :
~~{ نحلني أبي غلاما وأنا ابن سبع سنين ، فأبت أمي إلا أن تشهد على ذلك رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم فحملني أبي على عاتقه إلى رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم فأخبره بذلك فقال ألك ولد سواه ؟ فقال نعم ، فقال : أكل ولدك نحلت مثل
~~هذا ؟ فقال لا ، فقال هذا جور } وقوله عليه الصلاة والسلام ( ولورثته من
~~بعده ) أي ولورثة المعمر له من بعد المعمر له : يعني تثبت به الهبة ويبطل
~~ما اقتضاه من شرط الرجوع ، وكذا لو ms2115 شرط الرجوع صريحا يبطل شرطه .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله فلأن حرف اللام للتمليك ، وقوله (
~~فلأن الحمل هو الإركاب حقيقة ) يعني أنه تصرف في المنافع ( فيكون عارية )
~~إلا أن يقول صاحب الدابة أردت الهبة ، لأن اللفظ قد يذكر للتمليك ، فإذا
~~نوى محتمل لفظه فيما فيه تشديد عليه عملت نيته .
# لا يقال : هذا يناقض ما تقدم في العارية من قوله لأنهما لتمليك العين ،
~~وعند عدم إرادته الهبة يحمل على تمليك المنافع مجازا لما أشرنا إليه هنالك
~~أن قوله لأنهما لتمليك العين : يعني في العرف فاستعماله في المنافع مجاز
~~عرفي فيكون قوله هاهنا لأن الحمل هو الإركاب حقيقة : يعني في اللغة ،
~~PageV12P271 فاستعماله في الحقيقة العرفية مجاز لغوي .
PageV12P272
#( ولو قال منحتك هذه الجارية كانت عارية لما روينا من قبل ) يعني ما
~~تقدم في كتاب العارية من قوله عليه الصلاة والسلام { المنحة مردودة } .
PageV12P273
#وقوله ( ولو قال داري لك هبة سكنى أو سكنى هبة ) إنما هو بنصب هبة في
~~الموضعين إما على الحال أو التمييز لما في قوله داري لك من الإبهام .
# وقوله ( لأن العارية محكم في تمليك المنافع ) كان الواجب أن يقول : لأن
~~سكنى محكم في تمليك المنافع إذ هو المذكور في كلامه ، ويجوز أن يقال : سكنى
~~لا يحتمل إلا العارية فعبر عنه بالعارية ( ولو قال هبة تسكنها فهي هبة لأن
~~قوله تسكنها مشورة وليس بتفسير له وهو تنبيه على المقصود ) أنه ملكه الدار
~~عمره ليسكنها وهو معلوم ، وإن لم يذكره فلا يتغير به حكم التمليك بمنزلة
~~قوله هذا الطعام لك تأكله وهذا الثوب لك تلبسه ، فإن شاء قبل مشورته وفعل
~~ما قال ، وإن شاء لم يقبل ( بخلاف قوله هبة سكنى لأنه تفسير له ) والفرق
~~بينهما أن قوله سكنى اسم فجاز أن يقع تفسيرا لاسم آخر بخلاف قوله تسكنها
~~لكونه فعلا ، وقيل لأن قوله تسكنها فعل المخاطب فلا يصلح تفسيرا لقول
~~المتكلم .
PageV12P274
# قال ( ولا تجوز الهبة فيما يقسم إلا محوزة مقسومة إلخ )
~~الموهوب إما أن يحتمل القسمة أو لا .
# وضابط ذلك أن كل ms2116 شيء يضره التبعيض فيوجب نقصانا في ماليته لا يحتمل
~~القسمة وما لا يوجب ذلك فهو يحتملها ، فالثاني كالعبد والحيوان والبيت
~~الصغير ، والأول كالدار والبيت الكبير ، ولا تجوز الهبة فيما يقسم إلا
~~محوزة مقسومة ، والأول احتراز عما إذا وهب التمر على النخيل دون النخيل أو
~~الزرع في الأرض دونها ، فإن الموهوب ليس بمحوز : أي ليس بمقبوض ، والثاني
~~عن المشاع .
# فإنه إذا جز وقبض التمر الموهوب على النخيل ولكن ذلك التمر مشترك بينه
~~وبين غيره لا يجوز أيضا لأنه غير مقسوم ، ومعنى قوله لا يجوز لا يثبت الملك
~~فيه إلا محوزة مقسومة ، لأن الهبة في نفسها فيما يقسم تقع جائزة ولكن غير
~~مثبتة للملك قبل تسليمه مفرزا ، فإنه إذا وهب مشاعا فيما يقسم ثم أفرزه
~~وسلم صحت ووقعت مثبتة للملك ، فعلم بهذا أن هبة المشاع فيما يقسم وقعت
~~جائزة في نفسها ، ولكن توقف إثباتها المملك على الإفراز والتسليم والعقد
~~المتوقف ثبوت حكمه على الإفراز والتسليم لا يوصف بعدم الجواز كالبيع بشرط
~~الخيار وهبة المشاع فيما لا يقسم جائزة ، ومعناه هبة مشاع لا تحتمل القسمة
~~جائزة ، لأن المشاع غير مقسوم فيكون معناه ظاهرا ، وهبة النصيب الغير
~~المقسوم فيما هو غير مقسوم جائزة ، وذلك ليس على ما ينبغي وتصحيحه بما ذكر
~~.
# وقال الشافعي : هبة المشاع جائزة في الوجهين جميعا معناه مثبتة
~~PageV12P277 للملك الموهوب له ، لأنه عقد تمليك وهو ظاهر ، وعقد التمليك
~~يصح في المشاع وغيره كالبيع بأنواعه : يعني الصحيح والفاسد والصرف والسلم ،
~~فإن الشيوع لا يمنع تمام القبض في هذه العقود بالإجماع ، فإذا باع وخلى
~~بينه وبين المشتري خرج عن ضمان البائع ودخل في ضمان المشتري وملكه المشتري
~~، وإن كان البيع فاسدا والخروج عن ضمان البائع والدخول في ضمان المشتري
~~مبني على القبض وكذا يصلح المشاع أن يكون رأس مال السلم وبدل الصرف ،
~~والقبض شرط فيهما ، وهذا : أي جوازه باعتبار أن المشاع قابل لحكمه : أي
~~لحكم عقد الهبة وهو الملك كما في البيع والإرث ، وكل ما هو قابل لحكم عقد
~~يصلح أن يكون محلا ms2117 له ، لأن المحلية عين القابلية أو لازم من لوازمها فكان
~~العقد صادرا من أهله مضافا إلى محله ، ولا مانع ثمة فكان جائزا .
# فإن قيل : لا نسلم انتفاء المانع فإنه عقد تبرع فلم لا يجوز أن يكون
~~الشيوع مبطلا .
# أجاب بقوله وكونه تبرعا : يعني لم يعهد ذلك مبطلا في التبرعات كالقرض
~~والوصية بأن دفع ألف درهم إلى رجل على أن يكون نصفه قرضا عليه ويعمل في
~~النصف الآخر بشركته وبأن أوصى لرجلين بألف درهم فإن ذلك صحيح ، فدل على أن
~~الشيوع لا يبطل التبرع حتى يكون مانعا .
# ولنا أن القبض في الهبة منصوص عليه لما روينا من قوله عليه الصلاة
~~والسلام { لا تصح الهبة إلا مقبوضة } والمنصوص عليه يشترط كماله لأن
~~التنصيص عليه يدل على الاعتناء بوجوده ، وقبض المشاع ناقص لأنه لا
~~PageV12P278 يقبله إلا بضم غيره إليه : أي بضم غير الموهوب إلى الموهوب أو
~~بالعكس ، فإن كلامه يحتملهما والغير غير موهوب وغير ممتاز عن الموهوب .
# فكل جزء فرضته يشتمل على ما يجب قبضه وما لا يجوز قبضه فكان مقبوضا من
~~وجه دون وجه وفيه شبهة العدم النافية للاعتناء بشأنه ، ولأن في تجويزه
~~إلزام الواهب شيئا لم يلتزمه وهو مؤنة القسمة وتجويز ذلك لا يجوز لزيادة
~~الضرر .
# فإن قيل هذا ضرر مرضي ، لأن إقدامه على هبة المشاع يدل على التزامه ضرر
~~القسمة والضائر من الضرر ما لم يكن مرضيا .
# أجيب بأن المرضي منه ليس القسمة ولا ما يستلزمها لجواز أن يكون راضيا
~~بالملك المشاع وهو ليس بقسمة ولا يستلزمها ، ولهذا : أي ولأن في تجويز هذا
~~العقد إلزام ما لم يلتزم امتنع جوازه قبل القبض لئلا يلزمه التسليم وهو لا
~~يتحقق بدون مؤنة القسمة ، بخلاف ما لا يقسم لأن الممكن فيه هو القبض القاصر
~~فيكتفى به ضرورة ، ولأنه لا يلزمه مؤنة القسمة .
# فإن قيل : لزمه المهايأة ، وفي إيجابها إلزام ما لم يلزم بالعقدة ، ومع
~~ذلك العقد جائز فلتكن مؤنة القسمة كذلك .
# أجاب بقوله والمهايأة تلزمه فيما لم يتبرع به وهو المنفعة والمتبرع به ms2118 هو
~~العين .
# ولقائل أن يقول : إن إلزام ما لم يلتزم الواهب بعقد الهبة إن كان مانعا
~~عن جوازها فقد وجد ، وإن خصصتم بعوده إلى ما تبرع به كان تحكما .
# والجواب بتخصيصه بذلك .
# ويدفع التحكم بأن في عوده إلى ذلك إلزام زيادة عين هي أجرة القسمة على
~~العين PageV12P279 الموهوبة بإخراجها عن ملكه ، وليس في غيره ذلك لأن
~~المهايأة لا يحتاج إليها ، ولا يلزم ما إذا أتلف الواهب الموهوب بعد
~~التسليم فإنه يضمن قيمته للموهوب له ، وفي ذلك إلزام زيادة عين على ما تبرع
~~به لأن ذلك بالإتلاف لا بعقد التبرع ( قوله والوصية ) جواب عن قوله كالقرض
~~والوصية ، وتقريره أن الشيوع مانع فيما يكون القبض من شرطه لعدم تحققه في
~~المشاع والوصية ليست كذلك ، وكذلك البيع الصحيح ، وأما البيع الفاسد والصرف
~~والسلم وإن كان القبض فيها شرطا للملك لكنه غير منصوص عليه فيها .
# فإن قيل : القبض في الصرف منصوص عليه فلا يصح نفيه .
# أجيب بأن كلامنا فيما يكون القبض منصوصا عليه لثبوت الملك ابتداء وفي
~~الصرف لبقائه في ملكه فليس مما نحن فيه ، ولأنها عقود ضمان فيناسب لزوم
~~مؤنة القسمة بخلاف الهبة .
# فإن قيل : إذا كانت من الشريك لم تلزم القسمة ، وما جازت فالجواب سيأتي ،
~~والقرض تبرع من وجه بدليل أنه لا يصح من الصبي والعبد ، وعقد ضمان من وجه
~~فإن المقرض مضمون بالمثل ، فلشبهه بالتبرع شرطنا القبض فيه ، ولشبهه بعقد
~~الضمان لم نشترط فيه القسمة عملا بالشبهين ، على أن القبض فيه ليس منصوصا
~~عليه فيراعى على الكمال ( ولو وهب من شريكه لم يجز ) وإن لم يلتزم فيه مؤنة
~~القسمة ( لأن الحكم يدار على نفس الشيوع ) فإنه مانع عن كمال القبض فيما
~~يجب القبض فيه على الكمال ، فكأنه إشارة إلى الوجه الأول ، وعلى ذلك قيل
~~الوجه الثاني غير متمش في جميع PageV12P280 الصور ولا يكون صحيحا ، وهو غلط
~~لأنه علة النوعية لإثبات نوع الحكم ، وذلك لا يستلزم الاطراد في كل شخص (
~~ومن وهب شقصا مشاعا فالهبة فاسدة ) أي لا يثبت الملك على ما ms2119 تقدم من توجيه
~~قوله ولا تجوز الهبة فيما يقسم إلا محوزة ، وقوله ( لما ذكرنا ) إشارة إلى
~~ما ذكر من الوجهين فكانت معلومة من ذلك ، لكن أعادها تمهيدا لقوله ( فإن
~~قسمه وسلمه جاز لأن تمامه بالقبض وعنده لا شيوع ) وبه تبين أن المانع من
~~الشيوع ما كان عند القبض ، حتى لو وهب نصف داره لرجل ولم يسلم حتى وهب له
~~النصف الباقي وسلمها جملة جازت .
# قال ( ولو وهب دقيقا في حنطة إلخ ) بني كلامه هاهنا على أن المحل إذا كان
~~معدوما حالة العقد لم ينعقد إلا بالتجديد ، بخلاف ما إذا كان مشاعا فإنه
~~بعد الإفراز لا يحتاج إلى التجديد ، وذلك واضح لصلاحية المشاع للمحلية دون
~~المعدوم ، وهذا مما يرشدك أن مراد المصنف بقوله لا تجوز هبة المشاع وقوله
~~فالهبة فاسدة ، وقوله لأن امتناع الجواز للاتصال هو عدم إفادة ثبوت الملك ،
~~فلا يتوهم أنه اختار قول من ذهب إلى عدم الجواز لأنه لو كان غير جائز
~~لاحتاج إلى تجديد العقد عند الإفراز في المشاع كما في المعدوم ، وإنما جعل
~~الرهن في السمسم والدقيق والحنطة معدوما لأنه ليس بموجود بالفعل ، وإنما
~~يحدث بالعصر والطحن ، ولا معتبر بكونه موجودا بالقوة لأن عامة الممكنات
~~كذلك ولا تسمى موجودة .
PageV12P281
#وإذا كان العين في يد الموهوب له لا يحتاج إلى قبض جديد لانتفاء المانع
~~وهو عدم القبض ، فإذا وجد القبض أمانة جاز أن ينوب عن قبض الهبة ، بخلاف ما
~~إذا باعه منه لأن القبض في البيع مضمون فلا ينوب عنه قبض الأمانة ، والأصل
~~في ذلك أن تجانس القبضين يجوز نيابة أحدهما عن الآخر ، وتغايرهما يجوز
~~نيابة الأعلى عن الأدنى دون العكس ، فإذا كان الشيء وديعة في يد شخص أو
~~عارية فوهبه إياه لا يحتاج إلى تجديد قبض ، لأن كلا القبضين ليس قبض ضمان
~~فكانا متجانسين ، ولو كان بيده مغصوبا أو ببيع فاسد فوهبه إياه لم يحتج إلى
~~تجديده ، لأن الأول أقوى فينوب عن الضعيف ، ولو كانت وديعة فباعه منه فإنه
~~يحتاج إليه لأن قبض الأمانة ضعيف فلا ms2120 ينوب عن قبض الضمان ، ومعنى تجديد
~~القبض أن ينتهي إلى موضع فيه العين ويمضي وقت يتمكن فيه من قبضها
~~PageV12P282 قال : ( وإذا وهب الأب لابنه الصغير هبة ملكها الابن بالعقد )
~~؛ لأنه في قبض الأب فينوب عن قبض الهبة ، ولا فرق بين ما إذا كان في يده أو
~~في يد مودعه ؛ لأن يده كيده ، بخلاف ما إذا كان مرهونا أو مغصوبا أو مبيعا
~~بيعا فاسدا ؛ لأنه في يد غيره أو في ملك غيره ، والصدقة في هذا مثل الهبة ،
~~وكذا إذا وهبت له أمه وهو في عيالها والأب ميت ولا وصي له ، وكذلك كل من
~~يعوله .
# ( وإن وهب له أجنبي هبة تمت بقبض الأب ) ؛ لأنه يملك عليه الدائر بين
~~النافع والضائر فأولى أن يملك المنافع .
# قال ( وإذا وهب لليتيم هبة فقبضها له وليه وهو وصي الأب أو جد اليتيم أو
~~وصيه جاز ) ؛ لأن لهؤلاء ولاية عليه لقيامهم مقام الأب ( وإن كان في حجر
~~أمه فقبضها له جائز ) ؛ لأن لها الولاية فيما يرجع إلى حفظه وحفظ ماله .
# وهذا من بابه ؛ لأنه لا يبقى إلا بالمال فلا بد من ولاية التحصيل ( وكذا
~~إذا كان في حجر أجنبي يربيه ) ؛ لأن له عليه يدا معتبرة .
# ألا ترى أنه لا يتمكن أجنبي آخر أن ينزعه من يده فيملك ما يتمحض نفعا في
~~حقه ( وإن قبض الصبي الهبة بنفسه جاز ) معناه إذا كان عاقلا ؛ لأنه نافع في
~~حقه وهو من أهله .
# وفيما وهب للصغيرة يجوز قبض زوجها لها بعد الزفاف لتفويض الأب أمورها
~~إليه دلالة ، بخلاف ما قبل الزفاف ويملكه مع حضرة الأب ، بخلاف الأم وكل من
~~يعولها غيرها حيث لا يملكونه إلا بعد موت الأب أو غيبته غيبة منقطعة في
~~الصحيح ؛ لأن تصرف هؤلاء للضرورة لا بتفويض الأب .
PageV12P283
# ( وإذا وهب الأب لابنه الصغير هبة ملكها الابن بالعقد )
~~والقبض فيه بإعلام ما وهبه له ، وليس الإشهاد بشرط إلا أن فيه احتياطا
~~للتحرز عن جحود الورثة بعد موته أو جحوده بعد إدراك الولد ( لأنه ) أي لأن
~~الموهوب ( في قبض الأب ms2121 فينوب عن قبض الهبة ) ويد مودعه كيده ( بخلاف ما إذا
~~كان مرهونا أو مغصوبا أو مبيعا بيعا فاسدا لأنه في يد غيره ) يعني في
~~الأولين ( أو في ملك غيره ) يعني في الأخير ( والصدقة في هذا كالهبة ، وكذا
~~إذا وهبت الأم لولدها الصغير وهو في عيالها والأب ميت ولا وصي له ) وقيد
~~بقوله وهو في عيالها ليكون لها عليه نوع ولاية ، وقيد بموت الأب وعدم الوصي
~~لأن عند وجودهما ليس لها ولاية القبض ( وكذا كل من يعوله ) نحو الأخ والعم
~~والأجنبي جاز له قبض الهبة لأجل اليتيم .
# قيل : أطلق جواز قبض هؤلاء ، ولكن ذكر في الإيضاح ومختصر الكرخي أن ولاية
~~القبض لهؤلاء إذا لم يوجد واحد من الأربعة وهو الأب ووصيه والجد أبو الأب
~~بعد الأب ووصيه ، فأما مع وجود واحد منهم فلا ، سواء كان الصبي في عيال
~~القابض أو لم يكن ، وسواء كان ذا رحم محرم منه أو أجنبيا لأنه ليس لهؤلاء
~~ولاية التصرف في ماله ، فقيام ولاية من يملك التصرف في المال يمنع ثبوت حق
~~القبض له فإذا لم يبق واحد منهم جاز قبض من كان الصبي في عياله لثبوت نوع
~~ولاية له حينئذ ؛ ألا ترى أنه يؤدبه ويسلمه في الصنائع ، فقيام هذا القدر
~~يطلق حق القبض للهبة لكونه من باب المنفعة ، وأرى PageV12P285 أنه لم يطلق
~~ولكنه اقتصر في التقييد ، وذلك لأنه قال : وكذلك كل من يعوله ، وهو معطوف
~~على قوله وكذلك إذا وهبت له أمه وهو مقيد بقوله والأب ميت ولا وصي له فيكون
~~ذلك في المعطوف أيضا ، لكنه اقتصر على ذكر الجد ووصيه للعلم بأن الجد
~~الصحيح مثل الأب في أكثر الأحكام ، ووصيه كوصي الأب ( وإن وهب للصغير أجنبي
~~هبة تمت بقبض الأب لأنه يملك ) الأمر ( الدائر بين الضر والنفع فالنفع
~~المحض أولى بذلك ) قال ( وإذا وهب لليتيم هبة إلخ ) إذا وهب لليتيم مال
~~فالقبض إلى من له التصرف في ماله وهو وصي الأب أو جد اليتيم أو وصيه ، لأن
~~لهؤلاء ولاية على اليتيم لقيامهم مقام الأب ms2122 ، وإن كان اليتيم في حجر أمه :
~~أي في كنفها وتربيتها فقبضها له جائز لما تقدم أن لها الولاية ، وكذا إذا
~~كان في حجر أجنبي يربيه لأن له يدا معتبرة ؛ ألا ترى أن أجنبيا آخر لا
~~يتمكن من نزعه من يده فيملك ما تمحض نفعا في حقه لكن بشرط أن لا يوجد واحد
~~من الأربعة المذكورة وإن قبض الصبي الهبة بنفسه وهو عاقل جاز لأنه نافع في
~~حقه وهو من أهله : أي من أهل مباشرة ما يتضمن نفعا له .
# فإن قيل : عقد الصبي إما أن يكون معتبرا أو لا ، فإن كان الثاني وجب أن
~~لا يصح قبضه ، وإن كان الأول وجب أن لا يجوز اعتبار الحلف مع وجود أهليته .
# فالجواب أن عقله فيما نحن فيه من تحصيل ما هو نفع محض معتبر لتوفير
~~المنفعة عليه ، وفي اعتبار الحلف توفيرها أيضا لأنه ينفتح به باب آخر
~~PageV12P286 لتحصيلها فكان جائزا نظرا له ، ولهذا لم يعتبر عقله في المتردد
~~بين النفع والضر سدا لباب المضرة عليه ، لأن عقله قبل البلوغ ناقص فلا يتم
~~به النظر في عواقب الأمور فلا بد من جبره برأي الولي ، وإذا وهب للصغير هبة
~~ولها زوج فأما إن زفت إليه أو لا ، فإن كان الأول جاز قبض زوجها لها لأن
~~الأب قد فوض أمورها إليه وهي حين زفها إليه صغيرة وأقامه مقام نفسه في
~~حفظها وحفظ مالها ، وقبض الهبة من حفظ المال ، لكن لا يبطل بذلك ولاية الأب
~~حتى لو قبضها جاز ، وكذا لو قبضت بنفسها وأطلق المصنف عن كونها يجامع مثلها
~~لأنه هو الصحيح .
# ومنهم من قال : إذا كانت ممن لا يجامع لا يصح قبض الزوج لها وحضور الأب
~~لا يمنع عن ذلك فإنه يملكه وإن حضر الأب في الصحيح ، وهو احتراز عما ذكر في
~~الإيضاح أن قبض الزوج لها إنما يجوز إذا لم يكن الأب حيا ، بخلاف الأم وكل
~~من يعولها غيرها فإنهم لا يملكونه إلا بعد موت الأب أو بعد غيبته غيبة
~~منقطعة لأن تصرف هؤلاء للضرورة ms2123 لا بتفويض الأب ولا ضرورة مع الحضور .
# وقوله في الصحيح متعلق بقوله يملكه مع حضرة الأب كما ذكرنا .
# قال صاحب النهاية : وإنما قلت هذا لأن في قوله بخلاف الأم وكل من يعولها
~~غيرها حيث لا يملكونه إلا بعد موت الأب أو غيبته غيبة منقطعة ليست رواية
~~أخرى حتى يقع قوله في الصحيح احترازا عنها ، فإن كان الثاني فلا معتبر بقبض
~~الزوج لها لأن ذلك بحكم أنه يعولها وأن له عليها يدا مستحقة وذلك لا
~~PageV12P287 يوجد قبل الزفاف .
PageV12P288
# قال ( وإذا وهب اثنان من واحد دارا جاز إلخ ) وإذا وهب
~~اثنان دارا من واحد جاز لانتفاء الشيوع ، لأن الشيوع إما أن يكون بالتسليم
~~أو القبض وهما سلماها جملة وهو قوله قد قبضها جملة فلا شيوع ، وإن كانت
~~بالعكس لا تجوز عند أبي حنيفة ، وقالا : تجوز لأن هذه هبة الجملة بينهما
~~لاتحاد التمليك ولا شيوع في هبة الجملة كما إذا رهن من رجلين بل أولى لأن
~~تأثير الشيوع في الرهن أكثر منه في الهبة حتى لا يجوز الرهن في مشاع لا
~~يحتمل القسمة دون الهبة ، ثم إنه لو رهن من رجلين جاز فالهبة أولى .
# ولأبي حنيفة أن هذه هبة النصف من كل واحد منهما ، ولهذا لو كانت فيما لا
~~يقسم فقبل أحدهما صح فصار كما لو وهب النصف لكل واحد منهما بعقد على حدة ،
~~وهذا الاستدلال من جانب التمليك ولأن الملك يثبت لكل واحد منهما في النصف
~~وهو غير ممتاز فكان الشيوع وهو يمنع القبض على سبيل الكمال ، وليس منع
~~الشيوع لجواز الهبة إلا لذلك ، وإذا ثبت الملك مشاعا وهو حكم التمليك ثبت
~~التمليك كذلك ، إذ الحكم يثبت بقدر دليله ، وهذا استدلال من جانب الملك .
# وفيه إشارة إلى الجواب عما يقال الشيوع إنما يؤثر إذا وجد في الطرفين
~~جميعا ، فأما إذا حصل في أحدهما فلا يؤثر لأنه لا يلحق بالمتبرع ضمان
~~القسمة وهو المانع عن جوازها شائعا .
# ووجه ذلك أن يقال : إن سلمنا أن الشيوع إنما يؤثر إذا وجد في الطرفين فهو
~~موجود ms2124 في الطرفين ، وأما المانع هو إلحاق ضمان القسمة بالمتبرع فقد تقدم
~~حاله ، وليس PageV12P290 المانع منحصرا فيه بل الحكم يدور على نفس الشيوع
~~لامتناع القبض به ( قوله بخلاف الرهن ) جواب عما استشهدا به .
# ووجهه أن حكم الرهن الحبس ولا شيوع فيه ، بل يثبت لكل واحد منهما كملا ،
~~ولهذا لو قضي دين أحدهما لا يسترد شيئا من الرهن ، وذكر رواية الجامع
~~الصغير لبيان ما وقع من الاختلاف بينها وبين رواية الأصل ، وذلك لأن رواية
~~الجامع الصغير تدل على أن الشيوع في الصدقة لا يمنع الجواز عنده كما كان
~~يمنع عن جواز الهبة ، ورواية الأصل تدل على أنه لا فرق بين الهبة والصدقة
~~في منع الشيوع فيهما عن الجواز لأنه سوى بينهما حيث عطف فقال : وكذلك
~~الصدقة لتوقفهما على القبض ، والشيوع يمنع القبض على سبيل الكمال .
# ووجه الفرق على رواية الجامع الصغير أن الصدقة يراد بها وجه الله وهو
~~واحد لا شريك له فيقع جميع العين لله تعالى على الخلوص فلا شيوع فيها ،
~~وأما الهبة فيراد بها وجه الغنى والفرض أنهما اثنان .
# وقيل هذا هو الصحيح ، وتأويل ما ذكر في الأصل الصدقة على غنيين فتكون
~~مجازا للهبة ، ويجوز المجاز على ما ذكره في الكتاب أن كل واحد منهما تمليك
~~بغير بدل .
PageV12P291
# قال ( ولو وهب لرجلين دارا إلخ ) اعلم أن التفصيل في الهبة
~~إما أن يكون ابتداء أو بعد الإجمال ، فإن كان الأول لم يجز بلا خلاف سواء
~~كان التفصيل بالتفضيل كقوله وهبت لك ثلثيه لشخص ووهبت لك ثلثه الآخر أو
~~بالتساوي كقوله لشخص وهبت لك نصفه ولآخر كذلك ولم يذكره في الكتاب ، وإن
~~كان الثاني لم يجز عند أبي حنيفة مطلقا : أي سواء كان متفاضلا أو متساويا
~~مر على أصله ، وجاز عند محمد مطلقا مر على أصله ، وفرق أبو يوسف بين
~~المساواة والمفاضلة ، ففي المفاضلة لم يجوز في المساواة جوز في رواية على
~~ما هو المذكور في الكتاب بقوله وعن أبي يوسف فيه روايتان ، هذا الذي يدل
~~عليه ظاهر كلام المصنف وصاحب النهاية ms2125 جعل قوله ولو قال لأحدهما نصفها
~~وللآخر نصفها عن أبي يوسف فيه روايتان تفصيلا ابتدائيا ، ونقل عن عامة
~~النسخ من الذخيرة والإيضاح وغيرهما أنه لم يجز بلا خلاف ، وليس بظاهر لأن
~~المصنف عطف ذلك على التفصيل بعد الإجمال ، فالظاهر أنه ليس ابتدائيا .
# والفرق لأبي يوسف ما ذكره في الكتاب أن بالتنصيص على الأبعاض يظهر أن
~~قصده ثبوت الملك في البعض فيتحقق الشيوع ، وهو دليل على صورة التفصيل
~~بالتفضيل وعلى صورته بالتساوي على رواية عدم الجواز .
# وأما رواية الجواز فلكونها غير معدولة عن أصله وهو أصل محمد فليست
~~بمحتاجة إلى دليل ، وبهذا التوجيه يظهر خلل ما قيل إن في قوله إن بالتنصيص
~~على الأبعاض يظهر أن قصده ثبوت الملك في البعض نوع إخلال حيث لا يعلم بما
~~PageV12P293 ذكر موضع خلافه من الأبعاض ، وما ليس فيه خلاف من الأبعاض ؛
~~فإنه لو نص على الأبعاض بالتنصيف بعد الإجمال كما في قوله وهبت لكما هذه
~~الدار لك نصفها ولهذا نصفها جاز ، وإنما لا يجوز عنده التنصيص على الأبعاض
~~بالتنصيف إذا لم يتقدمه الإجمال ، وذلك لأنه يستدل على ما عدل فيه عن أصله
~~، والمذكور في الكتاب يدل عليه .
# وأما صورة الجواز فليست بمحتاجة إلى الدليل لجريانها على أصله ، ووضح
~~دلالة التنصيص على الأبعاض على تحقق الشيوع في الهبة بالتنصيص على الأبعاض
~~في الرهن فقال : ولهذا لا يجوز إذا رهن من رجلين ونص على الأبعاض ، خلا أنه
~~يستوي فيه المساواة والمفاضلة بناء على أصل يصح أن يكون مبنى الجواز وعدمه
~~في الهبة أيضا ، وهو أن التفصيل إذا لم يخالف مقتضى الإجمال كان لغوا كما
~~في التنصيف في الهبة ، لأن موجب العقد عند الإجمال تملك كل واحد منهما
~~النصف ، ولم يزد التفصيل على ذلك شيئا فكان لغوا ، وإذا خالفه كما في
~~التثليث كان معتبرا ويفيد تفريق العقد ، فكأنه أوجب لكل واحد منهما العقد
~~في جزء شائع حملا لكلام العاقل على الإفادة ، وكما في الرهن فإن حالة
~~التفصيل فيه تخالف حالة الإجمال لأن عند الإجمال يثبت حق الحبس ms2126 لكل واحد
~~منهما في الكل وعند التفصيل لا يثبت .
PageV12P294
# ( باب الرجوع في الهبة ) قد ذكرنا أن حكم الهبة ثبوت الملك
~~للموهوب له غير لازم فكان الرجوع صحيحا ، وقد يمنع عن ذلك مانع فيحتاج إلى
~~ذكر ذلك وهذا الباب لبيانه ( وإذا وهب هبة لأجنبي فله الرجوع فيها )
~~والمراد بالأجنبي هاهنا من لم يكن ذا رحم محرم منه .
# فخرج منه من كان ذا رحم وليس بمحرم كبني الأعمام والأخوال ومن كان محرما
~~ليس بذي رحم كالأخ الرضاعي .
# وخرج بالتذكير في قوله وهب وأجنبي الزوجان ولا بد من قيدين آخرين أحدهما
~~وسلمها إليه والثاني ولم يقترن من موانع الرجوع شيء حال عقد الهبة ولعله
~~تركهما اعتمادا على أنه يفهم ذلك في أثناء كلامه ( وقال الشافعي : لا رجوع
~~فيها لقوله صلى الله عليه وسلم { لا يرجع الواهب في هبته إلا الوالد فيما
~~يهب لولده } ) رواه ابن عمر وابن عباس رضي الله عنهم ( ولأن الرجوع يضاد
~~التمليك والعقد لا يقتضي ما يضاده ) ( قوله بخلاف هبة الوالد لولده ) جواب
~~عما يقال فهذه العلة موجودة في هبة الوالد للولد وتقريره أنا لا نسلم ذلك
~~لأن التمليك لم يتم لكونه جزءا له ( قوله على أصله ) أي على الشافعي فإن من
~~أصله أن للأب حق الملك في مال ابنه لأنه جزؤه أو كسبه فالتمليك منه
~~كالتمليك من نفسه من وجه ( ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { الواهب أحق
~~بهبته ما لم يئب منها } أي ما لم يعوض ) لا يقال : يجوز أن يكون المراد به
~~قبل التسليم فلا يكون حجة لأن ذلك لا يصح لأن قوله أحق يدل على أن لغيره
~~فيها حقا PageV12P296 ولا حق لغيره قبل التسليم ولأنه لو كان كذلك لخلا
~~قوله ما لم يئب منها عن الفائدة إذ هو أحق وإن شرط العوض قبله ( ولأن
~~المقصود في الهبة هو التعويض للعادة ) لأن العادة الظاهرة أن الإنسان يهدى
~~إلى من فوقه ليصونه بجاهه ، وإلى من دونه ليخدمه ، وإلى من يساويه ليعوضه ،
~~وإذا تطرق الخلل فيما هو المقصود من ms2127 العقد يتمكن العاقد من الفسخ كالمشتري
~~إذا وجد بالمبيع عيبا ( فتثبت له ولاية الفسخ عند فوات المقصود إذ العقد
~~يقبله ، والمراد بما روي نفي استبداد الرجوع ) يعني لا يستبد الواهب
~~بالرجوع في الهبة ولا ينفرد به من غير قضاء أو رضا إلا الوالد فإن له ذلك
~~إذا احتاج إليه لحاجته ، وسمي ذلك رجوعا باعتبار الظاهر وإن لم يكن رجوعا
~~في الحكم ( وقوله في الكتاب ) أي القدوري ( فله الرجوع لبيان الحكم ، أما
~~الكراهة فلازمة لقوله صلى الله عليه وسلم { العائد في هبته كالعائد في قيئه
~~} وهذا لاستقباحه ) لا لتحريمه بدليل قوله صلى الله عليه وسلم في حديث آخر
~~{ العائد في هبته كالكلب يقيء ثم يعود } حيث شبهه بعود الكلب في قيئه ،
~~وفعله لا يوصف بالحرمة .
PageV12P297
# ( ثم للرجوع موانع ذكر بعضها ) يعني القدوري ، وقد جمعها
~~القائل في قوله : موانع الرجوع في فصل الهبه يا صاحبي حروف دمع خزقه فالدال
~~الزيادة ، والميم موت الواهب أو الموهوب له ، والعين العوض ، والخاء خروج
~~الهبة عن ملك الموهوب له ، والزاي الزوجية ، والقاف القرابة ، والهاء هلاك
~~الموهوب .
# وذكر المصنف ( فقال إلا أن يعوضه عنها لحصول المقصود أو تزيد زيادة متصلة
~~) ولا بد من قيد آخر وهو أن يقال : تورث زيادة في قيمة الموهوب ، أما
~~اشتراط الزيادة فلأن النقصان لا يمنع الرجوع ، وأما اشتراط الاتصال فلأن
~~المنفصلة لا تمنع ، فإن الجارية الموهوبة إذا ولدت كان للواهب الرجوع وإنما
~~منعت المتصلة ( لأنه لا وجه للرجوع فيها دون الزيادة لعدم إمكان الفصل ،
~~ولا معها لعدم دخولها تحت العقد ) وأما اشتراط كونها مؤثرة في زيادة القيمة
~~فلأنها لو لم تكن كذلك عادت نقصانا ، فرب زيادة صورة كانت نقصانا في المعنى
~~كالإصبع الزائدة مثلا ، وطولب بالفرق بين الرد بالعيب والرجوع في الهبة في
~~أن الزيادة المنفصلة تمنع الرد بالعيب دون الرجوع في الهبة والمتصلة بالعكس
~~.
# وأجيب بأن الرد في المنفصلة إما أن يرد على الأصل والزيادة جميعا ، أو
~~على الأصل وحده لا سبيل إلى الأول ، لأن الزيادة إما أن تكون مقصودة بالرد ms2128
~~أو بالتبعية ، والأول لا يصح لأن العقد لم يرد عليها والفسخ يرد على مورد
~~العقد ، وكذلك الثاني لأن الولد بعد الانفصال لا يتبع الأم لا محالة ، ولا
~~إلى الثاني PageV12P299 لأنه تبقى الزيادة في يد المشتري مجانا وهو ربا ،
~~بخلاف الرجوع في الهبة فإن الزيادة لو بقيت في يد الموهوب له مجانا لم تفض
~~إلى الربا ، وأما في المتصلة فلأن الرد بالعيب إنما هو ممن حصلت على ملكه
~~فكان فيه إسقاط حقه برضاه فلا تكون الزيادة مانعة عنه ، بخلاف الرجوع في
~~الهبة فإن الرجوع ليس برضا ذلك ولا باختياره فكانت مانعة ( وإذا مات أحد
~~المتعاقدين بطل الرجوع أيضا ، لأنه إن مات الموهوب له فقد انتقل الملك إلى
~~الورثة وخرج عن ملكه فصار كما إذا انتقل في حال حياته ، وإذا مات الواهب
~~فوارثه أجنبي عن العقد إذ هو ما أوجبه ، وكذلك إذا خرج الهبة من ملك
~~الموهوب له لأنه حصل بتسليطه ولأنه تجدد الملك بتجدد سببه ) وهو التمليك
~~وتبدل الملك كتبدل العين ، وفي تبدل العين لم يكن له الرجوع فكذا في تبدل
~~السبب .
PageV12P300
# قال ( فإن وهب لآخر أرضا بيضاء إلخ ) هذا نوع من الزيادة
~~المتصلة فكان حقها التقديم .
# والآري هو المعلف عند العامة وهو المراد عند الفقهاء .
# وعند العرب الآري : الأخية ، وهي عروة حبل تشد إليها الدابة في محبسها ،
~~فاعول من تأرى بالمكان : إذا أقام فيه ، وقيد بقوله ( وكان ذلك زيادة فيها
~~) والواو للحال لأن ما لا يكون كذلك أو كان ولكن لعظم المكان بعد زيادة في
~~قطعة منها لا يمنع الرجوع في غيرها ، وكلامه واضح .
PageV12P302
# وقوله ( وإذا قال الموهوب له للواهب ) بيان الألفاظ التي
~~تستعمل في العوض عن الهبة ليقع المدفوع إلى الواهب عوضا يبطل به الرجوع ،
~~وأما إذا وهب من الواهب شيئا ولم يعلم الواهب أنه عوض هبته فلكل واحد منهما
~~أن يرجع في هبته ، وليس من شرط العوض أن يساوي الموهوب بل القليل والكثير
~~الجنس وخلافه سواء لأنها ليست بمعاوضة محضة فلا يتحقق فيها الربا ، ولا أن
~~ينحصر العوض ms2129 على الموهوب له ، بل لو عوضه عنه أجنبي متبرعا صح ( وإذا قبضه
~~الواهب بطل الرجوع لأن العوض لإسقاط الحق فيصح من الأجنبي كبدل الخلع
~~والصلح ) لكنه يشترط فيه شرائط الهبة من القبض والإفراز لأنه تبرع ويشترط
~~أن لا يكون العوض بعض الموهوب مثل أن يكون الموهوب دارا والعوض بيت منها أو
~~الموهوب ألفا والعوض درهم منها فإنه لا ينقطع به حق الرجوع لأنا نعلم بيقين
~~أن قصد الواهب من هبته لم يكن ذلك فلا يحصل به خلافا لزفر فإنه قال : التحق
~~ذلك بسائر أمواله وبالقليل من ماله ينقطع الرجوع فكذا بهذا .
# والجواب أن الرجوع فيه قبل العوض صحيح دون سائر أمواله فلم يلتحق به .
# فإن قيل : هل في قوله متبرعا فائدة أو ذكره اتفاقا ؟ أجيب بأنه من إثبات
~~الحكم بطريق الأولى ، وذلك لأن الرجوع لما بطل بتعويض المتبرع كان بتعويض
~~المأمور بذلك من الموهوب له أولى أن يبطل ، لأن الموهوب له يؤدي إلى المعوض
~~ما أمره به ظاهرا فصار كتعويضه بنفسه ، ولو عوضه بنفسه لم يبق شبهة في
~~بطلان حق PageV12P305 الرجوع ، فكذلك إذا عوض بأمره ، غير أن المعوض عنه لا
~~يرجع عليه بما عوض سواء كان بأمره أو بغير أمره ما لم يضمن الموهوب له
~~صريحا .
# أما إذا كان بغير أمره فظاهر ، وأما إذا كان بأمره فلأن التعويض لما كان
~~غير مستحق على الموهوب له كان أمره بذلك أمرا بالتبرع بمال نفسه على غيره
~~وذلك لا يوجب عليه الضمان ما لم يضمن ( وإذا استحق نصف الهبة رجع بنصف
~~العوض لأنه لم يسلم له ما يقابل نصفه ، وإن استحق نصف العوض لم يرجع في
~~الهبة إلا أن يرد ما بقي ثم يرجع ) عند علمائنا الثلاثة ( وقال زفر : يرجع
~~بنصف العوض ) قاس أحد العوضين على الآخر ، لأن كل واحد منهما مقابل بالآخر
~~كما في بيع العرض بالعرض ، فإنه إذا استحق بعض أحدهما يكون للمستحق عليه أن
~~يرجع على صاحبه بما يقابله ( ولنا أن الباقي يصلح أن يكون عوضا عن الكل من
~~الابتداء ms2130 ) وما يصلح أن يكون عوضا عن الكل من الابتداء يصلح أن يكون عوضا
~~عنه في البقاء لأن البقاء أسهل من الابتداء ، ولأن ما يصلح أن يكون عوضا عن
~~الكل في الابتداء يصلح أن يكون عوضا عنه في البقاء بالاستحقاق ، إذ به ظهر
~~أنه لا عوض من الابتداء إلا هو .
# وعورض بأن الفرض أنه عوض وأجزاء العوض تنقسم على أجزاء المعوض ، فإذا كان
~~الكل في الابتداء عوضا عن الكل كان النصف في مقابلة النصف فكان عوضا عن
~~النصف ابتداء .
# وأجيب بأن ذلك في المبادلات تحقيقا لها ، وما نحن فيه ليس كذلك ، فليس له
~~الرجوع في شيء من الهبة مع سلامة جزء من PageV12P306 العوض بما ذكرنا من
~~الدليل ، بخلاف ما إذا كان العوض مشروطا لأنها تتم مبادلة فيوزع البدل على
~~المبدل .
# والجواب عن قياس زفر أن المعوض يملك الواهب العوض في مقابلة الموهوب قطعا
~~فاعتبر المقابلة والانقسام ، وأما الواهب فيملك الهبة ابتداء من غير أن
~~يقابله شيء ، ثم أخذ العوض علة لسقوط حق الرجوع والعلة لا تنقسم على أجزاء
~~الحكم ( قوله إلا أنه ) أي إلا أن الواهب ( يتخير ) بين أن يرد ما بقي من
~~العوض ويرجع في الهبة وبين أن يمسكه ولم يرجع بشيء ( لأنه ما أسقط حقه في
~~الرجوع إلا ليسلم له كل العوض ولم يسلم فله أن يرد ما بقي من العوض ، وإن
~~وهب دارا فعوضه من نصفها رجع بالنصف الذي لم يعوض لأن المانع خص النصف )
~~غاية ما في الباب أنه لزم من ذلك الشيوع لكنه طارئ فلا يضر ، كما لو رجع في
~~النصف بلا عوض فإن قيل : قد تقدم أن العوض لإسقاط الحق فوجب أن يعمل في
~~الكل لئلا يلزم تجزؤ الإسقاط كما في الطلاق .
# أجيب بأنه ليس بإسقاط من كل وجه لما تقدم أن فيه معنى المقابلة فيجوز
~~التجزؤ باعتباره بخلاف الطلاق .
# قال ( ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما إلخ ) لا يصح الرجوع في الهبة إلا
~~بالرضا أو القضاء لأنه مختلف فيه بين العلماء .
# قيل لأن له الرجوع ms2131 عندنا خلافا للشافعي ، وإذا كان كذلك كان ضعيفا فلم
~~يعمل بنفسه في إيجاب حكمه وهو الفسخ ما لم ينضم إليه قرينة ليتقوى بها
~~كالهبة ، فإنها لما ضعفت لكونها تبرعا لم ينفذ حكمها ما لم ينضم إليها
~~PageV12P307 القبض ، وفيه نظر تقدم غير مرة ، والمخلص حمله على اختلاف
~~الصحابة إن ثبت ( قوله وفي أصله وهاء ) أي في أصل الرجوع ضعف ، لأنه ثبت
~~بخلاف القياس لكونه تصرفا في ملك الغير ، ولهذا يبطل بالزيادة المتصلة
~~وبغيرها من الموانع .
# قال في المغرب : الوهاء بالمد خطأ ، وإنما هو الوهي ، وهو خطأ لأن مد
~~المقصور السماعي ليس بخطأ ، وتخطئة ما ليس بخطأ خطأ ( قوله وفي حصول
~~المقصود وعدمه خفاء ) لأن مقصوده منها إن كان الثواب فقد حصل ، وإن كان
~~العوض لم يحصل ( فإذا تردد ) لا بد من الفصل بالرضا أو القضاء ، حتى لو
~~كانت الهبة عبدا فأعتقه قبل القضاء نفذ ( ولو منعه فهلك ) قبله ( لم يضمن
~~لقيام ملكه فيه ، وكذا إذا هلك في يده بعده لأن أول القبض غير مضمون ، وهذا
~~دوام على ذلك إلا أن يمنعه بعد الطلب لأنه تعدي ، وإذا رجع بالقضاء أو
~~بالرضا كان فسخا من الأصل ) وخالف زفر في الرجوع بالتراضي وجعله بمنزلة
~~الهبة المبتدأة لأن الملك عاد إليه بتراضيهما فأشبه الرد بالعيب ، فإنه إذا
~~كان بالقضاء كان فسخا وإذا كان بالرضا فهو كالبيع المبتدإ .
# والجواب أن التراضي على سبب موجب للملك أو على رفع سبب لازم يجعل العقد
~~ابتدائيا ، وهاهنا تراضيا على رفع سبب غير لازم ، وذلك لا يوجب ملكا مبتدأ
~~بل يكون فسخا من الأصل ( حتى لا يشترط قبض الواهب ويصح في الشائع ) كما إذا
~~وهب الدار ثم رجع في نصفها ، ولو كان الرجوع بغير القضاء هبة مبتدأة لما صح
~~فيما يحتمل القسمة كما في PageV12P308 الابتداء ، فصحته دليل على بقاء
~~العقد في النصف الآخر والشيوع طارئ لا أثر له فيها ( قوله لأن العقد ) هو
~~الدليل على المطلوب .
# وتقريره أن هذا العقد جائز الفسخ ما تقدم من ثبوت حق الرجوع ، وما هو ms2132
~~جائز الفسخ يقتضي جواز استيفاء حق ثابت له ، ولا فرق في ذلك بين الرضا
~~والقضاء لأنهما يفعلان بالتراضي ما يفعل القاضي وهو الفسخ فيظهر على
~~الإطلاق ليشمل التراضي والقضاء .
# وقوله ( بخلاف الرد ) جواب عن قياس زفر .
# وتقريره أن الرد بالعيب بعد القبض إنما كان في صورة القضاء خاصة ، لأن
~~الحق هناك في وصف السلامة ، حتى لو زال العيب قبل رد المبيع بطل الرد
~~لسلامة حقه له لا في الفسخ ، لأن العيب لا يمنع تمام العقد ، فإذا كان
~~العقد تاما لم يقتض الفسخ ، فإذا تراضيا على ما لم يقتضه العقد من رفعه كان
~~ذلك كابتداء عقد منهما ، وأما القاضي فإنما يقضي أولا بما يقتضيه العقد من
~~وصف السلامة ، فإن عجز البائع قضي بالفسخ فلم يكن ما ثبت بالتراضي عين ما
~~ثبت بالقضاء فافترقا ، وإنما قيد بقوله بعد القبض لأن الرد بالعيب قبل
~~القبض فسخ من الأصل سواء كان بالقضاء أو بالرضا ، وفائدة هذا أنه لو وهب
~~لإنسان فوهب الموهوب له لآخر ثم رجع الثاني في هبته كان للأول أن يرجع سواء
~~رجع الثاني بقضاء القاضي أو بغيره خلافا لزفر في غيره ، وإذا رد المبيع
~~بعيب على البائع قبل القبض فللبائع أن يرده على بائعه كذلك ، وبعد القبض إن
~~كان بقضاء فكذلك ، وإن كان بغيره فليس له ذلك .
PageV12P309
#قال ( وإذا تلفت العين الموهوبة إلخ ) وإذا تلف الموهوب فاستحق فضمن
~~الموهوب له لم يرجع على الواهب بما ضمن لأنه عقد تبرع ، وهو لا يقتضي
~~السلامة وهو غير عامل له ، أي للواهب احتراز عن المودع فإنه يرجع على
~~المودع بما ضمن لأنه عامل للمودع في ذلك القبض بحفظها لأجله .
# فإن قيل : غره بإيجابه الملك له في المحل وإخباره بأنه ملكه ، والغرور
~~يوجب الضمان كالبائع إذا غر المشتري .
# أجاب بأن الغرور في ضمن عقد المعاوضة سبب الرجوع لا مطلقا وقد تقدم .
# وذكر في الذخيرة أن الواهب لو ضمن سلامة الموهوب للموهوب له نصا ، فإن
~~ضمن بعد الاستحقاق رجع على الواهب ولم يذكره المصنف فكان سبب ms2133 الرجوع .
# أما الغرور في ضمن عقد المعاوضة أو بالضمان نصا .
PageV12P310
# فإذا وهب بشرط العوض مثل أن يقول وهبتك هذا العبد على أن
~~تهب لي هذا العبد لا أن يقول بالياء فإنه يكون بيعا ابتداء وانتهاء
~~بالإجماع ، أما إذا كان بلفظ علي فإنه يكون هبة ابتداء فيعتبر التقابض في
~~العوضين ولم يثبت الملك لواحد منهما بدون القبض ويبطل بالشيوع ، فإن تقابضا
~~صح العقد وصار في حكم البيع يرد بالعيب وخيار الرؤية ، وتستحق الشفعة فيه
~~لأنه بيع انتهاء .
# وقال الشافعي وزفر : هو بيع ابتداء وانتهاء لأن فيه معنى البيع وهو
~~التمليك بعوض ، والعبرة في العقود للمعاني ، ولهذا كان بيع العبد من نفسه
~~إعتاقا وهو ظاهر .
# ولنا أنه اشتمل على جهتين : جهة الهبة لفظا ، وجهة البيع معنى ، وأمكن
~~الجمع بينهما ، وكل ما اشتمل على جهتين أمكن الجمع بينهما وجب إعمالهما لأن
~~إعمال الشبهين ولو بوجه أولى من إهمال أحدهما .
# أما أنه مشتمل على الجهتين فظاهر ، وأما إمكان الجمع فلما ذكره بقوله لأن
~~الهبة من حكمها تأخر الملك إلى القبض ، وقد يوجد ذلك في البيع كما في البيع
~~الفاسد ، والبيع من حكمه اللزوم ، وقد يوجد ذلك في الهبة كما إذا قبض العوض
~~، وإذا انتفى المنافاة أمكن الجمع لا محالة ، فعملنا بهما واعتبرنا ابتداء
~~بلفظها وهو لفظ الهبة وانتهاء بمعناها وهو معنى البيع وهو التمليك بعوض ،
~~كالهبة في المرض فإنها تبرع في الحال صورة ووصية معنى ، فيعتبر ابتداؤه
~~بلفظه حتى يبطل لعدم القبض ، ولا يتم بالشيوع فيما يحتمل القسمة وانتهاؤه
~~بمعناه حتى يكون PageV12P312 من الثلث بعد الدين ، وهذا لأن الألفاظ قوالب
~~المعاني فلا يجوز إلغاء اللفظ وإن وجب اعتبار المعنى إلا إذا لم يمكن الجمع
~~بينهما ، كما إذا باع المولى عبده من نفسه لأنه لا يمكن اعتبار البيع فيه
~~إذ هو لا يصلح أن يكون مالكا لنفسه .
PageV12P313
# فصل ) لما كانت المسائل المذكورة في هذا الفصل متعلقة
~~بالهبة بنوع من التعلق ذكرها في فصل على حدة .
# قال ( ومن وهب جارية إلا حملها إلخ ) اعلم أن استثناء ms2134 الحمل على ثلاثة
~~أقسام : قسم منها ما يجوز فيه أصل العقد ويبطل الاستثناء .
# وقسم منها ما يبطلان فيه جميعا .
# وقسم منها ما يصحان فيه جميعا .
# فالأول ما نحن فيه من الهبة ومن النكاح والخلع والصلح عن دم العمد فإنه
~~إذا وهب الجارية إلا حملها صحت الهبة وبطل الاستثناء ، لأن الاستثناء لا
~~يعمل إلا في محل يعمل فيه العقد ، والهبة لا تعمل في الحمل لكونه وصفا
~~والعقد لا يرد على الأوصاف مقصودا ، حتى لو وهب الحمل لآخر لا يصح ، فكذا
~~إذا استثنى على ما مر في البيوع ، فإذا لم يكن الاستثناء عاملا انقلب شرطا
~~فاسدا لأن اسم الجارية يتناول الحمل تبعا لكونه جزءا منها ، فلما استثني
~~الحمل كان الاستثناء مخالفا لمقتضى العقد وهو معنى الشرط الفاسد ، والهبة
~~لا تبطل بالشروط الفاسدة على ما سيجيء ، وطولب بالفرق بين الحمل وبين الصوف
~~على الظهر واللبن في الضرع ، فإنه إذا وهب الصوف على الظهر وأمره بجزه أو
~~اللبن في الضرع وحلبه وقبض الموهوب له فإنه جائز استحسانا دون الحمل .
# وأجيب بأن ما في البطن ليس بمال أصلا ولا يعلم له وجود حقيقة ، بخلاف
~~الصوف واللبن ، وبأن إخراج الولد من البطن ليس إليه فلا يمكن أن يجعل في
~~ذلك نائبا عن الواهب ، بخلاف الجزاز في الصوف والحلب في اللبن ( قوله وهذا
~~) أي صحة أصل العقد وبطلان PageV12P315 الاستثناء ( هو الحكم في النكاح
~~والخلع والصلح عن دم العمد لأنها لا تبطل بالشروط الفاسدة ) ( قوله بخلاف
~~البيع والإجارة والرهن ) إشارة إلى القسم الثاني ( لأنها تبطل بها ) أي
~~بالشروط الفاسدة ولم يذكر القسم الثالث وهو في الوصية وسنذكره فيها
~~.
PageV12P316
# ( ولو أعتق ما في بطنها ثم وهبها جازت الهبة لأنه لم يبق
~~الجنين على ملك الواهب ) لخروجه عنه بالإعتاق فلم يكن هبة مشاع فتكون جائزة
~~( فأشبه الاستثناء ) في إمكان تجويز الهبة ( ولو دبر ما في بطنها ثم وهبها
~~لم تجز الهبة لأن الحمل باق على ملكه فلم يشبه الاستثناء ) في التجويز لأن
~~الجواز في الاستثناء كان بإبطاله وجعل الحمل موهوبا ms2135 ( وهاهنا التدبير يمنع
~~عن ذلك فبقي هبة المشاع ) وهي لا تجوز .
# فإن قيل : هب أنها هبة مشاع لكنها فيما لا يحتمل القسمة وهي جائزة .
# أجيب بأن عرضية الانفصال في ثاني الحال ثابتة لا محالة فأنزل منفصلا في
~~الحال مع أن الجنين لم يخرج عن ملك الواهب فكان في حكم مشاع يحتمل القسمة ،
~~وكأن المصنف لما استشعر هذا السؤال أردفه بقوله ( أو هبة شيء هو مشغول بملك
~~الواهب ) فهو كما إذا وهب الجوالق وفيه طعام الواهب ، وذلك لا يصح كهبة
~~المشاع الحقيقي .
# فإن قيل : هل يصح أن تجعل مسألة التدبير مشابهة بالاستثناء ومسألة
~~الإعتاق غير مشابهة ؟ قلت : نعم إذا أريد بالاستثناء التكلم بالباقي بعد
~~الثنيا ، فإن الاستثناء بهذا التفسير يورث الشيوع ، ومسألة التدبير كذلك
~~كما مر فكانتا متشابهتين ، والإعتاق لا يورث ذلك فلم يشابهه ، والمصنف أراد
~~بالاستثناء استثناء الحمل ، ومسألة الإعتاق تشابهه في جواز الهبة والتدبير
~~لم يشابهه كما تقدم ( فإن وهبها له على أن يردها عليه أو على أن يعتقها أو
~~أن يتخذها أم ولد أو وهب دارا أو تصدق عليه PageV12P318 بدار على أن يرد
~~عليه شيئا منها أو يعوضه شيئا منها فالهبة جائزة والشرط باطل ) ولا يتوهم
~~التكرار في قوله على أن يرد عليه شيئا منها أو يعوضه لأن الرد عليه لا
~~يستلزم كونه عوضا ، فإن كونه عوضا إنما هو بألفاظ تقدم ذكرها ، وإنما بطل
~~الشروط لأنها فاسدة لمخالفتها مقتضى العقد ، لأن مقتضاه ثبوت الملك مطلقا
~~بلا توقيت ، فإذا شرط عليه الرد أو الإعتاق أو غير ذلك فمقيد بها ، والهبة
~~لا تبطل بالشروط الفاسدة .
# وأصل ذلك ما روي { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى وأبطل
~~شرط المعمر في رجوعها إليه بعد موت المعمر له وجعلها ميراثا لورثة المعمر
~~له } ، بخلاف البيع فإنه يبطل بالشروط الفاسدة { لأنه عليه الصلاة والسلام
~~نهى عن بيع وشرط } ولأن الشرط الفاسد في معنى الربا وهو يعمل في المعاوضات
~~والهبة ليست منها .
PageV12P319
# قال ( ومن له على آخر ألف درهم إلخ ) ومن له ms2136 على آخر ألف
~~درهم فقال إذا جاء غد فهي لك أو أنت منها بريء أو قال إذا أديت إلي النصف
~~فلك نصفه أو أنت بريء من النصف الباقي فهو باطل ، لأن الإبراء تمليك من وجه
~~لارتداده بالرد ، إسقاط من وجه لأنه لا يتوقف على القبول ، وهبة الدين ممن
~~عليه إبراء لأنه يرتد بالرد ولا يتوقف على القبول فكان تمليكا من وجه
~~إسقاطا من وجه .
# والتعليق بالشروط يختص بالإسقاطات المحضة التي يحلف بها كالطلاق والعتاق
~~فلا يتعداها إلى ما فيه تمليك .
# فإن قيل : قولهم هبة الدين ممن عليه الدين لا تتوقف على القبول منقوض
~~بدين الصرف والسلم فإن رب الدين إذا أبرأ المديون منه أو وهبه له توقف على
~~قبوله .
# أجيب بأن توقفه على ذلك لا من حيث إنه هبة الدين بل من حيث إنه يوجب
~~انفساخ العقد بفوات القبض المستحق بعقد الصرف ، وأحد العاقدين لا ينفرد
~~بفسخه فلهذا توقف على القبول ( قوله قلنا إنه يرتد بالرد ) يفيد بإطلاقه أن
~~عمل الرد في المجلس وغيره سواء وهو المروي عن السلف .
# وقال بعضهم : يجب أن يرده في مجلس الإبراء والهبة .
# وقوله ( بالإسقاطات المحضة التي يحلف بها ) هذا إشارة إلى أن من
~~الإسقاطات المحضة ما لا يحلف بها : أي لا يقبل التعليق بالشرط كالحجر على
~~المأذون وعزل الوكيل والإبراء عن الدين منها .
# ومنها ما يحلف بها ( كالطلاق والعتاق ) وغيرهما .
PageV12P321
# ( والعمرى ) وهو أن يجعل داره لشخص عمره ، فإذا مات ترد
~~عليه ( جائزة للمعمر له في حال حياته ولورثته من بعده لما روينا ) { أنه
~~صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى } ( والشرط ) وهو قوله فإذا مات ترد عليه (
~~باطل لما روينا ) { أنه عليه الصلاة والسلام أبطل شرط المعمر } ، وبطلانه
~~لا يؤثر في بطلان العقد لما بينا أن الهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة فيكون
~~قوله داري لك هبة ( والرقبى ) وهو أن يقول الرجل لغيره داري لك رقبى (
~~باطلة عند أبي حنيفة ومحمد ) لا تفيد ملك الرقبة ، وإنما يكون عارية عنده
~~يجوز للمعمر أن يرجع فيه ويبيعه في ms2137 أي وقت شاء لأنه تضمن إطلاق الانتفاع (
~~وعند أبي يوسف جائزة لأن قوله داري لك هبة وقوله رقبى شرط فاسد ) لأنه
~~تعليق بالخطر إن كان الرقبى مأخوذا من المراقبة وإن كان مأخوذا من الإرقاب
~~فكأنه قال : رقبة داري لك فصار كالعمرى ( ولهما ) ما روى الشعبي عن شريح (
~~{ أن النبي صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى ورد الرقبى } ولأن معنى الرقبى
~~عندهما أن يقول : إن مت قبلك فهو لك أخذت من المراقبة كأنه يراقب موته ،
~~وهذا تعليق بالخطر فيكون باطلا ) وقوله لأن معنى الرقبى عندهما يشير إلى أن
~~أبا يوسف قال بجوازها لا بهذا التفسير .
# بل بتفسير آخر وهو أن يجعلها من الرقبة كما ذكرنا .
# وقيل عليه أن اشتقاق الرقبى من الرقبة مما لم يقل به أحد ، وإبداع الشيء
~~في اللغة بعد استقرارها لأجل ما عنه مندوحة ليس بمستحسن .
# فإن قيل : فما جوابهما عن PageV12P323 حديث جابر رضي الله عنه { أن النبي
~~صلى الله عليه وسلم أجاز العمرى والرقبى ؟ } أجيب بأنه محمول على أنه صلى
~~الله عليه وسلم سئل عن الرقبى مفسرا بوجه واضح صحيح فأجاب بجوازه ، والله
~~تعالى أعلم .
PageV12P324
#( فصل في الصدقة ) لما كانت الصدقة تشارك الهبة في الشروط وتخالفها في
~~الحكم ذكرها في كتاب الهبة وجعل لها فصلا .
# قال ( الصدقة كالهبة ) الصدقة لا تتم إلا مقبوضة لأنها تبرع كالهبة فلا
~~تجوز فيما يحتمل القسمة مشاعا ، لما بينا في الهبة أن الشيوع يمنع تمام
~~القبض المشروط ، ولا رجوع فيها لأن المقصود هو الثواب وقد حصل فصارت كهبة
~~عوض عنها ، وفيه تأمل فإن حصول الثواب في الآخرة فضل من الله تعالى ليس
~~بواجب فلا يقطع بحصوله .
# ويمكن أن يقال : المراد به حصول الوعد بالثواب فإذا تصدق على غني بطل
~~الرجوع استحسانا .
# وفي القياس له الرجوع لأن الغرض ثمة حصول العوض .
# ووجه الاستحسان أن الصدقة على الغني قد يراد بها الثواب ، وإذا وهب لفقير
~~فكذلك لأن المقصود الثواب وقد حصل ، وعن هذا ذهب بعض أصحابنا إلى أن الهبة
~~والصدقة على الغني سواء في ms2138 جواز الرجوع ، كما أنهما سواء في حق الفقير في
~~عدمه ، ولكن العامة قالوا : في ذكره لفظ الصدقة دلالة على أنه لم يقصد
~~العوض ، والتصدق على الغني لا ينافي القربة .
PageV12P325
#( قوله ومن نذر أن يتصدق بماله إلخ ) ذكرنا هذه المسألة مع وجوهها في
~~مسائل القضاء فلا يحتاج إلى الإعادة هاهنا ، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب .
PageV12P326
# ( كتاب الإجارات ) لما فرغ من بيان أحكام تمليك الأعيان
~~بغير عوض وهو الهبة شرع في بيان أحكام تمليك المنافع بعوض وهو الإجارة ،
~~وقدم الأولى على الثانية لأن الأعيان مقدمة على المنافع ، وسنذكر معنى
~~الإجارة لغة وشريعة ، وإنما جمعها إشارة إلى أنها حقيقة ذات أفراد ، فإن
~~لها نوعين : نوع يرد على منافع الأعيان كاستئجار الدور والأراضي والدواب .
# ونوع يرد على العمل كاستئجار المحترفين للأعمال نحو القصارة والخياطة
~~ونحوهما .
# ومن محاسنها دفع الحاجة بقليل من البدل ، فإن كل أحد لا يقدر على دار
~~يسكنها وحمام يغتسل فيها وإبل تحمل أثقاله إلى بلد لم يكن يبلغه إلا بمشقة
~~النفس .
# وسببها ما مر غير مرة من تعلق البقاء المقدور بتعاطيها .
# وأما شرطها فمعلومية البدلين .
# وأما ركنها فالإيجاب والقبول بلفظين ماضيين من الألفاظ الموضوعة لعقد
~~الإجارة .
# وأما حكمها ودليل شرعيتها فسيذكر إن شاء الله تعالى .
# قال ( الإجارة عقد على المنافع بعوض إلخ ) بين المفهوم الشرعي قبل اللغوي
~~لأن اللغوي هو الشرعي بلا مخالفة وهو في بيان شرعيتها ، فالشرعي أولى
~~بالتقديم .
# ولما كانت عبارة عن تمليك المنافع وهي غير موجودة في الحال لم يقتض
~~القياس جوازها ، إلا أنها جوزت على خلاف القياس بالأثر لحاجة الناس فكان
~~استحسانا بالأثر ، ومن الآثار الدالة على صحتها ما ذكره في الكتاب وهو قوله
~~صلى الله عليه وسلم " { أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف عرقه } فإن الأمر
~~بإعطاء PageV12P328 الأجر دليل على صحة العقد .
# وقوله عليه الصلاة والسلام { من استأجر أجيرا فليعلمه أجره } فيه وزيادة
~~بيان أن معلومية الأجر شرط جوازها ( وتنعقد الإجارة ساعة فساعة على حسب
~~حدوث المنافع ) لأنها هي المعقود عليه ، فالملك في ms2139 البدلين أيضا يقع ساعة
~~فساعة لأن المعاوضة تقتضي التساوي ، والملك في المنفعة يقع ساعة فساعة على
~~حسب حدوثها فكذا في بدلها وهو الأجرة .
# فإن قيل : إذا كان كذلك وجب أن يصح رجوع المستأجر في الساعة الثانية قبل
~~أن ينعقد العقد فيها ، وإذا استأجر شهرا مثلا ليس له أن يمتنع بلا عذر .
# أجاب بقوله ( والدار أقيمت مقام المنفعة في حق إضافة العقد ليرتبط
~~الإيجاب بالقبول ) إلزاما للعقد في المقدار المعين ، ثم يظهر عمل العقد
~~وأثره في حق المنفعة ) يعني يتراخى حكم اللفظ إلى حين وجود المنفعة ( ملكا
~~واستحقاقا ) يعني يثبتان معا ( حال وجود المنفعة ) بخلاف بيع العين ، فإن
~~الملك في المبيع يثبت في الحال ويتأخر الاستحقاق إلى نقد الثمن ، وجاز أن
~~ينفصل حكم العقد عنه كما في البيع بشرط الخيار PageV12P329 ( ولا تصح حتى
~~تكون المنافع معلومة ، والأجرة معلومة ) لما روينا ، ولأن الجهالة في
~~المعقود عليه وبدله تفضي إلى المنازعة كجهالة الثمن والمثمن في البيع ( وما
~~جاز أن يكون ثمنا في البيع جاز أن يكون أجرة في الإجارة ) ؛ لأن الأجرة ثمن
~~المنفعة ، فتعتبر بثمن المبيع .
# وما لا يصلح ثمنا يصلح أجرة أيضا كالأعيان .
# فهذا اللفظ لا ينفي صلاحية غيره ؛ ل أنه عوض مالي ( والمنافع تارة تصير
~~معلومة بالمدة كاستئجار الدور ، للسكنى والأرضين للزراعة فيصح العقد على
~~مدة معلومة أي مدة كانت ) ؛ لأن المدة إذا كانت معلومة كان قدر المنفعة
~~فيها معلوما إذا كانت المنفعة لا تتفاوت .
# وقوله أي مدة كانت إشارة إلى أنه يجوز طالت المدة أو قصرت لكونها معلومة
~~ولتحقق الحاجة إليها عسى ، إلا أن في الأوقاف لا تجوز الإجارة الطويلة كي
~~لا يدعي المستأجر ملكها وهي ما زاد على ثلاث سنين هو المختار .
# قال : ( وتارة تصير معلومة بنفسه كمن استأجر رجلا على صبغ ثوبه أو خياطته
~~أو استأجر دابة ؛ ليحمل عليها مقدارا معلوما أو يركبها مسافة سماها ) ؛
~~لأنه إذا بين الثوب ولون الصبغ وقدره وجنس الخياطة والقدر المحمول وجنسه
~~والمسافة صارت المنفعة معلومة فيصح العقد ، وربما يقال : الإجارة قد تكون ms2140
~~عقدا على العمل كاستئجار القصار والخياط ، ولا بد أن يكون العمل معلوما
~~وذلك في الأجير المشترك ، وقد تكون عقدا على المنفعة كما في أجير الوحد ،
~~ولا بد من بيان الوقت .
# قال : ( وتارة تصير .
PageV12P330
# ( ولا تصح الإجارة حتى تكون المنافع معلومة والأجرة معلومة
~~لما روينا ) من قوله صلى الله عليه وسلم { من استأجر أجيرا فليعلمه أجره }
~~فإنه كما يدل بعبارته على كون معلومية الأجرة شرطا يدل بدلالته على اشتراط
~~معلومية المنافع ، لأن المعقود عليه في الإجارة هو المنافع وهو الأصل ،
~~والمعقود به وهو الأجرة كالتبع كالثمن في البيع ، فإذا كان معلومية التبع
~~شرطا كان معلومية الأصل أولى بذلك ( ولأن الجهالة في المعقود عليه وبدله
~~تفضي إلى المنازعة كجهالة الثمن والمثمن في البيع ) وهو واضح ، وما صلح أن
~~يكون ثمنا في البيع صلح أن يكون أجرة ، لأن الأجرة ثمن المنفعة فتعتبر بثمن
~~المبيع وليس كل ما يصلح ثمنا لا يصلح أجرة ، لأن بعض ما لا يصلح ثمنا
~~كالأعيان التي هي ليست من ذوات الأمثال كالحيوان والثياب مثلا إذا كانت
~~معينة صلح أن يكون أجرة ، كما إذا استأجر دارا بثوب معين وإن كان لا يصلح
~~ثمنا ، وفيه نظر فإن المقايضة بيع وليس فيها إلا العين من الجانبين ، فلو
~~لم تصلح العين ثمنا كانت بيعا بلا ثمن وهو باطل .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن النظر على المثال ليس من دأب المناظرين ، فإذا كان
~~الأصل صحيحا جاز أن يمثل بمثال آخر فليمثل بالمنفعة فإنها تصلح أجرة إذا
~~اختلف جنس المنافع ، كما إذا استأجر سكنى دار بركوب دابة ولا تصلح ثمنا
~~أصلا ( قوله فهذا اللفظ ) يريد به قوله وما جاز أن يكون ثمنا في البيع إلخ
~~( لا ينفي صلاحية غيره ) كما ذكرنا ( لأنه PageV12P332 عوض مالي ) فيعتمد
~~وجود المال والأعيان والمنافع أموال فجاز أن تقع أجرة .
# ولقائل أن يقول : الثمن عوض مالي إلخ ، ويمكن أن يجاب عنه بأن الثمن
~~مشروط بكونه مما يجب في الذمة فيختص بذلك كالنقود والمقدرات الموصوفة التي
~~تجب في الذمة بخلاف الأجرة .
# قال ms2141 ( والمنافع تارة تصير معلومة بالمدة إلخ ) قد تقدم أن المنفعة لا بد
~~وأن تكون معلومة في الإجارة فلا بد من بيان ما تكون به معلومة ، فتارة تصير
~~معلومة بالمدة كاستئجار الدور للسكنى والأراضي للزراعة مدة معلومة وكائنة
~~ما كانت ، لأن المدة إذا كانت معلومة كان مقدار المنفعة فيها معلوما فتصح
~~إذا كانت غير متفاوتة بأن سمى ما يزرع فيها .
# فإن ما يزرع فيها متفاوت ، فإذا لم يعين أفضى إلى النزاع المفسد للعقد .
# ولا فرق بين طويل المدة وقصيرها عندنا إذا كانت بحيث يعيش إليها العاقدان
~~، لأن الحاجة التي جوزت الإجارة لها قد تمس إلى ذلك ، وهي مدة معلومة يعلم
~~بها مقدار المنفعة فكانت صحيحة كالأجل في البيع ، وأما إذا كانت بحيث لا
~~يعيش إليها أحد المتعاقدين فمنعه بعضهم لأن الظن في ذلك عدم البقاء إلى تلك
~~المدة والظن مثل التيقن في حق الأحكام فصارت الإجارة مؤبدة معنى والتأبيد
~~يبطلها .
# وجوزه آخرون منهم الخصاف لأن العبرة في هذا الباب بصيغة كلام المتعاقدين
~~وأنه يقتضي التوقيت ، ولا معتبر بموت المتعاقدين أو أحدهما قبل انتهاء
~~المدة لأنه قد يتحقق في مدة يعيش إليها الإنسان غالبا ولم PageV12P333
~~يعتبر ، كما إذا تزوج امرأة إلى مائة سنة فإنه متعة ولم يجعل بمنزلة
~~التأبيد ليصح النكاح وإن كان لا يعيش إلى هذه المدة غالبا وجعل ذلك نكاحا
~~مؤقتا اعتبارا للصيغة ( قوله إلا أن في الأوقاف ) يجوز أن يكون استثناء من
~~قوله : أي مدة كانت ، وإنما لا تجوز في الأوقاف الإجارة إلى مدة طويلة وهي
~~ما زادت على ثلاث سنين هو المختار كي لا يدعي المستأجر ملكها ، هذا إذا لم
~~يشترط الواقف أن لا يؤاجر أكثر من سنة ، وأما إذا شرط فليس للمتولي أن يزيد
~~على ذلك ، فإن كانت مصلحة الوقف تقتضي ذلك يرفع إلى الحاكم حتى يحكم
~~بجوازها .
# ( وتارة تصير معلومة بنفسه ) أي بنفس عقد الإجارة كما إذا استأجر رجلا
~~على صبغ ثوبه وبين الثوب ولون الصبغ وقدره ، أو استأجر خياطا على خياطة
~~ثوبه وبين الثوب وجنس ms2142 الخياطة ، أو استأجر دابة للحمل أو الركوب وبين جنس
~~المحمول وقدره والمسافة وتارة تصير معلومة بالتعيين والإشارة كما ذكر في
~~الكتاب .
PageV12P334
# باب الأجر متى يستحق ) لما كانت الإجارة تخالف غيرها في
~~تخلف الملك عن العقد بلا خيار شرط وجب إفرادها بباب على حدة لبيان وقت
~~التملك وما يتعلق به من المسائل .
# قال ( الأجرة لا تجب بالعقد إلخ ) قال صاحب النهاية : الأجرة لا تجب
~~بالعقد ؛ معناه لا يجب تسليمها وأداؤها بمجرد العقد ، وليس بواضح لأن نفي
~~وجوب التسليم لا يستلزم نفي التملك كالمبيع فإنه يملكه المشتري بمجرد العقد
~~ولا يجب تسليمه ما لم يقبض الثمن .
# والصواب أن يقال : معناه لا تملك لأن محمدا ذكر في الجامع أن الأجرة لا
~~تملك ، وما لا يملك لا يجب إيفاؤه .
# فإن قلت : فإذا لم يستلزم نفي الوجوب نفي التملك كان أعم منه ، وإرادة
~~الأخص ليس بمجاز شائع لعدم دلالة الأعم عليه أصلا .
# قلت : أخرج الكلام مخرج الغالب ، وهو أن تكون الأجرة مما يثبت في الذمة ،
~~ونفي الوجوب فيها وهو يستلزم نفي التملك لا محالة ، وعلى هذا كان قوله
~~يستحق بمعنى يملك يدل على هذا كله .
# وقال الشافعي : تملك بنفس العقد وإلا لم يكن محل الخلاف متحدا ، واستدل
~~الشافعي بقوله لأن المنافع المعدومة صارت موجودة ضرورة تصحيح العقد ولهذا
~~صحت الإجارة بأجرة مؤجلة ولو لم تجعل موجودة كان دينا بدين وهو حرام لا
~~محالة ، وإذا كانت موجودة وجب ثبوت الملك بالعقد لوجود المقتضي وانتفاء
~~المانع فيثبت الحكم فيما يقابله من البدل .
# فإن قيل : الثابت بالضرورة لا يتعدى موضعها فلا يتعدى من صحة العقد إلى
~~إفادة الملك .
PageV12P336
# قوله وإذا قبض المستأجر الدار ) لبيان أن التمكن من
~~الاستيفاء يقوم مقام الاستيفاء .
# لا يقال : فعلى هذا كان الواجب أن يقول بأحد معان أربعة ، وأن يقول
~~باستيفاء المعقود عليه أو بالتمكن منه لأن الأصل هو الاستيفاء والتمكن منه
~~يقوم مقامه أحيانا ، وبدل أحد الأقسام لا يكون قسما بذاته ، فإذا قبض
~~المستأجر بإجارة صحيحة ما استأجره ولم يمنع عن استيفاء المنفعة ms2143 في المدة في
~~المكان الذي وقع العقد فيه مانع ولم يستوفها وجب الأجر ، لأن الواجب على
~~الآجر تسليم العين التي تحدث منها المنفعة في مدة الإجارة في مكان العقد لا
~~تسليم عين المنفعة لأنه غير متصور ، فكان تسليم العين قائما مقام تسليم
~~المنفعة ، فإذا سلم العين فارغة عن متاعه ولم يكن هناك مانع منه أو من
~~الغير أو من أجنبي سلطان أو غاصب فقد حصل التمكن وترك الاستيفاء بعد ذلك
~~تعطيل من جهته وتقصير منه فلا يمنع وجوب الأجر ، واعتبر القيود ، فإن بزوال
~~شيء منها زوال التمكن فلا يجب الأجر ، فإن لم يسلم العين أو سلمها مشغولة
~~بمتاعه أو سلمها فارغة في غير مدة الإجارة مثل أن يستأجر دابة إلى الكوفة
~~في هذا اليوم فذهب إليها بعد مضي اليوم بالدابة ولم يركبها أو سلمها فارغة
~~فيها في غير مكان العقد كمن استأجر دابة في غير بغداد إلى الكوفة فسلمها
~~المؤجر وأمسكها المستأجر ببغداد حتى مضت مدة يمكنه المسير فيها إلى الكوفة
~~أو سلمها فارغة فيها في مكانه لكن بها عرج فاحش يمنع الركوب ، أو
~~PageV12P340 سلمها فارغة فيها في مكانه صحيحة لا عذر فيها لكن منعه السلطان
~~أو غصبه غاصب ، أو لم يكن شيء من ذلك أصلا لكن الإجارة كانت فاسدة فإن
~~الأجر في جميع ذلك ليس بواجب ما لم يستوف المنفعة لأن التقصير حينئذ لم يكن
~~من جهته بل لفوات التمكن من الانتفاع .
# فإن قيل : كلام المصنف ساكت عن أكثر هذه القيود فما وجهه ؟ قلت : وجهه
~~الاقتصار للاختصار اعتمادا على دلالة الحال والعرف ، فإن حال المسلم دالة
~~على أن يباشر العقد الصحيح والفاسد منه يمنعه عن الإقدام على الانتفاع ،
~~وعلى أن العاقد يجب عليه تسليم ما عقد عليه فارغا عما يمنع عن الانتفاع به
~~، والعرف فاش في تسليم المعقود عليه في مدة العقد ومكانه فكان معلوما عادة
~~، وعلى أن الإكراه والغصب مما يمتنعان عن الانتفاع فاقتصر عن ذكر ذلك
~~اعتمادا عليهما ، ووجود المانع في بعض المدة والمكان يسقط الأجر بقدره ms2144
~~لوجوب الانفساخ في ذلك القدر .
# قال ( من استأجر دارا ) ذكر هذا لبيان وقت استحقاق مطالبة الأجر والحال
~~لا يخلو من أن يكون وقت الاستحقاق مبينا بالعقد أو لا ، فإن كان الأول فليس
~~له المطالبة إلا إذا تحقق ما اتفقا عليه شهرا كان أو أقل أو أكثر لأنه
~~بمنزلة التأجيل ، إذ الاستحقاق يتحقق عند استيفاء جزء من المنفعة تحقيقا
~~للمساواة ، والتأجيل يسقط استحقاق المطالبة إلى انتهاء الأجل ، وإن كان
~~الثاني فللمؤجر أن يطالبه بأجرة كل يوم لأنه استوفى منفعة مقصودة ، وكذلك
~~إجارة الأراضي ( وإن استأجر بعيرا إلى PageV12P341 مكة فللجمال أن يطالبه
~~بأجرة كل مرحلة لأن سير كل مرحلة مقصود ) كسكنى يوم ، وهذا قول أبي حنيفة
~~آخرا ( وكان يقول أولا لا يجب الأجر إلا بعد انقضاء المدة وانتهاء السفر
~~وهو قول زفر لأن المعقود عليه جملة المنافع في المدة ) وما هو جملة في
~~المدة لا تكون مسلمة في بعضها لأن أجزاء الأعواض منطبقة على أجزاء الزمان
~~فلا يستحق المؤجل قبل استيفاء جملة المنفعة شيئا كما في المبيع فإنه ما لم
~~يسلم جميعه لا يستحق قبض الثمن وصار كما إذا كان المعقود عليه هو العمل
~~كالخياطة ، فإن الخياط لا يستحق شيئا من الأجرة وقبل الفراغ كما سيأتي .
# فإن قيل : قال المصنف ( فلا يتوزع الأجر على أجزائها ) يعني المنافع وهو
~~خلاف المشهور ، فإن المشهور أن أجزاء العوض تنقسم على أجزاء المعوض وقاس
~~المنافع على العمل وهو فاسد ، لأن شرط القياس المماثلة بين الأصل والفرع
~~وهو منتف ، لأن في المنافع قد استوفى المستأجر بعضها فيلزمه العوض بقدره ،
~~ولا كذلك العمل لأنه لم يتسلم من الخياط شيئا .
# فالجواب أن أجزاء العوض قد تنقسم على أجزاء المعوض وجوبا ، وليس الكلام
~~فيه وإنما الكلام في استحقاق القبض وفي ذلك لا يتوزع كما في البيع والتسليم
~~في الخياط وجد تقديرا لأن عمل الخياط لما اتصل بالثوب كان ذلك تسليما
~~تقديرا على أن المصنف لم يلتزم صحة دليل القول المرجوع عنه ، فإنه لو كان
~~صحيحا ألبتة لم يكن للرجوع عنه ms2145 وجه ( ووجه القول المرجوع إليه أن القياس
~~PageV12P342 يقتضي استحقاق الأجر ساعة فساعة تحقيقا للمساواة ) بين البدلين
~~( إلا أن المطالبة في كل ساعة تفضي إلى أن لا يتفرغ لغيره فيتضرر به ) بل
~~المطالبة حينئذ تفضي إلى عدمه ، فإن المستأجر لم يتمكن من الانتفاع بأمر من
~~جهة المؤجر فيمتنع الانتفاع من جهته فتمتنع المطالبة ، وما أفضى وجوده إلى
~~عدمه فهو منتف ( فقدرنا بما ذكرنا ) من اليوم في الدار والمرحلة في البعير
~~PageV12P343 قال : ( وليس للقصار والخياط أن يطالب بأجره حتى يفرغ من العمل
~~) ؛ لأن العمل في البعض غير منتفع به فلا يستوجب به الأجر ، وكذا إذا عمل
~~في بيت المستأجر لا يستوجب الأجر قبل الفراغ لما بينا .
# قال : ( إلا أن يشترط التعجيل ) لما مر أن الشرط فيه لازم .
# قال : ( ومن استأجر خبازا ليخبز له في بيته قفيزا من دقيق بدرهم لم يستحق
~~الأجر حتى يخرج الخبز من التنور ) ؛ لأن تمام العمل بالإخراج .
# فلو احترق أو سقط من يده قبل الإخراج فلا أجر له للهلاك قبل التسليم ، (
~~فإن أخرجه ثم احترق من غير فعله فله الأجر ) ؛ لأنه صار مسلما إليه بالوضع
~~في بيته ، ولا ضمان عليه ؛ لأنه لم توجد منه الجناية .
# قال : وهذا عند أبي حنيفة ؛ لأنه أمانة في يده ، وعندهما يضمن مثل دقيقه
~~ولا أجر له ؛ لأنه مضمون عليه فلا يبرأ إلا بعد حقيقة التسليم ، وإن شاء
~~ضمنه الخبز ، وأعطاه الأجر .
# قال : ( ومن استأجر طباخا ليطبخ له طعاما للوليمة فالعرف عليه ) اعتبارا
~~للعرف .
# قال : ( ومن استأجر إنسانا ليضرب له لبنا استحق الأجر إذا أقامها عند أبي
~~حنيفة ، وقالا : لا يستحقها حتى يشرجها ) ؛ لأن التشريج من تمام عمله ، إذ
~~لا يؤمن من الفساد قبله فصار كإخراج الخبز من التنور ؛ ولأن الأجير هو الذي
~~يتولاه عرفا وهو المعتبر فيما لم ينص عليه .
# ولأبي حنيفة أن العمل قد تم بالإقامة ، والتشريج عمل زائد كالنقل ، ألا
~~ترى أنه ينتفع به قبل التشريج بالنقل إلى موضع العمل ، بخلاف ما قبل
~~.
PageV12P344
# ( وليس للقصار والخياط أن يطالب بأجرة حتى يفرغ ms2146 من العمل )
~~كله ( لأن العمل في البعض غير منتفع به فلا يستوجب به الأجر ) وهذا يشير
~~إلى أنه لو كانا ثوبين ففرغ من أحدهما جاز أن يطلب أجرته لأنه منتفع به (
~~وكذا إذا عمل في بيت المستأجر لا يستوجب الأجر قبل الفراغ لما بينا ) أنه
~~غير منتفع به ( إلا أن يشترط التعجيل لما مر أن الشرط فيه لازم ) قال في
~~النهاية : هذا وقع مخالفا لعامة روايات الكتب في المبسوط ومبسوط شيخ
~~الإسلام والذخيرة والمغني وشرح الجامع الصغير لفخر الإسلام وقاضي خان
~~والتمرتاشي والفوائد الظهيرية ، وذكر عن كل ذلك نقلا يدل على أن من استأجر
~~خياطا يخيط له في بيت المستأجر فله الأجر بقدر ما خاطه .
# ونقل عن الذخيرة : يجب على المؤجر إيفاء الأجر بقدر ما استوفى من المنفعة
~~إذا كانت له حصة معلومة من الأجر كما في الجمال .
# ثم قال : ولكن نقل في التجريد أن الحكم قد ذكر فيه كما ذكر في الكتاب
~~فيحتمل أن المصنف تبع صاحب التجريد أبا الفضل الكرماني في هذا الحكم .
# وأقول : كلام صاحب الذخيرة على ما نقله يدل على أن استحقاق بعض الأجرة
~~إنما هو إذا كان له حصة معلومة ، وأرى أن ذلك إنما يكون إذا عينا لكل جزء
~~حصة معلومة ، إذا ليس للكم مثلا أو للبدن أو للذوائل حصة معلومة من كل
~~الثوب عادة فلم تكن الحصة معلومة إلا بتعيينهما وحينئذ يصير كل جزء بمنزلة
~~ثوب على حدة بأجرة معلومة من كل الثوب قد فرغ من عمله فيستوجب أجرة كما
~~PageV12P346 في كل الثوب ، ولعل هذا معتمد المصنف رحمه الله قال ( ومن
~~استأجر خبازا ليخبز له ) ذكر هذا البيان حكمين : أحدهما أن الأجير المشترك
~~لا يستحق الأجرة حتى يفرغ من عمله ، وقد علم ذلك من مسألة الخياط آنفا .
# والثاني أن فراغ العمل بماذا يكون ، فإذا استأجر خبازا ليخبز له في بيته
~~قفيز دقيق بدرهم لم يستحق الأجرة حتى يخرج الخبز من التنور لأن استحقاق
~~الأجرة بتمام العمل وتمام العمل بالإخراج ( فلو احترق أو سقط من ms2147 يده قبل
~~الإخراج لا أجر له للهلاك قبل التسليم ) فإن قيل : خبزه في بيته يمنع أن
~~يخبز لغيره ، ومن عمل لواحد فهو أجير وحد ، واستحقاقه الأجرة لا يتوقف على
~~الفراغ من العمل .
# أجيب بأن أجير الوحد من وقع العقد في حقه على المدة كمن استؤجر شهرا
~~للخدمة وما نحن فيه مستأجر على العمل فكان أجيرا مشتركا توقف استحقاقه على
~~فراغ العمل ( فإن أخرجه من التنور ثم احترق من غير فعله فله الأجر ) لأن
~~عمله تم بالإخراج والتسليم وجد بالوضع في بيته ( ولا ضمان عليه لأنه لم
~~توجد منه جناية توجبه ) قال المصنف رحمه الله ( وهذا ) أي قوله لا ضمان
~~عليه ( عند أبي حنيفة لأنه أمانة في يده ) ولا ضمان على الأمين ( وعندهما
~~يضمن ) لأن العين مضمون عليه كالمغصوب على الغاصب ( ولا يبرأ إلا بحقيقة
~~التسليم ) والوضع في بيته ليس كذلك ، ثم إذا وجب الضمان كان صاحب الدقيق
~~بالخيار ، إن شاء ضمنه مثل دقيقه ولا أجر له ، وإن شاء ضمنه الخبز وأعطاه
~~الأجر ، PageV12P347 ولا ضمان عليه في الحطب والملح عندهما لأن ذلك صار
~~مستهلكا قبل وجوب الضمان عليه وحال وجوبه رمادا لا قيمة له .
# قال في النهاية ، هذا الذي ذكره من الاختلاف اختيار القدوري ، وأما عند
~~غيره فهو مجرى على عمومه بأنه لا ضمان بالاتفاق ، أما عنده فلأنه لم يهلك
~~من عمله ، وأما على قولهما فلأنه هلك بعد التسليم ، وهذا يتم إن كان الوضع
~~في بيته تسليما ( ومن استأجر طباخا ليطبخ له طعام وليمة فعليه تفريغه إلى
~~القصاع ) لأنه من تمام عمله عرفا ، وإن استؤجر في طبخ قدر خاصة فليس عليه
~~الغرف ( ومن استأجر إنسانا ليضرب له لبنا استحق الأجر عند أبي حنيفة
~~بإقامتها ) فإن أفسده المطر قبل ذلك أو انكسر فلا أجر له لأنه لا يصير
~~مسلما ما لم يصر لبنا ، وما دام على الأرض لم يصر لبنا ( وقالا : لا يستحقه
~~حتى يشرجه ) أي ينضده بضم بعضه إلى بعض ( لأن التشريج من تمام عمله ) عرفا
~~، وباقي كلامه ظاهر .
# قال ( وكل ms2148 صانع لعمله أثر في العين كالقصار إلخ ) وكل صانع لعمله أثر في
~~العين كالقصار والصباغ فله أن يحبس العين حتى يستوفي الأجر لأن المعقود
~~عليه وصف قائم في الثوب وهو ظاهر ، والمعقود عليه جاز حبسه لاستيفاء البدل
~~كما في البيع ، فالوصف القائم في الثوب جاز حبسه لاستيفاء البدل ، والوصف
~~لا ينفك عن العين فجاز حبسها لذلك .
# فإن قيل : فعلى هذا التقرير يكون حبس العين ضروريا فلا يتعدى إلى عدم
~~الضمان ، ولو حبسه فضاع لا ضمان عليه ، فالجواب ما أشار إليه بقوله
~~PageV12P348 لأنه غير متعد : يعني أن الضمان لا يلزم إلا على المتعدي وهو
~~غير متعد فلا يلزمه الضمان ، لكنه لا أجر له لهلاك المعقود عليه قبل
~~التسليم .
# وعند أبي يوسف ومحمد العين كانت مضمونة عليه قبل الحبس فكذا بعده ، لكنه
~~بالخيار إن شاء ضمنه قيمته غير معمول ولا أجر له ، وإن شاء ضمنه معمولا وله
~~الأجر ، وسنذكره في باب ضمان الأخير .
PageV12P349
# وكل صانع ليس لعمله أثر في العين كالحمال بالحاء والجيم
~~فليس له أن يحبسه ، لأن المعقود عليه نفس العمل وهو غير قائم في العين ، بل
~~إنما هو قائم بالعامل أو بعين له ، والحبس فيه غير متصور ، وغسل الثوب نظير
~~الحمل : يعني إذا لم يكن ثمة من النشا وغيره سوى إزالة الوسخ بالماء ، وأما
~~إذا كان فهي مسألة القصار وهذا مختار بعض المشايخ .
# واختاره المصنف رحمه الله .
# وذكر في المبسوط وجامع قاضي خان أن إحداث البياض في الثوب بإزالة الدرن
~~بمنزلة عمل له أثر في العين .
# قيل وهو الأصح ، لأن البياض كان مستترا وقد ظهر بفعله ( قوله وهذا بخلاف
~~الآبق ) جواب عما يقال الآبق إذا رده إنسان كان له حق الحبس وإن لم يكن
~~لعمله أثر في العين قائم .
# ووجهه أن الآبق كان على شرف الهلاك وقد أحياه برده فكأنه باعه منه فله حق
~~الحبس ( وهذا الذي ذكرنا ) يعني حق الحبس للصانع بالأجر فيما إذا كان لعمله
~~أثر هو ( مذهب العلماء الثلاثة .
# وقال زفر ) قيل هو مذهب الشافعي رحمهما الله ms2149 ( ليس له حق الحبس في
~~الوجهين ) يعني في الذي لعمله فيه أثر وفيما لم يكن ( لأنه وقع التسليم
~~باتصال المعقود عليه بملكه ) والمسلم إلى صاحبه لا يتصور حبسه كما لو عمل
~~في بيت الصاحب .
# والجواب ( أن الاتصال بالمحل ضرورة إقامة العمل ) وذلك جهة غير التسليم
~~فلا يلزم من ذلك الرضا بالاتصال من حيث التسليم ( فلا يسقط حق الحبس )
~~ونظير ذلك الوكيل إذا نقد الثمن من ماله وقبض المبيع كان له أن يحبس
~~PageV12P351 وقد تقدم ، فصار كقبض المشتري المبيع بغير رضا البائع ، فإن
~~للبائع أن يحبس وأن يسلمه المشترى لكونه بغير رضاه .
PageV12P352
#قال ( وإذا شرط على الصانع أن يعمل بنفسه إلخ ) وإذا شرط على الصانع أن
~~يعمل بنفسه نقل عن حميد الدين الضرير رحمه الله هو مثل أن يقول أن تعمل
~~بنفسك أو بيدك مثلا ، وإليه أشار المصنف رحمه الله بقوله أن يعمل بنفسه ،
~~فليس له أن يستعمل غيره لأن المعقود عليه العمل من محل بعينه فيستحق عينه
~~كالمنفعة في محل بعينه ، كأن استأجر دابة بعينها للحمل فإنه ليس للمؤجر أن
~~يسلم غيرها ، وفيه تأمل لأنه إن خالفه إلى خير بأن استعمل من هو أصنع منه
~~في ذلك الفن أو سلم دابة أقوى من ذلك كان ينبغي أن يجوز ، وإن أطلق العمل
~~له فله أن يستأجر من يعمله لأن المستحق العمل ويمكن إيفاؤه بنفسه ،
~~وبالاستعانة بغيره بمنزلة إيفاء الدين ، والله أعلم .
PageV12P353
# ( فصل ) لما ذكر استحقاق تمام الأجر ذكر في هذا الفصل عدم
~~استحقاق تمام الأجر أو بعضه ، وعقبه لأصل الباب لأن استحقاق تمام الأجر وهو
~~الأصل والنقصان لعارض ( ومن استأجر رجلا ليذهب إلى البصرة فيجيء بعياله
~~فذهب فوجد بعضهم ميتا فجاء بالباقي ) فإما أن يكون على جماعة معلومي العدد
~~أو لا ، فإن كان الثاني استحق جميع الأجرة ، وإن كان الأول ( فله الأجر
~~بحسابه لأنه أوفى بعض المعقود عليه فيستحق العوض بقدره ) وهو اختيار الفقيه
~~أبي جعفر الهندواني ، واختاره المصنف وإليه أشار بقوله ( ومراده ) يعني
~~القدوري رحمه الله ( إذا كانوا معلومين ، وإن ms2150 استأجره ليذهب بكتابه إلى
~~فلان بالبصرة ويأتي بالجواب فذهب فوجده ميتا ) فإما أن يرد الكتاب أو لا ،
~~فإن كان الثاني استحق أجر الذهاب بالإجماع ، وإن كان الأول ( فلا أجر له
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله : له أجر الذهاب ) وهذا بناء على أن المعقود عليه
~~قطع المسافة أو نقل الكتاب .
# ووقع عند محمد رحمه الله أنه قطع المسافة لأن المشقة فيه دون نقل الكتاب
~~، وقد أوفى بعض المعقود عليه بذهابه فيستحق الأجر المقابل له ، ووقع عندهما
~~أنه نقل الكتاب لأنه هو المقصود أو وسيلة إلى المقصود وهو علم ما في الكتاب
~~وقد نقضه برده فيسقط الأجر .
PageV12P355
#، كما إذا استأجره ليذهب بطعام إلى فلان بالبصرة فذهب به ووجده ميتا
~~فرده فإنه لا أجر له بالاتفاق لنقضه تسليم المعقود عليه وهو حمل الطعام ،
~~وليس بناهض على محمد ، لأن المعقود عليه في مسألة الكتاب عنده قطع المسافة
~~ولم ينقض ما قطعه منها ، والله أعلم .
PageV12P356
# ( باب ما يجوز من الإجارة وما يكون خلافا فيها ) لما فرغ
~~من ذكر الإجارة وشرطها ووقت استحقاق الأجرة ذكر هنا ما يجوز من الإجارة
~~بإطلاق اللفظ وتقييده ، وذكر أيضا من الأفعال ما يعد خلافا من الأجير
~~للمؤجر وما لا يعد خلافا .
# قال ( ويجوز استئجار الدور والحوانيت للسكنى إلخ ) قيل صورة المسألة أن
~~يقول : استأجرت هذه الدار شهرا بكذا ولم يبين ما يعمل فيه من السكنى وغيره
~~فذلك جائز وينصرف إلى السكنى وإن لم يبين ، لأن العمل المتعارف فيها هو
~~السكنى وبه يسمى مسكنا .
# وفي القياس : لا يجوز لأن المقصود من الدور والحوانيت الانتفاع وهو متنوع
~~، فوجب أن لا يجوز ما لم يبين شيئا من ذلك .
# ووجه الاستحسان أن المعروف كالمشروط نصا فينصرف إليه ( قوله ولأنه لا
~~يتفاوت ) جواب عما عسى أن يقال سلمنا أن السكنى متعارف لكن قد تتفاوت
~~السكان فلا بد من بيانه .
# ووجهه أن السكنى لا تتفاوت ، وما لا يتفاوت لا يشتمل على ما يفسد العقد
~~فيصح ( وله أن يعمل كل شيء ms2151 ) من السكنى والإسكان والوضوء والغسل وغسل
~~الثياب وكسر الحطب للوقيد وغيرها مما هو من توابع السكنى ( للإطلاق ) أي
~~لإطلاق العقد فإنه ليس بمقيد بشيء دون شيء ( إلا أنه لا يسكن حدادا ولا
~~قصارا ولا طحانا ) بالماء أو الدابة دون اليد إن لم يوهن البناء ، وفي
~~الجملة كل ما لم يتضرر به البناء جاز أن يعمله فيه ويتقيد به .
# وقوله لا يسكن يجوز أن يكون بفتح الياء .
# وقوله حدادا يكون نصبا على الحال ، وينتفي به PageV12P358 الإسكان دلالة
~~لاتحاد المناط وهو الضرر بالبناء ، ويجوز أن يكون بضم الياء والمنصوبات
~~مفعول به ، وينتفي به سكناه دلالة لاتحاد المناط وهو الضرر بالبناء .
PageV12P359
#( ويجوز استئجار الأراضي للزراعة لأنها منفعة مقصودة معهودة فيها )
~~وينبغي أن يذكر أنه يستأجرها للزراعة لأنها تستأجر لغيرها أيضا فلا بد من
~~البيان نفيا للجهالة ، ولا بد من بيان ما يزرع فيها لأنه يتفاوت في الضرر
~~بالأرض وعدمه ، فلا بد من التعيين قطعا للمنازعة ، أو يقول على أن يزرع
~~فيها ما شاء ، لأنه لما فوض الاختيار إليه ارتفعت الجهالة المفضية إلى
~~النزاع ( ويدخل الشرب والطريق في العقد بلا تنصيص ، لأن الإجارة تعقد
~~للانتفاع ولا انتفاع إلا بهما فيدخلان في مطلق العقد ، بخلاف البيع فإن
~~المقصود منه ملك الرقبة ) وقد مر في باب الحقوق من كتاب البيوع .
PageV12P360
# ( ويجوز أن يستأجر الساحة ) وهي الأرض الخالية من البناء
~~والشجر ( ليبني فيها أو يغرس لأن ذلك منفعة مقصودة بالأراضي ) فيصح بها
~~العقد ( فإذا انقضت المدة لزم المستأجر قلعهما وتسليمها فارغة لأنه لا
~~نهاية لهما ، ففي إبقائهما ضرر بصاحب الأرض ) هذا من جانب المستأجر ، وأما
~~من جانب المؤجر فلأن الأرض إما أن تنقص بالقلع أو لا ، فإن كان الأول فإن
~~شاء يغرم له قيمة ذلك مقلوعا ويتملكه رضي به المستأجر أو لا ، وإن شاء رضي
~~بتركها على حالها فيكون البناء لهذا والأرض لذاك لأن الحق له فله أن يتركه
~~، وإن كان الثاني فله أن يغرم قيمة ذلك مقلوعا لكن برضا المستأجر ( وهذا
~~بخلاف الزرع إذا انقضت المدة ms2152 وهو بقل حيث يترك بأجر المثل إلى أن يدرك لأن
~~له نهاية معلومة فأمكن رعاية الجانبين ) وذلك لأنا لو قلعناه تضرر المستأجر
~~، ولو تركنا الأرض بيده بلا أجر تضرر المؤجر ، وفي تركه بأجر رعاية
~~الجانبين فصير إليه .
# وأورد مسألة الجامع الصغير لبيان أن الرطبة كالشجرة .
PageV12P362
# قال ( ويجوز استئجار الدواب للركوب والحمل إلخ ) إذا
~~استأجر دابة للركوب ، فإما أن يقول عند العقد استأجرت للركوب ولم يزد عليه
~~، أو زاد فقال على أن يركب من شاء ، أو على أن يركب فلان فهي ثلاثة أوجه ،
~~فإن كان الأول فالعقد فاسد لأنه مما يختلف اختلافا فاحشا ، فإن أركب شخصا
~~ومضت المدة فالقياس أن يجب عليه أجر المثل لأنه استوفى المعقود عليه بعقد
~~فاسد فلا ينقلب إلى الجواز ، كما لو اشترى شيئا بخمر أو خنزير .
# وفي الاستحسان يجب المسمى وينقلب جائزا لأن الفساد كان للجهالة وقد
~~ارتفعت حالة الاستعمال فكأنها ارتفعت من الابتداء لأنها عقد ينعقد ساعة
~~فساعة فكل جزء منه ابتداء ، وإذا ارتفعت الجهالة من الابتداء صح العقد ،
~~فكذا هاهنا .
# وإن كان الثاني صح العقد ويجب المسمى ، ويتعين أول من ركب سواء كان
~~المستأجر أو غيره ، لأنه تعين مرادا من الأصل على الوجه الذي قلنا ، فإن
~~أركب غيره بعد ذلك فعطبت ضمن ، وهذا الوجه هو المذكور في الكتاب أولا ،
~~والمراد بقوله فإن أطلق الركوب هو أن يقول على أن يركب من شاء ، وإن كان
~~الثالث فليس له أن يتعداه لأنه تعيين مفيد لا بد من اعتباره ، فإن تعداه
~~كان ضامنا ، وكذلك كل ما يختلف باختلاف المستعملين كالثوب والخيمة ، وحكم
~~الحمل كحكم الركوب ، بخلاف العقار فإنه إذا شرط سكنى واحد بعينه جاز إسكان
~~غيره لأن التقييد غير مفيد لعدم التفاوت .
# فإن قيل : قد تتفاوت السكان أيضا ، فإن سكنى بعض قد يتضرر به PageV12P364
~~كالحداد ونحوه .
# أجاب بقوله ( والذي يضر بالبناء خارج على ما ذكرنا ) واعتبر ما ذكرت لك
~~تستغن عما في النهاية من التطويل ، وقول المصنف ويجوز استئجار الدواب
~~للركوب معناه لركوب معين ، إما نصا حقيقة ms2153 وتقديرا ( وإن سمى نوعا ومقدارا
~~من شيء يحمله على الدابة مثل أن يقول خمسة أقفزة حنطة بعينها فله أن يحمل
~~ما هو مثله في الضرر ) كحنطة أخرى غيرها ( أو ) ما هو ( أقل ) ضررا (
~~كالشعير والسمسم ) فإنهما إذا كانا خمسة أقفزة كان أقل وزنا فكان أقل ضررا
~~.
# وذكر في النهاية أن في الكلام لفا ونشرا ، فإن الشعير ينصرف إلى المثل
~~والسمسم ينصرف إلى الأقل إذا كان التقدير من حيث الكيل ، وليس بواضح فإن
~~السمسم أيضا مثل إذا كان التقدير من حيث الكيل ، وإنما جاز له ذلك ( لأنه
~~دخل تحت الإذن لعدم التفاوت ) يعني به إذا كان مثلا ( أو لكونه خيرا ) يعني
~~به إذا كان أقل ضررا ( وليس له أن يحمل ما هو أكثر ضررا من الحنطة كالملح )
~~إذا كان مثلها كيلا لأنه أثقل ( لانعدام الرضا فيه ، وإن استأجرها ليحمل
~~عليها مقدارا من القطن فليس له أن يحمل عليها مثل وزنه حديدا لأنه ربما كان
~~أضر على الدابة لاجتماعه في موضع من الظهر ، بخلاف القطن فإنه ينبسط عليه )
~~وإنما ذكره مع كونه معلوما مما سبق لأن ذلك كان نظير المكيل وهذا نظير
~~الموزون .
PageV12P365
#( وإن استأجرها ليركبها فأردف معه رجلا فعطبت ضمن نصف قيمتها ) سواء كان
~~الرديف أخف أو أثقل من الراكب ( ولا معتبر بالثقل لأن الدابة قد يعقرها جهل
~~الراكب الخفيف ويخف عليها ركوب الثقيل لعلمه بالفروسية ، ولأن الآدمي غير
~~موزون فلا يمكن معرفته بالوزن فاعتبر عدد الراكب كعدد الجناة في الجنايات )
~~والجناة جمع جان كالبغاة جمع باغ ، فإنه إذا جرح رجل رجلا جراحة واحدة
~~والآخر عشر جراحات خطأ فمات فالدية بينهما أنصافا لأن رب جراحة واحدة أكثر
~~تأثيرا من عشر جراحات .
# قيل وإنما قيد بكونه رجلا لأنه إذا أردف صبيا ضمن بقدر ثقله إذا كان لا
~~يستمسك بنفسه لأنه بمنزلة الحمل .
PageV12P366
# ( وإن استأجرها ليحمل عليها مقدارا من الحنطة فحمل عليها
~~أكثر منه فعطبت ضمن ما زاد الثقل لأنها عطبت بما هو مأذون فيه وغير مأذون
~~فيه وسبب الهلاك الثقل فانقسم عليهما ms2154 ) إذا كان مثلها يطيق حمله ( وأما إذا
~~كان حملا لا يطيقه مثلها ضمن كل قيمتها لعدم الإذن فيها أصلا لخروجه عن
~~العادة ) كما إذا كانت الزيادة من خلاف جنس المسمى ، كمن استأجرها ليحملها
~~خمسة أقفزة من شعير فحملها مثل كيلة حنطة فإنه يضمن جميع قيمتها لعدم الإذن
~~، بخلاف ما إذا كانت من جنسه لأنه مأذون في مقدار المسمى وغير مأذون في
~~الزيادة فيوزع الضمان .
# ونوقض بما لو استأجر ثورا ليطحن به عشرة مخاتيم حنطة فطحن أحد عشر مختوما
~~فهلك ضمن الجميع وإن كانت الزيادة من الجنس .
# وأجيب بأن الطحن إنما يكون شيئا فشيئا فإذا طحن العشرة انتهى الإذن ،
~~فبعد ذلك هو في الطحن مخالف في استعمال الدابة بغير الإذن فيضمن الجميع ،
~~فأما في الحمل فيكون جملة واحدة فهو مأذون في بعض دون بعض فيوزع الضمان على
~~ذلك ، وبهذا يندفع ما قيل على ما إذا استأجرها ليركبها فأردفها رجلا فإنه
~~يجب عليه ضمان كل القيمة ، لأنه إذا استأجرها ليركبها بنفسه فأركبها غيره
~~ضمن جميع القيمة ، فإذا أردف فقد أركب غيره وركب أيضا فركوبه زيادة ضرر
~~عليها ، فإن لم يوجب زيادة لا يوجب نقصانا لا محالة ، لأنه في الإركاب
~~متفردا مخالف من كل وجه .
# وفي الإرداف مأذون من وجه دون وجه وهو يقع جملة كما مر .
PageV12P368
#قال ( وإن كبح الدابة بلجامها إلخ ) وإن كبح الدابة بلجامها : أي جذبها
~~إلى نفسه لتقف ولا تجري أو ضربها فعطبت ضمن عند أبي حنيفة ، وقالا : لا
~~يضمن إذا فعل فعلا متعارفا ، لأن المتعارف مما يدخل تحته مطلق العقد ، وما
~~يدخل تحته لا يوجب الضمان لحصوله بإذنه .
# وفي عبارته تسامح لأن المتعارف مراد بمطلق العقد لا داخل تحته .
# والجواب أن اللام في المتعارف للعهد أي الكبح المتعارف أو الضرب المتعارف
~~، وحينئذ يكون داخلا لا مرادا لأن العقد المطلق يتناوله وغيره .
# ولأبي حنيفة القول بالموجب : أي سلمنا أنه حاصل بالإذن ، لكن الإذن فيما
~~ينتفع به المأذون مقيد بشرط السلامة إذا أمكن تحقق المقصود بها ، وهاهنا
~~ممكن إذ يتحقق ms2155 السوق بدونه فصار كالمرور في الطريق PageV12P369 قال : ( وإن
~~استأجرها إلى الحيرة فجاوز بها إلى القادسية ثم ردها إلى الحيرة ثم نفقت
~~فهو ضامن ، وكذلك العارية ) وقيل تأويل هذه المسألة إذا استأجرها ذاهبا لا
~~جائيا ؛ لينتهي العقد بالوصول إلى الحيرة فلا يصير بالعود مردودا إلى يد
~~المالك معنى .
# وأما إذا استأجرها ذاهبا وجائيا فيكون بمنزلة المودع إذا خالف ثم عاد إلى
~~الوفاق .
# وقيل لا ، بل الجواب مجرى على الإطلاق .
# والفرق أن المودع بأمور بالحفظ مقصودا فبقي الأمر بالحفظ بعد العود إلى
~~الوفاق فحصل الرد إلى يد نائب المالك ، وفي الإجارة والعارية يصير الحفظ
~~مأمورا به تبعا للاستعمال لا مقصودا ، فإذا انقطع الاستعمال لم يبق هو
~~نائبا فلا يبرأ بالعود وهذا أصح .
# قال : ( ومن اكترى حمارا بسرج فنزع السرج وأسرجه بسرج يسرج بمثله الحمر
~~فلا ضمان عليه ) ؛ لأنه إذا كان يماثل الأول تناوله إذن المالك ، إذ لا
~~فائدة في التقييد بغيره إلا إذا كان زائدا عليه في الوزن فحينئذ يضمن
~~الزيادة ( وإن كان لا يسرج بمثله الحمر ضمن ) ؛ لأنه لم يتناوله الإذن من
~~جهته فصار مخالفا ( وإن أوكفه بإكاف لا يوكف بمثله الحمر يضمن ) لما قلنا
~~في السرج ، وهذا أولى ( وإن أوكفه بإكاف يوكف بمثله الحمر يضمن عند أبي
~~حنيفة ، وقالا : يضمن بحسابه ) ؛ لأنه إذا كان يوكف بمثله الحمر كان هو
~~والسرج سواء فيكون المالك راضيا به ، إلا إذا كان زائدا على السرج في الوزن
~~فيضمن الزيادة ؛ لأنه لم يرض بالزيادة فصار كالزيادة في الحمل المسمى إذا
~~كان من جنسه .
PageV12P370
# ( وإن استأجرها إلى الحيرة ) بكسر الحاء المهملة مدينة كان
~~يسكنها النعمان بن المنذر وهي على رأس ميل من الكوفة ( فجاوز بها إلى
~~القادسية ) موضع بينه وبين الكوفة خمسة عشر ميلا ( ثم ردها إلى الحيرة ثم
~~نفقت ضمنها وكذلك العارية ) واختلف المشايخ في معنى هذا الوضع .
# فمنهم من أول المسألة بأن المراد هو إن استأجرها ذاهبا فقط لينتهي العقد
~~بالوصول إلى الحيرة فلا يصير المستأجر بالعود من القادسية إليها مردودا إلى
~~يد المالك ms2156 معنى فإنه لما كان مودعا معنى فهو نائب المالك والرد إلى النائب
~~رد إلى المالك معنى .
# أما إذا استأجرها ذاهبا وجائيا كان بمنزلة المودع إذا خالف ثم عاد إلى
~~الوفاق .
# ومنهم من أجرى على الإطلاق وفرق بينه وبين المودع بأن المودع مأمور
~~بالحفظ مقصودا وهو ظاهر ، وكل من هو كذلك يبقى مأمورا بالحفظ بعد العود إلى
~~الوفاق لقوة الأمر لكونه مقصودا ، وحينئذ يكون الرد ردا إلى نائب المالك
~~والمستأجر والمستعير مأموران بالحفظ تبعا للاستعمال لا مقصودا ، فإذا انقطع
~~الاستعمال بالتجاوز عن الموضع المسمى انقطع ما هو تابع له وهو الحفظ فلم
~~يبق نائبا ليكون الرد ردا إليه ، ولا يبرأ إلا بالرد إلى المالك أو نائبه .
# ونوقض بغاصب الغاصب إذا رد المغصوب على الغاصب فإنه يبرأ وإن لم يوجد
~~الرد على أحد هذين .
# والجواب أن الرد على أحدهما يوجب البراءة ألبتة ، وليس كل ما يوجب
~~البراءة يجب أن يكون الرد على أحدهما لجواز أن تحصل البراءة بسبب آخر .
PageV12P372
# ( ومن استأجر حمالا ليحمل له طعاما في طريق كذا فسلك غيره
~~) فلا يخلو إما أن يكون ما سلكه مما يسلكه الناس أو لا فإن كان الأول ،
~~فإما أن يكون بين الطريقين تفاوت بأن يكون أحدهما أوعر أو أخوف أو نحو ذلك
~~أو لا ، فإن كان الثاني فلا ضمان عليه لأن التقييد إذ ذاك غير مفيد ، وإن
~~كان الأول ضمن لصحة التقييد لكونه مفيدا .
# فإن قيل : محمد أطلق الرواية لأنه لا ضمان عليه فيما إذا أخذ في الطريق
~~الذي يسلكه الناس ولم يقيد في هذا التفصيل .
# أجاب بقوله ( إلا أن الظاهر عدم التفاوت إذا كان الطريق يسلكه الناس فلم
~~يفصل ) وإن كان الثاني : أعني ما لا يسلكه الناس فهلك ضمن لصحة التقييد
~~فصار مخالفا ، وإذا بلغ فله الأجر لأنه ارتفع الخلاف معنى وإن بقي صورة (
~~وإن حمله في البحر فيما يحمله الناس في البر ضمن لفحش التفاوت بين البر
~~والبحر ) حتى أن للمودع أن يسافر الوديعة في طريق البر دون البحر ( فإن بلغ
~~فله ms2157 الأجر ) لأنه ارتفع الخلاف بحصول المقصود وارتفاع الخلاف معنى وإن بقي
~~صورة .
PageV12P377
#قال ( ومن استأجر أرضا ليزرعها حنطة إلخ ) ومن استأجر أرضا لزراعة شيء
~~فزرع مثله في الضرر بالأرض وما هو أقل منه يوجب الأجر لأنه موافقة أو
~~مخالفة إلى خير وزرع ما هو أضر بها كالرطاب فيمن استأجرها لزراعة الحنطة
~~فخالفه إلى شيء يصير به المستأجر غاصبا فيجب عليه ضمان ما نقص ، ويسقط
~~الأجر لأن الأجر والضمان لا يجتمعان إذ الأجر يستلزم عدم التعدي والضمان
~~يستلزمه وتنافي اللوازم يدل على تنافي الملزومات .
PageV12P378
#وقوله { ومن دفع إلى خياط ثوبا } ظاهر وقوله ( وينتفع به انتفاع القميص
~~يريد به ستر العورة ودفع الحر والبرد ) .
# وقوله ( لقصور جهة الموافقة ) لأن صاحب الثوب رضي بالمسمى مقابلا بخياطة
~~القميص دون القباء والباقي ظاهر .
PageV12P379
# ( باب الإجارة الفاسدة ) : تأخير الإجارة الفاسدة عن
~~صحيحها لا يحتاج إلى معذرة لوقوعها في محلها .
# قال ( الإجارة تفسدها الشروط ) تفسد الإجارة بالشروط التي فساد البيع بها
~~لأنها بمنزلته في كون كل واحد منهما يقبل الإقالة والفسخ ، والواجب في
~~الإجارة التي فسدت بالشروط الأقل من أجر المثل والمسمى ، وإنما جعلت اللام
~~في قوله في الإجارة الفاسدة للعهد كما رأيت لسياق الكلام ودفعا لما قيل
~~الأقل من الأجر والمسمى إنما يجب إذا فسدت بشرط ، أما إذا فسدت لجهالة
~~المسمى أو لعدم التسمية وجب أجر المثل بالغا ما بلغ نقله في النهاية عن
~~الذخيرة والمغني وفتاوى قاضي خان .
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله : يجب بالغا ما بلغ اعتبارا ببيع الأعيان
~~، فإن البيع إذا فسد وجب القيمة بالغة ما بلغت ، وهذا بناء على أن المنافع
~~عنده كالأعيان .
# ولنا أن تقوم المنافع ضرورة دفع الحاجة بالعقد ، والضروري يتقدر بقدر
~~الضرورة ، والضرورة تندفع بالصحيحة فيكتفى بها .
# وهذا كما ترى يقتضي عدم اعتبار الإجارة الفاسدة ، إلا أن الفاسدة تبع
~~للصحيحة فيثبت فيها ما يثبت في الصحيحة عادة وهو قدر أجر المثل ، وهذا
~~يقتضي لزوم الأجر المسمى بالغا ما بلغ لكنهما إذا اتفقا على مقدار في
~~الفاسد سقطت الزيادة وهذا ms2158 يقتضي لزوم الأجر المسمى بالغا ما بلغ ، لكن لما
~~كانت التسمية فاسدة لم يجب من المسمى ما زاد على أجر المثل فاستقر الواجب
~~على ما هو الأقل من أجر المثل والمسمى ، بخلاف البيع فإن PageV12P381 العين
~~متقوم في نفسه ، وهو أي القيمة هو الموجب الأصلي ، وإنما ذكره لتذكير الخبر
~~، فإن صحت التسمية انتقل عنه وإلا فلا .
PageV12P382
# ( ومن استأجر دارا كل شهر بدرهم صح في شهر واحد إلا أن
~~يسمي جملة الشهور ) مثل أن يقول عشرة أشهر كل شهر بدرهم ( لأن الأصل أن
~~كلمة كل إذا دخلت فيما لا نهاية له تنصرف إلى الواحد لتعذر العمل بالعموم )
~~لأن جملة الشهور مجهولة والبعض منها غير محصور كذلك ومحصورا ترجيح بلا مرجح
~~( والواحد منها معلوم ) متيقن فصح العقد فيه ، وإذا تم الشهر كان لكل واحد
~~منهما أن ينقض الإجارة لانتهاء العقد الصحيح ) وهل يلزم أن يكون النقض
~~بمحضر الآخر أو لا ؟ اختلف المشايخ فيه ، فمنهم من يقول إنه لا يصح من غير
~~محضر صاحبه على قول أبي حنيفة ومحمد ، ويصح على قول أبي يوسف ومنهم من يقول
~~إنه لا يصح بغير محضره بلا خلاف ، ووجه ذلك مذكور في المطولات ( فإن سكن
~~ساعة من الشهر الثاني صح العقد فيه ) أيضا ( ولم يكن للمؤجر أن يخرجه إلى
~~أن ينقضي الشهر ، وكذا كل شهر سكن في أوله لأنه تم العقد فيه بتراضيهما
~~بالسكنى في أوله ، إلا أن الذي ذكره في الكتاب ) أي القدوري ( هو القياس ،
~~وإليه مال بعض المتأخرين ، وظاهر الرواية أن يبقى الخيار لكل واحد منهما في
~~الليلة الأولى ويومها من الشهر الثاني ، لأن في اعتبار الأول بعض الحرج )
~~واختلفوا في كيفية الفسخ في رأس الشهر الثاني بناء على أن رأسه عبارة عن
~~الساعة التي يهل فيها الهلال ، فكما أهل مضى رأس الشهر والفسخ بعد ذلك فسخ
~~بعد مضي مدة الخيار .
# وقيل ذلك فسخ قبل مجيء وقته وكلاهما لا يجوز .
# وذكروا لذلك طرقا PageV12P384 ثلاثة : منها أن يقول الذي يريد به الفسخ
~~في خلال الشهر فسخت العقد ms2159 رأس الشهر فينفسخ العقد إذا أهل الهلال فيكون هذا
~~فسخا مضافا إلى رأس الشهر ، وعقد الإجارة يصح مضافا فكذا فسخه .
PageV12P385
# ( فإن استأجر دارا سنة بعشرة دراهم صح وإن لم يبين قسط كل
~~شهر من الأجرة لأن المدة معلومة بدون التقسيم فصار كإجارة شهر واحد ويعتبر
~~ابتداء المدة مما سماه ) بأن يقول من شهر رجب من هذه السنة مثلا ( وإن لم
~~يسم شيئا فهو من الوقت الذي استأجره لأن الأوقات كلها في حق الإجارة سواء )
~~لذكر الشهر منكورا وفي مثله يتعين الزمان الذي يعتقب السبب ( كما في
~~الأيمان ) كما إذا حلف لا يكلم فلانا شهرا بدلالة الحال ، لأن الظاهر من
~~حال العاقل أن يقصد صحة العقد وصحته بذلك لتعينه بعدم المزاحم ( بخلاف ما
~~إذا قال لله علي أن أصوم شهرا ) حيث لا يتعين الشهر الذي يتعقب نذره ما لم
~~يعينه ، لأن الأوقات كلها ليست فيه على السواء ( لأن الليالي ليست بمحل له
~~) توضيحه أن الشروع في الصوم لا يكون إلا بعزيمة منه وربما لا يقترن ذلك
~~بالسبب ( ثم إن كان العقد حين يهل الهلال ) على بناء المفعول أي يبصر (
~~فشهور السنة كلها بالأهلة لأنها الأصل ) في الشهور العربية ، فمهما كان
~~العمل به ممكنا لا يصار إلى غيره ( وإن كان في أثناء الشهر فالكل بالأيام
~~عند أبي حنيفة وهو رواية عن أبي يوسف ) ثلاثمائة وستين يوما ( وعند محمد
~~وهو رواية عن أبي يوسف أن الأول بالأيام والباقي بالأهلة ) فيكون أحد عشر
~~شهرا بالهلال وشهر بالأيام يكمل ما بقي من الشهر الأول من الشهر الأخير (
~~لأن الأيام يصار إليها ضرورة والضرورة في الأول منها ) فلا يتعدى إلى غيره
~~( ولأبي حنيفة PageV12P387 أن تمام الأول واجب ضرورة تسميته شهرا ، وتمامه
~~إنما يكون ببعض الثاني ، فإذا تم الأول بالأيام ابتدأ الثاني بالأيام ضرورة
~~وهكذا إلى آخر السنة ، ونظيره العدة وقد مر في الطلاق ) قال صاحب النهاية :
~~هذه حوالة غير رائجة ، فإن مثل هذا الاختلاف على أن الأشهر كلها عند أبي
~~حنيفة رحمه الله بالأيام وعندهما الباقي ms2160 بعد الأول والأخير بالأشهر لم يمر
~~في الطلاق وما يتعلق به وهو سهو منه ، لأن المصنف قال في كتاب الطلاق : ثم
~~إن كان الطلاق بالأهلة في أول الشهر تعتبر الشهور بالأهلة ، وإن كان في
~~وسطه فبالأيام في حق التفريق وفي حق العدة كذلك عند أبي حنيفة ، وعندهما
~~يكمل الأول بالأخير والمتوسطان بالأهلة وهي مسألة الإجارات .
PageV12P388
# قال ( ويجوز أخذ أجرة الحمام والحجام إلخ ) استئجار الحمام
~~والحجام وأخذ أجرتهما جائز ، أما الحمام فلجريان العرف بذلك والقياس عدم
~~الجواز للجهالة ولكنه ترك لإجماع المسلمين .
# قال صلى الله عليه وسلم { ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن } وأما
~~الحجام فلما روي { أن النبي عليه الصلاة والسلام احتجم وأعطى الحجام الأجرة
~~} ولأنه استئجار على عمل معلوم بأجر معلوم بلا مانع معلوم فيقع جائزا ،
~~وإنما ذكرهما في الإجارة الفاسدة مع كونه جائزا لأن لبعض الناس فيه خلافا ،
~~فإن بعض العلماء كره غلة الحمام آخذا بظاهر قوله صلى الله عليه وسلم {
~~الحمام شر بيت } ومنهم من فصل بين حمام الرجال وحمام النساء فكره اتخاذ
~~الحمام للنساء لأنهن نهين عن البروز وأمرن بالقرار .
# وروي عن أحمد بن حنبل أنه لم يبح أجرة الحجام ، وكره كسبه عثمان وأبو
~~هريرة رضي الله عنهما والحسن والنخعي رحمهما الله .
# وروى أبو هريرة أن رسول الله صلى الله عليه وسلم قال { إن من السحت عسب
~~التيس ومهر البغي وكسب الحجام } والصحيح عند عامة العلماء أنه لا بأس
~~باتخاذ الحمام للرجال والنساء جميعا للحاجة ، والحاجة في حق النساء أظهر
~~لأن المرأة تحتاج إلى الاغتسال عن الجنابة والحيض والنفاس ، ولا تتمكن من
~~ذلك في الأنهار والحياض تمكن الرجال ، وقد صح { أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم دخل حمام الجحفة } .
# وتأويل ما روي من الكراهة هو أن يدخل مكشوف العورة ، فأما PageV12P390
~~بعد التستر فلا بأس بالدخول ، ولا كراهة في غلته كما لا كراهة في غلة الدور
~~والحوانيت .
# والنهي في كسب الحجام قد انتسخ بما ذكر في آخر حديث أبي هريرة رضي الله
~~عنه " { فآتاه رجل ms2161 من الأنصار فقال : إن لي ناضحا وحجاما أفأعلف ناضحي من
~~كسبه ؟ قال : نعم ، وأتاه آخر فقال : إن لي عيالا وحجاما أفأطعم عيالي من
~~كسبه ؟ قال : نعم } " فالرخصة بعد النهي دليل انتساخ الحرمة .
PageV12P391
#( ولا يجوز أخذ أجرة عسب الفحل ) أي ضرابه ( وهو أن يؤجر فحلا لينزو على
~~الإناث ) وخرج بعض الشافعية والحنابلة لجوازه وجها ، وهو أنه انتفاع مباح
~~ولهذا جاز بطريق الاستعارة والحاجة تدعو إليه فكان جائزا كاستئجار الظئر
~~للإرضاع ، قلنا هو مخالف لقوله صلى الله عليه وسلم " { إن من السحت عسب
~~التيس } رواه البخاري ( ومراده أخذ الأجرة عليه ) ، .
PageV12P392
# ( ولا يجوز الاستئجار على الأذان والحج ) وكلامه فيه ظاهر
~~( قوله على عمل معلوم غير متعين عليه ) إشارة إلى الاحتراز عما لو تعين
~~الشخص للإمامة والإفتاء والتعليم فإنه لا يجوز استئجاره بالإجماع وبعض
~~مشايخنا ) يريد به مشايخ بلخي رحمهم الله ( استحسنوا الاستئجار على تعليم
~~القرآن اليوم ) يعني في زماننا ، وجوزوا له ضرب المدة وأفتوا بوجوب المسمى
~~، وعند عدم الاستئجار أو عند عدم ضرب المدة أفتوا بوجوب أجر المثل ( لأنه
~~ظهر التواني في الأمور الدينية ، ففي الامتناع تضييع حفظ القرآن ) وقالوا :
~~إنما كره المتقدمون ذلك لأنه كان للمعلمين عطيات من بيت المال فكانوا
~~مستغنين عما لا بد لهم من أمر معاشهم ، وقد كان في الناس رغبة في التعليم
~~بطريق الحسبة ولم يبق ذلك ، وقال أبو عبد الله الخيراخري : يجوز في زماننا
~~للإمام والمؤذن والمعلم أخذ الأجرة ، ذكره في الذخيرة .
PageV12P394
#( ولا يجوز الاستئجار على سائر الملاهي لأنه استئجار على المعصية
~~والمعصية لا تستحق بالعقد ) فإنه لو استحقت به لكان وجوب ما يستحق المرء به
~~عقابا مضافا إلى الشرع وهو باطل .
PageV12P395
# قال ( ولا يجوز إجارة المشاع عند أبي حنيفة إلا من الشريك
~~) ولا يجوز أن يؤجر الرجل نصيبا من داره أو نصيبه من دار مشتركة من غير
~~الشريك عند أبي حنيفة سواء كان النصيب معلوما كالربع ونحوه أو مجهولا (
~~وقالا : يجوز لأن المشاع له منفعة ولهذا يجب أجر المثل ) وما له منفعة يرد
~~عليه عقد الإجارة ms2162 لأنه عقد على المنافع فكان المقتضي موجودا ( والمانع )
~~وهو عدم القدرة على التسليم ( منتف لأنه ممكن بالتخلية أو بالتهايؤ ، فصار
~~كما إذا آجر من شريكه أو من رجلين وصار كالبيع .
# ولأبي حنيفة أنه آجر ما لا يقدر على تسليمه ) ويمكن توجيهه على وجهين :
~~أحدهما أن يكون معارضة ، وتقريره آجر ما لا يقدر على تسليمه ( لأن تسليم
~~المشاع وحده ) سواء كان محتملا للقسمة كالدار أو لا كالعبد ( غير متصور )
~~وما لا يتصور تسليمه لا تصح إجارته لعدم الانتفاع به ، والإجارة عقد على
~~المنفعة فيكون دليلا مبتدأ من غير تعرض لدليل الخصم .
# والثاني أن يكون ممانعة وتقريره لا نسلم انتفاء المانع فإنه آجر ما لا
~~يقدر على التسليم وعدم التسليم يمنع صحة الإجارة .
# وقوله ( والتخلية ) جواب عما قالا والتسليم ممكن بالتخلية .
# ووجهه أن التخلية لم تعتبر تسليما لذاتها حيث اعتبرت بل لكونها تمكينا (
~~وهو ) أي التمكين هو ( الفعل الذي يحصل به التمكن ) فكأنها اعتبرت علة وهو
~~وسيلة إلى التمكن ( والتمكن في المشاع غير حاصل ) ففات المعلول وإذا فات
~~المعلول لا معتبر بالعلة ( بخلاف البيع ) PageV12P397 فإن المقصود به ليس
~~الانتفاع بل الرقبة ولهذا جاز بيع الجحش فكان التمكن بالتخلية فيه حاصلا .
# وقوله ( وأما التهايؤ ) جواب عن قولهما أو بالتهايؤ .
# وحاصله أن التهايؤ من أحكام العقد بواسطة الملك فهو متأخر عن العقد
~~الموجب للملك وهو منتف لانتفاء شرطه وهو القدرة على التسليم ، ولا يمكن
~~إثباته بالتهايؤ لأنه لا يمكن أن يكون ثبوت الشيء بما يتأخر عنه ثبوتا .
# وقوله ( وبخلاف ما إذا آجر من شريكه ) جواب عن قولهما فصار كما إذا آجر
~~من شريكه ، ووجهه أنه إذا آجر من شريكه ( فالكل يحدث على ملكه فلا شيوع )
~~وفيه نظر ، لأنه لو لم يكن فيه شيوع ؛ لجاز الهبة والرهن من الشريك لكنه لم
~~يجز .
# وأجيب بأن المراد لا شيوع يمنع التسليم وهو المقصود فيما نحن فيه فالمنفي
~~شيوع موصوف ، ويجوز أن يكون الشيوع مانعا لحكم باعتبار دون آخر فيمنع عن
~~جواز الهبة من حيث القبض فإن القبض ms2163 التام لا يحصل في الشائع ، كما تقدم أن
~~الشريك والأجنبي فيه سواء ، ويمنع جواز الرهن لانعدام المعقود عليه وهو
~~الحبس الدائم لأنه في الشائع غير متصور ، والشريك والأجنبي فيه سواء .
# وأما هاهنا فلا ينعدم المعقود عليه وهو المنفعة ، وإنما يتعذر التسليم
~~وذلك لا يوجد في حق الشريك .
# وقوله ( والاختلاف في النسبة لا يضره ) جواب عما يقال : سلمنا أن الكل
~~يحدث على ملكه ، لكن على اختلاف مع النسبة لأن الشريك ينتفع بنصيبه بنسبة
~~الملك وبنصيب شريكه بالاستئجار فيكون الشيوع موجودا .
# ووجه PageV12P398 ذلك أن الاختلاف في السبب غير معتبر إذا اتحد المقصود ،
~~على أنا نمنع جوازه على رواية الحسن عنه فكان كالرهن على هذه الرواية .
# وقوله ( وبخلاف الشيوع الطارئ ) بأن آجر رجل من رجلين ثم مات أحدهما فإنه
~~تبقى الإجارة في نصيب الحي شائعا في ظاهر الرواية ( لأن القدرة على التسليم
~~ليست بشرط للبقاء ) لأن القدرة لوجوب التسليم ، ووجوبه في الابتداء دون
~~البقاء ليس له تعلق ظاهرا إلا أن يجعل تمهيدا للجواب عن قولهما أو من رجلين
~~، لكنه في قوله وبخلاف ما إذا آجر نبوة عن ذلك تعرف بالتأمل .
# وقوله ( وبخلاف ما إذا آجر من رجلين ) جواب عن ذلك ، ووجهه ما قال ( إن
~~التسليم يقع جملة ثم الشيوع بتفرق الملك فيما بينهما طارئ ) فإن قيل : لا
~~نسلم أنه طارئ بل هو مقارن لأنها تنعقد ساعة فساعة .
# أجيب بأن بقاء الإجارة له حكم الابتداء من وجه لأنها عقد لازم فلا يكون
~~مقارنا ، وهو فاسد لأن العقد الغير اللازم هو الذي يكون للبقاء فيه حكم
~~الابتداء كما تقدم في الوكالة ، على أنه لو ثبت هذا ابتداء وبقاء سقط
~~الاعتراض ، وإنما الخصم يقول : لا بقاء للعقد فيها .
# والصواب أن يقال : الطريان إنما هو على التسليم لا على العقد وذلك مما لا
~~يشك فيه .
PageV12P399
# قال ( ويجوز استئجار الظئر بأجرة معلومة إلخ ) استئجار
~~الظئر بأجرة معلومة جائز لقوله تعالى { فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن } يعني
~~بعد الطلاق ، ولأن التعامل به كان جاريا في عهد رسول الله صلى ms2164 الله عليه
~~وسلم وقبله ، وأقرهم عليه .
# واختلف العلماء في المعقود عليه ، فقيل هو المنافع وهي خدمتها للصبي
~~والقيام به ، واللبن تبع كالصبغ في الثوب وهو اختيار صاحب الذخيرة والإيضاح
~~والمصنف .
# وقيل هو اللبن والخدمة تابعة وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي حيث قال في
~~المبسوط : والأصح أن العقد يرد على اللبن لأنه هو المقصود ، وما سوى ذلك من
~~القيام بمصالحه تبع والمعقود عليه ما هو المقصود وهو منفعة الثدي ومنفعة كل
~~عضو على حسب ما يليق به ، واستوضح المصنف هذه الجهة بقوله : ولهذا لو
~~أرضعته بلبن شاة لا تستحق الأجر ، وبين ما هو المختار عنده بقوله : والأول
~~أقرب إلى الفقه لأن عقد الإجارة لا ينعقد على إتلاف الأعيان مقصودا ، كمن
~~استأجر بقرة ليشرب لبنها ووعد ببيان العذر عن الإرضاع بلبن شاة .
# وتعجب صاحب النهاية من اختيار المصنف ما أعرض عنه شمس الأئمة بعد رؤيته
~~الدليل الواضح ، وهو تقليد صرف لأن الدليل ليس بواضح ، لأن مداره قوله لأنه
~~هو المقصود وهو ممنوع ، بل المقصود هو الإرضاع وانتظام أمر معاش الصبي على
~~وجه خاص يتعلق بأمور ووسائط منها اللبن ، فجعل العين المرئية منفعة .
# ونقض القاعدة الكلية أن عقد الإجارة عقد على إتلاف PageV12P401 المنافع
~~مع الغنى عن ذلك بما هو وجه صحيح ليس بواضح ، ولا يتشبث له بما روى ابن
~~سماعة عن محمد أنه قال : استحقاق لبن الآدمية بعقد الإجارة دليل على أنه لا
~~يجوز بيعه ، وجواز بيع لبن الأنعام دليل على أنه لا يجوز استحقاقه بعقد
~~الإجارة لأنه ليس بظاهر الرواية ، ولئن كان فنحن ما منعنا أن يستحق بعقد
~~الإجارة ، وإنما الكلام في استحقاقه من حيث كونه مقصودا أو تبعا وليس في
~~كلام محمد ما يدل على شيء من ذلك ( قوله وإذا ثبت ما ذكرنا ) يعني من جواز
~~الإجارة بأحد الطريقين ( صحت إذا كانت الأجرة معلومة اعتبارا باستئجار عبد
~~للخدمة مثلا ) فإن قيل : قد علم من أول المسألة جوازها حيث صدر الحكم
~~فاستدل فما فائدة هذا الكلام ؟ قلت : أثبت جوازها بالكتاب والسنة أولا ms2165 ثم
~~رجع إلى إثباتها بالقياس ، ويجوز أن يكون توطئة لقوله .
PageV12P402
# ( ويجوز بطعامها وكسوتها ) يعني جازت بأجرة معلومة كسائر
~~الإجارات وبطعامها وكسوتها أيضا ( استحسانا عند أبي حنيفة ) لأن العادة
~~الجارية بالتوسعة على الأظآر شفقة على الأولاد ترفع الجهالة ، بخلاف ما
~~قالاه من غيرها من الإجارات كالخبز والطبخ وغير ذلك فإن الجهالة فيها تفضي
~~إلى المنازعة فلا يجوز بطعام الطباخة وكسوتها وذكر رواية الجامع الصغير
~~إشارة إلى ما يجعله مجمعا عليه بمعرفة الجنس والأجل والمقدار ، وفسر قوله
~~فإن سمى الطعام دراهم ( بأن يجعل الأجرة دراهم ثم يدفع الطعام مكانه ) أي
~~مكان المسمى من الدراهم .
# قال صاحب النهاية : وهذا التفسير الذي ذكره لا يستفاد من ذلك اللفظ ،
~~ولكن يحتمل أن يكون معناه : أي سمى الدراهم المقدرة بمقابلة طعامها ، ثم
~~أعطى الطعام بإزاء الدراهم المسماة وهو حق ، ولكن لو قدر في كلام المصنف
~~لفظة بدلا بأن يقال أن يجعل الأجرة دراهم بدلا آل إلى ذلك ( وهذا ) أي جعل
~~الأجرة على هذا الوجه ( لا جهالة فيه ، وكذا لو سمى الطعام وبين قدره ولا
~~يشترط تأجيله ) أي تأجيل الطعام المسمى أجرة ( لأن أوصافها ) أي أوصاف
~~الطعام بتأويل الحنطة ( أثمان ) أي أوصاف أثمان من وجوبه في الذمة إذا كان
~~دينا ، والأثمان لا يشترط تأجيلها ، بخلاف ما إذا كان مسلما فيه لأنه في
~~السلم مبيع وإن كان دينا فاشترط تأجيله بالسنة ( ويشترط بيان مكان الإيفاء
~~) إذا كان له حمل ومؤنة ( عند أبي حنيفة خلافا لهما ، وقد مر في البيوع )
~~والباقي ظاهر .
PageV12P404
# قال ( وليس للمستأجر أن يمنع زوجها من وطئها إلخ ) وطء
~~المرأة حق الزوج فلا يتمكن المستأجر من إبطاله ولهذا كان له أن يفسخ
~~الإجارة إذا لم يعلم به : أي بعقد الإجارة صيانة لحقه ، ولفظ الكتاب مطلق
~~يتناول ما إذا كان الزوج ممن يشينه ظئورة زوجته أو لا ، وهو الأصح لأنها إن
~~كانت ترضعه في بيت أبويه فله أن يمنعها من الخروج عن منزله وإن كانت ترضعه
~~في بيته فله أن يمنعها من إدخال صبي الغير في منزله ms2166 كما أن للمستأجر أن
~~يمنع الزوج من غشيانها في منزله بعد الرضا بالعقد لأن المنزل حقه ، فإن
~~حبلت كان لهم أن يفسخوا الإجارة إذا خافوا على الصبي من لبنها ، لأن لبن
~~الحامل يفسد الصبي فكان الخوف عذرا تفسخ به الإجارة كما لو مرضت ( قوله
~~وعليها أن تصلح طعام الصبي لأن العمل ) يعني العمل الراجع إلى منفعة الصبي
~~( على الظئر ) والباقي ظاهر .
PageV12P406
# وقوله ( وإن أرضعته في المدة بلبن شاة فلا أجر لها ، لأنها
~~لم تأت بعمل مستحق عليها وهو الإرضاع ، فإن هذا إيجار وليس بإرضاع ) دليل
~~ظاهر على ما قدمناه ( فإنه إنما لم يجب الأجر لاختلاف العمل ) لا لانتفاء
~~اللبن ، ولهذا لو أوجر الصبي بلبن الظئر في المدة لم تستحق الأجرة ، فعلم
~~بهذا أن المعقود عليه هو الإرضاع والعمل دون العين وهو اللبن .
# وقوله ( أنه اختلف العمل ) بدل من قوله لهذا المعنى .
# وفي بعض النسخ : وهو أنه وفي بعضها " لأنه " فإن قيل : الظئر أجير خاص أو
~~مشترك أجيب بأنها أجير خاص على ما يدل عليه لفظ المبسوط .
# قال فيه : ولو ضاع الصبي من يدها أو وقع فمات أو سرق من حلي الصبي أو
~~ثيابه شيء لم يضمن الظئر لأنه بمنزلة الأجير الخاص ، فإن العقد ورد على
~~منافعها في المدة ؛ ألا يرى أنه ليس لها أن تؤجر نفسها من غيرهم بمثل ذلك
~~العمل ، والأجير الخاص أمين فيما في يده ، وفيه نظر لأنه قال لأنه بمنزلة
~~الأجير الخاص لا عينه .
# وذكر في الذخيرة ما يدل على أنها يجوز أن تكون خاصا ومشتركا ، فإنها لو
~~آجرت نفسها لقوم آخرين لذلك ولم يعلم الأولون فأرضعت كل واحد منهما وفرغت
~~أثمت ، وهذه جناية منها ولها الأجر كاملا على الفريقين ، وهذا يدل على أنها
~~تحتملهما ، فقلنا بأنها تستحق الأجر منهما كملا تشبيها بالأجير المشترك ،
~~وتأثم بما فعلت نظرا إلى الأجير الخاص .
PageV12P408
# قال ( ومن دفع إلى حائك غزلا لينسجه إلخ ) ومن دفع إلى
~~حائك غزلا لينسجه بالنصف فالإجارة فاسدة ، وكذلك إذ استأجر حمارا يحمل
~~طعاما له بقفيز منه ms2167 لأنه في معنى قفيز الطحان في جعل الأجرة بعض ما يخرج من
~~عمله ، وقد { نهى النبي صلى الله عليه وسلم عن قفيز الطحان وهو أن يستأجر
~~ثورا ليطحن له حنطة بقفيز من دقيقها ، } وهذا أصل كبير يعرف به فساد كثير
~~من الإجارات .
# فإن قيل : إذا كان عرف ديارنا على ذلك فهل يترك به القياس ؟ قلنا : لا ،
~~لأنه في معناه من كل وجه فكان ثابتا بدلالة النص ، ومثله لا يترك بالعرف .
# فإن قيل : لا يترك بل يخصص عن الدلالة بعض ما في معنى قفيز الطحان بالعرف
~~كما فعل بعض مشايخ بلخي في الثياب لجريان عرفهم بذلك .
# قلت : الدلالة لا عموم لها حتى يخص عرف ذلك في موضعه ( قوله والمعنى فيه
~~) يعني المعنى الفقهي في عدم جواز ذلك هو ( أن المستأجر عاجز عن تسليم
~~الأجر وهو بعض المنسوج أو المحمول لأن حصوله بفعل غيره والشخص لا يعد قادرا
~~بقدرة غيره ) فإذا ثبت فساد العقد كان للحائك أجر مثله لأن صاحب الثوب
~~استوفى منفعته بعقد فاسد فكان له أجر مثله ( وهذا بخلاف ما إذا استأجره
~~ليحمل نصف طعامه بالنصف الآخر حيث لا يجب له الأجر ) لا المسمى ولا أجر
~~المثل ( لأن المستأجر ملك الأجير ) الأجرة ( في الحال بالتعجيل ) لأن تسليم
~~الأجرة بحكم التعجيل يوجب الملك في الأجرة ( فصار ) حاملا طعاما ( مشتركا .
# ومن استأجر رجلا لحمل طعام مشترك بينهما PageV12P410 لا يجب الأجر .
# لأن ما من جزء يحمله إلا وهو عامل لنفسه فيه فلا يتحقق تسليم المعقود
~~عليه ) وقوله بالنصف الآخر تلويح إلى مسألة أخرى ، وهو ما إذا قال احمل هذا
~~الكر إلى بغداد بنصفه فإنه لا يكون شريكا ولكن تفسد الإجارة لكونها في معنى
~~قفيز الطحان ، ويجب أجر المثل لا يجاوز به قيمة نصف الكر .
# وقوله ( ولا يجاوز بالأجر قفيزا ) متصل بقوله وكذا إذا استأجر حمارا
~~ليحمل طعاما بقفيز منه ( لأنه لما فسدت الإجارة فالواجب الأقل من المسمى
~~ومن أجر المثل لأنه رضي بحط الزيادة ، وهذا بخلاف ما إذا اشتركا في
~~الاحتطاب حيث يجب ms2168 الأجر بالغا ما بلغ عند محمد ، لأن المسمى ) وهو نصف
~~الحطب ( هناك غير معلوم فلم يصح الحط ) وأما عند أبي يوسف فلا يجاوز بأجره
~~نصف ثمن ذلك لأنه رضي بنصف المسمى حيث اشترك ، وهذا إذا احتطب أحدهما وجمع
~~الآخر ، وأما إذا احتطبا جميعا وجمعا جميعا فهما شريكان على السواء .
PageV12P411
# قال ( ومن استأجر رجلا ليخبز له هذه العشرة المخاتيم إلخ )
~~المخاتيم جمع مختوم وهو الصاع سمى به ؛ لأنه يختم أعلاه كي لا يزداد أو
~~ينقص ، وإضافة العشرة إلى المخاتيم من باب الخمسة الأثواب على مذهب
~~الكوفيين ، واليوم منصوب على الظرفية ، ومن استأجر رجلا ليخبز له هذه
~~العشرة المخاتيم اليوم بدرهم فهو فاسد عند أبي حنيفة ، وقالا : هو جائز
~~ذكره في إجارات المبسوط لأنه يجعل المعقود عليه العمل حتى إذا فرغ منه نصف
~~النهار فله الأجر كاملا ، وإن لم يفرغ في اليوم فعليه أن يعمله في الغد لأن
~~المعقود عليه هو العمل ، وإذا كان المعقود عليه هو العمل وهو معلوم جاز
~~العقد ويجعل ذكر الوقت للاستعجال لا لتعليق العقد به فكأنه استأجره للعمل
~~على أن يفرغ منه في أسرع الأوقات ، والحمل على هذا مما لا بد منه دفعا
~~للجهالة لتصحيح العقد ، ولأبي حنيفة أن المعقود عليه مجهول لتردده بين
~~أمرين كل منهما صالح لذلك ، لأن ذكر الوقت يوجب كون المنفعة معقودا عليها ،
~~وذكر العمل يوجب كونه معقودا عليه ، وليس أحدهما أولى من الآخر ، والجهالة
~~المفضية إلى النزاع تفسد العقد ، وهذه كذلك لأن نفع المستأجر في الثاني حتى
~~لا يجب الأجر عليه إلا بتسليم العمل ، ونفع الأجير في الأول لاستحقاقه
~~بتسليم نفسه وإن لم يعمل ، فإن مضى اليوم ولم يفرغ من العمل جاز أن يطلب
~~الأجير أجره نظرا إلى الأول ويمنعه المستأجر نظرا إلى الثاني فأفضى إلى
~~النزاع ، وجعل ذكر الوقت للتعجيل PageV12P413 تحكم لتفاوت الأغراض ، فقد
~~يكون للتعجيل وقد يكون لكون المنفعة معلومة ، وطولب بالفرق بين مسألتنا
~~وبين ما إذا قال إن خطته اليوم فلك درهم ، وإن خطته غدا فلك نصف درهم ، فإن ms2169
~~أبا حنيفة أجاز الشرط الأول وجعل ذكر الوقت للتعجيل وبينها وبين ما إذا
~~استأجر رجلا ليخبز له قفيز دقيق على أن يفرغ منه اليوم فإن الإجارة فيها
~~جائزة بالإجماع .
# والفرق بينها وبين الأولى أن دليل المجاز وهو نقصان الأجر للتأخير فيها
~~صرفه عن حقيقته التي هي التوقيت إلى المجاز الذي هو التعجيل ، وليس له في
~~مسألتنا ما يصرفه عنها فلا يصار إلى المجاز ، وكذلك بينها وبين الثانية ،
~~فإن كلمة على فيها معنى الشرط على ما عرف في موضعه فحيث جعله شرطا دل على
~~أن مراده التعجيل ، يؤيده ما روي عن أبي حنيفة وهو المذكور في الكتاب أنه
~~إذا قال في اليوم صحت الإجارة لأنه للظرف والمظروف لا يستغرق الظرف كما مر
~~في الطلاق ، فكأنه قال : إن عملت في بعض اليوم وذلك يفيد التعجيل فكان
~~العمل هو المعقود عليه ، بخلاف قوله اليوم فإن المنفعة تستغرق الوقت فتصلح
~~أن تكون معقودا عليه وتلزم الجهالة .
PageV12P414
# قال ( ومن استأجر أرضا على أن يكريها إلخ ) بين في هذا أن
~~الشرط الذي لا يقتضيه عقد الإجارة وفيه منفعة لأحد المتعاقدين شرط فاسد
~~يفسد به العقد ، والشرط الذي يقتضيه العقد لا يفسده كما في البيع ، فإن
~~استأجر أرضا على أن يكريها ويزرعها أو يسقيها ويزرعها فهو جائز ، لأن
~~الزراعة تستحق بالعقد ولا تتأتى إلا بالسقي والكراب فكانا من مقتضياته
~~فذكره لا يوجب الفساد ، وإن شرط أن يثنيها أو يكري أنهارها أو يسرقنها فهو
~~فاسد لأنه ليس من مقتضيات العقد ، وفيه منفعة لأحد المتعاقدين لبقاء أثره
~~بعد انقضاء المدة ، وما هذا حاله يوجب الفساد لأن مؤجر الأرض يصير مستأجرا
~~منافع الأجير على وجه تبقى بعد المدة فيصير صفقتان في صفقة وهو منهي عنه .
# وإنما قلنا إن ذلك ليس من مقتضيات العقد لأن المراد بالتثنية إن كان ردها
~~مكروبة فلا شك في أنه لا يقتضيه لأن الزراعة لا تتوقف عليه ، وإن كان
~~المراد بها أن يكريها مرتين فيجب أن يكون هذا في موضع تخرج الأرض الريع
~~بالكراب مرة واحدة ms2170 والمدة سنة واحدة ، لأنه إذا كان في موضع لا تخرج الأرض
~~الريع إلا بالكراب مرتين أو كانت تخرج بالكراب مرة إلا أن مدة الإجارة كانت
~~ثلاث سنين فإنه لا يفسد العقد ، لأن الأول حينئذ من مقتضياته ، والثاني ليس
~~فيه لأحد المتعاقدين منفعة لعدم بقاء أثره بعد المدة .
# وأما كري الأنهار فقال بعضهم المراد بها الجداول لبقاء منفعته في العام
~~القابل ونفاه المصنف وقال : بل PageV12P417 المراد منها الأنهار العظام هو
~~الصحيح لأنه تبقى منفعته في العام القابل دون الأول ( وإذا استأجر أرضا
~~ليزرعها بزراعة أخرى لا يجوز أصلا ، وكذا إجارة السكنى بالسكنى واللبس
~~باللبس والركوب بالركوب .
# وقال الشافعي : هو جائز لأن المنافع بمنزلة الأعيان ولهذا جازت الإجارة
~~بدين ) أي بأجرة هي دين على المؤجر ، ولو لم تكن المنافع بمنزلة الأعيان
~~لكان ذلك دينا بدين ( ولنا ) في ذلك طريقان : أحدهما ( أن الجنس بانفراده
~~يحرم النساء عندنا فصار كبيع القوهي بالقوهي نسيئة ) وقد تقدم بيان أن
~~الجنس بانفراده يحرم النساء ، ومعنى القوهي تقدم في البيوع ( وإلى هذا ) أي
~~إلى هذا الطريق ( أشار محمد ) وهو ما روي : أن ابن سماعة كتب إلى محمد بن
~~الحسن في هذه المسألة فكتب في جوابه ، إنك أطلت الفكرة فأصابتك الحيرة ،
~~وجالست الحنائي فكانت منك زلة ، أما علمت أن السكنى بالسكنى كبيع القوهي
~~بالقوهي نساء .
# والحنائي اسم محدث كان ينكر الخوض على ابن سماعة في هذه المسائل ويقول :
~~لا برهان لكم عليها .
# وفيه بحث من وجهين : الأول أن النساء ما يكون عن اشتراط أجل في العقد
~~وتأخير المنفعة فيما نحن فيه ليس كذلك .
# والثاني أن النساء إنما يتصور في مبادلة موجود في الحال بما ليس كذلك ،
~~وفيما نحن فيه ليس كذلك ، فإن كل واحد منهما ليس بموجود بل يحدثان شيئا
~~فشيئا ، وأجيب عن الأول بأنهما لما أقدما على عقد يتأخر المعقود عليه فيه
~~ويحدث شيئا فشيئا كان ذلك أبلغ في وجوب PageV12P418 التأخير من المشروط
~~فألحق به دلالة احتياطا عن شبهة الحرمة ، وفيه نظر لأن في النساء شبهة
~~الحرمة ، فبالإلحاق ms2171 به تكون شبهة الشبهة وليست بمحرمة .
# والجواب أن الثابت بالدلالة كالثابت بالعبارة ، فبالإلحاق تثبت الشبهة لا
~~شبهتها .
# وعن الثاني بأن الذي لم تصحبه الباء يقام فيه العين مقام المنفعة ضرورة
~~تحقق المعقود عليه دون ما تصحبه لفقدانها فيه ولزم وجود أحدهما حكما وعدم
~~الآخر وتحقق النساء ، ويجوز أن نسلك طريقا آخر وهو أن يقال : المدعي أن هذه
~~الإجارة فاسدة ، لأن المعقود عليه إما أن يكون موجودا دون الآخر أولا ، فإن
~~كان لزم النساء وهو باطل وإن لم يكن فكذلك لعدم المعقود عليه .
# لا يقال : قسمة غير حاضرة لجواز أن يعتبرا موجودين ؛ لأن بطلانه قد و )
~~الثاني ( أن الإجارة جوزت بخلاف القياس للحاجة ، ولا حاجة عند اتحاد الجنس
~~) لحصول مقصوده بما هو له من غير مبادلة ( بخلاف ما إذ اختلف جنس المنفعة )
~~كالركوب واللبس والزراعة والسكنى .
# فإن قيل : إذا اختلف الجنس لزم الكالئ بالكالئ .
# أجيب بأنه يتحقق في الدين والمنفعة ليست بدين ، وإن قيل : انتفى المعقود
~~عليه منعناه بقيام العين مقام المنفعة فيما لم تصحبه الباء ثم إذا استوفى
~~أحدهما المنافع وجب عليه أجر المثل في ظاهر الرواية لأنه استوفى منفعته
~~بحكم عقد فاسد فعليه أجر المثل .
# وروى بشر عن أبي يوسف أنه لا شيء عليه لأنه تقوم المنفعة بالتسمية وقد
~~فسدت .
PageV12P419
# قال ( وإذا كان الطعام بين رجلين إلخ ) وإذا كان الطعام
~~بين رجلين فاستأجر أحدهما صاحبه أو حمار صاحبه على أن يحمل نصيبه فحمل
~~الطعام كله فلا أجر له : يعني لا المسمى ولا أجر المثل .
# وقال الشافعي رحمه الله : له المسمى لأن المنفعة عين عنده وبيع العين
~~شائعا جائز ، وصار كما إذا استأجر دارا مشتركة بينه وبين غيره ليضع فيه
~~الطعام يعني الطعام المشترك أو عبدا مشتركا ليخيط الثياب .
# ولنا أنه استأجره لعمل لا وجود له ، لأن الحمل فعل حسي لا يتصور في
~~الشائع إذ الحمل يقع على معين والشائع ليس بمعين .
# فإن قيل : إذا حمل الكل فقد حمل البعض لا محالة فيجب الأجر .
# أجيب بأن حمل الكل حمل معين ms2172 وهو ليس بمعقود عليه الاستئجار لعمل لا وجود
~~له لا يجوز لعدم المعقود عليه وإذا لم يتصور تسليم المعقود عليه لا يجب
~~الأجر أصلا .
# وفرق بين هذا وإجارة المشاع فإنها أيضا فاسدة عنده ، فإن استوفى المنفعة
~~وجب عليه أجر المثل بأن هناك تسليم المعقود عليه متعذر على الوجه الذي
~~أوجبه العقد ، فإن استوفى المنفعة وجب الأجر ، وأما هاهنا فإنه متعذر أصلا
~~فلا يجب ( قوله بخلاف البيع ) جواب عن قياس الشافعي على البيع ، وذلك ( لأن
~~البيع تصرف حكمي ) أي شرعي ، والتصرف في الشائع شائع شرعا ، كما إذا باع
~~أحد الشريكين نصيبه .
# وقوله ( ولأن ما من جزء ) دليل آخر على المطلوب ووجهه أن حامل الشائع ما
~~يحمل من جزء إلا وهو شريك فيه ، وكل من حمل شيئا هو شريك فيه كان
~~PageV12P421 عاملا لنفسه ، ومن عمل لنفسه لم يستحق أجرا على غيره لعدم تحقق
~~التسليم إليه .
# ولقائل أن يقول : لا يخلو من أنه عامل لنفسه فقط أو عامل لنفسه ولغيره ،
~~والأول ممنوع فإنه شريك ، والثاني حق لكن عدم استحقاقه الأجر على فعله
~~لنفسه لا يستلزم عدمه بالنسبة إلى ما وقع لغيره .
# والجواب أنه عامل لنفسه فقط ، لأن عمله لنفسه أصل وموافق للقياس وعمله
~~لغيره ليس بأصل بل بناء على أمر مخالف للقياس في الحاجة ، وهي تندفع بجعله
~~عاملا لنفسه لحصول مقصود المستأجر فاعتبر جهة كونه عاملا لنفسه فقط فلم
~~يستحق الأجر .
# وقوله ( بخلاف الدار المشتركة ) جواب عن قياس الخصم على استئجار الدار
~~المشتركة .
# ووجهه أن المعقود عليه هناك منافع الدار وتسليمها متحقق بدون وضع الطعام
~~فيه ، فإنه إذا تسلم البيت ولم يضع فيه الطعام أصلا وجب عليه الأجر ، بخلاف
~~الحمل فإن المعقود عليه هو العمل وتسليمه في الشائع لا يتحقق كما مر .
# وقوله ( وبخلاف العبد ) جواب عن قياسه على استئجار العبد المشترك .
# ووجهه أن المستأجر للعبد المشترك يملك منفعة نصيب صاحبه والملك أمر حكمي
~~يمكن إيقاعه في الشائع كما في البيع ، بخلاف الحمل لأنه فعل حسي فكان
~~الضابط أن كل موضع لا يجب ms2173 فيه الأجر إلا بإيقاع عمل في العين المشتركة لا
~~يجب ، وكل موضع لا يكون كذلك يجب كالدار المشتركة والسفينة المشتركة لحمل
~~الطعام المشترك .
PageV12P422
# ومن استأجر أرضا ولم يبين أنها للزراعة أو لغيرها أو بين
~~أنها للزراعة ولم يبين ماذا يزرع فيها فالإجارة فاسدة ) لجهالة المعقود
~~عليه لأن الأرض كما تستأجر للزراعة تستأجر لغيرها كالبناء والغرس ( وكذا ما
~~يزرع فيها مختلف ، فمنه ما يضر بالأرض أكثر من غيره ) كالذرة والأرز فإن
~~ضررهما بها أكثر من ضرر الحنطة والشعير وجهالة المعقود عليه تفسد العقد ،
~~فإن زرعها ومضى الأجل وجب الأجر استحسانا ، والقياس أن لا يكون له ذلك وهو
~~قول زفر ، لأنه انعقد فاسدا فلا ينقلب جائزا .
# ووجه الاستحسان أن الجهالة قد ارتفعت قبل تمام العقد بنقض الحاكم بوقوع
~~ما وقع فيها من الزرع لأن الإجارة عقد يعقد للاستقبال ، فإذا شاهد المزروع
~~في بعض المدة وعرف أنه ضار أو ليس بضار فقد ارتفعت الجهالة المفضية إلى
~~النزاع من ذلك الوقت ، وارتفاعها من ذلك الوقت كارتفاعها من حالة العقد لأن
~~كل جزء منه بمنزلة ابتدائه ، ولو ارتفعت من الابتداء جاز فكذا هاهنا .
# وصار كما إذا استأجر إلى الدياس مثلا ثم أسقط الأجل قبل أن يأخذ الناس
~~فيه ، وكما إذا باع بشرط الخيار إلى أربعة أيام ثم أسقط الرابع ، وكما إذا
~~باع بشرط قبل مجيئه ، وهذا رد المختلف على المختلف ، فإن زفر لم يقل بذلك
~~أيضا ، ولكن لما أثبت ذلك بدليله فيما تقدم ذكر هاهنا بطريق المبادي .
# لا يقال : ذكر هذه المسألة تكرار لأنه ذكر في أول باب ما يجوز من الإجارة
~~ويجوز استئجار الأراضي للزراعة ، ولا يصح العقد PageV12P424 حتى يسمى ما
~~يزرع فيها لأن ذلك وضع القدوري وهذا وضع الجامع الصغير يشتمل على زيادة
~~فائدة هي قوله فإن زرعها ومضى الأجل فله المسمى ( ومن استأجر حمارا إلى
~~بغداد بدرهم ولم يسم ما يحمل عليه فحمل عليه ما يحمله الناس فهلك في نصف
~~الطريق فلا ضمان عليه ، لأن ) الإجارة وإن كانت فاسدة ف ( العين المستأجرة ms2174
~~أمانة في يد المستأجر ) لأن حكم الفاسد إنما تؤخذ من الجائز ، إذ لا حكم
~~للفاسد بنفسه لأنه مباشرة مأمور بنقضه فلا بد وأن يأخذ من الصحيح حكمه (
~~فإن بلغ بغداد فله الأجر المسمى استحسانا كما مر في المسألة الأولى ) وهي
~~قوله وجه الاستحسان أن الجهالة ارتفعت قبل تمام العقد ، فإنه لما حمل عليه
~~ما يحمله الناس من الحمل فقد تعين الحمل وارتفعت الجهالة المفضية إلى
~~النزاع فانقلب إلى الجواز ووجب المسمى ( وإن اختصما قبل أن يحمل عليه وفي
~~المسألة الأولى قبل أن يزرع نقضت الإجارة دفعا للفساد لأنه قائم بعد )
~~والله سبحانه وتعالى أعلم .
PageV12P425
# باب ضمان الأجير ) لما فرغ من بيان أنواع الإجارة شرع في
~~بيان أحكام بعد الإجارة وهي الضمان وقال ( الأجراء على ضربين إلخ ) الأجراء
~~جمع أجير .
# وهو على نوعين : أجير مشترك ، وأجير خاص والسؤال عن وجه تقديم المشترك
~~على الخاص دوري .
# قيل : وتعريف الأجير المشترك بقوله من لا يستحق الأجرة حتى يعمل أيضا
~~تعريف دوري ، لأنه لا يعلم من لا يستحقها قبل العمل حتى يعلم الأجير
~~المشترك فيكون معرفة المعرف موقوفة على معرفة المعرف وهو الدور وأجيب بأنه
~~قد علم مما سبق في باب الأجر متى يستحق أن بعض الأجراء يستحق الأجرة بالعمل
~~فلم تتوقف معرفته على معرفة المعرف .
# وقيل قوله من لا يستحق الأجرة حتى يعمل مفرد والتعريف بالمفرد لا يصح عند
~~عامة المحققين ، وإذا انضم إلى ذلك قوله كالصباغ والقصار جاز أن يكون تعريف
~~بالمثال وهو صحيح لكن قوله لأن المعقود عليه ينافي ذلك لأن التعليل على
~~التعريف غير صحيح ، وفي كونه مفردا لا يصح التعريف به نظر .
# والحق أن يقال : إنه من التعريفات اللفظية .
# وقوله ( لأن المعقود عليه إذا كان هو العمل أو أثره كان له أن يعمل
~~للعامة لأن منافعه لم تصر مستحقة لواحد ) بيان لمناسبة التسمية ، وكأنه قال
~~: من لا يستحق الأجرة حتى يعمل يسمى بالأجير المشترك لأن المعقود عليه إلخ
~~، ويؤيده قوله ( فمن هذا الوجه يسمى مشتركا ، والمتاع أمانة في يده ms2175 إن هلك
~~لم يضمن شيئا عند أبي حنيفة وهو قول زفر ، ويضمنه PageV12P428 عندهما إلا
~~من شيء غالب كالحريق الغالب والعدو المكابر لهما ما روي عن عمر وعلي رضي
~~الله عنهما أنهما كانا يضمنان الأجير المشترك ، ولأن الحفظ مستحق عليه إذ
~~لا يمكن العمل إلا به ) ولا حفظ ( فإذا هلك المتاع بسبب كان الاحتراز عنه
~~ممكنا كالغصب والسرقة ، وترك المستحق عليه تقصير من جهته فيوجب الضمان
~~كالوديعة إذا كانت بأجر ) فإنهما يقولان إنما تصور المسألة في حافظ الأمتعة
~~بأجر فهلك الأمتعة فإنه يضمن وإن كان العين عنده أمانة ( بخلاف ما إذا لم
~~يمكن الاحتراز عنه كالموت حتف أنفه والحريق الغالب وغير ذلك لأنه لا تقصير
~~من جهته .
# ولأبي حنيفة أن العين في يده أمانة لأن القبض حصل بإذنه ، ولهذا لو هلكت
~~في يده بسبب لا يمكن التحرز عنه لم يضمنه ، ولو كان العين في يده مضمونا
~~لضمنه كما في المغصوب ) فإن قيل : الاعتبار ليس بصحيح لأن ما نحن فيه الحفظ
~~فيه مستحق وقد فات بما أمكنه التحرز فوجب الضمان والغصب ليس كذلك .
# أجاب بقوله ( والحفظ مستحق عليه تبعا لا مقصودا ) وذلك لأن العقد وارد
~~على العمل لكونه أجيرا مشتركا والحفظ ليس بمقصود أصلي بل لإقامة العمل فكان
~~تبعا ( ولهذا لا يقابله الأجر ) وإذا كان تبعا ثبت ضرورة إقامة العمل لم
~~يتعد إلى إيجاب الضمان ( بخلاف المودع بأجر لأن الحفظ مستحق عليه مقصودا
~~حتى يقابله الأجر ) قال ( وما تلف بعمله كتخريق الثوب من دقه إلخ ) وما تلف
~~بعمل الأجير المشترك كتخريق الثوب من دقه وزلق PageV12P429 الحمال وانقطاع
~~الحبل الذي يشد به المكاري الحمل وغرق السفينة بفتح الراء من مدها صاحبها
~~مضمون عليه .
# وقال زفر والشافعي : لا ضمان عليه لأنه أمره بالفعل مطلقا إذا استأجره
~~ليدق الثوب ولم يزد على ذلك ما يدل على السلامة ، والمطلق ينتظم الفعل
~~بنوعيه السليم والمعيب عملا بالإطلاق فصار كالأجير الوحد ومعين القصار .
# ولنا أن الداخل تحت الإذن : أي الأمر ما هو الداخل تحت العقد ، لأن الأمر
~~إما ms2176 بالعقد أو لازم من لوازمه ، والداخل تحت العقد هو العمل المصلح لأنه هو
~~الوسيلة إلى الأثر الحاصل في العين من فعله الذي هو المعقود عليه في
~~الحقيقة لكونه هو المقصود ، حتى لو حصل ذلك بفعل غير الأجير وجب الأجر ،
~~وإذا كان كذلك كان الأمر مقيدا بالسلامة فلم يكن المفسد مأمورا به ، بخلاف
~~معين القصار لأنه متبرع فلا يمكن تقييد عمله بالمصلح لأنه يمتنع عن التبرع
~~، وفيما نحن فيه يعمل بالأجر فأمكن تقييده ، والملتزم أن يلتزم جواز
~~الامتناع عن التبرع فيما يحصل به المضرة لغير من تبرع له ، ولو علل بأن
~~التبرع بالعمل بمنزلة الهبة وهي لا تقتضي السلامة كان أسلم ، وبخلاف الأجير
~~الوحد على ما نذكره .
# وقوله ( وانقطاع الحبل ) جواب عما عسى أن يقال : انقطاع الحبل ليس من
~~صنيع الأجير فما وجه ذكره من جملة ما تلف بعمله فإنه ( من قلة اهتمامه فكان
~~من صنيعه إلا أنه لا يضمن به ) أي بفعله ( بني آدم ممن غرق في السفينة أو
~~سقط من الدابة وإن كان بسوقه PageV12P430 وقوده ، لأن الواجب ضمان الآدمي
~~وضمان الآدمي لا يجب بالعقد إنما يجب بالجناية ولهذا يجب على العاقلة
~~والعاقلة لا تتحمل ضمان العقود ومن استأجر من يحمل له دنا من الفرات فوقع
~~في بعض الطريق فانكسر فإن شاء ضمنه قيمته في المكان الذي حمله ولا أجر له ،
~~وإن شاء ضمنه قيمته في الموضع الذي انكسر وأعطاه الأجر بحسابه ) وإنما وضع
~~المسألة في الفرات لأن الدنان كانت تباع هناك ( أما الضمان فلما قلنا ) إنه
~~أجير مشترك وقد تلف المتاع بصنعه كما في تخريق الثوب بالدق ( فإن السقوط
~~بالعثار في الطريق أو بانقطاع الحبل ، وقد تقدم أن كل ذلك من صنيعه ) ولم
~~يدخل تحت العقد ( وأما الخيار ) مع أن القياس يقتضي أن لا يخير عند أبي
~~حنيفة بل يضمنه قيمته في المكان الذي انكسر ، لأن المال عنده أمانة في يد
~~الأجير المشترك ، وإذا كان أمانة وجب أن لا يضمن قيمته في المكان الذي حمله
~~منه ( فلأنه إذا انكسر ms2177 في الطريق والحمل شيء واحد تبين أنه وقع تعديا من
~~الابتداء من هذا الوجه ، ومن حيث إن ابتداء الحمل حصل بإذنه لم يكن تعديا )
~~، وإنما التعدي عند الكسر فيختار أي الجهتين شاء فإن اختار الوجه الثاني
~~فله الأجر بقدر ما استوفى من العمل ، وإن اختار الوجه الأول فلا أجر له
~~لأنه ما استوفى أصلا .
PageV12P431
# ( وإذا فصد الفصاد أو بزغ البزاغ ولم يتجاوز الموضع
~~المعتاد فلا ضمان عليه فيما عطب من ذلك .
# وفي الجامع الصغير بيطار بزغ إلخ ) وإنما أعاد روايته لنوع بيان ليس في
~~رواية القدوري ، وكل منهما يشتمل على نوع من البيان ، أما في القدوري فلأنه
~~ذكر عدم التجاوز عن الموضع المعتاد ، ويفيد أنه إذا تجاوز ضمن .
# وأما في الجامع الصغير فلأنه بين الأجرة وكون الحجامة بأمر المولى
~~والهلاك ، ويفيد أنها إذا لم تكن بأمره ضمن .
# ووجه ذلك أن الهلاك ليس بمقارن ، وإنما هو بالسراية بعد تسليم العمل
~~والتحرز عنها غير ممكن لأنه أي السراية يبتنى على قوة الطباع وضعفها في
~~تحمل الألم ، وما هو كذلك مجهول ، والاحتراز عن المجهول غير متصور فلم يمكن
~~التقييد بالمصلح من العمل لئلا يتقاعد الناس عنه مع مساس الحاجة ، ولا كذلك
~~دق الثوب ونحوه لأن الهلاك مقارن بالدق قبل أن يخرج العمل من ضمان القصار ،
~~والتحرز عنه ممكن لأن قوة الثوب ورقته تعرف بالاجتهاد فأمكن القول بالتقييد
~~.
# فإن قيل : قد علم من رواية الكتابين أن الحجام إذا حجم العبد بإذن مولاه
~~وتجاوز المعتاد وجب عليه الضمان لكن لم يعلم منها قدر الضمان على تقدير
~~الحياة والموت .
# أجيب بأن ذلك بحسب قدر التجاوز حتى أن الختان إذا ختن فقطع الحشفة فإن
~~برئ فعليه ضمان كمال الدية ، وإن مات فعليه نصف بدل نفسه .
# فإن قيل : هذا مخالف لجميع مسائل الديات فإنه كلما ازداد أثر جنايته
~~انتقض ضمانه .
PageV12P433
#قال ( والأجير الخاص إلخ ) الأجير الخاص هو الذي يستحق الأجر بتسليم
~~نفسه في المدة وإن لم يعمل ، كمن استؤجر شهرا لخدمة شخصين أو لرعي غنمه ،
~~وقد ذكرنا ما ms2178 يرد على الأجير المشترك .
# والجواب عنه فعليك بمثله هاهنا ، وقد ذكر وجه التسمية وهو ظاهر ( قوله
~~ولهذا ) أي ولأن الأجر مقابل بالمنافع والمنافع مستحقة له ( يبقى الأجر
~~مستحقا وإن نقض العمل ) على بناء المفعول ، بخلاف الأجير المشترك .
# فإنه روي عن محمد في خياط خاط ثوب رجل بأجر ففتقه رجل قبل أن يقبض رب
~~الثوب فلا أجر للخياط لأنه لم يسلم العمل إلى رب الثوب ، ولا يجبر الخياط
~~على أن يعيد العمل لأنه لو أجبر عليه أجبر بحكم العقد الذي جرى بينهما وذلك
~~العقد قد انتهى بتمام العمل ، وإن كان الخياط هو الذي فتق فعليه أن يعيد
~~العمل ، وهذا لأن الخياط لما فتق الثوب فقد نقض عمله وصار كأن لم يكن ،
~~بخلاف ما إذا فتقه أجنبي لأنه بفتق الأجنبي لا يمكن أن يجعل كأن الخياط لم
~~يعمل أصلا ، ولو كان أجيرا خاصا فنقضه استحق الأجر .
PageV12P435
# ( ولا يضمن ما تلف في يده ) بأن سرق منه أو غاب أو غصب (
~~ولا ما تلف من عمله ) بأن انكسر القدوم في عمله أو تخرق الثوب من دقه إذا
~~لم يتعمد الفساد ، فإن تعمد ذلك ضمن كالمودع إذا تعدى ( أما الأول ) وهو ما
~~إذا تلف في يده ( فلأن العين أمانة في يده لحصول القبض بإذنه ، وهذا ظاهر
~~عند أبي حنيفة وكذا عندهما هما ، لأن تضمين الأجير المشترك نوع استحسان
~~عندهما صيانة لأموال الناس ) فإنه يقبل أعيانا كثيرة رغبة في كثرة الأجر ،
~~وقد يعجز عن قضاء حق الحفظ فيها فضمن حتى لا يقصر في حفظها ولا يأخذ إلا ما
~~يقدر على حفظه ( والأجير الوحد لا يقبل العمل ) بل يسلم نفسه ( فتكون
~~السلامة غالبة فيؤخذ فيه بالقياس ، وأما الثاني ) وهو ما إذا تلف من عمله (
~~فلأن المنافع متى صارت مملوكة للمستأجر ) بتسليم النفس صح تصرفه فيها ،
~~والأمر بالتصرف فيها ( فإذا أمره بالتصرف في ملكه صح ويصير المأمور ) أي
~~الأجير ( نائبا منابه فصار فعله منقولا إليه كأنه فعله بنفسه فلهذا لا
~~يضمنه ، والله أعلم ) PageV12P437 ( وإذا قال للخياط إن خطت ms2179 هذا الثوب
~~فارسيا فبدرهم ، وإن خطته روميا فبدرهمين جاز ، وأي عمل من هذين العملين
~~عمل استحق الأجر به ) وكذا إذا قال للصباغ إن صبغته بعصفر فبدرهم ، وإن
~~صبغته بزعفران فبدرهمين ، وكذا إذا خيره بين شيئين بأن قال : آجرتك هذه
~~الدار شهرا بخمسة أو هذه الدار الأخرى بعشرة ، وكذا إذا خيره بين مسافتين
~~مختلفتين بأن قال : آجرتك هذه الدابة إلى الكوفة بكذا أو إلى واسط بكذا ،
~~وكذا إذا خيره بين ثلاثة أشياء ، وإن خيره بين أربعة أشياء لم يجز ،
~~والمعتبر في جميع ذلك البيع والجامع دفع الحاجة ، غير أنه لا بد من اشتراط
~~الخيار في البيع ، وفي الإجارة لا يشترط ذلك ؛ لأن الأجر إنما يجب بالعمل ،
~~وعند ذلك يصير المعقود عليه معلوما ، وفي البيع يجب الثمن بنفس العقد
~~فتتحقق الجهالة على وجه لا ترتفع المنازعة إلا بإثبات الخيار ( ولو قال :
~~إن خطته اليوم فبدرهم ، وإن خطته غدا فبنصف درهم ، فإن خاطه اليوم فله درهم
~~، وإن خاطه غدا فله أجر مثله عند أبي حنيفة لا يجاوز به نصف درهم .
# وفي الجامع الصغير : لا ينقص من نصف درهم ولا يزاد على درهم .
# وقال أبو يوسف ومحمد : الشرطان جائزان ) قال : زفر : الشرطان فاسدان ؛
~~لأن الخياطة شيء واحد ، وقد ذكر بمقابلته بدلان على البدل فيكون مجهولا ،
~~وهذا ؛ لأن ذكر اليوم للتعجيل ، وذكر الغد للترفيه فيجتمع في كل يوم
~~تسميتان .
# ولهما أن ذكر اليوم للتأقيت .
# وذكر الغد للتعليق فلا يجتمع في كل يوم .
PageV12P438
# باب الإجارة على أحد الشرطين ) لما فرغ من ذكر الإجارة على
~~شرط واحد ذكر في هذا الباب الإجارة على أحد الشرطين ، لأن الواحد قبل
~~الاثنين قال ( وإذا قال للخياط إلخ ) إذا قال رجل للخياط إن خطت هذا الثوب
~~فارسيا فلك درهم وإن خطته روميا فلك درهما جاز بالاتفاق ، وأي العملين عمل
~~استحق الأجر المسمى له ، وكذلك إذا كان الترديد بين الصبغين أو الدارين أو
~~الدابتين أو مسافتين ، وكذلك إذا كان بين ثلاثة أشياء ، أما إذا كان بين
~~أربعة أشياء فلم يجز ، والمعتبر في ms2180 جميع ذلك البيع والجامع دفع الحاجة غير
~~أنه لا بد من اشتراط الخيار في البيع ، وفي الإجارة لا يشترط ذلك لأن الأجر
~~إنما يجب بالعمل ، وعند ذلك يصير المعقود عليه معلوما ، وفي البيع يجب
~~الثمن بنفس العقد فتتحقق الجهالة ولا ترتفع المنازعة إلا بإثبات الخيار .
# وإذا قال : إن خطته اليوم فبدرهم وإن خطته غدا فبنصف درهم .
# قال أبو حنيفة : الشرط الأول جائز والثاني فاسد ، فإن خاطه اليوم فله
~~درهم وإن خاطه غدا فله أجر مثله .
# وقال أبو يوسف ومحمد : الشرطان جائزان ، ففي أيهما خاط استحق المسمى فيه
~~.
# وقال زفر : الشرطان فاسدان لأن العمل الواحد قوبل ببدلين على البدل وذلك
~~يفضي إلى الجهالة المفضية إلى النزاع ، وبيان ذلك ما ذكره أن ذكر اليوم
~~للتعجيل لا للتوقيت لأنه حال إفراد العقد في اليوم بقوله خطه اليوم بدرهم
~~كان للتعجيل لا للتوقيت حتى لو خاطه في الغد استحق الأجر فكذا هاهنا .
# وذكر الغد PageV12P440 للترفيه لأن حال إفراد العقد في الغد بقوله خطه
~~غدا بنصف درهم كان للترفيه فكذا هاهنا إذ ليس لتعداد الشرط أثر في تغييره
~~فيجتمع في كل يوم تسميتان ، أما في اليوم فلأن ذكر الغد إذا كان للترفيه
~~كان العقد المضاف إلى غد ثابتا اليوم مع عقد اليوم ، وأما في الغد فلأن
~~العقد المنعقد في اليوم باق ، لأن ذكر اليوم للتعجيل فيجتمع مع المضاف إلى
~~غد ، وإذا اجتمع في كل واحد منهما تسميتان لزم مقابلة العمل الواحد ببدلين
~~على البدل فصار كأنه قال خطه بدرهم أو بنصف درهم وهو باطل لكون الأجر
~~مجهولا .
# والجواب أن الجهالة تزول بوقوع العمل فإن به يتعين الأجر للزومه عند
~~العمل كما تقدم .
# ولهما أن ذكر اليوم للتوقيت لأنه حقيقته فكان قوله إن خطته اليوم فبدرهم
~~مقتصرا على اليوم ، فبانقضاء اليوم لا يبقى العقد إلى الغد بل ينقضي
~~بانقضاء الوقت ، وذكر الغد للتعليق : أي للإضافة لأن الإجارة لا تقبل
~~التعليق لكن تقبل الإضافة إلى وقت في المستقبل فتكون مرادة لكونها حقيقة ،
~~وإذا كان للإضافة لم يكن ms2181 العقد ثابتا في الحال فلا يجتمع في كل يوم تسميتان
~~قوله ولأن التعجيل والتأخير مقصود ) دليل آخر لهما ، ومعناه أن المعقود
~~عليه واحد وهو العمل ولكن بصفة خاصة ، فيكون مراده التعجيل لبعض أغراضه في
~~اليوم من التجمل والبيع بزيادة فائدة فيفوت ذلك ويكون التأجيل مقصودا فصار
~~باختلاف الغرض كالنوعين من العمل كما في الخياطة الفارسية والرومية ( ولأبي
~~حنيفة أن PageV12P441 ذكر الغد للتعليق حقيقة ) أي للإضافة ويجوز أن يقال :
~~عبر عن الإضافة بالتعليق إشارة إلى أن النصف في الغد ليس بتسمية جديدة ،
~~لأن التسمية الأولى باقية ، وإنما هو لحط النصف الآخر بالتأخير فيكون معناه
~~ذكر الغد للتعليق : أي لتعليق الحط بالتأخير وهو يقبل التأخير ، وإذا كانت
~~الحقيقة يمكن العمل بها لا يجوز المصير إلى المجاز ، وإذا كان للإضافة لا
~~تجتمع تسميتان في اليوم ( ولا يمكن حمل اليوم على حقيقته التي هي التأقيت
~~لأن فيه فساد العقد لاجتماع الوقت والعمل ) فإنا إذا نظرنا إلى ذكر العمل
~~كان الأجير مشتركا ، وإذا نظرنا إلى ذكر اليوم كان أجير وحد وهما متنافيان
~~لتنافي لوازمهما ، فإن ذكر العمل يوجب عدم وجوب الأجرة ما لم يعمل ، وذكر
~~الوقت يوجب وجوبها عند تسليم النفس في المدة ، وتنافي اللوازم يدل على
~~تنافي الملزومات ، ولذلك عدلنا عن الحقيقة التي هي التأقيت إلى المجاز الذي
~~هو التعجيل ( وحينئذ تجتمع في الغد تسميتان دون اليوم فيصح الأول ويجب
~~المسمى ويفسد الثاني ويجب أجر المثل ) ولقائل أن يقول : في جعل اليوم
~~لتعجيل صحة الإجارة الأولى وفساد الثانية ، وفي جعله للتوقيت فساد الأولى
~~وصحة الثانية ، ولا رجحان لأحدهما على الآخر فكان تحكما .
# والجواب أن فساد الإجارة الثانية يلزم في ضمن صحة الأولى والضمنيات غير
~~معتبرة .
# واستشكل على قول أبي حنيفة بمسألة المخاتيم ، فإنه جعل فيها ذكر اليوم
~~للتأقيت وأفسد العقد ، وهاهنا للتعجيل وصححه .
PageV12P442
# ولو استأجر دابة إلى الحيرة على أنه إن حمل عليها كر شعير
~~فبنصف درهم ، وإن حمل عليها كر حنطة فبدرهم فذلك كله جائز عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما ، وإن استأجرها إلى ms2182 الحيرة بدرهم فإن جاوز بها إلى القادسية
~~فبدرهمين فهو جائز ، ويحتمل الخلاف .
# وإنما قال ذلك لأن هذه المسألة ذكرت في الجامع الصغير مطلقا فيحتمل أن
~~يكون هذا قول الكل ، ويحتمل أن يكون قول أبي حنيفة خاصة كما في نظائرها .
# وجه قولهما أن المعقود عليه أحد الشيئين ، وكذلك الأجر أحد الشيئين وهو
~~مجهول ، والجهالة الواحدة توجب الفساد فكيف الجهالتان .
# فإن قيل : مسألة الخياطة الرومية والفارسية فيها جهالة المعقود عليه
~~فكانت صحيحة .
# أجاب بقوله بخلاف الخياطة الرومية والفارسية لأن الأجر ثمة يجب بالعمل
~~وعنده ترتفع الجهالة .
# أما في هذه المسائل فالأجر يجب بالتخلية في الدار والدكان والتسليم في
~~العبد فتبقى الجهالة .
# وهذا الحرف : أي قوله يجب الأجر بالتخلية والتسليم فتبقى الجهالة هو
~~الأصل عندهما .
# ولأبي حنيفة أنه خيره بين عقدين صحيحين مختلفين فيصح كما في مسألة
~~الرومية والفارسية ، وهذا أي كونهما مختلفين لأن سكناه بنفسه يخالف إسكانه
~~الحداد ؛ ألا ترى أنه أي إسكانه الحداد لا يدخل في مطلق العقد وكذا في
~~أخواتها ( قوله والإجارة ) جواب عن قوله يجب الأجر بالتخلية إلخ ، وتقريره
~~أن الإجارة ( تعقد للانتفاع وعنده ترتفع الجهالة ) أما ترك الانتفاع من
~~التمكن فنادر لا PageV12P446 معتبر به ( ولو احتيج إلى إيجاب الأجر بمجرد
~~التخلية ) بأن يسلم العين المستأجرة ولم ينتفع به حتى يعلم المنفعة ( يجب
~~أقل الأجرين للتيقن به ) .
PageV12P447
# ( باب إجارة العبد ) : تأخير ذكر إجارة العبد عن إجارة
~~الحر لا يحتاج إلى بيان لظهور وجهه بانحطاط درجته ومن استأجر عبدا ليخدمه
~~فليس له أن يسافر به إلا أن يشترط ذلك ، لأن خدمة السفر تشتمل على زيادة
~~مشقة ) لا محالة ( فلا ينتظمها الإطلاق ) واعترض بأن المستأجر في ملكه
~~منافعه كالمولى ، وللمولى أن يسافر بعبده فكذا للمستأجر ، وأجيب بأن المولى
~~إنما يسافر بعبده لأنه يملك رقبته والمستأجر ليس كذلك ، ونوقض بمن ادعى
~~دارا وصالحه المدعى عليه على خدمة عبده سنة فإن للمدعي أن يخرج بالعبد إلى
~~السفر وإن لم يملك رقبته .
# وأجيب بأن مؤنة الرد في باب الإجارة على الآجر بعد انتهاء العقد ms2183 ، لأن
~~المنفعة في النقل كانت له من حيث إنه تقرر حقه في الأجر ، فالمستأجر إذا
~~سافر بعبده يلزم المؤجر ما لم يلتزمه من مؤنة الرد ، وربما يربو على الأجرة
~~.
# وأما في الصلح فمؤنة الرد ليست على المدعى عليه ، فالمدعي بالإخراج إلى
~~السفر يلتزم مؤنة الرد وله ذلك ، وهذا كما ترى انقطاع لأن المعلل احتاج إلى
~~أن يضم إلى علته وهو قوله والمستأجر لا يملك رقبته قيدا وهو أن يقول ويلزمه
~~مؤنة الرد ، ولعل الصواب أن يقال : لا نسلم أن المستأجر في منافع العبد
~~كالمولى ، فإن المولى له المنفعة على الإطلاق زمانا ومكانا ونوعا ، وليس
~~المستأجر كذلك بل يملكها بعقد ضروري يتقيد بزمان ومكان ، فيجوز أن يتقيد
~~بما لم يتقيد به المولى ، والعرف يوجبه ، أو دفع ضرر PageV12P449 مؤنة الرد
~~على ما ذكرنا يوجبه ( ولهذا جعل السفر عذرا ) يعني إذا استأجر غلاما ليخدمه
~~في المصر ثم أراد المستأجر السفر فهو عذر في فسخ الإجارة لأنه لا يتمكن من
~~المسافرة بالعبد لما ذكرنا ، ولو منع السفر تضرر فكان عذرا تفسخ به الإجارة
~~قوله فلا بد من اشتراطه ) متعلق بقوله فلا ينتظمها الإطلاق ( ولأن التفاوت
~~بين الخدمتين ظاهر ) فصار كالاختلاف باختلاف المستعملين ( فإذا تعينت
~~الخدمة في الحضر عرفا لا يبقى غيرها داخلا كما في الركوب ) فإنه إذا استأجر
~~دابة ليركب بنفسه ليس له أن يركب غيره للتفاوت بين ركوب الراكبين فكذلك
~~هاهنا .
PageV12P450
#( ومن استأجر عبدا محجورا عليه شهرا ) فعمل ( فأعطاه الأجر فليس
~~للمستأجر أن يسترد منه الأجر استحسانا .
# وفي القياس له ذلك لأنه يقتضي أن لا تصح الإجارة لانعدام إذن المولى
~~وقيام الحجر ) فيصير المستأجر غاصبا بالاستعمال ولا أجر على الغاصب ( فصار
~~كما إذا هلك العبد ) فإنه يجب للمولى قيمته دون الأجر لأنه ضامن بالغصب ،
~~والأجر والضمان لا يجتمعان ( وجه الاستحسان أن التصرف نافع على اعتبار
~~الفراغ سالما ضار على اعتبار الهلاك بالاستعمال والنافع مأذون فيه كقبول
~~الهبة ، وإذا جاز الدفع لم يكن له أن يسترده منه ) .
PageV12P451
# قال ( ومن غصب عبدا فآجر العبد نفسه ms2184 إلخ ) ومن غصب عبدا
~~فآجر العبد نفسه فأخذ الغاصب الأجر فأكله لم يضمن عند أبي حنيفة ، وقالا :
~~هو ضامن لأنه أكل مال المالك بغير إذنه ، إذ الإجارة قد صحت على ما مر من
~~وجه الاستحسان أن التصرف نافع ، والمحجور مأذون في المنافع .
# ولأبي حنيفة أن الضمان إنما يجب بإتلاف مال محرز لأن التقوم بالإحراز
~~وهذا المال غير محرز في حق الغاصب ، إذ العبد لا يحرز نفسه عنه فكيف يحرز
~~ما في يده ، وهذا لأن الإحراز إنما يكون بيد المالك أو يد نائبه ، ويد
~~الغاصب ليست بهما ويد العبد كذلك لأنه في يد الغاصب .
# فإن قيل : الغاصب إذا استهلك ولد المغصوبة ضمنه ولا إحراز فيه .
# أجيب بأنه تابع للأم لكونه جزءا منها وهي محرزة ، بخلاف الأجر فإنه حصل
~~من المنافع وهي غير محرزة ( وإن وجد المولى الأجر قائما بعينه أخذه لأنه
~~وجد عين ماله ، ويجوز قبض العبد الأجر في قولهم جميعا لأنه مأذون له في
~~التصرف على اعتبار الفراغ على ما مر ) من قوله والنافع مأذون فيه كقبول
~~الهبة ، وإذا كان مأذونا له وهو العاقد رجع الحقوق إليه فكان له القبض
~~وفائدته تظهر في حق خروج المستأجر عن عهدة الأجرة فإنه يحصل بالأداء إليه
~~ووضع المسألة فيما إذا آجر العبد المغصوب نفسه ، فإن آجره الغاصب كان الأجر
~~له لا للمالك ولا ضمان عليه بالاتفاق ، وإن آجره المولى فليس للعبد أن يقبض
~~الأجرة إلا بوكالة المولى لأنه العاقد .
PageV12P453
#( ومن استأجر عبدا هذين الشهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة فهو جائز ،
~~والشهر الأول منهما بأربعة لأنه المذكور أولا ، والمذكور أولا ينصرف إلى ما
~~يلي العقد تحريا للجواز ) وذلك لأنه لما قال شهرا بأربعة على سبيل التنكير
~~كان مجهولا ، والإجارة تفسد بالجهالة فصرفناه إلى ما يلي العقد تحريا
~~للجواز ، كما لو قال استأجرت منك هذا العبد شهرا وسكت فإنه ينصرف إلى ما
~~يلي العقد ( أو نظرا إلى تنجز الحاجة ) فإن الإنسان إنما يستأجر الشيء
~~لحاجة تدعوه إلى ذلك ، والظاهر وقوعها عند العقد ، وإذا انصرف الأول ms2185 إلى ما
~~يلي العقد والثاني معطوف عليه ينصرف إلى ما يلي الأول ضرورة .
# قيل مبنى هذا الكلام على أنه ذكر منكرا مجهولا ، والمذكور في الكتاب ليس
~~كذلك .
# وأجيب بأن المذكور في الكتاب قول المستأجر واللام فيه للعهد لما كان في
~~كلام المؤجر من المنكر ، فكأن المؤجر قال آجرت عبدي هذا شهرين شهرا بأربعة
~~وشهرا بخمسة فقال المستأجر استأجرته هذين الشهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة
~~.
PageV12P454
#( قوله ومن استأجر عبدا شهرا بدرهم إلخ ) ظاهر خلا قوله فيترجح بحكم
~~الحال فإنه استشكل بأن الحال تصلح للدفع دون الاستحقاق ، ثم لو جاء
~~المستأجر بالعبد وهو صحيح فالقول للمؤجر ويستحق الأجر فكانت موجبة
~~للاستحقاق وليس بناهض لأن المصنف أشار إلى دفعه بقوله وهو يصلح مرجحا إن لم
~~يصلح حجة في نفسه .
# وبيانه أن الموجب للاستحقاق هو العقد مع تسليم العبد إليه في المدة ،
~~ولكن تعارض كلامهما في اعتراض ما يوجب السقوط فجعل الحال مرجحا لكلام
~~المؤجر لا موجبا للاستحقاق فهي في الحقيقة دافعة لاستحقاق السقوط بعد
~~الثبوت لا موجبة ، والله أعلم .
PageV12P455
# ( باب الاختلاف في الإجارة ) لما فرغ من ذكر أحكام اتفاق
~~المتعاقدين وهو الأصل ذكر أحكام اختلافهما وهو الفرع ، لأن الاختلاف إنما
~~يكون لعارض قال ( وإذا اختلف الخياط ورب الثوب إلخ ) إن اختلف المتعاقدان
~~في الإجارة في نوع المعقود عليه كالقباء والقميص في الخياطة أو الحمرة
~~والصفرة فالقول قول من يستفاد منه الإذن ، وهو صاحب الثوب عند علمائنا
~~رحمهم الله ، لأنه لو أنكر أصل الإذن كان القول له ، فكذا إذا أنكر صفته
~~لكن بعد اليمين لأنه أنكر ما لو أقر به لزمه ، فإن حلف فهو بالخيار إن شاء
~~ضمنه وإن شاء أخذه وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به المسمى كما مر قبيل باب
~~الإجارة الفاسدة في قوله ومن دفع إلى خياط ثوبا ليخيطه قميصا بدرهم فخاطه
~~قباء .
# واعترض بأن هناك اتفق المتعاقدان على المأمور به والأجير خالف وهاهنا قد
~~اختلفا في ذلك فكيف تكون هذه مثل تلك ؟ وأجيب بأنها مثلها انتهاء لا ابتداء
~~، لأنه ذكر ms2186 هذا الحكم هنا بعد يمين صاحب الثوب ، ولما حلف كان القول قوله
~~فلم يبق لخلاف الآخر اعتبار فكانتا في الحكم في الانتهاء سواء .
# وذكر في بعض نسخ القدوري يضمنه : أي يضمن صاحب الثوب للصباغ قيمة زيادة
~~الصبغ ، فالأولى أعني قوله لا يجاوز به المسمى ظاهر الرواية ، والثانية
~~أعني قوله يضمنه ما زاد الصبغ فيه رواية ابن سماعة عن محمد .
# وجه الظاهر وهو الأصح أن الصبغ آلة للعمل المستحق على الصباغ بمنزلة
~~الحرض والصابون في عمل الغسال ، فلا يصير صاحب الثوب PageV12P457 مشتريا
~~للصبغ حتى تعتبر القيمة عند فساد السبب .
# ووجه رواية محمد أن الصباغ بمنزلة الغاصب والحكم في الغصب كذلك .
PageV12P458
# وإن اختلفا في وجود الأجرة فقال صاحب الثوب عملته لي بغير
~~أجر وقال الصانع بأجر فالقول لصاحب الثوب عند أبي حنيفة لأنه ينكر تقوم
~~عمله ، لأنه تقومه بالعقد وينكر الضمان والصانع يدعيه والقول قول المنكر .
# وقال أبو يوسف : إن كان الرجل حريفا له : أي خليطا له وذلك بأن تكررت تلك
~~المعاملة بينهما بأجر فله الأجر وإلا فلا ، لأن سبق ما بينهما بأجر يعين
~~جهة الطلب بأجر جريا على معتادهما .
# وقال محمد : إن كان الصانع معروفا بهذه الصنعة بالأجرة فالقول قوله ،
~~لأنه لما فتح الحانوت لأجله جرى ذلك مجرى التنصيص على الأجر اعتبارا للظاهر
~~، والقياس ما قاله أبو حنيفة رضي الله عنه لأنه منكر ، وما ذكراه من
~~الاستحسان مدفوع بأن الظاهر يصلح للدفع والحاجة هاهنا للاستحقاق لا للدفع .
PageV12P460
# باب فسخ الإجارة ) تأخير هذا الباب عما قبله ظاهر المناسبة
~~، إذ الفسخ يعقب العقد لا محالة .
# قال ( ومن استأجر دارا ) تفسخ الإجارة لعيوب تضر بالمنافع التي وقعت
~~الإجارة لأجلها ، وكذا بالأعذار عندنا خلافا للشافعي ، فإذا استأجر دارا (
~~فوجد بها عيبا يضر بالسكنى فله الفسخ ) وكذا إذا استأجر عبدا للخدمة فذهبت
~~كلتا عينيه ، وأما إذا كان عيبا لا يضر كحائط سقط لم يكن محتاجا إليه في
~~السكنى أو ذهبت إحدى عيني العبد فلا فسخ له ( قوله لأن المعقود عليه ) دليل
~~على ذلك ، ووجهه أن المعقود ms2187 عليه هو المنافع وأنها توجد شيئا فشيئا ، وكل
~~ما كان كذلك فكل جزء منه بمنزلة الابتداء فكان العيب حادثا قبل القبض وذلك
~~يوجب الخيار كما في البيع ، وعلى هذا لا فرق بين أن يكون العيب حادثا بعد
~~قبض المستأجر أو قبله ، لأن الذي حدث بعد قبض المستأجر كان قبل المعقود
~~عليه وهو المنافع ، ثم المستأجر إذا استوفى المنفعة فقد رضي بالعيب فيلزمه
~~جميع البدل كما في البيع فإن المشتري إذا رضي بالمبيع المعيب ليس له الرد
~~بعد ذلك ، وكذا إذا أزال المؤجر ما به من العيب لا خيار للمستأجر لزوال
~~سببه .
PageV12P462
#( وإذا خربت الدار أو انقطع شرب الضيعة أو انقطع الماء عن الرحى انفسخت
~~الإجارة ) وهذا قول بعض أصحابنا .
# وصحح النقل هذا القائل بما ذكر في كتاب البيوع ، ولو سقطت الدار كلها فله
~~أن يخرج سواء كان صاحب الدار شاهدا أو غائبا فيه إشارة إلى أن عقد الإجارة
~~ينفسخ بانهدام الدار ، لأنه لو لم ينفسخ العقد لشرط حضرة صاحب الدار لأنه
~~رد بعيب وهو لا يصح إلا بحضرة المالك بالإجماع ، واستدل المصنف على ذلك
~~بقوله ( لأن المعقود عليه قد فات وهي المنافع المخصوصة قبل القبض فشابه
~~فوات المبيع قبل القبض وموت العبد المستأجر ، ومن أصحابنا من قال : إن
~~العقد لا ينفسخ ، و ) صحح النقل بما روى هشام ( عن محمد فيمن استأجر دارا
~~فانهدم فبناه المؤجر ليس للمستأجر أن يمتنع ولا للمؤجر ، وهذا تنصيص منه
~~على أنه لم ينفسخ لكنه يفسخ ) واستدل على ذلك بأن المنافع فاتت على وجه
~~يتصور عودها فأشبه إباق العبد المبيع .
PageV12P463
#( قوله ولو انقطع ماء الرحى والبيت مما ينتفع به لغير الطحن فعليه من
~~الأجر بحصته لأنه جزء من المعقود عليه ) أورده استشهادا به على أنه لا
~~ينفسخ بانقطاع الماء .
PageV12P464
# قال ( وإذا مات أحد المتعاقدين وقد عقد الإجارة لنفسه
~~انفسخت ، لأنه لو بقي العقد صارت المنفعة المملوكة به أو الأجرة المملوكة
~~لغير العاقد مستحقة بالعقد لأنه ينتقل بالموت إلى الوارث وذلك لا يجوز )
~~لأن الانتقال من المورث ms2188 إلى الوارث لا يتصور في المنفعة والأجرة المملوكة ،
~~لأن عقد الإجارة ينعقد ساعة فساعة على المنافع ، فلو قلنا بالانتقال كان
~~ذلك قولا بانتقال ما لم يملك المورث إلى الوارث .
# وأما إذا عقدها لغيره كالوكيل والوصي والمتولي في الوقف ( لم تنفسخ
~~لانعدام ما أشرنا إليه ) وهو صيرورة المنفعة لغير العاقد مستحقة بالعقد
~~لأنه ينتقل بالموت إلى الوارث وذلك لا يجوز ، لأن الانتقال من المورث إلى
~~الوارث لا يتصور في المنفعة والأجرة المملوكة ، فإنه في الابتداء كان واقعا
~~لغير العاقد وبقي بعد الموت كذلك .
# ونوقض بما إذا استأجر دابة إلى مكان معين فمات صاحب الدابة في وسط الطريق
~~فإن للمستأجر أن يركب الدابة إلى المكان المسمى بالأجر فقد مات أحد
~~المتعاقدين وقد عقد لنفسه ولم ينفسخ العقد .
# وأجيب بأن ذلك للضرورة ، فإنه يخاف على نفسه وماله حيث لا يجد دابة أخرى
~~في وسط المفازة ، ولا يكون ثمة قاض يرفع الأمر إليه فيستأجر الدابة منه ،
~~حتى قال بعض مشايخنا : إن وجد ثمة دابة أخرى يحمل عليها متاعه تنتقض
~~الإجارة ، وكذا لو مات في موضع فيه قاض تنتقض الإجارة لأنه لا ضرورة إلى
~~إبقاء الإجارة مع وجود ما ينافي البقاء وهو موت PageV12P466 المؤجر ، وإذا
~~ثبتت الضرورة كان عدم الانفساخ بالاستحسان الضروري ، والمستحسن لا يورد
~~نقضا على القياس كتطهير الحياض والأواني ، ونوقض بما إذا مات الموكل فإنه
~~تنفسخ الإجارة ولم يعقد لنفسه وليس بلازم ، فإنا قد قلنا إن كلما مات
~~العاقد لنفسه انفسخ ولم يلتزم بأن كلما انفسخ يكون بموت العاقد لأن العكس
~~غير لازم في مثله .
# ووجه نقضه هو أن المعنى الذي انفسخ العقد لأجله إذا مات العاقد لنفسه وهو
~~ضرورة المنفعة المملوكة أو الأجرة المملوكة لغير من عقد له مستحقة بالعقد
~~موجودة فيه فالفسخ لأجله .
PageV12P467
# قال ( ويصح شرط الخيار في الإجارة ) إذا استأجر دارا سنة
~~على أنه أو المؤجر فيها بالخيار ثلاثة أيام فهو جائز عندنا ( وفي أحد قولي
~~الشافعي : لا يجوز لأن الخيار إن كان للمستأجر لا يمكنه رد المعقود عليه
~~بكماله ms2189 لفوات بعضه ، وإن كان للمؤجر فلا يمكنه تسليمه على الكمال لذلك ،
~~وكل ذلك يمنع الخيار ) وهذا بناء على أصله أن المنافع جعلت في الإجارة
~~كالأعيان القائمة ، وفوات بعض العين في البيع يمنع الفسخ فكذا هاهنا ( ولنا
~~أنه عقد معاملة لا يستحق القبض فيه في المجلس ، وكل ما هو كذلك جاز اشتراط
~~الخيار فيه ، والجامع دفع الحاجة ) فإنه لما كان عقد معاملة يحتاج إلى
~~التروي لئلا يقع فيه الغبن ( وفوات بعض المعقود عليه فيه لا يمنع الرد
~~بخيار العيب ) كما تقدم ( فكذا بخيار الشرط ) قوله عقد معاملة احتراز عن
~~النكاح ، وقوله لا يستحق القبض فيه في المجلس احتراز عن الصرف فإن الخيار
~~فيهما لا يصح .
# وقوله ( بخلاف البيع ) متعلق بقوله وفوات بعض المعقود عليه ( وإنما كان
~~فواته في الإجارة لا يمنع الرد وفي البيع يمنع ، لأن رد الكل في البيع ممكن
~~دون الإجارة فيشترط فيه دونها ) لأن التكليف إنما يكون بحسب الوسع ( ولهذا
~~) أي ولأن رد الكل ممكن في البيع دون الإجارة ( يجبر المستأجر على القبض
~~إذا سلم المؤجر بعد مضي بعض المدة ) لأن التسليم بكماله غير ممكن ، وهذا
~~عندنا خلافا للشافعي ، قال في المبسوط : إذا استأجر دارا سنة فلم يسلمها
~~إليه حتى مضى شهر PageV12P469 وقد طلب التسليم أو لم يطلب ثم تحاكما ليس
~~للمستأجر أن يمتنع من القبض في بقية السنة عندنا ، ولا للمؤجر أن يمنعه عن
~~ذلك ، وقال الشافعي رحمه الله : للمستأجر أن يفسخ العقد فيما بقي بناء على
~~الأصل الذي بينا أن المنافع عنده في حكم الأعيان القائمة ، فإذا فات بعض ما
~~تناوله العقد قبل القبض يخير فيما بقي لاتحاد الصفقة وقد تفرقت عليه قبل
~~التمام وذلك يثبت حق الفسخ .
# قلنا : الإجارة عقود متفرقة فلا يمكن فيها تفريق الصفقة ، وعلى هذا يكون
~~قوله ولهذا يخير المستأجر .
# بيان فرع آخر لنا لا استشهادا حيث لم يكن الخصم قائلا به .
PageV12P470
# قال ( وتفسخ الإجارة بالأعذار عندنا ) تفسخ الإجارة
~~بالأعذار عندنا ( وعند الشافعي : لا تفسخ إلا بالعيب ) بناء على ما مر
~~مرارا ms2190 ( لأن المنافع عنده بمنزلة الأعيان حتى يجوز العقد عليها ) فكانت
~~كالبيع والبيع لا يفسخ بالعذر فكذا الإجارة ( ولنا أن المنافع غير مقبوضة
~~وهي المعقود عليها فصار العذر في الإجارة كالعيب قبل القبض في البيع فتفسخ
~~به ) كالبيع ( إذ المعنى المجوز للفسخ يجمع الإجارة والبيع جميعا ، وهو )
~~أي المعنى الجامع ( عجز العاقد عن المضي في موجب العقد إلا بتحمل ضرر زائد
~~لم يستحق به ، وهذا هو معنى العذر عندنا ) والشافعي محجوج بما إذا استأجر
~~رجلا ليقلع ضرسه لوجع ثم زال الوجع ، أو استأجر إنسانا ليتخذ وليمة العرس
~~فماتت العروس ، أو استأجر رجلا ليقطع يده لأكلة وقعت بها ثم برأت فإنه لا
~~يجبر المستأجر على قلع الضرس واتخاذ الوليمة وقطع اليد لا محالة ، لأن في
~~المضي عليها إلزام ضرر زائد لم يستحق بالعقد ، وكذا الباقي .
# ثم ذكر اختلاف الروايات في الاحتياج إلى الحاكم .
# قال ( ثم قوله ) أي قول القدوري في المختصر ( فسخ القاضي ) إشارة إلى
~~الافتقار إليه في النقض وهكذا ذكر في الزيادات في عذر الدين قال في الجامع
~~الصغير : ( وكل ما ذكرنا أنه عذر فإن الإجارة فيه تنتقض ، وهذا يدل على أنه
~~لا يحتاج فيه إلى قضاء القاضي ) وذكر وجهه في الكتاب ( وذكر في وجه الأول
~~أنه فصل مجتهد فيه فلا بد من إلزام القاضي ) وفيه ما مر غير مرة ، وصحح شمس
~~PageV12P474 الأئمة السرخسي ما ذكر في الزيادات ، وصحح قاضي خان والمحبوبي
~~قول من وقف فقال : ( إذا كان العذر ظاهرا لا يحتاج إلى القضاء لظهور العذر
~~) أي لكونه ظاهرا ( وإن كان غير ظاهر ) كالدين ( يحتاج إلى القضاء لظهور
~~العذر ) أي لأن يظهر العذر ( قوله ومن استأجر دابة ليسافر عليها ثم بدا له
~~في السفر ) أي ظهر له فيه رأي منعه عن ذلك ظاهر خلا مواضع بينها ( قوله ومن
~~آجر عبده ثم باعه فليس بعذر ) هو لفظ أصل الجامع الصغير ، لكن هل له أن
~~يبيع بعدما آجر اختلفت ألفاظ الروايات .
# وقال شمس الأئمة : الصحيحة من الرواية أن البيع موقوف على سقوط حق ms2191
~~المستأجر ، وليس للمستأجر أن يفسخ البيع وإليه مال الصدر الشهيد .
# وقوله ( أما الذي يخيط بأجر فرأس ماله الخيط والمخيط والمقراض فلا يتحقق
~~فيه الإفلاس ) قيل : وقد يتحقق إفلاسه بأن تظهر خيانته عند الناس فيمتنعون
~~عن تسليم الثياب إليه ، أو يلحقه ديون كثيرة ويصير بحيث إن الناس لا
~~يأتمنونه على أمتعتهم ( قوله ومن استأجر غلاما يخدمه في المصر ثم سافر فهو
~~عذر ) قيل : فإن قال المؤجر إنه لا يريد السفر ولكنه يريد فسخ الإجارة وأصر
~~المستأجر على دعوى السفر فالقاضي يسأله عمن يسافر معه ، فإن قال فلان وفلان
~~فالقاضي يسألهم أن فلانا هل يخرج معكم أو لا ؟ فإن قالوا نعم ثبت العذر
~~وإلا فلا .
# وقيل : ينظر القاضي إلى زيه وثيابه ، فإن كانت ثيابه ثياب السفر يجعله
~~مسافرا وإلا فلا .
# وقيل : إذا أنكر المؤجر السفر فالقول قوله .
PageV12P475
#( مسائل منثورة ) معنى المسائل المنثورة قد تقدم ، وحصد الزرع : أي جذه
~~، والحصائد جمع حصيد وحصيدة وهما الزرع المحصود ، والمراد بها هاهنا ما
~~يبقى من أصول القصب المحصود في الأرض ، ومعناه ظاهر .
# وقيل هذا إذا كانت الريح هادئة .
# قال في النهاية : بالنون من هدن : أي سكن .
# وفي نسخة هادئة من هدأ بالهمز : أي سكن ، وهذا التفصيل الذي ذكره من
~~الهادئة والمطربة اختيار شمس الأئمة السرخسي .
PageV12P477
# ( قوله وإذا أقعد الخياط إلخ ) يعني إذا كان الخياط أو
~~الصباغ معروفا وهو رجل مشهور عند الناس وله جاه ولكنه غير حاذق فأقعد في
~~دكانه رجلا حاذقا ليتقبل صاحب الدكان العمل من الناس ويعمل الحاذق وجعلا ما
~~يحصل من الأجرة بينهما نصفين جاز استحسانا .
# وفي القياس لا يجوز لأن رأس مال صاحب الدكان المنفعة وهي لا تصلح رأس مال
~~الشركة ، ولأن المتقبل للعمل على ما ذكر صاحب الدكان فيكون العامل أجيره
~~بالنصف وهو مجهول ، وإن تقبل العمل العامل كان مستأجرا لموضع جلوسه من
~~دكانه بنصف ما يعمل وهو مجهول ، والطحاوي رحمه الله مال إلى وجه القياس
~~وقال : القياس عندي أولى من الاستحسان وجه الاستحسان أن هذه ليست بإجارة
~~وإنما هي شركة ms2192 الصنائع وهي شركة التقبل ، لأن شركة التقبل أن يكون ضمان
~~العمل عليهما وأحدهما يتولى القبول من الناس والآخر يتولى العمل لحذاقته
~~وهو متعارف فوجب القول بجوازها للتعامل بها قال صلى الله عليه وسلم { ما
~~رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن } فإن قيل : شركة التقبل هي أن يشتركا
~~على أن يتقبلا الأعمال وهاهنا ليس كذلك بل هما اشتركا في الحاصل من الأجر .
# أجيب بأن الشركة في الخارج تقتضي إثبات الشركة في التقبل فثبت فيه اقتضاء
~~، إذ ليس في كلامهما إلا تخصيص أحدهما بالتقبل والآخر بالعمل ذكرا ، وتخصيص
~~الشيء بالذكر لا يدل على نفي ما عداه فأمكننا إثبات الشركة في التقبل
~~اقتضاء فكأنهما اشتركا في التقبل صريحا ، ولو صرحا PageV12P479 بشركة
~~التقبل ثم تقبل أحدهما وعمل الآخر جاز فكذا هذا .
# هذا هو المذكور في عامة الشروح لما ذكره المصنف فإنه قال : لأن هذه شركة
~~الوجوه في الحقيقة ، ولكن قوله فهذا بوجاهته يقبل وهذا بحذاقته يعمل أنسب
~~بشركة التقبل والله أعلم .
# وإذا كانت شركة لا إجارة لم تضره الجهالة فيما يحصل كما في الشركة .
PageV12P480
#وقوله ( ومن استأجر جملا ليحمل عليه محملا ) ظاهر ، والوطاء الفراش ،
~~والدثر جمع دثار وهو ما يلقى عليك من كساء أو غيره ( قوله ورد الزاد معتاد
~~) جواب عما يقال مطلق العقد ينصرف إلى المتعارف ، ومن عادة المسافرين أنهم
~~يأكلون من الزاد ولا يردون شيئا مكانه .
# ووجهه أن العرف مشترك فإنه معتاد عند البعض كرد الماء ، والعرف المشترك
~~لا يصلح مقيدا فلا مانع من العمل بالإطلاق ، وهو أنهما أطلقا العقد على حمل
~~قدر معلوم في مسافة معلومة ، ولم يقيد بعدم رد ما نقص من المجهول فوجب جواز
~~رد قدر ما نقص عملا بالإطلاق وهو عدم المانع ، والله أعلم .
PageV12P481
# ( كتاب المكاتب ) قال في النهاية : أورد عقد الكتابة بعد
~~عقد الإجارة لمناسبة أن كل واحد منهما عقد يستفاد به المال بمقابلة ما ليس
~~بمال على وجه يحتاج فيه إلى ذكر العوض بالإيجاب والقبول بطريق الأصالة ،
~~ولهذا وقع الاحتراز عن البيع والهبة والطلاق والعتاق ms2193 : يعني أن قوله
~~بمقابلة ما ليس بمال خرج به البيع والهبة بشرط العوض .
# وقوله بطريق الأصالة خرج به النكاح والطلاق والعتاق على مال ، فإن ذكر
~~العوض فيها ليس بطريق الأصالة .
# وذكر في بعض الشروح أن ذكر كتاب المكاتب عقيب كتاب العتاق كان أنسب ،
~~ولهذا ذكره الحاكم الشهيد في الكافي عقيب كتاب العتاق لأن الكتابة مآلها
~~الولاء والولاء حكم من أحكام العتق أيضا ، وليس كذلك لأن العتق إخراج
~~الرقبة عن الملك بلا عوض .
# والكتابة ليست كذلك بل فيها ملك الرقبة لشخص ومنفعته لغيره ، وهو أنسب
~~للإجارة لأن نسبة الذاتيات أولى من نسبة العرضيات ، وقدم الإجارة لشبهها
~~بالبيع من حيث التمليك والشرائط فكان أنسب بالتقديم .
# والكتابة عقد بين المولى وعبده بلفظ الكتابة وما يؤدي معناه من كل وجه ،
~~فقوله عقد يخرج تعليق العتق على مال ، فإن المراد به ما يحتاج إلى إيجاب
~~وقبول ، وذلك غير مشروط في التعليق ، فإن التعليق يتم بالمولى ، كذا في
~~النهاية ، وأما الإعتاق على مال فإنه وإن كان عقدا لاحتياجه إلى الإيجاب
~~والقبول لكنه خرج بقوله بلفظ الكتابة أو ما يؤدي معناه ، والفرق بينهما من
~~حيث المعنى أن المكاتب PageV12P483 بالعجز يعود رقيقا دون العتق على مال .
# وسببها ما مر غير مرة من تعلق البقاء المقدور .
# وشرطها قيام الرق في المحل وكون المسمى مالا معلوما قدره وجنسه .
# وحكمها من جانب العبد انفكاك الحجر في الحال وثبوت ملك اليد حتى يكون
~~المكاتب أحق بمكاسبه وثبوت الحرية إذا أدى بدل الكتابة ، وفي جانب المولى
~~ثبوت ولاية مطالبة البدل في الحال إن كانت حالة ، والملك في البدل إذا قبضه
~~.
# وألفاظها الدالة على ذلك قوله لعبده كاتبتك على مائة دينار إذا قال قبلت
~~كان ذلك كتابة ، ولو قال جعلت عليك ألفا تؤديها إلي نجوما أول نجم كذا
~~وآخره كذا ، فإذا أديتها فأنت حر وإن عجزت فأنت رقيق كان كتابة .
# قال ( وإذا كاتب المولى عبده أو أمته إلخ ) إذا كاتب المولى عبده أو أمته
~~على مال شرطه عليه بما ذكرنا من الألفاظ الدالة على ms2194 ذلك وقبل العبد ذلك صار
~~مكاتبا .
# أما جواز هذا العمل من المولى فلقوله تعالى { فكاتبوهم إن علمتم فيهم
~~خيرا } ودلالته على مشروعية العقد لا تخفى على عارف بلسان العرب سواء كان
~~الأمر للوجوب أو لغيره .
# ولما كان مقصود المصنف رحمه الله بيان حكم آخر خلاف المشروعية وهو أن
~~الكتابة عقد واجب أن يعمل أو مندوب أو مباح تعرض لذلك بقوله : وهذا ليس أمر
~~إيجاب بإجماع الفقهاء ، وأشار بذلك إلى نفي قول من يقول إذا طلب العبد من
~~مولاه الكتابة وقد علم المولى فيه خيرا وجب عليه أن يكاتبه لأن الأمر
~~للوجوب .
# وقال : إنما هو أمر ندب هو الصحيح احترازا عما قال بعض PageV12P484
~~مشايخنا إن الأمر للإباحة كقوله تعالى { وإذا حللتم فاصطادوا } وقوله { إن
~~علمتم فيهم خيرا } مذكور على وفاق العادة ، فإنها جرت على أن المولى إنما
~~يكاتب عبده إذا علم فيه خيرا .
# وقال : ففي الحمل على الإباحة إلغاء للشرط بيان لكونه للندب .
# وتقريره أن في الحمل على الإباحة إلغاء الشرط لأنها ثابتة بدونه بالاتفاق
~~، وكلام الله تعالى منزه عن ذلك ، وفي الحمل على الندب إعمال له لأن
~~الندبية معلقة به وذلك لأن المراد بالخير المذكور على ما قال بعضهم أن لا
~~يضر بالمسلمين بعد العتق ، فإن كان يضر بهم فالأفضل أن لا يكاتبه ، وإن فعل
~~صح فيجب حمله على الندب .
PageV12P485
# وأما اشتراط القبول من العبد فلأنه مال يلزمه فلا بد من
~~الالتزام ولا يعتق إلا بأداء كل البدل وهو قول جمهور الفقهاء لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { أيما عبد كوتب على مائة دينار فأداها إلا عشرة دنانير فهو
~~عبد } وقال عليه الصلاة والسلام { المكاتب عبد ما بقي عليه درهم } وفيه :
~~أي في وقت عتق المكاتب اختلاف الصحابة رضي الله عنهم ، فعند علي رضي الله
~~عنه يعتق بقدر ما أدى ، وعند ابن عباس رضي الله عنهما يعتق كما أخذ الصحيفة
~~من مولاه : يعني بنفس العقد ، لأن الصحيفة عند ذلك تكتب ، وعند ابن مسعود
~~رضي الله عنه يعتق إذا أدى قيمة نفسه ms2195 ، وعند زيد بن ثابت رضي الله عنه بما
~~ذكرنا وهو المختار ، ويعتق إذا أدى جميع بدل الكتابة ، وإن يقل المولى إذا
~~أديتها فأنت حر وقال الشافعي رضي الله عنه : لا يعتق ما لم يقل كاتبتك على
~~كذا على أنك إذا أديته إلي فأنت حر ، لأن الكتابة ضم نجم إلى نجم ، فلو نص
~~على ذلك وقال ضربت عليك ألفا على أن تؤديها إلي في كل شهر كذا لم يعتق ،
~~فكذا هذا .
# ولنا أن موجب العقد يثبت من غير تصريح به وموجبه هاهنا ضم حرية اليد
~~الحاصل في الحال إلى حرية الرقبة عند أداء البدل فيثبت وإن لم يصرح به كما
~~في البيع فإنه يثبت الملك به وإن لم يصرح بكونه موجبه .
# ولا يجب حط شيء من البدل اعتبارا بالبيع .
# وقال الشافعي : يستحق عليه حط ربع البدل وهو قول عثمان رضي الله عنه
~~لظاهر قوله تعالى { وآتوهم من مال الله الذي آتاكم } فإن PageV12P487 الأمر
~~المطلق للوجوب .
# والجواب أن دلالة الآية على ذلك خفية جدا ، لأنه قال من مال الله وهو
~~يطلق على أموال القرب كالصدقات والزكوات ، فكأن الله أمرنا أن نعطي
~~المكاتبين من صدقاتنا ليستعينوا به على أداء الكتابة ، والمأمور به الإيتاء
~~وهو الإعطاء ، والحط لا يسمى إعطاء ، والمال الذي آتانا الله هو ما في
~~أيدينا لا الوصف الثابت في ذمة المكاتبين ، فحمله على حط ربع بدل الكتابة
~~عمل بلا دليل ، ولو سلم فالمراد به الندب كالذي في قوله { فكاتبوهم } .
# لا يقال : القرآن في النظم لا يوجب القرآن في الحكم ، لأنا لم نجعل
~~القرآن موجبا بل نقول : الأمر المطلق عن قرينة غير الوجوب للوجوب ، وقوله {
~~فكاتبوهم } قرينة لذلك .
PageV12P488
# قال ( ويجوز أن يشترط المال حالا ) بدل الكتابة يجوز أن
~~يشترط كونه حالا ومؤجلا غير منجم ومنجما عندنا ( وقال الشافعي : لا بد من
~~نجمين لأنه عاجز عن التسليم في قليل من الزمان ) لخروجه من يد مولاه مفلسا
~~ولم يكن قبل العقد أهلا لملك المال ، والعاجز عن التسليم لا بد له من أجل
~~يقدر به ms2196 على تسليم اليد .
# فإن قيل : المسلم إليه عاجز عن التسليم لأنه لو قدر عليه لما رضي بأخس
~~البدلين فلا بد له من أجل .
# أجاب بقوله ( بخلاف السلم على أصله لأنه أهل للملك قبل العقد لكونه حرا
~~فكان احتمال القدرة ثابتا ، وقد دل الإقدام على العقد عليها فيثبت ) ولقائل
~~أن يقول : احتمال القدرة في حق المكاتب أثبت ، لأن المسلمين مأمورون
~~بإعانته ، والطرق متسعة استدانة واستقراض واستيهاب واستعانة بالزكوات
~~والكفارات والعشور والصدقات ، وقد دل الإقدام على العقد عليها فتثبت .
# ولنا قوله تعالى { فكاتبوهم } من غير شرط التنجيم ، ( ولأنه عقد معاوضة )
~~وهو يعتمد المعقود عليه والمعقود به ووجود المعقود عليه لا بد منه ؛ لأنه {
~~صلى الله عليه وسلم نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان } ، ووجود المعقود به
~~ليس كذلك للإجماع على جواز ابتياع من لا يملك الثمن ( وبدل الكتابة معقود
~~عليه لا محالة فأشبه الثمن في البيع ) والقدرة عليه ليست بشرط فكذا على
~~البدل ، والمسلم فيه معقود عليه ووجوده شرط فأشبه المبيع فلا بد من القدرة
~~عليه كما عرف من أصلنا ، وكذا ذكرناه في التقرير PageV12P490 مستوفى ، ولأن
~~مبنى الكتابة على المساهلة لأنه عقد تكرم إذ العبد وما يملكه لمولاه ،
~~فالظاهر من مولاه أن يمهله ، فإن لم يمهله وطالبه بالأداء وامتنع عنه يرد
~~رقيقا بالتراضي أو بقضاء القاضي ( بخلاف السلم فإن مبناه على المضايقة )
~~فليس الإمهال فيه ظاهرا ، ويجوز حالا .
PageV12P491
#( وكتابة العبد الصغير الذي يعقل البيع والشراء جائزة ) لتحقق الركن منه
~~وهو ( الإيجاب والقبول ، إذ العاقل من أهل القبول والتصرف نافع في حقه )
~~ولا عجز بالنسبة إلى المنافع ( وخالفنا الشافعي فيه ، وهو ) أي هذا الخلاف
~~منه ( بناء على مسألة إذن الصبي في التجارة ) فإنه لا يجوزه لأنه ليس من
~~أهل التصرف فلا يصح الإذن له .
# وعندنا هو من أهل التصرف إذا عقل العقد ، ونقصان رأيه ينجبر برأي المولى
~~والتصرف نافع فيصح الإذن ( بخلاف ما إذا كان لا يعقل العقد ، لأن القبول لا
~~يتحقق منه والعقد لا ينعقد بدونه .
# حتى لو أدى عنه غيره ms2197 لا يعتق ويسترد ما دفع ) .
PageV12P492
# ( قوله ومن قال لعبده جعلت عليك ألفا تؤديها إلي نجوما أول
~~نجم كذا وآخره كذا فإذا أديتها فأنت حر ) لبيان ما يفيد فائدة الكتابة
~~بلفظها .
# فإن المجموع المذكور مفيد لذلك .
# فإن قوله جعلت عليك كذا على أن تؤديها إلي نجوما يحتمل معنى الكتابة
~~ومعنى الضريبة .
# فالمولى يستأدي عبده الضريبة ولا تتعين جهة الكتابة ما لم يقل فإذا أديت
~~فأنت حر .
# وأما قوله وإن عجزت فأنت رقيق ليس بلازم ، وإنما ذكره لحث العبد على أداء
~~المال عند النجوم ، والكتابة بدونه صحيحة .
# ولو قال إذا أديت إلي ألفا كل شهر مائة فأنت حر اختلفت الرواية في رواية
~~أبي سليمان هو مكاتبة لأن التنجيم يدل على الوجوب لأنه يستعمل في التيسير
~~وذلك في المال ، ولا يجب المال إلا بالكتابة لأن المولى لا يستوجب على عبده
~~دينا إلا في الكتابة .
# وفي نسخة أبي حفص : قيل أي في روايته لا تكون مكاتبة قال فخر الإسلام :
~~وهو الأصح اعتبارا بما لو قال : إذا أديت إلي ألفا في هذا الشهر فأنت حر .
# فإنه لا يكون كتابة ، والتنجيم ليس من خواص الكتابة حتى يجعل تفسيرا لها
~~لأنه يدخل في سائر الديون وقد تخلو الكتابة عنه ، ولم يوجد لفظ يختص
~~بالكتابة ليكون تفسيرا فلا يكون كتابة .
PageV12P494
# قال ( وإذا صحت الكتابة خرج المكاتب عن يد المولى ولم يخرج
~~عن ملكه ) وإذا صحت الكتابة بخلوها عن المفسد بعد تحقق المقتضي خرج المكاتب
~~عن يد المولى ولم يخرج عن ملكه ( أما الخروج من يده فلتحقيق معنى الكتابة )
~~لغة ( وهو الضم فيضم مالكية يده ) الحاصلة في الحال ( إلى مالكية نفسه )
~~التي تحصل عند الأداء .
# فإن قيل : ضم الشيء إلى الشيء يقتضي وجودهما ومالكية النفس في الحال ليست
~~بموجودة فكيف يتحقق الضم ؟ أجيب بأن مالكية النفس قبل الأداء ثابتة من وجه
~~، ولهذا لو جنى عليه المولى وجب عليه الأرش ، ولو وطئ المكاتبة لزمه العقر
~~فيتحقق الضم ( أو لتحقيق مقصود الكتابة وهو أداء البدل فيملك البيع والشراء
~~والخروج إلى السفر ms2198 ) طويلا كان أو غيره ( نهاه المولى عنه أو لا ) لأن
~~مقصود المولى وهو أداء البدل قد لا يتحقق إلا بالسفر ( وأما عدم الخروج عن
~~ملكه فلما روينا ) من قوله صلى الله عليه وسلم { المكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم } ( ولأنه عقد معاوضة ) كما مر ( ومبناه على المساواة وينعدم ذلك ) أي
~~المساواة باعتبار التساوي ( إن تنجز العتق ويتحقق إن تأخر لأنه يثبت بها
~~للمكاتب نوع مالكية ) وهو مالكية اليد ( فيثبت في ذمته حق من وجه ) وهو أصل
~~البدل وإنما كان حقا من وجه لضعفه فإنه ثابت في الذمة مع المنافي ، إذ
~~المولى لا يستوجب على عبده دينا ولهذا لا تصح به الكفالة ولو ثبت العتق
~~ناجزا كما قال به ابن عباس رضي الله عنهما على ما مر فاتت PageV12P496
~~المساواة .
# لا يقال : المساواة فائتة على ذلك التقدير أيضا لأن نوع المالكية ثابت له
~~من كل وجه والحق الثابت عليه من وجه فأين المساواة ، لأن نوع مالكيته أيضا
~~ضعيف لبطلانه بعوده رقيقا ( فإن نجز المولى عتقه عتق بعتقه ) لا بالكتابة
~~المتقدمة ( لأنه مالك لرقبته ) فيجوز له إتلاف ملكه ( وسقط عنه بدل الكتابة
~~) لحصول ما يقابله مجانا ( وإذا وطئ المولى مكاتبته لزمه العقر لاختصاصه
~~بأجزائها توسلا إلى المقصود بالكتابة وهو الوصول إلى البدل من جانبه وإلى
~~الحرية من جانبها بناء عليه ) أي على الوصول إلى البدل من جانبه ( ومنافع
~~البضع ملحقة بالأجزاء والأعيان ) قابلها الشرع بالأعيان ، قال الله تعالى {
~~أن تبتغوا بأموالكم } وألزم العقر عند استحقاق الجارية وعند وطئها بشبهة ،
~~ولو كان الوطء لأخذ المنفعة ليقدر بقدر الاستعمال وليس كذلك فإنه يلزم
~~بإيلاج واحد ( وإن جنى عليها أو على ولدها لزمه الجناية ) وقوله ( لما بينا
~~) إشارة إلى قوله لأنها صارت أخص بأجزائها .
PageV12P497
# وجه تأخير الفاسدة عن الصحيحة لا يخفى على أحد .
# قال ( وإذا كاتب المسلم عبده ) جمع هاهنا أمورا يفسد عقد الكتابة بها ذكر
~~بعضها أصالة وبعضها استشهادا .
# وإذا كاتب المسلم عبده ( على خمر أو خنزير أو على قيمة العبد نفسه ) أو
~~على ثوب ms2199 أو دابة أو على ميتة أو دم ( فالكتابة فاسدة ، أما الخمر والخنزير
~~فلأنهما ليسا بمال متقوم في حقه فهو لا يستحقهما فكان عقدا بلا بدل وهو
~~فاسد ، وأما قيمة العبد فلأنها مجهولة جهالة فاحشة لجهالة القدر والجنس
~~والوصف ) وكذلك الثوب والدابة .
# وأما الدم والميتة فلما ذكرنا في الخمر والخنزير بل أولى على ما نذكره ،
~~وإذا عرف ذلك ( فإن أدى الخمر والخنزير عتق ) سواء قال له إن أديت إلي فأنت
~~حر أو لم يقل في ظاهر الرواية عند علمائنا الثلاثة ( وقال زفر : لا يعتق
~~إلا بأداء قيمة نفسه ) ، لأن البدل في الكتابة الفاسدة ( هو القيمة ) كما
~~في البيع الفاسد ووقع في بعض نسخ الهداية إلا بأداء قيمة الخمر ، قيل وهو
~~مخالف لعامة روايات الكتب ( وعن أبي يوسف أنه يعتق بأداء عين الخمر لأنه
~~بدل صورة ، ويعتق بأداء القيمة أيضا ) قيل أي بأداء قيمة نفسه ( لأنه البدل
~~معنى ) قال في النهاية : وهذا الحكم الذي ذكره هو ظاهر الرواية عند علمائنا
~~الثلاثة على ما ذكره في المبسوط والذخيرة ، فعلى هذا كان من حقه أن لا يخص
~~أبا يوسف وأن لا يذكر بكلمة عن .
# قلت : صحيح إن كان الألف واللام في القيمة بدلا عن نفسه ، وأما إذا كان
~~بدلا عن الخمر كما ذكر في PageV12P500 بعض الشروح فيجوز أن يكون ذلك غير
~~ظاهر الرواية عن أبي يوسف ( وعن أبي حنيفة أنه إنما يعتق بأداء عين الخمر
~~إذا قال إن أديتها فأنت حر لأنه حينئذ يكون العتق بواسطة حصول شرط تعلق به
~~العتق وصار كما إذا كاتب كتابة على ميتة أو دم ) فإنه لا يعتق بتسليم
~~عينهما إلا إذا قال إن أديت إلي فأنت حر ( وجه ظاهر الرواية ) وهو الفرق
~~بين الخمر والميتة ( أن الخمر والخنزير مال في الجملة فأمكن اعتبار معنى
~~العقد فيه ، وموجبه العتق عند أداء البدل المشروط ، بخلاف الميتة فإنها
~~ليست بمال أصلا فلا يمكن اعتبار معنى العقد فيه فاعتبر فيه معنى الشرط وذلك
~~بالتنصيص عليه ، وإذا عتق بأداء عين الخمر لزمه أن ms2200 يسعى في قيمته لأنه وجب
~~عليه رد رقبته لفساد العقد ، وقد تعذر الرد بالعتق فيجب رد قيمته كما في
~~البيع الفاسد إذا تلف المبيع ، و ) تجب القيمة بالغة ما بلغت ( لا ينقص عن
~~المسمى ويزاد عليه لأنه عقد فاسد فتجب القيمة عند هلاك المبدل بالغة ما
~~بلغت ، وهذا ) أي وجوب القيمة بالغة ما بلغت ( لأن المولى ما رضي بالنقصان
~~) سواء كان في المسمى أو في القيمة لأنه يخرج ملكه في مقابلة بدل فلا يرضى
~~بالنقصان ، لأن بعدم الإخراج يبقى ملكه على ما كان فلا يفوت له شيء (
~~والعبد رضي بالزيادة ) سواء كانت في القيمة أو في المسمى ( كي لا يبطل حقه
~~في العتق أصلا ) فإنه إن لم يرض بها يمتنع المولى عن العقد فيفوت به إدراك
~~شرف الحرية ، ولعل التصور على هذا الوجه يسقط ما قيل PageV13P001 اعتبار
~~القيمة إنما هو بعد وقوع العتق بأداء عين الخمر فكيف يتصور بطلان حقه في
~~العتق أصلا بعدم الرضا بالزيادة ، لأن اعتبار الزيادة والنقصان على ما
~~ذكرنا إنما هو عند ابتداء العقد لا في بقائه ( وفيما إذا كاتبه على قيمته
~~يعتق بأداء قيمته لأنه هو البدل ، وأمكن اعتبار معنى عقد الكتابة في القيمة
~~) لاستحقاق المسلم تسلمه ، ولم يذكر أن القيمة بماذا تعرف .
# قيل : تعرف بأحد أمرين : إما أن يتصادقا على أن ما أدى قيمته فيثبت كون
~~المؤدي قيمته بتصادقهما لأن الحق فيما بينهما لا يعدوهما فصار كضمان الغصب
~~والبيع الفاسد .
# وإما بتقويم المقومين ، فإن اتفق الاثنان منهم على شيء جعل ذلك قيمة له ،
~~وإن اختلفا لا يعتق ما لم يؤد أقصى القيمتين ، لأن شرط العتق لا يثبت إلا
~~بيقين .
# فإن قيل : القيمة مجهولة فكان الواجب أن يقيد البطلان ولا يعتق بأداء
~~القيمة .
# أجاب بقوله ( وأثر الجهالة في الفساد ) أي لا في البطلان كما في البيع
~~فإنها تفسده لا تبطله فإن قيل : الكتابة على ثوب كالكتابة على قيمة العبد
~~فكان ينبغي أن يعتق بأداء ثوب كما عتق بأداء القيمة .
# أجاب بقوله ( بخلاف ما إذا كاتبه ms2201 على ثوب حيث لا يعتق بأداء ثوب )
~~وتقريره : الثوب عوض والعوض يقتضي أن يكون مرادا ، والمطلق منه ليس بموجود
~~في الخارج فلا يكون مرادا ، فتعين أن يكون المتعين مرادا ، والاطلاع على
~~ذلك متعذر لاختلاف أجناسه فلا يعتق بدون إرادته ، بخلاف القيمة فإنها وإن
~~كانت مجهولة يمكن استدراك PageV13P002 مراده بتقويم المقومين .
# فإن قلت : فإن أدى القيمة فيما إذا كاتبه على ثوب يعتق أو لا ؟ قلت : ذكر
~~في الذخيرة أن الأصل عند علمائنا الثلاثة أن المسمى متى كان مجهول القدر
~~والجنس فإنه لا يعتق العبد بأداء القيمة ، ولا تنعقد هذه الكتابة أصلا على
~~المسمى ولا على القيمة .
PageV13P003
# قال ( وكذلك إن كاتبه على شيء بعينه لغيره لم يجز ) إذا
~~كاتب عبده على شيء هو لغيره فإما أن يتعين بالتعيين كالفرس والعبد أو لا
~~كالنقود ، فإنه تعين فإما أن يجيزه أو لا ، فإن لم يجزه فإما أن يملكه
~~المكاتب بسبب وأداه إلى المولى أو لا ، فذلك أربعة أوجه ، فإن لم يتعين
~~بالتعيين كما لو قال كاتبتك على هذه الألف من الدراهم وهي لغيره جاز لأنها
~~لا تتعين في المعاوضات فتعلق بدراهم في الذمة ، وإن تعين به ولم يجزه ولم
~~يملكه لم تجز الكتابة في ظاهر الرواية .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجوز ، حتى إذا ملكه وسلمه عتق ، وإن عجز
~~يرد رقيقا لأن المسمى مال والقدرة على التسليم موهوم ، فأشبه ما إذا تزوج
~~امرأة على عبد غيره فإن التسمية صحيحة ، حتى لو لم يجز المالك رجعت على
~~الزوج بقيمة العبد لا بمهر المثل ، ولو فسدت لرجعت به ، والجامع كون كل
~~واحد منهما عوض ما ليس بمال .
# ووجه الظاهر أن العين في المعاوضات معقود عليه ، والمعقود عليه القدرة
~~عليه شرط الصحة إذا كان العقد يحتمل الفسخ كما في البيع .
# فإن قيل : قد تقدم أن لبدل الكتابة حكم الثمن في البيع حتى كان ذلك مبنى
~~جواز الكتابة الحالة والثمن معقود به لا معقود عليه فلا تكون القدرة عليه
~~شرطا .
# فالجواب أن ذلك إذا كان من النقود ms2202 ، وليس الكلام فيها وإنما هو في العين
~~فيصير عقد الكتابة بمنزلة المقايضة فيصير للبدل حكم المبيع فيشترط القدرة
~~عليه ( قوله بخلاف الصداق في النكاح ) جواب PageV13P006 عن قوله فأشبه
~~الصداق ، وذلك لأن القدرة على ما هو المقصود بالنكاح وهو التوالد والتناسل
~~.
# وقال في النهاية : منافع البضع ليس بشرط لجواز نكاح الرضيعة ، فعلى ما هو
~~تابع وهو الصداق أولى .
# وهذا الجواب على طريقة تخصيص العلل وتخلصه معلوم ( وإن أجاز صاحب العين
~~ذلك فعن محمد أنه يجوز لأن البيع يجوز عند الإجازة فإن اشترى شيئا بمال
~~الغير فأجاز صاحب المال جاز فالكتابة أولى ، مبناها على المسامحة ، وقيل
~~لأنها لا تفسد بالشرط الفاسد ) ، بخلاف البيع فصار صاحب المال مقرضا المال
~~من العبد فتصير العين من أكسابه ( وعن أبي حنيفة أنه لا يجوز اعتبارا بحال
~~عدم الإجازة على ما قال في الكتاب ) أي في الجامع الصغير أشار به إلى قوله
~~وكذلك إن كاتبه على شيء بعينه لغيره ( والجامع ) بين ما أجازه المالك وبين
~~ما لم يجزه ( أن عقد الكتابة ) فيما نحن فيه ( لا يفيد ملك المكاسب الذي هو
~~المقصود من الكتابة ، لأنه ) أي ملك المكاسب وفي بعض النسخ : لأنها أي
~~المكاسب لكن لا بد من تقدير مضاف ( يثبت للحاجة إلى الأداء منها ، ولا حاجة
~~إلى الأداء منها فيما إذا كان البدل عينا معينة لغيره ، والمسألة فيه ) أي
~~فرض المسألة في ذلك ( على ما بيناه ) أن مراده شيء يتعين بالتعيين ( وعن
~~أبي يوسف أنه يجوز أجاز ذلك أو لم يجز ، غير أنه إذا أجاز وجب تسليم عينه ،
~~وإذا لم يجز وجب تسليم قيمته كما في النكاح ، والجامع صحة التسمية ليكون
~~المسمى مالا وإن لم يجزه لكن ملك المكاتب العين ) بسبب PageV13P007 وأداه (
~~فعن أبي حنيفة رواه أبو يوسف عنه وروي عن أبي يوسف أيضا أنه لا يعتق وعلى
~~هذه الرواية لم ينعقد العقد ) وهو ظاهر الرواية ( إلا إذا قال له إذا أديت
~~إلي فأنت حر فحينئذ يعتق بحكم الشرط وعن أبي يوسف أنه يعتق قال ذلك أو ms2203 لم
~~يقل ، لأن العقد ينعقد مع الفساد لكون المسمى مالا فيعتق بأداء المشروط ،
~~وإن كاتبه على عين ) معين ( في يد المكاتب ) سوى النقود ( ففيه روايتان )
~~في رواية كتاب الشرب يجوز ، وفي رواية آخر كتاب المكاتب لا يجوز ( وهي
~~مسألة الكتابة على الأعيان ) وهي التي ذكرت في قوله وكذلك إن كاتبه على شيء
~~بعينه لغيره ( وقد ذكرنا وجه الروايتين في كفاية المنتهى ) ولم نذكره هاهنا
~~لطوله .
# وذكره بعض الشارحين على وجه الاختصار فقال : وجه رواية الجواز أنه كاتبه
~~على مال معلوم مقدور التسليم فيجوز .
# ووجه عدمه أن كسب العبد حال الكتابة ملك المولى فصار كما إذا كاتبه على
~~عين من أعيان ماله وأنه لا يجوز ، وإنما قلنا سوى النقود لأنه لو كاتبه على
~~دراهم أو دنانير في يد العبد بأن كان مأذونا في التجارة واكتسب جازت
~~الكتابة باتفاق الروايات ، لأنها إذا لم تتعين كانت الكتابة عليها كالكتابة
~~على دراهم مطلقة وهي جائزة .
PageV13P008
#قال ( وإذا كاتبه على مائة دينار إلخ ) وإذا كاتبه على مائة دينار على
~~أن يرد عليه عبدا بغير عينه فالكتابة فاسدة عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : هي جائزة ، وتقسم المائة دينار على قيمة المكاتب وقيمة
~~عبد وسط ، ويبطل منها حصة العبد ويكون مكاتبا بما بقي ، لأن العبد المطلق
~~يصلح بدلا للكتابة وينصرف إلى الوسط ، وهذا بالاتفاق ، وكل ما صلح بدلا صلح
~~مستثنى من البدل وهو الأصل في أبدال العقود .
# وقالا بالموجب : أي هذا الأصل مسلم ، ولكن فيما صح الاستثناء ، واستثناء
~~العبد عينه من الدراهم غير صحيح .
# وإنما يصح باعتبار قيمته وهي لا تصلح بدلا لتفاحش الجهالة من حيث الجنس
~~والقدر والوصف .
PageV13P009
# ( وإذا كاتبه على حيوان وبين جنسه ) كالعبد والفرس ( ولم
~~يبين النوع ) أنه تركي أو هندي ( ولا الوصف ) أنه جيد أو رديء ( جازت
~~وينصرف إلى الوسط ) من ذلك الجنس .
# وقدره أبو حنيفة في العبد بما قيمته أربعون درهما ، وقالا : هو على قدر
~~غلاء السعر ورخصه ، ولا ينظر في قيمة الوسط إلى قيمة المكاتب لأن عقد
~~الكتابة عقد ms2204 إرفاق ، فالظاهر أن يكون البدل على أقل من قيمة المكاتب ،
~~وإنما ينصرف إلى الوسط لأن الأصل في الحيوان المجهول إذا ثبت في الذمة أن
~~ينصرف إلى الوسط كما في الزكاة والدية ، والوسط فيه نظر للجانبين ( ويجبر
~~على قبول القيمة ) لأنه قضاء في معنى الأداء على ما عرف في الأصول لأنها
~~أصل من حيث إن البدل يعرف بها ( وقد مر في النكاح ) فصار كأنه أتى بعين
~~المسمى ( وإنما صح العقد مع الجهالة لأنها يسيرة ، ومثلها يتحمل في الكتابة
~~) لأن مبناها على المساهلة ( فتعتبر جهالة البدل لجهالة الأجل فيه ) حتى لو
~~قال : كاتبتك إلى الحصاد أو الدياس أو القطاف صحت الكتابة ، وقد ثبت أن ابن
~~عمر أجاز الكتابة على الوصفاء وهو جمع وصيف وهو العبد للخدمة ( وقال
~~الشافعي : لا يجوز وهو القياس لأنه معاوضة فأشبه البيع ) في أن تسمية البدل
~~شرط فيها كما هي شرط فيه ، والبيع مع البدل المجهول أو الأجل المجهول لا
~~يجوز ، فكذا الكتابة .
# ولنا أن هذا قياس فاسد لأن قياس الكتابة على البيع إما أن يكون من حيث
~~ابتداؤها أو من حيث الانتهاء ، والأول لا يصح لأن البيع معاوضة مال
~~PageV13P011 بمال ، والكتابة معاوضة مال بغير مال لأنها في مقابلة فك الحجر
~~في الابتداء ، وكذلك الثاني لأنها وإن كانت في الانتهاء معاوضة مال بمال
~~وهو الرقبة لكن على وجه يثبت الملك فيه فأشبه النكاح في الانتهاء ، وفي أن
~~مبنى كل منهما على المسامحة ، وهذا المقدار كاف في إلحاقها بالنكاح .
# وقوله بخلاف البيع لأنه مبني على المماكسة زيادة استظهار ، وإن لم يبين
~~جنسه مثل أن يقول دابة أو ثوب لم تجز الكتابة لأنها تشمل أجناسا ، وكذلك
~~الثوب لتفاحش الجهالة .
# واعترض على المصنف بأن شمول اللفظ للأجناس لو منع الجواز لما جازت فيما
~~إذا كاتب على عبد ، لأن المصنف ذكر في كتاب الوكالة أن العبد يتناول أجناسا
~~ولهذا لم يجوز التوكيل بشراء العبد .
# والجواب أن اللفظ إن شمل أجناسا عالية كالدابة مثلا أو متوسطة كالمركوب
~~منع الجواز مطلقا في الوكالة والكتابة ms2205 والنكاح والبيع وغيرها ، وإن شمل
~~أجناسا سافلة كالعبد منعه فيما بني على المماكسة كالبيع والوكالة لا فيما
~~بني على المسامحة كالكتابة والنكاح .
PageV13P012
# قال ( وإذا كاتب النصراني عبده إلخ ) وإذا كاتب النصراني
~~عبده الكافر على مقدار من الخمر جاز ، لأن الخمر في حقهم كالخل في حقنا ،
~~وأيهما أسلم فللمولى قيمة الخمر لأن المسلم ممنوع من تمليك الخمر وتملكها .
# وفي التسليم تمليك الخمر لأن الفرض أن الخمر غير معينة فلم يثبت الملك
~~فيها بنفس العقد بل بالتسليم .
# بخلاف ما إذا كانت معينة فإن الملك يثبت فيها بمجرد عقد الكتابة ،
~~والتسليم نقل من يد إلى يد ، والمسلم غير ممنوع من نقل اليد .
# كما إذا غصب المسلم من الذمي خمرا ثم أسلم الذمي فإنه لا يمنع من استرداد
~~خمره من يد الغاصب .
# وإذا كان ممنوعا من التسليم فقد عجز عن تسليم البدل فيجب عليه قيمته ،
~~وهذا بخلاف ما إذا تبايع الذميان خمرا ثم أسلم أحدهما حيث يفسد البيع على
~~ما قاله البعض ، لأن العجز كما وقع عن تسليم المسمى وقع عن قيمته ، لأن
~~قيمة المسمى لا تصلح عوضا في البيع بحال ففسد وتصلح في الكتابة في الجملة .
# فإنه لو كاتب على وصيف : أي عبد للخدمة وأتى بالقيمة يجبر على القبول
~~فجاز أن يبقى العقد على القيمة لأن البقاء أسهل من الابتداء ، وإنما قيد
~~بقوله على ما قاله البعض لأن بعض المشايخ قال : ينبغي أن يكون الجواب في
~~البيع كالجواب في الكتابة معنى .
# والرواية في الكتابة رواية في البيع .
# قال ( وإذا قبض المولى قيمة الخمر عتق لأن في الكتابة معنى المعاوضة ،
~~فإذا وصل أحد العوضين إلى المولى سلم العوض الآخر للعبد وذلك بالعتق ،
~~PageV13P014 بخلاف ما إذا كان العبد مسلما حيث لم تجز الكتابة ، لأن المسلم
~~ليس من أهل التزام الخمر ، ولو أدى الخمر عتق لما بينا في أول هذا الفصل )
~~أنه إذا أدى الخمر عتق .
# وقال زفر : لا يعتق .
# وهذا لأن عقد الكتابة تضمن تعليق العتق بأداء البدل المشروط ، فإذا وجد
~~البدل وقع العتق .
# وذكر ms2206 التمرتاشي أنه لو أدى الخمر لا يعتق فكان في العتق بأداء الخمر
~~روايتان .
# والفرق على إحداهما بينها وبين المسلم إذا كاتب عبده على خمر فأداها إلى
~~مولاه فإنه يعتق أن في هذه المسألة انقلبت الكتابة إلى قيمة الخمر ولم يبق
~~الخمر بدل هذا العقد لأنه انعقد صحيحا على الخمر ابتداء وبقي على القيمة
~~صحيحا بعد الإسلام ، ولا يتصور بقاؤه صحيحا والخمر بدل فيه ، فبقاؤه صحيحا
~~دليل على أن الخمر لم يبق بدلا فلا يعتق .
# وفي مسألة المسلم وقع العقد فاسدا بسبب كون الخمر بدلا وبقي كذلك فلا
~~حاجة إلى إخراجها عن البدلية ، وإذا بقي بدلا عتق بأدائها .
PageV13P015
#باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله : لما ذكر أحكام الكتابة الصحيحة والفاسدة
~~شرع في بيان ما يجوز للمكاتب أن يفعله وما لا يجوز له ، فإن جواز التصرف
~~يبتنى على العقد الصحيح .
# قال ( ويجوز للمكاتب البيع والشراء والسفر ) قد تقدمت هذه المسألة في
~~كتاب المكاتب حيث قال : وإذا صحت الكتابة خرج المكاتب من يد المولى ولم
~~يخرج من ملكه ، وكأنه أعادها تمهيدا لقوله .
PageV13P016
# ( فإن شرط عليه أن لا يخرج من الكوفة فله أن يخرج استحسانا
~~) فإنه لم يبين ذلك ببيانه ثمة ، وجه الاستحسان ( أن هذا الشرط مخالف
~~لمقتضى عقد الكتابة ، لأن مقتضاه مالكية اليد على جهة الاستبداد وثبوت
~~الاختصاص ) بنفسه ومنافعه لحصول ما هو المقصود بالعقد ، وذلك قد يكون
~~بالضرب في الأرض والتقييد بمكان ينافيه ، والشرط المخالف لمقتضى العقد باطل
~~فهذا الشرط باطل .
# فإن قيل : هذا يقتضي بطلان العقد كما في البيع .
# أجاب بقوله ( وصح العقد ) يعني أن الشرط الباطل إنما يبطل الكتابة إذا
~~تمكن في صلب العقد ، وهو أن يدخل في أحد البدلين كما إذا قال كاتبتك على أن
~~تخدمني مدة أو زمانا ، وهذا ليس كذلك ( لأنه لا شرط في بدل الكتابة ولا
~~فيما يقابله فلا تفسد به الكتابة ، وهذا ) أي هذا التفصيل لأن الكتابة تشبه
~~البيع ) من حيث المعاوضة وعدم صحتهما بلا بدل واحتمالهما الفسخ قبل الأداء
~~( وتشبه النكاح ) من حيث إنها ms2207 معاوضة مال بغير مال فعملنا فيه بالشبهين
~~فقلنا ببطلان الشرط وصحة العقد إذا لم يتمكن في صلب العقد عملا بشبه النكاح
~~وببطلان العقد إذا تمكن في صلبه عملا بشبه البيع ( أو نقول : إن الكتابة في
~~جانب العبد إعتاق ) لأن الإعتاق إزالة الملك لا إلى أحد ، والكتابة كذلك
~~لأنه لا يحصل للمكاتب شيء وإنما يسقط عنه ملك مولاه ، وكل شرط يختص بجانب
~~العبد فهو داخل في الإعتاق لدخوله في الكتابة وهي إعتاق ( وهذا الشرط يختص
~~به ) فهو داخل في الإعتاق ( والإعتاق لا PageV13P018 يبطل بالشروط الفاسدة
~~) PageV13P019 قال ( ولا يتزوج إلا بإذن المولى ) لأن الكتابة فك الحجر مع
~~قيام الملك ضرورة التوسل إلى المقصود ، والتزوج ليس وسيلة إليه ، ويجوز
~~بإذن المولى لأن الملك له ( ولا يهب ولا يتصدق إلا بالشيء اليسير ) لأن
~~الهبة والصدقة تبرع وهو غير مالك ليملكه ، إلا أن الشيء اليسير من ضرورات
~~التجارة لأنه لا يجد بدا من ضيافة وإعارة ليجتمع عليه المجاهزون .
# ومن ملك شيئا يملك ما هو من ضروراته وتوابعه ( ولا يتكفل ) لأنه تبرع محض
~~، فليس من ضرورات التجارة والاكتساب ولا يملكه بنوعيه نفسا ومالا لأن كل
~~ذلك تبرع ( ولا يقرض ) لأنه تبرع ليس من توابع الاكتساب ( فإن وهب على عوض
~~لم يصح ) لأنه تبرع ابتداء ( وإن زوج أمته جاز ) لأنه اكتساب للمال فإنه
~~يتملك به المهر فدخل تحت العقد .
# قال ( وكذلك إن كاتب عبده ) والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر والشافعي ،
~~لأن مآله العتق والمكاتب ليس من أهله كالإعتاق على مال .
# وجه الاستحسان أنه عقد اكتساب للمال فيملكه كتزويج الأمة وكالبيع وقد
~~يكون هو أنفع له من البيع لأنه لا يزيل الملك إلا بعد وصول البدل إليه
~~والبيع يزيله قبله ولهذا يملكه الأب والوصي ثم هو يوجب للمملوك مثل ما هو
~~ثابت له .
# بخلاف الإعتاق على مال لأنه يوجب فوق ما هو ثابت له .
# قال : فإن أدى الثاني قبل أن يعتق الأول فولاؤه للمولى ، لأن له فيه نوع
~~ملك .
# وتصح إضافة الإعتاق إليه في الجملة ، فإذا ms2208 تعذر إضافته إلى مباشر العقد
~~لعدم .
PageV13P020
# قال ( والتزوج ليس وسيلة إليه ) الكتابة فك الحجر مع قيام
~~الملك ضرورة التوسل إلى المقصود : أي إلى مقصود المولى من البدل وذلك لقيام
~~الملك ومقصود المكاتب وهو تحصيل الكسب للإيفاء وذلك بفك الحجر والتزوج ليس
~~وسيلة إلى المقصود ، بل هو مانع عن ذلك فلا يدخل تحت فك الحجر ، لكن إذا
~~أذن له المولى بذلك جاز لأن الملك فيه قائم ( ولا يهب ولا يتصدق ) المكاتب
~~( إلا بالشيء اليسير ) وكلامه فيه ظاهر ، والمجاهز عند العامة : هو الغني
~~من التجار ، وكأنه أريد المجهز وهو الذي يبعث التجار بالجهاز وهو فاخر
~~المتاع ويسافر به فحرف إلى المجاهر ، كذا في المغرب ( ولا يتكفل ) لما
~~ذكرنا ( ولا يملكه بنوعيه ) يعني في الحال سواء كانت بأمر المكفول عنه أو
~~بغير أمره لأن الثاني تبرع محض فكان كالهبة ، والأول إقراض لأن الكفيل متى
~~أدى صار مقرضا بما أدى للمكفول عنه ، والإقراض تبرع ، وإنما قيد بالحال
~~لأنها بعد العتق صحيحة في حقه فكان كفالته ككفالة العبد المحجور عليه .
# فإن قيل : بدل الكتابة مال في ذمته وتسليم النفس لا ينافي ذلك ولا يضره .
# أجيب بأنه يضره فربما عجز عن تسليم النفس فيحبس على ذلك وهو يخل
~~بالاكتساب الذي يحصل به المال .
# وقوله ( وإن زوج أمته جاز ) ظاهر .
# وقوله ( ثم هو يوجب للمملوك مثل ما هو ثابت له ) يريد به ملك اليد وهو
~~يملكه .
# ومن ملك شيئا جاز أن يملكه غيره كالمعير يعير ( بخلاف الإعتاق على مال )
~~فإنه لا يملكه فيوجب للثاني فوق ما PageV13P022 أوجب للأول ، فإن العتق
~~يحصل له في الحال بنفس القبول من غير توقف على أداء المال ، وهذا غير ثابت
~~للمكاتب فكان تمليك ما لا يملكه وهو لا يجوز ( قوله فإن أدى الثاني ) يعني
~~إن أدى المكاتب الثاني بدل كتابته قبل أداء الأول ( عتق الثاني ) لتحقق شرط
~~عتقه ( وولاؤه للمولى لأن له فيه نوع ملك ) لأن الثاني مكاتب للمولى بواسطة
~~الأول فكان كتابة المولى للأول بمنزلة علة العلة ، ولهذا لو عجز الأول ms2209 كان
~~الثاني ملكا للمولى كالأول ( وتصح إضافة الإعتاق إليه في الجملة ) يقال
~~مولى زيد ومعتق زيد مجازا وإن كان معتق معتقه ولهذا يدخل في الاستئمان على
~~مواليه ( فإذا تعذر إضافته إلى مباشر العقد لعدم الأهلية ) لكونه رقيقا (
~~أضيف إليه ) أي إلى المولى لكونه علة العلة ( كالعبد إذا اشترى شيئا ) فإنه
~~يثبت الملك للمولى لتعذر إثباته للعبد لعدم الأهلية ( فلو أدى الأول بعد
~~ذلك وعتق لا ينتقل الولاء إليه ؛ لأن المولى جعل معتقا ) مباشرة حكما لما
~~أن العقد انتقل إليه لعدم أهلية المكاتب للإعتاق ( والولاء لا ينتقل عن
~~المعتق ) مباشرة ، وقيد بقوله مباشرة لئلا يرد جر الولاء ، فإنه ثمة مولى
~~الجارية ليس بمعتق للولد مباشرة بل تسببا باعتبار إعتاق الأم .
# والأصل أن الحكم لا يضاف إلى السبب إلا عند تعذر الإضافة إلى العلة ،
~~والتعذر عن عدم عتق الأب ، فإذا عتق زال فينجر الولاء إلى قوم الأب ( وإن
~~أدى الثاني ) بدل الكتابة ( بعد عتق الأول فولاؤه PageV13P023 للأول لأن
~~المباشرة من أهل ثبوت الولاء وهو الأصل فيثبت ) .
PageV13P024
#قال ( وإن أعتق عبده على مال ) قد تقدم أن المكاتب إنما يملك ما كان من
~~التجارة أو من ضروراتها ، وإعتاق العبد على مال غيره مما ذكره هاهنا ليس من
~~ذلك فلا يملكه .
# وقوله ( وأما الثالث فتنقيص له ) لأن من اشترى عبدا ووجده ذا زوجة يتمكن
~~من الرد بذلك العيب ، وكلامه ظاهر .
# وقوله ( على ما مر ) إشارة إلى قوله وإن زوج أمته جاز لأنه اكتساب للمال
~~.
PageV13P025
# ( قوله وكذلك الأب والوصي ) ظاهر ( قوله ولأن في تزويج
~~الأمة والمكاتبة نظرا ) أما في تزويج الأمة فلما مر آنفا ، وأما في الكتابة
~~فلأنه بالعجز يرد رقيقا ، فربما كان العجز بعد أداء نجوم وذلك لا شك في
~~كونه نظرا ( قوله فأما المأذون له ) فظاهر .
# وقوله ( وعلى هذا الخلاف المضارب والمفاوض ) ذكر في بعض الشروح أن
~~المفاوض يجوز له أن يكاتب عبد الشركة بلا خلاف واستدل بنقل عن الكرخي وغيره
~~ليس فيه ذكر الخلاف وقال : ترك ذكر الخلاف دليل على الاتفاق وفيه ما ms2210 فيه .
# وقوله ( هو ) يعني أبا يوسف ( قاسه على المكاتب ) فإن المكاتب يجوز له أن
~~يزوج الأمة فكذلك المأذون له ( واعتبره بالإجارة ) أي اعتبر التزويج
~~بالإجارة فإن المأذون له جاز له أن يؤجر عبده أو أمته فكذا يجوز له أن يزوج
~~أمته ، وقاسه واعتبره مترادفان .
# وقيل استعمل القياس بين العينين : أي المأذون والمكاتب ، والاعتبار بين
~~الفعلين : أي التزويج والإجارة لأن المماثلة بين العينين ظاهرة ، إذ في كل
~~منهما فك الحجر وإطلاق التصرف فكان ذكر القياس فيه أولى ، بخلاف الفعلين
~~لأن المماثلة بينهما ليست إلا من حيث الفعلية لا غير ، لأن الإجارة معاوضة
~~مال بمال بخلاف التزويج ، وفيه نظر لأن المراد بالقياس إن كان هو الشرعي
~~فذلك لا يكون بين عينين ، وإن كان غير ذلك فلا نسلم أولويته ( ولهما ) وهو
~~الفرق بين المأذون والمكاتب ( أن المأذون له يملك التجارة ، وهذا ) أي
~~تزويج الأمة ( ليس بتجارة ) PageV13P027 لأنه ليس بمبادلة المال بالمال
~~والتجارة ذلك ( والمكاتب يملك الاكتساب وهذا اكتساب ) لأنه اسم لما يتوصل
~~به إلى المال ، وبالتزويج توصل المولى إلى المهر فكان اكتسابا .
# قوله ) ولأنه أي التزويج دليل آخر ومعناه أن اعتبار التزويج بالكتابة
~~لأنها مبادلة مال بغير مال أولى من اعتباره بالإجارة لأنها مبادلة المال
~~بالمال ، لأن المنافع في باب الإجارة مال ( ولهذا ) أي ولأن التزويج ليس من
~~الاكتساب ( لا يملك هؤلاء ) أي المأذون والمضارب والمفاوض وشريك العنان
~~والمكاتب ( كلهم تزويج العبد ) لأنه ليس باكتساب المال .
PageV13P028
# لما فرغ من ذكر مسائل من هو داخل في الكتابة بطريق الأصالة
~~ذكر في هذا الفصل مسائل من يدخل فيها بطريق التبعية وما يتبعها والتبع يتلو
~~الأصل .
# قال ( وإذ اشترى المكاتب أباه أو ابنه دخل في كتابته ) تقديم الأب في
~~الذكر هاهنا على ابنه للتعظيم ، وأما في ترتيب القوة في الدخول في كتابته
~~فالابن مقدم على الأب سواء كان مولودا في الكتابة أو مشترى والمولود مقدم
~~على المشترى ، فإن المولود يظهر في حقه جميع أحكام الكتابة بطريق التبعية
~~فإنه يحرم بيعه حال حياته ويقبل منه بدل الكتابة ms2211 على نجوم الأب ، والمشتري
~~يحرم بيعه حال حياته ويقبل منه البدل بعد موت الأب حالا ، ولا يتمكن من
~~السعاية على نجوم الأب ليظهر نقصان حاله عن المولود في الكتابة في التبعية
~~.
# وأما الأب فإنه يحرم بيعه حال حياة ابنه المكاتب ، ولم يقبل منه البدل
~~بعد موته لا حالا ولا مؤجلا ، وإنما قال دخل في الكتابة ولا يقل صار مكاتبا
~~، لأنه لو صار مكاتبا لكان أصلا ولقيت كتابته بعد عجز المكاتب الأصلي ،
~~وليس كذلك بل إذا عجز المكاتب بيع الأب لما أن كتابة الداخل بطريق التبعية
~~لا الأصالة .
# فإن قيل : ما الفرق بين المشترى في الكتابة من الأولاد وبين ما إذا كاتب
~~عبده على نفسه وولده الصغير ، فإنه إذا أعتق المشترى لم يسقط من البدل شيء
~~، وإذا أعتق الصغير يسقط من البدل ما يخصه .
# أجيب بأن المشترى تبع من كل وجه فلا معتبر به في أمر البدل لتقرره قبل
~~دخوله في الكتابة .
# وأما الصغير PageV13P030 فقد كان مقصودا بالعقد من وجه وكان البدل في
~~مقابلته ومقابلة والده فلهذا يسقط ما يخصه ، ثم المكاتب إذا اشترى من بينه
~~وبينه ولا دخل في كتابته كما ذكرنا لأنه لما لم يكن من أهل الإعتاق جعل
~~مكاتبا تحقيقا للصلة بقدر الإمكان ( وإذا اشترى ذا رحم محرم منه لأولاد له
~~لم يدخل في كتابته عند أبي حنيفة ، وقالا : يدخل اعتبارا بقرابة الولاد لأن
~~وجوب الصلة ينتظمهما ، ولهذا لا يفترقان في الحر في حق الحرية ولأبي حنيفة
~~أن للمكاتب كسبا لا ملكا لأنه ملك لغيره كما عرف وهذا لا يملك الهبة ، ولو
~~اشترى زوجته لم يفسد النكاح والكسب يكفي للصلة في الولاد ) لا في غيره ،
~~ألا يرى أن القادر على الكسب مخاطب بنفقة الوالد والولد ولا يجب نفقة الأخ
~~إلا على الموسر ، ولأن هذه : أي قرابة الأخوة ( توسطت بين ) القرابة
~~البعيدة من ( بني الأعمام والقرابة ) القريبة وهي ( الولاد ) والمتوسط بين
~~الشيئين ذو حظ منهما ( ف ) عملنا بالشبهين و ( ألحقناها بالثانية ) أي
~~القريبة في العتق حتى إذا ملك الحر ms2212 أخاه عتق عليه كما إذا ملك والده أو
~~ولده ( وبالأولى ) أي بالبعيدة ( في الكتابة ) حتى إذا ملك المكاتب أخاه لم
~~يدخل في كتابته كما إذا ملك ابن عمه ( وهذا أولى ) من العكس .
# لأنا لو ألحقناها بالولاد في الكتابة وجب علينا أن نلحقها به أيضا في
~~العتق ( لأنه أسرع نفوذا من الكتابة ، حتى أن أحد الشريكين إذا كاتب كان
~~للآخر فسخه ، وإذا أعتق ليس له ذلك ) وفي ذلك إبطال لأحد الشبهين
~~PageV13P031 وإعمالهما ولو بوجه أولى من إهمال أحدهما .
PageV13P032
# قال ( وإذا اشترى أم ولده إلخ ) امرأة المكاتب القنة إذا
~~ولدت قبل أن يملكها المكاتب بوجه من الوجوه فملكها ، فإن ملكها مع الولد
~~فليس له أن يبيعها بالاتفاق لأن ولدها دخل في الكتابة كما مر ولم يجز بيعها
~~إذا عجز ، والأم تابعة للولد في هذا الحكم ، قال صلى الله عليه وسلم {
~~أعتقها ولدها } وإن ملكها وحدها فكذلك عندهما لأنها أم ولد خلافا لأبي
~~حنيفة .
# له أن القياس جواز بيعها وإن كان الولد معها ، لأن كسب المكاتب موقوف على
~~أداء جميع البدل ، فإن أدى عتق ، وما فضل معه فهو له ، وإن عجز عاد هو
~~وماله للمولى ، وكل موقوف يقبل الفسخ فكسب المكاتب يقبل الفسخ ، وما يقبل
~~الفسخ لا يجوز أن يتعلق به ما لا يقبل الفسخ كالاستيلاد ، لأن ما لا يقبله
~~أقوى من الذي يقبله ، والأقوى لا يجوز أن يكون تبعا للأدنى إلا أنه يثبت
~~هذا الحق وهو امتناع البيع فيما إذا كان معها ولد تبعا لثبوته في الولد
~~بناء عليه ، وبدون الولد لو ثبت هذا الحق ثبت ابتداء والقياس ينفيه .
# ولقائل أن يقول : القياس كما ينفيه ابتداء ينفيه مع الولد على ما ذكر في
~~أول الدليل .
# فتخصيص نفيه بالابتداء مع أنه مناف لصدر الكلام تحكم .
# والجواب أنه ليس بتحكم ، وإنما هو من باب الاستحسان بالأثر وهو قوله صلى
~~الله عليه وسلم { أعتقها ولدها } ولا شك أن الولد إنما يعتق الأم إذا ملكه
~~الأب .
# وقوله والقياس ينفيه : يعني ولا نص فيه يترك به القياس ms2213 ، بخلاف ما إذا
~~كان معها الولد ( وإن ولد للمكاتب PageV13P034 ولد من أمة له دخل في كتابته
~~لما بينا في المشتري ) يعني في أول الفصل حيث قال : لأنه من أهل أن يكاتب
~~إن لم يكن من أهل الإعتاق .
# واعترض بأن المكاتب لا يملك التسري فمن أين له ولد من الأمة حتى يدخل في
~~الكتابة .
# وأجيب بأن معنى قوله لا يملك التسري لا يحل له وطء أمته ، لكن إن وطئ
~~وادعى النسب ثبت النسب كالجارية المشتركة فإنه ليس لأحد الشريكين وطؤها ،
~~لكن إن وطئها فولدت وادعاه ثبت النسب .
# قال في المبسوط : جارية بين حر ومكاتب ولدت ولدا فادعاه المكاتب ، فإن
~~الولد ولده والجارية أم ولد له ، ويضمن نصف عقرها ونصف قيمتها ، ولا يضمن
~~من قيمة الولد شيئا لأن المكاتب بماله من حق الملك في كسبه يملك الدعوة
~~كالحر فبقيام الملك له في نصفها هاهنا يثبت نسب الولد منه من وقت العلوق ،
~~ويثبت لها حق أمية الولد في حق امتناع البيع تبعا لثبوت حق الولد ( قوله
~~وكان حكمه كحكمه ) أي حكم الولد كحكم المكاتب ( وكسبه له ) أي كسب الولد
~~لوالده ( لأن كسب الولد كسب كسبه ) إذ الولد كسبه ( وكان ذلك قبل الدعوة
~~فلا ينقطع بالدعوة اختصاص المكاتب بكسب ولده ، وكذلك إذا ولدت المكاتبة من
~~زوجها دخل الولد في كتابتها لأن حق امتناع البيع ثابت فيها مؤكدا ) فصار من
~~الأوصاف القارة الشرعية والأوصاف القارة الشرعية في الأمهات ( كالتدبير
~~والاستيلاد ) والحرية والرق تسري إلى الولاد ، فقوله مؤكدا إشارة إلى ذلك
~~احترازا عن ولد الآبقة فإن بيعها لا يجوز PageV13P035 وبيع ولدها يجوز ولأن
~~امتناع البيع في الآبقة غير مؤكد إذ الإباق مما لا يدوم ، وكذا بيع
~~المستأجرة والجانية فإن الأمة إذا اتصفت بهما امتنع بيعها إلا مقرونا بشيء
~~لكنه ليس بمؤكد ، فقولهم الأوصاف القارة احتراز عن مثل هذين الوصفين ،
~~وقولهم الشرعية احتراز عن السواد والبياض والطول والقصر فإنها لا تسري ،
~~وإذا سرت كتابتها إلى ولدها لم يجز بيعه كما لم يجز بيع أمه .
PageV13P036
# قال ( ومن زوج ms2214 أمته من عبده ) هذا أيضا بناء على أن
~~الأوصاف القارة الشرعية في الأمهات تسري إلى الأولاد ولهذا كان الولد داخلا
~~في كتابة الأم وكسبه لها ( قوله لأن تبعية الأم أرجح ) إشارة إلى ما ذكرنا
~~ولهذا استوضح بقوله ولهذا يتبعها في الرق والحرية ، وفي بعض النسخ : دخل في
~~كتابتهما وكسبه لها أي في الدخول يتبعهما وفي الكسب يتبعها خاصة ، والأول
~~هو الوجه لأن فائدة الدخول هو الكسب ، وإنما كان تبعية الأم أرجح لأنه جزء
~~منها بحيث يقرض منه بالمقراض .
# قال ( وإن تزوج المكاتب بإذن مولاه امرأة زعمت أنها حرة فولدت منه ثم
~~استحقت فأولادها عبيد ، ولا يأخذهم المكاتب بقيمة يؤديها إلى المستحق عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف ، وقال محمد : أولادها أحرار بالقيمة ) لأنه ولد
~~المغرور لوجود سببه وهو الغرور ، لأنه ما رغب في نكاحها إلا لينال حرية
~~الأولاد فيجب عليه قيمة الأولاد والمهر في الحال لوجود الإذن من المولى
~~والأولاد أحرار ، هكذا في المبسوط .
# وفي شروح الجامع الصغير أن قيمة الأولاد عنده يتأخر أداؤها إلى ما بعد
~~العتق ، وإليه أشار المصنف بقوله ( لأن حق المولى هناك مجبور بقيمة ناجزة
~~إلخ ) ثم إذا غرم القيمة يرجع عليها عنده لأن الغرور حصل منها ( ولهما أنه
~~مولود بين رقيقين ، والمولود بين رقيقين رقيق ، وهذا لأن الأصل في الولد أن
~~يتبع الأم في الرق والحرية .
# لكن تركنا هذا الأصل فيما إذا كان الرجل حرا بإجماع الصحابة ) وقد قررناه
~~PageV13P038 في التقرير ( وهذا ) أي ولد المكاتب ( ليس في معناه لأن حق
~~المولى هناك مجبور بقيمة ناجزة وهاهنا بقيمة متأخرة إلى ما بعد العتق )
~~فكان المانع عن الإلحاق به موجودا وهو الضرر اللاحق بالمستحق في التأخير (
~~فيبقى على الأصل ولا يلحق به ) .
PageV13P039
#وإذا ( اشترى المكاتب أمة ووطئها بغير إذن المولى ) أو بإذنه لكنه قال
~~بغير إذنه ليتبين منه ما إذا كان بإذنه بطريق الأولى ( ثم استحقها رجل
~~فعليه العقر يؤخذ به في الكتابة من غير تأخير ) إلى الإعتاق ( وإن وطئها
~~على وجه النكاح لم يؤخذ به حتى يعتق ms2215 ) فيما إذا كان بغير إذنه ( و ) حكم (
~~المأذون له كذلك ) قنا كان أو مدبرا ، والفرق المذكور في الكتاب تقريره
~~الكتابة أوجبت الشراء والشراء أوجب سقوط الحد وسقوط الحد أوجب العقر ،
~~فالكتابة أوجبت العقر ، ولا كذلك النكاح ، وباقي كلامه ظاهر لا يحتاج إلى
~~شرح .
PageV13P040
# فصل : مسائل هذا الفصل نوع آخر من جنس مسائل الفصل الأول
~~ففصلها بفصل ( قوله وإذا ولدت المكاتبة من المولى ) وذلك بأن ادعاها ( فهي
~~بالخيار إن شاءت مضت على الكتابة ، وإن شاءت عجزت نفسها ) وصارت أم ولد له
~~سواء صدقته إذا ادعى أو كذبته ، لأن للمولى حقيقة الملك في رقبتها ولها حق
~~الملك والحقيقة راجحة فيثبت من غير تصديق وإنما تتخير ( لأنه تلقتها جهتا
~~حرية عاجلة ببدل وآجلة بغير بدل فتخير بينهما ونسب ولدها ثابت من المولى )
~~سواء جاءت به لستة أشهر أو أكثر ( وهو حر لأن المولى يملك الإعتاق في ولدها
~~) لأن الدعوى من المولى كالتحرير ، وأنه يملك تحرير ولدها من غيره قصدا ،
~~فلأن يملك ذلك ضمنا للدعوة بطريق الأولى .
# وقوله ( وما له من الملك ) دليل قوله ونسب ولدها ثابت من المولى ، ويندفع
~~به ما عسى أن يتوهم أن ملك المولى في الكتابة ناقص فلا تصح دعوته ، لأن
~~ملكه فيها أقوى من ملك المكاتب في مكاتبته بدليل جواز إعتاق المولى مكاتبته
~~دون المكاتب ، والمكاتب إذا ادعى نسب الولد من مكاتبته يثبت نسبه فلأن يثبت
~~من المولى أولى ، ( فإن اختارت الكتابة ومضت عليها أخذت العقر من مولاها )
~~أي مهر مثلها ( لاختصاصها بنفسها وبمنافعها على ما قدمنا ) يعني قبل فصل
~~الكتابة الفاسدة بقوله لأنها صارت أخص بأجزائها توسلا إلى المقصود بالكتابة
~~( ثم إن مات المولى ) يعني بعد مضيها على الكتابة ( عتقت بالاستيلاد وسقط
~~عنها بدل الكتابة ) على ما نذكره PageV13P043 .
# فإن قيل : وجب أن لا يسقط لأن الأكساب هاهنا تسلم لها وهذا آية بقاء
~~الكتابة .
# أجيب بأن الكتابة تشبه المعاوضة ، وبالنظر إلى ذلك لا يسقط البدل وتشبه
~~الشرط ، وبالنظر إليه يسقط ، ألا يرى أنه لو قال لامرأته إن دخلت الدار ms2216
~~فأنت طالق ثم طلقها ثلاثا يبطل التعليق فلما عتقت بالاستيلاد بطلت جهة
~~الكتابة به فعملنا بالشبهين ، وقلنا بسلامة الأكساب عملا يشبه المعاوضة ،
~~وقلنا بسقوط بدل الكتابة عملا يشبه الشرط ( وإن ماتت هي وتركت ما لا تؤدي
~~منه مكاتبتها وما بقي ميراث لابنها جريا على موجب الكتابة ، وإن لم تترك
~~مالا فلا سعاية على الولد لأنه حر ولو ولدت ولدا آخر ) وهي ماضية على
~~الكتابة ( لم يلزم المولى ) بالسكوت لأن نسب ولد أم الولد إنما يثبت
~~بالسكوت إذا لم تكن محرم الوطء وهذه محرم وطؤها فلا بد من الدعوة ، وباقي
~~كلامه ظاهر والله أعلم .
PageV13P044
# قال ( وإذا كاتب المولى أم ولده جاز ) وإذا كاتب المولى أم
~~ولده جاز ، لأن الكتابة يتوسل بها إلى ملك السيد في الحال ، والحرية عند
~~أداء البدل وحاجة أم الولد إلى استفادة هذا المعنى قبل موت المولى كحاجة
~~غيرها فكان جائزا .
# لا يقال : أحدهما يقتضي العتق ببدل والآخر بلا بدل والعتق الواحد لا يثبت
~~بهما فكانا متنافيين ، لأنه لا تنافي بينهما لكونهما جهتي عتق تلقتاها على
~~سبيل البدل ، وعورض بأن مالية أم الولد غير متقومة عند أبي حنيفة فكيف
~~يقابلها بدل متقوم .
# وأجيب بأن ملك المولى فيها ثابت يدا ورقبة ، والكتابة لرفع الأول في أول
~~الحال ولرفع الثاني في الثاني ، والملك يجوز أن يقابل ببدل متقوم ، وإن لم
~~يكن متقوما كملك القصاص إذا عفا بعض الأولياء فإنه يقابل حصة الآخرين
~~بالمال ( فإن مات المولى عتقت بالاستيلاد لتعلق عتقها بموت السيد وسقط عنها
~~بدل الكتابة ، لأن الغرض من إيجاب البدل العتق عند الأداء ، فإذا عتقت قبله
~~لم يمكن توفير الغرض عليه فيسقط وبطلت الكتابة لامتناع إبقائها بلا فائدة )
~~بالنسبة إلى البدل ، وبقيت في حق الأولاد والأكساب يعتق الأولاد وتخلص لها
~~الأكساب .
# ولقائل أن يقول : الكتابة عقد واحد فكيف يتصور بطلانه وعدم بطلانه في
~~حالة واحدة .
# والجواب أن تحقيق كلامه أن بطلان عقد الكتابة يتصور باعتبارين : أحدهما
~~أن تبطل بعجز المكاتب على إيفاء البدل ، والثاني أن تبطل بانتهائه بإيفائه
~~، وبالأول ms2217 يعود رقيقا وأولاده PageV13P046 وأكسابه لمولاه ، وبالثاني يعتق
~~هو وأولاده ويخلص له ما بقي من أكسابه ، وحيث احتجنا هاهنا إلى بطلان
~~الكتابة نظرا للمكاتب وكان النظر له في الثاني دون الأول صرنا إليه .
# لا يقال : في كلام المصنف تسامح ، لأنه علل بطلانه بامتناع بقائه من غير
~~فائدة ثم علله بالنظر له ، والمعلول الواحد بالشخص لا يعلل بعلتين مختلفتين
~~، لأن للكتابة جهتين : جهة هي للمكاتب ، وجهة هي عليه ، وعلل الثانية
~~بالأولى والأولى بالثانية فتأمله فلعله سديد ( ولو أدت المكاتبة ) بالنصب :
~~أي بدل الكتابة .
# وفي بعض النسخ : ولو أدت الكتابة وهو بتقدير مضاف ( قبل موت المولى عتقت
~~بالكتابة لأنها باقية ) PageV13P047 قال ( وإن كاتب مدبرته جاز ) لما ذكرنا
~~من الحاجة ولا تنافي ، إذ الحرية غير ثابتة ، وإنما الثابت مجرد الاستحقاق
~~( وإن مات المولى ولا مال له غيرها فهي بالخيار بين أن تسعى في ثلثي قيمتها
~~أو جميع مال الكتابة ) وهذا عند أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف : تسعى في أقل منهما .
# وقال محمد : تسعى في الأقل من ثلثي قيمتها وثلثي بدل الكتابة ، فالخلاف
~~في الخيار والمقدار ، فأبو يوسف مع أبي حنيفة في المقدار ، ومع محمد في نفي
~~الخيار .
# أما الخيار ففرع تجزؤ الإعتاق عنده لما تجزأ بقي الثلثان رقيقا وقد
~~تلقاها جهتا حرية ببدلين معجل بالتدبير ومؤجل بالكتابة فتخير .
# وعندهما لما عتق كلها بعتق بعضها فهي حرة وجب عليها أحد المالين فتختار
~~الأقل لا محالة فلا معنى للتخيير .
# وأما المقدار فلمحمد رحمه الله أنه قابل البدل بالكل وقد سلم لها الثلث
~~بالتدبير فمن المحال أن يجب البدل بمقابلته ، ألا ترى أنه لو سلم لها الكل
~~بأن خرجت من الثلث يسقط كل بدل الكتابة فهنا يسقط الثلث وصار كما إذا تأخر
~~التدبير عن الكتابة .
# ولهما أن جميع البدل مقابل بثلثي رقبتها فلا يسقط منه شيء ، وهذا لأن
~~البدل وإن قوبل بالكل صورة وصيغة لكنه مقيد بما ذكرنا معنى وإرادة لأنها
~~استحقت حرية الثلث ظاهرا ، والظاهر أن الإنسان لا يلتزم المال بمقابلة ما
~~يستحق حريته وصار كما ms2218 إذا طلق امرأته ثنتين ثم طلقها ثلاثا على ألف كان
~~جميع الألف بمقابلة الواحدة الباقية .
PageV13P048
# ( وإن كاتب مدبرته ) وضع المسألة مناسبة لما تقدم من أم
~~الولد ووضعها في المبسوط في المدبر ، وإنما جاز كتابتها لوجود المقتضي وهو
~~الحاجة ، فإن الثابت بالتدبير مجرد استحقاق الحرية لا حقيقتها وانتفاء
~~المانع وهو عدم المنافاة كما تقدم .
# قال ( وإن مات المولى ولا مال له سواها تخيرت بين السعي في ثلثي قيمتها
~~مدبرة لا قنة وفي جميع بدل الكتابة عند أبي حنيفة ) وقد أوضح كلامه فتعرض
~~لبعضه زيادة إيضاح ( قوله فتخير ) لأن في التخيير فائدة وإن اتحد الجنس
~~لجواز أن يكون أداء أكثر المالين أيسر باعتبار الأجل ، وأداء أقلهما أعسر
~~لكونه حالا فكان التخيير مفيدا ( قوله وجب عليها أحد البدلين فتختار الأقل
~~) قد اعترض عليه بأن الإعتاق لما لم يتجزأ عندهما عتق كلها بالتدبير لعتق
~~بعضها به وانفسخت الكتابة فوجبت السعاية في ثلثي قيمتها لا غير .
# وأجيب بأنا قد حكمنا بصحة الكتابة نظرا لها فتبقيتها لذلك فلربما يكون
~~بدلها أقل فيحصل النظر بوجوبه .
# وقوله ( أنه قابل البدل بالكل ) لأنه أضاف العقد إلى ذاتها فقال كاتبتك
~~على كذا والمحل قابل لها كالقنة فتصير كلها مكاتبة ( وقد سلم لها الثلث
~~بالتدبير ) فيسقط ما قابله من البدل وإلا لكان ما فرضناه سالما غير سالم
~~هذا خلف باطل .
# وقوله ( وصار كما إذا تأخر التدبير عن الكتابة ) وصورته أن يكاتب عبده
~~أولا ثم يدبره ثم يموت ولا مال له سواه فإنه يسقط عنه ثلث البدل بالاتفاق
~~وهي المسألة التي PageV13P050 تلي هذه المسألة .
# وقوله ( لأنها استحقت حرية الثلث ظاهرا ) أي مكشوفا بينا لا يخفى على أحد
~~، لأن إخراجها عن الملك بغير الإعتاق غير صحيح ، فإن أعتقها خرج عما نحن
~~فيه ، وإن ماتت قبله فكذلك وإن مات المولى عن مال تخرج من ثلثه فقد استحقت
~~حرية كلها ، وإن لم يترك غيرها فقد استحقت حرية ثلثها فاستحقاق الثلث ثابت
~~قطعا ( والظاهر ) البين ( أن الإنسان لا يلتزم المال بمقابلة ما يستحق
~~حريته ) فتعين أن ms2219 يكون جميع البدل بمقابلة ثلثي رقبتها فلا يسقط منه شيء .
# ولقائل أن يقول : لو كان كذلك لما عتق الجميع إذا أدت كل البدل قبل موت
~~المولى لأنه في مقابلة الثلثين لا الكل .
# والجواب أنه لا يلزم على قول أبي يوسف لأنه لا يقول بتجزؤ الإعتاق ، وأما
~~على قول أبي حنيفة فالجواب ما مر أنا حكمنا بصحة الكتابة نظرا للمدبر ،
~~وليس من النظر أن يبقى بعضه غير حر ويغرم كل البدل ، فاعتبرنا المقابلة
~~الصورية قبل موت المولى نظرا له ( قوله إذ لا استحقاق عنده ) أي عند عقد
~~الكتابة فيكون البدل في مقابلة الكل ، فإذا عتق بعض الرقبة بعد ذلك
~~بالتدبير سقط حصته من بدل الكتابة ( وإن دبر مكاتبته صح التدبير لما بينا )
~~أنه تلقتها جهتا حرية ( ولها الخيار ، إن شاءت مضت على الكتابة ، وإن شاءت
~~عجزت نفسها وصارت مدبرة ، لأن الكتابة ليست بلازمة في جانب المملوك ) لأن
~~النفقة والجناية على المكاتب في حال الكتابة ، وإذا عجز نفسه كان كل ذلك
~~على المولى PageV13P051 فله أن يدفع عن نفسه ذلك ( فإن مضت على كتابتها
~~فمات المولى ولا مال له غيرها تخيرت بين السعي في ثلثي مال الكتابة وثلثي
~~قيمتها عند أبي حنيفة وعندهما في الأقل منهما ، فاختلفوا هاهنا في الخيار
~~بناء على ما ذكرنا ) من تجزؤ الإعتاق ( وأما المقدار فمتفق عليه ) ومحمد مر
~~على أصله لا يحتاج إلى فرق ، والفرق لهما بين هذه وما تقدمت ما بينا أن
~~البدل هاهنا مقابل بالكل إلخ .
PageV13P052
# قال ( وإذا أعتق المولى مكاتبه إلخ ) وإذا أعتق المولى عتق
~~بإعتاقه لقيام ملكه وسقط بدل الكتابة بناء على أن ما كان وسيلة إلى تحصل
~~شيء وحصل ذلك الشيء من جهة أخرى سقط الوسيلة لعدم الحاجة إليها .
# فإن قيل : الكتابة لازمة في جانب المولى فلا تقبل الفسخ .
# أجاب بقوله ( والكتابة وإن كانت لازمة في جانب المولى ولكنه يفسخ برضا
~~العبد ) واللزوم كان لتعلق حقه ، فإذا رضي بالفسخ فقط أسقط حقه كما لو باعه
~~المولى أو آجره برضاه ( والظاهر رضاه توسلا إلى ms2220 عتقه بغير بدل ) فإنه إذا
~~رضي به ببدل فبلا بدل يكون أرضى ، وقوله ( مع سلامة الأكساب له لأنا نبقي
~~الكتابة في حقه ) إشارة إلى جواب ما عسى أن يقال قد يكون راضيا ببدل نظرا
~~إلى سلامة الأكساب له فقد تكون الأكساب كثيرة تفضل بعد أداء البدل منها له
~~جملة .
# ووجه أن الأكساب سالمة له لأنا نبقي الكتابة في حقه لتبقى الأكساب على
~~ملكه نظرا له ، وحينئذ صار الظاهر كالمتحقق الواقع فيعتق بإعتاقه ( وإن
~~كاتبه على ألف درهم إلى سنة فصالحه على خمسمائة معجلة فهو جائز استحسانا ،
~~والقياس أن لا يجوز لأن هذا الصلح اعتياض عما ليس بمال ) بما هو مال ( لأن
~~الأجل ليس بمال والدين مال ) وذلك في عقد المعاوضة لا يجوز وعقد الكتابة
~~عقد معاوضة ، وإذا لم يجز ذلك كان خمسمائة بدلا عن ألف ( وذلك ربا ) لا
~~يقال : هلا جعلت إسقاطا لبعض الحق ليجوز لأن الإسقاط إنما يتحقق في المستحق
~~والمعجل لم يكن مستحقا ولهذا لا يجوز مثله بين PageV13P054 الحرين وقد مر
~~في كتاب الصلح ، وكذا لا يجوز إذا كان على مكاتب الغير ألف إلى سنة فصالحه
~~على خمسمائة معجلة ( وجه الاستحسان أن الأجل في حق المكاتب مال من وجه لأنه
~~لا يقدر على أداء البدل إلا به فأعطي له حكم المال وبدل الكتابة مال من وجه
~~حتى لا تصح الكفالة به فاعتدلا ) وكانا اعتياضا عما هو مال من وجه بما هو
~~مال من وجه ، وقد اختلف الجنس ( فلم يكن ) ثمة ( ربا ) وفيه بحث لأن المال
~~ما يتمول به وهو يعتمل الإحراز وذلك في الأجل غير متصور ، ولأن قوله فأعطي
~~له حكم المال ليس بمستقيم لفظا ومعنى ، أما لفظا فلأن أعطى متعد إلى
~~مفعوليه بلا واسطة وقد استعمله باللام وأما معنى فلأنه قال الأجل في حق
~~المكاتب مال من وجه ، فإن أراد بقوله فأعطي له حكم المال من كل وجه فات
~~الاعتدال إذ الدين مال من وجه ، وإن أراد حكم المال من وجه فهو تحصيل
~~للحاصل .
# والجواب أن ما ms2221 ذكرتم من أن المال ما يتمول به ويحرز صحيح إذا كان مالا من
~~كل وجه ، وليس ما نحن فيه كذلك ، وإنما المراد به هاهنا أنه وسيلة إلى
~~تحصيل مقصود المكاتب وهو في ذلك كعين الدراهم لتوقف قدرة الأداء عليه
~~توقفها على عين الدراهم ، وضمن أعطى معنى اعتبر ، ومعناه اعتبر للأجل حكم
~~المال ، فإن الشيء يجوز أن يكون جهة في شيء ولا يكون معتبرا ، فبين أنه
~~اعتبر له تلك الجهة تصحيحا للعقد ونظرا للمكاتب ( قوله ولأن عقد الكتابة )
~~وجه آخر للاستحسان .
# وتقريره أن عقد الكتابة عقد من وجه دون PageV13P055 وجه لما تقدم أن له
~~شبها بالتعليق بالشرط فيكون من هذا الوجه يمينا والأجل ربا من كل وجه ففيه
~~شبهة الربا ، وشبهة الربا إذا وقعت في شبهة العقد كانت شبهة الشبهة ولا
~~معتبر بها ، بخلاف العقد بين الحرين لأنه عقد من كل وجه فكان ربا والأجل
~~فيه شبهة لا شبهة الشبهة .
PageV13P056
# قال ( وإذا كاتب المريض عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف
~~درهم ثم مات المولى ولا مال له غيره ولم تجز الورثة الأجل ) لأن المريض
~~تصرف فيه وهو حقهم فلهم أن يردوه دفعا لضرر تأخير حقهم إلى مضي الأجل عن
~~أنفسهم ( فإن المكاتب يؤدي ثلثي الألفين حالا ) وهو ألف وثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثون درهما وثلث درهم ( والباقي ) وهو ستمائة وستة وستون درهما وثلثا
~~درهم ( إلى أجله أو يرد رقيقا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : يؤدي ثلثي الألف حالا والباقي إلى أجله لأن له أن يترك
~~الزائد على قيمته ) ومن له ترك شيء له ترك وصفه والتعجيل وصف فيجوز تركه (
~~وصار ) ذلك ( كما إذا خالع المريض امرأته على ألف إلى سنة جاز لأن له أن
~~يطلقها بغير بدل ) ولو قال لأن له أن يترك الزيادة وثلث الألف فله أن
~~يؤخرهما كان أحسن فتأمل ( ولهما أن جميع المسمى بدل الرقبة ) بدليل جريان
~~أحكام الأبدال من جواز المرابحة على الألفين وجواز الحبس على المماطلة
~~والأخذ بالشفعة فإنها تتعلق بجميع المسمى وهو الألفان ، وبدل ms2222 الرقبة يتعلق
~~به حق الورثة لتعلقه بالمبدل ، فإن المبدل لما كان متقوما كان حكم بدله
~~حكمه فجميع المسمى يتعلق به حق الورثة ، وما تعلق به حق الورثة جاز للمريض
~~إسقاط ثلثه فيجوز تأجيله لأنه إسقاط معنى ، بخلاف بدل الخلع فإن حق الورثة
~~لم يتعلق به لأنه لم يتعلق بالمبدل لكونه ليس بمال ، وعلى هذا الأصل
~~اختلافهم إذا باع المريض داره PageV13P058 بثلاثة آلاف إلى ستة وقيمتها ألف
~~ثم مات ولم تجز الورثة التأجيل ؛ فعندهما يخير المشتري بين أداء ثلثي جميع
~~الثمن حالا والثلث إلى أجله ، وبين نقض البيع وعنده يعتبر الثلث بقدر
~~القيمة لا في الزيادة لما بينا من المعنى : يعني الدليل من الطرفين ( وإن
~~كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم تجز الورثة أدى ثلثي القيمة حالا
~~أو يرد رقيقا في قولهم جميعا لأن المحاباة في القدر ) وهو إسقاط ألف درهم (
~~والتأخير ) وهو تأجيل الألف الآخر ( فاعتبر الثلث فيهما ) أي يصح تصرفه في
~~ثلث قيمته في الإسقاط والتأخير ، لكن لما سقط ذلك الثلث لم يبق التأخير
~~أيضا ولم يصح تصرفه في ثلثي القيمة لا في حق الإسقاط ولا في حق التأخير .
PageV13P059
# ( باب من يكاتب عن العبد ) لما فرغ من ذكر أحكام تتعلق
~~بالأصيل في الكتابة ذكر في هذا الباب أحكاما تتعلق بالنائب فيها ، وقدم
~~أحكام الأصيل لأن الأصل في تصرف المرء أن يكون لنفسه .
# قال ( وإذا كاتب الحر عن عبد بألف درهم إلخ ) قال في الجامع الصغير :
~~وإذا كاتب الحر عن عبد بألف درهم فإن أدى عنه عتق ، وإن بلغ العبد وقبل فهو
~~مكاتب .
# واختلف شارحوه في تصويره فقال بعضهم : هو أن يقول الحر لمولى العبد كاتب
~~عبدك على ألف درهم على أني إن أديت إليك ألفا فهو حر فكاتبه المولى على هذا
~~يعتق بأدائه بحكم الشرط ، وإذا قبل العبد صار مكاتبا : يعني إن هذا العقد
~~نافذ في حق مال العبد من حرمة البيع ونفوذ عتقه بأداء هذا القائل وموقوف
~~على إجازته فيما عليه من لزوم البدل لأنه عقد ms2223 جرى بين فضولي ومالك فيتوقف
~~على إجازة من له الإجازة ، فإذا قبله كان ذلك إجازة منه فيصير مكاتبا ، لأن
~~الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء ، ولو وكله العبد بذلك نفذ عقده
~~عليه ، فكذا إذا أجاز بعد العتق .
# وقال بعضهم : هو أن يقول كاتب عبدك على ألف درهم ولم يقل على أني إن أديت
~~إليك ألفا فهو حر فأدى عتق استحسانا .
# وفي القياس لا يعتق لأنه لا شرط حتى يعتق بوجود الشرط والعقد موقوف لما
~~مر .
# وجه الاستحسان أنه لا ضرر للعبد الغائب في تعليق العتق : أي في توقف
~~العتق على أداء القائل فيصح العقد في حق هذا الحكم ويتوقف في لزوم الألف
~~العبد .
# قيل ما الفرق بين هذه وبين البيع ، PageV13P061 فإن بيع الفضولي يتوقف
~~على إجازة المجيز فيما له وفيما عليه ، وهاهنا لا يتوقف فيما له .
# والجواب أن ماله هاهنا إسقاط وهو لا يتوقف على القبول وما عليه إلزام وهو
~~يتوقف عليه ، ولو أدى الحر البدل لا يرجع على العبد لأنه متبرع حيث لم
~~يأمره بالأداء ولا هو مضطر في أدائه ، وهل له أن يسترد ما أدى إلى المولى ؟
~~فيه تطويل طالع النهاية تطلع عليه .
PageV13P062
# قال ( وإذا كاتب العبد عن نفسه وعن عبد آخر لمولاه إلخ )
~~إذا قال العبد لمولاه كاتبني بألف درهم على نفسي وعلى عبدك فلان الغائب
~~ففعل جاز استحسانا .
# وفي القياس أن يصح على نفسه لولايته عليها ، ويتوقف في حق الغائب لعدم
~~الولاية عليه ، كمن باع عبده وعبد غيره أو زوج أمته وأمة غيره .
# وجه الاستحسان أن الحاضر بإضافة العقد إلى نفسه ابتداء جعل نفسه فيه أصلا
~~والغائب تبعا ، والكتابة على هذا الوجه مشروعة كالأمة إذا كوتبت دخل
~~أولادها في كتابتها تبعا حتى عتقوا بأدائها وليس عليهم من البدل شيء .
# فإن قيل : ليس ما نحن فيه كالمستشهد بها لأن الأولاد تابعة لها .
# من كل وجه ، حتى أن المولى لو أعتق الأولاد لم يسقط من البدل شيء وتعتق
~~الأولاد إذا أعتق المولى الأم ، بخلاف العبد الغائب فإنه مقصود ms2224 بالكتابة من
~~وجه حيث أضيف العقد إليهما مقصودا ، حتى أن المولى إذا أعتق الحاضر نفذ
~~عتقه وبطلت الكتابة ولا يعتق العبد الغائب ، وإذا أعتق العبد الغائب سقطت
~~حصته من المكاتبة ويجب على الحاضر حصته لا غير ، ولا يلزم من نفوذ ما هو
~~تبع محض بلا توقف على قبوله نفوذ ما هو مقصود من وجه بلا توقف .
# فالجواب أن ما ذكرت يجوز أن يكون وجها للقياس .
# وأما في الاستحسان فالنظر إلى ثبوت هذا العقد بالتبعية في البعض من غير
~~نظر في أن يكون فيه جهة أصالة أو لا تصحيحا للعقد ونظرا للمكاتب ولاشتماله
~~على المسامحة ، وإذا أمكن تصحيحه على هذا الوجه ينفرد به الحاضر فله : أي
~~PageV13P065 فللمولى أن يأخذ العبد الحاضر بكل البدل ، لأن البدل عليه
~~لكونه أصلا فيه ، ولا يكون على الغائب من البدل شيء لأنه تبع فيه وهذا يدلك
~~على أن النظر في مجرد التبعية لا معتبر بجهة الأصالة في انعقاد العقد عليه
~~( قوله وأيهما أدى عتقا ) تكرار لأنه قال في أول المسألة : فإن أدى الشاهد
~~أو الغائب عتقا ، لكنه أعاده تمهيدا لقوله ( ويجبر المولى على القبول ، أما
~~الحاضر فلأنه البدل عليه ، وأما الغائب ف ) القياس فيه أن لا يجبر لأنه
~~متبرع إذ ليس عليه شيء من البدل .
# ووجه الاستحسان أن له فيه منفعة ( لأنه ينال شرف الحرية وصار كمعير الرهن
~~إذا أدى المرتهن ) لفكاك عينه ( يجبر المرتهن على القبول لحاجته إلى
~~استخلاص عينه وإن لم يكن الدين عليه ، وأيهما أدى لا يرجع على صاحبه لأن
~~الحاضر قضى دينا عليه ) ومثله لا يرجع ( والغائب متبرع به غير مضطر إليه )
~~ومثله أيضا لا يرجع .
# فإن قيل : الغائب هاهنا كمعير الرهن ومعير الرهن مضطر ولهذا يرجع على
~~المستعير بما أدى فكيف قال غير مضطر إليه ؟ فالجواب أنه كهو في حق جواز
~~الأداء من غير دين عليه لا في الاضطرار ، فإن الاضطرار إنما هو إذا فات له
~~شيء حاصل وهاهنا ليس كذلك ، بل إنما هو بعرضية أن تحصل له الحرية ، وهذا
~~كما ms2225 يقال عدم الربح لا يسمى خسرانا .
# فإن قيل : حق الحرية حاصل بالكتابة وربما فاته لو لم يؤد فكان مضطرا .
# أجيب بأنه متوهم ، وحق الرجوع لم يكن ثابتا فلا يثبت به ( وليس للمولى أن
~~PageV13P066 يأخذ الغائب بشيء لما بينا ) أنه فيه تبع ( فإن قبل العبد
~~الغائب ذلك أو لم يقبل فليس ذلك منه بشيء والكتابة لازمة للشاهد ) وإن رده
~~الغائب لا أثر لرده وقبوله في ذلك ( لأن الكتابة نافذة على الحاضر من غير
~~قبول الغائب فلا تتغير بقبوله ) فليس للمولى أن يأخذه بشيء من بدل الكتابة
~~( كمن كفل عن غيره بغير أمره فبلغه فأجازه لا يتغير حكمه حتى لو أدى لا
~~يرجع عليه ، كذا هذا ) .
PageV13P067
# ( وإذا قبلت الأمة الكتابة عن نفسها وعن ابنين لها صغيرين
~~جاز ) وإنما وضع المسألة في الأمة إشارة إلى أن الحكم في العبد والأمة سواء
~~، فإنه لو وضعها في العبد لربما توهم أن الجواز لثبوت ولاية الأب عليهما
~~فلا يجوز ذلك في الأمة لعدم ولايتها ، إذ الأم الحرة لا ولاية لها فكيف
~~بالأمة ؟ ( وأيهم أدى لم يرجع على صاحبه ، ويجبر المولى على القبول ويعتقون
~~لأنها جعلت نفسها أصلا في الكتابة وأولادها تبعا على ما بينا في المسألة
~~الأولى ) وذلك أن الأم إذا أدت فقد أدت دينا على نفسها ، وكل من الولدين إن
~~أدى فهو متبرع غير مضطر ، وفي ذلك كله لا رجوع .
# فإن قيل : إذا أدى أحدهما ينبغي أن لا يعتق الابن الآخر لأنه لا أصالة
~~بينهما ولا تبعية .
# فالجواب أن أحدهما إذا أدى كان أداؤه كأداء الأم لأنه تابع لها من كل وجه
~~، ولو أدت الأم عتقوا ، فكذا إذا أدى أحدهما .
# قيل وهذه فائدة وضع المسألة في صغيرين دون صغير واحد ليعلم هذا المعنى (
~~قوله وهي أولى بذلك من الأجنبي ) يريد أن هذا العقد على هذا الوجه يجوز في
~~حق الأجنبي ، فلأن يجوز في حق ولدها لأن ولدها أقرب إليها من الأجنبي أولى
~~.
# وأقول : لعله إشارة إلى ما ذهب إليه بعض المشايخ أن ثبوت الجواز ههنا ms2226
~~قياس واستحسان لأن الولد تابع لها بخلاف الأجنبي .
# وأرى أنه الحق .
# والله أعلم .
PageV13P069
# باب كتابة العبد المشترك ) ذكر كتابة الاثنين بعد الواحد
~~لأن الواحد قبل الاثنين .
# قال ( وإذا كان العبد بين شريكين إلخ ) إذا أذن أحد الشريكين لصاحبه أن
~~يكاتب نصيب نفسه بألف درهم ويقبض بدل الكتابة فكاتب وقبض بعض الألف ثم عجز
~~فالمال للذي قبض عند أبي حنيفة ، وقالا : هو مكاتب بينهما وما أدى فهو
~~بينهما .
# وأصل هذا الاختلاف أن الكتابة تتجزأ عنده خلافا لهما كالإعتاق لأنها تفيد
~~الحرية من وجه فتقتصر على نصيبه عنده ، والإذن لا يفيد الاشتراك في الكتابة
~~، وإنما تكون فائدته انتفاء ما كان له من حق الفسخ إن كاتبه بغير إذنه .
# واعترض بأن الكتابة إما أن يعتبر فيها معنى المعاوضة أو معنى الإعتاق أو
~~معنى تعليق العتق بأداء المال ، ولو وجد شيء من ذلك من أحد الشريكين بغير
~~إذن صاحبه ليس للآخر ولاية الفسخ ، فمن أين للمكاتبة ذلك ؟ وأجيب بأن
~~الكتابة ليست عين كل واحد من المعاني المذكورة ، وإنما هي تشتمل عليها ،
~~فيجوز أن يكون لها حكم تختص به وهو ولاية الفسخ لمعنى يوجبه وهو إلحاق
~~الضرر ببطلان حق البيع للشريك الساكت بالكتابة ، وتصرف الإنسان في خالص حقه
~~إنما يسوغ إذا لم يتضرر به الغير ، ثم المحل وهي الكتابة تقبل الفسخ ولهذا
~~يفسخ بتراضيهما فتحقق المقتضي وانتفى المانع .
# وأما المعاني المذكورة فالمعاوضة وإن قبلت الفسخ لكن ليس فيها ضرر لصاحبه
~~، فإنه إذا باع نصيبه لم يبطل على صاحبه بيع نصيبه ، والإعتاق والتعليق وإن
~~كان فيهما PageV13P071 ضرر لكن المحل لا يقبل الفسخ .
# أما الإعتاق فظاهر ، وأما التعليق فلأنه يمين ( قوله وإذنه له بقبض البدل
~~) بيان لاختصاص المكاتب بالمقبوض ، وذلك أنه إذا أذن له بالقبض فقد أذن
~~للعبد بالأداء من الكسب إليه فيصير الآذن متبرعا بنصيبه من الكسب عليه ، أي
~~على المكاتب ، فلهذا كان كل المقبوض له ، ويجوز أن يكون ضمير عليه للعبد :
~~أي فيكون الآذن متبرعا بنصيبه على العبد ثم على الشريك ، فإذا تم تبرعه
~~بقبض ms2227 الشريك لم يرجع .
# فإن قيل : : المتبرع يرجع بما تبرع إذا لم يحصل مقصوده من التبرع ، كمن
~~تبرع بأداء الثمن عن المشتري ثم هلك المبيع قبل القبض أو استحق فإن له
~~الرجوع لعدم حصول مقصوده من التبرع وهو سلامة المبيع للمشتري .
# أجيب بأن المتبرع عليه هو المكاتب من وجه من حيث إن مقصود الآذن قضاء
~~دينه من ماله وبعد العجز صار عبدا له من كل وجه والمولى لا يستوجب على عبده
~~شيئا بخلاف البائع فإن ذمته محل صالح لوجوب دين المتبرع فيثبت له حق الرجوع
~~إذا لم يحصل مقصوده .
# ولهما أن الإذن بكتابة نصيبه إذن بكتابة الكل لعدم التجزؤ فهو أصيل في
~~النصف وكيل في النصف ، وهو أي البدل بينهما والمقبوض مشترك بينهما فيبقى
~~كذلك بعد العجز ، كما لو كاتباه فعجز وفي يده من الأكساب .
# وكأن المصنف مال إلى قولهما حيث أخره .
PageV13P072
# قال ( وإذا كانت جارية بين رجلين كاتباها إلخ ) وإذا كانت
~~جارية بين رجلين كاتباها فوطئها أحدهما فجاءت بولد فادعاه : أي صحت دعوته
~~وثبت نسبه ثم وطئها الآخر فجاءت بولد فادعاه : أي صحت دعوته أيضا وثبت نسبه
~~ثم عجزت فهي أم ولد كلها للأول بطريق التبين ، لأنه لما ادعى أحدهما الولد
~~الأول صحت دعوته لقيام الملك له فيه وصار نصيبه أم ولد له بناء على أن
~~الاستيلاد في المكاتبة يتجزأ عند أبي حنيفة رحمه الله لأنه لا وجه لتكميل
~~الاستيلاد إلا بتملك نصيب صاحبه والمكاتبة لا تقبل النقل من ملك إلى ملك
~~فتقتصر أمومية الولد على نصيبه ، كما في المدبرة المشتركة فإن الاستيلاد
~~فيها يتجزأ بالاتفاق ، والجامع أن كلا من الكتابة والتدبير يمنع الانتقال
~~من ملك إلى ملك ، ولا وجه لفسخ الكتابة لأن المكاتبة قد ترضى بحرية عاجلة
~~بجهة الكتابة ولا ترضى بحرية آجلة بجهة الاستيلاد ، فإذا لم يتمحض الفسخ
~~منفعة ، لا تنفسخ إلا بفسخ المكاتبة ، وإذا ادعى الثاني ولدها الآخر صحت
~~دعوته لقيام ملكه ظاهرا ، وإنما قيد بقوله ظاهرا لأن الظاهر أن تمضي على
~~كتابتها فكان ملكه باقيا نظرا ms2228 إلى الظاهر ، ثم إذا عجزت بعد ذلك جعلت
~~الكتابة كأن لم تكن وتبين أن الجارية كلها أم ولد للأول لأنه زال المانع من
~~الانتقال ووطؤه سابق ، ويضمن نصف قيمتها لأنه تملك نصيبه لما استكمل
~~الاستيلاد ونصف عقرها لوطئه جارية مشتركة ويضمن شريكه كمال عقرها فيكون
~~النصف PageV13P076 بالنصف قصاصا ويبقى للأول على الثاني نصف العقر وقيمة
~~الولد ، ويكون الولد ابنه بالنظر إلى الظاهر والحقيقة أما بالنظر إلى
~~الظاهر فيكون الولد ابنه بالقيمة فإنه بمنزلة المغرور لأنه حين وطئها كان
~~ملكه قائما ظاهرا كما ذكرنا وولد المغرور ثابت النسب منه حر بالقيمة على ما
~~عرف ، وأما بالنظر إلى الحقيقة فلزوم كمال العقر لأنه وطئ أم ولد الغير
~~حقيقة .
# فإن قيل : فعلى هذا ينبغي أن لا يضمن الثاني قيمة الولد للأول عند أبي
~~حنيفة لأن حكم ولد أم الولد حكم أمه ولا قيمة لأم الولد عنده فكذا لابنها .
# أجيب بأن هذا على قولهما ، وأما على قوله فليس عليه ضمان قيمة الولد وليس
~~بشيء .
# وقيل عن أبي حنيفة في تقوم أم الولد روايتان ، فيكون الولد متقوما على
~~إحداهما فكان حرا بالقيمة ، وأيهما دفع العقر إلى المكاتبة : يعني قبل
~~العجز جاز ، لأن الكتابة ما دامت باقية فحق القبض لها لاختصاصها بمنافعها
~~وأبدالها ، وإذا عجزت ترد العقر إلى المولى لظهور اختصاصه ، وهذا الذي
~~ذكرنا كله قول أبي حنيفة .
# وقال أبو يوسف ومحمد : هي أم ولد للأول وهي مكاتبة له ويعتق بأداء البدل
~~إلى الأول ولا يجوز وطء لآخر لأنه لما ادعى الأول الولد صارت كلها أم ولد
~~له لأن أمومية الولد يجب تكميلها بالإجماع ما أمكن ، لأن الاستيلاد طلب
~~الولد وإنه يقع بالفعل والفعل لا يتجزأ فكذا ما يثبت به ، ولهذا لا يكمل في
~~القنة بالإجماع ، وقد أمكن هاهنا بفسخ الكتابة لأنها قابلة PageV13P077
~~للفسخ فتفسخ تكميلا للاستيلاد فيما لا تتضرر به المكاتبة وهو أمومية الولد
~~، لأنه لا ضرر لها فيها بل لها فيه نفع حيث لم تبق محلا للابتذال بالبيع
~~والهبة وتبقى الكتابة فيما وراءه محلا ms2229 : أي فيما وراء ما لا تتضرر به وهو
~~كونها أحق بأكسابها وأكساب ولدها ( قوله بخلاف التدبير ) جواب عن قياس أبي
~~حنيفة المتنازع فيه على المدبرة المشتركة .
# ووجهه أنا قد قلنا إن أمومية الولد تستكمل ما أمكن ولا إمكان هاهنا لأن
~~التدبير غير قابل للفسخ ، فإذا استولد الشريك الثاني بعد استيلاد الأول
~~المدبرة المشتركة بينهما صح استيلاده ( قوله وبخلاف بيع المكاتب ) قيل هو
~~جواب عما يقال هلا فسختم الكتابة في ضمن صحة البيع فيما إذا بيع المكاتب
~~كما فسختموها في ضمن صحة الاستيلاد .
# ووجهه أن في تجويز البيع إبطال الكتابة إذ المشتري لا يرضى ببقائه مكاتبا
~~، ولو أبطلناها تضرر به المكاتب وفسخ الكتابة فيما يتضرر به المكاتب لا يصح
~~، ويجوز أن يكون بيانا لقوله وتبقى الكتابة فيما وراءه ، فإن البيع وراء ما
~~لا يتضرر به ، وإن كان المكاتب يتضرر به فتبقى الكتابة كما كانت ( قوله
~~وإذا صارت كلها أم ولد له ) متصل بقوله صارت كلها أم ولد له .
# وتقريره أنه لما ادعى الأول صارت كلها أم ولد له ، وإذا صارت كلها أم ولد
~~له فالثاني وطء أم ولد الغير فلا يثبت نسب الولد منه ولا يكون حرا عليه
~~بالقيمة غير أنه لا يجب عليه الحد للشبهة وهي شبهة أنها مكاتبة بينهما
~~بدليل PageV13P078 ما ذكره أبو حنيفة أنها تبقى مكاتبة بينهما فيما تتضرر
~~به للإجماع على ما ذكرناه ، ولا حد على وطء مكاتبته ، ويلزمه جميع العقر
~~لأن الوطء لا يعرى عن إحدى الغرامتين ، وقوله ( وإذا بقيت الكتابة ) متصل
~~بقوله وتبقى الكتابة فيما وراءه ، وتقريره وتبقى الكتابة فيما وراءه ، وإذا
~~بقيت الكتابة فصارت كلها مكاتبة له : أي للأول .
# قيل هو جزاء إذا بقيت يجب عليها نصف بدل الكتابة لأن الكتابة قد انفسخت
~~فيما لا تتضرر به المكاتبة ، ولا تتضرر بسقوط نصف البدل وهو نصيب الشريك
~~الثاني وهو قول أبي منصور .
# وقيل يجب كل البدل لأن الكتابة لم تنفسخ إلا في حق التملك ضرورة تكميل
~~الاستيلاد ، والثابت بالضرورة لا يتعدى فلا يظهر في حق ms2230 سقوط نصف البدل .
# وقوله ( وفي إبقائه ) يجوز أن يكون جوابا عما يقال الكتابة تنفسخ فيما لا
~~تتضرر به المكاتبة ، وهي لا تتضرر بسقوط نصف البدل فيجب أن تنفسخ .
# ووجهه أن في إبقاء عقد الكتابة في حق نصف البدل نظرا للمولى وإن كانت لا
~~تتضرر المكاتبة بسقوطه ، فرجحنا جانب المولى لأن الأصل في الكتابة عدم
~~الفسخ ( والمكاتبة هي التي تعطي العقر لاختصاصها بأبدال منافعها ، ولو عجزت
~~وردت في الرق ترد إلى المولى لظهور اختصاصه على ما بينا ) في تعليل قول أبي
~~حنيفة .
# قال ( ويضمن الأول لشريكه في قياس قول أبي يوسف إلخ ) إذا كاتب الرجلان
~~عبدا مشتركا بينهما كتابة واحدة ثم أعتق أحدهما نصيبه يضمن المعتق لشريكه
~~نصف قيمته مكاتبا عند أبي PageV13P079 يوسف موسرا كان أو معسرا لأنه ضمان
~~التملك وهو لا يختلف باليسار والإعسار .
# وعندما يضمن الأقل من نصف قيمته مكاتبا ومن نصف ما بقي من بدل الكتابة
~~لأن حق شريكه في نصف الرقبة على اعتبار العجز ، وفي نصف البدل على اعتبار
~~الأداء ، فللتردد بينهما يجب أقلهما لأنه متيقن .
# قال صدر الإسلام : ولأنه لو بقي من البدل درهم يكون حصته نصف درهم وقد
~~تملكها أحدهما بالاستيلاد فيستحيل أن يجب عليه نصف القيمة وهو خمسمائة إذا
~~كانت قيمتها ألف درهم وقد وصل إليه جميع بدل نصيبه من هذه الرقبة إلا نصف
~~درهم فلهذا أوجبنا الأقل ، هذا قولهما في المكاتب المشترك إذا أعتق أحدهما
~~نصيبه ، وعلى هذا القياس قولهما فيما نحن فيه ، فعلى قياس قول أبي يوسف
~~يضمن الأول لشريكه نصف قيمتها مكاتبة ، وعلى قياس قول محمد يضمن الأقل من
~~نصف قيمتها مكاتبة ومن نصف ما بقي من البدل والوجه قد ذكرناه ( وإذا كان
~~الثاني لم يطأها ولكن دبرها ثم عجزت بطل التدبير لعدم مصادفته الملك ، أما
~~عندهما فظاهر ، لأن المستولد تملكها قبل العجز ، وأما عنده فلأنه بالعجز
~~تبين أنه تملك نصيبه من وقت الوطء فتبين أنه ) أي التدبير ( مصادف ملك غيره
~~والتدبير يعتمد الملك ) فلا يصح بدونه ( بخلاف النسب ) فإنه يثبت ms2231 من الثاني
~~إن وجد الوطء منه ( لأنه يعتمد الغرور ) لا الملك ( وهي أم ولد للأول لأنه
~~تملك نصيب شريكه وكمل الاستيلاد على ما بينا ) يعني في تعليل قول أبي حنيفة
~~وهو PageV13P080 قوله وتبين أن الجارية كلها أم ولد للأول أنه زال المانع
~~من الانتقال ( ويضمن لشريكه نصف عقرها لوطئه جارية مشتركة ونصف قيمتها لأنه
~~تملك نصفها بالاستيلاد وهو تملك بالقيمة ، والولد ولد الأول لأنه صحت دعوته
~~لقيام المصحح ) وهو الملك في المكاتبة ( وهذا قولهم جميعا ) لأن الاختلاف
~~مع بقاء الكتابة وهاهنا ما بقيت ، لأنه لما استولدها الأول ملك نصف شريكه
~~ولم يبق ملك للمدبر فيها فلا يصح تدبيره ، وقد ذكرنا أيضا من قوله ( ووجهه
~~ما بينا ) أي في تعليل القولين ، أما طرف أبي حنيفة فقد ذكرنا آنفا من قوله
~~وتبين أن الجارية إلخ ، وأما طرفهما فهو قوله لأنه لما ادعى الأول صارت
~~كلها أم ولد له إلخ .
PageV13P081
# ( وإن كان كاتباها ثم أعتقها أحدهما وهو موسر ثم عجزت يضمن
~~المعتق لشريكه نصف قيمتها ويرجع بذلك عليها عند أبي حنيفة ، وقالا : لا
~~يرجع عليها لأنها لما عجزت وردت في الرق صارت كأنها لم تزل قنة .
# والجواب فيه ) أي في إعتاق أحد الشريكين القن ( على هذا الخلاف في الرجوع
~~) فإن عند أبي حنيفة إذا ضمن الساكت المعتق فالمعتق يرجع على العبد ،
~~وعندهما لا يرجع عليه ( وفي الخيارات ) عند أبي حنيفة الساكت مخير بين
~~الخيارات الثلاث : إن شاء أعتق ، وإن شاء استسعى العبد ، وإن شاء ضمن شريكه
~~قيمة نصيبه .
# وعندهما ليس له إلا الضمان مع اليسار والسعاية مع الإعسار ( وغيرها )
~~يعني الولاء وترديد الاستسعاء ، فإن عند أبي حنيفة إن أعتق الساكت أو
~~استسعى فالولاء بينهما ، وإن ضمن المعتق فالولاء للمعتق ، وعندهما للمعتق
~~في الوجهين جميعا .
# وأما ترديد الاستسعاء فإنهما لا يريان الاستسعاء مع اليسار ، ويقولان :
~~إن كان المعتق موسرا يضمن نصيب الساكت ، وإن كان معسرا سعى العبد لنصيب
~~الساكت ، وأبو حنيفة رضي الله عنه يراه ( كما هو مسألة تجزؤ الإعتاق كما
~~تقرر في العتاق ms2232 ) هذا إذا عجز ( فأما قبل العجز فليس له أن يضمن المعتق عند
~~أبي حنيفة ) خلافا لهما وهو واضح ، ومبناه أيضا على تجزؤ الإعتاق ، وذلك (
~~لأن الإعتاق لما تجزأ عنده لم يظهر إفساد نصيب الساكت ما لم يعجز فإن أثره
~~حينئذ أن يجعل نصيب الساكت كالمكاتب ) وهو حاصل ، وإنما يظهر ذلك إذا عجزت
~~كما يوجب ذلك في القنة .
PageV13P083
# قال ( وإذا كان العبد بين رجلين دبره أحدهما إلخ ) وإذا
~~كان العبد بين رجلين دبره أحدهما ثم أعتقه الآخر وهو موسر فإن المدبر مخير
~~بين تضمين المعتق نصف قيمة المدبر وبين استسعاء العبد وإعتاقه ، وإن كانت
~~المسألة بالعكس من ذلك وهو إن أعتقه أحدهما ثم دبره الآخر لم يضمن المعتق
~~ولكن يستسعى أو يعتق ، وهذا عند أبي حنيفة .
# ووجهه أن التدبير يتجزأ عنده فتدبير أحدهما يقتصر على نصيبه لكنه يفسد به
~~نصيب الآخر لسد باب النقل عليه فله أن يضمن قيمة نصيبه وله الإعتاق
~~والاستسعاء ، فإذا أعتق الآخر لم يبق له خيار التضمين والاستسعاء ، ويقتصر
~~الإعتاق على نصيبه لأنه يتجزأ عنده ، ولكن يفسد به نصيب شريكه لسد باب
~~الاستخدام عليه فله تضمين نصيبه والإعتاق والسعاية أيضا كما هو مذهبه ، فإن
~~ضمنه ضمن قيمة نصيبه مدبرا لأن الإعتاق صادف المدبر .
# واختلفوا في قيمته ، فقيل قيمته تعرف بتقويم المقومين ، وقيل قيمته ثلثا
~~قيمة القن لأن المنافع أنواع ثلاثة : البيع وما أشبهه في كونه خروجا عن
~~الملك كالهبة والصدقة والإرث والوصية والاستخدام وأمثاله في كونه انتفاعا
~~بالمنافع كالإجارة والعارية والوطء .
# والإعتاق وتوابعه كالكتابة والاستيلاد والتدبير والإعتاق على مال ،
~~والفائت من ذلك النوع الأول فيسقط الثلث ، وإذا ضمنه لا يتملك شيئا بالضمان
~~لأنه لا يقبل الانتقال من ملك إلى ملك كما إذا غصب مدبرا وأبق فإنه يضمنه
~~ولا يتملكه فكان PageV13P087 ضمان حيلولة بين المالك والمملوك لا ضمان تملك
~~، وإن أعتقه أولا : يعني المسألة الثانية كان للآخر الخيارات الثلاث عنده
~~خيار التضمين والإعتاق والسعاية ، لأن المعتق اقتصر على نصيبه وأفسد نصيب
~~شريكه كما مر ، فإذا دبره لم يبق ms2233 له خيار التضمين ، لأنه بمباشرة التدبير
~~يصير مبرئا للمعتق عن الضمان لمعنى وهو أن نصيبه كان قنا عند إعتاق المعتق
~~فكان تضمينه إياه متعلقا بشرط تمليك العين بالضمان وقد فوت ذاك بالتدبير ،
~~بخلاف الأول فهناك كان نصيبه مدبرا عند ذلك فلا يكون التضمين مشروطا بتمليك
~~العين منه .
# والحاصل أن الضمان يتعلق بالتمليك إذا كان المحل وقت الإعتاق قابلا
~~للتمليك ، كما إذا أعتق أولا أو غصب القن فمات أو أبق ، وأما إذا لم يكن
~~المحل قابلا له وقت الإعتاق كما إذا تقدم التدبير فالضمان يتعلق بمجرد
~~الحيلولة بين المالك والمملوك لا بالتمليك ، فإذا اعترض ضمان الحيلولة على
~~ما تعلق بالتمليك سقط الضمان لفوات شرطه ، فصار مفوت الشرط بتفويته مبرئا
~~لصاحبه عما لزمه ، وبقي له خيار الإعتاق والاستسعاء لأن المدبر يعتق
~~ويستسعى .
# وقال أبو يوسف ومحمد : إذا دبره أحدهما فعتق الآخر باطل ، لأنه لا يتجزأ
~~عندهما فيتملك نصيب صاحبه بالتدبير ويضمن نصف قيمته موسرا كان أو معسرا
~~لأنه ضمان تملك فلا يختلف باليسار والإعسار ويضمن نصف قيمته قنا لأن تدبيره
~~صادفه وهو قن ، وإن أعتقه أحدهما فتدبير الآخر باطل لأن الإعتاق لا يتجزأ
~~PageV13P088 عندهما فيعتق كله ، وكلامه فيه ظاهر .
PageV13P089
# باب موت المكاتب وعجزه وموت المولى ) تأخير باب أحكام هذه
~~الأشياء ظاهر التناسب لأن هذه الأشياء متأخرة من عقد الكتابة .
# قال ( وإذا عجز المكاتب عن نجم ) النجم هو الطالع ثم سمي به الوقت
~~المضروب ثم سمي به ما يؤدي فيه من الوظيفة ، وإن عجز المكاتب عن نجم ( نظر
~~الحاكم في حاله فإن كان له دين يقبضه أو مال غائب يقدم عليه لم يعجل
~~بتعجيزه وانتظر عليه اليومين والثلاثة نظرا للجانبين والثلاث هي المدة التي
~~ضربت لإبلاء الأعذار كإمهال الخصم للدفع ) فإن المدعى عليه إذا توجه الحكم
~~عليه فادعى الدفع وقال لي بينة حاضرة أنه يؤخر يوما ويومين وثلاثة لا يزاد
~~عليه ، وجعلوا هذا التقدير من باب التعجيل دون التأخير ، والأصل فيه قصة
~~موسى مع الخضر عليهما السلام حيث قال في الكرة الثالثة : { هذا ms2234 فراق بيني
~~وبينك } وكذلك قدر صاحب الشرع مدة الخيار ثلاثة أيام ( والمديون ) بالجر
~~معطوف على كإمهال : يعني إذا ثبت على رجل مال فقال المدعى عليه أمهلني يوما
~~أو ثلاثة أيام فإنه يمهل ولا يزاد عليه ( فإن لم يكن له وجه وطلب المولى
~~تعجيزه عجزه وفسخ الكتابة عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : لا يعجزه حتى يتوالى عليه نجمان لقول علي رضي الله عنه :
~~إذا توالى على المكاتب نجمان رد في الرق علقه بهذا الشرط ) فلا يوجد دونه .
# ولقائل أن يقول : هذا استدلال بمفهوم الشرط ، وهو ليس بناهض لأنه يفيد
~~الوجود فقط .
# والجواب ما أشار إليه فخر الإسلام أنه PageV13P091 معلق بشرطين ، والمعلق
~~بشرطين لا ينزل عند أحدهما ، كما لو قال : إن دخلت هذين الدارين فأنت طالق
~~( ولأن عقد الكتابة عقد إرفاق ) مبناه على المسامحة ( حتى كان أحسنه مؤجله
~~، وحالة الوجوب بعد حلول نجم ) فلا إرفاق في الطلب عنده ( فلا بد من إمهال
~~مدة إرفاقا ، وأولى المدة لذلك ما توافق عليه العاقدان ) فإن مضى النجم
~~الثاني ولم يؤد المال تحقق العجز عن أدائها فيفسخ لوجود مدة التأجيل التي
~~اتفق عليها العاقدان ( ولهما أن سبب الفسخ ) وهو العجز ( قد تحقق لأن من
~~عجز عن أداء نجم واحد كان عن أداء نجمين أعجز ، وهذا ) أي كون العجز سببا
~~للفسخ ( لأن مقصود المولى الوصول إلى المال عند حلول نجم وقد فات فيفسخ إذا
~~لم يكن راضيا بدونه ) والضمير في يفسخ يجوز أن يكون للمولى : أي فيفسخ
~~المولى الكتابة إذا لم يكن راضيا ، وأن يكون للقاضي : أي فيفسخ القاضي إذا
~~لم يكن المولى راضيا بدون ذلك النجم على اختلاف الروايتين ، فإن المكاتب
~~إذا عجز عن أداء بدل الكتابة ولم يرض بالفسخ فهل يستبد المولى به أو يحتاج
~~إلى قضاء القاضي فيه روايتان ( بخلاف اليومين والثلاثة لأنه لا بد منها
~~لإمكان الأداء فلم يكن تأخيرا قوله .
# والآثار متعارضة ) جواب عن استدلاله بأثر علي رضي الله عنه .
# وبيان ذلك أنه روي عن ابن عمر أن مكاتبة له ms2235 عجزت عن نجم فردها فسقط
~~الاحتجاج بها ، لأن الآثار إذا تعارضت وجهل التاريخ تساقطت ويصار إلى ما
~~بعدها من الحجة ، فيبقى ما قالاه من الدليل بأن PageV13P092 سبب الفسخ قد
~~تحقق إلخ سالما عن المعارض ، لأن دليل أبي يوسف حكاية لا تعارض المعقول
~~فيثبت الفسخ به .
PageV13P093
#قال ( فإن أخل بنجم عند غير السلطان ) المراد بالإخلال هاهنا ترك أداء
~~وظيفة بدل الكتابة في الوقت الذي اتفقا على تعيينه في أدائها : فإذا أخل
~~بهذا التعيين بنجم عند غير السلطان : أي القاضي ( فعجز فرده مولاه برضاه
~~كان جائزا ، لأن الكتابة تفسخ بالتراضي من غير عذر فبالعذر أولى ، وإن لم
~~يرض به العبد لا بد من القضاء بالفسخ لأنه عقد لازم ) من جانب المولى لا
~~يقدر على الإبطال بانفراده ( تام ) ليس فيه خيار شرط ، وكل ما كان كذلك (
~~ففسخه يحتاج إلى ) الرضا أو ( القضاء كالرد بالعيب بعد القبض ) وقد تقدم أن
~~فيه رواية أخرى أن الفسخ يصح بلا قضاء ، ووجهها أن هذا عيب تمكن في أحد
~~العوضين قبل تمام العقد ، لأن تمام الكتابة بالأداء وتمام العقد بوقوع
~~الفراغ عن استيفاء أحكامه ، فشبه بهذا الوجه بما لو وجد المشترى معيبا قبل
~~القبض ، وهناك ينفرد المشتري بالفسخ بلا قضاء فكذلك هاهنا .
PageV13P094
#قال ( وإذا عجز المكاتب عاد إلى أحكام الرق لانفساخ الكتابة ، وما كان
~~في يده من الأكساب فهو لمولاه لأنه ظهر أنه كسب عبده ) وكسب العبد لمولاه (
~~وإنما قال : ظهر لأن كسبه كان موقوفا عليه أو على مولاه ) لأنه إن أدى بدل
~~الكتابة فهو له وإلا فلمولاه ( وقد زال التوقف ) .
PageV13P095
# قال ( فإن مات المكاتب وله مال لم تنفسخ الكتابة وقضي ما
~~عليه من ماله وحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته وما فضل فهو ميراث
~~لورثته ويعتق أولاده ) المولودون والمشترون في حال الكتابة وهو قول علي
~~وابن مسعود رضي الله عنهما ( وبه أخذ علماؤنا رحمهم الله .
# وقال الشافعي رحمه الله تبطل الكتابة ويموت عبدا ، وما تركه فلمولاه وهو
~~قول زيد بن ثابت رضي الله عنه ) واستدل ms2236 لذلك بالمعقول بأن المقصود من
~~الكتابة عتقه وعتقه باطل فالمقصود منها كذلك ، وذلك لأن العتق إن ثبت فإما
~~أن يثبت بعد الممات مقصودا أو قبله أو بعده مستندا إلى حال حياته ، لا سبيل
~~إلى الأول لأن الميت ليس بمحل للعتق ولا بد له من محل ، ولا إلا الثاني
~~لأنه مشروط بالأداء والفرض عدمه فلزم وجود المشروط بدون شرطه ، ولا إلى
~~الثالث لأن الشيء يثبت في الحال ثم يستند وهذا الشيء لم يثبت بعد ولنا أنه
~~عقد معاوضة ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو المولى ، فكذا بموت الآخر ،
~~والجامع بينهما الحاجة إلى إبقاء العقد لإحياء الحق ) وعليك باستحضار
~~القواعد الأصلية لاستخراج ما يحتاج إليه القياس من بيان أصل منصوص عليه
~~وفرع هو نظيره ولا نص فيه ، وبيان أن هذا النص في الحال معلول ، وبيان ما
~~يميز هذا الوصف عن غيره ، وبيان صلاحه بملاءمته للعلل المنقولة عن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم وعن السلف .
# وعدالته بظهور أثره في جنس الحكم المعلل به وغير ذلك من شروط القياس ،
~~فإن PageV13P097 تعذر ذلك فارجع إلى الأصول الجدلية بادعاء إضافة الحكم إلى
~~المشترك وسد طريق ما يرد من رده ، وادعاء الإضافة إلى المختص في هذا الموضع
~~وأمثاله .
# فإن يسر الله عليك ذلك بفيض من عنده بعد الجثو على الركب بحضرة المحققين
~~فذلك الفوز العظيم قدره ، وإلا فإياك ودعوى معرفة الهداية فتكون من الجهالة
~~الذي ظهر عند ذوي التحصيل عذره ، وألحق بالأخسرين أعمالا الذين ضل سعيهم في
~~الحياة الدنيا وهم يحسبون أنهم يحسنون صنعا ( قوله بل أولى ) يجوز أن يكون
~~جوابا عما يقال ليس موت المكاتب كموت العاقد ، لأن العقد يبطل بموت المعقود
~~عليه وهو المكاتب دون العاقد .
# ووجه ذلك أن الموجب لبقاء العقد بعد موت العاقد هاهنا إنما هو الحاجة ،
~~والحاجة إلى ذلك بعد موت المكاتب أدعى من حيث المقتضى والمانع .
# أما المقتضى ف ( لأن حقه آكد من حق المولى حتى لزم العقد في جانبه ، و )
~~أما المانع فلأن ( الموت أنفى للمالكية منه للمملوكية ) فإن ms2237 المملوكية ضعف
~~والموت لا ينافيه لكونه عجزا صرفا حقيقيا وفي المالكية ضرب قوة والموت
~~ينافيها ( فينزل حيا تقديرا ) كما أنزلنا الميت حيا في حق بقاء التركة على
~~حكم ملكه فيما إذا كان على الميت دين مستغرق عليه وفي حق التجهيز والتكفين
~~وتنفيذ الوصايا في الثلث ( أو تستند الحرية باستناد سبب الأداء وهو عقد
~~الكتابة إلى ما قبل الموت ) فإن قيل : يلزم تقدم المشروط على الشرط .
# أجاب المصنف بقوله ( ويكون أداء خلفه كأدائه ) فلا PageV13P098 يلزم ذلك
~~ولا يتوهم أن العتق يتقدم على الأداء بل يقدر الأداء قبل العتق ، ولم يتعرض
~~بأن المكاتب ليس بمعقود عليه لما تقدم أن المعقود عليه هو سلامة مالكية
~~اليد .
PageV13P099
#قال ( وإن لم يترك وفاء وترك ولدا مولودا في الكتابة إلخ ) الولد
~~المولود في الكتابة يسعى في كتابة أبيه على نجومه إن كان مفلسا بالاتفاق
~~لدخوله في كتابته فكان كسبه ككسبه فيخلفه في الأداء كما لو ترك وفاء .
PageV13P100
#وأما الولد المشترى فكالمولود في الكتابة عندهما .
# وقال أبو حنيفة رحمه الله : قيل له إما أن تؤدي الكتابة حالة أو ترد
~~رقيقا .
# هما اعتبراه بالمولود بجامع أنه يكاتب عليه تبعا له ولهذا يملك المولى
~~إعتاقه كالمولود فيها ، بخلاف الأكساب فإن المولى لا تصرف له في أكسابه
~~ولهذا لا يقدر على إعتاق عبد المكاتب .
# وأبو حنيفة رحمه الله فرق بين الفصلين على ما ذكره في الكتاب .
PageV13P101
#فإن اشترى المكاتب ابنه ثم مات وترك وفاء ورثه ابنه لأنه لما اشتراه دخل
~~في كتابته ، فلما أدى بدل الكتابة عتق المكاتب في آخر جزء من أجزاء حياته
~~بطريق الاستناد ، ولما حكم بحريته في ذلك الوقت حكم بحرية ابنه أيضا في ذلك
~~الوقت لأنه تبع لأبيه في الكتابة فيكون ذلك توريث حر عن حر ، وكذلك إن كوتب
~~الأب والابن كتابة واحدة ومات الأب وترك وفاء ورثه ابنه لأن الولد إما أن
~~يكون صغيرا أو كبيرا ، فإن كان صغيرا فهو تبع لأبيه ، وإن كان كبيرا جعلا
~~كشخص واحد لاتحاد عقد الكتابة فيهما ، فالحكم بحرية الأب ms2238 حكم بحريته في تلك
~~الحالة : يعني آخر جزء من أجزاء حياته على ما مر من استناد الحرية باستناد
~~سبب الأداء إلى ما قبل الموت .
PageV13P102
# قال ( وإن مات المكاتب وله ولد من حرة إلخ ) ذكر هذه
~~المسألة والتي بعدها لبيان الفرق بينهما .
# وصورتها : مكاتب مات وله ولد حر من امرأة حرة وترك دينا على الناس وفاء
~~بمكاتبته ، فالكتابة باقية وولاء الولد لموالي الأم .
# أما بقاء الكتابة فلما له من المال المنتظر ، لأن الدين باعتبار مآله مال
~~، ولكن لا يحكم بعتقه حتى يؤدي البدل ، وإنما قيد بالدين لأنه لو ترك عينا
~~لم يتأت القضاء بالإلحاق بالأم لإمكان الوفاء في الحال .
# وأما أن الولاء لموالي الأم فلأنه لما لم يحكم بعتقه لم يظهر للولد ولاء
~~في جانب أبيه ، فإن جنى هذا الولد جناية وقضى به : أي بموجب الجناية على
~~عاقلة الأم لم يكن ذلك قضاء بعجز المكاتب وفسخ الكتابة ، لأن هذا القضاء
~~يقرر حكم الكتابة ، وكل ما يقرر شيئا لا يبطله .
# أما أنه يقرر حكم الكتابة فلأن الكتابة تستلزم إلحاق الولد بموالي الأم
~~وإيجاب العقل عليهم على وجه يحتمل أن يعتق المكاتب فينجر ولاء ابنه إلى
~~مواليه ، لأن الولاء كالنسب والنسب إنما يثبت من قوم الأم عند تعذر إثباته
~~من الأب ، حتى لو ارتفع المانع من إثباته منه ، كما إذا أكذب الملاعن نفسه
~~عاد النسب إليه فكذلك الولاء ، فكان إيجاب العقل من لوازمها وثبوت اللازم
~~يقرر ثبوت ملزومه .
# وأما أن كل ما يقرر شيئا لا يبطله فلئلا يعود على موضوعه بالنقض ( قوله
~~وإن اختصم موالي الأم إلخ ) هو المسألة الثانية ، وصورتها : مات هذا الولد
~~بعد الأب واختصم موالي PageV13P104 الأب وموالي الأم فقال موالي الأم مات
~~رقيقا والولاء لنا ، وقال موالي الأب مات حرا والولاء لنا ، فقضى بولائه
~~لموالي الأم فهو قضاء بالعجز وفسخ الكتابة ، لأن هذا الاختلاف اختلاف في
~~الولاء مقصودا وهو واضح .
# وذلك ينبني على بقاء الكتابة وانتقاضها ، فإنها إذا فسخت مات عبدا واستقر
~~الولاء على موالي الأم ، وإذا بقيت واتصل بها ms2239 الأداء مات حرا وانتقل الولاء
~~إلى موالي الأب ، وهذا : أي بقاء الكتابة وانتقاضها فصل مجتهد فيه كما مر
~~فينفذ ما يلاقيه من القضاء ، وإذا كان القضاء بالولاء نافذا انفسخ الكتابة
~~لانتفاء لازمها وهو احتمال جر الولاء ، لما تقدم في المسألة الأولى أن ذلك
~~جزء اللازم والشيء ينتفي بانتفاء جزئه .
# قيل فسخ الكتابة مبني على نفوذ القضاء ولزومه وذلك لصيانة القضاء عن
~~البطلان وفي صيانته بطلان ما يجب رعايته وهو الكتابة رعاية لحق المكاتب ،
~~وليس أحد البطلانين أرجح .
# وأجيب بأن صيانة القضاء أولى لأنه إذا لاقى فصلا مجتهدا فيه نفذ بالإجماع
~~، وصيانة ما هو مجمع عليه أولى من صيانة كتابة اختلفت الصحابة في نفاذها .
PageV13P105
# قال ( وما أدى المكاتب من الصدقات إلى مولاه إلخ ) إذا كان
~~المكاتب أخذ من الزكوات شيئا وعجز ، فأما إن عجز بعد أدائه إلى المولى أو
~~قبله ، فإن كان الأول فهو طيب للمولى بالإجماع لأن سبب الملك فيه قد تبدل
~~لأن العبد يتملكه صدقة والمولى يتملكه عوضا عن العتق ، وتبدل السبب كتبدل
~~العين .
# أصل ذلك حديث بريرة رضي الله عنها فيما أهدت إليه صلى الله عليه وسلم وهي
~~مكاتبة حيث قال صلى الله عليه وسلم " { هي لها صدقة ولنا هدية } " وهذا
~~بخلاف ما إذا أباح الفقير ما أخذ من الزكاة لغني أو هاشمي فإنه لا يطيب
~~لهما ، لأن المباح له يتناوله على ملك المبيح فلم يتبدل سبب الملك ، ونظيره
~~المشتري شراء فاسدا إذا أباح لغيره لا يطيب له ولو ملكه طاب له .
# وإن كان الثاني فكذلك الجواب على الصحيح ، وهذا عند محمد رحمه الله ظاهر
~~لأنه بالعجز يتبدل الملك ، فإن عنده أن المكاتب إذا عجز ملك المولى أكسابه
~~ملكا مبتدأ ولهذا أوجب نقض الإجارة في المكاتب إذا آجر أمته ظئرا ثم عجز ،
~~وكذا عند أبي يوسف رحمه الله وإن كان بالعجز يتقرر ملك المولى عنده فإن
~~للمولى نوع ملك في أكسابه ، وبالعجز يتأكد ذلك الحق ويصير المكاتب فيما مضى
~~كالعبد المأذون ، ولهذا إذا آجر المكاتب أمته ظئرا ثم ms2240 عجز لا يوجب فسخ
~~الإجارة لأن الخبث ليس في نفس الصدقة ، وإلا لما فارقها أصلا ، وإنما الخبث
~~في فعل الآخذ لكونه إذلالا به ، وذلك لا يجوز للغني بلا حاجة ولا للهاشمي
~~لزيادة حرمته ، PageV13P107 والأخذ لم يوجد من المولى فصار كابن السبيل إذا
~~وصل إلى وطنه والفقير إذا استغنى وقد بقي في أيديهما ما أخذا من الصدقة
~~فإنه يطيب لهما ، وعلى هذا إذا أعتق المكاتب واستغنى يطيب له ما بقي في يده
~~من الصدقة ، وإنما قيل على الصحيح لأن بعض المشايخ قالوا على قول أبي يوسف
~~رحمه الله لا يطيب ، لأن المكاتب عنده لا يملك المولى أكسابه ملكا مبتدأ بل
~~كان له نوع ملك في أكسابه ، وبالعجز يتأكد ذلك كما ذكرنا آنفا .
# وهاهنا سؤال مشكل وهو أن ملك الرقبة كان للمولى فأنى يتحقق تبدل الملك .
# وأجيب بأن ملك الرقبة للمولى كان مغلوبا في مقابلة ملك اليد للمكاتب ،
~~فإن للمكاتب أن يمنع المولى عن التصرف في ملكه وليس للمولى أن يمنع المكاتب
~~عن التصرف في ملكه وبالعجز ينعكس ذلك وليس ذلك إلا بتبدل الملك للمولى ،
~~وفيه نظر لأنا لا نسلم أن ذلك تبدل ، ولئن كان فلا نسلم أن مثله بمنزلة
~~تبدل العين ، ولعل الأولى أن يقال : المولى لم يكن له ملك يد قبل العجز
~~وحصل به فكان تبدلا .
PageV13P108
# قال ( وإذا جنى العبد فكاتبه مولاه إلخ ) إذا جنى العبد
~~فكاتبه مولاه ولم يعلم بالجناية لم يجعل مختارا للفداء ويجب عليه قيمته .
# أما الأول فلعدم علمه بالجناية .
# وأما الثاني فلأن الدفع قد تعذر بفعله وهو الكتابة كما لو باعه وهو لا
~~يعلم بالجناية فإن عجز خير المولى بين الدفع والأداء والفداء لأن هذا : أي
~~أحد هذين الأمرين موجب جناية العبد في الأصل ، والموجب الأصلي لا يترك إلا
~~بمانع ، فإن الأصل عبارة عن حالة مستمرة لا تتغير إلا بأمور ضرورية والمانع
~~عنه حال الكتابة قائم ، أما عن الفداء فلما مر من عدم العلم ، وأما عن
~~الدفع فلتعذره بالكتابة ، فأما إذا عجز فقد زال المانع ، وإذا ms2241 زال المانع
~~عاد الحكم الأصلي ، وكذلك : أي وكما مر من عود الحكم الأصلي إذا جنى
~~المكاتب ولم يقض به : أي بموجب الجناية حتى عجز لما بينا من زوال المانع
~~وإن قضى به : أي بموجب الجناية عليه : أي على المكاتب في كتابته ثم عجز فهو
~~: أي ما قضى به من موجبها دين في ذمته يباع فيه .
# واعلم أن المكاتب إذا جنى جناية خطأ فإنه يسعى في الأقل من قيمته ومن أرش
~~الجناية ، لأن دفعه متعذر بسبب الكتابة وهو أحق بكسبه وموجب الجناية عند
~~تعذر الدفع على من يكون الكسب له ، والواجب هو الأقل من القيمة ومن أرش
~~الجناية ؛ ألا ترى أن في جناية المدبر وأم الولد يجب على المولى الأقل من
~~قيمتهما ومن أرش الجناية لأنه أحق بكسبهما ، هكذا ذكره الكرخي رحمه الله
~~وغيره .
PageV13P110
# قال ( وإذا مات مولى المكاتب لم تنفسخ الكتابة ) الكتابة
~~حق المكاتب لأنها سبب حريته وحرية حقه فهي سبب حقه وسبب حق المرء حقه
~~لإفضائه إلى حصوله فالكتابة حقه فإذا مات المولى لا تنفسخ كي لا يؤدي موته
~~إلى إبطال حق غيره ، ويقال له أد المال إلى ورثة المولى على نجومه : أي
~~مؤجلا لأنه استحق الحرية على هذا الوجه ، والسبب انعقد كذلك فيبقى بهذه
~~الصفة من غير تغيير ، وهذا لأن المولى لما كان صحيحا صح تصرفه بتأجيل الكل
~~كإسقاطه ، بخلاف ما إذا كان مريضا وكاتبه فإن المكاتب يؤدي ثلثي القيمة
~~حالا أو يرد رقيقا لأنه لما كان مريضا لم يصح تصرفه بتأجيل غير الثلث
~~كإسقاطه ( قوله إلا أن الورثة يخلفونه ) استثناء من قوله ولا يتغير قيل
~~وكأنه جواب عما يقال كيف لا يتغير سبب الحرية وقد كان له حق استيفاء البدل
~~فصار للورثة وهو تغير فقال قيامهم مقامه في الاستيفاء لا يسمى تغييرا في
~~عقد الكتابة لأنها باقية كما كانت ، فكما أن سائر الديون يخلفونه فيه ولا
~~يسمى ذلك تغيرا فكذلك دين الكتابة فإن أعتقه أحد الورثة لم ينفذ عتقه لأنه
~~لم يملكه ، إذ المكاتب لا يملك بسائر ms2242 أسباب الملك فكذا بالإرث ) ولا عتق
~~فيما لا يملكه ابن آدم ( وإن أعتقوه جميعا ) عتق استحسانا .
# وجه القياس ما ذكرنا من عدم الملك .
# ووجه الاستحسان أن يصير إعتاقهم إبراء عن بدل الكتابة فإنهم يملكونه
~~لجريان الإرث فيه ( وإذا برئ المكاتب عن جميع بدل الكتابة عتق كما إذا
~~PageV13P114 أبرأه مولاه ) فإن قيل : فاجعل إعتاق أحد الورثة إبراء عن
~~نصيبه .
# قلنا : لا يصح ، لأنا نجعله إبراء اقتضاء تصحيحا لعتقه ، والعتق لا يثبت
~~في المكاتب بإبراء بعض البدل أو أدائه لا في بعضه ولا في كله ، لأن عتقه
~~معلق بسقوط جميع البدل ، ولهذا لو أبرأ المورث عن بعض البدل لم يعتق منه
~~شيء ، وإذا لم يمكن إثبات المقتضى لا يثبت المقتضي فلا وجه لإبراء البعض ،
~~وكذلك إلى إبراء الكل لحق بقية الورثة ، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~، وإليه المآب .
PageV13P115
#( كتاب الولاء ) أورد كتاب الولاء عقيب المكاتب لأنه من آثار زوال ملك
~~الرقبة ، وقد ساق موجب ترتيب الأبواب على النهج المتقدم إلى هذا الموضع
~~فوجب تأخير كتاب الولاء عن كتاب المكاتب لئلا يتقدم الأثر على المؤثر .
# والولاء في اللغة عبارة عن النصرة والمحبة ، وهو مشتق من الولي وهو القرب
~~، وحصول الثاني بعد الأول من غير فصل ، وفي عرف الفقهاء عبارة عن تناصر
~~يوجب الإرث والعقل .
# قال ( الولاء نوعان ) ينوع الولاء باختلاف السبب إلى نوعين : فالأول (
~~ولاء عتاقة ويسمى ولاء نعمة ) اقتفاء بقوله تعالى { وإذ تقول للذي أنعم
~~الله عليه وأنعمت عليه } أي بالإعتاق وهو زيد .
PageV13P116
#( وسببه العتق على ملكه في الصحيح ) وقوله في الصحيح احتراز عن قول أكثر
~~أصحابنا إن سببه الإعتاق استدلالا بقوله صلى الله عليه وسلم { الولاء لمن
~~أعتق } وإنما كان ذلك صحيحا ، لأنه لو عتق على الرجل قريبه بالوراثة كان
~~الولاء له ولا إعتاق ، فجعل العتق سببا أولى لعمومه ، والثاني ولاء موالاة
~~وسببه العقد على ما سنذكر ( قوله ولهذا يقال ولاء العتاقة وولاء الموالاة )
~~بيان لسبب النوعين فإن كلا منهما يضاف إلى شيء ، والإضافة تدل على السببية
~~كما عرف في الأصول ms2243 .
# وقوله ( والمعنى فيهما التناصر ) بيان مفهومهما الشرعي ( قوله وكانت
~~العرب تتناصر بأشياء ) بيان وجوه التناصر فيهما ، فإن العرب كانت تتناصر
~~بهما وبالحلف والمناطاة ( و ) قد ( قرر النبي صلى الله عليه وسلم تناصرهم
~~بالولاء بنوعيه فقال : { إن مولى القوم منهم وحليفهم منهم } .
# والمراد بالحليف مولى الموالاة لأنهم كانوا يؤكدون الموالاة بالحلف ) .
PageV13P117
# قال ( وإذا أعتق المولى مملوكه إلخ ) إذا أعتق المولى
~~مملوكه كان الولاء له لقوله صلى الله عليه وسلم { الولاء لمن أعتق } ووجه
~~الاستدلال أن الحكم إذا ترتب على مشتق دل على أن المشتق منه علة لذلك الحكم
~~.
# فإن قيل : الاستدلال به على هذا الوجه يناقض جعل العتق سببا لأن أعتق
~~مشتق من الإعتاق .
# فالجواب أن الأصل في الاشتقاق هو مصدر الثلاثي وهو العتق .
# وقوله ( ولأن التناصر به ) أي بسبب الإعتاق دليل على الأثرين الثابتين به
~~وهما العقل والميراث .
# وتقريره المولى ينتصر بمولاه بسبب العتق ، ومن ينتصر بشخص يعقله لأن
~~الغرم بالغنم فحيث يغنم بنصره يغرم عقله ، والمولى أحياه معنى بإزالة الرق
~~عنه ، لأن الرقيق هالك حكما ، ألا يرى أنه لا يثبت في حقه كثير من الأحكام
~~التي تعلقت بالأحياء نحو القضاء والشهادة والسعي إلى الجمعة والخروج إلى
~~العيدين وأشباه ذلك ، وبالإعتاق تثبت هذه الأحكام في حقه فكان إحياء معنى ،
~~ومن أحيا غيره معنى ورثه كالوالد فيصير الولاء كالولاد والولاد يوجب الإرث
~~، فكذلك الولاء ، ولأنه ثبت أنه يعقله فيرثه لأن الغنم بالغرم ، فقوله (
~~ولأن الغنم بالغرم ) يخدم الوجهين فلهذا أخره ( قوله وكذا المرأة تعتق )
~~يعني أن ولاء معتقها لها لما روينا من قوله صلى الله عليه وسلم { الولاء
~~لمن أعتق } وقوله ( ومات معتق لابنة حمزة رضي الله عنهما ) معطوف على قوله
~~لما روينا معنى ذكره استدلالا على ثبوت الولاء للمرأة ( روي { PageV13P119
~~أن بنت حمزة رضي الله عنهما أعتقت غلاما لها ثم مات المعتق وترك ابنته ،
~~فجعل النبي صلى الله عليه وسلم المال بينهما نصفين } .
# ويستوي في ثبوت الولاء الإعتاق بمال وبغيره ) والعتق بقرابة أو كتابة عند
~~الأداء أو تدبير أو استيلاد ms2244 بعد الموت ، وسواء كان العتق حاصلا ابتداء أو
~~بجهة الواجب ككفارة اليمين وما أشبهها ( لإطلاق ما ذكرناه ) يعني قوله صلى
~~الله عليه وسلم { الولاء لمن أعتق } وما ذكره من المعنى المعقول .
PageV13P120
#( فإن شرط أنه سائبة ) أي يكون حرا ولا ولاء بينه وبين معتقه ( فالشرط
~~باطل والولاء لمن أعتق ، لأن الشرط مخالف للنص فلا يصح ) .
PageV13P121
#قال ( وإذا أدى المكاتب ) كلامه ظاهر لا يحتاج إلى شرح .
# وذكر مسألة جر الولاء وبين مواضع الجر عن غيره ، والأصل في ذلك أن العتق
~~إذا وقع مقصودا على الولد لا ينتقل ولاؤه أبدا ، وإن وقع تبعا لأمه ثم أعتق
~~الأب جر ولاء ابنه إلى مواليه .
PageV13P122
#وعلى هذا إذا أعتق الرجل أمة وولدها عتقا وولاؤهما له ، فإن أعتق الأب
~~بعد ذلك لا يجر ولاءه لأنه لما كان منفصلا عن الأم كان مملوكا لمالك الأم
~~والعتق تناوله مقصودا فلا يتبع أحدا ، وإذا أعتقت الأم وهي حامل أو أعتقت
~~وولدت بعد العتق لأقل من ستة أشهر أو ولدت أحد التوأمين لأقل من ستة أشهر
~~بيوم ثم أعتق الأب رجل آخر فكذلك لا ينتقل الولاء إلى موالي الأب لأن
~~المولى قصد إعتاق الأم ، والقصد إليها بالإعتاق قصد إلى جميع أجزائها
~~والحمل جزء منها ، فإن كان الحمل ظاهرا وقت الإعتاق فواضح ، وإن ولدت لأقل
~~من ستة أشهر حصل اليقين بقيامه فيه ، وكذا إذا ولدت أحد التوأمين لأنهما
~~يتعلقان معا .
# فإن قيل : الحبلى إذا والت رجلا والزوج والى غيره كان ولاء الولد لمولى
~~الأب فما الفرق ؟ أجيب بأن الجنين غير قابل لهذا الولاء مقصودا ، لأن تمامه
~~بالإيجاب والقبول وهو ليس بمحل له ، وإذا أعتقها ثم ولدت لأكثر من ستة أشهر
~~فولاؤه لموالي الأم لأنها لما ولدت لذلك لم يتيقن لقيام الحمل وقت الإعتاق
~~حتى يعتق مقصودا فيعتق تبعا للأم لاتصاله بها بعد عتقها فيتبعها في الولاء
~~.
PageV13P126
# فإن أعتق الأب جر ولاء ابنه إلى مواليه لأن الولاء بمنزلة
~~النسب .
# قال صلى الله عليه وسلم " { الولاء لحمة كلحمة النسب } " الحديث .
# ثم النسب إلى الآباء ms2245 فكذلك الولاء ، والنسبة إلى موالي الأم كانت ضرورة
~~عدم أهلية الأب لرقه ، فإذا صار أهلا عاد الولاء إليه .
# كما أن ولد الملاعنة ينتسب إلى قوم الأم ضرورة ، فإذا أكذب الملاعن نفسه
~~عاد انتساب الولاء إليه .
# ونوقض قوله فإذا صار طفلا عاد الولاء إليه بما إذا أعتقت المعتدة عن موت
~~بأن كانت الأمة امرأة مكاتب فمات عن وفاء أو أعتقت المعتدة عن طلاق فجاءت
~~بولد لأقل من سنتين من وقت الموت أو الطلاق حيث يكون الولد مولى لموالي
~~الأم لم ينتقل عنهم ، وإن أعتق الأب .
# والجواب أن العود إليه بعود الأهلية ، ولم يثبت بهذا العتق للأب أهلية
~~لتعذر إضافة العلوق إلى ما بعد الموت ، وهو ظاهر ، وإلى ما بعد الطلاق
~~البائن لحرمة الوطء وكذلك بعد الطلاق الرجعي لما أنه يصير مراجعا بالشك ،
~~لأنها إذا جاءت به لأقل من سنتين احتمل أن يكون موجودا عند الطلاق فلا حاجة
~~إلى إثبات الرجعة لثبوت النسب ، واحتمل أن لا يكون فيحتاج إلى إثباتها
~~ليثبت النسب ، وإذا تعذر إضافته إلى ما بعد ذلك أسند إلى حالة النكاح فكان
~~الولد موجودا عند الإعتاق فعتق مقصودا ، ومن عتق مقصودا لا ينتقل ولاؤه كما
~~تقدم ، ويتبين من هذا أنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر كان الحكم كذلك
~~بطريق الأولى المتيقن بوجود الولد عند الموت والطلاق .
PageV13P128
# قال ( ومن تزوج من العجم بمعتقة من العرب إلخ ) تزوج مسلم
~~من العجم لم يعتقه أحد معتقة العرب فولاء أولادها لمواليها عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله وأموالهم لهم لا لذوي أرحامه ، حتى لو ترك هذا الولد عمة
~~أو خالة لم يكن لهما شيء في وجود معتق الأم وعصبته .
# وعند أبي يوسف رحمه الله حكمه حكم أبيه فلا يكون عليه ولاء عتاقة وإنما
~~يورث ما له بين ذوي أرحامه ، كما إذا كان الأب عربيا والأم معتقة فإنه لا
~~يكون ولاؤه لموالي أمه لأن النسب إلى الآباء .
# فإن قيل : لما كان النسب إلى الآباء وجب أن يستوي الأب الحر والعبد وليس
~~كذلك .
# أجاب ms2246 بأن العبد هالك معنى لأنه لا يملك شيئا ولأنه أثر الكفر والكفر موت
~~حكمي ، قال الله تعالى { أومن كان ميتا فأحييناه } فصار حال هذا الولد في
~~الحكم حال من لا أب له فينسب إلى موالي الأم ، وهذا المعنى معدوم إذا كان
~~الأب حرا لأن الحرية حياة باعتبار صفة المالكية ، والعرب والعجم فيه سواء .
# ووجه قولهما ما ذكره في الكتاب ، ومعنى قوله حتى اعتبرت الكفاءة فيه أن
~~الناس يتفاخرون بالعتاقة ويعتبرونها في الكفاءة ، فمن له أب واحد في الحرية
~~لا يكون كفؤا لمن له أبوان فيها ، والنسب ليس كذلك فإن العجم قبل الإسلام
~~لم يعتبروا ذلك وكان تفاخرهم بعمارة الدنيا حتى جعلوا من له أب واحد في
~~الإمارة كفؤا لمن له أبوان في ذلك ، قال المصنف رحمه الله ( الخلاف في مطلق
~~المعتقة ) وإنما قال ذلك لأن محمدا رحمه الله ذكر PageV13P131 المعتقة
~~مطلقا ، حتى لو تزوج بمعتقة غير العربي كان كذلك ، فكان وضع القدوري في
~~معتقة العرب اتفاقيا .
PageV13P132
#وذكر لفظ الجامع الصغير لبيان أن محمدا رحمه الله ذكر المعتقة مطلقا
~~ولاشتماله على ولاء الموالاة ، وذلك واضح في الكتاب .
# ( قوله كالمولود بين واحد من الموالي ) يعني العجم ، فإن العجمي إذا تزوج
~~بعربية فولدت أولادا فإنها تنسب إلى قوم أبيهم ، فكذا إذا كانت معتقة لأن
~~النسبة إلى الأم ضعيفة .
# وقوله ( وإن كان الأبوان ) أي الوالدان ( معتقين ) راجع إلى أول الخلاف :
~~يعني إن كانت الأم معتقة والأب والى رجلا ففيه الخلاف .
# وأما إذا كان الوالدان معتقين ( ف ) قد أجمعوا أن ( النسب ) إلى قوم الأب
~~لاستوائهما والترجيح لجانبه لشبهه ( بالنسب ) قال صلى الله عليه وسلم {
~~الولاء لحمة كلحمة النسب } وفي حقيقة النسب يضاف الولد إلى الأب في الشرف
~~والدناءة ، فكذلك في الولاء ، ولأن النصرة به : أي بالأب أكثر .
PageV13P133
# قال ( وولاء العتاقة تعصيب ) التعصيب هو جعل الإنسان عصبة
~~، ومنه قولهم الذكر يعصب الأنثى ( وهو ) أي مولى العتاقة ( أحق بالميراث من
~~العمة والخالة لقوله صلى الله عليه وسلم للذي اشترى عبدا فأعتقه " { هو
~~أخوك ومولاك ، إن شكرك فهو ms2247 خير له وشر لك ، وإن كفرك فهو خير لك وشر له ،
~~ولو مات ولم يترك وارثا كنت أنت عصبته } " ) قوله هو أخوك : يعني في الدين
~~، وقوله إن شكرك : يعني إن شكرك بالمجازاة على صنيعك فهو خير له لأنه انتدب
~~إلى ما ندب إليه ، وشر لك لأنه أوصل إليك بعض الثواب في الدنيا فتنقص بقدره
~~من ثواب الآخرة ، وإن كفرك فهو خير لك لأنه يبقى لك ثواب العمل كله في
~~الآخرة ، وشر له لأنه كفر النعمة .
# وقوله كنت أنت عصبته يدل على أن المراد ولم يترك عصبة حيث لم يقل كنت
~~وارثه ( وورث النبي صلى الله عليه وسلم ابنة حمزة رضي الله عنهما على سبيل
~~العصوبة مع قيام وارث ) هي بنت الميت ، وذلك لأن النبي صلى الله عليه وسلم
~~أعطى بنت الميت النصف والباقي لبنت حمزة ، والعصبة هو الذي يأخذ ما أبقته
~~الفرائض ( وإذا كان عصبة تقدم على ذوي الأرحام وهو المروي عن علي رضي الله
~~عنه ) .
PageV13P135
# ( فإن كان للمعتق عصبة من النسب فهو أولى ) لأن العتق آخر
~~العصبات على ما قالوا إن المراد بقوله ولم يترك عصبة وارث عصبة استدلالا
~~بإشارة الحديث كما قلنا في بيان قوله كنت أنت عصبته ، وبالحديث الثاني : أي
~~بحديث بنت حمزة فتأخر عن العصبة دون ذوي الأرحام ( وإن لم يكن له ) أي
~~للمعتق ( عصبة من النسب فميراثه للمعتق ، تأويله ) أي تأويل قول القدوري (
~~إذا لم يكن هناك صاحب فرض ذو حال ، أما إذا كان فله الباقي بعد فرضه )
~~وذكروا لهذه الجملة تأويلين : أحدهما أن معنى قوله فرض ذو حال سوى حال
~~الفرض كالأب والجد فإن لهما حالا سوى حال الفرض وهي العصوبة ، أما إذا كان
~~فله : أي فلمثل هذا الوارث الباقي بالعصوبة وليس للمعتق شيء .
# والثاني أن معناه ذو حال واحد كالبنت ، أما إذا كان مثل ذلك فللمعتق
~~الباقي بعد فرض ذلك الوارث .
# قال صاحب النهاية : والثاني أوجه لأنه علل قوله فله الباقي بعد فرضه
~~بقوله ( لأنه عصبة على ما روينا ) وهو إشارة إلى قوله ms2248 ولو مات ولم يترك
~~وارثا كنت أنت عصبته وهو واضح .
# وقوله ( وهذا ) إشارة إلى قوله لأنه عصبة : يعني إنما كان عصبة ( لأن
~~العصبة من يكون التناصر به لبيت النسبة ) أي القبيلة .
# وتقريره العصبة من يكون انتصار القبيلة به ، وبالمولى يكون الانتصار على
~~ما مر في أول كتاب الولاء .
# وهو قوله وكانت العرب تتناصر بأشياء ، وقرر النبي صلى الله عليه وسلم
~~تناصرهم بالولاء بنوعيه .
# وقوله ( والعصبة تأخذ ما بقي ) تمام الدليل .
PageV13P137
# ( قوله ولأن ثبوت المالكية إلخ ) دليل معقول على ثبوت
~~الولاء ممن أعتق أو أعتق من أعتقن .
# وتقريره ثبوت المالكية والقوة في المعتق من جهة المعتقة وهو ظاهر ، وكل
~~من ثبت من جهته شيء ينسب إليه لأنه عليته إذ ذاك فثبوت المالكية ينسب إليها
~~بالولاء وينسب إليها من ينسب إلى مولاها ، لأن معتق المعتق ينسب إلى معتقه
~~بالولاء ، وفي ذلك لا فرق بين الرجل والمرأة .
# بخلاف النسب فإنه لا يثبت إلا من الآباء ، لأن سبب النسبة فيه الفراش ،
~~والفراش إنما هو للزوج لأنه المالك والمرأة مملوكة ، وليس حكم ميراث المعتق
~~مقصورا على بني المولى بل هو لعصبته الأقرب فالأقرب .
# لأن الولاء لا يورث حتى يكون لأصحاب الفروض منه نصيب ، وإنما الولاء
~~باعتبار النصرة فيخلفه فيه من تكون به النصرة ، والنصرة بالذكور دون الإناث
~~، حتى لو ترك المولى أبا وابنا فالولاء للابن عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله .
# وصورته : امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت عن ابن وأب ثم مات العبد فميراثه
~~للابن خاصة عندهما ، وهو قول أبي يوسف أولا ، ثم راجع فقال : لأبيها السدس
~~والباقي للابن .
# لأن الأبوة تستحق بها كالبنوة ، لأن الولاء يستحق بالعصوبة والأب عصبة
~~عند عدم الابن ، ووجود الابن لا يوجب حرمان الأب ولهذا لم يصر محروما عند
~~ميراثها فكذا عن ميراث معتقها .
# ولهما أن أقرب العصبات يقوم مقام المعتق بعد موته في ميراث المعتق والابن
~~هو العصبة دون الأب ، واستحقاق الأب السدس منها بالفريضة PageV13P140 دون
~~العصوبة وكذا لو ترك جد مولاه أبا أبيه وأخاه لأب وأم أو لأب ms2249 كان ميراثه
~~للجد عند أبي حنيفة رضي الله عنه لأنه لا يورث الإخوة والأخوات ، فالجد
~~عنده أقرب في العصوبة .
# ولو أن امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت وتركت ابنها وأخاها ثم مات العبد ولا
~~وارث له غيرهما فالميراث لابنها دون أخيها لما ذكرنا أن الابن أقرب في
~~العصوبة إلا أن عقل جناية المعتق على أخيها لأنه من قوم أبيها وجنايته
~~كجنايتها وجنايتها على قوم أبيها فكذلك جناية معتقها وابنها ليس من قوم
~~أبيها .
PageV13P141
#ولو ترك المولى ابنا وبني ابن آخر فميراث المعتق للابن دون بني الابن ،
~~لأن الولاء للكبر هو المروي عن عدة من الصحابة عمر وعلي وابن مسعود وغيرهم
~~رضي الله عنهم ومعنى الكبر القرب في العصوبة لا في السن على ما قالوا ، ألا
~~ترى أن المعتق إذا مات وترك ابنين صغيرا وكبيرا ثم مات المعتق فالولاء
~~بينهما نصفين لاستوائهما في القرب إلى الميت من حيث النسب والصلبي أقرب
~~فيستحق الجميع .
PageV13P142
# فصل في ولاء الموالاة ) أخر ولاء الموالاة عن ولاء العتاقة
~~لأن ولاء العتاقة لكونه غير قابل للتحويل كان أقوى ، بخلاف ولاء الموالاة
~~فإن للمولى فيه أن ينتقل قبل العقل ، ومعنى الولاء قد تقدم لغة واصطلاحا .
# وصورة هذا الولاء أن يتقدم رجل ويسلم على يدي رجل ويقول له أو لغيره
~~واليتك على أني إن مت فميراثي لك ، وإذا جنيت فعقلي عليك وعلى عاقلتك وقبل
~~الآخر منه .
# وله ثلاث شرائط : إحداها أن يكون مجهول النسب بأن لا ينسب إلى غيره ،
~~وأما نسبة غيره إليه فغير مانع .
# والثانية أن لا يكون له ولاء عتاقة ولا ولاء موالاة مع أحد وقد عقل عنه .
# والثالثة أن لا يكون عربيا .
# فإن قيل : من شرط العقد عقل الأعلى وحريته فإن موالاة الصبي والعبد باطلة
~~فكيف جعل الشرائط ثلاثا ؟ أجيب بأن المذكورة إنما هي الشرائط العامة
~~المحتاج إليها في كل واحدة من الصور .
# وأما ما ذكرت فإنما هو نادر فلم يذكره ، وأما حكمه فهو وجوب العقل على
~~عاقلة الأعلى إذا جنى الأسفل ، واستحقاق ميراثه إذا مات عن ms2250 غير وارث ،
~~وكلامه في الفصل واضح لا يحتاج إلى تفسير ، خلا .
PageV13P144
# قوله ( وإن كان له وارث فهو أولى منه وإن كان من ذوي
~~الأرحام ) فإنه أورد عليه بأنه ينبغي أن يكون الثلث للمولى كما لو أوصى بكل
~~ماله لآخر وله وارث معروف .
# وأجيب بأنه جعله بعقد الولاء وارثا عنه ، وفي سبب الوراثة ذو القرابة
~~أرجح لأن القرابة متفق على ثبوتها شرعا وإن اختلفوا في كونها سببا للإرث ،
~~وعقد الولاء مختلف في ثبوته شرعا ، ولا يظهر الضعيف في مقابلة القوي فلا
~~يظهر استحقاق المولى معه بهذا السبب في شيء من المال ، بخلاف الوصية بالثلث
~~فإنها خلافه في المآل مقصودا ، فلا يمكن جعل الثلث له إلا بطريق الوصية ،
~~لأنه ما أوجب له ذلك مقصودا ، ولا بطريق الإرث لترجح استحقاق القريب عليه .
# وخلا قوله ( إلا أنه يشترط في هذا أن يكون بمحضر من الآخر كما في عزل
~~الوكيل ) فإنه أورد عليه بأن سبب اشتراط حضرة الوكيل في حق العزل ظاهر ،
~~وهو تضرر الوكيل بسبب الضمان عند رجوع الحقوق عليه إذا كان نقد من مال
~~الموكل على ما مر في الوكالة فما معنى اشتراط توقف الفسخ هاهنا على حضرة كل
~~واحد من الأعلى والأسفل .
# وأجيب بأن سبب الاشتراط هاهنا هو السبب هنالك وهو دفع الضرر فإن العقد
~~كان بينهما ، وفي تفرد أحدهما إلزام الفسخ على الآخر بدون علمه ، وإلزام
~~شيء على الآخر من غير علمه به نفسه ضرر لا محالة ، لأن فيه جعل عقد الرجل
~~العاقل البالغ كلا عقد ، وفيه إبطال فعله بدون علمه ، وخلا قوله ( لأنه فسخ
~~حكمي بمنزلة العزل الحكمي في الوكالة ) فإن عزل PageV13P146 الوكيل حال
~~غيبته مقصودا لا يصح وحكما يصح ، كما لو أعتق العبد الذي وكله ببيعه .
# فإنه أورد عليه لماذا يجعل صحة العقد مع الثاني موجبة فسخ العقد الأول .
# وأجيب بأن الولاء كالنسب والنسب ما دام ثابتا من إنسان لا يتصور ثبوته من
~~غيره فكذلك الولاء ، فعرفنا أن من ضرورة صحة العقد مع الثاني بطلان العقد
~~الأول ، ذكر ذلك ms2251 كله في النهاية ، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب .
PageV13P147
# كتاب الإكراه ) قيل الموالاة تغير حال المولى الأعلى عن
~~حرمة أكل مال المولى الأسفل بعد موته إلى حكمه ، كما أن الإكراه يغير حال
~~المخاطب من الحرمة إلى الحل فكان مناسبا أن يذكر الإكراه عقيب الموالاة .
# وهو في اللغة عبارة عن حمل الإنسان على شيء يكرهه ، يقال أكرهت فلانا :
~~أي حملته على أمر يكرهه .
# وفي اصطلاح الفقهاء عما ذكره بقوله اسم لفعل يفعله المرء بغيره فينتفي به
~~رضاه أو يفسد به اختياره مع بقاء أهليته ، وتفسيره أن يحمل المرء غيره على
~~المباشرة حملا ينتفي به رضاه ، وهو أعم من أن يكون مع فساد اختيار أو مع
~~عدمه ، وهو إشارة إلى نوعي الإكراه أو يفسد به اختياره ، وذلك يستلزم نفي
~~عدم الرضا وهو إشارة إلى القسم الآخر ، لكن لا بد من تقدير لا في أو يفسد
~~به اختياره فذلك أنواع الإكراه الثلاثة وموضعه أصول الفقه .
# وقوله ( مع بقاء أهليته ) إشارة إلى كون المكره لم يسقط عنه الخطاب لأن
~~الخطاب بالأهلية ، وإذا كانت الأهلية ثابتة كان المكره مخاطبا ، وأما شرطه
~~وحكمه فيأتي في أثناء الباب ، قال ( الإكراه يثبت حكمه إذا حصل ممن يقدر
~~على إيقاع ما توعد به ) شرط الإكراه حصوله من قادر على إيقاع المتوعد به (
~~سلطانا كان أو لصا ) وخوف المكره وقوعه بأن يغلب على ظنه أنه يفعله ليصير
~~بالإكراه محمولا على ما دعي إليه من المباشرة ، فإذا حصل بشرائطه يثبت حكمه
~~على ما سيجيء مفصلا ، ولم يفرق بين حصوله من السلطان واللص ( لأن تحققه
~~يتوقف على PageV13P150 خوف المكره تحقيق ما توعد به ، ولا يخاف إلا إذا كان
~~المكره قادرا على ذلك ، والسلطان وغيره عند تحقق القدرة سيان ) عندهما (
~~والذي قاله أبو حنيفة رحمه الله أن الإكراه لا يتحقق ) إلا من السلطان ،
~~لما أن المنعة له والقدرة لا تتحقق بدون المنعة ، فقد قال المشايخ رحمهم
~~الله : هذا اختلاف عصر وزمان لا اختلاف حجة وبرهان ، لأن مناط الحكم القدرة
~~ولم تكن في زمنه إلا ms2252 للسلطان ثم بعد ذلك تغير أهل الزمان .
PageV13P151
# فإذا ( أكره على بيع ما له أو شراء سلعة أو الإقرار بماله
~~أو إجارة داره بالقتل أو قطع عضو أو بالضرب الشديد أو بالحبس ) فهو إكراه
~~يترتب عليه الحكم ، فإن فعل ما دعي إليه ثم زال الإكراه ( فهو بالخيار إن
~~شاء أمضى وإن شاء فسخ ، لأن من شرط صحة هذه العقود التراضي ، قال الله
~~تعالى { إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم } والإكراه بهذه الأشياء يعدم
~~الرضا ) وانتفاء الشرط يستلزم انتفاء المشروط ( فيفسد ، وإن أكره بضرب سوط
~~أو حبس يوم أو قيد يوم لم يكن إكراها لأنه لا يبالي به نظرا إلى العادة إلا
~~إن كان المكره صاحب منصب يعلم أنه يستضر به ) فهو إكراه ( ل ) وجود العلة
~~حينئذ وهو ( فوات الرضا ) ( قوله وكذا الإقرار حجة ) معطوف على قوله
~~والإكراه بهذه الأشياء يعدم الرضا فيفسد : أي والإقرار أيضا يفسد بالإكراه
~~بهذه الأشياء ، وذلك لأن الإقرار إنما صار حجة في غير الإكراه لترجح جنبة
~~الصدق ، وعند الإكراه يحتمل الكذب لدفع المضرة فلا يكون حجة ، بخلاف ما إذا
~~أكره على الإقرار بألف بضرب سوط أو حبس يوم فأقر به فهو إقرار كما في البيع
~~، إلا إذا كان المكره صاحب منصب : أي عز ومرتبة ، فإن الشرفاء والأجلاء من
~~العلماء والكبراء يستنكفون عن ضرب سوط واحد وحبس يوم واحد أكثر مما يستنكف
~~غيرهم من ضرب سياط وحبس أيام ، ولهذا قال محمد رحمه الله : ليس في ذلك
~~تقدير لازم ، بل ذلك على حسب ما يرى الحاكم من حال من ابتلي به ( ثم إذا
~~باع مكرها وسلم مكرها يثبت PageV13P154 به الملك عندنا .
# وعند زفر رحمه الله لا يثبت لأنه بيع موقوف على الإجازة ، ألا ترى أنه لو
~~أجاز جاز والموقوف ) على الإجارة ( قبل الإجازة لا يفيد الملك ) كالبيع
~~بشرط الخيار ( ولنا أن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى محله ) لأن الإيجاب
~~والقبول صدر من المالك البالغ العاقل وصادف محله وهو الملك ( والفساد لفقد
~~شرطه وهو التراضي ) قال الله ms2253 تعالى { إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم }
~~وتأثير انتفاء الشرط في فساد العقد لا غير كانتفاء المساواة في باب الربا (
~~فيثبت الملك عند القبض ) والبيع بشرط الخيار ، إنما لا يفيده لأنه جعل
~~العقد في حق حكمه كالمتعلق بالشرط ، والمتعلق بالشرط معدوم قبل الشرط ،
~~فإذا ثبت أنه يفيد الملك عند القبض .
# ( فلو قبضه وأعتقه أو تصرف فيه تصرفا لا يمكن نقضه ) كالتدبير والاستيلاد
~~( جاز ولزمه القيمة كما في سائر البياعات الفاسدة ) فإن قيل : لو كان كسائر
~~البياعات الفاسدة لما عاد جائزا بالإجازة كهو .
# أجاب بأن بإجازة المالك يرتفع المفسد وهو الإكراه وعدم الرضا فيجوز ،
~~بخلاف سائرها فإن المفسد فيه باق ( قوله إلا أنه لا ينقطع به ) استثناء من
~~قوله كما في سائر البياعات الفاسدة فإن فيه إذا باع المشتري ما اشتراه
~~بشراء فاسد لم يبق للبائع الأول حق استرداده وهاهنا لا ينقطع بسبب الإكراه
~~حق الاسترداد للبائع وإن تداولته الأيدي ولم يرض البائع بذلك ، لأن الفساد
~~في البياعات الفاسدة لحق الشرع وقد تعلق بالبيع الثاني حق العبد
~~PageV13P155 وحقه مقدم على حق الله تعالى لحاجته ، أما هاهنا فالرد لحق
~~العبد وهما سواء فلا يبطل حق الأول لحق الثاني .
# قال المصنف رحمه الله ( ومن جعل البيع الجائز المعتاد ) يريد به بيع
~~الوفاء ، وصورته أن يقول البائع للمشتري : بعت منك هذا العين بما لك علي من
~~الدين على أني متى قضيت الدين فهو لي ، أو يقول بعت منك هذا العين بكذا على
~~أني إن دفعت إليك ثمنك تدفع العين إلي وقد اختلف الناس فيه ، ومشايخ سمرقند
~~جعلوه بيعا جائزا مفيدا بعض الأحكام وهو الانتفاع به دون البيع والهبة على
~~ما هو المعتاد بين الناس للحاجة إليه ، واختاره المصنف رحمه الله وأشار
~~إليه بقوله البيع الجائز المعتاد .
# ومن المشايخ ( من جعله بيعا فاسدا وجعله كالبيع المكره عليه حتى ينقض بيع
~~المشتري من غيره لأن الفساد لفوات الرضا ) كما في البيع المكره عليه (
~~ومنهم من جعله رهنا لقصد المتعاقدين ) لأنهما وإن سميا بيعا لكن غرضهما ms2254
~~الرهن والعبرة للمقاصد والمعاني ، ولا يملكه المرتهن ولا يطلق له الانتفاع
~~إلا بإذن مالكه وهو ضامن لما أكل من ثمره واستهلكه من عينه ، والدين ساقط
~~بهلاكه في يده إذا كان وفى بالدين ، ولا ضمان عليه في الزيادة إذا هلك بغير
~~صنعه ، وللبائع استرداده إذا قضى دينه لا فرق عندنا بينه وبين الرهن .
# ( ومنهم من جعله بيعا باطلا اعتبارا بالهازل ) لأنهما تكلما بلفظ البيع
~~وليس قصدهما ، فكان لكل منهما أن يفسخ بغير رضا صاحبه ، ولو أجاز أحدهما لم
~~يجز على صاحبه .
PageV13P156
# قال ( فإن كان قبض الثمن طوعا إلخ ) إذا قبض البائع الثمن
~~طوعا فقد أجاز البيع لأنه دلالة الإجازة كما في البيع الموقوف إذا قبض
~~الثمن كان إجازة ، ودلالة الإجازة تقوم مقام الإجازة فكذا إذا سلم المبيع
~~طائعا بأن كان الإكراه على البيع لا على الدفع لأنه دلالة الإجازة ، بخلاف
~~ما إذا أكره على الهبة ولم يذكر الدفع فوهب كرها ودفع طائعا حيث يكون العقد
~~باطلا : أي فاسدا يوجب الملك بعد القبض كالهبة الصحيحة بناء على أصلنا أن
~~فساد السبب لا يمنع وقوع الملك بالقبض ، فإن تصرف فيه نفذ تصرفه وعليه ضمان
~~قيمته .
# والفرق بينهما أن مقصود المكره ما يتعلق به الاستحقاق لا مجرد اللفظ ،
~~وما يتعلق به الاستحقاق في الهبة بالقبض وفي البيع بالعقد فكان الإكراه على
~~الهبة إكراها على الدفع دون البيع ( وإن قبضه ) أي الثمن ( مكرها فليس ذلك
~~بإجازة ، وعلى المكره رده إن كان قائما في يده لفساد العقد ) فيكون الثمن
~~أمانة عند المكره لأنه أخذه بإذن المشتري والقبض متى كان بإذن المالك إنما
~~يوجب الضمان إذا كان للتملك ، وهاهنا لم يكن كذلك لأنه كان مكرها على قبضه
~~.
PageV13P159
#( وإن هلك المبيع في يد المشتري وهو غير مكره ، والبائع مكره ضمن قيمته
~~للبائع ) لأنه مضمون عليه بحكم عقد فاسد لعدم الرضا .
# كما تقدم ، وما هو كذلك فهو مضمون بالقيمة .
PageV13P160
# ( والمكره بالخيار إن شاء ضمن المكره لأن المكره آلة له
~~فيما يرجع إلى الإتلاف ) وإن لم يصلح آلة له من ms2255 حيث الكلام فإن التكلم
~~بلسان الغير لا يتصور ( فكأن المكره دفع مال البائع إلى المشتري وإن شاء
~~ضمن المشتري ) لأن الهلاك حصل عنده فكأن كل واحد منهما أحدث سببا للضمان (
~~كالغاصب وغاصب الغاصب ، فلو ضمن المكره رجع على المشتري بقيمته لقيامه مقام
~~البائع ) بأداء الضمان ( وإن ضمن المشتري ) يعني أي مشتر كان بعد الأول (
~~نفذ كل شراء كان بعد شرائه لو تناسخته العقود ) أي تداولته ( لأنه ملكه
~~بالضمان فظهر أنه باع ملكه ، ولا ينفذ ما كان له قبله لأن الاستناد إلى وقت
~~قبضه ) وقال الشارحون : وإن ضمن المشتري : يعني في صورة الغصب وما عرفت
~~الحامل لهم على ذلك ، فإنه وإن كان صحيحا لكن كلام المصنف إنما هو على شقي
~~الترديد من تضمين المكره والمشتري ، وكلامه في الغاصب من جهة التمثيل لا من
~~حيث الأصالة .
# فإن قيل : ما الفرق بين تضمينه مشتريا وإجازته عقدا منها حيث اقتصر
~~النفاذ هاهنا على ما كان بعده وعم الجميع هنالك ؟ أجاب بقوله ( لأنه أسقط
~~حقه ) يعني في صورة الإجازة ( وهو ) أي حقه هو ( المانع فعاد الكل إلى
~~الجواز ) فإن قيل : ما الفرق بين إجازة المكره وإجازة المغصوب منه ، فإنه
~~إذا أجاز بيعا من البيوع نفذ ما أجازه خاصة ؟ أجيب بأن الغصب لا يزيل ملكه
~~، فكل بيع من هذه البيوع توقف على إجازته به لمصادفته ملكه فتكون إجازته
~~أحد البيوع تمليكا PageV13P162 للغير من المشتري بحكم ذلك البيع فلا ينفذ
~~ما سواه .
# وأما المشتري من المكره فقد ملكه ، فالبيع من كل مشتر صادف ملكه ، وإنما
~~توقف نفوذه على سقوط حق المكره في الاسترداد ، وفي هذا لا يفترق الحال بين
~~إجازته البيع الأول والآخر ، فلهذا نفذ البيوع كلها بإجازته عقدا منها ،
~~والله أعلم .
PageV13P163
# ( فصل ) : لما ذكر حكم الإكراه الواقع في حقوق العباد شرع
~~في بيان حكم الإكراه الواقع في حقوق الله تعالى ، وقدم الأول لأن حق العبد
~~مقدم لحاجته ، وذكر فيه الإكراه الملجئ وهو الذي يخاف فيه تلف النفس أو عضو
~~من الأعضاء ، وغير الملجئ وهو الإكراه بالحبس ms2256 والضرب اليسير والتقييد ،
~~والأول معتبر شرعا سواء كان على القول أو الفعل ، والثاني إن كان على فعل
~~يسير فليس معتبرا ويجعل كأن المكره فعل ذلك الفعل بغير إكراه ، وإن كان على
~~قول فإن كان قولا يستوي فيه الجد والهزل فكذلك وإلا فهو معتبر فعلى هذا (
~~إذا أكره على أن يأكل الميتة أو يشرب الخمر بحبس أو ضرب ) يسير لا يخاف منه
~~تلف النفس أو العضو ( أو قيد لم يحل له ) الإقدام على ذلك ( وإن أكره بما
~~يخاف منه على نفسه أو على عضو من أعضائه وسعه أن يقدم ، وعلى هذا الدم ولحم
~~الخنزير لأن تناول هذه المحرمات إنما يباح عند الضرورة كما في المخمصة
~~لقيام المحرم فيما وراءها ، ولا ضرورة ) عند عدم الخوف على النفس أو العضو
~~( حتى لو خاف على ذلك بالضرب وغلب على ظنه أبيح له ذلك ولا يسعه أن يصير
~~على ما توعد به ) وأشار إلى أن الملجئ يمتاز عن غيره لغلة الظن ، لأن بدن
~~الإنسان في احتمال الضرب متفاوت ، وليس ثمة نص مقدر فيعتبر فيه غالب رأي من
~~ابتلي به ، ولا معتبر بمن قدر في ذلك أدنى الحد وهو أربعون فقال : إن تهدد
~~بأقل منها لم يسعه الإقدام ، لأن الأقل مشروع بطريق التعزير ، والتعزير
~~يقام على PageV13P165 وجه الزجر لا الإتلاف ، لأن ذلك نصب المقدار بالرأي
~~وهو لا يجوز ( فإن صبر حتى أوقعوا به ) أي قتلوه أو أتلفوا عضوه ( ولم
~~يتناول ) وعلم بالإباحة ( فهو آثم لأنه لما أبيح ) من حيث إن حرمة هذه
~~الأشياء كانت باعتبار خلل يعود إلى البدن أو العقل أو العضو وحفظ ذلك مع
~~فوات النفس غير ممكن ( كان بالامتناع عن الإقدام معاونا لغيره على هلاك
~~نفسه فيأثم كما في حالة المخمصة .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أنه لا يأثم لأن الإقدام على ذلك رخصة ، إذ
~~الحرمة ) بصفة أنها ميتة أو خمر وهي ( قائمة ف ) إذا امتنع ( كان آخذا
~~بالعزيمة فلا يأثم .
# قلنا : لا نسلم أن الحرمة قائمة لأن الله تعالى استثنى حالة الاضطرار ms2257 )
~~فقال { وقد فصل لكم ما حرم عليكم إلا ما اضطررتم إليه } ( والاستثناء تكلم
~~بالباقي بعد الثنيا ) فكان لبيان أن المستثنى لم يدخل في صدر الكلام ( فلا
~~محرم ) حينئذ ( فكان إباحة لا رخصة ) فامتناعه من التناول كامتناعه عن
~~تناول الطعام الحلال حتى تلفت نفسه أو عضوه فكان آثما ( لكنه إنما يأثم إذا
~~علم بالإباحة في هذه الحالة ، لأن في انكشاف الحرمة خفاء ) لأنه أمر يختص
~~بمعرفة الفقهاء ( فيعذر ) أوساط الناس ( بالجهل فيه كالجهل بالخطاب في أول
~~الإسلام أو في دار الحرب ) فإن قيل : إضافة الإثم إلى ترك المباح من باب
~~فساد الوضع وهو فاسد .
# فالجواب أن المباح إنما يجوز تركه والإيتان به إذا لم يترتب عليه محرم ،
~~وهاهنا قد ترتب عليه قتل النفس المحرم فصار الترك حراما PageV13P166 لأن ما
~~أفضى إلى الحرام حرام .
PageV13P167
# قال ( وإن أكره على الكفر بالله والعياذ بالله إلخ ) علم
~~أن كل ما لا يعتبر إكراها في تناول الميتة والخمر لا يعتبر إكراها في إجراء
~~كلمة الكفر على اللسان لأن حرمة الكفر أشد ، فإذا أكره على ذكره بما لا
~~يخاف به على النفس أو العضو لا يصح الإقدام عليه ، وإذا خاف على ذلك جاز له
~~أن يظهر ما أمروه به من إجراء كلمة الكفر ، لكنه يوري والتورية أن يظهر
~~خلاف ما يضمر فجاز أن يكون المراد بها هاهنا اطمئنان القلب ، وجاز أن يكون
~~الإتيان بلفظ يحتمل معنيين فإن أظهر ما أمر به موريا كان أو غيره على
~~المعنى الثاني وقلبه مطمئن بالإيمان لم يأثم لحديث عمار بن ياسر رضي الله
~~عنه حيث ابتلي به ، وقد قال النبي صلى الله عليه وسلم " { كيف وجدت قلبك ؟
~~قال : مطمئنا بالإيمان .
# قال : فإن عادوا فعد } " .
# وفيه نزل قوله تعالى { إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان } " وقصته
~~معروفة .
# ومعنى قوله عليه الصلاة والسلام " فعد " عد إلى طمأنينة القلب لا إلى
~~الإجراء والطمأنينة جميعا ، لأن أدنى درجات الأمر الإباحة فيكون إجراء كلمة
~~الكفر مباحا ، وليس كذلك لأن الكفر لا تنكشف حرمته وموضعه أصول الفقه ms2258 (
~~قوله ولأن بهذا الإظهار ) دليل معقول .
# ووجهه أن الإيمان ( لا يفوت بهذا الإظهار حقيقة ) لأن الركن الأصلي فيه
~~هو التصديق وهو قائم حقيقة ، والإقرار ركن زائد وهو قائم تقديرا لأن
~~التكرار ليس بشرط ( وفي الامتناع فوت النفس حقيقة ) فكان مما اجتمع فيه فوت
~~حق العبد يقينا وفوت PageV13P169 حق الله توهما ( فيسعه الميل إلى إحياء
~~حقه ، فإن صبر ولم يظهر الكفر حتى قتل كان مأجورا ، لأن خبيبا رضي الله عنه
~~صبر على ذلك حتى صلب ، وسماه رسول الله صلى الله عليه وسلم سيد الشهداء ،
~~وقال في مثله ) أي فيه وكلمة مثل زائد ( هو رفيقي في الجنة ) وقصته معروفة
~~أيضا ( ولأن الحرمة باقية ) لتناهي قبح الكفر وبقاؤها يوجب الامتناع ( فكان
~~الامتناع عزيمة لإعزاز الدين ، بخلاف ما تقدم ) من أكل الميتة وشرب الخمر ،
~~فإن الحرمة هناك لم تكن باقية ( للاستثناء ) كما تقدم .
# واعترض بأن إجراء كلمة الكفر أيضا مستثنى بقوله { إلا من أكره وقلبه
~~مطمئن بالإيمان } من قوله { من كفر بالله من بعد إيمانه } فينبغي أن يكون
~~مباحا كأكل الميتة وشرب الخمر .
# وأجيب بأن في الآية تقديما وتأخيرا ، وتقديره : من كفر بالله من بعد
~~إيمانه وشرح بالكفر صدرا فعليهم غضب من الله ولهم عذاب عظيم إلا من أكره
~~وقلبه مطمئن بالإيمان ، فالله تعالى ما أباح إجراء كلمة الكفر على لسانهم
~~حالة الإكراه ، وإنما وضع عنهم العذاب والغضب ، وليس من ضرورة نفي الغصب
~~وهو حكم الحرمة عدم الحرمة لأنه ليس من ضرورة عدم الحكم عدم العلة كما في
~~شهود الشهر في حق المسافر والمريض فإن السبب موجود والحكم متأخر فجاز أن
~~يكون الغضب منتفيا مع قيام العلة الموجبة للغضب وهي الحرمة فلم يثبت إباحة
~~إجراء كلمة الكفر .
# وفيه نظر لأن المراد بالعلة إن كان هو المصطلح فذاك ممتنع التخلف عن
~~الحكم PageV13P170 الذي هو معلوله ، وإن كان المراد بها السبب الشرعي كما
~~مثل به فإنما يتخلف الحكم عنه بدليل آخر شرعي يوجب تأخيره كما في المثال
~~المذكور من قوله تعالى { ومن كان مريضا أو على ms2259 سفر فعدة من أيام أخر } ولا
~~دليل فيما نحن فيه على ذلك .
# وعن هذا ذهب أبو بكر الرازي إلى أن الأمر في قوله عليه الصلاة والسلام "
~~{ فإن عادوا فعد } " للإباحة ، وقولهم لأن الكفر مما لا ينكشف حرمته صحيح ،
~~ولكن الكلام في إجراء كلمة الكفر مكرها لا في الكفر .
PageV13P171
#قال ( وإن أكره على إتلاف مال مسلم ) وإن أكره رجل على إتلاف مال مسلم (
~~بأمر يخاف على نفسه أو على عضو من أعضائه جاز له أن يفعل ذلك ، لأن مال
~~الغير يستباح للضرورة كما في حالة المخمصة وقد تحققت ، ولصاحب المال أن
~~يضمن المكره لأن المكره آلة للمكره فيما يصلح آلة له ، والإتلاف من هذا
~~القبيل ) لأن المكره يمكنه أن يأخذ المكره ويلقيه على المال فيتلفه .
# وقوله فيما يصلح احتراز عن الأكل والتكلم والوطء فإنه فيها لا يصلح آلة
~~له ( وإن أكرهه بقتله على قتل غيره لم يسعه أن يقدم عليه بل يصبر حتى يقتل
~~، فإن قتله كان آثما لأن قتل المسلم ) بغير حق ( مما لا يستباح لضرورة ما
~~فكذا بالإكراه ) وهذا لا نزاع فيه .
PageV13P172
# وأما وجوب القصاص ففيه أربعة أقوال بحسب القسمة العقلية ،
~~فإنه إما إن كان يجب على المكره والمكره جميعا ، أو لا يجب على واحد منهما
~~، أو يجب على المكره وحده ، أو على العكس .
# والأول قول الشافعي رحمه الله .
# والثاني قول أبي يوسف رحمه الله .
# والثالث قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله .
# والرابع قول زفر رحمه الله .
# له أن الفعل من المكره حقيقة لصدوره منه بغير واسطة وحسا فإنه معاين
~~مشاهد ، وكذا شرعا لأنه قرر عليه حكمه وهو الإثم ، فإيجاب القصاص على غيره
~~غير معقول وغير مشروع ، بخلاف الإكراه على إتلاف مال الغير لأنه سقط حكمه
~~وهو الإثم فلم يكن مقررا عليه شرعا فجاز إضافته إلى غيره ، وبهذا يتمسك
~~الشافعي رحمه الله في جانب المكره ويوجبه على المكره أيضا لوجود التسبيب
~~إلى القتل منه ، وللتسبب في هذا : أي في القتل حكم المباشرة عنده ، كما إذا
~~شهدا على رجل بالقتل ms2260 العمد فاقتص من المشهود عليه فجاء المشهود بقتله حيا
~~فإنه يقتل الشاهدان عنده للتسبيب .
# ولقائل أن يقول : في كلام المصنف تسامح ، لأن دليل زفر يدل على عدم جواز
~~إضافة القتل إلى غير المكره فكيف يجعل ذلك دليلا للشافعي وهو يضيفه إلى
~~غيره أيضا .
# والجواب أن دليله يدل على عدم جواز إضافته إلى غير المكره مباشرة ،
~~والشافعي يضيفه إلى الغير تسبيبا فلا تنافي .
# ولأبي يوسف رحمه الله أن القتل الحاصل من المكره يحتمل الاقتصار عليه
~~والتعدي إلى غيره نظرا إلى دليل زفر وأبي حنيفة PageV13P174 ومحمد رضي الله
~~عنهم ، لأن تأثيم الشارع يدل على تقرير الحكم وقصره عليه ، وكونه محمولا
~~على الفعل يدل على أنه كالآلة والفعل ينتقل عنه ، وكل ما كان كذلك كان شبهة
~~والقصاص يندفع بها .
# ولهما أنه محمول على القتل بطبعه إيثارا لحياته ، والمحمول على الفعل
~~بالطبع آلة لأن الآلة هي التي تعمل بالطبع ، كالسيف فإن طبعه القطع عند
~~الاستعمال في محله فيصير آلة للمكره فيما يصلح آلة له وهو القتل بأن يلقيه
~~عليه ، والفعل يضاف إلى الفاعل لا إلى الآلة .
# فإن قيل : لو كان آلة لأضيف الإثم إلى المكره كالقتل .
# أجاب بقوله ( ولا يصلح آلة له في الجناية على ديته فيبقى الفعل في حق
~~الإثم مقصورا عليه كما نقول في الإكراه على الإعتاق ) فإن إعتاقه ينتقل إلى
~~المكره من حيث إتلاف مالية العبد حتى وجبت عليه قيمة العبد ويقتصر عليه من
~~حيث التكلم ، فإنه لو انتقل إليه من حيث التكلم أيضا لم يعتق العبد ( و )
~~كما نقول ( في إكراه المجوسي على ذبح شاة الغير ، فإن الفعل ينتقل إلى
~~المكره من حيث الإتلاف دون الذكاة حتى يحرم كذا هذا ) وإذا ظهر أن المكره
~~آلة للمكره في القتل ظهر الفرق بين ما نحن فيه وبين من أصابته مخمصة فقتل
~~إنسانا وأكل لحمه حتى بقي هو حيا إيثارا لحياته بطبعه فإنه يجب عليه القصاص
~~وإن كان مضطرا كالمكره لأنه ليس ثمة من يكون آلة له فيضاف إلى نفسه ، واعلم
~~أن صاحب ms2261 النهاية رحمه الله قال : سواء كان هذا المكره الآمر عاقلا أو
~~معتوها أو غلاما غير PageV13P175 بالغ فالقود على الآمر ، وعزاه إلى
~~المبسوط ، ونسبه شيخ شيخي علاء الدين عبد العزيز رحمه الله إلى السهو وقال
~~: الرواية في المبسوط بفتح الراء دون كسرها ، ونقل عن أبي اليسر في مبسوطه
~~: ولو كان الآمر صبيا أو مجنونا لم يجب القصاص على أحد لأن القاتل في
~~الحقيقة هذا الصبي أو المجنون وهو ليس بأهل لوجوب العقوبة عليه .
PageV13P176
# قال ( وإن أكرهه على طلاق امرأته ) وإن أكره الرجل على
~~طلاق امرأته ( أو ) على ( عتق عبده ففعل ذلك وقع ما أكره عليه عندنا خلافا
~~للشافعي رحمه الله ) فإن تصرفات المكره كلها باطلة ، إلا أن يكون إكراها
~~بحق ( وقد مر ) دليل الفريقين ( في الطلاق ، ويرجع على المكره قيمة العبد
~~لأنه صلح آلة له فيه من حيث الإتلاف فيضاف إليه ) ومنع صلاحيته لذلك لأن
~~الإتلاف يثبت في ضمن التلفظ بهذا اللفظ ، وهو لا يصلح آلة له في حق التلفظ
~~فكذا في حق ما يثبت في ضمنه .
# وأجيب بأن الإعتاق إتلاف وهو يصلح آلة له فيه ، واللفظ قد ينفك عنه في
~~الجملة كما في إعتاق الصبي فيصح أن يكون آلة بالنسبة إلى الإتلاف دون
~~التلفظ ، وإذا صح كونه آلة صحت الإضافة إليه ( فله أن يضمنه موسرا كان أو
~~معسرا ، ولا سعاية عليه ) أما وجوب الضمان ففيما إذا قال المكره أردت بقولي
~~هو حر عتقا مستقبلا كما طلب مني فإنه يعتق العبد قضاء وديانة ، ويضمن
~~المكره قيمة العبد لأنه أتى بما أمره به على وفق ما أكرهه ، وكذا إذا قال
~~لم يخطر ببالي سوى الإتيان بمطلوبه ، وإن قال خطر ببالي الإخبار بالحرية
~~فيما مضى كاذبا وأردت ذلك لا إنشاء الحرية عتق العبد قضاء لا ديانة لأنه
~~عدل عما أكره عليه فكان طائعا في الإقرار فلا يصدقه القاضي في دعوى الإخبار
~~كاذبا ، ولا يضمن المكره شيئا لأن العبد عتق بالإقرار طائعا لا بالإكراه .
# فإن قيل : ينبغي أن لا يضمن المكره لأنه أتلف بعوض ms2262 وهو الولاء ، والإتلاف
~~PageV13P178 بعوض كلا إتلاف .
# فالجواب أنا لا نسلم أن الولاء عوض لأن سببه العتق على ملك المولى فكيف
~~يكون المكره معوضا عما أتلفه بما لا تعلق له به أصلا .
# سلمناه ولكن إنما يكون كلا إتلاف إذا كان العوض مالا كما لو أكره على أكل
~~طعام الغير فأكل فإنه لا ضمان على المكره لأنه حصل للمكره عوض ، أو في حكم
~~المال كما في منافع البضع إذا أتلفها مكرها لأن منافعه تعد مالا عند الدخول
~~، والولاء ليس كذلك لأنه بمنزلة النسب ، ألا ترى أنه إذا شهدا بالولاء ثم
~~رجعا لا يضمنان .
# ( وأما عدم السعاية فلأنها إنما تجب للتخريج إلى الحرية ) كما هو مذهب
~~أبي حنيفة رضي الله عنه أن المستسعى كالمكاتب وقد خرج فلا يمكن تخريجه
~~ثانيا ( أو لتعلق حق الغير ولم يتعلق بالعبد حق الغير فلم يوجد شيء من
~~موجبي السعاية ) ، بخلاف ما إذا كان العبد مرهونا فأكره الراهن على إعتاقه
~~فإنه يجب على العبد السعاية لتعلق حق الغير وهو المرتهن به ، وهذا على مذهب
~~أبي حنيفة سالم عن النقض ، وأما على مذهبهما فإنه ينتقض بما إذا أعتق
~~المحجور عليه بالسفه فإنه يعتق ويجب عليه السعاية ، وقد أعتق ملكه ولا حق
~~لأحد فيه ، ويزاد لهما في التعليل فيقال عتق على ملكه ولا يتعلق به حق
~~الغير وهو غير محجور عليه ( ولا يرجع المكره على العبد بما ضمن لأنه مؤاخذ
~~بإتلافه ) يعني أن المكره إنما يضمن من حيث إنه جعل متلفا للعبد حكما ،
~~فكأنه قتله والمقتول لا يضمن شيئا .
# قال ( ويرجع بنصف مهر PageV13P179 المرأة ) الجواب فيما إذا أكره على
~~طلاق امرأته وقد سمى لها مهرا ، إلا أنه لم يدخل بها نظير الجواب فيما إذا
~~أكره على عتق العبد في حق وقوع الطلاق ورجوع الزوج على المكره ، إلا أن
~~الرجوع هاهنا بنصف الصداق وثمة بقيمة العبد ، وإن لم يسم رجع على المكره
~~بما لزمه من المتعة لأن العلة في الكل واحدة وهو الإتلاف .
# أما في العتق فقد تقدم .
# أما في الطلاق ms2263 فلقوله لأن ما عليه : أي على الزوج كان على شرف السقوط بأن
~~جاءت الفرقة من قبلها بتمكين ابن الزوج منها بغير إكراه ، أو بالارتداد
~~والعياذ بالله تعالى ، وما كان عليه تأكد بالطلاق مكرها ، فما كان على شرف
~~السقوط تأكد به وللتأكيد شبه بالإيجاب ، فكأنه أوجب على المكره ذلك ابتداء
~~فكان إتلافا للمال من هذا الوجه ، والمكره في حق الإكراه بمنزلة الآلة
~~فيضاف إلى المكره من حيث إنه إتلاف ، بخلاف ما إذا دخل بها لأن المهر تقرر
~~بالدخول لا بالطلاق فبقي مجرد إتلاف ملك النكاح ، وهو ليس بمال عند الخروج
~~، وما ليس بمال لا يضمن بمال ألا ترى أن الشاهدين إذا رجعا بعد الشهادة
~~بالطلاق بعد الدخول لا يضمنان .
PageV13P180
# ( ولو أكره على التوكيل بالطلاق والعتاق ففعل الوكيل ) أي
~~طلق أو أعتق ( فهو جائز استحسانا ) والقياس أن لا يجوز لأن الوكالة تبطل
~~بالهزل فكذا مع الإكراه ، وجه الاستحسان أن الإكراه يؤثر في فساد العقد
~~فكان كالشرط الفاسد ، والشروط الفاسدة لا تؤثر في فساد الوكالة .
# أما أنه كالشرط الفاسد فلما تقدم أنه يعدم الرضا فيفسد به الاختيار فصار
~~كأنه شرطا شرط فاسدا فإنه يفسد العقد ولا يمنع الانعقاد .
# وأما أن الوكالة لا تفسد بالشروط الفاسدة فلأنها من الإسقاطات ، فإن تصرف
~~الوكيل في مال الموكل قبل التوكيل كان موقوفا حقا للمالك فهو بالتوكيل
~~أسقطه ، فإذا لم يفسد كان تصرف الوكيل نافذا ( ويرجع المكره على المكره )
~~بما عزم من نصف الصداق وقيمة العبد ( استحسانا ) والقياس أن لا يرجع لأن
~~الإكراه وقع على الوكالة ، وزوال الملك لم يقع بها ، فإن الوكيل قد يفعل
~~وقد لا يفعل فلا يضاف التلف إليه ، كما في الشاهدين شهدا أن فلانا وكل
~~فلانا بعتق عبده فأعتق الوكيل ثم رجعا لم يضمنا .
# وجه الاستحسان أن مقصود المكره زوال ملكه بمباشرة الوكيل وقد حصل ذلك ،
~~وكان ما فعله وسيلة إلى الإزالة فيضمن ، ولا ضمان على الوكيل لأنه لم يوجد
~~منه إكراه ( قوله والنذر لا يعمل فيه الإكراه ) بيان لما يعمل فيه الإكراه
~~وما ms2264 لا يعمل فيه ، وضابط ذلك أن كل ما لا يؤثر فيه الفسخ بعد وقوعه لا يعمل
~~فيه الإكراه من حيث منع الصحة ، لأن الإكراه يفوت الرضا وفوات الرضا يؤثر
~~في عدم PageV13P182 اللزوم وعدم اللزوم يمكن المكره من الفسخ ، فالإكراه
~~يمكن المكره من الفسخ بعد التحقق ، فما لا يحتمل الفسخ لا يعمل فيه الإكراه
~~فيصح النذر مع الإكراه ، فإن أكره على أن يوجب على نفسه صدقة لزمه ذلك (
~~ولا يرجع على المكره بما لزمه لأنه غير مطالب به في الدنيا فلا يطالب به
~~غيره فيها ، وكذا إذا أكره على يمين ) فحلف انعقدت ( أو على ظهار ) فظاهر
~~صح ( وكذا على رجعة ) ففعل صح ( أو على إيلاء فآلى أو على فيء إليها
~~باللسان ) ففعل صح ( لأنها ) أي الرجعة والإيلاء والفيء ( تصح مع الهزل )
~~وما صح مع الهزل لا يحتمل الفسخ ، فإن أكره على إعتاق عبد عن كفارة اليمين
~~أو الظهار ففعل أجزأه عنها ولم يرجع على المكره بقيمته لأنه أمره بالخروج
~~عما لزمه وذلك منه حسبة لا إتلاف بغير حق ، وإن عين عبدا لذلك ففعل عتق ولم
~~يجز عن الكفارة ويرجع على المكره بقيمته لأنه أتلف عليه مالية العبد حيث لم
~~يكن بعينه مستحقا عليه ، وإذا ثبت له الرجوع لم يكن كفارة لأنها ليست
~~بمضمونة على أحد ، وإن ترك التي آلى منها أربعة أشهر حتى بانت ولم يكن دخل
~~بها وجب عليه نصف المهر ، ولا يرجع به على المكره لأنه كان متمكنا من
~~القربان في المدة ، فإذا لم يفعل كان ذلك رضا منه بما لزمه من الصداق ، وإن
~~قربها وكفر لم يرجع على المكره بشيء ، لأنه أتى بضد ما أكرهه عليه ، وإن
~~أكرهه على أن يخالع امرأته ففعل صح الخلع لأنه من جانب الزوج طلاق وهو ظاهر
~~، والإكراه لا PageV13P183 يمنع وقوع الطلاق بلا بدل فكذا ببدل أو يمين
~~لوجود الشرط والجزاء واليمين لا يعمل فيه الإكراه ( فلو كان مكرها على
~~الخلع دونها لزمها البدل لرضاها بالالتزام ) بإزاء ما سلم لها من البينونة
~~، ولا ms2265 شيء على المكره للزوج لأنه أتلف عليه ما ليس بمال وهو النكاح فلا
~~يضمن به .
# فإن قيل : إن خالعها وهي غير ملموسة فاستحقت نصف الصداق هل يرجع به الزوج
~~على المكره لتأكيد ما كان على شرف السقوط أو لا ؟ قلنا : لا يخلو أما إن
~~ساق الزوج المهر إليها كله أولا ، فإن ساق رجع على المكره بنصفه بالاتفاق ،
~~أما عندهما فظاهر ، لأن الخلع على مال مسمى لا يوجب البراءة عما يستحقه كل
~~منهما قبل صاحبه بحكم النكاح .
# وأما عند أبي حنيفة رحمه الله فلأنه وإن أوجب البراءة لكنها براءة مكره
~~والبراءة مع الإكراه لا تصح ، وإن لم يسق رجع عندهما خلافا له لأنه غير
~~مكره في هذه الصورة على البراءة .
PageV13P184
# قال ( وإن أكرهه على الزنا وجب عليه الحد ) قال أبو حنيفة
~~أولا : إن أكرهه أحد على الزنا فزنى وجب عليه الحد لأن الزنا من الرجل لا
~~يتصور إلا بانتشار آلته وذلك لا يكون إلا بلذاذة وذلك دليل الطواعية ،
~~بخلاف المرأة فإنها محل الفعل ، ومع الخوف يتحقق التمكين منها فلا يكون
~~التمكين دليل الطواعية .
# ثم رجع وقال : لا حد عليه إذا كان المكره هو السلطان ، لأن الحد للزجر
~~ولا حاجة مع الإكراه ، لأن الانزجار كان حاصلا إلى إن حصل خوف التلف على
~~نفسه فكان قصده بهذا الفعل دفع الهلاك عن نفسه لا قضاء الشهوة ، فيصير ذلك
~~شبهة في إسقاط الحد عنه ، وانتشار الآلة لا يدل على عدم الخوف لأنه أمر
~~طبيعي ينشر من النائم من غير اختيار .
# وهذا وجه قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أنه لا يلزمه الحد .
# وأما تقييد الإكراه بالسلطان فقد قيل إنه من قبيل اختلاف العصر كما تقدم
~~في أول هذا الكتاب ، وقيل من قبيل اختلاف الحكم .
# ووجه قولهما أن المعتبر في الإكراه كونه ملجئا وذلك بقدرة المكره على
~~الإيقاع ، وخوف المكره الوقوع كما مر ، وذلك قد يكون من غير السلطان أكثر
~~تحققا ، لأن السلطان يعلم أن لا يفوته فهو ذو أناة في أمره وغيره يخاف
~~الفوت بالالتجاء ms2266 إلى السلطان فيجعل في الإيقاع ، ووجه قوله أن المكره يعجز
~~عن دفع السلطان عن نفسه ، إذ ليس فوقه من يلتجئ إليه ويقدر على دفع اللص
~~بالالتجاء إلى السلطان ، فإن اتفق في موضع لا يتمكن من ذلك فهو نادر لا حكم
~~له ، ثم PageV13P186 في كل موضع وجب الحد على المكره لا يحسب لها المهر ،
~~لأن الحد والمهر لا يجتمعان عندنا بفعل واحد ، وفي كل موضع سقط الحد وجب
~~المهر لأن الوطء في غير الملك لا ينفك عن أحدهما ، فإن سقط الحد وجب المهر
~~إظهارا لخطر المحل سواء كانت مستكرهة على الفعل أو أذنت له بذلك .
# أما الأول فظاهر لأنها لم ترض بسقوط حقها .
# وأما الثاني فلأن الإذن له ليس يحل الوطء فكان إذنها لغوا لكونها محجورة
~~عن ذلك شرعا .
PageV13P187
# وإذا أكرهه على الردة لم تبن امرأته منه لأن الردة بتبدل
~~الاعتقاد ؛ ألا ترى أنه لو كان قلبه مطمئنا بالإيمان لم يكفر ، وفي تبدله
~~شك ) وكان الإيمان ثابتا بيقين فلا تثبت الردة بالشك ولا ما يترتب عليها من
~~البينونة ، ويجوز أن يجعل كلامه دليلين : أحدهما أن يقال إن الردة بتبدل
~~الاعتقاد وتبدل الاعتقاد ليس بثابت لقيام الدليل وهو الإكراه ، والثاني أن
~~يقال الردة باعتقاد الكفر وفي اعتقاده الكفر شك لأنه أمر مغيب لا يطلع عليه
~~إلا بترجمة اللسان وقيام الإكراه يصرف عن صحة الترجمة ( فلا تثبت البينونة
~~) المترتبة على الكفر ( بالشك ، فإن قالت المرأة قد بنت منك وقال الرجل قد
~~أظهرت ذلك وقلبي مطمئن بالإيمان فالقول قوله استحسانا ) وفي القياس : القول
~~قولها فتقع الفرقة ، لأن التكلم بكلمة الكفر سبب لحصول البينونة كالتكلم
~~بالطلاق فيستوي فيه الطائع والمكره كما في الطلاق .
# وجه الاستحسان ( أن اللفظ ) يعني كلمة الكفر ( غير موضوع للفرقة ) يعني
~~لم يظهر فيها ظهورا بينا من حيث الحقيقة حتى يكون صريحا يقوم اللفظ فيه
~~مقام معناه كما في الطلاق بل دلالتها عليها من حيث إن اللفظ دليل وترجمة
~~لما في القلب ، فإن دل على تبدل الاعتقاد المستلزم للفرقة كان دلالته عليها ms2267
~~دلالة مجازية ، ومع الإكراه لا يدل على التبدل فضلا عن أن يكون صريحا فيه
~~يقوم لفظه مقام معناه ( ف ) لهذا ( كان القول قوله بخلاف الإكراه على
~~الإسلام حيث يصير به مسلما لأنه PageV13P189 لما احتمل ) أن يكون لفظه
~~يوافق اعتقاده ( واحتمل ) أن لا يكون لفظه ( رجحنا الإسلام في الحالين )
~~قيل أي في حال الإكراه على الردة والإكراه على الإسلام ( لأن الإسلام يعلو
~~ولا يعلى ) فلم يجعل كافرا في الصورة الأولى وجعل مسلما في الصورة الثانية
~~ترجيحا للإسلام ( وهذا في حق الحكم ، أما بينه وبين الله تعالى إذا لم
~~يعتقد الإسلام فليس بمسلم ) وكأن هذا إشارة إلى ما قاله الإمام أبو منصور
~~الماتريدي وهو المنقول عن أبي حنيفة رضي الله عنه أن الإيمان هو التصديق ،
~~والإقرار باللسان شرط إجراء الأحكام ، وليس ذلك مذهب أهل أصول الفقه فإنهم
~~يجعلون الإقرار ركنا ( ولو أكره على الإسلام حتى حكم بإسلامه ثم رجع لم
~~يقتل لتمكن الشبهة ) أي شبهة عدم الارتداد لجواز أن يكون التصديق غير قائم
~~بقلبه عند الشهادتين ( والشبهة دارئة للقتل ) ( قوله ولو قال الذي أكره )
~~معطوف على قوله وقال هو قد أظهرت ذلك : يعني لو قال في جواب قولها قد بنت
~~منك أخبرت عن أمر ماض ولم أكن فعلت بانت منه قضاء لا ديانة لأنه أقر أنه
~~طائع بإتيان ما لم يكره عليه لأنه أكره على الإنشاء دون الإقرار .
# ومن أقر بالكفر طائعا ثم قال عنيت به الكذب لا يصدقه القاضي لأنه خلاف
~~الظاهر ، إذ الظاهر هو الصدق حالة الطواعية ، لكنه يصدق ديانة لأنه ادعى ما
~~يحتمله لفظه ( ولو قال أردت ما طلب مني من الكفر وقد خطر ببالي الخبر عما
~~مضى بانت قضاء وديانة لأنه مبتدئ بالكفر هازل به حيث علم لنفسه PageV13P190
~~مخلصا غيره ) لأنه لما خطر هذا بباله أمكنه الخروج عما ابتلي به بأن ينوي
~~ذلك ، والضرورة قد اندفعت بهذا الإمكان ، فإذا لم يفعل وأنشأ الكفر كمن
~~أجرى كلمة الكفر طائعا على وجه الاستخفاف مع علمه أنه كفر فتبين امرأته
~~قضاء ms2268 وديانة .
# والحاصل أن المكره على إجراء كلمة الكفر على ثلاثة أوجه : في وجه لا يكفر
~~لا قضاء ولا ديانة ، وفي وجه يكفر فيهما جميعا ، وفي وجه يكفر قضاء يفرق
~~القاضي بينه وبين امرأته ولم يكفر ديانة ، وذلك لأنه إذا أجراها فإما أن
~~يخطر بباله غير ما طلب منه أو لا ، والثاني هو الأول ، والأول إن خطر بباله
~~أن يقول ذلك ويريد الإخبار عما مضى كاذبا وأراده فهو الثالث ، وإن لم يرده
~~فهو الثاني .
PageV13P191
#وإذا ظهر لك هذا أمكنك أن تخرج مسألة الصلاة للصليب وسب النبي صلى الله
~~عليه وسلم .
# وقوله ( لما مر ) إشارة إلى قوله لأنه مبتدئ بالكفر هازل به حيث علم
~~لنفسه مخلصا غيره ، والله أعلم بالصواب .
PageV13P192
# ( كتاب الحجر ) أورد الحجر عقيب الإكراه لأن في كل منهما
~~سلب ولاية المختار عن الجري على موجب اختياره ، إلا أن الإكراه لما كان
~~أقوى تأثيرا لأن فيه سلبها عمن له اختيار صحيح وولاية كاملة ، بخلاف الحجر
~~كان أحق بالتقديم ، وهو حسن لكونه شفقة على خلق الله تعالى وهي أحد قطبي
~~أمر الديانة ، والآخر التعظيم لأمر الله .
# وهو في اللغة عبارة عن المنع ، وفي عرفهم هو المنع عن التصرف في حق شخص
~~مخصوص وهو الصغير والرقيق والمجنون .
# وأسبابه مصادر هذه الأسامي ، وألحق بها المفتي الماجن والطبيب الجاهل
~~والمكاري المفلس بالاتفاق .
# ولما كان أسبابه ما ذكرنا لم يجز تصرف الصغير إلا بإذن وليه ، ولا تصرف
~~العبد إلا بإذن سيده ، ولا يجوز تصرف المجنون المغلوب بحال ما .
# وأما الذي لا يكون مغلوبا وهو الذي يعقل البيع ويقصده فإن تصرفه كتصرف
~~الصبي العاقل كما سيجيء .
# أما عدم جواز تصرف الصبي فلنقصان عقله وأهلية التصرف إنما هي بالعقل لكن
~~أهليته مترقبة ، وإذن وليه آية أهليته .
# وأما العبد فله أهلية لكنه حجر عليه لرعاية حق المولى كي لا تتعطل عليه
~~منافع عبده ، فإنه لو لم يثبت الحجر لنفذ البيع الذي باشره وشراؤه فيلحقه
~~ديون فيأخذ أربابها أكسابه التي هي منفعة المولى وذلك تعطيل لها عنه ،
~~ولئلا يملك رقبة ms2269 يتعلق الدين به إذا لم يكن له كسب ، غير أن المولى إذا أذن
~~فقد رضي بفوات حقه ، والجنون الغالب لا يجامعه أهلية فلا يجوز تصرفه
~~PageV13P195 بحال .
# قال ( ومن باع من هؤلاء شيئا ) أراد بهؤلاء الصبي والعبد والمجنون الذي
~~يجن ويفيق ، وتصرفهم فيما يتردد بين الضر والنفع ينعقد موقوفا إذا كان يعلم
~~أن البيع سالب والشراء جالب ويقصده لإفادة هذا الحكم : أعني كون البيع
~~سالبا والشراء جالبا وهو احتراز عن الهازل ، فإن بيعه ليس لإفادة هذا الحكم
~~( والولي بالخيار إن شاء أجازه إذا كان فيه مصلحة ، وإن شاء فسخه ، لأن
~~التوقف في العبد لحق المولى فيتخير فيه وفي الصبي والمجنون نظرا لهما
~~فيتحرى مصلحتهما فيه ) وكلامه ظاهر ، وأراد سؤالا على الشراء وهو أن الأصل
~~في الشراء النفاذ على المباشر من غير توقف على ما مر من بيع الفضولي فكيف
~~ينعقد هاهنا موقوفا على الإجازة .
# وأجاب بأن عدم التوقف إنما يكون إذا وجد على المباشر نفاذا كما في شراء
~~الفضولي ، وهاهنا لم نجد ذلك لعدم أهلية في الصبي والمجنون أو لضرر المولى
~~فوقفناه .
# قال صاحب النهاية : هذا الذي ذكره عن الإشكال إنما يرد على لفظ مختصر
~~القدوري حيث قال فيه : ومن باع من هؤلاء شيئا أو اشترى ، أما هاهنا يعني في
~~الهداية فلم يذكر قوله أو اشترى فلا يرد الإشكال ، ولكن جعل المذكور في
~~القدوري مذكورا وهاهنا فأورد الإشكال وهو موجود في بعض النسخ ، وكذا في
~~نسخة سماعي ، وكذا ذكره شيخي في شرحه ( قوله وهذه المعاني الثلاثة ) يعني
~~الصغر والرق والجنون ( توجب الحجر في الأقوال ) يعني ما تردد منها بين
~~النفع والضر كالبيع والشراء : أي هذه المعاني توجب PageV13P196 التوقف على
~~الإجازة على العموم بين الصغير والمجنون والعبد .
# وأما ما يتمحض منها ضررا كالطلاق والعتاق فإنه يوجب الإعدام من الأصل في
~~حق الصغير والمجنون دون العبد ، وأما ما يتمحض منها نفعا كقبول الهبة
~~والهدية والصدقة فإنه لا حجر فيه على العموم ( قوله دون الأفعال ) يعني أن
~~المعاني الثلاثة لا توجب الحجر عن الأفعال ms2270 ( لأن الشأن أن الأفعال لا مرد
~~لها ) حتى إن ابن آدم لو انقلب على قارورة إنسان فكسرها وجب عليه الضمان في
~~الحال ، وكذلك العبد والمجنون إذا أتلفا شيئا لزمهما الضمان في الحال ( لأن
~~الأفعال توجد حسا ومشاهدة ) ويحصل بها الإتلاف ، والإتلاف بعد الحصول لا
~~يمكن أن يجعل كلا إتلاف ، بخلاف الأقوال ، لأن اعتبارها ) حال كونها موجودة
~~حاصل ( بالشرع والقصد من شرط الاعتبار ) وليس للصبي والمجنون قصد لقصور
~~العقل فينتفي المشروط به .
# وأما في العبد فالقصد وإن وجد منه لكنه غير معتبر للزوم الضرر على المولى
~~بغير اختياره .
# فإن قيل : الأقوال موجودة حسا ومشاهدة فما بالها شرط اعتبارها موجودة
~~شرعا بالقصد دون الأفعال ؟ فالجواب من وجهين : أحدهما أن الأقوال الموجودة
~~حسا ومشاهدة ليست عين مدلولاتها بل هي دلالات عليها ويمكن تخلف المدلول عن
~~دليله ، فيمكن أن يجعل القول الموجود بمنزلة المعدوم ، بخلاف الأفعال فإن
~~الموجود منها عينها فبعدما وجدت لا يمكن أن تجعل غير موجودة ، والثاني أن
~~القول قد يقع صدقا وقد يقع كذبا وقد يقع جدا وقد يقع PageV13P197 هزلا ،
~~فلا بد من القصد ، ألا يرى أن القول من الحر العاقل البالغ إذا وجد هزلا لم
~~يعتبر شرعا فكذا من هذه الثلاثة ، بخلاف الأفعال فإنها حيث وقعت وقعت حقيقة
~~فلا يمكن تبديلها ، وقوله ( إلا إذا كان ) استثناء من قوله لا مرد لها :
~~يعني أن الأفعال إذا وجدت لا مرد لها ، لكن إذا كان فعل يتعلق به حكم يندرئ
~~بالشبهات كالحدود والقصاص يجعل عدم القصد في ذلك شبهة دارئة لما يترتب عليه
~~من الحدود والقصاص .
PageV13P198
# قال ( والصبي والمجنون لا يصح عقودهما ) أراد بعدم الصحة
~~عدم النفاذ لما تقدم في قوله ومن باع من هؤلاء شيئا فالمولى بالخيار ،
~~وإنما أعاد هذه المسألة تفريعا على الأصل المذكور ، وهو أن هذه المعاني
~~الثلاثة توجب الحجر عن الأقوال لتنساق القوليات في موضع واحد .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله والقصد من شرطه ( ولا يقع طلاقهما ولا
~~عتاقهما لقوله عليه الصلاة والسلام " { كل طلاق واقع إلا طلاق ms2271 الصبي
~~والمعتوه } " ) رواه الترمذي عن أبي هريرة رضي الله عنه ( والإعتاق يتمحض
~~مضرة ) لا محالة ( و ) الطلاق وإن أمكن أن يتردد بين النفع والضر باعتبار
~~موافقة الأخلاق بعد البلوغ ، لكن الصبي ( لا وقوف له على المصلحة في الطلاق
~~بحال ) أما في الحال ( فلعدم الشهوة ) وأما في المآل فلأن علم المصلحة فيه
~~يتوقف على العلم بتباين الأخلاق وتنافر الطباع عند بلوغه حد الشهوة ولا علم
~~له بذلك ( و ) الولي وإن أمكن أن يقف على مصلحته في الحال ، لكن ( لا وقوف
~~له على عدم التوافق على اعتبار بلوغه حد الشهوة ، فلهذا لا يتوقفان على
~~إجازته ولا ينفذان بمباشرته ) أي الولي ( بخلاف سائر العقود ) وقوله ( وإن
~~أتلفا شيئا ) بيان لتفريع الأفعال على الأصل المذكور ، ومعناه ظاهر .
# وقوله ( والحائط المائل بعد الإشهاد ) يعني أنه لا قصد من صاحب الحائط في
~~وقوع الحائط ومع ذلك يجب الضمان ( قوله على ما بيناه ) إشارة إلى قوله
~~بخلاف الأقوال والقصد من شرطه .
PageV13P200
#وقوله ( فأما العبد فإقراره نافذ ) معطوف على قوله والصبي والمجنون لا
~~يصح عقودهما ولا إقرارهما ، ومعناه ظاهر .
PageV13P201
#( قوله لما روينا ) إشارة إلى قوله عليه الصلاة والسلام " { كل طلاق
~~واقع إلا طلاق الصبي والمعتوه } " وكلامه ظاهر .
PageV13P202
# باب الحجر للفساد ) أخر هذا الباب لأن ما تقدم عليه متفق
~~عليه وهذا مختلف فيه ، والمراد بالفساد هاهنا هو السفه .
# وهو خفة تعتري الإنسان فتحمله على العمل بخلاف موجب الشرع والعقل مع قيام
~~العقل ، وقد غلب في عرف الفقهاء على تبذير المال وإتلافه على خلاف مقتضى
~~العقل والشرع ( قال أبو حنيفة رحمه الله : لا يحجر على الحر البالغ العاقل
~~السفيه ، وتصرفه في ماله جائز ، وإن كان مبذرا مفسدا يتلف ماله فيما لا غرض
~~له فيه ولا مصلحة ) كالإلقاء في البحر والإحراق بالنار .
# ( وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله : يحجر على السفيه ويمنع عن
~~التصرف في ماله ) غير أن الحجر عليه عندهما يؤثر في حق تصرف يتصل بماله ،
~~ولا يصح مع الهزل والإكراه كالبيع والإجارة والإقرار بالمال ، وما لا يتصل
~~بماله ms2272 كالإقرار بالحدود والقصاص أو يتصل به ، لكنه يصح مع الهزل كالنكاح
~~والطلاق والعتاق ، فالحجر لا يعمل فيه حتى صح منه هذه التصرفات بعد الحجر
~~على ما سيجيء .
# واستدل المصنف رحمه الله بقوله ( لأنه مبذر ماله بصرفه لا على الوجه الذي
~~يقتضيه العقل و ) كل من هو كذلك ( يحجر عليه نظرا له كالصبي ) فهذا يحجر
~~عليه ( بل أولى ؛ لأن الثابت في حق الصبي احتمال التبذير وفي حقه حقيقته ،
~~والدليل على صحة هذا منع المال منه ، والمنع لا يفيد بدون الحجر لأنه يتلف
~~بلسانه ما يمنع من يده ) وهذا الذي ذكره من الدليل إنما يصح على قولهما .
# فأما على قول الشافعي رحمه الله PageV13P204 فلا يصح لأن حجر السفيه عنده
~~بطريق الزجر والعقوبة عليه لا بطريق النظر له .
# والفائدة تظهر فيما إذا كان السفيه مفسدا في دينه مصلحا في ماله كالفاسق
~~، فعنده يحجر عليه زجرا وعقوبة ولا يحجر عليه عندهما ( ولأبي حنيفة رحمه
~~الله أنه مخاطب عاقل ) وكل من هو كذلك ( لا يحجر عليه كالرشيد ) ونوقض
~~بالعبد فإنه مخاطب عاقل ويحجر عليه .
# وأجيب بأنه قال مخاطب وهو مطلق ، والمطلق ينصرف إلى الكامل ، والعبد ليس
~~بكامل في كونه مخاطبا لسقوط الخطابات المالية كالزكاة وصدقة الفطر والأضحية
~~والكفارات المالية وبعض الخطابات الغير المالية كالحج والجمعة والعيدين
~~والشهادات وشطر الحدود وغيرها ، ولو ضم إلى ذلك حر سقط الاعتراض ( وهذا )
~~أي عدم الحجر ( لأن ) في الحجر سلب ولايته ( في سلب ولايته إهدار آدميته )
~~وهو ظاهر ( قوله ولا يصح القياس على منع المال ) جواب عن قولهما ولهذا منع
~~عنه المال .
# وتقريره أن منع المال منه ليكون هو بطريق العقوبة عليه زجرا له على
~~التبذير ، والحجر أبلغ منه في العقوبة لما ذكرنا فلا يقاس عليه .
# وقوله ( ولا على الصبي ) جواب عن قولهما اعتبارا بالصبي : أي لا يقاس
~~السفيه على الصبي ( لأنه عاجز عن النظر لنفسه ، وهذا قادر عليه نظر له
~~الشارع مرة بإعطاء آلة القدرة ) لما ذكرنا أنه عاقل ( والجري على خلافه
~~لسوء اختياره ) فكان قياس قادر على عاجز ms2273 وهو فاسد .
# وقوله ( ومنع المال مفيد ) جواب عن قوله ثم هو لا يفيد بدون الحجر : يعني
~~أن منع PageV13P205 المال بدون الحجر مفيد ( لأن غالب السفه ) إنما يكون (
~~في الهبات والصدقات وذلك يقف على اليد ) أي لا يملك إلا بالقبض ، فإذا لم
~~يكن في يده شيء يمتنع عن ذلك وإن فعل لم يفد .
PageV13P206
#( قوله وإذا حجر إلخ ) تفريع على مسألة الحجر ، ومعناه أن القاضي إن حجر
~~على السفيه على رأيه ثم رفع حكمه إلى قاض آخر فأبطل حجره وأطلق جاز تصرفه ،
~~وكان الواجب أن لا يجوز لأن قضاءه لاقى مجتهدا فيه ونقضه باطل ، وإنما جاز
~~لأن الحجر من القاضي فتوى لا قضاء ، لأن القضاء يقتضي المقضي له والمقضي
~~عليه ولا مقضي له هاهنا .
# سلمنا وجود المقضي له على احتمال بعيد وهو أن يجعل السفيه مقضيا له من
~~حيث إن الحجر نظر له ، لكن نفس هذا القضاء مختلف فيه ، فإن أبا حنيفة رضي
~~الله عنه لم يقل به فصار محلا للقضاء يحتاج إلى إمضاء ، فلو رفع تصرفه بعد
~~الحجر إلى القاضي الحاجر أو إلى غيره فقضى ببطلان تصرفه وصحة الحجر ثم رفع
~~إلى قاض آخر نفذ إبطاله لاتصال الإمضاء به فلا يقبل النقض بعد ذلك .
PageV13P207
# ثم إن عند أبي حنيفة رحمه الله إذا بلغ الغلام سفيها منع
~~عنه ماله إلى خمس وعشرين سنة وتصرفاته قبل ذلك نافذة لأنه لا يحجر عليه
~~عنده ، فإذا بلغ ذلك سلم إليه ماله وإن لم يؤنس الرشد منه ، وقالا : لا
~~يدفع إليه ماله حتى يؤنس منه رشده ، وتسامح عبارته في الجمع بين الأبد وحتى
~~ظاهر ( ولا يجوز تصرفه في ماله ، لأن علة المنع السفه فيبقى ببقائه كالصبا
~~.
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن منع المال عنه بطريق التأديب ) وهذا الدليل
~~يمكن أن يوجه على وجهين : أحدهما أن يقال : سلمنا أن علة المنع السفه لكن
~~المعلول هو المنع من حيث التأديب ، وهذا يقتضي أن يكون محلا للتأديب ، ولا
~~تأديب بعد هذه المدة ظاهرا وغالبا لأنه في هذه المدة يصير ms2274 جدا باعتبار أقل
~~مدة البلوغ في الإنزال وهو اثنتا عشرة سنة وأقل مدة الحمل وهو ستة أشهر ،
~~وإذا لم يبق قابلا للتأديب فلا فائدة في المنع فلزم الدفع .
# والثاني أن يجعل معارضة فيقال : ما ذكرتم وإن دل على ثبوت المدلول لكن
~~عندنا ما ينفيه ، وهو أن منع المال عنه بطريق التأديب إلخ ( قوله ولأن
~~المنع ) دليل آخر .
# وتقريره أن المنع بعد البلوغ إذا لم يؤنس رشده باعتبار أثر الصبا ، لأن
~~العادة وجدانه في أوائل البلوغ ثم ينقطع بتطاول المدة وقدر ذلك بخمس وعشرين
~~سنة ، ولأن مدة البلوغ من حيث السن ثمان عشرة سنة ، وما قرب من البلوغ فهو
~~في حكم البلوغ ، وقدر ذلك بسبع سنين اعتبارا بمدة التمييز في الابتداء على
~~ما أشار PageV13P209 إليه عليه الصلاة والسلام بقوله " { مروا صبيانكم
~~بالصلاة إذا بلغوا سبعا } " ( ولهذا قال أبو حنيفة رحمه الله : لو بلغ
~~رشيدا ثم صار سفيها لا يمنع عنه المال لأنه ليس بأثر الصبا ) فإن قيل :
~~الدفع معلق بإيناس الرشد فما لم يوجد لا يجوز الدفع إليه .
# وأجيب بأن الشرط يوجب الوجود عند الوجود لا العدم عند العدم ، سلمناه
~~لكنه منكر يراد به أدنى ما ينطلق عليه ، وقد وجد ذلك إذا وصل الإنسان إلى
~~هذه الحالة لصيرورة فروعه أصلا فكان متناهيا في الأصالة .
# قال ( ثم لا يتأتى التفريع على قوله ) أراد أن التفريع الذي ذكره القدوري
~~في مختصره بقوله فإذا باع لا ينفذ لا يتأتى على قول أبي حنيفة رضي الله عنه
~~( وإنما التفريع على قول من يرى الحجر .
# فعندهما لما صح الحجر لا ينفذ بيعه إذا باع لتظهر فائدة الحجر عليه )
~~فيكون موقوفا ( فإن رأى الحاكم فيه مصلحة ) بأن كان بمثل القيمة أو كان
~~البيع رابحا وكان الثمن باقيا في يده ( أجازه ) وإن كان الثمن أقل من
~~القيمة أو كان البيع خاسرا ولم يبق الثمن في يده لم يجزه ، لأن فيه ضررا به
~~لخروج المبيع عن يده بدون أن يكون فيه شيء من البدل .
# واستدل على الجواز والتوقف بقوله ms2275 ( لأن ركن التصرف قد وجد ) وذلك يوجب
~~الجواز .
# ورد بأن ركن التصرف إذا وجد من أهله يوجب ذلك والسفيه ليس بأهل .
# وأجيب بأنه أهل لأن الأهلية بالعقل والسفه لا ينفيه كما تقدم .
# فإن قيل : فعلام التوقف ؟ أجاب بقوله ( للنظر له ، فإن الحاكم نصب ناظرا
~~له PageV13P210 فيتحرى المصلحة فيه كما في الصبي الذي يعقل البيع والشراء
~~ويقصده ) .
PageV13P211
#ولو باع السفيه قبل حجر القاضي جاز عند أبي يوسف رحمه الله لأنه لا بد
~~من حجر القاضي عنده لأن الحجر دائر بين الضرر ) وهو إهدار آدميته ( والنظر
~~) له في إبقاء المبيع على ملكه كما كان ( فلا بد من مرجح وهو القضاء .
# وعند محمد رحمه الله لا يجوز لأنه يبلغ محجورا ) عليه ( عنده إذ العلة
~~عنده هي السفه بمنزلة الصبا ) وهو موجود قبل القضاء فيترتب عليه الحكم (
~~وعلى هذا الخلاف إذا بلغ رشيدا ثم صار سفيها ) عند أبي يوسف يصير محجورا
~~حتى يقضي القاضي ، وعند محمد يصير محجورا بمجرد السفه .
PageV13P212
# ( وإن أعتق عبدا ) يعني بعد الحجر ( نفذ عتقه عندهما )
~~وكذلك عند أبي حنيفة رحمه الله فلم يخص قولهما بالذكر احترازا عن قوله لأن
~~عند أبي حنيفة الحكم قبل الحجر وبعده سواء في نفاذ تصرفات المحجور بسبب
~~السفه لأنه لا تأثير للحجر عنده بل احترازا عن قولهما في سائر التصرفات
~~التي يؤثر فيها الحجر كالبيع والشراء والإقرار بالمال .
# وعن قول الشافعي فإنه يقول : لا ينفذ كما ذكره في الكتاب ( و ) ذكر أن (
~~الأصل عندهما أن كل تصرف يؤثر فيه الهزل يؤثر فيه الحجر ، وما لا فلا لأن
~~السفيه في معنى الهازل ) لا من كل وجه ( بل من حيث إن الهازل يخرج كلامه لا
~~على نهج كلام العقلاء لاتباع الهوى ومكابرة العقل لا لنقصان في عقله فكذلك
~~السفيه والعتق مما لا يؤثر فيه الهزل فيصح منه ) وفيه بحث من أوجه : الأول
~~أن السفيه لو حنث في يمينه وأعتق رقبة لم ينفذه القاضي وكذا لو نذر بهدي أو
~~غيره لم ينفذه فهذا مما لا يؤثر فيه الهزل ms2276 لقوله صلى الله عليه وسلم " {
~~ثلاث جدهن جد وهزلهن جد } " وقد أثر فيه الحجر بالسفه .
# والثاني أن الهازل إذا أعتق عبده عتق ولم تجب عليه سعاية والمحجور بالسفه
~~إذا أعتقه وجب عليه السعاية ، فالهزل لم يؤثر في وجوب السعاية والحجر أثر
~~فيه .
# والثالث أن التعليل المذكور إنما يصح في حق السفيه لا في حق الهازل ،
~~والصحيح فيه أن يقال لقصده اللعب به دون ما وضع الكلام له لا لنقصان في
~~العقل .
# والجواب عن الأول أن القضاء بالحجر PageV13P214 عن التصرفات المالية فيما
~~يرجع إلى الإتلاف يستلزم عدم تنفيذ الكفارات والنذور ، لأن في تنفيذهما
~~إضاعة المقصود من الحجر لإمكان أن يتصرف في جميع ماله باليمين والحنث
~~والنذر .
# وعن الثاني ما سيجيء في الكتاب .
# وعن الثالث أن قصد اللعب بالكلام وترك ما وضع له من مكابرة العقل واتباع
~~الهوى فلا فرق بينهما ( والأصل عنده أن الحجر بسبب السفه بمنزلة الحجر بسبب
~~الرق ) فإنه لا يزيل الخطاب ولا يخرج من أن يكون أهلا لإلزام العقوبة
~~باللسان باكتساب سببها ، كما أن الرق كذلك ( فلا ينفذ بعده شيء من تصرفاته
~~إلا الطلاق كالرقيق ، والإعتاق لا يصح من الرقيق فكذا من السفيه ) قلنا :
~~ليس السفه كالرق لأن حجر الرق لحق الغير في المحل الذي يلاقيه تصرفه ، حتى
~~إن تصرفه فيما لا حق للغير فيه نافذ كالإقرار بالحدود والقصاص ، وهاهنا لا
~~حق لأحد في المحل الذي يلاقيه تصرفه فيكون نافذا ( فإذا صح عندهما كان على
~~العبد أن يسعى في قيمته لأن الحجر لمعنى النظر وذلك في رد العتق إلا أنه
~~متعذر ) لعدم قبوله الفسخ ( فيجب رده برد القيمة كما في الحجر على المريض )
~~لأجل النظر لغرمائه أو ورثته ، فإذا أعتق المريض عبدا وجب عليه السعاية
~~لغرمائه في جميع قيمته أو لورثته في ثلثي قيمته إذا لم يكن عليه دين ولا
~~مال له سواه لمعنى النظر إلى آخر النكتة ( وعن محمد رحمه الله أنه لا تجب
~~عليه السعاية ، لأنها لو وجبت لوجبت حقا لمعتقه ، وذلك غير معهود في الشرع ms2277
~~وإنما PageV13P215 المعهود أن يجب لغير المعتق ) كما في إعتاق أحد الشريكين
~~فإنه يسعى للساكت ( ولو دبر عبده جاز ، لأن التدبير يوجب حق العتق فيعتبر
~~بحقيقته ) لأنه لما ملك إنشاء حقيقة العتق فلأن يملك إنشاء حقه كان أولى (
~~إلا أنه لا تجب السعاية في حياة المولى لأنه باق على ملكه ) والباقي على
~~ملك المولى لا يستوجب المولى عليه دينا .
PageV13P216
#فإن مات ولم يؤنس منه رشد يسعى في قيمته مدبرا لأنه عتق وهو مدبر والعتق
~~بعد التدبير يوجب السعاية في قيمته مدبرا ) ألا يرى أن مصلحا لو دبر عبده
~~في صحته ثم مات وعليه دين يحيط بقيمته فعلى العبد أن يسعى في قيمته مدبرا
~~لغرمائه .
# قيل ينبغي أن يسعى في قيمته قنا ، لأن العتق حصل بالتدبير السابق وهو في
~~تلك الحالة يوجب السعاية قنا كما لو أعتقه .
# وأجيب بأن الأصل أن المعلق بالشرط ليس بسبب قبله ، إلا إن جعل هاهنا سببا
~~قبله ضرورة فلا تظهر سببيته في إيجاب السعاية عليه قنا ، وإنما تظهر في حق
~~المنع عن البيع وتعلق العتق بموته لأن الثابت بالضرورة يتقدر بقدرها .
# قيل سلمنا ذلك ، لكن يجب أن يسعى في ثلثي قيمته لأن التدبير وصية وفيها
~~يسعى العبد كذلك .
# وأجيب بأنه وصية من حيث النفاذ بعد الموت لا غير ، ألا يرى أن الرجوع في
~~الوصية صحيح دون التدبير .
PageV13P217
#( ولو ولدت جاريته فادعاه ثبت نسبه منه وكان الولد حرا والجارية أم ولد
~~له لاحتياجه إلى ذلك لإبقاء نسله ) و ( إبقاؤه من الحوائج الأصلية لحياة
~~ذكر الإنسان ) ببقاء الولد بعد موته فألحق السفيه بالمصلح في حق الاستيلاد
~~، فإن مات بعد هذه الدعوة كانت الجارية حرة لا سبيل عليها لأحد وإن مات
~~مديونا ( وإن لم يكن معها ولد ) أي إن لم يعلم لها ولد منه ( وقال هذه أم
~~ولدي كانت بمنزلة أم الولد ) لأن الدعوة حينئذ كانت دعوة تحرير ( فلا يقدر
~~على بيعها ، وإن مات سعت في جميع قيمتها لأنه كالإقرار بالحرية ، إذ ليس
~~لها شهادة الولد ) فصار كأنه قال أنت ms2278 حرة فيمتنع بيعها وتسعى في قيمتها بعد
~~موته ( بخلاف الفصل الأول لأن الولد شاهد لها ) في إبطال حق الغير فكذا في
~~دفع حكم الحجر عن تصرفه ( ونظيره المريض إذا ادعى ولد جاريته على هذا
~~التفصيل ) يعني أن يكون معها ولد أو لم يكن إلخ .
PageV13P218
#قال ( وإن تزوج امرأة جاز نكاحها ) كلامه واضح ، وقوله ( وصار كالمريض
~~مرض الموت ) يعني في لزوم كل واحد منهما مقدار مهر المثل وسقوط الزيادة ،
~~إلا أن الزيادة في المرض تعتبر من الثلث وهاهنا غير معتبرة أصلا .
# وقوله ( وكذا إذا تزوج بأربع نسوة ) يعني يعتبر مهر المثل لا الزيادة
~~سواء تزوج بمهر في عقد واحد أو في كل يوم واحدة ثم طلقها وفعل ذلك مرارا
~~فإنه يصح تسميته في مقدار مهر المثل وتبطل الزيادة ( لما بينا ) يعني قوله
~~لأنه من ضرورات النكاح ، وبهذه المسألة اعتضد أبو حنيفة رحمه الله على أنه
~~لا فائدة في الحجر عليه لأنه لا يسد باب إتلاف المال عليه بهذا الطريق ، بل
~~هذا أضر له من إتلافه بطريق الهبة إذ هو يكتسب المحمدة في البر والإحسان
~~والمذمة في التزوج والطلاق ، قال صلى الله عليه وسلم " { لعن الله كل ذواق
~~مطلاق } " .
PageV13P219
# قال ( وتخرج الزكاة من مال السفيه ) والأصل في هذه المسائل
~~أن ما وجب عليه من أمر أوجبه الله تعالى كالزكاة وحجة الإسلام ، أو كان من
~~حقوق الناس كنفقة من تجب نفقته عليه فهذا والمصلح فيه سواء ، لأنه مخاطب
~~وبالسفه لا يستحق النظر في إسقاط شيء من حقوق الشرع عنه ، ولا يبطل شيئا من
~~حقوق الناس ، لكن لا يسمع قوله في القرابة حتى يقيم البينة عليها وعسرة
~~القريب ، لأن إقراره بذلك بمنزلة الإقرار بالدين على نفسه فلا يلزم إقراره
~~شيئا إلا في الولد ، فإن الزوجين إذا تصادقا على النسب قبل قولهما لأن كل
~~واحد منهما في تصديق الآخر يقر على نفسه بالنسب ، والسفه لا يؤثر في منع
~~الإقرار بالنسب لكونه من حوائجه ، لكن لا بد من إثبات عسرة المقر له ،
~~والإقرار بالزوجية صحيح ويجب ms2279 مهر مثلها والنفقة ( قوله وهذا ) أي ما ذكرناه
~~مما أوجبه الله تعالى وما كان من حقوق الناس ( بخلاف ما إذا حلف أو نذر أو
~~ظاهر ) يعني ما أوجبه على نفسه ( حيث لا يلزمه المال بل يكفر يمينه وظهاره
~~بصوم ) لكل حنث ثلاثة أيام متتابعات وعن كل ظهار شهرين متتابعين .
# وإن كان مالكا للمال حال التكفير ( لأنه ) أي كل واحد ( مما يجب بفعله )
~~إذ السبب التزامه فيتمكن فيه معنى التبذير بفتح هذا الباب وتضييع فائدة
~~الحجر .
# فإن قيل : التكفير بالصوم مرتب على عدم استطاعة الرقبة فأنى يصح مع
~~القدرة عليها ؟ أجيب بأن الاستطاعة منتفية ، لأن دلائل الحجر توجب السعاية
~~على من يعتقه السفيه PageV13P221 كما تقدم ، ومع السعاية لا يقع العتق عن
~~الظهار .
PageV13P222
#( قوله وإن أراد حجة الإسلام ) واضح .
# وقوله ( ولو أراد عمرة واحدة لم يمنع منها استحسانا ) لذلك ، والقياس أن
~~لا يعطي لها نفقة السفر ، لأن العمرة عندنا تطوع .
# كما لو أراد الخروج للحج تطوعا ، فإن جنى جناية ، فإن كانت مما يجزئ فيه
~~الصوم فعليه الصوم ليس إلا ، وإن لم يكن ولزمه الدم يؤدي إذا أصلح .
PageV13P223
#( فإن مرض وأوصى ) وقيد بالمرض باعتبار أن الوصية غالبا تكون في المرض ،
~~فإن السفيه الصحيح إذا أوصى بوصية فحكمها كحكم المريض ، والقياس ينفيها كما
~~لو تبرع في حياته ، واستحسنوا فيها إذا وافق الحق وما يتقرب به إلى الله
~~تعالى أن يكون من الثلث ، لأن نظره فيه لأن وجوبها بعد وقوع الاستغناء من
~~المال في أمر دنياه ، وحينئذ لا نظر له في المانع وإنما النظر له في اكتساب
~~الثناء الحسن بعد موته وفي تنفيذها ذلك ( وقد ذكرنا من التفريعات أكثر من
~~هذا في كفاية المنتهى ) فمن ذلك ما قال : إن الذي بلغ سفيها والصبي الذي لم
~~يبلغ وهو يعقل ما يصنعه عندنا سواء ، إلا في أربعة مواضع : أحدهما أنه يجوز
~~للأب ولوصي الأب أن يتصرف على الصغير يشتري له مالا ويبيع ، ولا يجوز تصرف
~~الأب ولا وصي الأب على البائع السفيه إلا بأمر الحاكم .
# والثاني أنه ms2280 يجوز نكاحه ، ولا يجوز نكاح الصبي العاقل .
# والثالث أنه يجوز طلاقه وعتاقه ، ولا يجوز طلاق الصبي العاقل ولا عتاقه ،
~~والرابع أن الذي لم يبلغ إذا دبر عبده لا يصح تدبيره ، وهذا السفيه إذا دبر
~~عبده صح تدبيره .
PageV13P224
# ( قوله ولا يحجر على الفاسق إذا كان مصلحا لماله عندنا ،
~~والفسق الأصلي والطارئ سواء .
# وقال الشافعي رحمه الله : يحجر عليه ) ومبنى هذا الاختلاف على أن الحجر
~~عنده للزجر والعقوبة والفاسق مستحق لذلك فيحجر عليه وإن كان مصلحا لماله .
# وعندهما للنظر له في ماله فإذا أصلح ماله لم يبق عليه حجر ( وذلك لأن
~~الله تعالى قال : { فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم } الآية )
~~نكر الرشد وهو بإطلاقه يتناول القليل منه والكثير ، ومن أصلح في ماله فقد
~~أونس منه رشد ( ولأنه أهل للولاية عندنا لإسلامه فيكون واليا للتصرف وقد
~~قررناه فيما تقدم ) يعني في أول كتاب النكاح .
# ويحجر القاضي عندهما أيضا وهو قول الشافعي على من ليس بسفيه لكنه متغفل )
~~يعني في التجارات ( ولا يصبر عنها لسلامة قلبه لما في الحجر من النظر له )
~~واعترض بأنه خلاف ما ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم فإنه ما حجر على حبان
~~بن منقذ وكان يغبن في التجارات بل قال له صلى الله عليه وسلم " { قل لا
~~خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام } " وأجيب بأن الحجر على المغفل ثبت بدلالة
~~قوله تعالى { ولا تؤتوا السفهاء أموالكم } لما أنه يتلف الأموال كالسفيه
~~فلا يعارضه خبر الواحد .
# ورد بأن ذلك لمنع المال ، وليس النزاع فيه ، وإنما النزاع في الحجر ،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم .
PageV13P226
# ( فصل في حد البلوغ ) البلوغ في اللغة : الوصول ، وفي
~~الاصطلاح : انتهاء حد الصغر .
# ولما كان الصغر أحد أسباب الحجر وجب بيان انتهائه ، وهذا الفصل لبيان ذلك
~~.
# قال ( بلوغ الغلام بالاحتلام إلخ ) الحلم بالضم ما يراه النائم ، يقال
~~حلم واحتلم بلوغ الغلام بالاحتلام والإحبال والإنزال إذا وطئ ، والأصل هو
~~الإنزال ، قال الله تعالى { وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم } ، فإذا لم يوجد
~~شيء من ذلك فحتى يتم له ms2281 ثماني عشرة سنة ، وبلوغ الجارية بالحيض والاحتلام
~~والحبل ، فإن لم يوجد ذلك فحتى يتم لها سبع عشرة سنة عند أبي حنيفة رضي
~~الله عنه وقالا : إذا تم للغلام والجارية خمس عشرة سنة فقد بلغا ، وهو
~~رواية عنه وهو قول الشافعي رحمه الله وكلامه ظاهر لا يحتاج إلى شرح ، وإنما
~~قال : وهذا أقل ما قيل فيه لأن بعضهم قال اثنتان وعشرون سنة وبعضهم خمس
~~وعشرون سنة وهو قول عمر رضي الله عنه .
PageV13P228
#( قوله وإذا راهق الغلام أو الجارية ) يقال : رهقه : أي دنا منه ، وصبي
~~مراهق أي دان للحلم ( وأشكل أمره في البلوغ ولم يعلم ذلك إلا منه فقال قد
~~بلغت فالقول قولهما ) ثم قيل : إنما يعتبر قوله بالبلوغ إذا بلغ اثنتي عشرة
~~سنة أو أكثر ، ولا يقبل فيما دون ذلك لأن الظاهر يكذبه ، وقد أشار إلى ذلك
~~بقوله : وأدنى المدة لذلك في حق الغلام اثنتا عشرة سنة وفي حق الجارية تسع
~~سنين ، والله أعلم .
PageV13P229
# باب الحجر بسبب الدين ) الدين أيضا من أسباب الحجر عندهما
~~، لكن بشرط طلب الغرماء ذلك فكان بمنزلة المركب فلا جرم آثر تأخيره ،
~~وينبغي للقاضي أن يشهد أنه حجر عليه في ماله احتياطا لنفي التجاحد إن وقع ،
~~وأن يبين أن الحجر كان بسبب الدين لأنه مختص بالمال الموجود له في الحال
~~دون ما يحدث له بالكسب أو غيره ، حتى يعلم أنه لو تصرف في الحادث نفذ ، وأن
~~يبين من الحجر لأجله باسمه لأنه يرتفع بإبراء الغريم ووصول حقه إليه فيحتاج
~~إلى معرفته ( وأبو حنيفة رحمه الله لا يجوزه لأن فيه إهدار أهليته ) وذلك
~~ضرر فوق ضرر المال ، فلا يترك الأعلى للأدنى .
# فإن قيل : إهدار الأهلية ضرر يلحق المديون وترك الحجر ضرر يلحق الدائن ،
~~وإنما يكون الأول أعلى أن لو كانا في شخص واحد ، فالجواب أن ضرر الدائن
~~يندفع بالحبس لا محالة ، والحبس ضرر يلحق المديون مجازاة شرعا ، ولو لم يكن
~~أعلى ما اندفع به ضرر الدائن وإهدار الأهلية أعلى من الحبس فيكون أعلى من
~~ضرر الدائن ، وإذا كان ms2282 كذلك ( فإن كان له مال لم يتصرف فيه الحاكم لأنه نوع
~~حجر ولأنه تجارة لا عن تراض فيكون باطلا بالنص ، ولكن يحبسه حتى يبيعه في
~~دينه إيفاء لحق الغرماء ودفعا لظلمه .
# وقالا : إذا طلب غرماء المفلس الحجر عليه حجر القاضي عليه .
# ومنعه التصرفات ) وكلامه ظاهر .
# ومعنى قوله بأقل من ثمن المثل أن يبيع بالغبن يسيرا كان أو فاحشا .
# وقوله ( التلجئة موهومة ) لأنه احتمال مرجوح فلا يهدر به PageV13P232
~~أهلية الإنسان ولا يرتكب البيع بلا تراض .
# وقوله ( والبيع ليس بطريق متعين لذلك ) لأنه يمكنه الإيفاء بالاستقراض
~~والاستيهاب والسؤال من الناس ، فلا يجوز للقاضي تعيين هذه الجهة عليه (
~~بخلاف الجب والعنة ) فإن التفريق هناك متعين لأنه لما لم يمكنه الإمساك
~~بالمعروف تعين عليه التصريح بالإحسان فلما امتنع عن التسريح بالإحسان مع
~~عجزه عن الإمساك بالمعروف ناب القاضي منابه في التفريق ( قوله والحبس لقضاء
~~الدين ) جواب عن قولهما حتى يحبس برفع السين لأجله : أي لأجل البيع وتقريره
~~.
# سلمنا لزوم الحبس لكنه ليس لأجل البيع بل لقضاء الدين بما اختاره من
~~الطريق الذي ذكرناه من الاستقراض والاستيهاب وسؤال الصدقة وبيع ماله بنفسه
~~( قوله كيف ) أي كيف صح البيع ( ولو صح المبيع كان الحبس ظلما لأنه إضرار
~~بهما بتأخير حق الدائن وتعذيب المديون فلم يكن مشروعا ) ولكنه مشروع
~~بالإجماع فلم يصح البيع ( قوله وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ) وإنما خصه
~~بالذكر وإن كان هذا بالإجماع لأن الشبهة ترد على قوله لأنه كان لا يجوز بيع
~~القاضي على المديون في العروض ، وكان ينبغي أن لا يجوز في النقدين أيضا
~~لأنه نوع من البيع وهو بيع الصرف ( قوله عملا بالشبهين ) قيل : إنما لم
~~يعكس حيث لم يجعل للغريم ولاية الأخذ نظرا إلى الاتحاد لأنه يلزم ترك أحد
~~الشبهين لأن ولاية القاضي أعم وأقوى ، فلو ثبت للغريم ولاية الأخذ مع قصوره
~~لثبت للقاضي لقوته .
PageV13P233
#وقوله ( ويباع في الدين النقود ) حاصله أن القاضي نصب ناظرا فينبغي أن
~~ينظر للمديون كما ينظر للغرماء فيبيع ما كان أنظر له .
PageV13P234
#وقوله ( بخلاف ms2283 الاستهلاك ) متعلق بقوله لزمه ذلك بعد قضاء الديون : يعني
~~إذا استهلك مال الغير في حالة الحجر يؤاخذ بضمانه قبل قضاء الديون فكان
~~المتلف عليه أسوة لسائر الغرماء ( لأنه مشاهد لا مرد له ) بخلاف الإقرار
~~فإن سببه محتمل .
PageV13P235
# وقوله وإن لم يكن أخرجه تحرزا عن هلاكه ) لأنه لا يجوز
~~إهلاكه لمكان الدين ، ألا يرى أنه لو توجه الهلاك إليه بالمخمصة لكان له أن
~~يدفعه بمال الغير ، فكيف يجوز إهلاكه لأجل مال الغير .
# وعن أبي يوسف رحمه الله : أنه لا يخرجه من السجن في هذه الصورة أيضا ،
~~لأن الهلاك لو كان إنما يكون بسبب المرض ، وأنه في الحبس وغيره سواء .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عن قول بعضهم لا يمنع عن الاكتساب في السجن
~~لأن فيه نظرا للجانبين ، لجانب المديون لأنه ينفق على نفسه وعياله ، ولرب
~~الدين لأنه إذا فضل منه شيء يصرف ذلك إليه .
# وقوله ( ولا يحول بينه وبين غرمائه بعد خروجه من الحبس ) أي لا يمنعهم من
~~أن يدوروا معه أينما دار ( يلازمونه ولا يمنعونه من التصرف والسفر لقوله
~~صلى الله عليه وسلم " { لصاحب الحق يد ولسان } " أراد باليد الملازمة ،
~~وباللسان التقاضي ) ووجه التمسك أن الحديث مطلق في حق الزمان فيتناول
~~الزمان الذي يكون بعد الإطلاق عن الحبس وقبله .
# وقوله ( يقسم بينهم بالحصص ) أي يأخذ كل واحد منهم بقدر حصته من الدين ،
~~هذا إذا أخذوا فضل كسبه بغير اختياره أو أخذه القاضي وقسمه بينهم بدون
~~اختياره .
# وأما المديون في حال صحته لو آثر أحد الغرماء على غيره بقضاء الدين
~~باختياره فله ذلك ، نص على ذلك في فتاوى النسفي فقال : رجل عليه ألف درهم
~~لثلاثة نفر لواحد منهم خمسمائة ولآخر منهم ثلاثمائة ولآخر منهم مائتان
~~وماله خمسمائة ، فاجتمع الغرماء PageV13P240 وحبسوه بديونهم في مجلس القضاء
~~كيف يقسم أمواله بينهم ؟ قال : إذا كان المديون حاضرا فله أن يقضي ديونه
~~بنفسه ، وله أن يقدم البعض على البعض في القضاء ، ويؤثر البعض على البعض
~~لأنه يتصرف في خالص ملكه لم يتعلق به حق أحد فينصرف فيه ms2284 على حسب مشيئته ،
~~وإن كان المديون غائبا والديون ثابتة عند القاضي فالقاضي يقسم ماله بين
~~الغرماء بالحصص ، إذ ليس للقاضي ولاية تقديم بعضهم على بعض .
# وقوله ( بينة اليسار تترجح ) اليسار اسم للإيسار من أيسر : أي استغنى ،
~~والإعسار مصدر أعسر : أي افتقر ، وفي بعض النسخ على بينة العسار بمعنى
~~الإعسار .
# قال في المغرب : وهو خطأ .
# وقوله ( لأنها أكثر إثباتا ) لأن بينة الإعسار تؤكد ما دل عليه غيره ، إذ
~~الأصل هو العسرة فصار كبينة ذي اليد في مقابلة بينة الخارج ، وقوله في
~~الملازمة ( لا يمنعونه إلخ ) تفسير للملازمة ( ولا يجلسه في موضع لأنه حبس
~~) وليس بمستحق عليه وعن محمد رحمه الله أنه قال للمدعي أن يحبسه في مسجد
~~حيه أو في بيته ، لأنه ربما يطوف في الأسواق والسكك لغير حاجة فيتضرر
~~المدعي ( ولو دخل داره لحاجته ) كغداء أو غائط ( لا يتبعه بل يجلس على باب
~~داره إلى أن يخرج ، لأن الإنسان لا بد له من موضع خلوة ) وعن هذا قيل : إذا
~~أعطاه الغداء أو أعد له موضعا لأجل الغائط له أن يمنعه عن ذلك حتى لا يهرب
~~( ولو اختار المطلوب الحبس والطالب الملازمة فالخيار إلى الطالب لأنه أبلغ
~~في حصول المقصود لاختياره PageV13P241 الأضيق ) والأشد ( عليه إلا إذا علم
~~القاضي أن يدخل عليه بالملازمة ضرر بين بأن لا يمكنه من دخوله داره فحينئذ
~~يحبسه دفعا للضرر عنه ) وفي معناه منعه عن الإكساب بقدر قوت يومه ولعياله .
PageV13P242
#( والدائن الرجل لا يلازم المديونة لاستلزامها الخلوة بالأجنبية ، لكن
~~يبعث امرأة أمينة تلازمها ) .
PageV13P243
# قال ( ومن أفلس وعنده متاع لرجل بعينه ) إذا اشترى متاعا
~~من رجل فأفلس والمتاع باق في يده ( فصاحب المتاع أسوة للغرماء فيه .
# وقال الشافعي رحمه الله : يحجر القاضي بطلب البائع على المشتري ) حتى لا
~~ينفذ تصرفه بالبيع وغيره ثم للبائع خيار الفسخ لأنه عجز المشتري عن إيفاء
~~الثمن والعجز ) عن إيفاء الثمن ( يوجب حق الفسخ قياسا على العجز عن إيفاء
~~المبيع ، والجامع بينهما أنه عقد معاوضة ومن قضيته المساواة ) فإن قيل :
~~قياس مع وجود ms2285 فارق وهو فاسد ، وذلك لأن الثمن دين في الذمة وهو مانع عن
~~الفسخ ، بخلاف المبيع فإنه عين يرد عليها الفسخ .
# أجاب بقوله ( وصار كالسلم ) يعني لا نسلم أن كونه دينا يمنع عن الفسخ فإن
~~المسلم فيه دين لا محالة ، وإذا تعذر قبضه بانقطاعه عن أيدي الناس كان لرب
~~السلم حق الفسخ ( ولنا أن الإفلاس يوجب العجز عما هو غير مستحق بالعقد )
~~لأنه يوجب العجز عن تسليم العين المنقودة من الدراهم والدنانير ( وهو ليس
~~بمستحق بالعقد ، وإنما المستحق به وصف في الذمة : أعني الدين ) والعجز عما
~~هو غير مستحق بالعقد لا يوجب الفسخ إذا لم يتغير على البائع شرط من شروط
~~عقده فصار كما لو كان المشتري مليا .
# وتوضيح ذلك أن موجب العقد ملك الثمن وهو يملك به دينا في الذمة ، وبقاء
~~الدين ببقاء محله والذمة بعد الإفلاس باقية كما كانت قبله فلا فرق بين
~~المفلس والمليء .
# فإن قيل : هذا استدلال في مقابلة ما روى أبو هريرة رضي الله عنه أن النبي
~~PageV13P245 صلى الله عليه وسلم قال " { أيما رجل أفلس فأدرك رجل وفي رواية
~~فوجد البائع عنده متاعه فهو أحق به } " والاستدلال في مقابلة النص فاسد .
# فالجواب أنه معارض بما روى الخصاف بإسناده أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " { أيما رجل أفلس فوجد رجل عنده متاعه فهو أسوة غرمائه فيه } " وتأويل
~~حديث أبي هريرة رضي الله عنه أن المشتري كان قبضه بشرط الخيار للبائع .
# فإن قيل : ما ذكرتم من الدليل إن صح بجميع مقدماته لزم أن لا ينفسخ العقد
~~إذا كسدت الفلوس ، لأن موجب العقد لم يتغير لأن الثمن دين في الذمة .
# وهي باقية كما كانت قبل الكساد ، أجيب بأنا لا نسلم عدم التغيير لأن موجب
~~العقد ملك فلوس هي ثمن ولم يبق بعد الكساد كذلك .
# ولا يشكل بما إذا عجز المكاتب عن أداء البدل فإن موجب العقد لم يتغير
~~وللمولى أن يفسخ لأن موجب العقد ملك المولى البدل بالقبض لأنه ليس بدين
~~حقيقة كما تقدم ، فإذا عجز فقد تغير ms2286 موجب العقد ( قوله ويقبض العين ) جواب
~~عما يقال : لما كان العين المنقودة غير مستحقة بالعقد وجب أن لا تبرأ ذمة
~~المديون بدفع المنقودة ، وتقديره أن قضاء الدين واجب وذلك بالوصف الثابت في
~~الذمة غير متصور وجعل الشارح العين بدلا عنه ، فإذا قبض العين بدلا عنه (
~~تحقق بينهما مبادلة ) من حيث إنه ثبت لكل واحد منهما في ذمة آخر وصف
~~فيلتقيان قصاصا ( هذا هو الحقيقة ) أي تحقق المبادلة هو الحقيقة في قضاء
~~الدين ( فيجب اعتبارها ما لم يتعذر PageV13P246 ) وفيما نحن فيه غير متعذر
~~فكان العجز عن تسليم ما هو غير مستحق بالعقد وذلك لا يوجب الفسخ ( بخلاف
~~السلم ) فإنه لا يمكن تحقق المبادلة فيه لحرمة الاستبدال فيه بقوله صلى
~~الله عليه وسلم " { لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك } " فيجب أن يجعل العين
~~المقبوضة في مقابلة ما في الذمة عين ما هو في الذمة فكان العجز عنه عجزا
~~عما أوجبه العقد وذلك يوجب الفسخ ، والله أعلم بالصواب .
PageV13P247
# إيراد كتاب المأذون بعد كتاب الحجر ظاهر المناسبة ، إذ
~~الإذن يقتضي سبق الحجر ( وهو في اللغة عبارة عن الإعلام ، وفي الشرع : فك
~~الحجر وإسقاط الحق عندنا ) فإن المولى إذا أذن لعبده في التجارة أسقط حق
~~نفسه الذي كان العبد لأجله محجورا عن التصرف في مال المولى قبل إذنه (
~~والعبد بعد ذلك يتصرف لنفسه بأهليته لأنه بعد الرق بقي أهلا للتصرف بلسانه
~~الناطق وعقله المميز ) لكن لما كان تصرفه يوجب تعلق الدين برقبته أو كسبه
~~وذلك حق المولى انحجر عنه ( فلا بد من إذنه كي لا يبطل حقه من غير رضاه )
~~فقوله وإسقاط الحق إلخ كالتفسير لقوله فك الحجر .
# وقوله عندنا إشارة إلى خلاف الشافعي رحمه الله فإن الإذن عنده توكيل
~~وإنابة ، وصحح المصنف رحمه الله كونه إسقاطا عندنا بقوله ولهذا لا يقبل
~~التأقيت ، فإنه لما كان تصرفه بحكم مالكيته الأصلية وأنها عامة لا تختص
~~بنوع ومكان ووقت دل على أنه إسقاط لحق المولى لا غير ، إذ الإسقاطات لا
~~تتوقت كالطلاق والعتاق .
# فإن قيل : قوله ms2287 فك الحجر جواب وإسقاط الحق مذكور في حيز التعريف فكيف جاز
~~الاستدلال عليه ؟ فالجواب من وجهين : أحدهما أنه ليس باستدلال وإنما هو
~~تصحيح النقل بما يدل على أنه عندنا معرف بذلك كما أشرنا إليه .
# والثاني أن حكمه الشرعي هو تعريفه فكان الاستدلال عليه من حيث كونه حكما
~~لا من حيث كونه تعريفا ، وصحح المصنف كونه يتصرف بأهلية نفسه بقوله ( ولهذا
~~لا يرجع بما لحقه PageV13P249 من العهدة على المولى ) وهذا لأن أول تصرف
~~يباشره العبد المأذون الشراء لأنه لا مال له حتى يبيع ، والعبد في الشراء
~~متصرف لنفسه لا للمولى لأنه يتصرف في ذمته بإيجاب الثمن فيها ، حتى لو
~~امتنع عن الأداء حال الطلب حبس وذمته خالص حقه لا محالة ، ولهذا لو أقر على
~~نفسه بالقصاص صح ، وإن كذبه المولى فكان الشراء حقا له وهذا المعنى يقتضي
~~نفاذ تصرفاته قبل الإذن أيضا ، لكن شرطنا إذن المولى دفعا للضرر عنه بغير
~~رضاه ، والرضا بالضرر لا يتفاوت بين نوع ونوع ، فالتقييد بالتوقيت غير مفيد
~~فلا يعتبر .
# فإن قيل : العبد المأذون عديم الأهلية بحكم التصرف وهو الملك فينبغي أن
~~لا يكون أهلا لنفس التصرف ، لأن التصرفات الشرعية إنما تراد لحكمها وهو ليس
~~بأهل لذلك .
# أجيب بأن حكم التصرف ملك اليد والرقيق أصل في ذلك ، وقد قررنا تمام ذلك
~~في التقرير .
# فإن قيل : لو كان الإذن فك الحجر والعبد يتصرف بأهليته لما كان للمولى
~~ولاية الحجر بعده لأنه أسقط حقه والساقط لا يعود .
# أجيب بأن الرق لما كان باقيا كان الحجر بعده امتناعا بحق الإسقاط فيما
~~يستقبل لأن الساقط لا يعود .
PageV13P250
# ( ثم إن الإذن كما يثبت صريحا يثبت دلالة ، كما إذا رأى
~~عبده يبيع ) من ماله شيئا ( ويشتري فسكت يصير مأذونا عندنا خلافا لزفر
~~والشافعي رحمهما الله ) وهو من باب بيان الضرورة وقد عرف في الأصول .
# قالا : السكوت محتمل للرضا وفرط الغيظ وقلة الالتفات إلى تصرفه لعلمه
~~بكونه محجورا ، والمحتمل لا يكون حجة .
# وقلنا : جعل سكوته حجة لأنه موضع بيان ، إذ الناس يعاملون العبد حين ms2288
~~علمهم بسكوت المولى ، ومعاملتهم قد تفضي إلى لحوق ديون عليه ، وإذا لم يكن
~~مأذونا تتأخر المطالبة إلى ما بعد العتق وقد يعتق وقد لا يعتق وفي ذلك
~~إضرار بالمسلمين بإتواء حقهم ولا إضرار في الإسلام ، وليس للمولى فيه ضرر
~~متحقق لأن الدين قد يلحقه وقد لا يلحقه ، فكان موضع بيان أنه راض به أولا ،
~~والسكوت في موضع الحاجة إلى البيان بيان .
# فإن قيل : عين ذلك التصرف الذي رآه من البيع غير صحيح فكيف يصح غيره ،
~~وكذا إذا رأى أجنبيا يبيع من ماله وسكت لم يكن إذنا ، والمرتهن إذا رأى
~~الراهن يبيع الرهن وسكت لم يكن إذنا ، وإذا رأى رقيقه يزوج نفسه وسكت لا
~~يكون إذنا فما الفرق ؟ أجيب بأن الضرر في التصرف الذي رآه متحقق بإزالة
~~ملكه عما يبيعه في الحال فلا يثبت بسكوته ، وليس في ثبوته الإذن في غيره
~~ذلك لما قلنا إن الدين قد يلحقه وقد لا يلحقه ، ولا يلزم من كون السكوت
~~إذنا بالنظر إلى ضرر متوهم كونه إذنا بالنظر إلى متحقق ، وهو الجواب عن بيع
~~الأجنبي ماله ، وفي الرهن لم يصر سكوته إذنا لأن PageV13P252 جعله إذنا
~~يبطل ملك المرتهن عن اليد ، وقد لا يصل إلى يده من محل آخر فكان في ذلك ضرر
~~متحقق .
# لا يقال : الراهن أيضا يتضرر ببطلان ملكه عن الثمن فترجح ضرر المرتهن
~~تحكم ، لأن بطلان ملكه عن الثمن موقوف ، لأن بيع المرهون موقوف على ظاهر
~~الرواية ، وبطلان ملك المرتهن عن اليد بات فكان أقوى .
# وأما الرقيق عبدا كان أو أمة إذا زوج نفسه فإنما لم يصر السكوت فيه إذنا
~~.
# قال بعض الشارحين ناقلا عن مبسوط شيخ الإسلام رحمه الله : لأن السكوت
~~إنما يصير إذنا وإجازة دفعا للضرر ، ولا ضرر على أحد في نكاح العبد والأمة
~~، لأن النكاح يكون موقوفا ، لأن النكاح المملوك مملوك المولى لما فيه من
~~إصلاح ملكه ، ومنافع بضع المملوكة كذلك ، وليس لأحد إبطال ملكه بغير رضاه
~~فكان موقوفا وأمكن فسخه فلا يتضرر به أحد .
# وقيل : فيه نظر ، لأنه لا ms2289 كلام في أن نكاح الرقيق موقوف على إذن المولى
~~وإجازته ، وإنما هو في أن سكوته إجازة أولا ، ولعل الصواب أن يقال : إن في
~~ذلك ضررا محققا للمولى فلا يكون السكوت إذنا ( ثم لا فرق بين أن يبيع عينا
~~مملوكا للمولى أو لأجنبي بإذنه أو بغير إذنه بيعا صحيحا أو فاسدا ، لأن كل
~~من رآه يظنه مأذونا له فيها فيعاقده فيتضرر به لو لم يكن مأذونا له .
# ولو لم يكن المولى راضيا به لمنعه دفعا للضرر عنهم ) وهذا الدليل كما ترى
~~لا يفرق بين شيء وشيء من الوجوه المذكورة : أعني أن يبيع عينا مملوكا
~~للمولى إلخ .
PageV13P253
#قال ( وإذا أذن المولى لعبده في التجارة ) إذا قال المولى لعبده أذنت لك
~~في التجارة ولم يقيد بشيء كان إذنا عاما بالتصرف في جنس التجارة بلا خلاف ،
~~فيبيع ويشتري ما بدا له من أنواع الأعيان ، لأن التجارة اسم جنس محلى
~~باللام فكان عاما يتناول جميع أنواع الأعيان ، لأنه أي بيع الأعيان أصل
~~التجارة ، والمنافع لكونها قائمة بالأعيان ألحقت بها .
PageV13P254
# ( ولو باع بغبن يسير جاز ) بالاتفاق ( لتعذر الاحتراز عنه
~~وكذا بالفاحش عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما ) قالا : البيع بالغبن
~~الفاحش خلاف المقصود ، إذ المقصود بالبيع الاسترباح دون الإتلاف فكان
~~بمنزلة التبرع ، ولهذا اعتبر من المريض من الثلث ، وما هو خلاف المقصود لا
~~ينتظمه الإذن بالمقصود .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن البيع بالغبن الفاحش تجارة يملكه الحر فيملكه
~~العبد المأذون لأنه بعد الإذن كالحر يتصرف بأهلية نفسه كما تقدم ، واعتباره
~~من الثلث من المريض لحق الغرماء والورثة .
# وذلك لا يدل على أنه لا ينفذ من المأذون كالغبن اليسير فإنه يصح من
~~المأذون بالاتفاق ، وفي حق المريض يعتبر من الثلث ، فأبو حنيفة رحمه الله
~~سوى هاهنا بين البيع والشراء في الغبن الفاحش ، وفرق بينهما في تصرف الوكيل
~~لأن الوكيل يرجع على الآمر بما يلحقه من العهدة فكان الوكيل في الشراء
~~متهما في أنه اشتراه لنفسه ، فلما ظهر له العيب أراد أن يلزم الآمر ، وهذا
~~لا يوجد ms2290 في تصرف المأذون لما مر أنه لا يرجع بما يلحقه من العهدة على أحد
~~فكان البيع والشراء في حقه سواء ( وعلى هذا الخلاف الصبي ) إذا أذن له أبوه
~~في التجارة ويجوز أن يبيع ويشتري بالغبن اليسير بالاتفاق وبالفاحش عند أبي
~~حنيفة .
PageV13P256
#( ولو حابى العبد المأذون في مرض موته اعتبر محاباته من جميع المال إذا
~~لم يكن عليه دين ) فينفذ وإن زادت على الثلث ( وإن كان ) عليه دين ( فمن
~~جميع ما بقي ) يعني يؤدي دينه أولا فما بقي بعد قضاء الدين يكون كله محاباة
~~( لأن الاقتصار في الحر على الثلث لحق الورثة ولا وارث للعبد ) .
# لا يقال : المولى وارث لأنه رضي بالإذن بسقوط حقه ، ولهذا لو أسقط الوارث
~~حقه في الثلثين لنفذ تصرف المريض في الكل ( وإن كان الدين محيطا بماله )
~~تبطل المحاباة ف ( يقال للمشتري : أد جميع المحاباة وإلا فاردد البيع كما
~~في الحر ) يعني إذا حابى في مرض موته .
PageV13P257
#( والمأذون أن يجعل نفسه رب السلم والمسلم إليه ويوكل بالبيع والشراء ،
~~لأن كل ذلك من صنيع التجار وهو لا يتفرع بنفسه ) فجاز الاستعانة بغيره
~~PageV13P258 ( وله أن يوكل بالبيع والشراء ) ؛ لأنه قد لا يتفرغ بنفسه
~~.
PageV13P259
#( ويجوز له أن يرهن ويرتهن لأنهما إيفاء واستيفاؤهما من توابع التجارة )
~~.
PageV13P260
#، ( ويملك أن يتقبل الأرض ) أي يستأجرها ( ويستأجر الأجراء والبيوت لأن
~~كل ذلك من صنيع التجار ) .
PageV13P261
#( ويأخذ الأرض مزارعة لأن فيه تحصيل الربح ) لأنه إن كان البذر من قبله
~~فهو مستأجر للأرض ببعض الخارج ، وذلك أنفع من الاستئجار بالدراهم ، لأنه إذ
~~لم يحصل خارج لا يلزمه شيء بخلاف الاستئجار بالدراهم ، وإن كان البذر من
~~قبل صاحب الأرض فهو آجر نفسه من رب الأرض لعمل الزراعة ببعض الخارج ، ولو
~~آجر نفسه بالدراهم جاز كما سيجيء فكذا هذا .
PageV13P262
#( وله أن يشتري طعاما فيزرعه في أرضه لأنه يقصد به الربح ، قال صلى الله
~~عليه وسلم { الزارع يتاجر ربه } ) .
PageV13P263
#( وله أن يشارك شركة عنان ) وليس أن يشارك شركة مفاوضة لأنها تنعقد على
~~الوكالة والكفالة ولا تدخل تحت الإذن ، فلو فعل ms2291 ذلك كانت عنانا لأن في
~~المفاوضة عنانا وزيادة فصحت بقدر ما يملكه المأذون وهو الوكالة ( ويدفع
~~المال مضاربة ويأخذها لأنه من عادة التجارة ) .
PageV13P264
#( وله أن يؤاجر نفسه عندنا خلافا للشافعي رحمه الله ) في أحد قوليه (
~~لأنه لا يملك العقد على نفسه ) لكونه نائبا عن مولاه في التصرف في كسبه ؛
~~ألا ترى أنه لا يملك بيع نفسه ولا رهنها بدين عليه ( فكذا على منافعها
~~لأنها تابعة لها .
# ولنا أن نفسه رأس ماله ) لأن المولى أذن له بالاكتساب ولم يدفع إليه مالا
~~( و ) ما هو رأس المال المأذون له بالاكتساب ( يملك التصرف فيه ) ضرورة ،
~~والمأذون يملك التصرف في نفسه ، والتصرف فيها إما أن يكون من حيث ذاتها
~~بالبيع والهبة والرهن أو من حيث منافعها ، لا جائز أن يكون من حيث ذاتها
~~لئلا يعود على موضوعه بالنقض فإنه ما أذن له إلا للربح ، فلو جوزنا التصرف
~~من حيث الذات أفضى إلى عدم الربح ، فما فرضناه للربح لم يكن للربح هذا خلف
~~باطل ، فتعين أن يكون من حيث المنافع وهو المقصود .
PageV13P265
# قال ( فإن أذن له في نوع منها دون غيره ) قد تقدم أن الإذن
~~عندنا فك الحجر وإسقاط الحق ، وعند زفر والشافعي رحمهما الله أنه توكيل
~~وإنابة ، وعلى ذلك تنبني هذه المسألة ، وهي أنه إذا أذن له في نوع من
~~التجارة كالبز مثلا دون غيره ( كان مأذونا له في جميع أنواعها عندنا
~~وعندهما في ذلك النوع خاصة ، وكذا لو كان أذن له إذنا عاما ثم نهاه عن نوع
~~قالا : الإذن توكيل وإنابة من المولى لأنه يستفيد الولاية من جهته والملك
~~وهو الحكم يثبت له ) أي للمولى ( دون العبد ولهذا يملك حجره فيتخصص الإذن
~~بما خصه به كالمضارب ) إذا قال له رب المال اعمل مضاربة في البز مثلا (
~~ولنا أن الإذن بإسقاط الحق وفك الحجر على ما بيناه ) في أول كتاب المأذون (
~~وعند ذلك تظهر مالكية العبد فلا يتخصص بنوع دون نوع ) لكون التخصيص إذ ذاك
~~تصرفا في ملك الغير وهو لا يجوز .
# ونوقض بالإذن ms2292 في النكاح فإنه فك الحجر وإسقاط الحق ، وإذا أذن للعبد أن
~~يتزوج فلانة ليس له أن يتزوج غيرها .
# وأجيب بأن الإذن فيه تصرف في ملك نفسه لا في ملك الغير ، لأن النكاح تصرف
~~مملوك للمولى لأنه لا يجوز إلا بولي ، والرق أخرج العبد من أهلية الولاية
~~على نفسه فكانت الولاية للمولى ، ولهذا جاز أن يجبره عليه فكان العبد
~~كالوكيل والنائب عن مولاه فيتخصص بما خصه به من التصرف .
# فإن قيل : قد تقدم أن الضرر اللاحق بالمولى يمنع الإذن وقد يتضرر المولى
~~بغير ما خصه به من التصرف لجواز أن PageV13P267 يكون العبد عالما بالتجارة
~~في البز دون الخز .
# أجيب بأنه ضرر غير متحقق ، ولئن كان فله مدفع وهو التوكيل به ، على أن
~~جواز التصرف بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة رضي الله عنه يدفع ذلك ، وبالجملة
~~إذا ثبت بالدليل أنه يتصرف بأهليته ومالكيته فليس السؤال واردا ( قوله
~~بخلاف الوكيل ) يجوز أن يكون جوابا عن قوله كالمضارب ، لأن المضارب وكيل
~~والوكيل يستفيد الولاية من جهته لأنه يتصرف في مال غيره .
# وقوله ( وحكم التصرف ) جواب لقوله ويثبت الحكم للمولى وهو ممانعة بالسند
~~: أي لا نسلم أن حكم التصرف وهو الملك واقع للمولى ، بل هو واقع للعبد حتى
~~كان له أن يصرفه إلى قضاء الدين والنفقة بغير إذن المولى ، وما استغنى عنه
~~يخلفه المالك فيه ، وموضعه أصول الفقه .
PageV13P268
# قال ( وإن أذن له في شيء بعينه ) إذا أذن المولى في شيء
~~بعينه مثل أن يقول : اشتر هذه الثوب بعينه أو ثوبا للكسوة أو طعاما رزقا
~~للأهل لم يكن مأذونا ، وهذا يفيد أن التخصيص قد يكون مفيدا إذا كان المراد
~~به الاستخدام ، لأنه لو جعل ذلك إذنا لانسد باب الاستخدام لإفضائه إلى أن
~~من أمر عبده بشراء بقل بفلسين كان مأذونا يصح إقراره بديون تستغرق رقبته
~~ويؤاخذ بها في الحال ، فلا يستجرئ أحد على استخدام عبده فيما اشتدت إليه
~~حاجته لأن غالب استعمال العبد في شراء الأشياء الحقيرة فلا بد من حد فاصل
~~بين الاستخدام والإذن بالتجارة ms2293 .
# وهو أنه إن أذن بتصرف يتكرر صريحا مثل أن يقول اشتر لي ثوبا وبعه ، أو
~~قال بع هذا الثوب واشتر بثمنه أو دلالة كما إذا قال أد إلي الغلة كل شهر ،
~~أو أد إلي ألفا وأنت حر ، فإنه طلب منه المال وهو لا يحصل إلا بالتكسب ،
~~فهو دلالة التكرار ، أو قال اقعد صباغا أو قصارا ، لأنه أذن بشراء ما لا بد
~~له منه دلالة وهو نوع من الأنواع يتكرر بتكرر العمل المذكور كان ذلك إذنا ،
~~وإن أذن بتصرف غير مكرر كطعام أهله وكسوتهم لا يكون إذنا .
# ونوقض بما إذا غصب العبد متاعا وأمره مولاه ببيعه فإنه إذن في التجارة
~~وليس الأمر بعقد مكرر .
# والجواب أنه أمر بالعقد المكرر دلالة ، وذلك لأن تخصيصه ببيع المغصوب
~~باطل لعدم ولايته عليه ، والإذن قد صدر منه صريحا ، فإذا بطل التقييد ظهر
~~الإطلاق ، وكلام المصنف رحمه الله يشير إلى أن PageV13P270 الفاصل هو
~~التصرف النوعي والشخصي ، والإذن بالأول دون الثاني فتأمل .
PageV13P271
# قال ( وإقرار المأذون بالديون والغصوب جائز ) إقرار
~~المأذون له بالديون والغصوب والودائع جائز ( لأن الإقرار بها من توابع
~~التجارة أما بالديون والودائع فظاهر ) ، فإن البائع قد لا يقبض الثمن فيكون
~~دينا أو يقبض فيودع عنده ، وأما بالغصوب فلأن الغصب يوجب الملك عند أداء
~~الضمان ، فالضمان الواجب به من جنس التجارة ، ومن ملك التجارة ملك توابعها
~~لأنه لو لم يملكها لأدى ذلك إلى انتفاء التجارة ، فإن الناس إذا علموا أن
~~إقراره غير صحيح اجتنبوا عن مبايعته ومعاملته ( ولا فرق في صحته ما إذا كان
~~عليه دين أو لم يكن إذا كان الإقرار في صحته ، فإن كان في مرضه يقدم دين
~~الصحة كما في الحر ) والجامع تعلق حق الغرماء بما في أيديهما من المال
~~والكسب ( بخلاف الإقرار بما ليس من توابع التجارة ) كما لو أقر أنه وطئ
~~جارية هذا الرجل بنكاح بغير إذن مولاه فافتضها فإنه لم يصدق فيه ( لأنه
~~كالمحجور في حقه ) وكذا لو أقر بجناية على حر أو عبد أو مهر وجب عليه بنكاح
~~صحيح ms2294 أو فاسد أو شبهة فإقراره باطل ، ولا يؤاخذ به حتى يعتق ، لأن فك الحجر
~~إنما يظهر في حق التجارة ، فما ليس من باب التجارة لم يظهر في حقه فكان
~~إقراره كإقرار المحجور .
PageV13P273
#قال ( وليس للمأذون أن يتزوج لأنه ليس بتجارة ) .
PageV13P274
# ( قال : ولا يزوج مماليكه ) لذلك ( وجوز أبو يوسف رحمه
~~الله تزويج الإماء لأنه تحصيل المال ) وهو المقصود بالإذن ( فكان كالإجارة
~~، وقالا : الإذن تضمن التجارة وهذا ليس بتجارة ) ومعناه سلمنا أن الإذن
~~لتحصيل المال لكن لا مطلقا بل على وجه يكون من صنيع التجار ، وإنكاح الأمة
~~ليس من ذلك ، وقوله ( ولهذا لا يملك تزويج العبد ) توضيح ليس بواضح لعرائه
~~عن تحصيل المال بالكلية ، بل فيه تعييب العبد وشغل رقبته بالمهر بلا منفعة
~~( قوله وعلى هذا الخلاف الصبي المأذون والمضارب والشريك شركة عنان والأب
~~والوصي ) يعني أن هؤلاء لا يملكون تزويج العبد بالاتفاق ، ولا تزويج الأمة
~~عندهما خلافا لأبي يوسف رحمهم الله ، قال في النهاية : في هذه الرواية نظر
~~، لأنه ذكر قبل هذا في كتاب المكاتب من هذا الكتاب أن لهما : يعني الأب
~~والوصي أن يزوجا أمة الصغير بلا خلاف ، حيث جعل الأب والوصي هناك في رقيق
~~الصغير بمنزلة المكاتب ، وللمكاتب أن يزوج أمته لأنه اكتساب لاستفادته
~~المهر .
# قال : وما ذكره في المكاتب أصح لأنه موافق لعامة الروايات من رواية
~~المبسوط والتتمة ومختصر الكافي وأحكام الصفار .
# وقال بعض الشارحين : يحمل على أن في المسألة روايتين .
PageV13P276
# قال ( ولا يكاتب لأنه ليس بتجارة ) ولا يجوز للمأذون أن
~~يكاتب لأنه يتضمن التجارة ، وهذا ليس بتجارة ( لأن التجارة مبادلة المال
~~بالمال ، والبدل ) وإن كان مالا ( لكنه مقابل بفك الحجر ) وهو ليس بمال (
~~فلم يكن تجارة إلا أن يجيزه المولى ولا دين عليه ) لأن هذا عقد له مجيز حال
~~وقوعه فيتوقف على الإجازة فتكون الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء ،
~~وبيانه ما قاله ( لأن المولى قد ملكه ) لأن كسب العبد المأذون خالص ملك
~~المولى والمولى يملك فيه مباشرة الكتابة فيملك الإجازة ويصير العبد نائبا
~~عن المولى وترجع ms2295 الحقوق ) وهي مطالبة بدل الكتابة والفسخ عند العجز وثبوت
~~الولاء بعد العتق ( إلى المولى لأن الوكيل في الكتابة سفير ) لكونها إسقاطا
~~فكان قبض البدل إلى من نفذ العتق من جهته .
# ولقائل أن يقول : الوكيل سواء كان سفيرا أو لا إذا عقد العقد لا يحتاج
~~إلى إجازة وهاهنا ليس كذلك .
# ويمكن أن يجاب عنه بإثبات الوكالة بطريق الانقلاب ، وإنما قال ولا دين
~~عليه لأنه لو كان عليه دين قليلا كان أو كثيرا بطلت كتابته وإن أجازه
~~المولى لأن المولى بالإجازة يخرج المكاتب من أن يكون كسبا للعبد ، وقيام
~~الدين يمنع المولى من ذلك قل الدين أو كثر .
PageV13P278
#( ولا يعتق على مال لأنه لا يملك الكتابة ) والمكاتب عبد ما بقي عليه
~~درهم ( فالإعتاق أولى ) وهذا إذا لم يجز المولى ، فإن أجاز ولا دين عليه
~~جاز لأنه يملك إنشاء العتق فيملك الإجازة وقبض المال إلى المولى دون العبد
~~، وكذا إذا كان عليه دين عندهما لكن يضمن قيمة العبد للغرماء لأنه لو أنشأ
~~العتق جاز ويضمن القيمة فكذا إذا أجاز ولا سبيل للغرماء على العوض ، لأن ما
~~يؤديه ( كسب الحر ولا حق لهم في كسب الحر ) ، بخلاف بدل الكتابة فإنه يؤدى
~~في حال الرق فتعلق به حقهم .
PageV13P279
#( ولا يقرض ) .
PageV13P280
# ( ولا يهب بعوض وبغيره ولا يتصدق ، لأن كل ذلك تبرع بصريحه
~~ابتداء وانتهاء أو ابتداء فلا يدخل تحت الإذن بالتجارة ، إلا أن يهدي
~~اليسير من الطعام أو يضيف ) ضيافة يسيرة وقوله من الطعام يشير إلى أن إهداء
~~غير المأكولات لا يجوز أصلا ، والإهداء اليسير راجع إلى الضيافة اليسيرة ،
~~والضيافة اليسيرة معتبرة بمال تجارته .
# قال محمد بن سلمة رحمه الله : إن كان مال تجارته مثلا عشرة آلاف درهم
~~فاتخذ ضيافة بمقدار عشرة كان يسيرا ، وإن كان مال تجارته عشرة دراهم مثلا
~~فاتخذ ضيافة بمقدار دانق فذاك يكون كثيرا عرفا ، والهدية بالمأكول كالضيافة
~~به والقياس أن لا يصح شيء من ذلك لأنه تبرع ، لكن تركناه في اليسير لأنه من
~~ضرورات التجارة استجلابا لقلوب المجاهزين ، والمجاهز هو الغني ms2296 من التجار
~~فكأنه أريد المجهز وهو الذي يبعث التجار بالجهاز وهو فاخر المتاع أو يسافر
~~به فحرف إلى المجاهز ، كذا في المغرب وباقي كلامه ظاهر .
PageV13P282
# قال ( وديونه متعلقة برقبته ) إذا وجب ديون على المأذون
~~بالتجارة أو بما هو في معناها ، فإن كان له كسب بيع بدينه بالإجماع ، وإن
~~لم يكن له كسب وتعلقت برقبته ( يباع للغرماء إلا أن يفديه المولى .
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله : لا يباع ) لأن غرض المولى من الإذن
~~تحصيل مال له لم يكن حاصلا لا تفويت مال حاصل ، وذلك أي غرض المولى حاصل في
~~تعلق الدين يكسبه حتى إذا فضل شيء منه عن الدين يحصل للمولى .
# وقوله ( لا بالرقبة ) معطوف على قوله بكسبه .
# فإن قيل : إذا استهلك شيئا تعلق دينه برقبته يباع فيه فهذا كذلك .
# أجاب بقوله ( بخلاف دين الاستهلاك لأنه نوع جناية ، واستهلاك الرقبة
~~بالجناية لا يتعلق بالإذن ) ولهذا لو كان محجورا عليه بيع بذلك ، وليس
~~الكلام في ذلك وإنما الكلام فيما يتعلق بالإذن ( ولنا أن ذلك دين واجب في
~~ذمة العبد ظهر وجوبه في حق المولى ) بالإذن ، وهذا ظاهر ( و ) كل دين ظهر
~~وجوبه في حق المولى ( تعلق برقبة العبد استيفاء كدين الاستهلاك والجامع دفع
~~الضرر عن الناس ) ( قوله وهذا ) إشارة إلى دفع الضرر ، وبيانه أن سبب هذا
~~الدين التجارة لأنه المفروض والتجارة داخلة تحت الإذن بلا خلاف فسببها داخل
~~تحته ، وإذا كان داخلا تحته كان ملتزما ، فلو لم يتعلق برقبته استيفاء كان
~~إضرارا لأن الكسب قد لا يوجد والعتق كذلك فتتوى حقوق الناس ، ويجوز أن يكون
~~بيانا لقوله ظهر وجوبه في حق المولى .
# وقوله ( وتعلق الدين برقبته استيفاء ) جواب عن PageV13P287 قولهما إن غرض
~~المولى من الإذن تحصيل مال له إلخ ، وبيانه أن الدين إذا تعلق برقبته
~~استيفاء وعلم المعاملون ذلك كان ذلك حاملا على المعاملة فتكثر المعاملة معه
~~ويزداد الربح ، بخلاف ما إذا لم يكن كذلك فإن خوف التوى يمنعهم عن ذلك ،
~~فمن هذا الوجه يصلح أن يكون غرضا للمولى .
# فإن قيل : لا ms2297 يصلح أن يكون غرضا للمولى لأنه يتضرر به والضرر لا يكون
~~غرضا .
# أجاب بقوله ( وينعدم الضرر في حقه بدخول المبيع في ملكه ) وفيه إشكال ،
~~وهو أن المبيع إن كان باقيا وفيه وفاء بالديون لا يتحقق بيع العبد ، وإن لم
~~يكن باقيا أو كان وليس فيه وفاء بها لم يكن دخوله في ملكه دافعا للضرر .
# وأجيب عنه بأن المراد به مبيع قبضه المولى حين لا دين على العبد ثم ركبته
~~ديون فإنه لا يجب على المولى رده إن كان باقيا ، ولا ضمانه إن لم يكن ، بل
~~يباع العبد بالدين إن اختاره المولى ويكون البيع جابرا لما فات من العبد ،
~~والظاهر أي الدين لما استغرق رقبة العبد كانت قيمة المبيع مساوية لقيمة
~~العبد .
# قيل : وليس بواضح ، وذلك لأنه لا تنافي بينهما ، غير أنه يبدأ بالكسب في
~~استيفاء نظرا للجانبين ، وعند عدمه يستوفى من الرقبة لأنه لا دليل على ظهور
~~ذلك على أنه مخصوص بما إذا قبض مبيعا قبل تركب الديون دون غيره ، بل الواضح
~~فيه أن يقال : المراد بالديون ما وجب بالتجارة كما ذكر في الكتاب ، وذلك لا
~~يكون إلا بعد دخول مبيع ، أو ما هو في معناه في ملك المولى ودخوله في ملكه
~~يقابل ما يفوته ، وهلاكه PageV13P288 في ملكه لا يخرجه عن المقابلة ،
~~والظاهر أنه يكون بمقدار ما يؤدي من قيمة العبد لأن الشراء بغبن نادر ،
~~ومعنى هذا الكلام أن المولى كأنه اشترى الديون التي على العبد بالعبد ، ولو
~~لم تكن مساوية لقيمته كان ذلك شراء بغبن وهو نادر ، وتحقيقه أنها لو لم تكن
~~مساوية لا اختار أداء الديون دون بيع العبد .
# والجواب الأول على مذهب أبي حنيفة رضي الله عنه وهو مخصوص بما ذكر
~~المعترض .
# والثاني عام لكنه إنما يستقيم على مذهبهما ، فإن المولى يملك كسب العبد
~~المأذون المديون عندهما كما سيجيء .
# وقوله ( وتعلقه بالكسب ) جواب عما يقال أجمعنا أنه تعلق بالكسب فكيف
~~يتعلق بعد ذلك بالرقبة ، وذلك لأنه لا تنافي بينهما غير أنه يبدأ بالكسب في
~~الاستيفاء نظرا للجانبين ms2298 ، وعند عدمه يستوفى من الرقبة دفعا للضرر عن الناس
~~كما تقدم .
# وقوله إلا أن يفديه المولى إشارة إلى البيع إنما يجوز إذا كان المولى
~~حاضرا ، لأن اختيار الفداء من الغائب غير متصور لأن الخصم في رقبة العبد هو
~~المولى فلا يجوز البيع إلا بحضرته أو بحضرة نائبه ، بخلاف بيع الكسب فإنه
~~لا يحتاج إلى حضور المولى لأن العبد خصم فيه .
# فإن قيل : ما وجه البيع على قول أبي حنيفة رحمه الله وهو لا يرى الحجر
~~على الحر العاقل بسبب الدين وبيع القاضي العبد بغير أمر مولاه حجر عليه .
# أجيب بأن ذلك ليس بحجر عليه ، لأنه كان قبل ذلك محجورا عن بيعه ، إذ لا
~~يجوز للمولى بيع العبد المديون بغير رضا الغرماء ، PageV13P289 وحجر
~~المحجور غير متصور وهو كالتركة المستغرقة بالدين في جواز أن يبيعها القاضي
~~على الورثة إذا امتنعوا عن قضاء الدين فإنه لا يعد حجرا لكونهم محجورين عن
~~بيعها قبل ذلك بغير رضا الغرماء ( قوله وقوله في الكتاب ) يعني مختصر
~~القدوري ، ومعناه ظاهر .
# قال ( ويقسم ثمنه بينهم بالحصص ) إذا باع القاضي العبد يقسم ثمنه بين
~~الغرماء بالحصص ( لتعلق حقهم بالرقبة فصار كتعلق الحقوق بالتركة ) وإن لم
~~يكن وفاء بالثمن يضرب كل غريم في الثمن بقدر حقه كالتركة إذا ضاقت عن إيفاء
~~حقوق الغرماء ( فإن بقي عليه شيء من ديونه ) أي ديون العبد ( طولب به بعد
~~الحرية لتقرر الدين في ذمته وعدم وفاء الرقبة به ) ولا سبيل لهم عليه لأنه
~~صار ملكا للمشتري ، والدين ما وجب بإذنه فلا يظهر في حقه ( ولا يباع ثانيا
~~كي لا يمتنع البيع ) فإن المشتري إذا علم أن العبد الذي يشتريه يباع في يده
~~ثانيا بدون اختياره امتنع عن شرائه فلا يحصل البيع الأول ويتضرر الغرماء (
~~أو دفعا للضرر عن المشتري ) لأنه لم يأذن له في التجارة فلم يكن راضيا
~~ببيعه بسبب الدين ، فلو بيع عليه مع ذلك تضرر به ، ولا يلزم ما لو اشتراه
~~البائع الآذن فإنه لا يباع عليه ثانيا وإن كان راضيا بالبيع ms2299 ، لأن الملك قد
~~تبدل وتبدل الملك كتبدل الذات ( قوله ويتعلق دينه بكسبه ) لبيان الكسب الذي
~~يبدأ به .
# فالكسب الذي لم ينزعه المولى من يده يتعلق به الدين ( سواء كان حصل قبل
~~لحوق الدين أو بعده PageV13P290 ويتعلق بما قبله من الهبة ، لأن المولى
~~إنما يخلفه في الملك بعد فراغه عن حاجة العبد ولم يفرغ ) فكان ككسب غير
~~منتزع ( ولم يتعلق بما انتزعه المولى من يده قبل الدين لحصول شرط الخلوص له
~~) وهو خلوص ذمة العبد عن الدين حال أخذ المولى ذلك ( وللمولى أن يأخذ غلة
~~مثله ) والغلة كل ما يحصل من ريع الأرض أو كرائها أو أجرة غلام أو نحو ذلك
~~.
# ومعناه : له أن يأخذ الضريبة التي ضربها عليه في كل شهر بعدما لزمته
~~الديون كما كان يأخذه قبل ذلك ، وما زاد على ذلك من ريعه كان للغرماء ، ولا
~~يأخذ أكثر مما كان يأخذه قبل الديون .
# والقياس أن لا يأخذ أصلا ، وإن أخذ شيئا رده لأنه أخذ من كسبه وكسبه حق
~~الغرماء ، ولكنه استحسن فقيل لسلامة المقرر قبله للمولى لأن في أخذ المولى
~~ذلك منفعة للغرماء بإبقائه على الإذن بسبب ما يصل إليه من الغلة ، فلو لم
~~يمكن من ذلك الحجر عليه فلا يحصل الكسب .
# وأما الزيادة على ذلك فلا يأخذها لعدم الضرورة حيث لا يعد ذلك من باب
~~تحصيل الغلة ، فإن أخذها ردها على الغرماء لتقدم حقهم فيها .
PageV13P291
# ثم إذن المولى لعبده إما أن يكون شائعا أو لا ، فإن كان
~~الأول لم ينحجر بحجره حتى يظهر الحجر له ولأكثر أهل سوقه لئلا يتضرر الناس
~~بما لم يرضوا به من تأخر حقهم إلى ما بعد العتق لما لم يتعلق حقهم برقبته
~~وكسبه ، لأن العبد إن اكتسب شيئا أخذه المولى ، وإن لحقه دين أقام البينة
~~أنه كان قد حجر عليه فيتأخر حقوقهم إلى ما بعد العتق وهو موهوم وقد بايعوه
~~على رجاء ذلك : أي تعلق حقهم برقبته وكسبه وهو على إذنه إلى أن يعلم بالحجر
~~لأنه يتضرر به حيث يلزمه قضاء الدين ms2300 من خالص ماله بعد العتق ولم يرض به ،
~~فكان كالوكيل إذا لم يعلم بالعزل ، ولو حجر في السوق وليس فيه إلا رجل أو
~~رجلان فكذلك ومبايعته جائزة ، وإن بايعه الذي علم بحجره لأن الإذن لا يتجزأ
~~؛ ألا ترى أنه لا يتجزأ ابتداء فكذا بقاء ، ولو حجر في بيته بمحضر من أهل
~~سوقه انحجر لأن المعتبر شيوع الحجر واشتهاره ، فيقام ذلك مقام الظهور عند
~~الكل دفعا للحرج كما في تبليغ الرسالة من الرسل عليهم الصلاة والسلام .
# وإن كان الثاني بأن لم يعلم بالإذن إلا العبد ثم حجر عليه بعلم منه ينحجر
~~لعدم الضرر والإضرار .
PageV13P293
#قال ( ولو مات المولى أو جن أو لحق بدار الحرب ) قد تقدم أن التصرف إذا
~~لم يكن لازما كان لدوامه حكم ابتدائه فيحتاج إلى قيام الأهلية حالة البقاء
~~كالابتداء ، وعلى هذا إذا مات المولى أو جن جنونا مطبقا وقد تقدم في
~~الوكالة تعريفه أو لحق بدار الحرب انحجر المأذون لانتفاء الأهلية بهذه
~~العوارض حقيقة أو حكما ، لأن اللحاق موت حكمي ولهذا يقسم ماله بين ورثته .
PageV13P294
#قال ( وإذا أبق العبد صار محجورا عليه .
# وقال الشافعي رحمه الله : يبقى مأذونا لأن الإباق لا ينافي ابتداء الإذن
~~) فإن المولى إذا أذن لعبده الآبق في التجارة وعلم به العبد كان مأذونا ،
~~فلأن لا ينافي بقاءه أولى لأن البقاء أسهل من الابتداء ( وصار كالغصب ) فإن
~~المولى لو أذن لعبده المغصوب الذي يمكن للمالك أخذه بأن يكون له بينة أو
~~يكون الغاصب مقرا صح .
# وكونه مغصوبا لا ينافي الإذن فكذا كونه آبقا ( ولنا أن الإباق حجر دلالة
~~، لأنه إنما يرضى بكونه مأذونا على وجه يتمكن من تقضية دينه بكسبه ) ولم
~~يتحقق ذلك من الآبق فلا يكون راضيا به ، وإنما لم يكن مانعا في الابتداء
~~لأنا نجعله حجرا دلالة ( ولا معتبر بالدلالة عند التصريح بخلافها وبخلاف
~~الغصب ، لأن الانتزاع من يد الغاصب متيسر ) وإن عاد من الإباق هل يعود
~~الإذن ؟ لم يذكره محمد رحمه الله ، والصحيح أنه لا يعود .
PageV13P295
#( واستيلاد المأذون لها حجر عليها ms2301 ) إذا لم يصرح بخلافه ( وقال زفر رحمه
~~الله : ليس بحجر اعتبارا بالابتداء ) فإن المولى لو أذن لأم ولده جاز ،
~~فكذا إذا استولدها بعد الإذن وهو القياس .
# واستحسن العلماء رحمهم الله حجرها بالاتفاق ، لأن العادة جرت في الظاهر
~~أن الإنسان يحصن أم ولده ولا يرضى بخروجها واختلاطها بالناس في المعاملة
~~والتجارة فيكون حجرا دلالة ، ولا معتبر بها عند التصريح بخلافه في الابتداء
~~.
PageV13P296
#( ويضمن المولى قيمتها إن ركبتها الديون لإتلافه محلا تعلق به حق
~~الغرماء ، إذ به يمتنع البيع وبه يقضى حقهم ) .
PageV13P297
#قال ( وإذا استدانت الأمة المأذون لها أكثر من قيمتها ) معناه ظاهر ،
~~وإنما قيد بكونها أكثر لتظهر الفائدة في أن المولى يضمن قيمتها دون الزيادة
~~عليها .
# وقوله ( ولا منافاة بين حكمها ) أي حكم الإذن والتدبير لأنه بالتدبير
~~يثبت للمدبر حق العتق ، وحق العتق إن كان لا يؤثر في فك الحجر لا يؤثر في
~~الحجر عليه .
PageV13P298
# قال ( وإذا حجر على المأذون له فإقراره جائز ) إذا حجر على
~~العبد المأذون له فأقر بما في يده من المال لغير مولاه فهو جائز عند أبي
~~حنيفة رحمه الله .
# قال المصنف ( ومعناه أن يقر بما في يده أنه أمانة لغيره ) وإنما فسره
~~بذلك لأن مطلق الإقرار يفهم منه ما كان مضمونا كالديون والغصوب ، فبين أن
~~المراد به التعميم وقدم الأمانة لذلك فيقضى بما في يده للمقر له .
# ( وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : لا يجوز إقراره ) لأن المصحح
~~لإقراره إما الإذن أو اليد ، ولا شيء منهما بموجود بعد الحجر .
# أما الإذن فلزواله بالحجر ، وأما اليد فلأن الحجر أبطلها لأن يد المحجور
~~عليه غير معتبرة شرعا .
# ورد بأنا لا نسلم أن يده غير معتبرة ، فإنه لو استودع وديعة ثم غاب ليس
~~لمولاه أخذها ، والمسألة في المبسوط ، ولو كانت غير معتبرة كانت الوديعة
~~كثوب ألقته الريح في حجر رجل وكان حضور العبد وغيبته سواء .
# وأجيب بأن تأويلها إذا لم يعلم المودع أن الوديعة كسب العبد .
# أما إذا علم ذلك فللمولى أخذه وكذا إذا علم أنه مال المولى ولم ms2302 يعلم بأنه
~~كسب العبد ( قوله وصار كما إذا أخذ المولى كسبه من يده قبل إقراره ) بيان
~~لإبطال الحجر يده بمسائل متفق عليها ، فإن المولى إذا انتزع ما بيده لا
~~يسمع إقرار العبد فيه بالاتفاق ، وكذا إذا باع العبد من غيره وثبت الحجر به
~~لم يصح إقراره ، ولا يصح إقراره في حق الرقبة بعد الحجر حتى لا تباع رقبته
~~بسبب ذلك الإقرار PageV13P300 بالاتفاق ( ولأبي حنيفة رحمه الله أن المصحح
~~لإقراره هو اليد ولهذا لا يصح إقراره بما انتزعه المولى من يده ) لزوال
~~المصحح ( واليد باقية حقيقة ) وحكما ، أما حقيقة فظاهر ، لأن الكلام في
~~الإقرار بما في يده .
# وأما حكما فلأن شرط بطلانها بالحجر حكما فراغها عن حاجته وإقراره دليل
~~تحققها .
# ولقائل أن يقول : الإقرار دليل تحقق الحاجة مطلقا أو عند صحته ، والأول
~~ممنوع والثاني مسلم ، ولكن صحة هذا الإقرار في حيز النزاع فلا يصلح أخذه في
~~الدليل .
# والجواب أن مطلقه دليل تحققها حملا لحال المقر على الصلاح .
# فإن قيل : لو كان إقراره دليل تحققها لصح بما انتزعه المولى من يده قبل
~~الإقرار .
# أجيب بأن يد المولى ثابتة حقيقة وحكما .
# أما حقيقة فلأن الكلام فيما انتزعه من يده قبل الإقرار .
# وأما حكما فلأن النزع كان قبل ثبوت الدين فلا تبطل يده بإقراره ، لأنه
~~إقرار بما ليس في يده أصلا وهو باطل .
# والمصنف رحمه الله ذكر قوله بخلاف ما إذا انتزعه المولى إلخ أجوبة عما
~~استشهدا به من المسائل المتفق عليها ، وهو ظاهر .
# وقوله ( على ما عرف ) إشارة إلى حديث بريرة رضي الله عنها .
# وقوله ( فلا يبقى ما ثبت بحكم الملك ) يعني به الإذن لأنه ثبت للعبد بحكم
~~أنه ملك المولى وقد زال ذلك الملك .
# وقوله ( ولهذا لم يكن خصما ) توضيح لتبدل العبد ، فإن العبد إذا باشر
~~شيئا قبل البيع لم يكن خصما فيه بالتسليم والتسلم والرد بعيب وغيره بعده
~~كعبد آخر لم يباشره ولولا PageV13P301 تبدله لكان خصما لصدور المباشرة عنه
~~حقيقة .
PageV13P302
# قال ( وإذا لزمته ديون ) إذا لزمته ديون فلا يخلو إما أن ms2303
~~تحيط بماله ورقبته أو لا تحيط بشيء من ذلك ، أو أحاطت بماله دون رقبته ،
~~فالأول كما إذا أذن للعبد فاشترى عبدا يساوي ألفا والمأذون أيضا يساوي ألفا
~~وعليه ألفا درهم .
# والثاني أن يكون عليه خمسمائة درهم .
# والثالث أن يكون عليه ألف درهم ، ففي الأول لم يملك المولى ما في يده (
~~ولو أعتق عبدا من كسبه لم يعتق عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقالا : لا يملك ما في يده ويعتق وعليه قيمته لأن سبب الملك في كسبه وهو
~~ملك الرقبة قد وجد ) فإن ملك الأصل علة لملك الفرع ( ولهذا يملك إعتاقها )
~~يعني الرقبة ( ووطء الأمة المأذون لها ، وهذا ) أي المذكور من ملك الإعتاق
~~وحل الوطء ( آية كمال ملك الرقبة ) فكان سبب الملك في الكسب موجودا على
~~الكمال فيملكه وينفذ فيه إعتاقه .
# فإن قيل : سلمنا ذلك ، لكن المانع متحقق وهو إحاطة الدين فإنها تمنع عن
~~ذلك كما في التركة إذا استغرقتها الديون فإنها تمنع إعتاق الوارث .
# أجاب بقوله ( بخلاف الوارث لأنه يثبت الملك له نظرا للمورث ) بإيصال ماله
~~إلى أقرب الناس إليه ؛ ولهذا يقدم الأقرب فالأقرب ، ولا نظر للمورث في ذلك
~~عند إحاطة الدين بتركته ( بل النظر في ضده ) أي في ضد ثبوت الملك للوارث
~~وهو قضاء الدين لأنه فرض عليه والميراث صلة ، وإذا كان سبب الملك النظر وقد
~~فات فات الملك ولا عتق في غير الملك ( أما ملك المولى فما ثبت نظرا للعبد )
~~ليراعى ذلك بعدم العتق حتى تقضى PageV13P304 ديونه ( وإذا نفذ العتق عندهما
~~يضمن قيمته للغرماء لتعلق حقهم به .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن ملك المولى إنما يثبت خلافة عن العبد عند فراغه
~~عن حاجته كملك الوارث على ما قررناه ) يعني في مسألة تعلق الدين بكسبه (
~~والمال الذي أحاط به الدين مشغول بها فلا يخلفه فيه ) يعني كما أن الدين
~~المحيط بالتركة يمنع ملك الوارث في الرقبة فكذلك الدين المحيط بالكسب
~~والرقبة يمنع ملك المولى ، لأن الخلافة في الموضعين لانعدام أهلية الملك في
~~المال ، فالميت ليس بأهل للمالكية كالرقيق ، لأن ms2304 المالكية عبارة عن القدرة
~~، والموت والرق ينافيان ذلك ، بل منافاة الموت أظهر والميت جعل كالمالك
~~حكما لقيام حاجته إلى قضاء ديونه فكذلك الرقيق ( وإذا عرف ثبوت الملك
~~عندهما وعدمه عند عرف العتق وعدمه لكونه فرعه ) فمن قال بثبوت الملك نفذ
~~العتق ، ومن لم يقل به أبطله ، وفي الثاني يملك المولى كسبه ( وينفذ عتقه
~~في قولهم جميعا .
# أما عندهما فظاهر ، وكذا عنده لأن كسب العبد لا يعرى عن قليل الدين ، فلو
~~جعل مانعا لانسد باب الانتفاع بكسبه فيختل ما هو المقصود من الإذن ولهذا لا
~~يمنع القليل ملك الوارث والمستغرق يمنعه ) وأما الثالث فلم يذكره في الكتاب
~~.
# ونقل بعض الشارحين عن بيوع الجامع الصغير أن العتق فيه جائز .
PageV13P305
# قال ( وإذا باع من المولى شيئا بمثل قيمته جاز ) إذا باع
~~العبد المديون الذي لزمته ديون من المولى شيئا بمثل قيمته جاز ( لأنه
~~كالأجنبي عن كسبه إذا كان عليه دين ) ويعلم منه أنه إذا لم يكن عليه دين لا
~~يجوز لأنه ليس بأجنبي ( وإذا باع منه بنقصان لم يجز مطلقا ) أي سواء كان
~~كثيرا أو قليلا ( لأنه متهم في حق مولاه ) بميله إليه عادة ، بخلاف ما إذا
~~باع من الأجنبي بذلك فإنه يجوز مطلقا لأنه لا تهمة فيه .
# فإن قيل : التهمة فيه قد تكون موجودة .
# أجيب بأنه موهوم حيث إنه لم ينشأ عن دليل ( قوله بخلاف ما إذا باع المريض
~~) مروي بالواو وبغيره .
# قال في النهاية : وهذا الخلاف متعلق بأول المسألة ، وهو قوله وإذا باع من
~~المولى شيئا بمثل قيمته جاز هذا على تقدير الواو في قوله وبخلاف ، وليس
~~بصحيح لأنه معطوف بلا معطوف عليه ، بل المناسب لذلك عدم الواو .
# وقال : ويجوز أن يكون بدون الواو فيتعلق بحكم قوله المتصل به وهو قوله
~~بخلاف ما إذا حابى الأجنبي : أي أنه يجوز في كل حال : أعني إذا كانت
~~المحاباة يسيرة أو فاحشة أو كان البيع بمثل القيمة : وبيع المريض من وارثه
~~لا يجوز عند أبي حنيفة رحمه الله في كل حال من هذه الأحوال ms2305 ، وهذا أوجه ،
~~ولكن النسخة بالواو تأباه .
# قلت : ذلك أوجه من حيث اللفظ بالقرب دون المعنى ، لأن المفهوم من قوله
~~بخلاف ما إذا حابى الأجنبي جواز المحاباة معه مطلقا ، ولا يرد بيع المريض
~~من وارثه بمثل القيمة إشكالا عليه حتى يحتاج إلى الجواب .
PageV13P307
# قال ( وإن باعه المولى شيئا ) كلامه ظاهر ، إلى قوله : فإن
~~سلم المبيع إليه : أي العبد قبل قبض الثمن بطل الثمن ، وتقرير دليله ؛ لأن
~~حق المولى ثابت في العين من حيث الحبس لعدم تعلق حقه بمالية العين بعد
~~البيع ، والثابت في العين من حيث الحبس سقط بالتسليم فحق المولى سقط به ،
~~فلو فرض بقاء حقه بعد سقوطه لكان ذلك في الدين لكونه في مقابلة العين
~~والمولى لا يستوجبه على عبده ، حتى لو أتلف شيئا من ماله لم يضمن ، بخلاف
~~ما إذا كان الثمن عرضا فإن المولى يستوجبه ، وهو أحق به من الغرماء لأنه
~~يملكه بعينه بالعقد ، ويجوز أن يكون عين ملكه في يد غيره كما لو أودع عند
~~عبده شيئا أو غصبه منه ( وإن أمسك المولى المبيع في يده حتى يستوفي الثمن
~~جاز له لأنه بائع ، وللبائع حق الحبس في المبيع ، ولهذا كان هو أخص به من
~~الغرماء ) فإن قيل : فعلى هذا التقدير استوجب دينا في ذمة العبد حتى حبس
~~المبيع لأجله وهو لا يستوجبه على ما قلتم آنفا .
# أجاب بقوله ( وجاز أن يكون للمولى حق في الدين إذا تعلق بالعين ) يعني
~~يجوز أن يستوجب على عبده دينا إذا كان ذلك الدين متعلقا بالعين كالمكاتب
~~فإن المولى استوجب عليه بدل الكتابة وهو دين لما تعلق برقبته ، وهذا لأن
~~البيع قبل التسليم يزيل العين عن ملك البائع ولا يزيل يده ما لم يستوف
~~الثمن ، فإذا كانت اليد باقية تعلق حقه بالعين من حيث هي وبالدين من حيث
~~تعلقه بالعين ( ولو باعه بأكثر من قيمته جاز لكنه PageV13P312 يخير بين
~~إزالة المحاباة ونقض البيع كما بينا في جانب العبد ) سواء كانت يسيرة أو
~~كثيرة ( لأن الزيادة تعلق بها حق الغرماء ) قال في ms2306 النهاية : هذا على
~~اختيار صاحب المبسوط ، وأما على رواية صاحب الكتاب وهو رواية مبسوط شيخ
~~الإسلام رحمه الله فإن هذا البيع لا يجوز عند أبي حنيفة رحمه الله أصلا بما
~~ذكر في جانب العبد .
PageV13P313
#قال ( وإذا أعتق المولى ) عبده ( المأذون ) له ( وعليه ديون ) لزمته
~~بسبب التجارة أو الغصب أو جحود الوديعة أو إتلاف المال ( فإعتاقه جائز
~~لبقاء ملكه فيه وهو ضامن للغرماء قيمته ) بالغة ما بلغت إذا كان الدين
~~مثلها أو أكثر منها علم بالدين أو لم يعلم به لأنه أتلف ما تعلق به حقهم
~~بيعا واستيفاء من ثمنه وضمان الإتلاف لا يختلف بالعلم وعدمه ولا يوجب أزيد
~~من مقدار ما أتلفه ( فبقي الباقي عليه كما كان ) ويطالب به بعد العتق ( فإن
~~كان الدين أقل من قيمته ضمن الدين لا غير لأن حقهم بقدره ، بخلاف ما إذا
~~أعتق المدبر ) على ما ذكره وهو واضح .
PageV13P314
# قال ( وإن باعه المولى وعليه ديون تحيط برقبته وقبضه
~~المشتري وغيبه ) معناه باعه بثمن لا يفي بديونهم بدون إذن الغرماء والدين
~~حال ( فإن شاء الغرماء ضمنوا البائع قيمته وإن شاءوا ضمنوا المشتري ) ، لأن
~~حقهم تعلق بالعبد حتى كان لهم أن يبيعوه إلا أن يقضي المولى دينهم وقد
~~أتلفاه ، أما البائع فبالبيع والتسليم ، وأما المشتري فبالقبض والتغييب ،
~~فيخير الغرماء في التضمين .
# وإنما لم يكتف بمجرد البيع والشراء لأنهما لا يضمنان بمجردهما ، بل
~~بتغييب ما فيه حق الغرماء وهو العبد لأنهم يستسعونه أو يبيعونه كما يريدون
~~، وذلك إنما يفوت بالتسليم والتغييب لا بمجرد البيع والشراء ( وإن شاءوا
~~أجازوا البيع وأخذوا الثمن لأن الحق لهم فلهم الإجازة لأن الإجازة اللاحقة
~~كالإذن السابق ) ولو كان البيع بإذنهم لم يكن هناك ضمان فكذا إذا أجازوا ،
~~وكذا إذا كان الثمن وفى بديونهم ووصل إليهم فليس لهم تضمين البائع على ما
~~سيجيء ، وكذا إذا كانت الديون على المأذون مؤجلة إلى أجل فباعه المولى
~~بأكثر من قيمته أو بأقل منها جاز بيعه ، وليس لهم حق المطالبة حتى يحل
~~دينهم ، فإن حل ضمنوه قيمته لأنه ms2307 أتلف عليهم محل حقهم وهو المالية ، وهذه
~~فوائد القيود المذكورة ، وقوله ( كما في المرهون ) يعني أن الراهن إذا باع
~~المرهون بدون إجازة المرتهن ثم أجازه المرتهن جاز البيع لأن الإجازة في
~~الانتهاء كالإذن في الابتداء ( فإن ضمنوا البائع قيمته ثم رد على المولى )
~~إلخ PageV13P316 معناه إذا قبله بقضاء لأن القاضي إذا رده فقد فسخ العقد
~~بينهما فعاد إلى الحال الأولى وهو ظاهر ، ولكن بقي شيء وهو أن حقهم كان في
~~بيع العبد والمولى قد رفع عنهم المؤنة فلا يجب عليه الضمان كالوصي إذا باع
~~التركة بغير إذن الغرماء .
# وأجيب عن ذلك بأن حقهم لم ينحصر في البيع بل لهم الاستسعاء وقد فات
~~بالبيع ، وحق الغرماء منحصر في بيع التركة فافترقا .
PageV13P317
# قال ( ولو كان المولى باعه من رجل وأعلمه بالدين ) إذا قال
~~المولى هذا العبد الذي أبيعه مديون يريد به سقوط خيار المشتري في الرد بعيب
~~الدين ليكون البيع بينهما لازما فذلك لا يوجب اللزوم في حق الغرماء ( فلهم
~~أن يردوا البيع لتعلق حقهم وهو حق الاستسعاء والاستيفاء من رقبته ) به
~~وكلمة به محذوفة من المتن ( وفي كل منهما فائدة ) فالأول يعني الاستسعاء (
~~تام مؤخر والثاني ناقص ) إن لم يف بديونهم ( معجل وبالبيع تفوت هذه الخيرة
~~فلهذا كان لهم أن يردوه .
# قال المشايخ : تأويله إذا لم يصل إليهم الثمن ، فإن وصل ولا محاباة في
~~البيع ليس لهم أن يردوه لوصول حقهم إليهم ) قبل في عبارته تسامح لأن وصول
~~الثمن إليهم مع عدم المحاباة في البيع لا يستلزم نفي الرد لجواز أن يصل
~~إليهم الثمن ولا محاباة في البيع لكن لا يفي الثمن بديونهم فيبقى لهم ولاية
~~الرد والاستسعاء في الديون .
# وأجيب بأنهم قد رضوا بسقوط حقهم حيث قبضوا الثمن فلم يبق لهم ولاية الرد
~~، وفيه نظر لأنه يذهب بفائدة قوله ولا محاباة في البيع ، فإنهم إذا قبضوا
~~الثمن ورضوا به سقط حقهم وإن كان فيه محاباة ، ولعل الصواب أن يقال : قوله
~~ولا محاباة في البيع معناه أن الثمن يفي بديونهم بدليل ms2308 قوله والثاني ناقص
~~معجل ، فإنه إنما يكون ناقصا إذا لم يف بالديون .
# فإن قيل : إذا باع المولى عبده الجاني بعد العلم بالجناية كان مختارا
~~للفداء فما بال هذا لا يكون مختارا لقضاء الديون من ماله ؟ أجيب بأن موجب
~~PageV13P319 الجناية الدفع على المولى ، فإذا تعذر عليه بالبيع طولب به
~~لبقاء الواجب عليه ، وأما الدين فهو واجب في ذمة العبد بحيث لا يسقط عنه
~~بالبيع والإعتاق حتى يؤاخذ به بعد العتق ، فلما كان كذلك كان البيع من
~~المولى بمنزلة أن يقول أنا أقضي دينه وذلك عدة منه بالتبرع فلا يلزمه ،
~~وفيه نظر لأن قوله أنا أقضي دينه يحتمل الكفالة فلم يتعين عدة .
# والجواب أن العدة أدنى الاحتمالين فيثبت به إلا أن يقوم الدليل على خلافه
~~( فإن كان البائع غائبا فلا خصومة بينهم وبين المشتري إذا أنكر الدين عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإنما قيد بالإنكار لأن المشتري إذا أقر
~~بدينهم وصدقهم في الدعوى كان لهم أن يردوا البيع بلا خلاف وقال أبو يوسف
~~رحمه الله : المشتري خصمهم ويقضي لهم بدينهم ، لأنه يدعي الملك لنفسه فيكون
~~خصما لكل من ينازعه فيما في يده .
# ولهما أنه لو جعل خصما لادعى عليه ، والدعوى تتضمن فسخ العقد والعقد قد
~~قام بهما فيكون الفسخ قضاء على الغائب ) قال فخر الإسلام رحمه الله : وعلى
~~هذا الخلاف إذا اشترى رجل دارا لها شفيع ثم وهبها لرجل وسلمها إليه وغاب
~~الواهب ثم حضر الشفيع فإن الموهوب له ليس بخصم عندهما خلافا له وعنهما ،
~~وهو رواية ابن سماعة مثل قوله في هذه المسألة .
PageV13P320
# قال ( ومن قدم مصرا ) رجل قدم مصرا وقال أنا عبد لفلان
~~فاشترى وباع لزمه كل شيء من التجارة ، لأنه إن أخبر أنه مأذون له فإخباره
~~دليل عليه ، وإن لم يخبر فتصرفه دليل على إذنه وهو استحسان .
# والقياس أن لا يقبل قوله لأنه أخبر بشيئين : أحدهما أنه أخبر أنه مملوك
~~وهذا إقرار منه على نفسه .
# والثاني أخبر أنه مأذون في التجارة وهذا إقرار على المولى ، وإقراره عليه
~~ليس ms2309 بحجة .
# وجه الاستحسان ما ذكره في الكتاب .
# وقوله ( كي لا يضيق الأمر على الناس ) توضيحه أن للناس حاجة إلى قبول
~~قوله لأن الإنسان يبعث الأحرار والعبيد في التجارة ، فلو لو يقبل قول
~~الواحد في المعاملات لاحتاج إلى أن يبعث شاهدين يشهدان عند كل تصرف أنه
~~مأذون له في التجارة ، وفي ذلك من الضيق ما لا يخفى .
# وقوله ( إلا أنه ) استثناء من قوله لزمه كل شيء ، ومعناه أنه إذا لم يكن
~~في كسبه وفاء لا يباع في الدين حتى يحضر مولاه لأنه لا يقبل قوله في الرقبة
~~لأن بيعها ليس من لوازم الإذن في التجارة ؛ ألا ترى أنه إذا أذن للمدبر وأم
~~الولد ولحقهما الدين لا يباعان فيه فكانت خالص حق المولى وحينئذ جاز أن
~~يكون مأذونا ولا يباع ، بخلاف الكسب فإن قضاء الدين من كسبه من لوازم الإذن
~~في التجارة وهو حق العبد على ما بينا ، يريد به قوله في وسط كتاب المأذون
~~ويتعلق دينه بكسبه ، إلى أن قال : لأن المولى إنما يخلفه في الملك بعد
~~فراغه عن حاجة العبد ( فإن حضر مولاه فقال هو مأذون له بيع في الدين
~~PageV13P322 لظهوره في حق المولى وإن قال هو محجور فالقول قوله ) وعلى
~~الغرماء البينة ، لأن دعواه الإذن كدعواه الإعتاق والكتابة ، ولا يقبل قوله
~~عند جحود المولى ، إلا ببينة .
PageV13P323
# ( فصل ) : لما فرغ من أحكام إذن العبد في التجارة بين
~~أحكام إذن الصبي ، إلا أنه قدم الأول لكثرة وقوعه ، ولكونه مجمعا عليه في
~~الجواز ، والصبي الذي يعقل الغبن اليسير من الفاحش إذا أذن له الولي كان
~~كالعبد المأذون في نفوذ تصرفه وعدم التقييد بنوع دون نوع وصيرورته مأذونا
~~بالسكوت وصحة إقراره بما في يده وغير ذلك مما ذكر في العبد .
# وقال الشافعي رحمه الله : لا ينفذ تصرفه لأن حجره لصيانة نفسه وهو باق
~~بعد الإذن ، وبقاء العلة يستلزم المعلول لا محالة ، بخلاف حجر الرقيق فإنه
~~ليس للرق نفسه بل لحق المولى ، وهو يسقط بإذنه لكونه راضيا بتصرفه حينئذ ،
~~ولأنه مولى عليه حتى يملك ms2310 المولى التصرف والحجر عليه والمولى عليه لا يكون
~~واليا للمنافاة ، لأن كونه موليا عليه سمة العجز وكونه واليا سمة القدرة
~~فصار كالطلاق والعتاق ولا يصحان منه ، وإن أذن له الولي بخلاف الصوم النفل
~~والصلاة النافلة لأنهما لا يقامان بالولي فيصحان منه ( قوله وكذا الوصية
~~على أصله ) يعني قلت بصحتها كصحتهما إذا كانت في أبواب الخير ، وأصله أن كل
~~تصرف لا يتحقق من الولي في حقه صح تصرفه بنفسه فيه وما يتحقق منه لا يصح
~~مباشرة الصبي فيه بنفسه لأن تصرفه بنفسه بسبب الضرورة ( وقد تحققت ) فيجب
~~تنفيذها ( إما بالبيع والشراء فيتولاه الولي فلا ضرورة .
# ولنا أن التصرف المشروع صدر من أهله في محله عن ولاية شرعية فوجب تنفيذه
~~) أما أنه تصرف PageV13P326 مشروع فلأن الله تعالى أحل البيع من غير فصل
~~بين البالغ والصبي ، وأما أنه صدر من أهله فلأنه عاقل مميز يعلم أن البيع
~~سالب والشراء جالب ويعلم الغبن اليسير من الفاحش والأهلية لهذا التصرف
~~بكونه كذلك .
# وأما أنه في محله فلكون المبيع مالا متقوما .
# وأما الولاية الشرعية فلأنه صدر بإذن وليه ، والولي له هذا التصرف فكذا
~~من أذن له ؛ ألا ترى أن الطلاق والعتاق لما لم يملكه الولي لا يملك الإذن
~~به ، فصدورهما من الصبي لا يكون عن ولاية شرعية وإن أذن الولي بذلك ( قوله
~~والصبا سبب الحجر ) جواب عن قوله لأن حجره لصباه .
# وتقريره أنا لا نسلم أن حجر الصبي لذاته بل بالغير وهو عدم الهداية في
~~أمور التجارة ، فصار كالعبد في كون حجره لغيره وهو حق المولى ، فإذا أذن له
~~الولي زال ذلك الغير لأنه يعلم أنه لو لم يكن هاديا في أمور التجارة لما
~~أذن له الولي فيصح تصرفه كما لو للعبد المولى .
# وقوله ( وبقاء ولايته ) جواب عما يقال لو ثبت له الهداية بالإذن لم يبق
~~الولي وليا .
# وتقريره أن بقاء ولايته بعد ذلك لأمرين للنظر له ، فإن الصبا من أسباب
~~المرحمة بالحديث ، وفي اعتبار كلامه في التصرف نفع محض لاستيفاء المصلحة
~~بطريقين : أي بمباشرة وليه ms2311 له وبمباشرة نفسه فكان مرحمة في حقه فوجب
~~اعتباره ، ولاحتمال تبدل الحال فإن حال الصبي يحتمل أن يتبدل من الهداية
~~إلى غيرها فأبقينا ولاية الولي ليتدارك ذلك .
# وقوله ( بخلاف PageV13P327 الطلاق والعتاق ) جواب عن قوله وصار كالطلاق
~~والعتاق .
# وحاصل ذلك أن تصرفات الصبي على ثلاثة أقسام : نافع محض ، وضار محض ،
~~ومتردد بينهما .
# فالأول كقبول الهبة والصدقة يؤهل له قبل الإذن وبعده .
# والثاني كالطلاق والعتاق لا يؤهل له أصلا .
# والثالث كالبيع والشراء يؤهل له بعد الإذن لأن نقصان رأيه ينجبر برأي
~~الولي لا قبله ، لكن قبل الإذن يكون موقوفا على إجازة الولي لاحتمال وقوعه
~~نظرا فإنه أحد المحتملين ، وصحة التصرف في نفسه لصدوره من أهله في محله .
# فإن قيل : إذا باع شيئا بأضعاف قيمته كان نافعا محضا كقبول الهبة فيجب
~~نفوذه بلا توقف ، وأجيب بأن المعتبر في ذلك هو الوضع لا الجزئيات الواقعة
~~اتفاقا ( وذكر الولي في الكتاب ينتظم الأب والجد عند عدمه ) وليس المراد به
~~الترتيب ؛ لأن وصي الأب مقدم على الجد وترتيبه وليه وهو الأب ثم وصي الأب
~~ثم الجد أب الأب ثم وصيه ثم القاضي أو وصيه ثم الوالي ( بخلاف صاحب الشرط )
~~يريد به أمير البلدة كأمير بخارى فكان الوالي أكبر منه لأن له ولاية تقليد
~~القاضي دون صاحب الشرط ، وقوله ( والشرط أن يعقل ) قد تقدم ذكره .
# وقوله ( والتشبيه بالعبد المأذون له إلخ ) كذلك ، لكن يرد عليه أن
~~التعميم ليس بمستقيم ، فإن المولى محجور عن التصرف في مال العبد المأذون
~~المديون بدين يحيط بماله دون الولي .
# وأجيب بأن ذلك من انحجار المولى وعدم انحجار الولي ليس من التعميم في
~~تصرف العبد والصبي ، وبأن PageV13P328 دين الصبي لكونه حرا يتعلق بذمته لا
~~بماله فجاز أن يتصرف فيه الولي ، ودين العبد يتعلق بكسبه والمولى أجنبي منه
~~إذا كان الدين مستغرقا PageV13P329 ويصير مأذونا بالسكوت كما في العبد .
PageV13P330
#ويصح إقراره بعد الإذن بما هو كسبه ) عينا كان أو دينا لوليه ولغيره
~~لانفكاك الحجر عنه فكان كالبالغين ، وأورد بأن الولاية المتعدية فرع
~~الولاية القائمة ، والولي ms2312 لا يملك الإقرار على مال الصبي فكيف أفاده ذلك
~~بإذنه ؟ .
# والجواب أنه أفاده من حيث كونه من توابع التجارة ، والولي يملك الإذن
~~بالتجارة وتوابعها ( وكذا بموروثه في ظاهر الراوية ) احتراز عن رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة رضي الله عنهما أنه لا يجوز إقراره بذلك ، لأن صحة إقراره في
~~كسبه لحاجته في التجارة إلى ذلك لئلا يمتنع الناس عن معاملته في التجارة
~~وهي معدومة في الموروث ، وجه الظاهر أن الحجر لما انفك عنه بالإذن التحق
~~بالبالغين ، ولهذا نفذ أبو حنيفة بعد الإذن تصرفه بالغبن الفاحش كالبالغين
~~فكان الموروث والمكتسب في صحة الإقرار سواء لكونهما مالية .
PageV13P331
#( ولا يملك تزويج عبده ) بالاتفاق ، وفي تزويج أمته خلاف أبي يوسف ( ولا
~~كتابته ) وإن كان الولي والوصي يملكانها لأن الإذن يتناول ما كان من صنيع
~~التجار والكتابة ليست منه ( والمعتوه الذي يعقل البيع والشراء ) بالمعنى
~~المذكور ( بمنزلة الصبي يصير مأذونا بإذن الأب والجد والوصي دون غيرهم ) من
~~الأقارب كالابن للمعتوه والأخ والعم دون القاضي فإن له ولاية على المعتوه (
~~على ما بيناه ) يعني قوله وذكر الولي في الكتاب ينتظم الأب والجد إلخ (
~~وحكمه حكم الصبي ) إذا بلغ معتوها ، فأما إذا بلغ عاقلا ثم عته فأذن له
~~الأب في التجارة قال أبو بكر البلخي رحمه الله : لا يصح قياسا ، وهو قول
~~أبي يوسف ، ويصح استحسانا وهو قول محمد رحمه الله والله أعلم .
PageV13P332
# كتاب الغصب : إيراد الغصب بعد الإذن في التجارة لوجهين :
~~أحدهما أن الغصب من أنواع التجارة مآلا حتى إن إقرار المأذون لما صح بديون
~~التجارة دون غيرها صح بدين الغصب ولم يصح بدين المهر لكون الأول من التجارة
~~دون الثاني ، فكان ذكر النوع بعد ذكر الجنس مناسبا .
# والثاني أن المغصوب ما دام قائما بعينه في يد الغاصب لا يكون الغاصب
~~مالكا لرقبته ، فصار كالعبد المأذون فإنه غير مالك لرقبة ما في يده من
~~أموال التجارة وإن كان يتصرف فيه تصرف الملاك ، فذكر أحد المتجانسين متصلا
~~بالآخر من المناسبة ، إلا أنه قدم الإذن في التجارة لأنه مشروع ms2313 من كل وجه ،
~~والغصب ليس بمشروع .
# والغصب في اللغة : أخذ الشيء من الغير على سبيل التغلب للاستعمال فيه بين
~~أهل اللغة سواء كان متقوما أو غيره ، يقال غصب زوجة فلان وخمر فلان .
# وفي الشريعة : أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يده ،
~~فقوله أخذ مال يشمل المحدود وغيره .
# وقوله متقوم احتراز عن الخمر .
# وقوله محترم احتراز عن مال الحربي فإنه غير محترم .
# وقوله على وجه يزيل يده : أي يد المالك لبيان أن إزالة يد المالك لا بد
~~منها في الغصب عندنا .
# وعند الشافعي رحمه الله هو إثبات يد العدوان عليه .
# وثمرة الخلاف تظهر في زوائد المغصوب كولد المغصوبة وثمرة البستان فإنها
~~ليست بمضمونة عندنا لعدم إزالة اليد ، وعنده مضمونة لإثبات اليد ، واستخدام
~~العبد وحمل الدابة غصب بالاتفاق ، والجلوس على PageV13P334 البساط ليس بغصب
~~عندنا لأن البسط فعل المالك فلا يكون الغاصب مزيلا ليده مع بقاء أثر فعله .
# ثم إن كان الغصب مع العلم بأنه ملك المغصوب منه فحكمه المأثم والمغرم .
# وإن كان بدونه فالضمان لأنه حق العبد فلا يتوقف على قصده ولا إثم لأن
~~الخطأ موضوع .
PageV13P335
# قال ( ومن غصب شيئا له مثل إلخ ) المغصوب إما أن يكون
~~قائما في يد الغاصب أو لا والأول سيجيء .
# والثاني إما أن يكون له مثل : أي يكون بما يضمن بمثله من جنسه أو لا ،
~~فإن كان الأول فعليه مثله .
# وفي بعض نسخ القدوري : فعليه ضمان مثله ، ولا تفاوت بينهما لأن الواجب هو
~~المثل لقوله تعالى { فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم }
~~والمثل إذا أطلق ينصرف إلى ما هو مثل صورة ومعنى ، ولأن المثل صورة ومعنى
~~أعدل لما فيه من مراعاة الجنسية والمالية ، لأن الحنطة مثلا مثل الحنطة
~~جنسا ، ومالية الحنطة المؤداة مثل مالية الحنطة المغصوبة ، لأن الجودة
~~ساقطة العبرة في الربويات فكان أدفع للضرر ، فإن الغاصب فوت على المغصوب
~~منه الصورة والمعنى ، فالجبر التام أن يتداركه بما هو مثل له صورة ومعنى ،
~~فإن انقطع عن أيدي الناس فلم يقدر ms2314 على مثله الكامل فعليه قيمته يوم الخصومة
~~عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : يوم الغصب .
# وقال محمد رحمه الله : يوم الانقطاع .
# لأبي يوسف أنه لما انقطع التحق بما لا مثل له فتعتبر قيمته يوم انعقاد
~~السبب إذ هو الموجب ( ولمحمد إلخ ) كلامه فيه واضح .
# قيل إنما قدم قول أبي يوسف لتثبت الأقوال بحسب ترتيب الزمان على تلك
~~الأقوال ، فإن أول الأوقات يوم الغصب ثم يوم الانقطاع ثم يوم الخصومة ،
~~وإيراد الأقوال على هذه الأزمنة لم يتأت إلا بتقديم قول أبي يوسف وإن كان
~~الثاني فعليه قيمته يوم غصبه .
PageV13P337
#قال المصنف رحمه الله ( معناه ) أي معنى قوله لا مثل له ( العدديات
~~المتفاوتة ) وتحقيقه أن معناه الشيء والذي لا يضمن بمثله من جنسه ، لأن
~~الذي لا مثل له على الحقيقة هو الله تعالى ، وذلك كالعدديات المتفاوتة مثل
~~الدواب والثياب ، وإنما وجب قيمته ولتعذر مراعاة الحق في الجنس فيراعى في
~~المالية وحدها دفعا للضرر بقدر الإمكان ، أما العددي المتقارب ) كالجوز
~~والبيض ( فهو كالمكيل حتى يجب مثله لقلة التفاوت ) قيل : وإنما اقتصر على
~~المكيل ولم يقل والموزون لأن من الموزونات ما ليس بمثل ، وهو الذي في
~~تبعيضه ضرر كالمصوغ من القمقم والطشت وليس بواضح لأن من المكيل ما ليس كذلك
~~كالبر المخلوط بالشعير فإنه لا مثل له ففيه القيمة ، وإن كان الأول فعلى
~~الغاصب رد العين ، ولعمري إن تقديم هذا القسم كان أنسب فتأمل .
PageV13P338
# لقوله صلى الله عليه وسلم { على اليد ما أخذت حتى ترد } أي
~~على صاحب اليد عين ما أخذت اليد حتى ترد وقال صلى الله عليه وسلم { لا يحل
~~لأحد أن يأخذ متاع أخيه لاعبا ولا جادا ، فإن أخذه فليرده عليه } وهو واضح
~~.
# ورواية الفائق والمصابيح بدون حرف العطف وحرف النفي ، ومعناه : أن لا
~~يريد بأخذه سرقته ولكن إدخال الغيظ على أخيه ، فهو لاعب في مذهب السرقة جاد
~~في إدخال الأذى عليه ، أو قاصد للعبد وهو يريد أنه يجد في ذلك ليغيظه (
~~ولأن اليد حق مقصود ) بدليل ms2315 جواز إذن العبد في التجارة فإنه لا حكم لشرائه
~~في حقه سوى التصرف باليد ، لا سيما إذا كان مديونا فإنه ليس هناك شائبة
~~النيابة عن المولى في التصرف ، فعلم أن اليد حق مقصود ( وقد فوتها عليه
~~فيجب ) عليه ( إعادتها بالرد إليه وهو الموجب ) أي رد العين هو الموجب (
~~الأصلي على ما قالوا ، ورد القيمة مخلص خلفا لأنه قاصر ، إذ الكمال في رد
~~العين والمالية .
# وقيل الموجب الأصلي القيمة ورد العين مخلص ويظهر مخلص ويظهر ذلك في بعض
~~الأحكام ) فمنها ما إذا أبرأ الغاصب عن الضمان حال قيام العين فإنه يبرأ
~~حتى لو هلك بعد ذلك لا ضمان عليه ، ولو لم يكن وجوب القيمة على الغاصب في
~~الحال ثابتا لما صح الإبراء لأن الإبراء عن العين لا يصح .
# ومنها صحة الكفالة مع أن الكفالة لا تصح بالعين .
# ومنها وجوب الزكاة فإن الغاصب إذا كان له نصاب في ملكه وقد غصب شيئا وهو
~~قائم في يده لا يجب عليه الزكاة إذا انتقص النصاب PageV13P340 بمقابلة وجوب
~~قيمة المغصوب .
# قيل : والصحيح هو الأول لأن الموجب الأصلي لو كان القيمة لجاز للغاصب أن
~~يمتنع عن رد العين إذا قدر على القيمة ، لأن المصير إلى الخلف إنما يكون
~~عند عدم القدرة على الأصل ، وليس كذلك .
# والجواب عن مسألة الإبراء إنما هو بعرضية أن يوجد فله شبهة الوجود في
~~الحال والقيمة كذلك ، فكان الإبراء صحيحا من ذلك الوجه ، وقد قررنا ذلك في
~~التقرير والأنوار ، وعن مسألة الكفالة أن الكفالة بالأعيان المضمونة بنفسها
~~صحيحة ، والمغصوب منها وقد تقدم في الكفالة ، وعن مسألة الزكاة بما ذكرنا
~~في مسألة الإبراء ثم الواجب الرد في المكان الذي غصبه لتفاوت القيم بتفاوت
~~الأماكن ، ( فإن ادعى هلاكها حبسه الحاكم حتى يعلم أنها لو كانت باقية
~~لأظهرها ) ومقدار ذلك مفوض إلى رأي الحاكم ، وهذا إذا لم يرض المالك
~~بالقضاء بالقيمة ، فإن رضي أو حبسه الحاكم مدة ولم يظهرها ( قضي عليه
~~ببدلها ) بما اتفقا عليه من القيمة أو أقام المالك بينة على ما يدعيه من ms2316
~~القيمة ( لأن الواجب رد العين والهلاك بعارض ، فالغاصب يدعي أمرا عارضا
~~خلاف الظاهر فلا يقبل قوله ) وكلامه ظاهر .
# فإن قيل : ذكر في الذخيرة في السير أن الغاصب إذا عيب المغصوب والقاضي
~~يقضي عليه بالقيمة من غير تلوم فما وجهه ؟ قيل : في المسألة روايتان ، وقيل
~~المذكور في الذخيرة جواب الجواز ، والمذكور في الكتاب جواب الأفضل .
PageV13P341
#قال ( والغصب فيما ينقل ويحول إلخ ) الغصب كائن فيما ينقل ويحول لا في
~~العقار وهو كل ما له أصل كالدار والضيعة والنقل والتحويل واحد ، وقيل
~~التحويل هو النقل من مكان والإثبات في مكان آخر كما في حوالة الباذنجان ،
~~والنقل يستعمل بدون الإثبات في مكان آخر ( لأن الغصب بحقيقته ) حوالة (
~~يتحقق في المنقول دون غيره ، لأن إزالة اليد بالنقل ) ولا نقل في العقار
~~والغصب بدون الإزالة لا يتحقق .
PageV13P342
# ( فإذا غصب عقارا فهلك في يده بغير صنعه لم يضمنه عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله : يضمنه ، وهو قول أبي يوسف الأول والشافعي رحمهما
~~الله لتحقق إثبات اليد ) بالسكنى ووضع الأمتعة وغير ذلك ( ومن ضرورته زوال
~~يد المالك لاستحالة اجتماع اليدين ) من جنس واحد ( على محل واحد في حالة
~~واحدة ) وإنما قيل من جنس واحد احترازا عما إذا آجر داره من رجل فإنها في
~~يد المستأجر حقيقة وفي يد الآجر حكما لكنهما يدان مختلفتان ( فيتحقق
~~الوصفان ) يعني إزالة يد المالك وإثبات يد الغاصب ( وهو الغصب ) أي تحقق
~~الوصفين هو الغصب ( على ما بيناه فصار كالمنقول ) في تحقق الوصفين ( وجحود
~~الوديعة في العقار ) فإنه إذا كان وديعة في يد شخص فجحده كان ضامنا
~~بالاتفاق ، فالقول بالضمان في هذه الصورة ، وقد ثبت أن جحود الوديعة غصب مع
~~عدم القول به في غير صورة الجحود تناقض ظاهر ، وكأن التكلف بإثبات إزالة
~~اليد من جانب الشافعي للإلزام لأنه يكتفى في الغصب بإثبات اليد الباطلة كما
~~تقدم ( ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن الغصب إثبات اليد بإزالة يد المالك ) أي
~~بسبب ذلك ( وهذا ) أي هذا المجموع ( ولا يتصور في العقار ms2317 ، لأن يد المالك
~~لا تزول إلا بإخراجه ) أي بإخراج المالك ( عنها ) أي عن العقار بمعنى
~~الضيعة أو الدار ( وهو ) أي الإخراج ( فعل في المالك لا في العقار ) فانتفى
~~إزالة اليد والكل ينتفي بانتفاء جزئه ( فصار كما إذا بعد المالك عن المواشي
~~) حتى تلفت ، فإن PageV13P344 ذلك لا يكون غصبا لها ( وفي المنقول النقل
~~فعل فيه وهو الغصب ، ومسألة الجحود ممنوعة ) ذكر في المختلفات أن الوديعة
~~لو كانت عقارا لا يضمن وإن جحد .
# وذكر في المبسوط : والأصح أن يقال جحود الوديعة بمنزلة الغصب فلا يكون
~~موجبا للضمان في العقار في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ( ولو سلم
~~فالضمان هناك بترك الحفظ الملتزم بالجحود تارك لذلك ) قال ( وما نقصه منه
~~بفعله أو سكناه ضمنه ) وما نقصه الغاصب من العقار بفعله أو سكناه ضمنه في
~~قولهم جميعا .
# أما على قول محمد والشافعي رحمهما الله فظاهر .
# وأما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله فلأنه إتلاف ، والعقار
~~يضمن به كما إذا نقل ترابه ، لأنه فعل في العين .
# قال المصنف رحمه الله ( ويدخل فيما قاله ) يعني القدوري ( إذا انهدمت
~~الدار بسكناه وعمله ) بأن كان عمله الحدادة أو القصارة فوهى جدار الدار
~~بسبب ذلك وانهدم كان مضمونا عليه ، وإنما قيد بذلك لأنه إذا انهدمت الدار
~~بعدما غصبها وسكن فيها لا بسكناه وعمله بل بآفة سماوية فلا ضمان عليه عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف ( فلو غصب دارا وباعها وسلمها وأقر بالغصب ولا بينة
~~لصاحب الدار ) على أنها ملكه ( فهو على الاختلاف في الغصب ) لا يضمن البائع
~~للمالك شيئا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ، لأن البيع والتسليم غصب
~~وهو لا يتحقق موجبا للضمان في الغصب عندهما خلافا لمحمد رحمه الله .
# وقيد بقوله ولا بينة له لأن إقرار البائع بالغصب في حق PageV13P345
~~المشتري باطل ، فإذا لم يكن للمالك بينة تحقق الغصب .
# وأما إذا كان له بينة أمكنه أن يقيمها على أن الدار ملكه ويأخذها من
~~المشتري فلا يضمن البائع بالاتفاق .
# وقوله ( هو الصحيح ) يحتمل أن ms2318 يكون احترازا عن قول بعضهم بأن في مسألة
~~البيع والتسليم الضمان على البائع بالاتفاق .
# فإن قيل : إذا شهدا بدار لإنسان وقضى له بها ثم رجعا ضمنا قيمتها للمشهود
~~عليه بالاتفاق وإتلافهما كإتلاف البائع بالبيع والتسليم ولا ضمان فيه
~~عندهما .
# أجيب بأن مسألة الشهادة على قول محمد وعلى تقدير أن يكون قول الجميع ،
~~فالفرق بين المسألتين أن الإتلاف في مسألة الشهادة حصل بشهادتهما ، حتى لو
~~أقام البينة على الملك لنفسه لا تقبل بينته والعقار يضمن بالإتلاف .
# وأما في مسألتنا فإن الإتلاف لم يحصل بالبيع والتسليم ، بل بعجز المالك
~~عن إثبات ملكه ببينته ؛ ألا ترى أنه لو أقام البينة على أنها ملكه قضي له
~~بها فلهذا لا يكون البائع ضامنا ( وإن نقصت بالزراعة يغرم النقصان ) ،
~~ويعرف النقصان بأن ينظر بكم تستأجر هذه الأرض قبل استعمالها وبكم تستأجر
~~بعد استعمالها فتفاوت ما بينهما نقصانها ، وهذا قول نصير بن يحيى وكلامه
~~واضح .
PageV13P346
#قال ( وإذا هلك النقلي في يد الغاصب بفعله أو بغير فعله ضمنه ) ، وذكر
~~اختلاف النسخ وبين المراد واستدل بقوله ( لأن العين دخل في ضمانه بالغصب
~~السابق إذ هو السبب ، وعند العجز عن رده تجب القيمة ) يعني على رأي من يرى
~~أن الموجب الأصلي في الغصب رد العين ( ورد القيمة مخلص خلفا أو تتقرر ) أي
~~القيمة ( بذلك السبب ) يعني على رأي من يرى أن الأصل هو القيمة ورد العين
~~خلف عنه ، فإن هلك العين تقررت القيمة عليه كما كانت واجبة عند الغصب (
~~ولهذا ) أي ولكون الغصب السابق هو السبب ( تعتبر قيمته يوم الغصب ) ولا فصل
~~في ذلك بين ما يكون الهلاك بفعله أو بفعل غيره .
PageV13P347
# ( وإن نقص ) المغصوب ( في يد الغاصب ) ولم ينجبر نقصانه
~~بوجه آخر ( ضمن النقصان ) سواء كان النقصان في بدنه مثل أن كان جارية
~~فاعورت ، أو ناهدة الثديين فانكسر ثديها ، أو في غير بدنه مثل أن كان عبدا
~~محترفا فنسي الحرفة ( لأنه دخل في ضمانه بجميع أجزائه بالغصب ) وقد فات منه
~~جزء ( ف ) تعذر رد عينه و ( ما تعذر رد ms2319 عينه يجب رد قيمته ) وأما إذا انجبر
~~نقصانه مثل أن ولدت المغصوبة عند الغاصب فردها وفي قيمة الولد وفاء بنقصان
~~الولادة فلا يضمن الغاصب شيئا عندنا خلافا لزفر رحمه الله ، فإن كان
~~النقصان بتراجع السعر فلا يخلو إما أن يكون الرد في مكان الغصب أو لا ، فإن
~~كان فيه فلا ضمان عليه لأن تراجع السعر بفتور الرغبات لا بفوات جزء ، وإن
~~لم يكن فيه يخير المالك بين أخذ القيمة والانتظار إلى الذهاب إلى ذلك
~~المكان فيسترده ، لأن النقصان حصل من قبل الغاصب بنقله إلى هذا المكان فكان
~~له أن يلتزم الضرر ويطالبه بالقيمة ، وله أن ينتظر ، فقوله ( بخلاف تراجع
~~السعر ) متعلق بقوله فما تعذر رد عينه يجب رد قيمته ( وبخلاف المبيع )
~~معطوف على قوله بخلاف ، يعني إذا نقص شيء من قيمة المبيع في يد البائع
~~بفوات وصف منه قبل أن يقبضه المشتري لا يضمن البائع شيئا لنقصانه حتى لا
~~يسقط شيء من الثمن عن المشتري بسبب نقصان الوصف وإن فحش النقصان ، كما لو
~~اشترى جارية بمائة مثلا فاعورت في يد البائع فصارت تساوي خمسين كان المشتري
~~مخيرا بين إمضاء البيع وفسخه ، فلو PageV13P349 اختار البيع وجب عليه تسليم
~~تمام المائة كما شرط لأنه ضمان عقد والأوصاف لا تضمن به ( أما الغصب فقبض
~~والأوصاف تضمن بالفعل ) وهو القبض ، وهذا لأن العقد يرد على الأعيان لا على
~~الأوصاف ، والغصب فعل يحل الذات بجميع أجزائها وصفاتها فكانت مضمونة .
# قال المصنف رحمه الله ( ومراده ) أي مراد القدوري رحمه الله بقوله وإن
~~نقص في يده ضمن النقصان ( غير الربوي ، أما في الربويات ) كما إذا غصب حنطة
~~فعفنت عنده أو إناء فضة فانهشم في يده ف ( لا يمكنه تضمين النقصان مع
~~استرداد الأصل لأنه يؤدي إلى الربا ) لكن صاحبه بالخيار ، إن شاء أخذ ذلك
~~بعينه ولا شيء له غيره ، وإن شاء تركه وضمنه مثله .
PageV13P350
# قال ( ومن غصب عبدا فاستغله ) أي ومن غصب عبدا فآجره وقبض
~~الأجرة فصار مهزولا في العمل فعليه النقصان لما بينا أنه دخل جميع ms2320 أجزائه
~~في ضمانه بالغصب ، فما تعذر رد عينه يجب رد قيمته ونقصانه وصفه مما تعذر
~~فيه الرد فوجب رد قيمة النقصان ، ويتصدق بالغلة عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله .
# وعند أبي يوسف رحمه الله لا يتصدق بها .
# وعلى هذا إذا آجر المستعير المستعار والمودع الوديعة .
# لأبي يوسف رحمه الله أنه حصل في ضمانه وملكه ، أما الضمان فظاهر لأن
~~المغصوب دخل في ضمان الغاصب ، وأما الملك فلأنه يملكه من وقت الغصب مستندا
~~إذا ضمن ولهما القول بالموجب : أي سلمنا أنه حصل في ملكه وضمانه لكنه بسبب
~~خبيث وهو التصرف في ملك الغير ، وما هو كذلك فسبيله التصدق ، إذ الفرع يحصل
~~على وصف الأصل ، أصله حديث الشاة المصلية وهو معروف .
# فإن قيل : التصرف في ملكه مستندا فأنى يكون الخبث ؟ أجاب بقوله ( والملك
~~المستند ناقص ) يعني لكونه ثابتا فيه من وجه ولهذا يظهر في حق القائم دون
~~الفائت ( فلا ينعدم به الخبث ) .
PageV13P352
#( فلو هلك العبد في يد الغاصب حتى ضمنه له أن يستعين بالغلة في أداء
~~الضمان ، لأن الخبث لأجل المالك ، ولهذا لو سلم الغلة مع العبد إلى المالك
~~يباح له التناول فيزول الخبث بالأداء إليه بخلاف ما إذا باع الغاصب العبد
~~فهلك في يد المشتري ثم استحق وغرمه المشتري فإن الغاصب ليس له أن يستعين
~~بالغلة في أداء الثمن إلى المشتري ، لأن الخبث ما كان لأجله إلا إذا لم يجد
~~الغاصب غيره ) أي غير الغلة بتأويل المذكور أو الأجر أو المال ( لأنه محتاج
~~إليه ، وللمحتاج إليه أن يصرفه إلى حاجة نفسه ) وهو أولى بذلك لأنها ملكه
~~وإن كان فيه خبث ( فلو أصاب مالا تصدق بمثله إن كان غنيا وقت الاستعمال )
~~أي وقت استهلاك الثمن ، وإن كان فقيرا ( فلا شيء عليه لما ذكرنا ) أنه
~~محتاج ، وكذلك إن استهلك الغلة مكان الثمن إن كان محتاجا فلا شيء عليه ،
~~وإن كان غنيا فعليه أن يتصدق بمثله .
PageV13P353
# قال ( ومن غصب ألفا فاشترى بها جارية ) الغاصب إذا تصرف في
~~المغصوب أو المودع في الوديعة وربح فيه لا ms2321 يطيب له الربح عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله ، خلافا لأبي يوسف رحمه الله وقد مر في الدلائل .
# وجوابهما في الوديعة أظهر لما ذكرنا أنه لا يستند الملك إلى ما قبل
~~التصرف لانعدام سبب الضمان ، فكان التصرف في غير ملكه مطلقا فيكون الربح
~~خبيثا ، وإنما كرر الشراء في وضع المسألة تنبيها على تحقق الخبث وإن
~~تداولته الأيدي ، ثم هذا : أي عدم طيب الربح فيما يتعين بالإشارة كالعروض
~~ظاهر ، وأما فيما لا يتعين بالتعيين كالثمنين الدراهم والدنانير .
# فقوله ( في الكتاب ) يعني الجامع الصغير ( اشترى بها إشارة إلى أن التصدق
~~إنما يجب إذا اشترى بها ونقد منها ) قال فخر الإسلام : لأن ظاهر هذه
~~العبارة يدل على أنه أراد بها إذا أشار إليها ونقد منها ، أما إذا أشار
~~إليها ونقد من غيرها أو نقد منها وأشار إلى غيرها أو أطلق إطلاقا ونقد منها
~~بطيب له ، وهذه أربعة أوجه ، ففي واحد منها لا يطيب ، وفي الباقي يطيب .
# وذكر في المبسوط وجها آخر لا يطيب فيه أيضا ، وهو أنه إذا دفع إلى البائع
~~تلك الدراهم أولا ثم اشترى منه بتلك الدراهم .
# وهذا التفصيل في الجواب قول الكرخي رحمه الله ، لأن الإشارة إذا كانت لا
~~تفيد التعيين كان وجودها وعدمها سواء ، فلا بد أن يتأكد بالنقد ليتحقق
~~الخبث .
# قالوا : والفتوى اليوم على قوله لكثرة الحرام دفعا للحرج عن الناس .
# وقال فخر الإسلام رحمه الله : قال PageV13P355 مشايخنا رحمهم الله : لا
~~يطيب له قبل أن يضمن وكذا بعد الضمان بكل حال : أي في الوجوه كلها ، وهو
~~المختار لإطلاق الجواب في الجامعين والمضاربة بقوله يتصدق بجميع الربح ،
~~وقال وذلك لأنه إذا نقد منها ولم يشر فسلامة المبيع حصلت بهذه الدراهم ،
~~فأما أن يصير عنها عوضا فلا تثبت شبهة الخبث ، وإن أشار إليها ونقد من
~~غيرها فإعلام جنس الثمن وقدره حصل بهذه الإشارة فكان للعقد تعلق بها فتمكن
~~شبهة الخبث أيضا ، وسبيل مثله التصدق فاستوت الوجوه كلها في الخبث ووجوب
~~التصدق .
PageV13P356
#( وإن اشترى بألف جارية تساوي ألفين فوهبها أو طعاما ms2322 فأكله لم يتصدق
~~بشيء ) بل يرد عليه مثل ما غصب ( في قولهم جميعا لأن الربح إنما يتبين عند
~~اتحاد الجنس ) بأن يصير الأصل وما زاد عليه دراهم ولم يصر فلم يظهر الربح .
PageV13P357
# فصل ) : لما فرغ من بيان حقيقة الغصب وحكمه من وجوب رد
~~العين أو المثل أو القيمة أعقبه بذكر ما يزول به ملك المالك لأنه عارض وحقه
~~الفصل عما قبله ( وإذا تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها
~~وعظم منافعها زال ملك المغصوب منه عنها وملكها الغاصب وضمنها ، ولا يحل له
~~الانتفاع بها حتى يؤدي بدلها ) قوله بفعل الغاصب احتراز عما إذا تغير بغير
~~فعله ، مثل أن صار العنب زبيبا بنفسه أو خلا أو الرطب تمرا فإن المالك فيه
~~بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه وضمنه .
# وقوله حتى زال اسمها احتراز عما إذا غصب شاة فذبحها فإنه لم يزل بالذبح
~~المجرد ملك مالكها لأنه لم يزل اسمها يقال شاة مذبوحة وشاة حية .
# وقوله وعظم منافعها يتناول الحنطة إذا غصبها وطحنها ، فإن المقاصد
~~المتعلقة بعين الحنطة كجعلها هريسة وكشكا ونشاء وبذرا وغيرها يزول بالطحن ،
~~والظاهر أنه تأكيد لأن قوله زال اسمها يتناوله فإنها إذا طحنت صارت تسمى
~~دقيقا لا حنطة ، ومثل ذلك بقوله ( كمن غصب شاة وذبحها وشواها أو طبخها )
~~وفيه إشارة إلى أن الذبح وحده لا يزيل الملك ، بل الذبح والطبخ بمنزلة طحن
~~الحنطة .
# والأمثلة كلها تدل على أنه لا بد للغاصب فيه من فعل ( قوله وهذا كله )
~~يعني زوال ملك المالك وتملك الغاصب وضمانه ( عندنا وقال الشافعي رحمه الله
~~: لا ينقطع حق المالك وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله غير أنه إذا اختار
~~أخذ الدقيق لا يضمنه النقصان عنده لأنه يؤدي PageV13P360 إلى الربا ) إذ
~~الدقيق عين الحنطة من وجه ، لأن عمل الطحن في تفريق الأجزاء لا في إحداث ما
~~لم يكن موجودا وتفريق الأجزاء لا يبدل العين كالقطع في الثوب ؛ ألا ترى أن
~~الربا يجري بينهما ولا يجري الربا إلا باعتبار المجانسة ( وعند الشافعي
~~يضمنه ms2323 ) لأن على أصله تضمين النقصان مع أخذ العين في الأموال الربوية جائز
~~، وهو رواية عن أبي يوسف ( وعنه أنه يزول ملكه عنه ) ولا يسقط عنه حقه (
~~لكنه يباع في دينه وهو أحق به من الغرماء بعد موته ) قوله ( وللشافعي ) عطف
~~على قوله لأنه يؤدي إلى الربا ، وتقريره أن بقاء العين المغصوب يوجب بقاءه
~~على ملك المالك ، لأن الواجب الأصلي في الغصب رد العين عند قيامه ، ولولا
~~بقاؤه على ملك المالك لما كان كذلك والعين باق فيبقى على ملكه ( وتتبعه
~~الصنعة ) الحادثة لأنها تابعة للأصل ( كما إذا هبت الريح في الحنطة وألقتها
~~في طاحونة فطحنت ) فإن الدقيق يكون لمالك الحنطة كذلك هذا .
# فإن قيل : تمثيل فاسد لأنه تخلل في صورة النزاع فعل الغاصب دون المستشهد
~~به .
# أجاب بقوله ( ولا معتبر بفعله لأنه محظور فلا يصلح سببا للملك على ما عرف
~~في الأصول أن الفعل المحظور لا يصلح سببا للنعمة وهو الملك فصار كما إذا
~~عدم الفعل أصلا ) وحينئذ صارت صورة النزاع كالمستشهد به لا محالة ( وصار
~~كما إذا ذبح الشاة المغصوبة وأربها ) أي جعلها عضوا عضوا ، فإن فعل الغاصب
~~فيه موجود وليس بسبب للملك لكونه محظورا ( ولنا أنه أحدث صنعة متقومة )
~~PageV13P361 لأن قيمة الشاة تزداد بطبخها وشيها ، وكذلك قيمة الحنطة تزداد
~~بجعلها دقيقا ( وإحداثها صير ) جنس ( حق المالك هالكا من وجه ) ألا ترى أنه
~~تبدل الاسم وفات معظم المقاصد ( وحقه ) أي حق الغاصب ( في الصنعة قائم من
~~كل وجه ) وما هو قائم من كل وجه مرجح على الهالك من وجه على ما عرف في
~~الأصول من قولهم : إذا تعارض ضربا بالترجيح كان الرجحان في الذات أحق منه
~~في الحال ، لأن الحال قائمة بالذات تابعة له فينقطع حق المالك بالشي والطبخ
~~، لأن الصنعة قائمة بذاتها من كل وجه والعين هالكة من وجه ( قوله ولا نجعله
~~سببا للملك من حيث هو محظور ) جواب عن قوله ولا معتبر بفعله لأنه محظور .
# وتقريره أن لهذا الفعل جهتين : جهة تفويت يد المالك عن المحل وهو محظور ms2324 ،
~~وجهة إحداث صنعة متقومة وهو سبب من حيث هذه الجهة لا الجهة الأولى .
# وقوله ( بخلاف الشاة ) جواب عن قوله وصار كما إذا ذبح الشاة المغصوبة .
# وتقريره أن العلة حدوث الفعل من الغاصب على وجه يتبدل الاسم ، واسم الشاة
~~بعد الذبح والسلخ باق كما تقدم أنه يقال شاة مذبوحة مسلوخة كما يقال شاة
~~حية .
# فإن قيل : الكلام فيها بعد التأريب ولا يقال شاة مأروبة بل يقال لحم
~~مأروب فقد حصل الفعل وتبدل الاسم ولم ينقطع حق المالك .
# أجيب بأنه كذلك ، إلا أنه لما ذبحها فقد أبقى اسم الشاة فيها مع ترجيح
~~جانب اللحمية فيها ، إذ معظم المقصود منها اللحم ثم السلخ ، والتأريب بعد
~~ذلك لا يفوت ما هو المقصود بالذبح بل PageV13P362 يحققه فلا يكون دليل
~~تبديل العين ، بخلاف الطبخ بعده لأنه لم يبق ما هو المتعلق باللحم كما كان
~~فلم يكن لصاحبها أن يأخذها ( قوله وهذا الوجه ) أي وجه الاستدلال ببقاء
~~الاسم على عدم انقطاع حق المالك ، وبفوات الاسم على انقطاع حق الملك شامل
~~لعامة فصول مسائل الغصب ، فإنه إذا غصب دقيقا فخبزه أو غزلا فنسجه أو قطنا
~~فغزله أو سمسما فعصره ينقطع حق المالك لتبدل الاسم .
# وأما إذا غصب ثوبا فصبغه بعصفر لم ينقطع ، وكان بالخيار على ما سيجيء لأن
~~عين الثوب قائم لم يتبدل اسمه .
# وقوله ( لا يحل له ) ظاهر .
# وقوله ( ووجهه ) أي وجه القياس ( أن ثبوت الملك مطلق للتصرف ) يعني أن
~~الملك قد ثبت للغاصب وانقطع عنه المالك بالدلائل المذكورة ، والملك مطلق
~~للتصرف من غير توقف على رضا غيره ( ألا ترى أنه لو وهبه أو باعه جاز .
# وجه الاستحسان ما ذكره في الكتاب ) وهو حديث رواه أبو حنيفة عن عاصم بن
~~كليب الجرمي عن أبي بردة عن أبي موسى رضي الله عنهم { أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم كان في ضيافة أنصاري فقدم إليه شاة صلية : أي مشوية فأخذ منها
~~لقمة فجعل يلوكها ولا يسيغها ، فقال عليه الصلاة والسلام .
# إنها تخبرني أنها ذبحت بغير حق ، فقال الأنصاري : كانت ms2325 شاة أخي ، ولو
~~كانت أعز من هذا لم ينفس علي بها وسأرضيه بما هو خير منها إذا رجع ، فقال
~~عليه الصلاة والسلام : أطعموها الأسارى } قال محمد رحمه الله يعني المحبسين
~~فأمره بالتصدق مع كون المالك معلوما .
PageV13P363
# قال ( وإن غصب فضة أو ذهبا ) إذا غصب فضة أو ذهبا فضربها
~~دراهم أو دنانير أو آنية لم يزل ملك مالكها عنها عند أبي حنيفة رحمه الله
~~فيأخذها ولا شيء للغاصب .
# وقالا : يملكها الغاصب وعليه مثلها ، لأنه أحدث صنعة معتبرة متقومة صير
~~إحداثها حق المالك هالكا من وجه : ألا ترى أنه كسره وفات بعض المقاصد وكان
~~قبل ذلك تبرا وهو لا يصلح رأس المال في المضاربات والشركات وبعدما ضربه صلح
~~لذلك .
# وفي ذلك دليل على تغايرهما معنى واسما ، لأنه قبل الضرب كان يسمى تبرا
~~وفضة وذهبا وبعده دراهم ودنانير ، ومثل ذلك يقطع حق المالك كما تقدم .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن العين باقية من كل وجه ؛ ألا ترى أن الاسم باق
~~والأحكام الأربعة المتعلقة بالذهب والفضة وهي الثمنية وكونه موزونا وجريان
~~الربا ووجوب الزكاة كذلك ، وإذا كان كذلك لم ينقطع حق المالك ( قوله
~~وصلاحيته لرأس المال ) جواب عن قوله والتبر لا يصلح إلخ .
# وتقريره أن الصلاحية أمر زائد على مقتضى الطبيعة يحدث بالصنعة لا أنه هلك
~~العين بها من وجه .
# وقوله ( وكذا الصنعة ) جواب عن قوله أحدث صنعة معتبرة متقومة ، ومعناه
~~أنها غير متقومة في جميع الأحوال لأنها لا قيمة لها عند المقابلة بجنسها ،
~~وإنما تتقوم عند المقابلة ، بخلاف الجنس كمن استهلك قلب فضة فعليه قيمته من
~~الذهب مصوغا عندنا ، وذلك لأنا لو أوجبنا عليه مثل قيمتها من جنسها أدى إلى
~~الربا ، ولو أوجبنا مثل وزنها كان فيه إبطال حق PageV13P366 المغصوب منه عن
~~الجودة والصنعة ، فلمراعاة حق المالك والتحرز عن الربا قلنا يضمن قيمته من
~~الذهب مصوغا ، وإن وجده صاحبه مكسورا فرضي به لم يكن له فضل ما بين المكسور
~~والصحيح لأنه عاد إليه عين ماله فبقيت الصنعة منفردة عن الأصل ، ولا قيمة
~~لها ms2326 في الأموال الربوية ، وإذا كان كذلك كانت الصنعة متقومة من وجه دون وجه
~~فلا تصلح لإبطال حق ثابت من كل وجه .
PageV13P367
# ( ومن غصب ساجة ) بالجيم وهي الخشبة العظيمة ، لأن الساحة
~~بالحاء ستأتي بعد هذا ( فبنى عليها زال ملك مالكها عنها ولزم الغاصب قيمتها
~~) وذكر في الذخيرة أن ذلك فيما إذا كانت قيمة البناء أكثر من قيمة الساجة .
# وأما إذا كانت قيمة الساجة أكثر من قيمة البناء فلم يزل ملك مالكها عنها
~~، وسيظهر لك وجه ذلك إن تأملت في قوله وجه آخر لنا فيه ( وقال الشافعي رحمه
~~الله : للمالك أخذها ، والوجه من الجانبين قدمناه ) يعني في أول هذا الفصل
~~بقوله وإذا تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب إلخ ( ووجه آخر لنا فيه ) أي
~~في تعليل هذه المسألة ( أن فيما ذهب إليه ) الشافعي ( إضرارا بالغاصب بنقض
~~بنائه الحاصل من غير خلف ، وضرر المالك فيما ذهبنا إليه مجبور بالقيمة ،
~~فصار كما إذا خاط بالخيط المغصوب بطن جاريته أو أدخل اللوح المغصوب في
~~سفينته ) والسفينة مع من عليها في لجة البحر ليس للمالك أن ينزع لوحه منها
~~، وإنما قيدنا بذلك لأنها إذا كانت واقفة كان له أن ينزع عنده فلا يصلح
~~للاستشهاد .
# فإن قيل : عدم جواز نزع الخيط واللوح عنده من حيث إن فيه تلف الناس لا
~~لأن المالك ملك ذلك بما صنع فلا يصلح للاستشهاد لاختلاف المناط .
# قلنا : ثبت في كل واحدة منهما حق المالك وغيره ، وجعل حق غيره أولى لأن
~~بإبطاله زيادة ضرر بالنسبة إلى ضرر المالك فكانتا متساويتين ( ثم قال
~~الكرخي والفقيه أبو جعفر رحمهما الله : إنما لا ينقض إذا بنى في حوالي
~~الساجة لأنه غير متعد في البناء ، PageV13P369 وأما إذا بنى على الساجة
~~ينقض لأنه متعد فيه ) قال المصنف رحمه الله ( وجواب الكتاب ) يعني قوله
~~فبنى عليها ( يرد ذلك وهو الأصح ) قيل : لأنه تغير عما كان عليه ، لأن
~~الساجة قبل البناء عليها تصلح للإحراق تحت القدور ولأبواب الدور وغير ذلك
~~وبعده لا تصلح لشيء من ذلك إلا بالنقض ، والتغيير يوجب انقطاع ms2327 حق المالك .
PageV13P370
# قال ( ومن ذبح شاة غيره ) ومن ذبح شاة غيره بغير أمره
~~فمالكها بالخيار ، إن شاء ضمنه قيمتها وسلمها إليه ، وإن شاء ضمنه نقصانها
~~وكذلك الجزور وهو ما أعد للذبح من الجزر وهو القطع ، وإنما خصه لدفع ما عسى
~~أن يتوهم أن غاصبه يجب أن يستحق أجر المثل لجزارته على المالك لأنه حقق
~~مقصوده فيه فكان ذلك زيادة فيه لا نقصانا حيث أعد للجزر غير مطلوب منه للدر
~~والنسل ، وذلك لأن نفس إزالة الحياة عن الحيوان نقصان فكان للمالك الخيار
~~لاحتمال أن يكون له فيه مقصود سواهما من زيادة الاسمان والتأخير إلى وقت
~~آخر لمصلحة له في ذلك وكذلك إذا قطع يدهما : أي يد الشاة والجزور هذا هو
~~ظاهر الرواية ، بخلاف ما روى الحسن عن أبي حنيفة رضي الله عنهما أن لا
~~يضمنه شيئا : يعني في ذبح الشاة لأن الذبح والسلخ في الشاة زيادة على ما مر
~~.
# ووجه الظاهر ما ذكره أنه إتلاف من وجه باعتبار فوات بعض الأغراض من الحمل
~~والدر والنسل ، وبقاء بعضها وهو اللحم فصار كالخرق الفاحش في الثوب على ما
~~سيجيء ولكنه لا يعم الجزور بظاهره ، ولكنه يعمه من قوله فوت بعض الأغراض
~~إذا لم يجعل البيان منحصرا فيها ذكر بقوله من الحمل والدر والنسل ، ولو
~~كانت الدابة غير مأكول اللحم فقطع الغاصب طرفها فللمالك أن يضمنه جميع
~~قيمتها لوجود الاستهلاك من كل وجه .
# قيل : ليس لتقييده بغير مأكول اللحم فائدة ، فإن حكم مأكوله أيضا كذلك ،
~~لأنه عطف قوله وكذا إذا قطع يدهما على قوله إن شاء ضمنه PageV13P372 قيمتها
~~وسلمها إليه وإن شاء ضمنه نقصانها ، فدل على أنهما في الحكم سواء .
# ومن الشارحين من قال : هذا إنما هو على اختيار صاحب الهداية ، والظاهر
~~وجوب تضمين القيمة بلا خيار فيهما : يعني في مأكول اللحم وغير مأكوله إذا
~~قطع طرفه فكان فائدة ذكره رد ذلك الظاهر .
# وفيه نظر من وجهين : أحدهما أنه لو كان كذلك لكفى أن يقول : وكذلك إذا
~~كان غير مأكول اللحم .
# والثاني أن التعليل ms2328 يدل على مغايرة الحكم بين قطع طرف مأكول اللحم وغير
~~مأكوله حيث قال في الأول : إنه إتلاف من وجه .
# وفي الثاني لوجود الاستهلاك من كل وجه ، والظاهر من كلامه نفي اختيار
~~المالك بين تضمين قيمتها وبين إمساك الجثة وتضمين نقصانها ، ويكون ذلك
~~اختيارا منه ، وإن كان نقل الكتب على خلافه فإنه ذكر في الذخيرة والمغني
~~فقال : وفي المنتقى هشام عن محمد رحمه الله : رجل قطع يد حمار أو رجله وكان
~~لما بقي قيمة فله أن يمسك ويأخذ النقصان ( قوله بخلاف قطع طرف العبد
~~المملوك ) متعلق بقوله للمالك أن يضمنه جميع القيمة .
# وحاصل الفرق بين الآدمي وغيره أن الآدمي بقطع طرف منه لا يصير مستهلكا من
~~كل وجه ، بخلاف الدابة فإنها بعد ذلك لا ينتفع بها بما هو المقصود بها من
~~الحمل والركوب وغير ذلك .
PageV13P373
# قال ( ومن خرق ثوب غيره ) اختلف الناس في الحد الفاصل بين
~~الخرق اليسير والفاحش ، فقال بعضهم : ما أوجب نقصان ربع القيمة فهو فاحش ،
~~وما أوجب دونه فهو يسير .
# وقال بعضهم : ما أوجب نقصان نصف القيمة فهو فاحش ، وما أوجب دونه فهو
~~يسير .
# وأشار في القدوري إلى أن الفاحش ما يبطل به عامة المنافع .
# قيل : معناه أن لا يبقى للباقي منفعة الثياب بأن لا يصلح لثوب ما .
# قال المصنف رحمه الله ( والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين ) قيل
~~يعني من حيث الظاهر والغالب ، إذ الظاهر أن الثوب إذا قطع يفوت شيء من
~~أجزائه ( وجنس المنفعة ) يعني أن لا يبقى جميع منافعه بل يفوت بعضه ويبقى
~~بعضه ( واليسير ما لا يفوت به شيء من المنفعة وإنما يدخل فيه النقصان )
~~يعني من حيث المالية بسبب فوات الجودة ، وإنما كان ذلك صحيحا دون غيره (
~~لأن محمدا رحمه الله جعل في الأصل قطع الثوب نقصانا فاحشا ) فقال : وإذا
~~غصب ثوبا فقطعه قميصا ولم يخطه فله أن يأخذ ثوبه وضمنه ما نقصه القطع .
# وإن شاء ترك الثوب عليه وضمنه قيمة الثوب ، ولا شك أن الفائت به بعض
~~المنافع لأنه بعدما ms2329 قطع قميصا يصلح للقميص وإن كان لا يصلح للقباء وأمثاله
~~، والساقط من القيمة أقل من الربع ، ومع هذا اعتبره محمد رحمه الله فاحشا .
# وإذا عرف هذا فمن خرق ثوب غيره خرقا يسيرا ضمن نقصانه والثوب لمالكه لأن
~~العين قائم من كل وجه وإنما دخله عيب فيضمنه ، وإن خرقه خرقا كبيرا فللمالك
~~أن يضمنه جميع قيمته ويترك PageV13P375 الثوب عليه لأنه استهلاك من هذا
~~الوجه ، فإنه قبل القطع كان صالحا لاتخاذ القباء والقميص وبعده لم يبق ذلك
~~فكان مستهلكا من وجه ، فإن شاء أخذ الثوب وضمنه النقصان لأنه تعييب من وجه
~~من حيث إن العين باق ، وكذا بعض المنافع قائم فيميل إلى جهة الاستهلاك
~~وضمنه جميع القيمة ، أو إلى جانب البقاء وأخذ العين وضمنه نقصان القطع ،
~~ووضع المسألة بلفظ الثوب إشارة إلى أن الحكم عام في الذي يلبس كالقميص
~~وغيره وفيما لم يلبس كالكرباس .
PageV13P376
# قال ( ومن غصب أرضا ) كلامه واضح لا يحتاج إلى شرح ، لكن
~~كان القاضي الإمام أبو علي النسفي يحكي عن الكرخي رحمه الله أنه ذكر في بعض
~~كتبه تفصيلا فقال : إن كانت قيمة الساحة أقل من قيمة البناء فليس له أن
~~يأخذها ، وإن كانت قيمة الساحة أكثر فله أن يأخذها .
# قالوا : هذا قريب من مسائل حفظت عن محمد رحمه الله حيث قال في لؤلؤة سقطت
~~من يد إنسان فابتلعتها دجاجة إنسان ، ينظر إلى قيمة الدجاجة واللؤلؤة ، فإن
~~كانت قيمة الدجاجة أقل يخير صاحب اللؤلؤة إن شاء أخذ الدجاجة وضمن قيمتها
~~لمالكها وإن شاء ترك اللؤلؤة وضمن صاحب الدجاجة قيمة اللؤلؤة وكذا إذا دخل
~~قرن الشاة في قدر الباقلائي وتعذر إخراجه ، ينظر أيهما كان أكثر قيمة فيؤمر
~~صاحبه بدفع قيمة الآخر إلى صاحبه ويتملك مال صاحبه ويتخير بعد ذلك في تلف
~~أيهما شاء ، وله أمثال غير ما ذكرنا ، وقوله عليه الصلاة والسلام { ليس
~~لعرق ظالم حق } صححه في المغرب بتنوين عرق : أي لذوي عرق ظالم ، وهو الذي
~~يغرس في الأرض غرسا على وجه الاغتصاب ليستوجبها وصف العرق بالظلم الذي هو ms2330
~~صفة صاحبه مجازا ، وقد روي بالإضافة أي ليس لعرق غاصب ثبوت بل يؤمر بقلعه .
# وقوله ( فتقوم الأرض إلخ ) يعتبر قيمة الأرض بدون الشجر عشرة دنانير مثلا
~~ومع الشجر المستحق قلعه خمسة عشر يضمن صاحب الأرض خمسة دنانير للغاصب فيسلم
~~الأرض والشجر لصاحب الأرض وكذا البناء PageV13P378 قال ( ومن غصب ثوبا
~~فصبغه أحمر أو سويقا فلته بسمن فصاحبه بالخيار ، إن شاء ضمنه قيمة ثوب أبيض
~~ومثل السويق وسلمه للغاصب ، وإن شاء أخذهما وغرم ما زاد الصبغ والسمن فيهما
~~) وقال الشافعي في الثوب : لصاحبه أن يمسكه ويأمر الغاصب بقلع الصبغ بالقدر
~~الممكن اعتبارا بفصل الساحة بنى فيها ؛ لأن التمييز ممكن ، بخلاف السمن في
~~السويق ؛ لأن التمييز متعذر .
# ولنا ما بينا أن فيه رعاية الجانبين والخيرة لصاحب الثوب لكونه صاحب
~~الأصل ، بخلاف الساحة بنى فيها ؛ لأن النقض له بعد النقض ؛ أما الصبغ
~~فيتلاشى ، وبخلاف ما إذا انصبغ بهبوب الريح ؛ لأنه لا جناية من صاحب الصبغ
~~ليضمن الثوب فيتملك صاحب الأصل الصبغ .
# قال أبو عصمة في أصل المسألة : وإن شاء رب الثوب باعه ويضرب بقيمته أبيض
~~وصاحب الصبغ بما زاد الصبغ فيه ؛ لأن له أن لا يتملك الصبغ بالقيمة ، وعند
~~امتناعه تعين رعاية الجانبين في البيع ويتأتى ، هذا فيما إذا انصبغ الثوب
~~بنفسه ، وقد ظهر بما ذكرنا لوجه في السويق ، غير أن السويق من ذوات الأمثال
~~فيضمن مثله والثوب من ذوات القيم فيضمن قيمته .
# وقال في الأصل : يضمن قيمة السويق ؛ لأن السويق يتفاوت بالقلي فلم يبق
~~مثليا .
# وقيل المراد منه المثل سماه به لقيامه مقامه ، والصفرة كالحمرة .
# ولو صبغه أسود فهو نقصان عند أبي حنيفة ، وعندهما زيادة .
# وقيل هذا اختلاف عصر وزمان .
# وقيل إن كان ثوبا ينقصه السواد فهو نقصان ، وإن كان ثوبا يزيد فيه السواد
~~فهو .
PageV13P379
# ( قوله ومن غصب ثوبا إلخ ) ظاهر ، وقوله ( اعتبارا بفصل
~~الساحة ) يعني كما أن في فصل الساحة يؤمر بالقلع إذا لم تتضرر الأرض به ،
~~فكذلك هاهنا لأن في كل منهما شغل ملك الغير بملكه .
# وقوله ( لأن التمييز ممكن ) يعني ms2331 بالعصر .
# وقوله ( ولنا ما بينا ) يعني في مسألة الساجة بالجيم بقوله ووجه آخر لنا
~~.
# وقوله ( والخير لصاحب الثوب ) جواب عما يقال لم لا يكون الخيار لصاحب
~~الصبغ : يعني إن شاء سلم الثوب إلى مالكه وضمنه قيمة صبغه ، وإن شاء ضمن
~~قيمة الثوب أبيض .
# وبيانه أن تخيير كل منهما متعذر لجواز وقوع التنافي بينهما ، وتخيير
~~المالك أولى لأن الثوب أصل والصبغ صفة فيكون كالتابع له ، والسويق بمنزلة
~~الثوب والسمن بمنزلة الصبغ ( قال أبو عصمة المروزي ) رحمه الله ( في أصل
~~المسألة ) يعني في قوله ومن غصب ثوبا فصبغه أحمر ، واحترز بهذا القيد عن أن
~~يتوهم أن هذا الحكم الذي ذكره أبو عصمة متصل بما يليه من مسألة الانصباغ
~~وإن كانت مسألة الانصباغ كذلك ، لكن وقع من أبي عصمة في أصل المسألة فقيده
~~بذلك تصحيحا للنقل ( وقد ظهر بما ذكرنا ) في مسألة الصبغ والانصباغ ( الوجه
~~) يعني جواب المسألة وتعليلها ( في السويق ) من حيث الخلط والاختلاط بغير
~~فعل ( غير أن السويق من ذوات الأمثال فيضمن مثله ، والثوب من ذوات القيم
~~فيضمن قيمته .
# وقال في الأصل : يضمن قيمة السويق لأن السويق يتفاوت بالقلي فلم يبق
~~مثليا .
# وقيل المراد منه ) أي من القيمة ( المثل سماه به ) PageV13P381 أي سمى
~~المثل بالقيمة ( لقيامه مقامه ) أي لقيام المثل مقام المغصوب ، وذكر الضمير
~~في منه وبه بتأويل ما يقوم ( قوله فعن محمد رحمه الله أنه ينظر إلخ ) معناه
~~إن نظر إلى ثوب تزيد فيه الحمرة فإن كانت الزيادة خمسة مثلا يأخذ ثوبه
~~وخمسة دراهم ، لأن صاحب الثوب استوجب نقصان الثوب عشرة واستوجب الصباغ عليه
~~قيمة الصبغ خمسة ، فالخمسة بالخمسة قصاص ، ويرجع عليه ما بقي من النقصان
~~وهو خمسة ، وهذا رواية هشام عن محمد رحمهما الله .
PageV13P382
# ( فصل ) : لما فرغ من كيفية ما يوجب الملك للغاصب بالضمان
~~شرع في ذكر مسائل تتصل بمسائل الغصب .
# قال ( ومن غصب عينا فغيبها ) فالمالك بالخيار ، إن شاء صبر إلى أن توجد ،
~~وإن شاء ضمنه قيمتها ، فإن اختار تضمين القيمة فضمنها الغاصب ملكها عندنا
~~خلافا للشافعي رحمه ms2332 الله .
# قال ( الغصب عدوان محض ، وما هو كذلك لا يصلح سببا للملك ) كما لو غصب
~~مدبرا وغيبه وضمن قيمته فإنه لا يملكه بالاتفاق ( ولنا المالك ملك البدل
~~وهو القيمة بكماله ) يعني يدا ورقبة ، وكل من ملك بدل شيء خرج المبدل عن
~~ملكه في مقابلته ودخل في ملك صاحب البدل دفعا للضرر عن مالك البدل ، لكن
~~بشرط أن يكون المبدل قابلا للنقل من ملك إلى ملك والمدبر ليس كذلك ، وكلامه
~~يشير إلى أن سبب الملك هو الغصب وإلا لم يكن تعليل الشافعي بذلك مناسبا وهو
~~مذهب القاضي أبي زيد رحمه الله ، فإنه قال في الأسرار : قال علماؤنا رحمهم
~~الله : الغصب يفيد الملك في المغصوب عند القضاء بالضمان أو التراضي .
# قال شمس الأئمة رحمه الله في المبسوط : وهذا وهم ، فإن الملك لا يثبت عند
~~أداء الضمان من وقت الغصب للغاصب حقيقة ولهذا لا يسلم له الولد ، ولو كان
~~الغصب هو السبب لكان إذا تم الملك بذلك السبب يملك الزوائد المتصلة
~~والمنفصلة ومع هذا في هذه العبارة بعض الشنعة ، فالغصب عدوان محض والملك
~~حكم مشروع مرغوب فيه ، فيكون سببه مشروعا مرغوبا فيه ، ولا يصلح أن يجعل
~~العدوان المحض سببا له ، فإنه ترغيب للناس PageV13P384 فيه لتحصيل ما هو
~~مرغوب لهم به ، ولا يجوز إضافة مثله إلى الشرع .
# وقيل فيه نظر لأنه لا يراد بكون الغصب سببا للملك عند أداء الضمان أنه
~~يوجبه مطلقا بل بطريق الاستناد ، والثابت به ثابت من وجه دون وجه فلا يظهر
~~أثره في ثبوت الزيادة المنفصلة .
# وقوله ( نعم قد يفسخ التدبير بالقضاء ) جواب عما يقال : لا نسلم أن
~~المدبر لا يقبل النقل ، فإن مولاه لو باعه وحكم القاضي بجواز بيعه جاز
~~البيع وفسخ التدبير .
# وتقريره القول بالموجب : يعني نعم هو كذلك ، لكن هو في ضمن قضاء القاضي
~~في الفصل المجتهد فيه فحينئذ كان مصادفا للقن لا للمدبر فيجوز بيعه
~~لمصادفته القن بهذا الطريق وأما ما نحن فيه فلم ينفسخ التدبير والكلام فيه
~~.
# قال ( والقول في القيمة قول الغاصب مع يمينه ms2333 ) إذا اختلفا في قيمة
~~المغصوب فالقول فيها قول الغاصب مع يمينه ( إلا أن يقيم المالك البينة
~~بأكثر من ذلك ) فحينئذ لم يكن القول قول الغاصب بل يكون للمالك ( لأنه
~~أثبته بالحجة الملزمة ) فإن عجز عن إقامة البينة وطلب يمين الغاصب وللغاصب
~~بينة تشهد بقيمة المغصوب لم تقبل بينته ، بل يحلف على دعواه لأن بينته تنفي
~~الزيادة ، والبينة على النفي لا تقبل .
# وقال بعض مشايخنا رحمهم الله : ينبغي أن تقبل لإسقاط اليمين كالمودع إذا
~~ادعى رد الوديعة فإن القول قوله ، ولو أقام البينة على ذلك قبلت .
# وكان القاضي الإمام أبو علي النسفي رحمه الله يقول : هذه المسألة عدت
~~مشكلة .
# ومن المشايخ من فرق PageV13P385 بين هذه المسألة ومسألة الوديعة وهو
~~الصحيح ، لأن المودع ليس عليه إلا اليمين ، وبإقامة البينة أسقطها وارتفعت
~~الخصومة .
# وأما الغاصب فعليه هاهنا اليمين والقيمة ، وبإقامة البينة لم يسقط إلا
~~اليمين فلا يكون في معنى الوديعة .
# وكأن المصنف رحمه الله اختار قول من قال : ذكر أوصاف المغصوب في دعوى
~~الغصب ليس بشرط حيث لم يذكره وهو الأصح .
# قال محمد رحمه الله في الأصل : إذا ادعى رجل على رجل أنه غصب منه جارية
~~له وأقام على ذلك بينة يحبس المدعى عليه حتى يجيء بها ويردها على صاحبها .
# قال شمس الأئمة الحلواني رحمه الله : ينبغي أن تحفظ هذه المسألة ، لأنه
~~قال : أقام بينة أنه غصب جارية له ولم يبين جنسها وصفتها وقيمتها ، وإنما
~~كان ذلك أصح لأجل الضرورة ، فإن الغاصب يمتنع عن إحضار المغصوب عادة ، وحين
~~يغصب إنما يتأتى من الشهود معاينة فعل الغصب دون العلم بأوصاف المغصوب ،
~~فسقط اعتبار علمهم بالأوصاف لأجل التعذر ، ويثبت بشهادتهم فعل الغصب في محل
~~هو مال متقوم ، فصار ثبوت ذلك بالبينة كثبوته بإقراره فيحبس حتى يجيء به ،
~~وعلى هذا لا يحتاج إلى تأويل أبي بكر الأعمش ، وهو ما قال : تأويلها أن
~~الشهود شهدوا على إقرار الغاصب بذلك ، فأما الشهادة على فعل الغصب فلا تقبل
~~مع جهالة المغصوب ، لأن المقصود إثبات الملك للمدعي في المغصوب والقضاء ms2334
~~بالمجهول غير ممكن ( فإن ظهرت العين وقيمتها أكثر مما ضمن ) فإما أن يكون
~~ضمن بعد تمام الرضا أو لا ، PageV13P386 فإن كان الأول كما لو ضمنها بقول
~~المالك أو ببينة أقامها المالك أو بنكول الغاصب عن اليمين فلا خيار للمالك
~~والعين للغاصب ، لأنه تم له الملك بسبب اتصل به رضا المالك حيث ادعى هذا
~~المقدار .
# وإن كان الثاني كما لو ضمنه بقول الغاصب مع يمينه فله الخيار ، إن شاء
~~أمضى الضمان ، وإن شاء أخذ العين ورد العوض ، لأنه لم يتم رضاه بهذا
~~المقدار حيث يدعي الزيادة ، فإن قيل : أخذه القيمة وإن كانت ناقصة يدل على
~~تمام الرضا فكانت كالمسألة الأولى .
# أجاب بقوله ( وأخذه دونها ) أي أخذ المالك ما دون الزيادة لا يدل على
~~تمام الرضا ، لأنه إنما أخذ ذلك للضرورة وهي عدم الحجة فلا يدل على رضاه ،
~~بخلاف المسألة المتقدمة لأن دعواه تلك القيمة كانت باختياره ( ولو ظهرت
~~العين وقيمتها مثل ما ضمنه أو دونه في هذا الفصل الأخير ) يعني ما إذا ضمنه
~~بقول الغاصب مع يمينه ( فكذلك الجواب ) أي فهو بالخيار ، إن شاء أمضى
~~الضمان ، وإن شاء أخذ العين ورد العوض ( في ظاهر الرواية ) وقال الكرخي
~~رحمه الله : لا خيار له في استردادها لأنه توفر عليه بدل ملكه بكماله ( وهو
~~) أي ظاهر الرواية ( الأصح ) لأنه لم يتم رضاه بزوال العين عن ملكه حيث لم
~~يعط ما يدعيه من القيمة ، وما لم يتم الرضا لم يسقط الخيار .
PageV13P387
#قال ( ومن غصب عبدا فباعه إلخ ) ومن غصب عبدا فباعه فضمنه المالك قيمته
~~فقد جاز بيعه ، وإن أعتقه الغاصب عن نفسه ثم ضمن القيمة لم يجز عتقه لأن
~~ملكه الثابت فيه ناقص لثبوته مستندا أو ضرورة اجتماع البدل والمبدل في ملك
~~شخص واحد ولهذا يظهر في حق الأكساب دون الأولاد على ما نذكر ، والناقص يكفي
~~لنفوذ البيع دون الإعتاق بالنص كملك المكاتب فإن له أن يبيع عبده وليس له
~~أن يعتقه ، وقيد بإعتاق الغاصب ثم بتضمينه احتراز عن إعتاق المشتري من
~~الغاصب ثم تضمين ms2335 الغاصب فإن فيه روايتين : في رواية يصح إعتاقه ، وهو الأصح
~~قياسا على الوقف .
# وفي رواية لا يصح وقد تقدم في بيع الفضولي .
PageV13P388
# ( وولد المغصوبة ونماؤها ) كالسمن والجمال ( وثمرة البستان
~~المغصوب أمانة في يد الغاصب لا تضمن إلا بالتعدي أو بالجحود عند طلب المالك
~~) والأكساب الحاصلة باستغلال الغاصب ليست من نمائه في شيء حتى تضمن بالتعدي
~~لما أنها عوض عن منافع المغصوب ، ومنافعه غير مضمونة عندنا فكذا بدلها .
# ( وقال الشافعي رحمه الله : زوائد المغصوب مضمونة متصلة كانت أو منفصلة )
~~بناء على أن حد الغصب عنده إثبات اليد على مال الغير بغير رضاه وهو موجود
~~في هذه الصورة ، فكان كالظبية المخرجة من الحرم إذا ولدت في يده فإن الولد
~~يكون مضمونا عليه لوجود سبب الضمان في حق الأم وإن لم يكن هناك منع من
~~المخرج ( ولنا أن الغصب إثبات اليد على مال الغير على وجه يزيل يد المالك
~~على ما ذكرنا ) في أول كتاب الغصب ، وإثبات اليد على ذلك الوجه ليس بموجود
~~فيما نحن فيه لأنها ما كانت ثابتة على هذه الزيادة حتى يزيلها الغاصب .
# واعترض بأن هذا يقتضي أن يضمن الولد إذا غصب الجارية حاملا ، لأن اليد
~~كانت ثابتة عليه ، وليس كذلك فإنه لا فرق بين هذا وبين ما إذا غصبها غير
~~حامل فحبلت في يد الغاصب وولدت ، والرواية في الأسرار .
# وأجيب بأن الحمل قبل الانفصال ليس بمال بل يعد عيبا في الأمة فلم يصدق
~~عليه إثبات اليد على مال الغير ، سلمنا ذلك ، لكن لا إزالة ثمة ظاهرا ، إذ
~~الظاهر عدم المنع عند الطلب ، حتى لو منعه بعد الطلب أو تعدى فيه قلنا
~~بالضمان كما قال في الكتاب ، وذلك بأن أتلفه أو ذبحه PageV13P390 وأكله أو
~~باعه وسلمه ، وإنما ذكر التسليم لأن التعدي لا يتحقق بمجرد البيع بل
~~بالتسليم بعده فإن تفويت يده يحصل به لأنه كان متمكنا من أخذه من الغاصب
~~وقد زال ذلك بالبيع والتسليم .
# وعورض بأن الأم مضمونة ألبتة ، والأوصاف القارة في الأمهات تسري إلى
~~الأولاد كالحرية والرق والملك ms2336 في الشراء .
# وأجيب بأن الضمان ليس بصفة قارة في الأم بل هو لزوم حق في ذمة الغاصب ،
~~فإن وصف به المال كان مجازا .
# فإن قيل : وقد وجد الضمان في مواضع فلم تتحقق العلة المذكورة فيها فكان
~~أمارة زيفها ، وذلك كغاصب الغاصب فإنه يضمن وإن لم يزل يد المالك بل أزال
~~يد الغاصب ، والملتقط إذا لم يشهد مع القدرة على الإشهاد ولم يزل يدا ،
~~والمغرور إذا منع الولد يضمن به الولد ولم يزل يدا في حق الولد ، ويضمن
~~الأموال بالإتلاف تسببا كحفر البئر في غير الملك ، وليس ثمة إزالة يد أحد
~~ولا إثباتها .
# فالجواب أن ما قلنا إن الغصب على التفسير المذكور يوجب الضمان مطرد لا
~~محالة ، وأما أن كل ما يوجب الضمان كان غصبا فلم يلتزم ذلك لجواز أن يكون
~~الضمان حكما نوعيا يثبت كل شخص منه بشخص من العلة مما يكون تعديا ( قوله
~~وفي الظبية المخرجة من الحرم ) جواب عن قوله كما في الظبية المخرجة من
~~الحرم .
# ووجه ذلك أن القياس غير صحيح ، لأنه إن قاس عليها قبل التمكن من الإرسال
~~فهو ظاهر الفساد لأنه لا ضمان فيه عندنا لعدم المنع ، وإن قاس عليها بعد
~~التمكن منه فكذلك لأن الضمان PageV13P391 فيه باعتبار المنع بعد طلب صاحب
~~الحق وهو الشرع لا باعتبار أن الأم مضمونة ، وعلى هذا الوجه من الجواب أكثر
~~مشايخنا ( وإذا أطلق ) يعني لو قيل بوجوب الضمان في ولد الظبية سواء هلك
~~قبل التمكن من الإرسال أو بعده ( فهو ضمان جناية ) أي إتلاف لأن صيد الحرم
~~وزوائده كان آمنا في الحرم صيدا ، وذلك في بعده عن أيدينا ، فالوقوع في
~~أيدينا تلف لمعنى الصيدية فيضمن لذلك بمجرد الوقوع في أيدينا ( ولهذا يتكرر
~~) الجزاء ( بتكرر هذه الجناية ) فإنه لو أدى الضمان بسبب إخراج الصيد عن
~~الحرم ثم أرسله فيه ثم أخرج ذلك الصيد من الحرم وجب جزاء آخر ، ويجوز أن
~~يكون معناه يتكرر وجوب الإرسال بتكرر هذه الجناية التي هي الإخراج من الحرم
~~( قوله ويجب ) يعني الضمان ( بالإعانة والإشارة بالنص ms2337 فلأن يجب بما هو
~~فوقها وهو إثبات اليد على مستحق الأمن أولى ) .
PageV13P392
# قال ( وما نقصت الجارية بالولادة إلخ ) ما نقصت الجارية
~~بسبب الولادة في يد الغاصب فهو في ضمان الغاصب ، فلو غصبها فولدت عنده فمات
~~الولد فعليه رد الجارية ورد نقصان الولادة بالذي ثبت فيها بسبب الولادة ،
~~لأن الجارية بالغصب دخلت في ضمانه بجميع أجزائها ، وقد فات جزء مضمون منها
~~فتكون مضمونة عليه كما لو فات كلها ، فإن ردت الجارية والولد وقد نقصت قيمة
~~الجارية وقيمة الولد تصلح أن تكون جابرة لذلك النقصان لم يضمن الغاصب شيئا
~~.
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله : لا ينجبر النقصان بالولد لأن الولد ملكه
~~فلا يصلح جابرا لملكه .
# كما في ولد الظبية المخرجة من الحرم إذا نقصت قيمتها وقيمة ولدها تساوي
~~ذلك النقصان فإنه لا ينجبر بها ، بل يجب ضمان النقصان مع وجوب ردهما إلى
~~الحرم ، وكما إذا هلك الولد قبل الرد أو ماتت الأم وبقيمة الولد وفاء ،
~~وكما إذا جز صوف شاة غيره فنبت مكانه آخر ، أو قطع قوائم شجر الغير فنبتت
~~قوائم أخرى مكانها .
# أو خصي عبد غيره فزادت قيمته بسبب الخصاء ، أو علمه الحرفة فأضناه
~~التعليم فإنه لا ينجبر الصوف بالصوف ، والقوائم بالقوائم ، ولا ما نقص من
~~الجزء بالخصاء والتعليم بما زاد من القيمة فيه .
# ولنا أن سبب الزيادة والنقصان واحد ، وهو الولادة عندهما والعلوق عند أبي
~~حنيفة رحمه الله على ما عرف ذلك يعني في طريقة الخلاف .
# وقيل في مسألة من غصب جارية وزنى بها على ما يجيء ، وعند ذلك لا يعد
~~النقصان نقصانا لأن السبب الواحد PageV13P394 لما أثر في الزيادة والنقصان
~~كانت الزيادة خلفا عن النقصان ، كالبيع لما أزال المبيع عن ملك البائع أدخل
~~الثمن في ملكه فكان الثمن خلفا عن مالية المبيع لاتحاد السبب حتى أن
~~الشاهدين إذا شهدا على رجل ببيع شيء بمثل قيمته فقضى القاضي به ثم رجعا لم
~~يضمنا شيئا ، وهذا لأن الفوات إلى خلف كلا فوات ، وصار كما إذا غصب جارية
~~سمينة ثم هزلت ثم ms2338 سمنت أو سقطت ثنيتها ثم نبتت أو قطعت يد المغصوب في يده
~~وأخذ أرشها وأداه مع العبد يحتسب عن نقصان القطع ولم يعتبر النقصان لكونه
~~إلى خلف ( قوله وولد الظبية ممنوع ) جواب عن قولهما ، وتقريره لا نسلم أن
~~نقصان الظبية بالولادة لا ينجبر بقيمة الولد ، وكذا لا نسلم أن الأم إذا
~~ماتت لا تنجبر قيمتها بقيمة أم الولد إذا كان فيها وفاء ، وهذا المنع على
~~غير ظاهر الرواية .
# وأما تخريجها على الظاهر فهو أن كلامنا فيما إذا كان السبب واحدا وهاهنا
~~ليس كذلك ، فإن الولادة سبب للزيادة وليست بسبب لموت الأم إذ لا تفضي إليه
~~غالبا .
# وروي عن أبي حنيفة رضي الله عنه رواية أخرى ، وهو أنه يجبر بالولادة قدر
~~نقصان الولادة ويضمن ما زاد على ذلك من قيمة الأم لأن الولادة لا توجب
~~الموت فالنقصان بسبب الولادة دون موت الأم ورد القيمة كرد العين ، ولو رد
~~عين الجارية كان النقصان مجبورا بالولد فكذا إذا رد قيمتها ( وبخلاف ما إذا
~~مات الولد قبل الرد ) جواب عن قوله كما إذا هلك الولد قبل الرد .
# ووجهه أن كلامنا فيما إذا رد الأم PageV13P395 بنقصان الولادة هل ينجبر
~~النقصان برد الولد ، وإذا كان الولد هالكا كيف ينجبر النقصان به ، والخصاء
~~لا يعد زيادة لأنه غرض بعض الفسقة فلم يكن له اعتبار في الشرع ، وما وراء
~~ذلك المسائل فليس فيه اتحاد السبب لما ذكر في الكتاب فلا يكون متصلا بمحل
~~النزاع .
# فإن قيل : المذكور جواب المستشهد بها ، وأصل نكته الخصم وهو أن الولد ملك
~~المولى فلا يصلح أن يكون جابرا لنقصان وقع في ملكه فهو على حاله .
# أجيب بأن المصنف رحمه الله أشار إلى جوابه بقوله لا يعد نقصانا ، وإذا لم
~~يكن نقصانا لم يحتج إلى جابر ، فإطلاق الجابر عليه توسع في العبارة .
# فإن قيل : لو كان الولد خلفا وبدلا عن النقصان لما بقي ملكا للمولى عند
~~ارتفاعه بضمان الغاصب لئلا يجتمع البدلان في مالك واحد .
# أجيب بأنه مالك المولى لا محالة ، ومن حيث الملك ms2339 ليس ببدل بل هو بدل من
~~حيث الذات ، فإذا ارتفع النقصان بطلت الخلفية بقي في ملك المولى .
# فإن قيل : الولد عنده أمانة فكيف يكون خلفا عن المضمون ؟ فالجواب ما أشار
~~إليه المصنف رحمه الله من عدم عده نقصانا لا تضمينه ، هذا الجواب صالح
~~للدفع عن السؤال الثاني أيضا .
# فلله در المصنف ما ألطفه ذهنا ، جزاه الله عن المحصلين خيرا .
PageV13P396
# قال ( ومن غصب جارية فزنى بها ) قال في الجامع الصغير :
~~محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة في الرجل يغصب الجارية فيزني بها ثم يردها
~~فتحمل فتموت في نفاسها ، قال .
# هو ضامن لقيمتها يوم علقت .
# وليس عليه في الحرة ضمان .
# وقال أبو يوسف و محمد رحمهما الله : لا ضمان عليه في الأمة أيضا إذا ماتت
~~في نفاسها بعدما يردها ، وتابعه المصنف في قول ثم يردها فتحبل بتقديم الرد
~~على الحبل ، ووقع في عامة النسخ بتقديم الحبل على الرد لبيان أن الحبل كان
~~موجودا وقت الرد ، قال : الرد قد صح لأنه أوصل الحق إلى المستحق ، وصحته
~~توجب البراءة عن الضمان .
# فإن قيل : لا نسلم صحته حيث هلكت بسبب كان عنده .
# أجاب بقوله ( والهلاك بعده بسبب حدث في يد المالك وهو الولادة ) لا بسبب
~~كان عند الغاصب والهلاك بذلك لا يوجب الضمان على الغاصب كما إذا حمت في يد
~~الغاصب ثم ردها فهلكت أو زنت في يد الغاصب فردها فجلدت فهلكت منه ، وكمن
~~اشترى جارية قد حبلت عند البائع ) ولم يعلم المشتري بالحبل ( فولدت عند
~~المشتري وماتت في نفاسها لا يرجع على البائع بالثمن ) فلا يضمن الغاصب
~~قيمتها لكن يضمن نقصان الحبل .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن الرد لم يكن صحيحا ، لأن الصحيح منه أن يكون
~~على الوجه الذي أخذ ولم يوجد هاهنا ، فإنه غصبها وما انعقد فيها سبب التلف
~~وردها وفيها ذلك ( فصار كما إذا جنت في يد الغاصب فقتلت بها في يد المالك
~~أو دفعت بها بأن كانت الجناية خطأ فإنه يرجع على الغاصب بكل القيمة
~~PageV13P398 كذا هذا .
# بخلاف الحرة ) إذا زنى ms2340 بها رجل مكرهة فحبلت وماتت في نفاسها ( لأنها لا
~~تضمن بالغصب ) ولهذا لو هلكت عنده لا يضمن فلا يبقى ضمان الغصب بعد فساد
~~الرد بكونها حبلى ( قوله وفي فصل الشراء ) جواب عن قولهما كمن اشترى جارية
~~قد حبلت عند البائع بطريق الفرق ، وهو أن فصل الشراء الواجب على البائع
~~ابتداء التسليم : أي تسليم المبيع على الوجه الذي وقع عليه العقد وقد تحقق
~~ذلك منه ، وموتها بالنفاس لا يعدم التسليم ( وما ذكرناه ) من وجوب الرد على
~~الوجه الذي أخذه عليه ( شرط لصحة الرد ) ولم يوجد فكان تمثيل ما لم يوجد
~~بشرطه على ما وجد بشرط وهو تمثيل فاسد ، قيل : وتحقيقه أن الشراء لم يتناول
~~إلا العين إذ الأوصاف لا تدخل في الشراء ولهذا لا يقابلها شيء من الثمن ،
~~فكان الواجب على البائع تسليم العين الذي هو مال متقوم وقد وجد ، فلا يرجع
~~المشتري عليه بالهلاك في يده .
# وأما الغصب فالأوصاف داخلة فيه ، ولهذا لو غصب جارية سمينة فهزلت في يد
~~الغاصب وردها كذلك فإنه يضمن النقصان ، وإذا دخلت الأوصاف فيه كان الرد
~~بدونها ردا فاسدا .
# وأما إذا حمت في يد الغاصب فلأن سبب الموت ما بها من الحمى والضعف وقت
~~الموت ، ويحتمل أن يكون سببه مادة كانت في يد الغاصب أو حدثت في يد المالك
~~أو مركبة منهما فلا يضاف إلى سبب قائم في يد الغاصب بالشك ( قوله والزنا
~~سبب ) جواب عن قولهما أو زيت في يده إلخ ، وتقريره أن الزنا الذي وجد في يد
~~الغاصب إنما يوجب الجلد المؤلم لا PageV13P399 الجارح ولا المتلف ، ولما
~~جلدت في يد المالك بجلد متلف كان غير ما وجب في يد الغاصب فلا يضمن .
PageV13P400
# قال ( ولا يضمن الغاصب منافع ما غصبه إلخ ) منافع الغصب
~~غير مضمونة ، لكن إن نقص باستعماله غرم الغاصب النقصان .
# وقال الشافعي رحمه الله : مضمونة بأجر المثل ولا فرق في المذهبين بين
~~التعطيل والاستعمال ، وربما سمى الأول غصبا والثاني إتلافا في شمول العدم
~~عندنا وشمول الوجود عنده .
# وفصل مالك رحمه الله قال ms2341 : إن سكنها فكما قال الشافعي وإن عطلها فكان قال
~~أبو حنيفة رحمه الله ( للشافعي رحمه الله أن المنافع أموال متقومة ) لكونها
~~غير الآدمي خلق لمصلحة الآدمي ويجري فيه الشح والضنة ( ويضمن بالعقود )
~~صحيحة كانت أو فاسدة بالإجماع ( فكذا بالغصوب ) لأن العقد لا يجعل غير
~~المتقوم متقوما كما لو ورد على الميتة ( ولنا أنها حصلت على ملك الغاصب
~~لأنها حدثت في إمكانه ) أي تصرفه وقدرته وكسبه ( إذ هي لم تكن حادثة في يد
~~المالك لأنها أعراض لا تبقى ) وما حدث في إمكان الرجل فهو في ملكه دفعا
~~لحاجته ، فإن الملك لم يثبت للعبد إلا دفعا لحاجته إلى إقامة التكاليف ،
~~فالمنافع حاصلة في ملك الرجل والإنسان لا يضمن ملك نفسه .
# ولئن سلمنا حدوثها على ملك المالك لكن لا يتحقق غصبها وإتلافها وكيف
~~يتحقق ذلك وإنه لا بقاء لها .
# ولئن سلمنا تحقيق غصبها وإتلافها لكن شرط الضمان المماثلة والمنافع لا
~~تماثل الأعيان لسرعة فنائها وبقاء الأعيان .
# واعترض بما إذا أتلف ما يسرع إليه الفساد فإنه يضمنه بالدراهم التي تبقى
~~، فدل على أن المماثلة من حيث الفناء والبقاء PageV13P402 غير معتبرة ،
~~وبما إذا استأجر الوصي لليتيم ما يحتاج إليه بدراهم اليتيم فإنه جائز لا
~~محالة ، ولو كان ما ذكرتم صحيحا لما جاز لأن القربان إلى مال اليتيم لا
~~يجوز إلا بالوجه الأحسن .
# وأجيب عن الأول بأن المماثلة المعتبرة هي ما تكون بين باق وباق لا بين
~~باق وأبقى ، فكان السؤال غير وارد ، وهذا راجع إلى أنها تعتبر بين جوهرين
~~لا بين جوهر وعرض ألا يرى أن بيع الثياب بالدراهم جائز وإن كان أحدهما يبلى
~~دون الآخر ، وعن الثاني بما ذكرنا أن شراء الثياب بدراهم اليتيم جائز للوصي
~~مع وجود التفاوت كما ذكرنا فدل على أن القربان الأحسن في مال اليتيم هو ما
~~لا يعد عيبا في التصرفات وقد عرفت هذه المآخذ ) أي العلل التي هي مناط
~~الحكم ، أو ما ذكره أولا لأنها حصلت في ملك الغاصب ، وثانيا بقوله إنها لا
~~يتحقق غصبها وإتلافها ، وثالثا بقوله ms2342 لأنها لا تماثل الأعيان إلى آخره (
~~وفي المختلف ) يعني في مختلف أبي الليث ، وقوله ( ولا نسلم أنها متقومة )
~~جواب عن قوله المنافع أموال متقومة .
# وتقريره أنا لا نسلم أنها متقومة في ذاتها لأن التقوم لا يسبق الوجود
~~والإحراز ، وذلك فيما لا يبقى غير متصور بل يتقوم لضرورة دفع الحاجة ( عند
~~ورود العقد ) عليها بالتراضي ، ولا عقد في المتنازع فيه ( إلا أن ) أي لكن
~~( ما ينقص باستعماله مضمون عليه لاستهلاكه بعض أجزاء العين ) والله أعلم .
PageV13P403
# فصل ) : في غصب ما لا يتقوم لما فرغ من بيان ما هو الأصل
~~وهو غصب ما يتقوم لتحقيق الغصب فيه حقيقة بين غصب ما لا يتقوم باعتبار
~~عرضية أن يصير متقوما إما باعتبار ديانة المغصوب منه بتقومه أو بتغيره في
~~نفسه إلى التقويم ( قال : وإن أتلف المسلم خمر الذمي أو خنزيره إلخ ) هذه
~~المسألة على أربعة أوجه : إتلاف المسلم خمر المسلم .
# وإتلاف الذمي خمر المسلم ، وإتلاف الذمي خمر الذمي ، وإتلاف المسلم خمر
~~الذمي .
# ولا ضمان على المتلف في الأولين بالإجماع .
# وأما في الآخرين فعليه الضمان عندنا خلافا للشافعي رحمه الله .
# وعلى هذا الخلاف إذا باعها الذمي من الذمي جاز البيع عندنا خلافا له .
# قال ( سقط تقومها في حق المسلم بلا خلاف فكذا في حق الذمي لأنهم أتباع
~~لنا في الأحكام ) قال صلى الله عليه وسلم { إذا قبلوا عقد الذمي فأعلموهم
~~أن لهم ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين } أو إذا سقط تقومها ( فلا يجب
~~بإتلافها مال متقوم وهو الضمان ) أي ما يضمن به ( ولنا أن التقوم باق في
~~حقهم ، إذ الخمر لهم كالخل والخنزير عندهم كالشاة عندنا ) دل على قول عمر
~~رضي الله عنه حين سأل عما له : ماذا تصنعون بما يمر به أهل الذمة من الخمور
~~؟ فقالوا : نعشرها ، قال : لا تفعلوا ، ولوهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها
~~، فقد جعلها مالا متقوما في حقهم حيث جوز بيعها وأمر بأخذ العشر من ثمنها
~~ولم يفعل ذلك إلا لتدينهم بذلك ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يدينون )
~~PageV13P405 يعني لا ms2343 نجادلهم على الترك ( والسيف موضوع ) يعني لا يجبرون
~~على الترك بالإلزام بالسيف لعقد الذمة ، وحينئذ تعذر الإلزام على ترك
~~التدين فبقي التقوم في حقهم ، وإذا بقي فقد وجد إتلاف مال مملوك متقوم ،
~~وذلك يوجب الضمان بالنص فيضمنه ، ونوقض بما إذا مات المجوسي عن ابنتين
~~إحداهما امرأته فإنها لا تستحق بالزوجية شيئا من الميراث مع اعتقادهم صحة
~~ذلك النكاح وصحة النكاح توجب توريث المرأة من زوجها في جميع الأديان إذا لم
~~يوجد المانع ولم يوجد في ديانتهم ثم لم نتركهم وما يدينون .
# وأجيب بأنا لا نسلم أنهم يعتقدون التوريث بأنكحة المحارم فلا بد له من
~~بيان .
# وقوله ( بخلاف الميتة والدم ) جواب لمقيس عليه للشافعي رحمه الله لم
~~يذكره في الكتاب ( لأن أحدا من أهل الأديان لا يدين تمولهما ، إلا أنه تجب
~~قيمة الخمر وإن كانت مثلية ) وتذكير الضمير في الكتاب بتأويل الشراب أو
~~المذكور ( لأن المسلم ممنوع عن تملكه لكونه إعزازا له ) بخلاف أهل الذمة
~~فإنهم غير ممنوعين عن تمليكها وتملكها ، فإن جرت بينهما مبايعة جاز لهم
~~التمليك والتملك ، وإن استهلكها بعضهم لبعض جاز تسليم مثلها وتسلمه قوله
~~وهذا بخلاف الربا ) متعلق بقوله لأن الذمي غير ممنوع عن تملك تمليك الخمر ،
~~كذا قيل .
# والأولى أن يتعلق بقوله نحن أمرنا أن نتركهم وما يدينون إلى آخره لا تساق
~~ما بعده من العطف حينئذ ( وقوله لأنه مستثنى من عقودهم ) يعني بعدم الجواز
~~لقوله صلى PageV13P406 الله عليه وسلم { ألا من أربى فليس بيننا وبينه عهد
~~} وذلك لأنه فسق منهم لا تدين لثبوت حرمة الربا في دينهم ، قال الله تعالى
~~{ وأخذهم الربا وقد نهوا عنه } ( وبخلاف العبد المرتد للذمي ) فإن المسلم
~~إذا أتلفه لا يضمن شيئا وإن كان اعتقاد الذمي أن العبد المرتد مال متقوم
~~وهو أيضا في الحقيقة مقيس عليه للشافعي رحمه الله .
# ووجه الجواب ( أنا ما ضمنا لهم ترك التعرض ) للعبد المرتد للذمي ( لما
~~فيه ) أي في ترك التعرض ( من الاستخفاف بالدين ) بالترك والإعراض عنه .
# واستشكل هذا التعليل بما إذا أتلف على نصراني ms2344 صليبا فإنه يضمن قيمته
~~صليبا ، وفي ترك التعرض استخفاف بالدين .
# وأجيب بأن ذلك كفر أصلي ، فالنصراني مقر على ذلك بخلاف الارتداد ( وقوله
~~بخلاف متروك التسمية ) يتعلق بقوله أمرنا أن نتركهم وما يدينون : يعني لما
~~أمرنا أن نترك أهل الذمة على ما اعتقدوه من الباطل وجب علينا أن نترك أهل
~~الاجتهاد على ما اعتقدوه مع احتمال الصحة فيه بالطريق الأولى .
# وحينئذ يجب أن نقول بوجوب الضمان على من أتلف متروك التسمية عامدا لأنه
~~مال متقوم في اعتقاد الشافعي رحمه الله .
# ووجه الجواب ما قاله أن ولاية المحاجة ثابتة ، والدليل الدال على حرمته
~~قائم فلم يعتبر اعتقادهم في إيجاب الضمان هذا ما قالوه .
# ولقائل أن يقول : لا نسلم أن ولاية المحاجة ثابتة ، لأن الدليل الدال على
~~ترك المحاجة مع أهل الذمة دال على تركها مع المجتهدين بالطريق الأولى على
~~ما PageV13P407 قررتم والجواب أن الدليل هو قوله صلى الله عليه وسلم {
~~اتركوهم وما يدينون } وكان ذلك لعقد الذمة وهو منتف في حق المجتهدين .
PageV13P408
# قال ( فإن غصب من مسلم خمرا فخللها إلخ ) من غصب من مسلم
~~خمرا فخللها أو جلد ميتة فدبغه فكل منها على وجهين ، لأن التخليل أو الدباغ
~~إما أن يكون بخلط شيء وبما له قيمة أو لا ، فإن خلل بغير شيء بالنقل من
~~الشمس إلى الظل ومنه إليها ، أو دبغ بالقرظ بفتحتين وهو ورق السلم والعفص
~~ونحوهما ، فإما أن يكون الخل والجلد باقيين أو لا ، فإن كانا باقيين أخذ
~~المالك الخل بلا شيء وأخذ الجلد ورد عليه ما زاد الدباغ فيه .
# وطريق علمه أن ينظر إلى قيمته ذكيا غير مدبوغ وإلى قيمته مدبوغا فيضمن
~~فضل ما بينهما ، وللغاصب أن يحبسه حتى يستوفي حقه كحق الحبس في المبيع ،
~~والفرق بين المسألتين ما ذكره في الكتاب وهو نير وإن لم يكونا باقيين ، فإن
~~استهلكهما الغاصب ضمن الخل ولم يضمن الجلد عند أبي حنيفة رضي الله عنه ،
~~قالا : يضمن الجلد مدبوغا ويعطي ما زاد الدباغ فيه ، وإن هلكا في يده فلا
~~ضمان عليه بالإجماع ms2345 ، والمجمع عليه لا يحتاج إلى دليل لأن دليله الإجماع
~~فلهذا لم يذكره المصنف ، والبينة على ذلك أنه إن ضمن فلا وجه لضمان قيمته
~~يوم الغصب حيث لم يكن له قيمة يومئذ ، ولا لضمان قيمته يوم الهلاك لأنه لا
~~يجب إلا بفعل موصوف بالتعدي والفرض عدمه ( وقوله أما الخل ) دليل صورة
~~الاستهلاك وهو ظاهر ( وأما الجلد فلهما أنه باق على ملك المالك حتى كان له
~~أن يأخذه ) قال القدوري : يعني إذا غصب الجلد من منزله ، فأما إذا ألقاه
~~صاحبه في الطريق فأخذه رجل فدبغه PageV13P412 فليس للمالك أن يأخذه .
# وعن أبي يوسف رحمه الله أن له أن يأخذه في هذه الصورة أيضا .
# وإذا كان باقيا على ملكه ( وهو مال متقوم ) وقد استهلكه ( يضمنه ويعطيه
~~المالك ما زاد الدباغ فيه إذا غصب ثوبا فصبغه ثم استهلكه يضمنه ويعطيه
~~المالك ما زاد الصبغ فيه ) وفيه نظر ، لأن نفس الغصب في هذه الصورة يوجب
~~الضمان بخلاف المتنازع فيه ( قوله ولأنه واجب الرد ) دليل آخر .
# وتقريره أن الجلد لو كان قائما وجب على الغاصب رده ، فإذا فوت الرد خلفه
~~قيمته كما في المستعار يضمن بالاستهلاك لا الهلاك ، وبهذا فارق الهلاك
~~بنفسه لأنه لا تفويت منه هناك .
# قال الإمام فخر الإسلام رحمه الله وغيره في شروح الجامع الصغير : قولهما
~~يعطي ما زاد الدباغ فيه محمول على اختلاف الجنس : يعني أن القاضي قوم الجلد
~~بالدراهم والدباغ بالدنانير ، فيضمن الغاصب القيمة ويأخذ ما زاد الدباغ ،
~~أما إذا قومهما بالدراهم أو بالدنانير فيطرح عنه ذلك القدر ويؤخذ منه
~~الباقي لعدم الفائدة في الأخذ منه ثم في الرد عليه .
# ولأبي حنيفة رحمه الله : لا نسلم أن الجلد مال متقوم بنفسه ، وإنما حصل
~~له التقوم بصنعة الغاصب وصنعته متقومة لاستعماله مالا متقوما فيه ، ولهذا
~~كان له أن يحبسه حتى يستوفي ما زاد الدباغ ، فكان التقوم حقا للغاصب وكان
~~الجلد تابعا لصنعة الغاصب في حق التقوم ، ثم الأصل وهو الصنعة غير مضمون
~~عليه فكذا التابع لئلا يلزم مخالفة التبع أصله ، كما إذا هلك ms2346 من غير صنعة
~~فإن عدم PageV13P413 الضمان هناك باعتبار أن الأصل وهو الصنعة غير مضمون
~~فكذلك الجلد ، وإلا فالغصب موجب للضمان في الهلاك والاستهلاك ( قوله بخلاف
~~الرد إلخ ) جواب عن قولهما ولأنه واجب الرد ، وتقريره أن وجوب الرد حال
~~قيامه لأنه يتبع الملك ، والجلد غير تابع للصنعة في حق الملك لثبوته قبلها
~~وإن لم يكن متقوما والحاصل أن الضمان يعتمد التقوم والأصل فيه الصنعة وهي
~~غير مضمونة فكذا ما يتبعها والرد يعتمد الملك والجلد فيه أصل لا تابع فوجب
~~رده وتتبعه الصنعة .
# قوله ( بخلاف الذكي والثوب ) جواب عن قولهما كما إذا غصب ثوبا وأقحم
~~الذكي استظهارا لأن التقوم فيهما : أي في الذكي والثوب كان ثابتا قبل الدفع
~~والصبغ فلم يكن تابعا للصنعة ، والتقوم يوجب الضمان ( ولو كان ) الجلد (
~~قائما فأراد المالك أن نتركه على الغاصب في هذا الوجه ) أي الذي كان الدباغ
~~فيه بشيء متقوم ( ويضمنه قيمته قيل ليس له ذلك ) بلا خلاف ( لأن الجلد لا
~~قيمة له ، بخلاف صبغ الثوب لأن له قيمة .
# وقيل ليس له ذلك عند أبي حنيفة رحمه الله ، وعندهما له ذلك ) وقوله (
~~لأنه إذا تركه ) دليل أن في المسألة خلاف لا دليل المخالفين .
# ووجه ذلك إذا ترك الجلد على الغاصب وضمنه عجز الغاصب عن رده فصار
~~كالاستهلاك ، وهو أي الاستهلاك على هذا الخلاف على ما بيناه آنفا ، وفيه
~~نظر لأن العجز في الاستهلاك لأمر من جهة الغاصب وفيما تركه وضمنه القيمة من
~~جهة المالك ، ولا يلزم من جواز التضمين في صورة تعدى فيما PageV13P414
~~الغاصب جوازه فيما ليس كذلك .
# ثم اختلف في كيفية الضمان على قولهما فقيل يضمنه قيمة جلد مدبوغ ويعطيه
~~ما زاد الدباغ فيه كما في صورة الاستهلاك .
# وقيل قيمة جلد ذكي غير مدبوغ ، هذا كله إذا دبغ بما له قيمة وخلل بغير
~~خلط شيء أما إذا دبغه بما لا قيمة له كالتراب والشمس فهو لصاحبه بلا شيء
~~لأنه بمنزلة غسل الثوب وهو لا يزيل ملك المالك .
# ولو استهلكه الغاصب ضمن قيمته في قولهم جميعا ms2347 لأنه صار مالا على ملك
~~صاحبه ولا حق للغاصب فيه ، فكانت المالية والتقوم جميعا حق المالك فيضمن
~~بالاستهلاك .
# واختلفوا في كيفية الضمان فقيل : ضمن قيمته مدبوغا ، وقيل طاهرا غير
~~مدبوغ .
# وقد ذكر وجه القولين في الكتاب وهو ظاهر .
# وإذا خلل الخمر بإلقاء الملح فيه قال المشايخ رحمهم الله : صار الخل ملكا
~~للغاصب ، ولا شيء عليه عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وعندهما أخذه المالك وأعطى ما زاد الملح فيه كما في دباغ الجلد .
# وقوله ( قالوا ) يشير إلى أن ثمة قولا آخر ، وهو ما قيل إن هذا والأول
~~سواء لأن الملح مستهلكا فيه فلا يعتبر ، وباقي كلامه ظاهر سوى ألفاظ يشير
~~إليها قوله ( فهو على ما قيل وقيل ) بتكرير قيل إشارة إلى القولين
~~المذكورين في دبغ الجلد ، وهو ما ذكره بقوله ولو كان قائما فأراد المالك ،
~~إلى أن قال : قيل ليس له ذلك ، وقيل ليس له ذلك عند أبي حنيفة رضي الله عنه
~~وقوله ( وهو على أصله ليس باستهلاك ) أي أصل محمد رحمه الله ، فإن أصله وهو
~~قول أبي يوسف رحمه الله أيضا أن خلط PageV13P415 الشيء بجنسه ليس باستهلاك
~~عندهما وحينئذ كان الخل مشتركا بينهما ، فإذا أتلفه فقد أتلف حق نفسه وغيره
~~فيضمن خلا مثل خل المغصوب منه .
# وقوله ( هو للغاصب في الوجهين ) يعني ما إذا صارت خلا من ساعته أو بعد
~~زمان ، وقوله ( أجروا جواب الكتاب ) يعني الجامع الصغير وهو قوله لصاحب
~~الخمر أن يأخذ الخل بغير شيء ومعناه أن بعضهم حملوه على الوجه الأول وهو
~~التخليل بغير شيء كما تقدم ، وبعضهم أجروه على إطلاقه وقالوا للمالك أن
~~يأخذ الخل في الوجوه كلها ، وهي التخليل بغير شيء والتخليل بإلقاء الملح
~~والتخليل بصب الخل فيه لأن الملقى فيه يصير مستهلكا في الخمر فلم يبق
~~متقوما .
PageV13P416
#قال ( ومن كسر لمسلم بربطا أو طبلا ) قال في جامع الصغير : ومن كسر
~~لمسلم بربطا وهو آلة من آلات الطرب والطبل والمزمار والدف معروفة .
# وقوله ( أهراق له سكرا ) أي صبه ، يقال فيه هراق يهريق بتحريك الهاء ،
~~وأهراق ms2348 يهريق بسكونها ، والهاء في الأول بدل عن الهمزة وفي الثاني زائدة ،
~~وكلامه إلى آخره ظاهر لا يحتاج إلى شرح ، والله أعلم بالصواب .
PageV13P418
#( كتاب الشفعة ) وجه مناسبة الشفعة بالغصب تملك الإنسان مال غيره بلا
~~رضاه في كل منهما .
# والحق تقديمها عليه لكونها مشروعة دونه ، لكن توفر الحاجة إلى معرفته
~~للاحتراز مع كثرته بكثرة أسبابه من الاستحقاق في البياعات والأشربة
~~والإجارات والشركات والمزارعات أوجب تقديمها .
# وسببها اتصال ملك الشفيع بملك المشتري .
# وشرطها كون المبيع عقارا وهي مشتقة من الشفع وهو الضم ، سميت بها لما
~~فيها من ضم المشتراة إلى عقار الشفيع .
# وفي الشريعة عبارة عن تملك المرء ما اتصل بعقاره من العقار على المشتري
~~بشركة أو جوار .
PageV13P420
# قال ( الشفعة واجبة للخليط إلخ ) الشفعة واجبة : أي ثابتة
~~للخليط في نفس المبيع : أي للشريك ثم للخليط في حقه كالشراب والطريق ، ثم
~~للجار : يعني الملاصق .
# قال المصنف رحمه الله ( أفاد هذا اللفظ ثبوت حق الشفعة لكل واحد من هؤلاء
~~وأفاد الترتيب ، والدليل على الأول ما روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~{ الشفعة لشريك لم يقاسم } ) أي تثبت الشفعة للشريك إذا كانت الدار مشتركة
~~فباع أحد الشريكين نصيبه قبل القسمة ، أما إذا باع بعدها فلم يبق للشريك
~~الآخر حق لا في المدخل ولا في نفس الدار فحينئذ لا شفعة وقوله صلى الله
~~عليه وسلم { جار الدار أحق بالدار والأرض ينتظر له وإن كان غائبا إذا كان
~~طريقهما واحدا } والمراد بالجار الشريك في حق الدار بدليل قوله إن كان
~~طريقهما واحدا ، وقوله ينتظر له وإن كان غائبا يعني يكون على شفعته مدة
~~غيبته ، إذ لا تأثير للغيبة في إبطال حق تقرر سببه .
# قيل معناه أحق به عرضا عليه للبيع ؛ ألا يرى أنه فسر الحق بالانتظار وإن
~~كان غائبا .
# وأجيب بأنه صلى الله عليه وسلم جعله أحق على الإطلاق قبل البيع وبعده .
# وقوله ينتظر تفسير لبعض ما شمله كلمة " أحق " وهو كونه على شفعته مدة
~~الغيبة ، وهو قوله صلى الله عليه وسلم { الجار أحق بسقبه .
# قيل ms2349 يا رسول الله ما سقبه ؟ قال : شفعته } وفي رواية { الجار أحق بشفعته
~~} والحديث الأول يدل على ثبوت الشفعة للشريك في نفس المبيع والثاني للشريك
~~في حق المبيع ، والثالث للجار ( وقال PageV13P423 الشافعي رحمه الله : لا
~~شفعة للجار لقوله صلى الله عليه وسلم { الشفعة فيما لم يقسم ، فإذا وقعت
~~الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة } ) .
# ووجه الاستدلال أن اللام للجنس لقوله صلى الله عليه وسلم { الأئمة من
~~قريش } فتنحصر الشفعة فيما لم يقسم : يعني إذا كان قابلا للقسمة ، وأما إذا
~~لم يكن فلا شفعة فيه عنده ، وأنه قال { فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا
~~شفعة فيه } وفيه دلالة ظاهرة على عدم الشفعة في المقسوم والشريك في حق
~~المبيع والجار حق كل منهما مقسوم فلا شفعة فيه .
# قوله ( ولأن حق الشفعة ) دليل له معقول ، وتقريره أن حق الشفعة معدول به
~~عن سنن القياس لما فيه من تملك المال على الغير بلا رضاه ، فكان الواجب أن
~~لا يثبت حق الشفعة أصلا ، لكن ورد الشرع به فيما لم يقسم فلا يلحق به غيره
~~قياسا أصلا ، ولا دلالة إذا لم يكن في معناه من كل وجه ( وهذا ) أي الجار :
~~يعني شفعة الجار ليس في معنى ما ورد به الشرع ، لأن ثبوتها فيه لضرورة دفع
~~مؤنة القسمة التي تلزمه .
# وقوله ( في الأصل ) أي فيما لم يقسم ، ولا مؤنة عليه في الفرع وهو
~~المقسوم ، ويفهم من جملة كلامه أن نزاعه ليس في الجار وحده بل فيه وفي
~~الشريك في حق المبيع لأنه مقسوم أيضا ، وفيما لم يحتمل القسمة كالبئر
~~والحمام ( ولنا ما روينا ) من الأحاديث من قوله عليه الصلاة والسلام { جار
~~الدار أحق بالدار } رواه الترمذي وقال : حديث حسن صحيح ، وقوله عليه الصلاة
~~والسلام { الجار أحق بسقبه } رواه البخاري PageV13P424 وأبو داود ( ولأن
~~ملك الشفيع متصل بملك الدخيل اتصال تأبيد وقرار ) وهو ظاهر ، لأنه المفروض
~~.
# وقوله تأبيد احتراز عن المنقول والسكنى بالعارية .
# وقوله وقرار احتراز عن المشتري شراء فاسدا فإنه لا قرار له لوجوب النقض
~~دفعا للفساد ، وكل ما هو ms2350 كذلك فله حق الشفعة عند وجود المعارضة بالمال وهو
~~احتراز عن الإجارة والمرهونة والمجعولة مهرا اعتبارا : أي إلحاقا بالدلالة
~~بمورد الشرع وهو ما لا يقسم ، ولا معنى لقوله وهذا ليس في معناه لأنه في
~~معناه ( لأن الاتصال على هذه الصفة ) يعني اتصال التأبيد والقرار ( إنما
~~انتصب سببا في مورد الشرع لدفع ضرر الجوار إذ الجوار مادة المضار ) من
~~إيقاد النار وإثارة الغبار ومنع ضوء النهار وإعلاء الجدار للاطلاع على
~~الصغار والكبار ( وقطع هذه المادة بتملك الأصل ) يعني الشفيع ( أولى لأن
~~الضرر في حقه بإزعاجه عن خطة آبائه أقوى ) فيلحق به دلالة .
# وحاصله أن الأصيل دافع والدخيل رافع والدفع أسهل من الرفع ( قوله وضرر
~~القسمة مشروع ) جواب عن قوله لأن مؤنة القسمة تلزمه جعل العلة المؤثرة في
~~استحقاق الشفعة عند البيع لزوم مؤنة القسمة ، فإنه لو لم يأخذ الشفيع
~~المبيع بالشفعة طالبه المشتري بالقسمة فيلحقه بسببه مؤنة القسمة وذلك ضرر
~~به فمكنه الشرع من أخذ الشفعة دفعا للضرر عنه .
# وتقرير الجواب أن مؤنة القسمة أمر مشروع لا يصلح علة لتحقيق ضرر غيره وهو
~~التملك على المشتري من غير رضاه ، ولم يذكر الجواب عن PageV13P425 استدلاله
~~بالحديث لأنه في حيز التعارض .
# وقد أجاب بعضهم بأن قوله عليه الصلاة والسلام { الشفعة فيما لم يقسم } من
~~باب تخصيص الشيء بالذكر ، وهو لا يدل على نفي ما عداه ، وبأن قوله " فإن
~~وقعت الحدود وصرفت الطرق " مشترك الإلزام لأنه صلى الله عليه وسلم علق عدم
~~الشفعة بالأمرين ، وذلك يقتضي أنه إذا وقعت الحدود ولم تصرف الطرق بأن كان
~~الطريق واحدا تجب الشفعة ، وإنما نفي الشفعة في هذا الصورة لأنها موضع
~~الإشكال ، لأن في القسمة معنى المبادلة ، فربما يشكل أنه هل يستحق بها
~~الشفعة أو لا ، فبين رسول الله صلى الله عليه وسلم عدم الشفعة فيها (
~~الدليل على الثاني ) أعني على الترتيب ( قوله صلى الله عليه وسلم { الشريك
~~أحق من الخليط ، والخليط أحق من الشفيع } ) قال المصنف رحمه الله ( فالشريك
~~في نفس المبيع والخليط في حقوق المبيع والشفيع ms2351 هو الجار ) ودلالته على
~~الترتيب غير خافية ، وهو حجة على الشافعي رحمه الله ( ولأن الاتصال ) دليل
~~عقلي على الترتيب وهو ظاهر ، وكذا قوله ( ولأن ضرر القسمة ) يعني قد ذكرنا
~~أن دفع ضرر مؤنة القسمة لم يصلح علة للاستحقاق ، لكنه إن لم يصلح علة
~~الاستحقاق صلح مرجحا ، لأن الترجيح أبدا إنما يقع بما لا يكون علة
~~للاستحقاق .
PageV13P426
# قال ( وليس للشريك في الطريق والشرب إلخ ) إذا ثبت الترتيب
~~ثبت أن المتأخر ليس له حق إلا إذا سلم المتقدم في ظاهر الرواية ، فإن سلم
~~فللمتأخر أن يأخذ بالشفعة لأن السبب قد تقرر في حق الكل ، إلا أن للشريك حق
~~التقدم ، لكن من شرط ذلك أن يكون الجار طلب الشفعة مع الشريك إذا علم
~~بالبيع ليمكنه الأخذ إذا سلم الشريك ، فإن لم يطلب حتى سلم الشريك فلا حق
~~له بعد ذلك .
# وأبو يوسف رحمه الله في غير ظاهر الرواية جعل المتقدم حاجبا ، فلا فرق إذ
~~ذاك بين الأخذ والتسليم ، والشريك في البيع قد يكون في بعض منها كما في
~~منزل معين من الدار مثل أن يكون في دار كبيرة بيوت وفي بيت منها شركة
~~فالشفعة للشريك دون الجار ، وكذا هو مقدم على الجار في بقية الدار في أصح
~~الروايتين ، وعن أبي يوسف رحمه الله ، لأن اتصاله أقوى لأن المنزل من حقوق
~~الدار ومرافقه ، ولهذا يدخل في بيع الدار متى ذكر مع كل حق هو لها والبقعة
~~واحدة أراد الموضع الذي هو مشترك بين البائع والشفيع وذلك في حكم واحد ،
~~فإذا صار أحق بالبعض كان أحق بالجميع ، والرواية الأخرى أنه والجار سواء في
~~بقية الدار ، ثم لا بد أن يكون الطريق والشرب خاصا حتى يستحق به الشفعة ،
~~وفسر الخاص بما اختاره من بين التفاسير المذكورة له .
# والقرواح من الأرض : كل قطعة على حيالها ليس فيها شجر ولا شائبة شجر .
# وذكر استحقاق الشفعة في السكة وأحاله على ما ذكر في كتاب القضاء وهو قوله
~~لأن فتحه للمرور ولا حق لهم PageV13P428 في المرور ، وأصل ذلك أن استحقاق ms2352
~~الشفعة وجواز فتح الباب يتلازمان ، فكان من له ولاية فتح الباب في سكة فله
~~استحقاق الشفعة في تلك السكة ومن لا فلا ، وقد تقدم صورة ذلك ، ومن له
~~الولاية ومن ليس له ذلك في ذلك الكتاب ( ولو كان نهر صغير يأخذ منه نهر
~~أصغر منه فهو على قياس الطريق فيما بيناه ) يعني قوله وإن كانت سكة غير
~~نافذة يتشعب منها سكة غير نافذة ، إلخ ، فإن استحقاق الشفعة هناك باعتبار
~~جواز التطرق فلذلك قال على قياس الطريق : يعني لو بيع أرض متصلة بالنهر
~~الأصغر كانت الشفعة لأهل النهر الأصغر لا لأهل النهر الصغير كما في السكة
~~المتشعبة مع السكة المستطيلة العظمى ، وذكر مسألة صاحب الجذوع وهي واضحة .
PageV13P429
#وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لأن العلة هي الشركة في العقار .
PageV13P430
# قال ( وإذا اجتمع الشفعاء إلخ ) إذا اجتمع الشفعاء فالشفعة
~~على عدد رءوسهم خلافا للشافعي رحمه الله ، فإذا كان الدار بين ثلاثة لأحدهم
~~نصفها وللآخر ثلثها وللآخر سدسها باع صاحب النصف نصيبه وطلب الشريكان
~~الشفعة قضى بينهما بذلك نصفين عندنا وعند الشافعي رحمه الله أثلاثا بقدر
~~ملكهما لأن الشفعة من مرافق الملك لأنها لتكميل منفعته ، وكل ما هو كذلك
~~فهو مقدر بقدر الملك كالربح والغلة والولد والثمرة .
# ولنا أنهم تساووا في سبب الاستحقاق وهو الاتصال ؛ ألا يرى أنه لو انفرد
~~واحد منهم استحق كل الشفعة وهذا آية كمال السبب ، والتساوي في سبب
~~الاستحقاق يوجب التساوي فيه لا محالة ليثبت الحكم بقدر دليله .
# فإن قيل : الاتصال سبب الاستحقاق وصاحب الكثير أكثر اتصالا فأتى يتساويان
~~؟ أجاب بقوله وكثرة الاتصال تؤذن بكثرة العلة ، لأن الاتصال بكل جزء علة
~~لما ذكرنا أن صاحب القليل لو انفرد استحق الجميع ، والترجيح إنما يكون بقوة
~~في الدليل لا بكثرته ، ولا قوة هاهنا لظهور الأخرى بمقابلتها حيث يستحق
~~صاحب القليل ، ولو كان مرجوحا لما استحق شيئا لأن المرجوح يندفع في مقابلة
~~الراجح .
# وعورض بأن الهيئة الاجتماعية قد تستلزم مالا يستلزمه الأفراد فيجوز أن
~~يكون صاحب القليل عند الانفراد يستحق الجميع ، وإذا ms2353 انضم إليه صاحب الكثير
~~يتفاوتان ، كالابن فإنه يستحق جميع التركة عند انفراده والثلثين مع البنت .
# وأجيب بأن الهيئة الاجتماعية مطلقا PageV13P432 تستلزم ذلك ، أو التي لم
~~تجتمع من علتين مستقلتين ، والأول ممنوع والثاني مسلم ، ولكن ما نحن فيه من
~~علتين مستقلتين والهيئة الاجتماعية منهما لا تستلزم زيادة وإلا لزم الترجيح
~~بكثرة العلة وليس بصحيح ؛ ألا ترى أن الشاهدين والأربعة سواء ولم تستلزم
~~الهيئة الاجتماعية زيادة ، ومسألة الميراث ليست مما نحن فيه ، إذ لم يجتمع
~~في الابن علتان إن ضمنت إحداهما إلى الأخرى فاستلزمت الزيادة ، وإنما ذلك
~~باعتبار تفاوت في عصوبته بجعل الشارع كذلك من حيث الحالتان .
# وقوله ( وتملك ملك غيره ) جواب عن جعله الشفعة من ثمرات الملك : يعني أن
~~التمكن من التملك لا يجعل الشفعة من ثمرات ملكه كالأب فإن له التمكن من
~~تملك جارية ابنه ولا يعد ذلك من ثمرات ملكه ( قوله ولو أسقط بعضهم ) يعني
~~وإذا اجتمع الشفعاء وأسقط بعضهم حقه ، فلا يخلو إما أن يكون قبل القضاء له
~~بحقه أو بعده ، فإن كان قبله فالشفعة للباقين في الكل على عددهم دون
~~أنصبائهم كما تقدم ، لأن السبب في حق كل واحد منهم كامل كما تقدم ،
~~والانتقاص كان للمزاحمة وقد انقطعت بالتسليم ولو كان البعض غائبا يقضى بها
~~بين الحاضرين على عددهم لأن الغائب لعله لا يطلب : يعني قد يطلب وقد لا
~~يطلب ، فلا يترك حق الحاضرين بالشك ؛ وإن قضي لحاضر بالجميع ثم حضر آخر
~~وطلبها يقضى له بالنصف ، فإن حضر ثالث فبثلث ما في يد كل واحد منهما تحقيقا
~~للتسوية ، وإن كان بعد القضاء له فليس للآخر أن يأخذ PageV13P433 إلا النصف
~~لأن القاضي لما قضى بينهما صار كل واحد منهما مقضيا عليه من جهة صاحب فيما
~~قضي به لصاحبه ، والمقضي عليه في قضية لا يصير مقضيا له فيها ، ولا فرق في
~~هذا بين ما استووا في سببها وبين ما يكون بعضهم أقوى كالشريك مع الجار ،
~~وكذا لو سلم : أي أصر بعدما قضي له بالجميع لا يأخذ القادم إلا النصف ms2354 وهو
~~مسألة الكتاب ، لأن قضاء القاضي بالكل للحاضر قطع حق الغائب عن النصف ،
~~بخلاف ما قبل القضاء .
PageV13P434
# قال ( والشفعة تجب بعقد البيع ) وهو يوهم أن الباء للسببية
~~فيكون سببها العقد وليس كذلك ( لأن سببها الاتصال على ما بينا ) يعني في
~~قوله ولنا أنهم استووا في سبب الاستحقاق وهو الاتصال ، وهذا قول عامة
~~المشايخ لأنها إنما تجب لدفع ضرر الدخيل عن الأصيل لسوء المعاملة والمعاشرة
~~، والضرر إنما يتحقق باتصال ملك البائع بملك الشفع ، ولهذا قلنا بثبوتها
~~للشريك في حقوق المبيع وللجار لتحقيق ذلك .
# ورد بأنه لو كان السبب لجاز تسليمها قبل المبيع لوجوده بعد السبب ؛ ألا
~~ترى أن الإبراء عن سائر الحقوق بعد وجود سبب الوجوب صحيح .
# وأجيب بأن المبيع شرط ولا وجود للمشروط قبله .
# ورد بأنه لا اعتبار لوجود الشرط بعد تحقيق السبب في حق صحيحة التسليم
~~كأداء الزكاة قبل الحول وإسقاط الدين المؤجل قبل حلول الأجل .
# والجواب أن ذلك شرط الوجوب ولا كلام فيه ، وإنما هو في شرط الجواز
~~وامتناع المشروط قبل تحقيق الشرط غير خاف على أحد قوله والوجه فيه ) أي في
~~هذا التأويل ( أن الشفعة إنما تجب إذا رغب البائع عن ملك الدار ) ورغبته
~~عنه أمر خفي لا يطلع عليه ، وله دليل ظاهر وهو البيع فيقام مقامه .
# والحاصل أن الاتصال بالملك سبب ، والرغبة عن الملك شرط ، والبيع دليل على
~~ذلك قائم مقامه ، بدليل أن البيع إذا ثبت في حق الشفيع بإقرار البائع به صح
~~له أن يأخذه ، وإن كذبه المشتري .
# ونوقض بما إذا باع بشرط الخيار له أو وهب وسلم فإن الرغبة عنه قد عرفت
~~وليس للشفيع PageV13P436 الشفعة .
# وأجيب بأن في ذلك ترددا لبقاء الخيار للبائع ، بخلاف الخيار فإنه يخبر به
~~عن انقطاع ملكه عنه بالكلية فعومل به كما زعمه ، والهبة لا تدل على ذلك إذ
~~غرض الواهب المكافأة ولهذا كان له الرجوع فلا ينقطع عنه حقه بالكلية .
PageV13P437
#قال ( وتستقر بالإشهاد ) للشفعة أحوال استحقاق ، وهو بالاتصال بالملك
~~بشرط البيع كما تقدم واستقرار وهو بالإشهاد وهو يعتمد الطلب ms2355 ، ولا بد من
~~طلب المواثبة : أي من طلب الشفعة على المسارعة قضى في الطلب إلى المواثبة
~~لتلبسه بها لأنه : أي الشفعة ذكر الضمير نظرا إلى حق يبطل بالإعراض ، قال
~~عليه الصلاة والسلام { والشفعة كحل العقال ، إن قيدها ثبت } وهو كناية عن
~~سرعة السقوط ، كل ما هو كذلك لا بد من دليل يدل على أنه أعرض عنه أو دام
~~عليه .
# والإشهاد والطلب يدلان على الدوام فلا بد منهما ، ولأنه يحتاج إلى إثبات
~~طلبه عند القاضي ، ولا يمكنه إلا بالإشهاد .
# وتملك .
# وهو إنما يكون بالأخذ إما بتسليم المشتري أو بقضاء القاضي ، ودليله
~~المذكور ظاهر .
PageV13P438
#قوله ( وتظهر فائدة هذا ) أي توقف الملك في الدار المشفوعة بعد الطلبين
~~إلى وقت أخذ الدار بأحد الأمرين المذكورين .
# وقوله ( يعني في الصورة الأولى ) إذا مات الشفيع لأنه لم يملكها فلا تورث
~~عنه .
# وقوله ( في الثانية ) يعني إذا باع داره لزوال السبب وهو الاتصال قبل
~~ثبوت الحكم .
# وقوله ( في الثالثة ) يعني إذا بيعت دار بجنب الدار المشفوعة لأنه لم
~~يملك المشفوعة فكيف يملك بها غيرها .
# وقوله ( ثم قوله تجب بعقد البيع ) يعني قول القدوري رحمه الله والله أعلم
~~.
PageV13P439
# طلب الشفعة والخصومة فيها لما لم تثبت الشفعة بدون الطلب
~~شرع في بيانه وكيفيته وتقسيمه .
# قال ( وإذا علم الشفيع بالبيع ) كلامه ظاهر لا يحتاج إلى بيان سوى ألفاظ
~~ننبه عليها ( طلب المواثبة ) سمي بها تبركا بلفظ الحديث { الشفعة لمن
~~واثبها } أي طلبها على وجه السرعة والمبادرة ( قوله وهو أن يطلبها كما علم
~~) أي من غير توقف ، سواء كان عنده إنسان أو لم يكن .
# قوله ( لما ذكرنا ) إشارة إلى قوله قبل الباب لأنه حق ضعيف .
# وقوله ( والإشهاد فيه ليس بلازم إنما هو لنفي التجاحد ) يعني ربما يجحد
~~الخصم فيحتاج إلى الشهود ، وتحقيقه أن طلب المواثبة ليس لإثبات الحق وإنما
~~شرط ليعلم أنه غير معرض عن الشفعة ، والإشهاد في ذلك ليس بشرط .
# وقوله ( بكل لفظ يفهم منه طلب الشفعة ) قال محمد بن الفضل البخاري : لو
~~قيل لقروي بيع أرض بجنب أرضك فقيل ms2356 شفعة شفعة كان ذلك طلبا منه صحيحا ، ومن
~~الناس من قال : إذا قال الشفيع طلبت الشفعة وأخذتها بطلت شفعته لأن كلامه
~~وقع كذبا في الابتداء فكان كالسكوت .
# والصحيح أنه لا يبطل لأنه إنشاء عرفا .
# ومنهم من قال : لو قال أطلب وآخذ بطل لأنه عدة محض ، والمختار ما ذكره
~~المصنف .
# وقوله ( وأصل الاختلاف في عزل الوكيل وقد ذكرناه إلخ ) أشار إلى ما ذكره
~~في آخر فصل القضاء بالمواريث وهو من فصول كتاب آداب القاضي ، وأراد بأخواته
~~المولى إذا أخبر بجناية عبده والشفيع والبكر والمسلم الذي لم يهاجر إليها .
# وقوله ( بخلاف المخيرة إذا أخبرت PageV13P442 عنده ) أي عند أبي حنيفة :
~~يعني أن المرأة إذا أخبرت بأن زوجها خيرها في نفسها ثبت لها الخيار عدلا
~~كان المخبر أو غيره ، فإن اختارت نفسها في مجلسها وقع الطلاق ، وإلا فلا
~~لما ذكر أنه ليس فيه إلزام حكم حتى يشترط فيه أحد شطري الشهادة .
# وقوله ( أو على المبتاع ) يعني المشتري ( أو عند العقار ) قال شيخ
~~الإسلام : الشفيع إنما يحتاج إلى طلب الإشهاد بعد طلب المواثبة إذا لم
~~يمكنه الإشهاد عند طلب المواثبة بأن سمع الشراء حال غيبته عن المشتري
~~والبائع والدار .
# أما إذا سمع الشراء بحضرة أحد هؤلاء فطلب المواثبة وأشهد على ذلك فذلك
~~يكفيه ويقوم مقام الطلبين ، فإن ترك الأقرب من هذه الثلاثة وقصد الأبعد
~~وكانوا في مصر واحد بطلب الشفعة قياسا ولم تبطل استحسانا ، لأن نواحي المصر
~~جعلت كناحية واحدة ، ولو كان أحدهم في مصر والآخران في مصر آخر أو في رستاق
~~هذا المصر فترك الأقرب إلى الأبعد بطلت قياسا واستحسانا ثم مدة هذا الطلب
~~مقدرة بالتمكن من الإشهاد عند حضرة أحد هؤلاء ، حتى لو تمكن ولم يطلب بطلت
~~شفعته .
PageV13P443
# وقوله ( ولا يسقط بتأخير هذا الطلب ) يريد به الطلب الثالث
~~وهو طلب الخصومة ، وإنما قال معناه إذا تركها من غير عذر لأنهم أجمعوا على
~~أنه تركه بمرض أو حبس أو غير ذلك ولم يمكنه التوكيل بهذا الطلب لا تبطل
~~شفعته وإن طالت المدة ( قوله وما ms2357 ذكر من الضرر ) جواب عن قول محمد : يعني
~~أن الشفيع إذا كان غائبا لم تبطل شفعته بتأخير هذا الطلب بالاتفاق ، ولا
~~فرق في حق المشتري بين الحضر والسفر في لزوم الضرر ، فكما لا يبطل وهو غائب
~~لا يبطل وهو حاضر .
# نقل في النهاية عن الذخيرة أن الشفيع إذا كان غائبا فعلم بالشراء فإنه
~~ينبغي أن يطلب طلب المواثبة ، ثم له من الأجل على قدر المسير إلى المشتري
~~أو البائع أو الدار المبيعة لطلب الإشهاد ، فإذا مضى ذلك الأجل وهو قدر
~~المسير إلى أحد هذه الأشياء قبل أن يطلب هذا الطلب أو أن يبعث من يطلب فلا
~~شفعة له .
PageV13P445
# قال ( وإذا تقدم الشفيع إلى القاضي إلخ ) هذا هو الموعود
~~بقوله وسنذكر كيفيته من بعد وكلامه ظاهر ( قوله لاختلاف أسبابها ) لأنها
~~على مراتب كما تقدم فلا بد من بيان السبب ليعلم هل هو محجوب بغيره أو لا ،
~~وربما ظن ما ليس بسبب كالجاد المقابل سببا فإنه سبب عند شريح إذا كان أقرب
~~بابا فلا بد من بيان .
# وقوله ( تم دعواه ) قيل لم يتم بعد ، بل لا بد أن يسأله فيقول : هل قبض
~~المشتري المبيع أو لا ، لأنه لو لم يقبض لم تصح الدعوى على المشتري ما لم
~~يحضر البائع ثم يسأله عن السبب ثم يقول له : متى أخبرت بالشراء وكيف صنعت
~~حين أخبرت به ليعلم أن المدة طالت أو لا ، فإن عند أبي يوسف ومحمد إذا طالت
~~المدة فالقاضي لا يلتفت إلى دعواه وعليه الفتوى ، وهذا لا يلزم المصنف لأنه
~~ذكر أن الفتوى على قول أبي حنيفة في عدم البطلان بالتأخير .
# وقيل سأله ثم بعد ذلك سأله عن طلب الإشهاد ، فإذا قال طلبت حين علمت
~~وأخبرت عن غير لبث سأله عن طلب الاستفراد ، فإن قال طلبته من غير تأخير
~~سأله عن المطلوب بحضرته هل كان أقرب إليه من غيره ، فإن قال نعم صح دعواه ،
~~ثم يقبل على المدعى عليه ، فإن اعترف بملكه الذي يشفع به وإلا كلفه إقامة
~~البينة لأن اليد ظاهرا ms2358 يحتمل أن تكون يد ملك وإجادة وعارية ، والمحتمل لا
~~يكفي لإثبات الاستحقاق ، فإن أقام فقد نور دعواه ، وإن عجز استحلف المشتري
~~بطلب الشفيع أنه لا يعلم أن الشفيع مالك للذي ذكره مما يشفع به لأنه
~~PageV13P448 ادعى عليه أمرا لو أقر به لزمه ، فإذا أنكره لزما اليمين على
~~العلم لكونه استحلافا على ما في يد غيره ، فإن نكل ثبت دعوى الشفيع فبعد
~~ذلك يسأل الحاكم المدعى عليه هل ابتاع أم لا ، فإن أقر فذاك ، وإن أنكر قيل
~~للشفيع أقم البينة ، فإن أقامها فذاك ( وإن عجز عنها استحلف المشتري على
~~أنه ما اشتراه أو ما يستحق عليه الشفعة من الوجه الذي ذكر فهذا على الحاصل
~~والأول على السبب ، وذكرنا الاختلاف فيه ) يريد ما ذكره في فصل كيفية
~~اليمين والاستحلاف من كتاب الدعوى .
PageV13P449
# قال ( وتجوز المنازعة في الشفعة إلخ ) وتجوز المنازعة في
~~الشفعة وإن لم يحضر الشفيع الثمن إلى مجلس القاضي ، فإذا قضى بها لزمه
~~إحضار الثمن .
# قال المصنف ( وهذا ظاهر رواية الأصل ) ولم يقل هذا رواية الأصل لأنه لم
~~يصرح في الأصل هكذا ، ولكنه ذكر ما يدل على أن القاضي يقضي بالشفعة من غير
~~إحضار الثمن لأنه قال للمشتري أن يحبس الدار حتى يستوفي الثمن منه أو من
~~ورثته إن مات ( وعن محمد أنه لا يقضي حتى يحضر الشفيع الثمن وهو رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة ، لأن الشفيع قد يكون مفلسا فيتوقف القضاء على إحضاره
~~حتى لا يتوى مال المشتري ) والفرق بين هذا وبين المشتري مع البائع أن
~~البائع أزال المبيع عن ملكه قبل وصول الثمن إليه فقد أضر بنفسه عن اختيار
~~فلا ينظر له بإبطال ملك المشتري ، وإنما ينظر له بإثبات ولاية حبس المبيع ،
~~فأما المشتري هاهنا فلا يزيل ملك نفسه عن اختيار ليقال أضر بنفسه قبل وصول
~~الثمن إليه بل الشفيع يتملك عليه كرها دفعا للضرر عن نفسه ، وإنما يجوز
~~للإنسان دفع الضرر عن نفسه على وجه لا يضر بغيره ، ودفع الضرر عن المشتري
~~بإبطال الشفعة إذا ماطل في دفع ms2359 الثمن ( وجه ظاهر الرواية أنه لا ثمن له
~~عليه قبل القضاء ، ولهذا لا يشترط تسليمه ، وما ليس بثابت عليه لا يشترط
~~إحضاره ) فلا بد من القضاء بها ليتمكن المشتري من المطالبة ( إذا قضي له
~~بالدار فللمشتري أن يحبسه حتى يستوفي الثمن ويكون القضاء نافذا عند محمد
~~أيضا لأنه فصل PageV13P452 مجتهد فيه ووجب عليه الثمن فيحبسه فيه ، فلو أخر
~~أداء الثمن بعدما قال له ادفع إليه الثمن لا تبطل شفعته لأنها تأكدت
~~بالخصومة عند القاضي ، قال : وإن أحضر الشفيع البائع إلخ ) وإن أحضر الشفيع
~~البائع إلى الحاكم والمبيع في يده ، فله أن يخاصمه في الشفعة ، لأن اليد له
~~وهي يد مستحقة : أي معتبرة كيد المالك ولهذا كان له أن يحبسه حتى يستوفي
~~الثمن ، ولو هلك في يده هلك من ماله ، إنما قال ذلك احترازا عن يد المودع
~~والمستعير ، ومن له يد كذلك فهو خصم من ادعى عليه ، إلا أن الحاكم لا يسمع
~~البينة على البائع حتى يحضر المشتري فيفسخ البيع بمحضر منه ويقضي بالشفعة
~~على البائع ويجعل العهدة عليه ، وهذه جملة قضايا كما ترى ، أما كونه خصما
~~فقد بيناه ، وأما كون المشتري لا بد من حضوره مع البائع لسماع البينة
~~فلعلتين اشترك في إحداهما مع البائع وتفرد بالأخرى .
# وأما ما اشتركا فيه فهو ما ذكره بقوله ( لأن الملك للمشتري واليد للبائع
~~والقاضي يقضي بهما للشفيع ) عليهما ، ولا بد من حضور المقضي عليه للقضاء (
~~بخلاف ما إذا كانت الدار قد قبضت ) فإن حضور البائع إذ ذاك غير معتبر
~~لصيرورته أجنبيا لم يبق له ملك ولا يد ، وأما ما تفرد به فهو ما ذكره بقوله
~~( هو أن البيع في حق المشتري إذا كان ينفسخ لا بد من حضوره ليقضي بالفسخ
~~عليه ) ولما كان فسخ البيع يوهم العود على موضعه بالنقض في المسألة لأن نقض
~~البيع إنما هو لأجل الشفعة ونقضه يفضي إلى PageV13P453 انتفائها لكونها
~~مبنية على البيع بين وجه النقض بقوله ( ثم وجه هذا الفسخ المذكور أن ينفسخ
~~في حق الإضافة ) لأن قبض ms2360 المشتري مع ثبوت حق الأخذ للشفيع بالشفعة ممتنع ،
~~وإذا كان ممتنعا فات الغرض من الشراء وهو الانتفاع بالبيع فيحتاج إلى الفسخ
~~.
# لأن الأسباب شرعت لأحكامها لا لذاتها ، لكنه يبقى أصل البيع : أعني
~~الصادر من البائع وهو قوله بعت مجردا عن إضافته إلى ضمير المشتري لتعذر
~~انفساخه ، فإنه لو انفسخ عاد إلى موضوعه بالنقض كما ذكرناه ( فيتحيل لبقائه
~~بتحويل الصفقة إلى الشفيع ويصير كأنه المشتري من البائع ) وهذا لأن الشفعة
~~ثابتة في الشرع ألبتة وثبوتها مع بقاء العقد كما كان متعذرا لعدم حصول
~~المقصود رد فكان فسخه من ضروراتها .
# وهي تندفع بفسخه من جانب المشتري فلا تتعدى إلى غيره ، وهذا اختيار بعض
~~المشايخ وهو المختار .
# وقال بعضهم : تنتقل الدار من المشتري إلى الشفيع بعقد جديد .
# قالوا : لو كان بطريق التحويل لم يكن للشفيع خيار الرؤية إذا كان المشتري
~~قد رآه ، لكن له ذلك كما سيأتي .
# ولما كان له أن يرد الدار إذا اطلع على عيب والمشتري اشتراها على أن
~~البائع بريء من كل عيب بها لكن له ذلك والجواب أن العقد يقتضي سلامة
~~المعقود عليه من العيب ، وإنما يعتبر في حق المشتري بعارض لم يوجد في
~~الشفيع وهو الرؤية وقبول المشتري العيب فتحولت الصفقة إلى الشفيع موجبة
~~للسلامة نظرا إلى الأصل ( قوله فلهذا ) أي فلتحول الصفقة إليه ( يرجع
~~بالعهدة PageV13P454 على البائع ) لأنه كما كان ، ولو كان بعقد جديد كانت
~~على المشتري ( بخلاف ما إذا قبضه المشتري ) فأخذه الشفيع من يده حيث تكون
~~العهدة عليه لأنه تم ملكه بالقبض .
PageV13P455
# قال ( ومن اشترى دارا لغيره فهو الخصم إلخ ) المشتري إذا
~~كان وكيلا ، فإما أن يسلم المبيع إلى موكله قبل الخصومة أو لا ، فإن كان
~~الثاني فهو الخصم للشفيع ( لأنه هو العاقد ) والعاقد يتوجه عليه حقوق العقد
~~( والأخذ بالشفعة من حقوقه ) وإن كان الأول فالموكل هو الخصم ( لأنه لم يبق
~~للوكيل يد ولا ملك ) وهذا لأن الوكيل كالبائع من الموكل لأنه يجري بينهما
~~مبادلة حكمية على ما عرف ، فتسليمه إلى الموكل كتسليم البائع إلى ms2361 المشتري ،
~~ولو سلم المشتري كان هو الخصم فكذا الموكل .
# فإن قيل : لو كان الوكيل بالشراء كالبائع من الموكل لكان حضور الوكيل
~~والموكل جميعا شرطا في الخصومة في الشفعة إذا كانت الدار في يد الوكيل ،
~~كما أن الحكم كذلك في البائع والمشتري على ما تقدم .
# أجاب المصنف بقوله ( إلا أنه مع ذلك قائم مقام الموكل ) لكونه نائبا عنه
~~( فيكتفى بحضوره ) والبائع ثمة ليس بنائب عن المشتري فلا يكتفى بحضوره (
~~قوله وكذا إذا كان البائع وكيلا ) ظاهر .
# وقوله ( وكذا إذا كان البائع وصيا ) يعني يكون الخصم للشفيع هو الوصي إذا
~~كانت الورثة صغارا ، وقيد بقوله ( فيما يجوز بيعه ) احترازا عما لا يتغابن
~~الناس بمثله ، فإن بيعه به لا يجوز .
# وقيل المراد به كون الورثة صغارا ، فإن الوصي يبيع التركة ، أما إذا كانت
~~الورثة كبارا لا يجوز بيعه لأنهم متمكنون من النظر لأنفسهم .
PageV13P457
#وقوله ( وإذا قضى القاضي للشفيع بالدار إلخ ) ظاهر وقد ذكرناه أيضا .
PageV13P458
# لما ذكر مسائل الاتفاق بين الشفيع والمشتري في الثمن وهو
~~الأصل شرع في بيان مسائل الاختلاف بينهما فيه .
# قال ( وإن اختلف الشفيع والمشتري في الثمن إلخ ) الشفيع المشتري وإن كانا
~~بمنزلة البائع والمشتري لكنهما ليسا كذلك من كل وجه ( لأن الشفيع يدعي على
~~المشتري استحقاق الدار ) بأقل الثمنين والمشتري لا يدعي عليه شيئا فيخير
~~الشفيع بين الأخذ والترك .
# فإذا وقع الاختلاف بينهما في الثمن وعجزا عن إقامة البينة كان القول
~~للمشتري لأنه ينكر ما يدعيه الشفيع من استحقاق الدار ( عليه عند فقد الأقل
~~) والقول قول المنكر مع يمينه ، ولا يتحالفان لأنه لم يرد ثمة نص ، ولا هو
~~في معنى المنصوص عليه من كل وجه ( وإن أقاما البينة فهي للشفيع عند أبي
~~حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف : هي للمشتري لأنها أكثر إثباتا فصار كبينة البائع ) إذا
~~اختلف هو والمشتري في مقدار الثمن وأقاما البينة فإنها للبائع ، وكبينة
~~الوكيل بالشراء مع بينة الموكل إذا اختلفا في الثمن فإنها للوكيل وكبينة
~~المشتري من العبد مع بينة المولى القديم إذا اختلفا في ثمن ms2362 العبد المأسور
~~فإنها للمشتري لما في ذلك كله من إثبات الزيادة ( ولهما أنه لا تنافي بين
~~البينتين ) في حق الشفيع لجواز تحقيق البيعين مرة بألف وأخرى بألفين على ما
~~شهد عليه البينتان وفسخ أحدهما بالآخر لا يظهر في حق الشفيع لتأكد حقه فجاز
~~أن يجعلا موجودين في حقه ( وله أن يأخذ بأيهما شاء ، وهذا بخلاف البائع مع
~~PageV13P460 المشتري لا يتوالى بينهما عقدان إلا بانفساخ الأول ) فالجمع
~~بينهما غير ممكن فيصار إلى أكثرهما إثباتا لأن المصير إلى الترجيح عند تعذر
~~التوفيق ( وهذا هو التخريج لبينة الوكيل لأنه كالبائع والموكل كالمشتري )
~~فلا يمكن توالي العقدين بينهما إلا بانفساخ الأول فتعذر التوفيق ، على أنها
~~ممنوعة على ما روى ابن سماعة عن محمد أن البينة بينة الموكل لأن الوكيل صدر
~~منه إقراران : أي بحسب ما توجبه البينتان ، فكان الموكل أن يأخذ بأيهما شاء
~~( وأما المشتري من العدو فقد ذكر في السير الكبير أن البينة بينة المالك
~~القديم ) ، ولم يذكر فيه قول أبي يوسف .
# ولئن سلمنا أن البينة للمشتري فذاك باعتبار أن التوفيق متعذر ، إذ لا يصح
~~البيع الثاني هناك إلا بفسخ الأول ، وهذه طريقة أبي حنيفة في هذه المسألة
~~حكاها محمد وأخذ بها ( قوله ولأن بينة الشفيع ملزمة ) لأنها إذا قبلت وجب
~~على المشتري تسليم الدار بما ادعاه الشفيع شاء أو أبى .
# والملزم منها أولى لأنها وضعت للإلزام ، وبينة المشتري عليه غير ملزمة
~~لأنها إذا قبلت لا يجب على الشفيع شيء ولكنه مخير بين أن يأخذ أو يترك ،
~~وغير الملزم مستمر في مقابلة الملزم غير معتبر طريقة أخرى له حكاها أبو
~~يوسف ولم يأخذ بها ، وعلى هذه وقعت التفرقة بينهما وبين بينة البائع
~~والمشتري والوكيل والموكل ، فإن كل واحدة منهما ملزمة ، فلهذا صرنا إلى
~~الترجيح للزيادة ورجحنا بينة المولى القديم لكونها PageV13P461 ملزمة على
~~بينة المشتري من العدو لأنها غير ملزمة .
PageV13P462
# قال ( وإذا ادعى المشتري ثمنا وادعى البائع أقل منه إلخ )
~~إذا اختلف البائع والمشتري في الثمن فإما أن يكون مقبوضا أو غير مقبوض ، أو ms2363
~~يكون القبض غير ظاهر : يعني غير معلوم للشفيع ، فإن كان غير مقبوض فإما أن
~~يدعي البائع أقل أو أكثر ، فإن كان أقل أخذها الشفيع بما قال البائع وكان
~~ذلك حطا عن المشتري .
# ووجهه المذكور في الكتاب واضح .
# وقوله ولأن التملك وجه آخر وإنما كان التملك على البائع بإيجابه ، لأنه
~~لو لم يقل بعت لا يثبت للشفيع شيء ؛ ألا ترى أنه لو أقر بالبيع وأنكر
~~المشتري ثبت له حق الأخذ ، وإذا كان كذلك كان القول قوله ، وإن كان أكثر
~~وليس لهما بينة تحالفا وترادا بالحديث المعروف ، وأيهما نكل ظهر أن الثمن
~~ما يقوله الآخر فيأخذها الشفيع بذلك ، وإن اختلفا فسخ القاضي البيع بينهما
~~على ما عرف .
# ويأخذها الشفيع بقول البائع لأن فسخ البيع ولا يوجب بطلان حق الشفيع إن
~~كان الفسخ بالقضاء لأن القاضي نصب ناظرا للمسلمين لا مبطلا لحقوقهم ( وإن
~~كان مقبوضا أخذها بقول المشتري إن شاء ولم يلتفت إلى قول البائع ) لما ذكر
~~في الكتاب وهو ظاهر ، وإن كان غير معلوم القبض فإما أن يقر البائع بالقبض
~~أو لا ، فإن كان الثاني ولم يذكره في الكتاب فالظاهر أن حكمه حكم ما إذا
~~كان غير مقبوض ، وإن كان الأول والفرض أن المشتري يدعي أكثر مما يقول
~~البائع والدار في يد المشتري فإما أن يقر أولا بمقدار الثمن ثم بالقبض أو
~~بالعكس ، فإن كان الأول كما لو قال ( PageV13P464 بعت الدار منه بألف وقبضت
~~الثمن أخذها الشفيع بقول البائع ) أي بالألف ( لأنه لما بدأ بالإقرار
~~بالبيع بمقدار تعلقت الشفعة به ) أي بالبيع بذلك المقدار تم بقوله ( قبضت
~~الثمن يريد إسقاط حق الشفيع ) المتعلق بإقراره من الثمن ، لأنه إن تحقق ذلك
~~يبقى أجنبيا من العقد ، إذ لا ملك له ولا يد ، وحينئذ يجب أن يأخذ ما يدعيه
~~المشتري كما تقدم آنفا أن الثمن إذا كان مقبوضا أخذ بما قال المشتري وليس
~~له إسقاط حق الشفيع ( فيرد عليه ) قبضت وإن كان الثاني كما لو قال ( قبضت
~~الثمن ) وهو ألف لم يلتفت إلى قوله ويأخذها ms2364 بما قال المشتري ( لأن بالأول
~~وهو الإقرار بقبض الثمن خرج من البين وصار أجنبيا وسقط اعتبار قوله في
~~مقدار الثمن ) وروى الحسن عن أبي حنيفة أن المبيع إذا كان في يد البائع
~~فأقر بقبض الثمن وزعم أنه ألف فالقول قوله ، لأن التملك يقع على البائع
~~فيرجع إلى قوله وهو ظاهر لأنه لم يصر أجنبيا لكونه ذا اليد وإن لم يكن
~~مالكا ، والله أعلم .
PageV13P465
#لما فرغ من بيان أحكام المشفوع وهو الأصل لأنه المقصود من حق الشفعة ذكر
~~ما يؤخذ به المشفوع وهو الثمن الذي يؤديه الشفيع لأن الثمن تابع ( إذا حط
~~البائع عن المشتري ) حط بعض الثمن والزيادة يستويان في باب المرابحة دون
~~الشفعة ، لأن في المرابحة ليس في التزام الزيادة حق مستحق ، بخلاف الشفعة
~~فإن في الزيادة فيها إبطال حق ثبت للشفيع بأقل منها ، وعلى هذا يخرج ما ذكر
~~في الكتاب أن البائع إذا حط عن المشتري بعض الثمن سقط ذلك عن الشفيع وإن حط
~~الجميع لم يسقط عنه شيء لأن حط البعض ملتحق بأصل العقد فيظهر في حق الشفيع
~~لأنه إنما يأخذها بالثمن والثمن ما بقي ، وإن حط بعده رجع الشفيع على
~~المشتري بذلك القدر ، بخلاف حط الكل لأنه لا يلتحق بأصل العقد لئلا يخرج
~~العقد عن موضوعه وقد بينه في البيوع في فصل قبيل الربا ، وباقي كلامه ظاهر
~~PageV13P466 ( وإن زاد المشتري للبائع لم تلزم الزيادة في حق الشفيع ) ؛
~~لأن في اعتبار الزيادة ضررا بالشفيع لاستحقاقه الأخذ بما دونها .
# بخلاف الحط ؛ لأن فيه منفعة له ، ونظير الزيادة إذا جدد العقد بأكثر من
~~الثمن الأول لم يلزم الشفيع حتى كان له أن يأخذها بالثمن الأول لما بينا
~~كذا هذا .
PageV13P467
#( قوله ومن اشترى دارا بعرض ) أي متاع من ذوات القيم كالعبد مثلا (
~~أخذها الشفيع بقيمته ) أي بقيمة العرض ( لأنه من ذوات القيم ، وإن اشتراها
~~بمكيل أو موزون أخذها بمثله لأنه من ذوات الأمثال ) وهذا لأن الشرع أثبت
~~للشفيع ولاية التملك على المشتري بمثل ما يملكه فيراعى بالقدر الممكن ، فإن
~~كان ms2365 له مثل صورة ملكه بها ، وإلا فالمثل من حيث المالية وهو القيمة .
# وقوله ( بالقدر الممكن ) يشير إلى الجواب عما قيل القيمة تعرف بالحزر
~~والظن ففيها جهالة وهي تمنع من استحقاق الشفعة ؛ ألا ترى أن الشفيع لو سلم
~~شفعة الدار على أن يأخذ منها بيتا بعينه كان التسليم باطلا وهو على شفعة
~~الجميع لكون قيمة البيت مما يعرف بالحزر والظن .
# ووجهه أن مراعاة ذلك غير ممكن فلا يكون معتبرا ، بخلاف البيت فإن أخذه
~~بثمن معلوم ممكن فكانت الجهالة مانعة .
PageV13P468
# وقوله ( وإن باع عقارا بعقار ) ظهر وجهه مما تقدم ( وإذا
~~باع بثمن مؤجل ) إلى أجل معلوم ( فللشفيع الخيار إن شاء أخذها بثمن حال ،
~~وإن شاء صبر عن الأخذ حتى ينقضي الأجل ثم يأخذها ) إنما وصفنا الأجل بكونه
~~معلوما ، لأنه لو كان مجهولا كان البيع فاسدا ولا شفعة فيه ( وليس له أن
~~يأخذها في الحال بثمن مؤجل ) عندنا ( قال : زفر : له ذلك وهو قول الشافعي )
~~القديم ( لأن الأجل وصف في الثمن كالزيافة والأخذ بالشفعة به ) أي بالثمن (
~~فيأخذه بأصله ووصفه كما في الزيوف .
# ولنا أن الأجل إنما يثبت بالشرط ، ولا شرط فيما بين الشفيع والبائع أو
~~المبتاع ) فلا أجل فيما بين الشفيع وبينهما .
# وقوله ( وليس الرضا ) دليل آخر وتقريره لا بد في الشفعة من الرضا لكونها
~~مبادلة ولا رضا في حق الشفيع بالنسبة إلى الأجل لأن الرضا به في حق المشتري
~~ليس برضا في حق الشفيع لتفاوت الناس في الملاءة بفتح الميم وهو مصدر ملأ
~~الرجل بالضم .
# ولقائل أن يقول : لما كان الرضا شرطا وجب أن لا يثبت حق الشفعة لانتفائه
~~من البائع والمشتري جميعا ، وحيث ثبت بدونه جاز أن يثبت الأجل كذلك والجواب
~~أن ثبوت بدونه ضروري ، ولا ضرورة في ثبوت الأجل .
# وقوله ( وليس الأجل وصفا في الثمن ) جواب عن قول زفر .
# ووجهه أن وصف الشيء يتبعه لا محالة وهذا ليس كذلك ( لأنه حق المشتري )
~~والثمن حق البائع .
# وقوله ( وصار كما إذا اشترى شيئا ) ظاهر وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى
~~قوله لامتناع ms2366 قبض المشتري بالأخذ بالشفعة PageV13P471 وهو يوجب الفسخ إلى
~~آخر ما ذكره في أواخر باب طلب الشفعة وقوله ( وإن أخذها من المشتري رجع
~~البائع على المشتري بثمن مؤجل إلخ ) يوهم أن الشفيع يملكه ببيع جديد ، وهو
~~مذهب بعض المشايخ كما تقدم ، وليس كذلك بل بطريق تحول الصفقة كما هو
~~المختار ، لكن يتحول ما كان مقتضى العقد والأجل يقتضي الشرط فبقي مع من ثبت
~~الشرط في حقه .
# وقوله ( وإن اختار الانتظار ) ظاهر .
# وقوله ( لقول أبي يوسف الآخر ) احتزاز عن قوله الأول .
# روى ابن أبي مالك أن أبا يوسف كان يقول أولا كقولهما ، ثم رجع وقال : له
~~أن يأخذها عند حلول الأجل وإن لم يطلب في الحال ، لأن الطلب إنما هو للأخذ
~~، وهو الحال لا يتمكن منه على الوجه الذي يطلبه لأنه إنما يريد الأخذ بعد
~~حلول الأجل أو بثمن مؤجل في الحال ولا يتمكن من ذلك فلا فائدة في طلبه في
~~الحال ، فسكوته لعدم الفائدة في الطلب لا لإعراضه عن الأخذ .
# ووجه قولهما وقوله أولا ما ذكره في الكتاب وفيه إغلاق ، وتقريره حق
~~الشفعة يثبت بالبيع عند العلم به ، والشرط الطلب عند ثبوت حق الشفعة ،
~~ويجوز أن يكون تقريره هكذا الشرط الطلب عند حق الشفعة وحق الشفعة إنما يثبت
~~بالبيع فيشترط الطلب عند العلم به ، وأما الأخذ فإنه يتراخى عن الطلب فيجوز
~~أن يتأخر إلى انقضاء الأجل .
# وقوله ( وهو متمكن من الأخذ في الحال ) جواب عن قول أبي يوسف الآخر ،
~~وتقريره لا نسلم أن المقصود به الأخذ ، ولئن كان فلا نسلم أنه ليس بمتمكن
~~من الأخذ في PageV13P472 الحال بل هو متمكن منه بأن يؤدي الثمن حالا .
PageV13P473
# قال ( وإذا اشترى ذمي دارا بخمر أو خنزير وشفيعها ذمي
~~أخذها بمثل الخمر وقيمة الخنزير ) وجه ظاهر .
# وقوله وشفيعها ذمي احتراز عما إذا كان مرتدا فإنه لا شفعة له سواء قتل
~~على ردته أو مات أو لحق بدار الحرب ، ولا لورثته لأن الشفعة لا تورث ( وإن
~~كان شفيعها مسلما أخذها بقيمة الخمر والخنزير ) قال المصنف : أما ms2367 الخنزير
~~فظاهر : يعني لكونه من ذوات القيم .
# واستشكل بأن قيمة الخنزير لها حكم عين الخنزير ولهذا لا يعشر العاشر عن
~~قيمته كما تقدم في باب من يمر على العاشر .
# وأجيب بأن مراعاة حق الشفيع واجبة بقدر الإمكان ومن ضرورة ذلك دفع قيمة
~~الخنزير ، بخلاف ما إذا مر على العاشر ، وطريق معرفة قيمة الخنزير والخمر
~~الرجوع إلى من أسلم من أهل الذمة أو من تاب من فسقة المسلمين ، فإن وقع
~~الاختلاف في ذلك فالقول فيه قول المشتري ، مثل ما إذا اختلف الشفيع
~~والمشتري في مقدار الثمن ، وإذا أسلم أحد المتبايعين والخمر غير مقبوضة
~~انتقض البيع لفوات القبض المستحق بالعقد ، والإسلام يمنع قبض الخمر بحكم
~~البيع كما يمنع العقد على الخمر ولكن لا يبطل حق الشفيع في الشفعة لأن وجوب
~~الشفعة بأصل البيع وقد كان صحيحا وبقاؤه ليس بشرط لبقاء الشفعة وباقي كلامه
~~ظاهر PageV13P475 قال ( وإذا بنى المشتري فيها أو غرس ثم قضي للشفيع
~~بالشفعة فهو بالخيار ، إن شاء أخذها بالثمن وقيمة البناء والغرس ، وإن شاء
~~كلف المشتري قلعه ) وعن أبي يوسف أنه لا يكلف القلع ويخير بين أن يأخذ
~~بالثمن وقيمة البناء والغرس وبين أن يترك ، وبه قال الشافعي ، إلا أن عنده
~~له أن يقلع ويعطي قيمة البناء لأبي يوسف أنه محق في البناء لأنه بناه على
~~أن الدار ملكه ، والتكليف بالقلع من أحكام العدوان وصار كالموهوب له
~~والمشتري شراء فاسدا ، وكما إذا زرع المشتري فإنه لا يكلف القلع ، وهذا لأن
~~في إيجاب الأخذ بالقيمة دفع أعلى الضررين بتحمل الأدنى فيصار إليه .
# ووجه ظاهر الرواية أنه بنى في محل تعلق به حق متأكد للغير من غير تسليط
~~من جهة من له الحق فينقض كالراهن إذا بنى في المرهون ، وهذا لأن حقه أقوى
~~من حق المشتري لأنه يتقدم عليه وهذا ينقض بيعه وهبته وغيره من تصرفاته ،
~~بخلاف الهبة والشراء الفاسد عند أبي حنيفة ، لأنه حصل بتسليط من جهة من له
~~الحق ، ولأن حق الاسترداد فيهما ضعيف ولهذا لا يبقى بعد البناء ، وهذا ms2368 الحق
~~يبقى فلا معنى لإيجاب القيمة كما في الاستحقاق ، والزرع يقلع قياسا .
# وإنما لا يقلع استحسانا لأن له نهاية معلومة ويبقى بالأجر وليس فيه كثير
~~ضرر ، وإن أخذ بالقيمة يعتبر قيمته مقلوعا كما بيناه في الغصب ( ولو أخذها
~~الشفيع فبنى فيها أو غرس ثم استحقت رجع بالثمن ) لأنه تبين أنه أخذه بغير
~~حق ولا يرجع بقيمة PageV13P476 البناء والغرس ، لا على البائع إن أخذها منه
~~، ولا على المشتري إن أخذها منه وعن أبي يوسف أنه يرجع لأنه متملك عليه
~~فنزلا منزلة البائع والمشتري ، والفرق على ما هو المشهور أن المشتري مغرور
~~من جهة البائع ومسلط عليه من جهته ، ولا غرور ولا تسليط في حق الشفيع من
~~المشتري لأنه مجبور عليه قال ( وإذا انهدمت الدار أو احترق بناؤها أو جف
~~شجر البستان بغير فعل أحد فالشفيع بالخيار ، إن شاء أخذها بجميع الثمن )
~~لأن البناء والغرس تابع حتى دخلا في البيع من غير ذكر فلا يقابلهما شيء من
~~الثمن ما لم يصر مقصودا ولهذا جاز بيعها مرابحة بكل الثمن في هذه الصورة ،
~~بخلاف ما إذا غرق نصف الأرض حيث يأخذ الباقي بحصته لأن الفائت بعض الأصل
~~قال .
# ( وإن شاء ترك ) لأن له أن يمتنع عن تملك الدار بماله قال ( وإن نقض
~~المشتري البناء قيل للشفيع إن شئت فخذ العرصة بحصتها ، وإن شئت فدع ) لأنه
~~صار مقصودا بالإتلاف فيقابله شيء من الثمن ، بخلاف الأول لأن الهلاك بآفة
~~سماوية ( وليس للشفيع أن يأخذ النقض ) لأنه صار مفصولا فلم يبق تبعا قال (
~~ومن ابتاع أرضا وعلى نخلها ثمر أخذها الشفيع بثمرها ) ومعناه إذا ذكر الثمر
~~في البيع لأنه لا يدخل من غير ذكر ، وهذا الذي ذكره استحسان وفي القياس لا
~~يأخذه لأنه ليس بتبع ؛ ألا يرى أنه لا يدخل في البيع من غير ذكر فأشبه
~~المتاع في الدار .
# وجه الاستحسان أنه باعتبار الاتصال صار تبعا للعقار كالبناء في الدار ،
~~وما كان مركبا فيه .
PageV13P477
# ( فصل ) : الأصل في المشفوع عدم التغير ، والتغير بالزيادة
~~والنقصان بنفسه أو بفعل الغير ms2369 عارض ، فكان جديرا بالتأخير في فصل على حدة (
~~وإذا بنى المشتري فيها أو غرس ثم قضى للشفيع بالشفعة فهو بالخيار ، إن شاء
~~أخذ الأرض بالثمن الذي اشتراه به المشتري وقيمة البناء أو الغرس ، وإن شاء
~~كلف المشتري قلعه ) .
# وعن أبي يوسف أنه لا يكلف القلع ويخير بين أن يأخذ بالثمن وقيمة البناء (
~~والغرس ، وبين أن يترك ) وهو أحد قولي الشافعي ، وله قول آخر وهو له أن
~~يقلع ويعطي قيمة البناء ولأبي يوسف أنه محق في البناء لأنه بناه على أنه
~~ملكه ، والمحق في شيء لا يكلف قلعه لأن التكليف بالقلع من أحكام العدوان ،
~~واستوضح ذلك بالموهوب له ، فإنه إذا بنى ليس للواهب أن يكلفه القلع ويرجع
~~في الأرض وبالمشتري شراء فاسدا إذا بنى ، وبالمشتري إذا زرع فإنه ليس له أن
~~يكلفه قلع ما لم يزرع اتفاقا ( وهذا ) أي ما قلنا إنه لا يكلف ( لأن في
~~إيجاب الأخذ بالقيمة دفع أعلى الضررين ) ضرر المشتري وهو القلع من غير عوض
~~يقابله ( بتحمل الأدنى ) وهو زيادة الثمن على الشفيع بقيمة البناء لوجوب ما
~~يقابلها وهو البناء والغرس فيجب المصير إليه .
# ( وجه ظاهر الرواية أن المشتري بنى في محل تعلق به حق مؤكد للغير ) بحيث
~~لا يقدر على إسقاطه جبرا ( من غير تسليط من جهة من له الحق ) وكل من بنى في
~~ذلك نقض بناؤه كالراهن إذا بنى في المرهون وقوله من غير تسليط من جهة من له
~~الحق احتراز عن PageV13P479 الموهوب له والمشتري بالشراء الفاسد فإن
~~بناءهما حصل بتسليط الواهب والبائع ( وهذا ) أي نقض البناء لحق الشفيع (
~~لأن حقه أقوى من حق المشتري ) ويجوز أن يكون هذا بيانا لكون حق الشفيع
~~متأكدا ( لأنه ) أي الشفيع ( يتقدم عليه ) أي على المشتري ، ولهذا ينقض
~~بيعه وهبته وغيره من تصرفاته كإجارته وجعله مسجدا أو مقبرة ، فكذا تنقض
~~تصرفاته غرسا وبناء .
# وقوله ( بخلاف الهبة ) متصل بقوله من غير تسليط من جهته فلا ينقض ،
~~وبخلاف الشراء الفاسد معطوف عليه ، وإنما قيد بقوله عند أبي حنيفة لأن عدم
~~استرداد ms2370 البائع في الشراء الفاسد إذا بنى المشتري في المشترى إنما هو قوله
~~.
# وأما عندهما فله الاسترداد بعد البناء كالشفيع في ظاهر الرواية ( قوله
~~ولأن حق الاسترداد ) معطوف على قوله لأنه حصل ( قوله فبهما ) أي في الهبة
~~والبيع الفاسد ( ضعيف ) ( ولهذا لا يبقى بعد البناء ، وهذا الحق ) أي حق
~~الشفعة ويبقى ولا يلزم من عدم تكليف القلع لحق ضعيف عدمه لحق قوي .
# قيل فيه نظر ، لأن الاسترداد بعد البناء في البيع الفاسد إنما لا يبقى
~~على مذهب أبي حنيفة ، فالاستدلال به لا يصح .
# والجواب أنه يكون على غير ظاهر الرواية ، أو لأنه لما كان ثابتا بدليل
~~ظاهر لم يعتبر بخلافهما .
# وقوله ( فلا معنى لإيجاب القيمة ) راجع إلى أول الكلام : يعني إذا ثبت
~~التكليف بالقلع فلا معنى لإيجاب القيمة على الشفيع ، لأن الشفيع بمنزلة
~~المستحق ، والمشتري إذا بنى أو غرس ثم استحق رجع المشتري PageV13P480
~~بالثمن بقيمة البناء والغرس على البائع دون المستحق فكذلك هاهنا .
# وقوله ( والزرع يقلع ) جواب عن قوله وكما إذا زرع المشتري ، ولم يجب عن
~~قوله لأن في إيجاب الأخذ بالقيمة دفع أعلى الضررين لأن قوله وهذا لأن حقه
~~أقوى من حق المشتري تضمن ذلك ، لأن الترجيح بدفع أعلى الضررين بالأهون إنما
~~يكون بعد المساواة في أصل الحق ، ولا مساواة لأن حق الشفيع مقدم ، وطولب
~~بالفرق بين بناء المشتري في الدار المشفوعة وصبغها بأشياء كثيرة ، فإن
~~الشفيع بالخيار بين أن يأخذها ويعطي ما زاد فيها بالصبغ وبين أن يتركها .
# وأجيب بأنه أيضا على الاختلاف ، ولو كان بالاتفاق فالفرق أن النقض لا
~~يتصدر به المشتري كثيرا لسلامة النقض له ، بخلاف الصبغ ، قوله ( وإذا أخذه
~~بالقيمة ) معطوف على مقدر دل عليه التخيير ، وتقريره الشفيع بالخيار إن شاء
~~كلف القلع ، وإن شاء أخذه بالقيمة ، فإن كلفه فذاك ، وإن أخذه بالقيمة
~~يعتبر قيمته مقلوعا كما بيناه في الغصب ( ولو أخذها الشفيع فبنى فيها أو
~~غرس فاستحق الأرض رجع الثمن ) لا غير أخذه من البائع أو المشتري ( لأنه
~~تبين أن أخذه كان بغير حق ) عن ms2371 أبي يوسف أنه يرجع بقيمة البناء والغرس أيضا
~~لأنه متملك عن المشتري فنزلا منزلة البائع والمشتري ، ثم المشتري في صورة
~~الاستحقاق يرجع على البائع بالثمن وقيمة البناء فكذلك الشفيع ( والفرق على
~~المشهور ) من الرواية ما ذكره ( أن المشتري مغرور ) ومسلط على البناء
~~والغرس ( من جهة PageV13P481 البائع ) ولا تسليط في حق الشفيع من المشتري
~~لأنه مجبور عليه .
# قال ( وإذا انهدمت الدار إلخ ) كلامه ظاهر ، والتأمل فيه يرشد إلى أن في
~~قول من قال إنهم : يعني أئمتنا زعموا أن البناء إذا احترق لم يسقط شيء من
~~الثمن عن الشفيع ، وإذا غرق بعض الأرض سقط حصته من الثمن فكأنهم اعتبروا
~~فعل الماء دون النار تعسفا لقلة التأمل ، فإن منشأ الفرق ليس فعل الماء ،
~~وإنما منشؤه أن البناء وصف والأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن إذا فات من
~~غير صنع أحد ، وأما بعض الأرض ليس بوصف لبعض آخر فلا بد من إسقاط حصة ما
~~غرق من الثمن ( وإن نقض المشتري البناء ) فالشفيع إن شاء أخذ العرصة بحصتها
~~من الثمن ، وإن شاء ترك لأن البناء صار مقصودا بالإتلاف ويقابله شيء من
~~الثمن ، وقد مر في البيوع ( وليس للشفيع أن يأخذ النقض لأنه صار مفصولا فلم
~~يبق تبعا ) فبقي منقولا ولا شفعة فيه .
# وقوله ( ومن ابتاع أرضا ) ظاهر .
# وقوله ( وما كان مركبا فيه ) يعني مثل الأبواب والسرر المركبة .
# وقوله ( على ما عرف في ولد المبيعة ) يعني أن الجارية المبيعة إذا ولدت
~~ولدا قبل قبض المشتري يسري حكم البيع إلى الولد حتى يكون الولد ملك المشتري
~~كالأم ، وقوله ( في الفصلين ) يريد به ما إذا كان في النخل ثمر وقت الشراء
~~ثم جذه المشتري ، وما إذا لم يكن ثم ثمر ثم جاء الشفيع لاتحاد العلة وهو
~~عدم الاتصال لأن التبعية كانت به وقد زالت .
# وقوله ( في الكتاب ) يعني مختصر القدوري ، والله أعلم .
PageV13P482
#باب ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب ذكر تفصيل ما تجب فيه الشفعة وما لا
~~تجب بعد ذكر الوجوب مجملا ، لأن التفصيل بعد الإجمال .
# قال ms2372 ( الشفعة واجبة في العقار إلخ ) الشفعة واجبة : أي ثابتة في العقار ،
~~وهو ما له أصل من دار أو ضيعة ( وإن كان مما لا يقسم ) أي لا يحتمل القسمة
~~كالحمام والرحى ، وإنما يؤخذ بالشفعة ما كان متصلا بطريق الشفعة فلا تؤخذ
~~القصاع مع الحمام لأنها غير متصلة ، والمراد بالرحى بيت الرحى ، والربع
~~الدار ، والحائط البستان ، وأصله ما أحاط به ، والحسب بسكون السين وفتحها
~~في معنى القدر ، واختار الجوهري الفتح وقال : إنما تسكن في ضرورة الشعر .
PageV13P483
# وقوله ( إذا لم يكن طريق العلو فيه ) لبيان أن استحقاق
~~الشفعة للعلو بسبب الجوار لا بسبب الشركة ، وليس لنفي الشفعة إذا كان له
~~طريق في السفل ، بل إذا كان له ذلك كان استحقاقها بالشركة في الطريق لا
~~بالجوار فيكون مقدما على الجار ( والمسلم والذمي فيها سواء ) وقال ابن أبي
~~ليلى : الشفعة رفق شرعي فلا يستحقها من ينكر الشرع وهو الكافر .
# ولنا العمومات من غير فصل والاستواء في السبب والحكمة وهي دفع ضرر سوء
~~الجوار وذلك يقتضي الاستواء في الاستحقاق ( ولهذا قلنا يستوي فيه الذكر
~~والأنثى والصغير والكبير ) وقال : لا شفعة للصغير لأنه لا يتضرر بسوء
~~المجاورة .
# قلنا : إن لم يتضرر في الحال يتضرر في المآل ( ويستوي الباغي والعادل
~~والحر والعبد إذا كان مأذونا أو مكاتبا ) فإن كان البائع غير المولى فللعبد
~~المأذون الشفعة مديونا كان أو لا ، وإن كان هو المولى ، فإن كان عليه دين
~~فله ذلك وإلا فلا ، وهذا لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة الشراء وشراء العبد
~~المأذون المديون من المولى جائز دون غيره .
PageV13P485
# قال ( وإذا ملك العقار بعوض هو مال إلخ ) قد تقدم أن
~~الشفعة إنما تجب في العقار ومن شرطها أن تتملك بما هو مال ( لأنه أمكن
~~مراعاة شرط الشرع فيه وهو التملك بمثل ما يملك المشتري صورة ) في ذوات
~~الأمثال أو قيمة في ذوات القيم على ما مر في فصل ما يؤخذ به المشفوع واجبة
~~، وهي إنما تمكن إذا كان العوض مالا فإن الشرع قدم الشفيع على المشتري في
~~إثبات حق الأخذ له ms2373 بذلك السبب لا بإنشاء سبب آخر ، ولهذا لا يجب في الموهوب
~~، لأنه لو أخذه أخذه بعوض وكان سببا غير السبب الذي يملك به المتملك وعلى
~~هذا ( لا شفعة في الدار يتزوج الرجل عليها أو يخالع المرأة بها أو يستأجر
~~بها دارا أو غيرها أو يصالح بها عن دم عمد ) أي غير دار من عبد أو حانوت
~~ويصالح بها عن دم العمد أو يعتق عليه عبدا ، لأن الشفيع لا يقدر على تملك
~~هذه الأشياء للمشتري حتى يتحقق التملك بمثل ما تملك به ، وكان تفريع هذه
~~المسائل على الأصل المذكور وهو قوله لأنه أمكن مراعاة شرط الشرع إلخ كافيا
~~، ولكنه استدل عليه بدليل مستقل وهو قوله لأن الشفعة عندنا إنما تجب إلخ
~~استظهارا .
# وعند الشافعي تجب فيها الشفعة ، لأن هذه الأعواض متقومة عنده فأمكن الأخذ
~~بقيمتها وهو مهر المثل وأجر المثل في التزوج والخلع والإجارة وقيمة الدار
~~والعبد في الصلح والإعتاق ( إن تعذر الأخذ بمثلها كما في البيع بالعرض
~~بخلاف الهبة لأنه لا عوض فيها أصلا ) وقوله : أي قول الشافعي رحمه الله (
~~يتأتى فيما إذا PageV13P489 جعل شقصا من دار مهرا أو ما يضاهيه ) أي ما
~~يشابه المهر كبدل الخلع والأجر ( لأنه لا شفعة عنده إلا فيه ) حيث لا يرى
~~الشفعة لا في الجوار ولا فيما لا يقبل القسمة كالحمام ( ونحن نقول ) جواب
~~عن جعله هذه الأعواض متقومة ، وتقريره أن تقوم هذه الأعواض إما أن يكون
~~مطلقا أو ضروريا ، والأول ممنوع والثاني مسلم ، ولكن لا يظهر في حق الشفعة
~~( قوله وكذا الدم والعتق غير متقوم ) وإنما أفردهما لأن تقومهما أبعد
~~لأنهما ليسا بمالين فضلا عن التقوم ، واستدل على ذلك بقوله ( لأن القيمة ما
~~يقوم مقام غيره في المعنى الخاص المطلوب ) وهو المالية لأن القيمة إنما
~~تقوم مقام الغير من حيث المالية لا بغيرها من الأوصاف كالجوهرية والجسمية ،
~~ولا يتحقق المعنى الخاص فيهما لأن العتق إسقاط ، وإزالة الدم ليس إلا حق
~~الاستيفاء وليس من جنس ما يتمول به ويدخر .
# وقوله ( وعلى هذا ) لبيان أن ms2374 الفرض عند العقد وبعده سواء في كونه مقابلا
~~بالبضع ، بخلاف ما إذا باع الدار بمهر المثل أو بالمسمى فإن فيه الشفعة
~~لأنه مبادلة المال بالمال .
# واعترض بأن البيع بمهر المثل فاسد لجهالته ولا شفعة في الشراء الفاسد .
# وأجيب بأنه جاز أن يكون معلوما عندهما وبأنه جهالة في الساقط لا تفضي إلى
~~المنازعة والمفسدة ما أفضت إليها ( ولو تزوجها على دار على أن ترد عليه
~~ألفا فلا شفعة في جميع الدار ) أي في شيء منها ( وقالا : تجب في حصة الألف
~~) تقسم قيمة الدار على مهر المثل وألف درهم ( PageV13P490 لأنه مبادلة
~~مالية في حقه ) أي في حق ما يخص الألف ، وأبو حنيفة رحمه الله يقول معنى
~~البيع فيه تابع والمقصود هو النكاح ( ولهذا ينعقد بلفظ النكاح ولا يفسد
~~بشرط النكاح فيه ) ولو كان البيع أصلا يفسد كما لو قال بعت منك هذه الدار
~~بألف على أن تزوجيني نفسك .
# وقوله ( ولأن الشفعة ) دليل آخر ، وفيه إشارة إلى دفع ما يقال الشفعة
~~تفضي إلى المبادلة المالية ، وأما أن تكون هي المقصودة فممنوع .
# ووجهه أن كونها مقصودة لا بد منه ؛ ألا ترى أن المضارب إذا كان رأس المال
~~ألفا فاتجر وربح ألفا ثم اشترى بألفين دارا في جوار رب المال ثم باعها
~~بالألفين فإن رب المال لا يستحق الشفعة في حصة المضارب من الربح لأن الربح
~~تبع لرأس المال ، وليس في مقابلة رأس المال شفعة لرب المال لأن البيع كان
~~لرب المال لأن المضارب وكيله في حقه وليس في بيع الوكيل شفعة للموكل على ما
~~يجيء فكذا في حصة الربح وهو البيع .
# قال ( أو يصالح عليها بإنكار إلخ ) عطف القدوري قوله أو يصالح عليها
~~بإنكار على قوله أو يعتق عليها عبدا من الصور التي لا يجب فيها الشفعة ،
~~وليس بصحيح بلفظ عليها كما وقع في أكثر نسخ المختصر وكلامه ظاهر .
# وقوله ( إذا لم يكن من جنسه ) أي إذا لم يكن العوض من جنس حقه ، وقيد
~~بذلك لأنه إذا كان من جنسه بأن يكون بعض المصالح ms2375 عنه حقه كان آخذا حقه فليس
~~فيه معاوضة فلا تجب الشفعة .
# قوله ( ولا شفعة في هبة لما ذكرنا ) يعني في قوله بخلاف الهبة لأنه لا
~~عوض فيها PageV13P491 رأسا ( إلا أن يكون بعوض مشروط ) في العقد ، ولا بد
~~من القبض ، فإنه إذا وهب دارا لرجل على أن يهب له الآخر ألف درهم فلا شفعة
~~للشفيع ما لم يتقابضا ( ولا بد أن لا يكون الموهوب ولا عوضه شائعا لأنه هبة
~~ابتداء ، وقد قررناه في كتاب الهبة ) لأن الهبة بشرط العوض تبرع ابتداء
~~ومعاوضة انتهاء ، بخلاف ما إذا لم يكن العوض مشروطا في العقد فإنه لا تثبت
~~الشفعة لا في الموهوب ولا في العوض إن كان العوض دارا ( لأن كل واحدة منهما
~~مطلقة عن العوض ، إلا أنه أثيب منها فامتنع الرجوع ) ولا شفعة في البيع
~~بشرط الخيار للبائع لأنه يمنع زوال الملك عن البائع ، وبقاء حق البائع يمنع
~~الشفعة كما في البيع الفاسد ، فلأن يمنع بقاء ملكه كان أولى ( فإن أسقط
~~الخيار وجبت الشفعة ) لزوال المانع عن الزوال ( ويشترط الطلب عند سقوط
~~الخيار في الصحيح ) لأن البيع يصير سببا لزوال الملك عند ذلك .
# وقوله في الصحيح احتراز عن قول بعض المشايخ : إنه يشترط الطلب عند وجود
~~البيع لأنه هو السبب ( قوله وإن اشترى بشرط إلخ ) ظاهر .
# وقوله ( على ما مر ) إشارة إلى قوله من قبل وتجب بعقد البيع إلى أن قال :
~~والوجه فيه أن الشفعة إنما تجب إذا رغب البائع عن ملك الدار إلخ ( قوله
~~وإذا أخذها ) أي أخذ الشفيع الدار في مدة الخيار ( وجب البيع وسقط الخيار
~~بعجز المشتري عن الرد ، ولا خيار للشفيع لأنه يثبت بالشرط وهو للمشتري دون
~~الشفيع وإن بيعت دار بجنبها والخيار لأحدهما ) أي لأحد المتعاقدين من
~~PageV13P492 البائع أو من المشتري ( فله الأخذ بالشفعة أما البائع فظاهر
~~لبقاء ملكه في التي يشفع بها ) فإن أخذها بالشفعة كان نقضا لبيعه لأنه قرر
~~ملكه ، وإقرار البائع على إقرار ملكه في مدة الخيار نقض للبيع ، لأنه لو لم
~~يجعل نقضا لكان ms2376 إذا أجاز البيع فيها ملكها المشتري من حين العقد حتى يستحق
~~بزوائدها المتصلة والمنفصلة وتبين أنه أخذها بغير حق ( وكذا إذا كان الخيار
~~) للمشتري ( وفيه إشكال ) وهو ما ذكره البلخي من أن أصل أبي حنيفة أن
~~المشتري بخيار الشرط لا يملك المبيع في مدة الخيار ، والشفعة لا تستحق إلا
~~بالملك فكان تناقضا .
# وقوله ( أوضحناه في البيوع ) قال في النهاية : هذه الحوالة في حق الإشكال
~~غير رائجة ، بل فيه جواب الإشكال وهو قوله ومن اشترى دارا على أنه بالخيار
~~فبيعت دار بجنبها إلخ .
# وقيل إذا كانت الحوالة في حق جواب الإشكال رائجة كانت في حق السؤال كذلك
~~لأن الجواب يتضمن السؤال .
# وقيل لم يقل في البيوع من هذا الكتاب فيجوز أن تكون واضحة في كفاية
~~المنتهى ، ولو كان بالخيار لهما لم تثبت الشفعة لأجل خيار البائع لا لأجل
~~خيار المشتري ( قوله وإذا أخذها ) يعني أخذ المشتري بخيار الشرط الدار
~~المبيعة بجنب الدار المشتراة كان الأخذ منه إجازة للبيع الأول فيسقط خياره
~~لما ذكرناه في طرف البائع ( قوله بخلاف ما إذا اشتراها ولم يرها ) ظاهر .
# وقوله ( ثم إذا حضر شفيع الدار الأولى ) يعني التي اشتراها المشتري بشرط
~~الخيار ( له ) أي للشفيع أن يأخذها دون PageV13P493 الثانية وهي التي أخذها
~~المشتري بطريق الشفعة لانعدام ملكه في الأولى حين بيعت الثانية .
PageV13P494
# قال ( ومن ابتاع دارا شراء فاسدا ) أول كلامه ظاهر .
# وفي قول ومن ابتاع دارا شراء فاسدا تلويح إلى أن عدم الشفعة إنما هو فيما
~~إذا وقع فاسدا ابتداء ، لأن الفساد إذا كان بعد انعقاده صحيحا فحق الشفعة
~~باق على حاله ، ألا ترى أن النصراني إذا اشترى من نصراني دارا بخمر ولم
~~يتقابضا حتى أسلما أو أسلم أحدهما أو قبض الدار ولم يقبض الخمر فإنه يفسد
~~البيع وحق الشفيع في الشفعة باق لأن فسادها بعد وقوعه صحيحا ( قوله وفي
~~إثبات حق الشفعة تقرير الفساد فلا يجوز ) يعني الأخذ بالشفعة .
# واعترض عليه بأنه لم لا يجوز أن لا يثبت المفسد في حق الشفيع كما لم يثبت ms2377
~~في حقه الخيار الثابت للمشتري الذي اشتراها بشرط الخيار فيثبت البيع في حقه
~~بلا مفسد ليصل إلى حقه ، ولا يلزم تقرير الفساد .
# وأجيب بأن فساد البيع إنما ثبت لمعنى راجع إلى العوض ، إما بالشرط في حقه
~~أو الفساد في نفسه كجعل الخمر ثمنا ، فلو أسقطنا العوض لفساد فيه رجع البيع
~~بلا ثمن وهو فاسد ، وما يلزم من فرض عدمه وجوده فهو موجود فلا يمكن انفكاك
~~البيع الفاسد عن مفسد .
# وأما البيع الصحيح فيمكن وجوده بلا شرط خيار .
# وقوله ( بخلاف ما إذا كان الخيار للمشتري في البيع الصحيح ) جواب عما
~~يقال : احتمال الفسخ في البيع الصحيح إذا كان الخيار فيه للمشتري قائم ولم
~~يمنع حق الشفعة .
# وتقرير الجواب أن مشتري ذلك صار أخص بالبيع تصرفا حيث تعلق بتصرفه الفسخ
~~والإجازة ، وذلك يوجب حق الشفعة كالمأذون والمكاتب إذا بيعت PageV13P496
~~دار بجنبها ، وفي الفاسد المشتري ممنوع عن التصرف فيه .
# والحاصل أن الفسخ وإن كان محتملا فيهما لكن في الخيار للمشتري يملك
~~التصرف في الحال على وجه يزيل موجب الاحتمال بإسقاطه ، وفي الفاسد لا يملك
~~لأنه ممنوع عن التصرف .
# واعترض بأنا لا نسلم أنه ممنوع عن التصرف ، بل له أن يبيع بيعا صحيحا ولا
~~يبقى لبائعه حق النقض ، وفيه تقرير الفساد أيضا .
# وأجيب بأنا لا نسلم أن له ذلك بل هو منهي عنه ، وقد يترتب على المحظور من
~~الأحكام كالوطء حالة الحيض فإنه يحلل المرأة على زوجها الأول ، وتقرير
~~الفساد المأمور بنقضه من الشرع ممتنع ، وفي شرع الشفعة في البيع الفاسد ذلك
~~والبيع المحظور الصادر من العبد ليس بمضاف إلى الشرع .
# وأرى أن قوله وحق الفسخ ثابت بالشرع لدفع الفساد وفي إثبات حق الشفعة
~~تقريره له كان كافيا ، وورود الخيار للمشتري كان يندفع بقوله لدفع الفساد ،
~~فإن الفسخ فيه وإن كان ثابتا بالشرع لكنه ليس لدفع الفساد ، ولكنه أتى
~~بالسؤال والجواب إشارة إلى أن الشفعة تستحق على المالك بملك غير محظور أو
~~على من صار أحق بالبيع تصرفا ، والمشتري بالخيار إن لم يكن مالكا ms2378 فهو أحق
~~بالتصرف ، والمشتري شراء فاسدا ليس منهما ، فإن سقط الفسخ بالزيادة في
~~المبيع كالبناء والغرس عند أبي حنيفة وبالبيع من آخر بالاتفاق وجبت الشفعة
~~لزوال المانع ( وإن بيعت دار بجنبها وهي في يد البائع بعد فللبائع الشفعة
~~لبقاء ملكه ، وإن سلمها إلى المشتري فهو ) أي PageV13P497 المشتري ( شفيعها
~~، لأن الملك له ) لا يقال : في ذلك تقرير الفساد حيث أخذ الدار المبيعة
~~بالشفعة بالدار المشتراة بالشراء الفاسد .
# لأنا نقول : المشتري بعد أخذ الدار الثانية بالشفعة متمكن من نقض
~~المشتراة شراء فاسدا مع عدم الفساد في التي أخذها بالشفعة ، بخلاف ما تقدم
~~؛ فإنه لو ثبتت الشفعة ثم لانتقل الشراء الفاسد من المشتري إلى الشفيع بوصف
~~الفساد ، وفي ذلك تقريره فلا يجوز .
# فإن قيل : الملك وإن كان للمشتري وهو يقتضي ثبوت حق الشفعة لكن المانع
~~متحقق وهو بقاء حق البائع في استرداد ما يثبت به حق الشفعة ، وهو المشتري
~~شراء فاسدا ، فإن بقاء ذلك منع الشفعة عن أخذ المشتري بالشراء الفاسد .
# أجيب بأن ذلك مجرد تعلق بحق الغير وهو المنع عن الشفعة ، كقيام حق
~~المرتهن في الدار المرهونة فإنه لا يمنع وجوب الشفعة للراهن إذا بيعت دار
~~بجنبها وامتناع الشفيع عن الأخذ في تلك المسألة لم يكن لمجرد بقاء حق
~~البائع في الاسترداد بل مع لزوم تقرير الفساد ، ولا تقرير هاهنا على ما
~~ذكرنا من تمكن المشتري من فسخ ما اشتراه بشراء فاسد ( ثم إن سلم البائع )
~~الدار المبيعة بالبيع الفاسد إلى المشتري ( قبل الحكم بالشفعة ) للبائع (
~~بطلت الشفعة ) لزوال ما كان يستحقها به ( كما إذا باع بخلاف ما إذا أسلم
~~بعده ) لأن بقاء ما يستحق به الشفعة في ملك الشفيع بعد الحكم بها ليس بشرط
~~( وإن استردها ) أي الدار المبيعة بالبيع الفاسد من المشتري قبل الحكم
~~بالشفعة له بطلت PageV13P498 شفعة المشتري لانقطاع ملكه عما استحقها به قبل
~~الحكم بها ، ولا تثبت الشفعة للبائع لأنه لم يكن في وقت بيع المشفوع جارا (
~~وإن استردها بعد الحكم بقيت الثانية على ملكه لما بينا ) أن ms2379 بقاء ملكه في
~~الدار التي يشفع بها بعد الحكم بالشفعة ليس بشرط .
PageV13P499
# قال ( وإذا اقتسم الشركاء العقار فلا شفعة لجارهم بالقسمة
~~إلخ ) وإذا اقتسم الشركاء العقار فلا شفعة لجارهم بالقسمة لأن القسمة فيها
~~معنى الإفراز ( ولهذا يجري فيها جبر القاضي والشفعة ما شرعت إلا في
~~المبادلة المطلقة ) ولأنها لو وجبت لوجبت للمقاسم لكونه جارا بعد الإفراز
~~وهو متعذر ( وإذا اشترى دارا فسلم الشفيع الشفعة ثم ردها المشتري بخيار
~~رؤية أو خيار شرط أو بعيب بقضاء قاض فلا شفعة للشفيع لأنه فسخ من كل وجه
~~فعاد إلى قديم ملكه ) ولا فرق في هذا : يعني فيما إذا كان الرد بالقضاء بين
~~القبض وعدمه .
# وأما إذا ردها بعيب بغير قضاء فإما أن يكون قبل القبض أو بعده ، فإن كان
~~الأول فلا شفعة لأنه فسخ من الأصل ولهذا يتمكن من الرد بغير رضا صاحبه أو
~~قضاء القاضي ، وإن كان الثاني وهو مراد القدوري ففيها الشفعة على ما ذكره
~~في الكتاب .
# قال الشارحون : قوله ومراده : أي مراد القدوري في قوله أو بعيب بقضاء قاض
~~الرد بالعيب بعد القبض ، وفيه نظر لأنه يناقض قوله هناك ولا فرق في هذا بين
~~القبض وعدمه ، وإنما ذكر رواية الجامع الصغير لبيان اختلاف الروايتين وما
~~هو صحيح منهما ، وأما رواية الكسر فمعناها .
# ولا شفعة في قسمة ولا في الرد بخيار رؤية لما ذكرنا أنه فسخ من الأصل ،
~~وأما رواية الفتح فقد أثبتها الفقيه أبو الليث رحمه الله في شرح الجامع
~~الصغير ، ومعناها : لا شفعة ولا خيار رؤية في قسمة ، لأنه لو رده بخيار
~~الرؤية وهو متمكن من طلب القسمة في PageV14P001 ساعته لم يكن في الرد فائدة
~~، وفيه نظر سيعلم .
# وأنكر فخر الإسلام كالصدر الشهيد ومن تابعه هذه الرواية كما ذكره في
~~الكتاب والإمام قاضي خان في شرح الجامع الصغير حمل رواية الفتح على ما إذا
~~كانت التركة مكيلا أو موزونا من جنس واحد لأن الرد فيه بخيار الرؤية غير
~~مفيد لأن نصيبه في القسمة الثانية إما أن يكون غير ما ms2380 وقع في الأولى أو
~~مثله ، ولا فائدة فيه ، فأما إذا كانت عقارا أو غيره فإنهم إذا اقتسموا
~~ثانيا ربما يقع نصيبه فيما يوافقه فيكون مفيدا ، والله أعلم .
PageV14P002
# باب ما يبطل به الشفعة تأخير البطلان عن الثبوت مما لا
~~يحتاج إلى بيان وجه .
# اعلم أن تسليم الشفعة قبل المبيع لا يصح وبعده يصح علم الشفيع بوجوب
~~الشفعة أو لم يعلم وعلم من أسقط إليه هذا الحق أو لم يعلم ، لأن تسليم
~~الشفعة إسقاط حق ولهذا يصح من غير قبول ولا يرتد بالرد وإسقاط الحق يعتمد
~~وجوب الحق دون علم المسقط ، والمسقط إليه كالطلاق والعتاق ( قوله وإذا ترك
~~الشفيع الإشهاد حين علم ) يعني طلب المواثبة بالبيع وهو يقدر على ذلك بطلت
~~شفعته ، وإنما فسرنا بذلك لئلا يرد ما ذكر قبل هذا أن الإشهاد ليس بشرط .
# فإن ترك ما ليس بشرط في شيء لا يبطله ، ويعضده قول المصنف من قبل والمراد
~~بقوله في الكتاب أشهد في مجلسه ذلك على المطالبة : أي طلب المواثبة ، وقوله
~~هاهنا لإعراضه عن الطلب ، وهذا يعني اشتراطه بالقدرة ( لأن الإعراض إنما
~~يتحقق حالة الاختيار وهي عند القدرة ) فالإعراض يتحقق عند القدرة ، حتى لو
~~سمع وهو في الصلاة فترك طلب المواثبة فهو على شفعته ، وكذا إن طلب المواثبة
~~وترك طلب التقرير والإشهاد على ما أوضحه فيما تقدم ( وإن صالح من شفعته على
~~عوض بطلت الشفعة ورد العوض ) أما بطلان الشفعة فلأن حق الشفعة ليس بحق
~~متقرر في المحل لأنه مجرد حق التملك ، وما ليس بحق متقرر في المحل لا يصح
~~الاعتياض عنه .
# وأما رد العوض فلأن حق الشفعة إسقاط لا يتعلق بالجائز من الشرط : يعني
~~الشرط الملائم وهو أن يعلق إسقاطه PageV14P005 بشرط ليس فيه ذكر المال مثل
~~قول الشفيع للمشتري سلمتك شفعة هذه الدار إن أجرتنيها أو أعرتنيها (
~~فبالفاسد ) وهو ما ذكر فيه المال ( أولى ) والفاصل بين الملائم وغيره أن ما
~~كان فيه توقع الانتفاع بمنافع المشفوع كالإجارة والعارية والتولية ونحوها
~~فهو ملائم ، لأن الأخذ بالشفعة يستلزمه ، وما لم يكن ms2381 فيه ذلك كأخذ العوض
~~فهو غير ملائم لأنه إعراض عن لازم الأخذ ، وإذا لم يتعلق بالشرط وقد وجد
~~الإسقاط بطل الشرط وصح الإسقاط .
# لا يقال : لم يثبت فساد هذا الشرط فكيف يصح الاستدلال به .
# لأنا نقول : ثبت بالدليل الأول فصح به الاستدلال .
# وقوله على عوض إشارة إلى أن الصلح إذا كان على بعض الدار صح ولم تبطل
~~الشفعة ، لأن ذلك على وجهين : أحدهما أن يصالحه على أخذ نصف الدار بنصف
~~الثمن وفيه الصلح جائز لفقد الإعراض ، والثاني أن يصالحه على أخذ بيت بعينه
~~من الدار بحصته من الثمن ؛ والصلح فيه لا يجوز لأن حصته مجهولة وله الشفعة
~~لفقد الإعراض .
# قوله ( وكذا لو باع شفعته ) يعني أنها تبطل ( لما بينا ) أن حق الشفعة
~~ليس بحق متقرر في المحل حتى يصح الاعتياض عنه فكان إعراضا .
# فإن قيل : حق الشفعة كحق القصاص والطلاق والعتاق في كونها غير أموال
~~والاعتياض عنها صحيح .
# أجاب بقوله بخلاف القصاص لأنه حق متقرر ، والفاصل بين المتقرر وغيره أن
~~ما يتغير بالصلح عما كان قبله فهو متقرر وغيره غير متقرر ، واعتبر ذلك في
~~الشفعة والقصاص ، فإن نفس القاتل PageV14P006 كانت مباحة في حق من له
~~القصاص ، وبالصلح حصل له العصمة في دمه فكان حقا متقررا ، فأما في الشفعة
~~فإن المشتري يملك الدار قبل الصلح وبعده على وجه واحد فلم يكن حقا متقررا ،
~~وبخلاف الطلاق والعتاق لأنه اعتياض عن ملك في المحل ، ونظيره إذ قال الزوج
~~للمخيرة اختاريني بألف أو قال العنين لامرأته اختاري ترك الفسخ بألف
~~فاختارت المخيرة الزوج وامرأة العنين ترك الفسخ سقط الخيار ، ولا يثبت
~~العوض لأنه مالك لبعضها قبل اختيارها وبعده على وجه واحد فكان أخذ العوض
~~أكل مال بالباطل وهو لا يجوز ( الكفالة بالنفس في هذا ) أي في بطلان
~~الكفالة ، والعوض ( بمنزلة الشفعة ) في رواية كتاب الشفعة والحوالة
~~والكفالة والصلح من رواية أبي حفص .
# وقيل وعليه الفتوى : ووجهه أن حق الكفيل في الطلب وهو فعل فلا يصح
~~الاعتياض عنه ( وفي رواية ) كتاب الصلح من رواية أبي ms2382 سليمان ( لا تبطل
~~الكفالة ولا يجب المال ) والفرق بينها وبين الشفعة أن الكفالة لا تسقط إلا
~~بتمام الرضا ولهذا لا تسقط بالسكوت ، وتمام الرضا إنما يتحقق إذا وجب المال
~~، وأما حق الشفعة فليس كذلك لأنه يسقط بالسكوت بعد العلم به .
# وقيل هذه الرواية : أي رواية أبي سليمان في الكفالة تكون رواية في الشفعة
~~أيضا حتى لا تسقط الشفعة بالصلح على مال ولا يجب المال ( وقيل هي ) أي هذه
~~الرواية المذكورة ( في الكفالة خاصة ) يعني لا تبطل الكفالة بالصلح على مال
~~وتبطل الشفعة بالصلح على مال ( وقد عرف في موضعه ) أي في PageV14P007
~~المبسوط .
# قال ( وإذا مات الشفيع بطلت شفعته إلخ ) إذا طلب الشفيع الشفعة وأثبتها
~~بطلبين ثم مات قبل الأخذ ، فإما أن يكون موته قبل القضاء بالشفعة أو تسليم
~~المشتري إليه أو بعد ذلك ، فإن كان الأول بطلت شفعته وليس لورثته أن
~~يأخذوها ، وإن كان الثاني فلهم ذلك .
# وقال الشافعي : الأول كالثاني بناء على أصله أن الحقوق تنتقل إلى الورثة
~~سواء كانت مما يعوض عنها أو لم تكن ، لأن الوارث يقوم مقام المورث لكون
~~حاجته كحاجته .
# وقلنا : الشفعة بالملك وقد زال بالموت ، والذي يثبت للوارث حادث بعد
~~البيع وهو غير معتبر لانتفاء شرطه وهو قيامه وقت البيع وبقاؤه إلى وقت
~~القضاء ، ولهذا لو أزاله باختياره بأن باع تسقط ، وهذا نظير الاختلاف في
~~خيار الشرط في أن الثابت للشفيع حق أن يتملك والخيار بين الأخذ والترك ،
~~وإن مات المشتري لم تبطل الشفعة لبقاء المستحق ( ولا تباع الدار في دين
~~المشتري ووصيته ) أي لا يقدم دين المشتري ووصيته على حق الشفيع ، لأن حق
~~الشفيع مقدم على حق المشتري كما تقدم فكان مقدما على حق من يثبت حقه من
~~جهته أيضا وهو الغريم والموصى له ، فإن باعها القاضي أو وصيه في دين الميت
~~فللشفيع أن يقضيه كما لو باعها المشتري في حياته .
# لا يقال : بيع القاضي حكم منه فكيف ينتقض بأنه قضاء منه بخلاف الإجماع
~~للإجماع على أن للشفيع حق نقض تصرف المشتري فلا ms2383 يكون نافذا ، وإذا باع
~~الشفيع ما يشفع فيه قبل القضاء بها ، فإما أن يكون باتا أو PageV14P008
~~بالخيار له ، فإن كان الأول بطلت شفعته لزوال السبب وهو الاتصال بالملك قبل
~~التملك ( ولهذا ) أي ولأن زوال السبب مبطل ( يزول به ) أي بالبيع ، وإن لم
~~يعلم الشفيع بشراء المشفوعة لأن العلم بالمسقط ليس بشرط لصحة الإسقاط ، كما
~~إذا سلم صريحا أو إبراء عن الدين ولا يعلم أن له دينا وطولب بالفرق بينها ،
~~وبين ما إذا ساوم الشفيع المشفوعة من المشتري أو استأجرها منه ، فإن علم
~~بالشراء سقطت وإلا فلا .
# وأجيب بأن المساومة والإجارة لم يوضعا للتسليم ، وإنما تسقط بها لدلالته
~~على رضا الشفيع والرضا بدون العلم غير متحقق ، بخلاف التسليم الصريح
~~والإبراء ، ورد بأن بيع ما يشفع به لم يوضع للتسليم وقد ذكرتم أنه يبطلها
~~وإن لم يعلم .
# وأجيب بأن بقاء ما يشفع به شرط إلى وقت القضاء بالشفعة ، وانتفاء الشرط
~~يستلزم انتفاء المشروط فكان كالموضوع له في قوة الدلالة ، وإن كان الثاني
~~لم تبطل شفعته لأن الخيار يمنع الزوال فبقي الاتصال .
# قال ( ووكيل البائع إذا باع وهو الشفيع فلا شفعة له إلخ ) ذكر الأصل وهو
~~أن من باع عقارا هو شفيعه كالوكيل بالبيع أو بيع له كرب المال إذا باع
~~المضارب دارا من المضاربة ورب المال شفيعها فلا شفعة له ، ومن اشترى لوكيل
~~المشتري أو اشترى له كالوكيل بالشراء فله الشفعة لما ذكر في الكتاب ، وهو
~~أن الأول يسعى في نقض ما تم من جهته وهو البيع ، والثاني ليس كذلك لأن أخذه
~~بالشفعة كالشراء في كونها رغبة في المشفوعة والشفعة إنما تبطل PageV14P009
~~في الرغبة عنها ( وكذلك ) أي كوكيل البائع لو ضمن المشتري الدرك رجلا عن
~~البائع وهو الشفيع فلا شفعة له ، لأن تمام البيع إنما كان من جهته حيث لم
~~يرض المشتري إلا بضمانه فكان الأخذ بالشفعة سعيا في نقض ما تم من جهته (
~~وكذا إذا باع وشرط الخيار لغيره إلخ ) .
PageV14P010
# وإذا بلغ الشفيع أنها بيعت بألف فسلم الشفعة ثم علم أنها ms2384
~~بيعت بأقل منها أو بحنطة أو بشعير قيمته ألف أو أكثر فتسليمه باطل وهو على
~~شفعته .
# أما في الأول فلأنه إنما سلم استكثارا بالثمن المذكور ، فإذا ظهر أقل من
~~ذلك بطل تسليمه .
# قال في النهاية : كأنه قال : سلمت إن كان الثمن ألفا أراد أنه تسليم
~~مشروط بشرط فينتفي بانتفاء شرطه ، وفيه نظر سيأتي ، بخلاف ما إذا ظهر أكثر
~~من الألف ، فإن مستكثر الألف أكثر استكثارا للأكثر فكان التسليم صحيحا .
# وأما في الثاني فلأنه ربما سلم لتعذر الجنس الذي بلغه وتيسر ما بيع به ،
~~إذ الجنس مختلف .
# قال في النهاية : تقييده بقوله قيمتها ألف أو أكثر غير مفيد ، فإنه لو
~~كان قيمتها أقل مما اشترى من الدراهم كان تسليمه باطلا أيضا وتكلف لذلك
~~كثيرا وهو يعلم بالأولوية ، فإن التسليم إذا لم يصح فيما إذا ظهر الثمن
~~أكثر من المسمى فلأن لا يصح إذا ظهر أقل كان أولى ، وكذا كل مكيل أو موزون
~~أو عددي متقارب لكونه في معنى المكيل ، بخلاف ما إذا علم أنها بيعت بعرض
~~قيمته ألف أو أكثر ، لأن الواجب فيه القيمة وهي دراهم أو دنانير فصار كما
~~لو قيل بيعت بألف فسلم ثم ظهر أكثر من ذلك ، ولو كانت قيمتها أقل من ذلك لم
~~يصح التسليم ، وإن ظهر أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف أو أكثر فلا شفعة له .
# وقال زفر : له الشفعة لاختلاف الجنس ولهذا حل التفاضل بينهما .
# ولنا أنهما جنس واحد في حق المقصود وهو الثمنية ومبادلة PageV14P012
~~أحدهما بالآخر متيسرة عادة ( وإذا قيل للشفيع إن المشتري فلان فسلم الشفعة
~~ثم تبين أنه غيره فله الشفعة لتفاوت الجوار ) فالرضا بجوار شخص قد لا يكون
~~رضا بجوار غيره .
# قال محمد رحمه الله في الجامع : لو قال الشفيع سلمت شفعة هذه الدار إن
~~كنت اشتريتها لنفسك وقد اشتراها لغيره فهذا ليس بتسليم ، وذلك لأن الشفيع
~~علق التسليم بشرط وصح هذا التعليق ، لأن تسليم الشفعة إسقاط محض كالطلاق
~~والعتاق يصح تعليقه بالشرط فلا يترك الأبعد وجوده ، وهذا كما ترى يناقض قول ms2385
~~المصنف رحمه الله فيما تقدم ، ولا يتعلق إسقاطه بالجائز من الشرط فبالفاسد
~~أولى .
# وقوله ( في ظاهر الرواية ) احتراز عما روي عن أبي يوسف على عكس هذا ،
~~لأنه قد يتمكن من تحصيل ثمن النصف دون النصف ، وقد تكون حاجته إلى النصف
~~ليتم به مرافق ملكه ولا يحتاج إلى الجميع .
PageV14P013
# فصل ) : لما كانت الشفعة تسقط في بعض الأحوال علم تلك
~~الأحوال في هذا الفصل لاحتمال أن يكون الجار فاسقا يتأذى به ، وفي استعمال
~~الحيلة لإسقاط الشفعة تحصيل الخلاص من مثل هذا الجار فاحتيج إلى بيانه ،
~~وكلامه واضح .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لانقطاع الجوار .
# وقوله ( إلا أن المشتري في الثاني شريك ) لأنه حين اشترى الباقي كان
~~شريكا بشراء الجزء الأول ، واستحقاق الشفيع الجزء الأول لا يبطل شفعة
~~المشتري في الجزء الثاني قبل الخصومة لكونه في ملكه بعد فيتقدم على الجار .
# وقوله ( فإن أراد الحيلة ) هذه حيلة ترجع إلى تقليل رغبة الشفيع في
~~الشفعة ، والأولى ترجع إلى إبطال حق الشفعة .
# وقوله ( إلا إذا استحقت المشفوعة ) استثناء من قوله وهذه أخرى : يعني
~~أنها حيلة عامة ، إلا أن فيها وهم وقوع الضرر على البائع على تقدير ظهور
~~مستحق يستحق الدار لأنه يبقى كل الثمن على مشتري الثوب وهو بائع الدار
~~يتضرر به : أي برجوع مشتري الدار عليه بكل الثمن الذي هو أضعاف قيمة الدار
~~.
# وقوله ( والأوجه إلخ ) تقريره إذا أراد أن يبيع الدار بعشرة آلاف درهم
~~يبيعها بعشرين ألفا فلا يرغب في الشفعة ، ولو استحقت الدار على المشتري لا
~~يرجع المشتري بعشرين ألفا وإنما يرجع بما أعطاه ، لأنه إذا استحقت الدار
~~ظهر أنه لم يكن عليه ثمن الدار فيبطل الصرف ، كما لو باع الدينار بالدراهم
~~التي للمشتري على البائع ثم تصادقا أنه لم يكن عليه دين فإنه يبطل الصرف .
PageV14P015
#وقوله ( ولا تكره الحيلة ) اعلم أن الحيلة في هذا الباب إما أن تكون
~~للرفع بعد الوجوب أو لدفعه ، فالأول مثل أن يقول المشتري للشفيع أنا أوليها
~~لك فلا حاجة لك في الأخذ فيقول نعم تسقط ms2386 به الشفعة ، وهو مكروه بالإجماع .
# والثاني مختلف فيه .
# قال بعض المشايخ : غير مكروه عند أبي يوسف مكروه عند محمد رحمهما الله ،
~~وهو الذي ذكر في الكتاب ، وهذا القائل قاس فصل الشفعة على فصل الزكاة .
# ومنهم من قال : لا تكره الحيلة لمنع وجوب الشفعة بلا خلاف ، وإنما الخلاف
~~في فصل الزكاة .
PageV14P016
# مسائل متفرقة ذكر مسائل متفرقة في آخر الكتاب كما هو
~~المعهود في ذلك ، ولم يذكر محمد في الجامع الصغير من مسائل الشفعة إلا هذه
~~، وألفاظه ظاهرة سوى ما ننبه عليه ( قوله فيتضرر به ) أي بتفريق الصفقة
~~عليه وزيادة الضرر هي زيادة ضرر التشقيص ، فإن أخذ الملك منه ضرر وضرر
~~التشقيص زيادة على ذلك والشفعة شرعت لدفع ضرر الدخيل فلا تشرع على وجه
~~يتضرر به الدخيل ضررا زائدا ، وقوله ( ولا فرق في هذا ) أي في جواز أخذ
~~الشفيع نصيب أحد المشتريين بينهما إذا كان قبل قبض المشتري الدار وبعده .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عما رواه القدوري .
# قال : روي عنه أن المشتري إذا كان اثنين لم يكن للشفيع أن يأخذ نصيب
~~أحدهما قبل القبض ، لأن التملك يقع على البائع فتتفرق عليه الصفقة .
# وله أن يأخذ نصيب أحدهما بعد القبض لأن التملك حينئذ يقع على المشتري وقد
~~أخذ منه جميع ملكه .
# وقوله ( بمنزلة أحد المشتريين ) يعني أن أحد المشتريين إذا نقد ما عليه
~~من الثمن ليس له أن يقبض نصيبه من الدار حتى يؤدي كلهم جميع ما عليهم من
~~الثمن لئلا يلزم تفريق اليد على البائع .
# وقوله ( لأن العبرة في هذا لتفريق الصفقة لا للثمن ) حتى لو تفرقت الصفقة
~~من الابتداء فيما إذا كان المشتري واحدا والبائع اثنين واشترى نصيب كل واحد
~~منهما بصفقة على حدة كان للشفيع أن يأخذ نصيب أحدهما ، وإن لحق المشتري ضرر
~~عيب الشركة لأنه رضي بهذا العيب حيث اشترى كذلك ، وأما بيان تفريق
~~PageV14P018 الصفقة واتحادها فقد تقدم في كتاب البيوع .
PageV14P019
# ( ومن اشترى نصف دار غير مقسوم فقاسمه البائع أخذ الشفيع
~~النصف الذي صار للمشتري أو ترك ) وليس له ms2387 أن ينقض القسمة بأن يقول للمشتري
~~ادفع إلى البائع حتى آخذ منه سواء كانت القسمة بحكم أو بغيره ( لأن القسمة
~~من تمام القبض لما فيه من تكميل الانتفاع ولهذا يتم القبض في الهبة بالقسمة
~~، والشفيع لا ينقض القبض ) ليعيد الدار إلى البائع ( وإن كان له فيه نفع
~~بعود العهدة إلى البائع فكذا لا ينقض ما هو من تمامه ، بخلاف ما إذا باع
~~أحد الشريكين نصيبه من الدار المشتركة وقاسم المشتري الشريك الذي لم يبع
~~نصيبه ) فإن للشفيع نقضه ( لأن العقد ما وقع مع الذي قاسم ) فإنه لم يجر
~~بين المتعاقدين ( ولم تكن القسمة من تمام القبض الذي هو حكم البيع ، بل هو
~~تصرف بحكم الملك ) فكان مبادلة ، وللشفيع أن ينقض المبادلة كالبيع وغيرها
~~من التصرفات كالهبة ( وإطلاق الجواب في الكتاب ) أي في الجامع الصغير وهو
~~قوله أخذ الشفيع النصف الذي صار للمشتري ( يدل على أن الشفيع يأخذ النصف
~~الذي صار للمشتري في أي جانب كان ، وهو رواية عن أبي يوسف رحمه الله )
~~والباقي ظاهر .
PageV14P021
# قال ( وتسليم الأب والوصي الشفعة ) قد ذكرنا أن الحمل
~~والصغير في استحقاق الشفعة كالكبير لاستوائهم في سببه ، فيقوم بالطلب
~~والأخذ من يقوم مقامه شرعا في استيفاء حقوقه وهو الأب ثم وصيه ثم جده أبو
~~أبيه ثم وصيه ثم الوصي الذي نصبه القاضي ، فإن لم يكن أحد هؤلاء فهو على
~~شفعته إذا أدرك فإن ترك هؤلاء الطلب بعد الإمكان أو سلم بعد الطلب سقطت (
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ) وقال محمد وزفر رحمهما الله : هو
~~على شفعته إذا بلغ .
# قال المشايخ ( وعلى هذا الخلاف تسليم الوكيل بطلب الشفعة في رواية كتاب
~~الوكالة ) لكن عند أبي حنيفة رحمه الله إذا كان في مجلس القاضي لأن الوكيل
~~بطلبها قائم مقام الموكل في الخصومة ومحلها مجلس القاضي ، وعند أبي يوسف
~~رحمه الله فيه وفي غيره لكونه نائبا عن الموكل مطلقا .
# وعند محمد وزفر رحمهما الله : لا يصح منه التسليم أصلا .
# وقوله ( وهو الصحيح ) احتراز عما روي أن محمدا ms2388 مع أبي حنيفة في جواز
~~تسليم الوكيل الشفعة خلافا لأبي يوسف ( لمحمد وزفر رحمهما الله أنه حق ثابت
~~للصغير فلا يملكان إبطاله كديته ) وفي بعض النسخ كدينه بالنون ، والأول
~~يناسب ما قرن به وهو قوله ( وقوده ) والثاني يناسب رواية المبسوط ، لأنه
~~قال : كالإبراء عن الديون والعفو عن القصاص الواجب له ( ولأنه شرع لدفع
~~الضرر ) وفي إبطاله إضرار به .
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه في معنى التجارة لأنه بملك العين
~~فيملكانه .
# يوضحه أنه PageV14P024 لو أخذها الولي بالشفعة ثم باعها من بائعه جاز ،
~~فكذلك إذا سلمها إليه بل أولى لسلامته عن توجه العهدة ، بخلاف البيع منه ،
~~ووضحه بقوله ( ألا ترى ) وهو واضح ، وقوله ( ولأنه دائر ) دليل آخر يتضمن
~~الجواب عن الدية والقود ، لأن النظر في هذا قد يكون في تركه ليبقى الثمن
~~على ملكه ، بخلاف الدية والقود فإن تركهما ترك بلا عوض فيكون إضرارا به .
# وقوله ( وسكوتهما كإبطالهما ) لما كان ما ذكر من الدليل مختصا بالتسليم
~~أردفه بقوله وسكوتهما كإبطالهما ( لكونه دليل الإعراض وهذا إذا بيعت بمثل
~~قيمتها ) أو الغبن اليسير من المثل ( فإن بيعت بأكثر من قيمتها ) بغبن فاحش
~~( قيل جاز التسليم بالإجماع ) يعني من غير خلاف لمحمد وزفر لأنه تمحض نظرا
~~، وقيل لا يصح بالاتفاق ( وهو الأصح ) لأنه لا يملك الأخذ فلا يملك التسليم
~~( كالأجنبي ) فيكون الصبي على حقه إذا بلغ ( وإن بيعت بأقل من قيمتها
~~بمحاباة كثيرة ، فعن أبي حنيفة لا يصح التسليم ) منهما ، وإذا لم يصح عنده
~~لا يصح عند محمد وزفر أيضا لأنهما لم يريا تسليمها إذا بيعت بمثل الثمن ،
~~فلأن لا يريا إذا بيعت بأقل بمحاباة كثيرة أولى ، وإنما خص قول أبي حنيفة
~~رحمه الله بالذكر لأن المحاباة الكثيرة لا تخرجها عن كونها بمعنى التجارة
~~ولهما ولاية الامتناع عن الاتجار في مال الصغير ، ولكن قال : لا يصح
~~التسليم في هذا لأن تصرفهما في ماله إنما يكون بالتي هي أحسن ، وليس تركها
~~هاهنا كذلك ، ولهذا المعنى أيضا خص PageV14P025 قول أبي يوسف بقوله ( ولا
~~رواية عن ms2389 أبي يوسف ) لأنه كان مع أبي حنيفة في صحة التسليم فيما إذا بيعت
~~بمثل قيمتها ، والله أعلم بالصواب .
PageV14P026
# كتاب القسمة : أورد القسمة عقيب الشفعة لأن كلا منهما من
~~نتائج النصيب الشائع ، فإن أحد الشريكين إذا أراد الافتراق مع بقاء ملكه
~~طلب القسمة ، ومع عدمه باع ووجب عنده الشفعة .
# وقدم الشفعة لأن بقاء ما كان على ما كان أصل .
# وهي في اللغة : اسم للاقتسام كالقدوة للاقتداء .
# وفي الشريعة : جمع النصيب الشائع في مكان معين .
# وسببها طلب أحد الشركاء الانتفاع بنصيبه على الخلوص .
# وركنها ما يحصل به الإفراز والتمييز بين النصيبين كالكيل في المكيلات
~~والوزن في الموزونات والذرع في المذروعات والعد في المعدودات .
# وشرطها أن لا تفوت منفعته بالقسمة ، ولهذا لا يقسم الحائط والحمام
~~ونحوهما ، وهي مشروعة في الأعيان المشتركة لأن النبي عليه الصلاة والسلام
~~باشرها في المغانم والمواريث وغير ذلك ، وجرى التوارث بها من غير نكير .
# ثم هي لا تعرى عن معنى المبادلة سواء كانت في ذوات الأمثال أو في غير
~~ذوات الأمثال ، لأن ما يجتمع لأحدهما بعضه كان له وبعضه لصاحبه فهو يأخذه
~~عوضا عما بقي من حقه في نصيب صاحبه ، فعلى هذا كانت القسمة مبادلة وإفرازا
~~، والمعنى من الإفراز هو أن يقبضه بعين حقه ، والإفراز هو الظاهر في
~~المكيلات والموزونات ، فكان كل ما أخذ أحدهما من نصيبه مثل ما ترك عليه
~~بيقين فأخذ مثل الحق بيقين بمنزلة أخذ العين ؛ ألا ترى أن أخذ المثل في
~~القرض جعل كأخذ العين فجعل القرض بذلك بمنزلة العارية فكان الإفراز فيها
~~أظهر لا محالة ، ولهذا كان لأحدهما أن PageV14P029 يأخذ نصيبه حال غيبة
~~صاحبه ، ولو اشترياه واقتسماه جاز لأحدهما أن يبيع نصيبه مرابحة بنصف الثمن
~~.
# ومعنى المبادلة هو الظاهر في الحيوانات والعروض للتفاوت حتى لا يكون
~~لأحدهما أخذ نصيبه عند غيبة الآخر .
# ولو اشترياه فاقتسماه لا يبيع أحدهما نصيبه مرابحة بعد القسمة .
# وتحقيقه أن ما يأخذ كل واحد منهما ليس بمثل لما ترك على صاحبه بيقين فلم
~~يكن بمنزلة أخذ العين حكما ، ولما استشعر ms2390 أن يقال : لو كان معنى المبادلة
~~هو الظاهر في الحيوانات والعروض لما أجبر الآبي على القسمة في ذلك .
# أجاب بقوله : إلا أنها إذا كانت من جنس واحد أجبر القاضي على القسمة عند
~~طلب أحد الشركاء لأن فيه معنى الإفراز لتقارب المقاصد ، ولا منافاة بين
~~الجبر والمبادلة لأنها مما يجري فيه الجبر ، كما في قضاء الدين فإن المديون
~~يجبر على القضاء مع أن الديون تقضى بأمثالها فصار ما يؤدى بدلا عما في ذمته
~~، وهذا جبر في المبادلة قصدا وقد جاز فلأن يجوز بلا قصد إليه أولى ، وهذا
~~لأن أحدهم يطلب القسمة يسأل القاضي أن يخصه بالانتفاع بنصيبه ويمنع الغير
~~عن الانتفاع بملكه فيجب على القاضي إجابته ، فكان القصد إلى الانتفاع
~~بنصيبه على الخلوص دون الإجبار على غيره ؛ وإن كانت من أجناس مختلفة كالإبل
~~والبقر والغنم لا يجبر القاضي الآبي على قسمتها لتعذر المعادلة باعتبار فحش
~~التفاوت في المقاصد ، ولو تراضوا على ذلك جاز لأن القسمة في مختلف الجنس
~~مبادلة كالتجارة والتراضي في التجارة شرط PageV14P030 بالنص .
# قال ( وينبغي للقاضي أن ينصب قاسما ) كلامه واضح إلا ما ننبه عليه .
# قوله لأنه أرفق بالناس وأبعد عن التهمة ) لأنه متى يصل إليه أجر عمله على
~~كل حال لا يميل بأخذ الرشوة إلى البعض ، ويجوز للقاضي أن يقسم بنفسه ويأخذ
~~على ذلك من المتقاسمين أجرا ، لكن الأولى أن لا يأخذ ، وهذا لأن القسمة
~~ليست بقضاء على الحقيقة حتى لا يفترض على القاضي مباشرتها ، وإنما الذي
~~يفترض عليه جبر الآبي على القسمة ، إلا أن لها شبها بالقضاء من حيث إنها
~~تستفاد بولاية القضاء ، فإن الأجنبي لا يقدر على الجبر ، فمن حيث إنها ليست
~~بقضاء جاز أخذ الأجر عليها ، ومن حيث إنها تشبه القضاء يستحب أن لا يأخذ .
PageV14P031
#وقوله ( عدلا مأمونا ) ذكر الأمانة بعد العدالة وإن كانت من
~~لوازمها لجواز أن يكون غير ظاهر الأمانة ( قوله ولو اصطلحوا فاقتسموا )
~~يعني لم يرفعوا الأمر إلى الحاكم بل اقتسموا بأنفسهم باصطلاحهم ، فهو جائز
~~لما أن في القسمة معنى المعاوضة فتثبت ms2391 بالتراضي كما في سائر المعاوضات .
# وقوله ( كأجرة الكيال والوزان وحفر البئر المشتركة ) يعني إذا استأجروا
~~الكيال ليفعل الكيل فيما هو مشترك بينهم فالأجرة على قدر الأنصباء ، وكذلك
~~الوزان والحافر ( وقوله إن الأجر مقابل بالتمييز ، ولأنه لا يتفاوت )
~~تحقيقه أن القاسم لا يستحق الأجر بالمساحة ومد الأطناب والمشي على الحدود ،
~~لأنه لو استعان في ذلك بأرباب الملك استوجب كمال الأجر إذا قسم بنفسه ، فدل
~~على أن الأجرة في مقابلة القسمة ، وربما يصعب الحساب بالنظر إلى القليل لأن
~~الحساب يدق بتفاوت الأنصباء ويزداد دقة بقلة الأنصباء ، فلعل تمييز نصيب
~~صاحب القليل أشق ، ويجوز أن يعسر عليه تمييز نصيب صاحب الكثير لكسور وقعت
~~فيه فيتعذر اعتبار الكثرة والقلة فيتعلق الحكم بأصل التمييز ، بخلاف حفر
~~البئر لأن الأجر مقابل بنقل التراب وهو يتفاوت .
# وقوله ( وإن لم يكن للقسمة ) بأن اشتريا مكيلا أو موزونا وأمرا إنسانا
~~بكيله ليصير الكل معلوم القدر ( فالأجر بقدر الأنصباء وهو العذر لو أطلق
~~ولا يفصل ) يعني لو أطلق أبو حنيفة رحمه الله في الجواب ، وقال : أجرة
~~الكيال بقدر عمله سواء كان الكيل للقسمة أو لا PageV14P034 ، فالعذر له في
~~ذلك هو التفاوت لأن عمله في ذلك لصاحب الكثير أكثر فكان أصعب والأجر بقدر
~~العمل ، بخلاف القسام فإنه قد يعكس كما تقدم .
# وقوله ( ولا يفصل ) تأكيد وبيان .
# وقوله ( وعنه ) أي عن أبي حنيفة ( أن الأجر كله على الطالب دون الممتنع
~~لنفعه ومضرة الممتنع ) .
# قال ( وإذا حضر الشركاء عند القاضي ) إلخ إذا حضر الشركاء عند القاضي وفي
~~أيديهم مال وطلبوا قسمته فإما أن يكون عقارا أو غيره ، فإن كان عقارا فأما
~~إن ادعوا أنهم ورثوه أو اشتروه أو سكتوا عن كيفية الانتقال إليهم ، فإن كان
~~الأول لم يقسمه القاضي حتى يقيموا البينة على موته ، وعدد ورثته عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ( وقالا : يقسمه باعترافهم ) وإن كان الثاني قسمه بينهم
~~بالاتفاق ، وإن كان الثالث قسمه بينهم على ما نذكره ، وإن كان غير عقار
~~وادعوا أنه ميراث قسمه في قولهم جميعا .
# لهما أن الامتناع عن ms2392 القسمة إما أن يكون لشبهة في الملك أو لتهمة في
~~دعواه أو لمنازع للمدعي في دعواه ، ولا شيء من ذلك بمتحقق لأن اليد دليل
~~الملك والإقرار أمارة الصدق والفرض عدم المنازع فيقسمه بينهم كما في
~~المنقول الموروث والعقار المشترى ، وطلب البينة ليس بلازم لأنها لا تكون
~~إلا على منكر ولا منكر هاهنا فلا تفيد إلا أنه يذكر في كتاب القسمة : أي في
~~الصك الذي يكتبه القاضي أنه قسمه باعترافهم لئلا يكون حكمه متعديا إلى
~~غيرهم .
# ولأبي حنيفة أن القسمة قضاء على الميت .
# إذ التركة قبل القسمة مبقاة على PageV14P035 ملكه ، حتى لو حدثت الزيادة
~~تنفذ وصاياه فيها وتقضى ديونه منها .
# وعن هذا قالوا : إذا أوصى بجارية لإنسان فولدت قبل القسمة تنفذ الوصية
~~فيهما بقدر الثلث كأنه أوصى بهما ، بخلاف ما بعد القسمة فإن الزيادة للموصى
~~له ، فدل أن التركة مبقاة على ملك الميت فكانت القسمة قضاء على الميت فلا
~~بد له من حجة وهي إما إقرار الورثة أو بينتهم ، وإقرارهم ليس بحجة على
~~الميت فلا بد من البينة .
# وقوله وهو مفيد جواب عن قولهما فلا يفيد ذلك ، لأن بعض الورثة ينتصب خصما
~~بأن يجعل أحد الحاضرين مدعيا والآخر مدعى عليه .
# فإن قيل : كل منهما مقر بدعوى صاحبه والمقر لا يصلح خصما للمدعى عليه .
# أجاب بقوله ولا يمتنع ذلك : أي كونه خصما بسبب إقراره لجواز اجتماع
~~الإقرار مع كونه خصما كما في الوارث أو الوصي المقر بالديون فإنه إنما يقضى
~~عليهما بالبينة بديون الميت وإن كانا مقرين بها ، وهذا لأن المدعي يحتاج
~~إلى إثبات الدين في حقهم وحق غيرهم ، لأنه ربما يكون للميت غريم دينه ظاهر
~~ودين المقر له بإقرار الورثة لا يظهر في حقه فيحتاج إلى إقامة البينة ليكون
~~حقه في جميع مال الميت ويلزم ذلك جميع الورثة ولا يثبت ذلك إلا بالبينة (
~~قوله بخلاف المنقول ) جواب عن قولهما كما في المنقول الموروث ، وهو على
~~وجهين أحدهما قوله لأن في القسمة نظرا إلخ .
# والثاني أن المنقول مضمون على من وقع في ms2393 يده بعد القسمة وفي القسمة جعله
~~مضمونا ، وفي ذلك نظر للميت ، PageV14P036 بخلاف العقار عند أبي حنيفة رحمه
~~الله فإنه لا يصير مضمونا على من وقع في يده عنده ( وبخلاف المشتري ) جواب
~~عن قولهما والعقار المشترى على ظاهر الرواية ، فقد روي عن أبي حنيفة في غير
~~الأصول أن القاضي لا يقسمه بينهم وسوى بين الشراء والميراث .
# وجه الظاهر ما ذكره في الكتاب أن المبيع بعد العقد لا يبقى على ملك
~~البائع وإن لم يقسم فلم تكن القسمة قضاء على الغير ( قوله وإن ادعوا الملك
~~) هذا هو القسم الثالث الموعود ومعناه ظاهر .
# قال المصنف رحمه الله ( هذه ) يعني القسمة فيما بينهم من غير إقامة
~~البينة ( رواية كتاب القسمة ) وأعاد لفظ الجامع الصغير لأنه يفيد أنه لا
~~يقسم حتى يقيما البينة على الملك لاحتمال أن يكون ما في أيديهما ملكا
~~لغيرهما فإنهما لما لم يذكرا السبب احتمل أن يكون ميراثا فيكون ملكا للغير
~~وأن يكون مشترى فيكون ملكا لهما ، لأن الأصل أن تكون الأملاك في يد ملاكها
~~فلا تقسم احتياطا .
# قيل هذا قول أبي حنيفة خاصة ، وعندهما تقسم بينهما لأنهما يقسمان في
~~الميراث بلا بينة ففي هذا أولى .
# وقيل قول الكل وهو الأصح ، لأن القسمة نوعان : قسمة لحق الملك لتكميل
~~المنفعة ، وقسمة لحق الدار لأجل الحفظ والصيانة .
# والثاني في العقار غير محتاج إليه فتعين قسمة الملك ، وقسمة الملك تفتقر
~~إلى قيام الملك ، ولا ملك بدون البينة فامتنع الجواز .
PageV14P037
# قال ( وإن حضر وارثان وأقاما البينة على الوفاة وعدد
~~الورثة والدار في أيديهم ومعهم وارث غائب قسمها القاضي بطلب الحاضرين وينصب
~~للغائب وكيلا يقبض نصيبه ) قيل قوله في أيديهم ومعهم وارث غائب وقع سهوا من
~~الناسخ ، والصحيح في أيديهما ، لأنها لو كانت في أيديهم لكان البعض في يد
~~الغائب ضرورة ، وقد ذكر بعد هذا في الكتاب وإن كان العقار في يد الوارث
~~الغائب أو شيء منه لم يقسم .
# وأجيب بأنه أطلق الجمع وأراد المثنى بقرينة قوله وارثان وأقاما لكنه
~~ملتبس ( وكذا لو كان مكان الغائب ms2394 صبي يقسم وينصب وصيا يقبض نصيبه لأن فيه
~~نظرا للغائب والصبي ) لظهور نصيبهما بما في يد الغير ( ولا بد من إقامة
~~البينة في هذه الصورة ) يعني فيما إذا كان معهما صبي ( عند أبي حنيفة رحمه
~~الله ) كما إذا كان معهما غائب ( خلافا لهما كما ذكرنا من قبل ) يريد به
~~قوله لم يقسمها القاضي عند أبي حنيفة حتى يقيموا البينة على موته وعدد
~~ورثته .
# وقال صاحباه : يقسمها باعترافهم ( ولو كانوا مشترين لم يقسم مع غيبة
~~أحدهم ) وإن أقاموا البينة على الشراء وذكر الفرق بينهما وهو واضح ( قوله
~~ويصير مغرورا بشراء المورث ) صورته : اشترى المورث جارية ومات واستولدها
~~الوارث ثم استحقت يكون الولد حرا بالقيمة ويرجع الوارث بها على البائع
~~كالمورث ( وقوله ولا فرق في هذا الفصل بين إقامة البينة وعدمها ) يعني فيما
~~إذا كان العقار في يد الوارث الغائب أو شيء منه .
# وقوله ( كما أطلق في الكتاب ) يعني قوله لم PageV14P040 يقسم من غير أن
~~يذكر إقامة البينة .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عما ذكر في المبسوط وإن كان شيء من العقار في
~~يد الصغير أو الغائب لم أقسمها بإقرار الحضور حتى تقوم البينة على أصل
~~الميراث ، لأن في هذه القسمة قضاء على الغائب والصغير بإخراج شيء مما كان
~~في يده عن يده ( وإن حضر وارث واحد لم يقسم وإن أقام البينة ، لأنه لا بد
~~من حضور خصمين لأن الواحد لا يصلح مخاصما ومخاصما ) فالحاضر إن كان خصما عن
~~نفسه فليس ثمة خصم عن الميت وعن الغائب ، وإن كان خصما عنهما فما ثمة من
~~يخاصم عن نفسه ليقيم البينة بذلك ، بخلاف ما إذا كان الحاضر اثنين ،
~~والباقي ظاهر .
PageV14P041
# فصل ) : فيما يقسم وما لا يقسم لما تنوعت مسائل القسمة إلى
~~ما يقسم وما لا يقسم بينهما فقال ( وإذا كان كل واحد من الشركاء ينتفع
~~بنصيبه إلخ ) إذا طلب أحد الشركاء القسمة فإما أن ينتفع كل بنصيبه أو بعضهم
~~أو لا ينتفع منهم أحد ، فإن كان الأول قسم القاضي بطلب أحدهم جبرا على من
~~أبى ms2395 ( لأن القسمة حق لازم فيما يحتملها عند طلب أحدهم على ما بيناه ) يريد
~~به قوله إذا كانت من جنس واحد أجبر القاضي على القسمة عند طلب أحد الشركاء
~~لأن فيه معنى الإفراز لتفاوت المقاصد والمبادلة مما يجري فيه الجبر كقضاء
~~الدين إلى آخره ، وإن كان الثاني فإن طلب صاحب الكثير قسم ، وإن طلب صاحب
~~القليل لم يقسم لما ذكره من الفرق في الكتاب .
# وذكر الجصاص على قلب هذا وهو أن يطلب صاحب القليل القسمة ويأبى صاحب
~~الكثير ووجهه ظاهر ( وذكر الحاكم في مختصره أن أيهما طلب القسمة يقسم
~~القاضي والوجه اندرج فيما ذكرناه ) لأن دليل القول الأول دليل أحد الجانبين
~~، ودليل قول الجصاص دليل الجانب الآخر ( والأصح هو المذكور في الكتاب ) أي
~~القدوري ( وهو الأول ) لأن رضا صاحب القليل بالتزام الضرر لا يلزم القاضي
~~شيئا وإنما الملزم طلب الإنصاف من القاضي وإيصاله إلى منفعة ، وذلك لا يوجد
~~عند طلب صاحب القليل ( وإن كان ) الثالث بأن كان المشترك بينهما بيتا صغيرا
~~( يستضر ) كل منهما بالقسمة وطلب أحدهما القسمة لم يقسمها إلا بتراضيهما
~~لأن الجبر على القسمة لتكميل المنفعة وفي هذا تفويتها PageV14P044 ، وتجوز
~~بتراضيهما لأن الحق لهما وهما أعرف بشأنهما أما القاضي فيعتمد الظاهر ويقسم
~~العروض إذا كانت من صنف واحد ) كالثياب مثلا : يعني به يجبر على ذلك ، لأن
~~في حق التراضي لا يشترط اتحاد الصنف ( لأن عند اتحاده يتحد المقصود فيحصل
~~التعديل في القسمة والتكميل في المنفعة ، ولا يقسم الجنسين بعضهما في بعض
~~لعدم الاختلاط بين الجنسين فلا تقع القسمة تمييزا بل تقع معاوضة وسبيلها
~~التراضي دون جبر القاضي ) .
# وقوله ( ويقسم القاضي كل مكيل وموزون إلخ ) ظاهر .
# وقوله ( ولا يقسم شاة وبعيرا ) يعني لا يقسم جبرا في هذه الأشياء قسمة
~~جمع بأن يجمع نصيب أحد الورثة في الشاة خاصة ونصيب الآخر في البعير خاصة ،
~~بل يقسم الشاة بينهم جميعا على ما يستحقون منها ، وكذلك في البعير وغيره
~~والأواني المتخذة من أصل واحد كالإجانة والقمقم والطشت المتخذة من صفر
~~ملحقة بمختلفة الجنس ms2396 فلا يقسمها القاضي جبرا ، وكذلك الأثواب المتخذة من
~~القطن أو الكتان إذا اختلفت بالصنعة كالقباء والجبة والقميص ( ويقسم الثياب
~~الهروية لاتحاد الصنف ، ولا يقسم ثوبا واحدا لاشتمال القسمة على الضرر )
~~بسبب القطع لأن فيه إتلاف جزء فلا يفعله القاضي مع كراهة بعض الشركاء .
# فإن رضيا بذلك قسمه بينهما ( ولا ثوبين إذا اختلفت قيمتهما لما بينا )
~~يعني ما تقدم من قوله بل تقع معاوضة وسبيلها التراضي .
# ووجه المعاوضة أن التعديل بينهما لا يمكن إلا بزيادة دراهم مع الأوكس ،
~~والدراهم لم تكن مشتركة PageV14P045 فترد عليها القسمة فكان معاوضة ( بخلاف
~~ثلاثة أثواب إذا دخل ثوب بثوبين ) يعني إذا كان قيمة الثوب الواحد مثل قيمة
~~الثوبين وأراد أحدهما القسمة وأبى الآخر يقسم القاضي بينهما ويعطي أحدهما
~~ثوبا والآخر ثوبين ( وكذا إن استقام أن يجعل ثوب أحد القسمين ثوبا وربع ثوب
~~والآخر ثوبا وثلاثة أرباع ثوب ) فإنه يقسم بينهما ويترك الثوب الثالث
~~مشتركا بينهما على ذلك الوجه ( لأنه قسمة البعض دون البعض وذلك جائز ) لأنه
~~تيسر عليه التمييز في بعض المشترك ، ولو تيسر ذلك في الكل قسم الكل عند طلب
~~بعض الشركاء فكذلك في البعض ، وما ثمة معاوضة تحتاج إلى التراضي ( وقال أبو
~~حنيفة رحمه الله : لا يقسم الرقيق والجواهر لتفاوتهما ) الرقيق إذا كان بين
~~اثنين وطلب أحدهما القسمة فلا يخلو إما أن يكون الرقيق مع شيء آخر يصح فيه
~~القسمة جبرا كالغنم والثياب أو لا يكون ، فإن كان فالأصح القسمة في قولهم
~~جميعا على الأظهر ، أما عندهما فظاهر .
# وأما عند أبي حنيفة فيجعل الذي مع الرقيق أصلا في القسمة جبرا ويجعل
~~الرقيق تابعا له في القسمة ، وقد يثبت الحكم لشيء تبعا وإن لم يثبت قصدا
~~كالشرب في البيع والمنقولات في الوقف ، وإن لم يكن فإن كانوا ذكورا وإناثا
~~لا يقسم إلا برضاهما ، وإن كانوا ذكورا أو إناثا لا يقسم القاضي بينهما في
~~قول أبي حنيفة رحمه الله ولا يجبرهما على ذلك .
# وقال صاحباه : يجبرهما على القسمة لاتحاد الجنس كما في الإبل والغنم
~~ورقيق المغنم ms2397 .
# ولأبي حنيفة أن PageV14P046 التفاوت في الآدمي فاحش لتفاوت المعاني
~~الباطنة كالذهن والكياسة ، لأن من العبيد من يصلح للأمانة ، ومنهم من يصلح
~~للتجارة ، ومنهم من يصلح للفروسية وغير ذلك ، فمتى جمع نصيب كل واحد منهم
~~في واحد فإنه سائر المنافع فلم يكن ذلك قسمة وإفرازا ، بخلاف الحيوانات لأن
~~التفاوت فيها يقل عند اتحاد الجنس ؛ ألا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم
~~جنسان ومن سائر الحيوانات جنس واحد ( بخلاف المغانم ) جواب عن قولهما ورقيق
~~المغنم ، وذلك ( لأن حق الغانمين في المالية حتى كان للإمام بيعها وقسمة
~~ثمنها ، وهاهنا يتعلق بالعين والمالية فافترقا ) فإن قيل : لو تزوج أو خالع
~~على عبد صح فصار كسائر الحيوانات فليكن في القسمة كذلك .
# أجيب بأن القسمة تحتاج إلى الإفراز ولا يتحقق في القسمة ، بخلاف ما ذكرتم
~~فإنه لا يحتاج إليه ( قوله وأما الجواهر إلخ ) واضح .
PageV14P047
# قال ( ولا يقسم حمام ولا بئر ولا رحى ) والأصل في هذا أن
~~الجبر في القسمة إنما يكون عند انتفاء الضرر عنهما بأن يبقى نصيب كل منهما
~~بعد القسمة منتفعا به انتفاع ذلك الجنس ، وفي قسمة البئر والحمام والرحى
~~ضرر لهما أو لأحدهما فلا يقسم إلا بالتراضي .
# ومن المشايخ من قال : القاضي لا يقسم عند الضرر لأنه لم ينصب متلفا ، لكن
~~لو اقتسم لم يمنعهما عن ذلك وكلامه واضح .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى ما ذكره في أول هذا الفصل بقوله وإن كان كل
~~واحد يستضر لصغره لم يقسمها إلا بتراضيهما ( قوله وإذا كانت دور مشتركة )
~~هاهنا ثلاثة فصول : الدور ، والبيوت ، والمنازل .
# فالدور متلازقة كانت أو متفرقة لا تقسم عنده قسمة واحدة إلا بالتراضي ،
~~والبيوت تقسم مطلقا لتقاربها في معنى السكنى ، والمنازل إن كانت مجتمعة في
~~دار واحدة متلازقا بعضها ببعض قسمت قسمة واحدة وإلا فلا سواء كانت في محال
~~أو في دار واحدة بعضها في أدناها وبعضها في أقصاها ، لأن المنزل فوق البيت
~~دون الدار فالمنازل تتفاوت في معنى السكنى ، ولكن التفاوت فيها دون التفاوت
~~في الدور فهي تشبه البيوت من ms2398 وجه والدور من وجه ، فلشبهها بالبيوت قلنا إذا
~~كانت متلازقة تقسم قسمة واحدة ، لأن التفاوت فيها يقل في مكان واحد ،
~~ولشبهها بالدور قلنا : إذا كانت في أمكنة متفرقة لا تقسم قسمة واحدة ، وهما
~~في الفصول كلها يقولان : ينظر القاضي إلى أعدل الوجوه فيمضي القسمة على ذلك
~~.
# وقوله ( على ما مر ) يعني في باب الحقوق من PageV14P050 كتاب البيوع (
~~قوله وإن كانت دار وضيعة أو دار وحانوت إلخ ) واضح إلا ما نذكره ، إنما خص
~~الخصاف بالذكر لأن هذه المسألة لم تذكر في كتاب محمد ولا ذكرها الطحاوي ولا
~~الكرخي رحمهما الله .
# وقوله ( إن إجارة منافع الدار بالحانوت ) أي بمنافع الحانوت ، لأنه لو
~~جعل نفس الحانوت أجرة لمنافع الدار صح .
# وقوله ( أو تبنى حرمة الربا هنالك ) أي في إجارات الأصل ( على شبهة
~~المجانسة ) يعني إن كانت منافع الدار ومنافع الحانوت مختلفة رواية واحدة
~~تحمل حرمة الربا هنالك على شبهة المجانسة بين منافع الدار والحانوت لاتحاد
~~أصل السكنى المقصود منهما .
# واستشكل كلامه هذا لأنه يؤدي إلى اعتبار شبهة الشبهة ، فإن الجنس إذا
~~اتحد كان بمنزلة مبادلة الشيء بجنسه نسيئة ، وبالجنس يحرم النساء عندنا كما
~~تقدم ، وفي ذلك شبهة الربا فإذا اعتبرت شبهة الجنسية كان ذلك اعتبارا لشبهة
~~الشبهة ، والمعتبر الشبهة دون النازل عنها .
# وقد قال شمس الأئمة الحلواني رحمه الله : إما أن يكون في المسألة روايتان
~~، أو يكون من مشكلات هذا الكتاب .
# ويمكن أن يقال : لا إشكال فيه لأن المراد بشبهة المجانسة الشبهة الثابتة
~~بها لأنه قال جنس واحد فكيف يقول بشبهة المجانسة .
# ووجه آخر في التوفيق أن يراد باختلاف الجنس الاختلاف من حيث اختلاف الذات
~~، فلا تجوز القسمة الواحدة ، وباتحاده الاتحاد في المنفعة وهي السكنى
~~فتمتنع الإجارة لشبهة الربا .
PageV14P051
# ( فصل في كيفية القسمة ) : لما فرغ من بيان ما يقسم وما لا
~~يقسم بين كيفية القسمة فيما يقسم لأن الكيفية صفة فتتبع جواز أصل القسمة
~~الذي هو الموصوف .
# قال ( وينبغي للقاسم أن يصور ما يقسمه ) إذا شرع القاسم في القسمة ينبغي
~~أن يصور ما ms2399 يقسمه بأن يكتب على كاغدة إن فلانا نصيبه كذا وفلانا نصيبه كذا
~~ليمكنه حفظه إن أراد رفع تلك الكاغدة إلى القاضي ليتولى الإقراع بينهم
~~بنفسه ( ويعدله يعني يسويه على سهام القسمة ، ويروى يعزله : أي يقطعه
~~بالقسمة عن غيره ويذرعه ليعرف قدره ويقوم البناء لحاجته إليه في الآخرة )
~~إذ البناء يقسم على حدة ، فربما يقع في نصيب أحدهم شيء منه فيكون عالما
~~بقيمتها ( ويفرز كل نصيب عن الباقي بطريقه وشربه ) إن أمكن ذلك لينقطع
~~النزاع ويتم معنى القسمة .
# ( ثم يلقب نصيبا بالأول والذي يليه بالثاني والثالث إلى أن تفرغ السهام
~~ويكتب أسماءهم ويخرج القرعة ، فمن خرج اسمه أولا إلخ ) قال الإمام حميد
~~الدين رحمه الله : صورته أرض بين جماعة لأحدهم سدسها وللآخر ثلثها وللآخر
~~نصفها يجعلها ستة أسهم ، ويلقب الجزء الأول بالسهم الأول والذي يليه
~~بالثاني والثالث على هذا ، ثم يكتب أسماءهم ويجعلها قرعة ثم يلقيها في كمه
~~، فمن خرج اسمه أولا فله السهم الأول ، فإن كان ذلك صاحب السدس فله الجزء
~~الأول ، وإن كان صاحب الثلث فله الجزء الأول والذي يليه ، وإن كان صاحب
~~النصف فله الجزء الأول واللذان يليانه ( قوله وقوله في PageV14P055 الكتاب
~~) واضح .
# قوله ( والقرعة لتطييب القلوب ) جواب الاستحسان ، والقياس يأباها لأنه
~~تعليق الاستحقاق بخروج القرعة وذلك قمار ولهذا لم تجوز علماؤنا استعمالها
~~في دعوى النسب ودعوى المال وتعيين المطلقة ، ولكن تركناها هاهنا بالتعامل
~~الظاهر من لدن رسول الله صلى الله عليه وسلم إلى يومنا هذا من غير نكير ،
~~وليس في معنى القمار لأن أصل الاستحقاق فيه يتعلق بما يستعمل فيه .
# وأما ما نحن فيه فليس كذلك ، لأن القاسم لو قال أنا عدلت في القسمة فخذ
~~أنت هذا الجانب وأنت هذا الجانب كان مستقيما ، إلا أنه ربما يتهم في ذلك
~~فيستعمل القرعة لتطييب قلوب الشركاء ونفي تهمة الميل عن نفسه وذلك جائز ؛
~~ألا ترى أن زكريا عليه السلام حيث استعمل القرعة مع الأحبار في ضم مريم إلى
~~نفسه مع علمه بكونه أحق بها لكون خالتها عنده تطييبا لقلوبهم ms2400 .
# قال ( ولا يدخل في القسمة الدراهم والدنانير إلخ ) جماعة في أيديهم عقار
~~طلبوا قسمته وفي أحد الجانبين فصل ، فأراد أحدهم أن يكون عوض الفضل دراهم
~~وآخر لم يرض بذلك لم تدخل الدراهم في القسمة ، وإن تراضوا أدخلها لأنه لا
~~شركة في الدراهم والقسمة فيما فيه الشركة ، ولأنه يفوت التعديل المراد
~~بالقسمة لأن أحدهما يصل إلى عين العقار ودراهم الآخر في ذمته قد لا يصل
~~إليها ، وليس بين ما يصل إليه الرجل في الحال وما لا يصل معادلة ، فلا يصار
~~إليه إلا عند الضرورة ، ولهذا ذهب أبو يوسف رحمه الله فيما إذا كان أرض
~~وبناء إلى أنه يقسم PageV14P056 كل ذلك على اعتبار القيمة ، لأنه لا يمكن
~~اعتبار المعادلة إلا بالتقويم ، وأبو حنيفة رحمه الله إلى أن الأرض تقسم
~~بالمساحة لأنها الأصل في الممسوحات ، ثم يرد من وقع البناء في نصيبه أو من
~~كان نصيبه أجود دراهم على الآخر حتى يساويه فتدخل الدراهم في القسمة ضرورة
~~كالأخ لا ولاية له في المال ثم يملك تسمية الصداق ضرورة التزويج .
# ومحمد رحمه الله إلى أنه يرد على شريكه بمقابلة البناء ما يساويه من
~~العرصة ، فإن لم تف العرصة بقيمة البناء فحينئذ يرد الفضل دراهم لأن
~~الضرورة تحققت في هذا القدر فلا يترك الأصل إلا لها ، وهذا يوافق رواية
~~الأصل لأنه قال فيه : يقسم الدار مذارعة فلا يجعل لأحدهما على الآخر فضلا
~~من الدراهم وغيرها ، كذا في بعض الشروح .
# قوله ( فإن قسم بينهم ) يعني إن قسم القسام الدار المشتركة بين الشريكين
~~ولأحدهما مسيل الماء في نصيب الآخر أو طريق فلا يخلو إما أن يمكن صرف ذلك
~~عنه أو لا ( فإن أمكن فليس له أن يستطرق ) ويسيل ( في نصيب الآخر ) سواء
~~كان ذلك مشروطا في القسمة أو لم يكن ( لأنه أمكن تحقيق معنى القسمة ) وهو
~~الإفراز والتمييز ( من غير ضرر ) بأن لا يبقى لكل واحد منهما تعلق بنصيب
~~الآخر بصرف الطريق والمسيل إلى غيره فلا تدخل فيه الحقوق وإن شرطت ، بخلاف
~~البيع فإنها إذا شرطت فيه ms2401 دخلت لأنه أمكن تحقيق معنى البيع وهو التمليك مع
~~بقاء هذا التعلق بملك غيره فلا تدخل إلا بالشرط ( وإن لم يمكن ) فإما أن
~~يشترط ذلك في القسمة PageV14P057 أو لا ، فإن كان الثاني ( فسخت القسمة
~~لأنها مختلة لما فيه من الضرر وبقاء الاختلاط فتستأنف ، وهذا بخلاف البيع )
~~فإنه إذا باع دارا أو أرضا ولا يتمكن المشتري من الاستطراق ولا من تسييل
~~الماء ولم تذكر الحقوق فإنه ( لا يفسد ، لأن المقصود منه تملك العين وأنه
~~يجامع تعذر الانتفاع في الحال ) كما لو اشترى جحشا صغيرا ( وأما القسمة
~~فإنها لتكميل المنفعة ، ولا يتم ذلك إلا بالطريق ) وإن كان الأول يدخل فيها
~~لأن القسمة لتكميل المنفعة وذلك بالطريق والمسيل ، فيدخل عند التنصيص
~~باعتبار التكميل ، وفيها معنى الإفراز وذلك بانقطاع التعلق على ما ذكرنا ؛
~~فباعتباره لا يدخل من غير تنصيص .
# وتقريره أن في القسمة تكميلا وإفرازا ، والحقوق بالنظر إلى التكميل تدخل
~~وإن لم تذكر ، وبالنظر إلى الإفراز لا تدخل وإن ذكرت لأن دخولها ينافي
~~الإفراز ، فقلنا : تدخل عند التنصيص ولا تدخل عند عدمه إعمالا للوجهين بقدر
~~الإمكان ، بخلاف الإجارة حيث تدخل فيها بدون التنصيص لأن كل المقصود
~~الانتفاع وهو لا يحصل إلا بإدخال الشرب والطريق ، فيدخل من غير ذكر ( ولو
~~اختلف الشركاء في رفع الطريق بينهم عن القسمة ) فقال بعضهم : لا ندع طريقا
~~مشتركا بيننا بل نقسم الكل .
# وقال بعضهم : بل ندع ينظر القاضي في حالهم إن كان يستقيم لكل واحد طريق
~~يفتحه في نصيبه قسم الحاكم بغير طريق يترك للجماعة ( لتحقق الإفراز بالكلية
~~دونه ) أي دون رفع الطريق ( وإن كان لا يستقيم رفع طريقا بين PageV14P058
~~جماعتهم ليتحقق تكميل المنفعة فيما وراء الطريق .
# ولو اختلفوا في مقداره ) أي في سعة الطريق وضيقه وطوله فقال بعضهم : تجعل
~~سعة الطريق أكبر من عرض الباب الأعظم وطوله من الأعلى إلى السماء .
# وقال بعضهم غير ذلك ( جعل على عرض الباب وطوله لأن الحاجة تندفع به ) فلا
~~فائدة في جعله أعرض من ذلك ، وفائدة قسمة ما وراء طول الباب من ms2402 الأعلى هي
~~أن أحد الشركاء إذا أراد أن يشرع جناحا في نصيبه ، إن كان فوق طول الباب
~~كان له ذلك لأن الهواء فيما زاد على طول الباب مقسوم بينهم فكان بانيا على
~~خالص حقه ، وإن كان فيما دون طول الباب يمنع من ذلك لأن قدر طوله مشترك
~~بينهم فصار بانيا على الهواء المشترك ، وهو لا يجوز من غير رضا الشركاء ،
~~وإن كان المقسوم أرضا يرفع من الطريق بمقدار ما يمر فيه ثور واحد ، لأنه لا
~~بد للزراعة من ذلك ، ولا يجعل مقدار ما يمر فيه ثوران معا ، وإن كان محتاجا
~~إلى ذلك لأنه كما يحتاج إلى هذا يحتاج إلى العجلة فيؤدي إلى ما لا يتناهى ،
~~كذا في النهاية ، وباقي كلامه واضح .
PageV14P059
# قال ( وإذا كان سفل لا علو له ) صورة المسألة أن يكون علو
~~مشتركا بين رجلين وسفله لآخر وسفل مشتركا بينهما وعلوه لآخر وبيت كامل
~~مشتركا بينهما والكل في دار واحدة أو في دارين لكن تراضيا على القسمة وطلبا
~~من القاضي القسمة ، وإنما قيدنا بذلك لئلا يقال : تقسيم العلو مع السفل
~~قسمة واحدة إذا كانت البيوت متفرقة لا يصح عند أبي حنيفة رحمه الله ، وإذا
~~ظهر ذلك فاعلم أن علماءنا رحمهم الله اختلفوا في كيفية قسمة ذلك ، فقال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف رحمهم الله : يقسم بالذرع لأنه الأصل في القسمة في المذروع
~~لكون الشركة فيه لا في القيمة .
# وقال محمد رحمه الله يقسم بالقيمة ، فإن كانت قيمتهما سواء كان ذراع
~~بذراع ، وإن كانت قيمة أحدهما نصف قيمة الآخر يحسب ذراع بذراعين ، وعلى هذا
~~الحساب لأن السفل يصلح لما لا يصلح له العلو من حفر البئر واتخاذ السرداب
~~والإصطبل وغيرها فلا يتحقق التعديل إلا بالقيمة .
# ثم اختلف الشيخان في كيفية القسمة بالذرع ، فقال أبو حنيفة : ذراع سفل
~~بذراعين من علو .
# وقال أبو يوسف : ذراع بذراع .
# واختلف المشايخ بأن مبنى هذا الاختلاف اختلاف عادة أهل العصر والبلدان في
~~تفضيل السفل على العلو أو العكس من ذلك أو استوائهما أو هو معنى فقهي ms2403 ،
~~فقال بعضهم : أجاب كل واحد منهم على عادة أهل عصره : أجاب أبو حنيفة بناء
~~على ما شاهد من عادة أهل الكوفة في اختيار السفل على العلو ، وأبو يوسف
~~بناء على ما شاهد من عادة أهل بغداد في التسوية بين PageV14P063 العلو
~~والسفل في منفعة السكنى ، ومحمد على ما شاهد من اختلاف العادات في البلدان
~~من تفضيل السفل مرة والعلو أخرى .
# وقال بعضهم : بل مبناه معنى فقهي .
# ووجه قول أبي حنيفة رحمه الله أن منفعة السفل تربو على منفعة العلو بضعفه
~~لأنها تبقى بعد فوات العلو دون العكس ، وكذا السفل فيه منفعة البناء
~~والسكنى ، وفي العلو منفعة السكنى لا غير ، إذ لا يمكنه البناء على علوه
~~إلا برضا صاحب السفل فيعتبر ذراعان منه بذراع من السفل .
# ولأبي يوسف رحمه الله أن المقصود أصل السكنى وهما يتساويان فيه ،
~~والمنفعتان متماثلتان لأن لكل واحد منهما أن يفعل ما لا يضر بالآخر على
~~أصله .
# ولمحمد رحمه الله أن المنفعة تختلف باختلاف الحر والبرد بالإضافة إليهما
~~، فلا يمكن التعديل إلا بالقيمة ، وقوله لا يفتقر إلى التفسير .
# وتفسير قول أبي حنيفة رحمه الله في مسألة الكتاب أن يجعل بمقابلة مائة
~~ذراع من العلو المجرد ثلاثة وثلاثون وثلث ذراع من البيت الكامل ، لأن العلو
~~عنده مثل نصف السفل ، فثلاثة وثلاثون وثلث من العلو الكامل في مقابلة مثله
~~من العلو المجرد ، وثلاثة وثلاثون وثلث من سفل الكامل في مقابلة ستة وستين
~~وثلثين من العلو المجرد فذلك تمام مائة ، ويجعل بمقابلة مائة ذراع من السفل
~~المجرد ستة وستون وثلثا ذراع من البيت الكامل ، لأن علوه مثل نصف سفله ،
~~فستة وستون وثلثان من السفل الكامل بمقابلة مثله من السفل المجرد وستة
~~وستون وثلثان من علو PageV14P064 الكامل في مقابلة ثلاثة وثلاثين وثلث ذراع
~~من السفل المجرد فذلك تمام مائة ، وتفسير قول أبي يوسف رحمه الله ظاهر على
~~ما ذكر في الكتاب ( قوله وإذا اختلف المتقاسمون ) فقال بعضهم بعض نصيبي في
~~يد صاحبي ( وشهد القاسمان قبلت شهادتهما ) ذكره القدوري ولم يذكر خلافا ،
~~وكأنه ms2404 مال إلى قول الخصاف فإنه ذكر قول محمد كقولهما .
# وقوله أو لأنه : أي التمييز لا يصلح مشهودا به لما أنه غير لازم قبل ،
~~لأن الرجوع صحيح قبل القبض ، وهو صحيح إذا كانت القسمة بتراضيهما .
# أما إذا كان القاضي أو نائبه يقسم فليس لبعض الشركاء أن يأبى ذلك بعد
~~خروج بعض السهام ، والباقي واضح .
PageV14P065
# باب دعوى الغلط في القسمة والاستحقاق فيها لما كان دعوى
~~الغلط والاستحقاق من عوارض القسمة أخر ذكرها .
# والأصل في هذا الباب أن الاختلاف إما أن يكون في مقدار ما حصل بالقسمة أو
~~في أمر بعد القسمة ، فإن كان الأول تحالفا وتفسخ القسمة إن لم يكن في دعواه
~~متناقضا ، وإن كان الثاني فحكمه البينة على المدعي واليمين على من أنكر
~~فعلى هذا إذا ادعى أحدهما الغلط في القسمة وزعم أن مما أصابه شيئا في يد
~~صاحبه وقد أشهد على نفسه بالاستيفاء لم يصدق على ذلك إلا ببينة لأنه يدعي
~~فسخ القسمة بعد وقوعها فلا يصدق إلا بحجة كالمشتري إذا ادعى لنفسه خيار
~~الشرط ، فإن أقامها فقد نور دعواه بها ، وإن عجز عنها استحلف الشركاء ،
~~لأنهم لو أقروا لزمهم فإذا أنكروا استحلفوا لرجاء النكول ، فمن حلف لا سبيل
~~عليه ، ومن نكل جمع بين نصيبه ونصيب المدعي كما ذكر في الكتاب ، ولا تحالف
~~لوجود التناقض في دعواه .
# قال المصنف رحمه الله ( ينبغي أن لا يقبل دعواه أصلا ) يعني وإن أقام
~~البينة لتناقضه ، لأنه إذا أشهد على نفسه : أي أقر بالاستيفاء والاستيفاء
~~عبارة عن قبض الحق بكماله كان الدعوى بعد ذلك تناقضا .
# قوله ( وإليه أشار من بعد ) يريد قوله وإن قال أصابني إلى موضع كذا فلم
~~يسلمه إلي ولم يشهد على نفسه بالاستيفاء وكذبه شريكه تحالفا وفسخت القسمة ،
~~لأن الاختلاف في مقدار ما حصل له بالقسمة فصار نظير الاختلاف في مقدار
~~المبيع .
# ووجه الإشارة أن هذا المعنى قد وجد في الصورة PageV14P067 الأولى ، ولا
~~تحالف فيها ولا سبب له سوى كون التناقض مانعا لصحة الدعوى ، وإذا كان
~~التناقض موجودا وجب أن لا ms2405 تقبل دعواه أصلا ، وإن قال قد استوفيت حقي وأخذت
~~بعضه وعجز عن إقامة البينة فالقول قول خصمه مع يمينه لأنه يدعي عليه الغصب
~~وهو ينكر .
# ولو اختلفا في التقويم فلا يخلو إما أن يكون يسيرا أو فاحشا لا يدخل تحت
~~تقويم المقومين ، فإن كان الأول لم يلتفت إلى دعواه سواء كانت القسمة
~~بالتراضي أو بقضاء القاضي ، لأن الاحتراز عن مثله عسر جدا ؛ وإن كان الثاني
~~، فإن كانت القسمة بقضاء القاضي فسخت لأن الرضا منهم لم يوجد ، وتصرف
~~القاضي مقيد بالعدل ولم يوجد ، وإن كانت بالتراضي لم يذكره محمد رحمه الله
~~.
# وحكي عن الفقيه أبي جعفر الهندواني رحمه الله أنه كان يقول : لقائل أن
~~يقول : لا تسمع هذه الدعوى لأن القسمة في معنى البيع ودعوى الغبن فيه من
~~المالك لا توجب نقضه أما البيع من غير المالك فإنه ينقض بالغبن الفاحش كبيع
~~الأب والوصي .
# ولقائل أن يقول : تسمع هذه الدعوى لأن المعادلة شرط في القسمة ، والتعديل
~~في الأشياء المتفاوتة يكون من حيث القيمة ، فإذا ظهر في القيمة غبن فاحش
~~فات شرط جواز القسمة فيجب نقضها .
# والصدر الشهيد حسام الدين رحمه الله كان يأخذ بالقول الأول وهو مختار
~~المصنف رحمه الله ، وبعض المشايخ رحمهم الله كانوا يأخذون بالقول الثاني .
PageV14P068
#قوله ( ولو اقتسما دارا ) هو عين مسألة أول الباب لكن أعاده لزيادة بيان
~~، وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لم يصدق على ذلك إلا ببينة لأنه يدعي
~~فسخ القسمة بعد وقوعها .
# وقوله ( وكذا إذا اختلفا في الحدود ) قيل صورته : دار اقتسمها رجلان
~~فأصاب أحدهما جانب منه وفي طرف حده بيت في يد صاحبه وأصاب الآخر جانب وفي
~~طرف حده بيت في يد صاحبه فادعى كل واحد منهما أن البيت الذي في يد صاحبه
~~داخل في حده وأقاما البينة يقضى لكل واحد بالجزء الذي في يد صاحبه لما بينا
~~: يعني قوله لأنه خارج وبينة الخارج ترجح على بينة ذي اليد ، والباقي واضح
~~.
PageV14P069
# ( فصل ) : لما فرغ من بيان الغلط بين الاستحقاق ( وإذا
~~استحق بعض نصيب ms2406 أحدهما ) هاهنا ثلاثة أوجه : استحقاق بعض معين في أحد
~~النصيبين أو فيهما جميعا .
# واستحقاق بعض شائع في النصيبين .
# واستحقاق بعض شائع في أحد النصيبين .
# ففي الأول لا تفسخ القسمة بالاتفاق .
# وفي الثاني تفسخ بالاتفاق .
# وفي الثالث لم تفسخ عند أبي حنيفة رحمه الله ، ولكن يخير إن شاء رجع بحصة
~~ذلك في نصيب صاحبه ، وإن شاء رد ما بقي واقتسم ثانيا .
# وقال أبو يوسف رحمه الله تفسخ ، ومحمد مع أبي يوسف على رواية أبي سليمان
~~ومع أبي حنيفة على رواية أبي حفص وهو الصحيح .
# وصورة المسألة إن أخذ أحدهما الثلث المقدم من الدار والآخر الثلثين من
~~المؤخر وقيمتهما سواء بأن تكون قيمة الدار ألفا ومائتي درهم مثلا وقيمة
~~الثلث المقدم ستمائة درهم وقيمة ما بقي مثله ثم استحق نصف الثلث المقدم ،
~~فعندهما إن شاء نقض القسمة دفعا لعيب التشقيص ، وإن شاء رجع على صاحبه بربع
~~ما في يده ، لأنه لو استحق كل المقدم رجع بنصف ما في يده وقيمته ثلاثمائة ،
~~فإذا استحق النصف رجع بنصف النصف وهو الربع وقيمته مائة وخمسون اعتبارا
~~للجزء بالكل فيصير في يد كل من الشريكين أربعمائة درهم وخمسون درهما
~~والمجموع تسعمائة وهو ثلاثة أرباع ألف ومائتين .
# قال المصنف رحمه الله ( ذكر الاختلاف ) يعني القدوري رحمه الله في
~~استحقاق بعض بعينه ، وهكذا ذكر في الأسرار أن الاختلاف في استحقاق بعض معين
~~من نصيب أحدهما .
PageV14P072
# ( فصل في المهايأة ) : لما فرغ من بيان أحكام قسمة الأعيان
~~شرع في بيان أحكام قسمة الأعراض وهي المهايأة ، وأخرها عن قسمة الأعيان
~~لكونها فرعا عليها ، وإخال أن الترجمة بالباب أولى ، لأن الكلام في باب
~~دعوى الغلط والاستحقاق والمهايأة ليست منهما لكنها باب من كتاب القسمة ،
~~ويجوز أن يقال : إنها فصل من كتاب القسمة وفيه ما فيه .
# والمهايأة مفاعلة من الهيئة وهي الحالة الظاهرة للمتهيئ للشيء وقد تبدل
~~الهمزة ألفا ، وتحقيقه أن كلا منهم يرضى بهيئة واحدة ويختارها ، أو أن
~~الشريك الثاني ينتفع بالعين على الهيئة التي ينتفع بها الشريك الأول .
# وفي عرف الفقهاء ms2407 : هي عبارة عن قسمة المنافع ، وهي جائزة استحسانا ،
~~والقياس يأباها لأنها مبادلة المنفعة بجنسها ، إذا كل واحد من الشريكين في
~~نوبته ينتفع بملك شريكه عوضا من انتفاع الشريك بملكه في نوبته ، لكنا تركنا
~~القياس بقوله تعالى { لها شرب ولكم شرب يوم معلوم } وهو المهايأة بعينها
~~وللحاجة إليها إذ يتعذر الاجتماع على الانتفاع فأشبه القسمة ، ولهذا يجري
~~فيه جبر القاضي إذا طلبها بعض الشركاء وأبى غيره ولم يطلب قسمة العين كما
~~يجري في القسمة إلا أن القسمة أقوى منها في استكمال المنفعة لأنه جمع
~~المنافع في زمان واحد .
# والتهايؤ جمع على التعاقب ولهذا : أي ولكون القسمة أقوى إذا طلب أحد
~~الشريكين القسمة والآخر المهايأة يقسم القاضي لأنه أبلغ في التكميل ، ولو
~~وقعت فيما يحتمل القسمة ثم طلب أحدهما PageV14P081 القسمة يقسم وتبطل
~~المهايأة ولا تبطل المهايأة بموت أحدهما ولا بموتهما ، لأنه لو انتقضت
~~لاستأنفه الحاكم لجواز أن يطلب الورثة المهايأة فلا فائدة في النقض ثم
~~الاستئناف ، ولو تهايآ في دار واحدة على أن يسكن هذا طائفة وهذا طائفة أو
~~هذا علوها وهذا سفلها جاز لما ذكر في المتن ، فالتهايؤ في هذا الوجه وهو أن
~~يسكن هذا في جانب من الدار ويسكن هذا في جانب آخر منها في زمان واحد إفراز
~~لا مبادلة لتحقق معناه ، فإن القاضي يجمع جميع منافع أحدهما في بيت واحد
~~بعد أن كانت شائعة في البيتين ، وكذلك في حق الآخر ولهذا لا يشترط فيه
~~التأقيت .
# ولو كان مبادلة كان تمليك المنافع بالعوض فيلحق بالإجارة ويشترط التأقيت
~~، قيل ( قوله ولكل واحد أن يستغل ما أصابه ) يجوز أن يكون توضيحا لكونه
~~إفرازا فإنه إذا كان إفرازا كانت المنافع حادثة على ملكه ، ومن حدثت
~~المنافع على ملكه جاز أن يستغل وإن لم يشترط في العقد ذلك وهو بظاهر المذهب
~~، ذكره شمس الأئمة السرخسي رحمه الله ، وفيه نظر لأنه لو كان مبادلة كان
~~كذلك أيضا ، والأولى أن يكون ابتداء كلام لنفي قول من يقول إنهما إذا تهايآ
~~ولم يشترطا الإجازة في أول العقد ms2408 لم يملك أحدهما أن يستغل ما أصابه ( ولو
~~تهايآ في عبد واحد على أن يخدم هذا يوما وهذا يوما جاز ، وكذا هذا في البيت
~~الصغير لأن المهايأة قد تكون في الزمان ، من حيث المكان ، والأول متعين
~~هاهنا ) ولم يذكر أن هذا إفراز أو مبادلة لأنه عطفه على صورة PageV14P082
~~الإفراز فكان معلوما ، فإذا كانت المهايأة في الجنس الواحد والمنفعة
~~متفاوتة تفاوتا يسيرا كما في الثياب والأراضي تعتبر إفرازا من وجه مبادلة
~~من وجه حتى لا ينفرد أحدهما بهذه المهايأة ، وإذا طلب أحدهما ولم يطلب
~~الآخر قسمة الأصل أجبر عليها .
# وقيل تعتبر إفرازا من وجه عارية من وجه ، لأنها لو كانت مبادلة لما جازت
~~في الجنس الواحد ؛ لأنه يكون مبادلة المنفعة بجنسها وأنه يحرم ربا النساء
~~والأول أصح لأن العارية ليس فيها عوض وهذا بعوض ، وربا النساء ثابت عند أحد
~~وصفي العلة بالنص على خلاف القياس فيما هو مبادلة في الأعيان من كل وجه فلا
~~يتعدى إلى غيره وإن كانت في المجلس المختلف كالدور والعبيد تعتبر مبادلة من
~~كل وجه حتى لا تجوز بدون رضاهما لأن المهايأة قسمة المنافع ، وقسمة المنافع
~~معتبرة بقسمة الأعيان ، وقسمة الأعيان اعتبرت مبادلة من كل وجه في الجنس
~~المختلف ، فكذا في قسمة المنافع ، ولو اختلفا في التهايؤ من حيث الزمان
~~والمكان في محل يحتملهما كالدار مثلا بأن يطلب أحدهما أن يسكن في مقدمها
~~وصاحبه في مؤخرها والآخر يطلب أن يسكن جميع الدار شهرا وصاحبه شهرا آخر
~~يأمرهما القاضي أن يتفقا ، لأن لكل واحد منهما مزية فلا ترجيح لأحدهما ، إذ
~~التهايؤ في المكان أعدل لاستوائهما في زمان الانتفاع من غير تقديم لأحدهما
~~على الآخر ، وفي الزمان أكمل لأن كلا منهما ينتفع بجميع جوانب الدار في
~~نوبته ، فلا بد من الاتفاق دفعا للتحكم ، فإن PageV14P083 اختاراه من حيث
~~الزمان يقرع في البداية نفيا للتهمة ( قوله ولو تهايآ في العبدين ) واضح .
# وقوله ( وقيل عند أبي حنيفة رحمه الله : لا يقسم ) أي قال بعض المشايخ
~~رحمهم الله عنه .
# وقوله ( وهكذا روي عنه ms2409 ) يعني روى الخصاف عنه بمثل ما قال المشايخ .
# وقوله ( والأصح أنه يقسم القاضي عنده أيضا ) قال الكرخي : معنى قول أبي
~~حنيفة إن الدور لا تقسم : أي أن القاضي لا يقسمها ، فإن فعل جاز ، وعلى هذا
~~تجوز القسمة في الأصول فكذا في المنافع ، وتعليل الكتاب وهو قوله ( لأن
~~المنافع من حيث الخدمة قلما تتفاوت ) أوجه لبقاء قوله في الأصول بلا تأويل
~~.
# وقوله ( ولو تهايآ فيهما ) واضح ، وقوله ( ووجه الفرق ) يعني بين جواز
~~التهايؤ في الاستغلال في دار واحدة وعدمه في العبد الواحد والدابة الواحدة
~~.
# وقوله ( فتفوت المعادلة ) لأن الاستغلال إنما يكون بالاستعمال ، والظاهر
~~أن عمله في الزمان الثاني لا يكون كما كان في الأول ، لأن القوى الجسمانية
~~متناهية ، وقوله ( ولو زادت الغلة في نوبة أحدهما ) يعني في الدار الواحدة
~~.
# وقوله ( في ظاهر الرواية ) احتراز عما روي عن أبي حنيفة في الكيسانيات
~~أنه لا يجوز ، لأن قسمة المنفعة تعتبر بقسمة العين وهي عنده في الدارين لا
~~تجوز للتفاوت .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله والاعتدال ثابت في الحال إلخ .
# وقوله ( اعتبارا بالتهايؤ في المنافع ) يعني في الاستخدام الخالي عن
~~الاستغلال .
# وقوله ( لأن التفاوت في أعيان الرقيق أكثر منه ) أي من التفاوت من
~~PageV14P084 حيث الزمان في العبد الواحد ، لأنه قد يكون في أحدهما كياسة
~~وحذق ولباقة يحصل في الشهر الواحد من الغلة ما لا يقدر عليه الآخر .
# ثم التهايؤ في استغلال العبد الواحد لا يجوز بالاتفاق ، ففي استغلال
~~العبدين أولى أن لا يجوز ، وعورض بأن معنى الإفراز والتمييز راجع في غلة
~~العبدين ، لأن كل واحد منهما يصل إلى الغلة في الوقت الذي يصل إليها فيه
~~صاحبه فكان كالمهايأة في الخدمة .
# وأجيب بأن التفاوت يمنع من رجحان معنى الإفراز ، بخلاف الخدمة ؛ لما بينا
~~من وجه الأصح أن المنافع في الخدمة قلما تتفاوت .
# وقوله ( والتهايؤ في الخدمة جوز ضرورة ) جواب عن قولهما اعتبارا بالتهايؤ
~~في المنافع وبيان الضرورة ما نذكره بعد هذا أن المنافع لا تبقى فتتعذر
~~قسمتها ولا ضرورة في الغلة لإمكان قسمتها لكونها ms2410 أعيانا فيستغلانه على طريق
~~الشركة ، ثم يقسمان ما حصل من الغلة .
# ولقائل أن يقول : علل جواز التهايؤ في المنافع بقوله من قبل ، لأن
~~المنافع من حيث الخدمة قلما تتفاوت ، وعلله هنا بضرورة تعذر القسمة ، وفي
~~ذلك توارد علتين مستقلتين على حكم واحد بالشخص وهو باطل .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن المذكور من قبل تتمة هذا التعليل ، لأن علة الجواز
~~تعذر القسمة وقلة التفاوت جميعا ، لا أن كل واحد منهما علة مستقلة .
# وقوله ( ولأن الظاهر ) وجه آخر لإبطال القياس ولا يجوز في الدابتين عنده
~~خلافا لهما ، والوجه ما بيناه في الركوب وهو قوله اعتبارا بقسمة الأعيان
~~إلخ PageV14P085 وقوله ( ولو كان نخل أو شجر إلخ ) واضح .
PageV14P086
# كتاب المزارعة : لما كان الخارج في عقد المزارعة من أنواع
~~ما يقع فيه القسمة ذكر المزارعة بعدها ، وذكر المصنف رحمه الله معناها لغة
~~وشريعة فأغنانا عن ذكره .
# وسببه سبب المعاملات وشرعيته مختلف فيها .
# قال ( قال أبو حنيفة رحمه الله : المزارعة بالثلث والربع باطلة ) وإنما
~~قيد بالثلث والربع لتبيين محل النزاع ، لأنه لو لم يعين أصلا أو عين دراهم
~~مسماة كانت فاسدة بالإجماع ( وقالا : هي جائزة لما روي أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم عامل أهل خيبر على نصف ما يخرج من ثمر أو زرع ) ولما ذكر في
~~الكتاب من القياس وقوله ( لأنه لا أثر هنالك للعمل في تحصيلها ) يعني لأنه
~~تخلل فعل فاعل مختار وهو أكل الحيوان فيضاف إليه ، وإذا كان مضافا إليه لا
~~يضاف إلى غيره وهو العامل فلم تتحقق فيه الشركة .
# ( ولأبي حنيفة رحمه الله ما روي { أنه صلى الله عليه وسلم نهى عن
~~المخابرة فقيل : وما المخابرة ؟ قال : المزارعة بالثلث أو الربع } ( ولأنه
~~استئجار ببعض ما يخرج من عمله ) فإنها لا تصح بدون ذكر المدة وذلك من خصائص
~~الإجارة ( فتكون في معنى قفيز الطحان ، ولأن الأجر مجهول ) على تقدير وجود
~~الخارج فإنه لا يعلم أن نصيبه الثلث أو الربع يبلغ مقدار عشرة أقفزة أو أقل
~~منه أو أكثر ( أو معدوم ) على تقدير عدم ms2411 الخارج ( وكل ذلك مفسد ، ومعاملة
~~النبي صلى الله عليه وسلم أهل خيبر كان خراج مقاسمة ) وهي أن يقسم الإمام
~~ما يخرج من الأرض وكان ( بطريق المن والصلح ) PageV14P088 لأنه لو أخذ الكل
~~جاز لأنه عليه الصلاة والسلام ملكها غنيمة ، فكان ما ترك في أيديهم فضلا
~~ولم يبين مدة معلومة ، وقد أجمعوا على أن عقد المزارعة لا يصح إلا ببيان
~~مدة معلومة ( وهو ) أي خراج المقاسمة بطريق المن والصلح ( جائز ) فلم يكن
~~الحديث حجة لمحجوزها ، ولم يذكر الجواب عن القياس على المضاربة لظهور فساده
~~، فإن من شرطه أن يتعدى الحكم الشرعي إلى فرع هو نظيره وهاهنا ليس كذلك ،
~~لأن معنى الإجارة فيها أغلب حتى اشترطت فيها المدة بخلاف المضاربة .
# قوله ( وإذا فسدت عنده ) واضح .
# وقوله ( والخارج في الوجهين ) يعني فيما إذا كان البذر من قبل العامل ،
~~وفيما إذا كان من قبل رب الأرض ، وقوله ( لأنه نماء ملكه ) منقوض بمن غصب
~~بذرا فزرعه فإن الزرع له وإن كان نماء ملك صاحب البذر .
# وأجيب بأن الغاصب عامل لنفسه باختياره وتحصيله ، فكان إضافة الحادث إلى
~~عمله أولى والمزارع عامل بأمر غيره فجعل العمل مضافا إلى الآمر .
# وقوله ( كما فصلنا ) إشارة إلى قوله وهذا إذا كان البذر من قبل صاحب
~~الأرض إلخ .
# وقوله ( إلا أن الفتوى على قولهما ) واضح ، .
PageV14P089
# وقوله ( بيان المدة ) يريد به مدة يمكن خروج الزرع فيها ،
~~حتى لو بين مدة لا يتمكن فيها من المزارعة فسدت المزارعة ، وكذا إذا بين
~~مدة لا يعيش أحدهما إلى مثلها غالبا لأنه يصير في معنى اشتراط بقاء العقد
~~إلى ما بعد الموت .
# وقوله ( لأنه ) أي لأن عقد المزارعة ( عقد على منافع الأرض ) يعني إذا
~~كان البذر من قبل العامل ( أو منافع العامل ) يعني إذا كان البذر من قبل رب
~~الأرض ، والمدة هي المعيار لها أي للمنافع بمنزلة الكيل أو الوزن .
# وقوله ( وهو أي المعقود عليه منافع الأرض ) إن كان البذر من قبل العامل (
~~أو منافع العامل ) إن كان البذر من قبل رب الأرض ، ففي الأول العامل مستأجر ms2412
~~للأرض ، وفي الثاني رب الأرض مستأجر للعامل فلا بد من بيان ذلك بالإعلام .
# وقوله ( فما يقطع هذه الشركة كان مفسدا للعقد ) لأنه إذا شرط فيها ما
~~يقطع الشركة في الخارج يقع إجارة محضة ، والقياس يأبى جواز الإجارة المحضة
~~بأجر معدوم .
# وقوله ( بيان جنس البذر ) وجه القياس ليصير الأجر معلوما إذا هو جزء من
~~الخارج فلا بد من بيانه ليعلم أن الخارج من أي نوع ولو لم يعلم عسى أن لا
~~يرضى ، لأنه ربما يعطى بذرا لا يحصل الخارج به إلا بعمل كثير وفي الاستحسان
~~بيان ما يزرع في الأرض ليس بشرط ، فوض الرأي إلى المزارع أو لم يفوض بعد أن
~~ينص على المزارعة فإنه مفوض إليه .
PageV14P091
# قال ( وهي عندهما على أربعة أوجه ) قيام المزارعة بأربعة
~~أشياء : الأرض ، والبذر ، والعمل ، والبقر لا محالة ، ثم إما أن يكون
~~الجميع لأحدهما أولا ، لا سبيل إلى الأول لأن المزارعة شركة في الانتهاء
~~وإذا لم يكن من أحد الجانبين شيء لم تتصور الشركة فتعين الثاني ، وهو إما
~~أن يكون بينهما بالتنصيف أو بإثبات الأكثر ، والأول على وجهين على ما هو
~~المذكور في المختصر : أن يكون الأرض والبذر لواحد والعمل والبقر لآخر وهو
~~الوجه الأول في الكتاب ، وأن يكون الأرض والبقر لواحد والبذر والعمل لآخر
~~وهو الوجه الرابع فيه .
# والثاني أيضا على وجهين : أحدهما أن يكون الأرض لواحد والباقي لآخر وهو
~~الوجه الثاني ، والآخر أن يكون العمل لأحدهما والباقي لآخر وهو الوجه
~~الثالث ، وهي جائزة إلا الرابع .
# ووجه كل واحد مذكور في الكتاب وسأوضحه .
# والمذكور من بطلان الرابع هو ظاهر الرواية : وعن أبي يوسف رحمه الله أنه
~~جائز أيضا .
# واعلم أن مبنى جواز هذه المسائل وفسادها على أن المزارعة تنعقد إجارة
~~وتتم شركة ، وانعقادها إجارة إنما هو على منفعة الأرض أو منفعة العامل دون
~~غيرهما من منفعة البقر والبذر لأنه استئجار ببعض الخارج .
# والقياس يقتضي أن لا يجوز في الأرض والعامل أيضا ، لكنا جوزناه بالنص على
~~خلاف القياس ، وإنما ورد النص فيهما دون البذر والبقر .
# أما ms2413 في الأرض فأثر عبد الله بن عمر رضي الله عنهما وتعامل الناس فإنهم
~~تعاملوا اشتراط البذر على المزارع وحينئذ كان PageV14P094 مستأجرا للأرض
~~ببعض الخارج وأما في العامل ففعل رسول الله صلى الله عليه وسلم مع أهل خيبر
~~والتعامل فإنهم ربما كانوا يشترطون البذر على صاحب الأرض فكان حينئذ
~~مستأجرا للعامل بذلك فاقتصرنا على الجواز بالنص فيهما وبقي غيرهما على أصل
~~القياس ، فكل ما كان من صور الجواز فهو من قبيل استئجار الأرض أو العامل
~~ببعض الخارج ، أو كان المشروط على أحدهما شيئين متجانسين ، ولكن المنظور
~~فيه هو استئجار الأرض أو العامل بذلك لكونه مورد الأثر ، وكل ما كان من صور
~~العدم فهو من قبيل استئجار الآخرين ، أو كان المشروط على أحدهما شيئين غير
~~متجانسين ولكن المنظور إليه ذلك : والضابط في معرفة التجانس ما فهم من
~~كلامه وهو أن ما صدر فعله عن القوة الحيوانية فهو جنس وما صدر عن غيرها فهو
~~جنس آخر .
# فإذا عرف هذا فلا علينا في تطبيق الوجوه على الأصل المذكور ، فأما الوجه
~~الأول فهو مما كان المشروط على أحدهما شيئين متجانسين ، فإن الأرض والبذر
~~من جنس والعمل والبقر من جنس ؛ والمنظور إليه الاستئجار يجعل كأن العامل
~~استأجر الأرض أو رب الأرض استأجر العامل ، والوجه الثاني والثالث مما فيه
~~استئجار الأرض والعامل ، وأما الوجه الرابع على ظاهر الرواية فباطل ، لأن
~~المشروط شيئان غير متجانسين فلا يمكن أن يكون أحدهما تابعا للآخر ، بخلاف
~~المتجانسين فإن الأشراف أو الأصل يجوز أن يستتبع الأخس والفرع .
# ووجه غير ظاهر الرواية ما قال في الكتاب : لو شرط البذر PageV14P095
~~والبقر عليه : أي على رب الأرض جاز ، فكذا إذا شرط البقر وحده وصار كجانب
~~العمل إذا شرط البقر عليه ، والجواب أن البذر إذا اجتمع مع الأرض استتبعته
~~للتجانس وضعف جهة البقر معهما فكان استئجارا للعامل .
# وأما إذا اجتمع الأرض والبقر فلم تستتبعه ، وكذا في الجانب الآخر فكان في
~~كل من الجانبين معارضة بين استئجار الأرض وغير الأرض والعامل وغيره فكان
~~باطلا .
# ولقائل أن يقول ms2414 : استئجار الأرض والعامل منصوص عليه دون الآخرين فكان
~~أرجح ، ويلزم الجواز .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن النص في المزارعة لما ورد على خلاف القياس على ما
~~مر ضعف العمل به مع وجود المعارض .
# وقوله كل ذلك بخلق الله تعالى لا مدخل له في الدليل ، وإنما ذكره لأنه
~~لما أضاف منفعة الأرض إلى قوة في طبعها توهم أن ينسب إلى القول بالطبيعة
~~فدفع ذلك .
# وهاهنا وجهان آخران لم يذكرهما القدوري رحمه الله وهما فاسدان ، وقد ذكر
~~المصنف رحمه الله وجه ذلك .
# وبقي عليه إشكال ، وهو أن صاحب الأرض لم يسلم الأرض إلى صاحب البذر
~~فيستوجب عليه أجر مثل أرضه .
# وأجيب بأن منفعة العامل ومنفعة الأرض صارتا مسلمتين إلى صاحب البذر
~~لسلامة الخارج له حكما وكذلك إن لم تخرج الأرض شيئا لأن عمل العامل بأمره
~~في إلقاء بذره كعمله بنفسه فيستوجب عليه أجر مثله في الوجهين .
# وثمة وجه آخر لم يذكراه : أي القدوري وصاحب الهداية جميعا وهو أن يشترك
~~أربعة على أن يكون البذر من واحد والعمل من آخر والأرض من آخر PageV14P096
~~والبقر من آخر .
# قال محمد رحمه الله في كتاب الآثار : أخبرنا عبد الرحمن الأوزاعي عن واصل
~~بن أبي جميل عن مجاهد { أنه وقع في عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم فألغى
~~رسول الله صلى الله عليه وسلم صاحب الأرض وجعل لصاحب الفدان أجرا مسمى وجعل
~~لصاحب العمل درهما لكل يوم وألحق الزرع كله لصاحب البذر } فهذه مزارعة
~~فاسدة لما فيها من اشتراط الفدان على أحدهما مقصودا به ، وفيها الخارج
~~لصاحب البذر لأنه نماء بذره .
# ومعنى قوله ألغى صاحب الأرض لم يجعل له شيئا من الخارج لا أنه لا يستوجب
~~أجر مثل الأرض وأعطى لصاحب العمل كل يوم درهما لأن ذلك كان أجر مثل عمله ،
~~ولم يذكر أجر الفدان لكونه معلوما من أجر العامل .
PageV14P097
# قال ( ولا تصح المزارعة إلا على مدة معلومة إلخ ) معلومية
~~مدة المزارعة شرط جوازها لما بينا : يعني قوله في بيان شروطها .
# والثالث بيان المدة لأنه عقد ms2415 على منافع الأرض إلخ .
# والأصل في هذا أن كل ما كان وجوده شرطا للجواز فعدمه مانع عنه ، لأن
~~الشرط لازم وانتفاؤه يستلزم انتفاء الملزوم ، وكذا شيوع الخارج تحقيقا
~~لمعنى الشركة شرط الجواز ، فإذا انتفى فسدت .
# وقوله ( وصار كما إذا شرطا رفع الخراج ) والأرض خراجية ، والخراج خراج
~~وظيفة بأن يكون دراهم مسماة بحسب الخارج وقفزانا معلومة .
# وأما إذا كان خراج مقاسمة وهو جزء من الخارج مشاعا نحو الثلث أو الربع
~~فإنه لا تفسد المزارعة بهذا الشرط .
# والماذيانات جمع الماذيان وهو أصغر من النهر وأعظم من الجدول ، وقيل ما
~~يجتمع فيه ماء السيل ثم تسقى منه الأرض .
# والسواقي جمع الساقية وهو فوق الجدول ودون النهر .
# كذا في المغرب ، وقوله ( اعتبارا للعرف فيما لم ينص عليه المتعاقدان )
~~فإن العرف عندهم أن الحب والتبن يكون بينهما نصفين ، وتحكيم العرف عند
~~الاشتباه واجب .
# وقوله ( والتبع يقوم بشرط الأصل ) يعني لما كان الأصل وهو الحب مشتركا
~~بينهما باشتراطهما فيه نصا كان التبع وهو التبن مشتركا بينهما أيضا تبعا
~~للأصل وإن لم يذكرا فيه الشركة فكان معناه والتبع يتصف بصفة الأصل .
# وقوله ( لأنه حكم العقد ) يعني أنهما لو سكتا عن ذكر التبن كان التبن
~~لصاحب البذر لأنه موجب العقد ، فإذا نصا عليه كأنما صرحا PageV14P101 بما
~~هو موجب العقد فلا يتغير به وصف العقد ، فكان وجود الشرط وعدمه سواء .
# وأما إذا شرطا التبن لغير صاحب البذر فإن استحقاقه له يكون بالشرط لأنه
~~ليس حكم العقد ، وذلك شرط يؤدي إلى قطع الشركة بأن يخرج إلا التبن ، وكل
~~شرط شأنه ذلك مفسد للعقد فكانت المزارعة فاسدة .
# قال ( وإذا صحت المزارعة فالخارج على الشرط ) المزارعة إما أن تكون صحيحة
~~أو فاسدة ، فإن كانت صحيحة فأما إن أخرجت الأرض شيئا أو لم تخرج ، فإن
~~أخرجت فالخارج على ما شرطا لصحة الالتزام ، فإن العقد إذا كان صحيحا يجب
~~فيه المسمى وهذا عقد صحيح فيجب فيه المسمى ، وإن لم تخرج فلا شيء للعامل
~~لأنه يستحقه شركة : يعني في الانتهاء ، ولا شركة في غير الخارج ms2416 .
# فإن قيل : كانت المزارعة إجارة ابتداء فلا بد من الأجرة : أجاب بقوله :
~~وإن كانت المزارعة إجارة فالأجر مسمى وقد فات فلا يستحق غيره .
# واستشكل بمن استأجر رجلا بعين فعل الأجير وهلكت العين قبل التسليم فإنه
~~على المستأجر أجر المثل كملا فليكن هذا مثله ، لأن المزارعة قد صحت والأجر
~~مسمى وهلك الأجر قبل التسليم .
# وأجيب بأن الأجر هاهنا هلك بعد التسليم لأن المزارع قبض البذر الذي يتفرع
~~منه الخارج وقبض الأصل قبض لفرعه والأجرة العين إذا هلكت بعد التسليم إلى
~~الأجير لا يجب للأجير شيء آخر فكذا هاهنا ، وإن كانت فاسدة فلا فرق بين أن
~~تخرج الأرض وأن لا تخرج في وجوب أجر المثل للعامل ، لأنه في الذمة والذمة
~~لا تفوت بعدم PageV14P102 الخارج .
# فإن أخرجت شيئا فالخارج لصاحب البذر لأنه نماء ملكه واستحقاق الأجر منه
~~بالتسمية وقد فسدت ، وإن كان البذر من قبل رب الأرض فللعامل أجر مثله لا
~~يزاد على قدر المشروط له لأنه رضي بسقوط الزيادة وهذا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد رحمه الله : له أجر مثله بالغا ما بلغ ، لأنه استوفى منافعه
~~بعقد فاسد فيجب عليه قيمتها إذ لا مثل لها .
# قال المصنف رحمه الله ( وقد مر في الإجارات ) قال صاحب النهاية رحمه الله
~~: وفي هذا الذي ذكره من الحوالة نوع تغيير ، لأنه ذكر في باب الإجارة
~~الفاسدة من كتاب الإجارات في مسألة ما إذا استأجر حمارا ليحمل عليه طعاما
~~بقفيز منه فالإجارة فاسدة ثم قال : ولا يجاوز بالأجر قفيز ، لأنه لما فسدت
~~الإجارة فالواجب الأقل مما سمى ومن أجر المثل ، وهذا بخلاف ما إذا اشتركا
~~في الاحتطاب حيث يجب الأجر بالغا ما بلغ عند محمد رحمه الله ، لأن المسمى
~~هناك غير معلوم ، فلم يصح الحط فبمجموع هذا الذي ذكره في الإجارة يعلم أن
~~عند محمد لا يبلغ أجر المثل بالغا ما بلغ في الإجارة الفاسدة كما هو قولهما
~~إلا في الشركة في الاحتطاب ، ثم ذكر هاهنا وقال محمد : له أجر مثله بالغا
~~ما ms2417 بلغ ، إلى أن قال : وقد مر في الإجارات ، وذلك يدل على أن مذهبه في جميع
~~الإجارات الفاسدة يبلغ الأجر بالغا ما بلغ وليس كذلك .
# وأجيب بأن هذه الإجارة من قبيل الشركة في الاحتطاب لأن الأجر غير معلوم
~~قبل خروج الخارج وهذه حوالة بلا PageV14P103 تغيير ، وإن كان البذر من قبل
~~العامل فلصاحب الأرض أجر مثل أرضه لأنه استوفى منافع الأرض بعقد فاسد فيجب
~~ردها وقد تعذر فيصار إلى المثل ولا مثل لها فيجب رد قيمتها ، وهل يزاد على
~~قدر المشروط له من الخارج أو لا ؟ فهو على الخلاف المار ، ولو جمع بين
~~الأرض والبقر حتى فسدت المزارعة كان على العامل أجر مثل الأرض والبقر هو
~~الصحيح ، لأن للبقر مدخلا في الإجارة لجواز إيراد عقد الإجارة عليه
~~والمزارعة إجارة معنى فتنعقد المزارعة عليه فاسدا ويجب أجر المثل ( وقوله
~~هو الصحيح ) احتراز عن تأويل بعض أصحابنا رحمهم الله لقول محمد رحمه الله
~~في الأصل : لصاحب البقر والأرض أجر مثل أرضه وبقره على صاحب البذر أن
~~المراد به أن يجب أجر مثل الأرض مكروبة أما البقر فلا يجوز أن يستحق بعقد
~~المزارعة بحال فلا ينعقد العقد عليه صحيحا ولا فاسدا ، ووجوب أجر المثل لا
~~يكون بدون عقد لأن المنافع لا تتقوم بدونه .
# وقوله ( وإذا استحق رب الأرض إلخ ) واضح خلا أنه يحتاج إلى فارق بين خبث
~~يمكن في منفعة الأرض فأوجب التصدق بالفضل ، وبين خبث يمكن في عمل العامل
~~فلم يوجب ذلك .
# وفي كلام المصنف رحمه الله إشارة إلى ذلك حيث قال : لأن النماء يحصل من
~~البذر ويخرج من الأرض : يعني فهو يحتاج إليهما على ما جرت به العادة
~~احتياجا بالغا فكان الخبث شديدا فأورث وجوب التصدق ، وعمل العامل وهو إلقاء
~~البذر وفتح الجداول ليس بتلك المثابة لجواز حصوله بدونه عادة ، كما إذا هبت
~~PageV14P104 الريح فألقت البذر في أرض وأمطرت السماء فكان ما يمكن به شبهة
~~الخبث فلم يورث وجوب ذلك .
PageV14P105
# قال ( وإذا عقدت المزارعة ) في هذا بيان صفة عقد المزارعة
~~بكونه لازما أو ms2418 غيره وهو لازم في حال دون حال ، أما بعد إلقاء البذر في
~~الأرض فإنه لازم من الجانبين ليس لأحدهما فسخه إلا بعذر ، وأما قبله فلازم
~~من جهة من ليس البذر من جهته وغير لازم من جهة من هو من جهته ، فلو امتنع
~~صاحب البذر لم يجبر عليه لأنه لا يمكنه المضي على العقد إلا بضرر يلزمه وهو
~~استهلاك البذر في الحال فصار كمن استأجر رجلا ليهدم داره ( وإن امتنع غيره
~~أجبره الحاكم على العمل لأنه لا يلحقه بالوفاء بالعقد ضرر ) سوى ما التزمه
~~بالعقد لأنه التزم إقامة العمل وهو قادر عليها ( والعقد لازم ) من جهته (
~~بمنزلة الإجارة إلا إذا كان عذر يفسخ به الإجارة ) كالمرض المانع للعامل عن
~~العمل والدين الذي لا وفاء به عنده إلا ببيع الأرض ( فتفسخ به المزارعة ،
~~ولو امتنع رب الأرض والبذر من قبله وقد كرب المزارع الأرض فلا شيء له في
~~عمل الكراب ) لأن المأتي به مجرد المنفعة وهو لا يتقوم إلا بالعقد ، والعقد
~~قومه بجزء من الخارج وقد فات ( قيل هذا ) الجواب ( في الحكم ، فأما فيما
~~بينه وبين الله تعالى فيلزمه استرضاء العامل لأنه غره في الاستعمال ) .
PageV14P107
# ( وإذا مات أحد المتعاقدين بطلت المزارعة ) قياسا على
~~الإجارة لكونها عقدا فيه الإجارة ( وقد مر الوجه في الإجارات ) وهو قوله
~~لأنه لو بقي العقد صار المنفعة المملوكة أو الأجرة لغير العاقد مستحقا
~~بالعقد لأنه ينتقل بالموت إلى الوارث وذلك لا يجوز .
# وفي الاستحسان يبقى العقد إلى أن يستحصد الزرع نظرا للمزارع ، فإنه في
~~الزرع غير متعد ، فلو لم يبق العقد وانتقل الأرض إلى ورثة ربها لقلعوا
~~الزرع وتضرر به المزارع ، ولا يجوز إلحاق الضرر على غير المتعدي ، وإليه
~~أشار المصنف بقوله ( فلو كان دفعها في ثلاث سنين إلخ ) واعلم أنه أراد
~~بقوله وإذا مات أحد المتعاقدين بعد الزرع ، لأن الذي يكون قبله مذكور فيما
~~يليه ولم يفصل بين ما إذا نبت الزرع أو لم ينبت ، ولكنه ذكر جواب النابت في
~~قوله في وجه الاستحسان ( فلما نبت الزرع ms2419 في السنة الأولى ) ولم يذكر جواب
~~ما لم ينبت عند موته ، ولعله ترك ذلك اعتمادا على دخوله في إطلاق أول
~~المسألة ( ولو مات رب الأرض قبل الزراعة بعدما كرب العامل الأرض وحفر
~~الأنهار انتقضت المزارعة ، لأنه ليس فيه إبطال مال على المزارع ، ولا شيء
~~للعامل بمقابلة ما عمل ) لما سيذكر بعيد هذا .
PageV14P109
# ( وإذا فسخت المزارعة بدين فادح ) أي ثقيل ، من فدحه الأمر
~~: أي أثقله ( لحق صاحب الأرض أحوجه إلى بيعها جاز ) الفسخ ( كما في الإجارة
~~) والتشبيه بالإجارة يشير إلى أنه اختار رواية الزيادات فإنه عليها لا بد
~~لصحة الفسخ من القضاء أو الرضا لأنها في معنى الإجارة وعلى رواية كتاب
~~المزارعة والإجارات والجامع الصغير لا يحتاج فيه إلى ذلك ( وليس للعامل أن
~~يطالبه بما كرب الأرض وحفر الأنهار بشيء ) لأن المنافع إنما تتقوم بالعقد
~~وهو إنما قوم بالخارج ، فإذا انعدم الخارج لم يجب شيء ) وهذا هو الموعود
~~وقد ذكرناه من قبل قال في النهاية : وهذا الجواب بهذا التعليل إنما يصح أن
~~لو كان البذر من قبل العامل ، أما إذا كان البذر من قبل رب الأرض فللعامل
~~أجر مثل عمله ، وذلك لأن البذر إذا كان من قبل العامل يكون مستأجرا للأرض
~~فيكون العقد واردا على منفعة الأرض لا على عمل العامل فيبقى عمل العامل من
~~غير عقد ولا شبهة عقد فلا يتقوم على رب الأرض .
# وأما إذا كان البذر من قبل رب الأرض حتى كان رب الأرض مستأجرا للعامل
~~فكان العقد واردا على منافع الأجير فيتقوم منافعه وعمله على رب الأرض ويرجع
~~على رب الأرض بأجر مثل عمله ، كذا في الذخيرة محالة إلى مزارعة شيخ الإسلام
~~رحمه الله ، وفيه نظر ، لأن منافع الأجير وعمله إنما يتقوم على رب الأرض
~~بالعقد ، والعقد إنما قوم بالخارج ( فإذا انعدم الخارج لم يجب شيء ) ثم
~~الفسخ بعد عقد المزارعة وعمل العامل متصور في PageV14P111 صور ثلاث : ما
~~إذا فسخ بعدما كرب الأرض وحفر الأنهار وهو ما نحن فيه وقد ظهر حكمه .
# وما إذا فسخ وقد نبت ms2420 الزرع ولم يستحصد بعد ، وحكمه أن لا تباع الأرض
~~بالدين حتى يستحصد الزرع لأن في البيع إبطال حق المزارع ، وفي التأخير إن
~~كان إضرارا بالغرماء لكن التأخير أهون من الإبطال ، ويخرجه القاضي من الحبس
~~إن كان حبسه في الدين لأنه امتنع من بيع الأرض ولم يكن هو ظالما في ذلك
~~والحبس جزاء الظلم .
# ولم يذكر المصنف رحمه الله الصورة الثالثة ما إذا فسخ بعدما زرع العامل
~~الأرض ، إلا أنه لم ينبت حتى لحق رب الأرض دين فادح هل له أن يبيع الأرض ؟
~~فيه اختلاف المشايخ رحمهم الله .
# قال بعضهم : له ذلك لأنه ليس لصاحب البذر في الأرض عين قائم ، لأن
~~التبذير استهلاك فكان بمنزلة ما قبل التبذير .
# وقال بعضهم : ليس له ذلك لأن التبذير استنماء مال وليس باستهلاك ، ولهذا
~~يملك الأب والوصي زراعة أرض الصبي ولا يملكان استهلاك ماله فكان للمزارع في
~~الأرض عين قائم ، ولعل هذا اختيار المصنف رحمه الله ، ولم يذكره لأن البذر
~~إن كان لصاحب الأرض لم يكن فيها مال الغير حتى يكون مانعا عن البيع ، وإن
~~كان للعامل فقد دخل في الصورة الثانية ، والله أعلم .
PageV14P112
# قال ( وإذا انقضت مدة المزارعة إلخ ) إذا انقضت مدة
~~المزارعة والزرع لم يدرك يبقى الزرع وكان على المزارع أجر مثل نصيبه من
~~الأرض إلى أن يستحصد الزرع ، حتى لو كانت المزارعة بالنصف كان عليه أجر مثل
~~نصف الأرض لأن المزارعة لما انقضت بانقضاء المدة لم يبق للعامل حق في منفعة
~~الأرض ، وهو يستوفيها بتربية نصيبه من الزرع إلى وقت الإدراك فلا تسلم له
~~مجانا ، والنفقة على الزرع وهي مؤنة الحفظ والسقي وكري الأنهار عليهما على
~~مقدار نصيبهما حتى يستحصد كنفقة العبد المشترك العاجز عن الكسب .
# وقوله ( لأن في تبقية الزرع ) دليل وجوب الأجر ، ووجه ذلك أنا لو أمرنا
~~العامل بقلع الزرع عند انقضاء المدة تضرر به ، وإن أبقيناه بلا أجر تضرر رب
~~الأرض فبقيناه بالأجر تعديلا للنظر من الجانبين والعمل عليهما لما ذكر في
~~الكتاب وهو واضح ، وهذا بخلاف ما إذا ms2421 مات رب الأرض فإنه يبقى الزرع بلا أجر
~~ولا اشتراك في النفقة ولا اشتراك في العمل ، وكلامه فيه أيضا واضح ، فإذا
~~انقضت المدة واحتاج الزرع إلى النفقة فأنفق أحدهما بغير إذن صاحبه فهو
~~متطوع لأنه أنفق على ملك الغير بغير أمره .
# لا يقال : هو مضطر لإحياء حقه فلا يوصف بالتبرع ، لأن تمكنه من الاستئذان
~~من القاضي يمنع الاضطرار ( ولو أراد رب الأرض أن يأخذ الزرع بقلا لم يكن له
~~ذلك لما فيه من الإضرار بالمزارع ) ولو أراد المزارع ذلك مكن منه ، ويخير
~~رب الأرض بين الأمور الثلاثة المذكورة في الكتاب PageV14P116 بدليلها .
# فإن قيل ترك النظر لنفسه إنما يجوز إذا لم يتضرر به غيره وهاهنا يتضرر رب
~~الأرض واستدفاع الضرر ليس بمنحصر في ذلك لم لا يجوز أن يكون بالمنع عن
~~القلع كرب الأرض ؟ أجيب بأن رب الأرض متعنت في طلب القلع لانتفاعه بنصيبه
~~وبأجر المثل فرد عليه ، بخلاف المزارع فإنه يرد عن نفسه بالقلع ما يجب عليه
~~من أجر المثل ، فربما يخاف أن نصيبه من الزرع لا يفي بذلك وقوله ( ولو مات
~~المزارع ) ظاهر ، وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لأن إبقاء العقد بعد
~~وجود المنهي إلخ ( قوله والمالك على الخيارات الثلاث ) يعني المذكورة إلا
~~أنه في هذه الصورة لو رجع بالنفقة رجع بكلها إذ العمل على العامل مستحق
~~لبقاء العقد وقوله ( على ما بينا ) إشارة إلى قوله لأن المزارع لما امتنع
~~عن العمل إلخ .
# قال ( وكذا أجرة الحصاد والرفاع ) قد تقدم معنى الحصاد والدياس في البيع
~~الفاسد .
# والرفاع بالفتح والكسر : هو أن يرفع الزرع إلى البيدر .
# والتذرية : تمييز الحب من التبن بالريح .
# ولما كان القدوري ذكر هذه المسألة عقيب انقضاء مدة الزرع والزرع لم يدرك
~~ربما يوهم اختصاصها بذلك فقال المصنف وهذا الحكم ليس يختص بما ذكر من
~~الصورة وهو انقضاء المدة والزرع لم يدرك بل هو عام في جميع المزارعات
~~وكلامه واضح والأصل أن اشتراط ما ليس من أعمال المزارعة على أحد المتعاقدين
~~يفسدها لأنه شرط لا يقتضيه ms2422 وفيه منفعة لأحدهما ومثله يفسد الإجارة فكذا
~~المزارعة لأن فيها PageV14P117 معنى الإجارة والفاصل بين ما هو من أعمالها
~~وغيره أن كل ما ينبت وينمي ويزيد في الخارج فهو من أعمالها وما لا فلا وعلى
~~هذا فالحصاد والدياس والتذرية ورفعه إلى البيدر إذا شرط شيء منها على
~~أحدهما فسدت في ظاهر الرواية .
# وروى أصحاب الأمالي عن أبي يوسف أنها إذا شرطت على العامل جازت للتعامل
~~اعتبارا للاستصناع .
# وقال شمس الأئمة : هذا هو الأصح في ديارنا ، والمصنف جعل الأعمال ثلاثة :
~~ما كان قبل الإدراك كالسقي والحفظ وهو من أعمالها ، وما كان بعد الإدراك
~~قبل القسمة كالحصاد والدياس ونحوهما ، وما كان بعد القسمة كالحمل إلى البيت
~~والطحن وأشباههما وهما ليسا من أعمالها فيكونان عليهما ، لكن فيما هو قبل
~~القسمة على الاشتراك وفيما هو بعدها على كل واحد منهما في نصيبه خاصة
~~ليتميز ملك كل واحد منها عن ملك الآخر فكان التدبير في ملكه إليه خاصة (
~~والمعاملة قياس هذا ) أي المساقاة أيضا على هذه الوجوه .
# وقوله ( لأنه مال مشترك ) سماه مشتركا بعد القسمة باعتبار ما كان .
# وقيل باعتبار أن المجموع بعد القسمة بينهما ؛ ألا ترى أن نصيب كل واحد
~~إذا كان معينا في قرية يقال لهم شركاء في القرية .
PageV14P118
# كتاب المساقاة : كان من حق المساقاة التقديم على المزارعة
~~لكثرة من يقول بجوازها ، ولورود الأحاديث في معاملة النبي صلى الله عليه
~~وسلم أهل خيبر ، إلا أن اعتراض موجبين صوب إيراد المزارعة قبل المساقاة :
~~أحدهما شدة الاحتياج إلى معرفة أحكام المزارعة لكثرة وقوعها ، والثاني كثرة
~~تفريع مسائل المزارعة بالنسبة إلى المساقاة ( والمساقاة هي المعاملة ) بلغة
~~أهل المدينة : ومفهومها اللغوي هو مفهومها الشرعي فهي معاقدة دفع الأشجار
~~والكروم إلى من يقوم بإصلاحها على أن يكون لهم سهم معلوم من ثمرها ،
~~والكلام فيها كالكلام في المزارعة : يعني شرائطها هي الشرائط التي ذكرت
~~للمزارعة ، وهي غير جائزة عند أبي حنيفة كالمزارعة وبه أخذ زفر .
# وجائزة عند أبي يوسف ومحمد وهو قول ابن أبي ليلى ، وقال الشافعي رحمه
~~الله : المعاملة ms2423 جائزة والمزارعة لا تجوز إلا تبعا لها ، وذلك بأن يكون
~~النخيل والكرم في أرض بيضاء تسقى بماء النخيل فيأمر بأن يزرع الأرض أيضا
~~بالنصف ، وقد ذكر دليله في الكتاب وهو واضح .
# والجواب أن مساس الحاجة إلى تجويزها والعرف الظاهر بين الناس في جميع
~~البلدان ألحقاها بالمضاربة فجازت منفكة عن المعاملة .
# وقوله ( وإدراك البذر في أصول الرطبة في هذا بمنزلة إدراك الثمن ) معناه
~~: لو دفع رطبة قد انتهى جذاذها على أن يقوم عليها ويسقيها حتى يخرج بذرها
~~على أن ما رزق الله تعالى من بذر فهو بينهما نصفين جاز إذا كان البذر مما
~~يرغب فيه وحده لأنه يصير في PageV14P122 معنى الثمر للشجر ، وهذا لأن إدراك
~~البذر له وقت معلوم وعند المزارعين فكان ذكره بمنزلة ذكر وقت معين والبذر
~~يحصل بعمل العامل ، فاشتراط المناصفة فيه يكون صحيحا والرطبة لصاحبه .
# وقوله ( غرسا قد علق ) أي نبت ولم يبلغ حد الإثمار ظاهر ، وقوله ( بخلاف
~~ما إذا دفع نخيلا أو أصول رطبة على أن يقوم عليها ) معناه : حتى تذهب
~~أصولهما وينقطع نباتها ، وقوله ( أو أطلق في الرطبة ) يعني لم يقل حتى تذهب
~~أصولها ( فسدت المعاملة ) معناه : إذا لم يكن للرطبة جذة معلومة ، فإن كان
~~فهي جائزة كما لو أطلق في النخيل فإنه ينصرف إلى الثمرة الأولى ، وقد ترك
~~المصنف في كلامه قيدين لا غنى عنهما فكان إيجازا مخلا .
# وقوله ( لأنها تنمو ما تركت في الأرض ) دليل الرطبة ولم يذكر دليل النخيل
~~والرطبة إذا شرط القيام عليهما حتى تذهب أصولها لأنه لا نهاية لذلك فكان
~~غير معلوم وقوله ( لا يخرج الثمر فيها ) أي في الوقت أنثه بتأويل المدة .
# قال ( وتجوز المساقاة في النخيل والشجر ) هذا بيان ما تجري فيه المساقاة
~~وما لا تجري فيه ، وخصص الشافعي رحمه الله جوازها بما ورد فيه الأثر من
~~حديث خيبر وكان في النخل والكرم ( ولنا أن الجواز للحاجة وقد عمت ) وعموم
~~العلة يقتضي عموم الحكم ولا نسلم أن أثر خيبر خصهما لأن أهلها يعملون في
~~الأشجار والرطاب أيضا ، ولئن سلمنا ms2424 ذلك لكن الأصل في النصوص التعليل لا
~~سيما على أصله ، فإن بابه عنده أوسع لأنه يرى التعليل بالعلة القاصرة وبكل
~~PageV14P123 وصف قام دليل التمييز على كونه جامعا بين الأوصاف ، وأما نحن
~~فإنا لا نجوزه بالعلة القاصرة ، ويشترط قيام الدليل على أن هذا النص بعينه
~~معلول وموضعه أصول الفقه .
# وقوله ( وليس لصاحب الكرم ) واضح .
# وقوله ( لما قدمناه ) وفي بعض النسخ على ما قدمناه إشارة إلى ما ذكره في
~~المزارعة بقوله : ( وإذا عقدت المزارعة فامتنع صاحب البذر من العمل لم يجبر
~~عليه إلخ ) والحاصل أن المساقاة لم تشتمل على ضرر فكانت لازمة من الجانبين
~~، بخلاف المزارعة فإن صاحب البذر يلحقه ضرر في الحال بإلقاء بذره في الأرض
~~فلم تكن لازمة من جهته ، ثم عذر صاحب الكرم لحوق دين فادح لا يمكنه الإيفاء
~~إلا ببيع الكرم ، وعذر العامل المرض ، وقوله ( ولم يرد به الشرع ) لأنها
~~جوزت بالأثر فيما يكون أجر العامل بعض الخارج .
# قوله ( وإذا فسدت المساقاة ) واضح .
PageV14P124
#وقوله ( والخارج بسر فللعامل أن يقوم عليه ) جواب الاستحسان إبقاء للعقد
~~دفعا للضرر عنه .
# وأما في القياس فقد انتقضت المساقاة بينهما وكان البسر بين ورثة صاحب
~~الأرض وبين العامل نصفين إن شرطا أنصافا ، لأن صاحب الأرض استأجر العامل
~~ببعض الخارج والإجارة تنتقض بموت أحد المتعاقدين ، والباقي واضح علم مما
~~ذكر نظيره في المزارعة .
# وقوله ( وهذا خلافة في حق مالي ) جواب عما يقال : كان للمورث الخيار وقد
~~مات والخيار لا يورث كما تقدم في شرط الخيار وهو واضح .
# وقوله ( والخارج بسر أخضر فهذا والأول ) يعني صورة الموت ( سواء والعامل
~~بالخيار إن شاء عمل كما كان يعمل لكن بغير أجر لأن الشجر لا يجوز استئجاره
~~) وإن أبى خير الآخر بين الخيارات الثلاث ، بخلاف المزارعة في هذا : أي
~~فيما إذا انقضت مدة المزارعة لأن الأرض يجوز استئجارها ، وكذلك العمل كله
~~على العامل هاهنا لما ذكره في الكتاب وهو واضح .
PageV14P126
# قال ( وتفسخ بالأعذار لما بينا في الإجارات ) يرد به قوله
~~ولنا أن المنافع غير مقبوضة وهي المعقود عليها ، فصار ms2425 العذر في الإجارة
~~كالعيب قبل القبض إلى آخره ( وقد بينا وجوه العذر فيها ) أي في الإجارة
~~وكلامه واضح .
# وقوله ( فيه روايتان ) يعني في كون ترك العمل عذرا روايتان : في إحداهما
~~لا يكون عذرا ، ويجبر على ذلك لأن العقد لازم لا يفسخ إلا من عذر وهو ما
~~يلحقه به ضرر وهاهنا ليس كذلك ، وفي الأخرى عذر ، وتأويله أن يشترط العمل
~~بيده ، فإذا ترك ذلك العمل كان عذرا ، أما إذا رفع إليه النخيل على أن يعمل
~~فيها بنفسه وبأجرائه فعليه أن يستخلف غيره فلا يكون ترك العمل عذرا في فسخ
~~المعاملة .
# ( ومن دفع أرضا بيضاء ليس فيها شجر إلى رجل سنين معلومة يغرس فيها شجرا
~~على أن يكون الأرض والشجر بينهما نصفين لم يجز ذلك لاشتراطه الشركة فيما
~~كان حاصلا قبل الشركة ) وهو الأرض ( وكان جميع الثمر والغرس لرب الأرض ،
~~وللغارس قيمة غرسه وأجر مثل عمله ، لأنه في معنى قفيز الطحان إذا هو
~~استئجار ببعض ما يخرج من عمله وهو نصف البستان فكان فاسدا وتعذر رد الغراس
~~لاتصالها بالأرض ) فإنه لو قلع الغراس وسلمها لم يكن تسليما للشجر بل يكون
~~تسليما لقطعة خشبة ، ولم يكن مشروطا بل المشروط تسليم الشجر بقوله على أن
~~يكون الأرض والشجر بين رب الأرض والغارس نصفين ، فلما لم يمكن تسليمها شجرا
~~وجب قيمتها وأجر مثله ، لأنه لا يدخل في قيمة الغراس لأنها أعيان متقومة
~~PageV14P128 بنفسها لا مجانسة بينهما وبين عمل العامل لأنه متقوم بالعقد لا
~~قيمة له في نفسه ( وفي تخريجها طريق آخر ذكره المصنف رحمه الله في كفاية
~~المنتهى ) وهو شراء رب الأرض نصف الغراس من العامل بنصف أرضه ، أو شراؤه
~~جميع الغراس بنصف أرضه ونصف الخارج ، فكان عدم جواز هذا العقد لجهالة
~~الغراس نصفها أو جميعها لكونها معدومة عند العقد لا لكونه في معنى قفيز
~~الطحان .
# قال المصنف رحمه الله ( وهذا ) يعني المذكور في الهداية ( أصحهما ) لأنه
~~نظير من استأجر صباغا ليصبغ ثوبه وبصبغ نفسه على أن يكون نصف المصبوغ
~~للصباغ في أن الغراس آلة ms2426 يجعل الأرض بها بستانا كالصبغ للثوب ، فإذا فسدت
~~الإجارة بقيت الآلة متصلة بملك صاحب الأرض وهي متقومة فيلزمه قيمتها كما
~~يجب على صاحب الثوب قيمة ما زاد الصبغ في ثوبه وأجر عمله ، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم .
PageV14P129
# كتاب الذبائح : المناسبة بين المزارعة والذبائح كونهما
~~إتلافا في الحال للانتفاع في المآل ، فإن الزراعة إنما تكون بإتلاف الحب في
~~الأرض للانتفاع بما ينبت منها ، والذبح إتلاف الحيوان بإزهاق روحه في الحال
~~للانتفاع بلحمه بعد ذلك .
# واعلم أن العراقيين ذهبوا إلى أن الذبح محظورا عقلا ، ولكن الشرع أحله
~~لأن فيه إضرارا بالحيوان .
# وقال شمس الأئمة : هذا عندي باطل ، لأن رسول الله صلى الله عليه وسلم كان
~~يتناول اللحم قبل مبعثه ، ولا يظن به أنه كان يأكل ذبائح المشركين لأنهم
~~كانوا يذبحون بأسماء الأصنام فعرفنا أنه كان يذبح ويصطاد بنفسه ، وما كان
~~بفعل ما كان محظورا عقلا كالكذب والظلم والسفه ، وأجيب بأنه يجوز أن يكون
~~ما كان يأكل ذبائح أهل الكتاب ، وليس الذبح كالكذب والظلم ، لأن المحظور
~~العقلي ضربان : ما يقطع بتحريمه فلا يرد الشرع بإباحته إلا عند الضرورة ،
~~وما فيه نوع تجويز من حيث تصور منفعة فيجوز أن يرد الشرع بإباحته ويقدم
~~عليه قبله نظرا إلى نفعه كالحجامة للأطفال وتداويهم بما فيه ألم لهم ،
~~والذكاة الذبح ، وأصل تركيب التذكية يدل على التمام ومنه ذكاء السن بالمد
~~لنهاية الشباب ، وذكا النار بالقصر لتمام اشتعالها ، ومعنى قوله ( الذكاة
~~شرط حل الذبيحة ) الذبح شرط حل أكل ما يؤكل لحمه من الحيوان لقوله تعالى {
~~إلا ما ذكيتم } بعد قوله { حرمت عليكم الميتة والدم } إلخ .
# استثنى من الحرمة المذكى فيكون حلالا ، والمترتب على المشتق PageV14P131
~~معلوم للصفة المشتق منها ، لكن لما كان الحل ثابتا بالشرع جعلت شرطا ، ولأن
~~غير المذكى ميتة وهي منصوص عليها بالحرمة ، ولأن الدم حرام لنجاسته لما
~~تلونا ، وهو غير متميز من اللحم ، وإنما يتميز بالذكاة فلا بد منها ليتميز
~~النجس من الطاهر ، ولا يلزم الجراد والسمك لأن حلهما بلا ذبح ثبت بالنص .
# وكما يثبت بالذبح الحل ms2427 في المأكول يثبت به الطهارة في غيره ، لأن الذكاة
~~تنبئ عن الطهارة ، ومنها قوله صلى الله عليه وسلم { ذكاة الأرض يبسها }
~~يعني أنها إذا يبست من رطوبة النجاسة طهرت وطابت كما أن الذبيحة بالذكاة
~~تطهر وتطيب ( وهي ) يعني الذكاة ( اختيارية كالجرح فيما بين اللبة ) وهي
~~الصدر واللحيان ، واضطرارية وهو الجرح في أي موضع كان من البدن .
# قوله ( والثاني كالبدل عن الأول ) واضح ، وإنما قال كالبدل لأن الأبدال
~~تعرف بالنص ولم يرد فيه ، وقد وجدت أمارة البدلية فقال كالبدل ( ومن شرطه )
~~أي ومن شرط الذبح أن يكون الذابح صاحب ملة التوحيد ، إما اعتقادا كالمسلم ،
~~أو دعوى كالكتابي فإنه يدعي ملة التوحيد ، وإنما تحل ذبيحته إذا لم يذكر
~~وقت الذبح اسم عزير والمسيح لقوله تعالى { وما أهل به لغير الله } ومن شرطه
~~أن يكون حلالا خارج الحرم كما سيجيء .
PageV14P132
# قال ( وذبيحة المسلم والكتابي حلال إلخ ) ذبيحة المسلم
~~والكتابي ذميا كان أو حربيا حلال إذا أتى به مذبوحا ، وأما إذا ذبح بالحضور
~~فلا بد من الشرط المذكور وهو أن لا يذكر غير اسم الله تعالى ( وقوله لما
~~تلونا ) إشارة إلى قوله تعالى { إلا ما ذكيتم } ولما استشعر أن يقال { إلا
~~ما ذكيتم } عام مخصوص لخروج الوثني والمرتد والمجوسي فلا يكون قاطعا في
~~الإفادة ضم إليه قوله تعالى { وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم } قال
~~البخاري في صحيحه : قال ابن عباس رضي الله عنهما : طعامهم ذبائحهم .
# واستدل بعض على ذلك بأنه لو لم يحمل على ذلك لم يكن لتخصيص أهل الكتاب
~~بالذكر فائدة ، فإن المجوسي إذا اصطاد سمكة حل أكلها : وفيه نظر ، فإن
~~التخصيص باسم العلم لا يدل على نفي ما عداه ( ويحل إذا كان الذابح يعقل
~~التسمية ) قيل يعني يعقل لفظ التسمية ، وقيل يعقل أن حل الذبيحة بالتسمية (
~~والذبيحة ) يعني يقدر على الذبح ويضبطه : أي يعلم شرائط الذبح من فري
~~الأوداج والحلقوم ( وإن كان ) أي الذابح ( صبيا أو مجنونا ) قال في النهاية
~~أي معتوها ، لأن المجنون لا قصد له ولا بد منه ، لأن ms2428 التسمية شرط بالنص وهي
~~بالقصد ، وصحة القصد بما ذكرنا : يعني قوله إذا كان يعقل التسمية والذبيحة
~~ويضبطه ، والأقلف والمختون سواء لما ذكرنا .
# قيل أراد الآيتين المذكورتين ، وفيه نظر ، لأن عادته في مثله لما تلونا .
# وقيل أراد به قوله لأن حل الذبيحة يعتمد الملة وهذا ليس بمذكور في الكتاب
~~، PageV14P134 والأولى أن يجعل إشارة إلى الآية وإلى قوله ولأن به يتميز
~~الدم النجس من اللحم الطاهر وعادته في مثله ذلك .
# قيل إنما ذكر الأقلف احترازا عن قول ابن عباس رضي الله عنهما فإنه يقول :
~~شهادة الأقلف وذبيحته لا تجوز .
# وقوله وإطلاق الكتاب ينتظم كذا ظاهر وقوله ( لأن الشرط قيام الملة ) فيه
~~نظر ، لأن وجود الشرط لا يستلزم وجود المشروط ، ويمكن أن يجاب عنه بأنه شرط
~~في معنى العلة ، وقوله ( ولا تؤكل ذبيحة المجوسي ) واضح .
# قوله ( بخلاف الكتابي إذا تحول إلى غير دينه ) يريد به من أديان أهل
~~الكتاب ، أما إذا تمجس فلا تؤكل ذبيحته .
PageV14P135
# قال ( وإن ترك الذابح التسمية إلخ ) إن ترك الذابح التسمية
~~عند الذبح اختياريا كان أو اضطراريا عامدا كان أو ناسيا : قال الشافعي رحمه
~~الله بشمول الجواز ومالك بشمول العدم .
# وعلماؤنا رحمهم الله فصلوا ، إن تركها عامدا فالذبيحة ميتة لا تؤكل ، وإن
~~تركها ناسيا أكل استدل الشافعي بقوله صلى الله عليه وسلم { المسلم يذبح على
~~اسم الله تعالى سمى أو لم يسم } سوى بين التسمية وعدمها والشرط لا يكون
~~كذلك ، وبأن التسمية لو كانت شرطا للحل لما سقطت بعذر النسيان ، كالطهارة
~~في باب الصلاة فإنها لما كانت شرطا لم تجز صلاة من نسي الطهارة لكنها سقطت
~~بعذر النسيان سلمنا أنها شرط لكن الملة أقيمت مقامها كما في الناسي .
# والجواب عن الحديث ما ذكره في الكتاب أنه محمول على حالة النسيان دفعا
~~للتعارض بينه وبين حديث عدي بن حاتم على ما نذكره وعن الاستدلال بأنا لا
~~نسلم الملازمة فإنها تفضي إلى التسوية بين العمد والنسيان والتسوية بين
~~العمد والنسيان معهودة فيما إذا كان على الناسي هيئة مذكورة كالأكل في
~~الصلاة ms2429 والجماع في الإحرام ، وهاهنا إن لم تكن هيئة توجب النسيان وهي ما
~~يحصل للذابح عند زهوق روح حيوان من تغير الحال فليس هيئة مذكرة بموجودة ،
~~ولمانع أن يمنع بطلان التالي أيضا على مذهب مالك رحمه الله وعن التنزل بما
~~ذكره في الكتاب : يعني أن إقامة الملة مقام التسمية في حق الناسي وهو معذور
~~لا يدل في حق العامد ولا عذر له ، وأما ما شنع به المصنف PageV14P138 رحمه
~~الله بكون ما ذهب إليه الشافعي رحمه الله مخالفا للإجماع فواضح .
# واستدل مالك رحمه الله بظاهر قوله تعالى { ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم
~~الله عليه } فإن فيه النهي بأبلغ وجه ، وهو تأكيده بمن الاستغراقية عن أكل
~~متروك التسمية ، وهو بإطلاقه يقتضي الحرمة من غير فصل ، وهو أقرب لا محالة
~~من مذهب الشافعي رحمه الله لأنه مذهب ابن عمر رضي الله عنهما .
# والجواب أنه غير مجرى على ظاهره ، إذ لو أريد به لجرت المحاجة وظهر
~~الانقياد وارتفع الخلاف في الصدر الأول ، لأن ظاهر ما يدل عليه اللفظ لا
~~يخفى على أهل اللسان ، وفي ذلك أيضا من الحرج ما لا يخفى ، إذ الإنسان كثير
~~النسيان ، والحرج مدفوع بقوله تعالى { وما جعل عليكم في الدين من حرج }
~~فيحمل على حالة العمد دفعا للتعارض .
# ولنا قوله تعالى { ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه } .
# ووجه الاستدلال أن السلف أجمعوا أن المراد به الذكر حال الذبح لا غير ،
~~وصلة على تدل على أن المراد به الذكر باللسان يقال ذكر عليه إذا ذكر
~~باللسان ، وذكره إذا ذكر بالقلب .
# وقوله { ولا تأكلوا } عام مؤكد بمن الاستغراقية التي تفيد التأكيد ،
~~وتأكيد العام ينفي احتمال الخصوص فهو غير محتمل للتخصيص فيعم كل ما لم يذكر
~~اسم الله عليه حال الذبح عامدا كان أو ناسيا ، إلا أن الشرع جعل الناسي
~~ذاكرا لعذر كان من جهته وهو النسيان فإنه من الشرع بإقامة الملة مقام الذكر
~~دفعا للحرج ، كما أقام الأكل ناسيا مقام الإمساك في الصوم لذلك PageV14P139
~~، ومجال الكلام في الآية واسع ، وقد ms2430 قررناه وفي الأنوار والتقرير (
~~والإجماع وهو ما بيناه ) يريد به ما ذكره في التشنيع بقوله فإنه لا خلاف
~~فيمن كان قبله في حرمة متروك التسمية عامدا ، وإنما الخلاف بينهم في متروك
~~التسمية ناسيا إلخ ( والسنة ) وهو حديث عدي بن حاتم الطائي .
# { فإنه صلى الله عليه وسلم حين سأله عدي عما إذا وجد مع كلبه كلبا آخر
~~قال لا تأكل فإنك إنما سميت على كلبك ولم تسم على كلب غيرك } علل الحرمة
~~بترك التسمية والمسلم والكتابي في ترك التسمية سواء ، وعلى هذا الخلاف إذا
~~ترك التسمية عند إرسال البازي والكلب وعند الرمي لكنها في ذكاة الاختيار
~~تشترط عند الذبح وهي على المذبوح ، وفي الصيد تشترط عند الإرسال والرمي وهي
~~على الآلة لأن الطاعة بحسب الطاقة ، والمقدور له في الأول الذبح ، وفي
~~الثاني الرمي والإرسال ، وقد فرع على ذلك في الكتاب تفريعات وهي واضحة .
PageV14P140
# قال ( ويكره أن يذكر مع اسم الله تعالى شيئا غيره إلخ )
~~المسائل المذكورة ظاهرة وقوله ( ومحمد رسول الله بكسر الدال ) يشير إلى أنه
~~لو قال غير مكسور لا يحرم ، قيل هذا إذا كان يعرف النحو .
# وقال التمرتاشي : إن خفضه لا يحل لأنه يصير ذابحا بهما ، وإن رفعه حل
~~لأنه كلام مبتدأ ، وإن نصبه اختلفوا فيه ؛ فقال بعضهم على قياس ما روي عن
~~محمد رحمه الله : أنه لا يرى الخطأ في النحو معتبرا في باب الصلاة ونحوها
~~لا يحرم وقوله ( حتى لو قال عند الذبح ) إشارة إلى أنه لو قدمه أو أخره لا
~~بأس به ( ولو قال سبحان الله والحمد لله يريد التسمية حل بلا خلاف ) والفرق
~~لأبي يوسف رحمه الله بين هذا وبين التكبير أن المأمور به هاهنا الذكر ، قال
~~الله تعالى { فاذكروا اسم الله عليها صواف } : أي قائمات صففن أيديهن
~~وأرجلهن وهناك التكبير ، وبهذه الألفاظ لا يكون مكبرا ( ولو عطس عند الذبح
~~فقال الحمد لله لا يحل في أصح الروايتين ) والفرق لأبي حنيفة رحمه الله بين
~~هذا وبين الخطيب وإذا عطس يوم الجمعة على المنبر فقال الحمد ms2431 لله أنه يجوز
~~أن يصلي الجمعة بذلك القدر في إحدى الروايتين عنه بأن المأمور به هناك ذكر
~~الله مطلقا .
# قال الله تعالى { فاسعوا إلى ذكر الله } وهاهنا الذكر على الذبح
~~PageV14P142 قال ( والذبح بين الحلق واللبة ) وفي الجامع الصغير : لا بأس
~~بالذبح في الحلق كله وسطه وأعلاه وأسفله ، والأصل فيه قوله عليه الصلاة
~~والسلام { الذكاة ما بين اللبة واللحيين } ، ولأنه مجمع المجرى والعروق
~~فيحصل بالفعل فيه إنهار الدم على أبلغ الوجوه فكان حكم الكل سواء .
# قال ( والعروق التي تقطع في الذكاة أربعة : الحلقوم ، والمريء ، والودجان
~~) لقوله عليه الصلاة والسلام { أفر الأوداج بما شئت } .
# وهي اسم جمع وأقله الثلاث فيتناول المريء والودجين ، وهو حجة على الشافعي
~~في الاكتفاء بالحلقوم والمريء ، إلا أنه لا يمكن قطع هذه الثلاثة إلا بقطع
~~الحلقوم فيثبت قطع الحلقوم باقتضائه ، وبظاهر ما ذكرنا يحتج مالك ولا يجوز
~~الأكثر منها بل يشترط قطع جميعها ( وعندنا إن قطعها حل الأكل ، وإن قطع
~~أكثرها فكذلك عند أبي حنيفة ) وقالا : لا بد من قطع الحلقوم والمريء وأحد
~~الودجين .
# قال رضي الله عنه : هكذا ذكر القدوري الاختلاف في مختصره .
# والمشهور في كتب مشايخنا رحمهم الله أن هذا قول أبي يوسف وحده .
# وقال في الجامع الصغير : إن قطع نصف الحلقوم ونصف الأوداج لم يؤكل .
# وإن قطع أكثر الأوداج والحلقوم قبل أن يموت أكل .
# ولم يحك خلافا فاختلفت الرواية فيه .
# والحاصل أن عند أبي حنيفة إذا قطع الثلاث : أي ثلاث كان يحل ، وبه كان
~~يقول أبو يوسف أولا ثم رجع إلى ما ذكرنا .
# وعن محمد أنه يعتبر أكثر كل فرد وهو رواية عن أبي حنيفة رحمه الله ، لأن
~~كل فرد منها أصل .
PageV14P143
# ( والذبح بين الحلق واللبة ، وفي الجامع الصغير : لا بأس
~~بالذبح في الحلق كله وسطه وأعلاه وأسفله ) وأتى بلفظ الجامع الصغير لأن فيه
~~بيانا ليس في رواية القدوري ، وذلك لأن في رواية القدوري الذبح بين الحلق
~~واللبة وليس بينهما مذبح غيرهما ، فيحمل على ما يدل عليه لفظ الجامع الصغير
~~.
# والأصل فيه قوله صلى الله ms2432 عليه وسلم { الذكاة ما بين اللبة واللحيين }
~~وهو يقتضي جواز الذبح فوق الحلق قبل العقدة ، لأنه وإن كان قبل العقدة فهو
~~بين اللبة واللحيين ، وهو دليل ظاهر للإمام الرستغفني رحمه الله في حل ما
~~بقي عقدة الحلقوم مما يلي الصدر .
# ورواية المبسوط أيضا تساعده ، ولكن صرح في ذبائح الذخيرة أن الذبح إذا
~~وقع أعلى من الحلقوم لا يحل ، وكذلك في فتاوى أهل سمرقند لأنه ذبح في غير
~~المذبح ، وهو مخالف لظاهر الحديث كما ترى ، ولأن ما بين اللبة واللحيين
~~مجمع العروق والمجرى فيحصل بالفعل فيه إنهار الدم على أبلغ الوجوه ، وكان
~~حكم الكل سواء ، ولا معتبر بالعقدة .
# قال ( والعروق التي تقطع في الذكاة إلخ ) العروق التي تقطع في الذكاة
~~أربعة : الحلقوم والمريء ، والودجان واختلف العلماء رحمهم الله في اشتراط
~~ما يقطع منها للحل ؛ فذهب الشافعي رحمه الله إلى الاكتفاء بالحلقوم والمريء
~~: وذهب مالك رحمه الله إلى اشتراط قطع جميعها ، وذهب أبو يوسف رحمه الله
~~إلى اشتراط قطع الحلقوم والمريء وأحد الودجين رجع إليه بعدما كان قوله كقول
~~أبي حنيفة رحمهما الله كما PageV14P145 نذكره .
# وذكر القدوري أنه قول محمد أيضا .
# وقال المصنف : المشهور في كتب مشايخنا رحمهم الله أن هذا قول أبي يوسف
~~وحده .
# وذكر عن محمد أنه يعتبر أكثر كل فرد منها وهو رواية عن أبي حنيفة .
# وأما أبو حنيفة فقد اكتفى بقطع الثلاث أيها كانت ، وهي ثلاثة أوجه ، وإن
~~قطع الجميع فهو أولى وهو وجه رابع ، والأصل في ذلك قوله صلى الله عليه وسلم
~~{ أفر الأوداج بما شئت } والفري : القطع للإصلاح ، والإفراء : القطع
~~للإفساد فيكون كسر الهمزة أنسب ، ولهذا قال بعد هذا لورود الأمر بفريه .
# احتج الشافعي رحمه الله بأنه جمع الأوداج وما ثمة إلا الودجان ، فدل على
~~أن المقصود بها ما يحصل به زهوق الروح وهو بقطع الحلقوم والمريء ، لأن
~~الحيوان لا يعيش بعد قطعهما ، وهو ضعيف لفظا ومعنى .
# أما لفظا فلأن الأوداج لا دلالة لها على الحلقوم والمريء أصلا .
# وأما معنى فلأن المقصود إسالة الدم النجس ، وهو ms2433 إنما يحصل بقطع مجراه ،
~~واحتج مالك رحمه الله بظاهر دلالة اللفظ وبما يقتضيه ، فإن الأوداج جمع
~~وأقله ثلاث فيتناول المريء والودجين ، وقطع هذه الثلاثة بدون قطع الحلقوم
~~متعذر فثبت قطع الحلقوم بالاقتضاء ، وجوابه سيجيء .
# واحتج أبو يوسف رحمه الله بأن المقصود من قطع الودجين إنهار الدم فينوب
~~أحدهما مناب الآخر ، إذا كل منهما مجرى الدم ، أما الحلقوم فيخالف المريء ،
~~فإن المريء مجرى العلف والماء والحلقوم مجرى النفس .
# ووقع في بعض النسخ بالعكس ، وليس يجيد فلا بد PageV14P146 من قطعهما وهو
~~قريب ، وجوابه سيجيء .
# واحتج محمد رحمه الله بأن كل فرد منها أصل بنفسه لانفصاله عن غيره ولورود
~~الأمر بفريه ، والأكثر يقوم مقام الكل فيعتبر أكثر كل من الأمور الأربعة
~~وهو أقرب كما ترى .
# واحتج أبو حنيفة رحمه الله بأن الأكثر يقوم مقام الكل في كثير من الأحكام
~~، وأي ثلاث قطعها فقد قطع الأكثر منها وما هو المقصود يحصل بها وهو إنهار
~~الدم المسفوح والتوحية : أي التعجيل في إخراج الروح ، لأنه لا يحيا بعد قطع
~~مجرى النفس أو الطعام .
# وبهذا يحصل جواب أبي يوسف ، وبقوله ( ويخرج الدم بقطع أحد الودجين فيكتفى
~~به تحرزا عن زيادة التعذيب ) جواب مالك رحمه الله لا يقال : الأوداج جمع
~~دخل عليه الألف واللام وليس ثمة معهود فينصرف إلى الواحد ، كما في قوله
~~تعالى { لا يحل لك النساء } لأن ما تحته ليس أفراده حقيقة والانصراف إلى
~~الجنس فيما يكون كذلك .
# وقوله ( بخلاف ما إذا قطع النصف لأن الأكثر باق ) قيل : يعني أكثر المرخص
~~فيه وهو الثلاثة ، فإن الاثنين لما كانا باقيين كان أكثر المرخص باقيا فلا
~~يحل .
# وقيل لما كان جانب الحرمة مرجحا كان للنصف الباقي حكم الأكثر فكأنه لم
~~يقطع شيئا وربما لوح إلى هذا بقوله احتياطا لجانب الحرمة .
PageV14P147
# قال ( ويجوز الذبح بالظفر والقرن والسن إلخ ) الذبح بالظفر
~~والقرن والسن المنزوعة جائز مكروه ، وأكل الذبيح بها لا بأس به .
# وقال الشافعي رحمه الله : هو ميتة لقوله صلى الله عليه وسلم { كل ما أنهر
~~الدم وأفرى الأوداج ما ms2434 خلا الظفر والسن فإنهما مدى الحبشة } استثناهما
~~بالإطلاق عما يجوز أكله فيتناول الحرمة بالمنزوع والقائم ، ولأن الذكاة فعل
~~مشروع ، وإنهار الدم بها مطلقا غير مشروع فلا يكون ذكاة كغير المنزوع ،
~~ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { أنهر الدم بما شئت } ويروى { أفر الأوداج
~~بما شئت } وهو بإطلاقه يقتضي الجواز بالمنزوع وغيره ، إلا أنا تركنا غير
~~المنزوع بما رواه الشافعي فإن فيه دلالة على ذلك وهو قوله عليه الصلاة
~~والسلام " فإنها مدى الحبشة " فإنهم لا يقلمون الأظفار ويحددون الأسنان
~~ويقاتلون بالخدش والعض ، وهذا معنى قوله وما رواه محمول على غير المنزوع .
# وقوله ( ولأنه آلة جارحة ) جواب عن دليله المعقول .
# وتقريره : إنا لا نسلم أن إنهار الدم بالظفر والسن المنزوعين غير مشروع ،
~~فإنه أي كل واحد منهما آلة جارحة يحصل بها المقصود وهو إخراج الدم فصار
~~كالليطة والحجر والحديد والسكين الكليل ، وباقي كلامه ظاهر سوى ألفاظ
~~نفسرها : الليطة بكسر اللام : قشر القصب ، والمروة : الحجر الحاد ( وقوله
~~لما بينا ) إشارة إلى قوله لأنه يقتل بالثقل فيكون في معنى المنخنقة ،
~~وقوله صلى الله عليه وسلم { لقد أردت أن تميتها موتات } قيل إنما يكون
~~PageV14P151 ذلك إذا علم المقصود بالذبح أن التحديد لذبحه ، وليس كذلك لأن
~~المذبوح لا عقل له ، وهو مع كونه سوء أدب ساقط لأن الوهم في ذلك كاف وهو
~~موجود فيه والعقل يحتاج إليه لمعرفة الكليات وما نحن فيه ليس منها .
# والنخاع بالفتح والكسر والضم لغة فيه ، فسره المصنف بأنه عرق أبيض في عظم
~~الرقبة ، ونسبه صاحب النهاية إلى السهو .
# وقال : وهو خيط أبيض في جوف عظم الرقبة ممتد إلى الصلب ، ورد بأن بدن
~~الحيوان مركب من عظام وأعصاب وعروق هي شرايين وأوتار ، وما ثمة شيء يسمى
~~بالخيط أصلا .
# ثم ذكر المصنف رحمه الله الأصل الجامع في إفادة معنى الكراهة وهو كل ما
~~فيه زيادة ألم لا يحتاج إليه في الذكاة .
# قال ( وما استأنس من الصيد ) قد مر أن الذبح الاضطراري بدل عن الاختياري
~~فلا مصير إلى الأول قبل العجز عن الثاني ، وهذا مخرج ms2435 ما ذكر في الكتاب (
~~وقوله لما بينا ) إشارة إلى قوله لأن ذكاة الاضطرار إنما يصار إليه عند
~~العجز ( وقال مالك رحمه الله : لا يحل الأكل بذكاة الاضطرار في الوجهين )
~~يعني ما توحش وما تردى ، لأن ذلك نادر والنادر لا حكم له .
# قلنا : لا نسلم الندرة ، ولئن كانت فالمعتبرة حقيقة العجز وقد تحقق وقوله
~~وفي الكتاب ) يريد به القدوري وكلامه واضح .
# والنحر : قطع العروق عند الصدر ، والذبح : قطعها تحت اللحيين ، والمستحب
~~في الإبل الأول وفي غيره الثاني ، والعكس يجوز .
# ويكره لما ذكر في الكتاب ( وقوله لمعنى في غيره ) أي في غير الذبح وهو
~~ترك السنة .
PageV14P152
# ( وقوله أشعر ) معناه نبت شعره مثل أعشب المكان ، وكلامه
~~واضح خلا أنه لم يجب عن الحديث الذي استدلا به لأنه يصلح للاستدلال لأنه
~~روي { ذكاة أمه } بالرفع والنصب ، فإن كان منصوبا فلا إشكال أنه تشبيه ،
~~وإن كان مرفوعا فكذلك لأنه أقوى في التشبيه من الأول ، عرف ذلك في علم
~~البيان .
# قيل ومما يدل على ذلك تقديم ذكاة الجنين كما في قوله : وعيناك عيناها
~~وجيدك جيدها سوى أن عظم الساق منك دقيق .
PageV14P154
# فصل فيما يؤكل وما لا يؤكل ) : ذكر هذا الفصل عقيب الذبائح
~~لأنه المقصود من الذبائح والوسيلة إلى الشيء تقدم عليه في الذكر وكلامه
~~واضح ، وإنما ذكر أوصاف السبع ليبني على ذلك قوله ( كي لا يعدو شيء من هذه
~~الأوصاف الذميمة إليهم ) والفرق بين الاختطاف والانتهاب أن الاختطاف من فعل
~~الطيور والانتهاب من فعل سباع البهائم ، قال في المبسوط : فالمراد بذي
~~الخطفة ما يخطف بمخلبه من الهواء كالبازي والعقاب ، ومن ذي النهية ما ينتهب
~~بنابه من الأرض كالأسد والذئب ( قوله ويدخل في الضبع .
# والثعلب ) لأن لهما نابا يقاتلان به فلا يؤكل لحمهما كالذئب فيكون الحديث
~~حجة على الشافعي في إباحتهما فإن قيل : يعارضه حديث جابر رضي الله عنه {
~~أنه سئل عن الضبع أصيد هو ؟ فقال : نعم ، فقيل أيؤكل لحمه ؟ فقال : نعم ،
~~فقيل أشيء سمعته من رسول الله صلى الله عليه وسلم ؟ فقال : نعم } فلا يكون
~~حجة ms2436 .
# أجيب بأن حديثنا مشهور لا يعارضه حديث جابر إن صح ، وقد قيل إنه كان في
~~الابتداء ثم نسخ بقوله تعالى { ويحرم عليهم الخبائث } وابن عرس دويبة ،
~~والرخم جمع رخمة وهو طائر أبلق يشبه النسر في الخلقة ، والبغاث ما لا يصيد
~~من صغار الطير وضعافه ، وأما الغراب الأسود والأبقع فهو أنواع ثلاثة : نوع
~~يلتقط الحب ولا يأكل الجيف وليس بمكروه ، ونوع منه لا يأكل إلا الجيف وهو
~~الذي سماه المصنف الأبقع الذي يأكل الجيف وأنه مكروه ، ونوع يخلط بأكل الحب
~~مرة والجيف أخرى ولم يذكره في PageV14P156 الكتاب وهو غير مكروه عند أبي
~~حنيفة مكروه عند أبي يوسف PageV14P157 وكرهوا أكل الرخم والبغاث لأنهما
~~يأكلان الجيف قال ( ولا بأس بغراب الزرع ) لأنه يأكل الحب ولا يأكل الجيف
~~وليس من سباع الطير .
PageV14P158
#( قوله وكذا الغداف ) وهو غراب القيظ لا يؤكل .
# وأصل ذلك أن ما يأكل الجيف فلحمه نبت من الحرام فيكون خبيثا عادة ، وما
~~يأكل الحب لم يوجد ذلك فيه ، وما خلط كالدجاج والعقعق فلا بأس بأكله عند
~~أبي حنيفة وهو الأصح ، لأن النبي صلى الله عليه وسلم أكل الدجاجة وهي مما
~~يخلط .
PageV14P159
#وقوله ( أما الضبع فلما ذكرنا ) يريد به قوله ويدخل فيه الضبع : يعني
~~أنه ذو ناب ( وقوله وهي حجة على الشافعي ) يعني نهي النبي صلى الله عليه
~~وسلم ، وأنثه لتأنيث الخبر .
# فإن قيل : يعارضه حديث ابن عمر رضي الله عنهما { أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم سئل عن الضب فقال : لم يكن من طعام قومي ، فأجد نفسي تعافه فلا أحله
~~ولا أحرمه } وحديث ابن عباس رضي الله عنهما قال { أكل الضب على مائدة رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ، وفي الآكلين أبو بكر رضي الله عنه } أجيب بأن
~~الأصل أن الحاظر والمبيح إذا تعارضا يرجح الحاظر ، على أن المبيح مؤول بما
~~قبل التحريم .
PageV14P161
#ولا تؤكل الحمر الأهلية لما ذكر في الكتاب ، وذهب بشر المريسي إلى
~~إباحته ، ونقل ذلك عن مالك رحمه الله تشبثا بما روي عن عائشة رضي الله عنها
~~أنها سئلت ms2437 عن ذلك فتلت قوله تعالى { قل لا أجد فيما أوحي إلي محرما } الآية
~~، وبحديث غالب بن أبجر قال لرسول الله صلى الله عليه وسلم { لم يبق من مالي
~~إلا حميرات ، فقال عليه الصلاة والسلام كل من سمين مالك } واستدلالا بحل
~~أكل الوحشي وهو ضعيف .
# أما الآية فلجواز أن يكون قبل حرمة لحم الحمر ، والدليل على ذلك حرمة
~~الأشياء المحرمة الخارجة عن مدلولها .
# وأما الحديث فلأنه مؤول بأكل ثمنها .
# وأما الاستدلال فلأن من شرطه أن لا يكون الفرع منصوصا عليه والنص الناهي
~~عن لحوم الحمر الأهلية قائم فبطل القياس .
PageV14P162
# قال ( ويكره لحم الفرس عند أبي حنيفة رحمه الله إلخ )
~~كلامه واضح .
# وقد اعترض على قوله والحكيم لا يترك الامتنان بأعلى النعم ويمتن بأدناها
~~بأنه ترك ذكر الحمل عليه فينبغي أن لا يحل الحمل عليه وهو فاسد ، فإن
~~الكلام في أن ترك أعلى النعم والذهاب إلى ما دونه دليل حرمة الأعلى والحمل
~~ليس كذلك .
# وقوله ( والأول ) يعني كون الكراهة للتحريم ( أصح ) لأنه روي أن أبا يوسف
~~سأل أبا حنيفة رحمه الله : إذا قلت في شيء أكرهه فما رأيك فيه ؟ قال
~~التحريم ومبنى اختلاف المشايخ رحمهم الله في قول أبي حنيفة رحمه الله على
~~اختلاف اللفظ المروي عنه ، فإنه روي عنه : رخص بعض العلماء في لحم الخيل ،
~~فأما أنا فلا يعجبني أكله ، وهذا يلوح إلى التنزيه .
# وروي عنه أنه قال أكرهه ، وهو يدل على التحريم على ما روينا عن أبي يوسف
~~رحمه الله PageV14P164 قال ( ولا بأس بأكل الأرنب ) لأن { النبي عليه
~~الصلاة والسلام أكل منه حين أهدي إليه مشويا وأمر أصحابه رضي الله عنهم
~~بالأكل منه } ، ولأنه ليس من السباع ولا من أكلة الجيف فأشبه الظبي
~~PageV14P165 قال ( وإذا ذبح ما لا يؤكل لحمه طهر جلده ولحمه إلا الآدمي
~~والخنزير ) فإن الذكاة لا تعمل فيهما ، أما الآدمي فلحرمته وكرامته
~~والخنزير لنجاسته كما في الدباغ .
# وقال الشافعي : الذكاة لا تؤثر في جميع ذلك لأنه لا يؤثر في إباحة اللحم
~~أصلا .
# وفي طهارته وطهارة الجلد تبعا ms2438 ولا تبع بدون الأصل وصار كذبح المجوسي .
# ولنا أن الذكاة مؤثرة في إزالة الرطوبات والدماء السيالة وهي النجسة دون
~~ذات الجلد واللحم ، فإذا زالت طهر كما في الدباغ .
# وهذا الحكم مقصود في الجلد كالتناول في اللحم وفعل المجوسي إماتة في
~~الشرع فلا بد من الدباغ ، وكما يطهر لحمه يطهر شحمه ، حتى لو وقع في الماء
~~القليل لا يفسده خلافا له .
# وهل يجوز الانتفاع به في غير الأكل ؟ قيل : لا يجوز اعتبارا بالأكل .
# وقيل يجوز كالزيت إذا خالطه ودك الميتة .
# والزيت غالب لا يؤكل وينتفع به في غير الأكل .
PageV14P166
# ( قوله ولا يؤكل من حيوان الماء إلا السمك ) واضح والطافي
~~اسم فاعل من طفا الشيء فوق الماء يطفو إذا علا ، والمراد من السمك الطافي
~~الذي يموت في الماء حتف أنفه من غير سبب فيعلو ، والجريث نوع من السمك
~~والمارماهي كذلك .
PageV14P168
# وقوله ( والحجة عليه ما روينا ) يعني قوله عليه الصلاة
~~والسلام { أحلت لنا ميتتان ودمان } إلخ وقوله ( وتنسحب عليه فروع كثيرة
~~بيناها في كفاية المنتهى ) منها أنه لو وجد في بطن السمكة سمكة أخرى فإنها
~~تؤكل لأن ضيق المكان سبب لموتها ، وكذلك إن قتلها طير الماء وغيره ، وكذلك
~~إن ماتت في جب ماء لأن ضيق المكان سبب لموتها ، وكذلك إن جمعها في حظيرة لا
~~تستطيع الخروج منها وهو يقدر على أخذها بغير صيد فمتن فيها كذلك ، وإن كانت
~~لا تؤخذ بغير صيد فلا خير في أكلها لأنه لم يظهر لموتها سبب ، وإذا ماتت
~~السمكة في الشبكة وهي لا تقدر على التخلص منها أو أكل شيئا ألقاه في الماء
~~لتأكل منه فماتت منه وذلك معلوم فلا بأس بأكلها ، وهو في معنى ما انحسر عنه
~~الماء وقال صلى الله عليه وسلم { ما انحسر عنه الماء فكل } ، وقوله ( وفي
~~الموت بالحر والبرد روايتان ) إحداهما أنها تؤكل لأنه مات بسبب حادث فكان
~~كما لو ألقاه الماء على اليبس ، والأخرى أنها لا تؤكل لأن الحر والبرد
~~صفتان من صفات الزمان وليستا من أسباب الموت في الغالب ، وأطلق القدوري ms2439
~~رحمه الله الروايتين ولم ينسبهما لأحد .
# وذكر شيخ الإسلام رحمه الله أنه على قول أبي حنيفة لا يحل ، وعلى قول
~~محمد رحمه الله يحل ، والله سبحانه وتعالى أعلم .
PageV14P170
# ( كتاب الأضحية ) أورد الأضحية عقيب الذبائح لأن التضحية
~~ذبح خاص والخاص بعد العام ، والأضحية في اللغة : اسم ما يذبح في يوم
~~الأضحية وهي أفعولة وكان أصله أضحوية اجتمعت الواو والياء وسبقت إحداهما
~~بالسكون فقلبت الواو ياء وأدغمت الياء في الياء وكسرت الحاء لتناسب الياء ،
~~ويجمع على أضاحي بتشديد الياء قال الأصمعي : وفيها أربع لغات : أضحية بضم
~~الهمزة وبكسرها وضحية بفتح الضاد على وزن فعيلة كهدية وهدايا وأضحاة وجمعه
~~أضحى كأرطاة وأرطى وقال الفراء الأضحى يذكر ويؤنث .
# وفي الشريعة : عبارة عن ذبح حيوان مخصوص في وقت مخصوص وهو يوم الأضحى .
# وشرائطها ستذكر في أثناء الكلام .
# وسببها الوقت وهو أيام النحر ، لأن السبب إنما يعرف بنسبة الحكم إليه
~~وتعلقه به ، إذ الأصل في إضافة الشيء إلى الشيء أن يكون سببا ، وكذا إذا
~~لازمه فتكرر بتكرره كما عرف في الأصول .
# ثم إن الأضحية تكررت بتكرر الوقت وهو ظاهر ، وقد أضيف السبب إلى حكمه .
# يقال يوم الأضحى فكان كقولهم يوم الجمعة ويوم العيد ، ولا نزاع في سببية
~~ذلك ، ومما يدل على سببية الوقت امتناع التقديم عليه كامتناع تقديم الصلاة
~~على وقتها ، لا يقال : لو كان الوقت سببا لوجب على الفقير لتحقق السبب ،
~~لأن الغنى شرط الوجوب والفرض عدمه ، وهي واجبة بالقدرة الممكنة بدليل أن
~~الموسر إذا اشترى شاة للأضحية في أول يوم النحر ولم يضح حتى مضت أيام النحر
~~ثم أفاته كان عليه أن يتصدق بعينها أو PageV14P173 بقيمتها ولا تسقط عنه
~~الأضحية ، فلو كانت بالقدرة الميسرة لكان دوامها شرطا كما في الزكاة والعشر
~~والخراج حيث تسقط بهلاك النصاب والخارج واصطلام الزرع آفة .
# لا يقال : أدنى ما يتمكن به المرء من إقامتها تملك قيمة ما يصلح للأضحية
~~ولم تجب إلا بملك النصاب فدل أن وجوبها بالقدرة الميسرة ، لأن اشتراط
~~النصاب لا ينافي وجوبها بالممكنة كما في صدقة ms2440 الفطر ، وهذا لأنها وظيفة
~~مالية نظرا إلى شرطها وهو الحرية فيشترط فيها الغنى كما في صدقة الفطر لا
~~يقال : لو كان كذلك لوجب التمليك وليس كذلك ، لأن القرب المالية قد تحصل
~~بالإتلاف كالإعتاق ، والمضحي إن تصدق باللحم فقد حصل النوعان : أعني
~~التمليك والإتلاف بإراقة الدم ، وإن لم يتصدق حصل الأخير .
# وأما حكمها فالخروج عن عهدة الواجب في الدنيا والوصول إلى الثواب بفضل
~~الله تعالى في العقبى قال ( الأضحية واجبة إلخ ) كلامه واضح ، والجوامع اسم
~~كتاب في الفقه صنفه أبو يوسف رحمه الله ، وقيد بقوله في الوظائف المالية
~~احترازا عن البدنية كالصلاة والصوم فإنهما يختلفان فيها لأن المسافر يلحقه
~~المشقة في أدائها .
# والعتيرة ذبيحة كانت تذبح في رجب يتقرب بها أهل الجاهلية والمسلمون في
~~الإسلام ثم نسخ .
# قوله ومثل هذا الوعيد لا يلحق بترك غير الواجب ) اعترض عليه بقوله صلى
~~الله عليه وسلم { من ترك سنتي لم تنله شفاعتي } .
# أجيب بأنه محمول على الترك اعتقادا أو الترك أصلا ، فإن ترك السنة أصلا
~~حرام قد تجب PageV14P174 المقاتلة به ، لأن فيه ترك الأذان ولا مقاتلة في
~~غير الحرام ، وقوله ( لأن الإضافة للاختصاص ) ظاهر ، وقوله ( وهو ) أي
~~الاختصاص ( بالوجود ) لأنه إذا لم يوجد فيه لا يكون متعلقا به فضلا عن
~~الاختصاص ( والوجوب هو المفضي إلى الوجود ظاهرا بالنظر إلى الجنس ) لجواز
~~أن يجتمع الناس على ترك ما ليس بواجب ولا يجتمعون على ترك الواجب ، واعترض
~~بأن السنة أيضا تفضي إلى الوجود ظاهرا بالنظر إلى الجنس لأن الناس لا
~~يجتمعون على ترك السنة ، وأجيب بأن الوجوب يفضي إليه لاستحقاق العقاب بتركه
~~، وقوله غير أن الأداء اختص بأسباب : أي بشرائط يشق على المسافر استحضارها
~~وهي تحصيل الشاة والاشتغال بذبحها في وقت معين وقد تعين له السفر قبل ذلك
~~وفي ذلك مشقة والسفر مؤثر في التخفيف ؛ ألا ترى إلى جواز التيمم عند زيادة
~~ثمن الماء التي لا تبلغ قيمة الأضحية ولا عشرها فأولى أن يسقط عنه وجوب
~~الأضحية وهو أقوى حرجا من زيادة ثمن الماء .
# وقوله ( والمراد ms2441 بالإرادة ) جواب عما استدلوا به من قوله عليه الصلاة
~~والسلام : من أراد أن يضحي منكم " فكان معنى قوله عليه الصلاة والسلام من
~~أراد من قصد التضحية التي هي واجبة ، كقول من يقول من أراد الصلاة فليتوضأ
~~.
# قوله ( والعتيرة ) جواب عما استشهدوا به .
# وقوله ( على ما قيل ) يشير إلى أن في تفسيرها اختلافا ، وقد ذكرنا ما
~~يوافق تفسير المصنف وذكر في الإيضاح أنها عبارة عما إذا ولدت الناقة أو
~~الشاة وذبح أول ولدها فأكل وأطعم ، وهي PageV14P175 منسوخة بالأضحية .
# وعورض بقوله عليه الصلاة والسلام { كتبت علي الأضحية ولم تكتب عليكم }
~~وقوله عليه الصلاة والسلام { ضحوا فإنها سنة أبيكم إبراهيم } وبأن أبا بكر
~~وعمر رضي الله عنهما كانا لا يضحيان السنة والسنتين مخافة أن يراها الناس
~~واجبة .
# وأجيب عن الأول بأن المكتوبة الفرض ونحن نقول بأنها غير فرض وإنما هي
~~واجبة .
# وعن الثاني بأنه مشترك الإلزام ، فإن قوله " ضحوا " أمر وهو للوجوب ،
~~وقوله " فإنها سنة أبيكم " أي طريقته ، فالسنة هي الطريقة المسلوكة في
~~الدين .
# وعن الثالث بأنهما كان لا يضحيان في حالة الإعسار مخافة أن يراها الناس
~~واجبة على المعسرين .
# وقوله ( وإنما اختص الوجوب بالحرية ) بيان للشروط المذكورة في أول الباب
~~.
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله غير أن الأداء يختص بأسباب يشق على
~~المسافر استحضارها .
# قوله ( لما روينا ) إشارة إلى قوله { من وجد سعة ولم يضح } الحديث .
# وقوله ( سنبين مقداره ) أي مقدار الوقت .
# وقوله ( لا تجب عن ولده ) يعني سواء كان صغيرا أو كبيرا إذا لم يكن له
~~ماله وهو ظاهر الرواية .
# وعليه الفتوى .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة رحمه الله أنها تجب عليه .
# وقوله ( والأصح أن يضحي من ماله ) أي من مال الصغير ( ويأكل ) أي الصغير
~~من الأضحية التي هي من ماله ( ما أمكنه ويبتاع بما بقي ما ينتفع بعينه )
~~كالغربال والمنخل كما في الجلد وهو اختيار شيخ الإسلام ، وهكذا روى ابن
~~سماعة عن محمد رحمهم الله .
# وقيل ذلك PageV14P176 يصح في جلد الأضحية من غير خلاف أحد ، وأما في
~~لحمها فليس ms2442 له إلا أن يطعم أو يأكل .
PageV14P177
# قال ( ويذبح عن كل واحد منهم شاة ) كلامه واضح .
# قوله ( وكذا إذا كان نصيب أحدهم أقل من السبع لا يجوز ) كما إذا مات وترك
~~امرأة وابنا وبقرة فضحيا بها يوم العيد لم يجز ، لأن نصيب المرأة أقل من
~~السبع فلم يجز نصيبها ولا نصيب الابن أيضا .
# وقوله ( يجوز في الأصح ) احتراز عن قول بعض المشايخ رحمهم الله إنه لا
~~يجوز لأن لكل واحد منهما ثلاثة أسباع ونصف سبع ونصف السبع لا يجوز في
~~الأضحية ، وإذا لم يجز البعض لم يجز الباقي .
# وجه الأصح ما ذكره في الكتاب وبه أخذ الفقيه أبو الليث والصدر الشهيد
~~رحمهما الله .
# وقوله ( إلا إذا كان معه شيء من الأكارع والجلد ) بأن يكون مع أحدهما بعض
~~اللحم مع الأكارع ومع الآخر البعض مع الجلد صرفا للجنس إلى خلاف الجنس .
# وقوله ( اعتبارا بالبيع ) لأن في القسمة معنى التمليك فلم يجز مجازفة عند
~~وجود القدر والجنس .
PageV14P179
#وقوله ( وقد أمكن ) يعني دفع الحرج لأن بالشراء للتضحية لا يمتنع البيع
~~، ولهذا لو اشترى أضحية ثم باعها واشترى مثله لم يكن بأس .
# ( وقوله لما بينا ) أرد به قوله لأنه أعدها للقربة فيمتنع عن بيعها إلى
~~آخره .
PageV14P180
#وقوله ( وما رويناه حجة على مالك والشافعي رحمهما الله ) إشارة إلى قوله
~~" ومن ذبح بعد الصلاة فقد تم نسكه وأصاب سنة المسلمين " فإنه بإطلاقه
~~يتناول ما قبل نحر الإمام وما بعده .
PageV14P182
#وقوله ( ولو ضحى بعدما صلى أهل المسجد ) معناه أن يخرج الإمام بالناس
~~إلى الجبانة ويستخلف من يصلي بالضعفة في الجامع هكذا فعله علي رضي الله عنه
~~حين قدم الكوفة وقوله ( أجزأه استحسانا ) يشير إلى أنه لا يجوز قياسا ، لأن
~~اعتبار جانب أهل الجبانة يمنع الجواز واعتبار جانب أهل المسجد يجوز ، وفي
~~العبادات يؤخذ بالاحتياط .
# ووجه الاستحسان ما ذكره في الكتاب .
# وقوله ( وقيل وهو جائز ) أي العكس جائز قياسا واستحسانا .
# والفرق أن المسنون في العيد هو الخروج إلى الجبانة ، وأهل الجبانة هم
~~الأصل وقد صلوا فيجوز قياسا واستحسانا .
PageV14P183
# قال ms2443 ( وهي جائزة في ثلاثة أيام إلخ ) كلامه واضح .
# قوله ( ويجوز الذبح في لياليها ) أي في ليالي أيام النحر المراد بها
~~الليلتان المتوسطان لا غير ، فلا تدخل الليلة الأولى وهي ليلة العاشر من ذي
~~الحجة ولا ليلة الرابع عشر من يوم النحر ، لأن وقت الأضحية يدخل بطلوع
~~الفجر من يوم النحر على ما ذكر في الكتاب وهو اليوم العاشر ، ويفوت بغروب
~~الشمس من اليوم الثاني عشر ، فلا يجوز في ليلة النحر ألبتة لوقوعها قبل
~~وقتها ولا في ليلة التشريق المحض لخروجه ، وإنما جازت في الليل لأن الليالي
~~تبع للأيام ، وأما الكراهة فلما ذكره في الكتاب .
# وقوله ( والتضحية فيها ) أي في أيام النحر ( أفضل من التصدق بثمن الأضحية
~~) أما في حق الموسر فلأنها تقع واجبة في ظاهر الرواية أو سنة في أحد قولي
~~أبي يوسف رحمه الله ، والتصدق بالثمن تطوع محض ، ولا شك في أفضلية الواجب
~~أو السنة على التطوع ، وأما في حق المعسر فلأن فيها جمعا بين التقرب بإراقة
~~الدم ، والتصدق والإراقة قربة تفوت بفوات هذه الأيام ، ولا شك أن الجمع بين
~~القريتين أفضل ، وهذا الدليل يشمل الغني والفقير وتشبيهه بالصلاة والطواف
~~ظاهر ، فإن الطواف في حق الآفاقي لفواته أفضل من صلاة التطوع التي لا تفوت
~~، بخلاف المكي فإن الصلاة في حقه أفضل .
PageV14P185
#( لو لم يضح حتى مضت أيام النحر إن كان أوجب على نفسه ) بأن عين شاة
~~فقال : لله علي أن أضحي بهذه الشاة سواء كان الموجب فقيرا أو غنيا ( أو كان
~~) المضحي ( فقيرا وقد اشترى شاة بنية الأضحية تصدق بها حية وإن كان ) من لم
~~يضح ( غنيا ) ولم يوجب على نفسه شاة بعينها ( تصدق بقيمة اشترى أو لم يشتر
~~لأنها واجبة على الغني ) عينها أو لم يعينها ( وعلى الفقير بالشراء بنية
~~التضحية عندنا فإذا فات وقت التقرب بالإراقة ) والحق مستحق ( وجب التصدق )
~~بالعين أو القيمة ( إخراجا له عن العهدة ، كالجمعة تقضى بعد فواتها ظهرا ،
~~والصوم بعد العجز فدية ) والجامع بينهما من حيث إن قضاء ما وجب عليه في
~~الأداء ms2444 بجنس خلاف الأداء .
PageV14P186
#قال ( ولا يضحى بالعمياء والعوراء ) هذا بيان ما لا يجوز التضحية به .
# والأصل فيه أن العيب الفاحش مانع واليسير غير مانع ، لأن الحيوان قلما
~~ينجو عن يسير العيب ، واليسير ما لا أثر له في لحمها ، وللعور أثر في ذلك
~~لأنه لا يبصر بعين واحدة من العلف ما يبصر بعينين ، وقلة العلف تورث الهزال
~~، والحديث المذكور دال على ذلك .
# والعرجاء البين عرجها : هي ما لا يمكنها المشي برجلها العرجاء ، وإنما
~~تمشي بثلاث قوائم حتى لو كانت تضع الرابعة على الأرض وتستعين بها جاز .
# والعجفاء : التي لا تنقى : هي التي ليس لها نقى : أي مخ من شدة العجف ،
~~وبقية كلامه واضح .
# وقوله ( وقيل معناه قولي قريب من قولك ) أي قولي الأول وهو أن الأكثر من
~~الثلث مانع لا ما دونه أقرب إلى قولك الذي هو أن الأكثر من النصف إذا بقي
~~أجزأه بالنسبة إلى قول من يقول إن الربع أو الثلث مانع .
# وفي كون النصف مانعا عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله روايتان ، وقد تقدم
~~وجه ذلك في الكشاف العضو في أول الكتاب .
PageV14P188
#وقوله ( لأن القرن لا يتعلق به مقصود ) ألا ترى أن التضحية بالإبل جائزة
~~ولا قرن له ، والكبش الأملح ما فيه ملحة ، وهي بياض يشوبه شعيرات سود .
# والوجء نوع من الخصاء ، وهو أن ترض العروق من غير إخراج الخصيتين .
PageV14P189
# وقوله ( فتعينت ) يعني هذه الشاة المشتراة للأضحية .
# وقوله ( كما في نصاب الزكاة ) فإنه إذا نقص بعدما وجبت الزكاة فيه يسقط
~~بقدره ولا يضمنه رب المال لأن النقصان لم يكن بفعله ، والجامع بينهما أن
~~محل الوجوب فيهما جميعا المال لا الذمة ، فإذا هلك المال سقط الوجوب ( وعن
~~هذا الأصل ) يعني كون الوجوب على الغني بالشرعة لا بالشراء وعلى الفقير
~~بالعكس .
# وقوله ( وعلى الفقير ذبحهما ) لأن الوجوب عليه بالشراء وقد تعدد ، وهذا
~~الذي ذكره من الأصل يوافق ما ذكره شيخ الإسلام رحمه الله أن المشتري إذا
~~كان موسرا لا تصير واجبة بالشراء بنية الأضحية باتفاق الروايات ، وإن كان
~~معسرا ففي ms2445 ظاهر الرواية عن أصحابنا رحمهم الله تجب .
# وروى الزعفراني عن أصحابنا أنها لا تجب وهو رواية النوادر .
# وقوله ( فانكسرت رجلها ) من باب ذكر الخاص وإرادة العام ، فإنه إذا
~~أصابها مانع غير الانكسار بالاضطراب حالة الإضجاع للذبح كان الحكم كذلك ،
~~وإنما قيد الإجزاء بالاستحسان لأن وجه القياس بخلافه ، لأن تأدي الواجب
~~بالتضحية لا بالإضجاع وهي معيبة عندها فصار كما لو كانت كذلك قبله .
# وقوله ( لأنه حصل بمقدمات الذبح ) دليل محمد .
# ودليل أبي يوسف رحمهما الله أن الفور لما انقطع خرج الفعل الذي تعينت به
~~من أن يكون سببا من أسباب هذا الذبح الذي وجد بعد الفور فصار بمنزلة ما حصل
~~بفعل آخر .
PageV14P191
#قال ( والأضحية من الإبل والبقر إلخ ) كلامه واضح ، وقيد بقوله في مذهب
~~الفقهاء ؛ لأن عند أهل اللغة الجذع من الشياه ما تمت لها سنة ، كذا في
~~النهاية .
# وقوله لأنها هي الأصل في التبعية لأنه جزؤها ولهذا يتبعها في الرق
~~والحرية ، وهذا لأن المنفصل من الفحل هو الماء ، وأنه غير محل لهذا الحكم ،
~~والمنفصل من الأم هو الحيوان وهو محل له فاعتبر بها .
PageV14P192
# قوله ( لكن من شرط أن يكون قصد بالكل القربة ) لأن النص
~~ورد على خلاف القياس في ذلك .
# فإن قيل : النص ورد في الأضحية فكيف جوزتم مع اختلاف جهات القرب كالأضحية
~~والقران والمتعة ؟ قلنا : اعتمد على ذلك زفر ولم يجوز عند اختلافها .
# لكنا نقول : إذا كانت الجهات قربا اتحد معناها من حيث كونها قربة فجاز
~~الإلحاق ، بخلاف ما إذا كان بعضها غير قربة فإنه ليس في معناها ، وإذا بطل
~~في ذلك بطل في الباقي لعدم التجزي .
# وقوله ( لما بينا أنه قربة ) يشير إلى وجه الاستحسان .
# وفي القياس لا يجوز لأن الإراقة لا تتجزأ ، وبعض الإراقة وقع نفلا أو
~~لحما فصار الكل كذلك ، ولم يعكس لأن الواجب قد ينقلب تطوعا بخلاف العكس
~~والإراقة قد تصير للحم مع نية القربة إذا لم تصادف محلها أو كانت في غير
~~وقت الأضحية ، والإراقة للحم لا تصير قربة بحال .
PageV14P194
#وقال ( ويأكل من لحم ms2446 الأضحية إلخ ) الأضحية إما أن تكون منذورة أو لا ،
~~فإن كان الثاني فالحكم ما ذكره في الكتاب ، وإن كان الأول فليس لصاحبها أن
~~يأكل من لحمها ولا أن يطعم الأغنياء لأن سبيلها التصدق ، وليس للمتصدق أن
~~يأكل من صدقته ، ولو أكل فعليه قيمة ما أكل .
PageV14P195
#وقوله ( لما روينا ) يعني قوله عليه الصلاة والسلام { فكلوا منها
~~وادخروا } والقانع : هو السائل ، من القنوع لا من القناعة ، والمعتر : هو
~~الذي يتعرض للسؤال ولا يسأل .
PageV14P196
#وقوله ( كالخل ) بالخاء المعجمة والمهملة ( والأبازير ) التوابل جمع
~~أبزار بالفتح .
# وقوله ( في الصحيح ) احترازا عما قبل إنه ليس في اللحم إلا الأكل
~~والإطعام ، فلو باع بشيء ينتفع به بعينه لا يجوز ، والصحيح ما قال شيخ
~~الإسلام إن اللحم بمنزلة الجلد ، إن باعه بشيء ينتفع به بعينه جاز .
# وروى ابن سماعة عن محمد رحمهما الله أنه لو اشترى باللحم ثوبا فلا بأس
~~بلبسه .
# وقوله ( لأن القربة انتقلت إلى بدله ) لأن تملك البدل من حيث التمول ساقط
~~فلم يبق إلا جهة القربة وسبيلها التصدق .
PageV14P197
#وقوله ( لأنه في معنى البيع ) لأن كل واحد عقد معاوضة .
PageV14P198
#قوله ( من دمها كل ذنب ) ، تمام الحديث { أما أنه يجاء بدمها ولحمها
~~فيوضع في ميزانك وسبعون ضعفا فقال أبو سعيد الخدري رضي الله عنه : هذا لآل
~~محمد خاصة أم لآل محمد والمسلمين عامة ؟ فقال عليه الصلاة والسلام لآل محمد
~~خاصة ، وللمسلمين عامة } .
PageV14P200
#وقوله ( حتى وجب عليه أن يضحي بها بعينها في أيام النحر ) أي فيما إذا
~~كان المضحي فقيرا ( ويكره أن يبدل بها غيرها ) أي فيما إذا كان غنيا قال
~~صاحب النهاية : هكذا وجدت بخط شيخي رحمه الله .
# وقوله ( فصار كما لو باع أضحيته ) يعني لو باع أضحيته واشترى بقيمتها
~~غيرها ، فلو كان غيرها انتقص من الأولى تصدق بما فضل على الثانية ، ولو لم
~~يشتر حتى مضت أيام النحر تصدق بثمنها كله .
PageV14P203
#وقوله ( ومن أتلف لحم أضحية غيره ) متصل بقوله وإن تشاحا : يعني إن
~~تشاحا عن التحليل كان كل واحد منهما متلفا لحم أضحية صاحبه .
# ومن أتلف ms2447 لحم أضحية صاحبه كان الحكم فيه ما ذكرناه وهو قوله : فكل واحد
~~منهما أن يضمن صاحبه قيمة لحمه .
PageV14P204
#وقوله ( لأنه ملكها بسابق الغصب ) يعني فكانت التضحية واردة على ملكه ،
~~وهذا يكفي في التضحية .
# لا يقال : الاستناد يظهر في القائم والتضحية بالإراقة والإراقة قد فاتت
~~لأنها عبارة عن فعل المضحي ، لأنا نقول : الإراقة ليست من المملوك لأنها
~~ليست صفة للشاة ليصح أن يقال يظهر الاستناد فيها أو لا يظهر ، فإن الملك
~~يثبت في الشاة المذبوحة ويستند إلى وقت الغصب فتكون الإراقة والتضحية واقعة
~~على ملكه والله سبحانه وتعالى أعلم .
PageV14P205
#كتاب الكراهية ) أورد الكراهية بعد الأضحية ، لأن عامة مسائل كل واحدة
~~لم تخل من متأصل أو فرع ترد فيه الكراهة ، ألا يرى أن في وقت الأضحية من
~~ليالي أيام النحر وفي التصرف في الأضحية بجز الصوف وحلب اللبن وفي إقامة
~~غيره مقامه كيف تحققت الكراهة ، وفي كتاب الكراهية أيضا كذلك فصل في الأكل
~~والشرب ) : قوله ( واللبن متولد من اللحم فأخذ حكمه ) يرد عليه لبن الخيل
~~على قول أبي حنيفة في رواية هذا الكتاب حيث جعل لبنه حلالا مما لا بأس به
~~وأكل لحمه محرما مع أن لبن الخيل متولد من لحمه فلا بد من زيادة قيد ، وهو
~~أن يقال بعد قوله فأخذ حكمه فيما لم يختلف ما هو المطلوب من كل واحد منهما
~~لما أن المقصود من تحريم لحمه عدم تقليل آلة الجهاد ولا يوجد ذلك في اللبن
~~فكان شربه مما لا بأس به .
PageV14P206
# وقوله صلى الله عليه وسلم " { إنما يجرجر في بطنه نار جهنم
~~} " قيل معناه : يردد ، من جرجر الفحل : إذا ردد صوته في حنجرته ، ونارا
~~منصوب على ما هو المحفوظ من الثقات ، وقوله ( لأنه في معناه ) أي لأن
~~الادهان من آنية الذهب في معنى الشرب منها ، لأن كلا منهما استعمال لها
~~والمحرم هو الاستعمال .
# قيل صورة الادهان المحرم هو أن يأخذ آنية الذهب أو الفضة ويصب الدهن على
~~الرأس ، وأما إذا أدخل يده فيها وأخذ الدهن ثم صبه على الرأس ms2448 من اليد لا
~~يكره .
# قال صاحب النهاية : هكذا ذكره صاحب الذخيرة في الجامع الصغير ، وأرى أنه
~~مخالف لما ذكره المصنف في المكحلة ، فإن الكحل لا بد وأن ينفصل عنها حين
~~الاكتحال ، ومع ذلك فقد ذكرها في المحرمات .
# المضبب المشدود بالضباب جمع ضبة ، وهي حديدة عريضة .
# والمشحذ : المسن .
# والثفر : ما يجعل تحت ذنب الدابة .
PageV14P208
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن ذلك تابع ولا معتبر بالتوابع )
~~حكي أن هذه المسألة وقعت في دار أبي جعفر الدوانقي بحضرة أبي حنيفة وأئمة
~~عصره رحمهم الله ، فقالت الأئمة : يكره ، فقيل لأبي حنيفة : ما تقول ؟ فقال
~~: إن وضع فمه على الفضة يكره وإلا فلا ، فقيل له : ما الحجة فيه ؟ فقال :
~~أرأيت لو كان في أصبعه خاتم فضة فشرب من كفه أيكره ؟ فوقف كلهم وتعجب أبو
~~جعفر .
PageV14P210
#قال ( ومن أرسل أجيرا له مجوسيا إلخ ) كلامه واضح .
# وقوله ( لأنه لما قبل قوله في الحل ) يعني في قوله وسعه أكله فإنه يتضمن
~~الحل لا محالة أولى أن يقبل في الحرمة ، لأن الحرمة مرجحة على الحل دائما ،
~~وأتى برواية الجامع الصغير لأن الهدية فيها نفس الجارية .
# وقوله ( لما قلنا ) راجع إلى قوله لأن الهدايا تبعث عادة على أيدي هؤلاء
~~.
# وقوله ( ولا يقبل فيها ) أي في العبادات ( قول المستور ) وقوله ( جريا
~~على مذهبه أنه يجوز القضاء به ) يعني إذا لم يطعن الخصم ، وظاهر الرواية
~~أصح لأنه لا بد من اعتبار أحد شطري الشهادة ليكون الخبر ملزما وقد سقط
~~اعتبار العدد فبقي اعتبار العدالة .
# وقوله ( حتى يعتبر فيهما ) أي في الفاسق والمستور إذا أخبر بنجاسة الماء
~~( أكبر الرأي ) .
PageV14P212
# وقوله ( ويقبل فيها ) أي في الديانات قول العبد والحر
~~والأمة ، لأن خبر هؤلاء في أمور الدين كخبر الحر إذا كانوا عدولا كما في
~~رواية الأخبار لأنه يلتزم بنفسه أولا ثم يتعدى منه إلى غيره فلا يكون من
~~باب الولاية على الغير .
# وقوله ( ما ذكرناه ) إشارة إلى الهدية والإذن ، وقوله ( فإن كان أكبر
~~رأيه أنه كاذب يتوضأ به ) يعني حكما لا في الاحتياط ، والاحتياط في التيمم ms2449
~~بعد الوضوء ، وإن لم يترجح أحد الوجهين ، قيل الأصل الطهارة .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله أما التحري فمجرد ظن ففيه احتمال
~~الخطأ ، وقوله ( ومنها ) أي من الديانات ( الحل والحرمة ) يقبل فيهما خبر
~~الواحد العدل إذا لم يتضمن زوال الملك كالإخبار بحرمة الطعام والشراب يقبل
~~فيها قول العدل فلا يحل الأكل ولا الإطعام لأنها حق الله تعالى فيثبت بخبر
~~الواحد ولا يخرج عن ملكه ، لأن بطلان الملك لا يثبت بخبره .
# وليس من ضرورة ثبوت الحرمة بطلان الملك .
# وأما إذا تضمن زواله فلا يقبل ، كما إذا أخبر رجل أو امرأة عدل للزوجين
~~بأنهما ارتضعا من امرأة واحدة ، بل لا بد فيها من شهادة رجلين أو رجل
~~وامرأتين لأن الحرمة هاهنا مع بقاء النكاح غير متصور فكان متضمنا لزوال
~~الملك .
# فإن قيل : قد تقدم قوله لأنه لما قبل قوله أي قول المجوسي في الحل أولى
~~أن يقبل في الحرمة ، وهو يدل على أن العدالة في الخبر بالحل والحرمة غير
~~شرط فكان كلامه متناقضا .
# أجيب بأن ذلك كان ضمنيا ، وكم من شيء PageV14P214 يثبت ضمنا ولا يثبت
~~قصدا ، فلا تناقض لأن المراد هاهنا ما كان قصديا .
PageV14P215
# قال ( ومن دعي إلى وليمة أو طعام إلخ ) قيل الوليمة طعام
~~العرس والغناء بالكسر السماع .
# قوله ( كصلاة الجنازة ) قيل عليه إنه قياس السنة على الفرض وهو غير
~~مستقيم فإنه لا يلزم من تحمل المحذور لإقامة الفرض تحمله لإقامة السنة .
# وأجيب بأنها سنة في قوة الواجب لورود الوعيد على تاركها ، قال صلى الله
~~عليه وسلم { من لم يجب الدعوة فقد عصى أبا القاسم } " ويجوز أن يقال : وجه
~~التشبيه اقتران العبادة بالبدعة مع قطع النظر عن صفة تلك العبادة .
# وقوله ( فإن قدر على المنع منعهم ، وإن لم يقدر يصبر ) ليكون عاملا بقوله
~~صلى الله عليه وسلم { من رأى منكم منكرا فليغيره بيده } الحديث .
# وقوله ( ولو كان على المائدة ينبغي أن لا يقعد ) يشير إلى أن ما تقدم
~~إنما جاز إذا كان الغناء في ذلك المنزل ولم يكن على المائدة ، لأنه ms2450 لم يدخل
~~تحت المعية .
# وأما إذا كان على المائدة كان قاعدا مع القوم الظالمين وقوله ( ودلت
~~المسألة على أن الملاهي كلها حرام ) لأن محمدا رحمه الله أطلق اسم اللعب
~~والغناء بقوله فوجد ثمة اللعب والغناء فاللعب وهو اللهو حرام .
# لا يقال : الحياة الدنيا لعب ولهو لقوله تعالى { اعلموا أنما الحياة
~~الدنيا لعب ولهو } والحياة الدنيا ليست بحرام ؛ لأن الحاصل من هذا القياس
~~بعض اللهو ، واللعب ليس بحرام وهو ما استثناه النبي صلى الله عليه وسلم في
~~قوله { لهو المؤمن باطل إلا في ثلاث : تأديبه لفرسه ، ورميه عن قوسه ،
~~وملاعبته مع أهله } .
# وقوله ( PageV14P217 بضرب القضيب ) عنى به خشب الحارس .
# وقوله ( وكذا قول أبي حنيفة ) معطوف على قوله ودلت المسألة .
PageV14P218
# فصل في اللبس ) لما فرغ من مقدمات مسائل الكراهية ذكر
~~تفصيل ما يحتاج إليه الإنسان ، وقدم اللبس لكثرة الاحتياج إليه .
# قال ( لا يحل للرجال لبس الحرير ويحل للنساء إلخ ) لما ذكر الحرمة والحل
~~استدل على الحرمة بقوله صلى الله عليه وسلم { إنما يلبسه من لا خلاق له في
~~الآخرة } وهو عام في الذكر والأنثى لزم أن يقول ( وإنما حل للنساء بحديث
~~آخر ) فإن قيل : الحديث الدال على حله لهن إما أن يكون قبل الأول فينسخ به
~~أو بعده فيتعارضان ، لأن العام كالخاص في إفادة القطع عندنا ، أو لا يعلم
~~التاريخ فيجعل المحرم متأخرا لئلا يلزم النسخ مرتين .
# فالجواب أنه بعده بدليل استعمالهن إياه من لدن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم من غير نكير ، وذلك آية قاطعة على تأخره فينسخ به المحرم ، وتكرار
~~النسخ بالدليل غير ممتنع .
# فإن قيل : قوله صلى الله عليه وسلم هذان حرامان " إشارة إلى جزئيين فمن
~~أين العموم ؟ أجيب بأن المراد الجنس ولئن كان شخصا فغيره يلحق به بالدلالة
~~.
PageV14P220
#وقوله ( قالا : ويكره ) يعني للرجل والمرأة جميعا ، بخلاف اللبس .
# وقوله ( لهما العمومات ) يريد به قوله " { نهى عن لبس الحرير } " وقوله "
~~{ وإنما يلبسه من لا خلاق له في الآخرة } " وما روي عن عمر رضي الله عنه
~~أنه استقبل جيشا من ms2451 الغزاة رجعوا بغنائم ولبسوا الحرير ، فلما وقع بصره
~~عليهم أعرض عنهم ، فقالوا : لم أعرضت عنا ؟ قال : لأني أرى عليكم ثياب أهل
~~النار .
# والمرفقة بكسر الميم : وسادة الاتكاء .
# وقوله ( والجامع كونه نموذجا ) يريد به أن المستعمل يعلم بهذا المقدار
~~لذة ما وعد له في الآخرة منه ليرغب في تحصيل سبب يوصله إليه .
PageV14P221
# وقوله ( لا فصل فيما رويناه ) يريد به قوله صلى الله عليه
~~وسلم " { هذان حرامان على ذكور أمتي } " .
# وقوله ( والخز مسدى بالحرير ) قيل هو اسم لثوب سداه حرير ولحمته صوف
~~حيوان في الماء .
# وجملة وجوه هذه المسائل ثلاثة : الأول ما يكون كله حريرا وهو الديباج لا
~~يجوز لبسه في غير الحرب بالاتفاق ، وأما في الحرب فعند أبي حنيفة رحمه الله
~~لا يجوز ، وعندهما يجوز وقد مر الوجه من الجانبين .
# والثاني ما يكون سداه حريرا ولحمته غيره فلا بأس بلبسه في الحرب وغيره ،
~~لأن الحكم إذا تعلق بعلة ذات وصفين يضاف إلى آخرهما وجودا واللحمة كذلك .
# والثالث عكس الثاني وهو مباح في الحرب للضرورة وهو إيقاع الهيبة في عين
~~العدو لبريقه ودفع معرة السلاح ، ولا ضرورة في غيره فيكون مكروها .
# وقوله ( على ما بينا ) إشارة إلى قوله لأن الثوب إنما يصير ثوبا بالنسج
~~والنسج باللحمة .
# روى هشام عن محمد رحمه الله أنه كان يرى باللباس المرتفع جدا بأسا ، قال
~~: { خرج رسول الله صلى الله عليه وسلم ذات يوم وعليه رداء قيمته ألف درهم .
# وربما قام إلى الصلاة وعليه رداء قيمته أربعة آلاف درهم } وأبو حنيفة كان
~~يرتدي برداء قيمته أربعمائة دينار .
# وقد قال الله تعالى { قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده }
~~.
PageV14P223
# قال ( ولا يجوز للرجال التحلي بالذهب إلخ ) لا يجوز للرجال
~~التحلي بالذهب لما روينا من قوله صلى الله عليه وسلم " { هذان حرامان على
~~ذكور أمتي } " ولا بالفضة لأنه في معناه .
# فإن قيل : قوله صلى الله عليه وسلم " { هذان حرامان على ذكور أمتي } "
~~لكونه خبر الواحد لا يعارض قول الله تعالى " { قل من حرم زينة الله } "
~~الآية ، ولا يقيده ms2452 لأن التقييد نسخ .
# فالجواب أنه مشهور متفق عليه تلقته الأمة بالقبول فجاز التقييد به .
# وقوله ( وقد جاء في إباحة ذلك آثار ) هو ما روي " { أنه كان لرسول الله
~~صلى الله عليه وسلم خاتم فضة فصه منه ونقشه : محمد سطر ورسول سطر والله سطر
~~} " .
# وعن معاذ رضي الله عنه " { أنه كان له خاتم من فضة ونقشه محمد رسول الله
~~فقال له النبي صلى الله عليه وسلم : ما نقش خاتمك يا معاذ ؟ فقال : محمد
~~رسول الله ، فقال عليه الصلاة والسلام : آمن كل شيء من معاذ حتى خاتمه ، ثم
~~استوهبه النبي صلى الله عليه وسلم من معاذ فوهبه منه ، فكان في يده صلى
~~الله عليه وسلم إلى أن توفي .
# ثم كان في يد أبي بكر رضي الله عنه إلى أن توفي ، ثم كان في يد عمر رضي
~~الله عنه إلى أن توفي ، ثم كان في يد عثمان رضي الله عنه حتى وقع من يده في
~~البئر فأنفق مالا عظيما في طلبه فلم يجده } فوقع الخلاف والتشويش بينهم بعد
~~ذلك .
# وأتى بلفظ الجامع الصغير لأداء الحصر فيه ( ومن الناس من أطلق ) منهم شمس
~~الأئمة السرخسي رحمه الله فقال : الأصح أنه لا بأس به PageV14P225 كالعقيق
~~فإنه مبارك تختم به النبي صلى الله عليه وسلم ، ولأنه ليس بحجر إذ ليس له
~~ثقل الحجر ، وإطلاق جواب الكتاب : يعني الجامع الصغير يدل على تحريمه ،
~~ولأنه يتخذ منه الأصنام فأشبه الصفر الذي هو المنصوص عليه .
# وقوله ( لما روينا ) إشارة إلى قوله " هذان حرامان " ومن الناس من جوز
~~التختم بالذهب لما روي { عن البراء بن عازب رضي الله عنه أنه لبس خاتم ذهب
~~وقال : كسانيه رسول الله صلى الله عليه وسلم } .
# ولأن النهي عن استعمال الذهب والفضة سواء .
# فلما حل التختم بالفضة لقلته ولكونه نموذجا وجعل كالعلم في الثوب فكذا في
~~الآخر .
# والجواب أنه منسوخ بحديث ابن عمر رضي الله عنهما " أن النبي صلى الله
~~عليه وسلم نهى عن ذلك " وروي " { أن رسول الله صلى الله عليه وسلم اتخذ
~~خاتما ms2453 من ذهب فاتخذ الناس خواتيم ذهب فرماه رسول الله صلى الله عليه وسلم
~~وقال : لا ألبسه أبدا ، فرماه الناس } " وقوله ( ويجعل الفص إلى باطن كفه )
~~أي لأنه روي عن رسول الله صلى الله عليه وسلم هكذا .
PageV14P226
# وقوله ( وعن أبي يوسف رحمه الله مثل قول كل منهما ) يعني
~~اختلف المشايخ في قول أبي يوسف ، فمنهم من ذكر قوله مع أبي حنيفة رحمه الله
~~هكذا ذكره الكرخي رحمه الله ، وذكر في الأمالي مع قول محمد رحمه الله ،
~~والكلاب بضم الكاف وتخفيف اللام اسم ماء كانت عنده وقعة لهم .
# وقوله ( وهو الصحيح ) لأن عامة المسلمين استعملوا هكذا في عامة البلدان
~~لدفع الأذى عن الثياب النفيسة وما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن ،
~~وقد جاء في الحديث " { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يمسح وضوءه بالخرقة
~~في بعض الأوقات } " فلم يكن بدعة .
# وحاصله أن كل ما فعل على وجه التجبر فهو مكروه بدعة ، وما فعل لحاجة
~~وضرورة لا يكره ، وهو نظير التربع في الجلوس والاتكاء .
# ومعنى قول الشاعر أن الرجل إذا خرج في سفر عمد إلى شجر يقال له رتم فشد
~~بعض أغصانه ببعض ، فإذا رجع وأصابه على تلك الحالة قال لم تخني امرأتي ،
~~وإن أصابه وقد انحل قال خانتني ، هكذا المروي عن الثقات ، إلا أن الليث ذكر
~~الرتم بمعنى الرتيمة وهي خيط التذكرة يعقد بالأصبع ، وكذلك الرتمة ، قال
~~الشاعر : إذا لم تكن حاجاتنا في نفوسكم فليس بمغن عنك عقد الرتائم والتعقاد
~~مصدر بمعنى العقد للمبالغة على وزن التفعال كالتهذار والتلعاب بمعنى الهذر
~~واللعب ، والله أعلم .
PageV14P228
# ( فصل في الوطء والنظر واللمس ) مسائل النظر أربع : نظر
~~الرجل إلى المرأة ، ونظرها إليه ، ونظر الرجل إلى الرجل ، ونظر المرأة إلى
~~المرأة .
# والأولى على أربعة أقسام : نظره إلى الأجنبية الحرة ، ونظره إلى من يحل
~~له من الزوجة والأمة ، ونظره إلى ذوات محارمه ، ونظره إلى أمة الغير .
# قال ( ولا يجوز أن ينظر الرجل إلى الأجنبية إلخ ) القياس أن لا يجوز نظر
~~الرجل إلى الأجنبية من قرنها إلى ms2454 قدمها ، إليه أشار قوله صلى الله عليه
~~وسلم " { المرأة عورة مستورة } " ثم أبيح النظر إلى بعض المواضع وهو ما
~~استثناه في الكتاب بقوله ( إلا وجهها وكفيها ) للحاجة والضرورة وكان ذلك
~~استحسانا لقوله أرفق بالناس ، قال الله تعالى { ولا يبدين زينتهن إلا ما
~~ظهر منها } وفسر ذلك علي وابن عباس رضي الله عنهم بالكحل والخاتم ، والمراد
~~موضعهما .
# وقوله ( ولأن في إبداء الوجه والكف ضرورة ) دليل معقول وهو ظاهر ، والآنك
~~: الرصاص .
# وقوله ( فإذا خاف الشهوة لم ينظر من غير حاجة ) لقوله صلى الله عليه وسلم
~~لعلي رضي الله عنه " { لا تتبع النظرة النظرة ، فإن الأولى لك والثانية
~~عليك } " يعني بالثانية أن يبصرها عن شهوة .
# وقوله صلى الله عليه وسلم " { أبصرها فإنه أحرى أن يؤدم بينكما } " أي
~~يوفق ، قاله للمغيرة بن شعبة رضي الله عنه لما أراد أن يتزوج امرأة
~~PageV14P230 ( ولا يحل له أن يمس وجهها ولا كفيها وإن كان يأمن الشهوة )
~~لقيام المحرم وانعدام الضرورة والبلوى ، بخلاف النظر لأن فيه بلوى .
# والمحرم قوله عليه الصلاة والسلام { من مس كف امرأة ليس منها بسبيل وضع
~~على كفه جمرة يوم القيامة } وهذا إذا كانت شابة تشتهى ، أما إذا كانت عجوزا
~~لا تشتهى فلا بأس بمصافحتها ومس يدها لانعدام خوف الفتنة .
# وقد روي أن أبا بكر رضي الله عنه كان يدخل بعض القبائل التي كان مسترضعا
~~فيهم وكان يصافح العجائز ، وعبد الله بن الزبير رضي الله عنه استأجر عجوزا
~~لتمرضه ، وكانت تغمز رجليه وتفلي رأسه ، وكذا إذا كان شيخا يأمن على نفسه
~~وعليها لما قلنا ، فإن كان لا يأمن عليها لا تحل مصافحتها لما فيه من
~~التعريض للفتنة .
# والصغيرة إذا كانت لا تشتهى يباح مسها والنظر إليها لعدم خوف الفتنة .
PageV14P231
#( والخافضة للجارية كالخاتن للغلام ) يعني أن الخافضة والختان ينظران
~~إلى العورة لأجل الضرورة ، لأن الختان سنة في حق الرجال مكرمة في حق النساء
~~فلا يترك .
# ويجوز للرجل أن ينظر إلى موضع الاحتقان لأنه مداواة يجوز للمرض والهزال
~~الفاحش لكونه نوع مرض على ما روي عن ms2455 أبي يوسف رحمه الله ، وإذا جاز
~~الاحتقان جاز للحاقن النظر إلى موضعه .
PageV14P234
# قال ( وينظر الرجل إلى الرجل إلخ ) هذا هو القسم الثاني من
~~أصل التقسيم ( قوله خلافا لما يقوله أبو عصمة ) يعني سعد بن معاذ المروزي
~~رحمه الله أن السرة أحد حدي العورة فتكون من العورة كالركبة .
# قيل عطف الشافعي على أبي عصمة غير مستقيم لأن هذا التعليل إنما يستقيم
~~على قول من يقول إن الركبة عورة وهو لا يقول به ، وهذا ساقط لأن المصنف
~~رحمه الله لم يعلل بهذا التعليل في هذا الكتاب وإنما ذكر المذهب فيجوز أن
~~يكون مذهبهما واحدا والمأخذ متعددا ، فالمذكور يكون تعليلا لأبي عصمة
~~وتعليل الشافعي غير ذلك وهو أن السرة محل الاشتهاء ، والركبة عورة خلافا
~~للشافعي رحمه الله استدلالا بالغاية فإنها لا تدخل المغيا .
# والفخذ عورة خلافا لأهل الظاهر فإنهم يقولون العورة هي السوءة دون ما
~~عداها لقوله تعالى { فبدت لهما سوآتهما } والمراد به العورة ، وما دون
~~السرة إلى منبت الشعر عورة خلافا لما يقوله الإمام أبو بكر محمد بن الفضل
~~الكماري رحمه الله معتمدا فيه على العادة ( قوله لأنه لا معتبر بها ) أي
~~بالعادة ( مع وجود النص ) جواب عن قول محمد بن الفضل متعلقا بقوله وما دون
~~السرة إلى منبت الشعر عورة .
# وقوله ( وقد روى أبو هريرة رضي الله عنه ) جواب عن قول الشافعي رحمه الله
~~، ودليل على أن الركبة عورة .
# وقوله ( وأبدى الحسن بن علي رضي الله عنهما ) جواب عن قول أبي عصمة
~~والشافعي رحمهما الله .
# وقوله ( وقال عليه الصلاة والسلام لجرهد ) جواب عن PageV14P236 قول أهل
~~الظاهر .
# وقوله ( ولأن الركبة ) دليل معقول على كون الركبة عورة ، والباقي ظاهر .
PageV14P237
# وقوله ( لأنهما ) أي لأن النظر والمس فيما ليس بعورة سواء
~~.
# وقوله ( ويجوز للمرأة أن تنظر من الرجل إلى ما ينظر الرجل إليه منه ) عكس
~~هذا القسم الذي نحن فيه .
# وقوله ( ووجه الفرق ) أي فرق ما ذكر في الأصل من جعل عدم نظرها إليه
~~مستحبا وعدم نظره إليها واجبا هو أن الشهوة عليهن غالبة والغالب ms2456 كالمتحقق
~~غالبا ألا ترى أن وجوب العمل بخبر الواحد والقياس بسبب غلبة الصدق وغلبة
~~الصحة لا بحقيقتهما ، وأن أبا حنيفة جوز الصلاة في السفينة قاعدا لأن دوار
~~الرأس فيها غالب ، وإذا كان كذلك ، فإذا نظر الرجل إليها مشتهيا وجدت
~~الشهوة في الجانبين في جانبه حقيقة لأنه هو المفروض ، وفي جانبها اعتبارا
~~لقيام الغلبة مقام الحقيقة ، وإذا نظرت إليه مشتهية لم توجد الشهوة من
~~جانبه حقيقة لأن الفرض أنه لم ينظر ، ولا اعتبار لعدم الغلبة فكانت الشهوة
~~من جانبها فقط ، والمتحقق من الجانبين في الإفضاء إلى المحرم أقوى من
~~المتحقق من جانب واحد لا محالة .
PageV14P239
#قال ( وتنظر المرأة من المرأة إلخ ) هذا هو القسم الثالث من أصل التقسيم
~~: ما جاز للرجل أن ينظر إليه من الرجل جاز للمرأة أن تنظر إليه من المرأة
~~لوجود المجانسة وعدم الشهوة غالبا ، والغالب كالمتحقق كما في نظر الرجل إلى
~~الرجل .
# والضرورة إلى الانكشاف فيما بينهن متحققة .
# قال صاحب النهاية : أي في الحمام ، وهذا دليل عن أنهن لا يمنعن عن الدخول
~~في الحمام خلافا لما يقوله بعض الناس .
# لأن العرف الظاهر في جميع البلدان ببناء الحمامات للنساء وتمكينهن من
~~دخول الحمامات دليل على صحة ما قلنا .
# وحاجة النساء إلى دخول الحمامات فوق حاجة الرجال ، لأن المقصود تحصيل
~~الزينة والمرأة إلى هذا أحوج من الرجل ، ويتمكن الرجل من الاغتسال في
~~الأنهار والحياض والمرأة لا تتمكن من ذلك .
# إلى هذا أشار في المبسوط .
# وقوله كنظر الرجل إلى محارمه : يعني لا ينظر إلى ظهرها وبطنها وفخذها كما
~~سيأتي .
# قال المصنف رحمه الله ( والأول أصح ) لأن نظر الجنس أخف .
PageV14P240
#قال ( وينظر الرجل من أمته إلخ ) هذا هو القسم الثاني من أقسام نظر
~~الرجل إلى المرأة ، والتسامح في رعاية الترتيب في كلام المصنف ظاهر ، وقيده
~~بقوله من أمته التي تحل له ، لأن حكم أمته المجوسية والتي هي أخته من
~~الرضاع حكم أمة الغير في النظر إليها ، لأن إباحة النظر إلى جميع البدن
~~مبنية على حل الوطء فتنتفي بانتفائه .
# والعير : هو الحمار ms2457 الوحشي .
# وخصه بالذكر لأن للأهلي نوع ستر من الأقتاب والثفر .
# وقد قيل هو الأهلي أيضا .
# وقول ابن عمر رضي الله عنهما : الأولى أن ينظر : يعني وقت الوقاع .
# روي عن أبي يوسف رحمه الله في الأمالي قال : سألت أبا حنيفة رحمه الله عن
~~الرجل يمس فرج امرأته أو تمس هي فرجه ليتحرك عليها هل ترى بذلك بأسا ؟ قال
~~لا ، أرجو أن يعظم الأجر .
PageV14P241
# قال ( وينظر الرجل من ذوات محارمه إلخ ) هذا هو القسم
~~الثالث من ذلك نظر الرجل إلى الوجه والرأس والصدر والساقين والعضدين من
~~ذوات محارمه جائز دون بطنها وظهرها وفخذها .
# وقال الشافعي رحمه الله في القديم : لا بأس بذلك ، جعل حالها كحال الجنس
~~في النظر ، وهو محجوج بحكم الظهار فإنه ثابت إذا قال لامرأته أنت علي كظهر
~~أمي ، فلو كان النظر إليه حلالا لما كان ظهارا لأن الظهار تشبيه المحللة
~~بالمحرمة .
# وقوله ( والأصل فيه ) أي في جواز ما جاز وعدم جواز ما لم يجز على تأويل
~~المذكور قوله تعالى { ولا يبدين زينتهن } الآية والمراد والله أعلم مواضع
~~الزينة ، ذكر الحال وأراد المحل مبالغة في النهي عن الإبداء ، لأن إبداء ما
~~كان منفصلا إذا كان منهيا عنه فإبداء المتصل أولى ، وذلك كقوله تعالى { ولا
~~القلائد } في حرمة تعرض محلها .
# وقوله ( وهي ما ذكر في الكتاب ) يريد به الوجه إلى آخره ، ويدخل في ذلك :
~~أي في مواضع الزينة المدلول عليها بالزينة الساعد والأذن والعنق والقدم ،
~~لأن كل ذلك موضع الزينة ؛ أما الرأس فلأنه موضع التاج والإكليل ، والشعر
~~موضع العقاص ، والعنق موضع القلادة والصدر كذلك ، والأذن موضع القرط ،
~~والعضد موضع الدملج ، والساعد موضع السوار ، والكف موضع الخاتم ، والخضاب
~~والساق موضع الخلخال ، والقدم موضع الخضاب ، بخلاف الظهر والفخذ والبطن
~~لأنها ليست مواضع الزينة ، وباقي كلامه واضح .
# وقوله ( لوجود المعنيين ) يعني الضرورة وقلة الرغبة فيه : أي PageV14P243
~~في المحرم .
# وقوله في الأصح متعلق بقوله أو سفاح ، لأن اختلاف المشايخ في المصاهرة
~~بالزنا لا فيها بالنكاح ، فإن بعض مشايخنا رحمهم الله قال : لا يثبت حل
~~المس ms2458 والنظر بالمصاهرة سفاحا ، لأن ثبوت الحرمة بطريق العقوبة على الزاني
~~لا بطريق النعمة ، لأنه لما ظهرت خيانته مرة لا يؤتمن ثانيا .
# والأصح أنه لا بأس بذلك لما بينا أنها محرمة عليه على التأبيد ، ولا وجه
~~لقوله ثبوت الحرمة بطريق العقوبة لأنها تثبت باعتبار كرامة الولد على ما
~~عرف في موضعه ( قال : ولا بأس بأن يمس ما جاز أن ينظر إليه منها لوجود
~~المقتضي للإباحة ) وهو الحاجة إلى ذلك في المسافرة وانتفاء المانع وهو وفور
~~الشهوة .
# وقوله ( إلا إذا كان يخاف عليها ) استثناء من قوله ولا بأس .
PageV14P244
#وكلمة فوق في قوله عليه الصلاة والسلام " { فوق ثلاثة أيام } " صلة ،
~~لأن حرمة المسافرة ثابتة في ثلاثة أيام أيضا فكان كقوله تعالى { فإن كن
~~نساء فوق اثنتين } وإذا جازت المسافرة بهن جازت الخلوة بهن لأن في المسافرة
~~خلوة .
# وقوله ( فإن احتاج إلى الإركاب ) أي إركاب ذوات المحارم ، والأصل في ذلك
~~أن لا يجوز مس ما يجوز أن ينظر الرجل إليه لأن المس فوق النظر ، لكنه جاز "
~~لأن { النبي صلى الله عليه وسلم كان يقبل رأس فاطمة رضي الله عنها ويقول :
~~أجد منها ريح الجنة } " وكان ذلك لا عن شهوة قطعا ، فيجوز المس مع الاتقاء
~~عن الشهوة ما أمكن .
PageV14P245
#قال ( وينظر الرجل من مملوكة غيره إلخ ) هذا آخر الأقسام من ذلك وكلامه
~~واضح .
# وقوله علاها : أي ضرب علاوتها وهي رأسها بالدرة .
# وقوله ( خلافا لما يقوله محمد بن مقاتل رحمه الله أنه يباح إلا إلى ما
~~دون السرة إلى الركبة ) وجهه ما روي عن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قال :
~~ومن أراد أن يشتري جارية فلينظر إليها إلا في موضع المئزر .
# وتعامل أهل الحرمين ووجه العامة ما ذكره في الكتاب .
# وقوله ( وأما الخلوة بها والمسافرة معها ) يعني إذا أمن بذلك على نفسه
~~وعليها فقد اختلف المشايخ رحمهم الله فيه : فمنهم من قال : يحل واعتبرها
~~بالمحارم وإليه مال شمس الأئمة رحمه الله وقيل لا يحل لعدم الضرورة وإليه
~~مال الحاكم الشهيد رحمه الله ( وفي الإركاب والإنزال ms2459 اعتبر محمد رحمه الله
~~الضرورة فيهن ) يعني التي لا مدفع لها ( وفي المحارم مجرد الحاجة ) أي نفس
~~الحاجة لا الضرورة .
# وقوله ( ولا بأس بأن يمس ذلك ) أي المواضع التي يجوز النظر إليها ( إذا
~~أراد الشراء وإن خاف أن يشتهي كذا في المختصر وأطلق في الجامع ) لفظ الجامع
~~الصغير فقال : رجل أراد أن يشتري جارية لا بأس بأن يمس ساقها وذراعيها
~~وصدرها وينظر إلى صدرها وساقها مكشوفين ، والباقي واضح .
PageV14P247
#وقوله ( وكذا المخنث في الرديء من الأفعال ) يعني من يمكن غيره من نفسه
~~، احترازا عن المخنث الذي في أعضائه لين وتكسر بأصل الخلقة ولا يشتهي
~~النساء فإنه رخص بعض مشايخنا رحمهم الله في ترك مثله مع النساء استدلالا
~~بقوله تعالى { أو التابعين غير أولى الإربة من الرجال } قيل هو المخنث الذي
~~لا يشتهي النساء ، وقيل هو المجبوب الذي جف ماؤه ، وقيل المراد به الأبله
~~الذي لا يدري ما يصنع بالنساء إنما همه بطنه وفيه كلام فإنه إذا كان شابا
~~ينحى عن النساء ، وإنما ذلك إذا كان شيخا كبيرا ماتت شهوته .
# والأصح أن نقول قوله تعالى { أو التابعين } من المتشابهات و قوله تعالى {
~~قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم } محكم نأخذ به ، وإليه أشار المصنف رحمه
~~الله بقوله فالحاصل أنه يؤخذ فيه بمحكم كتاب الله تعالى المنزل فيه (
~~والطفل الصغير مستثنى بالنص ) وهو قوله تعالى { أو الطفل الذين لم يظهروا
~~على عورات النساء } أي لم يطلعوا : أي لا يعرفون العورة ولا يميزون بينها
~~وبين غيرها .
PageV14P248
# وقوله ( ولا يجوز للمملوك ) واضح .
# وقوله ( والمراد بالنص الإماء ) يريد بالنص قوله تعالى { أو ما ملكت
~~أيمانهن } وهو جواب عن استدلال مالك والشافعي رحمهما الله به ( قال سعيد )
~~أي سعيد بن المسيب أو سعيد بن جبير .
# قال في النهاية : أطلق اسم سعيد ولم يقيده بالنسبة ليتناول السعيدين (
~~والحسن وغيرهما ) سمرة بن جندب ( لا تغرنكم سورة النور فإنها في الإناث دون
~~الذكور ) ولأن الذكور مخاطبون بقوله تعالى { قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم
~~} فلو دخلوا في قوله تعالى { أو ما ملكت ms2460 أيمانهن } لزم التعارض .
# وعورض بأن نظر الإماء إلى سيدتهن استفيد من قوله تعالى { أو نسائهن } فلو
~~حملت هذه الآية على الإماء لزم التكرار ، وبأن الإماء لو لم تكن مرادة من
~~قوله تعالى { أو نسائهن } وجب أن لا تكون مرادة من قوله تعالى { أو ما ملكت
~~أيمانهن } أيضا ، لأن البيان إنما يحتاج إليه في موضع الإشكال ، ولا يشكل
~~على أحد أن للأمة أن تنظر إلى سيدتها كالأجنبيات ، والملك إن لم يزد توسعة
~~فلا أقل أن لا يزيد تضييقا .
# وأجيب عن الأول بأن المراد بالنساء الحرائر المسلمات اللاتي في صحبتهن ،
~~لأنه ليس لمؤمنة أن تتجرد بين يدي مشركة أو كتابية .
# كذا عن ابن عباس رضي الله عنهما ، والظاهر أنه أريد بنسائهن من يصحبهن من
~~الحرائر مسلمة كانت أو غيرها .
# والنساء كلهن في حل نظر بعضهن إلى بعض سواء ، والمراد من قوله تعالى { أو
~~ما ملكت أيمانهن } الإماء .
# وعن الثاني بأن حال الأمة PageV14P250 يقرب من حال الرجال حتى تسافر من
~~غير محرم ، فكان يشكل أنه يباح لها التكشف بين يدي أمتها ، ولم يزل هذا
~~الإشكال بقوله أو نسائهن لأن مطلق هذا اللفظ يتناول الحرائر دون الإماء ،
~~والباقي واضح والله أعلم .
PageV14P251
# فصل في الاستبراء وغيره ) أخر الاستبراء لأنه احتراز عن
~~وطء مقيد والمقيد بعد المطلق يقال استبراء الجارية أي طلب براءة رحمها من
~~الحمل .
# وأوطاس موضع على ثلاث مراحل من مكة ، كانت به وقعة للنبي صلى الله عليه
~~وسلم .
# الاستبراء واجب ، وله سبب وعلة وحكمة .
# أما وجوبه فبحديث سبايا أوطاس " { ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن ،
~~ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة } .
# ووجه الاستدلال به أنه صلى الله عليه وسلم نهى عن الاستمتاع أبلغ نهي مع
~~وجود الملك المطلق له واليد الممكنة منه وذلك لا يكون إلا للوجوب .
# وأما سببه فهو استحداث الملك واليد لأنه هو الموجود في مورد النص .
# وأما علته فهي إرادة الوطء .
# فإنه لا يحل إلا في محل فارغ فيوجب معرفة فراغه .
# وأما حكمته فهو التعرف عن براءة الرحم صيانة للمياه ms2461 المحترمة عن الاختلاط
~~والأنساب عن الاشتباه ، وذلك عند حقيقة الشغل أو توهمه بماء محترم بأن لا
~~يكون من بغي ، وإنما قيد بذلك وإن كان الحكم في غير المحترم كذلك فإن
~~الجارية الحامل من الزنا لا يحل وطؤها حملا للحال على الصلاح ، أما الحكمة
~~فلا تصلح لإضافة الحكم إليها لتأخرها عنه ، وأما العلة هاهنا فكذلك .
# لأن الإرادة أمر مبطن لا يطلع عليه ، لأن بعض من يستحدث الملك قد لا يريد
~~ذلك فيدار الحكم على دليل الإرادة وهو التمكن من الوطء ، فإن صحيح المزاج
~~إذا تمكن منه أراده والتمكن إنما يثبت بالملك واليد فانتصب سببا وأدير
~~PageV14P254 الحكم عليه وجودا وعدما تيسيرا .
# هذا في المسببة ، ثم تعدى الحكم إلى سائر أسباب الملك كالشراء والهبة
~~والوصية والميراث والخلع بأن جعلت الأمة بدل الخلع والكتابة بأن جعلت الأمة
~~بدلا فيها .
PageV14P255
# فإن قيل : الموجب ورد في المسبية على خلاف القياس لتحقق
~~المطلق كما ذكرتم فهلا يقتصر عليها ؟ فالجواب أن غيرها في معناها حكمة وعلة
~~وسببا فألحق بها دلالة .
# وإذا ظهر هذا قلنا : وجب على المشتري من مال الصبي .
# بأن باع أبوه أو وصيه ، وإن كان لا يتحقق الشغل شرعا فيحتاج إلى التعرف
~~عن البراءة ومن المرأة والمملوك المأذون له في التجارة .
# وممن لا يحل له وطؤها لكونها أخته رضاعا أو ورثها وهي موطوءة أبيه ، وكذا
~~إذا كانت بكرا لتحقق السبب وهو استحداث الملك واليد ، ولا يجتزأ بالحيضة
~~التي اشتراها في أثنائها .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : يجتزأ بها لحصول المقصود وهو تعرف البراءة .
# ولا بالتي حصلت بعد الاستحداث بسبب من الأسباب قبل القبض ، ولا بالولادة
~~الحاصلة بعدها : أي بعد أسباب الملك قبل القبض لتحقق ذلك قبل تمام السبب ،
~~لأن السبب استحدث الملك واليد وهي إنما تكون بالقبض ، ولا معتبر بالحكم قبل
~~السبب وما بعده واضح وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لأن السبب استحداث
~~الملك واليد والحكم لا يسبق السبب PageV14P257 ( ويجب في جارية للمشتري
~~فيها شقص فاشترى الباقي ) ؛ لأن السبب قد تم الآن ، والحكم يضاف إلى ms2462 تمام
~~العلة ، ويجتزأ بالحيضة التي حاضتها بعد القبض وهي مجوسية أو مكاتبة بأن
~~كاتبها بعد الشراء ثم أسلمت المجوسية أو عجزت المكاتبة لوجودها بعد السبب
~~وهو استحداث الملك واليد إذ هو مقتض للحل والحرمة لمانع كما في حالة الحيض
~~.
PageV14P258
# ( ولا يجب الاستبراء على الآبقة ) يعني التي أبقت في دار
~~الإسلام ثم رجعت إلى مولاها ، فإن أبقت إلى دار الحرب ثم عادت إليه بوجه من
~~الوجوه فكذلك عند أبي حنيفة رحمه الله لأنهم لم يملكوها فلم يحدث الملك ،
~~وعندهما يجب عليه الاستبراء لأنهم ملكوها .
# وقوله ( حرم الدواعي لإفضائها إليه ) أي إلى الوطء كما إذا ظاهر من
~~امرأته فإنه حرم وطأها وحرم دواعيه لإفضائها إليه .
# وقوله ( ولم يذكر الدواعي في المسببة ) يعني في ظاهر الرواية .
# وعن محمد رحمه الله أنها لا تحرم .
# واستشكل ذلك حيث تعدى الحكم من الأصل وهي المسبية إلى الفرع وهو غيرها
~~حيث حرمت الدواعي في غير المسبية دونها .
# وأجيب بأن ذلك باعتبار اقتضاء الدليل المذكور في الكتاب .
# وفيه نظر من وجهين أحدهما أن التعدي إن كان بالقياس فالجواب المذكور غير
~~دافع لأن عدم التغيير شرط القياس كما عرف في موضعه ، وانتفاء الشرط يستلزم
~~انتفاء المشروط .
# والثاني أن ما دل على حرمة الدواعي في غير المسبية أمران : الإفضاء
~~والوقوع في غير المالك ، فإن لم تحرم بالثاني فلتحرم بالأول ، إذ الحرمة
~~تؤخذ بالاحتياط .
# ويمكن أن يجاب عنه بأن التعدية هنا بطريق الدلالة كما تقدم ، ولا يبعد أن
~~يكون للأحق دلالة حكم الدليل لم يكن للملحق به لعدمه ، والدليل هاهنا أن
~~حرمة الدواعي في هذا الباب مجتهد فيه ولم يقل بها الشافعي وأكثر الفقهاء
~~رحمهم الله فلما كان علتها في المسبية أمرا واحدا لم تعتبر ولما كان في
~~PageV14P260 غيرها أمران تعاضدا اعتبرت .
# وقوله ( على ما بينا ) إشارة إلى قوله والرغبة في المشتراة أصدق الرغبات
~~.
PageV14P261
#وقوله لما روينا إشارة إلى قوله عليه الصلاة والسلام " { ولا الحبالى
~~حتى يضعن حملهن } " وقوله ( وإن ارتفع حيضها ) أي امتد طهرها في أوان الحيض
~~لا يطؤها حتى ms2463 إذا تبين أنها ليست بحامل جامعها لأن المقصود تعرف براءة
~~الرحم وقد حصل بمضي مدة تدل على أن الحبل لو كان لظهر وليس فيها تقدير في
~~ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله إلا أن مشايخنا رحمهم
~~الله قالوا يتبين ذلك بشهرين أو ثلاثة على ما ذكر في الكتاب إلخ .
# قيل والأول أصح ، وهو أن يتركها شهرين أو ثلاثة لظهور الحبل في ذلك غالبا
~~.
PageV14P262
# وقوله ( ثم يشتريها ويقبضها أو يقبضها ) لف ونشر : يعني
~~يشتريها ويقبضها إذا زوجها البائع أو يقبضها إذا زوجها المشتري قبل القبض .
# وقيد بقوله ممن يوثق به لأنه إذا لم يوثق به ربما لا يطلقها فكان احتيالا
~~عليه لا له .
# والحيلة في تمشية هذه الحيلة أن يزوجها على أن يكون أمرها بيده يطلقها
~~متى شاء ، وقيد بقوله ثم يطلق الزوج : يعني بعد القبض ، لأنه إن طلقها قبله
~~كان على المشتري الاستبراء إذا قبضها في أصح الروايتين عن محمد رحمه الله .
# لأنه إذا طلقها قبل القبض فإذا قبضها والقبض بحكم العقد بمنزلة العقد صار
~~كأنه اشتراها في هذه الحالة وليست في نكاح ولا عدة فيلزمه الاستبراء .
# وقوله ( إذا لم يكن فرجها حلالا له لا يجب الاستبراء ) لأن القبض إذ ذلك
~~ليس بممكن من الوطء والممكن منه جزء العلة ألا ترى أن تزويج المشتري وإن
~~كان قبضا حكما لم يعتبر لكونه مزيلا للتمكن .
# وقوله ( كما إذا كانت معتدة الغير ) يعني إذا اشترى أمة معتدة وقبضها
~~وانقضت عدتها بعد القبض لا يجب الاستبراء ، لأن عند استحداث الملك المؤكد
~~بالقبض لم يكن فرجها حلالا للمشتري .
# فلما لم يجب وقت الاستحداث لم يجب بعده لعدم تجدد السبب .
PageV14P264
#قال ( ولا يقرب المظاهر ولا يلمس إلخ ) هذه المسألة ليست من مسائل
~~الاستبراء ، لكنها مذكورة في الجامع الصغير استطرادا ، فإن الكلام لما
~~انساق في الاستبراء إلى حرمة الدواعي وفي هذه المسألة حرمة الدواعي ذكرها ،
~~ويجوز أن يقال : صدر الفصل بالاستبراء وغيره وهذه من غيره .
# وقوله ( لأن الحيض يمتد شطر عمرها ) قال في النهاية ms2464 : أي يقرب من شطر
~~عمرها وهو عشرة أيام في كل شهر فكان قريبا من خمسة عشر يوما وهي نصف الشهر
~~، وفيه نظر لأنه يشير إلى أن الشطر هو النصف .
# ويتقوى بذلك استدلال الشافعي رحمه الله علينا بالحديث على أن أكثر الحيض
~~خمسة عشر يوما .
PageV14P265
# وقوله ( ومن له أمتان أختان فقبلهما ) هذه على ثلاثة أوجه
~~: أما إن قبلهما أو لم يقبلهما أو قبل إحداهما ، فإن لم يقبلهما أصلا كان
~~له أن يقبل ويطأ أيتهما شاء سواء كان اشتراهما معا أو على التعاقب ، وإن
~~كان قبل إحداهما كان له أن يطأ المقبلة دون الأخرى .
# وأما إذا قبلهما بشهوة ، وقيد بذلك لأنه إذا لم يكن بشهوة لا يكون معتبرا
~~فالحكم ما ذكره في الكتاب ، وهو مذهب علي رضي الله عنه عملا بإطلاق قوله
~~تعالى { وأن تجمعوا بين الأختين } وكان عثمان رضي الله عنه يقول : أحلتهما
~~آية يعني قوله تعالى { أو ما ملكت أيمانكم } وحرمتهما آية يعني قوله تعالى
~~{ وأن تجمعوا بين الأختين } والأصل في الأبضاع الحل بعد وجود سبب الحل وقد
~~وجد وهو ملك اليمين .
# قال المصنف رحمه الله ( ولا يعارض بقوله تعالى { أو ما ملكت أيمانكم }
~~لأن الترجيح للمحرم ) لا يقال : يجوز أن يكون المراد بالجمع بينهما نكاحا
~~فلا يتناول محل النزاع لأن النكاح سبب مشروع للوطء .
# فحرمة الجمع بينهما نكاحا دليل على حرمة الجمع بينهما وطئا فوجب ترجيح
~~المحرم ، والباقي واضح .
# قوله ( وكذا الكتابة كالإعتاق ) كلمة كذا زائدة وقوله ( في هذا ) أي في
~~أنه يحل وطء الأخرى .
# واستشكل ذلك لأنها بالكتابة لم تخرج عن ملك المولى حتى يلزمه استبراء
~~جديد بعد العجز ولم يحل فرجها لغيره فكان ينبغي أن يحل له وطء الأخرى ،
~~وأجيب بأن الحل يزول بالكتابة ولهذا يلزمه العقد بوطئها ، فجعل زوال الحل
~~عنها PageV14P268 بالكتابة كزواله بالتزويج فيحل له أن يطأ الأخرى .
PageV14P269
# وقوله ( ويكره أن يقبل الرجل فم الرجل إلخ ) واضح .
# وعن عطاء أن ابن عباس رضي الله عنهما سئل عن المعانقة فقال : أول من عانق
~~إبراهيم الخليل صلوات ms2465 الله عليه ، كان بمكة فأقبل إليها ذو القرنين ، فلما
~~كان بالأبطح قيل له في هذه البلدة إبراهيم خليل الرحمن ، فقال ذو القرنين :
~~ما ينبغي لي أن أركب في بلدة فيها إبراهيم خليل الرحمن ، فنزل ومشى إلى
~~إبراهيم فسلم عليه إبراهيم عليه السلام واعتنقه ، فكان هو أول من عانق .
# والشيخ أبو منصور رحمه الله وفق بين هذه الأحاديث فقال : المكروه من
~~المعانقة ما كان على وجه الشهوة ، وعبر عنه المصنف رحمه الله بقوله في إزار
~~واحد فإنه سبب يفضي إليها ، فأما على وجه البر والكرامة إذا كان عليه قميص
~~أو جبة فلا بأس به .
# وعن سفيان رحمه الله : تقبيل يد العالم سنة ، وتقبيل يد غيره لا يرخص فيه
~~، ولم يذكر القيام تعظيما للغير .
# وروي عن أنس رضي الله عنه " { أن النبي صلى الله عليه وسلم كان يكره
~~القيام } وعن الشيخ الحكيم أبي القاسم رحمه الله أنه كان إذا دخل عليه أحد
~~من الأغنياء يقوم ويعظمه ولا يقوم للفقراء وطلبة العلم .
# فقيل له في ذلك فقال : لأن الأغنياء يتوقعون مني التعظيم ، فلو تركت
~~تعظيمهم تضرروا ، والفقراء وطلبة العلم لا يطمعون مني ذلك ، وإنما يطمعون
~~جواب السلام والكلام معهم في العلم ونحوه فلا يتضررون بترك القيام
~~.
PageV14P271
#( فصل في البيع ) أخر فصل البيع عن فصل الأكل والشرب واللمس والوطء لأن
~~أثر تلك الأفعال متصل ببدن الإنسان وهذا لا ، وما كان أكثر اتصالا كان أحق
~~بالتقديم .
# قال ( ولا بأس ببيع السرقين ) كلامه واضح .
# وقوله ( في الصحيح ) احتراز عن الرواية الأخرى وهي أن الانتفاع بالعذرة
~~الخالصة يجوز .
PageV14P272
# وقوله ( على أي وصف كان ) يعني حرا كان أو عبدا مسلما أو
~~كافرا رجلا أو امرأة .
# وقوله ( لما مر من قبل ) يعني في فصل الأكل والشرب في قوله ومن أرسل
~~أجيرا له مجوسيا ، وهذا لأن خبر الواحد في المعاملات مقبول من غير شرط
~~العدالة دفعا للحرج .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لأنه أخبر بخبر صحيح لا منازع له .
# فإن قيل : قوله وهذا إذا كان ثقة يناقض قوله على ms2466 أي وصف كان .
# أجيب بأن معنى قوله ثقة أن يكون ممن يعتمد على كلامه وإن كان فاسقا لجواز
~~أن لا يكذب الفاسق لمروءته أو لوجاهته .
# وقوله ( لأن أكبر الرأي يقوم مقام اليقين ) يعني فيما هو أعظم من هذا
~~كالفروج والدماء ألا ترى أن من تزوج امرأة فأدخلها عليه إنسان فأخبره أنها
~~امرأته وسعه أن يطأها إذا كان ثقة عنده أو كان أكبر رأيه أنه صادق ، وكذا
~~إذا دخل رجل على غيره ليلا شاهرا سيفه فلصاحب المنزل أن يقتله إذا كان أكبر
~~رأيه أنه لص قصد قتله وأخذ ماله ، وإذا كان أكبر رأيه أنه هارب من لص لم
~~يعجل بذلك .
# وقوله ( إلا أن يكون مثله لا يملك مثل ذلك ) كدرة في يد فقير لا يملك
~~شيئا .
# أو كتاب في يد جاهل لم يكن في آبائه من هو أهل لذلك فحينئذ يستحب له أن
~~يتنزه .
# وقوله ( وإن كان الذي أتاه بها ) أي الجارية لأن هذا كله مبني على قوله
~~ومن علم بجارية أنها لفلان فرأى آخر يبيعها : يعني أن الآتي بالجارية إذا
~~كان عبدا أو أمة وقال لآخر وهبتها منك أو بعتها منك فليس للآخر أن يقبلها
~~منه ولا أن PageV14P275 يشتريها منه حتى يسأل عن ذلك ، لأن المنافي للملك
~~وهو الرق معلوم فيه ، فما لم يظهر له دليل مطلق للتصرف في حق من رآه في يده
~~لا يحل له الشراء .
# وقوله ( وإن لم يكن له رأي لم يشترها لقيام الحاجر ) بالراء المهملة : أي
~~المانع فلا بد من دليل .
PageV14P276
#وقوله ( ولو أن امرأة أخبرها ثقة ) بناء على أن القاطع إذا كان طارئا
~~ولا منازع للمخبر به يقبل قول الواحد .
# فإن كان ثقة لا يحتاج إلى غيره ، وإن لم يكن لا بد من انضمام أكبر رأي
~~المخبر له ، وإذا ظهر ذلك سهل تطبيق الفروع عليه .
# وقوله ( لأن القاطع طارئ فيه ) والإقدام الأول لا يدل على انعدامه فلم
~~يثبت المنازع اعترض عليه بأنه إن قبل خبر الواحد في إفساد النكاح بعد الصحة
~~من هذا الوجه ms2467 فوجه آخر فيه يوجب عدم القبول ، وهو أن الملك للزوج فيها ثابت
~~والملك الثابت للغير فيها لا يبطل بخبر الواحد .
# وأجيب بأن ذلك إذا كان ثابتا بدليل موجب وملكه فيها ليس كذلك بل باستصحاب
~~الحال وخبر الواحد أقوى منه والباقي واضح .
PageV14P278
#قال ( وإذا باع المسلم خمرا إلخ ) كلامه واضح .
# وروي عن محمد رحمه الله أنه قال : هذا إذا كان القضاء الاقتضاء بالتراضي
~~، فإن كان بقضاء القاضي بأن قضى عليه بهذا الثمن غير عالم بكونه ثمن الخمر
~~طاب له ذلك بقضائه .
PageV14P279
#وقوله ( ويكره الاحتكار ) الاحتكار افتعال من حكر : أي حبس ، والمراد به
~~حبس الأقوات متربصا للغلاء .
# وقوله ( فإن ليس فهو مكروه في الوجهين ) يعني في الإضرار وعدمه .
PageV14P281
#وقوله ( ويتعدون عن القيمة تعديا فاحشا ) بأن يبيعوا قفيزا بمائة وهو
~~يشترى بخمسين فيمنعون منه دفعا للضرر عن المسلمين .
# وقوله ( يرى الحجر لدفع ضرر عام ) يعني كالطبيب الجاهل والمكاري المفلس .
PageV14P283
#وقوله ( وليس الشرب من ضرورات الحمل ) لأن الشرب قد يوجد بدون الحمل ،
~~وبالعكس فلا يكون الحمل مستلزما للمعصية .
PageV14P287
#وقوله ( ومن وضع درهما عند بقال يأخذ منه ما شاء ) واضح ، ولكن في لفظ
~~الكتاب اشتباه ، وذلك لأن عند للوديعة ، فلا فرق حينئذ بين صورة الوديعة
~~والقرض ، ويجوز أن يجعل قوله يأخذ منه ما شاء خارجا مخرج الشرط : يعني وضعه
~~بشرط أن يأخذ منه ما شاء ، وأما إذا وضعه ولم يشترط شيئا فهو وديعة إن هلك
~~لم يضمن البقال شيئا .
PageV14P289
#مسائل متفرقة ) التعشير : جعل العواشر في المصحف ، وهو كتابة العلامة
~~عند منتهى عشر آيات .
# واختلف في تفسير قوله : جردوا القرآن .
# فقيل المراد نقط المصاحف فيكون دليلا على كراهة نقط المصاحف ، وقيل هو
~~أمر بتعليم القرآن وحده وترك الأحاديث ، وقالوا : هذا باطل ، وقيل هو حث
~~على أن لا يتعلم شيء من كتب الله غير القرآن ، لأن غيره إنما يؤخذ من
~~اليهود والنصارى وليسوا بمؤتمنين عليها .
PageV14P290
#وقوله ( وقد ذكرناه من قبل ) يعني في فصل القراءة من الصلاة .
PageV14P291
#وقوله ( ولا بأس بعيادة اليهود والنصارى ) قيد بهما لأن في عيادة ms2468 المجوس
~~اختلافا بين المشايخ رحمهم الله ، فمنهم من قال : لا بأس به لأنهم من أهل
~~الذمة ، وهو المروي عن محمد رحمه الله ، ومنهم من قال : هم أبعد عن الإسلام
~~من اليهود والنصارى ألا ترى أنه لا يباح ذبيحة المجوس ونكاحهم بخلاف اليهود
~~والنصارى .
# واختلفوا في عيادة الفاسق .
# والأصح أنه لا بأس به لأنه مسلم ، والعيادة من حقوق المسلمين ، وكلامه
~~واضح .
PageV14P295
# قال ( ومن كان في يده لقيط لا أب له إلخ ) ذكر في النهاية
~~أن قوله لا أب له بشرط لازم في حق هذا الحكم ، لأنه ذكر في كتاب الهبة في
~~صغيرة لها زوج هي عنده يعولها وله أب فوهب لها أنها لو قبضت أو قبض لها
~~أبوها أو زوجها أن ذلك جائز فلم يمتنع صحة قبض الزوج لها بقيام الأب ، لأنه
~~لما كان نفعا محضا كان تحقيق معناه في فتح باب الإصابة من كل وجه : من وجه
~~الولاية ومن وجه العول والنفقة ومن وجه العقل والتمييز ، فثبت أن عدم الأب
~~ليس بلازم ، كذا ذكره فخر الإسلام رحمه الله ، وأموال القنية ما يكون للنسل
~~لا للتجارة .
# وقوله ( وإجارة الصغار ) في أكثر النسخ وهو رواية القدوري رحمه الله ،
~~وفي بعضها : وإجارة الأظآر وكلامه واضح .
# وقوله ( ولا يجوز للملتقط أن يؤاجر ) هذا يناقض قوله وإجارة الصغار ظاهرا
~~فمنهم من حمله على الروايتين فالأول على رواية القدوري كما مر والثاني على
~~رواية الجامع الصغير .
# ومنهم من غير لفظ الكتاب إلى لفظ الأظآر كما مر .
# ومنهم من وفق بينهما فحمل جواز إجارته على ما إذا تحققت الضرورة بدليل
~~وقوعه في النوع الذي فيه تعداد الضرورة وعدم جوازها على ما إذا لم يكن فيه
~~ضرورة .
# وقوله ( ولا يجوز ذلك للعم ) يعني وإن كان في حجره .
# وقوله ( ولو آجر الصبي نفسه لا يجوز ) قال في النهاية : أي لا يلزم .
# وقوله وقد ذكرناه يعني في باب إجارة العبد .
PageV14P300
#وقوله ( ويكره أن يجعل في عنق عبده الراية ) راية الغلام غل يجعل في عتق
~~الغلام علامة يعلم بها أنه آبق ms2469 .
# قال في النهاية : وأما الداية بالدال فغلط ، كذا في المغرب .
# قالوا : هذا كان في زمانهم عند قلة الإباق ، أما في زماننا فلا بأس به
~~لغلبة الإباق خصوصا في الهنود .
PageV14P301
#وقوله ( يريد به التداوي ) احتراز عما لو أراد به التسمين فإنه لا يباح
~~.
# وقوله وقد ورد بإباحته : أي بإباحة التداوي ، الحديث .
# قال صلى الله عليه وسلم " { تداووا عباد الله فإن الله تعالى ما خلق داء
~~إلا وقد خلق له دواء ، إلا السام والهرم } " والأمر بالتوكل محمول على
~~التوكل عند اكتساب الأسباب ، ثم التوكل بعده على الله تعالى دون الأسباب ،
~~قال الله تعالى لمريم { وهزي إليك بجذع النخلة } مع قدرته على أن يرزقها من
~~غير هز ، كذا ذكره فخر الإسلام رحمه الله .
# وقوله ( إلا أنه لا ينبغي أن يستعمل المحرم كالخمر ونحوها لأن الاستشفاء
~~بالمحرم حرام ) قيل إذا لم يعلم أن فيه شفاء ، فإن علم أن فيه شفاء وليس له
~~دواء آخر غيره يجوز له الاستشفاء به .
# ومع قول ابن مسعود رضي الله عنه : إن الله لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم
~~.
# يحتمل أن عبد الله قال ذلك في داء عرف له دواء غير المحرم ، لأنه يستغنى
~~بالحلال عن الحرام .
# ويجوز أن يقال : تنكشف الحرمة عند الحاجة فلا يكون الشفاء بالحرام وإنما
~~يكون بالحلال .
PageV14P302
# قال ( ولا بأس برزق القاضي إلخ ) إذا قلد السلطان رجلا
~~القضاء لا بأس أن يعين له رزقا بطريق الكفاية لا أن يشترط ذلك في ابتداء
~~التقليد " { لأن النبي عليه الصلاة والسلام بعث عتاب بن أسيد رضي الله عنه
~~إلى مكة وفرض له أربعين أوقية في السنة } " والأوقية بالتشديد أربعون درهما
~~، وتكلموا في أنه صلى الله عليه وسلم من أي مال رزقه ولم تكن يومئذ
~~الدواوين ولا بيت المال ، فإن الدواوين وضعت في زمن عمر رضي الله عنه ،
~~فقيل إنما رزقه من الفيء ، وقيل من المال الذي أخذه من نصارى نجران ومن
~~الجزية التي أخذها من مجوس هجر .
# وقوله ( على اختلاف معروف في نفقة المرأة ) يعني على قول محمد ms2470 رحمه الله
~~يجب رد حصة ما بقي من السنة ، وعلى قول أبي يوسف رحمه الله لا يجب .
# قاسوا على نفقة الزوجة إذا استعجلت نفقة السنة فمات الزوج في نصف السنة
~~ردت نفقة ما بقي عند محمد خلافا لأبي يوسف .
PageV14P304
#وقوله ( ولا بأس أن تسافر الأمة إلى آخره ) قيل هذا كان في الابتداء .
# أما الآن فيكره ذلك لغلبة أهل الفسوق .
# وقوله ( على ما ذكرنا من قبل ) إشارة إلى ما ذكر من قبل فصل الاستبراء
~~بقوله وأما الخلوة بها والمسافرة فقد قيل يباح كما في المحارم .
PageV14P305
# ( كتاب إحياء الموات ) مناسبة هذا الكتاب بكتاب الكراهية
~~يجوز أن تكون من حيث إن في مسائل هذا الكتاب ما يكره ، وما لا يكره ، ومن
~~محاسنه التسبيب للخصب في أقوات الأنام ومشروعيته بقوله صلى الله عليه وسلم
~~" { من أحيا أرضا ميتة فهي له } " وشروطه ستذكر في أثناء الكلام .
# وسببه تعلق البقاء المقدر كما مر غير مرة .
# وحكمه تملك المحيي ما أحياه .
# قال ( الموات ما لا ينتفع به من الأراضي ) شبه ما لا ينتفع به من الأراضي
~~لانقطاع الماء عنه أو لغلبة الماء عليه أو ما أشبه ذلك بأن غلب عليه الرمال
~~أو صار سبخة بالميت من الحيوان الذي بطلت منافعه فسمي مواتا ، وإحياؤه
~~عبارة عن جعله بحيث ينتفع به .
# قوله ( فما كان منا عاديا ) ليس المراد به ما يقتضيه ظاهر لفظه من أن
~~يكون منسوبا إلى عاد .
# لأن عادا لم يملك جميع أراضي الموات .
# ولكن مراده ما تقدم خرابه كما ذكر في الكتاب .
# وقوله ( أو كان مملوكا في الإسلام لا يعرف له مالك بعينه ) قول بعض
~~المشايخ رحمهم الله .
# وقال بعضهم : الأراضي المملوكة إذا انقرض أهلها فهي كاللقطة .
# وقوله ( وإذا لم يعرف مالكه ) من تتمة قول محمد رحمه الله .
# وقوله ( فيدار الحكم عليه ) أي على القرب مرجع حكمي يفهم من قوله قريبا .
# وقوله ( ثم من أحياه ) واضح .
# وقوله ( وما روياه يحتمل أنه إذن لقوم لا نصب لشرع ) تقريره أن المشروعات
~~على نوعين : أحدهما نصب الشرع .
# والآخر إذن ms2471 بالشرع .
# فالأول كقوله صلى الله عليه وسلم " { من قاء أو رعف PageV14P308 في صلاته
~~فلينصرف } " والآخر كقوله صلى الله عليه وسلم " { من قتل قتيلا فله سلبه }
~~" أي للإمام أن يأذن للغازي بهذا القول ، فكان ذلك منه عليه الصلاة والسلام
~~إذنا لقوم معينين ، فيجوز أن يكون قوله عليه الصلاة والسلام " { من أحيا
~~أرضا مواتا فهي له } " من ذلك القبيل .
# وحاصله أن ذلك يحتمل التأويل ، وما ذكره أبو حنيفة رحمه الله مفسر لا
~~يقبله فكان راجحا ، وفيه وجه آخر وهو أن قوله عليه الصلاة والسلام " { من
~~أحيا أرضا ميتة فهي له } " يدل على السبب فإن الحكم إذا ترتب على مشتق دل
~~على علية المشتق منه لذلك الحكم ، وليس فيه ما يمنع كونه مشروطا بإذن
~~الإمام وقوله عليه الصلاة والسلام " { ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه
~~} " يدل على ذلك .
# وقوله ( والأصح أن الأول ينزعها من الثاني ) بيانه أن المشايخ رحمهم الله
~~اختلفوا في أن إحياء الموات يثبت ملك الاستغلال أو ملك الرقبة ، فذهب بعضهم
~~منهم الفقيه أبو القاسم أحمد البلخي رحمه الله إلى الأول قياسا على من جلس
~~في موضع مباح فإن له الانتفاع به .
# فإذا قام عنه وأعرض بطل حقه .
# وعامتهم إلى الثاني استدلالا بالحديث ، فإنه أضاف فاللام التمليك في قوله
~~فهي له وملكه لا يزول بالترك .
# ولقائل أن يقول : الاستدلال بهذا الحديث على مذهبهما صحيح ، وأما على
~~مذهب أبي حنيفة رحمه الله ففيه نظر ، لأنه حمله على كونه إذنا لا شرعا فكيف
~~يصح الاستدلال به .
# والجواب أنه وإن كان إذنا له لكنه إذا أذن له الإمام PageV14P309 كان
~~شرعا ؛ ألا ترى أن من قال له الإمام من قتل قتيلا فله سلبه ملك سلب من قتله
~~.
# وقوله ( لتعينها لتطرفه ) لأنه حين سكت عن الأول والثاني والثالث صار
~~الباقي طريقا له ، فإذا أحياه الرابع فقد أحيا طريقه من حيث المعنى فيكون
~~له فيه طريق .
PageV14P310
#قال ( ويملك الذمي بالإحياء ) المسلم والذمي في تملك ما أحياه سواء
~~لاستوائهما في السبب ، والاستواء في السبب يوجب الاستواء ms2472 في الحكم كما في
~~سائر أسباب الملك حتى الاستيلاء ، فإن الكافر يملك مال المسلم بالاستيلاء
~~على أصلنا كالمسلمين .
PageV14P311
#( قوله ومن حجر أرضا ) يجوز أن يكون من الحجر بفتح الجيم وسكونه ، ومعنى
~~الأول أعلم بوضع الأحجار حوله لأنهم كانوا يفعلون ذلك ، ومعنى الثاني أعلم
~~بحجر الغير عن إحيائها فكان التحجير هو الإعلام ، فإذا حجر أرضا ولم يعمرها
~~ثلاث سنين أخذها الإمام ودفعها إلى غيره ، والأصل في ذلك أن المشايخ رحمهم
~~الله اختلفوا في كونه مفيدا للملك ؛ فمنهم من قال : يفيد ملكا مؤقتا إلى
~~ثلاث سنين ، وقيل لا يفيد وهو مختار المصنف رحمه الله ، أشار إليه بقوله (
~~هو الصحيح ) قيل وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا جاء إنسان آخر قبل مضي ثلاث
~~سنين وأحياه ، فإنه ملكه على الثاني ولم يملكه على الأول .
# وجه الأول ما روي عن عمر رضي الله عنه : ليس لمتحجر حق بعد ثلاث سنين نفى
~~الحق بعد ثلاث سنين فيكون له الحق في ثلاث سنين ، والمطلق ينصرف إلى الكامل
~~، والحق الكامل هو الملك .
# ووجه الصحيح ما ذكره في الكتاب .
# والجواب عن استدلالهم أن ذلك مفهوم وهو ليس بحجة .
# وقوله ( من غير أن يتم المسناة ) هو ما يبنى للسيل ليرد الماء .
# وقوله ( وفي الأخير ) يريد حفر البئر ( ورد الخبر ) وهو ما روي أن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم قال " { من حفر بئرا مقدار ذراع فهو متحجر } " .
PageV14P313
#وقوله ( لتحقق حاجتهم إليها حقيقة ) يعني عند محمد رحمه الله ( أو دلالة
~~) عند أبي يوسف رحمه الله .
# وقوله ( على ما بينا ) إشارة إلى قوله ومحمد اعتبر انقطاع ارتفاق أهل
~~القرية عنها حقيقة إلخ .
# وقوله ( لا يجوز أن يقطع الإمام ) يقال أقطع السلطان رجلا أرضا : أي
~~أعطاه إياها وخصصه بها .
# وقوله ( لما ذكرنا ) إشارة إلى قوله لتحقق حاجتهم إليها .
# العطن : مناخ الإبل ومبركها .
PageV14P314
# قوله ( قيل الأربعون من كل الجوانب ) يعني يكون في كل جانب
~~عشرة أذرع لظاهر قوله صلى الله عليه وسلم " { من حفر بئرا فله مما حولها
~~أربعون ذراعا عطنا لماشيته } " فإنه بظاهره يجمع ms2473 الجوانب الأربع .
# والصحيح أنه من كل جانب ، لأن المقصود من الحريم دفع الضرر عن صاحب البئر
~~الأولى كي لا يحفر بحريمه أحد بئرا أخرى فيتحول إليها ماء بئره ، وهذا
~~الضرر لا يندفع بعشرة أذرع " من " كل جانب بيقين ، فإن الأراضي تختلف في
~~الصلابة والرخاوة ، وفي مقدار أربعين ذراعا من كل جانب يتيقن بدفع الضرر .
# والناضح : البعير .
# وقوله ( وله ما روينا ) يريد به قوله عليه الصلاة والسلام " { من حفر
~~بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا من غير فصل } " يعني بين العطن والناضح ،
~~واعترض بأنه مقيد بقوله عطنا لماشيته ، فيكون قد فصل بين العطن والناضح .
# وأجيب بأن ذكر ذلك اللفظ للتغليب لا للتقييد ، فإن الغالب في انتفاع
~~الآبار في الفلوات هذا الطريق فيكون ذكر العطن ذكرا لجميع الانتفاعات كما
~~في قوله تعالى { وذروا البيع } قيد بالبيع لما أن الغالب في ذلك اليوم
~~البيع ، وكذلك قوله تعالى { إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما } والوعيد
~~ليس بمخصوص بالأكل ، ولكن الغالب من أمره الأكل فأخرجه على ما عليه الغالب
~~، والدليل على ذلك ما روى أبو يوسف رحمه الله قال : حدثنا أشعب بن سوار عن
~~الشعبي أنه قال : حريم البئر أربعون ذراعا من هاهنا وهاهنا وهاهنا وهاهنا
~~لا يدخل عليه أحد في حريمه وفي PageV14P318 مائه .
# وقوله ( والعام المتفق على قبوله والعمل به ) يريد قوله عليه الصلاة
~~والسلام " من حفر بئرا " لأن كلمة " من " تفيد العموم ( أولى عنده ) أي عند
~~أبي حنيفة رحمه الله ( من الخاص المختلف في قبوله والعمل به ) يريد به حديث
~~الزهري : " { حريم العين خمسمائة ذراع ، وحريم البئر العطن أربعون ذراعا ،
~~وحريم بئر الناضح ستون ذراعا } " .
# ورد عموم الأول بأن معناه : من حفر بئرا للعطن فله مما حولها أربعون
~~ذراعا ، وهو خاص بالعطن كما ترى .
# وأجيب بأن عطنا ليس صفة لبئر حتى يكون مخصصا ، وإنما هو بيان الحاجة إلى
~~الأربعين ليكون دافعا لمقتضى القياس ، فإنه يأبى استحقاق الحريم ؛ لأن عمل
~~الحافر في موضع الحفر واستحقاقه بالعمل ، ففي موضع الحفر استحقاقه لكنا
~~تركناه به ، فإن ms2474 قيل : فاتركه في الناضح أيضا لحديث الزهري لئلا يلزم
~~التحكم .
# قلنا : حديثه فيه معارض بالعموم فيجب المصير إلى ما بعده وهو القياس
~~فحفظناه .
# وقوله لما روينا إشارة إلى قوله عليه الصلاة والسلام " { حريم العين
~~خمسمائة ذراع } " وقوله ( والذراع هي المكسرة ) يعني أن يكون ست قبضات وهو
~~ذراع العامة ، وإنما وصفت بذلك لأنها نقصت عن ذراع الملك وهو بعض الأكاسرة
~~بقبضة ، وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى ما ذكره في كتاب الطهارة من قوله
~~بذراع الكرباس توسعة على الناس فإنها هي المكسرة .
# قال ( فمن أراد أن يحفر في حريمها يمنع منه ) كلامه واضح .
# وقوله ( أن يطمه ) أي يصلحه ويكبسه من باب : أعجبني زيد PageV14P319
~~وكرمه في كون العطف للتفسير فإن إصلاحه كبسه .
# قوله ( وذكر طريقة معرفة النقصان ) وهو أن يقوم الأول قبل حفر الثانية
~~وبعده فيضمن نقصان ما بينهما .
# والقناة : مجرى الماء تحت الأرض تسمى بالفارسية كاريز .
PageV14P320
#وقوله ( به ورد الحديث ) يريد به ما روي " { أن رجلا غرس شجرة في أرض
~~فلاة فجاء آخر فأراد أن يغرس شجرة أخرى بجنب شجرته ، فشكا صاحب الشجرة
~~الأولى إلى النبي صلى الله عليه وسلم ، فجعل له النبي عليه الصلاة والسلام
~~من الحريم خمسة أذرع وأطلق للآخر فيما وراء ذلك } " وهو حديث مشهور ذكره
~~شيخ الإسلام في مبسوطه .
PageV14P321
# ( قوله ومن كان له نهر في أرض غيره ) ذكر في شرح الطحاوي :
~~لو أن نهرا لرجل وأرضا على شاطئ النهر لآخر فتنازعا في المسناة ، فإن كان
~~بين الأرض وبين النهر حائل كالحائط ونحوه فالمسناة لصاحب الأرض بالإجماع ،
~~وإن لم يكن بينهما حائل قال أبو حنيفة رحمه الله : هي لصاحب الأرض ولصاحب
~~النهر فيها حق ، حتى إن صاحب الأرض إذا أراد رفعها : أي هدمها كان لصاحب
~~النهر منعه من ذلك .
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : المسناة لصاحب النهر .
# وذكر في كشف الغوامض أن الاختلاف في نهر كبير لا يحتاج إلى كربه في كل
~~حين ، أما الأنهار الصغار التي يحتاج إلى كربها في كل وقت فلها حريم
~~بالاتفاق ، هكذا ذكره ms2475 في النهاية .
# وظاهر كلام المصنف ينافيه وقوله ( فيكون له حريم اعتبارا بالبئر ) يعني
~~بجامع الاحتياج فإن استحقاق الحريم الحاجة وهي موجودة في النهر كهي في
~~البئر والعين فيتعدى الحكم منهما إليه ( وله أن القياس يأباه على ما ذكرناه
~~) يعني قوله ولأن القياس يأبى استحقاق الحريم إلى آخره .
# وفي البئر عرفناه بالأثر فكان الحكم معدولا به عن القياس في الأصل فلا
~~يصح تعديته ، وقوله ( والحاجة إلى الحريم فيه ) أي في البئر جواب عما يقال
~~هب أنه على خلاف القياس فليلحق به بالدلالة .
# ووجهه أن الإلحاق بالدلالة إنما يكون للأعلى بالأدنى أو المساوي ، والأمر
~~فيما نحن فيه ليس كذلك ، فإن الحاجة إلى الحريم فيه : أي في البئر بمعنى
~~القليب فوق الحاجة إليه في النهر ، لأن الانتفاع بالماء في PageV14P325
~~النهر ممكن بدون الحريم ، ولا يمكن في البئر إلا بالاستقاء ، ولا استقاء
~~إلا بالحريم فتعذر الإلحاق .
# وقوله ( ووجه البناء ، إلى قوله : والقول لصاحب اليد ) من جهتهما .
# وقوله ( ولعدم استحقاقه إلى آخره ) من جهة أبي حنيفة رحمه الله ، وقوله (
~~أما صورة فلاستوائهما ) يشير إلى أن الخلاف فيما إذا لم تكن المسناة مرتفعة
~~عن الأرض ، فأما إذا كانت المسناة أرفع من الأرض فهي لصاحب النهر ، لأن
~~الظاهر أن ارتفاعه لإلقاء طينه .
# وقوله ( يقضى للذي في يده ما هو أشبه بالمتنازع فيه ) هو الموعود بقوله
~~على ما نذكره .
# وقوله ( والقضاء في موضع الخلاف ) أي في مسألة من كان له نهر في أرض غيره
~~قضاء ترك لا قضاء ملك ، فلو أقام صاحب النهر البينة بعد هذا على أن المسناة
~~ملكه تقبل بينته ، ولو كان قضاء ملك لما قبلت بينته لأن المقضي عليه في
~~حادثة قضاء ملك لا يصير مقضيا له فيها .
# وقوله ( ولا نزاع فيما به استمساك الماء ) جواب عن قولهما إن الحريم في
~~يد صاحب النهر بإمساك الماء وهو واضح .
# وقوله ( والمانع من نقضه ) جواب عن قولهما ولهذا لا يملك صاحب الأرض نقضه
~~، وذكر رواية الجامع الصغير لأنه يتبين بها موضع الخلاف .
# وقوله ( ليس لأحدهما عليه ) أي ms2476 على المسناة بتأويل الحريم .
PageV14P326
# فصول في مسائل الشرب ) ( فصل في المياه ) لما فرغ من إحياء
~~الموات ذكر ما يتعلق به من مسائل الشرب ، لأن إحياء الموات يحتاج إليه ،
~~وقدم فصل المياه على فصل الكري لأن المقصود هو الماء .
# والشفة أصلها شفهة أسقطت الهاء تخفيفا ، والمراد بها هاهنا الشرب بالشفاه
~~.
# وجيحون : نهر خوارزم وسيحون : نهر الترك .
# ودجلة نهر بغداد : والفرات نهر الكوفة : وضفة النهر بالكسر والفتح :
~~حافته وأنث ثلاث في قوله عليه الصلاة والسلام { الناس شركاء في ثلاث } "
~~لأن الفصيح في الكلام إذا لم يذكر المعدود أن يذكر على لفظ المؤنث نظرا إلى
~~لفظ الأعداد ، ومثله قوله عليه الصلاة والسلام " { من صام رمضان وأتبعه بست
~~من شوال } " الحديث .
# والصوم إنما يتحقق في الأيام لا في الليالي .
# ولكن لما لم يذكر المعدود وهو الأيام أنثه .
# وقوله عليه الصلاة والسلام " شركاء " يريد به الإباحة في الماء الذي لم
~~يحرز نحو الحياض والعيون والآبار والأنهار .
# وأما الكلأ وهو ما لا ساق له فإما أن ينبت في أرض شخص أو أنبته فيها بكري
~~الأرض وسقيها ، فإن كان الأول كان مباحا للناس إلا أن أحدا لا يدخل ملكه
~~إلا بإذنه ، فإن لم يجد في غير ذلك الموضع ؛ فإما أن يخرج له صاحب الأرض أو
~~يأذن له بالدخول ، وإن كان الثاني فهو أحق به ، وليس لأحد أن ينتفع بشيء
~~منه إلا برضاه لأنه حصل بكسبه والكسب للمكتسب .
# وأما النار فمن أوقد نارا في أرض فليس لأحد فيها حق فلهم أن ينتفعوا
~~بناره من حيث الاصطلاء بها PageV14P330 وتجفيف الثياب وأن يعمل بضوئها ،
~~وأما إذا أراد أن يأخذ الجمر فليس له ذلك إلا برضاه ، لأن ذلك فحم أو حطب
~~قد أحرزه الموقد ليس مما تثبت فيه الشركة .
# وكلامه واضح .
# وقوله ( إلا أنه بقيت فيه شبهة الشركة نظرا إلى الدليل ) يريد به قوله
~~عليه الصلاة والسلام " { الناس شركاء في ثلاث } " وقوله ( حتى لو سرقه
~~إنسان لم يقطع ) اعترض عليه بأنه على هذا ينبغي أن لا يقطع في الأشياء كلها
~~، لأن ms2477 قوله تعالى { هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا } يورث الشبهة بهذا
~~الطريق .
# وأجيب بأن العمل بالحديث يوافق العمل بقوله تعالى هو الذي خلق لكم الآية
~~، ولا يلزم بالعمل به إبطال الكتاب .
# بخلاف قوله تعالى هو الذي خلق لكم فإن العمل به على الإطلاق يبطل قوله
~~تعالى { الزانية والزاني } .
# { والسارق والسارقة } وغير ذلك ، فدل على أن المراد به غير ما دل عليه
~~الخصوصات .
# وقوله ( وقيل له أن يمنع اعتبارا بسقي المزارع والمشاجر ) ذكر في المبسوط
~~.
# وأكثرهم على أن له أن يمنع في مثل هذه الصور ، لأن الشفة ما لا يضر بصاحب
~~النهر والبئر .
# فأما ما يضر ويقطع فله أن يمنع ذلك .
# وقوله ( ولهم أن يأخذوا منه ) أي من الجدول الصغير علم من وضع المسألة
~~فيه .
# وقوله ( في الصحيح ) إشارة إلى اختلاف المشايخ رحمهم الله فإن منهم من
~~قال : لا يأخذون الماء للوضوء وغسل الثياب لأن الشركة تثبت في حق الشفة لا
~~غير .
# والصحيح جوازه دفعا للحرج .
# وقوله ( له ذلك في الأصح ) احتراز عن قول بعض المتأخرين من PageV14P331
~~أئمة بلخي إذ قالوا : ليس له ذلك إلا بإذن صاحب النهر عملا بظاهر الحديث .
# وقوله ( لأن الماء متى دخل في المقاسم ) أي متى دخل في قسمة رجل بعينه .
# وقوله ( بواحدة ) أي بالكلية .
PageV14P332
# ( فصل في كري الأنهار ) لما فرغ من ذكر مسائل الشرب احتاج
~~إلى ذكر مؤنة كري الأنهار التي كان الشرب منها .
# ولكن لما كانت مؤنة الكري أمرا زائدا على النهر إذ النهر يوجد بدون مؤنة
~~الكري كالنهر العام أخر ذكره .
# ووجه الحصر في الثلاثة ظاهر ، لأن النهر إما أن يكون عاما من كل وجه أو
~~خاصا كذلك ، أو عاما من وجه خاصا من وجه .
# أما الأول فكالفرات وسيحون وجيحون ودجلة ، وأما الآخر فقد فصل المصنف
~~رحمه الله بينهما باستحقاق الشفة وقد تقدم ذلك فيها .
# وقوله ( إلا أنه يخرج له ) أي للكري من كان يطيقه : أي الذي يقدر على
~~العمل ( ويجعل مؤنته ) أي مؤنة من يطيقه على المياسير الذين لا يطيقونه
~~بأنفسهم ms2478 كما يفعل ذلك في تجهيز الجيوش فإنه يخرج من كان يطيق القتال ويجعل
~~مؤنته على الأغنياء .
# وقوله ( ويقابله عوض ) يعني حصة من الشرب فلا يعارض به ، أي فلا يعارض
~~الضرر العام بالضرر الخاص ، بل يغلب جانب الضرر العام فيجعل ضررا ، ويجب
~~السعي في إعدامه وإن بقي الضرر الخاص .
# وقوله ( خيفة الانبثاق ) يقال بثق السيل موضع كذا : أي خرقه وشقه .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لأن الحق لهم والمنفعة تعود إليهم على
~~الخلوص .
# ثم قيل : يجبر الآبي كما في الثاني وهو قول أبي بكر الإسكاف رحمه الله :
~~وقيل لا يجبر وهو قول أبي بكر بن أبي سعيد البلخي رحمه الله .
# وقوله ( فاستوت الجهتان ) يعني في الخصوص ، بخلاف ما تقدم وهو الإجبار في
~~النهر الثاني ، فإن من أبى من أهله PageV14P335 يجبر عليه هناك لأن إحدى
~~الجهتين عام والأخرى خاص ، فيجبر الآبي دفعا للضرر العام عن غيره .
# وقوله ( ولا جبر لحق الشفة ) جواب عما يقال إن في كري النهر الخاص إحياء
~~حق الشفة العامة فيكون في الترك ضرر عام ، فينبغي أن يجبر الآبي على الكري
~~دفعا للضرر عن أهل الشفة وهو قول بعض المتأخرين من مشايخنا رحمه الله وفي
~~ظاهر الرواية لا يجبر الآبي لحق أهل الشفة كما لو امتنع جميع أهل النهر عن
~~كريه فإنهم لا يجبرون على الكري لحق أهل الشفة .
# وقوله ( ومؤنة كري النهر المشترك ) ظاهر وقوله ( فلا يلزمه إنفاع غيره )
~~قال في النهاية : الصواب نفع غيره لأن الإنفاع في معنى النفع غير مسموع .
# وقوله ( لأنهم لا يحصون ) يعني فكانوا مجهولين .
PageV14P336
# فصل في الدعوى والاختلاف والتصرف فيه ) لما قرب من فراغ
~~بيان مسائل الشرب ختمه بفصل يشتمل على مسائل شتى من مسائل الشرب ( يجوز
~~دعوى الشرب بلا أرض استحسانا ) قال في المبسوط : ينبغي في القياس أن لا
~~يقبل منه ذلك لأن شرط صحة الدعوى إعلام المدعي في الدعوى والشهادة ، والشرب
~~مجهول جهالة لا تقبل الإعلام ، ووجه الاستحسان ما ذكره في الكتاب .
# وقوله ( ترك على حاله ) معناه لم يكن له ms2479 ذلك .
# قوله ( فإن لم يكن في يده ) يعني بأن لم يكن مستعملا بإجرائه ماءه فيه أو
~~لم تكن أشجاره في طرفي النهر فعليه : أي فعلى المدعي البينة أن هذا النهر
~~له إن كان يدعي رقبة النهر ، أو أنه قد كان مجراه في هذا النهر يسوقه إلى
~~أرضه ليسقيها إن كان يدعي الإجراء في هذا النهر ، فإذا أقامها يقضى له
~~لإثباته بالحجة ملكا له : يعني في الأول أو حقا مستحقا فيه : يعني في
~~الثاني ، فإن الثابت بالبينة العادلة كالثابت معاينة .
# وقوله ( فحكم الاختلاف فيها ) أي اختلاف المدعين في الأمور المذكورة (
~~نظيره ) أي نظير الاختلاف في الشرب .
PageV14P338
# وقوله ( لأن المقصود الانتفاع بسقيها فيتقدر بقدره ) معارض
~~لأنهم قالوا قد استووا في إثبات اليد على الماء الذي في النهر ، والمساواة
~~في اليد توجب المساواة في الاستحقاق .
# وأجيب بأن إثبات اليد على الماء إنما هو بالانتفاع بالماء ، وانتفاع من
~~له عشر قطع لا يكون مثل انتفاع من له قطعة واحدة فلا يتحقق التساوي في
~~إثبات اليد .
# وقوله ( لم يكن له ذلك ) أي لم يكن لصاحب الأعلى السكر ( لما فيه ) أي في
~~السكر من إبطال حق الباقين ولكن يشرب بحصته يعني من غير سكر .
# وقوله ( إلا أنه إذا تمكن من ذلك ) يعني إذا اصطلحوا على السكر ليس لمن
~~يسكر أن يسكر بما ينكبس به النهر كالطين ونحوه إذا أمكنه أن يسكر بلوح أو
~~باب خشب لكونه إضرارا بهم فيمنع ما فضل عن السكر عنهم إلا إذا رضوا بذلك ،
~~فإن لم يكن لواحد منهم الشرب إلا بالسكر ولم يصطلحوا على شيء يبدأ أهل
~~الأسفل حتى يرووا ، ثم بعد ذلك للأهل لأعلى أن يسكروا لأن في السكر إحداث
~~شيء في وسط النهر المشترك ، فلا يجوز ذلك ما بقي حق جميع الشركاء ، وحق أهل
~~الأسفل ثابت ما لم يرووا فكان لهم أن يمنعوا أهل الأعلى من السكر ، وهذا
~~معنى قول ابن مسعود رضي الله عنه أهل أسفل النهر أمراء على أهل أعلاه حتى
~~يرووا لأن لهم أن يمنعوا أهل ms2480 الأعلى من السكر وعليهم طاعته في ذلك ، ومن
~~لزمك طاعته فهو أميرك .
# وقوله ( والدالية والسانية نظير الرحى ) الدالية : جذع طويل مركب تركيب
~~مداق الأرز وفي رأسه مغرفة كبيرة يسقى بها .
PageV14P341
# وقوله ( وهو نظير طريق مشترك ) يعني من حيث إنه يزيد في
~~الشرب ما ليس له منه حق في الشرب ويزيد من المارة من ليس له حق في المرور
~~وقيد بقوله ( ساكنها غير ساكن هذه الدار ) لأنه لو كان ساكن الدارين واحدا
~~كان له أن يفتح بابا إلى دار أخرى .
# وقوله ( وكذا إذا أراد أن يقسم الشرب مناصفة بينهما ) بأن يقول لشريكه
~~اجعل لي نصف الشهر ولك نصفه ، فإذا كان في حصتي سددت ما بدا لي منها وأنت
~~في حصتك فتحتها كلها فليس له ذلك بعدما كانت القسمة بينهما بالكوى ، لأن
~~الانتفاع بالماء في القسمة الأولى مستدام وفي الثانية في بعض المدة ، وربما
~~يضر ذلك بصاحب السفل .
# وقوله ( لأنه إعارة ) لأن كل واحد منهما معير لصاحبه نصيبه من الشرب من
~~الشهر لتعذر جعل ما تراضيا عليه مبادلة ، فإن بيع الشرب بالشرب وإجارته به
~~باطل ، وإذا كانت عارية فللمعير أن يرجع متى شاء .
# وقوله ( والشرب مما يورث ويوصى بالانتفاع بعينه ) بناء على أن الورثة
~~خلفاء الميت فيقومون مقامه في أملاكه وحقوقه ، وعدم جواز بيعه وهبته لا
~~يستلزم عدم جواز ذلك ألا ترى أن القصاص والدين والخمر يملك بالإرث وإن لم
~~يملك بالبيع ونحوه ، والوصية أخت الميراث .
# وقوله ( بعينه ) احتراز عن الإيصاء ببيع الشرب كما سنذكره .
# والحاصل أن الشرب بغير الأرض لا يملك بشيء من العقود ، فإذا سماه في
~~النكاح صح النكاح ووجب مهر المثل ، وإذا سماه في الخلع صح الخلع وعليها رد
~~ما قبضت من المهر ، وإذا جعله بدل الصلح PageV14P345 فالمدعي على دعواه إذا
~~لم يكن عن قصاص ، فإن كان فعلى القاتل الدية وأرش الجراحة وقوله ( والأصح )
~~إشارة إلى وجود الاختلاف .
# فإن العلماء رحمهم الله اختلفوا في كيفية قضاء الدين من قيمة الشرب ،
~~فمنهم من قال السبيل في ذلك أن يقال للمقومين ms2481 إن العلماء لو اتفقوا على
~~جواز بيع الشرب بكم يشترى هذا الشرب ، وقال بعضهم : يضم هذا الشرب إلى جريب
~~من الأرض من أقرب ما يكون من هذا الشرب وينظر بكم يشترى مع الشرب وبكم
~~يشترى بدون الشرب فيكون فضل ما بينهما قيمة الشرب ومنهم من يقول يتخذ حوضا
~~ويجمع ذلك الماء فيه في كل نوبة ثم يبيع الماء الذي جمعه بثمن معلوم ثم
~~يقضي دينه بذلك .
# واختار المصنف رحمه الله ما ذكره في الكتاب .
PageV14P346
#وقوله ( أو مخرها ) قال في الصحاح مخرت الأرض : أي أرسلت الماء فيها .
# وقوله ( لأنه غير متعد فيه ) يلوح إلي أنه إذا كان متعديا ضمن .
# وعدم التعدي إنما يكون إذا سقى أرضه سقيا يسقى مثله في العادة وكان ذلك
~~في نوبته .
# وقيل إن كان جاره تقدم إليه بالأحكام ضمن .
# وإن لم يتقدم لم يضمن اعتبارا بالحائط المائل ، والله تعالى أعلم .
PageV14P347
#( كتاب الأشربة ) : ذكر الأشربة بعد الشرب لأنهما شعبتا عرق واحد لفظا
~~ومعنى ، وقدم الشرب لمناسبته لإحياء الموات .
# ومن محاسنه بيان حرمتها ، إذ لا شبهة في حسن تحريم ما يزيل العقل الذي هو
~~ملاك معرفة الله تعالى وشكر إنعامه .
# فإن قيل : ما باله حل للأمم السالفة مع احتياجهم إلى ذلك .
# أجيب بأن السكر حرام في جميع الأديان وحرم شرب القليل علينا من الخمر
~~كرامة لنا من الله تعالى لئلا نقع في المحظور ونحن مشهود لنا بالخيرية .
# فإن قيل : هلا حرمت ابتداء والداعي المذكور موجود .
# أجيب إما بأن الشهادة بالخيرية لم تكن إذ ذاك وإما لتدريج الضاري لئلا
~~ينفر من الإسلام ( وسمي هذا الكتاب بها ) أي بالأشربة ( وهي جمع شراب ) اسم
~~لما هو حرام منه عند أهل الشرع لما فيه من بيان حكمها .
# قال ( الأشربة المحرمة أربعة إلخ ) الأشربة المحرمة أربعة : الخمر ، وهي
~~عصير العنب إذا غلي واشتد ، والمراد بالاشتداد صلاحيته للإسكار وكلامه واضح
~~.
PageV14P348
# وقوله ( وقال بعض الناس ) قيل يريد به مالكا والشافعي
~~رحمهما الله ، وقوله ( فيما ذكرناه ) إشارة إلى النيء من ماء العنب .
# وقوله ( في غيره ) أي واشتهر ms2482 في غير النيء من ماء العنب إذا صار مسكرا
~~غير لفظ الخمر كالمثلث والطلاء والباذق والمنصف .
# وقوله ( ولأن حرمة الخمر قطعية ) يعني أن حرمة الخمر ثابتة بالإجماع
~~فتكون قطعية ، وما هو قطعي لا يثبت إلا بقطعي ، وكون النيء من ماء العنب
~~خمرا قطعي بلا خلاف فيثبت به ، بخلاف غيره فإن فيه اختلافا بين العلماء
~~رحمهم الله .
# وأدنى درجات الاختلاف إيراث الشبهة فتكون الحرمة قطعية وما يدل عليها ظني
~~وقوله ( وإنما سمي ) يعني غير النيء ( خمرا لتخمره ) أي لصيرورته مرا
~~كالخمر لا لمخامرته ، جواب عن قولهم سمي خمرا لمخامرته العقل .
# ولئن سلمنا أنه مشتق منها لكن لا ينافي اختصاصه بالنيء من ماء العنب
~~لجواز أن يكون المشتق مخصوصا ، فإن النجم مشتق من نجم إذا ظهر ، ثم هو خاص
~~بالثريا ، وكالقارورة مشتق من القرار ولا يستعمل في الكوز وإن وجد فيه
~~القرار وأنظاره كثيرة .
# وقوله ( والحديث الأول ) يريد به { كل مسكر خمر } " روي عن يحيى بن معين
~~رحمه الله أنه قال : الأحاديث الثلاثة ليست بثابتة عن رسول الله صلى الله
~~عليه وسلم : أحدها قوله عليه الصلاة والسلام " { لا نكاح إلا بولي وشاهدي
~~عدل } " والثاني " { من مس ذكره فليتوضأ } " والثالث " { كل مسكر خمر } "
~~وكان يحيى بن معين إماما حافظا متقنا حتى قال أحمد بن PageV14P350 حنبل
~~رحمه الله : كل حديث لا يعرفه يحيى بن معين فليس بحديث .
# وقوله ( والثاني ) يريد به الخمر من هاتين الشجرتين ( أريد به بيان الحكم
~~) يعني إذا أسكر كثيره كان حكمه في الإسكار حكم الخمر في الحرمة وثبوت الحد
~~، إذ هو اللائق بمنصب الرسالة لكونه مبعوثا لبيان الشرائع لا لبيان الحقائق
~~.
# وقوله ( وقيل يؤخذ في حرمة الشرب بمجرد الاشتداد احتياطا ) يعني وفي الحد
~~يؤخذ بقذف الزبد احتياطا أيضا .
PageV14P351
# وقوله ( وهذا ) أي إنكار حرمة عينها ( كفر ) من المنكر وإن
~~كان قليلا لحرمة السكر منه ( لأنه جحود الكتاب ) يعني قوله تعالى { يا أيها
~~الذين آمنوا إنما الخمر والميسر } ، إلى قوله تعالى : { فهل أنتم منتهون }
~~وقد ذكرنا دلالته على ذلك في " الإشراق شرح ms2483 مشارق الأنوار " على أحسن ما
~~يكون فليطلب منه ثمة .
# وقوله ( وقد جاءت السنة متواترة ) معناه جاء عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~في الخمر أحاديث كلها تدل على حرمة الخمر ، وكل واحد منها إن لم يبلغ حد
~~التواتر فالقدر المشترك منها متواتر ، كشجاعة علي رضي الله عنه وجود حاتم ،
~~ويسمى هذا التواتر بالمعنى .
# وقوله ( وهذا من خواص الخمر ) يعني دعاء القليل إلى الكثير .
# قال في المبسوط : ما من طعام وشراب إلا ولذته في الابتداء ، ولا يزيد على
~~اللذة في الانتهاء إلا الخمر ، فإن اللذة لشاربها تزداد بالاستكثار منها .
# وقوله ( لأنه خلاف السنة المشهورة ) يعني ما روى ابن عباس رضي الله عنهما
~~من قوله صلى الله عليه وسلم " { حرمت الخمر لعينها والسكر من كل شراب } "
~~ولما كانت حرمتها لعينها لا يصح التعليل بمعنى المخامرة لتعديه اسمها إلى
~~غيرها .
PageV14P353
#وقوله ( حتى لا يضمن متلفها ) لا يدل على إباحة إتلافها .
# وقد اختلفوا فيها ، فقيل : يباح ، وقيل لا يباح إلا لغرض صحيح بأن كانت
~~عند شريب خيف عليه الشرب ، وأما إذا كانت عند صالح فلا يباح لأنه يخللها
~~.
PageV14P355
#وقوله ( والسابع حرمة الانتفاع بها ) يريد التداوي بالاحتقان وسقي
~~الدواب والإقطار في الإحليل .
PageV14P356
#وقوله ( إلا أن حكم القتل قد انتسخ ) يعني بقوله صلى الله عليه وسلم " {
~~لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى معان ثلاث } " الحديث .
PageV14P357
#وقوله ( على ما قالوا ) قال شيخ الإسلام خواهر زاده رحمه الله : لم يذكر
~~محمد أنه إذا شرب بعد الطبخ ولم يسكر هل يجب عليه الحد ؟ ثم قال : ويجب أن
~~لا يجب عليه الحد لأنه ليس بخمر لغة ، فإن الخمر لغة هو النيء من ماء العنب
~~وهذا ليس بنيء PageV14P358 والعاشر جواز تخليلها وفيه خلاف الشافعي وسنذكره
~~من بعد إن شاء الله تعالى ، هذا هو الكلام في الخمر .
PageV14P359
# وقوله ( والمنصف ) قيل يجوز أن يكون منصوبا عطفا على قوله
~~الباذق : أي يسمى العصير الذاهب أقل من ثلثيه الباذق ، ويسمى المصنف أيضا
~~لأنه قال : الأشربة المحرمة أربعة : وهي الخمر ، والعصير الذاهب أقل من
~~ثلثيه ms2484 ، ونقيع التمر ، ونقيع الزبيب .
# فلو كان الباذق غير المنصف لكانت الأشربة المحرمة خمسة .
# ويجوز أن يكون مرفوعا لأنه نوع من الذاهب أقل من ثلثيه لأنه أعم من أن
~~يكون منصفا أو غيره ، والأول أوجه معنى وهذا أوجه لفظا ، لأنه لو كان
~~منصوبا لقال أيضا .
# وقوله ( وهو النيء من ماء التمر : أي الرطب ) إنما فسر التمر بالرطب لأن
~~المتخذ من التمر اسمه نبيذ التمر لا السكر وهو حلال على قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله على ما سيجيء .
# وقوله ( فهو حرام مكروه ) أردف الحرام بالكراهة إشارة إلى أن حرمته ليست
~~كحرمة الخمر ، لأن مستحل الخمر يكفر ومستحل غيرها لا يكفر .
# وقوله ( ويدل عليه ما رويناه من قبل ) يعني قوله صلى الله عليه وسلم " {
~~الخمر من هاتين الشجرتين } " وأشار إلى الكرمة والنخلة .
# وقوله ( والآية محمولة على الابتداء إذ كانت الأشربة مباحة ) لأنها مكية
~~وحرم الخمر بالمدينة ، وهذا على تقدير أن يكون المراد بالآية الامتنان كما
~~قال الخصم .
# وقيل أراد به التوبيخ ، ومعناه : أنتم لسفاهتكم تتخذون منه سكرا حراما
~~وتدعون رزقا حسنا .
# وقوله ( وقد بينا المعنى من قبل ) يريد به قوله ولنا أنه رقيق ملذ مطرب
~~إلخ .
# وقوله غير أن عنده ) PageV14P363 يعني عند أبي حنيفة رحمه الله ( يجب
~~قيمتها لا مثلها ) كما إذا أتلف المسلم خمر الذمي على ما عرف أن المسلم
~~ممنوع عن التصرف في الحرام .
# وأورد رواية الجامع الصغير وهي قوله ما سوى ذلك من الأشربة : أي ما سوى
~~المذكور وهو الخمر والسكر ونقيع الزبيب والطلاء وهو الباذق والمنصف لبيان
~~أن العموم المذكور في الجامع الصغير لا يوجد في غيره .
# وقوله ( وقال فيه ) يعني في الجامع الصغير .
PageV14P364
#قال ( ولا بأس بالخليطين ) الخليطان ماء التمر والزبيب إذا خلطا فطبخا
~~بعد ذلك أدنى طبخة ويترك إلى أن يغلي ويشتد .
# والعجوة : التمر الذي يغيب فيه الضرس لجودته .
# وقوله ( محمول على الشدة وكان ذلك في الابتداء ) يعني أن النهي عن الجمع
~~بين التمر والزبيب كان في الابتداء في وقت كان بين المسلمين ضيق وشدة ms2485 في
~~أمر الطعام لئلا يجمع بين الطعامين ويترك جاره جائعا بل يأكل أحدهما ويؤثر
~~بالآخر على جاره ، ثم لما وسع الله على عباده النعم أباح الجمع بين
~~النعمتين PageV14P365 قال ( ونبيذ العسل والتين ونبيذ الحنطة والذرة
~~والشعير حلال وإن لم يطبخ ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله إذا
~~كان من غير لهو وطرب لقوله عليه الصلاة والسلام { الخمر من هاتين الشجرتين
~~، وأشار إلى الكرمة والنخلة } خص التحريم بهما والمراد بيان الحكم ، ثم قيل
~~يشترط الطبخ فيه لإباحته ، وقيل لا يشترط وهو المذكور في الكتاب ؛ لأن
~~قليله لا يدعو إلى كثيره كيفما كان .
PageV14P366
#وقوله ( قيل لا يحد ) هو قول الفقيه أبي جعفر رحمه الله .
# وقوله ( وقد ذكرنا الوجه من قبل ) إشارة إلى قوله لأن قليله لا يدعو إلى
~~كثيره .
# قيل ويجوز أن يكون إشارة إلى المعنى المستفاد من قوله صلى الله عليه وسلم
~~" { الخمر من هاتين الشجرتين } " يعني أن هذه الأنبذة ليست بمتخذة مما هو
~~أصل الخمر .
# وقيل هو إشارة إلى قوله بمنزلة النائم ومن ذهب عقله بالبنج ولبن الرماك ،
~~وباقي كلامه واضح .
PageV14P367
# وقوله ( وعن محمد رحمه الله مثل قولهما ) أي مثل قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله مذكور في النوادر ولنا : أي لعلمائنا الثلاثة
~~على القول الموافق لمحمد ، وفي بعض النسخ ولهما : أي لأبي حنيفة وأبي يوسف
~~.
# وقوله ( ولأن المفسد ) للعقل ( هو القدح المسكر وهو حرام عندنا ) لا ما
~~قبله .
# فإن قيل القدح الأخير ليس بمسكر على انفراده بل بما تقدم فينبغي أن يحرم
~~ما تقدم أيضا .
# أجيب بأن الحكم يضاف إلى العلة معنى وحكما ، وفيه نظر لأن الإضافة إلى
~~العلة اسما ومعنى وحكما أولى والمجموع بهذه الصفة .
# والأولى أن يقال الحرام هو المسكر ، وإطلاقه على ما تقدم مجاز وعلى القدح
~~الأخير حقيقة وهو مراد فلا يكون المجاز مرادا وقوله ( وإنما يحرم القليل
~~منه ) أي من الخمر جواب سؤال يمكن تقريره على هذا الوجه ، وهو أن يقال :
~~لما كان المفسد هو الأخير دون ما تقدم وجب أن يكون ms2486 في الخمر كذلك .
# ويجوز أن يكون جوابا عن قولهم ولأن المسكر يفسد العقل فيكون حراما قليله
~~وكثيره ، وهذا واضح .
# ووجه الجواب عن الأول أن القياس ذلك ، ولكن تركناه لأن الخمر لرقتها
~~ولطافتها تدعو إلى الكثير فأعطي القليل حكم الكثير ، والمثلث ليس كذلك
~~لغلظه ، وعلى الثاني بطريق الفرق وهو واضح .
# وقوله ( والحديث الأول ) يعني قوله " { كل مسكر خمر } " ليس بثابت لما
~~بيناه من طعن يحيى بن معين ولئن سلمنا ثبوته فهو محمول على القدح الأخير .
# وقوله ( والذي يصب عليه الماء بعدما ذهب ثلثاه بالطبخ PageV14P370 حتى
~~يرق ) ولم يذكر اسمه لاختلاف وقع فيه ، فإن منهم من سماه يوسفيا ويعقوبيا
~~لأن أبا يوسف رحمه الله كثيرا ما كان يستعمل هذا ، ومنهم من سماه بختجا
~~وحميديا ، قال : لأنه منسوب إلى رجل اسمه حميد .
# وهل يشترط لإباحته عندهما بعدما صب الماء فيه أدنى طبخة ؟ اختلف المشايخ
~~رحمهم الله فيه ، واختاره المصنف رحمه الله .
# وقوله ( أو يذهب منهما ) يعني تارة يذهب الماء أولا للطافته ، وتارة يذهب
~~العصير والماء معا ، فلو ذهبا معا يحل شربه كما يحل شرب المثلث ، لأنهما
~~لما ذهبا معا كان الذاهب من العصير أيضا ثلثين كالماء ، لكن لما يتيقن
~~بذهابهما معا واحتمل ذهاب الماء أولا للطافته بحرمة شربه احتياطا ، لأنه
~~إذا ذهب الماء أولا كان الذاهب أقل من ثلثي العصير وهو حرام عندنا وهو
~~الباذق .
# وقوله ( فلا يكون الذاهب ثلثي ماء العنب ) أي على القطع والبتات .
# وقوله ( يكتفى بأدنى طبخة في رواية عن أبي حنيفة رحمه الله ) هي رواية
~~الحسن عنه وأنكرها المتقدمون من مشايخنا ، فقد روى الحسن بن أبي مالك عن
~~أبي يوسف قال : سمعت أبا حنيفة يقول : إنها لا تحل ما لم يذهب ثلثاه بالطبخ
~~، وهذا أصح لما ذكره في الكتاب PageV14P371 ولو جمع في الطبخ بين العنب
~~والتمر أو بين التمر والزبيب لا يحل حتى يذهب ثلثاه لأن التمر إن كان يكتفى
~~فيه بأدنى طبخة فعصير العنب لا بد أن يذهب ثلثاه فيعتبر جانب العنب احتياطا
~~، وكذا إذا جمع بين عصير ms2487 العنب ونقيع التمر لما قلنا .
PageV14P372
# ( قال ولا بأس بالانتباذ في الدباء إلخ ) جوز أكثر أهل
~~العلم الانتباذ في الدباء وهو القرع والحنتم وهو جرار حمر أو خضر يحمل فيها
~~الخمر إلى المدينة .
# الواحدة حنتمة .
# والمزفت وهو الظرف المطلي بالزفت وهو القير ، والنقير وهو الخشبة
~~المنقورة لقوله صلى الله عليه وسلم " { نهيتكم عن ثلاث : عن زيارة القبور
~~فزوروها فقد أذن لمحمد في زيارة قبر أمه ولا تقولوا هجرا ، وعن لحم الأضاحي
~~أن تمسكوه فوق ثلاثة أيام فأمسكوا ما بدا لكم وتزودوا فإنما نهيتكم ليتسع
~~به موسعكم على معسركم ، وعن النبيذ في الدباء والحنتم والمزفت فاشربوا في
~~كل ظرف ، فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه } " ولكن إنما ينبذ فيه إن كان
~~فيه خمر بعد التطهير على ما ذكر في الكتاب .
# قال شيخ الإسلام رحمه الله في مبسوطه : إنما نهي عن هذه الأوعية على
~~الخصوص ، لأن الأنبذة تشتد في هذه الظروف أكثر مما تشتد في غيرها : يعني
~~فصاحبها على خطر من الوقوع في شرب المحرم .
PageV14P376
# وقوله ( وإذا تخللت الخمر ) يعني أن خل الخمر حلال عندنا
~~سواء تخللت بنفسها أو خللت .
# وقال الشافعي رحمه الله : إن كان التخلل بإلقاء شيء فيها كالملح وغيره
~~فهو حرام قولا واحدا ، وإن كان بالنقل من الظل إلى الشمس وعكسه فله قولان .
# وقال في الفرق : ما ألقي في الخمر يتنجس بملاقاته الخمر ، والمتنجس لا
~~يفيد الطهارة لغيره ، وليس فيما إذا تخللت بنفسها شيء من ذلك .
# ودليله على أحد الوجهين ما ذكره في الكتاب .
# ولنا قوله عليه الصلاة والسلام " { نعم الإدام الخل } " هو يتناول المخلل
~~والمتخلل لا محالة ، ولأن التخليل إصلاح المفسد بإثبات صفة الصلاح من حيث
~~التغذي به وكسر الشهوة وتسكين الصفراء وغير ذلك ، وإصلاح المفسد إن لم يكن
~~واجبا فلا أقل من الإباحة والمنازع مكابر .
# وقوله ( وكذا الصالح للمصالح ) يجوز أن يكون معناه المخلل صالح للمصالح ،
~~والصالح للمصالح مباح اعتبارا بالمتخلل بنفسه وبالدباغ .
# وقوله ( والاقتراب لإعدام الفساد ) جواب عن قوله إن في التخليل اقترابا
~~من الخمر على ms2488 وجه التمول .
# ووجهه لا نسلم أنه على وجه التمول بل المنظور إليه إعدام الفساد وذلك
~~بالإراقة جائز فبالتخليل أولى لما فيه من إحراز مال يصير حلالا في المآل ،
~~وهذا ظاهر وما بعده إلا المكابرة .
# فإن قيل : فما تصنع بقوله صلى الله عليه وسلم { لا ولكن أرقها حين سأله
~~أبو طلحة عن تخليل خمر أيتام عنده } ، وبما روي " { أنه صلى الله عليه وسلم
~~نهى أن يتخذ الخمر خلا } " PageV14P378 أجيب عن الأول بأن ذلك في ابتداء
~~التحريم قمعا لهم أن يحوموا حول الخمور كما حرم الانتباذ في الأوعية
~~المذكورة مع تصريحه ثانيا بأن الظرف لا يحرمه .
# ويوضحه " { أنه عليه الصلاة والسلام أمر بكسر الدنان وشق الزقاق } " وعن
~~الثاني أن المراد بالاتخاذ الاستعمال كما في النهي عن اتخاذ الدواب كراسي ،
~~فإن المراد به الاستعمال { ولما نزل قوله تعالى { اتخذوا أحبارهم ورهبانهم
~~أربابا من دون الله } قال عدي بن حاتم : ما عبدناهم قط ، فقال عليه الصلاة
~~والسلام : أليس كانوا يأمرون وينهون وتطيعونهم ؟ قال نعم ، فقال : هو ذاك }
~~" فسر الاتخاذ بالاستعمال .
PageV14P379
#دردي الخمر وغيرها : ما يبقى في أسفله ، ومعناه يحرم شرب دردي الخمر
~~والانتفاع به ، وإنما خص الامتشاط لأن له تأثيرا في تحسين الشعر .
# وقوله لما قلنا إشارة إلى التعليل المستفاد من قوله كما في الكلب والميتة
~~.
PageV14P380
#( ولا يحد شارب الدردي إن لم يسكر ) خلافا للشافعي قال : لأنه شرب جزءا
~~من الخمر فيجب الحد ولنا إلخ واضح PageV14P381 ( ويكره الاحتقان بالخمر
~~وإقطارها في الإحليل ) ؛ لأنه انتفاع بالمحرم ولا يجب الحد لعدم الشرب وهو
~~السبب ، ولو جعل الخمر في مرقة لا تؤكل لتنجسها بها ولا حد ما لم يسكر منه
~~؛ لأنه أصابه الطبخ ويكره أكل خبز عجن عجينه بالخمر لقيام أجزاء الخمر فيه
~~.
PageV14P382
# ( فصل في طبخ العصير ) لما كان طبخ العصير من أسباب منعه
~~عن التخمر ألحقه بالأشربة تعليما لإبقاء ما هو حلال على حله .
# الدورق : مكيال للشراب وهو عجمي .
# قوله ( وإن كان يذهبان معا تغلى الجملة حتى يذهب ثلثاه ) قال في النهاية
~~: كأن محمدا علم أن ms2489 العصير على نوعين : منه ما لو صب فيه الماء وطبخ يذهب
~~الماء أولا ، ومنه إذا صب فيه الماء يذهبان معا .
# ففصل الجواب فيه تفصيلا .
# وحاصله أن الماء متى ما كان أسرع ذهابا فإنه يطبخ حتى يبقى ثلث العصير ،
~~وإن كانا يذهبان معا فإنه يطبخ حتى يبقى ثلث الكل .
# وقوله ( ففي الوجه الأول ) يعني ما يذهب فيه الماء أولا .
# وقوله يطبخ حتى يبقى تسع الجملة .
# قال شيخ الإسلام : طريق معرفته أن يجعل كل عشرة من الماء والعصير على
~~ثلاثة أسهم ، لأنك تحتاج إلى أن تجعل عشرة دوارق عصير على ثلاثة لحاجتك إلى
~~الثلث والثلثين فيكون الماء ستة والعصير ثلاثة والكل تسعة أسهم ، فإذا ذهب
~~الماء أولا فقد ذهب ستة من تسعة ، وما ذهب يجعل كأن لم يكن لأنه ما بقي
~~العصير لا غير وهو ثلاثة أسهم يطبخ حتى يذهب ثلثاه فقد ذهب مرة ستة ومرة
~~اثنان فقد ذهب ثمانية وبقي واحد وهو تسع الكل .
# وقوله ( وفي الوجه الثاني ) يعني الذي يذهب الماء والعصير معا ( يطبخ حتى
~~يذهب عشرون ويبقى عشرة ) لأنه يذهب بالغليان ثلثا العصير وثلثا الماء
~~والباقي ثلث العصير وثلث الماء ، فهي وما لو صب الماء في العصير بعد ما صار
~~مثلثا سواء .
# وقوله ( يحل ) لأنه PageV14P385 أثر النار .
# مثاله لو طبخ عصير حتى ذهب ثلاثة أخماسه وبقي خمساه ثم قطع عنه النار فلم
~~يبرد حتى ذهب عنه تمام الثلثين فلا بأس بذلك ، لأنه صار مثلثا بقوة النار ،
~~فإن الذي بقي من الحرارة بعدما قطع عنه أثر تلك النار فهو وما لو صار مثلثا
~~والنار تحته سواء ، هذا بخلاف ما إذا برد قبل أن يصير مثلثا ثم غلي واشتد
~~حتى ذهب بالغليان منه شيء ، فإنه لا يحل لأن الغليان بعدما انقطع عنه أثر
~~النار لا يكون إلا بعد الشدة وحين اشتد صار محرما .
# وقوله ( بيانه عشرة أرطال عصير ، إلى قوله : فعرفت أن الحلال ما بقي منه
~~رطلان وتسعان ) وهذا لأن الرطل الذاهب بالطبخ في المعنى داخل فيما بقي ،
~~وكان الباقي إن ms2490 لم ينصب منه شيء تسعة أرطال فعرفنا أن كل رطل من ذلك في
~~معنى رطل وتسع رطل ، لأن الرطل الذاهب بالغليان يقسم على ما بقي اتساعا ،
~~فإذا انصب منه ثلاثة أرطال فهذا في المعنى ثلاثة أرطال وثلاثة أتساع رطل
~~فيكون الباقي منه ستة أرطال وستة أتساع رطل فيطبخه حتى يبقى منه الثلث وهو
~~رطلان وتسعا رطل .
# وقوله ( ولها طريق آخر ) قيل هو أن يجعل الذاهب بالغليان من الحرام ،
~~لأنه إنما يطبخ ليذهب الحرام ويبقى الحلال ، فثلثا عشرة أرطال حرام وهو ستة
~~أرطال ، وثلثا رطل وثلثه حلال وهو ثلاثة أرطال وثلث رطل ، والذاهب بالطبخ
~~ذاهب من الحرام ، والباقي تسعة أرطال والحلال منها ثلاثة أرطال وثلث رطل ،
~~والحرام خمسة أرطال وثلثا رطل ، فإذا أريق ثلثه فهو من الحلال PageV14P386
~~والحرام جميعا لأنه لا تعلق للذاهب عينا بالحلال أو بالحرام وكان الذاهب
~~منهما على السواء ، فذهب من الحلال ثلثه وهو رطل وتسع فيبقى ثلثاه رطلان
~~وتسعا رطل .
# ولو رمت زيادة الانكشاف فاجعل كل رطل تسعا لاحتياجك إلى حساب له ثلث
~~ولثلثه ثلث وهو تسعة فصارت أرطال الحلال ثلاثين سهما وقد أريق ثلثه وهو
~~عشرة فيبقى عشرون وهو رطلان وتسعا رطل .
PageV14P387
# ( كتاب الصيد ) : مناسبة كتاب الصيد لكتاب الأشربة من حيث
~~إن كل واحد من الأشربة والصيد مما يورث السرور ، إلا أنه قدم الأشربة
~~لحرمتها اعتناء بالاحتراز عنها ومحاسنه محاسن المكاسب .
# وسببه يختلف باختلاف حال الصائد ، فقد يكون الحاجة إليه ، وقد يكون إظهار
~~الجلادة ، وقد يكون الفرح .
# والصيد مصدر وقد يراد به المفعول ، وهو حلال وحرام ، لأن الصائد إما أن
~~يكون محرما أو لا ، فإن كان فهو حرام ، وإن لم يكن ، فإما إن اصطاد في
~~الحرم أو لا ؛ فإن اصطاد فيه فكذلك ، وإلا فهو حلال إذا وجد خمسة عشر شرطا
~~: خمسة في الصائد : وهو أن يكون من أهل الذكاة ، وأن يوجد منه الإرسال ،
~~وأن لا يشاركه في الإرسال من لا يحل صيده ، وأن لا يترك التسمية عامدا ،
~~وأن لا يشتغل بين الإرسال والأخذ بعمل آخر ، وخمسة ms2491 في الكلب : أن يكون
~~معلما وأن يذهب على سنن الإرسال وأن لا يشاركه في الأخذ ما لا يحل صيده ،
~~وأن يقتله جرحا ، وأن لا يأكل منه .
# وخمسة في الصيد : أن لا يكون من الحشرات وأن لا يكون من بنات الماء إلا
~~السمك وأن يمنع نفسه بجناحيه أي قوائمه وأن لا يكون متقويا بأنيابه أو
~~بمخلبه وأن يموت بهذا قبل أن يصل إلى ذبحه كذا في النهاية منسوبا إلى
~~الخلاصة وفيه تسامح لأن هذا شرط الاصطياد للأكل بالكلب لا غير ، على أنه لو
~~انتفى بعضه لم يحرم كما لو اشتغل بعمل آخر لكن أدركه حيا فذبحه وكذا إذا لم
~~يمت بهذا لكنه ذبحه فإنه صيد ، وهو حلال ، وهو مشروع بالكتاب والسنة
~~والإجماع ، PageV14P389 أما الكتاب فقوله تعالى { وإذا حللتم فاصطادوا } ؛
~~فإن أدنى مرتبة الأمر الإباحة وقوله تعالى { وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما } فإنه يدل على الحل إذا زال الإحرام .
# وفيه نظر لأنه استدلال بمفهوم الغاية وهو ليس بحجة ، ولو ذكر مكانه { أحل
~~لكم صيد البحر } كان أنسب .
# وأما السنة فقوله صلى الله عليه وسلم لعدي بن حاتم على ما ذكر في الكتاب
~~ولم يرو خلاف لأحد في إباحته فكان إجماعا .
# وقوله ( ولأنه نوع اكتساب ، والاكتساب مباح كالاحتطاب ) استدلال بالمعقول
~~.
PageV14P390
# فصل في الجوارح ) قدم فصل الجوارح على فصل الرمي لما أن
~~آلة الصيد هاهنا حيوان وفي الرمي جماد ، وللفاضل تقدم على المفضول .
# قال ( ويجوز الاصطياد بالكلب المعلم إلخ ) يجوز الاصطياد بالكلب المعلم
~~والفهد المعلم والبازي المعلم وسائر الجوارح المعلمة ، وهذا بعمومه يتناول
~~الأسد والذئب والدب والخنزير ، لكن الخنزير لكونه نجس العين لا يجوز
~~الانتفاع به ، وكان ذلك معلوما لكل أحد فلم يستثنه ، والباقية إن أمكن
~~تعليمها جاز الاصطياد بها ، لكنهم قالوا : لا يمكن تعليم الأسد والدب لأن
~~من عادتهما أنهما إذا أمسكا صيدا لا يأكلانه في الحال ، والتعلم إنما يتحقق
~~بترك الأكل فلا يعلم أنه ترك عادة أو تعلما ، ولأن التعليم لأن يمسك للغير
~~والأسد لعلو همته لا يفعل ذلك والدب ms2492 لخساسته ، ولهذا استثناهما أبو يوسف
~~رحمه الله ، وألحق بعضهم الحدأة بالدب لمعنى الخساسة ، وإنما أورد رواية
~~الجامع الصغير لقوله : ولا خير فيما سوى ذلك : أي فيما سوى المعلمة من ذي
~~الناب والمخلب ، فإن رواية القدوري رحمه الله تدل على الإثبات لا غير ،
~~ورواية الجامع الصغير تدل على الإثبات والنفي جميعا .
# والأصل في ذلك ) أي في جواز الاصطياد بالمذكور قوله تعالى { وما علمتم من
~~الجوارح مكلبين } وذلك لأنه معطوف على قوله تعالى { أحل لكم الطيبات } أي
~~أحل لكم الطيبات وصيد ما علمتم ، وفيه نظر لأن القران في النظم لا يوجب
~~القران في الحكم .
# والجواب أن ذلك إذا لم يدل الدليل على PageV14P392 القران وهاهنا قد دل ،
~~فإن قوله تعالى { قل أحل لكم الطيبات } جواب عن قوله { يسألونك ماذا أحل
~~لهم } فإن لم يكن { وما علمتم من الجوارح } مقارنا له لم يكن ذكره على ما
~~ينبغي ، ويجوز أن يكون وما علمتم من الجوارح شرطية ، وجوابه { فكلوا مما
~~أمسكن عليكم } وهو سالم عن الاعتراض المذكور فالحمل عليه أولى .
# والجوارح : الكواسب من سباع البهائم والطير كالكلب والفهد والنمر والعقاب
~~والصقر والبازي والشاهين وغيرهما قال الله تعالى { أم حسب الذين اجترحوا
~~السيئات } وإنما قال في تأويل لأنه في تأويل آخر هي التي تجرح من الجراحة ،
~~والمكلبين بمعنى المسلطين فيتناول الكل بعمومه ، ولكن لما كان التأديب
~~غالبا في الكلاب اشتق من لفظه .
# وفيه إشارة إلى نفي ما ذهب إليه ابن عمر ومجاهد رضي الله عنهم أنه لا
~~يجوز الاصطياد إلا بالكلب مستدلين بلفظ مكلبين .
# واستدل المصنف رحمه الله على صحة التأويل بعموم حديث عدي بن حاتم .
# وقال : واسم الكلب يقع في اللغة على كل سبع حتى الأسد ، ومنه قوله عليه
~~الصلاة والسلام في دعائه " { اللهم سلط عليه كلبا من كلابك } " فافترسه
~~الأسد .
# وقوله ( وعن أبي يوسف رحمه الله ) متعلق بقوله فيتناول الكل بعمومه
~~PageV14P393 قال ( تعليم الكلب أن يترك الأكل ثلاث مرات ، وتعليم البازي أن
~~يرجع ويجيب إذا دعوته ) وهو مأثور عن ابن عباس رضي الله عنهما ، ولأن ms2493 بدن
~~البازي لا يحتمل الضرب ، وبدن الكلب يحتمله فيضرب ليتركه ، ولأن آية
~~التعليم ترك ما هو ألوف عادة ، والبازي متوحش متنفر فكانت الإجابة آية
~~تعليمه وأما الكلب فهو مألوف يعتاد الانتهاب فكان آية تعليمه ترك مألوفه
~~وهو الأكل والاستلاب ثم شرط ترك الأكل ثلاثا وهذا عندهما وهو رواية عن أبي
~~حنيفة رحمه الله ؛ لأن فيما دونه مزيد الاحتمال فلعله تركه مرة أو مرتين
~~شبعا ، فإذا تركه ثلاثا دل على أنه صار عادة له ، وهذا ؛ لأن الثلاث مدة
~~ضربت للاختبار وإبلاء الأعذار كما في مدة الخيار وفي بعض قصص الأخيار :
~~ولأن الكثير هو الذي يقع أمارة على العلم دون القليل ، والجمع هو الكثير
~~وأدناه الثلاث فقدر بها وعند أبي حنيفة على ما ذكر في الأصل : لا يثبت
~~التعليم ما لم يغلب على ظن الصائد أنه معلم ، ولا يقدر بالثلاث ؛ لأن
~~المقادير لا تعرف اجتهادا بل نصا وسماعا ولا سمع فيفوض إلى رأي المبتلى به
~~كما هو أصله في جنسها وعلى الرواية الأولى عنده يحل ما اصطاده ثالثا
~~وعندهما لا يحل ؛ لأنه إنما يصير معلما بعد تمام الثلاث وقبل التعليم غير
~~معلم ، فكان الثالث صيد كلب جاهل وصار كالتصرف المباشر في سكوت المولى وله
~~أنه آية تعليمه عنده فكان هذا صيد جارحة معلمة ، بخلاف تلك المسألة ؛ لأن
~~الإذن إعلام ولا يتحقق دون .
PageV14P394
#وقوله ( ولأن آية تعليمه ترك ما هو مألوفه عادة ) .
# قيل فيه نظر ، لأن هذا الفرق لا يتأتى في الفهد والنمر فإنه متوحش
~~كالبازي ، ثم الحكم فيه وفي الكلب سواء فالمعتمد هو الأول ، وليس بوارد
~~لأنه إنما ذكره فرقا بين الكلب والبازي لا غير وذلك صحيح ، وإذا أريد الفرق
~~عموما فالمعتمد هو الأول .
# وقوله ( وفي بعض قصص الأخيار ) قيل أراد به حكاية موسى مع الخضر عليهما
~~الصلاة والسلام حيث قال في الكرة الثالثة { هذا فراق بيني وبينك } وقوله (
~~كما هو أصله في جنسها ) أي أصل أبي حنيفة رحمه الله في جنس المقادير نحو
~~حبس الغريم وحد التقادم وتقدير ما غلب في ms2494 نزح ماء البئر المعينة .
# وقوله ( وله أنه آية تعليمه عنده ) أي أن ترك الأكل علامة تعليمه عند
~~الثالث ، لأنه إنما يحكم بكونه معلما بطريق تعيين إمساكه الثالث على صاحبه
~~، وإذا حكمنا أنه يمسكه على صاحبه وقد أخذه بعد إرسال صاحبه فيحل
~~.
PageV14P395
# وقوله ( فظاهر الرواية ) يريد رواية الزيادات فإنه قال :
~~لو قتل الكلب أو البازي الصيد من غير جرح لا يحل ، وأشار في الأصل إلى أنه
~~يحل ، والفتوى على ظاهر الرواية .
# وقوله ( في تأويل ) يعني غير ما أولناه أولا وهو قوله والجوارح الكواسب
~~في تأويل .
# وذلك ما يكون جارحا حقيقة بنابه ومخلبه فيحمل على الجارح الكاسب : يعني
~~يجمع في الآية بين التأويلين لعدم التنافي بينهما ، وذلك لأن الأصل أن النص
~~إذا أورد وفيه اختلاف المعاني ، فإن كان بينهما تناف يحمل على أحدهما بدليل
~~يوجب الترجيح ، وإن لم يكن بينهما تناف يثبت الجميع أخذا بالمتيقن كما في
~~قوله تعالى { ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن } قيل أريد به
~~الحبل ، وقيل الحيض ، والصحيح أنهما مرادان لأنه لا تنافي هاهنا ، وفيه نظر
~~لأن الجرح إما أن يكون مشتركا بين الكسب والجرح الذي تحصل به الجراحة ، أو
~~يكون حقيقة في أحدهما مجازا في الآخر ، والمشترك لا عموم له والجمع بين
~~الحقيقة والمجاز عندنا لا يجوز ، بخلاف قوله تعالى { ما خلق الله في
~~أرحامهن } فإنه لفظ عام يتناول الجميع بالتواطؤ وقوله ( وفيه ) أي في
~~الجارح الكاسب أخذ باليقين .
# وقوله ( رجوعا إلى التأويل الأول ) يعني ما سبق من الكواسب .
# وقوله ( وجوابه ما قلنا ) يعني قوله لا منافاة بينهما ، وفيه أخذ باليقين
~~.
PageV14P397
# وقوله ( وهو حجة على مالك والشافعي رحمهما الله في قوله
~~القديم في إباحة ما أكل الكلب منه ) يعني حديث عدي رضي الله عنه .
# فإن قيل : روى أبو ثعلبة الخشني رضي الله عنه { أنه عليه الصلاة والسلام
~~قال له في صيد الكلب : كل وإن أكل منه } " وذلك دليل واضح لهما أجيب بأنه
~~خبر واحد لا يعارض قوله تعالى { فكلوا مما أمسكن عليكم } فإن ms2495 الإمساك عليهم
~~أن لا يأكل منه ، وحين أكل منه دل على أنه أمسك على نفسه ، ويؤيده قوله
~~عليه الصلاة والسلام في حديث عدي " { فإن أكل منه فلا تأكل لأنه إنما أمسك
~~على نفسه } " وقوله ( على اختلاف الروايات كما بيناها ابتداء ) أراد ما ذكر
~~أنه يحل عنده ما اصطاده ثالثا إلخ ، وقوله ( وأما الصيود التي أخذها من قبل
~~) واضح ، وحاصل ذلك في المحرز الذي لم يؤكل أن أبا حنيفة يحكم بجهله مستندا
~~، وهما يقولان بالاقتصار على ما أكل ، لأن ما أحرزه المالك حكم بإباحته
~~باجتهاد وقد حصل المقصود به وهو الإحراز فلا ينقض باجتهاد آخر مثله بعده .
# والجواب ما قال ، وتبدل الاجتهاد قبل حصول المقصود لأن المقصود هو الأكل
~~، ومثل ذلك ينقض باجتهاد آخر كتبدل اجتهاد القاضي قبل القضاء .
# وما قال أبو حنيفة أقرب إلى الاحتياط وعليه مبنى الحل والحرمة ، ولم يذكر
~~ما إذا باع شيئا من صوره المقدرة والحكم فيه كالذي فيه الخلاف إذا تصادق
~~البائع والمشتري على جهالة الكلب .
PageV14P399
#وقوله ( ولو أن صقرا فر من صاحبه فمكث حينا ثم صاد ) يعني بعدما رجع إلى
~~صاحبه لم يؤكل ، وأما قبل الرجوع إليه فلا شبهة في حرمة ما صاده لانتفاء
~~الإرسال ، ومسألة الوثبة في الكتاب معلومة ، وطولب بالفرق بين ما وثب فأخذ
~~من صاحبه وأكل وبين ما أكل بعدما قتل ، فإن الصيد كما خرج عن الصيدية بأخذ
~~صاحبه جاز أن يخرج أيضا بقتله .
# وأجيب بأنه إذا لم يتعرض بالأكل حتى أخذه صاحبه دل أنه كان ممسكا على
~~صاحبه وانتهاسه منه ومن لحم آخر في خلاة صاحبه سواء ، أما إذا أكل قبل
~~الأخذ فقد كان ممسكا على نفسه .
PageV14P400
# قال ( وإن أدرك المرسل الصيد حيا وجب عليه إلخ ) المرسل إن
~~أدرك الصيد حيا فلا يخلو إما أن تمكن من ذبحه أو لا ، فإن تمكن من ذبحه ولم
~~يذبح حتى مات لم يؤكل سواء كانت الحياة فيه بينة أو خفية ، وإن ذبح حل في
~~قول أصحابنا جميعا ، وكذلك حكم البازي والسهم ، وذلك لأنه قدر ms2496 على الأصل
~~قبل حصول المقصود بالبدل لأن المقصود بالبدل إباحة الأكل ولم يثبت قبل موته
~~والقدرة على الأصل قبل ذلك تبطل البدل وإن لم يتمكن من ذبحه لعدم الآلة أو
~~ضيق الوقت ، فإما أن يكون فيه من الحياة فوق ما يكون في المذبوح أو لا ،
~~فإن كان لم يؤكل في ظاهر الرواية ، وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يؤكل وهو
~~قول الشافعي رحمه الله لأنه لم يقدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل إذ
~~الفرض أنه لم يتمكن من الذبح فصار كمن رأى الماء ولم يقدر على الاستعمال .
# ووجه ظاهر الرواية أنه إن لم يقدر حقيقة فقد قدر اعتبارا لأنه تثبت يده
~~على المذبوح وهو قائم مقام التمكن من الذبح ، إذ لا يمكن اعتباره : أي
~~اعتبار التمكن من الذبح لأنه لا بد له من مدة والناس يتفاوتون فيها على حسب
~~تفاوتهم في الكياسة والهداية في أمر الذبح ، فمنهم من يتمكن في ساعة ،
~~ومنهم من لا يتمكن في أكثر .
# وما كان كذلك لا يدار الحكم عليه لعدم انضباطه فأدير على ما ذكرناه من
~~ثبوت اليد على المذبح ، وإن لم تكن الحياة فيه فوق ما تكون في المذبوح بل
~~كانت بمقدار ما يكون فيه ولم يذبح حتى مات أكل لأنه ميت PageV14P407 حكما
~~ألا ترى أنه لو وقع في الماء وهو بهذه الصفة لا يحرم كما إذا وقع وهو ميت ،
~~والميت ليس بمذبح : أي ليس بمحل للذبح فلم تثبت يده على الذبح ليقام مقام
~~التمكن من الذبح .
# وفصل بعض المشايخ فيما إذا كانت الحياة فيه فوق ما تكون في المذبوح فقال
~~: إن كان عدم التمكن لفقد الآلة لم يؤكل لأنه مفرط ، وإن كان لضيق الوقت لم
~~يؤكل عندنا خلافا للشافعي والحسن بن زياد ومحمد بن مقاتل قالوا : لم يقدر
~~على الأصل ولم يفرط فكان حلالا .
# وقلنا : وقع في يده وهو حي حقيقة وحكما فلم يبق صيدا فبطل حكم ذكاة
~~الاضطرار .
# فإن قيل : وضع المسألة فيما تكون الحياة فيه فوق ما تكون في المذبوح ms2497 فكيف
~~يتصور ضيق الوقت عن الذبح ؟ أجيب بأن المقدار الذي يكون في المذبوح بمنزلة
~~العدم لكون الصيد في حكم الميت ، والزائد على ذلك قد لا يسع الذبح فكان عدم
~~التمكن متصورا ( وهذا ) أي ما ذكرنا من إقامة ثبوت اليد مقام التمكن حتى لا
~~يحل بدون الذكاة فيما إذا كان بقاؤه متوهما .
# أما إذا شق الكلب المعلم بطنه وأخرج ما فيه ثم وقع في يد صاحبه ولم يدركه
~~حل ، لأن ما بقي اضطراب مذبوح فلا يعتبر كما إذا وقعت شاة في الماء بعد ما
~~ذبحت ( وقيل ) هو قول أبي بكر الرازي ( هذا قولهما .
# أما عند أبي حنيفة رحمه الله فلا يؤكل هذا أيضا لأنه وقع في يده حيا فلا
~~يحل إلا بذكاة الاختيار ردا إلى المتردية ) أي اعتبارا بها ( هذا الذي
~~ذكرنا ) أنه لا يؤكل عنده إذا شق بطنه وأخرج ما فيه إذا ترك PageV14P408
~~التذكية ، فأما إذا ذكاه فقد حل أكله عنده رحمه الله ، ( وكذا المتردية
~~والنطيحة والموقوذة والذي بقر ) أي شق ( الذئب بطنه وفيه حياة خفية أو بينة
~~) إذا ذبح حل عنده ( وعليه الفتوى لقوله تعالى { إلا ما ذكيتم } استثناه
~~مطلقا من غير فصل ) وعند أبي يوسف لا بد من حياة بينة وهو أن يكون بحال
~~يعيش مثله ، فأما إذا لم يكن كذلك فلا يحل أكله لأنه لم يكن موته بالذبح .
# وقال محمد : لا بد من حياة بينة وهو أن يكون بحال يعيش فوق ما يعيش
~~المذبوح ، فإن كان كذلك حل أكله وإلا فلا ( لأنه لا معتبر بهذه الحياة على
~~ما قررناه ) إشارة إلى قوله لأنه ميت حكما ، وقيل إلى قوله لأن ما بقي
~~اضطراب المذبوح فلا يعتبر وقوله ( ولو أدركه ولم يأخذه ) يريد أن المسائل
~~المتقدمة كانت فيما أخذه الصائد وهاهنا أدركه ولم يأخذه .
# وقوله ( على ما ذكرناه ) إشارة إلى قوله لأنه وقع في يده حيا .
PageV14P409
#قوله ( وإذا أرسل كلبه المعلم على صيد ) يعني صيدا معينا ( فأخذه غيره
~~حل ) يعني ما دام في وجه إرساله .
# وقوله ( ولنا أنه ) أي ms2498 شرط التعيين ( شرط غير مفيد لأن مقصوده حصول الصيد
~~) والجميع بالنسبة إلى هذا المقصود سواء .
# فإن قيل : قد يكون مقصوده صيدا معينا .
# أجيب بأنه متعذر ، إذ لا يقدر الصائد أو الكلب على الوفاء بذلك حيث لا
~~يمكن تعليمه على وجه يأخذ ما عينه فسقط اعتباره .
PageV14P410
#وقوله ( على ما بيناه ) يعني في أوائل كتاب الذبائح حيث قال : تشترط عند
~~الإرسال والرمي .
# وقوله ( ولهذا تشترط التسمية عنده ) أي عند الإرسال PageV14P411 ( ومن
~~أرسل فهدا فكمن حتى يستمكن ثم أخذ الصيد فقتله يؤكل ) ؛ لأن مكثه ذلك حيلة
~~منه للصيد لا استراحة فلا يقطع الإرسال ( وكذا الكلب إذا اعتاد عادته )
~~PageV14P412 ( ولو أخذ الكلب صيدا فقتله ثم أخذ آخر فقتله وقد أرسله صاحبه
~~أكلا جميعا ) ؛ لأن الإرسال قائم لم ينقطع ، وهو بمنزلة ما لو رمى سهما إلى
~~صيد فأصابه وأصاب آخر ( ولو قتل الأول فجثم عليه طويلا من النهار ثم مر به
~~صيد آخر فقتله لا يؤكل الثاني ) لانقطاع الإرسال بمكثه إذ لم يكن ذلك حيلة
~~منه للأخذ وإنما كان استراحة ، بخلاف ما تقدم PageV14P413 ( ولو أرسل بازيه
~~المعلم على صيد فوقع على شيء ثم اتبع الصيد فأخذه وقتله فإنه يؤكل ) وهذا
~~إذا لم يمكث زمانا طويلا للاستراحة ، وإنما مكث ساعة للتمكين لما بيناه في
~~الكلب PageV14P414 ( ولو أن بازيا معلما أخذ صيدا فقتله ولا يدرى أرسله
~~إنسان أم لا لا يؤكل ) لوقوع الشك في الإرسال ، ولا تثبت الإباحة بدونه .
PageV14P415
# وقوله ( فيغلب جانب الحرمة نصا ) أي بالنص وهو قوله صلى
~~الله عليه وسلم " { ما اجتمع الحلال والحرام إلا وقد غلب الحرام الحلال } "
~~.
# وهاهنا ثلاثة فصول : أحدها ما اشترك فيه الكلبان في الأخذ والجرح ، وفيه
~~الحرمة لما رويناه .
# والثاني ما اشتركا فيه في الأخذ دون الجرح ، وفيه الكراهة لأن جهة الحل
~~أرجح ، لأن المعلم تفرد بالجرح .
# والثالث ما لم يشتركا في شيء لكن الثاني أشد : أي حمل على الأول حتى اشتد
~~على الصيد ، وفيه الإباحة لأن الثاني لم يشارك الأول في شيء من الصيد ،
~~وإنما أثر في الكلب المرسل ms2499 دون الصيد فكان فعله تبعا لفعل الأول لأنه بناء
~~عليه فلا يضاف الأخذ إلى التبع .
PageV14P418
# قال ( وإذا أرسل المسلم إلخ ) الأصل في هذا أن الفعل يرفع
~~بالأقوى والمساوي دون الأدنى ، فإذا أرسل المسلم كلبه وزجره : أي أغراه
~~المجوسي حل أكله لعدم اعتبار الزجر عند الإرسال لكون الزجر دونه لبنائه
~~عليه .
# ونوقض بالمحرم إذا زجر كلب حلال فإنه يجب عليه الجزاء .
# وأجيب بأن الجزاء في المحرم بدلالة النص فإنه أوجب عليه الجزاء بما هو
~~دونه وهو الدلالة فوجب بالزجر بطريق الأولى ( وإذا أرسله مجوسي فزجره مسلم
~~فانزجر لم يؤكل كذلك ولهذا ) أي ولأن الزجر دون الإرسال ( لم يثبت به ) أي
~~بالزجر ( شبهة الحرمة ) يعني في الصورة الأولى مع أن الحرمة أسرع ثبوتا
~~لغلبة الحرمة على الحل دائما فأولى أن لا يثبت به الحل : يعني بزجر المسلم
~~.
# وقوله ( لأن الزجر مثل الانفلات ) يعني من حيث إن كل واحد غير مشروط في
~~حل الصيد بخلاف الإرسال ، وقوله ( لأنه إن كان دونه ) يعني أن الانزجار إن
~~كان دون الانفلات من حيث كونه بناء عليه فهو فوقه من حيث كونه فعل المكلف
~~فاستويا فصلح الزجر ناسخا وهو متأخر فيجعل ناسخا .
# وقوله ( وقذه ) أي جرحه جراحة أثخنته .
# وقوله ( لأن الامتناع عن الجرح بعد الجرح ) دليل المسألة ، وهو يشير إلى
~~الجواب عما يقال الضربة الثانية التي قتل الكلب بها الصيد إنما حصلت بعد
~~الإثخان الذي أخرجه من الصيدية ، فكان الواجب أن لا يحل أكله لأن الصيد بعد
~~الإثخان ملحق بالدواجن فيحل الذبح لا بضرب الكلب .
# وجوابه أنه تعذر رفعه ، وما PageV14P420 تعذر رفعه تقرر عفوه .
# وقوله ( بجرح الكلب الأول ) يعني أنه لا يؤكل لأن الصيد بعد أن خرج عن
~~الصيدية كانت ذكاته بعد الذبح في المذبح .
# لا بجرح الكلب فجرح الكلب في مثله يوجب الحرمة ، ولما اجتمع فيه الموجب
~~للحل والحرمة غلب الحرمة ، والله أعلم .
PageV14P421
# ( فصل في الرمي ) لما فرغ من بيان حكم الآلة الحيوانية شرع
~~في بيان حكم الآلة الجمادية .
# والحس : الصوت الخفي ( ومن سمع حسا فظنه ms2500 حس صيد فرماه أو أرسل كلبه أو
~~بازيه فأصاب صيدا ) ظبيا مثلا ، فإن تبين أن المسموع حسه آدمي أو بقر أو
~~شاة لم يحل الظبي المصاب مثلا في قولهم جميعا لأنه أرسل إلى غير صيد فلم
~~يتعلق به حكم الإباحة وصار كأنه رمى إلى آدمي عالما به فأصاب صيدا فإنه لا
~~يؤكل ( وإن تبين أن المسموع حسه صيد حل المصاب أي صيد كان ) المسموع حسه :
~~يعني سواء كان مأكول اللحم أو لم يكن ( لأنه قصد الاصطياد .
# وعن أبي يوسف أن المسموع حسه إذا ظهر خنزيرا لم يحل أكل الصيد المصاب
~~لتغليظ التحريم ألا ترى أنه لا تثبت الإباحة في شيء منه بخلاف سائر السباع
~~) لأنه أي الاصطياد ( يؤثر في جلدها ، وزفر خص منها ) أي من جملة المسموع
~~حسه ( ما لا يؤكل لحمه ، لأن الإرسال فيه ليس للإباحة ) فكان هو والآدمي
~~سواء ( ووجه الظاهر أن اسم الاصطياد لا يختص بالمأكول ) وما هو كذلك
~~فالمأكول وغيره بالنسبة إليه سواء فإذا قصد بفعله الاصطياد وقع الفعل
~~اصطيادا ، إذ الاصطياد فعل مباح في نفسه يفيد إباحة المصاب بشرط قبوله
~~الإباحة حتى لو لم يقبلها كما إذا كان خنزيرا لم تثبت الإباحة ولكن لا يخرج
~~الفعل عن كونه اصطيادا مباحا .
# وإذا قتلها ، فإن كان مما يحل تناوله تثبت إباحة تناوله لغير السباع من
~~البهائم والطيور ، وإن كان مما لا يحل تناوله تثبت إباحة جلده PageV14P424
~~فثبت أن فعله وقع اصطيادا ، وإباحة التناول وغيره مما يتعلق بالمحل ليس
~~بمخرج له عن ذلك ، وإذا وقع اصطيادا كان كأنه رمى إلى صيد فأصاب غيره .
# وقوله ( وإن تبين أنه حس آدمي ) قدمناه آنفا .
# وقوله ( لأن الفعل ليس باصطياد ) إذ الاصطياد عبارة عن تحصيل متوحش ،
~~وعلى هذا فالداجن الذي يأوي البيوت أهلي ، والظبي الموثق : أي المشدود
~~بالوثاق بمنزلته : أي بمنزلة الآدمي لما بينا أن الفعل ليس باصطياد ، ثم
~~إذا جهل توحش المقصود برميه يعتبر فيه الأصل ، وعلى هذا تخرج المسألتان
~~المذكورتان في الكتاب .
# وقوله ( وفي أخرى عنه لا يحل لأنه لا ms2501 ذكاة فيهما ) يشير إلى أن كون ما
~~تبين حسه من الصيود من شرطه أن يكون حل أكله مشروطا بالذبح ، حتى لو سمع
~~حسا فظنه صيدا فرماه فأصاب ظبيا ثم تبين أن المسموع حسه سمكة لم يؤكل الصيد
~~، ولو سمع حسا وظنه آدميا ورماه فأصاب المسموع حسه وهو صيد حل لأنه لا
~~معتبر بظنه مع تعين كونه صيدا .
# فإن قيل : ما الفرق بين هذه المسألة وبين التي تقدمت ، وهي أن من سمع حسا
~~ظنه صيدا فرماه فأصاب صيدا ثم تبين أنه حس آدمي أو حيوان أهلي لا يحل
~~المصاب مع أنه لم يقصد رمي الآدمي وفي هذه المسألة قصد رمي الآدمي ورمي
~~الآدمي ليس باصطياد وقد حل المصاب .
# والقياس إما شمول الحل أو شمول عدمه أو انعكاس الجواب في المسألتين ،
~~وذلك أنه لما حل المصاب مع اقتران ظنه بأنه آدمي ففيما إذا اقترن ظنه بأنه
~~صيد أولى ، PageV14P425 أو لأنه لم يقع فعله اصطيادا نظرا إلى قصده فلا يحل
~~المصاب هاهنا ، وحل هناك لذلك .
# أجيب بأن الفرق ما أشار إليه بقوله لأنه لا معتبر بظنه مع تعينه : أي
~~تعين كونه صيدا .
# وبيانه أن في المسألة الأولى أصاب سهمه غير المسموع حسه والمسموع حسه ليس
~~بصيد فكان فعله متوجها إلى غير الصيد نظرا إلى فعله الذي توجه للمسموع حسه
~~وهو ليس بصيد فلم يكن فعله اصطيادا ، وحل الصيد إنما يحصل بوجود فعل
~~الاصطياد فلم يحل أكله لانعدام فعل الاصطياد .
# وأما هاهنا فسهمه أصاب عين المسموع حسه وعينه صيد فكان الفعل واقعا على
~~الصيد وهو الاصطياد بحقيقته ، فلما وجد الاصطياد بحقيقته لم يعتبر ظنه ذلك
~~المخالف لفعله الذي هو اصطياد بحقيقته ، والظن إذا وقع مخالفا لحقيقة فعله
~~كان الظن لغوا فيحل أكل المصاب لوجود فعل الاصطياد .
# وقوله ( على ما بيناه ) يعني في فصل الجوارح بقوله ولا بد من الجرح في
~~ظاهر الرواية إلخ .
PageV14P426
# وقوله ( فتحامل ) التحامل في المشي أن يتكلفه على مشقة
~~وإعياء يقال تحاملت في المشي .
# وقوله ( حتى أصابه ميتا أكل ) قيل إذا ms2502 وجده وفيه جراحة سهمه لا غير ،
~~وأما إذا وجده وفيه جراحة أخرى فليس له أن يأكله ترك الطلب أو لم يترك كما
~~سيجيء ، لأنه ظهر لموته شيئان : أحدهما يوجب الحل ، والآخر يوجب الحرمة
~~فيغلب الموجب للحرمة ، وقال الشافعي : يؤكل لأنه ظهر لموته سبب وهو ما كان
~~معه من الرمي ، والحكم متى ظهر عقيب سبب يحال عليه ، كما لو جرح إنسانا فلم
~~يزل صاحب فراش حتى مات يجعل قاتلا .
# قلنا : لما وجد فيه جرح غيره كان القتل منه موهوما : والموهوم في هذا
~~كالمتحقق لقوله صلى الله عليه وسلم " { لعل هوام الأرض قتلته } " قاله حين
~~{ أهدى رجل إليه عليه الصلاة والسلام صيدا فقال من أين لك هذا ؟ قال كنت
~~رميته بالأمس وكنت في طلبه حتى حال بيني وبينه ظلمة الليل ثم وجدته اليوم
~~ميتا وفيه مزراقي ، وهو الرمح الصغير ، فقال عليه الصلاة والسلام : لا أدري
~~لعل هوام الأرض قتلته } " الحديث ، وهو كما يدل على حرمة ذلك يدل على حرمة
~~ما إذا قعد عن طلبه ثم وجده ميتا .
# وقوله ( ولأن احتمال الموت ) دليل معقول على ذلك .
# فإن قيل : هذا الاحتمال باق إذا كان في طلبه أيضا .
# أجاب بقوله إلا أنا أسقطنا اعتباره ما دام في طلبه ضرورة أن الاصطياد لا
~~يعرى عن ذلك ، ولا ضرورة فيما إذا قعد عن طلبه لإمكان الاحتراز عن توار
~~يكون بسبب عمله .
# وقوله ( والذي رويناه حجة على مالك في PageV14P428 قوله إن ما توارى عنه
~~ما إذا لم يبت يحل ) يعني وإن رأى فيه أثر سبع ، واحتج على ذلك بأنه سمع
~~أهل العلم كذلك وكأنه بنى الأمر على الغالب ، لأنه إذا بات عنه قعد عن طلبه
~~غالبا .
# ووجه كون ما رويناه حجة عليه أنه كره أكل الصيد إذا غاب عن الرامي .
# فإن قيل : إن كان ما روي عنه عليه الصلاة والسلام من كراهته أكل الصيد
~~إذا غاب عن الرامي حجة عليه ، فقوله عليه الصلاة والسلام { لعل هوام الأرض
~~قتلته } حجة له على ما مر من قصته ، فإنه عليه الصلاة ms2503 والسلام قاله لمن حال
~~بينه وبين الصيد ظلمة الليل .
# فالجواب أن الأصل أن خصوص السبب غير معتبر ، واعتبار قتل الهوام عند
~~الغيبة موجود فيكون حراما .
# وقوله ( ولو وجد به جراحة ) قدمناه والخلاف فيه .
# وقوله ( لأنه موهوم يمكن الاحتراز عنه ) لأن الصيد قد يخلو عن رمي الغير
~~محرما ، بخلاف وهم الهوام فإن الاحتراز عنه غير ممكن لأن الصيد لا بد أن
~~يقع على الأرض والأرض لا تخلو عنها فلا يجعل محرما إذا لم يقعد عن الطلب .
PageV14P429
# قال ( وإذا رمى صيدا فوقع في الماء إلخ ) كلامه واضح ، وهو
~~في المعنى مقيد بأن لا يكون الجرح مهلكا في الحال على ما سيأتي .
# قوله ( وكذا السقوط من عال ) وهو في بعض النسخ من علو ، وهو لغة في الأول
~~مضموما ومفتوحا ومكسورا .
# وقوله ( وإن وقع على الأرض ابتداء أكل ) يعني إذا لم يكن على الأرض ما
~~يقتله كحد الرمح والقصبة المنصوبة على ما سيجيء ( وقوله وذكر في المنتقى )
~~يريد بيان ما وقع من الاختلاف بين رواية الأصل وهي قوله أو صخرة فاستقر
~~عليها وبين رواية المنتقى وصحح الحاكم رواية المنتقى وحمل المطلق المروي في
~~الأصل من قوله فاستقر عليها على غير حالة الانشقاق وحمل شمس الأئمة السرخسي
~~رواية المنتقى على ما أصابه حد الصخرة فانشق بطنه لذلك وحمل المروي في
~~الأصل على أنه لم يصبه من الآجرة إلا ما يصيبه من الأرض لو وقع عليه وذلك
~~عفو كما إذا وقع على الأرض وانشق بطنه .
# وفي الجملة فليس في المسألة روايتان ، وهذا : أي ما فعله شمس الأئمة أصح
~~لأن المذكور في الأصل مطلق فيجري على إطلاقه ، وحمله على غير حالة الانشقاق
~~يحوج إلى الفرق بين الجبل والأرض في الانشقاق ، فإنه لو انشق بوقوعه على
~~الأرض أكل وقد ذكرنا أنه في معناه .
# وقوله ( كما إذا وقع ) أي غير المائي ( في الماء ) .
PageV14P432
#وقوله ( وما أصاب المعراض بعرضه ) المعراض سهم لا ريش له يمضي عرضا
~~فيصيب بعرضه لا بحده ، والبندقة طينة مدورة يرمى بها .
PageV14P433
#وقوله ( إذا لم يخزق ) بالزاي ms2504 المعجمة خزق المعراض : أي نفذ ، وبالراء
~~المهملة خطأ .
# وقوله ( وكذلك إن جرحه ) يعني إذا رماه بحجر فجرحه ، فإن كان ثقيلا وبه
~~حدة ، قالوا لا يؤكل لاحتمال أن قتله بثقله ، وإن كان خفيفا وبه حدة أكل .
# والمروة : حجر أبيض رقيق كالسكين يذبح به ، واللهم يستعمل عقيبه إلا إذا
~~كان المستثنى عزيزا نادرا إيذانا بأنه بلغ في الندرة حد الشذوذ .
# وقوله ( قيل لا يحل ) هو قول أبي القاسم الصفار .
# ووجهه أن الدم النجس لم يسل فلا يكون بمعنى الذبح .
# وقيل يحل ، وهو قول أبي بكر الإسكاف لوجود الذكاة بين اللبة واللحيين ،
~~والدم قد يحتبس لغلظه أو لضيق المنفذ .
# وقوله ( وهذا يؤيد بعض ما ذكرناه ) يريد به قول أبي القاسم الصفار فإنه
~~شرط سيلان الدم .
PageV14P435
# قال ( وإن رمى صيدا إلخ ) إذا قطع بالرمي عضوا من الصيد
~~أكل الصيد لما بينا أن الرمي مع الجرح مبيح وقد وجد ، ولا يؤكل العضو إن
~~أمكن حياته بعد الإبانة وإن لم يمكن أكلا .
# وقال الشافعي ، وهو مذهب ابن أبي ليلى إن مات الصيد منه أكل لأنه مبان
~~بذكاة الاضطرار وكل ما كان كذلك حل المبان ( والمبان منه كما إذا أبين
~~الرأس بذكاة الاختيار ) وذلك لأن قطع أي عضو كان في ذكاة الاضطرار كقطع
~~الرأس في ذكاة الاختيار ، والرأس يؤكل في ذكاة الاختيار فكذا العضو المبان
~~في ذكاة الاضطرار ولنا قوله عليه الصلاة والسلام { ما أبين من الحي فهو ميت
~~} ووجه الاستدلال أنه ذكر الحي مطلقا ، والمطلق ينصرف إلى الفرد الكامل ،
~~والكامل هو الحي حقيقة وحكما ، والعضو المبان بهذه الصفة : يعني أبين من
~~الحي حقيقة وحكما ، أما حقيقة فلقيام الحياة به ، وأما حكما فلأنه يتوهم
~~حياته بعد إبانة هذا العضو ، ولهذا : أي ولكونه حيا حكما اعتبره الشرع حتى
~~لو وقع في الماء وفيه حياة بهذه الصفة لم يؤكل لجواز أن يكون موته بوقوعه
~~في الماء .
# وقوله ( أبين بالذكاة ) ذكره ليجيب عنه بقوله قلنا وتقريره سلمنا أن ما
~~أبين بالذكاة يؤكل ولكن لا ذكاة هاهنا لأن هذا الفعل وهو ms2505 إبانة العضو حال
~~وقوعه ليس بذكاة لبقاء الروح في الباقي على وجه يمكن الحياة بعده إذ الفرض
~~ذلك ، والجرح يعتبر ذكاة إذا مات منه ، أو يكون على وجه لا يمكن الحياة
~~بعده ، ولهذا لو وجده وفيه من الحياة فوق ما في المذبوح لا بد PageV14P438
~~من ذبحه وعند زوال الروح وإن كان ذكاة بالنسبة إلى الصيد ، لكنه ليس بذكاة
~~بالنسبة إلى المبان لعدم تأثيره في موته لفقد الحياة فيه حينئذ .
# فإن قيل : فليكن ذكاة للمبان بتبعية الأكثر إذا مات من ذلك القطع .
# أجاب بقوله ولا تبعية : يعني : الأقل يتبع الأكثر إذا لم ينفصل عنه ،
~~وهاهنا قد انفصل فزالت التبعية ، والأصل المذكور في الكتاب ظاهر .
# وقوله ( والأكثر مما يلي العجز ) احتراز عما إذا كان الأكثر مما يلي
~~الرأس فإنه يؤكل الأكثر لا غير ، وهذا لأن الأوداج من القلب إلى الدماغ ،
~~فإن أبان الثلث مما يلي العجز لم يقع الفعل ذكاة لعدم قطع الأوداج ، وإنما
~~وقعت بموته ، والجزء مبان عند ذلك .
# وأما إذا أبان الثلث مما يلي الرأس فقد وقع الذكاة بقطع الأوداج نفسه ،
~~وحينئذ لم يكن الجزء مبانا ، والباقي ظاهر PageV14P439 ( ولو ضرب عنق شاة
~~فأبان رأسها يحل لقطع الأوداج ) ويكره هذا الصنيع لإبلاغه النخاع ، وإن
~~ضربه من قبل القفا ، إن مات قبل قطع الأوداج لا يحل ، وإن لم يمت حتى قطع
~~الأوداج حل ( ولو ضرب صيدا فقطع يدا أو رجلا ولم يبنه ؛ إن كان يتوهم
~~الالتئام والاندمال فإذا مات حل أكله ) ؛ لأنه بمنزلة سائر أجزائه ، وإن
~~كان لا يتوهم بأن بقي متعلقا بجلده حل ما سواه لوجود الإبانة معنى والعبرة
~~للمعاني .
PageV14P440
#وقوله ( ولا يؤكل صيد المجوسي ) مبناه ما تقدم أن غير أهل الكتاب من
~~الكفار ليس بأهل للذكاة الاختيارية ولا بد منها في إباحة الصيد .
PageV14P441
# قال ( ومن رمى صيدا فأصابه ولم يثخنه إلخ ) اعلم أن
~~الرجلين إذا رميا صيدا فذاك ينقسم إلى قسمين : إما أن يرمياه معا أو
~~متعاقبا .
# والأول على أوجه : فإنه إذا رمياه معا فإما أن يصيبا معا أو يصيب ms2506 أحدهما
~~أولا ، فإن أصاب فإما أن يثخنه قبل إصابة الثاني أولا .
# والثاني كذلك فإنه إما إن رماه الثاني قبل إصابة السهم الأول أو بعدها ،
~~فإن كان الثاني فإما أن يثخنه الأول أو لم يثخنه ، والأول بوجوهه والوجه
~~الأول من الثاني غير مذكور في الكتاب ، وأنا أذكر ذلك تكملة للإفادة ، فإن
~~رميا معا وأصابا معا فقتلاه فهو لهما جميعا ، ويؤكل لأن كل واحد منهما رمى
~~إلى صيد مباح فيحل تناوله اعتبارا بحالة الرمي ، فإنه كان صيدا حال رميهما
~~فيقع فعل كل واحد منهما ذكاة وأصابت الرميتان معا فاستويا في السببية ،
~~وذلك يوجب المساواة في الملك ، وإن رمياه معا فأصابه سهم أحدهما أولا
~~فأثخنه : أي أضعفه وأخرجه عن حيز الامتناع ثم أصاب سهم الآخر فقتله فهو
~~للأول ، وحل أكله عندنا ، خلافا لزفر .
# هو يعتبر حالة الاتصال والسهم الثاني أصابه وهو غير ممتنع فصار كما لو
~~رمى شاة ، ونحن نعتبر للحل حالة الإرسال لأن الإصابة بالمحل تبيحه ولهذا
~~تعين التسمية حالة الإرسال والإرسال قد حصل منهما والمحل صيد فلم يتعلق
~~بالثاني حظر ، وللملك حالة الاتصال لأن الملك يتصل بالمحل ، وسهم الأول
~~أخرجه عن حيز الامتناع فملكه قبل أن يتصل به الثاني ، وإن لم يثخنه فهو
~~للثاني PageV14P444 وهو ظاهر ، وإن رماه الثاني بعدما رماه الأول قبل أن
~~يصيب سهمه وهو الأول من القسم الثاني فحكمه حكم ما لو رمياه معا هو لهما
~~وحل أكله .
# وأما المذكور في الكتاب فقد أمعن المصنف في بيانه ، ونشير إلى بعض ألفاظه
~~إن خفي .
# فقوله ( هذا ) إشارة إلى قوله ولم يؤكل .
# وقوله ( وإن علم أن الموت حصل من الجراحتين أو لا يدري قال في الزيادات
~~إلخ ) بيان لحكم الضمان ولم يذكر حكم الحل .
# وحكمه أنه لم يؤكل لأن إحدى الرميتين تعلق بها حظر والأخرى تعلق بها
~~الإباحة ، وإنما لم يذكره المصنف لأنه يعلم من ضمان اللحم ، وإنما كان حكم
~~صوره الجهالة وهي أن لا يدري أن الموت حصل بأيهما كصورة العلم بذلك ، لأن
~~كل واحد من الجراحتين سبب للقتل ms2507 ظاهرا فيضاف إليهما .
# قيل كان الواجب أن يسقط عنه ضمان نقصان الجراحة لدخوله تحت ضمان نصف
~~القيمة ، وهو فاسد لأن ضمان نقصان الجراحة إنما هو بسبب قبل سبب ضمان نصف
~~القيمة فكيف يدخل فيه .
# وقوله ( وإن كان رماه الأول ثانيا ) يعني أن ما تقدم كان فيما إذا كان
~~الرامي الثاني غير الرامي الأول ، وهذا فيما إذا رماه الأول ثانيا .
# قوله ( فالجواب في حكم الإباحة إلخ ) يعني لا في حكم الضمان ، لأن
~~الإنسان لا يضمن ملك نفسه بفعله لنفسه ، والباقي واضح PageV14P445 قال (
~~ويجوز اصطياد ما يؤكل لحمه من الحيوان وما لا يؤكل ) لإطلاق ما تلونا
~~والصيد لا يختص بمأكول اللحم قال قائلهم : صيد الملوك أرانب وثعالب وإذا
~~ركبت فصيدي الأبطال ولأن صيده سبب للانتفاع بجلده أو شعره أو ريشة أو
~~لاستدفاع شره وكل ذلك مشروع .
PageV14P446
# كتاب الرهن ) وجه مناسبة الرهن لكتاب الصيد من حيث كونهما
~~سببين لتحصيل المال ، ومن محاسنه حصول النظر لجانب الدائن والمديون .
# وسببه ما ذكرنا غير مرة .
# وشرط جوازه وتفسيره ومشروعيته وحكمه مذكور في الكتاب ، وسنذكره شيئا
~~فشيئا .
# أما تفسيره فما ذكره ( الرهن لغة حبس الشيء بأي سبب كان ، وفي الشريعة
~~جعل الشيء محبوسا بحق يمكن استيفاؤه منه ) أي استيفاء الحق من الرهن بمعنى
~~المرهون ( كالديون ) وهو احتراز عن ارتهان الخمر وعن الرهن عن الحدود
~~والقصاص ، وأما مشروعيته فبقوله تعالى { فرهان مقبوضة } وهو جمع رهن كعباد
~~في جمع عبد ، وبما روي { أنه صلى الله عليه وسلم اشترى من يهودي طعاما
~~ورهنه درعه } وبالإجماع فإن الأمة اجتمعت على جوازه من غير نكير ،
~~وبالمعقول وهو أنه عقد وثيقة لجانب الاستيفاء فيعتبر بالوثيقة في طرف
~~الوجوب .
# وتقريره أن للدين طرفين : طرف الوجوب وطرف الاستيفاء لأنه يجب أولا في
~~الذمة ثم يستوفى المال بعد ذلك ، ثم الوثيقة لطرف الوجوب الذي يختص بالذمة
~~وهي الكفالة جائزة ، فكذا الوثيقة التي تختص بالمال ، بل بطريق الأولى لأن
~~الاستيفاء هو المقصود والوجوب وسيلة إليه .
# قال ( الرهن ينعقد بالإيجاب والقبول ) ركن الرهن الإيجاب ، وهو قول
~~الراهن رهنتك ms2508 هذا المال بدين لك علي وما أشبهه .
# والقبول : وهو قول المرتهن قبلت ، لأنه عقد والعقد ينعقد بالإيجاب
~~والقبول ، وعلى ذلك عامة المشايخ ( قالوا ) أراد به شيخ الإسلام خواهر
~~PageV14P448 زاده ( الركن بالإيجاب بمجرده لأنه عقد تبرع ، وكل ما هو كذلك
~~يتم بالمتبرع ) فالرهن يتم بالمتبرع ، أما أنه عقد تبرع فلأن الراهن لم
~~يستوجب بإزاء ما أثبت للمرتهن من اليد شيئا عليه ، ولا نعني بالتبرع إلا
~~ذلك .
# وأما أن كل ما هو كذلك يتم بالمتبرع فكالهبة والصدقة ، وفيه نظر لأنه
~~استوجب عليه صيرورته مستوفيا لدينه عند الهلاك .
# والجواب أن المراد بالاستيجاب ما يكون ابتداء والرهن ليس كذلك .
# قوله ( والقبض شرط اللزوم ) كأنه تفسير لقول القدوري ويتم القبض فيكون
~~الرهن قبل القبض جائزا وبه يلزم ، وهو أيضا اختيار شيخ الإسلام وهو مخالف
~~لرواية عامة الكتب .
# قال محمد : لا يجوز الرهن إلا مقبوضا .
# وقال الحاكم الشهيد في الكافي : لا يجوز الرهن غير مقبوض .
# وقال الطحاوي في مختصره : لا يجوز الرهن إلا مقبوضا مفرغا محوزا .
# وقال الكرخي في مختصره : قال أبو حنيفة وزفر وأبو يوسف ومحمد والحسن بن
~~زياد : لا يجوز الرهن إلا مقبوضا .
# وقال مالك : يلزم الرهن بنفس العقد لأنه يختص بنفس المال من الجانبين
~~فصار كالبيع ، ولأنه عقد وثيقة فلا يكون القبض شرطا كالكفالة ( ولنا ما
~~تلونا ) من قوله تعالى { فرهان مقبوضة } والمصدر المقرون بحرف الفاء في محل
~~الجزاء يراد به الأمر كما في قوله تعالى { فمن كان مريضا أو على سفر فعدة
~~من أيام أخر } أي فليصم ، وكما في قوله تعالى { ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير
~~رقبة مؤمنة } أي فليحرر فيكون تقديره والله أعلم : وإذا PageV14P449 كنتم
~~على سفر ولم تجدوا كاتبا فارهنوا وارتهنوا ، لكن ترك كونه معمولا به في حق
~~ذلك حيث لم يجب الرهن على المديون ولا قبوله على الدائن بالإجماع فوجب أن
~~يعمل في شرطه وهو القبض كما في قوله صلى الله عليه وسلم { الحنطة بالحنطة
~~مثلا بمثل } بالنصب : أي بيعوا ، فلم يعمل الأمر في نفس البيع لأن البيع
~~مباح ms2509 فصرف إلى شرطه وهو المماثلة في أموال الربا فكذا هذا .
# وفيه بحث من أوجه : الأول ما قيل إن المصنف جعل الرهان مصدرا وهو جمع رهن
~~.
# والثاني أنه يجوز أن يكون الأمر للإباحة بقرينة الإجماع فينصرف إلى الرهن
~~لا إلى القبض .
# والثالث أن القبض إن كان شرطا للجواز أو للزوم وسلم ذلك فقد ارتفع النزاع
~~ولا حاجة إلى الدليل .
# والرابع أن الآية متروكة الظاهر ، لأن ظاهرها يدل على أن الرهن إنما يكون
~~في السفر كما قال به مجاهد والضحاك وقد ترك ، ومتروك الظاهر لا يصلح حجة .
# والجواب عن الأول أنه مما يقضى منه العجب لأنه جمع رهن والرهن مصدر فجمعه
~~كذلك ، وإسناد " مقبوضة " إلى ضمير المصدر مجاز عقلي كما في : سيل مفعم .
# وعن الثاني أن الأمر في الوجوب حقيقة كما عرف والإجماع لا يصلح قرينة
~~للمجاز لأن المجاز هو اللفظ المستعمل في غير ما وضع له بقرينة والإجماع لم
~~يكن حال استعمال هذا اللفظ ، وإعمال الحقيقة في الرهن غير ممكن فصرف إلى
~~القبض .
# وعن الثالث أن الدليل لإلزام مالك رحمه الله حيث لا يجعله شرط اللزوم ولا
~~الجواز ، وذلك أن الله تعالى وصف الرهن بالقبض PageV14P450 كما وصف التجارة
~~بالتراضي ، والتراضي وصف لازم في التجارة فكذا القبض في الرهن .
# لا يقال : هذا استدلال بمفهوم الصفة ، وهو ليس بصحيح ، إما لأن ذلك مذهب
~~الجمهور من أصحابنا فيجوز أن يكون المصنف قد اختاره ، وإما لأن عدم الصحة
~~إنما يكون إذا لم تكن الصفة مقصودة ، وقد ذكرنا آنفا أن الوجوب انصرف إليها
~~.
# وعن الرابع بأنا لا نسلم أنه متروك الظاهر بدليل ليس بحجة ، لأن النصوص
~~المؤولة متروكة الظاهر وهي عامة الدلائل ، هذا ما سنح لي في هذا الموضع
~~والله أعلم .
# وقوله ( ولأنه عقد تبرع ) دليل معقول على اشتراط القبض وهو واضح .
# قوله ( ثم يكتفى فيه بالتخلية ) يريد بها رفع المانع ، ووجه ظاهر الرواية
~~واضح .
# وقوله ( لأنه ) أي قبض الرهن قبض موجب للضمان ابتداء ) لأنه لم يكن
~~مضمونا على الراهن قبل القبض حتى ينتقل الضمان منه ms2510 إلى المرتهن ، وكل قبض
~~هذا شأنه لا يكتفى فيه بالتخلية كما في الغصب ، فإن المغصوب لا يصير مضمونا
~~بدون النقل فكذلك المرهون ، وفيه نظر لأن القبض بعقد التبرع لم يعهد موجبا
~~للضمان وبين التبرع والضمان منافاة ، ولا بد من الضمان في الرهن عند الهلاك
~~فينتفي التبرع فلا ينعقد الرهن إلا بالإيجاب والقبول ، وعلى ذلك رواية
~~الكتب كالمنتقى والمحيط وغيرهما ( بخلاف الشراء ) جواب عن قياس وجه الظاهر
~~بأن القبض في الشراء ناقل للضمان من البائع إلى المشتري لكون المبيع بعد
~~العقد قبل التسليم إلى المشتري مضمونا على البائع بالثمن ، وبالتسليم إليه
~~PageV14P451 ينتقل الضمان منه إليه فلم يكن مضمونا على القابض ابتداء .
# وقوله ( والأول ) أي وجه الظاهر ( أصح ) لأن الرهن توثقة لجهة الاستيفاء
~~، وحقيقة الاستيفاء تثبت بالتخلية بأن يخلي الراهن بين المرتهن ودينه فكذلك
~~جهته ، إذ الحقيقة أقوى من الجهة ، وما يثبت به الأقوى يثبت به الأدنى .
# وأما الوصف المذكور في وجه غير الظاهر وهو كون القبض في الشراء ناقلا
~~للضمان وفي الرهن مثبتا له ابتداء فلا يكاد يبين .
PageV14P452
# وقوله ( فإذا قبضه المرتهن إلخ ) قد ثبت أن القبض منصوص
~~عليه ، وقد تقدم في الهبة أن المنصوص معتنى بشأنه وذلك يقتضي الكمال ،
~~والكامل في القبض هو أن يكون الرهن محوزا مفرغا متميزا فيجب ذلك .
# وقوله محوزا احتراز عن رهن التمر على رءوس النخل بدونها .
# وقوله ( مفرغا ) احتراز عن عكسه .
# وقوله ( متميزا ) احتراز عن الشيوع في الرهن ، فإن قبضه المرتهن على هذا
~~الوجه تم العقد ولزم ، وإن لم يقبضه فالراهن بالخيار بين التسليم وعدمه لما
~~ذكرنا أن اللزوم أو الجواز بالقبض ، إذ المقصود وهو الاستيفاء لا يحصل قبله
~~: أي قبل القبض ، فإذا قبضه المرتهن دخل في ضمانه .
# وقال الشافعي : هو أمانة في يده لا يسقط بهلاكه شيء من الدين لقوله صلى
~~الله عليه وسلم { لا يغلق الرهن } قالها أي هذه الألفاظ ثلاثا { لصاحبه
~~غنمه } : أي زوائده { وعليه غرمه } أي هلاكه .
# قال : ومعناه لا يصير : أي الرهن مضمونا بالدين ، ولأن الرهن وثيقة
~~بالدين ليزداد به ms2511 الصيانة ، فلو سقط الدين بهلاكه عاد على موضوعه بالنقض .
# ولنا { قوله صلى الله عليه وسلم للمرتهن بعدما نفق فرس الرهن عنده ذهب
~~حقك } وحقه الدين فيكون ذاهبا .
# لا يقال : المراد به ذهب حقك من الإمساك أو من المطالبة برهن آخر ، لأن
~~الأول مشاهد فلا فائدة في الإخبار عنه ، والثاني ليس بحق له ولأنه ذكر الحق
~~في أول الحديث منكرا { أن رجلا رهن فرسا عند رجل بحق له عليه فنفق الفرس
~~عند المرتهن فاختصما إلى النبي صلى الله PageV14P454 عليه وسلم فقال
~~للمرتهن : ذهب حقك } فذكر الحق منكرا ، ثم أعاده معرفا .
# وفي ذلك يكون الثاني عين الأول ، كذا في النهاية .
# وفيه نظر ، لأن أحدهما كلام الراوي والآخر كلام النبي عليه الصلاة
~~والسلام ، ومثل ذلك ليس من القاعدة المذكورة ، إلا إذا علم أن المنكر كان
~~واقعا من المرتهن في حضرة النبي صلى الله عليه وسلم ولم يعلم ذلك ، وقوله
~~عليه الصلاة والسلام { إذا غمى الرهن فهو بما فيه } معناه على ما قالوا :
~~إذا اشتبهت قيمة الرهن بعدما هلك : يعني إذا قال الراهن لا أدري كم كان
~~قيمته والمرتهن كذلك قال : يكون الرهن بما فيه ، حكي هذا التأويل عن أبي
~~جعفر .
PageV14P455
# وقوله ( مع اختلافهم في كيفيته ) يعني أنهم اتفقوا على أن
~~الرهن مضمون لكنهم اختلفوا في كيفيته .
# وروي عن أبي بكر الصديق رضي الله عنه أنه مضمون بالقيمة .
# وروي عن ابن عمر وابن مسعود أنهما قالا : الرهن مضمون بالأقل من قيمته
~~ومن الدين ، وهكذا روي عن علي رضي الله عنه في بعض الروايات .
# وروي عن ابن عباس أنه مضمون بالدين .
# واختلافهم على هذا الوجه إجماع منهم على أنه مضمون ، فالقول بكونه أمانة
~~خرق للإجماع ، والمراد بقوله عليه الصلاة والسلام { لا يغلق الرهن } على ما
~~قالوا : الاحتباس الكلي : أي يصير مملوكا له ، كذا ذكره الكرخي عن السلف
~~كطاووس وإبراهيم وغيرهما .
# وقال مالك رحمه الله : وتفسير ذلك فيما يرى أن يرهن الرجل الرهن بالشيء
~~وفي الرهن فضل عما رهن به ، فيقول الراهن للمرتهن إن جئتك بحقك ms2512 إلى أجل
~~يسميه له وإلا فالرهن لك بما فيه ، فهذا لا يصح ولا يحل ، وهذا الذي ينهى
~~عنه فإن جاء صاحبك بما فيه بعد الأجل فهو له .
# وقوله له غنمه وعليه غرمه قال الطحاوي في شرح الآثار : ذهبوا في تفسير
~~قول سعيد بن المسيب يعني أن أبا حنيفة وأبا يوسف ومحمدا إلى أن ذلك في
~~البيع إذا بيع الرهن بثمن فيه نقص عن الدين غرم الراهن ذلك النقص ، وإن بيع
~~بفضل عن الدين أخذ الراهن ذلك الفضل .
# وقوله ( لأن الثابت للمرتهن يد الاستيفاء ) دليل معقول على المطلوب .
# وتقريره : الثابت للمرتهن يد الاستيفاء ، ويد الاستيفاء هو ملك اليد
~~والحبس ، لأن الرهن لغة ينبئ عن PageV14P458 الحبس الدائم ، قال الله تعالى
~~{ كل نفس بما كسبت رهينة } أي محبوسة بوبال ما اكتسبت من المعاصي .
# وقال زهير : وفارقتك برهن لا فكاك له يوم الوداع فأمسى الرهن قد غلقا أي
~~ارتهنت المحبوبة قلبه يوم الوداع واحتبس قلبه عندها على وجه لا يمكن فكاكه
~~، وليس فيه ضمان ولا هلاك كما ترى يدل على الحبس الدائم .
# قيل الدوام إنما فهم من قوله لا فكاك له لا من لفظ الرهن .
# وأجيب بأنه لما دام وتأبد بنفي الفكاك دل أنه عن الدوام ، إذ لو لم يكن
~~موجبا لذلك لما دام بنفي ما يعترضه بل كان الدوام يثبت بإثبات ما يوجبه ،
~~فثبت أن اللغة تدل على إنباء الرهن عن الحبس الدائم ، والأحكام الشرعية
~~تنعطف على الألفاظ على وفق الأنباء فيكون لفظ الرهن في العقد الشرعي منبئا
~~عن الحبس الدائم لأنه المفهوم ولا مقتضى للعدول عنه ، ولتكن هذه القضية
~~عندك ، ولأن الرهن وثيقة بجانب الاستيفاء ، ومعناه : أن يكون الرهن موصلا
~~إليه : أي إلى الاستيفاء ، وذلك : أي كونه موصلا إليه ثابت بملك اليد
~~والحبس ليقع الأمن عن جحود الرهن مخافة جحود المرتهن الرهن .
# ومعناه : أن الحبس يفضي إلى أداء الحق لأن الراهن يخشى إن جحد الدين أن
~~يجحد المرتهن الرهن ، لأن قيمة الرهن قد تكون أكثر من الدين وليكون عاجزا
~~عن الانتفاع به ms2513 فيحتاج إلى إيفاء الأقل لتخليص الأكثر أو لضجره عن المطالبة
~~، وهذه أيضا قضية تدل على اليد والحبس فتضم إليهما .
# قوله ( وإذا كان كذلك ) أي إذا ثبت أن الرهن يدل على اليد PageV14P459
~~والحبس ثبت الاستيفاء من وجه ، لأن الاستيفاء إنما يكون باليد والرقبة وقد
~~حصل بعضه ، وتقرر بالهلاك لانتفاء احتمال النقض ، فلو لم يسقط الدين
~~واستوفاه ثانيا أدى إلى تكرار الأداء بالنسبة إلى اليد وهو ربا ، بخلاف ما
~~إذا كان الرهن قائما لأنه ينتقض هذا الاستيفاء : أي للدين بالحبس بالرد على
~~الراهن فلا يتكرر الأداء .
# فإن قيل : فاجعل الهلاك كالرد في نقض الاستيفاء فإن الهلاك لم يتعين
~~لتقرير الاستيفاء ألا ترى أن المبيع إذا هلك قبل التسليم فإنه لا يقرر
~~استيفاء الثمن بل ينقض الاستيفاء به .
# أجيب بأن النقض إنما يتحقق فيما أمكن رد العين إلى المالك كالثمن فيما
~~ذكرتم ، ولا يمكن ذلك في هلاك الرهن .
# فإن قيل : فليستوف المرتهن الدين على وجه لا يؤدي إلى الربا وهو أن
~~يستوفي رقبة لا يدا .
# أجاب بقوله ولا وجه إلى استيفاء الباقي وهو ملك الرقبة بدون ما استوفاه
~~من اليد لأنه غير متصور .
# وقوله ( والاستيفاء يقع بالمالية ) جواب عما يقال لو كان بالرهن استيفاء
~~لكان إما لعين الدين أو لبدله ، لا سبيل إلى الأول لأن الرهن ليس من جنس
~~الدين ، واستيفاء الدين لا يكون إلا من جنسه ، ولا إلى الثاني لأن الرهن
~~ببدل الصرف والمسلم فيه جائز والاستبدال بهما غير جائز .
# ووجه الجواب أنا نختار الأول .
# وقوله ليس من جنس الدين .
# قلنا : ليس من جنسه من حيث الصورة أو المالية ، والأول مسلم ، وليس
~~الاستيفاء من حيث الصورة بل هو من حيث الصورة أمانة ، حتى كانت نفقة
~~المرهون PageV14P460 على الراهن في حياته وكفنه بعد مماته وكذا قبض الرهن
~~لا ينوب عن قبض الشراء إن اشتراه المرتهن لما تقدم في الهبة أن قبض الأمانة
~~لا ينوب عن قبض الضمان بخلاف العكس ، والثاني ممنوع فإنه من جنس الدين
~~مالية والاستيفاء يقع بها .
# وقوله ( وموجب العقد ) جواب ms2514 عما قال الشافعي رحمه الله : الرهن وثيقة
~~بالدين وبعد الوثيقة يزداد معنى الصيانة ، والسقوط بالهلاك يضاد ما اقتضاه
~~العقد .
# ووجهه أن موجب العقد ثبوت يد الاستيفاء كما ذكرنا ، وذلك يحقق الصيانة لا
~~محالة ، وفراغ ذمة الراهن من ضروراته كما في الحوالة فإنها توجب الدين في
~~ذمة المحال عليه لصيانة حق الطالب ، وإن كان فراغ ذمة المحيل من ضروراته
~~فلا ينعدم به مقتضى العقد لأن الاعتبار بالموضوعات الأصلية لا اللوازم
~~الضمنية .
# ونوقض بنقض إجمالي وهو أن المستأجر بعد الفسخ محبوس عند المستأجر بالأجرة
~~المعجلة بمنزلة المرهون ، حتى إذا مات الآجر كان المستأجر أحق به من سائر
~~الغرماء ثم إذا هلك لم يكن مضمونا ، وأجيب بأن يد المستأجر بعد فسخها ليست
~~بيد استيفاء ، لأن يد الاستيفاء هي التي كانت له قبل الفسخ ، وإنما قبض
~~العين المستأجرة لاستيفاء المنفعة لا لاستيفاء الأجرة من المالية فلذلك لم
~~يصر مستوفيا بالهلاك في يده .
# وأما اختصاصه به دون الغرماء فلأنه كان مخصوصا به قبل الفسخ لاستيفاء
~~المنفعة وبعد الفسخ يبقى الاختصاص في حق استرداد الأجرة .
# وقوله ( فالحاصل إلخ ) واضح PageV14P461 قال ( ولا يصح الرهن إلا بدين
~~مضمون ) ؛ لأن حكمه ثبوت يد الاستيفاء ، والاستيفاء يتلو الوجوب قال رضي
~~الله عنه : ويدخل على هذا اللفظ الرهن بالأعيان المضمونة بأنفسها ، فإنه
~~يصح الرهن بها ولا دين ويمكن أن يقال : إن الواجب الأصلي فيها هو القيمة
~~ورد العين مخلص على ما عليه أكثر المشايخ وهو دين ولهذا تصح الكفالة بها ،
~~ولئن كان لا يجب إلا بعد الهلاك ولكنه يجب عند الهلاك بالقبض السابق ،
~~ولهذا تعتبر قيمته يوم القبض فيكون رهنا بعد وجود سبب وجوبه فيصح كما في
~~الكفالة ، ولهذا لا تبطل الحوالة المقيدة به بهلاكه ، بخلاف الوديعة ، قال
~~( وهو مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين ، فإذا هلك في يد المرتهن ، وقيمته
~~والدين سواء صار المرتهن مستوفيا لدينه ، وإن كانت قيمة الرهن أكثر فالفضل
~~أمانة في يده ) ؛ لأن المضمون بقدر ما يقع به الاستيفاء وذاك بقدر الدين (
~~وإن كانت أقل سقط من ms2515 الدين بقدره ورجع المرتهن بالفضل ) ؛ لأن الاستيفاء
~~بقدر المالية وقال زفر : الرهن مضمون بالقيمة ، حتى لو هلك الرهن ، وقيمته
~~يوم الرهن ألف وخمسمائة والدين ألف رجع الراهن على المرتهن بخمسمائة له
~~حديث علي رضي الله عنه قال " يترادان الفضل في الرهن " ولأن الزيادة على
~~الدين مرهونة لكونها محبوسة به فتكون مضمونة اعتبارا بقدر الدين ومذهبنا
~~مروي عن عمر وعبد الله ابن مسعود رضي الله عنهم ، ولأن يد المرتهن يد
~~الاستيفاء فلا توجب الضمان إلا بالقدر المستوفي كما في .
PageV14P462
# قال ( ولا يصح الرهن إلا بدين مضمون إلخ ) قيل ذكر " مضمون
~~" للتأكيد لأن كل دين مضمون ، وقيل هو احتراز عن دين سيجب كما لو رهن
~~بالدرك وهو ضمان الثمن عند استحقاق المبيع ، لأن حكمه : أي حكم الرهن ثبوت
~~يد الاستيفاء كما تقدم والاستيفاء يتلو الوجوب ، وأما صحته بالدين الموعود
~~فسيجيء الكلام فيه .
# وقوله ( ويدخل ) أي يشكل على هذا اللفظ أي الذي يدل على الحصر صحة جواز
~~الرهن بالأعيان المضمونة بأنفسها كالمغصوب والمقبوض على سوم الشراء .
# وقيل قوله بأنفسها احتراز عن غيرها .
# والحاصل أن الرهن إما أن يكون بالدين أو بالعين ، والأول صحيح بكل حال ،
~~والثاني إما أن يكون بعين مضمون أو لا ، والثاني غير صحيح كما في الودائع
~~والعواري والمضاربات والشركات ، والأول إما أن تكون بنفسها وهو ما يجب عند
~~هلاكه المثل إن كان مثليا أو قيمته إن كان قيميا ، أو يكون مضمونا بغيرها
~~وهو المضمون بغير المثل أو القيمة كالمبيع في يد البائع فإنه مضمون بالثمن
~~.
# وإذا ظهر ذلك فقوله ولا يصح الرهن إلا بدين مضمون يشكل عليه الأعيان
~~المضمونة بنفسها ، فإن الرهن بها صحيح ولا دين ثمة .
# وأجاب المصنف بقوله : ويمكن أن يقال على ما اختاره بعض المشايخ أن الموجب
~~الأصلي فيها هو القيمة ، ورد العين مخلص والقيمة دين ( ولهذا تصح الكفالة
~~بها ) أي بالعين المضمون بنفسه ، وقوله ( ولئن كان لا يجب القيمة إلا بعد
~~هلاك العين لكن عند الهلاك يجب بالقبض السابق ، ولهذا يعتبر قيمته يوم
~~PageV14P464 قبض الغاصب المغصوب ms2516 من المالك فيكون رهنا بعد وجود سببه ) جواب
~~عما اختاره بعض آخر من المشايخ .
# وتقريره أن سبب وجوبه قد انعقد فكان كالموجود فصح الرهن كما صحت الكفالة
~~.
# واعترض بأن صحة الكفالة لا تستلزم صحة الرهن ، فإنها تصح بدين سيجب كما
~~لو قال ما ذاب لك على فلان فعلي دون الرهن .
# وأجيب بأن قوله ما ذاب لك إضافة للكفالة لا كفالة ، ويصح أن يقال قولك
~~دون الرهن يريد به دينا ما انعقد سبب وجوبه أو دينا انعقد ذلك ، فإن كان
~~الأول فليس كلامنا فيه ، وإن كان الثاني فهو ممنوع فإنه عين ما نحن فيه .
# وقوله ( ولهذا ) يجوز أن يكون توضيحا على كل من التخريجين .
# أما على الأول فتقريره ولكون الموجب الأصلي فيها القيمة لا تبطل الحوالة
~~المقيدة بالعين المضمون بنفسه بهلاكه ، فلو أحال على الغاصب فهلك المغصوب
~~لم تبطل الحوالة لأن الموجب الأصلي لما كان هلاك العين كلا هلاك لقيام
~~القيمة في ذمته ، ورد العين كان مخلصا ولم يحصل .
# وأما على الثاني فتقريره ولكون سبب وجوب القيمة قد انعقد جعلت كالموجود
~~فبهلاك العين لا تبطل الحوالة ، بخلاف الوديعة فإن الحوالة عليها لا تبطل
~~بهلاكها لأنه لا وجوب هناك للقيمة ولا سبب للوجوب .
# قال ( وهو مضمون بالأقل من قيمته ومن الدين إلخ ) الرهن مضمون بالأقل أي
~~بما هو الأقل من قيمته يوم القبض ومن الدين ، ووقع في بعض نسخ القدوري :
~~بأقل من قيمته ومن الدين وليس بصحيح لأن معنى المعرف واحد منهما ومعنى
~~المنكر PageV14P465 ثالث ، وكلامه واضح .
# وقوله ( يترادان الفضل ) يعني أن التراد إنما يكون من الجانبين .
# وقوله ( كما في حقيقة الاستيفاء ) مثل ما إذا أوفاه ألفي درهم في كيس
~~وحقه في ألف فإنه يصير ضامنا قدر الدين ، والزيادة على قدر الدين أمانة
~~فكذا هذا .
# وقوله ( ضرورة امتناع حبس الأصل بدونها ) لأنا لو لم نجعل الزيادة مرهونة
~~أدى إلى الشيوع أو لعدم انفكاكها عنه .
# وقوله ( ولا ضرورة في حق الضمان ) لأن بقاء الرهن مع عدم الضمان ممكن بأن
~~استعار الراهن الرهن من ms2517 المرتهن ، فإن الرهن باق ولا ضمان على المرتهن كما
~~سيجيء .
# وقوله ( والمراد بالتراد فيما روي حالة البيع ) يعني توفيقا بين حديثي
~~علي رضي الله عنه ، فإنه روي عنه { المرتهن أمين في الفضل } فيجب حمل الأول
~~على حالة البيع : يعني إذا باع المرتهن الرهن بإذن الراهن يرد ما زاد على
~~الدين من ثمنه إلى الراهن ، ولو كان الدين زائدا يرد الراهن زيادة الدين .
PageV14P466
# وقوله ( كما بيناه على التفصيل فيما تقدم ) يعني في فصل
~~الحبس من أدب القاضي .
# وقوله ( وإذا طلب المرتهن دينه ) واضح .
# وقوله ( تحقيقا للتسوية ) قيل لأن الرهن وإن كان لاستيفاء الدين بحكم
~~الوضع لكن فيه شبهة المبادلة ، فمن حيث إنه استيفاء لحقه قلنا بأن قبض
~~الدين لا يتوقف على إحضار الرهن فلم يجب على المرتهن تسليمه ، وباعتبار
~~شبهة المبادلة يتوقف قبض الدين على إحضار الرهن عند وجوب تسليمه .
# وقوله ( لأنه يتضرر به زيادة الضرر ولم يلتزمه ) يعني المرتهن ، ولم
~~يعتبر هناك احتمال تكرار الاستيفاء على اعتبار الهلاك لأنه موهوم ، فلا
~~يظهر في مقابلة ضرر متيقن وهو تأخر حق المرتهن ، بخلاف الفصل الأول .
# وقوله ( لإطلاق الأمر ) يشير إلى أنه لو قيده بالنقد لا يصح بيعه نسيئة .
# وقوله ( لأنه لا قدرة له على الإحضار ) لأن الرهن بيع بأمر الراهن فلم
~~يبق له قدرة على إحضاره .
# وقوله ( وكذا إذا أمر المرتهن ) يعني لا يكلف إحضار الرهن ، لأنه : أي
~~الرهن صار دينا بالبيع بأمر الراهن ، فصار كأن الراهن رهنه وهو دين ، لأنه
~~لما باعه بإذنه صار كأنهما تفاسخا الرهن وصار الثمن رهنا بتراضيهما ابتداء
~~لا بطريق انتقال حكم الرهن إلى الثمن ألا ترى أنه لو باع الرهن بأقل من
~~الدين لم يسقط من دين المرتهن شيء فصار كأنه رهنه ولم يسلم إليه بل وضعه
~~على يد عدل .
# وقوله ( إلا أن الذي يتولى قبض الثمن هو المرتهن ) استثناء من قوله فصار
~~كأن الراهن رهنه PageV14P469 وهو دين جواب عما يقال لو كان الأمر كذلك لما
~~كان للمرتهن أن يقبض الثمن من المشتري كما لو كان ms2518 الرهن في يد عدل لكن له
~~ذلك .
# ووجه ما ذكر أن ولاية القبض باعتبار كونه عاقدا والحقوق ترجع إليه .
# وقوله ( وكما يكلف إحضار الرهن لاستيفاء الكل يكلف لاستيفاء نجم ) قيل
~~إذا ادعى الراهن هلاك الرهن ، وأما إذا لم يدع فلا حاجة إلى ذلك ، وإليه
~~أشار بقوله لاحتمال الهلاك .
# وقوله ( ثم إذا قبض الثمن ) يعني إذا باع الرهن وقبض الثمن ، فإذا قبضه
~~وجب إحضاره لاستيفاء نجم لقيامه مقام العين .
# وقوله ( وهذا بخلاف ما إذا قتل ) إشارة إلى قوله وكذا إذا أمر المرتهن
~~ببيعه إلى آخره ، فإنه لا يجبر المرتهن على الإحضار ، بل يجبر على الأداء
~~بدون إحضار شيء بخلاف ما إذا قتل رجل عبد الرهن خطأ حتى قضي بالقيمة على
~~عاقلته في ثلاث سنين .
# فإن الراهن لا يجبر على قضاء الدين حتى يحضر المرتهن كل القيمة ، لأن
~~القيمة خلف عن العين فلا بد من إحضار كلها كما لا بد من إحضار كل عين الرهن
~~.
# فإن قيل : لم لا تكون القيمة هاهنا كالثمن ثمة وهي ليست في يد المرتهن
~~فيجبر الراهن على القضاء كما كان ثمة .
# أجاب بقوله وما صارت قيمة بفعله حتى تنتقل إليها الرهينة فصار كالرهن في
~~يد عدل ، بخلاف ما تقدم فإن الرهن صار دينا بفعله فكأنهما تفاسخا ، وجعل
~~الثمن رهنا ابتداء كما مر فافترقا .
# وفي النهاية جعل قوله وهذا إشارة إلى قوله يكلف لاستيفاء نجم قد حل ،
~~ووجهه هكذا : أي في مسألة القتل لم يجبر PageV14P470 الراهن على قضاء الدين
~~حتى يحضر المرتهن كل القيمة ، وفيما نحن فيه بخلافه حيث يكلف المرتهن
~~بإحضار الرهن عند كل نجم يؤديه الراهن من الدين وهو كما ترى متعسف .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لم يقبض شيئا .
PageV14P471
# قال ( وإن كان الرهن في يده إلخ ) إذا كان الرهن في يد
~~المرتهن فهو مخير بين أن يمكن الراهن من بيعه وأن لا يمكن ، لأن حكمه الحبس
~~الدائم إلى أن يقضي الدين على ما بيناه وذلك حقه فله إسقاطه ، وكلامه واضح
~~.
# وقوله ( فلو هلك ) أي ms2519 الرهن ( قبل الرد استرد الراهن ما قضاه ) لما ذكره
~~في الكتاب وهو واضح ، وطولب بالفرق بينه وبين ما إذا ارتهن عبدا بألف درهم
~~وقبضه وقيمته مثل الدين ثم وهب المرتهن المال للراهن أو أبرأه ولم يرد عليه
~~الرهن حتى هلك عنده من غير أن يمنعه إياه فإنه لا ضمان عليه استحسانا ، وإن
~~ثبتت يد الاستيفاء للمرتهن بقبضه السابق وقد تقرر بالهلاك فصيرورته مستوفيا
~~بهلاك الرهن بعد الإبراء بمنزلة استيفائه حقيقة ، وفي الاستيفاء حقيقة بعد
~~الإبراء يرد المستوفي فيجب أن يكون هاهنا كذلك .
# وأجيب بأن الرهن عقد استيفاء باليد والحبس كما تقدم وذلك الاستيفاء يتقرر
~~بالهلاك مستندا إلى وقت القبض ، فالقضاء بعد الهلاك استيفاء بعد استيفاء
~~فيجب الرد .
# وأما الإبراء فليس فيه استيفاء شيء ليجب رده ، وإنما هو إسقاط ، وإسقاط
~~الدين ممن ليس عليه لغو .
# وقوله ( على وجه الفسخ ) احتراز عما إذا رده على وجه العارية فإنه لا
~~يبطل الرهن .
# وقوله ( لأنه ) أي الرهن ( يبقى مضمونا ما دام القبض والدين باقيا ) ألا
~~ترى أنه لو رد الرهن سقط الضمان لفوات القبض وإن كان الدين باقيا ، وإذا
~~أبرأه عن الدين سقط الضمان وإن كان القبض باقيا ، لأن العلة إذا
~~PageV14P473 كانت ذات وصفين يعدم الحكم بعدم أحدهما .
# فإن قيل : فينبغي أن لا يبقى مضمونا بعد قبض الدين إذا هلك الرهن قبل
~~التسليم وليس كذلك كما مر فكان الكلام متناقضا .
# أجيب بأن بقاء احتمال الحبس باحتمال استحقاق المؤدى يوجب بقاء الضمان ،
~~وفيه نظر لأن الاحتمال لا يوجب التحقيق لا سيما إذا لم ينشأ عن دليل .
# وقوله ( ولو هلك في يده ) .
# يعني إذا حبسه بعد التفاسخ فهلك سقط الدين إذا كان به وفاء بالدين لبقاء
~~الرهن .
# وقوله ( وليس للمرتهن ) معناه انتفاء جواز الانتفاع بالرهن والإنفاع به .
PageV14P474
# قال ( وللمرتهن أن يحفظ الرهن بنفسه إلخ ) كلامه واضح
~~والعبرة في العيال للمساكنة لا للنفقة ، ألا ترى أن المرأة إذا ارتهنت
~~وسلمت الرهن إلى الزوج لم يضمن ، والابن الكبير الذي لا يكون في نفقته إذا
~~ساكن الأب وخرج الأب ms2520 عن المنزل وترك المنزل على الابن لم يضمن .
PageV14P476
# قال ( وأجرة الراعي ونفقة الرهن على الراهن ) فإن أبى
~~فالقاضي يأمر المرتهن بأن ينفق عليه ، فإذا قضى الدين فللمرتهن أن يحبس
~~الرهن حتى يستوفي النفقة ، وإن هلك الرهن بعد ذلك لا شيء على الراهن في قول
~~زفر ، وقال أبو يوسف : النفقة دين على الراهن ، والأصل المذكور في الكتاب
~~واضح .
# وقوله ( وكل ما كان لحفظه أو لرده إلى يد المرتهن ) كجعل الآبق ( أو لرد
~~جزء منه ) كمداواة الجراح .
# وقوله ( والحفظ واجب عليه فيكون بدله عليه ) قال في شرح الطحاوي : لو شرط
~~الراهن للمرتهن شيئا على الحفظ لا يصح بخلاف الوديعة .
# وقوله ( لتعلقه بالعين ) يعني بخلاف حق المرتهن ، فإن حقه يتعلق بالرهن
~~من حيث المالية لا من حيث العين ، والعين مقدم على المالية فكذلك ما يتعلق
~~بالعين يقدم على ما يتعلق بالمالية .
# فإن قيل : لما كان العشر متعلقا بالعين كان استحقاقه كاستحقاق جزء من
~~الأرض لكون كل واحد منهما عينا ورد عليه عقد الرهن فإن وضع المسألة فيما
~~إذا ارتهن أرضا عشرية مع شجر أو زرع فيها فأخذ العشر ، والاستحقاق في جزء
~~من الأرض يبطل الرهن لظهور الشيوع فيه فكذا في استحقاق العشر .
# أجاب بقوله ( ولا يبطل الرهن في الباقي لأن وجوبه ) أي وجوب العشر ( لا
~~ينافي ملكه ) في جميع ما رهنه ، ألا ترى أنه لو باعه جاز ، ولو أدى العشر
~~من موضع آخر جاز فصح الرهن في الكل ثم خرج جزء معين فلم يتمكن الشيوع في
~~الرهن لا مقارنا ولا طارئا ، بخلاف الاستحقاق لأن الملك المستحق
~~PageV14P479 ملك الغير فلم يصح الرهن فيه ، وكذا فيما وراءه لأنه مشاع (
~~قوله وما أداه أحدهما مما وجب على صاحبه ) يعني من أجرة وغيرها ( فهو متطوع
~~) لأنه قضى دين غيره بغير أمره ( وما أنفق أحدهما مما يجب على الآخر ) فإن
~~كان بغير أمر القاضي فكذلك ، وإن كان بأمره رجع عليه كأن صاحبه أمره به
~~لعموم ولاية القاضي : وقد قيل : إنه بمجرد أمر القاضي بالنفقة لا يصير دينا
~~على ms2521 الراهن ما لم يجعله دينا عليه بالتنصيص ، لأن أمره هاهنا ليس للإلزام ،
~~فإنه لا يلزمه شيء منها بالاتفاق فيكون الأمر بذلك مترددا بين الإنفاق حسبة
~~ودينا ، فعند الإطلاق يثبت الأدنى .
# وقوله ( وهي فرع مسألة الحجر ) فمذهب أبي حنيفة أن القاضي لا يلي على
~~الحاضر وعندهما يلي عليه .
# يعني عند أبي يوسف ومحمد لما نفذ حجر القاضي على الحر كان نافذا حال
~~غيبته وحضرته ، وعند أبي حنيفة لو نفذ عليه أمر القاضي حال حضوره يصير
~~محجورا عليه وهو لا يراه بخلاف حال غيبته لأن فيها ضرورة PageV14P480 ( باب
~~ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز ) قال ( ولا يجوز رهن المشاع )
~~وقال الشافعي : يجوز ، ولنا فيه وجهان : أحدهما يبتني على حكم الرهن ، فإنه
~~عندنا ثبوت يد الاستيفاء ، وهذا لا يتصور فيما يتناوله العقد وهو المشاع
~~وعنده المشاع يقبل ما هو الحكم عنده وهو تعينه للبيع والثاني أن موجب الرهن
~~هو الحبس الدائم ؛ لأنه لم يشرع إلا مقبوضا بالنص ، أو بالنظر إلى المقصود
~~منه وهو الاستيثاق من الوجه الذي بيناه ، وكل ذلك يتعلق بالدوام ، ولا يفضي
~~إليه إلا استحقاق الحبس ، ولو جوزناه في المشاع يفوت الدوام ؛ لأنه لا بد
~~من المهايأة فيصير كما إذا قال رهنتك يوما ويوما لا ، ولهذا لا يجوز فيما
~~يحتمل القسمة وما لا يحتملها ، بخلاف الهبة حيث يجوز فيما لا يحتمل القسمة
~~؛ لأن المانع في الهبة غرامة القسمة وهو فيما يقسم ، أما حكم الهبة الملك
~~والمشاع يقبله ، وها هنا الحكم ثبوت يد الاستيفاء والمشاع لا يقبله وإن كان
~~لا يحتمل القسمة ، ولا يجوز من شريكه ؛ لأنه لا يقبل حكمه على الوجه الأول
~~وعلى الوجه الثاني يسكن يوما بحكم الملك ويوما بحكم الرهن فيصير كأنه رهن
~~يوما ويوما لا والشيوع الطارئ يمنع بقاء الرهن في رواية الأصل ، وعن أبي
~~يوسف أنه لا يمنع ؛ لأن حكم البقاء أسهل من حكم الابتداء فأشبه الهبة وجه
~~الأول أن الامتناع لعدم المحلية وما يرجع إليه ، فالابتداء والبقاء سواء
~~كالمحرمية في باب النكاح ، بخلاف الهبة ms2522 ؛ لأن المشاع يقبل حكمها وهو الملك
~~.
PageV14P481
# ( باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز ) لما ذكر
~~مقدمات مسائل الرهن ذكر في هذا الباب تفصيل ما يجوز ارتهانه وما لا يجوز ،
~~إذ التفصيل إنما يكون بعد الإجمال .
# قال ( ولا يجوز رهن المشاع إلخ ) رهن المشاع القابل للقسمة وغيره فاسد
~~يتعلق به الضمان إذا قبض ؛ وقيل باطل لا يتعلق به ذلك وليس بصحيح لأن
~~الباطل منه هو فيما إذا لم يكن الرهن مالا أو لم يكن المقابل به مضمونا وما
~~نحن فيه ليس كذلك بناء على أن القبض شرط تمام العقد لا شرط جوازه .
# وقال الشافعي رحمه الله : هو جائز ولم يذكر له في الكتاب دليلا لأن أصل
~~دليله ، ومعظمه قد علم في ضمن ذكر دليلنا على ما سيظهر ، ودليلنا موقوف على
~~مقدمة هي أن العقود شرعت لأحكامها ، فإذا فات الحكم كان العقد غير معتبر ،
~~وتقرير الوجه الأول من كلامه حكم الرهن ثبوت يد الاستفتاء على ما تناوله
~~العقد لما بينا أنه وثيقة لجانب الاستيفاء وثبوت يد الاستيفاء فيما تناوله
~~العقد وهو المشاع غير متصور لأن اليد تثبت على معين والمرهون من المشاع غير
~~معين والمعين غير غير المعين فتكون اليد ثابتة على غير المرهون وفيه فوات
~~حكمه .
# وأدرج المصنف رحمه الله دليل الشافعي رحمه الله بين الوجهين وهو قوله
~~وعنده المشاع يقبل ما هو الحكم عنده وهو تعينه للبيع ، فيكون تقرير كلامه
~~حكم الرهن تعينه للبيع والمشاع عين يجوز بيعه ، فحكم الرهن يجوز في المشاع
~~، وإذا كان الحكم متصورا كان العقد مقيدا ، وتقرير الثاني PageV14P483 أن
~~موجب الرهن : أي موجب حكمه : يعني لازمه هو الحبس الدائم لأنه لم يشرع إلا
~~مقبوضا بالنص وهو قوله تعالى { فرهان مقبوضة } أو بالنظر إلى المقصود وهو
~~الاستيثاق من الوجه الذي بيناه : يعني ما مر من قوله وليكون عاجزا عن
~~الانتفاع فيتسارع إلى قضاء الدين لحاجته أو لضجره ( وكل ذلك ) أي كل ما مر
~~من قوله لم يشرع إلا مقبوضا بالنص أو بالنظر إلى المقصود ( يتعلق ms2523 بالدوام )
~~أما تعلقه بالدوام بالنظر إلى المقصود فظاهر ، فإنه لو تمكن من الاسترداد
~~ربما جحد الرهن والدين جميعا فيفوت الاستيثاق .
# وأما بالنظر إلى النص فلأنه لما وجب القبض ابتداء وجب بقاء ، لأن ما تعلق
~~بالمحل فالابتداء والبقاء فيه سواء كالمحرمية في النكاح ، وقد علمت أن حكم
~~الرهن عندنا ثبوت يد الاستيفاء وهو لا يكون إلا بالقبض والقبض فيما نحن فيه
~~يقتضي الدوام فكان دوام الحبس لازما بحكم الرهن ويفوت في المشاع ، والداعي
~~إلى هذا التوجيه تخليص الكلام عن التكرار فإنه قال : أحدهما ينبني على حكم
~~الرهن ، والثاني على موجب الرهن فلو كان الموجب مفسرا بالحكم كما هو
~~المعهود تكرر كلامه وقوله ( ولا يفضي إليه ) أي إلى دوام الحبس من تمام
~~الدليل : يعني ثبت أنه لا بد من الدوام ، ولا يفضي إليه إلا استحقاق الحبس
~~ولا استحقاق للحبس في المشاع لأنه لا بد من المهايأة ، فكأنه يقول له رهنتك
~~يوما دون يوم ، ولا شك في عدم استحقاقه للحبس سوى يوم فيفوت الدوام الواجب
~~تحققه ( ولهذا ) أي ولأن الدوام يفوت PageV14P484 في المشاع تساوى ما يحتمل
~~القسمة وما لا يحتملها في الرهن ، بخلاف الهبة على ما ذكره في الكتاب (
~~وقوله ولا يجوز ) أي الرهن ( من شريكه ) على الوجهين جميعا .
# أما على الوجه الأول فإنه لا يقبل حكمه .
# وأما على الثاني فلأنه يفوت به دوام الحبس كما تقدم .
# وصورة الشيوع الطارئ أن يرهن الجميع ثم يتفاسخا في البعض ، أو أذن الراهن
~~للعدل أن يبيع الرهن كيف شاء فباع نصفه وأنه يمنع بقاء الرهن في رواية
~~الأصل ، وكلامه واضح .
PageV14P485
# قال ( ولا رهن ثمرة على رءوس النخيل دون النخيل ) هذا
~~معطوف على قوله ولا يجوز رهن المشاع وعلته علته ، فإن الأصل الجامع أن
~~اتصال المرهون بغير المرهون يمنع جواز الرهن لانتفاء القبض في المرهون وحده
~~لاختلاطه بغيره .
# وقوله ( بخلاف المتاع في الدار ) يعني إذا رهن دارا مشغولة بأمتعة الراهن
~~لم يصح الرهن لأنها لما لم تكن تابعة للدار بوجه لم تدخل في رهنها من غير
~~ذكر ms2524 فانتفى القبض ألا ترى أنه لو باع الدار بكل قليل وكثير هو فيها أو منها
~~لم تدخل الأمتعة ، بخلاف ما لو باع النخيل بكل قليل وكثير هو فيها أو منها
~~فإنه تدخل الثمار فتدخل في الرهن لاتصالها بها خلقة .
# وقوله ( ولو استحق بعضه ) يعني بعض الرهن بأن رهن دارا أو أرضا فاستحق
~~بعضها ، فإما أن يكون الباقي غير مشاع بأن كان المستحق جزءا معينا غير مشاع
~~أو كان مشاعا ، فإن كان الأول صح الرهن لأنه تبين أن الرهن من الابتداء كان
~~ما بقي وهو غير مشاع وكان جائزا ، وإن كان الثاني تبين أن الرهن من الأول
~~مشاع وهو مانع .
# وقوله ( حتى قالوا يدخل فيه من غير ذكر ) يعني قال المشايخ رحمهم الله :
~~إذا رهن دابة عليها لجام أو سرج دخل ذلك في الرهن من غير ذكر تبعا .
PageV14P488
#وقوله ( ولا يصح الرهن بالأمانات ) قد تقدم ذكره .
PageV14P489
# وقوله ( والرهن بالدرك باطل ) قد تقدم غير مرة أن الدرك هو
~~رجوع المشتري بالثمن على البائع عند استحقاق المبيع .
# وصورة الرهن بذلك أن يبيع شيئا ويسلمه إلى المشتري فيخاف المشتري أن
~~يستحقه أحد فيأخذ من البائع رهنا بالثمن لو استحقه أحد وهو باطل حتى لا
~~يملك المرتهن حبس الرهن ، إن قبضه قبل الوجوب استحق المبيع أولا .
# وأما الكفالة بذلك فهي جائزة ، والفرق ما ذكره في الكتاب .
# وذكر في فائدة ضمان الدرك مع استحقاق رجوع المشتري على البائع عند
~~استحقاق المبيع ضمن البائع دركه أولا ، لأنه إذا لم يضمن لا يقدر المشتري
~~على الرجوع إلا إذا قضى القاضي بنقض البيع ، وأما إذا ضمنه فإنه يرجع عليه
~~قضى القاضي بنقض البيع بينهما أو لم يقض ، وهذا بناء على أن المبيع إذا
~~استحق لم ينتقض البيع بينهما بدون رضا البائع أو قضاء القاضي ، لأن احتمال
~~إقامة البائع البينة على النتاج أو التلقي من جهة المستحق قائم ، أما إذا
~~قضى القاضي ثبت العجز وانفسخ العقد .
# وقوله ( بخلاف الرهن بالدين الموعود ) متصل بقوله يهلك أمانة ، وصورته ما
~~ذكر في الكتاب ms2525 .
# وقوله ( لأن الموعود ) يعني من الدين جعل كالموجود باعتبار الحاجة ، فإن
~~الرجل يحتاج إلى استقراض شيء وصاحب المال لا يعطيه قبل قبض الرهن فيجعل
~~الدين الموعود موجودا احتيالا للجواز دفعا للحاجة عن المستقرض .
# فإن قيل : فليجعل المعدوم في الدرك موجودا للاشتراك في الحاجة .
# أجيب بأن المعدوم يجعل موجودا إذا كان على شرف PageV14P491 الوجود ،
~~والظاهر من حال المسلم إنجاز وعده ، والدرك ليس كذلك لأن الظاهر عدم
~~الاستحقاق ، فإن المسلم العاقل لا يقدم على بيع مال غيره .
# وقوله ( لأنه مقبوض بجهة الرهن الذي يصح على اعتبار وجوده ) أي وجود
~~الدين وللمقبوض بجهة الشيء حكم ذلك الشيء كالمقبوض على سوم الشراء ( فيعطى
~~له ) أي للذي قبض بجهة الرهن ( حكم الرهن ) حتى يهلك بما سمى من المال
~~بمقابلته ، ويجب على المقرض إيفاء ما وعده ، وهذا إذا ساوى قيمة ما استقرضه
~~، وإنما أطلق جريا على أن الظاهر الغالب في الرهن أن يساوي الدين .
# فإن قيل : قياس هذا بالمقبوض على سوم الشراء غير صحيح ، لأن الواجب فيه
~~القيمة وفيما نحن فيه الموعود .
# فالجواب أن التساوي بين المقيس والمقيس عليه في جميع الوجوه ليس بلازم ،
~~واعتباره به من حيث إنه يهلك مضمونا لا أمانة .
# وأما الفرق بينهما من حيث وجوب القيمة والموعود فباعتبار أن ضمان الرهن
~~ضمان استيفاء الدين وحيث جعل الدين موجودا فيتقدر بقدره ، وضمان المقبوض
~~على سوم الشراء ضمان مبتدأ يجب بالعقد إذ ليس للبائع على المشتري شيء قبل
~~البيع فيجعل مضمونا بالقيمة عند تعذر إيجاب المسمى كضمان الغصب .
# وقوله ( فيضمنه ) أي فيضمن المرتهن ما قبض رهنا عن الدين الموعود .
PageV14P492
# قال ( ويصح الرهن برأس مال السلم إلخ ) قال زفر رحمه الله
~~: حكم الرهن الاستيفاء وهو واضح ( وهذا ) أي أخذ الرهن عن هذه الأشياء ليس
~~باستيفاء لعدم المجانسة فكان استبدالا ، وباب الاستبدال فيها مسدود .
# قلنا : هو استيفاء لوجود المجانسة من حيث المالية ، فإن الاستيفاء في
~~الرهن إنما هو من حيث المالية .
# وأما عين الرهن فهو أمانة عنده كما لو كان الرهن عبدا فمات كان كفنه على ms2526
~~الراهن ، والأعيان من حيث المالية جنس واحد .
# فإن قيل : لو كان كذلك لصح الاستبدال في رأس المال في الصرف والسلم لوجود
~~المجانسة من حيث المالية .
# فالجواب أن هذا غلط ، لأنا إنما اعتبرنا التجانس من حيث المالية في الرهن
~~لقيام الدليل على كونه مضمونا من حيث المالية ، وعلى تعذر تملك العين لكونه
~~أمانة وفي الاستبدال لا يكتفى بذلك لاحتياجه إلى تملك العين أيضا .
# وقوله ( لفوات القبض حقيقة وحكما ) أما حقيقة فظاهر ، وأما حكما فلأن
~~المرتهن إنما يصير قابضا بالهلاك وكان بعد التفرق .
# وقوله ( يكون ذلك رهنا برأس المال حتى يحبسه ) بالرفع لكون حتى بمعنى
~~الفاء على ما عرف .
# وقوله ( لأنه بدله ) أي لأن رأس المال بدل المسلم فيه ، وبدل الشيء يقوم
~~مقامه كالرهن بالمغصوب إذا هلك فإنه رهن بقيمته ، وهذا الذي ذكره جواب
~~الاستحسان .
# وفي القياس : ليس له أن يحبسه لأن ذلك الرهن كان بالمسلم فيه وقد سقط ،
~~ورأس المال دين آخر واجب بسبب آخر هو والقبض فلا يكون رهنا به ، كما لو كان
~~له على آخر عشرة PageV14P494 دراهم ودنانير فرهن بالدنانير رهنا ثم أبرأه
~~المرتهن عن الدنانير فإنه لا يكون رهنا بالدراهم .
# والجواب أن الدراهم ليست بدلا من الدنانير بخلاف السلم .
# وقوله ( ولو هلك الرهن إلخ ) أي لو هلك الرهن في يد رب السلم بعد التفاسخ
~~هلك بالطعام المسلم فيه حتى لم يبق لرب السلم مطالبة المسلم إليه بالطعام
~~لأنه رهن به ، وإن كان محبوسا بغيره : أي بغير المسلم فيه وهو رأس المال .
# وقوله ( هلك بالطعام ) يشير إلى أنه لم يهلك برأس المال فعلى المرتهن وهو
~~رب السلم أن يعطي مثل الطعام الذي كان على المسلم إليه ويأخذ رأس المال ؛
~~لأن بقبض الرهن صارت ماليته مضمونة بطعام السلم ، وقد بقي حكم الرهن إلى أن
~~هلك فصار بهلاك الرهن مستوفيا طعام السلم ، ولو استوفاه حقيقة قبل الإقالة
~~ثم تقايلا أو بعد الإقالة لزمه رد المستوفى واسترداد رأس المال فكذلك هاهنا
~~، وهذا لأن الإقالة في باب السلم لا تحتمل الفسخ بعد ثبوتها ms2527 ، فهلاك الرهن
~~لا يبطل الإقالة .
# فإن قيل : ذمة رب السلم اشتغلت بمالية الرهن من الدراهم بقدر مالية
~~الطعام وله على المسلم إليه دين من جنس مالية الرهن وهو رأس المال فوجب
~~القصاص ولا يلزم على المسلم إليه رد الطعام .
# أجيب بأنا لا نسلم أن مالية الرهن هاهنا من الدراهم ، فإن تقدير مالية
~~الأشياء بالنقود ليس بحتم ، وإنما جاء الشرع بتقديره بها تيسيرا فلا يقتضي
~~الحجر على التقدير بغيرها ، ولما جعلا الرهن بالطعام مع علمهما بأنه عقد
~~PageV14P495 استيفاء كان ذلك منهما تقدير المالية بالطعام تحقيقا لغرضهما ،
~~فكان الرهن من جنس الطعام تقديرا ، فعند هلاكه اشتغلت الذمة بالطعام دون
~~الدراهم ، فلا يكون ما عليه للمسلم إليه من جنس ماله على المسلم إليه حتى
~~يلتقيا قصاصا ، بل يلزمه رد مثل الطعام المسلم فيه لأنه استوفى المسلم فيه
~~، والإقالة متقررة لما مر آنفا أنها لا تحتمل الفسخ .
# وقوله ( لما بينا ) يريد به قوله لأن الثمن بدله .
# وقوله ( وأدى ثمنه له أن يحبسه ) يعني أدى ثمنه ثم أراد فسخه للمشتري أن
~~يحبس العبد لاستيفاء الثمن ، لأن العبد هناك بمنزلة الرهن عند المشتري
~~لاستيفاء ثمنه من البائع ، فإن هلك المشترى بعد الحبس في يده هلك بقيمته .
PageV14P496
#قال ( ولا يجوز رهن الحر والمدبر إلخ ) كلامه واضح .
# وقوله ( وقيام المانع في الباقين ) يعني حق الحرية ، ولهذا لو طرأت هذه
~~التصرفات أبطلته ، فإذا كانت مقارنة منعته .
# وقوله ( ولا يجوز بالكفالة بالنفس ) لمعنيين : أحدهما ما ذكره في الكتاب
~~أن استيفاء المكفول به من الرهن غير ممكن .
# والثاني أن المكفول به غير مضمون في نفسه ، فإنه لو هلك لم يجب شيء وهما
~~جاريان في القصاص في النفس وما دونه .
# وأما لو رهن عن بدل الصلح فيهما فإنه صحيح لأن البدل مضمون بنفسه ، بخلاف
~~ما إذا كانت الجناية خطأ ، لأن استيفاء الأرش من الرهن ممكن ، ولو صالح
~~عنها على عين ثم رهن بها رهنا لم يصح لأنه غير مضمون ، فإنه إذا هلك ينفسخ
~~الصلح فكان كالمبيع .
PageV14P497
#وقوله ( ولا يجوز بالشفعة ) صورته أن ms2528 يطلب الشفيع الشفعة ويقضي القاضي
~~بذلك فيقول للمشتري أعطني رهنا بالدار المشفوعة .
# وقوله ( حتى لو ضاع ) يعني الرهن لم يكن مضمونا لأنه لا يقابله شيء مضمون
~~، ألا ترى أنهما لو رفعا الأمر إلى القاضي قبل الرهن فإنه لا يأمر المستأجر
~~بتسليم الأجر .
PageV14P498
# وقوله ( فالرهن مضمون ) يعني بالأقل ومن قيمته من قيمة
~~الرهن ( لأنه رهنه بدين واجب ظاهرا ) ألا ترى أن البائع والمشتري لو اختصما
~~إلى القاضي قبل ظهور الحرية والاستحقاق فالقاضي يقضي بالثمن ، ووجوب الدين
~~ظاهرا يكفي لصحة الرهن ولصيرورته مضمونا .
# وقوله ( ثم ظهر أنه ) أي العبد المقتول ( حر ) وقد هلك الرهن فإنه يهلك
~~بالأقل من قيمته ومن قيمة الرهن .
# وقوله ( ثم تصادقا أن لا دين فالرهن مضمون ) يعني في ظاهر الرواية ، وجهه
~~ما ذكرنا أنه قبض بمال مضمون ظاهرا فكان كالدين الثابت حقيقة .
# وعن أبي يوسف رحمه الله خلافه : يعني ليس عليه أن يرد شيئا لأنهما لما
~~تصادقا أن لا دين فقد تصادقا على عدم الضمان ، وتصادقهما حجة في حقهما
~~والاستيفاء بدون الدين لا يتصور .
# وقوله ( وكذا قياسه فيما تقدم من جنسه ) يعني أن الرواية عن أبي يوسف
~~محفوظة في مسألة الصلح عن إنكار والمشايخ قالوا القياس يقتضي أن يكون حكم
~~المسائل الباقية مسألة العبد والخل والشاة كذلك .
PageV14P500
# وقوله ( لابنه الصغير ) احتراز عن الابن الكبير ، فإنه لا
~~يجوز للأب أن يرهن عبده بدين نفسه إلا بإذن الابن .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله وهذا أنظر في حق الصبي ، فإن هلك
~~الرهن في يد المرتهن هلك بما فيه ويضمن الأب والوصي للصغير قيمة الرهن إذا
~~كانت مثل الدين ، وإن كانت القيمة أكثر ضمنا مقدار الدين دون الزيادة
~~لأنهما فيها مودع ولهما الولاية على ذلك .
# وقوله ( وعند أبي يوسف لا تقع المقاصة ) بل يبقى دين الغريم على الأب كما
~~كان ويصير للصغير الثمن على المشتري .
# وقوله ( وإذا رهن الأب متاع ابنه الصغير ) يريد بيان جواز أن يكون الأب
~~راهنا ومرتهنا بالنسبة إلى مال واحد وهو أن يكون له دين على ابنه ms2529 الصغير
~~فيأخذ شيئا رهنا من متاعه فيكون راهنا من جهة ابنه ومرتهنا لذاته .
# وقوله ( أو عبد له تاجر لا دين عليه ) قيد بذلك لأن الشبهة على ذلك
~~التقدير ، أما إذا كان عليه دين فلا شك في جوازه وذلك لأنه يجوز من الوصي
~~فلأن يجوز من الأب أولى ، فلو رهن الوصي من عبده ولا دين عليه لم يجز ،
~~وذلك لأنا نجعل رهنه من عبده الذي لا دين عليه في الموضعين كرهنه من نفسه ،
~~إلا أنه لو رهن الأب من نفسه جاز فكذا إذا رهن من عبده ، والوصي لو رهن من
~~نفسه لم يجز فكذا من عبده ، وهذا بناء على أن بيع الأب مال ولده من نفسه
~~جائز ، وإن لم يكن في ذلك منفعة ظاهرة بأن باع بمثل القيمة من نفسه فكذا
~~جاز رهنه وإن كان الرهن يصير مضمونا بالقيمة .
# وأما بيع الوصي PageV15P005 من نفسه فلا يجوز عندهم جميعا بمثل القيمة
~~فكذا رهنه من نفسه على ما ذكره في الكتاب وهو واضح ، فالضمير في قوله من
~~ابنه الصغير وابنه الكبير وعبده للوصي .
# وقوله ( لأن له حكما واحدا ) يريد كونه مضمونا بالأقل من القيمة والدين ،
~~سواء رهنه عند هؤلاء أو عند أجنبي .
# وقوله ( وإذا رهن الأب متاع الصغير ) يعني سواء كان لنفسه أو للصغير .
# وقوله ( ومات الأب ) قيد اتفاقي ، لأنه لو كان حيا كان الحكم كذلك .
# ثم إذا قضى الابن دين المرتهن ، فإن كان الرهن لنفسه فذاك ، وإن كان
~~لوالده فله أن يرجع في مال والده لأنه مضطر فيه على ما ذكر في الكتاب .
# وقوله ( لاشتماله على أمرين جائزين ) يريد به رهن الأب والوصي متاع
~~الصغير بدين على نفسه ورهنهما ذلك بدين على الصغير ، وذلك لأنه لما ملك أن
~~يرهن بدين كل واحد منهما على الانفراد ملك بدينهما ، لأن كل ما جاز أن يثبت
~~لكل واحد من أجزاء المركب جاز أن يثبت للكل دون العكس .
# وقوله ( كفعله بنفسه ) أي كفعل اليتيم بنفسه .
# وقوله ( والحكم فيه هذا ) يعني لو كان اليتيم بالغا فرهن متاعه ms2530 بنفسه ثم
~~استعاره من المرتهن فهلك في يده لم يسقط الدين ، لأن عند هلاك الرهن يصير
~~المرتهن مستوفيا ، ولا يمكن أن يجعل صاحب الدين مستوفيا ، لدينه باعتبار يد
~~المديون ، وإذا لم يسقط الدين بهلاكه يرجع المرتهن على الوصي بالدين كما
~~كان يرجع به قبل الرهن ، ويرجع به الوصي على اليتيم وقد ضاعت العين من مال
~~اليتيم ، لأنه PageV15P006 إنما استعاره لحاجة اليتيم .
# وقوله ( يضمنه لحق المرتهن ) يعني قدر الدين ، ولا يضمنه لحق الصغير :
~~يعني قدر الزيادة على الدين .
# وقوله يأخذه بدينه ) أي يأخذ المرتهن ما ضمنه الوصي بمقابلة دينه .
# فصله عما قبله للاستئناف .
# وقوله ( لما ذكرنا ) إشارة إلى قوله لأنه ليس بمتعد بل هو عامل له .
PageV15P007
# ( قال : ويجوز رهن الدراهم والدنانير ) قد علمت أن كل ما
~~يمكن الاستيفاء منه جاز أن يرهن بدين مضمون والدراهم والدنانير على هذه
~~الصفة فيجوز رهنها ، فإن رهنت بجنسها وهلكت هلكت بمثلها من الدين وإن
~~اختلفا في الجودة ، ولا معتبر بالجودة لسقوطها عند المقابلة بجنسها عند أبي
~~حنيفة رحمه الله ، وقالا : يضمن القيمة من خلاف جنسه ويكون رهنا مكانه ،
~~وأتى برواية الجامع الصغير لاحتياجها إلى تفصيل ذكره .
# وقوله ( فهو بما فيه ) يعني فذلك الرهن يباع بمقابلة الدين كله .
# وقوله ( في الوجهين ) يريد به ما يكون قيمته مثل وزنه أو أكثر على ما
~~ذكره في الكتاب .
# وقوله ( على الخلاف المذكور ) يعني عند أبي حنيفة رحمه الله يهلك بالدين
~~، وعندهما يضمن القيمة من خلاف جنسه ، وقوله ( ثم يتملكه ) يعني الراهن
~~يتملك الرهن الذي جعل مكان الرهن الأول .
# وقوله ( واستيفاء الجيد بالرديء جائز ) قال في النهاية : هكذا وقع في
~~النسخ ، ولكن الأصح أن يقال : واستيفاء الرديء بالجيد جائز ، وإنما قلنا إن
~~هذا أصح لوجهين : أحدهما أن الاستدلال بقوله كما إذا تجوز به أي في بدل
~~الصرف والسلم يؤذن أن الأصح أن يقال : واستيفاء الرديء بالجيد ، لأن التجوز
~~إنما يستعمل فيما إذا أخذ الرديء مكان الجيد ، ولأن جواز استيفاء الجيد
~~بالرديء لا شبهة لأحد فيه فلا يحتاج إلى الاستدلال بشيء ms2531 آخر .
# والثاني الاستدلال بوضع المسألة ، فإن وضع المسألة فيما إذا استوفى
~~المرتهن بعشرته قيمة إبريق هي أقل PageV15P011 من العشرة لرداءته فكان
~~المرتهن مستوفيا الرديء بمقابلة جيده .
# وأرى أن ما في النسخ حق ويفيد ما يرومه صاحب النهاية رحمه الله فليتأمل .
# وقوله ( وقد حصل الاستيفاء بالإجماع ) لما عرف أن بقبض الرهن يثبت
~~الاستيفاء ولا ينتقض إلا بالرد ، والفرض عدمه ، ولا يمكن نقضه بإيجاب
~~الضمان لأنه لا بد له من مطالب وهو إما أن يكون الراهن أو المرتهن ، لا
~~سبيل إلى الأول لكونه متعنتا لطلبه ما يضره ، ولا المرتهن لأنه مطالب فلا
~~يكون مطالبا ، ولأنه يلزم تضمين الإنسان ملك نفسه لنفسه ، وإذا لم يمكن
~~نقضه تعذر التضمين .
# وقوله ( قيل وهذه فريعة ما إذا إلخ ) إنما يتصور جعلها فريعة تلك بناء
~~على ما روى عيسى بن أبان رحمه الله أن محمدا مع أبي يوسف رحمهما الله في
~~تلك المسألة .
# وأما على الرواية المشهورة فلا يتصور لأن محمدا فيها مع أبي حنيفة رحمه
~~الله وفي هذه مع أبي يوسف رحمه الله .
# وقوله ( والفرق لمحمد ) يعني على تقدير أن تكون هذه المسألة بناء على تلك
~~المسألة أنه أي رب الدين قبض الزيوف ليستوفي حقه من عينها : أي أن يكون
~~عينها مقام ما له عليه من الدين والزيافة لا تمنع الاستيفاء وقد تم بالهلاك
~~، وللمرتهن قبض الرهن ليستوفي دينه من محل آخر فكان قابلا لرده بالضمان
~~وأخذ مثل حقه فينتقض القبض .
# ووجه البناء ما قيل إن الزيف مقبوض للاستيفاء فيكون بمنزلة المقبوض
~~لحقيقة الاستيفاء ، وهناك المستوفي إذا تعذر رده بالهلاك يسقط حقه ولا يرجع
~~PageV15P012 بشيء عند أبي حنيفة لمكان الجودة فكذا في الرهن ، وعندهما هناك
~~يضمن مثل المستوفى ويقام رد المثل مقام رد العين لمراعاة حقه في الجودة
~~فكذلك في الرهن .
# قال شيخ الإسلام رحمه الله في مبسوطه : ولكن جعله هذه المسألة مبتدأة
~~أولى ، لأنه وجد هاهنا للمرتهن الرضا بالاستيفاء من الرهن عند الهلاك لعلمه
~~أن بالهلاك يصير مستوفيا دينه باعتبار الوزن ولم يوجد ثمة .
# وقوله ms2532 ( ولو انكسر الإبريق ) كان الكلام فيما مر من حيث هلاك الرهن
~~وهاهنا من حيث انكساره ، ولو انكسر الإبريق وكانت قيمته مثل وزنه قال أبو
~~حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله : لا يجبر الراهن على الفكاك لأنه إن أجبر
~~عليه فإما أن يكون مع ذهاب شيء من الدين أو مع كماله وهو نقصان من جهة
~~الرهن ، لا وجه إلى الأول لأنه : أي المرتهن يصير قاضيا دينه بالجودة على
~~الانفراد ، فإنه لم ينقص من الدين إلا في مقابلة ما فات من جودة الإبريق
~~بالكسر وذلك ربا ، ولا إلى الثاني لما فيه من الإضرار بالراهن لأن المرتهن
~~قبض الرهن سليما عن العيب وبالانكسار صار معيبا فيصل إليه حقه ناقصا إذ لم
~~يسقط شيء من دينه وذلك ضرر به لا محالة فخيرناه بين أن يفتكه بما فيه : أي
~~بالدين الذي في المكسور وهو جميع الدين ، وبين أن يضمن المرتهن قيمته من
~~جنسه أو خلاف جنسه مصوغا فتكون رهنا عند المرتهن ويملك المكسور بالضمان .
# وقال محمد : إن شاء افتكه ناقصا ، وإن شاء جعله بالدين اعتبارا لحالة
~~الانكسار بحالة الهلاك ، وهذا PageV15P013 لأنه لما تعذر الفكاك مجانا :
~~يعني لما تقدم أنه لا وجه إلى أن يذهب شيء من الدين ولا أن يفتكه مع
~~النقصان بقي أن يفتكه مجانا وهو متعذر فصار بمنزلة الهلاك في تعذر الفكاك
~~وفي الحقيقي من الهلاك مضمون بالدين بالإجماع فكذا فيما هو في معناه .
# وقلنا : الاستيفاء عند هلاك الرهن استيفاء بالمالية ، وكل ما هو استيفاء
~~عند الهلاك بالمالية فطريقه أن يكون مضمونا بالقيمة لفوات عينه ، ثم تقع
~~المقاصة بين الدينين وهو مشروع ، وفي جعله مضمونا بالدين إغلاق الرهن وهو
~~الاحتباس الكلي بأن يصير الرهن مملوكا كالمرتهن وهو حكم جاهلي فكان التضمين
~~بالقيمة أولى .
# وفي عبارته تسامح ، والحق فكان التضمين بالقيمة واجبا أو صوابا أو الصحيح
~~أو ما شاكل ذلك .
# وقوله ( وفي الوجه الثالث وهو ما إذا كانت قيمته أقل من وزنه ) بأن يكون
~~الوزن عشرة كالدين وقيمته ثمانية لوجود عشرة فيه يضمن قيمته جيدا ms2533 من خلاف
~~جنسه احترازا عن الربا أو رديئا من جنسه ، ويكون المضمون رهنا عنده إلى أن
~~يحل الأجل ويكون المكسور له ، وهذا بالاتفاق .
# وأما عندهما فظاهر كما إذا كانت قيمته مثل وزنه في حالة الانكسار على ما
~~مر ، وكذا عند محمد رحمه الله لأنه يعتبر الانكسار بالهلاك ، والهلاك عنده
~~بالقيمة : يعني في هذا الفصل ، وهو ما إذا كانت قيمة الإبريق أقل من وزنه
~~لا بالدين فكذا الانكسار ، وإنما قدم الوجه الثالث على الثاني لاحتياج
~~الثاني إلى زيادة بيان فيه طول ، وفي الوجه الثاني وهو ما إذا PageV15P014
~~كان وزنه عشرة كالدين وقيمته أكثر من وزنه اثني عشر لجودة وصناعة فيه عند
~~أبي حنيفة رحمه الله يضمن جميع قيمته ويكون رهنا عنده .
# وعند أبي يوسف رحمه الله يضمن خمسة أسداس قيمته ويملك خمسة أسداس الإبريق
~~ويفرز سدسه حذرا عن طريان الشيوع ، فإن الطارئ منه فيه كالمقارن كما تقدم .
# وعند محمد رحمه الله أن النقص بالانكسار إن كان درهما أو درهمين يجبر
~~الراهن على الفكاك بقضاء جميع الدين ، وإن كان أكثر من ذلك يخير الراهن بين
~~أن يجعل الرهن للمرتهن بدينه وبين أن يسترده بقضاء جميع الدين ووجه قول .
# أبي حنيفة رحمه الله أن العبرة في الأموال الربوية للوزن لا للجودة
~~والرداءة ، فإن كان الرهن باعتبار الوزن كله مضمونا كما إذا كان وزن الرهن
~~مثل وزن الدين جعل الرهن كله مضمونا من حيث القيمة ، وإن كان بعضه مضمونا
~~كما إذا كان وزن الرهن أكثر من وزن الدين فبعضه مضمون وهو مقدار الدين لا
~~الزائد عليه .
# وتنقسم الجودة على المضمون والأمانة ، فحصة المضمون مضمونة وغيرها أمانة
~~وهذا لأن الجودة تابعة للذات ، ومتى صار الأصل مضمونا استحال أن يكون
~~التابع أمانة ، وفي مسألتنا كان كله مضمونا من حيث الوزن لأن الفرض أن وزن
~~الرهن مثل وزن الدين فيكون كله مضمونا من حيث القيمة لئلا يكون حكم البيع
~~مخالفا لحكم الأصل .
# والفرق بين هذا وبين حالة الهلاك أن حالة الهلاك حالة استيفاء فيقع الفضل
~~أمانة ، وهذه ms2534 الحالة ليست كذلك عنده بل هي بمنزلة PageV15P015 الغصب في
~~كونها على خلاف رضا الراهن فيكون مضمونا بالقيمة كالمغصوب ، لكن بخلاف جنسه
~~ووجه قول أبي يوسف رحمه الله أن الضمان والأمانة يشيع في الوزن والجودة ؛
~~لأن الجودة متقومة في ذاتها بدليل اعتبارها عند المقابلة ( بخلاف جنسها وفي
~~تصرف المريض ) فإنه إذا باع قلبا وزنه عشرة وقيمته عشرون بعشرة لم يسلم
~~للمشتري ويعتبر خروجه من الثلث ، وإهدارها عند المقابلة بالجنس ثابت بالنص
~~لا لكونها هدرا في ذاتها فكانت زيادة القيمة بالجودة كالزيادة في الوزن
~~فأمكن اعتبارها ، ويصير خمسة أسداس الإبريق مضمونا لجودته وصنعته وسدسه
~~أمانة ، فالتغير بالانكسار فيما هو أمانة لا يعتبر وفيما هو مضمون يعتبر .
# وحالة الانكسار ليست بحالة الاستيفاء عنده أيضا فيضمن قيمة خمسة أسداسه
~~من خلاف جنسه .
# ووجه قول محمد رحمه الله أن الوزن مضمون والجودة أمانة للمناسبة ، لأن
~~الجودة تابعة للوزن لا تنفصل عنه ، وصفة الأمانة في المرهون كذلك فيجعل
~~الأصل في مقابلة الأصل والتبع بمقابلة التبع ، وإذا ظهر ذلك فإن زاد
~~النقصان على الدرهمين وقع النقصان في المضمون وهو العشرة بالانكسار ،
~~والانكسار عنده كالهلاك ، وفي هذا الفصل عند الهلاك يصير مستوفيا دينه
~~فكذلك عند الانكسار يكون مضمونا بالدين ويتخير الراهن كما ذكرنا ، وإن لم
~~يزد على الدرهمين وقع النقصان في الأمانة والرهن ، والمضمون باق على حاله
~~فيجبر الراهن على الفكاك كما لو لم ينقص منه شيء .
# واعلم أن الدرهم PageV15P016 والدرهمين ليسا بحد فاصل في ذلك ، وإنما
~~الفاصل نقصان مقدار الصناعة كائنا ما كان ، وإنما وقع الدرهمان هاهنا
~~باعتبار أن الزيادة في المسألة مفروضة بذلك .
PageV15P017
# قال ( ومن باع عبدا على أن يرهنه المشتري شيئا بعينه إلخ )
~~كلامه واضح .
# وقوله ( ولم يبق معنى الكفالة والرهن للجهالة ) يعني أن جواز العقد
~~استحسانا مع وجود الشرط إنما كان بالنظر إلى معناه ، وإذا كان الرهن غير
~~معين والكفيل غائبا فات معناه وهو الاستيثاق ، لأن المشتري ربما يأتي بشيء
~~يساوي عشر حقه أو يعطي كفيلا غير مليء ، وليس في ذلك من التوثق شيء ms2535 فبقي
~~الاعتبار لعين الشرط فيفسد العقد .
PageV15P019
#وقوله ( ومن اشترى ثوبا بدراهم فقال للبائع أمسك هذا الثوب حتى أعطيك
~~الثمن ) قيل يريد به ثوبا غير المشترى .
# والصواب أنه وغيره سواء ، ولو قال أمسكه بدينك أو قال أمسكه رهنا حتى
~~أعطيك ثمنك فهو رهن بلا خلاف .
# وقوله ( علم أن مراده الرهن ) لأن حكم الرهن هو الحبس الدائم إلى وقت
~~الفكاك ، فإذا صرح بهذا علم أن مراده الرهن .
PageV15P020
# ( فصل ) وجه الفصل كون الرهن متعددا ولا خفاء في تأخر
~~التعدد عن الإفراد .
# قوله ( وصار كالمبيع في يد البائع ) في أن المشتري إذا أدى حصة أحدهما من
~~الثمن في البيع لا يتمكن من أخذه حتى يؤدي باقي الثمن ، فإذا سمى لكل واحد
~~من أعيان الرهن شيئا كما لو رهن عبدين بألف كل عبد بخمسمائة ثم قضاه
~~خمسمائة فكذلك الجواب في رواية الأصل .
# وفي الزيادات له أن يقبض إذا أدى ما سمى ، ووجه كل واحد منهما ما ذكر في
~~الكتاب .
# وقوله ( ألا يرى ) توضيح لذلك ، فإنه لما تمكن المرتهن من تفريق القبول
~~في الابتداء وجب أن يتمكن الراهن من تفريق القبض في الانتهاء .
# وحاصله أن الصفقة تتفرق في باب الرهن بتفرق التسمية فكأنه رهن كل عبد
~~بعقد على حدة ، بخلاف البيع فإنها لا تتفرق فيه بتفرق التسمية ، بدليل أنه
~~لو باعه عبدين بألف كل واحد منهما بخمسمائة فقبل المشتري العقد في أحدهما
~~دون الآخر لم يجز كما في حالة الإجمال ، وهذا لأن البيع عقد تمليك والهلاك
~~قبل القبض يبطله ، فبعدما نقد بعض الثمن لو تمكن من قبض بعض المعقود عليه
~~أدى إلى تفريق الصفقة قبل التمام بأن يهلك ما بقي فينفسخ البيع فيه ، بخلاف
~~الرهن فإنه بالهلاك ينتهي حكم الرهن لحصول المقصود به ، كما أن بالافتكاك
~~ينتهي حكم الرهن فلو تمكن من استرداد البعض عند قضاء بعض الدين لم يؤد ذلك
~~إلى تفريق الصفقة ، لأن أكثر ما فيه أن يهلك ما بقي فينتهي حكم الرهن فيه .
# فإن قيل : هذا في حالة الإجمال PageV15P022 موجود .
# قلنا : نعم ، ولكن ms2536 حصة كل عبد من الدين فيها غير معلوم بيقين ، فربما كان
~~أحد العبدين أكثر قيمة مثل أن يساوي أحدهما ألفا والآخر ألفين ورهنهما
~~بثلاثة آلاف أحدهما بألف والآخر بألفين ولم يبين هذا من ذاك وأراد الراهن
~~فكاك الذي قيمته ألفان فأدى ألفا ويقول هذا الذي رهنته بألف والمرتهن يقول
~~بل هذا رهن بألفين ، فكان ذلك جهالة تفضي إلى المنازعة .
# فأما عند التفصيل فحصة كل عبد معلومة بالتسمية لا جهالة هناك تفضي إلى
~~المنازعة ، فلهذا تمكن من فكاك البعض بقضاء بعض الدين .
PageV15P023
# قال ( فإن رهن عينا واحدة عند رجلين إلخ ) صورة المسألة
~~ظاهرة ، ولم يتعرض لكونهما شريكين في الدين أو غيره ، ولا لكون الدينين من
~~جنس واحد أو من جنسين مختلفين بأن يكون دين أحدهما دراهم ودين الآخر دنانير
~~لأن الكل في ذلك سواء .
# وقوله ( لأن الرهن أضيف إلى جميع العين في صفقة واحدة ولا شيوع فيه ) قيل
~~هو منقوض بما إذا باع من رجلين أو وهب من رجلين على قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله ، فإن العقد فيهما أضيف إلى جميع العين في صفقة واحدة وفيه
~~الشيوع حتى كان المبيع والموهوب بينهما نصفين كما لو نص على المناصفة .
# والجواب أن إضافة العقد إلى اثنين توجب الشيوع فيما يكون العقد مفيدا
~~للملك كالهبة والبيع فإن العين الواحدة لا يمكن أن تكون مملوكة لشخصين على
~~الكمال فتجعل شائعة تنقسم عليهما للجواز ، والرهن غير مفيد للملك وإنما
~~يفيد الاحتباس ، ويجوز أن تكون العين الواحدة محتبسة لحقين على الكمال
~~فيمتنع الشيوع فيه تحريا للجواز لكون القبض لا بد منه في الرهن ، والشيوع
~~يمنع عنه ، وهذا هو الجواب لأبي حنيفة رضي الله عنه في جعل ذلك شائعا مانعا
~~عن الهبة دون الرهن وقد تقدم .
# وقوله ( فكل واحد منهما في نوبته كالعدل في حق الآخر ) يشير إلى أن
~~ارتهان كل واحد منهما باق ما لم يصل الرهن إلى الراهن .
# وقوله ( لأن جميع العين رهن في يد كل واحد منهما من غير تفرق ) اعترض
~~عليه بأن المرتهن ms2537 الذي استوفى حقه انتهى مقصوده من الرهن وهو كونه وسيلة
~~إلى PageV15P025 الاستيفاء الحقيقي بالاستيفاء ، فينبغي أن يكون الرهن في
~~يد الآخر من كل وجه من غير نيابة عن صاحبه ، وذلك يقتضي أن لا يسترد الراهن
~~ما قضاه إلى الأول من الدين عند الهلاك لكنه يسترده .
# وأجيب بأن ارتهان كل واحد منهما باق ما لم يصل الرهن إلى الراهن كما
~~ذكرنا ، فكان كل واحد منهما مستوفيا دينه من نصف مالية الرهن ، فإن فيه
~~وفاء بدينهما ، فتبين أن القابض استوفى حقه مرتين فعليه رد ما قبضه ثانيا .
PageV15P026
# قال ( وإن رهن رجلان بدين عليهما رجلا رهنا إلخ ) هذه عكس
~~المسألة التي تقدمت وهي واضحة .
# ومن شعبها ما إذا كان في يد رجل ادعاه رجل أنه رهنه عبده بدين له عليه
~~وقبضه وأقام على ذلك بينة وادعاه آخر كذلك وهو أحد الوجوه فيها ، وجملتها
~~أن العبد إما أن يكون في أيديهما أولا في يد واحد أو في يد أحدهما ، فإن
~~كان في يد أحدهما فهو أولى به لأن تمكنه من القبض دليل سبق عقده كما في
~~الشراء وقد تقدم ، إلا أن يقيم الآخر بينة أنه الأول فإنه صريح في السبق
~~وهو يفوق الدلالة ، وإن لم يكن في يد واحد منهما فهو المذكور في الكتاب
~~أولا وكلامه فيه واضح .
# وإن كان في أيديهما فإن علم الأول منهما فهو أولى ، وإن لم يعلم فهو
~~مسألة الكتاب على ما ذكر فيها من القياس والاستحسان .
# قال محمد رحمه الله في الأصل : وبه أي بالقياس نأخذ ، ووجهه ما ذكر في
~~الكتاب .
# والفرق بينه وبين الرهن من رجلين أن حق كل واحد منهما ثمة يثبت في جميع
~~الرهن ، حتى إذا قضى دين أحدهما فهو رهن كله عند الآخر حتى يقضي دينه لوجود
~~الرضا من كل واحد منهما بثبوت حق صاحبه في الحبس معه ، وهاهنا كل واحد
~~منهما غير راض بذلك ، وقد أشار المصنف رحمه الله إلى هذا في الوجه الأول
~~بقوله : لأنا نقول هذا عمل على خلاف ما اقتضته الحجة ms2538 إلخ ، وباقي كلامه
~~واضح والله تعالى أعلم .
PageV15P029
# باب الرهن يوضع على يد العدل ) لما فرغ من الأحكام الراجعة
~~إلى نفس الراهن والمرتهن ذكر ما يرجع إلى نائبهما وهو العدل ، لأن حكم
~~النائب يقفو حكم الأصل ، والمراد بالعدل هاهنا من رضي الراهن والمرتهن بوضع
~~الرهن في يده ورضيا ببيعه الرهن عند حلول الأجل وهو وكيل الراهن ببيعه ،
~~لكنه يخالف المفرد في مسائل ذكرها في النهاية عن شيخ الإسلام والتمرتاشي
~~رحمهما الله قال ( وإذا اتفقا على وضع الرهن على يد عدل إلخ ) كلامه واضح .
# وقوله ( ذكر قوله في بعض النسخ ) إشارة إلى أن في بعضها ليس كذلك ، فإنه
~~ذكر في المبسوطين وشرح الأقطع ابن أبي ليلى بدل مالك ، وكأنه شك في هذه
~~الرواية عن مالك ، فإن القبض ليس بشرط عنده كما مر في أول هذا الكتاب ، فإن
~~ثبت ذلك عنده كان عنه روايتان .
# وقوله ( ولهذا يرجع العدل عليه ) أي على الراهن عند الاستحقاق .
# يعني إذا هلك الرهن في يد العدل ثم استحق وضمن العدل قيمته يرجع على
~~الراهن بما ضمن ، ولو لم تكن يده يد الراهن لما رجع ، وهو كالمودع إذا ضمن
~~قيمة الوديعة بعد الهلاك بالاستحقاق فإنه يرجع على المودع لأن يده يد مودعه
~~.
# وقوله ( ولنا ) ظاهر .
# وقوله ( لأنه نائب عنه في حفظ العين كالمودع ) يشير إلى دفع ما عسى أن
~~يقال ، كما أنه نائب عن الراهن فهو نائب عن المرتهن في حق المالية ،
~~والضمان إنما يكون من حيث المالية فلم لا يرجع عليه ، وذلك لأن العدل يضمن
~~للمستحق ضمان الغصب ، والغصب إنما يتحقق بالنقل والتحويل ، PageV15P032
~~وذلك يتعلق بالعين دون المالية على أنه سؤال ساقط لأن الخصم ليس بقائل به .
# فإن قيل : القبض شرط ولم يوجد من المرتهن حقيقة وهو ظاهر ولا حكما لأن
~~ذلك إما أن يكون من حيث أمره بذلك ، وذلك غير صحيح لأن الأمر إنما يصح إذا
~~لاقى حقا مستحقا للآمر ، وبعقد الرهن لم يصر القبض حقا له حتى كان للراهن
~~أن يمنعه منه ، وإما أن يكون من ms2539 حيث موافقة الراهن إياه في الوضع على يد
~~العدل ، ولا تأثير لذلك لأنهما لو اتفقا على قبض الراهن لم يتم ، فكذا لو
~~اتفقا على قبض العدل .
# فالجواب أنه قابض من حيث أمره العدل بالقبض وهو حق مستحق له بعقد الرهن ،
~~وتمكنه من المنع لا يدل على انتفاء حقه لأنه فسخ للعقد ، والراهن ينفرد به
~~لكونه غير لازم ، والقبض حقه ما دام العقد باقيا .
# وقوله ( لا يقدر أن يجعل القيمة ) أي العدل لا يقدر أن يفعل ذلك لما ذكره
~~.
# وقوله ( ولو تعذر اجتماعهما يرفع ) قال في النهاية : أي يرفع العدل
~~أحدهما إلى القاضي ، وفي بعض الشروح : يرفع الأمر إلى القاضي أحدهما إما
~~الراهن أو المرتهن وهو أظهر ( ولو فعل ذلك ) أي جعل القيمة في يد العدل
~~رهنا ثم قضى الراهن الدين والحال أن العدل ضمن القيمة بالدفع إلى الراهن ،
~~فالقيمة سالمة له : أي للعدل ، لأن كل ذي حق وصل إلى حقه : الراهن إلى
~~الرهن والمرتهن إلى الدين ، فلو أخذها أحدهما اجتمع البدل والمبدل في ملك
~~شخص واحد ، فإن القيمة بدل الرهن من حيث العين في حق الراهن وبدله من حيث
~~المالية في PageV15P033 حق المرتهن ، وإن كان ضمنها بالدفع إلى المرتهن
~~فالراهن يأخذ القيمة منه ، لأن العين لو كان قائما في يده أخذه إذا أدى
~~الدين ، فكذا ما يقوم مقامه ، ولا جمع فيه بين البدل والمبدل ، وهل يرجع
~~العدل بعد ذلك على المرتهن ؟ ينظر إن كان العدل دفعه على وجه العارية أو
~~الوديعة وهلك في يد المرتهن لا يرجع ، وإن استهلك يرجع عليه لأن العدل
~~بأداء الضمان ملكه وتبين أنه أعار أو أودع ملك نفسه ، فإن هلك في يده لم
~~يضمن ، وإن استهلكه ضمن ، وإن كان العدل دفع إلى المرتهن رهنا بأن قال هذا
~~رهنك خذه بحقك واحبسه بدينك رجع العدل عليه بقيمته استهلكه المرتهن أو هلك
~~عنده لأنه دفع إليه على وجه الضمان .
PageV15P034
#وقوله ( وإذا وكل الراهن المرتهن ) كلامه واضح .
# وقوله ( فليس للراهن أن يعزل الوكيل ) يعني بدون رضا المرتهن وقوله ms2540 ( ألا
~~ترى أنه ) أي أن عقد الوكالة ( لزيادة الوثيقة فيلزم بلزوم أصله ) أي عقد
~~الرهن .
# وقوله ( لأنه ) أي عقد الوكالة ( لازم بأصله فكذا بوصفه ) وهو الإطلاق
~~لما ذكرنا أنه صار حقا من حقوقه .
PageV15P035
# وقوله ( لأن العقد ) أي عقد الرهن ( لا يبطل بموتهما ولا
~~بموت أحدهما فيبقى بحقوقه ) التي هي الحبس والاستيفاء والوكالة ( وأوصافه )
~~التي هي اللزوم وجبر الوكيل وحق بيع ولد الرهن وحق صرف الدراهم بالدنانير ،
~~كذا في النهاية .
# وقوله ( وإذا مات الوكيل انتقضت الوكالة ) يعني والرهن باق كما كان ، لأن
~~الرهن لو كان في يد المرتهن فمات لم يبطل العقد به ، فلأن لا يبطل بموت
~~العدل أولى .
# وقوله ( والإرث يجري فيما له ) أي لا فيما عليه ألا ترى أن الميت إذا كان
~~عليه دين لا يجب على ورثة الميت قضاؤه ، وإن كان له دين على غيره ورثوه
~~.
PageV15P037
# وقوله ( أجبر على بيعه ) يعني يحبس أياما حتى يبيعه ، فإن
~~لج بعدما حبسه أياما ذكر في الزيادات أن القاضي يبيع عليه وهو على قولهما
~~ظاهر .
# وأما على قول أبي حنيفة رضي الله عنه فقد اختلف المشايخ رحمهم الله فيه ،
~~قال بعضهم : لا يبيع قياسا على مال المديون ، وقال آخرون : يبيعه لأن جهة
~~البيع تعينت .
# وقوله ( لما ذكرنا من الوجهين ) أحدهما أنه وصف من أوصافه والآخر أن فيه
~~إتواء حقه .
# وقوله ( قيل لا يجبر اعتبارا للوجه الأول ) ذكر في المبسوط أنه ظاهر
~~الرواية .
# وقوله ( أن الجواب في الفصلين ) أي فيما كان مشروطا في الرهن وفيما لا
~~يكون كذلك ( واحد ) أي يجبر فيهما ( ويؤيده إطلاق الجواب في الجامع الصغير
~~) حيث قال فيه : إذا أتى الوكيل يجبر من غير فصل بين أن يكون مشروطا في
~~العقد أو لم يكن ، وكذلك ذكر في الأصل مطلقا PageV15P039 ( وإذا باع العدل
~~الرهن فقد خرج من الرهن ، والثمن قائم مقامه فكان رهنا ، وإن لم يقبض بعد )
~~لقيامه مقام ما كان مقبوضا ، وإذا توى كان مال المرتهن لبقاء عقد الرهن في
~~الثمن لقيامه مقام المبيع المرهون ، وكذلك إذا قتل العبد الرهن ms2541 وغرم القاتل
~~قيمته ؛ لأن المالك لا يستحقه من حيث المالية ، وإن كان بدل الدم فأخذ حكم
~~ضمان المال في حق المستحق فبقي عقد الرهن ، وكذلك لو قتله عبد فدفع به ؛
~~لأنه قائم مقام الأول لحما ودما قال ( وإن باع العدل الرهن فأوفى المرتهن
~~الثمن ثم استحق الرهن فضمنه العدل كان بالخيار ، إن شاء ضمن الراهن قيمته ،
~~وإن شاء ضمن المرتهن الثمن الذي أعطاه ، وليس له أن يضمنه غيره ) وكشف هذا
~~أن المرهون المبيع إذا استحق إما أن يكون هالكا أو قائما ففي الوجه الأول
~~المستحق بالخيار إن شاء ضمن الراهن قيمته ؛ لأنه غاصب في حقه ، وإن شاء ضمن
~~العدل ؛ لأنه متعد في حقه بالبيع والتسليم فإن ضمن الراهن نفذ البيع وصح
~~الاقتضاء ؛ لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه أمره ببيع ملك نفسه ، وإن ضمن
~~البائع ينفذ البيع أيضا ؛ لأنه ملكه بأداء الضمان فتبين أنه باع ملك نفسه
~~وإذا ضمن العدل فالعدل بالخيار ، إن شاء رجع على الراهن بالقيمة ؛ لأنه
~~وكيل من جهته عامل له فيرجع عليه بما لحقه من العهدة ونفذ البيع وصح
~~الاقتضاء فلا يرجع المرتهن عليه بشيء من دينه ، وإن شاء رجع على المرتهن
~~بالثمن ؛ لأنه تبين أنه أخذ الثمن PageV15P040 بغير حق ؛ لأنه ملك العبد
~~بأداء الضمان ونفذ بيعه عليه فصار الثمن له ، وإنما أداه إليه على حسبان
~~أنه ملك الراهن ، فإذا تبين أنه ملكه لم يكن راضيا به فله أن يرجع به عليه
~~، وإذا رجع بطل الاقتضاء فيرجع المرتهن على الراهن بدينه وفي الوجه الثاني
~~وهو أن يكون قائما في يد المشتري فللمستحق أن يأخذه من يده ؛ لأنه وجد عين
~~ماله ثم للمشتري أن يرجع على العدل بالثمن ؛ لأنه العاقد فتتعلق به حقوق
~~العقد ، وهذا من حقوقه حيث وجب بالبيع ، وإنما أداه ليسلم له المبيع ولم
~~يسلم ثم العدل بالخيار إن شاء رجع على الراهن بالقيمة ؛ لأنه هو الذي أدخله
~~في هذه العهدة فيجب عليه تخليصه وإذا رجع عليه صح قبض المرتهن ؛ لأن
~~المقبوض سلم له ، وإن ms2542 شاء رجع على المرتهن ؛ لأنه إذا انتقض العقد بطل
~~الثمن وقد قبضه ثمنا فيجب نقض قبضه ضرورة ، وإذا رجع عليه وانتقض قبضه عاد
~~حقه في الدين كما كان فيرجع به على الراهن ولو أن المشتري سلم الثمن إلى
~~المرتهن لم يرجع على العدل ؛ لأنه في البيع عامل للراهن ، وإنما يرجع عليه
~~إذا قبض ولم يقبض فبقي الضمان على الموكل ، ولو كان التوكيل بعد عقد الرهن
~~غير مشروط في العقد فما لحق العدل من العهدة يرجع به على الراهن قبض الثمن
~~المرتهن أم لا ؛ لأنه لم يتعلق بهذا التوكيل حق المرتهن فلا رجوع ، كما في
~~الوكالة المفردة عن الرهن إذا باع الوكيل ودفع الثمن إلى من أمره الموكل ثم
~~لحقه عهدة لا يرجع به على .
PageV15P041
# وقوله ( فقد خرج من الرهن ) لأنه صار ملكا للمشتري وملكه
~~لا يكون رهنا ( وإذا توى كان مال المرتهن ) بنصب مال على ما صحح صاحب
~~النهاية .
# وفي بعض النسخ من مال المرتهن .
# وقوله ( وغرم القاتل قيمته ) يعني تكون القيمة رهنا مقام العبد المقتول
~~لأن المالك وهو المولى يستحقه : أي هذا الضمان من حيث المالية ، وإن كان
~~مقابلا بالدم حتى لا يزاد على دية الحر ( فأخذ حكم ضمان المال في حق
~~المستحق ) وهو المولى فيبقى عقد الرهن .
# وقوله ( وليس له أن يضمن غيره ) أي ليس للعدل أن يضمن المرتهن غير الثمن
~~الذي أعطاه وكلامه مكشوف بكشفه وإيضاحه شكر الله سعيه سوى ألفاظ وضمائر
~~نوضحها زيادة إيضاح .
# فقوله ( وصح الاقتضاء ) أي صح قبض المرتهن الثمن بمقابلة دينه .
# وقوله ( وإن ضمن البائع ) أي العدل .
# وقوله ( فلا يرجع المرتهن عليه ) أي على الراهن بشيء .
# وقوله ( فإذا تبين أنه ملكه ) أي ملك العدل .
# وقوله ( لم يكن راضيا به ) أي بأداء الثمن إلى المرتهن .
# وقوله ( فله ) أي فللعدل .
# وقوله ( بطل الاقتضاء ) أي بطل قبض المرتهن .
# وقوله ( إنما أداه ) أي إنما أدى المشتري الثمن إلى العدل ليسلم للمشتري
~~المبيع ولم يسلم .
# وقوله ( رجع على الراهن بالقيمة ) أي بالثمن .
# وقوله ( لأن المقبوض سلم له ) أي ms2543 لأن الثمن المقبوض من العدل سلم للمرتهن
~~.
# وقوله ( وإن شاء على المرتهن ) أي وإن شاء العدل رجع على المرتهن بالثمن
~~الذي أداه إليه .
# وقوله ( فيرجع به ) أي فيرجع PageV15P043 المرتهن بحقه الذي هو دينه على
~~الراهن .
# وقوله ( لا يرجع به على المقتضي ) أي على القابض .
# وقوله ( فيكون البيع لحقه ) فإذا وقع البيع لحقه وسلم له جاز أن يلزمه
~~الضمان وهذا يؤيد قول من لا يرى جبر هذا الوكيل على البيع : أي الوكيل الذي
~~لم تكن وكالته مشروطة في العقد حيث فرق بين الوكالة المشروطة في العقد وبين
~~الوكالة التي بعد العقد فقال في الوكيل الذي كانت وكالته بعد عقد الرهن :
~~يرجع الوكيل بالعهدة على الراهن لا على المرتهن لأنه لم يتعلق بهذا التوكيل
~~حق المرتهن .
PageV15P044
# ( وقوله متعد في حقه بالتسليم أو بالقبض ) يعني الراهن
~~بالتسليم والمرتهن بالقبض فكان كالغاصب وغاصب الغاصب وقوله ( فلأنه انتقض
~~اقتضاؤه ) أي قبضه لأن الرهن لم يكن ملك الراهن حتى يكون بهلاكه مستوفيا .
# وقوله ( طعن أبي خازم ) يعني هذا السؤال طعن به أبو خازم بالخاء المعجمة
~~على محمد بن الحسن رحمهما الله ، وأبو خازم هو عبد الحميد بن عبد العزيز
~~القاضي الحنفي ببغداد .
# وقوله ( والغرور بالتسليم كما ذكرناه ) يعني بقوله لأن كل واحد منهما
~~متعد في حقه بالتسليم .
# وقوله ( أو بالانتقال من المرتهن إليه ) أي إلى الراهن ( كأنه وكيل عنه )
~~أي كأن المرتهن وكيل عن الراهن من حيث انتقال الملك منه إليه كانتقال الملك
~~من الوكيل إلى الموكل ( والملك بكل ذلك ) أي بكل واحد من التسليم والانتقال
~~( متأخر عن عقد الرهن ) أما بالتسليم فظاهر ، لأن التسليم كان بعد العقد
~~فتبين أنه رهن غير ملكه .
# وأما بالانتقال فلأن المرتهن غاصب في حق المستحق ، فإذا ضمن ملك المضمون
~~، ولكن لما كان قرار الضمان على الراهن انتقل إليه فيملكه من جهة المرتهن
~~والمرتهن ملكه من حين القبض لأنه صار غاصبا به فيملك الرهن بعد ذلك من جهته
~~فيكون ملك الرهن متأخرا عن عقد الرهن فكأنه رهن غير ملكه ، ولا يشكل ms2544 إذا
~~استحق رأس مال المضاربة وضمنه المضارب فإنه يرجع على رب المال والمضاربة
~~نافذة وإن كان الملك متأخرا عن عقد المضاربة لما ذكرتم أن الرجوع بالغرور
~~والغرور PageV15P046 بالتسليم أو بالانتقال من المرتهن إليه ، وكل ذلك
~~متأخر عن العقد لأن المضاربة عقد غير لازم ، وكل ما هو كذلك فلدوامه حكم
~~الابتداء وقد تقدم فصار كأنه أنشأ العقد بعد الرجوع فيتقدر ، بخلاف الرهن
~~فإنه عقد لازم ليس لدوامه حكم الابتداء .
# وقوله ( بخلاف الوجه الأول ) يعني ما إذا ضمن المستحق الراهن لأن المستحق
~~يضمنه باعتبار القبض السابق على الرهن فيستند الملك إليه وتبين أنه رهن ملك
~~نفسه .
# وقوله ( وقد طولنا الكلام فيه في كفاية المنتهى ) قيل مراده مسألة
~~المضاربة والفرق بينها وبين مسألة الرهن .
# وقيل يحتمل أن يكون ما لو كان الرهن عبدا فأبق وضمن المستحق المرتهن
~~قيمته ورجع المرتهن على الراهن بتلك القيمة وبالدين ثم ظهر العبد فإنه
~~للراهن لقرار الضمان عليه ولا يكون رهنا لأنه لما استحق بطل الرهن لما قلنا
~~إن الملك يقع للراهن فيه من وقت التسليم بحكم الرهن وعقد الرهن كان سابقا
~~على ذلك PageV15P047 قال ( وإذا باع الراهن الرهن بغير إذن المرتهن فالبيع
~~موقوف ) لتعلق حق الغير به وهو المرتهن فيتوقف على إجازته ، وإن كان الراهن
~~يتصرف في ملكه كمن أوصى بجميع ماله تقف على إجازة الورثة فيما زاد على
~~الثلث لتعلق حقهم به ( فإن أجاز المرتهن جاز ) ؛ لأن التوقف لحقه وقد رضي
~~بسقوطه ( وإن قضاه الراهن دينه جاز أيضا ) ؛ لأنه زال المانع من النفوذ
~~والمقتضي موجود وهو التصرف الصادر من الأهل في المحل ( وإذا نفذ البيع
~~بإجازة المرتهن ينتقل حقه إلى بدله هو الصحيح ) ؛ لأن حقه تعلق بالمالية ،
~~والبدل له حكم المبدل فصار كالعبد المديون المأذون إذا بيع برضا الغرماء
~~ينتقل حقهم إلى البدل ؛ لأنهم رضوا بالانتقال دون السقوط رأسا فكذا هذا (
~~وإن لم يجز المرتهن البيع وفسخه انفسخ في رواية ، حتى لو افتك الراهن الرهن
~~لا سبيل للمشتري عليه ) ؛ لأن الحق الثابت للمرتهن بمنزلة الملك فصار ms2545
~~كالمالك له أن يجيز وله أن يفسخ ( وفي أصح الروايتين لا ينفسخ بفسخه ) ؛
~~لأنه لو ثبت حق الفسخ له إنما يثبت ضرورة صيانة حقه ، وحقه في الحبس لا
~~يبطل بانعقاد هذا العقد فبقي موقوفا ، فإن شاء المشتري صبر حتى يفتك الراهن
~~الرهن ؛ إذ العجز على شرف الزوال ، وإن شاء رفع الأمر إلى القاضي ، وللقاضي
~~أن يفسخ لفوات القدرة على التسليم ، وولاية الفسخ إلى القاضي لا إليه ،
~~وصار كما إذا أبق العبد المشترى قبل القبض فإنه يتخير المشتري لما ذكرنا
~~كذلك هذا ( ولو باعه الراهن من .
PageV15P048
# ( باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره )
~~التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره إنما تكون بعد كونه رهنا
~~فكان متأخرا طبعا فأخره وضعا .
# قال ( وإذا باع الراهن الرهن إلخ ) إذا باع الراهن الرهن بغير إذن
~~المرتهن سواء علم بالبيع ولم يأذن أو لم يعلم به ، فقد اختلف عبارة محمد
~~رحمه الله فيه .
# في موضع قال بيع المرهون فاسد ، وفي موضع قال جائز .
# والصحيح أنه جائز موقوف .
# وقوله فاسد محمول على ما لم يجز ، فإن القاضي يفسده إذا خوصم إليه فيه
~~وطلب المشتري التسليم .
# وقوله جائز محمول على ما إذا أجازه وسلمه ذلك ، لأن من تصرف في مال له
~~تعلق به حق الغير جاز موقوفا كمن أوصى بجميع ماله تقف على إجازة الورثة
~~فيما زاد على الثلث ، فإن أجاز المرتهن تم العقد لزوال المانع بإسقاط حقه
~~راضيا ، وكذا لو قضاه الراهن دينه فإن أجاز ينتقل حقه إلى بدله لما ذكر في
~~الكتاب .
# وقوله ( هو الصحيح ) احتراز عما روي عن أبي يوسف رحمه الله أنه إن شرط
~~عند الإجازة أن يكون الثمن رهنا كان رهنا وإلا فلا ، لأن الراهن ملك الثمن
~~بنفوذ البيع بإجازة المرتهن بسبب جديد فلا يصير رهنا من غير شرط ، وإن فسخه
~~ففي الانفساخ روايتان كما ذكره في الكتاب .
# وقوله ( وولاية الفسخ إلى القاضي لا إليه ) أي لا إلى المرتهن ، لأن هذا
~~الفسخ لقطع المنازعة وهو إلى القاضي .
# وقوله ( لما ms2546 ذكرنا ) يعني لفوات القدرة على التسليم .
# قوله ( ولو باعه الراهن إلخ ) يعني لو باع الراهن الرهن PageV15P050 ولم
~~يجزه المرتهن ثم باعه بيعا ثانيا فالثاني موقوف كالأول ، لأن الموقوف لا
~~يمنع عن التوقف ، فلو أجاز المرتهن البيع الثاني جاز الثاني كالأول ، ولو
~~أجاز الأول جاز الأول .
# وهذا لأن حق المرتهن يتعلق بالثمن ألا ترى أنه قد يرهن ليباع فأيهما
~~أجازه المرتهن وسلمه إليه نفذ ويأخذ الثمن ويكون رهنا عنده ، وإنما خص
~~إجازة البيع الثاني لبيان الفرق بينه وبين العقود الباقية المذكورة ، فإنه
~~بإجازتها يصح العقد الأول وهو البيع ولم تصح هي ، وبإجازة البيع الثاني لا
~~يصح البيع الأول وإن كان سابقا ويصح هو .
# والفرق ما ذكره في الكتاب .
# والأصل في ذلك أن من تعلق حقه بشيء وتبدل بإجازته إلى غيره فإن كان البدل
~~عما تعلق به حقه تعلق به حقه ، وإن كان عن غيره لم يتعلق ، فعلى هذا إذا
~~باع الراهن الرهن ثانيا وأجازه المرتهن كان الثمن رهنا عنده فكان ذا حظ من
~~العقد الثاني لتعلق حقه ببدله فيصح تعيينه .
# وإذا آجر بعد البيع أو رهن وسلم أو وهب وسلم وأجاز هذه العقود جاز البيع
~~الأول وسماه أولا لوقوعه قبلها ، لأن هذه العقود بعضها لا بدل فيه كما في
~~الهبة والرهن وبعضها وإن كان فيه بدل لكن ليس عما تعلق به حقه كما في
~~الإجارة فإنه فيها بدل عن المنفعة وحقه في مالية العين دون المنفعة ، وإذا
~~لم يكن له منها حظ لم يصح تعيينه وكانت إجازته إسقاطا لحقه فنفذ البيع
~~الأول .
# وسكت المصنف رحمه الله عن اشتراط التسليم في الرهن والهبة PageV15P051
~~اعتمادا على كونه معلوما PageV15P052 ( ولو باع الراهن ثم أجر أو وهب أو
~~رهن من غيره ، وأجاز المرتهن هذه العقود جاز البيع الأول ) والفرق أن
~~المرتهن ذو حظ من البيع الثاني ؛ لأنه يتعلق حقه ببدله فيصح تعيينه لتعلق
~~فائدته به ، أما لا حق له في هذه العقود ؛ لأنه لا بدل في الهبة والرهن ،
~~والذي في الإجارة بدل المنفعة لا بدل ms2547 العين ، وحقه في مالية العين لا في
~~المنفعة فكانت إجازته إسقاطا لحقه فزال المانع فنفذ البيع الأول فوضح الفرق
~~قال ( ولو أعتق الراهن عبد الرهن نفذ عتقه ) وفي بعض أقوال الشافعي لا ينفذ
~~إذا كان المعتق معسرا ؛ لأن في تنفيذه إبطال حق المرتهن فأشبه البيع ،
~~بخلاف ما إذا كان موسرا حيث ينفذ على بعض أقواله ؛ لأنه لا يبطل حقه معنى
~~بالتضمين ، وبخلاف إعتاق المستأجر ؛ لأن الإجارة تبقى مدتها ؛ إذ الحر
~~يقبلها ، أما ما لا يقبل الرهن فلا يبقى ولنا أنه مخاطب أعتق ملك نفسه فلا
~~يلغو بصرفه بعدم إذن المرتهن كما إذا أعتق العبد المشترى قبل القبض أو أعتق
~~الآبق أو المغصوب ، ولا خفاء في قيام ملك الرقبة لقيام المقتضي ، وعارض
~~الرهن لا ينبئ عن زواله ثم إذا زال ملكه في الرقبة بإعتاقه يزول ملك
~~المرتهن في اليد بناء عليه كإعتاق العبد المشترك ، بل أولى ؛ لأن ملك
~~الرقبة أقوى من ملك اليد ، فلما لم يمنع الأعلى لا يمنع الأدنى بالطريق
~~الأولى ، وامتناع النفاذ في البيع والهبة لانعدام القدرة على التسليم ،
~~وإعتاق الوارث العبد الموصى برقبته لا يلغو بل يؤخر إلى أداء PageV15P053
~~السعاية عند أبي حنيفة ، وإذا نفذ الإعتاق بطل الرهن لفوات محله ( ثم ) بعد
~~ذلك ( إن كان الراهن موسرا ، والدين حالا طولب بأداء الدين ) ؛ لأنه لو
~~طولب بأداء القيمة تقع المقاصة بقدر الدين فلا فائدة فيه ( وإن كان الدين
~~مؤجلا أخذت منه قيمة العبد وجعلت رهنا مكانه حتى يحل الدين ) ؛ لأن سبب
~~الضمان متحقق ، وفي التضمين فائدة فإذا حل الدين اقتضاه بحقه إذا كان من
~~جنس حقه ورد الفضل ( وإن كان معسرا سعى العبد في قيمته وقضى به الدين إلا
~~إذا كان بخلاف جنس حقه ) ؛ لأنه لما تعذر الوصول إلى عين حقه من جهة المعتق
~~يرجع إلى من ينتفع بعتقه وهو العبد ؛ لأن الخراج بالضمان قال رضي الله عنه
~~: وتأويله إذا كانت القيمة أقل من الدين ، أما إذا كان الدين أقل نذكره إن
~~شاء الله تعالى ( ثم يرجع بما سعى ms2548 على مولاه إذا أيسر ) ؛ لأنه قضى دينه
~~وهو مضطر فيه بحكم الشرع فيرجع عليه بما تحمل عنه ، بخلاف المستسعى في
~~الإعتاق ؛ لأنه يؤدي ضمانا عليه ؛ لأنه إنما يسعى لتحصيل العتق عنده
~~وعندهما لتكميله ، وهنا يسعى في ضمان على غيره بعد تمام إعتاقه فصار كمعير
~~الرهن ثم أبو حنيفة أوجب السعاية في المستسعى المشترك في حالتي اليسار
~~والإعسار ، وفي العبد المرهون شرط الإعسار ؛ لأن الثابت للمرتهن حق الملك
~~وأنه أدنى من حقيقته الثابتة للشريك الساكت فوجب السعاية هنا في حالة واحدة
~~إظهار النقصان رتبته بخلاف المشترى قبل القبض إذا أعتقه المشتري حيث لا
~~يسعى للبائع إلا .
PageV15P054
# قال ( ولو أعتق الراهن عبد الرهن نفذ عتقه إلخ ) إذا أعتق
~~الراهن عبده المرهون نفذ عتقه موسرا كان أو معسرا .
# وللشافعي رحمه الله أقوال شمول النفوذ وعدمه والفصل بين الموسر والمعسر .
# قال في المعسر : في تنفيذه إبطال حق المرتهن فلا يجوز كالبيع ، بل أولى
~~لأنه أسرع نفوذا من العتق حيث جاز من المكاتب دون العتق .
# ولنا أنه مخاطب أعتق ملك نفسه ، وكل من فعل ذلك صح كما إذا أعتق العبد
~~المشترى قبل القبض أو الآبق أو المغصوب فإنها تشرك المرهون في فوات يد
~~المالك وفي انتفاء القدرة على التسليم إن باع ، فكان المقتضى متحققا
~~والمانع منتفيا فثبت الحكم .
# أما تحقق المقتضى فلأنه تصرف صدر عن أهله ، ولا نزاع فيه مضاف إلى محله ،
~~لأنه لا خفاء في قيام ملك الرقبة لقيام مقتضيه وهو السبب الموجب لتملكه قبل
~~الرهن .
# وأما انتفاء المانع فلأن عارض النهي لا ينبئ عن زواله لأن موجب عقد الرهن
~~إما ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن كما هو عندنا أو هو حق البيع كما هو مذهب
~~الخصم على ما تقدم ، وشيء من ذلك لا يزيل ملك العين فيبقى العين على ما كان
~~على ملك الراهن ، وإذا كان باقيا على ملكه وقد أزاله بالإعتاق صح ، ويزول
~~ملك المرتهن في اليد بناء عليه كما إذا أعتق أحد الشريكين نصيبه لأن ملك
~~الرقبة أقوى من ملك اليد فلما ms2549 لم يمنع الأعلى وهو حقيقة الملك للشريك عن
~~صحة العتق فلأن لا يمنع الأدنى وهو يد المرتهن أولى .
# فإن قيل : ليس المانع منحصرا فيما يزيل الملك بل PageV15P056 مجرد تعلق
~~الحق مانع ولهذا منع النفاذ في البيع والهبة .
# أجاب بقوله وامتناع النفاذ ، ومعناه أن حق المرتهن إنما صلح مانعا في
~~البيع والهبة لإعدامه قدرة العاقد على التسليم المشروط بصحة العقدين ، وليس
~~ذلك بموجود في الإعتاق فلا يصلح مانعا .
# وقوله ( وإعتاق الوارث ) جواب عما تمسك به الشافعي رحمه الله في بعض
~~المواضع وادعى أن إعتاقه لغو .
# وصورته مريض أو وصي برقبة عبده لشخص ولا مال له غيره ثم مات وأعتق الوارث
~~العبد لم ينفذ لحق الموصى له فكذا يجب أن يكون في الرهن ، ووجهه أن ذلك لا
~~يلغو بل يؤخر إلى أداء السعاية عند أبي حنيفة رحمه الله .
# وأما عندهما فلا إشكال لأنه يعتق في الحال .
# وقوله ( وإذا نفذ الإعتاق ) راجع إلى أول الكلام : يعني فإذا ثبت تحقق
~~المقتضي وانتفاء المانع نفذ الإعتاق ، وإذا نفذ الإعتاق بطل الرهن لفوات
~~محله وما بعده ظاهر .
# وقوله ( إلا إذا كان بخلاف جنس حقه ) يعني إلا إذا كان الحاصل من السعاية
~~بخلاف جنس حق المرتهن فإنه لا يقضي به دينه بل يبدل به جنس حقه ويقضي به
~~دينه .
# وقوله ( لأنه لما تعذر الوصول ) دليل وجوب السعاية على العبد .
# وقوله ( نذكره ) يعني في هذا الباب في مسألة استيلاد الأمة المرهونة .
# وقوله ( وعندهما لتكميله ) يعني وإن عتق عندهما لكن في عتقه نقصان لكونه
~~مطلوبا بالسعاية ، فإذا أداها كمل العتق .
# وقوله إلا رواية عن أبي يوسف رحمه الله فإن المبيع محبوس في يد البائع
~~كالرهن في يد المرتهن .
PageV15P057
#قال ( ولو دبره الراهن صح تدبيره إلخ ) الراهن إذا دبر الرهن صح تدبيره
~~بالاتفاق ، أما عندنا فظاهر لأنه يوجب حق العتق وحقيقته لم تمنع فحقه أولى
~~، وأما عنده : أي عند الشافعي رحمه الله فلأنه لا يمنع البيع فلا يبطل حق
~~المرتهن .
# وقوله ( وإذا صحا ) يعني التدبير والاستيلاد ( خرجا ) أي المدبر وأم ms2550
~~الولد : يعني عندنا .
# وأما عنده فإن المدبر لا يخرج منه لقبوله حكم الرهن كما مر آنفا ، وكلامه
~~واضح .
PageV15P060
# وقوله ( وكذلك لو استهلك الراهن الرهن ) معطوف على قوله
~~فإن كان موسرا ضمن قيمتهما .
# وقوله والواجب على هذا المستهلك : يعني الأجنبي ، وقيده بذلك احترازا عن
~~استهلاك المرتهن فإنه يجب عليه قيمته يوم قبض لا يوم هلك كما سيجيء .
# وقوله ( كأنها هلكت بآفة سماوية ) يعني تكون الزيادة مضمونة على المرتهن
~~.
# وقوله ( والمعتبر في ضمان الرهن ) تعليل ذلك ، قيل عليه النقصان إنما هو
~~بتراجع السعر وأنه لا يسقط من الدين شيئا .
# وأجيب بأن العين قد تغيرت فكانت بمثابة لو كانت باقية ترجع إلى ما كانت
~~عليه ، فبالهلاك فاتت تلك الصلاحية ، وقد ثبت في ابتداء القبض ضمان تلك
~~القيمة فسقط قدر النقصان من العين عند القتل ، بخلاف ما إذا لم تتغير العين
~~وقد تراجع السعر ، لأن العين التي قبضها بحالها من غير تفاوت فلا يسقط شيء
~~من الدين .
# وقوله ( وإن نقصت عن الدين بتراجع السعر ) إشارة إلى هذا السؤال والجواب
~~.
PageV15P062
# وقوله ( وإذا أعار المرتهن الرهن للراهن ) فيه تسامح ، لأن
~~الإعارة تمليك المنافع بغير عوض والمرتهن لا يملكها فكيف يملكها غيره ،
~~ولكن لما عومل معاملة الإعارة من عدم الضمان وتمكن استرداد المعير أطلق
~~الإعارة .
# وقوله ( لمنافاة بين يد العارية ويد الرهن ) لأن قبض الرهن يوجب الضمان
~~وقبض العارية لا يوجبه .
# وفي إيجاب الضمان على المرتهن بعد الإعارة يلزم الجمع بينهما وهو ممتنع ،
~~وذلك لأن الضمان إنما يجب إذا كان يد الراهن بعد الإعارة يد المرتهن ، ويده
~~إذ ذاك يد عارية وفي ذلك جمع بينهما لا محالة ، فاعتبرنا يد الراهن يد رهن
~~للزوم عقد الرهن وأزلنا الضمان لفوات القبض الموجب له وهو محسوس لا يرد ،
~~ولجواز انفكاك الرهن عن كونه مضمونا في الجملة كما في ولد الرهن ، وكلامه
~~واضح في غاية التحقيق شكر الله سعيه .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لمنافاة بين يد العارية ويد الرهن .
# وقوله ( وهذا ) أي ما ذكرنا من إعارة أحدهما بإذن الآخر ms2551 أجنبيا ( بخلاف
~~الإجارة والبيع والهبة من أجنبي ) وجملة هذه التصرفات ستة : العارية ،
~~الوديعة ، والرهن ، والإجارة ، والبيع ، والهبة فالعارية توجب سقوط الضمان
~~سواء كان المستعير هو الراهن أو المرتهن إذا هلك حالة الاستعمال أو أجنبيا
~~ولا يرفع عقد الرهن ، وحكم الوديعة كحكم العارية ، والرهن يبطل عقد الرهن ،
~~وأما الإجارة فالمستأجر إن كان هو الراهن فهي باطلة وكان بمنزلة ما لو أعار
~~منه أو أودعه فله أن PageV15P064 يسترده ، وإن كان هو المرتهن وجدد القبض
~~للإجارة أو أجنبيا بمباشرة أحدهما العقد بإذن الآخر بطل الرهن والأجرة
~~للراهن وولاية القبض للعاقد ولا يعود رهنا إلا بالاستئناف ، وأما البيع
~~والهبة فإن العقد يبطل بهما إذا كانا من المرتهن أو أجنبي بمباشرة أحدهما
~~بإذن الآخر ، وأما من الراهن فلا يتصور PageV15P065 ( ولو مات الراهن قبل
~~الرد إلى المرتهن يكون المرتهن أسوة للغرماء ) ؛ لأنه تعلق بالرهن حق لازم
~~بهذه التصرفات فيبطل به حكم الرهن ، أما بالعارية لم يتعلق به حق لازم
~~فافترقا .
PageV15P066
#( وقوله لما بينا ) يعني في صورة العارية ، ثم لو اختلفا في وقت الهلاك
~~فالقول للمرتهن والبينة للراهن .
PageV15P067
# قال ( ومن استعار من غيره ثوبا إلخ ) ومن استعار ثوبا
~~ليرهنه فالمعير إما أن يطلق في ذلك أو يقيده بشيء .
# فإن كان الأول فما رهنه المستعير به من قليل وكثير جائز عملا بالإطلاق
~~وكان ذلك تبرعا من المعير بإثبات ملك اليد فيعتبر بإثبات ملك العين واليد
~~جميعا بأن استأذن أن يقضي دينا عليه بماله .
# فإن قيل : اعتبار غير صحيح لجواز أن يكون صحة ذلك لاجتماع العين واليد
~~فيه .
# فالجواب أن الاتصال غير مانع لعدم استلزام أحدهما الآخر ، فإنه يجوز أن
~~ينفصل ملك اليد عن ملك العين ثبوتا كالصبي فإنه يثبت له ملك العين دون اليد
~~، وزوالا كالبائع بشرط الخيار فإنه يزول ملك اليد دون ملك العين ، وإذا كان
~~كذلك جاز أن يثبت للمرتهن ملك اليد دون العين .
# قوله ( لأن الجهالة فيها لا تفضي إلى المنازعة ) يعني المنازعة المانعة
~~من التسليم والتسلم فإنها هي المفسدة للعقد ، فصار كما إذا أعار ms2552 ثوبا وأطلق
~~، وإن كان الثاني سواء كان التقييد بالقدر أو الجنس أو المرتهن أو البلد
~~ضمن القيمة بالمخالفة لصيرورته غاصبا بالتصرف بغير إذنه ، فإن كان التقييد
~~بالقدر هي الزيادة عليه لفوات الغرض فإن غرضه الاحتباس بما تيسر أداؤه إن
~~احتاج إلى فكاكه وهو أقل المالين ، فالزيادة زيادة ضرر وبقي النقصان لأن
~~غرضه أن يستوفي أكثر المالين إن هلك الرهن عند المرتهن ، فإن الراهن يرد
~~عليه مثل ما تم الاستيفاء به بالهلاك ، ويفوت ذلك إذا رهن بالأقل وكلامه
~~ظاهر .
# وقوله ( ووجب PageV15P070 مثله ) أي مثل ما تم الاستيفاء به بالهلاك وهو
~~مقدار الدين المسمى لا مثل قيمة الثوب إن كانت أكثر ، لأن الزيادة على قدر
~~الدين عند الهلاك أمانة فيما نحن فيه ، وهو ما إذا وافق المستعير المعير
~~فيما شرطه .
# وقوله ( على ما بيناه ) يعني قوله لأنه صار قاضيا دينه بماله ، وكذلك
~~قوله لما بيناه إشارة إليه .
# وقوله ( أن يفتكه جبرا عن الراهن ) قيل معناه من غير رضاه وليس بظاهر .
# وقيل نيابة ولعله من الجبران : يعني جبرانا لما فات عن الراهن من القضاء
~~بنفسه .
# وقوله ( ولهذا يرجع على الراهن بما أدى ) قال في النهاية : ليس مجرى على
~~إطلاقه ، بل معناه يرجع على الراهن بما أدى إذا كان ما أداه بقدر القيمة لا
~~ما كان أكثر منها : يعني إن كان قيمة الرهن ألفا ورهنه بألفين فافتكه
~~المعير بألفين ليس له أن يرجع بما زاد على قيمته ، لأنه لو هلك الرهن لم
~~يضمن الراهن للمعير أكثر من ذلك ، وليس بوارد على المصنف رحمه الله لأنه
~~وضع المسألة فيما إذا كانت القيمة مثل الدين .
# وقوله ( على ما بينا ) إشارة إلى قوله لأنه صار قاضيا دينه بماله ( ولو
~~اختلفا في ذلك ) أي في كون الهلاك حال الرهن أو غيره فقال المعير هلك حال
~~الرهن وقال المستعير هلك قبل الرهن أو بعد الافتكاك فالقول قول الراهن لما
~~ذكر والبينة بينة المعير لأنه يدعي عليه الضمان .
# فإن قيل : إذا ادعى الراهن الهلاك بعد الفكاك فقد أقر بسبب وجوب ms2553 الضمان
~~وهو رهنه الثوب بدينه ثم ادعى ما ينسخه وهو الفكاك فلا بد له PageV15P071
~~من حجة كما إذا ادعى الغاصب رد المغصوب .
# أجيب بأن الموجب للضمان فراغ ذمته عن الدين بمالية الرهن ولم يقر بذلك .
# وقوله ( ولو اختلفا ) هكذا في نسخة قراءتي على الشيخ رحمه الله ، وقد وقع
~~في النسخ كما لو اختلفا قال في النهاية وغيره من الشروح : ليس بصحيح
~~والصواب بالواو لأن في لفظ كما يختلف الغرض ، إذ في الأول القول للراهن وهو
~~المستعير وفي الثاني للمعير فكيف يصح التشبيه .
# وقوله ( في إنكار أصله ) يريد عقد العارية .
PageV15P072
#وقوله ( لأن استرداد القيمة كاسترداد العين ) يعني أن المرتهن استرد
~~قيمة الرهن من المعير واسترداد القيمة كاسترداد العين ، ولو استرد العين ثم
~~استوفى دينه من الراهن وجب عليه رد العين فكذلك رد قيمته .
PageV15P073
# وقوله ( ولو استعار عبدا أو دابة ليرهنه ) واضح .
# وقوله في آخره ( أما المستعير في الرهن فيحصل مقصود الآمر ) يعني بتسليم
~~الرهن إلى المرتهن سعى في جعل المستعير في الرهن بمعنى المودع ليكون
~~التسليم إلى المرتهن بمنزلة رده إلى صاحبه فيبرأ من الضمان ، وهو صحيح ظاهر
~~إذا كان الاستعمال قبل الرهن ، أما بعد فكاكه فليس ثمة تحصيل مقصود الآمر
~~فلا يكون دافعا لما يرد من صورة المستعير في غير الرهن .
# وقد أجيب بأن ثم الرد إلى نائب المعير وهو المستعير نفسه قد وجد ، لأن
~~الراهن الذي هو المستعير بعد الفكاك مودع والمودع يبرأ بالعود إلى الوفاق .
# فالعود إلى الوفاق قبل الرهن كأنه رد إلى صاحبه حكما وبعده إلى نائبه
~~كذلك وهذا الذي اختاره المصنف رحمه الله هو مختار شمس الأئمة السرخسي رحمه
~~الله .
# وأما اختيار شيخ الإسلام رحمه الله فهو أن المستعير يبرأ عن الضمان
~~بالعود إلى الوفاق دلت عليه هذه المسألة .
PageV15P075
#قال ( وجناية الراهن على الرهن مضمونة ) معناه واضح وعنى باللازم ما لا
~~يقدر على إسقاطه بانفراده وبالمحترم هو أن يكون غيره ممنوعا عن إبطاله
~~PageV15P076 قال ( وجناية المرتهن عليه تسقط من دينه بقدرها ) ومعناه أن
~~يكون الضمان على ms2554 صفة الدين ، وهذا ؛ لأن العين ملك المالك ، وقد تعدى عليه
~~المرتهن فيضمنه لمالكه .
PageV15P077
# وقوله ( والمراد بالجناية على النفس ما يوجب المال ) يعني
~~أن تكون الجناية في النفس أو ما دونها خطأ أما ما يوجب القصاص فهو معتبر
~~بالإجماع .
# وقوله ( أما الوفاقية ) يعني أما وجه المسألة التي اتفقوا في حكمها وهي
~~أن جناية الرهن على الراهن هدر ( فلأنها جناية المملوك على المالك ) فيما
~~يوجب المال بدليل أنه إذا مات وجب الكفن على مولاه وكل ما كان كذلك فهو هدر
~~لأنه لو جنى على غيره وجب على مولاه من ماله ، فإذا جنى عليه شيء لكان
~~واجبا له عليه وذلك باطل .
# ونوقض بالمغصوب إذا جنى على مالكه المغصوب منه فإنها توجب الضمان .
# وأجاب المصنف رحمه الله بما في الكتاب ، بخلاف الجناية الموجبة للقصاص
~~فإن المستحق بها دمه والمولى أجنبي عنه .
# يوضحه أن إقرار المولى عليه بالجناية الموجبة للقصاص غير صحيح وبالموجبة
~~للمال صحيح وإقرار العبد على عكس ذلك .
# ولهما في الخلافية أن الجناية حصلت على غير مالكه .
# إذ المرتهن غير مالك للعين وحصولها على غير المالك يوجب الضمان كما لو
~~حصلت على أجنبي آخر .
# فإن قيل : ماليته محتبسة بدينه فلا فائدة في إيجاب الضمان .
# أجاب بقوله ( وفي الاعتبار فائدة وهو دفع العبد إليه بالجناية فتعتبر )
~~وإن كان يسقط حقه في الدين فإن إبقاءه رهنا وجعله بالدين لا يثبت له ملك
~~العين ، وربما يكون له غرض في ملك العين فيحصل له باعتبار الجناية ، وإن لم
~~يكن له غرض في ذلك يترك طلب الجناية ويستبقيه رهنا كما كان .
# وقوله ( ودفعاه ) فيه PageV15P079 تسامح ، لأن المرتهن لا يدفع العبد إلى
~~نفسه ، ومخلصه المشاكلة فإنه وإن كان قابلا ذكره بلفظ الدافع لوقوعه في
~~صحبته أو التغليب سماه دافعا وثناه ( وله أن هذه الجناية لو اعتبرناها
~~للمرتهن كان التطهير عليه لأنها حصلت في ضمانه ) لكونه مخاطبا بالدفع أو
~~الفداء كالراهن ، فكان حكم الدفع أو الفداء له وعليه في حق شيء واحد بسبب
~~واحد ، ولا فائدة في ذلك .
# وقوله ( وإن ms2555 كانت القيمة أكثر من الدين ) بأن كان العين والدين ألفا
~~وأتلف متاع المرتهن فقال للراهن إما أن تقضي نصف دينه أو يباع عليك العبد ،
~~فإن امتنع عن القضاء بيع العبد ويستوفي المرتهن من ثمنه تمام قيمة المتاع ،
~~فإن بقي شيء من الثمن أخذ الراهن نصفه والمرتهن نصفه ، لأنه بدل عبد نصفه
~~أمانة ونصفه مضمون ، وبدل الأمانة للراهن وبدل المضمون للمرتهن ، وإن قضى
~~النصف زال الدين وبقي العبد رهنا بحاله ، وهذا وجه ظاهر الرواية ، ووجه
~~غيره ما ذكره في الكتاب وهو واضح .
# وقوله ( وهذا ) أي ما ذكرنا من كون الجناية على الراهن والمرتهن هدرا (
~~بخلاف جناية الرهن على ابن الراهن أو ابن المرتهن ) لأن الأملاك بين الأب
~~والابن حقيقة متباينة فصار كالجناية على الأجنبي PageV15P080 قال ( ومن رهن
~~عبدا يساوي ألفا بألف إلى أجل فنقص في السعر فرجعت قيمته إلى مائة ثم قتله
~~رجل وغرم قيمته مائة ثم حل الأجل فإن المرتهن يقبض المائة قضاء عن حقه ولا
~~يرجع على الراهن بشيء ) وأصله أن النقصان من حيث السعر لا يوجب سقوط الدين
~~عندنا خلافا لزفر ، وهو يقول : إن المالية قد انتقصت فأشبه انتقاص العين
~~ولنا أن نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس وذلك لا يعتبر في البيع حتى
~~لا يثبت به الخيار ولا في الغصب حتى لا يجب الضمان ، بخلاف نقصان العين ؛
~~لأن بفوات جزء منه يتقرر الاستيفاء فيه ؛ إذ اليد يد الاستيفاء ، وإذا لم
~~يسقط شيء من الدين بنقصان السعر بقي مرهونا بكل الدين ، فإذا قتله حر غرم
~~قيمته مائة ؛ لأنه تعتبر قيمته يوم الإتلاف في ضمان الإتلاف ؛ لأن الجابر
~~بقدر الفائت ، وأخذه المرتهن ؛ لأنه بدل المالية في حق المستحق وإن كان
~~مقابلا بالدم على أصلنا حتى لا يزاد على دية الحر ؛ لأن المولى استحقه بسبب
~~المالية وحق المرتهن متعلق بالمالية فكذا فيما قام مقامه ، ثم لا يرجع على
~~الراهن بشيء ؛ لأن يد الرهن يد الاستيفاء من الابتداء وبالهلاك يتقرر ،
~~وقيمته كانت في الابتداء ألفا فيصير مستوفيا للكل من الابتداء ms2556 أو نقول : لا
~~يمكن أن يجعل مستوفيا الألف بمائة ؛ لأنه يؤدي إلى الربا فيصير مستوفيا
~~المائة وبقي تسعمائة في العين ، فإذا هلك يصير مستوفيا تسعمائة بالهلاك ،
~~بخلاف ما إذا مات من غير قتل أحد ؛ لأنه يصير مستوفيا PageV15P081 الكل
~~بالعبد ؛ لأنه لا يؤدي إلى الربا قال ( وإن كان أمره الراهن أن يبيعه فباعه
~~بمائة وقبض المائة قضاء من حقه فيرجع بتسعمائة ) ؛ لأنه لما باعه بإذن
~~الراهن صار كأن الراهن استرده وباعه بنفسه ، ولو كان كذلك يبطل الرهن ويبقى
~~الدين إلا بقدر ما استوفى ، وكذا هذا قال ( وإن قتله عبد قيمته مائة فدفع
~~مكانه افتكه بجميع الدين ) وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف وقال محمد : هو
~~بالخيار إن شاء افتكه بجميع الدين ، وإن شاء سلم العبد المدفوع إلى المرتهن
~~بماله وقال زفر : يصير رهنا بمائة له أن يد الرهن يد استيفاء وقد تقرر
~~بالهلاك ، إلا أنه أخلف بدلا بقدر العشر فيبقى الدين بقدره ولأصحابنا على
~~زفر أن العبد الثاني قائم مقام الأول لحما ودما ، ولو كان الأول قائما
~~وانتقض السعر لا يسقط شيء من الدين عندنا لما ذكرنا ، فكذلك إذا قام
~~المدفوع مكانه ولمحمد في الخيار أن المرهون تغير في ضمان المرتهن فيخير
~~الراهن كالمبيع إذا قتل قبل القبض والمغصوب إذا قتل في يد الغاصب يخير
~~المشتري ، والمغصوب منه كذا هذا ولهما أن التغير لم يظهر في نفس العبد
~~لقيام الثاني مقام الأول لحما ودما كما ذكرناه مع زفر ، وعين الرهن أمانة
~~عندنا فلا يجوز تمليكه منه بغير رضاه ، ولأن جعل الرهن بالدين حكم جاهلي ،
~~وأنه منسوخ ، بخلاف البيع ؛ لأن الخيار فيه حكمه الفسخ وهو مشروع وبخلاف
~~الغصب ؛ لأن تملكه بأداء الضمان مشروع ، ولو كان العبد تراجع سعره حتى صار
~~يساوي مائة .
PageV15P082
# قال ( ومن رهن عبدا يساوي ألفا بألف ) نقصان القيمة بتراجع
~~السعر بعد ما قبض الرهن ليس بمعتبر فلا يوجب سقوط الدين ، ولهذا لو نقص به
~~وهو باق على حاله فالراهن يطالب بجميع الدين عند رد المرتهن الرهن إلى
~~الراهن .
# وقوله ms2557 ( حتى لا يزاد على دية الحر ) نتيجة قوله كان مقابلا بالدم .
# وقوله ( لأن المولى استحقه ) دليل قوله لأنه بدل المالية في حق المستحق .
# وقوله ( أو نقول ) دليل آخر : أي لا يمكن أن يجعل المرتهن مستوفيا لألف
~~الدين بالمائة التي غرمها الحر بقتل الرهن وجعلت رهنا مكانه لأنه يؤدي إلى
~~الربا فيصير مستوفيا المائة وبقي تسعمائة في العين ، وإذا هلك يصير مستوفيا
~~تسعمائة بالهلاك والباقي ظاهر .
# واعلم أن صور المسائل هاهنا ثلاث : تراجع قيمة الرهن من ألف إلى مائة مع
~~قيام عينه بحاله .
# وقتل حر العبد الذي قيمته مائة بعد التراجع ، وضمان قيمته مائة .
# وقتل عبد العبد المرهون ودفعه به .
# وأقوال العلماء فيها أيضا ثلاثة ، أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله فحكم الصورة الأولى والثالثة واحد ، وهو أن الراهن يفتكها بجميع الدين
~~بلا خيار ، وقول محمد رحمه الله في الأولى كقولهما وفي الثالثة أن الراهن
~~بالخيار بين أن يأخذ الرهن بجميع الدين كالأولى وبين أن يسلمه إلى المرتهن
~~بماله كالثانية على ما نذكره .
# وقول زفر رحمه الله إن حكم الصورة الأولى والثالثة واحد في أن الراهن
~~يفتكها بالمائة ويسقط عنه التسعمائة قياسا على الصورة الثانية ،
~~PageV15P084 فإن حكمها أن التسعمائة ساقطة عن الراهن بالاتفاق وللمرتهن تلك
~~المائة التي ضمنها الحر عند حلول الأجل ، ووجوه هذه الأقوال مذكورة في
~~الكتاب .
# وقوله ( لحما ودما ) يعني صورة ومعنى ، أما صورة فظاهر ، وأما معنى فلأن
~~القاتل كالمقتول في الآدمية والشرع اعتبره جزءا من حيث الآدمية دون المالية
~~ألا ترى إلى استوائهما في حق القصاص فكذا في حق الدفع أيضا .
# وقوله ( لما ذكرنا ) إشارة إلى قوله ولنا أن نقصان السعر عبارة عن فتور
~~رغبات الناس إلخ .
# وقوله ( كالمبيع إذا قتل قبل القبض والمغصوب في يد الغاصب ) يعني إذا
~~قتلهما عبد ودفع مكانهما فإن المشتري يتخير بين أن يأخذه بكل الثمن وبين أن
~~يفسخ البيع لتغير المبيع وفي الغصب يتخير المغصوب منه بين أن يأخذ المدفوع
~~مكانه وبين أن يطالب الغاصب بقيمة المقتول .
# وقوله ( وأنه مفسوخ ms2558 ) يعني بقوله عليه الصلاة والسلام { لا يغلق الرهن
~~ثلاثا } وقوله ( لو كان العبد تراجع سعره إلى قوله فهو على هذا الخلاف )
~~قيل في بعض الشروح : هذا تكرار لا محالة ، لأن وضع المسألة في الفصل الثالث
~~: يعني ما عبرنا عنه هاهنا بالصورة الثالثة فيما إذا تراجع سعر الرهن إلى
~~مائة فقتله عبد قيمته مائة فدفع به وقد ذكر الخلاف فيه فلا حاجة إلى أن
~~يقول بعد ذلك فيه بعينه فهو على هذا الخلاف ، وكذلك صاحب النهاية جعل
~~الصورة الثالثة فيما إذا تراجع السعر لكنه لم يتعرض لوقوع التكرار وهو لازم
~~عليه أيضا ، وفي ذلك سوء ظن بمثل صاحب الهداية الذي PageV15P085 حاز قصبات
~~السبق في مضمار التحقيق ، وإنما الصورة الثالثة في غير تراجع السعر كما
~~ذكرنا .
# وهذه المسألة في صورة التراجع ولا تكرار ثمة .
PageV15P086
# ( وإذا قتل العبد الرهن قتيلا خطأ فضمان الجناية على
~~المرتهن ) يعني إذا كانت القيمة والدين سواء ، أما إذا كانت القيمة أكثر
~~فسيأتي ، وإنما كانت الجناية عليه لأن العبد في ضمانه .
# وقوله ( لأن العبد كالحاصل له بعوض كان على المرتهن ) يعني وإذا كان على
~~المرتهن وقد أداه الراهن وجب له على المرتهن مثل ما أدى إلى ولي الجناية
~~وللمرتهن على الراهن دين فالتقيا قصاصا فيسلم الرهن للراهن ولا يكون متبرعا
~~في أداء الفداء لأنه يسعى في تخليص ملكه كمعير الرهن .
PageV15P088
# وقوله ( وحق ولي الجناية ) بالجر معطوف على دين المرتهن :
~~يعني أن دين العبد مقدم على دين المرتهن وعلى حق ولي الجناية أيضا ، حتى لو
~~جنى العبد المديون دفع إلى ولي الجناية ثم يباع للغرماء على ما يأتي في
~~الديات .
# وقوله ( لتقدمه على حق المولى ) أي لتقدم دين العبد على حق المولى ، وإذا
~~كان مقدما على حق المولى كان مقدما على حق من يقوم مقامه وهو المرتهن وولي
~~الجناية ، فإن المرتهن يقوم مقام المولى في المالية وولي الجناية في ملك
~~العين PageV15P090 ( وإن كانت قيمة العبد ألفين وهو رهن بألف وقد جنى العبد
~~يقال لهما افدياه ) ؛ لأن النصف منه مضمون ، والنصف ms2559 أمانة ، والفداء في
~~المضمون على المرتهن ، وفي الأمانة على الراهن ، فإن أجمعا على الدفع دفعاه
~~وبطل دين المرتهن ، والدفع لا يجوز في الحقيقة من المرتهن لما بينا ، وإنما
~~منه الرضا به ( فإن تشاحا فالقول لمن قال أنا أفدي راهنا كان أو مرتهنا )
~~أما المرتهن فلأنه ليس في الفداء إبطال حق الراهن ، وفي الدفع الذي يختاره
~~الراهن إبطال المرتهن ، وكذا في جناية الرهن إذا قال المرتهن أنا أفدي له
~~ذلك وإن كان المالك يختار الدفع ؛ لأنه إن لم يكن مضمونا فهو محبوس بدينه
~~وله في الفداء غرض صحيح ، ولا ضرر على الراهن ، فكان له أن يفدي ، وأما
~~الراهن فلأنه ليس للمرتهن ولاية الدفع لما بينا فكيف يختاره ( ويكون
~~المرتهن في الفداء متطوعا في حصة الأمانة حتى لا يرجع على الراهن ) ؛ لأنه
~~يمكنه أن لا يختاره فيخاطب الراهن ، فلما التزمه ، والحالة هذه كان متبرعا
~~، وهذا على ما روي عن أبي حنيفة رحمه الله أنه لا يرجع مع الحضور ، وسنبين
~~القولين إن شاء الله تعالى ( ولو أبى المرتهن أن يفدي وفداه الراهن فإنه
~~يحتسب على المرتهن نصف الفداء من دينه ) ؛ لأن سقوط الدين أمر لازم فدى أو
~~دفع فلم يجعل الراهن في الفداء متطوعا ، ثم ينظر إن كان نصف الفداء مثل
~~الدين أو أكثر بطل الدين ، وإن كان أقل سقط من الدين بقدر نصف الفداء ،
~~وكان العبد رهنا بما بقي ؛ لأن .
PageV15P091
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لأنه لا يملك التمليك .
# وقوله ( فإن تشاحا ) بأن اختار الراهن الفداء والمرتهن الدفع أو بالعكس
~~فالمعتبر هو الفداء ، وذكر جانب المرتهن إذا اختار الفداء والمرتهن الدفع
~~أو بالعكس فالمعتبر هو الفداء ، وذكر جانب المرتهن إذا اختار الفداء ، ثم
~~ذكر جانب الراهن إذا اختار ذلك بعد ذكره جناية ولد الرهن .
# وقوله ( لأن سقوط الدين أمر لازم فدي أو دفع ) يعني أن الراهن إذا خوطب
~~فلا بد له من أحدهما ، وأيهما كان سقط الدين فلم يجعل الراهن في الفداء
~~بقدر الدين متطوعا .
# وقوله ( وإن كان غائبا ) ذكر في ms2560 الأسرار أن المراد به الغيبة المنقطعة .
# وقوله ( وهذا قول أبي حنيفة رحمه الله ) وما بعده هو الموعود بقوله
~~وسنبين القولين وما بعده واضح إلخ .
PageV15P093
# ( فصل ) هذا الفصل كالمسائل المتفرقة التي تذكر في أواخر
~~الكتب ( ومن رهن عصيرا قيمته عشرة بعشرة ثم صار خلا ولم ينقص مقداره فهو
~~رهن بعشرة ) وإن نقص سقط من الدين بقدره ، ولا معتبر بنقصان القيمة لأن
~~الفائت مجرد وصف ، وبفواته في المكيل والموزون لا يسقط شيء من الدين عندهم
~~، وإنما يتخير الراهن بين أن يفتكه ناقصا بجميع الدين وبين أن يضمن قيمته
~~ويجعلها رهنا عنده عند أبي حنيفة وأبي يوسف ، وعند محمد بين أن يفتكه ناقصا
~~وبين أن يجعله بالدين كما في القلب إذا انكسر فقوله يساوي عشرة وقع اتفاقا
~~.
# وقوله ( لأن ما يكون محلا للبيع ) يعني أن الرهن كالبيع في الاحتياج إلى
~~المحل فيعتبر محله بمحله ، والخمر لا يصلح محلا للبيع ابتداء ويصلح بقاء ،
~~حتى أن من اشترى عصيرا فتخمر قبل القبض لم يبطل عقده فكذا في الرهن .
# ولقائل أن يقول : ما يرجع إلى المحل فالابتداء والبقاء فيه سواء ، فما
~~بال هذا تخلف عن ذلك الأصل ؟ ويمكن أن يجاب عنه بأنه كذلك فيما يكون المحل
~~باقيا ، وهاهنا يتبدل المحل حكما بتبدل الوصف فلذلك تخلف عن ذلك الأصل .
# واعلم أن العصير المرهون إذا تخمر فإما أن يكون الراهن والمرتهن مسلمين
~~أو كافرين أو يكون الراهن وحده مسلما أو بالعكس ، فإن كانا كافرين فالرهن
~~بحاله تخلل أو لم يتخلل ، وفي الأقسام الباقية إن تخلل فكذلك ، وإليه يلوح
~~إطلاق المصنف رحمه الله حيث قال : ثم صار خلا : يعني بنفسه ، وإن لم يتخلل
~~PageV15P096 بنفسه فهل للمرتهن أن يخلله أو لا ؟ فيه تفصيل ، إن كانا
~~مسلمين أو كان الراهن مسلما جاز تخليله ، لأن المالية وإن تلفت بالتخمر
~~بحيث لا يضمن وذلك يسقط الدين ، لكن إعادتها ممكنة بالتخلل فصار كتخليص
~~الرهن من الجناية وللمرتهن ذلك ، وإذا أجاز ذلك في المسلمين والخمر ليست
~~بمحل بالنسبة إليهم فلأن يجوز في المرتهن الكافر أولى ms2561 لأنها محل بالنسبة
~~إليه ، وأما إذا كان الراهن كافرا فله أن يأخذ الرهن والدين على حاله ، لأن
~~صفة الخمرية لا تعدم المالية في حقه فليس للمرتهن المسلم تخليلها ، فإن
~~خللها ضمن قيمتها يوم خللها لأنه صار غاصبا بما صنع ، كما لو غصب خمر ذمي
~~فخللها فالخل له ، وتقع المقاصة إن كان الدين من جنس القيمة ، ويرجع
~~بالزيادة إن نقصت قيمتها يوم التخليل من دينه .
PageV15P097
#وقوله ( فهو رهن بدرهم ) يعني إن كانت قيمة الجلد يوم الرهن درهما ،
~~وأما إذا كانت قيمته يومئذ درهمين فهو رهن بدرهمين ويعرف ذلك بأن ينظر إلى
~~قيمة الشاة حية ومسلوخة فإن كانت قيمتها حية عشرة وقيمتها مسلوخة تسعة كانت
~~قيمة الجلد يوم الارتهان درهما ، وإن كانت قيمتها مسلوخة ثمانية كانت
~~درهمين ، هذا إذا كانت القيمة مثل الدين ، فإن كانت أكثر أو أقل فهي مذكورة
~~في النهاية .
PageV15P098
# قال ( ونماء الرهن للراهن إلخ ) الأصل أن الأوصاف القارة
~~في الأمهات تسري إلى الأولاد إذا كانت صالحة لأحكامها ، والرهن منها لكونه
~~حقا لازما إذ اللازم هو القار ، والقار ما يكون ثابتا في جملة الأم ، ولا
~~ينفرد من عليه بإبطال حكمه ككونها حرة وقنة ومبيعة ومكاتبة ومدبرة ، وإنما
~~فسرنا بذلك لئلا ترد كفالة الحرة فإنها ما تسري إلى الأولاد ، والزكاة بعد
~~كمال الحول كذلك فإنهما يثبتان في ذمة الكفيل والمالك لا في عين الأمهات ،
~~ولئلا يرد ولد الجانية فإن من عليه ينفرد بالإبطال باختيار الفداء ، وإنما
~~قيدنا الأولاد بصلاحيتها لأحكام الأوصاف لئلا يرد ولد المغصوبة والمستأجرة
~~والمنكوحة والموصى بخدمتها ، لأن الأولاد حين الولادة لم تصلح لأحكام هذه
~~الأوصاف .
# أما في غير الغصب فظاهر ، وأما في الغصب فلأن الضمان به يعتمد قبضا
~~مقصودا بغير حق ولم يتحقق في الولد ، وإذا ظهر هذا علم أن نماء الرهن
~~كاللبن والثمر والصوف والولد للراهن لأنه متولد من ملكه ويكون رهنا مع
~~الأصل لأنه تبع له .
# ففي الأصل وصفان لازمان : الملك ، وكونه رهنا فيسريان إلى الولد ، فإن
~~هلك الولد هلك بغير شيء لأن الأتباع لا قسط ms2562 لها مما يقابل بالأصل إذا لم
~~تكن مقصودة لأنها لم تدخل تحت العقد مقصودا إذ اللفظ لم يتناولها ، وإن هلك
~~الأصل وبقي النماء افتكه الراهن بحصته يقسم الدين على قيمة الرهن يوم القبض
~~لأنه مضمون بالقبض كما تقدم وقيمة النماء يوم الفكاك ، PageV15P100 لأنه
~~إنما صار مضمونا به ، ولو هلك قبله هلك مجانا ، والتبع يقابله شيء إذا صار
~~مقصودا كولد المبيع فإنه يكون له حصة من الثمن إذ صار مقصودا بالقبض ،
~~والزيادة هاهنا صارت مقصودة بالفكاك فيخصه شيء من الدين ، فما أصاب الأصل
~~يسقط من الدين بقدره لأنه يقابله الأصل مقصودا ، وما أصاب النماء افتكه
~~الراهن به .
# وقوله ( وصور المسائل على هذا الأصل ) يعني ما ذكرنا من قسمة الدين على
~~قيمتهما يوم القبض والفكاك ( تخرج ) وفي ذلك كثرة وتطويل فأعرض عنها
~~وتابعناه في ذلك .
PageV15P101
#وقوله ( فيصح تعليقها بالشرط ) يريد بالشرط قوله فما حلبت فإن كلمة " ما
~~" تضمنت معنى الشرط ولهذا دخل الفاء في خبرها .
# وقوله ( لأنه أتلفه بإذن المالك ) فيه إشارة إلى أنه لو أتلف بغير إذنه
~~ضمن وكانت القيمة رهنا مع الشاة ، وكذا لو فعل الراهن ذلك بدون إجازة
~~المرتهن PageV15P102 قال ( وتجوز الزيادة في الرهن ولا تجوز في الدين ) عند
~~أبي حنيفة ومحمد ولا يصير الرهن رهنا بها وقال أبو يوسف : تجوز الزيادة في
~~الدين أيضا وقال زفر والشافعي : لا تجوز فيهما ، والخلاف معهما في الرهن ،
~~والثمن والمثمن والمهر والمنكوحة سواء ، وقد ذكرناه في البيوع ولأبي يوسف
~~في الخلافية الأخرى أن الدين في باب الرهن كالثمن في البيع ، والرهن
~~كالمثمن فتجوز الزيادة فيهما كما في البيع ، والجامع بينهما الالتحاق بأصل
~~العقد للحاجة والإمكان ولهما وهو القياس أن الزيادة في الدين توجب الشيوع
~~في الرهن ، وهو غير مشروع عندنا ، والزيادة في الرهن توجب الشيوع في الدين
~~، وهو غير مانع من صحة الرهن ؛ ألا ترى أنه لو رهن عبدا بخمسمائة من الدين
~~جاز ، وإن كان الدين ألفا وهذا شيوع في الدين ، والالتحاق بأصل العقد غير
~~ممكن في طرف الدين ؛ لأنه غير معقود ms2563 عليه ولا معقود به بل وجوبه سابق على
~~الرهن ، وكذا يبقى بعد انفساخه ، والالتحاق بأصل العقد في بدلي العقد ،
~~بخلاف البيع ؛ لأن الثمن بدل يجب بالعقد ، ثم إذا صحت الزيادة في الرهن
~~وتسمى هذه زيادة قصدية يقسم الدين على قيمة الأول يوم القبض ، وعلى قيمة
~~الزيادة يوم قبضت ، حتى لو كانت قيمة الزيادة يوم قبضها خمسمائة ، وقيمة
~~الأول يوم القبض ألفا والدين ألفا يقسم الدين أثلاثا ، في الزيادة ثلث
~~الدين ، وفي الأصل ثلثا الدين اعتبارا بقيمتهما في وقتي الاعتبار ، وهذا ؛
~~لأن الضمان في كل واحد منهما يثبت بالقبض .
PageV15P103
# قال ( وتجوز الزيادة في الرهن إلخ ) الزيادة في الرهن مثل
~~أن يرهن ثوبا بعشرة يساوي عشرة ثم يزيد الراهن ثوبا آخر ليكون مع الأول
~~رهنا بالعشرة جاز عند علمائنا رحمهم الله والزيادة على الدين لا تجوز عند
~~أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف .
# وقال زفر والشافعي : لا تجوز الزيادة فيهما جميعا ، والخلاف معهما في
~~الرهن والثمن والمثمن والمهر والمنكوحة ، وهو أن يزوج المولى أمته من رجل
~~بألف ثم زوج أمة أخرى بذلك الألف وقبل الزوج يصح العقدان ويقسم الألف
~~عليهما .
# وذكر في الأسرار وطريقة البرغزي وغير ذلك أن ذلك لم يصح ، ونقل عن حميد
~~الدين الضرير رحمه الله أنه قال : يجوز أن يكون مرادهم من قولهم لا تجوز
~~الزيادة في المنكوحة أن يقول المولى زدت لك أمة أخرى بذلك المهر ، أما لو
~~قال زوجتك هذه الأمة الأخرى بذلك المهر لزم أن يصح .
# وقوله ( ألا ترى أنه لو رهن عبدا بخمسمائة ) يعني من الدين الذي هو ألف
~~فيكون بنصف الدين كان جائزا ، ولو رهن ثوبا بعشرين نصفه بعشرة ونصفه بعشرة
~~لم يصح .
# وقوله ( والالتحاق بأصل العقد ) إفساد للجامع الذي ذكره أبو يوسف رحمه
~~الله وهو واضح .
# وحاصله أن الالتحاق بأصل العقد إنما يتصور إذا كانت الزيادة في المعقود
~~عليه أو المعقود به والزيادة في الدين ليست في شيء من ذلك ، أما أنه غير
~~معقود عليه فظاهر ، وأما أنه ليس بمعقود به فلوجوبه بسببه ms2564 قبل عقد الرهن ،
~~بخلاف الرهن فإنه معقود عليه لأنه لم يكن محبوسا قبل PageV15P105 عقد الرهن
~~ولا يبقى بعده .
# وقوله ( وتسمى هذه زيادة قصدية ) يعني بخلاف نماء الرهن فإنه ليس زيادة
~~قصدية بل ضمنية ولهذا اختلف حكما .
PageV15P106
# وقوله ( وإذا ولدت المرهونة ولدا ) يعني إذا رهن جارية
~~بألف تساوي ألفا فولدت ولدا يساوي ألفا فقال الراهن زدتك هذا العبد مع
~~الولد رهنا وهو أيضا يساوي ألفا جاز العقد ويكون العبد رهنا مع الولد دون
~~الأم ، فينظر إلى قيمة الولد يوم الفكاك وإلى قيمة الأم يوم العقد ، فما
~~أصاب الولد قسم على قيمته يوم الفكاك وقيمة العبد يوم قبضه لأنه دخل في
~~ضمانه بالقبض ، فإن مات الولد بعد الزيادة بطلت لأنه إذا هلك خرج من العقد
~~وصار كأن لم يكن فبطل الحكم في الزيادة .
# ولو قال الراهن زدتك هذا العبد مع الأم قسم الدين على قيمة الأم يوم
~~العقد وعلى قيمة الزيادة يوم القبض ، فما أصاب الأم قسم عليها وعلى ولدها ،
~~لأن الزيادة دخلت على الأم فصارت كأنها كانت في أصل العقد فيكون الولد
~~داخلا في حصة الأم خاصة ، فإن ماتت الأم بعد الزيادة ذهب ما كان فيها وبقي
~~الولد والزيادة نماء فيهما لأن هلاك الأم لا يوجب سقوط الضمان بل يقرره فلا
~~يبطل الحكم في الزيادة ، ولو مات الولد بعد الزيادة ذهب بغير شيء وكان
~~العقد في الأم ولا ولد معها .
PageV15P108
#قال ( فإن رهن عبدا يساوي ألفا إلخ ) كلامه واضح .
# وقوله ( على ما بيناه من قبل ) يعني في صدر كتاب الرهن في تعليل أن تمام
~~الرهن بالقبض .
PageV15P109
#وقوله ( خلافا لزفر رحمه الله ) هو يقول : إن الضمان في باب الرهن إنما
~~يجب باعتبار القبض وهو قائم فكان ما بعد الإبراء وما قبله سواء ، ولهذا كان
~~مضمونا بعد الاستيفاء وإن لم يبق الدين بعده .
# ولنا ما ذكر في الكتاب أن الرهن مضمون بالدين أو بجهته عند توهم الوجود
~~كما في الدين الموعود ، ولم يبق الدين بالإبراء : أي بسببه ولا جهته لسقوطه
~~فلم يبق الرهن ms2565 مضمونا بالدين .
# فإن قيل : سقوط الدين لا يوجب سقوط الضمان ، فإنه إذا طلبه الراهن ومنع
~~المرتهن بعد الإبراء فإنه يضمن وقد سقط الدين .
# أجاب بقوله إلا إذا أحدث منعا لأنه يصير به غاصبا لانتفاء ولاية منعه .
# والجواب عن صورة الاستيفاء ما ذكره على وجه الفرق بقوله إن بالإبراء يسقط
~~الدين أصلا كما ذكرنا ، وبالاستيفاء لا يسقط لقيام الموجب وهو العقد الذي
~~لزم الدين به ، إلا أنه يتعذر الاستيفاء لعدم الفائدة لأنه يعقب مطالبة
~~مثله فيفضي إلى الدور .
PageV15P110
#وقوله ( فأما هو ) يعني تعذر الاستيفاء ، فأما الدين فهو قائم في نفسه
~~وهو تكرير للتوكيد ( فإذا هلك ) يعني الرهن بتقرر الاستيفاء الأول وهو
~~الحكمي فانتقض الاستيفاء الثاني وهو الحقيقي لئلا يتكرر الاستيفاء ،
~~.
PageV15P111
# وقوله ( وكذا إذا اشترى ) معطوف على قوله ولو استوفى .
# وقوله ( لأنه ) أي لأن كل واحد من الشراء والصلح على عين استيفاء فيجب
~~عليه رد الرهن إن كان باقيا أو قيمته إن هلك في يده قبل الرد .
# وقوله ( لأنه ) يعني البراءة بطريق الأداء إشارة إلى الجواب عما يقال ذمة
~~المحيل تبرأ بالحوالة عما عليه فكان ينبغي أن يكون بمعنى الإبراء فيهلك
~~أمانة .
# ووجه ذلك ما أشار إليه أن الحوالة وإن كانت إبراء لكنها بطريق الأداء دون
~~الإسقاط ( لأنه يزول به ) أي : بعقد الحوالة إلخ .
# وقوله ( لأنه ) يعني المحال عليه ( بمنزلة الوكيل ) عن المحيل بقضاء
~~الدين .
# وقوله ( وكذلك لو تصادقا على أن لا دين ثم هلك الرهن إلخ ) اختيار بعض
~~المشايخ اختاره المصنف ، ومنهم من قال : إذا كان التصادق بعد هلاك الرهن
~~والدين كان واجبا ظاهرا فهو كذلك ، فإن وجوبه ظاهرا يكفي لضمان الرهن فكان
~~مستوفيا ، فأما إذا كان قبله هلك أمانة لأنه بتصادقهما ينتفي الدين من
~~الأصل وضمان الرهن لا يبقى بدون الدين .
# ووجه مختار المصنف ما ذكره من توهم وجوب الدين بالتصادق على قيامه يعني
~~بعد التصادق على عدمه لجواز أن يتذكرا وجوبه بعد التصادق على انتفائه فتكون
~~الجهة باقية ، وضمان الرهن متحقق بتوهم الوجوب .
# وقوله ( بخلاف الإبراء ) راجع إلى قوله ms2566 ولو استوفى ، وذلك لأنه من ثمة
~~إلى هاهنا نقوض على جواب الاستحسان في صورة الإبراء ، والأولى أن يرجع إلى
~~قوله فتكون الجهة باقية .
PageV15P113
# كتاب الجنايات ) ذكر الجنايات عقب الرهن لأن الرهن لصيانة
~~المال وحكم الجنايات لصيانة الأنفس والمال وسيلة للنفس فكان مقدما عليها ،
~~ومحاسن أجزيتها محاسن الحدود .
# والجناية في اللغة : اسم لما يكتسب من الشر تسمية بالمصدر من جنى عليه
~~شرا ، وهو عام إلا أنه في الشرع خص بفعل محرم شرعا حل بالنفوس والأطراف ،
~~والأول يسمى قتلا وهو فعل من العباد تزول به الحياة ، والثاني يسمى قطعا
~~وجرحا .
# وسببها سبب الحدود .
# وشرطها كون المحل حيوانا ، قال ( القتل على خمسة أوجه ) القتل الذي يتعلق
~~به حكم من قصاص ودية وكفارة وحرمان إرث خمسة أوجه ، وذلك لأنا قد استقرينا
~~فوجدنا ما يتعلق به شيء من الأحكام المذكورة .
# وقال صاحب النهاية رحمه الله : لا يخلو إما أن حصل بسلاح أو بغير سلاح ،
~~فإن حصل بسلاح فلا يخلو إما أن كان به قصد القتل أو لا ، فإن كان فهو العمد
~~، وإن لم يكن فهو الخطأ ، وإن لم يكن بسلاح فلا يخلو إما أن كان معه قصد
~~التأديب والضرب أو لا ، فإن كان فهو شبه العمد ، وإن لم يكن فلا يخلو إما
~~أن كان جاريا مجرى الخطأ أم لا ، فإن كان فهو هو ، وإن لم يكن فهو القتل
~~بالسبب ، وبهذا الانحصار تعرف أيضا تفسير كل واحد منها ، وضعفه وركاكته
~~ظاهران .
# وقوله ( أو ما أجري مجرى السلاح ) يعني في تفريق الأجزاء كالمحدد من
~~الخشب وليطة القصب وهي قشره وقد تقدم PageV15P115 ( وموجب ذلك المأثم )
~~لقوله تعالى { ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم } الآية ، وقد نطق به غير
~~واحد من السنة ، وعليه انعقد إجماع الأمة قال ( والقود ) لقوله تعالى { كتب
~~عليكم القصاص في القتلى } إلا أنه تقيد بوصف العمدية لقوله عليه الصلاة
~~والسلام { العمد قود } أي موجبه ، ولأن الجناية بها تتكامل وحكمة الزجر
~~عليها تتوفر ، والعقوبة المتناهية لا شرع لها دون ذلك قال ( إلا أن يعفو
~~الأولياء أو ms2567 يصالحوا ) ؛ لأن الحق لهم ثم هو واجب عينا ، وليس للولي أخذ
~~الدية إلا برضا القاتل وهو أحد قولي الشافعي ، إلا أن له حق العدول إلى
~~المال من غير مرضاة القاتل ؛ لأنه تعين مدفعا للهلاك فيجوز بدون رضاه ، وفي
~~قول الواجب أحدهما لا بعينه ويتعين باختياره ؛ لأن حق العبد شرع جابرا وفي
~~كل واحد نوع جبر فيتخير ولنا ما تلونا من الكتاب وروينا من السنة ، ولأن
~~المال لا يصلح موجبا لعدم المماثلة ، والقصاص يصلح للتماثل ، وفيه مصلحة
~~الأحياء زجرا وجبرا فيتعين ، وفي الخطإ وجوب المال ضرورة صون الدم عن
~~الإهدار ، ولا يتيقن بعدم قصد الولي بعد أخذ المال فلا يتعين مدفعا للهلاك
~~، ولا كفارة فيه عندنا : وعند الشافعي رحمه الله تجب ؛ لأن الحاجة إلى
~~التكفير في العمد أمس منها إليه في الخطأ فكان أدعى إلى إيجابها ولنا أنه
~~كبيرة محضة ، وفي الكفارة معنى العبادة فلا تناط بمثلها ، ولأن الكفارة من
~~المقادير ، وتعينها في الشرع لدفع الأدنى لا يعينها لدفع .
PageV15P116
# وقوله ( وقد نطق به غير واحد من السنة ) منها ما قال عليه
~~الصلاة والسلام في خطبته بعرفات { ألا إن دماءكم ونفوسكم محرمة عليكم كحرمة
~~يومي هذا في شهري هذا في مقامي هذا } ومنها قوله صلى الله عليه وسلم {
~~لزوال الدنيا أهون على الله من قتل امرئ مسلم } .
# وقوله ( والقود ) يعني القصاص معطوف على قوله المأثم : أي موجب القتل
~~العمد الإثم في الآخرة والقصاص في الدنيا لقوله تعالى { كتب عليكم القصاص
~~في القتلى الحر بالحر } الآية وهو بظاهره لم يفصل بين العمد والخطأ لكنه
~~تقيد بوصف العمدية بقوله صلى الله عليه وسلم { العمد قود } أي موجبه ،
~~والحديث مشهور ، ولأن الجناية بها : أي بالعمدية تتكامل .
# وقوله ( لا شرع لها دون ذلك ) أي لا شرعية للعقوبة المتناهية بدون
~~العمدية .
# وتقرير حجته أن العمدية تتكامل بها الجناية ، وكل ما تتكامل به الجناية
~~كانت حكمة الزجر عليها أكمل ، وقوله ( والعقوبة المتناهية إلخ ) حجة أخرى .
# وتقريرها : القود عقوبة متناهية والعقوبة المتناهية لا شرع لها دون
~~العمدية ، وذلك ظاهر ms2568 .
# وقوله ( ثم هو ) يعني القود .
# وقوله ( وهذا لأنه تعين مدفعا للهلاك ) يعني لأن القاتل في الامتناع من
~~أداء الدية بعدما استحقت نفسه قصاصا يسفه ويلقي نفسه في التهلكة فيحجر عليه
~~ويمنع عنه شرعا ( ولنا ما تلونا ) من قوله تعالى { كتب عليكم القصاص في
~~القتلى } ووجه التمسك به أن الله تعالى ذكر في الخطأ الدية فتعين أن يكون
~~القصاص المذكور فيه PageV15P118 فيما هو ضد الخطأ وهو العمد ، ولما تعين
~~بالعمد لا يعدل عنه لئلا تلزم الزيادة على النص بالرأي .
# ووجه التمسك بالسنة أن الألف واللام في قوله العمد قود للجنس ، إذ لا
~~معهود ينصرف إليه ، ففيه تنصيص على أن حكم جنس العمد ذلك ، فمن عدل عنه إلى
~~غيره زاد على النص أثر ابن عباس رضي الله عنهما في قوله : العمد قود لا مال
~~فيه إلى ذلك .
# ووجه المعقول أن المال لا يصلح موجبا في القتل العمد لعدم المماثلة ، لأن
~~الآدمي مالك مبتذل والمال مملوك مبتذل فأنى يتماثلان ، بخلاف القصاص فإنه
~~يصلح موجبا للتماثل ، وفيه زيادة حكمة وهي مصلحة الإحياء زجرا للغير عن
~~وقوعه فيه وجبرا للورثة فيتعين ، فإن قيل : فكيف صلح موجبا في الخطأ
~~والفائت فيه مثل الفائت في العمد .
# أجاب بقوله وفي الخطأ وجوب المال ضرورة صون الدم عن الإهدار ، فإنه لما
~~لم يمكن الاقتصاص فيه هدر الدم لو لم يجب المال والآدمي مكرم لا يجب إهدار
~~دمه ، على أن ذلك ثابت بالنص على خلاف القياس ، والعمد ليس في معناه حتى
~~يلحق به .
# وقوله ( ولا يتيقن بعدم قصد الولي بعد أخذ المال ) جواب عن قوله لأنه
~~تعين مدفعا للهلاك وذلك لجواز أن يأخذ الولي المال من القاتل بدون رضاه ثم
~~يقتله .
# قيل هذا الوهم موجود فيما إذا أخذ المال صلحا وقد جاز .
# أجيب بأن في الصلح المراضاة والقتل بعده ظاهر العدم .
# وعورض بقوله صلى الله عليه وسلم { من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين : إن
~~أحبوا قتلوا ، وإن أحبوا أخذوا PageV15P119 الدية } وبأن الشرع أوجب القصاص
~~لمعنى الانتقام وتشفي صدور الأولياء ms2569 ، بخلاف القياس فإن الجماعة تقتل بواحد
~~والقياس لا يقتضيه ، فكان لمعنى النظر للولي وذلك بتمكنه من القصاص وأخذ
~~الدية .
# والجواب أن الحديث خبر واحد فلا يعارض الكتاب والسنة المشهورة على ما
~~ذكرنا ، وأن القصاص لمعنى النظر للولي على وجه خاص وهو الانتقام وتشفي
~~الصدور ، فإنه شرع زجرا عما كان عليه أهل الجاهلية من إفناء قبيلة بواحد لا
~~لأنهم كانوا يأخذون أموالا كثيرة عند قتل واحد منهم ، بل القاتل وأهله لو
~~بذلوا ما ملكوه وأمثاله ما رضي به أولياء المقتول ، فكان إيجاب المال في
~~مقابلة القتل العمد تضييع حكمة القصاص ، وإذا ثبت أن الأصل هو القصاص لم
~~يجز المصير إلى غيره بغير ضرورة مثل أن يعفو أحد الأولياء فإنه تعذر
~~الاستيفاء حينئذ ، أو أن يكون محل القصاص ناقصا بأن تكون يد قاطع اليد أقل
~~أصبعا وأمثال ذلك .
# وقوله ( ولا كفارة فيه عندنا ) أي في القتل العمد سواء وجب فيه القصاص أو
~~لم يجب كالأب إذا قتل ابنه عمدا .
# وعند الشافعي رحمه الله تجب لأن الحاجة إلى التكفير في العمد أمس منها
~~إليه في الخطأ لأنها لستر الذنب والذنب في العمد أعظم ( ولنا أنه كبيرة
~~محضة ) وما هو كذلك لا يكون سببا لما فيه معنى العبادة والكفارة فيها ذلك
~~وموضعه أصول الفقه .
# وقوله ( ولأن الكفارة ) جواب عن قياس الشافعي وهو واضح .
# فإن قيل : هب أن القياس لا يصح فليلحق دلالة لأنهما مثلان في المناط
~~PageV15P120 وهو الستر ولا معتبر لصفة العمدية كالمحرم إذا قتل الصيد عمدا
~~فإنه كقتله خطأ .
# فالجواب أن المماثلة ممنوعة ، فإن ذنب العمد مما لا يستر بها لعدم
~~صلاحيته لعلها كما مر .
# فإن قيل : قد دل الدليل على عدم اعتبار صفة العمدية وهو حديث واثلة بن
~~الأسقع { أتينا رسول الله صلى الله عليه وسلم بصاحب لنا قد استوجب النار
~~بالقتل ، فقال : أعتقوا عنه رقبة يعتق الله بكل عضو منها عضوا منه من النار
~~} وإيجاب النار إنما يكون بالقتل العمد .
# قلنا : لا نسلم لجواز أن يكون استوجبها بشبه العمد كالقتل بالحجر ms2570 أو
~~العصا الكبيرين .
# سلمناه لكنه لا يعارض إشارة قوله تعالى { ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه
~~جهنم خالدا فيها } فإن الفاء تقتضي أن يكون المذكور كل الجزاء ، فلو أوجبنا
~~الكفارة لكان المذكور بعضه وهو خلف .
PageV15P121
# قال ( وشبه العمد عند أبي حنيفة إلخ ) اختلفوا في تفسير
~~هذا النوع من القتل ، فقال أبو حنيفة رحمه الله شبه العمد هو أن يتعمد
~~الضرب بما ليس بسلاح ولا أجري مجراه سواء كان الهلاك به غالبا كالحجر
~~والعصا الكبيرين ومدقة القصار أو لم يكن كالعصا الصغيرة .
# وقالا : هو أن يتعمد الضرب بما لا يحصل الهلاك به غالبا كالعصا الصغيرة
~~إذا لم يوال في الضربات .
# فأما إذا والى فيها فقيل شبه عمد عندهما وقيل عمد محض ، قالا : سمي هذا
~~النوع شبه العمد لاقتصار معنى العمد فيه وإلا لكان عمدا ، واقتصاره إنما
~~يتصور في استعمال آلة لا يقتل بها غالبا كالعصا الصغيرة فإنه يقصد
~~باستعمالها غير القتل كالتأديب ونحوه .
# لا في استعمال آلة لا تلبث فإنه لا يقصد باستعمالها إلا القتل ولأبي
~~حنيفة رحمه الله قوله صلى الله عليه وسلم { ألا إن قتيل خطإ العمد قتيل
~~السوط والعصا ، وفيه مائة من الإبل } رواه النعمان بن بشير رضي الله عنه .
# ووجه الاستدلال أنه عليه الصلاة والسلام جعل قتيل السوط والعصا مطلقا شبه
~~عمد فتخصيصه به بالصغيرة إبطال للإطلاق وهو لا يجوز ، ولأن العصا الكبيرة
~~والصغيرة تساويا في كونهما غير موضوعتين للقتل ولا مستعملتين له ، إذ لا
~~يمكن الاستعمال على غرة من المقصود قتله ، وبالاستعمال على غرة يحصل القتل
~~غالبا ، وإذا تساويا والقتل بالعصا الصغيرة شبه عمد فكذا بالكبيرة .
PageV15P123
# وقوله ( وموجب ذلك ) أي موجب شبه العمد على القولين : يعني
~~قول أبي حنيفة وقولهما ( الإثم لأنه قتل وهو قاصد في الضرب ) على ما مر من
~~تفسيره ( والكفارة لشبهه بالخطأ ، والدية مغلظة على العاقلة .
# والأصل أن كل دية وجبت بالقتل ابتداء لا بمعنى يحدث من بعد فهي على
~~العاقلة ) احترز بقوله لا بمعنى يحدث من بعد عما تصالحوا فيه على الدية وعن ms2571
~~قتل الوالد ولده عمدا وعن إقرار القاتل بالقتل خطأ وقد كان قتله عمدا فإن
~~في هذه الصورة تجب الدية على القاتل في ماله .
# وقوله ( لقضية عمر رضي الله عنه ) يعني ما روي عنه أنه قضى بالدية على
~~العاقلة في ثلاث سنين ، والمروي عنه كالمروي عن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم لأنه مما لا يعرف بالرأي .
# وقوله ( فالحجة عليه ما أسلفناه ) قيل أراد قوله صلى الله عليه وسلم {
~~ألا إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا } الحديث ، ولكن المعهود من
~~المصنف رحمه الله في مثله أن يقول ما روينا والحق أن يقال : إنما قال
~~أسلفنا نظرا إلى الحديث والمعنى المعقول .
PageV15P125
# قال ( والخطأ على نوعين ) إنما انحصر الخطأ في نوعين ، لأن
~~الرمي إلى شيء مثلا مشتمل على فعل القلب وهو القصد والجارحة وهو الرمي ،
~~فإن اتصل الخطأ بالأول فهو الأول ، وإن اتصل بالثاني فهو الثاني .
# وقوله ( لما بيناه ) إشارة إلى قوله وتجب في ثلاث سنين لقضية عمر رضي
~~الله عنه ( ولا إثم فيه في الوجهين ) أي النوعين لقوله صلى الله عليه وسلم
~~{ رفع عن أمتي الخطأ } الحديث .
# وقوله ( ويحرم عن الميراث لأن فيه إثما ) بدليل وجوب الكفارة ، والحرمان
~~يجب بأنواع القتل فيما هو جناية ، قيل على المورث تضمنت تهمة الاستعجال على
~~الميراث ، وهذا كذلك لاحتمال أنه قصده ، إلا أنه أظهر الخطأ من نفسه ، وقد
~~ذكرنا ذلك في شرح الرسالة ومختصر الضوء في الفرائض مستوفى بتأييد الله
~~تعالى .
# وقوله ( بخلاف ما إذا تعمد ) متصل بقوله وموجب ذلك الكفارة والدية .
# وصورة ذلك رجل تعمد أن يضرب يد رجل فأخطأ فأصاب عنقه فقتله فهو عمد فيه
~~القود .
# ولو أراد يد رجل فأصاب عنق غيره وأبانه فهو خطأ ، وما أجري مجرى الخطأ
~~مثل النائم ينقلب على رجل فقتله لأن النائم لا يوصف فعله بالعمد ولا بالخطأ
~~، إلا أنه كالخطأ في الأحكام لأن المقتول مات بثقله فكأنه مات بفعله
~~.
PageV15P127
# وقوله ( لأن الشرع أنزله قاتلا ) يعني في حق الضمان فكذا
~~في الكفارة والحرمان .
# ولنا أن الكفارة تجب ms2572 بالقتل وهو معدوم منه حقيقة لعدم اتصال فعله به ،
~~وإنما ألحق به في حق الضمان على خلاف القياس صيانة للدماء عن الهدر فيبقى
~~في حق غيره على الأصل .
# فإن قيل : الحافر في غير ملكه يأثم وما فيه إثم من القتل يصح تعليق
~~الحرمان به كما ذكرتم في الخطأ .
# أجاب بقوله ( وهو إن كان يأثم بالحفر في غير ملكه ) أي الإثم الحاصل
~~بالقتل يصح تعليق الحرمان به ، وما ذكرتم ليس كذلك فإن إثمه إثم الحفر لا
~~الموت .
# وقوله ( وما يكون شبه عمد في النفس فهو عمد فيما سواها ) يعني ليس فيما
~~دون النفس شبه عمد إنما هو عمد أو خطأ ( لأن إتلاف النفس يختلف باختلاف
~~الآلة ) فإن إتلاف النفس لا يقصد إلا بالسلاح وما جرى مجراه ، وأما ما
~~دونها فإنه يقصد إتلافه بغيره كما يقصد به ، ألا ترى أن فقء العين كما يقصد
~~بالسكين يقصد بالسوط والعصا الصغيرة .
PageV15P129
# ( باب ما يوجب القصاص وما لا يوجبه ) لما فرغ من بيان
~~أقسام القتل وكان من جملتها العمد وهو قد يوجب القصاص وقد لا يوجبه احتاج
~~إلى تفصيل ذلك في باب على حدة .
# قال ( القصاص واجب بقتل كل محقون الدم على التأبيد إلخ ) هذه ضابطة كلية
~~لمعرفة من يجب له القصاص ، وحقن الدم منعه أن يسفك .
# وقوله ( على التأبيد ) احتراز عن المستأمن ، فإن في دمه شبهة الإباحة
~~بالعود إلى دار الحرب المزيلة للمساواة المنبئ عنها القصاص ، ولا بد من صفة
~~العمدين لما بينا من قوله صلى الله عليه وسلم { العمد قود } ومن أن الجناية
~~بها تتكامل ، وفيه بحث من أوجه : الأول أن العفو مندوب إليه وذلك ينافي وصف
~~القصاص بالوجوب .
# الثاني أن حقن الدم على التأبيد غير متصور لأن أنهى ما يتصور منه أن يكون
~~للمسلم في دار الإسلام وهو يزول بالارتداد والعياذ بالله تعالى .
# الثالث أنها منقوضة بمسلم قتل ابنه المسلم فإنها موجودة فيه ولا قصاص ،
~~الرابع أن قيد التأبيد لثبوت المساواة ، وإذا قتل المستأمن مسلما وجب
~~القصاص ولا مساواة بينهما فأجاب عن ms2573 الأول أن المراد بالوجوب ثبوت حق
~~الاستيفاء ولا منافاة بينه وبين العفو .
# وعن الثاني أن المراد بالحقن على التأبيد ما هو بحسب الأصل والارتداد
~~عارض لا معتبر به ورجوع الحربي إلى داره أصل لا عارض .
# وعن الثالث بأن القصاص ثابت لكنه انقلب مالا لشبهة الأبوة .
# وعن الرابع بأن التفاوت إلى نقصان غير مانع عن الاستيفاء ، بخلاف العكس .
# وقوله للعمومات PageV15P131 يريد به مثل قوله تعالى { كتب عليكم القصاص
~~في القتلى } وقوله { ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا } وقوله {
~~وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس } وقوله صلى الله عليه وسلم { العمد قود
~~} وذكر قول الشافعي رحمه الله ووجهه وهو واضح .
# وقوله ( وهي ) أي العصمة ( بالدين ) يعني عنده ( أو بالدار ) يعني عندنا
~~( و ) العبد والحر ( يستويان فيهما ) فيجري القصاص بينهما ، فإن قال جاز أن
~~تكون شبهة الإباحة مانعة وهي ثابتة لأن الرق أثر الكفر وحقيقة الكفر تمنع
~~منه كما بين المسلم والمستأمن فكذا أثره .
# أجاب بقوله ( وجريان القصاص ) معناه لا يصلح ذلك مانعا ، إذ لو صلح لما
~~جرى بين العبدين كما لا يجري بين المستأمنين وليس كذلك .
# وقوله ( والنص تخصيص بالذكر ) جواب عما استدل به من المقابلة في الآية ،
~~ووجهه أن ذلك تخصيص بالذكر وهو لا ينفي ما عداه كما في قوله { والأنثى
~~بالأنثى } فإنه لا ينفي الذكر بالأنثى ولا العكس بالإجماع ، وفائدة التخصيص
~~الرد على من أراد قتل غير القاتل بالمقتول ، وذلك أن ابن عباس رضي الله
~~عنهما روى أن قبيلتين من العرب تدعي إحداهما فضلا على الأخرى اقتتلتا ،
~~فقالت مدعية الفضل : لا نرضى إلا بقتل الذكر منهم بالأنثى منا والحر منهم
~~بقتل العبد منا ، فأنزل الله تعالى هذه الآية ردا عليهم ، ولم يذكر الجواب
~~عن الأطراف .
# وقد أجيب بأن القصاص في الأطراف يعتمد المساواة في الجزء المبان ، فإنه
~~لا تقطع اليد الصحيحة بالشلاء ، ولا PageV15P132 مساواة بينهما في ذلك لأن
~~الرق ثابت في أجزاء الجسم ، بخلاف النفوس فإن القصاص فيها يعتمدها في
~~العصمة وقد تساويا فيها على ما مر .
# قال ( والمسلم ms2574 والذمي فيه سواء ) اختلف العلماء رحمهم الله في ثبوت
~~اقتصاص المسلم بالذمي ، فذهب عامة العلماء إلى عدمه ، وذهب أبو حنيفة
~~وأصحابه رضي الله عنهم إلى ثبوته وهو مذهب النخعي والشعبي .
# استدل الأولون بما روى أبو جحيفة قال : { سألت عليا رضي الله عنه هل عندك
~~من رسول الله صلى الله عليه وسلم سوى القرآن ؟ قال لا ، والذي فلق الحبة
~~وبرأ النسمة إلا أن يعطى فهما في كتابه وما في الصحيفة ، قلت : وما في
~~الصحيفة ؟ قال : العقل وفكاك الأسير ولا يقتل مسلم بكافر } .
# وبأن القصاص يعتمد المساواة في وقت الجناية ولا مساواة بينهما فيه .
# وإنما قيد بوقت الجناية لأن القاتل إذا كان ذميا وقت القتل ثم أسلم فإنه
~~يقتص منه بالإجماع ، وبأن الكفر مبيح لدمه لقوله تعالى { وقاتلوهم حتى لا
~~تكون فتنة } أي فتنة الكفر فيورث شبهة عدم المساواة .
# ولنا ما روى محمد بن الحسن عن إبراهيم رحمهما الله { أن رجلا من المسلمين
~~قتل رجلا من أهل الذمة فرفع ذلك إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم فقال :
~~أنا أحق من وفى بذمته ، ثم أمر به فقتل } وفي دلالته على المطلوب جلاء لا
~~يمارى .
# ورد بأن مداره على ابن السلماني وهو ضعيف .
# قال صالح بن محمد الحافظ رحمه الله ابن السلماني حديثه منكر ، روي عنه
~~ربيعة { أن النبي صلى الله عليه وسلم PageV15P133 قتل مسلما بمعاهد } وهو
~~مرسل منكر .
# وقال الدارقطني : ابن السلماني لا يقوم به حجة إذا وصل فكيف إذا أرسل .
# والجواب أن الطعن بالإرسال والطعن المبهم من أئمة الحديث غير مقبول ، وقد
~~عرف في الأصول ( ولأن القصاص يعتمد المساواة في العصمة وهي ثابتة نظرا إلى
~~التكليف ) يعني عنده ( أو الدار ) يعني عندنا فيثبت .
# وقوله ( والمبيح كفر المحارب ) جواب عن قوله وكذا الكفر مبيح ، وتقريره
~~أنا لا نسلم أن مطلق الكفر مبيح بل المبيح كفر المحارب ، قال الله تعالى {
~~قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله } إلى قوله { حتى يعطوا الجزية } وقوله
~~والقتل بمثله لدفع قوله فيورث الشبهة : أي قتل الذمي بالذمي دليل على ms2575 أن
~~كفر الذمي لا يورث الشبهة إذ لو أورثها لما جرى القصاص بينهما كما لا يجري
~~بين الحربيين .
# فإن قيل : يورث الشبهة إذا قتله مسلم .
# قلنا : فيكون قبل قتله المسلم معصوما كالمسلم فيجب القصاص .
# وقوله ( والمراد بما روي ) جواب عما استدلوا به من حديث علي رضي الله عنه
~~.
# وتقريره ما ذكره الطحاوي رحمه الله في شرح الآثار أن الذي حكاه أبو جحيفة
~~عن علي رضي الله عنه لم يكن مفردا ، ولو كان مفردا لاحتمل ما قالوا ولكن
~~موصولا بغيره وهو قوله { ولا ذو عهد في عهده } وإليه أشار المصنف رحمه الله
~~بقوله ( لسياقه ولا ذو عهد في عهده ) ووجه ذلك أنه عطف هذا على الأول
~~والعطف للمغايرة فيكون كلاما تاما في نفسه وليس كذلك لأدائه إلى أن لا يقتل
~~ذو عهد مدة عهده وإن قتل مسلما PageV15P134 ، وليس بصحيح بالإجماع فيقدر
~~ولا ذو عهد في عهده بكاف على طريقة قوله تعالى { آمن الرسول بما أنزل إليه
~~من ربه والمؤمنون } ثم الكافر الذي لا يقتل به ذو عهد هو الحربي فيقدر
~~بكافر حربي ، وإذ لا بد من تقدير حربي يقدر في المعطوف عليه كذلك ، وإلا
~~لكان ذلك أعم والأعم لا دلالة له على الأخص بوجه من الوجوه ، فما فرضناه
~~دليلا لا يكون دليلا هذا خلف باطل .
# فإن قيل : فما كيفية قتل المسلم بالحربي حتى صح نفيه وقتلهم واجب ؟
~~فالجواب من جهتين : أحدهما المسلم دخل دارهم بأمان فقتل كافرا حربيا فهو
~~حرام لكن لا يقتص منه .
# والثاني أن يقتل من لا يحل قتله من أهل الحرب كالنساء والصبيان .
# وهذه المسألة من معارك الآراء لا طائل تحت تطويلها فلنقتصر على ما ذكرنا
~~.
# وقوله ( ولا يقتل ) يعني المسلم ( بالمستأمن لأنه غير محقون الدم على
~~التأبيد ) كما تقدم في أول الباب ( ولأن كفره باعث على الحراب لأنه على قصد
~~الرجوع ) إلى داره فكان كالحربي .
PageV15P135
#( ولا يقتل الذمي بالمستأمن لما بينا ) أنه ليس محقون الدم على التأبيد
~~.
# وقيل هو إشارة إلى قوله صلى الله عليه وسلم { ولا ms2576 ذو عهد في عهده } وليس
~~بواضح لأن المعهود منه مثله لما روينا ، ولأنا قدرنا ذلك بكافر حربي إلا
~~إذا أريد هناك بالحربي أعم من أن يكون مستأمنا أو محاربا وهو الحق ،
~~ويغنينا عن السؤال عن كيفية قتل المسلم الحربي والجواب عنه .
# وعبر بقوله لما بينا لأن التقدير المذكور ليس بمروي وإنما هو تأويل فلم
~~يقل لما روينا PageV15P136 ( ويقتل المستأمن بالمستأمن ) قياسا للمساواة ،
~~ولا يقتل استحسانا لقيام المبيح .
PageV15P137
#وقوله ( للعمومات ) يعني الآيات الدالة بعمومها على وجوب القصاص وقد
~~ذكرناها .
# وقوله ( ولأن في اعتبار التفاوت إلخ ) يصلح لجميع ما خالفنا فيه الشافعي
~~رحمه الله .
PageV15P138
# قال ( ولا يقتل الرجل بابنه إلخ ) لا يقتل الإنسان بولده
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { لا يقاد الوالد بولده } وهو معلول بكونه سببا
~~لإحيائه وهو وصف معلل ظهر أثره في جنس الحكم المعلل به ، فإنه لا يجوز أن
~~يقتل والده وإن وجده في صف الأعداء مقاتلا أو وجده زانيا وهو محصن فيجوز أن
~~يتعدى به الحكم من الوالد إلى الجد مطلقا وإلى الأم والجدات كذلك فإنهم
~~أسباب لإحيائه فلا يجوز أن يكون سببا لإفنائهم .
# قوله ( والقصاص يستحقه المقتول ) جواب عما يقال الوارث يستحق إفناءه لا
~~الولد ولا محذور فيه ، ولو قال فمن المحال أن يتسبب لفنائه لاستغنى عن هذا
~~السؤال والجواب .
# وقال مالك رحمه الله : إن ذبحه يقاد به لانتفاء شبهة الخطأ من كل وجه ،
~~بخلاف ما إذا رماه بسيف أو سكين فإن فيه توهم التأديب ، لأن شفقة الأبوة
~~تمنعه عن ذلك فيتمكن فيه نوع شبهة ، قال المصنف رحمه الله وهو بإطلاقه حجة
~~على مالك رحمه الله .
# وطولب بالفرق بين هذا وبين من زنى بابنته وهو محصن فإنه يرجم .
# أجيب بأن الرجم حق الله تعالى على الخلوص ، بخلاف القصاص .
# لا يقال : فيجب أن يحد إذا زنى بجارية ابنه ، لأن حق الملك بقوله صلى
~~الله عليه وسلم { أنت ومالك لأبيك } صار شبهة في الدرء .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لأنه سبب لإحيائه .
PageV15P140
#وقوله ( ولا ولده ) بالرفع معطوف على ms2577 الضمير المستكن في يستوجب ، وجاز
~~ذلك بلا تأكيد بمنفصل لوقوع الفصل : يعني ولا يستوجب ولده على أبيه إذا قتل
~~الأب عبد ولده .
PageV15P141
#وقوله ( ومن ورث قصاصا على أبيه ) مثل أن يقتل الرجل أم ابنه مثلا
~~.
PageV15P142
# وقوله ( ولا يستوفى القصاص إلا بالسيف ) يعني إذا وجد
~~القتل الموجب للقود لا يستوفى إلا بالسيف .
# وقال الشافعي رحمه الله ينظر إن كان قتل بفعل مشروع مثل أن قطع يد رجل
~~فمات منه فعل بمثل ذلك ويمهل مثل تلك المدة فإن مات وإلا تحز رقبته ، وإن
~~كان بغير مشروع كأن سقاه الخمر حتى قتله أو لاط بصغير فقتله يقتل بالسيف ،
~~لأن مبنى القصاص المساواة وذلك فيما ذكرنا لأن فيه مساواة في أصل الوصف
~~والفعل المقصود به ( ولنا قوله صلى الله عليه وسلم { لا قود إلا بالسيف }
~~وهو نص على نفي استيفاء القود بغيره ويلحق به ما كان سلاحا ) فإن قيل :
~~يحتمل أن يكون المراد لا قود يجب إلا بالسيف .
# أجيب بأن القود اسم لفعل هو جزاء الفعل كالقصاص دون ما يجب شرعا والحمل
~~عليه مجاز باعتبار ما يئول إليه ، وهذا مختار صاحب الأسرار .
# فخر الإسلام رحمه الله قدره بلا قود يجب إلا بالسيف واستدل به لأبي حنيفة
~~رحمه الله في نفي القصاص عن القتل بالمثقل وقد قررناه في التقرير .
# وقوله ( ولأن فيما ذهب إليه ) دليل معقول يتضمن الجواب عن قوله لأن مبنى
~~القصاص على المساواة .
# ووجهه لا نسلم وجود المساواة فيما ذهب إليه لأن فيه الزيادة لو لم يحصل
~~المقصود بمثل ما فعل ، لأن فيه الحز بعد فعل مثل ما فعل به ، وأنه غير جائز
~~لأدائه إلى انتفاء القصاص فيجب التحرز عنه كما في كسر العظم ، فإن من كسر
~~عظم إنسان سوى السن عمدا فإنه لا يقتص منه ، وإذا جاز ترك القصاص كله عند
~~توهم PageV15P144 الزيادة فلأن يجوز ترك البعض أولى .
PageV15P145
# قال ( وإذ قتل المكاتب عمدا وليس له وارث إلى المولى إلخ )
~~إذا قتل المكاتب عمدا فلا يخلو إما أن ترك وفاء أو لم يترك ms2578 ، فإن كان الأول
~~فلا يخلو إما أن يكون له وارث غير المولى أو لا ، فإن كان الثاني فللمولى
~~القصاص عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد رحمه الله لا أرى في
~~هذا قصاصا .
# واستدل بما ذكر في الكتاب وكأنه حام حول الدرء بالشبهات ولهما أن حق
~~الاستيفاء للمولى بيقين إلخ ، وهو في الحقيقة نفي اعتبار مثل هذه الشبهة
~~لانحطاطها عن درجة الاعتبار ، لأن السببين إذا رجعا إلى شخص وحكمهما لم
~~يختلف صارا كسبب واحد لحكم واحد .
# وأما إذا رجعا إلى شخصين كما لو كان له وارث غير المولى واختلف حكمهما
~~كالمسألة المستشهد بها فيمكن أن تكون معتبرة ، فإن كان الأول فلا قصاص وإن
~~اجتمعوا لوجود الاشتباه على ما ذكر ، لأن الصحابة رضي الله عنهم اختلفوا في
~~موته على نعت الحرية أو الرق ، فإنه على قول علي وابن مسعود رضي الله عنهما
~~يموت حرا إذا أديت كتابته فيكون الاستيفاء لورثته ، وعلى قول زيد بن ثابت
~~رضي الله عنه يموت عبدا فيكون استيفاء القصاص للمولى ( بخلاف الأولى فإن
~~المولى متعين فيها ) وإن كان الثاني وهو ما إذا مات ولم يترك وفاء فواضح
~~كما ذكر ، ولم يذكر ما إذا مات ولم يترك وفاء ولا وارث له أو له ورثة أرقاء
~~لعدم الفائدة في ذكره ، لأن حكمه حكم المذكور في الكتاب .
# وقوله ( بخلاف معتق البعض إذا مات ولم يترك وفاء ) يعني لا يجب القصاص
~~لأن ملك PageV15P147 المولى لا يعود بموته ولا ينفسخ بالعجز ما عتق منه
~~PageV15P148 ( وإذا قتل عبد الرهن في يد المرتهن لم يجب القصاص حتى يجتمع
~~الراهن والمرتهن ) ؛ لأن المرتهن لا ملك له فلا يليه ، والراهن لو تولاه
~~لبطل حق المرتهن في الدين فيشترط اجتماعهما ليسقط حق المرتهن برضاه
~~.
PageV15P149
# وقوله ( وإذا قتل ولي المعتوه ) يعني ابنه ( فلأبيه ) وهو
~~جد المقتول الاستيفاء ( لأنه من ) باب ( الولاية على النفس شرع لأمر راجع
~~إليها ) أي إلى النفس ( وهو تشفي الصدر فيليه كالإنكاح ) ولا يتوهم أن كل
~~من ملك الإنكاح ملك استيفاء القصاص كالأخ ms2579 فإنه يملك الإنكاح دون القصاص
~~لأنه شرع للتشفي وللأب شفقة كاملة يعد ضرر الولد ضرر نفسه فجعل ما يحصل له
~~من التشفي كالحاصل للابن بخلاف الأخ ( وله ) أي لولي المعتوه ( أن يصالح )
~~لكن على قدر الدية ، فإن نقص يجب كمال الدية لأنه أنظر في حق المعتوه .
# وقوله ( لما ذكرنا ) إشارة إلى قوله لأنه من الولاية على النفس .
# وقوله ( لأنه ليس له ولاية على نفسه ) أي نفس المعتوه ( وهذا ) أي
~~الاستيفاء ( من قبيله ويندرج تحت هذا الإطلاق ) يريد قوله والوصي بمنزلة
~~الأب في جميع ذلك .
# وقوله ( إن الوصي لا يملك الصلح ) يعني عن النفس ، وأما عما دونها فيملكه
~~.
# وقوله ( وأنه ) أي المال يجب بعقده أي بعقد الوصي .
PageV15P151
# قال ( ومن قتل وله أولياء صغار وكبار إلخ ) إذا كان أولياء
~~القتيل صغارا وكبارا فإما أن يكون فيهم الأب أو لا ، فإن كان فلهم
~~الاستيفاء عند علمائنا رحمهم الله بالاتفاق وإن لم يكن فكذلك عند أبي حنيفة
~~رحمه الله .
# وقالا : ليس لهم ذلك حتى يدرك الصغار ووجههما ظاهر على ما ذكر .
# ووجه أبي حنيفة رحمه الله مبني على ثبوت التفرقة بين الصغار والغيب من
~~حيث احتمال العفو في الحال وعدمه ، فإنه في الغائب موهوم فالاستيفاء يقع مع
~~الشبهة وهو لا يجوز ، وفي الصغير مأيوس حال الاستيفاء فانتفى الشبهة ، وإذا
~~انتفى الشبهة وهو حق لا يتجزى لثبوته بسبب لا يتجزأ وهو القرابة يثبت لكل
~~واحد كملا كالولاية في الإنكاح .
# واعترض بأنه لو كان كذلك لما سقط القصاص بعفو أحدهما ، كما لو تعدد
~~القتيل وعفا أحد الأولياء فإن لغيره ولاية استيفاء قصاص قتيله لا محالة .
# وأجيب بأن الحق واحد ، فلو لم يسقط كان ثابتا ساقطا وهو محال فيسقط
~~القصاص وينقلب مالا نظرا للجانبين ، بخلاف ما إذا تعدد القتيل فإن الحق ثمة
~~متعدد فلا يلزم من سقوط بعض سقوط غيره .
# وقوله ( ومسألة الموليين ممنوعة ) جواب عن قوله أو كان بين الموليين ،
~~وسند منعه ما ذكر في الأسرار لا رواية في عبد أعتقه رجلان ثم قتل أو قتل ms2580
~~وله موليان فيجوز أن يقال : لا نسلم أن أحدهما لا ينفرد بالاستيفاء ، ولئن
~~سلمنا فأحد الموليين إنما لم ينفرد بالاستيفاء لأن السبب لم يكمل في حقه ،
~~لأن بعض الملك وبعض الولاء PageV15P153 ليس بسبب أصلا فكانا كشخص واحد ،
~~والواحد منهما كنصف رجل وشطر علة .
PageV15P154
#وقوله ( ومن ضرب رجلا بمر إلخ ) واضح .
PageV15P155
# وكذا قوله ومن غرق صبيا ) و ( كما بيناه ) إشارة إلى قوله
~~يفعل به كما فعل إن كان فعلا مشروعا .
# وقوله ( لهم ) أي لأبي يوسف ومحمد والشافعي رحمهم الله ، لكن استدلال
~~الشافعي بالحديث واستدلالهما بالمعقول .
# وقوله ( ولا مراء في العصمة ) أي لا شك فيها .
# وقوله ( ومنه المقصة للجلمين ) الجلم الذي يجز به وهما جلمان .
# وقوله ( وما رواه غير مرفوع ) لأنه يلزم على قوله التحريق بالتحريق وهو
~~منهي عنه ، قال صلى الله عليه وسلم { لا تعذبوا أحدا بعذاب الله } ( أو هو
~~محمول على السياسة وقد أومت ) أي أشارت ( إليه ) أي إلى كونه محمولا على
~~السياسة ( إضافته إلى نفسه ) حيث قال غرقنا ولم يقل غرقوه .
# وقوله ( واختلاف الروايتين ) مرفوع على الابتداء .
# وقوله ( في الكفارة ) خيره : يعني أن اختلاف الروايتين عن أبي حنيفة رحمه
~~الله إنما كان في الكفارة ، فإنه روي عنه أن لا كفارة في شبه العمد ، وروى
~~الطحاوي أن فيه الكفارة عنده ، وأما الدية فإنها واجبة عنده من غير تردد
~~.
PageV15P157
#وقوله ( لوجود السبب ) يعني سفك دم محقون على التأبيد عمدا ( وعدم ما
~~يبطل حكمه ) يعني من عفو أو شبهة .
PageV15P158
#وقوله ( وإذا التقى الصفان ) ظاهر .
# وقوله ( أحد نوعي الخطأ ) يريد به الخطأ في القصد .
# وقوله ( وكذا الدية ) منصوب عطفا على الكفارة .
# وقوله ( على ما نطق به النص ) يريد به قوله تعالى { ومن قتل مؤمنا خطأ }
~~الآية .
# وقوله ( ولما اختلفت سيوف المسلمين ) أي توالت روى { أن سيوف المسلمين
~~توالت على اليمان أبي حذيفة في بعض الليالي في غزوة الخندق فقتلوه على ظن
~~أنه مشرك فقضى رسول الله صلى الله عليه وسلم بالدية فوهبها لهم حذيفة }
~~.
PageV15P159
#وقوله ( ومن شج نفسه ) واضح .
# وقوله ( وفعله بنفسه هدر ms2581 في الدنيا ) يعني فلم يكن معتبرا في حق الضمان
~~لمكان الاستحالة والتنافي .
# وقوله ( يغسل ويصلى عليه ) أثر كون فعله غير معتبر لأنه لما كان يغسل
~~ويصلى عليه صار كأنه مات حتف أنفه بمرض من غير علة في نفسه وقوله ( ولا
~~يصلى عليه ) لأن جنايته على نفسه معتبرة فصار كالباغي .
# وقوله ( فلم يكن هدرا مطلقا ) متعلق بقوله هدر في الدنيا معتبر في الآخرة
~~والباقي واضح .
PageV15P160
#فصل ) لما فرغ من بيان المسائل التي توجب القصاص ألحق بها فصلا يشتمل
~~على المسائل التي لها عرضية إيجاب القصاص وهي كلها من جنس واحد ، وكلامه
~~واضح .
# وقوله ( أطل دمه ) أي أهدر ، وقوله ( والمعنى ) أي ومعنى الوجوب ( دفع
~~الضرر ) لأن الواجب هو دفع الشر على أي وجه كان لا عين القتل .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى ما ذكره من الحديث والمعقول .
PageV15P161
#وقوله ( وعلى هذا الخلاف الصبي والدابة ) يعني إذا صالا على إنسان فقتله
~~المصول عليه عمدا يضمن الدية والقيمة .
# وقوله ( فأشبه المكره ) يعني أن المكره لما صار مسلوب الاختيار من جهة
~~المكره أضيف التلف إلى المكره فكذلك المصول عليه وقيل معناه فأشبه المكره
~~يعود على المكره فيقتله .
PageV15P162
#وقوله ( قاتل دون مالك ) أي لأجل مالك .
# وقوله ( فكذا استردادا في الانتهاء ) لأنه أسهل من الابتداء ، والله أعلم
~~.
PageV15P164
#باب القصاص فيما دون النفس لما فرغ من بيان القصاص في النفس أتبعه بما
~~هو بمنزلة التبع وهو القصاص في الأطراف وكلامه واضح قوله ( ولا معتبر بكبر
~~اليد وصغرها ) لأن منفعة اليد وهو البطش لا يختلف بذلك ولا ترد الشجة
~~الموضحة إذا أخذت ما بين قرني المشجوج ولم تأخذه من الشاج لكبر رأسه فإن
~~الكبر قد اعتبر وخير المشجوج بين القصاص بمقدار شجته وبين أخذه أرش الموضحة
~~لأن المعتبر في ذلك الشين ، وفي الاقتصاص بمقدارها يقل شين الشاج ويأخذ ما
~~بين قرنيه بالشجة زيادة على حقه فانتفى المماثلة الواجبة في القصاص صورة
~~ومعنى ، فإن شاء استوفاه معنى وهو مقدار شجته ويترك الصورة وإن شاء أخذ
~~أرشها .
PageV15P165
#وقوله ( على ما قال في ms2582 الكتاب ) يعني القدوري ، وهو مأثور عن الصحابة
~~رضي الله عنهم .
# روي أن هذا حدث في زمن عثمان رضي الله عنه فسأل عنه الصحابة رضي الله
~~عنهم فلم يكن عندهم فيه شيء حتى جاء علي رضي الله عنه فقضى بذلك وعمل عليه
~~عثمان رضي الله عنه وكان بمحضر من الصحابة رضي الله عنهم .
PageV15P166
#قوله ( لما تلونا ) إشارة إلى قوله تعالى { والجروح قصاص } وفي بعض
~~النسخ لما ذكرنا وهو إشارة إلى قوله وهو ينبئ عن المماثلة ، وقوله ( ولا
~~قصاص في عظم إلا في السن ، وهذا اللفظ مروي عن عمر وابن مسعود رضي الله
~~عنهما ) فإن كان السن عظما فالاستثناء متصل ولا بد من فرق بينها وبين غيرها
~~من العظام وهو إمكان القصاص فيها بأن يبرد بالمبرد بقدر ما كسر منها أو إلى
~~أصلها إن قلعها ولا يقلع لتعذر المماثلة فربما تفسد به لثاته ، كذا في
~~المبسوط وإن كان غير عظم كما أشار إليه قوله صلى الله عليه وسلم { لا قصاص
~~في عظم } حيث لم يستثن السن فالاستثناء منقطع .
# وقد اختلف الأطباء في ذلك ، فمنهم من قال : هو طرف عصب يابس لأنه يحدث
~~وينمو بعد تمام الخلقة ، ومنهم من قال هو عظم وكأنه وقع عند المصنف أنه عظم
~~حتى قال والمراد منه غير السن .
PageV15P167
#وقوله ( وليس فيما دون النفس شبه عمد ) قد ذكره مرة ، لكنه قد ذكر هناك
~~أنه عمد وهاهنا أنه عمد أو خطأ فيحمل الأول على أن المراد به إن أمكن
~~القصاص ، وذلك لأن شبه العمد إذا حصل فيما دون النفس وأمكن القصاص جعل عمدا
~~.
# روي { أن الربيع عمة أنس بن مالك رضي الله عنه كسرت ثنية جارية من
~~الأنصار بلطمة فأمر النبي صلى الله عليه وسلم بالقصاص } واللطمة إذا أتت
~~على النفس لا توجب القود ، وإن لم يمكن القصاص جعل خطأ ووجب الأرش
~~.
PageV15P168
# وقوله ( ولا قصاص بين الرجل والمرأة ) ظاهر .
# وقوله ( إلا في الحر يقطع طرف العبد ) يعني لا يجب القصاص فيه عنده أيضا
~~، والشافعي رحمه الله أخذ بقول ابن ms2583 أبي ليلى وسلكا في الباب طريقا سهلا وهو
~~اعتبار الأطراف بالنفوس لأنها تابعة للنفوس فكما يجري القصاص بين الرجال
~~والنساء في النفوس فكذلك في الأطراف لكونها تابعة لها ( ولنا أن الأطراف
~~يسلك بها مسلك الأموال فينعدم التماثل بالتفاوت في القيمة وهو ) أي التفاوت
~~( معلوم قطعا بتقويم الشرع ) فإن الشرع قوم اليد الواحدة للحر بخمسمائة
~~دينار قطعا ويقينا ، ولا تبلغ قيمة يد العبد إلى ذلك ، فإن بلغت كان بالحزر
~~والظن فلا تكون مساوية ليد الحر يقينا ، فإذا كان التفاوت معلوما قطعا أمكن
~~اعتباره ( بخلاف التفاوت في البطش لأنه لا ضابط له فاعتبر أصله ) فإن قيل :
~~إن استقام في الحر والعبد لم يستقم بين العبدين لإمكان التساوي في قيمتهما
~~بتقويم المقومين .
# وأجيب بأن التساوي إنما يكون بالحزر والظن ، والمماثلة المشروطة شرعا لا
~~تثبت بذلك كالمماثلة في الأموال الربوية عند المقابلة بجنسها .
# فإن قيل : سلمنا وجود التفاوت في البدل وأنه لا يمنع الاستيفاء لكن
~~المعقول منه منع استيفاء الأكمل بالأنقص دون العكس فإن الشلاء تقطع
~~بالصحيحة وأنتم لا تقطعون يد المرأة بيد الرجل .
# فالجواب أنا قد ذكرنا أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال لأنها خلقت وقاية
~~للأنفس كالمال ، فالواجب أن يعتبر التفاوت المالي مانعا PageV15P170 مطلقا
~~، والشلل ليس منه فيعتبر مانعا من جهة الأكمل لأنه من حيث إنه ليس تفاوتا
~~ماليا ينبغي أن لا يعتبر فيما يسلك به مسلك الأموال ، ومن حيث إنه يوجب
~~تفاوتا في المنفعة تنتفي به المماثلة ينبغي أن يعتبر ، فقلنا : يعتبر من
~~جهة الأكمل لئلا يلزم أن يكون باذلا للزيادة في الأطراف ، ولا يعتبر من جهة
~~الأنقص لأنه إسقاط والإسقاط جائز دون البدل بالأطراف ، والباقي ظاهر
~~PageV15P171 ( ويجب القصاص في الأطراف بين المسلم والكافر ) للتساوي بينهما
~~في الأرش .
PageV15P172
#( قال ومن قطع يد رجل من نصف الساعد ) كلامه واضح .
# وقوله ( لأن حقه متعين في القصاص ) لأنه لو زال الشلل قبل أن يستوفى
~~الأرش لم يكن له إلا القصاص ، وهذا عندنا ، وعند الشافعي رحمه الله أن
~~الواجب أحد الشيئين : إما القصاص ، أو الأرش ms2584 ، فإذا تعذر أحدهما لفوات محله
~~تعين الآخر .
PageV15P173
#وقوله ( ومن شج رجلا ) قد قررناه في الفرق بينه وبين من قطع يد رجل ويد
~~القاطع أكبر من يده فلا حاجة إلى إعادته .
# وقوله ( وفي عكسه يخير أيضا ) وهو أن يكون رأس المشجوج أكبر من رأس الشاج
~~لأنه إن استوفى المشجوج مثل حقه مساحة كان أزيد في الشين من الأول ، وإن
~~اقتصر على ما يكون مثل الأول في الشين كان دون حقه فيتخير بين الاقتصاص
~~وأخذ الأرش ، والباقي إلى آخره ظاهر PageV15P174 قال : ( ولا قصاص في
~~اللسان ولا في الذكر ) وعن أبي يوسف أنه إذا قطع من أصله يجب لأنه يمكن
~~اعتبار المساواة .
# ولنا أنه ينقبض وينبسط فلا يمكن اعتبار المساواة ( إلا أن تقطع الحشفة )
~~لأن موضع القطع معلوم كالمفصل ، ولو قطع بعض الحشفة أو بعض الذكر فلا قصاص
~~فيه لأن البعض لا يعلم مقداره ، بخلاف الأذن إذا قطع كله أو بعضه لأنه لا
~~ينقبض ولا ينبسط وله حد يعرف فيمكن اعتبار المساواة ، والشفة إذا استقصاها
~~بالقطع يجب القصاص لإمكان اعتبار المساواة ، بخلاف ما إذا قطع بعضها لأنه
~~يتعذر اعتبارها .
PageV15P175
# ( فصل ) لما كان تصور الصلح بعد تصور الجناية وموجبها
~~أتبعه ذلك في فصل على حدة ( إذا اصطلح القاتل وأولياء المقتول عن القصاص
~~على مال سقط القصاص ووجب المال المسمى قليلا كان أو كثيرا زائدا على مقدار
~~الدية لقوله تعالى { فمن عفي له من أخيه شيء } الآية على ما قيل إنها نزلت
~~في الصلح ) وهو قول ابن عباس والحسن والضحاك ومجاهد وهو موافق للأم ، فإن
~~عفا إذا استعمل باللام كان معناه البدل : أي فمن أعطي من جهة أخيه المقتول
~~شيئا من المال بطريق الصلح فاتباع : أي فمن أعطي وهو ولي القتل مطالبة بدل
~~الصلح عن مجاملة وحسن معاملة .
# وإنما قال على ما قيل لأن أكثر المفسرين على أنها في عفو بعض الأولياء ،
~~ويدل عليه قوله شيء فإنه يراد به البعض ، وتقريره فمن عفي عنه وهو القاتل
~~من أخيه في الدين وهو المقتول شيء من القصاص ms2585 بأن كان للقتيل أولياء فعفا
~~بعضهم فقد صار نصيب الباقين مالا وهو الدية على حصصهم من الميراث ، وهو
~~مروي عن عمر وابن عباس وابن مسعود رضي الله عنهم ، فاتباع بالمعروف : أي
~~فليتبع غير العافي بطلب حصته بقدر حقه ، وليؤد القاتل إليه حقه وافيا من
~~غير نقص ، ولقوله صلى الله عليه وسلم { من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين :
~~إن شاءوا قادوا ، وإن شاءوا أخذوا الدية } قال المصنف رحمه الله ( والمراد
~~والله أعلم الأخذ بالرضا على ما بيناه ) يعني أنه ليس للولي العدول إلى
~~المال إلا برضا القاتل وهو الصلح بعينه والباقي ظاهر .
# وقوله ( نص PageV15P177 مقدر ) بكسر الدال .
# وقوله ( كالخلع وغيره ) يعني كالإعتاق على مال PageV15P178 قال : ( وإن
~~كان القاتل حرا وعبدا فأمر الحر ومولى العبد رجلا بأن يصالح عن دمهما على
~~ألف درهم ففعل فالألف على الحر والمولى نصفان ) لأن عقد الصلح أضيف إليهما
~~.
PageV15P179
# وقوله ( خلافا لمالك والشافعي رحمهما الله في الزوجين )
~~قال في النهاية : هذا اللفظ كما ترى يدل على أنه ليس للزوجين حق في القصاص
~~والدية جميعا عندهما .
# ونقل عن المبسوط والإيضاح والأسرار ما يدل على خلاف مالك في الدية خاصة
~~وأن الشافعي يقول : النساء لا تستوفي القصاص ولهن حق العفو .
# ثم قال : وبهذا يعلم أن ما ذكره في الكتاب من أنه لا حظ للزوجين في
~~القصاص والدية عند مالك والشافعي مخالف لرواية المبسوط والإيضاح والأسرار ،
~~وهو مؤاخذة ضعيفة لأنه لا يلزم من المخالفة لها عدم صحة ما نقله ، والمشهور
~~من مذهبهما ما نقله .
# وقوله ( لهما أن الوراثة خلافة ) يستلزم عدم توريث أحد الزوجين من الآخر
~~شيئا وهو باطل ، ولكن يحمل على أن معناه الوراثة فيما يجب بعد الموت خلافا
~~وهي فيه بالنسب لا السبب لانقطاعه بالموت والقصاص والدية إنما يجبان بعد
~~الموت .
# وقلنا : إنه فاسد بالنقل والعقل ، أما الأول فحديث امرأة أشيم الضبابي
~~بكسر الضاد المعجمة كما ذكره في الكتاب ، وأما الثاني فلأنهما موروثان
~~كسائر الأموال بالاتفاق ، فيجب أن يكونا في حق الزوجين كذلك لأن وجوبهما
~~أولا للميت ms2586 ثم يثبت للورثة ولا يقع للميت إلا بأن يسند الوجوب إلى سببه وهو
~~الجرح فكانا كسائر الأموال في ثبوتهما قبل الموت ألا ترى أنه إذا أوصى بثلث
~~ماله دخلت ديته فيها وتقضى منه ديونه .
# وكان علي رضي الله عنه يقسم الدية على من أحرز الميراث وكفى به قدوة ،
~~وإذا ثبت ذلك فكل PageV15P182 منهم يتمكن من الاستيفاء والعفو والباقي واضح
~~.
# وقوله ( لأن الواجب نصف الدية ) يعني بالعفو فيكون في السنة الأولى الثلث
~~وفي الثانية السدس كما إذا قطع يد إنسان خطأ .
# وقلنا : الواجب بعض بدل الدم لا بدل الجزء ، وكله مؤجل إلى ثلاث سنين ،
~~فكذا بعضه كالألف المؤجلة إلى ثلاث سنين ، فإن كل درهم منها كذلك .
# وقوله ( والواجب في اليد ) جواب اعتباره وهو واضح .
PageV15P183
# قال ( وإذا قتل جماعة واحدا إلخ ) إذا تعدد القاتل اقتص من
~~جميعهم ، والقياس لا يقتضيه لانتفاء المساواة ، لكنه ترك بما روي أن سبعة
~~من أهل صنعاء قتلوا رجلا فقضى عمر رضي الله عنه بالقصاص عليهم وقال : لو
~~تمالأ عليه أهل صنعاء لقتلتهم .
# والتمالؤ التعاون ، وصنعاء اليمن : قصبتها .
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه قتل ثلاثة بواحد .
# وعن ابن عباس رضي الله عنهما أنه قتل جماعة بواحد ، وكانت الصحابة رضي
~~الله عنهم متوافرين ولم ينكر عليهم أحد فحل محل الإجماع ، ولأن القتل بطريق
~~التغالب غالب فإن القتل بغير حق لا يتحقق غالبا إلا بالاجتماع ، لأن الواحد
~~يقاوم الواحد ، وما غلب وقوعه من الفساد يوجب مزجرة فيجب القصاص تحقيقا
~~لحكمة الإحياء ، فإنه لو لم يجب لما عجز المفسد عن أن يجمع عليه أمثاله
~~ويقتل لعلمه أن لا قصاص فيؤدي إلى سد باب القصاص .
# ولقائل أن يقول : ما ذكرتم من المعقول إن لم يكن قياسا على مجمع عليه لا
~~يكون معتبرا في الشرع ، وإن كان فلا يربو على القياس المقتضي لعدمه المؤيد
~~بقوله تعالى { أن النفس بالنفس } والجواب أنه قياس على سائر أبواب العقوبات
~~المترتبة على ما يوجب الفساد من أفعال العباد ، ويربو على ذلك بقوة أثره
~~الباطن وهو ms2587 إحياء حكمة الإحياء .
# وقوله تعالى { أن النفس بالنفس } لا ينافيه لأنهم في إزهاق الروح الغير
~~المتجزئ كشخص واحد ، وإذا كانت المسألة بالعكس وحضر أولياء المقتولين قتل
~~بجماعتهم كما ذكر في الكتاب .
PageV15P185
# ( وقال الشافعي رحمه الله : يقتل بالأول منهم ويجب المال
~~للباقين ) يعني أن قتلهم على التعاقب ، وإن قتلهم جملة أو جهل الأول قتل
~~بهم وقسم الديات بينهم أو يقرع .
# وقوله ( وهو القياس في الفصل الأول ) وهو ما إذا قتل جماعة واحدا ( إلا
~~أنه عرف بالشرع ) يريد قضية عمر رضي الله عنه ( ولنا أن كل واحد منهم ) أي
~~من أولياء القتلى ( قاتل قصاصا بوصف الكمال لأنه لا يتجزأ أصله الفصل الأول
~~) فإن الجماعة تقتل بالواحد اتفاقا ، ولو لم يكن بينهما مماثلة لما جاز ذلك
~~، وإذا كانت الجماعة مثلا للواحد كان العكس كذلك ، لأن المماثلة بين
~~الشيئين إنما تكون من الجانبين .
# قوله ( ولأنه وجد من كل واحد منهم جرح إلخ ) يعني أن القتل جرح صالح
~~لإزهاق الروح وقد وجد من كل واحد منهم ، بحيث إنه لو انفرد عن الباقين كان
~~قاتلا بصفة الكمال ، والحكم إذا حصل عقيب علل لا بد من الإضافة إليها ،
~~فإما أن يضاف إليها توزيعا أو كملا ، والأول باطل لعدم التجزؤ فتعين الثاني
~~، ولهذا إذا حلف جماعة كل منهم أن لا يقتل فلانا فاجتمعوا على قتله حنثوا (
~~ولأن القصاص شرع مع المنافي ) وهو قوله صلى الله عليه وسلم { الآدمي بنيان
~~الرب ، ملعون من هدم بنيان الرب } ( لتحقيق الإحياء وتحقيق الإحياء قد حصل
~~بقتله ) أي بقتل القاتل ( فاكتفى به ) ولا شيء لهم غير ذلك .
PageV15P187
#وقوله ( ومن وجب عليه القصاص ) ظاهر .
PageV15P188
# قال ( وإذا قطع رجلان يد رجل واحد إلخ ) تعدد الجاني في
~~الأطراف ليس كتعدده في النفس عندنا ، فإذا قطع يدا فلا قصاص أصلا .
# وقال الشافعي رحمه الله إن وضع أحدهما السكين من جانب والآخر من آخر
~~وأمرا حتى التقى السكينان فالحكم كذلك ، لأن كلا منهما لم يقطع إلا بعض
~~اليد فلا يقطع به كل يده ، وإن أخذا سكينا وأمراها على ms2588 يده حتى انقطعت قطعت
~~أيديهما اعتبارا بالأنفس ، إما لكونها تابعة لها ، وإما أن يجمع بينهما
~~بجامع الزجر .
# ولنا أن كلا منهما قاطع بعض اليد سواء كان المحل متحدا أو مختلفا ، لأنا
~~نعلم أن ما انقطع بفعل أحدهما لم ينقطع بفعل الآخر ، وقاطع بعض اليد لا
~~يقطع كل يده قصاصا لانتفاء المماثلة ، وهذا لأن المحل متجزئ فإن قطع بعض
~~وترك بعض متصور فلا يمكن أن يجعل كل واحد فاعلا كملا ، بخلاف النفس فإن
~~الانزهاق لا يتجزأ وقد مر ، والباقي ظاهر .
PageV15P190
# وقوله ( وإن قطع واحد يميني رجلين ) قيد بذلك ، لأنه لو
~~قطع يمين أحدهما ويسار الآخر قطعت يداه .
# لا يقال : تنتفي المماثلة حينئذ ، لأنه ما فوت على كل واحد منهما جنس
~~المنفعة وهو فوتاه عليه ، لأن المعتبر في حق كل واحد ما استوفاه ، وليس في
~~ذلك تفويت جنس المنفعة ولا زيادة على حقه .
# قوله ( والقصاص ملك الفعل ثبت مع المنافي ) يعني لأن من عليه القصاص حر
~~جواب عن قوله لأن اليد استحقها الأول ، وتقريره أن القصاص ملك الفعل ثبت
~~ضرورة الاستيفاء فلا يتعدى إلى شغل المحل الخالي بتجزئته عنه ، وإذا لم يكن
~~المحل مشغولا لم يمنع عن ثبوت الثاني ، بخلاف الرهن لأن الحق في المحل
~~لكونه مملوكا .
# وقوله ( ولتردد حق الآخر ) يعني أن حق الحاضر ثابت في اليد ومزاحمة الآخر
~~له في الاستيفاء موهومة عسى أن يعفو أو لا يحضر فلا يؤخر المعلوم للموهوم
~~كأحد الشفيعين إذا ادعى الشفعة والآخر غائب يقضى بالجميع له كذلك .
# وقوله ( لأنه أوفى به حقا مستحقا ) يعني أنه إذا قضي بجميع طرفه حقا
~~مستحقا عليه فيقضى للآخر بالأرش .
PageV15P192
#وقوله ( وإذا أقر العبد بقتل العمد لزمه القود ) وإنما قيد بالعمد لأنه
~~لو أقر بالخطأ لا يجوز سواء كان مأذونا أو محجورا ، أما المحجور فظاهر ،
~~وأما المأذون فلأنه ليس من التجارة .
# وقوله ( حتى لا يصح إقرار المولى عليه بالحد والقصاص ) توضيح لبقائه على
~~الحرية ، وكل ما لا يصح إقرار المولى على العبد فيه فهو فيه بمنزلة الحر ،
~~ولهذا وقع ms2589 طلاق زوجته بالإقرار لوقوعه بالإيقاع ، وإذا أقر بسبب يوجب الحد
~~يؤخذ به .
PageV15P193
# وقوله ( والفعل يتعدد بتعدد الأثر ) قيل : فإن الرمي إذا
~~أصاب حيوانا ومزق جلده سمي جرحا ، وإن قتله سمي قتلا ، وإن أصاب الكوز
~~وكسره سمي كسرا ، فكذلك يجوز أن يكون بالنسبة إلى محل عمدا وبالنسبة إلى
~~آخر خطأ ، وفيه نظر لأن ذلك تسمية الفعل الواحد بأسام مختلفة بالنسبة إلى
~~المحال ولا نزاع فيه ، وإنما الكلام في أن يتعدد الفعل الواحد فيصير فعلين
~~متضادين ، والأولى أن يقال : معناه أن الفعل يوصف بوصفين متضادين بالنسبة
~~إلى أمرين ، كالحركة مثلا فإنه يجوز أن توصف بالسرعة بالنسبة إلى حركة
~~وبالبطء بالنسبة إلى أخرى ، فكذا هذا الفعل يوصف بالعمد نظرا إلى قصده
~~بالنسبة إلى الشخص الأول وبالخطأ نظرا إلى عدمه بالنسبة إلى الثاني .
# ولقائل أن يقول : الخطأ يستلزم إباحة لكونه سببا للكفارة ، وهو لا يكون
~~إلا أمرا دائرا بين الحظر والإباحة ولم يوجد .
# والجواب أن الخطأ هو تحقق الجناية في إنسان مخالف لظن الجاني ، كمن رمى
~~إلى شيء يظنه صيدا فإذا هو إنسان ، أو لقصده مطلقا كمن رمى إلى هدف فأصاب
~~إنسانا ، وكالذي نحن فيه ، والرمي بالنسبة إلى المخالف لهما كالرمي لا إلى
~~معين وذلك مباح لا محالة ، وإنما قلنا مطلقا ليخرج من قصد قطع يد رجل بسيف
~~فأصاب عنقه ومات فإنه عمد لأنه ليس بمخالف للمقصود من كل وجه ، فإن قطع
~~اليد قد يكون قتلا بالسراية ، بخلاف ما إذا قصد ذلك فأصاب رقبة غيره فحزها
~~أو رمى إلى شخص فأصاب غيره فمات فإن ذلك خطأ ، لأن قطع يد PageV15P195 رجل
~~أو قتله لا يكون قتلا لغيره فكان مخالفا من كل وجه .
PageV15P196
# ( فصل ) ذكر حكم الفعلين عقيب فعل واحد في فصل على حدة
~~رعاية للتناسب ( ومن قطع يد رجل خطأ ثم قتله عمدا ) القطع والقتل إذا حصلا
~~في شخص واحد كانا على وجوه : أن يكونا خطأين أو عمدين ، أو يكون القتل خطأ
~~والقطع عمدا أو بالعكس ، فذلك بالقسمة العقلية أربعة .
# ثم إن كل واحد منهما ms2590 إما أن يكون قبل البرء أو بعده فذلك ثمانية أوجه ،
~~وكل ذلك إما أن يتحقق من شخص واحد أو شخصين فذلك ستة عشر وجها ، فإن كانا
~~من شخصين يفعل بكل واحد منهما موجب فعله من القصاص وأخذ الأرش مطلقا ، لأن
~~التداخل إنما يكون عند اتحاد المحل لا غير ، وإن كانا من شخص واحد فإيجاب
~~موجب الفعلين أو إهدار أحدهما مبني على أصل ذكره المصنف رحمه الله بقوله (
~~والأصل فيه أن الجمع ) يعني الاكتفاء بموجب أحدهما واجب ما أمكن تتميما
~~للأول ، لأن القتل في الأعم : يعني في غالب الأوقات يقع بضربات متعاقبة ،
~~وفي اعتبار كل ضربة بنفسها بعض الحرج فيجعل الثاني متمما للأول ويجعل الكل
~~واحدا ، إلا أن لا يمكن الجمع إما باختلاف الفعلين وصفا أو موجبا أو بتخلل
~~البرء ، فحينئذ يعطى كل واحد حكم نفسه .
# فإن تخلل البرء فلا جمع أصلا لأن الفعل الأول قد انتهى فيكون القتل بعده
~~ابتداء ، فلا بد من اعتبار كل واحد منهما ، وإن لم يتخلل وقد اختلفا جنسا
~~فكذلك كما في الصورتين الأوليين ، وإن تجانسا خطأ جمع بالإجماع لإمكان
~~الجمع بانتفاء المانع وهو تخلل البرء والاختلاف واكتفي بدية PageV15P199
~~واحدة ، وإن تجانسا عمدا فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة رحمه الله الولي
~~بالخيار بين أن يقطع ثم يقتل وبين أن يقتل وقالا يقتل ولا يقطع ، وقوله (
~~فإن شاء الإمام قال اقطعوه ) قال شمس الأئمة السرخسي رحمه الله : يشير إلى
~~أن الخيار للإمام عند أبي حنيفة رحمه الله ، وليس كذلك بل الخيار للولي ،
~~فعلى هذا يكون قوله فإن شاء الإمام معناه يبين لهم أن لهم الخيار ، قالا :
~~الجمع ممكن لتجانس الفعلين وعدم تخلل البرء فيجمع بينهما ، وقال : بل الجمع
~~متعذر إما للاختلاف بين الفعلين لأن الموجب القود وهو يعتمد المساواة في
~~الفعل وذلك بأن يكون القتل بالقتل والقطع بالقطع وهو متعذر لخلو القطع إذ
~~ذاك عن الجزاء ، وإما لأن الحز يقطع إضافة السراية إلى القطع حتى لو صدرا
~~من شخصين وجب القود على الحاز ، وإذا انقطع إضافة ms2591 السراية إليه صار كتخلل
~~البرء ولا جمع فيه بالاتفاق ، بخلاف ما إذا قطع وسرى لأن الفعل واحد ،
~~وبخلاف ما إذا كانا خطأين لأن الموجب هو الدية وهو بدل النفس من غير اعتبار
~~المساواة .
# وقوله ( ولأن أرش اليد ) دليل آخر على جواز الجمع إذا كانا خطأين .
# وتقريره : أرش اليد إنما يجب عند استحكام أثر الفعل : يعني القطع بانقطاع
~~توهم السراية ، وذلك إنما يكون بالجز القاطع للسراية ، فأرش اليد إنما يجب
~~بالحز القاطع للسراية ، وبه يجب ضمان الكل فيجتمع ضمان الكل وضمان الجزء في
~~حالة واحدة وهي حالة الحز ، وفي ذلك تكرار دية اليد لأن ضمان الكل
~~PageV15P200 يشملها والتكرار فيه غير مشروع فلا يجتمعان .
# فإن قيل : قصاص اليد إنما يجب عند استحكام أثر الفعل وذلك بالحز القاطع
~~للسراية فيجتمع قصاص الكل والجزء في حالة واحدة فلا يجتمعان .
# قلنا : بل يجتمعان لأن مبنى القصاص المساواة ، وهي إنما تتحقق باجتماعهما
~~، وهذا في غاية التحقيق لأن العمد مبناه على التغليظ والتشديد ولهذا تقتل
~~العشرة بالواحد ، وفي مراعاة صورة الفعل معنى التغليظ فيجوز اعتباره فيه ،
~~وأما الخطأ فمبناه على التخفيف ، ألا ترى أن الدية لا تتعدد بتعدد القاتلين
~~، فاعتبار التغليظ فيه لا يكون مناسبا .
PageV15P201
# قال ( ومن ضرب رجلا مائة سوط فبرأ إلخ ) ومن ضرب رجلا
~~تسعين سوطا في مكان وعشرة في مكان فبرئ من تسعين وسرى موضع العشرة ومات منه
~~ففيه دية واحدة لما ذكر في الكتاب .
# وقوله ( وكذا كل جراحة اندملت ) يعني مثل أن كانت شجة فالتحمت ونبت الشعر
~~فإنها لا تبقى معتبرة لا في حق الأرش ولا في حق حكومة عدل ، وإنما تبقى في
~~حق التعزير على أصل أبي حنيفة رحمه الله .
# وعن أبي يوسف رحمه الله في مثله حكومة عدل ، وسيأتي تفسيرها في آخر فصل
~~الشجاج .
# وعن محمد رحمه الله أنه يجب أجر الطبيب ( وإن ضربه مائة سوط وجرحته وبقي
~~له أثر يجب له حكومة عدل ) دون الأرش لأن حكومة عدل إنما تكون لبقاء الأثر
~~وهو موجود ، والأرش إنما يجب باعتبار الأثر في ms2592 النفس بأن لم يبرأ وليس
~~بموجود ، وهذا يشير إلى أنه إن لم يجرح في الابتداء لا يجب شيء بالاتفاق ،
~~وإن جرح واندمل ولم يبق لها أثر فكذلك كما هو أصل أبي حنيفة رحمه الله لأنه
~~لم يكن إلا مجرد الألم وهو لا يوجب شيئا كما لو ضربه ضربا مؤلما ، ومثل هذه
~~المسألة مع هذا الاختلاف ، ودليلها يأتي قبل فصل الجنين .
PageV15P203
# ( قوله ومن قطع يد رجل إلخ ) اعلم أن العفو عن القطع
~~والشجة والجراحة ليس بعفو عما يحدث منه عند أبي حنيفة رحمه الله خلافا لهما
~~، فإذا وقع شيء من ذلك وعفا المجني عليه عنه ثم سرى ومات فعلى الجاني الدية
~~في ماله عنده ، وقالا : لا شيء عليه لأن العفو عن القطع عفو عن موجبه ، لأن
~~الفعل عرض لا يبقى فلا يتصور العفو عنه فيكون العفو عنه عفوا عن موجبه
~~وموجبه إما القطع أو القتل إذا اقتصر أو سرى فكان العفو عفوا عنهما ، ولأن
~~اسم القطع يتناول الساري والمقتصر فإن الإذن بالقطع إذن به وبما حدث منه .
# حتى إذا قال شخص آخر اقطع يدي فقطعه ثم سرى إلى النفس لم يضمن والعفو إذن
~~انتهاء فيعتبر بالإذن ابتداء ، فصار كما إذا عفا عن الجناية فإنه يتناول
~~السارية والمقتصرة ، فكذا هذا .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن سبب الضمان وهو قتل النفس المعصومة المتقومة قد
~~تحقق ، والمانع منتف لأن العفو لم يتناوله بصريحه لأنه عفا عن القطع وهو
~~غير القتل لا محالة ، وبالسراية تبين أن الواقع قتل وحقه فيه ، فما هو حقه
~~لم يعف عنه ، وما عفا عنه فليس بحقه فلا يكون معتبرا ألا ترى أن الولي لو
~~قال بعد السراية عفوتك عن اليد لم يكن عفوا ، ولو قال المجني عليه عفوتك عن
~~القتل واقتصر على القطع لم يكن عفوا ، فكذا إذا عفا عن اليد ثم سرى ، وإذا
~~لم يكن العفو معتبرا وجب الضمان ، والقياس يقتضي القصاص لأنه هو الموجب
~~للعمد ، إلا أنا تركناه لأن صورة العفو أورثت شبهة PageV15P206 وهي دارئة
~~للقود فتجب الدية ms2593 .
# وقوله ( ولا نسلم أن الساري نوع من القطع ) جواب عن قولهما فيكون العفو
~~عفوا عن نوعيه ، وفيه نظر ، فإنه منع كون السراية صفة له ، ويقال سرى القطع
~~وقطع سار فكيف يصح ذلك .
# والجواب أن المراد صفة منوعة وهي ليست كذلك ، بل هي مخرجة عن حقيقتها كما
~~يقال عصير مسكر .
# وقوله ( بل الساري قتل من الابتداء ) إضراب عن قوله نوع من القطع ، وذلك
~~لأن القتل فعل مزهق للروح ولما انزهق الروح به عرفنا أنه كان قتلا وقوله (
~~وكذا لا موجب له من حيث كونه قطعا ) جواب عن قوله أو القتل إذا سرى ، يريد
~~أن القتل ليس بموجب للقطع من حيث كونه قطعا ، لأنه إذا سرى ومات تبين أن
~~هذا القطع لم يكن له موجب أصلا ، إنما الثابت موجب القتل وهو الدية فكان
~~العفو المضاف إلى القطع مضافا إلى غير محله فلا يصح ، وإذا لم يصح العفو عن
~~القطع لا يكون عفوا عن القتل ، وهو معنى قوله فلا يتناوله العفو .
# وقوله ( بخلاف العفو عن الجناية ) ظاهر .
# وقوله ( في هذه الوجوه ) وهي العفو عن القطع مطلقا والعفو عن القطع وما
~~يحدث منه والعفو عن الشجة والعفو عن الجناية ( وفاقا ) وهو في موضعين :
~~أحدهما أن العفو عن القطع وما يحدث منه عفو عن الدية بالاتفاق فيما إذا كان
~~القطع خطأ ، والثاني العفو عن الجناية فإنه عفو عن الدية أيضا ( وخلافا )
~~وهو أيضا في موضعين : أحدهما أن العفو عن القطع مطلقا عفو عن الدية عندهما
~~إذا كان خطأ ، وعند أبي حنيفة رحمه الله يكون عفوا PageV15P207 عن أرش اليد
~~لا غير .
# والثاني أن العفو عن الشجة عفو عن الدية إذا سرت عندهما ، وعنده عن أرش
~~الشجة لا غير ( آذن ) أي أعلم ( بذلك إطلاقه ) أي إطلاق لفظ الجامع الصغير
~~وهو قوله ومن قطع يد رجل فعفا المقطوعة يده عن القطع غير متعرض للعمد
~~والخطأ ، ومنع الإطلاق بأن قوله فعلى القاطع الدية في ماله يدل على أنه في
~~العمد لأن الدية في الخطأ على العاقلة .
# وأجيب بأن الوضع ms2594 مطلق لا محالة ، والجواب إنما هو لأحد نوعيه ، وتقريره
~~فعلى القاتل الدية في ماله إن كان القطع عمدا .
# وقوله ( كما لو أوصى بإعارة أرضه ) يعني إذا تبرع بمنافع أرضه في مرضه
~~بالعارية وانتفع بها المستعير ثم مات المعير كان ذلك من جميع المال لأن
~~المنافع ليست بأموال ، وفيه بحث من أوجه : الأول أن القصاص موروث بالاتفاق
~~فكيف لم يتعلق به حق الورثة .
# الثاني أن الوصية بإعارة أرضه باطلة وإن صحت فحكمه التهايؤ يسكن الموصى
~~له يوما والورثة يومين إن لم يقبل القسمة ، وإن قبلها يفرز الثلث للموصى له
~~.
# والثالث أن المنافع أموال فكيف صارت نظيرا لما ليس بمال ؟ .
# والجواب عن الأول أن المصنف رحمه الله نفى تعلق حق الورثة به لا كونه
~~موروثا ، ولا تنافي بينهما لأن حق الورثة إنما يثبت بطريق الخلافة ، وحكم
~~الخلف لا يثبت مع وجود الأصل والقياس في المال أيضا أن لا يثبت فيه تعلق
~~حقهم إلا بعد موت المورث ، لكن ثبت ذلك شرعا بقوله صلى الله عليه وسلم {
~~لأن تدع ورثتك أغنياء خير من PageV15P208 أن تدعهم عالة يتكففون الناس }
~~وتركهم أغنياء إنما يتحقق بتعلق حقهم بما يتحقق به الغنى وهو المال ، فلو
~~لم يتعلق به لتصرف فيه فيتركهم عالة يتكففون الناس ، والقصاص ليس بمال فلا
~~يتعلق به لكنه موروث ، لأن الإرث خلافة ذي نسب الميت الحقيقي أو الحكمي أو
~~نكاحه أو ولاية حقيقة أو حكما في ماله أو حق قابل لها بعد موته .
# وقد فسرناه في شرح الرسالة في الفرائض وهو كما ترى لا ينحصر في المال ،
~~بل إذا كان حقا قابلا للخلافة يصح أن يكون موروثا ، ولا شك في قبوله القصاص
~~لذلك كما تقدم .
# وعن الثاني بأن المراد من قوله أوصى تبرع كما عبرنا عنه آنفا والوصية
~~تبرع خاص فيجوز أن يستعار لمطلقه .
# وعن الثالث بأن المنافع أموال إذا كانت في عقد فيه معاوضة .
# وقوله ( فيعتبر من الثلث ) فيه إشكال ، وهو أنه إذا اعتبر من الثلث كان
~~وصية والقاتل من العاقلة والوصية للقاتل باطلة ms2595 فيجب أن لا يصح في حصته .
# وأجيب بأن المجروح لم يقل أوصيت لك بثلث الدية ، وإنما عفا عن المال بعد
~~سبب الوجوب فكان تبرعا مبتدأ ولا مانع عنه ألا يرى أنه لو وهب له شيئا وسلم
~~جاز .
PageV15P209
# قال ( وإذا قطعت المرأة يد رجل إلخ ) إذا قطعت المرأة يد
~~رجل فتزوجها على يده فإما أن يقتصر أو يسري ، فإن كان الأول صحت التسمية
~~ويصير الأرش وهو خمسة آلاف درهم مهرا لها بالإجماع سواء كان القطع عمدا أو
~~خطأ وتزوجها على القطع فقط أو عليه وما يحدث منه ، لأنه لما برأ تبين أن
~~موجبها الأرش دون القصاص لأنه لا يجري في الأطراف بين الرجل والمرأة والأرش
~~يصلح صداقا .
# وإن كان الثاني وإليه أشار بقوله ثم مات فإما أن يكون القطع خطأ أو عمدا
~~، فإن كان الأول فلها مهر مثلها والدية على العاقلة ، وإن كان الثاني فلها
~~ذلك والدية في مالها عند أبي حنيفة رحمه الله ، لأن العفو عن اليد إذا لم
~~يكن عفوا عما يحدث منه عنده فالتزوج على اليد لا يكون تزوجا على ما يحدث
~~منه فيكون ما لها من المهر غير ما عليها مما يحدث منه ثم القطع إذا كان
~~عمدا كان التزوج تزوجا على القصاص في الطرف وهو ليس بمال فلا يصلح مهرا لا
~~سيما على تقدير سقوط القصاص ، فإنه إذا لم يصلح مهرا على تقدير ثبوته لا
~~يصلح على تقدير سقوطه بطريق الأولى ، والقصاص يسقط هاهنا إما بقبولها
~~التزوج لأن سقوطه متعلق بالقبول فلما قبلت سقط ، وإما باعتبار تعذر
~~الاستيفاء ، فإنه لما جعل القصاص مهرا جعل لها ولاية الاستيفاء ولا يمكن
~~استيفاء القصاص عن نفسه .
# فإن قيل : الواجب في الأطراف بين الرجل والمرأة هو الأرش خمسمائة دينار
~~وهو معلوم فما المانع أن يكون هو المهر ؟ أجيب بأنه ليس بمتعين PageV15P211
~~لجواز أن يكون خمسة آلاف درهم فيكون مجهولا ، وإذا لم يصلح القصاص ولا بدله
~~مهرا يجب مهر المثل وعليها الدية في مالها .
# فإن قيل : قبول التزوج يتضمن العفو والعفو ms2596 لا يضمن فلا يجب عليها الدية ،
~~أشار إلى الجواب بقوله لأن التزوج وإن كان يتضمن العفو لكن ( فيما نحن فيه
~~يتضمن العفو ، عن القصاص في الطرف ، وإذا سرى تبين أنه قتل والعفو لم يتعرض
~~لذلك فتجب الدية في مالها لأنه عمد ) والعاقلة لا تتحمل العمد ( والقياس أن
~~يجب القصاص على ما بيناه ) يريد به قوله لأنه هو الموجب للعمد ( وإذا وجب
~~لها مهر المثل وعليها الدية تقع المقاصة إن تساويا ) وإن لم يتساويا رد من
~~عليه الفضل على من له ذلك ، وإذا كان القطع خطأ كان التزوج على أرش اليد ،
~~وإذا سرى إلى النفس تبين أنه لا أرش لليد وأن المسمى معدوم فيجب مهر المثل
~~كما إذا تزوجها على ما في اليد ولا شيء فيها ولا يتقاصان لأن الدية على
~~العاقلة في الخطأ والمهر لها فاختلف ذمة من له وذمة من عليه وشرط التقاص
~~اتحادهما .
PageV15P212
# وقوله ( ولو تزوجها على اليد وما يحدث منها ) ظاهر وقوله (
~~ولا شيء عليها ) أي لا دية ولا قصاص .
# وقوله ( يرفع عن العاقلة مهر مثلها ) أي قدر مهر المثل .
# وقوله ( ولهم ) أي للعاقلة ( ثلث ما ترك ) أي ثلث ما زاد على مهر المثل
~~إلى تمام الدية يكون وصية .
# وقوله ( فاتفق جوابهما في الفصلين ) يعني في التزوج على اليد إذا كان
~~القطع خطأ ، وفي التزوج على اليد وما يحدث منها أو على الجناية ، وعبر
~~بالفصلين باعتبار المختلف والمتفق وإلا فالفصول ثلاثة .
PageV15P214
#( قال ومن قطعت يده فاقتص له من اليد ) كلامه واضح ، ولم يذكر ما إذا
~~مات المقتص منه من القطع ، وحكمه الدية على عاقلة المقتص له عند أبي حنيفة
~~.
# وعند أبي يوسف ومحمد والشافعي لا شيء عليه على ما سيجيء .
PageV15P215
# وقوله ( ومن قتل وليه عمدا ) صورته ظاهرة وكذلك دليلهما ،
~~وأما دليل أبي حنيفة فيحتاج إلى كلام ، فقوله إنه استوفى غير حقه لأن حقه
~~في القتل ، وهذا قطع وإبانة في الأصل ظاهر لا يقبل التشكيك ، وقد شكك بعضهم
~~بما إذا شهد شاهدان على رجل بالقتل فقطع الولي يده ms2597 ثم رجعا ضمنا اليد ،
~~وإنما يضمنان ما أتلفاه بشهادتهما وما شهدا إلا بالقتل ، ولو كان القطع غير
~~القتل لما ضمنا ، وكون القطع غير القتل لا يرتاب فيه أحد ، وليس أصل
~~المسألة ذلك وإنما هي بناء على أنهما أوجبا له قتل النفس ، وذلك يبرئ
~~القاطع عن الضمان فيضمنان لإيجاب البراءة له بعد علة الضمان عليه فصار كما
~~لو شهدا على رجل أنه أبرأ غريمه عن الدين ثم رجعوا .
# وقوله ( وإنما لا يجب المال في الحال ) جواب عما يقال لما استوفى غير حقه
~~وجب أن يضمن في الحال .
# وقوله ( وملك القصاص في النفس ضروري ) جواب عن قولهما إنه استوفى حقه :
~~يعني لما كان ملك القصاص ضروريا لثبوته مع المنافي وهو الحرية كما مر بحيث
~~لا يظهر إلا في هذه الأحوال الثلاثة ، وهي : استيفاء النفس بالقصاص ،
~~والعفو ، والاعتياض لا يصح التصرف في القائل بغيرها ، والقطع مقصودا غيرها
~~فيكون تصرفا في غير موضع الضرورة ولا حق له فيه فيجب الضمان .
# وقوله ( فأما قبل ذلك ) يعني قبل التصرف بهذه الأشياء الثلاثة يريد به
~~القطع ( فلم يظهر ) يعني ملك القصاص ( لعدم الضرورة ) وقوله ( بخلاف ما إذا
~~سرى ) جواب عن قولهما وكذا إذا سرى .
# وقوله ( PageV15P217 وأما إذا لم يعف وما سرى ) جواب عن قولهما أو ما عفي
~~وما سرى .
# وقوله ( الصحيح أنه على الخلاف ) يعني فلا يكون مستشهدا به ، وكذا قوله
~~هو الصحيح .
# وقوله ( والأصابع وإن كانت تابعة ) جواب عن قولهما وصار كما إذا كان له
~~قصاص في الطرف فقطع أصابعه ثم عفا وهو اختيار بعض المشايخ فإنهم تبرعوا
~~بالفرق .
# وأما صاحب الأسرار فمنعه وقال : لا نسلم أنه لا يلزمه ضمان الأصابع بل
~~يلزمه إذا عفا عن الكف .
PageV15P218
# وقوله ( ومن له القصاص في الطرف إذا استوفاه ) واضح ، وقد
~~أشرنا إليه من قبل .
# وقوله ( فصار كالإمام ) أي القاضي إذا قطع يد السارق فمات من ذلك فإنه لا
~~شيء عليه .
# وقوله ( والمأمور بقطع اليد ) كما إذا قال اقطع يدي ففعل فمات لا شيء على
~~القاطع .
# وقوله ( في مجرى العادة ms2598 ) يعني أن الموت من الجرح ليس على خلاف العادة .
# وقوله ( لأنه مكلف فيها ) ( أي في المسائل ) بالفعل إما تقلدا كالإمام
~~فإنه إذا تقلد القضاء وجب عليه أن يحكم ( أو عقدا ) كما مر في غير الإمام
~~من المسائل : يعني البزاغ والحجام فإن الفعل يجب عليهما بعقد الإجارة (
~~والواجبات لا تتقيد بوصف السلامة كالرمي إلى الحربي وفيما نحن فيه ) من
~~الاستيفاء ( لا وجوب ولا التزام ) إذ العفو مندوب إليه ، قال الله تعالى {
~~وأن تعفوا أقرب للتقوى } فيكون من باب الإطلاق : أي الإباحة فأشبه الاصطياد
~~، ولو رمى إلى صيد فأصاب إنسانا ضمن كذا هذا ، وطولب بالفرق بين هذا وبين
~~المستأجر والمستعير ، ومعلم ضرب الصبي بإذن الأب فمات ، وقاطع يد حربي أو
~~مرتد أسلم بعد القطع فإنه لا يجب على المستأجر ، والمستعير للركوب إذا نفقت
~~الدابة منه ، وعلى المعلم والقاطع ضمان ، وهاهنا يجب إذا سرى .
# وأجيب بأن في الثلاثة الأولى حصل سبب الهلاك بالإذن فينتقل الفعل إلى
~~الإذن ، ولو أهلك المالك دابته لم يجب عليه شيء فكذا إذا أذن بسبب الهلاك ،
~~والأب إذا قتل ابنه وجب عليه الدية فكذلك هاهنا ، بخلاف المقتص له فإنه
~~يقطع بالملك دون PageV15P220 الإذن ، ولما قطع وسرى كان القطع قتلا وليس له
~~ملك القتل فكان تصرفا في غير ملكه وهو يوجب الضمان .
# وأما الرابع فلأن القطع مع السراية يصير قتلا من الابتداء ، ولو قتل
~~ابتداء وقع القتل قبل الإسلام في مباح الدم وذلك لا يوجب الضمان ، فكذا إذا
~~صار قتلا من الابتداء لأنه مستند إلى ابتداء القطع .
PageV15P221
# ( باب الشهادة في القتل ) القتل بعد تحققه ربما يجحد
~~فيحتاج من له القصاص إلى إثباته بالبينة فبين الشهادة فيه في باب على حدة (
~~ومن قتل وله ابنان حاضر وغائب فأقام الحاضر البينة على القتل ثم قدم الغائب
~~فإنه يعيد البينة عند أبي حنيفة .
# وقالا : لا يعيد ، وإن كان خطأ .
# لا يعيد بالإجماع ) وكذلك الدين يكون لأبيهما على آخر ، والأصل أن
~~استيفاء القصاص حق الورثة عنده وحق المورث عندهما ، وليس لأبي حنيفة تمسك
~~بصحة ms2599 العفو من الوارث حال حياة المورث استحسانا ، كما أنه ليس لهما ذلك
~~بصحة العفو من المورث المجروح استحسانا للتدافع .
# والقياس عدم الجواز ، أما من جهة المورث فلأن القتل لم يوجد بعد ، وأما
~~من جهة الوارث فلوقوعه قبل ثبوت حقه .
# ووجه الاستحسان أن السبب قد تحقق فصح من كل منهما لذلك ، وإذا ظهر ذلك
~~ظهر وجه قولهما أن القصاص طريقه طريق الوراثة كالدين ، وما كان كذلك كان
~~حكمه حكم الدين ، وحكمه أن ينتصب أحد الورثة خصما عن الباقين ، واستدل لهما
~~على أن طريقه طريق الوراثة بقوله وهذا لأنه عوض نفس ، قال الله تعالى {
~~وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس } فيكون الملك فيه لمن له الملك في
~~المعوض كما في الدية ، ولهذا لو انقلب ما لا يكون للميت تقضى به ديونه
~~وتنفذ منه وصاياه .
# ولأبي حنيفة أن طريقه طريق الخلافة ، وهو أن يثبت لمن يحلف ابتداء ،
~~كالعبد إذا اتهب فإنه يثبت الملك للمولى ابتداء بطريق الخلافة لأن العبد
~~ليس بأهل PageV15P223 للملك ، كما أن الميت ليس من أهل القصاص لكونه ملك
~~الفعل ولا يتصور الفعل من الميت والوراثة هو أن يثبت الملك للمورث ابتداء
~~ثم للوارث .
# وقوله ( بخلاف الدين ) جواب عن قولهما كالدين ( لأنه ) أي الميت من أهل
~~الملك في الأموال كما إذا نصب شبكة فتعلق بها صيد بعد موته فإنه يملكه ،
~~وإذا كان طريقه الإثبات ابتداء لا ينتصب أحدهم خصما عن الباقين فيعيد
~~الغائب البينة بعد حضوره ، وهذا أنسب للقواعد الفقهية ، فإن المحل مما
~~للشبهة فيه مجال .
# وقوله ( فإن أقام القاتل البينة ) واضح .
PageV15P224
# وقوله ( لأنهما يجران ) تعليل لقوله فشهادتهما باطلة ،
~~وتعليل قوله وهو عفو منهما لم يذكره ، وهو ما قال الإمام المحبوبي لأنهما
~~زعما أن القود قد سقط وزعمهما معتبر في حقهما .
# وقوله ( فإن صدقهما القاتل فالدية بينهم أثلاثا ) يتأتى فيه الأقسام
~~العقلية ، لأنه إما أن يصدقهما القاتل والمشهود عليه جميعا أو يكذباهما أو
~~يصدقهما القاتل دون المشهود عليه أو بالعكس ، والمذكور في الكتاب أولا هو
~~أن يصدقهما القاتل وحده وفيه الدية ms2600 بينهم أثلاثا لما ذكر في الكتاب من
~~التعليل ، وأشار بقوله وحده إلى أنهما لو صدقاهما ضمن القاتل للشاهدين ثلثي
~~الدية لا غير لأنهما ادعيا على القاتل المال وصدقهما القاتل فيه ، ولا شيء
~~للمشهود عليه لأنه بتصديقه الشاهدين فيما شهدا أقرا بالعفو فصار كما لو ثبت
~~ذلك عيانا .
# وقوله ( إن كذبهما ) أي كذبهما القاتل والمشهود عليه أيضا ( فلا شيء
~~للشاهدين وللمشهود عليه ثلث الدية ) لما ذكره في الكتاب .
# وقوله وإن صدقهما المشهود عليه وحده ) يعني وكذبهما القاتل ( غرم القاتل
~~للمشهود عليه ثلث الدية لإقراره له بذلك ) وفي بعض النسخ ولكنه يصرف ذلك
~~إلى الشاهدين وهذا استحسان ، والقياس أن لا يلزمه شيء لأن ما ادعاه
~~الشاهدان على القاتل لم يثبت لإنكاره .
# وما أقر به القاتل للمشهود عليه قد بطل بتكذيبه .
# وجه الاستحسان أن القاتل بتكذيبه الشاهدين أقر للمشهود عليه بثلث الدية
~~لزعمه أن القصاص سقط بدعواهما العفو PageV15P226 عن الثالث وانقلب نصيبه
~~مالا والثالث لما صدق الشاهدين في العفو فقد زعم أن نصيبهما انقلب مالا
~~فصار مقرا لهما بما أقر به القاتل فيجوز قراره بذلك بمنزلة ما لو أقر لرجل
~~بألف درهم فقال المقر له هذه الألف ليست لي ولكنها لفلان جاز وصار الألف
~~لفلان ، كذا هذا .
PageV15P227
#قال ( وإذا شهد الشهود أنه ضربه ) صورة المسألة ظاهرة .
# وقوله ( وإذا كان عمدا ) أقول : المصنف احترز به عن الخطأ .
# ثم قال ( وتأويله إذا شهدوا أنه ضربه بشيء جارح ) لأنه إذا لم يكن كذلك
~~لا يجب القود عند أبي حنيفة كما تقدم .
# قيل الشهود شهدوا على الضرب بشيء جارح ، ولكن قد يكون خطأ فكيف يثبت
~~القود .
# وأجيب بأنهم لما شهدوا أنه ضربه بسلاح فقد شهدوا أنه قصد ضربه ، لأنه لو
~~كان مخطئا لا يحل لهم أن يشهدوا أنه ضربه ، وإنما يشهدون أنه قصد ضرب غيره
~~فأصابه .
# وأقول : هذا ليس بوارد على صاحب الهداية ، لأنه أشار إليه بقوله إذا كان
~~عمدا ، نعم يرد على عبارة الجامع الصغير ولهذا احترز عنه المصنف .
PageV15P228
#( وقوله وإذا اختلف شاهدا القتل ) ظاهر ، وقد ms2601 تقدم في الشهادات أن
~~اختلاف الشاهدين في الأموال يمنع من الحكم بها ففي النفوس أولى .
# وقوله ( لأن المطلق يغاير المقيد ) فإن المطلق يوجب الدية في ماله
~~والمقيد بالعصا على العاقلة .
PageV15P229
# وقوله ( فإن شهدوا أنه قتله ) واضح .
# وقوله ( لأنه يحمل إجمالهم في الشهادة ) فيه صنعة التجنيس التام كما في
~~قوله تعالى { ويوم تقوم الساعة يقسم المجرمون ما لبثوا غير ساعة } الأول
~~بمعنى الإبهام والثاني بمعنى الصنيع وهو الإحسان ، وهو في الحقيقة جواب عما
~~يرد على وجه الاستحسان ، وهو أن يقال : الشهود في قولهم لا ندري بأي شيء
~~قتله إما صادقون أو كاذبون لعدم الواسطة بين الصدق والكذب ، وعلى كلا
~~التقديرين يجب أن لا تقبل شهادتهم ، لأنهم إن صدقوا امتنع القضاء بها
~~لاختلاف موجب السيف والعصا ، وإن كذبوا فكذلك لأنهم صاروا فسقة .
# ووجه ذلك أنهم جعلوا عالمين بأنه قتله بالسيف ، لكنهم بقولهم لا ندري
~~اختاروا حسبة الستر على القاتل وأحسنوا إليه بالإحياء وجعل كذبهم هذا معفوا
~~عند الله لما جاء في الحديث { ليس كذاب من يصلح بين اثنين } فبتأويلهم
~~كذبهم بهذا لم يكونوا فسقة فتقبل شهادتهم ، وهو معنى قوله ( وأولوا كذبهم
~~بظاهر ما ورد بإطلاقه ) أي بتجويز الكذب .
# وقوله ( وهذا في معناه ) أي ستر الشاهد على المشهود عليه في معنى إصلاح
~~ذات البين بجامع أن العفو مندوب إليه هاهنا ، كما أن الإصلاح مندوب إليه
~~هنالك ، فكان ورود الحديث هنالك ورودا هاهنا ، وقوله ( فلا يثبت الاختلاف
~~بالشك ) يعني إذا احتمل أن يكونوا عالمين وأجملوا واحتمل أن لا يكونوا كذلك
~~وقع الشك ، والاختلاف لا يثبت بالشك ( وتجب الدية في ماله لأن الأصل في
~~الفعل العمد فلا يلزم العاقلة ) .
PageV15P231
#وقوله ( وإذا أقر الرجلان إلخ ) مسألتان مبناهما على أن تكذيب المقر له
~~المقر في بعض ما أقر به لا يبطل إقراره في الباقي ، فإن من أقر بألف درهم
~~وصدقه المقر له في النصف وكذبه في النصف يصح الإقرار فيما صدقه ، وتكذيب
~~المشهود له الشاهد في بعض ما يشهد به يبطل شهادته أصلا لكونه تفسيقا له ،
~~وفسق ms2602 الشاهد يمنع القبول ، بخلاف فسق المقر وقيد بقوله في بعض ما أقر به
~~لأنه إذا أكذبه في كل ما أقر به بطل الإقرار لأنه رد لإقراره ، وعلى هذا لو
~~قال المقر له بدل قوله قتلتماه صدقتما لم يكن له أن يقتل واحدا منهما لأن
~~معنى قوله صدقتما معنى قوله صدقت لكل واحد منهما ومعناه أنت قتلت وحدك وفي
~~ذلك تكذيب الآخر في الجميع وهو تكذيب لهما .
PageV15P232
# ( باب في اعتبار حالة القتل ) لما كانت الأحوال صفات
~~لذويها ذكرها بعد ذكر نفس القتل وما يتعلق به ( ومن رمى مسلما فارتد المرمي
~~إليه والعياذ بالله ثم وقع به السهم فعلى الرامي الدية لورثة المرتد عند
~~أبي حنيفة .
# وقالا : لا شيء عليه لأنه بالارتداد أسقط تقوم نفسه وذلك إبراء للضامن )
~~لأن من أخرج المتقوم عن التقوم سقط حقه كالمغصوب منه إذا أعتق المغصوب فإنه
~~صار مبرئا للغاصب عن الضمان بإسقاط حقه وصار به مبرئا ( كما إذا أبرأه ) أي
~~الرامي عن الجناية أو حقه ( بعد الجرح ) أي انعقاد سببه وهو الرامي قبل أن
~~يصيبه السهم ( ولأبي حنيفة أن الضمان يجب بفعله وهو الرمي إذ لا فعل منه
~~بعده ) وما هو كذلك فالمعتبر فيه وقت الفعل كالغصب ( فيعتبر حالة الرمي
~~والمرمي إليه فيها متقوم ) واستوضح اعتبار وقت الرمي بما إذا رمى صيدا ثم
~~ارتد والعياذ بالله ثم أصاب فإن ردته بعد الرمي لا تحرم لأن فعله ذكاة شرعا
~~وقد تم موجبا للحل بشرطه وهو التسمية ، وبما إذا كانت الجناية خطأ فكفر بعد
~~الرمي قبل الإصابة فإنه صحيح ، وهذه العبارة أنسب مما قاله المصنف حتى جاز
~~بعد الجرح قبل الموت لإمكان اعتبار وقت الإصابة هناك .
# فإن قيل : إن كان ما ذكرتم صحيحا بجميع مقدماته والفعل عمد فالواجب
~~القصاص .
# أجاب بقوله ( والفعل وإن كان عمدا فالقود يسقط بالشبهة ) يعني الشبهة
~~الناشئة من اعتبار حالة الإصابة ( ووجبت الدية ) أي في ماله ، ولو كانت
~~المسألة بالعكس PageV15P234 فلا شيء في قولهم جميعا .
PageV15P235
#( وكذا إذا رمى حربيا فأسلم ) ثم وقع به السهم ms2603 ( لأن الرمي ما انعقد
~~موجبا للضمان لعدم تقوم المحل فلا ينقلب موجبا لصيرورته متقوما بعد ذلك )
~~ونوقض بما إذا رمى إلى صيد في الحل فدخل الحرم ثم أصابه السهم فمات وجب
~~الجزاء على الرامي .
# وأجيب بأن جزاء صيد الحرم لا يختص بالفعل ولهذا يجب بدلالة المحرم
~~وإشارته وهذا لا يكون أقل من ذلك .
PageV15P236
# ( وإن رمى عبدا فأعتقه مولاه ثم وقع به السهم فعليه قيمته
~~للمولى عند أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف .
# وقال محمد : عليه فضل ما بين قيمته مرميا إلى غير مرمي ) حتى لو كانت
~~قيمته قبل الرمي ألف درهم وبعده ثمانمائة درهم لزمه مائتا درهم ، لأن العتق
~~قاطع للسراية لاشتباه من له الحق ، لأن المستحق حال ابتداء الجناية المولى
~~وحال الإصابة العبد لحريته ، فصار العتق بمنزلة البرء كما إذا قطع يد عبد
~~أو جرحه ثم أعتقه المولى ثم سرى فإن العتق يقطع السراية حتى لا يجب بعد
~~العتق شيء من الدية والقيمة وإنما يضمن النقصان .
# وإذا انقطعت السراية بقي مجرد الرمي وهي جناية تنتقص بها قيمة المرمي
~~إليه بالإضافة إلى ما قبل الرمي فيجب ذلك : أي فضل ما بين قيمته مرميا إلى
~~غير مرمي .
# ولهما أنه يصير قاتلا إلى آخر ما في الكتاب وهو ظاهر على مذهب أبي حنيفة
~~، وأبي يوسف يحتاج إلى الفرق بين هذه وبين ما إذا رمى مسلما فارتد والعياذ
~~بالله قبل الإصابة حيث اعتبر هناك حالة الإصابة وهاهنا حالة الرمي ، وهو أن
~~المرمي إليه خرج بالارتداد من أن يكون معصوما والضمان يعتمد العصمة فلا يجب
~~الضمان بالمنافي .
# وأما الإعتاق فإنه لا ينافي العصمة فيجب عليه ضمان قيمته للمولى ، ومن
~~هذا يعلم أن أبا يوسف يعتبر وقت الرمي إلا في صورة الارتداد ( وقوله بخلاف
~~القطع والجرح ) جواب عما ذكرنا لمحمد من صورة الجرح والقطع استشهادا على
~~قطع السراية ، وتحقيقه أن العتق فيهما PageV15P238 يوجب قطع السراية
~~لاختلاف نهاية الجناية وبدايتها ، فإن ذلك بمنزلة تبدل المحل ولا نسلم
~~تحققه في المتنازع فيه ، لأن الرمي قبل الإصابة ليس ms2604 بإتلاف شيء منه لعدم
~~أثر منه في المحل ، وإنما تقل به الرغبات فلم يخالف الانتهاء الابتداء ،
~~فتجب قيمته للمولى .
# وزفر وإن كان يخالفنا في وجوب القيمة يعني ويقول بالدية نظرا إلى حالة
~~الإصابة فالحجة عليه ما حققناه ، والباقي ظاهر إلخ ، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم PageV15P239 قال : ( ومن قضي عليه بالرجم فرماه رجل ثم رجع أحد الشهود
~~ثم وقع به الحجر فلا شيء على الرامي ) لأن المعتبر حالة الرمي وهو مباح
~~الدم فيها .
PageV15P240
# ( كتاب الديات ) ذكر الديات بعد الجنايات ظاهر المناسبة
~~لما أن الدية إحدى موجبي الجناية المشروعين للصيانة ، لكن القصاص أشد صيانة
~~فقدم ، ومحاسنها محاسن القصاص ، والدية مصدر من ودى القاتل المقتول إذا
~~أعطى وليه المال الذي هو بدل النفس كالعدة من وعد .
# قال ( وفي شبه العمد دية مغلظة ) شبه العمد قد تقدم معنا .
# وحكمه الدية المغلظة على العاقلة وكفارة على القاتل ، وقد بيناه في أول
~~الجنايات ( وكفارته عتق رقبة مؤمنة لقوله تعالى { فتحرير رقبة مؤمنة } )
~~إلى قوله تعالى { فمن لم يجد فصيام شهرين متتابعين } الآية ، وهو نص كونها
~~بالتحرير أو الصوم فقط ( فلا يجزئ فيه الإطعام لأنه لم يرد به نص ،
~~والمقادير تعرف بالتوقيف ) وقوله ( ولأنه جعل المذكور كل الواجب ) استدلال
~~من الآية بوجهين آخرين : أحدهما بالنظر إلى الفاء ، وذلك لأن الواقع بعد
~~فاء الجزاء يجب أن يكون كل الجزاء ، إذ لو لم يكن كذلك لالتبس فلا يعلم أنه
~~هو الجزاء أو بقي منه شيء ومثله مخل ألا ترى أنه لو قال لامرأته إن دخلت
~~الدار فأنت طالق وفي نيته أن يقول وعبدي حر ولكنه لم يقل لا يكون الجزاء
~~إلا المذكور لئلا يختل الفهم والآخر بالنظر إلى المذكور : يعني لو كان
~~الغير مرادا لذكره لأنه موضع الحاجة إلى البيان ، والسكوت في موضع الحاجة
~~إلى البيان بيان ( على ما عرف ) يعني في أصول الفقه ( ويجزيه رضيع أحد
~~أبويه مسلم ) لأن شرط هذا الإعتاق الإسلام وسلامة الأطراف ، والأول يحصل
~~PageV15P244 بإسلام أحد الأبوين والثاني بالظهور ، إذ الظاهر سلامة أطرافه
~~، ولا يجزيه ما ms2605 في البطن لأنه لم تعرف حياته ولا سلامته .
PageV15P245
# قال ( وهو الكفارة في الخطأ لما تلونا ) يعني قوله تعالى {
~~ومن قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة } ( وديته ) أي دية شبه العمد ( عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف مائة من الإبل أرباعا : خمس وعشرون بنت مخاض ، وخمس
~~وعشرون بنت لبون ، وخمس وعشرون حقة ، وخمس وعشرون جذعة ) ولم يذكر في بعض
~~نسخ الهداية قول أبي يوسف مع أبي حنيفة وهو مخالف لرواية عامة الكتب ( وقال
~~محمد والشافعي : ثلاثون جذعة ، وثلاثون حقة ، وأربعون ثنية كلها خلفات في
~~بطونها أولادها ) والخلفات جمع خلفة : وهي الحوامل من النوق ، فقوله في
~~بطونها أولادها صفة كاشفة ، والضمير في كلها للثنية ، واستدلا بقوله صلى
~~الله عليه وسلم { ألا إن قتيل خطإ العمد قتيل السوط والعصا فيه مائة من
~~الإبل أربعون منها في بطونها أولادها } ( ولأن دية شبه العمد أغلظ ) يعني
~~من دية الخطأ المحض ، فإن الإبل فيه تجب أخماسا ( وذلك ) أي كونه أغلظ (
~~فيما قلنا ) لأنا نقول أثلاثا وأنتم تقولون أرباعا ( ولأبي حنيفة وأبي يوسف
~~قوله صلى الله عليه وسلم { في نفس المؤمن مائة من الإبل } ) ووجه الاستدلال
~~به أن الثابت منه عليه الصلاة والسلام وليس فيه دلالة على صفة من التغليظ
~~ولا بد منه بالإجماع ، وما روياه غير ثابت لاختلاف الصحابة في صفة التغليظ
~~، فإن عمر وزيدا وغيرهما قالوا مثل ما قالا ، وقال علي : تجب أثلاثا ثلاث
~~وثلاثون حقة ، وثلاث وثلاثون جذعة ، وأربع وثلاثون خلفة .
# وقال ابن مسعود بمثل ما قلنا أرباعا ، والرأي لا PageV15P247 مدخل له في
~~التقادير فكان كالمرفوع ويصير معارضا لما روياه ، وإذا تعارضا كان الأخذ
~~بالمتيقن أولى .
# وقوله ( ولا يثبت التغليظ إلا في الإبل خاصة ) يعني لا يزاد في الدراهم
~~والدنانير على عشرة الألف درهم أو ألف دينار .
# وقال سفيان الثوري والحسن بن صالح : تغلظ في النوعين الآخرين : أي
~~الدراهم والدنانير بأن ينظر إلى قيمة أسنان الإبل في دية الخطأ وإلى قيمة
~~أسنان الإبل في شبه العمد ، فما زاد على أسنان دية الخطأ يزاد على عشرة ms2606
~~آلاف درهم إن كان الرجل من أهل الورق ، ويزاد على ألف دينار إن كان من أهل
~~الذهب ، لأن التغليظ في شبه العمد شرع في الإبل بزيادة جناية وجدت منه ولم
~~توجد في الخطأ وهذا المعنى موجود في الحجرين فيجب التغليظ فيهما .
# ولنا ما ذكره في الكتاب أن التغليظ في الإبل ثبت توقيفا فلا يثبت في غيره
~~قياسا لأنه يأبى التغليظ ، لأن عمد الإتلاف وخطأه في باب الغرم سواء ، ولا
~~دلالة لئلا يبطل المقدار الثابت بصريح النص بالدلالة .
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لأن التوقيف فيه .
PageV15P248
# وقوله ( لما بينا من قبل ) يعني في أول كتاب الجنايات .
# قال ( والدية في الخطأ مائة من الإبل أخماسا ) قيل منصوب بإضمار كان ،
~~ويجوز أن يكون حالا من الضمير الذي في قوله في الخطأ ، وقد أجمعت الصحابة
~~على المائة لكنهم اختلفوا في سنها ، فقال ابن مسعود : عشرون بنت مخاض ،
~~وعشرون بنت لبون ، وعشرون ابن مخاض ، وعشرون حقة وعشرون جذعة .
# وبه أخذنا نحن والشافعي ، لأن ابن مسعود روى عن النبي صلى الله عليه وسلم
~~{ أنه قضى في قتيل قتل خطأ أخماسا } على نحو ما قال به ابن مسعود .
# وعن علي أنه أوجب أرباعا : خمس وعشرون بنت مخاض ، وخمس وعشرون بنت لبون ،
~~وخمس وعشرون حقة ، وخمس وعشرون جذعة ، والمقادير لا تعرف إلا سماعا لكن ما
~~قلنا أخف وكان أولى بحال الخطأ لأن الخاطئ معذور ( قوله غير أن عند الشافعي
~~) استثناء من قوله وبه أخذنا والشافعي : يعني أنه يقضي بعشرين ابن لبون
~~مكان ابن مخاض ، والحجة عليه ما ذكرنا أنه أليق بحال الخطأ ( وقوله ومن
~~العين ) يعني الذهب ( ألف دينار ومن الورق عشرة آلاف درهم ) يعني وزن سبعة
~~.
# وقال الشافعي : من الورق : أي الفضة اثنا عشر ألفا ، لما روى ابن عباس أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم قضى بذلك .
# ولنا أن عمر رضي الله عنه روى عن النبي صلى الله عليه وسلم { أنه قضى
~~بالدية في قتيل بعشرة آلاف درهم } فتعارضا فيحتاج إلى تأويل ، وذكر المصنف
~~تأويل ما ms2607 ذكره الشافعي أنه قضى من دراهم كان وزنها وزن ستة ، وقد كانت
~~الدراهم كذلك إلى PageV15P251 عهد عمر رضي الله عنه فأبطل عمر ذلك الوزن .
# وفيه بحث من وجهين : أحدهما أنه قال : روى عمر { أن النبي صلى الله عليه
~~وسلم قضى بعشرة آلاف درهم } ثم قال : وقد كانت الدراهم كذلك : يعني إلى عهد
~~عمر وذلك تناقض .
# والثاني أن وزن ستة يزيد عليه اثني عشر ألفا فلا يكون التأويل كذلك صحيحا
~~.
# والجواب عن الأول أن المنقول كان في ابتداء عهد رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم وزن الدراهم وزن ستة ثم صار وزن سبعة ، وعلى هذا يجوز أن يكون في آخر
~~عهده صلى الله عليه وسلم يؤخذ من الدراهم وزن سبعة أيضا ولا تناقض حينئذ .
# وعن الثاني أن شيخ الإسلام قال في مبسوطه : يحتمل أن الدراهم كانت وزن
~~ستة إلا شيئا ، إلا أنه أضيف الوزن إلى ستة تقريبا ، وقوله ( ولا تثبت
~~الدية إلا من هذه الأنواع الثلاثة عند أبي حنيفة ، وقالا : منها ) أي من
~~هذه الأنواع الثلاثة وهي الإبل والذهب والفضة ( ومن البقر مائتا بقرة ، ومن
~~الغنم ألفا شاة ، ومن الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان ) وقيل في تفسير ذلك :
~~قيمة كل بقرة خمسون درهما ، وقيمة كل شاة خمسة دراهم .
# وقيمة كل حلة خمسون درهما ، قال المصنف : كل حلة ثوبان ، قيل هما إزار
~~ورداء هو المختار .
# قال في النهاية : وقيل في ديارنا قميص وسراويل .
# قال : وفائدة هذا الاختلاف إنما تظهر فيما إذا صالح القاتل مع ولي القتيل
~~على أكثر من مائتي بقرة أو غيرها على قول أبي حنيفة على ما هو المذكور في
~~كتاب الديات يجوز ، كما لو صالح على أكثر من مائتي فرس PageV15P252 وعلى
~~قولهما لا يجوز كما لو صالح على أكثر من مائة من الإبل .
# وقوله ( لأن عمر هكذا جعل على أهل كل مال منها ) قال أبو يوسف : حدثنا
~~ابن أبي ليلى ، عن الشعبي عن عبيدة السلماني قال : وضع عمر بن الخطاب رضي
~~الله عنه الديات على أهل الذهب ألف ms2608 دينار ، وعلى أهل الورق عشرة آلاف درهم
~~، وعلى أهل الإبل مائة من الإبل ، وعلى أهل البقر مائتي بقرة ، وعلى أهل
~~الشياه ألفي شاة ، وعلى أهل الحلل مائتي حلة ( ولأبي حنيفة أن التقدير إنما
~~يستقيم بشيء معلوم المالية ) وهذه الأشياء ليست كذلك ، ولهذا لا يقدر بها
~~ضمان شيء مما وجب ضمانه بالإتلاف أو غيره .
# فإن قيل : فالإبل كذلك .
# أجاب بقوله ( والتقدير بالإبل عرف بالآثار المشهورة ) كما رويناها (
~~وعدمناها في غيرها ) فإن قيل : فليلحق بها دلالة .
# قلنا : حتى يثبت أنها في معناها من كل وجه ( وقوله وذكر في المعاقل ) أي
~~في معاقل المبسوط : أورد هذا شبهة على ما روي عن أبي حنيفة من قوله ولا
~~تثبت الدية إلا من هذه الأنواع الثلاثة ووجه ورودها أن محمدا ذكر في
~~المعاقل أنه لو صالح الولي من الدية على أكثر من ألفي شاة أو على أكثر من
~~مائتي بقرة أو على أكثر من مائتي حلة لا يجوز ولم يذكر الخلاف فيه .
# وذلك يدل على أن الأصناف الثلاثة أيضا من الأصول المقدرة في الدية عنده
~~أيضا .
# وذكر الجواب بوجهين : أحدهما يقرر الشبهة ويرفع الخلاف ، ولا أرى صحته
~~لأنه يناقض رواية كتاب الديات كما مر آنفا .
# والثاني يرفعها بحمل PageV15P253 رواية المعاقل على أنها قولهما ، وحمل
~~بعض مشايخنا على أن في المسألة عنه روايتين .
PageV15P254
# قال ( ودية المرأة على النصف من دية الرجل إلخ ) دية
~~المرأة على النصف من دية الرجل ، وقد ورد هذا اللفظ موقوفا على علي ومرفوعا
~~إلى النبي صلى الله عليه وسلم ، والموقوف في مثله كالمرفوع ، إذ لا مدخل
~~للرأي فيه .
# وقال الشافعي : ما دون الثلث لا يتنصف .
# قال في النهاية : الصواب أن يقال : وقال الشافعي : الثلث وما دونه لا
~~يتنصف .
# وذكر في ديات المبسوط : وكان زيد بن ثابت يقول : إنها تعاقل الرجل إلى
~~ثلث ديتها : يعني إذا كان الأرش بقدر ثلث الدية أو دون ذلك فالرجل والمرأة
~~فيه سواء ، فإن زاد على الثلث فحينئذ حالها فيه على النصف من حال الرجل ،
~~ولذلك قال بعد هذا ms2609 في قول المصنف اعتبارا بها وبالثلث وما فوقه .
# والصواب أن يقال : اعتبارا بها وبما فوق الثلث ، وفيه نظر لأنه قال في
~~شرح الكافي : قال محمد في الأصل : بلغنا عن علي أنه قال : دية المرأة على
~~النصف من دية الرجل في النفس وفيما دون النفس .
# قال : وبذلك نأخذ ، ثم قال : وقال زيد بن ثابت : ثلث الدية وما فوقها
~~يتنصف وما دونه لا يتنصف ، وبه أخذ الشافعي ، وهذا يصحح قول المصنف .
# واحتجوا في ذلك بأن النبي صلى الله عليه وسلم قال { تعاقل المرأة الرجل
~~إلى ثلث الدية } وبما حكي عن ربيعة قال : قلت لسعيد بن المسيب : ما تقول
~~فيمن قطع أصبع امرأة قال : عليه عشر من الإبل ، قلت : فإن قطع أصبعين منها
~~؟ قال : عليه عشرون من الإبل ، قلت : فإن قطع ثلاث أصابع ؟ قال : عليه
~~ثلاثون من الإبل ، قلت : فإن قطع أربع أصابع ؟ قال PageV15P256 : عليه
~~عشرون من الإبل ، قلت : سبحان الله لما كثر ألمها واشتد مصابها قل أرشها ؟
~~قال : أعراقي أنت ؟ فقلت لا بل جاهل مسترشد أو عاقل مستثبت ، فقال : إنه
~~السنة .
# وبه أخذ الشافعي وقال : السنة إذا أطلقت فالمراد بها سنة رسول الله صلى
~~الله عليه وسلم ، والحجة عليه ما رويناه بعمومه ، وأن حالها أنقص من حال
~~الرجل ، قال الله تعالى { وللرجال عليهن درجة } ومنفعتها أقل لا تتمكن من
~~التزوج بأكثر من زوج واحد ، وقد ظهر أثر النقصان في التنصيف في النفس فكذا
~~في أطرافها وأجزائها اعتبارا بالنفس وبالثلث وما فوقه لئلا يلزم مخالفة
~~التبع للأصل ، والحديث المروي نادر ، ومثل هذا الحكم الذي يحيله عقل كل
~~عاقل لا يمكن إثباته بالشاذ النادر ، وقول سعيد إنه السنة يريد به سنة زيد
~~، فإن كبار الصحابة أفتوا بخلافه ، ولو كانت سنة الرسول عليه الصلاة
~~والسلام لما خالفوها .
PageV15P257
# قال ( ودية المسلم والذمي سواء ) دية الذمي كدية المسلم
~~رجالهم كرجالهم ونساؤهم كنسائهم في النفس وما دونها ، وكلامه على الوجه
~~الذي ذكره واضح .
# وقد استدل الشافعي بقوله تعالى { لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة }
~~وبقوله تعالى { أفمن كان ms2610 مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون } وبقوله صلى الله
~~عليه وسلم { المسلمون تتكافأ دماؤهم } يدل على أن دماء غيرهم لا تتكافأ ،
~~ولأن نقصان الكفر فوق نقصان الأنوثة ، وبالأنوثة تنقص الدية فبالكفر أولى ،
~~وبأن الرق أثر من آثار الكفر وبه تنقص الدية فبالكفر الموجب له أولى .
# والجواب عن الآيتين أن المراد أحكام الآخرة على أنهما لا يعارضان قوله
~~تعالى { وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله } والمعهود
~~من الدية الدية في قتل المؤمن .
# وعن الحديث بأنه مفهوم مخالفة وهو ليس بحجة ، وعن المعقول بأن النقصان
~~بالأنوثة والرق من حيث النقصان في المالكية ، فإن المرأة تملك المال دون
~~النكاح ، وكذلك الرق يوجب نقصان المالكية ، والذمي يساوي المسلم في
~~المالكية فكذلك في الدية ، ولا يرتاب أحد أن نفس كل شخص أعز مما في يده من
~~المال ، والذمي يساوي المسلم في ضمان ماله إذا أتلف ففي النفس أولى ، وإن
~~لم يكن لنا في المسألة إلا ما روى الزهري أن دية الذمي كانت مثل دية المسلم
~~على عهد رسول الله صلى الله عليه وسلم وأبي بكر وعمر وعثمان فلما كان زمن
~~معاوية جعلها على النصف ، وما روي عن علي رضي PageV15P259 الله عنه لشهرته
~~: إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم كأموالنا ، وما روي عن
~~ابن مسعود : دية الذمي مثل دية المسلم ، وما روى عكرمة عن ابن عباس { أن
~~النبي صلى الله عليه وسلم ودى ذميا قتل بمائة من الإبل } لكان لنا من
~~الظهور في المسألة ما لا يخفى على أحد PageV15P260 ( فصل فيما دون النفس )
~~قال : ( وفي النفس الدية ) وقد ذكرناه .
# قال ( وفي المارن الدية ، وفي اللسان الدية ، وفي الذكر الدية ) والأصل
~~فيه ما روى سعيد بن المسيب رضي الله عنه أن النبي عليه الصلاة والسلام قال
~~{ في النفس الدية ، وفي اللسان الدية ، وفي المارن الدية } وهكذا هو في
~~الكتاب الذي كتبه رسول الله عليه الصلاة والسلام لعمرو بن حزم رضي الله عنه
~~.
# والأصل في الأطراف أنه إذا فوت جنس منفعة على ms2611 الكمال أو أزال جمالا
~~مقصودا في الآدمي على الكمال يجب كل الدية لإتلافه النفس من وجه وهو ملحق
~~بالإتلاف من كل وجه تعظيما للآدمي .
# أصله قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم بالدية كلها في اللسان والأنف ،
~~وعلى هذا تنسحب فروع كثيرة فنقول : في الأنف الدية لأنه أزال الجمال على
~~الكمال وهو مقصود ، وكذا إذا قطع المارن أو الأرنبة لما ذكرنا ، ولو قطع
~~المارن مع القصبة لا يزاد على دية واحدة لأنه عضو واحد ، وكذا اللسان لفوات
~~منفعة مقصودة وهو النطق ، وكذا في قطع بعضه إذا منع الكلام لتفويت منفعة
~~مقصودة وإن كانت الآلة قائمة ، ولو قدر على التكلم ببعض الحروف قيل : تقسم
~~على عدد الحروف ، وقيل : على عدد حروف تتعلق باللسان ؛ فبقدر ما لا يقدر
~~تجب ، وقيل : إن قدر على أداء أكثرها تجب حكومة عدل لحصول الإفهام مع
~~الاختلال ، وإن عجز عن أداء الأكثر يجب كل الدية لأن الظاهر أنه لا تحصل
~~منفعة الكلام ، وكذا الذكر لأنه يفوت به منفعة الوطء والإيلاد واستمساك
~~البول .
PageV15P261
# فصل فيما دون النفس ) لما فرغ من ذكر النفس ذكر ما هو تبع
~~لها وهو ما دونها .
# قال ( وفي النفس الدية وقد ذكرناه ) وأعاد ذكر النفس في فصل ما دون النفس
~~تمهيدا لذكر ما بعده .
# وقوله ذكرناه : يعني في أوائل الجنايات ، ومعنى قوله في النفس الدية :
~~يجب الدية بسبب إتلافها ، كما يقال في النكاح حل ، ومنه قوله عليه الصلاة
~~والسلام { في خمس من الإبل السائمة شاة } .
# وقوله ( وفي المارن الدية ) يعني فيما دون قصبة الأنف وهو ما لان منه كل
~~ما لا ثاني له في البدن عضوا كان أو معنى مقصودا تجب بإتلافه كمال الدية ،
~~ومن الأعضاء ما هو إفراد كالأنف واللسان والذكر ، ومنها ما هو مزدوج
~~كالعينين والأذنين والحاجبين والشفتين واليدين وثديي المرأة والأنثيين
~~والرجلين ، ومنها ما هو أربع كأشفار العينين ، ومنها ما هو أعشار كأصابع
~~اليدين والرجلين ، ومنها ما زاد على ذلك كالأسنان ( والأصل في الأطراف أنه
~~إذا فوت جنس منفعة على الكمال ms2612 أو أزال جمالا مقصودا ، في الآدمي على الكمال
~~يجب كل الدية ) وقيد المنفعة والجمال بالكمال ، لأن غير الكامل لا يجب فيه
~~كل الدية وإن كان فيه تفويت عضو مقصود ، كما إذا قطع لسان الأخرس أو آلة
~~الخصي والعنين واليد الشلاء والرجل العرجاء والعين العوراء والسن السوداء
~~لا يجب القصاص في العمد ولا الدية في الخطأ ، لأنه لم يفوت جنس منفعة ولا
~~فوت جمالا على الكمال ، وإنما فيه حكومة عدل ، وأما إذا أتلف الكامل فيجب
~~فيه كمال الدية ( لإتلافه كل النفس PageV15P263 من وجه ، وهو ملحق بالإتلاف
~~من كل وجه تعظيما للآدمي ، أصله قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم بالدية
~~كلها في اللسان والأنف ، وعلى هذا تنسحب فروع كثيرة ) فإن كان جنس المنفعة
~~أو الكمال قائما بعضو واحد فعند إتلافه يجب كمال الدية ، وإن كان قائما
~~بعضوين ففي كل واحد منهما نصف الدية ، وإن كان قائما بأربعة أعضاء ففي كل
~~واحد منها ربع الدية ، وإن كان قائما بعشرة ففي كل واحد منها عشر الدية ،
~~وإن كان قائما بأكثر ففي كل واحد منها نصف عشر الدية ، وكلامه واضح .
# وقوله ( قيل تقسم الدية على عدد الحروف ) يعني على جملة الحروف مما تعلق
~~باللسان وغيره ، وقيل على عدد حروف تتعلق باللسان .
# قال في النهاية : هي الألف والتاء والثاء والجيم والدال والراء والزاي
~~والسين والشين والصاد والضاد والطاء والظاء واللام والنون ، وفي كون الألف
~~من ذلك نظر لأنه من أقصى الحلق على ما عرف ، فما لم يمكنه إتيان حرف منها
~~يلزمه ما يخصه من الدية .
# روي أن رجلا قطع طرف لسان رجل في زمان علي رضي الله عنه فأمره أن يقرأ (
~~ا ب ت ث ) ، فكلما قرأ حرفا أسقط من الدية بقدر ذلك ، وما لم يقرأ أوجب من
~~الدية بحسابه وهذا يدل على صحة القيل الأول ، وبه صححه شيخ الإسلام وبأن
~~إقامة بعض الحروف وهو ما لا يفتقر إلى اللسان إن تهيأت بدون اللسان ، لكن
~~الإفهام الذي هو المقصود لا يتهيأ فيجب الامتحان بالجميع ، وكذا ms2613 إذا ذهب
~~سمعه أو بصره اختلف طرق التعبير عن معرفة ذهاب هذه الحواس ، PageV15P264
~~فقيل إذا صدقه الجاني أو استحلفه على البتات ونكل ثبت قوامها ، وقيل يعتبر
~~فيه الدلائل الموصلة إلى ذلك ، فإن لم يحصل العلم بذلك يعتبر فيه الدعوى
~~والإنكار ، فطريق معرفة السمع أن يتغافل وينادى ، فإن أجاب علم أنه يسمع .
# وحكى الناطفي عن أبي خازم القاضي أن امرأة تطارشت في مجلس حكمه ، فاشتغل
~~بالقضاء عن النظر إليها ثم قال لها فجأة : غطي عورتك ، فاضطربت وتسارعت إلى
~~جمع ثيابها وظهر مكرها .
# وطريق معرفة ذهاب البصر أن يستقبل الشمس مفتوح العين ، فإن دمعت عينه علم
~~أن الضوء باق ، وإن لم تدمع علم أن الضوء ذاهب .
# وذكر الطحاوي أنه يلقى بين يديه حية ، فإن هرب من الحية علم أنه لم يذهب
~~بصره .
# وطريق معرفة الشم بأن يوضع بين يديه ما له رائحة كريهة ، فإن نفر عنها
~~علم أنه لم يذهب شمه .
PageV15P265
#وقوله ( لأن كل واحد منها منفعة مقصودة ) يعني ليس فيها استتباع كل واحد
~~منها الآخر ، بخلاف قتل النفس حيث لا يجب إلا دية واحدة لأن الأطراف تتبع
~~النفس .
# أما الطرف فلا يتبع طرفا آخر وبهذا يندفع ما قيل لو مات من الشجة لم
~~تلزمه إلا دية واحدة فبفوات هذه المنافع بدون الموت أولى ، فإن في الموت
~~استتباعا دون عدمه ، وعلى ذلك ما روي عن عمر كما ذكر في الكتاب .
PageV15P266
#وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله لأنه يفوت به منفعة الجمال ، قالوا :
~~لو حلق رأس إنسان أو لحيته لا يطالب بالدية حالة الحلق بل يؤجل سنة لتصور
~~النبات ، فإن مات قبل مضي السنة ولم ينبت فلا شيء على الحالق ، وقالا : فيه
~~حكومة ، وشعر الرجل والمرأة والصغير والكبير في ذلك سواء .
# وقوله ( كما في الأذنين الشاخصتين ) أي المرتفعتين وصفهما لدفع إرادة
~~السمع .
# وقوله ( أنه يجب فيها كمال القيمة ) هي رواية الحسن عن أبي حنيفة اعتبارا
~~بالدية في الحر لفوات الجمال ( والتخريج على الظاهر ) وهو أنه يجب نقصان
~~القيمة .
PageV15P267
#وقوله ( هو الأصح ) احتراز عما ms2614 قال بعض مشايخنا : يجب فيه كمال الدية
~~لأنه عضو على حدة ويفوت به الجمال .
PageV15P268
#وقوله ( ويستوي الخطأ والعمد ) يعني كما تجب الدية في حلق الرأس واللحية
~~خطأ فكذا إذا حلقهما عمدا .
# قيل وصورة حلقهما خطأ أن يظنه مباح الدم فحلق الولي لحيته ثم ظهر أنه غير
~~مباح الدم قيل موجب القصاص موجود إذا كان عمدا فما المانع عنه مع الإمكان .
# وأجيب بأن القصاص عقوبة والعقوبة لا تثبت إلا بالنص أو دلالته ، ولا نص
~~في الشعور ، وليست في معنى المنصوص وهو الجروح لأنه لا يحتاج في تفويتها
~~إلى الجراحة والضرب ، ولا يتوهم فيها السراية كما تتوهم في الجراحات ، وليس
~~فيه إماتة ذي الروح فلا يجوز إلحاقها بالمنصوص دلالة كما لا يجوز قياسا
~~PageV15P269 ( وفي الحاجبين الدية وفي إحداهما نصف الدية ) وعند مالك
~~والشافعي رحمهما الله تجب حكومة عدل ، وقد مر الكلام فيه في اللحية
PageV15P270
#قال ( وفي العينين الدية ) الأصل الذي ذكرناه في صدر الفصل يشمل هذه
~~الفروع كلها .
# والأشفار جمع شفر بالضم .
# قال المصنف : يحتمل أن مراده الأهداب مجازا ، ولعله قال ذلك دفعا لتخطئة
~~من خطأ محمدا في إطلاق الأشفار على الأهداب ، قالوا : الأشفار منابت الشعر
~~وهي حروف العينين وأطرافها ، والشعور التي عليها تسمى الهدب ، فقال المصنف
~~: يحتمل أن مراده الأهداب فيكون مجازا للمجاورة من ذكر المحل وإرادة الحال
~~، ويحتمل أن مراده الحقيقة ، فإن في تفويت كل واحد من المحل والحال تفويت
~~جنس المنفعة والجمال على الكمال على ما ذكر في الكتاب PageV15P271 قال : (
~~وفي ثديي المرأة الدية ) لما فيه من تفويت جنس المنفعة ( وفي إحداهما نصف
~~دية المرأة ) لما بينا ، بخلاف ثديي الرجل حيث تجب حكومة عدل لأنه ليس فيه
~~تفويت جنس المنفعة والجمال .
PageV15P272
#وقوله ( وهو نظير انقسام دية اليد على الأصابع ) يعني أن عشر الدية
~~الواجب بإزاء كل أصبع إنما هو بمقابلة مفاصلها ، فما فيه ثلاثة مفاصل كان
~~لكل منها ثلثه ، وما فيه مفصلان كان لكل منهما نصفه .
PageV15P277
#وقوله ( والأسنان والأضراس كلها سواء ) قالوا : فيه نظر .
# والصواب أن يقال : والأسنان كلها ms2615 سواء ، أو يقال : والأنياب والأضراس
~~كلها سواء ، لأن السن اسم جنس يدخل تحته اثنان وثلاثون : أربع منها ثنايا
~~وهي الأسنان المتقدمة اثنتان فوق واثنتان أسفل ، ومثلها رباعيات وهي ما يلي
~~الثنايا ، ومثلها أنياب تلي الرباعيات ، ومثلها ضواحك تلي الأنياب ، واثنتا
~~عشرة سنا تسمى بالطواحن من كل جانب ثلاث فوق وثلاث أسفل ، وبعدها سن وهي
~~آخر الأسنان يسمى ضرس الحلم لأنه ينبت بعد البلوغ وقت كمال العقل ، فلا يصح
~~أن يقال الأسنان والأضراس سواء لعوده إلى معنى أن يقال الأسنان وبعضها سواء
~~، فإذا ضرب رجل رجلا حتى سقطت أسنانه كلها كانت عليه دية وثلاثة أخماس
~~الدية ، وهي من الدراهم ستة عشر ألف درهم ، وليس في البدن جنس عضو يجب
~~بتفويته أكثر من مقدار الدية سوى الأسنان ، ومن الناس من فضل الطواحن على
~~الضواحك لما فيه من زيادة المنفعة وهو خلاف النص .
PageV15P278
#وقوله ( لأن المتعلق ) يعني الذي يتعلق به وجوب كل الدية هو تفويت جنس
~~المنفعة لا فوات الصورة .
# فإن قيل : لا نسلم : أن فوات الصورة ليس متعلق وجوب الدية ، بل الجمال
~~أيضا مقصود كما تقدم في حلق الحاجبين واللحية ، وليس أحدهما أولى باستتباعه
~~الآخر فيكون الحصر في غير موقعه .
# أجيب بأن الجمال مقصود في عضو لا يكون المقصود منه المنفعة ، وأما إذا
~~كان فالجمال تابع : ألا ترى أنه إذا قطع اليد الشلاء تجب حكومة عدل لا
~~الدية ، لأن المقصود باليد لما كان المنفعة لم تتكامل الجناية من حيث تفويت
~~الجمال ، فإذا اجتمعا جعل الجمال تابعا أيضا ، لأنه إذا كان تابعا عند
~~الانفراد فلأن يكون تابعا عند الاجتماع لوجود المستتبع أولى .
# وقوله ( لتفويت جنس المنفعة ) يعني منفعة النسل .
PageV15P279
#وقوله ( لأنه فوت جمالا على الكمال ) هو استقامة القامة .
# قيل وفي تفسير قوله تعالى { لقد خلقنا الإنسان في أحسن تقويم } أي منتصب
~~القامة وهي تزول بالحدوبة PageV15P280 .
# ( فصل في الشجاج ) قال ( الشجاج عشرة : الحارصة ) وهي التي تحرص الجلد :
~~أي تخدشه ولا تخرج الدم ( والدامعة ) وهي التي تظهر الدم ولا تسيله كالدمع
~~من العين ( والدامية ) وهي ms2616 التي تسيل الدم ( والباضعة ) وهي التي تبضع
~~الجلد أي تقطعه ( والمتلاحمة ) وهي التي تأخذ في اللحم ( والسمحاق ) وهي
~~التي تصل إلى السمحاق وهي جلدة رقيقة بين اللحم وعظم الرأس ( والموضحة )
~~وهي التي توضح العظم أي تبينه ( والهاشمة ) وهي التي تهشم العظم : أي تكسره
~~( والمنقلة ) وهي التي تنقل العظم بعد الكسر : أي تحوله ( والآمة ) وهي
~~التي تصل إلى أم الرأس وهو الذي فيه الدماغ .
# قال : ( ففي الموضحة القصاص إن كانت عمدا ) لما روي { أنه عليه الصلاة
~~والسلام قضى بالقصاص في الموضحة } ولأنه يمكن أن ينتهي السكين إلى العظم
~~فيتساويان فيتحقق القصاص .
# قال : ( ولا قصاص في بقية الشجاج ) لأنه لا يمكن اعتبار المساواة فيها
~~لأنه لا حد ينتهي السكين إليه ، ولأن فيما فوق الموضحة كسر العظم ولا قصاص
~~فيه ، وهذا رواية عن أبي حنيفة .
# وقال محمد في الأصل وهو ظاهر الرواية : يجب القصاص فيما قبل الموضحة لأنه
~~يمكن اعتبار المساواة فيه ، إذ ليس فيه كسر العظم ولا خوف هلاك غالب فيسبر
~~غورها بمسبار ثم تتخذ حديدة بقدر ذلك فيقطع بها مقدار ما قطع فيتحقق
~~استيفاء القصاص .
# قال ( وفيما دون الموضحة حكومة عدل ) لأنه ليس فيها أرش مقدر ولا يمكن
~~إهداره فوجب اعتباره بحكم العدل ، وهو مأثور عن النخعي وعمر .
PageV15P281
# ( فصل في الشجاج ) لما كان الشجاج نوعا من أنواع ما دون
~~النفس وتكاثر مسائله ذكره في فصل على حدة .
# قال ( الشجاج عشرة ) ووجه ذلك أن قطع الجلد لا بد منه للشجة ، وبعد القطع
~~إما أن يظهر الدم أو لا ، الثاني هو الحارصة .
# والأول إما أن يسيل الدم بعد الإظهار أو لا ، والثاني هو الدامعة .
# والأول إما أن يقطع بعض اللحم أو لا ، والثاني هو الدامية .
# والأول إما أن يكون قطع أكثر اللحم الذي بينه وبين العظم أو لا ، والثاني
~~هو الباضعة .
# والأول إما أن أظهر الجلدة الرقيقة الحائلة بين اللحم والعظم أو لا ،
~~والثاني هو المتلاحمة .
# والأول إما أن يقتصر على الإظهار أو يتعدى ، والأول هو السمحاق ، والثاني
~~إما أن يقتصر على إظهار ms2617 العظم أو لا ، والأول هو الموضحة ، والثاني إما أن
~~يقتصر على كسر العظم أو - لا ، والأول هو الهاشمة ، والثاني إما أن يقتصر
~~على نقل العظم وتحويله من غير وصوله إلى الجلدة التي بين العظم والدماغ أو
~~لا ، والأول هو المنقلة ، والثاني هو الآمة وهي العاشرة ، ولم يذكر ما
~~بعدها وهي الدامغة بالغين المعجمة ، وهي التي تخرج الدماغ لأن النفس لا
~~تبقى بعدها عادة فكان ذلك قتلا لا شجة على ما يجيء في الكتاب .
# وليس الكلام فيه ، فقد علم بالاستقراء بحسب الآثار أن الشجاج لا تزيد على
~~ما ذكر في الكتاب ، وقد علم بذلك حقيقة كل واحدة منها ، ثم ذكر الحكم بعد
~~ذلك وهو واضح .
# قوله ( ولأن فيما فوق الموضحة ) يريد ما هو أكبر شجة منها وهو الهاشمة
~~والمنقلة PageV15P283 والآمة .
# وقوله ( وفيما قبل الموضحة ) يريد الست المتقدمة عليها من الحارصة إلى
~~السمحاق .
# والمسبار ما يسبر به الجرح : أي يقدر قدر غوره بحديدة أو غيرها ، والمراد
~~بقوله فيما دون الموضحة ما قبلها وهي الست المذكورة ووجوب حكومة عدل فيها
~~إنما هو على رواية غير الأصل ، وأما على روايته فقد قال : يجب القصاص فيما
~~فوق الموضحة .
# وقوله ( وفي الجائفة ثلث الدية ) قال في الإيضاح : الجائفة ما اتصل إلى
~~الجوف من الصدر والبطن والظهر والجنبين ، والاسم دليل عليه ، وما وصل من
~~الرقبة إلى الموضع الذي إذا وصل إليه الشراب كان مفطرا ، وما فوق ذلك فليس
~~بجائفة .
# قال في النهاية : فعلى هذا ذكر الجائفة هنا في مسائل الشجاج وقع اتفاقا ،
~~وذلك لأن الشجاج تختص بالرأس والجبهة والوجه والذقن .
# وقوله ( وهذا اختلاف عبارة لا يعود إلى معنى ) يعني يرجع إلى مأخذ
~~الاشتقاق ، فمحمد ذهب إلى أن المتلاحمة مشتقة من التحم الشيئان إذا اتصل
~~أحدهما بالآخر ، فالمتلاحمة ما تظهر اللحم ولا تقطعه ، والباضعة بعدها
~~لأنها تقطعه .
PageV15P284
# وقوله ( وأما اللحيان ) يريد به العظم الذي تحت الذقن .
# وقوله ( وقد تحقق فيه معنى المواجهة ) قيل عليه فيجب أن يكون غسلهما فرضا
~~في الطهارة .
# وأجيب بأنا تركنا هذه الحقيقة بالإجماع ، ولا ms2618 إجماع هاهنا فبقيت العبرة
~~للحقيقة .
# وقوله ( ثم ينظر إلى تفاوت ما بين القيمتين ) مثاله إن كانت قيمته من غير
~~جراحة تبلغ ألفا ومع الجراحة تبلغ تسعمائة علم أن الجراحة أوجبت نقصان عشر
~~قيمته فأوجبت عشر الدية لأن قيمة الحر ديته .
# قال قاضي خان : والفتوى على هذا .
# وقوله ( ينظر كم مقدار هذه الشجة من الموضحة ) بيانه أن هذه الشجة لو
~~كانت باضعة مثلا فإنه ينظر كم مقدار الباضعة من الموضحة ، فإن كان مقدارها
~~ثلث الموضحة وجب ثلث أرش الموضحة ، وإن كان ربع الموضحة يجب ربع أرش
~~الموضحة ، وإن كان ثلاثة أرباع الموضحة يجب ثلاثة أرباع أرش الموضحة .
# قال شيخ الإسلام : هذا هو الأصح لحديث علي فإنه اعتبر حكومة العدل في
~~الذي قطع طرف لسانه بهذا الاعتبار ولم يعتبر بالعبيد PageV15P286 فصل .
# قال ( وفي أصابع اليد نصف الدية ) لأن في كل أصبع عشر الدية على ما روينا
~~، فكان في الخمس نصف الدية ولأن في قطع الأصابع تفويت جنس منفعة البطش وهو
~~الموجب على ما مر ( فإن قطعها مع الكف ففيه أيضا نصف الدية ) لقوله عليه
~~الصلاة والسلام وفي اليدين الدية وفي إحداهما نصف الدية ولأن الكف تبع
~~للأصابع لأن البطش بها ( وإن قطعها مع نصف الساعد ففي الأصابع والكف نصف
~~الدية ، وفي الزيادة حكومة عدل ) وهو رواية عن أبي يوسف ، وعنه أن ما زاد
~~على أصابع اليد والرجل فهو تبع للأصابع إلى المنكب وإلى الفخذ لأن الشرع
~~أوجب في اليد الواحدة نصف الدية ، واليد اسم لهذه الجارحة إلى المنكب فلا
~~يزاد على تقدير الشرع ولهما أن اليد آلة باطشة والبطش يتعلق بالكف ،
~~والأصابع دون الذراع فلم يجعل الذراع تبعا في حق التضمين ولأنه لا وجه إلى
~~أن يكون تبعا للأصابع لأن بينهما عضوا كاملا ولا إلى أن يكون تبعا للكف
~~لأنه تابع ولا تبع للتبع .
# قال : ( وإن قطع الكف من المفصل وفيها أصبع واحدة ففيه عشر الدية ، وإن
~~كان أصبعين فالخمس ، ولا شيء في الكف ) وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا : ينظر
~~إلى أرش ms2619 الكف والأصبع فيكون عليه الأكثر ، ويدخل القليل في الكثير لأنه لا
~~وجه إلى الجمع بين الأرشين لأن الكل شيء واحد ، ولا إلى إهدار أحدهم لأن كل
~~واحد منهما أصل من وجه فرجحنا بالكثرة .
# وله أن الأصابع أصل والكف تابع حقيقة وشرعا ، لأن البطش يقوم بها ، وأوجب
~~الشرع في أصبع .
PageV15P287
# ( فصل ) لما كانت الأطراف دون الرأس ولها حكم على حدة
~~ذكرها في فصل على حدة ( في أصابع اليد نصف الدية ) لأن في كل أصبع عشر
~~الدية على ما روينا من قوله صلى الله عليه وسلم { في كل أصبع عشر من الإبل
~~} وقوله ( على ما مر ) إشارة إلى قوله ولأن في قطع الكل تفويت جنس المنفعة
~~إلخ .
# وقوله ( ولا تبع للتبع ) يعني وإذا لم يكن تبعا للأصابع ولا للكف وجب
~~اعتباره على حدة إذ لا وجه لإهداره ، ولم يرد فيه من الشارع شيء مقدر فيجب
~~فيه حكومة عدل .
# وأجيب عن قوله واليد اسم لهذه الجارحة بالمنع ، فإن اليد إذا ذكرت في
~~موضع القطع فالمراد به من مفصل الزند كما في آية السرقة .
# وقوله ( وإن قطع الكف من المفصل ) واضح ( وقوله والترجيح من حيث الذات
~~والحكم أولى من الترجيح من حيث مقدار الواجب ) يعني أن الترجيح من حيث
~~الحقيقة والشرع ، أما من حيث الحقيقة فهو أن البطش بالأصابع ، وأما من حيث
~~الحكم فلأن الأصبع له أرش مقدر والكف ليس كذلك ، وما ثبت فيه التقدير شرعا
~~فهو ثابت بالنص ، وما لا تقدير فيه شرعا فهو ثابت بالرأي ، وهو لا يعارض
~~النص فكان ما ثبت فيه التقدير نصا أولى ، فإن المصير إلى الرأي ضرورة ولا
~~ضرورة عند إمكان إيجاب الأرش المقدر شرعا .
# ولما كان الاعتبار عند أبي حنيفة لتقدير الشرع نصا لم يفرق بين أن يكون
~~الباقي من الأصابع واحدا أو أكثر لأن للأصبع الواحدة أرشا مقدرا فيجعل الكف
~~تبعا للأصبع الواحدة ، وكذا المفصل الواحد من الأصبع في ظاهر PageV15P289
~~الرواية لأن له أرشا مقدرا ، وما بقي شيء من الأصل وإن قل فلا حكم للتبع .
# وقوله ms2620 ( في الأصبع الزائد حكومة عدل ) يعني سواء قطع عمدا أو خطأ ، وسواء
~~كان للقاطع أصبع زائدة أو لا ، أما إذا لم يكن فلأنه لا وجه إلى قطع أصبع
~~أخرى فلا يجب القصاص ، كمن قطع إبهام إنسان وليس له إبهام ولأن المساواة في
~~القيمة شرط جريان القصاص ولم توجد لأن قيمة الأصبع الزائدة حكومة عدل وقيمة
~~الأصبع الغير الزائدة أرش مقدر فلا مساواة بينهما في القيمة .
# وأما إذا كان له أصبع زائدة فلأن المساواة في القيمة يقينا شرط جريان
~~القصاص ولم يوجد لما قلنا إن الواجب في قطع الزائد حكومة عدل وهي تعرف
~~بالقيمة والقيمة تعرف بالحزر والظن فلا يقين ثمة .
# وقوله ( لأنه جزء من يده ولكن لا منفعة فيه ولا زينة ) قيل عليه إنه
~~منقوض بما إذا كان في ذقن رجل شعيرات معدودة فأزالها رجل ولم ينبت مثلها
~~فإنه لم يجب حكومة عدل وإن كان الشعر جزءا من الآدمي بدليل أنه لا يحل
~~الانتفاع به .
# وأجيب بأن إزالة جزء الآدمي إنما توجب حكومة عدل إذا بقي من أثره ما
~~يشينه كما في قطع الأصبع الزائدة ، وإزالة الشعرات تزينه لا تشينه فلا
~~توجبها ، كما لو قص ظفر غيره بغير إذنه .
# وقوله ( وكذلك السن الشاغية ) أي الزائدة ( لما قلنا ) يريد قوله لأنه
~~جزء من يده ، فإن السن جزء من فمه والسن الشاغية هي التي يخالف نبتها نبت
~~غيرها من الأسنان : يقال رجل أشغى وامرأة شغواء ، فإنها وإن كانت زائدة فهي
~~نقصان PageV15P290 معنى .
PageV15P291
#وقوله ( والظاهر لا يصلح حجة للإلزام ) إنما قيد بالإلزام لأن مثل هذا
~~الظاهر يصلح حجة لغير الإلزام ، حتى لو أعتق صغيرا لا يعلم صحة هذه الأعضاء
~~منه يقينا يخرج عن عهدة الكفارة لأن الغالب هو السلامة ، وقد تقدم من قبل
~~في قوله ويجزيه رضيع .
PageV15P292
# قال ( ومن شج رجلا فذهب عقله أو شعر رأسه ) في هذا بيان أن
~~الجزء قد يدخل في الكل قوله ( فصار كما إذا أوضحه فمات ) يعني من حيث إن
~~ذهاب العقل في معنى تبديل النفس وإلحاقه بالبهائم ms2621 أو من حيث إن العقل ليس
~~في موضع يشار إليه فصار كالروح للجسد .
# وقوله ( وأرش الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر ) لبيان الجزئية .
# وقوله ( حتى لو نبت ) يعني الشعر ( يسقط ) يعني أرش الموضحة لبيان أن
~~الأرش يجب بالفوات كذا في النهاية ، وليس بمفتقر إليه لكونه معلوما .
# وقوله ( وقد تعلقا ) يعني أرش الموضحة والدية ( بسبب واحد ) وهو فوات
~~الشعر لكن سبب الدية الكل فدخل الجزء في الجملة كما إذا قطع إصبع رجل فشلت
~~يده .
# وقوله ( وجوابه ما ذكرناه ) قيل يعني به قوله لأن بفوات العقل تبطل منفعة
~~جميع الأعضاء .
# وقيل قوله وقد تعلقا بسبب واحد وهو أشمل من الأول .
# وقوله ( قالوا ) يعني المشايخ ( هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف ) قال في
~~النهاية : ذكر أبي يوسف مع أبي حنيفة وقع سهوا لكونه مخالفا لجميع روايات
~~الكتب المتداولة ، فينبغي أن يذكر محمدا مكان أبي يوسف كما هو في الإيضاح ،
~~أو لا يذكر أحدا أصلا كما هو رواية المبسوط وشروح الجامع الصغير والذخيرة
~~والمغني ، وهذا الذي ذكره إذا كان خطأ ، وأما إذا كان عمدا يجب أرش الموضحة
~~ودية السمع والبصر عند أبي حنيفة ، وعندهما يجب القصاص في الشجة والدية في
~~السمع والبصر .
# وقوله ( وجه الأول ) هو أن أرش الموضحة لا يدخل في الدية الواجبة بذهاب
~~PageV15P294 السمع والبصر والكلام .
# وقوله ( على ما بينا ) يعني قوله لأن بفوات العقل تبطل منفعة جميع
~~الأعضاء وقوله ( ووجه الثاني ) يعني قوله وعن أبي يوسف أن السمع والكلام
~~مبطن ، قيل يراد به الكلام النفسي بحيث لا تترسم فيها المعاني ولا يقدر على
~~نظم التكلم ، فإن كان المراد ذلك كان الفرق بينه وبين ذهاب العقل عسرا جدا
~~، وإن كان المراد به التكلم بالحروف والأصوات ففي جعله مبطنا نظر .
# وقوله ( وقالوا ) يعني المشايخ : أي قال المشايخ ( ينبغي أن تجب الدية
~~فيهما ) أي في العينين ( والأرش في الموضحة ) وقالا : في الموضحة القصاص (
~~قالوا ) أي المشايخ ( وينبغي أن تجب الدية في العينين ) PageV15P295 قال (
~~وإن قطع أصبع رجل من المفصل الأعلى فشل ما بقي من ms2622 الأصبع أو اليد كلها لا
~~قصاص عليه في شيء من ذلك ) وينبغي أن تجب الدية في المفصل الأعلى وفيما بقي
~~حكومة عدل ( وكذلك لو كسر سن رجل فاسود ما بقي ) ولم يحك خلافا وينبغي أن
~~تجب الدية في السن كله ( ولو قال : اقطع المفصل واترك ما يبس أو اكسر القدر
~~المكسور واترك الباقي لم يكن له ذلك ) لأن الفعل في نفسه ما وقع موجبا
~~للقود فصار كما لو شجه منقلة فقال : أشجه موضحة أترك الزيادة .
# لهما في الخلافية أن الفعل في محلين فيكون جنايتين مبتدأتين فالشبهة في
~~إحداهما لا تتعدى إلى الأخرى ، كمن رمى إلى رجل عمدا فأصابه ونفذ منه إلى
~~غيره فقتله يجب القود في الأول والدية في الثاني .
# وله أن الجراحة الأولى سارية والجزاء بالمثل ، وليس في وسعه الساري فيجب
~~المال ، ولأن الفعل واحد حقيقة وهو الحركة القائمة ، وكذا المحل متحد من
~~وجه لاتصال أحدهما بالآخر فأورثت نهايته شبهة الخطأ في البداية ، بخلاف
~~النفسين لأن أحدهما ليس من سراية صاحبه ، وبخلاف ما إذا وقع السكين على
~~الأصبع لأنه ليس فعلا مقصودا .
# قال : ( وإن قطع أصبعا فشلت إلى جنبها أخرى فلا قصاص في شيء من ذلك ) عند
~~أبي حنيفة .
# وقالا هما وزفر والحسن : يقتص من الأولى وفي الثانية أرشها .
# والوجه من الجانبين قد ذكرناه .
# وروى ابن سماعة عن محمد في المسألة الأولى وهو ما إذا شج موضحة فذهب بصره
~~أنه يجب القصاص فيهما لأن الحاصل بالسراية مباشرة .
PageV15P296
# وقوله ( لهما في الخلافية ) أي فيما إذا شج رجلا موضحة
~~فذهبت عيناه ، قالا : يجب في الموضحة القصاص وفي العينين الدية ( وله ) أي
~~ولأبي حنيفة ( أن الجراحة الأولى سارية ) والجراحة التي تعمل قصاصا قد لا
~~تكون سارية إذ ليس في وسعه فعل ذلك فلا يكون مثلا للأولى ، ولا قصاص بدون
~~المماثلة ( ولأن الفعل واحد وهو الحركة القائمة ) أي الثابتة حال الشج (
~~وكذا المحل ) أي محل الجنايتين ( واحد من وجه لاتصال أحدهما بالآخر )
~~ونهاية الجناية لم توجب القصاص بالاتفاق فيورث الشبهة في البداية نظرا ms2623 إلى
~~اتحادهما .
# وقوله ( بخلاف النفسين ) جواب عن قولهما كمن رمى إلى رجل عمدا فأصابه
~~وتعدى إلى غيره فقتله .
# ووجه ذلك أنا جعلنا الفعل واحدا من حيث إن الثاني حصل من سراية الأول
~~وهاهنا ليس كذلك ، فإن السراية إنما تكون بتعاقب الآلام وهو إنما يتحقق في
~~شخص واحد .
# قوله ( وبخلاف ما إذا وقع السكين على الأصبع ) جواب عما يقال : إذا قطع
~~أصبع رجل عمدا فاضطرب السكين ووقع على أصبع أخرى فقطعها يقتص للأولى دون
~~الثانية ، فما بال مسألتنا لم تكن كذلك ؟ ووجهه أن القطع الثاني إنما لم
~~يورث الشبهة في القصاص لأنه فعل مقصود ، وأما ذهاب العين بالسراية فليس
~~بفعل مقصود .
# فقوله ( لأنه ليس فعلا مقصودا ) الضمير فيه عائد إلى ذهاب العين بالسراية
~~، وبهذا التوجيه يندفع ما قال في النهاية إن في قوله لأنه ليس فعلا مقصودا
~~نظرا ، وأن الصواب ما ذكره في الذخيرة أنه مقصود ولكن ليس من أثره ،
~~PageV15P298 فإنه رجع الضمير إلى الفعل الثاني فاختل الكلام وقد ذكر المصنف
~~فرقين بناء على ما ذكر من الدليلين : الأول بالنسبة إلى الأول ، والثاني
~~إلى الثاني ( وقالا وزفر ) تركيب غير جائز ، ولو قال : وقالا هما وزفر كان
~~صوابا .
# وقوله ( والوجه من الجانبين قد ذكرناه آنفا ) يريد قوله ومن شج رجلا
~~موضحة فذهبت عيناه إلخ .
# وقوله ( أنه يجب القصاص فيهما ) أي في الشجة وذهاب البصر ، فرق محمد على
~~هذه الرواية بين ذهاب البصر من الشجة وبين ذهاب السمع منها فأوجب القصاص
~~فيهما في الأول دون الثاني ، لأنه لو ذهب سمعه بفعل مقصود بأن ضرب على رأسه
~~حتى ذهب سمعه لا يجب القصاص لتعذر اعتبار المساواة ، بخلاف البصر فإن ذهابه
~~إن كان بفعل مقصود يجب القصاص فكذلك بسراية الموضحة .
# وقوله ( بخلاف الخلافية الأخيرة ) يعني قوله وإن قطع أصبعا فشلت إلى
~~جنبها أخرى .
# وقوله ( ألا يرى أن الشجة بقيت موجبة في نفسها ) حتى وجب أرشها مع دية
~~العينين عند أبي حنيفة والقصاص في الموضحة والأرش في العينين عندهما .
PageV15P299
#وقوله ( فتآكلتا ) أي صارتا واحدة بالأكل ( فهو ms2624 على الروايتين ) أي
~~الرواية المشهورة ورواية ابن سماعة ( عن محمد ) يعني لا قصاص على المشهور ،
~~وفيهما القصاص على رواية ابن سماعة .
PageV15P300
#( وعن أبي يوسف أنه إذا قلع سن بالغ فنبت مكانها أخرى يجب حكومة عدل )
~~لمكان الألم الحاصل يقوم وليس به هذا الألم ويقوم وبه هذا الألم ، فيجب ما
~~انتقص منه بسبب الألم من القيمة .
PageV15P301
# وقوله ( فنبتت سن الأول ) يعني بغير اعوجاج ، وإن نبت
~~معوجا تجب حكومة عدل قوله ولهذا يستأنى حولا ) أي يؤجل سنة ( بالإجماع )
~~وقال في التتمة : حتى يبرأ موضع السن لا الحول هو الصحيح ، لأن نبات سن
~~البالغ نادر فلا يفيد التأجيل قبله وليس بظاهر ، وإنما الظاهر ما قال
~~المصنف لأن الحول مشتمل على الفصول الأربعة ، ولها تأثير فيما يتعلق ببدن
~~الإنسان ، فلعل فصلا منها يوافق مزاج المجني عليه فيؤثر في إنباته ، ولكن
~~قوله بالإجماع فيه نظر ، لأنه قال في الذخيرة : وبعض مشايخنا قالوا :
~~الاستيناء حولا في فصل القلع في البالغ والصغير جميعا لقوله صلى الله عليه
~~وسلم { في الجراحات كلها يستأنى حولا } " وهو كما ترى ينافي الإجماع .
# وقوله ( فاختلفا قبل السنة ) أي قال المضروب إنما سقط سني بضربك وقال
~~الضارب بسبب آخر .
# وقوله ( ليكون التأجيل مفيدا ) يعني أن التأجيل إنما كان ليظهر عاقبة
~~الأمر ، فلو لم يقبل قوله كان التأجيل وعدمه سواء .
# وقوله ( وإن اختلفا في ذلك ) أي في سقوط السن بعد السنة .
# وقوله ( وسنبين الوجهين ) أي وجه قوله لا شيء على الضارب ووجه حكومة
~~الألم .
# وقوله ( يجب الأرش كاملا ) وقوله ( لما ذكرنا ) يعني قوله لا يمكنه أن
~~يضربه ضربا يسود منه ، ولم يفصل بين ما إذا كانت السن من الأضراس التي لا
~~ترى أو من الأسنان التي ترى .
# وقالوا : يجب أن يكون الجواب على التفصيل ، فإن كانت من الأضراس فالمعتبر
~~في وجوب كمال الأرش فقد منفعة المضغ بالاسوداد PageV15P304 دون الجمال لأنه
~~ليس بظاهر ففيه حكومة عدل ، وإن كانت مما يرى فالأمر بالعكس ، ولم يذكر
~~الاصفرار وهو كالاسوداد عند بعض المشايخ يجب كمال الأرش وعند آخرين ms2625 حكومة
~~عدل لأنه لم يفوت جنس منفعة السن ولا فوت الجمال على الكمال لأن الصفرة قد
~~تكون لون الأسنان في بعض الإنسان ، وإنما يكون فيه نوع نقص فتجب الحكومة ،
~~بخلاف الحمرة والخضرة والسواد لأنها لا تكون لون الأسنان بحال فكان مفوتا
~~للجمال على الكمال إذا كانت بادية .
PageV15P305
#قال ( ومن شج رجلا فالتحمت ) كلامه ظاهر ، وتعليل أبي حنيفة وأبي يوسف
~~هو الموعود قبيل هذا بقوله وسنبين الوجهين بعد هذا .
# وقوله ( إلا أن أبا حنيفة يقول : إن المنافع إلخ ) جواب عن قول أبي يوسف
~~فالألم الحاصل ما زال ، وعن قول محمد إنما لزمه أجر الطبيب ووجهه أن تحمل
~~الألم من المنافع ومعالجة الطبيب كذلك ، والمنافع على أصلنا لا تتقوم إلا
~~بعقد كالإجارة الصحيحة والمضاربة الصحيحة ، أو بشبهته كالإجارة الفاسدة
~~والمضاربة الفاسدة ، ولم يوجد شيء من ذلك في حق الجاني فلا يغرم شيئا
~~.
PageV15P306
#وقوله ( ومن ضرب رجلا إلخ ) يعني إذا ضرب رجلا مائة سوط فجرحه فبرئ منها
~~وبقي أثر الضرب فعليه أرشه ، وإن لم يجرحه فلا شيء عليه بالاتفاق ، وإن لم
~~يبق أثره فهو على اختلاف قد مضى في الشجة الملتحمة وهو سقوط الأرش عند أبي
~~حنيفة ، ووجوب أرش الألم عند أبي يوسف ووجوب أجرة الطبيب عند محمد
~~.
PageV15P307
#وقوله ( لأن الجناية من جنس واحد ) لكون كل واحد منهما خطأ ، وقد تقدم
~~أقسام هذه المسألة .
PageV15P308
#وقوله ( ومن جرح رجلا جراحة ) واضح .
PageV15P309
# وقوله ( لأنه مال وجب بالقتل ابتداء ) يعني لا بعقد يحدث
~~بعد .
# القتل كالصلح .
# وقوله ( وإذا قتل الأب ابنه عمدا ) كان حكمه قد علم من الضابطة الكلية
~~لكنه ذكره لبيان خلاف الشافعي .
# وقوله ( لا سيما إلى زيادة ) يعني المعجل فإنه زائد على المؤجل من حيث
~~الوصف في المالية وهو معروف ، فإيجاب المال حالا بالقتل يكون زيادة على ما
~~أوجبه الشرع ، ولما لم يجز التغليظ باعتبار العمدية قدرا لا يجوز وصفا لأنه
~~تابع للقدر ، وقوله ( لما روينا ) يعني قوله صلى الله عليه وسلم { لا تعقل
~~العاقلة عمدا ولا اعترافا } .
PageV15P311
# وقوله ( عمده ) أي عمد كل واحد ms2626 منهم .
# وقوله ( ولهذا تجب الكفارة به ) أي بالمال ، وإنما قيد به لأنهم أجمعوا
~~على أن التكفير بالصوم لا يجب عليهما .
# وقوله ( ويحرم عن الميراث على أصله ) أي ثبت هذان الحكمان وهما وجوب
~~الكفارة وحرمان الميراث على أصل الشافعي ( لأنهما يتعلقان بالقتل ) فعلم
~~بهذا أنهما مطالبان بموجب القتل ، فكذلك هاهنا لما تخلف عنهما أحد حكمي
~~القتل وهو القصاص ينسحب عليه الحكم الآخر وهو وجوب الدية في ماله إذ الأصل
~~ذلك .
PageV15P313
# ( فصل في الجنين ) عقب أحكام الأجزاء الحقيقية أحكام الجزء
~~الحكمي وهو الجنين لكونه في حكم الجزء من الأم ( وإذا ضرب بطن امرأة فألقت
~~جنينا ميتا ففيه غرة نصف عشر الدية ) غرة المال خياره كالفرس والبعير
~~النجيب ، وسمي بدل الجنين غرة لأن الواجب عبد والعبد يسمى غرة .
# وقيل لأن غرة الشيء أوله وغرة الجنين أول مقدار ظهر في باب الدية .
# قال المصنف ( معناه ) أي معنى قوله نصف عشر الدية ( دية الرجل ، وهذا في
~~الذكر وفي الأنثى عشر دية المرأة وكل منهما خمسمائة درهم ) لأن نصف العشر
~~من عشرة آلاف هو العشر من خمسة آلاف : والقياس ، وهو قول زفر أن لا يجب شيء
~~لأنه لم تعلم حياته بيقين ، وفعل القتل لا يتصور إلا في محل هو حي فلا يجب
~~الضمان بالشك .
# فإن قيل : الظاهر أنه حي أو معد للحياة .
# قلنا : الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق ولهذا لا يجب في جنين البهيمة إلا
~~نقصان البهيمة إن تمكن ( وجه الاستحسان ما روي أن النبي صلى الله عليه وسلم
~~قال " { في الجنين غرة عبد أو أمة قيمته خمسمائة } ويروى " أو خمسمائة "
~~فتركنا القياس بالأثر ) روى الإمام المحبوبي أن زفر سئل عن هذه المسألة
~~فقال : فيه غرة عبد أو أمة فقال السائل : ولم والحال لا يخلو من أنه مات
~~بضربة أو لم تنفخ فيه الروح ، فإن مات بضربة تجب دية كاملة وإن لم تنفخ فيه
~~الروح لا يجب شيء ، فسكت زفر ، فقال له السائل : أعتقتك سائبة ، فجاء زفر
~~إلى أبي يوسف فسأله عنه فأجابه أبو يوسف بمثل ms2627 ما PageV15P315 أجاب زفر .
# فحاجه بمثل ما حاجه السائل فقال : التعبد التعبد : أي ثابت بالسنة من غير
~~أن يدرك بالعقل ، وهذا دليل على أن قول زفر هو وجه الاستحسان .
# وقال في الذخيرة : قوله وجه القياس كما ذكرنا آنفا .
# ويحتمل أنه رجع من أحدهما إلى الآخر ، والحديث المروي دليل واضح على أن
~~الدية مقدرة بعشرة آلاف درهم .
# قيل وإنما بين الشارع القيمة إشارة إلى أن الحيوان لا يثبت في الذمة
~~ثبوتا صحيحا إلا من حيث اعتبار صفة المالية .
# وقوله ( إذا كان خمسمائة درهم ) قيل قيد به احترازا عن جنين الأمة إذا
~~كانت قيمته لا تبلغ خمسمائة .
# ورد بأن ما يجب في جنين الأمة هو في مال الضارب مطلقا من غير تقييد
~~بالبلوغ إلى خمسمائة على ما سيجيء .
# وقيل لعله وقع سهوا من الكاتب وكان في الأصل إذ كان خمسمائة تعليلا
~~لكونها على العاقلة .
# وقوله ( في ماله ) أي في مال الضارب ( لأنه بدل الجزء ) أي جزء الآدمي
~~فصار كقطع أصبع من أصابعه .
# وقوله ( دوه ) أي أدوا ديته ، أمر لمخاطب من الودي ، وهذا الحديث حديث
~~حمل بن مالك بالحاء المهملة والميم المفتوحتين قال { كنت بين جاريتين لي
~~فضربت إحداهما بطن صاحبتها بعمود فسطاط أو بمسطح خيمة فألقت جنينا ميتا ،
~~فاختصم أولياؤها إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ، فقال عليه الصلاة
~~والسلام لأولياء الضاربة : دوه ، فقال أخوها : أندي من لا صاح ولا استهل
~~ولا شرب ولا أكل ومثله دمه بطل ؟ فقال عليه الصلاة والسلام أسجع كسجع
~~الكهان وفي رواية دعني وأراجيز PageV15P316 العرب قوموا فدوه } الحديث ،
~~ففيه التنصيص على إيجاب الدية على العاقلة .
# وقوله ( إلا أن العواقل ) جواب عما يقال الحديث يدل على أن الدية على
~~العاقلة قليلة كانت أو كثيرة وأنتم قيدتم بقولكم إذا كانت خمسمائة درهم وقد
~~علمت ما يرد عليه من النظر .
PageV15P317
# وقوله ( لأن بدل العضو إذا كان ثلث الدية أو أقل أكثر من
~~نصف العشر ) هو الصحيح من النسخ ، وفي بعضها أو أكثر ، وفي بعضها وأكثر .
# قال الشارحون : وكلاهما غير صحيح ms2628 ، لأن المراد أن يكون الأقل من ثلث
~~الدية أكثر من نصف العشر ، وهو إنما يكون إذا كان أكثر صفة لأقل أو بدلا
~~منه ، ولعل العطف بالواو يفيد ذلك أيضا .
# وفي بعض الشروح أن تقييده بالأكثر ليس بمقيد ، لأنه لو كان نصف العشر كان
~~الحكم كذلك .
# وقوله ( بخلاف أجزاء الدية ، لأن كل جزء منها على من وجب يجب في ثلاث
~~سنين ) صورته أنه يشترك عشرون رجلا في قتل رجل خطأ فإنه يجب على كل واحد
~~منهم نصف عشر الدية في ثلاث سنين على ما يجيء في المعاقل .
# وقوله ( ويستوي فيه ) أي في وجوب قدر الغرة بأنه عبد أو أمة قيمته
~~خمسمائة درهم لإطلاق ما روينا وهو قوله صلى الله عليه وسلم { في الجنين غرة
~~عبد أو أمة قيمته خمسمائة درهم } وقوله ( ولأن في الحيين ) دليل معقول على
~~التساوي بين الذكر والأنثى في الولدين المنفصلين في الدية لتفاوت معاني
~~الآدمية في المالكية فإن الذكر مالك مالا ونكاحا والأنثى مالكة مالا مملوكة
~~نكاحا فكان بينهما تفاوت فيما هو من خصائص الآدمية وهو معدوم في الجنين
~~فيتقدر بمقدار واحد وهو خمسمائة PageV15P319 ( فإن ألقته حيا ثم مات ففيه
~~دية كاملة ) لأنه أتلف حيا بالضرب السابق ( وإن ألقته ميتا ثم ماتت الأم
~~فعليه دية بقتل الأم وغرة بإلقائها ) وقد صح { أنه عليه الصلاة والسلام قضى
~~في هذا بالدية والغرة } ( وإن ماتت الأم من الضربة ثم خرج الجنين بعد ذلك
~~حيا ثم مات فعليه دية في الأم ودية في الجنين ) لأنه قاتل شخصين ( وإن ماتت
~~ثم ألقت ميتا فعليه دية في الأم ولا شيء في الجنين ) وقال الشافعي : تجب
~~الغرة في الجنين لأن الظاهر موته بالضرب فصار كما إذا ألقته ميتا وهي حية .
# ولنا أن موت الأم أحد سببي موته لأنه يختنق بموتها إذ تنفسه بتنفسها فلا
~~يجب الضمان بالشك .
# قال ( وما يجب في الجنين موروث عنه ) لأنه بدل نفسه فيرثه ورثته ( ولا
~~يرثه الضارب ، حتى لو ضرب بطن امرأته فألقت ابنه ميتا فعلى عاقلة الأب غرة ms2629
~~ولا يرث منها ) لأنه قاتل بغير حق مباشرة ولا ميراث للقاتل .
# قال : ( وفي جنين الأمة إذا كان ذكرا نصف عشر قيمته لو كان حيا وعشر
~~قيمته لو كان أنثى ) وقال الشافعي : فيه عشر قيمة الأم ، لأنه جزء من وجه ،
~~وضمان الأجزاء يؤخذ مقدارها من الأصل .
# ولنا أنه بدل نفسه لأن ضمان الطرف لا يجب إلا عند ظهور النقصان ، ولا
~~معتبر في ضمان الجنين فكان بدل نفسه فيقدر بها .
# وقال أبو يوسف : يجب ضمان النقصان لو انتقصت الأم اعتبارا بجنين البهائم
~~، وهذا لأن الضمان في قتل الرقيق ضمان مال عنده على ما نذكر إن شاء الله
~~تعالى ، فصح الاعتبار على .
PageV15P320
# وقوله ( وإن ألقته حيا ثم مات ) أول الأقسام الأربعة
~~العقلية الحاصلة من موت أحدهما بعد الضرب ، وهي أن خروج الجنين من الأم إما
~~أن يكون في حال حياتهما أو في حال مماتهما أو في حال حياة الأم وممات
~~الجنين أو على العكس ، والأقسام مع أحكامها مذكورة في الكتاب .
# وقوله ( فلا يجب الضمان بالشك ) اعترض عليه بأن الشك ثابت فيما إذا ألقت
~~جنينا ميتا لاحتمال أن يكون الموت من الضرب واحتمال أنه لم ينفخ فيه الروح
~~، ومع ذلك وجب الضمان وهو أول ما ذكر في هذا الفصل وأجيب بأن الغرة في تلك
~~الصورة ثبتت بالنص على خلاف القياس كما ذكرنا ، وليس ما نحن فيه في معناه
~~لأن فيه الاحتمال من وجه واحد ، وفيما نحن فيه من وجوه وهي احتمال عدم نفخ
~~الروح والموت بسبب انقطاع الغذاء بسبب موت الأم وبسبب تخنيق الرحم وغم
~~البطن فلا يلحق بذلك لا قياسا ولا دلالة فبقي على أصل القياس وهو عدم وجوب
~~الضمان .
# قال ( وما يجب في الجنين موروث عنه ) كلامه واضح .
# وقوله ( وفي جنين الأمة إلخ ) يعني جنين الأمة إذا كان ذكرا ولم يكن
~~الحمل من المولى ولا من المغرور نصف عشر قيمته لو كان حيا وعشر قيمته لو
~~كان أنثى .
# وطريق ذلك أن يقوم الجنين بعد انفصاله ميتا على لونه وهيئته لو كان حيا ms2630
~~فينظر كم قيمته ، ويجب نصف عشر ذلك إن كان ذكرا ، وعشره إن كان أنثى ،
~~وإنما قيدنا بكون الحمل من غير المولى والمغرور لأنه لو كان متهما لزمت
~~الغرة لكونه حرا ، فلو ضاع الجنين ووقع النزاع في القيمة PageV15P322
~~فالقول للضارب لإنكاره الزيادة ، وإن تعذر الوقوف على ذكورته وأنوثته نأخذ
~~بالمتيقن .
# قوله ( لأن ضمان الطرف لا يجب إلا عند ظهور النقصان ) يعني في الأصل ،
~~ألا ترى أنه إذا قلع السن فنبتت مكانه أخرى لم يجب شيء وهاهنا بدل الجنين
~~واجب وإن لم يظهر في الأم نقصان ، فدل على أن وجوبه باعتبار معنى النفسية
~~لا الجزئية ( فيقدر بها ) أي بقيمة نفس الجنين لا بقيمة الأم .
# قوله ( وقال أبو يوسف ) هذا غير ظاهر الرواية عن أبي يوسف .
# قال في المبسوط : ثم وجوب البدل في جنين الأمة قول أبي حنيفة ومحمد وهو
~~الظاهر من قول أبي يوسف .
# وعنه في رواية أنه لا يجب إلا نقصان الأم إن تمكن فيها نقص ، وإن لم
~~يتمكن لا يجب شيء كما في جنين البهيمة .
# وقوله ( فنظرنا إلى حالتي السبب والتلف ) يعني أوجبنا القيمة اعتبارا
~~بحالة الضرب ، وأوجبنا قيمته حيا لا مشكوكا في حياته اعتبارا بحالة التلف .
# لا يقال : هذا اعتبار بحالة الضرب فقط ، إذ الواجب في تلك الحالة أيضا
~~قيمته حيا لجواز أن لا يكون حيا فلا تجب قيمته حيا هناك بل تجب الغرة .
# وقوله ( ما بين كونه مضروبا إلى كونه غير مضروب ) يعني تفاوت ما بينهما ،
~~حتى لو كانت قيمته غير مضروب ألف درهم وقيمته مضروبا ثمانمائة يجب على
~~الضارب مائتا درهم .
# وقوله ( على ما نذكر بيانه بعد هذا ) يعني في جناية المملوك والجناية
~~عليه في مسألة من قطع يد عبد فأعتقه المولى ثم مات من ذلك .
# وقوله ( وقد عرفت في النفوس المطلقة ) أي الكاملة بالنص PageV15P323 فلا
~~يتعداها إلى غير المطلقة وهو الجنين ، لأن القياس لا يجري في العقوبات ،
~~وليس غير المطلقة نظير المطلقة حتى يلحق بها دلالة ألا ترى أنه لا يجب كل
~~البدل ، والباقي ظاهر لا ms2631 يحتاج إلى شرح .
PageV15P324
# ( باب ما يحدث الرجل في الطريق ) لما فرغ من بيان أحكام
~~القتل مباشرة ذكر أحكامه تسبيبا ، والأول أولى بالتقديم ، إما لأنه قتل بلا
~~واسطة ، وإما لكثرة وقوعه .
# قال ( ومن أخرج إلى الطريق الأعظم كنيفا إلخ ) الكنيف : المستراح ،
~~والميزاب معروف ، والجرصن قيل هو البرج ، وقال فخر الإسلام : جذع يخرجه
~~الإنسان من الحائط ليبنى عليه .
# والعرض بالضم : الناحية ، قيل المراد به هنا أبعد الناس منزلة : أي
~~أضعفهم وأرذلهم .
# وجملة الكلام في هذه المسألة في ثلاثة أشياء : في إباحة العمل وفي
~~الخصومة وفي ضمان ما يتلف به .
# والمبدوء به في الكتاب الخصومة ، وتعرض للنزع ولم يتعرض للمنع إلا على
~~قول محمد فإن فيه خلافا بين العلماء .
# قال أبو حنيفة : لكل أحد من عرض الناس مسلما كان أو ذميا أن يمنعه من
~~الوضع سواء كان فيه ضرر أو لم يكن إذا أراد الوضع بغير إذن الإمام ، لأن
~~فيه الافتيات على رأي الإمام فيما إليه تدبيره ، فلكل أحد أن ينكر عليه ،
~~وبه قال أبو يوسف ، وقال محمد : ليس لأحد حق المنع إذا لم يكن فيه ضرر ،
~~لأنه مأذون في إحداثه شرعا فهو كما لو أذن له الإمام .
# وأما الخصومة في الرفع فالمذكور في الكتاب قول أبي حنيفة ، وقالا : ليس
~~لأحد ذلك ، أما على قول محمد فظاهر لأنه جعله كالمأذون من الإمام فلا يرفعه
~~أحد ، وأما أبو يوسف فإنه يقول : كان قبل الوضع لكل أحد يد فيه ، فالذي
~~يحدث يريد أن يجعلها في يد نفسه خاصة ، فأما بعد الوضع فقد صار في يده ،
~~فالذي يخاصمه PageV15P326 يريد إبطال يده من غير دفع الضرر عن نفسه فهو
~~متعنت ، وأما وجه قول أبي حنيفة فهو المذكور في الكتاب .
# وقوله ( ويسع للذي عمله ) بيان الإباحة وهو ظاهر .
# وقوله صلى الله عليه وسلم " { لا ضرر ولا ضرار في الإسلام } " أي لا
~~ابتداء ولا جزاء : يعني متعديا عن مقدار حقه في الاقتصاص ، لأن الضرار
~~بمعنى المضارة وهو أن تضر من ضرك ، وهذا الكلام فيما إذا كان الدرب نافذا ،
~~وأما ms2632 إذا كان غير نافذ فقوله وليس لأحد من أهل الدرب الذي ليس بنافذ بيان
~~لذلك .
# والدرب : الباب الواسع على السكة ، والمراد به السكة هاهنا .
# وقوله ( لأنها مملوكة لهم ) يعني في الغالب قال فخر الإسلام : المراد
~~بغير النافذة المملوكة ، وليس ذلك بعلة الملك فقد تنفذ وهي مملوكة وقد يسد
~~منفذها وهي للعامة ، لكن ذلك دليل على الملك غالبا فأقيم مقامه ووجب العمل
~~به حتى يدل الدليل على خلافه .
# وقوله ( على كل حال ) أي سواء كانوا متلازقين أو لم يكونوا PageV15P327
~~قال : ( وإذا أشرع في الطريق روشنا أو ميزابا أو نحوه فسقط على إنسان فعطب
~~فالدية على عاقلته ) لأنه سبب لتلفه متعد بشغله هواء الطريق ، وهذا من
~~أسباب الضمان وهو الأصل ، وكذلك إذا سقط شيء مما ذكرنا في أول الباب ( وكذا
~~إذا تعثر بنقضه إنسان أو عطبت به دابة ، وإن عثر بذلك رجل فوقع على آخر
~~فماتا فالضمان على الذي أحدثه فيهما ) لأنه يصير كالدافع إياه عليه ( وإن
~~سقط الميزاب بطرفان أصاب ما كان منه في الحائط رجلا فقتله فلا ضمان عليه )
~~لأنه غير متعد فيه لما أنه وضعه في ملكه ( وإن أصابه ما كان خارجا من
~~الحائط فالضمان على الذي وضعه فيه ) لكونه متعديا فيه ، ولا ضرورة لأنه
~~يمكنه أن يركبه في الحائط ولا كفارة عليه ، ولا يحرم عن الميراث لأنه ليس
~~بقاتل حقيقة ( ولو أصابه الطرفان جميعا وعلم ذلك وجب نصف الدية وهدر النصف
~~كما إذا جرحه سبع وإنسان ، ولو لم يعلم أي طرف أصابه يضمن النصف ) اعتبارا
~~للأحوال ( ولو أشرع جناحا إلى الطريق ثم باع الدار فأصاب الجناح رجلا فقتله
~~أو وضع خشبة في الطريق ثم باع الخشبة وبرئ إليه منها فتركها المشتري حتى
~~عطب بها إنسان فالضمان على البائع ) لأن فعله وهو الوضع لم ينفسخ بزوال
~~ملكه وهو الموجب ( ولو وضع في الطريق جمرا فأحرق شيئا يضمنه ) لأنه متعد
~~فيه ( ولو حركته الريح إلى موضع آخر ثم أحرق شيئا لا يضمنه ) لنسخ الريح
~~فعله ، وقيل إذا كان اليوم ريحا ms2633 يضمنه لأنه فعله مع علمه بعاقبته وقد أفضى
~~إليها فجعل .
PageV15P328
# قوله ( وإذا أشرع في الطريق روشنا ) وهو الممر على العلو
~~بيان لوجوب الضمان وقوله ( مما ذكرنا في أول الباب ) يعني الكنيف والميزاب
~~والجرصن .
# وقوله ( فالضمان على الذي أحدثه فيهما ) يعني ضمانهما على المحدث ولا
~~ضمان على الذي عثر به لأنه مدفوع في هذه الحالة والمدفوع كالآلة ( وقوله
~~وإن سقط الميزاب إلخ ) هذه المسألة على أربعة أوجه ، لأنه إما أن أصابه
~~الطرف الداخل أو الخارج ، أو أصاباه جميعا وعلم بذلك أو لم يعلم أي الطرفين
~~أصابه ، والجملة مذكورة في الكتاب بوجوهها ، وقوله ( لأنه ليس بقاتل حقيقة
~~) يعني أن الكفارة وحرمان الإرث إنما يجبان بالقتل حقيقة ، وهذا ليس بقتل
~~حقيقة وإلا لساوى الملك غيره كما في الرمي .
# قيل إن كان قتلا حقيقة فالقياس شمول الوجوب في الضمان والكفارة والحرمان
~~، وإن لم يكن فالقياس عدمه فيها .
# والجواب أن الضمان يعتمد الإتلاف بطريق صيانة التعدي للدماء عن الهدر ،
~~وقد تحقق إحداثه في الطريق ما ليس له ذلك .
# وأما الكفارة والحرمان فيعتمدان القتل عمدا أو خطأ ولم يوجد شيء منهما .
# وقوله ( اعتبارا للأحوال ) يعني يعلم بيقين أنه قتيل الجراحة ، ولا يعلم
~~أنه بأي الطرفين كان ، فإن كان للطرف الداخل فلا ضمان ، وإن كان بالخارج
~~فعليه الضمان فيجعل كأنه حصل بالطرفين .
# وقوله ( ولو أشرع جناحا ) ظاهر وقيل المشتري متعد أيضا بترك الرفع مع
~~إمكانه شرعا .
# وأجيب بأن سبب ضمان القتل إما المباشرة أو التسبيب ، ولم يوجد منه ذلك
~~فصار PageV15P330 كمن تمكن من رفع حجر عن الطريق ولم يفعل حتى عطب به إنسان
~~فإنه لا ضمان ، لأنه ليس بمباشر ولا متسبب .
# واستشكل أيضا بالحائط المائل إذا تقدم إنسان إلى صاحبه بالنقض فلم ينقض
~~حتى باع الدار من غيره ثم أصاب إنسانا فإنه لا ضمان على البائع وإن كان
~~جانيا يترك النقض بعد التقدم إليه .
# والجواب أن صيرورة صاحب الحائط ضامنا بالتقدم إليه باعتبار ملكه وقد زال
~~بالبيع .
# وصيرورة مخرج الجناح بشغل هواء طريق المسلمين تعديا ولم يزل ms2634 بالبيع .
# وقوله ( ولو حركته ) أي الجمر ، قيل فيه تلويح إلى أن الريح إن هبت
~~بشررها فأحرقت شيئا وجب الضمان لأن التعدي كان بوضع الجمر وهو باق في مكانه
~~، وإليه ذهب بعض أصحابنا .
# وقوله ( وقيل إذا كان اليوم ريحا يضمنه ) هو اختيار شمس الأئمة السرخسي ،
~~والأول : أعني الإطلاق في عدم الضمان اختيار شمس الأئمة الحلواني .
# وقوله ( وقد أفضى إليها ) أي إلى عاقبته وهو الحرق بواسطة الريح
~~PageV15P331 ( ولو استأجر رب الدار الفعلة لإخراج الجناح أو الظلة فوقع
~~فقتل إنسانا قبل أن يفرغوا من العمل فالضمان عليهم ) لأن التلف بفعلهم (
~~وما لم يفرغوا لم يكن العمل مسلما إلى رب الدار ) وهذا لأنه انقلب فعلهم
~~قتلا حتى وجبت عليهم الكفارة ، والقتل غير داخل في عقده فلم يتسلم فعلهم
~~إليه فاقتصر عليهم ( وإن سقط بعد فراغهم فالضمان على رب الدار استحسانا )
~~لأنه صح الاستئجار حتى استحقوا الأجر ووقع فعلهم عمارة وإصلاحا فانتقل
~~فعلهم إليه فكأنه فعل بنفسه فلهذا يضمنه ( وكذا إذا صب الماء في الطريق
~~فعطب به إنسان أو دابة ، وكذا إذا رش الماء أو توضأ ) لأنه متعد فيه بإلحاق
~~الضرر بالمارة ( بخلاف ما إذا فعل ذلك في سكة غير نافذة وهو من أهلها أو
~~قعد أو وضع متاعه ) لأن لكل واحد أن يفعل ذلك فيها لكونه من ضرورات السكنى
~~كما في الدار المشتركة .
# قالوا : هذا إذا رش ماء كثيرا بحيث يزلق به عادة ، أما إذا رش ماء قليلا
~~كما هو المعتاد والظاهر أنه لا يزلق به عادة لا يضمن ( ولو تعمد المرور في
~~موضع صب الماء فسقط لا يضمن الراش ) لأنه صاحب علة .
# وقيل : هذا إذا رش بعض الطريق لأنه يجد موضعا للمرور لا أثر للماء فيه ،
~~فإذا تعمد المرور على موضع صب الماء مع علمه بذلك لم يكن على الراش شيء ،
~~وإن رش جميع الطريق يضمن لأنه مضطر في المرور ؛ وكذلك الحكم في الخشبة
~~الموضوعة في الطريق في أخذها جميعه أو بعضه ( ولو رش فناء حانوت بإذن صاحبه
~~فضمان ما عطب .
PageV15P332
# قوله ( ولو ms2635 استأجر رب الدار الفعلة ) الفعلة جمع فاعل وهو
~~على وجوه : إن قال المخرج للفعلة أخرجوا جناحا على فناء داري فإن لي حق ذلك
~~ولم يعلم الفعلة غير ما قال ففعلوا فسقط وأصاب شيئا قبل الفراغ من العمل أو
~~بعده فالضمان عليهم ويرجعون به على الآمر قياسا واستحسانا لأنه وجب بأمره
~~فلهم أن يرجعوا به عليه ، كما لو استأجره ليذبح شاة له ثم استحقت بعد الذبح
~~فللمستحق أن يضمن الذابح ويرجع به الذابح على الآمر ، وإن قال أشرعوا جناحا
~~على فناء داري وأخبرهم أن لا حق له في ذلك أو لم يخبرهم ففعلوا فسقط وأتلف
~~شيئا قبل الفراغ من العمل فعليهم الضمان ولم يرجعوا به على الآمر قياسا
~~واستحسانا ، وإن سقط بعد الفراغ منه فكذلك على جواب القياس لأنه أمرهم بما
~~لا يملك مباشرته بنفسه وقد علموا بفساد الأمر فلم يحكم بالضمان على
~~المستأجر كما لو استأجر ليذبح شاة جار له فذبح ثم ضمن الذابح للجار لم يرجع
~~به على الآمر .
# وفي الاستحسان يكون الضمان على الآمر لأن هذا الأمر صحيح من حيث إنه فناء
~~مملوك له من وجه على معنى أنه يباح له الانتفاع بشرط السلامة غير صحيح من
~~حيث إنه غير مملوك له حيث لا يجوز له بيعه ، فمن حيث الصحة يكون قرار
~~الضمان على الآمر بعد الفراغ من العمل ، ومن حيث الفساد يكون الضمان على
~~العامل قبل الفراغ منه عملا بهما ، وإظهار جهة الصحة بعد الفراغ من العمل
~~أولى من إظهارها قبل الفراغ ، لأن أمر الآمر إنما صح من حيث إنه يملك
~~PageV15P334 الانتفاع بفناء داره ، وإنما يحصل له المنفعة بعد الفراغ من
~~العمل .
# وقوله لأنه ( صح الاستئجار ) يعني بالنظر إلى أن له أن ينتفع بفناء داره
~~، فبالنظر إلى هذا كان أمره معتبرا ووقع فعلهم عمارة وإصلاحا فانتقل فعلهم
~~إليه فكأنه فعله بنفسه ، ولو فعله بنفسه يقيد بشرط السلامة لكونه غير مملوك
~~له فكذا إذا أمر به .
# وقوله ( بخلاف ما إذا فعل ذلك ) يعني الصب والرش والوضوء .
# وقوله ( كما ms2636 في الدار المشتركة ) يعني أنه له أن يفعل فيها ما هو من
~~ضرورات السكنى وهو اعتبار لحق الملك بحقيقته .
# وقوله ( لأنه صاحب علة ) والعلة إذا صلحت لإضافة الحكم إليها بطل غيرها .
# وقوله ( في فناء حانوته ) قيل الفناء سعة أم البيوت ، وقيل ما امتد من
~~جوانبها وقيل ما أعد لحوائج الدار كربط الدابة وكسر الحطب وقوله ( فتعقل )
~~أي تشبث وتعلق بالبناء .
# وقوله ( يجب الضمان على الآمر ) لم يتعرض بأن ذلك إذا علم الأجير أن
~~الفناء لغير الآمر أو إذا لم يعلم .
# وفي الجامع الصغير للإمام المحبوبي ما يدل على أن هذا الجواب الذي ذكره
~~في الكتاب فيما إذا كان الأجير يحسب أنه للمستأجر حيث قال : وإن استأجر
~~رجلا ليحفر له بئرا في الفناء فحفر ومات فيه إنسان أو دابة والفناء لغيره ،
~~فإن كان الأجير عالما به فالضمان على الأجير وإن لم يعلم الأجير أن الفناء
~~للغير فالضمان على المستأجر لأن الأجير لم يعلم بفساد الأمر PageV15P335
~~قال : ( ومن حفر بئرا في طريق المسلمين أو وضع حجرا فتلف بذلك إنسان فديته
~~على عاقلته ، وإن تلفت به بهيمة فضمانها في ماله ) لأنه متعد فيه فيضمن ما
~~يتولد منه ، غير أن العاقلة تتحمل النفس دون المال فكان ضمان البهيمة في
~~ماله وإلقاء التراب واتخاذ الطين في الطريق بمنزلة إلقاء الحجر والخشبة لما
~~ذكرنا ، بخلاف ما إذا كنس الطريق فعطب بموضع كنسه إنسان حيث لم يضمن لأنه
~~ليس بمتعد فإنه ما أحدث شيئا فيه إنما قصد دفع الأذى عن الطريق ، حتى لو
~~جمع الكناسة في الطريق وتعقل بها إنسان كان ضامنا لتعديه بشغله ( ولو وضع
~~حجرا فنحاه غيره عن موضعه فعطب به إنسان فالضمان على الذي نحاه ) لأن حكم
~~فعله قد انتسخ لفراغ ما شغله ، وإنما اشتغل بالفعل الثاني موضع آخر ( وفي
~~الجامع الصغير في البالوعة يحفرها الرجل في الطريق ، فإن أمره السلطان بذلك
~~أو أجبره عليه لم يضمن ) لأنه غير متعد حيث فعل ما فعل بأمر من له الولاية
~~في حقوق العامة ( وإن كان بغير ms2637 أمره فهو متعد ) إما بالتصرف في حق غيره أو
~~بالافتيات على رأي الإمام أو هو مباح مقيد بشرط السلامة ، وكذا الجواب على
~~هذا التفصيل في جميع ما فعل في طريق العامة مما ذكرناه وغيره لأن المعنى لا
~~يختلف ( وكذا إن حفره في ملكه لا يضمن ) لأنه غير متعد ( وكذا إذا حفره في
~~فناء داره ) لأن له ذلك لمصلحة داره والفناء في تصرفه .
# وقيل هذا إذا كان الفناء مملوكا له أو كان له حق الحفر فيه لأنه غير متعد
~~، أما .
PageV15P336
#قال ( ومن حفر بئرا في طريق المسلمين ) كلامه واضح .
# والبالوعة : ثقب في وسط البيت ، وكذلك البلوعة ، وذكر رواية الجامع
~~الصغير لاشتمالها على بيان إذن الإمام .
# والافتيات : الاستبداد بالرأي افتعال من الفوت وهو السبق .
# وقوله ( وكذا الجواب على التفصيل ) يعني أنه لو فعله بأمر من له الولاية
~~في الأمر لم يضمنه ، ولو فعل بنفسه من غير أمر أحد ضمنه .
# وقوله ( مما ذكرناه ) يعني من أول الباب إلى هنا من إخراج الكنيف
~~والميزاب والجرصن وبناء الدكان وإشراع الروشن وحفر البئر .
# وقوله ( وغيره ) يعني ما لم يذكره في الكتاب كبناء الظلة وغرس الشجر ورمي
~~الثلج والجلوس للبيع .
# وقوله ( وكذلك إن حفره في ملكه لا يضمن ) يعني كما إذا أمره الإمام فحفر
~~في طريق المسلمين لم يضمن ما تلف به ، كذلك إذا حفره في ملكه وإن لم يأذن
~~له الإمام .
# وقوله ( وكذلك إذا حفره في فناء داره ) يعني وإن لم يكن الفناء ملكه .
# وقيل جاز له ذلك إذا كان الفناء مملوكا له أو كان له حق الحفر بأن لا يضر
~~لأحد أو أذن له الإمام ، أما إذا لم يكن كذلك فإنه يضمن .
# وقوله ( هذا ) يعني هذا الجواب وهو أن يضمن إذا كان الفناء لجماعة
~~المسلمين أو كان مشتركا إذا كان في سكة غير نافذة صحيح .
PageV15P337
#وقوله ( ولو حفر في الطريق ومات الواقع فيه جوعا أو غما ) أي انخناقا
~~بالعفونة .
# قال في الصحاح : يوم غم إذا كان يأخذ النفس من شدة الحر ، وكلامه واضح ،
~~ولا يتوهم ms2638 من تقديم قول أبي حنيفة أنه مرجوح على عادة من يؤخر الراجح فإن
~~الفقه معه ألا ترى أنه لو حبس رجلا في بئر حتى مات غما فإنه لا ضمان عليه ،
~~بخلاف ما لو مات فيه من الوقوع لأن أثر فعله وهو العمق أثر في نفس الواقع
~~فلا بد من أثر الوقوع لوجوب الضمان PageV15P338 قال : ( وإن استأجر أجراء
~~فحفروها له في غير فنائه فذلك على المستأجر ولا شيء على الأجراء إن لم
~~يعلموا أنها في غير فنائه ) لأن الإجارة صحت ظاهرا إذا لم يعلموا فنقل
~~فعلهم إليه لأنهم كانوا مغرورين ، فصار كما إذا أمر آخر بذبح هذه الشاة
~~فذبحها ثم ظهر أن الشاة لغيره ، إلا أن هناك يضمن المأمور ويرجع على الآمر
~~لأن الذابح مباشر والآمر مسبب والترجيح للمباشرة فيضمن المأمور ويرجع
~~المغرور ، وهنا يجب الضمان على المستأجر ابتداء لأن كل واحد منهما مسبب
~~والأجير غير متعد والمستأجر متعد فيرجح جانبه ( وإن علموا ذلك فالضمان على
~~الأجراء ) لأنه لم يصح أمره بما ليس بمملوك له ولا غرور فبقي الفعل مضافا
~~إليهم ( وإن قال لهم : هذا فنائي ) وليس لي فيه حق الحفر فحفروا ومات فيه
~~إنسان فالضمان على الأجراء قياسا ( لأنهم علموا بفساد الأمر فما غرهم ) وفي
~~الاستحسان الضمان على المستأجر ( لأن كونه فناء له بمنزلة كونه مملوكا له
~~لانطلاق يده في التصرف فيه من إلقاء الطين والحطب وربط الدابة والركوب
~~وبناء الدكان فكان الأمر بالحفر في ملكه ظاهرا بالنظر إلى ما ذكرنا فكفى
~~ذلك لنقل الفعل إليه .
# قال ) : ومن جعل قنطرة بغير إذن الإمام فتعمد رجل المرور عليها فعطب فلا
~~ضمان على الذي عمل القنطرة ، وكذلك ( إذا وضع خشبة في الطريق فتعمد رجل
~~المرور عليها ) لأن الأول تعد هو تسبيب ، والثاني تعد هو مباشرة فكانت
~~الإضافة إلى المباشر أولى ، ولأن تخلل فعل فاعل .
PageV15P339
# وقوله ( وإن استأجر أجراء فحفروها له في غير فنائه ) يعني
~~بأن كان الفناء للغير أو طريقا للعامة لكنه غير مشهور ، فإما أن يعلموا
~~أنها في غير فنائه أو ms2639 لا ، فإن كان الثاني فالضمان على المستأجر ولا شيء
~~على الأجراء لأن الإجارة صحت ظاهرا إذا لم يعلموا ذلك ، وذلك يكفي لنقل
~~الفعل إلى الآمر ، لأنه لو توقف على صحة الأمر حقيقة تضرر الأجراء فامتنعوا
~~عن العمل مخافة لزوم العهدة وبالناس حاجة إلى ذلك فنقل فعلهم إليه ، وهذا
~~دليل كون الضمان على المستأجر .
# وقوله ( لأنهم كانوا مغرورين ) دليل قوله ولا شيء على الأجراء ، وصار هذا
~~الأمر في صحته ظاهرا ، وكون المأمور مغرورا كالآمر بذبح شاة ظهر فيها
~~استحقاق الغير ، إلا أن هناك يضمن المأمور ويرجع على الآمر لكونه مباشرا ،
~~وكون الآمر مسببا والترجيح للمباشرة فيضمن ويرجع للغرور ، وهاهنا يجب على
~~المستأجر ابتداء لأن كل واحد منهما مسبب والأجير غير متعد والمستأجر متعد
~~فيرجح جانبه ، وإن كان الأول فالضمان على الأجراء لعدم صحة الأمر بما ليس
~~بمملوك له فلا ينقل فعلهم إليه وليسوا بمغرورين فينتفي الضمان عنهم فبقي
~~الفعل مضافا إليهم .
# وفي عبارته تسامح لأن صحة الأمر فيما نحن فيه لا تحتاج إلى كون المأمور
~~به في ملكه حتى يصح التعليل بقوله لأنه لم يصح أمره بما ليس بمملوك له ، بل
~~المناسب أن يقال : لأن الأمر لم يصح ظاهرا حيث علموا ، وطولب بالفرق بين
~~هذه المسألة وبين الأمر بإشراع الجناح ، PageV15P341 فإن الأجراء هناك إذا
~~لم يعلموا ضمنوا ورجعوا على الآمر وها هنا لم يضمنوا أصلا .
# والجواب ما أشار إليه المصنف في ذبح شاة غيره بأن الذابح مباشر والآمر
~~مسبب ، وقد تقدم أن إشراع الجناح كذبح الشاة إذا ظهر استحقاقها ( وإن قال
~~لهم هذا فنائي ) ظاهر .
# وقوله ( فكان الأمر بالحفر في ملكه ظاهرا بالنظر إلى ما ذكرنا ) يعني
~~قوله لانطلاق يده في التصرف إلخ .
# فإن قيل : قوله ليس لي فيه حق الحفر يخالف هذا الظاهر وهو صريح فلا تعتبر
~~الدلالة بمقابلته .
# أجيب بأن قوله ليس لي فيه حق الحفر يحتمل أن يكون مراده ليس لي ذلك في
~~القديم ، وهكذا لفظ المبسوط فيكون الصريح مشترك الدلالة فلا يعارض الدلالة
~~.
# قال ( ومن جعل قنطرة ms2640 بغير إذن الإمام ) كلامه واضح .
# قوله ( لأن الأول ) يعني جعل القنطرة ووضع الخشبة ( تعد ) أما وضع الخشبة
~~فكونه تعديا ظاهر وأما بناء القنطرة فلأن الباني فوت حقا على غيره فإن
~~التدبير في وضع القناطر على الأنهار العظام من حيث تعيين المكان والضيق
~~والسعة للإمام فكان جناية بهذا الاعتبار والجناية تعد لا محالة .
PageV15P342
# قوله ( وهذا اللفظ ) يعني قوله فعطب به فهو ضامن ( يشمل
~~الوجهين ) وهما تلف الإنسان بوقوع الشيء المحمول عليه ، وتلفه بالتعثر به
~~بعدما وقع في الطريق ، وفيه نظر لأن قوله فعطب به معطوف على قوله فسقط على
~~إنسان وذلك لا يشمل التعثر به ، نعم لفظ الجامع الصغير وهو قوله محمد عن
~~يعقوب عن أبي حنيفة في الرجل يحمل الشيء في الطريق فيسقط منه ذلك الشيء
~~فيعطب به إنسان فيموت قال الحامل ضامن يشملهما .
# والفرق بين العبارتين بين .
# وفي بعض الشروح جعل قوله وهذا اللفظ إشارة إلى قوله فعطب به إنسان لم
~~يضمن ، وهو بالنسبة إلى الرداء فاسد لأن موت الإنسان بسقوط الرداء عليه غير
~~متصور ، ولعل المصنف رحمه الله نظر إلى المعطوف مع قطع النظر عن المعطوف
~~عليه .
# وقوله ( فيخرج بالتقييد بما ذكرنا ) يعني بوصف السلامة .
# وقوله ( ما لا يلبسه عادة ) يعني مثل اللبد والجوالق ودروع الحرب في غير
~~موضع الحرب ، وكذا إذا لبس زيادة على ما يحتاج إليه على رواية ابن سماعة عن
~~محمد رحمهما الله لعدم عموم البلوى به PageV15P344 قال : ( وإذا كان المسجد
~~للعشيرة فعلق رجل منهم فيه قنديلا أو جعل فيه بواري أو حصاة فعطب به رجل لم
~~يضمن ، وإن كان الذي فعل ذلك من غير العشيرة ضمن ) قالوا : هذا عند أبي
~~حنيفة ، وقالا : لا يضمن في الوجهين جميعا ، لأن هذه من القرب وكل أحد
~~مأذون في إقامتها فلا يتقيد بشرط السلامة ، كما إذا فعله بإذن واحد من أهل
~~المسجد .
# ولأبي حنيفة وهو الفرق أن التدبير فيما يتعلق بالمسجد لأهله دون غيرهم
~~كنصب الإمام واختيار المتولي وفتح بابه وإغلاقه وتكرار الجماعة إذا سبقهم
~~بها غير أهله ms2641 فكان فعلهم مباحا مطلقا غير مقيد بشرط السلامة وفعل غيرهم
~~تعديا أو مباحا مقيدا بشرط السلامة ، وقصد القربة لا ينافي الغرامة إذا
~~أخطأ الطريق كما إذا تفرد بالشهادة على الزنا والطريق فيما نحن فيه
~~الاستئذان من أهله .
# قال : ( وإن جلس فيه رجل منهم فعطب به رجل لم يضمن إن كان في الصلاة ،
~~وإن كان في غير الصلاة ضمن ) وهذا عند أبي حنيفة ، وقالا : لا يضمن على كل
~~حال .
# ولو كان جالسا لقراءة القرآن أو للتعليم أو للصلاة أو نام فيه في أثناء
~~الصلاة أو في غير الصلاة أو مر فيه مارا أو قعد فيه لحديث فهو على هذا
~~الاختلاف ، وأما المعتكف فقد قيل على هذا الاختلاف ، وقيل لا يضمن بالاتفاق
~~.
# لهما أن المسجد إنما بني للصلاة والذكر ولا يمكنه أداء الصلاة بالجماعة
~~إلا بانتظارها فكان الجلوس فيه مباحا لأنه من ضرورات الصلاة ، أو لأن
~~المنتظر للصلاة في الصلاة حكما بالحديث فلا يضمن كما إذا .
PageV15P345
# وقوله ( للعشيرة ) يعني أهل المسجد .
# وقوله ( ضمن ) يعني إذا فعل ذلك بغير إذن أحد من العشيرة بدليل قوله من
~~بعد كما إذا فعله بإذن واحد من أهل المسجد .
# وقوله ( كنصب الإمام ) يعني إذا لم يكن الباني موجودا ، أما إذا كان فنصب
~~الإمام إليه وهو مختار الإسكاف رحمه الله : قال أبو الليث رحمه الله : وبه
~~نأخذ إلا أن ينصب شخصا والقوم يريدون من هو أصلح منه ، ويجوز أن يكون
~~المصنف رحمه الله اختار قول ابن سلام إن القوم أولى بنصب الإمام والمؤذن ،
~~والباني أولى بالعمارة .
# وقوله ( وتكرار الجماعة إذا سبقهم بها غير أهله ) فلهم تكرار الجماعة ،
~~بخلاف ما إذا سبقوا بها فإنه ليس لغيرهم أن يكرر الجماعة .
# وقوله ( وقصد القربة لا ينافي الغرامة ) جواب عن قولهما لأن هذه من القرب
~~.
# وقوله ( كما إذا انفرد بالشهادة على الزنا ) فإنه قصد القربة لكن أخطأ
~~الطريق ، فإن شرطها أن يكون الشهود أربعة ممن تسمع شهادته ، فإذا انقضت
~~انقلبت قذفا واستوجب الحد .
# قال ( وإن جلس فيه رجل منهم فعطب به رجل ms2642 إلخ ) وإن جلس في المسجد رجل من
~~العشيرة فعطب به رجل فإما إن كان في الصلاة أو لم يكن فيها ، فإن كان في
~~الصلاة فلا ضمان عليه سواء كانت الصلاة فرضا أو نفلا لأن النفل بالشروع
~~يصير فرضا ، وإن لم يكن فيها بل كان قاعدا لغيرها ضمن عند أبي حنيفة رحمه
~~الله .
# وقالا : لا يضمن على كل حال ولو كان جالسا لقراءة القرآن أو للتعليم ) أي
~~لتعليم الفقه أو الحديث ( أو للصلاة ) يعني منتظرا لها ( PageV15P347 أو
~~نام فيه في أثناء الصلاة أو في غير الصلاة أو مر فيه مارا أو قعد فيه لحديث
~~) قال المصنف رحمه الله ( فهو على هذا الاختلاف ) وهو اختيار بعض أصحابنا ،
~~واختاره أبو بكر الرازي .
# وقال بعضهم وهو اختيار أبي عبد الله الجرجاني ليس فيه خلاف ، بل لا ضمان
~~فيه بالاتفاق .
# ولقائل أن يقول : في عبارة الكتاب تكرار ، لأنه قال : وإن كان في غير
~~الصلاة ضمن وغير الصلاة يشمل هذا المذكور كله .
# والجواب أن قوله وإن كان في غير الصلاة ضمن لفظ الجامع الصغير .
# وقوله ولو كان جالسا لقراءة القرآن من لفظ المصنف بيان لذلك لكن قوله فهو
~~على هذا الاختلاف يفيد اتفاق المشايخ على ذلك ، وليس كذلك بل هو على
~~الاختلاف كما رأيت ، وكان من حق الكلام أن يقول : فقد قيل على هذا الاختلاف
~~وقيل لا يضمن بلا خلاف كما قال في الاعتكاف .
# وقوله ( لهما أن المسجد إنما بني للصلاة والذكر ) قال الله تعالى { في
~~بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه يسبح له فيها بالغدو والآصال }
~~وقوله تعالى { وأنتم عاكفون في المساجد } وقوله ( وله أن المسجد إنما بني
~~للصلاة ) لأن المسجد موضع السجود ألا يرى أن المسجد إذا ضاق على المصلي كان
~~له إزعاج القاعد فيه المشتغل بالذكر والقراءة والتدريس لأنه يطلب موضوعه
~~الأصلي دون العكس ، وما عرف الناس المسجد إلا لأجل الصلاة فيه ، ولا دلالة
~~لما ذكرا من الآيتين على ما سوى الإذن والعكوف به وليس الكلام فيه ، وكونها
~~من ضرورات الصلاة ms2643 مسلم لكن لا بد من التفرقة بين PageV15P348 الموضوع
~~الأصلي وما ألحق به ، والباقي واضح PageV15P349 ( فصل في الحائط المائل ) .
# قال : ( وإذا مال الحائط إلى طريق المسلمين فطولب صاحبه بنقضه وأشهد عليه
~~فلم ينقضه في مدة يقدر على نقضه حتى سقط ضمن ما تلف به من نفس أو مال )
~~والقياس أن لا يضمن لأنه لا صنع منه مباشرة ، والمباشرة شرط هو متعد فيه ،
~~لأن أصل البناء كان في ملكه ، والميلان وشغل الهواء ليس من فعله فصار كما
~~قبل الإشهاد .
# وجه الاستحسان أن الحائط لما مال إلى الطريق فقد اشتمل هواء طريق
~~المسلمين بملكه ورفعه في يده ، فإذا تقدم إليه وطولب بتفريغه يجب عليه فإذا
~~امتنع صار متعديا بمنزلة ما لو وقع ثوب إنسان في حجره يصير متعديا
~~بالامتناع عن التسليم إذا طولب به كذا هذا ، بخلاف ما قبل الإشهاد لأنه
~~بمنزلة هلاك الثوب قبل الطلب ، ولأنا لو لم نوجب عليه الضمان يمتنع عن
~~التفريغ فينقطع المارة حذرا على أنفسهم فيتضررون به ، ودفع الضرر العام من
~~الواجب وله تعلق بالحائط فيتعين لدفع هذا الضرر ، وكم من ضرر خاص يتحمل
~~لدفع العام منه ، ثم فيما تلف به من النفوس تجب الدية وتتحملها العاقلة ،
~~لأنه في كونه جناية دون الخطأ فيستحق فيه التخفيف بالطريق الأولى كي لا
~~يؤدي إلى استئصاله والإجحاف به ، وما تلف به من الأموال كالدواب والعروض
~~يجب ضمانها في ماله ، لأن العواقل لا تعقل المال والشرط التقدم إليه وطلب
~~النقض منه دون الإشهاد ، وإنما ذكر الإشهاد ليتمكن من إثباته عند إنكاره
~~فكان من باب الاحتياط .
# وصورة الإشهاد أن يقول الرجل : .
PageV15P350
# فصل في الحائط المائل ) لما كان الحائط المائل يناسب
~~الجرصن والروشن والجناح والكنيف وغيرها ألحق مسائله بها في فصل على حدة .
# قال ( وإذا مال حائط إلى طريق المسلمين إلخ ) أخذ الشافعي رحمه الله في
~~هذه المسألة بوجه القياس ولم يوجب الضمان ، وعلماؤنا رحمهم الله استحسنوا
~~إيجاب الضمان وهو مروي عن علي رضي الله عنه وشريح والنخعي والشعبي وغيرهم
~~من التابعين رحمهم الله ms2644 ، والوجه من الجانبين مذكور في الكتاب .
# وقوله ( وكم من ضرر خاص يتحمل لدفع العام ) كالرامي إلى الكفار وإن
~~تترسوا بالمسلمين وقطع العضو للأكلة عند خوف هلاك النفس .
# وقوله ( وتتحملها العاقلة ) قال محمد رحمه الله : إن العاقلة لا تتحمل
~~حتى يشهد الشهود على ثلاثة أشياء : على التقدم إليه في النقد ، وعلى أنه
~~مات من سقوطه عليه ، وعلى أن الدار له ، لأن كون الدار في يده ظاهر والظاهر
~~لا يستحق به حق على الغير .
# وقوله ( والشرط التقدم إليه ) وهو أن يقول صاحب الحق لصاحب الحائط إن
~~حائطك هذا مخوف أو يقول مائل فانقضه أو اهدمه حتى لا يسقط ولا يتلف شيئا .
# ولو قال ينبغي أن تهدمه فذاك مشورة ، ويشترط أن يكون التقدم من صاحب حق
~~كواحد من العامة مسلما كان أو ذميا أو صبيا أو امرأة إن مال إلى طريقهم
~~وواحد من أصحاب السكة الخاصة إن مال إليها وصاحب الدار أو سكانها إن مال
~~إليها ، وأن يكون إلى من له ولاية التفريغ حتى لو تقدم إلى من يسكن الدار
~~بإجارة أو إعارة فلم ينقض حتى سقط على إنسان PageV15P352 فلا ضمان على أحد
~~.
# وقوله ( والشرط هو التقدم دون الإشهاد ) حتى لو اعترف صاحبه أنه طولب
~~بنقضه وجب عليه الضمان وإن لم يشهد عليه PageV15P353 قال : ( ولو بنى
~~الحائط مائلا في الابتداء قالوا : يضمن ما تلف بسقوطه من غير إشهاد ) لأن
~~البناء تعد ابتداء كما في إشراع الجناح .
# قال : ( وتقبل شهادة رجلين أو رجل وامرأتين على التقدم ) لأن هذه ليست
~~بشهادة على القتل ، وشرط الترك في مدة يقدر على نقضه فيها لأنه لا بد من
~~إمكان النقض ليصير بتركه جانيا ، ويستوي أن يطالبه بنقضه مسلم أو ذمي ، لأن
~~الناس كلهم شركاء في المرور فيصح التقدم إليه من كل واحد منهم رجلا كان أو
~~امرأة حرا كان أو مكاتبا ، ويصح التقدم إليه عند السلطان وغيره لأنه مطالبة
~~بالتفريغ فيتفرد كل صاحب حق به .
PageV15P354
# وقوله ( لأن فعل هؤلاء كفعله ) أي فعل الوصي والأب والأم
~~كفعل الصبي ، والتقدم ms2645 إليهم كالتقدم على الصبي بعد بلوغه .
# فإن قيل : لو كان كذلك لما هدر القتيل بسقوط الحائط إذا بلغ الصبي بعد
~~التقدم إلى الأب والوصي .
# أجيب بأن التقدم إليهما جعل كالتقدم إلى الصغيرة ما دامت ولايتهما باقية
~~وقد زالت بالبلوغ فصار كأن التقدم لم يوجد في حق الصغير ، ثم إنهما في ترك
~~الهدم يعملان للصبي وينظران له فكان الضمان في ماله .
# فإن قيل : الوصي إذا ترك النقض بعد التقدم إليه ألحق ضررا بمال اليتيم
~~فكان الواجب أن يكون الضمان عليه .
# أجيب بأن في ترك النقض دفع مضرة متحققة وهي مضرة مؤنة النقض وبنائه ثانيا
~~، وفي نقضه دفع مضرة موهومة لجواز أن لا يسقط وإن سقط لا يهلك به شيء فكان
~~تركه أنظر للصبي فلا يلزم الوصي ضمان .
# وقوله ( في عتق العبد ) يعني يباع فيه كما يباع في ديون تجارته ، وكان
~~القياس أن يكون ذلك على المولى كضمان النفس ، ولكنا استحسنا الفرق بينهما
~~فقلنا : العبد في ضمان التزام المال كالحر فإنه ينفك الحجر عنه في اكتساب
~~سبب ذلك ، وفي التزام ضمان الجناية على النفس كالمحجور عليه لأن فك الحجر
~~بالإذن لم يتناول ذلك فكان الضمان على عاقلة المولى .
# وقوله ( لأن الإشهاد على المولى من وجه ) أما إذا لم يكن على العبد دين
~~فظاهر لأن الملك في الدار للمولى رقبة وتصرفا والعبد خصم من جهته ، ألا ترى
~~أنه لو ادعى إنسان حقا في دار بيد مأذون له PageV15P357 ينتصب خصما فكان
~~الإشهاد عليه إشهادا على المولى من وجه .
# وأما إذا كان عليه دين فعندهما ظاهر ، وعند أبي حنيفة رحمه الله للمولى
~~أن يستخلصه بقضاء الدين فكان هذا تقدما إلى المولى من وجه وتقدما إلى العبد
~~من وجه ، فاعتبر في ضمان الأنفس تقدما إلى المولى لما ذكرنا أن فك الحجر
~~بالإذن لم يتناول ذلك ، وفي ضمان الأموال تقدما إلى العبد لأنه كالحر فيه
~~كما مر .
# وقوله ( ويصح التقدم إلى أحد الورثة في نصيبه ) يعني لو هلك أحد بسقوطه
~~بعد ذلك ضمن ذلك الواحد بقدر نصيبه ms2646 فيه ، وهذا جواب الاستحسان ، ووجهه ما
~~ذكر في الكتاب .
# وأما جواب القياس فهو أن لا يضمن أحد منهم شيئا ، أما الذي تقدم إليه
~~فلعدم تمكنه من النقض فلم يكن التقدم إليه مفيدا ، وأما غيره من الورثة
~~فلعدم التقدم إليهم فلم يوجد التعدي من واحد منهم في ترك التفريغ .
# والجواب أن الإشهاد على جماعتهم يتعذر عادة ، فلو لم يصح الإشهاد على
~~بعضهم في نصيبه أدى إلى الضرر وهو مدفوع .
PageV15P358
# وقوله ( فعطب لا يضمنه ) أي لا يضمن صاحب الحائط القتيل
~~الثاني ( لأن التفريغ عنه ) أي القتيل الأول برفعه مفوض إلى أوليائه لأنهم
~~الذين يتولون دفنه ، وطولب بالفرق بينهما وبين ما إذا وقع الجناح في الطريق
~~فتعثر إنسان بنقضه ومات ثم تعثر رجل بالقتيل ومات فإن دية القتيلين جميعا
~~على صاحب الجناح .
# وأجيب بأن إشراع الجناح في نفسه جناية وهو فعله فصار كأنه ألقاه بيده
~~عليه فكان حصول القتيل في الطريق مضافا إلى فعله كحصول نقض الجناح في
~~الطريق ومن ألقى شيئا في الطريق كان ضامنا لما عطب به وإن لم يملك تفريغ
~~الطريق عنه بخلاف مسألة الحائط فإن نفس البناء ليس بجناية وبعد ذلك لم يوجد
~~منه فعل يصير به جانيا لكن جعل كالفاعل بترك النقض في الطريق مع القدرة على
~~التفريغ ، والترك مع القدرة وجد في حق النقض لا في حق القتيل فلذلك جعل
~~فاعلا في حق القتيل الأول لا في حق القتيل الثاني وبهذا يعلم حكم ما عطب
~~بالنقض وقد ذكره في الكتاب واضحا .
# وقوله ( فسقطت ) يعني الجرة بسقوط الحائط ، يشير إلى أنه لو وقعت الجرة
~~وحدها فأصابت إنسانا فلا ضمان عليه لأنه وضعها على ملكه وهو لا يكون متعديا
~~فيما يحدثه في ملكه سواء كان الحائط مائلا أو غير مائل ، كذا في المبسوط
~~.
PageV15P360
# وقوله ( فعليه ) أي فعلى كل واحد من حافر البئر وباني
~~الحائط .
# وقوله ( وله ) أي لأبي حنيفة رضي الله عنه أن الموت حصل بعلة واحدة وهو
~~الثقل المقدر : يعني في الحائط ، والعمق المقدر : يعني في البئر ( لأن ms2647 أصل
~~ذلك ) أي أصل الثقل والعمق كما في قوله تعالى { عوان بين ذلك } ( وهو
~~القليل ) أي ذلك الأصل : يعني أن الجزء اليسير ليس بمهلك ( حتى يعتبر كل
~~جزء علة فتجتمع العلل ، وإذا كان كذلك يضاف إلى العلة الواحدة ثم تقسم على
~~أربابها بقدر الملك ) ألا ترى أنه لو أشهد عليهم جميعا ثم سقط على إنسان
~~كان على كل واحد منهم خمس الدية فيترك الإشهاد في حق الباقين لا يزداد
~~الواجب على من أشهد عليه ، وعلى هذا تخرج مسألة البئر فيقال لهما اجتمع في
~~حقه معنيان .
# أحدهما موجب للضمان وهو التعدي بالحفر في ملك غيره ، والآخر مانع عنه وهو
~~عدم التعدي من حيث الحفر في ملكه فيجعل المعتبر جنسا والمهدر جنسا فيلزمه
~~نصف الضمان .
# ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن صفة التعدي تحققت في الثلثين فيجب عليه ضمان
~~الثلثين .
# وقوله ( بخلاف الجراحات ) جواب عن قولهما كما مر في عقر الأسد ونهش الحية
~~وجرح الرجل .
# وقوله ( إلا أن عند المزاحمة أضيف إلى الكل لعدم الأولوية ) يضاف إليه
~~وإذا أضيف إلى الكل وبعضها معتبر في إضافة الضمان إليه وبعضها غير معتبر
~~فجعل غير المعتبر شيئا واحدا وإن تعدد فلذلك صار الضمان نصفين فاعتبر
~~أحدهما وأهدر الآخر ، والله تعالى أعلم .
PageV15P362
# ( باب جناية البهيمة ) ذكر جناية البهيمة والجناية عليها
~~عقيب جناية الإنسان والجناية عليه في باب على حدة مما لا يحتاج إلى بيان .
# وقوله ( لما أوطأت الدابة ) الصحيح : لما وطئت الدابة .
# وقيل يجوز أن يكون مفعولا الإيطاء محذوفين ، وتقديره : أوطأت الدابة يدها
~~أو رجلها إنسانا فيكون من باب فلان يعطي .
# وقوله ( ما أصابت ) بدل من قوله لما أوطأت الدابة ، والكدم : العض بمقدم
~~الأسنان .
# والخبط : الضرب باليد .
# والصدم : هو أن تضرب الشيء بجسدك ، ومنه اصطدم الفارسان إذا ضرب أحدهما
~~الآخر بنفسه ويقال نفحت الدابة الشيء إذا ضربته بحد حافرها .
# واعلم أن جناية الدابة لا تخلو من أوجه ثلاثة : لأنها إما أن تكون في ملك
~~صاحبها ، أو في ملك غيره ، أو في طريق المسلمين ، فإن كانت في ms2648 ملك صاحبها
~~ملكا كاملا أو مشتركا متساويا أو متفاضلا ؛ فإما أن يكون صاحبها معها أو لا
~~يكون ، فإن كان الثاني لم يضمن صاحبها واقفة كانت الدابة أو سائرة وطئت
~~بيدها أو برجلها أو نفحت أو كدمت ، وإن كان الأول فإما أن يكون سائقا لها
~~أو قائدا ، وإما أن يكون راكبا عليها أو لا ، فإن كان الأول لم يضمن صاحبها
~~في الوجوه كلها أتلفت نفسا أو مالا ، لأن صاحبها في هذه الوجوه متسبب
~~لاتصال أثر فعله بالمتلف بواسطة فعل مختار وهو الدابة ، والمتسبب إنما يضمن
~~إذا كان متعديا ، ولا تعدي في إيقاف الدابة أو تسييرها في ملكه ، وإن كان
~~الثاني وهو يسير فإن وطئت بيدها أو برجلها ضمن ، وإن كدمت أو نفحت
~~PageV15P366 بيدها أو برجلها أو ضربت بذنبها فلا ضمان لأن في الوجه الأول
~~صاحب الدابة مباشر للإتلاف لأن ثقله وثقل الدابة اتصلا بالمتلف فكأنهما
~~وطئا جميعا ، المباشر ضامن متعديا كان أو لم يكن ، وفي الثاني متسبب غير
~~متعد وإن كانت الجناية في ملك غير صاحبها ، فإما أن أدخلها صاحبها فيه أو
~~لا ، فإن كان الثاني فلا ضمان عليه على كل حال لأنه ليس بمتسبب ولا مباشر ،
~~وإن كان الأول فعليه الضمان على كل حال سواء كان معها سائقها أو قائدها أو
~~لا واقفة أو سائرة ، لأن صاحبها إما مباشر أو متسبب متعد ، إذ ليس له إيقاف
~~الدابة وتسييرها في ملك الغير بغير إذنه ، وإن كانت في طريق المسلمين وقد
~~أوقفها صاحبها فعليه ضمان ما تلف في الوجوه كلها لأنه بالإيقاف متسبب متعد
~~، إذ ليس له شغل طريق المسلمين بإيقاف الدابة فيه ، وإن كانت سائرة ، فإما
~~أن يكون صاحبها معها أو لم يكن ، فإن لم يكن فأما إن سارت بإرساله أو
~~انفلتت فإن كان الأول ضمن ما أتلفت ما لم تتحول عن جهة الإرسال يمنة أو
~~يسرة لأن إرسالها بلا حافظ سبب للإتلاف وهو فيه متعد ، وإن كان الثاني فلا
~~ضمان عليه في الوجوه كلها ، وإن كان صاحبها معها ضمن ما ms2649 أتلفت راكبا كان أو
~~سائقا أو قائدا إلا النفحة بالرجل أو الذنب لأنه مباشر أو متسبب متعد .
# والغرض من هذا الإسهاب بيان قول المصنف رحمه الله : الراكب ضامن لما
~~أوطأت الدابة ، إلى قوله : وكذا إذا صدمت أنه محمول على ما إذا لم يكن
~~الراكب في ملكه ، لأن هذا PageV15P367 الجواب إن استقام في قوله ما أصابت
~~بيدها أو برجلها لا يستقيم في قوله أو كدمت أو خبطت أو صدمت فيما إذا كان
~~في ملكه على ما مر آنفا ، وذكر الأصل الذي ينبني عليه هذه الفروع فقال (
~~والأصل أن المرور في طريق المسلمين مباح مقيد بشرط السلامة لأنه يتصرف في
~~حقه من وجه وفي حق غيره من وجه لكونه مشتركا بين كل الناس ) أما أنه يتصرف
~~في حقه فلأن الإنسان لا بد له من طريق يمشي فيه لترتيب مهماته ، فالحجر عن
~~ذلك حرج وهو مدفوع .
# وأما أنه يتصرف في حق غيره فلأن غيره فيه كهو في الاحتياج ، فبالنظر إلى
~~حقه يستدعي الإباحة مطلقا ، وبالنظر إلى حق غيره يستدعي الحجر مطلقا ،
~~فقلنا بإباحة مقيدة بشرط السلامة عملا بالوجهين وبقية كلامه واضحة .
# وقوله ( والمرتدف فيما ذكرنا ) يعني في موجب الجناية ( كالراكب لأن
~~المعنى ) أي المعنى الموجب وهو المباشرة والتصرف في الدابة بالتسيير على ما
~~أراد ( لا يختلف ) لأنها في أيديهم وتحت تصرفهم .
# وقوله ( ثم هو ) يعني الإيقاف ( أكثر ضررا بالمارة ) جواب عما يقال :
~~سلمنا أن الإيقاف ليس من ضرورات السير لكنه مثله في كونه تصرفا في الدابة
~~فليلتحق به ، ووجهه أنه أضر منه ( لما أنه ) أي الإيقاف ( أدوم من السير
~~فلا يلحق به ) وقوله ( والسائق ضامن ) لما فرغ من بيان أحكام الراكب بين
~~أحكام السائق والقائد ، وقوله ( والمراد النفحة ) أي من قوله لما أصابت
~~بيدها أو رجلها ، وإنما فسر بذلك لئلا يتوهم أن المراد به PageV15P368
~~الوطء فإنه يوجب الضمان على السائق والقائد بلا خلاف لأحد فيه .
# وقوله ( وإليه مال بعض المشايخ رحمهم الله ) يعني العراقيين .
# وقوله ( فيمكنه الاحتراز عنه ) يعني بإبعاد الدابة عن المتلف ms2650 أو بإبعاده
~~عنها .
# وقوله ( وقال أكثر المشايخ رحمهم الله ) يريد مشايخ ما وراء النهر ،
~~وقوله ( ما ذكرناه ) يعني قوله فلا يمكنه التحرز .
# وقوله ( وقوله عليه الصلاة والسلام { الرجل جبار } ) معطوف على قوله ما
~~ذكرناه .
# ومعنى جبار : هدر ومعناه النفحة بالرجل لأن الوطء مضمون بالإجماع .
# وقوله ( وانتقال الفعل ) جواب عن قول الشافعي رحمه الله لأن فعلها مضاف
~~إليهم : يعني أن ذلك يكون بالقياس على الإكراه ، ولا يكاد يصح لأن هناك
~~الانتقال بتخويف القتل وهنا تخويف بالضرب فلا يلحق به ، قيل وفيه ضعف لأنه
~~لم يقل بذلك قياسا على الإكراه ، وإنما قال بناء على أصل آخر وهو أن سير
~~الدابة مضاف إلى راكبها ولا كلام فيه وإنما الكلام في النفحة ومع ذلك لا
~~يخلو عن ضعف .
# والجواب القوي ما ذكره بقوله والحجة عليه ما ذكرناه ، وقوله عليه الصلاة
~~والسلام { الرجل جبار } وأتى برواية الجامع الصغير لاشتمالها على الضابط
~~الكلي وبيان الكفارة .
# وقوله ( لما ذكرناه ) إشارة إلى قوله لأن التلف بثقله .
# وقوله ( على ما ذكرنا ) إشارة إلى قوله لأنه لا يتصل منهما إلى المحل شيء
~~.
# وقوله ( لأن كل ذلك سبب الضمان ) يعني أن كل واحد منهما بانفراده عامل في
~~الإتلاف فإن السوق لو انفرد عن الركوب PageV15P369 أوجب ضمان ما أتلفت
~~بالوطء ، وكذلك الركوب فلم يجز أن يضاف عمل السوق في الإتلاف إلى الركوب ،
~~بل كان التلف مضافا إليهما نصفين ، والمسبب إنما لا يضمن مع المباشر إذا
~~كان سببا لا يعمل في التلف عند انفراده ، كالحفر فإنه لا يوجب التلف منفردا
~~عن الدفع الذي هو مباشرة ، وتذكر تخصيص العلل ومخلصه فإنه من مظانه
~~PageV15P370 قال ( وإذا اصطدم فارسان فماتا فعلى عاقلة كل واحد منهما دية
~~الآخر ) وقال زفر والشافعي : يجب على عاقلة كل واحد منهما نصف دية الآخر
~~لما روي ذلك عن علي رضي الله عنه ، ولأن كل واحد منهما مات بفعله وفعل
~~صاحبه ، لأنه بصدمته آلم نفسه وصاحبه فيهدر نصفه ويعتبر نصفه ، كما إذا كان
~~الاصطدام عمدا ، أو جرح كل واحد منهما نفسه وصاحبه ms2651 جراحة أو حفرا على قارعة
~~الطريق بئرا فانهار عليهما يجب على كل واحد منهما النصف فكذا هذا .
# ولنا أن الموت يضاف إلى فعل صاحبه لأن فعله في نفسه مباح وهو المشي في
~~الطريق فلا يصلح مستندا للإضافة في حق الضمان ، كالماشي إذا لم يعلم بالبئر
~~ووقع فيها لا يهدر شيء من دمه ، وفعل صاحبه وإن كان مباحا ، لكن الفعل
~~المباح في غيره سبب للضمان كالنائم إذا انقلب على غيره .
# وروي عن علي رضي الله عنه أنه أوجب على كل واحد منهما كل الدية فتعارضت
~~روايتاه فرجحنا بما ذكرنا ، وفيما ذكر من المسائل الفعلان محظوران فوضح
~~الفرق .
# هذا الذي ذكرنا إذا كانا حرين في العمد والخطإ ، ولو كانا عبدين يهدر
~~الدم في الخطإ لأن الجناية تعلقت برقبته دفعا وفداء ، وقد فاتت لا إلى خلف
~~من غير فعل المولى فهدر ضرورة ، وكذا في العمد لأن كل واحد منهما هلك بعدما
~~جنى ولم يخلف بدلا ، ولو كان أحدهما حرا والآخر عبدا ففي الخطإ تجب على
~~عاقلة الحر المقتول قيمة العبد فيأخذها ورثة المقتول الحر ، ويبطل حق الحر
~~المقتول في الدية فيما زاد على القيمة ؛ .
PageV15P371
# .
# وقال ( إذا اصطدم فارسان إلخ ) أي ضرب أحدهما الآخر بنفسه ، وحكم
~~الماشيين حكم الفارسين ، لكن لما كان موت المصطدمين غالبا في الفارسين
~~خصهما بالذكر ، وما ذكر زفر والشافعي رحمهما الله وجه القياس ، وما قلنا
~~وجه الاستحسان ، وقد روي عن علي رضي الله عنه كلا الوجهين فتعارضت روايتاه
~~فرجحنا قولنا بما ذكرناه : يعني قوله لأن فعله في نفسه مباح وهو المشي في
~~الطريق إلخ ، وفيه بحث من وجهين : أحدهما أن الخصم أيضا ترجح جانبه بما
~~ذكره من المعنى فتعارضت جهتا الترجيح .
# والثاني أن ما ذكر ثم قياس ، والقياس يصلح حجة ، وما صلح حجة لم يصلح
~~مرجحا .
# والجواب عن الأول أن ما ذكره منقوض بالواقع في البئر بمشيه فيكون فاسدا ،
~~وعن الثاني أن القياس في مقابلة النص لا يصلح حجة .
# وقوله ( وفيما ذكر ) جواب عن المسائل المذكورة في جهتهما ، وذلك لأن ms2652
~~الفعل لما كان محظورا كان موجبا للضمان ، ولكن لم يظهر في حق نفسه لعدم
~~الفائدة فسقط إيجابه الضمان في حق نفسه واعتبر في حق غيره فلذلك وجب على
~~عاقلة كل منهما نصف الدية ، وأما فيما نحن فيه فالمشي مباح محض فلم ينعقد
~~موجبا للضمان في حق نفسه أصلا فكان صاحبه قاتلا له من غير معارضة أحد له في
~~قتله ، فيجب على عاقلة كل منهما تمام دية الآخر ، كمن مشى حتى سقط في البئر
~~ضمن الحافر وإن كان السقوط بالحفر والمشي جميعا ، لكن لما كان المشي مباحا
~~لم يعتبر .
# وقوله ( هذا الذي ذكرنا إذا كانا حرين في العمد والخطأ ) أي وجوب
~~PageV15P373 تنصيف الدية في العمد على عاقلة كل واحد منهما ، وفي الخطأ
~~الدية الكاملة على ما ذكر في الكتاب ، إلا أنه ذكر الخطأ في وضع المسألة
~~والعمد في بيان قول الخصم .
# وقوله ( فيأخذها ) أي قيمة العبد ورثة المقتول الحر ، قيل ينبغي أن تسقط
~~عن العاقلة لأن الدية أولا تثبت للميت لا محالة والورثة يخلفونه والعاقلة
~~يتحملون هاهنا موجب جنايته ، فلما ملك الميت ما تحمله العاقلة سقط عنهم ،
~~كما قلنا في امرأة قطعت يد رجل خطأ فتزوجها على اليد وما يحدث منه فإن
~~الدية تصير مهرا وتسقط عن العاقلة .
# وأجيب بأن السقوط إنما يكون فيما إذا كان الراجع هو الجاني وهاهنا الراجع
~~وارثه فبالنظر إلى أن المستحق أولا هو الجاني يسقط وبالنظر إلى أن الراجع
~~غيره لا يسقط فلا يسقط بالشك ، والباقي واضح .
PageV15P374
#وقوله ( لأنه قاصد لحفظ هذه الأشياء ) يعني السرج وسائر الأدوات كما في
~~المحمول على عاتقه إذا وقع على شيء فأتلفه فإنه يجب الضمان ، بخلاف اللباس
~~فإنه لا يقصد حفظه .
# وقوله ( على ما مر من قبل ) أي في باب ما يحدثه الرجل في الطريق .
PageV15P375
#وقوله ( ومن قاد قطارا ) القطار : الإبل تقطر على نسق واحد والجمع قطر ،
~~وكلامه واضح .
PageV15P376
# قال ( وإن ربط رجل بعيرا إلى القطار إلخ ) رجل ربط بعيرا
~~إلى قطار يقوده رجل .
# فإما أن يعلم بربطه القائد أو لم ms2653 يعلم ، فإن كان الثاني وقد وطئ المربوط
~~إنسانا فقتله فعلى عاقلة القائد الدية لإمكان تحرزه عن ربط الغير ، فإذا
~~ترك ذلك صار متسببا متعديا والدية في مثله على العاقلة كما في القتل الخطأ
~~ثم ترجع عاقلة القائد بما ضمنوا من الدية على عاقلة الرابط لأنه هو الذي
~~أوقعهم في هذه العهدة ، كذا في الجامع الصغير .
# ووقع في رواية المبسوط : ضمن القائد ثم يرجع على الذي ربط البعير ، ووفق
~~الإمام المحبوبي رحمه الله بينهما بأنه اعتبر في المبسوط حقيقة الضمان .
# فإنه في الحقيقة على القائد والرابط ، إلا أن العواقل تعقل عنهما .
# واعتبر في الجامع الصغير حال الضمان وقراره وهو على العاقلة ، وإن كان
~~الأول لم يرجعوا لأن القائد حين علم بالربط فقد رضي بما يلحقه من الضمان
~~فلا يرجعون عليهم بشيء ولم يذكره لظهوره .
# وقوله ( وإنما لا يجب الضمان عليهما ابتداء ) ظاهر .
# وقوله ( قالوا ) يعني أن لفظ الجامع الصغير غير متعرض للسير والوقوف ،
~~والمشايخ رحمهم الله قالوا هذا : أي رجوع عاقلة القائد على عاقلة الرابط
~~إذا ربط والقطار يسير .
# أما إذا ربط والإبل قيام ثم قادها فإنه يضمنها القائد بلا رجوع على أحد ،
~~والوجه ما ذكره في الكتاب .
PageV15P378
#وقوله ( ومن أرسل بهيمة ) يريد كلبا لقوله بعده وكذا لو أرسل كلبا ،
~~ومعنى سوقه إياه أن يمشي خلفه ( ولو أرسل طيرا ) أي بازيا وساقه فأصاب في
~~فوره بأن قتل صيدا مملوكا لم يضمن المرسل السائق لعدم اعتبار السوق
~~والإرسال فيه في حق الضمان ، حتى لو كان ذلك في الحرم وقتل صيد الحرم لم
~~يلزمه شيء .
# وقوله ( انقطع حكم الإرسال إلا إذا لم يكن له طريق سواه ) أي سوى طريق
~~اليمنى واليسرى بأن كان على الجادة ماء أو وحل فحينئذ لا ينقطع حكم الإرسال
~~كما لو لم ينعطف يمنة ويسرة .
# وقوله ( وكذلك إذا وقفت ثم سارت ) أي ينقطع حكم الإرسال .
# وقوله ( وهذه ) أي وقفة الدابة تنافي مقصود المرسل وهو السير ، فإن
~~مقصوده من الإرسال هو السير لا الوقوف .
# وقوله ( وبخلاف ) معطوف على قوله بخلاف ms2654 ما إذا أوقفت لأن حكمها مخالف
~~لحكم أصل المسألة ، وتبين به الفرق بين الإرسالين كما بين بقوله بخلاف ما
~~إذا وقفت الفرق بين الوقفتين .
PageV15P380
#وقوله ( على فوره ) أي فور الإرسال وهو أن لا تميل يمينا ولا شمالا .
# وقوله ( لما مر ) إشارة إلى قوله انقطع حكم الإرسال .
# وقوله ( قال محمد رحمه الله : هي المنفلتة ) أي العجماء التي أهدر النبي
~~صلى الله عليه وسلم فعلها هي المنفلتة لا التي أرسلت ، فإن إفسادها إذا كان
~~في فور الإرسال ليس بجبار كما ذكرنا آنفا فكان تفسيره احترازا عن الأجراء
~~على عمومه .
# وقوله ( من الإرسال وأخواته ) يعني السوق والقود والركوب .
# قال في النهاية : كان من حق الكلام أن يقول من الإرسال وأمثاله أو يقول
~~من الإرسال وأخواتها بتأويل الكلمة إذ السوق والقود لما كان أختا لا أخا
~~للإرسال كان الإرسال أختا أيضا ، وإلا يلزم جعل بعض أسباب التعدي أخا
~~وبعضها أختا من غير دليل ، وليس بشيء لأنه ليس هاهنا مؤنث معنوي خولف فيما
~~يقتضيه حتى يناقش على ذلك .
PageV15P381
# قال ( شاة لقصاب فقئت عينها ) الجزر : القطع ، وجزر الجزور
~~: نحرها ، والجزور ما أعد من الإبل للنحر يقع على الذكر والأنثى وهي مؤنث ،
~~وإنما قال : وجزوره ربع القيمة ولم يقل وبعيره ليتبين أن البقر والإبل وإن
~~أعد اللحم كالشاة لا يختلف الجواب فيهما ، بل سواء كانا معدين للحم أو
~~للحرث والحمل والركوب ففيه ربع القيمة كما في الذي لا يؤكل لحمه كالبغل
~~والحمار .
# وقال الشافعي رحمه الله : فيه النقصان واعتباره بالشاة عمل بالظاهر .
# ولنا ما روى خارجة بن زيد بن ثابت عن أبيه أن رسول الله صلى الله عليه
~~وسلم أوجب ذلك ، وروي عن عمر رضي الله عنه أنه قضى بذلك فتركنا القياس .
# فإن قيل : يجوز أن يكون قضاء رسول الله صلى الله عليه وسلم فيما لا يؤكل
~~لحمه .
# فالجواب أن المعنى الذي أوجب ذلك في غير المأكول من الحمل والركوب
~~والزينة والجمال ، والعمل موجود في مأكول اللحم فيلحق به .
# وقوله ( ولأن فيها مقاصد سوى اللحم ) دليل معقول ms2655 على ذلك وهو واضح .
# وفيه إشارة إلى الجواب عن القياس على الشاة فإن المقصود منها اللحم وفقء
~~العين لا يفوته بل هو عيب يسير فيلزم نقصان المالية .
# وقوله ( ولأنه إنما يمكن إقامة العمل بها ) دليل آخر .
# وهو أيضا واضح لكن الاعتماد على الأول ألا ترى أن العينين لا يضمنان بنصف
~~القيمة ، كذا قاله فخر الإسلام رحمه الله ، وإنما قال ذلك لأن المعمول به
~~في هذا الباب النص وهو ورد في عين واحدة فيقتصر عليه .
PageV15P383
# وقوله ( أو نخسها ) يعني بغير إذن الراكب والنخس هو الطعن
~~، ومنه نخاس الدواب دلالها .
# فإن قيل : القياس يقتضي أن يكون الضمان على الراكب لكونه مباشرا وإن لم
~~يكن متعديا لأن التعدي ليس من شرطه ، فإن لم يختص به فلا أقل من الشركة .
# فالجواب أن القياس يترك بالأثر ، وفيه أثر عمر وابن مسعود رضي الله عنهما
~~، وقد أشار المصنف رحمه الله إلى الجواب بقوله ولأن الراكب والمركب مدفوعان
~~بدفع الناخس ، لأن فعل الراكب قد انتقل إلى الدابة لأن الوثبة المهلكة إنما
~~كانت منها فكان مضطرا في حركته ، وفعل الدابة قد انتقل إلى الناخس لكونه
~~الحامل لها على ذلك ملجئا فكان الناخس بمنزلة الدافع للدابة والراكب معا
~~على ما فعل في الدابة ، والمدفوع إلى الشيء وإن كان مباشرا لا يعتبر مباشرا
~~كما في الإكراه الكامل ، فلا يجب عليه جزاء المباشرة إن فرض مباشرا ولا
~~التسبيب أيضا لأنه يعتمد التعدي وهو مفقود .
# فإن قيل : ما بال النفحة أوجبت الضمان على الناخس دون الراكب والسائق
~~أيضا عند أكثر المشايخ رحمهم الله وهي مما لا يمكن التحرز عنها ؟ فالجواب
~~أنها لا توجبه على السائق إذا كان بالإذن وهاهنا بلا إذن ، فلو نخس وهو
~~مأذون كان سائقا ، وإمكان التحرز إنما يمكن في حق غير المتعدي وغير المأذون
~~بذلك متعد فلا يعتبر .
# وقوله ( ولأن الناخس متعد في تسبيبه ) دليل آخر ، وفيه نظر لأن الراكب إن
~~كان فعله معتبرا فهو مباشر والتعدي ليس من شرطه ، وإن لم يكن معتبرا لكونه
~~PageV15P385 مدفوعا فقد استغنى عن ms2656 ذكره بذكر الدليل الأول ، ويمكن أن يجاب
~~عنه بأن الراكب مباشر فيما إذا أتلفت بالوطء لأنه يحمل التلف بالثقل كما
~~تقدم ، وليس الكلام هاهنا في ذلك ، وإنما هو في النفح بالرجل والضرب باليد
~~والصدمة فكانا متسببين ، وترجح الناخس في التغريم للتعدي ، وفي استعمال
~~الترجيح هاهنا تسامح ، لأن شرطه إذا كان مفقودا لا يصلح معارضا حتى يحتاج
~~إلى الترجيح ، ولعل معناه اعتبر موجبا في التغريم لأن الترجيح سبب الاعتبار
~~فكان ذكر السبب وإرادة المسبب ، وقوله ( لما بيناه ) إشارة إلى قوله ولأن
~~الراكب والمركب مدفوعان ، وفي النهاية هو قوله لأنه متعد في تسبيبه وليس
~~بشيء فتأمل .
# وقوله ( والواقف في ملكه والذي يسير في ذلك سواء ) يعني يجب الضمان على
~~الناخس في كل حال ، وقيد بملكه احترازا عما تقدم من الإيقاف في غير الملك
~~فإنه يتنصف الضمان هناك على عاقلتهما ، وقوله ( والثاني ) أي الوطء ( مضاف
~~إلى الناخس ) لأنه كالسائق لها والسائق مع الراكب يضمنان ما وطئته الدابة ،
~~وهذه رواية ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله .
PageV15P386
# وقوله ( مضاف إليهما ) أي إلى الراكب والناخس .
# وفي بعض النسخ إليها : أي إلى النخسة .
# وقوله ( ولا يتناوله من حيث إنه إتلاف ) لوجود انفصال السوق عن الإتلاف
~~فليس عينه ولا من ضروراته .
# وقوله ( يقتصر عليه ) أي على الناخس لأن الراكب أذن له بالسوق لا
~~بالإيطاء والإتلاف .
# وقوله ( والركوب وإن كان علة ) جواب سؤال تقريره الراكب صاحب علة للوطء
~~على معنى أنه يستعمل رجل الدابة في الوضع والرفع فكان ذلك بمنزلة فعل رجله
~~حقيقة ، ولهذا يجب عليه الكفارة دون الناخس ، والناخس صاحب شرط في حق فعل
~~الوطء ، والإضافة إلى العلة أولى .
# ووجهه أن الركوب وإن كان علة للوطء لكن النخس ليس بشرط لهذه العلة لتأخره
~~عن الركوب ، بل هو شرط أو علة للسير والسير علة للوطء ، فكان الوطء ثابتا
~~بعلتين فيجب الضمان عليهما ، وقد مثل لذلك بما ذكر في الكتاب وهو واضح .
# وقوله ( وصار كما إذا أمر صبيا يستمسك ) إنما قيد بذلك لأنه إذا لم
~~يستمسك فلا ضمان على ms2657 أحد ، أما على الصبي فلأن مسكه بمنزلة الحمل على
~~الدابة فلا يضاف السير إليه وأما على الرجل فلأنه لم يسيرها ، وإذا لم يضف
~~سيرها إلى أحد كانت منفلتة وفعلها جبار .
PageV15P388
#وقوله ( والناخس إذا كان عبدا ) يعني ونخس بغير إذن الراكب فالضمان في
~~رقبته يدفع بها أو يفدي ، والباقي ظاهر إلى آخره والله أعلم .
PageV15P389
# ( باب جناية المملوك والجناية عليه ) لما فرغ من بيان
~~أحكام جناية المالك وهو الحر والجناية عليه شرع في بيان أحكام جناية
~~المملوك وهو العبد ، وأخره لانحطاط رتبته عن رتبته .
# لا يقال : العبد لا يكون أدنى منزلة من البهيمة فكيف أخر باب جنايته عن
~~باب جناية البهيمة ، لأن جناية البهيمة كانت باعتبار الراكب أو السائق أو
~~القائد وهم ملاك .
# قال ( وإذا جنى العبد جناية خطإ ) اعلم أن التقييد بالخطأ هنا مفيد في
~~الجناية في النفس ، لأنه إذا كان عمدا يجب القصاص ، وأما فيما دون النفس
~~فلا يفيد لأن خطأ العبد وعمده فيما دون النفس سواء فإنه يوجب المال في
~~الحالين ، إذ القصاص لا يجري بين العبد والعبد ولا بين العبيد والأحرار
~~فيما دون النفس .
# وقوله ( قيل لمولاه إما تدفعه بها أو تفديه ) يعني بعد الاستيفاء ، فإنه
~~لا يقضى على المولى بشيء في ذلك حتى يبرئ المجني عليه اعتبارا لجنابة
~~بجناية الحر ، وقد بينا أنه يستأنى في جناية الحر لأن موجبها يختلف
~~بالسراية وعدمها ، والقضاء قبل الاستيناء قضاء بالمجهول وهو لا يجوز .
# وقوله ( وفائدة الاختلاف في اتباع الجاني بعد العتق ) فعنده الوجوب على
~~العبد فيتبعه المجني عليه بعد العتق وعندنا الوجوب على المولى دون العبد
~~فلا يتبعه بعد العتق لأنه بالعتق صار مختارا للفداء وقوله ( والمسألة
~~مختلفة بين الصحابة رضي الله عنهم ) فعن ابن عباس رضي الله عنهما مثل
~~مذهبنا ، قال : إذا جنى العبد إن شاء دفعه وإن شاء فداه ، وهكذا
~~PageV15P392 روي عن علي ومعاذ بن جبل رضي الله عنهما وغيرهما .
# وروي عن علي رضي الله عنه مثل مذهبه .
# قال : عبيد الناس أموالهم جزاء جنايتهم في قيمتهم : أي في ms2658 أثمانهم لأن
~~الثمن قيمة العبد .
# وقوله ( فتجب في ذمته ) أي في ذمة العبد كما في الدين ، فإن الدين في
~~ذمته يكون شاغلا لمالية رقبته يباع فيه إلا أن يقضي المولى دينه كذلك ضمان
~~الجناية وكذا في الجناية على المال ، وفي بعض النسخ كما في الذمي يعني إذا
~~قتل الذمي رجلا خطأ تجب ديته في ذمته لا على عاقلته كما في إتلاف المال .
# وقوله بعد هذا بخلاف الذمي يدل على صحة هذه النسخة .
# وقوله ( ولنا أن الأصل إلخ ) ظاهر ، وفيه بحث ، وهو أن الحكم في المسألة
~~مختلف ، فإن حكمها عندنا الوجوب على المولى وعنده الوجوب على العبد كما
~~ذكرنا ، وهو بناه على أصل ونحن على أصل ، فمن أين يقوم لأحدنا حجة على
~~الآخر ، ويمكن أن يقال : الشافعي رحمه الله جعل موجب جنايته في ذمته كوجوب
~~الدين في ذمته وكوجوب الجناية على المال ، ونحن إذ بينا الفرق بينهما بقي
~~أصله بلا أصل فبطل ، وقد بين المصنف رحمه الله ذلك بقوله بخلاف الذمي فإنهم
~~لا يتعاقلون فيما بينهم فتجب في ذمته صيانة للدم عن الهدر ، وبقوله وبخلاف
~~الجناية على المال لأن العواقل لا تعقل المال فتجب في ذمته .
# وأما أصلنا فهو ثابت في نفسه مستند إلى النص الذي لا يعقل إبطاله ليس
~~بمقيس على أصل يبطل بإبداء الفارق .
# على أن قوله إن الأصل في موجب الجناية أن يجب PageV15P393 على المتلف
~~يبطل أيضا بقولنا الأصل ذلك في موجب الجناية العمد أو الخطأ والأول مسلم
~~ولا يفيده ، إذ الكلام في الخطأ والثاني عين النزاع .
# وقوله ( لأنه هو الجاني غير مفيد ) لأنه يحتاج أن يقول : والأصل في
~~الجاني أن يكون موجب جنايته على نفسه لأنه المتلف فهو مصادرة على المطلوب .
# وقوله ( إلا أنه يخير ) استثناء من قوله والمولى عاقلته جواب عما يقال لو
~~كان المولى عاقلته لما كان مخيرا كما في سائر العواقل .
# ووجه ذلك ما ذكره في الكتاب وتحقيقه أن الخطأ يوجب التخفيف ، ولما كان في
~~سائر العواقل كثرة ظهر فيها بالتوزيع والقسمة على وجه ms2659 لا يوجب الإجحاف ،
~~وأما هاهنا فالمولى واحد فأظهرناه فيه بإثبات الخيار .
# وقوله ( غير أن الواجب الأصلي هو الدفع ) جواب عما يقال لو وجب الجنابة
~~في ذمة المولى حتى وجب التخيير لما سقط بموت العبد كما في الحر الجاني إذا
~~مات فإن العقل لا يسقط عن عاقلته .
# ووجهه أن الواجب الأصلي هو الدفع ، وإن كان له حق النقل إلى الفداء كما
~~في مال الزكاة فإن الموجب الأصلي فيه جزء من النصاب ، وللمالك أن ينتقل إلى
~~القيمة ( ولهذا ) أي ولكون الواجب الأصلي هو الدفع يسقط الموجب بموت العبد
~~لفوات المحل .
# وقوله ( في الصحيح ) احتراز عن رواية أخرى ذكرها التمرتاشي رحمه الله أن
~~الدية هو الأصل ، ولكن للمولى أن يدفع هذا الواجب بدفع الجاني ، وإنما كان
~~ذلك صحيحا لما ذكر في الأسرار أن بعض مشايخنا رحمهم الله ذكر أن الواجب
~~الأصلي هو الأرش PageV15P394 على المولى وله المخلص بالدفع .
# ثم قال : والرواية بخلاف هذا في غير موضع ، وقد نص محمد بن الحسن رحمه
~~الله أن الواجب هو العبد .
# وقوله ( بخلاف موت الحر الجاني ) جواب عما يذكر هاهنا مستشهدا به كما
~~ذكرناه آنفا .
# ووجهه أن الواجب لا يتعلق بالحر استيفاء فصار كالعبد في صدقة الفطر في
~~أنها تجب عن العبد على المولى ولا تسقط بموت العبد .
# قال ( فإن دفعه ملكه ولي الجناية ) فإن دفع المولى العبد الجاني ملكه
~~المجني عليه ( وإن فداه فداء بأرش الجناية ) وكل ذلك يلزمه حالا ، أما
~~الدفع فلأن الواجب عند اختياره عين العبد وهو ظاهر ، فالتأجيل في الأعيان
~~باطل لأن التأجيل شرع للتحصيل ترفها وتحصيل الحاصل باطل ، وأما الفداء
~~فلأنه لما جعل بدلا عن العبد في الشرع قام مقامه ولهذا سمي فداء فيأخذ حكمه
~~.
# قيل كون الشيء بدلا عن شيء لا يستلزم الاتحاد في الحكم ، ألا ترى أن
~~المال قد يقع بدلا عن القصاص ولم يتحدا في الحكم ، فإن القصاص لا يتعلق به
~~حق الموصى له وإذا صار ما لا تعلق به ، وكذلك التيمم بدل عن الوضوء والنية
~~من شرطه دون ms2660 الأصل وغير ذلك .
# وأجيب بأن الفداء لما وجب بمقابلة الجناية في النفس أو العضو أشبه الدية
~~والأرش وهما يثبتان مؤجلا وذلك يقتضي كون الفداء كذلك ، ولما اختاره المولى
~~كان دينا في ذمته كسائر الديون وذلك يقتضي كونه كذلك : أي كسائر الديون
~~حالا ، لأن الأجل في الديون عارض ولهذا لا يثبت إلا بالشرط كما تقدم ،
~~فتعارض جانب PageV15P395 الحلول والأجل فترجح جانب الحلول بكونه فرع أصل
~~حال موافقة بين الأصل وفرعه ، وهذا كلام حسن وإن لم يكن في لفظ المصنف رحمه
~~الله ما يشعر به ، ويجوز أن يقال الأصل أن لا يفارق الفرع الأصل إلا بأمور
~~ضرورية ، فإن الأصل عند المحصلين عبارة عن حالة مستمرة لا تتغير إلا بأمور
~~ضرورية ، والمسائل المذكورة تغيرت بذلك ، وهو أن القصاص غير صالح لحق
~~الموصى له بالمال فلا يتعلق حقه به والتراب غير مطهر بطبعه فلم يكن بد من
~~إلحاق النية به ليكون مطهرا شرعا بخلاف الماء ، وفيما نحن فيه ليس أمر
~~ضروري يمنعه عن الحلول الذي هو حكم أصله فيكون ملحقا به .
# لا يقال : قد يتضرر بوجوبه حالا فهو ضرورة ، لأن ذلك لزمه باختياره على
~~الدفع فهو ضرر مرضي .
# وقوله ( على ما بيناه ) إشارة إلى قوله غير أن الواجب الأصلي هو الدفع
~~إلخ ( وإن مات ) أي العبد الجاني بعدما اختار المولى الفداء قولا أو فعلا
~~لم يبرأ بموت العبد عن الفداء ، وطولب بالفرق بين هذا وبين خصال كفارة
~~اليمين فإن الحانث غير مخير ، وإن عين أحدهما قولا لم يتعين وهاهنا قد تعين
~~.
# وأجيب بأن حقوق العباد أوجب رعاية لاحتياجهم وذلك في التعين قولا وفعلا ،
~~وأما حقوق الله تعالى فالمقصود منها الفعل فتعين الواجب به .
PageV15P396
# وقوله ( لأن تعلق الأولى ) أي الجناية الأولى برقبته لا
~~يمنع تعلق الجناية الثانية .
# فإن قيل : ما الفرق بين هذا وبين الرهن فإن تعلق حق المرتهن به يمنع تعلق
~~الثاني به ، حتى أن الراهن لو مات بعد الرهن وعليه ديون أخرى سوى دين
~~المرتهن لحقته قبل الرهن أو بعده لا يتعلق سائر ms2661 الديون بالرهن فقد منع تعلق
~~الدين الأول برقبته غيره وهاهنا لم يمنع وأجيب بأن في الرهن إيفاء أو
~~استيفاء حكما فكأن المرتهن قد استوفاه فلا يتعلق به غيره ، وليس في الجناية
~~كذلك .
# وقوله ( على قدر أرش جنايتهما ) لأن المستحق إنما يستحق عوضا عما فات
~~عليه فلا بد من أن يقسم على قدر المعوض .
# وقوله ( لما ذكرنا ) يعني قوله لأن تعلق الأولى برقبته لا يمنع تعلق
~~الثانية .
# وقوله ( وعلى هذا حكم الشجات ) يعني لو شج رجلا موضحة وآخر هاشمة وآخر
~~منقلة ثم اختار المولى الدفع يدفع إلى صاحب الموضحة سدس العبد لأن له
~~خمسمائة ، وإلى صاحب الهاشمة ثلثه لأن له ألفا ، وإلى صاحب المنقلة نصف لأن
~~له ألفا وخمسمائة فيقتسمون الرقبة هكذا .
# وقوله ( وهي الجنايات المختلفة ) يعني فجاز أن يختار في أحدهم خلاف ما
~~اختاره في حق الآخر كما لو انفرد كل واحد منهم .
# وقوله ( والحق يجب للمقتول ) جواب عما يقال : الحق وإن كان متحدا بالنظر
~~إلى السبب فهو متعدد بالنظر إلى المستحقين فكان الواجب أن يكون حكم هذه
~~المسألة مثل الأولى .
# ووجهه أنا لا نسلم أن المستحق متعدد بل هو واحد PageV15P398 ، لأن الحق
~~يجب للمقتول إلخ .
# لا يقال : الملك يثبت للوراث حقيقة وحكما وللميت حكما فقط ، لأنه ليس من
~~أهل الملك حقيقة فوجب ترجيح جانب الوارث ، لأن ملك الميت أصل وملك الوارث
~~متفرع عليه واعتبار الأصل أولى .
PageV15P399
# قال ( فإن أعتقه المولى وهو لا يعلم بالجناية ) الأصل في
~~جنس هذه المسائل أن المولى إذا علم بجناية العبد وتصرف فيه فإن تصرف بما
~~يعجزه عن الدفع صار مختارا للفداء وإلا فلا ، وإذا لم يعلم بالجناية لم يكن
~~مختارا للفداء لكن يضمن الأقل من قيمة العبد ومن أرش الجناية ، وعلى هذا
~~تخرج الفروع المذكورة في الكتاب .
# وقوله ( وعلى هذين الوجهين ) يعني قبل العلم وبعده .
# وقوله ( بخلاف الإقرار على رواية الأصل ) يعني إذا جنى العبد جناية فقال
~~وليها هو عبدك فادفعه أو افده فقال هو لفلان الغائب وديعة عندي أو عارية أو
~~إجارة أو ms2662 رهن لا يصير مختارا للفداء لما ذكر في الكتاب ، ولم تندفع عنه
~~الخصومة حتى يقيم على ذلك بينة ، إن أقامها أخر الأمر إلى قدوم الغائب ،
~~وإن لم يقمها خوطب بالدفع أو الفداء ولا يصير مختارا للدية مع تمكنه من
~~الدفع ، وقوله ( وألحقه الكرخي بالبيع وأخواته ) في صيرورته مختارا لما ذكر
~~في الكتاب ، قال في الإيضاح : وهو رواية خارجة عن الأصول .
# وقوله ( وإطلاق الجواب ) يريد قوله ضمن الأقل من قيمته ومن أرشها إلخ .
# وقيل يريد به قوله في أول الباب وإذا جنى العبد جناية خطأ فإنه ينتظم
~~النفس وما دونه .
# وقوله ( وكذا المعنى لا يختلف ) لأن كل واحد مال .
# وقوله ( لأنه يزيل الملك ) لا خلاف في ذلك ، وإنما الخلاف في الدخول في
~~ملك المشتري وعدمه وليس بمحتاج إليه هاهنا ، وقوله ( بخلاف ما إذا كان كان
~~الخيار للبائع ونقصه ، وبخلاف العرض على البيع ) يعني PageV15P402 لا يصير
~~مختارا للفداء بهما لأن الملك ما زال .
# قيل المشتري بشرط الخيار إذا باع بشرط الخيار لنفسه كان مجيزا للبيع
~~والبائع بشرط الخيار لنفسه إذا عرض على البيع كان فاسخا للبيع فلم لا يكون
~~المولى بالبيع بشرط الخيار لنفسه أو بالعرض على البيع مختارا للفداء ؟
~~وأجيب بأن ثمة ضرورة لم تتحقق هاهنا ، وهي أنه لو لم يجعل مجيزا وفاسخا
~~هناك لكان تصرفه واقعا في ملك الغير على تقدير تعذر الفسخ في الأولى وتقدير
~~الإجازة في الثانية ، وأما هاهنا فلو لم يجعل مختارا للفداء بهذا التصرف لم
~~يتبين بالدفع أنه تصرف في ملك الغير فافترقا ، وقوله ( بخلاف الكتابة
~~الفاسدة ) بأن كاتب المسلم عبده الجاني على خمر أو خنزير فإنه يصير مختارا
~~للفداء لأن موجبه يثبت بنفس العقد وهو تعليق العتق بالأداء فكانت الكتابة
~~نظير البيع الفاسد بعد القبض .
# وقوله ( فيما ذكرناه ) قيل يعني في اختيار الفداء ، وقيل في العلم
~~بالجناية وعدمه .
# وقوله ( ولو ضربه فنقصه ) يعني بأن أثر فيه حتى صار مهرولا أو قلت قيمته
~~ببقاء أثر الضرب فهو مختار إذا كان عالما بالجناية لأنه حبس جزءا منه ms2663 ،
~~وأما إذا ضربه ولم يعلم بها كان عليه الأقل من قيمته ومن الأرش إلا أن يرضى
~~ولي الدم أن يأخذه ناقصا ، ولا ضمان على المولى لأنه لما رضي به ناقصا صار
~~كأن النقصان حصل بآفة سماوية .
# وقوله ( وكذا إذا كانت بكرا فوطئها ) يعني يصير به مختارا للفداء ، وإن
~~لم يكن الوطء معلقا لما قلنا إنه حبس جزءا PageV15P403 منه .
# وقوله ( بخلاف التزويج ) يعني لا يصير به مختارا للفداء لأنه لا يعجزه عن
~~الدفع كما لا يعجزه عن البيع ، وعلل المصنف رحمه الله بقوله ( لأنه عيب من
~~حيث الحكم ) وذلك لا يثبت به اختيار الفداء كما لو أقر عليها بالسرقة عالما
~~بالجناية ، فإن بهذا الإقرار يدخلها نوع عيب ، ولكن لما كان حكما لم يثبت
~~به اختيار الفداء ، وفيه إشارة إلى رد طعن عيسى حيث قال : التزويج تعييب
~~وبالتعييب يثبت اختيار الفداء كما لو ضرب على يديها وعيبها ، وذلك لأن
~~التعييب حقيقة يثبت به اختيار الفداء لأن فيه حبس جزء منها ، وأما الحكمي
~~فليس كذلك .
# وقوله ( وبخلاف وطء الثيب ) فإن به لا يصير المولى مختارا للفداء ما لم
~~يكن معلقا في ظاهر الرواية لأنه لا ينقص من غير إعلاق .
# وقوله ( على ظاهر الرواية ) احتراز عما روي عن أبي يوسف رحمه الله أن
~~مطلق الوطء يكون اختيارا لأن الحل يختص بالملك فكان الوطء دليلا على إمساك
~~العين .
# فإن قيل : ما الفرق بين هذا على ظاهر الرواية وبين البيع بشرط الخيار ؟
~~فإن الوطء هناك فسخ للبيع وإن لم يكن معلقا ، وهاهنا لا يكون اختيارا إلا
~~إذا كان معلقا .
# أجيب بأنه لو لم يجعل فسخا للبيع وقع الوطء حراما ، لأنه إذا اختار
~~الفداء بعد ذلك ملكها المشتري من حين العقد ولهذا يستحق زوائدها ، فتبين أن
~~الوطء حصل في غير ملكه فللتحرز عن ذلك جعلناه فسخا ، وهاهنا إذا دفعها
~~بالجناية يملكها ولي الجناية من وقت الدفع ولهذا لا يسلم له شيء من
~~PageV15P404 زوائدها فلا يتبين أن الوطء كان في غير ملكه .
# وقوله ( وبخلاف الاستخدام ) يعني لو استخدم ms2664 العبد الجاني بعد العلم
~~بالجناية لا يكون مختارا للفداء ، حتى لو عطب في الخدمة لا ضمان عليه لأن
~~الاستخدام لا يختص بالملك فلم يدل على الاختيار ولا يصير مختارا بالإجارة ،
~~والرهن في الأظهر لأن الإجارة تنتقض بالأعذار فيكون قيام حق ولي الجناية
~~فيه عذرا في نقض الإجارة والراهن يتمكن من قضاء الدين واسترداد الرهن متى
~~شاء فلم يتحقق عجزه عن الدفع بهذين الفعلين فلا يجعل ذلك اختيارا للفداء .
# وقوله ( في الأظهر ) احتراز عما ذكر في بعض نسخ الأصل أنه يكون مختارا
~~للإجارة والرهن لأنه أثبت عليه يدا مستحقة فصار كالبيع .
# وقوله ( وكذا بالإذن في التجارة ) يعني لا يكون به مختارا لأنه لا يعجزه
~~عن الدفع ولا ينقص الرقبة ( إلا أن لولي الجناية أن يمتنع من قبوله لأن
~~الدين لحقه من جهة المولى ) ووجوب الدين في ذمة العبد نقصان له ، لأن
~~الغرماء يتبعون ولي الجناية إذا دفع إليه فله أن يمتنع من قبوله .
PageV15P405
# قال ( ومن قال لعبده إن قتلت فلانا ) ومن علق عتق عبده
~~بجناية توجب الدية مثل أن يقول : إن قتلت أو رميته أو شججته فأنت حر فهو
~~مختار للفداء إن فعل ذلك خلافا لزفر رحمه الله ، لأن اختيار الفداء إنما
~~يكون بعد الجناية والعلم بها ، وعند التكلم ليس شيء منهما بموجود ، وبعد
~~الجناية لم يوجد منه فعل يصير به مختارا ، واستشهد بالمسألة المذكورة في
~~الكتاب .
# وقوله ( ولنا ) ظاهر .
# وقوله ( ولأنه حرضه ) دليل آخر ، ومعناه أن المولى حرض العبد على مباشرة
~~الشرط وهو القتل أو الرمي أو الشج ( بتعليق أقوى الدواعي إليه ) أي إلى
~~الشرط وهو الحرية ( والظاهر أنه بفعله ) رغبة منه في الحرية ( وهذا دلالة
~~الاختيار ) وإنما قلنا بجناية لأنه لو علقه بغيرها مثل أن يقول لعبده إن
~~دخلت الدار فأنت حر ثم جنى ثم دخل الدار فإن المولى لا يصير مختارا للفداء
~~بالاتفاق لعدم العلم بالجناية عند التعليق ، بخلاف ما إذا علق بالجناية
~~فإنه علق بها أقوى الدواعي إليه ، والظاهر وجودها فكان عالما بها ظاهرا ،
~~وإنما قلنا بجناية ms2665 توجب الدية لأنها لو كانت توجب القصاص لم يكن على المولى
~~شيء وإنما هو على العبد ، وذلك لا يختلف بالرق والحرية فلم يفوت المولى على
~~ولي الجناية بتعليقه شيئا .
PageV15P407
# وقوله ( ووجه ذلك ) يريد بيان الفرق بين ما إذا أعتق وبين
~~ما إذا لم يعتق ( أنه إذا لم يعتقه وسرى تبين أن الصلح ) أي الدفع ( وقع
~~باطلا ) وسماه صلحا بناء على ما اختاره بعض المشايخ رحمهم الله أن الموجب
~~الأصلي هو الفداء فكان الدفع بمنزلة الصلح لسقوط موجب الجناية به ، وإنما
~~وقع باطلا لأنه كان عن المال لعدم جريان القصاص بين أطراف الأحرار والعبيد
~~، وإذا سرى تبين أن المال لم يكن واجبا ، وإنما الواجب هو القصاص فكان
~~الصلح واقعا بغير بدل : يعني المصالح عنه ، لأن الذي كان الصلح وقع عنه وهو
~~المال قد زال ، والذي وجد من القتل لم يكن وقت الصلح فبطل ، والباطل لا
~~يورث شبهة ، كما إذا طلق امرأته ثلاثا ثم وطئها في العدة مع العلم بحرمتها
~~عليه فإنه لا يصير شبهة لدرء الحد فوجب القصاص .
# بخلاف ما إذا أعتقه لأن إقدامه على الإعتاق يدل على قصده تصحيح الصلح ،
~~لأن الظاهر من حال العاقل أنه إذا أقدم على تصرف يقصد تصحيحه ، ولا صحة
~~لهذا الصلح إلا بجعله صلحا عن الجناية وما يحدث منها فيجعل مصالحا عن ذلك
~~مقتضى الإقدام على الإعتاق ، ويجعل المولى أيضا كذلك دلالة ، لأنه لما رضي
~~يكون العبد عوضا عن القليل كان بكونه عوضا عن الكثير أرضى ، وشرط صحة
~~الاقتضاء وهو إمكان المقتضي موجود ، ولهذا لو نص على ذلك ورضي به المولى صح
~~، فتبين أنه إذا أعتق حصل بينهما صلح جديد ابتداء ، وإذا لم يعتق لم يوجد
~~الصلح ابتداء ، والصلح الأول وقع باطلا فيرد العبد PageV15P410 إلى المولى
~~والأولياء على خيرتهم في العفو والقتل .
# وقوله ( وذكر في بعض النسخ ) قال الإمام فخر الإسلام رحمه الله وذكر في
~~بعض نسخ هذا الكتاب : أي كتاب الجامع الصغير هذه المسألة على خلاف هذا
~~الوضع ، وساق الكلام مثل ما ذكر في ms2666 الهداية ، وبعض الشارحين عبر عن النسخة
~~الأولى بالنسخة المعروفة وعن الثانية بغير المعروفة .
# وقوله ( إلى آخر ما ذكرنا ) يعني وإن لم يعتقه رد إلى مولاه ويجعل
~~الأولياء على خيرتهم بين القتل والعفو .
# وقوله ( وهذا الوضع يرد إشكالا ) قيل أي الوضع الثاني وهو النسخة الغير
~~المعروفة ، وإنما خص هذا الوضع بورود الإشكال لأنه دفع العبد في هذا الوضع
~~بطريق الصلح والصلح متضمن للعفو لأنه ينبئ عن الحطيطة فيكون هذا نظير العفو
~~، ولا كذلك الوضع الأول لأن الدفع ثمة ليس بطريق الصلح بل بطريق الدفع ،
~~فلما لم يكن بطريق الصلح لم يكن فيه حط شيء فلا يرد إشكالا على مسألة العفو
~~، وقيل هذا الوضع : أي وضع الجامع الصغير في النسخة المعروفة وغيرها يرد
~~إشكالا فيما إذا عفا عن اليد وسرى إلى النفس ومات حيث لا يجب القصاص هناك ،
~~وهاهنا قال يجب .
# واختلف المشايخ رحمهم الله في الجواب عن ذلك ، فقال بعضهم : ما ذكر هاهنا
~~من وجوب القصاص جواب القياس فيكون الوضعان جميعا على القياس والاستحسان :
~~يعني وجوب القصاص في هذه المسألة على النسختين جواب القياس ، وفي الاستحسان
~~تجب الدية ، وفي مسألة العفو وجوب الدية جواب الاستحسان ، وفي القياس يجب
~~القصاص فكان PageV15P411 الوضع في هذه المسألة وتلك على القياس والاستحسان
~~، فاندفع التدافع وحصل التوافق ، وقال بعضهم : بينهما فرق ، وهو أن العفو
~~عن اليد صح ظاهرا ، لأن الحق له كان في اليد من حيث الظاهر ( فيصح العفو
~~ظاهرا ) وتبطل به الجناية كذلك لأن العفو عنها يبطلها ( فبعد ذلك وإن بطل
~~العفو بالسراية حكما يبقى موجودا حقيقة ) وذلك كاف لمنع وجوب القصاص ( أما
~~هاهنا فالصلح لا يبطل الجناية بل يقررها حيث صالح عنها على مال ، فإذا لم
~~تمتنع الجناية لم يمتنع العقوبة ، هذا إذا لم يعتقه ، أما إذا أعتقه
~~فالتخريج على ما ذكرناه من قبل ) وهو قوله لأن إقدامه على الإعتاق يدل على
~~قصده إلخ .
PageV15P412
# وقوله ( فعليه قيمتان قيمة لصاحب الدين وقيمة لولي الجناية
~~) يعني إذا كانت القيمة أقل من الأرش .
# وقوله ( أتلف حقين ) واضح ms2667 .
# وقوله ( ويمكن الجمع بين الحقين ) جواب عما يقال لا يلزم من كون كل واحد
~~منهما مضمونا بكل القيمة على الانفراد كونه كذلك عند الاجتماع لجواز أن
~~يكونا متنافيين فلا يجتمعان ليكون الإتلاف واردا عليهما .
# ووجهه أن الجمع بينهما ممكن أيضا من الرقبة الواحدة بأن يدفع إلى ولي
~~الجناية ثم يباع للغرماء فيكون الإتلاف واردا عليهما فيضمنهما به والأصل أن
~~العبد إذا جنى وعليه دين يخير المولى بين الدفع والفداء فإن دفع بيع في دين
~~الغرماء ، فإن فضل شيء كان لأصحاب الولاء ، وإنما بدأنا بالدفع لأن به
~~توفير الحقين فإن حق ولي الجناية يصير موفى بالدفع ثم يباع بعده لأرباب
~~الديون ، ومتى بدأنا بدفعه في الدين تعذر الدفع بالجناية لأنه تجدد للمشتري
~~الملك ولم يوجد في يده جناية .
# فإن قيل : ما فائدة الدفع إذا كان البيع بالدين بعده واجبا ؟ أجيب بأنها
~~إثبات حق الاستخلاص لولي الجناية بالفداء بالدين ، فإن للناس في الأعيان
~~أغراضا ، وإنما لم يبطل الدين بحدوث الجناية لأن موجبها صيرورته حرا ، فإذا
~~كان مشغولا وجب دفعه مشغولا ، ثم إذا بيع وفضل من ثمنه شيء صرف إلى أولياء
~~الجناية لأنه بيع على ملكهم ، وإن لم يف بالدين تأخر إلى حال الحرية كما لو
~~بيع على ملك المولى الأول ، وإنما قيد المسألة بعدم العلم ليبني عليه
~~PageV15P414 فعليه قيمتان ، لأنه لو أعتقه وهو عالم بالجناية كان عليه
~~الدية إذا كانت الجناية في النفس لأوليائها ، وقيمة العبد لصاحب الدين لأن
~~الإعتاق بعد العلم بالجناية يوجب الأرش دون القيمة وقد مر .
# وقوله ( بخلاف ما إذا أتلفه أجنبي ) واضح وقوله ( فلا يظهر في مقابلته
~~الحق ) يعني حق الدفع ( لأنه دونه ) أي الحق دون الملك فيكون الحق مع الملك
~~مرجوحا .
PageV15P415
# قال ( وإذا استدانت الأمة المأذون لها ثم ولدت ) فرق بين
~~ولادة الأمة بعد استدانتها وبين ولادتها بعد جنايتها في أن الولد يباع معها
~~في الأولى دون الثانية ، فإن الدين وصف حكمي فيها واجب في ذمتها متعلق
~~برقبتها استيفاء حتى صار المولى ممنوعا من التصرف في رقبتها ms2668 ببيع أو هبة أو
~~غيرهما فكانت من الأوصاف الشرعية القارة في الأم فتسري إلى الولد كالكتابة
~~والتدبير والرهن .
# وأما موجب الجناية فالدفع أو الفداء وذلك في ذمة المولى لا في ذمتها حتى
~~لا يصير المولى ممنوعا من التصرف في رقبتها ببيع أو هبة أو استخدام ( وإنما
~~يلاقيها أثر الفعل الحقيقي وهو الدفع ) فلا يسري إلى الولد لكونه وصفا غير
~~قار حصل عند الدفع .
# وقوله ( والسراية في الأوصاف الشرعية دون الأوصاف الحقيقية ) بناء على أن
~~الوصف الحقيقي في محل لا يمكن أن ينتقل إلى غيره ، وأما الوصف الشرعي فهو
~~أمر اعتباري يتحول بتحوله ، واعترض بوجهين : أحدهما لا نسلم أن دين الأمة
~~في ذمتها ، فإن المولى إن أعتقها ضمن قيمتها ، ولو كان في ذمتها لما ضمن
~~كما لو قتل مديون إنسانا فإنه لا يضمن دينه .
# والثاني أن ما ذكرتم لو كان صحيحا لما سرى أثر الدفع إلى أرش استحقته
~~بجناية جنى بها عليها جان ودفعه إليها بطريق الأولى لما أن ولدها جزؤها
~~وأرشها ليس كذلك ، ولما لم يسر إلى جزئها لكونه أثر فعل حقيقي كان أولى أن
~~لا يسري إلى ما ليس بجزء منها .
# وأجيب عن الأول بأن وجوب ضمان قيمة العبد المديون PageV15P417 على المولى
~~لتفويته ما تعلق به حق الغرماء بيعا واستيفاء من ثمنه لا باعتبار وجوب
~~الدين على المولى ، وإلا لوجب عليه إيفاء الديون لا ضمان قيمة العبد ،
~~وإنما لا يضمن القاتل دين من قتله لعدم المماثلة بين المتلف وهو الدين وما
~~يقابله من العين ضمانا ، وضمان العدوان يعتمد المماثلة وهي مسألة المنافع
~~وهي معروفة ، لا يقال : هذا المانع موجود في صورة النزاع فهلا اعتبر لأن
~~الإتلاف هناك لاقى محلا يمكن الاستيفاء من ثمنه ، بخلاف صورة النقض .
# فإن قيل : إذا كان تخصيص العلة .
# قلت : مخلصه معلوم .
# وعن الثاني أن الأرش بدل جزء متصل فات بالجناية وولي الجناية قد استحقها
~~بكل جزء منها فما فات من الأجزاء بعوض قام العوض مقامه ، كما لو قتلت وأخذ
~~المولى قيمتها كان عليه دفعها إلى ms2669 ولي الجناية اعتبارا للجزء بالكل ، بخلاف
~~الولد فإنه بعد الانفصال ليس بجزء ولا بدلا عن جزء .
PageV15P418
#وقوله ( وإذا كان العبد لرجل ) صورته المذكورة ظاهرة ، وذكر في الكتاب
~~الإقرار بالحرية قبل الجناية .
# وفي المبسوط بعدها ، ولا تفاوت في ذلك .
# وقوله ( وإبراء العبد ) يعني من كل الدية لا من قسطه فيها ، وإبراء
~~المولى لأنه لم يدع عليه بعد الجناية إعتاقا حتى يصير به مختارا للفداء إن
~~علم بذلك أو مستهلكا حق المجني عليه إن لم يعلم ، وكذلك لم يكن له سبيل على
~~أخذ العبد بعد هذا الإقرار ولا على المولى بشيء ولا على العاقلة إلا بحجة .
PageV15P419
#وقوله ( وإذا أعتق العبد ) يعني إذا أعتق عبد معروف بالرق ( فقال لرجل
~~قتلت أخاك خطأ وأنا عبد وقال الآخر بل قتلته وأنت حر فالقول قول العبد لأنه
~~منكر للضمان ) لأنه أسند إقراره إلى حالة معهودة منافية للضمان عليه ، إذ
~~الكلام في عبد معروف الرق والوجوب في جناية العبد على المولى دفعا أو فداء
~~، واعترض بأن العبد قد ادعى تاريخا سابقا في إقراره والمقر له منكر لذلك
~~التاريخ فينبغي أن يكون القول قوله .
# وأجيب بأن اعتبار التاريخ للترجيح بعد وجود أصل الإقرار ، وهاهنا هو منكر
~~لأصله فصار كمن يقول لعبده أعتقتك قبل أن تخلق أو خلق .
# وقوله ( كان القول قوله ) يعني مع يمينه .
# وقوله ( لما ذكرنا ) إشارة إلى قوله لأنه منكر للضمان .
PageV15P420
# قال ( ومن أعتق جارية ثم قال لها ) هذه المسألة أيضا
~~مبناها على إسناد الإقرار إلى حالة منافية للضمان ، ومعنى قوله ( إلا
~~الجماع والغلة ) أن يقول لها جامعتك وأنت أمتي أو أخذت منك غلة عملك وأنت
~~أمتي وقالت بل كان ذلك بعد العتق فإن القول قول المقر الذي هو المولى
~~استحسانا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله .
# وقال محمد : لا يضمن إلا شيئا قائما بعينه ، فإنه يؤمر برده عليها : يعني
~~لو كان أقر بأخذ شيء منها بعينه والمأخوذ قائم في يده واختلفا فيه على هذا
~~الوجه فإن الرد فيه مجمع عليه ، بناها محمد رحمه الله ms2670 على الأصل المذكور .
# وأجاب عن تخلف الشيء القائم بعينه بأنه أقر بيده : أي بيد المأخوذ منه (
~~حيث اعترف بالأخذ منه ثم ادعى التملك عليه وهو منكر والقول قول المنكر
~~فلهذا يؤمر بالرد عليها .
# ولهما أنه أقر بسبب الضمان ثم ادعى ما يبرئه فلا يكون القول قوله ) وهذا
~~لأنه ما أسند إلى حالة منافية للضمان لأنه يضمن يدها لو قطعها وهي مديونة ،
~~بخلاف الوطء والغلة لأن وطء المولى أمته المديونة لا يوجب العقر ، وكذلك
~~إذا أخذ من غلتها وإن كانت مديونة لا يجب الضمان عليه فحصل فيهما الإسناد
~~إلى حالة معهودة منافية للضمان ، بخلاف غيرهما ( لأنه بمنزلة ما إذا قال
~~لغيره فقأت عينك اليمنى وعيني اليمنى صحيحة ثم فقئت ) يريد بذلك براءته عن
~~ضمان العين قصاصا وأرشا ( وقال المقر له بل فقأتها وعينك اليمنى مفقوءة )
~~يريد به وجوب نصف الدية PageV15P422 عليه ، وهذا بناء على أن جنس العضو
~~المتلف إن كان صحيحا حال الإتلاف ثم تلف سقط القصاص بناء على أصل أصحابنا
~~رحمهم الله أن موجب العمد القود على سبيل التعيين ، وله العدول إلى المال
~~فقبل العدول إذا فات المحل بطل الحق ، واعترض بأن ذلك فيما يجب فيه القصاص
~~.
# كما إذا قطع يمين شخص ثم شلت يمينه .
# وفقء العين بالتعوير لا قصاص فيه فلا يستقيم الأصل المذكور .
# وأجيب بأن المراد فقء ذهب به نورها ولم تنخسف والقصاص فيه جار .
# وقوله ( وكذا يضمن مال الحربي إذا أخذه وهو مستأمن ) ليس له تعلق بما نحن
~~فيه من مسألة القطع : لكنه ذكره بيانا لمسألة أخرى صورتها : مسلم دخل دار
~~الحرب بأمان وأخذ مال حربي ثم أسلم الحربي ثم خرجا إلينا فقال له المسلم
~~أخذت منك مالا وأنت حربي فقال بل أخذت مني وأنا مسلم فإنها على الخلاف ،
~~كذا قيل ، فإن صح ذلك فوجه قول محمد رحمه الله إنه أسند إقراره إلى حالة
~~معهودة منافية للضمان .
# ووجه قولهما أنه ليس كذلك لأن مال الحربي قد يضمن إذا أخذه دينا فكان قد
~~أقر بسبب الضمان ثم ادعى ms2671 ما يبرئه فلا يسمع إلا بحجة ، والله أعلم .
# والحاصل أن هذه المسائل على ثلاثة أوجه : في وجه يكون القول قول المولى
~~وهو ما إذا أخذ الغلة أو وطئها ، وفي وجه يكون القول قول الجارية وهو ما
~~إذا أقر المولى أنه أخذ منها مالا وهو قائم في يده ، وفي وجه اختلفوا وهو
~~ما إذا استهلك مالها أو قطع يدها ، وقد اتفقوا على أصلين : أحدهما أن
~~الإسناد إلى حالة PageV15P423 معهودة منافية للضمان يوجب سقوط المقر به ،
~~والآخر أن من أقر بسبب الضمان ثم ادعى ما يبرئه لا يسمع منه إلا بحجة ،
~~فالوجه الأول مخرج على الأصل الأول بالاتفاق ، والوجه الثاني مخرج على
~~الأصل الثاني بالاتفاق ، والوجه الثالث خرجه محمد رحمه الله على الأول وهما
~~على الثاني .
PageV15P424
#وقوله ( وإذا أمر العبد المحجور ) على الوجه الذي ذكره ظاهر .
# وقوله ( على ما بينا من قبل ) إشارة إلى ما ذكره قبيل فصل الجنين .
# وقوله ( لأنه غير مضطر في دفع الزيادة ) أي لا ضرورة في إعطاء الزيادة
~~لأنه يتخلص عن عهدة الضمان بإعطاء الأقل من الفداء أو قيمة العبد لأنه إنما
~~أتلف بأمره ما هو الأقل منهما .
PageV15P425
# قال ( وإذا قتل العبد رجلين عمدا ) كلامه واضح ، إلى قوله
~~: وإن دفعه دفعه إليهم أثلاثا : ثلثاه لوليي الخطأ ، وثلثه لغير العافي من
~~وليي العمد عند أبي حنيفة رحمه الله ، وأصل هذا ما اتفقوا عليه أن قسمة
~~العين إذا وجبت بسبب دين في الذمة كالغريمين في التركة ونحوها كانت القسمة
~~بطريق العول والمضاربة لعدم التضايق في الذمة ، فيثبت حق كل واحد منهما على
~~وجه الكمال فيضرب بجميع حقه .
# وأما إذا وجبت قسمة العين ابتداء لا بسبب دين في الذمة كمسألة بيع
~~الفضولي وهي أن فضوليا لو باع عبد إنسان كله وفضوليا آخر باع نصفه وأجاز
~~المالك البيعين كان العبد بين المشتريين أرباعا فكانت القسمة بطريق
~~المنازعة ، لأن الحق الثابت في العين ابتداء لا يثبت بصفة الكمال عند
~~المزاحمة ، لأن العين الواحدة تضيق عن الحقين على وجه الكمال ، وإذا ثبت
~~هذا قال ms2672 أبو يوسف ومحمد رحمهما الله : في هذه المسألة ثلاثة أرباع العبد
~~المدفوع لولي الخطأ وربعه للساكت من ولي العمد ، لأن حق ولي العمد كان في
~~جميع الرقبة ، فإذا عفا أحدهما بطل حقه وفرغ النصف فيتعلق حق ولي الخطأ
~~بهذا النصف بلا منازعة ، بقي النصف الآخر واستوت منازعة ولي الخطأ والساكت
~~من ولي العمد في هذا النصف ، فصار هذا النصف بينهما نصفين فكانت القسمة
~~بينهما بطريق المنازعة أرباعا كما في مسألة الفضوليين .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن أصل حقهما ليس في عين العبد بل في الأرش الذي
~~هو بدل المتلف ، PageV15P427 والقسمة في غير العين تكون بطريق العول
~~والمضاربة ، وهذا لأن حق ولي الخطأ في عشرة آلاف وحق شريك العافي في خمسة
~~فيضرب كل واحد منهما بحصته ، كرجل عليه ثلاثة آلاف درهم ألفان لرجل وألف
~~لآخر مات وترك ألف درهم كانت التركة بين صاحبي الدين أثلاثا بطريق العول
~~والمضاربة ثلثاها لصاحب الألفين وثلثها لصاحب الألف كذلك هذا بخلاف بيع
~~الفضولي لأن الملك يثبت للمشتري في العين ابتداء .
PageV15P428
# .
# وقوله ( وإذا كان عبد بين رجلين فقتل مولى لهما ) فسره المصنف رحمه الله
~~بقوله : أي قريبا لهما ، قال الله تعالى { وإني خفت الموالي من ورائي } أي
~~الأقارب ويحتمل أن يراد به عبد لهما أعتقاه فعفا أحدهما بطل حق الآخر في
~~النفس والمال جميعا عند أبي حنيفة رحمه الله : وقالا : يقال للعافي ادفع
~~نصف نصيبك إلى شريكك أو افده بربع الدية .
# وذكر في بعض نسخ الجامع الصغير قول محمد مع أبي حنيفة رحمه الله ،
~~والأشهر أنه مع أبي يوسف رحمه الله .
# قال أبو يوسف ومحمد : إن حق كل واحد من الموليين في نصف القصاص شائعا ،
~~لأن ملك المولى لا يمنع استحقاق القصاص له ، لأن العبد في حق الدم مبقى على
~~أصل الحرية والمولى في دمه كأجنبي فيستحق دمه بالقصاص لما لم يكن مستحقا له
~~بالملك ، فإذا عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر وهو النصف مالا غير أنه شائع في
~~الكل فيكون نصفه في نصيبه ونصفه في نصيب ms2673 صاحبه ، فما يكون في نصيبه سقط
~~ضرورة أن المولى لا يستوجب على عبده دينا ، وما كان في نصيب صاحبه بقي هو
~~نصف النصف وهو الربع فلذلك يدفع نصف نصيبه وهو الربع أو يفديه بربع الدية ،
~~ولأبي حنيفة رحمه الله أن نصيب العافي قد سقط ونصيب الآخر وهو النصف يحتمل
~~أن يكون كله في ملك شريكه فينقلب مالا ، ويحتمل أن يكون كله في ملك نفسه
~~فيبطل أصلا ، ويحتمل أن يكون نصفه في ملك نفسه ونصفه في نصيب العافي فينقلب
~~نصف هذا النصف وهو الربع مالا ، فلما احتمل هذا واحتمل ذاك لا ينقلب مالا
~~PageV15P430 لأن المال لا يجب بالشك ، ووقع في نسخ الهداية في هذا الموضع
~~اختلاف كثير ، والتعويل على المسموع PageV15P431 ( فصل قتل عبدا خطأ ) (
~~ومن قتل عبدا خطأ فعليه قيمته لا تزاد على عشرة آلاف درهم ، فإن كانت قيمته
~~عشرة آلاف درهم أو أكثر قضى له بعشرة آلاف إلا عشرة ، وفي الأمة إذا زادت
~~قيمتها على الدية خمسة آلاف إلا عشرة ) وهذا عند أبي حنيفة ومحمد .
# وقال أبو يوسف والشافعي : تجب قيمته بالغة ما بلغت ، ولو غصب عبدا قيمته
~~عشرون ألفا فهلك في يده تجب قيمته بالغة ما بلغت بالإجماع .
# لهما أن الضمان بدل المالية ولهذا يجب للمولى وهو لا يملك العبد إلا من
~~حيث المالية ، ولو قتل العبد المبيع قبل القبض يبقى العقد وبقاؤه ببقاء
~~المالية أصلا أو بدله وصار كقليل القيمة وكالغصب .
# ولأبي حنيفة ومحمد قوله تعالى { ودية مسلمة إلى أهله } أوجبها مطلقا ،
~~وهي اسم للواجب بمقابلة الآدمية ، ولأن فيه معنى الآدمية حتى كان مكلفا ،
~~وفيه معنى المالية ، والآدمية أعلاهما فيجب اعتبارها بإهدار الأدنى عند
~~تعذر الجمع بينهما وضمان الغصب بمقابلة المالية ، إذ الغصب لا يرد إلا على
~~المال ، وبقاء العقد يتبع الفائدة حتى يبقى بعد قتله عمدا وإن لم يكن
~~القصاص بدلا عن المالية فكذلك أمر الدية ، وفي قليل القيمة الواجب بمقابلة
~~الآدمية إلا أنه لا سمع فيه فقدرناه بقيمته رأيا ، بخلاف كثير القيمة لأن
~~قيمة الحر مقدرة ms2674 بعشرة آلاف درهم ونقصنا منها في العبد إظهارا لانحطاط
~~رتبته ، وتعيين العشرة بأثر عبد الله بن عباس رضي الله عنهما .
# قال ( وفي يد العبد نصف قيمته لا يزاد على خمسة .
PageV15P432
# ( فصل ) لما فرغ من بيان أحكام جناية العبد شرع في بيان
~~أحكام الجناية على العبد وقدم الأول ترجيحا لجانب الفاعلية ( ومن قتل عبدا
~~خطأ فعليه قيمته لا تزاد على عشرة آلاف درهم ؛ فإن كانت قيمته عشرة آلاف
~~درهم أو أكثر قضي له بعشرة آلاف درهم إلا عشرة .
# وفي الأمة إذا زادت قيمتها على الدية قضي لها بخمسة آلاف إلا عشرة وهذا
~~عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله ) وهو قول أبي يوسف رحمه الله أولا ( وقال
~~أبو يوسف ) آخرا وهو قول الشافعي رحمه الله ( تجب قيمته بالغة ما بلغت ،
~~ولو غصب عبدا قيمته عشرون ألفا وهلك في يده تجب قيمته بالغة ما بلغت
~~بالإجماع .
# لهما أن الضمان بدل المالية ) وبدل المالية بالقيمة فالضمان بالقيمة ،
~~أما أنه بدل المالية ؛ فلأنه ( يجب للمولى وهو لا يملك العبد إلا من حيث
~~المالية ، ولو قتل العبد المبيع قبل القبض يبقى العقد وبقاؤه ببقاء المالية
~~أصلا ) إن بقي العين ( أو بدلا ) إن هلكت ( وصر كقليل القيمة وكالغصب )
~~وأما أنه بدل المالية بالقيمة فظاهر ، وهذا كما ترى ترجيح لجانب المالية
~~على الآدمية ؛ لأن المماثلة واجب الرعاية ، والرعاية في ذلك أكثر ؛ لأن
~~المال وإن كثر لا يماثل النفس ويماثل المال ( ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله قوله تعالى { ودية مسلمة إلى أهله } ) ووجه الاستدلال أن الله تعالى
~~أوجب الدية مطلقا فيمن قتل خطأ حرا كان أو عبدا ( والدية اسم للواجب
~~بمقابلة الآدمية ؛ ولأن فيه معنى الآدمية حتى كان مكلفا ) بلا PageV15P434
~~خلاف ( وفيه معنى المالية ) حتى ورد عليه الملك بلا خلاف ( والآدمية
~~أعلاهما ) لا محالة ( فيجب اعتبارها بإهدار الأدنى عند تعذر الجمع بينهما )
~~إذ العكس يفضي إلى إهدارهما جميعا ؛ لأن الآدمية أصل لقيام المالية بها ،
~~وفي إهدار الأصل إهدار التابع ، وإهدار أحدهما أولى من إهدارهما .
# فإن قيل : لا نسلم أن ms2675 الجمع بينهما متعذر بل بإيجاب القيمة بالغة ما بلغت
~~يوجد الجمع بينهما .
# أجيب بأن الجمع إنما يوجد بإيجاب الدية مع كمال القيمة ، وكذلك لا يجوز
~~القول به لخروجه عن الإجماع .
# وقوله ( وضمان الغصب ) جواب عن قولهما وكان كالغصب .
# وقوله ( وبقاء العقد ) جواب عن قولهما ولو قتل العبد المبيع .
# وقوله ( وفي قليل القيمة ) جواب عن قولهما وصار كقليل القيمة .
# وقوله ( بأثر عبد الله بن مسعود رضي الله عنه ) وقع في بعض النسخ : ابن
~~عباس رضي الله عنهما وهو ما روي عنه : لا يبلغ بقيمة العبد دية الحر وينقص
~~منه عشرة دراهم ، والأول أصح ؛ لموافقته لأكثر النسخ ، واعترض بأن أثر ابن
~~مسعود رضي الله عنه معارض بما روي أن عمر وعليا وابن عمر رضي الله عنهم
~~أوجبوا في قتل العبد قيمته بالغة ما بلغت .
# وأجيب بأن المروي عن ابن مسعود رضي الله عنه أرجح ؛ لأن فيه ذكر المقدار
~~وهو مما لا يهتدي إليه العقل ، وليس فيما روي عن غيره ذلك ، بل فيه قياس
~~سائر الأموال من تبليغ قيمته بالغة ما بلغت فكان محمولا على أنهم قالوا
~~بالرأي ، ومثله لا يعارض ما هو بمنزلة المسموع من رسول PageV15P435 الله
~~صلى الله عليه وسلم .
# وقوله ( لا يزاد على خمسة آلاف إلا خمسة ) أي لا يزاد على هذا المقدار
~~قال في النهاية : هذا الذي ذكره خلاف ظاهر الرواية ؛ لأنه ذكر في المبسوط ،
~~فأما طرف المملوك فقد بينا أن المعتبر فيه المالية ؛ لأنه لا يضمن بالقصاص
~~ولا بالكفارة فلهذا كان الواجب فيه القيمة بالغة ما بلغت ، إلا أن محمدا
~~رحمه الله قال في بعض الروايات ، القول بهذا يؤدي إلى أنه يجب بقطع طرف
~~العبد فوق ما يجب بقتله إلى أن قال : فلهذا قال : لا يزاد على نصف بدل نفسه
~~فيكون الواجب خمسة آلاف إلا خمسة ، وقوله ( لأن القيمة في العبد كالدية في
~~الحر ) يعني يجب في موضحة العبد نصف عشر قيمة العبد ؛ لأنه يجب في الحر نصف
~~عشر الدية ( إذ هو ) أي : القيمة ( بدل الدم على ما ms2676 قررنا ) إشارة إلى قوله
~~ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله قوله تعالى { ودية مسلمة إلى أهله } وقوله (
~~وإن غصب أمة ) ظاهر .
PageV15P436
# قال ( ومن قطع يد عبد فأعتقه المولى ) صورة المسألة ظاهرة
~~وكذا تحرير المذاهب .
# وقوله ( في الوجه الأول ) يعني فيما إذا كان له ورثة غير المولى .
# وقوله ( لاشتباه من له الحق ) يعني المستوفى وجهالته تمنع القصاص وقوله (
~~وفيه الكلام ) أي فيما إذا كان له ورثة غير المولى ، وقيل أي : في وجوبه
~~على وجه يستوفى لا على أصل الوجوب ؛ لأنه لإفادة الاستيفاء فإذا فات
~~المقصود سقط اعتباره ، وقيل : أي في تعذر الاستيفاء ، وقيل أي في تحقق
~~اشتباه من له القصاص ، ومعناه أن تعذر استيفاء القصاص لتحقق اشتباه من له
~~الاستيفاء وقد تحقق الاشتباه فيما نحن فيه فيتعذر الاستيفاء ، وقوله (
~~واجتماعهما لا يزيل الاشتباه ) جواب عما يقال سلمنا أن من له الحق مشتبه
~~لكن يزول الاشتباه باجتماعهما .
# ووجهه أن اجتماعهما لا يزيله ؛ لأن الملك في الحالين مختلف ، فإن الملك
~~للمولى وقت الجرح دون الموت وللورثة بالعكس ، وعند الاجتماع لا يثبت الملك
~~لكل واحد منهما على الدوام في الحالين فلا يكون الاجتماع مفيدا ( بخلاف
~~العبد الموصى بخدمته لرجل ، وبرقبته لآخر ) فإن كل واحد منهما لم ينفرد
~~بالقصاص ؛ لأن الموصى له بالخدمة لا ملك له في الرقبة ، والموصى له بالرقبة
~~إذا استوفى القصاص سقط حق الموصى له بالخدمة ؛ لأن الرقبة فاتت لا إلى بدل
~~فلا يملك إبطال حقه عليه ، ولكن إذا اجتمعا فقد رضي الموصى له بالخدمة
~~بفوات حقه فيستوفيه الآخر لزوال الاشتباه .
# وقوله ( على اعتبار إحدى الحالتين ) وهي حالة PageV15P439 الجرح قبل
~~العتق ، والحالة الأخرى هي حالة الموت بعد العتق .
# وقوله ( فيما يحتاط فيه ) يعني في الذي لا يثبت بالشبهات فإنه يحترز بهذا
~~عمن قال لآخر لك علي ألف من قرض فقال المقر له : لا بل من ثمن مبيع فإنه
~~يقضى بالمال وإن اختلف السبب ؛ لأن ذلك من الأموال والأموال مما يقع البدل
~~والإباحة فيها فلا يبالى باختلاف السبب ، كذا في الشروح ، وفيه نظر ، فإن ms2677
~~الاحتراز بالذي لا يثبت بالشبهات إنما يكون عما يثبت بالشبهات ، والأموال
~~ليست كذلك ، والأولى أن يفسر ما يحتاط فيه بالدماء والفروج فإنه استشهد
~~بعده بحل الوطء وهو مما يثبت بالشبهات ، أو يفسر بالذي لا يجري فيه البدل ،
~~وهو راجع إلى الأول .
# وقوله ( ؛ ولأن الإعتاق قاطع للسراية ) دليل آخر ، وذلك ؛ لأن الإعتاق
~~يصير النهاية مخالفة للبداية ، وذلك يمنع القصاص ؛ ألا ترى أن من جرح عبد
~~إنسان ثم أعتقه مولاه ثم مات العبد من تلك الجراحة لم يكن عليه القصاص ولا
~~القيمة ، وإنما يضمن النقصان ، فإن كان خطأ فبالاتفاق ، وإن كان عمدا .
# فعند محمد رحمه الله ؛ لأن الدليل وهو مخالفة النهاية للبداية لا يفصل
~~بينهما وبانقطاعهما يبقى الجرح بلا سراية ، والسراية بلا قطع فيمتنع القصاص
~~كأنه تلف بآفة سماوية .
# فإن قيل : ينبغي أن يجب أرش اليد للمولى لكونه جرحا بلا سراية .
# أجيب بأنه لا يجب نظرا إلى حقيقة الجناية وهو القتل ؛ لأنه إذا سرى تبين
~~أن الجناية قتل لا قطع ( ولهما أنا تيقنا ) ثبوت ولاية PageV15P440
~~الاستيفاء في العمد للمولى فيستوفيه لأن المقضى له ) وهو المولى ( معلوم
~~والحكم ) وهو استيفاء القصاص ( متحد فوجب القول بثبوت الاستيفاء بخلاف
~~الفصل الأول ) يعني ما إذا كان له ورثة غير المولى حيث لم يجب القصاص
~~بالاتفاق ( لأن المقضى له مجهول ) ؛ لأنا لو اعتبرنا حالة الجرح كان المقضى
~~له هو المولى ، ولو اعتبرنا حالة الموت كان الورثة ( ولا معتبر باختلاف
~~السبب هنا ) أي : في الفصل الثاني وهو ما إذا لم يكن للعبد ورثة سوى المولى
~~في العمد ؛ لأن الحكم وهو استيفاء القصاص لا يختلف وهو في الحالين لواحد
~~وهو المولى ، بخلاف تلك المسألة : يعني المستشهد بها بقوله كما إذا قال
~~لآخر بعني هذه الجارية إلخ فإن الحكم فيها مختلف ( لأن ملك اليمين يغاير
~~ملك النكاح حكما ) ؛ لأن ملك النكاح يثبت الحل مقصودا وملك اليمين قد لا
~~يثبته ولو أثبته لم يكن مقصودا ، واختلف الحكم كما اختلف السبب .
# وقوله ( والإعتاق لا يقطع السراية ) جواب عن قوله ؛ ولأن الإعتاق قاطع ms2678
~~للسراية ، ومعناه الإعتاق قاطع للسراية في صورة الخطإ دون العمد ، وذلك ؛
~~لأنه لا يقطع السراية ( لذاته بل لاشتباه من له الحق ، وذلك في الخطإ ؛ لأن
~~العبد لا يصلح مالكا للمال ) فيكون الحق حالة الجرح للمولى لكونه قبل العتق
~~( وعلى اعتبار حالة الموت يكون للميت لحريته فتقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه
~~فجاء الاشتباه ، أما العمد فموجبه القصاص والعبد مبقى على أصل الحرية فيه )
~~فالحق للعبد والمولى يستوفيه بطريق PageV15P441 الخلافة عنه إذ الفرض أنه (
~~لا وارث سواه فلا اشتباه فيمن له الحق ) .
# والحاصل من هذا كله أن صور من قطع يد عبد غيره فأعتقه المولى ثم مات لا
~~تزيد على أربع ؛ لأنه إما أن قطع عمدا أو خطأ ، فإن كان الأول فإما أن يكون
~~للعبد وارث سوى المولى أو لم يكن ، فإن كان يقطع الإعتاق السراية بالاتفاق
~~فلا يجب القصاص لجهالة المقضى له والمقضى به ، وإن لم يكن لا يقطعها عندهما
~~خلافا لمحمد رحمه الله ، وإن كان الثاني فالإعتاق يقطعها بالاتفاق سواء كان
~~له وارث أو لم يكن ، فلا تجب القيمة أو الدية بل يجب نقصان القيمة بالقطع
~~والباقي ظاهر .
PageV15P442
# قال ( ومن قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا ) إذا قال لعبديه
~~أحدكما حر ثم شجا فأوقع العتق على أحدهما : أي بين ذلك المبهم بالتعيين في
~~أحدهما ، وإنما ذكره بلفظ أوقع ليدل به على أن العتق لم ينزل على أحدهما في
~~حق الأرش معينا وإن كان ظهر وقوع العتق على أحدهما في بعض الصور كما في
~~الموت والقتل ، فإنه إذا قال أحدكما حر فمات أحدهما أو قتل تعين العتق
~~للآخر ( فأرشهما للمولى ؛ لأن العتق غير نازل في المعين ، والشجة تصادف
~~المعين فبقيا مملوكين في حق الشجة ) فيكون أرشهما للمالك ( ولو قتلهما رجل
~~تجب دية حر وقيمة عبد ) لا قيمة عبدين ولا دية حرين ( والفرق أن البيان وهو
~~تعيين العتق المبهم في أحدهما إنشاء من وجه إظهار من وجه على ما عرف ) في
~~أصول الفقه أن البيان إنشاء من وجه حتى يشترط صلاحية المحل ms2679 للإنشاء ، فلو
~~مات أحدهما فبين العتق فيه لا يصح ، وإظهار من وجه حتى يجبر عليه ، ولو كان
~~إنشاء من وجه لما أجبر عليه ؛ إذ المرء لا يجبر على إنشاء العتق ، والعبد (
~~بعد الشجة محل للبيان فاعتبر إنشاء في حقهما وبعد الموت لم يبق محلا له
~~فاعتبرناه إظهارا محضا ، وأحدهما حر بيقين فتجب قيمة عبد ودية حر ، بخلاف
~~ما إذا قتل كل واحد منهما رجل ) والأصل في هذا أن القاتل إما أن يكون واحدا
~~أو اثنين ، فإن كان واحدا فإما أن قتلهما معا أو متعاقبا ؛ فإن كان الأول
~~فالحكم ما ذكرناه من وجوب القيمة للمولى والدية للورثة ، فإن لم يكن له
~~ورثة غير PageV15P444 المولى فظاهر ، وإن كانت فكل واحد منهما تجب ديته في
~~حال وقيمته في حال ، ويقسم ذلك باعتبار الأحوال ، وهذا إذا استوت القيمتان
~~.
# وأما إذا اختلفا فعليه نصف قيمة كل واحد منهما ودية حر ؛ لأنا نتيقن أنه
~~قتل عبدا وحرا وقتل الحر يوجب الدية ، وليس أحدهما أولى من الآخر فيلزمه
~~نصف قيمة كل واحد منهما ونصف دية كل واحد منهما .
# وإن كان الثاني فقد تعينت الحرية في الثاني بقتل الأول ، فكان على القاتل
~~قيمة الأول للمولى ودية الثاني للورثة ، وإن كان القاتل اثنين فإما أن قتلا
~~معا أو متعاقبا ، فإن كان الأول كان على كل واحد منهما قيمة عبد ؛ لأن كل
~~واحد من القاتلين إنما قتل أحدهما بعينه ، والعتق في حق العين كأنه غير
~~نازل وإنما هو نازل في المنكر ، ولا نتيقن أن كل واحد منهما قاتل لذلك
~~المنكر فيجب على كل واحد منهما القدر المتيقن به وهو القيمة ، ولم يبين في
~~المبسوط أن ذلك للمولى أو لورثتهما .
# وقيل هذا والأول سواء النصف للمولى من كل واحد منهما ، والنصف للورثة ،
~~فإن العتق في حق المولى ثابت في أحدهما فلا يستحق بدل نفسه فيوزع ذلك
~~عليهما نصفين ، وإن لم يدر أيهما قتل أولا فالحكم كذلك ، وإن كان الثاني
~~فعلى القاتل الأول قيمته لمولاه وعلى الثاني دية الثاني لورثته ؛ لأن العتق ms2680
~~تعين فيه ، وقد ظهر لك من هذا أن ما ذكره المصنف رحمه الله فيما إذا كان
~~قتلهما معا سواء كان القاتل واحدا أو اثنين .
# وقوله ( ولأن القياس ) معطوف على PageV15P445 أن في قوله والفرق أن
~~البيان إنشاء .
# ووجهه أن القياس ( يأبى ثبوت العتق في المجهول ) ؛ لأنه لا يفيد فائدة
~~العتق من أهلية الولاية للقضاء والشهادة ، وما هو كذلك فلا معتبر به في
~~الشرع ( وإنما صححناه ضرورة صحة التصرف وأثبتنا له ولاية النقل من المجهول
~~إلى المعلوم ) بطريق البيان بتعيين المبهم في أحدهما بعينه ( فيتقدر بقدر
~~الضرورة وهي في النفس ) ؛ لأنها محل العتق ( دون الأطراف ) ؛ لأنه إن حلها
~~حل تبعا فيبقى العبد مملوكا في حق الأطراف على أصل القياس .
PageV15P446
# قال ( ومن فقأ عيني مملوك ) هذه المسألة تسمى مسألة الجثة
~~العمياء وصورتها ظاهرة ، ودليل الشافعي رحمه الله كذلك ، وقاس على ما إذا
~~قطع يدي حر أو مدبر ، وعلى ما إذا قطع إحدى يديه وفقأ إحدى عينيه .
# ونحن نقول : إن المالية قائمة في الذات وهي معتبرة في حق الأطراف ؛ لأن
~~اعتبارها في حق الذات : أي : جميع البدن وحده مقتصرا عليه ساقط بالإجماع ،
~~فإن الشرع قد أوجب كمال الدية بتفويت جنس المنفعة بتفويت الأطراف ؛ ولأنها
~~أولى باعتبار المالية فيها ؛ لأنها يسلك بما مسلك الأموال ، وإذا كانت
~~معتبرة في الأطراف كان قيامها فيها كقيامها في الذات وفواتها بفواتها
~~كفواتها بفوات الذات ، فكان إتلاف الأطراف كإتلاف الذات من وجه بتفويت جنس
~~المنفعة .
# ( وقد وجد إتلاف النفس من وجه بتفويت جنس المنفعة ) فيجب الضمان (
~~والضمان يتقدر بقيمة الكل ) وأداء قيمة الكل يقتضي ( تملك الجثة ؛ دفعا
~~للضرر ورعاية للمماثلة بخلاف ما إذا فقأ عيني حر ؛ لأنه ليس فيه معنى
~~المالية ، وبخلاف عيني المدبر ؛ لأنه لا يقبل الانتقال من ملك إلى ملك ،
~~وفي قطع إحدى اليدين وفقء إحدى العينين لم يوجد تفويت جنس المنفعة ) حتى
~~يصير بمنزلة إتلاف النفس .
# ولما فرغ من الاستدلال على الشافعي رحمه الله شرع في الاستدلال ، لبعض
~~أصحابنا رحمهم الله فقال ( ولهما ) أي لأبي يوسف ومحمد ms2681 رحمهما الله ( أن
~~معنى المالية لما كان معتبرا وجب أن يتخير المولى على الوجه الذي ذكرناه )
~~وهو قوله وقالا إن PageV15P449 شاء أمسك العبد إلخ وبين الملازمة بقوله (
~~كما في سائر الأموال ، فإن من خرق ثوب غيره خرقا فاحشا إن شاء المالك دفع
~~الثوب إليه وضمنه قيمته ، وإن شاء أمسك الثوب وضمنه النقصان .
# وله أن المالية وإن كانت معتبرة في الذات فالآدمية غير مهدرة فيه وفي
~~الأطراف أيضا ، ألا ترى أن عبدا إلخ ) وهو واضح .
# وقوله ( ثم من أحكام الأولى ) أي : الآدمية ( أن لا ينقسم على الأجزاء )
~~لأن لا يتوزع كمال بدل النفس على النفس والفائت من الطرف ، بل يكون بإزاء
~~الفائت لا غير كما في فقء عيني الحر ( ولا يتملك الجثة ) .
# وقوله ( ومن أحكام الثانية ) أي : المالية ( أن ينقسم ) أي موجب الجناية
~~وهو الضمان على الأجراء والجثة وتملك الجثة كما في تخريق الثوب .
# ( فوفرنا على الشبهين حظهما من الحكم ) يعني بالنظر إلى الآدمية ينبغي أن
~~لا يجب الضمان متوزعا بل بإزاء الفائت لا غير ، وبالنظر إلى المالية ليس له
~~أن يأخذ كل بدل العين مع إمساكه الجثة كما أنه ليس له ذلك في المال ، وفيما
~~قالا إلغاء لجانب الآدمية حيث جعلاه كالثوب المخروق ، وفيما قال الشافعي
~~رحمه الله إلغاء لجانب المالية أصلا حيث جعله كحر فقئ عيناه فوفرنا على
~~الشبهين حظهما وقلنا : إن شاء المولى دفع عبده وأخذ قيمته نظرا إلى المالية
~~، وإن شاء أمسكه ولا شيء له نظرا إلى الآدمية ، والله أعلم .
PageV15P450
# ( فصل في جناية المدبر وأم الولد ) لما ذكرنا باب جناية
~~المملوك والجناية عليه قدم من هو أكمل في استحقاق اسم المملوكية وهو العبد
~~، ثم ذكر فصل من هو أحط رتبة منه في اسم المملوكية وهو المدبر وأم الولد ،
~~غير أن أم الولد أحط رتبة أيضا من المدبر في ذلك الاسم حتى أن القاضي لو
~~قضى بجواز بيعها لا ينفذ ، بخلاف المدبر وهي أنثى أيضا فالأنوثة والانحطاط
~~في اسم المملوكية أوجبا تأخير ذكرها عن ذكر المدبر .
# قال ( وإذا ms2682 جنى المدبر وأم الولد جناية ضمن المولى إلخ ) جناية المدبر
~~على سيده في ماله دون عاقلته حالة ( لما روي أن أبا عبيدة بن الجراح رضي
~~الله عنه قضى بجناية المدبر على مولاه ) وكان أميرا بالشام ، وقضاياه تظهر
~~بين الصحابة رضي الله عنهم ، وكان حكمه بمحضر من الصحابة ولم ينكره عليه
~~أحد فحل محل الإجماع ( ؛ ولأنه صار مانعا من تسليمه ) كما ذكره في الكتاب ،
~~ويضمن المولى الأقل من قيمته ومن الأرش ؛ لأنه لا حق لولي الجناية في أكثر
~~من الأرش ولا منع من المولى في أكثر من القيمة .
# وقوله ( ولا يخير بين الأقل والأكثر ) واضح وقوله ( ويتضاربون بالحصص
~~فيها ) أي في القيمة ( وتعتبر قيمته لكل واحد في حال الجناية عليه ) قال في
~~النهاية : ومن صورته ما ذكره في المبسوط قال : وإذا قتل المدبر رجلا خطأ
~~وقيمته ألف درهم ثم زادت قيمته إلى ألفين ثم قتل آخر خطأ ثم أصابه عيب
~~فرجعت قيمته إلى خمسمائة ثم قتل آخر خطأ فعلى مولاه ألفا درهم PageV15P452
~~؛ لأنه جنى على الثاني وقيمته ألفان ، ولو لم يكن منه إلا تلك الجناية لكان
~~المولى ضامنا قيمته ألفين ثم ألفا من هذا الولي القتيل الأوسط خاصة ؛ لأن
~~ولي الأول إنما يثبت حقه في قيمته يوم جنى على وليه وهو ألف درهم فلا حق له
~~في الألف الثانية فيسلم ذلك لولي القتيل الأوسط وخمسمائة من الألف الأولى
~~بين ولي القتيل الأول وبين الأوسط ؛ لأنه لا حق في هذه الخمسمائة لولي
~~القتيل الثالث ، وإنما حقه في قيمته يوم جنى على وليه فتقسم هذه الخمسمائة
~~بين الأوسط والأول يضرب فيها الأول بعشرة آلاف والأوسط بتسعة آلاف ؛ لأنه
~~وصل إليه من حقه ألف والخمسمائة الباقية بينهم جميعا يضرب فيها الآخر بعشرة
~~آلاف ؛ لأنه ما وصل إليه شيء من حقه ، ويضرب الأول بعشرة آلاف إلا ما أخذ ؛
~~لأنه وصل إليه من حقه مقدار المأخوذ فلا يضرب به ، وكذلك الأوسط لا يضرب
~~بما أخذ في المرتين ، وإنما يضرب بما بقي من حقه فنقسم الخمسمائة بينهم ms2683 على
~~ذلك .
PageV15P453
# .
# وقوله ( فلا شيء عليه ) أي على المولى ؛ لأنه ما لزمه أكثر من قيمة واحدة
~~بجناياته وهو مجبور على الدفع فلم يبق عليه شيء .
# وقوله ( وإن دفع قيمته بغير قضاء فالولي بالخيار ) أي فولي الجناية
~~الثانية بالخيار ( إن شاء اتبع المولى ) بنصف قيمته في ذمته ثم يرجع المولى
~~على الأول ؛ لأنه تبين أنه استوفى منه زيادة على مقدار حقه ( وإن شاء اتبع
~~ولي الجناية ) الأولى وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله ، وقالا : لا شيء ( على
~~المولى ) ؛ لأنه ليس بجان في الدفع ( ؛ لأنه حين دفع لم تكن الجناية
~~الثانية موجودة ، وقد دفع كل الحق إلى مستحقه فصار كما إذا دفع بالقضاء ) ؛
~~لأنه فعل بنفسه عين ما يأمره القاضي لو رفع إليه فيكون القضاء ، وغير
~~القضاء فيه سواء كما في الرجوع في الهبة .
# ولأبي حنيفة رحمه الله أن كل واحد من الدافع والقابض جان ، أما الدافع
~~وهو المولى ؛ فلأنه دفع حق ولي الجناية الثانية طوعا ، وأما القابض وهو ولي
~~الجناية الأولى فيقبض حق ولي الثانية ظلما ، والرجوع على الجاني جائز فيخير
~~في الرجوع وبين ذلك بقوله ( وهذا ؛ لأن الثانية مقارنة حكما من وجه ولهذا
~~يشارك ولي الجناية الأولى ، ومتأخرة حكما من حيث إنه يعتبر قيمته يوم
~~الجناية الثانية في حقها ، فجعلت الثانية كالمقارنة للأولى في حق التضمين
~~لإبطاله ) أي : إبطال المولى ( ما تعلق به من حق ولي الجناية الثانية )
~~وذلك ؛ لأنه يجب عليه الضمان باعتبار منع الرقبة بالتدبير السابق ، وذلك في
~~PageV15P455 حق أولياء الجنايتين سواء فيجعل كأن الدفع كان بعد وجود
~~الجنايتين جميعا ، وهناك لو دفع إلى أحدهما جميع القيمة بغير قضاء كان
~~للآخر الخيار فكذلك هاهنا .
# وقوله ( عملا بالشبهين ) يعني لما علمنا بشبه التأخير في ضمان الجناية
~~حتى اعتبرنا قيمته يوم الجناية الثانية في حقها وجب أن يعمل بشبه المقارنة
~~في حق تضمين نصف المدفوع ، وقيل جعلت الثانية كالمقارنة في حق التضمين إذا
~~دفع بغير قضاء ؛ لأنه أبطل ما تعلق به حق الثاني ، ولم تجعل كالمقارنة إذا
~~دفع بقضاء ؛ لأنه ms2684 مجبور بالدفع عملا بشبهة المقارنة والتأخر .
# وقوله ( وإذا أعتق المولى المدبر إلخ ) واضح .
PageV15P456
# ( باب غصب العبد والمدبر والصبي والجناية في ذلك ) لما ذكر
~~حكم المدبر في الجناية ذكر في هذا الباب ما يرد عليه وما يرد منه ، وذكر
~~حكم من يلحق به .
# قال ( ومن قطع يد عبده ثم غصبه رجل ) ذكر في هذه المسألة أن غصب العبد
~~بعد أن قطع المولى يده يقطع السراية وقبله لا يقطعها ، وفرق بينهما ( بأن
~~الغصب سبب الملك كالبيع ، فيصير كأنه هلك بآفة سماوية فيجب قيمته أقطع ،
~~ولم يوجد القاطع في الفصل الثاني فكانت السراية مضافة إلى البداية فصار
~~المولى متلفا فيصير مستردا ) وكيف لا يكون مستردا ( وأنه استولى عليه وهو
~~استرداد فيبرأ الغاصب عن الضمان ) واعترض الإمام قاضي خان بأن هذا يخالف
~~مذهبنا ؛ فإن الغصب لا يقطع السراية ما لم يملك البدل على الغاصب بقضاء أو
~~رضا ؛ لأن السراية إنما تنقطع به باعتبار تبدل الملك ، وإنما يتبدل الملك
~~به إذا ملك البدل على الغاصب ، أما قبله فلا .
# قال : نص عليه في آخر رهن الجامع الثاني من جناياته ، إلا أنه إنما ضمن
~~الغاصب هنا قيمة العبد أقطع ؛ لأن السراية وإن لم تنقطع فالغصب ورد على مال
~~متقوم فانعقد سبب الضمان فلا يبرأ عنه الغاصب إلا إذا ارتفع الغصب ولم
~~يرتفع ؛ لأن الشيء إنما يرتفع بما هو فوقه أو مثله ، ويد الغاصب ثابتة على
~~المغصوب حقيقة وحكما ، ويد المولى باعتبار السراية ثبتت عليه حكما لا حقيقة
~~؛ لأن بعد الغصب لم تثبت يده على العبد حقيقة ، والثابت حكما دون الثابت
~~حقيقة وحكما فلم يرتفع الغصب PageV15P458 باتصال السراية إلى فعل المولى
~~فتقرر عليه الضمان ، وفيه نظر ؛ لأنا لا نسلم أن يد الغاصب عليه ثابتة حكما
~~، فإن يد المولى ثابتة عليه حكما ، ولا تثبت على الشيء الواحد يدان حكميتان
~~بكمالهما ، واليد الحقيقية واجبة الرفع لكونها عدوانا لا يصلح معارضا ولا
~~مرجحا .
PageV15P459
#وقوله ( وإذا غصب العبد المحجور عليه ) واضح .
# وقوله ( مؤاخذ بأفعاله ) يعني في حال رقه ، وأما في أقواله ؛ فإن ms2685 كان
~~فيما يوجب الحدود والقصاص فكذلك ، وإن كان فيما يجب به المال فلا يؤاخذ به
~~في رقه ، وإنما يؤاخذ به بعد الحرية .
PageV15P460
# قوله ( ومن غصب مدبرا ) واضح .
# وقوله ( من غير أن يصير مختارا للفداء ) ؛ لأن المولى لم يعلم وقت
~~التدبير بجناية تحدث من المدبر في المستقبل فصار هذا بمنزلة إعتاق العبد
~~الجاني من غير علم بجنايته ؛ فإن فيه الأقل من قيمته ومن الأرش فكذا هذا .
# وقوله ( فيصير ) ظاهر .
# وقوله ( فصار كما إذا استحق نصف العبد بهذا السبب ) أي بسبب كان عند
~~الغاصب كما إذا غصب عبدا فجنى في يده فرده إلى المولى فجنى حناية فدفع إلى
~~ولي الجنايتين كان للمولى أن يأخذ من الغاصب نصف قيمته ، كذا هذا وقوله (
~~ويدفعه ) أي النصف المأخوذ من الغاصب ( إلى ولي الجناية الأولى ثم يرجع
~~بذلك ) أي بالمدفوع إلى ولي الجناية ( على الغاصب ، وهذا ) أي هذا الدفع
~~الثاني والرجوع الثاني ( عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد
~~رحمه الله : يرجع بنصف قيمته فيسلم له ) أي لا يدفعه إلى ولي الجناية
~~الأولى ( لأن الذي يرجع به المولى على الغاصب عوض ما سلم لولي الجناية
~~الأولى فلا يدفعه إليه ؛ لئلا يؤدي إلى اجتماع البدل والمبدل في ملك رجل
~~واحد ؛ ولئلا يتكرر الاستحقاق ) .
# والجواب أن المولى ملك ما قبضه من الغاصب ، ودفعه إلى ولي الجناية الأولى
~~عوضا عما أخذه ولي الجناية الثانية دون الأولى فلا يجتمع البدل ، والمبدل
~~في ملك شخص واحد ( ولهما أن حق الأول في جميع القيمة ؛ لأنه حين جنى في حقه
~~لا يزاحمه أحد ، وإنما انتقص حقه بمزاحمة الثاني ؛ فإذا وجد شيئا من بدل
~~العبد في يد المالك فارغا PageV15P462 أخذه إتماما لحقه ، وإذا أخذه منه
~~يرجع المولى بما أخذه على الغاصب ؛ لأنه استحق من يده بسبب كان في يد
~~الغاصب ) واعترض بأن الثانية مقارنة للأولى فكيف يكون حق الأول في جميع
~~القيمة .
# والجواب أن المقارنة جعلت حكما في حق التضمين لا غير ، والأولى متقدمة
~~حقيقة وقد انعقدت موجبة لكل القيمة من غير ms2686 مزاحم وأمكن توفير موجبها فلا
~~يمتنع بلا مانع .
PageV15P463
# قال ( وإن كان جنى عند المولى فغصبه رجل ) هذه المسألة عكس
~~المسألة المتقدمة من حيث الوضع وحكمه ما ذكره وهو بالاتفاق والفرق لمحمد
~~رحمه الله بينها وبين المسألة المتقدمة أنه متى دفع نصف المقبوض من الغاصب
~~إلى ولي الجناية الأولى لم يؤد إلى الجمع بين البدل والمبدل ؛ لأنه لما
~~كانت الجناية الأولى عند المولى كان ما أخذه المولى من الغاصب بدلا عما دفع
~~إلى ولي الجناية الثانية دون الأولى ؛ لأن الثانية هي الموجودة عند الغاصب
~~، وإذا لم يكن بدلا عما دفع إليه لا يلزم بالدفع جمع بين البدل والمبدل .
# وقوله ( ثم وضع ) يعني أن محمدا رحمه الله وضع في الجامع الصغير هذه
~~المسألة في العبد بعدما وضعها في المدبر وكلامه فيه واضح .
PageV15P465
# وقوله ( ومن غصب مدبرا فجنى عنده جناية ) كذلك وقوله ( ثم
~~قيل هذه المسألة على الاختلاف ) يعني قال بعض المشايخ رحمهم الله : في هذه
~~المسألة خلاف محمد رحمه الله أيضا كما في المسألة الأولى حتى يسلم للمولى
~~ما رجع به من القيمة على الغاصب ، ولا يأخذ ولي الجناية الأولى ما بقي من
~~حقه ، وقيل على الاتفاق ، ويأخذ ولي الجناية الأولى تمام حقه وهو نصف
~~القيمة من المولى إذا رجع على الغاصب قيل وهذا هو الصحيح ؛ لأن محمدا رحمه
~~الله ذكر هذه المسألة في الجامع الصغير بلا خلاف ، وكذا قرره فخر الإسلام
~~رحمه الله وغيره في شروح الجامع الصغير .
# فعلى هذا يحتاج محمد رحمه الله إلى الفرق بين هاتين المسألتين وقد ذكره
~~في الكتاب ، لكن قوله ( فأما في هذه المسألة فيمكن إلخ ) فيه نظر ؛ فإن
~~الجناية الثانية وإن حصلت في يد الغاصب لكن أخذ المولى منه حقها أول مرة
~~ولم يبق لوليها استحقاق حتى يجعل المأخوذ من الغاصب ثانيا في مقابلة ما
~~أخذه .
PageV15P467
# وقوله ( ومن غصب صبيا حرا ) أي ذهب به بغير إذن وليه فيكون
~~ذكر الغصب في هذا الموضع بطريق المشاكلة ، وهو أن يذكر الشيء بلفظ غيره
~~لوقوعه في صحبته ، وكلامه ms2687 ظاهر خلا أنه يرد على وجه الاستحسان ما إذا غصب
~~مكاتبا ونقله إلى هذه الأماكن وهلك فإنه لا ضمان والتعدي في التسبيب فيه
~~موجود .
# وأجيب بأن المكاتب في يد نفسه وإن كان صغيرا فإنه ليس لأحد ولاية تزويجه
~~فكان كالحر الكبير ، والحر الكبير في يد نفسه ، فكذا المكاتب وإن كان صغيرا
~~.
# فإن قيل ما حكم الحر الكبير إذا نقل إلى هذه الأماكن تعديا فأصابه شيء من
~~ذلك ؟ أجيب بأن حكمه أن ينظر إن كان الناقل قيده ولم يمكن التحرز عنه ضمن ؛
~~لأن المغصوب عجز عن حفظ نفسه بما صنع فيه ، فيجب الضمان على الغاصب وإن لم
~~يمنعه من حفظ نفسه لا يضمن ؛ لأن البالغ العاقل إذا لم يحفظ نفسه بما صنع
~~فيه فيجب الضمان على الغاصب ، وإن لم يمنعه من حفظ نفسه لا يضمن ؛ لأن
~~البالغ العاقل إذا لم يحفظ نفسه مع إمكانه كان التلف مضافا إلى تقصيره لا
~~إلى الغاصب فلا يضمن فكان حكم الحر الصغير حكم الحر الكبير المقيد بحيث لا
~~يمكنه حفظ نفسه .
PageV15P469
# .
# قال ( وإذا أودع صبي عبدا فقتله ) كلامه ظاهر .
# وذكر في شرح الطحاوي ومن أودع عند صبي مالا فهلك في يده لا ضمان عليه
~~بالإجماع ، وإن استهلكه الصبي فإنه ينظر إن كان الصبي مأذونا له في التجارة
~~يضمن بالإجماع ، وإن كان محجورا عليه ولكنه قبل الوديعة بأمر وليه ضمن
~~بالإجماع ، وإن قبل بغير إذن وليه فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله لا في الحال ولا بعد الإدراك .
# وقال أبو يوسف رحمه الله : يضمن في الحال ، وأجمعوا على أنه لو استهلك
~~مال الغير من غير أن يكون عنده وديعة ضمن في الحال وهو تفسير حسن .
# وقوله ( وهذا يدل على أن غير العاقل يضمن بالاتفاق ) يساعده فيه فخر
~~الإسلام رحمه الله حيث ذكره في الجامع الصغير هكذا ، وأما في غيره من شروح
~~الجامع الصغير لصدر الإسلام وقاضي خان والتمرتاشي فالحكم على خلاف هذا حيث
~~قالوا فيها : هذا الخلاف فيما إذا كان الصبي عاقلا ms2688 ، وإن لم يكن عاقلا فلا
~~يضمن في قولهم جميعا .
# وقوله ( وكما إذا أتلفه غير الصبي في يد الصبي المودع ) يعني أنه يضمن
~~المتلف ، ولو كان التسليط على الاستهلاك في حق الصبي المودع لثبت في حق
~~غيره أيضا ؛ لأن المال الذي سلط على استهلاكه بمنزلة المال المباح فكل من
~~أتلفه لا يجب الضمان عليه ، ومعنى التسليط تحويل يده في المال إليه ، وقوله
~~( في يد مانعة ) أي من الإيداع ، والإعارة : يعني أن المودع وضع المال في
~~يد مانعة عن الإيداع ، ومن فعل كذلك لا يستحق النظر ؛ لأنه أوقع ماله
~~PageV15P472 في يد تمنع يد غيره عليه باختياره ، إلا إذا كان وضعه فيها
~~بإقامة غيره مقام نفسه في الحفظ ، ولم توجد الإقامة ؛ لأنه لا ولاية له على
~~الصبي ولا للصبي على نفسه فكان تضييعا من جهته ، وفي قوله ( ؛ لأنه لا
~~ولاية له على الصبي ) فيه نظر ؛ لأن إقامة غيره مقام نفسه لا يستدعي ثبوت
~~ولاية القيم على المقام مقام نفسه ، وإلا لانسد باب الوديعة ، ويمكن أن
~~يقال : إنما قال ذلك جوابا عما يقال : لو كان الإيداع من الصبي تسليطا له
~~على الإتلاف لضمن الأب مال الوديعة بتسليمه ابنه الصغير ليحفظها ؛ لأن
~~التسليم إليه تضييع على هذا التقدير والمودع يضمن بالتضييع ، ومع ذلك لا
~~ضمان عليه فكأنه قال : إقامة غيره مقام نفسه تستلزم إما ولاية المقيم على
~~من آقامه مقامه كما في هذه الصورة أو ولاية المقام على نفسه كما في سائر
~~صور الودائع ، ولو يوجد شيء من ذلك في إيداع الصبي الأجنبي .
# وقوله ( ؛ لأن عصمته لحقه ) أي لحق العبد يعني لا باعتبار أن المالك
~~يعصمه ؛ لأن عصمة المالك إنما تعتبر فيما له ولاية الاستهلاك حتى يمكن غيره
~~من الاستهلاك بالتسليط ، وليس للمولى ولاية استهلاك عبده فلا يجوز له تمكين
~~غيره من الاستهلاك ، فلما لم يوجد التسليط منه يضمن المستهلك سواء كان
~~صغيرا أو كبيرا ، بخلاف سائر الأموال فإن للمالك أن يستهلكها فيجوز تمكين
~~غيره من استهلاكهما بالتسليط .
# ونوقض بما إذا أودع الصبي شاة فخنقها ms2689 فإنه لا يضمن ورب الشاة ما كان يملك
~~ذلك بحكم ملكه يوجد PageV15P473 التسليط .
# والجواب أن كلامنا فيما لا يملك إتلافه من حيث كونه أجنبيا والشاة ليست
~~كذلك ، وإنما لم يملك خنقها من حيث إنه تضييع فكان كالتسبيب .
# وقوله ( ؛ لأنه سقطت العصمة بالإضافة إلى الصبي الذي وقع في يده المال
~~دون غيره ) يعني أن المالك بالإيداع عند الصبي إنما أسقط عصمة ماله عن
~~الصبي لا عن غيره وماله معصوم في حق غيره كما كان ، والله تعالى أعلم .
PageV15P474
# ( باب القسامة ) لما كان أمر القتيل في بعض الأحوال يئول
~~إلى القسامة ذكرها في آخر الديات في باب على حدة .
# وهي في اللغة : اسم وضع موضع الأقسام .
# وفي الشرع : أيمان يقسم بها أهل محلة أو دار وجد فيها قتيل به أثر .
# يقول كل واحد منهم بالله ما قتلته ولا علمت له قاتلا .
# وسببها وجود القتيل فيما ذكرنا ، وركنها إجراء اليمين المذكور على لسانه
~~، وشرطها بلوغ المقسم وعقله ، وحريته ، ووجود أثر القتل في الميت ، وتكميل
~~اليمين خمسين .
# وحكمها القضاء بوجوب الدية : إن حلفوا والحبس إلى الحلف إن أبوا إن ادعى
~~الولي العمد ، وبالدية عند النكول إن ادعى الخطأ ، ومحاسنها تعظيم خطر
~~الدماء ، وصيانتها عن الإهدار ، وخلاص المتهم بالقتل عن القصاص ودليل
~~شرعيتها الأحاديث المذكورة على ما سيأتي .
# وقوله ( يتخيرهم الولي ) أي : يختار من القوم من يحلفهم .
# وقوله ( بالله ما قتلناه ) على طريق الحكاية عن الجميع ، وأما عند الحلف
~~فيحلف كل واحد منهم بالله ما قتلت ولا يحلف بالله ما قتلنا لجواز أنه باشر
~~القتل بنفسه فيجترئ على اليمين بالله ما قتلنا .
# وقوله ( وإن لم يكن الظاهر شاهدا له فمذهبه ) أي : مذهب الشافعي رحمه
~~الله ( كمذهبنا غير أنه لا يكرر اليمين ) وقوله ( ؛ ولأن اليمين تجب على من
~~يشهد له الظاهر ) يعني كما في سائر الدعاوى ؛ فإن الظاهر يشهد للمدعى عليه
~~؛ لأن الأصل براءة ذمته ، فأما في القسامة فالظاهر يشهد للمدعي عند قيام
~~اللوث فتكون اليمين حجة له ، وبقية PageV15P477 كلامه واضح ، وقوله ( ؛
~~لأنه يمين وليس بشهادة ) يحترز ms2690 عن اللعان حيث لا يجري اللعان بينهما لما أن
~~اللعان شهادة والأعمى والمحدود في القذف ليسا من أهل أدائها .
# قوله ( وإذا حلفوا قضي على أهل المحلة ) أي على عاقلة أهل المحلة (
~~بالدية ) في ثلاث سنين .
PageV15P478
# وقوله { تبرئكم اليهود بأيمانهم } قصته { أن عبد الله بن
~~سهل وعبد الرحمن بن سهل وحويصة ومحيصة خرجوا في التجارة إلى خيبر وتفرقوا
~~لحوائجهم ؛ فوجدوا عبد الله بن سهل قتيلا في قليب من خيبر يتشحط في دمه ،
~~فجاءوا إلى رسول الله صلى الله عليه وسلم ليخبروه ، فأراد عبد الرحمن وهو
~~أخو القتيل أن يتكلم ، فقال صلى الله عليه وسلم : الكبر الكبر ، فتكلم أحد
~~عميه حويصة أو محيصة وهو الأكبر منهما وأخبره بذلك ، قال : ومن قتله ؟
~~قالوا : ومن يقتله سوى اليهود ؟ قال عليه الصلاة والسلام : تبرئكم اليهود
~~بأيمانها ، فقالوا : لا نرضى بأيمان قوم كفار لا يبالون ما حلفوا عليه .
# فقال عليه الصلاة والسلام : أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم ؟ فقالوا : كيف
~~نحلف على أمر لم نعاين ولم نشاهد فكره رسول الله صلى الله عليه وسلم أن
~~يبطل دمه ، فوداه بمائة من إبل الصدقة } واستدل الشافعي رحمه الله بقوله
~~عليه الصلاة والسلام { تبرئكم اليهود بأيمانها } على أنه لا دية بعد وإلا
~~لما كان ثمة براءة .
# ووادعة قبيلة من همدان .
# وقوله ( يدل عليه إطلاق الجواب في الكتاب ) أي في كتاب القدوري ، أشار به
~~إلى ما ذكره بقوله : وإذا وجد القتيل في محلة لا يعلم من قتله استحلف خمسون
~~رجلا منهم إلخ ( وهكذا الجواب في المبسوط ) يعني أوجب القسامة والدية فيما
~~إذا كان الدعوى على البعض بعينه .
# وقوله ( على اختلاف مضى في كتاب الدعوى ) بين أبي حنيفة وصاحبيه حيث قال
~~: ومن ادعى قصاصا على غيره PageV15P482 فجحد استحلف بالإجماع إلخ .
# قال ( وإن لم يكمل أهل المحلة خمسين ) وافى إليه : أي أتى إليه ، وأهل
~~اللغة يقولون وافاه .
# ولم يذكر الأنف وحكمه حكم دبره وذكره وذكر الفم مطلقا ، وقد قيل : إذا
~~صعد من جوفه إلى فيه ، وأما إذا نزل من رأسه إلى فيه فليس يصلح ms2691 دليلا على
~~القتل ، ذكره فخر الإسلام في شرح الزيادات وكلامه ظاهر .
PageV15P483
# وقوله ( ولأنا لو اعتبرناه يجتمع فيه القسامتان والديتان )
~~وفي بعض النسخ يتكرر ذلك ؛ لأنه إذا وجب بالأقل وجب بالأكثر إذا وجد ،
~~وكذلك لو وجب بالنصف لوجب بالنصف الآخر فتتكرر القسامتان والديتان بمقابلة
~~نفس واحدة ، وذلك لا يجوز ، فإن قيل : ينبغي أن تجب القسامة إذا وجد الرأس
~~؛ لأنه يعبر به عن جميع البدن .
# أجيب بأن ذلك بطريق المجاز والمعتبر هو الحقيقة ؛ ولأنه لو وجبت به لوجبت
~~بالبدن بطريق الأولى فلزم التكرار .
# وقيل كان ينبغي أن يقول تتكرر القسامة والدية بلفظ المفرد دون التثنية ؛
~~لأن غرضه ثبوت القسامة مكررا وثبوت الدية مكررا .
# وعبارة التثنية تستلزم أن يكون أكثر من القسامتين والديتين ، ويجوز أن
~~يكون مراده القسامتان والديتان على القطعتين يتكرران في خمسين نفسا .
# وقوله ( والمعنى ما أشرنا إليه ) يريد به التكرار المذكور وعدمه .
PageV15P485
# وقوله ( لأن الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا ) اعترض عليه
~~بأن الظاهر يصلح للدفع دون الاستحقاق ولهذا قلنا في عين الصبي وذكره ولسانه
~~: إذا لم تعلم صحته حكومة عدل عندنا وإن كان الظاهر سلامتها .
# وأجيب عنه بأنه إنما لم تجب في الأطراف قبل أن تعلم صحتها ما يجب في
~~السليم ؛ لأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال وليس لها تعظيم كتعظيم النفوس
~~فلم يجب فيها قبل العلم بالصحة قصاص أو دية ، بخلاف الجنين فإنه نفس من وجه
~~عضو من وجه ؛ فإذا انفصل تام الخلق وبه أثر الضرب وجب فيه القسامة والدية
~~تعظيما للنفوس ؛ لأن الظاهر أنه قتيل لوجود دلالة القتل وهو الأثر إذ
~~الظاهر من حال تام الخلق أن ينفصل حيا ، وأما إذا انفصل ميتا ولا أثر به
~~فلا يجب فيه شيء ؛ لأن لا يفوق حال الكبير ؛ فإذا وجد الكبير ميتا ولا أثر
~~به لا يجب فيه شيء فكذا هذا ، وهذا كما ترى مع تطويله لم يرد السؤال ،
~~وربما قواه ؛ لأن الظاهر إذا لم يكن حجة للاستحقاق في الأموال وما يسلك به
~~مسلكها فلأن لا يكون فيما هو أعظم ms2692 خطرا أولى .
# والصواب أن يقال : الظاهر هاهنا أيضا اعتبر دافعا لما عسى يدعي القاتل
~~عدم حياته .
# وأما دليل الاستحقاق فهو حديث حمل بن مالك وهو قوله عليه الصلاة والسلام
~~{ أسجع كسجع الكهان ، قوموا فدوه } .
PageV15P487
# قال ( وإذا وجد القتيل على دابة يسوقها رجل إلخ ) إذا وجد
~~القتيل على دابة يسوقها رجل فالدية على عاقلة السائق دون أهل المحلة سواء
~~كان مالكها أو لم يكن ، وكذا إذا كان قائدها أو راكبها ؛ لأنه في يده فصار
~~كما إذا كان في داره ، فإن اجتمع الراكب والسائق والقائد فالدية عليهم ؛
~~لأن القتيل في أيديهم فصار كما إذا وجد في دارهم وطولب بالفرق بين هذه
~~المسألة وبين ما إذا وجد القتيل في الدار ؛ فإن الدية هنا على عاقلتهم
~~والقسامة عليهم سواء كانوا ملاكا أو لم يكونوا وهناك على المالك لا على
~~السكان .
# وأجيب أولا بأنا لا نسلم أن الدية لا تجب على مالك الدابة بل تجب عليه ،
~~والمذكور في الكتاب فيما إذا لم يكن للدابة مالك معروف وإنما يعرف ذلك بقول
~~القائد أو السائق أو الراكب ، وأما إذا كان لها مالك معروف فإنها تجب عليه
~~، وثانيا وهو المفهوم من إطلاق جواب الكتاب أن القسامة تجب على الذي في يده
~~الدابة ، والدية على عاقلته سواء كان للدابة مالك معروف أو لم يكن ، والفرق
~~أن العبرة في هذا الباب للرأي ، والتصرف ، والتدبير ، وذلك في الدار للمالك
~~؛ لأن يده لا تنقطع عنها بالإجارة ، وأما في الدابة فالتصرف ، والرأي ،
~~والتدبير إلى من بيده الدابة لزوال يد المالك عنها بالإجارة وبالانفلات
~~فتكون القسامة على الذي في يده الدابة .
PageV15P489
#وقوله ( وداعة وأرحب ) هما قبيلتان من همدان وما بعده ظاهر .
PageV15P490
# وقوله ( ولا تدخل السكان في القسامة مع الملاك ) يشير إلى
~~اختلاط السكان بالملاك .
# وقوله ( وهو قول محمد ) يشير إلى أن محمدا ليس في هذا القول بأصيل ؛ فإنه
~~ذكر في الأسرار بعدما ذكر الاختلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~هذا الاختلاف فقال : وقول محمد مضطرب .
# ( وقال أبو يوسف ) يعني آخرا وكان قوله ms2693 أولا كقولهما وما بعده ظاهر ،
~~وقوله ( وهو على أهل الخطة دون المشترين ) الخطة : المكان المختط لبناء دار
~~أو غيرها من العمارات ، ومعناه على أصحاب الأملاك القديمة الذين كانوا
~~يملكونها حين فتح الإمام البلدة وقسمها بين الغانمين فإنه يختط خطة لتتميز
~~أنصباؤهم ، والضمير راجع إلى المذكور وهو وجوب القسامة والدية : أي القسامة
~~على أهل الخطة ، والدية على عاقلتهم ، وقوله ( وقيل إن أبا حنيفة رحمه الله
~~بنى ذلك على ما شاهد بالكوفة ) يعني من أصحاب الخطة في كل محلة هم الذين
~~يقومون بتدبير المحلة ، ولا يشاركهم المشترون في ذلك ، ويجوز أن يكون فيه
~~تلويح إلى الجواب عما يقال : ما الفرق بين المحلة والدار ، فإنه لو وجد
~~قتيل في دار بين مشتر وذي خطة فإنهما متساويان في القسامة والدية بالإجماع
~~، وفي المحلة فرق فأوجبنا القسامة على أهل الخطة دون المشترين مع أن كل
~~واحد منهما لو انفرد كانت القسامة عليه ، والدية على عاقلته .
# ووجه ذلك أن في العرف أن المشترين قلما يزاحمون أصحاب الخطة في التدبير
~~والقيام بحفظ المحلة ، وليس في حق الدار كذلك فإن في PageV15P493 عمارة ما
~~استرم من الدار وإجارتها وإعارتها هما متساويان فكذلك في القيام بحفظ الدار
~~.
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله إن صاحب الخطة هو المختص .
# وقوله ( ولأنه أصيل ) والمشتري دخيل .
# وقوله ( لأن الولاية انتقلت إليهم ) يعني على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله أو خلصت لهم على قول أبي يوسف .
# وقوله ( لزوال من يتقدمهم ) يرجع إلى قوله انتقلت إليهم ، وقوله ( أو
~~يزاحمهم ) يرجع إلى قوله أو خلصت لهم ، .
PageV15P494
#وقوله ( وإذا وجد القتيل في دار ) يعني إذا وجد القتيل في دار فالدية
~~على عاقلة صاحبها باتفاق الروايات .
# وفي القسامة روايتان : ففي إحداهما تجب على صاحب الدار ، وفي الأخرى على
~~عاقلته ، وبهذا يندفع ما يرى من التدافع بين قوله قبل هذا وإن وجد القتيل
~~في دار إنسان فالقسامة عليه ، وبين قوله هاهنا فالقسامة على رب الدار وعلى
~~قومه بحمل ذاك على رواية وهذا على أخرى .
# وحكي عن الكرخي رحمه ms2694 الله أنه كان يوفق بينهما ويقول : الرواية التي
~~توجبها على صاحب الدار محمولة على ما إذا كان قومه غيبا ، والرواية التي
~~توجبها على قومه محمولة على ما إذا كانوا حضورا ، كذا في الذخيرة ،
~~والمذكور في الكتاب يدل على أنها عليهما جميعا إذا كانوا حضورا ويوافقه
~~رواية فتاوى العتابي وما بعده ظاهر .
PageV15P495
# قال ( ومن اشترى دارا فلم يقبضها حتى وجد فيها قتيل إلخ )
~~أجمعوا على أن وجوب الضمان عند وجود القتيل يتعلق بولاية الحفظ ؛ لأنه ضمان
~~ترك الحفظ ، ثم اختلفوا فقال أبو حنيفة رحمه الله : ولاية الحفظ باليد
~~والملك سببها ، وقالا : ولاية الحفظ تستفاد بالملك ؛ فإذا وجدا في واحد
~~ارتفع الخلاف ، وإن كان لأحدهما الملك وللآخر اليد كان اعتبار اليد عنده
~~أولى ؛ لأن القدرة الحقيقية ثبتت بها وعندهما اعتبار الملك وعلى هذا إذا
~~اشترى دارا فلم يقبضها حتى وجد فيها قتيل فإما أن يكون البيع باتا أو فيه
~~الخيار ؛ فإن كان الأول فهو : أي المذكور وهو الدية على عاقلة البائع ، وإن
~~كان الثاني فهو على عاقلة من هي في يده عند أبي حنيفة رحمه الله ، وعندهما
~~إن كان الأول فعلى عاقلة المشتري ، وإن كان الثاني فعلى الذي تصير له
~~ودليلهما واضح .
# وقوله ( ولهذا ) أي ولكون ولاية الحفظ تستفاد بالملك ( كانت الدية ) في
~~هذا الموضع ( على عاقلة صاحب الدار دون المودع ) لعدم ملكه وإن كان له بد ،
~~وكذا دليل أبي حنيفة واضح ، ولم يذكر الجواب عن فصل الوديعة المستشهد به ؛
~~لأنه قد اندرج في دليله ، وذلك ؛ لأنه قال ( إن القدرة على الحفظ باليد )
~~أطلق اليد والمطلق ينصرف إلى الكامل والكامل في اليد ما كان أصالة ويد
~~المودع ليست كذلك ، وكذلك المستعير والمستأجر .
# قيل ما الفرق لأبي حنيفة بين الجناية وصدقة الفطر فإنه يعتبر ألبتة الملك
~~في الثانية دون الأولى ، والجواب أن صدقة الفطر مؤنة الملك PageV15P498
~~فكانت على المالك ، والجناية موجبة للضمان بترك الحفظ ، والحفظ إنما يتحقق
~~باليد لما ذكر من الدليل .
PageV15P499
#وقوله ( ومن كان في يده دار فوجد فيها قتيل لم تعقله ms2695 العاقلة ) يعني إذا
~~أنكرت العاقلة كون الدار لصاحب اليد ، وقالوا : إنها وديعة أو مستعارة أو
~~مستأجرة ( حتى تشهد الشهود أنها للذي في يده ) ولا يختلجن في وهمك صورة
~~تناقض في عدم الاكتفاء باليد مع ما تقدم أن الاعتبار عند أبي حنيفة لليد ؛
~~لأن اليد المعتبرة عنده هي التي تكون بالأصالة كما تقدم والعاقلة تنكر ذلك
~~، والباقي واضح .
PageV15P500
#وقوله ( واللفظ ) أي لفظ القدوري وهو قوله على من فيها من الركاب
~~والملاحين يشمل أربابها : أي ملاكها وغير ملاكها ، وقوله ( وهذا ) أي كون
~~الملاك وغيرهم سواء في القسامة ( على ما روي عن أبي يوسف رحمه الله ) أن
~~السكان تدخل في القسامة مع الملاك ( ظاهر ) وأما على قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله فلا بد من الفرق وهو ما ذكره في الكتاب وهو ظاهر .
PageV16P001
#قال ( وإن وجد في مسجد محلة ) كلامه واضح سوى ألفاظ نذكرها .
PageV16P002
#قوله ( فعند أبي يوسف تجب على السكان ) أي : سواء كان السكان ملاكا أو
~~غير ملاك .
# وقوله ( كالشوارع العامة التي بنيت فيها فعلى بيت المال ) قال في النهاية
~~: وإنما أراد به أن يكون نائبا عن المحال ، أما الأسواق التي تكون في
~~المحال فهي محفوظة بحفظ أهل المحلة فتكون القسامة ، والدية على أهل المحلة
~~، وكذا في السوق النائي إذا كان من يسكنها في الليالي أو كان لأحدهم فيها
~~دار مملوكة تكون القسامة والدية عليه ؛ لأنه يلزمه صيانة ذلك الموضع فيوصف
~~بالتقصير فيجب عليه موجب التقصير .
PageV16P003
#وقوله ( وقد بيناه ) يعني في مسألة : وإن مرت دابة بين قريتين وعليها
~~قتيل .
PageV16P004
#وقوله ( وإن وجد في وسط الفرات ) يريد به الفرات وكل نهر عظيم لعدم
~~خصوصية الفرات بذلك ، وكذلك ذكر الوسط ليس للتخصيص بل الماء ما دام جاريا
~~بالقتيل كان حكم الشط كحكم الوسط .
# قالوا : هذا إذا كان موضع انبعاث الماء في دار الحرب ؛ لأنه إذا كان كذلك
~~فقد يكون هذا قتيل دار الشرك ، وأما إذا كان موضع انبعاث الماء في دار
~~الإسلام فتجب الدية في بيت المال ؛ لأن موضع انبعاث الماء في يد المسلمين ms2696
~~فسواء كان قتيل مكان الانبعاث أو مكان آخر دون ذلك فهو قتيل المسلمين فتجب
~~الدية في بيت المال .
# وقوله ( على التفسير الذي تقدم ) أراد به قوله قيل هذا محمول على ما إذا
~~كان بحيث يبلغ أهله الصوت .
PageV16P005
#وقوله ( لم تسقط القسامة عنهم ) يعني والدية على عواقلهم وقوله ( وقد
~~ذكرناه ) يعني المذكور في بعض النسخ وهو قوله ولو ادعى على البعض بأعيانهم
~~أنه قتل وليه إلخ .
# وقوله ( وقد بيناه من قبل ) يريد به قوله هذا الذي ذكرنا إذا ادعى الولي
~~القتل على جميع أهل المحلة .
PageV16P006
#وقوله ( فأجلوا عن قتيل ) أي : انكشفوا عنه وانفرجوا ، وقوله ( لأن
~~القتيل بين أظهرهم ) أي وجد بين أظهرهم يعني بينهم والظهر والأظهر يجيئان
~~مقحمين كما في قوله صلى الله عليه وسلم { لا صدقة إلا عن ظهر غنى } أي :
~~صادرة عن غنى .
# فإن قيل : الظاهر أن قاتله من غير أهل المحلة ، وأنه من خصمائه .
# أجيب بأنه قد تعذر الوقوف على قاتله حقيقة فيتعلق بالسبب الظاهر وهو
~~وجوده قتيلا في محلتهم .
# وقوله ( لأن بمجرد الدعوى لا يثبت الحق ) أي الاستحقاق عند إنكار المدعى
~~عليه للحديث الذي رويناه : أي في أوائل باب القسامة ، وأوله قوله صلى الله
~~عليه وسلم { لو أعطى الناس بدعواهم لادعى قوم دماء قوم وأموالهم لكن البينة
~~على المدعي واليمين على من أنكر } لا يقال الظاهر أنهم قتلوه لما علمت غير
~~مرة أن الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق .
PageV16P007
# وقوله ( وإن وجد في خباء أو فسطاط ) الخباء : الخيمة من
~~الصوف ، والفسطاط : الخيمة العظيمة فكان أعظم من الخباء .
# وقوله ( فعلى أقرب الأخبية ) قيل هذا إذا نزلوا قبائل قبائل متفرقين ،
~~أما إذا نزلوا مختلطين فالدية والقسامة عليهم .
# وقوله ( وإن كان القوم لقوا قتالا ) يجوز أن يكون حالا : أي مقاتلين ،
~~ويجوز أن يكون مفعولا مطلقا ؛ لأن لقوا في معنى المقاتلة ، وأن يكون مفعولا
~~له : أي للقتال .
# وقوله ( لأن الظاهر أن العدو قتله فكان هدرا ) يحوج إلى ذكر الفرق بين
~~هذه وبين المسلمين إذا اقتتلوا عصبية في محلة فأجلوا عن قتيل فإن ms2697 عليهم
~~القسامة والدية كما مر آنفا .
# وقالوا في ذلك : إن القتال إذا كان بين المسلمين والمشركين في مكان في
~~دار الإسلام ولا يدرى أن القاتل من أيهما يرجح احتمال قتل المشركين حملا
~~لأمر المسلمين على الصلاح في أنهم لا يتركون الكافرين في مثل ذلك الحال
~~ويقتلون المسلمين .
# وأما في المسلمين من الطرفين فليس ثمة جهة الحمل على الصلاح حيث كان
~~الفريقان مسلمين فبقي حال القتل مشكلا فأوجبنا القسامة ، والدية على أهل
~~ذلك المكان لورود النص بإضافة القتل إليهم عند الإشكال فكان العمل بما ورد
~~فيه النص أولى عند الاحتمال من العمل بالذي لم يكن كذلك .
# وقوله ( وإن لم يلقوا عدوا فعلى ما بيناه ) إشارة إلى قوله ولو وجد قتيل
~~في معسكر أقاموا إلخ .
# وقوله ( وقد ذكرناه ) إشارة إلى ما ذكر عند قوله ولا يدخل السكان مع
~~الملاك في القسامة عند أبي حنيفة PageV16P009 رحمه الله وهو قول محمد .
# وقال أبو يوسف : هو عليهم جميعا .
PageV16P010
#وقوله ( وإذا قال المستحلف قتله فلان استحلف بالله ) يعني لا تسقط
~~اليمين عنه بقوله قتله فلان ، غاية ما في الباب أنه استثنى عن يمينه حيث
~~قال قتله فلان ، وهذا لا ينافي أن يكون المقر شريكه في القتل وأن يكون غيره
~~شريكا معه ، وإذا كان كذلك يحلف على أنه ما قتله ولا عرف له قاتلا غير فلان
~~.
PageV16P011
# قال ( وإذا شهد اثنان من أهل المحلة إلخ ) إذا ادعى الولي
~~على رجل من غير أهل المحلة وشهد اثنان من أهل المحلة عليه أنه قتله قال أبو
~~حنيفة رحمه الله : لم تقبل شهادتهما ، وقالا : تقبل ؛ لأنهم كانوا بعرضية
~~أن يصيروا خصماء وقد بطلت بدعوى الولي القتل على غيرهم فتقبل شهادتهم ،
~~كالوكيل بالخصومة إذا عزل قبل الخصومة ، ولأبي حنيفة رحمه الله أنهم جعلوا
~~خصماء تقديرا للتقصير الصادر منهم .
# وإن خرجوا من جملة الخصوم فلا تقبل شهادتهم ، كالوصي إذا خرج من الوصاية
~~بعدما قبلها إما ببلوغ الغلام أو بعزل القاضي .
# وقوله ( وعلى هذين الأصلين ) يعني الأصلين المجمع عليهما أحدهما أن كل من
~~انتصب ms2698 خصما في حادثة ثم خرج من كونه خصما لم تقبل شهادته في تلك الحادثة
~~بالإجماع ، كالوكيل إذا خاصم ثم عزل ، والثاني إذا كانت لرجل عرضية أن يصير
~~خصما ثم بطلت تلك العرضية فشهد قبلت شهادته بالإجماع .
# وأبو حنيفة رحمه الله جعل ما نحن فيه من الأصل الأول ؛ لأنهم صاروا خصماء
~~في هذه الحادثة لوجود القتيل بين أظهرهم فإنه السبب الموجب للقسامة والدية
~~.
# قال عمر : وأنا أغرمكم الدية لوجود القتيل بين أظهركم ، وبدعوى الولي
~~القتل على غير أهل المحلة لا يتبين أن هذا السبب لم يكن ولكن خرجوا بذلك عن
~~كونهم خصماء وهما جعلاه من الأصل الثاني ؛ لأنهم إنما يكونون خصماء لو ادعى
~~الولي القتل عليهم ؛ فإذا ادعى على غيرهم زالت العرضية فتقبل شهادتهم .
# وقوله ( يتخرج PageV16P013 كثير من المسائل من هذا الجنس ) ، أما على
~~الأصل الأول فمسألة الوكيل إذا خاصم في مجلس الحكم ثم عزل كما مر والوصي في
~~حقوق اليتيم خاصم أو لم يخاصم كما مر .
# وأما على الأصل الثاني فمسألة الشفيعين إذا شهدا على المشتري بالشراء
~~وهما لا يطلبان الشفعة تقبل شهادتهما ؛ لأنهما بعرضية أن يصيرا خصمين بطلت
~~الشفعة وقد بطلت بتركها .
# وقوله ( ولو ادعى ) ظاهر .
# وقوله ( على ما بيناه ) إشارة إلى ما ذكر من مسألة وإن ادعى الولي على
~~واحد من أهل المحلة في بيان الفرق بقوله وهو أن وجوب القسامة عليهم دليل
~~على أن القاتل منهم فتعيينه واحدا منهم لا ينافي ابتداء الأمر .
PageV16P014
# وقوله ( ومن جرح في قبيلة ) يعني ولم يعلم الجارح ؛ لأنه
~~لو علم سقط القسامة ، بل فيه القصاص على الجارح إن كان عمدا والدية على
~~العاقلة إذا كان خطأ ، فإذا لم يعلم الجارح فإما أن يصير صاحب فراش حين جرح
~~أو يكون صحيحا حينئذ بحيث يجيء ويذهب .
# فإن كان الثاني فلا ضمان فيه بالاتفاق ، وإن كان الأول ففيه القسامة
~~والدية على القبيلة عند أبي حنيفة رحمه الله ، وعند أبي يوسف لا شيء عليه
~~وهو مذهب ابن أبي ليلى .
# ووجه قول أبي يوسف ظاهر ، ووجه قول ms2699 أبي حنيفة أن الجرح إذا اتصل به الموت
~~صار قتلا ولهذا وجب القصاص .
# واعترض عليه بأنه لو كان كذلك لما افترق الحكم بين صيرورته صاحب فراش
~~وعدم صيرورته كذلك كما لا يفترق في حق القصاص ؛ فإنه إذا لم يكن وقت الجرح
~~صاحب فراش ثم سرى فمات وجب القصاص .
# وأجيب بأن القسامة والدية ردتا في قتيل في محلة لم يعلم له قاتل بالنص
~~على خلاف القياس فيراعى ذلك بقدر الإمكان ، والمجروح في محلة لم يعلم جارحه
~~إذا صار صاحب فراش قتيل شرعا ؛ لأنه صار مريضا مرض الموت وحكمه حكم الميت
~~في التصرفات فجعل كأنه مات حين جرح فوجبت الدية والقسامة .
# وأما إذا كان صحيحا يذهب ويجيء فهو في حكم التصرفات لم يجعل كالميت من
~~حين جرح ، فكذلك في الدية والقسامة .
# وقوله ( ولو أن رجلا معه جريح إلخ ) حكمه ظاهر من مسألة من جرح في قبيلة
~~فنقل إلى أهله ولهذا قال في آخره : وقد ذكرنا وجهي القولين فيما قبله في
~~مسألة القبيلة .
PageV16P016
# وقوله ( ولو وجد رجل قتيلا في دار نفسه ) اعلم أن المصنف
~~رحمه الله قال : فديته على عاقلته لورثته عند أبي حنيفة رحمه الله .
# ثم قال في دليله : وحال ظهور القتل الدار للورثة فتجب على عاقلتهم ، وفيه
~~تناقض ظاهر ومخالفة بين الدليل والمدلول ، ودفع ذلك بأن يقال عاقلة الميت
~~إما أن تكون عاقلة الورثة أو غيرهم ، فإن كان الأول كانت الدية على عاقلة
~~الميت وهم عاقلة الورثة فلا تنافي بينهم ، وإن كان الثاني كانت الدية على
~~عاقلة الورثة ، ولما كان كل منهما ممكنا أشار إلى الأول في حكم المسألة
~~وإلى الثاني في دليلها ، وعلى التقدير الثاني يقدر في قوله فالدية على
~~عاقلته مضاف : أي على عاقلة ورثته ، وما ذكر في الكتاب من وجه المسألة
~~للجانبين ظاهر .
# واعترض على وجه أبي حنيفة رحمه الله بأن الدية إذا وجبت على عاقلة الورثة
~~فإنما وجبت للورثة فكيف يستقيم أن يعقلوا عنهم لهم .
# وأجيب بأنها تجب للمقتول حتى تقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه ثم يخلفه ms2700
~~الوارث فيه ، وهو نظير الصبي والمعتوه إذا قتل أباه تجب الدية على عاقلته ،
~~وتكون ميراثا له .
# ثم اعلم بأنه صنع مثل ذلك في ذكره الدية في الحكم والقسامة ، في دليل أبي
~~حنيفة رحمه الله إشارة إلى أن القسامة واجبة عليهم وجوب الدية وهو اختيار
~~بعض المشايخ ، فإن القسامة لم تذكر في الأصل ، واختلف المشايخ في وجوبها
~~على العاقلة على قول أبي حنيفة ، فمنهم من قال : لا تجب ؛ لأنها تختص بمن
~~يعلم بحال القتيل وليس هاهنا PageV16P018 من يعلمه فلا تلزم القسامة ،
~~ومنهم من قال : تجب لجواز أن يكون جماعة اتفقوا على قتله فقتلوه في داره
~~فيكون ثمة من يعلم بحاله ، واختاره المصنف واكتفى بذكرها في الدليل عن ذكر
~~الدية ؛ لأن وجوبها يستلزم وجوب الدية ، وما ألطفه مخبرا بل الله ثراه .
# ولما استشعر ورود مسألة المكاتب إذا وجد قتيلا في داره كالنقض على ما ذكر
~~أشار إلى الجواب بقوله ؛ لأن حال ظهوره إلخ : يعني إنما صار دم المكاتب
~~هدرا ؛ لأن حال ظهور قتله بقيت الدار على حكم ملكه ؛ لأن الكتابة لا تنفسخ
~~إذا مات عن وفاء بل يقضى به ما عليه ، وإذا كان الدار على حكم ملك نفسه جعل
~~قتيل نفسه ، ومن قتل نفسه كان دمه هدرا ، بخلاف الحر فإنه حال ظهور قتله لم
~~تكن الدار على حكم ملكه لعدم قابلية الميت للملك ، وإنما انتقل إلى ورثته
~~فكان كقتيل وجد في دار غيره ولم يعلم له قاتل فتجب فيه القسامة والدية .
PageV16P019
#وقوله ( ولو أن رجلين كانا في بيت ) ظاهر .
# وقوله ( كما إذا وجد قتيل في محلة ) يعني أن توهم قتل نفسه فيه موجود ولم
~~يعتبر فكذلك هاهنا .
PageV16P020
#وقوله ( قال المتأخرون ) أي من مشايخنا رحمهم الله الله ( إن المرأة
~~تدخل مع العاقلة في التحمل في هذه المسألة ) يشير إلى أنها لا تدخل في غير
~~هذه الصورة على ما يجيء في المعاقل إن شاء الله تعالى وإنما دخلت في هذه
~~الصورة ؛ لأنها نزلت قاتلة تقديرا حيث دخلت في القسامة ، فكما دخلت فيها
~~دخلت في ms2701 العقل أيضا ، بخلاف غيرها من الصور فإنها لا تدخل فيه في القسامة
~~بل تجب على الرجال فلا تدخل في العقل أيضا .
PageV16P021
#وقوله ( لأنه أحق بنصرة أرضه ) ؛ لأن الحفظ والتدبير في الأرض إلى صاحب
~~الأرض لا إلى أهل القرية ، والله سبحانه وتعالى أعلم .
PageV16P022
# كتاب المعاقل لما كان موجب القتل الخطإ وما في معناه الدية
~~على العاقلة لم يكن من معرفتها بد ، فذكرها وأحكامها في هذا الكتاب ، وقال
~~( المعاقل جمع معقلة ) بفتح الميم وضم القاف وبين معناها ، وقوله ( وكل دية
~~) مبتدأ .
# وقوله ( على العاقلة ) خبره .
# وقوله ( وجبت بنفس القتل ) يعني ابتداء ، فإن ما يجب منها بسبب الصلح أو
~~الأبوة فهي في مال القاتل لا على العاقلة .
# وقوله ( وقد ذكرناه ) يعني الدية بتأويل العقل .
# وقوله ( وكذا الذي تولى شبه العمد ) وهو الذي ضربه بالسوط الصغير حتى
~~قتله .
# وقوله ( وفي إيجاب مال عظيم إجحافه ) فسر الإجحاف بقوله واستئصاله .
# وقوله ( إنما قصر ) يعني : أن القاتل إنما قصر حالة الرمي في التثبت
~~والتوقف .
# وقوله ( وتلك ) أي القوة ، وقوله ( كتب أساميهم في الديوان ) الديوان :
~~الجريدة ، من دون الكتب إذا جمعها ؛ لأنها قطع من القراطيس مجموعة .
# ويروى أن عمر رضي الله عنه أول من دون الدواوين : أي رتب الجرائد للولاة
~~والقضاء ، ويقال فلان من أهل الديوان : أي ممن أثبت اسمه في الجريدة .
# وقوله ( من عطاياهم ) العطاء اسم ما يعطى والجمع أعطية ، والعطايا جمع
~~عطية وهو بمعنى العطاء ، وقوله ( وذلك ليس بنسخ بل هو تقرير معنى ) جواب عن
~~قول الشافعي رحمه الله ولا نسخ بعده .
# وقوله ( بالحلف ) الحلف بكسر الحاء : العهد بين القوم ومنه قولهم تحالفوا
~~على التناصر ، والمراد به ولاء الموالاة وقوله ( والولاء ) أي ولاء العتاقة
~~.
# وقوله ( والعد ) هو من PageV16P025 العديد وهو أن يعد فيهم يقال فلان
~~عديد بني فلان إذا عد فيهم .
# وقوله ( فإن خرجت العطايا في أكثر من ثلاث ) أي ثلاث سنين أو أقل مثل أن
~~تخرج عطاياهم الثلاث في ست سنين يؤخذ منهم في كل سنة سدس الدية ، وإن خرجت
~~عطاياهم الثلاث في سنة واحدة ms2702 أخذ منهم الدية فيها .
# وقوله ( لحصول المقصود ) يعني : أن المقصود أن يكون المأخوذ منهم من
~~الأعطية ، وذلك يحصل بالأخذ من عطاياهم سواء كانت في أكثر من ثلاث سنين أو
~~في أقل منها .
# وقوله ( وتأويله ) أي تأويل كلام القدوري رحمه الله ، فإنه أطلق ذكر
~~السنين ، وإنما يؤخذ منهم في ثلاث سنين بعد القضاء فيكون المراد ثلاث سنين
~~في المستقبل فلا بد من التأويل .
# وقوله ( لما ذكرنا ) إشارة إلى قوله ؛ لأن الوجوب بالقضاء وقوله ( وإذا
~~كان جميع الدية ) واضح .
PageV16P026
#وقوله ( ولنا أن القياس يأباه ) أي القياس يأبى إيجاب المال بمقابلة
~~النفس : يعني لا يقتضيه ؛ لأن القياس من حجج الشرع وهي لا تتناقض ، والشرع
~~ورد به : أي بإيجاب المال مؤجلا في الخطإ فلا يتعداه .
# فإن قيل : هذا ليس في معنى الخطإ فلا يلحق به .
# قلنا : هو في معناه من حيث كونه مالا وجب بالقتل ابتداء ، والمساواة من
~~جميع الوجوه غير ملتزمة ، وكون التأجيل للتخفيف حكمة لا يترتب الحكم عليها
~~.
PageV16P027
# وقوله ( ؛ لأن الواجب الأصلي المثل ) ؛ لأن ضمان المتلفات
~~إنما يكون بالمثل بالنص ، ومثل النفس النفس ، إلا أنه إذا رفع إلى القاضي
~~وتحقق العجز عن استيفاء النفس لما فيه من معنى العقوبة تحول الحق إلى
~~القيمة بالقضاء ( فيعتبر ابتداؤها من وقته ) أي من وقت القضاء ( كما في ولد
~~المغرور ) فإن قيمته إنما تجب بقضاء القاضي وإن كان رد عينه قبل القضاء
~~متعذرا ، لكن جعل الواجب رد العين وتحول إلى القيمة بالقضاء لما تحقق العجز
~~عن رد العين ؛ ولهذا لو هلك الولد قبل القضاء لم يضمن المغرور شيئا وهذا هو
~~الموعود من قبل بقوله ؛ لأن الوجوب بالقضاء على ما نبين .
# وقوله ( وهذا ) أي قول القدوري رحمه الله لا يزاد الواحد على أربعة دراهم
~~في كل سنة وينقص منها ( إشارة إلى أنه يجوز أن يزاد على أربعة من جميع
~~الدية ) فإذا أخذ من كل واحد منهم في كل سنة ثلاثة أو أربعة دراهم كان من
~~جميع الدية تسعة أو اثنا عشر ، وليس كذلك فإن محمدا رحمه الله ms2703 نص على أنه
~~لا يزاد على كل واحد من جميع الدية في ثلاث سنين على ثلاثة أو أربعة فلا
~~يؤخذ من كل واحد في كل سنة إلا درهم أو درهم وثلث درهم .
# وقوله ( وهو الأصح ) احتراز عما ذهب إليه بعض مشايخنا رحمهم الله مما فهم
~~من إشارة كلام القدوري ذكر في المبسوط وقال ذلك غلط .
# وقوله ( ضم إليهم أقرب القبائل معناه نسبا ) قالوا هذا الجواب إنما
~~يستقيم في حق العرب ؛ لأن العرب حفظت أنسابهم فأمكننا إيجاب العقل على أقرب
~~PageV16P030 القبائل من حيث النسب أما في حق العجمي فلا يستقيم ؛ لأن العجم
~~ضيعوا أنسابهم فلا يمكننا إيجاب العقل على أقرب القبائل من القاتل نسبا ،
~~فبعد ذلك اختلف المشايخ رحمهم الله ، فقال بعضهم : يعتبر المحال والقرى
~~الأقرب فالأقرب ، وقال بعضهم : يجب الباقي في مال الجاني .
# وقوله ( فيسوى بين الكل ) يعني الآباء والأبناء وغيرهم لأنه صلة لأنه يجب
~~على العاقلة على سبيل المواساة .
PageV16P031
# .
# وقوله ( ولو كانت عاقلة الرجل أصحاب الرزق ) قيل الفرق بين العطية والرزق
~~أن العطية ما يفرض للمقاتلة والرزق ما يجعل للفقراء المسلمين إذا لم يكونوا
~~مقاتلة والباقي ظاهر .
# وقوله ( وأدخل القاتل مع العاقلة ) يعني : إذا كان القاتل من أهل الديوان
~~، أما إذا لم يكن فلا شيء عليه من الدية عندنا أيضا كما لا تجب عند الشافعي
~~رحمه الله .
PageV16P033
# قال ( وليس على النساء والذرية ممن كان له حظ في الديوان
~~عقل ) كلامه واضح .
# وقوله ( وعلى هذا لو كان القاتل صبيا أو امرأة لا شيء عليهما من الدية )
~~قيل إنه يناقض قوله في المسألة التي ذكرها قبل المعاقل فيما إذا وجد القتيل
~~في دار امرأة حيث أدخلها المتأخرون هناك في تحمل الدية مع العاقلة وليس
~~بصحيح ؛ لأن فرض المسألة فيما إذا كانت قاتلة حقيقة وهناك تقدير قاتلة بسبب
~~وجوب القسامة ، لا يقال : إذا لم يجب على المرأة شيء من الدية وهي قاتلة
~~حقيقة فلأن لا يجب عليها شيء منها وهي قاتلة تقديرا أولى ؛ لأنا نقول :
~~القسامة تستلزم وجوب الدية على المقسم ، إما ms2704 بالاستقلال أو بالدخول في
~~العاقلة عندنا بالاستقراء وقد تحقق الملزوم فيتحقق اللازم بخلاف القتل
~~مباشرة فإنه قد لا يستلزم الدية .
# فإن قلت : هذا الجواب ينبني على إيجاب القسامة عليها وفي ذلك تناقض ؛
~~لأنه قال قبل هذا : ولا قسامة على صبي ، إلى أن قال : ولا امرأة وعبد .
# وقال هاهنا : ولو وجد قتيل في قرية لامرأة ، فعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله القسامة عليها تكرر الأيمان وذلك تناقض ألبتة .
# فالجواب أن ذلك مذكور في سياق قوله وإن لم تكمل أهل المحلة خمسين كررت
~~الأيمان ، ومعناه لا يكمل أهل المحلة خمسين من الصبي والمرأة والعبد ؛
~~لأنهم ليسوا من أهل النصرة واليمين على أهلها ، وأما هاهنا فالقتيل وجد في
~~قريتها فيجب عليها نفيا لتهمة القتل فإنها تتحقق منها ، ويتبين من هذا أن
~~القسامة PageV16P035 إذا وجبت على جماعة تعلل بالنصرة ، فمن كان أهلا لها
~~يدخل ومن لا فلا ، فلا يدخل الصبي والعبد والمرأة ، وإذا وجبت على واحد
~~تعلل بتهمة القتل .
# فمن كان من أهلها وجبت عليه ومن لا فلا فتدخل المرأة ، والله أعلم .
# قوله ( والفرض لهما من العطاء ) جواب عما يقال فرض الإمام لنساء الغزاة
~~وذراريهم من العطاء ، والعطاء إنما يدفع بنصرة أهل الإسلام كما في حق
~~الغزاة ، ثم الغزاة عواقل لغيرهم فكذا النساء .
# ووجهه ما قاله أن الدفع إليهن باعتبار المعونة أي : معونة الإمام لهما لا
~~باعتبار نصرتهما غيرهما .
PageV16P036
# وقوله ( وأهل البادية أقرب إليه ) يعني : نسبا .
# وقوله ( قيل هو صحيح ) الضمير راجع إلى قوله لم يشترط أن يكون بينه وبين
~~أهل الديوان قرابة .
# وقوله ( من أهل المصر ) بيان لقوله أهل الديوان : أي : أهل الديوان الذين
~~هم من أهل المصر .
# وقوله ( وصار نظير مسألة الغيبة المنقطعة ) يعني أن للولي الأبعد أن يزوج
~~إذا كان الأقرب غائبا .
# وقوله ( لا سيما في المعاني العاصمة ) كحد القذف والسرقة والقصاص ووجوب
~~الدية .
# وقوله ( فالدية في ماله في ثلاث سنين ) أي : لا على بيت المال ؛ لأن
~~النصرة الموجبة للعقل غير موجودة بين الذمي والمسلمين لانقطاع الولاية
~~بيننا ، بخلاف المسلم فإن ms2705 ديته على بيت المال إذا لم يوجد له عاقلة على
~~ظاهر الرواية وسيجيء .
# وقوله ( وتمكنه من هذا القتل ليس بنصرتهم ) أي ليس بسبب نصرة أهل الإسلام
~~إياه .
PageV16P039
#وقوله ( لعدم التناصر ) ؛ لأن التعاقل يبتني على الموالاة وذلك ينعدم
~~عند اختلاف الملة ، قال الله تعالى { والذين كفروا بعضهم أولياء بعض }
~~وقوله ( والكفار يتعاقلون فيما بينهم ) ظاهرا لا ألفاظا نذكرها .
PageV16P040
#وقوله ( وعاقلته أهل الكوفة ) الواو للحال .
# وقوله ( لكن حصة القاتل تؤخذ من عطائه بالبصرة ) يعني وإن كان بعد القضاء
~~.
# وقوله ( بخلاف ما إذا قلت العاقلة ) متعلق بقوله بخلاف ما بعد القضاء
~~ومعناه لا يقضى بالدية على عاقلته من أهل البصرة إذا كان القاضي قضى بديته
~~على عاقلته من أهل الكوفة ، بخلاف ما إذا قلت العاقلة بموت بعضهم حيث يضم
~~إليهم أقرب القبائل في النسب وإن كان بعد القضاء مع أن فيه أيضا نقل الدية
~~من الموجودين وقت القضاء إلى أقرب القبائل ، وقد ذكر الفرق بينهما بقوله ؛
~~لأن في النقل إبطال حكم الأول فلا يجوز بحال ، وفي الضم تكثير المتحملين
~~لما قضي به عليهم فكان فيه تقرير الحكم الأول لا إبطاله .
# وقوله ( لكن يقضى ذلك ) أي الإبل من مال العطاء بأن يشتري الإبل من مال
~~العطاء .
PageV16P042
#قال ( وعاقلة المعتق قبيلة مولاه ) كلامه واضح .
PageV16P043
# وقوله ( ولا تعقل العاقلة أقل من نصف عشر الدية ) ؛ لأن
~~القصاص لا يجب في عمده ولا يتقدر أرشه فصار كضمان الأموال .
# قيل هذا إذا كانت الجناية فيما دون النفس ، فأما بدل النفس فتتحمله
~~العاقلة وإن كان أقل من نصف العشر ؛ ألا ترى أن القبيلة إذا كانت مائة كانت
~~الدية على عاقلتهم ، وإن كان نصيب كل واحد منهم مائة درهم ؛ لأنها بدل
~~النفس ، وكذلك من قتل عبدا قيمته مائة وخمسون درهما فإنه تتحمله العاقلة ؛
~~لأن تحمل بدل النفس ثابت بالنص والتحمل فيما دون النفس ثابت بعلة النص فلا
~~يعتبر للتحمل فيما دون النفس مقدار لم يوجد في التحمل لا النص ولا علته
~~فيجب في ماله .
# وقوله ( ولا عبدا ) قال أبو عبيد : اختلفوا ms2706 في تأويل قوله صلى الله عليه
~~وسلم { لا تعقل العواقل عمدا ولا عبدا } فقال لي محمد بن الحسن رحمه الله :
~~إنما معناه أن يقتل العبد حرا فليس على عاقلة مولاه شيء من جناية عبده ،
~~إنما جنايته في رقبته أن يدفعه إلى المجني عليه أو يفديه .
# ثم قال : وهذا قول أبي حنيفة .
# وقال ابن أبي ليلى : إنما معناه أن يكون العبد مجنيا عليه يقتله حر أو
~~يجرحه يقول : فليس على عاقلة الجاني شيء إنما ثمنه في ماله خاصة .
# قال أبو عبيد : فذاكرت الأصمعي في ذلك فإذا هو يرى القول فيه قول ابن أبي
~~ليلى لجريه على كلام العرب ، ولا يرى قول أبي حنيفة جائزا ، يذهب إلى أنه
~~لو كان المعنى على ما قال لكان الكلام لا تعقل العاقلة عن عبد ولم يكن ولا
~~تعقل عبدا ، ومعنى قول PageV16P045 الأصمعي إن في كلام العرب يقال عقلت
~~القتيل إذا أعطيت ديته ، وعقلت عن فلان إذا لزمته دية فأعطيتها عنه .
# قال الأصمعي : كلمت أبا يوسف القاضي في ذلك بحضرة الرشيد فلم يفرق بين
~~عقلته وعقلت عنه حتى فهمته .
# وأجيب بأن عقلته يستعمل في معنى عقلت عنه ، وسياق الحديث وهو قوله صلى
~~الله عليه وسلم { لا تعقل العاقلة عمدا } وسياقه وهو قوله { ولا صلحا ولا
~~اعترافا } يدلان على ذلك ؛ لأن معناه عن عمد وعن صلح وعن اعتراف ، وعلى هذا
~~فقوله بعد هذا .
PageV16P046
#( ولا تعقل العاقلة جناية العبد ) إضافة المصدر إلى فاعله .
# وأما إذا جنى الحر على العبد فقتله خطأ كانت على العاقلة .
# وقوله ( والإقرار والصلح لا يلزمان العاقلة لقصور الولاية عنهم ) إلا أن
~~في الإقرار تجب الدية في ثلاث سنين ، وفي الصلح عن العمد يجب المال حالا
~~إلا إذا شرط الأجل في الصلح فيكون مؤجلا .
PageV16P047
# وقوله ( ففي الثابت بالإقرار أولى ) يريد أن الثابت
~~بالبينة أولى منه بالإقرار ؛ لأن الثابت معاينة .
# وفي القتل معاينة الدية إنما تجب بقضاء القاضي فهذا أولى .
# وقوله ( وتصادقهما حجة في حقهما ) ؛ لأن أحد المتصادقين ولي القتيل ، ومن
~~زعمه أن الدية إنما وجبت ms2707 لا على المقر فإقراره حجة على نفسه .
# وقوله ( بخلاف الأول ) أراد به قوله والإقرار والصلح لا يلزمان العاقلة
~~فيفهم من هذا أنه يلزم موجب الإقرار في مال المقر وإنما وجبت الدية هناك في
~~مال المقر ؛ لأن هناك لم يوجد تصادقهما بقضاء الدية على العاقلة فيجب في
~~مال المقر ضرورة .
# فإن قيل : لما كان أصل الوجوب عليه وقد تحول بزعمه إلى عاقلته بقضاء
~~القاضي ، فإذا توى على العاقلة بجحودهم عاد الدين إلى ذمة المحيل ، أجيب
~~بأن هذا يستقيم فيما إذا كان أصله دينا لدفع التوى عن مال المسلم ، وهذا
~~ليس كذلك فإنه صلة شرعت صيانة لدم المقتول عن الهدر ، فبعدما تقرر على
~~العاقلة بقضاء القاضي لا يتحول إليه بحال سواء استوفى من العاقلة أو لم
~~يستوف .
PageV16P049
#وقوله ( وقد مر من قبل ) أي في أول فصل بعد باب جناية المملوك ، وقوله (
~~قال أصحابنا رحمهم الله : إن القاتل إذا لم يكن له عاقلة فالدية في بيت
~~المال ) يعني إذا كان القاتل مسلما بدليل قوله ؛ لأن جماعة المسلمين هم أهل
~~النصرة ، والنصرة بالولاية وهي منقطعة بيننا وبينهم ، والباقي ظاهر .
PageV16P050
# وقوله ( ثم أديت الكتابة ) أي فإنه حينئذ يرجع قوم الأم
~~على الأب وقوله ( والأصل الذي يخرج عليه أن يقال حال القاتل إذ تبدل حكما
~~فانتقل ولاؤه إلى ولاء بسبب حادث لم تنتقل جناية عن الأولى قضى بها القاضي
~~أو لم يقض ) كالمولودين عبد وحرة إذا جنى ثم أعتق العبد لا تتحول الجناية
~~عن عاقلة الأم ؛ لأن هاهنا تبدل حاله بأن انتقل ولاؤه عن موالي الأم إلى
~~موالي الأب ، وكالغلام إذا حفر بئرا قبل أن يعتق أبوه ثم سقط في البئر رجل
~~بعدما أعتق أبوه فإن القاضي يقضي بالدية على عاقلة الأم ولا يجعل على عاقلة
~~الأب من ذلك شيئا ؛ لأن الحادث بعد الحفر ولاء العتاقة فيعتبر بالملك الحفر
~~لو وجد في ملك ثم حدث فيه ملك آخر للغير قبل الوقوع فإن الجناية لا تتحول
~~إلى الملك الحادث بل تبقى في الملك الذي وجد فيه الحفر ms2708 ؛ فإن العبد إذا حفر
~~بئرا في طريق المسلمين بغير إذن مولاه فقبل أن يقع فيه إنسان باعه ثم وقع
~~في ملك المشتري إنسان فمات فالضمان على البائع لا على المشتري ؛ لأن ملك
~~المشتري حادث بعد الحفر فكذا الولاء الحادث بعد الحفر يعتبر به فلا تتحول
~~الجناية وإن ظهرت حالة خفيفة مثل دعوة ولد الملاعنة حولت الجناية إلى
~~الأخرى وقع القضاء بها أو لم يقع ، وقد ذكر صورته في الكتاب ، وكما إذا مات
~~المكاتب عن ولد حر ووفاء فلم يؤدوا مكاتبته حتى جنى ابنه وهو من امرأة حرة
~~مولاة لبني تميم والمكاتب لرجل من همدان فعقل عنه جنايته قوم أمه ثم أديت
~~الكتابة PageV16P053 فإن عاقلة الأم يرجعون بما أدوا على عاقلة الأب ؛ لأن
~~عتق المكاتب عند أداء البدل يستند إلى حال حياته ، فتبين أنه كان للولد
~~ولاء من جانب الأب حين جنى وأن موجب جنايته على موالي أبيه فلذلك يرجعون
~~على موالي الأب ولو لم يختلف حال الجاني ولكن العاقلة تبدلت كان الاعتبار
~~في ذلك لوقت القضاء كما ذكر في الكتاب في صورة تحويل الديوان من الكوفة إلى
~~البصرة من قبل ، وإن كانت العاقلة واحدة فلحقها زيادة أو نقصان اشتركوا في
~~حكم الجناية قبل القضاء وبعده كما إذا قلت العاقلة بعد القضاء عليهم وبعد
~~أخذ البعض منهم ضم إليهم أقرب القبائل نسبا وقد تقدم ، وقوله ( إلا فيما
~~سبق أداؤه ) استثناء من قوله اشتركوا : يعني لا يشتركون فيه بل يقع ذلك من
~~الذين أدوا قبل ضم أقرب القبائل إليهم .
PageV16P054
#( كتاب الوصايا ) باب في صفة الوصية ما يجوز من ذلك وما يستحب منه وما
~~يكون رجوعا عنه ) إيراد كتاب الوصايا في آخر الكتاب ظاهر المناسبة ؛ لأن
~~آخر أحوال الآدمي في الدنيا الموت ، والوصية معاملة وقت الموت وله زيادة
~~اختصاص بكتاب الجنايات والديات لما أن الجناية قد تفضي إلى الموت الذي وقته
~~وقت الوصية ، والوصية اسم بمعنى المصدر ، ثم سمي الموصى به وصية ، وهي في
~~الشريعة تمليك مضاف إلى ما بعد الموت بطريق التبرع ms2709 ، وسببها سبب التبرعات
~~وشرائطها كون الموصي أهلا للتبرع ، وأن لا يكون مديونا ، وكون الموصى له
~~حيا وقت الوصية وإن لم يولد ، وأجنبيا عن الميراث ، وأن لا يكون قاتلا ،
~~وكون الموصى به بعد موت الموصي شيئا قابلا للتمليك من الغير بعقد من العقود
~~حال حياة الموصي سواء كان موجودا في الحال أو معدوما ، وأن يكون بمقدار
~~الثلث .
# وركنها أن يقول : أوصيت بكذا لفلان وما يجري مجراه من الألفاظ المستعملة
~~فيها .
# وأما حكم الوصية ففي حق الموصى له أن يملك الموصى به ملكا جديدا كما في
~~الهبة وفي حق الموصي إقامة الموصى له فيما أوصى به مقام نفسه كالوارث .
# وصفتها ما ذكره .
PageV16P055
# بقوله ( الوصية غير واجبة وهي مستحبة ) فقوله غير واجبة رد
~~لقول من يقول : إن الوصية للوالدين والأقربين إذا كانوا ممن لا يرثون فرض ،
~~ولقول من يقول : الوصية واجبة على كل أحد ممن له ثروة ويسار لقوله تعالى {
~~كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين }
~~والمكتوب علينا فرض ، ولما لم يفهم الاستحباب من نفي الوجوب لجواز الإباحة
~~قال : وهي مستحبة والقياس يأبى جوازها ؛ لأنه تمليك مضاف إلى حال زوال
~~مالكيته ، ولو أضافه إلى حال قيامها بأن قال ملكتك غدا كان باطلا فهذا أولى
~~، إلا أنا استحسناه لحاجة الناس إليها ، إلى آخر ما ذكر في الكتاب .
# وقوله ( ومثله في الإجازة بيناه ) في أنها عقد يأبى القياس جوازها لكونها
~~مضافة إلى زمان في المستقبل ، وكان جوازه بالاستحسان لحاجة الناس إليه .
# وقوله ( وقد تبقى الملكية بعد الموت ) جواب عن وجه القياس ، وقوله ( وقد
~~نطق به الكتاب وهو قوله تعالى { من بعد وصية يوصي بها أو دين } إلى آخر ما
~~ذكر ) بيان لوجه الاستحسان .
# وقد استدل أبو بكر الرازي رحمه الله على نسخ قوله تعالى { كتب عليكم إذا
~~حضر أحدكم الموت } بهذه الآية ، وقد ذكره الإمام المحقق فخر الإسلام في
~~أصوله وقررناه في التقرير بأن الله تعالى رتب المواريث على وصية نكرة
~~والوصية الأولى كانت معهودة فإنها الوصية للوالدين ، فلو ms2710 كانت تلك الوصية
~~باقية مع الميراث لرتب هذه الوصية عليها ، وبين بأن هذا المقدار بعدد
~~المقدار PageV16P057 المفروض ؛ لأن المحل محل بيان ما فرض للوالدين ، وحيث
~~رتبها على وصية منكرة دل على أن الوصية المفروضة لم تبق لازمة بل بعد أي
~~وصية كانت نصيبهما ذلك المقدار ، وذلك يستلزم انتفاء وجوب الوصية المفروضة
~~وإذا انتسخ الوجوب انتسخ الجواز عندنا .
# وذكر فخر الإسلام وجها آخر وقد قررناه في التقرير واستدلاله بالسنة ظاهر
~~.
# وقوله ( وعليه ) أي على جواز الوصية ( إجماع الأمة ) وقوله ( لما روينا )
~~إشارة إلى قوله عليه الصلاة والسلام { بثلث أموالكم } من غير تقييد بإجازة
~~.
# وقوله ( وسنبين ما هو الأفضل فيه ) أي : في فعل الوصية أو في قدر الوصية
~~.
PageV16P058
# ( ولا تجوز بما زاد على الثلث لقوله عليه الصلاة والسلام
~~في حديث سعد بن أبي وقاص ) وهو ما روى محمد بن الحسن رحمه الله في كتاب
~~الآثار قال : أخبرنا أبو حنيفة قال : حدثنا عطاء بن السائب عن أبيه عن سعد
~~بن أبي وقاص قال { دخل النبي صلى الله عليه وسلم يعودني فقلت يا رسول الله
~~أفأوصي بمالي كله ؟ قال لا ، فقلت فبالنصف ؟ قال لا ، قلت : فبالثلث ؟ قال
~~: الثلث والثلث كثير ، لا تدع أهلك يتكففون الناس } وفي صحيح البخاري " {
~~إنك إن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس } " .
# وقوله ( وهذا ؛ لأنه ) ظاهر ، والضمير البارز في قوله لم يظهره وأظهره
~~للاستغناء .
# وقوله ( تحرزا عما يتفق من الإيثار ) أي احتراز عما يوجد من تأذي البعض
~~وقطيعة الرحم بسبب ( إيثار ) البعض على البعض على ( ما نبينه ) يعني عند
~~قوله بعد هذا ولا تجوز لوارث وقد جاء في الحديث الحيف في الوصية ، روي
~~بالحاء المهملة وسكون الياء وهو الظلم ، وروي الجنف بالجيم والنون
~~المفتوحتين وهو الميل .
# وقوله ( إلا أن تجيز الورثة ) استثناء من قوله ولا تجوز بما زاد على
~~الثلث ، وقوله ( ؛ لأن الساقط متلاش ) دليل قوله فكان لهم أن يردوه بعد
~~وفاته .
# وتقريره ؛ لأن إجازتهم في ذلك الوقت كانت ساقطة لعدم مصادفتها محلا
~~والساقط متلاش فإجازتهم ms2711 متلاشية ، فكان لهم أن يردوا بعد الموت ما أجازوه
~~في حال حياة الموصي .
# فإن قيل : لا نسلم عدم مصادفة المحل فإن حق الورثة ثبت في مال المورث من
~~أول المرض حتى PageV16P060 منع عن التصرف في الثلثين ، فلما مات ظهر أنها
~~صادفت محلها فصارت كإجازتهم بعد موت المورث بسبب الاستناد ، أجاب بقوله (
~~غاية الأمر ) يعني : أن حقهم وإن استند إلى أول المرض لكن الاستناد يظهر في
~~حق القائم : يعني كما في العقود الموقوفة إذا لحقتها الإجارة ، وكثبوت
~~الملك في الغصب عند أداء الضمان ؛ فإن الملك يثبت فيهما مستندا إلى أول
~~العقد والغصب ( وهذا ) يعني ما نحن فيه من الإجازة ( قد مضى وتلاشى ) حين
~~وقع إذا لم يصادف محله فلا يلحقها الاستناد .
# وقوله ( ولأن الحقيقة ) دليل آخر تقريره حقيقة الملك للوارث تثبت عند
~~الموت لا قبله ، وإنما يثبت قبله مجرد حق الملك فلو استند ) ملكه إلى أول
~~المرض ( من كل وجه لانقلب الحق حقيقة ) وذلك باطل لوقوع الحكم قبل السبب
~~وهو مرض الموت ، وإنما قيد بقوله من كل وجه دفعا لوهم من يقول حق الوارث
~~يتعلق بمال المورث من أول المرض حتى منع ذلك التعلق تصرف المورث في الثلثين
~~فيجب أن يظهر أثر ذلك التعلق في حق إسقاطهم بالإجازة أيضا .
# ووجه الدفع أنه لو ظهر أثر ذلك التعليق في ذلك أيضا لانقلب الحق حقيقة من
~~كل وجه ، وهو لا يجوز لما مر ، فإن قيل : الوارث إذا عفا عن جارح أبيه قبل
~~موت أبيه فإنه يصح ويلزم من ذلك أحد أمرين : إما أن لا يلزم من الاستناد من
~~كل وجه قلب الحق حقيقة ، وإما أن لا يكون هذا القلب مانعا .
# أجيب بأن هذا القلب مانع إذا لم يتحقق السبب والجرح سبب الموت وقد تحقق ،
~~بخلاف PageV16P061 الإجازة فإن السبب لم يتحقق ثمة ؛ لأن السبب هو مرض
~~الموت ومرض الموت هو المتصل بالموت ، فقبل الاتصال لو انقلب الحق حقيقة وقع
~~الحكم قبل السبب وهو باطل ، فنحن بين أمرين : إما أن نبطل العفو عن الجارح
~~نظرا ms2712 إلى عدم الحقيقة ، وإما أن نجيز الإجازة نظرا إلى وجود الحق وفي ذلك
~~إبطال لأحدهما ، فقلنا : لا تجوز الإجازة نظرا إلى انتفاء الحقيقة ، وجاز
~~العفو نظرا إلى وجود الحق ، ولم نعكس لكون العفو مطلوب الحصول .
# وقوله ( والرضا ببطلان الحق لا يكون رضا ببطلان الحقيقة ) جواب عما يقال
~~الإجازة إسقاط من الوارث لحقه برضاه فكان كسائر الإسقاطات وفيه لا رجوع
~~فكذا فيها .
# ووجهه أنه قد عرف أن ثمة حقا وحقيقة ، وإنما رضي ببطلان الحق لا ببطلان
~~الحقيقة ؛ لأن الرضا ببطلانها يستلزم وجودها ولا وجود لها قبل السبب .
# وقوله ( وكذا إن كانت الوصية للوارث ) ظاهر .
PageV16P062
# وقوله ( وكل ما جاز بإجازة الوارث يتملكه المجاز له من قبل
~~الموصي ) ذكره تعريفا على مسألة القدوري .
# وجه قول الشافعي رحمه الله أن بنفس الموت صار قدر الثلثين من المال
~~مملوكا للوارث ، ؛ لأن الميراث يثبت للوارث بغير قبوله ولا يرتد برده ،
~~فإجازته تكون إخراجا عن ملكه بغير عوض ، وذلك هبة لا تتم إلا بالقبض .
# ولنا أن الموصي صدر منه السبب ، وكل من صدر منه السبب يثبت منه الملك ،
~~وكل ذلك ظاهر فالموصى له يتملك من الموصي .
# وقوله ( والإجازة رفع المانع ) جواب عن جعل الإجازة إخراجا عن الملك :
~~يعني أن الإجازة ليست بسبب للخروج عن الملك وإنما هو رفع للمانع .
# وقوله ( وليس من شرطه القبض ) رد لكونها هبة فكأنه يقول : لو كان هبة
~~لكان القبض شرطا وهو ممنوع فصار ما نحن فيه كالمرتهن إذا أجاز بيع الرهن في
~~كون السبب صدر من الراهن والملك للمشتري يثبت من قبله ، فإجازة المرتهن رفع
~~المانع .
# وعورض بأن الوارث إن أجاز الوصية في مرض موته كان من ثلث ماله ، وذلك يدل
~~على كونه مالكا فيكون التمليك من جهته .
# وأجيب بأن الوارث كان له حق أسقطه بالإجازة ، وإسقاط الحقوق المالية
~~معتبر من الثلث ، وإن لم يكن تمليكا كالعتق ، والفائدة تظهر فيما إذا أجاز
~~في مشاع يحتمل القسمة فإن الإجازة صحيحة ، وتصير ملكا للموصى له قبل
~~التسليم ، ويجبر الوارث على التسليم بعدها عندنا ، ولو ms2713 كان التمليك من جهة
~~الوارث .
PageV16P064
# انعكست هذه الأحكام لكون الإجازة حينئذ هبة .
# قال ( ولا تجوز للقاتل عامدا كان أو خاطئا إلخ ) لا تجوز الوصية لمباشر
~~القتل عامدا كان أو خاطئا لقوله صلى الله عليه وسلم { لا وصية للقاتل } (
~~ولأنه استعجل ما أخره الله فيحرم الوصية كما يحرم الميراث ) ورد بأن حرمان
~~الإرث لا يستلزم بطلان الوصية كما في الرق واختلاف الدين .
# وأجيب بأن حرمان القاتل عن الميراث بسبب مغايظة الورثة مقاسمة قاتل أبيهم
~~في تركته والموصى له يشاركه في هذا المعنى فجاز القياس عليه ، والمشابهة
~~بين المقيس والمقيس عليه من كل وجه غير ملتزم ، ولعل التفصي عن عهدة كونه
~~قياسا على طريقتنا عسر جدا ، وسلوك طريق الدلالة أسهل ( وقال الشافعي رحمه
~~الله : تجوز الوصية للقاتل ) مطلقا ؛ لأنه أجنبي منه فصحت له كما صحت لغيره
~~( وعلى هذا الخلاف ) بيننا وبينه ( إذا أوصى لرجل ثم إنه قتل الموصي تبطل
~~الوصية عندنا ، وعنده لا تبطل والحجة عليه في الفصلين ) يعني فيما إذا كان
~~القتل قبل الوصية أو بعدها ( ما بيناه ) يعني من الحديث فإنه بإطلاقه لا
~~يفصل بين تقدم الجرح على الوصية وتأخره عنها ، ومن المعقول الذي ذكره
~~واعترض عليه بأن ذلك صحيح إذا كان القتل بعد الوصية ، وأما إذا كان الجرح
~~قبلها فلا استعجال ثمة .
# وأجيب يجعل الجارح مستعجلا وإن تقدم جرحه على الوصية لما ذكر شيخ الإسلام
~~رحمه الله أن المعتبر في كون الموصى له قاتلا أو غير قاتل لجواز الوصية
~~وفسادها يوم الموت PageV16P066 لا يوم الوصية ، فبالنظر إلى وقت الموت كان
~~القتل مؤخرا عن الوصية ، واعترض بنقض إجمالي بأن ما ذكرتم لو صح بجميع
~~مقدماته لما عتق المدبر إذا قتل مولاه ؛ لأن التدبير وصية وهي لا تصح
~~للقاتل ، وأجيب بأن عتقه من حيث إن موته جعل شرطا لعتقه وقد وجد ، ولكن
~~يسعى المدبر في جميع قيمته ؛ لأنه تعذر الرد من حيث الصورة لوجود شرط العتق
~~الذي لا يقبل الرد فيرد من حيث المعنى بإيجاب السعاية ( ولو أجازت الورثة
~~الوصية للقاتل ms2714 جاز عند أبي حنيفة ومحمد وقال أبو يوسف لا يجوز ؛ لأن جنايته
~~باقية والامتناع لأجلها .
# ولهما أن الامتناع لحق الورثة ) إلى آخر ما ذكر في الكتاب فإن قيل : ما
~~الفرق بينها وبين الميراث إذا أجازت الورثة حيث صحت الوصية دون الميراث ؟
~~أجيب بأن الإجازة تصرف من العبد فتعمل فيما كان من جهة العبد والوصية من
~~جهة العبد فتعمل فيه ، بخلاف الميراث فإنه من جهة الشرع لا صنع للعبد فيه
~~فلا يعمل فيه تصرف العبد .
# وقوله ( ولأنهم لا يرضونها ) أي الوصية ( للقاتل كما لا يرضونها لأحدهم )
~~أي : لأحد الورثة ، وفي الوصية لأحدهم إن أجازها البقية نفذت فكذا القاتل .
# وقوله ( ولا تجوز لوارثه ) أي لوارث الموصي لقوله عليه الصلاة والسلام {
~~إن الله أعطى كل ذي حق حقه ، ألا لا وصية لوارث } ؛ ولأنه يتأذى البعض إلى
~~آخر ما ذكر في الكتاب .
# وقوله ( بالحديث الذي رويناه ) إشارة إلى ما تقدم في كتاب الهبة فيمن خصص
~~بعض أولاده في العطية .
# وقوله ( PageV16P067 يعتبر كونه وارثا غير وارث وقت الموت ) ذكر في فتاوى
~~قاضي خان : ولو أوصى لإخوته الثلاثة المتفرقين وله ابن جازت الوصية لهم
~~بالسوية أثلاثا ؛ لأنهم لا يرثون مع الابن فإن كانت له بنت مكان الابن جازت
~~الوصية للأخ لأب وللأخ لأم ، وبطلت للأخ لأب وأم ؛ لأنه يرثه مع البنت ،
~~وإن لم يكن له ابن ولا بنت كانت الوصية كلها للأخ لأب لا يرثه ، وبطلت للأخ
~~لأب وأم وللأخ لأم لأنهما يرثانه .
PageV16P068
# وقوله ( وإقرار المريض للوارث على عكسه ) أي : على عكس
~~الوصية بتأويل الإيصاء أو المذكور : أي يعتبر في الإقرار للوارث وقت
~~الإقرار لا وقت الموت .
# ذكر في النهاية أن اعتبار وقت الإقرار دون وقت الموت ليس على إطلاقه ، بل
~~ذلك إذا كان كونه وارثا بسبب حادث .
# وأما إذا كان كونه وارثا بسبب كان وقت الإقرار فيعتبر كونه وارثا وقت
~~الموت أيضا .
# ثم بين ذلك في مريض أقر لابنه العبد فأعتق فمات الأب حيث صح الإقرار ؛
~~لأن وراثته ثبتت بسبب حادث وهو الإعتاق وقبله كان ms2715 عبدا وكسب العبد لمولاه
~~فهذا الإقرار في المعنى حصل للمولى وهو أجنبي فلا يبطل بصيرورة الابن وارثا
~~بسبب حادث .
# ولو أقر لأخيه وله ابن ثم مات الابن قبله حتى صار الأخ وارثا بطل إقراره
~~عندنا ؛ لأنه لما كان وارثا بسبب قائم وقت الإقرار تبين أن إقراره حصل
~~لوارثه وذلك باطل ، هذا حاصل ما ذكره .
# وأرى أن إطلاق المصنف يغني عن ذلك التطويل ، وذلك ؛ لأنه قال يعتبر في
~~إقرار المريض لوارثه كونه وارثا عند الإقرار والعبد ليس بوارث عند الإقرار
~~؛ لكونه محروما فلا يكون إقرارا للوارث وكلامنا فيه والأخ ليس بمحروم فيكون
~~وارثا عند الإقرار وإن كان محجوبا ، والإقرار للوارث باطل .
# وقوله ( إلا أن تجيزها الورثة ) استثناء من قوله ولا تجوز لوارثه ويروى
~~هذا الاستثناء فيما رويناه من قوله صلى الله عليه وسلم { ألا لا وصية لوارث
~~} .
# وقوله ( ؛ ولأن الامتناع لحقهم ) أي لحقهم الذي هو تأذيهم بإيثار البعض
~~PageV16P070 دون البعض ، وبالتفسير على هذا الوجه يندفع ما قيل لو كان
~~الامتناع لحقهم لجاز فيما دون الثلثين أجازوا أو لم يجيزوا ؛ لأنه لا حق
~~لهم في الثلث كما في الوصية للأجنبي قوله ( ولو أجاز بعض ) ظاهر .
PageV16P071
#قال ( ويجوز أن يوصي المسلم للكافر ) وصية المسلم للكافر الذمي وعكسها
~~جائزة ، فأما الأول فلقوله تعالى { لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في
~~الدين } الآية ، نفي النهي عن البر إليهم ، والوصية لهم بر إليهم فكانت غير
~~منهية .
# وأما الثاني فلما ذكره في الكتاب .
# وأما الوصية لأهل الحرب ففي رواية الجامع الصغير باطلة ، وقالوا في شروح
~~الجامع الصغير : إنه ذكر في السير الكبير ما يدل على جواز الوصية لهم .
# ووجه التوفيق بين الروايتين أنه لا ينبغي أن يفعل ، وإن فعل ثبت الملك
~~لهم ؛ لأنهم من أهل الملك .
# وأما وصية الحربي بعدما دخل دارنا بأمان فإنها جائزة ؛ لأن له ولاية
~~تمليك ماله في حياته فكذا بعد وفاته ، خلا أنه فرق بين وصيته بالثلث وبجميع
~~ماله ؛ لأن منع المسلم عما زاد على الثلث لحق ورثته المسلمين ؛ لأنه معصوم
~~عن ms2716 الإبطال وورثة الحربي ليست كذلك .
PageV16P072
#وقوله ( وقبول الوصية بعد الموت ) على ما ذكره في الكتاب ظاهر ، والقبول
~~ليس بشرط لصحة الوصية ، وإنما هو شرط ثبوت الملك للموصى له ، والوصية شبه
~~بالميراث من حيث إنها تملك بالموت ، وشبه بالهبة من حيث إنها تملك بتمليك
~~الغير ، فاعتبرنا شبه الهبة في حق القبول ما دام ممكنا من الموصى له فقلنا
~~: لا تملك قبل القبول ، واعتبرنا شبه الميراث بعد القبول فقلنا إنه يملكها
~~بعده من غير قبض عملا بالشبهين بقدر الإمكان .
# وإن مات الموصى له من غير رد وقبول فقد ذكر في الكتاب أن الوصية تبطل
~~قياسا ، ويلزم ذلك ورثة الموصى له ردوا أو قبلوا في الاستحسان PageV16P073
~~قال ( ويستحب أن يوصي الإنسان بدون الثلث ) سواء كانت الورثة أغنياء أو
~~فقراء ، لأن في التنقيص صلة القريب بترك ما له عليهم ، بخلاف استكمال الثلث
~~، لأنه استيفاء تمام حقه فلا صلة ولا منة ، ثم الوصية بأقل من الثلث أولى
~~أم تركها ؟ قالوا : إن كانت الورثة فقراء ولا يستغنون بما يرثون فالترك
~~أولى لما فيه من الصدقة على القريب .
# وقد قال عليه الصلاة والسلام { أفضل الصدقة على ذي الرحم الكاشح } ولأن
~~فيه رعاية حق الفقراء والقرابة جميعا ، وإن كانوا أغنياء أو يستغنون
~~بنصيبهم فالوصية أولى لأنه يكون صدقة على الأجنبي ، والترك هبة من القريب
~~والأولى أولى لأنه يبتغي بها وجه الله تعالى .
# وقيل في هذا الوجه يخير لاشتمال كل منهما على فضيلة وهو الصدقة والصلة
~~فيخير بين الخيرين .
# قال ( والموصى به يملك بالقبول ) خلافا لزفر ، وهو أحد قولي الشافعي .
# هو يقول : الوصية أخت الميراث ، إذ كل منهما خلافة لما أنه انتقال ، ثم
~~الإرث يثبت من غير قبول فكذلك الوصية .
# ولنا أن الوصية إثبات ملك جديد ، ولهذا لا يرد الموصى له بالعيب ، ولا
~~يرد عليه بالعيب ، ولا يملك أحد إثبات الملك لغيره إلا بقبوله ، أما
~~الوراثة فخلافة حتى يثبت فيها هذه الأحكام فيثبت جبرا من الشرع من غير قبول
~~.
# قال ( إلا في مسألة واحدة وهي أن يموت الموصي ثم ms2717 يموت الموصى له قبل
~~القبول فيدخل الموصى به في ملك ورثته ) استحسانا والقياس أن تبطل الوصية
~~لما بينا أن الملك موقوف على القبول .
PageV16P074
# وقوله ( ويستحب أن يوصي الإنسان ) واضح .
# وحاصله أن التقليل في الوصية أفضل ، وإليه الإشارة في قوله { إنك إن تدع
~~عيالك } الحديث ، ومعناه ورثتك أقرب إليك من الأجانب ، فترك المال لهم خير
~~من الوصية ، وهو مروي عن أبي بكر وعمر قالا : لأن يوصي بالخمس أحب إلينا من
~~أن يوصي بالربع ، ولأن يوصي بالربع أحب إلينا من أن يوصي بالثلث .
# والكاشح : العدو الذي ولي كشحه ، وهو ما بين الخاصرة إلى الضلع ، وقيل
~~الكاشح : الذي أضمر العداوة في كشحه ، وإنما جعل هذا التصدق أفضل ؛ لأن في
~~التصدق عليه مخالفة النفس وقهرها .
# وقوله ( والموصى به يملك بالقبول ) واضح وقد تقدم لنا الكلام عليه قبيل
~~هذا .
# وقوله ( ولهذا لا يرد الموصى له بالعيب ) صورته أن يشتري المريض شيئا
~~ويوصي به لرجل ثم الموصى له يجده معيبا فإنه لا يرده على بائعه ( ولا يرد
~~عليه بالعيب ) صورته أن يوصي بجميع ماله لإنسان ثم باع شيئا من التركة ووجد
~~المشتري به عيبا لا يرده على الموصى له ، ولو كان ثبوت الملك للموصى له
~~بطريق الخلافة لثبت ولاية الرد في الصورتين جميعا كما في الوارث .
# وقوله ( ولا يملك أحد إثبات الملك لغيره إلا بقبوله ) ؛ لئلا يعود على
~~موضوعه بالنقض ، وذلك ؛ لأن تنفيذ الوصية لمنفعة الموصى له ولو أثبتنا
~~الملك له قبل قبوله لربما تضرر ؛ فإنه لو أوصى له بعبد أعمى وجب عليه نفقته
~~بلا منفعة تعود إليه ، وأمثال ذلك كثيرة .
# وقوله ( إلا في مسألة واحدة ) استثناء من قوله والموصى PageV16P076 به
~~يملك بالقبول : يعني إلا في مسألة واحدة ، فإنها تملك بدون القبول .
PageV16P077
#وقوله ؛ ( لأن الدين مقدم على الوصية ) يعني في الحكم ، فإن قيل : هذا
~~التقدم مخالف لنظم الكتاب وهو قوله تعالى { من بعد وصية يوصي بها أو دين }
~~فالجواب ما ذكرناه في مختصر الضوء في الفرائض .
PageV16P078
# قال ( ولا تصح وصية الصبي ) كلامه واضح .
# وقوله ( ولو لم ms2718 تنفذ تبقى على غيره ) يعني إذا نفذنا الوصية كان ماله
~~باقيا على نفسه فإنه يحصل له بسببها نيل الزلفى والدرجة العليا ، ولو لم
~~تنفذ يبقى ماله على غيره فكان الوصية أولى .
# وقوله ( والأثر محمول على أنه كان قريب العهد بالحلم ) يعني كان بالغا لم
~~يمض على بلوغه زمان كثير ، ومثله يسمى يافعا مجازا تسمية للشيء باسم ما كان
~~عليه ، أو كانت وصيته في تجهيزه وأمر دفنه .
# ورد بأنه صح في رواية الحديث أنه كان غلاما لم يحتلم ، وأنه أوصى لابنة
~~عم له بمال فكيف يصح التأويل بكونه يافعا مجازا أو بكون الوصية في التجهيز
~~وأمر الدفن ؟ وأجيب بأن قوله كان غلاما لم يحتلم معنى اليافع حقيقة فيجوز
~~أن يكون الراوي نقله بمعناه .
# وقوله ( أنه أوصى لابنة عم له بمال ) لا ينافي أن يكون مما يتعلق بتجهيزه
~~وأمر دفنه .
# قال الطحاوي : والاحتجاج بهذا الأثر لا يصح من الشافعي ؛ لأنه مرسل ؛
~~لأنه رواية عمر وابن سليم وهو لم يلق عمر ، وعندنا المرسل وإن كان حجة لكن
~~هذا يخالف قوله عليه الصلاة والسلام { رفع القلم عن ثلاث } وفيه نظر ؛ لأن
~~المراد بالقلم التكليف وما نحن فيه ليس منه .
# وقال ابن حزم : هو مخالف لقوله تعالى { وابتلوا اليتامى } الآية ، فإنها
~~تدل على أن الصبي ممنوع عن ماله .
# وقوله ( وهو يحرز الثواب ) جواب عن قوله ؛ ولأنه نظر له بصرفه إلى نفسه
~~في نيل الزلفى .
# وقوله ( كما بيناه ) إشارة إلى قوله PageV16P080 فالترك أولى لما فيه من
~~الصدقة على القريب إلخ ، فإنه يفيد إما أفضلية الترك في الثواب أو تساويهما
~~فيه ، وقوله ( والمعتبر في النفع والضرر ) تنزل في الجواب كأنه يقول :
~~سلمنا أن بالوصية يحصل الثواب دون تركها ، لكن المعتبر في النفع والضرر هو
~~النظر إلى أوضاع التصرفات دون العوارض اللاحقة ؛ ألا ترى أن الطلاق لا يصح
~~منه وإن أمكن أن يكون نافعا بأن يطلق امرأة معسرة شوهاء ويتزوج بأختها
~~الموسرة الحسناء لكون ذلك من العوارض ، والوصية في الأصل تبرع والصبي ليس
~~من أهله .
# وقوله ( بخلاف العبد ms2719 والمكاتب ) يعني إذا قال العبد أو المكاتب إذا أعتقت
~~فثلث مالي وصية يصح ( لأن أهليتهما مستتمة ) أي تامة والمانع حق المولى
~~فتصح إضافته إلى حال سقوط المانع .
PageV16P081
#وقوله ( ولا تصح وصية المكاتب ) يعني تنجيزه ؛ لأن الإضافة إلى العتق
~~صحيحة كما مر آنفا .
# وقوله ( والخلاف فيها معروف عرف في موضعه ) يعني في باب الحنث في ملك
~~المكاتب والمأذون من أيمان الجامع الكبير ، وما عرف ثمة هو أن المكاتب إذا
~~قال كل مملوك أملكه فيما أستقبل فهو حر فعتق فملك لم يعتق عند أبي حنيفة
~~وعتق عندهما ، لهما أن ذكر الملك ينصرف إلى ملك كامل قابل للإعتاق وهو ما
~~بعد الحرية .
# ولأبي حنيفة أن للمكاتب نوعين من الملك : أحدهما ظاهر وهو ما قبل الإعتاق
~~، والثاني : غير ظاهر وهو ما بعد الإعتاق فينصرف اليمين إلى الظاهر دون غير
~~الظاهر .
PageV16P082
# وقوله ( وتجوز الوصية للحمل ) مثل أن يقول أوصيت بثلث مالي
~~لما في بطن فلانة ( وبالحمل ) كما إذا أوصى بما في بطن جاريته ولم يكن من
~~المولى إذا علم أنه ثابت موجود في البطن وقت الوصية له أو به ، ومعرفة ذلك
~~بأن جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت الوصية على ما ذكره الطحاوي واختاره
~~المصنف وصححه الإسبيجابي في شرح الكافي ، ومن وقت موت الموصي على ما ذهب
~~إليه الفقيه أبو الليث واختاره صاحب النهاية ( أما الأول ) وهو الوصية
~~للحمل ( فلأنها استخلاف من وجه ؛ لأنه يجعله خليفة في بعض ماله ) بعد موته
~~لا أنه يملكه في الحال والاستخلاف يصلح له الجنين إرثا فكذا وصية ؛ لأنهما
~~أختان .
# فإن قيل : لو كانتا أختين لما جاز ردها كما لم يجز رده أجاب بقوله ( إلا
~~أنه ) أي فعل الوصية أو الإيصاء ( يرتد بالرد لما فيه من التمليك ) دون
~~الميراث لعدم ذلك فيه .
# وقوله ( بخلاف الهبة ) متصل بقوله وتجوز الوصية للحمل : يعني أن الهبة
~~للحمل لا تصح ( ؛ لأنها تمليك محض ) والجنين ليس بصالح لذلك ؛ لأن الملك
~~بالهبة إنما يثبت بالقبض ( ولا قدرة لأحد عليه ليملكه شيئا ) يحصل الملك
~~فيه ms2720 بالقبض .
# وأما الثاني ) وهو الوصية به ( فلأنه ) أي الحمل ( بعرضية الوجود ) ، إذ
~~الكلام فيما إذا علم وجوده وقت الوصية ، فإن وضع المسألة فيما إذا وضعت
~~لأقل من ستة أشهر من وقت الوصية أو الموت وبذلك يعلم وجود وقت الوصية لا
~~محالة .
# ولقائل أن يقول : في كلام المصنف تناقض ظاهر ؛ PageV16P084 لأنه لا يعلم
~~وجود شيء إلا بعد أن يكون موجودا ؛ وإذا كان موجودا لا يكون بعرض الوجود .
# والجواب أن معنى قوله بعرض الوجود بعرض وجود يصلح لورود القبض عليه ،
~~ومعنى قوله إذا علم وجوده تحققه وكونه في بطن الأم فاندفع التناقض .
# وقوله ( وبابها أوسع لحاجة إلخ ) وإن اختلج في ذهنك تناقض آخر بين سعيه
~~لإثبات الوجود لجواز الوصية وتوضيحه للجواز بصحتها في غير الموجود ،
~~فالجواب ستسمعه إن شاء الله تعالى .
PageV16P085
# وقوله ( ومن أوصى بجارية ) يعني من قال أوصيت بهذه الجارية
~~لفلان إلا حملها صحت الوصية والاستثناء جميعا ( ؛ لأن اسم الجارية لا
~~يتناول الحمل لفظا ) ؛ لأنه ليس بموضوع له ولا هو داخل في الموضوع ، وما لا
~~يتناوله اسم الجارية صح استثناؤه من الجارية كقميصها وسراويلها مما يتلبس
~~بها ، وفيه إشارة إلى ما يقال الحمل جزء من الأم قبل الانفصال كاليد والرجل
~~، ولو استثنى اليد أو الرجل لم يجز فكذلك الحمل ، وذلك ؛ لأن اسم الجارية
~~يتناولهما .
# فإن قيل : كيف صح الاستثناء وهو تصرف لفظي لا يرد على ما لا يتناوله
~~اللفظ ؛ فالجواب أن صحته باعتبار تقرير ملك الموصى فيه كما كان قبل الوصية
~~، كما لو قال أوصيت لفلان بألف درهم إلا فرسا ؛ فإن الوصية في الألف صحيحة
~~والاستثناء أيضا صحيح في تقرير ملكه في الفرس لا باعتبار خروجه عن المستثنى
~~منه فإنه لم يكن داخلا .
# فإن قيل : لا نسلم أن اسم الجارية لا يتناول الحمل فإنه لو لم يستثن
~~استحقه الموصى له ، ولو لم يتناوله لما استحقه كغيره من أحواله .
# أجاب بقوله ولكنه يستحق بالإطلاق تبعا : يعني أنه لم يتناوله بالعموم بل
~~يستحق إذا أطلق الموصي عن قيد الإفراد فإذا أفرد الأم لم ms2721 يبق مطلقا بل
~~تقيدت الأم بالإفراد فصحت الوصية بها مفردة .
# وقوله ( ولأنه يصح ) قد ذكره في البيوع .
PageV16P087
# قال ( ويجوز للموصي الرجوع عن الوصية ) الرجوع عن الوصية
~~جائز لوجهين : أحدهما : أنه تبرع لم يتم ؛ لأن تمامها بموت الموصي والتبرع
~~التام كالهبة جاز الرجوع فيه ففيما لم يتم أولى .
# والثاني : أن القبول يتوقف على الموت ، والإيجاب المفرد يجوز إبطاله في
~~المعاوضات كما في البيع ففي التبرع أولى ، ثم الرجوع قد يكون صريحا وهو أن
~~يقول رجعت عما أوصيت به لفلان ، وقد يكون دلالة وله أنواع ذكر المصنف لها
~~في الكتاب ضوابط هي جامعة واضحة .
PageV16P089
# .
# وقوله ( وإن جحد الوصية لم يكن رجوعا ، كذا ذكره محمد ) اعلم أن محمدا
~~ذكر في الجامع أن جحود الوصية ليس برجوع ، وذكر في المبسوط أنه رجوع ، فمن
~~مشايخنا من حمل المذكور في الجامع على الجحود في غيبة الموصى له ، وهو ليس
~~برجوع في الروايات كلها ؛ لأن الجحود إنما يلتفت إليه إذا صح الإنكار ،
~~والإنكار على الغائب لا يصح ؛ لأنه من باب المعارضة المقتضية معارضا ،
~~والمذكور في المبسوط محمول على الجحود بحضرة الموصى له وهو رجوع في
~~الروايات كلها لصحة الإنكار حينئذ .
# ومنهم من حمل المذكور في الجامع على صورة الجحود لا على الجحود الحقيقي
~~فإنه قال فيه : إذا أوصى الرجل لرجل بثلث ماله ثم قال لقوم اشهدوا أني لم
~~أوص لفلان لا بقليل ولا بكثير لا يكون هذا رجوعا ؛ لأن قوله اشهدوا أني لم
~~أوص لفلان طلب شهادة الزور منهم فيكون معناه قد أوصيت لفلان بكذا ، إلا أني
~~سألتكم أن تشهدوا لي بالباطل ، وطلب شهادة بالباطل لا يكون رجوعا ؛ لأنه
~~ليس بجحود حقيقة ، وما ذكره في المبسوط على الجحود الحقيقي وهو رجوع على
~~الروايات كلها .
# ومنهم من قال : المذكور في الجامع جواب القياس ، والمذكور في المبسوط
~~جواب الاستحسان .
# ومنهم من قال : في المسألة روايتان ، قال شيخ الإسلام : وهو الأصح .
# ومنهم من قال : المذكور في الجامع قول محمد ، والمذكور في المبسوط قول
~~أبي يوسف قال شمس الأئمة السرخسي : هو ms2722 الأصح ؛ لأن المعلى قال في نوادره :
~~قال : سألت أبا يوسف عن رجل أوصى لرجل بوصية ثم جحد ، PageV16P091 قال :
~~يكون رجوعا ، وسألت محمدا قال : لا يكون الجحود رجوعا ، وهو مختار المصنف
~~واستدل لأبي يوسف بأن الرجوع نفي في الحال والجحود نفي في الماضي والحال ،
~~وإذا كان نفي الحال وحده رجوعا فنفي الماضي والحال أولى أن يكون رجوعا (
~~ولمحمد أن الجحود ) وهو أن يقول لم أوص لفلان أو ما أوصيت له ( نفي في
~~الماضي ) لكونه موضوعا لذلك ، والانتفاء في الحال ضرورة ذلك لاستمرار ذلك
~~إن ثبت ما لم يغير ، وإذا كان الكذب ثابتا في الحال لكونه كاذبا في جحوده
~~إذ الفرض أنه أوصى ثم جحد كان النفي في الماضي باطلا فيبطل ما هو من ضرورته
~~وهو الانتفاء في الحال فكان الجحود لغوا .
# وفي بعض الشروح جعل اسم كان في قوله وإذا كان ثابتا في الحال الوصية وفي
~~بعضها الحق وكلاهما مصادرة عن المطلوب فتأمل .
# وقوله ( أو ؛ لأن الرجوع إثبات في الماضي ونفي في الحال ، والجحود نفي في
~~الماضي والحال ) دليل آخر تحقيقه أن أحدهما مركب من النفي والإثبات والآخر
~~مجرد النفي ، فلا يكون الجحود رجوعا حقيقة ولا العكس أيضا .
# وفيه نظر من وجهين : أحدهما : أنه قال في الدليل الأول : إن الجحود نفي
~~في الماضي والانتفاء في الحال ضرورة ذلك ، وهاهنا قال : والجحود نفي في
~~الماضي والحال بينهما تناف .
# والثاني : أنه لا يلزم من عدم كون الجحود رجوعا حقيقة عدم جواز استعماله
~~فيه مجازا صونا لكلام العاقل عن الإلغاء .
# والجواب عن الأول أن قوله نفي في الماضي والحال معناه نفي في الماضي وضعا
~~وحقيقة ، وفي الحال ضرورة لا وضعا وهو الأول فلا PageV16P092 تنافي .
# وعن الثاني بأن الرجوع والجحود بالنظر إلى الماضي متضادان ، والتضاد ليس
~~من مجوزات المجاز في الألفاظ الشرعية على ما قررناه في الأنوار والتقرير ،
~~ولهذا لا يكون جحود النكاح فرقة : يعني مستعارا للطلاق ؛ لأن الجحود يقتضي
~~عدم النكاح في الماضي والطلاق يقتضي وجوده فكانا متقابلين فلا يجوز استعارة
~~أحدهما للآخر .
# وقوله ms2723 ( ولو قال كل وصية أوصيت بها ) واضح ، وقوله ( ؛ لأن اللفظ يدل على
~~قطع الشركة ) قيل ؛ لأنه لم يذكر بينهما حرف الاشتراك ، وإنما جعل تلك
~~الوصية بعينها لغيره .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى هذا التعليل .
# وقوله ( وقد ذكرنا حكمه ) يريد به ما تقدم من التوقف على إجازة بقية
~~الورثة فإن أجازوا جاز وإلا فلا .
PageV16P093
# ( باب الوصية بثلث المال ) .
# لما كان أقصى ما يدور عليه مسائل الوصايا عند عدم إجازة الورثة ثلث المال
~~ذكر تلك المسائل التي تتعلق به في هذا الباب بعد ذكر مقدمات هذا الكتاب قال
~~( ومن أوصى لرجل بثلث ماله إلخ ) ومن أوصى لرجل بثلث ماله ثم أوصى لآخر
~~أيضا بذلك فالورثة إما أن يجيزوهما أو لا ، فإن أجازوا فلهما الثلثان ولهم
~~الثلث ، وإن لم يجيزوا فالثلث بينهما نصفان ، إذ لا يزاد على الثلث حينئذ ،
~~وليس أحدهما أولى به من الآخر فتساويا في سبب الاستحقاق ، والتساوي فيه
~~يوجب التساوي في الاستحقاق ، فإن كان المحل يقبل الشركة جعل بينهما ، وإن
~~لم يكن كرجلين أقاما البينة على نكاح امرأة تبطل البينتان جميعا ، وقوله (
~~وإن أوصى لأحدهما بالثلث وللآخر بالسدس ) واضح ، وقوله ( ولا يضرب أبو
~~حنيفة ) أي لا يجعل من ضرب في ماله سهما : أي جعل مفعول لا يضرب محذوفا :
~~أي لا يضرب شيئا وصورة المحاباة عبدان لرجل قيمة أحدهما ألف ومائة وقيمة
~~الآخر ستمائة وأوصى بأن يباع أحدهما لفلان بمائة والآخر لفلان بمائة فإنه
~~حصلت المحاباة لأحدهما بألف وللآخر بخمسمائة والكل وصية ؛ لأنه في حال
~~المرض ، فإن لم يكن له غيرهما ولم تجز الورثة جازت المحاباة بقدر الثلث
~~فيكون بينهما أثلاثا يضرب الموصى له بالألف بحسب وصيته وهي الألف والموصى
~~له الآخر بحسب وصيته وهي خمسمائة ، فلو كان هذا كسائر الوصايا على قول أبي
~~حنيفة وجب أن لا يضرب الموصى له بالألف في أكثر من خمسمائة .
PageV16P095
# وقوله ( وهذا بخلاف ما إذا أوصى بعين من تركته ) صورة نقض
~~ترد على المسائل المجمع عليها .
# وقوله ( وإن احتمل أن يزيد المال فيخرج من الثلث ms2724 ) يعني بأن كان عبدا
~~أوصى به لرجل وبثلث ماله لآخر ولا مال له سوى العبد ولم تجز الورثة فالثلث
~~بينهما نصفان ، وإن احتمل أن يكتسب هذا العبد مالا فتصير رقبته مساوية لثلث
~~المال أو يظهر له مال بحيث يصير العبد ثلث المال .
# وقوله ( ؛ لأن هناك الحق تعلق بعين التركة ) يعني أن حق الموصى له تعلق
~~بعين التركة ؛ ولهذا لو هلكت العين بطلت الوصية وإن استفاد مالا آخر ، وحق
~~الورثة أيضا يتعلق بعين التركة فيما زاد على الثلث فيبطل حقه فيما زاد على
~~الثلث لاستحالة اجتماع الحقين ، بخلاف الألف المرسلة ؛ ولهذا لو هلكت ينفذ
~~فيما يستفاد فلم تتعلق بعين ما تعلق به حق الورثة فلا يلزم بطلانه .
# قال ( ومن أوصى بنصيب ابنه ) ومن أوصى بنصيب ابنه وهو موجود بطلت وصيته
~~وإن لم يكن له ابن صحت ( وإن أوصى بمثل نصيب ابنه جاز ) كان له ابن أو لم
~~يكن ( ؛ لأن الأول وصية بمال الغير ؛ لأن نصيب الابن ما يصيبه بعد الموت )
~~بنص الكتاب ، والوصية بمال الغير لا تجوز ( والثاني وصية بمثل نصيب الابن ،
~~ومثل الشيء غيره وإن كان يتقدر بقدره ) وقال زفر : جازت الأولى كالثانية
~~نظرا إلى حال الوصية ؛ فإن المال كله له في ذلك الحال لكونه حيا بعد
~~وللمالك أن يتصرف في ملكه كيف يشاء ( وجوابه ما قلنا ) وهو قوله ؛ لأن
~~الأول وصية بمال PageV16P099 الغير .
PageV16P100
# قوله ( ومن أوصى بسهم من ماله ) معناه فله السدس لا يزاد
~~عليه ولا ينقص منه .
# فإن قيل : أخس الأنصباء أقله والثمن أقل من السدس فكيف جعله بمعنى السدس
~~، قلت : جعله بمعناه بما ذكر في الكتاب من الأثر واللغة ، أما الأثر فما
~~روي عن ابن مسعود وقد رفعه إلى النبي صلى الله عليه وسلم فيما يروى أن {
~~السهم هو السدس } .
# وأما اللغة فإن إياس بن معاوية قاضي البصرة قال : السهم في اللغة عبارة
~~عن السدس .
# واعلم أن عبارة المشايخ والشارحين في هذا الموضع اختلفت اختلافا لا يكاد
~~يعلم منه شيء ، وسبب ذلك اختلاف رواية المبسوط والجامع الصغير ms2725 .
# قال في الكافي : فعلى رواية الأصل جوز أبو حنيفة النقصان من السدس ولم
~~يجوز الزيادة على السدس ، وعلى رواية الجامع الصغير جوز الزيادة على السدس
~~ولم يجوز النقصان عن السدس ، ورواية المصنف تخالف كل واحد منهما ؛ لأن قوله
~~إلا أن ينقص عن السدس فيتم له السدس ليس في رواية المبسوط .
# وقوله ( ولا يزاد عليه ) ليس في رواية الجامع الصغير ، فإما أنه اطلع على
~~رواية غيرهما ، وإما أنه جمع بينهما ( وقالا : له مثل نصيب أحد الورثة ولا
~~يزاد على الثلث إلا أن يجيزه الورثة ) ومفزعهما العرف ( فإن السهم يراد به
~~أحد سهام الورثة عرفا لا سيما في الوصية ، والأقل متيقن فيصرف إليه ) إلا
~~إذا زاد : أي الأقل ( على الثلث فيرد إليه ؛ لأنه لا مزيد عليه عند عدم
~~إجازة الورثة ) ولأبي حنيفة ما ذكرناه آنفا في جواب السؤال من أثر ابن
~~مسعود PageV16P102 وقول إياس .
# وقوله ( ؛ ولأنه يذكر ويراد به السدس إلخ ) مشكل ، وذلك ؛ لأنه وقع في
~~بعض نسخ الهداية فيعطى ما ذكرنا ، وفي بعضها فيعطى الأقل منهما .
# وفسر الأولى بعض الشارحين فقال : يعني إن كان أخس سهام الورثة أقل من
~~السدس يعطى السدس لما ذكرنا أن السهم عبارة عن السدس ، وإن كان أخس السهام
~~أكثر منه يعطى ذلك ؛ لأن السهم يذكر ويراد به سهم من سهام الورثة عملا
~~بالدليلين ، فإن كان مراده بقوله ذلك أخس السهام وإن كان أكثر من السدس
~~فليس ذلك بدليل لما ذكر في الكتاب ، فإن فيه الزيادة على السدس ، وقد قال
~~في الكتاب : ولا يزاد عليه وإن كان مراده السدس فما ثم عمل بالدليلين .
# وأما الثانية وهو قوله فيعطى الأقل منهما يؤدي إلى النقصان عن السدس وفي
~~الكتاب إلا أن ينقص عن السدس فيتم له السدس .
# وأيضا قوله ( ما ذكرنا ) إن أراد به السدس فلا تعلق لقوله وقد يذكر ويراد
~~به سهم من سهام الورثة بالدليل ؛ لأنه يتم بقول إياس وإن أراد به الأقل
~~منهما عاد الاعتراض المذكور وهو الأداء إلى النقصان عن السدس ، وأرى أن
~~المراد بقوله ms2726 ما ذكرنا هو الأقل منهما ليكون معنى النسختين واحدا ، وأشار
~~بذلك إلى رواية المبسوط وهي ما ذكرنا من جواز النقصان دون الزيادة على
~~السدس تنبيها بذلك على أن المذكور في الكتاب من قوله إلا أن ينقص عن السدس
~~فيتم له السدس ولا يزاد عليه ليس رواية واحدة ، وإنما هو مركب من روايتين
~~فإن كان هذا مراده فهو كما ترى تعمية ، وإن كان غير PageV16P103 ذلك فالله
~~أعلم به ، وجهد المقل دموعه .
# وصورة المسألة ما إذا أوصت المرأة بسهم من مالها ثم ماتت وتركت زوجا
~~وبنتا على رواية الجامع الصغير يعطى السدس في قول أبي حنيفة ، وعندهما يعطى
~~الربع : أي مثل الربع فيعطى الخمس تجعل المسألة على قوله على ستة لحاجتنا
~~إلى السدس للموصى له سهم بقيت خمسة للزوج منه الربع ولا يستقيم عليه فيضرب
~~في أصل المسألة مخرج الكسر وهو أربعة تبلغ أربعة وعشرين كان للموصى له سهم
~~يضرب في أربعة فهو أربعة وهو سدس المال بقي عشرون للزوج منها الربع ، وهو
~~خمسة والباقي للبنت ، وعلى قولهما على خمسة يزاد مثل أخس سهام الورثة ، وهو
~~واحد على الفريضة ، وهي أربعة فتصير خمسة يعطى الموصى له سهما والزوج سهما
~~وهو ربع الباقي بعد نصيب الموصى له وما بقي فللبنت ، وإنما كان كذلك ؛ لأن
~~الموصي أوصى بمثل نصيب الزوج ومثل الشيء غيره فيزاد مثل الربع على الأربعة
~~ليكون المزيد مثلا للربع ، وأما على رواية الأصل فتخريجه كتخريجهما ، وعلى
~~هذا قس أمثالها وخرجها على الروايتين ، وقوله ( قالوا ) أي مشايخنا كان هذا
~~في عرفهم وفي عرفنا السهم كالجزء .
PageV16P104
#( ولو أوصى بجزء من ماله قيل للورثة أعطوه ما شئتم ؛ لأنه مجهول يتناول
~~القليل والكثير غير أن الجهالة لا تمنع صحة الوصية والورثة قائمون مقام
~~الموصي فإليهم البيان ) ولو أوصى ببعض من ماله أو بطائفة أو بنصيب أو بشيء
~~فالحكم كذلك .
PageV16P105
#وقوله ( وأجازت الورثة فله ثلث المال ) فإن قيل : إذا أجازت الورثة كان
~~الواجب أن يكون له نصف المال وإلا لم يبق لقوله وأجازت الورثة فائدة
~~فالجواب ms2727 أن معناه حقه الثلث وإن أجازت الورثة ؛ لأن السدس يدخل في الثلث من
~~حيث إنه يحتمل أنه أراد بالثانية زيادة السدس على الأول حتى يتم له الثلث ،
~~ويحتمل أنه أراد بها إيجاب الثلث على السدس فيجعل السدس داخلا في الثلث ؛
~~لأنه متيقن وحملا لكلامه على ما يملكه وهو الإيصاء بالثلث .
# وقوله ( والمعرفة متى أعيدت يراد بالثاني عين الأول ) قد قررناه في
~~التقرير مستوفى بتوفيق الله تعالى .
PageV16P106
# قال ( ومن أوصى بثلث دراهمه أو بثلث غنمه ) ومن أوصى بثلث
~~دراهمه أو بثلث غنمه ( فهلك ثلثا ذلك وبقي ثلثه وهو يخرج من ثلث ما بقي من
~~ماله فله جميع ما بقي ، وقال زفر : له ثلث ما بقي ؛ لأن كل واحد منهما ) أي
~~من الهالك والباقي ( مشترك بين الورثة والموصى له والمال المشترك يتوى ما
~~توى منه على الشركة ويبقى ما بقي منه عليها ، وصار كما إذا كانت التركة
~~أجناسا مختلفة ) وهو القياس ( ولنا أن هذا جنس واحد والجنس الواحد يمكن فيه
~~جمع حق أحدهم في الواحد ) أي يمكن جمع حق شائع لكل واحد في ( فرد ولهذا
~~يجري فيه الجبر على القسمة ) مع ما فيه من الجمع ، وإذا أمكن الجمع جمعا حق
~~الموصى له فيما بقي تقديما للوصية على الإرث ؛ لأن الموصى له جعل حاجته في
~~هذا المعين مقدمة على حق الورثة بقدر الموصى به ، فكان حق الورثة كالتبع
~~وحق الموصي له كالأصل ، والأصل في مال اشتمل على أصل وتبع إذا هلك شيء منه
~~أن يجعل الهالك من التبع دون الأصل ، كمال المضاربة إذا كان فيه ربح وهلك
~~بعضه يصرف الهالك إلى الربح الذي هو تبع لا إلى رأس المال ( وصارت الدراهم
~~) أي صارت الوصية بثلث الدراهم كالوصية بالدرهم الواحد .
# ولو أوصى بدرهم وله ثلاثة دراهم فهلك درهمان وبقي درهم وهو يخرج من الثلث
~~كان له الدرهم فكذلك هذا .
# وقوله ( بخلاف الأجناس المختلفة ) جواب عن قول زفر كما إذا كانت التركة
~~أجناسا ، ووجهه أن الجمع فيها غير ممكن ، فإنه إذا تركها وطلب بعض الورثة ms2728
~~القسمة وأبى PageV16P108 الباقون فإن القاضي لا يجبرهم على القسمة ؛ لأن
~~الغرض من القسمة الانتفاع فلا بد من المعادلة وهي فيها متعذرة ، وإذا تعذر
~~الجمع تعذر التقديم ؛ لأن فيه الجمع فبقي الكل مشتركا بين الورثة والموصى
~~له أثلاثا ، فما هلك هلك على الشركة وما بقي بقي عليها أثلاثا ، وظهر من
~~هذا قوله ولو أوصى بثلث ثيابه ، وأما إذا أوصى بثلث ثلاثة من رقيقه من جنس
~~واحد أو بثلث ثلاثة من الدور فليس له إلا الثلث الباقي لكثرة التفاوت ،
~~هكذا أجاب محمد في الجامع الصغير من غير ذكر خلاف .
# واختلف المشايخ ( فقيل هذا قول أبي حنيفة وحده ؛ لأنه لا يرى الجبر على
~~القسمة ) فيها فأما على قولهما فالدور جنس واحد وكذلك الرقيق ، فيكون
~~للموصى له العبد الباقي والدار الباقية ؛ لأن للقاضي أن يقسم قسمة واحدة
~~فيجمع نصيب كل واحد منهم في عبد باعتبار القيمة لاتحاد الجنس ، وإلى هذا
~~مال الفقيه أبو الليث والإمام فخر الإسلام .
# وقيل المذكور في الجامع قول الكل ؛ لأن عندهما لا يجب على القاضي القسمة
~~بل يجوز له ( أن يجتهد ويجمع وبدون ذلك ) أي بدون اجتهاد القاضي وجمعه (
~~يتعذر الجمع ) وإذا هلك لم يكن هناك فعل من القاضي فكان المال على الشركة
~~ما بقي وما هلك ( والأول ) وهو أن يكون في المسألة اختلاف ( أشبه للفقه
~~المذكور ) وهو أن أبا حنيفة لا يرى الجبر على القسمة في الرقيق والدور
~~المختلفة ؛ لأنه يجعلها أجناسا مختلفة ، وهما يريان ذلك ؛ لأنهما يجعلانها
~~جنسا واحدا .
PageV16P109
# قال ( ومن أوصى لرجل بألف درهم ) ومن أوصى لرجل بألف درهم
~~( وله مال عين ودين فإن خرج الألف من ثلث العين ) بأن كان له ثلاثة آلاف
~~درهم نقدا ( دفع ) الألف منه ( إلى الموصى له ) وإن لم يخرج فإن كان النقد
~~ألفا دفع منه إليه ثلثه ( وكلما خرج شيء من الدين أخذ ثلثه حتى يستوفى
~~الألف ؛ لأن الموصى له شريك الوارث ) والأصل في المال المشترك أن يوفي حق
~~كل من الشركاء بلا بخس ، ولا بخس في حق أحد بتخصيص الموصى ms2729 له بالعين في
~~الأول فيصار إليه ، وفي الثانية بخس في حق الورثة بتخصيص الموصى له بألفين
~~( ؛ لأن للعين فضلا على الدين ) على ما ذكر في الكتاب فكان فيما ذكرنا
~~تعديل النظر للجانبين .
# قيل الموصى به ألف من المال والدين ليس بمال ، فإن من حلف أنه لا مال له
~~لم يحنث بديون له على الناس .
# سلمناه ولكن لا نسلم أن الموصى له شريك الورثة مطلقا ، فإن من أوصى لرجل
~~بشيء معين وهو يخرج من الثلث فهلك فلا ضمان على الوارث ، ولو كان شريكا له
~~لوجب على الوارث حصة الموصى له فيما بقي من المال .
# والجواب عن الأول أن الموصى به ألف أعم من أن يكون مالا في الحال ، أو في
~~المآل ؛ لأن الوصية تتعلق بالتركة وكلاهما تركة .
# وعن الثاني بأنه شريك الوارث إذا كانت في غير معين .
# وأما في العين فإن الوارث كالمودع لا يضمن إذا لم يتعد .
PageV16P111
#.
# وقوله ( ومن أوصى لزيد وعمرو بثلث ماله ) واضح ، واندفع بقوله ( فلا
~~يزاحم الحي ) ما إذا أوصى لزيد وعمرو وهما بالحياة فمات ثم مات أحدهما فإن
~~للباقي نصف الثلث ؛ لوجود المزاحمة بينهما حال الملك ، ثم بعد ذلك موت
~~أحدهما لا يبطل حقه بل يقوم وارثه فيه مقامه كموت أحد الورثة بعد موت
~~المورث ، ولم يفرق بين علم الموصي بحياته وعدمه في ظاهر الرواية ؛ لأن
~~استحقاق الحي منهما لجميع الثلث بعدم المزاحمة عند إيجاب الموصي ، وفي هذا
~~لا فرق بين العلم وعدمه ، والضمير في قوله ؛ لأن الوصية عنده للموصي
~~والباقي ظاهر .
PageV16P112
#وقوله ( ومن أوصى بثلث ماله ) ظاهر .
PageV16P113
# وقوله ( فالصحيح أن الوصية تصح ) احتراز عن قول بعض
~~المشايخ إن الوصية باطلة ؛ لأنه أضاف إلى مال خاص فصار بمنزلة التعيين كما
~~لو أوصى بهذه الشاة ولم تكن في ملكه ثم ملك فإنها غير صحيحة .
# قال الفقيه أبو الليث : هذا القول ليس بصحيح عندنا ؛ لأنه أضاف الوصية
~~إلى غنم مرسل بغير تعيين فصار بمنزلة إضافته إلى ثلث المال .
# وقوله ( وعلى هذا يخرج كثير من المسائل ) فمنها ما ذكره ms2730 في المبسوط بقوله
~~لو قال بقفيز من حنطة من مالي وبثوب من مالي فإنه يصح الإيجاب وإن لم يكن
~~ذلك في ملكه ، بخلاف ما إذا قال من حنطتي أو من ثيابي فإنه إذا لم يوجد ذلك
~~في ملكه أو هلك قبل موته فلا شيء للموصى له ، والفرق ما ذكرناه .
PageV16P115
# قال ( ومن أوصى بثلث ماله لأمهات أولاده ) ما ذكره واضح
~~صورة وتعليلا ، خلا قوله وأصله أن الوصية لأمهات الأولاد جائزة فإنه يحتاج
~~إلى بعض بيان ، وهو أن الوصية لهن جائزة استحسانا .
# والقياس أن لا تصح ؛ لأن الوصية تمليك مضاف إلى ما بعد الموت ، فإنما
~~تستحق الوصية بعد موت مولاها وذلك حال حلول العتق بها فالعتق يحلها وهي أمة
~~فتستحق الوصية وهي أمة ، والوصية لأمته بشيء غير رقبتها باطلة .
# وجه الاستحسان أن الوصية مضافة إلى ما بعد عتقها لا حال حلول العتق بها
~~بدلالة حال الموصي ؛ لأن الظاهر من حاله أن يقصد وصية صحيحة لا باطلة ،
~~والصحيحة هي المضافة إلى ما بعد عتقها .
# فإن قيل : الوصية بثلث المال لعبده جائزة ولم يعتق بعد موته وأم الولد
~~ليست أقل حالا منه فكيف لم تصح الوصية لها قياسا .
# أجيب بأن الوصية بثلث المال للعبد إنما جازت لتناوله ثلث رقبته فكان وصية
~~برقبته ، والوصية برقبته إعتاق وهو يصح منجزا ومضافا ، بخلاف أم الولد فإن
~~الوصية لها بذلك ليست إعتاقا ؛ لأنها تعتق بموت المولى وإن لم يكن ثمة وصية
~~أصلا .
# ولقائل أن يقول : الوصية بثلث المال إما أن صادفها بعد موت المولى وهي
~~حرة أو أمة ، فإن كان الأول فلا وجه لنفي القياس ، وإن كان الثاني فكذلك ؛
~~لأنها كالعبد الموصى له بثلث المال .
# والجواب أنها ليست كالعبد ؛ لأن عتقها لا بد وأن يكون بموت المولى ، فلو
~~كان بالوصية أيضا توارد علتان مستقلتان على معلول PageV16P117 واحد بالشخص
~~وهو ثلث رقبتها وذلك باطل .
# وقوله ( وأدناه في الميراث ) قيد بذلك احترازا عن فصل الزكاة ؛ فإن لفظ
~~الجمع هناك منصرف إلى الواحد بالإجماع بين أصحابنا ، ثم لما كان لفظ الجمع ms2731
~~في الميراث مصروفا إلى الاثنين والوصية في معناه من حيث إن كلا منهما تمليك
~~المال بعد الموت كان الجمع هناك أيضا منصرفا إلى الاثنين .
# وقوله ( نجد ذلك في القرآن ) يريد به قوله تعالى { فإن كان له إخوة فلأمه
~~السدس } والمراد بها الاثنان فصاعدا وقد عرف في موضعه ، وكذا قوله ( وإنه
~~يتناول الأدنى مع احتمال الكل ) .
PageV16P118
#قال ( ومن أوصى لرجل بمائة درهم ) صورة المسألة ظاهرة ودليلها وجه
~~الاستحسان والقياس أن يكون له نصف كل مائة ؛ لأن لفظ الإشراك يقتضي التسوية
~~عند الإطلاق ، قال الله تعالى { فهم شركاء في الثلث } وقد أشرك الثالث فيما
~~أوصى به لكل واحد منهما في استحقاق المائة وذلك يوجب أن يكون له نصف كل
~~مائة ، وجه الاستحسان أنه أثبت الشركة وهي تقتضي المساواة والمساواة إنما
~~تثبت إذا أخذ من كل واحد منهما ثلث المائة مقتضى إشراكه إياهما جملة واحدة
~~، وإنما بأخذ نصف كل مائة لو كان اشتراكه مع كل واحد منفردا وليس كذلك (
~~بخلاف ما إذا أوصى لرجل بأربعمائة درهم ، ولآخر بمائتين ثم كان الإشراك )
~~أي ثم قال لآخر أشركتك معهما فإن له نصف كل ما لكل منهما ؛ لأن تحقق
~~المساواة فيهم غير ممكن ( لتفاوت المالين ) فلا بد من العمل بمفهوم لفظ
~~الإشراك ( فحملناه على مساواته لكل ) واحد منهما كما هو وجه القياس ( عملا
~~باللفظ بقدر الإمكان ) .
PageV16P119
#وقوله ( ومن قال ) يعني لورثته ( علي لفلان دين فصدقوه ) يصدق إلى الثلث
~~استحسانا ( وفي القياس لا يصدق ؛ لأنه أقر بمجهول ) والإقرار بالمجهول وإن
~~كان صحيحا لكن إذا اقترن به من جهة المقر بيان وقد فات بموته ، وقوله
~~فصدقوه : يعني فيما قال لا يصلح بيانا لكونه ( صدر مخالفا للشرع ؛ لأن
~~المدعي لا يصدق إلا بحجة فتعذر إثباته إقرارا مطلقا من كل وجه ، فلا يعتبر
~~.
# وجه الاستحسان أنا نعلم أن المقر قصد بهذا الكلام تقديمه على الورثة )
~~وهو مالك لذلك في الثلث وأمكن تنفيذه بطريق الوصية فينفذ .
# فإن قيل : لو كان قصده الوصية لصرح بها .
# أجاب بقوله ( وقد يحتاج ) أي : المقر إلى ms2732 مثل هذا الكلام ( لعلمه بأصل
~~الحق الذي عليه دون مقداره سعيا منه في تفريغ ذمته فبجعلها ) أي هذه الوصية
~~( وصية جعل التقدير فيها إلى الموصى له كأنه قال إذا جاءكم فلان وادعى شيئا
~~فأعطوه من مالي ما شاء وهذه معتبرة من الثلث فلهذا يصدق إلى الثلث دون
~~الزيادة ) وقوله ( فإن أوصى بوصايا غير ذلك إلخ ) واضح ، وحاصله أنه تصرف
~~يشبه الإقرار لفظا ويشبه الوصية تنفيذا فباعتبار شبه الوصية لا يصدق في
~~الزيادة على الثلث ، وباعتبار شبه الإقرار يجعل شائعا في الأثلاث ولا يخصص
~~بالثلث الذي لأصحاب الوصايا عملا بالشبهين .
PageV16P121
# وقوله ( ومن أوصى لأجنبي ولوارثه ) ظاهر .
# وقوله ( وهذا ) أي هذا الإيصاء ( بخلاف ما إذا أقر بعين أو دين لوارثه
~~وللأجنبي حيث لا يصح في حق الأجنبي ) كما لا يصح في حق الوارث ( ؛ لأن
~~الوصية إنشاء تصرف ) أي ابتداء تمليك من غير أن يكون بينهما شركة قبلها ،
~~والشركة إنما تثبت حكما له عقيبه فحيث لم يقع التمليك الذي هو السبب صحيحا
~~لا يثبت حكمه وهو الشركة فكان نصيب كل منهما مفرزا عن نصيب الآخر بحسب صحة
~~السبب وعدمها .
# وأما في الإقرار فسبب الشركة غيره وهو ما كان سببها قبلها ؛ فإن الإقرار
~~يقتضي سبق المخبر به وهو المال المشترك بينهما .
# وفي ذلك : أي في الإقرار بالمال المشترك إقرار للوارث على ما ذكر في
~~الكتاب وهو باطل ، ولا فرق في ذلك بين ما إذا تصادقا على ذلك أو جحد
~~الأجنبي أو الوارث ذلك أو أنكراه جميعا عند أبي حنيفة وأبي يوسف .
# وقال محمد : إذا لم يتصادقا صح في حصة الأجنبي ؛ لأن الوارث مقر ببطلان
~~حقه وببطلان حق شريكه فيبطل في نصيبه ويثبت في نصيب الآخر ، وقالا : إثباته
~~مشتركا هو المبطل وقد وجد .
# ولقائل أن يقول : هذا الإقرار بالنظر إلى الأجنبي صحيح ، وبالنظر إلى
~~الوارث غير صحيح ، فما وجه ترجيح جهة الفساد بحيث تعدى إلى إبطال حق الغير
~~؟ فالجواب أن وجه ذلك هو القاعدة المستمرة وهي أن اليقين لا يزول بالشك .
# وتقريره أن حصة كل ms2733 منهما غير ممتازة عن غيرها ، ففي كل جزء فرضته يشتركان
~~فيثبت للأجنبي الملك فيه بالنظر إلى صحة PageV16P123 الإقرار له ولا يثبت
~~بالنظر إلى الوارث ولم يكن له ملك قبل الإقرار فلا يثبت بالشك .
# وقوله ( بقاء وبطلانا ) أي : بقاء في حق الأجنبي وبطلانا في حق الوارث
~~يعني تبقى الوصية صحيحة في حق الأجنبي وتبطل في حق الوارث لامتياز حصة كل
~~منهما عن حصة الآخر .
PageV16P124
# قال ( ومن كان له ثلاثة أثواب جيد ووسط ورديء إلخ ) رجل له
~~ثلاثة أثواب جيد ووسط ورديء ، تخرج من ثلث ماله وأوصى بكل ثوب منها لرجل
~~بعينه ثم مات فهلك أحد الأثواب ولا يدري أيها هو وقالت الورثة لكل واحد
~~منهم بعينه قد هلك الثوب الذي هو حقك كانت الوصية باطلة لكون المستحق
~~مجهولا وجهالته تمنع صحة القضاء وتحصيل المقصود وهو إتمام غرض الموصي ( إلا
~~أن تسلم لهم الورثة الثوبين الباقيين ) فإن المانع حينئذ قد زال فيقسم فيما
~~بينهم على ما ذكر المصنف في الكتاب ، وهو واضح إذا ابتدأ بتعليل جانب صاحب
~~الجيد وصاحب الرديء ، وإن ابتدأ بتعليل جانب صاحب الوسط فله وجه آخر ، وهو
~~أن يقال : الهالك إن كان أرفع من الباقيين فحق صاحب الوسط في الجيد منهما ،
~~وإن كان الهالك أردأ من الباقيين فحق صاحب الوسط في الرديء منهما ، فحقه
~~يتعلق بهذا مرة وبذلك أخرى ، وإن كان الهالك هو الوسط فلا حق له في
~~الباقيين ، فإذا كان حقه يتعلق بكل واحد من الباقيين في حال ولا يتعلق في
~~حالين فيأخذ ثلث كل واحد فبقي صاحب الجيد وصاحب الرديء فصاحب الجيد يدعي
~~الجيد ولا يدعي الرديء ؛ لأنه لا حق له فيه قطعا ، وصاحب الرديء يدعي
~~الرديء دون الجيد فيسلم ثلثا الجيد لصاحب الجيد وثلثا الرديء لصاحب الرديء
~~.
PageV16P126
# وقوله ( وإذا كانت الدار بين رجلين ) ظاهر إلى قوله ومعنى
~~المبادلة في هذه القسمة تابع وأما قوله ( هذا ) ففيه بحث وهو أنه قال في
~~كتاب القسمة : والإفراز هو الظاهر في المكيلات ، والموزنات ومعنى المبادلة
~~هو الظاهر في الحيوانات والعروض ms2734 ، وما نحن فيه من العروض فكيف كانت
~~المبادلة فيه تابعة ؟ وأجيب بأنه قال هناك بعد قوله ومعنى المبادلة هو
~~الظاهر في العروض إلا أنها إذا كانت من جنس واحد أجبر القاضي على القسمة
~~عند طلب أحد الشركاء وما نحن فيه كذلك فكان معنى المبادلة فيه تابعا كما
~~ذكر هاهنا ؛ لأن الجبر لا يجري في المبادلة ، ويكون معنى قوله هناك ومعنى
~~المبادلة هو الظاهر في الحيوانات والعروض إذا لم تكن من جنس واحد ، وإلى
~~هذا أشار بقوله ( وإنما المقصود الإفراز تكميلا للمنفعة ؛ ولهذا يجبر على
~~القسمة فيه ) والباقي ظاهر .
# وقوله ( إما ؛ لأنه عوضه كما ذكرناه ) يعني في الجارية الموصى بها .
# وقوله ( أو ؛ لأنه أراد التقدير على اعتبار أحد الوجهين ) يعني في وقوعه
~~في نصيب الشريك ( والتمليك بعينه على اعتبار الوجه الآخر ) يعني في وقوعه
~~في نصيبه .
# وقوله ( فتصير السهام أحد عشر للموصى له سهمان ولهم تسعة ) فإن قيل :
~~ينبغي أن يقسم نصيب الموصي بين الورثة والموصى له على خمسة أسهم سهم للموصى
~~له ، وأربعة للورثة ؛ لأنه لما صحت الوصية عندهما في عشرة أذرع بقي حق
~~الورثة في أربعين .
# قلنا : زعم الورثة أن حقهم في خمسة وأربعين وحق الموصى له في خمسة تمسكا
~~بمذهب PageV16P129 محمد وزعم الموصى له أن حقه في عشرة وحق الورثة في
~~أربعين فيعتبر زعم كل فريق ، فجعلنا كل خمسة سهما فصار الكل أحد عشر .
# وقوله ( وقيل لا خلاف فيه لمحمد ) بل قوله في الإقرار كقولهما في الوصية
~~والباقي ظاهر .
PageV16P130
#قال ( ومن أوصى من مال رجل لآخر بألف ) ومن أوصى من مال رجل لآخر بألف
~~بعينها فبلغه فإما أن يجيز الوصية أو لا ؛ فإن كان الثاني بطلت ، وإن كان
~~الأول جازت ، فإن دفعها إلى الموصى له تمت ، وإن لم يدفع فله أن يمنع وإن
~~أجازها ؛ لأن هذا تبرع بمال الغير إلى آخر ما ذكره في الكتاب وهو واضح إلى
~~.
PageV16P131
#قوله ( فيكون مقرا بتقدمه فيقدم عليه ) فإن كان الدين مستغرقا جميع
~~نصيبه دفعه إليه كله والباقي ظاهر PageV16P132 قال ( ومن أوصى ms2735 لرجل بجارية
~~فولدت بعد موت الموصي ولدا وكلاهما يخرجان من الثلث فهما للموصى له ) لأن
~~الأم دخلت في الوصية أصالة والولد تبعا حين كان متصلا بالأم ، فإذا ولدت
~~قبل القسمة والتركة قبلها مبقاة على ملك الميت حتى يقضى بها ديونه دخل في
~~الوصية فيكونان للموصي له ( وإن لم يخرجا من الثلث ضرب بالثلث وأخذ ما يخصه
~~منهما جميعا في قول أبي يوسف ومحمد .
# وقال أبو حنيفة : يأخذ ذلك من الأم ، فإن فضل شيء أخذه من الولد ) .
# وفي الجامع الصغير عين صورة وقال : رجل له ستمائة درهم وأمة تساوي
~~ثلاثمائة درهم فأوصى بالجارية لرجل ثم مات فولدت ولدا يساوي ثلاثمائة درهم
~~قبل القسمة فللموصى له الأم وثلث الولد عنده .
# وعندهما له ثلثا كل واحد منهما .
# لهما ما ذكرنا أن الولد دخل في الوصية تبعا حالة الاتصال فلا يخرج عنها
~~بالانفصال كما في البيع والعتق فتنفذ الوصية فيهما على السواء من غير تقديم
~~الأم .
# وله أن الأم أصل والولد تبع والتبع لا يزاحم الأصل ، فلو نفذنا الوصية
~~فيهما جميعا تنتقض الوصية في بعض الأصل وذلك لا يجوز بخلاف البيع لأن تنفيذ
~~البيع في التبع لا يؤدي إلى نقضه في الأصل بل يبقى تاما صحيحا فيه ، إلا
~~أنه لا يقابله بعض الثمن ضرورة مقابلته بالولد إذا اتصل به القبض ولكن
~~الثمن تابع في البيع حتى ينعقد البيع بدون ذكره وإن كان فاسدا ( هذا إذا
~~ولدت قبل القسمة ، فإن ولدت بعد القسمة فهو للموصى له ) لأنه نماء خالص
~~ملكه .
PageV16P133
# وقوله ( فلا يخرج عنها بالانفصال كما في البيع ) يعني تسري
~~الوصية إلى الولد الحادث قبل القسمة كما يسري البيع إلى الولد الحادث قبل
~~القبض وإذا سرت الوصية إلى الولد صار كأن الولد كان موجودا فأوصى بهما
~~وقيمتهما مثل نصف المال تنفذ الوصية في ثلثي كل واحد منهما كذلك هاهنا (
~~وله أن الأم أصل ) يعني في الوصية ( ولد تبع فيه ) أي في الوصية على تأويل
~~الإيصاء ، وإنما كانت الأم أصلا ؛ لأن الإيجاب تناولها قصدا ثم سرى ms2736 حكم
~~الإيجاب إلى الولد ، ولا مساواة بين الأصل والتبع فتنفذ الوصية بالأم ثم
~~يكون له من الولد قدر ما بقي من الثلث ، وتنفيذ الوصية في جميع الأم كان
~~مستحقا قبل الولادة فلا يعتبر بزيادة المال ؛ لأنه يؤدي إلى نقصها في بعض
~~الأصل ، وذلك لا يجوز ؛ لأن فيه إبطال الأصل بالتبع .
# وقوله ( إلا أنه لا يقابله بعض الثمن ) جواب عما يقال لا نسلم أن تنفيذ
~~البيع في التبع لا يؤدي إلى نقصه في الأصل فإن بعض الثمن لا يقابله شيء في
~~ذلك وفيه نقض له بحصته .
# ووجهه أنه إنما لا يقابله بعض الثمن ضرورة مقابلته بالولد إذا اتصل به
~~القبض ؛ فإن العوض الواحد لا يقابل بعوضين لكن لا يوجب ذلك النقض في المبيع
~~؛ لأن الثمن تابع إلى آخر ما ذكره .
# وقوله ( وإذا اتصل به القبض ) إنما قيد بذلك ؛ لأن مقابلة بعض الثمن
~~بالولد إنما يكون أن لو كان مقبوضا بالأصل ، حتى لو هلك قبل القبض بآفة
~~سماوية لا يقابله شيء من الثمن بل يأخذ الأم بجميع الثمن ، والله أعلم .
PageV16P135
# ( فصل في اعتبار حالة الوصية ) قال في النهاية : لما ذكر
~~الحكم الكلي في الوصية وهو الحكم الذي يتعلق بثلث المال ذكر في هذا الفصل
~~أحكاما تتعلق بالأحوال المتغيرة من وصف إلى وصف لما أن هذه الأحوال بمنزلة
~~العوارض والأحكام المتعلقة بثلث المال بمنزلة الأصول والأصلي مقدم على
~~العارض .
# قوله ( وإذا أقر المريض لامرأة ) واضح مبناه أن المعتبر في جواز الوصية
~~وفسادها كون الموصى له وارثا وغير وارث يوم الموت لا يوم الوصية ، والمعتبر
~~في فساد الإقرار وجوازه كون المقر له وارثا للحال ؛ لأن الإقرار تمليك
~~للحال ، فمتى كان المقر له وارثا يوم الإقرار لا يصح إقراره إذا كان المقر
~~مريضا .
# وقوله ( ؛ لأن الإقرار ملزم ) فيه تلويح إلى رد قول زفر ، وهو أن الإقرار
~~أيضا باطل ؛ لأن إقرار المريض بمنزلة التمليك ولهذا يصح للوارث .
# ووجه ذلك أن الإقرار يثبت الحكم بنفسه من غير توقف على أمر زائد كالموت
~~في باب الوصية ، وقوله ( إلا ms2737 أن الثاني يؤخر عنه ) أي تنفيذ حكم الإقرار في
~~حالة المرض يؤخر عن تنفيذ حكم الإقرار الذي في حالة الصحة ( بخلاف الوصية
~~لأنه ) يعني الوصية بتأويل الإيصاء .
PageV16P137
# وقوله ( وكذا لو كان الابن عبدا أو مكاتبا فأعتق ) يعني لا
~~تصح الوصية والهبة ؛ لأن الوصية مضافة إلى وقت الموت ، أما إذا أقر له بدين
~~ثم أعتق قبل الموت لم يذكر هاهنا .
# ( وذكر في كتاب الإقرار أنه إن لم يكن عليه ) أي على العبد ( دين يصح )
~~إلى آخر ما ذكر في الكتاب ، وقوله ( والمقعد والمفلوج ) المقعد من لا يقدر
~~على القيام والمفلوج من ذهب نصفه وبطل عن الحس والحركة ( والأشل ) من شلت
~~يده ( والمسلول ) هو الذي به مرض السل ، وهو عبارة عن اجتماع المرة في
~~الصدر ونفثها ، وقوله ( صار طبعا من طباعه ) يعني : خرج من أن يكون مريضا
~~مرض الموت فيعتبر تصرفه من جميع المال ( فلو صار بعد ذلك صاحب فراش فهو
~~كمرض حادث ) فيعتبر فيه تصرفه من الثلث كما لو تصرف عندما أصابه ذلك وصار
~~صاحب فراش ومات من أيامه ( ؛ لأنه يخاف منه الموت ؛ ولهذا يتداوى فيكون مرض
~~الموت ، والله أعلم ) .
PageV16P139
# ( باب العتق في مرض الموت ) .
# الإعتاق في المرض من أنواع الوصية ، لكن لما كان له أحكام مخصوصة أفرده
~~بباب على حدة ، وأخره عن صريح الوصية ؛ لأن الصريح هو الأصل .
# قال ( ومن أعتق عبدا في مرضه ) كلامه واضح .
# وقوله ( والمراد الاعتبار من الثلث ) أي : المراد بقوله فهو وصية
~~الاعتبار من الثلث لا حقيقة الوصية ؛ لأن الوصية عبارة عما أوجبه الموصي في
~~ماله بعد موته متطوعا .
# وقوله ( كالضمان والكفالة ) غاير بينهما بالعطف ؛ لأن الضمان أعم من
~~الكفالة ، فإن من الضمان ما لا يكون كفالة بأن قال لأجنبي خالع امرأتك على
~~ألف على أني ضامن ، وكذا لو قال بع هذا العبد بألف على أني ضامن لك
~~بخمسمائة من الثمن سوى الألف ، فإن بدل الخلع يكون على الأجنبي لا على
~~المرأة ، والخمسمائة على الضامن دون المشتري .
# وقوله ( وما نفذه من التصرف ) أي : نجزه في الحال ms2738 ولم يضفه إلى ما بعد
~~الموت ( فالمعتبر فيه حالة العقد ، فإن كان صحيحا فهو من جميع المال ، وإن
~~كان مريضا فهو من الثلث ، وكل مرض صح منه فهو كحال الصحة ؛ لأنه بالبرء
~~تبين أنه لا حق لأحد من ماله ) .
PageV16P141
# وقوله ( فإن حابى ثم أعتق ) صورته رجل باع في مرضه عبدا
~~يساوي ألفين من رجل بألف وأعتق عبدا يساوي ألفا ولا مال له سواهما (
~~فالمحاباة أولى ) وإن ابتداء بالعتق تحاصا فيه ( عند أبي حنيفة ) ففي الأول
~~يسلم العبد للمشتري بألف ، ولم يبق من الثلث شيء إلا أن العتق لا يمكن رده
~~فيسعى العبد في قيمته للورثة ، وفي الثانية يتحاصان في مقدار الثلث ( وقالا
~~: العتق أولى ) سواء قدم المحاباة أو أخرها فيعتق مجانا ؛ لأن قيمته بقدر
~~الثلث ، ويخير المشتري إن شاء نقض البيع ورد العبد لما لزمه من الزيادة في
~~الثمن من غير رضاه ، وإن شاء أمضى العقد وأدى كمال قيمة العبد ألفي درهم
~~والأصل المذكور في الكتاب ظاهر .
# وقوله ( إلا العتق الموقع ) أي المنجز لا المفوض إلى إعتاق الورثة مثل أن
~~يقول أعتقوه أو يوصي بعتقه بعد موته مستثنى من قوله لا يقدم وقوله (
~~كالتدبير الصحيح ) احتراز عن الفاسد منه مثل أن يقول أنت حر بعد موتي بيوم
~~كما سيجيء .
# وقوله ( والمحاباة في البيع ) بالرفع معطوف على قوله إلا العتق الموقع .
# وقوله ( وغيره يلحقه ) أي : غير العتق الموقع يلحقه الفسخ كالوصية بالعتق
~~، والوصية بالمال .
# وقوله ( يستوي فيه من سواهما ) أي : سوى العتق ، والمحاباة .
# وقوله ( لهما في الخلافية ) وهي التي قدم فيها المحاباة على العتق وقوله
~~( لا يوجب التقدم في الثبوت ) ألا ترى أنه إذا أوصى بثلث ماله لفلان ولفلان
~~ولفلان كان بينهم أثلاثا وصل أو فصل ولا عبرة بالبداءة PageV16P144 فكذلك
~~هاهنا وقوله ( ؛ لأنها تثبت في ضمن عقد المعاوضة ) يعني : وبالمرض لا يلحقه
~~الحجر عنها ( فكان تبرعا بمعناه لا بصيغته ، والإعتاق تبرع صيغة ومعنى ) ؛
~~لأنه لم يثبت في ضمن المعاوضة وبالمرض يلحقه الحجر عنه .
# وقوله ( قسم الثلث بين المحاباتين نصفين لتساويهما ، ثم ms2739 ما أصاب المحاباة
~~الأخيرة قسم بينهما وبين العتق ؛ لأن العتق مقدم عليها فيستويان ) فيه بحث
~~، وهو أن يقال : المحاباة الأولى مساوية للمحاباة الثانية ، والمحاباة
~~الثانية مساوية للعتق المتقدم عليها ، فالمحاباة الأولى مساوية للعتق
~~المتأخر عنها ، وهو يناقض الدليل المذكور من جانب أبي حنيفة ، وأيضا لو
~~حابى ثم حابى ولم يخرج من الثلث تحاصا ، وما ذكرتم من أن التقديم يقتضي
~~الترجيح يستدعي أن تنفذ الأولى ثم الثانية .
# والجواب عن الأول أن شرط الإنتاج أن يلزم النتيجة القياس لذاته ، وقياس
~~المساواة ليس كذلك عرف في موضعه .
# وعن الثاني بأنه إنما تحاصا ؛ لأن ما يحتمل النقض من تبرعات المريض ينفذ
~~ثم ينقض إذا لم يخرج من الثلث ، وإذا كان كذلك نفذناه جميعا ثم نقضناه بعد
~~الموت ويثبت لهما بحكم الوصية وهما نافذتان فاستويا ، كذا في النهاية .
# وقوله ( قسم الثلث بين العتق الأول والمحاباة ، وما أصاب العتق قسم بينه
~~وبين العتق الثاني ) فإن قلت : لم لم يقسم بين العتق والعتق ثم بين العتق
~~الثاني والمحاباة ؟ قلت : لا يستقيم ؛ لأن المحاباة مقدمة على العتق الثاني
~~فلا يكون مساويا لها ، PageV16P145 والعتق الأول مقدم على المحاباة
~~فيزاحمها في الثلث ، ثم ما أصاب العتق الأول شاركه فيه العتق الآخر
~~للمجانسة والمساواة بينهما ، فإن قيل : كيف يستقيم هذا ولم يصل إلى صاحب
~~المحاباة كمال حقه كان ينبغي أن يسترد صاحب المحاباة ما أخذ صاحب العتق
~~الثاني ؛ لأن حق صاحب المحاباة مقدم على صاحب العتق الثاني كما لو كانا
~~وليس معهما عتق آخر وتقدمت المحاباة .
# أجيب بأنه لو استرد ذلك منه لاسترد منه صاحب العتق الأول ؛ لأن حق العتق
~~الأول ، وحق المحاباة سواء في الثلث فيؤدي إلى الدور ، وإن نقض صاحب
~~المحاباة البيع لما لزمه من زيادة الثمن كان الثلث بين المعتقين نصفين
~~لاستواء حقهما .
PageV16P146
#قال ( وإن أوصى بأن يعتق عنه بهذه المائة عبد ) كلامه واضح .
# وقوله ( وبقي شيء من الحجة يرد على الورثة ) قال الإمام الكناني : إلا أن
~~يكون الموصي جعل الفضل للذي حج عنه فيكون له .
# وقوله ( وهذا ms2740 أشبه ) يعني إلى الصواب ؛ لأنه ثبت بالدليل أنه حق العبد
~~عنده فيحلف المستحق إذا هلك منه شيء ، وتبطل الوصية وترد المائة إلى ورثته
~~.
PageV16P147
#وقوله ( ومن أوصى بعتق عبده ) أي بإعتاق عبده .
# وقوله ( ؛ لأنه يتلقى الملك من جهته ) أي ؛ لأن الموصى له يتلقى الملك من
~~جهة الموصي ( إلا أن ملكه ) أي : ملك الموصي ( باق ) فيه لحاجته حتى لو كان
~~العبد ذا رحم محرم من الورثة لم يعتق عليهم لما بينا أن ملك الميت فيه باق
~~بعد لحاجته ( وإنما يزول ) ملكه ( بالدفع فإذا خرج به ) أي بالدفع عن ملكه
~~بطلت الوصية ، كما إذا باعه الموصي أو وارثه بعد وفاته بسبب الدين .
# ( فإن فداه الورثة كان الفداء في أموالهم ) أي : كانوا متبرعين فيما فدوه
~~به .
PageV16P149
#وقوله ( ومن أوصى بثلث ماله لآخر ) واضح .
PageV16P150
# وقوله ( وإن كان على المعتق دين ) يعني أن من أعتق عبدا في
~~صحته ثم مات وعليه دين لم يسع العبد في شيء ، وهذا ؛ لأن الإقرار بهذين
~~الأمرين في حالة المرض إنما يمنع أحدهما الآخر أن لو كان أحدهما متأخرا عن
~~الآخر فيمنع المتقدم المتأخر ، وهاهنا لما حصلا معا بتصديق واحد بقوله
~~صدقتما جعل كأن الأمرين كانا وثبتا بالبينة فيثبتان معا كذلك .
# ( وله أن الإقرار بالدين ) أي ولأبي حنيفة وجهان : أحدهما : أن الإقرار
~~بالدين أقوى على ما ذكر .
# والثاني : أن العتق لا يمكن إسناده إلى حالة الصحة فكذلك ثبت الدين من كل
~~وجه ، ويثبت العتق من حيث الصورة لا من حيث المعنى ؛ لأن إعتاق المريض
~~المديون يرد من حيث المعنى وجوب السعاية ، وصار تصديق الوارث بمنزلة تصديق
~~الميت .
# ولو قال العبد لمولاه المريض أعتقتني في صحتك وقال رجل آخر : لي عليك ألف
~~درهم دين فقال المريض صدقتما عتق العبد ويسعى في قيمته للغريم كذلك هاهنا .
# وقوله ( وعلى هذا الخلاف إلخ ) لهما أن الوديعة لم تظهر إلا والدين ظاهر
~~معها فيتحاصان كما لو أقر بالدين ثم الوديعة ؛ إذ الإقرار من الوارث بالدين
~~على الميت يتناول التركة لا الذمة فقد وقعا معا ، بخلاف المورث ms2741 .
# وله أن حقه يثبت في عين الألف مقارنا لثبوت الدين في الذمة وعند انتقالها
~~منها إلى الألف كان الألف مستحقا الوديعة كما لو كان المورث حيا وقالا له
~~ذلك فقال صدقتما ، والاختلاف في هذه المسألة ذكر على عكس ما ذكر في الكتاب
~~في عامة PageV16P152 الكتب .
PageV16P153
# ( فصل ) قدم باب العتق في المرض على هذا الفصل لقوة العتق
~~في المرض ؛ لأنه لا يلحقه الفسخ ، بخلاف مسائل هذا الفصل .
# اعلم أن من مات وعليه حقوق الله تعالى من صلاة أو صيام أو زكاة أو حج أو
~~كفارة أو نذر أو صدقة فطر ، فإما أن يوصي بها أو لا ، فإن كان الثاني لم
~~تؤخذ من تركته ولم تجبر الورثة على إخراجها لكن لهم أن يتبرعوا بذلك ، وإن
~~كان الأول ينفذ من ثلث ماله عندنا .
# ثم الوصايا إما أن تكون كلها لله تعالى ، أو كلها للعباد أو يجمع بينهما
~~، فما للعباد خاصة تقدم ذكرها ، وما لله تعالى إما أن يكون كله فرائض
~~كالزكاة والحج والصوم والصلاة ، أو واجبات كالكفارات والنذور وصدقة الفطر ،
~~أو كله تطوعا كالحج التطوع ، والصدقة على الفقراء ، وما أشبههما .
# أو يجمع بين هذه الوصايا كلها بأن جمع بينها والثلث يحتمل ذلك تنفذ
~~وصاياه كلها من ثلث ماله ، وكذلك إن لم يحتمل ذلك ولكن أجازت الورثة ، وإن
~~لم يجيزوها فإن كانت كلها لله وهي فرائض كلها أو واجبات كلها أو تطوع يبدأ
~~بما بدأ به الميت ، وإن اختلطت يبدأ بالفرائض قدمها الموصي أو أخرها مثل
~~الحج والزكاة والكفارات ؛ لأن الفريضة أهم من النافلة ، والظاهر منه
~~البداءة بما هو أهم وإن تساوت في القوة : يعني أن يكون الكل فرضا أو واجبا
~~أو تطوعا كما ذكرنا بدئ بما قدمه الموصي ؛ لأن الظاهر أنه يبتدئ بالأهم .
# فإن قيل : أين ذهب قول أبي يوسف ومحمد ولا معتبر بالتقديم في الذكر فإنه
~~لا PageV16P155 يوجب التقديم في الثبوت ، ففي هذه المسألة حجة لأبي حنيفة
~~رحمه الله عليهما ؟ أجيب بأن هذا مختص بحقوق الله تعالى لكون صاحب الحق
~~واحدا ، وأما ms2742 إذا تعدد المستحق فلا معتبر بالتقديم ، كما لو أوصى بثلثه
~~لإنسان ثم أوصى بثلثه لآخر .
# وقوله ( فالزكاة تعلق بها حق العباد ) يعني باعتبار أن الفقير حقه في
~~القبض ثابت فكان ممتزجا بحقين .
# وقوله ( إذا جاء فيهما من الوعيد ما لم يأت في الكفارات ) أما في الزكاة
~~فقوله تعالى { والذين يكنزون الذهب والفضة } الآية ، وأما في الحج فقوله
~~تعالى { ومن كفر فإن الله غني عن العالمين } مكان قوله ومن لم يحج ، وقوله
~~صلى الله عليه وسلم { من مات وعليه حجة الإسلام إن شاء مات يهوديا } الحديث
~~.
# وقوله ( والكفارة في القتل والظهار واليمين مقدمة على صدقة الفطر ) ترك
~~كفارة الإفطار ؛ لأنها ليست مقدمة على صدقة الفطر ؛ لثبوتها بخبر الواحد ،
~~وثبوت صدقة الفطر بآثار مستفيضة .
# وقوله ( وعلى هذا القياس يقدم بعض الواجبات على البعض ) فمن ذلك أن تقدم
~~صدقة الفطر على النذر لكونها واجبة بإيجاب الشرع والنذر واجب بإيجاب العبد
~~، والنذور تقدم على الأضحية ؛ لوقوع الاختلاف في وجوبها دون وجوب النذور .
PageV16P156
# ( وما ليس بواجب قدم منه ما قدمه الموصي لما بينا ) يعني
~~قوله ؛ لأن الظاهر أنه يبتدئ بالأهم وصار كما إذا صرح بذلك وقال { ابدءوا
~~بما بدأت به } ، ولو قال كذلك لزم تقديم ما قدم فكذا هذا وهو ظاهر الرواية
~~.
# وروى الحسن عن أصحابنا أنه يبدأ بالأفضل فالأفضل يبدأ بالصدقة ثم بالحج
~~ثم بالعتق مثلا سواء رتب على هذا الترتيب أو لم يرتب ، وما جمع بينهما
~~قالوا : إن الثلث يقسم على جميع الوصايا ما كان لله وما كان للعبد ، وتجعل
~~كل جهة من جهات القربة مفردة بالضرب ويقسم على عددها ، فإذا قال ثلث مالي
~~في الحج والزكاة والكفارات ولزيد يقسم على أربعة أسهم ؛ لأن المقصود
~~بجميعها وإن كان متحدا وهو رضا الله فكل واحدة في نفسها مقصودة فتفرد كما
~~تفرد وصايا الآدميين فإن الجميع منها ، وإن كان المقصود منه القربة إذا
~~أوصى للفقراء ، والمساكين ، وابن السبيل لكن يجعل لكل جهة سهم على حدة فكذا
~~هذا .
# قال ( ومن أوصى بحجة الإسلام أحجوا عنه رجلا ms2743 من بلده ) كلامه واضح .
# وقوله ( وقد فرقنا بين هذا وبين الوصية بالعتق من قبل ) يعني على مذهب
~~أبي حنيفة ، وهو الذي ذكره قبل هذا الفصل بقوله : وله أنه وصية بعتق عبد
~~يشترى بمائة إلخ .
PageV16P158
# ( باب الوصية للأقارب وغيرهم ) وقوله ( ومن خرج من بلده
~~حاجا ) قيد به ؛ لأنه إذا خرج للتجارة يحج عنه من بلده بالاتفاق وسيذكره
~~بعيد هذا .
# قيل هذا الخلاف فيما إذا كان له وطن ، فأما إذا لم يكن فيحج عنه من حيث
~~مات بالاتفاق ؛ لأنه لو تجهز بنفسه لتجهز من حيث هو ، فكذلك إذا أوصى .
# وقوله ( لهما أن السفر بنية الحج وقع قربة إلخ ) مدفوع بقوله صلى الله
~~عليه وسلم { كل عمل ابن آدم ينقطع بموته إلا ثلاثة } فإن الخروج للحج ليس
~~منه .
# ورد بأن المكفر إذا أطعم بعض المساكين ومات فأوصى وجب الإكمال بما بقي
~~بالاتفاق ولم ينقطع ما أطعمه بالموت ، ذكره في الأسرار ، فما هو جواب أبي
~~حنيفة عن ذلك فهو جوابنا عن الحج .
# وأجيب بالفرق بأن سفر الحج لا يتجزأ في حق الآمر ، بدليل أن الأول إذا
~~بدا له في الطريق أن لا يحج بنفسه بعدما مشى بعض الطريق وفوض الأمر إلى
~~غيره برضا الوصي لم يجز ولزمه رد ما أنفقه ، وأما الإطعام فإنه يقبل
~~التجزيء ، حتى أن المأمور بالإطعام إذا أطعم البعض ثم ترك البعض وأمر به
~~غيره فإنه يجزئه ، كذا في الأسرار وهذا ليس بدافع ؛ لأن الحديث لم يفصل بين
~~المتجزئ وغيره في الانقطاع ، إلا أن يقال : التجزيء في الإطعام مستند إلى
~~الكتاب فإنه لم يشترط فيه التتابع أصلا ، حتى لو جامع في خلال الإطعام مثلا
~~لم يجب عليه إعادة ما سبق ، والكتاب أقوى وإن كان دلالة فعمل به والحج لم
~~يكن فيه دليل أقوى من الحديث فعمل به .
# وقوله ( على PageV16P160 ما قررناه ) أراد به قوله قبيل هذا : ومن أوصى
~~بحجة الإسلام أحجوا عنه رجلا إلخ .
PageV16P161
# ( باب الوصية للأقارب وغيرهم ) إنما أخر هذا الباب عما
~~تقدمه ؛ لأن في هذا الباب ذكر أحكام الوصية ms2744 لقوم مخصوصين ، وفيما تقدمه ذكر
~~أحكامها على وجه العموم ، والخصوص أبدا يتلو العموم .
# قال ( ومن أوصى لجيرانه فهم الملاصقون ) كان حق الكلام أن يقدم وصية
~~الأقارب نظرا إلى ترجمة الباب ، ويجوز أن يقال الواو لا تدل على الترتيب ،
~~وأن يقال فعل ذلك اهتماما بأمر الجار ( قوله ؛ لأنه لما تعذر صرفه إلى
~~الجميع ) يعني لعدم دخول جار المحلة وجار القرية وجار الأرض صرف إلى أخص
~~الخصوص وهو الملاصق .
# وقوله ( وذلك عند اتحاد المسجد ) قيل : حتى لو كان في المحلة مسجدان
~~صغيران متقاربان فالجميع جيران .
# وقوله ( وما يروى فيه ضعيف ) يعني ما روي أنه صلى الله عليه وسلم قال {
~~الجار أربعون دارا ، هكذا وهكذا أربع مرات } إشارة إلى الجوانب الأربعة .
# فإن قيل : هذا خبر لا يعرف راويه ، وقال ابن قدامة : هذا إن صح كان نصا
~~في الباب وقد طعن في راويه ( قالوا : ويستوي فيه الساكن ، والمالك والذكر
~~والأنثى والمسلم والذمي ) قال محمد في الزيادات : وينبغي على قياس قول أبي
~~حنيفة أن يدخل السكان تحت الوصية من الجيران المتلاصقين وإن كانوا لا
~~يملكون المسكن ، ومن كان مالكا ولم يكن ساكنا لا يدخل .
# قال أبو بكر بن شاهويه : هذه كرخدانية من محمد في مذهب أبي حنيفة ، وليس
~~كذلك فإنه بنى هذا الحكم على استحقاق الشفعة وهو الملاك .
# وأقول : ينبغي على قول محمد أن لا يدخل الذمي ؛ لأن المسجد لا
~~PageV16P163 يضمه إلا إذا أريد باتحاد المسجد سماع الأذان .
PageV16P164
#وقوله ( ومن أوصى لأصهاره ) أي : لأقرباء امرأته .
# قال في الصحاح : الأصهار أهل بيت المرأة ، وإنما قال : وهذا التفسير
~~اختيار محمد وأبي عبيدة ؛ لأن الصهر في اللغة يجيء بمعنى الختن أيضا .
# وقوله ( وإن كانت في عدة من طلاق بائن لا يستحقها ) يعني : وإن ورثت منه
~~بأن يكون الطلاق في المرض .
PageV16P165
#وقوله ( ومن أوصى لأختانه ) يعني : أن الأختان تطلق على أزواج المحارم
~~كزوج البنت والأخت والعمة والخالة وغيرها ، وعلى محارم الأزواج ، فيكون كل
~~ذي رحم محرم من أزواج المحارم من الذكر والأنثى كلهم في قسمة الثلث سواء .
PageV16P166
# وقوله ( ومن ms2745 أوصى لأقاربه ) يعني تصرف إلى اثنين فصاعدا
~~الأقرب فالأقرب من كل ذي رحم محرم من جهة الأب أو الأم غير الوالدين والولد
~~إذا لم يكونوا وارثين عند أبي حنيفة .
# وقوله ( وفائدة الخلاف تظهر في آل أبي طالب ) يعني أن الموصي إذا كان
~~علويا فعلى القول الأول أقصى الأب علي فلا يدخل في الوصية أولاد عقيل وجعفر
~~.
# وعلى القول الثاني أقصى الأب أبو طالب ؛ لأنه أدرك الإسلام وإن لم يسلم
~~فيدخل فيه أولاد عقيل وجعفر ، وبقية كلامه واضح إلى قوله ولا معتبر بظاهر
~~اللفظ بعد انعقاد الإجماع على تركه وهو جواب عن قولهما إن القريب مشتق من
~~القرابة فيكون اسما لمن قامت به وبين كونه متروكا بالإجماع بقوله ( فإن
~~عنده ) أي : عند أبي حنيفة ( يقيد بما ذكرناه ) من الأقرب فالأقرب بالقيود
~~الستة التي ذكرناها ( وعندهما بأقصى أب له في الإسلام .
# وعند الشافعي بالأب الأدنى ) وما كان متروكا بالإجماع لا يصح الاستدلال
~~به لا محالة .
PageV16P168
# وقوله ( وإذا أوصى لأقاربه وله عمان وخالان ) يعني : وله
~~ولد يحرز ميراثه فالثلث لعميه ، وهذا إلى آخره تفصيل ما أجمله من القيود
~~على مذهب أبي حنيفة .
# وقوله ( لأنه لا بد من اعتباره معنى الجمع وهو الاثنان في الوصية ) يعني
~~لو كان العم اثنين كان لكل واحد منهما النصف فكذا إذا انفرد كان له النصف
~~أيضا .
# واعترض بأن في هذا جعل عدم المزاحم بمنزلة المزاحم حيث قال : إذا كان معه
~~عم آخر كان له النصف ، فكذا إذا لم يكن معه عم آخر .
# وحينئذ كان لقائل أن يقول : إذا كان عم واحد كان له الثلث ؛ لأنه إذا كان
~~معه عمان كان له الثلث ، فكذا إذا لم يكن معه غيره ، وعلى هذا يقال : يجب
~~له الربع أو الخمس عند انفراده على تقدير أن يكون معه ثلاثة أعمام ، أو
~~أربعة أعمام وهلم جرا .
# وأجيب بأن ذلك غير لازم ؛ لأن اعتبار الجموع كلها ساقط لتعذره ، فتعين
~~أدنى ما يستعمل فيه وهو الاثنان لتيقنه ، والعم الواحد نصف الاثنين فيكون
~~له نصف مالهما ، وإذا ms2746 أخذ العم النصف صار كأن لم يكن فيكون الباقي من الثلث
~~للخالين وفي قولهما الثلث بينهم أثلاثا .
# وقوله ( لما بيناه ) أراد به قوله ؛ لأنه لا بد من اعتبار معنى الجمع وهو
~~الاثنان إلخ .
# وقوله ( وهي أقوى ) أي قرابة العمومة أقوى من قرابة الخئولة .
# وقوله ( والعمة وإن لم تكن وارثة ) جواب عما يقال العمة لا تستحق العصوبة
~~ويقدم العم على الأخوال بسببها فلم تكن قرابتها أقرب .
# ووجهه أنها مستحقة للوصية ومساوية للعم في PageV16P171 الدرجة ، وعدم
~~استحقاقها العصوبة وصف قام بها وهو الأنوثة لا يخرجها عن مساواتها العم في
~~استحقاق هذه الوصية كالعم الرقيق أو الكافر لما أن حرمان الميراث لوصف قام
~~به لا لضعف في القرابة .
# وقوله ( لأنسبائه ) الأنسباء جمع النسيب وهو القريب كالأنصباء في جمع
~~النصيب .
# وقوله ( في جميع ما ذكرنا ) يعني من القيود المذكورة على قول أبي حنيفة
~~خلافا لهما .
# قال ( ومن أوصى لأهل فلان فهي على زوجته ) الوصية لأهل فلان تنصرف إلى
~~الزوجة عند أبي حنيفة وإلى كل من يضم نفقة فلان من الأحرار عندهما اعتبارا
~~للعرف المؤيد بقوله تعالى { وأتوني بأهلكم أجمعين } فإنه ليس المراد به
~~الزوج خاصة ، وكذا قوله تعالى { فنجيناه وأهله إلا امرأته } وله أن الأهل
~~في الزوجة حقيقة يشهد بذلك قوله تعالى { وسار بأهله } فلا يصار إلى غيرها
~~مع إمكان العمل بها .
# قيل في الاستدلال بهذه الآية نظر ؛ لأنه خاطب بلفظ الجمع بقوله { امكثوا
~~} " والمرأة لا تخاطب بذلك .
# والجواب أنه لم ينقل أنه كان معه أحد من أقاربه ، أو أقاربها ممن ضمتهم
~~نفقته ؛ فإن كان معه من الأرقاء أحد لم يدخل فيه بالاتفاق .
# على أن الحقائق لا يستدل عليها ؛ لأن طريق معرفتها السماع كما عرف في
~~الأصول ، وإنما استشهد بالآية تأنيسا .
# فإن ثبت أن ما في ليس على معنى الحقيقة لا ينافي مطلوبه كالآيات التي
~~استدلا بها ، وقوله فلان تأهل ببلدة كذا هو المسموع الدال على الحقيقة ؛
~~لتبادر الفهم إليه .
# وقوله ( ؛ لأن الإنسان PageV16P172 يتجنس بأبيه ) فإن إبراهيم بن رسول
~~الله صلى الله عليه وسلم ms2747 كان من جنس قريش ، وأولاد الخلفاء صلحوا للخلافة
~~وإن كان أكثرهم من الإماء ؛ فعلم أنهم يدخلون في هذا اللفظ دون عشيرة الأم
~~.
# وقوله ( ولو أوصى لأيتام فلان ) اليتيم اسم لمن مات أبوه قبل الحلم .
# قال صلى الله عليه وسلم { لا يتم بعد احتلام } والعميان والزمنى معروفة ،
~~والأرمل هو الذي لا يقدر على شيء رجلا كان أو امرأة ، من أرمل إذا افتقر من
~~الرمل كأدقع من الدقعاء وهي التراب ، ومن الناس من قال : الأرمل في النساء
~~خاصة ، والمختار عند المصنف هو الأول حيث قال : ذكورهم وإناثهم وهو اختيار
~~الشعبي .
# فإذا أوصى لهؤلاء ، فإما أن يكونوا قوما يحصون أو لا ، فإن كان الأول وجد
~~الإحصاء عند أبي يوسف أن لا يحتاج في الإحصاء إلى كتاب ولا حساب ، فإن
~~احتيج إلى ذلك فهم لا يحصون .
# وقال محمد : إذا كانوا أكثر من مائة فإنهم لا يحصون وهو الأيسر .
# وقال بعضهم : هو مفوض إلى رأي القاضي دخل في الوصية فقراؤهم وأغنياؤهم
~~ذكورهم وإناثهم ؛ لأن الوصية تمليك وتحقيق التمليك فيهم ممكن .
# وإن كان الثاني فالوصية للفقراء منهم لما ذكره في الكتاب ، وهو واضح .
# وقوله ( بخلاف ما إذا أوصى لشبان بني فلان وهم لا يحصون ، أو لأيامى بني
~~فلان وهم لا يحصون حيث تبطل الوصية ) فيه إشارة إلى أنهم إذا كانوا يحصون
~~كان الحكم كما تقدم في دخول الغني ، والفقير وهل يدخل الذكر والأنثى في
~~الأيامى دخوله في الأرامل أو لا ؟ قال الكرخي .
PageV16P173
#قال ( ومن أوصى لولد فلان ) ومن أوصى لولد فلان إما أن يكون أبا خاصا أو
~~فخذا ؛ فإن كان الأول فالوصية تناولت الأولاد دون أولادهم الذكر والأنثى
~~عند الانفراد والاختلاط سواء ؛ لأن اسم الولد يتناول الصلبي كله انتظاما
~~واحدا بطريق الحقيقة ، وولد الولد مجازا لا يصار إليه عند إمكان العمل بها
~~، فإن لم يكن له ولد من الصلب يدخل أولاد الأولاد ، وأولاد الأبناء رواية
~~واحدة ، وفي أولاد البنات روايتان ، هذا ظاهر الرواية .
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أن الوصية لولد فلان تتناول الولد وولد الولد ms2748 ،
~~فهم ذلك من قوله تعالى { يوصيكم الله في أولادكم } قال القدوري : والصحيح
~~أنهم لا يدخلون وذكر فيه الحقيقة والمجاز كما ذكرنا .
# وإن كان الثاني يدخلون وإن كان الصلبي قائما ؛ لأن فلانا إذا كان فخذا
~~فبنوه وبناته لا تخلو عن الأولاد عادة فتكون مرادة فتدخل ، بخلاف ما إذا
~~كان أبا خاصا فإن بنيه وبناته قد تخلو عن الأولاد فلا تكون مرادة .
PageV16P176
# وقوله ( ومن أوصى لورثة فلان ) واضح .
# وقوله ( ومن أوصى لمواليه ) مبناه على جواز عموم المشترك وعدم جوازه ،
~~والشافعي يجيز ذلك فأجاز هذا ، وأصحابنا ما جوزوه وكذلك هذا ، والمروي عن
~~الشافعي رواية عن أبي حنيفة ، لكن لا على جواز عموم المشترك بل على أن لفظ
~~المولى يطلق على الأعلى والأسفل متواطئ كالإخوة على بني الأعيان وبني
~~العلات وبني الأخياف ، وليس بظاهر ؛ لأن معنى الإخوة في الجميع واحد وهو
~~اشتمال صلب الأب أو الرحم عليهم ، ومعنى المولى ليس كذلك ؛ فإن معنى الأعلى
~~منعم ومعنى الأسفل منعم عليه ، فكان في أحدهما بمعنى الفاعل وفي الآخر
~~بمعنى المفعول ، وإليه أشار بقوله إن الجهة مختلفة .
# وقوله ( في موضع الإثبات ) احتراز عن صورة النفي كما ذكر في الكتاب وهو
~~اختيار شمس الأئمة وعامة أصحابنا ، على أن لا عموم للمشترك لا في النفي ولا
~~في الإثبات .
# وأجابوا عن مسألة الحلف بترك الكلام مع المولى مطلقا ليس لوقوعه في النفي
~~بل الحامل على اليمين بغضه وهو غيره مختلف فيصير بذلك المعنى كالشيء وقد
~~قررناه في التقرير مستوفى بعون الله وتأييده .
# فإن قيل : سلمنا أن لفظ المولى مشترك لكن حكمه التوقف فكيف قال فالوصية
~~باطلة ؟ أجيب بأن الكلام فيما إذا مات الموصي قبل البيان والتوقف في مثله
~~لا يفيد .
# فإن قيل : الترجيح من جهة أخرى ممكن وهو أن تصرف الوصية إلى المولى الذي
~~أعتقه ؛ لأن شكر المنعم واجب وأما فضل الإنعام في حق المنعم عليه فمندوب ،
~~PageV16P179 والصرف إلى الواجب أولى منه إلى المندوب كما هو المروي عن أبي
~~يوسف بهذا المعنى .
# أجيب بأنها معارضة بجهة أخرى ، وهو أن العرف ms2749 جار بوصية ثلث المال للفقراء
~~، والغالب في المولى الأسفل الفقر ، وفي الأعلى الغنى ، والمعروف عرفا
~~كالمشروط شرطا كما هو المروي عن أبي يوسف بهذا المعنى .
# ولو أوصى لمواليه وليس له إلا المولى الأعلى فالوصية جائزة .
# ويدخل فيها المعتق في حال الصحة والمرض ، ولا يدخل مدبروه وأمهات أولاده
~~؛ لأن عتقه لا يثبت بعد الموت ؛ لأن المتوقف على الشيء لا بالعلية يعقبه
~~وجودا ، والوصية تضاف إلى حالة الموت ؛ لأنها أخت الميراث والميراث كذلك ،
~~فلا بد من تحقيق اسم المولى قبل الموت ولم يوجد فيهما ( وعن أبي يوسف أنهم
~~يدخلون ) ؛ لأن سبب استحقاق الولاء وهو التدبير والاستيلاد ( لازم ) أي :
~~ثابت مستقر ، والأصح الأول ؛ لأنهم لا ينسبون إليه بالولاء بنفس الاستحقاق
~~بل بالإحياء الحاصل بالعتق ، وذلك إنما يكون بعد الموت ( ويدخل فيه ) أي :
~~في هذا الإيصاء : يعني بالإجماع عبد قال له مولاه وهو واضح .
# ولو أوصى لمواليه وله موال وأولاد الموالي وموالي الموالاة دخل معتقوه
~~وهو ظاهر ، وأولادهم ؛ لأن نسبتهم إليه بالولاء للمعتق الذي باشر في آبائهم
~~، والفروع أجزاء الأصول فكان الإطلاق حقيقة فيهم كما في أصولهم ؛ ولهذا لا
~~يصح نفي اسم المولى عنهم ، بخلاف ما تقدم من بني فلان وأولادهم ؛ لأن النفي
~~عن الفروع صحيح حيث يجوز أن يقال ليسوا بني فلان وإنما PageV16P180 هم بنو
~~بنيه .
# وعن أبي يوسف أنهم : يعني موالي الموالاة يدخلون أيضا لما ذكره في الكتاب
~~وهو واضح .
# وقوله ( والإعتاق لازم ) جواب عما يقال : لما كانت الجهة مختلفة وجب
~~بطلان الوصية كالمولى الأعلى والأسفل .
# ووجهه أن المشترك لا يعمل به إلا إذا لم تكن قرينة على أحد المعنيين
~~وهاهنا قرينة تعين أحدهما ، وهو أن ولاء الإعتاق بمنزلة النسب لا يحتمل
~~الفسخ بعد ثبوته ، وولاء الموالاة ضعيف مختلف فيه بين العلماء ، وسببه عقد
~~يحتمل الفسخ فلا تتحقق المزاحمة بينهما ، ولو لم يكن له إلا موالي موالاة
~~كان الثلث لهم ؛ لأن الحقيقة إذا لم تمكن وجب العمل بالمجاز صونا لكلام
~~العاقل عن الإلغاء ( ولو كان له معتق واحد وموالي الموالي فالنصف لمعتقه ms2750
~~والباقي للورثة ؛ لتعذر الجمع بين الحقيقة والمجاز ) وحكم ولد المعتق حكم
~~المعتق لما ذكرنا أن اسم الموالي لأولاد الموالي حقيقة .
# وقوله ( ولا يدخل فيه ) أي : فيما إذا أوصى لمواليه ( موال أعتقهم ) هكذا
~~وقع في النسخ ولكن الصواب أن يقال : موال أعتقهم أبوه أو ابنه ؛ لأن
~~التعليل يطابق ذلك دون المذكور في الكتاب ، وهذا ؛ لأن الحقيقة هو أن يباشر
~~إعتاق مملوك فيصير به مولى عنه ، والمجاز أن يتسبب لذلك بإعتاق مملوك فيعتق
~~ذلك المعتق مملوكا ولم يوجد في حق موالي الأب والابن فعل الإعتاق ولا
~~تسبيبه ، فقلنا : إنهم لا يدخلون في هذه الإضافة ، وهذا المعنى كما ترى لا
~~يستقيم على ما وقع في النسخ ؛ لأن الذين أعتقهم موال له حقيقة PageV16P181
~~.
# وقوله ( وإنما يحرز ميراثهم بالعصوبة ) جواب عما روي عن أبي يوسف أن
~~موالي أبيه تدخل إذا مات أبوه وورث ولاءهم ؛ لأنهم مواليه حكما ولهذا يحرز
~~ميراثهم .
# ووجه ذلك أن إحرازه الميراث ما كان لكونهم موال له ، لكن الشرع أقام عصبة
~~المعتق مقام المعتق في حق الميراث ؛ لأن الولاء كالنسب لا يورث ، نص عليه
~~صاحب الشرع قال { الولاء لحمة كلحمة النسب لا يباع ولا يوهب ولا يورث } وهو
~~نص صريح في عدم الانتقال فكان بطريق العصوبة .
# وقوله ( بخلاف معتق البعض ) قال في النهاية : هكذا وقع في النسخ وليس
~~بصواب .
# والصواب أن يقول بخلاف معتق المعتق كما هو المذكور في الإيضاح ؛ لأنه
~~يثبت بهذا الفرق بين موال الموالي وبين موال أعتقهم أبوه ، أو ابنه على ما
~~ذكرنا من النسخة الصحيحة فيه أيضا ، وذلك إنما يستقيم إذا كان بخلاف معتق
~~المعتق ، وأما معتق البعض فعند أبي حنيفة لم ينسب إليه بالولاء بعد ؛ لأنه
~~بمنزلة المكاتب ، والمكاتب لا يدخل تحت اسم المولى عند قيام الكتابة .
# وعندهما إن نسب إليه إنما ينسب إليه بالولاء حقيقة فلا يحتاج إلى ذكره .
# وذكر بعض الشارحين أن النسخة في قوله ولا يدخل فيه موال أعتقهم بإثبات
~~لفظة ابنه ، وهاهنا بخلاف معتق البعض فجعله مرتبطا بقوله ولا يدخل فيه موال
~~أعتقهم ms2751 ابنه ، ومعناه فإن معتق البعض يدخل تحت الوصية للمولى ؛ لأنه مولاه
~~حقيقة ، بخلاف موالي الأم ؛ لأنهم ليسوا مواليه أصلا ، ولكن ينبغي أن يكون
~~هذا على مذهبهما ؛ لأن معتق PageV16P182 البعض كالمكاتب ، والمكاتب لا يدخل
~~تحت اسم المولى عند تمام الكتابة ، وهذا فيه تصحيح نسخة الكتاب في الموضعين
~~وإن كان فيه بعد من حيث الإيراد على مذهبها خاصة ، والله أعلم .
PageV16P183
# باب الوصية بالسكنى والخدمة والثمرة لما فرغ من أحكام
~~الوصايا المتعلقة بالأعيان شرع في بيان أحكام الوصايا المتعلقة بالمنافع ،
~~وأخر هذا الباب لما أن المنافع بعد الأعيان وجودا فأخرها عنها وضعا .
# قال ( وتجوز الوصية بخدمة عبده وسكنى داره ) كلامه واضح ، ويفيد الموافقة
~~بين الوصية والعارية في كون كل منهما تمليك المنافع بغير عوض والمباينة
~~بينهما وبين الإرث ؛ لأن الوصية تعتمد التمليك والمنافع تقبل ذلك للحاجة
~~حالة الحياة ( فكذا بعد الممات ) ؛ لأن الموت لا يزيلها والإرث خلافه (
~~فيما يملكه المورث وذلك في عين تبقى والمنفعة عرض لا يبقى ) وإذا جازت
~~الوصية بمنفعة العبد جازت بغلته ؛ لأنها بدلها فأخذت حكمها ( والمعنى ) وهو
~~الحاجة ( يشملها ) يعني المنفعة والغلة .
# وقوله ( فإن خرجت رقبة العبد ) فيه تفصيل وهو أنه إذا أوصى بخدمة عبده
~~لشخص فإما أن قال أبدا أو جعل ذلك زمانا ، فإن كان الأول ، وخرجت رقبة
~~العبد من الثلث أو لم تخرج ولكن أجازت الورثة التسليم إليه يسلم إليه
~~ليخدمه وإن لم تجزه الورثة خدم الورثة يومين والموصى له يوما إلى أن يموت ،
~~وإن كان الثاني فإما أن عين سنة مثل أن يقول سنة ست وسبعين وسبعمائة أو لم
~~يعين ، فإن عين ومضت تلك المدة قبل موت الموصي بطلت الوصية ، وإن مات
~~الموصي بعد مضي البعض من تلك السنة أو مات قبل مضيها ، فإن كان العبد يخرج
~~من الثلث أو أجازت الورثة فإنه يسلم العبد إلى الموصى له PageV16P186 حتى
~~يستوفي وصيته ، وإن كان لا يخرج ولم تجز الورثة يخدم الموصى له يوما
~~والورثة يومين حتى تمضي السنة التي عينها ثم يسلمه إلى الورثة ، وإن لم
~~يعين ms2752 فإن كان العبد يخرج من ثلث المال أو لا يخرج وأجازت الورثة يسلم العبد
~~إلى الموصى له ليستخدمه سنة كاملة ثم يرده إلى الورثة ، وإن لم يخرج ولم
~~تجز الورثة يخدم الموصى له يوما والورثة يومين إلى ثلاث سنين ثم يرده إلى
~~الورثة ، وهذا الحكم على خلاف ما إذا أوصى بغلة عبده سنة فإن له ثلث غلة
~~تلك السنة على ما سنذكره قال ( فإن كان مات الموصى له عاد إلى الورثة ) إذا
~~مات الموصى له عاد الموصى به إلى ورثة الموصي ؛ لأن الموصي أوجب الحق
~~للموصى له ليستوفي المنافع على حكم ملكه ، فلو انتقل الحكم إلى وارث الموصى
~~له استحقها ( ابتداء من ملك الموصي ) لما تقدم أن الميراث خلافه فيما
~~يتملكه المورث ، وذلك في عين تبقى والمنفعة عرض لا يبقى ، لكن يجوز أن
~~يستحقها لذلك ؛ لأنه لم يرض به ، واستحقاق الملك من غير مراضاة المالك لا
~~يجوز .
PageV16P187
# ولو مات الموصى له ( في حياة الموصي بطلت ) الوصية ( لأن
~~إيجابها تعلق بالموت على ما بيناه من قبل ) أي في فصل اعتبار حالة الوصية
~~في بيان الفرق بين جواز الإقرار وبطلان الوصية بقوله بخلاف الوصية ؛ لأنها
~~إيجاب عند الموت ( ولو أوصى بغلة عبده أو داره ) فاستخدم العبد الموصي
~~بغلته الموصى له بنفسه أو سكن الدار الموصي بغلتها بنفسه .
# اختلف المشايخ في ذلك على ما ذكره في الكتاب وهو واضح .
# وقوله ( وليس للموصى له بالخدمة أن يؤجر العبد والدار ) واضح سوى ألفاظ
~~نذكرها ( قوله اعتبارا بالإعارة فإنها تمليك بغير بدل ) قد تقدم في باب
~~العارية ، وفي الحقيقة هذا المعنى راجع إلى الأصل المقرر وهو أن الشيء لا
~~يتضمن ما فوقه .
# وقوله ( إلا أن الرجوع للمتبرع لا لغيره ) جواب عما يقال الوصية وإن كانت
~~غير لازمة ابتداء لكنها تصير لازمة بعد الموت لعدم قبولها الرجوع حينئذ .
# ووجه ذلك أن الاعتبار للموضوعات الأصلية ، والوصية في وضعها غير لازمة ،
~~وانقطاع الرجوع بموت الموصي من العوارض فلا معتبر به .
# وقوله ( ولأن المنفعة ) دليل آخر .
# وقوله ( وهذا لا يجوز ms2753 ) يعني بناء على ما قال ، ولا يملك الأقوى بالأضعف
~~وهو ظاهر .
# واعترض عليه بإجارة الحر نفسه فإنه لا يملك منفعته تبعا لملك رقبته لا
~~بعقد المعاوضة ويجوز له أن يملكها ببدل .
# وأجيب بأن كلام المصنف في الوصية ، فمراده بالمنفعة منفعة تجوز الوصية
~~بها ، ومنفعة الحر ليست كذلك فلا يكون واردا عليه .
PageV16P190
# وقوله ( ولو أوصى بغلة عبده أو بغلة داره ) قد علم جوازه
~~فيما تقدم من طريقين ولعله ذكره تمهيدا لقوله ( ولو لم يكن له مال غيره كان
~~له ثلث غلة تلك السنة ) يعني إذا لم تجز الورثة كانت الوصية بغلة عبده سنة
~~، وتذكير الضمائر إما بتأويل المال أو نظرا إلى الخبر .
# وقوله ( لأنه عين مال تحتمل القسمة بالأجزاء ) وكل ما هو كذلك تعلق
~~الوصية بثلثه إن لم يخرج من الثلث ، وفيه إشارة إلى الفرق بينها وبين
~~الخدمة ؛ فإن العبد لما لم يحتمل القسمة بالأجزاء صرنا إلى قسمة استيفاء
~~الخدمة بطريق المهايأة إلى ما يستوفى خدمته سنة كاملة كما مر ذكره .
# وقوله ( ولو أراد الموصى له قسمة الدار ) ظاهر إلى قوله ( عطفا منه
~~لأحدهما على الآخر ) ومعنى ذلك أنه عطف قوله ، والآخر برقبته على قوله أوصى
~~له بخدمة عبده ( فتعتبر هذه الحالة ) يريد حالة العطف ( بحالة الانفراد )
~~أي بحالة انفراد إحدى الوصيتين عن الأخرى فلا تتحقق المشاركة بينهما فيما
~~أوجب لكل واحد منهما .
# وقوله ( ثم لما صحت الوصية لصاحب الخدمة ) كالبيان والتفسير لما قبله من
~~حالة الانفراد : يعني لو كانت الوصية بالخدمة منفردة كانت الرقبة ميراثا
~~للورثة ( والخدمة للموصى له ) من غير اشتراك ( فكذا إذا أوصى بالرقبة
~~لإنسان آخر ) تكون الرقبة له والخدمة للموصى له بها ( إذ الوصية أخت
~~الميراث من حيث إن الملك فيهما يثبت بعد الموت ) ثم العبد الموصى بخدمته
~~لشخص وبرقبته لآخر إما أن يكون أدرك حد PageV16P194 الخدمة أو لا ، فإن كان
~~الثاني فنفقته على الموصى له بالرقبة إلى أن يدرك الخدمة ؛ لأن بالإنفاق
~~عليه تنمو العين وذلك منفعة لصاحب الرقبة ، فإذا أدرك الخدمة صار كالكبير ،
~~والنفقة في ms2754 الكبير على من له الخدمة ؛ لأنه إنما يتمكن من استخدامه
~~بالاتفاق عليه ، إذ العبد لا يقوى على الخدمة إلا به ، وإن أبى الإنفاق
~~عليه رده إلى من له الرقبة كالمستعير مع المعير ، وإن جنى جناية فالفداء
~~على من له الخدمة ؛ لأن التمكن من الاستخدام بالتطهير عن الجناية فيجب عليه
~~التطهير .
# وقوله ( ولها ) أي لهذه المسألة ( نظائر ) وقد ذكرها في الكتاب واضحة .
# وقوله ( ولا شيء لصاحب الظرف ) وهو الأمة والخاتم والقوصرة ( في المظروف
~~) يعني الولد والفص والتمر ( في هذه المسائل كلها ) أما إذا كان أحد
~~الإيجابين موصولا بالآخر فالاتفاق ، وأما إذا كان أحدهما منفصلا عن الآخر
~~فكذلك عند أبي يوسف خلافا لمحمد .
# وقوله ( كما في وصية الرقبة والخدمة ) فإن الموصول والمفصول فيهما في
~~الحكم سواء ، وتأخير تعليل محمد والجواب عما استدل به أبو يوسف في الكتاب
~~والمبسوط دليل على أن المعول على قول محمد .
PageV16P195
# قال ( ومن أوصى لآخر بثمرة بستانه ثم مات وفيه ثمرة )
~~المسائل المتعلقة بالاقتصار على الموجود من الموصي به والتعدي إلى ما يحدث
~~على وجوه ثلاثة : في وجه : يقع على الموجود والحادث ما عاش الموصى له ذكر
~~الأبد أو لم يذكر كالوصية بغلة بستانه أو أرضه أو سكنى داره أو خدمة عبده ؛
~~فإن العرف فيها جار على الأبد ، ويعتبر خروجه من الثلث ، وفي وجه : يقع على
~~الموجود دون الحادث ذكر الأبد أو لم يذكره ، كالوصية بالصوف على ظهر الغنم
~~والولد في بطن جاريته واللبن في الضرع ؛ لأن المعدوم من هذه الأشياء لا
~~يستحق به بوجه ما .
# وفي وجه : أن ذكر الأبد يقع على الموجود والحادث كالوصية بثمرة بستانه
~~وإن لم يذكره ؛ فإن كانت الثمرة موجودة قبل الموت تناولها ، وإلا فالقياس
~~أن تبطل الوصية ، وفي الاستحسان يقع على الحادث إلى أن يموت الموصى له .
# وجه القياس أن الثمرة في الموجود حقيقة وليست بموجودة فتبطل .
# ووجه الاستحسان حمله على المجاز عند انتفاء الحقيقة صونا لكلام الموصي عن
~~الإلغاء ، والمصنف حمل الفرق بين الثمرة والغلة على العرف فيهما ، ثم السقي
~~والخراج ms2755 وما فيه صلاح البستان على صاحب الغلة ؛ لأنه هو المنتفع بالبستان
~~فصار كالنفقة في فصل الخدمة .
PageV16P197
#وقوله ( ومن أوصى لرجل بصوف غنمه أبدا ) إلى آخر الباب واضح ، ولله در
~~المصنف ما أجزل تركيبه وأحسن ترتيبه لا يرى معنى من المعاني يحتاج إلى
~~تقرير إلا وتركيبه أوفى تأدية له من غيره .
# وقوله ( وبعقد الخلع ) صورته أن نقول المرأة لزوجها خالعني على ما في بطن
~~جاريتي أو غنمي صح وله ما في بطنها ، وإن لم يكن في البطن شيء فلا شيء له ،
~~وما حدث بعد ذلك فللمرأة ؛ لأن ما في البطن قد يكون متقوما وقد لا يكون فلم
~~يضره ، حتى لو قالت على حمل جاريتي وليس لها حمل ترد المهر .
PageV16P198
#باب وصية الذمي أعقب وصية المسلم بوصية الذمي لكون الكفار ملحقين
~~بالمسلمين في أحكام المعاملات ( وإذا صنع يهودي بيعة أو نصراني كنيسة في
~~صحته ثم مات فهو ميراث ) بالاتفاق فيما بين أصحابنا على اختلاف الترجيح ،
~~أما عنده ؛ فلأن هذا بمنزلة الوقف عند أبي حنيفة إذا كان لمسلم ، فإن وقف
~~المسلم في حالة الحياة موروث بعد موته لكونه غير لازم فهذا أولى ( وأما
~~عندهما ؛ فلأن هذه ) الوصية معصية فلا ( تصح ولو أوصى ) بذلك أي لو أوصى
~~بأن تعمل بيعة أو كنيسة لقوم معينين ( فهو جائز من الثلث ؛ لأن في الوصية
~~معنى الاستخلاف والتمليك ) وللذمي ولاية التمليك ( فأمكن تصحيحه ) أي :
~~تصحيح إيصائه ( على اعتبار المعنيين ) يعني الاستخلاف والتمليك فجعلناه من
~~الثلث نظرا إلى الاستخلاف فجوزنا ذلك نظرا إلى التمليك ، وإذا صار ملكا
~~للمسلمين صنعوا به ما شاءوا PageV16P199 قال ( وإن أوصى بداره كنيسة لقوم
~~غير مسمين جازت الوصية عند أبي حنيفة ، وقالا : الوصية باطلة ) لأن هذه
~~معصية حقيقة وإن كان في معتقدهم قربة ، والوصية بالمعصية باطلة لما في
~~تنفيذها من تقرير المعصية .
# ولأبي حنيفة أن هذه قربة في معتقدهم ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يدينون
~~فتجوز بناء على اعتقادهم ؛ ألا يرى أنه لو أوصى بما هو قربة حقيقة معصية في
~~معتقدهم لا تجوز الوصية اعتبارا ms2756 لاعتقادهم فكذا عكسه .
# ثم الفرق لأبي حنيفة بين بناء البيعة والكنيسة وبين الوصية به أن البناء
~~نفسه ليس بسبب لزوال ملك الباني .
# وإنما يزول ملكه بأن يصير محررا خالصا لله تعالى كما في مساجد المسلمين ،
~~والكنيسة لم تصر محررة لله تعالى حقيقة فتبقى ملكا للباني فتورث عنه ،
~~ولأنهم يبنون فيها الحجرات ويسكنونها فلم يتحرر لتعلق حق العباد به ، وفي
~~هذه الصورة يورث المسجد أيضا لعدم تحرره ، بخلاف الوصية لأنه وضع لإزالة
~~الملك إلا أنه امتنع ثبوت مقتضاه في غير ما هو قربة عندهم فبقي فيما هو
~~قربة على مقتضاه فيزول ملكه فلا يورث .
# ثم الحاصل أن وصايا الذمي على أربعة أقسام : منها أن تكون قربة في
~~معتقدهم ولا تكون قربة في حقنا وهو ما ذكرناه ، وما إذا أوصى الذمي بأن
~~تذبح خنازيره وتطعم المشركين ، وهذه على الخلاف إذا كان لقوم غير مسمين كما
~~ذكرناه والوجه ما بيناه .
# ومنها إذا أوصى بما يكون قربة في حقنا ولا يكون قربة في معتقدهم ، كما
~~إذا أوصى بالحج أو .
PageV16P200
# ( وإن أوصى أن تجعل داره كنيسة لقوم غير مسمين ) يعني قوما
~~غير محصورين ( جازت الوصية عند أبي حنيفة ، وقالا : هي باطلة ؛ لأن هذه )
~~في الحقيقة ( معصية وإن كان في معتقدهم قربة والوصية بالمعصية باطلة ؛ لما
~~في تنفيذها من تقريرها .
# ولأبي حنيفة ) أن الاعتبار لمعتقدهم ، فإنهم لو أوصوا بالحج لم يعتبر وإن
~~كان عبادة عندنا بلا خلاف ، فكذلك إذا أوصوا بما هو في معتقدهم عبادة صح
~~وإن كان عندنا معصية ؛ لأنا أمرنا أن نتركهم وما يدينون .
# قالوا : هذا الخلاف إذا أوصى ببناء بيعة أو كنيسة في القرى ، فأما في
~~المصر فلا يجوز بالاتفاق ؛ لأنهم لا يمكنون من إحداث ذلك في الأمصار ، وذكر
~~الفرق بين بناء البيعة والكنيسة والوصية بذلك .
# وقوله ( لم تصر محررة لله حقيقة ) بل تحرر على معتقدهم ( فتبقى ملكا
~~للباني فتورث عنه ) وقوله ( ولأنهم يبنون ) دليل آخر على عدم التحرير لله
~~تعالى ، وقوله ( بخلاف الوصية ) متصل بقوله إن البناء نفسه ليس بسبب لزوال
~~ملك ms2757 الباني ، والضمير في قوله ( لأنه وضع ) وفي قوله ( ثبوت مقتضاه ) وقوله
~~( فبقي على مقتضاه ) كلها راجع إلى الوصية بتأويل الإيصاء .
# وحاصل معناه أن الوصية وضعت لإزالة الملك ، إلا أن لفظها تقاعد عن إفادة
~~معناه وهو زوال الملك فيما إذا أوصى بما ليس بقربة في معتقدهم ، فأما إذا
~~لاقت ما هو قربة فيه عملت عملها .
# وقوله ( ثم الحاصل أن وصايا الذمي إلخ ) واضح ( قوله وهو ما ذكرناه )
~~يريد به الوصية ببناء البيعة أو PageV16P202 الكنيسة .
# وقوله ( كما ذكرناه ) يعني من الخلاف في الوصية بالبيعة والكنيسة .
# وقوله ( والوجه ما بيناه ) أي : من الجانبين ، وهو أن المعتبر عنده
~~اعتقادهم ، وعندهما أنه وصية بمعصية .
# ( قوله والجهة مشورة ) يعني أن كلامه في صرف المال الموصي به إلى استضاءة
~~المسجد وغيرها خرج منه على طريق المشورة لا على طريق الإلزام وقوله ( على
~~الخلاف المعروف في تصرفاته ) يعني أنها جائزة عندهما موقوفة عند أبي حنيفة
~~إن أسلم نفذ كسائر تصرفاته وإلا فلا .
PageV16P203
# وقوله ( وفي المرتدة الأصح أنه تصح وصاياها ؛ لأنها تبقى
~~على الردة ) وصارت كالذمية .
# قال في النهاية : وذكر صاحب الكتاب في الزيادات على خلاف هذا ، وقال :
~~قال بعضهم لا تكون بمنزلة الذمية وهو الصحيح حتى لا يصح منها وصية .
# والفرق بينها وبين الذمية أن الذمية تقر على اعتقادها ، وأما المرتدة فلا
~~تقر على اعتقادها ، والظاهر أنه لا منافاة بين كلاميه ؛ لأنه قال هناك
~~الصحيح وهاهنا الأصح وهما يصدقان ، وقوله ( وإذا دخل الحربي دارنا بأمان
~~فأوصى لمستأمن أو ذمي بماله كله جاز ) قيل هذا إذا لم تكن الورثة معه ، أما
~~إذا كانت فإنها تتوقف على إجازتهم ، وإلى هذا أشار بقوله ( وليس لورثته حق
~~شرعي لكونهم في دار الحرب ) وقوله ( وذلك في حق المستأمن أيضا ) جواب عما
~~يرد على قوله ورد الباقي على الورثة وهو أن يقال قد قلت : ليس لورثته حق
~~شرعي لكونهم في دار الحرب ، فكيف يرد عليهم الباقي .
# ووجهه أن ذلك الرد على الورثة أيضا مراعاة لحق المستأمن ؛ لأن من حقه
~~تسليم ماله إلى ورثته عند ms2758 الفراغ من حاجته والزيادة على مقدار ما أوصى به
~~فارغ عن ذلك .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله ؛ لأن امتناع الوصية بما زاد على
~~الثلث لحق الورثة إلخ .
# وقوله ( ولو أعتق عبده عند الموت إلخ ) ظاهر .
PageV16P205
#وقوله ( ولو أوصى لحربي في دار الإسلام ) دار الإسلام ظرف لأوصى لا
~~لقوله حربي : أي لو أوصى الذمي في دار الإسلام لحربي في دار الحرب لم يجز
~~لتباين الدارين ؛ ولأن الذمي إذا أوصى لحربي في دار الإسلام جاز على ما ذكر
~~قبل هذا بقوله وكذا لو أوصى له : أي للمستأمن مسلم أو ذمي بوصية جاز ،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم .
PageV16P206
# باب الوصي وما يملكه لما فرغ من بيان الموصى له شرع في
~~بيان أحكام الموصى إليه وهو الوصي لما أن كتاب الوصايا يشمله ، لكن قدم
~~أحكام الموصى له لكثرتها وكثرة وقوعه فكانت الحاجة إلى معرفتها أمس ( ومن
~~أوصى إلى رجل ) أي جعله وصيا ( فقبل الوصي في وجه الموصي ) أي بعلمه (
~~وردها في غير وجهه ) أي بغير علم الموصي ، هكذا ذكره في الذخيرة ، إشارة
~~إلى أن المقصود بذلك علم الموصي ليتدارك عند رد الموصي ( فليس بردة ؛ لأن
~~الميت مضى لسبيله ) أي الموصي مات معتمدا عليه ، فلو صح رده بغيره علمه في
~~حياته أو بعد مماته صار مغرورا من جهته وهو إضرار لا يجوز فيرد رده ، وطولب
~~بالفرق بين الموصى له والموصى إليه في أن قبول الأول في الحال غير معتبر
~~حتى لو قبله في حال حياة الموصي ثم رده بعد وفاته كان صحيحا ، بخلاف الثاني
~~على ما ذكرتم .
# وأجيب بأن نفع الأول بالوصية لنفسه ونفع الثاني للموصي فكان في رده بغير
~~علمه إضرار به فلا يجوز ، بخلاف الأول ؛ لأن الموصى به يرجع إلى ورثة
~~الموصي ولا ضرر له في ذلك ، ويشير إلى هذا الجواب قوله ( بخلاف الوكيل
~~بشراء عبد بغير عينه أو ببيع ماله حيث يصح رده في غير وجهه ) أي : في غيبته
~~وبغير علمه ( ؛ لأنه لا ضرر هناك ؛ لأنه حي قادر على التصرف بنفسه ) فإنه ms2759
~~جعل علة جوازه عدم الضرر كما في رد الموصى له .
# قال صاحب النهاية : هذا الذي ذكره مخالف لعامة روايات الكتب من التتمة
~~والذخيرة وأدب القاضي للصدر الشهيد والجامع الصغير PageV16P209 للإمام
~~المحبوبي وفتاوى قاضي خان ، ونقل عن كل واحد منها ما يدل على أن الوكيل إذا
~~عزل نفسه عن الوكالة حال غيبة الموكل لا يصح ، حتى لو عزل نفسه من غير علم
~~الموكل لا يخرج عن الوكالة ، ولكن ليس فيما نقله ما يدل على الوكيل بشراء
~~شيء بغير عينه ، وعن هذا قال بعض الشارحين : رواية عامة الكتب فيما إذا كان
~~وكيلا بشراء شيء بعينه ، وقد أشار إليه المصنف في كتاب الوكالة في فصل
~~الشراء بقوله على ما قيل إلا بمحضر من الموكل ، وذلك أيضا قول المشايخ على
~~ما يشير إليه قوله قيل : وسببه الإضرار بتغريره ، وأما إذا كان وكيلا بشراء
~~شيء بغير عينه فليس فيه ذلك .
# وقوله ( وإن لم يقبل ولم يرد حتى مات الموصي فهو بالخيار إن شاء قبل وإن
~~شاء لم يقبل ؛ لأن الموصي ليس له ولاية الإلزام فبقي مخيرا ) يعني كمن وكل
~~حال حياته ، فإنه ما لم يوجد من الوكيل قبول نصا ولا دلالة كان بالخيار .
# قيل كان يجب أن لا يكون مخيرا ؛ لأنه لما بلغه الإيصاء ولم يرده اعتمد
~~عليه الموصي ولم يوص إلى غيره وفي ذلك ضرر به والضرر مرفوع .
# وأجيب بأن الموصي مغتر حيث لم يسأله عن الرد والقبول فلا يبطل الاختيار ،
~~بخلاف ما إذا قيل ثم رد في غيبته فإنه غار فيبطل اختياره .
# وقوله ( فلو أنه باع شيئا من تركته ) بيانه أن القبول يجوز أن يكون دلالة
~~فإنها تعمل عمل الصريح إذا لم يوجد صريح يخالفه لكنه يعتبر ذلك بعد الموت .
# وقوله ( وقد بينا طريق العلم وشرط الإخبار فيما تقدم من الكتب )
~~PageV16P210 من ذلك ما ذكره في كتاب أدب القاضي في فصل القضاء بالمواريث :
~~ومن أعلمه الناس بالوكالة يجوز تصرفه ، ولا يكون النهي عن الوكالة حتى يشهد
~~عنده شاهدان أو رجل عدل وهذا عند ms2760 أبي حنيفة ، وقالا : هو والأول سواء : أي
~~الواحد فيهما يكفي .
# وقوله ( وإن لم يقبل حتى مات الموصي فقال لا أقبل ) يعني أن الوصي إذا
~~سكت في حياة الموصي ثم بعد مماته قال لا أقبل ثم قبل فهو وصي إن لم يخرجه
~~القاضي حين قال لا أقبل ؛ لأن بمجرد قوله لا أقبل لا يبطل الإيصاء عندنا
~~خلافا لزفر ؛ لأن في إبطاله مضرة بالميت وفي إبقائه ضرر للوصي ، لكن الأول
~~أعلى لكونه غير مجبور بشيء والثاني مجبور بالثواب ، ودفع الأعلى من الضرر
~~أولى لا محالة .
# وقوله ( إلا أن القاضي إذا أخرجه ) استثناء من قوله فله ذلك : يعني أن
~~القاضي إذا أخرجه عنها حين قال لا أقبل لا يصح قبوله بعد ذلك .
# واختلف المشايخ في تعليل صحة هذا الإخراج ، فمنهم من قال : القاضي حكم في
~~فصل مجتهد فيه فينفذ ، وإليه ذهب الإمام شمس الأئمة السرخسي وهو الذي
~~اختاره المصنف ، ومنهم من قال : إنما صح ؛ لأن الوصاية لو صحت بقبوله كان
~~للقاضي أن يخرجه ويصح الإخراج فهنا أولى ، وإليه ذهب شمس الأئمة الحلواني
~~والباقي واضح .
PageV16P211
# قال ( ومن أوصى إلى عبد أو كافر إلخ ) ومن أوصى إلى عبد
~~غيره أو كافر ذمي أو مستأمن أو حربي أو فاسق أخرجهم القاضي عن الوصية ونصب
~~غيرهم ، وهذا اللفظ وهو لفظ القدوري يشير إلى صحة الوصية ؛ لأن الإخراج
~~يكون بعد الصحة ، وذكر محمد في الصور الثلاث أن الوصية باطلة .
# ثم اختلف المشايخ في أنه باطل أصلا أو معناه سيبطل .
# قال الفقيه أبو الليث : وإليه ذهب القدوري وفخر الإسلام البزدوي وعامة
~~مشايخنا أن معناه سيبطل ، ووجهه أن العبد أهل التصرف ولهذا جاز توكيله ،
~~ولكن لما كان عجزه عن استيفاء حقوق الميت مظنونا لكون منافعه للمولى
~~والظاهر المنع عن التبرع بها وعلى تقدير الإجازة كان له الرجوع وعند ذلك
~~يعجز العبد عن التصرف بالوصاية .
# قلنا : إنها ستبطل بإخراج القاضي إياه عنها ، وأما الكافر فقد ذكر في
~~كتاب القسمة أنه لو قاسم شيئا قبل أن يخرجه القاضي جاز ، فثبت أن الإيصاء ms2761
~~صحيح لكنه لا يتوقى البياعات الفاسدة فجاز للقاضي أن يخرجه عن الوصية .
# وقال بعضهم إنه باطل في العبد ، وإليه ذهب شمس الأئمة السرخسي ، وذلك ؛
~~لأن الوصاية ولاية متعدية ، وليس للعبد ولاية على نفسه فضلا أن يكون له
~~ولاية على غيره ، فقوله لعدم ولايته إشارة إلى ما قبل الإجازة .
# وقوله ( واستبداده إلى ما بعدها ) ؛ لأنها بمنزلة الإعارة منه للعبد ولا
~~يتعلق به اللزوم .
# وقيل معناه في الكافر أيضا باطل لعدم ولايته على المسلم .
# ووجه الصحة ثم الإخراج ظاهر ، وقد PageV16P213 ذكرنا بعضا منه آنفا .
# وقوله ( وهذا يصلح عذرا في إخراجه وتبديله بغيره ) ؛ لأن الميت إنما أوصى
~~إليه لينظر في ماله وأولاده بعده بالحفظ والصيانة ، وبالخيانة ترتفع
~~الصيانة فلا يحصل الغرض من الوصاية .
PageV16P214
# وقوله ( ومن أوصى إلى عبد نفسه ) واضح .
# وقوله ( وفي اعتبار هذه ) أي : هذه الوصية وهي وصية عبده على الورثة
~~الصغار ( تجزئتها ؛ لأنه لا يملك بيع رقبته ) وقوله وهذا نقض الموضوع ؛ لأن
~~الوصي إنما يملك الولاية من الموصي وولايته لا تتجزأ إذ لا يقال ولايته في
~~بعض دون بعض ، فلو ثبت التجزيء في ولاية الوصي ثبت في ولاية الموصي لكنه
~~غير متجزئ فكان عائدا على موضوعه بالنقض .
# وقوله ( إنه مخاطب ) احتراز عن الصبي والمجنون .
# وقوله ( مستبد ) احتراز عن الإيصاء إلى عبد الغير وعما إذا كان في الورثة
~~كبار .
# وقوله ( ليس لهم ولاية المنع فلا منافاة ) قيل عليه إن لم يكن لهم ذلك
~~فللقاضي أن يبيعه فيتحقق المنع والمنافاة .
# وأجيب بأنه إذا ثبت الإيصاء لم يبق للقاضي ولاية البيع .
# وقوله بكونه ناظرا لهم ؛ لأن العاقل لا يختار المرقوق دون الأحرار كافة
~~إلا إذا وثق بديانته وأمانته وشفقته على من خلفهم وصار كالمكاتب فإن
~~الإيصاء إليه جائز فكذلك هذا .
# قوله ( والوصاية قد تتجزأ ) جواب عن قولهما وفي اعتبار هذه تجزئتها ،
~~وذلك أن الحسن بن زياد روى عن أبي حنيفة أنه إذا أوصى إلى رجلين إلى أحدهما
~~في العين وإلى الآخر في الدين أن كل واحد منهما يكون وصيا فيما أوصى إليه
~~خاصة ، أو ms2762 نقول : يصار إليه أي : إلى التجزيء كي لا يؤدي إلى إبطال هذا
~~التصرف وهو نصب عبده وصيا على الصغار .
# فإن قيل : يفضي إلى تغيير وصفه وهو جعله متجزئا بعدما لم يكن .
# قلنا : يعتبر الوصف لتصحيح PageV16P216 الأصل أولى من إهداره بالكلية .
PageV16P217
# قال ( ومن يعجز عن القيام بالوصية ) معنى قوله بالوصية
~~بالوصاية .
# اعلم أن الأوصياء ثلاثة : عدل كاف ، وفاسق .
# وزاد المصنف العاجز أصلا إذا ظهر للقاضي عجز وصي عن الاستبداد وهو عدل ضم
~~إليه غيره رعاية لحق الموصي والورثة ، وهذا ؛ لأن القاضي نصب ناظرا ، وإذا
~~علم صيانة الوصي ونقص كفايته وجب عليه تكميل النظر وهو يحصل بضم غيره إليه
~~، وإذا لم يظهر ذلك عنده لكن شكا إليه الوصي ذلك : أي : عدم الاستبداد
~~بعجزه لا يجيبه كما ذكر في الكتاب ، ولو ظهر عنده عجز أصلا استبدل غيره به
~~رعاية للنظر من الجانبين : أي جانب الموصي والوصي ، يقوم المنصوب من جهة
~~القاضي بالتصرف في حوائج الموصي والعاجز المعزول بقضاء حقوق نفسه ، وإذا
~~كان عدلا كافيا فليس للقاضي أن يتعرض إليه بالإخراج وإن شكاه الورثة أو
~~بعضهم إليه ، إذا ظهر منه خيانة فإنه يستبدل به غيره ووجه ذلك مذكور في
~~الكتاب .
PageV16P219
# قوله ( ومن أوصى إلى اثنين إلخ ) روي عن أبي القاسم الصفار
~~أنه قال : هذا الخلاف بينهم فيما إذا أوصى إليهما جميعا معا بعقد واحد ،
~~فأما إذا أوصى إلى كل واحد منهما بعقد على حدة فإنه ينفرد كل واحد منهما
~~بالتصرف بلا خلاف .
# قال الفقيه أبو الليث : هذا أصح وبه نأخذ بمنزلة الوكيلين إذا وكل كلا
~~منهما على الانفراد .
# وحكي عن أبي بكر الإسكاف أنه قال : الخلاف فيهما جميعا سواء أوصى إليهما
~~جميعا أو متفرقا .
# وجعل في المبسوط هذا الأصح ؛ لأن وجوب الوصية إنما يكون عند الموت وحينئذ
~~ثبت الوصية لهما معا فلا فرق بين الافتراق والاجتماع ، بخلاف الوكالة ،
~~وإنما قال إلا في أشياء معدودة ولم يذكر كميتها لاختلاف أقوال العلماء فيها
~~، فذكر في الأسرار ستة ، وهو ما عدا تنفيذ الوصية المعينة ، وقبول الهبة ،
~~وجمع ms2763 الأموال الضائعة من تجهيز الميت وقضاء الدين بجنس حقه ، وشراء ما لا
~~بد للصغير منه ، وبيع ما يسرع إليه الفساد ، ورد الغصب ، الوديعة والخصومة
~~.
# وذكر في الجامع الصغير لقاضي خان ثمانية وهي الستة المذكورة في الأسرار ،
~~وتنفيذ الوصية ، وقبول الهبة .
# وذكر فيه أيضا جمع الأموال الضائعة ، قيل : ويحتمل أن يكون قبول الهبة من
~~جنس جمع الأموال الضائعة فيعدان واحدا كي لا يزداد ما نص عليه من الثمانية
~~، والذي ذكره المصنف أكثر من ذلك .
# وقوله ( سبيلها الولاية ) يعني أنها لا تثبت لمن لا تثبت له الولاية
~~بالتولية كالكافر والعبد على ما مر .
# وقوله ( لأنها ليست PageV16P223 من باب الولاية ) أي : الولاية المستفادة
~~من الموصي لتحققها من غير من أوصى إليه ، وذكر رواية الجامع الصغير لبيان
~~أن اقتضاء الدين : أي قبضه ليس كقضائه بل هو على الاختلاف .
# وقوله ( ولو أوصى إلى كل واحد منهما على الانفراد ) ذكرناه في مطلع
~~الكلام مع ذكر صاحب كل قول منهما .
# وقوله ( فإن مات أحدهما ) متصل بأول الكلام .
PageV16P224
#وقوله ( ولو أن الميت منهما أوصى إلى الحي ) ظاهر .
PageV16P225
# وقوله ( وإلى الجد في النفس ) يعني إذا مات الأب كان ولاية
~~تزويج الصغار والصغائر واستيفاء القصاص للجد ، فكذا الوصي فيما انتقل إليه
~~؛ لأنه خلف عن الأول ، وباعتبار هذه الخلافة يجعل الأول قائما حكما .
# والخلف يعمل عمل الأصل عند عدم الأصل .
# وقوله ( وعند الموت كان له ولاية ) أي عند موت الموصي كان للوصي ولاية في
~~التركتين : أي في تركة نفسه سماه تركة باعتبار ما يئول إليه ، وتركة موصيه
~~.
# أما في تركته ؛ فباعتبار أنه ملكه .
# وأما في تركة موصيه ؛ فباعتبار الوصاية إليه فينزل الثاني منزلته فيهما .
# وقوله ( فلا يرضى بتوكيل غيره ) أي : لا يرضى الموكل بأن يوكل وكيله غيره
~~أو يوصي إلى غيره .
PageV16P227
# قال ( ومقاسمة الوصي الموصى له عن الورثة جائزة ) رجل أوصى
~~إلى رجل وأوصى لرجل آخر بثلث ماله وله ورثة صغار أو كبار غيب فقاسم الوصي
~~الموصى له نائبا عن الورثة وأعطاه الثلث ، وأمسك الثلثين للورثة فالقسمة
~~نافذة على الورثة في ms2764 المنقول ، والعقار إن كانوا صغارا ، وفي المنقول إن
~~كانوا كبارا ، حتى لو هلك حصة الورثة في يده لم ترجع الورثة على الموصى له
~~بشيء .
# وأما إن كان الوارث كبيرا حاضرا وصاحب الوصية غائبا فقاسم الوصي مع
~~الوارث عن الموصى له فأعطى الورثة حقهم وأمسك الثلث للموصى له لم تنفذ
~~القسمة على الموصى له صغيرا كان أو كبيرا حاضرا أو غائبا في المنقول
~~والعقار جميعا ، حتى لو هلك في يد الوصي ما أفرزه كان له أن يرجع على
~~الورثة بثلث ما في أيديهم ، والفرق بين المنقول والعقار أن الورثة إذا
~~كانوا صغارا كان للوصي بيع نصيب الصغار من المنقول والعقار جميعا ، أما إذا
~~كانوا كبارا فليس له بيع العقار عليهم وله ولاية بيع المنقول ، فكذا القسمة
~~؛ لأنها نوع بيع ، ووجه المسألة ما ذكره في الكتاب .
# وحاصله أن الورثة والوصي كلاهما خلف عن الميت فيجوز أن يكون الوصي خصما
~~عنهم ، وقائما مقامهم .
# وأما الموصى له فليس بخليفة عن الميت بكل وجه فلا يكون بينه ، وبين الوصي
~~مناسبة حتى يكون خصما عنه ، وقائما مقامه في نفوذ القسمة عليه وقوله حتى
~~يرد بالعيب ) أي : فيما اشتراه المورث ( ويرد عليه ) أي : فيما باعه المورث
~~ويصير مغرورا بشراء المورث ؛ فإنه إذا اشترى PageV16P229 جارية فمات ثم
~~استولدها الوارث ثم استحقت الجارية فإنه يرجع على بائع الميت ، ولو لم يكن
~~خليفة لما رجع ، كما لو باعها المورث من آخر والمسألة بحالها فإن المشتري
~~يرجع على بائعه دون بائع بائعه ؛ لأنه ليس بخليفة عن بائعه حتى يكون غروره
~~كغروره ( وقوله غير أن الوصي لا يضمن ) جواب سؤال تقديره إذا كانت القسمة
~~غير صحيحة كان تصرفه غير مشروع وهلك المال بعد ذلك الفعل الذي هو غير مشروع
~~فيجب الضمان ، كما لو تعدى على المال واستهلكه ، ووجه الجواب ما قال ؛ لأنه
~~أمين فيه ، وله ولاية الحفظ في التركة فصار كما إذا هلك بعض التركة قبل
~~القسمة إلخ ، وفيه إشارة إلى أنه لا ضمان عليه إذا كان ما أفرزه للورثة في
~~يده ms2765 ؛ لأن الحفظ إنما يتصور في ذلك .
# أما لو سلمه إليهم فالموصى له بالخيار إن شاء ضمن القابض بالقبض وإن شاء
~~ضمن الدافع بالدفع ، كذا في النهاية .
# فإن قاسم الورثة كان معلوما من سياق كلامه ، ولكن ذكره لكونه لفظ الجامع
~~الصغير ( وقوله لما بينا ) إشارة إلى قوله ؛ ( لأن القسمة لم تنفذ عليه ) .
PageV16P230
#( قال وإن كان الميت أوصى بحجة إلخ ) رجل مات وترك أربعة آلاف درهم
~~وأوصى أن يحج عنه وكان مقدار الحج ألف درهم فأخذ الوصي ألفا ودفعها إلى
~~الذي يحج عنه فسرقت في الطريق قال أبو حنيفة : يؤخذ ثلث ما بقي من التركة
~~وهو ألف درهم ، فإن سرقت ثانيا يؤخذ ثلث ما بقي مرة أخرى هكذا .
# وقال أبو يوسف : يؤخذ ما بقي من ثلث جميع المال وذلك ثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث درهم ، فإن سرقت ثانيا لا يؤخذ مرة أخرى .
# وقال محمد : إذا سرقت الألف الأولى بطلت الوصية فلا يؤخذ منه مرة أخرى .
# ووجه ذلك مذكور في الكتاب وهو واضح .
PageV16P231
#وقوله ( ومن أوصى بثلث ألف درهم ) واضح على ما ذكره في الكتاب ، وذكر
~~الإمام المحبوبي أن هذا الجواب فيما إذا كانت التركة مما يكال أو يوزن ؛
~~لأن القسمة فيه تمييز لا مبادلة حتى ينفرد أحد الشريكين من غير قضاء ولا
~~رضا ، ويجوز لأحدهما أن يبيع نصيبه مرابحة على ما قام عليه من الثمن ، فأما
~~فيما لا يكال ولا يوزن فلا يجوز ؛ لأن القسمة فيه مبادلة كالبيع ، وبيع مال
~~الغائب لا يجوز فكذا قسمته .
# قلت : وضع المسألة في الدراهم لعله إشارة إلى ذلك فإنها مما يوزن .
PageV16P232
#وقوله ( وإذا باع الوصي عبدا من التركة ) ذكره للفرق بينها وبين ما إذا
~~باع المولى أو وصيه عبده المأذون له المديون بغير محضر من غرماء العبد ؛
~~فإن ذلك لا يجوز ؛ لأن لغريم العبد هناك حقا في استسعاء العبد وبعد البيع
~~لا يبقى ، فكان في البيع إبطال حق الغرماء فلا ينفذ بغير إجازتهم .
# وأما هاهنا فليس لغريم المولى حق في استسعاء العبد ، إنما حقه في استيفاء
~~الدين ms2766 من الثمن فلم يكن البيع مبطلا حق الغريم بل يكون محققا له ؛ لأن حقه
~~في الدراهم أو الدنانير لا في عين العبد وبالبيع يحصل .
# وقوله ( ولو تولى حيا بنفسه يجوز بيعه بغير محضر من الغرماء ) يعني إذا
~~باع بمثل قيمته .
PageV16P233
# وقوله ( ومن أوصى بأن يباع عبده ويتصدق بثمنه على المساكين
~~) ظاهر .
# وقوله ( لأنه ضمنه بقبضه ) أي لا بعمل آخر يكون للورثة ؛ لأن باستحقاق
~~العبد تبين بطلان الوصية فلم يكن عاملا للموصي ولا لورثته .
# وقوله ( ؛ لأن الرجوع بحكم الوصية ) ؛ لأن البيع كان لتنفيذ الوصية فكان
~~حكمه حكم الوصية ، والوصية تنفذ من الثلث .
# وقوله ( أنه يرجع عليه بحكم الغرور ) أي : بحكم أن الميت غره بقوله هذا
~~ملكي فإنه لما أمره ببيعه ، والتصدق بثمنه كان قائلا هذا العبد ملكي فكان
~~الوصي مغرورا من جهته فكان ذلك الضمان دينا على الميت ، والدين يقضى من
~~جميع التركة .
# وقوله ( وقد مر في كتاب القضاء ) يعني في آخر فصل القضاء بالمواريث وهو
~~قوله وإذا باع القاضي أو أمينه عبدا للغرماء إلخ .
# وقوله ( فإن كانت التركة قد هلكت أو لم يكن بها وفاء لم يرجع بشيء ) أي :
~~لا على الورثة ولا على المساكين إن كان تصدق عليهم ؛ لأن البيع لم يقع إلا
~~للميت فصار كما إذا كان على الميت دين آخر ، وذكر في الذخيرة محالا إلى
~~المنتقى أن الوصي يرجع على المساكين ، والقياس هكذا ؛ لأن غنم تصرف الوصي
~~عاد إليهم فالغرم يجب أن يكون عليهم ، وهذه الرواية تخالف رواية الجامع
~~الصغير .
# ووجه رواية الجامع الصغير أن الميت أصل في غنم هذا التصرف وهو الثواب
~~والفقير تبع له .
PageV16P235
#( وقوله فإن قسم الوصي الميراث إلخ ) ظاهر .
PageV16P236
#وكذا قوله ( وإذا احتال الوصي بمال اليتيم ) ولم يذكر ما إذا كان المحيل
~~، والمحال عليه سواء في الملاءة .
# وذكر في الذخيرة أن فيه اختلاف المشايخ ، ومن لا يجوزه يحتاج للفرق بينه
~~وبين ما لو باع الوصي مال اليتيم بمثل قيمته من أجنبي فإنه جائز على ما
~~يجيء .
# والفرق أن البيع معاوضة من كل وجه ms2767 والوصي يملكها إذا لم يكن فيها غبن
~~فاحش .
# فأما الحوالة فليست كذلك لجوازها بالمسلم فيه وبرأس مال السلم ، ولو كانت
~~معاوضة من كل وجه كان استبدالا بالمسلم فيه وبرأس المال وهو لا يصح ، وإذا
~~لم يكن مبادلة كانت كالهبة بشرط العوض ، والوصي لا يملكها من مال اليتيم
~~عند أبي حنيفة ومحمد خلافا لأبي يوسف ، فيجب أن يكون هذا أيضا على ذلك .
PageV16P237
# وقوله ( ولا يجوز بيع الوصي ) واضح ولم يذكر ما إذا اشترى
~~الوصي من مال الصغير شيئا لنفسه أو باع من اليتيم شيئا من ماله هل يجوز أو
~~لا .
# إن كان فيه منفعة ظاهرة جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف في إحدى الروايتين
~~عنه ، وتفسير المنفعة الظاهرة أن يبيع ما يساوي خمسة عشر بعشرة من الصغير
~~ويشتري ما يساوي عشرة بخمسة عشر فصاعدا وعند محمد وعلى أظهر الروايتين عن
~~أبي يوسف لا يجوز على كل حال ( وقوله والصبي المأذون له والعبد المأذون له
~~، والمكاتب يجوز بيعهم وشراؤهم بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة ؛ لأنهم
~~يتصرفون بحكم المالكية ) أي : يتصرفون بأهليتهم لا بأمر المولى ؛ لأن الإذن
~~فك الحجر فلم يكن تصرفهم فيه نيابة عن أحد ، بخلاف الوصي على ما ذكر في
~~الكتاب عملا بقوله تعالى { ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن } قال
~~( وإذا كتب كتاب الشراء على وصي ) هذا تعليم لكتاب الحقوق ، والشهود لنفي
~~تهمة شهادة الزور وهو واضح .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله لأن ذلك أحوط .
PageV16P239
# وقوله ( وبيع الوصي على الكبير الغائب ) قيد بالكبير ؛ لأن
~~الورثة إذا كانوا صغارا جاز للوصي أن يبيع من تركة الميت العروض والعقار
~~على جواب السلف كما ذكرناه من قبل سواء كانوا حاضرين أو غيبا وقال
~~المتأخرون : إنما يجوز للوصي بيع عقار الصغير إذا كان على الميت دين لا
~~وفاء له إلا من ثمن العقار ، أو يكون للصغير حاجة لثمن العقار ، أو يرغب
~~المشتري في شرائه بضعف القيمة .
# وقيد بالغيبة ؛ لأنهم إذا كانوا حضروا ليس للوصي التصرف في التركة أصلا ،
~~لكن يتقاضى ديون ms2768 الميت ويقبض حقوقه ويدفع إلى الورثة ، إلا إذا كان على
~~الميت دين أو أوصى بوصية ، ولم يقبض الورثة الديون ولم ينفذوا الوصية من
~~مالهم فإنه يبيع التركة كلها إن كان الدين محيطا أو بمقدار الدين إن لم يحط
~~، وله بيع ما زاد على الدين أيضا عند أبي حنيفة خلافا لهما وتنفذ الوصية
~~بمقدار الثلث ، ولو باع لتنفيذها شيئا من التركة جاز بمقدارها بالإجماع وفي
~~الزيادة الخلاف المذكور في الدين .
# وقوله ( لأن الأب يلي ما سواه ) دليل المسألة وهو واضح ولكن هذا المذكور
~~حكم المسألة إذا لم يكن على التركة دين مستغرق فإن كان وهو مستغرق فله أن
~~يبيع الجميع ؛ لأنه لا يمكنه قضاء الديون إلا بالبيع فكان مأمورا بالبيع من
~~جهة الموصي ، وإن كان غير مستغرق يبيع بقدر الدين من المنقول والعقار
~~والزيادة عليه من المنقول بالاتفاق ، ومن العقار أيضا عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما ، قالا في منع بيع الزيادة : إن جوازه PageV16P241 للحاجة ولا حاجة
~~إلى بيع الزائد فلا يجوز .
# واستحسن أبو حنيفة فقال : الولاية هاهنا بسبب الوصاية وهي لا تتجزأ ،
~~فمتى تثبت له الولاية في بيع البعض تثبت في الباقي ؛ ولأن في بيع البعض
~~إضرارا لتعيب الباقي فكان في بيع الكل توفير المنفعة عليهم ، وللوصي ولاية
~~ذلك في نصيب الكبير ؛ ألا يرى أنه يملك الحفظ وبيع المنقولات حال غيبته لما
~~فيه من المنفعة .
# فإن قلت : قد علم حكم المسألة إذا كانت الورثة كبارا بعبارة الكتاب وإذا
~~كانوا صغارا بمفهومه ، فما حكمها إذا كانوا صغارا وكبارا .
# قلت : حكمها أن الكبار إذا كانوا غيبا وخلت التركة عن دين ، ووصية فللوصي
~~بيع المنقول بالإجماع وبيع حصة الصغار من العقار ، وأما بيع حصة الكبار منه
~~فعلى الخلاف الذي مر ، وإن اشتغلت بدين مستغرق يبيع المنقول والعقار جميعا
~~، وبغير مستغرق يبيع بقدر الدين من المنقول والعقار جميعا ، وفي الزيادة
~~الخلاف وإن كانوا حضورا وكانت التركة خالية عن الدين يبيع حصة الصغار من
~~العقار بالإجماع ، وفي بيع حصة الكبار الخلاف ، وإن كانت مشغولة بدين
~~مستغرق ms2769 يبيع الكل وبغير مستغرق بقدره والزيادة على الخلاف .
# وقوله ( ولا يتجر في المال ) ظاهر .
# وقوله ( وهذا الجواب في تركة هؤلاء ) يعني : الأخ والأم والعم ، وإنما
~~قيد بتركة هؤلاء ؛ لأن وصي هؤلاء فيما ترك الأب ليس كوصي الأب في الكبير
~~الغائب ؛ فإن وصي الأم لا يملك على الصغير بيع ما ورثه الصغير عن أبيه ،
~~العقار ، والمنقول في ذلك سواء ؛ PageV16P242 لأنه قائم مقام الأم والأم
~~حال حياتها لا تملك بيع ما ورثه الصغير المنقول والعقار المشغول بالدين
~~والخالي عنه فكذلك وصيها ، وأما ما ورثه الصغير من الأم فلوصيها فيه بيع
~~المنقول دون العقار ؛ لأن له ولاية الحفظ ، وبيع المنقول من الحفظ دون
~~العقار إذا لم يكن على التركة دين أو وصية ، أما إذا كان دين فإن كان
~~مستغرقا فله بيع الكل ودخل بيع العقار تحت ولايته ؛ لأن بيع العقار طريق
~~قضاء الدين ، وقضاء الدين دخل تحت ولايته ، وإن لم يكن مستغرقا يبيع بقدر
~~الدين ، وأما بيع الزيادة على قدر الدين فعلى الاختلاف المار ، وهذا الجواب
~~بعينه هو الجواب عن وصي الأخ والعم ؛ لأنه كما لا ولاية للأم على الصغير في
~~المال فكذا لا ولاية للأخ والعم عليه .
PageV16P243
#وقوله ( والوصي أحق بمال الصغير من الجد إلخ ) ظاهر .
# وقوله ( لما بينا ) إشارة إلى قوله ولنا أن بالإيصاء تنتقل ولاية الأب
~~إليه إلخ .
PageV16P244
#( فصل في الشهادة ) قال في النهاية : لما لم تكن الشهادة في الوصية أمرا
~~مختصا بالوصية أخر ذكرها لعدم عراقتها فيها .
# وقوله ( وإذا شهد الوصيان ) ظاهر .
# وقوله ( وجه الاستحسان إلخ ) اعترض عليه بأنه إذا كان للميت وصيان
~~فالقاضي لا يحتاج إلى أن ينصب عن الميت وصيا آخر ، فإذا لم يكن له ذلك من
~~غير شهادة فكذلك عند أداء الشهادة إذا تمكنت فيه الشبهة .
# وأجيب بأن القاضي وإن كان لا يحتاج إلى نصب الوصي لكن الموصى إليهما متى
~~شهدا بذلك كان من زعمهما أنه لا تدبير لنا في هذا المال إلا بالثالث ،
~~فأشبه من هذا الوجه ما لم يكن ثمة وصي وهناك تقبل الشهادة ms2770 ، فكذلك هاهنا ،
~~ومعنى قبول الشهادة إسقاط مؤنة التعيين ، والوصاية تثبت بنصب القاضي .
# وقوله ( وكذلك الابنان ) معطوف على المستثنى منه وهو قوله فالشهادة باطلة
~~.
PageV16P245
#وقوله ( وكذا لو شهدا يعني الوصيين إلخ ) واضح .
PageV16P246
# وقوله ( وإذا شهد رجلان لرجلين ) جنس هذه المسائل أربعة
~~أوجه : الأول : ما اختلفوا فيه وهو الشهادة بالدين .
# والثاني : ما اتفقوا على عدم جوازه وهو الشهادة بالوصية بجزء شائع من
~~التركة كالشهادة بألف مرسلة أو بثلث المال .
# والثالث : ما اتفقوا على جوازه وهو أن يشهدا لرجلين بجارية ويشهد المشهود
~~لهما للشاهدين بوصية عبد .
# والرابع : وهو المذكور في الكتاب آخرا هو أن يشهدا لرجلين بعين ويشهد
~~المشهود لهما للشاهدين بألف مرسلة أو بثلث المال ، ومبنى ذلك كله على تهمة
~~الشركة ، فما تثبت فيه التهمة لا تقبل فيه الشهادة وهو الثاني والرابع ،
~~وما لم تثبت فيه التهمة قبلت كالثالث على ما ذكر في الكتاب .
# وأما الوجه الأول فقد وقع الاختلاف فيه بناء على ذلك أيضا ، فوجه القبول
~~وهو الذي ثبت عليه الإمام محمد ولم يطرد أن الدين يجب في الذمة وهي قابلة
~~لحقوق شتى فلا شركة ؛ ولهذا لو تبرع أجنبي بقضاء دين أحدهما ليس للآخر حق
~~المشاركة .
# ووجه الرد أن الدين بالموت يتعلق بالتركة لخراب الذمة به ؛ ولهذا لو
~~استوفى أحدهما حقه من التركة شاركه الآخر فيه فكانت الشهادة مثبتة حق
~~الشركة فتحققت التهمة ، بخلاف حال حياة المديون ؛ لأنه في الذمة لبقائها لا
~~في المال فلا تتحقق الشركة .
PageV16P249
# ( كتاب الخنثى ) ( فصل في بيانه ) لما فرغ من بيان أحكام
~~من غلب وجوده ذكر أحكام من هو نادر الوجود .
# وذكر في المغرب أن تركيب الخنث يدل على لين وتكسر ومنه المخنث وتخنث في
~~كلامه .
# فإن قيل : الفصل إنما يذكر لقطع شيء من شيء آخر باعتبار نوع مغايرة
~~بينهما وهاهنا لم يتقدم شيء فما وجه ذكر الفصل ؟ قلت : كلامه في قوة أن
~~يقال هذا الكتاب فيه فصلان : فصل : في بيان الخنثى ، وفصل : في أحكامه ،
~~وما ذكرت فإنما هو في وقوعه في التفصيل لا في الإجمال ms2771 ( قال وإذا كان إلخ )
~~أي قال القدوري : إذا كان للمولود فرج وذكر فهو خنثى ، والظاهر أن الواو
~~الواقعة في أول الكلام للاستئناف وكلامه ظاهر .
# وقوله ( فهو دلالة على أنه هو العضو الأصلي الصحيح ) وجه الدلالة أن الله
~~تعالى خلق في الحيوان كل عضو لمنفعة ، ومنفعة هاتين الآلتين عند الانفصال
~~من الأم ليست إلا خروج البول منهما ، وما سوى ذلك من المنافع يحدث بعد ذلك
~~، فعرفنا أن المنفعة الأصلية للآلة كونها مبالا ؛ فإذا بال من أحدهما عرف
~~أن الآلة التي هي للفصل في حقه هذه والآخر زيادة خرق في البدن فكان بمنزلة
~~العيب والباقي ظاهر .
# وحاصله إن ظهرت علامة الرجال فهو رجل ، وإن ظهرت علامة النساء فهو امرأة
~~، وإن لم يظهر شيء أو تعارضت العلامات فهو خنثى مشكل ، وهذا يرفع ما يقال :
~~لا إشكال بعد البلوغ إلا إذا أريد به الغالب .
PageV16P253
#( فصل في أحكامه ) لما كان الغرض من ذكر الخنثى معرفة أحكام الخنثى
~~المشكل ؛ لأن غير المشكل إما أن يكون رجلا أو امرأة وحكم كل واحد منهما
~~معلوم ، ذكر في هذا الفصل أحكامه فقال ( الأصل في الخنثى المشكل ) ولم يقل
~~المشكلة ؛ لأنه لما لم يعلم تذكيره وتأنيثه والأصل هو الذكر ؛ لأن حواء
~~خلقت من ضلع آدم اعتبره .
PageV16P254
#فإن قام في صف النساء فأحب إلي أن يعيد صلاته ( لاحتمال أنه رجل ) قيل :
~~وإنما قال باستحباب إعادة الصلاة ولم يقل بالوجوب والأخذ بالاحتياط في باب
~~العبادات أولى ؛ لأن المسقط وهو الأداء معلوم ، والمفسد وهو محاذاة الرجل
~~المرأة في صلاة مشتركة موهوم ، فللوهم أحب له أن يعيد الصلاة .
# فإن قيل : الخنثى إذا كان مراهقا فلا إعادة عليه وإن أفسدها ؛ فإن كان
~~بالغا فالإعادة واجبة ؛ لأنه إن كان ذكرا وجب الإعادة ، وإن كان أنثى لا
~~يلزمه فنجب احتياطا ، فما وجه قوله أحب إلي أن يعيد .
# أجيب بأن مراده إذا كان مراهقا فالإعادة مستحبة تخلقا واعتيادا ، وأما
~~إذا كان بالغا فالإعادة واجبة ، كذا في الذخيرة ، فعلى هذا التقدير تكون
~~إعادة من على يمينه ويساره وخلفه وبحذائه ms2772 إذا قام في صف الرجال واجبة ، لكن
~~ذكر في المبسوط أن المراد بالإعادة هو الإعادة على طريق الاستحباب لما بينا
~~أن محاذاة الرجل المرأة في حقهم موهوم .
PageV16P255
# وقوله ( وأحب إلينا أن يصلي بقناع ) يعني إذا كان مراهقا ،
~~وأما إذا بلغ بالسن فذاك واجب .
# وقوله ( وهو على الاستحباب ) يعني إذا كان غير بالغ ، وأما إذا بلغ بالسن
~~ولم يظهر فيه شيء من علامات الرجال أو النساء فالإعادة واجبة .
# وقوله ( ؛ لأنه يباح لمملوكته النظر إليه رجلا كان أو امرأة ) قيل فيه
~~نظر ؛ لأنه وإن كان صحيحا في حق الرجل لكنه فاسد في حق المرأة ؛ لأن الأمة
~~لا يباح لها النظر إلى مواضع العورة من سيدتها ، بل لها أن تنظر من مولاتها
~~إلى ما لها أن تنظر إليه من الأجنبيات .
# والصواب في التعليل وإن كان أنثى فإنه نظر الجنس إلى الجنس وهو أحق منه
~~إلى خلاف الجنس ؛ فليس للملك تأثير في إباحة نظر المملوكة إلى سيدتها .
# فإن قيل : فلو زوجه المولى امرأة بمهر يسير أغنته عن شراء الجارية بثمن
~~كثير لحصول ما هو المقصود على هذا التقدير .
# أجيب بأن محمدا لم يقل ذلك لعدم التيقن بصحة النكاح ما لم يتبين أمره ،
~~ومع هذا لو فعل كان صحيحا ؛ لأن الخنثى إن كان امرأة فهذا نظر الجنس إلى
~~الجنس والنكاح لغو ، وإن كان ذكرا فهو نظر المنكوحة إلى زوجها .
PageV16P257
# ( وقوله ويكره له في حياته لبس الحرير ) قيل : لا فائدة
~~لقوله في حياته فإنه لا لبس بعد الموت ، وإنما هو إلباس فكان معناه مفهوما
~~من قوله لبس ، وهو مناقشة سهلة ؛ لأنه ليس كل ما يذكر في التراكيب يكون
~~قيدا للإخراج لجواز أن يكون بعضها بيانا للواقع ، وإنما كره ذلك ؛ لأن لبس
~~الحرير حرام على الرجال دون النساء وحاله لم يتبين بعد فيؤخذ بالاحتياط ؛
~~فإن الاجتناب عن الحرام فرض والإقدام على المباح مباح فيكره اللبس حذرا عن
~~الوقوع في الحرام .
# وقوله ( وأن يتكشف قدام الرجال أو النساء ) يعني إذا كان مراهقا ،
~~والمراد بالانكشاف هو أن يكون في ms2773 إزار واحد لا إبداء موضع العورة ؛ لأن ذلك
~~لا يحل لغير الأنثى أيضا ) .
# وهذه المسألة تدل على أن نظر المرأة إلى المرأة كنظر الرجل إلى ذوات
~~محارمه لا كنظر الرجل إلى الرجل ؛ لأنه لو كان كنظر الرجل إلى الرجل لجاز
~~له التكشف للنساء في إزار واحد .
# وقوله ( وأن يخلو به ) أي يكره أن يخلو به ( غير محرم من رجل أو امرأة )
~~لقوله صلى الله عليه وسلم { ألا لا يخلون رجل بامرأة ليس منها بسبيل فإن
~~ثالثهما الشيطان } وأمره في ذلك محتمل نظرا إلى حاليه .
# وقوله ( لا علم لي في لباسه ) يعني لاشتباه حاله وعدم المرجح ، وقول محمد
~~ظاهر .
PageV16P259
# وقوله ( لما قلنا ) إشارة إلى قوله ؛ لأن الحنث لا يثبت
~~بالشك .
# وقوله ( وإن قال بالقولين ) يعني : أن يقول كل عبد لي وكل أمة لي فهو حر
~~وقوله ( لأنه ليس بمهمل ) يعني أنه في الواقع ليس بخال عن أحد الحالين .
# وقوله ( ؛ لأنه دعوى يخالف قضية الدليل ) ؛ لأنه يقتضي بقاء الإشكال وهو
~~لا يعلم في ذلك من نفسه خلاف ما لم يعلم به غيره .
# وقوله ( ينبغي أن يقبل ) إنما قال بلفظ ينبغي ؛ لأن حكمه غير مذكور فلم
~~يتيقن به ( وقوله ؛ لأن حل الغسل غير ثابت بين الرجال والنساء ) أي غسل
~~الرجل المرأة ، وعكسه غير ثابت في الشرع ؛ فإن النظر إلى العورة حرام
~~والحرمة لم تنكشف بالموت ، إلا إن نظر الجنس إلى الجنس أخف فلأجل الضرورة
~~أبيح نظر الجنس عند الغسل ، والمراهق كالبالغ في وجوب ستر عورته ؛ فإن كان
~~مشكلا لم يعرف له جنس فتعذر غسله فصار بمنزلة من تعذر غسله ؛ لعدم ما يغسل
~~به فييمم بالصعيد ، وهو نظير امرأة ماتت بين رجال أو عكسه فإنه ييمم
~~بالصعيد مع الخرقة إن يمم الأجنبي ، وبغيرها إن كان ذا رحم محرم من الميت ،
~~وينظر الميمم إلى وجهه ويعرض وجهه عن ذراعيه لجواز أن يكون امرأة ، ولا
~~يشتري جارية للغسل كما كان يفعل للختان ؛ لأنه بعد الموت لا يقبل المالكية
~~فالشراء غير مفيد بخلاف الشراء للختان فإنه في ms2774 حال الحياة وله أهلية
~~المالكية فيها .
# وقوله ( وضع الرجل مما يلي الإمام والخنثى خلفه ) يعني اعتبارا بحال
~~الحياة ؛ لأنه يقوم بين صف الرجال PageV16P261 والنساء ، فكان في القرب من
~~الإمام بعد درجة ، فكذلك في حال الممات ، والأصل فيه قوله صلى الله عليه
~~وسلم { ليليني منكم أولو الأحلام والنهى } .
PageV16P262
#( ولو دفن مع رجل في قبر واحد من عذر جعل الخنثى خلف الرجل ) يعني يقدم
~~الرجل إلى جانب القبلة ؛ لأن جهتها أشرف ، فالرجل للتقريب إليه أولى ، وقد
~~جاء في الحديث " أنه صلى الله عليه وسلم أمر بتقديم أكثرهم أخذا للقرآن
~~جانب القبلة " ( ويجعل بينهما حاجز من صعيد ) ليصير ذلك في حكم قبرين .
# وقوله ( وإن جعل على السرير نعش المرأة ) النعش شبه المحفة مشتبك يطبق
~~على المرأة إذا وضعت على الجنازة ، وقد تقدم في كتاب الصلاة .
# وقوله ( وإن كان ذكرا فقد زادوا على الثلاث ) فلا بذلك بأس ؛ لأن عدد
~~الكفن معتبر بعدد الثياب في حال الحياة ، فالزيادة على الثلاثة في الكفن
~~للرجل غير ضائرة كما في حال الحياة ؛ فإن للرجل أن يلبس حال حياته أزيد على
~~الثلاثة ، وأما إذا كان أنثى كان في الاقتصار على الثلاثة ترك السنة ؛ فإن
~~السنة في كفنها خمسة أثواب .
PageV16P263
# ( قال ولو مات أبوه وخلف ابنا ) اعلم أن الشيخ أبا الحسن
~~القدوري ذكر قول محمد مع أبي يوسف ، وكذلك أثبت المصنف في الكتاب ، وكذا
~~ذكره الشيخ أبو نصر البغدادي .
# وفي عامة الكتب ذكر قول محمد مع أبي حنيفة ، ولكن أبو يوسف ومحمد اختلفا
~~في تخريج قول الشعبي ، فمحمد فسره على وجه ولم يأخذ به .
# وأبو يوسف فسره على وجه ولم يأخذ به ، وهو أن تجعل المسألة على سبعة ، ثم
~~رجع عن ذلك وفسره على وجه آخر ، وهو تفسير محمد بأن تجعل على اثني عشر وأخذ
~~به ، وكان قول أبي يوسف أولا كقول أبي حنيفة ومحمد فنقول على ما ذكر في
~~الكتاب إذا مات أبو الخنثى وترك ابنا فالمال بينهما أثلاثا عند أبي حنيفة
~~للابن سهمان وللخنثى سهم وهو أنثى عنده ms2775 في الميراث إلا أن يتبين غير ذلك أي
~~: غير كونه أنثى لظهور إحدى علامات الذكور بلا معارض فحينئذ يعتبر ذكرا .
# وقالا : للخنثى نصف ميراث ذكر ، ونصف ميراث أنثى ، وهو قول الشعبي وابن
~~أبي ليلى والثوري وهو مذهب ابن عباس .
# واختلفا في قياس قول الشعبي قال محمد : المال بينهما على اثني عشر سهما
~~للابن سبعة وللخنثى خمسة .
# وقال أبو يوسف : المال بينهما على سبعة للابن أربعة وللخنثى ثلاثة ؛ لأن
~~الابن يستحق كل الميراث عند الانفراد ، والخنثى يستحق ثلاثة الأرباع ؛ لأن
~~الخنثى في حال ابن ، وفي حال بنت ، وللبنت في الميراث نصف الابن فيجعل له
~~نصف كل حال فيكون له ثلاثة أرباع نصيب ابن فيضرب مخرج الربع وهو أربعة في
~~سهم ، وثلاثة PageV16P266 أرباع سهم يحصل سبعة فللخنثى ثلاثة وللابن أربعة
~~.
# ولمحمد أن الخنثى لو كان ذكرا كان المال بينهما نصفين ، وإن كان أنثى
~~أثلاثا فاحتجنا إلى حساب له نصف وثلث صحيح وأقل ذلك ستة ، ففي حال المال
~~بينهما نصفين لكل واحد ثلاثة أسهم ، وفي حال أثلاثا سهمان للخنثى وأربعة
~~للابن ، فسهمان للخنثى ثابتان بيقين ، والسهم الزائد وقع فيه الشك فيتنصف
~~فيكون له سهمان ونصف سهم ، ولزم الكسر النصفي فيضعف ليزول الكسر فصار
~~الحساب من اثني عشر للخنثى خمسة وللابن سبعة .
# وفي تأخير قول محمد إشارة من المصنف إلى اختياره ، وذلك ؛ لأن الكل
~~متفقون على تقليل نصيبه ، وما ذهب إليه محمد أقل مما ذهب إليه أبو يوسف
~~بسهم من أربعة وثمانين سهما .
# وطريق معرفته أن تضرب السبعة في اثني عشر حيث لا موافقة بينهما يبلغ
~~المجموع أربعة وثمانين ، ثم اضرب حصة من كان له شيء من السبعة في اثني عشر
~~وحصة الخنثى منه ثلاثة فاضربه في اثني عشر يبلغ ستة وثلاثين ، واضرب حصة من
~~كان له شيء من اثني عشر في السبعة ، وللخنثى منه خمسة فاضربه في سبعة يكون
~~خمسة وثلاثين ، فظهر أن التفاوت بسهم من أربعة وثمانين ، كذا أفاده الإمام
~~حميد الدين .
# ( ولأبي حنيفة أن الحاجة هاهنا إلى إثبات المال ابتداء ) ؛ لأنه ms2776 لا بد من
~~بيان سبب استحقاقه بالذكورة أو الأنوثة ، ولا شيء منهما بمعلوم ، وإثبات
~~المال ابتداء بدون سبب محقق غير مشروع فلا بد من البناء على المتيقن (
~~والأقل وهو ميراث الأنثى PageV16P267 متيقن به ) فأوجبناه كما إذا كان
~~إثباته بطريق آخر فإنه يؤخذ بالمتيقن به دون المشكوك إلى أن يقوم الدليل
~~على الزائد ، فإن من قال لفلان علي دراهم يحكم له بالثلاثة حتى يقوم الدليل
~~على الزائد ؛ لكون الأول متيقنا به دون الزيادة .
# لا يقال : سبب استحقاق الميراث هو القرابة وهي ثابتة بيقين في الخنثى ،
~~والجهالة وقعت في القسمة بقاء فلا يمتنع الوجوب ؛ لأنا نقول : ليس الكلام
~~في استحقاق أصل الميراث ، وإنما هو في استحقاق المقدار ، وسببه الذكورة أو
~~الأنوثة ، ولا شيء منهما بمتيقن به فيما نحن فيه .
# وقوله ( إلا أن يصيبه الأقل لو قدرناه ذكرا ) استثناء من قوله وهو ميراث
~~الأنثى متيقن به : يعني أوجبنا للخنثى ميراث الأنثى المتيقن ، وما تجاوزنا
~~عنه إلى نصيب الذكر ؛ لأن المال ابتداء لا يجب بالشك إلا أن يصيب الخنثى
~~أقل من نصيب الأنثى إن قدرناه ذكرا فحينئذ يعطى نصيب الابن في تلك الصورة
~~لكونه متيقنا به وهو أن يكون زوجا وأما وأختا لأب وأم هي خنثى ؛ فإن قدرنا
~~الخنثى أنثى كان للزوج النصف وللأم الثلث وللخنثى النصف والمسألة من ستة
~~وتعول إلى ثمانية ، وإن قدرناه ذكرا كان له الباقي بعد نصيب الزوج وثلث
~~الأم وهو السدس وهو أقل فقدرناه ذكرا ، وإذا ترك امرأة وأخوين لأم وأختا
~~لأب وأم هي خنثى ، للمرأة الربع ولبني الأخياف الثلث ، فإن قدرنا الخنثى
~~أنثى ترث النصف تكون المسألة من اثني عشر وتعول إلى ثلاثة عشر لها ستة من
~~ثلاثة عشر ، وإن PageV16P268 قدرناه ذكرا كان له خمسة من اثني عشر وهو أقل
~~فقدرناه ذكرا ، ولو ماتت وتركت زوجا وأختا لأب وأم وخنثى لأب كان للزوج
~~النصف وللأخت لأب وأم النصف ولا شيء للخنثى ، وهذا معنى قول العلماء في
~~تفسير قوله أقل لنصيبين أسوأ الحالين وهو مذهب عامة الصحابة .
# فإن قيل ms2777 : إذا كان الخنثى ممن يتوهم استبانة أمره في المآل كيف يكون حاله
~~في الميراث ما ذكره المصنف في الكتاب .
# قلت : كأنه أشار إلى ذلك في أول البحث بقوله وهو أنثى عنده في الميراث
~~إلا أن يتبين غير ذلك ، يشير إلى أن الثلثين في تلك المسألة تدفع إلى الابن
~~والثلث إلى الخنثى ، وعلى ذلك أكثرهم ؛ لأن سبب استحقاق الابن لجميع المال
~~معلوم وهو البنوة ، وإنما ينتقص من ذلك لمزاحمة حق الغير ، وحيث جعلنا
~~الخنثى أنثى ما زحمه إلا في الثلث فبقي ما وراء ذلك مستحقا له ، وهل يؤخذ
~~منه الكفيل ؟ قال بعض مشايخنا : هو على الخلاف المعروف أن القاضي إذا دفع
~~المال إلى الوارث المعروف لم يأخذ منه كفيلا في قول أبي حنيفة .
# وعندهما يحتاط في أخذ الكفيل منه .
# وقال بعضهم : يحتاط في أخذ الكفيل منه هاهنا عندهم جميعا ، وإنما لم يجوز
~~أبو حنيفة هناك للمجهول ، وهنا إنما يأخذ الكفيل للمعلوم وهو طريق مستقيم
~~يصون به القاضي قضاءه وينظر لمن هو عاجز عن النظر لنفسه وهو الخنثى فيأخذ
~~من الابن كفيلا لذلك ؛ فإن تبين أن الخنثى ذكر استرد ذلك من أخيه ، وإن
~~تبين أنه أنثى فالمقبوض سالم للابن ، ومنهم من يقول يدفع PageV16P269 الثلث
~~إلى الخنثى والنصف إلى الابن ويوقف السدس إلى أن يتبين أمره ؛ لأن المستحق
~~لهذا السدس منهما مجهول فيوقف إلى أن يتبين المستحق كما في الحمل والمفقود
~~والله أعلم .
PageV16P270
# مسائل شتى ) قد ذكرنا قبل هذا أن ذكر مسائل شتى أو مسائل
~~منثورة أو مسائل متفرقة من دأب المصنفين لتدارك ما لم يذكر فيما كان يحق
~~ذكره فيه .
# قوله ( فإذا جاء من ذلك ما يعرف أنه إقرار ) يشير إلى أن ما يجيء من
~~الأخرس ومعتقل اللسان على نوعين : أحدهما : ما يكون ذلك منه دلالة الإنكار
~~مثل أن يحرك رأسه عرضا .
# والثاني : ما يكون منه دلالة الإقرار بأن يحرك رأسه طولا إذا كان منه
~~معهودا في نعم .
# وقوله ( ولا يجوز ذلك في الذي يعتقل لسانه ) على بناء المفعول يقال اعتقل
~~لسانه ms2778 بضم التاء : إذا حبس عن الكلام ولم يقدر عليه .
# وقوله ( حتى لو امتد ) أراد به سنة كذا ذكره التمرتاشي .
# وروي عن أبي حنيفة أنه قال : إن دامت العقلة إلى وقت موته يجوز إقراره
~~بالإشارة ، ويجوز الإشهاد عليه بأنه عجز عن النطق بمعنى لا يرجى زواله فكان
~~كالأخرس .
# قالوا : وعليه الفتوى .
# وقوله ( وفي الآبدة عرفناه بالنص ) وهو ما روي عن رافع بن خديج { أن
~~بعيرا من إبل الصدقات ند فرماه رجل وسمى فقتله ، فقال عليه الصلاة والسلام
~~: إن لها أوابد كأوابد الوحش ، فإذا فعلت شيئا من ذلك فافعلوا بها كما
~~فعلتم بهذا ثم كلوه } وقوله ( ولا يحد ) أي الأخرس إذا قذف بالإشارة أو
~~الكتابة ( ولا يحد له ) إذا كان مقذوفا .
# وقوله ( وهو ) أي العجز ( في حق الأخرس أظهر منه في حق الغائب ) ؛ لأن
~~الظاهر من حال الغائب الحضور ، والظاهر من حال الأخرس عدم زوال خرسه .
# فلما قبل الكتاب في حق الغائب في ثبوت الأحكام مع PageV16P274 رجاء
~~الحضور ، فلأن يقبل في حق الأخرس مع اليأس عن زوال الخرس أولى .
# وقوله ( ثم الكتاب على ثلاث مراتب : مستبين ) احتراز عن غير المستبين وهو
~~الكتاب على الهواء ، وإما مرسوم : أي معنون : أي مصدر بالعنوان وهو أن يكتب
~~في صدره من فلان إلى فلان ، وبما ذكرنا علم الأقسام الثلاثة والحكم في كل
~~منها ما ذكره .
# وقوله ( وينوى فيه ) أي يطلب منه النية فيه .
# وقوله ( لأنه بمنزلة صريح الكتابة ) أي : الكتابة القولية كقوله أنت بائن
~~وأمثاله .
# وقوله ( ولا تختص بلفظ دون لفظ ) فإنه كما يثبت بالعربي يثبت بغيره ( وقد
~~تثبت بغير لفظ ) أي : بفعل يدل على القول كالتعاطي .
# وقوله ( ويحتمل أن يكون الجواب هنا كذلك ) أي : لا يكون حجة ( فيكون
~~فيهما ) أي : في الأخرس والغائب الغير الأخرس روايتان .
# وقوله ( لأنه ) أي : الإشارة على تأويل المذكور .
# وقوله ( لأنه ) أي محمدا ( جمع هنا ) أي : في الكتاب ( بينهما ) بقوله
~~يكتب كتابا أو يومئ إيماء .
# وقوله ( وفي الكتابة زيادة بيان لم توجد في الإشارة ) ؛ لأن فضل البيان
~~في الكتابة معلوم حسا ms2779 وعيانا حيث يفهم منه المقصود بلا شبهة ، بخلاف
~~الإشارة فإن فيها نوع إبهام .
# ( وفي الإشارة زيادة أثر لم توجد في الكتابة ؛ لأنه ) أي : الإشارة (
~~أقرب إلى النطق من آثار الأقلام ) ؛ لأن العلم بالكتابة إنما يحصل بآثار
~~الأقلام وهي منفصلة عن آثار المتكلم .
# وأما العلم الحاصل بالإشارة فحاصل بما هو متصل بالمتكلم وهو إشارته بيده
~~أو رأسه ، PageV16P275 والمتصل بالمتكلم أقرب إليه من المنفصل عنه فكان
~~أولى بالاعتبار .
# وقوله ( وكذا الذي صمت يوما أو يومين ) عطف على قوله ولا يجوز ذلك في
~~الذي يعتقل لسانه : أي : لا يجوز إقراره بأن أومأ برأسه أي : نعم أو كتب .
~~PageV16P276 ms2780