######OpenITI#


#META# 000.SortField	:: Shamela_0009403
#META# 000.BookURI	:: NOCODE
#META# 010.AuthorAKA	:: NODATA
#META# 010.AuthorNAME	:: محمد بن محمد بن محمود، أكمل الدين أبو عبد الله ابن الشيخ شمس الدين ابن الشيخ جمال الدين الرومي البابرتي (المتوفى: 786هـ)
#META# 011.AuthorBORN	:: NOTGIVEN
#META# 011.AuthorDIED	:: 786
#META# 019.AuthorDIED	:: NODATA
#META# 020.BookTITLE	:: العناية شرح الهداية
#META# 020.BookTITLESUB	:: NODATA
#META# 021.BookSUBJ	:: فقه حنفي
#META# 022.BookVOLS	:: 10
#META# 025.BookLANG	:: NODATA
#META# 029.BookTITLEalt	:: NODATA
#META# 030.LibURI	:: Shamela_0009403
#META# 030.LibURIextra	:: NODATA
#META# 031.LibREADONLINE	:: http://shamela.ws/browse.php/book-9403
#META# 031.LibURL	:: http://shamela.ws/index.php/book/9403
#META# 031.LibURLFILE	:: NODATA
#META# 031.LibURLextra	:: NODATA
#META# 040.EdALL	:: NODATA
#META# 040.EdEDITOR	:: NODATA
#META# 041.EdNUMBER	:: بدون طبعة وبدون تاريخ
#META# 041.EdNumber	:: NODATA
#META# 043.EdPUBLISHER	:: دار الفكر
#META# 044.EdPLACE	:: NODATA
#META# 045.EdYEAR	:: NODATA
#META# 049.EdISBN	:: NODATA
#META# 049.EdPAGES	:: NODATA
#META# 049.EdPHYSICAL	:: NODATA
#META# 049.EdVOLUME	:: NODATA
#META# 090.RecMISC	:: NODATA
#META# 999.MiscINFO	:: NODATA

#META#Header#End#

# بسم الله الرحمن الرحيم الحمد لله الذي هدانا في البداية لمعرفة الهداية،
~~ورعانا بعين العناية في النهاية عن الجهل والغواية، وجعلنا ممن آمن بما
~~أنزل واتبع الرسل ووفق للدراية، وخصنا بأهلية الشهادة على الأمم بفضل منه
~~وكمال الرعاية. أحمده على إفاضة حكمه، وأشكره على سوابغ نعمه، وأصلي على من
~~اصطفاه الله للرسالة، فكان خازنا على وحيه حاميا أمينا، وحباه بمعرفة أم
~~الكتاب معدن الأنوار والأسرار فكان إماما حاويا مبينا، محمد المبعوث إلى
~~الأسود والأحمر بالكتاب العربي المعجز المنور، وعلى آله وأصحابه القائمين
~~بنصرة الدين القويم الأزهر، والصفوة المجتهدين من أمته الوارثين لعلمه
~~العزيز الأنور.
# يقول العبد الفقير إلى رحمة ربه الحفي، محمد بن أحمد الحنفي، غفر الله له
~~ولوالديه وعاملهم بلطفه الخفي: [أما بعد] فإن كتاب الهداية لمئنة الهداية،
~~لاحتوائه على أصول الدراية وانطوائه على متون الرواية،
# PageV01P005
# خلصت معادن ألفاظه من خبث الإسهاب، وخلت نقود معانيه عن زيف الإيجاز
~~وبهرج الإطناب، فبرز بروز الإبريز مركبا من معنى وجيز، تمشت في المفاصل
~~عذوبته، وفي الأفكار رقته، وفي العقول حدته، ومع ذلك فربما خفيت جواهره في
~~معادنها، واستترت لطائفه في مكامنها.
# فلذلك تصدى الشيخ الإمام والقرم الهمام، جامع الأصل والفرع مقرر مباني
~~أحكام الشرع، حسام الملة والدين السغناقي سقى الله ثراه وجعل الجنة مثواه؛
~~لإبراز ذلك والتنقير عما هنالك، فشرحه شرحا وافيا وبين ما أشكل منه بيانا
~~شافيا، وسماه النهاية لوقوعه في نهاية التحقيق، واشتماله على ما هو الغاية
~~في التدقيق، لكن وقع فيه بعض إطناب، لا بحيث أن يهجر لأجله الكتاب، ولكن
~~يعسر استحضاره وقت إلقاء الدرس على الطلاب، وكانوا يقترحون عند المذاكرة أن
~~أختصره على ما يحتاج إليه حل ألفاظ الهداية وبيان مبانيه، ويحصل به تطبيق
~~الأدلة على تقرير أحكامه ومعانيه.
# وكنت أمتنع عن ذلك غاية الامتناع وأسوفهم من الأعوام مثنى وثلاث ورباع،
~~وكان امتناعي يزيدهم غراما وتسويفي يفيدهم هياما، فلم نزل على هذا المنهاج
~~حتى أصبحوا ظاهرين بالحجاج، فاستخرت الله تعالى وأقدمت على هذا الخطب
~~الخطير، وتضرعت بضراعة الطلب ms0001 إلى العالم الخبير في استنزال كلاءته عن الزلل
~~في التحرير والتقرير، وجمعت منه ومن غيره من الشروح ما ظننت أنه مما يحتاج
~~إليه ويكون الاعتماد وقت الاستدلال عليه، وأشرت إلى ما يتم به مقدمات
~~الدليل وترتيبه، ولم آل جهدا في تنقيحه وتهذيبه، وأوردت مباحث لم أظفر
~~عليها في كتاب، ولم تصل إلي عن أحد لا برسالة ولا خطاب، بل كان خاطري أبا
~~عذره ومقتضب حلوه ومره. وسميته (العناية) لحصوله بعون الله والعناية، وسألت
~~الله أن ينفع به كما نفع بأصله، إنه أكرم مسئول وأعز مأمول.
# ثم إني أروي كتاب الهداية عن شيخي العلامة إمام الهدى معدن التقي، فريد
~~عصره ووحيد دهره، قدوة العلماء عمدة الفضلاء، قوام الحق والملة والدين
~~الكاكي قدس الله روحه ونور ضريحه، وهو يرويه عن شيخيه العلامتين الإمامين
~~الهمامين المجتهدين مولانا علاء الدين عبد العزيز صاحب الكشف ومولانا حسام
~~الدين حسين السغناقي صاحب النهاية، برد الله مضجعهما ونور بفضله وكرمه
~~مهجعهما.
# وهما يرويانه عن الشيخ الكبير السالك الناسك البارع الورع التقي النقي
~~أستاذ العلماء مولانا حافظ الدين الكبير، وعن قطب المجتهدين وقدوة المحققين
~~وأسوة المتقين مولانا فخر الدين المايمرغي رحمهما الله رحمة واسعة، وهما
~~يرويانه عن أستاذ أئمة الدنيا مظهر كلمة الله العليا شمس الأئمة محمد بن
~~عبد الستار بن محمد الكردري تغمده الله برحمته ورضوانه، وهو يرويه عن شيخه
~~شيخ شيوخ الإسلام حجة الله على الأنام، مرشد علماء الدهر ما تكررت الليالي
~~والأيام، والمخصوص بالعناية صاحب الهداية، غفر الله لهم ولوالديهم ولنا
~~ولوالدينا وأثابنا الجنة برحمته وختم لنا بخير في عافية أجمعين، إنه أرحم
~~الراحمين.
# قال المصنف - رحمه الله - (الحمد لله الذي أعلى معالم العلم وأعلامه)
~~اللام في الحمد للجنس، ويجوز أن يكون
# PageV01P006
# لاستغراق الجنس، وجعله للاستغراق عند أهل السنة وللعهد عند المعتزلة بناء
~~على أن العباد خالقون لأفعالهم فيستحقون من الحمد ما يقابلها فلا يكون
~~الاستغراق صحيحا ليس بواضح؛ لأن من أهل السنة من جعله للعهد: أعني الذهني،
~~وصاحب الكشاف جعله للجنس. والحمد هو الوصف ms0002 بالجميل على جهة التفضيل، فقولنا
~~هو الوصف كالجنس، وقولنا بالجميل أخرج ما ليس كذلك، وقولنا على جهة التفضيل
~~أخرج ما يكون على جهة الاستهزاء والتهكم، والكلام في اسم الجلالة من كونه
~~منقولا أو مرتجلا مشتقا أو غيره علما أو غيره ليس مما يهمنا
# PageV01P007
# الآن.
# ومعنى قوله الحمد لله ما يعرفه كل أحد من المعنى الذي يطلق عليه هذا
~~اللفظ أو جميع أفراد ذلك ثابت لله تعالى بالاختصاص، وهو كما ترى يفيد كون
~~الله تعالى محمودا صدر الحمد من حامد أو لا. والمعالم جمع معلم وأراد به
~~أصول الشرع لكونها مدارك العلم الشرعي، والأعلام علماؤه، والشعائر جمع
~~شعيرة، قيل والمراد بها ما يؤدى من العبادات على سبيل الاشتهار كالأذان
~~والجمعة وصلاة العيد والأضحية، والشرع بمعنى المشروع أو بمعنى الشارع،
~~ويكون من قبيل إقامة المظهر مقام الضمير أو بمعنى الشريعة، يقال شرع محمد -
~~صلى الله عليه وسلم - كما يقال شريعة محمد.
# وأحكام الشرع هي الحل والحرمة والصحة والفساد وغيرها، وحمل الشعائر على
~~الأسباب والعلل والشروط والعلامات أنسب للأحكام، ويكون إشارة إلى براعة
~~الاستهلال، فإن كتابه هذا مشتمل على الأحكام مبينة بذلك.
# قال (وبعث رسلا وأنبياء - صلوات الله عليهم أجمعين -) قيل: الرسول هو
~~النبي الذي معه كتاب موسى وعيسى - عليهما الصلاة والسلام -. والنبي هو الذي
~~ينبئ عن الله تعالى وإن لم يكن معه كتاب كيوشع - عليه السلام - وهو الظاهر.
# وقوله (هادين) أي مبينين طرق الحق والصواب، واعترض على المصنف - رحمه
~~الله - بأنه ترك ذكر محمد - صلى الله عليه وسلم - مع كونه الأصل المحتاج
~~إلى ذكره، وأجيب بأن المراد بالرسل والأنبياء محمد - عليه الصلاة والسلام -
~~لكن جمعه تعظيما له وإجلالا لقدره وهو محتمل.
# وقوله (داعين) كقوله هادين في كونه صفة مادحة، وقوله (يسلكون) يجوز أن
~~يكون صفة لعلماء وأن يكون حالا لاتصافه أولا بداعين، والنكرة الموصوفة جاز
~~أن يقع عنها الحال متأخرا، وأن يكون استئنافا كأن قائلا قال: كيف دعوتهم
~~إلى سنن سننهم؟ فقال: يسلكون فيما لم يؤثر عنهم: أي لم يوجد عنهم مأثورا: ms0003
~~أي مرويا مسلك الاجتهاد، وفيه بيان أنهم لا يخرجون عن المأثور منهم إذا
~~وجدوه، وأنهم متبعوهم على الدوام لأنهم إن وجدوا مأثورا عنهم عملوا به
~~واتبعوهم فيه، وإن لم يجدوا تبعوهم في طريقهم وإذا لم يوح إليهم، وهو
~~الاجتهاد وهو استفراغ الفقيه الوسع لتحصيل
# PageV01P008
# الظن بحكم شرعي، وقد قررنا شروطه وحكمه في التقرير.
# وقوله (مسترشدين) حال من ضمير يسلكون. وأراد بأوائل المستنبطين أبا حنيفة
~~وأصحابه - رحمهم الله - بدليل قوله حتى وضعوا مسائل من كل جلي ودقيق، فإنهم
~~الذين تولوا تمهيدا قواعد المسائل الفقهية الشرعية وتبيينها، والمراد
~~بالجلي المسائل القياسية لظهور إدراكها غالبا، وبالدقيق المسائل
~~الاستحسانية لخفاء إدراكها، قيل ما وضعه أصحابنا من المسائل الفقهية هو ألف
~~ألف ومائة ألف وسبعون ألفا ونيف مسألة.
# وقوله (غير أن الحوادث) منصوب على الاستثناء من قوله حتى وضعوا، وهو جواب
~~عما يقال إذا كان أوائل المستنبطين وضعوا مسائل من كل جلي ودقيق فأي حاجة
~~تدعو إلى الاستنباط والتصنيف، ووجهه أنهم وإن وضعوا ذلك إلا أن الحوادث
~~(متعاقبة الوقوع، والنوازل) أي الواقعات (يضيق عنها نطاق الموضوع) والنطاق
~~هو المنطقة استعير هنا للأجوبة المنقولة عن السلف في الفتاوى، والاقتناص
~~الاصطياد، والشوارد جمع شاردة وهي الآبدة، القبس شعلة من نار، يقال اقتبست
~~منه نارا واقتبست منه علما: أي استفدته، والموارد جمع المورد، استعار
~~الشوارد للأحكام المستخرجة من الأصول بالاستنباط بجامع عسر الوصول إلى
~~المقصود، واستعار الموارد للأصول باعتبار أنها محل الوصول: يعني كما أن
~~اصطياد الصيود النافرة من مواردها ومناهلها فكذا اصطياد الحوادث الفقهية من
~~الأصول: أي الكتاب والسنة والإجماع بالاعتبار، وبين أن الاعتبار ليس صنعة
~~كل أحد بل من صنعة الرجال الكاملين في الرجولية. وقوله (بالوقوف على
~~المآخذ) خبر ثان لقوله والاعتبار بالأمثال.
# وقوله (يعض عليها) حال من الضمير في الخبر ومعناه: وقياس الأحكام على
~~نظائرها إنما هو من صنعة الكمل من الرجال وهو بالوقوف على المآخذ حال كونها
~~يعض عليها بالنواجذ: يعني إذا كان الوقوف بإحكام وإتقان، ثم قوله غير أن
~~الحوادث إلخ اعتذار عن ms0004 الشروع في التصنيف.
# وقوله (والاعتبار بالأمثال) إن كان ذكره هضما لنفسه عن مرتبة التصنيف كان
~~معناه والاعتبار بالأمثال من صنعة الرجال وبالوقوف المحكم المتقن على
~~المآخذ ولست منهم ولا حصل لي ولكن كان قد جرى علي الوعد في مبدإ بداية
~~المبتدي أن أشرحها شرحا أرسمه بكفاية المنتهى فشرعت فيه حال كون الوعد يسوغ
~~بعض المساغ لئلا أكون ممن إذا وعد أخلف، وإنما قال بعض المساغ لأن الوعد
~~بالتبرع غير موجب، وإنما هو مجوز حينا، وإلى
# PageV01P009
# هذا المعنى: أعني كونه هضما لنفسه ذهب صاحب النهاية وتاج الشريعة رحمهما
~~الله، وإن كان ذكره لبيان صلاحيته لذلك كان معناه وأنا منهم هم رجال ونحن
~~رجال، وحصل الوقوف لنا على المآخذ بالإتقان كما حصل لهم فجاز لنا الاعتبار،
~~والحال أنه قد جرى علي الوعد، وهو مما يسوغ بعض المساغ: يعني منفردا عن
~~صلاحية الواعد للإتيان بالموعد فكيف مع الصلاحية، وإلى هذا ذهب بعض
~~الشارحين لكن لا على هذا الوجه الذي ذكرته من العبارة.
# وقوله (وحين أكاد أتكئ عنه اتكاء الفراغ) قيل عدى الاتكاء بعن وإن كانت
~~تعديته بعلى لتضمين معنى الفراغ، ورد بأن معناه حينئذ يكون وحين أكاد أفرغ
~~عنه فراغ الفراغ وهو تركيب فاسد، والصحيح أن عنه صلة الفراغ قدم عليه رعاية
~~للسجع.
# وقوله (تبينت) أي علمت، والنبذ الشيء القليل، وقوله (فصرفت العنان
~~والعناية) يعني عنان الخاطر وعناية القلب، وقيل المراد بالعنان الظاهر
~~وبالعناية الباطن. وقوله (أجمع) يجوز أن يكون حالا من ضمير صرفت ويجوز أن
~~يكون صفة شرح، وعيون الرواية هي التي اختارها العلماء - رحمهم الله -، فإذا
~~عين الشيء خياره ومتون الدراية المعاني المؤثرة والنكات المتينة.
# وقوله في كل باب: يعني من الرواية والدراية، وقوله (عن هذا النوع) إشارة
~~إلى الذي وقع في كفاية المنتهى وخاف أن يهجر لأجله الكتاب، والإسهاب هو
~~الإطناب، وهو التكلم بأزيد من متعارف الأوساط. وقوله (مع ما أنه) دفع لما
~~يتوهم أنه لما وقع موجزا خلا عن الأصول والفصول فكان أولى بالهجر من الأول
~~فقال ليس هو ms0005 كذلك بل هو مع كونه خاليا عن الإطناب مشتمل على أصول ينسحب
~~عليها فصول، وهو كما قال جزاه الله عن الطلبة خيرا يطلع على ذلك من خدم
~~كتابه حق خدمته، فما ظهر من ذلك قوله في فساد البيع بالشرط بكل شرط يخالف
~~مقتضى العقد وفيه نفع لأحد المتعاقدين أو للمعقود عليه وهو من أهل
~~الاستحقاق يفسد البيع، فإن في كل قيد منه احترازا عما يضاده وجمعا لما
~~يوافقه.
# وقوله (لإتمامها واختتامها) الضمير للهداية وفي بعض النسخ بلفظ التثنية
~~فيهما
# PageV01P010
# والضمير للشرحين. وقوله (حتى إن من سمت) متصل بتاركا للزوائد أو بصرفت،
~~وسمت بمعنى علت، والمزيد مصدر كالزيادة (ومن أعجله الوقت) بمعنى عجله: أي
~~استحثه، وإسناده إلى الوقت مجاز عقلي كصيام النهار والشعر لأبي فراس،
~~وقبله:
# علي لربع العامرية وقفة ... ليملي علي الشوق والدمع كاتب
# ومن عادتي حب الديار لأهلها ... وللناس فيما يعشقون مذاهب
# (والفن خير كله) أي هذا الفن وهو علم الفقه كله خير، فإن شئت فارغب في
~~الأقصر والأخصر حفظا وتحصيلا وإن شئت في الأطول والأكبر كشفا وتأصيلا. وقيل
~~معناه جنس العلم حسن فارغب في أي نوع شئت، وهو كلام صحيح لكن لا تقريب له
~~هنا، والمراد بالمجموع الثاني هو الهداية، وكأنه بعد صرف العنان والعناية
~~لم يشرع فيه حتى سأله إخوانه الإملاء عليهم فافتتح مستعينا بالله في تحرير:
~~أي تقويم ما يقاوله وتلخيصه. وفي لفظ المفاعلة مزيد مزاولة ومقاساة ليس في
~~القول. وحاولت الشيء أردته، ويقال فلان جدير بكذا: أي خليق به.
# روي أن صاحب الهداية بقي في تصنيف الكتاب ثلاث عشرة سنة وكان صائما في
~~تلك المدة لا يفطر أصلا، وكان يجتهد ألا يطلع على صومه أحد، فإذا أتى خادم
~~بطعام يقول خله ورح، فإذا راح كان يطعمه أحد الطلبة أو غيرهم، فكان ببركة
~~زهده وورعه كتابه مباركا مقبولا بين العلماء.
# PageV01P011
### | [كتاب الطهارات]
# الكتاب والكتابة في اللغة: جمع الحروف، والكتاب قد يعرف بأنه طائفة من
~~المسائل الفقهية اعتبرت مستقلة شملت أنواعا أو لم تشمل، فقوله طائفة
~~كالجنس، ms0006 وقوله من المسائل الفقهية احتراز عن غيرها، وقوله اعتبرت مستقلة:
~~أي مع قطع النظر عن تبعيتها للغير أو تبعية غيرها لها ليدخل فيه هذا الكتاب
~~فإنه تابع للصلاة، ويدخل كتاب الصلاة فإنه مستتبع للطهارة، وقد اعتبرا
~~مستقلين، أما كتاب الطهارة فلكونه المفتاح، وأما كتاب الصلاة فلكونه
~~المقصود الأصلي، فظهر من هذا أن اعتبار الاستقلال قد يكون لانقطاعه عن غيره
~~ذاتا ككتاب اللقطة عن كتاب الآبق وكتاب المفقود وانقطاعهما عن الصلاة
~~والزكاة، وقد يكون لمعنى يورث ذلك كانقطاع الصرف عن البيوع والرضاع عن
~~النكاح والطهارة عن الصلاة كما ذكرنا، وقوله شملت أنواعا أو لم تشمل لدفع
~~قول من يقول الكتاب اسم لجنس يدخل تحته أنواع من الحكم وكل نوع يسمى
~~بالباب، والباب اسم لنوع يشتمل على أشخاص تسمى فصولا، فإن الكتاب قد يكون
~~كذلك وقد لا يكون، فإن من الكتب ما لا يذكر فيه باب ولا فصل ككتاب اللقطة
~~واللقيط والآبق وغيرها على ما يأتي، فلو لم يذكر ذلك لربما توهم ذلك فذكره
~~دفعا لذلك.
# والطهارة في اللغة ظاهرة، وفي الاصطلاح عبارة عن صفة تحصل لمزيل الحدث أو
~~الخبث عما تتعلق به الصلاة، والمراد أعم من أن يكون طبعا أو شرعا، وكلمة أو
~~ليست بمانعة الجمع فلا يفسد بها الحد، وقوله عما تتعلق به الصلاة ليتناول
~~المكان فإن طهارته شرط على ما يأتي، وركنها استعمال المزيل، وشرط وجوبها
~~الحدث أو الخبث، وسببها وجوب الصلاة: لا وجودها، لأن وجودها مشروط بها فكان
~~متأخرا عنها، والمتأخر لا يكون سببا
# PageV01P012
# للمتقدم. وحكمها إباحة الصلاة أو ما يضاهيها لمن قامت به. وإنما جمع
~~الطهارات نظرا إلى أنواعها، ولا يشكل بالصلاة والزكاة لأن الإتيان بالجمع
~~في مثله أحد الجائزين فلا يرد تركه نقضا.
# ووجه تخصيص الطهارة بذلك أن أنواعها أحسن بالتنبيه عليها لتفاوتها من حيث
~~الحقيقة والحكم والخفة والغلظ، بخلاف أنواع الصلاة والزكاة، ولا يشكل بصلاة
~~الجنازة لأنها دعاء، وإنما ابتدأ بكتاب الطهارة لأنها مفتاح الصلاة التي هي
~~عماد الدين الواجب تقديمها بعد الإيمان على كل ms0007 عبادة.
# قال - رحمه الله - قال الله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا قمتم إلى
~~الصلاة} [المائدة: 6] تبرك المصنف - رحمه الله - بتقديم الآية الدالة على
~~فرضية الوضوء على حكمها وإن كانت القاعدة في الدعاوى تقديم المدعى، ومعنى
~~قوله {إذا قمتم} [المائدة: 6] إذا أردتم القيام من باب ذكر المسبب وإرادة
~~السبب الخاص، فإن الفعل الاختياري لا يوجد بدون الإرادة، وذلك مجاز شائع
~~كما عرف في موضعه، وليس في هذا الموضع التفات كما توهمه بعض الشارحين،
~~وظاهر الآية يقتضي وجوب الوضوء على كل قائم إلى الصلاة وهو مذهب أهل الظاهر
~~محدثا كان أو غيره والجمهور على خلافه قالوا: معناه إذا قمتم إلى الصلاة
~~وأنتم محدثون لئلا يلزم تفويت المقصود الأصلي بالاشتغال بمقدماته، فإنه لو
~~كان الأمر كما ذكروا كان كل من جلس متوضئا لزمه إذا قام إلى الصلاة وضوء
~~آخر، وفي ذلك تفويت الصلاة بالاشتغال بالوضوء، ولأن الحدث شرط وجوب الوضوء
~~بدلالة النص فإنه ذكر التيمم في قوله {وإن كنتم مرضى أو على سفر} [المائدة:
~~6] إلى قوله
# PageV01P013
# {فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] مقرونا بذكر الحدث وهو بدل عن الوضوء.
# والنص في البدل نص في الأصل، وإنما أضمر قوله وأنتم محدثون كراهة أن
~~يفتتح آية الطهارة بذكر الحدث كما قال {هدى للمتقين} [البقرة: 2] ولم يقل
~~هدى للضالين الصائرين إلى التقوى بعد الضلال كراهة أن يفتتح أولى الزهراوين
~~بذكر الضلالة. واعترض على الأول بأن الجلوس في الوضوء ليس بواجب فلا يتم ما
~~ذكرتم، وعلى الثاني بأن الآية بعبارتها تدل على وجوب الوضوء على كل قائم،
~~وآية التيمم تدل بدلالتها على وجوبه على المحدثين، والعبارة قاضية على
~~الدلالة كما عرف.
# والجواب عن الأول: سلمنا أن الجلوس في الوضوء غير واجب لكن خلاف ما ذكرنا
~~يفضي إلى وجوب القيام للوضوء دائما لأن أداء الصلاة لا يتحقق إذ ذاك إلا
~~إذا توضأ قائما، وذلك باطل بالإجماع، وما يفضي إلى الباطل باطل. وإذا ثبت
~~هذا ظهر أن ظاهر الآية غير مراد فلا تقتضي عبارته الوضوء على كل قائم فتسلم
~~الدلالة ms0008 عن المعارض ويسقط السؤال الثاني.
# واعترض بأن الاستدلال بالدلالة فاسد هاهنا لأنها تدل على اشتراط وجوب
~~التيمم بوجوب الحدث والتيمم بدل، ويجوز أن يخالف البدل الأصل في الشرط فإنه
~~خالفه في اشتراط النية وهي شرط لا محالة.
# والجواب أن كلامنا في مخالفة البدل الأصل في شرط السبب، فإن إرادة القيام
~~إلى الصلاة بشرط الحدث سبب لوجوب التيمم، والبدل لا يخالف الأصل في سببه،
~~وما ذكرتم ليس بشرط السبب، فإن إرادة القيام إلى الصلاة بشرط نية التيمم
~~ليست بسبب له، وإنما النية شرط صحة التيمم لا شرط سببه.
# قال (ففرض الطهارة) الفاء للتعقيب دخلت على الحكم بعد ذكر الدليل، والفرض
~~بمعنى المفروض، والمراد بالطهارة الوضوء، والإضافة للبيان، وإنما فسر الغسل
~~والمسح مع ظهور معناهما إشارة إلى دفع ما ذهب إليه الشافعي من تكرار مسح
~~الرأس على ما سيجيء، وإلى أن البلل بالماء في المغسولات لا يسقط الفرض كما
~~روي عن أبي يوسف - رحمه الله -. وقصاص الشعر منتهاه وغايته في الرأس. وفي
~~القاف ثلاث لغات والضم أعلاها.
# وقوله
# PageV01P014
# وهو مشتق منها) اعترض عليه بأن الثلاثي لا يكون مشتقا من المنشعبة، وليس
~~بشيء لأن ذلك في الاشتقاق الصغير، وأما في الاشتقاق الكبير وهو أن يكون بين
~~كلمتين تناسب في اللفظ والمعنى فهو جائز، والمرفقان والكعبان يدخلان في
~~الغسل عندنا.
# وقال زفر: لا يدخلان لأن الغاية لا تدخل تحت المغيا كالليل في الصوم وهذا
~~الذي ذكره المصنف لزفر يخالف ما ذكر له في نسخ الأصول، فإن المذكور له فيها
~~تعارض الأشباه وهو أن من الغايات ما يدخل كقوله قرأت القرآن من أوله إلى
~~آخره، ومنها ما لا يدخل كما في قوله تعالى {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى
~~ميسرة} [البقرة: 280] وقوله {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187]
~~وهذه الغاية: أعني المرافق تشبه كلا منهما فلا تدخل بالشك، وتأويل كلام
~~المصنف أن هذه الغاية: أعني المرافق لا تدخل بتعارض الأشباه كما لم تدخل في
~~قوله {إلى الليل} [البقرة: 187] ولنا أن هذه الغاية لإسقاط ما وراءها: ms0009 يعني
~~أن الغاية على نوعين: نوع يكون لمد الحكم إليها، ونوع يكون لإسقاط ما
~~وراءها.
# والفاصل بينهما حال صدر الكلام، فإن كان متناولا لما وراءها كانت للثاني
~~وإلا فللأول، وما نحن فيه من الثاني لأن ذكر اليد يتناول الآباط بدليل أن
~~الصحابة - رضي الله عنهم - وهم أهل اللسان
# PageV01P015
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV01P016
# فهموا ذلك من آية التيمم فتبقى المرفق داخلة، بخلاف ذكر الصوم فإنه
~~يتناول الإمساك ساعة فكانت لمد الحكم إليها فيبقى الليل خارجا (والكعب هو
~~العظم الناتئ) النتء والنتوء الارتفاع.
# وقوله (هو الصحيح) احتراز عما رواه هشام عن محمد أنه قال هو المفصل الذي
~~في وسط القدم عند معقد الشراك، قال: لأن الكعب اسم للمفصل ومنه كعوب الرمح،
~~والذي في وسط القدم مفصل وهو المتيقن به، وهذا صحيح في المحرم إذا لم يجد
~~نعلين فإنه يقطع خفيه أسفل من الكعبين، فأما في الطهارة فلا شك أنه العظم
~~الناتئ المتصل بعظم الساق، ومنه الكاعب وهي الجارية التي يبدو ثديها للنهود
~~(قوله والمفروض في مسح الرأس) أي المقدر على جهة الفرضية (مقدار الناصية
~~وهو ربع الرأس) وهو كما ترى يشير إلى أنه يجوز من أي جانب كان، واستدل على
~~ذلك بقوله لما روى المغيرة بن شعبة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتى
~~سباطة قوم فبال وتوضأ ومسح على ناصيته وخفيه» ولم يقتصر على إيراد الحديث
~~بقوله ومسح على ناصيته مع حصول المقصود به، لأن نقل الحديث بما يتلوه من
~~الحكاية يوجب صحته ووكادته. قيل هو حديث واحد، وقيل حديثان جمع القدوري
~~بينهما، فإن الحديث الذي ذكر فيه السباطة لم يذكر فيه المسح على الناصية
~~والذي ذكر فيه المسح عليها لم يذكر فيه السباطة، والسباطة الكناسة من باب
~~ذكر الحال وإرادة المحل.
# وقوله (والكتاب مجمل فالتحق بيانا به) جواب عما يقال حديث المغيرة خبر
~~واحد لا يزاد به على الكتاب، ووجهه أنه ليس من باب الزيادة على الكتاب بل
~~الكتاب مجمل فالتحق الخبر بيانا به، ويجوز أن يقع خبر الواحد بيانا لمجمل
~~الكتاب، وفيه بحث ms0010 وهو أنا لا نسلم أن الكتاب مجمل لأن المجمل ما لا يمكن
~~العمل به إلا
# PageV01P017
# ببيان من المجمل، والعمل بهذا النص ممكن بحمله على الأقل لتيقنه سلمنا
~~أنه مجمل والخبر بيان له، ولكن الدليل أخص من المدلول، فإن المدلول مقدار
~~الناصية وهو ربع الرأس، والدليل يدل على تعين الناصية، ومثله لا يفيد
~~المطلوب. سلمناه ولكن لا نسلم أن مقدار الناصية فرض لأن الفرض ما ثبت بدليل
~~قطعي، وخبر الواحد لا يفيد القطع، سلمناه ولكن لازمه وهو تكفير الجاحد منتف
~~فينتفي الملزوم.
# والجواب أنا لا نسلم أن العمل به قبل البيان ممكن قوله يحمله على الأقل،
~~قلنا: لا أقل من شعرة والمسح عليها لا يمكن إلا بزيادة عليها، وما لا يمكن
~~الفرض إلا به فهو فرض، والزيادة غير معلومة فتحقق الإجمال في المقدار،
~~والبيان إنما يكون لما فيه الإجمال، فكأن الناصية بيان للمقدار لا للمحل
~~المسمى ناصية، إذ لا إجمال في المحل فكان من باب ذكر الخاص وإرادة العام،
~~وهو مجاز شائع فكانا متساويين في العموم، والأصل أن خبر الواحد إذا لحق
~~بيانا للمجمل كان الحكم بعده مضافا إلى
# PageV01P018
# المجمل دون البيان والمجمل من الكتاب، والكتاب دليل قطعي، ولا نسلم
~~انتفاء اللازم لأن الجاحد من لا يكون مؤولا، وموجب الأقل أو الاستيعاب مؤول
~~يعتمد شبهة قوية، وقوة الشبهة تمنع التكفير من الجانبين، ألا ترى أن أهل
~~البدع لم يكفروا بما منعوا مما دل عليه الدليل القطعي في نظر أهل السنة
~~لتأويلهم.
# وإذا ثبت ما ذكرنا كان حجة على الشافعي في التقدير بثلاث شعرات، وعلى
~~مالك في اشتراطه الاستيعاب (قوله: وفي بعض الروايات قدره بعض أصحابنا بثلاث
~~أصابع لأنها أكثر ما هو الأصل في آلة المسح) وهي الأصابع، قيل هي ظاهر
~~الرواية لكونها المذكورة في الأصل فكان ينبغي أن يقول على ظاهر الرواية،
~~وعلى هذه الرواية لو وضع الأصابع ولم يمدها جاز، بخلاف الأولى. .
# PageV01P019
# قال (وسنن الطهارة غسل اليدين قبل إدخالهما الإناء) لما فرغ من فرائض
~~الوضوء بين سننه، والسنة هي الطريقة ms0011 المسلوكة في الدين، وحكمها أن يثاب على
~~الفعل ويستحق الملامة بالترك لا غير.
# وسنن الطهارة: أي الوضوء والإضافة للبيان، وإنما جمع دون الفرض لأن الفرض
~~في الأصل مصدر فروعي ذلك واستغنى عن الجمع بخلاف السنة، وذكر الإناء وقع
~~على عادتهم، فإنهم كانوا يتوضئون من الأتوار. وطريق غسل اليدين قبل
~~إدخالهما الإناء أن يأخذ الإناء بشماله إن كان صغيرا ويصب على يمينه
~~فيغسلها ثلاثا، وإن كان كبيرا لا يمكنه
# PageV01P020
# رفعه يأخذ عنه الماء بإناء آخر صغير إن كان معه فيصبه بشماله على يمينه،
~~وإلا يدخل أصابع يده اليسرى مضمومة دون الكف، ويصب على يمينه فيغسلها ثلاثا
~~ثم يدخل اليمين.
# وقوله: (إذا استيقظ المتوضئ) نقل عن شمس الأئمة الكردري أنه شرط حتى إذا
~~لم يستيقظ لا يسن غسلهما وقيل هو شرط اتفاقي، خص المصنف غسلهما بالمستيقظ
~~تبركا بلفظ الحديث. والسنة تشمل المستيقظ وغيره وعليه الأكثرون.
# ووجه التمسك بالحديث أن الوضوء واجب، وقد لا يتوصل إليه إلا بالغمس،
~~والغمس حرام حتى يغسل اليد ثلاثا فيكون الغمس والغسل واجبين؛ لأن ما لا يتم
~~الواجب إلا به فهو واجب، لكن تركنا الوجوب إلى السنة في الغسل لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - علل بتوهم النجاسة، وتوهمها لا يوجب التنجس الموجب للغسل
~~فكان دليلا على التورع والاحتياط.
# وقوله: (ولأن اليد آلة التطهير) مبناه أيضا على أن ما لا يتم الواجب إلا
~~به فهو واجب، لكنه ترك لأن طهارة العضو حقيقة وحكما تدل على عدم الوجوب،
~~والرسغ منتهى الكف عند المفصل. .
# وقوله: (وتسمية الله تعالى في ابتداء الوضوء) قال الطحاوي: هو أن يقول
~~بسم الله العظيم والحمد لله على دين الإسلام هو المنقول عن السلف، وقيل إنه
~~مرفوع إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، واستدل بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا وضوء لمن لم يسم الله» ووجه ذلك أن لا لنفي الجنس فبحقيقته
~~يقتضي ألا يكون وضوء إلا بتسمية، وإليه ذهب أصحاب الظواهر وأحمد وجعلوا
~~التسمية من شروط الوضوء، لكنا قلنا المراد به نفي الفضيلة لئلا يلزم نسخ ms0012
~~آية الوضوء به. فإن قيل فحينئذ كان كقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا صلاة
~~إلا بفاتحة الكتاب» وهو أفاد الوجوب.
# أجيب بأن خبر الفاتحة مشهور دونه والحكم يثبت بقدر دليله
# PageV01P021
# وليس بشيء؛ لأنه لو كان كذلك لجاز به الزيادة على الكتاب وليس كذلك، وبأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - واظب على الفاتحة في الصلاة من غير ترك دون
~~التسمية؛ لأنه روى «أن مهاجر بن قنفذ سلم على رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فلم يرد عليه حتى فرغ من وضوئه، فقال - عليه الصلاة والسلام - إنه
~~لم يمنعني أن أرد عليك إلا أني كرهت أن أذكر الله إلا على طهارة» وربما
~~تمسك به مالك - رحمه الله - وأنكر التسمية في أول الوضوء فقال: أتريد أن
~~تذبح، إشارة إلى أن التسمية في الذبح دون الوضوء، وذلك كما ترى يدل على أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - توضأ قبل أن يذكر الله، وكونها سنة مختار الطحاوي
~~والقدوري، والأصح أن التسمية مستحبة وإن سماها في الكتاب يعني القدوري سنة
~~لما ذكرنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يواظب عليها.
# روي أن عثمان وعليا - رضي الله عنهما -
# PageV01P022
# حكيا وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ولم ينقل عنهما التسمية. وما
~~روي أنه - صلى الله عليه وسلم - سمى فهو
# PageV01P023
# من باب قوله - عليه الصلاة والسلام - «كل أمر ذي بال لم يبدأ فيه ببسم
~~الله فهو أبتر» (ويسمي قبل الاستنجاء وبعده هو الصحيح) دون ما قيل يسمي قبل
~~الاستنجاء لما أنه من سنن الوضوء فيسمي قبله ليقع جميع أفعال الوضوء فرضها
~~وسننها بالتسمية، وما قيل يسمي بعد الاستنجاء؛ لأن قبله حال كشف العورة
~~وذكر الله حال كشف العورة غير مستحب، وإنما كان ذلك هو الصحيح؛ لأن قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «كل أمر ذي بال لم يبدأ فيه بذكر الله» يستدعي
~~التسمية في ابتداء الوضوء، والاستنجاء لما كان ملحقا به من حيث هو طهارة
~~استحب أن يبدأ بها.
# وقوله: (والسواك) أي استعماله حذف المضاف لأمن الإلباس. والسواك اسم ms0013
~~لخشبة معينة للاستياك، وينبغي أن يكون من الأشجار المرة؛ لأنه يطيب النكهة
~~ويشد الأسنان ويقوي المعدة، ويكون في غلظ الخنصر وطول الشبر، ويستاك عرضا
~~لا طولا عند المضمضة (؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يواظب عليه،
~~وعند فقده) كان
# PageV01P024
# يعالج بالأصبع) والمواظبة مع الترك دليل السنية وبدونه دليل الوجوب، وقد
~~دل على تركه حديث الأعرابي فإنه لم ينقل فيه تعليم السواك، فلو كان واجبا
~~لعلمه، ويستدل بترك التعليم على تركه دفعا للتعارض، فإن عدم الترك يدل على
~~الوجوب وترك التعليم على عدمه فكان تدافع. .
# وقوله: (والمضمضة والاستنشاق؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعلهما
~~على المواظبة) يعني مع الترك، والدليل على الترك حديث الأعرابي على الوجه
~~الذي ذكرناه. وما روي عن عائشة - رضي الله عنها - أنها حكت وضوء رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - ولم تذكر المضمضة والاستنشاق، وإنما تعرض لكيفيتهما
~~نفيا لقول الشافعي فإن عنده الأفضل أن يتمضمض ويستنشق بكف بماء واحد لما
~~روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل كذلك، ولنا أن الفم والأنف عضوان
~~منفردان فلا يجمع بينهما بماء واحد كسائر الأعضاء، وتأويل ما روي أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - لم يستعن باليدين كما في غسل الوجه بل استعمل الكف
~~الواحد. .
# PageV01P025
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV01P026
# وقوله: (ومسح الأذنين وهو سنة بماء الرأس) أي لا بماء جديد خلافا للشافعي
~~فإنه يقول: هو سنة بماء جديد.
# قال في النهاية: انتصاب خلافا جاز أن يكون على المفعول المطلق بإضمار
~~فعله أي قولنا هذا يخالف خلافا للشافعي، أو هذا المذكور في معنى يخالف فكان
~~مصدرا مؤكدا لمضمون الجملة كقوله لفلان علي ألف درهم اعترافا، استدل
~~الشافعي بما روى أبو أمامة الباهلي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ
~~لأذنيه ماء جديدا» . ولنا ما روى ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- مسح برأسه وأذنيه بماء واحد، وقال الأذنان من الرأس» .
# ووجه التمسك أن المراد
# PageV01P027
# بقوله «الأذنان من الرأس» : إما أن يكون لبيان الحقيقة وهو - عليه الصلاة
~~والسلام - غير مبعوث لذلك على أنه ms0014 مشاهد لا يحتاج إلى بيان، أو بيان أنهما
~~ممسوحان كالرأس لا بماء الرأس ولا سبيل إليه؛ لأن الاشتراك بين الشيئين في
~~أمر لا يوجب كون أحدهما من الآخر كالرجل من الوجه لاشتراكهما في الغسل
~~والخف من الرأس لاشتراكهما في المسح. وإما لبيان أنهما ممسوحان بماء الرأس،
~~وذلك يناسب الذكر عند مسح الأذنين بماء واحد، فإنه إذا كان من أبعاض الرأس
~~حقيقة وحكما جاز أن يمسح بماء واحد فكذا إذا حكم الشرع بذلك. فإن قيل: فعلى
~~هذا ينبغي أن يجزئ مسحهما عن مسح الرأس. أجيب بأن كون الأذن من الرأس ثبت
~~بخبر الواحد فلا يقع عما ثبت بالكتاب، كما أن التوجه إلى الحطيم لا يجزئ؛
~~لأن كونه من البيت ثبت بخبر الواحد، والتوجه إلى البيت ثابت بالكتاب فلا
~~يجزئ عنه ما ثبت بخبر الواحد لئلا يلزم نسخ الكتاب به.
# وقوله: (وتخليل اللحية؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمره جبريل -
~~عليه السلام - بذلك) قال - عليه الصلاة والسلام - «نزل علي جبريل - عليه
~~السلام - وأمرني أن أخلل لحيتي إذا توضأت» ووجه التمسك أن الأمر للوجوب،
~~إلا أنا تركناه لئلا يعارض الكتاب، وفيه نظر؛ لأنه إنما لزم ذلك أن لو أفاد
# PageV01P028
# الفرضية ولم يقل به أحد، وأما إذا أفاد الوجوب فلا مانع عنه كخبر
~~الفاتحة. والحق أن الوجوب يثبت بالمواظبة من غير ترك ولم يثبت ذلك، فإنه
~~روي عن أبي حنيفة أنه قال: ما روي أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - أخذ
~~كفا من ماء خلل به لحيته وقال بهذا أمرني ربي» ، لم يثبت إلا مرة واحدة.
~~وعن هذا نقل عنه أنه قال: مسح اللحية جائز ليس بسنة.
# ومعنى قوله جائز أن صاحبه لا ينسب إلى البدعة، وهو المنقول عن محمد -
~~رحمه الله - كما ذكر في الكتاب، وقوله: (؛ لأن السنة) يعني في الوضوء
~~(إكمال الفرض في محله والداخل) أي داخل اللحية (ليس بمحل الفرض) لعدم وجوب
~~إيصال الماء إليه بالاتفاق. واعترض بأن المضمضة والاستنشاق سنتان، وداخل
~~الفم والأنف ليس محل الفرض في الوضوء. وأجيب ms0015 بأن الفم والأنف من الوجه من
~~وجه؛ إذ لهما حكم الخارج من وجه، والوجه
# PageV01P029
# محل الفرض. .
# وقوله: (خللوا) لم يفد الوجوب وإن كان مقرونا بالوعيد؛ لأن حديث الأعرابي
~~والأخبار التي حكي فيها وضوء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من غير ذكر
~~التخليل فيها يصرفه عن إفادة الوجوب.
# والوعيد مصروف
# PageV01P030
# بما إذا لم يصل الماء بين الأصابع. .
# وقوله: (لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - توضأ مرة مرة» ) أي غسل كل
~~عضو مرة، والمراد بالقبول الجواز، ورتب على الزيادة والنقصان وعيدا وليس
~~على ظاهره، فلا بد من تأويل وهو من زاد على أعضاء الوضوء أو نقص عنها أو
~~زاد على الحد المحدود أو نقص عنه أو زاد على الثلاث معتقد أن كمال السنة لا
~~يحصل بالثلاث فهو ثلاثة أوجه.
# وقوله: (فقد تعدى) يرجع إلى الزيادة؛ لأنه مجاوزة عن الحد. وقوله: (وظلم)
~~يرجع إلى النقصان، قال الله تعالى {ولم تظلم منه شيئا} [الكهف: 33] أي لم
~~تنقص.
# وقوله: (والوعيد لعدم رؤيته سنة) إشارة إلى اختياره. التأويل الثالث:
~~يعني أنه إذا أراد لطمأنينة القلب عند الشك أو بنية وضوء
# PageV01P031
# آخر فلا بأس به، فإن الوضوء على الوضوء نور على نور، وقد أمر بترك ما
~~يريبه إلى ما لا يريبه.
# قال (ويستحب للمتوضئ أن ينوي الطهارة) قيل المستحب ما يثاب على فعله ولا
~~يلام على تركه. وقوله: (فالنية في الوضوء سنة عندنا) ينافي ذلك؛ لأن السنة
~~ما يثاب على فعله ويلام على تركه، والظاهر أن الأول اختيار القدوري.
# والثاني اختيار المصنف، وتفسير النية في الوضوء هو أن ينوي إزالة الحدث
~~أو إباحة الصلاة، وهي فرض عند الشافعي قال:؛ لأنها عبادة، إذ العبادة فعل
~~يأتي به المكلف على خلاف هوى نفسه تعظيما لأمر ربه، والوضوء بهذه المثابة،
~~وكل ما هو عبادة لا يصح بدون النية لقوله تعالى {وما أمروا إلا ليعبدوا
~~الله مخلصين له الدين} [البينة: 5] والإخلاص لا يحصل إلا بالنية وقد جعله
~~حالا للعابدين، والأحوال شروط، فتكون كل عبادة مشروطة بالنية، وقاسه على
~~التيمم في ms0016 كونهما طهارتين للصلاة.
# ولنا القول بموجب العلة: يعني سلمنا أن الوضوء لا يقع عبادة إلا بالنية،
~~لكن ليس كلامنا في ذلك، وإنما هو في أن استعمال الماء المطهر في أعضاء
~~الوضوء هل يوجب الطهارة بدون النية حتى يكون مفتاحا للصلاة أو لا، ولا مدخل
~~لكونه عبادة في ذلك، ويفيد ذلك بدونها؛ لأن أعضاء الوضوء محكوم بنجاستها في
~~حق الصلاة ضرورة الأمر بتطهيرها، والماء طهور بطبعه فإذا لاقى النجس طهره
~~قصد المستعمل ذلك
# PageV01P032
# أو لا كالثوب النجس وكما في حق الإرواء، بخلاف التيمم فإن التراب لم يعقل
~~مطهرا طبعا فلم يبق فيه إلا معنى التعبد ولا تعبد بدون النية. فإن قيل في
~~الوضوء مسح والمسح لم يعقل مطهرا طبعا فيحتاج إلى النية.
# أجيب بأن مسح الرأس ملحق بالغسل لقيامه مقامه وانتقاله إليه بضرب من
~~الخرج. وقوله: (أو هو ينبئ عن القصد) فلا يتحقق بدونه قيل يعني أن التيمم
~~ينبئ عن القصد والنية هي القصد فلا يتحقق التيمم بدون القصد أي النية وفيه
~~نظر؛ لأنه ينبئ عن القصد لغة، والقصد الذي هو النية إنما هو قصد خاص، وهو
~~قصد إباحة الصلاة، والأعم لا دلالة له على الأخص؛ ولأن الأول مدلول اللفظ،
~~والثاني فعل القلب ولا دلالة لأحدهما على الآخر (قوله: ويستوعب رأسه
~~بالمسح) أي يستحب أن يستوعب رأسه بالمسح على ما اختاره القدوري، وقوله:
~~(وهو سنة) يعني على اختياره، وصفة الاستيعاب أن يبل يديه ويضع بطون ثلاث
~~أصابع من كل كف على مقدم الرأس، ويعزل السبابتين والإبهامين ويجافي الكفين
~~ويجرهما إلى مؤخر الرأس، ثم يمسح الفودين بالكفين ويجرهما إلى مقدم الرأس،
~~ويمسح ظاهر الأذنين بباطن الإبهامين وباطن الأذنين بباطن السبابتين، ويمسح
~~رقبته بظاهر اليدين حتى يصير ماسحا ببلل لم يصر مستعملا، هكذا روت عائشة
~~مسح رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# (وقال الشافعي - رحمه الله -: السنة التثليث بمياه مختلفة) ؛ لأنه ركن في
~~الوضوء، فكان التثليث فيه سنة كغسل الوجه واليدين والرجلين (ولنا أن «أنسا
~~- رضي الله عنه - توضأ ثلاثا ثلاثا ومسح رأسه ms0017 مرة واحدة، وقال: هذا وضوء
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ) وقد روي عن عثمان وعلي ومعاذ وابن
~~عباس والبراء وأبي أمامة الباهلي مثل ذلك.
# قال الترمذي: والعمل
# PageV01P033
# عليه عند أكثر أهل العلم من أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ومن
~~بعدهم. وقد روي عن «عثمان وعلي أنهما حكيا وضوء رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فغسلا ثلاثا ثلاثا ومسحا ثلاثا» ، قلنا: المشهور عنهما ما رويناه
~~أولا (قال المصنف: والذي يروى فيه من التثليث) يريد به ذلك: يعني على تقدير
~~ثبوته (محمول عليه) أي على التثليث (بماء واحد، وهو مشروع على ما روى الحسن
~~عن أبي حنيفة) ذكر الحسن في المجرد عن أبي حنيفة أنه إذا مسح ثلاثا بماء
~~واحد كان مسنونا. فإن قيل: قد صار البلل مستعملا بالمرة الأولى فكيف يسن
~~إمراره ثانيا وثالثا؟ أجيب بأنه يأخذ حكم الاستعمال لإقامة فرض آخر لا
~~لإقامة السنة؛ لأنها تبع للفرض، ألا يرى أن الاستيعاب يسن بماء واحد (قوله:
~~ولأن المفروض هو المسح) دليل آخر وتقريره المفروض هو المسح والمسح يصير
~~بالتكرار غسلا، فالمفروض هو الغسل وهو خلاف الكتاب والسنة والإجماع، فلا
~~يكون التكرار مسنونا؛ لأن السنة في الوضوء إكمال الفرض في محله لا نقله من
~~كونه مسحا إلى كونه غسلا.
# وقوله: (فصار كمسح الخف) تقريره مسح الرأس مسح في الوضوء، وكل ما هو مسح
~~في الوضوء لا يسن تثليثه كمسح الخف. وقوله: (بخلاف الغسل) متصل بقوله
~~وبالتكرار يصير غسلا، ومعناه أن المسح يفسده التكرار، بخلاف الغسل فإنه لا
~~يفسده، فكان قياس الشافعي الممسوح على المغسول فاسدا. .
# قال (ويرتب الوضوء فيبدأ بما بدأ الله تعالى بذكره) ويرتب معطوف على قوله
~~ويستوعب، والكلام في كونه مستحبا أو سنة كما تقدم. قوله: (فيبدأ بيان
~~الترتيب) وقال الشافعي: الترتيب في الوضوء فرض لقوله تعالى {فاغسلوا
~~وجوهكم} [المائدة: 6] الآية.
# ووجه الاستدلال أن الفاء للتعقيب والتعقيب يدل على
# PageV01P034
# الترتيب فيفيد ترتيب غسل الوجه على القيام إلى الصلاة، وإذا ثبت الترتيب
~~فيه ثبت في غيره؛ لأنه معطوف ms0018 على المرتب والمعطوف على المرتب مرتب أو لعدم
~~القائل بالفصل. ولنا أن المذكور في الآية حرف الواو يعني بعد الفاء، والواو
~~لمطلق الجمع بإجماع أهل اللغة، والفاء دخلت على هذه الجملة التي لا ترتيب
~~فيها فتقتضي إعقاب غسل جملة الأعضاء من غير ترتيب وتحقيقه. سلمنا أن الفاء
~~للتعقيب تفيد تعقيب ما بعدها لما قبلها وما بعدها غسل جملة غير مرتبة فيفيد
~~تعقيبها للقيام إلى الصلاة ونحن نقول به، وليس الكلام فيه وإنما الكلام في
~~ترتيب الأعضاء، والداخل فيها الواو وهي لا تفيد الترتيب، فإن قيل: كيف ادعى
~~المصنف إجماع أهل اللغة ومنهم من يقول إنه يفيد الترتيب ومنهم من يقول يفيد
~~القران، أجيب بأن أبا علي الفارسي ذكر أن النحاة أجمعوا أن الواو للجمع
~~المطلق، ذكره سيبويه في سبعة عشر موضعا في كتابه فاعتمد المصنف على ذلك
~~وبأن خلاف القليل لا يمنع الإجماع اللغوي وقوله: (والبداءة بالميامن فضيلة)
~~أي مستحبة، والميامن جمع ميمنة خلاف الميسرة، وذكر في المغرب أن البداية
~~بالياء عامية والصواب بداءة. وقوله: - صلى الله عليه وسلم - «إن الله يحب
~~التيامن في كل شيء حتى التنعل والترجل» التنعل: لبس النعلين، والترجل:
~~تسريح شعر الرأس. .
# PageV01P035
### | [فصل في نواقض الوضوء]
# ويعرف الفصل بأنه طائفة من المسائل الفقهية تغيرت أحكامها بالنسبة إلى ما
~~قبلها غير مترجمة بالكتاب والباب. لما فرغ من بيان الوضوء فرضه وسنته
~~ومستحبه بدأ بما ينافيه من العوارض، إذ العارض إنما يكون متأخرا عن
~~المعروض: والنواقض جمع ناقضة، والنقض متى أضيف إلى الأجسام يراد به إبطال
~~تأليفها، ومتى أضيف
# PageV01P036
# إلى المعاني يراد به إخراجه عما هو المطلوب به، والمطلوب هنا من الوضوء
~~استباحة الصلاة (والمعاني الناقضة) أي العلل المؤثرة في إخراج الوضوء عما
~~هو المطلوب به (كل ما يخرج من السبيلين) أي خروج كل ما يخرج من السبيلين:
~~يعني القبل والدبر والذكر، وإنما قدرنا المضاف تصحيحا للحمل، فإن حمل الذات
~~على المعنى غير صحيح، وإنما عبر عن العلل بالمعاني اقتداء بالنبي - صلى
~~الله عليه وسلم - في قوله «لا ms0019 يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى معان ثلاث»
~~واحترازا عن عبارة الفلاسفة فإن المتقدمين استنكفوا عن ذلك إلى أن نشأ
~~الطحاوي فاستعملها فتبعه من بعده. فإن قيل: الكلية منتقضة بالريح الخارج من
~~الذكر والقبل فإن الوضوء لا ينتقض به في أصح الروايتين: أجيب بأنه مخصوص من
~~العموم؛ لأن الريح لا تنبعث من الذكر، وإنما هو اختلاج. والقبل محل الوطء
~~ليس فيه نجاسة تنجس الريح بالمرور عليها وهو في نفسه طاهر عند المصنف على
~~ما سيجيء.
# ووجه الاستدلال بقوله تعالى {أو جاء أحد منكم من الغائط} [المائدة: 6]
~~والغائط: هو المكان المطمئن من الأرض ينتهي إليه الإنسان عند إرادة قضاء
~~الحاجة تسترا أن الله تعالى رتب وجوب التيمم على المجيء من الغائط حال عدم
~~الماء، وهو لازم لخروج النجس. فكان كناية عن الحدث لكونه ذكر اللازم، وأراد
~~الملزوم، والترتيب يدل على العلية، وإذا ثبت ذلك في التيمم ثبت في الوضوء
~~لما ذكرنا أن البدل لا يخالف الأصل في السبب. لا يقال: قد تقدم أن الحدث
~~شرط للوضوء فكيف يكون علة لنقضه؛ لأنه علة لنقض ما كان وشرط لوجوب ما
~~سيكون، ولا تنافي بينهما.
# وقوله: (وكلمة ما عامة فتتناول المعتاد وغيره) نفي لقول مالك فإنه يقول:
~~لا وضوء لما يخرج نادرا كالحصاة والدودة ودم الاستحاضة، مستدلا
# PageV01P037
# بأن الله تعالى كنى بالغائط على الوجه المتقدم عن قضاء الحاجة المعتادة
~~فلا يكون غيرها ناقضا.
# قلنا: تقييد بلا دليل في مقابلة ما يدل على خلافه وهو عموم كلمة ما. قال
~~(والدم والقيح إذا خرجا من البدن) خروج النجس من بدن الإنسان الحي، ينقض
~~الطهارة كيفما كان عندنا، وهو مذهب العشرة المبشرة وابن مسعود وزيد بن ثابت
~~وأبي موسى الأشعري وأبي الدرداء وصدور التابعين - رضي الله عنهم -، وقيد
~~بالخروج؛ لأن نفس النجاسة غير ناقضة ما لم توصف بالخروج وإلا لما حصلت
~~الطهارة لشخص ما، والمراد بالبدن بدن الحي كما ذكرنا، فإنها
# PageV01P038
# إن خرجت من بدن الميت بعد غسله لا توجب إعادة غسله بل توجب غسل ذلك
~~الموضع ms0020 على ما سيأتي، وشرط التجاوز إلى موضع يلحقه حكم التطهير احترازا عما
~~يبدو ولم يخرج ولم يتجاوز فإنه لا يسمى خارجا، فكان تفسيرا للخروج وردا لما
~~ظن زفر أن البادي خارج حتى أورد ما لم يسل نقضا على قولنا الخارج من غير
~~السبيلين ناقض للوضوء وقوله: (يلحقه حكم التطهير) أي يلحقه حكم هو التطهير،
~~والمراد أن يجب تطهيره في الجملة كما في الجنابة حتى لو سال الدم من الرأس
~~إلى قصبة الأنف انتقض الوضوء، بخلاف البول إذا نزل إلى قصبة الذكر ولم
~~يظهر؛ لأن النجاسة هناك لم تصل إلى موضع يلحقه حكم التطهير، وفي الأنف وصلت
~~إلى ذلك إذ الاستنشاق في الجنابة فرض.
# (وقال الشافعي: الخارج من غير السبيلين لا ينقض الوضوء ولما روي عن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قاء فلم يتوضأ» ؛ ولأن غسل غير موضع
~~الإصابة أمر تعبدي) أي أمر تعبدنا به: أي كلفنا الله به من غير معنى يعقل؛
~~إذ العقل إنما يقتضي وجوب غسل موضع أصابته النجاسة (فيقتصر على مورد الشرع
# PageV01P039
# وهو المخرج المعتاد) والياء في تعبدي يجوز أن تكون للنسبة ويجوز أن تكون
~~للمبالغة كأحمري في أحمر، ويجوز أن يكون معناه أمر تعبدي؛ لأن القياس يقتضي
~~وجوب غسل كل الأعضاء كما في المني، بل بطريق الأولى؛ لأن الغائط أنجس من
~~المني لاختلاف في نجاسته دون الغائط، فالاقتصار على الأعضاء الأربعة أمر
~~تعبدي (ولنا قوله: - صلى الله عليه وسلم -: «الوضوء من كل دم سائل» أخرجه
~~الدارقطني.
# ووجه الاستدلال أن مثل هذا التركيب يفهم منه الوجوب كما في قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «في خمس من الإبل شاة» ولا خلاف في فرضيته،
# PageV01P040
# وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «إنما الماء من الماء» ولا خلاف في وجوب
~~الغسل بسبب خروج المني، فكان معناه توضئوا من كل دم سال من البدن، وإنما
~~عبر عنه بلفظ الخبر لكونه آكد في الدلالة على الوجوب كأنه أمر فامتثل أمره
~~فأخبر عن ذلك وهو آية كونه واجبا، فإن الآمر إذا كان ممن لا يكذب ms0021 في كلامه
~~يعبر عن مطلوبه بلفظ الخبر تأكيدا للطلب؛ لأن في تركه تكذيبا له وهو ممن لا
~~يكذب على ما عرف في موضعه. فإن قيل سلمناه لكن يجوز أن يكون المراد به
~~الوضوء اللغوي. قلنا: ذاك مجاز شرعي، ولا تترك الحقيقة الشرعية في كلام
~~الشارع بلا دليل (وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «من قاء أو رعف في صلاته
~~فلينصرف وليتوضأ وليبن على صلاته ما لم يتكلم» ) رواه ابن أبي مليكة عن
~~عائشة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -، ذكره الرازي في شرح الطحاوي.
# يقال رعف: إذا سال رعافه. قال المطرزي: وفتح العين هو الفصيح، ووجه
~~التمسك به من أوجه: أحدها الأمر بالانصراف
# PageV01P041
# وهو إبطال العمل المنهي عنه المفضي إلى التناقض المستحيل على الشرع. فإن
~~قيل جاز أن يكون الأمر بالانصراف لإزالة نجاسة أصابت ثوبه أو بدنه من
~~الرعاف. أجيب بأن الأمر بالبناء يأباه، فإن البناء إذ ذاك غير جائز
~~بالاتفاق.
# والثاني الأمر بالوضوء والأمر للوجوب وإرادة الوضوء اللغوي مدفوعة بما
~~تقدم في الحديث الأول. لا يقال: وقع في الشرع ذلك «إذ غسل فمه بعد القيء
~~فقيل له ألا تتوضأ وضوءك للصلاة فقال - عليه الصلاة والسلام - هكذا الوضوء
~~من القيء» ؛ لأن ذلك بقرينة قائمة فإنه - صلى الله عليه وسلم - قال ذلك
~~بطريق المشاكلة لقول السائل ألا تتوضأ وضوءك للصلاة.
# والثالث: أنه أمر بالبناء وأدناه الإباحة، ولا إباحة للبناء بعد العمل
~~الكثير إلا بعد انتقاض الطهارة بالاتفاق. لا يقال: البناء المعطوف على
~~الانصراف غير واجب بالاتفاق فكذا ما عطف عليه؛ لأن القران في النظم لا يوجب
~~القران في الحكم، ألا يرى إلى قوله تعالى {كلوا من رزق ربكم واشكروا له}
~~[سبأ: 15] فإن الأمر الأول للإباحة والثاني للوجوب، وإذا جاز ذلك فعكسه
~~أولى؛ لأنه اتباع الضعيف للقوي (قوله: ولأن خروج النجاسة) إثبات صفة
~~النجاسة لما يخرج من غير السبيلين بطريق القياس، والمصنف - رحمه الله - ظهر
~~عن حذق عظيم مع وجازة اللفظ وبيانه على وجه واضح يحتاج إلى ذكر الأصل
~~والفرع وشروط القياس.
# فلا علينا ms0022 أن نذكر ذلك إجمالا فنقول: القياس إبانة مثل حكم أحد المذكورين
~~بمثل علته في الآخر فالمذكور الأول هو الأصل والثاني هو الفرع.
# وشروطه ألا يكون الأصل مخصوصا بحكمه بنص آخر كشهادة خزيمة، وألا يكون
~~معدولا به عن القياس كبقاء الصوم مع الأكل ناسيا، وأن يتعدى الحكم الشرعي
~~الثابت بالنص بعينه إلى فرع هو نظيره ولا نص فيه. وأما معرفة تفاصيل ذلك
~~وما يحترز عنه بكل قيد من القيود فموضعه أصول الفقه إذا عرف هذا فنقول:
~~فأما الأصل فيما نحن فيه فهو الخارج من السبيلين. أعني الغائط، وهو يشتمل
~~على معنى معقول، وهو أن لخروج النجاسة أثرا في زوال الطهارة عن المخرج
~~لاتصافه بضد الطهارة وهو التلوث بالنجاسة، وعن سائر البدن باعتبار أن
~~الاتصاف بالحدث لا يقبل التجزؤ، وعلى معنى غير معقول، وهو الاقتصار على
~~الأعضاء الأربعة.
# وأما الفرع فيه فهو الخارج من غير السبيلين وذلك؛ لأن علماءنا اعتبروا
~~فاستنبطوا أن الخارج من السبيلين كان حدثا لكونه نجسا خارجا من بدن الإنسان
~~من قوله تعالى {أو جاء أحد منكم من الغائط} [المائدة: 6] الآية، وهو نص
~~معلول بذلك الوصف لظهور أثره في جنس الحكم المعلل به وهو انتقاض الطهارة
~~بخروج دم الحيض
# PageV01P042
# والنفاس، ووجدوا مثل ذلك في الخارج من غير السبيلين فعدوا الحكم الأول
~~إليه، وتعدي الحكم الثاني وهو الاقتصار على الأعضاء الأربعة أيضا ضرورة
~~تعدي الأول؛ لأنه لو لم يتعد إليه تغير حكم النص بالتعليل وذلك يفسد
~~القياس. فإن قيل التغير واقع؛ لأن مجرد الخروج مؤثر في الأصل واعتبرتم في
~~الفرع السيلان إلى موضع يلحقه حكم التطهير فأجاب المصنف بقوله غير أن
~~الخروج يتحقق بالسيلان إلى موضع يلحقه حكم التطهير وبملء الفم إلخ. فإن قيل
~~قد ذكرتم أن من شروط القياس ألا يكون الأصل مخصوصا بحكمه بنص آخر، ولا نسلم
~~وجوده في محل النزاع لما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - قاء فلم يتوضأ» ،
~~فإنه يدل على أن قوله تعالى {أو جاء أحد منكم من الغائط} [المائدة: 6]
~~مخصوص بحكمه وهو نقض ms0023 الطهارة.
# فالجواب أن ذلك محمول على القليل كما ذكره في الكتاب. ويجاب عما لو قيل
~~ومن شرطه ألا يكون الفرع منصوصا عليه وقد رويتم فيه حديثين بأن ذلك الشرط
~~ليس بمتفق عليه، فجاز أن يكون اختيار المصنف خلافه. ولقائل أن يقول: قد
~~ذكرتم أن الأصل يشتمل على معنى معقول ومعنى غير معقول، وعديتم غير المعقول
~~تبعا للمعقول لئلا يلزم التغير المفسد لتعدية المعقول، فهلا تركتم تعدية
~~غير المعقول وجعلتم المعقول تبعا له في ذلك؟ والجواب من وجهين: أحدهما أن
~~الأول معقول لما ذكرنا ومشروع لاعتباره في الشرع حدثا، والثاني مشروع فقط
~~فجعله تابعا للأول أولى من عكسه لا محالة.
# والثاني أن الشرع لما اعتبر الأول حدثا استلزم الطهارة عند تكرره، وفي
~~غسل جميع البدن كلما وجد حرج بين فاقتصر على الأعضاء الأربعة الظاهر تيسيرا
~~علينا، فكان الثاني من ضرورات الأول فكان تابعا له، وعرف ملء الفم بما ذكر
~~في الكتاب وهو رواية الحسن بن زياد.
# وقيل إن منع من الكلام فهو ملؤه وإلا فلا. وفرق بين الملء وغيره؛ لأن
~~الفم تجاذب فيه دليلان: أحدهما يقتضي كونه ظاهرا، والآخر يقتضي كونه باطنا
~~حقيقة وحكما. أما الحقيقة فلأنه إذا فتح فاه يظهر، وإذا ضمه يبطن. وأما
~~الحكم فلأن الصائم إذا أخذ الماء بفيه ثم مجه لم يفسد صومه كما إذا سال
~~الماء على ظاهر جلده فكان ظاهرا.
# وإذا ابتلع ريقه لا يفسد صومه أيضا كما إذا انتقل من زاوية من بطنه إلى
~~أخرى فكان باطنا، فوفرنا على الدليلين حكمهما فقلنا إذا كثر ينقض؛ لأنه
~~يخرج غالبا بحيث لا يقدر الإنسان على ضبطه إلا بكلفة فاعتبر خارجا، وإذا قل
~~لا ينقض فيصير تبعا للريق، وإليه أشار بقوله:؛ لأنه يخرج ظاهرا فاعتبر
~~خارجا. فإن قيل: عرف المصنف ملء الفم ثم استدل عليه والتعريفات لا يستدل
~~عليها.
# فالجواب أن قوله؛ لأنه يخرج ظاهرا ليس دليلا لقوله وملء الفم أن يكون
~~بحال إلخ، بل هو دليل لقوله وبملء الفم في القيء. قال (وقال زفر: قليل
~~القيء ms0024 وكثيره سواء) قال زفر - رحمه الله -: لما كان الخارج من غير السبيلين
~~حدثا بما دل عليه من الدليل وجب.
# PageV01P043
# أن يستوي فيه القليل والكثير كالخارج من السبيلين، وهو قياس ظاهر، ولقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «القلس حدث» رواه سوار بن مصعب عن زيد بن علي عن
~~بعض آبائه عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، ذكره أبو بكر الرازي في
~~شرحه لمختصر الطحاوي.
# ووجه الاستدلال ما ذكر عن الخليل أنه قال: القلس ما خرج من الفم ملء الفم
~~أو دونه. وإنما قدم الاستدلال بالقياس على الاستدلال بالحديث؛ لأن الخصم
~~مقر بصحة القياس لا نزاع له فيها فكان أقطع في الإلزام. ولنا قوله: - عليه
~~الصلاة والسلام - «ليس في القطرة والقطرتين من الدم وضوء إلا أن يكون
~~سائلا» أي ليس في القطرة والقطرتين بالقوة من الدم وضوء، لكن إذا سال الدم
~~ففيه الوضوء.
# وحاصل معناه: لا وضوء في الدم القليل، لكن في الكثير وضوء وهو السائل،
~~والاستثناء منقطع؛ لأن الحقيقة ليست بمرادة لحصولها بعد السيلان، والمجاز
~~وهو القليل لا يتناول السائل فلا يكون متصلا. فإن قيل لا نسلم أن الحقيقة
~~ليست بمرادة لجواز أن يكون المراد منه قطر الدم من رأس الجرح من غير أن
~~يسيل إلى موضع يلحقه حكم التطهير.
# فالجواب أن هذا المنع لا يضرنا؛ لأن الاستثناء لا يخرج به عن كونه منقطعا
~~وهو ظاهره (قوله: وقول علي - رضي الله عنه - حين عد الأحداث جملة: أو دسعة)
~~أي دفعة من القيء استدلال بالأثر، والظاهر أنه قال سماعا من النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فصار قوله: كقوله - عليه الصلاة والسلام -.
# وقوله: (وإذا تعارضت الأخبار) يعني أن الأصل في الدليلين المتعارضين أن
~~يعمل بهما إن أمكن، وإلا فيرجح أحدهما إن أمكن، وإن لم يمكن يتهاتران فيصار
~~إلى القياس، فإن تعارض القياسان يعمل المجتهد بأيهما شاء، وفي مسألتنا هذه
~~تعارض ما رواه الشافعي من قوله «قاء - عليه الصلاة والسلام - فلم يتوضأ»
~~وما رواه زفر من قوله - عليه الصلاة والسلام - «القلس حدث» والعمل بهما ms0025
~~ممكن بحمل ما رواه الشافعي على القليل، وما رواه زفر عن الكثير، وذلك؛ لأن
~~القيء ملء الفم من كثرة الأكل، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان عن
~~ذلك بمعزل (قوله: والفرق بين المسلكين) أي المخرج المعتاد وغيره جواب لزفر
~~عن اعتبار غير المعتاد بالمعتاد، وقد بينا عند قوله غير أن الخروج إلخ فلا
~~نعيده (ولو قاء متفرقا بحيث لو جمع يملأ الفم فعند أبي يوسف يعتبر اتحاد
~~المجلس) ؛ لأن له أثرا في جمع المتفرقات ولهذا تتحد الأقوال المتفرقة في
~~النكاح
# PageV01P044
# والبيع وسائر العقود باتحاد المجلس، وكذا التلاوات المتعددة لآية السجدة
~~تتحد باتحاد المجلس.
# (وعند محمد - رحمه الله - يعتبر اتحاد السبب وهو الغثيان) ؛ لأن الحكم
~~يثبت على حسب ثبوت السبب من الصحة والفساد فيتحد باتحاده؛ ألا ترى أنه إذا
~~جرح جراحات ومات منها قبل البرء يتحد الموجب وإن تخلل البرء اختلف، وتفسير
~~الاتحاد في الغثيان أن يقيء ثانيا قبل سكون النفس عن الغثيان الأول، فإن
~~سكنت ثم قاء فهو حدث جديد. (ثم ما لا يكون حدثا لا يكون نجسا يروى ذلك عن
~~أبي يوسف) وهو مروي عن ابن عمر ذكره في جامع الكردري وهو الصحيح، وهو
~~اختيار بعض مشايخنا واختاره المصنف، واحترز بقوله وهو الصحيح عن قول محمد
~~فإنه نجس عنده، واختاره بعض المشايخ احتياطا. وفائدته تظهر فيما إذا أخذه
~~بقطنة فألقاه في الماء لا ينجس الماء عند أبي يوسف خلافا لمحمد.
# وقول أبي يوسف أرفق خصوصا في حق أصحاب القروح، ووجه الصحة ما ذكره في
~~الكتاب بقوله إنه ليس بنجس حكما حيث لم تنتقض به الطهارة، ومعناه أن الخارج
~~النجس من بدن الإنسان الحي يستلزم كونه حدثا، فإذا لم يكن حدثا فقد انتفى
~~اللازم وانتفاؤه يستلزم انتفاء الملزوم وفي كلامه نظر من وجهين: أحدهما أن
~~الضمير في قوله؛ لأنه راجع إلى ما لا يكون حدثا، ومعنى قوله لم تنتقض به
~~الطهارة ليس بحدث، فكان معنى كلامه؛ لأن ما لا يكون حدثا ليس بنجس حكما؛
~~لأنه ليس بحدث وهو مصادرة ms0026 على المطلوب مرتين.
# والثاني أنه لا يستدل بعدم نقض الطهارة على عدم النجاسة؛ لأن عدم النقض
~~يجوز أن يكون لكونه غير خارج لا لكونه غير نجس، فإن علة الناقض ذات وصفين:
~~وصف الخروج، ووصف النجاسة فيجوز أن يكون انتفاؤه لكونه غير خارج دون انتفاء
~~الوصف الآخر.
# والجواب عن الأول أن تقرير كلامه هكذا ما لا يكون حدثا لا يكون نجسا،؛
~~لأن ما لا يكون حدثا ليس بنجس حكما. وقوله: حكما إشارة إلى أن النجس هو ما
~~يحكم الشرع بنجاسته، والشرع لم يحكم بنجاسته؛ لأن حكمه بالنجاسة يستلزم
~~كونه حدثا وليس بحدث لما دل عليه من الدليل فلا يكون نجسا.
# وعن الثاني بأن غير الخارج لا يعطى له حكم النجاسة لكونه في محله، فإن من
~~صلى وهو حامل سخلة أو بيضة حال مجها دما جازت صلاته، فكان انتفاء الخروج
~~مستلزما لانتفاء النجاسة، ونوقض بدم الاستحاضة والجرح
# PageV01P045
# السائل فإنه ليس بحدث وهو نجس.
# وأجيب بأنا لا نسلم أنه ليس بحدث بل هو حدث لكن لا يظهر أثره حتى يخرج
~~الوقت (قوله: وهذا) أي الذي ذكرنا من انتقاض الطهارة بملء الفم (إذا قاء
~~مرة أو طعاما أو ماء، فإن قاء بلغما) يعني صرفا لا يشوبه طعام، فإما أن
~~ينزل من الرأس أو يرتقي من الجوف، والأول غير ناقض بالاتفاق؛ لأن الرأس ليس
~~بموضع النجاسة. وكذا الثاني عندهما خلافا لأبي يوسف. له أنه نجس بمجاورة ما
~~في المعدة من النجاسة، وقد خرج إلى موضع يلحقه حكم التطهير فيكون ناقضا
~~كالطعام والصفراء، ولهما أن البلغم لزج لا تتخلله النجاسة وما يتصل به قليل
~~والقليل في القيء غير ناقض. فإن قيل ينقض ببلغم يقع في النجاسة ثم يرفع
~~فإنه يحكم بنجاسته.
# أجيب بأنه لا رواية في هذه المسألة، ولئن سلم فالفرق بينهما أن البلغم ما
~~دام في الباطن تزداد ثخانته فتزداد لزوجته، فإذا انفصل عن الباطن تقل
~~ثخانته فتقل لزوجته. وإذا قلت لزوجته ازدادت رقته فجاز أن يقبل النجاسة،
~~ولم يذكر ما إذا اختلط البلغم بالطعام، ms0027 قالوا: يعتبر فيه الغلبة، فإن كان
~~الطعام غالبا نقض كالدم وإلا فلا. (قوله: ولو قاء دما) فإما أن يكون متجمدا
~~وهو العلق أو مائعا. فإن كان الأول يعتبر فيه ملء الفم؛ لأنه سوداء محترقة
~~وهي تخرج من المعدة والخارج منها حدث إذا كان ملء الفم، وإن كان الثاني
~~فكذلك عند محمد اعتبارا بسائر أنواعه. قيل وهي خمسة: الطعام، والماء
~~والمرة، والسوداء، والصفراء. وعندهما إن سال بقوة نفسه نقض، وإن قل؛ لأن
~~المعدة ليست محلا للدم فيكون من قرحة في الجوف ظاهرا فيعتبر بالخارج من
~~القرحة الظاهرة والمعتبر هناك السيلان.
# فكذلك هاهنا ذكر في مبسوط شيخ الإسلام خواهر زاده أن قول أبي يوسف في هذه
~~المسألة مضطرب،
# PageV01P046
# منهم من جعله مع محمد، ومنهم من جعله مع أبي حنيفة، واختاره المصنف. .
# (قوله: ولو نزل إلى ما لان) أي الذي لان من الأنف: يعني المارن. فإن قيل
~~حكم هذه المسألة قد علم من قوله في أول الفصل والدم والقيح إذا خرجا من
~~البدن فتجاوز إلى موضع يلحقه حكم التطهير فكان ذكره تكررا. أجيب بأن ذكره
~~هاهنا ليس لبيان حكمه لكونه معلوما من ذلك إذا وصل الدم إلى قصبة الأنف،
~~وإنما ذكره هاهنا بيانا لاتفاق أصحابنا؛ لأن عند زفر لا ينقض بوصوله إلى
~~قصبة الأنف، وإنما ينقض إذا وصل إلى ما لان وإليه أشار بقوله بالاتفاق.
# وقوله: لوصوله إلى موضع يلحقه حكم التطهير: يعني بالاتفاق لعدم الظهور
~~قبل ذلك عند زفر (قوله: والنوم مضطجعا) لما فرغ من بيان نقض الوضوء بما
~~يخرج من البدن حقيقة ذكر نقضه بما يوجب ذلك حكما (قوله: والنوم مضطجعا) وهو
~~أن يضع النائم جنبه على الأرض ينقض الوضوء؛ لأن الاضطجاع سبب لاسترخاء
~~المفاصل فلا يخلو عن خروج ريح عادة، والثابت عادة كالمتيقن به، ألا ترى أن
~~من دخل المستراح ثم شك في وضوئه فإنه يحكم بنقض وضوئه؛ لأن العادة جرت عند
~~الدخول في الخلاء بالتبرز، بخلاف ما إذا شك بدون الدخول، وكذلك النوم متكئا
~~على أحد وركيه، والاتكاء افتعال ms0028 من وكأ معتل الفاء مهموز اللام مقدر لا
~~مستعمل، فأبدل التاء في اتكاء من الواو إذ الأصل أو اتكأ، فإن التاء تبدل
~~من الواو في افتعل وغيره (ولأن الاتكاء يزيل مسكة اليقظة) أي التماسك
# PageV01P047
# الذي يكون لليقظان، وكذلك الاستناد إلى شيء كجدار أو حائط بحيث إذا أزيل
~~سقط، وهو ليس من أصل رواية المبسوط وإنما هو مما اختاره الطحاوي؛ لأن
~~الاسترخاء يبلغ غايته بهذا النوع من الاستناد، غير أن السند يمنعه من
~~السقوط، والمروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه لا ينقض وضوءه على كل حال؛
~~لأن مقعده مستقر على الأرض فيأمن من خروج شيء منه (قوله: بخلاف النوم حالة
~~القيام والقعود والركوع والسجود في الصلاة) يعني إذا كان على هيئة سجود
~~الصلاة من تجافي البطن عن الفخذين وعدم افتراش الذراعين، أما إذا كان
~~بخلافه فينقض.
# وقوله: وغيرها هو الصحيح احتراز عما ذكر ابن شجاع أنه لا يكون حدثا في
~~هذه الأحوال إذا كان في الصلاة، أما إذا كان خارج الصلاة فهو حدث والذي
~~صححه هو ظاهر الرواية (؛ لأن بعض الاستمساك باق، إذ لو زال لسقط فلا يتم
~~الاسترخاء) وإذا لم يتم لم يكن النوم في هذه الأحوال سببا لخروج شيء عادة
~~فلا يقام مقامه؛ لأن السبب إنما يقام مقام المسبب إذا كان غالب الوجود بذلك
~~السبب، أما إذا لم يغلب فلا؛ لأنه حينئذ يقع الشك في وجود الحدث
# PageV01P048
# والوضوء كان ثابتا بيقين فلا يزال بالشك. (والأصل فيه) أي في كون النوم
~~غير ناقض للوضوء في هذه الأحوال (قوله: - صلى الله عليه وسلم - «لا وضوء
~~على من نام قائما أو قاعدا أو راكعا أو ساجدا، إنما الوضوء على من نام
~~مضطجعا فإنه إذا نام مضطجعا استرخت مفاصله» ) رواه الترمذي مسندا إلى ابن
~~عباس عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فإن قيل هذا الحديث غير صحيح؛
~~لأن مداره على أبي العالية وهو ضعيف عند النقلة، روي عن ابن سيرين أنه قال:
~~حدث عمن شئت إلا عن أبي العالية فإنه لا ms0029 يبالي عمن أخذ: أي لا يبالي أن
~~يروي عن كل أحد.
# PageV01P049
# أجيب بأن أبا العالية ثقة نقل عنه الثقات كالحسن وإبراهيم النخعي والشعبي
~~- رحمهم الله -، وكونه لا يبالي عمن أخذ يؤثر في مراسيله دون مسانيده، وقد
~~أسند هذا الحديث إلى ابن عباس.
# ووجه التمسك بهذا الحديث من أوجه: الأول نفي الوضوء عمن نام قائما أو
~~راكعا أو ساجدا. والثاني: إثباته على من نام مضطجعا مؤكدا بإنما. فإن قيل:
~~إنما للحصر ولا حصر هاهنا؛ لأن الوضوء لم ينحصر على من نام مضطجعا بل هو
~~واجب على المستند والمتكئ كما مر وأجيب بأنا لا نسلم أنه للحصر بل هو
~~لتأكيد الإثبات ولئن سلمنا فصيغته أفادت الحصر في المضطجع والمتكئ،
~~والمستند يلحق به بطريق الدلالة.
# والثالث التعليل وهو قوله: «فإنه إذا نام مضطجعا استرخت مفاصله» فإنه يدل
~~على عدم وجوب الوضوء على من نام قائما أو راكعا أو ساجدا لعدم الاسترخاء،
~~وعلى وجوبه على المضطجع ومن هو بمعناه لوجوده فيه. قيل ومعنى قوله «استرخت
~~مفاصله» : بلغ الاسترخاء غايته؛ لأن أصل الاسترخاء يوجد فيمن نام قائما،
~~فحينئذ يتناقض أول الحديث وآخره. وربما يشير إلى هذا قوله: من قيل؛ لأن بعض
~~الاستمساك باق، وقوله: فلا يتم الاسترخاء. .
# قال (والغلبة على العقل بالإغماء والجنون) والجنون مرفوع عطفا على قوله
~~والغلبة، والجر خطأ؛ لأن العقل في الإغماء مغلوب وفي الجنون مسلوب، ولهذا
~~جاز الإغماء على الأنبياء دون الجنون، والإغماء ضرب مرض يضعف القوى ولا
~~يزيل الحجا، وسببه امتلاء بطون الدماغ من بلغم غليظ بارد.
# وقوله: (لأنه) أي؛ لأن كل واحد من الإغماء والجنون (فوق النوم مضطجعا في
~~الاسترخاء) ؛ لأن النائم يتنبه بالتنبه دونهما (والإغماء حدث في الأحوال
~~كلها) يعني حال القيام والقعود والركوع والسجود لوجود الاسترخاء، وهو
# PageV01P050
# القياس في النوم لزوال المقعدة عن الأرض ووجود أصل الاسترخاء، لكن تركنا
~~هذا القياس في النوم بقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا وضوء على من نام
~~قائما» الحديث، والإغماء فوقه كما مر فلا يقاس عليه ولا يلحق به دلالة؛ إذ
~~لا ms0030 يلزم من ألا يكون أدنى الغفلة ناقضا ألا يكون أعلاها ناقضا. والسكر إذا
~~حصل به تمايل في المشية كالإغماء قيل لم يعلل المصنف للجنون، ومن المشايخ
~~من علله بغلبة الاسترخاء، ورد بأن المجنون قد يكون أقوى من الصحيح، والأولى
~~أن يقال إنه ناقض باعتبار عدم مبالاته وتمييز الحدث عن غيره.
# قوله: (والقهقهة في كل صلاة ذات ركوع وسجود) احتراز عن صلاة الجنازة،
~~وكلامه واضح (ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام - «ألا من ضحك منكم قهقهة»
~~) الحديث، رواه أبو حنيفة عن منصور بن زاذان عن الحسن عن معبد الجهني «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يصلي وأصحابه خلفه فجاء أعرابي وفي بصره
~~سوء: أي ضعف، فوقع في ركية فضحك بعض أصحابه، فلما فرغ من صلاته قال: ألا من
~~ضحك منكم» الحديث، ورواه أسامة بن زيد عن أبيه ورواه أبو العالية مرسلا
~~ومسندا إلى أبي موسى الأشعري (وبمثله) أي بمثل هذا الحديث الذي عمل به
~~الصحابة والتابعون، وكان راويه معروفا بالفقه والتقدم في الاجتهاد كأبي
~~موسى - رضي الله عنه - (يترك القياس) قيل التعلق
# PageV01P051
# به لا يصح؛ لأنه لم يكن في مسجد النبي - صلى الله عليه وسلم - ركية فكان
~~موضوعا. وأجيب بأنه ليس في خبر الجهني أنه كان يصلي في المسجد، فيجوز أن
~~يكون في الموضع الذي كان يصلي فيه ركية. وراوي المسجد كأبي موسى وأسامة ثقة
~~وهو مثبت فهو أولى.
# وقيل لا يصح من وجه آخر وهو أنه لا يتوهم على أصحاب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - الضحك في الصلاة قهقهة، والذين كانوا خلفه أصحابه، وأجيب بأنه
~~كان يصلي خلفه الصحابة وغيرهم من المنافقين والأعراب الجهال، وهذا من باب
~~حسن الظن بهم - رضي الله عنهم - وإلا فليس الضحك كبيرة، وهم ليسوا من
~~الصغائر بمعصومين ولا من الكبائر بتقدير كونه كبيرة. (قوله: والأثر ورد في
~~صلاة مطلقة) أي كاملة فيقتصر عليها فلا يتعدى إلى صلاة الجنازة وسجدة
~~التلاوة وصلاة الصبي وصلاة الباني بعد الوضوء على إحدى الروايتين وصلاة
~~النائم فإن الوضوء لا ms0031 يفسد في جميع ذلك، وفرق بين القهقهة والضحك وهو واضح،
~~ولم يذكر التبسم في الصلاة؛ لأنه ليس بمفسد للصلاة ولا للوضوء فليس له
~~هاهنا مدخل. «قال جابر بن عبد الله - رضي الله عنه - ما رآني رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلا تبسم ولو في الصلاة» .
# : قال: (والدابة تخرج من الدبر تنقض الوضوء) الدابة: أي الدودة التي تنشأ
~~في البطن إذا خرجت من الدبر نقضت الوضوء، والتي تنشأ في الجرح إذا خرجت منه
~~أو لحم سقط منه لم ينقض؛ لأن نفس الدودة ليست بنجسة، ولهذا لو غسلت جازت
~~الصلاة معها فلم يبق من النجس إلا ما عليها وذلك قليل وهو حدث في السبيلين
~~دون غيرهما، فأشبه الخارج من الجرح الجشاء في عدم النقض، والخارج من الدبر
~~الفساء في نقض الوضوء. قيل إنما فسر الدابة بالدودة؛ لأن الدابة ما يدب على
# PageV01P052
# الأرض، فربما يتوهم أن المراد بها ما يدخل الجرح كالذباب فيخرج منه فإنه
~~لا ينقض ففسره بيانا لذلك.
# وقيل قد تقدم في كلام المصنف أن ما لا يكون حدثا لا يكون نجسا هو الصحيح،
~~وقال هاهنا:؛ لأن النجس ما عليها وذلك تناقض. وأجيب بأن ما تقدم كان على
~~قول أبي يوسف، ويجوز أن يكون هذا على قول محمد، أو أطلق النجس بطريق الفرض:
~~يعني لو كان ثمة نجس فهو ما عليها، وهذا ليس بصحيح؛ لأن تقدير الشرطية إن
~~كان على هذا الوجه لكن ثمة نجس فيكون ما عليها لم يستقم في الجرح؛ لأن ما
~~لا يكون حدثا لا يكون نجسا وهو ليس بحدث في الجرح فلا يكون نجسا، وإن كان
~~على هذا الوجه لكن لم يكن نجس ما عليها فلا يكون نجسا لم يستقم في الدبر؛
~~لأنه نجس وحدث والأول صواب، ويجوز أن يقال: أطلق النجس على ما يخرج من
~~الجرح بطريق المشاكلة، فإنه لما كان بالنسبة إلى الدبر نجسا ذكر في الجرح
~~بلفظ النجس.
# قوله: (بخلاف الريح الخارجة من قبل المرأة) متصل بالفساء: يعني أنه ناقض،
~~بخلاف الريح الخارجة ms0032 من قبل المرأة (وذكر الرجل؛ لأنها لا تنبعث عن محل
~~النجاسة حتى لو كانت مفضاة) وهي التي صار سبيلاها واحدا (يستحب لها الوضوء)
~~لاحتمال أن يكون فساء.
# واختلف في أن عين الريح نجس أو متنجس بمرورها على النجاسة وثمرته تظهر
~~فيما لو خرج منه الريح وعليه سراويل مبتلة، فمن قال بنجاسة عينها قال بتنجس
~~السراويل، ومن قال بطهارة عينها لم يقل به، كما لو مرت الريح بنجاسة ثم مرت
~~بثوب مبتل فإنه لا يتنجس بها. قيل إذا كان الخروج من الدبر محتملا ينبغي أن
~~يكون الوضوء واجبا. وأجيب بأن كونها متوضئة ثابت بيقين، واليقين لا يزول
~~بالمحتمل كالشاك في الحدث. وقال أبو حفص الكبير: يجب عليها الوضوء
# PageV01P053
# وهو رواية هشام عن محمد. وقيل إذا كانت منتنة يجب وإلا فلا.
# وقوله: (قشرت نفطة) في نونها الحركات الثلاث وهو بثر يخرج باليد ملآن
~~ماء، من قولهم انتفط فلان: أي امتلأ غضبا، إذا قشرت فإما أن يسيل الماء عن
~~رأس الجرح أو لا، وسماه جرحا؛ لأن قشرها جرح لها، فإن كان الأول نقض وإن
~~كان الثاني لم ينقض، وإنما أعاد هذه المسألة وإن كانت تعلم مما تقدم ليعلم
~~الفرق بين الخارج والمخرج، أو ليعلم أن حكم الماء حكم غيره؛ لأن الماء لم
~~يذكره من قبل، فربما كان يتوهم أن الماء ليس كغيره، وهذه الجملة: أعني قوله
~~ماء أو صديد أو غيرهما، وقوله: هذا: أي الذي ذكر أنه إذا سال نقض إنما هو
~~إذا قشرها فخرج بنفسه، أما إذا عصرها فخرج بعصره
# PageV01P054
# ولو لم يعصرها لم يخرج لم ينقض؛ لأنه مخرج وليس بخارج، وهو مختار بعض
~~المشايخ، اختاره المصنف، وقال غيرهم: ينقض. قال بعض الشارحين: وهذا هو
~~المختار عندي؛ لأن الخروج لازم الإخراج، ولا بد من وجود اللازم عند وجود
~~الملزوم، وفيه نظر؛ لأن الإخراج ليس بمنصوص عليه وإن كان يستلزمه، فكان
~~ثبوته غير قصدي ولا معتبر به.
# PageV01P055
### | [فصل في الغسل]
# معنى الفصل في اللغة ظاهر، وقد تقدم تعريفه بأنه طائفة من المسائل
~~الفقهية ms0033 تغيرت أحكامها بالنسبة إلى ما قبلها غير مترجمة بالكتاب والباب،
~~فإن وصل بما بعده نون وإلا فلا، وإنما ذكر فصل الغسل بعد الوضوء؛ لأن
~~الحاجة إلى الوضوء أكثر، ولأن محل الوضوء جزء البدن ومحل الغسل كله والجزء
~~قبل الكل، أو اقتداء بكتاب الله فإنه وقع على هذا الترتيب، والفرض بمعنى
~~المفروض، والواو في قوله (وفرض الغسل) إما للاستئناف وإما واو المختص للعطف
~~على قوله ففرض الوضوء، والغسل اسم من الاغتسال وهو غسل تمام الجسد قوله:
~~(وغسل سائر البدن) أي الباقي.
# وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «عشر من الفطرة» أي السنة، قيل خمس منها
~~في الرأس وخمس
# PageV01P056
# في الجسد، فالتي في الرأس: الفرق، والسواك، والمضمضة، والاستنشاق، وقص
~~الشارب. والتي في الجسد: الختان، وحلق العانة، ونتف الإبط، وتقليم الأظفار،
~~والاستنجاء بالماء. (ولنا قوله تعالى {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6]
~~والجنب يستوي فيه الواحد والجمع والمذكر والمؤنث؛ لأنه اسم جرى مجرى المصدر
~~الذي هو الإجناب وقوله: {فاطهروا} [المائدة: 6] أي اغسلوا أبدانكم على وجه
~~المبالغة، وهو أمر بتطهير جميع البدن إلا أن ما يتعذر إيصال الماء إليه
~~خارج عن الإرادة كداخل العينين لما في غسلهما من الضرر والأذى، ولهذا سقط
~~غسلهما عن حقيقة النجاسة بأن كحل عينيه بكحل نجس، والمضمضة والاستنشاق لا
~~تعذر فيهما، ولهذا افترض غسلهما عن النجاسة الحقيقية فيفترض أيضا في
~~الجنابة. قوله: (بخلاف الوضوء) جواب عن قياس الشافعي - رحمه الله - الغسل
~~بالوضوء (؛ لأن الواجب فيه غسل الوجه لا جميع البدن والمواجهة فيهما) أي في
~~محلي المضمضة والاستنشاق معدومة.
# وقوله: (والمراد بما روي) جواب عن حديث الشافعي يحمله على الوضوء بدليل
~~ما روى ابن عباس وجابر أنهما فرضان في الجنابة سنتان في الوضوء.
# قال (وسنته أن يبدأ المغتسل فيغسل يديه وفرجه ويزيل نجاسة إن كانت على
~~بدنه)
# PageV01P057
# قال في النهاية: وهو منقول عن الإمام حميد الدين الضرير، وأنه أصح.
# وفي بعض النسخ: النجاسة، وليس بصحيح؛ لأن لام التعريف إما أن تكون للعهد
~~أو للجنس، لا وجه للأول؛ لأن كلمة الشك تأباه، فإن العهد ms0034 يقتضي التقرر إما
~~ذكرا وإما ذهنا، ولا وجه للثاني؛ لأن كون النجاسات كلها في بدنه محال،
~~وأقلها وهو الجزء الذي لا يتجزأ غير مراد أيضا؛ لأنه علل ذلك في الكتاب
~~بقوله كي لا تزداد بإصابة الماء، وهذا القليل الذي ذكرناه لا يزداد بإصابة
~~الماء، ثم قال: إلا أن الرواية بالألف واللام قد ثبتت في بعض النسخ، فوجهه
~~أن يحمل على تحسين النظم.
# وقال بعض الشارحين: إنما يتعين التنكير إذا انحصر اللام في التعريفين،
~~وليس كذلك لجواز أن تكون اللام لتعريف الماهية، وليس بشيء؛ لأن الماهية من
~~حيث هي لا توجد في الخارج فإما أن توجد في الأقل أو غيره وذلك فاسد لما مر.
~~قوله: (ثم يتوضأ وضوءه للصلاة إلا رجليه) احتراز عما روى الحسن بن زياد عن
~~أبي حنيفة أن الجنب يتوضأ ولا يمسح رأسه؛ لأنه لا فائدة فيه لوجود إسالة
~~الماء من بعده وذلك يعدم معنى المسح بخلاف سائر الأعضاء؛ لأن التسييل هو
~~الموجود فلم يكن التسييل من بعد معدما له.
# وقيل إنما قال ذلك دفعا لما يتوهم أن المراد بالوضوء غسل اليدين إلى
~~الرسغين فإنه قد يسمى وضوءا. وقوله: (ويبدأ بإزالة النجاسة) تكرار، وأعاده
~~لبيان التعليل، والظاهر أنه أراد بها النجاسة المعهودة في ذلك الحال وهو
~~المني الرطب، فإن ميمونة - رضي الله عنها - قالت: «توضأ رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وضوءه للصلاة غير رجليه، وغسل فرجه وما أصابه من الأذى»
~~قوله: (وليس على المرأة) هاهنا أمران نقض الضفائر، وبلها. أما نقضها فليس
~~بواجب إذا بلغ الماء
# PageV01P058
# الشعر بالاتفاق؛ «لأنه - عليه الصلاة والسلام - قال لأم سلمة حين قالت:
~~يا رسول الله إني امرأة أشد ضفر رأسي أفأنقضها إذا اغتسلت؟ فقال لها: أما
~~يكفيك إذا بلغ الماء أصول شعرك» لا يقال خبر واحد فلا تجوز به الزيادة على
~~قوله تعالى {فاطهروا} [المائدة: 6] ؛ لأن الشعر ليس ببدن من كل وجه، والأمر
~~بالتطهر له، أو؛ لأن مواضع الضرورة مستثناة كداخل العينين، وأما بلها فكذلك
~~في الصحيح لما فيه من الحرج؛ وقوله: ms0035 (هو الصحيح) احتراز عما
# PageV01P059
# روى الحسن عن أبي حنيفة أنها تبل ذوائبها ثلاثا مع كل بلة عصرة ليبلغ
~~الماء شعب قرونها، بخلاف اللحية فإنه لا حرج في إيصال الماء إلى أثنائها.
~~وفي تخصيص المرأة إشارة إلى أن حكم الرجل بخلافها.
# قال في المبسوط: الرجل إذا ضفر شعره كما يفعله العلويون والأتراك هل يجب
~~إيصال الماء إلى أثناء الشعر؟ ظاهر الحديث يدل على أنه لا يجب، وذكر الصدر
~~الشهيد أنه يجب.
# قال (والمعاني الموجبة للغسل) أي العلل الموجبة، واختار لفظ المعاني لما
~~تقدم في الوضوء.
# قال في النهاية: هذه معان موجبة للجنابة لا للغسل، فإنها تنقضه فكيف
~~توجبه. وذكر في مبسوط شيخ الإسلام سبب وجوب الاغتسال إرادة ما لا يحل فعله
~~بسبب الجنابة عند عامة المشايخ، ورد بأن الغسل يجب إذ وجد أحد المعاني
~~المذكورة سواء وجدت الإرادة أم لم توجد، وفيه نظر، وعند بعضهم: السبب
~~الجنابة، وأورد عليه الحيض والنفاس، ولو زيد أو ما في معناها لاندفع، وعلى
~~هذا تكون المعاني الموجبة علة العلة.
# وقوله: (إنزال المني على وجه الدفق والشهوة) قيل هذا اللفظ بإطلاقه
~~يستقيم على قول أبي يوسف لاشتراطه الدفق والشهوة حال الخروج، ولا يستقيم
~~على قولهما؛ لأنهما ما اشترطا الدفق عند الخروج حتى قالا يجب الغسل إذا زال
~~المني عن مكانه بشهوة وإن خرج بغير دفق، ورد بأنه مستقيم على قولهم فإن
~~خروج المني على هذا الوجه
# PageV01P060
# موجب للغسل بالاتفاق، وإما أن يجب الغسل إذا زايل المني عن مكانه عن
~~شهوة، وإن خرج من غير دفق فليس في كلام المصنف ما ينافيه ولا يحصره على
~~الأول وهذا جيد، لكن كلام المصنف يوهم ترك بعض موجباته عندهما في موضع
~~بيانها، وربما يبين قوله ثم المعتبر عند أبي حنيفة ومحمد إلخ بعض بيان.
# وقال الشافعي: خروج المني كيفما كان يعني سواء كان بشهوة أو بحمل ثقيل أو
~~سقطة من مكان مرتفع أو غير ذلك يوجب الغسل لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الماء من الماء» أي الغسل من المني، ولنا ms0036 أن الأمر بالتطهير يتناول الجنب
~~لقوله تعالى {وإن كنتم جنبا فاطهروا} [المائدة: 6] والجنب في اللغة من خرج
~~منه المني على وجه الشهوة، يقال أجنب الرجل: إذا قضى شهوته من المرأة،
~~فالأمر بالتطهير يتناول من خرج منه المني على وجه الشهوة، وغيره ليس في
~~معناه فلا يقاس عليه ولا يلحق به.
# وقوله: من المرأة قيل إنما ذكره ليخرج قضاء شهوة البطن فإن قاضيها لا
~~يسمى جنبا. وقيل ذكره اتفاقا لوجوبه على المحتلم. وقيل الجنابة في اللغة
~~موضوعة لذلك، والمحتلم وجب عليه الغسل لحديث أم سلمة في بعض ألفاظها «أنها
~~لما سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن المرأة ترى في منامها مثل ما يرى
~~الرجل فقال - عليه الصلاة والسلام -: أتجد لذلك لذة؟ قالت: نعم، قال - عليه
~~الصلاة والسلام -: فلتغتسل» والحديث يعني قوله «الماء من الماء» محمول على
~~خروج المني عن شهوة توفيقا بين الأدلة، ولأن قوله من الماء يتناول المذي
~~والودي وليس ثمة غسل بالإجماع فيراد به الخصوص، ويحمل على حالة الشهوة
~~بدليل حديث أم سلمة.
# وقوله: (ثم المعتبر) ظاهر، وثمرته تظهر فيمن أمسك ذكره بعد الانفصال
~~بشهوة عن مكانه حتى سكنت الشهوة ثم ترك حتى خرج المني من إحليله بلا
# PageV01P061
# شهوة لا يجب الغسل عنده خلافا لهما، هو قاس الخروج بالمزايلة بجامع تعلق
~~الغسل بهما (ولهما أنه متى وجب من وجه) معناه أنا ذكرنا أن للشهوة مدخلا في
~~وجوب الغسل، وقد وجدت في حالة وهو الانفصال دون الأخرى وهو الخروج، فبالنظر
~~إلى الأول يجب، وبالنظر إلى الثاني لا يجب، والباب باب العبادات فنوجبه
~~احتياطا وقد وقع في النهاية في بيان ذلك أن الخروج على وجه الشهوة قد وجد،
~~والظاهر أنه سهو؛ لأنه لو كان كذلك لارتفع النزاع. فإن قيل دار الغسل بين
~~الوجوب وعدمه فلا يجب كما إذا خرج الريح من المفضاة.
# أجيب بأن جهة الوجوب هنا راجحة؛ لأن الموجب أصل، إذ الخروج بناء على
~~المزايلة بالشهوة وعدم الخروج بالشهوة بعد المزايلة
# PageV01P062
# من العوارض النادرة فلا معتبر به، قيل وقوله: ms0037 قياس وقولهما استحسان
~~والخائف من الريبة يأخذ بقول أبي يوسف.
# وقوله: (والتقاء الختانين) الختان موضع القطع من الذكر والأنثى، ومن
~~عادتهم ختان الأنثى.
# وقوله: (من غير إنزال) ليس بشرط لوجوب الغسل، فإنه لو أنزل وجب بالإجماع،
~~وإنما ذكره نفيا لقول الأنصار - رضي الله عنهم - فإنهم قالوا لا يجب الغسل
~~بالإكسال، واستدلوا بظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم - «الماء من الماء»
~~ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام - «إذا التقى الختانان وتوارت الحشفة وجب
~~الغسل، أنزل أو لم ينزل» وهذا مفسر في هذا المعنى لا يقبل التأويل، ولا
~~منافاة بين الحديثين فنعمل بكل واحد منهما ونقول الجنابة تثبت بانفصال
~~المني عن شهوة بقوله «الماء من الماء» لما ذكرنا من تأويله، وبالإيلاج في
~~الآدمي بقوله «إذا التقى الختانان» الحديث، وقد قررنا هذا الحديث في
~~التقرير بتأييد الله.
# وفي قوله (وتوارت الحشفة إشارة) إلى أن مجرد التلاقي لا يوجبه، ولكن يوجب
~~الوضوء عندهما خلافا لمحمد. والحشفة ما فوق الختان من رأس الذكر. وقوله:
~~(ولأنه سبب الإنزال) بيانه أن الشيء الذي يترتب عليه حكم إذا كان خفيا وله
~~سبب ظاهر، يقام ذلك السبب الظاهر مقام ذلك الأمر
# PageV01P063
# الخفي، ويترتب عليه الحكم، وهاهنا التقاء الختانين سبب الإنزال، ونفس
~~الإنزال الذي ترتب عليه الغسل يتغيب عن بصر المنزل، وقد يخفى الإنزال لقلة
~~المني فيقام الالتقاء مقام الإنزال كما في السفر مع المشقة التي يترتب
~~عليها القصر في السفر.
# والالتقاء مجاز للإيلاج؛ لأنه سببه، وكذا الإيلاج في الدبر لكمال السببية
~~حتى إن بعض الفسقة يرجحون قضاء الشهوة في الدبر على قضاء الشهوة في القبل
~~لما يدعون فيه من اللين والحرارة والضيق، وعن هذا ذهب بعضهم إلى أن محاذاة
~~الأمرد في الصلاة تفسد صلاة غيره كالمرأة، ويجب على المفعول به احتياطا أما
~~عند أبي يوسف ومحمد فلأنهما يوجبان الحد الذي فيه للاحتياط في تركه فلأن
~~يوجبا الغسل الذي الاحتياط في وجوبه أولى، وأما عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- فلأنه يحتاط في الحد فيتركه ويحتاط في الغسل فيوجبه، والاحتياط في كل ms0038 باب
~~بما يناسبه.
# وقوله: (بخلاف البهيمة وما دون الفرج) متصل بقوله فيقام مقامه: أي يقام
~~سبب الإنزال مقامه في السبيلين في الآدمي، بخلاف البهيمة فإنه لا يجب فيها
~~الغسل بمجرد الإيلاج من غير إنزال، وبخلاف ما دون الفرج وهو التفخيذ
~~والتبطين فإنه لا يجب فيه الغسل أيضا لنقصان السببية إذا لم ينزل.
# قال (والحيض لقوله تعالى {حتى يطهرن} [البقرة: 222] اختلف الشارحون في
~~تفسير كلامه، فمنهم من حمله على ظاهره وقال: نفس الحيض يوجب الغسل؛ لأنه في
~~معنى الجنابة من حيث المنع عن الصلاة والقراءة ودخول المسجد، ومنهم من حمله
~~على أن معناه انقطاع الحيض يوجب الغسل؛ لأنه لا يجب إلا عند انقطاعه وقال:؛
~~لأنه يلازمه، ومنهم من حمله على أن معناه أن
# PageV01P064
# الخروج عن الحيض يوجب الغسل؛ لأن الحيض ما دام باقيا لا يجب الغسل،
~~والخروج عن الحيض مستلزم له فوجد الاتصال فصحت الاستعارة، وعزي هذا إلى
~~الإمام حميد الدين، وفي الكل نظر.
# أما في الأول فلأن الحيض اسم للدم مخصوص، وقد تقدم أن الجوهر لا يصح أن
~~يكون سببا للمعنى، وأما في الثاني فلأن الانقطاع طهر والطهر لا يوجب
~~الإطهار، ولا ملازمة بينهما لوجود الحيض قبل الانقطاع ووجود الانقطاع بعده
~~فكان أحدهما منفكا عن الآخر فلا ملازمة بينهما، على أن قوله لا يجب إلا عند
~~انقطاعه يفيد الشرطية لا العلية، وكذا الخروج عن الحيض عبارة عن انقطاعه
~~فيرد عليه مثل ما ورد على ذلك، ويجوز أن يقال: معناه خروج الحيض وهو الدم
~~المخصوص يوجب الغسل لما تقدم أن خروج النجس من بدن الإنسان يوجب تطهير جميع
~~البدن، واكتفى بالأعضاء الأربعة فيما كثر وقوعه دفعا للحرج، ووقوع الحيض
~~ليس بكثير فبقي على الأصل كخروج المني فكان مجازا بالحذف من باب {واسأل
~~القرية} [يوسف: 82] إذ لا يلتبس أن نفس الدم لا يوجب شيئا.
# ووجه التمسك بقوله تعالى {حتى يطهرن} [البقرة: 222] بالتشديد على وجوب
~~الاغتسال، أما بالنسبة إلى القربان فلأنه تعالى غيا حرمة القربان الذي كان
~~حلالا إلى الاغتسال، فينبغي أن تنتهي ms0039 الحرمة به ويكون مأمورا به، وإلا
~~لكانت حرمة مؤبدة، وفي ذلك نقض لما شرعه بقوله تعالى {فإذا تطهرن فأتوهن من
~~حيث أمركم الله} [البقرة: 222] وبقوله تعالى {فأتوا حرثكم أنى شئتم}
~~[البقرة: 223] وأما بالنسبة إلى الصلاة فلأن الاغتسال لما صار شرطا لحل
~~القربان بهذه الآية مع أن الطهارة ليست بشرط لحل القربان عما سوى الحيض
~~والنفاس في صورة من الصور فلأن يشترط الاغتسال لحل الصلاة والحال أنها شرط
~~لها عن جميع النجاسات الحقيقية والحكمية دائما أولى. وأما النفاس فإنما وجب
~~الاغتسال فيه بالإجماع.
# قوله: (وسن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) بيان للغسل المسنون (نص)
~~يعني القدوري (على السنية) يعني في هذه الأربعة وقد قيل هذه
# PageV01P065
# الأربعة مستحبة يدل على ذلك تسمية محمد الغسل يوم الجمعة في الأصل حسنا
~~وهو أقواهم حيث ذهب إلى وجوبه مالك لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من أتى
~~منكم الجمعة فليغتسل» رواه ابن عمر.
# ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام - «من توضأ يوم الجمعة فبها ونعمت ومن
~~اغتسل فهو أفضل» رواه سمرة بن جندب، وقوله: فبها ونعمت أي بالسنة أخذ ونعمت
~~الخصلة هذه أي الأخذ بالسنة (وبهذا) أي بهذا الحديث (يحمل ما رواه) مالك
~~(على الاستحباب) توفيقا بينهما (أو على النسخ) بدليل ما روي عن عائشة وابن
~~عباس - رضي الله عنهم - أنهما قالا: كان الناس عمال أنفسهم وكانوا يلبسون
~~الصوف ويعرقون فيه والمسجد قريب السمك فكان يتأذى بعضهم برائحة بعض فأمروا
~~بالاغتسال ثم انتسخ
# PageV01P066
# حين لبسوا غير الصوف وتركوا العمل بأنفسهم.
# وقوله: (هو الصحيح) احتراز عن قول الحسن فإنه يقول غسل يوم الجمعة لليوم
~~إظهارا لفضيلته. قال - عليه الصلاة والسلام -: «سيد الأيام يوم الجمعة» .
~~ومعنى قوله (لزيادة فضيلتها) ؛ لأنها تؤدى بجمع عظيم فلها من الفضيلة ما
~~ليس لغيرها، وسيادة اليوم باعتبار وقوع هذه الصلاة فيه.
# وفائدة الخلاف تظهر فيمن اغتسل يوم الجمعة ثم أحدث فتوضأ وصلى الجمعة
~~فإنه ليس بمقيم للسنة عند أبي يوسف خلافا للحسن، ووقع في بعض الروايات ذكر
~~محمد في موضع الحسن بن زياد (والعيدان ms0040 بمنزلة الجمعة؛ لأن فيهما الاجتماع
~~فيستحب الاغتسال دفعا للتأذي بالرائحة، وأما في عرفة والإحرام فسنبينه في
~~المناسك إن شاء الله تعالى) ،.
# وليس في المذي والودي غسل وفيهما الوضوء
# PageV01P067
# (لقوله - صلى الله عليه وسلم - «كل فحل يمذي وفيه الوضوء» ) رواه أبو
~~داود بإسناد صحيح. فإن قيل إذا كان الواجب الوضوء كان الواجب أن يذكرهما في
~~فصل الوضوء. أجيب بأنهما يشابهان المني فذكرهما في فصل الغسل، والأوجه أن
~~يقال: إنما ذكرهما هنا؛ لأن أحمد - رحمه الله - يقول بوجوب الغسل في رواية،
~~فذكرهما هنا نفيا لما يقوله. فإن قيل إذا كان حكمه الوضوء كان ذكره مستغنى
~~عنه بالكلية؛ لأنه قد علم من قوله كل ما خرج من السبيلين. أجيب بأن ذكره
~~للتأكيد، وقيل ذكره تصريحا بالنفي لقول مالك فإنه لا يقول بوجوب الوضوء
~~بهما. فإن قيل نقض الوضوء بالودي غير متصور على التفسير المذكور في الكتاب؛
~~لأنه إنما يخرج على أثر البول وقد وجب الوضوء بالبول قبله فلا يجب بالودي
~~بعده.
# أجيب بأجوبة منها أنه إذا بال فتوضأ ثم أودى فإنه يجب عليه الوضوء، ومنها
~~أن من به سلس البول إذا توضأ للبول ثم أودى حالة بقاء الوقت تنتقض طهارته،
~~ومنها أن الوضوء يجب في الودي لو تصور الانتقاض به، وفيه ضعف، والتفسير
~~مأثور عن عائشة، وإنما مرادها مني الرجل خاصة؛ لأن مني المرأة ليس خاثرا
~~ولا أبيض وإنما هو رقيق أصفر كما جاء في الحديث، وليس ينكسر منه الذكر،
~~والتعريف الجامع لمني الرجل والمرأة أن يقال: ماء دافق يخرج من بين صلب
~~الرجل وترائب المرأة.
# [باب الماء الذي يجوز به الوضوء وما لا يجوز]
# معنى الباب في اللغة النوع، وقد يعرف بأنه طائفة من المسائل الفقهية
~~اشتمل عليها كتاب ولقبت بباب كذا.
# ولما فرغ من بيان الطهارتين ذكر ما تحصل به الطهارة وهو الماء المطلق
~~الطهارة من الأحداث غليظا كان
# PageV01P068
# الحدث أو خفيفا (جائزة بماء السماء والأودية والعيون والآبار والبحار
~~لقوله تعالى {وأنزلنا من السماء ماء طهورا} [الفرقان: 48] وقوله: - عليه
~~الصلاة والسلام ms0041 - «الماء طهور لا ينجسه شيء» الحديث.
# ووجه التمسك أن الله تعالى ذكر الماء في الآية مطلقا، والمطلق ما يتعرض
~~للذات دون الصفات ومطلق الاسم ينطلق على هذه المياه. لا يقال: الآية تدل
~~على أن الماء المنزل من السماء طهور وليس غير المطر منزلا من السماء؛ لأن
~~الله تعالى قال {ألم تر أن الله أنزل من السماء ماء فسلكه ينابيع في الأرض}
~~[الزمر: 21] وقال {أنزل من السماء ماء فسالت أودية بقدرها} [الرعد: 17]
~~وسيأتي الكلام على الحديث، وذكر الأحداث ليس للتخصيص؛ لأن الطهارة من الخبث
~~أيضا تحصل بهذه المياه، لكن لما كان التبويب لماء يحصل به الوضوء ذكر ذلك.
# قوله: (ولا يجوز بما اعتصر) بالقصر على أنها موصولة هكذا المسموع وقوله:
~~(؛ لأنه ليس بماء مطلق) ؛ لأنه عند إطلاق الماء لا ينطلق عليه، وتحقيق ذلك
~~أنا لو فرضنا في بيت إنسان ماء بئر أو بحر أو عين أو ماء اعتصر من شجر أو
~~ثمر فقيل له هات ماء لا يسبق إلى ذهن المخاطب إلا الأول، ولا نعني بالمطلق
~~والمقيد إلا هذا (والحكم) وهو الطهارة (عند فقده) أي فقد الماء المطلق
~~(منقول إلى التيمم) قال
# PageV01P069
# تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] وقوله: (والوظيفة إلخ) جواب
~~عما يقال الماء المعتصر من الشجر أو الثمر وإن لم يكن ماء مطلقا لكنه في
~~معناه في الإزالة فيلحق بالمطلق.
# ووجهه أن الوظيفة في هذه الأعضاء تعبدية فلا تتعدى إلى غير المنصوص عليه،
~~ومعناه أن شرط القياس ألا يكون حكم الأصل معدولا به عن القياس، وليس فيما
~~نحن فيه كذلك فلا يصح القياس، بخلاف إزالة النجاسة الحقيقية فإنها معقولة
~~المعنى لوجودها حسا فجاز فيها الإلحاق على قول أبي حنيفة وأبي يوسف.
# ولقائل أن يقول: هب أنه لا يمكن التعدية بطريق القياس فليلحق بطريق
~~الدلالة فإن كونه معقولا ليس بشرط فيها. والجواب أن سائر المائعات ليس في
~~معنى الماء من كل وجه؛ لأن الماء مبذول عادة لا يبالى بحبسه وسائر المائعات
~~ليس كذلك. فإن قلت: فكيف ألحقته به في النجاسة ms0042 الحقيقية؟ قلت: قياسا لا
~~دلالة؛ لأنه معقول المعنى. فإن قلت: من شرط الدلالة أن يكون الملحق في معنى
~~الأصل في الوصف الذي هو مناط الحكم من كل وجه لا غير، والوصف فيما نحن فيه
~~هو إزالة النجاسة، والماء والمائع سيان في ذلك، وكون الماء مبذولا لا مدخل
~~له في ذلك. قلت: إنهما سيان في إزالة النجاسة الحقيقية أو مطلقا، والأول
# PageV01P070
# مسلم وليس الكلام فيه والثاني ممنوع. وقوله: (وفي الكتاب) يعني مختصر
~~القدوري.
# وقوله: (فأخرجه عن طبع الماء) كالتفسير لقوله غلب عليه غيره.
# وقوله: (كالأشربة إلخ) إن أراد بها الأشربة المتخذة من الشجر كشراب
~~الرمان والحماض، وبالخل الخل الخالص كانا من نظير المعتصر من الشجر والثمر،
~~وكان ماء الباقلا والمرق نظير الماء الذي غلب عليه غيره فكان فيه صنعة اللف
~~والنشر، وإن أراد بالأشربة الحلو المخلوط بالماء كالدبس والشهد المخلوط به
~~ومن الخل الخل المخلوط بالماء كانت الأربعة كلها نظير الماء الذي غلب عليه
~~غيره. والباقلا إذا شددت اللام فهو مقصور وإذا خففت فممدود. وماء الزردج هو
~~ما يخرج من العصفر المنقوع. وقوله: (ما تغير بالطبخ) قيل المراد بالتغير
~~الثخونة فإنه يصير مرقا.
# قوله: (فغير أحد أوصافه) التي هي الطعم واللون، والريح إشارة إلى أنه إذا
~~غير الوصفين لا يجوز التوضؤ به. قال في النهاية: لكن المنقول عن الأساتذة
~~أنه يجوز حتى إن أوراق الأشجار وقت الخريف تقع في الحياض فيتغير ماؤها من
~~حيث اللون والطعم والرائحة ثم إنهم يتوضئون منها من غير نكير، وكذا أشار في
~~شرح الطحاوي إليه ولكن شرطه أن يكون باقيا على رقته، أما إذا غلب عليه غيره
~~فصار به ثخينا فلا يجوز. فإن قيل: قد تقدم من قول النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «إلا ما غير لونه أو طعمه أو ريحه» وذلك يقتضي عدم جواز التوضؤ عند
~~تغير أحد الأوصاف. أجيب بأن معنى قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا ينجسه
~~شيء» أي لا ينجسه شيء نجس وكلامنا في المختلط الطاهر. وقوله: (أجرى في
~~المختصر ماء الزردج مجرى ms0043 المرق) أي في عدم جواز التوضؤ بهما (والمروي عن
~~أبي يوسف أنه بمنزلة ماء الزعفران) وسنذكر حكمه وقوله: (وهو الصحيح) ؛ لأنه
~~خالطه طاهر فغير أحد أوصافه كماء الزعفران.
# واعلم أن ما ذكر في المختصر إن كان على إطلاقه كما يفهم من ظاهر لفظه كان
~~بين رواية المختصر والمروي عن أبي يوسف خلاف، وإن كان المراد به ما إذا كان
~~الماء مغلوبا بأجزاء الزردج فلا خلاف بينهما، والإمام الناطفي والسرخسي
~~اختار المروي عن
# PageV01P071
# أبي يوسف.
# وقوله: (وقال الشافعي) ظاهر، وقوله: (وإضافته إلى الزعفران كإضافته إلى
~~البئر) يعني أنها للتعريف لا للتقييد، والفرق بينهما أن المضاف إذا لم يكن
~~خارجا من المضاف إليه بالعلاج فالإضافة للتعريف، وماء الزعفران وماء البئر
~~وماء العين من هذا القبيل، وإن كان خارجا منه فهي التقييد كماء الورد وغيره
~~مما تقدم، فبقي الاعتبار للخلط، ويعتبر فيه الغلبة بالأجزاء، فإن كانت
~~أجزاء الماء غالبة ويعلم ذلك ببقائه على رقته جاز الوضوء به، وإن كانت
~~أجزاء المخلوط غالبة بأن صار ثخينا زال عنه رقته الأصلية لم يجز.
# وقوله: (هو الصحيح) نفي لقول محمد فإنه يعتبر الغلبة بتغير اللون والطعم،
~~وبيان ذلك ما قيل الطاهر المخلوط بالماء إما أن يكون لونه كلون الماء أو لا
# PageV01P072
# فإن كان الثاني كاللبن والزعفران والعصفر فالعبرة للون، فإن غلب لون
~~الماء جاز الوضوء به، وإن لم يغلب لم يجز، فإن كان الأول كماء البطيخ
~~والأشجار فالعبرة للطعم على ما ذكرنا، وإن لم يكن له طعم فالعبرة لكثرة
~~الأجزاء، وإنما كان الأول صحيحا؛ لأن الغلبة بالأجزاء غلبة حقيقية، إذ وجود
~~الشيء المركب بأجزائه فكان اعتبارها أولى.
# وقوله: (بعدما خلط به غيره) إنما قيد به؛ لأن الماء إذا طبخ وحده وتغير
~~جاز الوضوء به. وقوله: (إلا إذا طبخ فيه) استثناء من قوله لا يجوز التوضؤ
~~به، وإنما جاز بذلك؛ لأن السنة وردت به في غسل الموتى بالماء الذي أغلي
~~بالسدر إلا إذا صار غليظا بحيث لا يمكن تسييله على العضو لزوال اسم الماء
~~عنه.
# قال (وكل ms0044 ماء وقعت فيه النجاسة لم يجز الوضوء به) أراد بالماء ما لا يكون
~~جاريا ولا في حكمه وهو الغدير العظيم لذكره هذا بعد هذا، وقد وقع في بعض
~~نسخ الهداية: قليلا كانت النجاسة أو كثيرا، وفي بعضها قليلا كان أو كثيرا،
~~وهو لفظ المختصر.
# وتوجيه الأولى أن يقال شبه فعيلا بمعنى فاعل بفعيل بمعنى مفعول في حذف
~~علامة التأنيث كما في قوله تعالى {إن رحمت الله قريب من المحسنين}
~~[الأعراف: 56] وفي قوله (قليلا) احتراز عن قول مالك فإنه لا يتنجس الماء
~~عنده إذ لم ير لها أثر. وقوله: (كثيرا) مستدرك؛ لأن قليل النجاسة إذا كان
~~مانعا فالكثير أولى. وتوجيه الثانية الماء الراكد قليلا كان أو كثيرا إذا
~~وقعت فيه نجاسة لا يجوز الوضوء به، والقليل ما يكفي الوضوء والغسل كذا قيل.
~~وقوله: قليلا احتزاز عن قول مالك، وقوله: كثيرا احتراز عن قول الشافعي، فإن
~~مالكا يجوز الوضوء بالقليل وإن وقعت فيه نجاسة ما لم يتغير أحد أوصافه،
~~ويستدل بما روينا من قوله - صلى الله عليه وسلم - «الماء طهور لا ينجسه
~~شيء، إلا ما غير لونه أو طعمه» الحديث. والشافعي يجوزه إذا كان الماء قلتين
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا بلغ الماء قلتين لم يحمل خبثا» واضطربت
~~أقوالهم في مقدار القلتين، فقيل القلتان خمس قرب كل قربة خمسون منا، وقيل
~~ثلثمائة من تقريبا
# PageV01P073
# لا تحديدا، وقيل القلة جرة تحمل من اليمين تسع قربتين وشيئا. ولنا حديث
~~المستيقظ من منامة وهو قوله: - صلى الله عليه وسلم - «إذا استيقظ أحدكم من
~~منامة فلا يغمس يده في الإناء حتى يغسلها ثلاثا» ووجه التمسك به أنه لما
~~ورد النهي عن الغمس لأجل احتمال النجاسة، فحقيقة النجاسة أولى أن يكون
~~نجسا.
# وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «لا يبولن أحدكم في الماء الدائم ولا
~~يغتسلن فيه من الجنابة» رواه أبو هريرة، وهو حجة على الفريقين، أما على
~~مالك فإنه نهى عن الاغتسال فيه وأنه لا يغير أحد أوصاف الماء بيقين، وأما
~~على الشافعي فلأنه نهى عن البول في ms0045 الماء الدائم، ومطلق النهي يقتضي
~~التحريم، لا سيما على مذهبه ولو لم يكن منجسا كان كسكب الماء فيه وهو ليس
~~بمحرم. ولم يفصل بين دائم ودائم فكان القلتان وغيرهما سواء. لا يقال: يجوز
~~أن يكون النهي للتنزية؛ لأن تأكيده وتقييده بالدائم ينافيه، فإن الماء
~~الجاري يشاركه في ذلك المعنى، فإن البول كما أنه ليس بأدب في الماء الدائم
~~فكذلك في الجاري فلا يكون للتقييد فائدة، وكلام الشارع مصون عن ذلك. فإن
~~قيل الاستدلال بإطلاق الحديث حجة عليكم؛ لأن الغدير العظيم ماء دائم فيدخل
~~تحت إطلاقه. أجيب بأنه في حكم الجاري بالإجماع في عدم اختلاط
# PageV01P074
# بعضه ببعض.
# (قوله: والذي رواه مالك جواب عن حديث مالك بأنه ورد في بئر بضاعة) وهي
~~بكسر الباء وضمها: بئر قديمة بالمدينة تلقى فيها الجيف ومحايض النساء، فذكر
~~ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - حين توضأ منها فقال «الماء طهور»
~~الحديث، وقد كان ماؤها جاريا في البساتين يسقى منه خمس بساتين، والماء
~~الجاري لا ينجس بوقوع النجاسة فيه عندنا. فإن قيل العبرة بعموم اللفظ دون
~~خصوص السبب فكيف اختص بئر بضاعة مع وجود دليل العموم فيه وهو الألف واللام؟
~~أجيب بأنه ليس من باب الخصوص في شيء، وإنما هو من باب الحمل للتوفيق، فإن
~~الحديثين إذا تعارضا وجهل تاريخهما جعلا كأنهما وردا معا ثم بعد ذلك إن
~~أمكن العمل بهما يحمل كل واحد منهما على محمل إن أمكن وإن لم يمكن يطلب
~~الترجيح وإن لم يمكن يتهاتران، وهاهنا أمكن العمل بأن يحمل هذا الحديث على
~~بئر بضاعة وحديث المستيقظ، وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «لا يبولن
~~أحدكم» الحديث على غيرها فعملنا كذلك دفعا للتناقض. فإن قيل استدل المصنف
~~أول الباب بهذا الحديث على طهورية المياه المذكورة هناك وحمله هاهنا على
~~بئر بضاعة، فإن كانت اللام في قوله الماء للجنس صح الاستدلال وبطل الحمل،
~~وإن كانت للعهد صح الحمل وبطل الاستدلال. أجاب العلامة علاء الدين عبد
~~العزيز بما معناه أنه للجنس والاستدلال صحيح، والحمل ليس بباطل؛ لأن ms0046 الحديث
~~مشتمل على قضيتين: إحداهما الماء طهور، والثانية لا ينجسه شيء، والاستدلال
~~بالأولى؛ لأنها تفيد المقصود من غير افتقار إلى الثانية والحمل للثانية.
~~ورد بأن الضمير في لا ينجسه شيء راجع إلى ما دخل عليه اللام فكان المراد به
~~الجنس، فكيف يصح حمله على معين.
# وأجاب بأن اللفظ إذا احتمل معنيين وأريد به أحدهما ثم أريد بضميره الآخر
~~جاز، ويسمى ذلك استخداما كما في قول الشاعر:
# إذا نزل السماء بأرض قوم ... رعيناه وإن كانوا غضابا
# وهو كلام حسن من باب قوله - عليه الصلاة والسلام - «هو الطهور ماؤه والحل
~~ميتته» في كونه جوابا زائدا على مقدار الحاجة، فإن الحاجة كانت في دفع
~~النجاسة عن بئر بضاعة، وكان ذلك يحصل بقوله «لا ينجسه شيء» إلا أنه زاد
~~قوله «الماء طهور» وقد يكون تقدير الكلام هذه الحقيقة من شأنها التطهير،
~~وماء بئر بضاعة لا ينجسه شيء إلا ما غير إلى آخره لكونه جاريا، ولا يلزم أن
~~يكون الماء البالغ قلتين طاهرا إذا وقعت فيه نجاسة لوجود الدليل.
# PageV01P075
# على نجاسته وهو حديث المستيقظ، وقوله: «لا يبولن أحدكم» الحديث. وقوله:
~~(وما رواه الشافعي) يريد به حديث القلتين ضعفه أبو داود معناه لا يصح
~~التعلق بهذا الحديث؛ لأن في إسناده ضعفا ضعفه أبو داود سليمان بن الأشعث
~~السجستاني قال حديث القلتين مما لا يثبت، وهكذا قال ابن المديني أستاذ محمد
~~بن إسمعيل البخاري.
# وقال الشافعي في كتابه بلغني بإسناد لا يحضرني من ذكره ومثل هذا دون
~~المرسل وفي متنه اضطراب فإنه قال في بعض
# PageV01P076
# الروايات إذا بلغ الماء قلتين أو ثلاثا، وفي بعضها أربعين قلة هكذا رواه
~~جابر وأخذ به إبراهيم النخعي، والقلة في نفسها مجهولة؛ لأنها تذكر ويراد
~~بها قامة الرجل، وتذكر ويراد بها رأس الجبل، وتذكر ويراد بها الجرة،
~~والتعيين بقلال هجر لا يثبت بقول جريج؛ لأن جريجا ممن لا يقلد فيبقى
~~محتملا، وكذلك قوله: لا يحتمل خبثا يحتمل ما قاله الشافعي: أي لا يقبل
~~النجاسة ويدفعها، ويحتمل إذا قل الماء حتى انتهى إلى ms0047 القلتين فإنه يضعف عن
~~احتمال الخبث فينجس، وإذا كان كذلك لم يكن التمسك به صحيحا.
# (قوله: والماء الجاري إذا وقعت فيه نجاسة) اختلف
# PageV01P077
# الناس في تعريف الماء الجاري، فمنهم من قال هو ما لا يتكرر استعماله،
~~وذلك بأنه إذا غسل يده وسال الماء منها إلى النهر فإذا أخذه ثانيا لا يكون
~~فيه شيء من الماء الأول. وقيل ما يذهب بتبنة. وقيل هو ما إذا كان بحيث لو
~~وضع رجل يده في الماء عرضا لم ينقطع جريانه. قيل والأصح ما يعده الناس
~~جاريا، وحكمه ما ذكره في الكتاب وهو ظاهر.
# وقوله: (إذا لم ير لها أثر) أي لم يبصر لها أثر، إشارة إلى أن النجاسة
~~إذا كانت مرئية لا يتوضأ من جانب الوقوع.
# قال في المحيط: إذا وقعت النجاسة في الماء الجاري، فإن كانت غير مرئية
~~كالبول لا ينجس ما لم يتغير لونه أو طعمه أو ريحه، وإن كانت مرئية كالجيفة
~~والعذرة، فإن كان النهر كبيرا لا يتوضأ من أسفل الجانب الذي فيه الجيفة
~~ويتوضأ من الجانب الآخر، وإن كان صغيرا فإن لاقاها أكثر الماء فهو نجس،
# PageV01P078
# وإن كان أقله فهو طاهر، وإن كان النصف جاز الوضوء به في الحكم، والأحوط
~~ألا يتوضأ.
# (قوله: والغدير العظيم) الغدير فعيل بمعنى مفعول من غدر: أي ترك، وهو
~~الذي تركه ماء السيل، وقيل بمعنى مفاعل أي مغادر
# PageV01P079
# وقيل بمعنى فاعل؛ لأنه يغدر بأهله لانقطاعه عند شدة الحاجة إليه.
# واعلم أن أصحابنا اتفقوا على أن الماء إذا خلص بعضه: أي وصل إلى بعض كان
~~قليلا، وإذا لم يخلص كان كثيرا لا ينجس بوقوع النجاسة فيه، إلا أن يتغير
~~لونه أو طعمه أو ريحه كالماء الجاري. ثم اختلفوا فيما يعرف به الخلوص، فذهب
~~المتقدمون إلى أنه يعرف بالتحريك: فإذا حرك طرف منه ولم يتحرك الجانب الآخر
~~فهو مما لا يخلص بعضه إلى بعض، والمراد بالتحرك هو التحرك بالارتفاع
~~والانخفاض ساعة تحريكه لا بعد المكث ولا معتبر بالحباب، فإن الماء وإن كثر
~~يعلوه ويتحرك. ثم اختلف هؤلاء ms0048 في سبب التحريك، فروى أبو يوسف عن أبي حنيفة
~~رحمهما الله أنه يعتبر التحريك بالاغتسال، وهو أن يغتسل إنسان في جانب منه
~~اغتسالا وسطا ولم يتحرك الجانب الآخر، وبه أخذ أبو يوسف. وروى أبو يوسف
~~أيضا عن أبي حنيفة أنه يعتبر التحريك باليد لا غير. وروي عن محمد أنه يعتبر
~~التحريك بالتوضؤ.
# وجه القول الأول ما ذكره في الكتاب أن الحاجة إلى الاغتسال في الحياض أشد
~~من الحاجة إلى التوضؤ؛ لأن الوضوء يكون في البيوت عادة.
# ووجه الثاني أن التحريك يكون بالاغتسال وبالتوضؤ وبغسل اليد، إلا أن
~~التحريك بغسل اليد يكون أخف فكان الاعتبار به أولى توسعة على الناس. ووجه
~~الثالث أن مبنى الماء في حكم النجاسة على الخفة، فإن القياس أن ينجس وإن
~~كثر الماء، إلا أنه أسقط حكم النجاسة عن بعض المياه تخفيفا فاعتبر التحريك
~~الوسط وهو التحريك بالوضوء.
# وذهب المتأخرون إلى أنه يعرف بشيء آخر غير التحريك، فمنهم من اعتبر
~~بالكدرة فقال إذا اغتسل فيه وتكدر الماء فإن وصلت الكدارة إلى الجانب الآخر
~~فهو مما يخلص وإلا فلا. وروي عن أبي حفص الكبير أنه اعتبر بالصبغ فقال:
~~يلقى زعفران في جانب منه، فإن أثر الزعفران
# PageV01P080
# في الجانب الآخر كان مما يخلص وإلا فلا.
# وروي عن أبي سليمان الجوزجاني أنه اعتبر بالمساحة إن كان عشرا في عشر فهو
~~مما لا يخلص. وعن محمد في النوادر أنه سئل عن هذه المسألة، فقال: إن كان
~~مثل مسجدي هذا فهو ما لا يخلص بعضه إلى بعض، فلما قام مسح مسجده فكان
~~ثمانيا في ثمان، وفي رواية وعشرا في عشر في رواية، وبقول أبي سليمان
~~الجوزجاني أخذ عامة المشايخ، ثم ألفاظ الكتب قد اختلفت في تعيين الذراع
~~فجعل الصحيح في فتاوى قاضي خان ذراع المساحة وهي سبع مشتات فوق كل مشتة
~~إصبع قائمة، والمصنف اختار للفتوى ذراع الكرباس وهي سبع مشتات ليس فوق كل
~~مشتة إصبع قائمة توسعة للأمور على الناس، والمعتبر في العمق أن يكون بحال
~~لا ينحسر بالاغتراف. وقوله (هو ms0049 الصحيح) احترازا عن قول بعضهم إن المعتبر
~~فيه أن يكون
# PageV01P081
# ذراعا، وقال آخرون أن يكون قدر شبر. وقوله: (في الكتاب) يعني مختصر
~~القدوري.
# وقوله: (إشارة إلى أنه ينجس موضع الوقوع) لم يفرق بين كونها مرئية وغير
~~مرئية وهو المحكي عن مشايخ العراق ومشايخ بخارى وبلخي، فرقوا بينهما فقالوا
~~في غير المرئية يتوضأ من الجانب الذي وقعت فيه النجاسة بخلاف المرئية وعن
~~أبي يوسف أنه لا ينجس إلا إذا ظهر أثرها فيه: أي في موضع الوقوع كالماء
~~الجاري، وعلى هذا إذا غسل وجهه في حوض كبير فسقط غسالة وجهه في الماء فرفع
~~الماء من موضع الوقوع قبل التحريك لا يجوز عند العراقيين، وجوزه مشايخ
~~بخارى وبلخي توسعة على الناس لعموم البلوى فيه.
# قال (وموت ما ليس له نفس سائلة) إذا مات ما ليس له دم سائل كالبق والذباب
~~والزنابير والعقرب ونحوها (في الماء) لا ينجسه وإنما جمع الزنابير دون
~~غيرها؛ لأنها أنواع شتى، وقال الشافعي: يفسده؛ لأنه حرام بقوله تعالى {حرمت
~~عليكم الميتة} [المائدة: 3] والتحريم لا بطريق الكرامة آية النجاسة. وقوله:
~~(لا بطريق الكرامة) احتراز عن الآدمي. فإن قيل دود الخل وسوس الثمار إذا
~~ماتت فيها مع أنها
# PageV01P082
# ميتة لا ينجس الخل والثمار. أجاب بقوله:؛ لأن فيه ضرورة.
# ولنا ما روى أبو بكر الرازي بإسناده إلى سعيد بن المسيب «عن سلمان أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - قال فيه: أي في مثل هذه الحادثة فإنه - عليه الصلاة
~~والسلام - سئل عن إناء فيه طعام أو شراب يموت فيه ما ليس له دم سائل فقال:
~~هو الحلال أكله وشرابه والوضوء منه» ولأن المنجس هو اختلاط الدم المسفوح
~~بأجزائه عند الموت حتى حل المذكى لانعدام الدم فيه، ولا دم في هذه الأشياء
~~إذ الفرض كذلك فلا ينجس هاهنا. فإن قيل: لا نسلم أن المنجس هو اختلاط الدم
~~المسفوح، فإن ذبيحة المجوسي والوثني وتارك التسمية عمدا ليس فيها دم مسفوح
~~وهي نجسة، وذبيحة المسلم إذا لم يسل منها دم يعارض بأن أكلت ورق العناب
~~حلال مع ms0050 أن الدم لم يسل. فالجواب أن القياس في ذبيحة المجوسي والوثني
~~الطهارة كذبيحة المسلم، إلا أن صاحب الشرع أخرجه عن أهلية الذبح بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «سنوا بهم سنة أهل الكتاب غير ناكحي نسائهم ولا آكلي
~~ذبائحهم» فجعل الشرع ذبحه كلا ذبح، وكما جعل ذلك كذلك جعل ذبيحة المسلم إذا
~~لم يسل منها الدم كذبيحته إذا سال إقامة لأهلية الذابح واستعمال آلة الذبح
~~مقام الإسالة لإتيانه بما هو المأمور به الداخل تحت قدرته، ولا معتبر
~~بالعوارض؛ لأنها لا تدخل تحت القواعد الأصلية، وإنما قيد بقوله عند الموت؛
~~لأنه إذا كان حيا لا ينجس، ولهذا قلنا: المصلي إذا استصحب فأرة أو عصفورة
~~حية لم تفسد صلاته ولو كانت نجسة لفسدت، ولو ماتت حتف أنفها واستصحبها
~~فسدت، وهذا؛ لأن الدم الذي في الحي في معدنه وبالموت ينصب عن مجاريه فيتنجس
~~اللحم بتشربه إياه، ولهذا لو قطعت العروق بعده لم يسل منها دم (قوله:
~~والحرمة ليست من ضرورتها النجاسة) جواب عن استدلال الشافعي، فإن الطين حرام
~~لا لكرامته وليس بنجس.
# قال (وموت ما يعيش في الماء فيه لا يفسده) ما يعيش في الماء: يعني ما
~~يكون مولده ومثواه فيه إذا مات في الماء لا يفسده كالسمك
# PageV01P083
# والضفدع والسرطان. قيل إنما قال في المسألة الأولى لا ينجسه وفي هذه لا
~~يفسده؛ لأن الموت في المسألة الأولى في غير معدنه فيتوهم التنجيس فيناسب
~~نفيه، وفي الثانية في معدنه فلا يتوهم تنجيسه بواسطة الضرورة، لكن احتمل
~~تغير صفة الماء فنفاه بقوله لا يفسده (وقال الشافعي: يفسده إلا السمك لما
~~مر) يعني من قوله؛ لأن التحريم لا بطريق الكرامة آية النجاسة.
# قيل في هذا التعليل إشكال، وهو أن الضفدع والسرطان يجوز أكلهما عند
~~الشافعي على ما روي عنه في كتاب الذبائح على ما سيأتي.
# والجواب أنه المذكور في كتاب الذبائح عن الشافعي أنه أطلق ذلك كله فيجوز
~~أن تكون هذه رواية أخرى عنه فيكون الإلزام عليها (ولنا أنه مات في معدنه)
~~وهو ظاهر، وكل ما مات ms0051 في معدنه كان نجسا في معدنه، وكل ما كان نجسا في
~~معدنه لا يعطى له حكم النجاسة كبيضة حال مجها دما: أي تغيرت صفرتها دما،
~~حتى لو صلى وفي كمه تلك البيضة تجوز الصلاة معها؛ لأن النجاسة في معدنها
~~بخلاف ما إذا صلى وفي كمه قارورة فيها دم لا تجوز صلاته؛ لأن النجاسة ليست
~~في معدنها. قيل هذا التعليل يقتضي ألا يعطى للوحوش والطيور حكم النجاسة إذا
~~ماتت في البر؛ لأنه معدنها، والذي يظهر من كلامهم أنهم يعنون بالمعدن ما
~~يكون محيطا فإنهم يمثلون بالدم في العروق والمخ في البيضة وأشباههما وليس
~~البر كذلك.
# وقوله: (ولأنه لا دم فيها) أي في هذه الحيوانات إذ الدموي لا يسكن الماء
~~والدم هو المنجس كما تقدم (و) إذا مات (في غير الماء) كالخل والعصير
~~والحليب ونحوها (قيل غير السمك يفسده لانعدام المعدن) وهو قول نصير بن يحيى
~~ومحمد بن سلمة وهو رواية عن أبي يوسف (وقيل لا يفسده) وهو قول محمد بن
~~مقاتل وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة وهشام عن محمد (لعدم الدم وهو الأصح)
~~لاطراده، قيل في كل واحد من التعليلين نظر، أما في الأول فلأن التعليل
~~بالعدم على وجود الشيء لا يجوز، وأما في الثاني فلأن انتفاء العلة لا
~~يستلزم انتفاء المعلول لجواز أن يثبت بعلة أخرى، والجواب عن الأول أنه ليس
~~بتعليل بل هو بيان انتفاء المانع، فإنا قد ذكرنا أن النجاسة لا تعطى
# PageV01P084
# حكم النجاسة في معدنها فكان المعدن مانعا عن ترتب الحكم عليها.
# وعن الثاني أن العلة الشخصية يستلزم انتفاؤها انتفاء الحكم، وهاهنا كذلك؛
~~لأن كونه دما مسفوحا هو المنجس لا غير (والضفدع البري والبحري فيه سواء)
~~وإنما يعرف البري من البحري بأن البحري ما يكون بين أصابعه سترة، وقيل
~~البري مفسد لوجود العلة وهو الدم وانتفاء المانع وهو المعدن.
# وقوله: (وما يعيش في الماء) بيان أن المراد بما يعيش في الماء ما كان
~~توالده ومثواه فيه كما ذكرناه في أول البحث (ومائي المعاش دون مائي المولد) ms0052
~~كالبط والإوز ونحوهما (مفسد) .
# قوله: (والماء المستعمل لا يجوز استعماله في طهارة الأحداث) قدم الكلام
~~في حكم الماء المستعمل؛ لأنه هو المقصود، وقيد بقوله في طهارة الأحداث
~~إشارة إلى أنه يجوز استعماله في طهارة الأنجاس فيما روى محمد عن أبي حنيفة
~~وهو الموافق لمذهبه، فإن إزالة النجاسة العينية بسائر المائعات تجوز عنده
~~(قوله: خلافا لمالك والشافعي) للشافعي في الماء
# PageV01P085
# المستعمل ثلاثة أقوال: أظهرها كقول محمد، وفي قول طاهر وطهور وهو قول
~~مالك، وفي آخر إن كان المستعمل محدثا فهو طاهر غير طهور، وإن كان متوضئا
~~فهو طاهر وطهور وهو قول زفر (هما) أي مالك والشافعي (يقولان: إن الطهور ماء
~~يطهر غيره مرة بعد أخرى كالقطوع) ولا يكون كذلك إلا إذا لم يتنجس
~~بالاستعمال.
# والجواب أنه المحكي عن ثعلب، ورد عليه بأن هذا إن كان لزيادة بيان
~~لنهايته في الطهارة كان سديدا، ويعضده قوله تعالى {وينزل عليكم من السماء
~~ماء ليطهركم به} [الأنفال: 11] وإلا فليس فعول من التفعيل في شيء، وإذا كان
~~بيانا لنهايته فيها لا يستدل به على تطهير الغير فضلا عن التكرار فيه.
# وقول زفر لأن الأعضاء طاهرة حقيقة معناه أن أعضاء الوضوء طاهرة حقيقة
~~نجسة حكما، فالماء المستعمل فيها بالنظر إلى الأول طاهر، وبالنظر إلى
~~الثاني نجس، والحكم عليه بأحدهما إبطال للآخر، وإعمالهما ولو بوجه أولى من
~~إهمال أحدهما، فقلنا بانتفاء الطهورية وبقاء الطهارة عملا بالشبهين. وقول
~~محمد وهو أنه طاهر غير طهور رواية عن أبي حنيفة وهو المختار للفتوى لعموم
# PageV01P086
# البلوى.
# وقوله (لأن ملاقاة الطاهر) وهو الماء (للطاهر) وهو العضو المغسول؛ لأنه
~~طاهر حقيقة لا يوجب التنجس كما لو غسل به ثوب طاهر (إلا أنه أقيمت به قربة)
~~ولإقامتها تأثير في تغيير ما أقيمت به (فتغيرت به) أي بالاستعمال (صفة
~~الماء كمال الصدقة) الذي أقيمت به قربة وقد تغيرت صفته فلم يبق طيبا، وقد
~~صح «أن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بادروا إلى وضوئه فمسحوا به
~~وجوههم» ، فلو كان نجسا لمنعهم كما منع
# PageV01P087
# أبا طيبة ms0053 الحجام عن شرب دمه.
# ووجه الاستدلال لأبي حنيفة وأبي يوسف بقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~يبولن أحدكم في الماء الدائم» الحديث أنه - صلى الله عليه وسلم - كما نهى
~~عن النجاسة الحقيقية وهو البول فكذلك نهى عن النجاسة الحكمية وهو الاغتسال
~~فيه فدل على أن الاغتسال فيه كالبول فيه.
# وقوله: (ولأنه ماء) أي ولأن الماء المستعمل ما أزيل به أحد المانعين من
~~جواز الصلاة وهو النجس الحكمي فيتنجس قياسا على ما أزيل به المانع الآخر
~~منه وهو النجس الحقيقي، ولقائل أن يقول: المتوضئ قبل استعمال الماء موصوف
~~بكونه محدثا، فإذا استعمله فلا يخلو إما أن تتحول هذه الصفة منه إلى الماء
~~أو لا، ولا سبيل إلى الأول؛ لأن الأعراض لا تقبل الانتقال من محل إلى محل
~~باتفاق العقلاء فتعين الثاني، وحينئذ لا وجه للحكم بنجاسة الماء.
# والجواب أن كلامنا ليس في المتوضئ وصفته، وإنما هو في أن أعضاء الوضوء
~~متصفة بالنجاسة حكما وقد زالت شرعا بالوضوء الذي أقيمت به قربة، وقد أقمنا
~~الدليل آنفا على أن لإقامتها تأثيرا في تغير ما أقيمت به فصار الماء به
~~خبيثا شرعا كمال الصدقة ولا نعني بصيرورة الماء نجسا إلا اتصافه بالخبث
~~شرعا، والانتقال على الأعراض الحقيقية لا يجوز، وأما الأمور الاعتبارية
~~الحكمية فيجوز أن تعتبر قائمة بمحل بعد قطع الاعتبار عن قيامها بمحل آخر.
~~ألا ترى أن الملك للبائع أمر اعتباري حكمي، وبعد أن قال بعت وقبل المشتري
~~انتقل الملك للبائع إليه، وبعدما ثبتت نجاسته اختلفت
# PageV01P088
# الروايات في غلظها وخفتها، فروى الحسن عن أبي حنيفة أنه نجس نجاسة غليظة
~~اعتبارا بالمستعمل في النجاسة الحقيقية فتقدر بالدرهم، وروى أبو يوسف عنه
~~وهو قوله: (إنه نجس نجاسة خفيفة لمكان الاختلاف) فإن اختلاف العلماء يورث
~~التخفيف كما سيجيء إن شاء الله تعالى.
# وقوله: (والماء المستعمل) بيان الحقيقة وكان حقه التقديم، ولكن قدم الحكم
~~لما ذكر آنفا؛ ولأنه يتضمن بيان السبب فصار من الوسائل فلم يجب تقديمه، ثم
~~سبب كون الماء مستعملا عند أبي حنيفة وأبي يوسف هو ms0054 إزالة الحدث أو قصد
~~القربة، وعند محمد هو قصد القربة فقط، وعند زفر والشافعي إزالة الحدث لا
~~غير، فلو توضأ محدث بنية القربة صار الماء مستعملا بالإجماع عندهما وعند
~~زفر خلافا لمحمد لعدم قصد القربة، وكذا عند الشافعي لعدم إزالة الحدث عنده
~~بلا نية، ولو توضأ المتوضئ بقصد القربة صار مستعملا عند الثلاثة خلافا
~~لزفر، والشافعي استدل لمحمد بقوله (؛ لأن الاستعمال بانتقال نجاسة الآثام
~~إليه) أي إلى الماء المستعمل كما قررناه، وانتقالها بإزالتها عن محلها
~~وإزالتها بالقرب كما في مال الصدقة، وأبو يوسف يقول إسقاط الفرض مؤثر أيضا؛
~~لأن التغير عندهما إنما يكون بزوال نجاسة حكمية عن المحل وانتقالها إلى
~~الماء، وقد انتقلت إلى الماء في الحالين جميعا كما تقدم من اعتبارها
~~بالنجاسة الحقيقية فيثبت فساد الماء بالأمرين جميعا.
# وقوله: (ومتى يصير مستعملا) بيان لوقت أخذه حكم الاستعمال. وقد اتفق
~~علماؤنا - رحمهم الله - على أن الماء ما دام مترددا في العضو ليس له حكم
~~الاستعمال، فإذا زايل العضو ولم يستقر
# PageV01P089
# في مكان أو إناء اختلفوا فيه، فقال سفيان الثوري وإبراهيم النخعي وبعض
~~مشايخ بلخي وهو اختيار الطحاوي إنه لا يصير مستعملا. وذهب أصحابنا إلى أنه
~~كما زايل العضو صار مستعملا حتى لو أصاب ثوبه تنجس وقالوا: إن من نسي مسح
~~رأسه فأخذ من لحيته ماء ومسح به رأسه لا يجوز واختاره المصنف وقال (الصحيح
~~أنه كما زايل العضو) والكاف هذه تسمى كاف المفاجأة كما تقول كلما خرجت من
~~البيت رأيت زيدا: أي فاجأت رؤية زيد، ومعناه يصير الماء مفاجئا وقت زواله
~~عن العضو وقت الاستعمال من غير توقف إلى وقت الاستقرار في مكان وهو إسناد
~~الفعل إلى الزمان فيكون مجازا عقليا.
# وقوله: (؛ لأن سقوط حكم الاستعمال) ظاهر. وأورد بأن فيه حرجا فكان ضرورة،
~~وقيل في جوابه حكم الاستعمال سقط في المنديل والثياب للحرج وهو مناقض لأصل
~~المذهب ولعل المخلص أن يقال بثبوت حكم الاستعمال عند المزايلة عن العضو في
~~الجميع، ولا حرج فيه إذ المختار من
# PageV01P090
# الأقوال للفتوى أنه طاهر ms0055 غير طهور.
# قال (والجنب إذا انغمس في البئر) جنب ليس على بدنه نجاسة انغمس لطلب
~~الدلو لم يطهر ولم ينجس الماء عند أبي يوسف، وطهر الرجل ولم ينجس الماء عند
~~محمد، ولم يطهر ونجس الماء عند أبي حنيفة، وقيد بقوله (لطلب الدلو) ؛ لأنه
~~لو انغمس في البئر للاغتسال للصلاة فسد الماء عند الكل. لأبي يوسف في بقاء
~~الرجل نجسا أن الصب عنده شرط؛ لأن القياس يقتضي التطهير بالغسل لتنجس الماء
~~بأول الملاقاة، وإنما حصل ضرورة خروج المكلف عن الأمر بالتطهير، والماء
~~الجاري أقرب إلى ذلك لعدم استقراره والصب بمنزلته فيشترط تحصيلا للمأمور به
~~بحسب الإمكان، وهذا الشرط لم يوجد فيما نحن فيه، وانتفاؤه يستلزم انتفاء
~~المشروط، وفي بقاء الماء طاهرا أن سبب استعماله أحد الأمرين إسقاط الفرض،
~~ونية القربة كما تقدم لا سبب له غيرهما، وقد انتفيا جميعا فينتفي الحكم.
~~فإن قيل انتفاء إسقاط الفرض ممنوع فإنه يسقط عنده وإن لم ينو فقد سقط فيصير
~~الماء مستعملا لكونه أحد الأمرين أجيب بأنه ترك أصله في هذه المسألة ضرورة
~~الحاجة إلى طلب الدلو، فلو سقط الفرض تنجس الماء وفسد البئر وفيه ضرر لا
~~يخفى.
# ولمحمد في طهارة الرجل عدم اشتراط الصب، فإنه إذا لم يكن شرطا لا يستلزم
~~انتفاؤه انتفاء الحكم، وفي طهارة الماء عدم نية التقرب، فإن السبب عنده ليس
~~إلا إقامة القربة بالنية ولم توجد، وكان هذا السبب متعينا كالسبب في ولد
~~الغصب فينتفي الحكم بانتفائه.
# PageV01P091
# ولأبي حنيفة في نجاسة الماء إسقاط الفرض عن البعض بأول الملاقاة، فإن
~~الماء يصير به مستعملا وإن لم توجد النية؛ لأنها ليست بشرط لسقوط الفرض وفي
~~بقاء الرجل نجسا لبقاء الحدث في بقية الأعضاء (وقيل عنده نجاسة الرجل
~~بنجاسة الماء المستعمل) ؛ لأن النية لما لم تشترط لسقوط الفرض عنده سقط
~~الفرض بالانغماس وصار الماء مستعملا والرجل متلبس به فيتنجس بنجاسته (وعنه
~~أن الرجل طاهر؛ لأن الماء لا يعطى له حكم الاستعمال قبل الانفصال وهو أوفق
~~الروايات عنه) لكونه أكثر مناسبة لأصله، فعلى أول ms0056 أقواله لا تجوز الصلاة
~~ولا قراءة القرآن، وعلى الثاني تجوز له القراءة دون الصلاة وفيه نظر، وعلى
~~الثالث يجوز كلاهما، وإنما قدم قول أبي يوسف ولم يوسطه كما هو حقه لزيادة
~~احتياجه إلى البيان بسبب تركه أصله كما بينا.
# قال (وكل إهاب دبغ فقد طهر) يتعلق بدباغ الإهاب ثلاث مسائل: طهارته، وهي
~~تتعلق بكتاب الصيد والصلاة فيه وهي متعلقة بكتاب الصلاة: والوضوء منه بأن
~~يجعل قربة وبه يتعلق بهذا الباب، وإنما قال والصلاة فيه بأن يجعل ثوبا ولم
~~يقل عليه بأن يجعل مصلى وإن كان الحكم. فيهما واحدا؛ لأن البيان في الثوب
~~بيان في المصلى لزيادة الاشتمال؛ ولأنه منصوص عليه بقوله تعالى {وثيابك
~~فطهر} [المدثر: 4] وطهارة المكان ملحقة به بالدلالة، وإنما ذكر الحكمين
~~الأخيرين وإن كان يفهم ذلك من الأول احترازا عن قول مالك فإنه يقول: يطهر
~~ظاهره دون باطنه فيصلى عليه لا فيه، وإنما قدم الخنزير على الآدمي؛ لأن
~~الموضع موضع إهانة لكونه في بيان النجاسة وتأخير الآدمي في ذلك أولى،
~~واستدل على الطهارة دون الآخرين؛ لأن ثبوتها يستلزم ثبوتهما بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «أيما إهاب دبغ فقد طهر» (وهو بعمومه) لكونه نكرة اتصفت
~~بصفة عامة (حجة على مالك في جلد الميتة) فإنه يقول: لا يطهر لكنه ينتفع به
~~في الجامد من الأشياء دون المانع فيعمل جرابا
# PageV01P092
# للحبوب دون السمن والخل وغيرهما. فإن قيل: جلد الخنزير والآدمي خارج عن
~~عمومه فيجوز أن يخص منه جلد الميتة بالقياس عليه أو بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا تنتفعوا من الميتة بإهاب» أجيب بأنه قياس فيه إبطال النص وهو
~~قوله: - عليه الصلاة والسلام - «أيما إهاب دبغ» الحديث، وتحقيقه أن الجلد
~~الطاهر ليس مما نحن فيه بالاتفاق، وجلد الآدمي والخنزير خارجان على ما
~~سنذكره، ولو خرج جلد الميتة أيضا لزم إبطال النص بالقياس وذلك باطل والنهي
~~عن الانتفاع بالإهاب وهو اسم لجلد غير مدبوغ كذا قال الخليل والأصمعي، وليس
~~ذلك داخلا في عموم قوله «أيما إهاب دبغ» ليجوز تخصيصه فلا تعارض بينهما ms0057
~~لاختلاف المحل.
# قوله: (وحجة على الشافعي) عطف على قوله حجة على مالك، فإن الشافعي يقول
~~بعدم طهارة جلد الكلب بالدباغ، وتخصيص الكلب موافق لما ذكر في الأسرار،
~~وذكر في المبسوط أن كل ما لا يؤكل لحمه لا يطهر جلده بالدباغ عند الشافعي
~~قياسا على جلد الخنزير والآدمي، وعلى هذا لا فائدة في تخصيصه.
# وقوله: (وليس الكلب بنجس العين) جواب عن قياس الشافعي الكلب على الخنزير
~~وإن لم يذكر في الكتاب. واختلفت الروايات في كون الكلب نجس العين، فمنهم من
~~ذهب إلى ذلك. قال شمس الأئمة في مبسوطه: والصحيح من المذهب عندنا أن عين
~~الكلب نجس، إليه يشير محمد في الكتاب في قوله: وليس الميت بأنجس من الكلب
~~والخنزير. قيل والأصح أنه ليس بنجس العين؛ لأنه ينتفع به حراسة واصطيادا
~~وليس نجس العين كذلك، ولا يشكل بالسرقين فإنه نجس لا محالة وينتفع به
~~إيفادا وغيره؛ لأنه انتفاع بالإهلاك، وهو جائز كالدنو من الخمر للإراقة،
~~وهو مختار المصنف.
# PageV01P093
# وقوله: (بخلاف الخنزير) متصل بقوله إلا جلد الخنزير (؛ لأنه نجس العين،
~~إذ الهاء في قوله تعالى {فإنه رجس} [الأنعام: 145] عائد إليه لقربه) فإن
~~قيل المقصود بالذكر في الكلام هو المضاف فيجب أن يرجع إليه الضمير. أجيب
~~بأن المضاف إليه قد يكون مقصودا مثل أن يقول مثلا رأيت ابن زيد فإنه يجوز
~~أن يقال وحرضته على الاشتغال فيكون الضمير راجعا إلى المضاف؛ لأنه المقصود،
~~ويجوز أن يقال فأخبرته بأن ابنك هذا فاضل فيكون راجعا إلى المضاف إليه
~~كقوله تعالى {والذين ينقضون عهد الله من بعد ميثاقه} [الرعد: 25] فإن
~~الضمير يجوز أن يرجع إلى كل من المضاف والمضاف إليه ورجوعه إلى المضاف إليه
~~فيما نحن فيه أولى لكونه أشمل للإجزاء وأحوط في العمل؛ لأن الضمير إن رجع
~~إلى اللحم لم يحرم غيره، وإن رجع إلى المضاف إليه حرم، فغير اللحم دائر بين
~~أن يحرم وألا يحرم فيحرم احتياطا وذلك برجوع الضمير إلى المضاف إليه.
# وقوله: (وحرمة الانتفاع بأجزاء الآدمي) متعلق بقوله والآدمي، ومعنى كلامه
~~بخلاف جلد ms0058 الخنزير فإنه لا يطهر بالدبغ لنجاسة عينه وجلد الآدمي (لكرامته)
~~لئلا يتجاسر الناس على من كرمه الله بابتذال أجزائه. (فخرجا عما روينا)
~~يعني من قوله - صلى الله عليه وسلم - «أيما إهاب دبغ» الحديث، فإن قلت: ما
~~وجه خروجهما عن المروي، هل هو تخصيص فيحتاج إلى مخصص مقارن على ما هو
~~المذهب، أم نسخ فيحتاج إلى ناسخ متأخر؟ قلت: عدم طهارتهما ثابت بالكتاب،
~~فإن كان متأخرا عن الحديث فهو ناسخ لا محالة، وإن كان متقدما عليه منع
~~التناول لتقرره في الشرع، وخبر الواحد لا يعارضه فضلا أن ينسخه، وإن كان
~~مقارنا
# PageV01P094
# صار متخصصا، والخروج عن حكم الحديث ثابت في الجميع فعبر بقوله فخرجا.
~~وقوله: (ثم ما يمنع النتن والفساد) بيان لما يدبغ به ذكره استطرادا بعد ذكر
~~الدباغة.
# قال محمد في كتاب الآثار: أخبرنا أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم قال: كل
~~شيء يمنع الجلد من الفساد (فهو دباغ) فيتناول التشميس والتتريب (لأن
~~المقصود) وهو منع الفساد بإزالة الرطوبات النجسة (يحصل بذلك فلا معنى
~~لاشتراط غيره) من قرظ أو عفص أو شث أو نحوها كما شرطه الشافعي.
# (ثم ما يطهر جلده بالدباغ يطهر بالذكاة) يعني الذكاة الحاصلة من الأهل
~~بالتسمية، فإن ذكاة المجوسي ليست مطهرة، وذكر الضمير في (لأنه) لأن الذكاة
~~بمعنى الذبح، وإنما (تعمل عمل الدباغ في إزالة الرطوبات النجسة) ؛ لأنه
~~يمنع من اتصالها به، والدباغ مزيل بعد الاتصال، ولما كان الدباغ بعد
~~الاتصال مزيلا ومطهرا كانت الذكاة المانعة من الاتصال أولى أن تكون مطهرة.
# وقوله: (وكذلك يطهر لحمه) أي لحم ما ذبح حتى إذا صلى ومعه من لحم الثعلب
~~المذبوح أو نحوه أكثر من قدر الدرهم جازت صلاته.
# وقوله: (هو الصحيح) احتراز عما قال في الأسرار وغيره إنه نجس؛ لأن الحرمة
~~فيما يصلح للأكل لا لكرامته دليل النجاسة ولزمهم طهارة الجلد مع اتصال
~~اللحم به. وأجابوا بأن بين اللحم والجلد جلدة رقيقة تمنع مماسة اللحم الجلد
~~الغليظ فلا ينجس، والذي اختاره المصنف وصححه هو المنقول عن الكرخي وصححه
~~صاحب ms0059 التحفة، وذلك؛ لأن الجلد يطهر باتفاق أصحابنا واللحم متصل به فكيف
~~يكون نجسا، وملاقاة النجس الطاهر منجسة فكيف بالاتصال الذي لا يزول
# PageV01P095
# إلا بالسكين، وما قيل من الجلدة الرقيقة متوهم، وعلى تقدير تحققه فإما أن
~~تكون طاهرة أو نجسة، ولا يحس عند السلخ بين الجلد واللحم أمر ثالث لا
~~محالة، فهي إما متصلة باللحم أو الجلد، فإن كانت متصلة باللحم فليس يتصور
~~أن تكون طاهرة، واللحم نجس فتكون نجسة، والجلد الغليظ متصل به أيضا فلا
~~يكون طاهرا لكن الفرض أنه طاهر، وإن كانت متصلة بالجلد فليس يتصور أن تكون
~~نجسة والجلد طاهر فتكون طاهرة، واللحم متصل به أيضا فكيف تكون نجسا، وذلك
~~واضح لا يخفى على المتأمل، فهذا هو الذي حمل المصنف على تصحيح رواية طهارة
~~اللحم.
# والجواب عن قولهم إن الحرمة فيما يصلح للأكل لا للكرامة دليل النجاسة أنه
~~مسلم، ولكن علة النجاسة هو اختلاط الدم المسفوح بأجزائه عند الموت كما
~~تقدم، وهي علة متعينة قد انتفت هاهنا بالذبح فتنتفي النجاسة كما قلنا في
~~ولد المغصوب.
# وقوله: (وشعر الميتة وعظمها) وعصبها (طاهر) ذكره باعتبار أنه إذا وقع في
~~الماء هل يجوز الوضوء به أو لا؟ عندنا يجوز به الوضوء لكونها طاهرة.
# وقال الشافعي نجس (؛ لأنه) أي كل واحد منهما (من أجزاء الميت) والميت نجس
~~بجميع أجزائه. قلنا: لا نسلم أن كل جزء من أجزاء الميت نجس، بل النجس منه
~~ما كان فيه حياة زالت بالموت وهذه الأشياء لا حياة فيها حتى لا يتألم
~~بقطعها الحيوان، فإن قطع قرن البقرة لا يؤلمها وجز صوف الغنم كذلك فلا
~~يحلها الموت إذ الموت زوال الحياة، وهذا يشير إلى أن بين الحياة والموت
~~تقابل العدم والملكة. وقال بعض المتكلمين: هما صفتان وجوديتان لقوله تعالى
~~{خلق الموت والحياة} [الملك: 2]
# PageV01P096
# والمخلوق لا يكون عدما.
# وأجيب بأن المراد بالخلق التقدير والعدم مقدر. لا يقال: ما ذكر تم من
~~الدليل استدلال في مقابلة النص؛ لأن الله تعالى قال {من يحيي العظام وهي
~~رميم} [يس: 78] ولا خفاء في ms0060 دلالته على أن في العظم حياة؛ لأن المراد به من
~~يحيي صاحب العظام.
# (وشعر الإنسان وعظمه طاهر. وقال الشافعي - رحمه الله -: نجس؛ لأنه لا
~~ينتفع به ولا يجوز بيعه) مع إمكان الانتفاع به فكان نجسا (ولنا أن حرمة
~~الانتفاع به والبيع لكرامته فلا يدل على نجاسته) وقد صح «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - حلق شعره وقسمه بين أصحابه» وذلك دليل طهارته. .
# PageV01P097
### | [فصل في البئر]
# لما ذكر حكم الماء القليل بأنه يتنجس كله عند وقوع النجاسة فيه حتى يراق
~~كله ورد عليه ماء البئر نقضا في أنه لا ينزح كله في بعض الصور فذكر ماء
~~البئر في فصل على حدة بيانا لوجه المخالفة. قوله: (وإذا وقعت في البئر
~~نجاسة نزحت) قيل نزحت البئر: أي ماؤها بحذف المضاف لعدم الإلباس لما أن نزح
~~عين البئر غير ممكن، وبنزح النجاسة لا يتم جواب المسألة فتعين ما قلناه،
~~والتأنيث باعتبار الإسناد الظاهري؛ ولأن قوله (وكان نزح ما فيها من الماء
~~طهارة لها) دليل على ما قلنا، فكان هذا من قبيل إطلاق اسم المحل على الحال
~~كقولهم جرى النهر كذا في النهاية، وفيه نظر؛ لأنه حينئذ لم يكن لإخراج
~~النجاسة ذكر ولا تطهر البئر إلا بإخراجها، وعن هذا ذهب بعض الشارحين إلى أن
~~ضمير نزحت للنجاسة، وجواب " إذا " هو المجموع من قوله نزحت إلى قوله طهارة
~~لها، ويكون تقديره نزحت النجاسة، وكان نزح ما فيها من الماء طهارة لها.
~~وأقول: التركيب الجزل على هذا التقدير أن يقال نزحت النجاسة والماء وكان
~~نزح ما فيها إلخ، ولو جعلنا نزحت في الحقيقة مسند إلى ما حتى يعود المعنى
~~نزحت ما في البئر ليتناول النجاسة والماء جميعا، وكان من باب جرى النهر
~~اندفع ذلك كله.
# وقوله: وكان نزح ما فيها من الماء طهارة لها إشارة إلى أنه يطهر بمجرد
~~النزح من غير توقف على غسل الأحجار ونقل الأوحال، والمراد بالسلف الصحابة
~~ومن بعدهم (ومسائل الآبار مبنية على اتباع الآثار دون القياس) ؛ لأن القياس
~~أحد الأمرين: إما ms0061 أن
# PageV01P098
# تطم البئر كلها طما لتنجس الأوحال والجدران، وإما ألا تنجس أبدا إذ الماء
~~ينبع من أسفله فكان كالماء الجاري. قال محمد - رحمه الله -: اتفق رأيي ورأي
~~أبي يوسف أن ماء البئر في حكم الماء الجاري، إلا أنا تركنا القياس واتبعنا
~~الآثار.
# قوله: (فإن وقعت) إشارة إلى ما يجب نزحه من الماء بحسب ما يقع فيها من
~~النجاسة. وقوله: (وجه الاستحسان) هو أحد وجهي الاستحسان وهو الضرورة على ما
~~ذكره، ولا فرق على هذا الوجه بين الرطب واليابس والصحيح والمنكسر وروث
~~الفرس والحمار والفلوات، فإن آبار الأمصار وخثى البقر والجاموس وبعر الإبل
~~والغنم لشمولها الضرورة المذكورة في الكتاب، لكن يفرق بين آبار الأمصار
~~والفلوات فإن آبار الأمصار لها رءوس حاجزة والوجه الآخر أن البعرة شيء صلب
~~وعلى ظاهرها رطوبة الأمعاء لا يتداخل الماء في أجزائها، وعلى هذا لا يفرق
~~بين آبار الأمصار والفلوات ويفرق بين الصحيح والمنكسر، فإن المنكسر تتداخله
~~أجزاء النجاسة فتفسده، وكذا البعر والروث والخثى؛ لأن الروث والخثى لا
~~صلابة لهما فيتداخل الماء في أجزائهما فينجس الماء.
# وإذا عرفت هذا فاعلم أن اختلاف أقوال المشايخ في جعل الكل غير مفسد وجعل
~~بعضه مفسدا دون بعض مرجعه إلى وجهي الاستحسان. وقوله: (ولا ضرورة في
~~الكثير) هو أيضا على الوجه الأول، وأما على الوجه الثاني فيقتضي عدم
~~التفرقة بين القليل والكثير؛ لأن الصلابة والإمساك في الجميع موجود. وقوله:
~~(وهو ما يستكثره الناظر) إشارة إلى ما هو المختار عنده في حد الكثرة، فإن
~~منهم من قال: الكثير هو أن يغطى وجه ربع الماء، وقيل وجه أكثره، وقيل ألا
~~يخلو دلو من بعرة. وقال الإمام التمرتاشي: ذكر البعرتين إشارة إلى أن
~~الثلاث كثيرة، وإنما قال (وعليه الاعتماد) ؛ لأن أبا حنيفة - رحمه الله -
~~لا يقدر شيئا بالرأي في مثل هذه المسائل التي
# PageV01P099
# تحتاج إلى التقدير فكان هذا موافقا لمذهبه فلهذا قال وعليه الاعتماد.
# وقوله: (ترمى البعرة ويشرب اللبن) معناه لا ينجس إذا رميت قبل أن يتغير
~~لونه. قال شيخ الإسلام في مبسوطه: لا ms0062 تنجس إذا رميت من ساعتها ولم يبق لها
~~لون لمكان الضرورة؛ لأن من عادتها أنها تبعر عند الحلب، وللضرورة أثر في
~~إسقاط حكم النجاسة. وقوله: (وعن أبي حنيفة أنه) أي الإناء بمنزلة البئر في
~~عدم تنجس الإناء بالبعرة والبعرتين. .
# قال (فإن وقع فيها خرء الحمام أو العصفور) خرء الحمام أو العصفور طاهر
~~عندنا. وقال الشافعي: إنه نجس، وهو القياس؛ لأنه غذاء استحال إلى نتن
~~وفساد، فإن ما يحيله الطبع من الغذاء على نوعين: نوع يحيله إلى نتن وفساد
~~كالبول والغائط وهو نجس بالاتفاق، ونوع يحيله إلى صلاح كالبيض واللبن
~~والعسل. وهذا من نوع الأول فأشبه خرء الدجاج وهو نجس بالاتفاق. واستحسن
~~علماؤنا طهارته بدلالة الإجماع، فإن الصدر الأول ومن بعدهم أجمعوا على
~~اقتناء الحمامات في المساجد حتى المسجد الحرام مع ورود الأمر بتطهيرها
~~بقوله تعالى {أن طهرا بيتي} [البقرة: 125] الآية، وقوله: - صلى الله عليه
~~وسلم - «جنبوا مساجدكم صبيانكم» وفي ذلك دلالة ظاهرة على عدم نجاسته، وأصله
~~حديث أبي أمامة الباهلي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شكر الحمامة وقال
~~إنها أوكرت على باب الغار حتى سلمت فجازاها الله تعالى بأن جعل المساجد
~~مأواها» وقوله: (واستحالته لا إلى نتن) جواب الشافعي.
# ووجهه أن موجب التنجس النتن والفساد والنتن هنا غير موجود وانتفاء الجزء
~~يستلزم انتفاء الكل. فإن قال الفساد وحده مما يوجبه. قلنا
# PageV01P100
# منقوض بالمني فإنه قد فسد وهو طاهر، وسائر الأطعمة تفسد بطول المكث ولا
~~تنجس، على أنه إن تنجس فيما نحن فيه سقط للضرورة. وقوله: (فأشبه الحمأة)
~~يعني في النتن دون الفساد.
# وقوله: (فإن بالت فيها) أي في البئر (شاة) أصل هذه المسألة أن بول ما
~~يؤكل لحمه طاهر عند محمد، وإن وقع في الماء القليل لا ينجسه ويجوز الوضوء
~~به إلا أن يغلب على الماء فيخرج عن طهوريته نجس. عندهما إن وقع منه قطرة في
~~الماء أفسدته، والكثير الفاحش منه يمنع جواز الصلاة. لمحمد حديث العرنيين،
~~وقصته ما روي «أن قوما من عرينة تصغير عرنة واد بحذاء عرفات ms0063 سميت بها قبيلة
~~ينسب إليها العرنيون بحذف ياء فعيلة كقولهم الجهنيون أتوا المدينة
~~فاجتووها: أي لم توافقهم فاصفرت ألوانهم وانتفخت بطونهم فأمرهم رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بأن يخرجوا إلى إبل الصدقة ويشربوا من أبوالها
~~وألبانها فخرجوا وشربوا فصحوا ثم ارتدوا وقتلوا الرعاة واستاقوا الإبل،
~~فبعث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في أثرهم قوما فأخذوا، فقطع أيديهم
~~وأرجلهم وسمل أعينهم وتركهم في شدة الحر حتى ماتوا» .
# ووجه الاستدلال أنه - عليه الصلاة والسلام - أمرهم بشرب أبوال الإبل ولو
~~كان نجسا لما أمر بذلك لكونه حراما، وقد قال - عليه الصلاة والسلام - «إن
~~الله تعالى لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم» ولهما قوله: - صلى الله عليه
~~وسلم - «استنزهوا من البول فإن عامة عذاب القبر منه» ووجه الاستدلال أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر باستنزاه البول من غير فصل والأمر للوجوب، ومما
~~يؤيده ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شيع جنازة سعد بن معاذ
~~وكان يمشي على رءوس أصابعه من زحام الملائكة التي حضرت الصلاة عليه، فلما
~~وضع في القبر ضغطته الأرض ضغطة كادت تختلف أضلاعه، فسئل رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - عن سببه فقال: إنه كان لا يستنزه من البول» ولم يرد به
~~بول نفسه، فإن من لا يستنزهه لا تجوز صلاته، وإنما أراد بول الإبل عند
~~معالجتها.
# وقوله: (ولأنه يستحيل إلى نتن) دليل معقول وقد تقدم بيانه، وما رواه محمد
~~من حديث أنس فقد ذكر قتادة عن أنس أنه رخص لهم في شرب ألبان الإبل ولم يذكر
~~الأبوال، وإنما ذكر في حديث حميد عن أنس فقد دار
# PageV01P101
# بين أن يكون حجة وألا يكون فسقط الاستدلال به. وقيل إنه منسوخ، وقد ذكرنا
~~الحديثين في التقرير وشرح أصول فخر الإسلام فليطلب ثمة.
# قال المصنف (وتأويل ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - عرف شفاءهم فيه
~~وحيا) ولا يوجد مثله في زماننا فلا يحل شربه؛ لأنه لا يتيقن الشفاء فيه
~~(فلا يعرض عن الحرمة) وأبو يوسف نظر إلى القصة ms0064 فقال: يحل للتداوي لا لغيره.
~~ومحمد لما طهره لم يبق فرق بينه وبين اللبن فيحل شربه للتداوي وغيره.
# قال (وإن ماتت فيها فأرة أو عصفورة) حاصل هذه المسائل أن الحيوان الواقع
~~في البئر لا يخلو من أوجه سبعة: إما أن يكون فأرة أو نحوها، أو دجاجة أو
~~نحوها أو شاة ونحوها، وكل منها إما أن يخرج حيا أو ميتا، والميت إما أن
~~يكون منتفخا أو لا، فما أخرج حيا لا ينجس في الفصول كلها إلا الخنزير لكونه
~~نجس العين والكلب عند من يقول بنجاسة عينه، والصحيح عند المصنف أنه ليس
~~بنجس العين كما تقدم، وما أخرج ميتا ففي الوجه الأول، وهو ما إذا كان الميت
~~فيها فأرة أو عصفورة أو صعوة.
# قال المطرزي: الصعو: صغار العصافير الواحدة صعوة، والسوادية: طويرة طويلة
~~الذنب تأكل العنب والجراد. وسام أبرص: الكبير من الوزغ ولم ينتفخ (نزح منها
~~ما بين عشرين دلوا إلى ثلاثين بحسب كبر الدلو وصغرها) قيل الصاع كبير وما
~~دونه صغير: يعني ينقص عن العشرين في الكبير ويزاد عليه في الصغير.
# وقوله: (يعني بعد إخراج الفأرة) يعني أن النزح إنما يكون معتبرا إذا كان
~~بعد إخراج الفأرة؛ لأن سبب نجاسة البئر حصول الفأرة الميتة فيها فلا يمكن
~~الحكم بالطهارة مع بقاء السبب
# PageV01P102
# الموجب للنجاسة لحديث أنس أنه قال في الفأرة ماتت في البئر وأخرجت من
~~ساعتها " ينزح منها عشرون دلوا " والعصفورة حكمها حكم الفأرة، وكذا حكم
~~الفأرتين حكم الواحدة إلى الأربع، وفي الخمس أربعون إلى العصفور، وفي العشر
~~ينزح ماء البئر كله فيما روي عن أبي يوسف.
# وقوله: (والعشرون بطريق الإيجاب والثلاثون بطريق الاستحباب) إنما ذكر
~~ذلك؛ لأن الرواية اختلفت فيه اختلافا كثيرا، فورد في بعض الروايات ينزح
~~منها دلاء، وفي رواية عشرون، وفي رواية ثلاثون، وفي رواية أربعون، فإن
~~بعضهم أوجب عشرين وبعضهم أقل من عشرين وبعضهم أكثر من عشرين، فأخذ علماؤنا
~~بالعشرين؛ لأنه الوسط بين القليل والكثير، وكان واجبا لتعينه، وما زاد
~~استحبابا، وفيه نظر؛ لأن هذا المعنى موجود ms0065 في ثلاثين فلم يتعين عشرون
~~للوجوب، والأولى ما قيل إن السنة جاءت في رواية أنس بن مالك عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنه قال في الفأرة إذا وقعت في البئر فماتت فيها أنه
~~ينزح منها عشرون دلوا أو ثلاثون» هكذا رواه أبو علي الحافظ السمرقندي
~~بإسناده وأو لأحد الشيئين فكان الأقل ثابتا بيقين وهو معنى الوجوب والأكثر
~~يؤتى به لئلا يترك اللفظ المروي وإن كان مستغنى عنه في العمل وهو معنى
~~الاستحباب، وفي الوجه الثاني وهو ما يكون الميت فيها حمامة أو نحوها
~~كالدجاجة والسنور ينزح منها ما بين أربعين إلى ستين وكلامه ظاهر.
# وقوله: (وهو الأظهر) قيل؛ لأن الجامع الصغير آخر المصنفات فيكون القول
~~المذكور فيه هو المرجوع إليه. وفي الوجه الثالث وهو ما يكون الميت فيها شاة
~~أو آدميا أو كلبا ينزح جميع ما فيها وكلامه ظاهر. وقوله: (ثم المعتبر)
~~تفسير للدلو فإنه ذكرها مبهمة فاحتاج إلى تفسيرها
# PageV01P103
# وقيل دلو يسع فيها صاع) وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة. قوله: (ولو نزح
~~منها بدلو عظيم مرة مقدار عشرين دلوا جاز لحصول المقصود) وهو نزح المقدار
~~الذي قدره الشرع.
# قال في الأصل إذا وقع في البئر فأرة فجاءوا بدلو عظيم يسع عشرين دلوا
~~فاستقوا به مرة واحدة أجزأهم، وهو أحب إلي؛ لأن القطر الذي يعود منه إلى
~~البئر أقل. وعن الحسن أنه لا يطهر بمرة واحدة؛ لأنه بتواتر الدلاء يصير
~~الماء في معنى الجاري. وقلنا لما قدر الشرع الدلاء بقدر خاص عرفنا أن
~~المعتبر القدر المنزوح وأن معنى الجريان ساقط وذلك يحصل بالدلو العظيم، هذا
~~كله إذا لم ينتفخ الحيوان ولم ينفسخ،.
# فإن انتفخ أو تفسخ فيها نزح جميع ما فيها صغر الحيوان أو كبر لانتشار
~~البلة في أجزاء الماء، وذلك؛ لأن عند الانتفاخ والتفسخ ينفصل منه بلة نجسة
~~فكان كالقطرة من الدم أو الخمر ينتشر في الماء، ولهذا قال محمد في ذنب
~~الفأرة وقعت في البئر: ينزح جميع الماء؛ لأن موضع القطع لا ينفك عن نجاسة
~~مائعة ms0066 بخلاف
# PageV01P104
# الفأرة الصحيحة الجسد. وقوله: (وإن كانت البئر معينا) يجوز أن تكون الميم
~~زائدة من عنت: أي بلغت العيون، ويجوز أن تكون أصلية من معنت الأرض: أي
~~رويت، وماء معين: أي جار وأن يكون فعيلا فكان ينبغي أن يقال معينة؛ لأن
~~البئر مؤنثة، وإنما ذكرها حملا على اللفظ أو توهم أنه فعيل بمعنى مفعول،
~~وقوله: (لا يمكن نزحها) صفة. وقوله: (أخرجوا) جواب المسألة.
# وقوله: (مقدار ما كان فيها من الماء) إشارة إلى أن الاعتبار للماء الذي
~~كان زمن وقوع النجاسة. وقوله: (فينزح لكل قدر منها عشر دلاء) حتى إذا كان
~~طول الماء عشر قبضات فانتقص لعشر دلاء قبضة واحدة يعلم أن كل الماء مائة
~~دلو فينزح تسعون دلوا أخرى.
# وقوله: (بنى جوابه على ما شاهد في بلده) ؛ لأن بلده بغداد وغالب مياه
~~آبار بغداد لا تزيد على ثلثمائة دلو. وقوله: (ولم يقدر الغلبة بشيء) ؛
~~لأنها
# PageV01P105
# متفاوتة والنزح إلى أن يظهر العجز أمر صحيح في الشرع؛ لأن الطاعة بحسب
~~الطاقة. وقوله: (كما هو دأبه) أي عادته، فإن عادته أن يفوض مثل هذا إلى رأي
~~المبتلى به كما تقدم من قوله هو ما يستكثره الناظر وكما في حبس الغريم وحد
~~التقادم.
# وقوله: (وهذا أشبه بالفقه) أي بالمعنى المستنبط من الكتاب والسنة؛ لأن
~~الأخذ بقول الغير هو المرجع فيما لم يشتهر من الشرع فيه تقدير، قال الله
~~تعالى {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43] كما في جزاء
~~الصيد حيث قال {يحكم به ذوا عدل منكم} [المائدة: 95] والشهادة حيث قال
~~{وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] وشرط البصارة لهما في أمر الماء؛ لأن
~~الأحكام إنما تستفاد ممن له علم بها ليدخلا تحت أهل الذكر، وهذا القول: أي
~~الأخذ بقول رجلين مروي عن أبي نصر محمد بن سلام.
# قال: (وإن وجدوا في البئر فأرة أو غيرها) كلامه ظاهر. وقوله: (لأن اليقين
~~لا يزول بالشك) بيانه أن الماء كان طاهرا بيقين ووقع الشك في نجاسته فيما
~~مضى، واليقين لا يزول بالشك فلا يحكم بالنجاسة إلا ms0067 زمان التيقن بوقوع
~~النجس؛ لأن اليقين يزول بيقين مثله وهذا هو القياس، كمن رأى
# PageV01P106
# في ثوبه نجاسة لا يدري متى أصابته فإنه لا يلزمه إعادة شيء من الصلوات.
~~ولأبي حنيفة أن لموت الحيوان في البئر سببا ظاهرا وهو الوقوع في الماء وهو
~~ظاهر، وكل ما له سبب ظاهر يحال عليه كمن جرح إنسانا فلم يزل صاحب فراش حتى
~~مات يحال بموته على الجراحة؛ لأنه هو السبب الظاهر، وكميت التوت في عنقه
~~حية فإنه يحال بموته على نهشها، وإن احتمل أن يكون الموت بغير الجرح
~~والنهش؛ لأن الموهوم في مقابلة المحقق غير معتبر، إلا أن الانتفاخ دليل
~~تقادم العهد، وأدنى حد التقادم في ذلك ثلاثة أيام، ألا يرى أن من دفن بلا
~~صلاة يصلى على قبره إلى ثلاثة أيام ولا يصلى عليه بعد ذلك؛ لأنه ينفسخ في
~~هذه المدة فيقدر بالثلاث، وعدم الانتفاخ والتفسخ دليل قرب العهد فقدرناه
~~بيوم؛ لأن أقل المقادير في باب الصلاة يوم وليلة، فإن ما دونه ساعات لا
~~يمكن ضبطها (وأما مسألة النجاسة فقد قال المعلى إلخ) ظاهر
### | [فصل في الأسآر وغيرها]
# لما فرغ من بيان فساد الماء وعدمه باعتبار وقوع نفس الحيوانات فيه ذكرهما
~~باعتبار ما يتولد منها وهو السؤر وهو بقية الماء التي يبقيها الشارب في
~~الإناء ثم عم استعماله فيه وفي الطعام. والجمع الأسآر، وهي أربعة عندنا:
~~طاهر كسؤر الآدمي وما يؤكل لحمه، ومكروه كسؤر الهرة، ونجس كسؤر الخنزير
~~وسباع البهائم
# PageV01P107
# ومشكوك فيه كسؤر البغل والحمار. قال (وعرق كل شيء معتبر بسؤره) قيل كان
~~الواجب أن يقول وسؤر كل شيء معتبر بعرقه؛ لأن الكلام في السؤر لا في العرق،
~~وليس بصحيح؛ لأن المصنف أراد أن يبين في ضمن الأسآر العرق، فلو قال وسؤر كل
~~شيء معتبر بعرقه لوجب أن يقول بعده عرق الآدمي كذا وعرق الكلب كذا وعرق
~~الخنزير كذا، وكان الفصل إذ ذاك للعرق لا للسؤر، ولا ينتقض بسؤر الحمار
~~فإنه مشكوك، وعرقه طاهر؛ لأن الشك في طهوريته لا في طهارته.
# وقوله: (لأنهما) ms0068 أي اللعاب والعرق أضمر على اللعاب وإن لم يذكره؛ لأن
~~السؤر هو ما خالطه اللعاب فكان ذكر السؤر ذكرا له. وقوله: (وسؤر الآدمي وما
~~يؤكل لحمه) كالإبل والبقر والغنم ونحوها (طاهر) قيل يعني بغير كراهة لئلا
~~يدخل فيه سؤر الدجاجة المخلاة فإنه مأكول اللحم وسؤره مكروه كما سيأتي،
~~وليس بشيء؛ لأن مأكول اللحم طاهر السؤر فلا مانع من الدخول فيه.
# وقوله: (؛ لأن المختلط به اللعاب) واضح. وقوله: (ويدخل في هذا الجواب
~~الجنب) لكونه آدميا والجنابة لا أثر لها في ذلك لما روي أن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - لقي حذيفة فمد يده ليصافحه فقبض يده وقال إني جنب، فقال -
~~عليه الصلاة والسلام - المؤمن لا ينجس» وبهذا يسقط ما قيل ينبغي أن يكون
~~سؤر الجنب نجسا على قول أبي يوسف لوجود سقوط الفرض عن فمه بشربه؛ لأنه
~~تعليل في مقابلة النص على أنه في مكان الضرورة فيسقط حكم النجاسة كسقوطه
~~عند إدخال اليد الإناء والحائض؛ لما روي «أن عائشة - رضي الله عنها - شربت
~~من إناء في حال حيضها فوضع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فمه على موضع
~~فمها وشرب» ، والكافر لما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنزل
~~وفد ثقيف في المسجد وكانوا مشركين» ، ولو كان عين المشرك نجسا لما فعل ذلك،
~~ولا يعارض بقوله تعالى {إنما المشركون نجس} [التوبة: 28]
# PageV01P108
# ؛ لأن المراد به النجس في الاعتقاد.
# وقوله: (وسؤر الكلب نجس) ظاهر. وقوله: (فإذا تنجس الإناء فالماء أولى)
~~يشير إلى أنه ثابت بالدلالة، فإن الإجماع لما انعقد على وجوب غسل الإناء
~~بولوغه ولسانه لم يلاقه وإنما لاقى الماء كان دليلا على تنجس ما يلاقيه
~~بطريق الأولى قيل يجوز أن يكون المراد بولوغ الكلب في الإناء لحسه فيكون
~~لسانه ملاقيا للإناء فلا يتم الاستدلال بالأولوية. وأجيب بأن الولوغ حقيقة
~~في شرب الكلب وأشباهه من المائعات بطرف لسانه، والكلام للحقيقة إذا لم
~~يصرفه عنها قرينة (قوله: وهذا) أي هذا الحديث (يفيد النجاسة) نفي لقول
~~مالك، والعدد نفي لقول الشافعي في اشتراط ms0069 السبع.
# وقوله: (ولأن ما يصيبه بوله يطهر بالثلاث) أي بالاتفاق. وقوله: (فما
~~يصيبه سؤره وهو دونه) ؛ لأن مالكا يقول بطهارة سؤره ولم يقل أحد بطهارة
~~بوله فإذا طهر بوله بالثلاث فلأن يطهر سؤره (أولى) قيل فيه نظر؛ لأن عند
~~الشافعي بوله ودمه وسائر ما هو منه نجس لا يطهر إلا بالغسل سبعا ذكره في
~~التهذيب، ويجوز أن يكون ثم عنه رواية اطلع عليها أصحابنا فيكون الإلزام
~~عليها.
# PageV01P109
# وقوله: (والأمر الوارد بالسبع) جواب عما يستدل به الشافعي مما روى عبد
~~الله بن مغفل أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «إذا ولغ الكلب في إنائكم
~~فاغسلوه سبعا وعفروه الثامنة بالتراب» بأنه محمول على الابتداء منعا لهم من
~~الاقتناء على ما روي عنه - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «من اقتنى كلبا لا
~~لماشية أو صيد نقص من أجره كل يوم قيراط» والدليل عليه أنه قال «وعفروه
~~الثامنة بالتراب» والتعفير ليس بواجب بالاتفاق. فإن قيل يجوز أن يكون
~~المراد بغسل الإناء التعبد لا إزالة النجاسة أجيب بأنه لو كان كذلك لوجب
~~غسل غير موضع النجاسة كما في الحديث، والواجب هاهنا غسل موضع الإصابة
~~بالإجماع، فكان الغسل لإزالة النجاسة لا للتعبد.
# (وسؤر الخنزير نجس؛ لأنه نجس العين) فكان لحمه نجسا واللعاب يتولد منه
~~(وسؤر سباع البهائم نجس خلافا للشافعي فيما سوى الكلب والخنزير) لما مر في
~~سؤر الخنزير، واستدل الشافعي بما روي عن ابن عمر «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سئل فقيل: أنتوضأ بما أفضلت الحمر؟ فقال نعم، وبما أفضلت السباع
~~كلها» والجواب أنه مرسل لا يصح له الاحتجاج به؛ لأن رواية داود بن حصين عن
~~جابر وداود بن حصين لم يلق جابرا كذا قاله الجصاص، ولئن صح فتأويله أن
~~المراد به الحمر الوحشية وسباع الطير أو المراد به الماء الكثير أو هو
~~محمول على ما قيل تحريمها توفيقا بين الأدلة، ولم يذكر محمد أنه نجاسة
~~غليظة أو خفيفة. وروي عن أبي حنيفة أنه نجاسة غليظة، وعن أبي يوسف أنه كبول
~~ما يؤكل لحمه؛ ms0070 لأن الناس اختلفوا في سؤر ما لا يؤكل لحمه من السباع كما
~~اختلفوا في بول ما يؤكل لحمه، فأوجب اختلافهم
# PageV01P110
# تخفيفا هاهنا كما أوجب هناك.
# (وسؤر الهرة طاهر مكروه، وقال أبو يوسف غير مكروه، وروي أن «النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يصغي للهرة الإناء فتشرب منه ثم يتوضأ به» وقال: كيف
~~أكره مع هذا الحديث (ولهما قوله: - صلى الله عليه وسلم - «الهرة سبع»
~~والمراد به بيان الفقه دون الخلقة والصورة) ؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم -
~~بعث لبيان الشرائع. فإن قيل فكان الواجب القول بنجاسته. أجاب (بقوله إلا
~~أنه سقطت النجاسة لعلة الطوف فبقيت الكراهة) وقوله: لعلة الطوف يجوز أن
~~تكون إشارة إلى الضرورة، فإن حكم النجاسة يسقط بها كما مر غير مرة، ويجوز
~~أن يكون إشارة إلى ما روي عن «عائشة - رضي الله عنها - أنها كانت تصلي وفي
~~بيتها قصعة من هريسة فجاءت هرة وأكلت منها، فلما فرغت من صلاتها دعت جارات
~~لها فكن يتحامين من موضع فمها فمدت يدها وأخذت موضع فمها وأكلت وقالت: سمعت
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول الهرة ليست بنجسة إنما هي من
~~الطوافين والطوافات عليكم فمالكن لا تأكلن» فإن قيل: حديث أبي هريرة يدل
~~على النجاسة فهو محرم فهلا ترجح؟
# PageV01P111
# فالجواب أن حديث أبي هريرة مؤول دون حديث عائشة فيقوى حديث عائشة بقوة
~~حالها وقوة دلالته تعارض المحرم، وحمل ما رواه أبو يوسف من إصغاء الإناء
~~لها على ما قبل التحريم.
# وقوله: (ثم قيل كراهته لحرمة اللحم) هو قول الطحاوي وهو يدل على أنه إلى
~~التحريم أقرب (وقيل لعدم تحاميها النجاسة) ؛ لأنها تتناول الجيف وهو قول
~~الكرخي، وهو يدل على أن كراهته كراهة تنزيه قيل وهو الأصح والأقرب إلى
~~موافقة الأثر.
# وقوله (ولو أكلت) يعني الهرة ظاهر وقوله: (والاستثناء على قول أبي حنيفة
~~وأبي يوسف) يعني قوله إلا إذا مكثت ساعة لغسل فمها بلعابها؛ لأنهما يجوزان
~~إزالة النجاسة بالمائعات الطاهرة، ولكن الصب شرط عند أبي يوسف للتطهير في
~~العضو وسقط هاهنا للضرورة. ms0071
# قال (وسؤر الدجاجة المخلاة مكروه) المخلاة هي الجائلة في عذرات الناس
~~والمحبوسة على خلافها، والمحبوسة على وجهين: أحدهما أن تكون محبوسة في بيت
~~نفسها، والثاني أن تكون محبوسة للتسمين ويكون رأسها وأكلها وشربها خارج
~~البيت، والأولى تجول في عذرات نفسها دون الثانية وإنما قيد بقوله (بحيث لا
~~يصل منقارها إلى ما تحت قدميها) إشارة إلى الوجه الثاني، فإنها إذا كانت
~~كذلك وقع الأمن عن مخالطة النجاسة بخلاف غيرها. وقوله: (وكذا سؤر سباع
~~الطير) معطوف على قوله وسؤر الدجاجة المخلاة ليكون داخلا في حكم الكراهة،
~~وفي القياس نجس اعتبارا بسباع الوحش.
# وجه الاستحسان أنها تشرب بمنقارها وهو
# PageV01P112
# عظم جاف، بخلاف سباع البهائم فإنها تشرب بلسانها وهو رطب بلعابها، واستدل
~~المصنف على كراهته بما تشبه به المخلاة وهو أكل الميتات إلحاقا لها بها
~~(وعن أبي يوسف أنها) أي سباع الطير (إذا كانت محبوسة ويعلم صاحبها أنه لا
~~قذر على منقارها لا يكره، واستحسن المشايخ هذه الرواية) قال الفقيه أبو
~~الليث: روى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه قال: إن كان هذا
~~الطير لا يتناول الميتة كالبازي الأهلي ونحو ذلك فلا يكره الوضوء منه
~~(قوله: وسؤر ما يسكن البيوت) طاهر.
# وقوله: (والتنبيه على العلة في الهرة) قيل معناه: وبقي التنبيه على العلة
~~التي كانت في الهرة، وقيل هو جواب سؤال مقدر تقديره ماذا الذي دلكم على كون
~~الطوف علة لسقوط النجاسة، ووجه ذلك أن النبي - صلى الله عليه وسلم - علل
~~لسقوط النجاسة عن سؤر الهرة بعلة الطوف بقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إنها من الطوافين عليكم والطوافات» دفعا للحرج، وقد وجد الطوف في سواكن
~~البيوت أزيد منه في الهرة، فإن ثلمة البيت إذا سدت لا يمكن أن تدخل الهرة
~~فيه، وأما سواكن البيوت كالحية والفأرة فإنه لا يمكن منعها عن الطوف، فكان
~~تنبيها على سقوط النجاسة فيها بطريق الأولى، وكان العلامة الكردري يقول:
~~الله تعالى علل لسقوط وجوب الاستئذان بعلة الطوف بقوله تعالى {ليس عليكم
~~ولا عليهم جناح بعدهن طوافون عليكم ms0072 بعضكم على بعض} [النور: 58] واستدل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - في سؤر الهرة بتعليل الله تعالى فيه على سقوط
~~النجاسة، ثم استدل أبو حنيفة - رحمه الله - بتعليله - صلى الله عليه وسلم -
~~في سؤر الهرة على سقوط نجاسة سؤر سواكن البيوت لعلة الطواف.
# قوله: (وسؤر البغل والحمار مشكوك فيه) هذه عبارة أكثر المشايخ، وأبو طاهر
~~الدباس أنكر أن يكون شيء من أحكام الله مشكوكا فيه. وقال: سؤر الحمار طاهر
~~لو غمس فيه ثوب جازت الصلاة معه، إلا أنه يحتاط فيه فأمر بالجمع بينه وبين
~~التيمم، والمشايخ قالوا: المراد بالشك التوقف لتعارض الأدلة، والشافعي -
~~رحمه الله - يجعله طاهرا وطهورا؛ لأن كل حيوان ينتفع بجلده فسؤره طهور
~~عنده.
# واختلف في أن الشك في طهارته أو في طهوريته، فقيل في طهارته؛ لأنه لو كان
~~طاهرا لكان طهورا ما لم يغلب اللعاب على الماء؛ لأن اختلاط الطاهر
# PageV01P113
# بالماء لا يخرجه عن الطهورية ما لم يغلب كما إذا اختلط ماء الورد بالماء
~~(وقيل الشك في طهوريته؛ لأنه لو وجد الماء المطلق) لا يجب عليه غسل رأسه:
~~يعني بعد ما مسح رأسه بسؤر الحمار، ولو كان الشك في طهارته لوجب، وإنما عين
~~الرأس؛ لأن غيره من الأعضاء يطهر بصب الماء عليه. وقوله: (وكذا لبنه طاهر)
~~ولا يؤكل قيل هذا ليس بظاهر الرواية وإنما هو فيه نجس، والمذكور في الكتاب
~~إنما هو رواية عن محمد. وقوله: (وعرقه لا يمنع جواز الصلاة وإن فحش) هو
~~إحدى الروايات عن أبي حنيفة، وفي رواية: هو نجس نجاسة خفيفة، وفي رواية:
~~نجس نجاسة غليظة، والمشهور هو المذكور في الكتاب.
# قال القدوري - رحمه الله -: عرق الحمار طاهر في الروايات المشهورة.
~~وقوله: (فكذا سؤره) يعني أن اللبن والعرق والسؤر تتولد كلها منه، فإذا كانا
~~طاهرين كان السؤر كذلك. وقوله: (وهو الأصح) أي القول بأن الشك في طهوريته
~~أصح. وقوله: (نص محمد على طهارته) هو ما روي عن محمد - رحمه الله - أنه
~~قال: أربع لو غمس فيها الثوب لم ينجس، وهي سؤر الحمار، والماء المستعمل، ms0073
~~ولبن
# PageV01P114
# الأتان وبول ما يؤكل لحمه.
# وقوله: (وسبب الشك تعارض الأدلة) اختلف المشايخ في سبب الشك في سؤره،
~~فمنهم من قال هو تعارض الأدلة (في إباحته وحرمته) فإنه روي «أن غالب بن
~~أبجر سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال: لم يبق لي قال إلا
~~حميرات، فقال - عليه الصلاة والسلام -: كل من سمين مالك» وروي «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - حرم لحوم الحمر الأهلية يوم خيبر» . قال شيخ
~~الإسلام: هذا لا يقوى؛ لأن لحمه حرام بلا إشكال؛ لأنه اجتمع فيه المحرم
~~والمبيح فغلب المحرم على المبيح. كما لو أخبر عدل بأن هذا اللحم ذبيحة
~~مجوسي وآخر أنه ذبيحة مسلم: فإنه لا يحل أكله لغلبة الحرمة فكان لحمه حراما
~~بلا إشكال ولعابه متولد منه فيكون نجسا بلا إشكال، وفيه نظر؛ لأنه يستلزم
~~نجاسة لبنه، وقد تقدم من قول المصنف أنه طاهر والجواب بالالتزام فإنه في
~~ظاهر الرواية نجس كما تقدم. ومنهم من قال اختلف الصحابة في طهارته، فإنه
~~روي عن ابن عمر أنه كان يكره التوضؤ بسؤر الحمار والبغل، وروي عن ابن عباس
~~أنه قال: لا بأس بالتوضؤ به ولم يترجح أحد القولين على الآخر فأوجب شكا.
# قال شيخ الإسلام: ولكن هذا لا يقوى؛ لأن الاختلاف في طهارة الماء ونجاسته
~~لا يوجب الإشكال كما في إناء أخبر عدل أنه طاهر وأخبر آخر أنه نجس فإن
~~الماء لا يصير مشكلا، وإن اختلفا في طهارة الماء ونجاسته وقد استوى الخبران
~~فكذا هذا، ثم قال والأصح أن دليل الشك هو التردد في الضرورة، فإن الحمار
~~يربط في الدور والأفنية فكان فيه الضرورة إلا أنها دون ضرورة الهرة والفأرة
~~لدخولهما المضايق دون الحمار، فلو لم تكن ضرورة أصلا كان كالسباع في الحكم
~~بالنجاسة بلا إشكال، ولو كانت الضرورة كضرورتهما كان مثلهما في سقوط
~~النجاسة، وحيث ثبتت الضرورة من وجه دون وجه واستوى ما يوجب الطهارة
~~والنجاسة تساقطا للتعارض ووجب المصير إلى الأصل.
# والأصل شيئان: الطهارة في جانب الماء، والنجاسة في جانب اللعاب؛ ms0074 لأن
~~لعابه نجس كما بينا وليس أحدهما بأولى من الآخر، فبقي الأمر مشكلا نجسا من
~~وجه طاهرا من وجه آخر، وكان إشكال سؤره عند علمائنا بهذا الطريق لا لإشكال
~~لحمه ولا لاختلاف الصحابة في سؤره، هذا حاصل ما نقله صاحب النهاية عن شيخ
~~الإسلام.
# وهاهنا نكتة لا بأس بالتنبيه عليها، وهي أن طهارة اللعاب ونجاسته دائرتان
~~على طهارة اللحم ونجاسته، وقد قال المصنف في أول هذا الفصل وهو المعتبر في
~~الباب، فلا يخلو إما أن يكون المراد بالنجاسة النجاسة قبل الذبح أو بعده،
~~فإن كان الأول كانت الشاة مساوية للكلب في أن لحم كل واحد منهما نجس
~~بالمجاورة، وإن كان الثاني فكذلك في أن لحم كل واحد منهما طاهر بعد الذبح
~~وذلك يقتضي
# PageV01P115
# شمول الطهارة أو النجاسة، وحلها أن المراد باللحم الطاهر المتولد منه
~~اللعاب في غير الآدمي ما يحل أكله بعد الذبح وبالنجس ما يقابله، وطهارة سؤر
~~البغل والحمار في رواية والهرة للضرورة وهذا؛ لأنهما اشتركا في النجاسة
~~المجاورة للدم المسفوح قبل الذبح، فإن الشاة لا تؤكل إذا ماتت حتف أنفها،
~~واشتركا في الطهارة بعده لزوال المنجس وهو الدم فلا فرق بينهما إلا أن
~~الشاة تؤكل بعد الذبح بخلاف الكلب وقد دل الدليل على طهارة سؤر الشاة دون
~~الكلب، ولا فرق بينهما أيضا في الظاهر إلا اختلاط اللعاب المتولد من اللحم،
~~فعلم من هذا أن اللعاب المتولد من اللحم المأكول بعد الذبح طاهر بلا كراهة
~~دون غيره إضافة للحكم إلى الفارق صيانة لحكم الشرع عن المناقضة ظاهرا، هذا
~~ما سنح لي والله أعلم بالصواب.
# قوله: (وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه) أي سؤر الحمار والبغل (نجس)
~~وقوله: (ترجيحا للحرمة وللنجاسة) يجوز أن تكون الحرمة متعلقة بتعارض الأدلة
~~والنجاسة متعلقة باختلاف الصحابة، ويجوز أن يكون معناه ترجيحا للحرمة؛ لأن
~~المحرم مرجح النجاسة،؛ لأنه إذا ترجح المحرم تترجح النجاسة أيضا لامتناع
~~الطهارة مع الحرمة.
# واستشكل بما إذا أخبر عدل بحل طعام وآخر بحرمته فإنه يرجح خبر الحل، وبما
~~إذا أخبر عدل ms0075 بطهارة الماء وآخر بنجاسته ترجح الطهارة. وأجيب بأن تعارض
~~الخبرين في الطعام يوجب التهاتر والعمل بالأصل وهو الحل، ولا يجوز ترجيح
~~الحرمة بالاحتياط لاستلزامه تكذيب المخبر بالحل من غير دليل، فأما أدلة
~~الشرع في حل الطعام وحرمته فتوجب الترجيح بدليل، وهو تقليل النسخ الذي هو
~~خلاف الأصل على ما عرف في الأصول، والعمل بالاحتياط واجب عند عدم المانع،
~~وكذا تعارض الخبرين في الماء يوجب التهاتر والعمل بالأصل لوقوع الشك في
~~اختلاط النجاسة به والأصل عدمه فبقي الماء على أصله وهو الطهارة فأما هاهنا
~~فقد اختلط اللعاب المتولد من اللحم بالماء بيقين وقد ترجح جهة الحرمة فيه
~~باتفاق الروايات عن أصحابنا وهي مبنية على النجاسة على ما بينا فيجب ترجيح
~~النجاسة بهذا الدليل.
# وقوله: (والبغل من نسل الحمار)
# PageV01P116
# ظاهر. وقوله: (فإن لم يجد غيرهما) ظاهر. وقوله: (ولنا أن المطهر أحدهما)
~~يعني أن المطهر في الواقع إما السؤر أو التراب، فإن كان الأول فلا فائدة في
~~استعمال الثاني تقدم أو تأخر، وإن كان الثاني فلا يضر التقديم والتأخير
~~فوجب الضم دون الترتيب، والضمير في يفيد راجع إلى قوله يتوضأ بهما ويتيمم
~~في قول محمد.
# وقوله: (وسؤر الفرس طاهر عندهما) معناه ظاهر. وقوله: (في الصحيح) احتراز
~~عن الروايات الباقية فإنه ذكر في المحيط في سؤر الفرس عن أبي حنيفة أربع
~~روايات: قال في رواية: أحب إلي أن يتوضأ بغيره، وهو رواية البلخي عنه، وفي
~~رواية الحسن عنه: أنه مكروه كلحمه، وفي رواية: هو مشكوك كسؤر الحمار، وفي
~~رواية كتاب الصلاة: هو طاهر وهو الصحيح.
# قال (فإن لم يجد إلا نبيذ التمر) إنما ذكر نبيذ التمر في فصل الأسآر؛ لأن
~~له شبها خاصا بسؤر البغل والحمار على قول محمد فإنه يقول يضم التيمم إلى
~~الوضوء به احتياطا كما
# PageV01P117
# سنذكره.
# والكلام فيه في ثلاثة مواضع: في وقت الجواز، وفي جواز الوضوء به، وفي
~~نفسه. فأما الأول فهو الوقت الذي يجوز فيه التيمم وإليه أشار بقوله فإن لم
~~يجد إلا نبيذ التمر: يعني إذا عدم الماء ms0076 المطلق.
# وأما الثاني فقد اختلف فيه، وقد روي عن أبي حنيفة ثلاث روايات: ذكر في
~~الجامع الصغير والزيادات أنه يتوضأ به ولا يتيمم، وذكر في كتاب الصلاة. أنه
~~إن توضأ به وتيمم أحب إلي، قال شيخ الإسلام: فيه إشارة إلى أنه لو توضأ به
~~ولم يتيمم جاز، ولو عكس لم يجز، والجمع بينهما مستحب.
# والثالثة ما روى نوح بن أبي مريم والحسن بن زياد أنه يتيمم ولا يتوضأ به،
~~وبه أخذ أبو يوسف. أما وجه الرواية الأولى فما ذكره في الكتاب من قوله
~~لحديث ليلة الجن وهو ما روى أبو رافع وابن المعتمر عن ابن عباس «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - خطب ذات ليلة ثم قال: ليقم معي من لم يكن في قلبه
~~مثقال ذرة من كبر، فقام ابن مسعود - رضي الله عنه -، فحمله: أي أخذه رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - مع نفسه، فقال عبد الله بن مسعود: خرجنا من
~~مكة وخط رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حولي خطا وقال: لا تخرج عن هذا
~~الخط فإنك إن خرجت عنه لم تلقني إلى يوم القيامة، ثم ذهب يدعو الجن إلى
~~الإيمان ويقرأ عليهم القرآن حتى طلع الفجر، ثم رجع بعد طلوع الفجر وقال لي:
~~هل بقي معك ماء أتوضأ به؟ فقلت لا إلا نبيذ التمر في إداوة، فقال رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -: تمرة طيبة وماء طهور، وأخذه وتوضأ به وصلى الفجر»
~~ووجه قول أبي يوسف وهو قول الشافعي العمل بآية التيمم فإنها تنقل التطهير
~~عند عدم الماء المطلق إلى التراب ونبيذ التمر ماء من وجه فيكون الحديث
~~مردودا بها لكونها أقوى من الحديث أو هو منسوخ بها، أي بآية التيمم؛ لأنها
~~مدنية وليلة الجن كانت بمكة. فإن قيل نسخ السنة بالكتاب لا يجوز عند
~~الشافعي فكيف يستقيم قوله: أو هو منسوخ بآية التيمم؟ أجيب بأن ذلك جواب أبي
~~يوسف خاصة، والمشترك بينهما هو قوله: عملا بآية التيمم
# PageV01P118
# وقال محمد: يتوضأ به ويتيمم؛ لأن في الحديث اضطرابا؛ ms0077 لأن مداره على أبي
~~زيد مولى عمرو بن الحريث روى عنه أبو فزارة وكان نباذا روى هذا الحديث
~~ليهون على الناس أمر النبيذ، وأبو زيد كان مجهولا عند النقلة؛ ولأنه روى عن
~~أبي عبيدة بن عبد الله بن مسعود أنه قيل له: هل كان أبوك مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ليلة الجن؟ فقال: ولوددت أن لو كان أبي صاحب رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، ولو كان مع النبي - صلى الله عليه وسلم - لكان فخرا
~~عظيما ومنقبة له ولعقبه بعده، فأنكر كون أبيه مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -، ولو كان لما خفي على ابنه، وفي التاريخ جهالة، فإنهم اختلفوا في
~~انتساخ هذا الحديث لجهالة التاريخ، فقال بعضهم: نسخ ذلك بآية التيمم، وقال
~~بعضهم: لم ينسخ؛ لأن آية التيمم نزلت في شأن الأسفار، والنبيذ يستعمل في
~~العادات فيما قرب من الأمصار فيجب الجمع احتياطا، قلنا ليلة الجن كانت غير
~~واحدة: يعني أنها تكررت.
# قال في التيسير: «إن الجن أتوا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دفعتين»
~~، فيجوز أن تكون الدفعة الثانية في المدينة بعد آية التيمم فلا يصح دعوى
~~النسخ، والحديث مشهور ثبت بطرق مختلفة وعملت به الصحابة كعلي روى عنه
~~الحارث أنه قال: الوضوء بنبيذ التمر وضوء من لم يجد الماء. وروى عنه من طرق
~~مختلفة أنه كان لا يرى بأسا بالوضوء بنبيذ التمر عند عدم الماء.
# روى عكرمة عن ابن عباس أنه قال: توضئوا بنبيذ التمر ولا تتوضئوا باللبن.
~~وروى عنه من طرق مختلفة أنه كان يجوز الوضوء بنبيذ التمر عند عدم الماء.
~~وروي عن عبد الله بن مسعود أنه كان يجوز الوضوء بنبيذ التمر عند عدم الماء،
~~وهم كبار الصحابة أئمة الفتوى فيكون قولهم معمولا به (وبمثله) أي بمثل هذا
~~الحديث المشهور (يزاد على الكتاب) قال أبو حنيفة إن اشتبه كون عبد الله مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليلة الجن
# PageV01P119
# قلنا في الباب ما يكفي الاعتماد عليه وهو رواية هؤلاء الكبار من الصحابة
~~(قوله: ms0078 وأما الاغتسال به) أي بنبيذ التمر على قول أبي حنيفة فقد اختلف فيه،
~~فمنهم من جوزه اعتبارا بالوضوء لوجود المقتضي وهو وجود الحدث وعدم الماء
~~ومنهم من لم يجوزه؛ لأن الأثر جاء في الوضوء خاصة والغسل فوقه فلا يلحق به.
# وقوله: (والنبيذ المختلف فيه) بيان الموضع الثالث، ذكر محمد في النوادر
~~هو أن يلقي تميرات في ماء حتى صار الماء حلوا رقيقا ولا يكون مشتدا ومسكرا،
~~وما اشتد منها وصار مرا لا يجوز الوضوء به بالإجماع؛ لأنه صار مسكرا حراما،
~~وإن غيرته النار، فما دام حلوا رقيقا يسيل على الأعضاء فهو على الاختلاف،
~~وإن اشتد جاز الوضوء به عند أبي حنيفة لحل شربه عنده، ولم يجز عند محمد
~~لحرمته عنده، ولا يجوز التوضؤ بما سواه من الأنبذة كنبيذ الزبيب والتين
~~وغير ذلك؛ لأن نبيذ التمر خص بالأثر على خلاف القياس فيبقى الباقي على موجب
~~القياس، ولأنه علل بعلة قاصرة وهي كونها تمرة طيبة علل باسم وصفة وهو لا
~~يوجد في غيره.
# اعلم أن القدوري - رحمه الله - ذكر في شرحه عن أصحابنا أنه لا يجوز
~~التوضؤ بنبيذ التمر إلا بالنية كالتيمم؛ لأنه بدل عن الماء كالتيمم، حتى لا
~~يجوز التوضؤ به حال وجود الماء، ولو توضأ بالنبيذ ثم وجد ماء مطلقا ينتقض
~~وضوءه كما ينتقض التيمم بوجود الماء.
# PageV01P120
### | [باب التيمم]
# لما فرغ عن ذكر الطهارة بالماء ذكر التيمم لما أن حق الخلف أن يعقب
~~الأصل، أو نقول ابتدأ بالوضوء ثم ثنى بالغسل ثم ثلث بالتيمم تأسيا بكتاب
~~الله العزيز. فإن قيل: كيف ترك التأسي بكتاب الله في تقديم المسافر وخارج
~~المصر على المريض مع أن الله تعالى قدم المريض على المسافر في قوله {وإن
~~كنتم مرضى أو على سفر} [النساء: 43] أجيب بأن التيمم مرتب على عدم الماء
~~وهو فيهما حقيقي وفي المريض حكمي، والتيمم في اللغة القصد وفي الشريعة هو
~~القصد إلى الصعيد الطاهر للتطهر، فالاسم الشرعي فيه المعنى اللغوي، وثبوته
~~بالكتاب والسنة. أما الكتاب فقوله: تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا ms0079 صعيدا
~~طيبا} [النساء: 43] «وكان نزولها في غزوة المريسيع حين عرس رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ليلة فسقطت من عائشة قلادة لأسماء، فلما ارتحلوا ذكرت ذلك
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فبعث رجلين في طلبها فنزلوا ينتظرونهما
~~فأصبحوا وليس معهم ماء، فأغلظ أبو بكر على عائشة - رضي الله عنهما - وقال:
~~حبست رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والمسلمين على غير ماء، فنزلت، فلما
~~صلوا بالتيمم جاء أسيد بن حضير إلى مضرب عائشة فجعل يقول: ما أكثر بركتكم
~~يا آل أبي بكر» . وفي رواية: «يرحمك الله يا عائشة ما نزل بك أمر تكرهينه
~~إلا جعل الله تعالى فيه للمسلمين فرجا» .
# وأما السنة فما روي عن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال جعلت
~~لي الأرض مسجدا وطهورا أينما أدركتني الصلاة تيممت وصليت» وقوله: - عليه
~~الصلاة والسلام - «التراب طهور المسلم ولو إلى عشر حجج ما لم يجد الماء»
~~والمراد بالماء ما يكفي لرفع الحدث الذي به تحل الصلاة؛ لأن ما دونه يستوي
~~وجوده وعدمه، إذ لا يثبت به استباحة الصلاة فكان كالمعدوم. لا يقال: ماء في
~~قوله تعالى {فلم تجدوا ماء} [المائدة: 6] نكرة في سياق النفي فيتناول ما
~~يسمى به قليلا كان أو كثيرا، وذلك يقتضي ألا يجوز إلا بعد استعمال ما معه
~~من الماء وإن كان لا يكفي للوضوء كما في إزالة النجاسة الحقيقية كما هو
~~مذهب الشافعي.؛ لأنا نقول: المراد به ما تحل به الصلاة، ألا ترى أن وجود
~~الماء النجس لا يمنعه وإن تناولته النكرة المذكورة والحل موقوف على ما يكفي
# PageV01P121
# بالاتفاق.
# (قوله: أو خارج المصر) منصوب لكونه حالا معطوفا على قوله وهو مسافر كما
~~في قوله تعالى {لا تقربوا الصلاة وأنتم سكارى حتى تعلموا ما تقولون ولا
~~جنبا} [النساء: 43] ويجوز أن يكون مفعولا فيه، وهو رد لقول من يقول لا يجوز
~~التيمم إلا للمسافر، ومعناه ويجوز التيمم لمن هو خارج المصر، وإن لم يكن
~~مسافرا إذا كان بينه وبين المصر، وفي بعض النسخ بين الماء وهو ms0080 أولى (نحو
~~الميل أو أكثر) وفيه إشارة إلى نفي جواز التيمم في الأمصار إلا في المواضع
~~المستثناة على ما سيأتي.
# وذكر في الأسرار: لو عدم الماء في الأمصار جاز فيها أيضا؛ لأن الشرط
~~عدمه، فأينما تحقق بعد وجود المقتضي جاز، وعلى هذا يكون قوله: أو خارج
~~المصر اتفاقيا بحسب العادة لما أن عدم الماء في الأمصار نادر عادة. قيل
~~قوله: أو أكثر مستغنى عنه وهو ظاهر. وأجيب بأنه تأكيد؛ لأن معنى التأكيد هو
~~أن يستفاد من الثاني ما استفيد من الأول، وهذا كذلك، ورد بأن تخلل العاطف
~~يأباه.
# وقيل ذكره نفيا لرواية الحسن عن أبي حنيفة أن الماء إن كان قدامه
~~فالمسافة ميلان، وإن لم يكن فميل، وغيرها من الروايات على ما نذكره وهو غير
~~حسن. وقيل مقدار البعد إنما يعلم حزرا وظنا، فإن كان ظنه أن الماء من حيث
~~هو فيه ميل أو أكثر تيمم، وإن كان ظنه أنه ميل أو أقل لم يتيمم حتى إذا
~~تحقق أنه ميل جاز، وفيه نظر؛ لأنه بنى كلامه على أنه يعلم حزرا وظنا، فمن
~~أين يتحقق ذلك، والمراد من عدم الوجدان عدم القدرة على استعمال الماء.
# وقوله: " إلى عشر حجج " للكثرة لا للغاية لجواز التيمم في أكثر من ذلك
~~أيضا إذا لم يجد الماء. وقوله: (والميل هو المختار في المقدار) احتراز عن
~~غيره من الأقوال، فإنه روي عن محمد أنه يجوز التيمم إذا كان الماء على قدر
~~ميلين، وعن الكرخي إن كان في مرض يسمع صوت أهل الماء فهو قريب وإلا فهو
~~بعيد، وبه
# PageV01P122
# أخذ أكثر المشايخ.
# وقد ذكرنا آنفا رواية الحسن عن أبي حنيفة، وروي عن زفر: إن كان بحيث يصل
~~إلى الماء قبل خروج الوقت لا يجزئه التيمم، وإلا فيجزئه وإن قرب الماء منه،
~~والميل ثلث فرسخ والفرسخ اثنا عشر ألف خطوة، وفسر ابن شجاع الميل بثلاثة
~~آلاف ذراع وخمسمائة ذراع إلى أربعة آلاف ذراع.
# وجه المختار أن يلحقه الحرج بدخول المصر وبالوصول إلى الماء في هذا
~~المقدار من المسافة ms0081 والحرج مدفوع.
# وقوله: (والماء معدوم حقيقة) يجوز أن يكون تلويحا إلى ما يقال النص مطلق
~~عن ذكر المسافة فتقييده بالميل تقييد لمطلق الكتاب بالرأي وهو لا يجوز،
~~وتقريره أن المنصوص عليه كون الماء معدوما، وهاهنا معدوم حقيقة لكن نعلم
~~بيقين أن عدمه مع القدرة عليه بلا حرج ليس بمجوز للتيمم، وإلا لجاز لمن سكن
~~بشاطئ البحر وقد عدم الماء من بيته فجعلنا الحد الفاصل بين البعد والقرب
~~لحوق الحرج؛ لأن الطاعة بحسب الطاقة، قال الله تعالى {وما جعل عليكم في
~~الدين من حرج} [الحج: 78] وقوله: (والمعتبر المسافة دون خوف الفوت) احتراز
~~عما ذكرنا من قول زفر آنفا قال: التيمم شرع لضرورة الحاجة إلى أداء الصلاة
~~في الوقت وقد تحقق فيما نحن فيه. وقلنا التفريط جاء من قبله بتأخير
# PageV01P123
# الصلاة فليس له أن يتيمم إذا كان الماء قريبا منه.
# وقوله: (يتيمم لما تلونا) يعني قوله تعالى {وإن كنتم مرضى} [النساء: 43]
~~وقوله: (ولأن الضرر في زيادة المرض إلخ) ؛ لأن ثمن الماء مال، والمال خلق
~~وقاية للنفس وكان تبعا، ولما كان الحرج مدفوعا عن الوقاية التي هي تبع فلأن
~~يكون مدفوعا عن الموقى الذي هو الأصل أولى.
# وقوله: (ولا فرق بين أن يشتد مرضه بالتحرك) كالمبطون (أو بالاستعمال)
~~كالجدري والحصبة. وقوله: (واعتبر الشافعي خوف التلف) أي تلف نفسه أو عضوه
~~(وهو) أي اعتبار الشافعي (مردود بظاهر النص) ؛ لأن قوله تعالى {وإن كنتم
~~مرضى} [النساء: 43] بإطلاقه يبيح التيمم لكل مريض، إلا أنه خرج من لا يشتد
~~مرضه بسياق الآية وهو قوله تعالى {ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج}
~~[المائدة: 6] فإن الحرج إنما يلحق من يشتد مرضه به فيبقى الباقي على
~~ظاهرها. فإن قيل: لا نسلم إطلاق النص لتقيده بالعدم. أجيب بأن العدم شرط في
~~حق المسافر دون المريض.
# وقوله: (ولو خاف الجنب إلخ) ظاهر، ولم يذكر المحدث إذا خاف الهلاك من
~~الوضوء في المصر. وقال في الأسرار: هما سواء، وذكر في
# PageV01P124
# المحيط اختلاف الرواية فيه فجوزه شيخ الإسلام خواهر زاده ولم يجوزه
~~الإمام ms0082 الحلواني.
# قال (والتيمم ضربتان) قيل في قوله ضربتان إشارة إلى نفس الضرب داخل في
~~التيمم، فمن ضرب يديه على الأرض للتيمم وأحدث قبل أن يمسح بهما وجهه
~~وذراعيه ثم مسحهما بهما لم يجز؛ لأنه أحدث بعد ما أتى ببعض التيمم فكان كمن
~~أحدث في خلال الوضوء.
# وذكر الإمام الإسبيجابي جوازه كمن ملأ كفيه ماء للوضوء ثم أحدث ثم
~~استعمله واختار لفظ الضرب، وإن جاز الوضع أيضا للمبالغة في إيصال التراب
~~إلى أثناء الأصابع (وقوله: وبالأخرى يديه إلى المرفقين) نفي لقول الزهري
~~فإنه يمسح إلى الآباط، وهو رواية عن مالك - رحمه الله -، ولرواية الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه إلى الرسغ، وهو رواية عن ابن عباس وقوله: (وينفض) النفض
~~تحريك الشيء ليسقط ما عليه من غبار أو غيره.
# وقوله: (بقدر ما يتناثر التراب) إشارة إلى أنه لا يقدر بمرة كما روي عن
~~محمد، بل إن احتاج إلى الثاني فعل ولا بمرتين كما روي عن أبي يوسف، بل إذا
~~تناثر بمرة لا يحتاج إلى الثاني؛ لأن المقصود هو ألا يصير مثلة، وهو يحصل
~~بالنفض سواء كان مرة أو مرتين، والمثلة ما يمثل به من تبديل خلقته وتغيير
~~هيئته سواء كان بقطع عضو أو تسويد وجه أو تغييره.
# وقد حكى ابن عمر وجابر - رضي الله عنهم - «تيمم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، وكيفيته: أن يضرب بيديه على الأرض ثم ينفضهما حتى يتناثر
~~التراب فيمسح بهما وجهه، ثم يضرب بهما أخرى فينفضهما ويمسح
# PageV01P125
# بباطن أربع أصابع يده اليسرى ظاهر يده اليمنى من رءوس الأصابع إلى
~~المرفق، ثم يمسح بباطن كفه اليسرى باطن ذراعه اليمنى إلى الرسغ، ويمر باطن
~~إبهام يده اليسرى على ظاهر إبهام يده اليمنى، ثم يفعل بيده اليسرى كذلك» .
# وقوله: (ولا بد من الاستيعاب) يعني أن الاستيعاب شرط في التيمم حتى إذا
~~ترك شيئا لم يجز كما في الوضوء. وقوله: (في ظاهر الرواية) احتراز عن رواية
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه قال: الأكثر يقوم مقام الكل؛ لأن في الممسوحات
~~الاستيعاب ليس بشرط ms0083 كما في مسح الخف والرأس.
# وجه الظاهر أن التيمم قائم مقام الوضوء ولهذا قالوا: يخلل الأصابع وينزع
~~الخاتم ليتم المسح، والاستيعاب في الوضوء شرط فكذا فيما قام مقامه، ولولا
~~الخلفية لكان المسح إلى المناكب واجبا عملا بالمقتضي وهو ذكر الأيدي في
~~الكتاب والسنة، ولا يلزم آية السرقة؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بين محل القطع وهو الزند بالقول والفعل» ، بخلاف ما نحن فيه. فإن قيل: قد
~~دل الدليل على أن حقيقة اليد ليست بمرادة فإن الباء إذا دخل على المحل تعدى
~~الفعل إلى الآلة فلا يقتضي استيعاب المحل. أجيب بأن الباء صلة كما في قوله
~~تعالى {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] فلا يقتضي تبعيض
~~المحل، وفيه بحث ذكرناه في التقرير والأنوار.
# PageV01P126
# وقوله: (والحدث والجنابة فيه) أي في التيمم من حيث الجواز والكيفية
~~والآلة سواء، وهو قول أصحابنا وعليه العلماء، وهو المروي عن علي وابن عباس
~~وعائشة.
# وقال بعض الناس: لا يتيمم الجنب والحائض والنفساء، وهو المروي عن عمر
~~وابن مسعود وابن عمر، ومنشأ الاختلاف فيما بينهم أن قوله تعالى {أو لامستم
~~النساء} [المائدة: 6] محمول على المس باليد أو على الجماع، فذهب الأولون
~~إلى الثاني والآخرون إلى الأول وقالوا: القياس ألا يكون التيمم طهورا،
~~وإنما أباحه الله تعالى للمحدث فلا يباح للجنب؛ لأنه ليس بمعقول المعنى حتى
~~يصح القياس، وليست في معناه لتلحق به بل هي فوقه.
# وقال الأولون الملامسة أريد بها الجماع مجازا لسياق الآية، فإن الله
~~تعالى بين حكم الحدث والجنابة في آية الوضوء ثم نقل الحكم إلى التراب حال
~~عدم الماء، وذكر الحدث الأصغر بقوله {أو جاء أحد منكم من الغائط} [المائدة:
~~6] فيحمل لامستم على الحدث الأكبر لتصير الطهارتان والحدثان مذكورين في آية
~~التيمم كما في ذكر آية الوضوء؛ ولئلا يلزم التكرار؛ لأن الأصغر مذكور في
~~قوله تعالى {أو جاء أحد منكم من الغائط} [المائدة: 6] في حق التيمم، فحمل
~~لامستم عليه تكرار، ولئن سلمنا أنه تعالى شرع التيمم للمحدث فرسوله - صلى
~~الله عليه وسلم - شرعه للجنب ms0084 أيضا لما روي «أن قوما جاءوا إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وقالوا إنا قوم نسكن هذه الرمال ولم نجد الماء شهرا
~~أو شهرين وفينا الجنب والحائض والنفساء، فقال - عليه الصلاة والسلام -:
~~عليكم بأرضكم» وفي الأحاديث الدالة على ذلك كثرة.
# حدث البخاري في صحيحه بإسناده إلى عمران بن حصين - رضي الله عنه - «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا معتزلا لم يصل في القوم فقال:
~~يا فلان ما منعك أن تصلي في القوم؟ فقال: يا رسول الله أصابتني جنابة ولا
~~ماء، فقال - صلى الله عليه وسلم -: عليك بالصعيد فإنه يكفيك» .
# وقوله: (ويجوز التيمم عند أبي حنيفة ومحمد) بيان لما يجوز به التيمم.
~~وقوله: (بكل ما كان من جنس الأرض)
# PageV01P127
# قيل كل ما يحترق بالنار فيصير رمادا كالشجر، أو ينطبع أو يلين كالحديد
~~فليس من جنس الأرض. وهاهنا لطيفة وهي أن الله تعالى خلق درة ونظر إليها
~~فصارت ماء، ثم تكاثف منه فصار ترابا، وتلطف منه فصار هواء وتلطف منه فصار
~~نارا فكان الماء أصلا. ذكره المفسرون وهو منقول عن التوراة، فإذا تعذرت
~~الطهارة بالأصل انتقل إلى التبع وأقيم مقامه، والنبات كالشجر ونحوه،
~~والمعدني كالحديد وشبهه ليس بتبع للماء وحده حتى يقوم مقامه ولا للتراب
~~كذلك، وإنما هو مركب من العناصر الأربعة فليس له اختصاص بشيء منها حتى تقوم
~~مقامه.
# وقال أبو يوسف: لا يجوز إلا بالتراب والرمل خاصة ثم رجع عنه إلى أنه لا
~~يجوز إلا بالتراب الخالص وهو قول الشافعي لقوله تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا}
~~[المائدة: 6] أي ترابا منبتا، هكذا فسره ابن عباس، وهذا يقتضي القصر عليه،
~~غير أن أبا يوسف زاد عليه الرمل في قوله الأول بما روينا من قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «عليكم بأرضكم» ولهما أن الصعيد اسم لوجه الأرض كذا روي
~~عن الخليل، وذكر صاحب الكشاف عن الزجاج أن الصعيد اسم لوجه الأرض. وقال
~~الزجاج في معاني القرآن لا أعلم بين أهل اللغة خلافا في أن الصعيد وجه
~~الأرض. وفي الصحاح عن ثعلب ms0085 أن الصعيد وجه الأرض.
# قال المصنف (سمي به لصعوده) وهو إشارة إلى أنه فعيل بمعنى فاعل، وإذا كان
~~كذلك فتقييده بالتراب المنبت تقييد للمطلق بلا دليل (والطيب يحتمل الطاهر)
~~كما في قوله تعالى حلالا طيبا (فحمل عليه؛ لأنه أليق بموضع الطهارة) ألا
~~ترى أنه لو كان التراب المنبت نجسا لم يجز التيمم به إجماعا، فعلم أن
~~الإنبات ليس له أثر في هذا الباب، ومما يدل على ذلك قوله تعالى ولكن يريد
~~ليطهركم وقوله:
# PageV01P128
# أو هو مراد بالإجماع) دليل آخر، وتقريره أن الطيب مشترك بين الطاهر
~~والمنبت، والطاهر مراد بالإجماع كما مر آنفا فلا يكون المنبت مرادا؛ لأن
~~المشترك لا عموم له (ثم لا يشترط أن يكون عليه) أي على الصعيد (غبار) يلتزق
~~باليد فيجوز التيمم بالكحل والآجر والمرداسنج والياقوت والفيروزج والمرجان
~~والزمرد والزبرجد وإن كانت ملسا لا غبار عليها (عند أبي حنيفة) ومحمد عنه
~~في إحدى الروايتين (لإطلاق ما تلونا) من قوله تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا}
~~[المائدة: 6] وفي رواية أخرى عنه وهو قول الشافعي وأبي يوسف وأحمد: لا يجوز
~~بدونه لقوله تعالى {فامسحوا بوجوهكم وأيديكم منه} [المائدة: 6] أي من
~~التراب، وهو كما ترى يوجب المسح بشيء من الأرض لكون كلمة من للتبعيض.
# والجواب أن الضمير يحتمل أن يعود للمحدث أو يحمل من على ابتداء الغاية
~~(وكذلك يجوز بالغبار) بأن ينقض ثوبه أو لبده (مع القدرة على الصعيد عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله) وأبو يوسف - رحمه الله - لم يجوزه مع القدرة على
~~الصعيد؛ لأن الغبار ليس بتراب خالص، ولكنه من التراب من وجه والمأمور به
~~التيمم بالصعيد، فعند القدرة عليه لا يجوز العدول عنه، وأما عند العجز عنه
~~فيجوز كالإيماء عند العجز عن الركوع والسجود. ودليلهما قوله: (؛ لأنه تراب
~~رقيق) فإن من نفض ثوبه يتأذى جاره من التراب، وكما يجوز التيمم بالخشن منه
~~فكذا بالرقيق، والشرط في التيمم بالغبار المسح بيده لا مجرد إصابة الغبار
~~مع النية، فلو أصاب وجهه وذراعيه غبار ونوى التيمم ولم يمسح به وجهه
~~وذراعيه لم ms0086 يكن متيمما.
# (والنية فرض في التيمم) خلافا لزفر. هو يقول التيمم خلف عن الوضوء، وهو
~~ظاهر؛ لأن الخلف هو ما لا يجوز الإتيان به إلا عند عذر وجد في الأصل وما
~~نحن فيه كذلك لا محالة، والخلف لا يخالف الأصل في وصفه: أي في وصفه الذي هو
~~الصحة، فإن الوضوء بدون النية صحيح، فلو لم يصح التيمم بدونها كان الخلف
~~مخالفا للأصل في وصفه وهو لا يجوز لخروجه عن الخلفية إذ ذاك (ولنا أنه ينبئ
~~عن القصد فلا يتحقق دونه) وقد تقدم البحث فيه، وقد قيل أيضا في تقريره
~~التيمم يدل على
# PageV01P129
# القصد والقصد هو النية، وأمرنا بالتيمم والأمر للوجوب فيشترط النية بخلاف
~~الوضوء فإن الأمر ثمة ورد بالغسل والمسح ولا دلالة لهما على النية، وفيه
~~نظر؛ لأن القصد المأمور به هو قصد استعمال التراب.
# وتفسير النية في التيمم أن ينوي الطهارة أو رفع الحدث أو الجنابة أو
~~استباحة الصلاة وهذا غير ذلك لا محالة، فلا يلزم من كون أحدهما مأمورا به
~~أن يكون الآخر شرطا.
# وقوله: (أو جعل طهورا) دليل آخر. وتقريره جعل التراب طهورا بشرطين: بشرط
~~عدم الماء، وبشرط أن يكون التيمم للصلاة؛ لأن قوله تعالى {فلم تجدوا ماء
~~فتيمموا} [المائدة: 6] بناء على قوله تعالى {إذا قمتم إلى الصلاة فاغسلوا
~~وجوهكم} [المائدة: 6] والمراد به فاغسلوا للصلاة، فكذا قوله تعالى
~~{فتيمموا} [المائدة: 6] للصلاة، فكما لا يفيد الطهارة حال وجود الماء فكذا
~~لا يفيدها حال عدم النية.
# وقوله: (والماء طهور بنفسه) جواب سؤال مقدر
# PageV01P130
# تقديره أن الماء أيضا في الآية جعل طهورا في حالة مخصوصة كما ذكر ثم،
~~فكان الواجب أن تكون النية شرطا فيه. وتقريره أن الماء طهور بنفسه: أي عامل
~~بطبعه كما مر فلا يحتاج إلى النية كما في إزالة النجاسة العينية.
# وقوله: (ثم إذا نوى الطهارة) ظاهر. وقوله: (هو الصحيح من المذهب) احتراز
~~عما قال به أبو بكر الرازي فإنه كان يقول: يحتاج إلى نية التيمم للحدث أو
~~للجنابة؛ لأن التيمم لهما بصفة واحدة، فلا يتميز أحدهما ms0087 عن الآخر إلا
~~بالنية كصلاة الفرض عن النافلة، ووجه ما قال في الكتاب أن التيمم طهارة فلا
~~يلزم نية أسبابها كما في الوضوء.
# قال (فإن تيمم نصراني يريد به الإسلام) نصراني تيمم يريد به الإسلام ثم
~~أسلم لم يكن متيمما عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: هو متيمم؛ لأنه
~~نوى قربة مقصودة أما القربة فلأن الإسلام أعظم القرب، وأما أنها مقصودة
~~فلأن المراد به هاهنا ما لا يكون في ضمن شيء آخر كالمشروط، وإذا كان كذلك
~~صح تيممه كالمسلم تيمم للصلاة (بخلاف ما إذا تيمم المسلم لدخول المسجد ومس
~~المصحف) فإنه لا يكون متيمما؛ لأن كل واحد منهما ليس بقربة مقصودة لحصوله
~~في ضمن شيء آخر (ولهما أن التراب ما جعل طهورا إلا في حال إرادة قربة
~~مقصودة لا تصح بدون الطهارة) والإسلام ليس كذلك؛ لأنه يصح بدونها،
# PageV01P131
# بخلاف سجدة التلاوة؛ لأنها قربة مقصودة) على التفسير الذي ذكرنا (ولا تصح
~~بدون الطهارة) قال في النهاية: في هذا اللفظ إشارة إلى أن الكافر لو نوى
~~قربة التيمم لا تصح تلك القربة بدون الطهارة وكان متيمما، وليس الأمر كذلك
~~فإن الكافر إذا تيمم للصلاة ثم أسلم لا تجوز الصلاة بذلك التيمم نص على هذا
~~شيخ الإسلام في مبسوطه، بل الصواب في التعليل أن يقال: الكافر ليس بأهل
~~للنية؛ لأنها عبادة، والتيمم لا يصح بدون النية فلذلك لا يصح منه التيمم
~~وعن هذا فرق أبو يوسف - رحمه الله - بين نيته الإسلام ونيته الصلاة فقال
~~يكون متيمما في الأول دون الثاني.
# وقال:؛ لأن الإسلام يصح منه فتصح نية التيمم منه للإسلام، بخلاف ما لو
~~تيمم بنية الصلاة؛ لأن الصلاة قربة لا تصح من الكافر ولا تصح نية الصلاة
~~فيجعل وجود هذه النية وعدمها بمنزلة واحدة فيبقى التيمم من غير نية فلا يصح
~~(وإن توضأ النصراني لا يريد به الإسلام ثم أسلم فهو متوضئ) عندنا؛ لأن
~~النية فيه ليست بشرط عندنا، فعدم أهليته لا يضر.
# وقال الشافعي: ليس بمتوضئ؛ لأن النية شرط، وهو ليس ms0088 من أهلها، فقوله:
~~(بناء على اشتراط النية) دليل الشافعي ويفهم منه دليلنا.
# (فإن تيمم مسلم ثم ارتد والعياذ بالله ثم أسلم فهو على تيممه. وقال زفر:
~~يبطل تيممه؛ لأن الكفر ينافي التيمم) ابتداء فكذا بقاء كالمحرمية في النكاح
~~بأن كانا رضيعين وقد زوج كل واحد منهما بالآخر أبواهما ثم أرضعتهما امرأة
~~فإنه يرتفع النكاح، واعترض بأن الكفر ينافي التيمم باعتبار كونه عبادة،
~~وكونه عبادة إنما هو بالنية وليست بشرط عند زفر فيكون اعتراض الكفر على
~~التيمم كاعتراضه على الوضوء.
# وأجيب بأنه روى عن زفر رواية أخرى اشترط فيها النية للتيمم، وقيل
~~المنافاة بينهما باعتبار عدم الأهلية؛ لأنه شرع للصلاة والكافر ليس بأهل
~~لها فكان فعله كفعل البهيمة فيكون تيممه باطلا نوى أو لم ينو، ويستوي فيه
~~الابتداء والبقاء لما مر (ولنا أن الباقي بعد التيمم صفة كونه طاهرا)
~~ومعناه أن التيمم عدم كما وجد لكونه فعلا فعند الكفر
# PageV01P132
# لا يكون التيمم موجودا حتى يبطل لوجود منافيه بل الباقي صفة كونه طاهرا
~~والكفر لا ينافيه، فاعتراضه عليه كالاعتراض على الوضوء، وإنما لا يصح من
~~الكافر ابتداء لعدم النية منه، وليس البقاء كذلك لوجودها. فإن قيل: الردة
~~تحبط العمل لقوله تعالى {لئن أشركت ليحبطن عملك} [الزمر: 65] وقوله تعالى
~~{ومن يكفر بالإيمان فقد حبط عمله} [المائدة: 5] ووضوءه وتيممه من عمله فكيف
~~يبقيان بعد الردة أجيب بأن الردة تحبط ثواب العمل وذلك لا يمنع زوال الحدث
~~كمن توضأ رياء فإن الحدث يزول به وإن كان لا يثاب على وضوئه.
# قال (وينقض التيمم كل شيء ينقض الوضوء) قد تقدم أن التيمم خلف عن الوضوء،
~~ولا شك أن الأصل أقوى من الخلف، فما كان ناقضا للأقوى كان ناقضا للأضعف
~~بطريق الأولى، فكل ما ينقض الوضوء ينقض التيمم (وينقضه أيضا رؤية الماء عند
~~القدرة على الاستعمال) وإسناد النقض إلى رؤية الماء إسناد مجازي؛ لأن رؤية
~~الماء عند القدرة على الاستعمال شرط لعمل الحدث السابق عمله عندنا، والناقض
~~حقيقة هو الحدث السابق بخروج النجس. قوله: (لأن القدرة هي ms0089 المراد) قد ذكرنا
~~من قبل. وقوله: (هو غاية لطهورية التراب) سماه غاية من حيث المعنى إذ ليس
~~في لفظ الكتاب العزيز ما يدل على ذلك، والمذكور في الحديث قوله: - صلى الله
~~عليه وسلم - «ما لم يجد الماء» وكلمة ما للمدة: أي ما دام أنه غير واجد
~~للماء، ولكن معناهما يلتقيان في أن الحكم بعد ذلك الوقت يخالف ما قبله فسمي
~~باسم الغاية. قيل لا يلزم من انتهاء طهورية التراب انتهاء الطهارة الحاصلة
~~به كالماء فإنه يصير نجسا بالاستعمال وتنتهي طهوريته وتبقى الطهارة الحاصلة
~~به.
# أجيب بأن الطهارة الحاصلة به صفة راجعة إلى المحل، وكل ما هو كذلك
~~فالابتداء
# PageV01P133
# والبقاء فيه سواء (وخائف العدو) سواء كان خائفا على نفسه أو على ماله كذا
~~في شرح الطحاوي (والسبع والعطش عاجز حكما) ؛ لأن صيانة النفس أوجب من صيانة
~~الطهارة بالماء فإن لها بدلا ولا بدل للنفس.
# (والنائم) يعني من لم يكن مضطجعا ولا مستندا في المحمل، فإنه إذا كان
~~كذلك ينتقض تيممه بالنوم فلا تتأتى هذه المسألة (قادر تقديرا) أي حكما (عند
~~أبي حنيفة) فينتقض به تيممه؛ لأنه عاجز عن الاستعمال بعذر جاء من قبل نفسه
~~فلا يكون معذورا.
# وقيل ينبغي ألا يتناقض عند الكل؛ لأنه لو تيمم وبقربه ماء لا يعلم به
~~يجوز تيممه عند الكل. وقال التمرتاشي: وفي زيادات الحلواني في انتقاض تيمم
~~النائم المار بالماء روايتان من غير ذكر خلاف. وقوله: (والمراد ماء يكفي
~~للوضوء) يعني الماء الذي يمر عليه النائم وقد مر لنا من قبل.
# PageV01P134
# وقوله: (؛ لأن الطيب) يعني قوله تعالى {صعيدا طيبا} [المائدة: 6] (أريد
~~به الطاهر) بالإجماع كما تقدم.
# وقوله: (ويستحب لعادم الماء) ظاهر، قيل هذه المسألة تدل على أن الصلاة في
~~أول الوقت أفضل عندنا أيضا إلا إذا تضمن التأخير فضيلة لا تحصل بدونه
~~كتكثير الجماعة والصلاة بأكمل الطهارتين. ورد بأن هذا ليس مذهبا لأصحابنا
~~ألا ترى إلى ما صرح
# PageV01P135
# به صاحب الهداية وغيره من المتقدمين في كتبهم بقولهم ويستحب الإسفار
~~بالفجر والإبراد بالظهر في الصيف وتأخير ms0090 العصر ما لم تتغير الشمس وتقديم
~~المغرب وتأخير العشاء إلى ما قبل ثلث الليل على ما سيأتي. وقوله: لعادم
~~الماء ليس احتراز عن غير عادمه بل هو احتراز عن قول الشافعي فإن عنده أن
~~عادم الماء وإن رجا أن يجده في آخر الوقت يقدم الصلاة، وكذا قوله: كالطامع
~~في الجماعة ليس باحتراز عن غير الطامع بل هو إلزام على الشافعي؛ لأن مذهبه
~~أن التأخير مستحب إذا كان طامعا في الجماعة، ونظيره قول الأصحاب في موجبات
~~الغسل والتقاء الختانين من غير إنزال فإنه ليس احترازا عن الإنزال لعدم
~~الفرق بين الإنزال وعدمه في الموجبية لا محالة، وإنما هو احتراز عن قول
~~الأنصاري، وقوله: (في غير رواية الأصول) رواية الأصول رواية الجامعين
~~والزيادات والمبسوط ورواية غير الأصول رواية النوادر والأمالي والرقيات
~~والكيسانيات والهارونيات.
# وقوله: (لأن غالب الرأي كالمتحقق) ألا ترى أن الله تعالى سمى غالب الرأي
~~علما، قال تعالى {فإن علمتموهن مؤمنات} [الممتحنة: 10] الآية، وجب العمل
~~بخبر الواحد والقياس كذلك قال الشيخ عبد العزيز: هذا التعليل مشكل؛ لأنه
~~يقتضي أن يجب التأخير عند التحقق في آخر الوقت مع بعد المسافة في الروايات
~~الظاهرة ليصح مقيسا عليه، وليس كذلك فإنه ذكر في أول الباب أن من كان خارج
~~المصر يجوز له التيمم إذا كان بينه وبين الماء ميل أو أكثر.
# وفي الخلاصة وعامة النسخ: المسافر إذا كان على تيقن من وجود الماء في آخر
~~الوقت أو غالب ظنه ذلك جاز له التيمم إذا كان بينه وبين الماء ميل أو أكثر،
~~وإن كان أقل لا يجوز، وإن خاف فوت الصلاة فلو حمل هذا: يعني التعليل على أن
~~المراد أن التيمم لا يجوز في المتحقق في غير رواية الأصول فألحق به غالب
~~الظن في هذه الرواية لم يستقم أيضا؛ لأنه علل وجه ظاهر الرواية بأن العجز
~~ثابت حقيقة فلا يزول حكمه إلا بيقين مثله، وذلك يقتضي أن حكم العجز وهو
~~جواز التيمم يزول عند التيقن بوجود الماء في ظاهر الرواية، وليس كذلك على
~~ما بينا. ms0091
# ولو حمل على أن هذا فيما إذا كان بينه وبين ذلك الموضع أقل من ميل لم
~~يستقم أيضا؛ لأنه لا فرق في تعليل ظاهر الرواية بين غلبة الظن واليقين فيما
~~إذا كانت المسافة أقل من ميل في عدم جواز التيمم، كما أنه لا فرق بينهما
~~فيما إذا كانت المسافة أكثر من ميل في جواز التيمم.
# وقد صرح في آخر هذا الباب أنه إذا غلب على ظنه أن بقربه ماء لا يجوز
~~التيمم كما لو تيقن بذلك فعلم أنه مشكل. بقي وجه آخر
# PageV01P136
# وهو أن يحمل هذا على ما إذا لم يعلم أن المسافة قريبة أو بعيدة، فلو ثبت
~~أنه تيقن بوجود الماء في آخر الوقت فقد أمن من الفوات، ولما لم يثبت بعد
~~المسافة للتشكيك فيه لم يثبت جواز التيمم فيجب التأخير، أما لو غلب على ظنه
~~ذلك فكذلك عندهما في غير رواية الأصول؛ لأن الغالب كالمتحقق.
# وفي ظاهر الرواية لا يجب التأخير؛ لأن العجز ثابت لعدم الماء حقيقة. وحكم
~~هذا العجز وهو جواز التيمم لا يزول إلا بيقين مثله، وهو التيقن بوجود الماء
~~في آخر الوقت ولم يوجد فلا يجب التأخير، ولكن هذا الوجه لا يخلو عن تمحل،
~~ويلزم عليه أنه فرق هاهنا بين غلبة الظن واليقين في ظاهر الرواية، ولم يفرق
~~بينهما فيما إذا غلب على ظنه أن بقربه ماء في عدم جواز التيمم ولا فيما إذا
~~كانت المسافة بعيدة في جواز التيمم كما بينا، قال: فالأظهر بقاء الإشكال.
# (ويصلي بتيممه) أي بالتيمم الواحد (ما شاء من الفرائض والنوافل) في وقت
~~واحد وأوقات متعددة ما لم يجد الماء أو يحدث (وعند الشافعي يتيمم لكل فرض؛
~~لأنه طهارة ضرورية) إذ التراب ملوث في نفسه، ولهذا يعود حكم الحدث السابق
~~عند رؤية الماء فلم يرتفع الحدث، إذ لو ارتفع الحدث لم يعد إلا بحدث جديد،
~~ولكن أبيحت الصلاة للضرورة فإذا صلى الفرض فقد انتفت الضرورة ولا تعود إلا
~~بمجيء وقت آخر وهي في حق النوافل دائمة لدوام شرعيتها فتبقى بالنسبة ms0092 إليها
~~(ولنا أنه) أي التراب (طهور بشرط عدم الماء) بالنص، وكل ما هو طهور بشرط
~~يعمل عمله ما بقي
# PageV01P137
# شرطه، كالماء فإنه طهور بشرط كونه طاهرا ويعمل عمله ما دام شرطه موجودا.
~~فإن قلت: هذه العبارة تقتضي أن يكون وجود الشرط مستلزما لوجود المشروط وليس
~~كذلك لا محالة. فالجواب أن الشرط إذا كان مساويا للمشروط استلزمه، وهاهنا
~~كذلك فإن كل واحد من عدم الماء وجواز التيمم مساو للآخر لا محالة فجاز أن
~~يستلزمه.
# قال (ويجوز التيمم للصحيح في المصر) الأصل هاهنا أن كل ما يفوت لا إلى
~~بدل جاز أداؤه بالتيمم مع وجود الماء، وصلاة الجنازة عندنا كذلك؛ لأنها لا
~~تعاد عندنا، وكذلك صلاة العيد تفوت لا إلى بدل. وقوله: للصحيح احتراز عن
~~المريض فإنه يجوز له التيمم في المصر وغيره وليا كان أو غيره خاف الفوت أو
~~لم يخف.
# وقوله: في المصر احتراز عن المفازة؛ لأن التيمم فيها جائز وليا كان أو
~~غيره لعدم الماء فيها غالبا. وقوله: (إذا حضرت جنازة) ؛ لأن الوجوب إنما هو
~~بحضورها. وقوله: (والولي غيره) ؛ لأن المتيمم إذا كان وليا لا يجوز له
~~التيمم؛ لأنه لا يخاف الفوت؛ لأن له حق الإعادة.
# وقوله: (فخاف أن تفوته الصلاة) ؛ لأنه إذا لم يخف الفوت لا يجوز له
~~التيمم. وقوله: (وهو) أي عدم جواز التيمم للولي (رواية الحسن عن أبي حنيفة)
~~وقوله: (هو الصحيح) احتراز على ظاهر الرواية، فإن الجواب فيه جواز التيمم
~~للولي لما روي أن ابن عباس قال: إذا فجأتك جنازة وأنت على غير وضوء فتيمم
~~وصل عليها ولم يفصل بين الولي وغيره.
# وروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - في صلاة العيد مثله (وإن أحدث الإمام
~~أو المقتدي في صلاة العيد) وكان شروعه بالوضوء (تيمم وبنى عند أبي حنيفة.
~~وقالا: لا يتيمم للبناء؛ لأن اللاحق يصلي بعد فراغ الإمام) وذلك في حكم
~~الصلاة بالجماعة (فلا يخاف الفوت. ولأبي حنيفة أن الخوف باق؛ لأنه يوم
~~ازدحام) فلا يؤمن اعتراض عارض يعتريه مثل أن يسلم عليه أحد ms0093
# PageV01P138
# فيرد السلام أو يهنئه بالعيد فيجيبه أو ما أشبه ذلك فيفسد عليه صلاته وهي
~~لا تقضى؛ لأنها لم تشرع إلا بجماعة فكان خوف الفوت باقيا، وإن كان شروعه
~~بالتيمم تيمم وبنى بالاتفاق؛ لأنا لو أوجبنا عليه الوضوء كان واجدا للماء
~~في صلاته فتفسد صلاته كمتيمم وجد الماء في خلال صلاته فإنه يستأنفها. قيل
~~هذا اختيار بعض المتأخرين، ومنهم من قال يتوضأ ويبني لقدرته على الماء
~~والأداء لما مر من أن اللاحق يصلي إلخ، وفرق بين هذا وبين متيمم يجد الماء
~~في خلال الصلاة بأن التيمم ينتقض هناك بصفة الاستناد إلى ابتداء وجود الحدث
~~عند إصابة الماء؛ لأنه يصير محدثا بالحدث السابق إذ الإصابة ليست بحدث،
~~وفيما نحن فيه لم ينتقض التيمم عند إصابة الماء بصفة الاستناد بل بالحدث
~~الطارئ على التيمم.
# (ولا يتيمم للجمعة وإن خاف الفوت لو توضأ فإن أدرك الجمعة صلاها وإلا صلى
~~الظهر) وفي بعض النسخ صلى الظهر أربعا، قيل هو تأكيد وقطع لإرادة الجمعة
~~بالظهر مجازا لكونها خلفه.
# وقوله: (لأنها) أي الجمعة (تفوت إلى خلف وهو الظهر) جعل الظهر خلفا عن
~~الجمعة وإن كان فرض الوقت هو الظهر عند أبي حنيفة وأبي يوسف والجمعة خلف
~~عنه. قيل إشارة إلى أن قول محمد هو المختار، وقيل؛ لأنه متصور بصورة الخلف؛
~~لأن الجمعة إذا فاتت يصلي الظهر. وقوله: (بخلاف العيد) يعني بخلاف صلاة
~~العيد فإنه يتيمم لها إذا خاف الفوت؛ لأنها تفوت لا إلى خلف حيث لا تقضى.
# وقوله: (وكذا إذا خاف فوت الوقت لو توضأ) يعني لا يتيمم لسائر الصلوات
~~المكتوبة إذا خاف فوت الوقت؛ لأنها تقضى. لا يقال: هذا قد وقع تكرارا لما
~~أن هذا الحكم عرف في أول الباب من قوله: والمعتبر المسافة دون خوف الفوت؛
~~لأن ذلك كان قول صاحب الهداية وهذا قول القدوري، وقيل؛ لأنه علل بتعليل غير
~~التعليل السابق وفيه نظر.
# PageV01P139
# قال (والمسافر إذا نسي الماء في رحله) إذا صلى المسافر بالتيمم والماء في
~~رحله، فإما أن يكون عالما به بأن وضعه ms0094 بنفسه أو وضعه غيره بأمره، أو لم يكن
~~بأن وضعه غيره بغير أمره، فإن كان الثاني فلا إعادة عليه بالاتفاق؛ لأن
~~المرء لا يخاطب بفعل غيره، وإن كان الأول وصلى بالتيمم ظنا منه أن الماء قد
~~فقد فعليه الإعادة بلا خلاف؛ لأن التفريط جاء من قبله، وإن كان نسيانا منه
~~ثم تذكر فلا إعادة عليه عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: عليه الإعادة سواء تذكر في الوقت أو بعده وهو قول
~~الشافعي؛ لأن التيمم لعادم الماء وهذا ليس بعادم له بل هو واجد له عادة؛
~~لأن الماء في رحله ورحله في يده والنسيان لا يضاد الوجود بل يضاد الذكر فلا
~~ينتفي به الوجدان فصار كما إذا كان في رحله ثوب فنسيه وصلى عاريا ولأن رحل
~~المسافر معدن الماء عادة وهذا ظاهر، وكل ما هو معدن للماء عادة يفترض على
~~المتيمم طلب الماء فيه كمن كان في العمران فإنه يفترض عليه طلب الماء لكونه
~~في معدنه، حتى لو جاء قوما ولم ير عندهم ماء فتيمم وصلى قبل طلبه منهم ثم
~~علم أنه كان عندهم ماء فلم تجز صلاته. ولهما أنا لا نسلم أنه واجد؛ لأن
~~المراد بالوجود القدرة كما تقدم، ولا قدرة إلا بالعلم. وقوله: (وماء الرحل)
~~جواب عن النكتة الثانية
# PageV01P140
# وتقريره أن رحل المسافر معدن الماء عادة معد للشرب أو الاستعمال، والأول
~~مسلم غير مفيد والثاني ممنوع. وقوله: (ومسألة الثوب على الاختلاف) جواب عن
~~المقيس عليه، وتقريره أن الحكم فيه عندنا كالماء فلا ينتهض حجة، ولئن سلمنا
~~أنه على الاتفاق ففرض الستر يفوت لا إلى خلف، بخلاف صورة النزاع وهذا بطريق
~~المفارقة: يعني أن الفرق بينهما موجود فلم لا يجوز أن يكون الحكم مضافا إلى
~~الفارق دون المشترك فلا يصح القياس، والأولى أن يجعل ممانعة: أي شرط القياس
~~المساواة بين المقيس والمقيس عليه، ولا نسلم وجودها في صورة النزاع؛ لأن
~~فرض الستر يفوت لا إلى خلف إلى آخره.
# (وليس على المتيمم طلب الماء إذا لم يغلب على ظنه أن ms0095 بقربه ماء) وقال
~~الشافعي: الطلب شرط يمنة ويسرة لقوله تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا}
~~[المائدة: 6] وعدم الوجدان لا يتحقق إلا بعد الطلب.
# ولنا أن {فلم تجدوا} [المائدة: 6] يقتضي عدم الوجدان مطلقا عن قيد الطلب
~~فيعمل بإطلاقه، وهذا عادم؛ لأن الغالب عدم الماء في الفلوات، ولا دليل على
~~الوجود ليجعل واجدا حكما فإن الفرض أنه ليس ذلك على غالب ظنه، حتى لو غلب
~~على ظنه أن بقربه ماء لم يجز له التيمم حتى يطلبه؛ لأنه يعد واجدا نظرا إلى
~~الدليل وهو غلبة الظن؛ لأنها قائمة مقام العلم في العبادات.
# ولو علم أن بقربه ماء لم يجز له التيمم فكذا إذا غلب على ظنه. والغلوة
~~مقدار رمية سهم، وقيل ثلثمائة ذراع إلى أربعمائة ذراع. وقوله: (وإن كان مع
~~رفيقه ماء) ظاهر. وقوله: (ولو تيمم قبل الطلب أجزأه عند أبي حنيفة) ذكر
~~الاختلاف في الإيضاح والتقريب وشرح الأقطع
# PageV01P141
# بين أبي حنيفة وصاحبيه كما ذكر في الكتاب. وقال في المبسوط: وإن كان مع
~~رفيقه ماء فعليه أن يسأله إلا على قول الحسن بن زياد فإنه كان يقول السؤال
~~ذل وفيه بعض الحرج، وما شرع التيمم إلا لدفع الحرج.
# وقوله: (ولو أبى أن يعطيه إلا بثمن المثل) هذه على ثلاثة أوجه. إما أن
~~أعطاه بمثل قيمته في أقرب موضع من المواضع التي يعز فيها الماء، أو بالغبن
~~اليسير، أو بالغبن الفاحش. ففي الوجه الأول والثاني لا يجزئه التيمم لتحقق
~~القدرة على الماء: فإن القدرة على البذل قدرة على الماء فيمتنع جواز
~~التيمم، كما أن القدرة على ثمن الرقبة تمنع التكفير بالصوم.
# وفي الوجه الثالث جاز له التيمم لوجود الضرر، فإن حرمة مال المسلم كحرمة
~~نفسه، والضرر في النفس مسقط فكذا في المال. واختلف في تفسير الغبن الفاحش،
~~ففي النوادر جعله في تضعيف الثمن. وقال بعضهم: هو ما لا يدخل تحت تقويم
~~المقومين. وقول الحسن البصري: يلزمه الشراء بجميع ماله إفراط، كما أن قول
~~الشافعي الزيادة على ثمن المثل عذر في ترك الشراء قليلة كانت أو ms0096 كثيرة
~~تقريط نظرا إلى اعتباره خوف التلف في النفس، والفرق بين الغبن اليسير
~~والفاحش مقرر في الشرع فالمصير إليه أولى.
# PageV01P142
### | [باب المسح على الخفين]
# إنما أعقب المسح على الخفين التيمم؛ لأن كل واحد منهما طهارة مسح، أو؛
~~لأنهما بدلان عن الغسل، أو من حيث إنهما رخصة مؤقتة إلى غاية، وكان التيمم
~~بدل الكل والمسح على الخفين بدل البعض (والمسح على الخفين جائز بالسنة) أي
~~بقول النبي - صلى الله عليه وسلم - وفعله (والأخبار فيه مستفيضة) أي كثيرة
~~شائعة جدا قولا وفعلا. أما الفعل فقد رواه أبو بكر وعمر والعبادلة وجماعة
~~كثيرة من الصحابة - رضي الله تعالى عنهم - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- مسح على خفيه» .
# وأما القول فقد روى عمر وعلي وجماعة من الصحابة - رضي الله عنهم - أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال «يمسح المقيم يوما وليلة، والمسافر ثلاثة أيام
~~ولياليها» وقال المغيرة بن شعبة - رضي الله عنه - «توضأ رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في سفر وكنت أصب الماء عليه وعليه جبة شامية ضيقة الكمين،
~~فأخرج يديه من تحت ذيله ومسح على خفيه، فقلت: أنسيت غسل القدمين؟ فقال بهذا
~~أمرني ربي» وعن صفوان بن عسال - رضي الله عنه - قال: «كان رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - يأمرنا إذا كنا سفرا: أي مسافرين ألا ننزع خفافنا ثلاثة
~~أيام ولياليهن، لا عن جنابة ولكن من غائط وبول ونوم.» وقال الحسن البصري:
~~أدركت سبعين نفرا من أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - كلهم يرون المسح
~~على الخفين. ولكثرة الأخبار فيه قال أبو حنيفة: ما قلت
# PageV01P143
# بالمسح حتى جاءني مثل ضوء النهار. وقال أبو يوسف: خبر المسح يجوز نسخ
~~الكتاب به لشهرته، وعن هذا قيل: من لم ير المسح على الخفين: أي لم يعتقد
~~جوازه كان مبتدعا.
# وقال الكرخي: أخاف عليه الكفر؛ لأن الآثار فيه جاءت في حيز التواتر، ومما
~~يدل على أنه مبتدع ما روي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه سئل عن مذهب
~~أهل السنة والجماعة فقال: هو أن يفضل الشيخين: ms0097 يعني أبا بكر وعمر على سائر
~~الصحابة - رضي الله عنهم -، وأن يحب الختنين: يعني عثمان وعليا - رضي الله
~~عنهما -، وأن يرى المسح على الخفين. فإن قلت: فما الجواب عما نقل عن بعض
~~الصحابة أنهم أنكروا المسح على الخفين " فقال ابن عباس: لأن أمسح على ظهر
~~عير في الفلاة أحب إلي من أن أمسح على الخفين. وقالت عائشة - رضي الله عنها
~~-: لأن تقطع قدماي أحب إلي من أن أمسح على الخفين. قلت: قد صح رجوعهم إلى
~~جوازه. أما ابن عباس فقد روى تلميذه عطاء بن أبي رباح أنه رجع إلى قول
~~العامة، وأما عائشة فقد صح أنها قالت «ما زال يمسح رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - على الخفين بعد نزول المائدة» وروى رجوعها أيضا شريح بن هانئ
~~(قوله: لكن من رآه) استدراك من قوله إن من لم يره كان مبتدعا.
# وقوله: (كان مأجورا) قيل هذه رواية خالفت رواية أصول الفقه، فإن فيها أن
~~المسح على الخفين رخصة إسقاط كالصلاة في السفر والعزيمة لم تبق مشروعة فيها
~~فكيف يؤجر على غير المشروع. وأجيب بأنه إنما يكون كذلك ما دام المكلف
~~متخففا، فأما إذا نزع خفيه أو أحدهما وله ذلك لا محالة لحقه فلا يجوز المسح
~~حينئذ فلم يكن من ذلك النوع فصار ذلك كمن أبطل سفره فإنه سقط عنه بسبب
~~رخصته سقوط شطر الصلاة، وهذا اللفظ: أعني قوله
# PageV01P144
# كان مأجورا أتى به شيخ الإسلام خواهر زاده في مبسوطه فتابعه المصنف ونعم
~~المتبوع. فإن قلت: ذكر في الذخيرة أن أبا الحسن الرستغفني سئل عن الرجل يرى
~~المسح على الخفين إلا أنه يحتاط وينزع خفيه عند الوضوء ولا يمسح عليهما،
~~فقال: أحب إلي أن يمسح على خفيه، إما لنفي التهمة عن نفسه أن يكون من
~~الروافض، وإما؛ لأن قوله تعالى {وأرجلكم} [المائدة: 6] قرئ بالخفض والنصب
~~فينبغي أن يغسل حال عدم اللبس ويمسح على الخفين حال اللبس ليصير عاملا
~~بالقراءتين، فمن المحق منهما؟ قلت: إن حملت قول أبي الحسن على أن يمسح
~~أحيانا ولا ms0098 يتركه بالكلية توافقا. فإنه ليس في كلام المصنف ما يدل على أن
~~مراده أن لا يمسح آخذا بالعزيمة على الدوام ونفي التهمة يحصل بالمسح أحيانا
~~فيحمل على ذلك دفعا للتدافع.
# قال: ويجوز المسح (من كل حدث موجب للوضوء) خص القدوري المسح بحدث موجب
~~للوضوء احترازا عن الجنابة على ما سيجيء وجعل الحدث موجبا مجازا فإنه ناقض
~~للوضوء فلا يكون موجبا لكنه شرط لوجوبه فجاز أن يضاف الإيجاب إليه كما في
~~صدقة الفطر. (قوله: وبحدث متأخر) أي وخصه بحدث متأخر عن الوضوء؛ لأن الخف
~~عهد مانعا لسراية الحدث إلى القدم لا رافعا للحدث؛؛ لأن الرافع هو المطهر
~~والخف ليس كذلك (قوله: ولو جوزناه بحدث سابق كالمستحاضة إذا لبست والدم
~~يسيل ثم خرج الوقت) وتوضأت فإنها لا تمسح؛ لأن بخروج الوقت ظهر الحدث
~~السابق، وكذلك المتيمم إذا لبس ثم رأى الماء وتوضأ لا يمسح؛ لأن برؤية
~~الماء ظهر حكم الحدث السابق، فلو جوزنا المسح كان الخف رافعا وليس كذلك.
~~وقوله: ثم خرج الوقت إشارة إلى أن لها أن تمسح ما دام الوقت باقيا، وليس
~~هذا الحكم منحصرا فيما ذكره وهو اللبس على السيلان، بل لو كان الدم سائلا
~~عند الوضوء دون اللبس أو عندهما جميعا فالحكم كذلك.
# وأما إذا كان منقطعا وقت الوضوء واللبس جميعا فإنها والصحيحة سواء. وقول
~~القدوري: إذا لبسهما
# PageV01P145
# على طهارة كاملة لا يفيد اشتراط كمالها وقت اللبس؛ لأن الثابت من المذهب
~~عندنا خلاف ذلك وهو اشتراط الطهارة الكاملة وقت الحدث.
# واعلم أن مراد المصنف من قوله لا يفيد اشتراط الكمال إن كان هذا التقدير
~~ففي كلام القدوري تسامح، وإن كان غير ذلك فيحتاج إلى بيان؛ لأن ظاهر كلام
~~القدوري يفيد ذلك فتأمل. وقوله: (حتى لو غسل رجليه) قيل لا يصح أن يكون من
~~نتيجة ما ذكر من اشتراط اللبس على طهارة كاملة، فإن عدم جواز المسح هنا
~~باعتبار ترك الترتيب في الوضوء لا باعتبار اشتراط الطهارة الكاملة وقت
~~اللبس، وإنما تظهر ثمرة الاختلاف فيما ذكره في المبسوط وهو ms0099 ما قال ولو توضأ
~~وغسل إحدى رجليه ولبس الخف ثم غسل الرجل الأخرى ولبس الخف ثم أحدث جاز له
~~المسح عندنا.
# وقال الشافعي: إن لم ينزع الخف الأول لا يجوز له المسح، فإن نزعه ثم لبسه
~~جاز له المسح؛ لأن الشرط أن يكون لبسه بعد كمال الطهارة، ويجوز أن يقال لما
~~أثبت المصنف بالدليل فيما تقدم أن الترتيب في الوضوء ليس بشرط صح أن يبني
~~هذا الفرع على هذا الاختلاف، واستدل على ما هو المذهب بقوله؛ لأن الخف مانع
~~حلول الحدث بالقدم وهو ظاهر مما مر، وكل ما هو مانع حلول الحدث بالقدم
~~يراعى كمال الطهارة فيه وقت المنع عن حلول الحدث؛ لأنها لو كانت ناقصة عند
~~ذلك كان الخف رافعا حدثا كان
# PageV01P146
# بالرجلين من حيث الحكم وهو شرع مانعا لا رافعا. ولقائل أن يقول لا نسلم
~~أن يكون رافعا بل يكون مانعا حلول الحدث بالقدمين الطاهرتين بالغسل، فإذا
~~انضم إليه غسل بقية الأعضاء ارتفع الحدث بمجموع الغسلين الأول والثاني عن
~~أعضاء الوضوء فكان مانعا لا رافعا.
# والجواب أنا قد اتفقنا أن المسح لا يجوز إلا بعد طهارة كاملة وإن اختلفنا
~~في وقتها، فلو كانت الطهارة ناقصة عند حلول الحدث لزم أن يكون الخف رافعا
~~للحدث الحكمي الحال بالقدم؛ لأنه وإن زال بالماء حقيقة لكنه باق حكما لعدم
~~التجزؤ، وعن بقية الأعضاء أيضا ليرد المسح على طهارة كاملة وكان رافعا لا
~~مانعا ولزم الخلف، فإن قلت: هذا يقتضي وجود الطهارة الكاملة وقت الحدث ونحن
~~لا نمنع ذلك، وإنما نقول إنها لا تكفي بل يحتاج إلى وجودها وقت اللبس أيضا
~~وما ذكرتم لا يمنع ذلك. قلت: هذا ناهض ولا دافع له في كلام المصنف، ودافعه
~~أن وجودها يحتاج إليه عند طريان مزيلها وهو الحدث تحقيقا للإزالة. وأما قبل
~~ذلك فهي مستغنى عنها فلا فائدة في اشتراطها.
# قال (ويجوز للمقيم يوما وليلة) يجوز المسح للمقيم يوما وليلة (وللمسافر
~~ثلاثة أيام ولياليها) وقال مالك في رواية عنه: المقيم لا يمسح أصلا
~~والمسافر مسحه ms0100 مؤبد، وفي رواية عنه، إن المقيم كالمسافر. واحتج للأولى في
~~المقيم بأن المسح للضرورة ولا ضرورة في المقيم، وفي المسافر بحديث «عمار بن
~~ياسر - رضي الله عنه - قال: قلت يا رسول الله أأمسح على الخفين يوما؟ قال:
~~نعم، فقلت يومين؟ فقال نعم حتى انتهيت إلى سبعة أيام، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: إذا كنت في سفر فامسح ما بدا لك» وللثانية بما روى سعد بن أبي
~~وقاص وجرير بن عبد الله وحذيفة بن اليماني في جماعة من الصحابة فإنهم رووا
~~المسح على الخفين غير مؤقت. ذكره أبو بكر الرازي في شرح مختصر الطحاوي.
# ولنا الحديث المشهور وهو قوله: - صلى الله عليه وسلم - «يمسح المقيم يوما
~~وليلة والمسافر ثلاثة أيام ولياليها» رواه عمر وعلي وجابر وخزيمة وصفوان
~~وعوف بن مالك وأبو بكر وغيرهم من الصحابة، والمشهور لا يترك بالشاذ. قال
~~أحمد بن حنبل - رحمه الله -: رجاله لا يعرفون. وقال أبو داود: قد اختلف في
~~إسناده، وليس بقوي. وقال الدارقطني: إسناده لا يثبت. وقال يحيى بن معين:
~~إسناده مضطرب. وقال البخاري: حديث مجهول، على أن تأويله أن مراده - صلى
~~الله عليه وسلم - بيان أن المسح مؤبد غير منسوخ لا ألا ينزع خفيه في هذه
~~المدة، وعدم الضرورة في المقيم ممنوع فإنه يلبس الخف حين يصبح ويخرج لحاجته
~~ويشق عليه النزع قبل أن يعود إلى بيته ليلا (وابتداؤها) أي ابتداء مدة
~~المسح (عقيب الحدث) لا من وقت اللبس كما ذهب إليه الحسن البصري مستدلا بأن
~~جوازه بسببه فتعتبر من
# PageV01P147
# وقته ولا من حين المسح كما ذهب إليه الأوزاعي وأبو ثور وأحمد في رواية
~~محتجين بأن التقدير لأجله فيعتبر من وقته، وبيان ذلك فيمن توضأ عند طلوع
~~الفجر ولبس الخف ثم أحدث بعد طلوع الشمس ثم توضأ ومسح بعد الزوال فعلى قول
~~العامة يمسح المقيم إلى وقت الحدث من اليوم الثاني وهو ما بعد طلوع الشمس
~~من اليوم الثاني، وعلى القول الثاني إلى وقت طلوع الفجر من اليوم الثاني،
~~وهو وقت اللبس، وعلى القول الثالث ms0101 إلى ما بعد الزوال من اليوم الثاني وهو
~~وقت المسح، والصحيح قول العامة؛ لأن الخف مانع سراية الحدث: أي وصوله إلى
~~الرجل والمانع عن الشيء إنما يكون مانعا حقيقة عند طريان الممنوع والحقيقة
~~أولى بالاعتبار فتعتبر المدة من عنده.
# (والمسح على ظاهرهما خطوطا بالأصابع) وقال الشافعي وهو قول مالك: السنة
~~مسح أعلى الخف وأسفله لما روي: «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مسح
~~أعلى الخف وأسفله» .
# وقوله: خطوطا بالأصابع وهو منصوب على الحال بمعنى مخطط احتراز عن قول
~~عطاء فإنه يقول بتثليث المسح اعتبارا بالغسل، وذلك؛ لأن الخطوط إنما تبقى
~~إذا مسح مرة واحدة، وكيفية ذلك أن يبدأ فيضع أصابع يده اليمنى على مقدم خفه
~~الأيمن، وأصابع يده اليسرى على مقدم خفه الأيسر، ويمدهما إلى الساق فوق
~~الكعبين، ويفرج بين أصابعه، ولو وضع الكف مع الأصابع قيل كان أحسن؛ لأن
~~الدليل الدال على المسح على ظاهرهما وهو حديث المغيرة «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وضع يديه على خفيه ومدهما من الأصابع إلى أعلاهما» ، الحديث
~~يشير إلى ذلك حيث قال وضع يده ولم يقل وضع أصابعه وما روي من «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - مسح على أعلى الخف وأسفله» فقد طعن فيه أئمة الحديث مثل
~~أبي داود
# PageV01P148
# والترمذي وغيرهما، وإن صح فمعناه ما يلي الساق وما يلي الأصابع توفيقا
~~بين الأدلة (ثم المسح على الظاهر حتم) أي واجب (حتى لا يجوز له على باطن
~~الخف وعقبه) خلافا للشافعي في قول. وقوله: (؛ لأنه معدول به عن القياس) إذ
~~القياس ألا يقوم المسح الذي لا يزيل النجاسة مقام الغسل الذي يزيلها كما
~~أشار إليه علي بن أبي طالب بقوله: لو كان الدين بالرأي لكان باطن الخف أولى
~~بالمسح من ظاهره، ولكني رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يمسح على
~~ظاهر الخفين دون باطنهما.
# وإنما كان الرأي ذلك؛ لأن الخف يلاقي الأرض بما عليها من طين وتراب وقذر
~~بباطنه لا بظاهره، وإذا كان معدولا به عن القياس يراعى جميع ما ورد به ms0102
~~الشرع (والبداءة من الأصابع استحباب) حتى لو بدأ من الساق جاز أيضا.
# ووجه الاستحباب الاعتبار بالغسل؛ لأن الله تعالى جعل الكعب غاية. ولقائل
~~أن يقول: الشرع ورد بمد اليدين من الأصابع إلى أعلاهما فكان الواجب أن تكون
~~البداءة بالأصابع حتما لا مستحبا كالمسح على ظاهرهما، فالاعتبار بالأصل ترك
~~لما ورد به الشرع، وكذلك التقدير بثلاثة أصابع على ما نذكره ترك له «فإنه -
~~عليه الصلاة والسلام - مد من الأصابع إلى الساق» . والجواب ما روي «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - مسح على خفيه» من غير ذكر مد إلى الساق فجعل المفروض
~~في أصل المسح مقدار ثلاثة أصابع
# PageV01P149
# والبداءة سنة جمعا بين الأدلة.
# وأما التقدير بثلاثة أصابع فبإشارة قوله - عليه الصلاة والسلام - (خطوطا
~~بالأصابع) ، فإن أقل الجمع ثلاثة. واختلف في الأصابع فذهب عامة علمائنا إلى
~~أنها أصابع اليد، وقال الكرخي: أصابع الرجل؛ لأن المسح يقع عليه وهو أكثر
~~الممسوح فيقوم مقام الكل كما في الخرق. والأول أصح اعتبارا لآلة المسح فإن
~~المسح فعل يضاف إلى الفاعل لا إلى المحل فتعتبر الآلة كما في الرأس. وذكر
~~ابن رستم عن محمد أنه إذا وضع ثلاثة أصابع وضعا أجزأه.
# وقال القدوري: هذا يدل على أنه مقدر بأصابع اليد، وعن هذا قال في التحفة:
~~سواء كان المسح طولا أو عرضا؛ لأن قوله لو وضع ثلاثة أصابع وضعا لا يقيد
~~بشيء من الطول والعرض.
# قال (ولا يجوز المسح على خف فيه خرق كبير) روي كثير بالثاء المثلثة من
~~فوق وكبير بالباء المنقوطة من تحت، والأول يقابله القليل والثاني يقابله
~~الصغير.
# وقوله: من بعد وإن كان أقل من ذلك يرجح الأول، وفي هذه المسألة أربعة
~~أقوال: الأول شمول المنع في القليل والكثير وهو مذهب زفر والشافعي. والثاني
~~شمول الجواز فيهما وهو مذهب سفيان الثوري وقد روي عن مالك. والثالث الفصل
~~بين القليل والكثير وهو قول علمائنا وهو الاستحسان. والرابع القول بغسل ما
~~ظهر من القدم ومسح ما لم يظهر وهو قول الأوزاعي. وجه الأول القياس؛ لأن
~~الكثير لما كان مانعا ms0103 كان اليسير كذلك كالحدث.
# ووجه الثاني أن الخف يمنع سراية الحدث إلى القدم، فما دام ينطلق عليه اسم
~~الخف جاز المسح عليه. ووجه قولنا وهو الاستحسان أن الخفاف لا تخلو عن الخرق
~~القليل عادة،
# PageV01P150
### | [العناية]
# فإن الخف وإن كان جديدا فآثار الدروز والأشافي خرق فيه ولهذا يدخله
~~التراب فيلحقهم الحرج في النزع فجعل عفوا وتخلو عن الكثير فلا حرج، وما
~~ذكره عن اعتبار أصابع الرجل هو رواية الزيادات؛ لأن الخرق إذا كان مقدار
~~ثلاث أصابع منع قطع السفر، وقطع السفر إنما يتحقق بالرجل فيعتبر أصابعها.
# وقوله: (هو الصحيح) احتراز عن شيئين عن رواية الحسن عن أبي حنيفة أن
~~المعتبر ثلاث أصابع من أصابع اليد؛ لأنه آلة المسح، وعما قال شمس الأئمة
~~الحلواني: المعتبر في الخرق أكبر الأصابع إن كان الخرق عند أكبرها، وأصغرها
~~إن كان عند أصغرها. وقوله: (لأن الأصل) دليل على المقدار والصغر. وقوله:
~~(ولا معتبر بدخول الأنامل) ظاهر ولم يذكر إذا كان يبدو قدر ثلاث أنامل من
~~أصابع الرجل.
# قال بعضهم: يمنع المسح، وإليه أشار شمس الأئمة السرخسي. وقال بعضهم: لا
~~يمنع. والشرط أن يبدو قدر ثلاث أصابع بكمالها، وإليه مال شمس الأئمة
~~الحلواني، وقال في النهاية: وهو الأصح. وقوله: (ويعتبر هذا المقدار في كل
~~خف على حدة فيجمع الخرق في خف واحد) ؛ لأنه يمنع قطع السفر به (ولا يجمع في
~~خفين؛ لأن الخرق في أحدهما لا يمنع قطع السفر بالآخر) واضح. قيل ينبغي أن
~~يجمع في الخفين أيضا؛ لأن الرجلين صارتا كعضو واحد لدخولهما تحت خطاب واحد.
# وأجيب بأنهما صارتا كعضو واحد في حق حكم شرعي، والخرق أمر حسي فلا يكونان
~~فيه كعضو واحد كما في قطع المسافة، ولهذا لو مد الماء من الأصابع إلى العقب
~~جاز ولم يظهر له حكم الاستعمال؛ لأنه عضو واحد، ولو مد الماء من إحدى
~~الرجلين إلى الأخرى لم يجز.
# والحاصل أن للرجلين شبها بعضو واحد من حيث دخولهما تحت خطاب واحد،
~~وبعضوين من حيث قطع المسافة فعملنا بالشبهين، وقلنا بعدم الجمع ms0104 نظرا إلى
~~الشبه الثاني، وبعدم غسل ما فيه الخرق دون الآخر نظرا إلى الشبه الأول لئلا
~~يلزم الجمع بين الغسل والمسح فيما هو كعضو واحد. وقوله: (بخلاف النجاسة)
~~يعني إذا كان في أحد الخفين نجاسة قليلة وفي الآخر كذلك يجمع بينهما لما
~~ذكر في الكتاب، وانكشاف العورة نظير النجاسة في أن المانع انكشاف عين
~~العورة وقد وجد كما أن المانع حمل النجاسة وقد وجد، ووجه الرابع واضح.
# وقوله: (ولا يجوز المسح لمن وجب عليه الغسل) قيل صورته رجل توضأ ولبس
~~الخف ثم أجنب ثم وجد
# PageV01P151
# ماء يكفي للوضوء ولا يكفي للاغتسال فإنه يتوضأ ويغسل رجليه ولا يمسح
~~ويتيمم للجنابة.
# وقال شمس الأئمة السرخسي: الجنابة ألزمته غسل جميع البدن، ومع الخف لا
~~يتأتى، بخلاف الحدث الأصغر فإنه أوجب غسل أعضاء يمكن أن يجمع بينه وبين مسح
~~الخف. وعسال بالعين المهملة: بياع العسل، والاستدلال به ظاهر لكن يقتضي
~~التصوير، فإن السلب يقتضي تصور الإيجاب. وقال مولانا حميد الدين: الموضع
~~موضع النفي فلا يحتاج إلى التصور. وقوله: (ولأن الجنابة) يشير إلى أن شرعية
~~المسح لدفع الحرج والحرج فيما يتكرر وهو الحدث دون الجنابة.
# قال (وينقض المسح كل شيء ينقض الوضوء) كل ما ينقض الوضوء ينقض المسح؛
~~لأنه بعض الوضوء، فلو لم ينتقض به لكان ما فرضناه ناقضا للوضوء لم يكن
~~ناقضا له بل ناقضا لبعضه هذا خلف، وكذا ينقضه نزع الخف؛ لأن الحدث السابق
~~بخروج النجاسة من بدن الإنسان كان ممتنع العمل بوجود المانع وهو الخف، وإذا
~~زال المانع سرى الحدث إلى القدم وعمل عمله، وهذا كما ترى على طريقة تخصيص
~~العلل والمخلص معلوم، وكذا نزع أحدهما ينقض المسح يوجب غسل الرجلين لتعذر
~~الجمع بين الغسل والمسح في وظيفة واحدة وهي غسل الرجلين،
# PageV01P152
# وقيد بالواحدة؛ لأنهما في غيرها يجتمعان كغسل الوجه واليدين ومسح الرأس
~~والرجلين (وكذا مضي المدة لما روينا) من رواية صفوان: ألا ننزع خفافنا
~~ثلاثة أيام. وقال ابن أبي ليلى: المسح على الخفين قائم مقام غسل القدمين،
~~ولو غسل قدميه ولبس ms0105 خفيه ثم نزع لا يجب عليه غسل الرجلين فكذا هذا.
# والجواب أنه قائم مقام الغسل شرعا في وقت مقدر، فإذا مضى لا يقوم مقامه
~~كطهارة المتيمم. وقوله: (وإذا تمت المدة) قيل هو تكرار؛ لأنه علم حكمه من
~~قوله وكذا مضي المدة. وأجيب بأنه ذكره تمهيدا لما رتب عليه من قوله نزع
~~خفيه وغسل رجليه إلى آخره. وقوله: (وليس عليه إعادة بقية الوضوء) احتراز عن
~~قول الشافعي فإنه يقول عليه أن يعيد الوضوء؛ لأن طهارة الرجلين قد انتقضت
~~بمضي مدة المسح وانتقاض الطهارة مما لا يتجزأ فصار كالمنتقض بالحدث.
# والجواب أن الحدث اسم لخارج نجس والمضي ليس كذلك، وإنما سرى حدث كان قبل
~~ذلك للرجلين خاصة؛ لأن غسل سائر الأعضاء قد وجد عن ذلك سواهما فلا يجب
~~غسلهما ثانيا ما لم يوجد الحدث في حقهما، فكان هذا كمن توضأ ولم يغسل رجليه
~~يجب غسلهما.
# وقد روي عن ابن عمر أنه كان في غزوة فنزع خفيه وغسل قدميه ولم يعد
~~الوضوء. وهكذا روي عن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -.
# وقوله: (وكذا إذا نزع قبل المدة) معناه ليس عليه إعادة بقية الوضوء.
~~وقوله: (لأن عند النزع) دليل مضي المدة والنزع قبل المدة وقد قررناه آنفا
~~في نزع الخف، وجواب الشافعي، وطولب بالفرق بين هذا وبين ما إذا مسح الرأس
~~ثم حلق الشعر حيث لا يلزمه إعادة المسح.
# وأجيب بأن الشعر من الرأس خلقة فمسحه مسح الرأس، بخلاف الخف فإنه مانع
~~سراية الحدث إلى ما تحته شرعا، فإذا زال سرى الحدث إليه (وحكم النزع) وهو
~~النقض (يثبت بخروج القدم إلى الساق؛ لأنه) أي الشأن أو الساق
# PageV01P153
# على تأويل المذكور (لا معتبر به في حق المسح) ؛ لأنها ليست بمحل له، وما
~~لا معتبر به في حقه فالخروج إليه ناقض كخروجها من الخف.
# وقوله: (وكذا بأكثر القدم) أي يثبت حكم النزع بخروج أكثر القدم إلى ساق
~~الخف (هو الصحيح) هذا هو المروي عن أبي يوسف، وهو قول الحسن بن زياد.
# ووجهه أن الاحتراز عن ms0106 خروج القليل متعذر؛ لأنه ربما يحصل دون القصد كما
~~إذا كان الخف واسعا إذا رفع القدم يخرج العقب، وإذا وضعها عادت العقب إلى
~~مكانها، فلو قلنا بنقض المسح في مثله وقع الناس في الحرج، بخلاف الكثير فإن
~~الاحتراز عنه ليس بمتعذر. وروي عن أبي حنيفة أنه إذا خرج أكثر العقب من
~~موضعه إلى الساق بطل مسحه: يعني به أنه إذا بدا له نزع الخف فحركه للنزع
~~حتى زال عقبه. وأما إذا زال باعتبار سعة الخف لم يبطل إجماعا دفعا للحرج
~~كما ذكرناه.
# ووجه قوله أن المسح إنما يبقى ببقاء محل الغسل في الخف ولم يبق بزوال
~~العقب أو أكثرها إلى الساق فلا يبقى المسح وعن محمد أنه إن بقي في الخف من
~~القدم قدر ما يجوز عليه المسح جاز وإلا فلا: يعني إذا قصد النزع كما ذكرنا
~~اعتبر في ذلك بقاء مقدار ما يجوز عليه المسح؛ لأن خروج ما سواه كلا خروج.
# قال (ومن ابتدأ المسح وهو مقيم فسافر) هذه على أوجه ثلاثة: في وجه تتحول
~~مدته إلى مدة السفر بالاتفاق وهو ما إذا سافر قبل أن تنتقض الطهارة التي
~~لبس عليها الخفين وانتقضت الطهارة وهو مسافر فإنه تتحول مدته إلى مدة السفر
~~بالاتفاق.
# وفي وجه لا تتحول مدته بالاتفاق وهو ما إذا سافر بعدما أحدث وبعدما
~~استكمل مدة المقيم. وفي وجه وهو ما إذا سافر
# PageV01P154
# بعدما أحدث قبل استكمال مدة المقيم تتحول عندنا خلافا للشافعي قال: المسح
~~عبادة شرع فيها على حكم الإقامة، وكل عبادة شرع فيها على حكم الإقامة لا
~~تتغير بالسفر كما إذا شرع في الصوم وهو مقيم ثم سافر، وكما إذا شرع في
~~الصلاة في سفينة في المصر ثم تسير السفينة فلا يصير مسافرا في صلاته فإنها
~~لا تتغير؛ لأن حال الإقامة حال العزيمة وحال السفر حال رخصة، فإذا اجتمعا
~~في عبادة غلبت العزيمة على الرخصة. ولنا إطلاق الحديث فإنه لم يفصل بين
~~مسافر ومسافر فيمسح كسائر المسافرين؛ ولأنه حكم متعلق بالوقت وكل ما هو
~~كذلك ms0107 يعتبر فيه آخر الوقت كالحائض إذا طهرت فيه تجب عليها الصلاة.
# والطاهرة إذا حاضت فيه سقطت عنها، والمسافر إذا أقام في آخر الوقت أتم،
~~والمقيم إذا سافر فيه قصر وليس كالصوم والصلاة؛ لأنهما لا يتجزآن، فباعتبار
~~الإقامة في أول الصوم لا يباح له الفطر، وباعتبار السفر في آخره يباح
~~فيترجح جانب الحرمة، وكذلك في الصلاة يترجح جانب الإقامة للاحتياط. وأما
~~الوقت فما يتجزأ فلم يجتمع الإقامة والسفر في وقت واحد فكان الاعتبار
~~للموجود وهو السفر. وقوله: (بخلاف ما إذا استكمل إلخ) ظاهر.
# قال (ومن لبس الجرموق) يعني قبل أن يحدث (مسح عليه) والجرموق: ما يلبس
~~فوق الخف وساقه أقصر من الخف. وقال الشافعي - رحمه الله - لا يمسح عليه؛
~~لأن الخف بدل الرجل والبدل لا يكون له بدل: يعني بالرأي، فإن الشرع ورد
~~بالمسح على الخفين بدلا عن الرجلين لا غير، فتجويز المسح على
# PageV01P155
# الجرموق إقامة بدل عنه بالرأي وهو لا يجوز.
# ولنا ما روي عن «عمر قال رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مسح على
~~الجرموقين» وقال محمد في كتاب الآثار: أخبرنا أبو حنيفة عن حماد عن إبراهيم
~~أنه كان يمسح على الجرموقين؛ ولأنه تبع للخف استعمالا وغرضا، أما الاستعمال
~~فإنه يدور مع الخف مشيا وقياما وقعودا وارتفاعا وانخفاضا، وأما الغرض فإنه
~~وقاية للخف كما أن الخف وقاية للرجل فصار كخف ذي طاقين. قيل لو كان كذلك
~~لما وجب المسح على الخفين عند نزع الجرموقين كما لو مسح على خف ذي طاقين ثم
~~نزع أحد طاقيه أو كان الخف مشعرا فمسح عليه ثم حلق الشعر فإنه لا يجب عليه
~~إعادة المسح.
# وأجيب بأن المسح على الجرموق ليس بتبع من حيث الأصل، ألا ترى أنه لو لبسه
~~منفردا جاز المسح عليه بالإجماع وتبع من حيث الاستعمال والغرض كما ذكرنا
~~فإذا لبسه على الخف صار تابعا وكان المسح عليه كالمسح على الخف، وإذا زال
~~بالنزع زالت التبعية وحل الحدث ما تحته فيجب إعادة المسح. وأما طاقات الخف
~~فلشدة اتصال أحدهما بالآخر ms0108 كانا كالشعر مع البشرة، وقد تقدم أنه إذا مسح
~~على الرأس ثم حلقه لا يجب عليه الإعادة.
# وقوله: (وهو بدل عن الرجل لا عن الخف) جواب عن قول الخصم البدل لا يكون
~~له بدل، وتقريره أنا لا نسلم أنه بدل الخف وإنما هو بدل عن الرجل كالخف؛
~~لأن الخف لم ينعقد فيه حكم المسح بعد، قيل لو كان كذلك لوجب غسل الرجلين
~~عند نزعهما كما في نزع الخفين وليس كذلك فكان بدل الخف ولزم بدل البدل.
~~وأجيب بأنه بدل الرجل ما لم يحل الحدث بالخف، فإذا نزع زالت البدلية منه
~~وحل الحدث بالخف فكان الخف بدلا عن الرجل إذ ذاك ولزمه المسح عليه. وقوله:
~~(ولو كان الجرموق من كرباس) ظاهر.
# قال (ولا يجوز المسح على الجوربين عند أبي حنيفة) المسح على الجوربين على
~~ثلاثة أوجه: في وجه يجوز بالاتفاق وهو ما إذا كانا ثخينين منعلين، وفي وجه
~~لا يجوز بالاتفاق وهو ألا يكونا ثخينين ولا منعلين، وفي وجه لا يجوز عند
~~أبي حنيفة خلافا لصاحبيه وهو أن يكونا ثخينين غير منعلين.
# PageV01P156
# يقال جورب منعل ومنعل إذا وضع على أسفله جلدة كالنعل للقدم والمجلد هو
~~الذي وضع الجلد أعلاه وأسفله.
# وقوله: (لا يشفان) تأكيد للثخانة، من شف الثوب: إذا رق حتى رأيت ما وراءه
~~من باب ضرب. لهما حديث أبي موسى الأشعري «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~مسح على الجوربين» ؛ ولأنه يمكنه المشي فيه إذا كان ثخينا بحيث يستمسك على
~~الساق من غير الربط فأشبه الخف فيلحق به. ولأبي حنيفة أن الإلحاق إنما يصح
~~إذا كان في معناه من كل وجه، وليس كذلك؛ لأن الخف يمكن مواظبة المشي فيه
~~دون الجورب إلا إذا كان منعلا وهو محمل حديث أبي موسى، على أن أبا داود طعن
~~فيه وقال: ليس بالمتصل ولا بالقوي.
# وعن أبي حنيفة أنه مسح على جوربيه في مرضه ثم قال لعواده: فعلت ما كنت
~~أمنع الناس عنه. فاستدلوا به على رجوعه إلى قولهما، قال المصنف: وعليه
~~الفتوى. قوله: ms0109 (ولا يجوز المسح على العمامة إلخ) فيه نفي قول من يجوز المسح
~~على العمامة كالأوزاعي وأحمد بن حنبل، وأهل الظاهر قالوا صح أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - مسح على عمامته وخفيه. وقلنا المسح على الخف ثبت رخصة
~~لدفع الحرج ولا حرج في نزع هذه الأشياء، والتمسك بالحديث ضعيف؛ لأن قوله
~~تعالى {وامسحوا برءوسكم} [المائدة: 6] يقتضي عدم جواز مسح غير الرأس،
~~والعمل بالحديث يكون زيادة عليه بخبر الواحد وهو نسخ فلا يجوز أو هو منسوخ.
# قال محمد: أخبرنا مالك، قال حدثنا نافع، قال رأيت صفية بنت أبي عبيد
~~تتوضأ وتنزع خمارها ثم تمسح برأسها، قال نافع: وأنا يومئذ صغير، قال محمد:
~~بهذا نأخذ لا نمسح على خمار ولا على عمامة، بلغنا أن المسح على العمامة كان
~~فترك. والقفاز بالضم والتشديد شيء يعمل لليدين يحشى بالقطن ويكون له أزرار
~~تزر على الساعدين من البرد تلبسه المرأة في يديها، كذا في الصحاح.
# وقوله: (ويجوز المسح على الجبائر) قال قاضي خان: هذا إذا كان يضره المسح
~~على الجراحة، وأما إذا لم يضره فلا يمسح على الجبائر،
# PageV01P157
# والجبائر جمع جبيرة وهي العيدان التي تجبر بها العظام، وإنما قال (وإن
~~شدها على غير وضوء) ؛ لأنها إنما تربط حالة الضرورة، واشتراط الطهارة في
~~تلك الحالة يفضي إلى الحرج فلا يعتبر، والأصل في ذلك ما قال في الكتاب أن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - فعله وأمر عليا به حين كسر زنده يوم أحد
~~وقيل يوم خيبر، فإنه كان حامل راية رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فكسر
~~زنده وسقط اللواء من يده، فقال - عليه الصلاة والسلام - اجعلوها في يساره
~~فإنه صاحب لوائي في الدنيا والآخرة، فقال ما أصنع بالجبائر فقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: امسح عليها من غير فصل بين الغاسل وغيره» .
# و (قوله: ولأن الحرج فيه ظاهر) وأرى أن في قوله ويجوز المسح إشارة إلى أن
~~مسح الجبائر ليس بفرض ولا واجب، وذلك؛ لأن الروايات قد اختلفت. فقال في شرح
~~الطحاوي والتجريد: المسح على الجبائر ليس ms0110 بفرض عند أبي حنيفة وإن لم يضره
~~بل هو مستحب، وفي المحيط واجب عنده وتجوز الصلاة بدونه خلافا لهما، قالا
~~أمر عليا به والأمر للوجوب، وقال: المسح يقوم مقام غسل ما تحتها وغسل ما
~~تحتها لم يكن واجبا، فكذا المسح، وهذا يرشد إلى أن الأمر للاستحباب.
# وقوله: (ويكتفي بالمسح على أكثرها) لم يذكر في ظاهر الرواية أنه إذا مسح
~~على بعض الجبائر دون بعض هل يجزيه أو لا. وذكر في أمالي الحسن بن زياد أنه
~~إذا مسح على الأكثر أجزأه، وإن مسح على النصف لا يجزيه، والفرق بينه وبين
~~مسح الرأس والمسح على الخفين حيث لا يشترط فيهما الأكثر أن مسح الرأس شرع
~~بالكتاب والباء دخلت المحل فأوجبت تبعيضه على الخفين، والمسح على الخفين إن
~~كان بالكتاب كان حكمه حكم المعطوف عليه، وإن كان بالسنة فهي أوجبت مسح
~~البعض، فأما المسح على
# PageV01P158
# الجبائر فإنما ثبت بحديث علي - رضي الله عنه - وليس فيه ما ينبئ عن
~~البعض، إلا أن القليل سقط اعتباره دفعا للحرج وأقيم الأكثر مقامه.
# وقوله: (ولا يتوقت) بيان الفرق بين مسح الخف ومسح الجبيرة وذلك بأمور:
~~منها ما تقدم من قوله وإن شدها على غير وضوء فإن المسح على الخف من غير
~~طهارة لا يجوز كما تقدم، ومنها أنه لا يتوقت بوقت مقدر لعدم التوقيف
~~بالتوقيت حيث لم يرد فيه أثر ولا خبر، والمقادير لا تعرف إلا سماعا فيمسح
~~إلى وقت البرء، ومنها أن الجبيرة إن سقطت عن غير برء لم يبطل المسح، بخلاف
~~الخف فإنه إذا نزع بطل المسح؛ لأن العذر قائم والمسح عليها كالغسل لما
~~تحتها ما دام العذر باقيا حتى لو مسح على جبيرة إحدى الرجلين لا يجوز المسح
~~على خف الرجل الأخرى لئلا يكون جامعا بين الغسل حكما وبين المسح، وإن سقطت
~~عن برء بطل لزوال العذر، وإن كان سقوطها في الصلاة استقبل؛ لأنه قدر على
~~الأصل قبل حصول المقصود بالبدل فصار كالمتيمم يجد الماء
# PageV01P159
# في خلال صلاته فإنه يستقبلها كذلك.
# قيل يشكل على ms0111 هذا ما إذا صلى ركعة أو ركعتين بالتحري ثم تبينت جهة الكعبة
~~فإنه يبني ولا يستقبل مع أن جهة التحري بدل عن جهة الكعبة. وأجيب بأن ذلك
~~بطريق النسخ لما قبله لما أن أصله كان بطريق النسخ فيبقى في حق المتحري
~~كذلك والنسخ يظهر في حق القائم لا في حق الفائت فلذلك يبني ولا يستقبل
### | [باب الحيض والاستحاضة]
# اختلف الشارحون في التعبير عن الحيض والنفاس بأنهما من الأحداث أو
~~الأنجاس، فمنهم من ذهب إلى الثاني، ومنهم من ذهب إلى الأول وهو الأنسب؛ لأن
~~المصنف يقول بعد هذا باب الأنجاس وتطهيرها. ولما فرغ من الأحداث التي يكثر
~~وقوعها ذكر ما هو أقل وقوعا منه ولقب الباب بالحيض دون النفاس لكثرته أو
~~لكونه حالة معهودة في بنات آدم دون النفاس. والحيض لغة، هو الدم الخارج،
~~ومنه حاضت الأرنب، وعند الفقهاء: هو دم ينفضه رحم المرأة السليمة عن الداء
~~والصغر. قوله: السليمة عن الداء احتراز عن النفاس، وقوله: والصغر احتراز
~~عما تراه الصغيرة، وشرطه تقدم نصاب الطهر حقيقة أو حكما وفراغ الرحم عن
~~الحبل (أقل الحيض) أي أقل مدته (ثلاثة أيام ولياليها وما نقص من ذلك فهو
~~استحاضة) عندنا، وروى ابن سماعة عن أبي يوسف يومان وأكثر اليوم الثالث،
~~وقال مالك: ما يوجد ولو بساعة، وقال الشافعي: يوم وليلة. ولنا ما روى أبو
~~أمامة الباهلي
# PageV01P160
# وعائشة ووائلة وأنس وابن عمر أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «أقل الحيض
~~للجارية البكر والثيب ثلاثة أيام ولياليها وأكثره عشرة أيام» وهو مروي عن
~~عمر وعلي وابن مسعود وابن عباس وعثمان بن أبي العاص وأنس بن مالك، والمروي
~~عنهم كالمروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن المقادير لا تعرف
~~قياسا. ولأبي يوسف أن الدم لا يسيل على الدوام بل يسيل تارة وينقطع أخرى
~~فيقام الأكثر من اليوم الثالث وهو سبع وستون ساعة على ما ذكره في النوادر
~~مقام الكمال. ولمالك أن هذا نوع حدث فلا يقدر أقله شيء كسائر الأحداث.
~~وللشافعي أن السيلان لما استوعب جميع ms0112 الساعات عرفنا أن الدم من الرحم فلا
~~حاجة إلى الاستظهار بشيء آخر.
# والجواب أنه نقص عن تقدير الشرع وذلك لا يجوز (وأكثره عشرة أيام
~~ولياليها، والزائد عليها استحاضة) وقال الشافعي: خمسة عشر يوما، وهو قول
~~أبي حنيفة الأول لقوله - عليه الصلاة والسلام - في نقصان دين المرأة «تقعد
~~إحداهن شطر عمرها لا تصوم ولا تصلي» والمراد به زمن الحيض، والشطر هو
~~النصف. ولنا ما روينا من قوله - عليه الصلاة والسلام - «وأكثره عشرة
# PageV01P161
# أيام» ولأن تقدير الشرع يمنع إلحاق غيره به، وليس المراد بالشطر حقيقته؛
~~لأن في عمرها زمان الصغر ومدة الحبل وزمان الإياس وهي لا تحيض في شيء من
~~ذلك الزمان، فعرفنا أن المراد به ما يقارب الشطر حيضا، وإذا قدرنا بالعشرة
~~بهذه الآثار كان مقاربا بالشطر وحصل التوفيق. ومن المتأخرين من التزم أن
~~المراد بالشطر حقيقته وهو النصف وقال هو حاصل فيما قلنا، فإن المرأة إذا
~~بلغت لخمس عشرة سنة ثم حاضت من كل شهر عشرة أيام ثم ماتت بعد ستين سنة كانت
~~تاركة للصلاة والصوم شطر عمرها.
# (قوله: وما تراه المرأة) بيان ألوانه وهي ستة: السواد والحمرة والصفرة
~~والكدرة والخضرة والتربية، ولم يذكر السواد؛ لأنه لا إشكال في كونه حيضا
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «دم الحيض أسود عبيط محتدم» أي طري شديد
~~الحمرة يضرب إلى السواد، وأما الحمرة فهي اللون الأصلي للدم، إلا أنه عند
~~غلبة السوداء يضرب إلى السواد، وعند غلبة الصفراء يرق فيضرب للصفرة، ويتبين
~~ذلك لمن افتصد، فالصفرة أيضا من ألوان الدم إذا رق، وقيل هي كصفرة التبن أو
~~كصفرة القز.
# وأما الكدرة فلونها
# PageV01P162
# كلون الماء المكدر وهي حيض في قول أبي حنيفة ومحمد حتى ترى البياض خالصا
~~سواء رأت في أول أيام الحيض أو في آخرها (وقال أبو يوسف: لا تكون الكدرة
~~حيضا إلا بعد الدم؛ لأنه لو كان من الرحم لتأخر خروج الكدر عن الصافي) ؛
~~لأن الكدرة من كل شيء تتبع صافيه فلو جعلناها حيضا ولم يتقدم عليها دم كانت
~~مقصوده لا تبعا. ms0113
# (ولهما ما روي أن عائشة - رضي الله عنها - جعلت ما سوى البياض الخالص
~~حيضا) حدث مالك في الموطإ عن علقمة بن أبي علقمة عن أمه مولاة عائشة أم
~~المؤمنين أنها قالت: كان النساء يبعثن إلى عائشة بالدرجة فيها الكرسف فيه
~~الصفرة من دم الحيض يسألنها عن الصلاة فتقول لهن: لا تعجلن حتى ترين القصة
~~البيضاء. والقصة بفتح القاف وتشديد الصاد: شيء يخرج من أقبال النساء بعد
~~انقطاع الدم شبه الخيط الأبيض، وقيل هي الجص شبهت الرطوبة الصافية بعد
~~الحيض بالجص: يعني تخرج الخرقة التي تحشي بها كالجص الأبيض، قيل ويعتبر
~~اللون حين ترفع الخرقة وهي طرية لا بعد الجفاف؛ لأن اللون يتغير بالأسباب،
~~وهذا يعني ما فعلت عائشة لا يعرف إلا سماعا، فيحمل على أنها سمعت ذلك من
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: فإن قيل قوله: - صلى الله عليه وسلم -
~~«دم الحيض أسود عبيط» يدل على أن هذه الأشياء ليست بحيض وهو أقوى من فعل
~~عائشة فلا يجوز تركه به.
# أجيب بأنه من
# PageV01P163
# باب تخصيص الشيء بالذكر ولا دلالة له على نفي ما عداه. وقوله: (وفم الرحم
~~منكوس) جواب عن قول أبي يوسف لتأخر خروج الكدر عن الصافي وكأنه قول
~~بالموجب: أي نعم هو كذلك إذا لم يكن المخرج من أسفل. أما إذا كان كالجرة
~~ثقب أسفلها فإن الكدرة تخرج أولا، وأما الخضرة فقد أنكر بعض مشايخنا
~~وجودها. وقال مستبعدا كأنها أكلت فصيلا. وذكر أبو علي الدقاق أن الخضرة نوع
~~من الكدرة.
# وقال المصنف (إذا كانت المرأة من ذوات الأقراء كانت حيضا، ويحمل على فساد
~~الغذاء كأنها أكلت غذاء فاسدا) أفسد صورة دمها (وإن كانت كبيرة) أي آيسة
~~وهي أن تكون في خمس وخمسين سنة على ما هو المختار، وقيل في خمسين، وقيل في
~~سبعين لا يكون حيضا ويحمل على فساد المنبت فإن الدم في الأصل لا يكون أخضر،
~~ولم يذكر المصنف التربية وهي ما يكون لونه كلون التراب وهي نسبة إلى
~~التراب؛ لأنها نوع من الكدرة فهي على ms0114 الاختلاف المذكور.
# وروي التبرئة بوزن التربعة والتربية بوزن الترعية، وهي لون خفي يسير أقل
~~من صفرة وكدرة، وقيل هي من التربة؛ لأنها على لونها، ولم يذكر أوان الحيض.
~~واختلفوا في أدنى مدة يحكم ببلوغها إذا رأت الدم فيها. قال أبو نصر بن
~~سلام: بنت ست سنين إذا رأت الدم وتمادى بها ثلاثة أيام، وبعضهم قدره بسبع
~~سنين، ومحمد بن مقاتل قدره بتسع سنين، وأبو علي الدقاق قدره بثنتي عشرة
~~سنة، وأكثر المشايخ على ما قاله محمد بن مقاتل.
# قال (والحيض يسقط عن الحائض الصلاة) هذا بيان أحكام الحيض. قال في
~~النهاية وغيرها: إنها اثنا عشر: ثمانية يشترك فيها الحيض والنفاس وأربعة
~~مختصة بالحيض دون النفاس، فأما الثمانية: فترك الصلاة لا إلى قضاء، وترك
~~الصوم إلى قضاء، وحرمة الدخول في المسجد، وحرمة الطواف بالبيت، وحرمة قراءة
~~القرآن، وحرمة مس المصحف بدون الغلاف، وحرمة جماعها، والثامن وجوب الغسل
~~عند انقطاع الحيض والنفاس.
# وأما الأربعة: المخصوصة بالحيض، فانقضاء العدة، والاستبراء، والحكم
~~ببلوغها، والفصل بين طلاقي السنة والبدعة. فالسبعة الأولى تتعلق ببروز الدم
~~عندهما بمجاوزته موضع البكارة. وعن محمد أنها تتعلق بالإحساس بالبروز، فلو
~~توضأت ووضعت الكرسف ثم أحست بنزول الدم من الرحم إلى الكرسف قبل غروب الشمس
~~ثم رفعت الكرسف بعد غروبها فالصوم تام. وعن محمد في غير ظاهر الرواية أنها
~~تقضيه.
# والثامن يتعلق بنصاب الحيض ويستند إلى ابتدائه، والأربعة الباقية تتعلق
~~بانقضائه. قوله: (يسقط) على مذهب القاضي أبي زيد على حقيقته؛ لأن
# PageV01P164
# عنده نفس الوجوب ثابت عليها كالصبي والمجنون لقيام الذمة الصالحة للإيجاب
~~لكن يسقط بالعذر، وأما على قول غيره فيكون يسقط مجازا للمنع، وإنما قال
~~يحرم عليها الصوم ولم يقل يسقط إشارة إلى أنه يقضى، قيل المبتدئة إذا رأت
~~دما تركت الصلاة والصوم عند أكثر مشايخ بخارى، وعن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~لا تترك حتى يستمر الدم ثلاثة أيام، وتقضي الصيام ولا تقضي الصلاة لقول
~~عائشة فيما روي «أن امرأة سألت قالت: ما بال إحدانا تقضي صيام أيام الحيض
~~ولا تقضي ms0115 الصلاة؟ فقالت: أحرورية أنت؟ كانت إحدانا على عهد رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إذا طهرت تقضي الصيام ولا تقضي الصلاة» . فإن قيل وجوب
~~القضاء يبتني على وجوب الأداء في الأحكام فكيف تخلف هذا الحكم هاهنا؟ أجيب
~~بأن الأصل ذلك لكن هذا ثبت بالنص على خلاف القياس.
# قوله: (ولأن في قضاء الصلاة حرجا) ظاهر، وعدم وجوب قضاء الصلاة ليس
~~بمحتاج إلى دليل؛ لأنه على الأصل، وإنما المحتاج إلى ذلك قضاء الصيام، وقد
~~انضاف إلى النص عدم اشتماله على الحرج فوجب.
# قوله: (ولا تدخل المسجد وكذا الجنب) لما ذكر في السنن مسندا إلى عائشة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «وجهوا هذه البيوت إلى المسجد فإني لا
~~أحل المسجد لحائض ولا جنب» (وهو بإطلاقه حجة على الشافعي في إباحته الدخول
~~على وجه العبور والمرور) فإنه لم يفصل بين الدخول للمرور وبينه للمقام فيه
~~ولا تمسك بقوله تعالى
# PageV01P165
# {ولا جنبا إلا عابري سبيل} [النساء: 43] ؛ لأن أهل التفسير قالوا إلا
~~هاهنا بمعنى ولا أو؛ لأن المراد بالصلاة حقيقتها إذ الكلام للحقيقة.
# وقوله: {إلا عابري سبيل} [النساء: 43] أي إلا مسافرين، والمسافر يسمى
~~عابرا فيكون معناه والله أعلم إلا مسافرين فإنه يباح لهم الصلاة قبل
~~الاغتسال بالتيمم، وصورة هذه المسألة ما قال في المبسوط: مسافر مر بمسجد
~~فيه عين ماء وهو جنب ولا يجد غيره فإنه يتيمم لدخول المسجد عندنا، وقال
~~الشافعي: جاز له أن يدخل مجتازا.
# قوله: (ولا تطوف بالبيت) ؛ لأن الطواف في المسجد قيل فإذا كان الطواف في
~~المسجد كان الحكم معلوما من قوله: ولا تدخل المسجد وأجيب بأنه صرح بذلك؛
~~لأن الدخول قد يكون عند الطهارة فيوهم جواز الطواف، وليس كذلك حتى لو طافت
~~خارج المسجد لم يجز وجاز للطاهرة، ولو علل بقوله؛ لأن الطواف بالبيت صلاة
~~كان أشمل لتناوله حينئذ الطواف في المسجد وخارجه وأدفع للسؤال.
# وقوله: (ولا يأتيها زوجها) أي لا يطؤها ظاهر.
# قال
# PageV01P166
# وليس للحائض والنفساء الجنب قراءة القرآن لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا تقرأ الحائض ولا ms0116 الجنب شيئا من القرآن» وهو حجة على مالك) فإنه يجوزها
~~للحائض لكونها معذورة محتاجة إلى القراءة عاجزة عن تحصيل الطهارة، بخلاف
~~الجنب فإنه قادر عليه بالغسل أو التيمم (وهو) أي الحديث (بإطلاقه) أي
~~بعمومه؛ لأن شيئا نكرة في سياق النفي (يتناول ما دون الآية) فتمنع عن
~~قراءته كالآية فيكون حجة على الطحاوي في إباحة قراءة ما دون الآية للحائض
~~والنفساء والجنب مستدلا بأن المتعلق بالقرآن حكمان: جواز الصلاة، ومنع
~~الحائض عن القراءة، ثم في أحد الحكمين يفصل بين الآية وما دونها فكذلك في
~~الحكم الآخر.
# وقال الكرخي: يمنع عن قراءة ما دون الآية أيضا على قصد قراءة القرآن، كما
~~يمنع عن قراءة الآية التامة؛ لأن الكل قرآن، فإن لم يقصد القراءة نحو أن
~~يقرأ الحمد لله
# PageV01P167
# شكرا للنعمة فلا بأس به. وذكر الحلواني عن أبي حنيفة: لا بأس للجنب أن
~~يقرأ الفاتحة على وجه الدعاء. قال الهندواني: لا أفتي بهذا وإن روي عنه،
~~وقيل المختار الجواز.
# (وليس لهم) أي للحائض والنفساء والجنب (مس المصحف إلخ) ظاهر. وقوله:
~~(لقوله - عليه الصلاة والسلام -) رواه مالك في الموطإ والدارقطني وأبو بكر
~~الأثرم. فإن قلت: ما بال المصنف لم يستدل بقوله تعالى {إنه لقرآن كريم}
~~[الواقعة: 77] {في كتاب مكنون} [الواقعة: 78] {لا يمسه إلا المطهرون}
~~[الواقعة: 79] فإنه ظاهر في النهي عن مس المصحف لغير الطاهر. قلت: لأن بعض
~~العلماء حمله على الكرام البررة فكان محتملا فترك الاستدلال به.
# وقوله: (ثم الحدث والجنابة حلا اليد إلخ) لبيان مشاركتهما في حرمة المس
~~وافتراقهما في حكم القراءة. وتقريره لما ثبت حكم الحدثين في اليد لم يجز مس
~~المصحف باليد لهما جميعا، ولما لم يثبت حكم الحدث في الفم حيث لم يجب غسله
~~وثبت حكم الجنابة فيه حيث وجب غسله جازت قراءة المحدث دون الجنب.
# قال فخر الإسلام في شرح الجامع الصغير: فإن غسل الجنب فمه ليقرأ أو يده
~~ليمس أو غسل المحدث يده ليمس لم يطلق
# PageV01P168
# القراءة ولا المس للجنب، ولا المس للمحدث، هذا هو الصحيح؛ لأن ذلك ms0117 لا
~~يتجزأ وجودا ولا زوالا (وغلافه ما كان متجافيا عنه) أي متباعدا بأن يكون
~~شيئا ثالثا بين الماس والممسوس، ولا يكون متصلا به كالجلد المشرز فينبغي
~~ألا يكون تابعا للماس كالكم ولا للممسوس كالجلد المشرز. قال صاحب التحفة:
~~اختلف المشايخ في الغلاف فقال بعضهم هو الجلد الذي عليه، وقال بعضهم هو
~~الكم، وقال بعضهم هو الخريطة، وهو الصحيح؛ لأن الجلد تبع للمصحف والكم تبع
~~للحامل والخريطة ليست بتبع لأحدهما، فقوله: هو الصحيح الأول رد للأول،
~~وقوله: هو الصحيح الثاني رد الثاني.
# وقوله: (بخلاف كتب الشريعة) يعني كتب الحديث والفقه (حيث يرخص لأهلها في
~~مسها بالكم؛ لأن فيه ضرورة) وفيه إشارة أن مسها بلا طهارة مكروه.
# وقوله: (ولا بأس بدفع المصحف إلى الصبيان) معناه: لا بأس بأن يدفع
~~الطاهرون المصحف إلى الصبيان المحدثين؛ لأنه لو لم يكن كذلك فإما أن يمنع
~~عنهم المصحف وفيه تضييع حفظ القرآن، ويؤمر بالتطهير وفيه حرج عليهم؛ لأنهم
~~لم يكلفوا بذلك، ويجوز أن يكون معنى قوله وفي الأمر بالتطهير وفي أمر
~~الأولياء بتطهير الصبيان كنهيهم عن إلباس الذكور منهم
# PageV01P169
# الحرير حرج بالأولياء أو المعلمين الدافعين. وقوله: (هو الصحيح) احتراز
~~عما روي عن بعض مشايخنا أن دفع المصحف أو اللوح الذي كتب فيه القرآن إليهم
~~مكروه بناء على أن الدافع مكلف بعدم الدفع.
# قال (وإذا انقطع دم الحيض) إذا انقطع دم الحيض لأقل من عشرة أيام وكان
~~عند تمام عادتها لم يحل وطؤها حتى تغتسل؛ لأن الدم
# PageV01P170
# يدر، بكسر الدال وضمها: أي يسيل تارة وينقطع أخرى فلا بد من الاغتسال
~~ليترجح جانب الانقطاع بوجود ما زاد على زمن عادتها من مدة الاغتسال فيحل
~~وطؤها لصيرورتها من الطاهرات حقيقة. (ولو لم تغتسل ومضى عليها أدنى وقت
~~الصلاة بقدر أن تقدر على الاغتسال والتحريمة حل وطؤها؛ لأن الصلاة صارت
~~دينا) عليها فصارت من الطاهرات حكما؛ لأن الشرع إذا حكم عليها بوجوب الصلاة
~~ولا تصح حال كونها حائضا دل أنه حكم بطهارتها. وفي بعض النسخ أو يمضي عليها
~~وقت صلاة ms0118 كامل، وقيل عليه إن كان كامل صفة للوقت كان مرفوعا وليس بمروي،
~~وإن كان صفة للصلاة كان الواجب كاملة.
# وأجيب بأنه صفة للوقت، والجر للجوار كما في جحر ضب خرب، ومعناه الكمال في
~~السببية، فإنه إذا انقطع الدم في آخر الوقت بحيث يمكن أن تغتسل وتتحرم
~~للصلاة كان ذلك المقدار كاملا في إيجاب الصلاة عليها، كما أن مضي كمال
~~الوقت عليها وهي منقطعة الحيض كامل في ذلك، وليس معناه أن مضي كمال الوقت
~~على معنى أنه انقطع دمها في أول الوقت ودام الانقطاع حتى مضى الوقت شرط في
~~كونها من الطاهرات في حل القربان ووجوب الصلاة، وعلى هذا لا فرق بين
~~العبارتين من حيث المعنى إلا أن الأولى أوضح في تأديته. قوله: (ولو كان
~~انقطع الدم دون عادتها) ظاهر.
# وقوله: (فوق الثلاث) مستغنى عنه خارج مخرج الغالب (وإن انقطع الدم لعشرة
~~أيام حل وطؤها قبل الغسل) وحل
# PageV01P171
# الوطء ليس بمتوقف على انقطاع الدم لكن ذكره بمقابلة قوله أولا وإذا انقطع
~~الدم، وذلك لما ذكر أنه لا مزيد للحيض على العشرة، وتجب عليها الصلاة؛ لأنا
~~تيقنا بمجرد انقطاع الدم بخروجها من الحيض، فإذا أدركت جزءا من الوقت قليلا
~~كان أو كثيرا كان عليها قضاء تلك الصلاة، بخلاف ما إذا كانت أيامها دون
~~العشرة فإن فيه مدة الاغتسال من جملة حيضها فلا بد أن يبقى من الوقت مقدار
~~ما يمكنها أن تغتسل فيه وتتحرم للصلاة لتصير مدركة لجزء من الوقت بعد
~~الطهارة ليجب عليها قضاء تلك الصلاة.
# وقوله: (إلا أنه لا يستحب) استثناء من قوله حل وطؤها: يعني أنه لا يستحب
~~وطؤها (قبل الاغتسال للنهي في القراءة بالتشديد) فإن ظاهر النهي فيها يوجب
~~حرمة القربان قبل الاغتسال في الحالين بإطلاقه كما قال زفر والشافعي.
# قال (والطهر المتخلل بين الدمين في مدة الحيض) إذا أحاط الدم بطرفي مدة
~~الحيض كان (كالدم المتوالي) في رواية محمد عن أبي حنيفة ووجهه (ما ذكره في
~~الكتاب) أن استيعاب الدم مدة الحيض ليس بشرط (فيعتبر أوله وآخره) ms0119 والطهر
~~المتخلل بينهما تبع لهما (كالنصاب في باب الزكاة) فإن شرط وجوبها كمال
~~النصاب في طرفي الحول، والنقصان في خلاله لا يضر، مثاله: مبتدأة رأت يوما
~~دما وثمانية طهرا ويوما دما فالعشرة كلها كالدم المتوالي لإحاطة الدم بطرفي
~~العشرة، ولو رأت يوما دما وتسعة طهرا ويوما دما لم يكن شيء منه حيضا (وعن
~~أبي يوسف وهو روايته عن أبي حنيفة، وقيل هو آخر أقوال أبي حنيفة أن الطهر
~~إذا كان أقل من خمسة عشر يوما لا يفصل) بين الدمين (وهو كله كالدم
~~المتوالي؛ لأنه طهر فاسد)
# PageV01P172
# لا يصلح للفصل بين الحيضتين؛ لأن أقل مدة الطهر الصحيح خمسة عشر يوما
~~فكذلك لا يصلح للفصل بين الدمين؛ لأن الفاسد لا يتعلق به أحكام الصحيح شرعا
~~فكان كالدم المتوالي.
# مثاله مبتدأة رأت يوما دما وأربعة عشر طهرا ويوما دما، فالعشرة من أول ما
~~رأت عنده حيض يحكم ببلوغها به، وكذلك إذا رأت يوما دما وتسعة طهرا ويوما
~~دما (قوله: والأخذ بهذا القول) أي قول أبي يوسف (أيسر) يعني للمفتي
~~والمستفتي؛ لأن في قول محمد تفاصيل يشق ضبطها.
# واعلم أن إحاطة الدم للطرفين شرط بالاتفاق، لكن عند محمد لطرفي مدة الحيض
~~كما تقدم، وعلى هذا لا يجوز بداءة الحيض ولا ختمه بالطهر؛ لأن الطهر ضد
~~الحيض والشيء لا يبدأ بضده ولا يختم به.
# وعند أبي يوسف لطرفي الطهر المتخلل، وعلى هذا يجوز بداءة الحيض بالطهر
~~وختمه به أيضا، ويجوز بداءته به إذا كان قبله فقط ولا يختم به حينئذ، ويجوز
~~ختمه به إذا كان بعده دم لا قبله، مثال قول أبي يوسف من المسائل امرأة
~~عادتها في أول كل شهر خمسة أيام، فرأت قبل أيامها بيوم يوما دما ثم طهرت
~~خمستها ثم رأت يوما دما فعنده خمستها حيض إذا جاوز المرئي عشرة لإحاطة
~~الدمين بزمان عادتها وإن لم تر فيه شيئا، وأما إذا لم يجاوز فيكون جميع ذلك
~~حيضا، وكذلك لو رأت قبل خمستها يوما دما ثم طهرت أول يوم من خمستها ثم رأت ms0120
~~ثلاثة أيام دما ثم طهرت آخر يوم من خمستها ثم استمر بها الدم فحيضتها
~~خمستها عنده وإن كان ابتداء الخمسة وختمها بالطهر لوجود الدم قبله وبعده،
~~وإن الطهر المتخلل بين الدمين إذا كان الدم دون الثلاثة لا يكون فاصلا
~~بالاتفاق، وما دون خمسة عشر كذلك عند أبي يوسف كما مر آنفا.
# وعند محمد إذا بلغ ثلاثة فصاعدا، فإن استوى الدم والطهر في أيام الحيض.
~~أو غلب الدم فكذلك، وإن غلب الطهر صار فاصلا وحينئذ إن لم يمكن جعل كل واحد
~~منهما بانفراده حيضا لا يكون شيء منه حيضا، وإن أمكن ذلك جعل حيضا سواء كان
~~المتقدم أو المتأخر، وإن أمكن جعل كل واحد منهما
# PageV01P173
# جعل أسرعهما إمكانا حيضا فقط إذ لم يتخلل بينهما طهر تام.
# مثاله: مبتدأة رأت يوما دما ويومين طهرا ويوما دما فالأربعة حيض، ولو رأت
~~يوما دما وثلاثة طهرا ويوما دما لم يكن شيء منها حيضا لغلبة الطهر، وإن رأت
~~يوما دما وثلاثة طهرا ويومين دما فالستة كلها حيض لاستوائهما فغلب الدم لما
~~أن اعتبار الدم يوجب حرمة الصوم والصلاة فاعتبار الطهر يوجب حل ذلك، وإذا
~~استوى الحلال والحرام يغلب الحرام كما في التحري في الأواني، فإن الغلبة
~~إذا كانت النجاسة أو كانا سواء لا يجوز التحري، فهذا مثله، وإن رأت ثلاثة
~~دما وخمسة طهرا ويوما دما فحيضها الثلاثة الأولى؛ لأن الطهر غالب فصار
~~فاصلا، والمتقدم بانفراده يمكن أن يجعل حيضا فجعلناه حيضا، وإن رأت يوما
~~دما وخمسة طهرا وثلاثة دما فحيضها الثلاثة الأخيرة لما بينا، ولو رأت ثلاثة
~~دما وستة طهرا وثلاثة دما فحيضها الثلاثة الأولى؛ لأنه أسرعهما إمكانا: فإن
~~قيل: قد استوى الدم بالطهر فلم لم يجعل كالدم المتوالي. أجيب بأن استواءهما
~~إنما يعتبر في مدة الحيض وأكثر مدة الحيض عشرة، والمرئي في العشرة ثلاثة دم
~~وستة طهر ويوم دم، فكان الطهر غالبا فلهذا صار فاصلا. قال (وأقل الطهر خمسة
~~عشر يوما) أقل الطهر الذي يكون بين الحيضتين خمسة عشر يوما (هكذا روى عن
~~إبراهيم ms0121 النخعي) والظاهر أنه منقول عن النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأنه
~~مقدار، والمقادير في الشرع لا تعرف إلا سماعا.
# وذكر في المحيط أن الله تعالى أقام الشهر في حق الآيسة والصغيرة مقام
~~الطهر والحيض، وما أضيف إلى شيئين ينقسم عليهما نصفين، فينبغي أن يكون نصف
~~الشهر حيضا ونصفه طهرا، إلا أنه قام الدليل على نقصان الحيض عن النصف فيبقى
~~الطهر على ظاهر القسمة، وهذا الاستدلال منقول عن الشيخ أبي منصور
~~الماتريدي، وفيه نظر؛ لأن المقادير لا تعرف إلا توقيفا، وكذا ما ذكره في
~~المبسوط أن مدة الطهر نظير مدة الإقامة من حيث إنها تعيد ما كان سقط من
~~الصوم والصلاة، وقد ثبت بالأخبار أن أقل مدة الإقامة خمسة عشر يوما، فكذلك
~~أقل مدة الطهر، ولهذا قدرنا أقل مدة الحيض بثلاثة أيام اعتبارا بأقل مدة
~~السفر فإن كل واحد منهما يؤثر في الصوم والصلاة، لكن ما ذكر في المبسوط
~~يمكن أن يستند إلى السماع بجعل الأخبار الواردة في مدة الإقامة واردة فيه
~~لتساويهما فيما ذكرنا فكان من باب الدلالة وفيه بعد.
# قوله: (ولا غاية لأكثره) أي لأكثر الطهر، ومعناه أنها تصلي وتصوم ما دامت
~~ترى الطهر وإن استغرق عمرها.
# وقوله: (؛ لأنه) أي الطهر (يمتد إلى سنة وسنتين فلا يتقدر بتقدير إلا إذا
~~استمر بها الدم فاحتيج إلى نصب العادة) فإنه يكون حينئذ لأكثره
# PageV01P174
# غاية عند عامة العلماء، خلافا لأبي عصمة سعد بن معاذ المروزي والقاضي أبي
~~حازم فإنه لا غاية لأكثره عندهما على الإطلاق؛ لأن نصب المقادير بالسماع
~~ولا سماع هاهنا، وعلى هذا إذا بلغت امرأة فرأت عشرة دما وسنة أو سنتين طهرا
~~ثم استمر بها الدم فعندهما طهرها ما رأت وحيضها عشرة أيام تدع الصلاة
~~والصوم من أول زمان الاستمرار عشرة أيام وتصلي سنة أو سنتين، فإن طلقها
~~زوجها تنقضي عدتها بثلاث سنين أو ست سنين وثلاثين يوما.
# وأما العامة فقد اختلفوا في التقدير، فقال محمد بن شجاع: طهرها تسعة عشر
~~يوما؛ لأن أكثر الحيض في كل شهر عشرة والباقي ms0122 طهر وتسعة عشر بيقين.
# وقال محمد بن سلمة: طهرها سبعة وعشرون يوما فما دونها حيض؛ لأن أقل الحيض
~~ثلاثة أيام فيرفع عن كل شهر فيبقى سبعة وعشرون يوما.
# وقال محمد بن إبراهيم الميداني: طهرها ستة أشهر إلا ساعة، وعليه الأكثر؛
~~لأن أقل المدة التي ترتفع الحيض فيها ستة أشهر، وهو أقل مدة الحمل، إلا أن
~~ما عليه الأصل أن مدة الطهر أقل من مدة الحبل فنقصنا منه شيئا يسيرا وهو
~~ساعة فتنقضي عدتها بتسعة عشر يوما إلا ثلاث ساعات لجواز أن يكون وقوع
~~الطلاق عليها في حالة الحيض فتحتاج إلى ثلاثة أطهار كل طهر ستة أشهر إلا
~~ساعة وكل حيض عشرة أيام.
# وقال الحاكم الشهيد: طهرها شهران وهو رواية ابن سماعة عن محمد؛ لأن
~~العادة مأخوذة من المعاودة والحيض والطهر مما يتكرر في الشهرين عادة، إذ
~~الغالب أن النساء يحضن في كل شهر مرة فإذا طهرت شهرين فقد طهرت في أيام
~~عادتها، والعادة تنتقل بمرتين فصار ذلك الطهر عادة لها، فوجب التقدير به.
~~قيل والفتوى على قول الحاكم؛ لأنه أيسر على المفتي والنساء، وهو قول أبي
~~علي الدقاق، وفيه أقوال أخرى تركتها مخافة الإطناب. ولما كان في الأقوال
~~فيه كثرة أعرض المصنف عنها، وقال (ويعرف ذلك في كتاب الحيض) .
# PageV01P175
# قال (ودم الاستحاضة كالرعاف) كلامه واضح. وقوله: (بنتيجة الإجماع) قيل:
~~أي بدلالته، وتقريره أجمع المسلمون على وجوب الصلاة وهو يوجب وجوب الصوم
~~وحل الوطء بطريق الأولى؛ لأنه لما جعل الدم عدما في حق الصلاة مع المنافاة
~~الثابتة بينهما لكونه منافيا لشرطها فلأن يجعل عدما في حق الصوم والوطء
~~اللذين لا منافاة بينهما أولى. قال في الكافي: تفسير نتيجة الإجماع بدلالته
~~غير صحيح لفظا ولا معنى، والتفسير بالحكم أشد طباقا.
# قال الشيخ عبد العزيز: قد يجوز أن تسمى نتيجته من حيث إن دلالة النص أو
~~الإجماع لا تكون إلا به ويستحيل أن تثبت قبله فكأنها نتيجته، والنص
~~والإجماع أصل، ولو فسر بالحكم لأوهم أن الإجماع منعقد عليه قصدا وليس كذلك
~~فلذلك فسرت ms0123 بالدلالة. وقوله: (ولو زاد الدم على عشرة أيام) تعرض منه لما هو
~~المتفق عليه، فإن الدم إذا زاد على عشرة أيام ولها عادة معروفة دون العشرة
~~(ردت إلى أيام عادتها) باتفاق أصحابنا.
# وأما إذا زاد على عادتها المعروفة دون العشرة فقد اختلف فيه المشايخ فذهب
~~أئمة بلخي إلى أنها تؤمر بالاغتسال والصلاة؛ لأن حال الزيادة متردد بين
~~الحيض والاستحاضة؛ لأنه إن انقطع الدم قبل العشرة كان حيضا، وإن جاوز
~~العشرة كان استحاضة فلا تترك الصلاة مع التردد.
# وقال مشايخ بخارى: لا تؤمر بالاغتسال والصلاة؛ لأنا عرفناها حائضا بيقين،
# PageV01P176
# ودليل بقاء الحيض هو رؤية الدم قائم ولا يكون استحاضة حتى تستمر فيجاوز
~~العشرة، ولا دليل على ذلك، فلا تؤمر بالاغتسال والصلاة حتى يتبين أمرها،
~~فإن جاوز العشرة أمرت بقضاء ما تركت من الصلاة بعد أيام عادتها.
# قال في المجتبى: وهو الأصح. وقوله: (والذي زاد) يعني على العادة المعروفة
~~(استحاضة لقوله
# PageV01P177
# - صلى الله عليه وسلم - «المستحاضة تدع الصلاة أيام أقرائها» ووجه
~~الاستدلال أن من زاد دمها على عشرة فهي مستحاضة، والمستحاضة تدع الصلاة
~~أيام أقرائها، وأيام أقرائها أيام عادتها المعروفة، فما زاد عليها لا تدعها
~~فيه وإلا لم يبق للإضافة فائدة.
# وقوله: (ولأن الزائد) دليل آخر، وتقريره: الزائد (على العادة يجانس
~~الزائد على العشرة) وكل ما يجانس الزائد على العشرة يلحق به، فالزائد على
~~العادة يلحق بالزائد على العشرة، وأما أن الزائد على العادة يجانس الزائد
~~على العشرة فمن حيث الندرة وكونهما زائدين على العادة المعروفة. وعورض بأن
~~الزائد على العادة يمكن أن يكون حيضا بخلاف الزائد على العشرة فأنى
~~يتجانسان؟ وبعبارة أخرى وهي أن ما زاد على العادة يجانس العادة في كونهما
~~في مدة الحيض فتعارض التجانس.
# والجواب أنهما لو اتحدا في إمكان الحيض أو عدمه كانا متماثلين ولم ندع
~~ذلك، وإن التجانس بين الزائدين من وجهين كما ذكرنا، وبين الزائد والعادة من
~~وجه واحد كما ذكرتم، فكان ما ذكرنا راجحا: وأما أن كل ما يجانس الزائد على
~~العشرة يلحق به ms0124 فلأن الجنسية علة الضم.
# وقوله: (وإن ابتدأت مع البلوغ مستحاضة) روي مبنيا للفاعل ومبنيا للمفعول،
~~واختاره صاحب النهاية وجعل المستحاضة من باب جن وأغمي؛ لأنه لا اختيار لها،
~~وجعل مستحاضة نصبا على الحال المقدرة كقوله تعالى {فادخلوها خالدين}
~~[الزمر: 73] ؛ لأن المستحاضة حال ابتداء رؤيتها الدم لم يثبت، وإنما يثبت
~~بالزيادة على العشرة أنها كانت مقدرة الاستحاضة عند ابتداء رؤيتها الدم.
# وقوله: (؛ لأنا عرفنا حيضا) أي عرفنا الدم المرئي في العشرة حيضا (فلا
~~يخرج عن كونه حيضا بالشك) وتقريره أن المرئي في العشرة حال وجوده حكمنا
~~بكونه حيضا ولهذا لو انقطع الدم على العشرة حكمنا بكونه كله حيضا، فإذا زاد
~~على العشرة وقع الشك في كون الزائد على الثلاثة حيضا أو لا فلا يزول ذلك
~~اليقين بهذا الشك الذي حدث الآن.
# PageV01P178
### | [فصل في الاستحاضة]
# فصل الاستحاضة)
# لما كان الحيض أكثر وقوعا قدمه ثم أعقبه الاستحاضة؛ لأنها أكثر وقوعا من
~~النفاس باعتبار كثرة أسبابها فإنها تكون مستحاضة بما إذا رأت الدم حالة
~~الحبل، أو زاد الدم على العشرة، أو زاد على معروفها وجاوز العشرة أو رأت ما
~~دون الثلاث، أو رأت قبل تمام الطهر، أو رأت قبل أن تبلغ تسع سنين على ما
~~عليه العامة، بخلاف النفاس فإن سببه شيء واحد، وقدم حكم المستحاضة ومن
~~بمعناها على تعريفها؛ لأن المقصود بيان الحكم.
# (ومن به سلس البول) وهو من لا يقدر على إمساكه (والرعاف) الدم الخارج من
~~الأنف (والجرح الذي لا يرقأ) أي الذي لا يسكن دمه من رقأ الدم سكن.
# وقوله: (يتوضئون لوقت كل صلاة) هو حكم المسألة (فيصلون بذلك الوضوء في
~~الوقت ما شاءوا من الفرائض والنوافل) والواجبات والنذور عندنا، وقال
~~الشافعي: يتوضئون لكل صلاة مكتوبة، واستدل بقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«المستحاضة تتوضأ لكل صلاة» وبأن اعتبار طهارتها ضرورة أداء المكتوبة ولا
~~ضرورة بعد أدائها فلا اعتبار بها بعد الفراغ منها. فإن قيل: كل صلاة أعم من
~~كونها مكتوبة أو غيرها فالتقييد بالمكتوبة تحكم، وكما أنه لا ضرورة بعد
~~أداء المكتوبة ms0125 لا ضرورة في النوافل إذ لا حرج في تركها فاعتبار عدمها
~~بالنسبة إلى المكتوبة دونها أيضا تحكم. أجيب بأن قوله لكل صلاة مطلق،
~~والمطلق ينصرف إلى الكامل والكامل هو المكتوبة فينصرف إليها، وبأن الحاجة
~~إليها في حق النوافل لم ترتفع؛ لأنها خير موضوع في كل وقت وفي إلزام
~~الطهارة حرج بين.
# ورد بأنا لا نسلم أن الصلاة هاهنا مطلق بل عام بدليل دخول كلمة كل فلا
~~يتمشى
# PageV01P179
# ما ذكرتم؛ وبأن طهارتها بعد أداء المكتوبة إن كانت باقية تساوت الفرائض
~~والنوافل في جواز الأداء بها، وإن لم تبق تساويا في عدم جوازه بها، وفيه
~~نظر (ولنا قوله: - صلى الله عليه وسلم - «المستحاضة تتوضأ لوقت كل صلاة»
~~وهو) أي الوقت (المراد بالأول) أي بما رواه الشافعي (لأن اللام تستعار
~~للوقت يقال آتيك لصلاة الظهر) أي وقتها، فكان ما رواه نصا محتملا للتأويل،
~~وما رويناه مفسد لا يحتمله فيترجح عليه كما عرف في موضعه على أن الحفاظ
~~اتفقوا على ضعف حديثه حكاه النووي في شرح المهذب.
# قوله: (ولأن الوقت أقيم مقام الأداء) دليل معقول، والشارحون قالوا معناه
~~ما ذكره شمس الأئمة في الجامع الصغير، وهو قوله: ثم في تقدير طهارتها
~~بالصلاة بعض الجهالة والحرج؛ لأن الناس متفاوتون في أداء الصلاة، فمنهم
~~مطول لها ومنهم غير مطول، فلم يمكن ضبطه فقدرنا طهارتها بالوقت دفعا للحرج،
~~وفيه نظر؛ لأنا إذا قدرنا طهارة كل شخص بأدائه ارتفعت الجهالة والحرج.
# والجواب أن ارتفاع الحرج ممنوع، فإنا إذا قدرنا طهارة كل شخص بأدائه
~~وفرضنا الفراغ عنه وأوجبنا عليه وضوءا آخر لكل ما يصلى من قضاء أو واجب أو
~~نذر في وقته أو مكتوبة أخرى في وقت آخر تحقق الحرج في موضع التخفيف، فإن
~~اعتبار طهارتها ليس إلا رخصة وتخفيفا وذلك خلف باطل، وإذا قام الوقت مقام
~~الأداء يدار الحكم عليه؛ لأن الشيء إذا قام مقام شيء آخر كان المنظور إليه
~~ذلك الشيء وقد عرف ذلك في موضعه (وإذا خرج الوقت بطل وضوءهم واستأنفوا
~~الوضوء لصلاة أخرى عند علمائنا ms0126 الثلاثة) قيل قوله: واستأنفوا الوضوء لصلاة
~~أخرى مستدرك؛ لأن بطلان الوضوء يستلزمه.
# وأجيب بأنه قد لا يستلزمه كالمتيمم لصلاة الجنازة في المصر فإنه إذا صلى
~~عليها بطل تيممه بالنسبة إلى غير صلاة الجنازة وبقيت في حق جنازة أخرى حضرت
~~وتفوته الصلاة عليها إذا اشتغل بالوضوء وفيه تحمل كما ترى، ويجوز أن يكون
~~تأكيدا، ويجوز أن يكون الأول لبيان المذهب
# PageV01P180
# والثاني لنفي قول زفر فإنه يقول (استأنفوا إذا دخل الوقت) ويجوز أن يكون
~~كالتفسير للأول فإنه لما قال بطل وضوءهم ربما يقول متعنت: إن الوضوء كان
~~باطلا بالحدث السابق فتبين أن المراد ببطلان الوضوء وجوب استئناف وضوء آخر
~~لا البطلان المعهود.
# قوله: (فإن توضئوا حين تطلع الشمس أجزأهم حتى يذهب وقت الظهر) بيان موضع
~~الخلاف، فعند أبي حنيفة ومحمد ما ذكر وعند أبي يوسف وزفر حتى يدخل وقت
~~الظهر، ولما كان ذكر أبي يوسف مع زفر في هذه المسألة كالمناقض لما ذكر من
~~قوله فإذا خرج الوقت بطل وضوءهم واستأنفوا الوضوء لصلاة أخرى عند علمائنا
~~الثلاثة احتاج إلى بيان الأصل المبني عليه فقال (وحاصله) أي حاصل ما ذكرنا
~~من الاختلاف في هذه المسألة (أن طهارة المعذور تنتقض بخروج الوقت: أي عند
~~الخروج بالحدث السابق عند أبي حنيفة ومحمد، وبدخوله فقط عند زفر، وبأيهما
~~كان عند أبي يوسف) وإنما قال: أي عنده؛ لأن خروج الوقت ليس من صفات الإنسان
~~فضلا عن أن يكون حدثا فكان الانتقاض بالحدث السابق لكن الوقت مانع، فإذا
~~زال ظهر أثر الحدث فكانت النسبة إلى الخروج مجازا. واعترض بأن الانتقاض لو
~~استند إلى الحدث السابق لما وجب القضاء على من شرع في التطوع، ثم خرج
~~الوقت؛ لأنه ظهر أنه شرع فيها بلا طهارة.
# والجواب ما ذكرنا أن الوقت أقيم مقام الأداء تيسيرا فيدار الحكم عليه،
~~وإذا كان الحكم دائرا عليه كان الانتقاض مقتصرا من ذلك الوجه فكان طهورا من
~~وجه واقتصارا من وجه فعملنا بالوجهين جميعا، فجعلناه اقتصارا في القضاء
~~وظهورا
# PageV01P181
# في حق المسح حتى إن المستحاضة لا ms0127 تمسح على خفيها بعد خروج الوقت إذا كان
~~الدم سائلا وقت الوضوء واللبس، أو عند أحدهما؛ لأن طهارتها إذا انتقضت
~~استند إلى الحدث السابق، ولم يعكس الاقتصار والظهور عملا بالاحتياط فإن
~~الاحتياط فيه دون عكسه.
# وقوله: (وفائدة الاختلاف لا تظهر إلا فيمن توضأ قبل الزوال كما ذكرنا أو
~~قبل طلوع الشمس) إنما انحصرت فيهما؛ لأن في الأولى دخولا بلا خروج فلا
~~تنتقض عند أبي حنيفة ومحمد حتى يذهب وقت الظهر، وتنتقض عندهما، وفي الثانية
~~خروجا بلا دخول فينتقض عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد ولا ينتقض عند زفر
~~هذا ما يدل عليه ظاهر كلام المصنف كما ترى وقال الإمام فخر الإسلام طهارتها
~~لا تنتقض عند أبي يوسف بدخول بلا خروج وتنتقض بخروج بلا دخول كما هو
~~قولهما.
# وقال فيما إذا توضأت قبل الزوال ودخل وقت الظهر: إنما تحتاج للطهارة لأجل
~~الظهر عنده، لا لأن طهارتها انتقضت بدخول الوقت عنده، بل؛ لأن طهارتها
~~ضرورية ولا ضرورة في تقديمها على الوقت. وقال في طرف زفر: الصحيح من مذهبه
~~أن شيئا من ذلك: يعني الخروج والدخول ليس بحدث، وإنما لم تنتقض الطهارة
~~بطلوع الشمس؛ لأن قيام الوقت جعل عذرا، وقد بقيت شبهته حتى لو قضى صلاة
~~الفجر قضاها مع سنتها، فكان كمال الخروج بدخول وقت آخر ولم يوجد، فبقيت
~~شبهته فصلحت لبقاء حكم العذر تحقيقا: قال صاحب النهاية: وبهذا التقرير يعلم
~~أن العلماء الأربعة كلهم متفقون على أن الحدث السابق إنما يعمل عند خروج
~~الوقت لا غير، إلا أن عند أبي يوسف تقديم الطهارة على الوقت غير معتبر
~~لعدمها الحاجة فيجب عليها الوضوء ثانيا بعد دخول الوقت، وعند زفر لم يوجد
~~الخروج من كل وجه ما لم يدخل وقت مكتوبة أخرى، فلذلك يجب عليها الوضوء بعد
~~دخول الوقت عنده أيضا.
# وأقول: لم يظهر لذلك فائدة في المسائل؛ لأنها لا تظهر إلا في الصورتين
~~المذكورتين فإن اعتبرت ما ذكره المصنف صح، وإن اعتبرت ما ذكره فخر الإسلام
~~صح فلم يكن اختلاف بينهما إلا في ms0128 التخريج والتعويل على تصحيح النقل (لزفر
~~أن اعتبار الطهارة مع المنافي للطهارة للحاجة إلى الأداء ولا حاجة قبل
~~الوقت فلا تعتبر) فإن قيل فغير المعتبر كيف يوصف بالانتقاض
# PageV01P182
# عند دخول الوقت؟ أجيب بأن عدم الاعتبار إنما هو بالنسبة إلى الوقتية لا
~~مطلقا فإنها معتبرة في حق قضاء الفوائت والنوافل فكان نقضها باعتبارها
~~(ولأبي يوسف أن الحاجة مقصورة على الوقت) لقيامه مقام الأداء كما تقدم (فلا
~~تعتبر قبله ولا بعده، ولأبي حنيفة ومحمد أنه لا بد من تقديم الطهارة على
~~الوقت ليتمكن من الأداء كما دخل الوقت) وليس الكاف للتشبيه بل للمفاجأة: أي
~~ليفاجئ تمكن الأداء دخول الوقت، وهذا؛ لأن الوقت قائم مقام الأداء كما مر،
~~وتقديمها على الأداء واجب، فكان تقديمها على خلفه جائزا حطا لرتبته عن رتبة
~~الأصل.
# فإن قلت: ففي عبارة المصنف تسامح؛ لأنه قال لا بد من تقديم الطهارة وذلك
~~يستعمل في الوجوب لا محالة وليس التقديم واجبا.
# والجواب أن المضاف محذوف: أي لا بد من جواز تقديم الطهارة، وإذا كان كذلك
~~لم يكن الدخول صالحا لظهور الحدث عنده لكونه محققا للحاجة، وأما خروج الوقت
~~فدليل زوال الحاجة فظهر اعتبار الحدث عنده.
# وقوله: (والمراد بالوقت وقت المفروضة) أي المراد بالوقت الذي اعتبر دخوله
~~وخروجه وقت المفروضة. وقوله: (عندهما) أي عند أبي حنيفة ومحمد. وقوله: (وهو
~~الصحيح) احتراز عما قال بعضهم: ليس له أن يصلي الظهر به؛ لأنه خرج وقت صلاة
~~واجبة؛ لأن صلاة العيد واجبة. وقوله: (لأنها) يعني صلاة العيد (بمنزلة
~~الضحى) من حيث إنها ليست بمفروضة حتى قال بعض المشايخ إنها صلاة الضحى أديت
~~بجماعة. وقوله: (فعندهما) أي عند أبي حنيفة ومحمد، وإنما خصهما بالذكر وإن
~~كان الحكم عند الجميع كذلك لما أن الشبهة تأتي على قولهما؛ لأن عندهما له
~~أن يقدم الطهارة على الوقت ولا ينتقض بالدخول، ومع ذلك ليس له أن يصلي
~~العصر بهذه الطهارة لما أن هذا دخول مشتمل على خروج، فهي إن لم تنتقض
~~بالدخول تنتقض بالخروج. قيل وإنما وضع المسألة في ms0129 الظهر ليبين أنه ليس بين
~~وقت الظهر والعصر وقت مهمل، وما روى أسد بن عمرو عن أبي حنيفة أن ظل كل شيء
~~إذا صار مثله خرج وقت الظهر ولم يدخل وقت العصر ليس بصحيح.
# PageV01P183
# قال: (والمستحاضة هي التي لا يمضي عليها وقت صلاة) لما فرغ من بيان أحكام
~~المستحاضة عرفها بقوله هي التي لا يمضي عليها وقت صلاة (إلا والحدث الذي
~~ابتليت به يوجد فيه) قال الإمام التمرتاشي والمرغيناني والإمام حميد الدين
~~الضرير وغيرهم إن هذا تعريف المستحاضة في حالة البقاء، وأما في حالة الثبوت
~~فيشترط دوام السيلان من أول الوقت إلى آخره اعتبارا بالسقوط فإنه لا يتم
~~حتى ينقطع في الوقت كله، وهو مشكل على كل حال؛ لأنه إن كان تعريفا لها في
~~الابتداء والانتهاء على ما يدل عليه ظاهر كلام المصنف فإنه ينتقض بالحائض؛
~~لأنها قد تكون على وجه لا يمضي عليها وقت صلاة إلا والحدث الذي ابتليت به
~~يوجد فيه، وبما إذا رأت الدم في أول الوقت ثم انقطع فتوضأت ودام الانقطاع
~~حتى خرج الوقت فإن التعريف صادق عليها وليست بمستحاضة بدليل عدم انتقاض
~~طهارتها بخروج الوقت، والمستحاضة تنتقض طهارتها بذلك، والدليل على عدم
~~انتقاض طهارتها ما ذكره شمس الأئمة السرخسي في الجامع الكبير فإنه قال: إذا
~~توضأت المستحاضة في وقت العصر والدم منقطع وصلت ركعتين ثم دخل وقت المغرب
~~ثم سال الدم فعليها أن تتوضأ وتبني على صلاتها؛ لأن انتقاض الطهارة كان
~~بالحدث لا بخروج الوقت، ولم يوجد منها أداء شيء من الصلاة بعد الحدث فجاز
~~لها أن تبني وإن كان تعريفا في الانتهاء فقط كما قالوا فكذلك، ويلزم اختلاف
~~حقيقة الشيء بالنسبة إلى الحالتين والحقائق لا تختلف، ولعل الصواب أن يقال
~~في تعريفها: المستحاضة من ثبت عذرها باستمرار الدم من فرجها وقت صلاة كاملا
~~ليس من أوقات الحيض والنفاس ثم لا تخلو عنه منذ توضأت فيه إن دام، فقوله:
~~من ثبت عذرها بمنزلة الجنس وقوله: باستمرار الدم احتراز عمن هو بمعناها ممن
~~به انفلات ريح ms0130 وانطلاق بطن وغيرهما، وقوله: من فرجها احتراز كما إذا ثبت
~~عذرها باستمرار
# PageV01P184
# الدم من أنفها أو جرح بها فإنها بمعناها، وقوله: وقت صلاة كاملة لبيان
~~ثبوت عذرها ابتداء، وقوله: ليس: أي ذلك الوقت من أوقات الحيض والنفاس
~~احتراز عما ورد على التعريف الأول من النقض بصورة الحائض والنفساء كالحائض
~~في الورود، وقوله: ثم لا تخلو: أي المستحاضة عنه: أي عن الدم منذ توضأت
~~فيه: أي في الوقت لبيان أن الاستمرار ليس بشرط في البقاء ولإخراج ما ورد من
~~النقض بقوله وبما إذا رأت الدم في أول الوقت ثم انقطع وإن الدم كان فيه قبل
~~الوضوء، والمعتبر أن يكون بعده أو عنده، وقوله: إن دام: يعني الحدث لبيان
~~أن ثبوت كونها مستحاضة لا يتوقف على قوله ثم لا تخلو عنه إلخ، وإنما ذلك
~~للبقاء وباستمرار الدم في وقت كامل يثبت ذلك وإن انقطع في الوقت الثاني
~~بالكلية.
# وقوله: (وكذا كل من هو في معناها) أي في معنى المستحاضة: أي يكون حكمه
~~حكمها. وقوله: (وهو من ذكرناه) يعني قوله ومن به سلس البول والرعاف الدائم
~~والجرح الذي لا يرقأ. وقوله (ومن به استطلاق بطن أو انفلات ريح) عطف على
~~قوله من ذكرناه، واستطلاق البطن مشيه
# PageV01P185
# والانفلات خروج الشيء فلتة: أي بغتة (؛ لأن الضرورة بهذا) أي بما ذكرنا
~~من الأحداث (تتحقق وهي) أي الضرورة (تعم الكل) فيكون حكم الكل حكم
~~المستحاضة، ولو أريد تعريف المعذور، قيل هو من حصل به العذر بدوام الحدث
~~وقت صلاة كاملا ثم لا يخلو عنه منذ توضأ فيه إن دام والقيود تعرف مما تقدم.
### | [فصل في النفاس]
# الدماء المختصة بالمرأة حيض واستحاضة ونفاس والنفاس آخرها ترتيبا لما دل
~~على ذلك فيما تقدم من ترتيب الحيض والاستحاضة، والنفاس مصدر نفست المرأة
~~بضم النون وفتحها إذا ولدت فهي نفساء وهن نفاس، وفي الاصطلاح (النفاس هو
~~الدم الخارج عقيب الولادة) وقوله: عقيب الولادة صفة للدم؛ لأنه لم يرد به
~~معين فهو في معنى النكرة.
# وقوله: (لأنه مأخوذ) فيه تسامح؛ لأنه تعليل ms0131 في موضع التعريف ويتدارك بأنه
~~جعله من باب التسمية كأنه قال: سمي الدم الخارج عقيب الولادة بالنفاس؛ لأنه
~~مأخوذ (من تنفس الرحم بالدم أو من خروج النفس) بسكون الفاء (بمعنى الولد أو
~~بمعنى الدم) من قولهم له نفس سائلة. قال صاحب المغرب: وأما اشتقاقه من تنفس
~~الرحم أو خروج النفس بمعنى الولد فليس بذاك، وذكر في المجتبى أنه مشتق من
~~تنفس الرحم أو النفس أو الولادة على ما قال شاعرهم:
# إذا نفس المولود من آل خالد ... بدا كرم للناظرين قريب
# وقد وجد ذلك كله.
# قال (والدم الذي تراه الحامل ابتداء) أي حال الحبل (أو حال ولادتها قبل
~~خروج الولد استحاضة وإن كان ممتدا) أي بالغا نصاب الحيض (وقال الشافعي: هو
~~حيض اعتبارا بالنفاس) يعني إذا ولدت
# PageV01P186
# ولدين في بطن واحد فرأت الدم قبل خروج الولد الثاني فإنها حامل في حق
~~الولد الثاني، وذلك نفاس عند أبي حنيفة وأبي يوسف والجامع كونهما جميعا من
~~الرحم.
# ولنا أن الحيض دم الرحم ودم الرحم لا يوجد من الحامل؛ لأن بالحبل ينسد فم
~~الرحم؛ لأن الله تعالى أجرى عادته بذلك لئلا ينزل ما فيه لكون الثقب من
~~أسفل، واعتباره بالنفاس فاسد؛ لأنه إنما يكون بعد انفتاحه بخروج الولد،
~~ولهذا كان نفاسا بعد خروج بعض الولد فيما يروى عن أبي حنيفة ومحمد؛ لأن فم
~~الرحم ينفتح فيتنفس بالدم، هذا إذا خرج أكثر الولد، فأما إذا خرج أقله فلا
~~تصير نفساء وإن خرج الدم؛ لأن النفاس ما يعقب الولد ولم يوجد الولد لا
~~حقيقة وهو ظاهر ولا حكما؛ لأنه ليس للأقل حكم الكل.
# وإنما أبهم البعض لاختلاف وقع في الرواية. روى خلف بن أيوب عن أبي يوسف
~~عن أبي حنيفة أن الدم الذي تراه المرأة بعد خروج أكثر الولد نفاس. وروى
~~المعلى عن أبي يوسف بعد خروج بعض الولد. وروى هشام عن محمد بعد خروج الرأس
~~ونصف البدن أو الرجلين وأكثر من نصف البدن. وعنه أنها لا تصير نفساء حتى
~~يخرج جميع ولدها.
# وذكر شيخ الإسلام ms0132 في مبسوطه أن أبا يوسف مع أبي حنيفة في خروج الأكثر وهو
~~مصحح على ما روى خلف بن أيوب، وأما محمد فلم يذكر أنه مع أبي حنيفة، وليس
~~على قياس مذهب محمد فإن مذهبه أن النفاس إنما يثبت بوضع الحمل كله فما لم
~~يوجد وضع الحمل كله لا يثبت النفاس فلعل المصنف اطلع على رواية فنقلها.
# وقوله: (والسقط الذي استبان بعض خلقه) كأصبع مثلا (ولد تصير به المرأة
~~نفساء وتصير الأمة أم ولد به) إن ادعاه المولى (والعدة تنقضي به) والذي لم
~~يستبن من خلقه شيء فلا نفاس لها، ولكن إن أمكن جعل المرئي من الدم حيضا بأن
~~يدوم إلى أقل مدة الحيض وتقدمه طهر تام يجعل حيضا، وإن لم يمكن كان
~~استحاضة.
# قال (وأقل النفاس لا حد له) لا حد لأقل النفاس. قال شيخ الإسلام في
~~مبسوطه: اتفق أصحابنا على أن أقل النفاس ما يوجد فإنها كما ولدت إذا رأت
~~الدم ساعة ثم انقطع عنها الدم فإنها تصوم وتصلي وكان ما رأت نفاسا لا خلاف
~~في هذا بين أصحابنا إنما الخلاف فيما إذا وجب اعتبار أقل النفاس في انقضاء
~~العدة بأن قال لها إذا ولدت فأنت طالق فقالت انقضت عدتي أي مقدار يعتبر
~~لأقل النفاس مع ثلاث حيض؟ عند أبي حنيفة يعتبر أقله بخمسة وعشرين
# PageV01P187
# يوما، وعند أبي يوسف بأحد عشر يوما، وعند محمد بساعة، وهذا كما ترى يقتضي
~~وجود الدم، فإن ولدت ولم تر دما فهي نفساء في رواية الحسن عن أبي يوسف وهو
~~قول أبي حنيفة، ثم رجع أبو يوسف وقال: هي طاهرة، وثمرة الخلاف تظهر في وجوب
~~الغسل، فأما الوضوء فواجب بالإجماع كذا في المحيط، وأكثر المشايخ أخذوا
~~بقول أبي حنيفة، وبعضهم أخذ بقول أبي يوسف، وهو القياس؛ لأن النفاس هو الدم
~~الخارج عقيب الولادة، فإذا لم يكن لها نفاس كيف تكون نفساء، وقول أبي حنيفة
~~أحوط (وإنما لم يقدروا أقله بحد؛ لأن تقدم الولد علم الخروج من الرحم فأغنى
~~عن امتداد جعل علما عليه بخلاف ms0133 الحيض) فإنه اشترط فيه امتداد الدم ثلاثة
~~أيام ليعلم أن ذلك الدم من الرحم أو لا إذ لا دليل على كونه من الرحم، وفي
~~النفاس قد علم ذلك بانفتاح فم الرحم بخروج الولد.
# وقوله: (وأكثره أربعون يوما) ظاهر، ومذهبنا مروي عن ابن عمر وعائشة وأم
~~سلمة وأم حبيبة وأبي هريرة - رضي الله عنهم -، ومثله لا يعرف إلا سماعا،
~~وهو الموافق للمعقول؛ لأنهم أجمعوا على أن أكثر مدة النفاس أربعة أمثال
~~أكثر مدة الحيض،
# PageV01P188
# وقد ثبت في باب الحيض أن أكثر مدة الحيض عشرة أيام بلياليها فكان أكثر
~~مدة النفاس أربعين يوما، وإنما كان أكثر مدة النفاس أربعة أمثال أكثر مدة
~~الحيض؛ لأن الروح لا تدخل في الولد قبل أربعة أشهر فتجمع الدماء أربعة
~~أشهر، وإذا دخلت الروح صار الدم غذاء للولد، فإذا خرج الولد خرج ما كان
~~محتبسا من الدم أربعة أشهر في كل شهر عشرة أيام. وقوله: (وإن جاوز الدم
~~الأربعين) ظاهر.
# وقوله: (فإن ولدت ولدين في بطن واحد) يعني أن يكون بينهما أقل من ستة
~~أشهر.
# وقوله: (وإن كان بين الولدين أربعون يوما) احتراز عما قال بعض المشايخ
~~فيما إذا كان بين الولدين أربعون يوما أن النفاس فيه يكون من الولد الثاني
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وليس بصحيح وإنما الصحيح ما اختاره المصنف؛ لأن
~~أكثر مدة النفاس أربعون يوما وقد مضت فلا يجب النفاس بعدها، ودليل كل واحد
~~على ما ذكره في الكتاب واضح.
# وقوله: (والعدة تعلقت بوضع حمل) جواب عن قياس محمد النفاس على انقضاء
~~العدة، ووجهه أن العدة تنقضي بوضع حمل مضاف إليها لقوله تعالى {وأولات
~~الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4]
# PageV01P189
# والحمل اسم لكل ما في البطن، وما بقي الولد في بطنها موجودا كانت حاملا
~~فلا تنقضي العدة حتى تضع الجميع
### | [باب الأنجاس وتطهيرها]
# لما فرغ من بيان النجاسة الحكمية وتطهيرها شرع في بيان النجاسة الحقيقية
~~وتطهيرها؛ لأن الأولى أقوى لكون قليلها يمنع جواز الصلاة بالاتفاق فكان
~~بالتقدم أولى، وتقدير كلامه باب بيان الأنجاس. ms0134 والأنجاس جمع نجس بفتحتين:
~~وهو كل مستقذر، وهو في الأصل مصدر ثم استعمل اسما. قال الله تعالى {إنما
~~المشركون نجس} [التوبة: 28] وكما أنه يطلق على الحقيقي يطلق على الحكمي إلا
~~أنه لما تقدم بيان الحكمي أمن اللبس فأطلقه.
# وقوله: وتطهيرها: أي تطهير محلها من البدن والثوب والمكان، إلا أنه لما
~~أضافه إلى ضمير الأنجاس أنثه، والكلام على هذا الباب في مواضع في الدليل
~~الموجب للتطهير، وفي آلة التطهير، وفي بيان أنواع النجاسة، وفي كيفية
~~التطهير، وفي القدر الذي يصير به المحل نجسا، وفيما يتعذر التطهير به.
~~قوله: (تطهير النجاسة) أي تطهير محل النجاسة بإثبات الطهارة فيه كما
~~ذكرناه، وقيل تطهير النجاسة: أي إزالتها (واجب من بدن المصلي وثوبه والمكان
~~الذي يصلي عليه لقوله تعالى {وثيابك فطهر} [المدثر: 4] أمر بتطهير الثياب
~~مطلقا وهو للوجوب. فإن قيل: قد قال المفسرون معناه
# PageV01P190
# فقصر فلا يتم دليلا على إزالة النجاسة. أجيب بأن ذلك مجاز، والأصل هو
~~الحقيقة، على أن تقصير الثياب يستلزم التطهير عادة فيكون أمرا بتطهير
~~الثياب اقتضاء، وإذا كان تطهير الثوب واجبا لتحسين حال المناجي ربه
# PageV01P191
# كان تطهير المكان والبدن كذلك لمساواة الأول للمنصوص وأولوية الثاني.
# وقوله: - صلى الله عليه وسلم - «حتيه ثم اقرصيه ثم اغسليه بالماء» الحت:
~~القشر باليد أو العود، والقرض بأطراف الأصابع. لا يقال: الحديث ورد في
~~أسماء بنت أبي بكر حين سألته عن دم الحيض يصيب الثوب فيقتصر عليه؛ لأنا
~~نقول الموجب لوجوب تطهيره كونه نجسا ولا خصوصية له بذلك فيلحق به كل ما كان
~~نجسا، ثم المعتبر في طهارة المكان ما تحت قدم المصلي فإن كان فيه أكثر من
~~قدر الدرهم فالصلاة فاسدة، وإن كانت في موضع السجود فكذلك في رواية محمد عن
~~أبي حنيفة، وفي رواية أبي يوسف عنه جائزة.
# وقوله: (ويجوز تطهيرها بالماء وبكل مائع) ظاهر. وقوله: (طاهر) احتراز عن
~~بول ما يؤكل لحمه فإن الأصح أن التطهير لا يحصل به، وقيل يحصل حتى لو غسل
~~دم بذلك رخصنا فيه ما لم يفحش.
# قال شمس ms0135 الأئمة السرخسي: والأصح أن التطهير بالنجس لا يكون لتضاد بين
~~الوصفين وكذا الحكم في الماء المستعمل. وقوله (يمكن إزالتها به) احتراز عن
~~الدهن والسمن وما أشبه ذلك؛؛ لأن الإزالة إنما
# PageV01P192
# تكون بإخراج أجزاء النجاسة مع المزيل شيئا فشيئا، وذلك إنما يتحقق فيما
~~ينعصر بالعصر، وإنما ذكره الماء وإن كان جواز التطهير به ثابتا بالإجماع
~~ليعلم أن الإزالة غير واجبة به بل تجوز به وبغيره.
# وقوله: (لأنه ينجس بأول الملاقاة) يعني لاختلاطه بالنجاسة (والنجس لا
~~يفيد الطهارة) ظاهر، وبه يتقوى ما ذكرنا من رواية شمس الأئمة في بول ما
~~يؤكل لحمه، وقوله: (إلا أن هذا القياس ترك في الماء للضرورة) جواب عما يقال
~~فهذا المعنى موجود
# PageV01P193
# في الماء أيضا فيلزمه شمول الجواز أو عدمه.
# وقوله: (ولهما أن المائع قالع) ظاهر. وحاصله أن الاشتراك في العلة يوجبه
~~في المعلول والماء مطهر بعلة القلع والإزالة، وهذه العلة موجودة في الخل
~~وأشباهه فتكون مطهرة كالماء. وقوله: (والنجاسة للمجاورة) جواب عن
~~استدلالهم، وهو في الحقيقة قول الموجب: أي سلمنا أنه تنجس بأول الملاقاة
~~لكن المحل لم يكن نجسا لعينه بل كانت النجاسة للمجاورة، فإذا انتهت أجزاء
~~النجاسة بالعصر بقي المحل طاهرا. لا يقال: التعليل بالقلع لا يجوز؛ لأن
~~النص يقتضي الغسل بالماء قال - عليه الصلاة والسلام - «اغسليه بالماء» ؛
~~لأنا نقول: الغسل بالماء إما أن يكون واجبا لعينه أو لغيره، والأول ممنوع؛
~~لأن المصلي إذا قطع موضع النجاسة وصلى بذلك الثوب جازت الصلاة فيه بخلاف،
~~والثاني مسلم فإنه واجب للتطهير وهو يحصل باستعمال المائع حصوله باستعمال
~~الماء على ما بيناه.
# قوله: (وجواب الكتاب) أي القدوري، وهو قوله: ويجوز تطهيرها بالماء وبكل
~~مائع طاهر إلخ مطلق عن الثوب والبدن لا يفرق بينهما.
# وقوله: (وعنه) أي عن أبي يوسف في رواية
# PageV01P194
# الحسن بن أبي مالك عنه (أنه فرق بينهما) وقال (لا يجوز في البدن إلا
~~بالماء) ؛ لأن غسل البدن طريقه العبادة فاختص بالماء كالوضوء وغسل الثوب
~~طريقه إزالة النجاسة فلم يختص بالماء كالحت، وهو ضعيف؛ لأن الكلام فيما ms0136 إذا
~~كانت عين النجاسة قائمة بالبدن، ولا فرق بين إزالتها منه وإزالتها من
~~الثوب.
# قال (وإذا أصاب الخف نجاسة) النجاسة إذا أصابت الخف فإما أن يكون (لها
~~جرم كالروث والعذرة والدم والمني) أو لا يكون كالبول والخمر ونحوهما.
# والأول إما أن حصل له جفاف أو لا، فإن حصل له جفاف (فدلكه بالأرض جاز) أي
~~طهر في حق جواز الصلاة استحسانا. وأما إذا أصابه الماء بعد ذلك هل يعود
~~نجسا كما كان؟ فعنه روايتان (وقال محمد: لا يجوز) الصلاة به (وهو القياس)
~~أي على الثوب والبساط بجامع أن النجاسة تداخلت في الخف تداخلها فيهما،
~~وإليه أشار بقوله؛ لأن المتداخل في الخف إلخ (إلا في المني) فإنه يطهر على
~~ما سنذكره، وقيد بالدلك بالأرض رواية الأصل، وذكر في الجامع الصغير أنه إن
~~حكه أو حته بعدما يبس طهر وهما استحسنا بالأثر، وهو ما روى أبو سعيد الخدري
~~في حديث خلع النعال «أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى يوما فخلع نعليه في
~~الصلاة فخلع القوم نعالهم، فلما فرغ سألهم عن ذلك فقالوا رأيناك خلعت
~~نعليك، فقال - عليه الصلاة والسلام -: أتاني جبريل - عليه السلام - وأخبرني
~~أن بهما أذى فخلعتهما، ثم قال: إذا أتى أحدكم المسجد فليقلب نعليه فإن كان
~~بهما أذى فليمسحهما بالأرض فإن الأرض لهما طهور» والأذى هو ما يستعذر كأنه
~~يؤذي من يقر به نفرة وكراهة جعل المسح بالأرض طهورا وهو مفسر لا يقبل
~~التأويل. لا يقال: الحديث ساقط العبرة؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - لم
~~يستقبل الصلاة لجواز أن الحظر مع النجاسة نزل في ذلك الوقت ولاحتمال أن
~~يكون أقل من قدر الدرهم.
# قوله: (ولأن الجلد لصلابته)
# PageV01P195
# استدلال بالمعقول وهو ظاهر، وإن لم يحصل لها جفاف لا يطهر حتى يغسله لما
~~ذكر في الكتاب وهو ظاهر الرواية (وروي عن أبي يوسف أنه قال: إذا مشى على
~~الروث ثم مسح خفه على الأرض حتى لم يبق فيه أثر النجاسة ولا رائحتها يطهر
~~لعموم البلوى وإطلاق ما يروى) يعني قوله فليمسحهما بالأرض الحديث، فإنه ms0137 لم
~~يفرق بين الرطب واليابس وعليه أكثر مشايخنا.
# قال شمس الأئمة السرخسي: وهو صحيح وعليه الفتوى للضرورة. فإن قيل: الحديث
~~كما لم يفرق بين الرطب واليابس لم يفرق بين ما له جرم وما ليس له جرم فكان
~~الواجب أن يستويا في الحكم، أجيب بأنه فرق بينهما وأخرج التي لا جرم لها
~~بالتعليل وهو «قوله: - عليه الصلاة والسلام - فإن الأرض لهما طهور» أي مزيل
~~نجاستهما، ونحن نعلم أن الخف إذا تشرب البول أو الخمر لا يزيله المسح ولا
~~يخرجه عن أجزاء الجلد فكان إطلاقه مصروفا إلى القدر الذي يقبل الإزالة
~~بالمسح وهو ما له جرم. والثاني: أعني الذي لا جرم له لا يطهر إلا بالغسل؛
~~لأن الأجزاء تتشرب ما فيه ولا جاذب يجذبها. وقد روي عن أبي يوسف أن ما يتصل
~~به من الرمل والرماد جرم له، فإذا جف فدلكه بالأرض طهر كالتي لها جرم، وإذا
~~أصابت الثوب لا يطهر إلا بالغسل؛ لأن الثوب لتخلخله: أي لكونه غير مكتنز
~~يتداخله كثير من أجزاء النجاسة فلا يخرجها إلا الغسل.
# وأما المني إذا أصاب الثوب، فإن
# PageV01P196
# كان رطبا فهو نجس ويجب غسله، وإن جف على الثوب أجزأ فيه الفرك استحسانا،
~~والقياس ألا يطهر بالفرك؛ لأنه دم إلا أنه نضج ثخين فهو كسائر أنواع الدم
~~لا يطهر إلا بالغسل. وجه الاستحسان قوله: - صلى الله عليه وسلم - لعائشة
~~«فاغسليه إن كان رطبا وافركيه إن كان يابسا» وهو حجة على الشافعي في جعله
~~طاهرا مستدلا بحديث ابن عباس أنه قال «المني كالمخاط فأمطه عنك ولو بإذخرة»
~~فإن قيل إذا استدل الشافعي بحديث ونحن بحديث فما وجه قول المصنف والحجة
~~عليه ما رويناه؟ . فالجواب أن وجه ذلك أن حديثه لا يدل عليه؛ لأن قوله
~~كالمخاط لا يقتضي أن يكون طاهرا لجواز أن يكون التشبيه في اللزوجة وقلة
~~التداخل وطهارته بالفرك، والأمر بالإماطة مع كونه للوجوب ويستدعي أن يكون
~~نجسا؛ لأن إزالة ما ليس بنجس ليست بواجبة على أنه موقوف عليه فلا يصح به
~~الاحتجاج. وقوله: (وقال - عليه ms0138 الصلاة والسلام -) دليل آخر على نجاسته، روي
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - مر بعمار بن ياسر وهو يغسل ثوبه من النخامة
~~فقال: - عليه الصلاة والسلام -: ما نخامتك ودموع عينيك والماء الذي في
~~ركوتك إلا سواء، وإنما يغسل الثوب من خمس: من البول، والغائط، والدم،
~~والمني، والقيء» وفي رواية الأسرار: الخمر مكان القيء. لا يقال: الاستدلال
~~به يقتضي غسله رطبا ويابسا ولستم قائلين به فكان متروكا؛ لأن
# PageV01P197
# حديث عائشة مفسر في جواز فرك اليابس، وهذا يحتمل أن يكون المراد به الرطب
~~فحمل عليه توفيقا بينهما (ولو أصاب) المني (البدن، قال مشايخنا) قيل يريد
~~مشايخ ما وراء النهر (يطهر بالفرك؛ لأن البلوى فيه أشد) لانفصال الثوب عن
~~المني دون البدن (و) روي (عن أبي حنيفة أنه لا يطهر إلا بالغسل؛ لأن حرارة
~~البدن جاذبة فلا يعود) ما تشرب منه البدن (إلى الجرم) ولئن عاد فإنما يطهر
~~بالفرك أيضا والبدن لا يمكن فركه.
# قال (والنجاسة إذا أصابت المرآة) إذا أصابت النجاسة جسما مكتنز الأجزاء
~~صقيلا كالمرآة والسيف والسكين ونحوها (اكتفي بمسحه؛ لأنه لا تتداخله
~~النجاسة) فلا يحتاج إلى الإخراج من الداخل (وما على ظاهره يزول بالمسح) ولا
~~فصل في ذلك بين الرطب واليابس والعذرة والبول.
# وذكر في الأصل أن البول والدم لا يطهر إلا بالغسل، والعذرة الرطبة كذلك،
~~واليابسة تطهر بالحت عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد لا تطهر إلا
~~بالغسل، والمصنف كأنه اختار ما ذكره الكرخي ولم يذكر خلاف محمد وهو المختار
~~للفتوى؛ لأن الصحابة كانوا يقتلون الكفار بسيوفهم ثم يمسحونها ويصلون معها.
# (وإذا أصابت الأرض نجاسة فجفت بالشمس وذهب أثرها) وهو اللون والرائحة
~~بالجفاف جازت
# PageV01P198
# الصلاة على مكانها.
# وقوله: بالشمس ليس بشرط في طهارتها وإنما وقع اتفاقا، فإن الأرض في
~~العادة تجف بالشمس (وقال زفر والشافعي: لا تجوز) ؛ لأن النجاسة حصلت في
~~المكان والمزيل لم يوجد (ولهذا لم يجز التيمم به ولنا قوله: - صلى الله
~~عليه وسلم - «ذكاة الأرض يبسها» ) أي طهارتها جفافها إطلاقا لاسم السبب على
~~المسبب،؛ لأن الذكاة ms0139 وهي الذبح سبب الطهارة في الذبيحة، وجعل صاحب الأسرار
~~هذا الحديث موقوفا على عائشة وقال: وأما الذي روي عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في هذا فقوله: «أيما أرض جفت فقد ذكت» وصاحب المغرب جعله قول محمد
~~بن الحنفية.
# ولقائل أن يقول معناهما واحد فيجوز أن يكون نقلا بالمعنى فيكون مرفوعا
~~قوله: (وإنما لا يجوز التيمم) جواب عن قولهما ولهذا لا يجوز التيمم به (؛
~~لأن طهارة الصعيد شرط بنص الكتاب)
# PageV01P199
# قال تعالى {فتيمموا صعيدا طيبا} [المائدة: 6] فلا تأدي بما ثبت بخبر
~~الواحد؛ لأنه لا يفيد القطع فلا تكون الطهارة قطعية بجفاف الأرض والكتاب
~~يقتضي ذلك. فإن قلت: أليس قد تقدم أن طهارة المكان ثبتت بدلالة قوله تعالى
~~{وثيابك فطهر} [المدثر: 4] والثابت بالدلالة كالثابت بالعبارة في كونه
~~قطعيا حتى ثبتت الحدود والكفارات بدلالة النصوص فوجب ألا تجوز الصلاة عليها
~~كما لا يجوز التيمم بها؟ أجيب بأن الآية هنا ظنية؛ لأن المفسرين اختلفوا في
~~تفسيرها، فقيل المراد به تطهير الثوب، وقيل تقصيره للمنع عن التكبر
~~والخيلاء. فإن العرب كانوا يجرون أذيالهم تكبرا، وقيل المراد تطهير النفس
~~عن المعايب والأخلاق الرديئة، وإذا كان كذلك كان ظني الدلالة ولهذا لم يكفر
~~من
# PageV01P200
# أنكر اشتراط طهارة الثوب وهو عطاء فتكون الدلالة كذلك. فإن قيل: فالطيب
~~أيضا يحتمل الطاهر والمنبت، وعلى الثاني حمله أبو يوسف والشافعي ولا يجوز
~~أن يكونا مرادين لعدم عموم المشترك فيكون مؤولا وهو من الحجج الظنية كالعام
~~فيجب أن يجوز التيمم أجيب. بأن الاحتمال في الطيب مسلم لكن الطاهر مراد
~~بالإجماع كما تقدم،
# PageV01P201
# وإنما الخلاف في اشتراط الإنبات فيكون اشتراط الطهارة قطعيا فلا يتأدى
~~بطهارة تثبت بخبر الواحد.
# قال (وقدر الدرهم وما دونه من النجاسة المغلظة) النجاسة إما أن تكون
~~غليظة أو خفيفة، فإن كانت غليظة وهي ما ثبتت بدليل مقطوع به (كالدم والبول
~~والخمر وخرء الدجاج وبول الحمار) إذا كانت قدر الدرهم (جازت الصلاة معه)
~~وقوله: وما دونه مستغنى عنه (وإن زاد لم تجز.
# وقال زفر والشافعي: قليل النجاسة وكثيرها سواء؛ ms0140 لأن النص الموجب للتطهير)
~~وهو قوله تعالى {وثيابك فطهر} [المدثر: 4] (لم يفصل) بين القليل والكثير
~~(ولنا القليل منها لا يمكن التحرز عنه) فإن الذبان يقعن على النجس ثم على
~~الإنسان، وكذلك دم البراغيث غير ممكن التحرز عنه فكان في القليل ضرورة
~~ومواضع الضرورة مستثناة في دلائل الشرع (فيجعل عفوا، وقدرناه) أي القليل
~~(بقدر الدرهم) يعني ذلك لا يمنع، فإذا زاد عليه منع وهو قول الشعبي أخذنا
~~به؛ لأنه أوسع، وكان النخعي يقول:
# PageV01P202
# إذا بلغت مقدار الدرهم منعت.
# وقوله: (أخذا) مفعول مطلق من قدرناه؛ لأن فيه معنى الأخذ فالمراد بقدر
~~الدرهم موضع خروج الحدث قال النخعي استقبحوا ذكر المقاعد في مجالسهم فكنوا
~~عنه بالدرهم.
# ووجه الأخذ ما قال صاحب الأسرار أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من
~~استجمر فليوتر، ومن لا فلا حرج عليه» والاستجمار هو الاستنجاء فيثبت أن
~~الاستنجاء غير واجب بالحجارة ولا حرج في ذلك فعلم أنه سقط حكمه لقلة
~~النجاسة وأن ذلك القدر عفو، وما ثبت أن الصحابة كانوا يكتفون بالأحجار في
~~الاستنجاء وذلك لا يزيل النجاسة حتى لو جلس المستنجي به في الماء القليل
~~نجسه فاكتفاؤهم به دليل على أن القليل من النجاسة عفو (ثم يروى) عن محمد
~~(اعتبار الدرهم من حيث المساحة) حيث قال في النوادر: الدرهم الكبير هو ما
~~يكون مثل عرض الكف (ويروى من حيث الوزن وهو الدرهم الكبير المثقال وهو ما
~~يبلغ وزنه مثقالا) وهو الذي ذكره في كتاب الصلاة.
# قال الفقيه أبو جعفر: نوفق بين ألفاظ محمد فنقول: إن الأولى: يعني رواية
~~المساحة في الرقيق منها، والثانية: يعني رواية الوزن في الكثيف قوله:
~~(وإنما كانت نجاسة هذه الأشياء) يعني المذكورة في أول البحث مغلظة (لأنها
~~ثبتت بدليل مقطوع به) قيل بالإجماع، وقيل التغليظ عند أبي حنيفة يثبت بنص
~~لا معارض له، وعندهما يثبت بالإجماع وفي الكتاب
# PageV01P203
# إشارة إلى ذلك، وقيل المراد بالدليل القطعي أن يكون سالما من الأسباب
~~الموجبة للتخفيف من تعارض النصين وتجاذب الاجتهاد والضرورات المخففة (وإن
~~كانت مخففة) وهي ms0141 ما تثبت بخبر غير مقطوع به (كبول ما يؤكل لحمه جازت الصلاة
~~معه حتى يبلغ ربع الثوب، يروى ذلك عن أبي حنيفة) وهو مروي عن محمد أيضا (؛
~~لأن التقدير فيه بالكثير الفاحش) والكثير الفاحش ما يستكثره الناس
~~ويستفحشونه (والربع ملحق بالكل في حق بعض الأحكام) كمسح الرأس وانكشاف
~~العورة وغيرهما فيلحق به هاهنا وبالكل يحصل الاستفحاش فكذا بما قام مقامه،
~~ثم اختلف في تفسير الثوب فقيل أدنى ثوب تجوز فيه الصلاة كالمئزر، وهو مروي
~~عن أبي حنيفة ويقربه ما قال أبو بكر الرازي يعتبر السراويل احتياطا؛ لأنه
~~أكثر الثياب (وقيل ربع الموضع الذي أصابه) النجاسة (كالذيل) وهو ما يفهم من
~~قول الرجل فلان شمر الذيل والكم (والدخريص، وعن أبي يوسف شبر في شبر) أي
~~شبر طولا وشبر عرضا أخذا من باطن الخفين: يعني ما يلي الأرض من الخف، فإن
~~باطنهما يبلغ شبرا في شبر
# PageV01P204
# فيجوز تقدير الكثير الفاحش به، وهذا؛ لأن حكم النجاسة التي لها جرم ساقط
~~العبرة في الخفاف لطهارته بالمسح على قول أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وفي رواية عن محمد: وبالمسح إن زالت العين فلا يشك في بقاء الأثر، وحيث
~~لم يعتبر ذلك قدر به الكثير الفاحش كما قدر الدرهم بموضع الاستنجاء حتى سقط
~~اعتبار ما على السبيل من النجاسة (وإنما كان) يعني بول ما يؤكل لحمه (مخففا
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف لمكان الاختلاف في نجاسته) على أصل أبي يوسف -
~~رحمه الله -، فإن تخفيفها عنده إنما ثبت من سوغ الاجتهاد.
# (أو لتعارض النصين) على أصل أبي حنيفة - رحمه الله -، فإن تخفيفها عنده
~~إنما ينشأ من تعارض النصين وهو معنى قوله (على اختلاف الأصلين) قال في
~~النهاية إنما أخر أصل أبي حنيفة رعاية لفواصل الألفاظ فإنها مما يراعى،
~~وأرى أن تقديمه ما كان ينافي ذلك ولعله من باب الترقي، وثمرة ذلك تظهر في
~~الأرواث على ما سنذكره، وإنما خص الأصل الأول بأبي يوسف وإن كان أصل محمد
~~أيضا؛ لأن الكلام في بول ما يؤكل لحمه وليس هو بنجس ms0142 عند محمد فهو في هذه
~~المسألة خاصة أصل أبي يوسف وحده فخصصه وبهذا سقط ما أورد صاحب النهاية (وإن
~~أصاب الثوب من الروث أو أخثاء البقر أكثر من قدر الدرهم لم تجز الصلاة فيه
~~عند أبي حنيفة) لما ذكره في الكتاب وهو واضح.
# وقوله: (لأن للاجتهاد فيه مساغا) ؛ لأن مالكا يقول: إن البعر والروث وخثي
~~البقر طاهر. وقال ابن أبي ليلى: السرقين ليس بشيء قليله وكثيره لا يمنع؛
~~لأن ذلك وقود أهل الحرمين ولو كان نجسا ما استعملوه كالعذرة. وقوله: (ولأن
~~فيه ضرورة) بيان أن التخفيف عندهما يثبت بشيء آخر وهو البلوى والضرورة.
# والجواب أن اختلاف العلماء لا يخرج
# PageV01P205
# النجاسة عن كونها مغلظة؛ لأنها لما لم يرد نص بخلافه كان اختلافهم بناء
~~على الرأي وهو لا يعارض النص، وكذلك البلوى لا تعتبر في موضع النص، ألا ترى
~~أن البلوى في بول الحمار أكثر؛ لأنه يترشش فيصيب الثياب ومع ذلك لا يعفى
~~أكثر من قدر الدرهم وكذلك بول الآدمي، ورد بأن الضرورة لو لم تعتبر في
~~مقابلة النص بالنجاسة لما قال أبو حنيفة بخفة نجاسة بول ما يؤكل لحمه؛ لأنه
~~منصوص بقوله - صلى الله عليه وسلم - «استنزهوا البول» الحديث، وأجيب بأنه
~~لم يقل بذلك للضرر والبلوى بل للتعارض بحديث العرنيين. وقوله: (بخلاف بول
~~الحمار) جواب عما يقال الضرورة في بول الحمار كالضرورة في روثه وقد قلتم
~~بتغليظه، ووجهه أنا لا نسلم ذلك (لأن الأرض تنشفه) فلا يبقى على وجه الأرض
~~منه شيء يبتلى به المار بخلاف الروث.
# والجواب لأبي حنيفة أن الضرورة إنما هي في النعال، وقد أثرت في التخفيف
~~مرة حتى تطهر بالمسح فتكفي مؤنتها بذلك التخفيف فلا يخفف في نجاستها ثانيا
~~إلحاقا للروث بالعذرة فإن الحكم فيها كذلك بالاتفاق (ولا فرق بين مأكول
~~اللحم وغيره) عند العلماء الثلاثة (وزفر فرق بينهما فوافق أبا حنيفة في غير
~~المأكول ووافقهما في المأكول) فإنه قاس الخارج من أحد السبيلين بالخارج من
~~السبيل الآخر والخارج من السبيل الآخر وهو البول يختلف باختلاف كونه ms0143 مأكول
~~اللحم وغيره فكذا الخارج من هذا السبيل.
# وقوله: (وعن محمد) ظاهر. وقوله: (قاسوا عليه طين بخارى) يعني قال المشايخ
~~لا يكون الكثير الفاحش منه مانعا وإن كان مختلطا بالعذرات. (وعند ذلك) أي
~~عند دخوله في الري (رجوعه) عن الرواية المشهورة عنه (في الخف) أنه لا يطهر
~~بالدلك بالأرض (يروى) .
# قال (وإن أصابه بول الفرس لم يفسده حتى يفحش) كل واحد من أبي يوسف ومحمد
~~مر في هذه المسألة على أصله في بول ما يؤكل لحمه فإن الفرس مأكول عندهما
~~وبول ما يؤكل لحمه نجس نجاسة مخففة عند أبي يوسف لا يمنع حتى يفحش.
# (و) طاهر (عند محمد لا يمنع وإن فحش) وأما أبو حنيفة فإنه حرم أكله وجعل
~~بوله نجسا مخففا لتعارض الآثار وهو حديث العرنيين وقد مر وقوله: - عليه
~~الصلاة والسلام - «استنزهوا البول» الحديث، واعترض بأن التعارض إنما يتحقق
~~إذا جهل التاريخ، وفي حديث العرنيين
# PageV01P206
# دلالة التقدم؛ لأن فيه المثلة فيكون منسوخا ولا تعارض بين الناسخ
~~والمنسوخ. سلمنا أن فيهما تعارضا، ولكنه في بول ما يؤكل لحمه والفرس غير
~~مأكول عنده والكراهة فيه كراهة التحريم فيكون بوله نجسا مغلظا. وأجيب عن
~~الأول بأن الدلالة دون العبارة، وفي عبارته تعارض فترجح جانب العبارة وتحقق
~~التعارض، وهو فاسد؛ لأن اشتمال القصة على المثلة يدل على أن العبارة منسوخة
~~فلا تعارض، وبأن انتساخ المثلة لا يدل على انتساخ طهارة بول ما يؤكل لحمه؛
~~لأنهما حكمان مختلفان، فلا يلزم من انتساخ أحدهما انتساخ الآخر، وهو أيضا
~~فاسد؛ لأن حديث العرنيين الدال على طهارة بول ما يؤكل لحمه إما أن يكون
~~منسوخا أو لا، فإن كان الأول انتفى التعارض، وإن كان الثاني لم تثبت نجاسة
~~بول ما يؤكل لحمه بقوله - عليه الصلاة والسلام - «استنزهوا البول» عنده
~~والأمر بخلافه.
# وعن الثاني بأن حرمة لحم الفرس عنده لم تكن لنجاسته بل تحرزا عن تقليل
~~مادة الاجتهاد فكان لحمه طاهرا عنده، ولهذا قال بطهارة سؤره وهذا يلزم منه
~~الانقطاع؛ لأن أول الكلام كان مبنيا على أن ms0144 بول غير مأكول اللحم عنده نجس
~~غليظ، فإذا ورد عليه ما ذكر قيده بكون الحرمة النجاسة، وقد عرف بطلان ذلك
~~في أصول الفقه.
# ولصعوبة التقصي عن عهدة هذا المقام ذهب بعض المحققين إلى أن المراد
~~بتعارض الآثار التعارض في لحمه، فإنه روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن لحوم الخيل والبغال» . وروي «أنه - صلى الله عليه وسلم - أذن في لحوم
~~الخيل» وهذا يوجب التخفيف في بوله؛ لأنه مأكول في وجه فلا يكون كبول الكلب
~~والحمار، الكلام فيه كالكلام فيما قبله؛ لأن المبيح منسوخ كما في الحمار.
# (وإن أصابه خرء ما لا يؤكل لحمه من الطيور) كالصقر والبازي والحدأة (جازت
~~الصلاة فيه عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد: لا تجوز فقد قيل إن
~~الاختلاف في النجاسة) يعني أنه طاهر عندهما وهو المنقول عن الكرخي ونجس عند
~~محمد كالنجو (وقد قيل في المقدار) يعني أنه نجس بالاتفاق، لكنه خفيف عند
~~أبي حنيفة غليظ عندهما، وهو المنقول عن أبي جعفر الهندواني،
# PageV01P207
# ويفهم من لفظ المصنف أن أبا يوسف مع أبي حنيفة في الروايتين جميعا، وهكذا
~~ذكره فخر الإسلام في الجامع الصغير، وهو خلاف ما في المنظومة والمختلف فإن
~~فيهما أن أبا يوسف مع أبي حنيفة على رواية الكرخي ومع محمد على رواية
~~الهندواني.
# وقوله: (هو يقول التخفيف للضرورة) على طريقة الهداية وفخر الإسلام وهو
~~ظاهر (ولو وقع في الإناء قيل يفسده) لإمكان صون الأواني عنه، وبه أخذ أبو
~~بكر الأعمش (وقيل لا يفسده لتعذر صون الأواني عنه) وبه أخذ الكرخي. قوله:
~~(وإن أصابه من دم السمك) ظاهر. وقوله: (ليس بدم على التحقيق) ؛ لأن الدم
~~على التحقيق يسود إذا شمس ودم السمك يبيض، ولهذا يحل تناوله من غير ذكاة.
# وروى المعلى عن أبي يوسف أنه اعتبر الكثير للفاحش (فإن انتضح عليه البول
~~مثل رءوس الإبر فذلك ليس بشيء) أي بشيء يوجب الغسل على المصلي؛ لأنه لا
~~يستطاع الامتناع عنه لا سيما في مهب الريح. وقد سئل ابن عباس عن ذلك فقال:
# PageV01P208
# أنا ms0145 أرجو من عفو الله أوسع من هذا. وعن أبي جعفر الهندواني، أن قول محمد
~~مثل رءوس الإبر دليل على أن الجانب الآخر من الإبر معتبر، وغيره من المشايخ
~~قالوا بل لا يعتبر الجانبان جميعا لدفع الحرج.
# قال (والنجاسة ضربان: مرئية، وغير مرئية) الحصر ضروري لدورانه بين النفي
~~والإثبات، وذلك؛ لأن النجاسة بعد الجفاف إما أن تكون متجسدة كالغائط والدم
~~أو غيرهما كالبول ونحوه، فطهارة الأولى زوال عينها من غير اشتراط عدد فيه؛
~~لأن النجاسة حلت المحل باعتبار العين فتزول بزوالها (وقوله: إلا أن يبقى من
~~أثره) كلونه ورائحته (ما تشق إزالته) بالاحتياج في الإزالة إلى غير الماء
~~والصابون والأشنان، فإن ذلك لا يمنع الجواز، وهو استثناء العرض من العين
~~وهو العين فيكون منقطعا، والأصل في ذلك أن إزالة مثل ذلك حرج وهو موضوع،
~~وفيه إشارة إلى أن عينها إذا زالت بمرة واحدة لا يحتاج إلى غسل بعده.
# وقوله: (فيه كلام) أي اختلاف المشايخ كان أبو جعفر
# PageV01P209
# يقول بعد زوال عين النجاسة: تغسل مرتين؛ لأنه التحق بغير مرئية غسل مرة
~~فيغسل مرتين، وطهارة الثانية أن يغسل حتى يغلب على ظن الغاسل أنه قد طهر
~~وكلامه ظاهر.
# وقوله: (ويتأيد ذلك بحديث المستيقظ من منامه) فإنه ذكر فيه حتى يغسلها
~~ثلاثا وقد تقدم. وقوله: (في ظاهر الرواية) احتراز عما روي عن محمد في غير
~~رواية الأصول
# PageV01P210
# إذا غسل ثلاث مرات وعصر في المرة الثالثة يطهر، وفي غير رواية الأصول
~~أيضا أنه يكتفى بالغسل مرة، وهذا فيما ينعصر بالعصر، أما في غيره كالحصير
~~مثلا فإن أبا يوسف يقول: يغسل ثلاثا ويجفف في كل مرة فيطهر؛ لأن للتجفيف
~~أثرا في استخراج النجاسة فيقوم مقام العصر إذ لا طريق سواه والحرج موضوع
~~ومحمد يقول: لا يطهر أبدا؛ لأن الطهارة بالعصر وهو مما لا ينعصر.
# PageV01P211
### | [فصل في الاستنجاء]
# ) قيل لم يذكر محمد الاستنجاء عند ذكر سنن الوضوء وإن كان من أقوى سننه؛
~~لأنه أراد بهذا الوضوء الوضوء عن النوم لا عن البول والغائط، والاستنجاء
~~لهذا الوضوء ليس ms0146 بسنة، وإنما قلنا ذلك؛ لأن الله تعالى بدأ بالوضوء عن
~~النوم، هكذا جاء عن بعض الصحابة فإنه كان يقرأ يا أيها الذين آمنوا إذا
~~قمتم من مضاجعكم إلى الصلاة وأقول إنما ذكره هاهنا؛ لأن الاستنجاء لإزالة
~~النجاسة العينية فذكره هاهنا أنسب، وفي المغرب نجا وأنجى إذا أحدث، وأصله
~~من النجو وهو المكان المرتفع؛ لأنه يستتر بها لوقت قضاء الحاجة، ثم قالوا
~~استنجى: إذا مسح موضع النجو وهو ما يخرج من البطن أو غسله وهو (سنة؛ لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - واظب عليه)
# PageV01P212
# والمواظبة مع الترك دليل السنية.
# (ويجوز بالحجر وما يقوم مقامه) من المدر واللبد والقطن وغيرها في
~~التنقية، وكيفيته أن (يمسح الموضع حتى ينقيه) ؛ لأن الإنقاء هو المقصود
~~فيعتبر ما هو المقصود (وليس فيه عدد مسنون. وقال الشافعي: لا بد من التثليث
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث أبي أيوب الأنصاري «وليستنج بثلاثة
~~أحجار» ) أمر والأمر للوجوب، فالحديث يدل على وجوبه بكمية معلومة (ولنا ما
~~روى أبو هريرة من قوله - صلى الله عليه وسلم - «من استجمر فليوتر، فمن فعل
~~فحسن ومن لا فلا حرج» ) وهذا يدل على نفي الوجوب والعدد
# PageV01P213
# لأنه قال فليوتر (والإيتار يقع على الواحد) وقال ومن لا فلا حرج، نفي
~~الحرج عمن ترك الاستنجاء أصلا فدل على أنه لا يفترض (وما رواه متروك الظاهر
~~فإنه لو استنجى بحجر له ثلاثة أحرف جاز بالإجماع) فلا يصح الاستدلال به أو
~~يحمل الأمر على الاستحباب توفيقا بين الحديثين.
# (وغسله بالماء أفضل لقوله تعالى {فيه رجال يحبون أن يتطهروا} [التوبة:
~~108] نزلت في أقوام كانوا يتبعون الحجارة الماء) يعني أهل قباء. قوله: (ثم
~~هو) أي غسله بالماء
# PageV01P214
# أدب) «؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يستنجي بالماء مرة
~~ويتركه أخرى» ، وهذا حد الأدب (وقيل هو سنة في زماننا) ؛ لأن أهل الزمان
~~الأول كانوا يبعرون بعرا وأهل زماننا يثلطون ثلطا، هكذا يروى عن الحسن
~~البصري.
# وقوله: (إلا إذا كان موسوسا) بالكسر، والوسوسة حديث النفس، وإنما قيل
~~موسوس؛ لأنه يحدث بما ms0147 في ضميره (فيقدر بالثلاث في حقه) كما في غير المرئية؛
~~لأن البول غير مرئي، والغائط وإن كان مرئيا لكن المستنجي لا يراه فكان
~~بمنزلة البول (وقيل بالسبع) اعتبارا بالحديث الذي ورد في ولوغ الكلب.
~~وقوله: (ولو جاوزت النجاسة مخرجها) قيل بأن يتلطخ نفسه وما حوله من موضع
~~الشرج (لم يجز إلا الماء) وفي بعض نسخ المختصر: إلا المائع. وقوله: (وهذا)
~~يعني قوله إلا الماء وإلا المائع (يحقق اختلاف الروايتين في تطهير العضو
~~بغير الماء) يعني أن قوله إلا الماء يدل على أن إزالة النجس الحقيقي عن
~~البدن لا يجوز إلا بالماء.
# وقوله: إلا المائع يدل على أن إزالته تجوز بالمائع الذي يمكن إزالة
~~النجاسة به. وقوله: (على ما بينا) أي في أول باب الأنجاس. وقوله: (وهذا) أي
~~الذي قلنا من اشتراط المائع (إذا جاوزت النجاسة مخرجها) لما أن المسح غير
~~مزيل إلا أنه اكتفى به في موضع الاستنجاء بالضرورة، والثابت بالضرورة يتقدر
~~بقدرها فلا يتعدى إلى غيرها فلا يجوز إلا الماء أو المائع. وقوله: (ثم
~~يعتبر المقدار المانع) ظاهر.
# PageV01P215
# وقوله: (اعتبارا بسائر المواضع) يعني أن في سائر المواضع قدر الدرهم عفو،
~~فإذا زاد عليه يكون مانعا فكذا في موضع الاستنجاء والباقي ظاهر إلخ
# كتاب الصلاة:
# قد تقدم في أول الكتاب وجه تقديم الصلاة على سائر المشروعات بعد الإيمان،
~~وهي في اللغة عبارة عن الدعاء، وفي الشرع عبارة عن الأركان المعهودة
~~والأفعال المخصوصة، وسميت بالصلاة لاشتمالها على المعنى اللغوي فهي من
~~المنقولات الشرعية، وسبب وجوبها أوقاتها، والأمر طلب أداء ما وجب في الذمة
~~بسبب الوقت وقد ذكرنا وجه ذلك في التقرير. وشرائطها الطهارة، وستر العورة
~~واستقبال القبلة، والوقت والنية، وتكبيرة
# PageV01P216
# الافتتاح. فإن قلت: جعلت الوقت سببا فكيف يكون شرطا؟ قلت: هو سبب للوجوب
~~وشرط للأداء. وأركانها: القيام، والقراءة، والركوع، والسجود، والقعدة
~~الأخيرة مقدار التشهد.
# وحكمها سقوط الواجب عنه بالأداء في الدنيا ونيل الثواب الموعود في
~~الآخرة، وهي فريضة قائمة، وشريعة ثابتة عرفت فرضيتها بالكتاب، وهو قوله
~~تعالى {وأقيموا الصلاة} [البقرة: 43] وقوله ms0148 تعالى {حافظوا على الصلوات
~~والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] فإنه يدل على فرضيتها وعلى كونها خمسا؛ لأنه
~~أمر بحفظ جميع الصلوات وعطف عليها الصلاة الوسطى، وأقل جمع يتصور معه وسطى
~~هو الأربع، وبالسنة وهو قوله: - عليه الصلاة والسلام -: «إن الله تعالى فرض
~~على كل مسلم ومسلمة في كل يوم وليلة خمس صلوات» وهو من المشاهير، وبالإجماع
~~فقد أجمعت الأمة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا
~~على فرضيتها من غير نكير منكر ولا رد راد، فمن أنكر شرعيتها كفر بلا خلاف.
### | باب المواقيت:
# المواقيت جمع ميقات، والميقات ما وقت به: أي حدد من زمان كمواقيت الصلوات
~~أو مكان كمواقيت الإحرام، وإنما ابتدأ ببيان الوقت؛ لأنه سبب للوجوب وشرط
~~للأداء فكان له جهتان في التقديم، وقدم من بينها وقت الفجر؛ لأنه متفق عليه
~~في أوله وآخره.
# ولأن صلاة الفجر أول من صلاها آدم - عليه السلام - حين أهبط من الجنة
~~وأظلمت عليه الدنيا وجن الليل ولم يكن يرى قبل ذلك فخاف خوفا شديدا، فلما
~~انشق الفجر صلى ركعتين شكرا لله تعالى: الركعة الأولى للنجاة من ظلمة
~~الليل، والثانية شكرا لرجوع ضوء النهار، فكان ذلك سبب كونها ركعتين وفرضت
~~علينا، فلما كانت أول صلاة صلاها الإنسي قدمها في الذكر، وأول وقتها إذا
~~طلع الفجر الثاني: أي الفجر الصادق وهو البياض المعترض في الأفق، واحترز به
~~عن الفجر الكاذب وهو البياض الذي يبدو في السماء، ويعقبه ظلام وتسميه العرب
~~ذنب السرحان (وآخر وقتها ما لم تطلع الشمس)
# PageV01P217
# قيل هذا من قبيل إطلاق اسم الكل على الجزء؛ لأن قوله " ما لم تطلع الشمس
~~" يتناول من وقت طلوع الفجر إلى طلوع الشمس وليس بمراد بل المراد جزء قبيل
~~طلوع الشمس وهو جزء من جميع الوقت، وحديث جبريل - عليه السلام - هو ما روى
~~ابن عباس أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «أمني جبريل - عليه
~~السلام - عند البيت مرتين وصلى بي الظهر في اليوم الأول حين زالت الشمس
~~وصار الفيء مثل الشراك، وصلى بي ms0149 العصر حين صار ظل كل شيء مثله وصلى بي
~~المغرب حين زالت الشمس وصلى بي العشاء حين غاب الشفق، وصلى بي الفجر حين
~~طلع الفجر، وصلى بي الظهر في اليوم الثاني حين زالت الشمس وصار ظل كل شيء
~~مثله، وصلى بي العصر حين صار ظل كل شيء مثليه، وصلى بي المغرب حين غربت
~~الشمس لوقته بالأمس، وصلى بي العشاء حين مضى ثلث الليل أو قال نصف الليل،
~~وصلى بي الفجر حين طلع الفجر وأسفر وكادت الشمس أن تطلع، ثم قال: يا محمد
~~هذا وقتك ووقت الأنبياء من قبلك، والوقت ما بين هذين الوقتين» واعترض بأن
~~قوله ما بين هذين الوقتين يقتضي ألا يكون الأول والآخر وقتا وذلك خلاف
~~المطلوب.
# وأجيب بأنه لو اقتضى ذلك كانت الصلاة فيهما واقعة في غير الوقت فلم يكن
~~ذلك تعليما للوقت وإنما معناه ليس الوقت منحصرا فيهما بل ما فعلناه بيان
~~للحاضرين وما بينهما وقت أيضا فكان الفعل
# PageV01P218
# بيانا للطرفين، والقول لما بينهما. وقوله: (ولا معتبر بالفجر الكاذب)
~~ظاهر.
# وقوله: (إذا زالت الشمس) قيل أصح ما قيل في معرفة الزوال قول محمد بن
~~شجاع أنه يغرز خشبة في مكان مستو ويجعل على مبلغ الظل منه علامة فما دام
~~الظل ينقص من الخط فهو قبل الزوال، فإذا وقف لا يزيد ولا ينقص فهو ساعة
~~الزوال التي هي عبارة عن فيء الزوال، فإذا أخذ الظل في الزيادة فقد علم أن
~~الشمس قد زالت: كذا في المبسوط وفي المحيط، وإذا أخذ الظل في الزيادة
~~فالشمس قد زالت فخط على رأس موضع الزيادة فيكون من رأس الخط إلى العود فيء
~~الزوال فإذا صار ظل العود مثليه من رأس الخط لا من العود خرج وقت الظهر عند
~~أبي حنيفة، ثم هو يختلف باختلاف الأمكنة والأوقات حتى قيل إنه في أطول أيام
~~السنة لا يبقى بمكة في ذلك الوقت ظل على الأرض، وكذا بالمدينة تأخذ الشمس
~~الحيطان الأربعة، وذلك الفيء غير معتبر في التقدير بالظل بل المعتبر ما
~~سواه.
# وقوله: (وآخر ms0150 وقتها عند أبي حنيفة إذا صار ظل كل شيء مثليه) اعلم أن
~~الروايات عن أبي حنيفة - رحمه الله - اختلفت في آخر وقت الظهر، روى محمد
~~عنه إذا صار ظل كل شيء مثليه سوى فيء الزوال خرج وقت الظهر ودخل وقت العصر
~~وهو الذي عليه أبو حنيفة وروى الحسن بن زياد عنه: إذا صار ظل كل شيء مثله
~~سوى فيء الزوال خرج وقت الطهر ودخل وقت العصر، وبه أخذ أبو يوسف ومحمد وزفر
~~والشافعي - رحمهم الله - وروى أسد بن عمرو وعلي بن جعد عنه إذا صار ظل كل
~~شيء مثله سواء خرج وقت الظهر ولم يدخل وقت العصر حتى يصير ظل كل شيء مثليه،
~~وعلى هذا يكون بين الظهر والعصر وقت مهمل كما بين الظهر والفجر.
# قال الكرخي: وهذه أعجب الروايات إلي لموافقتها لظاهر الأخبار. وقوله: آخر
~~الوقت إذا صار ظل كل شيء مثليه فيه تسامح؛ لأن آخر الشيء منه، وإذا صار ظل
~~كل شيء مثليه خرج وقت الظهر عنده، وكذا إذا صار مثله عندهما، ألا ترى إلى
~~ما في المنظومة:
# فالعصر حين المرء يلقى ظله ... قد صار مثليه وقالا مثله
# وتأويله آخر الوقت الذي يتحقق عنده خروج الظهر بدليل قوله فيما بعد
~~بخطوط: وآخر وقت المغرب حين يغيب الشفق، ولا شك أن بغيبوبة الشفق يتحقق
~~الخروج.
# وقوله: (لهما إمامة جبريل - عليه السلام -) اختلف نسخ
# PageV01P219
# الهداية فيه، ففي بعضها في اليوم الأول: أي إمامته للعصر في اليوم الأول
~~في هذا الوقت، وفي بعضها في اليوم الثاني: أي إمامته للظهر، وفي بعضها
~~إمامته للعصر في اليوم الثاني في هذا الوقت: أي الوقت الذي جعله أبو حنيفة
~~وقت الظهر وهو ما إذا صار ظل كل شيء مثليه.
# وقوله: (وله قوله: - عليه الصلاة والسلام -) أي ما روى أبو سعيد «أبردوا
~~بالظهر فإن شدة الحر من فيح جهنم» أي ادخلوا الصلاة في البرد: يعني صلوها
~~إذا سكنت شدة الحر.
# وقوله: (من فيح جهنم) أي شدة حرها (وأشد الحر في ديارهم) كان (في هذا
~~الوقت) يعني ms0151 إذا صار ظل كل شيء مثله، وهذا معارض بحديث إمامة جبريل؛ لأن
~~إمامته - عليه السلام - في صلاة العصر في اليوم الأول فيما إذا صار ظل كل
~~شيء مثله دلت على خروج وقت الظهر، والأمر بالإبراد بالظهر دل على عدم
~~خروجه؛ لأن شدة الحر في ديارهم كان في هذا الوقت (وإذا تعارضت الآثار لا
~~ينقضي الوقت) الثابت بيقين (بالشك) قيل أول من صلى بعد الزوال إبراهيم -
~~عليه السلام - حين أمر بذبح الولد صلى أربعا الأولى شكرا لذهاب غم الولد،
~~والثانية شكرا لنزول الفداء، والثالثة لرضا الله تعالى حين نودي {قد صدقت
~~الرؤيا} [الصافات: 105] والرابعة لصبر ولده على مضرة الذبح، وكان ذلك منه
~~تطوعا وقد فرض علينا.
# وقوله: (وأول وقت العصر إذا خرج وقت الظهر على القولين) أي قول أبي حنيفة
~~في الرواية المشهورة عنه وقول صاحبيه، فعنده إذا صار ظل كل شيء مثليه سوى
~~فيء الزوال دخل وقت العصر، وعندهما إذا صار ظل كل شيء مثله. (وآخر وقتها
~~وقت غروب الشمس لقوله
# PageV01P220
# - عليه الصلاة والسلام - «من أدرك ركعة من العصر قبل أن تغرب الشمس فقد
~~أدركها» ) ذكره في الصحيحين، قيل وأول من صلى العصر يونس - عليه السلام -
~~حين أنجاه الله تعالى من أربع ظلمات وقت العصر: ظلمة الزلة، وظلمة الليل.
~~وظلمة الماء. وظلمة بطن الحوت، فصلاها شكرا تطوعا وأمرنا بها.
# (وأول وقت المغرب إذا غربت الشمس وآخر وقتها ما لم يغب الشفق. وقال
~~الشافعي: وقت المغرب مقدار ما يصلى فيه ثلاث ركعات) وهو أحد قوليه: قال
~~الغزالي في وقت المغرب قولان: أحدهما أنه يمتد إلى غروب الشفق وإليه ذهب
~~أحمد بن حنبل - رحمه الله - والثاني إذا مضى بعد الغروب وقت وضوء وأذان
~~وإقامة وقدر خمس ركعات فقد انقضى الوقت وقال في الحلية: قدر ثلاث ركعات.
# وعلى هذا ما ذكره المصنف من جهته ليس بكاف، واستدل بإمامة جبريل - عليه
~~السلام - في اليومين في وقت واحد، وذلك؛ لأن الوقت لو كان ممتدا لم يؤم
~~جبريل في اليومين في وقت واحد؛ لأنه كان يعلم ms0152 أول الوقت وآخره (ولنا) حديث
~~أبي هريرة «أول المغرب حين تغرب الشمس وآخره حين يغيب الشفق» وما رواه) من
~~إمامة جبريل - عليه السلام - في اليومين في وقت واحد (كان للتحرز عن
~~الكراهة) ؛ لأن تأخير
# PageV01P221
# المغرب إلى آخر الوقت مكروه (ثم) اختلف العلماء في (الشفق) فقال أبو
~~حنيفة (هو البياض في الأفق بعد الحمرة) وهو قول أبي بكر ومعاذ وأنس وابن
~~الزبير (وقالا: هو الحمرة، وهو رواية عن أبي حنيفة) رواه عنه أسد بن عمرو
~~وهو قول ابن عمر وشداد بن أوس وعبادة بن الصامت - رضي الله عنهم -، وبه أخذ
~~الشافعي واستدل بقوله - عليه الصلاة والسلام - «الشفق هو الحمرة» (ولأبي
~~حنيفة) ما رواه أبو هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «وآخر وقت
~~المغرب إذا اسود الأفق» ) وهو لا يكون إلا بعد زوال البياض (وما رواه) يعني
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «الشفق هو الحمرة» (موقوف) على ابن عمر ذكره
~~في الموطإ والموقوف لا يصلح حجة (وفيه) أي في الشفق (اختلاف الصحابة) كما
~~ذكرناه، قيل معنى كلامه أن التمسك بالحديث فيما اختلف فيه الصحابة لا يجوز؛
~~لأن عدم التمسك به أو عدم القبول دليل انقطاعه فكيف يجوز التمسك في ذلك
~~بالموقوف: وفيه نظر؛ لأنه حينئذ مشترك الإلزام. قيل وأول من صلى المغرب
~~شكرا تطوعا عيسى - عليه السلام - حين خاطبه الله تعالى بقوله {أأنت قلت
~~للناس اتخذوني} [المائدة: 116] الآية، وكان ذلك بعد غروب الشمس، فالأولى
~~لنفي الألوهية عن نفسه، والثانية لنفيها عن والدته، والثالثة لإثباتها لله،
~~وفيه نظر.
# (وأول وقت العشاء إذا غاب الشفق وآخر وقتها ما لم يطلع الفجر) لما
# PageV01P222
# روى أبو هريرة أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «وآخر وقت العشاء حين
~~يطلع الفجر» قال المصنف (وهو حجة على الشافعي في تقديره بذهاب ثلث الليل) .
# ووجه ذلك أنه يدل على قيام الوقت إلى الفجر، وحديث إمامة جبريل يدل على
~~أن آخر الوقت هو ثلث الليل فتعارضا، وإذا تعارضت الآثار لا ينقضي الوقت
~~الثابت يقينا بالشك كما تقدم، أو نقول إمامة ms0153 جبريل لم تكن لنفي ما وراء وقت
~~الإمامة عن وقت الصلاة، بل لإثبات ما كان فيه.
# ألا ترى أنه - عليه الصلاة والسلام - أم في اليوم الثاني حين أسفر والوقت
~~يبقى بعده إلى طلوع الشمس، وإذا لم تكن للنفي بقي ما روينا سالما عن
~~المعارض فيكون حجة. قيل وأول من صلى العشاء موسى - عليه السلام - حين خرج
~~من مدين وضل الطريق، وكان في غم المرأة وغم أخيه هارون وغم عدوه فرعون وغم
~~أولاده، فلما نجاه الله تعالى من ذلك كله ونودي من شاطئ الوادي صل أربعا
~~تطوعا وأمرنا بذلك. وهذه الأقوال التي ذكرتها عقيب كل صلاة وجدتها في شرح
~~شيخي العلامة قوام الدين الكاكي - رحمه الله - منقولة عن أبي الفضل مع
~~زيادات فنقلتها
# PageV01P223
# مختصرة.
# (وأول وقت الوتر بعد العشاء وآخره ما لم يطلع الفجر عندهما لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «فصلوها ما بين العشاء إلى طلوع الفجر» وعند أبي حنيفة
~~وقته وقت العشاء) ؛ لأن الوتر عنده فرض عملا، والوقت إذا جمع بين صلاتين
~~واجبتين كان وقتا لهما جميعا كالفائتة والوقتية. فإن قيل: لو كان وقت الوتر
~~وقت العشاء لجاز تقديمه على العشاء. أجاب بقوله (إلا أنه لا يقدم عليه عند
~~التذكر) يعني إذا لم يكن ناسيا (للترتيب) وعلى هذا إذا أوتر قبل العشاء
~~متعمدا أعاد الوتر بلا خلاف، وإن أوتر ناسيا للعشاء ثم تذكر لا يعيده عنده؛
~~لأن النسيان يسقط الترتيب ويعيده عندهما؛ لأنه سنة العشاء كركعتي العشاء،
~~فلو قدم الركعتين على العشاء لم يجز عامدا كان أو ناسيا فكذلك الوتر.
# PageV01P224
### | [فصل يستحب الإسفار بالفجر]
# فصل) لما فرغ من ذكر مطلق الأوقات شرع في بيان الكامل منها والناقص، وجعل
~~لكل منهما فصلا على حدة، وقدم الأوقات المستحبة على المكروهة ووجه ذلك
~~ظاهر.
# قوله: (ويستحب الإسفار بالفجر) أسفر الصبح إذا أضاء ومنه أسفر بالصلاة
~~إذا صلاها بالإسفار، والباء للتعدية. وقوله: ويستحب الإسفار بإطلاقه يدل
~~على أن البداءة والختم بالإسفار هو المستحب وهو ظاهر الرواية. وقال
~~الطحاوي: يبدأ بالتغليس ويختم بالإسفار ويجمع بينهما ms0154 بتطويل القراءة.
# ووجه الظاهر قوله: - صلى الله عليه وسلم - «أسفروا بالفجر فإنه أعظم
~~للأجر» وحد الإسفار أن يبدأ بالصلاة بعد انتشار البياض بقراءة مسنونة، فإن
~~ظهر له حاجة إلى الوضوء بعد الصلاة أمكنه أن يتوضأ أو يصلي الفجر قبل طلوع
~~الشمس (وقال الشافعي يستحب التعجيل) وهو أن يكون الأداء في النصف الأول (في
~~كل صلاة) واستدل بما قالت عائشة: كانت النساء ينصرفن من الصلاة مع رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وهن متلفعات بمروطهن ما يعرفن من شدة الغلس.
~~قال المصنف (والحجة عليه ما رويناه) يعني ما روينا من حديث
# PageV01P225
# رافع بن خديج وهو قوله: - عليه الصلاة والسلام - «في أسفروا بالفجر»
~~الحديث، وذلك؛ لأنه أمر بذلك وأقله الندب وما رواه حكاية فعل لا تعادل قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - وقوله: (وما نرويه) إشارة إلى قوله «وإذا كان في
~~الصيف أبرد بها» وذلك؛ لأنه يدعي التعجيل في كل صلاة، فإذا ثبت التأخير في
~~البعض كان حجة عليه.
# وقوله: (والإبراد بالظهر) عطف على قوله الإسفار بالفجر. وقوله: (لما
~~روينا) يعني ما روى قبل هذا الفصل من قوله - عليه الصلاة والسلام - «أبردوا
~~بالظهر فإن شدة الحر» الحديث. وقوله: لما روينا متعلق بقوله والإبراد
~~بالظهر. وقوله: (ولرواية أنس قال «كان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا
~~كان في الشتاء بكر بالظهر، وإذا كان في الصيف أبرد بها» ) متعلق بالمسألتين
~~جميعا (وتأخير العصر في الصيف والشتاء ما لم تتغير الشمس لما في التأخير من
~~تكثير النوافل لكراهتها بعد العصر)
# PageV01P226
# ولهذا كان تعجيل المغرب أفضل؛ لأن أداء النافلة قبلها مكروه، وتكثير
~~النوافل أفضل من المبادرة إلى الأداء في أول الوقت (والمعتبر تغير القرص
~~وهو أن يصير بحال لا تحار فيه الأعين) أي يذهب الضوء فلا يحصل للبصر بالنظر
~~إليه حيرة.
# وقوله: (هو الصحيح) احتراز عن قول سفيان وإبراهيم النخعي إن المعتبر تغير
~~الضوء الذي يقع على الجدران. قال شمس الأئمة: أخذنا بقول الشعبي وهو تغير
~~القرص؛ لأن تغير الضوء يحصل بعد الزوال، وعما فسر تغير القرص به ms0155 وهو ما قيل
~~إذا قامت الشمس للغروب قدر رمح لم تتغير، وإذا كانت أقل من ذلك تغيرت، وما
~~قيل يوضع طشت ماء في الصحراء وينظر فيه فإن كان القرص يبدو للناظر فقد
~~تغيرت، وكان قوله: هو الصحيح لبيان أن تغير القرص بهذا التفسير هو الصحيح،
~~وتغير الضوء وتغير القرص بالتفسيرين الأخيرين ليس بصحيح (والتأخير إليه) أي
~~إلى هذا الوقت (مكروه) قالوا: وأما الفعل فغير مكروه؛ لأنه مأمور بالفعل
~~ولا يستقيم إثبات الكراهة للشيء مع الأمر به.
# (ويستحب تعجيل المغرب؛ لأن تأخيرها مكروه لما فيه من التشبه باليهود)
~~وفيه نظر؛ لأن كل ما يكون تأخيرها مكروها لا يستلزم أن يكون تعجيلها مستحبا
~~لجواز أن يكون مباحا، ألا ترى أن تأخير العشاء إلى النصف الأخير مكروه ولا
~~يلزم من تركه الاستحباب؛ لأن التأخير إلى نصف الليل
# PageV01P227
# مباح على ما سيجيء. والجواب أن التأخير مكروه لما فيه من التشبه باليهود
~~وما فيه التشبه باليهود فتركه مستحب؛ لأن الإباحة فيه قد تفضي إلى
~~المسامحة، وما ذكر في النهاية وغيره في جواب هذا السؤال مبنيا على أمر
~~الضدين أو النقيضين لا يتمشى فليتأمل.
# قوله: (وقال - صلى الله عليه وسلم - «لا تزال أمتي بخير ما عجلوا المغرب
~~وأخروا العشاء» ) دليل منقول على استحباب تعجيل المغرب، ومعناه لا تزال
~~أمتي بخير مدة تعجيلهم المغرب. ووجه التمسك أن الشرع رتب استمرار الخير على
~~تعجيل المغرب، والمباح لا يترتب على فعله خير شرعي. واعترض على المصنف في
~~تأخير الحديث عن الدليل العقلي. وأجيب بأنه فعل ذلك؛ لأن الحديث فيه دلالة
~~على تأخير العشاء فكره الفصل بينه وبين المدلول بدليل عقلي وليس بطائل.
# فإن قلت: روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قرأ سورة الأعراف في
~~صلاة المغرب، وذلك يدل على أن التأخير ليس بمكروه. أجيب بأن ذلك ليس مما
~~نحن فيه، فإن كلامنا فيما إذا أخر إلى وقت الكراهة ثم شرع، والذي فعله رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - كان من باب المد، والمد من أول الوقت إلى ms0156 آخره
~~معفو، وبه بطل استدلال عيسى بن أبان على جواز التأخير.
# (ويستحب تأخير العشاء إلى ما قبل ثلث الليل) لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لولا أن أشق على أمتي لأخرت العشاء إلى ثلث الليل» وطولب بالفرق
# PageV01P228
# بينه وبين قوله - عليه الصلاة والسلام - «لولا أن أشق على أمتي لأمرتهم
~~بالسواك» فإنهما على نهج واحد، وذلك أثبت السنة وهذا أثبت الاستحباب.
# وأجيب بأنا لا نسلم أنهما على نهج واحد، بل في حديث السواك ينتفي الأمر
~~بمانع المشقة، فإذا انتفى الأمر به وكان مقتضاه الوجوب ثبت ما دون الوجوب
~~وهو السنة، وفيما نحن فيه المنتفي للمانع هو التأخير، ونفس التأخير لم يكن
~~للوجوب بل للندب والاستحباب (ولأن فيه) أي في التأخير (قطع السمر المنهي
~~عنه بعده) والسمر حديث لأجل المؤانسة، وقال - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~سمر بعد العشاء» والمعنى فيه أن يكون اختتام الصحيفة بالعبادة كما جعل
~~ابتداء الصحيفة بها ليمحى ما حصل بينهما من الزلات، قال الله تعالى {إن
~~الحسنات يذهبن السيئات} [هود: 114] .
# قوله: (وقيل في الصيف تعجل) يعني يستحب تأخير العشاء إلى ثلث الليل شتاء
~~وصيفا. وقيل في الصيف تعجل (كي لا تتقلل الجماعة والتأخير إلى نصف الليل
~~مباح) يعني في الشتاء والصيف. قال في النهاية: في الشتاء، وفيه نظر؛ لأنه
~~لو كان ذلك لكان في الصيف مكروها وليس كذلك؛ لأن دليل الإباحة وهو ما ذكره
~~بقوله؛ لأن دليل الكراهة وهو تقليل الجماعة عارضه دليل الندب وهو قطع السمر
~~بواحدة: أي بالكلية هو مشترك بينهما فتثبت الإباحة فيهما، وإلى النصف
~~الأخير مكروه لما فيه من تقليل الجماعة وقد انقطع السمر قبله: أي قبل النصف
~~الأخير: يعني أن الإباحة في آخر النصف الأول إنما تثبت لمعارضة دليل الندب
~~وهو قطع السمر دليل الكراهة وهو تقليل الجماعة، وفي النصف الأخير لم يوجد
~~دليل
# PageV01P229
# الندب أصلا لانقطاع السمر من قبل؛ لأن الغالب ألا يكون في النصف الأخير
~~سمر فتثبت الكراهة لبقاء دليلها سالما عن المعارض. واعترض بتعجيل الفجر في
~~أول الوقت فإنه مباح، ودليل الكراهة ms0157 وهو تقليل الجماعة سالم عن معارضة دليل
~~الندب.
# وأجيب بأن المعارض هاهنا موجود أيضا وهو قوله تعالى {وسارعوا إلى مغفرة
~~من ربكم} [آل عمران: 133] فإن المسارعة إلى العبادة بعد وجود السبب مندوب
~~إليها لو لم يكن في التأخير معنى تكثير الجماعة فكان فيه تعارض دليل الندب
~~وهو المسارعة إلى العبادة مع دليل الكراهة وهو تقليل الجماعة فثبتت الإباحة
~~كذلك، بخلاف تأخير العشاء إلى النصف الأخير فإن دليل كراهته سالم عن معارضة
~~دليل الندب أصلا؛ لأنه ليس فيه المسارعة إلى العبادة ولا تكثير الجماعة،
~~ولا قطع السمر لانقطاعه قبله. ويستحب في الوتر لمن يألف الصلاة آخر الليل.
~~روي آخر الليل بالنصب، وتقديره أن يوتر آخر الليل فيكون ظرفا. وروي مرفوعا
~~وهو مفعول أقيم مقام فاعل يستحب، وفي بعض النسخ.
# (ويستحب في الوتر لمن يألف صلاة الليل تأخيرها إلى آخر الليل، فإن لم يثق
~~بالانتباه أوتر قبل النوم) وهو ظاهر.
# وقوله: (فإذا كان يوم غيم) يعني هذا الذي قلنا من بيان الاستحباب فيما
~~إذا كانت السماء مصحية، فأما إذا كانت متغيمة فالضابط العين مع العين: يعني
~~كل ما فيه عين يعجل كالعصر والعشاء، وما عداهما كالفجر والظهر والمغرب
~~يؤخر. أما وجه تعجيل العصر والعشاء فما ذكره في الكتاب وكذلك وجه تأخير
~~الفجر. وقوله: (؛ لأن تلك المدة مديدة) يعني أن ما بين التنوير وطلوع الشمس
~~مدة مديدة فيؤمن أن يقع الأداء وقت طلوع الشمس، وأما تأخير الظهر فلأنه لو
~~عجل في يوم الغيم لم يؤمن أن يقع الأداء قبل الوقت وكذلك تأخير المغرب.
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - التأخير عنه في الكل لما ذكر في
~~الكتاب.
# PageV01P230
### | [فصل في الأوقات التي تكره فيها الصلاة]
# لما فرغ من بيان أحد قسمي الوقت شرع في بيان القسم الآخر، ولقب الفصل بما
~~يكره مع أن فيه ذكر ما لا تجوز فيه الصلاة اعتبارا للغالب. قوله: (لا تجوز
~~الصلاة) اعلم أن الفرائض لا تجوز عندنا في هذه الأوقات، وكذا النوافل في
~~بعض الروايات.
# وعند الشافعي يجوز ms0158 الفرض في هذه الأوقات في جميع البلدان، وتجوز النوافل
~~عنده فيها بمكة، فقوله: لا تجوز الصلاة إن أراد بها الفرض والنفل جميعا
~~يجعل الألف واللام للجنس لزمه ألا يجوز النفل، وإذا لم يجز فإن شرع فيه
~~وأفسده ينبغي ألا يجب عليه قضاؤه، لكن يجب عليه قضاؤه، ذكره شمس الأئمة في
~~أصوله بلا ذكر خلاف والتمرتاشي في الجامع الصغير عند أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~وإن أراد بها الفرض وحده
# PageV01P231
# وأن النفل جائز مكروه لم يستقم جعل الحديث حجة على الشافعي في تجويزه
~~النوافل، وصاحب النهاية جعل أن للجنس متناولا للفرض والنفل.
# وأجاب عن ورود النفل ووجوب قضائه بالشروع بأن معنى قوله لا يجوز فعله
~~شرعا لزمه وأما لو شرع لزمه كما تقول لا تجوز مباشرة البيع الفاسد أما لو
~~باشر بقبض المبيع ثبت الملك ويلزم عليه أن يكون عدم الجواز في الفرائض
~~بمعنى وفي النوافل بمعنى آخر، فإنه يجعله فيها من قبيل نهي يقتضي القبح
~~لمعنى في غيره يجاوره جمعا وذلك يقتضي الكراهة كما عرف في أصول الفقه،
~~وغيره جعل اللام لنوع مخصوص وهو الفرض، وقال حتى لو صلى النفل في الأوقات
~~المكروهة جاز ويكره، ونقل ذلك عن الكرخي والإسبيجابي، ويلزمه ألا يكون جعل
~~الحديث حجة على الشافعي مستقيما كما ذكرنا آنفا لا يقال: المراد بقول
~~المصنف لا تجوز الصلاة الفرض، والحجة على الشافعي الحديث فإنه قال: " نهانا
~~أن نصلي " والمراد بالصلاة الفرض والنفل جميعا، والدليل يجوز أن يكون أعم
~~من المدلول؛ لأنا نقول: إن كان المراد بالنهي عدم الجواز في الفرض والنفل
~~جميعا لزم عليه ما نقله عن الكرخي والإسبيجابي، وإن كان الجواز مع الكراهة
~~فيهما لم يكن الحديث حجة لنا على الشافعي إلا إذا ثبت أن أصحابنا
# PageV01P232
# يقولون بالجواز مع الكراهة فيهما وهو يقول بالجواز بلا كراهة، ولم أطلع
~~على ذلك فيما وجدته من النسخ، وإن كان عدم الجواز في الفرض والجواز مع
~~الكراهة في النفل لزم اختلاف معنى اللفظ الواحد مرادين لا على سبيل الكناية
~~وهو غير جائز. ms0159
# وأرى أن المراد عدم الجواز في الفرض والنفل على بعض الروايات كما ذكرنا،
~~ولا يلزمه ما نقل عن الكرخي والإسبيجابي؛ لأنه اختار خلافه، والله أعلم.
# وإذا ظهر لك ما قررنا تبين أن النسخة الصحيحة هو أن يقال (حجة على
~~الشافعي في تخصيص الفرائض وبمكة) ؛ لأنه هو الذي يفيد ما ذكرنا من مذهبه
~~وإن كان فيه إغلاق دون ما عداها وهو ما وقع في بعضها من قوله في تخصيص
~~الفرائض والنوافل بمكة وفي بعضها في التخصيص بمكة وفي بعضها لم يذكر
~~النوافل، وحجة الشافعي قوله: - صلى الله عليه وسلم - «من نام عن صلاة أو
~~نسيها فليصلها إذا ذكرها فإن ذلك وقتها» وهو مطلق، وفي تخصيص مكة ما روى
~~أبو ذر النهي عن الصلاة في هذه الأوقات مقرونا بقوله إلا بمكة.
# والجواب عن الأول أن المبيح والحاظر إذا تعارضا جعل الحاظر متأخرا وقد
~~عرف في الأصول، وعن الثاني أن هذه الزيادة لم تثبت؛ لأنها شاذة أو أن معناه
~~ولا بمكة كما في قوله تعالى {إلا خطأ} [النساء: 92] أي ولا خطأ ثم اختلاف
~~العلماء في الارتفاع الذي تحل الصلاة عنده، قال في الأصل: إذا ارتفعت الشمس
~~قدر رمح أو رمحين. وقال الفضيلي: ما دام الإنسان يقدر على النظر إلى قرص
~~الشمس فالشمس في الطلوع فلا تصح الصلاة فإذا عجز عن النظر حلت.
# وقوله: حين تضيف للغروب بمعنى تميل، قيل التخصيص بالثلاثة يفيد الانحصار،
~~وقد ذكر الأصحاب غيرها من الأوقات ما يكره فيها الصلاة وذلك يستلزم إبطال
~~العدد المنصوص عليه شرعا. وأجيب بأن غيرها ليس بمعناها؛ لأنه يجوز فيها
~~قضاء الفوائت وصلاة الجنازة وسجدة التلاوة فيها، بخلاف الثلاثة المذكورة
~~فإن ذلك لا يجوز فيها، وإذا كان المعنى مختلفا لا يلزم الإبطال بل يكون كل
~~واحد منهما ثابتا بدليل على حدة، فأما الثلاثة المذكورة فبدليل حديث عقبة -
~~رضي الله عنه -، وأما غيرها فلما جاء في الأحاديث من قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا صلاة بعد الفجر حتى تطلع الشمس، ولا بعد العصر حتى تغرب الشمس» ms0160
~~وكذلك غيرهما.
# وقوله: (وحجة على أبي يوسف في إباحة النفل يوم الجمعة) روي عن أبي يوسف
~~أنه قال: لا بأس بالصلاة وقت الزوال
# PageV01P233
# يوم الجمعة لحديث أبي سعيد الخدري «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى
~~عن الصلاة في نصف النهار إلا يوم الجمعة» وأجيب بأنه منقطع أو معناه: ولا
~~يوم الجمعة كما تقدم في جواب الشافعي.
# وقوله: (ولا صلاة جنازة) معطوف على أول الكلام. وقوله: (لما روينا) يعني
~~قوله «وأن نقبر موتانا» وقوله: (ولا سجدة تلاوة؛ لأنها في معنى الصلاة) في
~~أنها يشترط لها ما يشترط للصلاة، يعني لما كانت في معنى الصلاة كانت داخلة
~~تحت النهي عن الصلاة في قوله: ثلاثة أوقات نهانا رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أن نصلي فيها. فإن قيل: ما بالها لم تلحق بها في قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ألا من ضحك منكم قهقهة فليعد الوضوء والصلاة جميعا» فينتقض وضوء
~~الضاحك في سجدة التلاوة كما في الصلاة. أجيب بأن اللام في قوله فليعد
~~الوضوء والصلاة للعهد التي وجدت فيها القهقهة لا للجنس، والمعهود صلاة ذات
~~تحريمة وركوع وسجود، والسجود المجرد ليس في معناه من كل وجه فلا يلحق به.
# وأما النهي عن الصلاة في هذه الأوقات فلئلا يلزم التشبه بالصلاة بعبدة
~~الشمس، والسجود المجرد يحصل به ذلك فكان في معناه فألحق به كذا في الشروح،
~~ولو قيل؛ لأنها في معنى الصلاة من حيث وقوع التشبه به بعبدة الشمس وقوعه
~~بالصلاة فدخلت تحت نهي ورد عن الصلاة كذلك كان أخصر وأحكم.
# وقوله: (إلا عصر يومه عند الغروب) مستثنى من قوله ولا عند غروبها. وقوله:
~~(؛ لأن السبب هو الجزء القائم من الوقت) وقد تقدم أن سبب الصلاة أوقاتها
~~لكن لا يمكن أن يكون كل الوقت سببا؛ لأنه لو كان كله سببا لوقع الأداء بعده
~~لوجوب تقدم السبب بجميع أجزائه على المسبب فلا يكون أداء، وليس دليل يدل
~~على قدر معين منه كالربع والخمس أو غيرهما فوجب أن يجعل بعض منه سببا، وأقل
~~ما يصلح لذلك ms0161 الجزء الذي لا يتجزأ والجزء السابق لعدم ما يزاحمه أولى، فإن
~~اتصل به الأداء تعين الحصول المقصود وهو الأداء، وإن لم يتصل ينتقل إلى
~~الجزء الذي يليه ثم وثم إلى أن يضيق الوقت ولم يتقرر على الجزء الماضي،؛
~~لأنه لو تقرر كانت الصلاة في آخر الوقت قضاء وليس كذلك لما سنذكر، فكان
# PageV01P234
# الجزء الذي يلي الأداء هو السبب أو الجزء المضيق أو كل الوقت إن لم يقع
~~الأداء فيه؛ لأن الانتقال من الكل إلى الجزء كان لضرورة وقوع الأداء خارج
~~الوقت على تقدير سببية الكل وقد زالت فيعود كل الوقت سببا، ثم الجزء الذي
~~يتعين سببا تعتبر صفته من الصحة والفساد، فإن كان صحيحا بألا يكون موصوفا
~~بالكراهة ولا منسوبا إلى الشيطان كالظهر وجب المسبب كاملا فلا يتأدى ناقصا
~~وإن كان فاسدا: أي ناقصا بأن يكون منسوبا إلى الشيطان كالعصر يستأنف وقت
~~الاحمرار وجب الفرض فيه ناقصا فيجوز أن يتأدى ناقصا؛ لأنه أداه كما وجب،
~~بخلاف غيرها من الصلوات الواجبة بأسباب كاملة فإنها لا تقضى في هذه
~~الأوقات؛ لأن ما وجب كاملا لا يتأدى ناقصا، وقد ذكرنا ذلك في الأنوار
~~والتقرير مستوفى بعون الله وتأييده، وإذا عرفت ذلك فقوله: لأن السبب هو
~~الجزء القائم من الوقت فيه تسامح؛ لأن السبب إما أول جزء أو الذي يلي
~~الأداء، أو الجزء المضيق، أو كل الوقت عند خروجه كما عرف في الأصول.
# وأما قوله: (فالمؤدي في آخر الوقت قاض) فقال صاحب الكافي إنه مشكل؛ لأنه
~~غير قاض بل مؤد باعتبار بقاء الوقت، وأيضا يلزمه على تقريره جواز قضاء
~~العصر في هذا الوقت؛ لأن الجزء القائم من الوقت ناقص فيجب به العصر ناقصا
~~فينبغي أن يجوز كعصر يومه.
# والجواب عن الأول أن كلامه فيمن أخر العصر إلى الغروب، ولا شك أن السبب
~~في حقه هو الجزء القائم من الوقت وهو المعبر عنه بالجزء المضيق. وعن الثاني
~~بأن الجزء إذا تعين للسببية بحيث لا ينتقل إلى غيره كان التأخير عنه تفويتا
~~للواجب بالاستقراء في قوانين ms0162 الشرع كالجزء الأخير من الوقت في الصلاة
~~والجزء الأول من اليوم في الصوم، هكذا أجاب شيخ شيخي العلامة العزيز - رحمه
~~الله -. ورد عليه بأن الفوات بالتفويت عن الجزء الأخير من الوقت إنما هو
~~باعتبار خروج الوقت لا باعتبار تعينه للسببية، وكذلك عن الجزء الأول من
~~اليوم؛ لأن وقت الصوم كل النهار فإذا فات البعض فات الكل.
# وأقول في الجواب عن السؤال: إن كل ما كان سببا للوجوب فهو شرط للواجب ولا
~~يمكن أن يكون كل الوقت شرطا وإلا لكان في الأداء في الوقت تقديم المشروط
~~على الشرط وهو باطل كتقديم المسبب على السبب فلا بد وأن يكون الجزء القائم
~~إذ لو كان الجزء الماضي كان المصلي في آخر الوقت قاضيا لفوات شرط الأداء.
~~وعن الثاني بأن قوله بخلاف غيرها من الصلوات يتناول العصر الفائتة؛ لأن
~~العصر الفائتة غير عصر يومه لا محالة، وقد قال؛ لأنها وجبت كاملة، وكل ما
~~وجب كاملا لا يتأدى ناقصا، غير أنه لم يذكر وجه وجوبها كاملة ووجه ما
~~ذكرناه.
# قال (والمراد بالنفي المذكور في صلاة الجنازة) يعني أن المراد بالنفي
~~المذكور
# PageV01P235
# في صلاة الجنازة وسجدة التلاوة بقوله ولا صلاة جنازة ولا سجدة تلاوة هو
~~الكراهية. يعني به نفي عدم الجواز، بخلاف الفرائض في هذه الأوقات الثلاثة
~~سوى عصر يومه، فإن قوله لا تجوز الصلاة عند طلوع الشمس إلى آخره مجرى على
~~حقيقة عدم الجواز. فإن قلت: فعلى هذا يكون قوله: لا يجوز مستعملا في عدم
~~الجواز بالنسبة إلى الفرائض وفي الكراهية بالنسبة إلى صلاة الجنازة وسجدة
~~التلاوة وهو جمع بين الحقيقة والمجاز. قلت: يقدر الفعل في المعطوف بمعنى
~~الكراهة حتى يكونا مرادين بلفظين ولا محذور فيه، فإن قلت: فماذا تفعل في
~~الدليل وهو قول عقبة: نهانا فإنه بمعنى عدم الجواز وبمعنى الكراهة حينئذ؟
~~قلت: حكاية فعل فجاز أن يكون النهي مكررا في معنى عدم الجواز مرة وفي معنى
~~الكراهة أخرى، وأما قوله: لا تجوز الصلاة متناولا للفرض والنفل جميعا فإنما
~~يستقيم على غير ظاهر الرواية، ms0163 وهو أن النفل أيضا لا يجوز في هذه الأوقات
~~كما تقدم. وأما على ظاهر الرواية فإنه غير مستقيم؛ لأنه إذا شرع في التطوع
~~في هذه الأوقات وجب عليه القضاء، ولو مضى عليه خرج عما وجب عليه بالشروع
~~ذكره في نوادر المبسوط، وكذا لو قطعها وأداها في وقت آخر مكروه مثله جاز
~~ولأنه يلزم الجمع بين الحقيقة والمجاز في لفظ واحد وأنه لا يجوز.
# قوله: (ويكره أن يتنفل بعد الفجر حتى تطلع الشمس، وبعد العصر حتى تغرب
~~الشمس لما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ذلك) والحديث في
~~الصحيحين. واستشكل بأنه غيا
# PageV01P236
# الكراهة إلى الطلوع والغروب، وحكم ما بعد الغاية يخالف ما قبلها، وهاهنا
~~ليس كذلك؛ لأنها ثابتة بعد الطلوع إلى ارتفاعها، وبعد الغروب إلى أداء
~~المغرب.
# والجواب أنه تثبت بمفهوم الغاية وهو غير لازم، على أن المخالفة ثابتة إذ
~~الكراهة بعد الطلوع والغروب بمعنى آخر. والحق أن يقال: معناه حتى يقرب طلوع
~~الشمس وحتى تتغير للغروب، فإنه لو كان على حقيقته كانت الكراهة لمعنى في
~~الوقت وهو خلاف مراده. وقوله:
# PageV01P237
# ولا بأس بأن يصلي في هذين الوقتين) يعني بعد الفجر والعصر (الفوائت ويسجد
~~للتلاوة ويصلي على الجنازة؛ لأن الكراهة لحق الفرض ليصير الوقت كالمشغول
~~به) وما كان لحق الفرض لا يظهر في حق حقيقة الفرض، فإن شغل الوقت بحقيقة
~~الفرض أولى من الشغل بحقه فلا يظهر في حق الفرائض، وما هو بمعناها في
~~الوجوب لعينه كسجدة التلاوة فإنها تجب لعينها لكون وجوبها غير موقوف على
~~فعل العبد بدليل وجوبها بالسماع فصارت كالفرائض، وكذلك صلاة الجنازة لكون
~~وجوبها غير موقوف على فعل العبد وظهرت في حق المنذور وركعتي الطواف وفي
~~الذي شرع فيه، ثم أفسده لتعلق وجوب المنذور بسبب من جهته: أي جهة الناذر
~~بدلالة المنذور عليه لا من جهة الشرع فكان كالصلاة التي شرع فيها تطوعا،
~~ولأن الوجوب لغيره وهو ختم الطواف الحاصل بفعله فكان كالنفل ولصيانة المؤدى
~~لئلا يلزم إبطال العمل، وإذا ظهرت في حق المنذور الواجب ms0164 وركعتي الطواف
~~والفاسد بعد الشروع الواجبين فلأن تظهر في حق النوافل أولى.
# وقوله: (لا لمعنى في الوقت) تأكيد لقوله لحق الفرض، وفيه إشارة إلى الفرق
~~بين النهي الوارد في هذين الوقتين والوارد في الأوقات الثلاثة المذكورة بأن
~~ذلك لمعنى في الوقت وهو كونه منسوبا إلى الشيطان فيظهر في حق الفرائض
~~والنوافل وغيرهما، وهذا لمعنى شغل الفرض، وشغله بالفرض التقديري أولى من
~~النفل دون الفرض الحقيقي فظهر في حق النوافل دون الفرض الحقيقي.
# فإن قيل: ركعتا الطواف واجب عندنا على ما يجيء في كتاب الحج فوجوبه من
~~جهة الشرع بعد الطواف كوجوب سجدة التلاوة بعد التلاوة فينبغي أن يؤتى بهما
~~كسجدة التلاوة في هذين الوقتين، وعذره بأن الوجوب لختم الطواف بالصلاة
~~ينتقض بسجدة التلاوة، فإن وجوبها للتلاوة وهي فعله أيضا، والجواب ما أشرنا
~~إليه أن السجدة قد تجب بتلاوة
# PageV01P238
# غيره إذا سمعه من غير قصد، ولا كذلك ركعتا الطواف. وقوله: (ويكره أن
~~يتنفل) ظاهر. وقوله: (مع حرصه) - صلى الله عليه وسلم -
# (على الصلاة) يعني أن الترك مع الحرص على إحراز فضيلة النفل دليل
~~الكراهة. وكذلك قوله: (ولا يتنفل بعد الغروب) ظاهر، والمعنى في النهي في
~~هذه الأوقات كالنهي بعد الفجر وبعد العصر؛ لأنه ليس لمعنى في الوقت بل لحق
~~ركعتي الفجر ليصير الوقت كالمشغول به وللمبادرة إلى أداء المغرب فإنها فيه
~~مستحبة ولنفي التشاغل بعد استماع الخطبة فلا يظهر في حق الفرائض فكان
~~الحاصل أن ما كان النهي فيه لمعنى في الوقت أثر في الفرائض والنوافل جميعا،
~~وما كان لمعنى في غيره أثر في النوافل دون الفرائض وما هو بمعناها
# PageV01P239
### | [باب الأذان]
# لما كان الأذان إعلاما بدخول سبب الصلاة ناسب أن يذكر عقبيه والأذان في
~~اللغة الإعلام قال الله تعالى {وأذان من الله ورسوله} [التوبة: 3] أي إعلام
~~وفي الشريعة عبارة عن إعلام مخصوص في أوقات مخصوصة وسبب مشروعيته ابتداء
~~رؤيا جماعة من الصحابة منهم عمر - رضي الله عنه - ونزول الملك من السماء
~~وتعليم الألفاظ المخصوصة وبقاء دخول الوقت للصلاة المكتوبة وصفته ms0165 ما ذكره
~~في الكتاب وهو قول عامة المشايخ أنه (سنة للصلوات الخمس والجمعة) وذكر
~~الجمعة لدفع وهم من يتوهم أن لا أذان لها كصلاة العيدين بجامع أنهما
~~يتعلقان بالإمام والمصر الجامع وإلا فهي داخلة تحت الخمس.
# وقوله: (للنقل المتواتر) يعني ثبت متواترا «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أذن للصلوات الخمس والجمعة دون ما سواها من الوتر والعيدين والكسوف
~~والخسوف والاستسقاء وصلاة الجنازة والسنن والنوافل» . وقال بعض مشايخنا:
~~إنه واجب لما روي عن محمد أن أهل بلدة في الإسلام إذا تركوا الأذان
~~والإقامة قوتلوا، والقتال إنما يكون على ترك الواجب دون السنة. والجواب أنه
~~قال ذلك؛ لأنه وإن كان سنة إلا أن تركه بالإصرار استخفاف بالدين فلزم
~~القتال.
# (وصفة الأذان) أي كيفيته (معروفة وهو كما أذن الملك النازل من السماء)
~~واختلف في ذلك الملك، فقيل نزل به جبريل - عليه السلام -، وقيل
# PageV01P240
# كان غيره.
# وقوله: (ولا ترجيع فيه وهو) أي الترجيع (أن يرجع) وهو ظاهر. وقوله: (وقال
~~الشافعي فيه ذلك) أي في الأذان الترجيع. (وقوله: لحديث أبي محذورة) ظاهر
~~إلى قوله فظنه ترجيعا. ذكر في الأسرار أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أمره بذلك لحكمة رويت في قصته، وهي «أن أبا محذورة كان يبغض النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -
# PageV01P241
# قبل الإسلام بغضا شديدا، فلما أسلم أمره رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بالأذان، فلما بلغ كلمات الشهادة خفض صوته حياء من قومه، فدعاه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وعرك أذنه وقال له: ارجع وامدد بها صوتك» إما
~~ليعلمه أنه لا حياء في الحق أو ليزيده محبة للرسول بتكرير كلمات الشهادة.
# قوله: (لأن بلالا) روي «أن بلالا أذن لصلاة الفجر ثم جاء إلى باب حجرة
~~عائشة - رضي الله عنها - فقال: الصلاة يا رسول الله، فقالت عائشة - رضي
~~الله عنها -: الرسول نائم، فقال بلال الصلاة خير من النوم، فلما انتبه
~~أخبرته عائشة فاستحسنه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P242
# وقال: اجعله في أذانك» وقوله: (وخص الفجر) ظاهر.
# وقوله: (ثم هو حجة ms0166 على الشافعي في قوله إنها فرادى) فإنه يقول يشفع
~~الأذان ويوتر الإقامة لحديث أنس أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بلالا
~~بذلك: قلنا: المعتمد على ما فعل الملك النازل، والمشهور فيه التكرار، ومعنى
~~حديث أنس أن يؤذن بصوتين ويقيم بصوت واحد بدليل أن في الإقامة قد قامت
~~الصلاة وهو مشفوع كلمة موتر صوتا. وروي أن عليا - رضي الله عنه - مر
# PageV01P243
# بمؤذن يوتر الإقامة فقال اشفعها لا أم لك.
# وقوله: (ويترسل في الأذان) بيان السنن التي فيه وهي نوعان: ما يرجع إلى
~~نفس الأذان، وما يرجع إلى صفات المؤذن، فالأول هو أن يأتي به رافعا صوته
~~ويفصل بين كلمتي الأذان بسكتة مطولا غير مطرب وهو الترسل من ترسل في قراءته
~~إذا تمهل فيها وتوقف، ولا يفصل بين كلمتي الإقامة بل يجعلهما كلاما واحدا
~~وهو الحدر، ويكون صوته أخفض من صوت الأذان، ويرتب بين كلمات الأذان
~~والإقامة كما شرع، فإن قدم بعضا وأخر بعضا فالأفضل الإعادة مراعاة للترتيب،
~~وأن يوالي بين كلمات الأذان والإقامة حتى لو ترك الموالاة فالسنة أن يعيد
~~الأذان ويستقبل بهما القبلة إلا في الصلاة والفلاح.
# والثاني وهو أن يكون ذكرا عاقلا صالحا عالما بالسنة وبأوقات الصلاة،
~~فأذان الصبي العاقل صحيح من غير كراهة في ظاهر الرواية، وأذان البالغ أفضل،
~~وأذان غير العاقل والسكران يعاد، وكذلك أذان المرأة. وقوله: (ويستقبل بهما)
~~أي بالأذان والإقامة (القبلة) لما ذكره في الكتاب وهو ظاهر. وقوله: (ويحول
~~وجهه للصلاة والفلاح) يعني عند قوله حي على الصلاة حي على الفلاح (يمنة
~~ويسرة) ؛ لأنه خطاب للقوم فيواجههم به. قيل لو كان كذلك لحول وراءه أيضا؛
~~لأن القوم كما يكونون فيها كذلك يكونون في الخلف وأجيب بأنه إنما لم يحول
~~وراءه أيضا؛ لأن فيه استدبار القبلة فيما هو دعاء إلى التوجه إليها فاكتفى
~~فيه بما يحصل لهم من بلوغ الصوت عند تحويل الوجه يمنة ويسرة (وإن استدار في
~~صومعته فحسن) ظاهر.
# PageV01P244
# وقوله: (وإن لم يفعل فحسن) أي فالأذان حسن لا ترك الفعل؛ لأنه وإن لم ms0167 يكن
~~من السنن الأصلية حيث لم يذكر في حديث عبد الله بن زيد وهو الأصل في باب
~~الأذان لكنه فعل أمر به النبي - صلى الله عليه وسلم - بلالا فلا يليق أن
~~يوصف تركه بالحسن ولم يؤثر في زوال الحسن المتمكن في نفس الأذان الذي هو من
~~سنن الهدى فكان معناه أن الأذان بذلك الفعل أحسن وبتركه حسن. وقوله:
~~(والتثويب في الفجر) مبتدأ، وقوله: (حسن) خبره.
# وقوله: (وكره في سائر الصلوات) لما روي أن عليا - رضي الله عنه - رأى
~~مؤذنا يثوب في العشاء فقال: أخرجوا هذا المبتدع من المسجد. وروى مجاهد قال:
~~دخلت مع ابن عمر مسجدا يصلى فيه الظهر فسمع مؤذنا يثوب فغضب وقال: قم حتى
~~نخرج من عند هذا المبتدع، فما كان التثويب على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلا في صلاة الفجر. وقوله: (ومعناه) أي معنى التثويب في
~~الاصطلاح (العود إلى الإعلام بعد الإعلام) وهو في اللغة عبارة عن الرجوع،
~~ومنه سمي الثواب؛ لأن منفعة عمله تعود إليه (وهو) أي التثويب (على حسب ما
~~تعارفه أهل كل بلدة) من التنحنح أو قوله: الصلاة الصلاة أو قوله: قامت
~~قامت؛ لأنه للمبالغة في الإعلام إنما يحصل ذلك بما تعارفوه.
# وقوله: (وهذا) إشارة إلى قوله حي على الصلاة حي على الفلاح مرتين بين
~~الأذان والإقامة (التثويب أحدثه علماء الكوفة بعد عهد الصحابة لتغير أحوال
~~الناس وخصوا الفجر به لما ذكرنا) أنه وقت غفلة ولم يذكر التثويب القديم
~~هاهنا، وذكر في الأصل أن التثويب الأول كان في صلاة الفجر بعد الأذان
~~الصلاة خير من النوم فأحدث الناس هذا التثويب: يعني به قوله حي على الصلاة
~~حي على الفلاح مرتين (والمتأخرون استحسنوه) أي التثويب المحدث في الصلوات
~~كلها لظهور التواني في الأمور الدينية، ولكن
# PageV01P245
# لم يشترطوا عين ذلك اللفظ الذي هو حي على الصلاة حي على الفلاح بل ذكروا
~~ما تعارفوه كما ذكرناه آنفا، ويكون هذا إحداثا بعد الحدث؛ لأن التثويب
~~الأصلي كان الصلاة خير من النوم لا غير في أذان ms0168 الفجر أو بعد أذان الفجر،
~~فأحدث علماء الكوفة حي على الصلاة حي على الفلاح بين الأذان والإقامة في
~~الفجر خاصة مع إبقاء الأول، وأحدث المتأخرون التثويب بين الأذان والإقامة
~~على حسب ما تعارفوه في جميع الصلوات سوى المغرب مع إبقاء الأول، وما رآه
~~المؤمنون حسنا فهو عند الله حسن. وقوله: (وقال أبو يوسف) كلام يتعلق
~~بالتثويب المحدث في سائر الصلوات بزيادة اختصاص بمن يكون مشتغلا بأمور
~~المسلمين وهو ظاهر.
# قال (ويجلس بين الأذان والإقامة إلا في المغرب) لا خلاف أن وصل الأذان
~~بالإقامة مكروه؛ لأن المقصود بالأذان إعلام الناس بدخول الوقت ليتأهبوا
~~للصلاة بالطهارة فيحضروا المسجد لإقامة الصلاة، وبالوصل ينتفي هذا المقصود،
~~فإن كانت الصلاة مما يتطوع قبلها مسنونا كان أو كانت مستحبا يفصل بينهما
~~بالصلاة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «بين كل أذانين صلاة قاله ثلاثا،
~~وقال في الثالثة لمن شاء» فإن لم يصل يفصل بينهما بجلسة خفيفة لحصول
~~المقصود به، وأما إذا كان في المغرب فقد اتفقوا على أن الفصل لا بد منه فيه
~~أيضا لكنهم اختلفوا في مقداره، فعند أبي حنيفة يستحب أن يفصل بينهما بسكتة
~~قائما مقدار ما يتمكن فيه من قراءة ثلاث آيات قصار أو آية طويلة. وفي رواية
~~عنه: مقدار ما يخطوا ثلاث خطوات ثم يقيم عندهما يفصل بينهما بجلسة خفيفة
~~مقدار الجلسة بين الخطبتين، والوجه ما ذكر في الكتاب وهو واضح.
# وقوله: (والفرق قد ذكرناه) إشارة إلى قوله إن التأخير مكروه، بخلاف سائر
# PageV01P246
# الصلوات فإن التأخير فيها ليس بمكروه، والاشتغال بالركعتين يؤدي إلى
~~التأخير فلذلك لا يفصل بينهما، والمذكور هنا من مذهب الشافعي مناف لما تقدم
~~في باب المواقيت من وقت المغرب وهو أن يصلي فيه ثلاث ركعات (قال يعقوب:
~~رأيت أبا حنيفة يؤذن في المغرب ويقيم ولا يجلس، وهذا يفيد ما قلنا) أن لا
~~جلوس عنده في أذان المغرب، وإنما أورده ليؤكد قول أبي حنيفة بفعله: " قيل
~~وإنما ذكر محمد في الجامع الصغير أبا يوسف باسمه دون كنيته دفعا لتوهم
~~التسوية في ms0169 التعظيم بين الشيخين، وكان محمد مأمورا من جهة أبي يوسف أن
~~يذكره باسمه حيث ذكر أبا حنيفة. قوله: (وإن المستحب) معطوف على ما قلنا
~~يعني يفيد ما قلنا، ويفيد استحباب (كون المؤذن عالما بالسنة) أي بأحكام
~~الشرع
# PageV01P247
# لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ويؤذن لكم خياركم» ) وخيارهم من كان
~~عالما بأحكام الشرع، وهذا يرد على من قال: الأحسن للإمام أن يفوض الأذان
~~والإقامة إلى غيره، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما كان يباشر الأذان
# PageV01P248
# والإقامة بنفسه وكان إماما لهم في الصلوات. قلنا: أذن وأقام - صلى الله
~~عليه وسلم - أحيانا. روى عقبة بن عامر قال «كنت مع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - في سفر فلما زالت الشمس أذن وأقام وصلى الظهر» .
# PageV01P249
# وقوله: (غداة ليلة التعريس) التعريس النزول في آخر الليل روى البخاري في
~~صحيحه بإسناده إلى عبد الله بن أبي قتادة عن أبيه قال «سرنا مع رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ليلة فقال بعض القوم: لو عرست بنا يا رسول الله، قال:
~~أخاف أن تناموا عن الصلاة، قال بلال: أنا أوقظكم، فاضطجعوا وأسند بلال ظهره
~~إلى راحلته فغلبته عيناه فنام، فاستيقظ النبي - صلى الله عليه وسلم - وقد
~~طلع حاجب الشمس فقال: يا بلال أين ما قلت؟ قال: ما ألقيت علي نومة مثلها
~~قط، قال - عليه الصلاة والسلام -: إن الله تعالى قبض أرواحكم حين شاء وردها
~~عليكم
# PageV01P250
# حين شاء، يا بلال قم فأذن الناس بالصلاة فتوضأ، فلما ارتفعت الشمس وابيضت
~~قام فصلى بالناس جماعة» (وهو) أي قضاء النبي - صلى الله عليه وسلم - بأذان
~~وإقامة (حجة على الشافعي في اكتفائه بالإقامة) لا يقال: قد روي أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أمر بلالا فأقام بدون ذكر الأذان؛ لأن القصة واحدة،
~~فالعمل بالزيادة أولى، وفيه نظر؛ لأن ذلك إنما يكون إذا كان راويهما واحدا
~~ولم يثبت هاهنا ذلك.
# والجواب أن الراوي إذا كان متعددا إنما يعمل بالخبرين إذا أمكن العمل
~~بهما، وهاهنا لا يمكن ذلك؛ لأن القصة واحدة (فإن فاتته صلوات أذن للأولى ms0170
~~وأقام لما روينا) من حديث ليلة التعريس (وكان مخيرا في الباقي إن شاء أذن
~~وأقام) ليكون القضاء على حسب الأداء (وإن شاء اقتصر على الإقامة) ؛ لأن
~~الأذان للاستحضار وهم حضور فلا حاجة إليه. فإن قيل: إذا كان الرفق متعينا
~~في أحد الأمرين فلا تخيير بينهما كما في قصر صلاة المسافر وهاهنا الرفق
~~متعين في الإقامة فما وجه التخيير؟ أجيب بأن ذلك بين الشيئين الواجبين لا
~~في السنن والتطوعات.
# قال (وعن محمد) روي في غير رواية الأصول عن محمد: إذا فاتت صلوات تقضى
~~الأولى بأذان وإقامة، والبواقي بالإقامة دون الأذان. قال أبو بكر الرازي
~~(يجوز أن يكون هذا قولهم جميعا) والمذكور في الكتاب محمول على الصلاة
~~الواحدة فيرتفع الخلاف بين أصحابنا.
# قال (وينبغي أن يؤذن ويقيم على طهر) ؛ لأن لهما شبها بالصلاة على ما
~~سيأتي، فإن أذن بغير وضوء جاز بلا
# PageV01P251
# كراهة في ظاهر الرواية؛ لأنه ذكر فكان الوضوء فيه مستحبا كالقراءة (ويكره
~~أن يقيم على غير وضوء) لما فيه من الفصل بين الإقامة والصلاة بالاشتغال
~~بأعمال الوضوء، والإقامة شرعت متصلة بالشروع في الصلاة (ويروى أنه) أي
~~الشأن (لا تكره الإقامة أيضا) ؛ لأنها أحد الأذانين، والآخر وهو الأذان لا
~~يكره بلا وضوء فكذا الإقامة (ويروى يكره الأذان أيضا) وهو رواية الكرخي؛
~~لأنه يصير داعيا إلى ما لا يجيب بنفسه.
# (ويكره أن يؤذن وهو جنب رواية واحدة ووجه الفرق على إحدى الروايتين) أي
~~بين أذان الجنب والمحدث على الرواية التي لا يكره أذانه (أن للأذان شبها
~~بالصلاة) في أنهما يفتتحان بالتكبير ويؤديان مع الاستقبال ويرتب كلمات
~~الأذان كأركان الصلاة ويختصان بالوقت ولا يتكلم فيهما إلا أنه ليس بصلاة
~~على الحقيقة، ولو كان صلاة على الحقيقة لم يجز مع الحدث والجنابة فإذا كان
~~مشبها بها كره مع الجنابة اعتبارا للشبه ولم يكره مع الحدث اعتبارا للحقيقة
~~ولم يعكس؛ لأنا لو اعتبرنا في الحدث جانب الشبه لزمنا اعتباره في الجنابة
~~بطريق الأولى؛ لأن الجنابة أغلظ الحدثين فكان يتعطل جانب الحقيقة. وذكر
~~رواية الجامع الصغير ms0171 لاشتمالها على الإعادة وعدمها.
# وقوله: (أما الأول) يعني عدم إعادة أذان المحدث وإقامته. وقوله: (وأما
~~الثاني) يعني استحباب الإعادة بسبب الجنابة. وقوله: (روايتان في ظاهر
~~الرواية يستحب، وفي رواية الكرخي يجب والأشبه إعادة الأذان فقط) ؛ لأن
~~تكرار الأذان مشروع في الجملة كما في الجمعة بخلاف الإقامة. وقوله: (يعني
~~الصلاة) إنما فسره بهذا؛ لأنه قال في الإيضاح: ويحتمل أن يكون المراد من
~~الجواز أصل الأذان؛ لأن رفع الصوت زائد في الباب.
# وقوله: (وكذلك المرأة تؤذن) عطف على قوله، والجنب
# PageV01P252
# أحب أن يعيد. وقوله: (ليقع) أي الأذان (على وجه السنة) فإن أذان المرأة
~~لا يكون على وجه السنة بل على وجه البدعة؛ لأنها إن رفعت صوتها في أعلى
~~موضع ارتكبت بدعة وإلا لم تؤذن على وجه السنة وترك وجه هذه السنة بدعة،
~~وليس على النساء أذان ولا إقامة؛ لأنهما سنتا الصلاة بالجماعة وجماعتهن
~~منسوخة وإن صلين بجماعة صلين بغير أذان ولا إقامة لحديث رائطة قالت: كنا
~~جماعة من النساء أمتنا عائشة بلا أذان ولا إقامة
# وقوله: (ولا يؤذن لصلاة) ظاهر. وقوله: (والحجة على الكل) أي على أبي يوسف
~~والشافعي وأهل الحرمين: يعني أن الحديث حجة على الآخذ والمأخوذ منه، فإن
~~قيل جاء في الحديث «لا يغرنكم أذان بلال» ويعلم به أنه كان يؤذن قبل الوقت
# PageV01P253
# أجيب بأنه حجة لنا حيث لم يعتبر النبي - صلى الله عليه وسلم - أذانه
~~ونهاهم عن الاغترار به واعتباره، وقد ذكر في المبسوط «أن أذان بلال أنكره
~~عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأمره أن ينادي على نفسه ألا إن
~~العبد قد نام» : يعني نفسه، أي أنه أذن في حال النوم والغفلة وكان يبكي
~~ويطوف حول المدينة ويقول: ليت بلالا لم تلده أمه وابتل من نضح دم جنينه،
~~وإنما قال ذلك لكثرة معاتبة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إياه.
# وقوله: (لقوله - عليه الصلاة والسلام - لابني أبي مليكة) قال في النهاية:
~~ذكر هذا الحديث في المبسوط بخطاب غيرهما.
# وقال: روي «عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه ms0172 قال لمالك بن الحويرث
~~وابن عم له إذا سافرتما فأذنا وأقيما وليؤمكما أكثركما قرآنا» وروى فخر
~~الإسلام "
# PageV01P254
# «وليؤمكما أكبركما سنا» وقوله: (فإن تركهما جميعا يكره) ظاهر. وقوله:
~~(لقول ابن مسعود) روي أن ابن مسعود - رضي الله عنه - صلى بعلقمة والأسود
~~بلا أذان وإقامة، فقيل له ألا تؤذن وتقيم؟ فقال (أذان الحي يكفينا) وذلك أن
~~المؤذن نائب عن أهل المحلة في الأذان والإقامة لنصبهم إياه لذلك، فكان
~~المصلي في الحي بغير أذان وإقامة حقيقة مصليا بهما حكما فلا يكره بخلاف
~~المسافر إذا صلى وحده بغير أذان وإقامة فإنه يكره لكونه تاركا لهما حقيقة
~~وحكما فهو تارك للجماعة حقيقة وتشبها، وترك الصلاة بجماعة مكروه، فكذا ترك
~~التشبه كما إذا عجز عن الصوم وقدر على التشبه فإنه يكره له تركه.
### | [باب شروط الصلاة التي تتقدمها]
# PageV01P255
# لما فرغ من ذكر السبب وهو الوقت وما هو علامة عليه ذكر بقية الشروط،
~~والشروط جمع شرط وهو العلامة. وفي الاصطلاح: ما يتوقف عليه وجود الشيء ولم
~~يكن داخلا فيه.
# وقوله: (التي تتقدمها) صفة مؤكدة لا مميزة إذ ليس من الشروط ما لا يكون
~~متقدما حتى يكون احترازا عنه، وهو قريب من أسلوب قوله تعالى {يحكم بها
~~النبيون الذين أسلموا} [المائدة: 44] وقوله: (يجب على المصلي أن يقدم
~~الطهارة) إنما أعاده وإن كان قد علم مما تقدم كونها شرطا للصلاة ليكون
~~الباب مشتملا على جملة الشروط
# قوله: أي ما يواري عورتكم عند كل صلاة: يعني لأجل الصلاة لا لأجل الناس؛
~~لأن الناس في الأسواق أكثر منهم في المساجد، فلو كان لأجلهم لقال عند دخول
~~الأسواق، فكان معناه: خذوا ما يواري عورتكم من الثوب الذي تحصل به الزينة
~~وهي ستر العورة عند كل صلاة؛ لأن أخذ الزينة نفسها وهي مصدر لا يمكن إلا
~~بهذا الطريق فكان من باب إطلاق اسم الحال على المحل.
# وفي قوله عند كل مسجد إطلاق اسم المحل على الحال. فإن قيل روي عن ابن
~~عباس أنها نزلت في شأن الطواف لا في حق الصلاة فلا تكون ms0173 حجة في وجوب الستر
~~في حق الصلاة. أجيب بأن العبرة بعموم اللفظ لا بخصوص
# PageV01P256
# السبب. وقوله: (عند كل مسجد) عام فلا يختص بالمسجد الحرام وقوله: (وقال -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة لحائض إلا بخمار» ) أي لبالغة؛ لأن الحائض
~~لا صلاة لها لا بخمار ولا بغيره، فكان مجازا عن البالغة؛ لأن الحيض يستلزم
~~البلوغ.
# وفي دلالة الآية والحديث على فرضية ستر العورة نظر أما الآية فإنها تفيد
~~الوجوب في حق الطواف ولهذا كان طواف العاري معتدا به، فلو أفادت الفرضية في
~~حق الصلاة لكان لفظ خذوا مستعملا في الوجوب والافتراض وذلك لا يجوز، وأما
~~الحديث فلأنه خبر واحد فلا يفيد الفرضية. وأجيب بأن الآية قطعي الثبوت دون
~~الدلالة على ذلك التقدير، والحديث قطعي الدلالة لأداة الحصر ظني الثبوت
~~لكونه خبر الواحد، فبمجموعهما تحصل الدلالة على الافتراض فتأمل.
# وقوله: (وبهذا تبين أن السرة ليست من العورة) ؛ لأنه قال ما بين سرته إلى
~~ركبته، وقال ما دون سرته، والمفهوم من ذلك ألا تكون السرة عورة. وقوله:
~~(والركبة) معطوف على السرة
# PageV01P257
# وفيهما خلاف الشافعي. فإن قيل كلمة إلى للغاية وهي في هذا الموضع لمد
~~الحكم إليها فلا تدخل. أجاب بقوله وكلمة إلى تحملها على كلمة مع كما في
~~قوله تعالى {ولا تأكلوا أموالهم إلى أموالكم} [النساء: 2] عملا بكلمة حتى
~~في قوله حتى يجاوز ركبته أو عملا بقوله - عليه الصلاة والسلام - «الركبة من
~~العورة» وفيه نظر؛ لأن حتى إذا دخل الفعل كان بمعنى إلى في مثل هذا الموضع
~~فلا فرق بينهما، وكان ينبغي أن يقول وعملا بقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~بالواو؛ لأن المعارضة قائمة بكل منهما.
# والجواب عن الأول أنه بمعنى إلى لكن مع دخول الغاية وقد قررناه في
~~التقرير. وعن الثاني بأن كلمة أو لمنع الخلو لا لمنع الجمع فلا يكون
~~منافيا. ثم إن المشايخ اختلفوا في أن الركبة مع الفخذ عضو واحد أو كل منهما
~~عضو على حدة.
# قال المصنف في التجنيس: ثم الركبة إلى آخر الفخذ عضو واحد حتى لو صلى
~~والركبتان ms0174 مكشوفتان والفخذ مغطى جازت صلاته؛ لأن نفس الركبة من الفخذ أقل
~~من الربع.
# قال وقد قيل بأنها بانفرادها عضو واحد، ولكن الأول أصح؛ لأنها ليست بعضو
~~على حدة في الحقيقة بل هي ملتقى عظم الفخذ والساق وإنما حرم النظر إليها من
~~الرجال لتعذر التمييز، فعلى الأول من تبعيضية وعلى الثاني بيانية. .
# قال (وبدن الحرة كلها عورة) كلها تأكيد البدن وتأنيثه لتأنيث المضاف إليه
~~كما في قولهم ذهبت بعض أصابعه. وقوله: (وكفيها) يشير إلى أن ظهر الكف عورة،
~~وهو ظاهر الرواية؛ لأن الكف عرفا لا يتناول ظهره، وفي مختلفات قاضي خان
~~ظاهر الكف وباطنه ليسا بعورتين. وقوله: - صلى الله عليه وسلم - «المرأة
~~عورة مستورة» خبر بمعنى الأمر.
# PageV01P258
# ومثله يفيد التأكيد، وقيل معناه: من حقها أن تستر. وقوله: (واستثناء
~~العضوين) يعني الوجه والكفين (للابتلاء بإبدائهما) ؛ لأن المرأة لا تجد بدا
~~من مزاولة الأشياء بيديها ومن كشف وجهها لا سيما في الشهادة والمحاكمة
~~(قوله: وهذا) أي قول القدوري: وبدن الحرة كله عورة إلا وجهها وكفيها
~~(تنصيص) منه (على أن القدم عورة) ؛ لأنه لم يستثنها.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها ليست بعورة، وبه قال الكرخي. قال المصنف
~~(وهو الأصح) ؛ لأنها تبتلى بإبداء القدم إذا مشت حافية أو متنعلة فربما لا
~~تجد الخف، على أن الاشتهاء لا يحصل بالنظر إلى القدم كما يحصل بالنظر إلى
~~الوجه، فإذا لم يكن الوجه عورة مع كثرة الاشتهاء فالقدم أولى، ولما كانت
~~رواية الجامع الصغير مما يدل على أن القدم ليست بعورة رتبها على ما قبلها
~~بالفاء فقال (فإن صلت) وذلك؛ لأنه جوز الصلاة مع كشف ما دون ربع الساق
~~فكانت القدم مكشوفة لا محالة. فإن قيل قوله: - صلى الله عليه وسلم -
~~«المرأة عورة مستورة» عام في جميع بدنها وليس في لفظه استثناء فاستثناء
~~العضوين أو الثلاثة بالابتلاء تخصيص بلا لفظ ابتداء وهو لا يجوز عندنا كما
~~عرف في موضعه. فالجواب أن قوله تعالى {ولا يبدين زينتهن إلا ما ظهر منها}
~~[النور: 31] الآية إما أن يكون ورد قبل ms0175 الحديث أو بعده، فإن كان بعده نسخ
~~عموم الحديث، وإن كان قبله فالحديث لكونه خبر الواحد لا يبطل شيئا مما
~~تناوله.
# وقوله: (وثلث ساقها أو ربع ساقها مكشوف) قيل ما وجه الجمع بين الثلث
~~والربع وذكر الربع يغني عن ذكر الثلث. وأجيب بأوجه بأنه سهو من الكاتب
~~ولهذا لم يكتبه فخر الإسلام وعامة المشايخ لعدم الفائدة، وبأنه شك وقع من
~~الراوي عن محمد، وبأنه إذا ذكر الربع علم مانعية الثلث بالدلالة والتنصيص
# PageV01P259
# على ما يثبت دلالة بالتصريح غير قبيح، قال الله تعالى {فذلك يومئذ يوم
~~عسير} [المدثر: 9] {على الكافرين غير يسير} [المدثر: 10] وبأن الربع مانع
~~قياسا والثلث استحسانا، فأورده على القياس والاستحسان وبأن الربع مانع مع
~~القدم والثلث مانع بدونها، وبأن أبا حنيفة سأل عن هذه المسألة على هذا
~~الوجه فأورده محمد كذلك. اعلم أن أصحابنا اتفقوا على أن قليل الانكشاف معفو
~~وكثيره ليس بمعفو.
# واختلفوا في الحد الفاصل بينهما فقال أبو حنيفة ومحمد: الربع كثير وما
~~دونه قليل. وقال أبو يوسف: ما دون النصف قليل؛ لأن الشيء لا يوصف بالكثرة
~~إلا إذا كان ما يقابله أقل منه؛ لأن القليل والكثير من أسماء المقابلة يريد
~~به تقابل التضايف، والإضافة هيئة تكون ماهيتها معقولة بالقياس إلى هيئة
~~أخرى تكون ماهيتها معقولة بالقياس إلى الهيئة الأولى كالأبوة والبنوة،
~~والذي في الشروح أن التقابل بينهما تقابل الضدين ليس بشيء لاجتماعهما في
~~محل واحد، فإن الشيء الواحد يجوز أن يكون قليلا بالنسبة إلى شيء وكثيرا
~~بالنسبة إلى شيء آخر. وعلى هذا ورد في النصف عن أبي يوسف روايتان.
# وقوله: (فاعتبر الخروج عن حد القلة أو عدم الدخول في ضده) دليل
~~الروايتين، يعني أن النصف لما خرج عن حد القلة؛ لأن مقابله ليس بأكثر منه
~~كان داخلا تحت حد الكثرة، وأنه لما لم يدخل في ضده أي ضد القليل وهو الكثير
~~فإن مقابله وهو النصف الآخر ليس بأقل منه لم يكن داخلا تحت حد الكثرة وكان
~~قليلا لا تجب به الإعادة. وقوله: في ضده: أي ms0176 في مقابله وكأنه هو الذي حل
~~الشارحين على تفسير المقابلة بالتضاد. وقوله: (إن الربع يحكي حكاية الكمال)
~~يعني أن ربع الشيء أقيم مقام الكل في مواضع كثيرة من الأحكام، واستعمال
~~الكلام كمسح الرأس والحلق في الإحرام.
# ويقال رأيت فلانا وإن لم ير منه إلا وجهه أحد الجوانب الأربعة، فكذا
~~هاهنا احتياطا في باب العبادة، واعترض
# PageV01P260
# بأن اعتبار هذا بمسح الرأس غير مستقيم؛ لأن مسح كل الرأس لم يكن واجبا
~~حتى يقوم الربع مقامه، بل الواجب منه بعض الرأس. وأجيب بأن الأصل في الرأس
~~غسل كله كما في غسل الوجه؛ لأن التطهير المقصود بالوضوء يحصل به إلا أن
~~الشارع اكتفى بالمسح عن الغسل، ثم اكتفى بالبعض عن الكل دفعا للضرورة فكان
~~الربع قائما مقام الكل من هذا الوجه. وقيل هذا تشبيه القدر بالقدر لا تشبيه
~~الواجب بالواجب كما في قوله - صلى الله عليه وسلم - «إنكم سترون ربكم»
~~الحديث، فإن فيه تشبيه الرؤية بالرؤية لا تشبيه المرئي بالمرئي.
# (والشعر والبطن والفخذ كذلك: يعني على هذا الاختلاف) أي الذي تقدم ذكره
~~أن الربع مانع أو النصف؛ لأن كل واحد عضو على حدة، قيل وجعل الشعر من
~~الأعضاء للتغليب أو؛ لأنه جزء من الآدمي حتى لا يجوز بيعه (والمراد به
~~النازل من الرأس) أي المسترسل. وقوله: (هو الصحيح) احتراز عن اختيار الصدر
~~الشهيد، وغيره أن المراد من الشعر ما على الرأس، وأما المسترسل وهو ما نزل
~~إلى أسفل من الأذنين ففي كونه عورة روايتان، واختار الفقيه أبو الليث كونه
~~عورة احتياطا؛ لأن تلك الرواية تقتضي أن يجوز النظر إلى صدغ الأجنبية وطرف
~~ناصيتها كما ذهب إليه عبد الله البلخي، وهو أمر يؤدي إلى الفتنة فكان
~~الاحتياط في الأخذ بهذه الرواية.
# وقوله: (وإنما وضع غسله) جواب عما يقال: ولو كان الشعر النازل من الرأس
~~عورة لكان باعتبار أنه من بدنها، وليس كذلك؛ لأن غسله في الجنابة موضوع ليس
~~شيء من بدنها كذلك.
# ووجهه أن سقوط غسله ليس باعتبار أنه ليس من بدنها بل هو من ms0177 بدنها خلقة
~~لاتصاله به، ولكن سقط غسله (لمكان الحرج والعورة الغليظة على هذا الاختلاف)
~~يعني الذي تقدم من
# PageV01P261
# انكشاف الربع أو النصف، والعورة الغليظة هي القبل والدبر وهذا التقسيم
~~إنما يستقيم على اختيار الكرخي حيث ذكر في كتابه أنه يعتبر في السوأتين قدر
~~الدرهم وفيما عدا ذلك الربع، وإنما قال ذلك؛ لأن العورة نوعان غليظة وخفيفة
~~كالنجاسة، ثم في النجاسة الغليظة يعتبر الدرهم، وفي الخفيفة الربع، فكذا في
~~العورة، وأما على اختيار عامة العلماء فلا فائدة في تقسيمها إذ في كل منهما
~~يعتبر انكشاف الربع مانعا عندهما، خلافا لأبي يوسف سواء كان ذلك عضوا صغيرا
~~أو كبيرا، وما ذهب إليه الكرخي وهم؛ لأنه قصد به التغليظ في العورة الغليظة
~~خفف؛ لأنه اعتبر في الدبر قدر الدرهم وهو لا يكون أكثر من قدر الدرهم فهذا
~~يقتضي جواز الصلاة وإن كان جميع الدبر مكشوفا وهو تناقض، والذكر يعتبر
~~بانفراده عضوا يمنع انكشاف ربعه جواز الصلاة، وكذا الأنثيان وهذا هو الصحيح
~~دون الضم كما في الدية احتياطا، وهو احتراز عما قيل إن الخصيتين مع الذكر
~~عضوا واحدا؛ لأنهما تبع للذكر فيعتبر ربع المجموع عندهما. قال شيخ الإسلام:
~~هذا كله عند علمائنا، وأما عند الشافعي فإن القليل والكثير سواء في المنع
~~عن جواز الصلاة فكان الخلاف في هذا كالخلاف في قليل النجاسة.
# قال (وما كان عورة من الرجل فهو عورة من الأمة) قال في شرح الطحاوي: ومن
~~كان في رقبتها شيء من الرق فهي في معنى الأمة وهذا؛ لأن حكم العورة في
~~الإناث أغلظ، فإذا كان الشيء من الرجل عورة فمن الأنثى أولى (وظهرها وبطنها
~~عورة) ؛ لأنهما محلا للشهوة (وما سوى ذلك من بدنها فليس بعورة لقول عمر -
~~رضي الله عنه -: ألقي عنك الخمار يا دفار أتتشبهين بالحرائر) حين رأى جارية
~~متقنعة فعلاها: أي ضربها بالدرة. وقوله: (يا دفار) بالدال المهملة: أي يا
~~منتنة. وروي أن جواريه كانت تخدم الضيفان مكشوفات الرءوس مضطربات الثديين.
~~والمهنة بفتح الميم
# PageV01P262
# وكسرها الخدمة والابتذال من مهن القوم خدمهم، ms0178 وأنكر الأصمعي الكسر وقوله:
~~(في حق جميع الرجال) أي سوى مولاها.
# وقوله: (ومن لم يجد ما يزيل به النجاسة) بالقصر ليتناول المائعات ومعناه
~~على الوجه الذي ذكره في الكتاب ظاهر.
# وقوله: (؛ لأن في الصلاة فيه) أي في الثوب الذي يكون الطاهر منه أقل من
~~الربع (ترك فرض واحد) وهو الطهارة (وفي الصلاة عاريا ترك الفروض) كستر
~~العورة والقيام والركوع والسجود.
# وقوله: (؛ لأن كل واحد منهما) أي من الانكشاف والنجاسة (مانع جواز الصلاة
~~حالة الاختيار ويستويان) أي وهما يستويان خبر مبتدإ محذوف ليكون عطف جملة
~~اسمية على اسمية وقوله: (في حق المقدار) يجوز أن يكون معناه أن القليل من
~~كل واحد غير مانع، والكثير مانع، ولما كان كذلك ثبتت المساواة بينهما في
~~المانعية من غير رجحان
# PageV01P263
# لأحدهما على الآخر فيختار أيهما شاء، ويجوز أن يكون معناه في مقدار الربع
~~فإن المانع في النجاسة الخفيفة مقدار الربع، وكذا المانع في العورة الربع،
~~فلما استويا في المانعية وفي المقدار استوى اختيار المصلي أيضا في أن يصلي
~~فيه أو يصلي عريانا.
# وحاصله أنهما يستويان في الموضعين في المنع وفي المقدار فيجب أن يستويا
~~في حق الصلاة في ذلك الثوب: أي في حق إثبات الاختيار أيضا. وقوله: (وترك
~~الشيء إلى خلف لا يكون تركا) جواب عن قوله وفي الصلاة عريانا ترك الفروض.
~~لكن قوله ترك الفروض وجوابه المذكور إنما يستقيمان على تقدير أن يصلي
~~العاري قاعدا، وأما إذا صلى قائما فإنما يكون تاركا لفرض واحد وهو الستر
~~وإذا ترك فرضا واحدا فقد أقام فرضا بإزائه وهو ترك استعمال النجاسة فكان
~~تارك فرض بإزاء الإتيان بفرض آخر فيتخير، وكأن محمدا - رحمه الله - بنى
~~كلامه على ما هو الأفضل وهو الصلاة قاعدا حملا لحال المسلم على ما هو
~~الأصلح. فإن قيل: سلمنا أنه أتى بفرض وترك فرضا ولكن لا نسلم المساواة
~~بينهما فإن فرضية الستر أقوى من فرضية ترك استعمال النجاسة لما ذكر في
~~الكتاب بقوله لعدم اختصاص الستر بالصلاة واختصاص الطهارة بها. فالجواب ألا
~~نسلم أن ms0179 فرضية الستر أقوى: فإن خطاب الستر في حق الصلاة إنما هو في الستر
~~بالطاهر لا بالنجس، وإذا كان كذلك تساويا؛ ولأن سلمنا ذلك لكنه إذا صلى
~~قاعدا فقد أتى ببعض الستر وما قام مقام الأركان وترك استعمال النجاسة وإذا
~~صلى بالثوب قائما فقد استعمل النجاسة وأتى بالأركان فيستويان فيتخير.
# (ومن لم يجد ثوبا صلى عريانا قاعدا يومئ بالركوع والسجود، هكذا فعله
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) روي عن أنس بن مالك أنه قال: إن
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ركبوا في سفينة فانكسرت بهم
~~السفينة فخرجوا من البحر عراة فصلوا قعودا. وهذا قول روي عنهم ولم يرو عن
~~أقرانهم خلاف ذلك فحل محل الإجماع. وقوله: (وإن صلى قائما أجزأه) ظاهر.
~~وقوله: (إلا أن الأول) يعني الصلاة قاعدا (أفضل؛ لأن الستر وجب لحق الصلاة
~~وحق الناس) وما كان كذلك كان آكد؛ ولأن الإيماء خلف عن الأركان فتركه كلا
~~ترك، بخلاف الستر فإنه لا خلف له: قيل: هذان المعنيان يقتضيان انحصار
~~الجواز في القعود فلا وجه للجواز قائما.
# والجواب أنه ممنوع فإن وجه الجواز قائما موجود وهو الإتيان بالأركان
~~نفسها، والإتيان بها خير من الإتيان بخلفها، والستر وإن كان أعم وجوبا
~~ونفعا لكنه لم يحصل بجميعه، وإذا لم يحصل بجميعه لم يعتبر في مقابلة ترك
~~الركوع والسجود الذي هو الركن الأصلي
# PageV01P264
# في الصلاة، وهذا يقتضي ألا يجوز قاعدا فتساويا فيميل إلى أيهما شاء، ولكن
~~القعود أفضل؛ لأن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فعلوا ذلك على ما
~~ذكرنا، وذلك القدر من الستر يصح لترجيح جانب القعود؛ ولأن الستر وإن كان
~~قليلا فهو أولى من الأركان لقيام الخلف مقامها.
# قال (وينوي الصلاة التي يدخل فيها بنية لا يفصل بينها وبين التحريمة
~~بعمل) الكلام هاهنا في مواضع في نفس النية، وفي الأصل الذي وجبت به وفي
~~وقتها وكيفيتها، والمصنف بدأ ببيان الأصل الثابتة هي به فقال (والأصل فيه)
~~أي في اشتراط النية (قوله: - صلى الله عليه وسلم - «الأعمال بالنيات» ms0180 ) أي
~~حكم الأعمال أو ثوابها ملصق بها، وقيل تقريره الصلاة عمل والأعمال بالنيات
~~فالصلاة بالنية، فما لا يكون بالنية لا يكون صلاة، وفيه نظر (ولأن ابتداء
~~الصلاة بالقيام) وهذا ظاهر (وهو) أي القيام (متردد بين العادة والعبادة)
~~فابتداؤها متردد بينهما فلا بد من التمييز بينهما (ولا يقع إلا بالنية) لما
~~ذكر ثم ذكر وقته بقوله (والمتقدم على التكبير كالقائم عنده) إذا لم يوجد ما
~~يقطعه، وهو عمل لا يليق بالصلاة، وهذا على سبيل الجواز، فإنه روي عن محمد
~~أنه لو نوى عند الوضوء أنه يصلي الظهر أو العصر مع الإمام ولم يشتغل بعد
~~النية بما ليس من جنس الصلاة إلا أنه لما انتهى إلى مكان الصلاة لم تحضره
~~النية جازت صلاته بتلك النية، وأما الأفضل فأن تكون مقارنة للشروع ولا يكون
~~شارعا بنية متأخرة. وقوله: (ولا معتبر بالمتأخرة منها عنه) أي من النية عن
~~التكبير رد لقول الكرخي فإنه يجوزها بنية متأخرة عن التحريمة.
# واختلفوا على قوله فقيل إلى انتهاء الثناء، وقيل إلى التعوذ، وقيل إلى
~~الركوع، وقيل إلى أن يرفع رأسه من الركوع. وقوله: (لأن ما مضى) يعني من
~~الأجزاء (لا يقع عبادة لعدم النية) والأجزاء الباقية مبنية عليه فلم يجز،
~~بخلاف الصوم فإن النية فيه جوزت
# PageV01P265
# متأخرة عن أول جزئه للضرورة؛ لأن ذلك وقت نوم وغفلة، فلو شرطت النية وقت
~~الشروع وهو وقت انفجار الصبح لضاق الأمر على الناس، وأما الصلاة فإنها يبدأ
~~بها في وقت انتباه ويقظة فلا ضيق في اشتراط النية عنده، ثم ذكر نفس النية
~~بأنها هي الإرادة: أي الإرادة الجازمة القاطعة وذلك؛ لأن النية في اللغة
~~العزم والعزم هو الإرادة الجازمة القاطعة، والإرادة صفة توجب تخصيص المفعول
~~بوقت وحال دون غيرهما، فالنية هو أن يجزم بتخصيص الصلاة التي يدخل فيها
~~ويميزها عن فعل العادة إن كانت نفلا، وعما يشاركها في أخص أوصافها وهو
~~الفرضية إن كانت فرضا.
# وقوله: (والشرط أن يعلم بقلبه أي صلاة يصلي) قيل: وأمارة علمه بذلك أنه
~~لو سئل عن ذلك ms0181 أمكنه أن يجيب على البديهة، فإن توقف في الجواب لم يكن عالما
~~به. واعترض بأن هذا ينزع إلى تفسير النية بالعلم وهو غير صحيح؛ لأنه لا
~~يلزم من العلم بالشيء نيته، ألا ترى أن من علم الكفر لا يلزمه شيء ومن نوى
~~الكفر كفر. وأجيب بأن معنى كلامه والشرط قصد الفعل بعد أن يعلم وهو بعيد إذ
~~ليس في كلامه ما يشير إليه ولا يلوح. وأقول: أرى أنه أراد بذلك ما ذكرت
~~آنفا وهو أن يجزم بتخصيص الصلاة التي يدخل فيها ويميزها إلخ،؛ لأن التخصيص
~~والتمييز بدون العلم لا يتصور.
# وقوله: (وأما الذكر باللسان فلا معتبر به) أي في حق الجواز لكنه حسن
~~لاجتماع عزيمته. وقوله: (ثم إن كانت الصلاة نفلا) بيان كيفية النية، وذلك؛
~~لأن الصلاة التي
# PageV01P266
# يدخل فيها إما أن تكون فرضا أو غيره. والثاني يكفي فيه مطلق النية نفلا
~~كانت أو سنة في الصحيح؛ لأن النية في النفل للتمييز عن العادة وهو يحصل
~~بمطلق النية. وقوله: (في الصحيح) احتراز عما قيل إنه لا بد من أن ينوي سنة
~~الرسول - عليه الصلاة والسلام -؛ لأن فيها صفة زائدة على النفل المطلق
~~كالفرض، والأول إما أن يكون المصلي فيه منفردا أو مقتديا بالإمام، والمنفرد
~~يلزمه تعيين الفرض الذي يدخل فيه كالظهر مثلا، ولا يكفيه أن يقول: نويت
~~الفرض لاختلاف الفروض فلا بد من التمييز. ومنهم من يقول: إذا نوى الظهر أو
~~الفجر مثلا ولم ينو ظهر اليوم أو الوقت، إن كان يصلي في الوقت لا يجزئه
~~لجواز أن يكون عليه ظهر صلاة فائتة فلا يتعين المقصود، والأول
# PageV01P267
# أظهر؛ لأن ظهر الوقت مشروع في الوقت والفائتة ليست كذلك، بل إنما يوجد
~~بعارض فمطلقه ينصرف إلى ظهر الوقت.
# وأقول: الشرط المتقدم وهو أن يعلم بغلبة أي صلاة يصلي يحسم مادة هذه
~~المقالات وغيرها، فإن العمدة عليه لحصول التمييز به وهو المقصود، والمقتدي
~~بغيره ينوي الصلاة على الوجه المذكور ومتابعته؛ لأنه يلزمه فساد صلاة
~~المقتدي من جهة ذلك الغير وهو الإمام فلا بد ms0182 من التزام الاقتداء، حتى لو
~~ظهر ضرر الفساد كان ضررا ملتزما، وإنما لم يذكر الإمام وإن اشترط له إمامة
~~النساء؛ لأن حضورهن الجماعة مكروه نادر الوقوع في عامة
# PageV01P268
# الأمصار. .
# قال (ويستقبل القبلة) استقبال القبلة أيضا من شروط الصلاة (لقوله تعالى
~~{فولوا وجوهكم شطره} [البقرة: 144] أي شطر المسجد الحرام.
# ووجه الاستدلال أن الله تعالى قال {فلنولينك قبلة ترضاها} [البقرة: 144]
~~ثم أمر بالتوجه شطر المسجد الحرام، ثم المصلي إما أن يكون بمكة أو غائبا
~~عنها، فالأول فرضه إصابة عينها «؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى في
~~المسجد الحرام متوجها إلى الكعبة» ، ومضى على ذلك الصحابة والتابعون فكان
~~إجماعا على ذلك.
# والثاني فرضه إصابة جهتها؛ لأن الله تعالى أمر النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - والمؤمنين بالتوجه إلى المسجد الحرام وهم بالمدينة دون
# PageV01P269
# الكعبة. وفيه إشارة إلى أن إصابة عينها للغائب غير لازمة؛ لأن التكليف
~~بحسب الوسع. وقوله: (هو الصحيح) احتراز عن قول الشيخ أبي عبد الله الجرجاني
~~إن فرضه أيضا إصابة عينها يريد بذلك اشتراط نية عين الكعبة؛ لأن إصابة
~~عينها وهو غائب عنها غيب لا يطلع، فكان التكليف بها تكليفا بما ليس بمقدور
~~فلا يجوز اشتراطها، وأما من كان عنده اشتراط الجهة فليس له حاجة إلى النية،
~~وأما نية الكعبة بعد التوجه إليها فكان الشيخ أبو بكر محمد بن الفضل يشترطه
~~والشيخ أبو بكر محمد بن حامد لا يشترطه. وقال المصنف في التجنيس: ونية
~~الكعبة ليست بشرط في الصحيح من الجواب؛ لأن استقبال البيت شرط من الشروط
~~فلا يشترط فيه النية كالوضوء.
# وقوله: (ومن كان خائفا يصلي إلى أي جهة قدر) بيان أن التوجه إلى القبلة
~~يسقط بعذر الخوف لأسباب مثل من اختفى من عدو أو غيره ويخاف أنه لو تحرك
~~واستقبل القبلة يشعر به العدو فإنه يجوز له أن يصلي قاعدا بالإيماء، أو
~~مضطجعا حيثما
# PageV01P270
# كان وجهه، وكذا لو كان مريضا لا يقدر على التحول إلى القبلة وليس له من
~~يحوله، وكذا إذا انكسرت السفينة وبقي على لوح وخاف أنه لو ms0183 استقبل القبلة
~~سقط في الماء جاز له أن يصلي حيث كان وجهه (لتحقق العذر) فأشبه حال
~~الاشتباه (فإن اشتبهت عليه القبلة وليس بحضرته من أهل ذلك الموضع من يسأله
~~اجتهد وصلى) قيد بقوله وليس بحضرته من أهل ذلك الموضع؛ لأنه لو كان بها
~~منهم أحد لم يصح له الاجتهاد في أمر القبلة وإنما عليه السؤال وقال اجتهد؛
~~لأنه ليس له أن يصلي بلا اجتهاد (لأن الصحابة) اشتبهت عليهم القبلة ف
~~(تحروا وصلوا) ثم ذكروا ذلك لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - (ولم ينكره
~~عليهم) وقوله: (ولأن العمل بالدليل الظاهر واجب) ظاهر.
# PageV01P271
# وقوله: (ليس في وسعه التوجه إلى جهة التحري إلخ) قيل هذا لا يصح جوابا
~~للشافعي؛ لأن له أن يقول: سلمنا أن التكليف مقيد بالوسع لكن حال العمل بأن
~~يأتي بما في وسعه مما أمر به ولا يأثم به عند ظهور الخطإ، وليس كلامنا فيه
~~وإنما كلامنا فيما إذا ظهر خطؤه بيقين أيكون فعله كلا فعل في حق وجوب
~~الإعادة أم لا، وليس فيما ذكرتم ما يدل على نفيه.
# ولنا ما يدل على ثبوته من الاستقراء كما إذا صلى في ثوب باجتهاده على أنه
~~طاهر فإذا هو نجس، وكما إذا توضأ بالتحري بماء في الأواني على أنه طاهر
~~فكان بخلافه، وكما إذا حكم الحاكم باجتهاده في حكم ثم وجد نصا بخلافه فإن
~~عليه الإعادة فيها كلها لظهور الخطأ بيقين مع جواز العمل بما في وسعه عند
~~توجه الخطاب بالعمل به فكذلك فيما نحن فيه.
# وأجيب بالفرق بأن النجاسة وأمثالها مما لا يحتمل الانتقال من محل إلى محل
~~فلم يجز له العمل إلا بظاهر ما أدى إليه تحريه، فإذا ظهر ما هو أقوى منه
~~أبطله؛ لأنه غير قابل للانتقال حتى يقال إنه كان في ذلك الوقت طاهرا ثم
~~تنجس بعده بيقين، بل هو حين صلى كان ذلك الثوب موصوفا بالنجاسة، وكذا في
~~حكم القاضي بالاجتهاد فيما فيه نص بخلافه.
# وأما القبلة فهي من قبيل ما يحتمل الانتقال، ألا ترى أنها انتقلت ms0184 من بيت
~~المقدس إلى الكعبة، ومن عين الكعبة إلى الجهة إذا بعد من مكة.
# ومن جهة الكعبة إلى سائر الجهات إذا كان راكبا فإنه يصلي حيثما توجهت
~~إليه راحلته، فبعدما صلى إلى جهة بالتحري إذا تحول رأيه ينتقل
# PageV01P272
# فرض التوجه إلى تلك الجهة فكان تبدل الرأي فيه بمنزلة النسخ فيعمل به في
~~المستقبل، ولا يظهر به بطلان ما مضى كما في النسخ الحقيقي؛ لأن الشرط أن
~~يكون مبتلى بالتوجه عند القيام إلى الصلاة، وهو المقصود في الأمر بالتوجه
~~إلى الكعبة؛ لأن الله تعالى لا جهة له حتى يتوجه إليه، وإنما يتحقق هذا إذا
~~صلى إلى الجهة التي وقع عليها تحريه. وقوله: (وإن علم ذلك في الصلاة) ظاهر،
~~وقباء بالضم والمد من قرى المدينة ينون ولا ينون. وقوله: (من غير نقض
~~المؤدى قبله) لما ذكرنا أن دليل الاجتهاد بمنزلة دليل النسخ، وأثر النسخ
~~يظهر في المستقبل لا في الماضي.
# وقوله: (ومن أم قوما في ليلة مظلمة) ظاهر، وقوله: (ومن علم منهم) أي من
~~القوم المقتدين (بحال الإمام) قال في النهاية: وهذا القيد وهو علم المقتدين
~~حال كونهم مأمومين ليس بلازم في حق فساد صلاتهم، فإنه لو علم حال الإمام
~~قبل الاقتداء فالحكم كذلك وإن كان الإمام في وقت الاقتداء على الصحة، وفيه
~~نظر؛ لأن قوله ومن علم منهم: أي من القوم المقتدين حال إمامه أعم من أن
~~يكون علم قبل الاقتداء به أو بعده، وأما أن العلم قبل الاقتداء كالعلم بعده
~~فلما ذكر المصنف في التجنيس: رجل تحرى القبلة فأخطأ فدخل في الصلاة وهو لا
~~يعلم ثم علم وحول وجهه إلى القبلة ثم دخل رجل في صلاته وقد علم الأول لا
~~تجوز صلاة الداخل؛ لأنه دخل في صلاته وعلم أن الإمام كان على الخطأ في أول
~~صلاته، ولو علم من أول صلاته أن الإمام على خطأ ودخل في صلاته لم يجز، فكذا
~~هذا. وقد استشكلت صورة هذه المسألة؛ لأنه وضعها في الليلة المظلمة والصلاة
~~فيها جهرية يعلمون حال
# PageV01P273
# الإمام بصوته. وأجيب ms0185 بكون الصلاة قضاء وبكون الإمام ترك الجهر نسيانا؛
~~وبأنهم عرفوا إمامهم بصوته أنه قدامهم لكن لم يميزوا من صوته أنه إلى أي
~~جهة توجد؛ وقد ذكرنا غير ذلك في التقرير والله أعلم
### | [باب صفة الصلاة]
# لما فرغ من ذكر الوسائل شرع في ذكر المقصود، والوصف والصفة مترادفان عند
~~أهل اللغة، والهاء عوض عن الواو كالوعد والعدة، وعند المتكلمين من أصحابنا
~~أن الوصف هو كلام الواصف، والصفة هي المعنى القائم بذات الموصوف، والظاهر
~~أن المراد بالصفة هاهنا الهيئة الحاصلة للصلاة بأركانها وعوارضها.
# وقوله: (فرائض الصلاة ستة) القياس أن يقال ست؛ لأن الفرائض جمع فريضة،
~~لكن قوله على تأويل الفروض الذي هو جمع فرض، وفي بعض النسخ ست، وإنما قال
~~فرائض الصلاة ولم يقل أركانها؛ لأن الفرائض أعم تتناول الأركان وغيرها، ومن
~~المذكور في الكتاب (التحريمة) وهي فرض وليست بركن والتحريم جعل الشيء محرما
~~والهاء لتحقيق الاسمية، وإنما اختصت التكبيرة الأولى بهذه التسمية؛ لأنها
~~تحرم الأشياء المباحة قبلها بخلاف سائر التكبيرات، وهي فرض (لقوله تعالى
~~{وربك فكبر} [المدثر: 3] أي وخص ربك بالتكبير وهو الوصف بالكبرياء، وأن
~~يقال الله أكبر
# PageV01P274
# روي أنه لما نزل «قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الله أكبر، فكبرت
~~خديجة وفرحت وأيقنت أنه الوحي» فإن سورة المدثر أول سورة نزلت، ودخلت الفاء
~~لمعنى الشرط كأنه قيل: أي شيء كان فلا تدع تكبيرة ووجه الاستدلال أن المراد
~~به تكبيرة الإحرام بإجماع أهل التفسير؛ ولأن الأمر للوجوب وغيرها ليس بواجب
~~بالإجماع فتعينت له ضرورة.
# (و) كذلك (القيام لقوله تعالى {وقوموا لله قانتين} [البقرة: 238] أي
~~مطيعين، وقيل خاشعين، وقيل ساكتين. وعن ابن عمر أن القنوت طول القيام في
~~الصلاة. ووجه الاستدلال ما مر أنه أمر بالقيام وهو للوجوب وليس القيام
~~واجبا خارج الصلاة فكان واجبا فيها ضرورة (والقراءة لقوله تعالى {فاقرءوا
~~ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] ووجه الاستدلال ما مر، وسنذكر في فصل
~~القراءة مقدارها وقول مخالفنا في الوجوب (والركوع والسجود لقوله تعالى
~~{اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] على ما مر من وجه ms0186 الاستدلال، قيل كان الناس من
~~أول ما أسلموا يسجدون بلا ركوع ويركعون بلا سجود فأمروا أن يصلوا بالركوع
~~والسجود (والقعدة في آخر الصلاة مقدار التشهد «لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- لابن مسعود حين علمه التشهد: إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك» )
~~ووجه الاستدلال أنه - عليه الصلاة والسلام - (علق التمام) أي تمام الصلاة
~~(بالفعل قرأ أو لم يقرأ) ؛ لأنه علقه بأحد الأمرين من قراءة التشهد والقعود
~~وأحدهما وهو القراءة لم تشرع بدون آخر حيث لم يفعله رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - إلا فيه، وانعقد على ذلك الإجماع فكان الفعل موجودا على تقدير
~~القراءة ألبتة فكان هو المعلق به في الحقيقة لاستلزامه الآخر، وكل ما علق
~~بشيء لا يوجد دونه فتمام الصلاة لا يوجد بدون الفعل وتمام الصلاة واجب،
# PageV01P275
# وما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب، فالقعدة واجب: أي فرض. فإن قيل هذا
~~خبر واحد وهو بصراحته لا يفيد الفرضية فكيف مع هذا التكلف العظيم؟ أجيب بأن
~~قوله تعالى {وأقيموا الصلاة} [البقرة: 43] مجمل، وخبر الواحد لحق بيانا به،
~~والمجمل من الكتاب إذا لحقه البيان الظني كان الحكم بعده مضافا إلى الكتاب
~~لا إلى البيان في الصحيح، وقد قررنا ذلك في التقرير. لا يقال: فليكن الأمر
~~في قراءة الفاتحة كذلك فتكون واجبة؛ لأن نص القراءة ليس بمجمل بل هو خاص،
~~فتكون الزيادة عليه نسخا بخبر الواحد وهو لا يجوز. وفيه وجه آخر وهو أن خبر
~~الواحد إن كان متلقى بالقبول جاز إثبات الركنية به فأولى أن يجوز إثبات
~~الفرضية؛ لأن درجة الركنية أعلى، وقد ثبتت ركنية الوقوف بعرفات بقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «الحج عرفة» والوقوف معظم أركان الحج لا محالة،
~~والمصنف جعل القعدة الأخيرة من فرائض الصلاة حيث ذكرها فيها فجاز أن يثبت
~~بخبر تلقى بالقبول.
# قال (وما سوى ذلك فهو سنة) أي ما سوى ما ذكرنا من الفرائض فهو سنة (أطلق)
~~يعني القدوري (اسم السنة وفيها واجبات كقراءة الفاتحة إلخ) فلا يكون إطلاقا
~~صحيحا، والعذر ما ذكره ms0187 بقوله وتسميتها سنة في الكتاب: أي القدوري لما أنه
~~ثبت وجوبها بالسنة.
# واعلم أن المراد بالواجب هنا ما تجوز الصلاة بدونه ويجب بتركه ساهيا
~~سجدتا السهو، وبالسنة ما فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بطريق
~~المواظبة ولم يتركها إلا لعذر كالثناء والتعوذ وتكبيرات الركوع
# PageV01P276
# والسجود، وللصلاة آداب والأدب فيها ما فعله رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - مرة أو مرتين ولم يواظب عليه كزيادة التسبيحات في الركوع والسجود
~~على الثلاثة والزيادة على القراءة المسنونة.
# قوله: (ومراعاة الترتيب فيما شرع مكررا) يعني في الركعة الواحدة كالسجدة
~~الثانية من الركعة الأولى، فإن من تركها ساهيا وقام وأتم صلاته ثم تذكر فإن
~~عليه أن يسجد السجدة المتروكة، ويسجد للسهو لترك الترتيب. وقوله: فيما شرع
~~مكررا احتراز عما شرع غير
# PageV01P277
# مكرر فيها كالركوع فإنه بعد السجود لا يقع معتدا به بالإجماع.
# وقوله: (هذا هو الصحيح) احتراز عن جواب القياس في تكبيرات العيدين وقنوت
~~الوتر، فإنه لا تجب السجدة على من تركها ساهيا؛ لأنها سنة، فبتركها لا
~~يتمكن تكثير نقصان في الصلاة، كما إذا ترك الثناء والتعوذ؛ لأن مبنى الصلاة
~~على الأفعال دون الأذكار. وجه الاستحسان وهو الصحيح أن هذه السنة تضاف إلى
~~جميع الصلاة يقال تكبيرات العيد وقنوت الوتر، فأما تكبيرات الركوع وثناء
~~الافتتاح فغير مضاف إلى جميعها فبتركها لا يتمكن النقصان فيها، كذا في
~~الشروح، وفيه نظر؛ لأنهم قالوا: المراد بالواجب هاهنا ما تجوز الصلاة
~~بدونه، وتجب سجدة السهو بتركه ساهيا، وهذه الأذكار مما تجب السجدة بتركها
~~ساهيا، وللصلاة بدونها جواز فتكون واجبة وليس كذلك.
# والجواب أن ذلك على وجه القياس، ويعرف من هذا أن كل ما هو واجب تجب سجدة
~~السهو بتركه ساهيا، وبالعكس على وجه القياس. وأما على وجه الاستحسان فلا
~~ينعكس، فإنه ليس كل ما تجب السجدة بتركه واجبا فإنها تجب بترك سنة تضاف إلى
~~جملة الصلاة كما ذكرنا. فإن قيل: قراءة التشهد في القعدة الأولى واجبة ذكره
~~في باب سجود السهو من هذا الكتاب ولم يذكرها هنا، وكذلك ms0188 تعديل الأركان عند
~~أبي حنيفة ومحمد. أجيب بأن مقصوده هنا لم يكن ذكر جميع الواجبات بل بيان أن
~~ما سوى المذكور ليس بمنحصر في السنة وذلك يحصل بإرادة صورة واحدة. وقيل
~~قوله: (وتسميتها سنة في الكتاب لما أنه ثبت وجوبها بالسنة) ليس بجيد؛ لأنه
~~يلزم منه الجمع بين الحقيقة والمجاز؛ لأنه حينئذ يكون المراد به السنة
# PageV01P278
# والواجب أيضا لأنه ثبت بالسنة.
# وأجيب بأن الجمع بين الحقيقة والمجاز جائز إذا كانا في محلين مختلفين على
~~مذهب بعض العراقيين، والشيخ أبو الحسن القدوري - رحمه الله - عراقي فلا يرد
~~عليه. وأما صاحب الهداية فقد تبعه في ذلك وخلله ظاهر. والحق أنه ليس من باب
~~الجمع بينهما بل المراد بقوله فهو سنة ثابت بالسنة والواجبات، والسنن
~~المذكورة في هذا الباب داخلة تحت هذه اللفظة بطريق الحقيقة.
# وقوله: (وإذا شرع في الصلاة كبر) أي إذا أراد الشروع؛ لأن التحريمة ليست
~~بعد الشروع بل الشروع يتحقق بها. قال محمد في المبسوط: إذا أراد الرجل
~~الدخول في الصلاة كبر. وقوله: (لما تلونا) أراد به قوله تعالى {وربك فكبر}
~~[المدثر: 3] وقوله: (وقال - عليه الصلاة والسلام -) معطوف على قوله لما
~~تلونا معنى، والتحريم مصدر حرم وهو مضاف إلى فاعله وهو الصلاة، ولا يقدر
~~مفعول؛ لأن المقصود إثبات التحريم لها لا إيقاعه على شيء آخر. وقوله:
~~(التكبير) لا يصلح أن يكون محمولا على تحريمها ولا يصلح العكس أيضا على
~~ظاهر الكلام؛ لأن تحريم الصلاة غير أفعال الصلاة على المصلي ليس عين
~~التكبير ولا عكسه، فيكون معناه تحريم الصلاة بالتكبير، ولكن جعل التكبير
~~عين التحريم مبالغة (وهو) أي التكبير (شرط عندنا خلافا للشافعي) وقوله:
~~(حتى أن من تحرم) بيان فائدة الاختلاف. فعندنا لما كانت التحريمة شرطا جاز
~~أداء النفل بتحريمة الفرض. وعنده لما كانت ركنا لم يجز ذلك، فإن أداء
~~الصلوات بشرط واحد يجوز وبركن واحد لا يجوز. فإن قيل: الأقسام العقلية
~~هاهنا أربعة: بناء الفرض على الفرض، وبناء النفل على النفل، وبناء الفرض
~~على النفل، وبناء النفل على الفرض، وهو ms0189 المذكور في الكتاب، فهل يجوز غيره
~~من الأقسام الباقية أو لا؟ فالجواب بناء الفرض على الفرض جوزه أبو اليسر
~~قال في مبسوطه: لو شرع في الظهر وأتمها ولم يسلم وبنى عليها عصرا فات عنه
~~أجزأه، ونفاه القاضي أبو زيد في الأسرار وفخر الإسلام في أول الجامع
~~الصغير، وبناء النفل على النفل يجوز، وأما بناء الفرض على النفل فقيل لم
~~يوجد فيه رواية، والظاهر عدم الجواز؛ لأن بناء المثل
# PageV01P279
# على المثل والأضعف على الأقوى معقول وموافق للأصول؛ لأن الشيء يجوز أن
~~يستتبع مثله أو ما هو دونه، وأما أن يستتبع ما هو فوقه فلا يجوز؛ لأن فيه
~~جعل الأقوى تابعا للأدنى. فإن قلت: قولهم الشرط يعتبر وجوده مطلقا لا وجوده
~~قصدا يقتضي جواز هذه الصورة كالصور الباقية. فالجواب أن وجود الشرط لا يوجب
~~المشروط والمانع وهو ما ذكرنا من اتباع القوي الضعيف موجود فكان ممتنعا
~~(وهو) أي الشافعي (يقول يشترط لها ما يشترط لسائر الأركان) من الطهارة وستر
~~العورة واستقبال القبلة والنية والوقت وهو ظاهر، وكل ما يشترط له ما يشترط
~~لسائر الأركان ركن قياسا على كل واحد من الأركان (ولنا قوله تعالى {وذكر
~~اسم ربه فصلى} [الأعلى: 15] عطف الصلاة على الذكر، ولو كان ركنا لما جاز
~~ذلك؛ لأنه يلزم عطف الكل على الجزء، وفيه عطف الشيء على نفسه لاشتمال الكل
~~على جزئه (ولهذا) أي ولأنه ليس بركن (ولا تتكرر كتكرر الأركان) في كل صلاة
~~كالركوع والسجود. وقوله: (ومراعاة الشرائط) جواب عن قوله يشترط لها ما
~~يشترط لسائر الأركان.
# ووجهه أن اشتراط ذلك ليس للتحريمة نفسها، وإنما هو لما يتصل به من القيام
~~الذي هو ركن، ألا ترى أن الأداء لما انفصل عن الإحرام في باب الحج لم يشترط
~~للإحرام سائر شرائط الأركان، فإن الوقت شرط لأداء سائر الأركان، ولا يشترط
~~للإحرام عندنا، والاختلاف فيهما على نسق واحد.
# قال (ويرفع يديه مع التكبير وهو سنة) رفع اليدين في أول الصلاة سنة بلا
~~خلاف
# PageV01P280
# لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - واظب عليه ms0190 مع الترك» وهو علامة
~~السنية، بخلاف ما إذا كان بلا ترك فإن ذلك دليل الوجوب على ما سيأتي.
~~واختلفوا في أفضلية وقت الرفع فقال شيخ الإسلام وقاضي خان مقارنا للتكبير:
~~ولفظ الكتاب يشير إليه وهو المروي عن أبي يوسف والمحكي عن الطحاوي، والمروي
~~عبارة عن القول والمحكي عبارة عن الفعل، وقال شمس الأئمة السرخسي: والذي
~~عليه أكثر مشايخنا أنه يرفع يديه أولا، فإذا استقر في موضع المحاذاة كبر،
~~وجعله المصنف أصح؛ لأن في فعله وقوله معنى النفي والإثبات؛ لأنه ينفي بفعله
~~الكبرياء عن غير الله ويثبت بقوله لله تعالى، فيكون النفي مقدما على
~~الإثبات كما في كلمة الشهادة، ولا يتكلف للتفريق بين الأصابع عند رفع
~~اليدين بل يتركها على ما هي عليه من الضم والتفريق، وما روي «أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - كبر ناشرا أصابعه» معناه ناشرا عن طيها.
# وقوله: (ويرفع يديه حتى يحاذي بإبهاميه شحمتي أذنيه) ظاهر، ومذهبنا قول
~~أبي موسى الأشعري
# PageV01P281
# ومذهب الشافعي قول ابن عمر، ذكره شمس الأئمة السرخسي. وقوله: (ولأن رفع
~~اليد لإعلام الأصم)
# PageV01P282
# قال في النهاية: كان يجب أن يقول: ورفع اليد لإعلام الأصم أيضا، بزيادة
~~قوله أيضا لدفع التناقض صورة؛ لأنه ذكر أولا أن معنى رفع اليدين نفي
~~الكبرياء عن غير الله فلا تكون لغيره، وكأنه يحوم حول أن المعلول الواحد لا
~~يكون له علتان مستقلتان، ويجوز أن يكون له علة مركبة، فإذا قال أيضا كان
~~نفي الكبرياء وإعلام الأصم علة واحدة مركبة لرفع اليدين، ثم اعتذر بأن
~~المصنف تابع شمس الأئمة وقد ذكره كذلك فإن دأبهم ترك التكلف وتفهيم المعنى.
~~وقيل: لو كان لإعلام الأصم لما أتى به المنفرد.
# وأجيب بأن الأصل هو الأداء بالجماعة، قال الله تعالى {واركعوا مع
~~الراكعين} [البقرة: 43] فيكون الانفراد نادرا، على أن حكمة الحكم لا تراعى
~~في كل فرد: فإن قيل: فعلى هذا يجب ألا يأتي به المقتدي. أجيب بأن الأصم
~~يجوز أن يكون في آخر الصفوف. وقوله: (وهو بما قلناه) أي إعلام الأصم بما
~~قلناه من رفعها ms0191 حتى يحاذي بإبهاميه شحمتي أذنيه. وقوله: (وما رواه) يعني من
~~حديث أبي حميد (يحمل على حالة العذر) روي عن وائل بن حجر أنه قال: قدمت
~~المدينة فوجدتهم يرفعون أيديهم إلى الأذنين ثم قدمت عليهم من قابل وعليهم
~~الأكسية والبرانس من شدة البرد فوجدتهم يرفعون أيديهم إلى المناكب.
# وقوله: (هو الصحيح) احتراز عن رواية الحسن بن زياد عن أبي حنيفة: أنها
~~ترفع يديها حذاء أذنيها كالرجل؛ لأن رفع اليدين إنما يكون بكفيها وكفاها
~~ليست بعورة فتكون هي والرجل سواء في رفع اليدين، بخلاف سائر الأعضاء. ووجه
~~الصحيح ما ذكره أنه أستر لها. .
# وقوله: (فإن قال بدل التكبير) يدل على أن الأصل هو التكبير. اعلم أن
~~الشارع في الصلاة إذا قال الله أكبر كان شارعا في الصلاة بلا خلاف، وكذلك
~~إذا قال الله الأكبر خلافا لمالك، وكذلك إذا قال الله الكبير خلافا له
~~وللشافعي، أما إذا قال الله أجل أو أعظم أو الرحمن أكبر أو لا إله إلا الله
~~أو قال الحمد لله أو سبحان الله أو لا إله غيره، فقد قال أبو حنيفة ومحمد
~~أجزأه (وقال أبو يوسف إن كان يحسن التكبير)
# PageV01P283
# أي يمكنه أن يقول الله أكبر أو الله أكبر أو الله الكبير (لا يجوز) وإن
~~لم يحسن جاز، ومالك يقول الأصل في ذلك التوقيف والمنقول فيه هو الأول فلا
~~يجوز غيره (والشافعي يقول إدخال الألف واللام فيه) أي في الخبر وهو أكبر
~~(أبلغ في الثناء) ؛ لأن تعريف الخبر يقتضي حصره في المبتدإ كما في قولك زيد
~~العالم، وقد عرف ذلك في موضعه فيكون ما زاد فيه من المبالغة في مقابلة ما
~~فاته من كونه منقولا فانجبر الفائت بما زاد (فقام مقامه، وأبو يوسف يقول:
~~إن أفعل وفعيلا في صفاته تعالى سواء) ؛ لأن إثبات الزيادة ليس بمراد في
~~صفات الله تعالى لعدم مساواة أحد إياه في أصل الكبرياء حتى يكون أفعل
~~الزيادة كما يكون في أوصاف العباد فكان أفعل وفعيل سواء (ولهما أن التكبير
~~هو التعظيم لغة) قال الله تعالى ms0192 {فلما رأينه أكبرنه} [يوسف: 31] أي عظمنه
~~(وهو حاصل) بما ذكرنا من الألفاظ، وهذا بناء على أن الفرض عمل اللسان
~~والتكبير آلته فيجوز أن يلحق به غيره إذا كان في معناه وقد قررناه في
~~التقرير، وعلى هذا إذا قال الله يصير شارعا؛ لأن فيه معنى التعظيم لكونه
~~مشتقا من التأله وهو التحير. وقال محمد: لا يصير شارعا؛ لأن تمام التعظيم
~~إنما يكون بذكر الاسم والصفة جميعا. والجواب أن مناط الحكم حصول التعظيم
~~لإتمامه، ولم يذكر أنه إذا شرع بتلك الألفاظ هل يكره أو لا، قال بعضهم: لا
~~يكره، وقال بعضهم يكره. قال في النهاية: وهو الأصح كذا في المحيط.
# قال (فإن افتتح الصلاة بالفارسية) اعلم أن الافتتاح بالفارسية والقراءة
~~بها في الصلاة والتسمية بها على الذبيحة جائز عند أبي حنيفة سواء كان قادرا
~~على العربية أو لم يكن. وقال أبو يوسف ومحمد: إن أحسن العربية لا يجزئه إلا
~~في الذبيحة، وإن لم يحسنها أجزأ في الجميع، ومحمد مع
# PageV01P284
# أبي حنيفة في الافتتاح بالعربية، فإنه جوزه بأي لفظ كان من أسماء الله
~~على ما تقدم، ومع أبي يوسف في الفارسية حيث لم يجوزه بالفارسية.
# قال (؛ لأن لغة العرب لها من المزية ما ليس لغيرها) قال - صلى الله عليه
~~وسلم - في معرض تفضيل لسان العرب على غيره «أنا عربي والقرآن عربي ولسان
~~أهل الجنة عربي» (وأما الكلام في القراءة فوجه قولهما إن القرآن اسم لمنظوم
~~عربي كما نطق به النص) وهو قوله تعالى {إنا أنزلناه قرآنا عربيا} [يوسف: 2]
~~والقرآن هو المأمور بقراءته في الصلاة، قال الله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من
~~القرآن} [المزمل: 20] على ما سيجيء، وهذا يقتضي ألا نترك حالة العجز أيضا
~~إلا أنه يكتفى عند العجز بالمعنى لئلا يلزم التكليف بما ليس في الوسع فصار
~~كمن عجز عن الركوع والسجود، فإنه جاز له الإيماء (بخلاف التسمية) فإن
~~المقصود بها الذكر، قال الله تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه}
~~[الأنعام: 121] وهو يحصل بكل لسان سواء كان يحسن العربية أو ms0193 لم يحسن في
~~قولهم جميعا، وكذلك الشهادة عند الحكام واللعان والعقود تصح بإجماع، وروي
~~عن الشافعي في القراءة كقولهما، وروي أنه لا يجوز لكنه إن كان لا يحسن
~~العربية فهو أمي يصلي بغير قراءة، ولو قرأ بالفارسية فسدت صلاته؛ لأنها من
~~كلام الناس (ولأبي حنيفة قوله تعالى {وإنه لفي زبر الأولين} [الشعراء: 196]
~~وصفه بكونه في زبر الأولين لم يكن القرآن بنظمه فيها لا محالة فتعين أن
~~يكون بمعناه فيها، والمقروء بالفارسية على سبيل الترجمة مشتمل على معناه
~~فيكون جائزا إلحاقا به.
# فإن قيل: قوله تعالى {إنا أنزلناه قرآنا عربيا} [يوسف: 2] محكم لا يقبل
~~التأويل وقوله تعالى {لفي زبر الأولين} [الشعراء: 196] محتمل؛ لأن بعض
~~المفسرين ذهب إلى أن الضمير للنبي - صلى الله عليه وسلم - فكيف يترك المحكم
~~به. أجيب بأنه تأويل بعيد يفضي إلى التعقيد اللفظي بتفكيك الضمائر في قوله
~~تعالى {وإنه لتنزيل رب العالمين} [الشعراء: 192] إلى آخره، والكلام المعجز
~~مصون عن ذلك فإن قيل: سلمنا تساويهما في الأحكام لكن يكونان متعارضين فمن
~~أين تقوم الحجة؟ فالجواب أن إعمال الدليلين ولو بوجه أولى من إهمال أحدهما،
~~فيحمل قوله: {وإنه لفي زبر الأولين} [الشعراء: 196] على حالة الصلاة؛ لأنها
~~حال المناجاة والاشتغال بنظم خاص يذهب بالرقة، ويحمل قوله: {إنا أنزلناه
~~قرآنا عربيا} [يوسف: 2] على غير حالة الصلاة، وقد قررناه في التقرير بأبسط
~~من هذا الموضع.
# وقوله: (ولهذا) أي ولكون القراءة لم تكن في الزبر بهذا النظم (جازت
~~القراءة بالفارسية عند العجز) ولا شك أن العجز لا يجعل غير القرآن قرآنا.
~~وقوله: (إلا أنه يصير مسيئا) استثناء من
# PageV01P285
# قوله أجزأه عند أبي حنيفة (لمخالفته السنة المتوارثة) وهي القراءة
~~بالعربية.
# وقوله: (هو الصحيح) احتراز عن قول أبي سعيد البردعي فإنه قال: إنما جوز
~~أبو حنيفة القراءة بالفارسية دون غيرها من الألسنة لقرب الفارسية من
~~العربية قال الكرخي: والصحيح النقل إلى أي لغة كانت. وقوله: (لما تلونا)
~~يعني من قوله {وإنه لفي زبر الأولين} [الشعراء: 196] فإنه كما لم يكن فيها
~~بلغة العرب كذلك لم يكن فيها ms0194 بالفارسية؛ ولأن الاعتماد على المعنى عند
~~النقل والمعنى لا يختلف باختلاف اللغات.
# وقوله: (والخلاف في الاعتداد) أي في أنه إذا قرأ بالفارسية هل يكون
~~محسوبا عن فرض القراءة أو لا، ولا خلاف في عدم الفساد. وقوله: (ويروى
~~رجوعه) روى أبو بكر الرازي أن أبا حنيفة رجع إلى قولهما (وعليه الاعتماد)
~~لتنزيله منزلة الإجماع (والخطبة والتشهد على هذا الخلاف) أي تجوز قراءتهما
~~بالفارسية عند أبي حنيفة خلافا لهما. وقوله: (وفي الأذان يعتبر التعارف)
~~قيل جواب عما يقال قراءة القرآن في الصلاة لكونها ركنا أعظم خطرا من الأذان
~~لكونه سنة، والأذان لا يجوز بغير العربي فكيف جازت قراءة القرآن؟ ووجهه أنا
~~لا نسلم عدم جواز الأذان مطلقا بل يعتبر فيه التعارف، فإن الحسن روى عن أبي
~~حنيفة أنه لو أذن بالفارسية والناس يعلمون أنه أذان جاز، وإن كانوا لا
~~يعلمون لا يجوز لعدم حصول المقصود وهو الإعلام، كذا ذكره في الأسرار. .
# وقوله: (وإن افتتح الصلاة باللهم اغفر لي) بيان أن الشروع بغير اللفظ
~~المنقول إنما يصح إذا كان ثناء
# PageV01P286
# خالصا، وأما إذا كان مشوبا بحاجته فلا يجوز بالاتفاق، ففي قوله اللهم
~~اغفر لي لا يكون شارعا؛ لأنه مشوب بحاجته فلم يكن تعظيما خالصا، وإن قال
~~اللهم فقد اختلف فيه، قيل يجزئه؛ لأن معناه: يا ألله فتمحض ذكرا هو قول أهل
~~البصرة، وقيل لا يجزئه؛ لأن معناه: يا الله آمنا بخير: أي اقصدنا بخير وهو
~~قول أهل الكوفة فلم يكن تعظيما خالصا. قيل والأول أصح بدليل قوله تعالى
~~{وإذ قالوا اللهم إن كان هذا هو الحق من عندك} [الأنفال: 32] ولو كان معناه
~~قصدنا بخير فسد المعنى.
# قال (ويعتمد بيده اليمنى على اليسرى) الاعتماد الاتكاء، وتفسير الاعتماد
~~أن يضع وسط كفه اليمنى على ظهر كفه اليسرى.
# وقوله: ويعتمد إلخ يشير إلى أن الاعتماد هو الوضع كما ذكرنا، وفيه خلاف
~~مالك فإنه يقول بالإرسال، وروي عنه أنه جعل الإرسال عزيمة والاعتماد رخصة
~~وإلى موضع الوضع وهو تحت السرة. وعند الشافعي الأفضل أن يضع يديه على ms0195 الصدر
~~لقوله تعالى {فصل لربك وانحر} [الكوثر: 2] فإن أهل التفسير قالوا المراد به
~~وضع اليمين على الشمال على الصدر. ولنا ما روي عن أنس «إن من السنة وضع
~~اليمين على الشمال تحت السرة» وهو كما ترى حجة على مالك في الإرسال وعلى
~~الشافعي في الوضع على الصدر، والمراد بقوله تعالى {وانحر} [الكوثر: 2] نحر
~~الأضحية بعد صلاة العيد؛ ولأن الوضع تحت السرة أقرب إلى التعظيم وأبعد من
~~التشبه بأهل الكتاب، وهو أي التعظيم هو المقصود، ثم الاعتماد سنة القيام
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وعن محمد أنه سنة القراءة، وثمرته تظهر في المصلي بعد التكبير. فعندهما
~~لا يرسل حالة الثناء. وعند محمد يرسل، فإذا أخذ في القراءة اعتمد. والأصل
~~أن كل قيام فيه ذكر مسنون يعتمد فيه وما لا فلا.
# وقوله: (هو الصحيح) احتراز عن قول الفضلي وأصحابه، قال
# PageV01P287
# الفضلي: إن السنة في صلاة الجنازة وتكبيرات العيد والقومة التي بين
~~الركوع والسجود هو الإرسال، وقال أصحابه: السنة في هذه المواضع الاعتماد،
~~والصحيح ما قاله شمس الأئمة الحلواني وهو الذي أشار إليه في الكتاب أن كل
~~قيام فيه ذكر مسنون، فالسنة فيه الاعتماد كما في حالة الثناء والقنوت وصلاة
~~الجنازة، وكل قيام ليس فيه ذكر مسنون فالسنة فيه الإرسال فيرسل في القومة
~~عن الركوع وبين تكبيرات الأعياد، وبه كان يفتي شمس الأئمة السرخسي وبرهان
~~الأئمة والصدر الشهيد. وذكر في فتاوى قاضي خان: وكلما فرغ من التكبير يضع
~~يده اليمنى على اليسرى تحت السرة، وكذا في تكبيرات العيد وتكبيرات الجنازة
~~والقنوت ويرسل في القومة.
# وقوله: (ثم يقول) أي المصلي (سبحانك اللهم وبحمدك وتبارك اسمك وتعالى جدك
~~ولا إله غيرك) ومعناه: سبحتك يا ألله بجميع آلائك وبحمدك سبحت، وتعاظم اسمك
~~عن صفات المخلوقين وتعالى عظمتك، ولم يزد على ذلك عند أبي حنيفة ومحمد وهو
~~قول أبي يوسف أولا، وعنه أنه يضم إليه قوله تعالى وجهت وجهي للذي فطر
~~السموات والأرض حنيفا وما أنا من المشركين. إن صلاتي ونسكي ومحياي ومماتي
~~لله رب العالمين. لا ms0196 شريك له وبذلك أمرت وأنا من المسلمين قال شيخ الإسلام:
~~ولو قال وأنا أول المسلمين اختلف المشايخ فيه: فمنهم من يقول تفسد صلاته؛
~~لأنه كذب في صلاته، ومنهم من يقول لا تفسد؛ لأنه يحمل على أنه أراد به
~~قراءة القرآن لا الإنباء عن نفسه. وقوله: (يضم) إشارة إلى أنه إن شاء قدم
~~على الثناء وإن شاء أخر عنه، الضم صادق عليهما، وهو رواية عن أبي يوسف،
~~وعنه أن البداءة بالتسبيح أولى لقوله تعالى {وسبح بحمد ربك حين تقوم}
~~[الطور: 48] ووجه قوله ما روي
# PageV01P288
# عن علي «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يقول ذلك» ، فإذا ورد الإخبار
~~بهما يجمع بينهما عملا بالإخبار.
# ويوجه قولهما ما روى أنس «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان إذا افتتح
~~الصلاة كبر وقرأ سبحانك اللهم» إلخ. ولا يزيد على هذا فيحتاج إلى تأويل ما
~~رواه وهو أنه محمول على التهجد، فإن الأمر فيه واسع. وأما في الفرائض فلا
~~يزيد على
# PageV01P289
# ما اشتهر فيه الأثر، ولهذا لا يأتي بقوله وجل ثناؤك في الفرائض؛ لأنه لم
~~يذكر في المشاهير. وقوله: (والأولى ألا يأتي بالتوجه) أي بقوله وجهت وجهي
~~بعد النية (قبل التكبير لتتصل النية به) أي بالتكبير.
# وقوله: (وهو الصحيح) احتراز عن قول بعض المتأخرين إنه يقولها قبل التكبير
~~منهم الفقيه أبو الليث؛ لأنه أبلغ في العزيمة وليكون عملا بما روي في
~~الأخبار.
# ووجه الصحيح أنه يؤدي إلى تطويل مكثه في المحراب قائما مستقبل القبلة ولا
~~يصلي، وهو مذموم شرعا فإنه روي عن النبي - عليه الصلاة والسلام - أنه قال
~~«مالي أراكم سامدين» .
# قوله: (ويستعيذ بالله من الشيطان الرجيم) خلافا لمالك فإنه لا يرى بذلك
~~لما روي عن «أنس قال صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وخلف أبي
~~بكر وعمر وكانوا يفتتحون القراءة بالحمد لله رب العالمين» ". ولنا قوله
~~تعالى {فإذا قرأت القرآن فاستعذ بالله} [النحل: 98] الآية وظاهره يقتضي أن
~~يكون فرضا كما قال به عطاء، إلا أن السلف أجمعوا على أنه سنة، وإنما قال
~~معناه إذا ms0197 أردت قراءة القرآن نفيا لقول بعض أصحاب الظاهر أنه يتعوذ بعد
~~القراءة عملا بحرف الفاء فإنه ليس بصحيح؛ لما روى أبو سعيد الخدري «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - كان يتعوذ قبل القراءة» ، وقيل الفاء هاهنا للحال
~~كما يقال: إذا دخلت على الأمير فتأدب: أي إذا أردت الدخول وليس بواضح.
~~وقوله: (والأولى) بيان لفظ يتعوذ به فإن فيه للقراء اختلافا، واختار الفقيه
~~أبو جعفر الهندواني (أن يقول: أستعيذ بالله ليوافق القرآن)
# PageV01P290
# أي الدليل الدال على التعوذ من القرآن وهو قوله تعالى {فاستعذ بالله}
~~[النحل: 98] فإنه أمر بالاستعاذة (ويقرب منه أعوذ) لاشتراكهما في الحروف
~~الأصول، وكأنه احتراز عن قول من يقول أعوذ بالله العظيم السميع العليم من
~~الشيطان الرجيم، وهو رواية حفص من طريق هبيرة؛ لأن قوله إن الله هو السميع
~~العليم ثناء، وبعد التعوذ محل القراءة لا محل الثناء (ثم التعوذ تبع
~~للقراءة دون الثناء عند أبي حنيفة ومحمد لما تلونا) من قوله {فإذا قرأت
~~القرآن} [النحل: 98] الآية، فيأتي في المسبوق دون المقتدي ويؤخر عن تكبيرات
~~العيد. وعن أبي يوسف هو تبع للثناء؛ لأنه شرع بعد الثناء وأنه من جنسه؛
~~لأنه دعاء كالأول وتبع الشيء ما كان بعده فينبغي أن يأتي به المقتدي.
# وقوله: (ويقرأ بسم الله الرحمن الرحيم) معطوف على قوله ويستعيذ. وقوله:
~~(وهكذا نقل في المشاهير) احتراز عن قول مالك وما احتج به فإنه يقول لا يأتي
~~المصلي بالتسمية لا سرا ولا جهرا لما روينا من حديث أنس. وقوله: (ويسر
~~بهما) أي بالتعوذ والتسمية (لقول ابن مسعود: أربع يخفيهن الإمام، وذكر منها
~~التعوذ والتسمية وآمين. وقال الشافعي: يجهر بالتسمية عند الجهر بالقراءة؛
~~لما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جهر في صلاته بالتسمية» ) رواه
~~أبو هريرة - رضي الله عنه -.
# PageV01P291
# (قلنا هو محمول على التعليم) كما شرع الجهر بالتكبير للإعلام، كما روي عن
~~عمر أنه جهر بالثناء بعد التكبير للتعليم؛ لأن «أنسا - رضي الله عنه - قال
~~صليت خلف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وخلف أبي بكر وعمر وعثمان - رضي ms0198
~~الله عنهم - فلم أسمع أحدا منهم يجهر ببسم الله الرحمن الرحيم» وإذا تعارضت
~~الآثار وجب التأويل، وهو كما قلنا من الحمل على التعليم.
# وقيل كان الجهر في الابتداء قبل نزول قوله تعالى {ادعوا ربكم تضرعا
~~وخفية} [الأعراف: 55] فإنهم كانوا يجهرون بالثناء والقراءة أيضا حتى نزل
~~قوله تعالى {ولا تجهر بصلاتك} [الإسراء: 110] فإن قيل خبر الإخفاء بالتسمية
~~مما تعم به البلوى كحديث مس الذكر فإن الصلاة التي يجهر فيها بالقراءة ثلاث
~~في كل يوم وليلة، فلو كان هذا الخبر ثابتا في الصدر الأول لاشتهر، ولو
~~اشتهر لما بقي الاختلاف في الصدر الأول ولما بقي الاختلاف فيه مع عموم
~~البلوى دل على زيافته كما في حديث الزكاة في مال الصبي.
# وأجيب بأن الأحاديث التي تدل على ثبوت الجهر وتوجب الاختلاف قد ذكرنا
~~تأويلها، والتأويل يرفع الاختلاف، فلم يكن حينئذ في الصدر الأول اختلاف،
~~وفيه نظر؛ لأن رفع التأويل اللاحق للاختلاف السابق ممنوع، والصواب أن يقال:
~~هذا الاعتراض ساقط بالمعارضة، فإن لنا أن نقول خبر الجهر بالتسمية أيضا مما
~~تعم به البلوى. وقوله: ويسر بهما الباء زائدة وقع سهوا؛ لأنه يقال أسر
~~الحديث بلا باء، قال الله تعالى {سواء منكم من أسر القول} [الرعد: 10] (ثم
~~عن أبي حنيفة أنه لا يأتي بها في أول كل ركعة كالتعوذ) وهو رواية الحسن
~~عنه؛ لأنها ليست بآية من أول الفاتحة وإنما يقرأ لافتتاح الصلاة، والصلاة
# PageV01P292
# الواحدة كالفعل الواحد، ولهذا يؤثر الفساد الواقع في أولها في آخرها
~~فيكتفي بها مرة واحدة. (وعنه) أي عن أبي حنيفة وهو رواية أبي يوسف (إنه
~~يأتي بها احتياطا) ؛ لأن العلماء اختلفوا في التسمية أنها من الفاتحة أم
~~لا، وعليه قراءة الفاتحة في كل ركعة فكان عليه قراءتها في كل ركعة ليكون
~~أبعد عن الاختلاف. قال المصنف (وهو قولهما ولا يأتي بها بين السورة
~~والفاتحة إلا عند محمد فإنه يأتي بها في صلاة المخافتة) ؛ لأنه أقرب إلى
~~متابعة المصحف، ولا يأتي بها فيما يجهر لئلا يختلف نظم القراءة.
# قال (ثم يقرأ فاتحة ms0199 الكتاب وسورة) اختلف العلماء فيما هو الركن من
~~القراءة، فذهب علماؤنا إلى ركنية قراءة آية، والشافعي إلى ركنية الفاتحة،
~~ومالك إلى ركنية الفاتحة وضم سورة معها (له قوله: - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا صلاة إلا بفاتحة الكتاب وسورة معها» ) ووجه الاستدلال به ظاهر،
# PageV01P293
# والجواب أن الركن لا يثبت إلا بدليل قطعي، وخبر الواحد ليس بقطعي لكنه
~~يوجب العمل به فقلنا به (وللشافعي قوله: - صلى الله عليه وسلم - «لا صلاة
~~إلا بفاتحة الكتاب» ) وهو كالأول (ولنا قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من
~~القرآن} [المزمل: 20] ووجه الاستدلال أن قوله من القرآن مطلق ينطلق على ما
~~يسمى قرآنا فيكون أدنى ما ينطلق عليه القرآن فرضا لكونه مأمورا به، فإن
~~قراءته خارج الصلاة ليست بفرض فتعين أن تكون في الصلاة، وفي الآية كلام
~~سؤالا وجوابا ذكرناه في التقرير.
# وقوله: (والزيادة بخبر الواحد) جواب لمالك والشافعي كما ذكرنا. فإن قيل
~~لا نسلم أنه خبر واحد بل هو مشهور تلقته الأمة بالقبول فتجوز الزيادة به.
~~أجيب بالمنع؛ لأن المشهور ما تلقاه التابعون بالقبول.
# وقد اختلفوا في هذه المسألة وبأنه مؤول لاحتمال كونه مذكورا لنفي الجنس
~~أو لنفي الفضيلة كما في قوله «لا صلاة لجار المسجد إلا في المسجد» فكان ظني
~~الدلالة فلا تجوز به الزيادة (وإذا قال الإمام ولا الضالين قال) أي الإمام
# PageV01P294
# آمين) وإنما قال ذلك نفيا لشبهة القسمة التي يقتضيها ظاهر الحديث، وهو
~~قوله: - صلى الله عليه وسلم - «إذا قال الإمام ولا الضالين فقولوا آمين»
~~كما هو مذهب مالك؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - قال في آخره «فإن الإمام
~~يقولها» أي كلمة آمين (ويخفونها) أي الإمام والمقتدون (لما روينا من حديث
~~ابن مسعود) يريد به ما تقدم من قوله لقول ابن مسعود: أربع يخفيهن الإمام،
~~وذكر منها التعوذ والتسمية وآمين (ولأنه دعاء فيكون مبناه على الإخفاء) كما
~~في خارج الصلاة، قال الله تعالى {ادعوا ربكم تضرعا وخفية} [الأعراف: 55]
~~قيل من مذهب أبي حنيفة أن الإمام لا يقولها أصلا؛ لأنه داع والداعي لا يؤمن
~~فكيف يستقيم ms0200 القول بإخفائها. وأجيب بأن أبا حنيفة عرف أن بعض الأئمة لا
~~يأخذون بقوله لحرمة قول علي وابن مسعود ففرع الجواب على قولهما كما في باب
~~المزارعة على ما سيجيء والحق أن ذلك غير ظاهر الرواية، وأما على ظاهر
~~الرواية فما ذكره في الكتاب فإنه يقولهما ويخفيها وهو مذهب عمر وعلي وابن
~~مسعود.
# قال ابن مسعود: ترك الناس الجهر بالتأمين وما تركها إلا لعلمهم بالنسخ،
~~والجواب عن قوله الداعي لا يؤمن أنه ممنوع فإن التأمين دعاء بإجابة الدعاء
~~الأول، ولا فرق في ذلك بين أن يكون من الداعي
# PageV01P295
# أو غيره، وما استدل به الشافعي على سنية الجهر بالتأمين في الجهرية من
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا أمن الإمام فأمنوا» فإنه علق تأمين القوم
~~بتأمينه، وهو يدل على كون تأمينه مسموعا ليس بقوي؛ لأن تأمينه يعرف إذا فرغ
~~من قوله {ولا الضالين} [الفاتحة: 7] فلا يلزم أن يكون تأمينه مسموعا (والمد
~~والقصر فيه وجهان، والتشديد فيه خطأ فاحش) قال في التجنيس: تفسد به صلاته،
~~وقيل عندهما لا تفسد؛ لأنه يوجد في القرآن في قوله تعالى {ولا آمين البيت
~~الحرام} [المائدة: 2] .
# قال (ثم يكبر) المصلي (ويركع) بعد ما فرغ من قراءته يكبر ويركع، وهذه
~~رواية القدوري، وهذا يقتضي أن يكون التكبير في محض القيام وبه قال بعض
~~مشايخنا. ومن دأب المصنف في هذا الكتاب أن يصرح بلفظ الجامع الصغير إذا وقع
~~نوع مخالفة بين روايته ورواية القدوري، فذكر قوله (وفي الجامع الصغير يكبر
~~مع الانحطاط) فإنه يقتضي مقارنة التكبير بالركوع؛ لأن مع محكم في المقارنة
~~وبه قال بعض آخر.
# وقوله: (لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يكبر عند كل خفض ورفع»
~~دليل قوله ثم يكبر، والمراد بالخفض والرفع ابتداء كل ركن وانتهاؤه، ومعناه:
~~الله أعظم من أن يؤدى حقه بهذا القدر من العبادة. لا يقال: هذا الحديث يدل
~~على أن ما يفعل عند رفع الرأس من تسميع الإمام وتحميد المقتدي ليس بمشروع
~~لم يفعله النبي - صلى الله عليه وسلم -؛ لأن هذا حكاية ms0201 فعله - عليه الصلاة
~~والسلام - من الراوي، فلا يعارض قوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا قال
~~الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا ربنا لك الحمد» فيحمل قولهم على أن المراد
~~بقولهم ورفع بعضه لاحتماله ولأن كلمة كل لم تباشره فإن قيل: فماذا تفعل بما
~~روى بنو أمية وعملوا به «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ما كبر حال
~~الركوع وإنما كبر إذا رفع رأسه منه» . أجيب بأنه على تقدير ثبوته رجحنا ما
~~روينا؛ لأنه أثبت متنا وأتقن رواية؛ لأن رواته علي وابن مسعود وجماعة من
~~الصحابة. وما رواه فرواية عبد الرحمن بن أبزى، ويحتمل أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - كبر إلا أن عبد الرحمن لم يسمع وسمع غيره وهو مما تعم به البلوى فلا
~~يكون قوله: وحده فيه حجة.
# وقوله: (ويحذف التكبير حذفا)
# PageV01P296
# أي لا يمد في غير موضع المد (؛ لأن المد في أوله خطأ من حيث الدين لكونه
~~استفهاما) فيكون شاكا في كبرياء الله وهو كفر إذا تعمد (وفي آخره لحن من
~~حيث اللغة) أي عدول عن سنن الصواب في اللغة؛ لأن أفعل التفضيل لا يحتمل
~~المد لغة، فإن فعل لا يكون شارعا في الصلاة عند بعض مشايخنا، وهو قول
~~الفقيه أبي جعفر: وتفصيل الكلام في ذلك أن الله أكبر مركب من لفظين، ولكل
~~منهما أول وآخر ومد الأول من الأول عمدا كفر لشكه في كبريائه وغير عمد مفسد
~~للصلاة وفيه نظر؛ لأن الهمزة يجوز أن تكون للتقرير فلا يكون هناك لا كفر
~~ولا فساد، ومد الآخر منه لا يضر؛ لأنه إشباع والحذف أولى، ومد الأول من
~~الآخر عمدا كمد الأول من الأول. ومد الآخر منه اختلف فيه، قال بعضهم: تفسد
~~الصلاة، وقال بعضهم لا تفسد ويجزم الراء من التكبير لما روي عن إبراهيم
~~النخعي موقوفا عليه ومرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
~~«الأذان جزم والإقامة جزم والتكبير جزم» وقوله: (ويعتمد بيديه على ركبتيه)
~~ظاهر. وقوله: (إلا في حالة السجود) يعني أنه يضم فيها لتقع رءوس ms0202 الأصابع
~~مواجهة للقبلة. وقوله: (وفيما وراء ذلك) أي فيما وراء الركوع والسجود وهو
~~حالة الافتتاح والتشهد (يترك على العادة) أي لا يضم كل الضم ولا يفرج كل
~~التفريج.
# وقوله: «لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - كان إذا ركع بسط ظهره» روت
~~«عائشة - رضي الله تعالى عنها - أنه كان يعتدل بحيث لو وضع على ظهره قدح من
~~ماء لاستقر»
# PageV01P297
# وقوله: (ولا يرفع رأسه ولا ينكسه) معناه يسوي رأسه بعجزه؛ لأنه مأمور
~~بالاعتدال وذلك بتساويهما. وقوله: (لا يصوب رأسه) أي لا يخفضه (ولا يقنعه)
~~أي لا يرفعه، وإنما فسر قول محمد وذلك أدناه بقوله (أدنى كمال الجمع) جمعا
~~بين لفظ المبسوطين، فإن شمس الأئمة قال في مبسوطه: لم يرد بهذا اللفظ أدنى
~~الجواز إنما المراد به أدنى الكمال، فإن الركوع والسجود يجوز بدون هذا
~~الذكر إلا على قول أبي مطيع. يعني تلميذ أبي حنيفة، وشيخ الإسلام قال في
~~مبسوطه: يريد به أدنى من حيث جمع العدد فإن أقل جمع العدد ثلاثة، والمصنف
~~جمع بينهما فقال: أدنى كمال الجمع. فإن قيل: المشهور في مثله أدنى الجمع
~~ثلاثة فما معنى كمال الجمع؟ فالجواب إن أدنى الجمع لغة يتصور في الاثنين؛
~~لأن فيه جمع واحد مع واحد، وأما كماله فهو الذي يكون ثلاثة؛ لأن فيه معنى
~~الجمع لغة واصطلاحا وشرعا. فإن قيل: كمال الجمع ليس بمذكور ولا في حكمه
~~فيرجع الضمير إلى غير مذكور. أجيب بأنه سبق ذكره دلالة بذكر الثلاث، فإن
~~زاد على الثلاث فهو أفضل، لكن على وجه لا يمل القوم إن كان إماما لئلا يصير
~~سببا للتنفير المكروه، وإن نقص جاز ويكره فيما روي عن محمد. وقال أبو مطيع:
~~فسدت صلاته؛ لأنه ركن مشروع فوجب أن يحله ذكر مفروض كما في القيام. والجواب
~~أنه يلزم الزيادة على قوله تعالى {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] بالقياس وهو
~~لا يجوز.
# (ثم يرفع رأسه يقول سمع الله لمن حمده) أي قبل الله حمد من حمده، فإن
~~السماع يستعمل في القبول، يقال سمع الأمير كلام فلان إذا قبله. والهاء ms0203 في
~~حمده، قيل للسكتة والاستراحة، وهو المنقول عن الثقات، وقيل كناية (ويقول
~~المؤتم ربنا لك الحمد وهو أظهر الروايات) وروي: ربنا ولك الحمد. وروي:
~~اللهم ربنا لك الحمد (ولا يقولها الإمام عند أبي حنيفة. وقالا يقولها في
~~نفسه، لما روى أبو هريرة
# PageV01P298
# «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يجمع بين الذكرين» وكان أغلب
~~أحواله الإمامة.
# وقوله: (ولأنه) أي الإمام (حرض غيره فلا ينسى نفسه. وله قوله: - صلى الله
~~عليه وسلم - «إذا قال الإمام سمع الله لمن حمده فقولوا: ربنا لك الحمد» )
~~ووجه الاستدلال ما قال (هذه قسمة وإنها تنافي الشركة) فإن قيل: هذا الحديث
~~يعارض ما روي عن ابن مسعود أربع يخفيهن الإمام، وعد منها التحميد. أجيب
~~بأنه قال في الأسرار: إنه غريب، أو بأن الرجحان لحديث القسمة؛ لأنه مرفوع
~~إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - برواية أبي موسى الأشعري، وفيه نظر؛ لأنه
~~إن كان غريبا أو مرجوحا لم يكن حجة، وقد تمسكنا به في إخفاء التأمين فيما
~~تقدم.
# وقوله: (ولهذا) أي ولأن القسمة تنافي الشركة (لا يأتي المؤتم بالتسميع
~~عندنا خلافا للشافعي؛ ولأنه يقع تحميده) أي تحميد الإمام (بعد تحميد
~~المقتدي) ؛ لأن المقتدي يأتي بالتحميد حين يقول الإمام التسميع فلا جرم يقع
~~تحميده بعد تحميد المقتدي (وهو خلاف موضوع الإمامة) وقوله: (والذي رواه)
~~يعني أبا هريرة «أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يجمع بين الذكرين» فهو
~~(محمول على حالة الانفراد، والمنفرد يجمع بين الذكرين في الأصح) وقوله: في
~~الأصح احتراز عن القولين الآخرين المذكورين بعده: أحدهما الاكتفاء
~~بالتسميع، والآخر الاكتفاء بالتحميد.
# وجه الاكتفاء بالتسميع، وهو رواية النوادر أن الإمام يأتي بالتسميع
~~والمنفرد إمام نفسه؛ لأن عليه القراءة كما على الإمام.
# ووجه الاكتفاء بالتحميد وهو المذكور في الجامع الصغير أن الجمع بين
~~الذكرين يفضي إلى وقوع الثاني في حالة الاعتدال ولم يشرع لاعتدال الانتقال
~~ذكر مسنون كما في القعدة بين السجدتين.
# قال يعقوب: سألت أبا حنيفة عن الرجل يرفع رأسه من الركوع في الفريضة
~~أيقول اللهم اغفر لي؟ قال: ms0204 يقول ربنا لك الحمد ويسكت، وكذلك بين
# PageV01P299
# السجدتين يسكت.
# ووجه الأصح وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة ما قال فخر الإسلام إن الحديث
~~صح أنه - صلى الله عليه وسلم - كان يجمع بينهما، وحملناه على حالة
~~الانفراد؛ لأن المنفرد يأتي بالتسميع لما ذكرنا أنه إمام في حق نفسه، وهو
~~حث على الحمد، وحيث لا مجيب يجب عليه أن يجيب. وقوله: (والإمام بالدلالة
~~عليه آت به معنى) جواب عن قولهما؛ لأنه حرض غيره إلخ، معناه أن الدال على
~~الخير كفاعله.
# قال (ثم إذا استوى قائما كبر وسجد) إذا استوى المصلي من ركوعه كبر وسجد
~~(أما التكبير والسجود فلما بينا) يعني ما ذكر قبل هذا من «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يكبر عند كل خفض ورفع» ، وما ذكره في أول الباب من
~~قوله {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] اعلم أن تعديل الأركان وهو الاستواء
~~قائما بعد الركوع ويسمى قومة (والجلسة بين السجدتين والطمأنينة في الركوع
~~والسجود) أي القرار فيهما ليس بفرض (عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف
~~يفترض ذلك كله) ومقدار الطمأنينة بمقدار تسبيحة (وهو قول الشافعي - رحمه
~~الله -) وفائدة الاختلاف تظهر في حق جواز الصلاة بدونه. فعندهما يجوز وعند
~~أبي يوسف لا يجوز، ولم يذكر هذا الاختلاف في ظاهر الرواية، وإنما ذكره
~~المعلى في نوادره واستدل أبو يوسف بحديث «الأعرابي، وهو قوله: - صلى الله
~~عليه وسلم - حين رآه نقر نقر الديك: قم فصل فإنك لم تصل» نفى كونه صلاة
~~بترك التعديل فكان ركنا؛ لأن انتفاء غيره لا ينفيها.
# ولهما قوله تعالى {اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] والركوع هو الانحناء، يقال
~~ركعت النخلة إذا مالت، والسجود هو الانخفاض وذلك يحصل بدون الطمأنينة
~~فتتعلق الركنية بالأدنى فيهما، ولا تجوز الزيادة بخبر الواحد بطريق
~~الفرضية؛ لأنه نسخ وموضعه أصول الفقه،
# PageV01P300
# هذا ما يتعلق بالركوع والسجود. وأما القومة والجلسة بين السجدتين فقد
~~أشار إليهما بقوله وكذا في الانتقال إذ هو غير مقصود بل المقصود هو أداء
~~الركن.
# وقوله: (وفي آخر ما روي) جواب عن حديث الأعرابي. وتقريره «أن النبي ms0205 - صلى
~~الله عليه وسلم - سمى ما صنعه الأعرابي صلاة حيث قال وما نقصت من هذا شيئا
~~فقد نقصت من صلاتك» فلو كان ترك التعديل مفسدا لما سماه صلاة كما لو ترك
~~الركوع أو السجود؛ ولأنه لو كان فاسدا كان الاشتغال به عبثا فكان تركه -
~~عليه الصلاة والسلام - إلى الفراغ منه حراما فكان الحديث مشترك الإلزام من
~~الوجهين، ثم إذا لم يكن التعديل عندهما فرضا فهل هو واجب أو سنة؟ فأما
~~الطمأنينة في الانتقال وهي القومة والجلسة فهي
# PageV01P301
# سنة عندهما (وأما الطمأنينة) في الركوع والسجود (ففي تخريج الجرجاني سنة
~~وفي تخريج الكرخي واجبة حتى تجب سجدتا السهو بتركها عنده) وجه الجرجاني أن
~~هذه طمأنينة مشروعة لإكمال ركن وكل ما هو كذلك فهو سنة كالطمأنينة في
~~الانتقال. ووجه الكرخي أن هذه الطمأنينة مشروعة لإكمال ركن مقصود بنفسه،
~~وكل ما هو كذلك فهو واجب كالقراءة، بخلاف الانتقال فإنه ليس بمقصود كما
~~تقدم. ثم قيل في كيفية السجود والقيام منه أن يضع أولا ما كان أقرب إلى
~~الأرض عند السجود، وأن يرفع أولا ما كان إلى السماء أقرب فيضع أولا ركبتيه
~~ثم يديه ثم ووجهه. وقال بعضهم: يضع أنفه ثم جبهته ويرفع أولا وجهه ثم يديه
~~ثم ركبتيه.
# وقوله: (ويعتمد بيديه على الأرض) ظاهر. ومعنى ادعم على راحتيه اتكأ، وهو
~~افتعال من دعمت الشيء: أي جعلته دعامة. وقوله:
# PageV01P302
# وسجد على أنفه وجبهته) تقديم الأنف على الجبهة باعتبار أن الأنف أقرب إلى
~~الأرض فيضعه أولا لما مر. وقوله: (فإن اقتصر على أحدهما) يعني أن الذي
~~اقتصر عليه إن كان الجبهة جاز باتفاق علمائنا خلافا للشافعي، وإن كان الأنف
~~(جاز عند أبي حنيفة) ويكره، ولم يجز عندهما إلا من عذر، وهو رواية أسد بن
~~عمرو عن أبي حنيفة لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أمرت أن أسجد على سبعة
~~أعظم، وعد منها الجبهة» : أي على اليدين والركبتين والقدمين والجبهة. قيل
~~كيف يستقيم الاستدلال بهذا الحديث، فإنه لو ترك وضع الركبتين واليدين جازت
~~سجدته بالإجماع وهذه الأربعة من تلك ms0206 السبعة.
# وأجيب بأن الاستدلال بهذا الحديث إنما هو على أن محل السجدة هذه الأعضاء
~~لا على أن وضعها لازم لا محالة، والأنف غير هذه الأعضاء المذكورة فلا يكون
~~محلا للسجدة. ولأبي حنيفة أن السجود يتحقق بوضع بعض الوجه؛ لأن وضع جميعه
~~غير ممكن؛ لأن الأنف والجبهة عظمات ناتئان يمنعان وضع
# PageV01P303
# جميع الوجه وهذا ظاهر، وإذا تعذر وضع الكل كان المأمور به وضع البعض، إلا
~~أن الخد والذقن خرجا بالإجماع إذ التعظيم لم يشرع بوضعهما فبقي الأنف
~~والجبهة، والجبهة تصلح محلا للسجود فكذلك الأنف، وهذا؛ لأن الأنف لا يخلو
~~إما أن يكون محلا للفرض أولا، لا سبيل إلى الثاني؛ لأن الفرض ينتقل إليه
~~بالاتفاق عند العذر ولو لم يكن محلا لم ينتقل كالذقن بل ينتقل الفرض إلى
~~الإيماء كما لو كان بهما عذر فتعين الأول ويجوز الاقتصار عليه كالجبهة،
~~والمذكور فيما روي من الخبر هو الوجه في المشهور فيكون الأنف والجبهة
~~داخلين على السواء، ولو اكتفى بالجبهة جاز فكذا لو اكتفى بالأنف (ووضع
~~اليدين والركبتين سنة عندنا لتحقق السجود بدونهما) ؛ لأن
# PageV01P304
# الساجد اسم لمن وضع الوجه على الأرض.
# وقد روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «مثل الذي يصلي وهو عاقص شعره
~~كمثل الذي يصلي وهو مكتوف» فالتمثيل يدل على نفي الكمال دون الجواز. وقوله:
~~عندنا احتراز عن قول زفر وهو قول الشافعي ومختار الفقيه أبي الليث أنه واجب
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أمرت أن أسجد على سبعة أعضاء» والجواب ما
~~تقدم أن هذا الحديث يدل على محل السجدة لا على أن وضع الجميع لازم (وأما
~~وضع القدمين فقد ذكر القدوري أنه فرض في السجود) فإذا سجد ورفع أصابع رجليه
~~عن الأرض لا يجوز، كذا ذكره الكرخي والجصاص، ولو وضع إحداهما جاز. قال قاضي
~~خان: ويكره. وذكر الإمام التمرتاشي أن اليدين والقدمين سواء في عدم
~~الفرضية، وهو الذي يدل عليه كلام شيخ الإسلام في مبسوطه وهو الحق.
# وقوله: (وإن سجد على كور عمامته) ظاهر، وكور العمامة دورها وكل دور كور، ms0207
~~والضبع بالسكون لا غير: العضد
# PageV01P305
# ويجافى بطنه) أي يباعد، والبهمة: ولد الشاة بعد السخلة، فإن أول ما تضعه
~~سخلة ثم يصير بهمة.
# وقوله:
# PageV01P306
# وإذا سجد أحدكم) بالواو معطوف على إذا ركع أحدكم؛ لأنهما في حديث واحد.
~~وقوله: (ثم يرفع رأسه ويكبر) الرفع فريضة كما أن السجدة الثانية فرض فلا بد
~~من رفع الرأس ليتحقق الانتقال إليها والتكبير سنة. وقوله: (لما روينا)
~~إشارة إلى قوله "؛ لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يكبر عند كل خفض
~~ورفع» وقوله: (وتكلموا) أي المشايخ (في مقدار الرفع) فقال بعضهم: إذا زايل
~~جبهته عن الأرض ثم أعادها جاز ذلك عن السجدتين.
# وقال الحسن بن زياد: إذا رفع رأسه من الأرض بقدر ما تجري فيه الريح جاز
~~وهو قريب من الأول وقول محمد بن سلمة لا يكون عنهما ما لم يرفع جبهته مقدار
~~ما يقع عند الناظر أنه رفع رأسه ليسجد أخرى، فإن فعل ذلك جاز عن السجدتين
~~وإلا يكون عن سجدة واحدة. وفي القدوري أنه يكتفي بأدنى ما ينطلق عليه اسم
~~الرفع. وجعل شيخ الإسلام هذا أصح وقال؛ لأن الواجب هو الرفع، فإذا وجد أدنى
~~ما يتناوله اسم الرفع بأن رفع جبهته كان مؤديا لهذا الركن.
# قال المصنف (والأصح أنه إذا كان إلى السجود أقرب لا يجوز؛ لأنه يعد
~~ساجدا، وإن كان إلى الجلوس أقرب
# PageV01P307
# جاز؛ لأنه يعد جالسا فتتحقق السجدة الثانية) يعني بعد ذلك المقدار من
~~الرفع وهو المروي عن أبي حنيفة، ذكره في شرح الطحاوي وتكلم مشايخنا في
~~الركوع في كون الركوع في كل ركعة مرة والسجود مرتين فذهب أكثرهم إلى أنه
~~توقيفي واتباع للشرع من غير أن يعقل له معنى وقد تعبدنا الشرع بما لا نعقل
~~له معنى تحقيقا للابتلاء، ومنهم من ذكر لذلك حكمة فقال: إنما كان السجود
~~مثنى ترغيما للشيطان، فإنه أمر بسجدة فلم يفعل فنحن نسجد مرتين ترغيما له،
~~وإليه أشار - صلى الله عليه وسلم - في سجود السهو فقال «هما ترغيما
~~للشيطان» وقيل في السجدة الأولى يشير إلى أنه ms0208 خلق من الأرض، وفي الثانية
~~يشير إلى أنه يعاد إليها، قال الله تعالى {منها خلقناكم وفيها نعيدكم} [طه:
~~55] .
# وقوله: (وقد ذكرناه) قيل أراد به قوله " كان يكبر عند كل خفض ورفع "
~~والمناسب لذلك أن يقول ما روينا، ولعله إشارة إلى قوله لما روينا. وقوله:
~~(ولا يقعد) أي لا يجلس جلسة خفيفة (ولا يعتمد بيديه على الأرض) بل على
~~ركبتيه (وقال الشافعي: يجلس جلسة خفيفة ثم ينهض معتمدا على الأرض) له ما
~~روي في حديث مالك بن الحويرث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان إذا رفع
~~رأسه من السجود قعد ثم نهض» (ولنا حديث أبي هريرة «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -: كان ينهض في الصلاة على صدور قدميه» وما رواه محمول على فعله
~~- عليه الصلاة والسلام - في حال الكبر) يعني فعل ذلك حين ما كبر وأسن على
~~ما روي عنه أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يقول «لا تبادروني بالركوع
~~والسجود فإني قد بدنت» وما رويناه محمول على حال القدرة فيوفق بين الأخبار
~~من هذا
# PageV01P308
# الوجه أو تترك الأخبار كلها للتعارض ويعمل بالقياس وهو قوله: في الكتاب؛
~~ولأن هذه قعدة استراحة؛ لأنه لا يأتي بها للفصل، فإن الفصل بالقعدة إنما
~~شرع إما بين السجدتين أو بين الشفعين، ولا حاجة إلى واحد منهما والصلاة ما
~~وضعت لها.
# قال (ويفعل في الثانية مثل ما فعل في الأولى) يفعل المصلي في الركعة
~~الثانية مثل ما فعل في الركعة الأولى (؛ لأنه) أي الركعة الثانية، وذكر
~~الضمير باعتبار الخبر (تكرار الأركان) والتكرار يقتضي إعادة الأول (إلا أنه
~~لا يستفتح) قيل: أي لا يقول سبحانك اللهم إلخ، ويسمى هذا دعاء الاستفتاح
~~(ولا يتعوذ؛ لأنهما لم يشرعا إلا مرة) ؛ لأن رواة صلاة النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - ما رووه إلا مرة واحدة (ولا يرفع يديه إلا في التكبيرة الأولى)
~~وقال الشافعي: يرفعهما عند الركوع وعند رفع الرأس منه لما روي في حديث ابن
~~عمر وغيره أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فعل كذلك.
# ولنا ما روى الطحاوي بإسناده ms0209 إلى ابن عمر وابن عباس - رضي الله عنهم - أن
~~النبي - عليه الصلاة والسلام - قال «لا ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن» في
~~افتتاح الصلاة، وفي التكبير للقنوت في الوتر، وفي العيدين وعند استلام
~~الحجر، وعلى الصفا والمروة، وبجمع وعرفات، وعند المقامين عند الجمرتين:
~~أراد بهما الأولى والوسطى دون العقبة، والمتنازع فيه ليس من ذلك وما رواه
~~محمول على الابتداء: أي أنه كان ثم نسخ كذا
# PageV01P309
# نقل عن «عبد الله بن الزبير - رضي الله عنه -. روي عنه أنه رأى رجلا يصلي
~~في المسجد الحرام يرفع يديه في الصلاة عند الركوع وعند رفع الرأس منه، فلما
~~فرغ من صلاته قال له: لا تفعل فإن هذا شيء فعله رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ثم تركه» ، وفي المسألة حكاية.
# روي أن الأوزاعي لقي أبا حنيفة رحمهما الله في المسجد الحرام فقال: ما
~~بال أهل العراق لا يرفعون أيديهم عند الركوع وعند رفع الرأس منه وقد حدثني
~~الزهري عن سالم عن ابن عمر أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يرفع يديه عند
~~هما، فقال أبو حنيفة: حدثني حماد عن إبراهيم عن علقمة عن عبد الله بن مسعود
~~- رضي الله عنهم - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يرفع يديه عند
~~تكبيرة الافتتاح ثم لا يعود» فقال الأوزاعي:
# PageV01P310
# عجبا من أبي حنيفة أحدثه بحديث الزهري عن سالم وهو يحدثني بحديث حماد عن
~~إبراهيم، فرجح حديثه بعلو إسناده. فقال أبو حنيفة: أما حماد فكان أفقه من
~~الزهري، وإبراهيم كان أفقه من سالم، ولولا سبق ابن عمر لقلت بأن علقمة أفقه
~~منه، وأما عبد الله فعبد الله، فرجح حديثه بفقه الرواة وهو المذهب فإن
~~الترجيح بفقه الرواة لا بعلو الإسناد، والكلام في هذا الموضع كثير وهذا
~~المختصر لا يحتمله، خلا أن المحتمل على الرواة ورواة أخبارنا البدريون من
~~أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الذين كانوا يلون النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في الصلاة، ورواته ابن عمر ووائل بن حجر كانوا يقومون ببعد منه
~~- عليه الصلاة والسلام ms0210 -، والأخذ بقول الأقرب أولى. وروي عن ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - أنه قال: إن العشرة الذين شهد لهم النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- بالجنة لم يكونوا يرفعون أيديهم إلا عند افتتاح الصلاة.
# PageV01P311
# وقوله: (وإذا رفع رأسه من السجدة الثانية) ظاهر.
# وقوله: (وبسط أصابعه وتشهد) وهل يشير بالمسبحة إذا انتهى إلى الشهادة أو
~~لا؟ لم يذكره، فمن المشايخ من يقول بأنه لا يشير؛ لأن في الإشارة زيادة رفع
~~لا يحتاج إليها فالترك أولى؛ لأن مبنى الصلاة على السكينة والوقار، ومنهم
~~من يقول يشير بها، وقد نص محمد بن الحسن على هذا في كتاب المسبحة، حدثنا عن
~~«رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه كان يفعل ذلك: أي يشير، ثم قال:
~~نصنع بصنيع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ونأخذ بفعله» . وهذا قول أبي
~~حنيفة. وقولنا ثم كيف يشير؟ قال: يقبض أصبعه الخنصر والتي تليها ويحلق
~~الوسطى مع الإبهام ويشير بسبابته، وكلام المصنف وهو قوله: (ولأن فيه توجيه
~~أصابع يديه إلى القبلة) يشير إلى أنه لا يحلق شيئا من الأصابع.
# قال (والتشهد: التحيات لله إلخ) اعلم أن لعمر - رضي الله عنه - تشهدا
~~ولعلي - رضي الله عنه - تشهدا ولعبد الله بن عباس - رضي الله عنهما - تشهدا
~~ولعبد الله بن مسعود - رضي الله عنه - تشهدا ولعائشة - رضي الله عنها -
~~تشهدا ولجابر - رضي الله عنه - تشهدا ولغيرهم أيضا تشهدا، وعلماؤنا أخذوا
~~بتشهد ابن مسعود والشافعي بتشهد ابن عباس، وهو ما ذكره في الكتاب: التحيات
~~المباركات الصلوات الطيبات لله،
# PageV01P312
# سلام عليك أيها النبي ورحمة الله وبركاته، سلام علينا وعلى عباد الله
~~الصالحين، أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا رسول الله.
# قال: والأخذ بما رواه ابن عباس - رضي الله عنه - أولى لوجوه أربعة: أحدها
~~أن فيه زيادة كلمة وهي المباركات. والثاني أنه موافق للقرآن على ما قال
~~تعالى {تحية من عند الله مباركة طيبة} [النور: 61] والثالث أنه ذكر السلام
~~بغير الألف واللام، وأكثر تسليمات القرآن مذكور بغير الألف واللام، قال
~~الله سبحانه وتعالى {سلام ms0211 عليكم طبتم} [الزمر: 73] . {قالوا سلاما} [هود:
~~69] . {قال سلام} [الذاريات: 25] . {وسلام عليه يوم ولد} [مريم: 15] وأشرف
~~الكلام ما وافق القرآن.
# والرابع أنه متأخر عن خبر ابن مسعود؛ لأن ابن عباس كان صغير السن فكان
~~ينقل ما تأخر من الشرع، وأصحابنا - رضي الله عنهم - قالوا: «الأخذ بتشهد
~~ابن مسعود وهو: التحيات لله والصلوات والطيبات، السلام عليك أيها النبي
~~ورحمة الله وبركاته، السلام علينا وعلى عباد الله الصالحين، أشهد أن لا إله
~~إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله أولى بوجوه، ذكر بعضها في الكتاب فإنه
~~قال أخذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيدي وعلمني التشهد كما كان
~~يعلمني سورة من القرآن وقال قل: التحيات لله» إلخ فقوله: قل أمر وأقل
~~مرتبته الاستحباب.
# وقوله: السلام عليك بالألف واللام يفيد الاستغراق. وقوله: والصلوات
~~بالواو يفيد تجديد الكلام كما في القسم. وقوله: أخذ بيدي وعلمني يفيد زيادة
~~تأكيد وقوة فذلك أربعة أوجه. وقد ذكر وجوه أخرى: منها أن قوله التحيات عام
~~يتناول كل قربة الصلاة وغيرها، فإذا قال الصلوات بغير الواو صار تخصيصا
~~وبيانا أنه أراد به الصلوات لا غير ومتى قال بالواو يبقى الأول عاما فيكون
~~أبلغ في الثناء فكان أولى.
# ومنها تقديم اسم الله تعالى، فإنه إذا قدم علم الممدوح في ابتداء الكلام
~~ومتى أخر كان محتملا، وإزالة الاحتمال بأول الكلام أولى. ومنها أنه علق به
~~تمام الصلاة فدل على أن التمام لا يوجد بدونه. ومنها أن تشهد ابن مسعود
~~أحسنها إسنادا هكذا قاله أئمة الحديث. ومنها أن عامة الصحابة - رضي الله
~~عنهم - أخذوا بتشهده - رضي الله عنه -، فإنه روى أن أبا بكر - رضي الله عنه
~~- علم الناس على منبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - التشهد مثل ما قاله
~~ابن مسعود - رضي الله عنه -، هكذا روى سلمان الفارسي وابن جابر ومعاوية -
~~رضي الله عنهم -.
# ومنها اشتمال تشهده على لفظ العبد الذي تدل على ما يدل من كمال الحال،
~~قال الله تعالى {سبحان الذي أسرى بعبده} [الإسراء: 1]
# PageV01P313
# ذكره بلفظ العبد في الموضع ms0212 الذي هو بيان أعلى مراتبه - عليه الصلاة
~~والسلام -.
# ومنها حسن ضبطه، فإن أبا حنيفة - رضي الله عنه - قال: أخذ حماد بيدي،
~~وقال حماد أخذ إبراهيم بيدي، وقال إبراهيم: أخذ علقمة بيدي، وقال علقمة أخذ
~~ابن مسعود بيدي، وقال ابن مسعود أخذ رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بيدي
~~وعلمني التشهد. والجواب عن قوله فيه زيادة كلمة أن الزيادة لو كانت مرجحة
~~كان تشهد جابر أولى؛ لأن فيه زيادة بسم الله الرحمن الرحيم، وفي خبرنا
~~زيادة الواو أو الألف واللام، وقوله: عبده فكان أولى.
# وعن قوله يوافق القرآن أنه ليس بمرجح؛ لأن قراءة القرآن في القعدة مكروهة
~~فكيف يستحب ما يوافقه. وعن قوله أكثر التسليمات بغير الألف واللام أنه
~~يستلزم الموافقة وقد قلنا إنها مكروهة على أن السلام في القرآن جاء بالألف
~~واللام أيضا، قال الله تعالى {والسلام علي يوم ولدت} [مريم: 33] . {والسلام
~~على من اتبع الهدى} [طه: 47] وعن قوله إن خبر ابن عباس متأخر أنه ليس كذلك.
~~روى الكرخي في حديث ابن مسعود قال: كنا نقول في أول الإسلام: التحيات
~~الطاهرات المباركات الزاكيات. فدل على أن خبره متأخر عما رواه ابن عباس.
~~وقوله:؛ لأن ابن عباس يروي آخر السنن ليس بشيء؛ لأن أحدا لم يرجح رواية
~~أصاغر الصحابة على أكابرهم - رضي الله عنهم -، ولأن ابن مسعود وإن تقدمت
~~هجرته فقد دامت صحبته إلى أن قبض رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وقيل
~~في تفسير التحيات: التحيات أي العبادات القولية لله، والصلوات: أي العبادات
~~البدنية لله، والطيبات: أي العبادات المالية لله، وقوله: السلام عليك:
~~حكاية السلام الذي رده الله تعالى على نبيه - عليه السلام - ليلة المعراج
~~لما أثنى على الله بثلاثة أشياء رد الله عليه في مقابلها
# PageV01P314
# ثلاثة أشياء: السلام بمقابلة التحيات، والرحمة بمقابله الصلوات، والبركة
~~بمقابلة الطيبات. والبركة: هي النماء والزيادة.
# وقوله: (ولا يزيد على هذا) أي على مقدار التشهد، وقال الشافعي في الجديد:
~~تسن الصلاة على النبي (في القعدة الأولى) لحديث أم سلمة «في كل ركعتين تشهد
~~وسلام على ms0213 المرسلين» ولنا قول «ابن مسعود: علمني رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - التشهد في وسط الصلاة وآخرها، فإذا كان في وسط الصلاة نهض إذا فرغ
~~من التشهد، وإذا كان آخر الصلاة دعا لنفسه بما شاء» ، وما رواه محمول على
~~التطوع، فإن كل شفع من التطوع صلاة على حدة أو مراده سلام التشهد.
# قال (ويقرأ في الركعتين الأخريين فاتحة الكتاب وحدها لحديث أبي قتادة)
~~وهو ما روى البخاري في صحيحه بإسناده إلى أبي قتادة «أن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يقرأ في الظهر في الأوليين بأم الكتاب وسورتين، وفي
~~الأخريين بأم الكتاب» وهذا بيان للأفضل. قوله: (هو الصحيح) احتراز عما روى
~~الحسن عن أبي حنيفة أن القراءة في الأخريين واجبة حتى لو تركها ساهيا لزمه
~~سجود السهو؛ لأن القيام في الأخريين
# PageV01P315
# مقصود فيكره إخلاؤه عن الذكر والقراءة جميعا كما في الركوع والسجود. ووجه
~~الصحيح ما ذكره أن القراءة فرض في الركعتين على ما يأتيك إن شاء الله تعالى
~~بعد.
# وقوله: (وجلس في الأخيرة كما جلس في الأولى) قيل إنما قال في الأخيرة
~~ليتناول قعدة العجز وقعدة المسافر، وليس بواضح؛ لأن قوله كما جلس في الأولى
~~ينبو عن ذلك.
# وقوله: (لما روينا من حديث وائل) بن حجر يريد به قوله يروى ذلك في حديث
~~وائل بن حجر. وقوله: (وعائشة) أي حديث عائشة. وقوله: هكذا وصفت عائشة قعود
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وقوله: (ولأنها) أي الجلسة على تلك
~~الصفة (أشق على البدن) من التورك الذي يميل إليه مالك، قال مالك: المسنون
~~في القعدة أن يقعد متوركا بأن يخرج رجليه من جانب ويفضي بأليتيه إلى الأرض
~~في القعدتين جميعا ما كان أشق فهو أفضل، والذي يرويه مالك «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قعد متوركا» ضعفه الطحاوي، قال: هذا من حديث عبد الحميد
~~بن جعفر وهو ضعيف عند نقلة الحديث، ولئن صح كان محمولا على الكبر.
# قوله: (وتشهد) معطوف على قوله جلس (وهو واجب عندنا، وصلى على النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - وهو ms0214 ليس بفرض عندنا خلافا للشافعي فيهما) أي في
~~قراءة التشهد والصلاة على النبي فإنهما فرضان عنده. أما التشهد فلما رواه
~~«ابن مسعود - رضي الله عنه - كنا نقول قبل أن يفرض علينا التشهد السلام على
~~الله السلام على جبريل وميكائيل، فقال النبي - عليه الصلاة والسلام -:
~~قولوا التحيات لله، إلى أن قال في آخره: إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت
~~صلاتك» أطلق اسم الفرض على التشهد وقال له قل، والأمر للوجوب، وعلق التمام
~~به فلا يتم بدونه، وأما الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - فلقوله
~~تعالى {صلوا عليه} [الأحزاب: 56] والأمر للوجوب، ولا وجوب خارج الصلاة فكان
~~فيها.
# ولنا على عدم فرضية التشهد حديث ابن مسعود، فإنه علق على التمام بأحد
~~الأمرين، وأجمعنا على أن التمام معلق بالقعدة فإنه لو تركها لم تجزه فلا
~~يتعلق بالثاني ليتحقق التخيير، فإن موجب التخيير بين الشيئين الإتيان
~~بأحدهما،
# PageV01P316
# وكذلك على عدم فرضية الصلاة على النبي - عليه الصلاة والسلام -؛ لأنه علق
~~بأحدهما، فمن علق بثالث غيرهما وهو الصلاة على النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- فقد خالف النص.
# والجواب عن استدلاله بالحديث أن معنى الفرض التقدير: أي قبل أن يقدر
~~التشهد، والأمر صدر على سبيل التعليم فلا يفيد الفرضية، فإنه لم يعدها في
~~بعض الكلمات. فإن الفرض عندهم خمس كلمات، وقد أجبنا عن قوله علق التمام به
~~آنفا، وعن الآية أنا لا نسلم أنه لا وجوب لها خارج الصلاة فإنها واجبة فيه،
~~إما مرة واحدة كما ذكره الكرخي، أو كلما ذكر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كما اختاره الطحاوي، فكفينا مؤنة الأمر؛ لأن الوجوب الذي يقتضيه الأمر قد
~~حصل، فإنه لا تدل الآية على كونها في الصلاة ألبتة وهو مختار صاحب التحفة
~~وقول الكرخي مختار شمس الأئمة وكيفية الصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أن يقول: اللهم صل على محمد وعلى آل محمد كما صليت على إبراهيم وعلى
~~آل إبراهيم وبارك على محمد وعلى آل محمد كما باركت على إبراهيم وعلى آل
~~إبراهيم إنك حميد ms0215 مجيد. كذا نقل عيسى بن أبان عن محمد بن الحسن
# PageV01P317
# عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# وعن «علي وابن مسعود وابن عباس وجابر أنهم قالوا لرسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: عرفنا السلام عليك، فكيف الصلاة عليك؟ فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: قولوا اللهم صل على محمد وعلى آل محمد، وبارك على محمد وعلى آل
~~محمد، وارحم محمدا وآل محمد، كما صليت وباركت وترحمت على إبراهيم وعلى آل
~~إبراهيم في العالمين إنك حميد مجيد» وحكي عن محمد بن عبد الله بن عمر أنه
~~كان يقول: نحن أمرنا بتعظيم الأنبياء وتوقيرهم. وفي قوله وارحم محمدا نوع
~~ظن بالتقصير، وإليه ذهب شيخ الإسلام فترك ذلك. وقال شمس الأئمة السرخسي إنه
~~لا بأس به؛ لأن الأثر ورد به من طريق أبي هريرة، ولا عتب على من اتبع
~~الأثر؛ ولأن أحدا لا يستغني عن رحمة الله. وقوله: (والفرض المروي) إشارة
~~إلى ما ذكرنا من الجواب عن استدلاله.
# قال (ودعا بما يشبه ألفاظ القرآن والأدعية المأثورة) هذا معطوف على قوله
~~وصلى على النبي - عليه الصلاة والسلام - وما يشبه ألفاظ القرآن مثل أن يقول
~~اللهم اغفر لي ولوالدي، ومثل قوله واغفر لأبي، والأدعية المأثورة تجوز
~~بالنصب عطفا على ألفاظ وبالجر عطفا على القرآن، والمأثورة هي المروية عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، منها ما روي عن «أبي بكر - رضي الله عنه
~~- أنه قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: علمني يا رسول الله دعاء
~~أدعو به في صلاتي، فقال: قل اللهم إني ظلمت نفسي ظلما كثيرا، وإنه لا يغفر
~~الذنوب إلا أنت فاغفر لي مغفرة من عندك إنك أنت الغفور الرحيم» " وكان ابن
~~مسعود يدعو بكلمات منهن: اللهم إني أسألك من الخير كله ما علمت منه وما لم
~~أعلم، وأعوذ بك من الشر كله ما علمت منه وما لم أعلم. وقوله: (لما روينا من
~~حديث ابن مسعود) يريد به قوله وإذا كان آخر الصلاة دعا لنفسه بما شاء.
~~وقوله: (وقال له النبي - عليه الصلاة والسلام -) يعني ms0216 حين قال له إذا قلت
~~هذا إلخ قال له «ثم اختر من الدعاء أعجبه وأطيبه إليك» بتذكير الضمير وهو
~~الموافق لما ورد في السنن.
# وفي
# PageV01P318
# بعض نسخ الهداية أعجبها وأطيبها قالوا وليس بشيء، ولئن صح بالتأنيث فعلى
~~تأويل الدعوات بحصول الاستغراق في الدعاء بدخول اللام، وقيل على تأويل
~~الكلمات. وقوله: «ليكون أقرب إلى الإجابة» وذلك؛ لأنه يستحب الدعاء للنبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، ولا يحسن من الكريم أن يستجيب بعض الدعاء دون بعض
~~آخر فيستجيب الجميع (ولا يدعو بما يشبه كلام الناس) تحرزا عن إفساد الجزء
~~الملاقي لكلام الناس لا جميع الصلاة بالاتفاق؛ لأن حقيقة كلام الناس بعد
~~التشهد لا يفسد الصلاة فكيف ما يشبهه، وهذا عندهما ظاهر، وكذا عند أبي
~~حنيفة؛ لأن كلام الناس صنع من المصلي فتتم به صلاته فكان بالدعاء الذي يشبه
~~كلام الناس بعد التشهد خارجا عن الصلاة لا مفسدا لها، ثم فسر ما يشبه كلام
~~الناس وما لا يشبهه فقال (وما لا يستحيل سؤاله من العباد كقوله اللهم زوجني
~~فلانة يشبه كلامهم وما يستحيل كقوله اللهم اغفر لي ليس من كلامهم) ولقائل
~~أن يقول: بين هذا التفسير وبين ما تقدم من قوله بما يشبه ألفاظ القرآن
~~منافاة؛ لأنه لو قال اللهم اغفر لأخي ينبغي ألا يجوز نظرا للأول، وقد نقل
~~عن أبي بكر محمد بن الفضل، وأن يجوز به نظرا إلى الثاني، ويمكن أن يجاب عنه
~~بأن ذلك ليس اختيار المصنف إذ ليس المراد أن يكون ألفاظ الدعاء غير ألفاظ
~~القرآن فلا يمتنع اللهم اغفر لأخي؛ لأنه مما يستحيل سؤاله من الناس. واختلف
~~في قوله اللهم ارزقني، فمنهم من يقول لا بأس به؛ لأن الرازق هو الله ليس
~~إلا، ومنهم من يقول تفسد به الصلاة، واختاره المصنف. وفي بعض النسخ (هو
~~الصحيح) لاستعمالها فيما بين الناس يقال رزق الأمير الجيش.
# وقوله: (ثم يسلم عن يمينه فيقول السلام عليكم ورحمة الله، وعن يساره مثل
~~ذلك) التسليم، وعلى هذا الوجه قول جمهور العلماء وكبار الصحابة عمر وعلي ms0217
~~وابن مسعود.
# وروى ابن مسعود «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يسلم عن يمينه حتى
~~يرى بياض خده الأيمن، وعن يساره حتى يرى بياض خده الأيسر» والأخذ بقول كبار
# PageV01P319
# الصحابة أولى مما قال به مالك إنه يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه لما روت
~~عائشة وسهل بن سعد الساعدي - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فعل كذلك؛ لأن كبار الصحابة كانوا يرونه - عليه الصلاة والسلام -،
~~وعائشة كانت في صف النساء، وسهل كان من جملة الصبيان، فيحتمل أنهما لم
~~يسمعا التسليمة الثانية على ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يسلم
~~الثانية أخفض من الأولى (وينوي بالتسليمة الأولى من عن يمينه من الرجال
~~والنساء والحفظة) وهذا وضع الجامع الصغير، وفي وضع الأصل قدمت الحفظة، وليس
~~في ذلك دلالة على أن بني آدم أفضل من الملائكة ولا عكسه؛ لأن الواو لمطلق
~~الجمع، وإنما ينوي عند التسليمة؛ لأنه إقامة سنة فليكن بالنية كما في سائر
~~السنن، وهكذا قالوا في التسليم خارج الصلاة ينوي السنة (وكذا في الثانية)
~~أي ينوي فيها ما نوى في الأولى، وقال؛ لأن الأعمال بالنيات. فإن قيل: قد
~~أبيتم اشتراط النية في الوضوء بهذا الحديث فكيف استدل به هاهنا؟ فالجواب
~~إنا أبينا اشتراطها فيه لاستلزامه الزيادة على الكتاب كما تقدم وهاهنا ما
~~جعلناها شرطا، وإنما استدللنا بظاهر لفظه على سنية ما لا يخالفه كتاب ولا
~~سنة حتى يستلزم الزيادة.
# قال صدر الإسلام: هذا شيء تركه الناس؛ لأنه قلما ينوي أحد شيئا (ولا ينوي
~~النساء في زماننا) يعني أن ما قاله محمد من نية النساء كان في زمنهم، وأما
~~في زماننا فلا ينوي النساء؛ لأن حضورهن الجماعات متروك بإجماع المتأخرين
~~(ولا من لا شركة له في صلاته) من المؤمنين الغيب. وقوله: (هو الصحيح)
~~احتراز عما قال. قال الحاكم الشهيد: إنه ينوي جميع الرجال والنساء من
~~يشاركه ومن لا يشاركه ليكون على وفق سلام التشهد: يعني قوله السلام علينا
~~وعلى عباد الله الصالحين. ووجه الصحيح أن سلام التحليل خطاب ms0218 والخطاب حظ
~~الحاضرين، بخلاف سلام التشهد؛ لأنه تحية عامة للحضور والغيب الصالحين من
~~عباده على ما قال - صلى الله عليه وسلم - «إذا قال المصلي السلام علينا
~~وعلى عباد الله الصالحين أصاب كل عبد صالح من أهل السماء والأرض» قال (ولا
~~بد للمقتدي من نية إمامه) قيل تخصيص الإمام بالذكر يؤيد قول من يقول ينوي
~~من يشاركه في الصلاة دون غيره. وقوله: (فإن كان الإمام في الجانب الأيمن)
~~ظاهر.
# وقوله: (هو الصحيح) احتراز عما قال بعضهم إن الإمام ينوي بالتسليمة
~~الأولى لا غير، كذا ذكره قاضي خان ترجيحا للجانب الأيمن، والأصح الجمع؛ لأن
~~الجمع عند التعارض ممكن فلا يصار إلى الترجيح، وعما قيل الإمام
# PageV01P320
# يجب أن لا ينوي؛ لأنه يجهر بالسلام ويشير إليهم وهو فوق النية فلا حاجة
~~إلى النية.
# وقوله: (ولا ينوي في الملائكة) يشير إلى أن المراد بالحفظة ليس الكرام
~~الكاتبين فقط كما زعم بعضهم أنه ينوي به ذلك، وهم اثنان واحد عن يمينه يكتب
~~الحسنات وآخر عن يساره يكتب السيئات، بل المراد بها من معه من الملائكة،
~~ولا يحصر في ذلك عددا معلوما؛ لأن الأخبار في عددهم قد اختلفت. روي عن ابن
~~عباس - رضي الله عنه - أنه قال " مع كل مؤمن خمسة من الحفظة: واحد عن يمينه
~~يكتب الحسنات، وآخر عن يساره يكتب السيئات، وآخر أمامه يلقنه الخيرات، وآخر
~~وراءه يدفع عنه المكاره، وآخر عند ناصيته يكتب ما يصلي على النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يبلغه إلى الرسول - عليه الصلاة والسلام - ". وفي بعض
~~الأخبار: مع كل مؤمن ستون ملكا، وفي بعضها مائة وستون، وإذا كان كذلك
~~فينويهم بدون حصر في عدد فأشبه الإيمان بالأنبياء - عليهم السلام - نؤمن
~~بكلهم ولا نحصرهم في عدد لئلا يخرج منهم من هو منهم ولا يدخل فيهم من ليس
~~منهم.
# وقوله: (هو يتمسك بقوله - صلى الله عليه وسلم - «تحريمها التكبير
~~وتحليلها التسليم» ) وجه التمسك به أن الألف واللام ليس للعهد لعدم معهود
~~فكان لاستغراق الجنس فقد جعل جنس التحلل في الصلاة بالسلام، فمن أثبت ms0219 بغيره
~~فقد خالف النص؛ لأنه لا مدخل للقياس في ذلك كالتحريمة.
# (ولنا ما روينا من حديث «ابن مسعود أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما
~~علمه التشهد قال له: إذا قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك، فإن شئت أن
~~تقوم فقم وإن شئت أن تقعد فاقعد» . ووجه التمسك به أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - حكم بتمام
# PageV01P321
### | [العناية]
# الصلاة قبل السلام وخيره بين القعود والقيام، وهذا ينافي فرضية أمر آخر
~~ووجوبه، إلا أنا أثبتنا الوجوب بما رواه احتياطا دون الفرضية؛ لأنه خبر
~~واحد، وبمثله لا تثبت الفرضية
### | [فصل في القراءة]
# (فصل في القراءة) لما فرغ من بيان صفة الصلاة وكيفيتها وبيان أركانها
~~وفرائضها وواجباتها وسننها ذكر أحكام القراءة التي هي من أركان الصلاة في
~~فصل على حدة لزيادة أحكام تعلقت بها دون سائر الأركان، وابتدأ بذكر الجهر
# PageV01P322
# والإخفاء دون ذكر القدر، وإن كان العكس متعينا؛ لأن القدر معنى راجع إلى
~~الذات، والجهر والإخفاء راجع إلى الصفة والذات قبل الصفة؛ لأن الجهر من
~~صفات الأداء الكامل والقدر يعمه والقاصر أيضا، فكان الابتداء
# PageV01P323
# بذكر صفة تختص بالأداء الكامل الذي هو الأصل في شرعية الصلاة أولى (ثم
~~المصلي إن كان إماما يجهر في الفجر وفي الركعتين الأوليين من المغرب
~~والعشاء) ويخفى في الأخريين
# PageV01P324
# هذا هو المأثور المتوارث) أي المنقول عن النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~والصحابة والتابعين، ثم الجهر فيما يجهر والمخافتة فيما يخافت واجب بالسنة،
~~وهو ما روي عن أبي هريرة أنه قال: في كل صلاة يقرأ فما أسمعنا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أسمعناكم، وما أخفى علينا أخفينا عليكم.
# وإجماع الأمة فإن الأمة اجتمعت من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~إلى يومنا هذا على الجهر فيما يجهر وعلى المخافتة فيما يخافت. وبالمعنى
~~الفقهي فإنها ركن من أركان الصلاة فيجب إظهارهما في الصلوات كلها كسائر
~~الأركان ولهذا «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يجهر بالقراءة في
~~الصلوات كلها في الابتداء إلا أن الكفار لما لغوا عند القراءة وغلطوه في ms0220
~~الظهر والعصر ترك الجهر فيهما بهذا العذر» والعذر وإن زال بكثرة المسلمين
~~بقيت المخافتة كالرمل في الطواف.
# وأما «في المغرب والعشاء والفجر فالكفار كانوا متفرقين ونياما فجهر رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالقراءة في هذه الصلوات» على ما هو الأصل
~~(وإن كان منفردا فهو مخير إن شاء جهر وأسمع نفسه) ؛ لأنه إمام في حق نفسه
~~(وإن شاء خافت) ؛ لأنه ليس معه من يسمعه فلما تجاذب موجب الجهر والإخفاء
~~ثبت التخيير، وإنما ذكر قوله وأسمع نفسه دفعا لما يقال فائدة الجهر الإسماع
~~ولا إسماع هاهنا إذ ليس معه أحد يسمعه.
# ووجهه أن الفائدة لم تنحصر في إسماع الغير بل من فائدته إسماع نفسه
# PageV01P325
# فيجهر لذلك، أو بيان للحكم وهو ألا يجهر هاهنا كل الجهر إذ ليس معه أحد
~~يسمعه بل يأتي بأدنى الجهر، فكان معناه إن شاء جهر، وأسمع نفسه ولا يسمع
~~غيره، والجهر أفضل ليكون الأداء على هيئة الجماعة.
# (ويخفي الإمام القراءة في الظهر والعصر وإن كان بعرفة لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «صلاة النهار عجماء» أي ليست فيها قراءة مسموعة) إنما
~~فسره بهذا احترازا عن قول ابن عباس وتفسيره، فإنه يقول: لا قراءة في هاتين
~~الصلاتين لقوله - صلى الله عليه وسلم - «صلاة النهار عجماء» " أي ليس فيها
~~قراءة، والدليل على عدم صحة تفسير ما روي أنه قيل لخباب بن الأرت - رضي
~~الله عنه -: " بم عرفتم قراءة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في صلاة
~~الظهر والعصر؟ قال: باضطراب لحيته ". وبما روي عن أبي قتادة - رضي الله عنه
~~- قال: «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يسمعنا الآية والآيتين في
~~الظهر أحيانا» . وقال مالك: يجهر الإمام فيهما في عرفة؛ لأن الصلاة هناك
~~تقام بجمع عظيم فيجهر فيها كما في الجمعة (والحجة عليه ما رويناه) وأورد
~~عليه بأنه ليس بحديث، وإنما هو من كلام الحسن البصري ذكره في الغريبين
~~والفائق للزمخشري.
# ولئن سلم فهو عام مخصوص خص منه الجمعة والعيدين فيجوز تخصيصه بالقياس على
~~الجمعة. وأجيب بأن أصحابنا ملئوا كتبهم به، ms0221 ونقلوا أن ابن عباس كان يفسره
~~بعدم القراءة كما تقدم وليسوا من أهل الأهواء والبدع، ولولا أنه ثبت عندهم
~~إسناده لما فعلوا ذلك.
# وعن الثاني بأن الجمعة والعيدين ليست بمخصوصة؛ لأن «الجمعة فرضت بالمدينة
~~وكانت الغلبة للمسلمين، فجهر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالقراءة
~~فيها» فكان نسخا لا تخصيصا، والنسخ بالقياس لا يجوز، وكذا في الأعياد ومنه
~~عرف حكم الجمعة والعيدين. (والنقل المستفيض) أي الشائع المنتشر ما روى أبو
~~حنيفة في مسنده بإسناده إلى النعمان بن بشير «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -
# PageV01P326
# كان يقرأ في الجمعة {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1] و {هل أتاك حديث
~~الغاشية} [الغاشية: 1] » وهو يدل على أنه كان يجهر حتى تسمع قراءته (وفي
~~التطوع بالنهار يخافت وفي الليل يتخير اعتبارا بالفرض في حق المنفرد) وهذا
~~يدل على أن الجهر أفضل؛ لأن الفرض في حق المنفرد كذلك. وروت عائشة «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في تهجده يؤنس اليقظان ولا يوقظ الوسنان»
~~. ولا يظن أنه - عليه الصلاة والسلام - كان يفعل إلا الأفضل.
# وليس في بعض النسخ قوله: (ومن فاتته العشاء، إلى قوله: من قرأ في العشاء)
~~والصواب ذكرها؛ لأنها من أصل مسائل الجامع الصغير حيث قال فخر الإسلام في
~~الجامع الصغير: هذه المسألة مسألة هذا الكتاب، والمصنف التزم ذكر مسائل
~~الجامع الصغير.
# وقوله: (وإن كان وحده خافت حتما هو الصحيح) مخالف لما ذكره شمس الأئمة
~~السرخسي وفخر الإسلام وقاضي خان والتمرتاشي والمحبوبي في شروحهم للجامع
~~الصغير فإنهم قالوا الجهر أفضل؛ لأن القضاء يكون
# PageV01P327
# على وفق الأداء، وفي الداء المنفرد مخير بين الجهر والمخافتة والجهر أفضل
~~كذلك في القضاء، وأما تعليل المصنف فتقريره أن الجهر إما أن يكون واجبا أو
~~جائزا، وسبب الأول الجماع والفرض هاهنا عدمه، وسبب الثاني الوقت والفرض
~~عدمه فتعين الإخفاء، ومنع بأن السبب ليس بمنحصر في ذلك لم لا يجوز أن تكون
~~موافقة القضاء الأداء سببا للجواز أيضا في حق المنفرد.
# ويمكن أن يجاب عنه بأن ما ذكره المصنف من سببي ms0222 الجهر ثابت بالإجماع وقد
~~انتفى كل منهما فينتفي الحكم، وأما موافقة القضاء الأداء فليس على سببيتها
~~إجماع ولا نص يدل عليها فجعلها سببا يكون إثبات سبب بالرأي ابتداء، وهو
~~ينزع إلى الشركة في وضع الشرع وذلك باطل، ولعل هذا حمل المصنف على الحكم
~~بكونه حتما هو الصحيح، فيكون معنى قوله هو الصحيح هو الصحيح دراية لا
~~رواية، فإن أكثر الروايات على الجواز كما ذكرنا آنفا.
# (ومن قرأ في العشاء في الأوليين السورة ولم يقرأ الفاتحة لم يعد في
~~الأخريين وإن قرأ الفاتحة ولم يزد عليها قرأ في الأخريين الفاتحة والسورة
~~وجهر) يعني بهما على الصحيح كما نذكره (وهذا عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: لا يقضي واحدة منهما) ؛ لأن كل واحد منهما واجب، ولهذا لو
~~ترك إحداهما ساهيا وجب عليه سجدة السهو وقضاها في الشفع الثاني أو لم يقض،
~~والواجب إذا فات عن وقته لا يقضى إلا بدليل، وهو ليس بموجود؛ لأن الدليل هو
~~أن يكون ما له مشروعا ليصرف إلى ما عليه، والسورة في الأخريين
# PageV01P328
# غير مشروعة (ولهما) وهو الفرق بين الوجهين (أن قراءة الفاتحة شرعت على
~~وجه يترتب عليها السورة، فلو قضاها في الأخريين تترتب الفاتحة على السورة)
~~إذ التقدير أنه قرأ السورة ثم يقضي الفاتحة في الشفع الثاني، والذي وقع في
~~الشفع الثاني بعد الذي وقع في الشفع الأول فتكون الفاتحة بعد السورة (وهو
~~خلاف الموضوع) ونوقض بترتب الفاتحة التي في الشفع الثاني على السورة التي
~~في الركعة الثانية من الشفع الأول فإنه يرتب الفاتحة على السورة وهو مشروع
~~لا محالة.
# وأجيب بأن ذلك على وجه الدعاء. وليس الكلام فيه، وإنما الكلام في قراءة
~~الفاتحة على وجه قراءة القرآن. ولقائل أن يقول: الفاتحة الواقعة في الشفع
~~الثاني تجعلها كالواقعة في الشفع الأول فلنقدر أنها وقعت قبل السورة حكما؛
~~لأن ذلك محلها فتكون السورة مترتبة على الفاتحة دون العكس. والجواب أن
~~تقديرها كالواقعة في الشفع الأول لضرورة تدارك الفارط إن أمكن، وليس بممكن
~~لاستلزامه تغير المحسوس، والضروري ms0223 ضعيف لا يثبت به تغير المحسوس (بخلاف ما
~~إذا ترك السورة؛ لأنه أمكن قضاؤها على الوجه المشروع) وهو ترتب السورة على
~~الفاتحة.
# والجواب عن قول أبي يوسف أنا لا نسلم أن السورة في الأخريين غير مشروعة
~~قال الإمام فخر الإسلام في شرح الجامع الصغير: إن السورة في الأخريين
~~مشروعة نفلا، ولهذا لو قرأ فيهما لا يلزمه سجود السهو. وقوله: (ثم ذكر
~~هاهنا) أي في الجامع الصغير (ما يدل على الوجوب) ؛ لأنه قال: قرأ فيكون
~~بمنزلة الأمر بل آكد، وفي الأصل بلفظ الاستحباب؛ لأنه قال: إذا ترك السورة
~~في الأوليين أحب إلي أن يقضيها.
# أما وجه ما ذكره في الجامع الصغير فقد بيناه، وأما وجه ما ذكره في الأصل
~~فما قال في الكتاب (؛ لأنها) أي السورة (إن كانت مؤخرة عن الفاتحة فغير
~~موصولة بالفاتحة الأولى) لوقوع الفصل بالفاتحة الثانية (فلم يمكن مراعاة
~~موضوعها من كل وجه) ولم يذكر الشق الآخر وهو أن تكون السورة متقدمة على
~~الفاتحة لبعده؛ لأنه يفضي إلى
# PageV01P329
# غير مشروع آخر وهو تقديم السورة على الفاتحة وإن ذهب إليه بعضهم. وقوله:
~~(ويجهر بهما هو الصحيح) احتراز عما روى ابن سماعة عن أبي حنيفة وأبي يوسف
~~أنه يجهر بالسورة خاصة؛ لأنه في الفاتحة مؤد فيراعى صفة أدائها، وفي السورة
~~قاض فيجهر بها كما كان يجهر في الأداء، ولا يكون جمعا بين الجهر والمخافتة
~~في ركعة واحدة تقديرا؛ لأن القضاء يلتحق بمحل الأداء.
# وعما روى هشام عن محمد أنه لا يجهر أصلا؛ لأنه لا يجهر بالفاتحة لما
~~قلنا، فلو جهر بالسورة كان جمعا بين الجهر والمخافتة في ركعة واحدة صورة
~~وحقيقة، وذلك غير مشروع. ووجه الصحيح ما ذكر أن الجمع بين الجهر والمخافتة
~~في ركعة واحدة شنيع، فإما أن يخفيهما كما روى هشام عن محمد وفي ذلك تغيير
~~صفة الواجب وهو السورة لأجل مراعاة صفة سنة وهو الفاتحة وهو اتباع الأقوى
~~للأدنى، وإما أن يجهر بهما وفيه تغيير صفة النفل لأجل صفة الواجب فهو أولى.
~~قال (ثم المخافتة أن يسمع ms0224 نفسه) اعلم أن أجزاء الكلمات المستعملة على
~~اللسان على نوعين: كلام، وقراءة؛ لأن الغرض منه إما أن يكون إفادة النسبة
~~للمخاطب أو لا: فإن كان الأول فهو الكلام، وإلا فهو القراءة، وكل منهما على
~~نوعين: جهر، ومخافتة.
# وقد اختلف علماؤنا في الحد الفاصل بينهما، فذهب الفقيه أبو جعفر
~~الهندواني إلى أن المخافتة هو أن يسمع نفسه، وما دون ذلك مجمجة ودندنة ليس
~~بكلام ولا قراءة (والجهر هو أن يسمع غيره) فهو كما ترى جعل كل واحد منهما
~~بنوعيه من الكيفيات المسموعة وقال (؛ لأن مجرد حركة اللسان بدون الصوت لا
~~تسمى قراءة) يعني لا لغة ولا عرفا وفيه نظر، فإن من رأى المصلي الأطروش من
~~بعيد يحرك شفتيه يخبر عنه أنه يقرأ وإن لم يسمع منه شيء.
# (وقال الكرخي: أدنى الجهر أن يسمع نفسه وأدنى المخافتة تصحيح الحروف)
~~وقال (لأن القراءة فعل اللسان دون الصماخ) فإن الأطروش يتكلم ولا يسمع، وهو
~~كما ترى جعل المخافتة من الكيفيات المبصرة والجهر من الكيفيات المسموعة.
# PageV01P330
# واعترض عليه بأن الكتابة يوجد بها تصحيح الحروف ولا تسمى قراءة لعدم
~~الصوت وهو فاسد؛ لأنه لم يجعل تصحيح الحروف مطلقا قراءة بل تصحيح الحروف
~~باللسان قراءة ألا ترى إلى قوله؛ لأن القراءة فعل اللسان. قوله: (وفي لفظ
~~الكتاب) قيل يعني في مختصر القدوري وهو ما ذكره في أول الفصل بقوله فهو
~~مخير إن شاء جهر وأسمع نفسه وإن شاء خافت، وقيل في المبسوط حيث قال وإن كان
~~وحده وكانت صلاته يجهر فيها بالقراءة قرأ في نفسه إن شاء وإن شاء جهر وأسمع
~~نفسه، وشيخ الإسلام أول هذا الكلام نصرة لأبي جعفر بأنه أراد بقوله وقرأ في
~~نفسه أن يسمع نفسه لا غيره، وبقوله وإن شاء جهر وأسمع نفسه أن يسمع نفسه
~~وغيره فصار كأنه قال المنفرد فيما يجهر فيها بالقراءة بالخيار إن شاء أسمع
~~نفسه لا غير وإن شاء أسمع نفسه وغيره، وهذا كما ترى تأويل غير محتمل إذ ليس
~~في كلام محمد ما يحتمله.
# وقوله: (وعلى هذا ms0225 الأصل كل ما يتعلق بالنطق) يعني إذا قال أنت طالق أو
~~أنت حر ولم يسمع نفسه وقع الطلاق والعتاق عند الكرخي خلافا للهندواني، وكذا
~~إذا جهر بهما وخافت بالاستثناء أو الشرط بحيث إنه لم يسمع نفسه لم يقعا في
~~الاستثناء أصلا وتأخرا إلى وجود الشرط عند الكرخي، وعند الهندواني يقعان في
~~الحال، وعلى هذا التسمية على الذبيحة ووجوب سجدة التلاوة.
# قال (وأدنى ما يجزئ من القراءة في الصلاة) القراءة في الصلاة إما أن تكون
~~في الحضر أو في السفر، فإن كانت في الحضر فهي على ثلاثة أقسام: قسم يتعلق
~~به الجواز، وقسم يخرج به عن حد الكراهة، وقسم يدخل به في حد الاستحباب. وإن
~~كانت في السفر فإما أن يكون المصلي في عجلة من السير أو أمنة وقرار، والحكم
~~ما ذكرنا خلا أن للعجلة تأثيرا في التخفيف (وأدنى ما يجزئ من القراءة في
~~الصلاة) سواء كانت في الحضر أو في السفر (عند أبي حنيفة آية) واحدة إن كانت
# PageV01P331
# كلمتين فصاعدا فبلا خلاف بين المشايخ، وإن كانت كلمة واحدة كمدهامتان أو
~~حرفا واحدا كص ون وق، ففيه اختلاف المشايخ (وقالا ثلاث آيات قصار أو آية
~~طويلة) كآية الكرسي وآية المداينة (لأن الرجل لا يسمى قارئا بدونه) أي بدون
~~المذكور من ثلاث آيات قصار أو آية طويلة (فأشبه) قراءته (قراءة ما دون
~~الآية) وقراءة ما دون الآية غير مجزئة فكذلك قراءة الآية، وحقيقة كلامهما
~~أن الآية الواحدة وإن كانت قرآنا حقيقة إلا أنه في العرف ينطلق على ثلاث
~~آيات أو آية طويلة فيصار إليه (ولأبي حنيفة قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من
~~القرآن} [المزمل: 20] من غير فصل) بين آية فما فوقها، وهذا؛ لأن الآية
~~الواحدة قرآن حقيقة وحكما، أما حقيقة فظاهر، وأما حكما
# PageV01P332
# فلأنها تحرم قراءتها على الحائض والجنب فتدخل في إطلاق قوله تعالى {من
~~القرآن} [المزمل: 20] وقوله: (إلا أن ما دون الآية خارج) جواب عما يقال: لو
~~كان المراد من قوله {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] مطلقه من غير
~~فصل ms0226 لجاز بما دون الآية كما جاز بالآية؛ لأن الإطلاق يتناولهما تناولا
~~واحدا، ولكن لم يجز بما دون الآية فكذلك بالآية.
# ووجهه أن ما دون الآية لم يدخل في الإطلاق بالإجماع؛ لأن المطلق ينصرف
~~إلى الكامل، والكامل من القرآن ما هو قرآن حقيقة وحكما، وما دون الآية وإن
~~كان قرآنا حقيقة لكنه ليس بقرآن حكما حيث جاز قراءته للجنب والحائض فلا
~~ينصرف المطلق إليه، وعلى هذا التقرير يكون قوله: خارج، بمعنى لم يدخل؛ لأنه
~~أبرز الكلام مبرز الإطلاق والتقييد لا العموم والخصوص، ولهذا قال فيما تقدم
~~والزيادة عليه بخبر الواحد لا يجوز ولأن التخصيص عندنا ليس بطريق الإخراج
~~بل بطريق أن المخصوص لم يدخل تحت الجملة على ما عرف في أصول الفقه، وله
~~زيادة تقرير قررناها في التقرير.
# وقوله: (والآية ليست في معناه) أي في معنى ما دون الآية مستغنى عنه، إلا
~~أنه ذكره لدفع من عسى أن يتوهم أن ما دون الآية إذا لم يدخل تحت الإطلاق
~~فتلحق الآية به في ذلك فقال الآية ليست في معناه حتى تلحق به.
# قوله: (وفي السفر) إنما قدم الكلام في السفر مع أنه من العوارض، وهو أليق
~~بالتأخير، إما؛ لأنه مظنة
# PageV01P333
# قلة القراءة فكان أنسب لذكر قراءة الآية الواحدة، وإما؛ لأن شعب بحث
~~الحضر كثيرة فأراد أن يفرغ من بحث السفر ليدخل في بحث الحضر على فراغ،
~~وكلام في السفر ظاهر. والأمنة بفتح الميم: هو الأمن. ولما كان السفر مظنة
~~التخفيف أدير الحكم عليه وخفف في القراءة وإن كان المسافر في حال الأمن؛
~~ألا ترى أنه أثر في إسقاط شطر الصلاة وإن كان على أمنة وقرار فلأن يؤثر في
~~تخفيف القراءة أولى. فإن قيل: هذا التعليل مخالف لما ذكر في طرف أبي حنيفة
~~في مسألة الأرواث في باب الأنجاس حيث استدل هاهنا بوجود التخفيف مرة على
~~التخفيف ثانيا وأبى ذلك هناك. أجيب بالفرق بين الموضعين بأن العمل بتخفيف
~~القراءة عمل بالدلالة؛ لأن كل شيء ظهر تأثيره في الأصل كان ظهور تأثيره في
~~الوصف ms0227 أولى لكونه تابعا للأصل، بخلاف الأرواث فإن الضرورة عملت في صفة
~~التخفيف مرة فكفت مؤنتها بها فلا تعمل ثانية.
# (ويقرأ في الحضر في الفجر في الركعتين بأربعين آية أو خمسين سوى الفاتحة)
~~ويروى من أربعين إلى ستين، ويروى من ستين إلى مائة، وبكل ذلك وردت الآثار.
~~قال «مورق العجلي: تلقنت سورة ق واقتربت من في رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - لكثرة قراءته لهما في صلاة الفجر» وق خمس وأربعون آية، واقتربت خمس
~~وخمسون أو ست وخمسون آية. وروى ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~قرأ في الفجر يوم الجمعة الم تنزيل السجدة، وهل أتى على الإنسان، والأولى
~~ثلاثون والثانية إحدى وثلاثون» فلما اختلفت مقادير قراءة رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - اختلفت رواية محمد فيها، وفي لفظ الكتاب إشارة إلى أن هذه
~~المقادير أيها كانت إنما تكون في ركعتين لا في ركعة واحدة حتى تكون على
~~رواية الأربعين في كل ركعة عشرون.
# PageV01P334
# قوله: (ووجه التوفيق) يعني بين الروايات وهو ظاهر. وقوله: (وفي الظهر مثل
~~ذلك) أي مثل ما قرأ في الفجر (لاستوائهما في سعة الوقت) وروي «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يقرأ في الظهر الم السجدة» . قال أبو سعيد
~~الخدري: «سجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في الظهر فظننا أنه قرأ الم
~~تنزيل السجدة» ، وقد روينا أنه كان يقرأ في الفجر {الم - تنزيل} [السجدة: 1
~~- 2] السجدة وفي الثانية {هل أتى على الإنسان} [الإنسان: 1] فدل على أنه
~~قرأ في الظهر ما قرأ في ركعتي الفجر (وقال في الأصل أو دونه؛ لأنه وقت
~~الاشتغال فينقص عنه تحرزا عن الملال) وروى أبو سعيد الخدري «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يقرأ في الظهر قدر ثلاثين آية وهو نحو سورة الملك» .
# وقوله: (والعصر والعشاء سواء) يعني في سعة الوقت على جهة الاستحباب (يقرأ
~~فيهما بأوساط المفصل) لما روى جابر بن سمرة «أن النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - كان يقرأ في الركعتين الأوليين من العصر والسماء ذات البروج
~~والسماء والطارق» ولحديث ms0228 «معاذ بن جبل أن قومه شكوا إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - تطويل قراءته في العشاء، فقال له النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: أفتان أنت يا معاذ؟ أين أنت من سبح اسم ربك الأعلى والشمس وضحاها»
~~(وفي المغرب بقصار المفصل) لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قرأ في
~~صلاة المغرب بالمعوذتين وطوال المفصل في سورة الحجرات إلى سورة والسماء ذات
~~البروج، والأوساط منها إلى لم يكن، والقصار منها إلى الآخر» وقيل طواله من
~~الحجرات إلى عبس،
# PageV01P335
# وأوساطه من كورت إلى والضحى، والقصار منه إلى الآخر.
# وقوله: (ويطيل الركعة الأولى من الفجر) به جرى التوارث من لدن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا، وفيه إعانة للناس على إدراك الجماعة
~~ولا يطيل في غيرها عندهما.
# (وقال محمد: أحب إلي أن يطيل الركعة الأولى على الثانية في الصلوات كلها؛
~~لما روى) أبو قتادة - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
~~يطيل القراءة في الركعة الأولى في الصلوات كلها» . ولهما أن ركعتي الصلاة
~~استويا في استحقاق القراءة) لكونها ركنا في الجميع، وكل ما كانا كذلك
~~يستويان في المقدار إلا بعارض غير اختياري؛ لأن سبب الحدوث متحد وسبب
~~التفاوت غير موجود. وقلنا بعارض غير اختياري ليخرج صلاة الفجر؛ لأن تطويل
~~الركعة الأولى متفق عليه فيها، ولئلا يرد ما يقال في جانب محمد: إن معنى
~~تطويل الركعة الأولى على الثانية موجود في سائر الصلوات، إلا أن الغفلة في
~~الفجر بسبب النوم وفي غيره باشتغال الناس بالكسب؛ لأن غفلتهم تلك
~~باختيارهم، بخلاف النوم، ثم المعتبر في التطويل بالآيات إن كانت متساوية أو
~~متقاربة من حيث الكلمات والحروف، وأما إذا كانت متفاوتة من حيث ذلك
~~فالمعتبر بالكلمات والحروف في مقدار زيادة إحداهما على الأخرى، فمنهم من
~~اعتبر الثلث والثلثين بأن يكون الثلثان في الأولى
# PageV01P336
# والثلث في الثانية. وقال في شرح الطحاوي: ينبغي أن يقرأ في الأولى
~~بثلاثين آية وفي الثانية بعشر آيات أو عشرين، وهذا بيان الأولوية.
# وأما بيان الحكم فالجواز ms0229 وإن كان التفاوت فاحشا بأن قرأ في الأولى
~~بأربعين وفي الثانية بثلاث آيات. وأما إطالة الركعة الثانية على الأولى
~~فمكروه بالاتفاق، ولا معتبر بالزيادة والنقصان بما دون ثلاث آيات؛ لأن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - قرأ في المغرب بالمعوذتين والثانية أطول
~~بآية» ، ولما قال في الكتاب من قوله لعدم إمكان الاحتراز عنه من غير حرج
~~والحرج مدفوع وهذا في الفرائض، وأما في غيرها فعن أبي يوسف أن زيادة إحدى
~~الركعتين على الأخرى مكروهة، وقيل ليست بمكروهة؛ لأن أمر النوافل أسهل، ألا
~~ترى أنها جازت قاعدا مع القدرة على القيام.
# وقوله: (وليس في شيء من الصلوات قراءة سورة بعينها) هذه المسألة والتي
~~بعدها يتراءى أنهما في إفادة الحكم واحد، وليس كذلك بل هما متغايران وضعا
~~وبيانا. أما الوضع فلأن الأولى من مسائل القدوري، والثانية من مسائل الجامع
~~الصغير، وقد التزم الإتيان بهما إذا اختلفت الروايتان. وأما البيان فلأن
~~معنى الأولى ليس في شيء من الصلوات مطلقا تعيين قراءة سورة بعينها لا تجوز
~~الصلاة بغيرها، وهو احتراز عن مذهب الشافعي، فإنه عين قراءة الفاتحة لجواز
~~الصلاة كلها، وقال: لا تجوز الصلاة بغيرها من السور. قلنا إنه باطل (لإطلاق
~~ما تلونا) من قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] لا
~~يقال: فعلى هذا يلزم التكرار من وجه آخر لما تقدم أن قراءة الفاتحة لا
~~تتعين ركنا عندنا خلافا للشافعي؛ لأن ما تقدم كان من لفظ الهداية، وهاهنا
~~ذكر أنه من لفظ القدوري، ومعنى الثانية يكره أن يعين المصلي شيئا من القرآن
~~مثل الم السجدة و {هل أتى على الإنسان} [الإنسان: 1] لشيء من الصلوات
~~كالفجر يوم الجمعة لا على أنه لا يجوز بغيرها، وهو أيضا احتراز عن مذهب
~~الشافعي فإنه قال: يستحب ذلك لحديث ابن مسعود «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يقرؤهما في صلاة الفجر» فكيف يكون مكروها، وقلنا إن في ذلك هجر
~~الباقي وإيهام التفضيل بلا دليل، وذلك مكروه لقوله تعالى {وقال الرسول يا
~~رب إن قومي اتخذوا هذا القرآن ms0230 مهجورا} [الفرقان: 30] شكا الرسول - صلى الله
~~عليه وسلم - قومه قريشا إلى ربه باتخاذهم القرآن مهجورا وهو يوجب الحرمة
~~لولا رواية الجواز بغيرها فمعها يكون مكروها. لا يقال: ليس في ذلك هجر،
~~وإنما هو تفضيل بدليل، وهو ما روينا من حديث ابن مسعود؛ لأنه معارض بما روى
~~جابر بن سمرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان
# PageV01P337
# يقرأ في الفجر ق» وبما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - أقام بتبوك
~~أربعين ليلة وكان يقرأ في الفجر الفاتحة، وإذا زلزلت» فعلم أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - ما واظب على ذلك، ففي استحباب المواظبة مخالفة له - عليه
~~الصلاة والسلام - وحمل لصلاته على غير المستحب، ولا كراهة أعظم من ذلك. نعم
~~لو فعل ذلك أحيانا كما فعله - عليه الصلاة والسلام - قلنا باستحبابه لتبركه
~~بقراءة النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# (ولا يقرأ المؤتم خلف الإمام) سواء كان في الصلاة الجهرية
# PageV01P338
# أو غيرها خلافا للشافعي في الفاتحة فإنه يقول: يجب عليه قراءتها في
~~الصلاة السرية وفي الركعات التي لا جهر فيها، وكذا فيما يجهر فيه على
~~الصحيح من مذهبه: قال أصحابه: ويستحب للإمام على هذا القول أن يسكت بعد
~~الفاتحة قدر ما يقرأ المقتدي الفاتحة، واستدل على ذلك بأن القراءة ركن من
~~الأركان فيشتركان فيه كما في سائر الأركان.
# ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام - «من كان له إمام فقراءة الإمام له
~~قراءة» حدث به أبو حنيفة في مسنده عن موسى ابن عائشة عن عبد الله بن شداد
~~عن جابر بن عبد الله - رضي الله عنه -. لا يقال: هذا الحديث معارض بقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا صلاة إلا بقراءة» فيسلم استدلاله بالقياس
~~سالما.؛ لأنا نقول. بالموجب: أي سلمنا أن لا صلاة إلا بقراءة، ولكن ليس
~~الكلام فيه، وإنما الكلام في أن قراءة الإمام قراءة له أو لا، وحديثهم لا
~~يدل على نفي ولا إثبات، وحديثنا يدل على ثبوته فعملنا به حذرا عن الإلغاء
~~ولهذا لم يذكر المصنف حديثهم في الاستدلال لعدم الفائدة في ذكره. وقوله:
~~(وعليه إجماع الصحابة) قيل ms0231 فيه نظر؛ لأن منهم من يقول بوجوب قراءة الفاتحة
~~على ما روي عن عبادة بن الصامت. وأجيب بأن المراد به إجماع أكثر الصحابة،
~~فإنه روي عن ثمانين نفرا من كبار
# PageV01P339
# الصحابة منع المقتدي عن القراءة خلف الإمام.
# وقال الشعبي: أدركت سبعين بدريا كلهم يمنعون المقتدي عن القراءة خلف
~~الإمام، وليس بشيء؛ لأن هذا المقدار ليس أكثر الصحابة، وأيضا المذهب عندنا
~~أن خلاف الواحد كخلاف الأكثر. وقيل المراد به إجماع مجتهدي الصحابة
~~وكبارهم، وقد روي عن عبد الله بن زيد بن أسلم عن أبيه قال: كان عشرة من
~~أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم - ينهون عن القراءة خلف الإمام أشد
~~النهي: أبو بكر الصديق وعمر بن الخطاب وعثمان بن عفان وعلي بن أبي طالب
~~وعبد الرحمن بن عوف وسعد بن أبي وقاص وعبد الله بن مسعود وزيد بن ثابت وعبد
~~الله بن عمر وعبد الله بن عباس - رضي الله عنهم -.
# ويجوز أن يكون رجوع المخالف ثابتا فيتم الإجماع، ويجوز أن يقال لو ثبت
~~نهي العشرة المذكورة ولم يثبت رد أحد عليهم عند توفر
# PageV01P340
# الصحابة كان إجماعا سكوتيا. وقوله: (وهو ركن مشترك) جواب عن قوله القراءة
~~ركن.
# وتقريره: سلمنا أنه ركن مشترك (بينهما) لكن حظ المقتدي (منهما الاستماع
~~والإنصات) لقوله تعالى {وإذا قرئ القرآن فاستمعوا له وأنصتوا} [الأعراف:
~~204] لما روي عن ابن العباس «أن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~قرءوا خلفه فخلطوا عليه القراءة فنزلت» . ولما روى أبو هريرة: أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «إنما جعل الإمام ليؤتم به، فإذا كبر فكبروا، وإذا
~~قرأ فأنصتوا» الحديث. وقوله: (ويستحسن قراءة الفاتحة على سبيل الاحتياط
~~فيما يروى عن محمد) لما روى من حديث عبادة بن الصامت (ويكره عندهما لما فيه
~~من الوعيد) وهو ما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال: «من قرأ خلف
~~الإمام ففي فيه جمرة» وقال: وقد أخطأ السنة. وقيل المراد به ما روي عن سعد
~~بن أبي وقاص أنه قال: من قرأ خلف الإمام فسدت صلاته. وما روي ms0232 أن عمر بن
~~الخطاب قال: ليت في فم الذي يقرأ خلف الإمام حجرا وغير ذلك، ولا
# PageV01P341
# منافاة في ذلك فجاز أن يكون الكل مرادا.
# وقوله: (ويستمع وينصت وإن قرأ الإمام آية الترغيب) أي إلى الجنة
~~(والترهيب) أي من النار، ودليله المذكور في الكتاب ظاهر، وهل يسأل ويتعوذ
~~الإمام أو المنفرد أو لا؟ لم يذكره هاهنا، فأما الإمام فلا يفعل ذلك لا في
~~الفرض ولا في النفل؛ لأنه لم ينقل ذلك عن النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا
~~عن الأئمة بعده؛ ولأنه يؤدي إلى تطويل الصلاة على القوم وهو مكروه، وكذلك
~~المنفرد إذا كان في الفرض؛ لأنه غير المنقول عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- ولا عن الأئمة بعده، وأما إذا كان في التطوع فهو حسن لحديث «حذيفة - رضي
~~الله عنه - قال صليت مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاة الليل فما
~~مر بآية فيها ذكر الجنة إلا وقف وسأل الله
# PageV01P342
# الجنة، وما مر بآية فيها ذكر النار إلا وقف وتعوذ بالله من النار» (وكذلك
~~إذا كان الخطيب في الخطبة) يستمع القوم وينصتوا؛ لما روى أبو هريرة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من قال لصاحبه والإمام يخطب أنصت فقد
~~لغا، ومن لغا فلا صلاة له» وكذلك إن صلى على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~يستمعون وينصتون. سأل أبو يوسف أبا حنيفة رحمهما الله: إذا ذكر الإمام هل
~~يذكرون ويصلون على النبي - صلى الله عليه وسلم -؟ قال: أحب إلي أن يستمعوا
~~وينصتوا، ولم يقل لا يذكرون ولا يصلون فقد أحسن في العبارة واحتشم من أن
~~يقول لا يذكرون لا يصلون على النبي - صلى الله عليه وسلم -، وإنما كان
~~الاستماع والإنصات أحب؛ لأن ذكر الله والصلاة على النبي
# PageV01P343
# - عليه الصلاة والسلام - ليس بفرض، واستماع الخطبة فرض فلا يجوز ترك
~~الفرض لإقامة ما ليس بفرض.
# وقوله: (إلا أن يقرأ الخطيب) استثناء من قوله وكذلك إن صلى: يعني إذا قرأ
~~الخطيب (قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا صلوا عليه وسلموا تسليما}
~~[الأحزاب: ms0233 56] يصلي السامع في نفسه) ؛ لأن الخطيب حكى عن الله تعالى أنه
~~يصلي وعن الملائكة أنهم يصلون، وحكى أمر الله بذلك وهو قد اشتغل بذلك فكان
~~على القوم أن يشتغلوا بالصلاة تحقيقا لما طلب منهم. وقد روي هذا عن أبي
~~يوسف - رحمه الله -، وهذا إذا كان قريبا من المنبر. وأما إذا كان نائيا عنه
~~بحيث لا يسمع الخطبة فقد اختلفوا في أن قراءة القرآن أولى أم الإنصات.
# روي عن محمد بن سلمة أنه قال: الإنصات أولى وهو اختيار الكرخي، وقد
~~اختاره المصنف؛ لأن المأمور به عند قراءة القرآن شيئان: الاستماع،
~~والإنصات، فإذا تهيأ له العمل بأحدهما عمل امتثالا للأمر بحسب الإمكان وقال
~~بعضهم: قراءة القرآن أولى، وهو اختيار الفضلي؛ لأن الأمر بالإنصات إنما كان
~~لأجل الاستماع للتدبر، وحيث فات ذلك يقرأ القرآن إحرازا لثوابه.
### | [باب الإمامة]
# لما فرغ من ذكر أفعال الإمام من بيان وجوب الجهر والمخافتة ومن تقدير
~~القراءة بما هو سنة قراءة الإمام وذكر أفعال المقتدي من وجوب الاستماع
~~والإنصات أتبعه ذكر صفة شرعية الإمامة بأنها على أي صفة هي من المشروعات
~~فذكر من يصلح لها وما يتلوها من خواص الإمامة فقال (الجماعة سنة مؤكدة) أي
~~قوية تشبه
# PageV01P344
# الواجب في القوة حتى استدل بمعاهدتها على وجود الإيمان، بخلاف سائر
~~المشروعات وهي التي يسميها الفقهاء سنة الهدى: أي أخذها هدى وتركها ضلالة،
~~وأشار إلى ذلك قوله: - صلى الله عليه وسلم - «الجماعة من سنن الهدى لا
~~يتخلف عنها إلا منافق» وليس المراد بالمنافق المنافق المصطلح وهو الذي يبطن
~~الكفر ويظهر الإسلام وإلا لكانت الجماعة فريضة؛ لأن المنافق كافر ولا يثبت
~~الكفر بترك غير الفريضة، وكان آخر الكلام مناقضا لأوله فيكون المراد به
~~العاصي، والجماعة من خصائص الدين فإنها لم تكن مشروعة في دين من الأديان،
~~ولا صحة لقول من يجعلها فرض عين كأحمد وبعض أصحاب الشافعي ويقول لو صلى
~~وحده لم يجز، ولا لقول من يقول إنما فرض كفاية كأكثر أصحاب الشافعي والكرخي
~~والطحاوي؛ لأنهم يستدلون بآية مؤولة كقوله تعالى {واركعوا ms0234 مع الراكعين}
~~[البقرة: 43]
# PageV01P345
# أو بخبر واحد وذلك لا يفيد الفرضية.
# (قوله: وأولى الناس بالإمامة أعلمهم بالسنة) أي بالفقه والشريعة إذا كان
~~يحسن من القراءة ما تجوز به الصلاة (وعن أبي يوسف) أن أولاهم بها (أقرؤهم)
~~لكتاب الله: أي أعلمهم بالقراءة وكيفية أداء حروفها ووقوفها (؛ لأن
~~القراءة) ركن في الصلاة (لا بد منها والحاجة إلى العلم) إنما تكون (إذا
~~نابت نائبة) أي عرض عارض مفسد ليمكنه إصلاح صلاته وقد يعرض وقد لا يعرض
~~(ونحن نقول القراءة مفتقر إليها لركن واحد والعلم) محتاج إليه (لسائر
~~الأركان) والخطأ المفسد للصلاة لا يعرف إلا بالعلم والمصلح لها كذلك
# PageV01P346
# (فإن تساووا) يعني في العلم بالسنة (فأقرؤهم لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «يؤم القوم أقرؤهم لكتاب الله، فإن كانوا سواء فأعلمهم بالسنة» ) ووجه
~~الاستدلال ظاهر. واعترض بوجهين: أحدهما أن قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«يؤم القوم» بمعنى الأمر، والأمر للوجوب، فيكون الترتيب الواقع في الحديث
~~واجب الرعاية سواء كان المراد ما وقع في ظاهره من تقديم الأقرإ، أو ما وقع
~~في الكتاب من تقديم الأعلم بالسنة، وليس كذلك فإن الترتيب المذكور للأفضلية
~~دون الجواز.
# والثاني أن الاستدلال به على خلاف المدعى، فإن المدعى تقديم الأعلم
~~بالسنة والحديث يدل على تقديم الأقرإ لكتاب الله. وأجيب عن الأول بأنه ليس
~~بمعنى الأمر بل هو صيغة إخبار لبيان المشروعية، وهو
# PageV01P347
# حقيقة فلا يصار إلى المجاز مع إمكان العمل بها، سلمناه ولكنه للاستحباب
~~بالإجماع (و) عن الثاني بأن (أقرأهم كان أعلمهم؛ لأنهم كانوا يتلقونه
~~بأحكام) على ما روي عن عمر أنه حفظ سورة البقرة في ثنتي عشرة سنة (فقدم في
~~الحديث ولا كذلك في زماننا) لا يقال: هذا يفضي إلى التكرار إذ يئول معنى
~~الحديث إلى يؤم القوم أعلمهم، فإن تساووا فأعلمهم بالسنة؛؛ لأن المراد
~~أقرؤهم: أي أعلمهم بأحكام كتاب الله تعالى دون السنة. وقوله: أعلمهم
~~بالسنة: أي أعلمهم بأحكام كتاب الله والسنة؛ لأنه قال: فإن تساووا في العلم
~~بأحكام كتاب الله فأعلمهم بالسنة، فعلم أن قوله أعلمهم بالسنة هو أعلمهم ms0235
~~بكتاب الله والسنة، فكان الأعلم الثاني غير الأعلم الأول.
# وقوله:
# PageV01P348
# فإن تساووا: فأورعهم) ليس في لفظ الحديث في ترتيب الإمامة إنما في الحديث
~~بعد ذكر الأعلم ذكر أقدمهم هجرة لكن أصحابنا جعلوا مكان الهجرة الورع
~~والصلاح؛ لأن الهجرة كانت منقطعة في زمانهم، فجعلوا الهجرة عن المعاصي مكان
~~تلك الهجرة، والورع: الاجتناب عن الشبهات، والتقوى: الاجتناب عن المحرمات
~~(فإن تساووا فأسنهم) ظاهر، ولم يذكر وإن تساووا في السن وذكر غيره أحسنهم
~~خلقا ثم أصبحهم وجها، وجملة القول أن المستحب في التقديم أن يكون أفضل
~~القوم قراءة وعلما وصلاحا ونسبا وخلقا وخلقا اقتداء برسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - فإنه
# PageV01P349
# كان هو الإمام في حياته لسبقه سائر البشر بهذه الأوصاف ثم أمهم الأفضل
~~فالأفضل.
# قال (ويكره تقديم العبد) العبد لا يتفرغ لتعلم أحكام الصلاة فتكره الصلاة
~~خلفه. وقال الشافعي: لا يترجح الحر عليه إذا تساويا في القراءة والعلم
~~والورع لقوله - عليه الصلاة والسلام - «اسمعوا وأطيعوا ولو أمر عليكم عبد
~~حبشي أجدع» والجواب أن تقديمه يؤدي إلى تقليل الجماعة؛ لأن الناس يستنكفون
~~عن متابعته وما يؤدي إليه مكروه، والمراد بالحديث الإمارة (و) يكره تقديم
~~(الأعرابي لغلبة الجهل فيهم والفاسق؛ لأنه لا يهتم بأمر دينه) وقال مالك لا
~~تجوز الصلاة خلفه؛ لأنه لما ظهر منه الخيانة في الأمور الدينية لا يؤتمن في
~~أهم الأمور.
# وقلنا عبد الله بن عمر وأنس بن مالك وغيرهما من الصحابة والتابعين صلوا
~~خلف الحجاج وكان أفسق أهل زمانه (والأعمى) لما ذكر في الكتاب (وولد الزنا؛
~~لأنه
# PageV01P350
# ليس له أب يثقفه) أي يؤدبه ويعلمه (وإن تقدموا) وصلوا (جازت) الصلاة
~~(لقوله - صلى الله عليه وسلم - «صلوا خلف كل بر وفاجر» ) ووجه الاستدلال أن
~~كل واحد من هؤلاء المذكورين إما أن يكون برا أو فاجرا، فتجوز الصلاة خلفه
~~على كل حال.
# (ولا يطول الإمام بهم) أي بالقوم (الصلاة لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من أم قوما» ) الحديث، وحديث معاذ بن جبل حين شكا قومه تطويل قراءته
~~معروف، وصح «أنه - عليه الصلاة والسلام - قرأ ms0236 بالمعوذتين في صلاة الفجر
~~يوما، فلما فرغ قالوا أوجزت، قال - عليه الصلاة والسلام -: سمعت بكاء صبي
# PageV01P351
# فخشيت على أمه أن تفتتن» وذلك أوضح دليل على أن الإمام ينبغي له أن يراعي
~~حال قومه.
# (ويكره للنساء أن يصلين جماعة؛ لأنهن في ذلك لا يخلون عن ارتكاب محرم) أي
~~مكروه؛ لأن إمامتهن إما أن تتقدم على القوم أو تقف وسطهن، وفي الأول زيادة
~~الكشف وهي مكروهة، وفي الثاني ترك الإمام مقامه وهو مكروه، والجماعة سنة
~~وترك ما هو سنة أولى من ارتكاب مكروه، وصار حالهن كحال العراة في أنهم إذا
~~أرادوا الصلاة بجماعة وقف الإمام وسطهم لئلا يقع بصرهم على عورته فإنه
~~مكروه تترك السنة لأجله، وفي أن الأفضل لكل من النساء والعراة أن يصلي
~~وحده،
# PageV01P352
# خلا أن العراة يصلي كل منهم منفردا قاعدا بإيماء دون النساء. وقوله: (فإن
~~فعلن) أي صلين بجماعة (قامت الإمام وسطهن) لما ذكر في الكتاب من الأثر
~~والمعقول.
# فإن قيل: تعارضت هاهنا حرمتان زيادة الكشف في التقدم وترك مقام الإمام
~~بالتوسط فلم رجحت رعاية جانب الكشف على جانب ترك المقام؟ أجيب بأن الاحتراز
~~عن الكشف فرض، والاحتراز عن ترك مقام الإمام سنة، والفرض مرجح لا محالة.
# وقوله: (وحمل فعلها الجماعة على ابتداء الإسلام) جواب عما يقال إذا كانت
~~إمامتهن مكروهة فكيف فعلت عائشة. ووجهه أنها فعلت ذلك في ابتداء الإسلام
~~وكانت جائزة سنة تقف الإمام وسطهن فنسخت سنيتها دون الجواز، فإنهن لو صلين
~~جماعة جازت بالإجماع تقدمت الإمام أو توسطت لاستجماع شرائط الجواز، ولكن
~~الأفضل التوسط لرجحان جانب الستر كما ذكرنا، وهاهنا بحث من أوجه: الأول أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أقام بمكة ثلاث عشرة سنة ثم تزوج عائشة
~~بالمدينة فبكيف يصح قوله: حمل فعلها الجماعة على ابتداء الإسلام. الثاني أن
~~المذهب عندنا أن انتفاء صفة الوجوب تستلزم انتفاء صفة الجواز كما عرف، ولا
~~فرق بين الوجوب والسنة في ذلك لوجود الموجب فيها كوجوده فيه وهو واضح
~~للمزاولين في علم آخر، وقد قررنا طريق ذلك في ms0237 التقرير، فإذا نسخت السنية
~~نسخ الجواز والاستدلال بالمنسوخ غير صحيح.
# والثالث أن إمامتهن في صلاة الجنازة غير مكروهة، وارتكاب أحد المحرمين
~~فيها موجود. والرابع أن التعليل بزيادة الكشف غير صحيح لبقاء الحكم بدونها،
~~فإن المرأة لو لبست ثوبا حشوا من قرنها إلى قدمها وأمت النساء خاصة ولا رجل
~~ثمة فإنه لا كشف هناك: أصلا فضلا عن الزيادة،
# PageV01P353
# وتقدمها مكروه وبقاء الحكم بدون العلة غير صحيح.
# والجواب عن الأول أنه يجوز أن يكون المراد بابتداء الإسلام ما قبل النسخ،
~~فإنه ابتداء بالنسبة إلى ما بعده. وعن الثاني بأن الجواز الباقي جواز في
~~ضمن الكراهة، والذي كان في ضمن السنة نسخ معها، والاستدلال بفعلها لبيان
~~أنها كانت سنة ونسخت، وإنما جوزت في زماننا بمقتضى الجواز الذي كان من
~~استجماع شرائطه وانتفاء موانعه مع ما يوجب كراهته من ارتكابه المحرم.
# وعن الثالث بأن تركهن الجماعة إنما كان لاجتماع السنة مع الكراهة فتركت
~~السنة لأجل الكراهة، وفي صلاة الجنازة اجتماع الفرض مع الكراهة فقد ابتلين
~~بترك الفرض تحرزا عن ارتكاب المكروه أو إقامته مع ارتكابه، وإقامته مع
~~ارتكابه أولى وإنما قلنا ذلك؛ لأنهن إن صلين جماعة وقامت الإمامة وسطهن
~~أقمن فرضا لكون الصلاة فرضا على الكل وارتكبن مكروها: وإن صلين فرادى تركن
~~المكروه لكن على وجه يؤدي إلى فوات الصلاة عن بعضهن؛ لأن الفرض يسقط بأداء
~~الواحدة، وقد يتفق فراغ واحدة قبل الباقيات فتكون الصلاة من الباقيات نفلا
~~والتنفل بصلاة الجنازة غير مشروع. وعن الرابع بأن ذلك نادر ولا حكم له على
~~أن ترك التقدم ثابت بالسنة والتعليل لإيضاحها.
# قال (ومن صلى مع واحد أقامه عن يمينه لحديث ابن عباس) وهو ما قال «بت عند
~~خالتي ميمونة لأراقب صلاة النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P354
# بالليل، فانتبه فقال: نامت العيون وغارت النجوم وبقي الحي القيوم، ثم قرأ
~~آخر سورة آل عمران {إن في خلق السماوات والأرض واختلاف الليل والنهار} [آل
~~عمران: 190] إلى آخرها، ثم قام إلى شن معلق فتوضأ وافتتح، فقمت وتوضأت
~~ووقفت على يساره، ms0238 فأخذ بأذني وأدارني خلفه حتى أقامني عن يمينه» وفي مبسوط
~~شيخ الإسلام «فقمت خلفه فأخذ ذؤابتي وأقامني عن يمينه، فعدت إلى مكاني
~~فأعادني ثانيا وثالثا، فلما فرغ قال: ما منعك يا غلام أن تثبت في الموضع
~~الذي أوقفتك؟ فقلت: أنت رسول الله ولا ينبغي لأحد أن يساويك في الموقف،
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: اللهم فقهه في الدين وعلمه التأويل» فإعادة
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى الجانب الأيمن دليل على أنه هو
~~المختار إذا كان مع الإمام رجل واحد واعترض بأن الجماعة في صلاة النفل بدعة
~~وصلاة الليل كانت نافلة. وأجيب بأن التهجد كان فرضا على النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فكان اقتداء متنفل بمفترض، ولا يتأخر المقتدي الواحد عن الإمام
~~في ظاهر الرواية، وعن محمد أنه يضع أصابعه عند عقب الإمام ولا معتبر بطول
~~المقتدي الذي بحيث يقع سجوده قبل الإمام بل العبرة للموقف.
# قوله: (؛ لأنه خالف السنة) يعني ما ذكرنا من حديث ابن عباس، ولم يفصل بين
~~ما إذا وقف خلف الإمام أو عن يساره وهو اختيار بعض المشايخ، ومنهم من فرق
~~وقال: لا يكون مسيئا إذا كان خلف الإمام؛ لأن ابن عباس فعل ذلك، وقد دعا له
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كما ذكرنا آنفا، بخلاف ما إذا قام عن يساره
~~فإن حذيفة - رضي الله عنه - فعل ذلك ورد عليه النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-.
# وقوله: (ونقل ذلك عن ابن مسعود) روي أن ابن مسعود صلى بعلقمة والأسود
~~فقام وسطهما
# PageV01P355
# ولنا «أنه - صلى الله عليه وسلم - تقدم على أنس واليتيم حين صلى بهما» عن
~~أنس بن مالك «أن جدته مليكة دعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لطعام
~~صنعته، فأكل منه ثم قال: قوموا فأصلي لكم، قال أنس: فقمت إلى حصير لنا قد
~~اسود من طول ما لبس فنضحته بماء، فقام عليه رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- وصففت أنا واليتيم
# PageV01P356
### | [العناية]
# وراءه والعجوز من ورائنا، فصلى لنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ركعتين ثم ms0239 انصرف» (فهذا) أي تقدم النبي - صلى الله عليه وسلم - (دليل
~~الأفضلية والأثر دليل الإباحة) ولم يعكس ليكون من باب تعليم الجواز
~~والإباحة كما هو زعم أبي يوسف حملا لفعل النبي - عليه الصلاة والسلام - على
~~الأفضلية.
# وقال إبراهيم النخعي: وما روي عن ابن مسعود كان لضيق المكان، فإذا لا
~~يكون ثبتا، وقيل اليتيم أخو أنس لأبيه اسمه عمير، وفي كتب الحديث أن اسمه
~~ضميرة بن سعد الحميري المدني. واليتيم علم غالب له كالنجم للثريا. ووجه
~~الاستدلال بقوله من حيث أخرهن الله ما قال أبو زيد في الأسرار حيث عبارة عن
~~المكان ولا مكان يجب تأخيرهن فيه إلا مكان الصلاة، وقيل يجوز أن يكون
~~للتعليل: يعني كما أخرهن الله في الشهادات والإرث والسلطنة وسائر الولايات.
# وقوله: (وأما الصبي فلأنه متنفل) واضح؛ لأنه غير مكلف. وقوله: (فلا يجوز
~~اقتداء المفترض به) سيجيء بيانه. وقوله: (والسنن المطلقة) يعني به السنن
~~الرواتب المشروعة قبل الفرائض وبعدها وصلاة العيد على إحدى الروايتين
~~والوتر عندهما وصلاة الكسوف والخسوف والاستسقاء عندهما. وقوله: (جوزه مشايخ
~~بلخي) ؛ لأنهم قاسوا هذه المسألة بمسألة المظنون بعلة أن النفل في حق الصبي
~~غير مضمون فصار كنفل البالغ إذا كان غير مضمون وهي في مسألة المظنون؛
~~لأنهما سواء في هذا الوصف (ولم يجوزه مشايخنا) يعني مشايخ ما وراء النهر
~~بخارى وسمرقند (ومنهم) أي من المشايخ (من حقق الخلاف في النفل المطلق بين
~~أبي يوسف ومحمد) فقال أبو يوسف: لا يجوز اقتداء البالغ بالصبي
# PageV01P357
# في النفل المطلق أيضا ومحمد جوزه (والمختار أنه لا يجوز في الصلوات كلها)
~~وهذا اختيار منه لمذهب مشايخ ما وراء النهر (؛ لأن نفل الصبي دون نفل
~~البالغ) حيث لا يلزمه القضاء بالإفساد بالإجماع.
# وقوله: (بخلاف المظنون) جواب عن قياس مشايخ بلخي على المظنون، وتقريره
~~قياس اقتداء البالغ بالصبي على الاقتداء بالظان فاسد (؛ لأن المظنون مجتهد
~~فيه) ؛ لأن عند زفر القضاء واجب على الظان وكل مجتهد فيه يحتمل صحة طرفيه
~~على البدل، فالمظنون يحتمل وجوب القضاء بالنظر إلى اجتهاد زفر، والمانع عن ms0240
~~القول وجوبه مطلقا إنما هو العارض، وهو ظن الإمام، وهو عارض غير ممتد عرض
~~بعد أن لم يكن فجاز اعتبار عدمه وحينئذ يكون المظنون واجب القضاء مطلقا
~~وكان اقتداء ضامن بضامن بخلاف الصبي فإن عدم القضاء عليه بالإجماع لا يحتمل
~~كونه مضمونا، والصبا أيضا عارض ممتد لا يمكن اعتبار عدمه فكان اقتداء ضامن
~~بغير ضامن وهو بناء القوي على الضعيف (وبخلاف اقتداء الصبي بالصبي؛ لأن
~~الصلاة متحدة) لعدم الضمان على واحد منهما فكان بناء الضعيف على الضعيف.
# PageV01P358
# قال (ويصف الرجال ثم الصبيان) هذا بيان ترتيب القيام خلف الإمام، وليلني
~~أمر من الولي وهو القرب. والأحلام جمع الحلم بالضم وهو ما يراه النائم،
~~وغلب استعماله فيما يراه النائم من دلالة البلوغ، والمراد ليلني البالغون
~~منكم.
# والنهى جمع نهية وهي العقل، فإن قيل هذا الحديث يدل على تقديم الرجال على
~~الصبيان، وأما تقديم الصبيان على النساء فلا دلالة عليه. أجيب بأن الصبيان
~~تابعة للرجال لاحتمال رجوليتهم، ويجوز أن يقال تقديمهم عليهن ثابت بفعل
~~النبي
# PageV01P359
# - صلى الله عليه وسلم - فإنه أقام العجوز وراء اليتيم ولكن لم يذكره في
~~الكتاب. قوله: (ولأن المحاذاة) دليل معقول وتمهيد لذكر مسألة المحاذاة.
# وقوله: (وإن حاذته امرأة) اعلم أن المحاذاة المفسدة هي أن يحاذي قدم
~~المرأة عضوا
# PageV01P360
### | [العناية]
# من الرجل في الصلاة شرائطها أن تكون المرأة مشتهاة حالا أو ماضيا منوية
~~إمامتها، وأن تكون الصلاة مطلقة مشتركة تحريمة وأداء، وألا يكون بينهما
~~حائل، وذكر المرأة مطلقة ليتناول المحارم والحليلة والأجنبية، وذكر الحال
~~ليتناول الصغيرة المشتهاة. واختلف في حد الشهوة فقدره بعضهم بسبع سنين
~~وبعضهم بتسع سنين، والأصح أن لا معتبر بالسن، فإن كانت عبلة ضخمة كانت
~~مشتهاة وإلا فلا.
# وذكر الماضي ليتناول العجوز التي تنفر منها الرجال لما أنها كانت مشتهاة،
~~وشرط نية إمامتها؛ لأن اقتداءها لا يصح بدونها فلا تفسد صلاة الرجال، ووصف
~~الصلاة بكونها مطلقة احترازا عن صلاة الجنازة فإن المحاذاة لا تفسدها؛
~~لأنها ليست بصلاة على الحقيقة، وإنما هي دعاء للميت، وإنما لا يصح اقتداء ms0241
~~الرجل بالمرأة فيها لشبهها بالصلاة المطلقة في اشتمالها على التحريم
~~والتحليل وشرط الاشتراك وهو يتحقق باتحاد الفرضين وباقتداء المتطوعة
~~بالمتطوع وبالمفترض، وأن يكون الاشتراك تحريمة وأداء حتى لا تكون المحاذاة
~~في أداء ما سبقا به مفسدة؛ لأن المسبوق في أداء ما سبق منفرد بدليل وجوب
~~القراءة وسجدة السهو فلم يكونا مشتركين أداء بخلاف اللاحق؛ لأنه يؤدي مع
~~الإمام تقديرا.
# فإن قيل: إذا اقتدت ناوية للعصر برجل يصلي الظهر لم يصح اقتداؤها فرضا،
~~وإنما يصح نفلا فقد وجدت الشروط ولم تفسد الصلاة. أجيب بالمنع وشرط عدم
~~الحائل؛ لأنه إذا كان بينهما حائل مثل مؤخرة الرحل لا تفسد، وقد ظهر من هذا
~~أنه إذا فات شرط من شروطها لا تفسد لما قال إنها عرفت مفسدة بالنص، وهو ما
~~روى أنس - رضي الله عنه - أن جدته مليكة صنعت طعاما إلى آخر ما روينا،
~~بخلاف القياس فيراعى جميع ما ورد به النص، وأما إذا وجدت هذه الشروط كلها
~~فإنها تفسد عندنا خلافا للشافعي وهو القياس اعتبارا بصلاتها فإنها لا تفسد.
# ووجهه ظاهر؛ لأن المحاذاة لما لم توجب فساد صلاة المرأة لم توجب فساد
~~صلاة الرجل؛ لأن المحاذاة فعل يتحقق من الجانبين.
# ووجه الاستحسان وهو الذي ذهب إليه علماؤنا أن هذا ترك فرض مقام الإمام،
~~ومن ترك فرض المقام فسدت صلاته، أما أنه ترك فرض المقام فلأن تأخير المرأة
~~فرض على الرجل في صلاة يشتركان فيها لما روى عبد الله بن مسعود - رضي الله
~~عنه -
# PageV01P361
# أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «أخروهن من حيث أخرهن الله» أمر
~~الرجال بالتأخير في المكان ولا مكان يجب تأخيرهن في غير الصلاة فتعين
~~التأخير فيها. فإن قيل: هذا خبر واحد ولا يثبت به الفرضية. أجيب بأنه من
~~المشاهير وإليه أشار المصنف بقوله وإنه من المشاهير؛ ولأن تأخيرها في
~~الصلاة المشتركة فرض بدلالة الإجماع؛ لأنا أجمعنا على عدم جواز اقتداء
~~الرجل بالمرأة مع اتحاد فرضهما، وهو إما أن يكون لنقصان حالها في ذلك
~~الصبي، أو لعدم صلاحيتها كالأمي، ms0242 أو لفوات شرط من شروط الصلاة كالعاري، أو
~~لفوات ترتيب المقام كما في إمامة المتأخر وبالاستقراء لعدم مجاوزة انتفاء
~~جواز الاقتداء عنها شرعا، وليس للنقصان؛ لأنه غير مانع لصحة الاقتداء مطلقا
~~لجواز إمامة الفاسق والعبد والأعمى مع نقصان أحوالهم، بل إنما يمنع إذا لزم
~~من ذلك محظور كإمامة الصبي فإنها تستلزم بناء القوي على الضعيف، ولا لعدم
~~الصلاحية لجواز إمامتها للنساء متقدمة ومتوسطة، ولا لانتفاء شرط من الشروط؛
~~لأن الفرض عدمه فلم يكن ذلك إلا باعتبار ترك فرض مقام الثابت بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - " أخروهن " الحديث. فلما أجمعنا هاهنا لانعدام التأخير
~~يثبت الفساد في المتنازع فيه أيضا لانعدام التأخير، وأما أن من ترك فرض
~~المقام فسدت صلاته فكالمقتدي إذا تقدم على إمامه.
# وقوله: (وهو المخاطب به) جواب عن وجه القياس وتقديره لا يلزم من عدم فساد
~~صلاتها عدم فساد صلاته؛ لأنه هو المخاطب به أي بقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- " أخروهن " دونها فيكون هو التارك لفرض المقام فتفسد صلاته دون صلاتها،
~~كالمأموم إذا تقدم على الإمام، واعترض بأنه إذا كان مأمورا بالتأخير كانت
~~مأمورة بالتأخر ضرورة. وأجيب بالمنع فإنه يمكن تأخير الرجل إياها بأن يتقدم
~~عليها خطوة أو خطوتين ولا تأخر منها سلمنا ذلك لكنه ضمني فلا يساوي القصدي.
# وقوله: (وإن لم ينو إمامتها) بيان لتأثير النية. وقوله: (لم تضره) أي لم
~~تضر المحاذاة المصلي. وقوله: (؛ لأن الاشتراك لا يثبت دونها) أي دون النية
~~(عندنا خلافا لزفر) فإن عنده نية إمامتها ليست بشرط لفساد صلاة الرجل بعدما
~~دخلت في صلاته؛ لأن الرجل صالح لإمامة الرجال والنساء، ثم اقتداء الرجل به
~~صحيح بلا نية إمامته فكذلك اقتداء المرأة وقوله: (ألا ترى) توضيح لقوله؛
~~لأن الاشتراك لا يثبت دونهما، وتقريره الإمام يلزمه الترتيب في المقام
# PageV01P362
# بالنص، وكل من يلزمه شيء يتوقف على التزامه كالاقتداء. فإن لزوم فساد
~~صلاة المقتدي لما كان من جانب الإمام محتملا لم يصح الاقتداء إلا
~~بالالتزام، ولا التزام إنما يكون بالنية. فكما أن الاقتداء لا يصح بدون
~~النية ms0243 ليكون الضرر اللازم من جانب الإمام ضررا مرضيا، كذلك لا تصح إمامة
~~النساء بدون النية للنساء ليكون الضرر اللازم للإمام من جانبهن ضررا مرضيا،
~~وهذا واضح جدا، وفيه بحث من وجهين: أحدهما أن كل هذا موقوف على اشتراط ثبوت
~~الاشتراك، وثبوته ممنوع؛ لأن النص لم يفصل بين أن تكون المحاذاة في صلاة
~~مشتركة أو غيرها والثاني أنه منقوض على قول أبي حنيفة باقتداء القارئ
~~بالأمي. فإن صلاة الأمي تفسد بسبب اقتداء القارئ به، ومع ذلك لا يشترط
~~للأمي نية إمامة القارئ.
# والجواب عن الأول أنه تشكيك في المسلمات، فإن كل من يقول بمسألة المحاذاة
~~يشترط الاشتراك، وإنما الخلاف بيننا وبين زفر أنه يقول: الاشتراك يثبت
~~بدخولها في صلاته نوى إمامتها أو لم ينو، ونحن نقول لا يثبت الاشتراك
~~بدونها كما ذكرنا آنفا، والتشكيك في المسلمات غير مسموع على أن النص يدل
~~على ترتيب المقام، والمقام وترتيبه إنما يتصور في صلاة أديت بجماعة؛ لأن
~~الإمام تقدم على المأموم بالرتبة، والصلاة بالجماعة تستلزم الاشتراك.
# وعن الثاني بأنه على قول الكرخي ممنوع، فإنه لا يصح عنده بدون النية،
~~ولئن سلمنا فنقول كلامنا في فساد يحصل بسبب الاقتداء كالذي في اقتداء
~~المحاذية فإن صلاة الإمام إنما تفسد بسببه، وصورة النقض ليست كذلك؛ لأن
~~القارئ لو صلى وحده والأمي وحده وأمكن الأمي الاقتداء به فسدت أيضا فلم يكن
~~الفساد بسبب اقتداء حتى يدفع عن نفسه بترك النية.
# وقوله: (وإنما يشترط نية الإمام إذا ائتمت محاذية) أي إذا اقتدت بالإمام
~~محاذية له يشترط نية الإمام لفساد الصلاة، وأما إذا وقفت خلفه فإما أن يكون
~~بجنبها رجل أو لا، فإن كان فالصواب أن اقتداءها لا يصح إلا بالنية من جهة
~~الإمام؛ لأنه يلزم الفساد على من بجنبها، وذلك يستدعي لنية من بجنبها على
~~أصل المار إلا أنه مولى عليه من جهة إمامه فيتوقف ما يلزمه على التزام
~~إمامه والتزام الإمام إلزامه (وإن لم يكن بجنبها رجل ففيه روايتان) في
~~رواية لا يصح اقتداؤها لاحتمال الفساد من جهتها ms0244 بالمشي والمحاذاة فتحتاج
~~إلى الالتزام، وفي رواية يصح (و) على هذه الرواية يحتاج إلى (الفرق) وهو
~~(أن الفساد الأول) وهو ما إذا كانت محاذية (لازم) أي واقع في الحال
~~(والثاني) وهو ما إذا كانت خلفه وليس بجنبها رجل (محتمل) لاحتمال أن تمشي
~~فتحاذي، ولكن الظاهر عدم ذلك، فلم تشترط نية
# PageV01P363
# الإمام هذا في صلاة يشتركان فيها، وأما في صلاة لا يشتركان فيها فالتقدم
~~عليه ومحاذاتها إياه يورث الكراهة.
# PageV01P364
# وقوله: (ويكره لهن حضور الجماعات) كانت النساء يباح لهن الخروج إلى
~~الصلوات، ثم لما صار سببا للوقوع في الفتنة منعن عن ذلك، جاء في التفسير أن
~~قوله تعالى {ولقد علمنا المستقدمين منكم ولقد علمنا المستأخرين} [الحجر:
~~24] نزلت في شأن النسوة حيث كان المنافقون يتأخرون للاطلاع على عوراتهن،
~~ولقد نهى عمر النساء عن الخروج إلى المساجد فشكون إلى عائشة - رضي الله
~~عنها - فقالت: لو علم النبي - صلى الله عليه وسلم - ما علم عمر - رضي الله
~~عنه - ما أذن لكن في الخروج، فاحتج به علماؤنا ومنعوا الشواب عن الخروج
~~مطلقا.
# وأما العجائز وهي جمع عجوز والعامة تقول عجوزة فمنعهن أبو حنيفة - رضي
~~الله عنه - عن الخروج في الظهر والعصر دون الفجر والمغرب والعشاء، وأجاز في
~~الصلوات كلها لانتفاء الفتنة بقلة الرغبة في العجائز، كما أجيز لهن ذلك في
~~العيد بالاتفاق. إما للصلاة كما روى الحسن عن أبي حنيفة أنهن يخرجن للصلاة
~~ويقمن في آخر الصفوف فيصلين مع الرجال؛ لأنهن من أهل الجماعة تبعا للرجال،
~~أو لتكثير السواد كما روى المعلى عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أن خروجهن
~~لتكثير السواد ويقمن في ناحية ولا يصلين؛ لأنه صح أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- أمر بذلك الحيض وليست من أهل الصلاة
# PageV01P365
# وله أن فرط الشبق حامل) على الوقاع فتقع الفتنة، والفرط بسكون الراء:
~~مجاوزة الحد، والشبق بفتحتين: شدة شهوة الضراب (غير أن الفساق انتشارهم في
~~الظهر والعصر والجمعة، أما في الفجر والعشاء فهم نائمون، وفي المغرب
~~بالطعام مشغولون) جعل المصنف الجمعة من قبيل صلاة الظهر وهو ms0245 المذكور في
~~المبسوط والمحيط حتى لا يباح لهن الخروج إليها، وشيخ الإسلام جعلها من قبيل
~~صلاة العيدين حتى يباح لهن الخروج، والمغرب جعلها المصنف من قبيل العشاء
~~وهو المذكور أيضا فيهما وجعله شيخ الإسلام من قبيل الظهر. قوله: (والجبانة
~~متسعة) جواب عن قياسهما على صلاة العيد، والفتوى اليوم على كراهة حضورهن في
~~الصلوات كلها لظهور الفساد.
# قال (ولا يصلي الطاهر) الأصل في جنس هذه المسائل قوله: - عليه الصلاة
~~والسلام - «الإمام ضامن» بمعنى تضمن صلاته صلاة المقتدي؛ لأنا نعلم بيقين
~~أن معناه ليس الضمان في الذمة، فإن صلاة المقتدي ليست في ذمة الإمام فيكون
~~معناه صلاة الإمام تتضمن صلاة المقتدي، وصلاة المقتدي إذا كانت أقوى حالا
~~من الإمام فوق صلاته، والشيء إنما يتضمن ما هو دونه أو مثله لا ما هو فوقه،
~~وعلى هذا لا يجوز اقتداء الطاهر بمن هو في معنى المستحاضة، ومن به سلس
~~البول وانطلاق البطن وانفلات الريح والرعاف الدائم والجرح الذي لا يرقأ
~~(ولا الطاهرة خلف المستحاضة) لنقصان حال هؤلاء عن حال المقتدي (ولا المكتسي
~~بالعاري) ولا الأمي
# PageV01P366
# بالأخرس لقوة حالهما إذ المراد بقوة الحال الاشتمال على ما لم تشتمل عليه
~~صلاة الإمام مما يتوقف عليه الصلاة، والأمي يقدر على الافتتاح دون الأخرس.
# واختلفوا في جواز اقتداء المتوضئ بالمتيمم، فجوزه أبو حنيفة وأبو يوسف
~~ومنعه محمد قال:؛ لأنه طهارة ضرورية والطهارة بالماء طهارة أصلية، ولا شك
~~أن حال من اشتمل على الطهارة الأصلية أقوى من حال من اشتمل على الطهارة
~~الضرورية.
# ولهما أنه طهارة مطلقة: أي غير مؤقتة بوقت كطهارة المستحاضة ولهذا لا
~~يتقدر بقدر الحاجة فكان المتيمم كالمتوضئ. واعلم أن التيمم طهارة ضرورية
~~باتفاق علمائنا؛ لأنه في الحقيقة تلويث، ولا يصار إليه إلا عند العجز عن
~~استعمال الماء، ومطلقة باتفاقهم؛ لأنه ليس مؤقتا بوقت، ويثبت به ما يثبت
~~بالطهارة بالماء من استباحة الصلاة وسجدة التلاوة ومس المصحف، وإنما الشأن
~~في التعليل بكل منهما فيما يصلح أن يكون علة فيه. واختار أبو حنيفة وأبو
~~يوسف جهة الإطلاق ms0246 في حق الصلاة؛ لأن الشارع أعطاه حكم الطهارة المطلقة،
~~وافتتح بنفي الحرج بقوله تعالى {ما يريد الله ليجعل عليكم من حرج ولكن يريد
~~ليطهركم} [المائدة: 6] من غير فصل وتوقيت. وفي نفي جواز الاقتداء مخالفة
~~لإطلاقه وقود إلى نوع من الحرج واختار جهة الضرورة في حق انقطاع الرجعة إذا
~~انقطع دمها في الحيضة الثالثة فيما دون العشرة وقالا: لم تنقطع الرجعة
~~بمجرد التيمم من غير أن تصلي؛ لأن الشرع لم يذكر كونه طهارة في باب الرجعة
~~فكان المقصود من طهارته أداء الصلاة، فما لم يترتب عليه ما هو المقصود منه
~~لم يكن طهارة بالنسبة إلى غيره.
# وأما محمد فقد عمل في كل واحد من البابين بالاحتياط، والاحتياط في باب
~~الصلاة القول بعدم جواز اقتداء المتوضئ بالمتيمم؛ لأنه لما لم يجز له ذلك
~~لا بد له أن يقتدي بالمتوضئ، أو يصلي منفردا حتى تكون صلاته بالوضوء فيخرج
~~عن عهدة الصلاة على الوجه الأكمل، وفي باب الرجعة القول بالانقطاع؛ لأنه
~~لما انقطعت الرجعة لم يكن له أن يراجعها ولا يحل له وطؤها،
# PageV01P367
# وانقطاع الرجعة مما يؤخذ فيه بالاحتياط إجماعا: ألا ترى أنها لو اغتسلت
~~وبقي على بدنها لمعة انقطعت الرجعة عنها احتياطا، وإذا تصور التيمم على هذا
~~الوجه اندفع ما يتراءى أن كل واحد من العلماء ترك أصله وناقض كلامه.
# قال (ويؤم الماسح الغاسلين) ؛ لأنه غسل قدمه فلبس الخف، والخف مانع سراية
~~الحدث إلى القدم فهو باق على كونه غاسلا. فإن قيل: لا نسلم أنه باق على
~~كونه غاسلا؛ لأن الخف قام مقام بشرة القدم، والحدث قد حله. أجاب بقوله (وما
~~حل بالخف يزيله المسح) فكان المسح على الخف كغسل الرجل.
# وقوله: (ويصلي القائم خلف القاعد) ظاهر وقوله: «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - صلى آخر صلاته قاعدا والقوم خلفه قيام» وهو ما روي
# PageV01P368
# «أنه - صلى الله عليه وسلم - لما ضعف في مرضه الذي قبض فيه قال: مروا أبا
~~بكر يصلي بالناس، فقالت عائشة لحفصة: قولي له إن أبا بكر رجل أسيف إذا وقف
~~في ms0247 مكانك لا يملك نفسه فلو أمرت غيره، فقالت ذلك مرتين، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: أنتن صواحبات يوسف، مروا أبا بكر يصلي بالناس، فلما افتتح أبو
~~بكر الصلاة وجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في نفسه خفة فخرج يهادى
~~بين العباس وعلي ورجلاه تخطان الأرض حتى دخل المسجد، فسمع أبو بكر حس مجيء
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - فتأخر وتقدم النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وجلس يصلي وأبو بكر يصلي بصلاته والناس يصلون بصلاة أبي بكر: يعني أن أبا
~~بكر كان يسمع تكبير النبي - صلى الله عليه وسلم - فيكبر والناس يكبرون
~~بتكبير أبي بكر» وهذا آخر صلاته - عليه الصلاة والسلام - فكان ناسخا لما
~~قبله.
# PageV01P369
# فإن قيل: هذا الحديث مضطرب فإن بعض الروايات يدل على أن الإمام كان أبا
~~بكر وبعضها على أنه كان النبي - صلى الله عليه وسلم - فكيف يصح الاستدلال
~~به؟ أجيب بأن الإمام الخطابي في شرح الصحيح رجح هذه الرواية التي أخذ بها
~~أبو حنيفة وأبو يوسف، وهي رواية عبيد الله بن عبد الله بن عتبة لفقهه
~~وإتقانه وموافقة ابن عباس - رضي الله عنهما - فإنه قال: «دخلت على عبد الله
~~بن عباس فقلت: أعرض عليك ما حدثتني به عائشة عن مرض
# PageV01P370
# رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ فقال هات، فعرضت عليه حديثها فما أنكر
~~منه شيئا» . وقوله: (ويصلي المومئ خلف مثله) ظاهر. وقوله: (؛ لأن القعود
~~معتبر فتثبت به القوة) دليله أن صلاة التطوع مستلقيا بالإيماء مع القدرة
~~على القعود لا تجوز.
# قال (ولا يصلي الذي يركع ويسجد خلف المومئ) قال زفر: تصح إمامة المومئ
~~بمن يركع ويسجد؛ لأن الركوع والسجود سقط إلى بدل، والمتأدى بالبدل كالمتأدى
~~بالأصل، ولهذا قلنا: إن المتيمم يؤم المتوضئين. ولنا أن حال المقتدي أقوى
~~بناء على ما ذكرنا من الأصل فيمتنع الاقتداء، ولا نسلم أن الإيماء بدل عن
~~الركوع والسجود؛ لأن بعضه أو بعض الشيء لا يكون بدلا عنه، فلما كان بعض
~~الأصل لو جاز الاقتداء لكان مقتديا في بعض الصلاة دون البعض وذلك ms0248 لا يجوز.
# قوله: (ولا يصلي المفترض خلف المتنفل) هذه
# PageV01P371
# ثلاثة أقسام: اقتداء المفترض بالمتنفل وعكسه، واقتداء المفترض بالمفترض
~~مختلفين: فأما الأول فلا يجوز؛ لأن الاقتداء بناء أمر وجودي؛ لأنه عبارة عن
~~متابعة شخص لآخر في أفعاله بصفاتها وهو مفهوم وجودي لا سلب فيه، وبناء
~~الأمر الوجودي على المعدوم بصفاته غير متحقق، ووصف الفرضية معدوم في حق
~~الإمام فيما نحن فيه.
# وأما الثالث فكذلك؛ لأن الاقتداء شركة: يعني في التحريمة وموافقة يعني في
~~الأفعال ولا شركة ولا موافقة إلا عند اتحاد ما تحرما له وفعلاه، ويجوز أن
~~يكون معناه شركة في التحريمة على قول أبي حنيفة وموافقة فيها على قولهما،
~~وفيه نظر؛ لأن الشركة تقتضي المعية في الاشتراك، والبناء يقتضي التعاقب
~~فيكون بين الدليل الأول والثاني
# PageV01P372
# تناف، والجواب أن الاشتراك إنما هو بالنسبة إلى التحريمة والبناء بالنسبة
~~إلى الأفعال فلا منافاة بينهما، والشافعي - رحمه الله - جوز الاقتداء في
~~الصورتين جميعا.
# قال المصنف (؛ لأن الاقتداء عنده أداء على سبيل المرافقة) يعني أن كل
~~واحد يصلي بذاته إلا أنه يوافق الإمام في الأركان والانتقال من حيث الوقت.
~~وفيه نظر؛ لأنه استدل بالموافقة على عدم جواز الاقتداء، واستدل بها أيضا
~~الشافعي على جوازه وذلك ظاهر الفساد.
# والجواب أن المراد بالموافقة في دليلنا موافقة تبعية، وفي دليله موافقة
~~في تطبيق أفعاله الصادرة منه على الزمان الذي طابقه أفعال الإمام ليس إلا
~~وهذا غير ذلك لا محالة. وقوله: (وعندنا معنى التضمن مراعى) إشارة إلى قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «الإمام ضامن» على ما تقدم من معناه وكون الشيء لا
~~يتضمن ما فوقه. فإن قيل: قد صح أن معاذا كان يصلي العشاء مع النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ثم يرجع فيصليها بقومه في بني سلمة فكان صلاة قومه فرضا
~~وصلاته نفلا. أجيب بأن ذلك لا يلزم؛ لأن معاذا جاز أن ينوي مع النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - نفلا ويصلي مع قومه الفرض (ويصح اقتداء المتنفل بالمفترض)
~~وهو القسم الثاني (لأن الحاجة في حقه) أي في حق المتنفل إلى أصل ms0249 الصلاة
~~(وهو موجود في حق الإمام فيتحقق البناء) وهذا بناء على أن مطلق النية كاف
~~في صحة النفل والفرض يشتمل عليه فيصح الاقتداء بخلاف العكس.
# والحاصل أن الشركة لا بد منها في صحة الاقتداء، وأمارتها جواز بناء
~~أحدهما على الآخر للمنفرد في المختلفين، والمنفرد لا يصح له أن يبني فرضا
~~على فرض آخر فلا يقتدي بغيره كذلك، وكذا لا يصح له أن يبني الفرض على
~~النفل، وأما بناء النفل على تحريمة الفرض فقد يجوز وإن كان مكروها فيصح
~~الاقتداء بغيره.
# (ومن اقتدى بإمام ثم علم أن إمامه محدث أعاد) وإنما قيد بالعلم بعد
~~الاقتداء؛ لأنه لو علم بذلك قبله لم يجز الاقتداء به إجماعا.
# وقال الشافعي: لا يجب عليه الإعادة بناء على ما تقدم من أن الاقتداء عنده
~~أداء على سبيل الموافقة من غير معنى التضمن. ولنا ما روي «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - صلى بأصحابه، ثم تذكر جنابة فأعادها وقال: من أم قوما ثم
~~ظهر أنه كان محدثا أو جنبا أعاد صلاته وأعادوا» وعورض بما روى أنس بن مالك
~~- رضي الله عنه - «أن
# PageV01P373
# النبي - صلى الله عليه وسلم - دخل في صلاته فكبر وكبرنا معه، ثم أشار إلى
~~القوم أن امكثوا كما أنتم، فلم نزل قياما حتى أتى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قد اغتسل ورأسه يقطر ماء فصلى بهم» ولو لم تكن صلاتهم منعقدة
~~لم يكلفهم استدامة القيام، فدل على أن عدم طهارة الإمام لا تمنع انعقاد
~~صلاة المقتدي إذا لم يعلم بحال الإمام.
# وأجيب بأن الأمر بالمكث لا يدل على الانعقاد لجواز أن يكون ذلك منعا لهم
~~عن التفرق؛ ألا ترى أن محمد بن سيرين ذكر هذه القصة، وذكر أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أومأ إليهم أن اقعدوا ولو انعقدت صلاتهم لم يأمرهم بذلك،
~~على أنه يجوز أن يكون ذلك قبل تعلق صلاة القوم بصلاة الإمام، على أن ذلك
~~حكاية فعل لا تعارض القول.
# وقوله: (ونحن نعتبر معنى التضمن) معناه أن النبي - عليه الصلاة والسلام ms0250 -
~~قال «الإمام ضامن» ولا يخلو إما أن يكون المراد به أنه ضامن لصلاة نفسه ولا
~~فائدة في ذلك؛ لأن كل واحد كذلك، أو ضامن لصلاة القوم وهو صحيح، ثم إنه إما
~~أن يكون ضامنا لصلاتهم وجوبا وأداء أو صحة وفسادا، والأولان غير مرادين
~~بالإجماع فتعين الآخران على
# PageV01P374
# معنى أنه يتحمل السهو والقراءة عن المقتدي وتفسد صلاة المقتدي بفساد صلاة
~~الإمام.
# وقوله: (وإذا صلى أمي) الأمي منسوب إلى الأم: أي هو كما ولدته أمه.
~~والمراد به حيث ما ورد في الكتاب والحديث ولسان العرب: من لا يحسن الخط ولا
~~يقرأ شيئا، ومن أحسن قراءة آية من التنزيل خرج عن كونه أميا عند أبي حنيفة،
~~وثلاث آيات أو آية طويلة عندهما، فيجوز اقتداء من يحفظ التنزيل به؛ لأن فرض
~~القراءة يتم بما ذكرنا من المقدار، وما ذكره في الكتاب ظاهر. وقوله: (وهذا)
~~إشارة إلى ترك فرض القراءة.
# وقوله: (تكون قراءته قراءة له) يعني لما روينا من قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «من كان له إمام فقراءة الإمام قراءة له» ) وقوله: (بخلاف تلك
~~المسألة) يريد ما استشهدا به من العاري إذا أم عراة ولابسين (وأمثالها)
~~يريد به الأخرس أم قوما قارئين وخرسا، وصاحب الجرح والمومئ إذا أما لمن هو
~~بمثل حالهما ولمن هو أعلى حالا منهما، والمذكور في الكتاب أحد طريقي أبي
~~حنيفة، والطريق الآخر ما ذكره الكرخي أن افتتاح الكل قد صح؛ لأنه أوان
~~التكبير، والأمي قادر عليه كالقارئ، فبصحة الاقتداء صار الأمي متحملا فرض
~~القراءة عن القارئ ثم جاء أوان القراءة وهو عاجز عن الوفاء بما تحمل فتفسد
~~صلاته، وبفساد صلاته تفسد صلاة القوم، بخلاف سائر الأعذار فإنها قائمة عند
~~الافتتاح، ولا يصح اقتداء من لا عذر به بصاحب العذر.
# وقوله: (ولو كان يصلي الأمي) فيه شائبة الجواب عما يقال لو كان النظر إلى
~~القدرة على جعل الصلاة بقراءة بالاقتداء بالقارئ معتبرا لما جاز صلاة الأمي
~~وحده والقارئ وحده لاقتداره أن يجعل صلاته بقراءة بالاقتداء بالقارئ. ووجهه
~~أنه لم يعتبر ذلك؛ ms0251 لأنه لم يظهر منهما رغبة في الجماعة، والشرع إنما
# PageV01P375
# جعل قراءة الإمام قراءة المقتدي إذا اقتدى، بخلاف ما نحن فيه فإن كلامنا
~~في الاقتداء. وقوله: (هو الصحيح) احتراز عما ذكر أبو حاتم أن قياس قول أبي
~~حنيفة ألا تجوز صلاته وهو قول مالك، وقوله: (وقدم في الأخريين أميا) أي
~~أحدث (فاستخلف أميا فسدت صلاتهم) وقال زفر وهو رواية عن أبي يوسف في غير
~~الأصول لا تفسد صلاته؛ لأن فرض القراءة قد تأدى فكان استخلاف القارئ والأمي
~~سواء. ولنا أن كل ركعة صلاة فلا تخلو عن القراءة بالدلائل الدالة على
~~وجوبها، إما تحقيقا كما في الركعتين الأوليين، وإما تقديرا كما في
~~الأخريين، فإن القراءة في الأوليين قراءة في الأخريين بالحديث وليس شيء
~~منهما بمجرد في حق
# PageV01P376
# الأمي، أما تحقيقا فظاهر، وأما تقديرا فلعدم الأهلية، والشيء إنما يقدر
~~إذا أمكن تحقيقه.
# وقوله: (وكذا على هذا لو قدمه) أي الأمي (في التشهد) يعني قبل أن يقعد
~~مقدار التشهد (لم تفسد صلاته عند زفر وفسدت عندنا) وأما إذا قدمه بعد ما
~~قعد قدر التشهد فسدت صلاته عند أبي حنيفة خلافا لهما وهي من الاثنا عشرية،
~~وقيل لا تفسد عند الكل، أما عندهما فظاهر، وأما عنده فلوجود الخروج من
~~الصلاة بصنعه وهو الاستخلاف كما لو قهقه أو تكلم؛ لأن هذا من فعله وهو مناف
~~فانقطعت صلاته، وإنما الاختلاف فيما ليس من فعله مثل طلوع الشمس، قيل وهذا
~~هو الصحيح والله أعلم.
### | [باب الحدث في الصلاة]
# لما ذكر أحكام السلامة عن العوارض في الصلاة انفرادا وجماعة؛ لأنها هي
~~الأصل ذكر في هذا الباب ما يعرض له من العوارض ويمنعه من المضي، والأصل
~~أولى بالتقديم (ومن سبقه الحدث في الصلاة انصرف على الفور) ؛ لأنه لو مكث
~~ساعة صار جزء من الصلاة مؤدى مع الحدث. وأداؤها معه لا يجوز ففسد ما أدى
~~ففسد الباقي ضرورة
# PageV01P377
# أن الصلاة الواحدة لا تتجزأ صحة وفسادا (فإن كان إماما استخلف) وتفسير
~~الاستخلاف أن يأخذ بثوبه ويجره إلى المحراب (وتوضأ وبنى) والقياس أن ms0252 يستقبل
~~(وهو قول الشافعي؛ لأن الحدث ينافي الصلاة) ؛ لأنها تستلزم الطهارة والحدث
~~ينافي الطهارة، ومنافي اللازم مناف للملزوم والشيء لا ينفى مع المنافي
~~(ولأن المشي والانحراف) عن القبلة (يفسدان الصلاة) وكل ما يفسدها لا تبقى
~~معه كالحدث العمد فالصلاة لا تبقى مع المشي والانحراف
# PageV01P378
# وقوله: (فأشبه الحدث العمد) يخدم في الدليلين (ولنا قوله: - صلى الله
~~عليه وسلم - «من قاء أو رعف أو أمذى في صلاته فلينصرف وليتوضأ وليبن على
~~صلاته ما لم يتكلم» وقوله: - صلى الله عليه وسلم - «إذا صلى أحدكم فقاء أو
~~رعف فليضع يده على فمه وليقدم من لم يسبق بشيء» ووجه الاستدلال أنه قال
~~«وليبن على صلاته» ، وأدنى مرتبة
# PageV01P379
# الأمر الإباحة فيكون البناء مباحا وهو المطلوب، فإن قيل: الأمر في قوله
~~فليتوضأ للوجوب فيكون في قوله وليبن كذلك ولم يقولوا به. فالجواب أن القران
~~في النظم لا يوجب القران في الحكم.
# وقد أجمع الخلفاء الراشدون - رحمهم الله - وفقهاء الصحابة كعبد الله بن
~~مسعود وعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر وأنس بن مالك وسلمان الفارسي -
~~رضي الله عنهم - على ما قلنا، وبمثله من الإجماع يترك القياس إذا لم يكن
~~هناك نص فكيف إذا كان، وإنما ذكر الحديث الثاني؛ لأن فيه بيان الاستخلاف
~~وقال: من لم يسبق بشيء بيانا للأفضل؛ لأنه أقدر على إتمام الصلاة من
~~المسبوق فتقليده يكون خيانة. وقوله: (والبلوى فيما يسبق دون ما يتعمده فلا
~~يلحق به) قيل هو جواب عن قياس الشافعي الحدث السابق بالحدث العمد.
# وتقريره أن قياس الحدث السابق على الحدث العمد فاسد لوجود الفارق؛ لأن
~~السابق فيه البلوى لحصوله بغير فعله فجاز أن يجعل معذورا بخلاف العمد فلا
~~يجوز إلحاق السابق به، كذا في الشروح. وفيه نظر؛ لأنه قال: والقياس أن
~~يستقبل، وذلك اعتراف بصحة القياس، إلا أنه ترك بالنص. وفي الاشتغال ببيان
~~فساده تناقض، والظاهر أن مراده ترك إلحاق العمد بالسابق، فإن لقائل أن يقول
~~السابق والعمد في كونهما منافيين للصلاة سواء، فإذا بنى في السابق بما ذكر
~~ثم ms0253 من الدليل فليبن في العمد إلحاقا به، فقال في السابق: بلوى دون العمد،
~~والشيء إنما يلحق بغيره إذا كان في معناه (والاستئناف أفضل تحرزا عن شبهة
~~الخلاف) وهو ظاهر.
# واعلم أن البناء المذكور إنما يصح في الأحداث الخارجة من بدنه الموجبة
~~للوضوء لا الغسل من غير قصد منه
# PageV01P380
# للحدث أو لسببه، ولا من غيره إذا لم يأت بعده بما ينافي الصلاة من توقف
~~في موضع الصلاة وكلام أو حدث أو كشف عورة من غير ضرورة، فلا يبني إذا انصرف
~~لغسل نجاسة في ثوبه، أو للوضوء من الإغماء ونحوه، أو للغسل من الاحتلام، أو
~~تعمد الحدث أو عصر جراحة فسال منها دم نجس، أو رماه إنسان بحجر أو سقط من
~~السقف فأدماه، أو مكث ساعة في موضع الصلاة بعد سبق الحدث كما مر، أو تكلم
~~أو بال أو تغوط أو كشف العورة عند الاستنجاء، أو الوضوء من غير ضرورة (وقيل
~~إن المنفرد يستقبل) أي الأفضل له ذلك (والإمام والمقتدي يبني) كذلك
~~(والمنفرد إن شاء أتم في منزله) الذي توضأ فيه بعد الانصراف، وهو اختيار
~~بعض مشايخنا لما فيه من تقليل المشي، وإن شاء عاد إلى مكانه وهو اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي وشيخ الإسلام خواهر زاده ليكون جميع الصلاة مؤدى في مكان
~~واحد. واعترض بأن في العود إلى مكانه مشيا في الصلاة من غير حاجة إذ الأداء
~~في المنزل صحيح وذلك مفسد للصلاة. وأجيب بأن المشي غير موجود حكما؛ لأن
~~حرمة الصلاة تجعل الأماكن المختلفة كالمكان الواحد، ولهذا صح التنفل على
~~الدابة.
# وقوله: (والمقتدي يعود إلى مكانه) يعني حتما، حتى لو أتم بقية صلاته في
~~موضع وضوئه لم يجز؛ لأن بينه وبين إمامه ما يمنع صحة الاقتداء من طريق أو
~~نهر أو حائط، ولهذا إذا فرغ الإمام أو لم يكن بينهما حائل جاز أن يبني في
~~منزله، فإن أدرك إمامه في الصلاة فهو مخير بين أن يقضي ما سبقه الإمام في
~~حال اشتغاله بالوضوء بغير قراءة ثم يقضي آخر صلاته، وبين أن ms0254 يتابع الإمام
~~ثم يقضي ما سبقه الإمام بعد تسليمه؛ لأن ترتيب أفعال الصلاة ليس بشرط خلافا
~~لزفر، كذا في شرح الطحاوي.
# PageV01P381
# قال (ومن ظن أنه أحدث) المصلي إذا انصرف عن مكان صلاته على ظن انتفاء شرط
~~جواز صلاته ثم علم وجوده: فإما أن يكون انصرافه على قصد إصلاح الصلاة أو
~~على قصد رفضها، فإن كان الأول فإما أن يكون خرج من المسجد أو لا، فإن خرج
~~استقبل الصلاة، وإن لم يخرج أتمها والقياس فيهما الاستقبال لوجود الانصراف
~~من غير عذر كما إذا كان على قصد الإعراض على ما يأتي (وهو) أي الاستقبال
~~فيهما (رواية عن محمد) قال في النهاية: وخلاف محمد فيما إذا كان باب المسجد
~~على غير حائط القبلة ليتحقق الانصراف، وأما إذا كان يمشي في المسجد ووجهه
~~إلى القبلة بأن كان باب المسجد على حائط القبلة لا تفسد صلاته بالاتفاق.
# (وجه الاستحسان أنه انصرف على قصد الإصلاح، ألا ترى أنه لو تحقق ما توهمه
~~بنى على صلاته) وقصد الإصلاح ملحق بحقيقة الإصلاح شرعا كما إذا تترس الكفار
~~بأسارى المسلمين فإنه يباح الرمي إليهم بشرط أن يكون قصدهم الرمي إلى
~~الكفار فيجعل كأنهم رموا إلى الكفار، ثم لو تحقق ما توهمه من الحدث ما فسدت
~~صلاته بالانصراف لإصلاحها، فكذا إذا انصرف على قصده.
# واعترض بأن قصد الإصلاح لو ألحق بحقيقته لما شرط عدم الخروج عن المسجد،
~~فإن حقيقته لم تشترط بذلك. وأجيب بأن الحكم يثبت بقدر دليله، وفي الحقيقة
~~وجد القصد وقام العذر وليس
# PageV01P382
# في قصده قيام العذر فانحط عن درجتها (وإن كان) قد (استخلف) فتبين أنه لم
~~يحدث (فسدت) صلاته، وإن لم يخرج من المسجد لوجود العمل الكثير من غير عذر،
~~بخلاف ما إذا تحقق ما توهمه فإن العمل غير مفسد لقيام العذر فكان الاستخلاف
~~كالخروج من المسجد يحتاج لصحته إلى قصد الإصلاح وقيام العذر. وإن كان
~~الثاني فسدت حيث انصرف خرج من المسجد أو لم يخرج؛ لأن الانصراف على سبيل
~~الرفض ملحق بحقيقته؛ ألا ترى أنه لو ms0255 تحقق ما توهمه يستقبله (فهذا) أي هذا
~~الذي ذكرنا أن الانصراف إذا كان على قصد الإصلاح لم تفسد صلاته ما لم يخرج
~~أو يستخلف، وإذا كان على قصد الإعراض والرفض فسدت (وهو الحرف) أي الأصل في
~~جنس هذه المسائل، فمن انصرف على ظن أنه لم يمسح أو على ظن أنه لم يصل التي
~~قبلها أو على ظن أن مدة المسح قد انقضت ثم علم أنه لم يكن ذلك استقبل؛ لأنه
~~انصرف على قصد الرفض.
# وقوله: (ومكان الصفوف) لبيان أنه إذا لم يكن في المسجد ماذا يكون حكمه
~~وهو واضح (وإن جن أو نام فاحتلم أو أغمي عليه استقبل الصلاة؛ لأنه يندر
~~وجود هذه العوارض) في الصلاة (فلم يكن في معنى ما ورد به النص) وهو قوله: -
~~صلى الله عليه وسلم - «من قاء أو رعف
# PageV01P383
# في صلاته» الحديث (وكذلك إذا قهقه؛ لأنه) أي فعل القهقهة (بمنزلة الكلام)
~~في أن كلا منهما ينقل المعنى من ضميره إلى فهم السامع (وهو) أي الكلام
~~(قاطع) ؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - قال «ما لم يتكلم» وهذا إذا وجدت هذه
~~العوارض قبل أن يقعد قدر التشهد، فأما إذا وجدت بعده فلا استقبال؛ لأنه لم
~~يبق عليه شيء من الأركان. فإن قيل: سلمناه ولكن لا بد للخروج من فعل المصلي
~~على قول أبي حنيفة ولم يوجد. أجيب بأنه لا يخلو الموصوف بها عن اضطراب أو
~~مكث، وكيفما كان فالصنع منه موجود، أما في الاضطراب فظاهر، وأما في المكث
~~فلأنه يصير به مؤديا جزءا من الصلاة مع الحدث والأداء صنع منه، وقد تقدم ما
~~هو من شروط البناء قبيل هذا بأكثر مما ذكره فليكن على ذكر منك. قيل وإنما
~~قال أو نام فاحتلم؛ لأن النوم بانفراده ليس بمفسد، وكذا الاحتلام المنفرد
~~عن النوم وهو البلوغ بالسن، فجمع بينهما بيانا للمراد.
# قال (وإن حصر الإمام عن القراءة) كل من امتنع عن شيء لم يقدر عليه فقد
~~حصر عنه، فإن عجز الإمام عن القراءة بنسيانه جميع ما كان يحفظ (فاستخلف ms0256
~~غيره جاز عند أبي حنيفة وقالا لا يجزئهم) قال في النهاية: بل يتمها بدون
~~القراءة كالأمي إذا أم قوما أميين، ونسبه بعض الشارحين إلى السهو؛ لأن
~~مذهبهما أنه يستقبل، وبه صرح الإمام فخر الإسلام في شرح الجامع الصغير.
# وقوله: (؛ لأنه) أي الحصر عن القراءة (نادر الوجود كالجنابة في الصلاة)
~~فلم يكن في معنى ما ورد به النص من الحدث الذي تعم به البلوى (ولأبي حنيفة
~~أن الاستخلاف في باب الحدث جاز للعجز عن المضي والعجز هاهنا ألزم) ؛ لأن
~~المحدث قد يجد في المسجد ماء فيمكنه إتمام صلاته من غير استخلاف. أما الذي
~~نسي جميع ما يحفظ لا يقدر على الإتمام إلا بالتذكير والتعليم، كذا ذكره
~~قاضي خان.
# وذكر أبو اليسر: إنما يجوز الاستخلاف إذا كان يحفظ القرآن إلا أنه لحقه
~~خوف أو خجل فامتنعت عليه القراءة، وأما إذا نسي فصار أميا لم يجز
~~الاستخلاف. وقوله: (والعجز عن القراءة غير نادر) جواب عن قولهما أنه يندر
~~وجوده. وقوله: (ولو قرأ مقدار ما تجوز به الصلاة)
# PageV01P384
# ظاهر. وكذا قوله: (وإن سبقه الحدث) وقوله: (في هذه الحالة) يعني بعد
~~التشهد.
# وقوله: (وقد مر من قبل) يعني في باب التيمم حيث قال: وينقضه أيضا رؤية
~~الماء إذا قدر على استعماله. وقوله: (وإن رآه بعد ما قعد) بيان مسائل تسمى
~~باثني عشرية وهي مشهورة. وقوله: (بعمل يسير) يعني بأن كان الخف واسع الساق
~~لا يحتاج في نزعه إلى المعالجة. وإنما قيد به؛ لأنه إذا كان ضيقا فعالج
~~بالنزع تمت صلاته بالاتفاق. وقوله: (فتعلم سورة) قيل تذكر بعد النسيان؛ لأن
~~التعلم لا بد له من التعليم، وذلك فعل ينافي الصلاة فتتم صلاته بالاتفاق.
~~وقيل سمعها بلا
# PageV01P385
# اختيار وحفظها بلا صنع.
# وقوله: (أو تذكر فائتة قبل هذه) يعني إذا كان في الوقت سعة. وقوله: (أو
~~أحدث فاستخلف أميا) قيل هو اختيار المصنف - رحمه الله -، وأما على اختيار
~~فخر الإسلام فلا فساد في الاستخلاف بعد التشهد بلا خلاف. وقوله: (أو دخل
~~وقت العصر في الجمعة) قيل كيف يتحقق ms0257 هذا الخلاف ودخول العصر عنده إذا صار
~~ظل كل شيء مثليه، وعندهما إذا صار مثله. وأجيب بأن هذا على قول الحسن بن
~~زياد أن بين الظهر والعصر وقتا مهملا، فإذا صار ظل الشيء مثله تحقق الخروج
~~عندهم وتمت الصلاة عندهما وعنده باطلة وهذا يخالف قول المصنف أو دخل وقت
~~العصر في الجمعة.
# وقيل يمكن أن يقعد في الصلاة بعدما قعد قدر التشهد إلى أن يصير الظل
~~مثليه، فحينئذ يتحقق الخلاف وهو بعيد كما ترى. ولكن يمكن توجيهه على المروي
~~عن أبي حنيفة - رحمه الله - أن الخروج والدخول يكون ظل الشيء مثله كما هو
~~مذهبهما فإنه حينئذ يتحقق الخلاف.
# واعلم أن نسبة الوقت المهمل إلى الحسن بن زياد إنما هي على ما نقل في
~~مبسوط شمس الأئمة. وأما في مبسوط شيخ الإسلام وغيره فهي منسوبة إلى رواية
~~أسد بن عمرو عن أبي حنيفة، والمنسوب إلى الحسن رواية الموافقة في المذهب
~~على ما تقدم. وقوله: (كالمستحاضة ومن بمعناها) يعني إذا استوعب الانقطاع
~~وقتا كاملا، فلو انقطع الدم بعد التشهد ثم سال في وقت صلاة أخرى فالصلاة
~~الأولى جائزة عند أبي حنيفة وإن لم يسل فهي باطلة لتحقق الانقطاع بعد
~~التشهد وهو كالانقطاع في وسط الصلاة، وعندهما جائزة؛ لأنه كالانقطاع بعد
~~تمام الصلاة قيل قوله: (وقيل الأصل فيه) هو قول أبي سعيد البردعي وعليه
~~العامة، وفيه إشارة إلى أن المختار عند المصنف
# PageV01P386
### | [العناية]
# غيره وهو قول الكرخي، فإن فسادها بالأمور المذكورة عند أبي حنيفة ليس
~~لذلك عند الكرخي؛ لأن الفعل قد يوجد معصية بأن قهقه أو كذب، ولا يجوز أن
~~تكون المعصية فرضا بل الخروج بفعل المصلي ليس بفرض بالاتفاق، وإنما عنده أن
~~هذه الأشياء مغيرة للصلاة، ووجود المغير بعد التشهد كوجوده قبله لما أنه في
~~حرمة الصلاة، ولهذا إذا نوى المسافر في هذه الحالة الإقامة أتم، والمعنى
~~بالمغير ما تجب الصلاة بعد وجوده على غير الصفة الواجبة هي عليها قبله، فإن
~~الصلاة تجب بعد رؤية الماء وانقضاء مدة المسح ووجدان الثوب وتعلم ms0258 السورة
~~بالوضوء والغسل واللبس والقراءة بعد أن كانت واجبة بطهارة التيمم والمسح
~~والعري وعدم القراءة. وقيل المعني به كون الصلاة جائزة للاجتماع به وبضده
~~فإنها تصح بالتيمم والمسح والإيماء وأضدادها.
# وقوله: (لهما ما روينا من حديث ابن مسعود) يريد به قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «إذا قلت هذا أو فعلت هذا» الحديث، علق - صلى الله عليه وسلم -
~~التمام بأحدهما، فمن علق بثالث فقد خالف النص (وله أن أداء صلاة أخرى في
~~وقتها واجب لا محالة، وهو لا يمكن إلا بالخروج من هذه) فكان الخروج منها
~~وسيلة إلى الفرض باقتضاء قوله تعالى {أقيموا الصلاة} [الأنعام: 72] (وما لا
~~يتوصل إلى أداء الفرض إلا به كان فرضا) وهذه النكتة منقولة عن الشيخ الإمام
~~أبي منصور الماتريدي.
# واعترض بوجهين أحدهما أن المرأة لو حاذت رجلا في هذه الحالة تمت صلاته
~~بالاتفاق ولا صنع منه. والثاني أنه على ما قررتم يكون فرضا لغيره كالسعي
~~إلى الجمعة فيجب أن تتم صلاته في الصور المذكورة لحصول المقصود من الصنع
~~وهو الخروج من الأولى، كما لو دخل الجامع يوم الجمعة قبل دخول الوقت. وأجيب
~~عن الأول بأن المحاذاة مفاعلة لا تتحقق إلا من فاعلين فكان منه صنع أدناه
~~اللبث في مكانه وعن الثاني بأن الخروج عن الأولى يجب أن يكون على وجه تبقى
~~صحيحة لقوله تعالى {ولا تبطلوا أعمالكم} [محمد: 33] ولأن الترتيب فرض ولم
~~تبق بهذا الخروج صحيحة.
# لا يقال: إنما لم
# PageV01P387
# تبق صحيحة؛ لأن الخروج لم يكن بصنع المصلي فكان بقاؤها صحيحة موقوفا على
~~الخروج بصنع المصلي، فلو توقف الخروج على بقائها صحيحة دار.؛ لأنا نقول:
~~الخروج بصنع المصلي موقوف على ما اعتبره الشارع رافعا التحريمة على ما
~~سيأتي، ويلزم منه بقاؤها صحيحة ولا معتبر بالضمنيات. وقوله: (ومعنى قوله -
~~عليه الصلاة والسلام -) جواب عن استدلالهما بحديث ابن مسعود وهو مثل قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من وقف بعرفة فقد تم حجه» أي قارب التمام، سماه
~~تماما بما يئول إليه. وقوله: (والاستخلاف غير مفسد) جواب عما يقال استخلاف
~~الأمي ms0259 صنع المصلي فكان الواجب ألا تفسد به عنده أيضا، وتقريره على وجهين:
~~أحدهما ما ذهب إليه الشارحون قالوا: سلمنا أنه صنع منه لكنه ليس بمفسد
~~بدليل أنه لو استخلف قارئا في خلال الصلاة لم يضره، والمعتبر من الصنع ما
~~كان مفسدا ليكون عملا منافيا للصلاة رافعا للتحريمة.
# ورد بأنا لا نسلم أن الاستخلاف ليس بمفسد فإن المصنف قال فيمن ظن أنه
~~أحدث فاستخلف أنه تفسد صلاته؛ لأنه عمل كثير.
# والحق ما قاله فخر الإسلام أن صلاته تامة في هذه الحالة لكونه عملا
~~منافيا للصلاة. والثاني أن معناه أن الفساد في هذه الصورة عنده ليس
~~للاستخلاف؛ لأنه ليس بمفسد، إنما الفساد ضرورة حكم شرعي وهو عدم صلاحية
~~الأمي للإمامة، والرد مردود؛ لأنه قال: هناك عمل كثير من غير عذر وهاهنا
~~فرض المسألة فيما إذا كان بعذر، ولا يلزم من كونه مفسدا إذا لم يكن عذر
~~كونه مفسدا عند العذر، وكذلك ما أشرنا إليه في مطلع البحث من قول بعض
~~الشارحين إن قول المصنف: وقيل الأصل فيه إشارة إلى أن مختاره غيره مردود؛
~~لأن ترك ذكر المختار وذكر غيره والاحتجاج عليه غير متوقع من مثله.
# قوله: (ومن اقتدى بإمام) إذا اقتدى الرجل بمن صلى ركعة فأحدث الإمام
~~فقدمه صح الاستخلاف؛ لأن صحته بالمشاركة في التحريمة وقد وجدت (والأولى أن
~~يستخلف مدركا؛ لأنه أقدر على إتمامها) لعدم احتياجه إلى استخلاف
# PageV01P388
# غيره للتسليم، والأقدر أولى لا محالة.
# قوله: (وهو الأصح) احتراز عن رواية أبي حفص أن صلاته أيضا تامة؛ لأنه
~~مدرك أول صلاته فيكون كالفارغ بقعدة الإمام قدر التشهد. ووجه الأصح أنه قد
~~بقي عليه البناء، وضحك الإمام في حقه في المنع من البناء كضحكه، ولو ضحك هو
~~في هذه الحالة فسدت صلاته، فكذا إذا ضحك الإمام المستخلف.
# وقوله: (فإن لم يحدث الإمام الأول وقعد قدر التشهد) إنما قيد بذلك؛ لأن
~~القهقهة والحدث بالعمد إذا وجدا قبله فسدت صلاة الجميع بالاتفاق، وقيد
~~بفساد صلاة المسبوق؛ لأن صلاة المدرك لا تفسد بالاتفاق. وفي صلاة اللاحق ms0260
~~روايتان. قوله: (وله أن القهقهة مفسدة) ؛ لأنها كالحدث في إزالة شرط الصلاة
~~وهو الطهارة فتكون
# PageV01P389
# مفسدة للجزء الذي يلاقيه من صلاة الإمام فيفسد مثله من صلاة المقتدي
~~لابتنائها عليها. قوله: (؛ لأنه منه) المنهي ما اعتبره الشرع رافعا
~~للتحريمة عند الفراغ من الصلاة كالتسليم والخروج بفعل المصلي، فإن الشرع
~~اعتبرهما كذلك.
# قال - صلى الله عليه وسلم - «وتحليلها التسليم» وقال الله تعالى {فإذا
~~قضيت الصلاة فانتشروا في الأرض} [الجمعة: 10] وقوله: (والكلام في معناه)
~~يعني من حيث إن السلام كلام مع القوم يمنة ويسرة لوجود كاف الخطاب
# PageV01P390
# وقوله: (وينتقض وضوء الإمام) يعني عند العلماء الثلاثة خلافا لزفر، فإن
~~عنده أن كل قهقهة توجب إعادة الصلاة توجب الوضوء وما لا فلا؛ لأنه في معنى
~~المنصوص عليه من كل وجه. ولهم أنها وجدت في حرمة الصلاة؛ لأنه لو سها في
~~هذه
# PageV01P391
# الحالة وجب عليه سجوده فتكون مفسدة للوضوء
# وقوله: (ولا يعتد) وفي بعض النسخ يعيد، وهما متقاربان؛ لأن عدم الاعتداد
~~يستلزم الإعادة (؛ لأن إتمام الركن بالانتقال، والانتقال مع الحدث لا
~~يتحقق) ؛ لأن المنتقل إليه جزء من الصلاة، وأداء جزء منها بعد سبق الحدث
~~مفسد (فلا بد من الإعادة) والقياس أن ينتقض بالحدث جميع ما أدى لكن تركناه
~~بالأثر الوارد في البناء فبقي انتقاض الركن الذي سبقه الحدث فيه على القياس
~~ولزم إعادة ما كان الحدث فيه بالقياس. وقوله: (دام المقدم على ركوعه) أي
~~مكث راكعا قدر ركوعه (؛ لأنه يمكنه الإتمام بالاستدامة) ؛ لأن الاستدامة
~~فيما يستدام كالإنشاء فلا يحتاج إلى إنشاء الركوع، وأصله قوله تعالى {فلا
~~تقعد بعد الذكرى مع القوم الظالمين} [الأنعام: 68] .
# ومن ذكر في ركوعه أو سجوده أن عليه سجدة فانحط من ركوعه أو رفع رأسه من
~~سجوده فسجد التي
# PageV01P392
# ذكرها صلبية كانت أو تلاوة أعاد الركوع والسجود لتقع الأفعال مرتبة بقدر
~~الإمكان وهذا بيان الأولى؛ لأن مراعاة الترتيب في أفعال الصلاة ليست بركن،
~~ألا ترى أن المسبوق يبدأ بما أدرك مع الإمام، ولو كان الترتيب ركنا لما جاز
~~له تركه بعذر الجماعة كالترتيب ms0261 بين الصلوات، فلو ترك الإعادة جاز؛ لأن ذكر
~~السجدة لا ينقض الركوع فيصح الاعتداد به، بخلاف سبق الحدث فإنه ينقضه كما
~~تقدم، وهو معنى قوله؛ لأن الانتقال مع الطهارة. وعن أبي يوسف أنه يلزمه
~~إعادة الركوع (لأن القومة عنده فرض) ، فحيث انحط من الركوع ولم يرفع رأسه
~~فقد ترك الفرض فعليه الإعادة، وطولب بالفرق بين هذا وبين ما إذا عاد إلى
~~السجدة الصلبية بعدما قعد قدر التشهد فإنه ترتفض القعدة، وكذا لو تذكر في
~~الركوع أنه لم يقرأ القرآن فعاد لقراءة القرآن ارتفض الركوع.
# وأجيب بأن القعدة إنما ترتفض بالإتيان بالسجدة؛ لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - علق تمام الصلاة بالقعدة في قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا
~~قلت هذا أو فعلت هذا فقد تمت صلاتك» فلو قلنا بجواز تأخير غيرها عنها كان
~~تمام الصلاة بذلك الغير وهو خلاف النص، وكذلك لا يجوز تأخير القيام أو
~~الركوع عن السجود؛ لأن القيام وسيلة إلى الركوع، والركوع وسيلة إلى السجود،
~~حتى إن من لم يقدر على الركوع والسجود لا يجب عليه القيام، والوسائل متقدمة
~~على المقاصد، والقراءة زينة القيام فكانت تابعة له.
# (ومن أم رجلا واحدا فأحدث وخرج من المسجد فالمأموم
# PageV01P393
# إمام نوى) الإمام ذلك (أو لم ينو) (لما فيه) أي في تعيينه إماما (صيانة
~~صلاة المقتدي) ؛ لأنه لو لم يعين إماما خلا مكان الإمامة عن الإمام وهو
~~يوجب فساد صلاة المقتدي. فإن قيل التعين لا يتحقق بلا تعيين ولم يعين أجاب
~~بقوله (وتعيين الأول لقطع المزاحمة) ولا مزاحم فكان التعيين موجودا حكما،
~~وإذا تعين لذلك كان كالمستخلف حقيقة فتتم صلاته مقتديا به (ولو لم يكن خلفه
~~إلا صبي أو امرأة) اختلف المشايخ فيه، فقيل تفسد صلاة الإمام فقط (لاستخلاف
~~من لا يصلح للإمامة) حكما فإنه لما تعين للإمامة كان الإمام مقتديا به، ومن
~~اقتدى بمن لا يصلح للإمامة فسدت صلاته (وقيل لا تفسد صلاته) ؛ لأن
~~الاستخلاف إنما يكون حقيقة أو حكما ولا شيء منهما بموجود. أما حقيقة فظاهر؛
~~لأن الفرض عدمه، وأما ms0262 حكما فلأنه يقتضي صلاحيته للإمامة، والفرض
# PageV01P394
# عدمها، ومنهم من يقول تفسد صلاتهما؛ لأنه لما تعين صار كأنه استخلفه
~~فتفسد صلاة الكل، ومنهم من يقول تفسد صلاة المقتدي خاصة وهو الصحيح؛ لأنه
~~لما لم يصر مستخلفا لا حقيقة ولا حكما لما ذكرنا بقي الإمام منفردا فلا
~~تفسد صلاته وتفسد صلاة المقتدي لخلو مكان إمامه عن الإمامة
### | [باب ما يفسد الصلاة وما يكره فيها]
# هذا الباب لبيان العوارض التي تعرض في الصلاة باختيار المصلي فكانت
~~مكتسبة، وأخره عما تقدم لكونها سماوية (ومن تكلم في صلاته عامدا أو ساهيا
~~بطلت صلاته، وقال الشافعي: لا تفسد في الخطإ والنسيان إلا إذا طال الكلام)
~~ولم يفرق المصنف بين السهو والنسيان لعدم التفرقة بينهما في حكم الشرع،
~~والسهو ما يتنبه صاحبه بأدنى تنبيه، والخطأ ما لا ينتبه بالتنبيه أو يتنبه
~~بعد إتعاب، والنسيان هو أن يخرج المدرك من الخيال على ما عرف في موضعه
~~(ومفزعه) أي ملجؤه (الحديث المعروف) وهو قوله - صلى الله عليه وسلم -:
# «رفع عن أمتي الخطأ والنسيان» الحديث.
# ووجه الاستدلال أن حقيقتهما غير مرفوعة لوجودهما بين الناس فيكون الحكم
~~وهو الإفساد مرفوعا (ولنا) حديث معاوية بن الحكم قال «صليت خلف رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فعطس بعض القوم فقلت يرحمك الله، فرماني القوم
~~بأبصارهم فقلت: واثكل أماه مالي أراكم تنظرون إلي شزرا؟ فضربوا أيديهم على
~~أفخاذهم فعلمت أنهم يسكتونني، فلما فرغ النبي دعاني، فوالله ما رأيت معلما
~~أحسن تعليما منه ما كهرني ولا زجرني ولكن قال إن صلاتنا هذه لا يصلح فيها
~~شيء من كلام الناس» الحديث.
# جعل
# PageV01P395
# عدم الكلام فيها من حقها كما جعل وجود الطهارة فيها من حقها، فكما لا
~~يجوز مع عدم الطهارة لا يجوز مع وجود الكلام وهو واضح جدا. فإن قيل: لو كان
~~مفسدا لأمر بالإعادة ولم يثبت. قلنا: هذا استدلال بالنفي وهو باطل، سلمناه
~~ولكن العلم بالنسخ شرط ولم يكن فلم يأمره بالإعادة كمسلم لم يهاجر. وقوله:
~~(وما رواه محمول على رفع الإثم) جواب عن استدلاله ms0263 بالحديث المعروف. وتقريره
~~أن حكم الآخرة وهو الإثم مراد بالإجماع، فلا يكون حكم الدنيا مرادا وإلا
~~لزم عموم المشترك أو المقتضي. وكلاهما باطل على ما عرف في موضعه وقوله:
~~(بخلاف السلام ساهيا) جواب عما يقال السلام كالكلام في أن كل واحد منهما
~~قاطع. وفي السلام يفصل بين العمد والنسيان فكذلك الكلام.
# ووجهه أن السلام ليس كالكلام (لأنه من الأذكار) إذ المتشهد يسلم على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو اسم من أسماء الله تعالى، وإنما أخذ حكم
~~الكلام بكاف الخطاب، وإنما يتحقق معنى الخطاب فيه عند القصد، فإذا كان
~~ناسيا ألحقناه بالأذكار، وإذا كان عامدا ألحقناه بالكلام عملا بالشبهين،
~~بخلاف الكلام فإنه ينافي الصلاة على كل حال فكان مبطلا لها كذلك، وطولب
~~بالفرق بينه وبين أفعال تنافي الصلاة فإن القليل منها غير مفسد.
# وأجيب بأن الاحتراز عن قليلها غير ممكن، إذ في الحي حركات طبيعية ليست من
~~الصلاة فلا تفسد حتى تدخل في حيز ما يمكن الاحتراز عنه وهو الكثير، وليس في
~~الحي كلام طبيعي لا يمكن الاحتراز
# PageV01P396
# عنه فاستوى القليل والكثير.
# قوله: (فإن أن فيها أو تأوه) الأنين: صوت المتوجع، وقيل هو أن يقول آه،
~~والتأوه أن يقول أوه، وارتفاع البكاء هو أن يحصل به حروف، وكل ذلك إما أن
~~يكون من ذكر الجنة أو النار، أو من وجع أو مصيبة، فإن كان الأول لم يقطعها؛
~~لأنه يدل على زيادة الخشوع، وإن كان الثاني قطعها؛ لأن فيه إظهار الجزع
~~والمصيبة، فكان كل منهما دليلا على أمر، والدلالة تعمل عمل الصريح إذا لم
~~يكن هناك صريح يخالفها، ولو صرح بذكر الجنة والنار فقال: اللهم إني أسالك
~~الجنة وأعوذ بك من النار لم يضره، ولو صرح بإظهار الوجع فقال إني مصاب فسدت
~~صلاته، فكذلك بالدلالة إذ ليس ثمة صريح يخالفها. وعن أبي يوسف أنه إذا قال
~~آه لم تفسد في الحالين، سواء كان من ذكر الجنة أو النار، أو من وجع ومصيبة
~~وأوه تفسد.
# وقيل الأصل عنده أن الكلمة إذا اشتملت ms0264 على حرفين وهما زائدتان أو إحداهما
~~لا تفسد، وإن كانتا أصليتين تفسد، وهذا؛ لأن أصل كلام العرب ثلاثة أحرف
~~لاحتياجه إلى حرف يبتدأ به وحرف يوقف عليه وحرف يفصل بينهما، فالحرف الواحد
~~أقل الجملة فلا يطلق عليه اسم الكلام، والحرفان إن كان أحدهما من الزوائد
~~كذلك؛ لأنه نظر إلى
# PageV01P397
# الأصل على حرف واحد، وأما إذا كانتا أصليتين فقد وجد الأكثر، وهو يقوم
~~مقام الكل، والحروف الزوائد على معنى أن كل زائد لا بد وأن يكون منها لا
~~عكسه جمعوها في قولهم اليوم تنساه، وعلى هذا قوله: آه لا تفسد؛ لأنهما من
~~الزوائد، وأوه تفسد؛ لأنه زائد على حرفين فإنه في الزوائد على حرفين لا
~~ينظر إلى الأصالة والزيادة.
# قال المصنف (وهذا لا يقوى؛ لأن كلام الناس هو المفسد، وكلام الناس في
~~متفاهم العرف يتبع وجود الهجاء وإفهام المعنى ويتحقق ذلك في حروف كلها
~~زوائد) قال في النهاية: فإنك إذا قلت أنتم اليوم سألتمونيها فإن هذا مبتدأ
~~وخبر وفعل وفاعل ومفعول به ومفعول فيه وكلها من حروف الزوائد، وهو مفسد
~~بالاتفاق. قلت: هذا لا يرد عليه؛ لأن كلامه في الحرفين لا في الزائد
~~عليهما، فإن في الزائد عليهما قوله كقولهما وتابعه الشارحون، وأقول: قول
~~المصنف في حروف كلها زوائد يجوز أن يكون المراد بالجمع فيه التثنية، وحينئذ
~~يكون معنى كلامه كلام الناس في العرف عبارة عن وجود الهجاء وإفهام المعنى،
~~وذلك يتحقق في الكلام الذي فيه حرفان من حروف الزيادة فيكون كغيره من كلام
~~الناس فيكون مفسدا.
# (وإن تنحنح) وحصل به حروف، فإما أن يكون بعذر أو لا، فإن كان الثاني وهو
~~إن لم يكن مدفوعا إليه: أي إن لم يكن بحيث لا يستطيع الامتناع عنه ينبغي أن
# PageV01P398
# تفسد عندهما. قيل إنما قال ينبغي؛ لأن المشايخ اختلفوا فيما إذا كان
~~التنحنح لإصلاح الصوت للقراءة، فقال شيخ الإسلام: لا تفسد؛ لأنه يصير بمعنى
~~القراءة معنى، كالمشي للبناء فإنه لكونه لإصلاح الصلاة صار من الصلاة، وكذا
~~ذكره شمس الأئمة. وقال في المحيط: وإن ms0265 لم يكن مدفوعا إليه في التنحنح إلا
~~أنه فعل لإصلاح الحلق ليتمكن من القراءة إن ظهر له حروف كقوله " أح أح "
~~وتكلف لذلك كان الفقيه إسماعيل الزاهد يقول: يقطع الصلاة عندهما؛ لأنها
~~حروف هجاء، وفيه نظر؛ لأن اختلاف المشايخ لا يستلزم ذلك، ولا وقع في هذا
~~الكتاب في موضع من اختلاف المشايخ كذلك.
# وقوله: عندهما أيضا فيه نظر؛ لأنه قال: وحصل به حروف بلفظ الجمع ومذهبه
~~حينئذ كمذهبهما كما مر فلا وجه لإفرادهما بالذكر، فإن حمل الجمع هاهنا أيضا
~~على التنبيه اندفع النظر الثاني، ويقال في دفع الأول: إنه لم يثبت فيه نقل
~~عن الأئمة، والقياس يقتضي أن يكون مفسدا فقال ينبغي وإن كان الأول فهو عفو:
~~أي معفو كالعطاس والجشاء فإن ذلك لا يقطع الصلاة وإن حصل به حروف هجاء.
# قوله: (ومن عطس فقال له آخر يرحمك الله وهو) أي القائل (في الصلاة فسدت
~~صلاته؛ لأنه يجري في مخاطبات الناس فكان من كلامهم) وإنما قيد بقوله آخر؛
~~لأنه إذا قاله العاطس بنفسه لا تفسد صلاته؛ لأنه بمنزلة قوله يرحمني الله
~~وبه لا تفسد، كذا في الفتاوى الظهيرية (بخلاف ما إذا قال العاطس أو السامع
~~الحمد لله) فإنه لا يفسد (على ما قالوا) وفي هذا اللفظ إشارة إلى خلاف
~~البعض. وذكر في المحيط روي عن أبي حنيفة أن العاطس يحمد في نفسه ولا يحرك
~~لسانه، فإن حركه فسدت صلاته، وجه الأول ما ذكره أنه لم يتعارف جوابا.
# قوله: (وإن استفتح ففتح عليه) الاستفتاح طلب الفتح والاستنصار، قال الله
~~تعالى {وكانوا من قبل يستفتحون} [البقرة: 89] أي يستنصرون ويجوز أن يكون كل
~~واحد منهما هاهنا مرادا والاستفتاح أربعة أقسام بحسب القسمة العقلية، وذلك؛
~~لأن المستفتح والفاتح إما أن يكونا في الصلاة وليس مما نحن فيه، أو يكونا
~~فيها، أو يكون المستفتح فيها دون الفاتح أو بالعكس من ذلك، فإن كانا في
~~الصلاة فإما أن تكون الصلاة متحدة بأن يكون المستفتح إماما والفاتح مأموما
~~أو لا يكون،
# PageV01P399
# ففي الثانية فسدت صلاة كل واحد ms0266 منهما (؛ لأنه تعليم وتعلم فكان من كلام
~~الناس) قال في الأصل: إذا فتح غير مرة فسدت صلاته، وفيه إشارة إلى أنه إذا
~~لم يتكرر لا تفسد.
# قال (؛ لأنه ليس من أعمال الصلاة فيعفى القليل منه ولم يشرط في الجامع
~~الصغير) التكرار (لأن الكلام في نفسه قاطع وإن قل) قيل وهو الصحيح، وفي
~~الأول لا يكون كلاما استحسانا، إما بالأثر وهو ما روي «أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قرأ في الصلاة سورة المؤمنين فترك منها كلمة فلما فرغ
~~منها قال - صلى الله عليه وسلم -: ألم يكن فيكم أبي بن كعب؟ فقال بلى يا
~~رسول الله، فقال - صلى الله عليه وسلم -: هلا فتحت علي، فقال: ظننت أنها
~~نسخت، فقال - عليه الصلاة والسلام -: لو نسخت لأنبأتكم» وإما بما قال في
~~الكتاب من أنه مضطر إلى إصلاح صلاته فكان هذا من أعمال صلاته معنى. ثم
~~اختلف المشايخ بأن المقتدي ينوي الفتح على إمامه أو قراءة القرآن، فمنهم من
~~قال: ينوي بالفتح التلاوة، ومنهم من قال: ينوي الفتح دون التلاوة. قال
~~المصنف (هو الصحيح) إشارة إلى أن الأول ليس بصحيح؛ لأن المقتدي رخص له في
~~الفتح على إمامه ومنع عن القراءة فلا يدع ما رخص له إلى ما نهي عنه، وإنما
~~هذا إذا أراد أن يفتح على غير إمامه فإنه ينوي القراءة دون التعليم على ما
~~يذكر، ولم يفرق في الكتاب بين ما إذا قرأ الإمام مقدار ما تجوز به الصلاة
~~وبين ما إذا لم يقرأ وإن اختلفوا فيه اختيارا منه للصحيح، فإنه إذا فتح
~~بعدما قرأ ذلك صح ولا تفسد صلاة واحد منهما (وإن فتح على إمامه لم يكن
~~كلاما استحسانا؛ لأنه مضطر إلى إصلاح صلاته فكان هذا من أعمال صلاته معنى،
~~وينوي الفتح على إمامه دون القراءة هو الصحيح؛ لأنه مرخص فيه وقراءته ممنوع
~~عنها، ولو كان الإمام انتقل إلى آية أخرى تفسد صلاة الفاتح وصلاة الإمام
~~أيضا إن أخذ بقوله لوجود التلقين والتلقن من غير ضرورة) وهذا أيضا قول
~~المشايخ ms0267 اختاره المصنف.
# ومنهم من يقول لا تفسد (وينبغي للمقتدي ألا يعجل بالفتح وينبغي للإمام
~~ألا يلجئهم إليه) بأن يردد الآية أو يقف ساكتا (بل يركع إذا جاء أوانه أو
~~ينتقل إلى آية أخرى)
# PageV01P400
# وإنما أطلق الأوان لاختلاف المشايخ فيه، فمنهم من اعتبر الاستحباب فقال:
~~ينبغي للإمام إذا أرتج أن يتجاوز إلى سورة أخرى أو يركع إذا كان قرأ
~~المستحب صيانة للصلاة عن الزوائد، ومنهم من اعتبر الفرض فقال: يكره للإمام
~~أن يتردد فيلجئ القوم أن يفتتحوا عليه إذا كان قرأه مقدار ما يتعلق به
~~الجواز، وإذا كان المستفتح وحده في الصلاة وفتح عليه الخارج وأخذ منه فسدت
~~صلاته لوجود التلقين والتلقن وإن كان بالعكس، فإن نوى تعليمه فسدت صلاته،
~~وإن نوى قراءة القرآن لم تفسد، واشتراط التكرار وعدمه قد مر.
# قوله: (ولو أجاب رجلا في الصلاة بلا إله إلا الله) إذا قيل بين يدي
~~المصلي أإله مع الله فقال لا إله إلا الله فلا يخلو، إما أنه أراد جوابه أو
~~إعلامه أنه في الصلاة، فإن كان الأول فسدت صلاته عند أبي حنيفة ومحمد، وقال
~~أبو يوسف: لا تفسد؛ لأن هذا الكلام ثناء بصيغته: أي بما وضع له صيغته، وكل
~~ما هو كذلك لا يتغير بعزيمة المتكلم كما إذا أراد به إعلامه أنه في الصلاة.
~~ولهما أنه كلام يحتمل الثناء والجواب فكان كالمشترك، والمشترك يجوز تعيين
~~أحد مدلوليه بالقصد والعزيمة كالتشميت فإنه لا شك أنه ذكر بصيغته ويحتمل
~~الخطاب، وقد ألحقه النبي - صلى الله عليه وسلم - بكلام الناس حين قصد به
~~خطاب العاطس. فإن قيل: روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال في
~~جواب ابن مسعود حين استأذن على الدخول وهو - صلى الله عليه وسلم - في
~~الصلاة {ادخلوها بسلام آمنين} [الحجر: 46] أراد جوابه ولم تفسد صلاته. قيل
~~أجاب شمس الأئمة السرخسي بأنه محمول على أنه انتهى بالقراءة إلى هذا الموضع
~~وقياسه على إرادة الإعلام فاسد؛ لأنه ثبت بالنص على ما نذكر، وإذا قيل بين
~~يدي المصلي مات فلان فقال ms0268 إنا لله وإنا إليه راجعون اختلف المشايخ فيه،
~~فمنهم من قال هو على الخلاف، وهذا القائل لا يحتاج إلى بيان فارق وهو
~~الصحيح، ومنهم من قال هو على الوفاق: يعني أن أبا يوسف وافقهما في أن
~~الاسترجاع مفسد، والفرق له أن
# PageV01P401
# الاسترجاع لإظهار المصيبة وما شرعت الصلاة لأجله والتهليل للتعظيم
~~والتوحيد والصلاة شرعت له. وإن كان الثاني لم يفسد بالإجماع لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «إذا نابت أحدكم نائبة في الصلاة فليسبح فإن التسبيح
~~للرجال والتصفيق للنساء» .
# قوله: (ومن صلى ركعة من الظهر) يعني إذا صلى رجل ركعة من صلاة ثم افتتح
~~افتتاحا ثانيا فلا يخلو إما أن تكون الثانية عين الأولى أو غيرها، فإن كان
~~الثاني فقد نقض الأولى وهي المسألة المذكورة في الكتاب أولا؛ لأنه صح شروعه
~~في حق غيره، ومن ضرورته الخروج عن الأولى فتبطل، وإن كانتا فرضين فلا يخلو
~~إما أن يكون المصلي صاحب ترتيب أو لا، فإن كان وقعت الثانية نفلا، وإن لم
~~يكن وقعت فرضا، وإن كان الأول وهي المذكورة في الكتاب ثانيا فقد لغت نيته
~~وبقي المنوي الأول على حاله؛ لأنه نوى تحصيل الحاصل ويكون ما صلى من الأولى
~~محسوبا حتى لو صلى بعدها ثلاث ركعات خرج عن العهدة، ولو صلى أربعا على ظن
~~أن الأولى انتقضت ولم يقعد في الثالثة بطلت صلاته؛ لأنه ترك القعدة
~~الأخيرة. وذكر في الخلاصة أن هذا إذا نوى بقلبه، أما إذا نوى بلسانه وقال
~~نويت أن أصلي الظهر انتقض ما صلى ولا يجتزأ به.
# وقوله: (وإذا قرأ الإمام من المصحف) قيد الإمام اتفاقي؛ لأن حكم المنفرد
~~كذلك. قيل ويحتمل أنه قيده بالإمام؛ لأنه المحتاج إلى تطويل القراءة، فربما
~~يحتاج إلى النظر في المصحف، ولم يذكر في الكتاب مقدار ما يقرأ وهو مختلف
~~فيه، فمنهم من يقول: إذا قرأ مقدار آية تامة؛ لأن ما دونه غير معتبر قراءة،
~~ومنهم من يقول: إذا قرأ مقدار الفاتحة، والظاهر أن القليل والكثير عنده في
~~الإفساد سواء، وعندهما في عدمه سواء فلهذا ms0269 أطلقه في الكتاب (لهما أنها) أي
~~القراءة (عبادة) وهو واضح (انضافت) أي انضمت (إلى عبادة) وهو النظر في
~~المصحف لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أعطوا
# PageV01P402
# أعينكم من العبادة حظها قيل وما حظها من العبادة؟ قال: النظر في المصحف»
~~، والعبادة الواحدة غير مفسدة فكيف إذا انضمت إلى أخرى (إلا أنه يكره؛ لأنه
~~تشبه بصنيع أهل الكتاب) ونحن نهينا عن التشبه بها فيما لنا منه بد، ولأبي
~~حنيفة أن حمل المصحف والنظر فيه وتمييز حرف عن حرف وتقليب الأوراق عمل كثير
~~وهو مفسد لا محالة؛ ولأنه تلقن من المصحف وهو كالتلقن من غيره في تحصيل ما
~~ليس بحاصل عنده، والتلقن من الغير مفسد لا محالة فكذا من المصحف (وعلى هذا)
~~أي على الوجه الثاني (لا فرق بين الموضوع في مكان والمحمول) ؛ لأنهما في
~~التلقن سواء (وعلى الأول يفترقان) ؛ لأنه أحدث فيه الحمل، فإذا فات بالوضع
~~فات بعض الدليل، وشمس الأئمة السرخسي جعل التعليل بالتلقن أصح.
# وقوله: (ولو نظر إلى مكتوب) يعني إذا نظر إلى مكتوب سوى القرآن، فإنه إذا
~~كان قرآنا لا خلاف لأحد في جوازه، فأما غير القرآن فقد قال بعض مشايخنا: لا
~~تفسد على قول أبي يوسف، وتفسد على قول محمد، كما لو حلف لا يقرأ كتاب فلان
~~فنظر فيه حتى فهمه، ولم يقرأ بلسانه فإنه لا يحنث عند أبي يوسف، خلافا
~~لمحمد؛ لأن الغرض من القراءة باللسان الفهم فكان الفهم كالقراءة (ولأبي
~~يوسف إن القراءة إنما تكون باللسان) ؛ لأنه من باب الكلام قال المصنف
~~(فالصحيح أنه لا تفسد صلاته بالإجماع) وليس هذه كمسألة اليمين؛ لأن المقصود
~~هناك الفهم (أما فساد الصلاة فبالعمل الكثير ولم يوجد)
# PageV01P403
# قال: (وإن مرت امرأة بين يدي المصلي) إنما ذكر هذه المسألة وإن لم يصدر
~~من المصلي شيء يوجب فساد صلاته ردا لقول أصحاب الظاهر أن مرور المرأة بين
~~يدي المصلي يفسد صلاته لقوله - عليه الصلاة والسلام - «تقطع المرأة الصلاة
~~والكلب والحمار» قلنا: أنكرته عائشة حين بلغها فقالت: يا أهل العراق
~~والشقاق والنفاق قرنتمونا بالحمر ms0270 والكلاب، كان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يصلي وأنا معترضة بين يديه اعتراض الجنازة، فإذا سجد خنست رجلي،
~~وإذا قام مددتها واعترض بأن الكلام في المرور بين يدي المصلي لا في
~~الاعتراض. وأجيب بأن الاعتراض بدوامه إذا لم يكن مفسدا
# PageV01P404
# فالمرور أولى، ثم الكلام في هذه المسألة في مواضع: أولها هذا، وهو أن
~~مرور شيء لا يقطعها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يقطع الصلاة مرور
~~شيء» .
# والثاني أن المار آثم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لو علم المار بين
~~يدي المصلي ماذا عليه من الوزر لوقف أربعين» . قال الراوي: لا أدري قال
~~أربعين عاما أو شهرا أو يوما، وقيل صح من حديث أبي هريرة أن المراد أربعين
~~سنة. والثالث أن مقدار موضع يكره المرور فيه هو موضع السجود على ما قيل،
~~وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي وشيخ الإسلام وقاضي خان، وقال فخر الإسلام:
~~إذا صلى راميا ببصره إلى موضع سجوده فلم يقع عليه بصره لا يكره، ومنهم من
~~قدره بمقدار صفين أو ثلاثة، ومنهم من قدره بثلاثة أذرع ومنهم من قدره
~~بخمسة، ومنهم من قدره بأربعين، هذا إذا كان في الصحراء، فأما إذا كان في
~~المسجد فقيل لا ينبغي لأحد أن يمر بينه وبين قبلة المسجد، وقيل يمر ما وراء
~~خمسين ذراعا.
# وقوله: (ولا يكون بينهما) أي بين المصلي والمار (حائل) كأسطوانة أو جدار،
~~أما إذا كان فلا يأثم وتحاذي أعضاء المار أعضاءه
# PageV01P405
# لو كان يصلي على الدكان حتى لو كان الدكان بقدر قامة الرجل كان سترة فلم
~~يأثم، وبين هذين القيدين: أعني قيد عدم الحائل وقيد المحاذاة وبين قوله إذا
~~مر في موضع سجوده منافاة؛ لأن الجدار والأسطوانة لا يتصور أن يكون بينه
~~وبين موضع سجوده، وكذلك إذا صلى على الدكان لا يتصور المرور في موضع سجوده،
~~ولعل معنى قوله في موضع سجوده في موضع قريب من موضع سجوده فيؤول إلى ما
~~اختاره فخر الإسلام أنه إذا صلى راميا ببصره إلى موضع سجوده فلم يقع ببصره
~~عليه لا يكره، ms0271 وهذا لا منافاة فيه، فلهذا قال فخر الإسلام: إنه حسن
# PageV01P406
# لكونه مطردا فإنه ما اختار شيئا إلا وهو مطرد في الصور كلها، وهو الإمام
~~الذي حاز قصبات السبق في ميدان التحقيق جزاه الله عن المحصلين خيرا.
# والرابع أن يأخذ سترة إذا صلى في الصحراء لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا صلى أحدكم في الصحراء فليجعل بين يديه سترة» والخامس في مقدارها وذلك
~~أن يكون ذراعا فصاعدا (لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أيعجز أحدكم إذا صلى
~~في الصحراء أن يكون أمامه مثل مؤخرة الرحل» بضم الميم وكسر الخاء لغة في
~~أخرته وهي الخشبة العريضة التي تحاذي رأس الراكب، وتشديد الخاء خطأ، وهي
~~يجوز أن تكون مقدار ذراع وسنذكر أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى إلى عنزة
~~وهي مقدار ذراع. وقوله: (ينبغي) بيان غلظه روي عن ابن مسعود أنه قال: يجزئ
~~من السترة السهم. والسادس أن يقرب من السترة لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من صلى إلى سترة فليدن منها» والسابع أن يجعل السترة على حاجبه الأيمن أو
~~الأيسر؛ لأن الأثر ورد به، روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - ما صلى إلى
~~شجرة ولا إلى عود ولا إلى عمود إلا جعله على حاجبه الأيمن ولم يصمده صمدا»
~~أي لم يقصده قصدا إلى المواجهة.
# والثامن أن سترة الإمام سترة للقوم «؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~ببطحاء مكة إلى عنزة ولم يكن للقوم سترة» أي عصا ذات زج. والزج الحديدة في
~~أسفل الرمح، وهو بالتنوين؛ لأنه اسم جنس نكرة. وقال في الكافي: إن أريد بها
~~عنزة النبي - عليه الصلاة والسلام - كان غير منصرف للعلمية والتأنيث فيكون
~~منصوبا.
# والتاسع أن المعتبر
# PageV01P407
# هو الغرز دون الإلقاء والخط. قيل هذا إذا كانت الأرض رخوة، أما إذا كانت
~~صلبة لا يمكنه الغرز فإنه يضعها طولا لتكون على هيئة الغرز وإن لم تكن معه
~~خشبة قال بعض مشايخنا المتأخرين: يخط خطا طويلا، وهو قول الشافعي ولم
~~يعتبره المصنف؛ لأن المقصود وهو الحيلولة بينه وبين المار لا يحصل به فيكون
~~وجوده ms0272 كعدمه وهو المروي عن أبي حنيفة ومحمد.
# وروى هشام عن أبي يوسف أنه كان يطرح سوطه بين يديه ويصلي. فإن قيل: الخط
~~والوضع قد رويا كالغرز فما وجه المنع؟ أجيب بأن ذلك لم يصح عند أئمة
~~الحديث، ولم يذكر أن ترك السترة لا بأس به إذا أمن المرور لما أن اتخاذ
~~السترة للحجاب عن المار ولا حاجة بها عند عدم المار. وروي عن محمد أنه تركه
~~في طريق الحجاز غير مرة.
# والعاشر الدرء إذا لم يكن بين يديه سترة أو مر بينه وبين السترة لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ادرءوا ما استطعتم» (ويدرأ) أي يدفع (بالإشارة كما
~~فعل النبي - عليه الصلاة والسلام - بولدي أم سلمة) «حيث كان يصلي في بيتها
~~فقام ولدها عمر ليمر بين يديه - صلى الله عليه وسلم -، فأشار إليه أن قف،
~~فوقف، ثم قامت بنتها زينب لتمر بين يديه، فأشار إليها أن قفي فأبت فمرت،
~~فلما فرغ من صلاته قال: ناقصات العقل ناقصات الدين صواحب يوسف صواحب كرسف
~~يغلبن الكرام ويغلبهن اللئام» (أو يدفع بالتسبيح لما روينا من قبل) وهو
~~قوله: - عليه الصلاة والسلام - «إذا نابت أحدكم نائبة في الصلاة فليسبح»
~~وهذه نائبة في الصلاة فليسبح (ويكره الجمع بينهما) أي بين الإشارة والتسبيح
~~(؛ لأن بأحدهما كفاية) وهذا في حق الرجال،
# PageV01P408
# أما النساء فيصفقن يضربن بظهور أصابع اليد اليمنى على صفحة الكف اليسرى
~~لما مر أن لهن التصفيق؛ لأن في صوتهن فتنة فلا يستحب لهن التسبيح.
### | [فصل يكره للمصلي أن يعبث بثوبه أو بجسده]
# فصل ما يكره للمصلي عما يفسد صلاته
# وأخره ذكرا لقوة المفسد (ويكره للمصلي أن يعبث بثوبه) قال بدر الدين
~~الكردري: العبث الفعل الذي فيه غرض لكنه ليس بشرعي، والسفه ما لا غرض فيه
~~أصلا. وقال حميد الدين: العبث كل عمل ليس فيه غرض صحيح ولا نزاع في
~~الاصطلاح، ولما كان العبث بالثوب أو الجسد أكثر وقوعا قدمه، ولا معتبر بما
~~قيل إنما قدمه؛ لأنه كلي يشمل ما بعده؛ لأن العبث بالثوب لا يشمل ما بعده ms0273
~~من تقليب الحصى وغيره لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إن الله كره لكم
~~ثلاثا» وذكر منها العبث في الصلاة، والباقيان هو الرفث في الصوم والضحك في
~~المقابر.
# وقوله: (؛ لأن العبث خارج الصلاة حرام فما ظنك في الصلاة) قيل فعلى هذا
~~كان كالقهقهة فينبغي أن يفسد الصلاة، وهو ساقط؛ لأن إفساد القهقهة لفساد
~~الضوء بها وليس في العبث ذلك. وقوله: (ولا يقلب الحصى) ظاهر قيل وحاصله أن
~~كل عمل يفيد المصلي لا بأس به لما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - عرق في
~~صلاته ليلة فسلت العرق عن جبينه» : أي مسحه؛ لأنه كان يؤذيه فكان مفيدا،
~~وإذا قام من سجوده في الصف
# PageV01P409
# نفض ثوبه يمنة ويسرة كي لا تبقى صورة.
# قوله: (ولا يفرقع أصابعه) الفرقعة تنفيض الأصابع بالغمز أو المد حتى تصوت
# وقوله: (لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن الاختصار في الصلاة) روى
~~أبو هريرة أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الاختصار في الصلاة
# وقوله: (ولا يلتفت) ظاهر.
# PageV01P410
# وقوله: (هو الصحيح) احتراز عن التفسير الآخر للإقعاء، وهو أن ينصب قدميه
~~كما يفعل في السجود ويضع أليتيه على عقبيه؛ لأن الكلب لا يقعي كذلك وإنما
~~يقعي مثل ما ذكر في الكتاب إلا أنه ينصب يديه والآدمي ينصب ركبتيه إلى صدره
# وقوله: (ولا يرد السلام) ظاهر
# PageV01P411
# وقوله: (فإن أكل أو شرب عامدا أو ناسيا فسدت صلاته) فرضا كانت أو نفلا،
~~وعن سعيد بن جبير أنه شرب وعن طاوس يجوز شربه في النفل وهو رواية عن أحمد.
~~وقوله: (لأنه) أي؛ لأن كل واحد من الأكل والشرب (عمل كثير) لا محالة وهو
~~مفسد وقوله: (وحالة الصلاة مذكرة) جواب عما يقال ينبغي أن يكون النسيان
~~عفوا كما في الصوم. ووجهه أنها ليست كالصوم؛ لأن حالة الصلاة مذكرة بخلاف
~~حالة الصيام، فإن أكل ما بين أسنانه فمنهم من يقول: إذا كان ما دون ملء
~~الفم لا تفسد، ومنهم من يقول إن كان قليلا فما دون الحمصة لا تفسد كما في
~~الصوم، وإن كان أكثر من ذلك فسدت. ms0274
# قال (ولا بأس بأن يكون مقام الإمام في المسجد) شرع من هنا في بيان مسائل
~~الجامع الصغير، والطاق هو المحراب، والمذكور في الكتاب في وجه الكراهة أحد
~~الطريقين، والطريق الآخر وهو المروي عن أبي جعفر أن يشتبه على من عن يمينه
~~ويساره، وعلى هذا إن كان بجنبي
# PageV01P412
# الطاق عمودان ووراء ذلك فرجة يطلع فيها من عن يمينه ويساره على حاله فلا
~~بأس به، والمراد بالمقام المذكور في الكتاب مكان الأقدام، فإذا كانت قدماه
~~خارجتين فلا بأس به، وإنما اختار المصنف الوجه الأول؛ لأنه مطرد، بخلاف
~~الثاني فإنه إذا أمكن الاطلاع على حاله بالفرجة على ما ذكرناه لم يطرد فيه،
~~وإنما قيد قوله أن يكون الإمام بقوله وحده إشارة إلى أنه لو كان معه بعض
~~القوم لم يكره، وإنما قال على القلب في ظاهر الرواية احترازا عما ذكر
~~الطحاوي أنه لا يكره لزوال المعنى الأول وهو التشبه بصنيع أهل الكتاب فإنهم
~~لا يفعلون ذلك، ولم يذكر في الكتاب مقدار ارتفاع الدكان، وذكر الطحاوي أنه
~~مقدر بقامة الرجل وهو مروي عن أبي يوسف، وقيل مقدر بمقدار ما يقع به
~~الامتياز، وقيل بذراع اعتباره بالسترة وعليه الاعتماد، وهذا إذا لم يكن
~~عذر.
# وأما إذا كان كما في يوم الجمعة يقوم الناس على الرفوف والإمام في الجامع
~~على الأرض لضيق المكان فلا يكره. وقوله: (ولا بأس بأن يصلي إلى ظهر رجل
~~قاعد يتحدث) ظاهر، إنما المكروه أن يصلي إلى وجه غيره،
# PageV01P413
# لما روي أن عمر رأى رجلا يصلي إلى وجه غيره فعلا هما الدرة وقال للمصلي:
~~تستقبل الصورة في صلاتك، وقال للقاعد أتستقبل المصلي بوجهك. فعلم أن ذلك
~~مكروه، وعلم من قوله إلى ظهر رجل يتحدث أنه لا بأس بأن يصلي وبقربه قوم
~~يتحدثون، ومن الناس من كره ذلك لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- «نهى أن يصلي الرجل وعنده قوم يتحدثون أو نائمون» وتأويله عندنا إذا
~~رفعوا أصواتهم على وجه يخاف منه وقوع الغلط في الصلاة، أو يخاف أن يظهر ms0275 صوت
~~من النائمين فيضحك في صلاته، فإن لم يكن كذلك فلا بأس به، والدليل على أنه
~~لا يكره عند الأمن على ذلك ما روي أن أصحاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كانوا يصلون وبعضهم كانوا يقرءون وبعضهم كانوا يتعلمون الفقه وبعضهم
~~كانوا يذكرون المواعظ ولم يمنعهم عن ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وقوله: (ولا بأس بأن يصلي وبين يديه مصحف معلق أو سيف معلق) إنما أورد هذه
~~المسألة؛ لأن من العلماء من كره ذلك فقال السيف آلة الحرب، وفي الحديد بأس
~~شديد، فلا يليق تقديمه في مقام التضرع. وقيل هو قول ابن عمر، وفي استقبال
~~المصحف تشبه بأهل الكتاب فإنهم يفعلون ذلك بكتبهم، وقيل هو قول إبراهيم
~~النخعي وما ذكره في الكتاب من الدليل ظاهر.
# (وقوله: ولا بأس بأن يصلي على بساط فيه تصاوير) التصاوير ما يصور مشبها
~~بخلق الله تعالى أعم من أن يكون من ذوات الروح أو لا.
# وقوله: (وأطلق الكراهة في الأصل) أي لم يفصل في المبسوط في حق الكراهة
~~بين أن يسجد على الصورة أو لا يسجد، والمذكور في الجامع الصغير أنه
# PageV01P414
# إن كان في موضع سجوده يكره لما فيه من التعظيم له، وإذا كان في موضع
~~جلوسه وقيامه لا يكره لما فيه من الإهانة.
# وجه ما في الأصل ما ذكره أن المصلى إليه معظم بلفظ المفعول فيهما، ومعناه
~~أن البساط الذي أعد للصلاة معظم من بين سائر البسط، فإذا كان فيه صورة كان
~~نوع تعظيم لها ونحن أمرنا بإهانتها فلا ينبغي أن يكون في المصلى مطلقا سجد
~~عليها أو لم يسجد. وقوله: (لحديث جبريل) روي «أن جبريل - عليه الصلاة
~~والسلام - استأذن على رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال له ادخل،
~~فقال: كيف أدخل بيتا عليه ستر فيه تماثيل حيوان أو رجال، إما أن تقطع
~~رءوسها أو تجعل بساطا يوطأ إنا معاشر الملائكة لا ندخل بيتا فيه كلب أو
~~صورة» وقوله: (؛ لأن الصغار جدا لا تعبد) روي أنه كان على خاتم أبي ms0276 موسى
~~ذبابتان، وكان لابن عباس - رضي الله عنهما - كانون
# PageV01P415
# محفوف بصور صغار. وقوله: (وإذا كان التمثال مقطوع الرأس: أي ممحوه) إنما
~~فسره بهذا إشارة إلى أنه لو قطع رأسه بخيط من الحلقوم كانت الكراهة باقية؛
~~لأن من الطير ما هو مطوق، أما ما حمى رأسه بحيث لا يرى لا يكره لما ذكر أنه
~~لا يعبد بلا رأس فكان كالجمادات (فصار كالصلاة إلى شمع أو سراج) في أنهما
~~لا يعبدان وإنما قال (على ما قالوا) إشارة إلى أن بعضهم قال يكره ذلك كما
~~لو كان بين يديه كانون فيه جمر أو نار موقدة، والصحيح ما قالوا لما ذكر
~~أنهما لا يعبدان.
# وقوله: (ولو كانت الصورة على وسادة) ظاهر. ويحكى عن الحسن البصري وعطاء
~~رحمهما الله تعالى أنهما دخلا بيتا فيه بساط عليه تصاوير فوقف عطاء وجلس
~~الحسن وقال: تعظيم الصورة في ترك الجلوس عليها. وقوله: (وأشدها) أي أشد
~~الصور (كراهة) يشير إلى أن الكراهة مقول بالتشكيك تختلف آحادها بالشدة
~~والضعف، وقيل إذا كانت خلف المصلي لا تكره الصلاة، ولكنه يكره كونهما في
~~البيت؛ لأن تنزيه مكان الصلاة عما يمنع دخول الملائكة مستحب. وقوله: (وتعاد
~~على وجه غير مكروه) أي تعاد الصلاة للاحتياط على وجه ليس فيه كراهة (وهذا
~~الحكم في كل صلاة أديت مع الكراهة) كما إذا ترك واجبا من واجبات الصلاة
~~وقوله: (ولا يكره تمثال غير ذي الروح) لما روي عن ابن عباس أنه نهى مصورا
~~عن التصوير فقال: كيف أصنع وهو كسبي؟ قال: إن لم يكن بد فعليك بتمثال
~~الأشجار. وفي هذا إشارة إلى أن التمثال والصورة واحد، ومنهم من قال التمثال
~~ما تصوره على الجدار، والصورة ما تصور على الثوب وليس بواضح.
# وقوله: (ولا بأس بقتل الحية والعقرب في الصلاة) لم يفرق بين ما إذا أمكنه
~~القتل بضربة واحدة وبين
# PageV01P416
# ما إذا احتاج إلى ضربات، وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي؛ لأن قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «اقتلوا الأسودين ولو كنتم في الصلاة» لم يفصل، ومنهم من
~~قال: إن أمكنه ms0277 القتل بضربة فعل، وإن ضرب ضربات استقبل الصلاة؛ لأنه عمل
~~كثير.
# والجواب أنه عمل كثير رخص فيه للمصلي فهو كالمشي بعد الحدث والاستقاء من
~~البئر والتوضؤ، وفي كلام المصنف ما ينبو عن هذا؛ لأنه قال: ولأن فيه إزالة
~~الشغل فأشبه درء المار فإنه يشير إلى أنه ليس كالمشي بعد الحدث وغيره؛ لأن
~~ذلك لإصلاح الصلاة دون هذا. قوله: (ويستوي جميع أنواع الحيات) يعني التي
~~تسمى جنية وغيرها.
# وقوله: (هو الصحيح) احتراز عن قول الفقيه أبي جعفر: إن الحيات منها ما
~~يكون من سواكن البيوت وهي جنية، ومنها ما لا يكون منها، والأولى هي التي
~~تكون صورتها بيضاء لها ضفيرتان تمشي مستوية وقتلها لا يباح لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «إياكم والحية البيضاء فإنها من الجن» من غير فصل بين أن
~~تكون في الصلاة أو غيرها فلا تقتل في غيرها أيضا إلا بعد الإنذار، والإنذار
~~بأن يقال خل طريق المسلمين فإن أبي قتل، والثانية هي التي يضرب لونها إلى
~~السواد وفي مشيها التواء.
# قال الطحاوي: الفرق بينهما فاسد؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - أخذ
~~على الجن العهود والمواثيق بألا يظهروا لأمته في صورة الحية ولا يدخلوا
~~بيوتهم، فإذا نقضوا العهد يباح قتلها، وهو اختيار شمس الأئمة والمصنف
~~لإطلاق ما روينا.
# وقوله: (ويكره عد الآي والتسبيحات في الصلاة) أطلق الصلاة إشارة إلى أن
~~العد مكروه في الفرائض والنوافل جميعا (وكذا عد السور)
# PageV01P417
# باتفاق أصحابنا في ظاهر الرواية (لأن ذلك ليس من أعمال الصلاة. وروي عن
~~أبي يوسف ومحمد) في غير ظاهر الرواية (أن العد باليد لا بأس به) وقيد
~~باليد؛ لأن الغمز برءوس الأصابع أو الحفظ بالقلب غير مكروه بالاتفاق.
~~واحترز عن العد باللسان فإنه يفسد الصلاة، وقيد بالصلاة احترازا عن خارج
~~الصلاة لما ذكر فخر الإسلام أن عد التسبيح في غير الصلاة بدعة، وكان السلف
~~يقولون نذنب ولا نحصي ونسبح ونحصي. وقيد بالتسبيح والآي احترازا عن عد
~~الناس وغيرهم فإنه يكره بلا خلاف، وكلام المصنف يدل على أن الخلاف بينهم
~~(في الفرائض ms0278 والنوافل جميعا) وقيل الخلاف في المكتوبة، وأما النوافل فلا
~~خلاف في أنه لا يكره وقيل الخلاف في النوافل ولا خلاف في المكتوبة أنه
~~يكره. لهما أن المصلي قد يحتاج إلى ذلك عملا بما هو السنة وهي أربعون آية
~~أو ستون آية في الفرائض. وعملا بما جاءت به السنة في صلاة التسبيح في
~~تسبيحاتها عشرا عشرا فلا بأس بالعد حينئذ. ولأبي حنيفة أنه يمكنه أن يفعل
~~ذلك قبل الشروع في الصلاة، وأما في صلاة التسبيح فلا ضرورة أيضا إلى العد
~~باليد؛ لأنه يحصل بغمز رءوس الأصابع فيستغني عن العد باليد.
# PageV01P418
### | [فصل استقبال القبلة بالفرج في الخلاء]
# فصل) :
# لما فرغ من بيان الكراهة في الصلاة شرع في بيانها خارج الصلاة والخلاء
~~بالمد بيت التغوط، والمقصور النبت (ويكره استقبال القبلة بالفرج في الخلاء؛
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن ذلك) رواه سلمان، وإنما قيد
~~بالخلاء وإن كان في الصحراء كذلك لما فيه خلاف الشافعي؛ لأنه يقول: إنما
~~يكره إذا كان في الفضاء، وأما في الأمكنة فلا. وفي الاستدبار عن أبي حنيفة
~~روايتان: فعلى إحدى الروايتين فرق بين الاستقبال والاستدبار بما ذكر في
~~الكتاب من قوله (؛ لأن المستدبر فرجه غير مواز للقبلة وما ينحط منه ينحط
~~إلى الأرض، بخلاف المستقبل؛ لأن فرجه مواز لها وما ينحط منه ينحط إليها)
~~فإن قيل: كيف يعارض هذا ما جاء في حديث ابن عمر وأبي هريرة - رضي الله عنه
~~- أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا تستقبلوا القبلة بغائط أو بول
~~ولا تستدبروها، ولكن
# PageV01P419
# شرقوا أو غربوا» أجيب بأنه محمول على أن المراد به أهل المدينة؛ لأنهم
~~إذا استدبروا صاروا متوجهين إلى بيت المقدس فكان مكروها تعظيما لبيت المقدس
~~أو على أنه يكون رافعا ذيله عند التغوط.
# وقوله: (وتكره المجامعة فوق المسجد)
# PageV01P420
# ظاهر. وقوله: (؛ لأنه لم يأخذ حكم المسجد) يعني لعدم الخلوص حتى يباع،
~~ويورث (وإن ندبنا إليه) أي إلى اتخاذ المسجد في البيت فإنه يستحب لكل إنسان
~~أن يتخذ في بيته مكانا للصلاة يصلي ms0279 فيه النوافل والسنن، قال الله تعالى في
~~قصة موسى - عليه السلام - {واجعلوا بيوتكم قبلة} [يونس: 87] وقال - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا تتخذوا بيوتكم قبورا» وهو عبارة عن ترك الصلاة في
~~البيت.
# وقوله: (لأنه) أي الغلق (يشبه المنع عن الصلاة) وهو حرام، قال تعالى {ومن
~~أظلم ممن منع مساجد الله أن يذكر فيها اسمه} [البقرة: 114] (وقيل لا بأس
~~به) أي يغلق باب المسجد (إذا خيف على متاعه) في غير أوان الصلاة لاختلاف
~~أحوال الناس بحسب اختلاف الزمان، ألا ترى أن النساء كن يحضرن الجماعات ثم
~~منعن من ذلك وكان المنع صوابا، فكذلك إغلاق باب المسجد في زماننا والتدبير
~~فيه إلى أهل المحلة فإنهم إذا اجتمعوا على رجل وجعلوه متوليا بغير أمر
~~القاضي يكون متوليا.
# وقوله: (ولا بأس بأن ينقش المسجد بالجص) إنما ذكر هذه المسألة بهذه
~~العبارة لاختلاف الناس فيها، فمنهم من كره ذلك؛ لأن عليا قال حين مر بمسجد
~~مزخرف: لمن هذه البيعة؟ وإنما قال ذلك لكراهته هذا الصنيع في المساجد
~~وعندنا لا بأس بذلك؛ لأن عمر زاد في مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وزينه في خلافته؛ ولأن في تزيينه ترغيب الناس في الاعتكاف والجلوس في
~~المساجد لانتظار الصلاة، وذلك لا محالة حسن. وقال شمس الأئمة السرخسي في
~~قوله ولا بأس: إشارة إلى أنه لا يؤجر عليه ولا يأثم به.
# وقيل هو قربة؛ لأن الله تعالى حثنا على عمارة المساجد بقوله {إنما يعمر
~~مساجد الله من آمن بالله واليوم الآخر} [التوبة: 18]
# PageV01P421
# والكعبة مزخرفة بماء الذهب والفضة مستورة بالديباج والحرير. وقوله:
~~(وهذا) إشارة إلى لا بأس: يعني إنما يكون لا بأس به (إذا فعل ذلك من مال
~~نفسه، أما المتولي فيفعل من مال الوقف ما يرجع إلى إحكام البناء) كالتجصيص
~~(دون ما يرجع إلى إحكام النقش حتى لو فعل ذلك ضمن) والله أعلم بالصواب.
# PageV01P422
### | [باب صلاة الوتر]
# لما فرغ من بيان المفروضات وما يتعلق بها من بيان أوقاتها وكيفية أدائها
~~والأداء الكامل والقاصر شرع في بيان صلاة هي دون ms0280 الفرض وفوق النفل وهي صلاة
~~الوتر، والدليل على أنه قصد هذه المناسبة إيراد النوافل بعدها ليكون الواجب
~~بين الفرض والنفل كما هو حقه (الوتر واجب عند أبي حنيفة) قيل ليس في الوتر
~~رواية منصوص عليها في الظاهر، ولكن روى يوسف بن خالد السمتي عن أبي حنيفة
~~أنها واجبة وهو الظاهر من مذهبه وروى نوح بن أبي مريم عنه أنها سنة، وبه
~~أخذ أبو يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله -، وروى حماد بن زيد
# PageV01P423
# عنه أنها فريضة وبه أخذ زفر، قالوا: أظهر آثار السنن فيها حيث لا يكفر
~~جاحده ولا يؤذن له فيكون سنة، واعترض عليه بأنه مشترك الإلزام، فإن لقائل
~~أن يقول ظهر آثار الواجبات فيه حيث لا يكفر جاحده ولا يؤذن له فيكون واجبا
~~كصلاة العيد. وأجيب بأنا لا نسلم أن صلاة العيد واجبة سلمنا لكن المجموع من
~~آثار السنن، ولا نسلم أن صلاة العيد ليس لها أذان بل قولهم الصلاة جامعة
~~أذان لها، وفيه نظر (ولأبي حنيفة قوله: - صلى الله عليه وسلم - «إن الله
~~تعالى زادكم صلاة ألا وهي الوتر» رواه أبو نضرة الغفاري.
# ووجه الاستدلال من أوجه: أحدها أنه أضاف الزيادة إلى الله، والسنن إنما
~~تضاف إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. والثاني أنه قال زادكم
~~والزيادة إنما تتحقق في الواجبات؛ لأنها محصورة بعد لا في النوافل؛ لأنه لا
~~نهاية لها. والثالث أن الزيادة على الشيء
# PageV01P424
# إنما تتحقق إذا كانت من جنس المزيد عليه، لا يقال: زاد في ثمنه إذا وهب
~~هبة مبتدأة، ولا يقال: زاد على الهبة إذا باع والمزيد عليه فرض فكذا الزائد
~~إلا أن الدليل غير قطعي فصار واجبا.
# والرابع الأمر فإنه للوجوب
# PageV01P425
# قوله: (ولهذا) أي ولكون الوتر واجبا (وجب القضاء بالإجماع) فإن السنن لا
~~يجب قضاؤها بالإجماع: قيل المراد بالإجماع إجماع أصحابنا على ظاهر الرواية،
~~فإنه نقل عن أبي يوسف أنه لا يقضى خارج الوقت.
# وعن محمد أنه قال: أحب إلي أن يقضى. وقيل المراد بالإجماع إجماع السلف،
~~لكنه لم يثبت إلا بطريق ms0281 الآحاد. وقوله: (وإنما لم يكفر) جواب عن قولهما حيث
~~لا يكفر جاحده. ووجهه أن الجاحد إنما يكفر إذا كان الدليل قطعيا وهاهنا ليس
~~كذلك (لأن وجوبه ثبت بالسنة) يعني غير المتواتر والمشهور، وكلامه يشير إلى
~~أن وجوبه لو ثبت بغير السنة كفر جاحده، وفيه نظر؛ لأنه حينئذ يكون فرضا لا
~~واجبا. وفي الجملة كلامه في هذا الموضع لا يخلو عن تسامح ولكل جواد كبوة.
# وقوله: (وهو) أي كون وجوبه ثبت بالسنة هو (المعني بما روي عنه أنه سنة)
~~وقوله: (وهو يؤدى في وقت العشاء فاكتفى بأذانه) أي أذان العشاء (وإقامته)
~~جواب عن قولهما ولا يؤذن له وقد علمت ما ورد عليه.
# قال (الوتر ثلاث ركعات) الوتر عندنا ثلاث ركعات (لا يفصل بينهن بسلام)
~~وقال الشافعي: في قول يوتر بتسليمتين وهو قول مالك لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إن الله وتر يحب الوتر» ولنا ما روت عائشة
# PageV01P426
# - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يوتر بثلاث
~~ركعات» وحكى الحسن البصري (إجماع المسلمين على الثلاث) وهو مذهب أبي بكر
~~وعمر والعبادلة، وأبي هريرة روي أن عمر رأى سعيدا يوتر بركعة فقال: ما هذه
~~البتيراء لتشفعنها أو لأؤدبنك. إنما قال ذلك؛ لأن الأثر اشتهر أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - نهى عن البتيراء. قيل ولا حجة له فيما روي؛ لأن الله
~~تعالى وتر لا من حيث العدد. فإن قيل روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-
# PageV01P427
# قال «من أحب أن يوتر بخمس فليفعل، ومن أحب أن يوتر بواحدة فليفعل» وروي
~~أنه أوتر بسبع وبتسع وإحدى عشرة فما وجه ذلك؟ . أجيب بأنه يجوز أن يكون ذلك
~~قبل استقرار الوتر أو يحمل على أنه يتنفل بالركعتين ويوتر بالثلاث وكذا
~~غيره.
# (ويقنت في الثالثة قبل الركوع. وقال الشافعي) في قوله الذي يوافقنا فيه
~~على الثلاث يقنت فيها (بعد الركوع لما روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قنت
~~في آخر الوتر وهو بعد الركوع) ولنا ما روي أن
# PageV01P428
# ابن مسعود بعث أمة لتراقب وتر رسول ms0282 الله - صلى الله عليه وسلم - فذكرت له
~~أنه أوتر بثلاث ركعات، قرأ في الأولى ب {سبح اسم ربك الأعلى} [الأعلى: 1]
~~وفي الثانية ب {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] وفي الثالثة ب {قل هو
~~الله أحد} [الإخلاص: 1] وقنت قبل الركوع
# PageV01P429
# وهكذا ذكر ابن عباس. والجواب عما روي أنه قنت في آخر الوتر أن ما زاد على
~~نصف الشيء فهو آخره.
# (ويقنت في جميع السنة خلافا للشافعي) فإنه يقول: يقنت
# PageV01P430
# في النصف الأخير من رمضان لا غير، لما روي أن عمر أمر أبي بن كعب
~~بالإمامة في ليالي رمضان،
# PageV01P431
# وأمر بالقنوت في النصف الأخير منه. ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام -
# PageV01P432
# للحسن حين علمه دعاء القنوت (اجعل هذا في وترك من غير فصل) وتأويل ما روي
~~عن عمر أن المراد بالقنوت طول القراءة في الصلاة، ولئن سلم أن المراد به
~~القنوت المتنازع فيه فذلك أثر الصحابي. والشافعي لا يرى الاحتجاج به. لا
~~يقال: إنما احتج به؛ لأنه إجماع معنى، فإن أبيا كان يوما بمحضر من الصحابة
~~ولم ينكر عليه أحد فحل محل الإجماع؛ لأن خلاف ابن عمر قد ثبت حيث قال: لا
~~أعرف القنوت إلا طول القيام، ومع خلافه لا ينعقد الإجماع (ويقرأ في كل ركعة
~~من الوتر) بالإجماع، أما عند من يقول بأنه سنة فلأن القراءة واجبة في جميع
~~ركعات النفل، وأما عند أبي حنيفة فلأن وجوبه لما كان بالسنة وجب القراءة في
~~الجميع احتياطا؛ لأنها لا تفيد القطع.
# واستدلال المصنف بقوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20]
~~إنما هو على وجوب مطلق القراءة، وأما على تعيين الفاتحة وضم سورة إليها فلا
~~دلالة للآية على ذلك نعم ما روينا من حديث ابن مسعود دليل على ذلك، وأما
~~إنه لا يعين سورة بعينها يقرؤها على الدوام فقد تقدم الكلام فيه، ولو أراد
~~التبرك بما ورد عن ابن مسعود في بعض
# PageV01P433
# الأوقات كان حسنا (وإن أراد أن يقنت كبر؛ لأن الحالة قد اختلفت) من حقيقة
~~القراءة إلى شبيهتها، والتكبيرات شرعت عند اختلاف الحالات ms0283 كالقيام والركوع،
~~والسجود قبل التكبير مشروع عند اختلافها أفعالا كالخفض والرفع لا أقوالا،
~~ألا يرى أنه لا يكبر عند الانتقال من الاستفتاح إلى القراءة وإن اختلفت
~~الحالة من الثناء إلى القراءة.
# وأجيب بأنه ثبت رفع اليد في هذه الحالة بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~ترفع الأيدي إلا في سبع مواطن» ورفعهما بغير تكبير غير مشروع في الصلاة كما
~~في تكبيرة الافتتاح وتكبيرات العيدين فكان التكبير ثابتا به، وهو من باب
~~الاستحسان بالأثر؛ لأن القياس يقتضي خلافه؛ لأن مبنى الصلاة على السكينة
~~والوقار.
# وقد ذكرنا المواطن السبعة في صفة الصلاة، وإنما قال في سبع وإن كان
~~المواطن مذكرا على تأويل البقاع، والمراد بنفي رفع الأيدي على سبيل الحصر
~~ألا ترفع على وجه سنة الهدى إلا في سبع مواطن لا نفيه مطلقا؛ لأن رفعها عند
~~الدعاء مستحب وعليه المسلمون في عامة البلدان، وليس في القنوت دعاء معين
~~سوى قوله: اللهم إنا نستعينك، فإن الصحابة اتفقوا على هذا في القنوت،
~~والأولى أن يأتي بعده بما علم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - الحسن بن
~~علي في قنوته: اللهم اهدني فيمن هديت إلخ، ولا يقنت في صلاة غيرها خلافا
~~للشافعي.
# قال أبو نصر البغدادي: القنوت في الفجر سنة عند الشافعي، وفي غيرها إن
~~حدثت حادثة، فإن لم تحدث فله قولان، واستدل بحديث أنس «كان النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - يقنت في صلاة الفجر إلى أن فارق الدنيا» ولنا ما روى ابن
~~مسعود «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قنت في صلاة الفجر شهرا يدعو على
~~حي من أحياء العرب» وهكذا روي عن أنس قال
# PageV01P434
# «قنت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في صلاة الفجر شهرا» أو قال
~~«أربعين يوما يدعو على رعل وذكوان وعصية حين قتلوا القراء وهم سبعون رجلا
~~أو ثمانون» وقيل فلما نزل قوله تعالى {ليس لك من الأمر شيء أو يتوب عليهم}
~~[آل عمران: 128] ترك ذلك (فإن قنت الإمام في صلاة الفجر يسكت من خلفه عند
~~أبي حنيفة ومحمد. وقال ms0284 أبو يوسف يتابعه) ؛ لأن الأصل المتابعة (والقنوت
~~مجتهد فيه) فلا يترك الأصل بالشك (ولهما أنه منسوخ) لما روينا أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - قنت شهرا ثم ترك (ولا متابعة في المنسوخ) وإذا لم يتابعه
~~ماذا يفعل (قال بعضهم: يقف قائما ليتابعه فيما تجب متابعته، وقيل يقعد
~~تحقيقا للمخالفة؛ لأن الساكت شريك الداعي) ألا ترى أن المقتدي لا يأتي
~~بالقراءة وهو شريك الإمام. لا يقال: كيف يقعد تحقيقا للمخالفة وهي مفسدة
~~للصلاة؛ لأن المخالفة فيما هو من الأركان أو الشرائط مفسدة لا في غيرها.
~~ولا يقال: الساكت إذا كان شريك الداعي ينبغي ألا يقعد؛ لأن السكوت موجود في
~~القعود أيضا؛ لأن السكوت إنما يكون دليل الشركة. إذا لم توجد المخالفة، وقد
~~وجدت؛ لأنه قاعد وإمامه قائم.
# قال المصنف (والأول أظهر) ؛ لأن فعل الإمام يشتمل على مشروع وغيره، فما
~~كان مشروعا يتبعه فيه، وما كان غير مشروع لا يتبعه فيه. وقال بعضهم: يسلم
~~قبل الإمام؛ لأن الإمام اشتغل بالبدعة
# PageV01P435
# فلا معنى لانتظاره، ولم يذكره المصنف؛ لأنه مخالفة ظاهرة للإمام فيما هو
~~مشروع وهو السلام.
# (ودلت المسألة على جواز الاقتداء بالشفعوية) يعني أن هذه المسألة تدل على
~~شيئين: أحدهما أن اقتداء حنفي المذهب بشافعي المذهب جائز.
# والثاني أن المقتدي يتابع إمامه في قراءة القنوت في الوتر، وذلك؛ لأن
~~الخلاف في المتابعة في قنوت الفجر مع أنه اتباع في الخطإ إجماع على
~~المتابعة في الدعاء المسنون؛ لأن القنوت في الوتر صواب بيقين. وقال أبو
~~اليسر: الاقتداء بشافعي المذهب غير جائز من غير أن يطعن في دينهم؛ لما روى
~~مكحول النسفي في كتاب سماه الشعاع عن أبي حنيفة أن من رفع يديه عند الركوع
~~وعند رفع الرأس منه تفسد صلاته وجعل ذلك عملا كثيرا، فصلاتهم
# PageV01P436
# فاسدة عندنا فلا يصح الاقتداء بهم، وفيه نظر؛ لأن فساد الصلاة عند رفع
~~الرأس من الركوع برفع اليدين لا يمنع صحة الاقتداء في الابتداء لجواز صلاة
~~الإمام إذ ذاك، ثم قوله: بالشفعوية خطأ من حيث اللغة؛ لأن النسبة إلى
~~الشافعي ms0285 شافعي بحذف ياء النسبة من المنسوب إليه. قوله: (وإذا علم المقتدي
~~ما يزعم به فساد صلاته) يعني أن الاقتداء به إنما يصح إذا تحامى مواضع
~~الخلاف بأن يتوضأ في الخارج النجس من غير السبيلين، وبألا ينحرف عن القبلة
# PageV01P437
# انحرافا فاحشا، ولا يكون شاكا في إيمانه، وألا يتوضأ في الماء الراكد
~~القليل، وأن يغسل ثوبه من المني إن كان رطبا أو يفرك اليابس منه، وألا يقطع
~~الوتر، ويراعي الترتيب في الفوائت وأن يمسح ربع رأسه، فإن علم منه شيئا من
~~هذه الأشياء لا يصح الاقتداء، وإن لم يعلم جاز ويكره. هذا حكم الفساد
~~الراجع إلى زعم المقتدي، ولم يذكر حكم الفساد الراجع إلى زعم الإمام.
# وقد اختلف مشايخنا في ذلك فقال الهندواني وجماعة إن المقتدي إن رأى إمامه
~~مس امرأة ولم يتوضأ لا يصح الاقتداء به. وذكر التمرتاشي أن أكثر مشايخنا
~~جوزوه.
# قال صاحب النهاية: وقول الهندواني أقيس لما أن زعم الإمام أن صلاته ليست
~~بصلاة فكان الاقتداء حينئذ بناء الموجود على المعدوم في زعم الإمام وهو
~~الأصل فلا يصح الاقتداء (والمختار في القنوت الإخفاء) مطلقا سواء كان
~~القانت إماما أو مقتديا أو منفردا (لأنه دعاء) وخير الدعاء الخفي، ومنهم من
~~يقول يجهر بالقنوت؛ لأن له شبهة القرآن فإن الصحابة اختلفوا في اللهم إنا
~~نستعينك أنه من القرآن أو لا.
# [باب النوافل]
# PageV01P438
### | [العناية]
# لما فرغ من بيان الفرض والواجب، شرع في بيان السنن والنوافل، وترجم الباب
~~بالنوافل لكونها أعم
# PageV01P439
# وأشمل وقدم السنن على النوافل وهو في محزه، وابتدأ بذكر سنة الفجر لكونها
~~أقوى، قال - صلى الله عليه وسلم - «صلوها ولو طردتكم الخيل» أو ليناسب ذكر
~~المواقيت فإنه قدم ذكر وقت الفجر على غيره.
# وفي المبسوط قدم ذكر سنة الظهر؛ لأن السنة تبع للفرض، وأول صلاة فرضت على
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - صلاة الظهر. ثم اختلف بعد سنة الفجر في
~~الأقوى، فقال الحلواني: سنة المغرب؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم
~~يدعها في سفر ولا حضر، ثم التي بعد الظهر ms0286 لكونها متفقا عليها والتي قبلها
~~مختلف فيها، ثم التي بعد العشاء، ثم التي قبل الظهر، ثم التي قبل العصر، ثم
~~التي قبل العشاء. وقيل التي قبل الظهر آكد من غيرها بعد سنة الفجر، قيل وهو
~~الأصح
# PageV01P440
# ؛ لأن فيها وعيدا معروفا، قال - صلى الله عليه وسلم - «من ترك أربعا قبل
~~الظهر لم تنله شفاعتي» وقال الحلواني: الأفضل في السنن أداؤها في المنزل
~~إلا التراويح؛ لأن فيها إجماع الصحابة.
# وقيل الصحيح أن الكل سواء، ولا تختص الفضيلة بوجه دون وجه، ولكن الأفضل
~~ما يكون أبعد من الرياء وأجمع للإخلاص، ثم ما ذكر في الكتاب واضح.
# وقوله: (والأصل فيه) أي في هذا العدد المذكور (قوله: - صلى الله عليه
~~وسلم - من ثابر) والمثابرة المواظبة فإن السنة ما واظب عليه النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - مع ترك (وفسر) أي النبي - صلى الله عليه وسلم - (على ما
~~ذكر في الكتاب)
# PageV01P441
# يعني المبسوط أو مختصر القدوري.
# قوله: (غير أنه لم يذكر الأربع قبل العصر) بيان ما هو المذكور في حديث
~~المثابرة، فإن المذكور في الكتاب زائد على ثنتي عشرة. وقوله: (فلذلك سماه)
~~أي الأربع قبل العصر محمد بن الحسن في الأصل (حسنا وخير) بقوله وإن شاء
~~ركعتين (لاختلاف الآثار) ؛ لأن ابن عمر قال: قال رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «رحم الله امرأ صلى قبل العصر أربعا» وعليا قال «إن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - كان يصلي قبل العصر ركعتين» قوله: (والأفضل هو الأربع) ؛
~~لأنه أكثر عددا وأدوم تحريمة فكان أكثر ثوابا. وقوله: (ولم يذكر) أي النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - (الأربع قبل العشاء فلهذا كان مستحبا لعدم
~~المواظبة) وفي كلامه تسامح؛ لأنه قال ولهذا: أي ولأنه لم يذكر: أي النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - الأربع قبل العشاء كان مستحبا " فقوله: لعدم المواظبة
~~علة أخرى لكونه مستحبا وهو غير صحيح، ويجوز أن يقال: إنما لم يذكر في حديث
~~المثابرة لعدم المواظبة (وذكر فيه) أي في حديث المثابرة (ركعتين بعد العشاء
~~وفي غيره) أي في غير حديث ms0287 المثابرة، وهو ما روي عن ابن عمر موقوفا عليه
~~ومرفوعا إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - «من صلى بعد العشاء أربع ركعات
~~كن كمثلهن من ليلة القدر» (ذكر الأربع فلهذا) أن فللاختلاف في ألفاظ الحديث
~~بين الأربع والركعتين (خير)
# PageV01P442
# محمد بن الحسن أو القدوري بقوله وأربع بعدها وإن شاء ركعتين. وقوله: (إلا
~~أن الأربع أفضل خصوصا إلخ) إشارة إلى ما قال بعض مشايخنا أن ما ذكر في
~~الكتاب بقوله أنه يصلي ركعتين بعد العشاء في قول أبي يوسف ومحمد، وأما على
~~قول أبي حنيفة فالأفضل أن يصلي أربعا، وجعل هذه فرعا لمسألة أخرى وهي أن
~~صلاة الليل
# PageV01P443
# مثنى مثنى أفضل أو أربع بتسليمة واحدة عنده الأربع أفضل وعندهما مثنى
~~مثنى، وهي صحيحة؛ لأن محمدا جعله بمنزلة صلاة الليل ولم يعده من السنن
~~المؤقتة؛ لأنه قال: إن فعل فحسن، والأربع قبل الظهر بتسليمة واحدة عندنا
~~(كذا قاله النبي - صلى الله عليه وسلم -) روى أبو أيوب الأنصاري «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - كان يصلي بعد الزوال أربع ركعات فقلت: ما هذه
~~الصلاة التي تداوم عليها، فقال: هذه ساعة تفتح فيها أبواب السماء وأحب
# PageV01P444
# أن يصعد لي فيها عمل صالح، فقلت: أفي كلهن قراءة؟ قال نعم، فقلت:
~~أبتسليمة أم بتسليمتين، فقال: بتسليمة واحدة» وقال الشافعي يؤديها
~~بتسليمتين وهو أفضل، واحتج بما روى أبو هريرة «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يصليهن بتسليمتين» . وروي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «صلاة
~~الليل والنهار مثنى مثنى» والجواب عن الأول أن معنى قوله بتسليمتين: أي
~~بتشهدين من باب ذكر الحال وإرادة المحل، وقد روي هذا التأويل عن ابن مسعود،
~~وعن الثاني بأن المشهور أن صلاة الليل مثنى مثنى والنهار غريب، ولئن ثبت
~~فمعناه شفع لا واحدة نفيا للبتيراء.
# قال (ونوافل النهار) اختلف العلماء في كمية التنفل ليلا ونهارا بحسب
~~الإباحة والأفضلية، فأما الإباحة
# PageV01P445
# في النهار فهي أن يصلي ركعتين بتسليمة أو أربعا، وتكره الزيادة على ذلك.
# وأما في الليل فأن يصلي ثمان ركعات بتسليمة ms0288 وتكره الزيادة على ذلك. قال
~~في النهاية: لا فائدة في تخصيصه أبا حنيفة بهذا الحكم؛ لأن كلا الحكمين
~~الجواز في نافلة الليل إلى الثمان بغير كراهة، والكراهة فيما وراءها اتفاق
~~في عامة رواية الكتب. وقلت: يجوز أن يكون ذكر أبي حنيفة للاحتراز عن قول
~~الشافعي فإنه يقول لا يزيد على أربع، ولو زاد كره له ذلك.
# PageV01P446
# وقوله: (وقالا لا يزيد في الليل على ركعتين بتسليمة) يفهم منه أنه لا
~~يزيد على ذلك من حيث الإباحة الأصلية وليس كذلك، بل لا يزيد عليهما من حيث
~~الأفضلية؛ لأن الزيادة عليهما ليست بمكروهة بالاتفاق في الليل على ما
~~ذكرنا. وفي الجامع الصغير لم يذكر الثماني في صلاة الليل، وإنما ذكر الست.
# ودليل الكراهة أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يزد على ذلك، ولولا
~~الكراهة لزاد تعليما للجواز، وهذا اختيار القدوري وفخر الإسلام. وقال شمس
~~الأئمة: الأصح
# PageV01P447
# أنه لا تكره الزيادة على ثمان ركعات؛ لأنه روى ابن مسعود «أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - صلى ثلاث عشرة ركعة» فتكون ثمان صلاة الليل وثلاث وترا وركعتان
~~سنة الفجر، وكان يصلي هذا كله في الابتداء، ثم فضل البعض على البعض، وفيه
~~نظر؛ لأن كلامنا فيما يكره تسليمة واحدة وليس فيما ذكر ما يدل على ذلك.
# وأما الأفضلية فما ذكر أن الأفضل في الليل عند أبي يوسف ومحمد مثنى مثنى،
~~والتكرار للتأكيد؛ لأن معنى مثنى اثنين اثنين، وفي
# PageV01P448
# النهار أربع أربع وعند الشافعي مثنى مثنى فيهما، وعند أبي حنيفة أربع
~~أربع فيهما، للشافعي قوله: - صلى الله عليه وسلم -
# PageV01P449
# «صلاة الليل والنهار مثنى مثنى» وكلامه ظاهر. وقوله: (والتراويح تؤدى
~~بجماعة) جواب عن اعتبارهما بالتراويح فيراعى فيها جهة التيسير بالقطع
~~بالتسليم على رأس الركعتين؛ لأن ما كان أدوم تحريمة كان أشق على الناس.
~~وقوله: (ومعنى ما رواه شفعا) جواب عن حديث الشافعي وقد ذكرناه.
# PageV01P450
### | [فصل في القراءة]
# فصل) :
# لما فرغ من بيان الصلوات المفروضات والواجبات والنوفل على الترتيب شرع في
~~بيان القراءة التي يختلف وجوبها بحسب اختلاف هذه الصلوات. ms0289 واعلم أن مسألة
~~القراءة في الفرائض الرباعية مخمسة، فعندنا هي فرض في الركعتين، وقال
~~الشافعي: في الركعات كلها، وقال مالك في ثلاث ركعات، وقال الحسن البصري في
~~ركعة واحدة، وقال أبو بكر الأصم: القراءة في الصلاة سنة كسائر الأذكار، وهو
~~فاسد؛ لأن سائر الأذكار حين شرع شرع سنة وجبت المخافتة بها على كل حال،
~~وهاهنا وجب الجهر بالقراءة في أكثر الصلوات بل في كلها من حيث الأصل، فلو
~~كانت سنة لكانت مخافتة؛ لأن مبنى التطوعات على الخفية والكتمان، على أنه
~~مخالف لظاهر النص وخرق للإجماع.
# ووجه قول الحسن قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] وهو
~~لا يقتضي التكرار، ولا يلزم اركعوا واسجدوا فإن التكرار فرض؛ لأنه ثبت ذلك
~~بفعل النبي - عليه الصلاة والسلام -، والجواب عنه القول بالموجب، وهو أنا
~~نسلم ذلك لكنه لا ينافيه، فيجوز أن يثبت بدليل آخر كما سنذكره. ووجه قول
~~مالك أن القراءة
# PageV01P451
# تجب أن تكون واجبة في جميع الركعات لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا
~~صلاة إلا بقراءة» لكنا أقمنا الأكثر مقام الكل تيسيرا.
# ووجه قول الشافعي الحديث، وذلك؛ لأن كل ركعة صلاة بدليل أنه لو حلف لا
~~يصلي فصلى ركعة حنث. ولنا قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل:
~~20] على ما تقدم، والأمر بالفعل لا يقتضي التكرار على ما عرف في الأصول،
~~وما ذكرتم خبر واحد فلا يعارضه ولا يزاد به عليه (وإنما أوجبنا في الثانية
~~استدلالا بالأولى) إلحاقا بها بالدلالة (؛ لأنهما) أي الأولى والثانية
~~(يتشاكلان من كل وجه) فإن قيل: لا نسلم ذلك؛ لأنهما يفترقان من
# PageV01P452
# حيث الثناء والتعوذ والبسملة. أجيب بأن ذلك أمر زائد والاعتبار بالأركان
~~(فأما الأخريان) وفي بعض النسخ: الأخروان، وهو لحن؛ لأن الألف إذا كانت
~~ثالثة ردت إلى أصلها في التثنية كعصوان ورحيان، وإذا كانت رابعة فصاعدا لم
~~تقلب إلا ياء نحو أعشيان صفة وحبليان والأوليان (فيفارقانهما) أي الأوليين
~~في حق السقوط بالسفر.
# وقوله: (وصفة القراءة وقدرها) فإنه لا يضم السورة إلى الفاتحة فيهما (فلا
~~يلحقان بهما) وقوله: ms0290 (والصلاة) جواب عما رووه من الحديث، وتقريره أن قوله
~~لا صلاة مصدر مذكور صريحا، فكان كمن حلف لا يصلي صلاة لا كمن حلف لا يصلي،
~~وذلك ينصرف إلى الركعتين عرفا فكذا هذا. فإن قيل: لا صلاة نكرة في سياق
~~النفي فتعم كل فرد. قلنا تعم كل فرد من أفرادها لغة أو شريعة لا سبيل إلى
~~الأول؛ لأن حقيقتها لغة الدعاء، وليست القراءة شرطا في فرد من أفراد الدعاء
~~والثاني مسلم لكن الركعة الواحدة ليست من الإفراد شرعا لنهيه - عليه الصلاة
~~والسلام - عن البتيراء.
# ولنا أن نقول أيضا بموجب العلة: أي سلمنا أنه لا صلاة إلا بقراءة، لكن
~~الكلام في أن القراءة في الأوليين هل هي قراءة في الأخريين أو لا، وما
~~ذكرتم لا يدل على نفيه ولنا دليل على ثبوته وهو قوله: - عليه الصلاة
~~والسلام - «القراءة في الأوليين قراءة في الأخريين» (وهو مخير في الأخريين
~~معناه إن شاء قرأ فاتحة الكتاب) قيل على جهة الثناء لا على جهة القراءة وبه
~~أخذ بعض المتأخرين من أصحابنا (وإن شاء سكت) مقدار تسبيحة (وإن شاء سبح)
~~ثلاث تسبيحات (كذا روي عن أبي حنيفة، وهو مأثور عن علي وابن مسعود وعائشة)
~~فقد روي عنهما أنهما كانا يسبحان في الأخريين. وسأل رجل عائشة عن قراءة
~~الفاتحة في الأخريين فقالت اقرأ ولتكن على جهة الثناء (إلا أن الأفضل أن
~~يقرأ؛ لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - داوم على ذلك) يعني بترك، وإلا
~~لكان واجبا (فلهذا) أي فلكون قراءة الفاتحة على وجه الأفضلية (لا يجب) سجدة
~~(السهو بتركها في ظاهر الرواية) وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه إن لم يقرأ
~~ولم يسبح عمدا كان مسيئا، وإن سها عن ذلك وجب عليه سجدة السهو؛ لأن القيام
~~في الأخريين مقصود فيكره إخلاؤه عن القراءة والذكر جميعا، وظاهر الرواية
~~أصح؛ لأن الأصل في القيام القراءة، فإذا سقطت بقي القيام المطلق فكان كقيام
~~المقتدي.
# ثم اعلم أن المصنف قال في أول الفصل: القراءة واجبة في
# PageV01P453
# الركعتين ولم يقل في الأوليين؛ لأنها فرض ms0291 في ركعتين لا بأعيانهم إن شاء
~~قرأ في الأوليين وإن شاء قرأ في الأخريين وإن شاء قرأ في الأولى والرابعة
~~وإن شاء في الثانية والثالثة، والأفضل أن يقرأ في الأوليين. وقال في خلاصة
~~الفتاوى واجبات الصلاة عشر وذكر منها تعيين القراءة في الأوليين.
# وقوله: (والقراءة واجبة جميع ركعات النفل وفي جميع الوتر) ظاهر. وقوله:
~~(ولهذا) أي ولكون كل شفع منه صلاة على حدة (لا يجب بالتحريمة الأولى إلا
~~ركعتان) وإن نوى أكثر من ذلك (في المشهور عن أصحابنا) وإنما قيد بالمشهور
~~احترازا عن قول أبي يوسف أولا على ما سيأتي. وقوله: (ولهذا) أي ولأن القيام
~~إلى الثالثة بمنزلة تحريمة مبتدأة (قالوا يستفتح في الثالثة) أي يقرأ
~~سبحانك اللهم وبحمدك كما في الابتداء، واستشكل هذا على قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف فإنهما يجوزان ترك القعدة الأولى من الشفع الأول في التطوعات؛ فلو كان
~~كل شفع منها صلاة على حدة لما جازت تلك الصلاة لترك القعدة الأخيرة التي هي
~~فرض.
# والجواب أن وجه القياس وهو قول زفر ورواية عن محمد، وفي الاستحسان لا
~~تفسد؛ لأن الفرض هو القعدة الأخيرة، وإذا قام إلى الثالثة وهو مشروع
~~بالإجماع أشبه صلاته هذه صلاة الفجر من حيث إن كل شفع منها صلاة على حدة
~~وصلاة الظهر من حيث إن الأربع مشروعة كالركعتين وقد دخل في الشفع الثاني
~~فبالنظر إلى الشبه الأول تفسد صلاته؛ لأنه ترك القعدة الأخيرة وهي فرض،
~~وبالنظر إلى الثاني لا تفسد؛ لأن القعدة المتروكة ليست الأخيرة فلا تفسد
~~بالشك، ويؤمر بالعود إلى القعدة ما لم يسجد نظرا إلى الشبه الأول ولم يؤمر
~~به
# PageV01P454
# بعد السجود لتأكد الشبه الثاني به، وأوجبنا القراءة على كل حال؛ لأنها
~~ركن مقصود لعينها. وأما القعدة فإنما شرعت للتحلل أو للفصل بين الشفعين
~~فاعتبر فيها رعاية الشبهين، ويؤيد هذا وجوب القراءة في جميع ركعات الوتر،
~~فإن القراءة في الصلاة ركن مقصود لعينها، وكونه فرضا ثبت بالسنة ففيه
~~احتمال النفلية فتجب القراءة في الجميع احتياطا.
# قال (ومن شرع في نافلة ms0292 ثم أفسدها قضاها) هذه هي المسألة المشهورة في أن
~~الشروع في النفل صلاة كان أو صوما ملزم عندنا خلافا للشافعي، والعلماء
~~أوردوا هذه المسألة في كتاب الصوم؛ لأن الآثار التي يحتج بها من الجانبين
~~إنما وردت فيه، لكن الشيخ أبو الحسن القدوري لما رأى حكم المسألة فيهما
~~واحدا أوردها في كتاب الصلاة وتابعه المصنف (وقال الشافعي المتنفل متبرع
~~فيه) أي في فعله وهو واضح (ولا لزوم على المتبرع) لقوله تعالى {ما على
~~المحسنين من سبيل} [التوبة: 91] كمن شرع في صلاة النفل ناويا أربعا فصلى
~~ركعتين كان مخيرا في الشفع الثاني.
# والجواب أنه لا لزوم على المتبرع قبل شروعه أو بعده، والأول مسلم وليس
~~الكلام فيه، والثاني عين النزاع والآية محمولة على الأول، وقد بينا أن كل
~~شفع من النفل صلاة على حدة فلم يوجد الشروع في الشفع الثاني حتى لا يكون
~~ملزما ولنا أن المؤدى وقع قربة بتسليمة إلى مستحقه وكل ما وقع قربة لزم
~~إتمامه ضرورة صيانة بطلان حق الغير، قال الله تعالى {ولا تبطلوا أعمالكم}
~~[محمد: 33] فإن قيل: المؤدى لا يخلو إما أن يكون عبادة أو لا، فإن كان
~~الأول فلا حاجة إلى إلزام الباقي؛ لأن المشروع فيه عبادة وصلت إلى مستحقها،
~~وإن كان الثاني فلا وجه للتسليم إليه.
# والجواب أنه عبادة حتى إنه لو مات أثيب عليه؛ ولئلا يلزم تركب الشيء من
~~منافيه وإلزام الباقي؛ لأنه التزم عبادة صوما أو صلاة مثلا، ولا يكون كذلك
~~إلا بالتزام الباقي؛ لأنه بهذا الاعتبار غير متجزئ.
# قوله: (وإن صلى أربعا) أي شرع في صلاة ناويا أربعا (وقرأ في الأوليان
~~وقعد ثم أفسد الأخريين قضى ركعتين) يعني الشفع الثاني (؛ لأن الأول قد تم
~~والقيام إلى الثالثة كتحريمة مبتدأة فيكون ملزما إذا كان الإفساد بعد
~~الشروع فيها) بالقيام إلى الثالثة، وأما إذا كان قبل القيام إلى الثالثة
~~فلا يجب عليه قضاء شيء
# PageV01P455
# (وعن أبي يوسف أنه يقضي اعتبارا بالنذر) وذلك؛ لأن نية الأربع قارنت سبب
~~الوجوب وهو الشروع فيلزم القضاء كما إذا ms0293 نذر، فإن نية الأربع قارنت سبب
~~الوجوب وهو النذر.
# ولهما أن الشروع سبب لوجوب ما شرع فيه وهو الركعة الأولى، ولوجوب ما لا
~~يصح ما شرع فيه إلا به وهو الركعة الثانية؛ لأن البتيراء منهى عنها، والشفع
~~الثاني ليس ما شرع فيه؛ لأنه المفروض ولا ما يتوقف صحة ما شرع فيه عليه فلا
~~يكون واجبا بالشروع في الشفع الأول، وما لا يكون واجبا لا يجب قضاؤه، وظهر
~~من هذا أن النية لم تقارن سبب الوجوب وهو الشروع؛ لأن الفرض أنه لم يشرع،
~~بخلاف النذر فإن نية الأربع قارنت سبب الوجوب فيلزم القضاء بالإفساد (وعلى
~~هذا سنة الظهر) فإن أفسد الأخريين قبل الشروع فيها يقضيهما عند أبي يوسف
~~وعندهما لا يقضي (وقيل يقضي أربعا احتياطا؛ لأنها بمنزلة صلاة واحدة) حتى
~~إن الزوج إذا خير امرأته وهي في الشفع الأول من هذه الصلوات، أو أخبرت
~~بشفعة لها فأتمت أربعا لا يبطل خيارها ولا شفعتها، بخلاف سائر التطوعات.
# قال (وإن صلى أربعا ولم يقرأ فيهن شيئا) هذه المسألة تلقب بمسألة
~~الثمانية، والوجوه الآتية فيها ستة عشر وهي أنه قرأ في الجميع، ترك في
~~الجميع، ترك في الشفع الأول، ترك في الشفع الثاني، ترك في الركعة الأولى،
~~ترك في الثانية، ترك في الثالثة، ترك في الرابعة، ترك في الشفع الأول
~~والركعة الثالثة، ترك في الأول والرابعة، ترك في الركعة الأولى والشفع
~~الثاني، ترك في الثانية والشفع الثاني، ترك في الركعة الأولى والثالثة، ترك
~~في الأولى والرابعة، ترك في الثانية والثالثة، ترك في الثانية والرابعة،
~~فهذه ستة عشر وجها. والمصنف ترك الوجه الأول؛ لأن الكلام في أقسام الفساد
~~بترك القراءة والتي يقرأ في جميعها ليست منها، وتداخلت منها سبعة أوجه في
~~الباقية لاتحاد الحكم فعادت ثمانية، فعليك بتمييز
# PageV01P456
# المتداخلة بالتفتيش في الأقسام المذكورة في الكتاب.
# (والأصل فيها) ما ذكره (أن عند محمد ترك القراءة في الأوليين أو في
~~إحداهما يوجب بطلان التحريمة؛ لأنها تعقد للأفعال) لكونها وسيلة إليها،
~~والأفعال قد فسدت بترك القراءة بالإجماع (وعند ms0294 أبي يوسف ترك القراءة في
~~الشفع الأول لا يوجب بطلان التحريمة) ؛ لأنه يوجب فساد الأداء لا بطلانه،
~~وفساد الأداء لا يزيد على ترك الأداء بعد التحريمة بأن لم يأت بالأركان حال
~~كونه منفردا أو خلف الإمام أو سبقه الحدث فذهب ليتوضأ، وترك الأداء لا يبطل
~~التحريمة فكذلك فساده (وإنما) قلنا: إن ترك القراءة (يوجب فساد الأداء) لا
~~بطلانه (؛ لأنها ركن زائد بدليل أن للصلاة وجودا بدونها) من المقتدي والأمي
~~والأخرس، والركن الأصلي ليس كذلك، وإذا كان ركنا زائدا لا يؤثر في إزالة
~~أصل الصلاة حتى تصير باطلة، وإنما يؤثر في إزالة صفتها وهي صحة الأداء عملا
~~بقدر الدليل فصار فاسدا. فإن قيل: سلمنا أنه أوجب الفساد، وأن الفساد لا
~~يزيد على تركه، وأن الترك لا يبطل التحريمة ولكن ما ذكرتم تأخير لا ترك فلا
~~يكون مفيدا. أجيب بأن هذا ترك قبل اشتغاله بالأداء، وإنما يعرف كونه تأخيرا
~~إذا اشتغل بالأداء فقبل اشتغاله به يصح إطلاق اسم الترك عليه، وفيه نظر؛
~~لأن للخصم حينئذ أن يقول: لا نسلم أن الفساد لا يزيد على مثل هذا الترك.
~~فإن قيل: ما الفرق بين الكلام والحدث العمد وبينه حيث يبطلان التحريمة
~~دونه؟ أجيب بأنهما من محظورات التحريمة، وارتكابها يقطع التحريمة؛ لأنه
~~يمنع انعقادها في الابتداء فيجوز أن يقطعها بعد الصحة، بخلاف ترك القراءة
~~فإن قلت: سلمنا ذلك لكن اتصاف الركن وهو ما يقوم به الشيء بالزيادة ليس
~~بكلام محصل. فالجواب ما قررناه في التقرير تقريرا لم يسبق إليه فعليك
~~بتحصيله فإن كثيرا من خصوم أصحابنا وبعض أصحابنا المتأخرين أيضا أنكروا علي
~~هذه العبارة
# PageV01P457
# (وعند أبي حنيفة أن ترك القراءة في الأوليين يوجب بطلان التحريمة، وفي
~~إحداهما لا يوجب) أما الأول فلأن كل شفع من التطوع صلاة على حدة فكان ترك
~~القراءة فيه إخلاء للصلاة عن القراءة فتكون فاسدة يجب قضاؤها وبطل
~~تحريمتها، وأما الثاني فكان القياس فيه مثل الأول كما لو تركها في إحدى
~~ركعتي الفجر، لكن فساد الصلاة بترك القراءة في ركعة واحدة ms0295 مجتهد فيه، ولم
~~يقل به الحسن البصري متمسكا بما هو دليل على ما تقدم، فقضينا بالفساد في
~~وجوب القضاء كما في الفجر، وحكمنا ببقاء التحريمة في حق لزوم الشفع الثاني
~~احتياطا في كل واحد من الحكمين. فإن قيل: فساد الصلاة بتركها في الركعتين
~~أيضا مجتهد فيه؛ لأن أبا بكر الأصم لا يقول بفسادها. أجيب أن ذلك خلاف لا
~~اختلاف لكونه مخالفا للدليل القطعي وهو قوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من
~~القرآن} [المزمل: 20] (قوله: وإذا ثبت هذا) يعني الأصل المذكور ظاهر سوى
~~أشياء نشير إليها وهو قوله: فعليه قضاء الأخريين لا غير: يعني إذا قعد
~~بينهما، وأما إذا لم يقعد فعليه أن يقضي أربعا لما أن الفساد في الشفع
~~الثاني يسري إلى الأول إذا لم يقعد بينهما وقد تقدم. وقوله: (ولم يصح
~~الشروع في الشفع الثاني) يعني أنه لا يكون صلاة في قولهما حتى لو اقتدى به
~~إنسان في الشفع الثاني لم يصح اقتداؤه، ولو قهقه لم تنتقض طهارته.
# وقوله: (ولو قرأ في إحدى الأوليين وإحدى الأخريين فعند أبي يوسف يقضي
~~أربعا) وإنما قال (وكذا عند أبي حنيفة) إشارة إلى أن قوله ليس
# PageV01P458
# باتفاق بينهما بل إنما هو قوله: على رواية محمد وهو فصل أصاب محزه كما
~~ترى. وعند محمد يقضي ركعتين بناء على أصله أن التحريمة قد بطلت بترك
~~القراءة في إحدى الأوليين، وأبو يوسف أيضا مر على أصله أن التحريمة باقية
~~فصح الشروع في الشفع الثاني. وأما أبو حنيفة فقد جرت محاورة بين أبي يوسف
~~ومحمد في مذهبه حين عرض عليه الجامع الصغير فقال أبو يوسف، رويت لك عنه أن
~~عليه قضاء ركعتين، وقال محمد: بل رويت لي عنه أن عليه قضاء أربع ركعات،
~~والأصل المذكور يساعد محمدا، واعتذر لأبي يوسف بأن ما حفظه هو قياس مذهب
~~أبي حنيفة؛ لأن التحريمة ضعفت بالفساد بترك القراءة في ركعة فلا يلزمه
~~الشفع الثاني بالشروع فيه.
# وقوله: (قال) يعني محمدا (وتفسير قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يصلي
~~بعد صلاة مثلها» أورد بعد ms0296 ذكر أن القراءة واجبة في جميع ركعات النفل، وما
~~ترتب على ذلك من المسألة الثمانية دليلا على ذلك بما أوله إليه من قوله
~~(يعني ركعتين بقراءة وركعتين بغير قراءة) وإنما حمل على هذا؛ لأنه ثبت
~~خصوصه بالإجماع، فإن الرجل يصلي
# PageV01P459
### | [العناية]
# ركعتي الفجر ثم الفرض ويصلي أربعا قبل الظهر ثم الفرض بعده فيحتاج إلى أن
~~يؤول على وجه مستقيم وهو ما ذكره ومن مشايخنا من قال المراد به الزجر عن
~~تكرار الجماعات في المساجد وهو حسن، ويكون حجة على الشافعي، واستشكل قول
~~المصنف فيكون بيان فرضية القراءة في ركعات النفل كلها بأنه خبر الواحد فكيف
~~يفيد الفرضية، ولئن كان مشهورا فهو مؤول كما ذكرنا، ولئن قيل إنه بيان
~~لمجمل الكتاب فصار كخبر المسح فلا يستقيم أيضا؛ لأن نص القراءة ليس بمجمل،
~~إذ لو كان مجملا كان قراءة الفاتحة فرضا وأجيب بأنه قال بيان الفرضية ويجوز
~~أن تكون الفرضية ثابتة بقوله تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل:
~~20] على ما تقدم، والحديث لبيان أنها فرض في التطوع ركعة فركعة.
# قال (ويصلي النافلة قاعدا) يجوز للقادر على القيام أن يصلي النافلة قاعدا
~~(لقوله - عليه الصلاة والسلام - «صلاة القاعد على النصف من صلاة القائم»
~~سماه صلاة، ولا يخلو إما أن يكون المراد ما كان بعذر أو غيره، لا سبيل إلى
~~الأول؛ لأن ذلك وصلاة القائم سيان في الثواب فتعين أن يكون بغير عذر، ولا
~~يخلو إما أن يكون المراد بها الفرض أو التطوع لا سبيل إلى الأول بالإجماع
~~فتعين الثاني (ولأنه خبر موضوع) أي مشروع لك الخير لا يكون خيرا، ومرفوع
~~عنك لكونها غير واجبة وما كان بهذه المثابة لا يشترط فيه ما قد يفضي إلى
~~تركه؛ لأن ما يفضي إلى ترك الخير لا يكون خيرا، والقيام قد يفضي إلى ذلك؛
~~لأنه ربما يشق على المصلي فلا يشترط لئلا ينقطع به، أي بسببه عن الخير.
# (واختلفوا في كيفية القعود) روى محمد عن أبي حنيفة أنه
# PageV01P460
# يقعد كيف شاء؛ لأنه لما جاز له ترك ms0297 أصل القيام فترك صفة القعود أولى. وعن
~~أبي يوسف أنه يحتبي؛ لأن عامة صلاة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~آخر عمره كان محتبيا. وعن محمد أنه يتربع؛ لأنه أعدل. وعن زفر أنه يقعد كما
~~يقعد في حالة التشهد، وهو الذي اختاره الفقيه أبو الليث وشمس الأئمة
~~السرخسي والمصنف؛ لأنه عهد مشروعا في الصلاة.
# (وإن افتتحها قائما ثم قعد من غير عذر جاز عند أبي حنيفة وهو استحسان،
~~وعندهما لا يجوز وهو قياس؛ لأن الشروع عندنا معتبر بالنذر) في الإلزام، ولو
~~نذر أن يصلي قائما لم يجز له أن يصلي قاعدا، فكذا إذا شرع قائما، ولأبي
~~حنيفة ما تقدم أن الشروع يلزم ما شرع فيه، وما لا صحة لما شرع فيه إلا به
~~كالركعة الثانية، وهاهنا لما شرع فيه وهو الركعة الأولى قائما صحت بدون
~~القيام في الثانية بدليل حالة العذر، فلا يكون الشروع في الأولى قائما
~~موجبا للقيام في الثانية، بخلاف النذر؛ لأنه التزم القيام نصا بتسميته
~~فيلزمه حتى لو لم ينص على القيام في نذره يلزمه القيام عند بعض المشايخ.
# قال الفقيه أبو جعفر الهندواني: لا رواية فيما إذا نذر أن يصلي صلاة ولم
~~يقل قائما أو قاعدا ماذا يجب قائما أو قاعدا. ثم اختلف المشايخ، قال الإمام
~~فخر الإسلام: لم يلزمه القيام؛ لأنه في النفل وصف زائد فلا يلزم إلا
~~بالشرط. وقال بعضهم: يلزمه قائما؛ لأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله
~~تعالى، وأينما أوجبها الله تعالى أوجبها قائما. وفي قوله حتى لو لم ينص إلخ
~~نظر؛ لأنه لا يستقيم في الاستدلال على قول أبي حنيفة أخذا بقول بعض من تأخر
~~عنه بأزمنة كثيرة.
# واعلم أن الدليل المذكور في الكتاب يفيد أنه
# PageV01P461
# لو قعد في الركعة الأولى بعد افتتاحها قائما لا يجوز؛ لأن الشروع يلزم ما
~~باشره وما باشره إلا قائما، وذكر في الفوائد الظهيرية ما يدل على جوازه حيث
~~قال: المتطوع في الابتداء كانت له الخيرة بين الافتتاح قائما وبين الافتتاح
~~قاعدا، فكذلك في الانتهاء بطريق ms0298 الأولى؛ لأن حكم الاستدامة أخف بدليل أن
~~الإمام لا يجوز له إنشاء الجمعة بلا جمع ويجوز البناء، وفيه نظر؛ لأن كون
~~البقاء أسهل من الابتداء من المسلمات لا نزاع فيه، لكن عارضه أصل آخر وهو
~~أن الشروع فيما باشره يلزمه.
# قوله: (ومن كان خارج المصر يتنفل على دابته) يعني سواء كان بعذر أو
~~بغيره، توجه عند افتتاح الصلاة إلى القبلة أو لم يتوجه لإطلاق المروي، وكذا
~~لا فرق بين أن يكون على دابته في موضع جلوسه أو في ركابه نجاسة أو لا؛ لأن
~~الركوع والسجود إذا سقطا مع كونهما ركنين فلأن يسقط طهارة المكان وهو شرط
~~أولى، وفيه نظر؛ لأنه يستلزم جوازه بلا وضوء وهو باطل، ولا يلزم من سقوط
~~الشيء إلى خلف سقوط ما لا خلف له، فكان ما قال محمد بن مقاتل وأبو حفص
~~الكبير: إذا كانت النجاسة في موضع الجلوس أو الركابين أكثر من قدر الدرهم
~~لا تجوز الصلاة، وهو القياس اعتبارا للصلاة على الدابة بالصلاة على الأرض،
# PageV01P462
# وإن كان عامة المشايخ على الجواز للضرورة، وما في الكتاب ظاهر.
# وقوله: (أما الفرائض فمختصة بوقت) إشارة إلى أن الفريضة لا تجوز على
~~الدابة فلا يصلي المسافر المكتوبة على الدابة إلا من عذر كخوف اللص والسبع
~~وطين المكان وكون الدابة جموحا وكون المسافر شيخا كبيرا لا يجد من يركبه.
# وقوله: (ينزل لسنة الفجر) قال ابن شجاع: يجوز أن يكون هذا لبيان الأولى.
~~يعني أن الأولى أن ينزل لركعتي الفجر. وقوله: (ينفي اشتراط السفر) إشارة
~~إلى ما روي عن أبي حنيفة وأبي يوسف أن جواز التطوع على الدابة للمسافر
~~خاصة؛ لأن الجواز بالإيماء للضرورة ولا ضرورة في الحضر، والصحيح أن المسافر
~~وغيره سواء بعد أن يكون خارج المصر. واختلف في مقدار البعد عن المصر،
~~والمذكور في الأصل مقدار الفرسخين، وقدره بعضهم بالميل، ومنع من الجواز في
~~أقل منه.
# وقوله: (والجواز) بالنصب معطوف على قوله اشتراط. فإن قيل: التخصيص بالذكر
~~لا يدل على النفي قلنا: ذلك في النصوص دون الروايات، وذكر ms0299 في الهارونيات أن
~~عند أبي حنيفة لا يجوز التطوع على الدابة في المصر؛ لأن النص ورد خارج
~~المصر على خلاف القياس، والمصر ليس في معناه؛ لأن السير على الدابة فيه لا
~~يكون مديد إعادة فرجعنا فيه إلى القياس. وعن أبي يوسف: لا بأس به لما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ركب الحمار في المدينة يعود سعد بن عبادة
~~وهو يصلي عليه» ، وحكي أن أبا يوسف احتج به على أبي حنيفة فلم يرفع رأسه
~~قيل إنما لم يرفع رأسه رجوعا منه إلى الحديث، وقيل بل هذا حديث شاذ فيما
~~تعم به البلوى فلا يكون
# PageV01P463
# حجة، ومحمد جوزه بالحديث لكنه كره؛ لأن اللغط يكثر في المصر فلا يؤمن من
~~الغلط في القراءة.
# (ومن افتتح التطوع راكبا ثم نزل يبني وإن صلى ركعة نازلا ثم ركب استقبل)
~~وإنما قيد بقوله صلى ركعة بطريق الاتفاق، فإنه لو لم يصل ركعة فالحكم كذلك
~~وتقرير دليله يحتاج إلى تقديم مقدمة في أن بناء بعض الصلاة على بعض إنما
~~يجوز إذا كانا متناول تحريمة واحدة، وأما إذا لم يكونا كذلك فلا يجوز، وإذا
~~ظهر هذا فإحرام الراكب انعقد مجوزا للركوع والسجود لقدرته على النزول بلا
~~مبطل، فكان ما صلى بإيماء وهو راكب وما يصلي بعد النزول بالركوع والسجود
~~موجبي تحريمة واحدة فجاز بناء أحدهما على الآخر، فإذا أتى بهما: أي بالركوع
~~والسجود صح، وإحرام النازل لم ينعقد لا موجبا للركوع والسجود؛ لأنه لا يقدر
~~على الركوب بلا مبطل لكونه عملا كثيرا فلا يكون
# PageV01P464
# ما صلى نازلا بركوع وسجود وما صلى بعد الركوب بإيماء موجبي تحريمة واحدة
~~فلا يجوز بناؤه عليه. لا يقال: القدرة على الركوب بعد الافتتاح من غير مبطل
~~يمكن بأن يرفعه شخص ويضعه في السرج وضعا؛ لأن الاقتدار على الشيء في
~~التكليف إنما يعتبر بقدرة المكلف لا بقدرة غيره (وعن أبي يوسف أنه يستقبل
~~إذا نزل أيضا) ؛ لأن البناء بناء القوي على الضعيف، وهو لا يجوز كالمريض
~~إذا قدر في خلال صلاته على ms0300 الركوع والسجود فإنه
# PageV01P465
# يستقبل لئلا يلزم بناء القوي على الضعيف.
# والجواب ما ذكرنا من المقدمة، فإن إحرام المريض العاجز عن الركوع والسجود
~~لم يتناولهما لعدم القدرة عليهما فصار كإحرام النازل، فلا يجوز بناء ما لم
~~يتناوله إحرامه على ما تناوله، بخلاف الراكب إذا نزل فكان هذا من باب تخصيص
~~العلل، فمن جوزه فلا كلام، ومن لم يجوزه يلتجئ إلى المخلص المعلوم في أصول
~~الفقه (وعن محمد إذا نزل بعدما صلى ركعة يستقبل) ؛ لأنه صار صلاة فلا ينبني
~~فيها القوي على الضعيف، وأما إذا لم يصلها فهو مجرد تحريمة وهي شرط، والشرط
~~المنعقد للضعيف شرط للقوي أيضا كالطهارة للنافلة طهارة للفريضة فليس فيها
~~بناء قوي على ضعيف الأول. (والأصح وهو الظاهر) وهو أن الراكب إذا نزل بنى،
~~والنازل إذا ركب استقبل لما ذكرنا.
### | [فصل في قيام شهر رمضان]
# ذكر التراويح في فصل على حدة لاختصاصها بما ليس لمطلق النوافل من الجماعة
~~وتقدير الركعات وسنة الختم، وترجم بقيام رمضان اتباعا للفظ الحديث، قال -
~~صلى الله عليه وسلم - «إن الله تعالى فرض عليكم صيامه وسننت لكم قيامه»
~~والترويحة اسم لكل أربع ركعات، فإنها في الأصل إيصال الراحة وهي الجلسة، ثم
~~سميت
# PageV01P466
# لأربع ركعات في آخرها الترويحة. قوله: (ذكر لفظ الاستحباب والأصح أنها
~~سنة) يعني في حق الرجال والنساء، وفيه نظر؛ لأنه قال: يستحب أن يجتمع
~~الناس، وهذا يدل على أن اجتماع الناس مستحب، وليس فيه دلالة على أن
~~التراويح مستحبة، وإلى هذا ذهب بعضهم فقال: التراويح سنة والاجتماع مستحب.
~~وقوله: (لأنه واظب عليها الخلفاء الراشدون) إنما يدل على سنيتها لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين من بعدي» فإن
~~قيل: لو كانت سنة لواظب عليها النبي - صلى الله عليه وسلم - ولم يواظب.
~~والجواب بأنه بين - عليه الصلاة والسلام - العذر في تركه المواظبة، وهو
~~خشية أن تكتب علينا. روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - خرج ليلة من ليالي
# PageV01P467
# رمضان وصلى عشرين ركعة، فلما كانت الليلة الثانية اجتمع الناس فخرج وصلى
~~بهم ms0301 عشرين ركعة، فلما كانت الليلة الثالثة كثر الناس فلم يخرج - عليه
~~الصلاة والسلام - وقال: عرفت اجتماعكم لكني خشيت أن تكتب عليكم» فكان الناس
~~يصلونها فرادى إلى زمن عمر - رضي الله عنه -، فقال عمر: إني أرى أن أجمع
~~الناس على إمام واحد، فجمعهم على أبي بن كعب فصلى بهم خمس ترويحات عشرين
~~ركعة.
# وقوله: (والمستحب في الجلوس بين الترويحتين مقدار الترويحة) كان من حقه
~~أن يقول: والمستحب في الانتظار بين الترويحتين؛ لأنه استدل بعادة أهل
~~الحرمين على ذلك، وأهل الحرمين لا يجلسون، فإن أهل مكة يطوفون بين كل
~~ترويحتين أسبوعا، وأهل المدينة يصلون بدل ذلك أربع ركعات، وأهل كل بلدة
~~بالخيار يسبحون أو يهللون أو ينتظرون سكوتا، وإنما يستحب الانتظار
# PageV01P468
# بين كل ترويحتين؛ لأن التراويح مأخوذ من الراحة فيفعل ما قلنا تحقيقا
~~للمسمى (واستحسن البعض الاستراحة على خمس تسليمات وهو نصف التراويح وليس
~~بصحيح) أي مستحب.
# وقوله: (وبه) أي وبأن وقتها بعد العشاء قبل الوتر (قال عامة المشايخ: فإن
~~صلاها قبل العشاء أو بعد الوتر لا تكون تراويح) ؛ لأنها عرفت بفعل الصحابة
~~فكان وقتها ما صلوا فيها وهم صلوا بعد العشاء قبل الوتر، وذهب متأخرو مشايخ
~~بلخي إلى أن جميع الليل إلى طلوع الفجر قبل العشاء وبعده وقتها؛ لأنها سميت
~~قيام الليل فكان وقتها الليل. (والأصح أن وقتها بعد العشاء قبل الوتر
~~وبعده؛ لأنها نوافل سنت بعد العشاء) ولو صلى قبل العشاء لا تكون تراويح،
~~ولو صلى بعد الوتر جاز.
# وقوله: (ولم يذكر قدر القراءة) ظاهر. وقال بعضهم: يقرأ في كل شفع مقدار
~~ما يقرأ في صلاة المغرب؛ لأن التطوع أخف من المكتوبة فيعتبر بأخف المكتوبات
~~قراءة. وقال بعضهم: يقرأ مقدار ما يقرأ في العشاء؛ لأنها تبع لها. وروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه يقرأ في كل ركعة عشر آيات، وهو الصحيح؛ لأن فيه
~~تخفيفا على الناس وتحصل به السنة؛ لأن عدد الركعات في ثلاثين ليلة ستمائة
~~وآيات القرآن ستة آلاف وشيء، وإذا قرأ في كل ركعة عشر آيات يحصل به ms0302 الختم.
~~وقوله: (بخلاف ما بعد التشهد من الدعوات) يعني إذا علم أن قراءتها تثقل على
~~القوم يتركها، وينبغي أن يأتي بالصلوات لكونها فرضا عند الشافعي فيحتاط في
~~الإتيان.
# وقوله: (ولا يصلى الوتر بجماعة) ظاهر، وأما الوتر بجماعة في رمضان فهو
~~أفضل؛ لأن عمر كان يؤمهم في الوتر، وذكر أبو علي النسفي أن علماءنا اختاروا
~~أن يوتر
# PageV01P469
# في رمضان في منزله ولا يوتر بجماعة؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - لم
~~يجتمعوا على الوتر بجماعة في رمضان كاجتماعهم على التراويح، فإن أبي بن كعب
~~- رضي الله عنه - ما كان يؤمهم فيها. وتصح التراويح بمطلق النية ونية
~~التراويح أو سنة الوقت أفضل.
# [باب إدراك الفريضة]
# لما فرغ من بيان الفرائض والواجبات والنوافل على الترتيب شرع في بيان
~~الأداء الكامل وهو الأداء بالجماعة (ومن صلى ركعة من الظهر ثم أقيمت) أي
~~شرع الإمام في الصلاة (يصلي أخرى صيانة للمؤدى عن البطلان) ؛ لأن البتيراء
~~منهى عنها (ثم يدخل مع القوم إحرازا لفضيلة الجماعة) كما لو شرع في الظهر
~~ثم أقيمت
# PageV01P470
# الجمعة. فإن قيل: كيف يجوز إبطال صفة الفرضية لإقامة السنة؟ أجيب بأن
~~النقض ليس لإقامة السنة بل لإقامة الفرض على وجه أكمل، فإن النقض للإكمال
~~إكمال كهدم المسجد للبناء، وللصلاة في الجماعة فضل على المنفرد بسبع وعشرين
~~درجة فيجوز النقض لإدراك ذلك. فإن قيل: كيف يستقيم هذا على مذهب محمد، فإن
~~الأصل عنده أن صفة الفرض إذا بطلت بطل أصل الصلاة على ما سيأتي فلا يكون
~~المؤدى مصونا عن البطلان؟ أجيب: بأن ذلك مذهبه فيما إذا لم يتمكن من إخراج
~~نفسه عن عهدة ما عليه بالمضي فيها، كما إذا قيد الخامسة بالسجدة، وهو لم
~~يقعد في الرابعة وهاهنا يتمكن من ذلك. وفرق بينهما بأن إبطال صفة الفرضية
~~لإحراز الجماعة بإطلاق من الشرع؛ لأنه جاز قطعها لحطام الدنيا، حتى قيل
~~لأجل درهم فلأن يجوز لإحراز الفضيلة أولى، بخلاف إبطالها في تلك الصلاة،
~~فإنه ليس بإطلاق من الشرع (وإن لم يقيد الأولى بالسجدة يقطع ويشرع مع
~~الإمام ms0303 هو الصحيح) وإليه مال فخر الإسلام (؛ لأنه بمحل الرفض) يعني له
~~ولاية الرفض في الجملة ما لم يقيد بالسجدة، ألا ترى أن من قام إلى الخامسة
~~ولم يقعد على الرابعة يرفض الخامسة ما لم يقيدها بالسجدة (والقطع للإكمال)
~~وهو إكمال.
# وقال بعضهم: يصلي ركعتين ثم يقطع، وإليه مال شمس الأئمة؛ لأن ما أتى به
~~إن لم يكن صلاة فهو قربة سلمت
# PageV01P471
# إلى مستحقها فلا يجوز إبطالها؛ ألا ترى أنه لو شرع في التطوع ثم أقيمت
~~الظهر لم يقطع التطوع فالفرض أولى. والجواب أن القطع في محل النزاع للإكمال
~~دون ما ذكرتم، وإليه أشار المصنف بقوله: والقطع للإكمال، بخلاف ما إذا كان
~~في النفل؛ لأنه ليس للإكمال.
# (ولو كان في السنة قبل الظهر أو السنة قبل الجمعة فأقيم للظهر أو خطب)
~~الإمام لف ونشر مستقيم (يقطع على رأس الركعتين) إحرازا لفضيلة الجماعة
~~(يروى ذلك عن أبي يوسف) وروى في الجمعة عن أبي حنيفة في النوادر (وقيل
~~يتمها) ؛ لأن الأربع قبل الظهر بمنزلة صلاة واحدة كما تقدم (وإن كان قد صلى
~~ثلاثا من الظهر يتمها؛ لأن للأكثر حكم الكل) فيثبت به شبهة الفراغ، ولو ثبت
~~حقيقته لم يحتمل النقض، فكذا إذا ثبت شبهته (بخلاف ما إذا لم يقيد الثالثة
~~بالسجدة) ؛ لأنه بمحل الرفض كما مر فيقطعها، وإذا أراد القطع (فهو بالخيار
~~إن شاء عاد وقعد وسلم) ليكون ختم صلاته على الوجه المشروع ثم اختلفوا هل
~~يتشهد ثانيا أو لا، فقيل يتشهد؛ لأن القعدة الأولى لم تكن قعدة ختم وقد
~~صارت فيتشهد، وقيل يكفيه التشهد الأول؛ لأن بالعود إلى القعدة ارتفض القيام
~~وجعل كأنه لم يوجد أصلا فكانت هذه القعدة قعدة ختم وقد تشهد فيها ويسلم
~~تسليمتين عند بعضهم؛ لأنه المعهود في التحلل، وقيل بتسليمة واحدة؛ لأن
~~التسليمة الثانية بالتحلل، وهذا قطع من وجه (وإن شاء كبر قائما ينوي الدخول
~~في صلاة الإمام) ؛ لأنه مسارعة إلى إدراك الفريضة. وقال شمس الأئمة
~~الحلواني: لو لم يعد إلى القعدة فسدت صلاته، وهو المذكور في النوادر، ms0304
~~واختاره شمس الأئمة السرخسي؛ لأن القعدة المؤداة لم تقع فرضا وركعتاه لما
~~انقلبتا نفلا لم يكن لهما بد من القعدة المفروضة.
# وقال فخر الإسلام: الأصح أنه يكبر قائما؛ لأنه يختم صلاته، فإذا كبر
~~قائما ينوي الشروع في صلاة الإمام تنقطع الأولى في ضمن شروعه في صلاة
~~الإمام، ثم هو مخير إن شاء رفع يديه وإن شاء لم يرفع. وقوله: (وإذا أتمها)
~~معطوف على قوله يتمها.
# PageV01P472
# وقوله: (ويدخل مع القوم) الدخول ليس بحتم؛ لأن الذي يصلي معهم نافلة ولا
~~إلزام فيها، والأفضل الدخول؛ لأنه في وقت مشروع ويندفع عنه تهمة أنه ممن لا
~~يرى الجماعة. فإن قيل: يلزم أداء النفل مع الجماعة خارج رمضان وهو مكروه.
~~أجيب بأن الكراهة إذا كان الإمام والقوم متنفلين، وأما إذا كان الإمام
~~مفترضا فلا كراهة روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرغ من الظهر
~~فرأى رجلين في أخريات الصفوف لم يصليا معه، فقال: علي بهما فأتي بهما
~~وفرائصهما ترتعد، فقال: على رسلكما فإني ابن امرأة كانت تأكل القديد، ثم
~~قال: ما لكما لم تصليا معنا؟ فقالا: كنا صلينا في رحالنا، فقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: إذا صليتما في رحالكما ثم أتيتما صلاة قوم فصليا معهم
~~واجعلا صلاتكما معهم سبحة» أي نافلة.
# قال (فإن صلى من الفجر ركعة) كلامه واضح. وقوله: (في ظاهر الرواية)
~~احتراز عما روي عن أبي يوسف أنه يصلي أربعا: ثلاثا مع الإمام وركعة بعد ما
~~يفرغ الإمام؛ لأن مخالفة
# PageV01P473
# الإمام بعد فراغه لا تمنع الاقتداء، كالمقيم إذا اقتدى بالمسافر
~~وكالمسبوق فإنهما يقومان بعد فراغ الإمام. والجواب على الظاهر أنهما يفعلان
~~ذلك لأداء ما عليهما، وفيما نحن فيه يفعله لما له، والأول أقوى، ولا يلزم
~~من جواز المخالفة لأمر قوي جوازها لأمر ضعيف.
# قوله: (ومن دخل مسجدا قد أذن فيه) فيه تفصيل، وذلك أن من دخل مسجدا قد
~~أذن فيه، فإما أن يكون قد صلى أو لا، فإن لم يصل فإما أن يكون مسجد حيه أو
~~لا، فإن كان كره له أن ms0305 يخرج قبل الصلاة؛ لأن المؤذن دعاه ليصلي فيه، وإن لم
~~يكن فإن صلى في مسجد حيه فكذلك؛ لأنه صار بالدخول فيه من أهله وإن لم يصل
~~فيه وهو يخرج لأن يصلي فيه لا بأس به؛ لأن الواجب عليه أن يصلي في مسجد حيه
~~(وإن كان قد صلى وكانت الظهر أو العشاء فلا بأس بالخروج) إلى آخر ما ذكره
~~في الكتاب وهو واضح.
# PageV01P474
# وقوله: (يصلي ركعتي الفجر عند باب المسجد) أما إنه يصلي وإن كانت الجماعة
~~قامت؛ لأن سنة الفجر من أقوى السنن وأفضلها، قال - عليه الصلاة والسلام -
~~«صلوهما وإن طردتكم الخيل» وقال - عليه الصلاة والسلام - «ركعتا الفجر خير
~~من الدنيا وما فيها» وإدراك ركعة من الفجر كإدراك الكل، قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «من أدرك ركعة من الفجر فقد أدرك الصلاة» فكان جمعا بين
~~الفضيلتين.
# وأما أنه يصلي عند باب المسجد فلأنه لو صلاهما في المسجد كان متنفلا فيه
~~عند اشتغال الإمام بالفريضة وهو مكروه، فإن لم يكن عند باب المسجد موضع
~~للصلاة يصليهما في المسجد خلف سارية من سواري المسجد، وأشدها كراهة أن
~~يصليهما مخالطا للصف ومخالفا للإمام والجماعة، والذي يلي ذلك خلف الصف من
~~غير حائل بينه وبين الصف. والوقت المستحب لها قيل كما طلع الفجر لوجود
~~السبب، وقيل بقرب من الفرض؛ لأنها تبع له. وقوله: (وإن خشي فوتهما) يشير
~~إلى أنه إن كان يرجو إدراك القعدة لا يدخل مع الإمام. وحكي عن الفقيه أبي
~~جعفر أنه على قول أبي حنيفة وأبي يوسف يصلي ركعتي الفجر؛ لأن إدراك التشهد
~~عندهما كإدراك الركعة أصله مسألة الجمعة، والفقيه إسماعيل الزاهد كان يقول:
~~يشرع في السنة فيقطعها ويدخل مع القوم حتى تلزمه بالشروع فيتمكن من القضاء
~~بعد الفجر، وزيفه الإمام السرخسي بأن ما وجب به الشروع ليس بأقوى مما وجب
~~بالنذر، وقد نص محمد أن المنذور لا يؤدى بعد الفجر قبل الطلوع، وبأن هذا
~~أمر بالافتتاح على قصد أن يقطعها وهذا غير مستحسن شرعا. وأقول: إن أراد
~~الفقيه بقوله بعد الفجر قبل ms0306 طلوع الشمس فالتزييف موجه، وإن أراد بعده فلا،
~~والقصد للقطع نقض للإكمال فلا بأس به. قوله: (؛ لأن ثواب الجماعة أعظم) لما
~~روي أنه - عليه الصلاة والسلام - قال «صلاة الجماعة أفضل من صلاة الفذ
# PageV01P475
# بسبع وعشرين درجة» قوله: (والوعيد بالترك ألزم) يريد به ما روي أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال «لقد هممت أن أستخلف من يصلي بالناس وأنظر
~~إلى من لم يحضر الجماعة فآمر بعض فتيان بأن يحرقوا بيوتهم» وقوله: (في
~~الحالتين) يريد بهما حالة خوف فوت كل الفرض وحالة خوف فوت البعض. وقوله:
~~(هو الصحيح) احتراز عن قول بعضهم إنه لا يقضيها، وهذا غير سديد؛ لأنه -
~~عليه الصلاة والسلام - فاتته الأربع قبل الظهر فقضاها بعده روته عائشة -
~~رضي الله عنها -. وقوله: (ولا كذلك سنة الفجر) يعني لا يمكن أداؤها بعد
~~الفرض فحصل الفرق.
# PageV01P476
# وقوله: (هو المروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) «نوروا بيوتكم
~~بالصلاة ولا تجعلوها قبورا» وما روي أن جميع سنن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - ووتره كان في بيته.
# قال (ومن فاتته ركعتا الفجر لا يقضيهما قبل طلوع الشمس
# PageV01P477
# ؛ لأنه يبقى نفلا مطلقا) إذ السنة ما أداها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، ولم يثبت أنه أداهما في غير الوقت على الانفراد، وإنما قضاهما تبعا
~~للفرض غداة ليلة التعريس وليس الكلام فيه (وهو) أي النفل المطلق (مكروه بعد
~~الصبح) وقوله: (وكذا بعد ارتفاعها عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد: أحب
~~إلي أن يقضيهما) قيل لا خلاف بينهم في الحقيقة؛ لأنهما يقولان ليس عليه
~~القضاء، وإن فعل فلا بأس به، ومحمد يقول أحب إلي أن يقضي، وإن لم يفعل فلا
~~شيء عليه، ومنهم من حقق الخلاف وقال الخلاف في أنه لو قضى كان نفلا مبتدأ
~~أو سنة. وقوله: (لاختصاص القضاء بالواجب) ؛ لأن القضاء تسليم مثل ما وجب
~~بالأمر وكلامه واضح.
# PageV01P478
# وقوله: (وفيما بعده اختلاف المشايخ) أي مشايخ ما وراء النهر.
# قال بعضهم: يقضيهما تبعا ولا يقضيهما مقصودة. وقال بعضهم: لا يقضيهما
~~مطلقا؛ ms0307 لأن النص ورد في الوقت المهمل على خلاف القياس فلا يقاس عليه وقت
~~فرض آخر قيل وهو الصحيح. وقوله: (وأما سائر السنن سواها) أي سوى سنة الفجر،
~~وفي بعض النسخ سواهما: أي سوى ركعتي الفجر (فلا تقضى بعد الوقت وحدها وفي
~~قضائها تبعا للفرض اختلاف المشايخ) قال بعضهم: يقضيها؛ لأنه كم من شيء ثبت
~~ضمنا وإن لم يثبت قصدا، وفيه نظر؛ لأن مثل هذا يسمى تبعا لا ضمنا. وقال
~~بعضهم: لا يقضيها لاختصاص القضاء بالواجب وهو الصحيح.
# وقوله: (ومن أدرك من الظهر ركعة) يعني من أدرك ركعة من الصلاة الرباعية
~~ولم يدرك الثلاث (لم يصل تلك الصلاة بجماعة) باتفاق بين أصحابنا (وأدرك فضل
~~الجماعة)
# PageV01P479
# أي صار محرزا لثواب صلاة صليت بالجماعة بالاتفاق أيضا بينهم، وعلى هذا
~~يكون تخصيص قول محمد بإدراك فضل الجماعة غير مفيد. وأجيب عن ذلك بأنه إنما
~~خصه لدفع ما عسى أن يتوهم على قوله في الجمعة إن مدرك الإمام في التشهد ليس
~~بمدرك للجمعة فيتمها أربعا ألا يدرك فضل الجماعة في هذه المسألة؛ لأنه مدرك
~~للأقل فكما أن إدراك الأقل حرمه إدراك الجمعة يحرمه إدراك فضيلة الجماعة
~~فدفع هذا الوهم بتخصيصه بالذكر. (وقوله: ولهذا) تفريع على ذلك بالاتفاق.
# قال في الجامع: إذا قال عبده حر إن صلى الظهر بالجماعة فسبق ببعضها لم
~~يحنث؛ لأنه لم يصل الكل بهم لانفراده بالبعض. ولو قال: إن أدرك الصغير
~~الظهر حنث وإن أدركهم في التشهد؛ لأن المدرك لآخر الشيء مدرك لذلك الشيء
~~فلما كان مدركا للجماعة بإدراك ركعة كان مدركا لثوابها.
# قال (ومن أتى مسجدا قد صلي فيه) إذا فاتت الجماعة رجلا ودخل مسجدا قد صلي
~~فيه أو أراد الصلاة المكتوبة في مسجد بيته (فلا بأس بأن يتطوع قبل المكتوبة
~~ما بدا له) من السنن الرواتب وغيرها (ما دام في الوقت) أي في الوقت سعة،
~~وأما إذا لم يكن يبدأ بالمكتوبة لئلا يفوته الفرض عن وقته (قيل هذا) أي قول
~~محمد لا بأس بأن يتطوع، إنما هو (في غير سنة ms0308 الظهر والفجر) ؛ لأن التطوع
~~قبل العصر والعشاء مندوب إليه، والناس في خيرة بين إتيانه وتركه فإذا لا
~~بأس بالتطوع قبلهما. وأما التطوع قبل الفجر والظهر فآكد من ذلك (؛ لأن لهما
~~زيادة مزية، قال - صلى الله عليه وسلم - «صلوهما ولو طردتكم الخيل» والأمر
~~للندب بدليل التأكيد بقوله «وإن طردتكم الخيل» (وقال - صلى الله عليه وسلم
~~- «من ترك الأربع قبل الظهر لم تنله شفاعتي» وهو وعيد عظيم، ودلالته على
~~وكادة
# PageV01P480
# الأربع أقوى من الأول، وهذا قول فخر الإسلام وشمس الأئمة السرخسي وصاحب
~~المحيط وقاضي خان والتمرتاشي والحلواني (وقيل هذا) أي قول لا بأس بأن يتطوع
~~(في الجميع؛ لأنه - صلى الله عليه وسلم - إنما واظب عليها عند أداء
~~المكتوبات بجماعة، ولا سنة دون المواظبة) فإن صلى لا تكون سنة وإنما تكون
~~تطوعا، وهو قول صدر الإسلام، ومثله روي عن الحسن بن زياد والكرخي.
# قال المصنف (والأولى ألا يتركها) أي السنن الرواتب (في الأحوال كلها)
~~يعني سواء صلى بالجماعة أو منفردا أو مقيما أو مسافرا، هكذا فعل الخلفاء
~~الراشدون وكبار الصحابة والتابعين؛ ولأن المنفرد أحوج إليها لافتقاره إلى
~~تكميل الثواب، ويؤدى الكامل إلا إذا خاف
# PageV01P481
# فوت الوقت فإنه بسبيل من تركها.
# قوله: (ومن انتهى إلى الإمام) إن أدركه (في ركوعه فكبر) يعني تكبيرة
~~الافتتاح، وقيد بالركوع؛ لأنه إذا انتهى إليه وهو قائم يكبر ولم يركع معه
~~(حتى رفع الإمام رأسه) من الركوع ثم ركع أنه مدرك لتلك الركعة بالإجماع.
~~أما إذا انتهى إلى القومة بعد الركوع لا يكون مدركا لتلك الركعة بالإجماع
~~وأما إذا انتهى إليه وهو راكع فكبر ولم يركع معه سواء كان متمكنا من الركوع
~~أو لم يكن وهو مسألة الكتاب (لا يصير مدركا لها) عند العلماء (خلافا لزفر)
~~وهو قول سفيان الثوري وابن أبي ليلى وعبد الله بن المبارك، قالوا: أدرك
~~الإمام فيما له حكم القيام؛ لأن الركوع يشبه القيام حقيقة؛ لأن القائم
~~يفارق القاعد في انتصاب الشق الأسفل وهو موجود في الركوع وحكما؛ لأنه يأتي
~~فيه بتكبيرات التي يؤتى بها ms0309 في حقيقة القيام، وهذا الدليل إنما
# PageV01P482
# يتم إذا ثبت أن إدراكه فيما له حكم القيام كإدراكه في حقيقة القيام وهو
~~ممنوع. ولنا ما تقدم أن الاقتداء شركة في أفعال الصلاة ولم يوجد في القيام
~~وهو ظاهر، ولا في الركوع، وكون الركوع يشبه القيام حكما غير معتبر هنا
~~لحديث ابن عمر «إذا أدركت الإمام راكعا فركعت قبل أن يرفع رأسه فقد أدركت
~~تلك الركعة، وإن رفع رأسه قبل أن تركع فاتتك تلك الركعة» (ولو ركع المقتدي
~~قبل إمامه فأدركه الإمام فيه جاز) فعله ذلك ولا تفسد به صلاته، وإن لم يعد
~~الركوع (وقال زفر: لا تجوز) أي الصلاة إن لم يعد الركوع (؛ لأن ما أتى به
~~قبل الإمام غير معتد به) لكونه منهيا عنه، قال - صلى الله عليه وسلم -
~~«إنما جعل الإمام ليؤتم به فلا تختلفوا عليه» (فكذا ما يبنيه عليه)
# PageV01P483
# لأن البناء على الفاسد فاسد فصار كما لو رفع رأسه من هذا الركوع قبل ركوع
~~الإمام.
# (ولنا أن الشرط هو المشاركة في جزء واحد) وقد وجد فيجعل مبتدئا لا بانيا
~~عليه فصار (كما في الطرف الأول) وهو أن يركع معه ويرفع رأسه قبل الإمام،
~~وهذا؛ لأن للركوع طرفين والشركة في أحدهما كافية، بخلاف ما لو رفع رأسه من
~~هذا الركوع قبل ركوع الإمام؛ لأنه لم توجد المشاركة في شيء من الطرفين
# PageV01P484
### | [باب قضاء الفوائت]
# لما فرغ من بيان أحكام الأداء وما يتعلق به وهو الأصل شرع في بيان أحكام
~~القضاء وهو الخلف عنه (ومن فاتته صلاة) أو فوتها عمدا (وجب عليه قضاؤها إذا
~~ذكرها وقدمها على فرض الوقت.
# والأصل أن الترتيب بين الفوائت وفرض الوقت مستحق عندنا، وقال الشافعي: هو
~~مستحب) فلا يجب عليه تقديم الفائتة على الوقتية (؛ لأن كل فرض أصل بنفسه
~~فلا يكون شرطا لغيره) ؛ لأن الشرط تبع فكان بين أصالته وتبعيته منافاة.
~~ونوقض بالإيمان فإنه أصل الفروض وهو شرط لسائر العبادات، والصوم فإنه فرض
~~مستقل، وهو شرط للاعتكاف الواجب بالاتفاق. وأجيب بأن الأصل أن الشيء إذا
~~كان ms0310 مقصودا بنفسه لا يكون شرطا لغيره لما ذكرنا من المنافاة، إلا إذا دل
~~الدليل على كونه شرطا لغيره فيجعل شرطا له مع بقائه مقصودا، وما ذكرتم من
~~ذلك فإن الله تعالى قال {فمن يعمل من الصالحات وهو مؤمن} [الأنبياء: 94]
~~فإن الأحوال شروط، وقال - صلى الله عليه وسلم - «لا اعتكاف إلا بالصوم»
~~فكانا شرطين بهذين النصين، وتدفع المنافاة باختلاف الجهة فقلنا ومن ذلك محل
~~النزاع لحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - «من نام عن صلاة أو نسيها فلم
~~يذكرها إلا وهو مع الإمام فليصل التي هو فيها ثم ليصل التي ذكرها ثم ليعد
~~التي صلى مع الإمام» ودلالته على وجوب الترتيب ظاهرة حيث أمر بإعادة ما هو
~~فيها عند التذكر.
# وفيه بحث من أوجه: الأول أنه متروك الظاهر؛ لأنه يدل على وجوب القضاء على
~~النائم والناسي لا غير، والوجوب ثابت على من فوت الصلاة عمدا أيضا
~~بالإجماع، ومتروك الظاهر لا يكون حجة لا سيما في إفادة الفرضية. لا يقال:
~~يدل على ذلك بدلالته؛ لأنه لما وجب على المعذور فعلى غيره أولى؛ لأن ذلك
~~إنما يستقيم أن لو كان قضاء الفائتة عقوبة وليس كذلك بل هو رحمة، ولا يلزم
~~من استحقاق المعذور ذلك استحقاق غيره وهو العاصي. الثاني أنه خبر واحد لا
~~يعارض المشهور، فإن الجواز ثبت به كما زالت الشمس مثلا، فلو كان الترتيب
~~فرضا بما رويتم بطل ما ثبت بالمشهور. الثالث أنكم عملتم بهذا الحديث ولم
~~تعملوا بخبر الفاتحة وهما خبر واحد فكان تناقضا. الرابع أن الترتيب يسقط
~~بالنسيان وضيق الوقت وكثرة الفوائت، وشرائط الصلاة لا تسقط بشيء من ذلك
~~كالطهارة واستقبال القبلة.
# PageV01P485
# والجواب عن الأول أن قضاء الصلاة رحمة والنبي - صلى الله عليه وسلم -
~~موصوف بالرأفة بالمؤمنين، ومن رأفته أن يوجب على المفرط ما يتدارك به
~~تفريطه بطريق الأولى.
# وعن الثاني بأنا ما أبطلنا به العمل بالمشهور بل أخرناه عملا بالحديث
~~الآخر احتياطا، وكان ذلك أهون من إهمال العمل بخبر الواحد أصلا، على أنهم
~~قالوا إنه ليس خبر واحد ms0311 بل هو مشهور تلقته الأئمة بالقبول، فإنهم أجمعوا
~~على وجوب القضاء الثابت به. وعن الثالث
# PageV01P486
# بأن العمل بخبر الفاتحة على وجه يلزم فساد الصلاة بتركها يوجب نسخ قوله
~~تعالى {فاقرءوا ما تيسر من القرآن} [المزمل: 20] وذلك لا يجوز كما تقدم،
~~بخلاف صورة النزاع فإن فيها العمل بالكتاب والخبر جميعا، وذلك؛ لأن قوله
~~تعالى {أقم الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] يدل على أن هذا الوقت وقت
~~الظهر، ولا يتعرض لتقديم الفائتة عليه لا بنفي ولا إثبات، وخبر الترتيب يدل
~~على التقديم فعملنا بهما. وعن الرابع بأن وقت النسيان ليس بوقت للفائتة؛
~~لأن وقتها وقت التذكر وهو ناس، وأما ضيق الوقت فلم يكن متناول الحديث؛ لأن
~~جعل قضاء الفائتة شرط جواز أداء الوقتية إنما هو
# PageV01P487
# لتدارك الفائتة وليس من الحكمة تداركها بتفويت مثلها فلم يكن شرطا عند
~~ضيق الوقت، وأما كثرة الفوائت فإنها في معنى ضيق الوقت؛ لأن الاشتغال بها
~~مع كثرتها يفضي إلى تفويت الوقتية الثابتة بالكتاب بخبر الواحد وقد ظهر مما
~~ذكرنا.
# قوله: (ولو خاف فوت الوقت يقدم الوقتية) وقوله: (ولو قدم الفائتة جاز) أي
~~جاز فعله (هذا) وهو تقديم الفائتة (؛ لأن النهي عن تقديمها لمعنى في غيرها)
~~أراد النهي الذي يستفاد من الأمر، وأوضح هذا المعنى في المبسوط فقال: لو
~~بدأ بالفائتة أجزأ، بخلاف الأول فإن هناك هو مأمور بالبداءة بالفائتة، ولو
~~بدأ بفرض الوقت لم يجزه؛ لأن النهي عن البداءة بفرض الوقت هناك لمعنى في
~~عينها، ألا ترى أن له أن يبدأ بالتطوع لانعدام الموجب للنهي فمنع الجواز
~~لهذا، وهاهنا النهي عن البداءة بالفائتة ليس لمعنى في عينها بل لما فيه من
~~تفويت فرض الوقت، ألا ترى أنه ينهى عن الاشتغال بالتطوع أيضا لوجود ذلك
~~المعنى الموجب للنهي، والنهي متى ما لم يكن
# PageV01P488
# لمعنى في عين المنهي عنه لا يمنع جوازه.
# قال (ولو فاتته صلوات رتبها في القضاء) هذه المسألة لبيان أن الترتيب كما
~~أنه فرض بين الوقتية والفائتة فكذا بين الفوائت نفسها، فإذا فاتته صلوات
~~رتبها في القضاء ms0312 كما وجبت في الأصل «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - شغل
~~عن أربع صلوات يوم الخندق أي يوم حفره فقضاهن مرتبا ثم قال: صلوا كما
~~رأيتموني أصلي» أمر بالتشبيه مطلقا، والكامل منه ما يقع على كمه وكيفه، فدل
~~على أن الأداء
# PageV01P489
# بوصف الترتيب شرط وإنما لم يقل كما صليت لسر.
# وقوله: (إلا أن تزيد الفوائت على ست صلوات) استثناء من قوله رتبها في
~~القضاء، ومعناه إلا أن تصير الفوائت ستا. واختلف الشارحون في تأويل كلامه؛
~~لأن ظاهره لا يفيد هذا المعنى لاستدعائه أن تكون الفوائت سبعا؛ لأنه ذكر
~~الفوائت بلفظ الجمع، والزائد غير المزيد عليه، والمزيد عليه ست فيصير
~~المجموع سبعا.
# فقال صاحب النهاية: المراد من الصلوات أوقاتها، فإن فوت الصلاة السابعة
~~ليس بشرط بالإجماع. ورد بأنه يقتضي أن تزيد الفوائت على ستة أوقات، وذلك
~~إنما يكون بفوت السابعة وليس بمراد. وقيل أراد أوقات الفوائت بحذف المضاف.
~~ورد بأنه يستدعي زيادة الأوقات على ست صلوات،
# PageV01P490
# وذلك إنما يكون بفوت وقت السابعة وليس بمراد. وقيل أراد بالفوائت
~~الأوقات، ومعناه إلا أن تزيد الأوقات على ست صلوات. ورد برد يشمله وما تقدم
~~عليه من الوجهين، وهو أن الزيادة لا بد أن تكون من جنس المزيد عليه وذلك
~~معدوم في هذه التأويلات كلها كما ترى.
# والحق أن يقدر مضافان وتقديره: إلا أن تزيد أوقات الفوائت على أوقات ست
~~صلوات بحسب دخول الأوقات دون خروجها، وإنما سقط الترتيب بين الفوائت بكثرة
~~الفوائت؛ لأن الكثرة لما أفادت سقوطه في اعتبارها فلأن تفيده في نفسها
~~أولى، وقيل لعدم القائل بالفصل.
# قوله: (وحد الكثرة) ظاهر مما ذكرنا إلا أن قوله (؛ لأن الكثرة بالدخول في
~~حد التكرار) فيه كلام وهو أن الكثرة أمر إضافي جاز إطلاقها على ما هو أزيد
~~مما دونه، فما وجه الدخول في حد التكرار، ويجوز أن يقال: أصل ذلك القضاء
~~بالإغماء، وقد ثبت أن عليا - رضي الله عنه - أغمي عليه أقل من يوم وليلة
~~فقضى الصلوات. وعمار بن ياسر أغمي عليه يوما وليلة فقضاهن، ms0313 وعبد الله بن
~~عمر أغمي عليه أكثر من يوم وليلة فلم يقضهن، فدل على أن التكرار معتبر.
# وقوله: (ولو اجتمعت الفوائت القديمة والحديثة) صورته: رجل ترك صلاة شهر
~~سفها ومجانة ثم ندم على ما صنع
# PageV01P491
# واشتغل بأداء الصلوات في مواقيتها فقبل أن يقضي تلك الفوائت ترك صلوات
~~دون ست وصلى صلاة أخرى وهو ذاكر لهذه المتروكة الحديثة.
# قال بعض المتأخرين من مشايخنا: تجوز هذه الصلوات لكثرة الفوائت،
~~والاشتغال بالحديث ليس بأولى من الاشتغال بتلك، والاشتغال بالكل يفوت
~~الوقتية عن وقتها. قال في النهاية: وعليه الفتوى (وقال بعضهم: لا يجوز
~~ويجعل الماضي كأن لم يكن
# PageV01P492
# زجرا له عن التهاون) وأن لا تصير المعصية وسيلة إلى اليسر والتخفيف.
# وقوله: (ولو قضى بعض الفوائت) صورته أن يترك الرجل صلاة شهر ثم يقضيها
~~إلا صلاة أو صلاتين، ثم صلى صلاة دخل وقتها وهو ذاكر لما بقي عليه هل تجوز
~~الوقتية أو لم تجز؟ عن محمد فيه روايتان، ومال إلى عدم الجواز الفقيه أبو
~~جعفر، واختاره بعض المشايخ والمصنف، ومال إلى الجواز أبو حفص الكبير،
~~واختاره من المشايخ فخر الإسلام وشمس الأئمة وصاحب المحيط وقاضي خان
~~وغيرهم. قال في النهاية: وعليه الفتوى.
# ووجهه أن الترتيب قد سقط بكثرة الفوائت والساقط لا يعود كماء نجس قليل
~~دخل عليه الماء الجاري حتى كثر وسال ثم عاد إلى القلة لا يصير نجسا. قال
~~المصنف عن الأول (وهو الأظهر) يعني دراية ورواية. أما دراية فلأن علة
~~السقوط الكثرة المفضية إلى الحرج ولم يبق بالعود إلى القلة والحكم ينتهي
~~بانتهاء علته فكان كحق الحضانة إذا سقط بالتزوج ثم ارتفعت الزوجية فإن الحق
~~يعود، وأما رواية فلما روي عن محمد فيمن ترك صلاة يوم وليلة وجعل: أي شرع
~~يقضي من الغد مع كل وقتية فائتة فالفوائت جائزة على كل حال: يعني سواء
~~قدمها
# PageV01P493
# على الوقتيات أو أخرها عنها.
# والوقتيات فاسدة قدمها لدخول الفوائت في حد القلة؛ لأنه متى أدى صلاة من
~~الوقتيات صارت هي سادسة المتروكات، إلا أنه لما قضى متروكة ms0314 بعدها عادت
~~المتروكات خمسا، ثم لا يزال هكذا فلا يعود إلى الجواز (وإن أخرها) أي
~~الوقتيات عن الفوائت (فكذلك) أي لا تجوز الوقتيات (إلا العشاء الأخيرة
~~فإنها جائزة) أما فساد ما وراء العشاء الأخيرة من الوقتيات فلأنه كلما صلى
~~فائتة عادت الفوائت أربعا ففسدت الوقتية ضرورة، وأما جواز العشاء الأخيرة
~~فلما ذكر (أنه لا فائتة عليه في ظنه حال أدائها) والظن متى لاقى فصلا
~~مجتهدا فيه وقع معتبرا، وإن كان خطأ، والترتيب لا يوجبه الشافعي فكان ظنه
~~موافقا لرأيه فصار كما إذا عفا أحد من له القصاص وظن صاحبه أن عفو صاحبه
~~غير مؤثر في حقه فقتل ذلك القاتل لا يقتص منه، ومعلوم أن هذا قتل بغير حق
~~لكن لما كان متأولا ومجتهدا فيه صار ذلك الظن مانعا وجوب القصاص، كذا في
~~المبسوط.
# ونوقض بما إذا صلى الظهر بغير وضوء ناسيا ثم صلى العصر على وضوء ذاكرا
~~للظهر وهو يحسب أنه يجزئه فعليه أن يعيدهما جميعا، وعلى قياس ما ذكر هنا
~~أنه لا فائتة عليه في ظنه حال أدائها كان ينبغي ألا يجب عليه قضاء العصر
~~ثانيا لما أنه لما قضى الظهر قد وقع في ظنه أنه قضى جميع ما عليه ولم يبق
~~عليه شيء من الفائتة، والترتيب غير واجب على مذهب الشافعي فكان ظنه هاهنا
~~موافقا لمذهبه كما ذكرتم. وأجيب بأن فساد الصلاة بترك الطهارة فساد قوي
~~مجمع عليه فظهر أثره فيما يؤدى بعده، وأما فسادها بسبب ترك الترتيب فضعيف
# PageV01P494
# مختلف فيه فلا يتعدى حكمه إلى صلاة أخرى.
# قوله: (ومن صلى العصر) مسألة الترتيب ولكن ذكرها تمهيدا للاختلاف المذكور
~~بعدها، وفي ضيق الوقت كلام لم يتكلم به فيما مضى فلنتكلم به هاهنا، وهو أن
~~الاعتبار في ضيق الوقت لأصل الوقت أو للوقت المستحب. حكي عن الفقيه أبي
~~جعفر الهندواني أن عند أبي حنيفة وأبي يوسف الاعتبار بأصل الوقت، وعند محمد
~~بالوقت المستحب، وعلى هذا فيما نحن فيه من المسألة إن أمكنه أداء الظهر
~~والعصر قبل تغير الشمس فعليه مراعاة ms0315 الترتيب وإن كان لا يمكنه أداء
~~الصلاتين قبل غروب الشمس يسقط الترتيب وعليه أداء العصر، وإن أمكنه أداء
~~الظهر قبل تغيرها وتقع العصر أو بعضها بعد تغيرها فعليه مراعاة الترتيب
~~عندهما خلافا لمحمد؛ لأن معنى الكراهة يسقط الترتيب كخوف فوت أصل الوقت،
~~وإن لم يمكنه أداء الظهر قبل تغيرها يسقط الترتيب؛ لأن أداء شيء من الظهر
~~بعد تغير الشمس لا يجوز بالاتفاق؛ لأن ذلك الوقت وقت عصر اليوم ليس إلا.
~~وقوله: (وإذا فسدت الفرضية لا يبطل أصل الصلاة) يعني ينقلب نفلا (عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف وعند محمد يبطل) والفائدة أيضا تظهر فيما إذا قهقه قبل أن
~~يخرج من الصلاة فإنه ينقض طهارته عندهما خلافا لمحمد؛ لأن التحريمة عقدت
~~للفرض وهو واضح، وكل ما عقد لأجله التحريمة إذا بطل بطلت التحريمة؛ لأن
~~التحريمة وسيلة إلى تحصيله، وإذا بطل المقصود بطلت الوسيلة (ولهما أن
~~التحريمة عقدت لأصل الصلاة موصوفا بصفة الفرضية وليس من ضرورة بطلان الوصف
~~بطلان الأصل) وفيه بحث من وجهين: الأول أن الوصف
# PageV01P495
# يجوز أن يكون محصلا لأصله فكان كالفصل المنوع فيبطل الأصل ببطلانه.
# والثاني أن وصف الفرضية إما أن يكون له مدخل فيما انعقدت التحريمة لأجله
~~أو لا؟ لا سبيل إلى الثاني؛ لأن وقت الصلاة ظرف فلا بد من التمييز بوصف
~~يحصل به تعين ما أحرم له. فلو لم يكن له مدخل في ذلك لجاز الإحرام بدون
~~التعيين فلا يثبت تفريغ الذمة فتعين الأول فكان جزءا والكل ينتفي بانتفاء
~~جزئه.
# والجواب عن الأول أن الوصف لا يجوز أن يكون محصلا؛ لأن المحصل يجب تقديمه
~~والوصف لا يتقدم على الموصوف. وعن الثاني بأن للموصوف مدخلا لما انعقدت به
~~التحريمة لا من حيث تحصيله حتى يكون جزءا بل من حيث نفي غيره مما يزاحمه في
~~الوقت، وإن لم يكن جزءا لا يلزم من انتفائه انتفاء الكل (ثم) إذا فسد
~~(العصر يفسد فسادا موقوفا) عند أبي حنيفة (حتى لو صلى ست صلوات ولم يعد
~~الظهر انقلب الكل جائزا وقالا فسادا باتا ms0316 لا جواز له بحال) ؛ لأن سقوط
~~الترتيب حكم الكثرة، وكل ما هو حكم لعلة يتأخر عن علته، فسقوط الترتيب إنما
~~يكون فيما يقع من الصلوات بعد الكثرة لا فيما قبلها وهو القياس. ولأبي
~~حنيفة أن الكثرة علة لسقوط الترتيب وقد حصلت فيترتب عليها السقوط، وهي كما
~~جاز أن تكون علة لما سيأتي من الصلوات جاز أن تكون لكل واحدة من آحادها. لا
~~يقال: كل واحدة من آحادها جزؤها متقدم عليها فكيف يكون معلولا لها؛ لأنها
~~جزؤها من حيث الوجود، ولا كلام فيه، وإنما الكلام من حيث الجواز، وذلك
~~متأخر؛ لأنه لم يكن ثابتا لكل واحدة منها قبل الكثرة.
# وهذا استحسان وهو معنى معقول. وثبوت جواز الصلاة وفسادها بطريق التبيين
~~غير عزيز في الشرع، ألا ترى أن من صلى المغرب بعرفات يتوقف، فإن أفاض إلى
~~المزدلفة في وقت العشاء تنقلب صلاته نفلا ويلزمه إعادتها مع العشاء في
~~المزدلفة، وإن لم يفض إليها بل توجه من طريق آخر إلى مكة صحت، وكذلك من صلى
~~الظهر في منزله يوم الجمعة، فإن سعى إليها قبل فراغ الإمام انقلبت الظهر
~~نفلا وإلا بقيت فرضا، وكذلك المعتادة إذا انقطع دمها دون عادتها وصلت ثم
~~عاودها الدم تبين أنها لم تكن صحيحة، وإن لم يعاودها كانت صحيحة. وقوله:
~~(وقد عرف ذلك في موضعه) يعني في كتاب الصلاة.
# PageV01P496
# وقوله: (ولو صلى الفجر وهو ذاكر) ظاهر. وقوله: (ولا ترتيب فيما بين
~~الفرائض والسنن) يعني أن الترتيب المستحق هو ما يكون بين الفرائض لا غير.
~~وقوله: (وعلى هذا) أي على هذا الاختلاف وهو أن الوتر واجب عنده سنة عندهما.
~~وقوله: (فعنده يعيد العشاء والسنة دون الوتر) ؛ لأن الوتر إذا كان واجبا
~~عنده صار كأنه صلى فرضا بنسيان فرض آخر، وعندهما يعيد الوتر أيضا؛ لأن دخول
~~وقته بعد أداء العشاء على وجه الصحة ولم يوجد فكان مصليا قبل وقته
# PageV01P497
### | [باب سجود السهو]
# لما فرغ من ذكر القضاء والأداء شرع في بيان ما يكون جابرا لنقصان يقع
~~فيهما، وهذه الإضافة إضافة الحكم ms0317 إلى السبب وهي الأصل في الإضافات؛ لأن
~~الإضافة للاختصاص، وأقوى وجوه الاختصاص اختصاص المسبب بالسبب. قوله: (يسجد
~~للسهو) ظاهر.
# PageV01P498
# وقوله: (فتعارضت روايتا فعله فبقي التمسك بقوله) اعترض عليه بوجهين:
~~أحدهما أن في المعارضة بين الحجتين المصير إلى ما بعدهما وهاهنا صير إلى ما
~~قبلهما وهو القول؛ لأنه موجب دون الفعل.
# والثاني أنه يلزم الترجيح بكثرة الأدلة وهو غير جائز. وأجيب عن الأول بأن
~~ذلك إنما يكون إذا لم تكن حجة فوقهما. وأما إذا كان فقد يصار إليه وهو خلاف
~~ما عليه أهل الأصول كلهم. وعن الثاني بأنا لم نجعل القول مرجحا للفعل حتى
~~لزم ذلك وإنما جعلناه بعد تعارض الفعلين وتهاترهما وقال مالك: إهمال
~~الفعلين جميعا لا يكاد يصح فيحمل ما رواه الشافعي على ما إذا كان السهو
~~بنقصان، وما رواه أصحابنا على ما إذا كان بالزيادة، وهو محجوج بالقول فإنه
~~لا يفصل. روى ثوبان أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لكل سهو سجدتان
~~بعد السلام» .
# وقوله:
# PageV01P499
# ولأن سجود السهو مما لا يتكرر) دليل معقول على أولوية التأخير، وبيانه أن
~~سجود السهو كان ينبغي ألا يتأخر عن زمان وجود العلة وهي السهو إلا أنه تأخر
~~لضرورة ألا يتكرر؛ لأنه إذا سجد زمان سهوه وأمكن أن يسهو بعده فإن سها فإما
~~أن يسجد ثانيا أو لا، فإن لم يسجد بقي نقص لازم لا جبر له، وإن سجد تتكرر
~~السجدة وهو غير مشروع بالإجماع فلزم التأخير.
# وهذا المعنى الذي اقتضى التأخير عن زمان العلة اقتضى التأخير عن السلام
~~حتى لو سها عن السلام بالقيام إلى الخامسة لزمه السجدة لتأخير السلام فيؤخر
~~عنه
# PageV01P500
# لينجبر النقصان به (وهذا الخلاف) بيننا وبين الشافعي (في الأولوية) أما
~~لو أتى بها قبل السلام جاز عندنا أيضا في رواية الأصول. وروي أنه لا يجزئه؛
~~لأنه أداه قبل وقته. وجه رواية الأصول أنه لو لم نجزه لأمرنا بالإعادة
~~وتكرر السجود ولم يقل به أحد، فلأن يكون فعله على وجه قال به بعض العلماء
~~أولى من أن يكون على ms0318 وجه لم يقل به أحد منهم.
# وقوله: (هو الصحيح) احتراز عما اختاره فخر الإسلام وشيخ الإسلام وصاحب
~~الإيضاح، وهو أن يسلم تسليمة واحدة تلقاء وجهه عند فخر الإسلام؛ لأن
~~التحريف لمعنى التحية لا التحليل: يعني أن للسلام حكمين: التحية للقوم،
~~والتحليل، والأول ليس بمراد في هذا السلام؛ لأنه قاطع للإحرام، والتحليل لا
~~يتكرر فلا حاجة إلى تكرار السلام، وإذا بطل معنى التحية لا ينحرف. وجه
~~الصحيح ما قاله المصنف صرفا للسلام المذكور: يعني في الحديث إلى ما هو
~~المعهود في الصلاة، ونسب صدر الإسلام قائل التسليمة الواحدة إلى البدعة.
# وقوله: (ويأتي بالصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -) اختلفوا في
~~الصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - والدعوات أنها في قعدة الصلاة أو
~~في قعدة السهو، فقال الطحاوي يأتي بها فيهما؛ لأن كل قعدة في آخرها سلام
~~ففيها صلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقال الكرخي في قعدة السهو:
~~واختاره فخر الإسلام والمصنف وقال وهو الصحيح؛ لأن الدعاء موضعه آخر
~~الصلاة. ومنهم من قال في المسألة اختلاف بين العلماء عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف في القعدة الأولى، وعند محمد في الأخيرة بناء على أصله، وهو أن سلام
~~من عليه السهو يخرجه من الصلاة عندهما فكانت القعدة الأولى قعدة الختم،
~~وعند محمد على خلافه وفيه نظر؛ لأن الأصل المذكور متقرر، فلو كانت هذه
~~المسألة مبنية على ذلك لكان الصحيح مذهبهما.
# قال (ويلزمه السهو) هذا بيان ما ذكر في أول الباب بقوله يسجد
# PageV01P501
# للسهو وللزيادة والنقصان فإنه لم يعلم من ذلك أنه أي زيادة ونقصان يوجبه
~~ففسر هاهنا بأن المراد زيادة فعل من جنس الصلاة ليس منها كما إذا أتى
~~بركوعين أو بثلاث سجدات (وهذا) أي قوله: يلزمه السهو (يدل على أن سجدة
~~السهو واجبة) وقوله: (هو الصحيح) احتراز عن قول من قال من أصحابنا إنه سنة
~~(وقوله: لأنها تجب) ظاهر. وقوله: (وإنما وجب بالزيادة) جواب عما يرد على
~~قوله وإذا كان واجبا لا يجب إلا بترك الواجب أو تأخيره، فإن ms0319 لقائل أن يقول:
~~يجب بالزيادة أيضا ولا ترك هنا ولا تأخير، فقال: الزيادة لا تعرى عن تأخير
~~ركن أو ترك واجب.
# وقوله: (ويلزمه إذا ترك فعلا مسنونا) بيان للنقصان الموجب للسجدة وهو
~~ظاهر. وقيل المراد بالسنة المضافة إلى جميع الصلاة كالتشهد في القعدة
~~الأولى. وقوله (أو ترك قراءة فاتحة الكتاب) بيان أنها كما تجب لترك الأفعال
~~تجب لترك الأذكار.
# اعلم أن سجدة السهو عرفت بفعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وما نقل
~~ذلك
# PageV01P502
# عنه إلا في الأفعال فكان القياس ألا تجب في الأذكار، لكنهم استحسنوا
~~فيها؛ لأنها شرعت جبرا للنقصان، ويثبت النقصان بتركها أيضا فلا بد من الجبر
~~من السجدة، وعلى هذا إذا ترك الفاتحة (أو القنوت) في الوتر (أو التشهد)
# PageV01P503
# في القعدة الأولى أو الثانية (أو تكبيرات العيد) تجب السجدة (لأنها
~~واجبات لمواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - عليها من غير ترك وهي من
~~أمارات الوجوب) وقد ذكرنا أنها تجب لترك واجب (ولأنها تضاف إلى جميع
~~الصلاة) يقال: تكبيرات صلاة العيد وقنوت الوتر وتشهد الصلاة (فدل على أنها
~~من خصائص الصلاة) ؛ لأن الإضافة دليل الاختصاص، والاختصاص إنما يكون
~~بالوجوب؛ لأن اختصاص الشيء بالشيء يقتضي وجوده معه، والوجوب طريق للوجود،
~~والخصائص جمع خصيصة بمعنى المخاص كالشريك بمعنى المشارك. وقوله: (وكل ذلك)
~~أي كل المذكور من القعدة الأولى والثانية والقراءة فيهما (واجب فيها سجدة)
~~واعترض بأن إطلاق الواجب على القعدة الأخيرة سهو؛ لأنها فريضة تفسد الصلاة
~~بتركها.
# وأجيب بأن المراد بتركها تأخيرها بالقيام إلى الخامسة، فإن في التأخير
~~نوع ترك، وتأخير الركن يوجب السجدة. وفيه نظر؛ لأنه يتمشى بأن يكون المراد
~~بالواجب الفرض والواجب وبالترك التأخير والترك، وفي ذلك جمع بين الحقيقة
~~والمجاز في موضعين. وقيل يحمل كلامه على رواية الحسن عن أبي حنيفة قال:
~~تجوز صلاته إذا رفع رأسه من السجدة، أي تتم صلاته بدون القعدة الأخيرة.
~~وقيل القعدة الأخيرة واجبة بحسب الكيفية: أي عدم تأخيرها واجب، فإذا أخرت
~~فقد ترك هذا الواجب وفيه تمحل كما ترى. وقوله: (وهو ms0320 الصحيح) احتراز عما قيل
~~قراءة التشهد في القعدة الأولى سنة وهو وجه القياس، ووجه الصحة ما ذكرنا من
~~المواظبة بلا ترك.
# وقوله: (؛ لأن الجهر في موضعه والمخافتة في موضعها من الواجبات) ؛ لأن
~~الجهر فيما يجهر بالقراءة على الإمام واجب ليستمع القوم لقراءته لكونها
~~أقيمت مقام قراءتهم لوجود المقصود وهو الاستماع، ولما قامت مقامها وجب أن
~~تكون فرضا لكن لا بد من انحطاط مرتبة الفرع عن مرتبة
# PageV01P504
# الأصل فكان واجبا: والمخافتة إنما كانت صيانة للقرآن عن لغو الكفار
~~ولغطهم، وصيانته عن ذلك واجبة، وما لا يتوصل إلى الواجب إلا به يكون واجبا.
# فإن قيل: روى أبو قتادة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كأنه يسمعنا
~~الآية والآيتين في الظهر والعصر» فدل على أن الإخفاء لم يكن واجبا، وبه أخذ
~~الشافعي. أجيب بأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يفعل ذلك لبيان أن القراءة
~~مشروعة فيهما، وعندنا لا تجب السجدة إذا تعمد ذلك. وقوله: (واختلفت الرواية
~~في المقدار) أي في مقدار ما يوجب جهره وإخفاءه السجدة، ففي الظاهر الرواية
~~القليل والكثير في الفصلين سواء في وجوب السجدة ذكره شمس الأئمة الحلواني
~~وقاضي خان.
# وروى ابن سماعة عن محمد أنه إذا جهر بأكثر الفاتحة سجد؛ لأن اليسير من
~~الجهر والإخفاء غير ممكن الاحتراز فاعتبر أكثر الفاتحة. ثم رجع وقال: إن
~~جهر مقدار ما تجوز به الصلاة يجب وإلا فلا. قال المصنف (والأصح قدر ما تجوز
~~به الصلاة في الفصلين) اختيارا لهذه الرواية، ووجهه ما ذكره في الكتاب وهو
~~واضح.
# (وهذا) أي وجوب السجدة في الفصلين إنما هو (في حق الإمام دون المنفرد؛
~~لأن الجهر والمخافتة) أي وجوبهما (من خصائص الجماعة) قيل أما أن وجوب الجهر
~~من خصائص الجماعة فمسلم؛ لأن المنفرد مخير بين الجهر والإخفاء، وأما كون
~~وجوب
# PageV01P505
# المخافتة من خصائصها فممنوع؛ لأن المنفرد يجب عليه المخافتة فيجب السهو
~~بتركها.
# وأجيب بأن ذلك وجه رواية النوادر. روى أبو مالك عن أبي يوسف عن أبي حنيفة
~~في المنفرد إذا جهر فيما يخافت أن عليه السهو ms0321 لما ذكرنا، وأما على ظاهر
~~الرواية فلا نسلم أن المخافتة واجبة عليه؛ لأنها وجبت لنفي المغالطة، وإنما
~~يحتاج إلى ذلك في صلاة تؤدي إلى سبيل الشهرة، والمنفرد لم يؤد كذلك فلم تكن
~~المخافتة واجبة عليه.
# قال (وسهو الإمام يوجب على المؤتم السجود) إذا سها الإمام وجب السجود
~~للمؤتم لوجوبه على الإمام؛ لأن السبب الموجب للسجود في حق الأصل وهو الإمام
~~تقرر في حق المأموم أيضا بالتزامه المتابعة، فإن الصحة والفساد والإقامة
~~لما تعدت من صلاة الإمام إلى صلاته حتى لو نوى الإمام الإقامة في وسط
~~الصلاة صارت صلاتهم أربعا بالتزام المتابعة، فكذلك النقصان وما يجبره (فإن
~~لم يسجد الإمام لم يسجد المؤتم؛ لأنه يصير مخالفا لإمامه، وما التزم الأداء
~~إلا متابعا) وبين المخالفة والمتابعة منافاة، فإذا تحقق أحد المتنافيين
~~انتفى الآخر. واعترض على التعليل المذكور في الكتاب بمخالفات يجوز وقوعها
~~من المؤتم، كما إذا لم يرفع الإمام يده عند الافتتاح فإن القوم ترفع، وإذا
~~لم يثن الإمام يثني المأموم، وإذا ترك الإمام تكبيرة الركوع وتسبيحه
~~وتسميعه وتكبيرة الانحطاط وقراءة التشهد والتسليم وتكبير التشريق فإن
~~المأموم يفعل ذلك كله. وبأن المخالفة بعد فراغ الإمام ليست بقادحة، ألا ترى
~~أن المسبوق يقضي ما فاته بعد فراغ الإمام والمقيم إذا اقتدى بالمسافر يتم
~~ركعتين. والجواب عن الأول أن الكلام فيما لزم بشيء باشره الإمام وتعدى إلى
~~المؤتم، وما ذكرتم ليس كذلك، بل إنها ثبتت على المقتدي ابتداء كما ثبتت على
~~الإمام. وعن الثاني بأن هذه المخالفة جوزت ضرورة إتمام الفرض فلا تتعدى إلى
~~ما ليس كذلك؛ لأنه ليس في معناه.
# (فإن سها المؤتم لا يجب على الإمام ولا المؤتم السجود) ؛ لأن صلاته ليست
~~بمبنية على صلاة المأموم فسادا ولا نقصانا، فلا يجب نقصان صلاته بنقصان
~~صلاة المأموم. وإذا لم يجب على الإمام لم يجب على المأموم؛ لأنه لو وجب
~~فإما أن يسجد وحده وفيه مخالفة إمامه فيما ليس من إتمام الفرض، وهو لا
~~يجوز، وإما أن يسجد معه إمامه وفيه قلب الموضع.
# فإن ms0322 قلت:
# PageV01P506
# أما ما ذكرت آنفا أن المحالفة إنما لا تجوز فيما لزم بشيء باشره الإمام
~~وتعدى إلى المؤتم وهاهنا ليس كذلك، بل المخالفة إن كانت لأمر باشره المؤتم
~~فينبغي أن يجوز. فالجواب إنا قلنا إن المخالفة فيما لزم بشيء باشره الإمام
~~لم تجز، ولم نقل إن فيما باشره بنفسه جازت المخالفة. والذي يحسم هذه المادة
~~أن المخالفة إن كانت لإتمام الفرض بعد فراغ الإمام جازت بالنص لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «وما فاتكم فاقضوا» وقوله - عليه الصلاة والسلام - «أتموا
~~صلاتكم فإنا قوم سفر» وإن كانت لغيره، فإن كانت فيما ثبت ابتداء كالمسائل
~~التسع المتقدمة جازت؛ لأنها كلا مخالفة حيث لم تتعلق بالاقتداء، وإن كانت
~~فيما لزم عما باشره أحدهما كالتي نحن فيها لم تجز لأدائها إلى قطع الشركة
~~المنافي لوضع الإمامة.
# قال (ومن سها عن القعدة الأولى) أي ومن سها عن القعدة الأولى في الفرائض
~~الرباعية أو الثلاثية (ثم تذكر) فلا يخلو إما أن يكون إلى القعود أقرب بأن
~~لم يرفع ركبتيه، أو إلى القيام أقرب بأن رفعهما (فإن كان الأول عاد وقعد
~~وتشهد لأن ما يقرب من الشيء يأخذ حكمه) كفناء المصر له حكم المصر في حق
~~صلاة الجمعة والعيدين.
# واختلف في وجوب السجدة، فقيل يسجد؛ لأنه أخر واجبا بقدر ما اشتغل
~~بالقيام، وقيل لا يسجد وهو الأصح بناء على أن ما قرب من الشيء يأخذ حكمه
~~فصار كما إذا لم يقم، وإن كان الثاني لم يعد؛ لأنه
# PageV01P507
# كالقائم معنى لما ذكرنا من الأصل، ولو قام ما جاز له العود لئلا يلزم ترك
~~الفرض وهو القيام لأجل الواجب وهو القعود الأول. ولا يلزم سجدتا التلاوة
~~فإنه يترك الفرض لأجلها، وهن واجبة؛ لأن ذلك ثبت بالنص على خلاف القياس،
~~وهو ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - والصحابة كانوا يسجدون ويتركون
~~القيام لأجلها ويسجد للسهو؛ لأنه ترك الواجب. وقد روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قام إلى الثالثة قبل أن يقعد فسبحوا له، فعاد المروي أنه لم يعد
~~وسبح لهم فقاموا» ms0323 . ووجه التوفيق أنه عاد حين لم يتم قائما ولم يعد بعد ما
~~تم قائما.
# (وإن سها عن القعدة الأخيرة حتى قام إلى الخامسة) في الرباعية والرابعة
~~في الثلاثية والثالثة في الثنائية فلا يخلو من أن يكون بعد ما قعد على
~~الرابعة أو لا يكون فإن لم يكن فلا يخلو إما أن يقيد الخامسة بالسجدة أو
~~لا، فإن كان الثاني (رجع إلى القعدة) ؛ لأن إصلاح الصلاة به ممكن، وكل ما
~~كان كذلك وجب عمله احترازا عن البطلان، وإنما قلنا: إنه
# PageV01P508
# ممكن (؛ لأن ما دون الركعة بمحل الرفض) لكونه ليس بصلاة ولا له حكمها،
~~ولهذا لو حلف لا يصلي لا يحنث بما دون الركعة (وألغى الخامسة؛ لأنه رجع إلى
~~شيء محله قبله) أي قبل ما فعل وهو الخامسة، وفي بعض النسخ قبلها وهو واضح،
~~وكل من رجع من فعل من أفعال الصلاة إلى شيء محله قبله يرتفض ذلك الفعل
~~المرجوع عنه كما إذا قعد قدر التشهد ثم تذكر السجدة الصلبية أو التلاوة
~~فسجد لهما ارتفضت القعدة لما أن محلها قبل القعدة الأخيرة (وسجد للسهو؛
~~لأنه أخر واجبا) وهو إصابة لفظ السلام.
# وقيل واجبا قطعيا وهو القعدة الأخيرة وإن كان الأول بطل فرضه عندنا خلافا
~~للشافعي؛ لأنه روى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى الظهر خمسا» ولم
~~ينقل أنه قعد في الرابعة، ولا أنه أعاد صلاته. ولنا أنه استحكم شروعه في
~~النافلة قبل إكمال أركان المكتوبة؛ لأنه أتى بما هو صلاة أخرى حقيقة
~~لاشتمالها على الأركان، وحكما؛ لأنه حكم الشرع وجودها، وأوجب الحنث على من
~~حلف لا يصلي فصلى ركعة، وكل من استحكم شروعه في النافلة قبل إكمال أركان
~~المكتوبة خرج عن الفرض للمنافاة بين الفرض
# PageV01P509
# والنفل، وقد تحقق أحد المتنافيين فينتفي الآخر ضرورة.
# ولقائل أن يقول: لا نسلم أنه بوجود الركعة الواحدة بعد أربع من المكتوبة
~~استحكم الشروع في النفل لم لا يمنع ما سبق من ركعات المكتوبة عن الاستحكام
~~سلمناه، لكن ما سبق من ركعات المكتوبة إن لم يكن أشد ms0324 استحكاما لكونه كثيرا
~~وفرضا فلا أقل من المساواة، وحينئذ لا يكون بطلان الفرض أولى من بطلان
~~النفل.
# والجواب عن الأول أن الاستحكام إنما يكون بالوجود في الخارج وقد تحقق
~~وجوده فيه، ولو كان ما ذكرتم مانعا لما تحقق. وعن الثاني بأن المراد ببطلان
~~الفرض بطلان وصف الفرضية، ولا شك أن بطلان وصف الفرضية وتحوله نفلا أولى من
~~بطلان أصل الصلاة ووصفها وفي إبطال النفل ذلك فكان الأول أولى. وتأويل
~~الحديث أنه - عليه الصلاة والسلام - كان قعد قدر التشهد في الرابعة بدليل
~~قول الراوي «صلى الظهر خمسا» والظهر اسم لجميع أركان الصلاة ومنها القعدة،
~~وإنما قام إلى الخامسة على ظن أنها الثالثة حملا لفعله - عليه الصلاة
~~والسلام - على ما هو أقرب إلى الصواب.
# وقوله: (على ما مر) إشارة إلى ما ذكر في باب قضاء الفوائت من الاختلاف
~~بينهم. وقوله: (فيضم إليها ركعة سادسة) يعني عندهما، وهل تجب عليه سجدة
~~السهو ولم يذكره. واختلفوا فيه، والأصح أنه لا يسجد؛ لأن النقصان بالفساد
~~لا يجبر بالسجدة (ولو لم يضم لا شيء عليه؛ لأنه مظنون) والمظنون غير مضمون
~~(ثم إنما يبطل فرضه بوضع الجبهة عند أبي يوسف؛ لأنه سجود كامل) ؛ لأن
~~السجود حقيقة في وضع الجبهة (وعند محمد برفعه؛ لأن تمام الشيء بآخره وهو
~~الرفع ولم يصح الرفع مع الحدث)
# PageV01P510
# فلم يتم السجود (وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا سبقه الحدث في هذا السجود)
~~فذهب يتوضأ ثم تذكر أنه لم يقعد في الرابعة عند محمد يتوضأ ويعود إلى
~~القعدة ويبني على صلاته بإتمامها بالتشهد والسلام. وعند أبي يوسف لا يبني؛
~~لأن صلاته فسدت بوضع الجبهة ولا بناء على الفاسد.
# قال فخر الإسلام: المختار للفتوى قول محمد؛ لأنه أرفق وأقيس؛ لأن السجود
~~لو تم قبل الرفع وجعل دوامه كتكراره لم ينقضه الحدث: يعني بالاتفاق أن
~~الحدث ينقض كل ركن وجد هو فيه، حتى لو توضأ وبنى على صلاته وجب عليه إعادة
~~ذلك الركن الذي وجد فيه الحدث، ولو تم السجود بالوضع لما احتيج إلى إعادته
~~كما ms0325 لو وجد الحدث بعد الرفع.
# (وإن كان قعد في الرابعة) فلا يخلو إما أن يقيد الخامسة بالسجدة أو لا،
~~فإن كان الثاني فحكمه كحكمه فيما إذا لم يقعد عليها، وإن كان الأول ثم تذكر
~~ضم إليها ركعة أخرى وتم فرضه؛ لأن الباقي إصابة لفظ السلام، وبتركها لا
~~تفسد الصلاة؛ لأنها واجبة.
# وقوله: (وإنما يضم إليها أخرى) ظاهر ولم يذكر أن الضم واجب أو مستحب أو
~~جائز، ولفظ الأصل يدل على
# PageV01P511
# الإيجاب، فإنه قال فيه: عليه أن يضيف وكلمة على للإيجاب. وقوله: (هو
~~الصحيح) احتراز عن قول بعضهم إنهما ينوبان عن سنة الظهر، وجه الصحيح أن
~~السنة عبارة عن طريقة النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو كان يتطوع في الظهر
~~بتحريمة مبتدأة قصدا. وقوله: (ويسجد للسهو استحسانا) يعني أن القياس ألا
~~يسجد؛ لأن هذا سهو وقع في الفرض وقد انتقل منه إلى النفل، ومن سها في صلاة
~~لا يجب عليه أن يسجد في صلاة أخرى. وجه الاستحسان أن النقصان قد تمكن في
~~الفرض بالخروج منه لا على وجه المسنون وهو الخروج بإصابة لفظة السلام، وهذا
~~مذهب محمد، وفي النفل بالدخول لا على الوجه المسنون وهو المشروع فيه
~~بتحريمة مبتدأة، وهذا مذهب أبي يوسف، وكل واحد منهما يوجب السجدة، وإنما
~~قدم قول محمد؛ لأنه المختار للفتوى؛ لأن من قام من الفرض إلى النفل من غير
~~تسليم ولا تكبير عمدا لم يعد ذلك نقصا في النقل؛ لأن أحد وجهي الشروع في
~~النفل، وإنما هو نقص في الفرض، ولما كان النفل بناء على التحريمة الأولى
~~جعل في حق وجوب سجدة السهو كأنها صلاة واحدة، كمن تنفل بست ركعات بتسليمة
~~واحدة وسها في الأولى فإنه يسجد للسهو في آخر الصلاة وإن كان كل شفع منها
~~صلاة على حدة لكن التحريمة واحدة.
# (ولو قطعها لم يلزمه القضاء؛ لأنه مظنون) خلافا لزفر؛ لأنه يقول عليه
~~قضاء ركعتين؛ لأنه يبقى عنده في نفل لازم وإن تبين أنه لم يكن عليه. قلنا:
~~شرع على أنه مسقط
# PageV01P512
# لا ملزم ثم ms0326 تبين أنه لم يكن عليه فسقط أصلا لئلا يلزم إلزام ما لا يلزم.
~~(ولو اقتدى به إنسان فيهما لزمه عند محمد ست ركعات) إن اقتدى به في الخامسة
~~يأتي بعد الإمام بأربع ركعات، وإن اقتدى به في السادسة يأتي بعده بخمس
~~ركعات، يصلي ركعة ويقعد ثم يصلي ركعتين ويقعد ثم يصلي ركعتين ويقعد؛ لأنه
~~لما شرع في تحريمة الإمام لزمه ما أدى بها الإمام وقد أدى الإمام ستا
~~(وعندهما لزمه ركعتان؛ لأنه استحكم خروجه من الفرض) فلا يلزم غير هذا الشفع
~~(ولو أفسده المقتدي لا قضاء عليه عند محمد اعتبارا بما إذا أفسده الإمام)
~~فإن حال المأموم لا يكون أقوى حالا من الإمام وإلا لزم زيادة الفرع على
~~الأصل (وعند أبي يوسف يقضي ركعتين؛ لأن السقوط بعارض يخص الإمام) تقريره أن
~~المقتضي للوجوب وهو الشروع من المخاطب بالنهي عن الإبطال قام في حق الإمام،
~~فكذا في حق المأموم لبناء صلاته على صلاة الإمام، وحينئذ يجب القضاء عليهما
~~جميعا عملا بالمقتضي إلا أنه سقط عن الإمام بعارض يخصه وهو شروعه في النفل
~~لا على قصد النفل، وما خص به لا يتعدى إلى غيره، وعلى هذا لا يلزم بناء
~~القوي على الضعيف؛ لأن صلاة الإمام أيضا قوي بالنظر إلى وجود المقتضي، وفرق
~~أبو يوسف بين هذه وبين ما إذا لم يقعد على الرابعة بأن هناك بطل فرضه وكان
~~الإحرام في الابتداء منعقدا لست، فإذا اقتدى به إنسان لزمه موجب تلك
~~التحريمة، وأما هاهنا فقد تم فرضه لما ذكرنا، وشرع في النفل والمقتدي اقتدى
~~به في النفل فلا يلزم غير ركعتين.
# والحاصل أن هناك صلاة واحدة فيلزم الجميع، وهاهنا صلاتين فيلزم الأخيرة.
~~قيل كان من حق الكلام وعند أبي حنيفة وأبي يوسف بدليل ما تقدم في قوله
~~وعندهما يقضي ركعتين وبدليل ما ذكر في الجامع الصغير لقاضي خان، وعندهما
~~يقضي ركعتين وليس بواضح؛ لأنه ذكر في النوادر الاختلاف على ما وقع في
~~الكتاب، فلعل المصنف وقف على صحة ذلك فنقله، ولا يلزم من ms0327 كونهما متفقين
~~عليهما في مسألة اتفاقهما في مسألة أخرى فإنهما مسألتان.
# قال (ومن صلى ركعتين تطوعا) الأصل أن وقوع سجدتي السهو بين شفعي الصلاة
~~غير مشروع، ثم إما أن يكون الشفعان في صلاة التطوع أو
# PageV01P513
# الفرض. فإن كان الأول كما إذا صلى ركعتين تطوعا (فسها فيهما وسجد للسهو
~~ثم أراد أن يصلي أخريين) وفي بعض النسخ أخراوين وليس بصواب ليس له ذلك؛
~~لأنه يبطل السجدة بلا ضرورة؛ لأنه لما أدى صحت بدون ما يبني فلا ضرورة في
~~البناء بل فيه إحراز فضيلة الدوام، وفيه نقض الواجب والاحتراز عن نقض
~~الواجب أولى ومع هذا لو بنى صح لبقاء التحريمة. قال شيخ الإسلام: وإن بنى
~~على ذلك ينبغي أن يعيد سجدتي السهو؛ لأنه لما بنى حصلت السجدتان في وسط
~~الصلاة فلا يعتد بهما وكان عليه الإعادة. وإن كان الثاني كما إذا سجد
~~المسافر للسهو ثم نوى الإقامة فله ذلك؛ لأنه لو لم يبن وقد لزمه الإتمام
~~بنية الإقامة بطلت صلاته، وفي البناء نقض الواجب ونقض الواجب أدنى فيحتمل
~~دفعا للأعلى.
# وقوله: (ومن سلم وعليه سجدتا السهو) أصل هذه المسألة وأخواتها أن سلام من
~~عليه سجدة السهو لا يخرجه عن حرمة الصلاة عند محمد وهو قول زفر لا خروجا
~~موقوفا ولا باتا، وعندهما يخرجه خروجا موقوفا على معنى أنه إن سجد بعد
~~السلام حكمنا ببقاء التحريمة وإلا فلا. لمحمد أن السجدة وجبت جبرا لنقصان
~~تمكن في المؤدى بالاتفاق.
# والجبر إنما يتحقق إذا كان المجبور قائما، وقيامه ببقاء التحريمة فيحكم
~~ببقائها تحصيلا للغرض المطلوب. ولهما أن السلام محلل في نفسه بالنص
~~والإجماع، وإنما لا يعمل ضرورة الحاجة إلى أداء السجدة، ولا ضرورة إذا لم
~~يعد فيعمل عمله لتحقق المقتضي وزوال المانع وهذا يجر إلى تخليص العلة كما
~~ترى والمخلص معلوم. لا يقال: إذا كان بقاء التحريمة ضرورة أداء السجدة
~~ينبغي ألا يتعدى إلى جواز الاقتداء؛ لأنه تشكيك في المجمع عليه فلا يكون
~~مسموعا، وإذا عرف هذا الأصل تجري عليه الفروع، منها مسألة الكتاب
# PageV01P514
# فإن ms0328 عند محمد الاقتداء صحيح على سبيل البتات، وعندهما على سبيل التوقف.
~~ومنها انتقاض الطهارة بالقهقهة عنده تنتقض لبقاء التحريمة خلافا لهما،
~~ومنها تغير الفرض بنية الإقامة في هذه الحالة عنده يتغير لكونها في حرمة
~~الصلاة كما لو نوى قبل السلام، وعندهما لا يتغير؛ لأنها لم تكن في حرمة
~~الصلاة. فإن قيل: إذا كان الخروج موقوفا كان خارجا من وجه دون وجه وذلك
~~يستدعي أن يكون حكم هذه المسائل عندهما كحكمها عنده احتياطا. أجيب بأنه ليس
~~معناه الخروج من وجه دون وجه، بل معناه الخروج من كل وجه لكن بعرضة العود
~~كما سنذكره.
# PageV01P515
# وقوله: (ومن سلم يريد به قطع الصلاة) يعني في عزمه ألا يسجد للسهو (فعليه
~~أن يسجد للسهو) في مجلسه قبل أن يقوم أو يتكلم وفي رواية قبل أن يتكلم أو
~~يخرج من المسجد، وهذه تفيد أن الانحراف عن القبلة في المسجد غير مانع عن
~~السجود. وقوله: (لأن هذا السلام) أي سلام من عليه سجدة السهو (غير قاطع) أي
~~بالاتفاق، أما عند محمد فلأنه لم يشرع محللا، وأما عندهما فلأنه إن كان
~~محللا فهو محلل على سبيل التوقف لا على سبيل البتات، وكل ما لم يشرع قاطعا
~~لا يقطع الصلاة، فدل على أن القطع لا يحصل بالسلام فبقيت نيته، وهي لا تصلح
~~للقطع أيضا؛ لأنه لما ثبت أن السلام غير قاطع شرعا فجعله قاطعا بالنية
~~تغيير المشروع وهو لا يتغير بالقصد والعزائم واعترض بوجهين أحدهما أن
~~السلام وحده مخرج عن حرمة الصلاة عندهما فكيف لا يكون مخرجا مع نية
# PageV01P516
# القطع، وهل هذا إلا تناقض، فإن غاية ما في الباب ألا تكون النية معتبرة،
~~وأما السلام وحده فموجود فكأنهما قالا السلام مخرج السلام غير مخرج.
# والثاني أن نية الاشتراك تغير أفضل المشروعات، ومع ذلك إذا نواه غير
~~الإيمان في الحال. والجواب عن الأول أن سلام من عليه السهو مخرج عن إحرام
~~الصلاة لكن على عرضية العود إليه بالسجود من غير تفرقة بين أن ينوي العود
~~أو ينوي عدم العود أو ms0329 لم ينو شيئا فإنه لا معتبر لنيته. والمسألة الأولى
~~كانت لبيان الإطلاق وهذه لبيان التقييد ولا تناقض في ذلك. وعن الثاني بأن
~~كلامنا أن الشرع جعل سلام الساهي
# PageV01P517
# غير قاطع وهو يريد أن يجعله قاطعا بقصده وعزيمته. وليس له ذلك؛ لأنه
~~تغيير للمشروع، وليس من قصد من ينوي الاشتراك أن يجعل الإيمان المشروع غير
~~مشروع بقصده وعزيمته فليس مما نحن فيه فتأمله يغنك عما طول في الكتب.
# قال (ومن شك في صلاته) ومن شك في كمية ما صلى فلا يخلو إما أن يكون أول
~~ما عرض الشك له أو لا، فإن كان الأول استأنف الصلاة. واختلفوا في معنى قوله
~~أول ما عرض له، قال صاحب الأجناس معناه أول ما سها في عمره، وقال شمس
~~الأئمة السرخسي معناه: أن السهو ليس بعادة له لا أنه لم يسه قط، وقال فخر
~~الإسلام: يعني في هذه الصلاة وهما قريبان. وإن كان الثاني، وهو أن يعرض له
~~الشك كثيرا فلا يخلو إما أن يكون له رأي أو لا. فإن كان بني عليه وإن لم
~~يكن بنى على الأقل وهذا؛ لأنه روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال
# PageV01P518
# «إذا شك أحدكم في صلاته أنه كم صلى فليستقبل الصلاة» وروي أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «من شك في صلاته فليتحر الصواب» وروي أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال «من شك في صلاته فلم يدر أثلاثا صلى أم أربعا بنى على الأقل»
~~ومعلوم أن التوفيق لا بد منه بين الأدلة مهما أمكن، وقد أمكن بحمل كل واحد
~~منها على صورة من الصور المذكورة فيحمل الحديث الأول على الصورة الأولى؛
~~لأن فيه الأمر بالاستقبال وذلك يناسب الصورة الأولى لعدم التكرار المفضي
~~إلى الحرج بترك الاستقبال، ويحمل الثاني على الثانية؛ لأن فيه الأمر
~~بالتحري الذي هو طلب الأحرى، والأحرى هو ما يكون أكثر رأيه عليه، وتعين
~~الثالث للثالثة يقتضي الشك والأمر بالبناء على الأقل.
# وقوله: (والاستقبال بالسلام أولى) يتعلق بأولى الصور: يعني إذا استأنف،
~~والاستئناف بالسلام أولى ms0330 لا بالكلام أو بمجرد النية (لأنه) أي السلام (عرف
~~محللا دون الكلام ومجرد النية لغو) ما لم يتصل بالعمل القاطع. وقوله: (وعند
~~البناء على الأقل) يتعلق بأخراها، وبيان ذلك أن الشك إذا وقع في ذوات
~~الأربع أنها الأولى أو
# PageV01P519
# الثانية عمل بالتحري، فإن لم يقع تحريه على شيء بنى على الأقل فيجعلها
~~أولى ثم يقعد لجواز أنها ثانيتها، والقعدة
# PageV01P520
# فيها واجبة، ثم يقوم ويصلي ركعة أخرى ويقعد؛ لأنا جعلناها في الحكم
~~ثانية، ثم يقوم ويصلي ركعة أخرى ويقعد
# PageV01P521
# لجواز أنها رابعتها، ثم يقوم ويصلي ركعة أخرى ويقعد؛ لأنا جعلنا رابعتها
~~في الحكم والقعدة فيها فرض، وذوات
# PageV01P522
# الثلاث على هذا القياس، وإن وقع الشك بعد الفراغ من التشهد أو بعد السلام
~~حمل على أنه أتم الصلاة حملا لأمره
# PageV01P523
# على الصلاح وهو الخروج منها على وجه التمام.
# PageV01P524
### | [باب صلاة المريض]
# ذكر صلاة المريض عقب سجود السهو لأنهما من العوارض السماوية، والأول أعم
~~موقعا لأنه يتناول صلاة المريض والصحيح فكانت الحاجة إلى بيانه أمس فقدمه
~~(إذا عجز المريض) بأن يلحقه بالقيام ضرر صلى قاعدا يركع ويسجد لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - لعمران بن حصين «صل قائما، فإن لم تستطع فقاعدا، فإن لم
~~تستطع فعلى الجنب تومئ إيماء» وإذا كان قادرا على بعض القيام ولو قدر آية
~~أو تكبيرة دون تمامه، قال أبو جعفر الهندواني: يؤمر بأن يقوم مقدار ما
~~يقدر، فإذا عجز قعد، وإن لم يفعل خشيت أن تفسد صلاته هذا هو المذهب، ولا
~~يروى عن أصحابنا خلافه لأن الطاعة بحسب الطاقة، وإن قدر على القيام متكئا،
~~قال شمس الأئمة الحلواني: الصحيح أنه يصلي قائما متكئا، ولا يجزيه غير ذلك،
~~وكذلك إذا قدر أن يعتمد على عصا أو كان له خادم لو
# PageV02P003
# اتكأ عليه قدر على القيام.
# (فإن لم يستطع الركوع والسجود أومأ إيماء) يعني قاعدا لأنه وسع مثله
~~(وجعل سجوده أخفض من ركوعه لأنه) أي الإيماء (قائم مقام الركوع والسجود)
~~فأخذ حكمهما (ولا يرفع إلى وجهه شيئا يسجد عليه لقوله - صلى الله ms0331 عليه وسلم
~~- «إن قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد، وإلا فأوم برأسك» فإن فعل ذلك فإما أن
~~يخفض رأسه للركوع والسجود أو لا، فإن خفض جاز لوجود الإيماء، وإلا فلا
~~لعدمه.
# (فإن لم يستطع القعود استلقى على ظهره وجعل وسادة تحت رأسه) حتى يكون شبه
~~القاعد ليتمكن من الإيماء والركوع والسجود إذ حقيقة الاستلقاء يمنع الأصحاء
~~عن الإيماء. فكيف بالمرضى لقوله - صلى الله عليه وسلم - «يصلي المريض»
~~الحديث.
# واختلف في معنى قوله - صلى الله عليه وسلم - «فالله تعالى أحق بقبول
~~العذر منه» فمن لم يقل بسقوط القضاء عنه عند عدم القدرة على الإيماء قال
~~أحق بقبول عذر التأخير دون الإسقاط، ومن قال بسقوطه عند ذلك قال أحق بقبول
~~عذر الإسقاط وهو الأصح. وقوله (لما روينا من قبل) أي من حديث عمران بن
~~الحصين
# PageV02P004
# إلا أن الأولى) أي الرواية الأولى أو الهيئة أو الفعلة الأولى (هي الأولى
~~عندنا) لأنه لما تعارض حديث عمران بن الحصين وحديث عبد الله بن عمر والحالة
~~حالة عذر جاز العمل بكل منهما، إلا أن ما ذكرنا أولى (لأن) المعقول معنا،
~~فإن (إشارة المستلقي تقع إلى هواء الكعبة، وإشارة المضطجع على جنبه إلى
~~جانب قدميه وبه) أي بوقوع الإشارة إلى هواء الكعبة (تتأدى الصلاة) .
# فإن عجز عن الإيماء برأسه أخرت عنه وقوله (لما روينا من قبل إشارة) إلى
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «إن قدرت أن تسجد على الأرض فاسجد، وإلا فأوم
~~برأسك» اقتصر على الرأس في موضع البيان، ولو جاز غيره لبينه. وقوله (ولا
~~قياس على الرأس) جواب عما يقال ليس هذا من باب نصب الأبدان بالرأي بل
~~بالقياس على الرأس. وقوله (هو الصحيح) احتراز عن قول من يقول الصحيح أنه
~~تسقط عنه الصلاة إذا كان العجز أكثر من يوم وليلة، وهو اختيار فخر الإسلام
~~وشيخ الإسلام
# PageV02P005
# وقاضي خان وغيرهم. قال في فتاوى قاضي خان: والأول أصح لأن مجرد العقل لا
~~يكفي لتوجه الخطاب.
# قال (وإن قدر على القيام ولم يقدر على الركوع والسجود) قال زفر ms0332 والشافعي:
~~إذا قدر على القيام دون الركوع والسجود لم يسقط عنه القيام لأن القيام ركن
~~فلا يسقط بالعجز عن إدراك ركن آخر. ولنا أن ركنية القيام للتوسل به إلى
~~السجدة فإنه بدونها غير مشروع عبادة، بخلاف العكس فإذا كان لا يتعقبه
~~السجود لا يكون ركنا فيتخير (والأفضل هو الإيماء قاعدا؛ لأنه أشبه بالسجود)
~~فإن عند الإيماء قاعدا يصير رأسه أقرب إلى الأرض من الإيماء قائما. فإن
~~قيل: هذا تعليل على مخالفة النص لأن حديث عمران بن الحصين يدل على أن
~~المصير إلى القعود إنما هو عند العجز عن القيام والمفروض خلافه. أجيب بأنه
~~محمول على ما إذا كان قادرا على الركوع والسجود حالة القيام بدليل أنه ذكر
~~الإيماء في حال ما يصلي على الجنب، فدل على أن المراد بحالة القيام القدرة
~~على الأركان.
# قوله (وإن صلى بعض صلاته قائما) ظاهر.
# وقوله (بناء على اختلافهم في الاقتداء) يعني أن كل فصل جوز الاقتداء فيه
~~جوز
# PageV02P006
# بناء آخر الصلاة على أولها هاهنا وما لا فلا. ثم عند محمد: لا يقتدي
~~القائم بالقاعد فكذا لا يبني في حق نفسه، وعندهما القائم يقتدي بالقاعد
~~فكذا يبني في حق نفسه.
# ونوقض بما إذا افتتح الصحيح التطوع قاعدا وأدى بعض صلاته قاعدا ثم بدا له
~~أن يقوم فقام وصلى الباقي قائما أجزأه بالإجماع، وهذا الأصل المذكور يقتضي
~~أن لا يجوز على قول محمد. وأجيب بأن تحريمة المريض لم تنعقد للقيام لعدم
~~القدرة عليه وقت الشروع في الصلاة فلم يبن على ما انعقدت له تحريمته، وأما
~~تحريمة المتطوع فقد انعقدت للقيام أيضا لقدرته عليه عنده فجاز بناؤه عليه
~~لكونهما متناولي تحريمته وقوله (استأنف عندهم جميعا) يعني العلماء الثلاثة
~~فإن لزفر فيه خلافا على ما مر من أصله جواز اقتداء الراكع بالمومئ.
# وقوله (ومن افتتح التطوع قائما ثم أعيا) أي تعب (لا بأس بأن يتوكأ) أي
~~يتكئ: يعني أن من شرع في النفل ثم اتكأ فلا يخلو إما أن يكون بعذر أو
~~بغيره، فإن كان بعذر كالإعياء لا ms0333 بأس به (وإن كان بغير عذر) فقد اختلف
~~المشايخ فيه، فقيل (يكره لأنه إساءة في الأدب) ألا ترى أنه لم يخير المتطوع
~~في الابتداء بينه وبين القيام كما خير بين القيام والقعود (وقيل لا يكره
~~عند أبي حنيفة لأنه لو قعد جاز عنده) ويكره مع كون القعود منافيا للقيام،
~~فالاتكاء الذي لا ينافيه يجوز ولا يكره (ويكره عندهما لأن القعود لا يجوز
~~عندهما) فيكون الاتكاء الذي هو فوقه جائزا مكروها. وقوله (وإن قعد) بعدما
~~افتتح قائما (بغير عذر يكره بالاتفاق، وتجوز الصلاة عنده، وعندهما لا تجوز)
~~وفي كلامه تسامح لأن ما لا يجوز لا يوصف بالكراهة وقد قال يكره بالاتفاق.
# وأجاب الإمام حميد الدين الضرير بأن المراد من هذا أنه لو صلى ركعة قائما
~~ثم قعد في الثانية ليقرأ لإعيائه ثم قام وأتم
# PageV02P007
# الثانية قائما فإن هذه الصلاة جائزة مع صفة الكراهة، وفيه نظر لأن قعوده
~~إذا كان لإعيائه فذلك قعود بعذر، والكلام ليص فيه بل يجب أن لا يكون
~~مكروها، وكذا إن ترك ذكر الإعياء، والمسألة بحالها كما قال بعض الشارحين
~~على تقدير أن يثبت بالنقل أن ذلك مكروه بالاتفاق، لا يجوز بإطلاقه على ما
~~لا يجوز فهو أول المسألة. وكذلك قوله بالاتفاق يخالف قوله قبيل هذا لو قعد
~~يجوز عنده من غير عذر كراهة، وكذا يخالف إطلاق ما ذكر في باب النوافل،
~~ويجوز أن يقال ذكر في مبسوط فخر الإسلام وجامع أبي المعين أنه لو قعد في
~~النفل لا يكره عنده في الصحيح؛ لأن الابتداء على هذا الوجه مشروع بلا
~~كراهة، فالبقاء أولى لأن حكم البقاء أسهل من حكم الابتداء. فقوله في الصحيح
~~يدل على أن ثمة غير صحيح، فالإطلاق هاهنا وفي باب النوافل يكون على الصحيح.
~~وقوله ويكره بالاتفاق على غير الصحيح، ولعل قوله بالاتفاق وقع سهوا من
~~الكاتب.
# قال (ومن صلى في السفينة قاعدا) المصلي في السفينة إما أن يكون عاجزا عن
~~القيام أو لا، فإن كان عاجزا جاز أن يصلي قاعدا بالاتفاق، وإن لم يكن: ms0334 فإما
~~أن تكون السفينة رأسية أو سائرة، فإن كانت رأسية لم تجز الصلاة قاعدا
~~بالاتفاق، وإن كانت سائرة جاز عند أبي حنيفة (والقيام أفضل، وقالا: لا
~~يجوز) وهو القياس (لأن القيام مقدور عليه) والمقدور عليه لا يترك (وله) وهو
~~وجه الاستحسان (أن الغالب) من حال راكب السفينة (دوران الرأس) عند القيام
~~والغالب كالمتحقق، ألا ترى أن نوم المضطجع جعل حدثا لأن الغالب من حاله أن
~~يخرج منه شيء لزوال الاستمساك (إلا أن القيام أفضل لبعده عن شبهة الخلاف)
~~وينبغي أن يتوجه إلى القبلة كيفما دارت السفينة سواء كانت عند الافتتاح أو
~~في خلال الصلاة لأن التوجه فرض عند القدرة. وهذا قادر والخروج أفضل إن
~~أمكنه لأنه أسكن لقلبه، والخلاف في غير المربوطة على ما بينا آنفا أنها لو
~~كانت رأسية لم يجزه القعود بالاتفاق، وهو المراد بقوله (والمربوطة كالشط)
~~وقوله (هو الصحيح) احتراز عن قول بعضهم فإنه أيضا على الخلاف،
# PageV02P008
# والموثوقة باللنجر: أي المرساة في لجة البحر وهي تضطرب، قيل يحتمل وجهين،
~~والأصح أن الريح إن كانت تحركها تحريكا شديدا فهي كالسائرة وإلا فهي
~~كالراسية.
# (ومن أغمي عليه خمس صلوات أو دونها قضى، وإن زاد على ذلك لم يقض) والقياس
~~أن لا يكون عليه القضاء إذا استوعب الإغماء وقت صلاة كاملة وهو قول الشافعي
~~لتحقق العجز فأشبه الجنون (وجه الاستحسان) ما روي أن عليا - رضي الله عنه -
~~أغمي عليه في أربع صلوات فقضاهن، وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - أغمي
~~عليه في ثلاثة أيام فلم يقض شيئا، والفقه فيه (أن المدة إذا طالت كثرت
~~الفوائت فيتحرج في الأداء، وإذا قصرت قلت فلا حرج، والكثير أن تزيد على يوم
~~وليلة لأنه يدخل في حد التكرار) وقوله (والجنون كالإغماء) جواب عن قياس
~~الإغماء على الجنون على زعم أن الجنون إذا استغرق وقتا كاملا أسقط القضاء
~~ووجهه أن الجنون كالإغماء إذا كان أكثر من يوم وليلة سقط القضاء وإلا فلا
~~(كذا ذكره أبو سليمان) وقد نص عليه في نوادر الصلاة. وقوله (بخلاف ms0335 النوم)
~~متعلق بقوله وإن كان أكثر من ذلك لم يقض: يعني أن النوم وإن زاد على يوم
~~وليلة لا يسقط القضاء (لأن امتداده) إلى هذا الحد (نادر) لا عبرة به
~~(فالحق) الممتد منه (بالقاصر) وقوله (ثم الزيادة تعتبر من حيث الأوقات) قال
~~أبو جعفر: الزيادة
# PageV02P009
# تعتبر عند أبي يوسف من حيث الساعات، وهو رواية عن أبي حنيفة، وعند محمد
~~تعتبر من حيث الصلوات ما لم تصر الفوائت ستا لا يسقط عنه القضاء، وإن كانت
~~من حيث الساعات أكثر من يوم وليلة، وإنما تظهر ثمرة الخلاف فيما إذا أغمي
~~عليه عند الصحوة ثم أفاق من الغد قبل الزوال بساعة فهذا أكثر من يوم وليلة
~~من حيث الساعات فلا قضاء عليه في قول أبي يوسف، وعلى قول محمد يجب عليه
~~القضاء لأن الصلوات لم تزد على خمس، والمذكور في الكتاب من كون الاختلاف
~~بين أبي حنيفة وأبي يوسف وبين محمد هو المذكور في أصول فخر الإسلام ومبسوط
~~شيخ الإسلام (لمحمد أن التكرار يتحقق به) أي بفوات ست صلوات وهو المفضي إلى
~~الحرج المسقط للقضاء فيكون الاعتبار به. وقوله (هو المأثور عن علي وابن
~~عمر) أي الاعتبار من حيث الساعات هو المأثور.
# PageV02P010
### | [باب سجود التلاوة]
# كان من حق هذا الباب أن يقترن بسجود السهو لأن كلا منهما سجدة، لكن لما
~~كان صلاة المريض بعارض سماوي كالسهو ألحقتها المناسبة بها فتأخر سجود
~~التلاوة ضرورة، وهو من قبيل إضافة الحكم إلى سببه. فإن قيل: كان الواجب أن
~~يقول سجود التلاوة والسماع لأن السماع سبب كالتلاوة. أجيب بأن التلاوة لما
~~كانت سببا للسماع أيضا كان ذكرها مشتملا على السماع من وجه فاكتفي به،
~~وشرطها الطهارة من الحدث والخبث واستقبال القبلة وستر العورة، وركنها وضع
~~الجبهة على الأرض، وصفتها الوجوب عندنا، ومواضعها ما ذكره في الكتاب أربعة
~~عشر: في آخر الأعراف، والرعد، والنحل، وبني إسرائيل، ومريم، والأولى في
~~الحج، والفرقان، والنمل والم تنزيل، وص، وحم السجدة، والنجم، والانشقاق،
~~والعلق. هكذا كتب في مصحف عثمان - رضي الله عنه ms0336 - وهو المعتمد، والشافعي
~~يوافقنا في العدد إلا أنه يقول: في الحج سجدتان وليس في ص سجدة. وموضع
~~السجدة في حم السجدة عند قوله {إن كنتم إياه تعبدون} [فصلت: 37] والمصنف
~~احترز بقوله والسجدة الثانية في الحج في الصلاة
# PageV02P011
# عندنا وبقوله عند قوله {وهم لا يسأمون} [فصلت: 38] ويذكر ص عن مذهبه احتج
~~الشافعي - رحمه الله - على أن في الحج سجدتين بحديث عقبة بن عامر - رضي
~~الله عنه - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «فضلت الحج بسجدتين من
~~لم يسجدهما لم يقرأهما» ومذهبنا مروي عن ابن عباس وابن عمر قالا: سجدة
~~التلاوة في الحج هي الأولى والثانية سجدة الصلاة، ويعضده قرانها بالركوع في
~~قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا اركعوا واسجدوا} [الحج: 77] وتأويل ما روي
~~من قوله - صلى الله عليه وسلم - «فضلت بسجدتين إحداهما سجدة التلاوة
~~والثانية سجدة الصلاة» واستدل الشافعي على أن السجدة في ص سجدة شكر بما روي
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم - تلا في خطبته سورة ص فتشزن الناس: أي تهيأ
~~الناس للسجود، فقال: علام تشزنتم إنها توبة نبي» وقد قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «سجدها داود توبة ونحن نسجدها شكرا» قلنا هذا لا ينفي كونها سجدة
~~تلاوة، إذ ما من عبادة يأتي بها العبد إلا وفيها معنى الشكر، وقد روي أنه -
~~صلى الله عليه وسلم - سجدها في خطبته، فدل على أنها سجدة تلاوة حيث قطع
~~الخطبة لها، ولئن سلم أنه لم يسجد في خطبته فذلك كان تعليما لجواز تأخيرها.
# وقد روي أن «رجلا من الصحابة قال يا رسول الله رأيت فيما يرى النائم كأني
~~أكتب سورة ص، فلما انتهيت إلى موضع السجدة سجد الدواة والقلم، فقال - صلى
~~الله عليه وسلم -: نحن أحق بها من الدواة والقلم، فأمر حتى تليت في مجلسه
~~وسجدها مع أصحابه» وقوله (هو المأخوذ للاحتياط) لأنها إن كانت عند الآية
# PageV02P012
# الثانية لم يجز تعجيلها، وإن كانت عند الأولى جاز تأخيرها إلى الآية
~~الثانية فكان فيما قلنا خروج عن العهدة بيقين. قال (والسجدة واجبة) هذا ms0337
~~بيان صفتها ذهب الشافعي إلى أن السجدة في هذه المواضع سنة لما روي أن «زيد
~~بن ثابت قرأ سورة النجم بين يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فلم يسجد
~~لها ولا سجد النبي - صلى الله عليه وسلم - لها» فدل على أنها لم تكن واجبة.
# وقلنا: هي واجبة على التالي والسامع، قصد سماع القرآن أو لم يقصد، وإنما
~~قيد بهذا لأن في بعض لفظ الآثار السجدة على من جلس لها، وفيه إيهام أن من
~~لم يجلس لها فليست عليه سجدة فقيد بذلك دفعا لذلك، والدليل على وجوبها قوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «السجدة على من سمعها وعلى من تلاها» و " على "
~~كلمة
# PageV02P013
# إيجاب (وهو) أي الحديث (غير مقيد بالقصد) واعترض بأنها لو كانت واجبة لما
~~أديت في سجود الصلاة وركوعها ولما تداخلت ولما أديت بالإيماء من راكب يقدر
~~على النزول.
# وأجيب بأن أداءها في ضمن شيء لا ينافي وجوبها في نفسها كالسعي إلى الجمعة
~~يتأدى بالسعي إلى التجارة، وإنما جاز التداخل لأن المقصود منها إظهار
~~الخضوع والخشوع وذلك يحصل بمرة واحدة، وجواز أدائها بالإيماء حين قرأها
~~راكبا لأنه أداها كما وجبت، فإن تلاوته على الدابة مشروعة فيما تجب به
~~السجدة فكان كالشروع على الدابة في التطوع.
# والجواب عن حديث زيد أن الاحتجاج به إنما يتم إذا ثبت أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يسجد تلك السجدة حتى خرج من الدنيا فإذا لم نقل بوجوبها على
~~الفور فيجوز أن يكون سجدها في وقت آخر. واعلم أن صاحب النهاية قال: جعل هذا
~~اللفظ: يعني قوله «السجدة على من سمعها» الحديث في سائر النسخ من المبسوطين
~~والأسرار والمحيط وشرح الجامع الصغير من ألفاظ الصحابة لا من الحديث.
~~وأقول: لم يكن المصنف ممن لم يطالع الكتب المذكورة، فلولا أنه ثبت عنده
~~كونه حديثا لما نقله حديثا، فإنه - رحمه الله - أعظم ديانة من أن يتوهم به
~~ذلك. قوله (وإذا تلا الإمام السجدة) ظاهر. وقوله (لأن السبب قد تقرر ولا
~~مانع) وكل ما تقرر مقتضيه وانتفى ms0338 مانعه تحقق لا محالة (بخلاف حالة الصلاة)
~~فإن المانع موجود (لأن يؤدي إلى خلاف موضع الإمامة) إن سجد التالي أولا
~~وتابعه الإمام
# PageV02P014
# لانقلاب المتبوع تابعا والتابع متبوعا (أو التلاوة) إن سجد الإمام أولا
~~وتابعه التالي فإن التالي إمام السامع فيجب أن يتقدم سجود التالي. قال -
~~صلى الله عليه وسلم - «للتالي: كنت إمامنا لو سجدت لسجدنا» فإن قيل: هذه
~~ليست بقسمة حاضرة لجواز أن يسجد التالي دون الإمام أو بالعكس. فالجواب أن
~~في ذلك مخالفة للإمام وهي مفسدة فلم يذكرها لكون ذلك مفروغا عنه في عدم
~~الجواز (ولهما أن المقتدي محجور عن القراءة) لأن المحجور هو الممنوع عن
~~التصرف على وجه يظهر نفاذ ذلك التصرف عليه من جهة غيره والمقتدي بهذه الصفة
~~لأنه ممنوع عن القراءة والقراءة تنفذ عليه من جهة إمامه. قال - عليه الصلاة
~~والسلام -: «من كان له إمام فقراءة الإمام له قراءة» وكل من هو محجور لا
~~حكم لتصرفه، ووجوب السجدة حكم تصرفه الذي هو القراءة فلا يثبت.
# وقوله (بخلاف الجنب والحائض) جواب عما يقال المقتدي في كونه ممنوعا عن
~~القراءة لحائض والجنب، والسجدة تجب على من سمعها، فكذا على من سمع المقتدي.
~~ووجهه أنهما منهيان عن القراءة، والتصرفات المنهي عنها تنعقد لحكمها لما
~~عرف من أصلنا أن النهي عن الأفعال الشرعية لا بعدم المشروعية، فإن اختلج في
~~ذهنك أن القراءة فعل حسي فالنهي عنه بعدم المشروعية فعليك بتقريرنا تجد ما
~~لم يسبق إليه. فإن قيل: لو كان كذلك لوجبت على الحائض بتلاوتها وسماعها
~~لكنها لا تجب، أجاب بما معناه: إنما لم تجب عليها لانعدام أهلية الصلاة،
~~وذلك لأن السجدة
# PageV02P015
# ركن من الصلاة والحائض لا يلزمها الصلاة مع تقرر السبب فلا تلزمها السجدة
~~أيضا بخلاف الجنب فإن الصلاة تلزمه وكذلك السجدة.
# وقوله (ولو سمعها رجل خارج الصلاة سجدها) يعني بالاتفاق. وقوله (هو
~~الصحيح) احتراز عن قول بعضهم: إنه على الاختلاف لا يسجدها عندهما ويسجد عند
~~محمد. وجه الصحيح ما ذكر أن الحجر ثبت في حقهم لأن علة الحجر هي ms0339 الاقتداء
~~وهو مختص بها فلا يعدوها. ورد بأن المقتدي إما أن يكون محجورا أو لا،
~~والأول يستلزم شمول العدم، والثاني شمول الوجوب. والجواب أنه محجور بالنسبة
~~إلى من وجد في حقه علة الحجر، وغير محجور بالنسبة إلى من لم يوجد وهو
~~الخارج.
# (وإن سمعوا وهم في الصلاة من رجل ليس معهم في الصلاة لم يسجدوها في
~~الصلاة لأنها ليست بصلاتية، لأن سماعهم هذه السجدة ليس من أفعال الصلاة)
~~لأن أفعال الصلاة إما أن تكون فرضا أو واجبا أو سنة، وهذا السماع ليس بشيء
~~من ذلك، وما ليس من أفعال الصلاة لا يجوز أن يأتي به فيها، لكنهم يسجدونها
~~بعدها لتحقق سببها وهو السماع ممن ليس بمحجور (ولو سجدوها في الصلاة لم
~~تجزهم) ولم تفسد صلاتهم في ظاهر الرواية، أما عدم الجواز فلأنه: أي هذا
~~السجود ناقص لمكان النهي وهو منع الشرع عن إدخال ما ليس من أفعال الصلاة
~~فيها فلا يتأدى به الكامل وهي السجدة الواجبة بالسماع ممن ليس بمحجور، فإن
~~ما وجب كاملا لا يتأدى ناقصا. ورد بأنا لا نسلم أنها وجبت كاملة. فإنها
~~وجبت في وقت كان خلط غير أفعال الصلاة بأفعالها حراما فكانت كالعصر وقت
~~الاصفرار وجبت ناقصة فتتأدى ناقصة.
# والجواب أن الوقت لو كان سببا لها كان الأمر كما ذكرت، لكنه ليس كذلك بل
~~سببه ما ذكرنا ولا تعلق له بالوقت (وأعادوها لتقرر سببها) وهو ما ذكرنا،
~~وأما عدم فساد الصلاة فلأن الفساد إنما يكون بتركها أو بإتيان ما ينقضها
~~ولم يتركوها وما أتوا بما ينقضها (لأن مجرد السجدة لا ينافي إحرام الصلاة)
~~لأنها في ذاتها من أفعال الصلاة (و) ذكر (في النوادر أنها تفسد لأنهم زادوا
~~فيها ما ليس منها،
# PageV02P016
# وقيل) ما ذكر في النوادر (هو قول محمد) وهو جواب القياس، وما ذكر هاهنا
~~قولهما وهو جواب الاستحسان بناء على أن زيادة ما دون الركعة لا يفسدها
~~عندهما، وعلى قوله زيادة السجدة تفسدها، وهذا الاختلاف بناء على اختلافهم
~~في سجدة الشكر، فعند محمد السجدة الواحدة ms0340 عبادة مقصودة، ولهذا حكم بأن سجدة
~~الشكر مسنونة فتفسد بشروعه في واجب قبل إكمال فرضه. وعند أبي حنيفة وإحدى
~~الروايتين عن أبي يوسف أنها غير مسنونة والسجدة الواحدة بمنزلة الركعة في
~~كونها ركنا من أركان الصلاة غير مستقلة عبادة.
# (فإن قرأها الإمام وسمعها رجل ليس معه في الصلاة فدخل معه) فإما أن دخل
~~(بعدما سجدها الإمام) أو قبله فإن كان الأول (لم يكن عليه أن يسجدها لأنه
~~صار مدركا لها) أي للسجدة (بإدراك تلك الركعة) وهذا يشير إلى أنه لو أدرك
~~الإمام في الركعة الأخرى لم يصر مدركا للسجدة فينبغي أن يسجدها خارج الصلاة
~~لأنه لما لم يدرك الركعة لم يكن مدركا للقراءة ولا لما تعلق بها من السجدة
~~قال الإمام العتابي: وأشار في بعض النسخ إلى أنها تسقط عنه لأنها صارت
~~صلاتية. وطولب بالفرق بين هذا وبين ما إذا أدرك الإمام في ركوع صلاتي
~~العيدين فإن عليه أن يأتي بالتكبيرات ولم يصر مدركا لهما بإدراك الركعة في
~~الركوع. وأجيب بأن الإدراك الحقيقي ممكن لأن ما هو من جنسها وهو تكبير
~~الركوع يؤتى به حالة الركوع فألحق به تكبيرات العيد، وإذا كان الإدراك
~~الحقيقي ممكنا لا يصار إلى الإدراك الحكمي، بخلاف سجدة التلاوة لأنه ليس من
~~جنسها فلا يؤتى به في حالة الركوع لتكون حقيقة الإدراك ممكنة فيصير إلى
~~الحكمي، وإن كان الثاني سجدها معه لأنه لو لم يسمعها بأن أخفاها الإمام
~~سجدها معه فهنا أولى (وإن لم يدخل معه سجدها لتحقق السبب)
# PageV02P017
# وهو التلاوة ممن ليس بمحجور عليه أو السماع من تلاوة صحيحة على اختلاف
~~المشايخ، قيل ينبغي أن لا يسجد لأن الصحيح أن التلاوة هي السبب في حق
~~السامع أيضا وكانت في الصلاة. فكانت السجدة صلاتية فلا تقضى خارجها وأجيب
~~بأنهم لما اختلفوا في كون التلاوة سببا في حقه أو السماع وجبت السجدة
~~احتياطا لأنا إن نظرنا إلى التلاوة لا يلزمه السجدة، وإن نظرنا إلى السماع
~~تلزمه خارج الصلاة فأمرنا بها خارجها احتياطا.
# وقوله (وكل سجدة وجبت في ms0341 الصلاة فلم يسجدها فيها لم تقض خارج الصلاة)
~~ضابط كلي ينسحب على الفروع الداخل تحته،
# PageV02P018
# ودليله ما ذكره بقوله لأنها صلاتية، ومعنى الصلاتية أن تكون التلاوة
~~الموجبة لها من أفعال الصلاة ولها مزية
# PageV02P019
# الصلاة فكان وجوبها كاملا وما وجب كاملا لا يتأدى ناقصا: وفيه بحث من
~~أوجه: الأول ما قيل هذا الكلي
# PageV02P020
# منقوض بما إذا سمعوا وهم في الصلاة ممن ليس معهم في الصلاة فإنها سجدة
~~وجبت في الصلاة ويسجدونها بعدها كما تقدم. والثاني ما قيل إن قوله فلم
~~يسجدوها فيها غير متصور لأنها تؤدى بسجدة الصلاة وإن لم تنو. والثالث ما
~~قيل تاء التأنيث تحذف في النسب فالصواب صلوية. وأجيب عن الأول أن تقديره
~~وكل سجدة صلاتية واجبة في الصلاة، وفيه نظر لأن قوله وجبت في الصلاة إما أن
~~يكون صفة موضحة وما ثمة ما يميزه عنها لأن كل سجدة صلاتية واجبة في الصلاة،
~~أو صفة كاشفة وعاد السؤال أو غيرهما من التأكيد والمدح والذم والمقام لا
~~يقتضيه، فالصواب أن يقال تقديره: وكل سجدة عن تلاوة وجبت في الصلاة: أي
~~ثبتت، وعن الثاني بأن سجدة التلاوة إنما تتأدى بسجدة الصلاة إذا قرأ آية
~~السجدة فسجد، وأما إذا لم يسجد على الفور حتى قرأ مقدار ثلاث آيات وركع أو
~~سجد للصلاة ينوي بها سجدة التلاوة لم يجز لأنها صارت دينا عليه بفوات وقتها
~~فلا تتأدى في ضمن الغير. ورد بأن وقتها موسع، فمتى سجد كان أداء لا قضاء.
~~وأجيب بأن ذلك عند محمد، وفي رواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف، وفي رواية عن
~~أبي حنيفة أن وجوبها على الفور لا التراخي فيجوز أن يكون المصنف اختار ذلك؛
~~وعن الثالث بأنه خطأ مستعمل وهو عند الفقهاء خير من صواب نادر.
# قال (ومن تلا سجدة فلم يسجدها) هذا لبيان التداخل في سجدة التلاوة أي ومن
~~تلا آية سجدة خارج الصلاة (حتى دخل في الصلاة فأعادها) أي تلاوة تلك الآية
~~ولم يتبدل مجلس الصلاة عن مجلس التلاوة (وسجد) في الصلاة (أجزأته السجدة)
~~التي ms0342 سجدها (عن التلاوتين لأن الثانية لكونها صلاتية أقوى فاستتبعت الأولى
~~وفي النوادر يسجد) سجدة (أخرى بعد الفراغ)
# PageV02P021
# من الصلاة لأن الصلاتية إن كانت أقوى فللأولى أيضا قوة السبق فاستويا فلا
~~تكون إحداهما أولى بالاستتباع وجواب ظاهر الرواية أن للثانية بعد التساوي
~~قوة أخرى وهو الاتصال بالمقصود: أي اتصال التلاوة بما هو المقصود: أي الحكم
~~وهو السجود فترجحت بها واستتبعت. وعورض بأن إلحاق الأولى بالثانية خلاف
~~موضوع التداخل لأن السابق قد مضى واضمحل فكيف يكون ملحقا باللاحق. وأجيب
~~بأن السابق قد يكون تبعا إذا كان اللاحق أقوى كالسنة قبل الفريضة.
# وقوله (وإن تلاها) يعني خارج الصلاة (فسجد ثم دخل في الصلاة فتلاها) أي
~~تلك الآية وجب عليه (أن يسجد لها لأن الثانية هي المستتبعة) لما قلنا إنها
~~لكونها صلاتية أقوى (و) إذا كانت مستتبعة (لا وجه لإلحاقها) أي السجدة
~~المفعولة (بالأولى) أي التلاوة الأولى لأنها إن ألحقت بها وهي تابعة
~~للثانية كانت السجدة ملحقة بالتلاوة الثانية (وذلك يؤدي إلى سبق الحكم قبل
~~السبب) فتبين أن التداخل في هذه الصورة متعذر فيجب سجدة ثانية للتلاوة
~~الثانية وإياك أن ترد ضمير إلحاقها إلى التلاوة الثانية كما فعله بعض
~~الشارحين. واعترض على المصنف بأنه فاسد فتأمل، وفيه بحث وهو أن الصلاتية
~~إنما ترجحت في المسألة الأولى باتصال المقصود، وهاهنا مع الأولى السبق
~~والاتصال بالمقصود، ومع الثانية كونها صلاتية فقط فأنى تستتبعها. ويمكن أن
~~يجاب عنه بأن المصير إلى الاتصال إنما كان على وجه التنزل من المصنف، وإلا
~~فكونها صلاتية أقوى من السبق فلا يساويه السبق، ألا ترى أنه إذا قهقه فيها
~~انتقض الوضوء دون غيرها وبالنظر إلى ذلك يتم الدليل.
# قال (ومن كرر تلاوة سجدة واحدة) ذكر مسألة وبين التداخل وقال (الأصل أن
~~مبنى السجدة على التداخل)
# PageV02P022
# يعني في الاستحسان، والقياس أن يجب لكل تلاوة سجدة سواء كانت في مجلس
~~واحد أو لم تكن، لأن السجدة حكم التلاوة والحكم يتكرر بتكرر سببه.
# وجه الاستحسان ما ذكره بقوله (دفعا للحرب)
# PageV02P023
# وذلك أن المسلمين يحتاجون إلى ms0343 تعليم القرآن وتعلمه، وذلك يحتاج إلى
~~التكرار غالبا، فإلزام التكرار في السجدة يفضي إلى الحرج لا محالة، والحرج
~~مدفوع. وقد صح «أن جبريل صلوات الله عليه كان ينزل آية السجدة على رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ويكرر عليه وكان رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يسجد لها مرة واحدة تعليما لجواز التداخل دفعا للحرج» . ثم التداخل
~~إما أن يكون في السبب أو في الحكم والأليق بالعبادات الأول وبالعقوبات
~~الثاني، وذلك لأن التداخل إذا كان في الحكم دون السبب كانت الأسباب باقية
~~على تعددها فيلزم وجود السبب الموجب للعبادة بدون العبادة، وفي ذلك ترك
~~الاحتياط فيما يجب فيه الاحتياط فقلنا بتداخل الأسباب فيها ليكون جميعها
~~بمنزلة سبب واحد ترتب عليه حكمه إذا وجد دليل الجمع وهو اتحاد المجلس.
# وأما العقوبات فليس مما يحتاط فيها بل في درئها احتياط فيجعل التداخل في
~~الحكم ليكون عدم الحكم مع وجود الموجب مضافا إلى عفو الله وكرمه فإنه هو
~~الموصوف بسبوغ العفو وكمال الكرم، وثمرة ذلك تظهر فيما لو تلا آية سجدة في
~~مكان فسجدها ثم تلاها فيه مرات فإنه يكفيه تلك السجدة المفعولة أو لا، إذ
~~لو لم يكن التداخل في السبب لكانت التلاوة التي بعد السجدة سببا وحكمه قد
~~تقدم وذلك لا يجوز.
# وقوله (وإمكان التداخل) أي الإمكان الشرعي بيان الدليل الجمع وهو اتحاد
~~المجلس لكونه جامعا للمتفرقات، ألا ترى إلى شطري العقد يجمعهما المجلس وإن
~~تفرقا بالأقوال، فإذا اختلف عاد الحكم إلى أصله وهو وجوب التكرار لعدم
~~الجامع. فإن قيل: ما بال الجامع لم يجمع بين الآيات في مجلس واحد كما جمع
~~بين المرات فيه؟ قلنا لعدم الحرج، فإن آيات السجدة محصورة، والغالب عدم
~~تلاوة الجمع في مجلس واحد، بخلاف التكرار للتعليم فإنه ليس بمحصور ويتفق في
~~مجلس واحد، ثم اختلاف المجلس إنما يكون بالذهاب عنه بعيدا. قال محمد: إن
~~كان مشى نحوا من عرض المسجد وطوله فهو قريب، وقيل إن مشى خطوتين أو ثلاثا
~~فهو قريب، وإن كان أكثر من ms0344 ذلك فهو بعيد، ولا يختلف بمجرد القيام؛ لأنه
~~مستحسن في الإتيان بالسجدة لأن الخرور الوارد في القرآن سقوط من القيام،
~~بخلاف المخيرة فإن خيارها يبطل بمجرد القيام لكونه دليل الإعراض، فإن من
~~حزبه أمر وهو قائم يقعد لكون القعود أجمع للرأي، فإذا قامت دل على الإعراض،
~~والخيار يبطل بالإعراض صريحا ودلالة
# PageV02P024
# وفي تسدية الثوب يتكرر الوجوب) وكلامه واضح. وقال صاحب النهاية: وهذا
~~اللفظ يعني قوله (وفي المنتقل من غصن إلى غصن كذلك في الأصح وكذلك في
~~الدياسة) يدل على أن اختلاف المشايخ في المنتقل من غصن إلى غصن وفي الدياسة
~~لا في تسدية الثوب لأنه قطعها بالجواب من غير تردد ثم شبه جواب الثاني بذكر
~~الأصح، وليس بواضح لجواز أن يكون قوله في الأصح متعلقا بالمسألتين جميعا،
~~وقوله للاحتياط يجوز أن يكون وجه الأصح في الصور الثلاث المذكورة.
# ووجهه أنه بالنظر إلى اتحاد العمل واتحاد اسم المجلس لا يتبدل المجلس فلا
~~يتكرر الوجوب، وبالنظر إلى اختلاف حقيقة المكان يتكرر الوجوب فقلنا
~~بالتكرار للاحتياط. وقوله (إذا تبدل مجلس التالي) واضح. وقوله (على ما قيل)
~~يعني به قول فخر الإسلام أن مجلس التالي إذا تكرر دون مجلس السامع بتكرر
~~الوجوب على السامع لأن الحكم مضاف إلى سببه، وكأنه اختار أن السبب هو
~~التلاوة (والأصح أنه لا يتكرر الوجوب على السامع لما قلنا) يعني أن السبب
~~في حقه السماع وكان مجلسه متحدا وهو قول الإسبيجابي، قيل وعليه الفتوى.
# (ومن أراد السجود كبر ولم يرفع يديه وسجد ثم كبر ورفع رأسه اعتبارا بسجدة
~~الصلاة) وفي قوله اعتبارا بسجدة الصلاة
# PageV02P025
# إشارة إلى أن التكبير فيها سنة كما في المشبه به، وقوله ولم يرفع يديه
~~احتراز عن قول الشافعي فإن صفتها عنده أن يرفع يديه ناويا ثم يكبر للسجود
~~ولا يرفع يديه ثم يكبر للرفع ويسلم، ولم يذكر ماذا يقول في سجوده، فقيل:
~~يقرأ فيها {سبحان ربنا إن كان وعد ربنا لمفعولا} [الإسراء: 108] والأصح أن
~~يقول فيها ما يقول في سجدة الصلاة، وإن لم يذكر شيئا ms0345 لم يضره لأنها لا تكون
~~أقوى من سجدة الصلاة، ولو لم يذكر فيها شيئا جاز فكذلك هذه. وقوله (ولا
~~تشهد عليه ولا سلام) نفي لقول بعض أصحاب الشافعي الذين لم يأخذوا بقوله
~~وقالوا إن فيها تشهدا وسلاما. وقوله (لأن ذلك) أي التشهد والسلام (للتحلل
~~وهو يستدعي سبق التحريمة وهي معدومة) فإن قيل: لا نسلم أنها معدومة لأنه
~~قال وكبر والتكبير للتحريمة بالنص. أجيب بأنه ليس كل تكبير للتحريمة، ألا
~~ترى تكبير السجود فإنه ليس للتحريمة وهذه السجدة لما شبهت بسجدة الصلاة سن
~~فيها التكبير للمشابهة.
# وقوله (لأنه يشبه الاستنكاف) يعني أن الاستنكاف حرام لأنه كفر فيكون ما
~~يشبهه مكروها.
# وقوله (شفقة على السامعين) قال في المحيط: إن كان
# PageV02P026
# التالي وحده يقرأ كيف شاء من جهر وإخفاء، وإن كان معه جماعة. قال
~~مشايخنا: إن كان القوم متأهبين للسجود ويقع في قلبه أنه لا يشق عليهم أداء
~~السجدة ينبغي أن يقرأها جهرا حتى يسجد القوم معه، لأن في هذا حثا لهم على
~~الطاعة، وإن كانوا محدثين أو وقع في قلبه أنه يشق عليهم أداء السجدة ينبغي
~~أن يقرأها في نفسه ولا يجهر تحرزا عن تأثيم المسلم وذلك مندوب إليه، والله
~~أعلم.
### | [باب صلاة السفر]
# (باب صلاة المسافر)
# لما كان السفر من العوارض المكتسبة ناسب أن يذكر مع سجدة التلاوة، لأن
~~التلاوة أيضا كذلك، ويؤخر عنها لأنها عبادة دونه. والسفر في اللغة: قطع
~~المسافة وليس بمراد هنا، بل المراد قطع خاص وهو أن يتغير به الأحكام فقيده
~~بذلك.
# وذكر القصد وهو الإرادة الحادثة المقارنة لما عزم لأنه لو طاف جميع
~~العالم بلا قصد سير ثلاثة أيام لا يصير مسافرا، ولو قصد ولم يظهر ذلك
~~بالفعل فكذلك، وكان المعتبر في حق تغيير الأحكام اجتماعهما
# PageV02P027
# فإن قيل: الإقامة تثبت بمجرد النية فما بال السفر وهو ضده لم يكن كذلك.
~~أجيب بأن السفر فعل، ومجرد القصد لا يكفي فيه، والإقامة ترك وهو يحصل
~~بمجردها، وسيجيء نظيره في باب الزكاة في العبد للخدمة ينوي أن يكون للتجارة ms0346
~~وعكسه إن شاء الله تعالى. والأحكام التي تتغير بالسفر هي قصر الصلاة وإباحة
~~الفطر وامتداد مدة المسح إلى ثلاثة أيام وسقوط وجوب الجمعة والعيدين
~~والأضحية وحرمة الخروج على الحرة بغير محرم فإن قيل: فكما أن القصد لا بد
~~منه للتغيير فكذلك مجاوزة بيوت المصر ولم يذكره. أجيب بأنه بصدد بيان تعريف
~~السفر وما ذكرتم من شروط تغييره وسنذكره.
# وقوله (سير الإبل) بالنصب بدل من قوله مسيرة ثلاثة أيام. وقوله (عم
~~الرخصة الجنس) ومن ضرورته عموم التقدير معناه أن الألف واللام في قوله
~~والمسافر للجنس لعدم معهود فتكون الرخصة وهو المسح عاما بالنسبة إلى ما من
~~هو من هذا الجنس، وذلك يستلزم أن يكون التقدير ثلاثة أيام أيضا عاما
~~بالنسبة إلى ذلك، وإلا لكان نقيضه صادقا وهو بعض من هو مسافر لا يمسح ثلاثة
~~أيام ولياليها، ويلزم الكذب المحال على الشارع إن كانت الجملة خبرية معنى
~~أيضا، أو عدم الامتثال لأمره إن كانت طلبية معنى وذلك لا يجوز.
# PageV02P028
# واعترض بوجهين أحدهما أن هذا إنما يلزم أن لو كان ثلاثة أيام ظرفا ليمسح
~~ولم لا يجوز أن يكون ظرفا لقوله والمسافر حتى يكون معناه والمسافر ثلاثة
~~أيام ولياليها يمسح، وتخصيص الشيء بالذكر لا يدل على نفي ما عداه، فيجوز أن
~~يكون المسافر يوما وليلة أو أقل يمسح بدليل آخر، وهو ما روي عن ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال يا أهل مكة لا
~~تقصروا في أقل من أربعة برد من مكة إلى عسفان» والثاني أنه متروك الظاهر
~~لأن ظاهره يقتضي استيفاء مدة ثلاثة أيام ولياليها، وذلك ليس بشرط بالاتفاق.
~~والجواب عن الأول أن راوي الحديث عبد الوهاب بن مجاهد وهو ضعيف عند النقلة
~~جدا حتى كان سفيان يزريه بالكذب، فبقي القول بالمسح للمسافر يوما وليلة
~~قولا بلا دليل، سلمنا لكن لا يجوز أن يكون ثلاثة أيام ظرفا للمسافر وإلا
~~لكان في قوله يمسح المقيم يوما وليلة كذلك، فكان حكم المقيم والمسافر في
~~مدة المسح واحدا في ms0347 بعض الصور، وفي ذلك التسوية بين حكم الراحة والمشقة وهو
~~خلاف موضوع الشرع.
# وعن الثاني بأن النزول لأجل الاستراحة ملحق بالسير في حق تكميل مدة السفر
~~تيسيرا، وقد روي عن أبي يوسف وهو رواية المعلى عنه بيومين وأكثر اليوم
~~الثالث، لأن الإنسان قد يسافر مسيرة ثلاثة أيام يتعجل السير فيبلغ قبل
~~الوقت بساعة ولا يعتد بذلك (والشافعي قدره في قول بيوم وليلة) وربما يستدل
~~على ذلك بحديث عبد الوهاب (وكفى بالسنة) يعني ما روينا (حجة عليهما)
# PageV02P029
# وقوله (وهو قريب من الأول) أي التقدير بثلاث مراحل قريب إلى التقدير
~~بثلاثة أيام، لأن المعتاد في السير في ذلك كل يوم مرحلة خصوصا في أقصر أيام
~~السنة وقوله (هو الصحيح) احتراز عن قول عامة المشايخ فإنهم قدروها
~~بالفراسخ. ثم اختلفوا فقال بعضهم أحد وعشرون فرسخا، وقال آخرون ثمانية عشر،
~~وآخرون خمسة عشر.
# وقوله (ولا يعتبر السير في الماء) يعني إذا كان لموضع طريقان: أحدهما في
~~الماء يقطع بثلاثة أيام ولياليها إذا كانت الريح هادية: أي متوسطة، والثاني
~~في البر يقطع بيوم أو يومين لا يعتبر أحدهما بالآخر، فإن ذهب إلى طريق
~~الماء قصر، وإن ذهب إلى طريق البر أتم، ولو انعكس انعكس الحكم (وإنما
~~المعتبر في البحر
# PageV02P030
# ما يليق بحاله) يعتبر السير فيه بثلاثة أيام ولياليها بعد أن كانت الريح
~~مستوية لا ساكنة ولا عالية كما في الجبل فإنه يعتبر ثلاثة أيام ولياليها في
~~السير فيه، وإن كانت تلك المسافة في السهل تقطع بما دونها.
# قال (وفرض المسافر في الرباعية ركعتان) القصر في حق المسافر رخصة إسقاط
~~عندنا، وربما عبر بعض المشايخ عنه بالعزيمة ورخصة حقيقية عند الشافعي -
~~رحمه الله -: أي رخصة ترفيه وفرضه عندنا ركعتان لا يزيد عليهما (وعنده فرضه
~~الأربع) واعتبره بالصوم قال: هذه رخصة شرعت للمسافر فيتخير فيها كما في
~~الصوم (ولنا أن الشفع الثاني لا يقضى ولا يؤثم على تركه وهذا آية النافلة)
~~وهو ظاهر.
# وقوله (بخلاف الصوم) جواب عن قياس الخصم بأن الصوم يقضى: يعني أن ترك
~~الشيء ms0348 بلا بدل ولا إثم علامة كونه نافلة، وما ذكرتم ترك ببدل وهو القضاء
~~فلا يرد علينا، وفيه بحث من وجهين: أحدهما أن هذا قياس في مقابلة النص لأن
~~الله تعالى قال {فليس عليكم جناح أن تقصروا من الصلاة} [النساء: 101] ولفظ
~~لا جناح يذكر للإباحة دون الوجوب، ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - سماه
~~صدقة والمتصدق عليه بالخيار في القبول وعدمه. والثاني أن الفقير لو لم يحج
~~ليس عليه قضاء ولا إثم، وإذا حج كان فرضا فلم يكن ما ذكرتم آية النافلة.
# والجواب عن الأول أن النص مشترك الإلزام أما الآية فلأن الله تعالى قال
~~{أن تقصروا من الصلاة إن خفتم} [النساء: 101] علق القصر بالخوف، وهو ليس
~~بشرط لقصر ذات الصلاة بالاتفاق، ولا بد من إعماله فكان متعلقا بقصر الأوصاف
~~من ترك القيام إلى القعود، أو ترك الركوع والسجود إلى الإيماء لخوف من عدو
~~أو غيره،
# PageV02P031
# وعندنا قصر الأوصاف عند الخوف مباح لا واجب، وأما الحديث فلأن التصدق بما
~~لا يحتمل التمليك من غير مفترض الطاعة كالعتاق والطلاق والقصاص إسقاط محض
~~لا يرتد بالرد فلأن يكون من مفترض الطاعة أولى وعن الثاني بأنه لما أتى مكة
~~صار مستطيعا فيفترض عليه ويأثم بتركه كالأغنياء.
# وقوله (وإن صلى أربعا) ظاهر. وقوله (وإن لم يقعد قدرها) أي قدر قعدة
~~التشهد (بطلت) صلاته (لاختلاط النافلة بها قبل إكمال أركانها) لأن القعدة
~~الأخيرة ركن وقد تركها قبل احتياج صلاة المسافر إلى القراءة كاحتياجها إلى
~~القعدة، فإذا لم يقرأ في الركعتين وقام إلى الثالثة ونوى الإقامة وقرأ
~~الأخريين جازت صلاته عندهما خلافا لمحمد فكيف تبطل بترك القعدة؟ وأجيب بأن
~~كلامنا فيما إذا لم يقعد في الأولى وأتم أربعا من غير نية الإقامة فيكون
~~فيه اختلاط النافلة بالفرض قبل إكماله، وفيما ذكرتم ليس كذلك فإنه إذا نوى
~~الإقامة صار فرضه أربعا وصارت قراءته في الأخريين قراءة
# PageV02P032
# في الأوليين والقعدة الأولى لم تبق فرضا وإنما يسير مسافرا بقصر الصلاة
~~إذا فارق بيوت المصر من الجانب الذي يخرج منه وإن ms0349 كان في غيره من الجوانب
~~بيوت، لأن السفر ضد الإقامة والشيء إذا تعلق بشيء تعلق ضده بضده وحكمه
~~الإقامة وهو الإتمام لما تعلق بهذا الموضع تعلق حكم السفر بالمجاوزة عنه.
# (وفيه الأثر عن علي - رضي الله عنه -) روي أنه خرج من المصر يريد السفر
~~فحان وقت الصلاة فأتمها، ثم نظر إلى خص أمامه وقال (لو جاوزنا هذا الخص
~~لقصرنا) والخص: بيت من قصب. واختلفوا في قدر الانفصال من المصر
# PageV02P033
# فقال الإمام التمرتاشي: الأشبه أن يكون قدر غلوة.
# واعترض بأن صلاة الجمعة والعيدين يجوز إقامتها في هذا المقدار من المصر
~~وهي لا تقام إلا في المصر، فإن كان هذا الموضع من المصر فكيف جاز القصر،
~~وإن لم يكن منه كيف جازت هذه الصلاة به؟ وأجيب بأن فناء المصر إنما يلحق
~~فيما كان من حوائج أهله وقصر الصلاة ليس منها (ولا يزال على حكم السفر حتى
~~ينوي الإقامة في بلدة أو قرية خمسة عشر يوما) وقوله (أو أكثر) زائد (وإن
~~نوى أقل من ذلك قصر) عندنا. وقال الشافعي في قول: إذ نوى إقامة أربعة أيام
~~صار مقيما، وفي قول آخر صار
# PageV02P034
# مقيما وإن لم ينو.
# واحتج للأول بقوله تعالى {وإذا ضربتم في الأرض فليس عليكم جناح أن تقصروا
~~من الصلاة} [النساء: 101] علق القصر بالضرب في الأرض، ومن نوى الإقامة فقد
~~ترك الضرب، والمعلق بالشرط معدوم عند عدمه، إلا أنا تركنا ما دون ذلك بدليل
~~الإجماع، وللثاني بقول عثمان - رضي الله عنه -: من أقام أربعا أتم ولم يذكر
~~النية، وليس بصحيح لأن ترك الضرب يحصل بنية ثلاثة أيام أيضا. والإجماع على
~~عدم جوازها في الأربعة كالإجماع على ما دونها، ذكره الطحاوي. وقد روي عن
~~عثمان خلاف ذلك أيضا فلا يكون حجة. ولنا ما ذكر أنه لا بد من اعتبار مدة
~~لأن السفر يجامعه اللبث فقدرناها بمدة الطهر لأنهما مدتان موجبتان، فإن مدة
~~الطهر توجب إعادة ما سقط بالحيض، والإقامة توجب إعادة ما سقط بالسفر، فكما
~~قدر أدنى مدة الطهر بخمسة عشر يوما فكذلك ms0350 يقدر أدنى مدة الإقامة، ولهذا
~~قدرنا أدنى مدة الحيض والسفر بثلاث أيام لكونهما مسقطتين (وهو) أي التقدير
~~بمدة الطهر (مأثور) روى مجاهد عن ابن عباس وابن عمر أنهما قالا: إذا دخلت
~~بلدة وأنت مسافر وفي عزمك أن تقيم بها خمسة عشر يوما فأكمل الصلاة، وإن كنت
~~لا تدري متى تظعن فاقصر.
# والأثر في مثله من المقدرات الشرعية كالخبر المروي عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - لأن العقل لا يهتدي إلى ذلك، وحاشاهم عن انحراف فكان
~~قولهم معتمدا على السماع ضرورة. لا يقال كلامه متناقض لأنه اعتبرها أولا
~~بمدة الطهر وهو رأي منه، ثم قال (والأثر في مثله) يعني ما لا يعقل من
~~المقدرات (كالخبر) لأن ذلك إظهار معنى بعد ثبوت أصله بالأثر لا أن يثبت ذلك
~~بالرأي لأنه لا مدخل له فيه.
# وقوله (وهو الظاهر) أي الظاهر من الرواية احتراز عما روي عن
# PageV02P035
# أبي يوسف أن الرعاة إذا نزلوا موضعا كثير الكلإ والماء ونووا الإقامة
~~خمسة عشر يوما والكلأ والماء يكفيهم لتلك المدة صاروا مقيمين، وكذلك أهل
~~الأخبية، وقالوا: نية الإقامة في المفازة إنما لا تصح إذا سار ثلاثة أيام
~~بنية السفر، فأما قبل ذلك فتصح لأن السفر لما لم يتم علة كانت نية الإقامة
~~نقضا للعارض لا ابتداء علة، وإذا سار ثلاثة أيام ثم نوى كانت ابتداء إيجاب
~~فلا تصح إلا في مكان ذكره فخر الإسلام في أصوله في العوارض المكتسبة.
# دخل مصرا على عزم أن يخرج غدا أو بعد غد ولم ينو مدة الإقامة حتى بقي على
~~ذلك سنين وقوله (ولو دخل مصرا) واضح وأذربيجان صحح بفتح الهمزة والراء
~~وسكون الذال المعجمة. وقوله (وعن جماعة من الصحابة مثل ذلك) روي عن سعد بن
~~أبي وقاص أنه أقام بقرية من قرى نيسابور شهرين وكان يقصر، وكذلك علقمة بن
~~قيس أقام بخوارزم سنتين كان يقصر الصلاة، وكذلك روي عن ابن عباس. لا يقال:
~~هذا مخالف لقوله تعالى {وإذا ضربتم في الأرض} [النساء: 101] على ما مر من
~~التقرير لأن المراد ms0351 به قصر الصفات كما تقدم.
# وقوله (وإذا دخل العسكر أرض الحرب) حاصل معناه أن نيتهم لم تصادف محلها
~~لأن محلها هو ما يكون
# PageV02P036
# محل قرار ليس إلا، وهذا دائر بين القرار والفرار كما ذكر في الكتاب فلم
~~تكن دار إقامة، ويعضد ما روى جابر بن عبد الله «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - أقام بتبوك عشرين يوما يقصر الصلاة» . وقوله (وكذا إذا حاصروا
~~أهل البغي في دار الإسلام) إنما ذكروه وإن كان يعلم حكمه من حكم أهل الحرب
~~لدفع ما عسى يتوهم أن نية الإقامة في دار الحرب إنما لم تصح لأنها منقطعة
~~عن دار الإسلام فكانت كالمفازة، بخلاف مدينة أهل البغي فإنها في يد أهل
~~الإسلام فكان ينبغي أن تصح النية (وكذا إذا حاصروهم في البحر) وقوله (لأن
~~حالهم مبطل عزيمتهم) يشير إلى أن المحل وإن كان صالحا للنية لكن ثمة مانع
~~آخر وهو أنهم إنما يقيمون لغرض، فإذا حصل انزعجوا فلا تكون نيتهم مستقرة،
~~وهذا التعليل يدل على أن قوله في غير مصر، وقوله في البحر ليس بقيد حتى لو
~~نزلوا مدينة أهل البغي وحاصروهم في الحصن لم تصح نيتهم أيضا لأن مدينتهم
~~كالمفازة عند حصول المقصود لا يقيمون فيها. وقوله (في الوجهين) أي في
~~محاصرة أهل البغي وأهل الحرب. وقوله (لأنه موضع إقامة) أي بيوت المدر، وذكر
~~الضمير لأن الخبر مذكر، وفرق أبو يوسف بين الأبنية والأخبية بأن موضع
~~الإقامة والقرار هو الأبنية دون الأخبية.
# (ونية الإقامة من أهل الكلإ وهم أهل الأخبية) مختلف فيها؛ فمنهم من يقول
~~(لا تصح) أبدا لأنهم ليسوا في موضع الإقامة (والأصح أنهم مقيمون، يروى ذلك
~~عن أبي يوسف لأن الإقامة) للمرء (أصل) والسفر عارض يحصل عند قصد الانتقال
~~إلى مكان بينه وبينه مدة السفر وهم لا يقصدون ذلك،
# PageV02P037
# وإنما ينتقلون من ماء إلى ماء ومن مرعى إلى مرعى فكانوا مقيمين أبدا.
# قال (وإن اقتدى المسافر بالمقيم) بين هاهنا حكم اقتداء المسافر بالمقيم
~~وعكسه، والأول يجوز إذا كان في الوقت ولا ms0352 يجوز بعد خروجه، والثاني يجوز في
~~الوقت وبعد خروجه، وعلى هذا إذا اقتدى مسافر بمقيم في الوقت (أتم) صلاته
~~(أربعا لأنه) التزم المتابعة لمن فرضه الأربع، ومن التزم المتابعة لمن فرضه
~~أربع (يتغير فرضه إلى أربع للتبعية كما يتغير بنية الإقامة) فإن قيل: علل
~~تغير فرضه بالتبعية بقوله للتبعية فكيف يستقيم تعليله بعد ذلك بقوله
~~(الاتصال المغير بالسبب وهو الوقت) قلت: ذلك تعليل للمقيس عليه، ومعناه أن
~~الجامع موجود وهو اتصال المغير بالسبب، فإن المغير في الأول هو الاقتداء،
~~وقد اتصل بالسبب وهو الوقت كما أن المعتبر في الثاني هو نية الإقامة وقد
~~اتصل بالسبب، وإن اقتدى
# PageV02P038
# به في غيره لم يجز لعدم اتصال المغير كما إذا نوى الإقامة بعد الوقت.
~~وإنما قال (وإن دخل معه في فائتة) ولم يقل وإن اقتدى به في غير الوقت لئلا
~~يرد عليه ما إذا دخل مسافر في صلاة المقيم في الوقت ثم ذهب الوقت فإنها لم
~~تفسد، وقد وجد الاقتداء بعده لأن الإتمام لزمه بالشروع مع الإمام في الوقت
~~فالتحق بغيره من المقيمين، واعترض بأن المتابعة لو استلزمت الإتمام لوجب
~~على مسافر اقتدى به مقيم فأحدث المسافر واستخلف المقيم أن يتم صلاته أربعا
~~لأنه صار متابعا للمقيم، وليس كذلك فإن فرضه لا يتغير.
# وأجيب بأن الاعتبار في ذلك للاقتداء والمسافر كان فيه متبوعا لا تابعا.
~~وقوله (فيكون اقتداء المفترض) نتيجة ما قبله وتقريره لأنه لا يتغير بعد
~~الوقت، وإذا لم يتغير كان اقتداؤه عقدا لا يفيد موجبه لاستلزامه أحد
~~المحذورين لأنه إن سلم على الركعتين كان مخالفا لإمامه وهو مفسد، وإن أتم
~~أربعا خلط النفل بالمكتوبة قصدا، والقعدة الأولى فرض في حقه نفل في حق
~~الإمام، وكذلك القراءة في الأخريين (فيكون اقتداء المفترض بالمتنفل في حق
~~القعدة) إن اقتدى به في أول الصلاة (أو القراءة) إن اقتدى به في الشفع
~~الثاني، وكلمة أو لعناد الخلو دون مانعة الجمع لجواز اجتماعهما، وذلك أيضا
~~مفسد. واعترض بوجهين: أحدهما أن الإمام لو نسي القراءة في الشفع ms0353 الأول
~~وقضاها في الشفع الثاني ينبغي أن يجوز في هذه الصورة اقتداء المسافر
~~بالمقيم وإن كان بعد خروج الوقت، لكون القعدة والقراءة فرضين على الإمام
~~أيضا كالمقتدي والثاني أن اقتداء المتنفل بالمفترض في الشفيع الثاني جائز
~~مع أن القراءة على المفترض نفل، وعلى المتنفل فرض فكان اقتداء المفترض
~~بالمتنفل.
# وأجيب عن الأول بأن القضاء يلتحق بمحل الأداء فيبقى الشفع الثاني خاليا
~~عن القراءة فكان بناء الموجود على المعدوم وذلك لا يجوز. وعن الثاني بأن
~~صلاة المتنفل أخذت حكم الفرض تبعا لصلاة الإمام، ولهذا لو أفسد المتنفل
~~صلاته بعد الاقتداء وجب قضاؤها أربعا، وإن اقتدى المقيمون بمسافر صلى بهم
~~ركعتين وسلم وأتم المقيمون صلاتهم لأن المقتدي التزم الموافقة في الركعتين،
~~وقد أدى ما التزم ولم يتم صلاته فينفرد في الباقي كالمسبوق إلا أنه لا يقرأ
~~في الأصح.
# وقوله في الأصح احتراز عما قال بعض المشايخ من
# PageV02P039
# وجوب القراءة فيما يتمون لأنهم منفردون فيه ولهذا يلزمهم سجود السهو إذا
~~سهوا فيه فأشبهوا المسبوقين. ووجه الأصح ما ذكر في كتاب أنه مقتد تحريمة لا
~~فعلا. يعني في الشفع الثاني، أما أنه مقتد تحريمه فلأنه التزم الأداء معه
~~في أول التحريمة، وأما أنه ليس بمقتد فعلا فلأن فعل الإمام قد فرغ بالسلام
~~على رأس الركعتين، وكل من كان كذلك فهو لاحق، ولا قراءة على اللاحق لأنه
~~بالنظر إلى كونه مقتديا تحريمه حرم عليه القراءة. وبالنظر إلى كونه غير
~~مقتد فعلا يستحب له القراءة لأن فرض القراءة صار مؤديا فدارت قراءته بين
~~كونه حراما ومستحبا فكان الاحتياط في الترك ترجيحا للمحرم بخلاف المسبوق
~~لأنه أدرك قراءة نافلة، يعني في الأخريين لأن الكلام فيه، فبالنظر إلى كونه
~~مقتديا كانت بدعة، وبالنظر إلى كونه منفردا كانت فرضا لأنه لم يتأد فرض
~~القراءة فكانت عليه واجبة. فإن قيل: فإذا كانت واجبة كيف قال فكان الإتيان
~~أولى؟ أجيب بأن الأولوية لا تنافي الوجوب لأن المراد بالأولوية ترجيح جانب
~~الوجود على الترك وهو موجود في الوجوب وزيادة وفيه ما فيه. ms0354 وقيل ذكره
~~بمقابلة ما ذكر من قراءة المقيمين بعد فراغ إمامهم المسافر لا بالنظر في
~~نفسه، وقيل ذكره في مقابلة قوله فيتركها احتياطا ومراده أن جعله منفردا
~~لتجب عليه القراءة لو تركها فسدت صلاته أولى من جعله مقتديا وفيه نظر لأنه
~~يجب جعله منفردا.
# (ويستحب للإمام إذا سلم أن يقول أتموا صلاتكم فإنا قوم سفر) أي مسافرون،
~~وهذا يدل على أن العلم بحال الإمام بكونه مقيما أو مسافرا ليس بشرط لأنهم
~~إن علموا أنه مسافر فقوله هذا عبث، وإن علموا أنه مقيم كان كاذبا فدل على
~~أن المراد به إذا لم يعلموا، وهو مخالف لما ذكر في فتاوى قاضي خان وغيره أن
~~من اقتدى بإمام لا يدري أنه مقيم أو مسافر لا يصح اقتداؤه.
# والتوفيق بينهما ما قيل إن ذلك محمول على ما إذا بنوا أمر الإمام على
~~ظاهر حال الإقامة، والحال أنه ليس بمقيم وسلم على رأس الركعتين وتفرقوا على
~~ذلك لاعتقادهم فساد
# PageV02P040
# صلاة الإمام. وأما إذا علموا بعد الصلاة بحال الإمام جازت صلاتهم، وإن لم
~~يعلموا بحاله وقت الاقتداء، وبهذا القول يعلم حاله في الآخرة بقوله فإن قيل
~~فعلى هذا التقرير يجب أن يكون هذا القول واجبا على الإمام لأن إصلاح صلاة
~~القوم يحصل به، وما يحصل به ذلك فهو واجب على الإمام فكيف قال ويستحب؟ أجيب
~~بأن إصلاح صلاتهم ليس بمتوقف على هذا القول ألبتة بل إذا سلم على رأس
~~الركعتين وعلم عدم سهوه فالظاهر من حاله أنه
# PageV02P041
# مسافر حملا لأمره على الصلاح فكان قوله هذا بعد ذلك زيادة إعلام بأنه
~~مسافر وإزالة للتهمة عن نفسه واقتداء بالنبي - صلى الله عليه وسلم - فإنه
~~قاله حين صلى بأهل مكة وهو مسافر فكان أمرا مستحبا لا واجبا.
# قال (وإذا دخل المسافر مصره أتم الصلاة) معناه: إذا استكمل المسافر بسيره
~~مسيرة ثلاثة أيام ثم دخل وطنه الأصلي أتم الصلاة وإن لم ينو الإقامة فيه
~~لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه كانوا يسافرون ثم يعودون إلى
~~أوطانهم مقيمين من غير ms0355 عزم جديد، وفيه نظر لأن العزم فعل القلب وهو أمر
~~باطن، وليس له سبب ظاهر يقوم مقامه، بل الظاهر من حال المسافر العائد إلى
~~وطنه أن يكون في عزمه المقام فيه، ولعل المراد عزم جديد لمدة الإقامة خمسة
~~عشر يوما فإن الظاهر عدمه، والاستدلال بالمعقول أظهر وهو أن نية الإقامة
~~إنما تعتبر لصيرورة المسافر مقيما في مصر
# PageV02P042
# غيره لأن مكثه في حيز التردد بين أن يكون للسير وبين أن يكون للإقامة
~~فاحتيج إلى النية، فأما في مصره فهو متعين للإقامة كما كان قبل السير، وأما
~~إذا لم يستكمل المسافر مسيرة ثلاثة أيام فهو بمجرد العزم على الدخول في
~~مصره يصير مقيما وتتم صلاته وإن لم يدخل لما ذكرنا من قبل أنه رفض الإيجاب
~~لا ابتداؤه.
# وقوله (ومن كان له وطن فانتقل منه) اعلم أن عامة المشايخ قسموا الأوطان
~~على ثلاثة: وطن أصلي وهو مولد الرجل أو البلد الذي تأهل فيه. ووطن إقامة
~~وهو البلد الذي ينوي المسافر فيه الإقامة خمسة عشر يوما ويسمى وطن سفر
~~أيضا. ووطن السكنى وهو البلد الذي ينوي المسافر فيه الإقامة أقل من خمسة
~~عشر يوما. والمحققون منهم قسموا الوطن إلى الأصلي ووطن الإقامة، ولم
~~يعتبروا وطن السكنى وهو الصحيح لأنه لم تثبت فيه الإقامة بل حكم السفر فيه
~~باق، والأصل
# PageV02P043
# أن الوطن الأصلي يبطل بالوطن الأصلي دون وطن الإقامة، وإنشاء السفر وهو
~~أن يخرج قاصدا مكانا يصل إليه في مدة السفر لأن الشيء إنما يبطل بما فوقه
~~أو ما يساويه وليس فوقه شيء فيبطل بما يساويه، ألا ترى أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - بعد الهجرة عد نفسه بمكة من المسافرين وقال «أتموا صلاتكم
~~فإنا قوم سفر» وأما وطن الإقامة فله ما يساويه وما هو فوقه فيبطل بكل منهما
~~وبإنشاء السفر أيضا لأنه ضده. فإن قيل: فهو ضد للوطن الأصلي أيضا فلم لم
~~يبطله؟ فالجواب: أنه لم يبطله بالأثر لما روي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يخرج من المدينة إلى الغزوات ولم ms0356 ينتقض وطنه بالمدينة» حيث لم
~~يجدد نية الإقامة بعد الرجوع.
# نوى المسافر أن يقيم بمكة ومنى خمسة عشر يوما وقوله (لأن اعتبار النية في
~~موضعين يقتضي اعتبارها في مواضع) يعني إلى عشرة وخمسة عشر دفعا للتحكم
~~(وهو) أي اعتبارها في مواضع (ممتنع)
# PageV02P044
# لأن إقامته حينئذ إنما تكون بنزوله وترويح دابته، والسفر لا يعرى عن ذلك
~~المقدار فيكون كل مسافر مقيما إن نوى، وهو فاسد لاختلاف اللوازم الدالة على
~~عدم الاجتماع. وقوله (إلا إذا نوى) مستثنى من قوله لم يتم الصلاة. وقوله
~~(لأن إقامة المرء مضافة إلى مبيته) ظاهر، ألا ترى أن السوقي إذا قيل له أين
~~تسكن يقول في محلة كذا ونهاره كله في السوق.
# وقوله (لأنه المعتبر في السببية عند عدم الأداء) يعني عند عدم الأداء قبل
~~آخر الوقت لما عرف في الأصول؛ ففي آخر الوقت إن كان مسافرا وفاتته الصلاة
~~قضى ركعتين وإن كان في أول الوقت مقيما، وإن كان مقيما فيه وفاتته الصلاة
~~قضى أربعا وإن كان في أوله مسافرا.
# واعترض بأن كلامنا في القضاء
# PageV02P045
# وإذا فاتت الصلاة عن وقتها كان كل الوقت سببا لما عرف لا الجزء الأخير.
~~وأجيب بأن بعض المشايخ يقررون السببية على الجزء الأخير وإن فات الوقت،
~~فجاز أن يكون المصنف قد اختار ذلك. وأقول: الاعتراض ليس بوارد لأن المصنف
~~قال القضاء بحسب الأداء: يعني أن كل من وجب عليه أداء أربع قضى أربعا، ومن
~~وجب عليه أداء ركعتين قضى ركعتين وهذا لا نزاع فيه. ثم بين أن المعتبر في
~~السببية للأداء هو الجزء الأخير من الوقت، وهذا أيضا لا نزاع فيه وبه يتم
~~مراد المصنف.
# وأما أن السببية تنتقل بعد الفوت إلى كل الوقت ليظهر أثره في عدم جواز
~~قضاء العصر الفائت في اليوم الثاني وقت الاحمرار فذلك شيء آخر لا مدخل له
~~في مراد المصنف، وهذا واضح فتأمله يغنيك عن التطويل. ونوقض قولهم القضاء
~~بحسب الأداء بما إذا دخل المسافر في صلاة المقيم ثم ذهب الوقت ثم أفسد
~~الإمام أو المقتدي ms0357 صلاته على نفسه فإنه يقضي ركعتين صلاة السفر وقد وجب
~~عليه أداء الصلاة أربعا. وأجيب بأنه إنما لزمه الأربع لمتابعة الإمام وقد
~~زال ذلك بالإفساد فعاد إلى أصله؛ ألا ترى أنه لو أفسد الاقتداء في الوقت
~~كان عليه أن يصلي صلاة السفر فكذا هاهنا.
# وقوله (والعاصي والمطيع في سفرهما في الرخصة سواء) السفر على ثلاثة
~~أقسام: سفر طاعة كالحج والجهاد، وسفر مباح كالتجارة، وسفر معصية كقطع
~~الطريق والإباق عن المولى وحج المرأة بلا محرم. والأولان سببان للرخصة بلا
~~خلاف، وأما الأخير فكذلك عندنا خلافا للشافعي. قال: لأن الرخصة تثبت
~~تخفيفا، وما كان كذلك لا يتعلق بما يوجب التغليظ لأن
# PageV02P046
# إضافة الحكم إلى وصف يقتضي خلافه فساد في الوضع (ولنا إطلاق النصوص) قال
~~الله تعالى {ومن كان مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 185]
~~وقال - صلى الله عليه وسلم - «فرض المسافر ركعتان» وقال «يمسح المقيم يوما
~~وليلة، والمسافر ثلاثة أيام ولياليها» والكل كما ترى مطلق، فزيادة قيد أن
~~لا يكون عاصيا نسخ على ما عرف في الأصول (ولأن نفس السفر ليس بمعصية) إذ هو
~~عبارة عن خروج مديد، وليس في هذا المعنى شيء من المعصية (وإنما المعصية ما
~~يكون بعده) كما في السرقة (أو مجاوره) كما في الإباق (فصلح) من حيث ذاته
~~(متعلق الرخصة)
# PageV02P047
# لإمكان الانفكاك عما يجاوره كما إذا غصب خفا ولبسه جاز له أن يمسح عليه
~~لأن الموجب ستر قدميه، ولا محظور فيه وإنما هو في مجاوره وهو صفة كونه
~~مغصوبا، وموضعه أصول الفقه.
# PageV02P048
### | [باب صلاة الجمعة]
# تناسب هذا الباب لما قبله أن كلا منهما ينصف بواسطة الأول بواسطة السفر،
~~والثاني بواسطة الخطبة، إلا أن الأول شامل في كل ذوات الأربع، والثاني خاص
~~في الظهر، والخاص بعد العام لأن التخصيص بعد العموم، والجمعة من الاجتماع
~~كالفرقة من الافتراق، والميم ساكن عند أهل اللسان والقراء تضمها. وهي فريضة
~~بالكتاب
# PageV02P049
# والسنة وإجماع الأمة والمعقول. أما الكتاب فقوله تعالى {يا أيها الذين
~~آمنوا إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة فاسعوا ms0358 إلى ذكر الله وذروا البيع}
~~[الجمعة: 9] أمر بالسعي إلى ذكر الله، وهي الخطبة التي هي شرط جواز الجمعة
~~والأمر للوجوب، وإذا كان السعي واجبا إليها فإلى ما هو المقصود وهو الجمعة
~~أولى، وأكد ذلك بتحريم المباح، ولا يكون إلا لأمر واجب مقتضي الحكمة.
# وأما السنة فقوله - صلى الله عليه وسلم - «اعلموا أن الله تعالى كتب
~~عليكم الجمعة في يومي هذا في شهري هذا في مقامي هذا، فمن تركها تهاونا بها
~~واستخفافا بحقها وله إمام جائر أو عادل ألا فلا جمع الله شمله ألا فلا صلاة
~~له، ألا فلا زكاة له، ألا فلا صوم له، إلا أن يتوب، فمن تاب تاب الله عليه»
~~وأما الإجماع فلأن الأمة قد اجتمعت على فرضيتها، وإنما اختلفوا في أصل
~~الفرض في هذا الوقت على ما يجيء، وأما المعقول فلأنا أمرنا بترك الظهر
~~لإقامة الجمعة، والظهر فريضة لا محالة، ولا يجوز ترك الفريضة إلا لفرض هو
~~آكد منه. ولها شروط زائدة على شروط سائر الصلوات، فمنها ما هو في المصلي
~~كالحرية والذكورة والإقامة والصحة وسلامة الرجلين والبصر عند أبي حنيفة،
~~ومنها ما هو في غيره كالمصر الجامع والسلطان والجماعة والخطبة والوقت
~~والإظهار، حتى إن الوالي لو أغلق باب المصر وجمع فيه بحشمه وخدمه ولم يأذن
~~للناس بالدخول لم يجزه وقاض ينفذ الأحكام.
# قال (ولا تصح الجمعة إلا في مصر جامع) هذا بيان شروط ليست في نفس المصلي
~~وهو
# PageV02P050
# ظاهر، وعرف المصر الجامع بقوله (كل موضع له أمير وقاض ينفذ الأحكام
# PageV02P051
# ويقيم الحدود) والمراد بالأمير وال يقدر على إنصاف المظلوم من الظالم،
~~وإنما قال ويقيم الحدود بعد قوله ينفذ الأحكام لأن تنفيذ الأحكام لا يستلزم
~~إقامة الحدود، فإن المرأة إذا كانت قاضية تنفذ الأحكام وليس لها إقامة
~~الحدود وكذاك المحكم، واكتفى بذكر الحدود عن القصاص لأنهما لا يفترقان في
~~عامة الأحكام، فكان ذكر أحدهما مغنيا عن ذكر الآخر (وعنه) أي عن أبي يوسف
~~(أنهم إذا اجتمعوا) أي اجتمع من تجب عليهم الجمعة لا كل من يسكن في ms0359 ذلك
~~الموضع من الصبيان والنساء والعبيد لأن من تجب عليهم مجتمعون فيه عادة. قال
~~ابن شجاع: أحسن ما قيل فيه إذا كان أهلها بحيث لو اجتمعوا في أكبر مساجدهم
~~لم يسعهم ذلك حتى احتاجوا إلى بناء مسجد آخر للجمعة وهذا الاحتياج غالب عند
~~اجتماع من عليه الجمعة، والأول اختيار الكرخي وهو ظاهر الرواية وعليه أكثر
~~الفقهاء والثاني اختيار أبي عبد الله الثلجي. وعن أبي يوسف رواية أخرى غير
~~هاتين الروايتين وهو كل موضع يسكنه عشرة آلاف نفر فكان عنه ثلاث روايات.
# وقوله (والحكم غير مقصور) يعني جواز إقامة الجمعة ليس بمحصور في المصلى
~~(بل تجوز في جميع أفنية المصر لأنها) أي الأفنية (بمنزلة المصر في حوائج
~~أهله) ويعرف من هذا التعليل تعريف الفناء، وهو ما أعد لحوائج أهل المصر،
~~وفناء الدار وفناء كل شيء كذلك. وقدر شيخ الإسلام وشمس الأئمة السرخسي فناء
~~المصر بالغلوة اعتبارا بما ذكره محمد في النوادر. وقال الشافعي: المصر ليس
~~بشرط ولا فناؤه، بل كل قرية يسكنها أربعون من الرجال الأحرار لا يظعنون
~~عنها شتاء ولا صيفا تقام فيها الجمعة لقوله تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله}
~~[الجمعة: 9] من غير فصل، ولما روي أن أول جمعة جمعت في الإسلام بعد المدينة
~~ما جمعت بجواثا، وهي قرية من قرى عامر بن القيس بالبحرين، وكتب أبو هريرة
~~إلى عمر يسأله عن الجمعة بجواثا فكتب إليه أن جمع بها وحيثما كنت والجواب
~~أن قوله - صلى الله عليه وسلم - «إلا في مصر جامع» ينفي إقامتها في القرى،
~~والصحابة
# PageV02P052
# حين فتحوا الأمصار والقرى ما اشتغلوا بنصب المنابر وبناء الجوامع إلا في
~~الأمصار والمدن، وذلك اتفاق منهم على أن المصر من شرائط الجمعة، والآية
~~ليست بحجة له لأن المكان مضمر فيه بالإجماع حتى لا تجوز إقامة الجمعة في
~~البوادي بالإجماع، فنحن نضمر المصر وهو يضمر القرية، وجواثا مصر بالبحرين،
~~وتسمية الراوي قرية لا ينفي ما ذكرنا لأن اسم القرية يطلق على البلدة
# وقوله (وتجوز) يعني إقامة الجمعة (بمنى إن كان الإمام أمير الحجاز ms0360 أو كان
~~الخليفة مسافرا) وإنما قيد بكونه مسافرا لأحد أمرين: إما للتنبيه على أنه
~~إذا كان مقيما كان بالجواز أولى. وإما لنفي توهم أن الخليفة كان مسافرا لا
~~يقيم الجمعة، كما إذا كان أمير الموسم مسافرا. وفيه إشارة إلى أن الخليفة
~~أو السلطان إذا طاف في ولايته كان عليه الجمعة في كل مصر يكون فيه يوم
~~الجمعة لأن إمامة غيره إنما تجوز بأمره، فإمامته أولى وإن كان مسافرا،
~~وقوله (لأنها) يعني منى على تأويل القرية، ويجوز أن يكون التأنيث باعتبار
~~الخبر لأن تقديره لأنها قرية (من القرى) يعني أنها ليست بمصر ولا من فنائه
~~لزيادته على الغلوة
# PageV02P053
# ولهذا لا يعيد بها) فلا تقام فيها الجمعة (ولهما أنها تتمصر في أيام
~~الموسم) لاجتماع شرائط المصر من السلطان والقاضي والأبنية والأسواق (وعدم
~~التعييد) أي عدم إقامة صلاة العيد للتخفيف لاشتغال الحاج بأعمال المناسك من
~~الرمي والذبح والحلق في ذلك اليوم لا لعدم المصرية (ولا جمعة بعرفات في
~~قولهم جميعا) والفرق أن عرفات فضاء ومنى فيه أبنية. وقوله (أما أمير الموسم
~~فيلي أمور الحاج لا غير) يشير إلى أنه إن استعمل على مكة يقيم الجمعة بمنى
~~لأن له الولاية حينئذ. وقيل إن كان من أهل مكة يقيمها وإن استعمل على
~~الموسم خاصة، وإن لم يكن من أهلها لا يقيم عندهما أيضا.
# وقوله (ولا يجوز إقامتها إلا للسلطان) أي للوالي الذي لا والي فوقه وكان
~~ذلك الخليفة (أو لمن أمره السلطان) وهو الأمير أو القاضي أو الخطباء.
# وقال الشافعي: ليس ذلك بشرط لما روي أن عثمان - رضي الله عنه -
# PageV02P054
# حين كان محصورا بالمدينة صلى علي - رضي الله عنه - بالناس الجمعة، ولم
~~يرو أنه صلى بأمر عثمان - رضي الله عنه - وكان الأمد بيده (ولنا أن الجمعة
~~تقام بجمع عظيم) لكونها جامع الجماعات (وقد تقع المنازعة في التقدم) بأن
~~يقول شخص أنا أتقدم وغيره يقول أنا أتقدم (و) في (التقديم) بأن يقدم طائفة
~~شخصا وأخرى آخر (وقد يقع في غيره) أي في غير أمر التقدم والتقديم ms0361 من أداء
~~من يسبق إلى الجامع والأداء في أول الوقت وآخره (فلا بد منه) أي من السلطان
~~أو من أمره (تتميما لأمره) وأثر علي ليس بحجة الجواز أن ذلك كان بأمر
~~عثمان. سلمناه ولكن إنما فعل لأن الناس اجتمعوا عليه، وعند ذلك يجوز لأن
~~الناس احتاجوا إلى إقامة الفرض فاعتبر اجتماعهم.
# قال (ومن شرائطها) أي من شرائط الجمعة (الوقت) وهو وقت الظهر (فتصح فيه
~~ولا تصح بعده) لما روي
# PageV02P055
# «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما بعث مصعب بن عمير إلى المدينة قبل
~~هجرته قال له: إذا مالت الشمس فصل بالناس الجمعة» (ولو خرج الوقت وهو فيها)
~~أي الإمام في صلاة الجمعة (استقبل الظهر ولا يبنيه عليها لاختلافهما) أي
~~لاختلاف الظهر والجمعة بدليل تخيير العبد إذا أذن له مولاه في الجمعة بين
~~أن يصلي الظهر أو الجمعة مع تعين الرفق في الجمعة بالقلة، ولو لم يكونا
~~مختلفين لما خير كما في جناية المدبر بحيث يجب الأقل على مولاه من الأرش أو
~~القيمة بلا خيار لاتحادهما في المالية، وبناء فرض على تحريمة فرض آخر لا
~~يصح في أصح الروايات.
# PageV02P056
# وقوله (ومنها) من شرائط الجمعة (الخطبة) وهي اسم لما يخطب به، وإنما كانت
~~شرطا «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما صلاها في عمره بدون الخطبة»
~~وفيه بحث. أما أولا فأن يقال: الخطبة يجب أن تكون ركنا ولا تكون شرطا لأنها
~~أقيمت مقام ركعتي الظهر وذلك ركن، فكذلك ما قام مقامه فلا يتأدى بلا طهارة
~~ولأنها لم يشترط قيامها حالة الأداء، ولو كانت شرطا لكان يراعى قيامها حالة
~~الأداء كما اشترط قيام الطهارة وستر العورة، وأما ثانيا فلأنها إذا كانت
~~شرطا كانت من ضروريات صلاة الجمعة لأن شرط الشيء لازم له، والحديث يدل على
~~دوام وجوده، والدوام لا يستلزم الضرورة؛ ألا ترى أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- لم يصل صلاة بدون سننها كرفع اليدين عند كل تحريمة والتكبير عند كل خفض
~~ورفع وغيرهما، ولم يكن شيء من ذلك شرطا للصلاة.
# والجواب عن ms0362 الأول أنها ليست بركن لأن ركن الشيء ما يقوم به ذلك الشيء،
~~وصلاة الجمعة لا تقوم بالخطبة وإنما تقوم بأركانها فكانت شرطا، لأن الله
~~تعالى أمر بالسعي إليها في قوله تعالى {فاسعوا} [الجمعة: 9] فتكون واجبة
~~وليست بمقصودة لذاتها لأن النداء لم يقع لها بل لما هو المقصود وهو صلاة
~~الجمعة حيث قال {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة} [الجمعة: 9] ولو كانت
~~مقصودة لكان النداء لها أو لهما إن كانتا مقصودتين، وإذا لم تكن مقصودة
~~لذاتها وهي فرض كانت شرطا لغيرها. وقوله ولو كانت شرطا لكان يراعى قراءة
~~الخطبة حال الأداء. قلنا: الشرط وجودها لا وجودها حال الأداء. وعن الثاني
~~بأن الدوام قد يستلزم الضرورة إذا دل الدليل الخارجي على ذلك، وقد قام
~~الدليل هاهنا على ذلك وهو أنا نعلم بيقين أن شطر الظهر ترك للخطبة والفرض
~~لا يترك لغير الفرض فكانت فرضا، فأما أن تكون فرضا لذاتها أو لغيرها لا
~~سبيل إلى الأول لما ذكرنا فتعين الثاني، وكان لازما من لوازمه فكان شرطا
~~(وهي)
# PageV02P057
# أي الخطبة (قبل الصلاة به وردت السنة) وشرطيتها أيضا تقتضي ذلك (ويخطب
~~خطبتين يفصل بينهما بقعدة) مقدار ثلاث آيات في ظاهر الرواية.
# وقال الطحاوي: مقدار ما يمس موضع جلوسه من المنبر (به جرى التوارث) ولفظ
~~التوارث إنما يستعمل في أمر خطير ذي شرف، وقيل هو حكاية العدل عن العدل،
~~وهذه القعدة ليست بشرط عندنا إنما هي للاستراحة. وقال الشافعي: إنها شرط
~~حتى لا يكتفى عنده بالخطبة الواحدة وإن طالت للتوارث ولنا حديث جابر بن
~~سمرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخطب قائما خطبة واحدة، فلما
~~أسن جعلها خطبتين يجلس بينهما جلسة» وفيه كما ترى دليل على جواز الاكتفاء
~~بخطبة واحدة لأنه إنما فعل ذلك ليكون أروح عليه لا لأنه شرط (ويخطب قائما
~~على طهارة لأن القيام فيها متوارث) روي أن ابن مسعود لما سئل عن هذا، قال:
~~ألست تتلو قوله تعالى {وتركوك قائما} [الجمعة: 11] كان النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - يخطب قائما حين انفض ms0363 عنه الناس بدخول العير المدينة. والذي روي
~~عن عثمان أنه كان يخطب قاعدا إنما فعل ذلك لمرض أو كبر في آخر عمره. وقوله
~~(فيستحب فيها الطهارة) يعني عن الجنابة والحدث جميعا كالأذان. ووجه الشبه
~~به أن الخطبة ذكر لها شبه بالصلاة من حيث إنها أقيمت مقام شطر الصلاة وتقام
~~بعد دخول الوقت، كما أن الأذان أيضا ذكر له شبه بالصلاة من
# PageV02P058
# حيث إنه دعاء لها وتقام بعد دخول الوقت. قيل في عبارته نظر لأنه يدل على
~~أن الأذان شرط للصلاة وليس كذلك وهو غلط، لأن قوله كالأذان يتعلق بقوله
~~فيستحب فيها الطهارة لا بقوله وهي شرط للصلاة (ولو خطب قاعدا أو على غير
~~طهارة جاز لحصول المقصود) وهو الذكر والوعظ. وخالف أبو يوسف والشافعي فيما
~~إذا خطب على غير طهارة. والشافعي وحده إذا خطب قاعدا. لهما في الأول أن
~~الخطبة بمنزلة شطر الصلاة لما في الأثر، وهو ما روي أن ابن عمر وعائشة
~~قالا: إنما قصرت الجمعة لمكان الخطبة، فكما تشترط الطهارة في الصلاة تشترط
~~فيها. وللشافعي في الثاني أن الخطبة قائمة مقام ركعتين فيشترط فيها ما
~~يشترط في الصلاة.
# والجواب أنها ذكر والمحدث والجنب لا يمنعان عن ذكر الله ما خلا القرآن في
~~حق الجنب، وتأويل الأثر أنها في حكم الثواب كشرط الصلاة لا في شرائطها.
~~وقوله (إلا أنه يكره) استثناء من قوله جاز. وقوله (لمخالفته التوارث) متعلق
~~بقوله خطب قاعدا. وقوله (للفصل بينها وبين الصلاة) يتعلق بقوله أو على غير
~~طهارة، ولم يذكر أنه يعيدها إذا كان على غير طهارة. وقيل ينبغي أن تعاد
~~استحبابا كإعادة أذانه.
# وقوله (فإن اقتصر على ذكر الله عز وجل جاز) يعني إذا ذكر الله على قصد
~~الخطبة فقال الحمد لله أو سبحان الله أو لا إله إلا الله جاز عند أبي
~~حنيفة، وأما إذا قال ذلك لعطاس أو تعجب فلا يجوز بالاتفاق (وقالا: لا بد من
~~ذكر طويل يسمى خطبة) وهو مقدار ثلاث آيات عند الكرخي، وقيل مقدار التشهد من
~~قوله التحيات ms0364 لله إلى قوله عبده ورسوله (لأن الخطبة هي الواجبة) يعني
~~بالإجماع (والتسبيحة أو التحميدة أو التهليلة لا تسمى خطبة.
# وقال الشافعي: لا يجوز حتى يخطب خطبتين) تشتمل الأولى على التحميدة
~~والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - والوصية بتقوى الله وقراءة آية،
~~وكذلك الثانية إلا أن فيها بدل الآية الدعاء للمؤمنين والمؤمنات (اعتبارا
~~للتوارث) فإنه جرى هكذا من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (ولأبي
~~حنيفة قوله تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] والمراد به الخطبة
~~باتفاق المفسرين، وقد أطلق
# PageV02P059
# عليها الذكر من غير فصل بين قليل وكثير، فالزيادة عليها نسخ. وما روي عن
~~عثمان - رضي الله عنه - أنه لما صعد المنبر أول جمعة ولي قال: الحمد لله
~~فأرتج عليه بالبناء للمفعول وتخفيف الجيم: أي أغلق فنزل وصلى وكان بمحضر من
~~علماء الصحابة ولم ينكر عليه أحد فدل على أن هذا المقدار كاف.
# قال (ومن شرائطها الجماعة) الجماعة شرط الجمعة بالإجماع والاختلاف في
~~العدد فعند أبي حنيفة أقلهم ثلاثة سوى الإمام وعندهما اثنان سواه. قال
~~المصنف (والأصح أن هذا قول أبي يوسف وحده. له أن في المثنى معنى الاجتماع)
~~لأن فيه اجتماع واحد بآخر والجمعة مبنية على معنى الاجتماع لما ذكر أن
~~الجمعة مشتقة من الجماعة، وفي الجماعة اجتماع لا محالة (ولهما) أي لأبي
~~حنيفة ومحمد (أن الجمع الصحيح إنما هو الثلاث) يعني سلمنا أن الجمعة تنبئ
~~عن الاجتماع، لكن
# PageV02P060
# الخطاب ورد للجمع وهو قوله تعالى {فاسعوا إلى ذكر الله} [الجمعة: 9]
~~والجمع الصحيح هو الثلاث (قوله جمعا تسمية ومعنى) فإن قيل: ففيما قاله أبو
~~يوسف كذلك لأنه يعتبر مع الإمام ثلاثة؟ أجاب بقوله: والجماعة شرط على حدة،
~~وكذلك الإمام، فلا يعتبر الإمام من الجماعة وذلك لأن قوله تعالى {فاسعوا}
~~[الجمعة: 9] يقتضي ثلاثة، وقوله {إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] يقتضي ذاكرا
~~فذلك أربعة. ويجب أن يكونوا كلهم ممن يصلح إماما، حتى إذا كان أحدهم صبيا
~~أو مجنونا لا يجوز بخلاف العبيد والمسافرين فإن الجماعة تتم بهم لصلاحيتهم
~~للإمامة، وكما نفى الآية ms0365 ما دون الثلاث نفى اشتراط الأربعين لعدم دلالته
~~عليه بيقين.
# وقوله (وإن نفر الناس) اعلم أن الناس إذا نفروا قبل شروعهم في صلاة
~~الجمعة مع الإمام لا يصلي الجمعة بلا خلاف ويصلي الظهر، وإن نفروا بعده فإن
~~كان قبل تقييد الركعة بالسجدة استقبل الظهر عند أبي حنيفة وبنى على الجمعة
~~عندهما، وإن كان بعده بنى عليها عندهم خلافا لزفر فإنه يقول: إنها شرط
~~الأداء لأن التحريم منهم مقارنا لتحريم الإمام ليس بشرط بالاتفاق، ولو كانت
~~شرطا للانعقاد لاشتراط ذلك فكانت كالوقت، ودوامه شرط لصحة الجمعة، فكذا
~~دوامها، ولم يوجد إذا نفروا بعد السجود. ولهما أنها شرط الانعقاد لأن
~~الأداء قد ينفك عنها كما في المسبوق واللاحق، وما هو كذلك لا يشترط دوامها
~~كالخطبة، فإن دوامها إلى تقييد الركعة بالسجدة غير شرط بالاتفاق. وأبو
~~حنيفة يقول نعم هو شرط الانعقاد كما ذكرتم، والانعقاد إنما هو بالشروع في
~~الصلاة، والصلاة لا تتم إلا بتمام الركعة لأن ما دونها ليس بصلاة لكونه في
~~محل الرفض كما تقدم فلا بد من دوامها إليها: أي من دوام الجماعة إلى الركعة
~~بحذف المضاف: أي إلى تمام الركعة.
# PageV02P061
# وقوله (بخلاف الخطبة) جواب عن قياسهما الجماعة بها. ووجهه أن الخطبة
~~تنافي الصلاة، فإن الإمام هو الذي يخطب، ولا يمكنه أن يخطب في صلاة فلا
~~يشترط دوامها. وقوله (ولا معتبر ببقاء النسوان) ظاهر.
# وقوله (ولا تجب الجمعة على مسافر) واضح. وقوله (لأنهم تحملوه) يعني
~~الحرج، معناه أن السقوط فرض السعي عنهم لم يكن لمعنى في الصلاة بل للحرج
~~والضرر، فإذا تحملوا التحقوا في الأداء بغيرهم وصاروا كمسافر صام
# وقوله (ويجوز للمسافر) واضح. وقوله (فأشبه الصبي) يعني في أن الجمعة ليست
~~بفرض عليهم، ولو أم الصبي فيها لم يجزه، فكذا من أشبهه (ولنا أن هذه) أي
~~سقوط الجمعة عنهم، وأنث الإشارة باعتبار الخبر وهو (رخصة) لأن الخطاب عام
~~فيتناولهم، إلا أنهم عذروا دفعا للحرج عنهم (فإذا حضروا يقع فرضا على ما
~~بينا) يعني قوله
# PageV02P062
# لأنهم تحملوه، وإذا تحملوه يقع فرضا ms0366 عنهم لأنهم لو لم يقع فرضا عنهم لكان
~~ما فرضناه لدفع الحرج حرجا وذلك خلف باطل، أما الصبي فمسلوب الأهلية فلن
~~يتناوله الخطاب، والمرأة لا تصلح لإمامة الرجال.
# وقوله (وتنعقد بهم) أي بالمسافر والعبد والمريض (الجمعة) إشارة إلى رد
~~قول الشافعي إن هؤلاء تصح إمامتهم، لكن لا يعتد بهم في العدد الذي تنعقد به
~~الجمعة وذلك لأنهم لما صلحوا للإمامة، فلأن يصلحوا للاقتداء أولى.
# وقوله (ومن صلى الظهر في منزله) ظاهر. وقوله (لأن عنده الجمعة هي الفريضة
~~أصالة) لأنه مأمور بالسعي إليها منهي عن الاشتغال عنها بالظهر ما لم يتحقق
~~فوت الجمعة، وهذا صورة الأصل والبدل، ولا مصير إلى البدل مع القدرة على
~~الأصل، وهي ثابتة لأن فواتها إنما يكون بفراغ الإمام عن الصلاة وفرض
~~المسألة قبل ذلك (ولنا أن أصل الفرض هو الظهر في حق الناس كافة) لأن
~~التكليف بحسب القدرة.
# والمكلف بالصلاة في هذا الوقت متمكن بنفسه من أداء الظهر دون الجمعة
~~لتوقفها على شرائط لا تتم به وحده فكان التكليف بالجمعة تكليفا بما ليس في
~~الوسع إلا أنه أمر بإسقاط الظهر بأداء الجمعة عند استجماع شرائطها فكان
~~العدول عنها مع القدرة مكروها. وقوله (هذا هو الظاهر) تلويح منه إلى غير
~~ذلك، فإنه نقل عن محمد أن فرض الوقت الجمعة وله إسقاطها بالظهر
# PageV02P063
# وروي عنه أنه قال: لا أدري ما أصل فرض الوقت في هذا اليوم ولكنه سقط عنه
~~الفرض بأداء الظهر أو الجمعة، يريد به أن أصل الفرض أحدهما لا بعينه ويتعين
~~بفعله، ولكن ظاهر الرواية عن العلماء الثلاثة ما ذكره في الكتاب.
# وقوله (فإن بدا له) أي بدا لمن صلى الظهر في منزله قبل صلاة الإمام
~~معذورا كان أو غيره (أن يحضرها فتوجه والإمام فيها) فإما أن يدرك الجمعة مع
~~الإمام أو لا، فإن أدرك الصلاة مع الإمام انتقض ظهره وانقلب نفلا، وهذا لم
~~يذكره في الكتاب، وإن لم يدركه (بطل ظهره عند أبي حنيفة بالسعي، وقال: لا
~~يبطل حتى يدخل مع القوم) وإنما لم يذكر ms0367 القسم الأول لأنه يفهم من إشارة هذا
~~القسم لأنه يشير إلى أن الإتمام مع الإمام ليس بشرط لنقض الظهر عندهما بل
~~الدخول كاف، وإذا كان بالدخول ينتقض فبالإتمام أولى (لأن السعي دون الظهر)
~~إذ هو ليس بمقصود بنفسه بل هو وسيلة إلى أداء الجمعة، والظهر فرض مقصود وما
~~هو دون الشيء (لا ينقضه بعد تمامه والجمعة فوقه) لأنا أمرنا بإسقاطه بها
~~فجاز أن تنقضه، وإنما أنث الظهر في الكتاب بتأويل الصلاة، وإذا لم يكن
~~التوجه ناقصا لضعفه كان كما إذا توجه بعد فراغ الإمام (ولأبي حنيفة أن
~~السعي) وهو المشي لا مسرعا (إلى الجمعة من خصائصها) لكونها صلاة مخصوصة
~~بمكان لا تمكن الإقامة إلا بالسعي إليها فكان السعي مخصوصا بها، بخلاف سائر
~~الصلوات لأن أداءها صحيح في كل مكان، وإذا كان من خصائصها كان الاشتغال به
~~كالاشتغال بركن من أركانها بجامع الاختصاص فيؤثر في ارتفاض الظهر احتياطا،
~~إذ الأقوى يحتاط لإثباته ما لا يحتاط
# PageV02P064
# لإثبات الأضعف. واعترض بأن السعي الموصل إلى الجمعة مأمور به، وهذا السعي
~~ليس بموصل. سلمناه ولكنه ضعيف لأنه وسيلة فلا يرفض القوي. سلمناه، لكن
~~الظهر إنما يبطل في ضمن أداء الجمعة لأن نقض العبادة قصد إحرام فإذا لم يؤد
~~لم ينتقض. سلمناه، لكنه ينتقض بمسألة القارن إذا وقف بعرفات قبل أن يطوف
~~لعمرته فإنه يصير رافضا لها، ولو سعى إلى عرفات لا يصير به رافضا لعمرته.
~~وأجيب عن الأول بأن الحكم دار مع الإمكان لكون الإمام في الجمعة والإدراك
~~ممكن بإقدار الله تعالى. وعن الثاني بأنه لما نزل منزلتها صار قويا وهو
~~الجواب عن الثالث لأنه صار الإبطال في ضمنه كالإبطال في ضمنها، وعن الرابع
~~بأنه لا نقض على وجه القياس لأنهما: أي العمرة والجمعة سواء في الارتفاض
~~فيه، وأما في الاستحسان فإنه إنما لا ترتفض العمرة لكون السعي فيها منهيا
~~عنه قبل طواف العمرة فضعف في نفسه، والسعي إلى الجمعة مأمور به فكان في
~~نفسه قويا، ولا يلزم من إبطال القوي إبطال الضعيف. وقوله (بخلاف ms0368 ما بعد
~~الفراغ منها) جواب عن قياسهما وهو واضح.
# وقوله (ويكره أن يصلي المعذور الظهر بجماعة إلخ) ظاهر
# قال (ومن أدرك الإمام يوم الجمعة) إذا أدرك الإمام في صلاة الجمعة راكعا
# PageV02P065
# في الركعة الثانية فهو مدرك لها بالاتفاق، وإن أدركه بعدما رفع رأسه من
~~الركوع فكذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف وبنى عليها الجمعة لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «ما أدركتم فصلوا، وما فاتكم فاقضوا» إذ لا شك أن مراده ما
~~فاتكم من صلاة الإمام بدليل قوله «ما أدركتم فصلوا» فإن معناه من صلاة
~~الإمام، والذي فات من صلاة الإمام هو الجمعة فيصلي المأموم الجمعة (وكذا إن
~~أدركه في التشهد أو في سجود السهو عندهما. وقال محمد: إن أدرك مع الإمام
~~أكثر الركعة الثانية بنى عليها الجمعة، وإن أدرك أقلها بنى عليها الظهر
~~لأنه جمعة من وجه) ولهذا لا يتأدى إلا بنية الجمعة (ظهر من وجه لفوات بعض
~~شرائط الجمعة) وهو الجماعة فبالنظر إلى كونه ظهرا يصلي أربعا ويقعد على رأس
~~الركعتين، وبالنظر إلى كونه جمعة يقرأ في الأخريين لاحتمال النفاية فكان في
~~ذلك إعمال الدليلين وهو أولى من إعمال أحدهما. ولهما أنه مدرك للجمعة في
~~هذه الحالة لأنه لا بد له من نية الجمعة، حتى لو نوى غيرها لم يصبح
~~اقتداؤه، ومدرك الجمعة لا يبني إلا على الجمعة، ولا وجه لما ذكره من إعمال
~~الوجهين لأنهما صلاتان
# PageV02P066
# مختلفان فكيف يصبح بناء إحداهما على تحريمة الأخرى. وعورض بأن فيما ذكرتم
~~تجويز الجمعة مع عدم شرطها، وذلك فاسد لأن الشيء ينتفي عند انتفاء شرطه.
~~وأجيب بأن وجوده في حق الإمام جعل وجودا في حق المسبوق كما في القراءة،
~~فأما الجمع بين صلاتين مختلفتين بتحريمة واحدة فما لا يوجد بحال، والقول
~~بما يوجد بحال أولى منه بما لا يوجد بحال. فإن قيل: قد استدل لهما في أول
~~البحث بالحديث وهو أقوى فما وجه قوله بعد ذلك ولهما إلخ؟ قلت: لا تنافي في
~~ذلك لجواز أن يستدل على مطلوب واحد بالمنقول والمعقول، أو ms0369 كان الأول
~~استدلالا على ما إذا كان المدرك أكثر، وذلك متفق عليه، فليس الاستدلال لهما
~~فقط بل لهم جميعا، وكون الحديث يدل على المطلوب الثاني لهما أيضا لا
~~ينافيه. فإن قيل: قد روى الزهري بإسناده إلى أبي هريرة عن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - أنه قال «من أدرك ركعة من الجمعة فقد أدركها وليضف إليها ركعة
~~أخرى، وإن أدركهم جلوسا صلى أربعا» وهذا كما ترى نص على ما يقول محمد، فما
~~وجه ترك الاستدلال به لمحمد؟ قلت: ضعفه فإنه ما رواه إلا ضعفاء أصحاب
~~الزهري، وأما الثقات منهم كعمر والأوزاعي ومالك فقد رووا عنه «من أدرك ركعة
~~من صلاة الجمعة فقد أدركها» وأما إذا أدرك ما دونها فحكمه مسكوت عنه ولا
~~دليل عليه. وما روي من قوله - صلى الله عليه وسلم - «وما أدركتم فصلوا»
~~الحديث يدل على مدعاهما فأخذا به، وعلى تقدير ثبوته فتأويله أدركهم جلوسا
~~قد سلموا.
# وقوله (وإذا خرج الإمام يوم الجمعة) يعني لأجل الخطبة (ترك الناس الصلاة
~~والكلام حتى يفرغ من خطبته) يريد به ما سوى التسبيح ونحوه على الأصح.
# وقال بعضهم: كل كلام (وهذا عند أبي حنيفة وقالا: لا بأس بالكلام) قبل
~~الخطبة وبعدها قبل التكبير، لأن حرمة الكلام إنما هي باعتبار الإخلال بفرض
~~الاستماع لكونه في نفسه مباحا ولا استماع فلا إخلال في هذين الوقتين، بخلاف
~~الصلاة فإنها قد تمتد فتفضي
# PageV02P067
# إلى الإخلال. ولأبي حنيفة حديث ابن عمر وابن عباس أنهما رويا عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أنه قال «إذا خرج الإمام فلا صلاة ولا كلام» والمصير
~~إليه واجب. فإن قيل: المصير إليه واجب إذا لم يكن له معارض، وقد روي «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان إذا نزل عن المنبر سأل الناس عن
~~حوائجهم وعن أسعار السوق ثم صلى» أجيب بأن ذلك كان في الابتداء حين كان
~~الكلام مباحا في الصلاة وكان يباح في الخطبة أيضا ثم نهي بعد ذلك عن الكلام
~~فيهما.
# وقوله (وإذا أذن المؤذنون) ذكر المؤذنين بلفظ الجمع ms0370 إخراجا للكلام مخرج
~~العادة فإن المتوارث في أذان الجمعة اجتماع المؤذنين لتبلغ أصواتهم إلى
~~أطراف المصر الجامع، والأذان الأول هو الذي
# PageV02P068
### | [العناية]
# حدث في زمن عثمان - رضي الله عنه - على الزوراء، وكان الحسن بن زياد
~~يقول: المعتبر هو الأذان على المنارة لأنه لو انتظر الأذان عند المنبر
~~يفوته أداء السنة وسماع الخطبة، وربما تفوته الجمعة إذا كان بيته بعيدا من
~~الجامع، وكان الطحاوي يقول: المعتبر هو الأذان عند المنبر بعد خروج الإمام
~~فإنه هو الأصل الذي كان للجمعة على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~وكذلك في عهد أبي بكر وعمر وهو اختيار شيخ الإسلام والأصح أن المعتبر في
~~وجوب السعي وكراهة البيع هو الأذان الأول إذا كان بعد الزوال لحصول الإعلام
~~به مع ما ذكرنا في قول الحسن آنفا وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي
# PageV02P069
### | باب صلاة العيدين:
# أي باب صلاة العيدين لأن الكلام في كتاب الصلاة حذف المضاف للعلم به وسمي
~~يوم العيد بالعيد لأن لله تعالى فيه عوائد الإحسان إلى عباده، ومناسبتها
~~لصلاة الجمعة في أن كلا منهما صلاة نهارية تؤدى بجمع عظيم يجهر بالقراءة
~~فيها ويشترط لإحداهما ما يشترط للأخرى سوى الخطبة، ويشتركان أيضا في حق
~~التكليف فإنها تجب على من تجب عليه الجمعة، وقدم الجمعة لقوتها لكونها
~~فريضة أو لكثرة وقوعها. قال (وتجب صلاة العيد على من تجب عليه الجمعة) لا
~~تجب صلاة العيد على المسافر والعبد والمريض كالجمعة للمعنى الذي ذكرناه في
~~باب الجمعة. فإن قيل: حال العبد هنا ليست كهي في الجمعة إذا أذن له المولى
~~لأن للجمعة خلفا وهو الظهر فلم تجب الجمعة، وهاهنا لا خلف فكان الواجب
~~الوجوب إذا أسقط المولى حقه بالإذن. أجيب بأن المنافع لا تصير مملوكة له
~~بالإذن لأنها غير مستثناة على المولى، فبقي الحال بعد الأذان كهي قبله كما
~~في الحج فإنه لا يقع عن حجة الإسلام وإن حج بإذن مولاه، وأعاد لفظ الجامع
~~الصغير لمخالفة روايته لرواية القدوري فإنه ذكر في القدوري بلفظ الواجب،
~~وفي الجامع ms0371 الصغير بلفظ السنة، والمراد من اجتماع العيدين كون يوم الفطر أو
~~الأضحى يوم الجمعة،
# PageV02P070
# وغلب لفظ العيد لخفته كما في العمرين أو لذكورته كما في القمرين (ولا
~~يترك واحد منهما) أما الجمعة فلأنها فريضة، وأما العيد فلأن تركها بدعة
~~وضلال. قوله (وجه الأول مواظبة النبي - صلى الله عليه وسلم - عليها) وفي
~~بعض النسخ وقع بلفظ من غير ترك، وهو لا يحتاج إلى عناية، وفي بعضها ليس
~~كذلك ويحتاج إلى أن يقال معناه ذلك وإنما تركه اعتمادا على ما ذكر في آخر
~~باب إدراك الفريضة، لا سنة دون المواظبة إنما تكون دليل الوجوب إذا كانت من
~~غير ترك. وقوله (وجه الثاني) ظاهر.
# PageV02P071
# وقوله (ولا يكبر عند أبي حنيفة في طريق المصلى) يعني جهرا في الطريق الذي
~~يخرج منه إلى عيد الفطر وهذه رواية المعلى عنه. وروى الطحاوي عن أستاذه ابن
~~عمر البغدادي عنه أنه يكبر في طريق المصلى في عيد الفطر جهرا وبه أخذ أبو
~~يوسف ومحمد اعتبارا بالأضحى. وجه الأول أن الأصل في الثناء الإخفاء، والشرع
~~ورد به في الأضحى لأنه يوم تكبير، قال الله تعالى {واذكروا الله في أيام
~~معدودات} [البقرة: 203] جاء في التفسير أن المراد به التكبير في هذه الأيام
~~(ولا كذلك يوم الفطر) لأنه لم يرد به الشرع، وليس في معناه أيضا لأن عيد
~~الأضحى اختص بركن من أركان الحج، والتكبير شرع علما على وقت أفعال الحج
~~وليس في شوال ذلك. فإن قيل: لا نسلم أن الشرع لم يرد به فإن الله تعالى قال
~~{ولتكملوا العدة ولتكبروا الله على ما هداكم} [البقرة: 185]
# PageV02P072
# أخبر بالتكبير بعد إكمال عدة أيام شهر رمضان، وروى نافع عن ابن عمر «أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج يوم الفطر ويوم الأضحى رافعا
~~صوته بالتكبير» وهذا نص في الباب. أجيب بأن المراد بما في الآية التكبير في
~~صلاة العيد، والمعنى صلوا صلاة العيد وكبروا الله فيها، ومدار الحديث على
~~الوليد بن محمد عن الزهري، والوليد متروك الحديث. قال (ولا يتنفل في ms0372 المصلى
~~قبل العيد) التنفل قبل صلاة العيد في المصلى وغيره للإمام، وغيره مكروه كما
~~في الكتاب، وقد ورد النهي والإنكار في ذلك عن الصحابة كثيرا. روي عن ابن
~~مسعود وحذيفة " أنهما قاما فنهيا الناس عن الصلاة قبل الإمام يوم الفطر.
~~وروي " أن عليا خرج إلى المصلى فرأى قوما يصلون فقال: ما هذه الصلاة التي
~~لم نكن نعرفها على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ فقيل له: ألا
~~تنهاهم؟ فقال: أكره أن أكون الذي ينهى عبدا إذا صلى " وقوله (خاصة وعامة)
~~نصب على الحال من الضمير الذي في المستقر في الظرف.
# وقوله (وإذا حلت الصلاة) عبر بالحلول عن جوازها لأنها كانت حراما قبل
~~ارتفاع الشمس لما مر في الحديث وقوله «لأنه - عليه الصلاة والسلام - كان
~~يصلي العيد والشمس على قيد رمح» أي قدر رمح (أو رمحين) دليل دخول الوقت.
~~وقوله (ولما شهدوا بالهلال) دليل خروج الوقت، وذلك «لأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - أمر بالخروج إلى المصلى من الغد» لأجل الصلاة، وكان ذلك تأخيرا
~~بلا عذر سماوي، ولو لم يخرج الوقت لما فعل ذلك لأن الصلاة في وقتها أولى،
~~وفعله - عليه الصلاة والسلام -
# PageV02P073
# لا يحمل إلا على الأولى مهما أمكن.
# وقوله (ويصلي الإمام بالناس ركعتين) ظاهر، وحاصله أن الزوائد عندنا ثلاث،
~~والموالاة في القراءة خلافا له. وقوله (وظهر عمل العامة) أي عمل الناس كافة
~~(بقول ابن عباس لأمر بنيه الخلفاء) فإن الولاية لما انتقلت إليهم أمروا
~~الناس بالعمل في التكبيرات بقول جدهم وكتبوا في مناشيرهم ذلك. وعن هذا صلى
~~أبو يوسف بالناس حين قدم بغداد صلاة العيد وكبر تكبير ابن عباس فإنه صلى
~~خلفه هارون الرشيد وأمره بذلك، كذا روي عن محمد لا مذهبا واعتقادا، فإن
~~المذهب هو القول الأول وهو قول ابن مسعود وهو
# PageV02P074
# مذهب عمر وأبي موسى الأشعري وحذيفة وابن الزبير وأبي هريرة وأبي مسعود
~~الأنصاري، فكان أولى بالأخذ.
# وقال أبو بكر الرازي: حدث الطحاوي مسندا إلى «النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أنه صلى يوم العيد وكبر أربعا، ثم أقبل ms0373 بوجهه حين انصرف فقال: أربع لا
~~تسهو كتكبير الجنائز، وأشار بأصابعه وقبض إبهامه» ففيه قول وفعل وإشارة إلى
~~أصل وتأكيد فلا جرم كان الأخذ به أولى.
# وأراد بقوله أربعا: أربع تكبيرات متوالية، ولأن التكبير ورفع الأيدي من
~~حيث المجموع خلاف المعهود في الصلوات، فكان الأخذ بالقليل أولى، ثم التكبير
~~من أعلام الدين حتى يجهر به كتكبيرة الافتتاح، وكان الأصل فيه الجمع لأن
~~الجنسية علة الضم؛ ففي الركعة الأولى يجب
# PageV02P075
# إلحاقها بتكبيرة الافتتاح لقوتها من حيث الفريضة والسبق، وفي الثانية لم
~~يوجد إلا تكبيرة الركوع فوجب الضم إليها.
# وقوله (والشافعي أخذ بقول ابن عباس إلا أنه حمل المروي على الزوائد فصارت
~~التكبيرات عنده خمسة عشر أو ستة عشر) فيه اشتباه، لأن قوله حمل المروي إما
~~أن يريد به المروي في هذا الكتاب بقوله أو لا. قال ابن عباس: يكبر في
~~الأولى للافتتاح وخمسا بعدها، وفي الثانية يكبر خمسا ثم يقرأ. وفي رواية:
~~يكبر أربعا أو غير ذلك، فإن كان الثاني كان في الكلام تعقيد يعلو قدر
~~المصنف عن ذلك، وإن كان الأول لم ترتق التكبيرات إلى ذلك المقدار لأن
~~الزوائد فيه تسع أو عشر، وبالأصليات تكون ثنتي عشرة أو ثلاث عشرة.
# وأيضا قال: وظهر عمل العامة اليوم بقول ابن عباس، ثم قال: والشافعي أخذ
~~بقول ابن عباس، وذلك يقتضي أن يكون عمل العامة اليوم على
# PageV02P076
# خمسة عشر تكبيرة أو ستة عشر وليس كذلك. وإزالة ذلك أن يقال: روي عن ابن
~~عباس روايتان: إحداهما أنه يكبر في العيدين ثلاث عشرة تكبيرة، والأخرى أنه
~~يكبر ثنتي عشرة تكبيرة، ففسر علماؤنا روايته بأن ذلك إنما هو بإضافة
~~الأصليات لأن الأصليات ثلاث: تكبيرة الافتتاح، وتكبيرتا الركوع في
~~الركعتين، فإذا أضيفت إلى خمسة وخمسة كانت ثلاثة عشر، وإذا أضيفت إلى خمسة
~~وأربعة صارت اثنتي عشرة، وعلى هذا عمل العامة اليوم (وحمل الشافعي المروي
~~على الزوائد) فإذا أضيفت إليها الأصليات صارت خمسة عشر أو ستة عشر، فكان
~~مراده بالمروي ما روي عن ابن عباس، ولا تعقيد في ms0374 ذلك لأن التفسير المذكور
~~في الكتاب يدل عليه.
# ومعنى قوله وظهر عمل العامة اليوم بقول ابن عباس على تفسير علمائنا لا
~~على ما حمل عليه الشافعي، ويظهر من هذا ألبتة أن ما عليه عمل أصحابنا إنما
~~هو مذهب ابن عباس لا مذهب الشافعي.
# قال في المحيط: ثم عملوا برواية الزيادة في عيد الفطر وبرواية النقصان في
~~عيد الأضحى عملا بالروايتين، وخصوا الأضحى بالنقصان لاستعجال الناس
~~بالقرابين.
# وقوله (ويرفع يديه في تكبيرات العيدين) ظاهر وليس بين التكبيرات ذكر
~~مسنون. وروي عن أبي حنيفة أنه يسكت بين كل تكبيرتين بقدر ثلاث تسبيحات لأن
~~صلاة العيد تقام بجمع عظيم، فلو والى بين التكبيرات لاشتبه على من كان
~~نائيا عن الإمام، والاشتباه يزول بهذا القدر من المكث. وقال في المبسوط:
~~ليس هذا القدر بلازم، بل يختلف ذلك بكثرة الزحام وقلته، لأن المقصود إزالة
~~الاشتباه عن القوم، وذلك يختلف بحسب كثرة القوم وقلتهم (وعن أبي يوسف أنه
~~لا يرفع) يديه لأن الرفع سنة الافتتاح، ولا افتتاح في الزوائد فلا رفع كما
~~في تكبيرة الركوع (والحجة عليه ما روينا) لأن ما قاله قياس ترك بالأثر،
~~ويأتي بالثناء عقب تكبيرة الافتتاح قبل الزوائد، وكذلك التعوذ
# PageV02P077
# عند أبي يوسف، وعند محمد يستعيذ عند القراءة
# قال (ثم يخطب بعد الصلاة خطبتين) الخطبة في صلاة العيد تخالف خطبة الجمعة
~~من وجهين: أحدهما أن الجمعة لا تجوز بلا خطبة بخلاف العيد. الثاني أنها في
~~الجمعة متقدمة على الصلاة بخلاف العيد، ولو قدمها في العيد أيضا جاز ولا
~~تعاد الخطبة بعد الصلاة، وما في الكتاب ظاهر.
# وقوله (ومن فاتته صلاة العيد مع الإمام) أي أدى الإمام صلاة العيد ولم
~~يؤدها هو (لم يقضها) عندنا خلافا للشافعي فإنه قال: يصلي وحده كما يصلي مع
~~الإمام لأن الجماعة والسلطان ليس بشرط عنده فكان له أن يصلي وحده.
# وعندنا هي صلاة لا تجوز إقامتها إلا بشرائط مخصوصة من الجماعة والسلطان،
~~فإذا فاتت عجز عن
# PageV02P078
# قضائها. فإن قيل: هي قائمة مقام صلاة الضحى ولهذا تكره صلاة ms0375 الضحى قبل
~~صلاة العيد فإذا عجز عنها يصير إلى الأصل كالجمعة إذا فاتت فإنه يصير إلى
~~الظهر. وأجيب بأنا إن سلمنا ذلك لا يضرنا لأنه إذا عجز عاد الأمر إلى أصل
~~هو صلاة الضحى وهي غير واجبة فيتخير، وفي الجمعة إذا عجز عاد إلى أصل هو
~~فرض فيلزمه أداؤه.
# وقوله (وقد ورد فيه الحديث) أي المعهود، وهو ما ذكره قبل هذا بقوله:
~~«ولما شهدوا بالهلال بعد الزوال أمر بالخروج إلى المصلى من الغد» وما بعده
~~ظاهر.
# وقوله (والتعريف الذي يصنعه الناس) إنما قيد بقوله يصنعه الناس لأنه يجيء
~~لمعان: للإعلام والتطيب من العرف وهو الريح وإنشاد الضالة والوقوف بعرفات
~~والتشبيه بأهل عرفة وهو المراد هنا. وقوله (ليس بشيء) أي ليس بشيء معتبر
~~يتعلق به الثواب لما ذكر في الكتاب، وما نقل عن ابن عباس - رضي الله عنهما
~~- أنه فعل ذلك بالبصرة محمول على أنه كان للدعاء لا تشبيها بأهل عرفة.
# PageV02P079
### | [فصل في تكبيرات التشريق]
# تكبير التشريق لما كان ذكرا مختصا بالأضحى ناسب ذكره في فصل على حدة، ثم
~~قيل ترجمة الفصل بتكبير التشريق وقع على قولهما لأن شيئا من التكبير لا يقع
~~في أيام التشريق عند أبي حنيفة، ويجوز أن يقال باعتبار القرب أخذ اسمه،
~~وقوله (ويبدأ بتكبير التشريق) اختلف الصحابة في ابتداء التشريق وانتهائه،
~~فأما ابتداؤه فكبار الصحابة كعمرو وعلي وابن مسعود قالوا: يبدأ بالتكبير
~~بعد صلاة الفجر من يوم عرفة، وبه أخذ علماؤنا في ظاهر الرواية، وصغارهم
~~كعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر وزيد بن ثابت قالوا: يبدأ بالتكبير من
~~صلاة الظهر من يوم النحر، وإليه رجع أبو يوسف في بعض الروايات عنه. وأما
~~انتهاؤه فقال ابن مسعود: صلاة العصر من أول أيام النحر فعنده ثمان صلوات
~~يكبر فيها، وبه أخذ أبو حنيفة وقال علي وابن عمر في إحدى الروايتين عنه:
~~انتهاؤه من صلاة العصر من آخر أيام التشريق فيكون ثلاث وعشرون صلاة وبه أخذ
~~أبو يوسف
# PageV02P080
# ومحمد. ووجه كل من ذلك ما ذكره في الكتاب. ms0376 وذكر في الخلاصة أن أيام النحر
~~ثلاثة وأيام التشريق ثلاثة ويمضي ذلك في أربعة أيام، فإن العاشر من ذي
~~الحجة نحر خاص، والثالث عشر تشريق خاص، واليومان فيما بينهما للنحر
~~والتشريق.
# وقوله (وهذا هو المأثور عن الخليل - صلى الله عليه وسلم -) قيل أصل ذلك
~~ما روي «أن جبريل لما جاء بالقربان خاف العجلة على إبراهيم - عليهما السلام
~~- فقال الله أكبر الله أكبر، فلما رآه إبراهيم قال لا إله إلا الله والله
~~أكبر، فلما علم إسماعيل بالفداء قال الله أكبر ولله الحمد» ، فبقي في
~~الأخريين إما سنة أو واجبا على ما يذكر. وروى ابن عمر أن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «أفضل ما قلت وقالت الأنبياء قبلي يوم عرفة:
# PageV02P081
# الله أكبر الله أكبر لا إله إلا الله والله أكبر، الله أكبر ولله الحمد»
~~قوله (مرة واحدة) احتراز عن قول الشافعي فإنه يذكر التكبير ثلاث مرات، وله
~~في ذكر التهليل بعده قولان.
# قوله (وهو عقيب الصلوات المفروضات على المقيمين) يشير إلى أنه اختار كونه
~~واجبا وهو اختيار فخر الإسلام وصدر الإسلام. والأصل فيه قوله تعالى
~~{واذكروا الله في أيام معدودات} [البقرة: 203] فإنه جاء في التفسير أن
~~المراد به أيام التشريق فيكون واجبا عملا بالأمر، وذهب بعضهم إلى أنه سنة.
~~قال الإمام التمرتاشي تكبير التشريق سنة، وبه قال الشافعي ومالك وأحمد، وفي
~~قوله عقيب الصلوات إشارة إلى أنه لا يجوز أن يخلل ما يقطع به حرمة الصلاة؛
~~حتى لو قام وخرج من المسجد أو تكلم لم يكبر؛ ففي قوله المفروضات إشارة إلى
~~أنه لا يكبر بعد الوتر وصلاة العيد والنافلة.
# وقيد بالإقامة لأن المسافر لا يكبر إلا إذا اقتدى بمقيم، وقيد بالأمصار
~~لأنه لا يكبر في القرى، وقيد بالجماعات؛ لأنه لا تكبير على المنفرد، وقيد
~~بالمستحبة احترازا عن جماعة النساء فإنه لا تكبير عليهن إذا لم يكن معهن
~~رجل، وقالا هو واجب على كل من صلى المكتوبة لأنه تبع لها (وله ما روينا من
~~قبل) يريد به ما ذكر في أول ms0377 باب الجمعة وهو قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لا جمعة ولا تشريق ولا فطر ولا أضحى إلا في مصر جامع» فإن قيل: هذه
~~التكبيرات شرعت تبعا للمكتوب فكيف يشترط لها ما لم يشترط للمتبوع؟ قلنا
~~بالنص على خلاف القياس. واختلف المشايخ في اشتراط الحرية على قوله، فمنهم
~~من اشترطها قياسا على الجمعة والعيد، ومنهم من لا يشترطها قياسا على سائر
~~الصلوات. وفائدته تظهر فيما إذا أم العبد
# PageV02P082
# في صلاة مكتوبة في هذه الأيام، فمن شرطها لم يوجب التكبير، ومن لم يشرطها
~~أوجبه (قال يعقوب: صليت بهم المغرب فسهوت أن أكبر فكبر أبو حنيفة، دل) أي
~~قول أبي يوسف على (أن الإمام إن ترك التكبير لا يتركه المقتدي) لما ذكره في
~~الكتاب، بخلاف سجود السهو فإنه إذا تركه الإمام لا يسجد المقتدي لأنه يؤتى
~~به في حرمة الصلاة، بخلاف التكبير، ولكن إنما يكبر القوم قبل الإمام إذا
~~وقع اليأس من تكبير الإمام بأن قام. قيل في ذكر هذه الحكاية فوائد: منها
~~بيان منزلته عند أستاذه حيث قدمه واقتدى به.
# ومنها بيان حرمة أستاذه في قلبه، فإنه لما علم أن المقتدى به أستاذه سها
~~عما لا يسهو المرء عنه عادة وهو التكبير. ومنها مبادرة أستاذه إلى الستر
~~عليه حيث كبر ليتذكر هو فكبر، وهكذا ينبغي أن تكون المعاملة بين كل أستاذ
~~وتلميذه: يعني أن التلميذ يعظم الأستاذ والأستاذ يستر عليه عيوبه. .
# PageV02P083
### | [باب صلاة الكسوف]
# قرن صلاة الكسوف بصلاة العيد لأنهما يؤديان بالجماعة في النهار بغير أذان
~~وإقامة، وأخرها عن العيد لأن صلاة العيد واجبة في الأصح على ما مر، يقال:
~~كسفت الشمس تكسف كسوفا، وكسفها الله كسفا يتعدى ولا يتعدى. قال جرير يرثي
~~به عمر بن عبد العزيز:
# الشمس طالعة ليست بكاسفة ... تبكي عليك نجوم الليل والقمرا
# قيل معناه: ليست تكسف ضوء النجوم مع طلوعها، ولكن لقلة ضوئها وبكائها
~~عليك لم يظهر لها نور.
# وقيل معناه: تغلب النجوم في البكاء، يقال باكيته فبكيته: أي غلبته في
~~البكاء. وهي مشروعة اجتمعت الأمة على
# PageV02P084
# ذلك، ms0378 وسبب شرعيتها الكسوف، ولهذا تضاف إليه. وشروطها شروط سائر الصلوات،
~~وهي سنة «؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صلاها» .
# وكيفية أدائها أن يصلي إمام الجمعة في الجامع أو في المصلى في الأوقات
~~المستحبة بالناس ركعتين كهيئة النافلة بلا أذان ولا إقامة بركوع واحد. وقال
~~الشافعي: إذا كسفت الشمس في وقت مكروه أو غيره نودي الصلاة جامعة وصلى
~~الإمام بالناس ركعتين يقرأ في الأولى بفاتحة الكتاب وسورة البقرة إن حفظها
~~وإلا فما يعدلها من غيرها، ثم يركع ويمكث في ركوعه قدر ما مكث في قيامه، ثم
~~يرفع رأسه ويقوم ويقرأ سورة آل عمران إن حفظها وإلا فما يعدلها من غيرها،
~~ثم يركع ثانيا ويمكث في ركوعه مثلما مكث في قيامه هذا، ثم يرفع رأسه ثم
~~يسجد سجدتين، ثم يقوم ويمكث في قيامه ويقرأ فيه مقدار ما قرأ في القيام
~~الثاني من الركعة الأولى ثم يركع ويمكث في ركوعه مثل مكثه في هذا القيام،
~~ثم يقوم ويمكث في قيامه مثلما مكث في الركوع ثم يركع ويمكث فيه مثلما مكث
~~في قيامه، ثم يرفع رأسه ويقوم مثل ثلثي قيامه في القيام الأول من هذه
~~الركعة، ثم يسجد سجدتين ويتم الصلاة.
# واحتج على ذلك بحديث عائشة - رضي الله عنها - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى صلاة الكسوف ركعتين بأربع ركوعات وأربع سجدات» ولنا حديث عبد
~~الله بن عمرو والنعمان بن بشير وأبي بكرة
# PageV02P085
# وسمرة بن جندب بألفاظ مختلف «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى في
~~كسوف الشمس ركعتين كأطول صلاة كان يصليها فانجلت الشمس مع فراغه منها» وإذا
~~تعارضت الروايتان كان الترجيح لرواية ابن عمر، والحال أكشف عن الرجال
~~لقربهم وتأويل ما رواه ما ذكره محمد في صلاة الأثر قال: يحتمل أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أطال الركوع زيادة على قدر ركوع سائر الصلوات، فرفع
~~أهل الصف الأول رءوسهم ظنا منهم أنه - صلى الله عليه وسلم - رفع رأسه من
~~الركوع، فمن خلفهم رفعوا رءوسهم، فلما رأى أهل الصف الأول رسول ms0379 الله - صلى
~~الله عليه وسلم - راكعا ركعوا، فمن خلفهم ركعوا، فلما رفع رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - رأسه من الركوع رفع القوم
# PageV02P086
# رءوسهم ومن كانوا خلف الصف الأول ظنوا أنه ركع ركوعين فرووا على حسب ما
~~وقع عندهم، ومثل هذا الاشتباه قد يقع لمن كان في آخر الصفوف وعائشة كانت في
~~صف النساء. فإن قيل: قد روى حديثها من الرجال ابن عباس وقد كان في صفهم.
~~أجيب بأنه كان في صف الصبيان في ذلك الوقت.
# وقوله (ويطول القراءة فيهما)
# PageV02P087
# أي في الركعتين. وقوله (فبيان الأفضل) لأن فيه متابعة النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - فإنه صح «أن قيام رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان في
~~الركعة الأولى بقدر سورة البقرة، وفي الثانية بقدر سورة آل عمران» . وقوله
~~(فلهما رواية عائشة)
# PageV02P088
# فإنها روت «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قرأ قراءة طويلة فجهر
~~بها: يعني في صلاة الكسوف» (وله رواية ابن عباس) وسمرة بن جندب أنه لم يسمع
~~من قراءته فيها حرفا (والترجيح قد مر من قبل) يعني قوله والحال أكشف على
~~الرجال لقربهم. فإن قيل: ذكر في المبسوط أن عليا - رضي الله عنه - روى
~~حديثها، فإن صح ذلك فما جوابه؟ أجيب بأن الجواب بالرجوع إلى الأصل فإنها
~~صلاة نهارية والأصل فيها الإخفاء. قال - عليه الصلاة والسلام - «صلاة
~~النهار عجماء» وقد تقدم ذلك.
# وقوله (ويدعو بعدها) أي بعد صلاة الكسوف إن شاء جالسا مستقبل القبلة وإن
~~شاء قائما وإن شاء يستقبل القوم بوجهه والقوم تؤمن. وقوله (من هذه الأفزاع)
~~الفزع
# PageV02P089
# الخوف وكلامه واضح. وقوله (فإن لم يحضر) يعني الإمام (صلى الناس فرادى إن
~~شاءوا ركعتين وإن شاءوا أربعا) لأن هذا تطوع والأصل في التطوعات ذلك. وقوله
~~(تحرزا عن الفتنة) أي فتنة التقديم والتقدم والمنازعة فيهما.
# وقوله (وليس في كسوف القمر جماعة) عاب أهل الأدب محمدا في هذا اللفظ
~~وقالوا: إنما يستعمل في القمر لفظ الخسوف، قال الله تعالى {فإذا برق البصر}
~~[القيامة: 7] {وخسف القمر} [القيامة: 8] وقال في المغرب: يقال ms0380 كسفت الشمس
~~والقمر جميعا، وقوله - صلى الله عليه وسلم - «فافزعوا إلى الصلاة» الحديث.
~~روى أبو مسعود الأنصاري قال «انكسفت الشمس يوم مات إبراهيم ولد النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -، فقال الناس: إنما انكسفت لموته، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: إن الشمس والقمر آيتان من آيات الله تعالى لا ينكسفان لموت أحد
~~ولا لحياته، فإذا رأيتم شيئا من هذه الأهوال فافزعوا إلى الصلاة» أي
~~التجئوا إليها. فإن قيل: هذا أمر والأمر للوجوب فكان ينبغي أن تكون صلاة
~~الكسوف واجبة. قلنا: قد ذهب إلى ذلك بعض أصحابنا، واختاره صاحب الأسرار
~~والعامة ذهبت إلى كونها سنة لأنها ليست من شعائر الإسلام فإنها توجد بعارض
~~لكن صلاها النبي - عليه الصلاة والسلام - فكانت سنة والأمر للندب. وقوله
~~(وليس في الكسوف) أي كسوف الشمس والقمر (خطبة) وقال الشافعي في كسوف الشمس:
~~يخطب بعد الصلاة خطبتين كما في العيدين لما روت عائشة - رضي الله عنها -
~~قالت «خسفت الشمس على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فصلى ثم خطب
~~فحمد الله وأثنى عليه» ولنا أنه لم ينقل، وذلك دليل على أنه لم يفعل، وإن
~~صح فتأويله أنه - عليه الصلاة والسلام - خطب لأن الناس كانوا يقولون إنها
~~كسفت لموت إبراهيم فأراد أن يرد عليهم.
# PageV02P090
### | [باب الاستسقاء]
# أخر صلاة الاستسقاء عن صلاة الكسوف لأن صلاة الكسوف سنة. وقال أبو حنيفة:
~~ليس في الاستسقاء صلاة مسنونة في جماعة، فإن صلى الناس وحدانا جاز وإنما
~~الاستسقاء الدعاء والاستغفار لقوله تعالى {استغفروا ربكم إنه كان غفارا}
~~[نوح: 10] {يرسل السماء عليكم مدرارا} [نوح: 11] وروي أن قوم نوح - عليه
~~السلام - لما كذبوه بعد طول تكريره الدعوة حبس الله عنهم القطر وأعقم أرحام
~~نسائهم أربعين سنة، وقيل سبعين سنة، فوعدهم أنهم إن آمنوا رزقهم الله الخصب
~~ورفع عنهم ما كانوا عليه.
# ووجه الاستدلال به أن شرائع من قبلنا شرائع لنا إذا قص الله ورسوله من
~~غير إنكار وهذا كذلك، ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - استسقى ولم يرو
~~عنه الصلاة، وإنما المروي عنه عليه الصلاة والسلام ms0381 في ذلك الدعاء. روى أنس
~~- رضي الله عنه - «أن الناس قد قحطوا في زمن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -
# PageV02P091
# فدخل رجل من باب المسجد ورسول الله - صلى الله عليه وسلم - يخطب فقال: يا
~~رسول الله هلكت المواشي وخشينا الهلاك على أنفسنا فادع الله أن يسقينا،
~~فرفع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يديه فقال: اللهم اسقنا غيثا مغيثا
~~هنيئا مريئا غدقا مغدقا عاجلا غير رائث، قال الراوي: ما كان في السماء
~~قزعة، فارتفعت السحاب من هاهنا ومن هاهنا حتى صارت ركاما، ثم مطرت سبعا من
~~الجمعة إلى الجمعة، ثم دخل ذلك الرجل والنبي - صلى الله عليه وسلم - يخطب
~~والسماء تسكب فقال: يا رسول الله تهدم البنيان وانقطعت السبل فادع الله أن
~~يمسكه، فتبسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لملالة ابن آدم. قال
~~الراوي: والله ما نرى في السماء خضرا، ثم رفع يديه فقال: اللهم حوالينا ولا
~~علينا، اللهم على الآكام والظراب وبطون الأودية ومنابت الشجر، فانجابت
~~السحابة عن المدينة حتى صارت حولها كالإكليل ولم يذكر غير الدعاء»
# (وقالا: يصلي الإمام ركعتين، لما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - صلى
~~فيها ركعتين كصلاة العيد) في الجهر بالقراءة، والصلاة بلا أذان ولا إقامة
~~رواه ابن عباس - رضي الله عنهما -. (قلنا) إن ثبت ذلك دل على الجواز ونحن
~~لا نمنعه، وإنما الكلام في أنها سنة أو لا، والسنة ما واظب عليه النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -، وهاهنا (فعله مرة وتركه أخرى فلم يكن) فعله أكثر من
~~تركه حتى يكون مواظبة فلا يكون (سنة) فإن قيل كلام المصنف حينئذ متناقض؛
~~لأنه قال أولا ولم ترو عنه الصلاة ثم قال لما روي عنه. فالجواب أن المروي
~~لما كان شاذا فيما تعم به البلوى جعله كأنه غير مروي. قوله (وقد ذكر في
~~الأصل قول محمد وحده) يعني أن أبا يوسف مع أبي حنيفة، هكذا ذكر في المبسوط
~~والمحيط،
# PageV02P092
# وذكر في شرح الطحاوي قوله مع محمد كما ذكر في الكتاب.
# وقوله (ويجهر فيهما بالقراءة) اتفقا ms0382 على الجهر بالقراءة اعتبارا بصلاة
~~العبد. واختلفا في الخطبة فقال محمد: هي كخطبة العيد، وقال أبو يوسف: خطبة
# PageV02P093
# واحدة وبكل ذلك ورد الحديث (ولا خطبة عند أبي حنيفة لأنها تبع الجماعة
~~ولا جماعة عنده) وقال ابن عباس «خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~مبتذلا متواضعا متضرعا حتى أتى المصلى فرقى المنبر، فلم يخطب خطبتكم هذه
~~ولكن لم يزل في الدعاء والتضرع والتكبير» (ويستقبل القبلة لما روي أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - فعل ذلك) روي عن أبي يوسف أنه قال: إن شاء رفع يديه
~~بالدعاء، وإن شاء أشار بأصابعه (ويقلب رداءه) وصفة القلب إن كان الرداء
~~مربعا أن يجعل أعلاه أسفله وأسفله أعلاه.
# وإن كان مدورا بأن كان جبة أن يجعل الأيمن أيسر والأيسر أيمن. (وقوله لما
~~روينا) يريد به قوله لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - استقبل القبلة
~~وحول رداءه» قال المصنف (وهذا قول محمد، أما عند أبي حنيفة فلا يقلب) ولم
~~يذكر قول أبي يوسف لأنه مضطرب، ذكره الحاكم مع أبي حنيفة والكرخي مع محمد.
~~وقوله (لأنه) أي الاستسقاء (دعاء) وليس في شيء من الأدعية قلب رداء
# PageV02P094
# فكذا هذا. وقوله (وما رواه كان تفاؤلا) جواب عن استدلالهم بالحديث،
~~ومعناه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - تفاءل بتغير الهيئة لتغير الهواء:
~~يعني غيرنا ما كنا عليه فغير اللهم الحال. وفي كلامه نظر من وجهين: أحدهما
~~أنه تعليل في مقابلة النص وهو باطل.
# والثاني هب أنه - عليه الصلاة والسلام - تفاءل بذلك فليتفاءل كل من يبتلى
~~بذلك تأسيا به - عليه الصلاة والسلام -. والجواب عن الأول أنه ليس تعليلا
~~في مقابلة النص بل من باب العمل بالقياس بعد تعارض النصين، وذلك لأن ما
~~رواه محمد يدل على القلب، وما روى أنس يدل على أنه لا تحويل فيه فتعارضا
~~فصير إلى ما بعدهما من الحجة وهو القياس، والمصنف لم يتعرض لذكره لتقدم
~~ذكره. وعن الثاني بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - يجوز أن يكون علم
~~بالوحي أن الحال ينقلب إلى الخصب متى قلب الرداء، ms0383 وهذا مما لا يتأتى من
~~غيره فلا فائدة في التأسي ظاهرا فيما ينفيه القياس. وقوله (ولا يقلب القوم
~~أرديتهم) قيل هو بالتشديد لأن فيه تكثيرا بخلاف الأول.
# وقوله (لأنه لم ينقل أنه - عليه الصلاة والسلام - أمرهم بذلك) فيه نظر
~~لأنه استدلال بالنفي وهو باطل لأنه احتجاج بلا دليل، ومثل هذا صنع في آخر
~~باب الكسوف حيث قال: لأنه لم ينقل. والجواب: أن التعليل بالنفي لا يصح إذا
~~لم تكن العلة متعينة، أما إذا كانت فلا بأس به لأن انتفاء العلة الشخصية
~~يستلزم انتفاء الحكم، ألا ترى إلى قول محمد في ولد المغصوب إنه لا يضمن
~~الغصب لم يرد عليه وموضعه أصول الفقه
# PageV02P095
# فإن قيل: قد روي أن القوم قلبوا أرديتهم حين رأوا قلب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ولم ينكر عليهم. أجيب بأن قلبهم هذا كخلعهم النعال حين رأوه -
~~عليه الصلاة والسلام - خلع نعليه في صلاة الجنائز ولم يكن ذلك حجة فكذا
~~هذا، وإنما لم ينكر عليهم لأنه ليس بحرام بلا خلاف، وإنما الكلام في كونه
~~سنة
# وقوله (ولا يحضر أهل الذمة الاستسقاء) ظاهر، وإنما يخرج المسلمون ثلاثة
~~أيام ولم ينقل أكثر من ذلك. قيل يستحب للإمام أن يأمر الناس بصيام ثلاثة
~~أيام، وما أطاقوا من الصدقة والخروج من المظالم والتوبة من المعاصي، ثم
~~يخرج بهم اليوم الرابع وبالعجائز والصبيان متنظفين في ثياب بذلة متواضعين
~~لله، ويستحب إخراج الدواب
# [باب صلاة الخوف]
# وجه المناسبة بين البابين أن شرعية كل منهما لعارض خوف، وقدم الاستسقاء
~~لأن العارض ثمة انقطاع المطر وهو سماوي وهاهنا اختياري وهو الجهاد الذي
~~سببه كفر الكافر، وصورة صلاة الخوف ما ذكر في الكتاب، وقوله (إذا اشتد
~~الخوف) ليس اشتداد الخوف شرطا عند عامة مشايخنا. قال في التحفة: سبب جواز
~~صلاة
# PageV02P096
# الخوف نفس قرب العدو من غير ذكر الخوف والاشتداد.
# وقال فخر الإسلام في مبسوطه: المراد بالخوف عند البعض حضرة العدو لا
~~حقيقة الخوف، لأن حضرة العدو أقيم مقام الخوف على ما عرف من أصلنا في تعليق
~~الرخصة ms0384 بنفس السفر لا حقيقة المشقة لأن السفر سبب المشقة فأقيم مقامها،
~~فكذا حضرة العدو هاهنا سبب الخوف أقيم مقام حقيقة الخوف. قيل صلاة الخوف
~~على الوجه المذكور في الكتاب إنما يحتاج إليها إذا تنازع القوم في الصلاة
~~خلف الإمام فقال كل طائفة منهم نحن نصلي معك، وأما إذا تنازعوا فالأفضل أن
~~يصلي الإمام بطائفة تمام الصلاة ويرسلهم إلى وجه العدو ويأمر رجلا من
~~الطائفة التي كانت بإزاء العدو أن يصلي بهم تمام صلاتهم أيضا وتقوم التي
# PageV02P097
# صلت مع الإمام بإزاء العدو.
# وقوله (وأبو يوسف وإن أنكر شرعيتها) أي كونها مشروعة، وكان يقول أولا
~~مثلما قالا ثم رجع وقال: كانت مشروعة في حياة النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~خاصة لقوله تعالى {وإذا كنت فيهم} [النساء: 102] الآية، لينال كل طائفة
~~فضيلة الصلاة خلفه - عليه الصلاة والسلام -، وقد ارتفع ذلك بعده - عليه
~~الصلاة والسلام -، وكل طائفة تتمكن من أداء الصلاة بإمام على حدة، فلا يجوز
~~أداؤها بصفة الذهاب والمجيء.
# وقوله (بما روينا) يريد به قوله. والأصل فيه رواية ابن مسعود أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - صلى صلاة الخوف على الصفة التي قلنا. قال بعض
~~الشارحين: هذا في غاية البعد عن التحقيق، لأن أبا يوسف لم ينكر شرعيتها في
~~زمنه - عليه الصلاة والسلام -، فكيف تكون صلاته - عليه الصلاة والسلام -
~~حجة على أبي يوسف؟ والجواب أنه حجة على أبي يوسف من حيث الدلالة لا من حيث
~~العبارة، وذلك لأن السبب هو الخوف، وهو يتحقق بعد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كما كان في حياته، ولم يكن ذلك لنيل فضيلة الصلاة خلفه - عليه
~~الصلاة والسلام - لأن ترك المشي والاستدبار في الصلاة فريضة والصلاة خلفه
~~فضيلة، ولا يجوز ترك الفرض لإحراز الفضيلة، والخطاب للرسول قد لا يختص به
~~كما في قوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة: 103] والمعلق بالشرط لا
~~يوجب عدم الحكم عند عدمه عندنا على ما عرف بل هو موقوف إلى قيام الدليل وقد
~~قام الدليل على وجوده وهو فعل الصحابة بعد النبي ms0385 - صلى الله عليه وسلم -،
~~فإنه روي عن سعد بن أبي وقاص وأبي عبيدة بن الجراح وأبي موسى الأشعري
~~أقاموا صلاة
# PageV02P098
# الخوف بأصفهان، وكذا روي عن سعيد بن العاص أنه حارب المجوس بطبرستان ومعه
~~الحسن بن علي وحذيفة بن اليمان وعبد الله بن عمرو بن العاص وصلى بهم صلاة
~~الخوف ولم ينكر عليه أحد فحل محل الإجماع
# وقوله (ويصلي بالطائفة الأولى من المغرب ركعتين) مذهبنا، وقال الثوري
~~بالعكس لأن فرض القراءة في الركعتين
# PageV02P099
# الأوليين فينبغي أن يكون لكل طائفة في ذلك حظ.
# وقوله (لأن تنصيف الركعة الواحدة غير ممكن) معناه: أنه يصلي بكل طائفة
~~شطر الصلاة وشطر المغرب ركعة ونصف فيكون حق الطائفة الأولى نصف ركعة
~~والركعة الواحدة لا تتجزأ فثبت في كلها بحكم السبق. وقال الشافعي: إن شاء
~~صلى مثل مذهبنا وإن شاء صلى مثل مذهب الثوري
# (ولا يقاتلون في حال الصلاة فإن فعلوا ذلك بطلت صلاتهم) وقال مالك: لا
~~تفسد، وهو قول
# PageV02P100
# الشافعي في القديم لظاهر قوله تعالى {وليأخذوا حذرهم وأسلحتهم} [النساء:
~~102] والأمر بأخذ السلاح في الصلاة لا يكون إلا للقتال به، ولنا ما ذكره
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - شغل عن أربع صلوات يوم الأحزاب» فلو جاز
~~الأداء مع القتال لما تركها، والأمر بأخذ الأسلحة لكي لا يطمع العدو فيهم
~~إذا رآهم غير مستعدين أو ليقاتلوا بها إذا احتاجوا
# PageV02P101
# ثم يستقبلوا الصلاة.
# وقوله (فإن اشتد الخوف) بأن لا يدعهم العدو أن يصلوا نازلين بل يهجمونهم
~~بالمحاربة (صلوا ركبانا إلخ) فيه إشارة إلى أن اشتداد الخوف شرط جواز
~~الصلاة ركبانا وفرادى مومئين لا شرط جواز صلاة الخوف حتى لو ركب في غير
~~حالة الاشتداد بطلت صلاته لأنه عمل كثير لم يرد فيه نص، بخلاف المشي
~~والذهاب فإنه ورد فيه النص لبقاء التحريمة وإن كان عملا كثيرا. وعن محمد
~~أنهم يصلون جماعة استحسن ذلك لنيل فضيلة الصلاة بالجماعة، وليس بصحيح لأن
~~اتحاد المكان شرط صحة الاقتداء ولم يوجد إلا أن يكون الرجل مع الإمام على
~~دابة واحدة فيصح الاقتداء ms0386 لانتفاء المانع، والخوف من سبع يعاينونه كالخوف
~~من العدو ولأن الرخصة لدفع سبب الخوف عنهم، ولا فرق في هذا بين السبع
~~والعدو.
# PageV02P102
### | [باب الجنائز]
# (باب الجنائز) الجنائز جمع جنازة، والجنازة بالكسر السرير، وبالفتح
~~الميت. وقيل هما لغتان. وعن الأصمعي لا يقال بالفتح. ولما كان الموت آخر
~~العوارض ذكر صلاة الجنازة آخرا للمناسبة، إلا أن هذا يقتضي أن يذكر الصلاة
~~في الكعبة قبلها، ولكن أخرها ليكون ختم كتاب الصلاة بما يتبرك بها حالا
~~ومكانا (إذا احتضر الرجل) أي قرب من الموت، وقد يقال احتضر إذا مات لأن
~~الوفاة حضرته أو ملائكة الموت. وقوله (على شقه) أي جنبه (الأيمن اعتبارا
~~بحال الوضع في القبر) فإنه يوضع فيه كذلك بالاتفاق (لأنه أشرف عليه) أي على
~~الوضع في القبر، والشيء إذا قرب من الشيء يأخذ حكمه.
# وقوله (ولقن الشهادة) تلقينها أن يقال عنده وهو يسمع، ولا
# PageV02P103
# يقال له قل لأن الحال صعب عليه فربما يمتنع عن ذلك والعياذ بالله. وقوله
~~(والمراد الذي قرب من الموت) دفع لوهم من يتوهم أن المراد به قراءة التلقين
~~على القبر كما ذهب إليه بعض فيكون من باب قوله {إنك ميت} [الزمر: 30] و «من
~~قتل قتيلا فله سلبه» وقوله (ثم فيه تحسينه) لأنه إذا ترك مفتوح العين يصير
~~كريه المنظر ويقبح في أعين الناس.
# PageV02P104
### | [فصل في ذكر أحوال الميت في فصول]
# فصل في ذكر أحوال الميت:
# في فصول وقدم الغسل لأنه أول ما يصنع به، وهو واجب على الأحياء بالإجماع.
~~واختلفوا في سبب وجوب الغسل، فقيل إنما وجب لحدث يحل باسترخاء المفاصل لا
~~لنجاسة تحل به، فإن الآدمي لا ينجس بالموت كرامة، إذ لو تنجس لما طهر
~~بالغسل كسائر الحيوانات، وكان الواجب الاقتصار في الغسل على أعضاء الوضوء
~~كما في حال الحياة، لكن ذلك إنما كان نفيا للحرج فيما يتكرر كل يوم، والحدث
~~بسبب الموت لا يتكرر فكان كالجنابة لا يكتفى فيها بغسل الأعضاء الأربعة بل
~~يبقى على الأصل وهو وجوب غسل جميع البدن لعدم الحرج فكذا هذا.
# وقال ms0387 العراقيون: وجب غسله لنجاسة الموت لا بسبب الحدث، لأن للآدمي دما
~~سائلا كالحيوانات الباقية فيتنجس بالموت قياسا على غيره منها، ألا ترى أنه
~~إذا مات في البئر نجسها، ولو حمله المصلي لم تجز صلاته، ولو لم يكن نجسا
~~لجازت كما لو حمل محدثا، ويجوز أن تزول نجاسته بالغسل كرامة. قوله (وإذا
~~أرادوا غسله
# PageV02P105
# وضعوه على سرير لينصب الماء عنه) أي عن الميت. قوله لينصب علة الوضع على
~~السرير، فإنه لو وضع على الأرض تلطخ بالطين، ولم يبين كيفية وضع التخت إلى
~~القبلة طولا وعرضا ولا كيفية وضع الميت على التخت، أما الأول فمن أصحابنا
~~من اختار الوضع طولا كما كان يفعل في مرضه إذا أراد الصلاة بالإيماء، ومنهم
~~من اختاره عرضا كما يوضع في القبر. قال: شمس الأئمة السرخسي: والأصح أنه
~~يوضع كيف اتفق فإنه يختلف باختلاف الأماكن والمواضع. وأما الثاني فليس فيه
~~رواية، إلا أن العرف فيه أن يوضع مستلقيا على قفاه (وجعلوا على عورته خرقة
~~إقامة لواجب الستر) فإن الآدمي محترم حيا وميتا فتستر عورته كذلك (ويكتفى
~~بستر العورة الغليظة)
# PageV02P106
# بأن تستر السوأة ويترك فخذاه مكشوفتين في ظاهر الرواية تيسيرا لأنه ربما
~~يشق عليهم غسل ما تحت الإزار.
# وقوله (هو الصحيح) احتراز عن رواية النوادر فإنه قال فيها: ويوضع على
~~عورته خرقة من السرة إلى الركبة (ونزعوا ثيابه ليمكنهم التنظيف) وهذا لأن
~~المقصود من الغسل هو التطهير، والتطهير لا يحصل إذا غسل مع ثيابه، لأن
~~الثوب متى تنجس بالغسالة تنجس به بدنه ثانيا بنجاسة الثوب فلا يفيد الغسل
~~فيجب التجريد. وفيه نفي لقول الشافعي: إن السنة أن يغسل في قميص واسع
~~الكمين حتى يدخل الغاسل يده في الكمين ويغسل بدنه، وإن كان ضيقا خرق الكمين
~~«لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما توفي غسل في قميصه الذي توفي فيه» ،
~~وما كان سنة في حق النبي - صلى الله عليه وسلم - كان سنة في حق أمته ما لم
~~يقم دليل التخصيص. وقلنا قد قام دليل التخصيص، روت عائشة «أن النبي ms0388 - صلى
~~الله عليه وسلم - لما توفي اجتمعت الصحابة لغسله، فقالوا لا ندري كيف
~~نغسله، نغسله كما نغسل موتانا أو نغسله وعليه ثيابه؟ فأرسل الله تعالى
~~عليهم النوم فما منهم أحد إلا نام وذقنه على صدره إذ ناداهم مناد: أن غسلوا
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وعليه ثيابه» فقد أجمعت الصحابة أن السنة
~~في سائر الموتى التجريد، وقد خص - عليه الصلاة والسلام - بخلاف ذلك بالنص
~~لعظم حرمته
# (ووضوءه من غير مضمضة ولا استنشاق) أما الوضوء فلأنه سنة الاغتسال، وأما
~~تركهما فلأن إخراج الماء من فمه متعذر فيكون سقيا لا مضمضة، ولو كبوه على
~~وجهه لربما خرج من جوفه ما هو شر منه.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يمضمض ويستنشق اعتبارا بحال الحياة. وأجيب
~~بأنه اعتبار فاسد لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «الميت يوضأ وضوءه
~~للصلاة ولا يمضمض ولا يستنشق» ولم يذكر محمد في الكتاب أنه يستنجى أولا.
~~وذكر في صلاة الأثر أن على قول أبي حنيفة ومحمد يستنجى، وعلى قول أبي يوسف
~~لا يستنجى لأن المسكة تزول بالموت والمفاصل تسترخي، فربما يزاد الاسترخاء
~~بالاستنجاء فتخرج نجاسة من باطنه فلا يفيد الاستنجاء فائدته. ولهما أن موضع
~~استنجاء الميت قلما يخلو عن نجاسة حقيقية فيجب إزالتها كما لو كانت في موضع
~~آخر من البدن، ثم الاقتصار على المضمضة والاستنشاق في الاستثناء يدل
# PageV02P107
# على أن بقية الأفعال من تقديم غسل اليدين إلى الرسغ والمسح على الرأس كما
~~كانت في حياته هو الصحيح، وفي صلاة الأثر لا يبدأ بغسل اليدين بل يغسل
~~الوجه ولا يمسح على الرأس. وقوله (ثم يفيضون الماء عليه) يعني ثلاثا، وإن
~~زادوا على ذلك جاز كما في حال الحياة.
# وقوله (ويجمر سريره) أي يبخر. يعني يدار المجمر وهو الذي يوقد فيه العود
~~حوالي السرير ثلاثا أو خمسا أو سبعا، أما التجمير فلأن فيه تعظيم الميت،
~~وأما الإيتار فلقوله - صلى الله عليه وسلم - «إن الله وتر يحب الوتر»
# قوله (ويغلى الماء) من الإغلاء لا من الغلي، لأن الغلي والغليان لازم. ms0389
~~قال الشافعي: الغسل بالماء البارد أفضل حذرا عن زيادة الاسترخاء الموجب
~~لخروج النجاسة الموجبة لتنجس الكفن. وقلنا: غسل الميت شرع للتنظيف والماء
~~الحار أبلغ في التنظيف فيكون أفضل، وزيادة الاسترخاء قد تعين على المقصود
~~وهو التنظيف لأنه يخرج جميع ما هو معد للخروج فلا يتنجس الكفن بعد الفراغ
~~من الغسل (فإن لم يكن) أي فإن فلم يوجد الماء المغلي بالسدر أو بالحرض وهو
~~الأشنان (يغسل بالماء القراح) أي الخالص، وأما إذا وجد ذلك فالترتيب ما ذكر
~~في مبسوط شيخ الإسلام والمحيط وهو المروي عن ابن مسعود أنه يبدأ أولا
~~بالماء القراح حتى يبتل ما على البدن من الدرن والنجاسة، ثم بماء السدر أو
~~الحرض ليزول ما على البدن من ذلك لأنه أبلغ في التنظيف، ثم بماء الكافور إن
~~وجد تطييبا لبدن الميت، كذا فعلت الملائكة بآدم - عليه السلام - حين غسلوه
# PageV02P108
# ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي ليكون أنظف له) لأنه مثل الصابون في التنظيف.
# وقوله (ثم يضجع على شقه الأيسر) ظاهر. وقوله (لأن السنة هي البداءة
~~بالميامن) روي عن أم عطية - رضي الله عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قال للنساء في غسل ابنته: ابدأن بميامنها» (ثم يجلسه ويسنده إليه
~~ويمسح. بطنه. مسحا رقيقا) يعني بلا عنف حتى إن بقي عند المخرج شيء يسيل
~~تحرزا من تلويث الكفن، والأصل فيه ما روي «أن عليا - رضي الله عنه - لما
~~غسل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مسح بطنه بيده رقيقا طلب منه ما يطلب
~~من الميت فلم ير شيئا فقال: طبت حيا وميتا»
# وقوله (فإن خرج منه شيء غسله) قيل بعد أن يمسحه لأن الغسل قبل المسح ربما
~~يعديها عن ذلك الموضع (ولا يعيد غسله) روي بضم الغين وفتحها (ولا وضوءه لأن
~~الغسل قد عرفناه بالنص) وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «للمسلم على
~~المسلم ستة حقوق، وذكر منها الغسل بعد الموت» وقد حصل مرة وسقط الواجب فلا
~~يعيده، وأما الوضوء فلأن الخارج إن كان حدثا فالموت أيضا حدث وهو لا ms0390 يوجب
~~الوضوء فكذا هذا الحدث، والمذكور
# PageV02P109
# في الكتاب من مسح البطن بعد المرة الثانية من الغسل ظاهر الرواية. وروي
~~عن أبي حنيفة في غير رواية الأصول أنه قال: يقعده أولا ويمسح بطنه ثم
~~يغسله، لأن المسح قبل الغسل أولى حتى يخرج ما في بطنه من النجاسة فيقع
~~الغسل ثلاثا بعد خروج النجاسة. وجه الظاهر أن النجاسة قد تكون منعقدة لا
~~تخرج إلا بعد الغسل مرتين بماء حار، فكان المسح بعد المرتين أقدر على إخراج
~~ما به من النجاسة فيكون أولى. واعلم أن التثليث في غسله سنة لحديث أم عطية
~~«اغسلنها ثلاثا أو خمسا» وقال أبو بكر الرازي في شرحه لمختصر الطحاوي: يغسل
~~أولا وهو على جنبه الأيسر، ثم يغسل وهو على جنبه الأيمن، ثم يغسل وهو على
~~جنبه الأيسر ليحصل الغسل ثلاثا.
# وقال بعض الشارحين: ترك المصنف ذكر الثالث. وقال بعضهم: الثالث هو قوله
~~ثم يفيضون الماء عليه. ورد بأنه قال بعد ذلك: ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي،
~~وغسل الرأس بعد الوضوء قبل الغسل بالإجماع فكيف يكون ذلك ثلاثا، وإنما ذكر
~~الغسل إجمالا وما بعده تفصيله. وقال بعضهم: يجوز أن يكون المذكور في الكتاب
~~من الغسل مرتين مختار المصنف، والتثليث في الصب سنة عند كل إضجاع وهذا
~~أنسب. قيل النية لا بد منها في غسل الميت حتى لو أخرج الغريق وجب غسله إلا
~~إذا حرك عند الإخراج بنية الغسل، لأن الخطاب بالغسل توجه على بني آدم ولم
~~يوجد منهم شيء عند عدم التحريك، وفيه نظر لأن الماء مزيل بطبعه، فكما لا
~~تجب النية في غسل الحي فكذا لا تجب في غسل الميت، ولهذا قال في فتاوى قاضي
~~خان: ميت غسله أهله من غير نية الغسل أجزأهم ذلك. وقوله (ثم ينشفه) ظاهر،
~~والحنوط عطر مركب من أشياء طيبة. والمراد بالمساجد الجبهة والأنف واليدان
~~والركبتان والقدمان لأنه كان يسجد بهذه الأعضاء فخص بزيادة الكرامة
# (قوله ولا يسرح شعر الميت) تسريح الشعر تخليص بعضه عن بعض، وقيل تخليله
~~بالمشط، وقيل مشطه.
# وقوله (ولا يقص ms0391 ظفره) روي عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أن الظفر
~~إذا كان منكسرا فلا بأس بأخذه. وقوله (علام) أصله " على ما " دخل حرف الجر
~~على ما الاستفهامية فأسقط ألفها كما في قوله تعالى {عم يتساءلون} [النبأ:
~~1] ويقال نصوت الرجل نصوا أخذت ناصيته ومددتها. روي أن عائشة - رضي الله
~~عنها - سئلت عن تسريح شعر الميت فقالت: علام تنصون ميتكم؟ كأنها
# PageV02P110
# كرهت تسريح رأس الميت فجعلته بمنزلة الأخذ بالناصية في كونه غير محتاج
~~إليه. قال: وفي النهاية: قوله في الحي كان تنظيفا جواب إشكال: أي لا يشكل
~~علينا الحي حيث يسرح شعره ويقص ظفره لأنه محتاج إلى الزينة فلا يعتبر في
~~حقه زوال الجزء، بخلاف الميت فإنه لا يسن فيه إزالة الجزء كما في الختان
~~حيث يفرق بين الحي والميت فيه. بأن يختن الحي ولا يختن الميت بالاتفاق،
~~فكذا في كل زينة تتضمن إبانة الجزء يجب أن يفرق بينهما، ولم أجد له ربطا
~~بكلام المصنف أصلا ولكني أقول قوله (ولأن هذه الأشياء للزينة) أي لزينة
~~الميت (وقد استغنى الميت عنها) أي عن الزينة فاستغنى عن هذه الأشياء. فإن
~~قيل: لا نسلم أن هذه الأشياء لزينة الميت فإنها تفعل بالحي أيضا.
# أجاب بقوله (وفي الحي كان تنظيفا) يعني ما كانت تعمل بالحي من حيث إنها
~~زينة بل من حيث إنها تنظيف (لاجتماع الوسخ تحته) وذكر الضمير في تحته
~~بتأويل المذكور. بقي أن يقال: هب أنه كان في الحي
# PageV02P111
# تنظيفا لكن الميت أيضا محتاج إلى التنظيف ولهذا قال ويغلى الماء بالسدر
~~أو بالحرض مبالغة في التنظيف ويغسل رأسه ولحيته بالخطمي ليكون أنظف فليعمل
~~به من حيث التنظيف. يمكن أن يقال: إنه تنظيف بإبانة جزء وذلك في الميت غير
~~مسنون كما في الختان، هذا ما سنح لي في حل هذا المقام.
# PageV02P112
### | [فصل صفة التكفين]
# فصل في التكفين)
# رتب هذه الفصول على حسب ترتيب ما فيها من الأفعال. تكفين الميت: لفه
~~بالكفن، وهو واجب يدل عليه تقديمه على الدين والإرث والوصية ولذلك قالوا:
~~من لم ms0392 يكن له مال فكفنه على من عليه نفقته كما تلزمه كسوته في حال حياته.
# وقوله (السنة أن يكفن) يعني تكفينه (في ثلاثة أثواب) سنة، وذلك لا ينافي
~~كون أصل التكفين واجبا؛ ثم التكفين إما أن يكون في حالة الضرورة أو لا، فإن
~~كان الأول كفن بما وجد، لما روي «أن مصعب بن عمير صاحب راية رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - استشهد يوم أحد وترك نمرة وهي كساء فيه خطوط بيض وسود
~~فأخبر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بذلك فأمر بأن يكفن فيها» وإن كان
~~الثاني فهو على نوعين: كفن سنة وهو في حق الرجال ثلاثة (أثواب: إزار،
~~وقميص، ولفافة) لما ذكر في الكتاب. والسحولية
# PageV02P113
# نسبة إلى سحول بفتح السين. وعن الأزهري بالضم: وهي قرية باليمن. وفي حق
~~النساء خمسة أثواب: إزار، ودرع،
# PageV02P114
# وخمار ولفافة، وخرقة تربط فوق ثدييها. وكفن كفاية. وهو في حق الرجل
~~ثوبان: إزار، ولفافة. وفي حق المرأة ثلاثة أثواب: قميص، وإزار، وخمار. وما
~~في الكتاب واضح.
# PageV02P115
# فصل في الصلاة على الميت)
# الصلاة على الميت فرض كفاية، أما فرضيته فلأن الله تعالى أمر بقوله عز
~~وجل " {وصل عليهم} [التوبة: 103] والأمر
# PageV02P116
# للوجوب وعلى ذلك أجمعت الأمة، وأما أنها على الكفاية فلأن في الإيجاب على
~~جميع الناس استحالة أو حرجا
# PageV02P117
# فاكتفي بالبعض كما في الجهاد.
# روى الحسن بن زياد عن أبي حنيفة أن الإمام الأعظم وهو الخليفة أولى إن
~~حضر، وإن لم يحضر فإمام المصر أولى إن حضر، فإن لم يحضر فالقاضي أولى، فإن
~~لم يحضر فصاحب الشرطة أولى. فإن لم يحضر فإمام الحي، فإن لم يحضر فالأقرب
~~من ذوي قرابته. وبهذه الرواية أخذ كثير من مشايخنا.
# وقوله في الكتاب السلطان يجوز أن يراد به الإمام الأعظم إن حضر، فإن لم
~~يحضر فإمام المصر. وقوله (ثم الولي) إنما هو على قول أبي حنيفة ومحمد، وأما
~~على قول أبي يوسف فالولي أولى بالصلاة على الميت على كل حال، قال الله
~~تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض في كتاب الله} ms0393 [الأحزاب: 6] ولهما أن
~~الحسن بن علي - رضي الله عنهما - لما مات خرج الحسين والناس لصلاة الجنازة،
~~فقدم الحسين سعيد بن العاص، وكان سعيد يومئذ واليا بالمدينة فأبى أن يتقدم،
~~فقال له الحسين: تقدم، ولولا السنة ما قدمتك ". والآية محمولة على المواريث
~~وعلى ولاية المناكحة.
# وقوله (والأولياء على الترتيب المذكور في النكاح) يقتضي أن يتقدم الابن
~~على الأب. وقد ذكر محمد في كتاب الصلاة أن الأب
# PageV02P118
# أولى، فمن المشايخ من قال هو قول محمد. وأما على قول أبي حنيفة فالابن
~~أولى، وعلى قول أبي يوسف الولاية لهما إلا أنه يقدم الأب احتراما له، ومنهم
~~من قال لا بل ما ذكره في صلاة الجنازة أن الأب أولى قول الكل لأن للأب
~~زيادة فضيلة وسن ليست للابن، وللفضيلة أثر في استحقاق الإمامة فيرجح الأب
~~بذلك بخلاف النكاح وعلى قول هؤلاء. قوله (والأولياء على الترتيب المذكور في
~~النكاح) محمول على غير الأب والابن فبنو الأعيان يحجبون بني العلات والأكبر
~~سنا يحجب الأصغر من كل واحد منهما «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر
~~بتقديم الأسن» فإن أراد الأكبر من الأعيان أن يقدم إنسانا آخر فليس له ذلك
~~إلا برضا الآخر لأن الحق لهما لاستوائهما في القرابة، وإن أراد بنو الأعيان
~~تقديم إنسان فليس لأحد من بني العلات منعه لأنه لا حق له مع وجودهم، وابن
~~عم المرأة أحق من زوجها إن لم يكن له منها ابن لانقطاع النكاح بموتها
~~والتحاقه بالأجانب، فإن كان له ذلك فهو أحق بالصلاة عليها لأن الحق يثبت
~~للابن في هذه الحالة، ثم الابن يقدم أباه احتراما له فيثبت للزوج حق الصلاة
~~عليها من هذا الوجه. قال القدوري: وسائر القرابات أولى من الزوج.
# وقال الشافعي: الزوج أولى لأن ابن عباس صلى على امرأته وقال: أنا أحق بها
~~". ولنا ما روي عن ابن عمر " أنه لما ماتت امرأته قال لأوليائها: كنا أحق
~~بها حين كانت حية، فإذا ماتت فأنتم أحق بها ". وحديث ابن عباس محمول على
~~أنه كان إمام حي
# (فإن ms0394 صلى غير الولي أو السلطان أعاد الولي) وإنما قيد بذكر السلطان، لأنه
~~لو صلى السلطان فلا إعادة لأحد لأنه هو المقدم على الولي، ثم هو ليس بمنحصر
~~على السلطان، بل كل من كان مقدما على الولي في ترتيب الإمامة في صلاة
~~الجنازة على ما ذكرنا فصلى هو لا يعيد الولي ثانيا قال الإمام الولوالجي في
~~فتاواه: رجل صلى على جنازة والولي
# PageV02P119
# خلفه ولم يرض به، إن تابعه وصلى معه لا يعيد لأنه صلى مرة، وإن لم يتابعه
~~فإن كان المصلي السلطان أو الإمام الأعظم في البلدة أو القاضي أو الوالي.
~~على البلدة. أو إمام حي ليس له أن يعيد لأن هؤلاء هم الأولون منه، وإن كان
~~غيرهم. فله الإعادة. وكذا ذكر في التجنيس والفتاوى الظهيرية.
# قال في النهاية: ذكر في الكتاب إعادة الولي إذا لم يصلها ولم يذكر إعادة
~~السلطان إذا لم يصلها، ويجب أن يكون حكمه في ولاية الإعادة كحكم الولي لما
~~أنه مقدم في حق صلاة الجنازة على الولي، فلما ثبت حق الإعادة للأدون فلأن
~~يثبت للأعلى منه أولى، وقال: قد وجدت رواية في نوادر الصلاة تشهد بما ذكر،
~~وقال في قوله وإن صلى الولي لم يجز لأحد أن يصلي بعده تخصيص الولي ليس بقيد
~~لما أنه لو صلى السلطان أو غيره ممن هو أولى. من الولي. في الصلاة على
~~الميت ممن ذكرنا ليس لأحد أن يصلي بعده أيضا على ما ذكرنا من رواية
~~الولوالجي والتجنيس، وهذا الذي ذكره بقوله لم يجز لأحد أن يصلي بعده
~~مذهبنا. وقال الشافعي: تعاد الصلاة على الجنازة مرة بعد أخرى لما روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بقبر جديد فسأل عنه، فقيل قبر فلانة،
~~فقال: هلا آذنتموني بالصلاة؟ فقيل إنها دفنت ليلا فخشينا عليك هوام الأرض
~~فقام وصلى على قبرها» «ولما قبض رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. صلى
~~عليه. أصحابه فوجا بعد فوج» . ولنا ما ذكر في الكتاب، وقوله (وهو اليوم كما
~~وضع) لأن لحوم الأنبياء - عليهم الصلاة والسلام ms0395 - حرام على الأرض به ورد
~~الأثر
# PageV02P120
# وإنما صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - لأن الحق كان له، قال الله تعالى
~~{النبي أولى بالمؤمنين من أنفسهم} [الأحزاب: 6] وليس لغيره ولاية الإسقاط،
~~وهكذا تأويل فعل الصحابة، فإن أبا بكر كان مشغولا بتسوية الأمور وتسكين
~~الفتنة فكانوا يصلون عليه قبل حضوره، وكان الحق له لأنه هو الخليفة، فلما
~~فرغ صلى عليه ثم لم يصل عليه أحد بعده، كذا في المبسوط.
# وقوله (صلى على قبره) يعني إذا وضع اللبن على اللحد وأهيل التراب عليه،
~~وأما إذا لم يوضع اللبن على اللحد أو وضع ولكن لم يهل التراب عليه يخرج
~~ويصلى عليه لأن التسنيم لم يتم بعد، كذا في المحيط وغيره.
# وقوله (والمعتبر في ذلك) أي في عدم التفسخ. وقوله (هو الصحيح) احتراز عما
~~روي عن أبي يوسف في الأمالي أنه يصلى على الميت في القبر إلى ثلاثة أيام؛
~~وبعده لا يصلى عليه، وهكذا ذكر ابن رستم في نوادره، عن محمد عن أبي حنيفة.
~~والصحيح أن ذلك ليس بتقدير لازم، لأن تفرق الأجزاء يختلف باختلاف حال الميت
~~من السمن والهزال، وباختلاف الزمان من الحر والبرد، وباختلاف المكان من
~~الصلابة والرخاوة، والذي روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى على
~~شهداء أحد بعد ثمان سنين» معناه دعا لهم وهو حقيقة لغوية. وقيل: إنهم كانوا
~~كما دفنوا لم تتفرق أعضاؤهم، وإذا كان أكثر الرأي هو المعتبر، فإن كان في
~~أكثر رأيهم أن أجزاء الميت تفرقت قبل ثلاثة أيام لا يصلون عليه إلى ثلاثة
~~أيام، وإن كان فيه أنها لم تتفرق بعد ثلاثة أيام يصلى عليه بعد ثلاثة أيام.
# قال (والصلاة أن يكبر تكبيرة) الصلاة على الميت أربع تكبيرات (يحمد الله
~~عقب التكبيرة الأولى) ولم يعين نوعا من الثناء، بخلاف سائر الصلوات فإنه
~~يقول فيها: سبحانك اللهم إلخ كما مر
# PageV02P121
# وقد اختلفوا في هذا بعد التحريم، فقال بعضهم: يحمد الله كما ذكره في ظاهر
~~الرواية، وقال بعضهم: يقول سبحانك اللهم وبحمدك إلخ كما في الصلاة
~~المعهودة. وأرى ms0396 أنه مختار المصنف حيث أشار إليه بقوله والبداءة بالثناء،
~~فإن المعهود من الثناء ذلك ولا يرفع يده في التكبيرات إلا عند الافتتاح (ثم
~~يكبر تكبيرة ثانية يصلي على النبي - صلى الله عليه وسلم -) لأن الثناء على
~~الله يعقبه الصلاة على رسوله - صلى الله عليه وسلم - كما في التشهد وعلى
~~ذلك وضعت الخطب (ثم يكبر تكبيرة ثالثة يدعو فيها لنفسه وللميت وللمسلمين)
~~يقول: اللهم اغفر لحينا وميتنا إن كان يحسن ذلك، وإلا فيأتي بأي دعاء شاء
~~لأن الثناء على الله والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم - يعقبهما
~~الدعاء والاستغفار، قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إذا أراد أحدكم
~~أن يدعو فليحمد الله وليصل
# PageV02P122
# على النبي ثم يدعو» (ثم يكبر الرابعة ويسلم، «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كبر أربعا في آخر صلاة صلاها» فنسخت ما قبلها) فكان ما بعد التكبيرة
~~الرابعة أو أن التحلل وذلك بالسلام، وليس بعدها دعاء إلا السلام في ظاهر
~~الرواية. واختار بعض مشايخنا أن يقال: ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة
~~حسنة وقنا برحمتك عذاب القبر وعذاب النار
# PageV02P123
# وبعضهم أن يقول: {ربنا لا تزغ قلوبنا بعد إذ هديتنا} [آل عمران: 8]
~~الآية.
# (ولو كبر الإمام خمسا لم يتابعه المقتدي) في الخامسة لكونها منسوخة بما
~~روينا «أنه - صلى الله عليه وسلم - كبر أربعا في آخر صلاة صلاها» .
# وقال زفر: يتابعه لأنه مجتهد فيه لما روي أن عليا - رضي الله عنه - كبر
~~خمسا فتابعه المقتدي كما في تكبيرات العيد. قلنا: ثبت أن الصحابة تشاوروا
~~ورجعوا إلى آخر صلاة صلاها فصار ذلك منسوخا بإجماعهم، ومتابعة المنسوخ خطأ،
~~وإذا لم يتابعه ماذا يصنع؟ في رواية عن أبي حنيفة يسلم للحال تحقيقا
~~للمخالفة، وفي أخرى: ينتظر تسليم الإمام ليصير متابعا فيما تجب المتابعة
~~فيه. قال المصنف (وهو المختار) .
# وقوله (والإتيان بالدعوات) يعني بعد التكبيرة الثالثة إشارة إلى أن
~~المقصود هو الدعاء (والبداءة بالثناء والصلاة على النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سنة الدعاء) تحصيلا للإجابة،
# PageV02P124
# فإنه روي «أن رسول الله - صلى ms0397 الله عليه وسلم - رأى رجلا فعل هكذا بعد
~~الفراغ من الصلاة فقال - صلى الله عليه وسلم - ادع فقد استجيب لك» (و) على
~~هذا (لا يستغفر للصبي) لأنه لا ذنب له (ولكن يقول: اللهم اجعله لنا فرطا)
~~أي أجرا يتقدمنا، وأصل الفرط فيمن يتقدم الواردة، ومنه الحديث «أنا فرطكم
~~على الحوض» أي متقدمكم (واجعله لنا ذخرا) أي خيرا باقيا (واجعله لنا شافعا
~~مشفعا) أي مقبول الشفاعة.
# وقوله (ولو كبر الإمام تكبيرة أو تكبيرتين) ظاهر. وحاصله أن الحاضر بعد
~~التكبيرة الأولى عند أبي يوسف كالمسبوق، والمسبوق يأتي بتكبيرة الافتتاح
~~إذا انتهى إلى الإمام فكذا هذا، وعندهما وإن كان كالمسبوق لكن لكل تكبيرة
~~بمنزلة ركعة من الصلاة ولهذا قيل أربع كأربع الظهر (والمسبوق لا يبتدئ بما
~~فاته قبل فراغ الإمام) فينتظر حتى يكبر الإمام فيكبر معه فتكون هذه
~~التكبيرة تكبيرة الافتتاح في حق هذا الرجل فيصير مسبوقا بما فاته من تكبيرة
~~أو تكبيرتين يأتي. به بعد سلام الإمام،
# PageV02P125
# وهو مروي عن ابن عباس. وقوله (إذ هو) أي الابتداء بما فاته قبل أداء ما
~~أدرك مع الإمام (منسوخ) وقوله (ولو كان حاضرا) أي الذي فاتته التكبيرة (لا
~~ينتظر الثانية بالاتفاق لأنه بمنزلة المدرك) لتلك التكبيرة ضرورة العجز عن
~~المقارنة. وشرط قضاء التكبير الفائت أن لا ترفع الجنازة لأن الصلاة لا تجوز
~~بعد رفعها. وفائدة هذا الاختلاف تظهر فيما إذا سلم الإمام، فإن عند أبي
~~حنيفة ومحمد يكبر المسبوق قبل أن ترفع الجنازة لأنه صار مسبوقا بها، وعند
~~أبي يوسف يسلم مع الإمام لأنه لم يصر مسبوقا بشيء لأنه كبر عند الدخول، ولو
~~كان مسبوقا بأربع تكبيرات وجاء قبل أن يسلم الإمام فإنه لا يكون مدركا
~~للصلاة عندهما لأنه لو كبر صار مشتغلا بقضاء ما سبق به قبل فراغ الإمام،
~~وإذا سلم الإمام فاتته الجنازة، وعلى قول أبي يوسف يكبر ويشرع في صلاة
~~الإمام ثم يأتي بالتكبيرات بعدما سلم قبل أن ترفع الجنازة.
# قال (ويقوم الذي يصلي على الرجل والمرأة بحذاء الصدر)
# PageV02P126
# كلامه واضح. والوسط ms0398 قال صاحب النهاية: بسكون السين لأنه اسم مبهم لداخل
~~الشيء ولذا كان ظرفا، يقال: جلست وسط الدار بالسكون وهو المراد هنا، بخلاف
~~المتحرك لأنه اسم لعين ما بين طرفي الشيء وليس بمراد، والنعش شبه المحفة
~~مشتبك مطبق على المرأة إذا وضعت على الجنازة والركبان جمع راكب.
# وقوله (لأنها دعاء) يعني في الحقيقة، ولهذا لم يكن لها قراءة ولا ركوع
~~ولا سجود فيسقط القيام كسائر الأركان (وفي الاستحسان لا يجزيهم) يعني تجب
~~عليهم الإعادة لما ذكر في الكتاب.
# وقوله (ولا بأس بالإذن) أي بإذن الولي لغيره بالإمامة إذا حسن ظنه بشخص
~~أن في تقديمه مزيد خير وثواب، وشفاعته أرجى له لأن الصلاة على الميت حقه
~~فجاز أن يأذن لغيره. وقيل معناه: لا بأس بإذن الولي للناس بالانصراف بعد
~~الصلاة، إذ لا يسعهم الانصراف عنها قبل الدفن إلا بإذن الولي. وقوله (وفي
~~بعض النسخ) أي نسخ الجامع الصغير (بالأذان) أي إعلام الأقارب والجيران، قال
~~- صلى الله عليه وسلم - «إذا مات أحدكم فآذنوني بالصلاة» أي أعلموني، وقد
~~استحسن بعض المتأخرين النداء
# PageV02P127
# في الأسواق للجنازة التي يرغب الناس في الصلاة عليها كالزهاد والعلماء.
# وقوله (ولا يصلى على ميت في مسجد جماعة) إذا كانت الجنازة في المسجد،
~~فالصلاة عليها مكروهة باتفاق أصحابنا، وإن كانت الجنازة والإمام وبعض القوم
~~خارج المسجد والباقي فيه لم تكره بالاتفاق، وإن كانت الجنازة وحدها خارج
~~المسجد ففيه اختلاف المشايخ.
# وقال الشافعي: لا يكره على كل حال لما روي " أنه لما مات سعد بن أبي وقاص
~~أمرت عائشة بإدخال جنازته المسجد حتى صلت عليها أزواج النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، ثم قالت لبعض من حولها: هل عاب الناس علينا ما فعلنا؟ قال
~~نعم، فقالت: ما أسرع ما نسوا، «ما صلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~على جنازة سهيل بن البيضاء إلا في المسجد» ولنا ما روى أبو هريرة أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - قال «من صلى على جنازة في المسجد فلا أجر له»
# PageV02P128
# وحديث عائشة مشترك الإلزام لأن ms0399 الناس في زمانها المهاجرون والأنصار قد
~~عابوا عليها، فدل على أن كراهة ذلك كانت معروفة فيما بينهم، وتأويل صلاته -
~~صلى الله عليه وسلم - على جنازة سهيل في المسجد أنه كان معتكفا في ذلك
~~الوقت فلم يمكنه الخروج فأمر بالجنازة فوضعت خارج المسجد. وعندنا إذا كانت
~~الجنازة خارج المسجد لم يكره أن يصلي الناس عليها في المسجد لما نذكره.
# وقوله (ولأنه بني لأداء المكتوبات) دليلان معقولان
# PageV02P129
# على ذلك وقع اختلاف المشايخ فيما إذا كانت الجنازة خارج المسجد نظرا
~~إليهما؛ فمن نظر إلى الأول قال بالكراهة وإن كانت خارجه ولا يلزمه التنفل
~~في المسجد لأنه تبع للمكتوبة، ومن نظر إلى الثاني حكم بعدمها لأن العلة وهي
~~التلويث لم توجد. فإن قيل: حديث أبي هريرة مطلق فالتعليل بالتلويث في
~~مقابلة النص وهو باطل. فالجواب أن قوله - صلى الله عليه وسلم - " في المسجد
~~" يحتمل أن يكون ظرفا للصلاة فكان دليلا للأولين، ويحتمل أن يكون ظرفا
~~للجنازة فلا يكون منافيا لتعليل الآخرين.
# وقوله (ومن استهل) على بناء الفاعل، واستهلال الصبي: أن
# PageV02P130
# يرفع صوته بالبكاء عند الولادة. وذكر في الإيضاح: هو أن يكون منه ما يدل
~~على حياته من بكاء أو تحريك عضو أو طرف عين وكلامه واضح. وقوله (لأنه نفس
~~من وجه) دليل غير ظاهر الرواية وهي عن أبي يوسف. وتقريره أنه في حكم الجزء
~~من وجه وفي حكم النفس من وجه فيعطى حظا من الشبهين، فلاعتباره بالنفوس يغسل
~~ولاعتباره بالأجزاء لا يصلى عليه، وهذا هو المختار.
# وقوله (وإذا سبي صبي) يعني إذا سبي صبي فلا يخلو إما أن يكون (مع أحد
~~أبويه) أو لا، فإن كان الأول (فمات لم يصل عليه) لأنه كافر تبعا للأبوين
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الولد يتبع خير الأبوين دينا» فإن فيه دلالة
~~ظاهرة على متابعة الولد للأبوين (إلا أن يقر بالإسلام وهو يعقل) صفة
~~الإسلام المذكورة في «حديث جبريل - عليه السلام - أن تؤمن بالله وملائكته
~~وكتبه ورسله واليوم الآخر والقدر خيره وشره من الله» وقيل معناه: يعقل
~~المنافع ms0400 والمضار، وإن الإسلام هدى واتباعه خير، والكفر ضلالة واتباعه شر
~~(لأنه صح إسلامه استحسانا) وإن لم يصح قياسا كما هو مذهب الشافعي على ما
~~عرف في الأصول.
# وقوله (أو يسلم) عطف على قوله إلا أن يقر؛ يعني أنه إذا أقر بالإسلام وهو
~~يعقل أو يسلم (أحد أبويه) صح إسلامه لما روينا، وإن كان الثاني صلى عليه
~~لأنه ظهرت تبعية الدار فحكم بإسلامه كما في اللقيط على ما سيجيء. فإن قيل:
# PageV02P131
# إذا كانت الدار مما يتبع فليتبع وإن سبي معه أحد أبويه ترجيحا للإسلام
~~كالأبوين إذا كان أحدهما مسلما. أجيب بأن تأثير الدار في الاستتباع دون
~~تأثير الولادة، «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - حكم باستتباع الأبوين
~~دون الدار مع قيام الدار» ، ولو لم يكن كذلك لما حكم بكفر صبي في دار
~~الإسلام أصلا، وكان ما ترك أبواه لبيت المال لاختلاف الدينين، ولم يذكر
~~المصنف تبعية اليد بعد تبعية الدار، فإنه لو وقع من الغنيمة صبي في سهم رجل
~~في دار الحرب فمات يصلى عليه ويجعل مسلما تبعا لصاحب اليد؛ وصاحب المحيط
~~قدم تبعية اليد على تبعية الدار.
# وقوله (وإذا مات الكافر وله ولي مسلم) أي قريب، لأن حقيقة الولاية منفية،
~~قال الله تعالى {لا تتخذوا اليهود والنصارى أولياء} [المائدة: 51] وأطلق
~~ليتناول كل قريب له من ذوي الفروض والعصبات وذوي الأرحام، وهذا الإطلاق لفظ
~~الجامع الصغير. وذكر في الأصل: كافر مات وله ابن مسلم يغسله ويكفنه ويدفنه
~~إذا لم يكن هناك من أقربائه الكفار من يتولى أمره، فإن كان ثمة أحد منهم
~~فالأولى أن يخلي المسلم بينهم وبينه يصنعون به ما يصنعون بموتاهم (بذلك أمر
~~علي - رضي الله عنه -) روي «أنه لما مات أبو طالب جاء علي إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - وقال: يا رسول الله إن عمك الضال وفي رواية إن الشيخ
~~الضال قد مات، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P132
# اغسله وكفنه وواره وكفنه ولا تحدث به حدثا حتى تلقاني» أي لا تصل عليه.
~~وقوله (لكن يغسل ms0401 غسل الثوب النجس) يعني لا يغسل كغسل المسلم من البداءة
~~بالوضوء وبالميامن، ولكن يصب عليه الماء كما يصب في غسل النجاسة ولا يكون
~~الغسل طهارة له؛ حتى لو حمله إنسان وصلى لم تجز صلاته، بخلاف المسلم فإنه
~~لو حمله المصلي بعدما غسل جازت صلاته (ويلف في خرقة) يعني بلا اعتبار عدد
~~ولا حنوط ولا كافور.
### | [فصل في حمل الجنازة]
# (إذا حملوا الميت على سريره أخذوا بقوائمه الأربعة بذلك وردت السنة) وهي
~~ما روي عن ابن مسعود: من السنة أن تحمل الجنازة من جوانبها الأربع (وفيه
~~تكثير الجماعة) حتى لو لم يتبعه أحد كان هؤلاء جماعة، وفيه
# PageV02P133
# زيادة الإكرام حيث لم يحمل كما تحمل الأحمال، وفيه صيانة عن سقوط الميت
~~(وقال الشافعي: السنة أن يحملها رجلان) كما ذكر في الكتاب، واستدل على ذلك
~~«بأن النبي - صلى الله عليه وسلم - حمل جنازة سعد بن معاذ - رضي الله عنه -
~~بين العمودين» (قلنا: كان ذلك لازدحام الملائكة) وكان الطريق ضيقا حتى روي
~~«أنه - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P134
# كان يمشي على رءوس أصابعه وصدور قدميه» وكان حالة ضرورة ونحن نقول به.
# وقوله (ويمشون به مسرعين دون الخبب) الخبب ضرب من العدو دون العنق لأن
~~العنق خطو فسيح واسع " لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن
~~المشي في الجنازة فقال: «ما دون الخبب، فإن يكن خيرا عجلتموه إليه، وإن يكن
~~شرا وضعتموه عن رقابكم» أو قال «فبعدا لأهل النار» والخبب مكروه لأن فيه
~~ازدراء بالميت وإضرارا بالمتبعين. والمشي خلف الجنازة أفضل.
# وقال الشافعي: قدامها أفضل لأن أبا بكر وعمر كانا يمشيان أمام الجنازة.
~~ولنا «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مشي خلف جنازة سعد بن معاذ»
~~وعلي كان يمشي خلف الجنازة. وقال ابن مسعود: فضل المشي خلف الجنازة على
~~المشي أمامها كفضل المكتوبة على النافلة. وفعل أبي بكر وعمر محمول على
~~التيسير على الناس لأن الناس كانوا يحترزون عن المشي أمامها، فلو اختار
~~المشي خلفها لضاق الطريق على من يشيعها، وهكذا أجاب ms0402 علي - رضي الله عنه -
~~حين قيل له: إن أبا بكر وعمر كانا يمشيان أمام الجنازة قال: يرحمهما الله
~~إنهما قد عرفا أن المشي خلفها أفضل ولكنهما أرادا تيسير الأمر على الناس.
# وقوله (وإذا بلغوا إلى قبره)
# PageV02P135
# ظاهر، فإذا وضعت على أعناق الرجال جلسوا وكره القيام.
# وقوله (وكيفية الحمل أن تضع الجنازة) هذا لفظ الجامع الصغير بلفظ الخطاب
~~خاطب أبو حنيفة أبا يوسف.
# قال يعقوب: رأيت أبا حنيفة يصنع هكذا، قال الإمام المحبوبي: وهذا دليل
~~تواضعه. قال صاحب النهاية: وقد حمل الجنازة من هو أفضل منه، بل أفضل جميع
~~الخلائق وهو نبينا - صلى الله عليه وسلم -، فإنه حمل جنازة سعد بن معاذ كما
~~ذكرنا لما أن حمل الجنازة عبادة فينبغي أن يتبادر إليه كل أحد. وذكر شيخ
~~الإسلام إنما أراد باليمين المقدم يمين الميت، ثم قال: فإذا حملت جانب
~~السرير الأيسر فذلك يمين الميت لأن يمين الميت على يسار الجنازة، لأن الميت
~~وضع فيها على قفاه وكان يمين الميت يسارها ويساره يمينها، ثم المعنى في
~~الحمل على هذا الوجه، أما البداءة بالأيمن المقدم وذلك يمين الميت ويمين
~~الحامل فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يحب التيامن في كل شيء،
~~والمقدم أيضا أول الجنازة، والبداءة بالمشي إنما تكون من أوله ثم يتحول إلى
~~الأيمن المؤخر، لأنه لو تحول إلى الأيسر المقدم احتاج إلى المشي أمامها،
~~والمشي خلفها أفضل، فلما مشى خلفها وبلغ الأيمن المؤخر حمله لأن فيه رجحان
~~التيامن أيضا فبقي جانباه الأيسر المقدم والأيسر المؤخر، فيختار تقديم
~~الأيسر المقدم على الأيسر المؤخر لأن فيه الختم بالأيسر المؤخر، والختم
~~بذلك أولى ليبقى بعد الفراغ خلف الجنازة فإن المشي خلفها أفضل كما مر.
~~وقوله (وهذا) أي حملها على الوجه المذكور (في حالة التناوب) يعني عند وفور
~~الحاملين ليدفع الجنب الذي حمله إلى غيره وينتقل إلى الجانب الآخر.
# PageV02P136
### | [فصل في الدفن]
# أصل هذه الأفعال: " أعني الغسل والتكفين والدفن في بني آدم عرف بفعل
~~الملائكة في حق آدم - عليه السلام -. روي «أن رسول الله ms0403 - صلى الله عليه
~~وسلم - قال لما توفي آدم - عليه السلام - غسلته الملائكة وكفنوه ودفنوه ثم
~~قالوا لولده هذه سنة موتاكم» . لحد الميت وألحده: جعله في اللحد وهو الشق
~~المائل في جانب القبر، ويلحد الميت ولا يشق له، خلافا للشافعي فإنه يقول
~~بالعكس لتوارث أهل المدينة الشق دون اللحد. ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «اللحد لنا والشق لغيرنا» وإنما فعل أهل المدينة الشق لضعف أراضيهم
~~بالبقيع. وصفة اللحد أن يحفر القبر بتمامه ثم يحفر في جانب القبلة منه
~~حفيرة يوضع فيها الميت ويجعل كذلك كالبيت المسقف. وصفة الشق أن يحفر حفيرة
~~في وسط القبر يوضع فيها الميت.
# وقوله (ويدخل الميت مما يلي القبلة) يعني توضع الجنازة في جانب القبلة
# PageV02P137
# من القبر ويحمل منه الميت فيوضع في اللحد.
# وقال الشافعي - رضي الله عنه -: السنة أن يسل إلى قبره، وصفة ذلك أن توضع
~~الجنازة في مؤخر القبر حتى يكون رأس الميت بإزاء موضع قدميه من القبر، ثم
~~يدخل الرجل الآخذ في القبر فيأخذ برأس الميت ويدخله في القبر أولا ويسل
~~كذلك. وقيل صورته أن توضع الجنازة في مقدم القبر حتى تكون رجلا الميت بإزاء
~~موضع رأسه من القبر ثم يدخل الرجل الآخذ في القبر فيأخذ برجلي الميت
~~ويدخلهما القبر أولا ويسل كذلك. واحتج بما روي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - سل إلى قبره» ولنا أن جانب القبلة معظم فيستحب الإدخال منه لا يقال:
~~هذا تعليل في مقابلة النص وهو باطل، لأن الرواية في إدخال النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في قبره مضطربة. روى إبراهيم النخعي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أدخل في قبره من قبل القبلة» ورواه بخلافه. وروي عن ابن عباس مثل
~~مذهبه، وروي عنه أيضا مثل مذهبنا، والمضطرب لا يصلح حجة.
# (فإذا وضع في لحده يقول واضعه باسم الله وعلى ملة رسول الله) أي باسم
~~الله وضعناك وعلى ملة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سلمناك، كذا في
~~المبسوط.
# قال المصنف (كذا «قال رسول الله - صلى الله عليه ms0404 وسلم - حين وضع أبا
~~دجانة في القبر» قال صاحب النهاية: والصحيح أنه وضع ذا البجادين لأن أبا
~~دجانة مات بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P138
# في خلافة أبي بكر، هكذا ذكر في التواريخ. وقوله (ويوجه إلى القبلة بذلك
~~أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) وروي عن علي - رضي الله عنه - أنه
~~قال «مات الرجل من بني عبد المطلب فقال - صلى الله عليه وسلم -: يا علي
~~استقبل به القبلة استقبالا» وقوله (وتحل العقدة) يعني عقدة الكفن مخافة
~~الانتشار لوقوع الأمن منه (ويسوى اللبن عليه) «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - جعل على قبره اللبن» .
# وقوله (ويسجى قبر المرأة) التسجية التغطية يسجى قبر المرأة (بثوب حتى
~~يجعل اللبن على اللحد) لما ذكر في الكتاب، وقد صح " أن قبر فاطمة - رضي
~~الله عنها - سجي بثوب " (ولا يسجى قبر الرجل) وقال الشافعي: يسجى " لما روي
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - سجى قبر سعد بن معاذ» ولنا ما روي عن علي
~~" أنه مر بميت قد سجي قبره فنزعه وقال: إنه رجل " يعني أنه مبني حال الرجال
~~على الانكشاف كما قال في الكتاب. وتأويل قبر سعد بن معاذ أن كفنه ما كان
~~يغمر بدنه فسجي قبره حتى لا يقع الاطلاع لأحد على شيء من أعضائه. وقوله
~~(ويكره الآجر والخشب) هذا ظاهر الرواية.
# وقوله (لأنهما) أي الآجر والخشب (لإحكام البناء والقبر موضع البلى) ومنهم
~~من فرق بينهما فكره الآجر من حيث التفاؤل به لمساسته النار دون الخشب لعدمه
~~فيه، وكأن المصنف أشار إلى. ذلك. بقوله ثم بالآجر أثر النار فيكره تفاؤلا.
~~ورد بأن مساس النار لا يصلح علة الكراهة، فإن السنة أن يغسل الميت بالماء
~~الحار وقد مسته النار.
# وقال شمس الأئمة السرخسي: والأول أوجه: يعني التعليل بإحكام البناء لأنه
~~جمع في كتاب الصلاة بين استعمال
# PageV02P139
# الآجر ورفوف الخشب وهي ألواحه ولا يوجد معنى النار فيها. وقوله (وفي
~~الجامع الصغير يستحب اللبن والقصب) إنما صرح. بلفظ. الجامع الصغير لمخالفة
~~روايته لرواية القدوري، لأن رواية ms0405 القدوري لا تدل على الاستحباب بل على نفي
~~الشدة لا غير، ورواية الجامع الصغير تدل عليه، ولأن رواية القدوري لا تدل
~~على جواز الجمع بينهما، ورواية الجامع الصغير تدل «لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - جعل على قبره طن» : أي حزمة من القصب.
# وقوله (ثم يهال التراب عليه) يقال هلت الدقيق في الجراب: صببته من غير
~~كيل، وكل شيء أرسلته إرسالا من رمل أو تراب أو طعام أو نحوه قلت هلته أهيله
~~هيلا فانهال: أي جرى فانصب، ومنه يهال التراب: أي يصب.
# وقوله (ويسنم القبر) المراد من تسنيم القبر رفعه من الأرض مقدار شبر أو
~~أكثر قليلا. وقوله (ولا يسطح أي لا يربع) وقال الشافعي: يربع ولا يسنم لما
~~روي «أن إبراهيم بن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما توفي جعل رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قبره مسطحا» ولنا ما روي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن تربيع القبور» . وعن
# PageV02P140
# إبراهيم النخعي أنه قال: أخبرني من رأى قبر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~وقبر أبي بكر وعمر - رضي الله عنهما - مسنمة عليها فلق من مدر بيض. الفلق
~~جمع فلقة: وهي القطعة من المدر، عمم الرائي ولم يعينه لأنه كان في الرائين
~~كثرة وتأويل تسنيم قبر إبراهيم - عليه السلام - أنه سطح قبره أولا ثم سنم
~~كذا في المبسوط والمحيط.
# PageV02P141
### | [باب الشهيد]
# المقتول ميت بأجله عند أهل السنة والجماعة، وإنما بوب للشهيد بحياله
~~لاختصاصه بالفضيلة فكان إخراجه من باب صلاة الميت بباب على حدة كإخراج
~~جبريل من الملائكة، وسمي الشهيد شهيدا لأن الملائكة يشهدون موته إكراما له
~~فكان مشهودا فهو فعيل بمعنى مفعول، وقيل لأنه مشهود له بالجنة، وقيل لأنه
~~حي عند الله حاضر. وهو في اصطلاح الفقهاء (من قتله المشركون أو وجد في
~~المعركة وبه أثر أو قتله المسلمون ظلما ولم يجب بقتله دية) فقوله من قتله
~~المشركون، يعني بأية آلة كانت، وفي معناهم أهل البغي وقطاع الطريق للخروج
~~عن طاعة الإمام. وقوله (وبه أثر) أي جراحة ظاهرة أو ms0406 باطنة كخروج الدم من
~~العين أو نحوها وقوله (أو قتله المسلمون ظلما)
# PageV02P142
# احتراز عما قتله المسلمون رجما أو قصاصا.
# وقوله (ولم يجب بقتله دية) احتراز عن شبه العمد والخطأ، وحكمه أنه يكفن
~~بالاتفاق ولا يغسل إذا كان في معنى شهداء أحد بالاتفاق، ويصلى عليه عندنا
~~خلافا للشافعي. أما التكفين فهو سنة في موتى بني آدم، فإن كان عليه ثياب لم
~~تنزع عنه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «زملوهم بكلومهم ودمائهم» وفي
~~رواية " بثيابهم " وينزع الفرو والحشو والقلنسوة والخف والسلاح لأنها ليست
~~من جنس الكفن، ويزيدون وينقصون إتماما للكفن على ما ذكر. وأما عدم الغسل
~~فلأنه في معنى شهداء أحد.
# وقال - عليه الصلاة والسلام - فيهم «زملوهم بكلومهم ودمائهم ولا تغسلوهم»
~~(فكل من قتل ظلما بالحديدة وهو طاهر بالغ ولم يجب بقتله عوض مالي فهو في
~~معناهم فيلحق بهم) والقيد بالحديدة إنما هو إذا كان القتل من المسلمين،
~~وأما
# PageV02P143
# من أهل الحرب والبغي وقطاع الطريق فليس بشرط كما تقدم لأن شهداء أحد ما
~~كان كلهم قتيل السيف والسلاح، وشرطه عند أبي حنيفة أن يكون طاهرا لأنه إذا
~~كان جنبا يغسل على ما يذكر في الكتاب. وشرطه أن لا يكون مرتثا على ما
~~يذكره، وأما الصلاة عليه فقد خالفنا الشافعي وقال: السيف محاء للذنوب فأغنى
~~عن الشفاعة. وقلنا الصلاة
# PageV02P144
# على الميت لإظهار كرامته، والشهيد أولى بالكرامة. وقوله (والطاهر عن
~~الذنوب) جواب عن قوله السيف محاء للذنوب وهو ظاهر.
# وقوله (ومن قتله أهل الحرب) ظاهر مما ذكرنا، واعترض بأن من قتله أهل
~~الحرب فهو في معنى شهداء أحد (فبأي شيء قتلوه لم يغسل) وأما أهل البغي
~~وقطاع الطريق فمن أهل الإسلام فلم يكن قتيلهم بمعنى شهداء أحد فيشترط
~~الحديدة أو الآلة التي لا تلبث في ثبوت الشهادة. أجيب بأن كلا من الفريقين
~~لما أمرنا بقتالهم ألحق بقتال أهل الحرب، قال الله تعالى في أهل البغي
~~{فقاتلوا التي تبغي} [الحجرات: 9] الآية، وقال - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P145
# في قطاع الطريق «قاتل دون مالك» وقال «من قتل دون ms0407 ماله فهو شهيد» وإذا
~~كان قتالهما مأمورا به صار كقتال أهل الحرب، وفي قتال أهل الحرب الحكم
~~تعميم الآلة فكذا في قتالهما.
# وقوله (لأن ما وجب بالجنابة سقط بالموت) لأنه خرج عن كونه مكلفا بالغسل
~~عن الجنابة (والثاني) أي الغسل بسبب الموت (لم يجب) لأن الشهادة تمنعه فإن
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «زملوهم بكلومهم ودمائهم» لا يفصل بين الشهيد
~~الجنب وغيره (ولأبي حنيفة أن الشهادة عرفت مانعة غير رافعة فلا ترفع
~~الجنابة) ألا ترى أنه لو كان في ثوب الشهيد نجاسة تغسل تلك النجاسة ولا
~~يغسل عنه الدم. قيل: لو لم يكن رافعا لوضئ المحدث إذا استشهد واللازم باطل
~~فكذا الملزوم. وأجيب بأنه لا يلزم من أن يكون رافعا للأعلى أن لا يكون
~~رافعا للأدنى، وبأنه ثبت بالنص (فقد صح «أن حنظلة - رضي الله عنه - لما
~~استشهد جنبا غسلته الملائكة فسأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهله عن
~~حاله، فقالت زوجته: إنه أصاب مني فسمع الهيعة فأعجلته عن الاغتسال فاستشهد
~~وهو جنب، فقال - عليه الصلاة والسلام -
# PageV02P146
# هو ذاك» والهيعة: الصوت الذي يفزع منه. فإن قيل الواجب غسل بني آدم دون
~~الملائكة، ولو كان ذلك واجبا لأمر النبي - عليه الصلاة والسلام - بإعادة
~~غسله. أجيب بأن الواجب هو الغسل، وأما الغاسل فيجوز كائنا من كان؛ ألا ترى
~~أن الملائكة لما غسلوا آدم - عليه السلام - تأدى به الواجب ولم يعد أولاده
~~غسله.
# وقوله (وعلى هذا الخلاف الحائض والنفساء إذا طهرتا) يعني عندهما لا
~~يغسلان لأن الغسل الأول سقط بالموت والثاني لم يجب بالشهادة، وعنده يغسلان
~~لأن الشهادة عرفت مانعة غير رافعة (وكذا قبل الانقطاع في الصحيح من
~~الرواية) فإنه عن أبي حنيفة فيه روايتان: في رواية لا يغسلان لأن الاغتسال
~~ما كان واجبا. عليهما. قبل الانقطاع. وفي رواية وهو الصحيح يغسلان لأن
~~الانقطاع حصل بالموت، والدم السائل يوجب الاغتسال عند الانقطاع.
# وقوله (وعلى هذا الخلاف الصبي) على ما ذكرناه وقوله (بهذه الكرامة) أي
~~بسقوط الغسل فإن سقوط الغسل عن الشهيد
# PageV02P147
# لا بقاء ms0408 أثر مظلوميته في القتل فكان إكراما له، والمظلومية في حق الصبي
~~أشد فكان أولى بهذه الكرامة (ولأبي حنيفة أن السيف كفى عن الغسل في حق
~~شهداء أحد بوصف كونه طهره) عن الذنب (ولا ذنب للصبي فلا يكون في معناهم)
~~ومن لم يكن في معناهم غسل.
# وقوله (ولا يغسل عن الشهيد دمه) ظاهر وقوله (وينزع عنه الفرو إلخ) مذهبنا
~~وقال الشافعي لا ينزع عنه شيء واحتج بإطلاق قوله - عليه الصلاة والسلام - "
~~زملوهم " من غير فصل ولنا ما روينا في السنن عن ابن عباس - رضي الله عنهما
~~- قال «أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقتلى أحد أن ينزع عنهم
~~الحديد والجلود وأن يدفنوا بدمائهم وثيابهم» وإذا تعارضا صرنا إلى القياس
~~وهو على ما ذكر في الكتاب (قوله ويزيدون وينقصون ما شاءوا) أي يزيدون ما
~~شاءوا إذا كان ناقصا عن العدد المسنون وينقصون ما شاءوا يعني إذا كان زائدا
~~على العدد المسنون.
# وقوله (ومن ارتث) هو من قولك ثوب رث أي خلق وكلامه ظاهر
# PageV02P148
# وقوله (ولو أوصى بشيء من أمور الآخرة) إنما قيد بأمور الآخرة لأنه إذا
~~أوصى بشيء من أمور الدنيا يغسل بالاتفاق.
# وقوله (إلا إذا علم أنه قتل بحديدة ظلما) أي حينئذ لا يغسل قيل هذا إذا
~~علم قاتله عينا. وأما إذا علم أنه قتل بحديدة ظلما ولكن لم يعلم قاتله يغسل
~~لما أن الواجب هناك الدية والقسامة على أهل المحلة، ولفظ الكتاب يشير إلى
~~هذا لأنه قال (لأن الواجب فيه القصاص) لا قصاص يجب إلا على القاتل المعلوم
~~(وهو) أي القصاص (عقوبة والقاتل لا يتخلص عن العقوبة ظاهرا) أما في الدنيا
~~إن وقع الاستيفاء أو في العقبى إن لم يستوف، فلو كان وجوب القصاص مانعا عن
~~الشهادة لا نسد بابها وهو باطل، فإن قيل من وجب بقتله القصاص ليس في معنى
~~شهداء أحد إذ لم يجب بقتلهم شيء، ومن ليس في معناهم يغسل. أجيب بأن فائدة
~~القصاص ترجع إلى ولي القتيل وسائر الناس دون القتيل فلم يحصل له بالقتل ms0409 شيء
~~كما لم يحصل لشهداء أحد، بخلاف الدية فإن نفعها يعود إلى الميت حتى تقضى
~~ديونه وتنفذ وصاياه. وقوله (وعند أبي يوسف ومحمد ما لا يلبث بمنزلة السيف)
~~يعني لا يشترط في قتيل وجد في المصر أن يقتل بحديدة عندهما، بل المثقل من
~~الحجر والخشب مثل السيف عندهما حتى لا يغسل القتيل ظلما في المصر إذ عرف
~~قاتله وعلم أنه قتله بالمثقل لوجوب القصاص عندهما. وعند أبي حنيفة لا يجب
~~القصاص
# PageV02P149
# في القتل بالمثقل ويعرف في الجنايات.
# وقوله (ومن قتل في حد أو قصاص غسل) لما روي «أن ماعزا - رضي الله عنه -
~~لما رجم جاء عمه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: قتل ماعز كما تقتل
~~الكلاب فماذا تأمرني أن أصنع به؟ فقال - عليه الصلاة والسلام -: لا تقل هذا
~~فقد تاب توبة لو قسمت توبته على أهل الأرض لوسعتهم، اذهب فغسله وكفنه وصل
~~عليه» ولأنه باذل نفسه لإيفاء حق مستحق، ومن كان كذلك لم يكن في معنى شهداء
~~أحد لأنهم بذلوا أنفسهم ابتغاء مرضاة الله فلا يلحق بهم.
# وقوله (ومن قتل من البغاة أو قطاع الطريق لم يصل عليه) وقال الشافعي:
~~يصلى عليه لأنه مؤمن، إلا أنه مقتول بحق فهو كالمقتول في رجم أو قصاص. ولنا
~~أن عليا - رضي الله عنه - لم يصل على البغاة ولم يغسلهم فقيل له: أهم كفار؟
~~فقال: لا، ولكنهم إخواننا بغوا علينا أشار إلى أنه إنما ترك الغسل والصلاة
~~عليهم عقوبة لهم وزجرا لغيرهم، وهو نظير المصلوب يترك على خشبة عقوبة له
~~وزجرا لغيره، والله أعلم.
### | [باب الصلاة في الكعبة]
# قد تقدم في أول باب صلاة الجنازة وجه تأخير هذا الباب فلا نعيده (الصلاة
~~في الكعبة جائزة فرضها ونفلها) عندنا خلافا للشافعي.
# قال صاحب النهاية: كأن هذا اللفظ وقع سهوا من الكاتب، فإن الشافعي يرى
~~جواز الصلاة في الكعبة فرضها ونفلها؛ وكذا أورده أصحاب الشافعي في كتبهم،
~~ولم يورد أحد من علمائنا أيضا هذا الخلاف فيما عندي من الكتب. وأجيب بأن
~~مراده ما إذا ms0410 توجه إلى الباب وهو مفتوح، وليست العتبة مرتفعة قدر
# PageV02P150
# مؤخرة الرحل، وهو خير من الحمل على السهو إلا أن إطلاق الكلام ينافيه.
~~قوله (ولمالك في الفرض) يعني أنه يجوز النفل في جوف الكعبة ولا يجوز الفرض،
~~ويقول الصلاة فيها جائزة من حيث إنه استقبل بعضا، وفاسدة من حيث إنه استدبر
~~آخر، والترجيح لجانب الفساد احتياطا في أمر العبادة، وهو القياس في النفل
~~أيضا إلا أنه ترك لورود الأثر فيه، ومبناه على المساهلة فإنه يجوز قاعدا مع
~~القدرة على القيام، والفرض ليس في معناه ليلحق به ولنا «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - صلى في جوف الكعبة الفرض يوم الفتح» رواه بلال ولئن كان نفلا
~~فالفرض في معناه فيما هو من شرائط الجواز دون الأركان، ولأنها صلاة استجمعت
~~شرائطها لوجود استقبال القبلة لأن استيعابها ليس بشرط كما لو صلى خارجها،
~~والاستدبار إنما يوجب الفساد إذا لم يستقبل بعضها لانتفاء المأمور به وهو
~~استقبال شطر منها، وأما إذا استقبل فممنوع لأنه أتى بما أمر به.
# وقوله (فإن صلى الإمام بجماعة فيها) الصلاة بالجماعة في جوف الكعبة لا
~~يخلو عن وجوه أربعة: إما أن يكون وجهه إلى ظهر الإمام، أو إلى وجه الإمام
~~أو يكون ظهره إلى ظهر الإمام، أو إلى وجه الإمام. والأول والثالث جائز بلا
~~كراهة، والثاني بكراهة والرابع لا يجوز. أما جواز الأول فظاهر. وأما جواز
~~الثاني فلوجود المتابعة وانتفاء المانع وهو التقدم على الإمام. وأما كراهته
~~فلشبهه بعابد الصورة بالمقابلة فينبغي أن يجعل بينه وبين الإمام سترة تحرزا
~~عن ذلك. وأما جواز الثالث فلما ذكره في الكتاب أنه متوجه إلى القبلة ولا
~~يعتقد إمامه على الخطأ. قيل وهذا ليس بكاف لأن من جعل ظهره إلى وجه الإمام
~~وهو الوجه الرابع متوجه إلى القبلة ولا يعتقد إمامه على الخطأ ومع ذلك لا
~~تجوز صلاته، وكان الواجب أن يقول وهو غير متقدم عليه. والجواب أنه لما علل
~~عدم الجواز في الوجه الرابع بالتقدم على الإمام دل على أنه
# PageV02P151
# مانع فاقتصر على ذكره في ms0411 الأول اعتمادا على أنه يفهم من الثاني. وقوله
~~(بخلاف مسألة التحري) يعني إذا صلوا في ليلة مظلمة فجعل بعضهم ظهره إلى ظهر
~~الإمام وهو يعلم، فإنه لا تجوز صلاته لأنه اعتقد أن إمامه على الخطإ، وقد
~~مر في باب شروط الصلاة، وقد ظهر وجه عدم جواز الوجه الرابع من هذا. وأما
~~إذا كان على يمين الإمام أو يساره فهو أيضا جائز. وهو ظاهر.
# وقوله (فإذا صلى الإمام في المسجد الحرام وتحلق الناس حول الكعبة) وفي
~~بعض النسخ فتحلق، وهو ظاهر لأنه عطف على قوله صلى.
# وقوله (فمن كان منهم أقرب) جزاه إذا صلى الإمام وأما قوله (تحلق) بلا
~~فاء، فقال بعضهم: حال بتقدير قد وقوله فمن كان جزاء الشرط، وقال بعضهم: هو
~~جزء الشرط وقوله فمن كان جملة أخرى شرطية عطفت على الأولى. وقوله (إذا لم
~~يكن في جانب الإمام) يشير إلى أنه إذا كان في جانبه لم يجز لوجود التقدم
~~لأن التقدم والتأخر إنما يظهر عند اتحاد الجانب.
# قال بعض الشارحين: لأن التقدم والتأخر في الأسماء الإضافية فلا يظهر إلا
~~عند اتحاد الجهة، وفيه نظر لأنهما من الأسماء الإضافية وليس للإضافة تقييد
~~بجهة. وقال بعضهم لأنه عند اتحاد الجهة كان في معنى من جعل ظهره إلى وجه
~~الإمام وهو جيد.
# وقوله (ومن صلى على ظهر الكعبة) أي على سطحها، ولعله اختار لفظ الظهر
~~لورود لفظ الحديث به على ما ذكره أراد أن من صلى على سطح الكعبة (جازت
~~صلاته) عندنا وإن لم يكن بين يديه سترة.
# وقال الشافعي: لا يجوز إلا أن يكون بين يديه سترة بناء على أن المعتبر في
~~جواز التوجه إليها للصلاة البناء. وعندنا أن القبلة هي الكعبة والكعبة هي
~~العرصة والهواء إلى عنان السماء، ولا معتبر بالبناء لأنه ينقل؛ ألا ترى أن
~~من صلى على أبي قبيس جازت صلاته ولا شيء من بناء الكعبة بين يديه فدل على
~~أنه لا معتبر بالبناء. وقوله (إلا أنه يكره) استثناء من قوله جازت صلاته،
~~وتذكير الضمير بتأويل فعل ms0412 الصلاة وأدائها (لما فيه) أي في التعلي على ظهر
~~الكعبة (ومن ترك التعظيم وقد ورد النهي عنه) قيل أي عن ترك التعظيم، وقيل
~~عن
# PageV02P152
# أداء الصلاة على ظهرها. وروي عن أبي هريرة أنه قال «نهى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - عن الصلاة في سبعة مواطن المجزرة، والمزبلة، والمقبرة،
~~والحمام، وقوارع الطرق، ومعاطن الإبل، وفوق ظهر بيت الله الحرام» .
### | [كتاب الزكاة]
# قرن الزكاة بالصلاة اقتداء بكتاب الله تعالى في قوله {وأقيموا الصلاة
~~وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] ولأن الصلاة حسنة لمعنى في نفسها بدون الواسطة،
~~والزكاة ملحقة بها وموضعه أصول الفقه. والزكاة في اللغة: عبارة عن النماء،
~~يقال زكا الزرع إذا نما، وفي عرف الفقهاء: اسم لفعل أداء حق يجب للمال
~~يعتبر في وجوبه الحول والنصاب لأنها توصف بالوجوب، وهو من صفات الأفعال دون
~~الأعيان، وقد يطلق على المال المؤدى لأن الله تعالى قال {وآتوا الزكاة}
~~[البقرة: 43] ولا يصح الإيتاء إلا في العين، وسببها ملك النصاب النامي،
~~وشرطها الحرية والبلوغ والعقل والإسلام والخلو عن الدين وكمال نصاب حولي،
~~وصفتها الفرضية، وحكمها الخروج عن عهدة التكليف في الدنيا والنجاة من
~~العقاب والوصول إلى الثواب في العقبى.
# قال (الزكاة واجبة على الحر) أي فريضة لازمة بالكتاب وهو قوله تعالى
~~{وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] والسنة المعروفة وهي «بني الإسلام على خمس»
~~الحديث وإجماع الأمة
# PageV02P153
# لم ينكرها أحد من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا،
~~وإنما عدل عن لفظ الفرض إلى الواجب إما لأن بعض مقاديرها وكيفياتها ثابتة
~~بأخبار الآحاد، أو لأن استعمال أحدهما في موضع الآخر جائز مجازا، وإنما قال
~~ملكا تاما احترازا عن مال المكاتب فإنه ملك المولى، وإنما للمكاتب فيه ملك
~~اليد، وعن مال المديون فإن
# PageV02P154
# صاحب الدين يستحقه عليه فيكون ملكا ناقصا وكلامه فيه ظاهر. وقوله (فأدير
~~الحكم عليه) يعني يكون الاعتبار به دون حقيقة الاستنماء، حتى إذا ظهر
~~النماء أو لم يظهر تجب الزكاة.
# وقوله (ثم قيل هي واجبة على الفور) وهو قول الكرخي، فإنه قال: يأثم
~~بتأخير الزكاة ms0413 بعد التمكن. وروي عن محمد: من أخر الزكاة من غير عذر لا تقبل
~~شهادته. وفرق بينها وبين الحج فقال: لا يأثم بتأخير الحج ويأثم بتأخير
~~الزكاة لأن في الزكاة حق الفقراء فيأثم بتأخير
# PageV02P155
# حقهم، وأما الحج فخالص حق الله تعالى. وروى هشام عن أبي يوسف أنه لا يأثم
~~بتأخير الزكاة ويأثم بتأخير الحج، لأن الزكاة غير مؤقتة، أما الحج فهو مؤقت
~~كالصلاة، فربما لا يدرك الوقت في المستقبل، وموضعه أصول الفقه.
# وقوله (وليس على الصبي والمجنون زكاة) هو الموعود بقوله لما نذكره وقوله
~~(هي غرامة مالية)
# PageV02P156
# أي وجوب شيء مالي استعار لفظ الغرامة للوجوب لما أن حقيقة الغرامة هي أن
~~لا يلزم الإنسان ما ليس عليه كأنه يقول الزكاة واجب مالي وكل ما هو واجب
~~مالي يجب عليه كنفقة الزوجات والعشر والخراج فالزكاة تجب عليه ويؤدي عنه
~~الولي، وهو قول ابن عمر وعائشة (ولنا أنها عبادة) لأن العبادة ما يأتي به
~~المرء على خلاف هوى نفسه تعظيما لأمر ربه والزكاة وقد قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «بني الإسلام على خمس» الحديث، وغيرها عبادة بالاتفاق فكذلك هي وكل
~~ما هو عبادة (لا يتأدى إلا بالاختيار تحقيقا للابتلاء ولا اختيار لهما لعدم
~~العقل)
# PageV02P157
# وهو قول علي وابن عباس - رضي الله عنهما -. فإن قيل: الصلاة والصوم
~~والإيمان على أصلكم يصح من الصبي، فإما أن يكون باختيار أو غيره فإن كان
~~الأول فلتصح الزكاة بمثله من الاختيار، وإن كان الثاني انتقض قولكم وكل ما
~~هو عبادة لا يتأدى إلا بالاختيار. فالجواب أنها إنما تصح باختيار قوله
~~فلتصح الزكاة بمثله من الاختيار. قلنا: غير متصور لأن ذلك اختيار لا يستلزم
~~ضررا لعدم الوجوب عليه، وهذا الاختيار يستلزم الضرر فلا يكون مثل ذلك.
# وقوله (بخلاف الخراج) جواب عن قوله وصار كالعشر والخراج. وقوله (وكذا
~~الغالب في العشر معنى المؤنة) لما أن سبب وجوب العشر الأرض النامية
~~بالخارج، فباعتبار الأرض وهي الأصل كانت المؤنة أصلا، وباعتبار الخارج وهو
~~وصف الأرض كان شبهها بالزكاة والوصف تابع للموصوف فكان ms0414 معنى العبادة تابعا.
~~فإن قيل: سبب وجوب الزكاة النصاب النامي والنصاب أصل والنماء وصف ومع ذلك
~~لم يكن في الزكاة معنى المؤنة أصلا. فالجواب أن المؤنة ما يحتاج إليه
~~للبقاء كالنفقة، والزكاة ليست سببا لبقاء المال وتمامه قررناه في التقرير.
# وقوله (ولو أفاق) يعني المجنون (في بعض السنة فهو بمنزلة الإفاقة في بعض
~~الشهر) يعني إذا كان مفيقا في جزء من السنة أولها أو آخرها قل أو كثر بعد
~~ملك النصاب تلزمه الزكاة. كما لو أفاق في جزء من
# PageV02P158
# شهر رمضان في يوم أو ليلة لزمه صوم الشهر كله في قول محمد ورواية عن أبي
~~يوسف لما أن السنة للزكاة بمنزلة الشهر للصوم، والإفاقة في جزء من الشهر
~~كالإفاقة في جميعه في وجوب صوم جميع الشهر فكذا هذا (وعن أبي يوسف أنه
~~يعتبر أكثر الحول) فإن كان مفيقا فيه فقد غلبت الصحة الجنون فصار كجنون
~~ساعة فوجبت الزكاة، وإن كان مجنونا فيه كان كالمجنون في جميع السنة (ولا
~~فرق بين) الجنون (الأصلي) وهو أن يدرك مجنونا (والعارضي) وهو أن يدرك مفيقا
~~ثم يجن على ظاهر الرواية: يعني إذا أفاق في بعض السنة وجبت الزكاة سواء كان
~~الجنون أصليا أو عارضيا لما ذكرنا، وكذا على قول أبي يوسف لأن المعتبر عنده
~~الإفاقة في أكثر الحول من غير نظر إلى الأصلي والعارض (وعن أبي حنيفة) في
~~الأصلي (أنه يعتبر الحول من وقت الإفاقة بمنزلة الصبي إذا بلغ) لأن التكليف
~~لم يسبق هذه الحالة فصارت الإفاقة بمنزلة بلوغ الصبي، وأما إذا طرأ الجنون
~~فإن استمر
# PageV02P159
# سنة سقط لأنه استوعب مدة التكاليف وهي الصلاة والصوم والحج، وإن كان أقل
~~من ذلك لم يعتبر.
# قال (وليس على المكاتب زكاة) قد ذكرنا أن المكاتب ليس له ملك تام فلا تجب
~~عليه الزكاة
# (ومن كان عليه دين يحيط بماله) وله مطالب من جهة العباد سواء كان لله
~~كالزكاة أو للعباد كالقرض، وثمن المبيع وضمان المتلفات وأرش الجراحة ومهر
~~المرأة سواء كان من النقود أو من غيرها وسواء ms0415 كان حالا أو مؤجلا (فلا زكاة
~~عليه. وقال الشافعي: تجب لتحقق السبب وهو ملك نصاب تام) فإن المديون مالك
~~لماله لأن دين الحر الصحيح يجب في ذمته، ولا تعلق له بماله ولهذا يملك
~~التصرف فيه كيف شاء (ولنا أنه مشغول بحاجته الأصلية) أي معد لما يدفع
~~الهلاك حقيقة أو تقديرا لأن صاحبه يحتاج إليه لأجل قضاء الدين دفعا للحبس
~~والملازمة عن نفسه، وكل ما هو كذلك اعتبر معدوما كالماء المستحق بالعطش
~~لنفسه أو دابته وثياب المهنة، وهذا أيضا راجع إلى نقصان الملك فإن لصاحب
~~الدين أن يأخذه من غير رضاه ولا قضاء فكان ملكا ناقصا.
# وقوله (وإن كان ماله أكثر من دينه) ظاهر. واعلم أن
# PageV02P160
# المديون إذا كان له صنوف من الأموال المختلفة والدين يستغرق بعضها صرف
~~أولا إلى النقود، فإن فضل شيء منه صرف إلى عروض التجارة دون السائمة، فإن
~~فضل شيء منه صرف إلى مال القنية، فإن كان له نصيب من الإبل والبقر والغنم
~~يصرف إلى أقلها زكاة حتى إن في هذه المسألة يصرف الدين إلى الإبل والغنم
~~ولا يصرف إلى البقر، ثم المالك بالخيار إن شاء صرفه إلى الغنم وإن شاء إلى
~~الإبل لاتحاد الواجب فيهما، والأصل في جنس هذه المسائل أن ما كان أنفع
~~للفقراء لا يصرف الدين إليه.
# وقوله (والمراد دين له مطالب) ظاهر. وقوله (حال بقاء النصاب وكذا بعد
~~الاستهلاك) صورته: رجل ملك مائتي درهم فمضى عليه حولان ليس عليه زكاة السنة
~~الثانية لأن وجوب زكاة السنة الأولى صار مانعا عن وجوبها في السنة الثانية
~~لانتقاص النصاب بزكاة الأولى، ولو حال الحول على المائتين فاستهلك النصاب
~~قبل أداء الزكاة ثم استفاد مائتي درهم وحال الحول على المستفاد لا يجب عليه
~~زكاة المستفاد لأن وجوب زكاة النصاب الأول دين في ذمته بسبب الاستهلاك فمنع
~~وجوب الزكاة.
# وقوله (خلافا لزفر فيهما) أي في النصاب الذي وجب فيه الزكاة وفي النصاب
~~الذي وجب فيه دين الاستهلاك، فإنه لم يجعل هذين
# PageV02P161
# الدينين مانعين عن الزكاة لأنه لا مطالب ms0416 له من جهة العباد فصار كدين
~~النذر والكفارة. وقوله (ولأبي يوسف في الثاني) أي في النصاب الذي وجب فيه
~~دين الاستهلاك (على ما روي عنه) أي على ما روى عنه أصحاب الإملاء.
# وقوله (لأن له مطالبا وهو الإمام في السوائم ونائبه في أموال التجارة فإن
~~الملاك نوابه) دليلنا، وهذا لأن ظاهر قوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة}
~~[التوبة: 103] يثبت للإمام حق الأخذ من كل مال، وكذلك رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - والخليفتان بعده كانوا يأخذون إلى أن فوض عثمان - رضي الله عنه
~~- في خلافته أداء الزكاة عن الأموال الباطنة إلى ملاكها لمصلحة هي أن النقد
~~مطمع كل طامع، فكره أن يفتش السعاة على التجار مستور أموالهم، ففوض الأداء
~~إليهم وحق الأخذ للساعي لغرض الثبوت في ذلك أيضا فإنه إذا مر على العاشر
~~كان له أن يأخذ منه الزكاة فيطالبه ويحبسه ولذلك منع وجوب الزكاة، وبهذا
~~فرق أبو يوسف بين دين الزكاة ودين الاستهلاك، فإن دين النصاب المستهلك لا
~~مطالب له من جهة العباد، بخلاف النصاب القائم فإنه يمكن أن يمر به على
~~العاشر فتثبت له ولاية المطالبة حينئذ.
# وقوله (لأنها مشغولة بالحاجة الأصلية وليست بنامية) يعني أن الشغل
~~بالحاجة الأصلية وعدم النماء كل منهما مانع عن وجوبها وقد اجتمعا هاهنا،
~~أما كونها مشغولة بها فلأنه لا بد له من دار يسكنها وثياب يلبسها،
# PageV02P162
# وأما عدم النماء فلأنه إما خلقي كما في الذهب والفضة أو بالإعداد للتجارة
~~وليسا بموجودين هاهنا.
# وقوله (وعلى هذا كتب العلم) يعني أنها تمنع وجوبها إذا لم تكن للتجارة
~~سواء كانت مع أهلها أو مع غيره لعدم النماء، وعلى هذا فقوله (لأهلها) غير
~~مفيد هاهنا، وإنما يفيد في حق المصرف، فإن أهل كتب العلم إذا كانت له كتب
~~تساوي مائتي درهم فإن كان يحتاج إليها للتدريس ونحوه جاز صرف الزكاة إليه
~~وإلا فلا.
# PageV02P163
# وقوله (وآلات المحترفين) قيل يريد بها ما ينتفع بعينه ولا يبقى أثره في
~~المعمول كالصابون والحرض وغيرهما كالقدور وقوارير العطار ونحوها لكون الأجر ms0417
~~حينئذ مقابلا بالمنفعة فلا يعد من مال التجارة. وأما ما يبقى أثره فيه كما
~~لو اشترى الصباغ عصفرا أو زعفرانا ليصبغ للناس بالأجر وحال عليه الحول فإنه
~~تجب فيه الزكاة إذا بلغ نصابا لأن المأخوذ من الأجر مقابل بالعين. وقوله
~~(لما قلنا) يعني أنها ليست بنامية.
# قال (ومن له على آخر دين فجحده سنين) لما فرغ من بيان من تجب عليه الزكاة
~~ومن لا تجب شرع في بيان الأموال التي لا تجب فيها، وهو ما يسمى ضمارا وهو
~~الغائب الذي لا يرجى وصوله، فإذا رجى فليس بضمار، كذا نقله المطرزي عن أبي
~~عبيدة، وأصله من الإضمار وهو التغييب والإخفاء، ومنه أضمر في قلبه، وقالوا:
~~الضمار ما يكون عينه قائما ولا ينتفع به كالدين المجحود والمال المفقود
~~والعبد الآبق والمغصوب إذا لم يكن عليه بينة.
# وقوله (معناه: صارت له بينة بأن أقر عند الناس) إنما
# PageV02P164
# قيد بذلك احترازا عن مسألة تأتي بعد هذا وهي قوله وكذا لو كان على جاحد
~~وعليه بينة وقوله (والمدفون في المفازة إذا نسي مكانه) قيد بالمفازة
~~احترازا عن المدفون في أرض له أو كرم أو بيت على ما يجيء.
# PageV02P165
# وقوله (لهما) أي لزفر والشافعي (أن السبب قد تحقق) والمانع منتف، وكل ما
~~كان كذلك تحقق لا محالة أما تحقق السبب فلأنه ملك نصابا تاما على ما مر
~~وأما انتفاء المانع فلأنه لو كان ثمة مانع لكان فوات اليد وهو لا يخل
~~بالوجوب كمال ابن السبيل (ولنا قول علي - رضي الله عنه -: لا زكاة في المال
~~الضمار) وقوله (ولأن السبب إلخ) دليل يتضمن الممانعة، بأن يقال: لا نسلم أن
~~السبب قد وجد لأن السبب (هو المال النامي) وهو غير متحقق لأن النماء إنما
~~يكون بالقدرة على التصرف، ولا قدرة على المال الضمار.
# وقوله (وابن السبيل يقدر بنائبه) جواب عن قولهما كمال ابن السبيل:
~~وتقريره سلمنا أن السبب قد تحقق، ولكن لا نسلم أن المانع منتف. قوله وفوات
~~اليد غير مخل بالوجوب قلنا: ممنوع. قوله كمال ابن السبيل: ms0418 قلنا قياس فاسد
~~لأن ابن السبيل قادر على التصرف بنائبه، ولهذا لو باع شيئا من ماله جاز
~~لقدرته على التسليم بنائبه. وقوله (والمدفون في البيت نصاب) أي موجب لوجوب
~~الزكاة (لتيسر الوصول إليه) لكون البيت بيده بجميع أجزائه فيصل إليه بحفره
~~(وفي المدفون في أرض مملوكة أو كرم اختلاف مشايخ بخارى) فقيل يجب لإمكان
~~حفر جميع الأرض والوصول إليه، وقيل لا تجب لأن حفر جميعها إذا لم يكن
~~متعذرا
# PageV02P166
# كان متعسرا والحرج مدفوع
# (ولو كان الدين على مقر مليء) أي غني مقتدر (أو معسر تجب الزكاة لإمكان
~~الوصول إليه ابتداء) أي في المليء (أو بواسطة التحصيل) يعني في المعسر فكان
~~من قبيل اللف والنشر على السنن (وكذا لو كان على جاحد وعليه بينة أو علم
~~القاضي به لما قلنا) يعني من إمكان الوصول إليه.
# قال الإمام فخر الإسلام: ولو كان له بينة عادلة وجبت الزكاة فيما مضى
~~لأنه لا يعد تاويا لما أن حجة البينة فوق حجة الإقرار، وهذا رواية هشام عن
~~محمد، وفي رواية أخرى عنه قال: لا تلزمه الزكاة لما مضى وإن كان يعلم أن له
~~بينة، إذ ليس كل شاهد يقبل ولا كل قاض يعدل، وفي المحاباة بين يدي القاضي
~~للخصومة ذل، والبينة بدون القضاء لا تكون موجبة شيئا بخلاف الإقرار لأنه
~~يوجب الحق بنفسه، وبخلاف ما إذا كان الدين معلوما للقاضي لأن صاحب
# PageV02P167
# الدين هناك لا يحتاج إلى الخصومة لأن القاضي يلزمه بعلمه.
# وقوله (ولو كان على مقر مفلس) بفتح اللام المشددة (فهو نصاب) أي موجب
~~للزكاة (عند أبي حنيفة لأن تفليس القاضي) أي النداء عليه بأنه أفلس (لا يصح
~~عنده) فكان وجوده كعدمه، ولو لم يفلسه وجبت عليه الزكاة بالاتفاق لإمكان
~~الوصول بواسطة التحصيل كما مر، فكذا بعد التفليس (وعند محمد لا تجب) عليه
~~(لتحقق الإفلاس بالتفليس) ولما صح التفليس عنده جعله بمنزلة المال التاوي
~~والمجحود (وأبو يوسف مع محمد في تحقق الإفلاس) حتى تسقط المطالبة إلى وقت
~~اليسار (ومع أبي حنيفة في حكم الزكاة) ms0419 فتجب لما مضى إذا قبض عندهما (رعاية
~~لجانب الفقراء)
# وقوله (ومن اشترى جارية للتجارة) ظاهر وحاصله أن النية إذا اقترنت بالعمل
~~وجب اعتبارها، وإذا تجردت عن العمل لا تعتبر فيما يتعلق
# PageV02P168
# ثبوته بالجوارح، والتجارة عمل الجوارح فلا تتحصل بمجرد النية لأنها تصلح
~~لترك الفعل دون إنشائه.
# قال (وإن اشترى شيئا ونواه للتجارة كان للتجارة) مبناه ما تقدم، فإنه إذا
~~اشترى ونوى قرنت نيته بالعمل، وإذا ورث ونوى تجردت النية عن العمل لما أن
~~الميراث يدخل في ملكه بغير عمله وصنعه حتى إن الجنين يرث وإن لم يكن منه
~~فعل (ولو ملكه بالهبة أو بالوصية) أو بغيرهما مما ذكر في الكتاب (ونواه
~~للتجارة كان للتجارة عند أبي يوسف لاقترانها بالعمل وهو القبول. وعند محمد
~~لا يكون للتجارة لأنها لم تقارن عمل التجارة) لأن هذه العقود ليست بتجارة.
~~والحاصل أن ما يدخل في ملك الرجل على نوعين: نوع يدخل بغير صنعه كالإرث.
~~ونوع يدخل بصنعه وهو أيضا على نوعين: ببدل مالي كالشراء والإجارة وغيره
~~كالمهر وبدل الخلع وبدل الصلح عن دم العمد، وبغير بدل كالهبة والصدقة
~~والوصية، فالذي يدخل بغير صنعه لا يعتبر فيه نية التجارة مجردة بالاتفاق،
~~والذي يدخل ببدل مالي يعتبر فيه نية التجارة بالاتفاق، والذي يدخل ببدل غير
~~مالي أو بغير بدل فقد اختلف فيه على ما ذكرنا. قيل قوله وإن اشترى شيئا
~~ونواه للتجارة كان للتجارة ليس على إطلاقه، فإن من اشترى شيئا لم تصح فيه
~~نية التجارة لا يصير للتجارة كمن اشترى أرضا عشرية أو خراجية بنية التجارة
~~فإنه لا تجب فيه زكاة التجارة لأن نية التجارة فيها لا تصح، لأنها لو صحت
~~لزم فيها اجتماع الحقين بسبب واحد وهو الأرض وهو لا يجوز، وإذا لم تصح بقيت
~~الأرض على ما كانت. وقوله (وقيل الاختلاف على عكسه) يعني ما نقل الإسبيجابي
~~في شرح الطحاوي عن القاضي الشهيد أنه ذكر في مختلفه هذا الاختلاف، على عكس
~~ما ذكر في الكتاب وهو أنه في قول أبي حنيفة وأبي يوسف ms0420 لا يكون للتجارة، وفي
~~قول محمد يكون لها.
# قال (ولا يجوز أداء الزكاة إلا بنية مقارنة للأداء)
# PageV02P169
# لأن الزكاة عبادة فلا بد لها من نية، ولا معتبر بها إلا إذا قارنت العمل،
~~فإن قارنت الأداء فظاهر. وإن قارنت عزل مقدار الواجب فلما ذكر بقوله (إلا
~~أن الدفع يتفرق فاكتفي بوجودها حالة العزل تيسيرا) فإنا لو شرطنا وجودها
~~عند كل دفع لزم الحرج فكان كتقديم النية في الصوم.
# وقوله (من تصدق بجميع ماله لا ينوي الزكاة) أي غير ناو لها (سقط عنه
~~فرضها استحسانا) والقياس أن لا يسقط، قيل: وهو قول زفر لأن النفل والفرض
~~كلاهما مشروعان فلا بد من التعيين كما في الصلاة. وجه الاستحسان ما ذكره
~~(أن الواجب جزء منه) أي من جميع ماله وهو ربع العشر (فكان متعينا فيه) أي
~~في الجميع، والمتعين لا يحتاج إلى التعيين. ولقائل أن يقول: الواجب متعين
~~بتعيين المؤدي أو بتعيين الشارع، لا سبيل إلى الأول بكونه خلاف المفروض،
~~والثاني إنما يعتبر إذا لم يزاحمه مزاحم كصوم رمضان، وهذا ليس كذلك لأن
~~النفل مشروع. والجواب أنه متعين بتعيين المؤدي بدلالة حاله كمن أطلق نية
~~الحج وعليه حجة الإسلام. والمفروض عدم تعيينه نصا لا دلالة. ولو سلك هاهنا
~~المسلك الذي سلكته في التقرير وهو أن يقال الزكاة سقطت عنه لأنه أداها
~~والسقوط عنه إنما هو تخفيف عليه فيكتفى بمطلق النية تيسيرا لعله كان أسهل
~~مأخذا (ولو أدى بعض النصاب سقطت زكاة المؤدي عند محمد لأن الواجب شائع) فلو
~~تصدق بالجميع سقط الجميع، فكذا إذا تصدق بالبعض اعتبارا للبعض بالكل. وعند
~~أبي يوسف لا يسقط لأن البعض المؤدى غير متعين لمحلية بعض الواجب الذي يخصه
~~لكون الباقي محلا للواجب فوجدت
# PageV02P170
# مزاحمة سائر الأجزاء، بخلاف ما إذا تصدق بالجميع بلا نية فإنه لم يبق ثم
~~مزاحمة. ولقائل أن يقول: الباقي محل للواجب كله أو لحصته، والأول عين
~~النزاع، والثاني هو المطلوب. وروي أن أبا حنيفة مع محمد في هذه المسألة.
### | [باب صدقة السوائم]
# ذكر في المبسوط ms0421 أن محمدا بدأ في كتاب الزكاة بزكاة المواشي اقتداء بكتاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وذكر الصدقة وأراد بها الزكاة اقتداء
~~بقوله تعالى {إنما الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60] والسوائم جمع
~~سائمة من سامت الماشية: أي رعت سوما وأسامها صاحبها إسامة.
# (فصل في الإبل)
# بدأ في باب صدقة السوائم بفصل الإبل لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كتب إلى أبي بكر - رضي الله عنه - هكذا. والذود من الإبل من الثلاث إلى
~~العشر، وهي مؤنثة لا واحد لها من لفظها. وإضافة خمس إلى ذود كالإضافة في
~~قوله {تسعة رهط} [النمل: 48] في كونها إضافة العدد إلى مميزه الذي هو بمعنى
~~الجمع، كأنه قال تسعة أنفس.
# PageV02P171
# فإن قيل: الأصل في الزكاة أن تجب في كل نوع منه فكيف وجبت الشاة في
~~الإبل؟ قلت: بالنص على خلاف القياس، ولأن الواحد من خمس خمس والواجب هو ربع
~~العشر، وفي إيجاب الشقص ضرر عيب الشركة فأوجب الشاة لأنها تقوم بربع عشر
~~الإبل لأنها كانت تقوم بخمسة دراهم هناك وبنت مخاض بأربعين درهما، فإيجابها
~~في خمس من الإبل كإيجاب الخمس في المائتين من الدراهم. قوله (فإذا بلغت
~~خمسا وعشرين ففيها بنت مخاض) على هذا اتفقت الآثار وأجمع العلماء، إلا ما
~~روي شاذا عن علي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال: في خمس وعشرين خمس شياه،
~~وفي ست وعشرين بنت مخاض. قال سفيان الثوري: هذا غلط وقع من رجال علي - رضي
~~الله عنه -، أما علي فإنه أفقه من أن يقول هكذا، لأن في هذا موالاة بين
~~الواجبين لا وقص بينهما، وهو خلاف أصول الزكوات فإن مبناها على أن الوقص
~~يتلو الوجوب.
# وقوله (وهي التي طعنت) أي دخلت (في الثانية) وإنما سميت بنت مخاض لمعنى
~~في أمها لأن أمها صارت مخاضا بأخرى: أي حاملا، وكذلك سميت بنت لبون لمعنى
# PageV02P172
# في أمها فإنها لبون بولادة أخرى، وسميت حقة لمعنى فيها وهو أنه حق لها أن
~~تركب ويحمل عليها، وسميت جذعة بفتح الذال لمعنى في أسنانها معروف عند أرباب
~~الإبل ms0422 وهي أعلى الأسنان التي تؤخذ في زكاة الإبل، وبعده ثني وسديس وبازل،
~~ولا يجب شيء من ذلك لنهي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - السعاة عن أخذ
~~كرائم أموال الناس. واعلم أن من صفات الواجب في الإبل الأنوثة، قال صاحب
~~التحفة لا يجوز فيها سوى الإناث إلا بطريق القيمة. وقيل في ذلك بأن الشرع
~~جعل الواجب في نصاب الإبل الصغار دون الكبار، بدليل أنه لا تجوز الأضحية
~~بها وإنما تجوز بالثني فصاعدا، وكان ذلك تيسيرا لأرباب المواشي، وجعل
~~الواجب أيضا من الإناث لأن الأنوثة تعد فضلا
# PageV02P173
# في الإبل فصار الواجب وسطا؛ وقد جاءت السنة بتعيين الوسط ولم تعين
~~الأنوثة في البقر والغنم لأن الأنوثة فيهما تعد فضلا. وقوله (تستأنف
~~الفريضة) تفسير الاستئناف أنه لا يجب فيما زاد على مائة وعشرين حتى تبلغ
~~الزيادة خمسا
# PageV02P174
# فإذا بلغت خمسا كان فيها شاة مع الواجب المتقدم وهو الحقتان، فقوله مع
~~الحقتين قيد فيما يأتي بعده إلى قوله بنت مخاض.
# وقوله (إلى مائة وخمسين) يعني من أول النصاب فتكون جملة النصاب مائة
~~وخمسة وأربعين لحقتين وبنت مخاض فإذا زادت على ذلك خمسة صارت مائة وخمسين
~~ففيها ثلاث حقاق. وقوله (ثم تستأنف الفريضة فيكون في الخمس شاة)
# PageV02P175
# يعني من ثلاث حقاق، وكذلك فما بعده. وقوله (ثم تستأنف الفريضة أبدا كما
~~تستأنف في الخمسين التي بعد المائة والخمسين) قيده بذلك احترازا عن
~~الاستئناف الذي بعد المائة والعشرين فإن ذلك ليس فيه إيجاب بنت لبون ولا
~~إيجاب أربع حقاق لعدم نصابهما لأنه لما زاد خمس وعشرون على المائة والعشرين
~~صار كل النصاب مائة وخمسة وأربعين فهو نصاب بنت المخاض مع الحقتين، فلما
~~زاد عليها خمس وصارت مائة وخمسين وجب ثلاث حقاق.
# وقوله (وهذا) أي الاستئناف بعد المائة والعشرين وبعد المائة والخمسين
~~وبعد المائتين (مذهبنا) وهو مذهب علي وابن مسعود (وقال الشافعي إذا زادت
~~على مائة وعشرين واحدة ففيها ثلاث بنات لبون، فإذا صارت مائة وثلاثين ففيها
~~حقة وبنتا لبون، ثم يدار الحساب على الأربعينات والخمسينات فيجب في ms0423 كل
~~أربعين بنت لبون، وفي كل خمسين حقة) واستدل على ذلك بما روي أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كتب «إذا زادت الإبل على مائة وعشرين ففي كل خمسين حقة،
~~وفي كل أربعين بنت لبون» ولم يشترط عود ما دونها
# PageV02P176
# يعني من غير أن يوجب في خمس وعشرين بنت مخاض ومن غير أن يوجب في الخمس
~~شاة.
# ولنا حديث «قيس بن سعد - رضي الله عنه - قال: قلت لأبي بكر محمد بن عمرو
~~بن حزم: أخرج لي كتاب الصدقات الذي كتبه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~لعمرو بن حزم، فأخرج كتابا في ورقة وفيه: فإذا زادت الإبل على مائة وعشرين
~~استؤنفت الفريضة، فما كان أقل من خمس وعشرين ففيها الغنم في كل خمس ذود
~~شاة» فيعمل بالزيادة إذ ليس في حديثهم ما ينفي ذلك. وقد عملنا بحديثهم أيضا
~~لأنا أوجبنا في الأربعين بنت لبون، فإن الواجب في الأربعين ما هو الواجب في
~~ست وثلاثين، وكذلك أوجبنا في خمسين حقة. وقوله (والبخت والعراب سواء) البخت
~~جمع
# PageV02P177
# بختي وهو المتولد بين العربي والعجمي منسوب إلى بخت نصر والعراب جمع عربي
~~وإنما كانا سواء لأن اسم الإبل المذكور في الحديث يتناولهما واختلافهما في
~~الصنف لا يخرجهما من النوع.
### | [فصل في زكاة البقر]
# (فصل في البقر) قدم فصل البقر على الغنم لمناسبتها ضخامة وقيمة، وهو مشتق
~~من بقر إذا شق، وسمي به البقر لأنه يشق الأرض، ولا خلاف في أن الثلاثين
~~والأربعين نصاب زكاة البقر على ما ذكر في الكتاب. واختلفت الرواية فيما زاد
~~على الأربعين على ما يذكر. والتبيع من ولد البقر ما يتبع أمه، والمسن منه
~~ومن الشاة ما تمت له سنتان،
# PageV02P178
# وإنما خير بين الذكر والأنثى لأن الأنوثة في البقر لا تعد فضلا كما تقدم.
# وقوله (بهذا) أي بما ذكرنا من التبيع والتبيعة في ثلاثين والمسن والمسنة
~~في أربعين (أمر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - معاذا، فإذا زادت على
~~الأربعين) فقد روي عن أبي حنيفة ثلاث روايات. ففي رواية الأصل (يجب في ms0424
~~الزيادة بقدر ذلك إلى ستين) ففي الواحدة الزائدة ربع عشر مسنة (وفي الثنتين
~~نصف عشر مسنة) وذلك جزء من أربعين جزءا من مسنة لأن الأربعة عشر للأربعين
~~وربع الأربعة واحد فيكون ربع العشر جزءا من أربعين جزءا ونصف العشر جزأين
~~من أربعين جزءا لأن عشر الأربعين أربعة ونصف الأربعة اثنان. وفي رواية
~~الحسن عنه: لا شيء في الزيادة حتى تبلغ خمسين، ثم فيها مسنة وربع مسنة أو
~~ثلث تبيع، وفي رواية أسد بن عمرو عنه وهو قول أبي يوسف ومحمد: لا شيء في
~~الزيادة حتى تبلغ ستين.
# وجه الأول أن العفو فيما بين الثلاثين والأربعين وبين الستين وما فوقها
~~ثبت نصا، بخلاف القياس لما فيه من إخلاء المال عن الواجب مع قيام المقتضى
~~وهو إطلاق قوله تعالى {خذ من أموالهم صدقة} [التوبة: 103] وقيام الأهلية
~~ولا نص هاهنا فأوجبنا فيما زاد بحسابه وتحملنا التشقيص، وإن كان خلاف موضوع
~~الزكاة ضرورة تعذر إخلائه عن الواجب.
# ووجه رواية الحسن أن مبنى هذا النصاب: أي نصاب البقر على أن يكون بين كل
~~عقدين وقص وفي كل عقد واجب بدليل ما قبل الأربعين وبعد الستين فيكون بين
~~الأربعين والخمسين كذلك لكنه يخير بين إعطاء ربع مسنة وثلث تبيع لأن
~~الزيادة على الأربعين عشرة وهي ثلث ثلاثين وربع أربعين فيخير
# PageV02P179
# بينهما.
# ووجه رواية أسد وهو قولهما «قوله - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ بن جبل:
~~لا تأخذ من أوقاص البقر شيئا» وفسروه بما بين أربعين إلى ستين، والأوقاص
~~جمع وقص بفتح القاف، وهو ما بين الفريضتين. قلنا: قد قيل
# PageV02P180
# إن المراد بها الصغار: يعني أن المراد بالأوقاص العجاجيل ونحن نقول بذلك.
~~وقوله (ثم في الستين تبيعان) إلخ ظاهر لا يحتاج إلى شرح.
### | [فصل في زكاة الغنم]
# (فصل في الغنم)
# قدم فصل زكاة الغنم على الخيل، إما لكون الحاجة إلى بيانه أمس لكثرته،
~~وإما لكونه متفقا عليه. والغنم اسم جنس يقع على الذكر والأنثى، وما في
~~الكتاب ظاهر إلا كلمات نذكرها. قوله (والضأن والمعز سواء)
# PageV02P181
# يعني في تكميل ms0425 النصاب لا في أداء الواجب لما سنذكر أن الجذع من المعز لا
~~يجوز.
# وقوله (لأن النص ورد به) يعني ما كتب في كتاب رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «في أربعين من الغنم شاة» الحديث.
# وقوله (والجذع ما أتى عليه أكثرها) روي عن أبي علي الدقاق أنه ما طعن في
~~الشهر التاسع. وعن أبي عبد الله الزعفراني أنه ما طعن في الشهر الثامن.
~~وذكر في شرح الأقطع قال الفقهاء: إن الجذع من الغنم ما تمت له ستة أشهر.
~~هذا تفسير علماء الفقه. وعن الأزهري: الجذع من المعز لستة أشهر، ومن الضأن
~~لثمانية أشهر، والثني الذي ألقى ثنيته، وهو من الإبل ما استكمل السنة
~~الخامسة ودخل في السادسة، ومن الغنم والبقر ما استكمل الثانية ودخل في
~~الثالثة، ومن الفرس والبغل والحمار ما استكمل الثالثة ودخل في الرابعة، وهو
~~في كلها بعد الجذع وقبل الرباعي، هذا تفسير أهل اللغة. وقوله (وعن أبي
~~حنيفة وهو قولهما) يريد به ما روى الحسن عنه.
# وقوله (ولأنه يتأدى به الأضحية فكذا الزكاة) يعني أن باب الأضحية أضيق،
~~ألا ترى أن التضحية بالتبيع والتبيعة لا يجوز ويجوز أخذهما في الزكاة فإذا
~~كان للجذع مدخل في الأضحية ففي الزكاة أولى.
# وقوله (وجواز التضحية) جواب عن قوله ولأنه يتأدى به الأضحية يعني أن جواز
~~التضحية بالجذع عرف بنص خاص في التضحية وهو قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«نعمت الأضحية الجذع من الضأن» فلا يتعداها، والزكاة ليست في معناها، إذ
~~المقصود بها إراقة الدم، والجذع يقارب الثني في ذلك، ولا كذلك الزكاة فلا
~~تلحق بالأضحية دلالة.
# PageV02P182
### | [فصل في زكاة الخيل]
# (فصل في الخيل)
# وجه تأخيره عن فصل الغنم قد تقدم وكلامه واضح. وقوله (هو المنقول) أي
~~تأويل ما روياه بفرس الغازي هو المنقول (عن زيد بن ثابت - رضي الله عنه -)
~~فإن هذه الحادثة وقعت في زمن مروان - رحمه الله -، فشاور الصحابة فروى أبو
~~هريرة - رضي الله عنه - «ليس على الرجل في عبده ولا في فرسه صدقة» فقال
~~مروان لزيد بن ms0426 ثابت: ما تقول يا أبا سعيد؟ فقال أبو هريرة: عجبا من مروان
~~أحدثه بحديث رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو يقول ما تقول يا أبا
~~سعيد؟ فقال زيد: صدق رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وإنما أراد به فرس
~~الغازي، فأما ما جشر لطلب نسلها
# PageV02P183
# ففيها الصدقة فقال كم؟ فقال في كل فرس دينار أو عشرة دراهم (والتخيير بين
~~الدينار والتقويم مأثور عن عمر) فإنه كتب إلى أبي عبيدة بن الجراح - رضي
~~الله عنه - يأمره أن يأخذ من الخيل السائمة عن كل فرس دينارا أو عشرة
~~دراهم، وقيل كان ذلك في خيل العرب لتقاربها في القيمة، وأما في أفراسنا
~~فيقومها لا غير. فإن قيل: لو وجبت فيها الزكاة لكان للإمام أخذها جبرا
~~ولوجبت في عينها كما في سائر السوائم وليس كذلك بالإجماع.
# PageV02P184
# أجيب بأنه لم يثبت له ذلك لأن الخيل مطمع لكل طامع فيخشى على صاحبه
~~التعدي بالأخذ، ولم يجب من عينها لأن مقصود الفقير لا يحصل به لكونه غير
~~مأكول اللحم عنده.
# وقوله (وليس في ذكورها منفردة زكاة لأنها لا تتناسل)
# PageV02P185
# استشكل بذكور الإبل والبقر والغنم منفردات فإنها لا تتناسل ووجبت فيها
~~الزكاة. وأجيب بأن النماء شرط وجوب الزكاة لا محالة، وهو في الخيل في
~~التناسل لا غير، ولا تناسل في ذكور الخيل منفردة، وأما غيرها فالنماء فيه
~~كما يكون به يكون باللحم والوبر فيجب فيه الزكاة. فإن قيل: فما وجه الرواية
~~التي تجب فيها في الذكور المنفردة أيضا ولا نسل ثمة على ما ذكرتم؟ أجيب بأن
~~وجهها أن الآثار جعلتها نظير سائر أنواع السوائم، فإنه بسبب السوم تخف
~~المؤنة على صاحبه وبه يصير مال الزكاة فكانت كأنواعها.
# وقوله (لم ينزل علي فيهما شيء) روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - سئل عن
~~الحمير فقال: لم ينزل علي فيها شيء إلا هذه الآية الفاذة الجامعة {فمن يعمل
~~مثقال ذرة خيرا يره} [الزلزلة: 7] {ومن يعمل مثقال ذرة شرا يره} [الزلزلة:
~~8] » .
### | [فصل في الفصلان]
# (فصل) :
# قال صاحب النهاية - رحمه الله -: وجدت ms0427 في هذا الموضع مكتوبا بخط شيخي -
~~رحمه الله -: وجه مناسبة إيراد هذه المسألة هنا هو أنه لما فرغ عن بيان حكم
~~الكبار من السوائم شرع في بيان حكم الصغار. وأقول: ليس الفصل منحصرا في ذلك
~~بل فيه غيره. فكان الفصل هاهنا كمسائل شتى تكتب في آخر الأبواب. والفصلان
~~جمع الفصيل: وهو ولد الناقة من فصل الرضيع عن أمه. والحملان بضم الحاء وقيل
~~بكسرها أيضا جمع الحمل: ولد الضأن في السنة الأولى. والعجاجيل جمع عجول: من
~~أولاد البقر حين تضعه أمه إلى شهر، كذا في المغرب. قيل في صورة المسألة:
~~رجل اشترى خمسة وعشرين من الفصلان أو ثلاثين من العجاجيل أو أربعين من
~~الحملان أو وهب له ذلك هل ينعقد عليه الحول أو لا؟ على قول أبي حنيفة ومحمد
~~لا ينعقد، وعند غيرهما ينعقد حتى لو حال عليها الحول من حين ما ملكها وجبت
~~الزكاة.
# PageV02P186
# وقيل صورتها: إذا كان له نصاب سائمة فمضى عليها ستة أشهر فتوالدت مثل
~~عددها ثم هلكت الأصول وبقيت الأولاد هل يبقى حول الأصول على الأولاد؟
~~عندهما لا يبقى، وعند الباقين يبقى. وذكر الطحاوي في اختلاف العلماء عن أبي
~~يوسف أنه قال: دخلت على أبي حنيفة فقلت: ما تقول فيمن ملك أربعين حملا؟
~~فقال فيها شاة مسنة فقلت: ربما تأتي قيمة الشاة على أكثرها أو جميعها،
~~فتأمل ساعة ثم قال: لا ولكن تؤخذ واحدة منها، فقلت: أيؤخذ الحمل في الزكاة؟
~~فتأمل ساعة ثم قال: لا إذا لا يجب فيها شيء، فأخذ بقوله الأول زفر، وبقوله
~~الثاني أبو يوسف، وبقوله الثالث محمد، وعد هذا من مناقبه حيث تكلم في مسألة
~~في مجلس بثلاثة أقاويل فلم يضع شيء منها (وجه قوله الأول إن الاسم المذكور
~~في الخطاب) يعني قوله - عليه الصلاة والسلام - «في خمس من الإبل السائمة
~~شاة» (ينتظم الصغار والكبار) لأنه اسم جنس كاسم الآدمي، ولهذا لو حلف لا
~~يأكل لحم إبل فأكل لحم الفصيل حنث. وأجيب بأن الواجب قليل من الكثير، وأخذ
~~المسنة من الصغار ليس كذلك ms0428 لأن قيمتها قد تأتي على أكثر النصاب (ووجه قوله
~~الثاني) أنا لو أوجبنا فيها ما يجب في المسان وهو لا يوجد فيها كان إضرارا
~~بصاحب المال وهو يقتضي عدم الوجوب، ولو لم نوجب شيئا كان إضرارا بالفقراء
~~لأن الصغار نصاب، فإن الكبار يكمل بها نصاب وكل ما هو كذلك كان نصابا بنفسه
~~كالمهازيل، وعكسه الحملان فإنها لا يكمل بها نصاب فلا تكون في نفسها نصابا
~~فأوجبنا واحدة منها كما في المهازيل فإنا لا نوجب فيها السمين وإنما نوجب
~~واحدة منها، وهذا معنى قوله (تحقيق النظر من الجانبين.
# PageV02P187
# ووجه قوله الأخير ما قاله إن المقادير لا يدخلها القياس إلخ) وتقريره أن
~~يجاب ما ورد به الشرع من الأسنان هاهنا ممتنع لأنها لا توجد في الصغار
~~(وإذا امتنع ما ورد به الشرع هاهنا امتنع أصلا) لأنه لو جاز لكان بالقياس
~~والمقادير لا يدخلها القياس والفطن يستخرج من هذا جواب أبي يوسف فإنه قاس
~~على المهازيل وهو فاسد لأن المهازيل يوجد فيها ما ورد به الشرع من الأسنان
~~(ولو كان فيها واحدة من المسان إلخ) يعني إذا كان في الحملان كبار جعلت
~~الصغار تبعا لها في انعقادها نصابا ولا تتأدى الزكاة بالصغار بل يدفع لها
~~من الكبار إن كان على مقدار الواجب. بيانه أنه إذا كان له مسنتان ومائة
~~وتسعة عشر حملا يجب فيها مسنتان، وإن كانت له مسنة واحدة ومائة وعشرون حملا
~~فعند أبي حنيفة ومحمد تجب مسنة واحدة، وعند أبي يوسف مسنة وحمل. وعلى هذا
~~القياس فصل الإبل والبقر، والأصل في ذلك ما قال عمر - رضي الله عنه -: عد
~~عليهم السخلة ولو جاء بها الراعي يحملها على كتفه، ولا تأخذها
# PageV02P188
# منهم فقد نهى عن أخذ الصغار عند الاختلاط.
# وقوله (ثم عند أبي يوسف إلخ) يعني أن الروايات عن أبي يوسف اختلفت في
~~الفصلان. روى محمد عنه أنه لا يجب فيها الزكاة حتى تبلغ عددا لو كانت كبارا
~~وجب فيها واحدة منها وذلك بأن تبلغ خمسة وعشرين ثم ليس في الزيادة شيء ms0429 حتى
~~تبلغ مبلغا لو كانت مسان ثنى الواجب وذلك بأن تبلغ ستة وسبعين فحينئذ يجب
~~فيها اثنان، ثم لا يجب حتى تبلغ مبلغا لو كانت مسان ثلث الواجب بأن تبلغ
~~مائة وخمسة وأربعين فيجب منها ثلاثة، ولا يجب فيما دون خمسة وعشرين.
# ووجهه أن الواجب كان تعين بالنص باعتبار العدد والسن، وقد تعذر السن في
~~الفصلان فبقي العدد معتبرا.
# قال محمد: وهذا غير صحيح، فإن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أوجب في
~~خمس وعشرين واحدة في مال اعتبر قبله أربعة نصب، وأوجب في ست وسبعين اثنين
~~في موضع اعتبر ثلاثة نصب بينها وبين خمس وعشرين. وفي المال الذي لا يمكن
~~اعتبار هذه النصب لو أوجبنا لكان بالرأي لا بالنص. وروى ابن سماعة عنه أنه
~~يجب في الخمس خمس فصيل، وفي العشر خمسا فصيل هكذا إلى خمس وعشرين. ووجهه
~~أنه اعتبر البعض بالجملة، وروى عنه أنه ينظر في الخمس إلى قيمة خمس فصيل
~~وإلى قيمة شاة فيجب أقلهما، وفي العشر إلى قيمة شاتين وإلى قيمة خمسي فصيل
~~وفي خمسة عشر يجب الأقل من قيمة ثلاث شياه ومن قيمة ثلاث أخماس فصيل وفي
~~العشرين يجب الأقل من أربع شياه ومن أربعة أخماس فصيل، وفي الخمس والعشرين
~~يجب واحدة منها، وهذا معنى قوله على هذا الاعتبار. ووجه هذه الرواية أن
~~الأقل متيقن فيتعين.
# قال (ومن وجب عليه سن) السن هي المعروفة، ثم سمي بها صاحبها كالناب
# PageV02P189
# للمسنة من النوق، ثم استعيرت لغيره كابن المخاض وابن اللبون، وذكر السن
~~وإرادة ذات السن إنما يكون في الحيوان لا في الإنسان لأن عمر الحيوان يعرف
~~بالسن. قوله (ومن وجب عليه سن) صورة المسألة: رجل وجب عليه بنت لبون ولم
~~توجد عنده يأخذ المصدق الحقة ويرد الفضل، أو وجب عليه الحقة ولم توجد يأخذ
~~بنت اللبون ويأخذ الفضل.
# قال في النهاية: ظاهر ما ذكر في الكتاب يدل على أن الخيار للمصدق وهو
~~الذي يأخذ الصدقات، ولكن الصواب أن الخيار إلى من عليه الواجب لأن الخيار
~~شرع ms0430 رفقا بمن عليه الواجب، والرفق إنما يتحقق
# PageV02P190
# بتخييره، فكأنه أراد به إذا سمحت نفس من عليه، إذ الظاهر من حال المسلم
~~أنه يختار ما هو الأرفق بالفقراء. وأقول: ظاهر ما ذكر في الكتاب لا يدل على
~~ذلك وإنما يدل على أن الخيار في الوجه الأول للمصدق حيث قال له أن لا يأخذ
~~ويطالب بعين الواجب أو بقيمته لأنه شراء، وفي الوجه الثاني لمن عليه حيث
~~قال يجبر لأنه لا بيع فيه بل هو إعطاء بالقيمة، ولا بعد في أن يكون مختار
~~المصنف التفضيل بناء على ما ذكر من الدليل، هذا إذا أراد بالكتاب الهداية،
~~وإن أراد به القدوري فالظاهر منه ليس بمراد كما استدل عليه المصنف بناء على
~~ما ذكر، وفي قوله ورد الفضل إشارة إلى نفي مذهب الشافعي وهو أن جبران ما
~~بين السنين مقدر عنده بشاتين أو عشرين درهما لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من وجب في إبله بنت لبون فلم يجد المصدق إلا حقة أخذها ورد شاتين أو عشرين
~~درهما فما استيسرتا عليه، وإن لم يجد إلا بنت مخاض أخذها وأخذ شاتين أو
~~عشرين درهما فما استيسرتا عليه» وعندنا ذلك بحسب الغلاء والرخص، وإنما قال
~~- عليه الصلاة والسلام - ذلك لأن التفاوت ما بين السنين في زمانه كان ذلك
~~القدر لا أنه تقدير شرعي، وكيف ذلك وربما يؤدي إلى الإضرار بالفقراء أو
~~الإجحاف بأرباب الأموال، لأنه إذا أخذ الحقة ورد شاتين فربما تكون قيمتهما
~~قيمة الحقة فيصير تاركا للزكاة عليه معنى وهو إضرار بالفقراء، وإذا أخذ بنت
~~مخاض وشاتين فقد تكون قيمتها قيمة بنت اللبون فيكون آخذا للزكاة منها وابنة
~~المخاض تكون زيادة وفيه إجحاف بأرباب الأموال
# قال (ويجوز دفع القيم في الزكاة) أداء القيمة مكان المنصوص عليه في
~~الزكوات
# PageV02P191
# والصدقات والعشور والكفارات جائز، لا على أن القيمة بدل عن الواجب لأن
~~المصير إلى البدل إنما يجوز عند عدم القدرة على الأصل وأداء القيمة مع وجود
~~عين المنصوص عليه في ملكه جائز فكان الواجب عندنا أحدهما، إما العين ms0431 أو
~~القيمة (وقال الشافعي: لا يجوز اتباعا للمنصوص) وهو قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «في أربعين شاة شاة» كما في الهدايا والضحايا.
# وقوله (إيصالا للرزق الموعود) مفعول له وخبر إن محذوف: أي ثابت أو نحوه.
~~وروى إيصال فهو خبر إن، فعلى النسخة الأولى تقرير كلامه الأمر بأداء الزكاة
~~إلى الفقير بقوله تعالى {وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] لإيصال الرزق الموعود
~~بقوله تعالى {وما من دابة في الأرض إلا على الله رزقها} [هود: 6] ثابت في
~~الواقع، والأمر بذلك يبطل تعيين الشاة، فالثابت في الواقع يبطل تعيين
~~الشاة، أما ثبوت ذلك في الواقع فلأن الله تعالى وعد أرزاقهم ثم أمرهم
~~بإيتاء ما أوجب عليهم إنجازا للوعد كما دلت عليه الآيتان، وأما أن الأمر
~~بذلك يبطل تعيين الشاة فلأن المأمور به قربة ألبتة.
# ووجه القربة في الزكاة سد خلة المحتاج وهي مع كثرتها واختلافها لا تنسد
~~بعين الشاة
# PageV02P192
# فكان إذنا بالاستبدال على ما عرف في الأصول، وفي ذلك إبطال قيد الشاة
~~ويحصل به الرزق الموعود وغيره، وعلى الثانية الأمر بالأداء إلى الفقير
~~إيصال للرزق الموعود إليه وإيصال ذلك إليه إبطال لقيد الشاة لأن الرزق لم
~~ينحصر في أكل اللحم فكان إذنا في الاستبدال إلخ، وكان هذا كالجزية في أنها
~~وجبت لكفاية المقاتلة، ويجوز فيها دفع القيمة بالإجماع، بخلاف الهدايا
~~والضحايا فإن القربة فيها إراقة الدم، حتى لو هلك بعد الذبح قبل التصدق به
~~لم يلزمه شيء وهي ليست بمتقومة ولا معقولة المعنى.
# قال (وليس في العوامل والحوامل والعلوفة صدقة) العلوفة بفتح العين ما
~~يعلفون من الغنم وغيره، الواحد والجمع سواء، من علف الدابة أطعمها العلف،
~~والعلوفة بالضم جمع علف. قوله (له ظواهر النصوص) يعني قوله تعالى {خذ من
~~أموالهم صدقة} [التوبة: 103] وقوله - صلى الله عليه وسلم - «خذ من الإبل
~~إبلا، وفي أربعين شاة شاة» وغير ذلك مما فيه كثرة. ولنا حديث علي - رضي
~~الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «ليس في الإبل الحوامل
~~صدقة» وحديث ابن عباس عنه - عليه الصلاة والسلام - «ليس ms0432 في البقر العوامل
~~صدقة» وحديث جابر عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «ليس في البقر المثيرة
~~صدقة» وهو مذهب علي وجابر وابن عباس ومعاذ - رضي الله عنهم -، ولأن السبب
~~هو المال النامي وهذه الأموال ليست بنامية لأن دليل النماء الإسامة أو
~~الإعداد للتجارة والفرض عدمهما، وإذا انتفى السبب انتفى الحكم.
# PageV02P193
# وقوله (ولأن في العلوفة) أي ولأن السبب هو المال النامي، ولا نماء في هذه
~~الأموال لأن المؤنة تتراكم فيها فينعدم النماء معنى. وفيه بحث من وجهين:
~~أحدهما أنكم أبطلتم إطلاق الكتاب بخبر الواحد وهو لا يجوز عندكم لكونه نسخا
~~وحملتم المطلق في الأخبار على المقيد وهو أيضا لا يجوز عندكم. والثاني أن
~~دليل النماء الإسامة أو الإعداد للتجارة كما ذكرتم، وتراكم المؤنة لا يبطل
~~النماء بالإعداد للتجارة، فإن من اشترى خمسا من الإبل بنية التجارة وعلفها
~~جميع السنة وجبت عليه الزكاة في آخر السنة فما باله أبطل النماء بالإسامة؟
~~والجواب عن الأول أن الإطلاق ليس على ظاهره بالإجماع، ألا ترى أنه مطلق عن
~~حولان الحول ولا يجب إلا به فكانت الآية لبيان وجوب الأخذ وهي فيما عداه
~~مجمل لحق الأخبار بيانا لذلك، ولم يحمل المطلق على المقيد وإنما جعلنا
~~المقيد متأخرا لئلا يلزم النسخ مرتين، فإن الأصل فيه هو الإطلاق لكونه
~~عدما، فلو قدمنا المقيد نسخ الإطلاق، ثم المطلق ينسخه فعكسناه دفعا لذلك.
~~وعن الثاني بأن الإسامة والعلف متضادان، فإذا وجد العلف انتفى الإسامة ولا
~~كذلك التجارة (ثم السائمة هي التي تكتفي بالرعي في أكثر الحول حتى لو علفها
~~نصف الحول أو أكثر كانت علوفة) أما في الأكثر فلأن القليل تابع للأكثر لأن
~~أصحاب السوائم لا يجدون بدا من أن يعلفوا سوائمهم في وقت كبرد وثلج كما في
~~البلاد الباردة، وأما في النصف
# PageV02P194
# فلأنه وقع الشك في ثبوت سبب الإيجاب فلا تجب، فلا ترجح جهة الوجوب بجهة
~~العبادة لأن الترجيح إنما يكون بعد ثبوت السبب. قال في النهاية: ثم هذا
~~الذي ذكره من الإسامة في حق إيجاب زكاة السوائم إنما ms0433 يصح أن لو كانت
~~الإسامة للدر والنسل والتسمين، وأما الإسامة للتجارة فلا يجب فيها زكاة
~~السائمة، وكذلك في الإسامة للحمل والركوب.
# وقوله (ولا يأخذ المصدق خيار المال) ظاهر. وقوله (من حزرات أموال الناس)
~~الحزرات بالحاء المهملة والزاي المعجمة والفتحات جمع حزرة بالتحريك وهو
~~خيار المال، والحاشية صغار الإبل لا كبار فيها. وذكر في المغرب: خذ من
~~حواشي أموالهم: أي من عرضها: يعني من جانب من جوانبها من غير اختيار، وهي
~~في الأصل جمع حاشية الثوب وغيره لجانبه، وتفسير المصنف بقوله أي أوساطها
~~غير ذلك، وهو الحق لقوله ولأن فيه نظرا من الجانبين.
# قال (ومن كان له نصاب) المستفاد على ضربين من جنس الأصل ومن خلاف جنسه،
~~والثاني لا يضم بالاتفاق كما إذا كان له إبل فاستفاد في أثناء الحول بقرا
~~أو غنما وإنما يستأنف له حول بذاته، والأول لا يخلو إما أن يكون حاصلا بسبب
~~الأصل كالأولاد والأرباح أو بسبب مقصود، فإن كان الأول يضم بالإجماع، وإن
~~كان الثاني مثل أن يكون عند رجل مقدار ما تجب فيه الزكاة من سائمة فاستفاد
~~من ذلك الجنس في خلال الحول بشراء أو هبة أو ميراث ضمها وزكى كلها عند تمام
~~الحول عندنا.
# وقال الشافعي: يستأنف له
# PageV02P195
# حول جديد من حين ملكه، فإذا تم الحول وجب فيه الزكاة نصابا كان أو لم يكن
~~له أنه أصل في حق الملك لحصوله بسبب غير سبب الأصل، وكل ما كان كذلك كان
~~أصلا في الوظيفة كالمستفاد من خلاف الجنس (بخلاف الأولاد والأرباح لأنها
~~تابعة للملك حتى ملكت بملك الأصل) دون سبب مقصود (ولنا أن المجانسة هي
~~العلة في الأولاد والأرباح لأن عندها) يعني عند المجانسة (يتعسر الميز) لأن
~~المستفاد مما يكثر وجوده لكثرة أسبابه (فيعسر اعتبار الحول لكل مستفاد) لأن
~~مراعاته فيه إنما تكون بعد ضبط كميته وكيفيته وزمان تجدده وفي ذلك حرج لا
~~سيما إذا كان النصاب دراهم وهو صاحب غلة يستفيد كل يوم درهما أو درهمين،
~~والحول ما شرط إلا تيسيرا، فلو شرطنا له ms0434 حولا جديدا عاد على موضوعه بالنقض،
~~وإذا ثبت أن علة الضم في الأولاد والأرباح المجانسة وهي موجودة في محل
~~النزاع وجب القول بثبوت الحكم فيه. فإن قيل: قد مر أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «ليس في مال زكاة حتى يحول عليه الحول» وعلى تقدير الضم
~~يجب الزكاة بلا حول. أجيب بأنا ما أسقطنا الحول وإنما جعلنا حولان الحول
~~على الأصل حولانا على المستفاد تيسيرا. فإن عورض بأن الحكم في الأولاد
~~والأرباح بطريق السراية فلا يثبت الحكم في محل النزاع. قلنا: ممنوع، فإن
~~هذا الحكم قد ثبت في الأمهات بالأولاد، فإن من كانت له مائة وعشرون شاة
~~فولدت واحدة قبل الحول فتم الحول وجب عليه شاتان، فكان
# PageV02P196
# الوجوب على الأم وغيرها بسبب الولد فتبين أنه لم يكن بطريق السراية.
# وقوله (والزكاة عند أبي حنيفة) صورته ظاهرة فإن من كان له تسع من الإبل
~~حال عليها الحول فهلك منها أربع فعليه في الباقي شاة عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وعند محمد وزفر عليه خمسة أتساع شاة، وكذلك الدليل من الجانبين (وقوله
~~ولأن العفو) يعني أن العفو لا يثبت إلا بعد وجود النصاب فكان تابعا، وكل
~~مال اشتمل على أصل وتبع ثم هلك منه شيء صرف الهلاك إلى التبع دون الأصل،
~~كمال المضاربة إذا كان فيه ربح فهلك منه شيء فإنه يصرف إلى الربح دون رأس
~~المال بالاتفاق.
# وقوله (ولهذا) أي ولكون الهلاك يصرف إلى التبع (قال أبو حنيفة: يصرف
~~الهلاك بعد العفو إلى النصاب الأخير إلخ)
# PageV02P197
# وبيان ذلك ما إذا كان لرجل أربعون من الإبل فهلك منها عشرون ففي الباقي
~~أربع شياه عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: يجب فيها عشرون جزءا من ستة
~~وثلاثين جزءا من بنت لبون، وقال محمد: يجب نصف بنت لبون مر على أصله أن
~~الواجب متعلق بالكل فإذا هلك النصف سقط نصف الواجب. ولأبي يوسف أن الأربع
~~عفو وبقي الواجب في ستة وثلاثين فيبقى الواجب بقدر الباقي، ولأبي حنيفة أن
~~الهالك يجعل كأن لم يكن ms0435 من قبل أنه تابع والنصاب الأول هو الأصل، ألا ترى
~~أنه لو عجل الزكاة عن نصب كثيرة وفي ملكه نصاب واحد جاز فثبت أن النصاب
~~الأول أصل وما زاد كالتابع، فإذا هلك شيء صرف الهلاك إلى ما هو التابع فتجب
~~زكاة العشرين وذلك أربع شياه.
# قال (إذا أخذ الخوارج الخراج) الخوارج: قوم من المسلمين خرجوا عن طاعة
~~الإمام العدل بحيث يستحلون قتل العادل وماله بتأويل القرآن ودانوا ذلك
~~وقالوا: من أذنب صغيرة أو كبيرة فقد كفر وحل قتله إلا أن يتوب، وتمسكوا
~~بظاهر قوله تعالى {ومن يعص الله ورسوله فإن له نار جهنم خالدين فيها}
~~[الجن: 23] فإذا ظهر هؤلاء على بلدة فيها أهل العدل فأخذوا الخراج (وصدقة
~~السوائم) ثم ظهر عليهم الإمام (لا يثني عليهم) أي لا يأخذ منهم ثانيا
# PageV02P198
# لأن الإمام لم يحمهم والجباية بالحماية) كتب عمر - رضي الله عنه - إلى
~~عامله: إن كنت لا تحمهم فلا تجبهم من جبى الخراج جباية إذا جمعه (وأفتوا
~~بأن يعيدها) يعني الصدقة (دون الخراج) وهو اختيار أبي بكر الأعمش (لأنهم
~~مصارف الخراج لكونهم مقاتلة) إذا ظهر عدو ذبوا عن دار الإسلام،
# PageV02P199
# وأما الصدقات فمصرفها الفقراء وهم لا يصرفونها إليهم. وقيل إذا نوى
~~بالدفع التصدق عليهم يسقط، وهو المحكي عن الفقيه أبي جعفر وكذلك الدفع إلى
~~كل جائز.
# قال في الجامع الصغير لقاضي خان: وكذلك السلطان إذا صادر رجلا وأخذ منه
~~أموالا فنوى صاحب المال الزكاة عند الدفع سقطت عنه الزكاة لأنهم بما عليهم
~~من التبعات فقراء، فإنهم إذا ردوا أموالهم إلى من أخذوها منهم لم يبق معهم
~~شيء، والتبعات الحقوق التي عليهم كالديون والغصوب، والتبعة ما اتبع به.
# وقوله (والأول أحوط) أي الإفتاء بإعادة صدقة السوائم، والعشور أحوط لأن
~~في ذلك خروجا عن عهدة الزكاة بيقين. قيل كأن في قوله وصدقة السوائم إشارة
~~إلى ما نقل التمرتاشي عن الشهيد أن هذا في صفة الأموال الظاهرة أما إذا
~~صادره السلطان ونوى هو أداء الزكاة فعلى قول طائفة يجوز، والصحيح أنه لا
~~يجوز لأنه ms0436 ليس للظالم ولاية أخذ زكاة الأموال الباطنة، والظاهر من كلام
~~المصنف العموم في الأموال الظاهرة والباطنة.
# وقوله (وليس على الصبي من بني تغلب في سائمته شيء) وبنو تغلب قوم من
~~نصارى العرب كانوا بقرب الروم، فلما أراد عمر - رضي الله عنه - أن يوظف
~~عليهم الجزية أبوا وقالوا: نحن من العرب نأنف من أداء الجزية، فإن وظفت
~~علينا
# PageV02P200
# الجزية لحقنا بأعدائك من الروم، وإن رأيت أن تأخذ منا ما يأخذ بعضكم من
~~بعض وتضعفه علينا فعلنا ذلك، فشاور عمر الصحابة في ذلك وكان الذي يسعى بينه
~~وبينهم كردوس التغلبي قال: يا أمير المؤمنين صالحهم فإنك إن تناجزهم لم
~~تطقهم، فصالحهم عمر على ذلك وقال: هذه جزية وسموها ما شئتم، فوقع الصلح على
~~أن يأخذ منهم ضعف ما يؤخذ من المسلمين، ولم يتعرض لهذا الصلح بعده عثمان -
~~رضي الله عنه - فلزم أول الأمة وآخرهم، وإذا عرف هذا فما في الكتاب ظاهر
~~وهو ظاهر الرواية. وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه لا يؤخذ من نسائهم لأنه بدل
~~الجزية ولا جزية على النساء. ووجه الظاهر ما أشار إليه في الكتاب أنه بدل
~~الصلح، والرجال والنساء فيه سواء لأنهم صالحوا على أن يضعف عليهم ما يؤخذ
~~من المسلمين والصدقة تؤخذ من المسلمين دون الصبيان فكذا في حقهم.
# قال (وإن هلك المال بعد وجوب الزكاة سقطت الزكاة) إن هلك المال بعد وجوب
~~الزكاة سقطت عندنا.
# وقال الشافعي: إن هلك بعد التمكن من الأداء لم تسقط، والتمكن منه في
~~الأموال الباطنة بالظفر بأهل الاستحقاق، وفي الظاهر بالظفر بالساعي في أحد
~~القولين لأن الواجب تقرر في الذمة بحصول الوسع على الأداء، ومن تقرر عليه
~~الواجب لا يبرأ عنه بالعجز عن الأداء كما في صدقة الفطر والحج وديون
~~العباد، وهذا بناء على أن الزكاة عنده تجب في الذمة وعندنا في العين.
# وقوله (ولأنه منعه بعد الطلب) دليل آخر، وهذا لأن الزكاة حق الله تعالى
~~وقد طلب بالخطاب، وإذا تمكن من الأداء ولم يؤد كان الهلاك منعا بعد الطلب،
~~والمنع ms0437 بعد طلب
# PageV02P201
# صاحب الحق يوجب الضمان (فكان كالاستهلاك ولنا أن الواجب) ليس في الذمة بل
~~هو (جزء من النصاب) عملا بكلمة في قوله - عليه الصلاة والسلام - «في كل
~~أربعين شاة شاة» (وتحقيقا للتيسير) فإن الزكاة وجبت بقدرة ميسرة على ما عرف
~~في الأصول. ومن التيسير أن يكون الواجب من النصاب إذ الإنسان إنما يخاطب
~~بأداء ما يقدر عليه وهو قادر على أداء الزكاة من هذا النصاب لجواز أن لا
~~يكون مال سواه، لا سيما السكان في المفاوز فإنهم لا يقدرون على تحصيل شيء
~~من النقود لبعدهم عن العمران. فإذا كان جزءا منه كان النصاب محله (فيسقط
~~بهلاك محله كدفع العبد بالجناية فإنه يسقط بهلاكه) وإذا ظهر هذا سقط
~~الاستدلال بصدقة الفطر وغيرها لأنها تجب في الذمة، وعورض بأن دفع القيمة
~~يجوز عندكم، ولو كان الواجب جزءا من النصاب لما جاز لأن القيمة ليست بجزء
~~من النصاب. وأجيب بأن ذلك بأمر آخر وهو الإذن بالاستدلال كما تقدم.
# وقوله (والمستحق فقير) جواب عن قوله منع بعد الطلب، وفيه إشارة إلى أنه
~~لو طلب فقير بالأداء ولم يؤد حتى هلك المال لم يجب الضمان أيضا فضلا ما إذا
~~لم يطالبه لأن المستحق للطلب فقير (يعينه المالك) لا كل فقير لأن للمالك
~~الرأي في الصرف إلى من شاء من الفقراء (ولم يتحقق منه الطلب) فلا يكون ثمة
~~منع بعد الطلب، وفي عبارته تسامح لأن الفقير مصرف عندنا لا مستحق كما عرف
~~في الأصول إلا إذا حمل كلامه على أن المراد به المستحق للطلب وفيه ضعف. فإن
~~قيل: فالساعي متعين للطلب فإذا لم يؤد بعد طلبه حتى هلك وجب أن يضمن ولم
~~يقولوا به. أجاب بقوله (وبعد طلب
# PageV02P202
# الساعي قيل يضمن) وهو قول العراقيين من أصحابنا لكونه متعينا للطلب
~~فالمنع يكون تفويتا كما في الاستهلاك (وقيل لا يضمن) وهو قول مشايخ ما وراء
~~النهر. قيل وهو الصحيح لعدم التفويت، فإن المنع ليس بتفويت لجواز أن يكون
~~منعه لاختيار الأداء في محل آخر، بخلاف الاستهلاك فإنه ms0438 قد وجد منه التعدي
~~على محل مشغول بحق الغير بالإتلاف فجعل المحل قائما زجرا له، ونظرا لصاحب
~~الحق إذ لو لم يجعل كذلك لما وصل إلى الفقير شيء، لأن كل من وجبت عليه
~~الزكاة لم يعجز أن يصرف النصاب إلى حاجته بلا ضمان. وقوله (وفي هلاك البعض
~~يسقط بقدره) أي بقدر الهالك (اعتبارا للبعض بالكل) فإن قيل: قد ثبت أن
~~الزكاة واجبة بقدرة ميسرة باشتراط النصاب
# PageV02P203
# وما وجب بصفة لا يبقى بدونها وقد زال اليسر بفوات بعض النصاب فكان الواجب
~~أن لا يبقى عليه شيء كابتداء الوجوب فإنه لا يثبت ببعض النصاب. أجيب بأن
~~اليسر فيها لم يكن من حيث اشتراط النصاب بل من حيث اشتراط صفة النماء ليكون
~~المؤدى جزءا من المال النامي لئلا ينتقض به أصل المال، وإنما اشترط أصل
~~النصاب في الابتداء ليصير المكلف به أهلا للإغناء فإنه لا يتحقق إلا من
~~الغني، والشرع قدر الغنى بالنصاب كما عرف في الأصول، وإنما يسقط عند هلاك
~~الكل لفوات النماء الذي تعلق به اليسر، وإذا هلك البعض بقي اليسر ببقاء
~~النماء في ذلك القدر فيبقى بقسطه.
# قوله (وإن قدم الزكاة على الحول) أي أداها قبل حولان الحول (جاز) عندنا
~~خلافا
# PageV02P204
# لمالك. وذكر في الأسرار زفر بدل مالك له أن حولان الحول شرط كالنصاب،
~~وتقديم المشروط على الشرط لا يجوز كما لو قدم على النصاب. ولنا أنه أدى بعد
~~سبب الوجوب وهو جائز كما إذا صلى في أول الوقت وصام المسافر في رمضان وأدى
~~الدين المؤجل، وحولان الحول شرط وجوب الأداء وكلامنا في جوازه وصار كما إذا
# PageV02P205
# كفر بعد الجرح
# (ويجوز التعجيل لأكثر من سنة) لأن ملك النصاب سبب وجوب الزكاة في كل حول
~~ما لم ينتقص، وجواز التعجيل باعتبار تمام السبب، وفي ذلك الحول الأول
~~والثاني سواء (ويجوز لنصب إذا كان في ملكه نصاب واحد خلافا لزفر) فإذا كان
~~له خمس من الإبل فعجل أربع شياه ثم تم الحول وفي ملكه عشرون من
# PageV02P206
# الإبل جاز عن الكل عندنا. وعنده ms0439 لا يجوز إلا عن الخمس لأن كل نصاب في حق
~~الزكاة أصل في نفسه، فكان التعجيل على النصاب الثاني كالتعجيل على الأول،
~~وفي ذلك تقديم الحكم على السبب وهو لا يجوز. ولنا أن النصاب الأول هو الأصل
~~في السببية والزائد عليه تابع له؛ ألا ترى إلى من كان له نصاب في أول الحول
~~ثم حصل له نصب في آخر الحول ثم تم الحول على النصاب الأول ولم يتم على
~~الباقية جعل كأنه تم الحول على النصب كلها ووجب أداء الزكاة عن المجموع
~~بالاتفاق، فكذلك يجعل النصب الأخر كالموجودة في أول الحول في حق التعجيل.
# PageV02P207
### | [باب زكاة المال] 
# [فصل في الفضة]
# باب في زكاة المال:
# لما قدم ذكر زكاة السوائم لما قلنا أعقبه بذكر غيرها من أموال الزكاة.
~~قال محمد - رحمه الله -: المال كل ما يتملكه الناس من دراهم أو دنانير أو
~~حنطة أو شعير أو حيوان أو ثياب أو غير ذلك، والمصنف ذكر المال وأراد غير
~~السوائم على خلاف عرف أهل البادية فإن اسم المال عندهم يقع على النعم، وعلى
~~عرف أهل الحضر فإنه عندهم يقع على غير النعم.
### | (فصل في الفضة)
# قدم فصل الفضة على غيرها لكونها أكثر تداولا في الأيدي، والأوقية
~~بالتشديد أفعولة من الوقاية لأنها تقي صاحبها من الفقر. وقيل هي فعلية من
~~الأوق وهو الثقل، والجمع الأواقي بالتشديد أفاعيل كالأضاحي وبالتخفيف
~~أفاعل، وكلامه ظاهر.
# PageV02P208
# وقوله (فيكون فيها درهم) يعني مع الخمسة، وهكذا في كل أربعين درهما درهم
~~مع ما سبق عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقول عمر بن الخطاب - رضي الله عنه
~~-، وقال: ما زاد على المائتين فزكاته بحسابه قلت الزيادة أو كثرت. حتى إذا
~~كانت الزيادة درهما ففيه جزء من أربعين جزءا من درهم، وهو قول علي وابن عمر
~~وبه أخذ الشافعي لقول علي - رضي الله عنه - إن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال «وما زاد على المائتين فزكاته بحسابه» ولأن الزكاة وجبت شكرا لنعمة
~~المال والكل مال. فإن قيل: فعلام شرط النصاب في الابتداء؟ ms0440 أجاب بقوله
~~ليتحقق الغنى ليصير المكلف به أهلا للإغناء كما ذكرنا من قبل. فإن قيل: لو
~~كان اشتراطه لذلك لما شرط في السوائم في الانتهاء كما شرط في الابتداء.
# أجاب بقوله تحرزا عن التشقيص وهو غير موجود في محل النزاع (ولأبي حنيفة
~~«قوله - صلى الله عليه وسلم - لمعاذ حين وجهه إلى اليمن: لا تأخذ من الكسور
~~شيئا» قيل معناه: لا تأخذ من الشيء الذي يكون المأخوذ منه كسورا فسماه
~~كسورا باعتبار ما وجب.
# PageV02P209
# فإن قيل: يجوز أن يكون المراد ما قبل المائتين بدليل أنه قال في حديث
~~معاذ عقيب هذا «فإذا بلغ الورق مائتي درهم فخذ منها خمسة دراهم» فالجواب أن
~~المراد به ما قبل المائتين وما بعده لأنه قال عقيب قوله في حديث معاذ «فإذا
~~بلغ الورق مائتي درهم فخذ منها خمسة دراهم ولا تأخذ مما زاد حتى يبلغ
~~أربعين درهما فتأخذ منها درهما» هكذا ذكر أبو بكر الرازي في شرحه لمختصر
~~الطحاوي مسندا إلى معاذ بن جبل، فيجعل قوله «إذا بلغ الورق» إلى آخر الحديث
~~بيانا وتفسيرا لقوله «لا تأخذ من الكسور شيئا» لئلا يلزم التكرار.
# (وقوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث عمرو بن حزم «ليس فيما دون
~~الأربعين صدقة» وذلك إنما يكون بعد المائتين لأن ما قبله ليس فيه ولا فيما
~~دونه صدقة، وهذا محكم فلا يعارضه حديث علي لاحتمال أن يراد بالزيادة على
~~المائتين أربعون واحتماله ما ذكروه (ولأن الحرج مدفوع) وهو واضح (وفي إيجاب
~~الكسور ذلك) أي الحرج (لتعسر الوقوف) لأنه إذا ملك مائتي درهم وسبعة دراهم
# PageV02P210
# يجب عليه عندهما خمسة دراهم وسبعة أجزاء من أربعين جزءا من درهم فتعسر
~~معرفة سبعة أجزاء من أربعين جزءا من درهم فحينئذ لا يقدر على الأداء في
~~السنة الأولى، فإذا جاءت السنة الثانية وجب عليه زكاة ما بقي من المال بعد
~~الزكاة لأن دينها مستحق وإن لم يؤد وذلك مائتا درهم ودرهم وثلاثة وثلاثون
~~جزءا من أربعين جزءا من درهم واحد وزكاة درهم وثلاثة وثلاثين جزءا من ms0441
~~أربعين جزءا من درهم يتعسر الوقوف عليه ألبتة.
# وقوله (والمعتبر في الدراهم) روي أن الدراهم في الابتداء كانت على ثلاثة
~~أصناف: صنف منها كل عشرة منه عشرة مثاقيل كل درهم مثقال، وصنف منها كل عشرة
~~منه ستة مثاقيل كل درهم ثلاثة أخماس مثقال، وصنف منها كل عشرة منه خمسة
~~مثاقيل كل درهم نصف مثقال، وكان الناس يتصرفون بها ويتعاملون بها فيما
~~بينهم، فلما تولى عمر - رضي الله عنه - أراد أن يستوفي الخراج بالأكثر،
~~فالتمسوا منه التخفيف، فجمع حساب زمانه ليتوسطوا ويوفقوا بين الدراهم كلها
~~وبين ما رامه عمر وبين ما رامه الرعية، فاستخرجوا له وزن السبعة، وهو معنى
~~قوله (بذاك جرى التقدير في ديوان عمر واستقر الأمر عليه) فتتعلق الأحكام به
~~كالزكاة والخراج ونصاب السرقة وتقدير الديات ومهر
# PageV02P211
# النكاح، وإنما جعلوا ذلك لأحد وجوه ثلاثة: أحدها: أنك إذا جمعت من كل صنف
~~عشرة دراهم صار الكل أحدا وعشرين مثقالا، فإذا أخذت ثلث ذلك كان سبعة
~~مثاقيل. والثاني أنك إذا أخذت ثلاث عشرة من كل صنف وجمعت بين الأثلاث
~~الثلاثة المختلفة كانت سبعة مثاقيل. والثالث أنك إذا ألقيت الفاضل على
~~السبعة من العشرة، أعني الثلاثة، والفاضل أيضا على السبعة من مجموع الستة
~~والخمسة أعني الأربعة ثم جمعت مجموع
# PageV02P212
# الفاضلين: أعني فاضل السبعة من العشرة وفاضل المجموع من الستة والخمسة
~~وهو ما ألقيته كانت سبعة مثاقيل، فلما كانت سبعة مثاقيل أعدل الأوزان فيها
~~ودارت في جميعها بطريق مستقيم اختاروها. وقوله (فهو في حكم الفضة) واضح.
# وقوله (كما في سائر العروض إلخ) يعني أنها إذا لم تكن للتجارة ينظر إلى
~~ما يخلص منه من الفضة، فإذا بلغ مائتي درهم تجب الزكاة لأنه لا يعتبر في
~~عين الفضة القيمة ولا نية التجارة، وإن كان لا يخلص ذلك فهي كالمضروبة من
~~الصفر كالقمقم لا شيء فيها إلا إذا كانت للتجارة وقد بلغت قيمتها مائتي
~~درهم فيجب فيها خمسة دراهم.
# PageV02P213
### | [فصل في زكاة الذهب]
# فصل في الذهب:
# قد مر وجه تأخيره عن فصل الفضة (وقوله لما ms0442 روينا) إشارة إلى قوله في أول
~~فصل الفضة «كتب إلى معاذ أن خذ، إلى أن قال: ومن كل عشرين مثقالا من ذهب
~~نصف مثقال» . والمثقال ما يكون كل سبعة منها وزن عشرة دراهم، وضمير منها
~~راجع إلى ما لأنه في معنى الجمع. قيل تعريف المثقال بقوله ما يكون كل سبعة
~~منها وزن عشرة دراهم غير صحيح لأنه عرف الدرهم في فصل الفضة بقوله. وهو أن
~~تكون العشرة منها وزن سبعة مثاقيل فتوقف معرفة كل واحد منهما على الآخر وهو
~~دور. والجواب أنه ما عرف الدرهم بالمثقال في فصل الفضة، وإنما قال المعتبر
~~من أصنافها ما يكون وزن سبعة مثاقيل، وكان ذلك معروفا فيما بينهم، ثم قال
~~هاهنا: والمثقال ما يكون كل سبعة منها وزن عشرة دراهم وهو المعروف: أي
~~المراد بالمثقال هاهنا هو المعروف فيما بين الناس الذي عرف به
# PageV02P214
# وزن الدرهم ولا دور في ذلك. وقوله (ثم في كل أربعة مثاقيل قيراطان) يعني
~~إذا زاد على العشرين وبلغ الزيادة إلى أربعة مثاقيل ففيها قيراطان مع نصف
~~مثقال لأن الواجب ربع العشر وربع العشر حاصل فيما قلنا إذ كل مثقال عشرون
~~قيراطا فيكون أربعة مثاقيل ثمانين قيراطا وربع عشره قيراطان وهذا بصنجة أهل
~~الحجاز.
# والقيراط خمس شعيرات، فالمثقال وهو الدينار عندهم مائة شعيرة، وأصل
~~القيراط قراط بالتشديد لأن جمعه القراريط، فأبدل من أحد حرفي التضعيف ياء.
~~وقوله (وهي مسألة الكسور) يعني التي بينها في فصل الفضة، وقد بينا الاختلاف
~~والحجج من الجانبين فيه، ولا مخالفة بينهما خلا أن أربع مثاقيل هاهنا قامت
~~مقام أربعين درهما هناك. وقوله (وفي تبر الذهب والفضة) التبر ما كان غير
~~مضروب منهما، والحلي على فعول جمع حلي كثدي في جمع ثدي وهو ما تتحلى به
~~المرأة منهما.
# وقوله (وقال الشافعي: لا تجب في حلي النساء وخاتم الفضة للرجال) يعني
~~الحلي الذي يباح
# PageV02P215
# استعماله لأنه مبتذل في مباح، وكل ما كان كذلك لا زكاة فيه كسائر ثياب
~~البذلة والمهنة (ولنا أن السبب مال نام، ودليل النماء ms0443 موجود وهو الإعداد
~~للتجارة خلقة والدليل هو المعتبر) فإذا كان موجودا لا معتبر بما ليس بأصل
~~وهو الإعداد للابتذال، بخلاف الثياب فإنه ليس فيها دليل النماء والابتذال
~~فيها أصل لأن فيه صرفا لها إلى الحاجة الأصلية المتعلقة بها وهي دفع الحر
~~والبرد.
# PageV02P216
### | [فصل في زكاة العروض]
# (فصل في العروض)
# أخر فصل العروض لأنها تقوم بالنقدين فكان حكمها بناء عليهما. والعروض جمع
~~عرض بفتحتين: حطام
# PageV02P217
# الدنيا: أي متاعها سوى النقدين. وقوله (كائنة ما كانت) أي من أي جنس كانت
~~سواء كانت من جنس ما يجب فيه الزكاة كالسوائم أو لم تكن كالثياب والحمير
~~والبغال.
# وقوله (وتشترط نية التجارة) أي حالة الشراء أما إذا
# PageV02P218
# كانت النية بعد الملك فلا بد من اقتران عمل التجارة بنية لأن مجرد النية
~~لا تعمل كما مر. وقوله (يقومها بما هو أنفع للمساكين) أحد الأقوال في
~~التقويم، فإن فيه أربعة أقاويل: أحدها هذا هو ما روي عن أبي حنيفة في
~~الأمالي، ووجهه ما ذكره بقوله احتياطا لحق الفقراء فإنه لا بد من مراعاته،
~~ألا ترى أنه إن كان يقومها بأحد النقدين يتم النصاب وبالآخر لا يتم يقوم
~~بما يتم بالاتفاق احتياطا لحق الفقراء فكذلك هذا، كذا في النهاية، وهو
~~مخالف لتفسير المصنف للأنفع في الكتاب.
# والثاني ما ذكر في المبسوط وهو أن يقوم صاحب المال بأي النقدين شاء،
~~ووجهه
# PageV02P219
# أن التقويم لمعرفة مقدار المالية والثمنان في ذلك سواء. والثالث قول أبي
~~يوسف على ما ذكره في الكتاب.
# وقوله (لأنه أبلغ في معرفة المالية) لأنه ظهر قيمته مرة بهذا النقد الذي
~~وقع به الشراء، والظاهر أنه اشتراها بقيمتها لأن الغبن نادر. والرابع قول
~~محمد وهو أن يقومها بالنقد الغالب على كل حال يعني سواء اشتراها بأحد
~~النقدين أو بغيره لأن التقويم في حق الله تعالى معتبر بالتقويم في حق
~~العباد، ومتى وقعت الحاجة إلى تقويم المغصوب والمستهلك يقول بالنقد الغالب
~~فكذا هذا. وقوله (وإذا كان النصاب كاملا في طرفي الحول فنقصانه فيما بين
~~ذلك لا يسقط الزكاة) قيد ms0444 بالنقصان احترازا عن الهلاك، فإن هلاك كل النصاب
~~يقطع الحول بالاتفاق، وذكر النصاب مطلقا ليتناول كل ما يجب فيه الزكاة
~~كالنقدين والعروض والسوائم.
# وقال زفر: لا يلزم الزكاة إلا أن يكون النصاب
# PageV02P220
# من أول الحول إلى آخره كاملا لأن حولان الحول على المال شرط للوجوب وكل
~~جزء من الحول بمعنى أوله وآخره ولنا ما ذكر في الكتاب وهو واضح، وفيه إشارة
~~إلى الجواب عن قول زفر لأن اشتراط النصاب في الابتداء للانعقاد وفي
~~الانتهاء للوجوب وما بينهما بمعزل عنهما جميعا فلا يكون كل جزء من الحول
~~بمعنى أوله وآخره، والمراد بالنقصان النقصان في الذات، فإن النقصان في
~~الوصف يجعل السائمة علوفة يسقطها بالاتفاق، لأن فوات الوصف وارد على كل
~~النصاب فكان كهلاك النصاب كله لفوات المحلية بفوات الوصف.
# وقوله (وتضم قيمة العروض) قال في النهاية: حاصل مسائل الضم أن عروض
~~التجارة يضم بعضها إلى بعض بالقيمة وإن اختلفت أجناسها، وكذلك يضم إلى
~~النقدين بلا خلاف، والسوائم المختلفة الجنس كالإبل والبقر والغنم لا يضم
~~بعضها إلى
# PageV02P221
# بعض بالإجماع. وقوله (لأن الوجوب في الكل باعتبار التجارة) يعني أن سبب
~~وجوب الزكاة ملك النصاب النامي والنماء إما بالإسامة أو بالتجارة، وليس كلا
~~منا في الأولى فتعين الثانية.
# وقوله (وإن افترقت جهة الإعداد) يعني أن الافتراق في الجهة يكون الإعداد
~~من جهة العباد لإعدادها للتجارة، وفي النقدين من جهة الله تعالى بخلقه
~~الذهب والفضة للتجارة لا يكون مانعا عن الضم بعد حصول ما هو الأصل وهو
~~النماء (ويضم الذهب إلى الفضة) عندنا للمجانسة من حيث الثمنية، فإذا كان ما
~~هو أبعد في المجانسة علة وهو العروض فلأن يكون في الأقرب أولى.
# وقوله (ومن هذا الوجه صار سببا) أي من حيث الثمنية صار كل واحد من الذهب
~~والفضة سببا لوجوب الزكاة، فكان هذا الوجه مشتركا بينهما فيوجب الضم. ثم
~~اختلف علماؤنا في ذلك، فعند أبي حنيفة يضم بالقيمة، وعندهما بالإجزاء وهو
~~رواية عنه، وفائدته تظهر فيمن كان له مائة درهم وخمسة مثاقيل ذهب وتبلغ
~~قيمته ms0445 مائة درهم فعليه الزكاة عنده خلافا لهما. وأما إذا كان عشرة مثاقيل
~~ذهب ومائة درهم أو من أحدهما ثلث ومن الآخر ثلثان
# PageV02P222
# أو ربع وثلاثة أرباع فإنه يضم بلا خلاف عندهم، ودليلهما على ما ذكر في
~~الكتاب واضح وهو يقول: إنما أوجبنا الضم بالمجانسة وهي إنما تتحقق بالقيمة
~~دون الصورة واعتبار الإجزاء اعتبار الصورة، ومسألة المصوغ ليست مما نحن
~~فيه، إذ ليس فيها ضم شيء إلى شيء آخر حتى تعتبر القيمة، فإن القيمة في
~~النقود إنما تظهر شرعا عند مقابلة أحدهما بالآخر وهاهنا ليس كذلك.
### | [باب فيمن يمر على العاشر]
# (باب فيمن يمر على العاشر) ألحق هذا الباب بكتاب الزكاة اتباعا للمبسوط
~~وشروح الجامع لمناسبة وهي أن العشر المأخوذ من المسلم المار على العاشر هو
~~الزكاة بعينها إلا أن هذا العاشر كما يأخذ من المسلم يأخذ من الذمي
~~والمستأمن وليس المأخوذ منهما
# PageV02P223
# بزكاة، وقدم الزكاة على هذا الباب وعلى ما بعده لكونها عبادة محضة لا
~~شائبة فيها للغير، والعاشر مشتق من عشرت القوم إذا أخذت عشر أموالهم فهو
~~تسمية للشيء باعتبار بعض أحواله وهو أخذه العشر من الحربي لا من المسلم
~~والذمي على ما سيجيء (قوله إذا مر على العاشر بمال) أي من الأموال الباطنة،
~~وإنما قيد بذلك لأن الأموال الظاهرة وهي السوائم لا يحتاج العاشر فيها إلى
~~مرور صاحب المال عليه في ثبوت ولاية الأخذ له فإنه يأخذ عشر الأموال
~~الظاهرة منه وإن لم يمر صاحب المال عليه، وأما في الأموال الباطنة فإن
~~الأداء لصاحب المال لكونها غير محتاجة إلى الحماية لبطونها، فإذا أخرجها
~~إلى المفازة احتاجت إليها فصارت كالسوائم، فإذا مر التاجر على العاشر بمال
~~مما ذكرنا وقال أصبته منذ أشهر: يعنى لم يحل عليه الحول ولم يكن في يده مال
~~آخر من جنس هذا المال حال عليه الحول فإنه لو كان لم يصدق لأن الحول ليس
~~بشرط في المستفاد من الجنس، أو قال على دين. يعني دينا مستغرقا له مطالب من
~~جهة العباد وحلف على ذلك صدق ms0446 وعرف العاشر بقوله من نصبه الإمام على الطريق
~~ليأخذ الصدقات من التجار. ونوقض بأنه يأخذ من الكافر وليس المأخوذ منه
~~صدقة. وأجيب بأن الأصل في نصبه أخذ الصدقات لأن فيه إعانة للمسلم على أداء
~~العبادة، وما عداها تابع لا يحتاج إلى تنصيصه بالذكر.
# وقوله (فمن أنكر تمام الحول) يعني بقوله أصبت منذ أشهر (أو الفراغ من
~~الدين) بقوله أو على دين (كان منكرا للوجوب والقول قوله مع يمينه) وفيه بحث
~~من وجهين: أحدهما أن قوله منذ أشهر لا يدل على ما دون الحول فكيف عبر عنه
# PageV02P224
# بقوله فمن أنكر تمام الحول. والثاني أن الزكاة عبادة خالصة فكانت بمنزلة
~~الصوم والصلاة، ولا يشترط للتصديق فيهما التحليف. وأجيب عن الأول بأن
~~الأشهر تقع على العشرة فما دونها لكونه جمع قلة، والأصل في الكلام الحقيقة،
~~وعن الثاني بأنها وإن كانت عبادة لكن تعلق بها حق العاشر في الأخذ وحق
~~الفقير في الانتفاع به فالعاشر بعد ذلك يدعى عليه معنى لو أقر به لزمه
~~فيستحلف لرجاء النكول كما في سائر الدعاوى، بخلاف الصوم والصلاة فإنه لم
~~يتعلق بهما حق العبد، ولا يلزم حد القذف فإنه لا يستحلف فيه إذا أنكر وإن
~~تعلق به حق العبد لأن القضاء بالنكول في الحدود متعذر على ما عرف.
# وقوله (وكذا إذا قال أديت إلى عاشر آخر) ظاهر وقوله (ثم قيل الزكاة هو
~~الأول) بناء على ما لأصحابنا من الطريقين في هذه المسألة: أحدهما أنه إذا
~~كان صادقا فيما قال يبرأ فيما بينه وبين الله تعالى. والثاني أنه لا يبرأ،
~~فمن اختار الأول قال الزكاة هو الأول كما لو خفي على الساعي مكان ماله
~~فادعى صاحب المال زكاته وقع زكاة (والثاني سياسة) مالية زجرا لغيره عن
~~الإقدام عما ليس إليه (ومن اختار الثاني قال الزكاة هو الثاني والأول ينقلب
~~نفلا) كمن صلى يوم الجمعة الظهر في منزله ثم سعى إلى الجمعة فأداها
# PageV02P225
# وهو الذي اختاره المصنف. وقال (هو الصحيح) احترازا عن القول الأول.
# ووجه الصحة أنه لما ثبت ولاية ms0447 الأخذ للسلطان شرعا في الأموال الظاهرة كان
~~أداء رب المال فرضا لغوا كما لو أدى الجزية إلى المقاتلة بنفسه.
# وقوله (لم يشترط إخراج البراءة) أي العلامة وهي اسم لخط الإبراء من برئ
~~من الدين. والعيب براءة والجمع براءات والبراوات عامي كذا في المغرب.
# وقوله (فيجب إبرازها) أي إظهار العلامة كمن ادعى على آخر شجة أو قطعا
~~فإنه يجب عليه إبراز علامتهما (وجه الأول) وهو رواية الجامع (أن الخط يشبه
~~الخط) فلا يمكن جعله حكما (فلم يعتبر علامة) قال في المبسوط والجامع الصغير
~~للتمرتاشي: وهو الصحيح، ثم على قول من يقول باشتراط العلامة هل يشترط معها
~~اليمين.
# قال الإمام التمرتاشي: إن لم يحلف لم يصدق عند أبي حنيفة وصدق عندهما قيل
~~في كلام المصنف نظر وهو أنه قال ثم فيما يصدق في السوائم وأموال التجارة،
~~ولا شك أنه في السوائم يصدق في ثلاثة فصول وفي أموال التجارة في أربعة كما
~~تقدم، فينبغي أن يشترط إخراج البراءة في الجميع ولا يتصور ذلك فيما إذا قال
~~علي دين أو أصبته منذ أشهر أو أديتها إلى الفقراء في المصر وإنما يتصور ذلك
~~في صورة واحدة وهو أن يقول أديته إلى عاشر آخر وفي تلك السنة عاشر آخر.
~~وأجيب بأنه ذكر العام وأراد الخاص: أي الصورة المذكورة مجازا.
# وقوله (فيراعى تلك الشرائط تحقيقا للتضعيف) يعني أن تضعيف الشيء إنما
~~يتحقق إذا كان
# PageV02P226
# الشيء المضعف على أوصاف المضعف عليه وإلا لكان تبديلا لا تضعيفا وقوله
~~(ولا يصدق الحربي) يعني في الفصول كلها (إلا في الجواري يقول هن أمهات
~~أولادي أو غلمان معه يقول هم أولادي لأن الأخذ منه بطريق الحماية وما في
~~يده من الأموال يحتاج إليها) وإنما لم يصدق في شيء من الفصول لعدم الفائدة
~~في تصديقه لأنه لو قال لم يتم الحول على مالي ففي الأخذ منه لا يعتبر الحول
~~لأن اعتبار الحول لتمام الحماية لتحصيل النماء والحماية للحربي تتم بنفس
~~الأمان، إذ لو لم يكن الأمان صار مسبيا مع أمواله، ولو قال علي ms0448 دين فالدين
~~الذي وجب عليه في دار الحرب لا يطالب به في دارنا وإن قال المال بضاعة فلا
~~حرمة لصاحبها ولا أمان، وإن قال ليس للتجارة يكذبه الظاهر لأنه لا يتكلف
~~للنقل إلى غير داره ما لم يكن لها، وإن قال أديتها إلى عاشر آخر لم يلتفت
~~إليه لأن المأخوذ منه أجرة الحماية وقد وجدت بنفس الأمان كما مر آنفا، ولو
~~قال أديتها أنا كذبه اعتقاده غير أن إقراره بنسب من في يده منه صحيح لأن
~~كونه حربيا لا ينافي الاستيلاد والنسب كما يثبت في دار الإسلام يثبت في دار
~~الحرب، وبه يخرج من أن يكون مالا والأخذ لا يكون إلا من المال الممرور به.
# قال (ويؤخذ من المسلم ربع العشر) روى الشيخ أبو الحسن القدوري في شرحه
~~لمختصر الكرخي أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - نصب العشار فقال لهم:
~~خذوا من المسلم ربع العشر، ومن الذمي نصف العشر، ومن الحربي العشر، وكان
~~هذا بمحضر الصحابة من غير خلاف، فكان إجماعا. والمعنى الفقهي فيه ما قيل
~~إنما يؤخذ من المسلم ربع العشر لقوله - صلى الله عليه وسلم - «هاتوا ربع
~~عشور أموالكم، من كل أربعين درهما درهم» وإنما ثبتت ولاية الأخذ للعاشر
~~لحاجته إلى الحماية، وحاجة الذمي إلى الحماية أكثر لأن طمع اللصوص في أموال
~~أهل الذمة أوفر فيؤخذ منه ضعف ما يؤخذ من المسلم كما في صدقات بني تغلب، ثم
~~الحربي من الذمي بمنزلة الذمي من المسلم، ألا ترى أن شهادة أهل الحرب
# PageV02P227
# على أهل الذمة غير مقبولة كما لا تقبل شهادة الذمي على المسلم، وشهادة
~~أهل الذمة على أهل الحرب ولهم مقبولة كشهادة المسلم على الذمي، ثم الذمي
~~يؤخذ منه ضعف ما يؤخذ من المسلم، فكذلك الحربي يؤخذ منه ضعف ما يؤخذ من
~~الذمي تضعيفا لا تبديلا.
# (وإن مر حربي بخمسين درهما لا يؤخذ منه شيء إلا أن يكونوا يأخذون منا من
~~مثلها) لأن الأخذ منهم بطريق المجازاة إليه أشار عمر - رضي الله عنه - لما
~~سئل حين نصب ms0449 العاشر فقيل له: كم نأخذ مما مر به الحربي؟ فقال: كم يأخذون
~~منا؟ فقالوا: العشر، فقال: خذوا منهم العشر. ولسنا نعني بقولنا بطريق
~~المجازاة أن أخذنا لمقابلة أخذهم أموالنا، فإن أخذهم أموالنا ظلم وأخذنا
~~أموالهم حق، لكن المقصود أنا إذا عاملناهم بمثل ما يعاملوننا كان ذلك أقرب
~~إلى مقصود الأمان واتصال التجارات. لا يقال: في كلام المصنف تناف لأنه قال
~~قبل هذا لأن الأخذ منهم بطريق الحماية، وقال هاهنا: لأن الأخذ منهم بطريق
~~المجازاة، وإذا كان الأخذ معلولا لأحدهما لا يكون معلولا لغيره لئلا يتوارد
~~علتان على معلول واحد بالشخص لأنا نقول: الأخذ منهم معلوم للحماية. وأما
~~المقدار المعين وهو العشر فمعلول للمجازاة إلخ، ولا تنافي في ذلك. وقوله
~~(بخلاف المسلم) واضح. وقوله (فإن أعياكم فالعشر) تقول عييت بأمري إذا لم
~~تهتد لوجهته، وأعياني هو، وقيل مأخوذ من العي وهو الجهل، فإن أعياكم: أي
~~جهلكم: يعنى إذا اشتبه الحال بأن لم يعلم العاشر ما يأخذون من تجارنا
# PageV02P228
# يؤخذ منه العشر.
# وقوله (لأنه غدر) أي لوقوعه بعد الحماية والغدر حرام، قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «وفاء لا غدر» وهذا قول بعض المشايخ، وقال بعضهم: يؤخذ منه
~~جميع ما في يده إلا قدر ما يبلغه مأمنه، لأنا مأمورون بتبليغه مأمنه لقوله
~~تعالى {ثم أبلغه مأمنه} [التوبة: 6] وقال بعضهم: يؤخذ منه الكل لأن الأخذ
~~بطريق المجازاة فيجازيهم بمثل صنيعهم لينزجروا.
# وقوله (وإن مر حربي على عاشر إلخ) حاصله أن العشر إنما يتكرر فيما يمر به
~~بكمال الحول أو بتجديد العهد بالرجوع إلى دار الحرب ثم بالمرور على العاشر،
~~وإن كان في يومه ذلك فإذا لم يوجد شيء منهما لم يعشره ثانيا لما روي أن
~~نصرانيا مر بفرس له على عاشر عمر - رضي الله عنه - فعشره، ثم مر به ثانيا
~~فهم أن يعشره فقال النصراني: كلما مررت بك عشرتني إذا يذهب فرسي كله؟ فترك
~~الفرس عنده وذهب إلى عمر - رضي الله عنه -، فلما دخل المدينة أتى المسجد
~~فوضع يديه على عتبتي الباب فقال: يا ms0450 أمير المؤمنين أنا الشيخ النصراني،
~~فقال أمير المؤمنين: أنا الشيخ الحنيفي، فقص النصراني القصة فقال عمر - رضي
~~الله عنه -: أتاك الغوث فنكس رأسه، ورجع إلى ما كان فيه، فظن النصراني أنه
~~استخف بظلامته فرجع كالخائب، فلما انتهى إلى فرسه وجد كتاب عمر قد سبقه إنك
~~إن أخذت العشر مرة فلا تأخذه مرة أخرى، فقال النصراني: إن دينا يكون العدل
~~فيه بهذه الصفة لحقيق أن يكون حقا فأسلم. فإن قيل: كلام المصنف متناقض لأنه
~~قال حتى يحول الحول، ثم قال لا يمكن من المقام إلا حولا، والمراد به إلا
~~قريبا من الحول لأنه لا يمكن من الإقامة حولا كاملا. أجيب بأن مراده بقوله
~~حتى
# PageV02P229
# يحول الحول: إذا لم يعلم الإمام بحاله حتى يحول الحول فإنه يأخذ ثانيا.
# قال (وإن مر ذمي بخمر أو خنزير عشر الخمر دون الخنزير) إذا مر الذمي على
~~العاشر بخمر أو خنزير بنية التجارة وتبلغ القيمة مائتي درهم ففيه أربعة
~~أقوال كما ذكره في الكتاب، وإنما فسر بقوله (أي من قيمتها) احترازا عن قول
~~مسروق - رحمه الله - فإنه يقول يعشر عينها ونفيا لظاهر ما يفهم فإن السامع
~~يفهم منه أنه يعشر عين الخمر والمسلم منهي عن اقترابها ثم الشافعي - رحمه
~~الله - مر على أصله بأنه لا مالية ولا قيمة لواحد منهما حتى لو أتلف المسلم
~~خمر الذمي أو خنزيره لا يضمن عنده، وزفر - رحمه الله - سوى بينهما
~~لاستوائهما في المالية عنده، فإن المسلم إذا أتلف خنزير الذمي ضمنه كما لو
~~أتلف خمره، وأبو يوسف اعتبر التبعية فجعل الخنزير تابعا للخمر لأن الخمر
~~أقرب إلى المالية بواسطة التخليل، وقد يثبت الحكم تبعا وإن لم يثبت مقصودا.
# ووجه الفرق على ظاهر الرواية ما ذكره في الكتاب من الوجهين وهو ظاهر، وقد
~~اعترض على كل واحد منهما، أما على الأول فلأنه منقوض بما ذكره في الشفعة من
~~هذا الكتاب فقال وإذا اشترى ذمي دارا بخمر أو خنزير وشفيعها ذمي، إلى أن
~~قال: وإن كان شفيعها مسلما أخذها بقيمة الخمر والخنزير، ms0451 فلو كان لقيمة
~~الخمر والخنزير حكمه لما أخذ بقيمته كما لا يأخذها بعينه وبمسألة الغصب
~~والإتلاف، فإن المسلم إذا أتلف خنزيرا لذمي يضمن بقيمته ولو كان لها حكم
~~العين لما ضمنها كما لا يضمن عينها، وأما على الثاني فبأن المسلم أو الذمي
~~إذا غصب خنزير ذمي وتحاكما إلى القاضي يأمره القاضي بالرد والتسليم وذلك
~~حماية له. وأجيب عن الأول بأن قيمة ذوات القيم بمنزلة عينها من وجه دون وجه
~~لأنها ليست بمنزلة عينها من حيث الحقيقة وبمنزلتها من حيث إن الأداء لا
~~يمكن إلا بالتعيين ولا تعيين إلا بالتقويم فأخذت القيمة حكم العين من هذا
~~الوجه، ولهذا إذا تزوج الذمي امرأة على خنزير بعينه ثم أتاها بالقيمة أجبرت
~~على قبولها كما لو أتاها بعينه، فلما دارت القيمة بين أن تكون بمنزلة العين
~~وبين أن لا تكون أعطيت حكم العين في حق الأخذ والحيازة وهو في باب الزكاة،
~~ولم تعط في حق الإعطاء لأنه
# PageV02P230
# موضع إزالة وتبعيد وهو في باب الشفعة والإتلاف، ونوقض بذمي أخذ قيمة
~~خنزير له استهلكه ذمي وقضى بها دينا لمسلم عليه فإنه جائز، ولو كان أخذ
~~القيمة كأخذ العين لما جاز القضاء.
# وأجيب بأنه لما قضى بها دينا عليه وقعت المعاوضة بينه وبين صاحب الدين
~~وعند ذلك يختلف السبب، واختلاف الأسباب بمنزلة اختلاف الأعيان على ما عرف.
~~وعن الثاني بأن المراد أن من ليس له ولاية حماية خنزير نفسه ليس له ولاية
~~حماية خنزير غيره لغرض يستوفيه، والعاشر لو حماه حماه كذلك بخلاف القاضي.
# وقوله (ولو مر صبي أو امرأة) ظاهر. وقوله (ومن مر على العاشر بمائة) يعني
~~سواء كان مسلما أو ذميا. وقوله (لأنه غير مأذون بأداء زكاته) يعني هو مأذون
~~بالتجارة فقط، فلو أخذ أخذ غير زكاة وليس له أخذ شيء سوى الزكاة. وقوله
~~(ولا نائب عنه) أي إنما هو نائب في التجارة لا غير، والنائب تقتصر ولايته
~~على ما فوض إليه فكان بمنزلة المستبضع.
# وقوله (ولو مر عبد مأذون له بمائتي درهم) ظاهر، والصحيح ms0452 أن الرجوع في
~~المضارب رجوع في العبد المأذون كذا قال
# PageV02P231
# فخر الإسلام وصاحب الإيضاح. وقوله (إلا إذا كان على العبد دين يحيط بماله
~~فإنه لا يؤخذ منه شيء سواء كان معه مولاه أو لم يكن لانعدام الملك) يعني
~~عند أبي حنيفة (أو للشغل) أي عندهما. فإن الشغل بالدين مانع عن وجوب
~~الزكاة. وقوله (ومن مر على عاشر الخوارج) واضح
### | [باب في المعادن والركاز]
# (باب المعدن والركاز) أخر باب المعدن عن العاشر لأن العشر أكثر وجودا،
~~والمال المستخرج من الأرض له أسام ثلاثة: الكنز،
# PageV02P232
# والمعادن، والركاز. والكنز اسم لما دفنه بنو آدم، والمعدن اسم لما خلقه
~~الله تعالى في الأرض يوم خلق الأرض، والركاز اسم لهما جميعا. والكنز مأخوذ
~~من كنز المال كنزا جمعه، والمعدن من عدن بالمكان أقام به، والركاز من ركز
~~الرمح أي غرزه. وعلى هذا جاز إطلاقه عليهما جميعا لأن كل واحد منها مركوز
~~في الأرض: أي مثبت وإن اختلف الراكز، وعلى كل واحد منهما بانفراده. والمراد
~~بالمذكور في لقب الباب الكنز لمعنيين: أحدهما أن هذا الباب يشتمل على بيان
~~المعادن والكنوز على ما يجيء، والثاني أنه لو أريد به المعدن لزم التكرار
~~لأنه يكون تقدير كلامه باب في المعادن والمعادن وإن أريد المعادن والكنز
~~كان تقديره باب في المعادن والمعادن والكنز.
# قال (معدن ذهب أو فضة) المستخرج من المعادن أنواع ثلاثة: جامد يذوب
~~وينطبع كالذهب والفضة والحديد والرصاص والصفر، وجامد لا يذوب كالجص والنورة
~~والكحل والزرنيخ، ومائع لا يتجمد كالماء والقير والنفط.
# ومسائل هذا الباب على خمسة عشر وجها، لأن الذهب أو الفضة الذي يوجد إما
~~أن يكون معدنا أو كنزا، وكل ذلك لا يخلوا إما أن يوجد في حيز دار الإسلام
~~أو حيز دار الحرب، وكل ذلك لا يخلو عن ثلاثة أوجه: إما أن يوجد في مفازة لا
~~مالك لها، أو في أرض مملوكة، أو في دار، والموجود كنز لا يخلو عن ثلاثة
~~أوجه أيضا:
# PageV02P233
# إما أن يكون على ضرب أهل الإسلام، أو على ضرب أهل ms0453 الجاهلية، واشتبه
~~الحال. ففي الأول وهو ما يذوب ويتطبع إذا (وجد في أرض عشر أو خراج الخمس
~~عندنا.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا شيء عليه لأنه مباح سبقت يده إليه) وكل
~~ما هو كذلك لا شيء عليه (كالصيد، إلا أنه إذا كان المستخرج ذهبا أو فضة
~~فيجب فيه الزكاة) وهو ربع العشر (ولا يشترط فيه الحول في قول) لما ذكر أنه
~~نماء كله، والحول للتنمية والنصاب عنده معتبر، فلو كان دون المائتين من
~~الفضة لا يجب شيء.
# وإنما قال في جانب الشافعي: ولا يشترط فيه الحول ولم يقل في جانبنا لأن
~~الشافعي قائل بالزكاة فكان عليه أن يقول باشتراط الحول، فنفاه بما ذكر من
~~الدليل، ونحن نقول
# PageV02P234
# بالخمس والحول لا يشترط له (ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «وفي
~~الركاز الخمس» قاله حين سئل عما يوجد في دار الحرب العادي، وعطف على
~~المسئول عنه فقال فيه «وفي الركاز الخمس» عطف على المدفون، وذلك يدل على أن
~~المراد بالركاز المعدن فإنه من الركز وهو ينطلق على المعدن أيضا كما تقدم
~~(ولأنها) أي الأرض (كانت في أيدي الكفرة فحوتها أيدينا) وهو واضح، وكل ما
~~كان كذلك كان غنيمة وهو أيضا واضح، وفي الغنيمة الخمس بالنص.
# وقوله (بخلاف الصيد) جواب عن قوله كالصيد، فإن قيل: لو كانت غنيمة لكان
~~الخمس لليتامى والمساكين وابن السبيل وأربعة الأخماس للغانمين وليس كذلك.
~~أجاب بقوله (إلا أن للغانمين يدا حكمية) وتحقيقه أن الغانمين إنما يستحقون
~~أربعة الأخماس إذا حوت أيديهم حقيقة وحكما، وهاهنا أيديهم حكمية لأنه لما
~~ثبتت أيديهم على ظاهر الأرض حقيقة ثبتت على باطنها حكما.
# (وأما الحقيقية فللواجد) فكان ما في باطنها غنيمة حكما لا حقيقة
~~(فاعتبرنا الحكمية في حق الخمس والحقيقية في الأربعة الأخماس حتى كان
~~للواجد) مسلما كان أو ذميا حرا أو عبدا صبيا أو بالغا رجلا أو امرأة، لأن
~~استحقاق هذا المال كاستحقاق الغنيمة، ولجميع من ذكرنا حق في الغنيمة إما
~~سهما أو رضخا، فإن الصبي والمرأة والعبد والذمي يرضخ لهم إذا ms0454 قاتلوا على ما
~~سيجيء، بخلاف الحربي فإنه لا حظ له في الغنيمة وإن قاتل بإذن الإمام، فإذا
~~وجد شيئا من الركاز يؤخذ منه الكل. فإن قيل: روى أن عبدا وجد جرة من ذهب
~~على عهد عمر - رضي الله عنه - فأدى ثمنه وأعتقه وجعل ما بقي لبيت المال.
~~أجيب بأنه كان وجده في دار رجل صاحب خطة مات ولم يترك وارثا فصرفه إلى بيت
~~المال ورأى المصلحة في أن يعطي ثمنه من بيت المال ليوصله إلى العتق. قال في
~~التحفة: يجوز للواجد أن يصرف الخمس إلى نفسه إذا كان محتاجا لا يغنيه
~~الأربعة الأخماس وهو حق وذكر صاحب النهاية ما يشير إلى خلاف ذلك.
# قال (ولو وجد في داره)
# PageV02P235
# إذا وجد الإنسان في داره (معدنا فليس فيه شيء عند أبي حنيفة وقالا فيه
~~الخمس) لهما إطلاق قوله - عليه الصلاة والسلام - «وفي الركاز الخمس» من غير
~~فصل بين الأرض والدار، ودليل أبي حنيفة ظاهر. واعترض بأنه لو كان من
~~أجزائها لجاز التيمم به ولم يجزه بالإجماع. وأجيب بأن التيمم يجوز بما هو
~~من جنسها لا من أجزائها خلقة، وهذا ليس من جنسها. والجواب عن الحديث أن
~~الإمام لما خصه بهذه الدار فكأنه نفل بها، وللإمام هذه الولاية (وإن وجده
~~في أرضه فعن أبي حنيفة روايتان) في رواية الأصل: لا شيء فيه كما في الدار،
~~وفي رواية الجامع الصغير: فيه الخمس، والفرق ما ذكره في الكتاب.
# قوله (وإن وجد ركازا: أي كنزا) إنما فسره بهذا لأن الركاز اسم مشترك
~~ينطلق على المعدن والكنز، وقد فرغ من بيان المعدن فيراد به الكنز وليصح
~~قوله (وجب فيه الخمس عندهم) فإن وجب الخمس بالاتفاق إنما هو في الكنز لا في
~~المعدن لأن أبا حنيفة لا يقول بوجوبه في الدار كما ذكرنا.
# وقوله (لما روينا) إشارة إلى قوله «وفي الركاز الخمس» فإن قيل: قد استدل
~~به على وجوب الخمس في المعدن فاستدلاله به هنا استعمال للفظ المشترك في
~~معنييه وهو غير جائز. أجاب بقوله (واسم الركاز ينطلق ms0455 على الكنز لمعنى الركز
~~فيه وهو الإثبات) ومعناه: أنه ليس في باب استعمال اللفظ المشترك في
~~مدلوليه، وإنما هو من باب العموم المعنوي ولا امتناع في ذلك، وبهذا سقط ما
~~قيل كان من حقه أن يقول لسباق ما روينا وهو قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~فيه «وفي الركاز الخمس» والمراد من قوله فيه الكنز فكان ذكر الكنز مقصودا
~~هناك فكان التمسك به أولى كما تمسك به في المبسوط، إذ دلالة الركاز على ما
~~ادعى المصنف من الكنز بسبب دلالة الركاز على الإثبات لا غير، وهو اسم مشترك
~~قد يدل على الكنز وقد يدل على المعدن فكان محتملا كالنص.
# وأما إرادة الكنز لسياق الحديث وهو فيما تمسك به في المبسوط فبدليل غير
~~محتمل فكان مفسرا
# PageV02P236
# فالتمسك به أولى، وذلك لأنه استدلال بالعام على ما قرر لا بالمشترك،
~~والعام والخاص عندنا في إيجاب الحكم سواء (ثم إن كان على ضرب أهل الإسلام
~~كالمكتوب عليه كلمة التوحيد فهو بمنزلة اللقطة) يعرفها حيث وجدها مدة يتوهم
~~أن صاحبها يطلبها وذلك يختلف بقلة المال وكثرته على ما سيجيء (وإن كان على
~~ضرب أهل الجاهلية كالمنقوش عليه الصنم ففيه الخمس على كل حال) أي سواء كان
~~الموجود ذهبا أو فضة أو رصاصا أو غيرها، وسواء كان الواجد صغيرا أو بالغا
~~حرا أو عبدا مسلما أو ذميا إلا إذا كان حربيا مستأمنا لما ذكرنا. وقوله
~~(لما بينا) يعني من النص والمعقول (ثم إن وجده في أرض مباحة) يعني الذي هو
~~على ضرب أهل الجاهلية فإن الذي يكون بضرب أهل الإسلام يلحق باللقطة فلا
~~يتأتى فيه هذا التفريع وهو أن يكون أربعة أخماسه للواجد.
# وقوله (لأنه تم الإحراز منه إذ لا علم به للغانمين) إشارة إلى ما ذكرنا
~~أن للغانمين يدا حكمية وللواجد يدا حقيقية فيكون فيه الخمس والباقي للواجد
~~(وإن وجده) أي هذا الكنز المذكور (في أرض مملوكة فكذا الحكم عند أبي يوسف)
~~أي الخمس للفقراء وأربعة أخماسه للواجد مالكا كان أو غير مالك (لأن
~~الاستحقاق بتمام الحيازة ms0456 وهي منه) لأن
# PageV02P237
### | [العناية]
# المختط له ما حاز ما في الباطن (وعند أبي حنيفة ومحمد هو للمختط له وهو
~~الذي ملكه الإمام هذه البقعة أول الفتح لسبق يده إليه) فإن قيل: يد المختط
~~له وإن كانت سابقة لكنها يد حكمية وبها لا يملك كما في الغانمين أجاب بقوله
~~(وهي يد الخصوص) يعني أن اليد الحكمية إنما لا يثبت بها الملك إذا كانت يد
~~عموم كما في الغانمين، أما إذا كانت يد خصوص (فيملك بها ما في الباطن وإن
~~كانت على الظاهر، كمن اصطاد سمكة في بطنها درة ملك الدرة) ومما يؤيد هذا أن
~~تصرف الغازي بعد القسمة نافذ وقبلها لا، وما ثمة إلا عموم اليد وخصوصها،
~~فإن قيل: سلمنا أن المختط له قد ملك لكن باع الأرض فخرج الكنز عن ملكه كما
~~لو كان فيها معدن.
# أجاب بأنه: أي الكنز لم يخرج عن ملكه ببيع الأرض لأنه مودع فيها، كما أنه
~~إذا باع السمكة لم تخرج ببيعها الدرة عن ملكه، بخلاف المعدن فإنه من أجزائه
~~فينتقل إلى المشتري (وإن لم يعرف المختط له يصرف إلى أقصى مالك يعرف في
~~الإسلام على ما قالوا) وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي. وقال أبو اليسر:
~~يوضع في بيت المال وقوله (ولو اشتبه الضرب) ظاهر.
# قال (ومن دخل دار الحرب بأمان فوجد في دار بعضهم ركازا) سواء كان معدنا
~~أو كنزا (رده عليهم تحرزا عن الغدر) قال - صلى الله عليه وسلم - «في العهود
~~وفاء لا غدر» (لأن ما في الدار في يد صاحبها خصوصا وإن وجده في الصحراء) أي
~~التي في حيز دار الحرب وليست مملوكة لأحد (فهو له لأنه ليس
# PageV02P238
# في يد أحد على الخصوص فلا يعد غدرا ولا شيء فيه) أي لا خمس إنما يجب فيما
~~يكون في معنى الغنيمة وهي ما كان في يد أهل الحرب ووقع في أيدي المسلمين
~~بإيجاف الخيل والركاب وهذا ليس كذلك (لأنه بمنزلة المتلصص) في دار الحرب
~~إذا أخذ شيئا من أموالهم وأحرزه بدار الإسلام.
# فإن قيل: ms0457 المستأمن منا في دراهم إذا وجد في أرض ليس بمملوكة ركازا فهو
~~له، والمستأمن منهم في دارنا لو وجد شيئا من ذلك في الصحراء لا حق له فيه،
~~ويؤخذ منه كله فما الفرق بينهما؟ أجيب بأن الفرق أن دار الإسلام دار أحكام
~~فتعتبر اليد الحكمية فيها على الموجود ودار الحرب ليست كذلك، فالمعتبر فيها
~~اليد الحقيقية والفرض عدمها.
# وقوله (وليس في الفيروزج يوجد في الجبال) هو النوع الثاني من المستخرج من
~~المعادن، وكذلك الجص والكحل والزرنيخ والياقوت وغيرها وقيد بقوله يوجد في
~~الجبال احترازا عما يوجد منه، ومما ذكره بعده من الزئبق واللؤلؤ في خزائن
~~الكفار فأصيب قهرا فإن فيه الخمس بالاتفاق، وقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا خمس في الحجر» معلوم أنه لم يرد به ما كان للتجارة وإنما أراد ما
~~يستخرج من معدنه فكان هذا أصلا في كل ما هو بمعناه.
# وقوله (وفي الزئبق الخمس) قيل هو فارسي معرب بالهمز، ومنهم من يقول
~~بالكسر الباء، بعد الهمز، والمراد به ما يصاب في معدنه لما ذكرنا آنفا. حكي
~~عن أبي يوسف - رحمه الله - أن أبا حنيفة - رحمه الله - كان يقول أولا لا
~~شيء فيه وكنت أقول فيه الخمس، فلم أزل أناظره وأقول إنه كالرصاص حتى قال
~~فيه الخمس، ثم رأيت أن لا شيء فيه، فصار الحاصل أنه على قول أبي حنيفة
~~الآخر وهو قول أبي يوسف الأول وهو قول محمد - رحمه الله - فيه الخمس، وعلى
~~قول أبي يوسف الآخر وهو قول أبي حنيفة الأول لا شيء فيه، قال لأنه بمنزلة
~~القير والنفط: يعني هو من جملة المياه ولا خمس في الماء. وقالا
# PageV02P239
# إنه يستخرج بالعلاج من عينه وينطبع مع غيره فكان كالفضة فإنها لا تنطبع
~~ما لم يخالطها شيء، وهذا هو النوع الثالث مما ذكرنا في أول هذا الباب
# (ولا خمس في العنبر واللؤلؤ عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. وقال أبو
~~يوسف فيهما وفي كل حلية تخرج من البحر الخمس لأن عمر - رضي الله عنه - أخذ
~~الخمس من ms0458 العنبر) روي أن يعلى بن أمية: كتب إلى عمر بن الخطاب - رضي الله
~~عنه - يسأله عن عنبرة وجدت على الساحل، فكتب إليه في جوابه: إنه مال الله
~~يؤتيه من يشاء وفيه الخمس.
# قال صاحب النهاية: هذا الذي ذكره يصلح حجة في العنبر لا في اللؤلؤ، ولم
~~يذكر في الكتاب حجة في اللؤلؤ. وذكر في الفوائد الظهيرية أن سؤال عمر كان
~~عنهما جميعا، فإنه سئل عن العنبر واللؤلؤ يستخرجان من البحر قال: فيهما
~~الخمس. وأقول: الذي يظهر من كلام المصنف أنه أراد به الاستدلال على اللؤلؤ
~~بالدلالة لأنه قال: وفي كل حلية تخرج من البحر. واستدل على المجموع
~~بالعنبر؛ لأنه يخرج من البحر وفيه الخمس، فكذا كل ما يستخرج منه دفعا للحكم
~~(ولهما أن قعر البحر لم يرد عليه القهر) ومعناه: أن الخمس إنما يجب فيما
~~كان بأيدي الكفرة وقد وقع في أيدي المسلمين بإيجاف الخيل والركاب، والعنبر
~~ليس كذلك لأنه لم يكن في يد أحد لأن قهر الماء يمنع قهر غيره، وعن هذا
~~قالوا: لو وجد الذهب والفضة في قعر
# PageV02P240
# البحر لم يجب فيه شيء.
# وقوله (والمروي عن عمر) جواب عن الاستدلال بجوابه ووجهه أنه كان (فيما
~~دسره البحر) أي دفعه وقذفه (وبه) أي بوجوب الخمس في العنبر الذي دسره البحر
~~(نقول) ومراده دسره البحر الذي في دار الحرب فوجده الجيش على ساحله فأخذوه
~~فإنه غنيمة يجب فيه الخمس: وإنما قلنا ذلك لأنه روي عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - أنه قال في العنبر: إنه شيء دسره البحر فلا شيء فيه. فيحمل على أحد
~~المعنيين: إما على بحر دار الإسلام، وإما على أنه أخذه واحد من المسلمين في
~~بحر دار الحرب لأنه بمنزلة المتلصص ولا خمس فيهما. وقوله (متاع وجد ركازا)
~~أي حال كونه ركازا، والمراد بالمتاع ما يتمتع به في البيت من الرصاص
~~والنحاس وغيرهما. وقيل المراد به الثياب لأنه يستمتع بها، وذكر هذا لبيان
~~أن وجوب الخمس لا يتفاوت فيما بين أن يكون الركاز من النقدين أو غيرهما، ms0459
~~وكلامه واضح والله أعلم.
### | [باب زكاة الزروع والثمار]
# سمي العشر زكاة كما سمي المصدق فيما تقدم عاشرا مجازا، وتأخير العشر عن
~~الزكاة لأنها عبادة محضة، والعشر
# PageV02P241
# مؤنة فيها معنى العبادة، والعبادات الخالصة مقدمة على غيرها (قال أبو
~~حنيفة - رحمه الله -) في كل ما تنبت الأرض وينبغي به النماء قليلا كان أو
~~كثيرا رطبا كان أو يابسا يبقى من سنة إلى سنة أو لا يوسق أو لا يسقى سيحا
~~أي بماء جار، أو سقته السماء، أي المطر العشر، (إلا الحطب والقصب والحشيش)
~~والتبن والسعف، (وقالا: لا يجب العشر إلا فيما له ثمرة باقية) تبقى من سنة
~~إلى سنة (إذا بلغ خمسة أوسق كل وسق ستون صاعا بصاع رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -) قيد بالثمرة احترازا عن غيرها، وهي اسم لشيء من أصل وقيد
~~بالباقية احترازا عن غيرها وحد البقاء أن يبقى سنة في الغالب من غير معالجة
~~كثيرة كالحنطة والشعير والذرة وغيرها دون الخوخ والتفاح والسفرجل ونحوها،
~~وقيد بما إذا بلغ خمسة أوسق احترازا عما إذا كان دونها، والوسق ستون صاعا
~~بصاع رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فخمسة أوسق ألف ومائتا من لأن كل
~~صاع أربعة أمناء.
# قال شمس الأئمة الحلواني: هذا قول أهل الكوفة، وقال أهل البصرة: الوسق
~~ثلاثمائة من (وليس في الخضراوات) كالفواكه والبقول (عشر عندهما) لأن البقول
~~ليست بثمرة والفواكه لا بقاء لها سنة إلا بمعالجة كثيرة (فالخلاف في موضعين
~~في اشتراط النصاب وفي اشتراط البقاء) ولم يتعرض لكونه ثمرة لأن البقول دخلت
~~في اشتراط البقاء (لهما في الأول) أي في اشتراط النصاب (قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة» أي عشر لأن زكاة التجارة
# PageV02P242
# تجب فيما دون خمسة أوسق إذا بلغت قيمته مائتي درهم (ولأنه صدقة) بدليل
~~تعلقه بنماء الأرض وعدم وجوبه على الكافر وصرفه إلى مصرف الصدقات، وكل ما
~~هو صدقة يشترط له النصاب ليتحقق الغنى (ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «ما أخرجت الأرض ففيه العشر ms0460 من غير فصل» وتأويل ما
~~روياه زكاة التجارة لأنهم كانوا يتبايعون بالأوساق وقيمة الوسق أربعون
~~درهما) فتكون قيمة خمسة أوسق مائتي درهم وهو نصاب الزكاة، قيل العشر فيه
~~معنى العادة كما ذكرتم فيكون لماليته عفو ونصاب قياسا على الزكاة. والجواب
~~أنه فاسد لأنه قياس ما فيه العبادة مع كونه منصوصا عليه على العبادة
~~المحضة، وهو ظاهر الفساد.
# وقوله (ولا معتبر بالمالك فيه) أي في العشر جواب عن قوله فيشترط النصاب:
~~يعني أن الغنى صفة المالك، والمالك في باب العشر غير معتبر حتى يجب في
~~أراضي المكاتب والصبي والمجنون والأراضي الموقوفة على الرباطات والمساجد
~~(فكيف بصفته وهو الغني، ولهذا لا يشترط الحول لأنه للاستنماء وهو كله نماء.
~~ولهما في الثاني قوله - صلى الله عليه وسلم - «ليس في الخضراوات صدقة» ووجه
~~الاستدلال أنه - صلى الله عليه وسلم - نفى الصدقة عن الخضراوات وليس الزكاة
# PageV02P243
# منفية بالاتفاق فتعين العشر (وله ما روينا) يعني قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «ما أخرجت الأرض ففيه العشر» (ومرويهما) وهو ليس في الخضراوات صدقة
~~(محمول على صدقة يأخذها العاشر) يعني إذا مر بالخضروات على العاشر وأراد
~~العاشر أن يأخذ من عينها لأجل الفقراء عند إباء المالك عن دفع القيمة لا
~~يأخذ (وبه) أي بهذا المروي (أخذ أبو حنيفة) في حق هذا المحمل الذي حملناه
~~عليه.
# وإنما قلنا لأجل الفقراء لأنه لو أخذ من عينها ليصرفه إلى عمالته جاز
~~وإنما قلنا عند إباء المالك عن دفع القيمة لأنه إذا أعطاه القيمة لا كلام
~~في جواز أخذه وهذا لأن الأخذ ثبت نظرا للفقراء ولا نظر هاهنا لأن العاشر في
~~الأغلب يكون نائيا عن البلدة ولا يجد فقيرا ثمة يصرفه إليه فيحتاج إلى أن
~~يبعث بها إلى البلد وربما تفسد قبل الوصول إلى الفقراء فيؤدي إلى الضرر فلا
~~يأخذ بل يؤديه المالك بنفسه والذي يقطع هذه المادة أن العالم المتفق عليه
~~ولو في بعض موجبه أولى من الخاص المختلف فيه وقد اتفقوا على العمل بما رواه
~~أبو حنيفة في مقدار خمسة أوسق ms0461 ولم يعمل بما روياه أبو حنيفة وإنما حمله على
~~محمل آخر وعمل به فيه وأبو حنيفة - رحمه الله - أخذ هذا الأصل عن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - فإنه عمل بالعام المتفق عليه حين أراد إجلاء بني
~~النضير وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يجتمع دينان في جزيرة العرب»
~~وأجلاهم ولم يتلفت إلى ما اعترضوا به عليه من قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«اتركوهم وما يدينون» كذا نقله شيخي عن شيخ شيخه - رحمهم الله - وقوله
~~(ولأن الأرض قد تستنمى)
# PageV02P244
# دليل معقول على مدعاه وتقريره أن السبب هي الأرض النامية والأرض النامية
~~قد تستنمى بما لا يبقى فلو لم يجب العشر فيما لا يبقى لكان قد وجد السبب
~~والخارج بلا شيء وذلك إخلاء للسبب عن الحكم في موضع يحتاط في إثبات ذلك
~~الحكم وهو لا يجوز (ولهذا يجب فيه) أي فيما لا يبقى من الخارج كالخضراوات
~~أو في الأرض النامية بالخارج الذي لا يبقى على تأويل المكان.
# وقوله (أما الحطب) بيان لما استثناه أبو حنيفة مما أخرجته الأرض وقوله
~~(في الجنان) أي في البساتين وبيانه أن الحطب والقصب والحشيش ونحوها مما لا
~~يستنمى به الأرض لا عشر فيها لأن سبب وجوب العشر الأرض النامية وهذه
~~الأشياء تنقى عنها البساتين لأنها إذا غلبت على الأرض أفسدتها فلا يحصل بها
~~النماء حتى لو اتخذ الأرض مقصبة أو مشجرة أو منبتا للحشيش وأراد به
~~الاستنماء بقطع ذلك وبيعه وجب فيها العشر.
# وقوله (والمراد بالمذكور القصب الفارسي) القصب كل نبات كان ساقه أنابيب
~~وكعوبا، والكعب العقدة، والأنبوب ما بين الكعبين. وأنواع القصب الفارسي وهو
~~ما يتخذ منه الأقلام وقصب الذريرة، وهو نوع منه متقارب العقد وأنبوبه مملوء
~~من مثل نسج العنكبوت وفي مضغه حرافة ومسحوقه عطر يؤتى به من الهند وأجوده
~~الياقوتي اللون وقصب السكر، والمستثنى منها القصب الفارسي. وأما الآخران
~~ففيهما العشر لأنه يقصد بهما استغلال الأرض، بخلاف السعف وهو ورق الجريد
~~الذي يتخذ منه المراوح والتبن لأن المقصود هو الحب والثمر دونهما. ms0462
# فإن قيل: ينبغي أن يجب العشر في التبن لأنه كان واجبا وقت كون الزرع
~~قصيلا والتبن هو القصيل ذاتا إلا أنه زادت فيه اليبوسة وبها لا يتغير
~~الواجب. أجيب بأنه لا يجب العشر في التبن لأن العشر كان واجبا قبل إدراك
~~الزرع في الساق حتى لو قصله وجب العشر في القصيل، فإذا أدرك تحول العشر من
~~الساق إلى
# PageV02P245
# الحب كما تحول الخراج من المكنة عند التعطيل إلى الخارج عند الخروج.
# قال (وما سقي بغرب أو دالية) الغرب الدلو العظيمة، والدالية المنجنون
~~تديرها البقرة. وذكر في المغرب أن الدالية جذع طويل يركب تركيب مداق الأرز
~~في رأسه مغرفة كبيرة يستقى بها، والسانية الناقة التي يستقى عليها.
# وقوله (ففيه نصف العشر على القولين) أي على حسب اختلاف قول أبي حنيفة
~~وقول أبي يوسف ومحمد عنده يجب نصف العشر من غير شرط النصاب والبقاء،
~~وعندهما أيضا نصف العشر لكن بشرط النصاب والبقاء كما بينا، وما ذكره من
~~الدليل ظاهر وقال شمس الأئمة السرخسي: علل بعض مشايخنا بقلة المؤنة فيما
~~سقته السماء وبكثرتها فيما سقي بغرب أو دالية، وهذا ليس بقوي فإن الشرع
~~أوجب الخمس في الغنائم والمؤنة فيها أكثر منها في الزراعة، ولكن هذا تقدير
~~شرعي فنتبعه ونعتقد فيه المصلحة وإن لم نقف عليها.
# وقوله (وإن سقي سيحا وبدالية) واضح. وإنما عطف الدالية بالباء لأن السيح
~~اسم للماء دون الدالية، فإن الدالية آلة الاستقاء فلا يصح أن يقال سقي
~~دالية لأن الدالية غير مسقية بل هي آلة السقي، كذا في النهاية.
# وقوله (قال أبو يوسف) قيل: إنما ابتدأ بقول أبي يوسف لأنه لا يرد إشكال
~~على قول أبي حنيفة فإنه يقول بالعشر في القليل والكثير وهما أثبتا الحكم
~~على قود مذهبهما في المنصوص عليه وهو ما يدخل تحت الوسق فيحتاج إلى البيان
~~فيما لا يوسق. وقوله (لأن التقدير بالوسق كان باعتبار أنه أعلى ما يقدر به
~~نوعه) لأنه يقدر أولا بالصاع ثم بالكيل ثم بالوسق فكان الوسق أقصى ما يقدر
~~به من معياره، ms0463 وأقصى ما يقدر به في القطن الحمل لأنه يقدر أولا بالأساتير
~~ثم بالأمناء ثم بالحمل فكان الحمل أعلى ما يقدر به. وفي الزعفران المن لأنه
~~يقدر أولا بالسنجات ثم بالأسانين ثم بالمن.
# وقوله (وفي العسل العشر إذا أخذ من أرض العشر) قيد بأرض
# PageV02P246
# العشر لأنه إذا أخذ من أرض الخراج فلا شيء فيه لا عشر ولا خراج كما نبين.
# وقوله (فأشبه الإبريسم) يعني الذي يكون من دود القز (ولنا قوله - عليه
~~الصلاة والسلام -) يعني به ما روى أبو سلمة عن أبي هريرة - رضي الله عنهما
~~- «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كتب إلى أهل اليمن إن في العسل
~~العشر» (ولأن النحل يتناول من الأنوار والثمار) قال الله تعالى {ثم كلي من
~~كل الثمرات} [النحل: 69] (وفيهما العشر فيما يتولد منهما) وقوله (ثم عند
~~أبي حنيفة) ظاهر.
# PageV02P247
# وقوله (لحديث بني شبابة) وفي بعض النسخ بني سيارة، وهو ما روى عبد الله
~~بن عمرو بن العاص - رضي الله عنهما - أن بني شبابة قوم من جرهم. وقال في
~~المغرب: من خثعم كانت لهم نحل عسالة يؤدون إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - من كل عشر قرب قربة وكان يحمي لهم واديهم، فلما كان في زمن عمر -
~~رضي الله عنه - استعمل عليهم سفيان بن عبد الله الثقفي - رضي الله عنه -،
~~فأبوا أن يعطوه شيئا فكتب في ذلك إلى عمر - رضي الله عنه - فكتب إليه عمر -
~~رضي الله عنه -: إن النحل ذباب غيث يسوقه الله إلى من يشاء، فإن أدوا إليك
~~ما كانوا يؤدون إلى رسول الله
# PageV02P248
# - صلى الله عليه وسلم - فاحم لهم واديهم وإلا فخل بينهما وبين الناس،
~~فدفعوا إليه العشر. والقربة خمسون رطلا.
# وقوله (كل فرق ستة وثلاثون رطلا) الفرق بفتحتين إناء يأخذ ستة عشر رطلا
~~وذلك ثلاثة أصوع، نقله صاحب المغرب في التهذيب عن ثعلب وخالد بن يزيد.
# قال الأزهري: والمحدثون على السكون وكلام العرب على التحريك وفي الصحاح:
~~الفرق مكيال معروف بالمدينة وهو ستة عشر رطلا. قال وقد يحرك. ثم ms0464 قال
~~المطرزي: قلت وفي نوادر هشام عن محمد رحمهما الله: الفرق ستة وثلاثون رطلا
~~ولم أجد هذا فيما عندي من أصول اللغة (قوله وكذا في قصب السكر) أي الخلاف
~~بين أبي يوسف ومحمد في قصب السكر كما هو في القطن والزعفران فيعتبر عند أبي
~~يوسف بقيمة خمسة أوسق وعند محمد خمسة أمناء.
# وقوله (وما يوجد في الجبال) ظاهر. وقوله (أن المقصود حاصل وهو الخارج)
~~يعني ولا معتبر بكون الأرض غير مملوكة له لأن العشر يجب على المستعير إذا
# PageV02P249
# زرع، ولو لم تكن الأرض مملوكة له لما أن الخارج سلم له من غير عوض فكذا
~~هذا
# (قوله وكل شيء أخرجته الأرض) كل شيء أخرجته الأرض مما فيه الواجب العشري
~~عشرا كان أو نصفه لا يرفع المؤنة من العشر مثل أجر العمال والبقر وكري
~~الأنهار وغير ذلك، يعني لا يقال بعدم وجوب العشر في قدر الخارج الذي
~~بمقابلة المؤنة من حيث القيمة بل يجب العشر في كل الخارج، ومن الناس من
~~قال: يجب النظر إلى قدر قيم المؤن من الخارج فيسلم ذلك القدر بلا عشر ثم
~~يعشر الباقي لأن قدر المؤن بمنزلة السالم له بعوض كأنه اشتراه، ألا ترى أن
~~من زرع في أرض مغصوبة سلم له من الخارج بقدر ما عزم من نقصان الأرض فطاب له
~~كأنه اشتراه، ووجه قولنا إن النبي - صلى الله عليه وسلم - حكم بتفاوت
~~الواجب بتفاوت المؤنة؛ لأنه قال: «ما سقته السماء ففيه العشر وما سقي بغرب
~~ففيه نصف العشر» ، فإذا كان كذلك لم يكن لرفعها معنى لأن رفعها يستلزم عدم
~~التفاوت
# PageV02P250
# المنصوص عليه وهو باطل، وبيانه أن الخارج فيما سقته السماء إذا كان عشرين
~~قفيزا ففيه العشر قفيزان، وإذا كان الخارج فيما سقي بغرب أربعين قفيزا،
~~والمؤنة تساوي عشرين قفيزا، فإذا رفعت كان الواجب قفيزين، فلم يكن تفاوت
~~بين ما سقته السماء وبين ما سقي بغرب والمنصوص خلافه، فتبين أن ما سقي بغرب
~~فيه نصف العشر من غير اعتبار المؤنة، وهذا الحل من خواص هذا الشرح ms0465 فليتأمل.
~~قيل كان من حق الكلام أن يقول مما فيه العشر أو نصف العشر لأن الواجب
~~أحدهما، والجواب أن المراد الواجب العشري كما أشرنا إليه في صدر الكلام
~~فكأن العشر صار علما لذلك سواء كان عشرا لغويا أو نصفه.
# وقوله (تغلبي) بكسر اللام منسوب إلى بني تغلب وقوله (عرف ذلك بإجماع
~~الصحابة) تقدم بيانه في قصة عمر - رضي الله عنه - معهم، ولا فصل في ذلك بين
~~أن تكون الأرض ملكه في الأصل أو اشتراها من مسلم. (وعن محمد: أن فيما
~~اشتراه التغلبي من المسلم عشرا واحدا لأن الوظيفة عنده لا تتغير بتغير
~~المالك) فتضعيف العشر إنما يكون في الأراضي الأصلية التي وقع الصلح عليها.
# PageV02P251
# ولهما أن الصلح وقع بيننا وبينهم على أن نضعف عليهم ما يؤخذ من المسلم
~~والعشر يؤخذ من المسلم فيضعف عليهم.
# وقوله (فإن اشتراها) يعني الأرض التي عليها عشر مضاعف من الأصل من
~~التغلبي (ذمي فهي على حالها) من العشر المضاعف (عندهم لجواز التضعيف عليه
~~في الجملة كما إذا مر على العاشر) فإن الذمي إذا مر على العاشر بمال الزكاة
~~يؤخذ منه ضعف ما يؤخذ من المسلم. وقوله (وكذلك إذا اشتراها منه مسلم) يعني
~~يبقى عشرها مضاعفا (عند أبي حنيفة) من غير فصل بين التضعيف الأصلي والحادث
~~(لأن التضعيف صار وظيفة لها فتنتقل إلى المسلم بما فيها كالخراج) فإن
~~المسلم إذا اشترى أرضا خراجية بقيت كما كانت، وكذا إذا أسلم صاحبها، وهذا
~~لأن بقاء الحكم يستغنى عن بقاء العلة كالرمل والاضطباع بقيا بعد زوال
~~الحاجة إلى إظهار التجلد، وهاهنا بحث قررناه في التقرير فيطلب ثمة (وقال
~~أبو يوسف: يعود إلى عشر واحد لزوال الداعي إلى التضعيف) وهو الكفر، ألا ترى
~~أن التغلبي إذا كانت له خمس من الإبل السائمة يجب فيها شاتان، فإن باعها من
~~مسلم أو أسلم يؤخذ منه شاة واحدة، والجواب لأبي حنيفة أن مال الزكاة أقبل
~~للتحول من وصف إلى وصف، ألا ترى أن مال التجارة تبطل عنه الزكاة بنية
~~القنية والسوائم تبطل عنها ms0466 بجعلها علوفة والأراضي ليست كذلك.
# وقوله (قال في الكتاب) أي
# PageV02P252
# في كتاب الزكاة من المبسوط (وهو) أي العود إلى عشر واحد (قول محمد فيما
~~صح عنه قال المصنف - رحمه الله -: اختلفت النسخ) أي نسخ المبسوط (في بيان
~~قول محمد) أنه مع أبي حنيفة أو مع أبي يوسف (والأصح أنه مع أبي حنيفة في
~~بقاء التضعيف) على المسلم وما بعده ظاهر مما تقدم.
# وقوله (ولو كانت الأرض لمسلم باعها من نصراني) أي ذمي غير تغلبي، وإنما
~~فسر بذلك لأن لفظ النصراني ولفظ الذمي يتناولان التغلبي وغيره من النصارى،
~~وذكر قبيل هذا بيع المسلم من التغلبي فكان هذا من غير تغلبي، وإنما قيد
~~بقوله وقبضها ليعلم به تأكد ملك الذمي فيها وتقرر الأرض عليه حتى إذا أخذها
~~مسلم بالشفعة أو ردت على البائع تبقى عشرية كما كانت وهي المسألة الثانية
~~التي تجيء.
# وقوله: (لأنه أليق بحال الكافر) إنما كان كذلك لأن المأخوذ ثلاثة أنواع
~~خراج وعشر واحد وعشر مضاعف، والعشر المضاعف يعتمد الصلح والتراضي كما في
~~التغالبة وليس بموجود، والعشر الواحد فيه معنى القربة، والكافر ليس من أهله
~~فتعين الخراج لأنه أليق به لكونه مؤنة فيها معنى العقوبة والكافر أهل لها.
~~وقوله (اعتبار بالتغلبي) يعني أن ما كان مأخوذا من المسلم إذا وجب أخذه من
~~الكافر يضعف عليه كصدقة بني تغلب، وما يمر به الذمي على العاشر وهو أهون من
~~التبديل لأنه تغيير في الوصف والخراج واجب آخر.
# وقوله (ثم في رواية: يصرف مصارف الصدقات، وفي رواية: يصرف مصارف الخراج)
~~وجه الأولى أن حق الفقراء تعلق به فهو كتعلق حق المقاتلة بالأراضي
~~الخراجية، ووجه الثانية وهي رواية ابن سماعة أن ما يصرف إلى الفقراء هو ما
~~كان لله تعالى بطريق العبادة، ومال الكافر ليس كذلك فيصرف مصارف الخراج.
~~وقوله (فإن أخذها منه مسلم) أي: إن أخذ الأرض التي باعها المسلم من نصراني
~~من النصراني مسلم (بالشفعة أو ردت على البائع لفساد البيع فهي عشرية كما
~~كانت أما الأول) أي الأخذ بالشفعة (فلتحول ms0467 الصفقة إلى الشفيع كأنه اشتراها
~~من المسلم)
# PageV02P253
# ولم يتوسط النصراني، واعترض بأنه لو كان كذلك لما رجع الشفيع بالعيب على
~~المشتري إذا قبضها منه، وأجيب بأنه إنما يرجع عليه لوجود القبض منه كما في
~~الوكيل بالبيع فإن المشتري يرد المبيع بالعيب على الوكيل لا على الموكل
~~لحصول القبض منه حتى لو كان الشفيع قبضها من البائع ثم وجدها معيبا يردها
~~عليه دون المشتري (وأما الثاني) أي الرد على البائع لفساد البيع (فلأنه
~~بالرد والفسخ بحكم الفساد جعل البيع كأن لم يكن ولأن حق المسلم) أي البائع
~~(لم ينقطع بهذا الشراء) وهو الفاسد (لكونه مستحق الرد) بفتح الحاء قال
~~(وإذا كانت لمسلم دار خطة) دار خطة كخاتم فضة بالإضافة سماعا ويجوز خطة
~~بالنصب تمييزا كما في عندي راقود خلا والخطة ما خطه الإمام بالتمليك عند
~~فتح دار الحرب، والبستان كل أرض يحوطها حائط وفيها نخيل متفرقة وأشجار على
~~ما سيجيء، ووضع
# PageV02P254
# هذه المسألة لبيان أن الحكم الأصلي للشيء يتغير بتغير صفته فإنها لو بقيت
~~دارا كما كانت لم يكن فيها شيء سواء كان مالكها مسلما أو ذميا فإذا جعلها
~~بستانا وجب عليه العشر إن سقاه بماء العشر، والخراج إن سقاه بماء الخراج
~~لأن المؤنة في مثل هذا تدور مع الماء لأن وظيفة الأراضي باعتبار إنزالها
~~وهي إنما تكون بالماء واستشكل هذه المسألة بأن فيها توظيف الخراج على
~~المسلم ابتداء وقد ذكر محمد في أبواب السير من الزيادات أن المسلم لا يبتدأ
~~بتوظيف الخراج.
# وأجاب شمس الأئمة بأن معناه أنه لا يبتدأ بتوظيف الخراج عليه إذا لم يكن
~~منه صنع يستدعى ذلك وهاهنا وجد منه ذلك وهو السقي بماء الخراج إذ الخراج
~~يجب حقا للمقاتلة فيختص وجوبه بما حوته المقاتلة، ألا ترى أن المسلم إذا
~~أحيا أرضا ميتة بإذن الإمام وسقاها بماء الخراج وجب عليه الخراج، ومعنى
~~قوله في مثل هذا الأرض التي لم يتقرر أمره على عشر أو خراج وهو احتراز عما
~~إذا كان لمسلم أرض تسقى بماء العشر، وقد اشتراها ms0468 ذمي فإن ماءها عشري وفيه
~~الخراج.
# وقوله (وليس على المجوسي في داره شيء) قال شيخ الإسلام - رحمه الله -:
~~إنما
# PageV02P255
# خصه بالذكر لأنه قيل لعمر - رضي الله عنه - إن المجوس كثير بالسواد فقال:
~~أعياني أمر المجوس، وفي القوم عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه - فقال:
~~سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يقول «سنوا بالمجوس سنة أهل الكتاب»
~~الحديث فلما سمع عمر - رضي الله عنه - بذلك عمل به وأمر عماله أن يمسحوا
~~أراضيهم وعامرهم فيوظفوا الخراج على أراضيهم وريعهم بقدر الطاقة والريع
~~وعفا عن رقاب دورهم وعن رقاب الأشجار فيها، فلما ثبت العفو في حقهم مع
~~كونهم أبعد عن الإسلام ثبت في حق اليهود والنصارى بالطريق الأولى (وإن
~~جعلها بستانا فعليه الخراج وإن سقاه بماء العشر لتعذر إيجاب العشر عليه إذ
~~فيه معنى القربة فيتعين الخراج وهو عقوبة تليق بحاله) ولقائل أن يقول إما
~~أن يكون الاعتبار للماء أو لحال من توضع عليه الوظيفة فإن كان الأول وجب
~~عليه العشر، وإن كان الثاني ناقض هذا قوله لأن المؤنة في مثل هذا تدور مع
~~الماء، ووجب على المسلم العشر إذا سقى أرضه بماء الخراج. والجواب أن
~~الاعتبار للماء ولكن قبول المحل شرط وجوب الحكم والكافر ليس بمحل لإيجاب
~~العشر عليه لكونه عبادة. فإن قيل: فكيف كان المسلم محلا لإيجاب الخراج،
~~وفيه الصغار والمسلم ليس بمحل له. فالجواب أنه لا صغار في خراج الأراضي
~~إنما هو خراج الجماجم، كذا ذكره شمس الأئمة - رحمه الله - سلمناه ولكنه ليس
~~بمحل له مطلقا أو إذا لم يظهر منه صنع يقتضيه، والأول ممنوع والثاني مسلم،
~~ولكنه قد ظهر منه ذلك وهو السقي بماء الخراج كما تقدم.
# وقوله (وعلى قياس قولهما) يعني ما مر أن الذمي إذا اشترى من مسلم أرضا
~~عشرية وجب عند أبي يوسف عشر مضاعف، وعند محمد عشر واحد، فعلى قياس قولهما
~~هذا وجب على المجوسي إذا سقى أرضا بماء العشر عند محمد عشر واحد، وعند أبي
~~يوسف عشران، والوجه من الجانبين قد مر، ms0469 وكذا الروايتان عن محمد في المصرف.
# وقوله (ثم الماء العشري) بيان للماء العشري والخراجي وهو ظاهر
# PageV02P256
# والأنهار التي شقها الأعاجم مثل نهر الملك ويزدجرد ومروروذ، لأن أصل تلك
~~الأنهار بمال الخراج فصار ماؤها خراجيا، وصارت الأرض خراجية تبعا، وجيحون
~~نهر ترمذ بكسر التاء والذال المعجمة، وسيحون نهر الترك وهو نهر خجند، ودجلة
~~نهر بغداد، والفرات نهر الكوفة.
# قال بعض الشارحين: الآبار والعيون التي حفرت وظهرت في الأرض العشرية
~~ماؤها عشري أما التي تكون في الأرض الخراجية فالماء أيضا خراجي لأن الماء
~~يأخذ حكم الأرض لكونه خارجا منها، وفيه بحث وهو أنه ذكر أن الأرض العشرية
~~ما تسقى من ماء العشر، فلو كان ماء العشر من الآبار والعيون ما يكون في
~~الأرض العشرية لم يفد شيئا لتوقف أحدهما على الآخر، والجواب: أن الأراضي
~~العشرية خمسة أنواع: فأرض العرب كلها عشرية وسيأتي تحديدها. والثاني: كل
~~أرض أسلم أهلها طوعا. والثالث: الأرض التي فتحت عنوة وقسمت بين الغانمين
~~والرابع: بستان مسلم كان داره فاتخذه بستانا. والخامس: الأرض الميتة التي
~~أحياها مسلم وكانت من توابع الأرض العشرية، وما نحن فيه إنما يتصور في
~~الرابع والخامس: فإن المسلم إذا كان له دار في أرض العرب أو في الأرض التي
~~أسلم أهلها طوعا أو التي فتحت عنوة وقسمت بين الغانمين فجعلها بستانا وسقى
~~بماء آبارها أو العيون التي فيها وجب العشر، وإن كان الدار لمجوسي.
~~والمسألة بحالها فعلى ما ذكر من اختلافهم في وجوب الخراج أو العشر الواحد
~~أو المضاعف وعلى هذا إذا أحيا
# PageV02P257
# أرضا مواتا.
# وقوله (لأن الصلح قد جرى على تضعيف الصدقة) أي على تضعيف ما يجب على
~~المسلمين من العبادة أو ما فيه معناها. (دون المؤنة المحضة) أي الخالية عن
~~معنى العبادة كالخراج فمن وجب عليه من المسلمين شيء من ذلك وجب على بني
~~تغلب ضعفه. (وعلى الصبي والمرأة إذا كان من المسلمين العشر فيضعف ذلك إذا
~~كانا منهم) .
# وقوله (وليس في عين القير والنفط) القير هو الزفت والقار لغة فيه والنفط
~~بفتح ms0470 النون وكسرها وهو أفصح دهن يكون على وجه الماء في العين وكلامه واضح.
~~وقوله (وعليه في أرض الخراج خراج) يجوز أن يكون معناه وعلى عين القير
~~والنفط خراج بأن يمسح موضع القير. (إذا كان حريمها صالحا للزراعة لأن
~~الخراج يتعلق بالتمكن من الزراعة) فيكون موضع العين تابعا للأرض وهو اختيار
~~بعض المشايخ، ويجوز أن يكون معناه: وعلى الرجل في عين القير والنفط في أرض
~~الخراج خراج يعني في حريمها إذا كان صالحا للزراعة، ولا يمسح موضع العين
~~لأنه لا يصلح للزراعة، وهو رواية ابن سماعة عن محمد، وهو مختار أبي بكر
~~الرازي لأن حريمه في الأصل صالح لها وإنما عطله صاحبه لحاجته، وهو تحصيل ما
~~يحصل به فيه، ومنهم من قال لا خراج فيها ولا على ما حولها لأنها لا تصلح
~~للزراعة كالأرض السبخة وما لا يبلغها الماء، وكأن المصنف اختار قول أبي بكر
~~الرازي - رحمه الله -.
# [باب من يجوز دفع الصدقة إليه ومن لا يجوز]
# لما ذكر وما يلحقها من خمس المعادن وعشر الزروع احتاج إلى بيان من تصرف
~~إليه هذه الأشياء
# PageV02P258
# فشرع في بيانه في هذا الباب (الأصل فيه) أي فيمن يجوز الصرف إليه قوله
~~تعالى {إنما الصدقات للفقراء والمساكين} [التوبة: 60] الآية فهذه ثمانية
~~أصناف وقد سقط منها المؤلفة قلوبهم) وهم كانوا ثلاثة أنواع نوع كان يتألفهم
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ليسلموا ويسلم قومهم بإسلامهم، ونوع منهم
~~أسلموا لكن على ضعف فيزيد تقريرهم لضعفهم، ونوع منهم لدفع شرهم وهم مثل
~~عيينة بن حصن، والأقرع بن حابس، والعباس بن مرداس، وكان هؤلاء رؤساء قريش
~~لم يكن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعطيهم خوفا منهم، فإن الأنبياء -
~~عليهم الصلاة والسلام - لا يخافون أحدا إلا الله وإنما أعطاهم خشية أن
~~يكبهم الله على وجوههم في النار، ثم سقط ذلك في خلافة الصديق - رضي الله
~~عنه -.
# روي أنهم استبدلوا الخط لنصيبهم في خلافة أبي بكر - رضي الله عنه - فبذل
~~لهم وجاءوا إلى عمر - رضي الله عنه - فاستبدلوا خطه فأبى ms0471 ومزق خط أبي بكر -
~~رضي الله عنه -، وقال: هذا شيء كان يعطيكم رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- تأليفا لكم، فأما اليوم فقد أعز الله الإسلام وأغنى عنكم، فإن ثبتم على
~~الإسلام وإلا فبيننا وبينكم
# PageV02P259
# السيف، فعادوا إلى أبي بكر فقالوا: أنت الخليفة أو عمر؟ بذلت لنا الخط
~~ومزقه عمر، فقال: هو إن شاء ولم يخالفه (وعلى ذلك انعقد الإجماع) واختلف
~~كلام القوم في وجه سقوطه بعد النبي - صلى الله عليه وسلم - بعد ثبوته
~~بالكتاب إلى حين وفاته - عليه الصلاة والسلام -، فمنهم من ارتكب جواز نسخ
~~ما ثبت بالكتاب بالإجماع بناء على أن الإجماع حجة قطعية كالكتاب، وليس
~~بصحيح من المذهب. ومنهم من قال: هو من قبيل انتهاء الحكم بانتهاء علته
~~كانتهاء جواز الصوم بانتهاء وقته وهو النهار، ويرد بأن الحكم في البقاء لا
~~يحتاج إلى علته كما في الرمل والاضطباع في الطواف وقد تقدم، فانتهاؤها قد
~~لا يستلزم انتهاءه. وفيه بحث قررناه في التقرير.
# وقال شيخ شيخي العلامة علاء الدين عبد العزيز رحمهما الله: والأحسن أن
~~يقال هذا تقرير لما كان في زمن النبي - عليه الصلاة والسلام - من حيث
~~المعنى، وذلك أن المقصود بالدفع إليهم كان إعزاز الإسلام لضعفه في ذلك
~~الوقت لغلبة أهل الكفر، فكان الإعزاز في الدفع، فلما تبدل الحال بغلبة أهل
~~الإسلام صار الإعزاز في المنع فكان الإعطاء في ذلك الزمان والمنع في هذا
~~الزمان بمنزلة الآلة لإعزاز الدين، والإعزاز هو المقصود وهو باق على حاله
~~فلم يكن نسخا: كالمتيمم وجب عليه استعمال التراب للتطهر لأنه آلة متعينة
~~لحصول التطهر عند عدم الماء، فإذا تبدل حاله بوجدان الماء سقط الأول ووجب
~~استعمال الماء لأنه صار متعينا لحصول المقصود، ولا يكون هذا نسخا للأول
~~فكذا هذا، وهو نظير إيجاب الدية على العاقلة فإنها كانت واجبة على العشيرة
~~في زمنه - صلى الله عليه وسلم - وبعده على أهل
# PageV02P260
# الديوان، لأن الإيجاب على العاقلة بسبب النصرة والانتصار في زمنه - صلى
~~الله عليه وسلم - كان بالعشرة وبعده - صلى الله عليه وسلم ms0472 - بأهل الديوان
~~فإيجابها على أهل الديوان بعده - عليه الصلاة والسلام - لم يكن نسخا بل كان
~~تقريرا للمعنى الذي وجبت الدية لأجله وهو الانتصار فكذا هذا وهو كلام حسن.
# وقوله (والفقير من له أدنى شيء) ظاهر. وقوله (ولكل وجه) أما وجه الأول
~~وهو أن يكون المسكين أسوأ حالا من الفقير فقوله تعالى {أو مسكينا ذا متربة}
~~[البلد: 16] أي لاصقا بالتراب من الجوع والعري. وأما وجه من قال بالثاني
~~وهو أن الفقير أسوأ حالا من المسكين فقوله تعالى {أما السفينة فكانت
~~لمساكين يعملون في البحر} [الكهف: 79] والفائدة تظهر في الوصايا والأوقاف
~~والنذور لا في
# PageV02P261
# الزكاة فإن صرفها إلى صنف واحد جائز عندنا (ثم هما صنفان أو صنف واحد
~~سنذكره في كتاب الوصايا إن شاء الله تعالى) روي عن أبي يوسف - رحمه الله -
~~أنه قال: هما واحد حتى قال فيمن أوصى بثلث ماله لفلان وللفقراء والمساكين
~~إن لفلان نصف الثلث وللفريقين النصف الآخر.
# وقال أبو حنيفة: لفلان ثلث الثلث فجعلهما صنفين وهو الصحيح كذا ذكره فخر
~~الإسلام لأنه عطف وهو يقتضي المغايرة (وقوله والعامل يدفع إليه الإمام)
~~العامل هو الذي يبعثه الإمام لجباية الصدقات (فيعطيه ما يسعه) أي يكفيه
~~(وأعوانه) مدة ذهابهم وإيابهم لأنه فرغ نفسه لهذا العمل، وكل من فرغ نفسه
~~لعمل من أمور المسلمين يستحق على ذلك رزقا كالقضاة والمقاتلة، وليس ذلك على
~~وجه الإجارة لأنها لا تكون إلا على عمل معلوم أو مدة معلومة وأجرته معلومة
~~ولم يقدر ذلك بالثمن خلافا للشافعي - رحمه الله - فإنه يقدر بذلك لأن
~~التسمية تقتضي المساواة في الأصل فيكون بيانات لحصته، وفيه نظر لأن التسمية
~~إن اقتضت ذلك
# PageV02P262
# فسهم المؤلفة قلوبهم سقط بالإجماع فلم تبق الأسهم ثمانية حتى يكون له
~~الثمن. وأجيب بأن المؤلفة قلوبهم مسلمون وكفار، والساقط سهم الكفار فقط
~~فكانت الأسهم ثمانية. وقوله (لأن استحقاقا بطريق الكفاية) أي لا بطريق
~~الصدقة، ألا ترى أن صاحب الزكاة إذا دفعها للإمام لم يستحق العامل شيئا
~~ويأخذ وإن كان غنيا. فإن قيل: لو كان كذلك لجاز ms0473 أخذها للهاشمي. أجاب بقوله
~~(إلا أن فيه شبهة الصدقة) نظرا إلى سقوط الزكاة عن ذمة المؤدي (فلا يأخذها
~~العامل الهاشمي تنزيها لقرابة الرسول - صلى الله عليه وسلم - عن شبهة الوسخ
~~والغنى لا يوازيه) أي الهاشمي (في استحقاق الكرامة فلم تعتبر الشبهة في
~~حقه)
# وقوله (وهو المنقول) يعني عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فإنه روى
~~«أن رجلا قال: يا رسول الله دلني على عمل يدخلني الجنة. قال: فك الرقبة
~~وأعتق النسمة، قال: أوليسا سواء يا رسول الله؟ قال: فك الرقبة أن تعين في
~~عتقه» .
# وقوله (ولا يملك نصابا فاضلا عن دينه) لأنه إذا ملك نصابا كان غنيا وإذا
~~لم يملك وما في يده مستحق بالدين وجوده وعدمه سواء كان فقيرا. وقوله (في
~~إصلاح ذات البين)
# PageV02P263
# أي الصلح بين المتعادين لزوال الاختلاف وحصول الائتلاف، والنائرة العداوة
~~والشحناء وقوله (منقطع الغزاة) أي فقراء الغزاة وكذلك المراد بمنقطع الحاج
~~فقراؤهم المنقطع بهم
# (ولا يصرف إلى أغنياء الغزاة عندنا لأن المصرف هو الفقراء) لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «خذها من أغنيائهم وردها في فقرائهم» وقال الشافعي: يجوز
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تحل الصدقة لغني إلا لخمسة، من جملتهم
~~الغزاة في سبيل الله» وتأويله الغني بقوة البدن ومعناه: أن المستغني بكسبه
~~لقوة بدنه لا يحل له طلب الصدقة إلا إذا كان غازيا فيحل له الاشتغال
~~بالجهاد عن الكسب. وذكر تلك الخمسة في التجنيس فقال: لا تحل الصدقة لغني
~~إلا لخمسة: الغازي، والعامل عليها، والغارم، ورجل اشتراها بماله، ورجل تصدق
~~بها على المسكين فأهداها المسكين إليه. وذكر في المصابيح وفي رواية " وابن
~~السبيل ". فإن قيل: قوله وفي سبيل الله مكرر سواء كان منقطع الغزاة أو
~~منقطع الحاج لأنه إما أن يكون له في وطنه مال أو لا فإن كان هو ابن السبيل،
~~وإن لم يكن فهو فقير فمن أين يكون العدد سبعة.
# أجيب بأنه فقير إلا أنه ازداد فيه شيء آخر سوى الفقر وهو الانقطاع في
~~عبادة الله من جهاد أو حج فلذلك ms0474 غاير الفقير المطلق فإن المقيد يغاير
~~المطلق لا محالة. ويظهر أثر التغاير في حكم آخر أيضا وهو زيادة التحريض
~~والترغيب في رعاية جانبه التي استفيدت من العدول عن اللام إلى كلمة في، فإن
~~في ذلك إيذانا بأنهم أرسخ في استحقاق التصدق عليهم ممن سبق ذكرهم لأن في
~~الظرفية تنبيها على أنهم أحقاء بأن توضع فيهم الصدقات، وإذا كان كذلك لم
~~تنتقص المصارف عن السبعة وفيه تأمل.
# وقوله (فهذه جهات الزكاة) يعني أنهم مصارف الصدقات لا مستحقوها عندنا حتى
~~يجوز الصرف إلى واحد منهم: وقال الشافعي - رحمه الله -: هم المستحقون لها
~~حتى لا تجوز ما لم يصرف إلى
# PageV02P264
# الأصناف السبعة من كل صنف ثلاثة وهم أحد وعشرون (لأن الإضافة بحرف اللام
~~للاستحقاق) لكونها موضوعة للتمليك (ولنا أن الإضافة لبيان أنهم مصارف لا
~~لإثبات الاستحقاق) وقال ابن عباس - رضي الله عنهما -: المراد به بيان
~~المصارف فإلى أيها صرفت أجزأك كما أن الله تعالى أمرنا باستقبال الكعبة
~~فإذا استقبلت جزءا منها كنت ممتثلا للأمر، ألا ترى أن الله تعالى ذكر
~~الأصناف بأوصاف تنبئ عن الحاجة، فعرفنا أن المقصود سد خلة المحتاج فصاروا
~~صنفا واحدا في التحقيق.
# وقوله (وهذا) أي ما ذكرنا أن الإضافة إليهم لبيان أنهم مصارف لا لإثبات
~~الاستحقاق (لما عرفنا أن الزكاة حق الله تعالى وبعلة الفقر) أي الحاجة
~~(صاروا مصارف) لما ذكرنا أنه تعالى
# PageV02P265
# ذكر الأصناف بأوصاف تنبئ عن الحاجة (فلا يبالى باختلاف جهاته) .
# وقوله (ولا يجوز أن يدفع الزكاة إلى ذمي) واضح والضمير في من أغنيائهم
~~راجع إلى المسلمين بالإجماع لأن الزكاة لا تجب على الكافر، فكذا ضمير
~~فقرائهم لئلا يختل النظم. فإن قيل: هذا زيادة على النص وهو قوله تعالى
~~{إنما الصدقات للفقراء} [التوبة: 60] بخبر الواحد وهو لا يجوز. أجيب بأنه
~~مشهور تلقته الأمة بالقبول فجاز الزيادة به.
# وقوله (ويدفع ما سوى ذلك من الصدقة) يعني إلى الذمي لأنه هو المذكور أولا
~~دون الحربي والمستأمن وفقراء المسلمين أولى، وقوله «تصدقوا على أهل الأديان
~~كلها» يقتضي شيئين: أحدهما أن ms0475 يجوز الصرف إلى الحربي والمستأمن، والثاني
~~جواز دفع الزكاة أيضا.
# PageV02P266
# وأجاب عن الثاني بقوله (ولولا حديث معاذ - رضي الله عنه - لقلنا بالجواز
~~في الزكاة) لأن قوله " تصدقوا " مطلق فإن معناه افعلوا التصدق. فمنهم من
~~قال: معناه أنه مخصوص به وليس بشيء لأن المطلق ليس بعام، ومنهم يقول: معناه
~~العمل بالدليلين، وذلك لأن قوله - صلى الله عليه وسلم - «تصدقوا على أهل
~~الأديان كلها» يقتضي جواز دفع الزكاة إليهم، وحديث معاذ يقتضي عدمه. فقلنا:
~~حديث معاذ في الزكاة والآخر فيما سواها من الصدقات الواجبة كصدقة الفطر
~~والصدقة المنذورة والكفارات عملا بالدليلين، ولم يذكر الجواب عن الأول.
~~وأجيب عنه بأنه مخصوص في حق الحربي والمستأمن بقوله تعالى {إنما ينهاكم
~~الله عن الذين قاتلوكم في الدين} [الممتحنة: 9] وفيه نظر لأنه لحقه بيان
~~التقرير. وهو يمنع الخصوص على ما عرف في الأصول، ولا يدفع بما قيل كلمة "
~~كل " لتأكيد الأديان لا لتأكيد الأهل فتأمل فإنه غامض سلمناه، ولكن يقتضي
~~أن يكون المخصص مقارنا عندنا، وليس بثابت على أن النهي في الآية عن التولي
~~عن البر فلا يكون له التعلق بالصدقة، ويمكن أن يقال: أمرنا بالمقاتلة معهم
~~بآيات القتال، فإن كان شيء منها متأخرا عن هذا الحديث كان ناسخا في حقهم،
~~وإن لم يكن لم يبق الحديث معمولا به في حقهم لأن التصدق عليهم مرحمة لهم
~~ومواساة، وهي منافية لمقتضى الآية وليس في مرتبتها فيسقط العمل به في حقهم
~~ويبقى معمولا به في حق أهل الذمة عملا بالدليل بقدر الإمكان
# وقوله (وهو الركن) لأن الأصل في دفع الزكاة تمليك فقير مسلم غير هاشمي
~~ولا مولاه جزءا من المال مع قطع المنفعة المدفوع عن نفسه مقرونا بالنية،
~~ولقائل أن يقول:
# PageV02P267
# قولكم التمليك ركن دعوى مجردة إذ ليس في الأدلة النقلية المنقولة في هذا
~~الباب ما يدل على ذلك ما خلا قوله تعالى {إنما الصدقات للفقراء} [التوبة:
~~60] وأنتم جعلتم اللام للعاقبة دون التمليك. والجواب: أن معنى قولهم
~~للعاقبة أن المقبوض يصير ملكا لهم في العاقبة فهم مصارف ابتداء ms0476 لا مستحقون
~~ثم يحصل لهم الملك في العاقبة بدلالة اللام فلم تبق دعوى مجردة، وقوله (لأن
~~قضاء دين الغير لا يقتضي التمليك منه) بدليل أن الدائن والمديون إذا تصادقا
~~أن لا دين بينهما فللمؤدي أن يسترد المقبوض من القابض فلم يصر هو ملكا
~~للقابض، وإنما قيد بدين الميت لأنه لو قضى دين حي
# PageV02P268
# بأمره وقع عن الزكاة كأنه تصدق على الغريم فيكون القابض كالوكيل له في
~~قبض الصدقة. وقوله (ولا تشتري بها رقبة) ظاهر.
# وقوله (ولا يدفع المزكي زكاته إلى أبيه) أي من يكون بينهما قرابة ولاد
~~أعلى أو أسفل، وأما
# PageV02P269
# ما سواهم من القرابة فيتم الإيتاء بالصرف إليه، وهو أفضل لما فيه من صلة
~~الرحم.
# وقوله (للاشتراك في المنافع عادة) لأن الله تعالى قال {ووجدك عائلا
~~فأغنى} [الضحى: 8] قيل: بمال خديجة - رضي الله عنها -. وقوله (لما ذكرنا)
~~يعني من اشتراك المنفعة؛ ألا ترى أن كلا منهما متهم في حق صاحبه حتى لا
~~تجوز شهادته له، وأن كل واحد منهما
# PageV02P270
# يرث صاحبه من غير حجب كما في الولاد، فكما أن الولاد مانع فكذا ما يتفرع
~~منه الولاد. وقوله (قلنا هو محمول على النافلة) لما روي أنها كانت امرأة
~~صنعة اليدين تعمل للناس وتتصدق بذلك وبه نقول.
# وقوله (وله حق في كسب مكاتبه) ظاهر؛ ألا ترى أنه لو تزوج جارية مكاتبه لم
~~يجز كما لو تزوج جارية نفسه، وقوله (ولا إلى عبد قد أعتق بعضه) بضم الهمزة
~~بأن يكون عبد بين اثنين أحدهما أعتق نصيبه وهو معسر لا يجوز للآخر دفع
~~زكاته إليه لأنه بمنزلة المكاتب
# PageV02P271
# عنده وحر مديون عندهما.
# وقوله (وبخلاف امرأة الغني) يعني فإنه يجوز الدفع إليها إذا كانت فقيرة
~~وهو ظاهر الرواية. وروى أصحاب الأمالي عن أبي يوسف أنه لا يجوز لأنها مكفية
~~المؤنة بما تستوجب النفقة على الغني حالة اليسار والإعسار، فالصرف إليها
~~كالصرف إلى ولد صغير للغني. ووجه الظاهر ما ذكره في الكتاب، والفرق بينها
~~وبين الولد الصغير للغني أنه يستوجب النفقة عليه بالجزئية فكان الصرف ms0477 إليه
~~كالصرف إلى الغني
# وقوله (ولا يدفع إلى بني هاشم إلى قوله بمنزلة التبرد بالماء) ظاهر،
~~واعترض عليه بأن التشبيه بالوضوء على الوضوء كان أنسب باعتبار وجود القربة
~~فيهما، ولهذا اختار صاحب الفتاوى الكبرى حرمة التطوع أيضا. وذكر في شرح
~~الآثار
# PageV02P272
# أن المفروضة والنافلة محرمتان عليهم عندهما، وعن أبي حنيفة فيهما
~~روايتان. وأجيب بأن المال في التطهير دون الماء لأن المال مطهر حكما والماء
~~مطهر حقيقة وحكما، فيكون المال مطهرا من وجه دون وجه، فجعلناه
# PageV02P273
# متدنسا في الفرض دون النفل عملا بالوجهين. وقوله (وهم آل علي) ظاهر.
~~وقوله (وأما مواليهم فلما روي أن مولى لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -)
~~هو أبو رافع روى صاحب السنن مسندا إلى أبي رافع «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -
# PageV02P274
# بعث رجلا من بني مخزوع على الصدقة فقال لأبي رافع اصحبني فإنك تصيب منها،
~~فقال: حتى آتي النبي - صلى الله عليه وسلم - فأسأله، فأتاه فسأله فقال:
~~مولى القوم من أنفسهم، وإنا لا تحل لنا الصدقة» فإن قيل: لو كان مولى القوم
~~منهم لما وجبت الجزية على عبد كافر أعتقه قرشي لأنه لا جزية عليه. أجاب
~~بقوله (بخلاف ما إذا أعتق القرشي عبدا نصرانيا حيث تؤخذ منه الجزية ويعتبر
~~حال المعتق) بفتح التاء (لأنه هو القياس) فإن القياس أن لا يلحق المعتق
~~بالمعتق في حالة ما لأن كل واحد منهما أصل بنفسه من حيث البلوغ والعقل
~~والحرية، وخطاب الشرع والإلحاق: إنما كان بالنص في حق الصدقة فلا يتعداه،
~~ولهذا يؤخذ من مولى التغلبي الجزية دون الصدقة المضاعفة.
# وقوله (قال أبو حنيفة ومحمد) هذا على ثلاثة أوجه: إما أن ظهر أنه كان
~~محلا للصدقة، أو لم يظهر حاله عنده أصلا، أو ظهر أنه لم يكن محلا للصدقة.
~~ففي الأولين يجوز بالاتفاق، وفي الثالث جاز عند أبي حنيفة ومحمد (ولا إعادة
~~عليه) وهل يطيب المقبوض للقابض ذكر الحلواني أنه لا رواية فيه، واختلفوا
~~فيه، فعلى قول من لا يطيب ماذا يصنع بها قيل يتصدق به، وقيل: يرده ms0478 على
~~المعطي على وجه التمليك ليعيد الإيتاء (وقال أبو يوسف: عليه الإعادة) ولكن
~~لا يسترد ما أداه (لظهور خطئه بيقين وإمكان الوقوف على هذه الأشياء وصار
~~كالأواني والثياب) فإن الأواني الطاهرة إذا اختلطت بالنجسة، فإن غلبت
~~الطاهرة مثل أن يكون إناءان طاهران وواحد نجس، فإنه لا يجوز أن يترك
~~التحري، فإذا تحرى وتوضأ ثم ظهر الخطأ يعيد الوضوء، وأما إذا غلبت النجسة
~~أو تساوتا يتيمم ولا يتحرى وأما الثياب الطاهرة إذا اختلطت بالنجسة وليس
~~ثمة علامة تعرف بها فإنه يتحرى مطلقا، فإذا صلى في ثوب منها بالتحري ثم ظهر
~~خطؤه أعاد الصلاة، وأما عدم استرداده فلأن فساد جهة الزكاة لا ينقض الأداء
~~(ولهما حديث معن بن يزيد) وهو ما روي «أن يزيد دفع صدقته إلى رجل ليدفعها
~~إلى الفقير فدفعها إلى ابنه معن، فلما أصبح رآها معه فقال: يا بني والله ما
~~إياك أردت، فاختصما إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P275
# فقال - عليه الصلاة والسلام - يا يزيد لك ما نويت ويا معن لك ما أخذت»
~~وجوز ذلك ولم يستفسر أن الصدقة كانت فريضة أو تطوعا، وذلك يدل على أن الحال
~~لا تختلف، أو لأن مطلق الصدقة ينصرف إلى الفريضة.
# وقوله (ولأن الوقوف على هذه الأشياء بالاجتهاد) دليل يتضمن الجواب عن
~~قوله وإمكان الوقوف على هذه الأشياء: يعني سلمنا أن الوقوف على هذه الأشياء
~~ممكن لكنه بالاجتهاد دون القطع، وما كان كذلك ينبني الأمر فيه على ما يقع
~~عنده. كما إذا اشتبهت عليه القبلة، فإذا وقع عنده أنه مصرف صح الأداء لئلا
~~يلزم تكليف ما ليس في الوسع (وعن أبي حنيفة في غير الغني) أي فيما إذا ظهر
~~أنه هاشمي أو كافر أو أنه أبوه أو ابنه (لا يجزيه والظاهر هو الأول) يعني
~~الإجزاء في الكل.
# وقوله (وهذا) أي عدم الإعادة (إذا تحرى) حاصل هذه المسألة على أربعة
~~أوجه: إما أن يدفع زكاة ماله رجلا بلا شك ولا تحر أو شك في أمره، فالأول
~~يجزيه ما لم يتبين أنه غني ms0479 لأن الفقير في القابض أصل. والثاني إما أن يتحرى
~~أولا، فإن لم يتحر لم يجزه حتى يعلم أنه فقير لأنه لما شك وجب عليه التحري
~~كما في الصلاة، فإذا ترك بعدما لزمه لم يقع المؤدى موقع الجواز إلا إذا ظهر
~~أنه فقير لأن
# PageV02P276
# الفقر هو المقصود وقد حصل بدونه كالسعي إلى الجمعة، وإن تحرى ودفع فإما
~~أن يكون في أكبر رأيه أنه مصرف أو ليس بمصرف، فإن كان الثاني لا يجزيه إلا
~~إذا ظهر أنه فقير، فإذا ظهر صح وهو الصحيح. وزعم بعض مشايخنا أن عند أبي
~~حنيفة ومحمد لا يجوز، كما لو اشتبهت عليه القبلة فتحرى إلى جهة ثم أعرض عن
~~الجهة التي أدى إليها اجتهاده وصلى إلى جهة أخرى، ثم تبين أنه أصاب القبلة
~~لزمه إعادة الصلاة عند أبي حنيفة ومحمد، والأصح هو الفرق، فإن الصلاة لغير
~~القبلة مع العلم لا تكون طاعة، فإذا كان عنده أن فعله معصية لا يمكن إسقاط
~~الواجب عنه به، وأما التصدق على الغني فصحيح وليس فيه من معنى المعصية شيء،
~~ويمكن إسقاط الواجب عند إصابة محله بفعله فكان العمل بالتحري لحصول المقصود
~~وقد حصل بغيره، وإن كان الأول فإن ظهر أنه فقير أو لم يظهر من حاله شيء جاز
~~بالاتفاق، وإن ظهر أنه غني فكذلك عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وهو قول
~~أبي يوسف أولا. ثم قال: تلزمه الإعادة كما ذكرنا وهو قول الشافعي - رحمه
~~الله -. وقوله (وهو الركن) أي التمليك هو الركن في الزكاة (كما مر)
# قال: (ولا يجوز دفع الزكاة إلى من ملك نصابا) سواء كان من النقود أو
~~السوائم أو العروض وهو فاضل عن حوائجه الأصلية كالدين في النقود والاحتياج
~~إلى الاستعمال في أمر
# PageV02P277
# المعاش في غيرهما لا يجوز دفع الزكاة إليه، وعن هذا ذكر في المبسوط رجل
~~له ألف درهم وعليه دين ألف درهم وله دار وخادم وسلاح وفرس لغير التجارة
~~قيمتها عشرة آلاف درهم فلا زكاة عليه، لأن الدين مصروف إلى المال الذي في
~~يده لأنه ms0480 فاضل عن حاجته معد للتقلب والتصرف به، فكان الدين مصروفا إليه.
~~فأما الخادم والدار والفرس والسلاح فمشغول بحاجته فلا يصرف الدين إليه،
~~وعلى هذا قال مشايخنا إن الفقيه إذا ملك من الكتب ما يساوي مالا عظيما
~~ولكنه يحتاج إليها يحل له أخذ الصدقة إلا أن يملك فاضلا عن حاجته ما يساوي
~~مائتي درهم.
# وقوله (وإنما النماء شرط الوجوب) يعني أن الشرط في عدم جواز الدفع ملك
~~النصاب الفاضل عن الحوائج الأصلية ناميا كان أو غير نام، وإنما النماء شرط
~~وجوب الزكاة (ويجوز دفعها إلى من يملك أقل من ذلك وإن كان صحيحا مكتسبا)
~~وقال الشافعي: لا يجوز دفعها إلى الفقير الكسوب لقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «لا تحل الصدقة لغني ولا لذي مرة سوي» ولنا أنه فقير والفقراء هم
~~المصارف، ولأن حقيقة الحاجة لا يوقف عليها لكونها خفية، ولها دليل ظاهر،
~~وهو فقد النصاب فيقام مقامه كما في الإخبار عن المحبة فيما إذا قال: إن كنت
~~تحبينني فأنت طالق: فقالت: أحبك وتأويل ما رواه حرمة الطلب، ألا ترى إلى ما
~~روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه كان يقسم الصدقات فقام إليه
~~رجلان يسألانه فنظر إليهما ورآهما جلدين فقال: إنه لا حق لكما فيه وإن
~~شئتما أعطيتكما» معناه لا حق لكما في السؤال، ألا ترى أنه جوز الإعطاء
~~إياهما.
# وقوله (ويكره أن يدفع إلى واحد مائتي درهم فصاعدا) قيل: معناه إذا لم يكن
~~له عيال ولا دين عليه، فأما إذا كان معيلا فلا بأس أن يعطيه مقدار ما لو
~~وزعه على عياله أصاب كل واحد منهم دون المائتين لأن التصدق عليه في المعنى
~~تصدق عليه وعلى عياله،
# PageV02P278
# وإذا كان عليه دين فلا بأس بأن يعطيه مائتين أو أكثر مقدار ما إذا قضى به
~~دينه له دون المائتين، وكذلك ذكر هذه المسألة في المبسوط مقيدة بهذين
~~القيدين فقال: ويكره أن يعطي رجلا من الزكاة مائتي درهم إذا لم يكن عليه
~~دين أو له عيال وقال أبو يوسف: لا بأس ms0481 بإعطاء المائتين ويكره أن يعطيه فوق
~~المائتين.
# وقال زفر: لا يجوز أن يعطيه المائتين، وجه قول أبي يوسف: أن جزءا من
~~المائتين مستحق لحاجته للحال والباقي دون المائتين فلا تثبت به صفة الغنى
~~إلا أن يعطيه فوق المائتين. ووجه قول زفر: إن الغنى قارن الأداء لأن الأداء
~~علة الغنى والحكم يقارن العلة كما في الاستطاعة مع الفعل، وهذا مقرر عند
~~علمائنا المحققين، ذكره الإمام المحقق فخر الإسلام وغيره في أصول الفقه،
~~ولنا ما ذكره: أن الغنى حكم الأداء وحكم الشيء يعقبه، واعترضوا عليه بأن
~~حكم العلة الحقيقية لا يجوز أن يتأخر عنها. كما قال زفر فما وجه هذا
~~الكلام؟ فمنهم من قال: معنى قوله الغنى حكم الأداء الغنى حكم حكم الأداء،
~~وذلك لأن الأداء علة الملك والملك علة الغنى، فكان الغنى مضافا إلى الأداء
~~لكن بواسطة الملك فكان للعلة الأولى وهي الأداء شبهة السبب، والسبب الحقيقي
~~هو الذي يتقدم على الحكم حقيقة، وما كان يشبه السبب من العلل له شبهة
~~التقدم فكان هذا من قبيل شراء القريب للإعتاق، فإن الشراء علة للملك،
~~والملك في القريب علة العتق بالحديث، فكان العتق حكم حكم الشراء فلذلك جازت
~~نية الكفارة عند الشراء لشبهة تقدم الشراء على العتق بوجود الواسطة، وليس
~~في كلام المصنف ما يشعر به. وقال فخر الإسلام: الأداء يلاقي الفقر وإنما
~~يثبت الغنى بحكمه وحكم الشيء لا يصلح مانعا لأن المانع ما يسبقه لا ما
~~يلحقه، والجواز لا يحتمل البطلان لأن البقاء يستغني عن الفقر، وهذا يشير
~~إلى التأخر كما ترى، والحكم لا يتأخر عن العلة الحقيقية. وأقول: الحكم
~~يتعقب العلة في العقل ويقارنها في الوجود، فبالنظر إلى التأخر العقلي جاز،
~~وبالنظر إلى التقارن الخارجي يكره، ولعله المراد بقوله لقربه منه.
# وقوله (وأن تغني بها إنسانا أحب إلي) هذا خطاب أبي حنيفة لأبي يوسف
~~رحمهما الله، وإنما صار هذا أحب لأن فيه صيانة المسلم عن ذل السؤال مع أداء
~~الزكاة، ولهذا قالوا: إن من أراد أن يتصدق بدرهم فاشترى به فلوسا ms0482 ففرقها
~~فقد قصر في أمر الصدقة (ومعناه الإغناء عن السؤال في يومه) لا أن يملكه
~~نصابا (لأن الإغناء مطلقا مكروه) كما تقدم. وينبغي أن يكون مراده إذا لم
~~يكن مديونا أو معيلا على ما تقدم
# وقوله (ويكره نقل الزكاة من بلد إلى بلد) قال الإمام أبو الحسن القدوري:
~~يكره نقل الزكاة إلى بلد آخر، وهذا إذا لم ينقل إلى قرابته أو إلى قوم هم
~~أحوج من أهل بلده، أما إذا نقل إليهم فإنه يجوز بلا كراهة، أما الجواز
# PageV02P279
# في الصورة الأولى فلأن المصرف مطلق الفقراء بالنص. وأما الكراهة فلحديث
~~معاذ، ولأن في النقل ترك رعاية حق الجوار، وأما عدم الكراهة فيما إذا نقل
~~إلى قرابته فلما فيه من أجر الصدقة وأجر صلة الرحم، وأما إلى قوم هم أحوج
~~من أهل بلده فلأن المقصود سد خلة الفقير فمن كان أحوج كان أولى، وقد صح عن
~~معاذ - رضي الله عنه - أنه كان يقول باليمين: ائتوني بخميس أو لبيس آخذه
~~منكم في الصدقة، فإنه أيسر عليكم وأنفع للمهاجرين بالمدينة، والخميس الثوب
~~الصغير طوله خمسة أذرع، واللبيس الخلق، وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين
~~صدقة الفطر في أنه اعتبر هاهنا مكان المال وفي صدقة الفطر من تجب عليه في
~~ظاهر الرواية. وأجيب بأن وجوب الصدقة على المولى في ذمته عن رأسه فحيث كان
~~رأسه وجبت عليه، ورأس مماليكه في حقه كرأسه في وجوب المؤنة التي هي سبب
~~الصدقة فيجب حيثما كانت رءوسهم، وأما الزكاة فإنها تجب في المال ولهذا إذا
~~هلك المال سقطت فاعتبر بمكانه.
# PageV02P280
### | [باب صدقة الفطر]
# (باب صدقة الفطر) صدقة الفطر لها مناسبة بالزكاة والصوم، أما بالزكاة
~~فلأنها من الوظائف المالية مع انحطاط درجتها عن الزكاة، وأما بالصوم
~~فباعتبار الترتيب الوجودي فإن شرطها الفطر وهو بعد الصوم.
# قال صاحب النهاية: وإنما رجح هذا الترتيب لما أن المقصود من الكلام هو
~~المضاف لا المضاف إليه، خصوصا إذا كان مضافا إلى شرطه، والصدقة عطية يراد
~~بها المثوبة من الله تعالى سميت بها لأن بها ms0483 يظهر صدق الرغبة في تلك
~~المثوبة كالصداق يظهر به صدق رغبة الرجل في المرأة. قال (صدقة الفطر واجبة)
~~الوجوب هاهنا على معناه الاصطلاحي، وهو ما يثبت بدليل فيه شبهة على ما ذكر
~~في الكتاب.
# وقوله (فاضلا عن مسكنه) قال في النهاية: حتى لو كان له داران دار
# PageV02P281
# يسكنها وأخرى لا يسكنها ويؤاجرها أو لا يؤاجرها يعتبر قيمتها في الغني
~~حتى لو كانت قيمتها مائتي درهم وجب عليه صدقة الفطر.
# وقوله (وعبيده) يعني التي للخدمة فإن التي تكون للتجارة فيها الزكاة.
~~وقوله (صغير أو كبير) صفتان لعبد، ولا يجوز أن يكونا صفتين لحر وعبد لأنه
~~لا تجب صدقة الفطر عن ولده الكبير، وفي الحديث بيان لوجوبها وسبب وجوبها
~~وشرطها ومقدار الواجب وبيان من تجب عليه ومن تجب عنه. وقوله (رواه ثعلبة بن
~~صعير العدوي أو صعير العذري) قال الإمام حميد الدين الضرير - رحمه الله -:
~~العذري يعني بالعين
# PageV02P282
# والذال المعجمة أصح منسوب إلى بني عذرة اسم قبيلة، والعدوي منسوب إلى عدي
~~وهو جده، وأهل الحديث يقولونه كنية أبي صعير العذري.
# وقوله «لا صدقة إلا عن ظهر غنى» أي صادرة عن غنى، فالظهر فيه مقحم كما في
~~ظهر القلب الغيب (وهو) أي الحديث (حجة على الشافعي في إيجابه على من يملك
~~الزيادة على قوت يومه لنفسه وعياله) استدلالا بما ذكر في آخر حديث ابن عمر
~~- رضي الله عنهما - غني أو فقير، لأنه محمول إما على ما كان في الابتداء ثم
~~انتسخ بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «إنما الصدقة ما كان عن ظهر غنى»
~~وإما على الندب؛ لأنه قال في آخره «أما غنيكم فيزكيه الله، وأما فقيركم
~~فيعطيه الله أفضل مما أعطي» .
# وقوله (وقدر اليسار بالنصاب)
# PageV02P283
# ظاهر. وقوله (ولا يشترط فيه النمو) أي لا يشترط أن يكون النصاب بمال نام
~~لأنها وجبت بالقدرة الممكنة، والنمو إنما يشترط فيما يكون وجوبه بالقدرة
~~الميسرة كالزكاة على ما عرف في الأصول. وقوله (ويتعلق بهذا النصاب) يشير
~~إلى وجود نصيب قيل وهي ثلاثة: نصاب يشترط فيه النماء تتعلق به ms0484 الزكاة وسائر
~~الأحكام المتعلقة بالمال وقد تقدم بيانه ونصاب يجب به أحكام أربعة: حرمة
~~الصدقة، ووجوب الأضحية، وصدقة الفطر، ونفقات الأقارب، ولا يشترط فيه النماء
~~لا بالتجارة ولا بالحول. ونصاب يثبت به حرمة السؤال وهو ما إذا كان عنده
~~قوت يومه عند بعض. وقال بعضهم: أن يملك خمسين درهما.
# وقوله (يخرج ذلك) أي المقدار المذكور (عن نفسه لحديث ابن عمر - رضي الله
~~عنهما - قال: «فرض رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر على الذكر
~~والأنثى» والحر والمملوك صاعا من تمر أو صاعا من شعير فعدل الناس به نصف
~~صاع من بر.
# وقوله (لأن السبب رأس يمونه ويلي عليه لأنه يضاف إليه يقال زكاة الرأس
~~وهي) أي الإضافة (أمارة السببية) لأن الإضافة للاختصاص. وأقوى وجوهه إضافة
~~المسبب إلى سببه لحدوثه به. فإن قيل: لو كانت الإضافة أمارة السببية
# PageV02P284
# لكان الفطر سببا لإضافتها إليه يقال: صدقة الفطر وليس كذلك عندكم. أجاب
~~بقوله (والإضافة إلى الفطر باعتبار أنه وقته) فكانت إضافة مجازية (ولهذا
~~تتعدد) الصدقة بتعدد الرأس مع اتحاد اليوم فعلم أن الرأس هو السبب دون
~~الوقت فإن قيل: قد يتكرر بتكرر الوقت في السنة الثانية والثالثة وهلم جرا
~~مع اتحاد الرأس ولو كان الرأس هو السبب لما كان الوجوب متكررا مع اتحاده.
~~أجيب: بأن الرأس إنما جعل سببا بوصف المؤنة وهي تتكرر بمضي الزمان فصار
~~الرأس باعتبار تكرر وصفه كالمتكرر بنفسه حكما فكان السبب هو التكرر حكما.
~~وقوله (والأصل في الوجوب رأسه) ظاهر.
# وقوله (ومماليكه) بالجر يتناول العبيد والمدبرين وأمهات الأولاد دون
~~المكاتبين على ما سنذكره. وقوله (فإن كان لهم مال يؤدى من مالهم عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله) وهو استحسان. وقال محمد وهو قول زفر رحمهما
~~الله: وهو القياس لا يؤدى إلا من مال نفسه، ولو أدى من مال الصغير ضمن
~~لأنها زكاة في الشريعة كزكاة المال، فلا تجب على الصغير ولأنها عبادة
~~والصغير ليس بأهل لوجوبها. وجه الاستحسان أن الشرع أجراه مجرى المؤنة حيث
~~أوجب على الإنسان ms0485 من جهة غيره فأشبه النفقة، ونفقة الصغير في ماله إذا كان
~~له مال وكما يؤدى عن الصغير من ماله فكذلك عن مماليك الصغير والمجنون في
~~ذلك بمنزلة الصغير.
# قال (ولا يؤدي عن زوجته) وقال الشافعي: يجب على الرجل أن يؤدي صدقة الفطر
~~عن زوجته
# PageV02P285
# لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أدوا عمن تمونون» . وهو يمون زوجته، ولنا
~~ما ذكره في الكتاب ووجهه: أنه - صلى الله عليه وسلم - ذكر المؤنة مطلقة،
~~والمطلق ينصرف إلى الكامل وليس عليه مؤنتها كاملة لأنه يمونها في غير
~~الرواتب كالمداواة، وكذلك لا بد من الولاية، وليس له عليها ولاية في حقوق
~~النكاح. (ولا) يؤدي (عن أولاده الكبار وإن كانوا في عياله) بأن يكونوا
~~فقراء زمنى لأنه لا يستحق عليهم ولاية فصاروا كالأجانب. وقوله (ولو أدى
~~عنهم) ظاهر، وهو استحسان، والقياس أن لا يصح كما إذا أدى الزكاة بغير
~~إذنها. وجه الاستحسان أن الصدقة فيها معنى المؤنة فيجوز أن تسقط بأداء
~~الغير وإن لم يوجد الإذن صريحا، وفي العادة أن الزوج هو الذي يؤدي عنها
~~فكان الإذن ثابتا عادة، بخلاف الزكاة فإنها عبادة محضة لا تصح بدون الإذن
~~صريحا
# (ولا يخرج عن مكاتبة لعدم الولاية) ولأنه لا يمونه (ولا المكاتب عن نفسه
~~لفقره) لأنه مملوك مالا. ومن كان كذلك ليس من أهل ملك المال. وقد قررناه في
~~التقرير على وجه لم نسبق إليه فليطلب ثمة. (وفي المدبر وأم الولد ولاية
~~المولى ثابتة) لأنها لا تعدم بالتدبير والاستيلاد وإنما تختل المالية ولا
~~عبرة بها هاهنا لأنه يؤدي عن نفسه وأولاده الصغار ولا مالية فيهم
# (ولا يخرج عن مماليكه للتجارة خلافا للشافعي فإن عنده وجوبها على العبد
~~ووجوب الزكاة على المولى) فهما حقان ثابتان في محلين مختلفين (فلا تنافي)
~~بينهما فجاز اجتماعهما (وعندنا وجوبها على المولى بسبب العبد كالزكاة) فلو
~~أوجبناها عليه أدى إلى الثني وهو لا يجوز لإطلاق قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «لا ثنيا في الصدقة» والثني مكسور مقصور: أي لا تؤخذ في السنة مرتين. فإن
~~قيل: سبب ms0486 الزكاة
# PageV02P286
# فيهم المالية وسبب الصدقة مؤنة رءوسهم ومحل الزكاة بعض النصاب، ومحل
~~الصدقة الذمة، فإذا هما حقان مختلفان سببا ومحلا فلا يؤدي إلى الثني لأن
~~الثني عبارة عن تثنية الشيء الواحد وهما شيئان فكانا كنفقة عبيد التجارة مع
~~الزكاة. أجيب بأن الشرع بنى هذه الصدقة على المؤنة فقال: «أدوا عمن تمونون»
~~وهذه العبيد معدة للتجارة لا للمؤنة، والنفقة التي يغرمها فيهم لطلب
~~الزيادة منهم فتكون ساقطة العبرة بحكم القصد، ألا ترى أن المضارب يملك هذا
~~الإنفاق وهو غير مأذون إلا بالتجارة، وإذا سقطت المؤنة حكما في مال التجارة
~~أشبه السقوط حقيقة، ولو سقطت حقيقة بالإباق أو الغصب أو الكتابة سقطت
~~الصدقة لعدم المؤنة فكذا هذا، فعلم بهذا أن سقوط صدقة الفطر هاهنا لزوال
~~سبب الوجوب وهو المؤنة لا لتناف بين الواجبين.
# وقوله (والعبد بين شريكين لا فطرة على واحد منهما لقصور الولاية والمؤنة
~~في حق كل واحد منهما) وقد تقدم أن الولاية والمؤنة الكاملتين سبب ولم
~~يوجدا.
# وقوله (وكذا العبيد بين اثنين) يعني لا تجب الصدقة (عند أبي حنيفة وقالا
~~على كل واحد ما يخصه من الرءوس دون الأشقاص) أي الكسور حتى لو كان بينهما
~~خمسة أعبد يجب على كل واحد منهما صدقة الفطر عن
# PageV02P287
# العبدين ولا تجب عن الخامس. أبو حنيفة مر على أصله فإنه لا يرى قسمة
~~الرقيق جبرا فلا يملك كل واحد منهما ما يسمى عبدا، ومحمد كذلك فإنه يرى
~~قسمة الرقيق جبرا، وباعتبار القسمة ملك كل واحد منهما في البعض متكامل،
~~وإلحاق أبي يوسف بمحمد هاهنا مخالف لما ذكره في المبسوط حيث قال: فإن كان
~~بينهما مماليك للخدمة فعلى قول أبي حنيفة لا يجب على واحد منهما صدقة الفطر
~~عنهم، وعند محمد يجب على كل واحد منهما الصدقة في حصته إذا كانت كاملة في
~~نفسها، ومذهب أبي يوسف مضطرب، والأصح أن قوله كقول أبي حنيفة وعذره أن
~~القسمة تنبني على الملك.
# فأما وجوب الصدقة فينبني على الولاية والمؤنة لا على الملك حتى تجب
~~الصدقة فيما لا ms0487 ملك له فيه كالولد الصغير، وليس لواحد منهما ولاية كاملة
~~على شيء عمن هذه الرءوس كما تقدم ووجه قوله: إذا كان كقول محمد هو ما ذكره
~~في الكتاب (وهما يريانها وقيل هو بالإجماع) أي عدم وجوب الفطرة في العبيد
~~بين اثنين بإجماع علمائنا الثلاثة لأنه لا يجتمع نصيب كل واحد من الشريكين
~~قبل القسمة فلا تتم الرقبة لكل واحد من الشريكين.
# وقوله (ويؤدي المسلم الفطرة) أي صدقة الفطر (عن عبده الكافر لإطلاق ما
~~روينا) من حديث ثعلبة في أول الباب وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «أدوا
~~عن كل حر وعبد» (ولقوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - «أدوا عن كل حر وعبد يهودي أو نصراني أو مجوسي» الحديث، ولأن
~~السبب قد تحقق) وهو رأس يمونه بولايته عليه (والمولى من أهله) أي من أهل
~~الوجوب، لا يقال إضمار قبل
# PageV02P288
# الذكر لأن الشهرة قائمة مقام الذكر (وفيه خلاف الشافعي لأن الوجوب عنده
~~على العبد وهو ليس من أهله) أي من أهل الوجوب، وهو يستدل لإثبات هذا الأصل
~~بحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «فرض
~~صدقة على كل حر وعبد» فإن كلمة " على " للإيجاب ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أدوا عمن تمونون» فإن الوجوب على من خوطب بالأداء وهم الموالي،
~~وكلمة " على " في حديث ابن عمر بمعنى عن كما في قوله تعالى {إذا اكتالوا
~~على الناس يستوفون} [المطففين: 2] أي عن الناس (لو كان على العكس فلا وجوب
~~بالاتفاق) أما عندنا فظاهر لأن المولى ليس بأهل للوجوب عليه ولا للأداء،
~~وأما عنده فلأن تحمل المولى عن مملوكه يستدعي أهلية أداء العبادة والكافر
~~ليس بأهل له، والوجوب عنده باعتبار تحمل المولى الأداء عنه، فإذا انعدم ذلك
~~في حق المملوك لم يجب أصلا
# (ومن باع عبدا وأحدهما بالخيار ففطرته على من يصير له) حق إذا تم البيع
~~فعلى المشتري، وإن انتقض فعلى البائع. وقوله (معناه إذا مر يوم الفطر
~~والخيار باق) قال الإمام حميد الدين ms0488 الضرير - رحمه الله - في شرحه: هذا من
~~قبيل إطلاق اسم الكل وإرادة البعض لأن مضي كل يوم الفطر ليس بشرط (وقال زفر
~~على من له الخيار) لأن سبب الصدقة الولاية الكاملة والولاية الكاملة لمن له
~~الخيار، لأنه إن أجازه تم وإن لم يجزه انفسخ (وقال الشافعي: على من له
~~الملك) وهو المشتري، فإن مذهبه أن خيار الشرط لا يمنع ثبوت الملك للمشتري
~~كخيار العيب كذا في النهاية (لأنه) أي صدقة الفطر بمعنى التصدق (من وظائفه)
~~أي الملك وما هو كذلك فإنه على المالك (كالنفقة) فإنها في مدة الخيار على
~~المالك (ولنا أن الملك موقوف) يعني سلمنا أنها وظيفة الملك
# PageV02P289
# لكن الملك موقوف (لأنه لو رد لعاد إلى قديم ملك البائع ولو أجيز يثبت
~~الملك للمشتري من وقت العقد) وكل ما كان موقوفا فالمبتنى عليه كذلك لأن
~~التردد في الأصل يستلزم التردد في الفرع (بخلاف النفقة) فإنها وإن كانت
~~تنبني على الملك لكنها تثبت (للحاجة الناجزة) أي الواقعة في الحال (فلا
~~تقبل التوقف) ، وهذا الجواب بطريق التنزل لا بحسب الواقع فإنها لو كانت
~~وظيفة الملك لما وجبت عليه عن نفسه وأولاده الصغار، (وزكاة التجارة على هذا
~~الخلاف) يعني إذا كان لرجل عبد للتجارة فباعه بعروض التجارة على أنه
~~بالخيار فحال الحول والخيار باق فزكاته على من يصير الملك له، أو على من له
~~الخيار، أو على من له الملك لأن العروض بدل العبد، وحولان الحول على البدل
~~كحولانه على المبدل كذا نقل عن حميد الدين الضرير. وقيل: صورته رجلان
~~لأحدهما عشرون دينارا ولآخر عرض يساويه في القيمة ومبدأ حولهما على السواء،
~~ففي آخر الحول باع صاحب العرض عرضه من الآخر بشرط الخيار له أو للمشتري،
~~فازداد قيمة العرض في مدة الخيار قبل تمام الحول، ثم تم الحول، فإن تقرر
~~الملك للبائع يجب عليه بحصة الزيادة شيء وإن تقرر للمشتري يجب عليه ذلك
~~أيضا عندنا.
# [فصل في مقدار الواجب ووقته]
# لما ذكر وجوب صدقة الفطر وشروطه ومن تجب عليه ومن تجب عنه ms0489 شرع في بيان ما
~~يؤدي صدقة الفطر
# PageV02P290
# وقدره وكلامه واضح. وقوله (لحديث أبي سعيد الخدري) روي «عن مروان بن
~~الحكم أنه كتب إلى أبي سعيد الخدري يسأله عن صدقة الفطر فقال: كنا نخرج على
~~عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - صاعا من الطعام أو صاعا من التمر أو
~~صاعا من الشعير» (ولنا ما روينا) يعني في أول الباب من حديث ثعلبة بن صعير
~~(وهو مذهب
# PageV02P291
# جماعة من الصحابة فيهم الخلفاء الراشدون - رضي الله عنهم -) قال أبو
~~الحسن الكرخي - رحمه الله -: لم ينقل عن أحد
# PageV02P292
# منهم أنه لم يجوز أداء نصف صاع من بر (وما رواه محمول على الزيادة تطوعا)
# PageV02P293
# وقوله (ولهما في الزبيب أنه) أي الزبيب (والتمر يتقاربان في المقصود) وهو
~~التفكه والاستحلاء فإنه يشبه التمر
# PageV02P294
# من حيث إنه حلو مأكول وله عجم كما للتمر نوى.
# وقوله (ومراده) أي مراد محمد أو صاحب القدوري من قوله: أو دقيق أو سويق
~~(ما يتخذ من البر أما دقيق الشعير) فكعينه (والأولى أن يراعى فيهما) أي في
~~الدقيق والسويق (القدر والقيمة احتياطا) حتى إذا كانا منصوصا عليهما تتأدى
~~باعتبار القدر، وإن لم يكونوا فباعتبار القيمة وتفسيره أن يؤدي نصف صاع من
~~دقيق البر تبلغ قيمته قيمة نصف صاع من بر، وأما لو أدى منا ونصف من من دقيق
~~البر ولكن تبلغ قيمته نصف صاع من بر أو أدى نصفه من دقيق البر، ولكن لا
~~تبلغ قيمته قيمة نصف صاع من بر لا يكون عاملا بالاحتياط وقوله: (وإن نص على
~~دقيق في بعض الأخبار) يريد به ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - «أن النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - قال أدوا قبل خروجكم زكاة فطركم فإن على كل مسلم
~~مدين من قمح أو دقيقه» وقوله (ولم يبين ذلك في الكتاب) أي مراعاة الاحتياط
~~فيهما بالقدر والقيمة لم يبين محمد في الجامع الصغير (اعتبارا للغالب) فإن
~~الغالب أن قيمة نصف صاع من الدقيق تساوي نصف صاع من بر أو تزيد، وإن كان
~~يتوهم أن ms0490 لا يكون كذلك في بعض الأوقات وهو وقت البذر فلذلك أمر بالاحتياط
~~حتى إن وقع ذلك يزيد من الدقيق إلى أن تبلغ قيمته نصف صاع من البر
# (والخبز تعتبر فيه القيمة هو الصحيح)
# PageV02P295
# خلافا لبعض المتأخرين فإنهم قالوا: يجوز باعتبار العين فإنه إذا أدى
~~منوين من خبز الحنطة جاز لأنه لما جاز الدقيق والسويق باعتبار العين فمن
~~الخبز أولى؛ لأنه أنفع للفقير، والصحيح الأول لأنه لم يرد في الخبز نص فكان
~~بمنزلة الذرة والأصل أن ما هو منصوص عليه لا تعتبر فيه القيمة حتى لو أدى
~~نصف صاع من تمر تبلغ قيمته قيمة نصف صاع من بر أو أكثر لم يجز؛ لأن في
~~اعتبار القيمة إبطال التقدير المنصوص عليه في المؤدى، وهو لا يجوز، فأما ما
~~ليس بمنصوص عليه فإنه يلحق بالنصوص باعتبار القيمة إذ ليس فيه إبطال ذلك
~~(ثم يعتبر نصف صاع من بر وزنا فيما روى أبو يوسف عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~-) لأن العلماء لما اختلفوا في مقدار الصاع أنه ثمانية أرطال أو خمسة أرطال
~~وثلث رطل فقد اتفقوا على التقدير بما يعدل بالوزن وذلك دليل على اعتبار
~~الوزن فيه، وروى ابن رستم عن محمد كيلا.
# قال قلت له: لو وزن الرجل منوين من الحنطة وأعطاهما الفقير هل يجوز من
~~صدقته فقال: لا فقد تكون الحنطة ثقيلة في الوزن، وقد تكون خفيفة فإنما
~~يعتبر نصف الصاع كيلا لأن الآثار جاءت بالتقدير بالصاع وهو اسم للمكيال.
~~وقوله (والدقيق أولى من البر) واضح. قال: (والصاع عند أبي حنيفة ومحمد
~~ثمانية أرطال بالعراقي) اختلف العلماء في الصاع فقال أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله: هو ما يسع فيه ثمانية أرطال بالرطل العراقي كل رطل عشرون
~~أستارا والإستار ستة دراهم ونصف (وقال أبو يوسف - رحمه الله - خمسة أرطال
~~وثلث رطل وهو قول الشافعي - رحمه الله - لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«صاعنا أصغر الصيعان» ) . وهذا أصغر بالنسبة إلى ثمانية أرطال.
# PageV02P296
# ولنا ما روى) أنس وجابر - رضي الله عنهما - «أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~كان ms0491 يتوضأ بالمد رطلين ويغتسل بالصاع ثمانية أرطال» وهكذا كان صاع عمر -
~~رضي الله عنه -) وكان قد فقد فأخرجه الحجاج وكان يمن على أهل العراق يقول
~~في خطبته: يا أهل العراق، يا أهل الشقاق والنفاق، ومساوئ الأخلاق، ألم أخرج
~~لكم صاع عمر، ولذلك سمي حجاجيا وهو صاع العراق. وقوله (وهو أصغر من
~~الهاشمي) جواب عن أبي يوسف: يعني إن صح ما رويتم فهو ليس بحجة لأنه أصغر من
~~الهاشمي، لأن الصاع الهاشمي اثنان وثلاثون رطلا (وكانوا يستعملون الهاشمي)
~~والنبي - صلى الله عليه وسلم - استعمل العراقي وقال «صاعنا أصغر الصيعان» .
# وقوله (ووجوب الفطرة يتعلق بطلوع الفجر من يوم الفطر) يعني تعلق وجوب
~~الأداء بالشرط، فهو من تعلق المشروط بالشرط لا من تعلق الحكم بالسبب، حتى
~~إذا قال لعبده: إذا جاء يوم الفطر فأنت حر، فجاء يوم الفطر عتق العبد، ويجب
~~على المولى صدقة فطره قبل العتق بلا فصل، لأن المشروط يعقب الشرط في الوجود
~~(وقال الشافعي: بغروب الشمس في اليوم الأخير من رمضان حتى إن من أسلم أو
~~ولد ليلة الفطر تجب عليه الفطرة عندنا، وعنده لا تجب) وقوله (وعلى عكسه من
~~مات فيها من مماليكه أو ولده) أي عندنا لا تجب لعدم تحقق شرط وجوب الأداء
~~وهو طلوع الفجر من يوم الفطر. وعنده تجب لتحقق
# PageV02P297
# شرط وجوبه وهو غروب الشمس في اليوم الأخير من رمضان وهو حي (له أنه) أي
~~وجوب الفطرة (يختص بالفطر) لما روي أن ابن عمر - رضي الله عنهما - قال «فرض
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - زكاة الفطر من رمضان» (وهذا وقته) أي وقت
~~الفطر (ولنا أن) الصدقة أضيفت إلى الفطر.
# و (الإضافة للاختصاص والاختصاص للفطر باليوم دون الليل) إذ المراد فطر
~~يضاد الصوم وهو في اليوم دون الليل، لأن الصوم فيه حرام، ألا ترى أن
# PageV02P298
# الفطر كان يوجد في كل ليلة من رمضان ولا يتعلق الوجوب به، فدل على أن
~~المراد به ما يضاد الصوم.
# وقوله (والمستحب) ظاهر وقوله (هو الصحيح) احتراز عن قول الحسن بن ms0492 زياد
~~وخلف بن أيوب ونوح بن أبي مريم فإن الحسن بن زياد يقول: لا يجوز تعجيلها
~~أصلا كالأضحية، وقال خلف بن أيوب: يجوز تعجيلها بعد دخول شهر رمضان لا قبله
~~فإنها صدقة الفطر ولا فطر قبل الشروع في الصوم.
# وقال نوح بن أبي مريم: يجوز تعجيلها في النصف الأخير من رمضان لأن بمضي
~~النصف قرب الفطر الخاص فأخذ حكمه، ومنهم من قال: في العشر الأخير من رمضان،
~~ووجه الصحة ما ذكره في الكتاب بقوله: لأنه أدى بعد تقرر السبب فأشبه
~~التعجيل في الزكاة. وعن هذا قال في الخلاصة: لو أدى عن عشر سنين أو أكثر
~~جاز.
# وقوله (وإن أخروها عن يوم الفطر لم تسقط) يعني وإن طالت المدة (وكان
~~عليهم إخراجها) وقال الحسن: تسقط بمضي يوم الفطر لأنها قربة اختصت بيوم
~~العيد فكانت كالأضحية تسقط بمضي أيام النحر، ولنا ما ذكره أن وجه القربة
~~فيها معقول لأنها
# PageV02P299
# صدقة مالية وهي قربة مشروعة في كل وقت لدفع حاجة الفقراء وللإغناء عن
~~المسألة (فلا يتقدر وقت الأداء فيها) بل يجوز أن يتعدى إلى غيره فلا تسقط
~~بعد الوجوب إلا بالأداء كالزكاة (بخلاف الأضحية) فإن القربة فيها إراقة
~~الدم وهي لم تعقل قربة، ولهذا لم تكن قربة في غير هذه الأيام فيقتصر على
~~مورد النص.
### | [كتاب الصوم]
# وذكر محمد - رحمه الله - في الجامع الكبير كتاب الصوم عقيب كتاب الصلاة،
~~لأن كلا منهما عبادة بدنية بخلاف الزكاة، وأخره عن الزكاة هاهنا لأنه
~~كالوسيلة للصلاة باعتبار ارتياض النفس ولكن لا على وجه يتوقف أمر الصلاة
~~عليه وجودا أو جوازا كما كانت الطهارة كذلك فأخر عنها حطا لرتبة الوسيلة عن
~~المقصود، ولو قيل: قدم الزكاة على الصوم لأن الله تعالى قرن ذكر الصلاة
~~بالزكاة في قوله تعالى {وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] فكان
~~الاقتداء بالكتاب أولى كان أسهل مأخذا، ويحتاج هاهنا إلى معرفة تفسير الصوم
~~لغة وشرعا، ومعرفة سببه وشرطه
# PageV02P300
# وركنه وحكمه، وفي كلامه إشارة إلى أكثرها والفطن يكتفي بذلك. قال (الصوم
~~ضربان: واجب، ونفل) ذكر ms0493 التقسيم قبل التعريف ليسهل أمر التعريف، كذا في
~~النهاية، ومعناه أن حقيقة الصوم شرعا تنقسم إلى فرض وواجب ونفل، وتعريفها
~~على وجه يشملها عسير، فإذا ذكر أقسامها سهل أمر تعريفها، وكلامه واضح غير
~~أنه أطلق الواجب في لفظ المختصر، وأريد به الفرض والواجب، وفي ذلك المحذور
~~المعروف على مذهبنا، ويمكن أن يقال أراد بالواجب الثابت عينا فيندفع
~~المحذور، وقوله (ولهذا يكفر جاحده) بضم الياء وفتح الفاء بلا تشديد ومعناه
~~يحكم بكفر جاحده، ومنه لا تكفر أهل قبلتك أي لا تدعهم كفارا.
# وقوله (والمنذور واجب لقوله تعالى {وليوفوا نذورهم} [الحج: 29] بناء على
~~أن الأمر للوجوب، فكان الواجب أن يكون فرضا لكونه ثابتا بالكتاب كصوم
~~رمضان، وأجيب بأنه قد خص من الآية بالاتفاق المنذور الذي ليس من جنسه واجب
~~شرعا كعيادة المرضى، أو ما ليس بمقصود في العبادة كالنذر بالوضوء لكل صلاة
~~والنذر بالمعصية، فلما خصت هذه المواضع بقي الباقي حجة مجوزة لا موجبة قطعا
~~كالآية المؤولة وخبر الواحد، وفيه نظر، لأن من شرط التخصيص المقارنة،
~~والمخصص غير معلوم فضلا عن معرفة كونه مقارنا أو لا، ولأن قوله تعالى {فمن
~~شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185] خص منه المجانين الصبيان وأصحاب
~~الأعذار ولم ينتف به عنه إثبات الفريضة، وأقول في الجواب عن الأول: إن
~~الأمر لتفريغ
# PageV02P301
# الذمة عما وجب عليه بالسبب، فإن كان السبب من الشارع كشهود الشهر في
~~رمضان يكون الثابت به فرضا، وإن كان من العبد يكون واجبا كما في المنذور
~~فرقا بين إيجاب الرب وعبده، ثم الأمر الوارد من الشارع يكون لأداء ذلك،
~~وحينئذ لا يلزم أن يكون ليوفوا مفيدا للفرضية، كما أفادها ليصمه لاختلاف
~~السبب الموجب وهذا يغني عن الجواب عن الثاني. وقد قيل في الجواب عنه: إن
~~العقل دل على عدم دخول المجانين والصبيان وأصحاب الأعذار فلا يكونون داخلين
~~فلا يكون ثمة تخصيص، (وسبب الأول) يعني الفرض (الشهر لأنه يضاف إليه)
~~والإضافة دليل السببية لما تقدم (ويتكرر بتكرره) فإنه كلما دخل رمضان وجب
~~صومه، وذلك أيضا دليل السببية ms0494 (وكل يوم سبب وجوب صوم ذلك اليوم) لأن صوم
~~رمضان بمنزلة عبادات متفرقة لأنه تخلل بين
# PageV02P302
# يومين زمان لا يصلح للصوم لا قضاء ولا أداء وهو الليالي فصار كالصلوات،
~~وهذا اختيار صاحب الأسرار وفخر الإسلام. وقال شمس الأئمة السرخسي: الليالي
~~والأيام في السببية سواء، وقد عرف ذلك في الأصول. وقوله (وسبب الثاني) أي
~~المنذور المعين وهو (النذر)
# وقوله (والنية من شرطه) أي من شروط الصوم بأنواعه. (وسنبينه) أي سنبين
~~شرط الصوم (وتفسيره) أي تفسير ذلك الشرط وأراد ببيان النية ما ذكره بعد هذا
~~عند قوله لأنه يوم صوم فيتوقف الإمساك في أوله على النية المتأخرة المقترنة
~~بأكثره، وأراد ببيان تفسيره ما ذكره بقوله والنية لتعينه لله تعالى لأن
~~النية عبارة عن تعيين بعض المحتملات فكان ما ذكره تفسيرا للنية، كذا ذكر في
~~بعض الشروح.
# وقوله (وجه قوله في الخلافية) أي في المسألة الخلافية وهي: أن النية قبل
~~الزوال تجزيه عندنا خلافا للشافعي (قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا صيام
~~لمن لم ينو الصيام من الليل» ) والصيام مصدر كالقيام. وقوله (ولأنه لما فسد
~~الجزء الأول)
# PageV02P303
# ظاهر. وقوله (لأنه متجزئ عنده) ذكر في الوجيز: الغزالي يجوز نية التطوع
~~قبل الزوال وبعده قولان وهذا بشرط خلو أول اليوم عن الأكل.
# وروي أن ابن شريح من أصحابه لم يشترط ذلك (ولنا «قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - بعدما شهد الأعرابي برؤية الهلال ألا من أكل فلا يأكلن بقية يومه
~~ومن لم يأكل فليصم» وهذا لا يقبل التأويل (وما رواه محمول على نفي الفضيلة
~~والكمال أو معناه لم ينو أنه صوم من الليل) يعني: أن معنى قوله «لا صيام
~~لمن لم ينو الصيام من الليل» لا صيام لمن لم ينو صيامه من الليل بل نوى أن
~~صيامه من وقت النية قيل: الصلة إذا تعقبت فعلا ومفعولا وأمكن تعلقها بكل
~~واحد منهما فإنها تتعلق بالفعل دون المفعول كما يقال: أتيت فلانا من بغداد،
~~فإن كلمة " من " تعلقت بالإتيان لا بالمفعول كذلك هاهنا. وأجيب بأنه كذلك
~~لكنه يحتمل ms0495 ما ذكرنا فيحمل عليه عملا بالنصوص، قيل: قوله " فليصم " يحتمل
~~الصوم اللغوي فيحمل عليه عملا بالنصوص.
# وأجيب بأنه لا يحتمل ذلك هاهنا لأنه لو كان كذلك لكان الأكل وعدمه سواء،
~~فلا فائدة في قوله " ومن لم يأكل "
# PageV02P304
# قوله (ولأنه) دليل معقول، ويجوز تقريره على هذا الوجه سلمنا أن ما رواه
~~ليس بمحمول على شيء مما ذكرنا يكون معارضا لما رويناه فيصار إلى ما بعده من
~~الحجة، وهو القياس، وهو معنى لأنه (يوم صوم) لأن الصوم فيه فرض وكل ما هو
~~يوم صوم (يتوقف الإمساك في أوله على النية المتأخرة المقترنة بأكثره كالنفل
~~وهذا) أي توقف الإمساك على ما ذكرنا (لأن الصوم ركن واحد ممتد) يحتمل
~~العادة والعبادة وكل ما هو كذلك يحتاج إلى ما يعينه للعبادة وهو النية
~~فإنها شرطت (لتعيينه لله تعالى) فإن وجدت من أوله فلا كلام، وإن وجدت في
~~أكثره جعلت كأنها وجدت من أوله، لأن بالكثرة تترجح جنبة الوجود على العدم،
~~فإن الأكثر يقوم مقام الكل في كثير من المواضع لذلك، وإن كان كذلك لم يكن
~~اقتران النية بحال الشروع شرطا (بخلاف الصلاة والحج) حيث
# PageV02P305
# يشترط اقتران النية بحال الشروع فيهما ولا يجعل الأكثر كالكل (لأن لهما
~~أركانا) مختلفة كالركوع والسجود والوقوف والطواف (فيشترط قرانها بالعقد على
~~أدائهما) لئلا يخلو بعض الأركان عن النية، وقوله (وبخلاف القضاء) جواب عما
~~يقال: لو كان الصوم ركنا واحدا ممتدا والنية المتأخرة فيه جائزة لذلك لم
~~يكن في القضاء اشتراط النية من الليل، ووجهه إنما كان كذلك (لأنه) أي
~~الإمساك (يتوقف على صوم ذلك اليوم وهو النفل) والمعنى بصوم اليوم ما تعلقت
~~شرعيته بمجيء اليوم لا بسبب آخر من نحو القضاء والكفارة، فيكون الصوم قد
~~وقع عنه فلا يمكن جعله من القضاء إلا قبل أن يقع منه، وذلك إنما يكون بنية
~~من الليل.
# وقوله (وبخلاف ما بعد الزوال) جواب عما يقال: إذا كان ركنا واحدا ممتدا
~~ينبغي أن يكون اقترانها بالقليل والكثير سواء، ووجهه: أن الأصل أن تكون
~~النية مقارنة ms0496 لحالة الشروع، ولكن تركنا ذلك إذا قارنت الأكثر لقيامه مقام
~~الكل، ولم يوجد فيما بعد الزوال (فترجحت جنبة الفوات) وقوله (ثم قال في
~~المختصر) أي مختصر القدوري: إذا لم ينو حتى أصبح أجزأته النية (ما بينه
~~وبين الزوال. وفي الجامع الصغير: قبل نصف النهار، وهو الأصح) ووجهه
# PageV02P306
# ما ذكره في الكتاب وقوله (ولا فرق بين المسافر والمقيم) يعني في جواز
~~النية قبل نصف النهار (خلافا لزفر) فإنه يقول: إمساك المسافر في أول النهار
~~لم يكن مستحقا للصوم الفرض فلا يتوقف على وجود النية، بخلاف إمساك المقيم،
~~ولنا أن المعنى الذي لأجله جوز في حق المقيم إقامة النية في أكثر وقت
~~الأداء مقامها في جميع الوقت لم يفصل
# PageV02P307
# بين المقيم والمسافر قال (وهذا الضرب من الصوم إلخ) أراد بهذا الضرب ما
~~يتعلق بزمان بعينه على ما ذكر في أول الكتاب.
# قوله (يتأدى بمطلق النية) أي بأن يقول: نويت الصوم (وبنية النفل) ظاهر.
~~(وبنية واجب آخر) بأن ينوى عن كفارة أو غيرها. قيل: وهذا في صوم رمضان
~~مستقيم، فأما في النذر المعين فلا لأنه يقع عما نوى من الواجب إذا كانت
~~النية من الليل، ذكره في أصول شمس الأئمة وغيره، فحينئذ قول المصنف وهذا
~~الضرب لا يبقى على إطلاقه.
# وأجاب شيخ شيخي العلامة عبد العزيز: بأنه يمكن أن يقال موجب كلام المصنف
~~أن يتأدى المجموع بالمجموع، والبعض بالبعض، والبعض بالمجموع، لا أن كل فرد
~~يتأدى المجموع فيظهر لكلامه وجه صحة (وقال الشافعي: في نية النفل عابث) أي
~~لا يكون صائما لا فرضا ولا نفلا (وفي مطلقها له قولان) في قول يقع عن فرض
~~الوقت، وفي قول لا يقع عنه.
# وقوله (لأنه بنية النفل) دليل على النفل أي إنه بنية النفل (معرض عن
~~الفرض) لما بينهما من المغايرة فصار كإعراضه بترك النية (فلا يكون له
~~الفرض) ومن هذا يظهر وجه أحد قوليه في مطلق النية لأنه لم يصر معرضا بهذه
~~النية فيجوز، ووجه القول الآخر أن صفة الفرضية قربة كأصل الصوم فكما لا ms0497
~~يتأدى أصل الصوم إلا بالنية فكذلك الصفة، وإذا انعدمت الصفة ينعدم الصوم
~~ضرورة.
# (ولنا أن الفرض متعين فيه) لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا انسلخ
~~شعبان فلا صوم إلا رمضان» وكل ما هو متعين في مكان
# PageV02P308
# يصاب بأصل النية كالمتوحد في الدار يصاب باسم جنسه) بأن يقال: يا حيوان،
~~كما ينال باسم نوعه بأن يقال: يا إنسان. واسم علمه بأن قال: يا زيد، لا
~~يقال المتوحد في المكان إنما ينال باسم جنسه إذا كان موجودا، وفيما نحن فيه
~~إنما يوجد بتحصيله فكيف ينال باسم جنسه لأن كونه معدوما لما لم يمنع أن
~~ينال باسم نوعه بأن نوى الصوم المشروع في الوقت لا يمنع أن ينال باسم جنسه
~~دفعا للتحكم. فإن قيل: ما ذكرتم يقتضي الإصابة بمطلق النية دون نية النفل
~~أو واجب آخر لأن المتوحد ينال باسم جنسه لا باسم غيره، فإن زيدا لا ينال
~~باسم عمرو؟ أجاب بقوله (وإذا نوى النفل أو واجبا آخر فقد نوى أصل الصوم
~~وزيادة جهة وقد لغت الجهة) لأن الوقت لا يقبلها (فبقي الأصل) إذ ليس من
~~ضرورة بطلان الوصف إذا لم يكن فضلا منوعا بطلان الأصل وأصل الصوم جنسه
~~(وذلك كاف) وموضعه أصول الفقه وقد قررناه في الأنوار والتقرير
# (ولا فرق بين المسافر والمقيم والصحيح والسقيم عند أبي يوسف ومحمد رحمهما
~~الله لأن الرخصة) إنما ثبتت (كي لا يلزم المعذور مشقة فإذا تحملها التحق
# PageV02P309
# بغير المعذور وعند أبي حنيفة: إذا صام المريض والمسافر بنية واجب آخر يقع
~~عنه، لأنه شغل الوقت بالأهم لتحتمه للحال) إذ القضاء لازم للحال فهو مؤاخذ
~~به (وتخيره في صوم رمضان) لأنه لا يلزمه ما لم يدرك عدة من أيام أخر. حتى
~~إذا مات قبل الإدراك ليس عليه شيء، وهذا الذي اختاره المصنف من التسوية بين
~~المسافر والمريض مخالف لما ذكره العلمان في التحقيق فخر الإسلام، وشمس
~~الأئمة، فإنهما قالا: إذا نوى المريض عن واجب آخر فالصحيح أنه يقع صومه عن
~~رمضان لأن إباحة الفطر له عند العجز عن أداء ms0498 الصوم، فأما عند القدرة فهو
~~والصحيح سواء، بخلاف المسافر فإن الرخصة في حقه تتعلق بعجز مقدر قام السفر
~~مقامه وهو موجود.
# وقال صاحب الإيضاح: وكان بعض أصحابنا يفصل بين المسافر والمريض، وأنه ليس
~~بصحيح، والصحيح أنهما يتساويان وهو قول الكرخي، اختاره المصنف، وقوله
~~(وعنه) أي عن أبي حنيفة (في نية التطوع) من المسافر (روايتان) في رواية ابن
~~سماعة: يقع عن الفرض لما ذكره في الكتاب، (وأنه ما صرف الوقت إلى الأهم)
~~وهو إسقاط واجب عليه، وإنما قصد تحصيل الثواب وهو في الفرض أكثر، وفي رواية
~~الحسن: يقع عما نوى من النفل، لأن رمضان في حقه كشعبان في حق المقيم، ونيته
~~في شعبان تقع عما نوى نفلا كان أو واجبا، فكذلك هذا. وأما المريض إذا نوى
~~عن التطوع فإن صومه يقع عن الفرض وهو الظاهر، وقال الناطفي: قياس التسوية
~~بين المريض والمسافر على رواية نوادر أبي يوسف يوجب أن يكون في المريض
~~جائزا عن التطوع. قال (والضرب الثاني ما يثبت في الذمة) والمراد من الثبوت
~~في الذمة كونه مستحقا فيها من غير اتصال له بالوقت قبل العزم على صرف ماله
~~إلى ما عليه (كقضاء رمضان) وصوم كفارة اليمين والظهار والقتل، وجزاء الصيد
~~والحلق والمتعة
# PageV02P310
# وكفارة رمضان، وكذلك النذر المطلق فإذا كان كذلك (لا يجوز إلا بنية من
~~الليل لكونه غير متعين فلا بد من التعيين من الابتداء) .
# وقوله (والنفل كله يجوز بنية قبل الزوال) أي قبل انتصاف النهار سواء كان
~~مسافرا
# PageV02P311
# أو مقيما (خلافا لمالك فإنه يتمسك بإطلاق ما روينا) من قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا صيام لمن لم ينو الصيام من الليل» (ولنا «قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - بعد ما كان يصبح غير صائم إني إذا لصائم» عن عائشة - رضي الله
~~عنها - «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان يدخل على نسائه ويقول: هل
~~عندكن من غداء؟ فإن قلن لا. قال: إني إذا لصائم» . وقوله (ولأن المشروع)
~~ظاهر. وقوله (على ما ذكرنا) إشارة إلى قوله: ولأنه يوم صوم ms0499 فيتوقف الإمساك
~~في أوله على النية المتأخرة المقترنة بأكثره كالنفل. وقوله (ولو نوى بعد
~~الزوال) ظاهر مما تقدم.
# PageV02P312
### | [فصل في رؤية الهلال]
# وينبغي للناس أن يلتمسوا الهلال في اليوم التاسع والعشرين من شعبان) لأن
~~الشهر قد يكون تسعة وعشرين يوما قال - عليه الصلاة والسلام - «الشهر هكذا
~~وهكذا هكذا وأشار بأصابعه وخنس إبهامه في الثالثة» (فإن رآه صاموا)
# PageV02P313
# كلامه واضح
# وقوله (ولا يصومون يوم الشك إلا تطوعا) يوم الشك هو اليوم الأخير من
~~شعبان الذي يحتمل أن يكون آخر شعبان أو أول رمضان (لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يصام اليوم الذي يشك فيه أنه من رمضان إلا تطوعا» ) وقوله
~~(وهذه المسألة على وجوه) ذكر المصنف خمسة، ووجه الحصر أن من صام يوم الشك
~~فإما أن يقطع في النية أو يتردد فيها، فإن كان الأول فلا يخلو إما أن يكون
~~فيما عليه أولا، فإن كان فيما عليه فإما أن يكون في الوقتي أو في غيره،
~~فالوقتي هو الوجه الأول وغيره هو الثاني، وإن كان في غير ما عليه فهو
~~الثالث، وإن كان الثاني فإما أن يكون التردد أصل النية أو في وصفها، فالأول
~~الرابع والثاني الخامس.
# وهذا إذا لم يفرق بين
# PageV02P314
# ما يكون بناء أو ابتداء في التطوع، والواجب الآخر، أما إذا فرق فالوجوه
~~سبعة كما ذكره شيخ الإسلام في مبسوطه، والمصنف ذكر الوجهين لكنه لم يجعلهما
~~مستقلين (فالأول أن ينوي رمضان وهو مكروه لما روينا) من قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يصام اليوم الذي يشك فيه أنه من رمضان إلا تطوعا» لا يقال لا
~~يصام صيغة
# PageV02P315
# نفي، وهو يقتضي عدم الجواز لأنه بمعنى النهي لتحققه حسا وهو يقتضي
~~المشروعية على ما عرف. (ولأنه تشبه بأهل الكتاب) بمعنى فيما فيه بر وذلك
~~يوجب الكراهة كما تقدم.
# وقوله (ثم إن ظهر) ظاهر.
# PageV02P316
# وقوله (لأنه في معنى المظنون) لم يقل لأنه مظنون لأن حقيقة المظنون أن
~~يثبت له الظن بعد وجوبه بيقين، والحال أنه قد أداه فشرع فيه على ظن أنه لم
~~يؤده ثم ms0500 علم أنه أداه، وأما ههنا فلم يثبت وجوبه بيقين فلم يكن مظنونا
~~حقيقة إلا أنه في كل واحد منهما لما شرع مسقطا للواجب عنده لا ملزما كان كل
~~منهما في معنى الآخر. (والثاني أن ينوى عن واجب آخر وهو مكروه أيضا لما
~~روينا) من قوله - عليه الصلاة والسلام - " لا يصام " الحديث (إلا أن هذا
~~دون الأول في الكراهة) لعدم استلزامه التشبه بأهل الكتاب.
# وقوله (ثم إن ظهر) ظاهر. وقوله (لأنه منهي عنه)
# PageV02P317
# فيكون ناقصا وما في ذمته كامل، فلا يتأدى الكامل بالناقص، كما لو صام يوم
~~العيد عن واجب آخر. وقوله (لأن النهي عنه وهو التقدم على رمضان) أي بحديث
~~أبي هريرة - رضي الله عنه - «لا تتقدموا على رمضان بصوم يوم ولا بصوم
~~يومين» إنما هو (بصوم رمضان) لما سنذكر، وهو (لا يوجد بكل صوم بخلاف يوم
~~العيد لأن المنهي عنه وهو ترك إجابة دعوة الله تعالى يلازم كل صوم) فإن
~~قيل: فعلى هذا كان الواجب أن لا يكون صوم واجب آخر مكروها أجاب بقوله
~~(والكراهية ههنا لصورة النهي) قال في النهاية: إلا أنا أثبتنا الكراهة
~~لتناول عموم نفي حديث آخر. وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يصام
~~اليوم الذي يشك فيه» الحديث.
# وقال غيره من الشارحين: لصورة النهي لا لحقيقة النهي، لأن النهي ورد في
~~التقدم بصوم رمضان إلا أنه لما كان مثل صومه رمضان في الفرضية أثبتنا فيه
~~نوع كراهة. (والثالث: أن ينوى التطوع وهو غير مكروه لا روينا) من قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - " إلا تطوعا ". (وهو) بإطلاقه (حجة على الشافعي في
~~قوله يكره على سبيل الابتداء) بأن لا يكون موافقا لصوم كان يصومه في ذلك
~~اليوم، واستدل على ذلك بقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تتقدموا رمضان
~~بصوم يوم ولا بصوم يومين إلا أن يكون صوما يصومه رجل فليصم ذلك الصوم» وهذا
~~نص على الجواز بناء.
# وأجاب المصنف بقوله (والمراد بقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تتقدموا
~~رمضان بصوم يوم ولا بصوم يومين» الحديث التقدم بصوم رمضان لأنه يؤديه ms0501 قبل
~~أوانه) وفي ذلك تقديم الحكم على السبب وهو باطل، والدليل على ذلك أن ما قبل
~~الشهر وقت للتطوع لا لصوم الشهر فلا يتصور التقدم بالتطوع. فإن قيل: صوم
~~رمضان هو ما يقع فيه فكيف يتصور التقدم فيه. أجيب: بأن معناه أن ينوي الفرض
~~قبل الشهر، وهذا كما يقال
# PageV02P318
# مثلا: قدم صلاة الظهر على وقتها، فإن معناه نواها قبل دخول وقتها. فإن
~~قيل: فما فائدة قوله - عليه الصلاة والسلام - «يوم أو يومين» وحكم الأكثر
~~من ذلك كذلك. أجيب بأن يوما ويومين ما وصل إلى حد الكثرة فيجوز أن يتوهم
~~بأن القليل معفو فيجوز كما في كثير من الأحكام فنفى ذلك، وقوله (ثم إن وافق
~~صوما) ظاهر.
# وقوله (وإن أفرده) يعني لم يوافق صوما يصومه قال محمد بن سلمة (الفطر
~~أفضل احترازا عن ظاهر النهي) وقال نصير بن يحيى: (الصوم أفضل اقتداء بعلي
~~وعائشة - رضي الله عنهما - فإنهما كانا يصومانه) ويقولان: لأن نصوم يوما من
~~شعبان أحب إلينا أن نفطر يوما من رمضان (والمختار أن يصوم المفتي بنفسه)
~~احتياطا عن وقوع الفطر في رمضان (ويفتي العامة بالتلوم) أي بالانتظار (إلى
~~وقت الزوال ثم بالإفطار نفيا للتهمة) أي تهمة الروافض ذكر في الفوائد
~~الظهيرية، لا خلاف بين أهل السنة والجماعة أنه لا يصام اليوم الذي يشك فيه
~~أنه من رمضان عن رمضان.
# وقال الروافض: يجب أن يصام يوم الشك عن رمضان، وقيل: معناه لو أفتى
~~العامة بأداء النفل فيه عسى أن يقع عندهم أنه خالف رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -، حيث نهى عن صوم يوم الشك، وهو أطلقه فيفتيهم بالإفطار بعد
~~التلوم نفيا لهذه التهمة (والرابع: أن يضجع في أصل النية) التضجيع في النية
~~الترديد فيها،
# PageV02P319
# وكلامه ظاهر. (والخامس: أن يضجع في وصف النية) وقوله (بين أمرين مكروهين)
~~وهما صوم رمضان وواجب آخر في هذا اليوم، إلا أن كراهة أحدهما وهو نية صوم
~~رمضان أشد من الآخر. وقوله (ثم إن ظهر) ظاهر وقوله (لشروعه فيه مسقطا) يعني
~~لا ملزما لأن الكلام ms0502 فيما إذا نوى عن واجب آخر على تقدير وعن فرض رمضان على
~~تقدير فكان مسقطا للواجب عن ذمته، وكذا قوله (وإن نوى عن رمضان) ظاهر. قوله
~~(لما مر) إشارة إلى قوله لعدم التردد في أصل النية
# وقوله (ومن رأى هلال رمضان وحده) ظاهر، وهل يقبلها أو لا لم يذكره، فإن
~~كانت السماء مصحية وهو من المصر لم يقبل الإمام شهادته لأنه اجتمع ما يوجب
~~القبول وهو العدالة والإسلام، وما يوجب الرد، ومخالفة الظاهر فترجح جانب
~~الرد لأن الفطر من كل وجه جائز بعذر كما في المريض والمسافر، وصوم رمضان
~~قبل رمضان لا يجوز بعذر من الأعذار فكان المصير إلى ما لا يجوز بعذر أولى
~~وقيد بقوله: والسماء مصحية وهو من المصر لأنها إذا كانت متغيمة أو جاء من
~~خارج المصر تقبل شهادته على ما يذكر
# PageV02P320
# ولنا أن القاضي رد شهادته بدليل شرعي وهو تهمة الغلط) فإنها يطلق القضاء
~~بردها شرعا كما في شهادة الفاسق، وهي ههنا متمكنة لأنه لما ساوى غيره في
~~المنظر ظاهرا والنظر وحدة البصر ودقة المرئي وبعد المسافة فالظاهر عدم
~~اختصاصه بالرؤية من بين سائر الناس، ويكون غالط فيورث شبهة عدم الرؤية.
# (وهذه الكفارة تندرئ بالشبهات) لأن جهة العقوبة فيها راجحة، ولهذا يجري
~~فيها التداخل ولا تجب على المعذور والخاطئ على ما عرف في الأصول (ولو أفطر
~~قبل أن يرد الإمام شهادته اختلف المشايخ فيه) أي في وجوب الكفارة فمن نظر
~~إلى أن الموت للشبهة وهو المذكور في الكتاب رد القاضي شهادته، قال: بوجوب
~~الكفارة قبل الرد لانتفاء ما يورثها وتحقق الرمضانية لتيقنه بالرؤية، ومن
~~نظر إلى أن يوم الصوم يوم يصوم الناس فيه لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«صومكم يوم تصومون» الحديث وليس ما نحن فيه من اليوم يوما يصوم الناس فيه
~~لأنه لا يلزمهم صوم هذا اليوم لا أداء ولا قضاء، فكان يوم الفطر في حق
~~الناس كافة لعدم التجزيء، وهذا يقتضي أن لا يجب عليه الصوم
# PageV02P321
# ولكن لما لم يكن يوم فطر في حقه ms0503 حقيقة، وعارضه نص آخر وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «صوموا لرؤيته» أوردت شبهة الإباحة فيما يدرأ بالشبهات
~~قال: بعدم وجوبها (ولو أكمل هذا الرجل ثلاثين يوما لم يفطر إلا مع الإمام
~~لأن الوجوب عليه للاحتياط) لجواز وقوع الغلط، كما روي أن عمر - رضي الله
~~عنه - خرج في الناس يتفقدون الهلال فقال واحد: الهلال يا أمير المؤمنين،
~~فأمر عمر - رضي الله عنه - أن يمسح وجهه بالماء ثم قال له: أين الهلال؟
~~قال: فقدته. فقال عمر - رضي الله عنه -: لعل شعرة من شعرات حاجبك قامت
~~فحسبتها هلالا (والاحتياط بعد ذلك في تأخير الإفطار ولو أفطر) يعني بعد
~~الثلاثين (لا كفارة عليه اعتبارا للحقيقة التي عنده) وعملا بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «وفطركم يوم تفطرون»
# قال: (وإذا كان بالسماء علة قبل الإمام شهادة الواحد العدل في رؤية
~~الهلال إلخ) كلامه ظاهر وإنما قال (غير مقبول) ولم يقل مردود، لأن حكمه
~~التوقف قال الله تعالى {إن جاءكم فاسق بنبإ فتبينوا} [الحجرات: 6] وقوله
~~(وفي إطلاق جواب الكتاب) يعني القدوري وهو قوله قبل الإمام شهادة الواحد
~~العدل
# PageV02P322
# يدخل المحدود في القذف بعد التوبة وهو ظاهر الرواية لأنه خبر) أي ليس
~~بشهادة ولهذا لم يختص بلفظ الشهادة (وعن أبي حنيفة: أنها لا تقبل لأنها
~~شهادة من وجه) دون وجه من حيث إن وجوب العمل به إنما كان بعد قضاء القاضي
~~ومن حيث اختصاصه بمجلس القضاء ومن حيث اشتراط العدالة (وكان الشافعي في أحد
~~قوليه يشترط المثنى والحجة عليه ما ذكرنا) يعني قوله لأنه أمر ديني (وقد صح
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل شهادة الواحد في هلال رمضان» قال ابن
~~عباس «جاء أعرابي إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إني رأيت الهلال
~~يعني هلال رمضان فقال: أتشهد أن لا إله إلا الله، قال: نعم. قال: أتشهد أن
~~محمدا رسول الله، قال: نعم. قال: يا بلال أذن في الناس فليصوموا غدا» وفيه
~~دليل على قبول خبر الواحد كما ترى.
# وقوله (وصاموا ثلاثين يوما) يعني ولم يروا الهلال ms0504 (لا يفطرون) ومبنى ما
~~روي عن محمد ما تقرر أن الشيء قد يثبت ضمنا، وإن لم يثبت
# PageV02P323
# ابتداء كبيع الطريق والشرب.
# وقوله (كاستحقاق الرث بناء على النسب) إنما يصح على قولهما دون قول أبي
~~حنيفة - رحمهم الله -. وقوله (وإذا لم تكن بالسماء علة) ظاهر.
# PageV02P324
# وقوله (ولا فرق بين أهل المصر) أي لا فرق في عدم القبول إذا لم يكن
~~بالسماء علة بين أهل المصر (ومن ورد من خارج المصر وذكر الطحاوي: أنه تقبل
~~شهادة الواحد إذا جاء من خارج المصر لقلة الموانع وإليه) أي إلى ما ذكره
~~الطحاوي (الإشارة في كتاب الاستحسان) ولفظه: فإن كان الذي شهد بذلك في
~~المصر ولا علة في السماء لم تقبل شهادته، ووجه الإشارة أن التقييد في
~~الرواية يدل على نفي ما عداه فكان تخصيصه بالمصر، ونفي العلة في عدم قبول
~~الشهادة دليلا على قبولها إذا كان الشاهد خارج المصر أو كان في السماء علة
~~(وكذا إذا كان في مكان مرتفع في المصر) تقبل.
# وقوله (ومن رأى هلال الفطر) واضح، وكذا قوله (وإذا كان بالسماء علة)
~~وقوله (وهو الأصح) احتراز عما روي في النوادر عن أبي حنيفة: أنه كهلال
~~رمضان لأنه تعلق به أمر ديني وهو ظهور وقت الحج. وقوله (لأنه تعلق به نفع
~~العباد)
# PageV02P325
# دليل الأصح. وقوله (وإن لم يكن بالسماء علة) يعني في هلال الفطر. وقوله
~~(كما ذكرنا) إشارة إلى قوله لأن التفرد بالرؤية في مثل هذه الحالة إلخ.
# وقوله (ووقت الصوم من حين طلوع الفجر الثاني) قيل العبرة لأول طلوعه وقيل
~~لاستنارته وانتشاره، قال شمس الأئمة الحلواني: الأول أحوط، والثاني: أرفق.
# وقوله (والخيطان) يعني أن الخيط الأبيض هو أول ما يبدو من الفجر الصادق
~~وهو المستطير: أي المنتشر المعترض في الأفق كالخيط الممدود، والخيط الأسود
~~ما يمتد معه من غبش الليل وهو الفجر المستطيل والكاذب وذنب السرحان شبها
~~بخيطين أبيض وأسود وموضعه علم البيان، واكتفى ببيان الخيط الأبيض بقوله {من
~~الفجر} [البقرة: 187] عن بيان الأسود، لأن البيان في أحدهما بيان في الآخر. ms0505
# وقوله (والصوم هو الإمساك عن الأكل والشرب والجماع نهارا مع النية) قيل:
~~هو منقوض طردا وعكسا، أما عكسا فبأكل الناسي فإن صومه باق والإمساك فائت،
~~وأما طردا فيمن أكل قبل طلوع الشمس بعد طلوع الفجر لما أن النهار اسم لزمان
~~هو مع الشمس، وكذلك في الحائض والنفساء فإن هذا المجموع موجود والصوم فائت.
~~وأجيب عن الأول: بمنع فوت الإمساك لأن الولد به الإمساك الشرعي وهو موجود.
~~وعن الثاني: بأن المراد بالنهار النهار الشرعي، وهو اليوم بالنص وهو قوله
~~تعالى {وكلوا واشربوا حتى يتبين لكم الخيط الأبيض} [البقرة: 187] الآية.
~~وعن الحائض بأن الحائض خرجت عن أهلية الأداء شرعا. وقوله (والطهارة عن
~~الحيض والنفاس شرط) المراد بالطهارة منهما عدمهما لا أن يكون المراد بها
~~الاغتسال.
# PageV02P326
### | [باب ما يوجب القضاء والكفارة]
# ) لما فرغ من بيان أنواع الصوم وتفسيره شرع في بيان ما يجب عند إبطاله
~~لأنه أمر عارض على الصوم فناسب أن يذكر مؤخرا (وإذا أكل الصائم أو شرب أو
~~جامع ناسيا لم يفطر، والقياس أن يفطر، وهو قول مالك - رحمه الله - لوجود ما
~~يضاد الصوم) ووجود مضاد الشيء معدم له لاستحالة وجود الضدين معا (فصار
~~كالكلام ناسيا في الصلاة وجه الاستحسان «قوله - صلى الله عليه وسلم - للذي
~~أكل وشرب ناسيا: تم على صومك فإنما أطعمك الله وسقاك» قيل: هذا الحديث
~~معارض للكتاب وهو قوله تعالى {ثم أتموا الصيام} [البقرة: 187] فإن الصيام
~~إمساك وقد فات فالآية تدل على بطلانه لأن انتفاء ركن الشيء يستلزم انتفاءه
~~لا محالة، والحديث يدل على إيفائه كما كان فيجب تركه. وأجيب بأن في الكتاب
~~دلالة على أن النسيان معفو عنه لقوله تعالى {ربنا لا تؤاخذنا إن نسينا أو
~~أخطأنا} [البقرة: 286] فكان الحديث موافقا للكتاب فيعمل به، ويحمل قوله
~~تعالى {أتموا الصيام} [البقرة: 187] على حالة انتفاء الإتمام عمدا لأن
~~الإتمام فعل اختياري فيكون ضده المفوت له كذلك، والنسيان ليس باختياري فلا
~~يفوته. فإن قيل: سلمنا ذلك
# PageV02P327
# لكن النص ورد في الأكل والشرب على خلاف القياس، فكيف تعدى إلى الجماع؟ ms0506
~~أجاب بقوله (وإذا ثبت هذا في الأكل والشرب ثبت في الوقاع للاستواء في
~~الركنية) يعني ثبت بالدلالة لا بالقياس لأن كلا منها نظير للآخر في كون
~~الكف عن كل منهما ركنا في باب الصوم، وقوله (بخلاف الصلاة) جواب عن قوله
~~فصار كالكلام ناسيا في الصلاة وهو واضح، وكذا قوله (ولا فرق بين الفرض
~~والنفل) .
# وقوله (ولو كان مخطئا) بأن كان ذاكرا للصوم غير قاصد للشرب فتمضمض فسبقه
~~الماء فدخل حلقه (أو مكرها فعليه القضاء) عندنا (خلافا للشافعي فإنه يعتبره
~~بالناسي) فإن الناسي قاصد الشرب دون الخاطئ، فإذا كان فعل القاصد معفوا
~~ففعل غير القاصد أولى (ولنا أنه لا يغلب وجوده) أي الاعتبار فاسد؛ لأنه على
~~خلاف القياس، وكذا الإلحاق
# PageV02P328
# بالدلالة لأنه ليس في معنى النسيان، فإن النسيان غالب الوجود، والخطأ
~~والإكراه ليسا كذلك (ولأن النسيان من قبل صاحب الحق) بخلاف غيره، (فيفترقان
~~كالمقيد والمريض في قضاء الصلاة) فإن المقيد إذا صلى قاعدا بعذر القيد قضى
~~بخلاف المريض
# (فإن نام فاحتلم لم يفطر لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ثلاث لا يفطرن
~~الصيام: القيء، والحجامة، والاحتلام» ولأنه لم توجد صورة الجماع ولا معناه)
~~أما الأول فلعدم إيلاج الفرج في الفرج وأما الثاني فلعدم الإنزال عن شهوة
~~بالمباشرة، أعني بمس الرجل المرأة (وكذا إذا نظر إلى) وجه (امرأة) أو فرجها
~~(فأمنى) أي أنزل المني لا يفطر (لما بينا) أنه لم يوجد الجماع صورة ولا
~~معنى (فصار كالمتفكر) في امرأة
# PageV02P329
# حسناء إذا أمنى (وكالمستمني بالكف) يعني إذا عالج ذكره بكفه حتى أمنى لم
~~يفطر (على ما قالوا) أي المشايخ، وهو قول أبي بكر الإسكاف، وأبي القاسم
~~لعدم الجماع صورة ومعنى. وعامتهم على أنه يفسد صومه. قال المصنف في
~~التجنيس: الصائم إذا عالج ذكره بيده حتى أمنى يجب عليه القضاء هو المختار
~~لأنه وجد الجماع معنى.
# قيل فيه نظر لأن معنى الجماع يعتمد المباشرة على ما قلنا ولم يوجد، وأجيب
~~بأن معناه وجد ما هو المقصود من الجماع وهو قضاء الشهوة، وهل يحل له أن
~~يفعل ms0507 ذلك إن أراد الشهوة؟ لا يحل لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ناكح اليد
~~ملعون وإن أراد تسكين ما به من الشهوة أرجو أن لا يكون عليه وبال» (ولو
~~ادهن أو احتجم لم يفطر لعدم المنافي) وقوله (لما روينا) يعني به قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ثلاث لا يفطرن الصائم» الحديث (ولو اكتحل لم يفطر)
~~وإن وجد طعمه في حلقه (لأنه ليس بين العين والدماغ منفذ) فما وجد في حلقه
~~من طعمه إنما هو أثره لا عينه. فإن قيل: لو لم يكن بينهما منفذ لما خرج
~~الدمع. أجاب بأن الدمع يرتشح كالعرق: يعني أنه داخل من
# PageV02P330
# المسام والداخل منها لا ينافي (كما إذا اغتسل بالماء البارد) فوجد برودة
~~الماء في كبده. فإن قيل: هذا تعليل في مقابلة النص وهو باطل. وذلك لما روى
~~معبد بن هوذة الأنصاري عن النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «عليكم
~~بالإثمد المروح وقت النوم وليتقه الصائم» . أجيب بأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ندب إلى صوم عاشوراء والاكتحال فيه.
# وقد أجمعت الأمة على الاكتحال يوم عاشوراء فهو راجح على الأول (ولو قبل
~~ولم ينزل لم يفسد صومه لعدم المنافي صورة ومعنى) على ما ذكرنا (بخلاف
~~الرجعة والمصاهرة) فإنهما يثبتان بالقبلة بالشهوة وكذا بالمس وإن لم ينزل
~~(لأن حكمهما أدير على السبب) يثبت بسبب الجماع، كما يثبت به، ولهذا يتعلق
~~بعقد النكاح لأن مبناهما على الاحتياط، أما فساد الصوم فإنه يتعلق بالجميع
~~إما صورة أو معنى لا بسببه حتى لم يفسد بعقد النكاح، وفيما نحن فيه لم يوجد
~~الجماع لا صورة ولا معنى فلم يفسد الصوم.
# وقوله (على ما يأتي في موضعه) أي في باب الرجعة (وإن أنزل بقبلة أو لمس
~~فعليه القضاء دون الكفارة لوجود معنى الجماع) وهو قضاء الشهوة بالمباشرة
~~(ووجود المنافي صورة أو معنى يكفي لإيجاب القضاء احتياطا أما الكفارة
~~فتفتقر إلى كمال الجنابة لأنها تندرئ بالشبهات كالحدود) وهذا لأن الكفارة
~~أعلى عقوبات المفطر لإفطاره فلا يعاقب بها إلا بعد بلوغ الجناية نهايتها
~~ولم تبلغ ms0508 نهايتها لأن ههنا جنابة من جنسها أبلغ منها، وهي الجماع صورة
~~ومعنى.
# وقوله (ولا بأس بالقبلة إذا أمن على نفسه) اختلف المشايخ في مرجع هذا
~~الضمير في قول محمد فقال بعضهم: أراد به الأمن عن الوقوع في الجماع، وقال
~~بعضهم: أراد به الأمن من خروج المني. وقوله (ويكره إذا لم يأمن) واضح.
~~وقوله (والشافعي أطلق فيه في الحالين) أي في جواز القبلة في حال أمنه على
~~نفسه وعدمه (والحجة عليه ما ذكرنا) يعني قوله لأن
# PageV02P331
# عينه ليس بمفطر إلخ (والمباشرة الفاحشة) وهي أن يعانقها متجردين ويمس
~~ظاهر فرجه ظاهر فرجها (مثل التقبيل في ظاهر الرواية) يكره إذا لم يأمن ولا
~~يكره إذا أمن (وعن محمد) وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة (أنه كره المباشرة
~~الفاحشة) للصائم (لأنها قلما تخلو عن الفتنة) .
# وقوله (واختلفوا) يعني المشايخ (في المطر والثلج) فقال بعضهم: المطر يفسد
~~والثلج لا يفسد. وقال بعضهم: على العكس، وقال عامتهم بإفسادهما وهو الصحيح
~~لحصول المفطر معنى و (لإمكان الاحتراز عنه إذا آواه خيمة أو سقف، ولو أكل
~~لحما بين أسنانه فإن كان قليلا لم يفطر، وإن كان كثيرا يفطر وقال زفر: يفطر
~~في الوجهين لأن الفم
# PageV02P332
# له حكم الظاهر حتى لا يفسد صومه بالمضمضة) ولو أكل القليل من خارج أفطر
~~على ما يذكر فكذا إذا أكل من فمه (ولنا أن القليل تابع لأسنانه) لأنه لا
~~يمكن الاحتراز عنه فكان (بمنزلة ريقه) ولو ابتلع ريقه لم يفسد (بخلاف
~~الكثير لأنه لا يبقى بين الأسنان) فكان الاحتراز عنه ممكنا (والفاصل) إن
~~كان (مقدار الحمصة) فهو كثير (وما دونها قليل) بخلاف قدر الدرهم في باب
~~النجاسة فإنه الفاصل بين القليل والكثير، وهو داخل في القليل لأنه أخذ من
~~قدر موضع الاستنجاء، وذلك القدر في الاستنجاء معفو بالإجماع، حتى لم يفترض
~~الاستنجاء واكتفي في إقامة سنة الاستنجاء بالحجر والمدر، وهو لا يقلع
~~النجاسة فصار قدر الدرهم معفوا في غير موضع الاستنجاء أيضا قياسا عليه،
~~وأما ههنا فقدر الحمصة لا يبقى في فرج الأسنان ms0509 غالبا فلا يمكن إلحاقه
~~بالريق فصار كثيرا. وقوله (وإن أخرجه وأخذه بيده) ظاهر، وقوله (لأنه طعام
~~متغير) فصار كاللحم المنتن (ولأبي يوسف أنه يعافه الطبع) أي يكرهه فصار من
~~جنس ما لا
# PageV02P333
# يتغذى به كالتراب.
# قال (فإن ذرعه القيء) ذرعه القيء سبق إلى فيه وغلبه فخرج وهو لا يفسد
~~الصوم (لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من قاء فلا قضاء عليه ومن استقاء
~~عمدا فعليه القضاء» الحديث) وقاء واستقاء ممدودان، يقال: قاء ما أكل: إذا
~~ألقاه، واستقاء وتقيأ تكلف في ذلك، وكلامه واضح إلا في مواضع ننبه عليها.
~~وقوله (ويستوي فيه) أي في القيء الذي ذرعه. وقوله (فلو عاد) يعني ما ذرعه.
# PageV02P334
# وقوله (وعند محمد لا يفسد) قيل: وهو الصحيح لأنه كما لا يمكن الاحتراز عن
~~خروجه لا يمكن عن عوده فجعل عفوا. وقوله (لأنه غير خارج) تعليل أبي يوسف
~~وقوله (ولا صنع له في الإدخال) تعليل محمد. وقوله (فإن استقاء عمدا) يشير
~~إلى أنه لو استقاء ناسيا لصومه لا يفسد صومه كما لو أكل ناسيا. وقوله (لما
~~روينا) إشارة إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «ومن استقاء عمدا فعليه
~~القضاء» . وقوله (فعنه) أي عن أبي يوسف. وقوله (لما ذكرنا) يريد به عدم
~~الخروج
# PageV02P335
# وعنه) أي عن أبي يوسف. وقوله (لكثرة الصنع) وهو صنع الاستقاء وصنع
~~الإعادة
# (ومن ابتلع الحصاة أو الحديد أفطر لوجود صورة الفطر) بإيصال الشيء إلى
~~باطنه (ولا كفارة عليه لعدم المعنى) أي معنى الفطر وقد تقدم أن الكفارة
~~أقصى عقوبة في الإفطار فيحتاج إلى كمال الجناية لأن في نقصانها شبهة العدم
~~وهي تندرئ بالشبهات، وقال مالك: تجب عليه لأنه مفطر غير معذور وكل من هو
~~كذلك تجب عليه عنده.
# وقوله (ومن جامع عمدا)
# PageV02P336
# ظاهر. وقوله (اعتبارا بالاغتسال) يعني أنه إذا أدخل ولم ينزل وجب عليه
~~الغسل فكذلك الكفارة. فإن قيل: الكفارة تندرئ بالشبهات، وانتفاء معنى
~~الجماع وهو قضاء الشهوة يورث الشبهة، والاغتسال يجب بالاحتياط. فقياس
~~أحدهما على الآخر لا يكون صحيحا. فالجواب: أنا نمنع انتفاء معنى الجماع لأن
~~قضاء ms0510 الشهوة يتحقق دون الإنزال، والإنزال شبع وليس بشرط ألا ترى أن من أكل
~~لقمة وجبت عليه الكفارة، وإن لم يوجد الشبع، وإلى هذا أشار بقوله (وهذا لأن
~~قضاء الشهوة يتحقق دونه) ولو جامع في الموضع المكروه فعن أبي حنيفة
# PageV02P337
# في وجوب الكفارة روايتان، في رواية الحسن لا كفارة عليه (اعتبارا بالحد
~~عنده) فإنه لم يجعل هذا الفعل جناية كاملة في إيجاب العقوبة التي تندرئ
~~بالشبهات وهذه عقوبة تندرئ بالشبهات كالحد، وفي رواية أبي يوسف عنه أن
~~عليهما الكفارة وهو الأصح (لأنها جناية متكاملة لقضاء الشهوة) إنما يدعي
~~أبو حنيفة النقصان في معنى الزنا من حيث إنه لا يحصل به إفساد الفراش، ولا
~~معتبر به في إيجاب الكفارة ولا يلزم من انتفاء ما هو عقوبة كاملة انتفاء ما
~~فيه معنى العقوبة، (ولو جامع ميتة أو بهيمة فلا كفارة عليه أنزل أو لم
~~ينزل) فإن أنزل فعليه القضاء لأنه فات صورة الكف فصار كالجماع فيما دون
~~الفرج. وقال الشافعي: وجبت عليه الكفارة لأن السبب للكفارة عنده الجماع
~~المعدم للصورة، وقد وجد. ولنا أن الكفارة تعتمد الجناية الكاملة (وتكاملها
~~بقضاء الشهوة في محل مشتهى ولم يوجد) ألا ترى أن الطباع السليمة تنفر عنها،
~~فإن حصل به قضاء الشهوة فذلك لغلبة الشبق أو لفرط السفه فهو كمن يتكلف
~~لقضاء شهوته بيده لا تتم جنايته في إيجاب الكفارة فكذا هذا. وقوله (اعتبارا
~~بماء الاغتسال) والمعنى: أن هذه مؤنة أوقعها الزوج فيها فيتحملها عنها كثمن
~~ماء الاغتسال. (ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أفطر في رمضان
~~متعمدا فعليه ما على المظاهر» وكلمة من تنتظم الإناث كالذكور) قال الله
~~تعالى {ومن يقنت منكن} [الأحزاب: 31] (ولأن سبب الكفارة جناية إفساد الصوم
~~لا نفس الوقاع) لأنه تصرف في ملكه (وقد شاركته في ذلك) فوجبت عليها كما
~~وجبت عليه وهذا جواب عن قوله الأول. وقوله (ولا يتحمل لأنها عبادة أو عقوبة
~~ولا يجري فيهما التحمل) جواب عن قوله الثاني
# (ولو أكل أو شرب ما يتغذى به أو يتداوى به فعليه ms0511 القضاء والكفارة)
# PageV02P338
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا كفارة عليه لأنها شرعت في الوقاع بالنص
~~على خلاف القياس لارتفاع الذنب بالتوبة) بيانه أن الأعرابي جاء إلى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - تائبا نادما والتوبة رافعة للذنب بالنص، ومع
~~ذلك أوجب عليه النبي - صلى الله عليه وسلم - الكفارة، فعلم أنها ثبتت على
~~خلاف القياس، وما كان كذلك لا يقاس عليه غيره (ولنا أن الكفارة تعلقت
~~بجناية الإفطار في رمضان على وجه الكمال) وهو الإفطار صورة بإيصال شيء إلى
~~جوف، ومعنى بقضاء الشهوة. لما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - «من أفطر في رمضان فعليه ما على المظاهر» ولم يبين
~~السبب المفطر، ولما روي «أن رجلا سأله فقال: يا رسول الله أفطرت في رمضان،
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: من غير مرض ولا سفر؟ فقال: نعم. فقال: أعتق
~~رقبة» ولم يسأله عما أفطر به فدل على أن الحكم لا يختلف، ألا ترى أنه سأله
~~عن حاله بالمرض والسفر لاختلاف حكم الحال (و) الجناية بالإفطار على وجه
~~الكمال (قد تحققت) . فإن قيل: ما ذكرتم يدل على عدم انحصار الكفارة في
~~الوقاع ومدعاكم الجناية على وجه الكمال فلا مطابقة بين الدليل والمدلول.
~~أجيب بأن المقصود الأصلي هو ذلك، وأما وجوب الجناية على وجه الكمال فثابت
~~بمساعدة الخصم لكنه يقول على وجه خاص ونحن ننفيه. وعورض بأن الكفارة بنفس
~~الوقاع لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما ألزم الكفارة إلا في مقابلة ما
~~سئل عنه من الوقاع. والجواب: أن تعلقها به إما أن يكون من حيث إنه وقاع أو
~~من حيث إنه وقاع في نهار رمضان، فإن كان الأول فليس في الأصل بجناية
# PageV02P339
# فلا يستلزمها، وإن كان الثاني فهو مسلم، وهو المطلوب لأنه جناية بالإفطار
~~على وجه الكمال بجهة خاصة، وإذا كان غيره في معناه ألحق به دلالة لا قياسا،
~~وتمام تقريره مذكور في التقرير. وقوله (وبإيجاب الإعتاق تكفيرا) جواب عن
~~قول الشافعي لارتفاع الذنب بالتوبة. وتقريره: لا نسلم أن ms0512 هذه الجناية ترتفع
~~بالتوبة فإن الشرع لما أوجب الإعتاق كفارة لهذه الجناية علم أنها غير مكفرة
~~لها كجناية السرقة والزنا، حيث لا يرتفعان بمجرد التوبة بل بالحد.
# وقوله (والكفارة مثل كفارة الظهار لما روينا) يعني من حديث أبي هريرة
~~(ولحديث الأعرابي) وهو مشهور ظاهر. وقوله (بفرق) قد تقدم معناه.
# وقوله (وهو) أي حديث (حجة على الشافعي في قوله: يخير لأن مقتضاه الترتيب)
~~وهو ظاهر (وعلى مالك في نفي التتابع للنص عليه) بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «صم شهرين متتابعين» قال في النهاية: ما معناه أن نسبة التخيير
~~إلى الشافعي، ونفي التتابع إلى مالك سهو، بل الشافعي يقول بالترتيب كما
~~نقول: دل على ذلك كتبهم وكتب أصحابنا، والقائل بعدم التتابع هو ابن أبي
~~ليلى القائل بالتخيير. احتج بحديث سعد بن أبي وقاص - رضي الله عنه - «أن
~~رجلا سأل النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: إني أفطرت في رمضان فقال:
~~أعتق رقبة أو صم شهرين أو أطعم ستين مسكينا» وقلنا: حديث الأعرابي مشهور
# PageV02P340
# لا يعارضه هذا الحديث، فيحمل على أن المراد به بيان ما به تتأدى الكفارة
~~في الجملة لا التخيير. واحتج القائل بنفي التتابع بالقياس على القضاء. وما
~~روينا حجة عليه لأن القياس في مقابلة النص فاسد
# . قال (ومن جامع فيما دون الفرج فأنزل فعليه القضاء إلخ) أراد بالفرج
~~القبل والدبر فكان ما دونه هو التفخيذ والتبطين والجماع فيه جماع معنى
~~فأوجب القضاء وليس به صورة فلا كفارة عليه
# (وليس في إفساد صوم غير رمضان كفارة) لأن الكفارة في إفطار صومه وجبت
~~بالنص على خلاف القياس فلا قياس، وليس غيره في معناه (لأن الإفطار في رمضان
~~أبلغ في الجناية) لكونها جناية على الصوم والشهر جميعا وغيره جناية على
~~الصوم وحده لأن الوقت غير متعين لذلك (فلا يلحق به غيره) خلاف الكفارة في
~~الحج حيث يستوي فيها الفرض والنفل لأن وجوبها لحرمة العبادة وهما فيها سواء
# (ومن احتقن أو استعط) أي استعمل الدواء بالحقنة أو السعوط وهو الدواء
~~الذي يصب في الأنف وهما ms0513 على بناء الفاعل (أو أقطر في أذنه) على بناء
~~المفعول قال صاحب النهاية: كذا وجدت بخط شيخي (أفطر لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الفطر مما دخل» ) وكلامه واضح.
# PageV02P341
# وقوله (وإن داوى جائفة أو آمة) الجائفة اسم لجراحة وصلت إلى الجوف،
~~والآمة اسم لجراحة وصلت إلى الدماغ
# PageV02P342
# والذي يصل هو الرطب) وإنما قيد بالرطب في ظاهر الرواية فرقا بين الدواء
~~الرطب واليابس، وأكثر مشايخنا على أن العبرة بالوصول، حتى إذا علم أن
~~الدواء اليابس وصل إلى جوفه فسد صومه، وإن علم أن الرطب لم يصل إلى جوفه لم
~~يفسد صومه عنده إلا أنه ذكر الرطب واليابس بناء على العادة، فاليابس إنما
~~يستعمل في الجراحة لاستمساك رأسها به فلا يتعدى إلى الباطن، والرطب يصل إلى
~~الباطن عادة فلهذا فرق بينهما
# PageV02P343
# ولو أقطر في إحليله لم يفطر عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: يفطر وقول
~~محمد مضطرب) ذكر قوله في الأصل مع أبي حنيفة، وذكره الطحاوي في مختصره مع
~~أبي يوسف.
# وقال أبو سليمان الجوزجاني في الأصل بعد ما ذكر قول محمد مع أبي حنيفة:
~~ثم إن محمدا شك في ذلك، فوقف، وما ذكره لكل واحد من الجانبين ظاهر. وإنما
~~توقف محمد لأنه شك في وجود المنفذ من الإحليل إلى الجوف. وتكلموا في
~~الإفطار في أقبال النساء. فقيل: هو على هذا الاختلاف. وقيل: يشبه الحقنة
~~فيفسد الصوم بلا خلاف. قيل: وهو الأصح.
# قوله (ومن ذاق شيئا بفمه) الذوق بالفم قوة مثبتة في العصب المفروش على
~~جرم اللسان وإدراك الذوق بمخالطة الرطوبة اللعابية المنبعثة من الآلة
~~المسماة بالملعبة بالمذوق ووصوله إلى العصب: وليس في هذا المعنى ما يوجب
~~الفطر لا صورة ولا معنى (ويكره ذلك لما فيه من تعريض الصوم على الفساد)
~~بسبيل التسبب
# PageV02P344
# لأن الجاذبة قوية إذا كان صائما فلا يأمن من أن تجذب شيئا منه إلى
~~الباطن.
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى التعريض. وقوله (ومضغ العلك لا يفطر) أطلق
~~محمد في الكتاب. وهو يدل على أن الكل واحد والتفصيل المذكور في الكتاب ذكره ms0514
~~المشايخ. وقوله (إلا أنه يكره) استثناء من قوله " ومضغ العلك لا يفطر "
~~وقوله (ولأنه يتهم بالإفطار) يعني. أن من رآه يتوهم أنه يأكل شيئا فيتهمه،
~~وقد قال علي - رضي الله عنه -: إياك وما يسبق إلى القلوب إنكاره. وإن كان
~~عندك اعتذاره. وقوله (ويكره) ظاهر والكراهة تستلزم عدم الاستحباب، ولا
~~ينعكس لأن المباحات لا توصف بهما.
# قال (ولا بأس بالكحل ودهن الشارب إلخ) يجوز أن يكون الفاء منهما مفتوحا
~~فيكونان مصدرين من كحل عينه كحلا، ودهن رأسه دهنا: إذا طلاه بالدهن. ويجوز
~~أن يكون مضموما ويكون معناه ولا بأس باستعمال الكحل والدهن. فإن قيل: ما
~~وجه تكرير مسألة الكحل، فإنه قال: ولو اكتحل لم يفطر. ثم قال: بالكحل، ثم
~~قال ولا بأس بالاكتحال. أجيب: بأن الأول وضع القدوري، والثاني: وضع الجامع
~~الصغير. والثالث: وضع
# PageV02P345
# الفتاوى ولكل واحد منها فائدة، فأما فائدة الأول فما استفيد من عدم تفطير
~~الاكتحال ولا يلزم منه أن لا يكون مكروها، بل يجوز أن يكون مكروها ولا يفطر
~~كما إذا ذاق بلسانه شيئا فبالثاني نفي ذلك، ثم قد يختلف
# PageV02P346
# حكمه بين الرجال والنساء كما في العلك، فأعلم بالثالث أنهما لا يفترقان
~~إذا لم يكن قصد الرجل الزينة.
# وقوله (لأنه يعمل عمل الخضاب) يعني وبالخضاب جاءت السنة لكن لحاجة غير
~~الزينة، والقبضة بضم القاف وقد روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يأخذ من لحيته من طولها وعرضها» أورده أبو عيسى في جامعه، وقال: من
~~سعادة الرجل خفة لحيته. وذكر أبو حنيفة - رحمه الله - في آثاره عن عبد الله
~~بن عمر: أن عبد الله بن عمر كان يقبض
# PageV02P347
# على لحيته ويقطع ما وراء القبضة، وبه أخذ أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمد -
~~رحمهم الله -.
# وقوله (ولا بأس بالسواك الرطب بالغداة والعشي) ذكره محمد في الأصل أنه لا
~~بأس للصائم يستاك بالسواك الرطب، ولم يذكر أن رطوبته بالماء أو بالرطوبة
~~الأصلية التي تكون للأشجار، ولا ذكر أنه بله بريقه أو بالماء، وذكر في
~~الجامع الصغير لا بأس بالسواك ms0515 الرطب بالماء للصائم في الفريضة فكان تفسيرا
~~لما ذكر في الأصل ويدل على الرطب بالرطوبة الأصلية بالإلحاق، ولهذا قال
~~المصنف: ولا فرق بين الرطب الأخضر وبين المبلول بالماء، لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «خير خلال الصائم السواك» من غير فصل بين الرطبين وبين الغداة
~~والعشي. وينتفي به ما قال أبو يوسف: أن الرطب بالماء مكروه لما فيه من
~~إدخال الماء في الفم وذلك لأن ما يبقى من الرطوبة بعد المضمضة أكثر ما يبقى
~~بعد السواك. ثم لم يكره للصائم المضمضة فكذا السواك (وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: يكره بالعشي لما فيه من إزالة الأثر المحمود وهو الخلوف) «قال -
~~صلى الله عليه وسلم - فيما يحكيه عن ربه عز وجل الصوم لي وأنا
# PageV02P348
# أجزي به، ولخلوف فم الصائم أطيب عند الله من ريح المسك» وما يكون محمودا
~~عند الله فسبيله الإبقاء كما في دم الشهيد، والخلوف مصدر خلف فوه إذا تغيرت
~~رائحته لعدم الأكل بالضم لا غير (قلنا هو أثر العبادة فاللائق به الإخفاء)
~~فرارا عن الرياء (بخلاف دم الشهيد فإنه أثر الظلم) فيحتاج إلى الانتصاف من
~~خصمه فلا بد من الاستبقاء. وقوله (لما روينا) يعنى من قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «خير خلال الصائم السواك» .
# PageV02P349
### | [فصل في العوارض]
# فصل) :
# لما ذكر مسائل الصوم شرع في هذا الفصل ببيان وجوه الأعذار المبيحة للفطر
~~في الصوم وما يتعلق بها، وكلامه واضح. وحاصله: أن الرخصة لا تتعلق بنفس
~~المرض لتنوعه إلى ما يزداد بالصوم إلى ما يخف به، وما يخف به لا يكون مرخصا
~~لا محالة، فجعلنا ما يزداد به مرخصا كخوف الهلاك لوجود ما هو الأصل في
~~الباب وهو المشقة فيه، ومعرفة ذلك إما أن تكون باجتهاده بأن يعلم من نفسه
~~أن حماه زاد شدة أو عينه وجعا وإما بقول طبيب حاذق مسلم. والشافعي - رحمه
~~الله - اعتبر خوف الهلاك أو فوات العضو كما في التيمم. وأما السفر بنفسه
~~فمرخص لأنه لا يعرى عن المشقة، فإذا كان مسافرا لا يضره الصوم فالصوم أفضل
~~عندنا، خلافا له، ms0516 هكذا نقلت هذه المسألة في كتب أصحابنا على خلاف ما وقعت
~~في كتب أصحاب الشافعي.
# فإن الغزالي - رحمه الله - ذكر أن الصوم
# PageV02P350
# أحب في السفر من الإفطار لتبرأ ذمته. استدل الشافعي - رحمه الله - بقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «ليس من البر الصيام في السفر» روى جابر بن عبد
~~الله - رضي الله عنهما - قال «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في
~~سفر، فرأى زحاما ورجلا قد ظل عليه فقال: ما هذا؟ قالوا صائم، فقال: ليس من
~~البر» الحديث (ولنا أن رمضان أفضل الوقتين) لأن {فعدة من أيام أخر}
~~[البقرة: 184] كالخلف عن رمضان، والخلف لا يساوي الأصل بحال (وما رواه
~~محمول على حالة الجد) بفتح الجيم: أي المشقة على ما ذكرنا في سببه آنفا.
# وقوله (وإن مات المريض أو المسافر وهما على حالهما) أي من المرض والسفر
~~(لم يلزمهما القضاء) لأن الله تعالى أوجب عليهما القضاء في عدة من أيام أخر
# PageV02P351
# و (لم يدركا عدة من أيام أخر) وقوله (ولو صح المريض) ظاهر.
# وقوله (وفائدته) أي فائدة لزوم القضاء (وجوب الوصية بالإطعام) بقدر الصحة
~~والإقامة فإذا أوصى يؤدي الوصي من ثلث ماله لكل يوم مسكينا بقدر ما يجب في
~~صدقة الفطر. وإن لم يوص وتبرع الورثة جاز، وإن لم يتبرعوا لا يلزمهم الأداء
~~بل يسقط في حكم
# PageV02P352
# الدنيا (وذكر الطحاوي فيه) أي في وجوب الوصية (خلافا بين أبي حنيفة وأبي
~~يوسف وبين محمد - رحمهم الله -) فقال: ولو زال عنه العذر وقدر على قضاء
~~البعض دون البعض فإنه ينظر إن قضى فيما قدر ولم يفرط فيه ثم مات فلا يلزمه
~~قضاء ما بقي لأنه لم يدرك من وقت قضائه إلا قدر ما قضى، وإن لم يصم فيما
~~قدر عليه حتى مات وجب عليه قضاء الكل في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، لأن ما
~~قدر يصلح فيه قضاء اليوم الأول والذي بعده وهلم جرا، فلما قدر على قضاء
~~البعض فكأنه قدر على قضاء الكل ولم يصم، وليس كذلك إذا صام فيما قدر لأنه ms0517
~~بالصوم تعين أن لا يصلح فيه قضاء يوم آخر، وقال محمد: لا يلزمه القضاء إلا
~~مقدار ما قدر عليه لأنه ما أدرك إلا ذلك فلم يلزمه غيره.
# قال المصنف (وليس بصحيح) يعني أن الصحيح أن قولهما كقول محمد (وإنما
~~الخلاف في النذر) وهو أن يقول المريض: لله علي أن أصوم شهرا، فإذا مات قبل
~~أن يصح لم يلزمه شيء، وإن صح يوما واحدا لزمه أن يوصي بجميع الشهر عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله. وقال محمد: لزمه بقدر ما صح لأن إيجاب العبد
~~معتبر بإيجاب الله فصار كقضاء رمضان (والفرق لهما) بين قضاء رمضان والنذر
~~ما ذكره في الكتاب (أن النذر سبب) وقد وجد، المانع وهو عدم الذمة في التزام
~~أدائه قد زال بالبرء، وإذا وجد السبب المقتضي وزال المانع يظهر الوجوب لا
~~محالة، وصار كصحيح نذر فمات قبل الأداء، وإذا ظهر الوجوب ولم يتحقق الأداء
~~يصار إلى الخلف وهو الفدية (وفي هذه المسألة السبب إدراك العدة) وإدراكها
~~لم يتحقق بكماله بل بعضها تحقق (فيتقدر بقدره) وفيه بحث من وجهين: أحدهما:
~~أن القضاء يجب بما يجب به الأداء عند المحققين وسبب الأداء شهود الشهر فكذا
~~سبب القضاء. والثاني: أن جزء السبب ليس له حكم كله فلا يكون لبعض السبب أثر
~~في بعض الحكم. والجواب عن الأول: أن ذلك ليس فيما يتعلق به نفس الوجوب، بل
~~فيما يتعلق به تسليم
# PageV02P353
# الوجوب أو مثله وهو الخطاب، وهذا من مزال الأقدام فلا تغفل. وعن الثاني:
~~بأن جزء السبب لا يجوز أن يؤثر في كل الحكم وإلا لكان هو العلة فما فرضناه
~~جزءا لا يكون جزءا هذا خلف باطل. وأما أن يكون جزءا لسبب علة تامة لبعض
~~الحكم فلا مانع عنه، ألا ترى أن بالقدر والجنس يحرم الفضل والنسيئة،
~~وأحدهما يحرم النسيئة، وكل ذلك قررناه في التقرير مستوفى.
# قال (وقضاء رمضان إن شاء فرقه وإن شاء تابعه) الصوم المذكور في كتاب الله
~~ثمانية: أربعة منها متتابعة، وأربعة صاحبها فيها بالخيار، أما المتتابع
~~فصوم ms0518 رمضان وكفارة القتل والظهار واليمين عندنا، وأما غيره فقضاء رمضان
~~وصوم المتعة وكفارة الحلق وجزاء الصيد. أما صوم رمضان فلا كلام لأحد في
~~وجوب التتابع فيه، وأما غيره فقد ضبطه المشايخ بأن كل ما شرع فيه العتق كان
~~التتابع فيه واجبا، وما لا فلا فيكون قضاء رمضان مما فيه لمن عليه الخيار،
~~ولأن النص مطلق والعمل به واجب. وفيه بحث من وجهين: أحدهما أن القضاء يحكي
~~الأداء، والتتابع واجب في الأداء، فكان مغنيا عن تقييد نص القضاء. والثاني
~~أن أبي بن كعب - رضي الله عنه - قرأ " فعدة من أيام أخر متتابعات " فهلا
~~اعتبرتم قراءته مقيدة كما فعلتم بقراءة ابن مسعود - رضي الله عنه - في
~~كفارة اليمين؟ والجواب عن الأول: أن الأمر لو كان كما ذكرتم لما «قال - صلى
~~الله عليه وسلم - لمن سأله عن تقطيع قضاء رمضان ذلك إليك، أرأيت لو كان على
~~أحدكم دين فقضاه الدرهم والدرهمين ألم يكن قضاء قال: نعم قال - عليه الصلاة
~~والسلام -: فالله أحق أن يعفو ويغفر» فإنه - صلى الله عليه وسلم - كان أعلم
~~بذلك. وعن الثاني: ما قيل إن قراءة أبي - رضي الله عنه - لم تشتهر اشتهار
~~قراءة ابن مسعود، فكان كخبر الواحد فلا يزاد به على كتاب الله. قوله (لكن
~~المستحب المتابعة) أي التتابع (مسارعة إلى إسقاط الواجب، وإن أخر القضاء
~~حتى دخل رمضان آخر صام الثاني لأنه في وقته وقضى الأول بعده لأنه وقت
~~القضاء ولا فدية عليه) خلافا للشافعي - رحمه الله -: فإنه يوجب مع القضاء
~~لكل يوم طعام مسكين، وروى ذلك عن ابن عمر - رضي الله عنهما -. ويقول:
~~القضاء مؤقت بما بين رمضانين، مستدلا بما روي عن عائشة - رضي الله عنها - "
~~أنها كانت تؤخر قضاء أيام الحيض إلى شعبان " وهذا بيان منها لآخر وقت يجوز
~~التأخير إليه. ثم يجعل تأخير القضاء عن وقته كتأخير الأداء عن وقته، وتأخير
~~الأداء لا ينفك عن موجب فكذا تأخير القضاء، وهذا كما ترى ليس فيه ما يعول
~~عليه لأن تأخيرها القضاء إلى شعبان قد يكون ms0519 اتفاقيا، ولو سلم ذلك فإيجاب
~~الفدية لا أصل له، لأنه لا فدية
# PageV02P354
# في الشرع على القادر على الأصل، وبالتأخير لم يثبت العجز. ولنا أن الله
~~تعالى أمر بالقضاء مطلقا، والأمر المطلق لا يوجب الفور بل على التراخي،
~~ولهذا لو تطوع جاز بالاتفاق، ومذهبنا مروي عن علي وابن مسعود - رضي الله
~~عنهما -.
# وقوله (والحامل والمرضع) قال في الذخيرة: المراد بالمرضع ههنا الظئر، لأن
~~الأم لا تفطر إذا كان للولد أب، لأن الصوم فرض عليها دون الإرضاع، وقال شيخ
~~شيخي عبد العزيز: ينبغي أن يشترط يسار الأب أو عدم أخذ الولد ضرع غير الأم.
~~وقوله (لأنه إفطار بعذر) قيل: نعم هو عذر، ولكن لا في نفس الصائم بل لأجل
~~غيره، ومثله لا يعتد به، ألا ترى أنه لو أكره على شرب الخمر بقتل أبيه أو
~~ابنه لم يحل له الشرب. وأجيب بأن الحامل والمرضع مأمورة بصيانة الولد
~~مقصودة، وهي لا تتأتى بدون الإفطار عند الخوف فكانت مأمورة بالإفطار والأمر
~~بالإفطار مع الكفارة التي بناؤها على الوجوب عن الإفطار لا يجتمعان بخلاف
~~الإكراه، فإنه ليس كل أحد مأمورا قصدا بصيانة غيره بل نشأ الأمر هناك من
~~ضرورة حرمة القتل والحكم بتفاوت الأمر قصدا وضمنا.
# وقوله (فيما إذا خافت على الولد إلخ) يعني إذا خافت الحامل أو المرضع على
~~نفسها لا تجب الفدية بالاتفاق، وإذا خافت على ولدها فأفطرت وجب القضاء
~~والفدية على أصح أقواله عندهم (هو يعتبره بالشيخ الفاني) فإن الفطر حصل
~~بسبب نفس عاجزة عن الصوم خلقة لا علة فتجب الفدية كفطر الشيخ الفاني، ولأن
~~فيه منفعة نفسها وولدها، فبالنظر إلى نفسها يجب القضاء وبالنظر إلى منفعة
~~ولدها تجب الفدية، ولنا أن الفدية فيه ثبتت بالنص على خلاف القياس فلا يصح
~~القياس (والفطر بسبب الولد ليس في معناه لأن الشيخ الفاني عاجز بعد الوجوب
~~والولد لا وجوب عليه أصلا) ألا ترى أنه لو كان له مال
# PageV02P355
# لم تجب على ماله، ولم تتضاعف بتضاعف الولد فلا يلحق به دلالة أيضا،
# وقوله (والشيخ الفاني) ms0520 وصف بما بين المراد به بقوله (الذي لا يقدر على
~~الصيام) وسمي فانيا إما لقربه إلى الفناء أو لأنه فنيت قوته، ووجوب الفدية
~~عليه مذهبنا.
# وقال مالك - رحمه الله -: لا تجب عليه الفدية، لأن الأصل وهو الصوم لم
~~يجب عليه فلا يجب خلفه وقلنا: السبب وهو شهود الشهر تناوله حتى لو تحمل
~~المشقة وصام وقع عن فرضه، وإنما يباح له الإفطار بعذر ليس بعرض الزوال حتى
~~يصار إلى القضاء كالمرض والسفر فوجبت الفدية كمن مات وعليه الصوم (والأصل
~~فيه قوله تعالى {وعلى الذين يطيقونه فدية} [البقرة: 184] قال أهل التفسير
~~(معناه لا يطيقونه) فهو كقوله تعالى {يبين الله لكم أن تضلوا} [النساء:
~~176] فإن قيل: روي عن الشعبي - رحمه الله - أنه قال: لما نزل قوله تعالى
~~{وعلى الذين يطيقونه فدية} [البقرة: 184] كان الأغنياء يفطرون ويفدون
~~والفقراء يصومون بناء على أن في بدء الإسلام كان الرجل مخيرا بين الصوم
~~والفدية، ثم نسخت بعد ذلك بقوله تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه}
~~[البقرة: 185] والمنسوخ لا يجوز الاستدلال به. أجيب بأن الآية إن وردت في
~~الشيخ الفاني كما ذهب إليه بعض السلف فظاهر، وإن وردت في التخيير فكذلك لأن
~~النسخ إنما ثبت في حق القادر على الصوم، فبقي الشيخ الفاني على حاله كما
~~كان.
# وقوله (ولو قدر على الصوم) يعني بعدما فدى (بطل حكم الفداء) وصار كأن لم
~~يكن
# PageV02P356
# ووجب عليه الصوم. فإن قيل: القدرة على الأصل بعد حصول المقصود بالخلف لا
~~تبطل الخلف، كما لو قدر على الماء بعدما صلى بالتيمم، وههنا حصول المقصود
~~وهو تفريغ الذمة عما وجب عليه. أجيب: بأن القدرة ههنا على الأصل إنما هي
~~قبل حصول المقصود بالخلف، لأن دوام هذا العجز إلى الموت شرط صحة هذا الخلف،
~~فإن الشيخ الفاني هو الذي يزداد ضعفه كل وقت إلى موته، وإليه أشار بقوله
~~(لأن شرط الخلفية استمرار العجز)
# وقوله (ومن مات وعليه قضاء رمضان) أي قرب منه لأن الإيصاء بعد الموت غير
~~متصور. وقوله (لأنه عجز عن الأداء في آخر عمره) ms0521 استعمل الأداء في موضع
~~القضاء والعجز عن القضاء بحيث لا يرجى في معنى الشيخ
# PageV02P357
# الفاني، فيلحق به دلالة بالطريق الأولى، لأن عجز الميت ألزم (ثم لا بد من
~~الإيصاء) لإلزام الوارث، فإن لم يوص فللوارث أن يخرجه ولا يلزمه، وإذا أوصى
~~أخرج عنه من ثلث المال مقدار صدقة الفطر (عندنا خلافا للشافعي) في جميع
~~ذلك؛ أما خلافه في المقدار فلأن المقدار الواجب عنده مد، وأما في الباقي
~~فلأنه يعتبر هذا الدين بديون العباد بجامع أن كلا منهما حق مالي تجري فيه
~~النيابة، فكما أن ديون العباد تخرج من جميع المال وإن لم يوص فكذلك هذا
~~(ولنا أنه عبادة وكل ما هو عبادة لا بد فيه من الإخبار وذلك في الإيصاء دون
~~الوراثة لأنها جبرية ثم هو تبرع ابتداء) لأن الصوم فعل مكلف به وقد سقطت
~~الأفعال بالموت فصار الصوم كأنه سقط في حق الدنيا فكانت الوصية بأداء
~~الفدية تبرعا، بخلاف دين العباد فإنه لا يسقط بالموت، لأن المقصود ثمة
# PageV02P358
# هو المال والفعل غير مقصود لحاجة العباد إلى الأموال، وكذلك الوصية
~~بالزكاة، وإذا كان تبرعا (يعتبر من الثلث) وإنما قال ابتداء لأنها في
~~الآخرة تنوب عن الواجب على الميت (والصلاة كالصوم باستحسان المشايخ)
# PageV02P359
# فإن النص الوارد بالفداء في الصوم غير معقول المعنى، فالقياس أن يقتصر
~~عليه، لكن النص الوارد فيه يجوز أن يكون معلولا بعلة مشتركة بينه وبين
~~الصلاة وإن كنا لا نعقله، والصلاة نظير الصوم بل أهم، فأمر المشايخ بالفداء
~~فيها احتياطا وموضعه الأصول وقوله (هو الصحيح) احتراز عما قاله محمد بن
~~مقاتل أولا: إنه يطعم عنه لصلاة كل يوم نصف صاع على قياس الصوم، ثم رجع
~~فقال: كل صلاة فرض على حدة بمنزلة صوم يوم وهو الصحيح أنه أحوط. وقوله (ولا
~~يصوم عنه الولي) احتراز عن قول الشافعي - رحمه الله -، فإنه يجوز ذلك في
~~قول استدلالا بما روي عن عائشة - رضي الله عنها - عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «من مات وعليه صيام صام عنه وليه» وهو ms0522 نص في الباب. ولنا
~~حديث ابن عمر - رضي الله عنهما - «لا يصوم أحد عن أحد، ولا يصلي أحد عن
~~أحد» وتأويل حديث عائشة - رضي الله عنها - فعل ما يقوم مقام الصوم من
~~الإطعام إن أوصى بذلك.
# وقوله (ومن دخل في صوم التطوع) ذكرناه في فصل القراءة من كتاب الصلاة.
~~وقوله (ثم عندنا) كأنه بيان لمبنى الاختلاف، وهو أن الإفطار بعد الشروع ليس
~~بمباح بغير عذر عندنا وعنده مباح، فإذا كان غير مباح كان
# PageV02P360
# بالإفطار جانبا فيلزمه القضاء، وإذا كان مباحا لم يكن جانبا فلا يلزمه
~~القضاء.
# وقوله (والضيافة عذر) يعني على الأظهر، وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها
~~ليست بعذر لما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «إذا دعي أحدكم
~~فليجب. فإن كان مفطرا فليأكل وإن كان صائما فليصل: أي فليدع لهم» .
# ووجه الأظهر ما روي «عنه - عليه الصلاة والسلام - أنه كان في ضيافة رجل
~~من الأنصار، فامتنع رجل من الأكل وقال إني صائم، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: إنما دعاك أخوك لتكرمه فأفطر واقض يوما مكانه» ومن المشايخ من
~~قال
# PageV02P361
# إن كان صاحب الدعوة يرضى بمجرد حضوره ولا يتأذى بترك الأكل لا يفطر، وإن
~~كان يتأذى يفطر ويقضي. وقال في الذخيرة: هذا كله إذا كان الإفطار قبل
~~الزوال، فأما إذا كان بعد الزوال فلا ينبغي له أن يفطر إلا إذا
# PageV02P362
# كان في ترك الإفطار عقوق الوالدين أو أحدهما.
# وقوله (وإذا بلغ الصبي أو أسلم الكافر) الأصل في هذا أن كل من صار في آخر
~~النهار بصفة لو كان عليها في أوله لزمه الصوم فعليه الإمساك كالحائض
~~والنفساء يطهران بعد طلوع الفجر أو معه، والمجنون يفيق والمريض يبرأ،
~~والمسافر يقدم بعد الزوال أو الأكل، والمفطر عمدا أو خطأ أو مكرها، أو أكل
~~يوم الشك ثم تبين أنه من رمضان أو أفطر على ظن غروب الشمس أو تسحر على ظن
~~عدم طلوع الفجر والأمر بخلافه، ومن لم يكن كذلك لم يجب عليه الإمساك كما في
~~حالة الحيض والنفاس. ثم ms0523 وجوب الإمساك إنما هو على قول بعض المشايخ وهو
~~اختيار المصنف على ما يذكره عند قوله: إذ قدم المسافر، أو طهرت الحائض.
~~وقال الشيخ الإمام الصفار: الصحيح أنه على الإيجاب لأن محمدا - رحمه الله -
~~ذكر في كتاب الصوم " فليصم بقية يومه " والأمر للوجوب. وقال في الحائض: إذا
~~طهرت في بعض النهار فلتدع الأكل والشرب وهذا أمر أيضا. وقال بعضهم: هو على
~~الاستحباب ذكره محمد بن شجاع، لأنه مفطر فكيف يجب عليه الكف عن المفطرات.
# وقال أبو حنيفة - رحمه الله - في الحائض: طهرت في بعض النهار ولا يحسن
~~لها أن تأكل وتشرب والناس صيام. وأجيب عن الثاني. بأن هذا الإمساك ليس على
~~جهة الصوم حتى ينافي الإفطار المتقدم، وإنما هو قضاء لحق الوقت بالتشبه،
~~ومعنى قول أبي حنيفة لا يحسن لها يقبح منها، وترك القبيح شرعا من الواجبات.
# PageV02P363
# وقوله (ولو أفطرا فيه) أي فيما بقي من يومهما (لا قضاء عليهما لأن الصوم
~~غير واجب فيه) بل الإمساك هو الواجب ولا قضاء إلا للصوم (وصاما ما بعده) من
~~الأيام (لتحقق السبب) وهو شهود الشهر (والأهلية) بالإسلام والبلوغ (ولم
~~يقضيا يومهما) يعني إذا أمسكا بقية النهار، وإنما قلت هذا لئلا يتكرر مع
~~قوله لا قضاء عليهما، وقوله (ولا ما مضى) أي لم يقضيا ما مضى من الأيام قبل
~~البلوغ والإسلام (لعدم الخطاب) لأنه إنما يكون عند الأهلية وكانت منتفية
~~قبلهما: فإن قيل: انتفاء الأهلية في أول النهار لا يمنع وجوب القضاء فإن
~~المجنون إذا أفاق في يوم رمضان قبل الزوال والأكل ونوى الصوم يقع عن الفرض،
~~ولو أفطر وجب عليه القضاء مع أن الصوم لم يكن واجبا عليه وقت طلوع الفجر.
# أجيب: بأنا لا نسلم أن الوجوب لم يكن ثابتا عليه في ذلك الوقت، بل الوجوب
~~في حقه كان ثابتا إلا أنه لم يظهر أثره عند الاستغراق، فإذا لم يستغرق ظهر
~~أثر الوجوب.
# وقوله (وهذا) أي ما ذكرنا من عدم وجوب قضاء صوم ذلك اليوم الذي بلغ فيه
~~الصبي أو أسلم فيه الكافر ms0524 (بخلاف الصلاة) حيث يجب قضاؤها إذا بلغ أو أسلم
~~لما ذكره في الكتاب، وهو واضح (و) روى ابن سماعة (عن أبي يوسف أنه إذا زال
~~الكفر أو الصبا قبل الزوال فعليهما القضاء) لما ذكره في الكتاب، وهو نظير
~~من أصبح ناويا للفطر ثم نوى قبل الزوال أن يصوم أجزأه، ولا شك أن نية الفطر
~~منافية للصوم لكنها منافية حكما لا حقيقة، فلا تمنع نية الصوم قبل الزوال
~~وكذا الكفر مناف للصوم حكما لا حقيقة، وخلله ظاهر لأن فيه مساواة الأهل
~~لغير الأهل. وجه الظاهر ما ذكره في الكتاب ومبناه كما ترى على التفرقة بين
~~من له الأهلية وفاقدها. وأكثر المشايخ على التفرقة بينهما في النفل أيضا
# PageV02P364
# فالصبي إذا بلغ قبل الزوال ونوى صوم النفل صح. والكافر إذا أسلم ونوى ذلك
~~لم يصح. وذكر في الجامع الصغير أنهما في صحة نية التطوع سواء. فكان
~~الاختلاف في النفل كالاختلاف في الفرض.
# وقوله (وإذا نوى المسافر الإفطار ثم قدم المصر قبل الزوال فنوى الصوم
~~أجزأه لأن السفر لا ينافي أهلية الوجوب) لأنها بالذمة الصالحة للوجوب وهو
~~ثابت في حقه (ولا صحة الشروع) لأنه لو صام صح (وإن كان في رمضان) يعني
~~المسافر الذي نوى الإفطار (فعليه أن يصوم لزوال المرخص) وهو السفر (في وقت
~~النية) لأن فرض المسألة فيما إذا قدم قبل انتصاف النهار، قيل: في كلام
~~المصنف تكرار لأن المسألتين كلتيهما في مسافر قدم المصر قبل الزوال في
~~رمضان. وأجيب بأن المسألة الأولى في غير رمضان. ورد بأن قوله لا ينافي
~~أهلية الوجوب يأباه لأنه لا يستعمل في غير الفرض. وأجيب بأن معناه لا ينافي
~~أهلية الثبوت وفيه بعد، وبأن معناه المعنى المصطلح، والصوم هو أن يكون نذرا
~~معينا. وصورته: نوى المسافر الإفطار ثم قدم المصر قبل انتصاف النهار فنذر
~~أن يصوم ذلك اليوم ونواه أجزأه، فكانت الأولى في غير رمضان، والثانية فيه
~~فلا تكرار. وقوله (فهذا أولى) قيل في وجه الأولوية إن
# PageV02P365
# المرخص وهو السفر قائم وقت الإفطار في تلك المسألة ms0525 ومع ذلك لم يبح له
~~الإفطار، فلأن لا يباح في هذه المسألة وهو ليس بقائم فيه أولى. وقوله (في
~~المسألتين) يعني مسافرا أقام ومقيما سافر.
# قال (ومن أغمي عليه في رمضان) الإغماء إما أن يكون مستغرقا أو لا،
~~والثاني إما أن يحدث في أول ليلة أو في غيرها، فإن كان في غيرها سواء كان
~~ليلا أو نهارا لا يقضي صوم ذلك النهار الذي حصل فيه أو في ليلته الإغماء،
~~وكذا إذا كان في أول ليلة لأن الإمساك موجود لا محالة، وكذا النية ظاهرا،
~~لأن ظاهر حال المسلم في ليالي رمضان عدم الخلو عن النية، والأول يقضيه كله
~~لما ذكره من قوله (لأنه نوع مرض إلخ) وكلامه واضح.
# وقوله (ومن جن رمضان كله) قال شمس الأئمة الحلواني:
# PageV02P366
# المراد بقوله جن رمضان كله ما يمكنه الصوم فيه ابتداء، حتى لو أفاق بعد
~~الزوال من اليوم الأخير من شهر رمضان لم يلزمه القضاء لأن الصوم لا يصح فيه
~~كالليل هو الصحيح. وقوله (هو يعتبره بالإغماء) يعني من حيث إن الجنون مرض
~~يخل العقل فيكون عذرا في التأخير إلى زواله لا في الإسقاط كما في الإغماء.
# وقوله (ولنا) ظاهر. وقوله (هما يقولان لم يجب عليه الأداء) أي أداء ذلك
~~البعض (لانعدام الأهلية) وكل من لم يجب عليه الأداء لم يجب عليه القضاء،
~~لأن القضاء مرتب عليه (وصار كالمستوعب) فإن المستوعب منه منع القضاء في
~~الكل، فإذا وجد في البعض منع بقدره اعتبارا للبعض بالكل (ولنا أن السبب قد
~~وجد وهو الشهر) أي بعضه، لأن السبب لو كان كله لوقع الصوم في شوال فكان
~~تقدير الآية، والله أعلم: فمن شهد منكم بعض الشهر فليصم الشهر كله، لأن
~~الضمير يرجع إلى المذكور دون المضمر والمجنون الذي لم يستغرق جنونه الشهر
~~قد شهد بعض الشهر فيصوم كله.
# فإن قيل: يجوز أن يمنع من ذلك مانع. وهو عدم الأهلية فيما مضى. أجاب بأن
~~الأهلية للوجوب بالذمة وهي كونه أهلا للإيجاب والاستيجاب وهي موجودة لأنها
~~بالآدمية. فإن قيل: لو ms0526 كان ما ذكرتم صحيحا
# PageV02P367
# لوجب على المستغرق أيضا. أجاب بقوله (وفي الوجوب فائدة وهو) أي الفائدة
~~بتأويل المذكور (صيرورته مطلوبا على وجه لا يحرج في أدائه، والمستوعب ليس
~~كذلك لأنه يحرج في الأداء فلا فائدة) في الوجوب لأنه لو وجب لسقط بسبب
~~الحرج بعد الوجوب فصار كالصبا لأن الصبا لما كان ممتدا كان في الإيجاب عليه
~~حرج وهو مسقط فلا فائدة فيه. والحاصل أن الوجوب في الذمة لا ينعدم بسبب
~~الإغماء والصبا والجنون، إلا أن الإغماء لا يطول عادة فلا يسقط القضاء
~~والصبا يطول فيسقط دفعا للحرج والجنون يطول ويقصر، فإذا طال التحق بالصبا،
~~وإذا لم يطل التحق بالإغماء، والطويل في الصوم أن يستوعب الشهر كله، وفي
~~الصلاة أن يزيد على يوم
# PageV02P368
# وليلة (ثم لا فرق بين) الجنون (الأصلي) وهو أن يبلغ مجنونا (والعارضي)
~~وهو أن يبلغ عاقلا ثم يجن (قيل هذا) أي عدم الفرق بين الجنونين (ظاهر
~~الرواية. وعن محمد أنه فرق بينهما) فقال: إن بلغ مجنونا ثم أفاق في بعض
~~الشهر ليس عليه قضاء ما مضى، لأن ابتداء الخطاب يتوجه إليه الآن فصار كصبي
~~بلغ.
# وروى هشام عن أبي يوسف أنه قال في القياس لا قضاء عليه ولكني أستحسن
~~فأوجب عليه قضاء ما مضى من الشهر، لأن الجنون الأصلي لا يفارق العارضي في
~~شيء من الأحكام، وليس فيه رواية عن أبي حنيفة. واختلف فيه المتأخرون على
~~قياس مذهبه، والأصح أنه ليس عليه قضاء ما مضى، كذا في المبسوط وإليه أشار
~~بقوله (وهذا) أي المروي عن محمد (مختار بعض المتأخرين) منهم الإمام أبو عبد
~~الله الجرجاني، والإمام الرستغفني، والزاهد الصفار - رحمهم الله -.
# وقوله (ومن لم ينو في رمضان) يعني أمسك عن المفطرات لكنه لم ينو (صوما
~~ولا فطرا فعليه قضاؤه) قالوا: هذه المسألة من خواص الجامع الصغير ولا بد
~~لها من تأويل، لأن دلالة حال المسلم فيه كافية لوجود النية كالمغمى عليه في
~~رمضان يجعل صائما يوم أغمي عليه، لأن ظاهر حاله عدم الخلو عن النية وإن لم
~~يعرف ms0527 منه، وأولوا بأن يكون مريضا أو مسافرا أو متهتكا اعتاد الأكل في
~~رمضان، فلم يصلح حاله دليلا على نية الصوم، كذا ذكره فخر الإسلام، وأرى أنه
~~ليس بمحتاج إلى التأويل لأن حال المسلم دليل إذا لم يعرف منه كما في المغمى
~~عليه، والفرض في هذه المسألة العلم بأنه لم ينو شيئا بإخباره بذلك،
~~والدلالة إنما تعتبر إذا لم يخالفها صريح
# PageV02P369
# (وقال زفر: يكون صائما ولا قضاء عليه لأن صوم رمضان يتأدى بدون النية في
~~حق الصحيح المقيم لأن الإمساك مستحق عليه، فعلى أي وجه أداه يقع عنه كما
~~إذا وهب كل النصاب من الفقير) وهكذا روي عن عطاء، وأنكر الكرخي أن يكون هذا
~~مذهبا لزفر، وقال المذهب عنده أن صوم الشهر كله يتأدى بنية واحدة كما هو
~~قول مالك، وقال أبو اليسر: هذا قول لزفر في صغره ثم رجع عنه، وإنما قيد
~~بالصحيح المقيم نفيا لما يجوز به صرف الإمساك إلى غيره لتعين الجهة. واعترض
~~بأن هبة النصاب فقيرا واحدا لا يجوز عنده على ما مر فما وجه ما في الكتاب؟
~~وأجيب بأن معناه على قول مذهبكم، وبأن تأويله أن يكون الفقير مديونا فإن
~~دفع النصاب إليه جائز بالاتفاق، ويجوز أن يقال أراد بالفقير الجنس فكان
~~الدفع متفرقا (ولنا أن المستحق هو الإمساك عبادة ولا إمساك عبادة بالنية
~~وفي هبة النصاب قد وجدت النية كما مر في الزكاة، ومن أصبح غير ناو للصوم
~~فأفطر) قبل الزوال أو بعده (فلا كفارة عليه عند أبي حنيفة، وقال زفر: عليه
~~الكفارة لأنه يتأدى عنده بغير النية) وقد أفسد المستحق عليه شرعا فتجب
~~الكفارة كما لو نوى.
# (وقال أبو يوسف ومحمد) وفخر الإسلام جعل هذا قول أبي يوسف خاصة (إذا أكل
~~قبل الزوال تجب الكفارة لأنه فوت إمكان التحصيل) لكونه وقت النية (فصار
~~كغاصب الغاصب) فإن المالك إذا ضمنه فإنما يضمنه لتفويت الإمكان وتفويت
~~إمكان الشيء كتفويته، لا يقال: لا نسلم أن التضمين لتفويت الإمكان لم لا
~~يكون للاستهلاك أو للغضب نفسه من الغاصب، ms0528 لأن الاستهلاك شرط التفويت، ولا
~~يضاف الحكم إلى الشرط مع قيام صاحب العلة، ولم يتحقق الغصب لأنه ما أزال
~~يدا محقة فلم يكن إلا للتفويت. ووجه قول أبي حنيفة ظاهر مكشوف، وأما ما
~~قالا من تفويت الإمكان فهو مستقيم في غير
# PageV02P370
# ما يندرئ بالشبهات في باب العدوان.
# وقوله (وإذا حاضت المرأة أو نفست) بضم النون أي صارت نفساء وكلامه واضح.
~~وقوله (وإذا قدم المسافر) قد قدمنا الأصل الجامع لهذه الفروع، وكلامه كما
~~ترى يشير إلى اختياره وجوب الإمساك، إذ لو لم يكن كذلك لارتفع الخلاف. فإن
~~الشافعي - رحمه الله - يقول: بعدم الوجوب بناء على أن التشبه خلف والخلف لا
~~يجب إلا على من يجب الأصل في حقه كالمفطر متعمدا. والمخطئ، يعني الذي أكل
~~يوم الشك ثم ظهر أنه من رمضان أو تسحر على ظن أنه ليل وكان الفجر طالعا لا
~~الذي أخطأ في المضمضة ونزل الماء في جوفه فإنه لا يفطر عنده. قلنا: لا نسلم
~~أن التشبه خلف لأن بعض الشيء لا يكون خلفا عن الكل بل وجب قضاء لحق الوقت
~~أصلا لأن هذا الوقت معظم، ولهذا وجبت الكفارة على المفطر فيه عمدا دون غيره
~~وقد قال
# PageV02P371
# - صلى الله عليه وسلم - «من تقرب فيه بخصلة من خصال الخير كان كمن أدى
~~فريضة، ومن أدى فريضة فيه كان كمن أدى سبعين فريضة فيما سواه» وإذا كان
~~معظما وجب عليه قضاء حقه بالصوم إن كان أهلا، وبالإمساك إن لم يكن وإذا لم
~~يكن خلفا لا يكون وجوبه مبنيا على وجوب الأصل (بخلاف الحائض والنفساء
~~والمريض والمسافر حيث لا يجب عليهم) الإمساك لتحقق المانع عنه وهو قيام هذه
~~الأعذار، فإنها كما تمنع عن الصوم تمنع عن التشبه به، أما في الحائض
~~والنفساء فلأن الصوم عليهما حرام والتشبه بالحرام حرام، وأما في المريض
~~والمسافر فلأن الرخصة في حقهما باعتبار الحرج فلو ألزمنا التشبه عاد على
~~موضوعه بالنقص.
# قال: (وإذا تسحر وهو يظن أن الفجر لم يطلع) ومن أخطأ في الفطر بناء على
~~ظنه فسد ms0529 صومه ولزمه إمساك بقية يومه، ويجب عليه القضاء ولا تجب عليه
~~الكفارة، ولا يأثم به، أما فساد صومه فلانتفاء ركنه بغلط يمكن الاحتراز عنه
~~في الجملة بخلاف النسيان. وأما إمساك البقية فلقضاء حق الوقت بالقدر الممكن
~~كما ذكرنا آنفا أو لنفي التهمة، فإنه إذا أكل ولا عذر به اتهمه الناس
~~بالفسق، والتحرز عن مواضع التهم واجب بالحديث. وأما القضاء فلأنه حق مضمون
~~بالمثل شرعا فإذا فوته قضاه كالمريض والمسافر، وأما عدم الكفارة فلأن
~~الجناية قاصرة لعدم القصد، ويعضده ما روي عن عمر - رضي الله عنه -: أنه كان
~~جالسا مع أصحابه في رحبة مسجد الكوفة عند الغروب في شهر رمضان، فأتي بعس من
~~لبن فشرب منه هو وأصحابه، وأمر المؤذن أن يؤذن، فلما رقى المئذنة رأى الشمس
~~لم تغب فقال: الشمس
# PageV02P372
# يا أمير المؤمنين، فقال عمر: بعثناك داعيا ولم نبعثك راعيا (ما تجانفنا
~~لإثم، قضاء يوم علينا يسير) فيه دلالة على لزوم القضاء وعدم الإثم. وإن
~~جعلت الموضع موضع بيان ما يجب في مثله دل على عدم الكفارة أيضا، لأن السكوت
~~في موضع الحاجة إلى البيان بيان. والجنف الميل. فإن قيل: ما يدل عليه عبارة
~~الكتاب هو ما يكون ظنا فما حكم الشك في ذلك؟ فالجواب أنه إذا شك في طلوع
~~الفجر لا تجب عليه الكفارة، وإذا شك في غروب الشمس وجبت. والفرق أنه متى.
~~شك في غروب الشمس فأفطر فقد كمل الفطر على سبيل التعدي، لأنه كان متيقنا
~~بالنهار شاكا بالليل، واليقين لا يزول بالشك وفي طلوع الفجر بالعكس. وفي
~~كلام المصنف تصريح بذلك ولكنه قال: ينبغي أن تجب الكفارة لأن فيه اختلاف
~~المشايخ. وقوله (والمراد بالفجر) ظاهر.
# وقوله (ثم التسحر) السحر آخر الليل، عن الليث قالوا: هو السدس الأخير،
~~والسحور اسم لما يؤكل في ذلك الوقت وقوله - عليه الصلاة والسلام - «فإن في
~~السحور بركة» أي في أكله، والمراد بالبركة زيادة القوة على أداء الصوم،
~~ويجوز أن يكون المراد نيل زيادة الثواب لاستنانه بسنن المرسلين، ثم تأخير
~~أكل السحور مستحب ms0530 في مستحب، فإن نفس التسحر مستحب. وتأخيره مستحب أيضا،
~~فكان التأخير مستحبا في مستحب. قال - عليه الصلاة والسلام - «ثلاث من أخلاق
~~المرسلين: تعجيل الإفطار، وتأخير السحور، والسواك» فإن قيل: ما وجه جعل
~~تأخير السحور من أخلاق المرسلين وهو مخصوص بأهل الإسلام وبأمته - عليه
~~الصلاة والسلام -، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «فرق ما بين
~~صيامنا وصيام أهل الكتاب أكل السحور» . أجيب: بأن المراد به الأكلة الثانية
~~فإنها كانت تجري مجرى السحور في حقهم، ويجوز أن يقال: لا منافاة بين
~~الحديثين، فإن الأول يدل على أنه من
# PageV02P373
# أخلاق المرسلين. والثاني يدل على أن أهل الكتاب ما كان لهم سحور، وهذا
~~غير الأول لجواز أن يكون أنبياؤهم يتسحرون.
# وقوله (إلا أنه إذا شك في الفجر) ظاهر. وقوله (وعلى ظاهر الرواية لا قضاء
~~عليه) هو الصحيح،
# PageV02P374
# لأن الليل هو الأصل فلا ينتقل عنه إلا بيقين، وأكبر الرأي ليس كذلك.
~~وقوله (رواية واحدة) قال في النهاية: أي فعليه القضاء والكفارة، لأن النهار
~~كان ثابتا وقد انضم إليه أكبر الرأي فصار بمنزلة اليقين، وقد أشرنا إليه في
~~الجواب المذكور، وإنما قال: رواية واحدة احترازا عما إذا كان أكبر رأيه أن
~~الفجر طالع، لأن فيه روايتين كما ذكرنا آنفا.
# وقوله (ومن أكل في رمضان ناسيا) ظاهر (لأن الاشتباه استند إلى القياس)
~~لأن القياس الصحيح يقتضي أن لا يبقى الصوم بانتفاء ركنه بالأكل ناسيا، فإذا
~~أكل بعده عامدا لم يلاق فعله الصوم
# PageV02P375
# فلا تجب عليه الكفارة.
# وقوله (لأنه لا اشتباه) يعني إذا علم الحديث علم أن القياس متروك،
~~والمتروك لا يورث شبهة فلا شبهة.
# وقوله (وجه الأول) يعني عدم وجوب الكفارة (قيام الشبهة الحكمية بالنظر
~~إلى القياس) وهذا لأن الشبهة الحكمية هي الشبهة في المحل، وهي التي يتحقق
~~بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته ولا تتوقف على ظن الجاني واعتقاده كما
~~سيجيء في كتاب الحدود، والقياس دليل قائم ينفي حرمة الأكل الثاني سواء علم
~~ذلك أو لم يعلم (كوطء الأب جارية ابنه) فإنه لا يجب به ms0531 الحد سواء كان الأب
~~عالما بالحرمة أو لا.
# وقوله (ولو احتجم) صورته ظاهرة. وقوله (لأن الظن ما استند إلى دليل شرعي)
~~فإن الحجامة كالفصد في خروج الدم من العروق والفصد لا يفسد، فكذا الحجامة.
~~لا يقال: لا يجوز أن يكون كدم الحيض والنفاس فإنه ليس فيه وصول شيء إلى
~~باطنه ولا قضاء شهوة. ومع ذلك يفسد الصوم لأن ذلك ثابت بالنص على خلاف
~~القياس كالاستقاء. فإن قيل: فلتكن الحجامة كذلك بقوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «أفطر الحاجم والمحجوم» . أجيب «بأنه - صلى الله عليه وسلم - احتجم وهو
~~صائم» رواه ابن عباس - رضي الله عنهما -، وروى أيضا «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - احتجم وهو محرم صائم بين مكة والمدينة» فكان الحديث معارضا به
~~فلا يثبت به شيء. لا يقال: ما رواه ابن عباس - رضي الله عنهما - حكاية فعل
~~والقول راجح، لأن القول إنما يكون راجحا إذا لم يكن مؤولا وهذا مؤول على ما
~~يذكر.
# PageV02P376
# وقوله (إلا إذا أفتاه فقيه) يعني حينئذ لا تجب الكفارة.
# والمراد به فقيه يؤخذ منه الفقه ويعتمد على فتواه في البلد، هكذا روى
~~الحسن عن أبي حنيفة وبشر بن الوليد عن أبي يوسف وابن رستم عن محمد - رحمهم
~~الله - (لأن الفتوى دليل شرعي في حقه) فتصير شبهة (وإن بلغه الحديث) وهو
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «أفطر الحاجم والمحجوم» روي بالواو وبغيره
~~بنصب المحجوم (واعتمده فكذلك عند محمد) لا تجب عليه الكفارة (لأن قول
~~الرسول لا ينزل عن قول المفتي، وعن أبي يوسف خلاف ذلك) يعني لا تسقط
~~الكفارة (لأن على العامي الاقتداء بالفقهاء لعدم الاهتداء في حقه إلى معرفة
~~الأحاديث) لجواز أن يكون مصروفا عن ظاهره أو منسوخا (وإن عرف تأويله) وهو
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - مر بهما وهما معقل بن سنان مع حاجمه وهما
~~يغتابان آخر فقال أفطر الحاجم والمحجوم» أي ذهب بثواب صومهما الغيبة. وقيل:
~~«إنه غشي على المحجوم فصب الحاجم الماء في حلقه فقال - عليه الصلاة والسلام
~~- أفطر الحاجم المحجوم» أي فطره بما ms0532 صنع به فوقع عند الراوي أنه قال: «أفطر
~~الحاجم والمحجوم» (تجب الكفارة لانتفاء الشبهة) لأنها نشأت من الاعتماد على
~~الظاهر، وقد زال بمعرفة التأويل. فإن قيل: لا نسلم
# PageV02P377
# أن منشأ الشبهة ذلك وحده بل قول الأوزاعي بذلك منشأ لها أيضا. أجاب: بأن
~~قول الأوزاعي لا يورث الشبهة لمخالفته القياس، فإن الفطر مما يدخل لا مما
~~يخرج، بخلاف قول مالك في أكل الناسي. لا يقال في عبارته تناقض لأنه قال:
~~إلا إذا أفتاه فقيه، وفتواه لا تكون إلا بقوله. ثم قال: وقول الأوزاعي: لا
~~يورث الشبهة، وأيضا الفتوى في هذا الباب لا تكون إلا مخالفة للقيام فكيف
~~تكون شبهة من غير الأوزاعي دونه. لأنا نقول: ذلك بالنسبة إلى العامي وهذا
~~بالنسبة إلى من عرف التأويل (ولو أكل بعدما اغتاب متعمدا فعليه القضاء
~~والكفارة كيفما كان)
# PageV02P378
# أي سواء بلغه الحديث أو لم يبلغه، عرف تأويله أو لم يعرف، أفتاه مفت أو
~~لم يفت (لأن الفطر بها يخالف القياس والحديث) وهو قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الغيبة تفطر الصائم» (مؤول بالإجماع) بأن المراد به ذهاب الثواب
~~فلم يوجد الدليل النافي للحرمة في ذاته فلا يكون شبهة، بخلاف حديث الحجامة
~~فإن بعض العلماء أخذ
# PageV02P379
# بظاهره من غير تأويل.
# وقوله (وإذا جومعت النائمة أو المجنونة) أما صوم النائمة فظاهر، وأما
~~المجنونة فقد تكلموا في صحة صومها لأنها لا تجامع الجنون، وحكي عن أبي
~~سليمان الجوزجاني - رحمه الله - قال: لما قرأت على محمد - رحمه الله - هذه
~~المسألة قلت له: كيف تكون صائمة وهي مجنونة؟ فقال لي: دع هذا فإنه انتشر في
~~الأفق. فمن المشايخ من قال: كأنه كتب في الأصل مجبورة فظن الكاتب مجنونة،
~~ولهذا قال: دع فإنه انتشر في الأفق، وأكثرهم قالوا: تأويله أنها كانت عاقلة
~~بالغة في أول النهار ثم جنت فجامعها زوجها ثم أفاقت وعلمت بما فعل بها
~~الزوج (وقال زفر والشافعي: لا قضاء عليهما إلحاقا بالناسي، لأن العذر فيهما
~~أبلغ لعدم القصد) ولنا أن الإلحاق إنما يصح أن لو كانا في معناه من ms0533 كل وجه
~~وليس كذلك، لأن النسيان يغلب وجوده فيفضي إلى الحرج (وهذا) جماع المجنونة
~~والنائمة (نادر) فالقضاء لا يفضي إلى الحرج (ولا تجب الكفارة لانعدام
~~الجناية) لعدم القصد.
# PageV02P380
### | [فصل فيما يوجبه على نفسه]
# لما فرغ من بيان ما أوجب الله تعالى على العباد، شرع في بيان ما يوجبه
~~العبد على نفسه، لأنه فرع على الأول، ولهذا شرط أن يكون من جنس ما أوجبه
~~الله، وأن لا يكون واجبا بإيجاب الله (وإذا قال: لله علي صوم يوم النحر،
~~أفطر وقضى) وقال زفر والشافعي: لا يصح نذره، وهو رواية ابن المبارك عن أبي
~~حنيفة، لأن هذا نذر بالمعصية (لورود النهي عن صوم هذه الأيام) قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «ألا لا تصوموا في هذه الأيام» الحديث، والنذر بالمعصية
~~غير صحيح لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا نذر في معصية الله» (ولنا أن
~~هذا نذر بصوم مشروع) لأن الدليل الدال على مشروعيته وهو كونه كفا للنفس
~~التي هي عدو الله عن شهواتها لا يفصل بين يوم ويوم، فكان من حيث حقيقته
~~حسنا مشروعا، والنذر بما هو مشروع جائز، وما ذكرتم من النهي فإنما هو لغيره
~~المجاور (وهو ترك إجابة دعوة الله تعالى) لأن الناس أضياف الله في هذه
~~الأيام، وإذا كان لغيره لا يمنع صحته من حيث ذاته.
# ولقائل أن يقول الإمساك في هذه الأيام يستلزم ترك إجابة الدعوة ألبتة،
~~وترك الإجابة منهي عنه قبيح فما يستلزمه كذلك؟ والجواب: أنا لا نسلم ذلك
~~فإنه لو أمسك حمية أو لضعف أو لعدم ما يأكله لا يكون تاركا للإجابة. فإن
~~قيل: الإمساك عبادة تستلزمه. قلنا: كان ذلك قولا بالوجه والاعتبار. وعلى
~~تقدير تسليم صحته فلنا أن نقول هذا الصوم من حيث إنه ترك إجابة دعوة الله
~~قبيح، ومن حيث إنه قهر للنفس الأمارة بالسوء على وجه التقرب إلى الله حسن،
~~(فيصح النذر لكنه يفطر احترازا عن المعصية المجاورة ثم يقضي إسقاطا للواجب،
~~وإن صام فيه يخرج عن العهدة لأنه أداه كما التزمه) فإن ما وجب ناقصا ms0534 يجوز
~~أن يتأدى ناقصا. فإن قلت:
# PageV02P381
# سمى المصنف هذا النوع من القبح مجاورا وهو على خلاف ما في كتب أصحابنا في
~~أصول الفقه قاطبة، فإنهم سموه بالمتصل وصفا، وأما المجاور جمعا فمثل البيع
~~عند أذان الجمعة.
# قلت: سؤال حسن. والتقصي عن عهدة جوابه مشكل، وتقريرنا كافل كاف لتقريره
~~فليطلب ثمة فإنه من مباحث الأصول. قال (وإن نوى يمينا فعليه كفارة يمين)
~~هذه المسألة على ستة أوجه، والجميع مذكور في الكتاب، ففي الثلاثة الأول
~~وهي: ما إذا لم ينو شيئا أو نوى النذر لا غير، أو نوى النذر ونوى أن لا
~~يكون يمينا، يكون نذرا بالإجماع، وفي الواحد يكون يمينا بالإجماع، وهو ما
~~إذا نوى اليمين ونوى أن لا يكون نذرا، وفي الاثنين وهو أن ينويهما أو نوى
~~اليمين لا غير يكون نذرا ويمينا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وعند أبي
~~يوسف في الأول نذر وفي اليمين يمين، ثم الوجوه الأربعة المتفق عليها ظاهرة،
~~وكفى بعدم المنازع دليلا، وأما وجه الباقين فلأبي يوسف (أن النذر فيه) أي
~~في هذا الكلام (حقيقة) لعدم توقفه على النية (واليمين مجاز) لتوقفه عليها،
~~واللفظ الواحد لا ينتظم الحقيقة والمجاز.
# فإذا نواهما
# PageV02P382
# والحقيقة مرادة فلا يكون المجاز مرادا، وإذا نوى اليمين تعين المجاز
~~بنيته فلا تكون الحقيقة مرادة (ولهما أنه لا تنافي بين الجهتين) يعني: أنه
~~ليس من باب الجمع بين الحقيقة والمجاز، لأن قوله: لله علي صوم يوم النحر
~~موضوع للوجوب ومستعمل في الوجوب، وليس بمستعمل في غير الوجوب أيضا حتى يلزم
~~الجمع بين الحقيقة والمجاز، غير أنه مستعمل فيه من جهتين لا تنافي بينهما،
~~نشأت إحداهما من النذر لأنه يقتضيه لعينه، ولهذا يجب القضاء إذا تركه،
~~والأخرى من اليمين لأنه يقتضيه لعينه وهو صيانة اسم الله تعالى عن الهتك،
~~ولهذا لا يجب القضاء بل الكفارة وكل واحد من المنشأين دليل شرعي يجب العمل
~~به إذ أمكن، والعمل بهما ممكن لعدم التنافي بينهما
# PageV02P383
# فجمعنا بينهما عملا بالدليلين كما جمعنا بين جهتي التبرع والمعاوضة في ms0535
~~الهبة بشرط العوض) هذا الذي ظهر لي من كلامه في هذا الموضع، وللناس في
~~تحقيق هذه المسألة على مذهبهما أنواع من التوجيهات، فمن تشوف إليها طالع
~~التقرير.
# وقوله (ولو قال: لله علي) يعني أن من نذر صوم سنة فلا يخلو: إما أن عينها
~~بقوله: هذه السنة، أو أطلقها بأن
# PageV02P384
# قال: سنة، فإن كان الأول لزمه صوم السنة إلا أنه أفطر الأيام الخمسة
~~وقضاها (لأن النذر بالسنة المعينة نذر بهذه الأيام) ولم يجب عليه قضاء
~~رمضان لأن صومه لم يجب بهذا النذر، ولو صام الأيام الخمسة جاز لما تقدم،
# PageV02P385
# وإن كان الثاني فإما أن يشترط التتابع أو لا، فإن شرطه فحكمه حكم
~~المعينة، وإن لم يشترط لم يجزه صوم هذه الأيام ويقضي خمسة وثلاثين يوما
~~خمسة للأيام الخمسة وثلاثين يوما لرمضان، وكلامه واضح، ومبنى جواز صوم هذه
# PageV02P386
# الأيام وعدم جوازه أن ما وجب كاملا لا يتأدى ناقصا، وما وجب ناقصا جاز أن
~~يتأدى ناقصا.
# وقوله (والفرق لأبي حنيفة وهو ظاهر الرواية) يعني عنهما بين النذر
~~والشروع في الصوم وبين الشروع في الصوم، والشروع في الصلاة في الأوقات
~~المكروهة، فإن في النذر يلزم القضاء وفي الشروع في الصوم لا يلزم، وفي
~~الصلاة يلزمه
# PageV02P387
# إذا أفسدها. وحاصل الفرق بين النذر والشروع في الصوم أن الشروع إحداث
~~الفعل في الخارج وهو لا ينفك عن ارتكاب المنهي عنه، وهو ترك إجابة الدعوة
~~فيجب إبطاله فلا تجب صيانته، ووجوب القضاء ينبني على وجوب الصيانة، وأما
~~النذر فإنما هو إيجاب في الذمة وهو أمر عقلي وجاز للعقل أن يجرد الأصل عن
~~الوصف فلم يكن مرتكبا للمنهي عنه، وأما الشروع في الصلاة في الأوقات
~~المكروهة فإنما صار موجبا للقضاء، لأن ما شرع فيه لا يكون صلاة حتى يتم
~~ركعة، ولهذا لا يحنث به الحالف على الصلاة، فلم يكن الشروع في الابتداء
~~إحداثا لفعل الصلاة في الخارج فكان كالنذر في الانفصال عن ارتكاب المنهي
~~عنه، فتجب الصيانة والقضاء بتركها، هذا ما سنح لي في توجيه كلامه، والله
~~تعالى أعلم. ms0536
# PageV02P388
### | [باب الاعتكاف]
# وجه تقديم الصوم على الاعتكاف وجه تقديم الوضوء على الصلاة، وبين صفته
~~قبل بيان تفسيره لأنها أهم من حيث علم الفقه. فإن قيل: المواظبة ثابتة من
~~غير ترك. قالت عائشة - رضي الله عنها - «إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- كان يعتكف في العشر الأخير من رمضان حين قدم المدينة إلى أن توفاه الله»
~~. أجيب: بأنه - عليه الصلاة والسلام - لم ينكر على من تركه، ولو كان واجبا
~~لأنكر، فكانت المواظبة بلا ترك معارضا بترك الإنكار،
# PageV02P389
# وتفسيره لغة الاحتباس، لأنه من العكوف وهو الحبس، ومنه قوله تعالى
~~{والهدي معكوفا} [الفتح: 25] وأما تفسيره شريعة فما ذكره أنه اللبث في
~~المسجد مع الصوم ونية الاعتكاف، وهو مركب من ركنه وهو اللبث لأنه ينبي عنه
~~لغة كما ذكرنا، وبعض شرائطه وهو الصوم والنية، أما النية فهي شرط في جميع
~~العبادات، وأما الصوم فهو شرط عندنا، خلافا للشافعي. هو يقول: الصوم عبادة
~~وهو أصل بنفسه، وهو ظاهر وكل ما كان كذلك لا يكون شرطا لغيره وإلا لا يكون
~~أصلا بنفسه، فما فرضناه أصلا لا يكون أصلا، هذا خلف باطل.
# (ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا اعتكاف إلا بالصوم» روته عائشة -
~~رضي الله عنها - (والقياس في مقابلة النص المنقول غير مقبول) وفيه بحث من
~~وجهين:
# PageV02P390
# أحدهما أن الله تعالى شرع الاعتكاف مطلقا بقوله تعالى {ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] فاشتراط الصوم زيادة عليه بخبر
~~الواحد وهو نسخ لا يجوز. والثاني: أن الاعتكاف يتحقق في الليالي والصوم
~~فيها غير مشروع، وفي ذلك تحقق المشروط بدون الشرط وهو باطل، فدل على أنه
~~ليس بشرط. وأجيب عن الأول: بأن الإمساك عن الجماع ثبت شرطا لصحة الاعتكاف
~~بهذا النص القطعي وهو أحد ركني الصوم فألحق به الركن الآخر وهو الإمساك عن
~~شهوة البطن بالدلالة لاستوائهما في الحظر والإباحة، كما ألحق الجماع بالأكل
~~والشرب ناسيا في حق بقاء الصوم بالدلالة لهذا المعنى، ثم لما ثبت وجوب
~~الإمساك على المعتكف عن الشهوتين لله تعالى كان صوما. وعن ms0537 الثاني: بأن
~~الشروط إنما تثبت بحسب الإمكان، فإن من عليها صوم شهر متتابع لم ينقطع
~~التتابع بعذر الحيض، والصوم في الليالي غير ممكن.
# وقوله (ثم الصوم شرط لصحة الواجب منه رواية واحدة)
# PageV02P391
# أي ليس فيه اختلاف الروايات. فمعناه في جميع الروايات.
# وقوله (وعلى هذه الرواية لا يكون أقل من يوم) يشير إلى أنه لو صام رجل
~~تطوعا ثم قال قبل انتصاف النهار: علي اعتكاف هذا اليوم. لا يكون عليه شيء
~~لأن صومه
# PageV02P392
# انعقد تطوعا فتعذر جعله واجبا بنذر الاعتكاف. وقوله (وفي رواية الأصل)
~~قالوا: هي ظاهر الرواية عن علمائنا الثلاثة. وقوله (لأنه غير مقدر فلم يكن
~~القطع إبطالا) يفهم منه الفرق بين من شرع في الاعتكاف والصوم والصلاة
~~متطوعا حيث لم يجب عليه شيء في الأول لكونه غير مقدر، ووجب عليه في
~~الآخرين، لأن الصوم مقدر بيوم، والصلاة بركعتين.
# وقوله (ثم الاعتكاف لا يصح إلا في مسجد الجماعة) هذا أيضا من شروط جوازه،
~~ومسجد الجماعة هو الذي يكون له إمام ومؤذن أديت فيه الصلوات الخمس أو لا
~~(لقول حذيفة بن اليمان: لا اعتكاف إلا في مسجد جماعة، و) روى الحسن (عن أبي
~~حنيفة أنه لا يصح إلا في مسجد يصلى فيه
# PageV02P393
# الصلوات الخمس) لما ذكر في الكتاب.
# وقال الإمام الإسبيجابي في شرح الطحاوي: أفضل الاعتكاف أن يكون في المسجد
~~الحرام، ثم في مسجد المدينة، وهو مسجد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -،
~~ثم في مسجد بيت المقدس، ثم في المساجد العظام التي كثر أهلها. وقوله (أما
~~المرأة فتعتكف في مسجد بيتها) هذا عندنا. وقال الشافعي - رحمه الله -: لا
~~اعتكاف للرجال والنساء إلا في مسجد جماعة، لأن المقصود من الاعتكاف تعظيم
~~البقعة فيختص ببقعة معظمة شرعا وهو لا يوجد في مساجد البيوت. ولنا أن موضع
~~الاعتكاف في حقها الموضع الذي تكون صلاتها فيه أفضل كما في حق الرجل،
~~وصلاتها في مسجد بيتها أفضل، فكان موضع الاعتكاف مسجد بيتها.
# قال: (ولا يخرج من المسجد إلا لحاجة الإنسان أو الجمعة) كلامه واضح إلى ms0538
~~قوله لأنه يمكنه الاعتكاف في الجامع فإنه إن كان اعتكافه دون سبعة أيام
~~اعتكف في أي مسجد شاء، وإن كان سبعة أيام فصاعدا اعتكف
# PageV02P394
# في مسجد الجامع فلم تتحقق الضرورة المطلقة للخروج. ولنا أن الدليل قد دل
~~على أن الاعتكاف في كل مسجد مشروع، وإذا صح الشروع صحت الضرورة المطلقة
~~للخروج إليها لأن تركها صيانة للاعتكاف لا يجوز لكونه دونها في الوجوب
~~لكونها واجبة بإيجاب الله تعالى وهو واجب بإيجاب العبد وليس للعبد إسقاط ما
~~وجب بإيجاب الله بإيجابه. وقوله (فلا يتمه في مسجدين عن غير ضرورة) قيد
~~بذلك لأنه إذا كان ثمة ضرورة مثل أن يعتكف في مسجد فينهدم جاز له الخروج
~~إلى مسجد آخر، لأنه مضطر إلى الخروج فكان عفوا.
# وقوله (وهو القياس) لأن ركن الاعتكاف هو اللبث في المسجد والخروج مفوت
~~له، فكان القليل والكثير سواء كالأكل
# PageV02P395
# في الصوم. والحدث في الطهارة. وقوله (لأن في القليل ضرورة) بيانه أن
~~المعتكف إذا خرج لحاجة الإنسان لا يؤمر بأن يسرع في المشي. وله أن يمشي على
~~التؤدة فكان القليل عفوا والكثير ليس بعفو. فجعلنا الحد الفاصل بينهما
~~الأكثر من نصف يوم اعتبارا بنية الصوم في رمضان. إذا وجدت في أكثر اليوم
~~جعلت كأنها
# PageV02P396
# وجدت في جميع اليوم. لأن القليل تابع للأكثر.
# وقوله (لم يكن له مأوى إلا المسجد) يعني في غالب أحواله، ويلزم من ذلك أن
~~يكون أكله فيه حينئذ.
# وقوله (ولا بأس بأن يبيع ويبتاع) يعني ما كان من حوائجه الأصلية، وأما ما
~~كان للتجارة فهو مكروه؛ ألا ترى إلى قوله (ويكره لغير المعتكف البيع
~~والشراء فيه) فإذا كان لغير المعتكف مكروها فما ظنك بالمعتكف.
# وقوله (ولا يتكلم إلا بخير) يعني أن التكلم بالشر في المعتكف أشد حرمة
~~منه في غيره، فكان من قبيل قوله تعالى {فلا تظلموا فيهن أنفسكم} [التوبة:
~~36] فإن الظلم وإن كان حراما مطلقا لكنه قيده
# PageV02P397
# بالأشهر لأنه فيها أشد حرمة. وقوله (ويكره له الصمت) قيل: معناه أن ينذر
~~أن لا يتكلم أصلا كما كان ms0539 في شريعة من قبلنا. وقيل: أن يصمت ولا يتكلم أصلا
~~من غير نذر سابق. وقيل: معناه أن ينوي الصوم المعهود وهو الإمساك عن
~~المفطرات الثلاث مع زيادة نية أن لا يتكلم، وهذا موافق للتعليل المذكور في
~~الكتاب بقوله (لأن صوم الصمت ليس بقربة) فإنه روي عن أبي حنيفة عن عدي بن
~~ثابت عن أبي حازم عن أبي هريرة - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - نهى عن صوم الوصال وصوم الصمت» فقال الراوي وهو زكريا بن أبي زائدة:
~~قلت لأبي حنيفة: ما صوم الصمت؟ قال: أن يصوم ولا يكلم أحدا في يوم الصوم.
~~وقوله (يتجانب ما يكون مأثما) أي إثما متصل بقوله يكره له الصمت. لا يقال
~~في عبارته تسامح لأن قوله: ولا يتكلم إلا بخير، يقتضي حصر أن يكون الكلام
~~بخير.
# وقوله (يتجانب ما يكون مأثما) يقتضي جواز التكلم بما هو مباح، وذلك
~~تناقض. لأنا نقول ما ليس بمأثم فهو خير عند الحاجة إليه لأن الخير عبارة عن
~~الشيء الحاصل لما من شأنه أن يكون حاصلا له إذا كان مؤثرا. والتكلم بالمباح
~~عند الحاجة إليه كذلك.
# وقوله (ويحرم على المعتكف الوطء) يحتاج إلى تأويل، لأن المعتكف إنما يكون
~~في المسجد فلا يتهيأ له الوطء، وأولوه بأنه جاز له الخروج للحاجة الإنسانية
~~فعند ذلك يحرم عليه الوطء، لأن اسم المعتكف لا يزول عنه بذلك الخروج. وذكر
~~في شرح التأويلات أنهم كانوا يخرجون ويقضون حاجتهم في الجماع ثم يغتسلون
~~فيرجعون إلى معتكفهم، فنزل قوله تعالى
# PageV02P398
# {ولا تباشروهن وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] وكذا اللمس
~~والقبلة لأنه) أي لأن كل واحد من اللمس والقبلة (من دواعي الجماع، إذ هو)
~~أي الجماع (محظور الاعتكاف، كما أنه محظور الإحرام) فكانت الدواعي محرمة.
~~فإن قيل: الجماع يفسد الصوم كما أنه يفسد الاعتكاف. أجاب بقوله (بخلاف
~~الصوم لأن الكف) أي عن الجماع (ركنه لا محظوره، فلم يتعد إلى دواعيه) ولا
~~زال في تحقيقه اصطكت الركب، وأقصى ما انتهى إليه القدر أن قالوا: الوطء
~~محظور ms0540 الاعتكاف لأن محظور الشيء ما نهي عنه بعد وجوده مما يفسده، والوطء في
~~الاعتكاف كذلك لأنه اللبث في مسجد الجماعة مع الصوم والنية، هذا حقيقته.
# ثم نهي المعتكف أن يرتكب الوطء وهو معتكف بصريح قوله تعالى {ولا تباشروهن
~~وأنتم عاكفون في المساجد} [البقرة: 187] مقصودا فتعدت الحرمة إلى الدواعي؛
~~لأن الشبهات في باب المحرمات ملحقة بالحقيقة، كما قلنا في الإحرام: إن
~~حقيقته التلبية باللسان والقلب، ثم بعدما وجد ذلك صار الوطء حراما بقوله
~~تعالى {فلا رفث ولا فسوق ولا جدال في الحج} [البقرة: 197] فتعدت الحرمة إلى
~~الدواعي من المس والقبلة. وأما الصوم فالوطء ليس بمحظوره على ما ذكرنا من
~~تفسير المحظور، فإن ركن الصوم الكف عن الوطء ثبت بقوله تعالى {ثم أتموا
~~الصيام} [البقرة: 187] بعد قوله {فالآن باشروهن} [البقرة: 187] إلى قوله
~~{حتى يتبين لكم الخيط الأبيض} [البقرة: 187] الآية. وثبت إذ ذاك حرمة
~~الجماع المفوت للركن وهو الكف بالنهي الثابت بالأمر ضمنا لا مقصودا، ضرورة
~~بقاء الركن، والضروري لا يتعدى عن محله فبقيت الدواعي على ما كانت عليه من
~~الحل. واعترض بأن ظاهر هذا الكلام يدل على أن النهي الضمني لا يقتضي حرمة
~~الدواعي والقصدي يقتضيها، وهو منقوض بالنهي عن الوطء حالة الحيض، فإنه قصد
~~إلى ذلك بقوله تعالى {ولا تقربوهن حتى يطهرن} [البقرة: 222] ولم تحرم
~~الدواعي.
# وأجيب: بأنها لم تحرم فيها لئلا يفضي إلى الحرج بكثرة وقوع الحيض، ويجوز
~~أن يجاب أيضا بأن مبنى الكلام على أن ما كان محظورا على ما عرفت من تفسيره
~~هو الذي يتعدى، والوطء حالة الحيض ليس كذلك، هذا، وليس وراء عبادان قرية.
~~وقوله (فإن جامع ليلا أو نهارا عامدا أو ناسيا) يعني أنزل أو لم ينزل (بطل
~~اعتكافه لأن الليل محل اعتكاف بخلاف الصوم) فإن الليل ليس محلا له. فإن
~~قيل: الاعتكاف فرع عن الصوم والفرع
# PageV02P399
# ملحق بالأصل في حكمه، ولو جامع ناسيا في نهار رمضان لم يفسد الصوم فكيف
~~يفسد الاعتكاف؟ أجاب بقوله (وحالة العاكفين مذكرة فلا يعذر بالنسيان) بخلاف
~~الصوم فإنه لا مذكر ms0541 فيه. فإن قيل: فكان الواجب أن يفسد بالأكل ناسيا
~~كالجماع. أجيب بأن حرمة الأكل ليست لأجل الاعتكاف بل لأجل الصوم حتى اختصت
~~بوقت الصوم بخلاف الجماع، فإن حرمته لأجل الاعتكاف نصا فكان كالجماع في
~~الإحرام يستوي فيه القاصد وغيره (ولو جامع فيما دون الفرج فأنزل أو قبل أو
~~لمس فأنزل بطل اعتكافه لأنه في معنى الجماع ولهذا فسد به الصوم، ولو لم
~~ينزل لا يفسد وإن كان حراما لأنه ليس في معنى الجماع، ولهذا لا يفسد به
~~الصوم) فإن قيل: فهلا جعلت نفس المباشرة مفسدة من غير إنزال لظاهر قوله
~~تعالى {ولا تباشروهن} [البقرة: 187] وتلك تتحقق في الجماع فيما دون الفرج.
~~أجيب: بأن المجاز وهو الجماع لما كان مرادا بطل أن تكون الحقيقة مرادة،
~~ولأن الاعتكاف معتبر بالصوم فيها ونفسها لم تفسد الصوم فكذا الاعتكاف.
# قال (ومن أوجب على نفسه اعتكاف أيام) أي: ومن
# PageV02P400
# قال: علي أن أعتكف عشرة أيام (تلزمه بلياليها متتابعة) أما لزومها
~~بلياليها فلما ذكر (أن ذكر الأيام على سبيل الجمع يتناول ما بإزائها من
~~الليالي) عرفا (يقال: ما رأيتك منذ أيام، والمراد بلياليها) وإذا حلف لا
~~يكلم فلانا شهرا أو عشرة أيام كان ذلك على الأيام والليالي، ألا ترى إلى
~~قصة زكريا - عليه السلام - حيث قال {ألا تكلم الناس ثلاثة أيام إلا رمزا}
~~[آل عمران: 41] وقال {ألا تكلم الناس ثلاث ليال سويا} [مريم: 10] والقصة
~~واحدة، وتأويله ما ذكرنا. وقوله على سبيل الجمع يدفع ما يقال قد تقرر في
~~أصول الفقه أن اليوم إذا قرن بفعل ممتد يراد به بياض النهار خاصة،
~~والاعتكاف فعل ممتد فيجب أن يراد بالأيام النهر دون الليالي وإلا لانتقض
~~القاعدة.
# ووجه ذلك أن العرف جار على ما ذكرنا، حتى لو قال: علي أن أعتكف يوما اختص
~~ببياض النهار، كذا في التحفة، وأما التتابع فلما ذكر أن مبنى الاعتكاف على
~~التتابع إلخ (وإن نوى الأيام خاصة صحت نيته لأنه نوى الحقيقة) فإن قيل:
~~الحقيقة منصرف اللفظ بدون قرينة أو نية فما وجه قوله ms0542 لأنه نوى الحقيقة؟
~~قلت: كأنه اختار ما ذهب إليه بعض أن اليوم مشترك بين بياض النهار ومطلق
~~الوقت، وأحد معني المشترك يحتاج إلى ذلك لتعيين الدلالة لا لنفس الدلالة،
~~وعلى تقدير أن يكون مختاره ما عليه الأكثرون، وهو أنه مجاز في مطلق الوقت
~~فجوابه أن ذكر الأيام على سبيل الجمع
# PageV02P401
# صارف له عن الحقيقة كما تقدم، فيحتاج إلى النية دفعا للصارف عن الحقيقة
~~لا للدلالة عليها.
# وقوله (ومن أوجب على نفسه اعتكاف يومين) ظاهر. وقوله (وقال أبو يوسف) قال
~~في النهاية: كان من حقه أن يقول: وعن أبي يوسف، لما أن هذه الرواية غير
~~ظاهرة عنه والدليل على هذا قوله بعده وجه الظاهر. وقوله (لأن المثنى غير
~~الجمع) ظاهر. ولما كان كذلك كان لفظ المثنى ولفظ المفرد سواء. ولو قال: علي
~~أن أعتكف يوما لم تدخل ليلته بالاتفاق، فكذا في التثنية إلا أن الليلة
~~الوسطى تدخل لضرورة اتصال البعض بالبعض الآخر، وهذه الضرورة لم توجد في
~~الليلة الأولى. فإن قيل: لما كان المثنى غير الجمع وجب أن لا يكتفي في
~~الجمعة بالاثنين سوى الإمام وقد اكتفى كما تقدم في باب الجمعة. أجيب: بأن
~~الأصل ما ذكرت هاهنا لأن فيه العمل بأوضاع الوحدان والجمع إلا أني وجدت في
~~الجمعة معنى لم يوجد في غيرها، وهو أنها سميت جمعة لمعنى الاجتماع، وفي
~~الجماعة والتثنية كذلك، فكانت التثنية في تحقيق معنى الاجتماع كالجمع
~~فاكتفيت بها (وجه ظاهر الرواية أن في المثنى معنى الجمع) لاجتماع فرد وفرد
~~فيه (فيلحق بالجمع احتياطا لأمر العبادة) وفيه تلويح إلى أنهما إنما
# PageV02P402
# لم يلحقا المثنى بالجمع في الجمعة لعدم الاحتياط في ذلك لأن الاحتياط في
~~الخروج عن عهدة ما عليه بيقين، وذلك في الإلحاق غير يقين، لأن الجماعة شرط
~~على حدة بالاتفاق، وفي كون التثنية بمعنى الجمع تردد لجاذب الفرد والجمع إذ
~~هي بينهما، وفي اشتراط الجمع لا تردد في الخروج فكان شرطا، وأما في
~~الاعتكاف ففي إلحاقه بالجمع خروج عنها بيقين، لأن إيجاب ليلتين مع يومين
~~أحوط ms0543 من إيجاب يومين بليلة واحدة وهو ظاهر.
# PageV02P403
### | [كتاب الحج]
# لما رتب العبادات المتقدمة ذلك الترتيب لمعان ذكرت عند كل كتاب تأخر الحج
~~إلى هاهنا ضرورة، لأن
# PageV02P404
# ما بعده إنما يكون من المعاملات أو غيرها، والعبادات متقدمة. والحج في
~~اللغة: القصد، وفي الشريعة: زيارة
# PageV02P405
# البيت على وجه التعظيم.
# ثم إنه فرض على كل حر بالغ عاقل صحيح إذا قدر على الزاد والراحلة فاضلا
~~عن المسكن وما لا بد منه، وعن نفقة عياله إلى حين عوده وكان الطريق آمنا،
~~وإنما عدل المصنف عن الإفراد إلى الجمع
# PageV02P409
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV02P410
# لأن الناس لا ينفكون عن عهدته إلا بالأداء
# (ولا يجب في العمر إلا مرة واحدة «لأنه - عليه السلام - قيل له يعني لما
~~نزلت هذه الآية وقال لهم: يا أيها الناس حجوا البيت الحج في كل عام أم مرة
~~واحدة؟ فقال: لا بل مرة واحدة، فما زاد فهو تطوع» ، ولأن سببه البيت)
~~لإضافته إليه، يقال حج البيت والإضافة دليل السببية (وإنه لا يتعدد) البيت
~~(فلا يتكرر الوجوب)
# ، (ثم هو واجب على الفور عند أبي يوسف) حتى إن أخر بعد استجماع الشرائط
~~أثم، رواه عنه بشر والمعلى (وعن أبي حنيفة ما يدل عليه) أي على الفور وهو
~~ما ذكره ابن شجاع عنه أنه سئل عمن له مال أيحج به أم يتزوج؟ فقال: بل يحج
~~به، وذلك دليل على أن الوجوب عنده على الفور.
# ووجه دلالته على ذلك أن في التزويج تحصين النفس الواجب على كل حال
~~والاشتغال بالحج يفوته، ولو لم يكن
# PageV02P411
# وجوبه على الفور لما أمر بما يفوت الواجب مع إمكان حصوله في وقت آخر لما
~~أن المال غاد ورائح (وعند محمد والشافعي على التراخي لأنه وظيفة العمر فكان
~~العمر فيه كالوقت في الصلاة) فكما أنها جازت في آخر وقتها يجوز الحج في آخر
~~العمر من أشهر الحج، وهذا الدليل لمحمد لأنه يقول بجواز تأخير مكيف، وهو أن
~~لا يفوته بالموت، فإن فوته أثم، وأما الشافعي فإنه يقول: لا يأثم بالتأخير،
~~وإن مات فلم يكن عنده كوقت ms0544 الصلاة (وجه الأول) يعني قول أبي يوسف إن الحج
~~يختص بوقت خاص من كل عام وهو أشهر الحج، وكل ما اختص بوقت خاص، وقد فات عن
~~وقته لا يدرك إلا بإدراك ذلك الوقت بعينه وإلا لا يكون مختصا به، وذلك مدة
~~طويلة يستوي فيها الحياة والممات (لأن الموت في سنة واحدة) مشتملة على
~~الفصول الأربعة المتضادة المزاج (غير نادر فيتضيق احتياطا) لا تحقيقا،
~~وإنما قال ذلك لئلا يرد عليه أنه لو كان متضيقا لوجب أن يكون بعد العام
~~الأول قضاء وليس كذلك، فإن التضيق إذا كان احتياطا لا يلزم ذلك، والدليل
~~على هذا توضيحه بقوله (ولهذا كان التعجيل أفضل) يعني بالاتفاق، فإن
~~الاستدلال بالأفضلية على الوجوب مما لا يكاد يصح. وقوله (بخلاف وقت الصلاة)
~~جواب عن قوله كالوقت في الصلاة، وثمرة الخلاف لا تظهر إلا في حق الإثم
~~خاصة، وأما أن الواقع في العام الثاني أداء كما في الأول، وأن التطوع في
~~العام الأول جائز فلا ينكره أحد، وتمام هذا البحث
# PageV02P413
# موضعه أصول الفقه
# وإنما شرطت الحرية والبلوغ لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «أيما عبد حج»
~~ولو «عشر حجج ثم أعتق فعليه حجة الإسلام» والفرق بين الحج والصوم والصلاة:
~~أن الحج يحتاج إلى الزاد والراحلة، والعبد لا يملك من المال شيئا، والصوم
~~والصلاة ليسا كذلك، وأن حق المولى في الحج يفوت في مدة طويلة، فقدم
# PageV02P414
# حق العبد على حق الله تعالى بخلاف الصوم والصلاة.
# وقوله (والعقل) لبيان اشتراط العقل. وقوله (وكذا صحة الجوارح) لبيان
~~اشتراط الصحة (لأن العجز بدونها لازم)
# وقوله (والأعمى إذا وجد) يعني أن الأعمى إذا ملك الزاد والراحلة، فإن لم
~~يجد قائدا لا يلزمه الحج بنفسه في قولهم، وهل يجب الإحجاج بالمال؟ عند أبي
~~حنيفة: لا يجب، وعندهما يجب وإن وجد قائدا، وقد عبر عنه المصنف بقوله (من
~~يكفيه مؤنة سفره) لا يجب عند أبي حنيفة كما لا تجب الجمعة، وعن صاحبيه فيه
~~روايتان فرقا على إحدى الروايتين بين الحج والجمعة، وقالا: وجود القائد إلى
~~الجمعة ليس بنادر ms0545 بل هو غالب فتلزمه الجمعة، ولا كذلك القائد إلى الحج.
# وقوله (وأما المقعد فعن أبي حنيفة - رحمه الله -) ظاهر الرواية عنه في
~~الزمن والمفلوج والمقعد ومقطوع الرجلين أن الحج لا يجب عليهم وإن ملكوا
~~الزاد
# PageV02P415
# والراحلة، حتى لا يجب عليهم الإحجاج بما لهم لأن الأصل لما لم يجب لم يجب
~~البدل، وهو رواية عنهما. وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يجب عليه لأنه مستطيع
~~بغيره فأشبه المستطيع بالراحلة. وقوله (وعن محمد) ظاهر.
# وقوله (ولا بد من القدرة) بيان لقوله: إذا قدروا على الزاد والراحلة،
~~ويعني به القدرة بطريق الملك أو الاستئجار بأن يقدر على (ما يكتري به شق
~~محمل) بفتح الميم الأول وكسر الثاني أي جانبه، لأن للمحمل جانبين، ويكفي
~~للراكب أحد جانبيه.
# والزاملة البعير يحمل عليه المسافر متاعه وطعامه من زمل الشيء حمله، يقال
~~لها بالفارسية: سرباري. وقوله (وقدر النفقة ذاهبا وجائيا) يعني بعد الراحلة
~~نفقة وسط بغير إسراف ولا تقتير، وهذا «لأنه
# PageV02P416
# - عليه الصلاة والسلام - سئل عن السبيل إليه فقال الزاد والراحلة» وإن
~~أمكنه أن يكتري عقبة) أي ما يتعاقبان عليه في الركوب فرسخا بفرسخ أو منزلا
~~منزلا (فلا حج عليه) لعدم الراحلة إذ ذاك في جميع السفر. وقوله (ويشترط أن
~~يكون) أي ما يقدر به على الزاد والراحلة (فاضلا عن المسكن) بيان لقوله في
~~أول البحث فاضلا، وهو هناك منصوب على الحال من الزاد والراحلة، وقيد
~~بالمسكن والخادم إشارة إلى ما ذكره ابن شجاع إذا كانت له دار
# PageV02P417
# لا يسكنها وعبد لا يستخدمه، وما أشبه ذلك يجب عليه أن يبيعه ويحج به.
# وقوله (وأثاث البيت) يعني كالفرش والبسط وآلات الطبخ (وثيابه) أي ثياب
~~بدنه وفرسه وسلاحه (لأن هذه الأشياء مشغولة بالحاجة الأصلية) والمشغول بها
~~كالمعدوم.
# وقوله (وحق العبد مقدم على حق الشرع بأمره) قال الله تعالى {وقد فصل لكم
~~ما حرم عليكم إلا ما اضطررتم إليه} [الأنعام: 119] وقوله (وليس من شرط
~~الوجوب على أهل مكة) ظاهر (ولا بد من أمن الطريق) وهو أن يكون الغالب فيه
~~السلامة، ms0546 وتوسط البحر عذر لأن شرط وجوبه الاستطاعة ولا استطاعة بدون الأمن
# PageV02P418
# ثم اختلف المشايخ فيه على قول أبي حنيفة: أنه شرط نفس الوجوب، أو شرط
~~الأداء؛ فمنهم من ذهب إلى الأول لما مر أن الاستطاعة لا تثبت بدونه (وهو
~~مروي عنه) ومنهم من ذهب إلى الثاني (لأنه - عليه الصلاة والسلام - فسر
~~الاستطاعة بالزاد والراحلة لا غير) وثمرة الخلاف تظهر في وجوب الإيصاء على
~~من مات قبل الحج، ولم يكن الطريق آمنا؛ فعند الأولين لا تلزمه الوصية، وعند
~~الآخرين تلزمه.
# قال (ويعتبر في المرأة أن يكون لها محرم تحج به) الاختلاف المار في أمن
~~الطريق في كونه شرط الوجوب، أو شرط الأداء ثابت في محرم المرأة، والمحرم
# PageV02P419
# من لا يجوز له مناكحتها على التأبيد بقرابة أو رضاع أو صهارة، ولا يجوز
~~للمرأة أن تحج إذا لم يكن لها محرم أو زوج إذا كان بينها وبين مكة ثلاثة
~~أيام، شابة كانت أو عجوزا، وإن لم يكن لها محرم أو زوج لا يجب عليها التزوج
~~للحج، كما لا يجب على الفقير اكتساب المال لأجل الحج والزكاة (وقال
~~الشافعي: لها أن تحج في رفقة ومعها نساء ثقات لحصول الأمن من الفتنة
~~بالمرافقة. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تحجن امرأة إلا ومعها
~~محرم» ولأنها بدون المحرم يخاف عليها الفتنة وتزداد بانضمام غيرها إليها)
~~فضلا عن حصول الأمن. وعورض بأن المهاجرة تخرج إلى دار الإسلام بدونهما،
~~والهجرة ليست من الأركان الخمسة فلأن تخرج إلى الحج وهو منها أولى. وأجيب:
~~بأن ذلك ضرورة الخوف على نفسها؛ ألا ترى أنها إذا وصلت إلى جيش من المسلمين
~~في دار الحرب، حتى صارت آمنة لم يكن لها بعد ذلك أن تسافر بدون المحرم.
# فإن قيل: فسر النبي - صلى الله عليه وسلم - السبيل بالزاد والراحلة، ولم
~~يذكر المحرم. أجيب: بأن ذلك حجة من جعله شرط الأداء، ومن جعله شرط الوجوب
~~قال: لم يذكره، لأن السائل كان رجلا. فإن قيل: لا نسلم أن الفتنة تزداد
~~بانضمام غيرها إليها، فإن المبتوتة إذا ms0547 اعتدت في بيت الزوج بحيلولة ثقة
~~جاز. ولم يكن انضمامها إليها فتنة. أجيب: بأن انضمام المرأة إليها
# PageV02P420
# يعينها على ما تراود بمشاورتها، وتعليم ما عسى تعجز عنه بفكرها، وإنما لم
~~يكن في المعتدة كذلك لأن الإقامة موضع أمن وقدرة على دفع الفتنة وفيه نظر،
~~لأن مثلها لا يعد ثقة والكلام فيها، ولأن جواب السند يناقض جواب المنع.
~~والأولى أن يقال هن ناقصات دين وعقل، فلا يؤمن أن تنخدع فتكون عليها في
~~الإفساد وتتوسط في التوطين والتمكين فتعجز هي عن دفعها في السفر، وهذا
~~المعنى معدوم في الحضر لإمكان الاستغاثة.
# وقوله (بخلاف ما إذا كان) متصل بقوله: إذا كان بينها وبين مكة ثلاثة أيام
~~وهو واضح، وكذا قوله: وإن وجدت
# PageV02P421
# محرما (ولنا أن حق الزوج لا يظهر في حق الفرائض) ألا ترى أنه لا يمنعها
~~من صيام شهر رمضان والصلاة (والحج منها، حتى لو كان الحج نفلا له أن
~~يمنعها) ولهذا كان له أن يحللها من ساعته. وقوله (وإن كان المحرم فاسقا)
~~ظاهر
# PageV02P422
# وإذا بلغ الصبي بعدما أحرم أو عتق العبد) يعني بعدما أحرم (فمضيا لم
~~يجزهما عن حجة الإسلام، لأن إحرامهما انعقد لأداء النفل) لعدم الخطاب وشرط
~~الوجوب في حقهما (فلا ينقلب لأداء الفرض) واعترض بأن الإحرام شرط على ما
~~نذكره كالطهارة، والشرط يراعى وجوده لا وجوده قصدا؛ ألا ترى أن الصبي إذا
~~توضأ ثم بلغ بالسن فصلى بتلك الطهارة جازت صلاته، فما بال الحج لم يجز بذلك
~~الإحرام. والجواب أن الإحرام عندنا إنما يكون بالنية على ما سيأتي، وبها
~~يصير شارعا في أفعال الحج، فصار كصبي توضأ وشرع في الصلاة وبلغ بالسن فنوى
~~أن تكون تلك الصلاة فرضا لا تنقلب إليها (ولو جدد الصبي الإحرام قبل الوقوف
~~ونوى حجة الإسلام جاز والعبد لو فعل ذلك لم يجز لأن إحرام الصبي غير لازم
~~لعدم الأهلية) ولهذا لو تناول محظورا لم يلزمه شيء، وإذا كان كذلك جاز
~~الفسخ والشروع في غيره (وأما إحرام العبد فلازم) لكونه مخاطبا ولهذا لو
~~أصاب صيدا ms0548 كان عليه الصيام لأنه صار جانيا على إحرامه بقتل الصيد، وهو ليس
~~من أهل التكفير بالمال (فلا يمكنه الخروج عنه بالشروع في غيره) وإنما طريق
~~خروجه من ذلك الإحرام أداء الأفعال، فسواء جدد التلبية أو لم يجددها، وهو
~~باق على ذلك الإحرام فلا يجزيه عن حجة الإسلام.
# PageV02P423
# فصل) :
# لما فرغ من ذكر من يجب عليه الحج وذكر شروط الوجوب. وما يتبعها شرع في
~~بيان أول أمكنة يبتدأ فيها بأفعال الحج. وهي (المواقيت التي لا يجوز أن
~~يجاوزها الإنسان إلا محرما) والمواقيت جمع ميقات، وهو الوقت المحدود
~~فاستعير للمكان كما استعير المكان للوقت في قوله تعالى {هنالك الولاية}
~~[الكهف: 44] والمواقيت خمسة، كما ذكر في الكتاب. وقوله (هكذا وقت رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - هذه المواقيت لهؤلاء) قيل عليه كيف كان التوقيت
~~لأهل العراق والشام ولم يكونوا مسلمين؟ وأجيب بأنه - عليه الصلاة والسلام -
~~علم بطريق الوحي
# PageV02P424
# إيمانهم فوقت لهم على ذلك.
# وقوله (وفائدة التأقيت) واضح. وقوله (على قصد دخول مكة) قيده بذلك لأنه
~~لو لم يقصد ذلك ليس عليه أن يحرم.
# قال في النهاية: اعلم أن البيت لما كان معظما مشرفا جعل له حصن وهو مكة،
~~وحمى وهو الحرم، وللحرم حرم، وهو المواقيت حتى لا يجوز لمن دونه أن يتجاوزه
~~إلا بالإحرام تعظيما
# PageV02P425
# للبيت، والأصل فيه أن كل من قصد مجاوزة ميقاتين لا يجوز إلا بإحرام، ومن
~~قصد مجاوزة ميقات واحد حل له بغير إحرام. بيانه. أن. من أتى ميقاتا بنية
~~الحج أو العمرة أو دخول مكة لحاجة لا يجوز. دخوله. إلا بالإحرام، لأنه قصد
~~مجاوزة ميقاتين ميقات أهل الآفاق، وميقات أهل الحل. والحيلة لمن أراد من
~~الآفاقي دخوله بغير إحرام أن يقصد بستان بني عامر أو غيره من الحل فلا يجب
~~الإحرام، لأنه قصد مجاوزة ميقات واحد. وقوله (عندنا) إشارة إلى خلاف
~~الشافعي فإن عنده أن الإحرام يجب عند الميقات على من أراد دخول مكة للحج
~~والعمرة، فأما من أراد دخولها لقتال فليس عليه الإحرام قولا واحدا، «لأن
~~النبي - صلى ms0549 الله عليه وسلم - دخلها يوم الفتح بغير إحرام» ، وله في الداخل
~~للتجارة قولان. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يجاوز أحد الميقات
~~إلا محرما»
# PageV02P426
# ولأن وجوب الإحرام لتعظيم هذه البقعة الشريفة) لا لأنه شرط للحج بدليل أن
~~من كان داخل الميقات يحرم من دويرة أهله، وتعظيمها لم يختلف بالنسبة إلى
~~الحاج وغيره (فيستوي فيه الحاج والمعتمر وغيرهما) وما رواه الشافعي فمن
~~خصوصياته - عليه الصلاة والسلام -، كما قال في خطبته يوم فتح مكة «إن مكة
~~حرام حرمها الله تعالى يوم خلق السموات والأرض، وإنها لم تحل لأحد قبلي،
~~ولا تحل لأحد بعدي، وإنما أحلت لي ساعة من نهار ثم عادت حراما إلى يوم
~~القيامة»
# وقوله (ومن كان داخل الميقات) ظاهر، والأصل «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~رخص للحطابين دخول مكة بغير إحرام» ، وكذلك قوله (فإن قدم الإحرام) ظاهر.
~~قيل: إنما صغر الدويرة تعظيما للكعبة (كذا قاله علي وابن مسعود) يعني أن
~~إتمامهما أن يحرم بهما من دويرة أهله، وروي عن ابن عباس مثله، وقيل
~~إتمامهما أن يفرد لكل واحد منهما سفرا كما قال محمد حجة كوفية وعمرة كوفية
~~أفضل " (والأفضل التقديم عليها لأن الإتمام مفسر به والمشقة فيه أكثر
~~والتعظيم أوفر)
# PageV02P427
# وقال الشافعي: الإحرام من الميقات أفضل لأن الإحرام عنده من الأداء.
~~وقوله (وعن أبي حنيفة) ظاهر.
# وقوله (ومن كان داخل الميقات فوقته) أي موضع إحرامه (الحل الذي بين
~~الميقات وبين الحرم) لا الحل الذي هو خارج الميقات (لأنه يجوز إحرامه من
~~دويرة أهله) لما تلونا، فلو كان المراد بالحل ما هو خارج الميقات لما جاز
~~أن يحرم من دويرة أهله، وحيث جاز له ذلك جاز أن يحرم من أي موضع شاء من
~~الحل لأن ما وراء الميقات إلى الحرم مكان واحد.
# وقوله (ومن كان بمكة) ظاهر. وقوله (لورود الأثر به) أراد به قوله: وأمر
~~أخا عائشة أن يعمرها من التنعيم.
# PageV02P428
### | [باب الإحرام]
# لما فرغ من ذكر المواقيت، ذكر كيفية الإحرام الذي يفعل في تلك المواقيت.
~~والإحرام لغة مصدر أحرم إذا ms0550 دخل في الحرم كأشتى إذا دخل في الشتاء. وفي عرف
~~الفقهاء تحريم المباحات على نفسه لأداء هذه العبادة، فإن من العبادات ما
~~لها تحريم وتحليل كالصلاة والحج، ومنها ما ليس له ذلك كالصوم والزكاة (وإذا
~~أراد الإحرام اغتسل أو توضأ والغسل أفضل لما روى «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - اغتسل لإحرامه» وقوله (إلا أنه) استثناء من قوله والغسل أفضل،
~~وكأنه يدفع ما يتوهم أن الغسل إذا كان أفضل، وجب أن لا يقوم غيره مقامه
~~فقال
# PageV02P429
# إلا أنه للتنظيف حتى تؤمر به الحائض وإن لم يقع فرضا عنها) روي «أن أبا
~~بكر الصديق - رضي الله عنه - قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: إن
~~أسماء قد نفست فقال: مرها فلتغتسل ولتحرم بالحج» ومعلوم أن الاغتسال الواجب
~~لا يتأدى مع وجود الحيض فكان لمعنى النظافة، وكل غسل كان لمعنى النظافة
~~يقوم الوضوء مقامه (كما في الجمعة) والعيدين (لكن الغسل أفضل لأن معنى
~~النظافة فيه أتم، ولأنه - عليه الصلاة والسلام - اختاره) أي آثره على
~~الوضوء وضعف تركيبه لا يخفى على المتأمل (ولبس ثوبين جديدين أو غسيلين
~~إزارا ورداء) وفي ذكر الجديد نفي لقول من يقول بكراهة لبس الجديد عند
~~الإحرام، والإزار من الحقو إلى الخصر، والرداء من الكنف (لأنه - صلى الله
~~عليه وسلم - ائتزر وارتدى) أي لبس الإزار والرداء.
# ويدخل الرداء تحت يمينه ويلقيه على كتفه الأيسر ويبقى كتفه الأيمن مكشوفا
~~ولا يزره ولا يعقده ولا يخلله، فإن فعل ذلك كره ولا شيء عليه. وقوله (ولأنه
~~ممنوع) ظاهر. وقوله (لأنه أقرب إلى الطهارة) لأنه لم تصبه النجاسة ظاهر
~~(ومس طيبا إن وجد) أي طيب كان في ظاهر الرواية (و) روى المعلى (عن محمد أنه
~~يكره إذا تطيب بما تبقى عينه بعد الإحرام) كالمسك والغالية قال محمد: كنت
~~لا أرى بأسا بذلك حتى رأيت قوما أحضروا طيبا كثيرا ورأيت أمرا شنيعا فكرهته
~~(وهو قول مالك والشافعي لأنه منتفع بالطيب بعد الإحرام) قيل: لأنه إذا عرق
~~ينتقل إلى موضع آخر من بدنه فيكون
# PageV02P430
# ذلك بمنزلة التطيب ms0551 ابتداء بعد الإحرام في الموضع الثاني، يؤيده ما روي
~~«أنه - عليه الصلاة والسلام - رأى أعرابيا عليه خلوق فقال: اغسل عنك هذا
~~الخلوق» (ووجه المشهور حديث عائشة قالت «كنت أطيب رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لإحرامه قبل أن يحرم» وفيه نظر، لجواز أن يكون ذلك الطيب مما
~~لا يبقى أثره بعد الإحرام والمكروه ذلك.
# والجواب: أن من جملة حديث عائشة «ولقد رأيت وبيص الطيب في مفارق رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV02P431
# بعد الإحرام» ولما كان ذلك معلوما من حديث عائشة - رضي الله عنها - اقتصر
~~عن ذكره (ولأن الممنوع عن المحرم التطيب والباقي كالتابع له لاتصاله ببدنه)
~~ولا حكم للتبع فيكون بمنزلة العدم (بخلاف الثوب المخيط) إذا لبس قبل
~~الإحرام، وبقي على ذلك بعده فإنه يكون ممنوعا، ويكون كاللابس ابتداء حتى
~~يلزمه الجزاء (لأنه مباين عنه) فلا يكون تابعا، وعن هذا إذا حلف لا يتطيب
~~فدام على طيب كان بجسده لا يحنث، وإن حلف لا يلبس هذا الثوب فدام على لبسه
~~حنث، وحديث الأعرابي محمول على أنه كان على ثوبه لا على بدنه
# قال (وصلى ركعتين) أي إذا أراد الإحرام صلى ركعتين لما روى جابر - رضي
~~الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - صلى بذي الحليفة ركعتين عند
~~إحرامه» وروى عمر - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال
~~«أتاني آت من ربي وأنا بالعقيق فقال: صل في هذا الوادي المبارك ركعتين وقل:
~~لبيك بحجة وعمرة معا» ويقرأ فيهما ما شاء وإن قرأ في الأولى بفاتحة الكتاب،
~~و {قل يا أيها الكافرون} [الكافرون: 1] وفي الثانية بفاتحة الكتاب، و {قل
~~هو الله أحد} [الإخلاص: 1] تبركا بفعله - عليه الصلاة والسلام - فهو أفضل "
~~(قال) يعني محمدا (وقال) يعني الذي يريد الحج (اللهم إني أريد الحج فيسره
~~لي وتقبله مني) قال في النهاية: وفي بعض النسخ لم يذكر قال الأول، وألحقه
~~بحديث جابر: أي «صلى النبي - صلى الله عليه وسلم - بذي الحليفة» ، وقال: أي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، والصحيح هو ms0552 الأول، لأنه هو المثبت في الكتب
~~المتقنة عن الأساتذة.
# وقوله (لأن أداها) أي أداء هذه العبادة تعليل لسؤال التيسير. وقوله (ثم
~~يلبي) يريد من أراد الحج (عقيب صلاته) اختلف الرواة في وقت تلبية رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم -؛ فقال ابن عباس: «لبى
# PageV02P432
# دبر صلاته» وقال ابن عمر «لبى حين استوى على راحلته» وذكر جابر. «أنه لبى
~~حين علا البيداء» وابن عمر - رضي الله عنهما - رد هذا، فقال: يكذبون فيها
~~على رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «وإنما لبى حين استوى على راحلته»
~~وروي عن سعيد بن جبير قال: قلت لابن عباس - رضي الله عنهما - كيف اختلف
~~الناس في وقت تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وما حج إلا مرة
~~واحدة، فقال «لبى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في دبر صلاته» فسمع ذلك
~~قوم من أصحابه فنقلوا ذلك، وكان القوم يأتونه أرسالا فلبى حين استوت به
~~راحلته فسمع قوم فظنوها أول تلبيته فنقلوا ذلك، ثم لبى حين علا البيداء،
~~فسمعه قوم آخرون فظنوها أول تلبيته فنقلوا ذلك وايم الله ما أوجبها إلا في
~~مصلاه " فقلنا: بأن الإتيان بقول ابن عباس أفضل لأنه أكد روايته باليمين،
~~والإتيان
# PageV02P433
# بقول ابن عمر جائز.
# وقوله (وإن كان مفردا بالحج) ظاهر. وقوله (والتلبية أن يقول لبيك اللهم
~~لبيك) وهو من المصادر التي يجب حذف فعلها لوقوعه مثنى. واختلفوا في معناه
~~فقيل: مشتق من ألب الرجل إذا أقام في مكان، فمعنى لبيك أقيم على طاعتك
~~إقامة بعد إقامة لأن التلبية هاهنا للتكرير، والتكرير يراد للتكثير. وقيل:
~~مشتق من قولهم: امرأة لبة أي محبة لزوجها فمعناه محبتي لك يا رب. وقيل: من
~~قولهم داري تلب دارك أي تواجهها فمعناه اتجاهي إليك مرة بعد أخرى والأول
~~أنسب.
# وقوله (إن الحمد بكسر الألف لا بفتحها) هكذا رواه ابن عمر وابن مسعود في
~~صفة تلبية رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. وقوله (ليكون ابتداء) أي غير
~~متعلق بما قبله
# PageV02P434
# لا بناء إذ الفتحة صفة الأولى) قيل: مراده الحقيقة ms0553 وهي المعنى القائم
~~بالذات لا الصفة النحوية، وتقديره: ألبي أن الحمد والنعمة لك، أي وأنا
~~موصوف بهذا القول. وقيل: المراد به التعليل لأنه يكون بتقدير اللام أي لبى
~~لأن الحمد، وفيه بعد.
# وقيل: مراده أنه صفة التلبية أي ألبي. تلبية. هي أن الحمد لك، وعلى هذا
~~قيل: من كسر الهمزة فقد عم ومن فتحها فقد خص. وقوله (وهو) أي ذكر التلبية
~~(إجابة لدعوة الخليل - عليه الصلاة والسلام - على ما هو المعروف في القصة)
~~وهي ما روي " أن الخليل - عليه الصلاة والسلام - لما فرغ من بناء البيت أمر
~~بأن يدعو الناس إلى الحج، فصعد أبا قبيس وقال: ألا إن الله تعالى قد أمر
~~ببناء بيت له وقد بني، ألا فحجوه فبلغ الله صوته الناس في أصلاب آبائهم
~~وأرحام أمهاتهم فمنهم من أجاب مرة ومرتين وأكثر من ذلك على حسب جوابهم
~~يحجون " ويؤيد هذا قوله تعالى {وأذن في الناس بالحج يأتوك رجالا} [الحج:
~~27] فالتلبية إجابة لدعوة الخليل - عليه الصلاة والسلام - ولا فرق في ظاهر
~~الرواية بين هذا اللفظ وغيره من الثناء والتسبيح والعربي والفارسي. أما على
~~قول أبي حنيفة فظاهر لتجويزه ذلك في تكبيرة الافتتاح. وفرق محمد بينهما بأن
~~غير الذكر هاهنا وهو تقليد الهدي قام مقامه
# PageV02P435
# فكذلك غير العربية يقوم مقامها بخلاف الصلاة، وبهذا فرق أبو يوسف أيضا
~~بين الصلاة والتلبية، ولكن العربية أفضل.
# وقوله (فلا ينقص عنه) قال الإمام أبو بكر محمد بن الفضل: لو قال اللهم
~~ولم يزد عليه كان على الاختلاف الذي ذكرنا في الشروع في الصلاة. فمن قال:
~~يصير به شارعا في الصلاة قال: يصير به محرما، ومن قال: لا فلا. وقوله (ولو
~~زاد فيها جاز) ظاهر.
# وقوله (زادوا على المأثور) قال عبد الله بن مسعود: أجهل الناس أم طال بهم
~~العهد؟ لبيك عدد التراب لبيك، وأراد بالعهد عهد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -، وزادوا في رواية «لبيك حقا حقا تعبدا ورقا لبيك عدد التراب لبيك
~~لبيك ذا المعارج لبيك لبيك إله الخلق لبيك لبيك والرغباء ms0554 إليك لبيك لبيك من
~~عبد آبق لبيك» . وقوله (لأن المقصود الثناء) ظاهر. والجواب عن التشهد
~~والأذان أن التشهد في تعليمه زيادة التأكيد.
# قال ابن مسعود «كان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يعلمنا التشهد كما
~~يعلمنا السورة من القرآن» فالزيادة تخل به، بخلاف التلبية لأنها للثناء من
~~غير تأكيد في تعليم نظمه فلا تخل بها الزيادة، والأذان للإعلام وقد صار
~~معروفا بهذه الكلمات فلا يبقى إعلاما بغيرها، وليس في المسألة كبير خلاف
~~فإنه جعل المنقول
# PageV02P436
# أفضل في رواية. قال في شرح الوجيز: لا تستحب الزيادة على تلبية رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بل يكون مكروها، ونحن لا ننكر هذا، كذا في الأسرار.
# قال (وإذا لبى فقد أحرم) من أراد الإحرام إذا نوى ولبى فقد أحرم ولا يصير
~~شارعا لا بمجرد التلبية، ولا بمجرد النية. أما الأول فلأن العبادة لا تتأدى
~~إلا بالنية إلا أن القدوري لم يذكرها لتقدم الإشارة إليها في قوله: اللهم
~~إني أريد الحج، وأما الثاني فلأنه عقد على الأداء أي على أداء عبادة تشتمل
~~على أركان مختلفة، وكل ما كان كذلك فلا بد للشروع فيه من ذكر يقصد به
~~التعظيم سواء كان تلبية أو غيرها عربيا أو غيره في المشهور كما ذكرنا، أو
~~ما يقوم مقام الذكر كتقليد الهدي، فإنه يقوم مقامه في حصول المقصود وهو
~~إظهار الإجابة للدعوة.
# وقال الشافعي في أحد قوليه: يصير شارعا بمجرد النية لأنه التزام
# PageV02P437
# الكف عن ارتكاب المحظورات، وكل ما كان كذلك يحصل الشروع فيه بمجرد النية
~~كالصوم. والجواب: إنا لا نسلم أنه في الإحرام التزم الكف، بل التزم أداء
~~الأفعال والكف ضمني لأنه من محظورات الحج، بخلاف الصوم فإن الكف فيه ركن
~~فكان التزامه قصديا.
# وقوله (ويتقي ما نهى الله) ظاهر. وقوله (فهذا نهي بصيغة النفي) إنما قاله
~~لئلا يلزم الخلف في كلام الشارع لوجوده من بعض، وإنما قال بحضرة النساء لأن
~~ذكر الجماع بغير حضرتهن ليس من الرفث، روي عن ابن عباس أنه أنشد في إحرامه:
# وهن يمشين ms0555 بنا هميسا ... إن يصدق الطير ننك لميسا
# PageV02P438
# فقيل له أترفث وأنت محرم؟ فقال: إنما الرفث ما كان بحضرة النساء
# ومعنى قوله تعالى {لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم} [المائدة: 95]
# PageV02P439
# لا تقتلوا الصيد وأنتم محرمون. وقوله (ولا يشير إليه) الإشارة تقتضي
~~الحضرة، والدلالة تقتضي الغيبة. وقوله (ولأنه) أي المذكور من الإشارة
~~والدلالة والإعانة (إزالة الأمن عن الصيد لأنه آمن بتوحشه وبعده عن الأعين)
~~وهو حرام.
# وقوله (ولا يلبس قميصا) ظاهر.
# PageV02P440
# وقوله (قاله في محرم توفي) هو الأعرابي الذي وقصته ناقته في أخافيق
~~الجرذان وهو محرم فمات والوقص كسر العنق والأخافيق شقوق في الأرض، والجرذان
~~جمع جرذ وهو ضرب من الفأر. فإن قيل: كيف يتمسك أصحابنا بهذا الحديث،
~~ومذهبنا على خلاف حكم هذا الحديث في محرم يموت في إحرامه حيث يصنع به ما
~~يصنع بالحلال من تغطية رأسه ووجهه بالكفن عندنا خلافا للشافعي، وهو يتمسك
~~هناك بهذا الحديث أجيب: بأن الحديث فيه دلالة على أن للإحرام تأثيرا في ترك
~~تغطية الرأس والوجه، فإنه - عليه الصلاة والسلام - علل لترك التغطية بأنه
~~يبعث ملبيا. والحجة لنا في تغطية رأس المحرم ووجهه إذا مات ما روى عطاء «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن محرم مات فقال: خمروا رأسه ووجهه
# PageV02P441
# ولا تشبهوه باليهود» . ولقائل أن يقول: لو كان للإحرام تأثير في ترك
~~تغطية الرأس والوجه لما أمر بتخميرهما. وقوله (ولأن المرأة لا تغطي وجهها)
~~ظاهر، وقوله (وفائدة ما روي) يعني إحرام الرجل في رأسه، وإحرام المرأة في
~~وجهها (الفرق في تغطية الرأس) يعني الفرق بين إحرامي الرجل والمرأة بحيث
~~يجوز للمرأة تغطية الرأس، ولا يجوز للرجل ذلك لا أن يغطي الرجل وجهه في
~~الإحرام.
# وقوله (ولا يمس طيبا) الطيب ما له رائحة طيبة (لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الحاج الشعث التفل» والشعث بالكسر نعت، وبالفتحة مصدر: وهو
~~انتشار الشعر وتغيره لقلة التعهد والتفل من التفل وهو ترك الطيب حتى يوجد
~~منه رائحة كريهة (وكذا لا يدهن لما روينا) يعني «الحاج الشعث التفل» . قال
~~(ولا يحلق رأسه) ms0556 المحرم لا يحلق شعره مطلقا (لقوله تعالى {ولا تحلقوا
~~رءوسكم} [البقرة: 196] الآية) وهو بعبارته ينهى عن حلق الرأس، وبدلالته عن
~~حلق شعر البدن لأن شعر الرأس مستحق الأمن عن الإزالة لكونه ناميا يحصل
~~الارتفاق بإزالته، وهذا المعنى موجود في شعر البدن فيلحق به دلالة. وقوله
~~(ولا يقص من لحيته) ظاهر. وقوله (قضاء التفث) يعني إزالة الوسخ،.
# والورس صبغ أصفر، وقيل: نبت طيب الرائحة، وفي القانون الورس شيء أحمر
~~قانئ يشبه سحيق الزعفران وهو مجلوب من اليمن وقوله (لا ينفض) أي لا يوجد
~~منه رائحة الورس والزعفران والعصفر، وعن محمد أن لا يتعدى أثر الصبغ إلى
~~غيره أو لا تفوح منه رائحة الطيب. والثاني: مختار
# PageV02P442
# المصنف لأنه قال (لأن المنع للطيب لا للون) واعترض على المروي عن القدوري
~~وهو ينفض على بناء الفاعل لأنهم يقولون نفضت الثوب أنفضه نفضا إذا حركته
~~ليسقط ما عليه، والثوب ليس بنافض وأنكر هذه الرواية وقيل: بل هي على بناء
~~المفعول، ولئن كانت كان إسنادا مجازيا (وقال الشافعي: لا بأس بلبس المعصفر
~~لأنه لون لا طيب له) فلا يكون في معنى ما ورد به الحديث وهو الورس
~~والزعفران ليلحق به، وقلنا حديث الورس دليل في العصفر بالأولوية لأنه فوق
~~الورس في طيب الرائحة، وهو مذهب عائشة.
# وقوله (ولا بأس بأن يغتسل)
# PageV02P443
# ظاهر.
# والهميان معروف وهو ما يوضع فيه الدراهم والدنانير. وسئلت عائشة - رضي
~~الله عنها -: هل يلبس المحرم الهميان؟ فقالت: استوثق في نفقتك بما شئت،
~~ولأنه ليس في معنى لبس المخيط والمنهي عنه الاستمتاع بلبس المخيط. ونوقض
~~بشد الإزار والرداء بحبل أو غيره فإنه مكروه بالإجماع، وليس في معنى لبس
~~المخيط، وبما إذا عصب العصابة على رأسه فإنه مكروه، فلو فعله يوما كاملا
~~لزمه الصدقة، وليس في معنى لبس المخيط. وأجيب على الأول: بأن الكراهة فيه
~~ثبتت بنص ورد فيه، وهو ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى رجلا
# PageV02P444
# قد شد فوق إزاره حبلا، فقال: ألق هذا الحبل ويلك» وعن الثاني: بأن لزوم
~~الصدقة ms0557 إنما هو باعتبار تغطية بعض الرأس بالعصابة والمحرم ممنوع من ذلك إلا
~~أن ما يغطيه جزء يسير يكتفى فيه بالصدقة. وقوله (لأنه نوع طيب ولأنه يقتل
~~هوام الرأس) قيل: لوجود هذين المعنيين تكاملت الجناية فوجب الدم عند أبي
~~حنيفة، إذا غسل رأسه بالخطمي فإن له رائحة وإن لم تكن ذكية، وفي قول أبي
~~يوسف عليه صدقة لأنه ليس بطيب بل هو كالأشنان ولكنه يقتل الهوام.
# قال (ويكثر من التلبية عقيب الصلوات وكلما علا شرفا) المحرم يكثر التلبية
~~في خمسة أوقات على ما ذكره في الكتاب، وزاد الأعمش عن خيثمة سادسا وهو ما
~~إذا استعطف الرجل راحلته،
# PageV02P445
# والتعليل في الكتاب ظاهر. وقوله (ويرفع صوته بالتلبية) المستحب عندنا في
~~الدعاء والأذكار الإخفاء إلا إذا تعلق بإعلانه مقصود كالأذان والخطبة
~~وغيرهما، والتلبية للإعلام بالشروع فيما هو من أعلام الدين، فكان
# PageV02P446
# رفع الصوت بها مستحبا.
# وقوله (فإذا دخل مكة) واضح.
# PageV02P447
# وقوله (وإن تبرك بالمنقول منها) أي من الدعوات (فحسن) ومن المنقول أنه
~~إذا وقع بصره على البيت يقول: " اللهم زد بيتك تشريفا وتكريما وتعظيما وبرا
~~ومهابة وزد من شرفه وكرمه وعظمه ممن حجه أو اعتمره تشريفا وتكريما وتعظيما
~~وبرا ومهابة باسم الله والله أكبر " وعن عطاء «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يقول: إذا لقي البيت: أعوذ برب البيت من الدين والفقر وضيق
~~الصدر وعذاب القبر» .
# وقوله (ثم ابتدأ بالحجر) ظاهر.
# PageV02P448
# وقوله (واستلمه) يقال: استلم الحجر تناوله باليد أو بالقبلة أو مسحه
~~بالكف، من السلمة بفتح السين وكسر اللام وهي الحجر وروي «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قبل الحجر الأسود ووضع شفتيه عليه» وروي أن عمر - رضي
~~الله عنه - في خلافته أتى الحجر الأسود ووقف فقال: أما إني أعلم أنك حجر لا
~~تضر ولا تنفع، ولولا أني رأيت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استلمك ما
~~استلمتك، فبلغ مقالته عليا - رضي الله عنه - فقال: أما إن الحجر ينفع فقال
~~له عمر: وما منفعته يا ختن رسول الله؟ فقال: سمعت رسول الله ms0558 - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول «إن الله تعالى لما أخذ الذرية من ظهر آدم - عليه السلام
~~- وقررهم بقوله تعالى {ألست بربكم قالوا بلى} [الأعراف: 172] أودع إقرارهم
~~الحجر، فمن يستلم الحجر فهو يجدد العهد بذلك الإقرار، والحجر يشهد له يوم
~~القيامة» .
# PageV02P449
# وقوله (إنك رجل أيد) أي قوي. والعرجون أصل الكباسة.
# وقوله (واستلم الأركان) يعني الحجر الأسود والركن اليماني، وإنما جمعه
~~باعتبار تكرر الأشواط وإنما قلناه لأنه ذكر في الكتاب بعد هذا،
# PageV02P450
# فإنه لا يستلم غيرهما. والمحجن بكسر الميم وفتح الجيم: عود معوج الرأس
~~كالصولجان. وقوله (وإن لم يستطع شيئا من ذلك استقبله وكبر وهلل) قيل: يجعل
~~باطن كفيه إلى الحجر دون السماء ولا يجعل باطن كفيه إلى السماء كما كان
~~يفعل في سائر الأدعية، لأن في حقيقة الاستلام يجعل باطن كفيه إلى الحجر
~~هكذا في البدل.
# وقوله (ثم أخذ عن يمينه) بيان لمبدإ الطواف وهو من الحجر. فإن افتتح من
~~غيره لم يذكره محمد في الأصل. واختلف المتأخرون فيه، فقال بعضهم: لا يجوز
~~وهكذا ذكر في الرقيات. ووجهه أن الأمر بالطواف مجمل في حق البداءة فالتحق
~~فعل النبي - عليه الصلاة والسلام - بيانا له، فتفترض البداءة به.
# وقال آخرون: يجوز لأن الأمر بالطواف مطلق لكن السنة ما ذكر في الكتاب،
~~وإنما قيد باليمين لأنه لو أخذ عن يساره وهو الطواف المنكوس فطاف كذلك سبعة
~~أشواط لا يعتد بطوافه عندنا، ويعيده ما دام بمكة. وإن رجع إلى أهله قبل
~~الإعادة فعليه دم. وقال الشافعي: يعتد بطوافه وقوله (وقد اضطبع رداءه) قال
~~في المغرب الصواب بردائه. وفي الصحاح: إنما
# PageV02P451
# سمي هذا الصنيع بذلك لإبداء الضبعين وهو التأبط أيضا.
# وقوله (في حديث عائشة) يعني ما روي «أن عائشة نذرت إن فتح الله مكة على
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن تصلي في البيت ركعتين، فأخذ رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - بيدها وأدخلها الحطيم وقال: صلي هاهنا فإن الحطيم
~~من البيت إلا أن قومك قصرت بهم النفقة فأخرجوه من البيت، ولولا حدثان قومك
~~بالجاهلية ms0559 لنقضت بناء البيت وأظهرت قواعد الخليل - عليه الصلاة والسلام -
~~وأدخلت الحطيم في البيت، وألصقت العتبة بالأرض، وجعلت لها بابا شرقيا وبابا
~~غربيا، ولئن عشت إلى قابل
# PageV02P452
# لأفعلن ذلك» ولم يعش ولم يتفرغ لذلك أحد من الخلفاء الراشدين حتى كان زمن
~~عبد الله بن الزبير، وكان سمع الحديث منها ففعل ذلك وأظهر قواعد الخليل -
~~عليه الصلاة والسلام - وبنى البيت على قواعد الخليل بمحضر من الناس، وأدخل
~~الحطيم في البيت فلما قتل كره الحجاج بناء الكعبة على ما فعله ابن الزبير
~~فنقض بناءها وأعاده على ما كان عليه في الجاهلية.
# وإذا كان الحطيم من البيت فلا بد من دخوله في الطواف وباقي كلامه واضح.
# قال (ويرمل في الثلاثة الأول) قال ابن عباس: لا رمل في الطواف، وإنما
~~فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في عمرة القضاء. وهو «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لما قدم مكة للعمرة عام الحديبية صده المشركون عن البيت.
# PageV02P453
# فصالحهم على أن ينصرف ثم يرجع في العام الثاني ويدخل مكة بغير سلاح
~~فيعتمر ويخرج، فلما قدم في العام الثاني أخلوا له البيت ثلاثة أيام، وصعدوا
~~الجبل، وطاف رسول الله - صلى الله عليه وسلم - مع أصحابه، فسمع بعض
~~المشركين يقول لبعض: أضناهم حمى يثرب، فاضطبع رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فرمل وقال لأصحابه: رحم الله امرأ أرى من نفسه قوة» ، فإذا كان ذلك
~~لإظهار الجلادة يومئذ وقد انعدم ذلك المعنى الآن فلا معنى للرمل.
# قلنا: ما ذكره ابن عباس هو سببه ولكنه صار سنة بذلك السبب وبقي بعد
~~زواله. روى جابر وابن عمر «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - طاف يوم النحر
~~في حجة الوداع فرمل في الثلاث الأول، ولم يبق المشركون بمكة عام حجة
~~الوداع» . وقوله (ويمشي في الباقي على هينته) أي على السكينة والوقار فعلة
~~من الهون (والرمل من الحجر إلى الحجر) أي من الحجر الأسود إلى الحجر الأسود
~~(فإن زحمه الناس في الرمل قام) يعني وقف. ولا يطوف
# PageV02P454
# بدون الرمل في تلك الثلاث.
# وقوله (ويستلم الركن ms0560 اليماني) واليمن خلاف الشام لأنها بلاد على يمين
~~الكعبة، والنسبة إليها يمني بتشديد الياء أو يمان بالتخفيف على تعويض الألف
~~من إحدى ياءي النسبة. وقوله (حسن) أي مستحب
# PageV02P455
# وقوله (ثم يأتي المقام) أي مقام إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - وهو
~~الحجر الذي فيه أثر قدميه (وهي واجبة) أي الصلاة عند المقام واجبة (عندنا
~~وقال الشافعي: سنة لانعدام دليل الوجوب. ولنا «قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~وليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين» والأمر للوجوب) واعترض بوجهين: أحدهما أن
~~هذا الحديث لا أصل له في كتب الحديث. والثاني أن حديث الأعرابي وهو «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - حين علم الأعرابي الصلوات
# PageV02P456
# الخمس، وقال له: هل علي غيرهن؟ قال لا، إلا أن تطوع» يعارضه، وهو أقوى
~~منه، فكيف يفيد الوجوب. وأجيب عن الأول بأن الراوي إذا كان عدلا فذلك لا
~~يوجب القدح فيه. وعن الثاني بأن حديث الأعرابي متروك الظاهر، فإنا أجمعنا
~~على أن صلاة الجنازة وصلاة العيدين واجبة وليس في هذا الحديث بيانها،
~~ويحتمل أن يكون حديث الأعرابي قبل هذا الحديث.
# وقوله (وهذا الطواف طواف القدوم) هذا الطواف له أربعة أسماء: طواف
~~القدوم، وطواف التحية، وطواف اللقاء، وطواف أول العهد. وقوله (وهو سنة)
~~ظاهر.
# PageV02P457
# وقوله (وفيما رواه سماه تحية) جواب عن استدلال مالك بالحديث، وهذا لأن
~~التحية في اللغة اسم لإكرام يبتدئ به الإنسان على سبيل التبرع، فلا يدل على
~~الوجوب، وإن كان على صيغة الأمر كما في قوله «أكرموا الشهود» . فإن قيل:
~~قوله تعالى {فحيوا بأحسن منها} [النساء: 86] وارد بلفظ التحية، ورد السلام
~~واجب. أجيب: بأن المأمور به الأحسن، وهو ليس بواجب. سلمناه ولكن ذكر لفظ
~~التحية وقع بطريق المشاكلة.
# وقوله (وليس على أهل مكة) ظاهر. وقوله (ثم يخرج إلى الصفا) ظاهر. وقال في
~~التحفة: تأخير السعي بين الصفا والمروة إلى طواف الزيارة أولى، لكونه واجبا
~~فجعله تابعا للفرض أولى، لكن العلماء رخصوا في إتيان السعي عقيب طواف
~~القدوم، لأن يوم النحر الذي هو وقت طواف الزيارة يوم شغل من الذبح ورمي
~~الجمار ونحو ms0561 ذلك، فكان في جعله تابعا للسنة، وهو طواف القدوم تخفيف على
~~الناس.
# وقوله (ثم ينحط) أي ينزل (نحو المروة ويمشي على هينته) أي على السكينة
~~والوقار (فإذا بلغ بطن الوادي سعى بين الميلين الأخضرين) روى جابر «لما صعد
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - على الصفا قال: لا إله إلا الله وحده لا شريك
~~له، له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو على كل شيء قدير، لا إله إلا الله
~~وحده، أنجز وعده ونصر عبده، وهزم الأحزاب وحده، ثم قرأ مقدار خمس وعشرين
~~آية من سورة البقرة، ثم نزل وجعل يمشي نحو المروة، فلما أنصبت قدماه في بطن
~~الوادي سعى حتى التوى إزاره بساقيه وهو يقول: رب اغفر وارحم وتجاوز عما
~~تعلم إنك أنت الأعز الأكرم» وقوله (ويفعل كما فعل على الصفا)
# PageV02P458
# أي من التكبير والتهليل والصلاة على النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والدعاء لحاجته.
# وقوله (وهذا شوط واحد فيطوف سبعة أشواط يبدأ بالصفا ويختم بالمروة) فيه
~~إشارة إلى نفي قول الطحاوي: إنه يطوف بينهما سبعة أشواط من الصفا إلى
~~الصفا، وهو لا يعتبر رجوعه فلا يجعل ذلك شوطا آخر. والأصح ما ذكر في الكتاب
~~لأن رواة نسك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - اتفقوا على أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - طاف بينهما سبعة أشواط، وعلى ما قاله الطحاوي يصير أربعة
~~عشر شوطا، كذا في المبسوط. فإن قيل: ما الفرق بين الطواف والسعي حتى كان
~~مبدأ
# PageV02P459
# الطواف هو المنتهى دون السعي؟ أجيب بأن الطواف دوران لا يتأتى إلا بحركة
~~دورية، فيكون المبدأ والمنتهى واحدا بالضرورة. وأما السعي فهو قطع مسافة
~~بحركة مستقيمة وذلك لا يقتضي عوده على بدئه.
# وقوله (لما روينا) إشارة إلى قوله «ويسعى في بطن الوادي» وقوله (وإنما
~~يبدأ بالصفا) ظاهر (ثم السعي بين الصفا والمروة
# PageV02P460
# واجب وليس بركن) عندنا (وقال الشافعي: إنه ركن لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إن الله كتب عليكم السعي فاسعوا» ولنا قوله تعالى {فلا جناح
~~عليه أن يطوف بهما} [البقرة: 158] ووجه الاستدلال بما ذكره أن مثله ms0562 يستعمل
~~للإباحة كما في قوله تعالى {ولا جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء}
~~[البقرة: 235] وما يستعمل للإباحة (ينفي الركنية والإيجاب إلا أنا عدلنا
~~عنه) أي عن ظاهر الآية (في الإيجاب) أي تركنا العمل بظاهرها في نفي
~~الإيجاب، ولم يذكر ما أوجب العدول واختلف فيه الشارحون فمنهم من قال: عملا
~~بما رواه لأنه خبر واحد يوجب الإيجاب. ومنهم من قال: بأول الآية وهو قوله
~~تعالى {إن الصفا والمروة من شعائر الله} [البقرة: 158] فإن الشعائر جمع
~~شعيرة وهي العلامة، وذلك يكون فرضا، فأول الآية يدل على الفرضية، وآخرها
~~على الإباحة، فعملنا بهما، وقلنا بالوجوب لأنه ليس بفرض علما وهو فرض عملا،
~~فكان فيه نوع من كل واحد من الفرض والاستحباب. وقيل: بالإجماع لأن الركنية
~~لا تثبت إلا بدليل مقطوع به، وما رويتم ليس كذلك. وقوله (ثم معنى ما روي)
~~تأويل للحديث. وقيل في قوله (كما في قوله تعالى {كتب عليكم إذا حضر أحدكم
~~الموت} [البقرة: 180] نظر، لأن الوصية للوالدين والأقربين كانت فرضا ثم
# PageV02P461
# نسخت، فكان كتب دالا على الفرضية. والجواب: أن ذلك ليس بمجمع عليه، بل
~~قال بعضهم: ليست بمنسوخة بل يجمع للوارث بين الوصية والميراث، وللمانع
~~يكفيه ذلك. فإن قيل: ما بال المصنف أعرض عن الاستدلال بحديثه، فإنه لكونه
~~خبر واحد أدل على الوجوب من الركنية. فالجواب: أنه إنما أعرض عنه لأن.
~~راويه. عبد الله بن المؤمل وهو ضعيف قاله النسائي ويحيى بن معين
~~والدارقطني، وقال أحمد: أحاديثه منكرة.
# PageV02P462
# وقوله (ثم يقيم بمكة حراما) أي محرما (لأنه محرم بالحج) لشروعه فيه. وكل
~~من كان كذلك (لا يتحلل قبل الإتيان بأفعاله)
# PageV02P463
# وهذا لم يأت بها. وقوله (والصلاة خير موضوع فكذا الطواف) قيل: إلا أن
~~طواف التطوع أفضل للغرباء. وصلاة التطوع أفضل لأهل مكة، لأن الغرباء يفوتهم
~~الطواف ولا تفوتهم الصلاة، وأهل مكة لا يفوتهم الأمران فعند الاجتماع
~~الصلاة أفضل. وقوله (والتنفل بالسعي غير مشروع) لأنه ثبت بالنص مرة
# PageV02P465
# فالتكرار لا يكون إلا بالقياس على الطواف، ولا مجال له فيه.
# وقوله ms0563 (فإذا كان قبل يوم التروية بيوم) وهو اليوم السابع من ذي الحجة
~~(خطب الإمام) يعني خطبة واحدة من غير أن يجلس بين الخطبتين بعد صلاة الظهر،
~~وكذلك في الخطبة الثالثة التي تخطب بمنى، وأما في خطبة عرفات فيجلس بين
~~الخطبتين وهي قبل صلاة الظهر، وقوله (والحاصل أن في الحج ثلاث خطب) ظاهر.
# وقوله (فإذا صلى الفجر يوم التروية) وهو اليوم الثامن من ذي الحجة قيل:
~~إنما سمي بذلك لأن إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - رأى ليلة التروية كأن
~~قائلا يقول له: إن الله يأمرك بذبح ابنك هذا، فلما أصبح تروى: أي تفكر في
~~ذلك من الصباح إلى الرواح أمن الله تعالى هذا الحلم أم من الشيطان؟ فمن ثمة
~~سمي يوم التروية. فلما أمسى رأى مثل ذلك، فعرف أنه من الله تعالى، فمن ثم
~~سمي يوم
# PageV02P466
# عرفة. ثم رأى مثله في الليلة الثالثة فهم بنحره فسمي اليوم بيوم النحر.
~~وقيل: إنما سمي يوم التروية بذلك لأن الناس يروون بالماء من العطش في هذا
~~اليوم يحملون الماء بالروايا إلى عرفات ومنى. وإنما سمي يوم عرفة به لأن
~~جبريل - عليه السلام - علم إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - المناسك كلها
~~يوم عرفة فقال له: أعرفت في أي موضع تطوف؟ وفي أي موضع تسعى؟ وفي أي موضع
~~تقف؟ وفي أي موضع تنحر وترمي؟ فقال عرفت، فسمي يوم عرفة
# PageV02P467
# وسمي يوم الأضحى به لأن الناس يضحون فيه بقرابينهم.
# وقوله (ثم يتوجه إلى عرفات) أي يتوجه من منى بعد صلاة الفجر يوم عرفة إلى
~~عرفات (فيقيم بها لما روينا) «أنه - عليه الصلاة والسلام - راح إلى عرفات»
~~(وهذا بيان الأولوية أما لو دفع قبله) أي قبل طلوع الشمس، وهذا إضمار قبل
~~الذكر، وكان من حق الكلام أن يقول: ثم يتوجه إلى عرفات بعد طلوع الشمس حتى
~~يصح بناء قوله وهذا: أي التوجه بعد طلوع الشمس.
# وقوله أما لو دفع قبله. عليه قال بعض الشارحين: ترك هذا القيد سهو من
~~الكاتب. وقوله (لأنه) الضمير للشأن. وقوله (لا يتعلق بهذا المقام) يعني ms0564 منى
~~(حكم) من المناسك فيجوز الذهاب قبل طلوع الشمس إلى عرفات للوقوف فيها وهو
~~الركن الأعظم. لا يقال: لم لا يجوز أن يكون المكث نفسه إلى طلوع الشمس من
~~المناسك كالوقوف بالمزدلفة، لأن ذلك إنما يثبت بدليل منقول ولم يوجد. وقوله
~~(وينزل بها) أي بعرفة (مع الناس لأن الانتباذ) أي الانفراد (تجبر) وقوله
~~(وقيل مراده) يعني من قوله مع الناس (أن لا ينزل على الطريق)
# وقوله (وإذا زالت الشمس) يعني في عرفات (ليصلي الإمام بالناس الظهر
~~والعصر فيبتدئ فيخطب خطبة) يعني قبل الصلاة ولفظ يبتدئ
# PageV02P468
# يشير إلى ذلك. وقوله (وكذا فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) روى
~~جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما زاغت الشمس
~~أمر بالقصواء فرحلت له فركب حتى أتى بطن الوادي فخطب للناس، ثم أذن بلال ثم
~~أقام فصلى الظهر، ثم أقام فصلى العصر» وقوله (ولنا ما روينا) إشارة إلى
~~قوله هكذا فعله رسول الله - صلى الله عليه وسلم - (وفي ظاهر المذهب إذا صعد
~~الإمام المنبر فجلس أذن المؤذنون كما في الجمعة، وعن أبي يوسف أنه يؤذن قبل
~~خروج الإمام) من الفسطاط، فإذا فرغ المؤذن خرج الإمام لأن هذا الأذان لأداء
~~الظهر كما في سائر الأيام (وعنه أنه يؤذن بعد الخطبة) قال بعض الشارحين:
~~وهذا أصح عندي وإن كان على خلاف ظاهر الرواية لما صح من حديث جابر.
# قال المصنف (والصحيح ما ذكرنا) يعني ظاهر الرواية (لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لما خرج واستوى على ناقته أذن المؤذنون بين يديه) ووجه الصحة
~~أن رواية جابر تقتضي الأذان بعد خطبة، وهذه الرواية تقتضيه قبلها فتعارضتا
~~فصرنا إلى ما بعدهما من الحجة وهو القياس على الجمعة (ويقيم المؤذن بعد
~~الفراغ من الخطبة لأنه أوان الشروع في الصلاة فأشبه الجمعة) قال (ويصلي بهم
~~الظهر والعصر في وقت الظهر) أي يصلي الإمام بالقوم الظهر والعصر في وقت
~~الظهر (بأذان وإقامتين) أما نفس الجمع بين الصلاتين فلورود النقل
# PageV02P469
# المستفيض باتفاق الرواة بالجمع بينهما، وأما كونه ms0565 بأذان وإقامتين فلما
~~روى جابر أنه - عليه الصلاة والسلام - صلاهما بأذان وإقامتين وبيانه ما ذكر
~~في الكتاب (ولا يتطوع بين الصلاتين) يعني لا الإمام ولا القوم. وقوله
~~(خلافا لما روي عن محمد) فإنه يقول: لا يعيد الأذان لأن الوقت قد جمعهما
~~فيكتفى بأذان واحد كما في العشاء مع الوتر. ووجه الظاهر ما ذكره (أن
~~الاشتغال بالتطوع أو بعمل آخر يقطع فور الأذان الأول) وقطع فور الأذان
~~الأول يوجب إعادته للعصر لأن الأذان للإعلام وكل صلاة أصل بنفسها، إلا أنه
~~إذا جمع بينهما استغنيا عن الإعلام، وإذا قطع عاد حكمه الأصلي. وقوله (فإن
~~صلى بغير خطبة) ظاهر.
# وقوله (ومن صلى الظهر في رحله) أي في منزله (وحده صلى العصر في وقته عند
~~أبي حنيفة. وقالا: المنفرد وغيره سيان في الجمع بينهما) ومبنى الاختلاف على
~~أن تقديم العصر على وقته لأجل محافظة الجماعة أو لامتداد الوقوف، فعنده
~~للأول وعندهما للثاني. لهما أن جواز الجمع للحاجة إلى امتداد الوقوف بدليل
~~أنه لا جمع على من ليس عليه الوقوف، وأن الحاج يحتاج إلى الدعاء في وقت
~~الوقوف، فشرع الجمع لئلا يشتغل عن الدعاء. والمنفرد وغيره في هذه الحاجة
~~سواء
# PageV02P470
# فيستويان في جواز الجمع (ولأبي حنيفة أن المحافظة على الوقت فرض بالنصوص)
~~قال الله تعالى {حافظوا على الصلوات والصلاة الوسطى} [البقرة: 238] وقال
~~تعالى {إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا} [النساء: 103] وكل ما هو
~~كذلك لا يجوز تركه إلا بدليل قطعي، وذلك فيما ورد عن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - والخلفاء الراشدين مع وفور الصحابة من الجمع بالجماعة مع الإمام فلا
~~يجوز بدونه.
# وقوله (والتقديم لصيانة الجماعة) جواب عن قولهما وتقريره لا نسلم أن جواز
~~الجمع بالتقديم لامتداد الوقوف بل لصيانة الجماعة، لأنه يعسر عليهم
~~الاجتماع للعصر بعدما تفرقوا لأن الموقف موضع واسع ذو طول وعرض فلا يمكنهم
~~إقامة الجماعة إلا بالاجتماع وأنه يتعذر مرتين في العادة فعجلوا العصر لئلا
~~تفوتهم فضيلة الجماعة لحق الوقوف، لأن الجماعة تفوت لا إلى خلف، وحق الوقوف
~~يتأدى قبل ms0566 وبعد ومعه، إذ لا منافاة بين الوقوف والصلاة لأن الوقوف، لا
~~ينقطع بالاشتغال بالصلاة كما لا ينقطع بالأكل والشرب والتوضؤ وغير ذلك، وفي
~~كلامه تسامح لأنه جعل علة تقديم العصر تحصيل مقصود الوقوف حيث قال: ولهذا
~~قدم العصر على وقته، وهاهنا جعل علته صيانة الجماعة، فإن كان المقصود من
~~الوقوف صيانة الجماعة صح الكلام، لكن ليس كذلك لأن المقصود منه أداء أعظم
~~ركني الحج، وإن كان غير ذلك تناقض كلامه وتوارد علتان على معلول واحد
~~بالشخص وذلك غير جائز. ويمكن أن يجاب عنه بأن المقصود من الوقوف شيئان
~~أحدهما عاجل والثاني آجل. والأول هو امتداد المكث لأجل الدعاء لمصالح دينه
~~ودنياه. والثاني أداء الركن وصيانة الجماعة، فيجوز أن يكون تقديم العصر
~~معلولا لتحصيل مقصود الوقوف من حيث المقصود الأول، ولصيانة الجماعة من حيث
~~الثاني، وإذا اختلفت الجهة اندفع التناقض وتوارد العلتين. والحاصل أنهم
~~اتفقوا على أن المقصود منه للمكلف هو الامتداد في المكث لأجل الدعاء،
~~ولكنهم اختلفوا في وجود غيره فقالا: ما ثمة غيره، وفيه المنفرد والجماعة
~~سواء، وقال: بل ثمة غيره، وهو ما له من صيانة الجماعة، وليس المنفرد فيه
~~كالجماعة
# PageV02P471
# ثم عند أبي حنيفة: الإمام شرط في الصلاتين جميعا.
# وقال زفر: في العصر خاصة لأنه هو المغير عن وقته) واشتراط الإمام للتغير
~~(ولأبي حنيفة أن التقديم على خلاف القياس عرف شرعه فيما إذا كانت العصر
~~مرتبة على ظهر مؤدى بالجماعة مع الإمام في حالة الإحرام بالحج) وكل ما كان
~~شرعه على خلاف القياس بالنص يقتصر على مورده (وعلى هذا الخلاف الإحرام
~~بالحج) قال أبو حنيفة: الإحرام شرط فيهما جميعا، وقال زفر: هو شرط في صلاة
~~العصر وثمرته تظهر في حلال مكي صلى الظهر مع الإمام ثم أحرم بالحج فصلى
~~العصر معه، أو المحرم بالعمرة صلى الظهر ثم أحرم فصلى العصر مع الإمام لم
~~يجزه العصر إلا في وقتها عند أبي حنيفة. وعند زفر تجوز (ثم لا بد من
~~الإحرام بالحج قبل الزوال في رواية) لأن الإحرام شرط جواز ms0567 الجمع وشرط الشيء
~~يسبقه، وجواز الجمع يتحقق
# PageV02P472
# إذا زالت الشمس مقارنا، والمتقدم على أحد المتقارنين متقدم على الآخر
~~(وفي) رواية (أخرى يكتفى بالتقديم على الصلاة لأن المقصود هو الصلاة)
# قال (ثم يتوجه الإمام إلى الموقف) أي بعد الجمع بين الصلاتين يتوجه
~~الإمام إلى الموقف (فيقف بقرب الجبل لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - راح
~~إلى الموقف عقيب الصلاة) وقوله (والجبل يسمى جبل الرحمة) ظاهر.
# وقوله (بطن عرنة) واد بحذاء عرفات. قيل رأى النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~فيه الشيطان، فكان هذا نظير النهي عن الصلاة في الساعات الثلاث.
~~(والمزدلفة) إنما سميت بها لاجتماع الناس فيها ومنه قوله تعالى {وأزلفنا ثم
~~الآخرين} [الشعراء: 64] أي جمعناهم، وقيل من الازدلاف بمعنى التقرب، ومنه
~~قوله تعالى {وأزلفت الجنة للمتقين} [الشعراء: 90] أي قربت، وسميت بها
~~لاقتراب الناس إلى منى بعد الإفاضة من عرفات (ووادي محسر) بكسر السين
# PageV02P473
# وتشديدها هو بين مكة وعرفات. وقوله (كالمستطعم المسكين) في تقديم الصفة
~~فائدة وهي المبالغة في تحقيق المد، فإن التشبيه حينئذ إنما يحصل بحالة
~~الاستطعام وهي حالة الاحتياج.
# وقوله (وإن ورد الآثار ببعض الدعوات) عن علي أنه - عليه الصلاة والسلام -
~~قال «إن أكثر دعائي ودعاء الأنبياء من قبلي عشية عرفة: لا إله إلا الله
~~وحده لا شريك له، له الملك وله الحمد يحيي ويميت وهو حي لا يموت بيده الخير
~~وهو على كل شيء قدير. اللهم اجعل في قلبي نورا وفي سمعي نورا وفي بصري
~~نورا. اللهم اشرح لي صدري ويسر لي أمري، وأعوذ بك من وسواس
# PageV02P474
# الصدر وشتات الأمر وفتنة القبر. اللهم إني أعوذ بك من شر ما يلج في البحر
~~وشر ما تهب به الرياح» .
# وقوله (إلا في الدماء والمظالم) أي إلا في حق الدم الذي وجب لبعضهم على
~~بعض قصاصا وعجزوا عن استيفائه، وفي حق المظلمة التي وجبت لبعضهم على بعض
~~وعجزوا عن الانتصاف. وقيل: قد استجيب له في ذلك أيضا في المزدلفة وقوله
~~(ويلبي في موقفه) يعني يستديم ذلك إلى أن يرمي أول حصاة من ms0568 جمرة العقبة
~~(وقال مالك: يقطعها كما يقف بعرفة لأن التلبية إجابة باللسان، والإجابة
~~باللسان قبل الاشتغال بالأركان) كتكبيرة الافتتاح في الصلاة
# PageV02P475
# ولنا ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أردف الفضل فأخبر الفضل
~~أنه لم يزل يلبي حتى رمى الجمرة» ، ولأن التلبية في الحج كالتكبير في
~~الصلاة) في كونه ذكرا مفعولا في افتتاح العبادة ويتكرر في أثنائها، فكان
~~القياس أن يكون إلى آخر جزء من الإحرام، وذلك إنما يكون عند الرمي. وقيل:
~~كان القياس أن يكون إلى آخره كالتكبير
# PageV02P476
# في الصلاة، إلا أن القياس ترك فيما بعد الرمي بالإجماع فيبقى فيما وراءه
~~على أصل القياس.
# وقوله (والناس معه على هينتهم) إنما هو اتباع للسنة. قال رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - «أيها الناس ليس البر في إيجاف الخيل وفي إيضاع الإبل،
~~عليكم بالسكينة والوقار» (والنبي - عليه الصلاة والسلام - دفع بعد غروب
~~الشمس) ومشى على هينته في الطريق (ولأن فيه إظهار مخالفة المشركين) فإنه
~~روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - خطب عشية عرفة فقال: أيها الناس إن أهل
~~الجاهلية والأوثان كانوا يدفعون من عرفة قبل غروب الشمس إذا تعممت بها رءوس
~~الجبال كعمائم الرجال في وجوههم، وإن هدينا ليس كهديهم، فادفعوا بعد غروب
~~الشمس» فقد باشر ذلك - عليه الصلاة والسلام - وأمر به إظهارا لمخالفة
~~المشركين فليس لأحد أن يخالف ذلك. وقوله (ولم يجاوز حدود عرفة أجزأه)
# PageV02P477
# إشارة إلى أنه لو جاوزها قبل الإمام وقبل غروب الشمس وجب عليه الدم، ولكن
~~إن عاد إلى عرفة قبل الغروب ثم دفع مع الإمام منها بعد الغروب سقط عنه
~~الدم. وإن عاد بعد الغروب لم يسقط.
# قال (وإذا أتى مزدلفة فالمستحب أن يقف بقرب الجبل الذي عليه المقيدة)
~~كلامه واضح. وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله لأنه يدعو ويعلم. وقوله
~~(ويصلي الإمام بالناس المغرب والعشاء بأذان وإقامة) أي في وقت العشاء.
# PageV02P478
# وقوله (ثم تعشى) أي أكل العشاء. وقوله (ولا تشترط الجماعة لهذا الجمع) أي
~~لجمع المزدلفة (عند أبي حنيفة لأن المغرب مؤخرة عن وقتها) ms0569 وأداء الصلاة بعد
~~خروج وقتها موافق للقياس لأن القضاء مشروع في جميع الصلوات فلا يجب مراعاة
~~مورد النص، فالنص وإن ورد في تأخير المغرب عند وجود الجماعة لكن لا يشترط
~~فيه الجماعة، وأما تقديم الصلاة على وقتها فمخالف للقياس من كل وجه فيراعى
~~لذلك فيه جميع ما ورد فيه النص، وإنما خص أبا حنيفة بالذكر لأن الجماعة
~~كانت شرطا عنده في الجمع بعرفات.
# وقوله (من صلى المغرب في الطريق) أي في طريق المزدلفة وحده (لم يجزه عند
~~أبي حنيفة ومحمد وعليه إعادتها ما لم يطلع الفجر.
# وقال أبو يوسف: يجزيه وقد أساء)
# PageV02P479
# وكذلك لو صلاها بعرفات، وكذلك لو صلى العشاء في الطريق بعد دخول وقتها
~~(لأبي يوسف أنه أداها في وقتها) ومن أدى صلاة في وقتها (لا تجب عليه
~~إعادتها كما بعد طلوع الفجر إلا أن التأخير من السنة فيصير مسيئا بتركه.
~~ولهما ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قال لأسامة بن زيد حين أفاض من
~~عرفة ومال إلى الشعب فقضى حاجته وتوضأ، وقال له أسامة: يا رسول الله أتصلي
~~الصلاة أمامك» يعني وقت الصلاة أمامك، لأن الصلاة فعل المصلي فلا يتصور أن
~~تكون أمامه ولكنها تذكر ويراد بها الوقت كما في قوله تعالى {فخلف من بعدهم
~~خلف أضاعوا الصلاة} [مريم: 59] وفسره بعضهم بأن معناه: مكان الصلاة أمامك
~~وهو مزدلفة فيكون من باب ذكر الحال وإرادة المحل.
# (وهذا) أي قول النبي - صلى الله عليه وسلم - (إشارة إلى أن التأخير واجب)
~~لأنه لو لم يكن كذلك كان معناه القضاء بعد خروج الوقت، وتفويت الصلاة عن
~~وقتها لا يجوز لغيره فضلا عنه - عليه الصلاة والسلام - فيجب النظر في سببه،
~~فإما أن يكون اتصال السير أو إمكان الجمع بين الصلاتين في المزدلفة، لا
~~سبيل إلى الأول لأن ميله - عليه الصلاة والسلام - إلى الشعب وقضاء حاجته
~~يأباه فتعين الثاني، فمهما كان ممكنا لا يصار إلى غيره، والإمكان ما لم
~~يطلع الفجر فتجب الإعادة ما لم يطلع، وأما إذا طلع فقد فات الإمكان فسقطت
~~الإعادة. ms0570 واعترض بأن هذا الحديث من الآحاد فكيف يجوز أن يبطل به قوله تعالى
~~{إن الصلاة كانت على المؤمنين كتابا موقوتا} [النساء: 103]
# PageV02P480
# وأجاب شيخ شيخي العلامة بأنه من المشاهير تلقته الأمة بالقبول في الصدر
~~الأول وعملوا به فجاز أن يزاد به على كتاب الله تعالى. وأقول: قوله تعالى
~~{إن الصلاة كانت} [النساء: 103] الآية ونحوها ليس فيها دلالة قاطعة على
~~تعيين الأوقات، وإنما دلالتها على أن للصلاة أوقاتا، وتعيينها ثبت إما بخبر
~~جبريل - عليه الصلاة والسلام - أو بغيره من الآحاد، أو بفعله - عليه الصلاة
~~والسلام - ومثل ذلك لا يفيد القطع فجاز أن يعارضه خبر الواحد، ثم يعمل
~~بفعله - عليه الصلاة والسلام - وهو أنه جمع بينهما بالمزدلفة، ولا يجوز أن
~~يكون قضاء فتعين أن يكون ذلك وقته، وشكك عن أبي يوسف بأن صلاة المغرب التي
~~صلاها في الطريق إما أن وقعت صحيحة أو لا، فإن كان الأول لا تجب الإعادة لا
~~في الوقت ولا بعده، وإن كان الثاني وجبت فيه وبعده لأن ما وقع فاسدا لا
~~ينقلب صحيحا بمضي الوقت. وأجيب بأن الفساد موقوف يظهر أثره في ثاني الحال
~~كما مر في مسألة الترتيب.
# قال (وإذا طلع الفجر يصلي الإمام بالناس الفجر بغلس) أي إذا طلع الفجر
~~يوم النحر يصلي الإمام بالناس الفجر بغلس والغلس ظلمة آخر الليل، وفي بعض
~~الشروح ناقلا عن الديوان آخر ظلمة الليل وهو أوفق لما نحن فيه على ما
~~سيظهر. قوله (لرواية ابن مسعود) قال: «ما رأيت رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى صلاة إلا لوقتها إلا بجمع، فإنه - عليه الصلاة والسلام - جمع
~~المغرب والعشاء وصلى صلاة الصبح من الغد قبل وقتها» . ولقائل أن يقول:
~~الدليل المنقول والمعقول اللذان ذكرهما المصنف غير مطابقين للمدلول. أما
~~المنقول فلأنه يدل على أنه - عليه الصلاة والسلام - صلاها بغلس،
# PageV02P481
# والمدلول قوله وإذا طلع الفجر يصلي الإمام بالناس الفجر بغلس. وأما
~~المعقول فلأن تقريره في التغليس دفع حاجة الوقوف، ودفع الحاجة يجوز التقديم
~~كتقديم العصر بعرفة وتقديم العصر كان على وقته، فيكون ms0571 هاهنا كذلك تصحيحا
~~للتشبيه وهو خلاف المطلوب. والجواب عن الأول أن الراوي عن ابن مسعود هو عبد
~~الرحمن بن يزيد. وقد روى البخاري عنه في صحيحه أنه قال: «خرجت مع عبد الله
~~إلى مكة ثم قدمنا جمعا فصلى الصلاتين، ثم صلى الفجر حين طلع الفجر وقائل
~~يقول لم يطلع الفجر» . وهذا يدل على أن المراد بقوله قبل وقتها قبل وقتها
~~المستحب لأن الظاهر أن الراوي لا يعمل على خلاف ما روي. ويؤيده حديث جابر
~~في الصحيحين «فصلى الفجر حين تبين الصبح» وعن الثاني بأن معناه: لما جاز
~~تعجيل العصر على وقتها للحاجة إلى الوقوف بعدها فلأن يجوز التغليس بالفجر
~~وهي في وقتها أولى.
# وقوله (ثم وقف ووقف معه الناس) ظاهر. وقوله (حتى الدماء والمظالم)
~~بالرفع: أي حتى يدخل في المستجاب بأن يرضى الخصوم بالازدياد في مثوباتهم
~~حتى يتركوا خصوماتهم في الدماء والمظالم. وقوله (وقال الشافعي: إنه ركن)
~~قال في النهاية: ونسبة هذا القول إليه سهو وقع من الكاتب لما أنه ذكر في
~~كتبهم أن الوقوف بالمزدلفة سنة. وذكر في المبسوط الليث بن سعد - رضي الله
~~عنه - مكان الشافعي، وذكر في الأسرار علقمة مكان الشافعي، وذكر في فتاوى
~~قاضي خان مالكا مكان الشافعي. ويجوز أن يكون المصنف قد اطلع على نقل من
~~مذهبه واستدل (بقوله تعالى {فاذكروا الله عند المشعر الحرام} [البقرة: 198]
~~وبمثله تثبت الركنية) لأن الله تعالى أمر بالذكر عند المشعر الحرام، ولا
~~يمكنه ذلك فيه إلا بعد حضوره والوقوف فيه، وما لا يتم الواجب إلا به فهو
~~واجب (ولنا ما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - قدم ضعفة أهله بالليل» ،
~~ولو كان ركنا لما فعل ذلك) لأن ما هو ركن لا يجوز تركه لعذر. وقوله
~~(والمذكور فيما تلا الذكر) جواب عن استدلاله بالآية. وتقريره أن المأمور به
~~في الآية وهو الذكر ليس بركن بالإجماع، فكذا ما كان وسيلة إليه وهو الحضور
~~والوقوف. وقوله (وإنما عرفنا)
# PageV02P482
# ظاهر. وقوله (لما روينا) يعني به قوله «أنه - عليه الصلاة والسلام - قدم
~~ضعفة أهله بالليل» ms0572 فعلم من هذا الحديث أن المراد من تعليق تمام الحج في
~~قوله «- عليه الصلاة والسلام - من وقف معنا هذا الموقف» إلخ من حيث
# PageV02P483
# الكمال وهو الإتيان بالواجب لا من حيث الجواز.
# وقوله (لما روينا من قبل) يعني به قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«والمزدلفة كلها موقف وارتفعوا عن وادي محسر» . وقوله (هكذا وقع في نسخ
~~المختصر) أي في نسخ مختصر القدوري (وهذا غلط) لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - دفع قبل طلوع الشمس. رواه جابر وابن عمر قالا «إن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - وقف بالمشعر الحرام حتى إذا كادت الشمس تطلع دفع إلى منى» .
~~وأقول معنى قوله وإذا طلعت الشمس: إذا قربت إلى الطلوع، وفعل ذلك اعتمادا
~~على ظهور المسألة.
# وقوله (فيبتدئ بجمرة العقبة) الكلام في الرمي في اثني عشر موضعا: أحدها
~~الوقت وهو يوم النحر وثلاثة أيام بعده، والثاني في موضع الرمي وهو بطن
~~الوادي، يعني
# PageV02P484
# من أسفله إلى أعلاه، والثالث في محل الرمي إليه وهو ثلاثة: جمرة العقبة
~~ومسجد الخيف والوسطى، والرابع في كمية الحصيات وهو سبعة عند كل جمرة،
~~والخامس في المقدار وهو أن يكون مثل حصى الخذف، والسادس في كيفية الرمي وهو
~~ما ذكره في الكتاب، وقيل يأخذ الحصى بطرف إبهامه وسبابته، والسابع مقدار
~~الرمي، وقد ذكره في الكتاب، والثامن في صفة الرامي وهو أن يكون راكبا أو
~~ماشيا لا فرق بينهما، والتاسع في موضع وقوع
# PageV02P485
# الحصيات، والعاشر في الموضع الذي يؤخذ منه الحجر وهما مذكوران في الكتاب،
~~والحادي عشر فيما يرمي به وهو ما كان من جنس الأرض، والثاني عشر أنه يرمي
~~في اليوم الأول جمرة العقبة لا غير وفي بقية الأيام يرمي
# PageV02P486
# الجمار كلها. وكلامه في الكتاب واضح.
# وقوله (فيتشاءم به) ولا يتبرك، بيانه في حديث سعيد بن جبير قال: قلت لابن
~~عباس: ما بال الجمار ترمى من وقت الخليل - عليه الصلاة والسلام - ولم تصر
~~هضابا تسد الأفق؟ فقال:
# PageV02P487
# أما علمت أنه من يقبل حجه رفع حصاه ومن لم يقبل حجه ترك حصاه، حتى ms0573 قال
~~مجاهد: لما سمعت هذا من ابن عباس جعلت على حصياتي علامة ثم توسطت الجمرة
~~فرميته من كل جانب ثم طلبت فلم أجد بتلك العلامة شيئا من الحصى.
# وقوله (ويجوز الرمي بكل ما كان من أجزاء الأرض عندنا) اعترض عليه
~~بالفيروز والياقوت فإنهما من أجزاء الأرض حتى جاز التيمم بهما، ومع ذلك لا
~~يجوز الرمي بهما حتى لم يقع معتدا بهما في الرمي. وأجيب بأن الجواز مشروط
~~بالاستهانة برميه وذلك لا يحصل برميهما.
# وقال الشافعي: لا يجوز الرمي إلا بالحجر
# PageV02P488
# اتباعا لما ورد به الأثر لعدم كونه معقولا. وقلنا: سلمنا أنه غير معقول،
~~ولكن المنصوص عليه فعل الرمي وذلك يحصل بالطين كما يحصل بالحجر، والأصل فيه
~~فعل الخليل - عليه الصلاة والسلام -، ولم يكن في الحجر له بعينه مقصود إنما
~~مقصوده فعل الرمي إما إعادة للكبش أو لطرد الشيطان على حسب اختلاف الرواة،
~~فقلنا بأي شيء حصل فعل الرمي أجزأه، ولا يرد بالذهب والفضة ولا الجواهر
~~لأنه يسمى نثارا لا رميا
# قال (ثم يذبح إن أحب ثم يحلق أو يقصر) كلامه واضح. وقوله (ظاهر بالترحم
~~عليهم) أي كرر الترحم على المحلقين. وروى
# PageV02P489
# نافع عن عبد الله بن عمر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «اللهم
~~ارحم المحلقين، قالوا: والمقصرين؟ فقال: والمقصرين» وفي رواية أخرى «كرر -
~~عليه الصلاة والسلام - ثم قال في الرابع: والمقصرين» وذلك دليل على أن
~~الحلق أفضل.
# وقوله (مقدار الأنملة) قيل هذا التقدير مروي عن ابن عمر ولم يعلم فيه
~~خلاف، ومن لا شعر له أمر الموسى على رأسه، لأنه إن عجز عن الحلق والتقصير
~~لم يعجز عن التشبه. واختلفوا في كونه واجبا أو مستحبا. وقوله (لأنه من
~~دواعي الجماع) يعضده أن المعتدة يحرم عليها الطيب لهذا المعنى، والجماع
~~بدواعيه لا يحل حتى يطوف كالقبلة والمس بشهوة. ولنا ما روت عائشة «إذا حلق
~~الحاج حل له كل شيء إلا النساء» وقالت:
# PageV02P490
# «طيبت رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لإحرامه ولإحلاله قبل أن يطوف
~~بالبيت» وهذا لا يشك ms0574 في تقديمه على القياس (ولا يحل له الجماع فيما دون
~~الفرج عندنا خلافا للشافعي) قال: الجماع فيما دون الفرج يرتفع بالحلق لأنه
~~لا يفسد الإحرام بحال (ولنا أنه قضاء شهوة بالنساء فيؤخر إلى تمام الإحلال)
~~بالطواف، وهذا لأن دواعي الجماع ملحقة به
# PageV02P491
# في المحظورات كما في الاعتكاف وقبل الحلق.
# وقوله (ثم الرمي ليس من أسباب التحلل عندنا) يعني إذا رمى جمرة العقبة لا
~~يتحلل عندنا حتى يحلق. وقال الشافعي: يتحلل ويحل له كل شيء إلا النساء (هو
~~يقول إنه يتوقت بيوم النحر) وكل ما هو كذلك فهو محلل كالحلق (ولنا أن ما
~~يكون محللا يكون جناية في غير أوانه كالحلق، والرمي ليس بجناية في غير
~~أوانه) ونوقض بدم الإحصار فإنه محلل وليس بمحظور الإحرام. وأجيب بأن المراد
~~ما كان محللا في الأصل ودم الإحصار ليس كذلك، وإنما صير إليه لضرورة المنع.
~~وقوله (بخلاف الطواف) جواب عما يقال الطواف محلل في حق النساء وليس بمحظور
~~الإحرام وإنما هو ركن. وتقريره أن التحلل لم يكن
# PageV02P492
# بالطواف بل بالحلق السابق.
# قوله (ثم يأتي مكة من يومه) يعني أول أيام النحر.
# وقوله (ووقته أيام النحر) أي وقت طواف الزيارة. وقوله (فكان وقتهما
~~واحدا) أي وقت الأضحية ووقت طواف الزيارة إلا أن الأضحية لم تشرع بعد أيام
~~النحر، والطواف مشروع بعد ذلك إلا أنه يكره تأخيره عن هذه الأيام على ما
~~يجيء. وقوله (وأول وقته) ظاهر
# PageV02P493
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV02P494
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV02P495
# وقوله (والرمل ما شرع إلا مرة في طواف بعده سعي) لأن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - إنما رمل في طواف العمرة وهو طواف بعده سعي. وقوله (لما بينا)
~~إشارة إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «وليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين»
~~والأمر للوجوب وإنما لم يقل لما روينا لأنه ذكر فيه وجه التمسك به للوجوب،
~~فكان قوله بينا أشمل وأعم من قوله روينا، وقوله ولكن بالحلق السابق تقدم
~~معناه.
# وقوله (إلا أنه أخر عمله في حق النساء) جواب عما يقال إذا كان الحلق
~~السابق محللا فكيف بقيت النساء محرمة. وتقريره أن ms0575 عمله تأخر في حق النساء
~~ليقع الطواف الذي هو ركن في الإحرام لئلا يقع التهاون في أمره.
# وقوله (وهذا الطواف)
# PageV02P496
# أي طواف الزيارة (هو المفروض في الحج) وقوله (ثم يعود إلى منى) يعني بعد
~~طواف الزيارة (فيقيم بها لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - رجع إليها كما
~~روينا) يعني ما تقدم «أن النبي - عليه الصلاة والسلام - لما حلق أفاض إلى
~~مكة فطاف بالبيت ثم عاد إلى منى وصلى الظهر بمنى» وقوله (ولأنه بقي عليه
~~الرمي) ظاهر. وقوله (ويقف عند الجمرتين) يعني الجمرة الأولى والوسطى (في
~~المقام الذي يقف فيه الناس) وهو أعلى الوادي وقوله - عليه الصلاة والسلام -
# PageV02P497
# «لا ترفع الأيدي إلا في سبعة مواطن» حديث مشهور، والمواطن هي: عند افتتاح
~~الصلاة، والقنوت في الوتر، وفي العيدين، وعند استلام الحجر الأسود، وعلى
~~الصفا والمروة، وبعرفات، وجمع، وعند المقامين عند الجمرتين. وذكر الجمرتين
~~يدل على أنه لا يقيم عند جمرة العقبة ويرفع يديه حذاء منكبيه نص عليه محمد
~~- رحمه الله - وفي سائر الأدعية لا يفعل كذلك لأن الرفع ينافي السكينة
~~والوقار فيسن في موضع ورد فيه النص ويترك في الباقي على أصل الدليل.
# قال (فإذا كان من الغد رمي الجمار الثلاث بعد الزوال) يعني إذا زالت
~~الشمس من اليوم الثالث من أيام النحر رمى الجمار الثلاث مثل ما رمى في
~~اليوم الثاني (وإن أراد أن يتعجل النفر) أي الذهاب والخروج من منى (إلى
~~مكة) في اليوم الثالث من أيام النحر فعل ذلك (وإن أراد أن يقيم رمى الجمار
~~الثلاث في اليوم الرابع بعد زوال الشمس لقوله تعالى {فمن تعجل في يومين فلا
~~إثم عليه ومن تأخر فلا إثم عليه} [البقرة: 203] أي فمن تعجل في اليوم
~~الثاني والثالث من أيام النحر ومن تأخر إلى اليوم الرابع فلا إثم عليه (لمن
~~اتقى) وقوله {لمن اتقى} [البقرة: 203] يتعلق
# PageV02P498
# بهما جميعا: أي ذلك التخيير ونفي الإثم في الحالين لأجل الحاج المتقي
~~لئلا يتخالج في قلبه شيء منهما فيحسب أن أحدهما يؤثم صاحبه في الإقدام
~~عليه، وإنما ms0576 خص المتقي لأنه هو الحاج عند الله في الحقيقة. وقوله (وفيه
~~خلاف الشافعي) فإنه ينقطع عنده خيار النفر بغروب الشمس من اليوم الثالث؛
~~لأن المنصوص عليه الخيار في اليوم وهو يمتد إلى غروب الشمس. وقلنا: الليل
~~ليس بوقت لرمي اليوم الرابع فيكون خياره في النفر ثابتا فيه كقبل الغروب من
~~اليوم الثالث، بخلاف ما بعد طلوع الفجر في اليوم الرابع فإنه وقت الرمي فلا
~~يبقى خياره بعد ذلك.
# وقوله (اعتبارا بسائر الأيام) أراد بالأيام اليومين: أعني الثاني
~~والثالث، (لأن رمي جمرة العقبة في يوم النحر قبل الزوال جائز بلا خلاف) .
# وقوله (بخلاف اليوم الأول والثاني) يعني الأول والثاني مما يرمى فيه
~~الجمار الثلاث، لا الأول والثاني من أيام النحر. وقوله (في المشهور من
~~الرواية) احتزاز عما روى الحسن عن أبي حنيفة أنه إن كان من
# PageV02P499
# قصده أن يتعجل في النفر الأول فلا بأس بأن يرمي في اليوم الثالث قبل
~~الزوال، وإن رمى بعده فهو أفضل، وإن لم يكن ذلك من قصده لا يجوز أن يرمي
~~إلا بعد الزوال وذلك لدفع الحرج لأنه إذا نفر بعد الزوال لا يصل إلى مكة
~~إلا بالليل فيحرج في تحصيل موضع النزول.
# ووجه الظاهر أنه - عليه الصلاة والسلام - لم يرم فيه إلا بعد الزوال.
~~وقوله (ثم عند أبي حنيفة) حاصله أن ما بعد طلوع الفجر من يوم النحر إلى
~~طلوع الشمس وقت الجواز مع الإساءة وما بعده إلى الزوال وقت مسنون وما بعد
~~الزوال إلى الغروب وقت الجواز من غير إساءة والليل وقت الجواز بالإساءة،
~~كذا في مبسوط شيخ الإسلام (وعن أبي يوسف أنه يمتد) أي وقت الرمي في اليوم
~~الأول (إلى وقت الزوال) لأن الوقت يعرف بتوقيت الشرع والشرع ورد بالرمي قبل
~~الزوال فلا يكون ما بعده وقتا له (والحجة عليه ما روينا)
# PageV02P500
# يعني قوله - عليه الصلاة والسلام - «إن أول نسكنا في هذا اليوم» .
# وقوله (وبيان الأفضل مروي عن أبي يوسف) يعني به ما حكي عن إبراهيم بن
~~الجراح قال: دخلت على أبي يوسف ms0577 - رضي الله عنه - في مرضه الذي مات فيه ففتح
~~عينيه وقال: الرمي راكبا أفضل أم ماشيا؟ فقال: أخطأت، فقلت راكبا، فقال:
~~أخطأت، ثم قال: كل رمي بعده وقوف فالرمي فيه ماشيا أفضل، وما ليس بعده وقوف
~~فالرمي فيه راكبا أفضل، فقمت من عنده فما انتهيت إلى باب الدار حتى سمعت
~~الصراخ بموته، فتعجبت من حرصه على العلم في مثل تلك الحالة. والذي روى جابر
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - رمى الجمار كلها راكبا» فإنما فعله ليكون
~~أشهر للناس حتى يقتدوا به فيما يشاهدونه منه.
# وقوله (ولو بات في غيره) أي في غير منى (متعمدا لا يلزمه شيء عندنا خلافا
~~للشافعي) فإنه قال: إن ترك البيتوتة ليلة فعليه مد، وإن تركها ليلتين فعليه
~~مدان، وإن ترك ثلاث ليال فعليه دم. وقاس ترك البيتوتة في وجوب الجزاء بترك
~~الرمي: ولنا (أنه وجب ليسهل عليه الرمي في أيامه) يعني أن المقصود من
~~البيتوتة غيرها وهو أن يسهل عليه ما يقع في الغد من النسك وهو الرمي، فلما
~~لم تكن مقصودة
# PageV02P501
# لنفسها لم تكن من أفعال الحج فلم يوجب تركها جابرا كالبيتوتة بمنى ليلة
~~العيد.
# قال (ويكره أن يقدم الرجل ثقله إلى مكة) الثقل بفتحتين: متاع المسافر
~~وحشمه والجمع أثقال، والمحصب: اسم موضع ويسمى الأبطح وهو موضع ذو حصى بين
~~مكة ومنى نزل به رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قصدا، وهو الأصح حتى
~~يكون سنة.
# وقوله (هو الأصح) احتراز عن قول ابن عباس إن النزول به ليس بسنة، لكنه
~~موضع نزل به رسول الله
# PageV02P502
# - صلى الله عليه وسلم - اتفاقا. والأصح عندنا أنه سنة ونزل فيه رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قصدا (على ما روي «أنه قال لأصحابه بمنى: إنا
~~نازلون غدا بالخيف خيف بني كنانة» إلخ) والخيف بسكون الياء المكان المرتفع،
~~وخيف بني كنانة هو المحصب.
# وقوله (ويسمى طواف الوداع) الوداع بفتح الواو اسم للتوديع كسلام وكلام
# PageV02P503
# وهو واجب عندنا خلافا للشافعي) فإنه عنده سنة لأنه بمنزلة طواف القدوم،
~~ألا ترى ms0578 أن كل واحد منهما يأتي به الآفاقي دون المكي وما هو من واجبات الحج
~~فالآفاقي والمكي فيه سواء (ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «من حج هذا
~~البيت فليكن آخر عهده بالبيت الطواف» وأنه رخص للنساء الحيض) وذلك أيضا
~~دليل الوجوب وإلا لم يكن لتخصيص الرخصة بالحيض فائدة والمكي والآفاقي في
~~واجبات الحج سواء فيما إذا كانت العلة مشتركة وهاهنا ليست كذلك لأن علة هذا
~~الطواف التوديع وليس بموجود في المكي ولا في حق من هو فيما وراء الميقات
~~ولا في حق من اتخذ مكة دارا ثم بدا له أن يخرج. لا يقال: لو كان واجبا
~~للوداع لوجب على المعتمر الآفاقي لأن ركن العمرة هو الطواف فكيف يصير مثل
~~ركنه تبعا له؟ . وقوله (لما قدمنا) يعني في موضعين من قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «وليصل الطائف لكل أسبوع ركعتين» . وقوله لأن ختم كل طواف
~~بركعتين فرضا كان الطواف أو نفلا.
# PageV02P504
### | [فصل في فضل ماء زمزم]
# وقوله (ويأتي زمزم) أي بعد تقبيل العتبة وإتيانه الملتزم وإلصاقه خده
~~بجدار الكعبة يأتي زمزم فشرب من مائه ويصب منه
# PageV02P505
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV02P506
# على جسده ويقول: اللهم إني أسألك رزقا واسعا وعلما نافعا وشفاء من كل
~~داء. وقوله (فهذا بيان تمام الحج) يعني الحج الذي أراد - عليه الصلاة
~~والسلام - بقوله «من حج هذا البيت فلم يرفث ولم يفسق خرج من ذنوبه كيوم
~~ولدته أمه» كذا في المبسوط.
# PageV02P507
### | [فصل في دخول مكة]
# فصل)
# لما ذكر أفعال الحج على الترتيب وأتمها ألحق مسائل شتى من أفعال الحج في
~~فصل على حدة (فإن لم يدخل المحرم مكة وتوجه إلى عرفات ووقف بها على ما
~~بينا) من أحكام الوقوف بعرفة (سقط عنه طواف القدوم) على
# PageV02P508
# ما ذكره في الكتاب وهو واضح.
# وكذلك قوله ومن أدرك الوقوف بعرفة (ومالك - رحمه الله تعالى - كان يقول:
~~إن أول وقته بعد طلوع الفجر أو بعد طلوع الشمس) مستدلا بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الحج عرفة، فمن وقف بعرفة ساعة من ليل أو نهار فقد تم حجه»
~~والنهار اسم للوقت ms0579 من طلوع الشمس (وهو محجوج بما روينا) أنه وقف بعد الزوال
~~وكان مبينا وقت الوقوف بفعله - عليه الصلاة والسلام -. فدل على أن ابتداء
~~الوقوف بعد الزوال.
# وقوله (ثم إذا وقف بعد الزوال) ظاهر (وقال مالك: لا يجزيه إلا أن يقف في
~~اليوم وجزء من الليل) وذلك بأن تكون إفاضته بعد الغروب، واستدل بقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «من أدرك عرفة بليل فقد أدرك الحج، ومن فاته عرفة
~~بليل فقد فاته الحج» وقلنا: هذه الزيادة غير مشهورة، وإنما المشهور: «من
~~فاته عرفة فقد فاته الحج» وفيما
# PageV02P509
# روينا وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «ساعة من ليل أو نهار» دليل على
~~أن بنفس الوقوف في جزء من وقته يصير مدركا فكان حجة عليه.
# وقوله (ومن اجتاز بعرفات نائما أو مغمى عليه) ظاهر.
# وقوله (والجهل يخل بالنية وهي ليست بشرط لكل ركن) جواب عما يقال الجهل
~~يخل بالنية لا محالة، والإخلال بها إخلال بالحج لكونها شرطا، وتقريره:
~~سلمنا أن الجهل يخل بالنية ولا نسلم أن الإخلال بها إخلال به، وإنما كان
~~كذلك أن لو كانت شرطا لكل ركن وليس كذلك، بل إذا كانت موجودة عند أصل هذه
~~العبادة وهو الإحرام حقيقة أو دلالة استغني عنها عند وجود كل ركن إذا لم
~~يكن ثمة صارف. وإنما قلنا إذا لم يكن ثمة صارف احترازا عما إذا طاف بالبيت
~~هارب أو طالب غريم ولم ينو الطواف عن الحج فإنه لم يجزه، وإن كانت النية
~~موجودة عند الإحرام لأن قصده الهروب أو اللحوق، وذلك صارف له عن النية
~~السابقة لأنها لكونها باقية بالاستصحاب ضعيفة تنصرف بصارف.
# وقوله (ومن أغمي عليه فأهل عنه رفقاؤه) اتفق علماؤنا أن الإحرام يقبل
~~النيابة حتى لو أمر إنسانا أن يحرم عنه إذا أغمي عليه أو نام ففعل صح
~~عندهم؛ لأنه شرط بمنزلة الوضوء وستر العورة وليس بنسك فاستقام النيابة بعد
~~وجود نية العبادة منه وهو خروجه لحج البيت. واختلفوا في أن عقد الرفقة
~~استنابة كالإذن به أو لا، فذهب أبو حنيفة إلى أنه استنابة ms0580 كالإذن به وقالا:
~~ليس باستنابة. وصورة ذلك أن يحرم عنه الرفقاء نيابة مع أنهم أحرموا عن
~~أنفسهم أيضا فيصير الرفيق محرما عن نفسه بطريق الأصالة ومحرما عنه أيضا
~~بطريق النيابة كالأب يحرم عن ابن صغير معه
# PageV02P510
# فكان المحرم حكما في إحرام النيابة هو المنوب لا النائب، وعبادة النائب
~~فيه كعبادة المنوب، حتى لو أصاب النائب صيدا كان عليه الجزاء من قبل إهلاله
~~عن نفسه وليس عليه من جهة إهلاله عن المغمى عليه شيء. وفيه بحث من وجهين:
~~أحدهما أن الرفيق إذا كان محرما عن نفسه فبإحرامه عن غيره يلزم تداخل
~~الإحرامين والثاني أنهم شبهوا الإحرام بالوضوء في قبول النيابة، وليس مثله
~~لأن الإنسان إذا توضأ لا يكون غيره به متوضئا وإن نوى التوضؤ عنه، وهاهنا
~~يصير غيره محرما بإحرامه. والجواب عن الأول أن التداخل إنما يلزم أن لو كان
~~المحرم هو النائب في الإحرامين من كل وجه، وليس كذلك بل المحرم في إحرامه
~~النيابة هو المغمى عليه لا النائب على ما ذكرنا. وعن الثاني أن التشبيه
~~بالوضوء في أن كل واحد منهما شرط يحتمل النيابة، ولكن النيابة في الوضوء
~~بالتوضئة بأن يجري الماء على أعضاء المنوب فيصح له أن يصلي بذلك الوضوء،
~~وفي هذا يتولى النائب الإحرام بنفسه، ثم فائدة ذلك أنه (إذا أفاق أو استيقظ
~~وأتى بأفعال الحج جاز) عنده كما لو أمر به (لهما أنه لم يحرم بنفسه ولا أذن
~~لغيره به) وكل من كان كذلك ليس بمحرم لا محالة، أما أنه لم يحرم بنفسه
~~فظاهر، وأما أنه لم يأذن لغيره فلأن الإذن إما أن يكون صريحا أو دلالة وهو
~~لم يصرح بالإذن إذ هو المفروض، وما ثمة دلالة لأنها تقف على العلم بجواز
~~الإذن بالإحرام لأنه إذا لم يعلم بجوازه لا يقدم عليه (وجواز الإذن به لا
~~يعرفه كثير من الفقهاء فكيف يعرفه العوام، بخلاف ما إذا أمر غيره بذلك
~~صريحا. ولأبي حنيفة أن الإذن ثابت دلالة، لأنه لما عاقدهم عقد الرفقة فقد
~~استعان بكل واحد منهم ms0581 فيما يعجز عن مباشرته بنفسه) وقد عجز عن مباشرة ما هو
~~المقصود بهذا السفر وهو الإحرام فكان مستعينا بهم على تحصيله، والاستعانة
~~إذن بالإعانة لا محالة (فكان الإذن به ثابتا دلالة) وقوله (والعلم ثابت)
~~جواب عن قولهما والدلالة تقف على العلم. وتقريره أن العلم إذا كان شرط
~~الدلالة فهو ثابت نظرا إلى الدليل وهو عقد الرفقة، والحكم يدار على الدليل
~~فيثبت الإذن دلالة، والدلالة تعمل عمل الصريح إذا لم يخالفها صريح. فإن
~~قلت: هذا حكم الإحرام فما حكم سائر المناسك؟ قلت: الأصح أن نيابتهم عنه في
~~أدائه صحيحة، إلا أن الأولى أن يقفوا به وأن يطوفوا به ليكون أقرب إلى
~~أدائه لو كان مفيقا. ومنهم من فرق فقال: إنما صحت النيابة في الإحرام لتحقق
~~العجز وهو ليس بمتحقق في الأفعال، لأنهم إذا أحضروه المواقف كان هو الواقف،
~~وإذا طافوا به كان هو الطائف. فإن قلت: هل لتقييد الإهلال بالرفقاء فائدة؟
~~قلت.
# PageV02P511
# اختلف فيه. قال الشيخ أبو عبد الله الجرجاني: كان يقول الجصاص: لا يجوز
~~إحرام غير الرفقاء، ثم رجع وقال: الرفقاء وغيرهم في الجواز سواء لأن هذا
~~ليس من باب الولاية بل هو من باب الإعانة، وقد قال الله تعالى {وتعاونوا
~~على البر والتقوى} [المائدة: 2] والرفقاء وغيرهم في ذلك سواء.
# قال (والمرأة في جميع ذلك كالرجل) المرأة في جميع مناسك الحج كالرجل لأن
~~الخطاب بقوله تعالى {ولله على الناس حج البيت} [آل عمران: 97] يتناول
~~الرجال والنساء فتفعل مثل
# PageV02P512
# ما يفعل الرجل إلا أشياء ذكرها في الكتاب: لا تكشف رأسها وتكشف وجهها ولا
~~ترفع صوتها بالتلبية، ولا ترمل ولا تسعى بين الميلين، ولا تحلق ولكن تقصر،
~~وتلبس ما بدا لها من المخيط من القميص والدرع والخمار والخفين والقفازين،
~~ولا تستلم الحجر إذا كان هناك جمع إلا أن تجد الموضع خاليا. ووجه جميع ذلك
~~مذكور في الكتاب.
# PageV02P513
# وقوله (ومن قلد بدنة تطوعا أو نذرا أو جزاء صيد) يعني صيدا قتله في إحرام
~~ماض (أو شيئا من الأشياء) كبدنة المتعة أو القران (وتوجه ms0582 معها يريد الحج
~~فقد أحرم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من قلد بدنة فقد أحرم» وهذا بناء
~~على ما ذكرنا أن الإحرام عندنا لا ينعقد بمجرد النية، بل لا بد من انضمام
~~شيء آخر إليها كتكبيرة الافتتاح في الصلاة، وتقليد البدنة والتوجه معها إلى
~~الحج يقوم مقام التلبية (ولأن سوق الهدي في معنى التلبية في إظهار إجابة
~~دعاء إبراهيم - عليه الصلاة والسلام - لأنه لا يفعله إلا من يريد الحج أو
~~العمرة) قيل قوله وإظهار الإجابة معطوف على اسم إن إن قرئ منصوبا، وعلى
~~محله إن قرئ مرفوعا، فهو دليل آخر على كون السوق في معنى التلبية.
# وأقول: هو من تمام الأول. وتقريره: المقصود من التلبية إظهار الإجابة،
~~وإظهار الإجابة قد يكون بالفعل كما يكون
# PageV02P514
# بالقول. ألا ترى أن من قال يا فلان فإجابته تارة تكون بلبيك وتارة
~~بالحضور والامتثال بين يديه (فيصير به) أي بالسوق (محرما لاتصال النية بفعل
~~هو من خصائص الإحرام) فحصل الإجابة لبى أو لم يلب، وإنما قال بدنة لأن
~~الغنم لا تقلد، وهذا لأن التقليد لئلا يمنع من الماء والعلف إذا علم أنه
~~هدي، وهذا فيما يغيب عن صاحبه كالإبل والبقر والغنم ليس كذلك، فإنه إذا لم
~~يكن معه صاحبه يضيع. وقوله (فإن قلدها وبعث بها) ظاهر وكانت الصحابة
~~مختلفين في هذه المسألة على ثلاثة أقوال: فمنهم من قال إذا قلدها صار
~~محرما، ومنهم من قال إذا توجه في أثرها صار محرما. ومنهم من قال إذا أدركها
~~وساقها صار محرما، فأخذنا بالمتيقن وقلنا إذا أدركها وساقها
# PageV02P515
# صار محرما لاتفاق الصحابة في هذه الحالة.
# وقوله (فإذا أدركها وساقها أو أدركها) ردد بين السوق وعدمه لأن الرواية
~~قد اختلفت فيه. شرط في المبسوط السوق مع اللحوق ولم يشترط السوق بعد اللحوق
~~في الجامع الصغير، والمصنف جمع بين الروايتين.
# وقوله (فقد اقترنت نيته بعمل هو من خصائص الإحرام) أما إذا ساق الهدي
~~فظاهر وأما إذا أدرك ولم يسق وساق غيره فلأن فعل الوكيل بحضرة الموكل كفعل
~~الموكل. وقوله (إلا في ms0583 بدنة المتعة) استثناء من قوله لم يصر محرما حتى
~~يلحقها. قال في النهاية: هاهنا قيد لا بد من ذكره وهو أنه في بدنة المتعة
~~إنما يصير محرما بالتقليد والتوجه إذا حصلا في أشهر الحج، فإن حصلا في غير
~~أشهر الحج لا يصير محرما ما لم يدرك الهدي ويسر معه، هكذا في الرقيات لأن
~~تقليد هدي المتعة في غير أشهر الحج لا يعتد به لأنه فعل من أفعال المتعة،
~~وأفعال المتعة قبل أشهر الحج لا يعتد بها فيكون تطوعا، وفي هدي التطوع ما
~~لم يدرك ويسر معه لا يصير محرما، كذا في الجامع الصغير لقاضي خان. وقوله
~~(وجه القياس ما ذكرناه) يريد به قوله لم يوجد منه إلا مجرد النية إلخ. ووجه
~~الاستحسان ما ذكره في الكتاب.
# وقوله (على الابتداء) احتزاز عما وجب جزاء. وقوله (لأنه مختص بمكة) دليل
~~كونه نسكا. وقوله (ويجب شكرا للجمع بين أداء النسكين) بيان اختصاصه بمكة
~~لأن الجمع بين النسكين لا يكون إلا بمكة فكان هدي المتعة مختصا بمكة (وغيره
~~قد يجب بالجناية) بأن أصاب صيدا قبل وصوله إلى مكة.
# وقوله (فإن جلل بدنة أو أشعرها) التجليل: إلباس الجل، وإشعار البدنة:
~~إعلامها بشيء أنها هدي، من الشعار: وهو
# PageV02P516
# العلامة، وكلامه واضح.
# وقوله (والصحيح من الرواية في الحديث «كالمهدي جزورا» يعني في موضع
~~البدنة: ولئن ثبتت تلك الرواية التي رواها. قلنا: التمييز من حيث الحكم
~~بالعطف لا يدل على اختلاف الجنسية، وكذا التخصيص باسم خاص لا يمنع الدخول
~~تحت اسم العام كما في قوله تعالى {من كان عدوا لله وملائكته ورسله وجبريل
~~وميكال} [البقرة: 98]
# PageV02P517
### | [باب القران]
# لما فرغ من ذكر المفرد شرع في بيان المركب وهو القران والتمتع، إلا أن
~~القران أفضل من التمتع فقدمه في الذكر. اعلم أن المحرم على أربعة أنواع:
~~مفرد بالحج وقد ذكرناه، ومفرد بالعمرة وهو من ينوي العمرة بقلبه ويقول:
# PageV02P518
# لبيك بعمرة ثم يأتي بأفعالها، وقارن وهو من يجمع بين العمرة والحج
~~فينويهما ويقول: لبيك بحجة وعمرة ويأتي بأفعال العمرة ثم بأفعال ms0584 الحج من
~~غير تحلل بينهما، ومتمتع وهو من يأتي بأفعال العمرة في أشهر الحج أو بأكثر
~~طوافها ثم يحرم بالحج ويحج من عامه ذلك على وصف الصحة من غير أن يلم بأهله
~~إلماما صحيحا. والقران أفضل من هذه الأقسام عندنا (وقال الشافعي: الإفراد)
~~أي إفراد كل واحد من الحج والعمرة بإحرام على حدة
# PageV02P519
# أفضل، وقال مالك: التمتع أفضل من القران لأن له ذكرا في القرآن) قال الله
~~تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] (ولا ذكر للقران فيه)
~~وللشافعي حديث عائشة: «إنما أجرك على قدر نصبك» وإنما القران رخصة والإفراد
~~عزيمة
# PageV02P520
# والأخذ بالعزيمة أولى (ولأن في الإفراد زيادة الإحرام والسفر والحلق) فإن
~~القارن يؤدي النسكين بسفر واحد
# PageV02P521
# ويلبي لهما تلبية واحدة ويحلق مرة واحدة، والمفرد يؤدي كل نسك بصفة
~~الكمال والأخذ بصفة الكمال أولى (ولنا) ما روى الطحاوي في شرحه للآثار أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - (قال «يا آل محمد أهلوا بحجة وعمرة معا» ولأن
# PageV02P522
# في القران جمعا بين العبادتين) وذلك أفضل كما إذا جمع بين الصوم
~~والاعتكاف وبين الحراسة في سبيل الله لحماية الغزاة بالليل والصلاة فيه.
# وقوله (والتلبية غير محصورة) جواب عن قوله ولأن فيه زيادة التلبية،
~~وتقريره أن المفرد كما
# PageV02P523
# يكرر التلبية مرة بعد أخرى، فكذلك القارن فيجوز أن تقع تلبية القارن أكثر
~~من تلبية المفرد. وقوله (والسفر غير مقصود) جواب عن قوله والسفر.
# ووجهه أن المقصود هو الحج والسفر وسيلة إليه فلا يوجب عدمه نقصا في الحج،
~~وذلك لأنه يتقدم على الإحرام فعدمه لا يوجب نقصا فيه. وقوله (والحلق خروج
~~عن العبادة) يعني فلا يؤثر فيها ليترجح به.
# وقوله (والمقصد بما روي) يعني قوله - عليه الصلاة والسلام - «القران
~~رخصة» (نفي قول أهل الجاهلية: إن العمرة في أشهر الحج من أفجر الفجور) أي
~~من أسوإ السيئات، وليس المراد بالرخصة ما هو المصطلح لأن القران عزيمة،
~~وإنما المراد به التوسعة وذلك لأن أشهر الحج قبل الإسلام كانت للحج، فأدخل
~~الله تعالى العمرة في أشهر الحج إسقاطا للسفر الجديد ms0585 عن الغرباء، فكان
~~اجتماعهما في وقت واحد توسعة على الناس فسماه رخصة. ويجوز أن يراد بها
~~المصطلح ويكون رخصة إسقاط كشطر الصلاة في السفر، والرخصة في مثله عزيمة
~~عندنا. وقوله (وللقران ذكر في القرآن) جواب عن قول مالك (لأن المراد بقوله
~~تعالى {وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] أن يحرم بهما من دويرة أهله
~~على ما روينا من قبل) يعني في فصل المواقيت. وقوله (ثم فيه) أي في القران
~~شروع في الترجيح بعد تمام الجواب. فإن قيل: المأمور بالحج إذا قرن يصير
~~مخالفا، ولو كان القران أفضل لما كان مخالفا، لأنه
# PageV02P524
# أتى بالمأمور به مع زيادة. أجيب بأنه مأمور بصرف النفقة إلى عبادة تقع
~~للآمر على الخلوص وهي إفراد الحج له وقد صرفها إلى عبادة تقع للآمر وعبادة
~~تقع لنفسه فكان مخالفا. ولقائل أن يقول هل دخل في المأمور به نقص بالقران
~~أو لا؟ فإن كان الأول فليس القران أفضل، وإن كان الثاني فلا يكون مخالفا.
~~ويمكن أن يجاب عنه بأنه دخل نقص، والقران الأفضل الذي كان العبادتان فيه
~~لشخص واحد لأن فيه الجمع بين النسكين حقيقة. وقوله (وقيل الاختلاف بيننا)
~~يعني أن النزاع لفظي،
# قال (وصفة القران أن يهل بالعمرة والحج معا من الميقات) كلامه واضح.
# وقوله (وكذا إذا أدخل حجة على عمرة قبل أن يطوف لها أربعة أشواط) يعني
~~يكون قارنا في هذه الصورة أيضا لوجود الجمع بين الحج والعمرة، وصورته أن
~~يحرم بعمرة فيطوف لها أقل من أربعة أشواط ثم أحرم بحجة، ولو طاف لها أربعة
~~لا يصير قارنا بالإجماع. وقوله (وإن أخر ذلك) أي ذكر العمرة (في الدعاء
~~والتلبية) بأن يقول: اللهم إني أريد الحج والعمرة ولبيك بحجة وعمرة (لا بأس
~~بذلك لأن الواو للجمع) ولكن تقديم ذكرها فيهما جميعا أولى لأن الله تعالى
~~قدم ذكرها في قوله {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] وكلمة إلى
~~للغاية (ولأنه يبدأ بأفعال العمرة فكذا يبدأ بذكرها) وقوله (اعتبارا
~~بالصلاة) يعني أن الذكر باللسان لم يكن شرطا فيها وإنما الشرط ms0586 أن يعلم
~~بقلبه أي صلاة هي فكذلك هذا.
# وقوله (فإذا دخل) يعني القارن بيان لكيفية العمل. وقوله (والقران في معنى
~~المتعة)
# PageV02P525
# يعني أن النص ورد بتقديم أفعال العمرة على أفعال الحج في التمتع والقران
~~في معناه لأن في كل منهما جمعا بين النسكين في سفر فيكون واردا فيه أيضا
~~دلالة. وقوله (عندنا) احتراز عن مذهب الشافعي فإنه يتحلل عنده بالذبح. وقيل
~~ليس هذا بمشهور عن الشافعي وإنما المشهور عنه أنه يتحلل برمي جمرة العقبة.
# وقوله (ثم هذا مذهبنا) أي إتيان القارن بأفعال العمرة وأفعال الحج جميعا
~~هو مذهبنا (وقال الشافعي: يطوف طوافا واحدا ويسعى سعيا واحدا لقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «دخلت العمرة في الحج إلى يوم القيامة» فيكتفى بأفعال
~~الحج عن أفعال العمرة وإلا لا تكون العمرة داخلة (ولأن مبنى القران على
~~التداخل حتى اكتفي بتلبية واحدة وسفر واحد وحلق واحد) وهذا بناء على أن
~~الإحرام عنده من أركان الحج والركنان من عبادتين لا يتصور تأديهما في وقت
# PageV02P526
# واحد في حالة واحدة، وحيث جاء الشرع بالقران دل على التداخل، فكما وجد
~~التداخل في الإحرام يجب أن يكون في الطواف والسعي أيضا موجودا دفعا للتحكم،
~~وعلى هذا التقرير يكون معنى قوله فكذلك في الأركان: أي في بقية الأركان.
~~وقوله (ولنا أنه لما طاف صبي بن معبد) ظاهر. وقوله (ولأنه لا تداخل في
~~العبادات) منقوض بسجدة التلاوة فإنها عبادة وفيها التداخل، وأجيب بأن
~~المراد العبادة المقصودة والسجدة ليست كذلك، وبأن التداخل فيها لدفع الحرج
~~على خلاف القياس فلا يقاس عليها ولا يلحق بها الحج، لأنه ليس في معناها
# PageV02P527
# في وجود الحرج.
# وقوله (والسفر للتوسل) جواب عن قوله حتى اكتفي فيه بتلبية واحدة إلخ. لا
~~يقال: قوله والسفر للتوسل والتلبية للتحرم والحلق للتحلل وقع تكرارا في
~~دليل الخصم وفي الجواب عنه لتقدم ذكره في أول الباب مرة لأنه ذكر هناك
~~باعتبار كون الإفراد أفضل، وهاهنا باعتبار إفراد الطواف والسعي فيحتاج إلى
~~الجواب عنه بالاعتبارين، ومثله من التكرار ليس بمنكر. وقوله (ومعنى ما
~~رواه) ms0587 يعني قوله - عليه الصلاة والسلام - «دخلت العمرة في الحج» (دخل وقت
~~العمرة) لما ذكرنا أنهم كانوا يجعلون أشهر الحج قبل الإسلام للحج فأدخل
~~الله وقت العمرة في وقت الحج إسقاطا للسفر الجديد عن الغرباء توسعة.
# وقوله (وإن طاف طوافين) ظاهر.
# PageV02P528
# وقوله (والسعي بتأخيره) يعني أن تأخير سعي العمرة (بالاشتغال بعمل آخر)
~~كالأكل والنوم، وإن كان يوما (لا يوجب الدم فكذا بالاشتغال بطواف التحية)
# قال (وإذا رمى جمرة العقبة يوم النحر ذبح شاة أو بقرة أو بدنة أو سبع
~~بدنة فهذا دم القران لأنه في معنى المتعة) لما تقدم والهدي منصوص عليه فيها
~~(بقوله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج فما استيسر من الهدي} [البقرة:
~~196] ولهذا عين الذبح هاهنا) ، وقال في المفرد: ثم يذبح إن أحب (والهدي من
~~الإبل والبقر والغنم على ما يذكر في بابه) وأراد بالبدنة هاهنا البعير،
~~وكأنه جواب عما يقال: أنتم تقولون البدنة تطلق على البعير والبقرة فكيف قال
~~هاهنا بدنة أو بقرة؟ وتقريره: نحن لا ننكر جواز إطلاق البدنة على كل واحد
~~من معنييه مفردا وهاهنا كذلك. فإن قيل: سلمنا ذلك لكن المنصوص عليه هدي وهو
~~اسم لما يهدى: أي ينقل إلى الحرم وسبع البدنة ليس كذلك، ولهذا لو قال: إن
~~فعلت كذا فعلي هدي ففعل كان عليه ما استيسر من الهدي وهو شاة.
# فالجواب أن القياس ما ذكرتم، ولكن ثبت جواز سبع البدنة أو البقرة بحديث
~~جابر - رضي الله عنه - قال: «اشتركنا حين كنا مع النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - في البقرة سبعة، وفي البدنة سبعة، وفي الشاة واحد» وأما في النذر
~~إذا نوى سبع بدنة فلا رواية فيه، وعلى تقدير التسليم فالفرق أن النذر ينصرف
~~إلى المتعارف كاليمين وبعض الهدي ليس بهدي عرفا (فإذا لم يجد ما يذبح صام
~~ثلاثة أيام في الحج) أي في وقته بعد أن أحرم بالعمرة، والأفضل أن يصوم قبل
~~يوم
# PageV02P529
# التروية بيوم ويوم التروية ويوم عرفة كما ذكر في الكتاب (وسبعة إذا رجع
~~إلى أهله لقوله تعالى {فمن لم ms0588 يجد فصيام ثلاثة أيام في الحج وسبعة إذا
~~رجعتم تلك عشرة كاملة} [البقرة: 196] ، وهذا النص وإن ورد في التمتع لكن
~~القران في معناه) كما مر غير مرة، والمراد بالرجوع إلى الأهل الفراغ من
~~الحج من باب ذكر المسبب وهو الرجوع وإرادة السبب وهو الفراغ (فكان الأداء
~~بعد السبب فيجوز) ولقائل أن يقول: ذكر المسبب وإرادة السبب لا يصح في
~~المجاز كما عرف في الأصول.
# والجواب أنه إذا لم يكن مختصا والفراغ سبب مختص بالرجوع فيجوز. فإن قيل:
~~لا مجاز إلا بقرينة فما هي؟ قلت: إطلاق ذكر الرجوع عن ذكر الأهل، وقوله
~~ثلاثة أيام في الحج فكأنه قال: وسبعة
# PageV02P530
# إذا رجعتم عما كنتم مقبلين عليه فيه. قيل وفائدة الفذلكة نفي الإباحة
~~التي تتوهم من كلمة الواو في قوله {وسبعة إذا رجعتم} [البقرة: 196] كما في
~~قولك: جالس الحسن وابن سيرين. وقيل: معناه كاملة في وقوعها بدلا من الهدي،
~~وكلامه واضح.
# قوله (وقال مالك يصوم فيها) يعني في أيام التشريق دون يوم النحر لأن
~~الصوم فيه لا يجوز بالاتفاق. وقوله (ولنا النهي المشهور) يعني قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «ألا لا تصوموا في هذه الأيام» وقد تقدم، وفي التعرض بلفظ
~~المشهور إشارة إلى الجواب عما يقال: النص يدل على مشروعية الصوم في هذه
~~الأيام بقوله {في الحج} [البقرة: 196] فلا يجوز تقييده بغير أيام التشريق
~~بالخبر لأنه نسخ للكتاب، وتقرير الجواب أن الخبر مشهور فيجوز التقييد به.
~~وقوله (أو يدخله النقص) يعني لو لم يقيد به فلا أقل من أن يورث نقصا، وما
~~وجب كاملا لا يتأدى ناقصا فلا يتأدى فيها (ولا يؤدى بعدها) أي بعد أيام
~~التشريق (لأن الصوم بدل والأبدال لا تنصب إلا شرعا) لأن القياس لا مدخل له
~~في معرفة المماثلة بين إراقة الدم والصوم (والنص خصه) بدلا (بوقت الحج) فلا
~~يجوز بعده، وفيه بحث من أوجه: أحدها أن البدل إنما يجب إذا كان الأصل
~~متصورا وهاهنا ليس كذلك، لأنه إن قدر على الهدي لا يجوز ذبحه قبل يوم النحر
~~فكان كمسألة ms0589 الغموس.
# والثاني أن البدل إنما يصار إليه عند العجز عن المبدل، والعجز عنه إنما
~~يتحقق إذا مضى يوم النحر ولم يقدر عليه فكيف يجوز البدل عنه قبله. والثالث
~~أن الدم واجب عليه عندنا إذا فات صوم الثلاثة قبل يوم النحر، وهو غير معقول
~~لأنه فات بنفسه وببدله فكيف يجب بعد ذلك؟ والجواب أن الصوم بدل عن الهدي
~~إذا لم يجده بعدما أحرم بالعمرة بالنص، وأصل من حيث إنه موقت بوقت معين،
~~ولو كان بدلا من كل وجه كان كالمبدل في الإطلاق بعد أيام النحر لأن حكم
~~البدل حكم
# PageV02P531
# الأصل في الإطلاق كالتيمم مع الوضوء، فبالنظر إلى أصالته جاز بغير تصور
~~الأصل وقبل تحقق تمام العجز عنه، وبالنظر إلى البدلية يلزم الهدي إذا قدر
~~عليه قبل التحلل في يوم النحر للقدرة على الأصل. قبل حصول المقصود بالخلف.
~~وأما وجوب الدم بعد مضي أيام النحر إذا لم يصم الثلاثة فبناء على الأصل.
~~قيل لأن الدم هو الأصل، وليس مقيدا بأيام النحر لقوله تعالى {فما استيسر من
~~الهدي} [البقرة: 196] غير مقيد بوقت فيجوز ذبحه في يوم النحر وفيما بعده.
~~وفيه بحث من وجهين: أحدهما أن ذبح هدي المتعة موقت بأيام النحر وهو على
~~خلاف مقتضى هذا النص. ولو لم يكن مقيدا لجاز قبل يوم النحر وليس كذلك.
# والثاني أن الدم واجب إذا فاته صوم الثلاثة عن وقته فكيف عبر المصنف عنه
~~بقوله وجواز الدم؟ والجواب عن الأول أن هدي المتعة والقران يختص ذبحه بيوم
~~النحر بدليل يقتضيه على ما سيأتي في بابه إن شاء الله تعالى فلا يجوز قبله.
~~والمراد بالأصل المذكور في الكتاب ما هو المعهود أن الشيء إذا وجب في وقت
~~معين ولم يقدر عليه المكلف به لم يسقط عن ذمته، ويجوز أن يأتي به بعد ذلك
~~في أي وقت كان، وهاهنا وجب ولم يقدر عليه فيأتي به في أي وقت قدر عليه. وعن
~~الثاني أنه عبر عنه بالجواز نظرا إلى الصوم فإنه لا يجوز في يوم النحر وهذا
~~جائز فيه ms0590 وفي غيره فعبر عنه بالجواز. هذا الذي سنح لي في هذا الموضع، والله
~~أعلم بالصواب. وقوله (وعن عمر) اعتضاد لإيجاب الدم بعد فوات الصوم وهو
~~ظاهر.
# وقوله (وذلك خلاف المشروع) يعني أن المشروع أن يكون الوقوف مرتبا على
~~أفعال العمرة. وقوله (هو الصحيح)
# PageV02P532
# احتراز عن رواية الحسن عن أبي حنيفة أنه يصير رافضا للعمرة بالتوجه إلى
~~عرفات قياسا على التوجه إلى الجمعة. ووجه الصحيح ما ذكره في الكتاب من
~~الفرق بينهما وهو بين.
# ووجه كونه منهيا عنه أن الله تعالى أمر بابتداء أفعال العمرة بقوله تعالى
~~{فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] والأمر بالشيء يقتضي كراهة ضده
~~ولا كراهة إلا بالنهي. وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يكون رافضا لعمرته
~~بناء على أن طواف العمرة يدخل في طواف الحج عنده فلا يلزم عليه طواف مقصود
~~للعمرة، والفائدة تظهر في وجوب الدم. فعندنا يسقط عنه دم القران الذي هو
~~نسك، ويلزم عليه دم لرفض العمرة لأن رفع الإحرام قبل أداء الأفعال يوجب ذلك
~~كما في الإحصار، وعنده لا يجب عليه دم ويقضيها لصحة الشروع فيها، والله
~~أعلم.
# PageV02P533
### | [باب التمتع]
# وجه تأخيره عن باب القران قد سبق هناك فلا نعيده، وكلامه واضح. قال بعض
~~الشارحين: عرف المصنف التمتع بقوله: ومعنى التمتع الترفق إلخ. واعترض عليه
~~بأنه غير مانع لدخول من ترفق بأدائهما والعمرة في غير أشهر
# PageV03P003
# الحج في سفر واحد، ومن ترفق به فيه في أشهر الحج في عامين وهما ليسا
~~بمتمتعين، فكان الواجب أن يقول: هو الترفق بأداء النسكين في أشهر الحج في
~~عام واحد في سفر واحد إلخ. والجواب أن ما ذكره المصنف هو تفسيره، وأما كون
~~الترفق في أشهر الحج من عام واحد فهو شرطه وسنذكره. والإلمام هو النزول،
~~يقال: ألم بأهله: إذا نزل، وهو على نوعين: صحيح وفاسد. والأول عبارة عن
~~النزول في وطنه من غير بقاء صفة الإحرام، وهذا إنما يكون في المتمتع الذي
~~لم يسق الهدي، والثاني ما يكون على خلافه وهو إنما يكون فيمن ساقه، فقوله: ms0591
~~إلماما صحيحا احتراز عن الإلمام الفاسد فإنه لا يمنع صحة التمتع عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف على ما يأتي.
# وقوله: (ويحلق أو يقصر)
# PageV03P004
# قال شيخ الإسلام في مبسوطه: هذا التخيير إنما كان له إذا لم يكن شعره
~~ملبدا أو معقوصا أو مضفرا. وأما إذا كان ملبدا فإنه لا يتخير؛ لأن التقصير
~~لا يتهيأ إلا بالقص وذلك متعذر فيتعين الحلق. وقوله: (وهذا هو تفسير
~~العمرة) أي: ليس لها طواف القدوم والصدر؛ لأن معظم الركن فيها هو الطواف،
~~وما هو كذلك لا يتكرر كالوقوف في الحج. وقوله: (وتتم به) أي: تتم زيارة
~~البيت بوقوع البصر على البيت، ولأن الطواف ركن في العمرة كطواف الزيارة في
~~الحج، فكما تقدم قطع التلبية هناك على الاشتغال بالطواف فكذلك هاهنا،
~~(ولنا) حديث ابن مسعود «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - في عمرة القضاء
~~قطع التلبية حين استلم الحجر الأسود» . وقوله: (ولأن المقصود هو الطواف)
~~بيانه أن هذا الطواف نسك مقصود في هذا اليوم فكان كالرمي في كونه نسكا
~~مقصودا في ذلك اليوم؛ فكما أن التلبية تقطع عند افتتاح الرمي تقطع عند
~~افتتاح هذا الطواف بجامع أن كلا منهما أول نسك مقصود في هذا اليوم. فإن
~~قيل: فعلى هذا ينبغي أن يقطع المفرد بالحج التلبية إذا ابتدأ بطواف القدوم؛
~~لأنه أول نسك مقصود في هذا اليوم. فالجواب أنا لا نسلم أنه مقصود؛ لأن
~~المراد به ما يكون واجبا، وطواف القدوم ليس كذلك. سلمناه ولكن ثبت بالنص
~~على خلاف القياس لما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - أردف الفضل من
~~مزدلفة إلى منى، فلم يزل يلبي حتى رمى جمرة العقبة» قال: (ويقيم بمكة
~~حلالا) المتمتع إذا حل من عمرته يقيم بمكة حلالا، (فإذا كان
# PageV03P005
# يوم التروية أحرم بالحج من المسجد) ، ولكن ليس كل ما ذكرنا شرطا، فلو
~~أحرم قبل يوم التروية فهو أفضل لأن فيه إظهار المسارعة والرغبة في العبادة،
~~ولأنه أشق فكان أفضل، وكذا لو أحرم من الحرم في غير المسجد جاز لما ذكره في
~~الكتاب. وقوله: (على ms0592 ما بينا) أراد به ما ذكره في آخر فصل المواقيت بقوله
~~ومن كان بمكة فوقته في الحج الحرم وفي العمرة الحل، وقوله: (وفعل ما يفعله
~~الحاج المفرد) يعني خلا أنه لا يطوف طواف التحية؛ لأنه لما حل صار هو
~~والمكي سواء ولا تحية للمكي. و (يرمل في طواف الزيارة ويسعى بعده؛ لأن هذا
~~أول طواف له في الحج) ، وقوله: (ولو كان هذا المتمتع بعدما أحرم بالحج طاف)
~~يعني طواف القدوم (وسعى قبل أن يخرج إلى منى لم يرمل في طواف الزيارة ولا
~~يسعى بعده؛ لأنه أتى بذلك مرة) ولا تكرار فيه، ثم الرمل هاهنا يسقط سواء
~~رمل في طواف التحية أو لم يرمل ولهذا سكت عن ذكره، فلم يقل: طاف ورمل؛ لأن
~~الرمل إنما شرع في طواف بعده سعي، ولا سعي هاهنا؛ لأنه وجد مرة. وفي هذا
~~الكلام دلالة على أن طواف التحية مشروع للتمتع حيث اعتبر رمله وسعيه فيه.
~~وقوله: (وعليه دم المتمتع) ظاهر. وقوله: (خلافا للشافعي) يعني أنه يقول: لا
~~يجوز صوم ثلاثة أيام حتى يحرم
# PageV03P006
# بالحج لقوله تعالى {فصيام ثلاثة أيام في الحج} [البقرة: 196] (ولنا أنه
~~أداه بعد انعقاد سببه) وهو الإحرام بالعمرة؛ لأنه طريق يتوسل به إلى
~~التمتع، وأداء المسبب بعد تحقق السبب جائز. وقوله: (على ما بينا) إشارة إلى
~~ما ذكر في القران أن نفس الحج لا يصلح أن يكون ظرفا.
# وقوله: (وهذا أفضل) يعني من متمتع لم يسق الهدي. وقوله: (على ما روينا)
~~يريد به قوله: قالت عائشة - رضي الله عنها -: «كنت أفتل قلائد هدي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -» وقوله: (لأن له ذكرا في الكتاب) يريد قوله
~~تعالى {ولا الهدي ولا القلائد} [المائدة: 2] (ويلبي ثم يقلد؛ لأنه يصير
~~محرما بالتقليد والتوجه معه على على ما سبق) في فصل قبيل القران، والشروع
~~في الإحرام بالتلبية أولى؛ لأنه الأصل، والتقليد يقوم مقامه، والعمل
# PageV03P007
# بالأصل أولى عند الإمكان لا محالة، ثم السوق في الهدي أفضل من القود «لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سيقت هداياه ms0593 إذ أحرم بذي الحليفة بين يديه» .
~~وقوله: (قالوا والأشبه) يعني إلى الصواب في الرواية (هو الأيسر) وذلك أن
~~الهدايا كانت مقبلة إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكان يدخل بين كل
~~بعيرين من قبل الرءوس. وكان الرمح بيمينه لا محالة فكان يقع طعنه عادة أولا
~~على يسار البعير، ثم كان يعطف عن يمينه ويشعر الآخر من قبل يمين البعير
~~اتفاقا للأول لا قصدا إليه، فصار الأمر الأصلي أحق بالاعتبار في الهدي إذا
~~كان واحدا. وقوله: (ولهما أن المقصود من التقليد أن لا يهاج) أي: لا ينفر
~~ولا يطرد عن الماء والكلإ (أو يرد إذا ضل، وإنه في الإشعار أتم لأنه ألزم)
~~؛ لأن القلادة قد تحل وقد يحتمل أن تسقط منها والإشعار لا يفارقها. (فمن
~~هذا الوجه يكون سنة إلا أنه
# PageV03P008
# عارضه جهة كونه مثلة) والمثلة هي أن يصنع بالحيوان ما يصير به مثلا، وقيل
~~هي إيلام ما وجب قتله أو أبيح قتله (فقلنا بحسنه. ولأبي حنيفة أنه) أي:
~~الإشعار (مثلة وإنه) أي: فعل المثلة (منهي عنه. ولو وقع التعارض) بين كونه
~~سنة وبين كونه مثلة (فالترجيح للمحرم) فإن قيل: النهي عن المثلة كان بأحد
~~والإشعار عام حجة الوداع والمتأخر ناسخ فأين التعارض؟ أجيب بأن عمران بن
~~حصين روى «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ما قام خطيبا إلا نهانا عن
~~المثلة» ، فكان الإشعار منسوخا فلا أقل من التعارض والترجيح للمحرم
~~للاحتياط أو للاحتراز عن تكرار النسخ.
# وقوله: (وإشعار النبي - صلى الله عليه وسلم -) جواب عما قال الشافعي إنه
~~مروي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وهو ظاهر. وقوله: - عليه الصلاة
~~والسلام - «لو استقبلت من أمري ما استدبرت» أي: لو علمت أولا ما علمت آخرا
~~(لما سقت الهدي) ، وقصة ذلك «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر أصحابه
~~بأن يفسخوا إحرام الحج ويحرموا بالعمرة لما بلغوا مكة تحقيقا لمخالفة
~~الكفرة، وكانوا لا يفسخون ولا يحلقون ينتظرون رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - هل يحلق أو لا؟ فاعتذر النبي - عليه الصلاة ms0594 والسلام - وقال: لو
~~استقبلت» إلخ، وبين فيه أن سوق الهدي يمنعه عن التحلل ولولا ذلك لتحلل.
# وقوله: (ويحرم بالحج) ظاهر. وقوله: (على ما بينا) إشارة إلى ما قال
# PageV03P009
# وعليه دم التمتع للنص الذي تلونا: يعني قوله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى
~~الحج} [البقرة: 196]
# وقوله: (وإذا حلق يوم النحر فقد حل من الإحرامين) يعني إحرام العمرة
~~وإحرام الحج. فإن قيل: التحلل منهما يقتضي قيام كل منهما عند الحلق، ولو
~~كان إحرام العمرة باقيا عنده لزم القارن دمان إذا جنى بقتل الصيد قبل الحلق
~~بعد الوقوف بعرفة وليس كذلك بل عليه دم واحد، ولو كان الإحرام باقيا لزم
~~قيمتان كما قبل الوقوف. أجيب بأن إحرام العمرة باق للتحلل لا غير؛ لأن
~~التحلل لا يتصور بدونه، وأما بالنسبة إلى ما عداه فليس بباق؛ لأن الله
~~تعالى جعل غاية إحرام العمرة الحج، والمضروب له الغاية لا يبقى بعد وجودها
~~إلا لضرورة وهي بالنسبة إلى التحلل لا غير، وإذا كان كذلك لم تقع الجناية
~~على إحرام العمرة فلا يجب لأجله شيء كإحرام المفرد بالحج بعد الحلق فإنه لا
~~يبقى في حق سائر المحظورات ويبقى في حق الجماع ضرورة طواف الزيارة.
# وقوله: (وليس لأهل مكة تمتع ولا قران) اعلم أن أهل مكة ومن كان داخل
~~الميقات لا تمتع لهم ولا قران عند أبي حنيفة وأصحابه، وإمامهم في ذلك علي
~~وعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر - رضي الله عنهم -
# PageV03P010
# ولو تمتعوا جاز وأساءوا ولزمهم دم الجبر.
# وقال الشافعي: لهم التمتع والقران ولكن لا دم عليهم، واستدل على ذلك
~~بقوله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] فإنه بإطلاقه لا
~~يفصل بين الآفاقي وغيره. فإن قيل: ذلك لمن لم يكن إشارة إلى التمتع المفهوم
~~من تمتع وهو يقتضي أن لا يكون لأهل حاضري المسجد الحرام تمتع. أجاب الشافعي
~~بأن ذلك إشارة إلى الهدي المعلوم من قوله تعالى {فما استيسر من الهدي}
~~[البقرة: 196] ولأجل هذا قلت: إنه لا دم عليهم. ولنا قوله تعالى {ذلك لمن
~~لم يكن ms0595 أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] ، ووجهه أن موضوع ذلك في
~~كلام العرب البعيد والقرآن نزل على لسانهم، وما ذكرتم من الهدي قريب لا
~~يصلح ذلك حقيقة له، والتمتع المفهوم من
# PageV03P011
# تمتع بعيد يصلح لذلك فيصار إليه؛ لأن العمل إذا أمكن بالحقيقة لا يصار
~~إلى المجاز بالاتفاق فتكون الآية حجة عليه. فإن قيل: فما الجواب عن
~~استدلاله بإطلاقه؟ قلت: لا إطلاق ثمة بل كلمة من عامة خصت بقوله {ذلك لمن
~~لم يكن أهله حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] ،
# PageV03P012
# وقوله: (ولأن شرعهما) دليل معقول لنا، وتقرير شرع المتعة والقران لأجل
~~الترفه (بإسقاط إحدى السفرتين) وهو ظاهر، والترفه بذلك في حق الآفاقي؛ لأن
~~غيره لا يشق عليه هذا السفر لقربه حتى يترفه. واعترض بوجهين: أحدهما أن
~~النص إن كان يقتضي ما ذكرتم على ما زعمتم لكن تخصيص الشيء بالذكر لا يدل
~~على النفي عما عداه. والثاني أن الله تعالى شرع القران والمتعة إبانة لنسخ
~~ما كان عليه أهل الجاهلية من تحريمهم العمرة في أشهر الحج، والنسخ يثبت في
~~حق الناس كافة، ورجوع الإشارة إلى ما ذكرتم ينافي ذلك. وأجيب عن الأول بأن
~~تخصيص الشيء بالذكر كما أنه لا يدل على نفي الحكم عما عداه لا يدل على
~~ثبوته له أيضا، والأصل فيه العدم فيبقى إلى أن يدل الدليل على خلافه. وعن
~~الثاني بأن النسخ ثابت عندنا في حق المكي أيضا، حتى لو اعتمر في أشهر الحج
~~جاز بلا كراهة، ولكن لا يدرك فضيلة التمتع؛ لأن الإلمام قطع متعته كما قطع
~~متعة الآفاقي إذا رجع بين النسكين إلى أهله، وفيه نظر؛ لأنه يستدل به على
~~بطلان المتعة لا على عدم إدراك الفضيلة. والصواب أن يقال:
# PageV03P013
# لأن متعته نقصت عن متعة الآفاقي بصيرورة دمه دم جبر. وقوله: (ومن كان
~~داخل الميقات فهو بمنزلة المكي حتى لا يكون له متعة ولا قران) هذا راجع إلى
~~تفسير {حاضري المسجد الحرام} [البقرة: 196] فعندنا هم أهل مكة، ومن كان
~~داخل الميقات سواء كان بينه وبين مكة مسيرة سفر أو لم ms0596 يكن، وعند الشافعي:
~~هم أهل مكة ومن حولها إذا لم يكن بينه وبين مكة مسيرة سفر، كذا في مبسوط
~~شيخ الإسلام. وقوله: (بخلاف المكي) متصل بقوله وليس لأهل مكة تمتع ولا
~~قران: يعني ليس له ذلك ما دام بمكة، بخلاف ما (إذا خرج إلى الكوفة وقرن حيث
~~يصح) بلا كراهة (لأن عمرته وحجته ميقاتيتان فصار بمنزلة الآفاقي) قال
~~المحبوبي: هذا إذا خرج إلى الكوفة قبل أشهر الحج،
# PageV03P014
# وأما إذا خرج بعدها فقد منع من القران فلا يتغير بخروجه من الميقات.
~~وإنما خص القران بالذكر لأنه إذا خرج المكي إلى الكوفة واعتمر لا يكون
~~متمتعا على ما نذكره.
# قوله: (وإذا عاد المتمتع إلى بلده بعد فراغه من العمرة ولم يكن ساق الهدي
~~بطل تمتعه) باتفاق أصحابنا (لأنه ألم بأهله فيما بين النسكين إلماما صحيحا)
~~، وقد تقدم تفسيره، (وبذلك يبطل التمتع كذا روي عن) ابن عباس و (عدة من
~~التابعين) ، وهذا لأن حد التمتع ليس بصادق عليه حيث أنشأ لكل نسك سفرا من
~~أهله، والمتمتع من يترفق بأداء النسكين في سفرة واحدة (وإذا ساق الهدي
~~فإلمامه لا يكون صحيحا) على ما ذكره في الكتاب وهو واضح. وقوله: (بخلاف
~~المكي) متصل بقوله وإذا ساق الهدي فإلمامه لا يكون صحيحا: يعني الآفاقي إذا
~~فعل ذلك لا يكون إلمامه صحيحا بخلاف المكي (إذا خرج إلى الكوفة وأحرم بعمرة
~~وساق الهدي حيث لم يكن متمتعا؛ لأن العود هناك غير مستحق عليه) ؛ لأن
~~المراد بالعود هو ما يكون عن الوطن
# PageV03P015
# إلى الحرم أو إلى مكة وليس هاهنا بموجود لكونه في الحرم أو في مكة فلا
~~يتصور العود، وإذا ساق الهدي لا يكون متمتعا فلأن لا يكون إذا لم يسق كان
~~أولى.
# وقوله: (ومن أحرم بعمرة قبل أشهر الحج) فيه ثلاثة مذاهب: ذهب الشافعي إلى
~~أنه إذا أحرم بالعمرة قبل أشهر الحج لا يكون متمتعا وإن أدى الأعمال فيها.
~~وقال مالك: هو متمتع وإن لم يؤد فيها إذا كان التحلل عن إحرام العمرة فيها.
~~وقلنا: إن أدى أربعة ms0597 أشواط فيها كان متمتعا وإلا فلا. وجه قول الشافعي إنه
~~لم يجمع بين النسكين في أشهر الحج لتقدم ركن العمرة عليها وهو الإحرام،
~~ووجه قول مالك أن الجمع بينهما موجود باعتبار الإتمام وهو التحلل فيها،
~~ولنا ما ذكر في الكتاب أن الإحرام شرط فجاز تقديمه كتقديم الطهارة على وقت
~~الصلاة، والاعتبار بأداء الأفعال فيها وقد وجد الأكثر وللأكثر حكم الكل.
~~قيل: إذا لم يعارضه نص فإن ثلاث ركعات من الظهر ليس لها حكم الكل لمعارضة
~~النص الناطق برباعية الظهر.
# قوله: (فإن طاف لعمرته قبل أشهر الحج) ظاهر مما ذكرناه. قوله: (وهذا)
~~إشارة إلى أنه لم يكن متمتعا، وأراد بالنسك العمرة، ومعناه أن نسك العمرة
~~يفسد إذا جامع بعدما طاف ثلاثة أشواط ولم يفسد بعد ما طاف أربعة أشواط، فإن
~~طاف أربعة أشواط قبل أشهر الحج صار بحيث لا يفسد نسكه بالجماع فصار كأنه
~~تحلل قبل أشهر الحج، ولو تحلل قبلها لم يكن متمتعا فكذا هذا، وعلى هذا يكون
~~هذا المذكور حجة على مالك؛ لأنه يعتبر الإتمام وهذا في حكم
# PageV03P016
# الإتمام في حق عدم الفساد فكذا في حق كونه غير متمتع (؛ ولأن الترفق)
~~إنما يكون (بأداء الأفعال، والمتمتع هو المترفق بأداء النسكين في سفرة
~~واحدة في أشهر الحج) فلا بد أن توجد الأفعال كلها أو أكثرها فيه حتى يكون
~~متمتعا. والجواب عن الشافعي يفهم من هذا؛ لأن الإحرام ليس من أفعال العمرة
~~بل هو من الشروط
# (قال: وأشهر الحج: شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة) لما ذكر أن المتمتع
~~هو الذي يترفق بأداء النسكين في سفرة واحدة في أشهر الحج احتاج إلى أن يبين
~~الأشهر فقال: أشهر الحج شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة. فإن قلت: هل
~~للمتمتع اختصاص بذلك أو القارن أيضا لا بد له أن يجمع بين النسكين في أشهر
~~الحج. قلت: قال صاحب النهاية: وجدت رواية في المحيط أنه لا يشترط لصحة
~~القران ذلك.
# قال في المنتقى: رجل جمع بين حجة وعمرة: أي أحرم ثم قدم ms0598 مكة وطاف لعمرته
~~في شهر رمضان كان قارنا ولكن لا هدي عليه. قوله: (كذا روي عن العبادلة
~~الثلاثة وعبد الله بن الزبير) ، إنما فصل عبد الله بن الزبير عن العبادلة
~~وهم عبد الله بن مسعود وعبد الله بن عمر وعبد الله بن عباس؛ لأنه ما كان
~~يفهم في عرفهم من إطلاق العبادلة إلا هؤلاء الثلاثة، وأما في عرف المحدثين
~~فالعبادلة: عبد الله بن عباس، وعبد الله بن عمر، وعبد الله بن عمرو، وعبد
~~الله بن الزبير، وليس عبد الله بن مسعود منهم؛ لأنه كان تقدم موته؛ (ولأن
~~الحج يفوت بمضي عشر ذي الحجة ومع بقاء الوقت لا يتحقق الفوات) وفي هذا
~~إشارة إلى نفي قول مالك إن وقت الحج جميع الأشهر الثلاثة، وهو مروي عن عروة
~~بن الزبير استدلالا بقوله تعالى {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] ، وأقل
~~الجمع المتفق عليه ثلاثة. وفائدة ذلك إنما تظهر في حق جواز تأخير طواف
~~الزيارة إلى آخر ذي الحجة. فإن قلت: الحج يفوت بمضي عشر ليال وتسعة أيام
~~فلا يكون اليوم العاشر وهو يوم النحر من وقت الحج. قلت: هو متمسك أبي يوسف
~~في غير ظاهر الرواية، ولكنا نقول: فوات الحج بطلوع الفجر من يوم النحر؛ لأن
~~الوقوف وهو الركن الأعظم موقت بوقت مخصوص يفوت بفواته لا لأنه خرج وقت
~~الحج؛ ألا ترى أن طواف الزيارة مخصوص بيوم النحر لا يجوز قبله وهو ركن
~~والركن لا يجوز أن يكون في غير وقته. ولقائل أن يقول: إن اعتبرتم الفوات
~~يلزم أن لا يكون يوم النحر من وقت الحج، وإن اعتبرتم أداء الأركان وجب أن
~~يكون اليوم الثاني والثالث من وقت الحج؛ لأن طواف الزيارة يجوز فيهما،
~~وحينئذ جاز أن يكون ذو الحجة إلى آخره من وقت الحج كما قال مالك، والحق أن
~~يقال: المعول في ذلك ما نقل عن العبادلة وغيرهم من الصحابة والتابعين أن
~~أشهر الحج: شوال وذو القعدة وعشر من ذي الحجة، وفيه نظر؛ لأن المنقول عنهم
# PageV03P017
# وعشر من ذي الحجة بالتذكير وهو الليالي ms0599 فلا يكون حجة في دخول يوم النحر
~~في وقت الحج.
# والجواب أن ذكر أحد العددين من الليالي والأيام بلفظ الجمع يقتضي دخول ما
~~بإزائه من العدد الآخر كما تقدم في الاعتكاف. فإن قيل: سلمنا ذلك لكن ما
~~وجه دخول شوال وذي القعدة في وقته وأداء الحج لا يصح فيهما؟ أجيب بأن بعض
~~أفعاله يصح فيهما؛ ألا ترى أن الآفاقي إذا قدم مكة في شوال وطاف طواف
~~القدوم وسعى بعده فإن هذا السعي يكون السعي الواجب في الحج، فإنه لا يجب
~~إلا مرة واحدة، ولو فعل ذلك في رمضان لم يجزه عن السعي الواجب في الحج.
~~وقوله: (وهذا) أي: ما روي عن العبادلة وما ذكرنا من المعقول (يدل على أن
~~المراد من قوله تعالى {الحج أشهر معلومات} [البقرة: 197] شهران وبعض الشهر
~~الثالث لا كله) ولم يذكر كيفية الدلالة على ذلك. ومن الشارحين من قال: لفظ
~~أشهر عام فيجوز أن يراد منه بعض وليس شيء؛ لأن ما ينتهي إليه الخصوص إذا
~~كان العام جمعا الثلاثة، ولأن الخصوص إنما يكون بإخراج بعض أفراد العام لا
~~بإخراج بعض كل فرد. ومنهم من قال: اسم الجمع يشترك فيه ما وراء الواحد
~~بدليل قوله تعالى {فقد صغت قلوبكما} [التحريم: 4] فإن المراد بالجمع
~~التثنية. ورد بأن ذلك عند عدم الإلباس كما في هذا المثال وما نحن فيه ملبس.
~~وأقول: هو من باب ذكر الكل وإرادة الجزء. فإن قلت: فيكون مجازا فلا بد له
~~من قرينة. قلت: سياق الكلام لأنه قال {الحج أشهر} [البقرة: 197] والحج نفسه
~~ليس بأشهر، فكان تقديره والله أعلم: الحج في أشهر، والظرف لا يستلزم
~~الاستغراق فكان البعض مرادا. وعينه ما روي عن
# PageV03P018
# العبادلة وغيرهم.
# وقوله: (فإن قدم الإحرام عليها) أي: على أشهر الحج. (جاز إحرامه) عندنا
~~(وانعقد حجا خلافا للشافعي، فإن عنده يصير محرما بالعمرة؛ لأنه ركن عنده)
~~فلا يتحقق قبل أوانه. فإن قيل: المذكور في الكتاب يدل على أنه لا يقع عن
~~الحج والمدعي وقوعه إحراما للعمرة. فالجواب أن الإحرام إذا وجد ولم ms0600 يصلح أن
~~يكون للحج ينصرف إلى ما يصلح له حذرا عن الإلغاء كمن نوى صوم القضاء من
~~النهار فإنه يكون شارعا في النفل، (وهو شرط عندنا فأشبه الطهارة في جواز
~~التقديم على الوقت) فإن قيل: لو كان شرطا لما كره قبل أشهر الحج لكنه
~~مكروه. أجيب بأن الكراهة ليست للتقديم على الوقت بل لئلا يقع في المحظور
~~بطول الزمان.
# وقوله: (ولأن الإحرام تحريم أشياء) أي: يستلزمه كتحريم قتل الصيد ولبس
~~المخيط وحلق الرأس ونحو ذلك، (وإيجاب أشياء) كالسعي والرمي وأمثالهما،
~~(وذلك يصح في كل زمان فصار كالتقديم على المكان) يعني الميقات. لا يقال:
~~هذا كله تعليل في مقابلة النص، وهو ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«المهل بالحج في غير أشهر الحج مهل بالعمرة» وفي ذلك دلالة على أنه ليس
~~بشرط حيث لم يصح تقديمه. لأنا نقول: هذا الحديث شاذ جدا فلا يعتمد على مثله
# قال: (وإذا قدم الكوفي بعمرة) هذه المسألة على أربعة أوجه: الأول هو ما
~~ذكره في الكتاب بقوله (ثم اتخذ مكة دارا) يعني أقام بها بعدما فرغ من
~~العمرة وحلق ثم حج من عامه ذلك وهو في هذا الوجه متمتع. والثاني ما ذكره
~~ثانيا بقوله (أو البصرة دارا وحج من عامه ذلك) وقال: وهو متمتع وهو ينصرف
~~إلى الوجهين جميعا وهو رواية الجامع الصغير ولم يذكر فيه خلافا. والثالث هو
~~أن يخرج من مكة ولا يتجاوز الميقات حتى يحج من عامه ذلك، وفيه أيضا متمتع،
~~ولم يذكره؛ لأن حكمه يعلم من الوجه الأول. والرابع هو أن يخرج من مكة
~~ويتجاوز الميقات وعاد إلى أهله ثم حج من عامه ذلك، وفي هذا الوجه ليس
~~بمتمتع لأنه ألم بأهله إلماما صحيحا ومثله لا يكون متمتعا ولم يذكره لكونه
~~معلوما مما تقدم. وقوله: (أما الأول) أي: الوجه الأول وإنما صار فيه متمتعا
~~(لأنه ترفق بنسكين في سفر واحد في أشهر الحج) من غير أن يلم بأهله إلماما
~~صحيحا ومثله متمتع.
# (وأما الثاني فقيل هو بالاتفاق) ذكر
# PageV03P019
# الجصاص ms0601 أنه لا يكون متمتعا على قول الكل، ذكره في المحيط، وقول المصنف
~~ملبس لأنه قال فقيل هو بالاتفاق وهو يحتمل أن يكون في كونه متمتعا وفي كونه
~~لا يكون متمتعا. والثاني هو المراد على ما ذكره الجصاص. وروى الحاكم الشهيد
~~عن أبي عصمة سعد بن معاذ أن ما ذكر في الكتاب: يعني الجامع الصغير قول أبي
~~حنيفة، وعلى قولهما لا يكون متمتعا، وهكذا ذكر الطحاوي؛ لأن المتمتع من
~~تكون عمرته ميقاتية وحجته مكية، وهذا ليس كذلك؛ لأن نسكيه ميقاتيان لأنه
~~بعدما جاوز الميقات حلالا وعاد يلزمه الإحرام من الميقات فكان كالملم
~~بأهله. ولأبي حنيفة أن السفرة الأولى قائمة ما لم يعد إلى أهله فكان بمنزلة
~~من لم يخرج من الميقات حتى عاد وحج. والحاصل أن الأصل عنده أنه ما لم يصل
~~إلى أهله فهو بمنزلة من لم يجاوز الميقات. وعندهما أن من خرج من الميقات
~~بمنزلة من وصل إلى أهله، وإنما قال فوجب دم التمتع ولم يقل: فهو متمتع؛ لأن
~~فائدة الخلاف تظهر في حق وجوب الدم، فقال: وجب دم التمتع وهو دم قربة لكونه
~~دم شكر؛ ولهذا حل له التناول منه فيصار إلى إيجابه باعتبار هذه الشبهة
~~احتياطا.
# وقوله: (فإن قدم بعمرة) أي: بإحرام عمرة (فأفسدها) بأن جامع امرأته قبل
~~أعمال العمرة (وفرغ منها) يعني مضى (وقصر) وتحلل (ثم اتخذ البصرة دارا ثم
~~اعتمر في أشهر الحج) أي: قضى العمرة التي أفسدها، (وحج من عامه ذلك لم يكن
~~متمتعا عند أبي حنيفة) يعني إذا كان خروجه إلى البصرة في أشهر الحج، وأما
~~إذا خرج قبل
# PageV03P020
# أشهر الحج واعتمر وحج من عامه ذلك فإنه يكون متمتعا بلا خلاف، كذا في
~~النهاية ناقلا عن مبسوط شيخ الإسلام والفوائد الظهيرية. وقال أبو يوسف
~~ومحمد: هو متمتع، والوجه من الجانبين ما ذكره في الكتاب.
# وقوله: (وإذا تمتعت المرأة فضحت بشاة لما يجزها عن المتعة لأنها أتت بغير
~~الواجب عليها) إذ الواجب عليها دم المتعة، والأضحية ليست بواجبة، ولئن كانت
~~واجبة بأن اشترت بنية ms0602 الأضحية فذلك واجب آخر عليها غير ما وجب بالتمتع،
~~(وكذلك الجواب في الرجل) وإنما خصت المرأة؛ لأن السائلة كانت امرأة فوضعت
~~المسألة على ما وقع وإما؛ لأن الغالب من حالهن الجهل ونية التضحية في هدي
~~المتعة لا تكون إلا عن جهل. ثم لما لم يجزها عن دم المتعة كان عليها دمان
~~سوى ما ذبحت: دم المتعة الذي كان واجبا عليها، ودم آخر لأنها قد حلت قبل
~~الذبح
# ، (وإذا حاضت المرأة عند الإحرام اغتسلت وأحرمت وصنعت كما يصنعه الحاج
~~غير أنها لا تطوف بالبيت حتى
# PageV03P021
# تطهر لحديث عائشة حين حاضت بسرف) وهو ما روي «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - دخل عليها وهي تبكي فقال: ما يبكيك لعلك نفست؟ فقالت: نعم، فقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: هذا شيء كتبه الله على بنات آدم، دعي عنك العمرة،
~~أو قال: ارفضي عمرتك وانقضي رأسك وامتشطي واصنعي جميع ما يصنع الحاج، غير
~~أن لا تطوفي بالبيت» والاستدلال إنما هو بقوله: واصنعي جميع ما يصنع الحاج،
~~وليس فيه ما يدل على الاغتسال، ولكن فيما روى أبو داود في السنن بإسناده
~~إلى عائشة قالت: «نفست أسماء بنت عميس بمحمد بن أبي بكر، فأمر النبي
# PageV03P022
# - صلى الله عليه وسلم - أبا بكر فأمرها أن تغتسل وتهل» " دليل على ذلك؛
~~(ولأن الطواف في المسجد) والحائض منهية عن دخوله، (والوقوف في المفازة)
~~وليست بمنهية عنها. فإن قيل: لا فائدة في هذا الاغتسال؛ لأنها لا تطهر به
~~مع قيام الحيض. أجاب بقوله (وهذا الاغتسال للإحرام لا للصلاة فيكون مفيدا)
~~للنظافة.
# وقوله: (ولا شيء عليها لطواف الصدر) أي: لترك طواف الصدر؛ «لأنه - صلى
~~الله عليه وسلم - رخص للنساء الحيض في ترك طواف الصدر» ، روت عائشة «أن
~~صفية بنت حيي حاضت، فقال النبي - عليه الصلاة والسلام -: عقرى حلقى إنك
~~لحابستنا، أما كنت طفت يوم النحر؟ قالت: بلى، قال - عليه الصلاة والسلام -:
~~فلا بأس انفري» فلما ثبتت الرخصة للحائض والنفساء في ترك طواف الصدر لم يجب
~~بتركه شيء؛ لأن الأصل أن كل نسك جاز تركه ms0603 بعذر لا يجب بتركه كفارة، وعقرى
~~وحلقى عند المحدثين فعلى، ومعناه: عقر جسدها وأصابها في حلقها وجع.
# وقوله: (ومن اتخذ مكة دارا) ظاهر. وقوله: (بعدما حل النفر الأول) يعني
~~اليوم الثالث من أيام النحر (لأنه وجب بدخول وقته فلا يسقط بنيته الإقامة
~~بعد ذلك) كمن أصبح وهو مقيم في رمضان ثم سافر لا يحل له أن يفطر. فأما إذا
~~اتخذ مكة دارا قبل أن يحل النفر الأول فلا يجب عليه طواف الصدر لأنه صار
~~كمقيم سافر قبل أن يصبح فإنه يباح له الإفطار. وعلى قول أبي يوسف يسقط عنه
~~طواف الصدر إلا أن يكون عزم على الإقامة بعدما افتتح الطواف؛ لأن وقت
~~الطواف باق بعدما حل النفر الأول، وما بقي الوقت لا يصير دينا في ذمته
~~فيسقط بالعارض المعتبر كالمرأة التي حاضت في وقت الصلاة يلزمها قضاء تلك
~~الصلاة.
# PageV03P023
### | [باب الجنايات في الحج]
# باب الجنايات) :
# لما فرغ من بيان أحكام المحرمين بدأ بما يعتريهم من العوارض من الجنايات
~~والإحصار والفوات، وهي جمع جناية، والجناية اسم لفعل محرم شرعا سواء حل
~~بمال أو نفس، ولكنهم أعني الفقهاء خصوها بالفعل في النفوس والأطراف. فأما
~~الفعل في المال فسموه غصبا، والمراد هاهنا فعل ليس للمحرم أن يفعله، وإنما
~~جمع بيان أنها هاهنا أنواع (قوله: وإذا تطيب المحرم) التطيب عبارة عن لصوق
~~عين له رائحة طيبة ببدن المحرم أو بعضو منه، فلو شم طيبا ولم يلتصق ببدنه
~~من عينه شيء لم يجب عليه شيء، ذكر أولا أن تطيب المحرم يوجب الكفارة لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «الحاج الشعث التفل» والتطيب يزيل هذه الصفة فكان
~~جناية لكنها تتفاوت بتفاوت محل
# PageV03P024
# الجناية، ففصل ذلك بقوله: (فإن طيب عضوا كاملا فما زاد فعليه دم) وقوله:
~~فما زاد فصل في البين. وقوله: (وذلك مثل الرأس) ظاهر. والفاصل في الارتفاق
~~بين الكامل والقاصر العادة، فإن العادة في استعمال الطيب لقضاء التفث عضو
~~كامل فتتم به الجناية وفيما دونه في جنايته نقصان فتكفيه الصدقة. وقوله:
~~(ونحن نذكر الفرق بينهما) هو ms0604 قوله: ولنا أن حلق بعض الرأس ارتفاق كامل إلخ،
~~وقوله (إلا في موضعين) يعني إذا طاف طواف
# PageV03P025
# الزيارة جنبا، وإذا جامع بعد الوقوف بعرفة. وقوله: (إلا ما يجب بقتل
~~القملة والجرادة) يعني أن التصدق فيهما غير مقدر بنصف صاع بل يتصدق بما
~~شاء،
# وقوله - عليه الصلاة والسلام - «الحناء طيب» قاله حين نهى المعتدة أن
~~تختضب بالحناء، (وإن صار ملبدا) بأن كان الحناء جامدا غير مائع (فعليه
~~دمان: دم للتطيب، ودم للتغطية) يعني إذا غطاه يوما إلى الليل، فإن كان أقل
~~من ذلك فعليه صدقة، وكذا إذا غطى ربع الرأس، أما إذا كان أقل من ذلك فعليه
~~صدقة. وقوله: (باعتبار أنه يغلف رأسه) أي: يغطيه، والوسمة بكسر السين وهو
~~أفصح وسكونها: شجرة ورقها خضاب. وقوله: (وهذا) أي: تأويل أبي يوسف بالتغليف
~~(صحيح) ؛ لأن تغطية الرأس توجب الجزاء. وقوله: (ثم ذكر محمد في الأصل) يعني
~~في مسألة الحناء (رأسه ولحيته واقتصر في الجامع الصغير على ذكر الرأس) خاصة
~~وفي ذلك دلالة على أن كل واحد منهما مضمون.
# وقوله: (وإن ادهن بزيت) يعني بزيت خالص، أما المطيب بغيره فيجيء ذكره
~~(فعليه دم) إذا بلغ عضوا كاملا وكلامه ظاهر.
# PageV03P026
# وقوله: (إنه أصل الطيب) فإن الروائح تلقى فيه فيصير غالية فصار كبيض
~~الصيد في الأصالة يلزم بكسره الجزاء فكذا باستعماله. قوله: (وهذا الخلاف في
~~الزيت البحت) أي: الخالص (والحل) أي: دهن السمسم، (أما المطيب منه
~~كالبنفسج) وهو معروف (والزنبق) على وزن العنبر دهن الياسمين (وما أشبههما)
~~كدهن البان والورد (فيجب باستعماله الدم بالاتفاق؛ لأنه طيب، وهذا إذا
~~استعمله على وجه التطيب، ولو داوى به جرحه أو شقوق رجليه فلا كفارة عليه)
# PageV03P027
# وهو ظاهر. وقوله: (بخلاف ما إذا تداوى بالمسك وما أشبهه) كالعنبر
~~والكافور؛ لأنها طيب بنفسها فيجب الدم باستعماله وإن كان على وجه التداوي.
# وقوله: (وإن لبس ثوبا مخيطا أو غطى رأسه يوما كاملا فعليه دم)
# PageV03P028
# حكم الليلة أيضا كذلك. وقوله: (ولنا أن معنى الترفق مقصود من اللبس) لأنه
~~أعد لذلك، قال الله تعالى {سرابيل ms0605 تقيكم الحر} [النحل: 81] وهذا المعنى قد
~~يمتد فيكون الارتفاق كاملا، وقد يقصر فيصير ناقصا، فلا بد من حد فاصل بين
~~الكامل والقاصر ليتعين الجزاء بحسب ذلك فقدر باليوم أو الليلة؛ (لأنه يلبس
~~فيه ثم ينزع عادة) فإن من لبس ثوبا يليق بالنهار ينزعه بالليل، ومن لبس
~~ثوبا يليق بالليل ينزعه بالنهار، فإذا نزع دل على تمام الارتفاق فيجب فيه
~~الدم، وما دون ذلك تتقاصر الجناية فيه لنقصان الارتفاق فتجب الصدقة، (غير
~~أن أبا يوسف أقام الأكثر مقام الكل) ؛ لأن المرء قد يرجع إلى بيته قبل
~~الليل فينزع ثيابه التي لبسها للناس، فكان اللبس في أكثر اليوم ارتفاقا
~~مقصودا، ولكن هذا غير مضبوط فإن أحوال رجوع الناس إلى بيوتهم قبل الليل
~~مختلفة، بعضهم يرجع في وقت الضحى، وبعضهم قبله، وبعضهم بعده، فكان الظاهر
~~هو الأول.
# PageV03P029
# وقوله: (ولو ارتدى بالقميص أو اتشح به) الاتشاح هو أن يدخل ثوبه تحت يده
~~اليمنى ويلقيه على منكبه الأيسر. وقوله: (خلافا لزفر) هو يقول: القباء
~~مخيط، فإذا أدخل فيه منكبيه صار لابسا للمخيط، فإن القباء يلبس هكذا عادة.
~~وقلنا: ما لبس لبس القباء؛ لأن العادة في ذلك الضم إلى نفسه بإدخال
~~المنكبين واليدين؛ لأنه مأخوذ من القبو وهو الضم ولم يوجد، (ولهذا يتكلف في
~~حفظه) وعلى هذا لو زره ولم يدخل يديه في الكمين كان لابسا؛ لأنه لا يتكلف
~~إذ ذاك في حفظه وإنما أعاد قوله: (والتقدير في تغطية الرأس) ليبني عليه
~~الفروع. وقوله: (ما بيناه) هو ما قال أو غطى رأسه يوما كاملا.
# وقوله: (ولا خلاف أنه إذا غطى جميع رأسه) ظاهر، وقوله: (يعتاده بعض
~~الناس) كالأتراك والأكراد فإنهم يغطون رءوسهم بالقلانس الصغار ويعدون ذلك
~~رفقا كاملا، (وعن أبي يوسف أنه يعتبر أكثر الرأس اعتبارا للحقيقة)
# PageV03P030
# أي: لحقيقة الكثرة، إذ حقيقتها إنما تثبت إذا قابلها أقل منها والربع
~~والثلث كثير حكما لا حقيقة.
# وقوله: (وإذا حلق ربع رأسه) ظاهر (وقال مالك: لا يجب إلا بحلق الكل) عملا
~~بظاهر قوله تعالى {ولا تحلقوا رءوسكم} [البقرة: 196] فإن ms0606 الرأس اسم للكل
~~(وقال الشافعي: يجب بحلق القليل) وهو ثلاث شعرات، وعلق الحكم باسم الجنس،
~~والحكم المعلق باسم الجنس يتأدى بأدنى ما ينطلق عليه الاسم كما في نبات
~~الحرم، (ولنا أن حلق بعض الرأس ارتفاق كامل لأنه معتاد) ، فإن الأتراك
~~يحلقون أوساط رءوسهم وبعض العلوية يحلقون نواصيهم لابتغاء الراحة والزينة،
~~والارتفاق الكامل تتكامل به الجناية كما تقدم، (وتتقاصر فيما دونه) وفي
~~قوله: فتتكامل به الجناية إشارة إلى دفع قول مالك
# PageV03P031
# فإنه قال: بحلق كل الرأس تتكامل الجناية، فأشار إلى أن الجناية تتكامل
~~بالبعض أيضا. وفي قوله: وتتقاصر فيما دونه إشارة إلى نفي قول الشافعي -
~~رحمه الله - إنه يجب الجزاء بالقليل، فأشار إلى أن الجناية في القليل قاصرة
~~فكيف توجب الدم.
# وأما حلق اللحية فهو متعارف، فإن الأكاسرة كانوا يحلقون لحى شجعانهم،
~~وكذلك الأخذ من اللحية مقدار الربع وما يشبهه معتاد بالعراق وأرض العرب،
~~فكان مقصودا بالارتفاق كحلق الرأس فألحق به احتياطا لإيجاب الكفارة في
~~المناسك فإنها مبنية على الاحتياط حتى وجبت بالأعذار، بخلاف تطييب ربع
~~العضو؛ لأنه غير مقصود، إذ العادة في الطيب ليست في الاقتصار على الربع
~~فكان العضو الكامل في الطيب كالربع في الحلق في حق الكفارة، (وإن حلق
~~الرقبة كلها فعليه دم) ؛ لأنه عضو مقصود بالحلق (وإن حلق الإبطين أو أحدهما
~~فعليه دم؛ لأن كل واحد منهما مقصود بالحلق لدفع الأذى ونيل الراحة فأشبه
~~العانة) قيل: إذا كان كل واحد من الإبطين مقصودا بالحلق وجب أن يجب بحلقهما
~~دمان.
# وأجيب بأن جنايات المحرم إذا كانت من نوع واحد يجب فيها ضمان واحد، ألا
~~ترى أنه إذا أزال شعر جميع بدنه بالتنور لم يلزمه إلا دم واحد؟ (ذكر في
~~الإبطين الحلق هاهنا) يعني في الجامع الصغير (وفي الأصل) أي: المبسوط
~~(النتف وهو السنة) بخلاف العانة، فإن السنة فيها الحلق لما جاء في الحديث:
~~«عشر من الفطرة، منها الاستحداد» وتفسيره حلق العانة بالحديد (وقال أبو
~~يوسف ومحمد: إذا حلق عضوا فعليه دم) قيل: قولهما بيان لقول أبي حنيفة -
~~رحمه ms0607 الله - لا أنه خالفهما في ذلك، وإنما خصا بالذكر
# PageV03P032
# لأن الرواية محفوظة عنهما. وقوله: (أراد به) أي: بقوله عضوا (الصدر
~~والساق وما أشبه ذلك) مثل الفخذ والعضد.
# فإن قيل: الجناية بالحلق إنما تتكامل إذا كان العضو مقصودا بالحلق وما
~~ذكرتم ليس كذلك. قلت: هذا الذي ذكرت هو ما ذكر في المبسوط. قال بعدما ذكر
~~حلق الرأس: ثم الأصل بعد هذا أنه متى حلق عضوا مقصودا بالحلق من بدنه قبل
~~أوان التحلل فعليه دم، وإن حلق ما ليس بمقصود فعليه صدقة؛ ثم قال: ومما ليس
~~بمقصود حلق شعر الصدر والساق، ولكن المصنف ذكر ما هو الموافق لرواية الجامع
~~الصغير لفخر الإسلام نظرا إلى أنه مقصود بالتنور: أي: إزالته بالنورة، ولا
~~فرق عند الأئمة الأربعة في إزالة الشعر بين الحلق والنتف والتنور فكانت
~~الجناية بحلق كله كاملة وبحلق بعضه قاصرة. وقوله: (وإن أخذ من شاربه) ظاهر.
~~وقيل الشارب عضو مقصود بالحلق، فإن من عادة بعض الناس حلق الشارب دون
~~اللحية، فكان الواجب تكامل الجناية بحلقه.
# PageV03P033
# وأجيب بأنه مع اللحية في الحقيقة عضو واحد لاتصال البعض بالبعض فلا يجعل
~~في حكم أعضاء متفرقة كالرأس: فإن من العلوية من عادته حلق مقدم الرأس وذلك
~~لا يدل على أن كله ليس بعضو واحد، وقوله: (تدل على أنه هو السنة فيه دون
~~الحلق) هو المذهب عند بعض المتأخرين من مشايخنا لما روي عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال: «عشرة من فطرتي وفطرة إبراهيم خليل الرحمن، وذكر
~~من جملتها قص الشارب» .
# وقوله: (حتى يوازي الإطار) قال في المغرب: إطار الشفة ملتقى جلدتها
~~ولحمتها مستعار من إطار المنخل والدف. قال: (وإن حلق موضع المحاجم فعليه
~~دم) المراد بالمحاجم هاهنا جمع محجم اسم آلة من الحجامة بدليل ذكر اسم
~~الموضع، فلا يصح أن يكون جمع محجم بفتح الميم اسم موضع من الحجامة،
~~ودليلهما ظاهر. وأما دليل أبي حنيفة ففيه اشتباه؛ لأنه جعل حلقه مقصودا
~~ووسيلة وهما متنافيان. وأجيب بأنه لم يقل بأن حلقه مقصود لذاته بل قال:
~~مقصودا، ms0608 وما لا يتم المقصود
# PageV03P034
# لذاته إلا به فهو مقصود، وإن كان لغيره فلا تنافي بينهما بقي الكلام في
~~أن المراد بالمقصود أعم من أن يكون لذاته أو لغيره. وقوله: (عن عضو كامل)
~~يعني أن هذا الموضع في حق الحجامة عضو كامل.
# قوله: (وإن حلق) يعني المحرم (رأس محرم بأمره أو بغير أمره،) الحالق
~~والمحلوق رأسه إما أن يكون حلالين أو محرمين، أو الحالق حلال والمحلوق محرم
~~أو بالعكس من ذلك؛ فالأول لا كلام فيه، والثاني على الحالق فيه صدقة سواء
~~حلق بأمر المحلوق أو بغير أمره، خلافا للشافعي فيهما فإنه يقول: لا شيء على
~~الحالق مطلقا؛ لأن الموجب هو الارتفاق، وهو لا يتحقق بحلق شعر غيره، ولا
~~على المحلوق (إذا كان بغير أمره بأن كان نائما؛ لأن من أصله أن الإكراه
~~يخرج المكره من المؤاخذة بحكم الفعل، والنوم أبلغ منه) ؛ لأن القصد يفسد
~~بالإكراه وينعدم بالنوم، وقلنا في الحالق: إن إزالة ما ينمو
# PageV03P035
# من بدن الإنسان من محظورات الإحرام لاستحقاقه الأمان بمنزلة نبات الحرم،
~~وتناول محظورات الإحرام يوجب الجزاء سواء كان في بدنه أو في غير بدنه كما
~~في نبات الحرم فلا يفترق الحال بين شعره وشعر غيره، إلا أن الجناية في شعره
~~متكاملة فيلزمه فيه الدم وفي غيره الصدقة، وفي المحلوق رأسه تقرر السبب وهو
~~نيل الراحة والزينة، وذلك يوجب الدم، والنوم والإكراه لا يصلحان مانعين؛
~~لأن المأثم ينتفي بها دون الحكم. قيل: ذكر المصنف هاهنا أن بحلق الشعر تحصل
~~الزينة فتجب الكفارة، وذكر في الديات من هذا الكتاب أن في شعر الرأس الدية؛
~~لأنه يفوت به منفعة الجمال وذلك تناقض؛ لأن الجمال هو الزينة. وأجيب بأنه
~~جمال من حيث الخلقة ولهذا يتكلف عادمه في ستره، ويحصل بحلقه زينة إزالة
~~الشعث والتفل، وإذا اختلفت الجهة زال التناقض، وقوله: (بخلاف المضطر) متصل
~~بقوله حتما: أي بخلاف المحرم المضطر إلى حلق رأسه، فإنه إذا حلقه يتخير إن
~~شاء ذبح شاة وإن شاء تصدق على ستة مساكين وإن شاء صام ثلاثة أيام ms0609 (لأن
~~الآفة هناك سماوية، وفي صورة النزاع من العباد ثم المحلوق رأسه لا يرجع على
~~الحالق بما وجب عليه من الدم) وقال بعض العلماء: يرجع لأنه هو الذي أوقعه
# PageV03P036
# في هذه العهدة فكأنه أخذ هذا القدر من ماله. وقلنا: (الدم إنما لزمه بما
~~نال من الراحة فصار كالمغرور) إذا ضمن العقر لا يرجع على الغار؛ لأنه في
~~مقابلة ما استوفاه من منافع البضع. وقوله: (وكذا إذا كان الحالق حلالا) هو
~~الوجه الثالث من الأقسام العقلية وليس فيه على الحالق شيء بالاتفاق وفي
~~المحلوق الخلاف المذكور.
# وقوله: (في مسألتنا) أراد به ما إذا كان الحالق محرما. وقوله: (في
~~الوجهين) أراد به ما بأمره أو بغير أمره. وقوله: (فإن أخذ) يعني المحرم (من
~~شارب حلال أو قص أظافيره أطعم ما شاء والوجه فيه ما بينا) يعني قوله: إن
~~إزالة ما ينمو من بدن الإنسان من محظورات الإحرام. وقوله: (ولا يعرى عن نوع
~~ارتفاق) إشارة إلى الجواب عما قال الشافعي - رحمه الله - حلق رأس غيره
~~والأخذ من شاربه بمنزلة أن يلبس غيره مخيطا في عدم ارتفاقه، فكما لا يجب في
~~الإلباس عليه شيء فكذلك هاهنا، وذلك؛ لأن في الحلق وأخذ الشارب ارتفاقا له؛
~~لأن الإنسان يتأذى بتفث غيره، وليس في إلباس المخيط ذلك لكن التأذي بتفث
~~غيره أقل من التأذي بتفث نفسه (فيلزمه الطعام) وقوله: (وإن قص) أي المحرم
~~(أظافير يديه ورجليه) ظاهر. وقوله: (لأن الجناية من نوع واحد) يعني تسمية
~~ومعنى، أما تسمية فلأن الكل
# PageV03P037
# يسمى قصا، وأما معنى فلأن الارتفاق من حيث القص وهو شيء واحد. وقوله:
~~(لأن مبناها على التداخل) يعني أن المحرم إذا قتل صيد الحرم يكفيه قيمة
~~واحدة، وإن كانت الجناية في حق الحرم والإحرام جميعا فكان مبناها على ذلك
~~(فأشبه كفارة الفطر) ، وهما يقولان: كفارة الإحرام معنى العبادة فيها غالب
~~بدليل أنها تجب على المعذور كالمكره والنائم والمخطئ والناسي والمضطر،
~~وبالنظر إلى ذلك لا تتداخل فقلنا بتقيد التداخل باتحاد المجلس؛ لأنه إذا
~~كان في مجلس واحد فالمقصود ms0610 واحد، والمحال مختلفة فرجحنا اتحاد المقصود
~~بوجود الجامع وهو المجلس، وأما إذا اختلفت المجالس فيترجح جانب اختلاف
~~المحال ويلزم لكل واحد دم عملا بالوجهين. فإن قيل: الجنايات إذا كانت من
~~جنس واحد لا تتعدد الكفارة كما إذا حلق رأسه في مجالس مختلفة فإن عليه
~~كفارة واحدة لذلك. فالجواب أن هاهنا اتحاد المقصود واتحاد المحل وكذا
~~اختلافهما، فمتى اتحد الجميع لزمه كفارة واحدة بلا خلاف بينهم، ومتى اختلف
~~الجميع لزمه الكفارة متعددة؛ ومتى اتحد المقصود واختلف المحال، فإن اتحد
~~المجلس تقوى جانب الاتحاد فلزمه كفارة واحدة، ومتى اختلف المجلس تقوى جانب
~~الاختلاف وتعددت الكفارة، فإذا عرفت هذا ظهر لزوم التعدد فيما نحن فيه عند
~~اختلاف المجلس ولزوم الوحدة عند اتحاده، ولا يلزم حلق الرأس عليه؛ لأن
~~المحل متحد والمقصود كذلك، بخلاف محل النزاع؛ لأن المحال فيه مختلفة ولا
~~يشكل بحلق الإبطين، فإن المقصود متحد والمحال مختلفة. ولا يختلف الحال في
~~اتحاد الجزاء بين ما كان المجلس متحدا أو مختلفا؛ لأن ذلك لا رواية فيه،
~~ولأن كانت فثمة ما يوجب اتحاد المحال وهو التنوير، فإنه لو نور جميع البدن
~~لم يلزمه إلا كفارة واحدة، وقد تقدم أن الحلق
# PageV03P038
# مثل التنوير، وليس في صورة النزاع ما يجعلها كذلك.
# وقوله: (وإن قص يدا أو رجلا) ظاهر. وقوله: (وجه المذكور في الكتاب) أي:
~~القدوري (أن أظافير كف واحد أقل ما يجب الدم بقلمه) وكل ما هو كذلك لا يقام
~~أكثره مقامه، أما أنها أقل ما يجب الدم بقلمه فلأنه إنما وجب الدم باعتبار
~~قيامه مقام الكل، وفي ذلك شبهة، وليس بعد الشبهة إلا شبهة الشبهة وهي غير
~~معتبرة بحال، وقد أشار إلى هذا التعليل بقوله: (وقد أقمناها مقام الكل) وهو
~~في موضع الحال: أي: أنها أقل ما يجب الدم بقلمه حال كونها مقامة مقام الكل،
~~ففيها شبهة الكلية إلى آخر ما ذكرنا، وأما أن كل ما هو كذلك لا يقام أكثره
~~مقامه فلما قال: (لأنه يؤدي إلى ما لا يتناهى) ؛ لأنه إذا أقيم الثلاثة
~~مقام ms0611 خمسة يقام الاثنان مقام الثلاثة، ثم الظفر والنصف مقام الظفرين، ثم
~~الظفر الواحد مقام ظفر ونصف وهلم جرا دفعا للتحكم، والمراد بقوله إلى ما لا
~~يتناهى. إلى ما يتعسر اعتباره، لأن الجسم عندنا أهل السنة والجماعة يتناهى
~~إلى الجزء الذي لا يتجزأ، فلا بد له من تأويل، وذلك ما قلنا (وإن قص خمسة
~~أظافير متفرقة) بالجر صفة للمعدود كما في قوله تعالى {سبع بقرات سمان}
~~[يوسف: 43] (من يديه ورجليه فعليه صدقة عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله.
# وقال محمد - رحمه الله -: عليه دم اعتبارا بما لو قصها من كف واحد) بجامع
~~أنه قص خمسة أظافير ولا تفرقة في ذلك بين أن تكون من يد واحدة أو من يد
~~ورجل، (وبما إذا حلق ربع الرأس من مواضع متفرقة، ولهما أن الدم إنما يجب
~~عند
# PageV03P039
# تكامل الجناية بنيل الراحة والزينة و) هذا ليس كذلك لأنه (بالقلم على هذا
~~الوجه يتأذى ويشينه ذلك، بخلاف الحلق؛ لأنه معتاد) فإن من يأخذ شيئا من
~~مقدم رأسه وشيئا من مؤخره فإذا جمع الجميع يصير مقدار الربع، (وإذا تقاصرت
~~الجناية تجب فيها الصدقة) ، ومقدارها لكل ظفر طعام مسكين، (وكذلك لو قلم
~~أكثر من خمسة متفرقا إلا أن يبلغ ذلك دما فينقص منه ما شاء) حتى قالوا لو
~~قص ستة عشر ظفرا من كل عضو أربعة، فعليه لكل ظفر طعام مسكين إلا أن يبلغ
~~ذلك دما فينقص منه ما شاء.
# وقوله: (وإن انكسر ظفر المحرم) ظاهر.
# وقوله: (والآية نزلت في المعذور) قال كعب بن عجرة بضم العين وسكون الجيم:
~~«مر بي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والقمل يتهافت على وجهي وأنا أوقد
~~تحت قدر لي، فقاله: أيؤذيك هوام رأسك؟ فقلت: نعم، فأنزل الله تعالى {ففدية
~~من صيام أو صدقة أو نسك} [البقرة: 196] ، فقلت: ما الصيام يا رسول الله؟
~~فقال: ثلاثة أيام كما ذكر في الكتاب» ولولا تفسيره - عليه الصلاة والسلام -
~~لقدرناه بستة أيام لأنه لما تقدر الطعام بستة مساكين كان القياس أن يكون
~~الصوم ستة أيام، ms0612 والحكم في كل ما اضطر إليه مما لو فعله غير المضطر وجب
~~عليه الدم كذلك يجب عليه أحد الأشياء المذكورة.
# PageV03P040
# قوله: (وكذلك الصدقة عندنا) يعني خلافا للشافعي فإنه يقول: لا يجزئه
~~الطعام إلا في الحرم؛ لأن المقصود به الرفق بفقراء الحرم ووصول المنفعة
~~إليهم. وقوله: (لما بينا) إشارة إلى قوله: لأنه عبادة في كل مكان. وقوله:
~~(وأما النسك) يقال: نسك لله نسكا ومنسكا: إذا ذبح لوجهه، ثم قالوا: لكل
~~عبادة نسك، ومنه قوله تعالى {قل إن صلاتي ونسكي} [الأنعام: 162] والمراد به
~~هاهنا الهدي الذي يذبحه في الحرم بطريق الجزاء عما باشره من محظورات
~~الإحرام كالطيب والحلق في حالة العذر، وذلك مخصوص بالحرم بالاتفاق (؛ لأن
~~الإراقة لم تعرف قربة إلا في زمان) كالأضحية وهدي المتعة والقران في أيام
~~النحر (أو في مكان) كما في دماء الكفارات، قال الله تعالى في جزاء الصيد
~~{هديا بالغ الكعبة} [المائدة: 95] ؛ وذلك واجب بطريق الكفارة، (وهذا الدم
~~لا يختص بزمان فتعين اختصاصه بالمكان) وهو الحرم، وليس المعنى بالاختصاص
~~إراقة الدم لا غير؛ لأنه تلويث الحرم إنما المقصود هو التصدق باللحم بعد
~~الذبح، فعليه أن يتصدق بلحمه على فقراء الحرم وغيرهم عندنا. وقوله: (ولو
~~اختار الطعام أجزأه) ظاهر، وأبو يوسف نظر إلى كفارة اليمين في القران فإنه
~~ذكر بلفظ الإطعام وهو يفيد الإباحة وإلى تفسير النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- فإنه قال: «أطعم ستة مساكين» ومحمد نظر إلى قوله: أو صدقة فإنها تنبئ عن
~~التمليك، بخلاف كفارة اليمين فإن المذكور فيها الإطعام لا الصدقة.
# PageV03P041
### | [فصل نظر المحرم إلى فرج امرأته بشهوة فأمنى]
# فصل)
# قدم جناية الطيب ونحوها على جناية الجماع ودواعيه،؛ لأن الطيب واللبس
~~كالوسيلة للجماع والوسائل تقدم، ولهذا قدم في هذا الفصل ذكر دواعي الجماع
~~عليه، (فإن نظر) المحرم (إلى فرج امرأته) أي: إلى داخل فرجها وهو موضع
~~البكارة، وإنما يتحقق ذلك عند كونها منكبة (بشهوة فأمنى) أي: أنزل المني
~~(لا شيء عليه) من الكفارة (؛ لأن المحرم هو الجماع) وهو قضاء الشهوة على
~~سبيل الاجتماع صورة وهو ms0613 الإيلاج ومعنى وهو الإنزال، (ولم يوجد) ذلك (فصار
~~كما لو تفكر فأمنى) ، فإنه لا يجب عليه شيء لما قلنا، (فإن قبل أو لمس
~~بشهوة فعليه دم) ، سواء أنزل أو لم ينزل على رواية الأصل، (وفي الجامع
~~الصغير) شرط الإنزال حيث قال: (إذا مس بشهوة فأمنى) ، ولهذا ذكر رواة
~~الجامع الصغير (وكذا الجواب في الجماع فيما دون الفرج) من الإدخال بين
~~الفخذين والسرة فإن الفرج يراد به القبل والدبر فما دونه يكون ما ذكرناه.
~~(و) روي (عن الشافعي - رحمه الله - أنه إذا أنزل فسد إحرامه في جميع ذلك)
~~يعني التقبيل بشهوة والمس بشهوة والجماع فيما دون الفرج (واعتبر ذلك
~~بالصوم)
# PageV03P042
# فإنه إنما يفسد بهذه الأشياء إذا أنزل، لأنه مواقعة معنى، (ولنا) على أن
~~الإحرام لا يفسد وأن الإنزال ليس بشرط لوجوب الكفارة في هذه الصور (أن فساد
~~الحج يتعلق بالجماع؛ لأنه لا يفسد بغيره من المحظورات) بالإجماع، (وهذا ليس
~~بجماع) فلا يتعلق به فساد الحج إلا أن فيه معنى الاستمتاع والارتفاق
~~بالمرأة وذلك من محظورات الإحرام، لما تقدم أن دواعي الجماع ملحقة به
~~(فيلزمه الدم) وقوله: (بخلاف الصوم) جواب عن اعتباره بالصوم (؛ لأن المحرم
~~فيه قضاء الشهوة) حيث كان ركنه الكف عنها، وقضاؤها بدون الإنزال فيما دون
~~الفرج لا يتحقق
# PageV03P043
# وإن جامع في أحد السبيلين قبل الوقوف بعرفة فسد حجه، وعليه شاة ويمضي في
~~الحج) بأداء أفعاله (كما يمضي: من لم يفسد حجه. والأصل فيه ما روي «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عمن واقع امرأته وهما محرمان بالحج قال
~~يريقان دما ويمضيان في حجتهما، وعليهما الحج من قابل» ) ، ولا فرق في ذلك
~~بين أن يكون عامدا أو ناسيا أو هي
# PageV03P044
# نائمة أو مكرهة، (وهكذا) يعني مثل ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- (نقل عن جماعة من الصحابة - رضي الله عنهم -.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: تجب بدنة كما لو جامع بعد الوقوف) والجامع
~~تغلظ الجناية، (والحجة عليه إطلاق ما روينا) وهو قوله: - عليه الصلاة
~~والسلام - " يريقان دما " ذكره ms0614 مطلقا، فيتناول الشاة؛ لأنه متيقن. فإن قيل:
~~المطلق ينصرف إلى الكامل والجزور كامل فينصرف إليه. فالجواب أن المطلق
~~ينصرف إلى الكامل إذا لم يكن ما يمنعه، وهو هاهنا موجود؛ لأن الجماع قيل:
~~الوقوف لما كان سببا للقضاء خف معنى الجناية لاستدراك المصلحة الفائتة
~~بالقضاء، فلو أوجبنا البدنة لزم إيجاب الجزاء الغليظ في مقابلة جناية خفيفة
~~وهو خلاف مقتضى الحكمة، بخلاف ما إذا كان بعد الوقوف فإن الجناية لم تخف
~~لعدم وجوب القضاء، فإيجاب البدنة في مقابلتها على مقتضى الحكمة، وإلى هذا
~~أشار المصنف - رحمه الله - بقوله: ولأن القضاء لما وجب إلخ.
# (وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أن الجماع في غير القبل منهما) أي: من
~~السبيلين، وقيل من الرجل والمرأة (لا يفسده لتقاصر معنى الوطء) ، ولهذا لم
~~يوجب الحد ولا يجب المهر بالإجماع. وفي رواية: يفسده لأنه كامل من حيث إنه
~~ارتفاق. وعندهما يفسده؛ لأنه يوجب الحد. وقوله: (وليس عليه أن يفارق
~~امرأته) الأصل فيه أن الصحابة - رضي الله عنهم - قالوا: إذا رجعا للقضاء
~~يفترقان،
# PageV03P045
# معناه يأخذ كل واحد منهما في طريق غير طريق صاحبه، فمالك - رحمه الله -
~~أخذ بظاهر هذا اللفظ فقال: كما خرجا من بيتهما فعليهما أن يفترقا. وقال زفر
~~- رحمه الله -: يفترقان من وقت الإحرام؛ لأن الافتراق نسك بقول الصحابة -
~~رضي الله عنهم -: ووقت أداء النسك بعد الإحرام، وهذا المعنى ليس بشيء؛ لأن
~~القضاء يحكي الأداء، فما لم يكن نسكا في الأداء لا يكون نسكا في القضاء،
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: إذا قربا من المكان الذي جامعها فيه يفترقان؛
~~لأنهما لا يأمنان إذا وصلا إلى ذلك الموضع أن تهيج بهما الشهوة فيواقعها.
~~والمصنف - رحمه الله - ذكر دليلنا على وجه هو دافع لأقوالهم وهو واضح،
~~ونقول: مراد الصحابة - رضي الله عنهم - أنهما يفترقان على سبيل الندب إن
~~خافا على أنفسهما الفتنة. كما يندب للشاب الامتناع عن التقبيل في حالة
~~الصوم إذا كان لا يأمن على نفسه ما سواه
# (ومن جامع بعد الوقوف بعرفة لم يفسد حجه وعليه بدنة خلافا ms0615 للشافعي - رحمه
~~الله - فيما إذا جامع قبل رمي جمرة العقبة) فإن حجه يفسد؛ لأن إحرامه قبل
~~الرمي مطلق، أي: كامل حيث لا يحل له شيء مما هو حرام على المحرم، والجماع
~~في الإحرام المطلق مفسد للحج كما إذا كان قبل الوقوف، بخلاف ما بعد الرمي
~~فإنه قد جاء أوان التحلل وحل له الحلق الذي كان حراما على المحرم. وقوله:
~~(لقوله - عليه الصلاة والسلام -) دليلنا.
# ووجه ذلك أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: «من وقف بعرفة فقد تم حجه»
~~وليس المراد به التمام من حيث أداء الأفعال بالاتفاق لبقاء
# PageV03P046
# بعض الأركان، فكان المراد به التمام من حيث إنه يأمن من الفساد بعده
~~لتأكد حجه بالوقوف، ألا ترى أنه يأمن الفوات بعد الوقوف، فكما يثبت حكم
~~التأكد في الأمن عن الفوات كذلك يثبت في الأمن عن الفساد. فإن قيل: لو كان
~~كذلك لما وجبت البدنة؛ لأن الشيء بعد تمامه لا يقبل الجناية فلا يقتضي
~~جزاء. أجاب بقوله (وإنما تجب البدنة لقول ابن عباس - رضي الله عنهما -) وهو
~~ما روي عنه أنه قال: إذا جامع قبل الوقوف بعرفة فسد نسكه وعليه دم، وإذا
~~جامع بعد الوقوف فحجته تامة وعليه بدنة. وروي أنه قال: لا تجب البدنة في
~~الحج إلا في موضعين: من جامع بعد الوقوف بعرفة، ومن طاف طواف الزيارة جنبا
~~أو لم يعرف له مخالف فحل محل الإجماع. وقيل: مثله لا مدخل للرأي فيه فكان
~~مسموعا. وقوله: (أو لأنه) قيل إنما ذكر بكلمة أو لكون أثر ابن عباس - رضي
~~الله عنهما - غير مشهور فأتى بها ليكون متمسكا بأحدهما، وفيه نظر؛ لأن
~~المطلوب إثبات الوجوب وهو يثبت بخبر الواحد لا يتوقف على الاشتهار، ولعله
~~أتى بأحد الجائزين فلا يسأل عن كميته. وتقريره أن الجماع أعلى الارتفاقات
~~لوفور لذته وكل ما كان كذلك يتغلظ موجبه لوجوب التطابق بين الموجب والموجب
~~بمقتضى الحكمة.
# قوله: (وإن جامع بعد الحلق فعليه شاة) ظاهر.
# وقوله: (ومن جامع في العمرة) بيان الجناية على إحرام العمرة وهو واضح،
~~لكن يتوهم ms0616 منه تفضيل طواف العمرة على طواف الزيارة فإنه إذا جامع بعدما طاف
~~لطواف الزيارة
# PageV03P047
# أربعة أشواط لم يجب عليه شيء، فإن فعل ذلك في طواف العمرة فعليه شاة كما
~~ذكر في الكتاب، وأجيب بأن ذلك ليس من حيث التفضيل بل من حيث محل الجناية،
~~وذلك؛ لأن طواف الزيارة على الوجه المسنون في الترتيب إنما يؤتى به بعد
~~التحلل بالحلق أو التقصير. غاية ما في الباب أن حكمه تأخر في حق النساء
~~لمعنى وهو وقوع الركن في الإحرام فقام أكثر أشواطه مقام كله، بخلاف العمرة
~~فإن طوافها قبل التحلل، فكان ارتكاب المحظور في محض الإحرام فيجب الدم
~~ولهذا قلنا: " إن لم يحلق قبل طواف الزيارة وجامع بعدما طاف لها أربعة
~~أشواط وجب عليه الدم كما في طواف العمرة لذلك، وقوله: (وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: تفسد في الوجهين) أي: فيما إذا جامع قبل أن يطوف أربعة أشواط
~~وبعده؛ لأنهما سيان في إفساد الحج عنده فكذلك في العمرة؛ لأنها عنده فريضة
~~كالحج.
# وقوله: (وقال الشافعي: جماع الناسي غير مفسد للحج) لو قال للإحرام كان
~~أشمل ليتناول العمرة، جعل النسيان غير مؤثر في فساده كما في الصوم، وجعل
~~الإكراه والنوم كالنسيان بناء على أن الإكراه لما أباح الإقدام وأعدم أصل
~~الفعل
# PageV03P048
# مع كونه قاصدا كان النوم أولى لانتفاء القصد، وإذا انعدم الفعل لم يكن
~~جناية (ولنا أن الفساد باعتبار معنى الارتفاق في الإحرام ارتفاقا مخصوصا)
~~وهو أن يكون بعين الجماع لقوله تعالى {فلا رفث} [البقرة: 197] الآية،
~~والرفث اسم للجماع (وهو لا ينعدم بهذه العوارض، والحج ليس في معنى الصوم)
~~لوجود المذكر وهو حالة الإحرام (بخلاف الصوم) فإنه لا مذكر له.
### | [فصل طاف طواف القدوم محدثا]
# (فصل) :
# لما فرغ من بيان الجناية على الإحرام ذكر الجناية على الطواف الذي هو بعد
~~الإحرام في فصل على حدة قوله: (ومن طاف طواف القدوم محدثا) طواف القدوم
~~محدثا معتد به عندنا وعليه صدقة (وقال الشافعي - رحمه الله -:
# PageV03P049
# لا يعتد به) ولا يجبر بشيء؛ (لقوله - صلى الله عليه وسلم ms0617 - «الطواف
~~بالبيت صلاة» ، ووجه الاستدلال أنه - صلى الله عليه وسلم - شبه الطواف
~~بالصلاة وليس بين ذاتيهما من مشابهة؛ لأن ذات الطواف وهو الدوران مما ينتفي
~~به ذات الصلاة، فيكون المراد أن حكمه حكم الصلاة ومن حكمها عدم الاعتداد
~~بدون الطهارة (ولنا قوله تعالى {وليطوفوا بالبيت العتيق} [الحج: 29] ووجه
~~الاستدلال أن الله تعالى أمر بالطواف وهو الدوران حول الكعبة من غير قيد
~~الطهارة فلم يكن فرضا بالآية، ولا تجوز الزيادة عليه بخبر الواحد؛ لأنها
~~نسخ، (ثم قيل هي سنة) وهو قول ابن شجاع (والأصح أنها واجبة) وهو قول أبي
~~بكر الرازي؛ (لأنه يجب بتركها الجابر) وهو إما الدم على ما قال به بعض
~~مشايخ العراق أو الصدقة كما ذكره في الكتاب وهو مروي عن محمد، وكل ما كان
~~يجب بتركه جابر فهو واجب؛ (ولأن الخبر يوجب العمل) دون العلم (فيثبت به
~~الوجوب) دون الفرضية.
# قال: (فإذا شرع في هذا الطواف) دليل على وجوب الصلاة على تقدير كونها
~~سنة، وذلك لأن الشروع في النفل ملزم في الحج بالاتفاق فيصير الطواف واجبا
~~(ويدخله نقص بترك الطهارة فيجبر بالصدقة إظهارا لدنو رتبته عن الواجب
~~بإيجاب الله تعالى وهو طواف الزيارة) ، وفيه بحث من وجهين: أحدهما أن دخول
~~النقص بتركها على تقدير كونها سنة من حيز النزاع فلا يؤخذ في الدليل
# PageV03P050
# والثاني أنه منقوض بالصلاة النافلة، فإنه إذا دخلها نقص تنجبر بسجدة
~~السهو كما ينجبر الفرض بها ولم يظهر دنو رتبة النفل عن رتبة الفرض فيها
~~فليكن هاهنا أيضا كذلك، والجواب عن الأول أن ترك السنة يوجب نقصا وينجبر
~~بالكفارة، ألا ترى أن من أفاض من عرفات قبل الإمام وجب عليه دم. قال محمد:
~~- رحمه الله - لأنه ترك سنة الدفع، وعن الثاني بأن الشرع جعل الجابر في
~~الصلاة نوعا واحدا فلا مصير إلى غيره وفي الحج جعله متنوعا فأمكن المصير
~~إلى ما تبين به رتبة النفل عن الفرض، وهذا كله على رواية القدوري اختارها
~~المصنف، وأما على ما ذكره الطحاوي وشيخ الإسلام أنه إذا طاف ms0618 طواف التحية
~~محدثا فلا شيء عليه؛ لأنه لو تركه أصلا لم يجب عليه
# PageV03P051
# شيء فكذا إذا أتى به محدثا فلا يحتاج إلى شيء من هذه التكلفات
# (ولو طاف طواف الزيارة محدثا فعليه شاة؛ لأنه أدخل النقص في الركن) ،
~~وإدخال النقص في الركن أفحش من إدخاله على الواجب، (وإن كان جنبا فعليه
~~بدنة) وكلامه ظاهر.
# وقوله: (لأن أكثر الشيء له حكم الكل) يعترض عليه بالمقدرات الشرعية
~~كالصوم والصلاة ونحوهما، فإن الأكثر فيها لا يقوم مقام الكل وقد قدمنا
~~الجواب عنه، ونزيد هاهنا بيانا وهو أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال:
~~«من وقف بعرفة فقد تم حجه» وليس ذلك إلا بإقامة الأكثر مقام الكل، فإن الحج
~~له فروض ثلاثة: شرط وركنان، وعندما وقف فقد حصل منها اثنان وهو الشرط: أعني
~~الإحرام وأحد الركنين، وليس في المقدرات الشرعية مثله فلم يكن كذلك.
# وقوله: (والأفضل أن يعيد الطواف ما دام بمكة) وجه ذلك أن فيه تحصيل
~~الجبران بما هو من جنسه فكان أفضل. وقوله: (وفي بعض النسخ) يريد به نسخ
~~المبسوط. وقوله: (ثم إذا أعاده) يعني طواف الزيارة. وقوله: (وإن أعاده بعد
~~أيام النحر) إن هذه للوصل. وقوله: (لا ذبح عليه) بناء على أنه الطواف
# PageV03P052
# الأول وإن كان بغير طهارة معتد به، وإلا لزم الدم على قول أبي حنيفة
~~بالتأخير. فإذا كان معتدا به بنقصان وقد أعاده لم يبق إلا شبهة النقصان وهي
~~نقصان الطواف بالحدث وهي لا توجب شيئا. وقوله: (وإن أعاده وقد طاف جنبا)
~~ظاهر. وقوله: (وإن أعاده بعد أيام النحر لزمه الدم) أي: الشاة؛ لأن البدنة
~~سقطت بالإعادة بالاتفاق، وإنما هذا دم يلزمه على قول أبي حنيفة لتأخير
~~الطواف عن أيام النحر على ما عرف من مذهبه أن من أخر نسكا عن وقته يجب عليه
~~الدم، وهذا الذي ذكره إنما هو على اختيار أبي بكر الرازي - رحمه الله - في
~~أن المعتد به من الطوافين إذا طاف الأول جنبا إنما هو الثاني وأن الأول
~~ينفسخ بالثاني، إذ لو كان الأول لما ms0619 لزمه دم التأخير؛ لأن الأول مؤدى في
~~وقته، بخلاف ما إذا طاف الأول محدثا فإن المعتد به هو الأول لقلة النقصان
~~فكان الثاني جابرا للنقصان المتمكن فيه. فإن قيل: فما تقول في معتمر طاف
~~لعمرته في رمضان جنبا ثم أعاد طوافه في أشهر الحج وحج من عامه ذلك فإنه لا
~~يكون متمتعا، قاله محمد - رحمه الله - في الكتاب، ولو كان المعتد به هو
~~الثاني لكان متمتعا. أجيب بأن المعتمر لما طاف في رمضان وقع الأمن عن فساد
~~العمرة، وإذا أمن فسادها قبل وقت الحج لا يكون متمتعا. فإن قيل: التحلل
~~يحصل بالطواف الأول فيكون هو المعتد به. أجيب بأن الأول مراعي الحكم لتفاحش
~~النقصان فيه، فإن أعاده انفسخ الأول واعتد بالثاني وإلا كان هو المعتد به
~~في التحلل. وقوله: (ولو رجع إلى أهله) ظاهر
# PageV03P053
# وقوله: (إلا أن الأفضل هو العود) لما ذكرنا من كون الجابر من جنس المجبور
~~وهو الطواف. وقوله: (ولو رجع إلى أهله) ظاهر
# PageV03P054
# وقوله: (لأن النقصان بترك الأقل يسير) إنما كان كذلك؛ لأن جانب الوجود
~~راجح.
# PageV03P055
# وقوله: (لما بينا) إشارة إلى قوله: لأنه خف معنى النقصان وفيه نفع
~~للفقراء.
# ، وقوله: (أو أربعة أشواط منه) يعني من طواف الصدر. وقوله: (ومن ترك
~~ثلاثة أشواط من طواف الصدر فعليه الصدقة) يعني لإظهار التفاوت بين ترك
~~الأقل من طواف الصدر والأقل من طواف الزيارة، والمراد بالصدقة هاهنا هو أن
~~يكون لكل شوط منه نصف صاع من حنطة. والحاصل أن أكثر طواف الصدر بمنزلة أقل
~~طواف الزيارة في وجوب الشاة، وإذا كان في أكثره شاة فلا بد أن يكون في أقله
~~صدقة.
# قال (ومن طاف طواف الزيارة على غير وضوء) ما ذكر من المسألتين
# PageV03P056
# والفرق بينهما واضح. وفائدة نقل طواف الصدر إلى طواف الزيارة سقوط البدنة
~~عنه، وهاهنا أصل وهو أن كل من وجب عليه طواف وأتى به في وقته وقع عنه سواء
~~نواه بعينه أو لم ينوه أو نوى به طوافا آخر، فالمحرم إذا دخل مكة فطاف ولم
~~ينو شيئا ms0620 أو نوى التطوع، فإن كان معتمرا وقع عن العمرة وإن كان حاجا وقع عن
~~طواف القدوم، وإن كان قارنا كان الطواف الأول للعمرة ثم ما بعده للحج سواء
~~نوى التطوع أو طوافا آخر، وإنما كان كذلك؛ لأن الإحرام قد انعقد لأدائه،
~~فإذا أتى به وقع عن المستحق ولم يتغير بنيته، كما إذا سجد ينوي به تطوعا لم
~~يتغير بنيته ووقعت السجدة عما هو مستحق عليه. وقوله: (على ما بينا) إشارة
~~إلى قوله: ومن ترك طواف الصدر أو أربعة أشواط منه فعليه شاة، إلى قوله: وما
~~دام بمكة يؤمر بالإعادة.
# وقوله: (ومن طاف لعمرته وسعى على غير وضوء) واضح. وقوله: (وأما السعي)
~~يعني إنما يعيد السعي وإن لم يفتقر إلى الطهارة لعدم ورود ما ورد في الطواف
~~من النص فيه لكونه تابعا للطواف؛ لأنه لا يعد قربة بدون الطواف. وقوله:
~~(وليس عليه في السعي شيء) معطوف على قوله: فعليه دم. وقوله: (وكذا إذا أعاد
~~الطواف ولم يعد السعي) يعني ليس عليه شيء.
# وقوله: (في الصحيح) احتراز عما قال بعض المشايخ إذا أعاد الطواف ولم يعد
~~السعي كان عليه دم؛ لأنه لما أعاد الطواف فقد نقض الطواف الأول، فإذا انتقض
~~ذلك حصل السعي قبل الطواف فلا يعتد به فيكون تاركا للسعي فيجب عليه الدم.
~~ووجه الصحيح وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي والإمام المحبوبي والمصنف -
~~رحمهم الله - أن الطهارة ليست بشرط في السعي، وإنما الشرط
# PageV03P057
# فيه أن يكون على إثر طواف معتد به، وطواف المحدث كذلك ولهذا يتحلل به،
~~فإذا أتى به مع تقدم الشرط عليه حصل المقصود، فإن أعاد تبعا للطواف فهو
~~أفضل وإلا فلا شيء عليه.
# PageV03P058
# وقوله: (ومن ترك السعي) ظاهر.
# وقوله: (ومن أفاض قبل الإمام من عرفات فعليه دم) قال في النهاية: كان من
~~حق الرواية أن يقال: ومن أفاض قبل غروب الشمس فعليه دم لما أن المحظور عليه
~~الإفاضة قبل غروب الشمس. وأقول: قوله: هذا يستلزم ذلك؛ لأن الاستدامة إذا
~~كانت واجبة إلى غروب الشمس فالإفاضة قبل الإمام لا ms0621 تكون إلا قبل الغروب؛
~~لأن الظاهر أن الإمام لا يترك ما وجب عليه من الاستدامة. وقوله: (بخلاف ما
~~إذا وقف ليلا) متصل بقوله ولنا أن الاستدامة إلى غروب الشمس واجبة. فإن
~~قيل: قوله: - عليه الصلاة والسلام - «من وقف بعرفة بليل أو نهار فقد أدرك
~~الحج» يقتضي أن لا يكون
# PageV03P059
# الامتداد شرطا لا في الليل ولا في النهار فكيف جعلتم شرطا في النهار دون
~~الليل؟ قلت: ترك ظاهره في حق النهار بقوله - صلى الله عليه وسلم - «فادفعوا
~~بعد غروب الشمس» فبقي الليل على ظاهره، (وإن عاد إلى عرفة بعد غروب الشمس
~~لا يسقط عنه الدم في ظاهر الرواية) وروى ابن شجاع عن أبي حنيفة أنه يسقط
~~عنه الدم لأنه استدرك ما فاته؛ لأن الواجب عليه الإفاضة بعد الغروب وقد أتى
~~به، فكان كمن جاوز الميقات حلالا ثم عاد إلى الميقات وأحرم. وجه الظاهر ما
~~ذكره في الكتاب أن المتروك لا يصير مستدركا؛ معناه أن المتروك سنة الدفع مع
~~الإمام وذلك ليس بمستدرك بعوده وحده لا محالة. وإذا عاد قبل غروب الشمس حتى
~~أفاض مع الإمام بعد غروبها فقد اختلفوا فيه: فمنهم من قال: لا يسقط عنه
~~الدم؛ لأن استدامة الوقوف قد انقطعت ولا يمكن تداركها فبقي عليه الدم.
~~ومنهم من قال: يسقط؛ لأنه استدرك سنة الدفع مع الإمام.
# قال: (ومن ترك الوقوف بالمزدلفة) قد تقدم أن الوقوف بالمزدلفة ورمي
~~الجمار من الواجبات، فإذا تركهما يجب عليه الدم،
# لكن إذا ترك رمي الجمار في الأيام كلها وهي أربعة أيام: نحر خاص وتشريق
~~خاص ويومان بينهما نحر وتشريق يكفيه دم واحد. وقال بعض المشايخ: يلزمه بترك
~~رمي كل يوم دم؛ لأن الجنايات وإن كانت جنسا واحدا لكن في مجالس مختلفة فكان
~~كمن قص أظافير يديه ورجليه في مجالس مختلفة كما تقدم.
# ووجه ما في الكتاب ما ذكره فيه بقوله: (لأن الجنس متحد) وكل ما كان كذلك
~~لا تتعدد فيه الكفارة (كما في الحلق) فإنه إن حلق شعر البدن كله يلزمه دم
~~واحد، وإن ms0622 كان يلزمه دم واحد لو اقتصر على حلق الرأس أو ربعه. وقوله:
~~(والترك إنما يتحقق بغروب الشمس من آخر أيام الرمي) جواب ما قال ذلك البعض
~~من المشايخ أن المجالس مختلفة.
# ووجه ذلك أن أيام الرمي كلها زمان واحد للرمي فلم يتحقق هناك اختلاف
~~المجلس؛ (لأنه لم يعرف قربة إلا فيها) على خلاف القياس فلا يتحقق الترك ما
~~دام فيها كالتضحية في أيام النحر (فيرميها على التأليف) أي على الترتيب
~~الذي شرع ما دامت الأيام باقية، بخلاف قص الأظافير فإن تركه ليس بموقت
~~بزمان فيتحقق فيه اختلاف المجلس، (ثم بتأخيرها) عن هذه الأيام (يجب الدم)
~~وهو شاة
# PageV03P060
# عند أبي حنيفة خلافا لهما، وإن ترك رمي يوم واحد فعليه دم؛ لأنه نسك تام)
~~، فإن قيل: هذا بظاهره يدل على أنه إذا نفر النفر الأول يجب عليه دم؛ لأنه
~~ترك رمي يوم، وليس كذلك فإنه مخير بين الإقامة والنفر، وذلك آية التطوع
~~فكيف يجب عليه دم؟ أجيب بأن التخيير قبل طلوع الفجر من اليوم الرابع، فأما
~~إذا طلع فقد وجب عليه الإقامة والرمي، فلو ترك وجب عليه الدم فكان كالتطوع
~~يخير فيه قبل الشروع ويجب بعده.
# وقوله: (ومن ترك رمي إحدى الجمار) مبناه على أن ما كان نسك يوم فتركه
~~يوجب الدم، وما كان بعضه الأقل فتركه يوجب الصدقة، فعلى هذا إذا ترك جمرة
~~العقبة يوم النحر يلزمه دم، وإن تركها في بقية الأيام يلزمه صدقة، وهذا إذا
~~لم يقضه في أيام الرمي، فأما إذا قضاه فيها فقد سقط الدم عندهما ولم يسقط
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقوله (فكان المتروك أقل) يعني إذا ترك رمي
~~إحدى الجمار؛ لأن المتروك حينئذ سبع حصيات والمأتي به أربع عشرة حصاة.
~~وقوله: (إلا أن يكون المتروك أكثر من النصف) استثناء منقطع من قوله: ومن
~~ترك رمي إحدى الجمار: أي: لكن إذا ترك أكثر من رمي إحدى الجمار وبلغ
~~المتروك أكثر من نصف مثل أن يترك إحدى عشرة حصاة ويرمي عشر حصيات (فحينئذ
~~يلزمه الدم لوجود ms0623 ترك الأكثر) ، والأكثر يقوم مقام الكل.
# وقوله: (لأنه كل وظيفة هذا اليوم رميا) نصب رميا على التمييز؛ لأن فيه
~~وظائف غيره كالذبح والحلق والطواف، فلو اقتصره على قوله: لأنه وظيفة هذا
~~اليوم لم يكن على ما ينبغي. وقوله: (وكذا إذا ترك الأكثر منها) أي: من جمرة
~~العقبة. وقوله: (إلا أن يبلغ دما) استثناء من قوله: تصدق لكل حصاة نصف صاع:
~~يعني إذا بلغ قيمة ما تصدق لكل حصاة قيمة الدم فحينئذ (ينقص من الدم ما
~~شاء) حتى لا يلزم التسوية بين الأقل والأكثر. وقوله: (لأن المتروك هو
~~الأقل) دليل قوله: تصدق.
# قال: (ومن أخر الحلق حتى مضت أيام النحر) هذا بناء على ما تقدم أن أبا
~~حنيفة يوجب الدم بالتأخير خلافا لهما. وقوله: (وكذا الخلاف في تأخير الرمي)
~~أي: في تأخير رمي جمرة العقبة عن يوم النحر وتأخير رمي الجمار من اليوم
~~الثاني إلى الثالث أو من الثالث إلى الرابع. وقوله: (وفي تقديم نسك على
~~نسك) أي: وكذا الخلاف في تقديم نسك على نسك
# PageV03P061
# كالحلق قبل الرمي) سواء كان مفردا أو غيره (ونحر القارن) والمتمتع (قبل
~~الرمي وحلق القارن) والمتمتع (قبل الذبح) وإنما خص القارن بذلك؛ لأن المفرد
~~إذا ذبح قبل الرمي أو حلق قبل الذبح فإنه لا شيء عليه؛ لأن تأخير النسك لا
~~يتحقق في حقه هاهنا لكون الذبح غير واجب عليه. فإن قيل: تقديم نسك على نسك
~~يستلزم تأخير نسك عن نسك فكان في كلامه تكرار. فالجواب أنه أراد بالتأخير
~~ما يكون بحسب الأيام وبالتقديم ما يكون بحسب الآنات في يوم واحد فلا تكرار.
~~(لهما أن ما فات مستدرك بالقضاء) وهو ظاهر، وكل ما هو مستدرك بالقضاء لا
~~يجب فيه شيء غيره بالاستقراء في أحكام الشرع، (ولأبي حنيفة حديث ابن مسعود
~~- رضي الله عنه - قال: «من قدم نسكا على نسك فعليه دم» فإن قيل: ثبت في
~~الصحيحين عن عبد الله بن عمرو بن العاص «أنه - صلى الله عليه وسلم - وقف
~~للناس بمنى يسألونه، فجاء رجل وقال: نحرت قبل ms0624 الرمي، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: افعل ولا حرج، فما سئل - عليه الصلاة والسلام - عن شيء قدم أو
~~أخر إلا قال: افعل ولا حرج» وذلك دليل واضح على أن لا شيء في التقديم
~~والتأخير. فالجواب أنه متروك الظاهر؛ لأنه يدل على ترك القضاء أيضا، ويجوز
~~أن يكون السائل مفردا وتقديم الذبح على الرمي لا يوجب عليه شيئا كما ذكرنا،
~~وكذا غير ذلك مما ذكر، ويجوز أن يكون مما ليس بمؤقت فلا يوجب التأخير فيه
~~شيئا. سلمناه ولكن يكون معارضا بما روينا من حديث ابن مسعود. وقيل: الصحيح
~~أن راويه ابن عباس - رضي الله عنهما - فيصار إلى ما بعدهما، والقياس معنا
~~على ما ذكر في الكتاب بقوله: (ولأن التأخير عن المكان يوجب الدم فيما هو
~~موقت بالمكان كالإحرام) ، فإن الحاج إذا جاوز الميقات بغير إحرام ثم أحرم
~~وجب عليه الدم (فكذا التأخير عن الزمان فيما هو موقت بالزمان) بجامع تمكن
~~نقصان التأخير
# PageV03P062
# فيهما. فإن قيل: معهما أيضا قياس، وهو القياس على سائر ما يستدرك من
~~العبادات بالقضاء فكان قياسكم في حيز التعارض. فالجواب أن قياسنا مرجح
~~بالاحتياط، فإن فيه الخروج عن العهدة بيقين.
# وقوله: (وإن حلق في أيام النحر) ظاهر (قال المصنف - رحمه الله -: ذكر
~~محمد في الجامع الصغير قول أبي يوسف في المعتمر) أنه لا شيء عليه، (ولم
~~يذكره في الحاج) إذا حلق خارج الحرم، (فقيل) إنما لم يذكره لأنه (بالاتفاق)
~~في وجوب الدم؛ (لأن السنة جرت في الحج بأن يكون الحلق بمنى وهو من الحرم)
~~فبتركه يلزم الجابر، (والأصح أنه على الخلاف) عندهما يجب الدم، وعند أبي
~~يوسف لا يجب شيء، ووجه الجانبين على ما ذكر في الكتاب واضح.
# وقوله: (فالحاصل أن الحلق) يعني في الحج (يتوقت بالمكان والزمان) أي:
~~بيوم النحر والحرم (عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف لا يتوقت بهما، وعند محمد
~~يتوقت بالمكان دون الزمان، " وعند زفر يتوقت بالزمان دون المكان) ، وإنما
# PageV03P063
# قلنا: يعني في الحج؛ لأن الحلق في العمرة لا يتوقت بالزمان بالإجماع. فإن
~~قيل: إذا ms0625 كان مؤقتا بهما كان كالوقوف فينبغي أن لا يعتد به إذا حلق خارج
~~الحرم كما لو وقف بغير عرفة أو طاف بغير البيت.
# فالجواب أن محل الفعل هو الرأس دون الحرم، ولكنه جاز بالتأخير عن مكانه
~~فيلزمه دم كما يلزمه بالتأخير عن وقته، بخلاف ما ذكرتم من الوقوف والطواف،
~~فإن محل الفعل هو الجبل وحول البيت وبالخروج عنهما يتبدل المحل فلا يجوز.
~~وجه قول أبي حنيفة على اختصاصه بالمكان قد علم من قوله: ولهما أن الحلق لما
~~جعل محللا إلخ. وأما على اختصاصه بالزمان فلأن الحلق للتحلل وهذا بالاتفاق،
~~وكل ما هو كذلك يوقت بالزمان كالطواف.
# ووجه قول أبي يوسف أما على عدم اختصاصه بالمكان فقد علم من قوله: هو بقول
~~الحلق غير مختص بالحرم إلخ. وأما على عدم اختصاصه بالزمان فهو أن الحلق
~~الذي هو نسك في أوانه بمنزلة الحلق الذي هو جناية قبل أوانه، فكما أن ذلك
~~لا يختص بزمان فكذلك هذا، ولو أردت أن تجعله دليلا للشقين. قلت: فكما أن
~~ذلك لا يختص بزمان ومكان فكذلك هذا، إذ لو كان مختصا بهما لما وقع معتدا به
~~في غير المكان والزمان كالوقوف بعرفة، وقد عرفت جواب ذلك آنفا ووجه قول
~~محمد أما على اختصاصه بالمكان فقد علم من قوله: ولهما أن الحلق إلخ، وأما
~~على عدم اختصاصه بالزمان فهو دليل أبي يوسف على عدم اختصاصه بالزمان.
# ووجه قول زفر أن التحلل عن الإحرام معتبر بابتداء الإحرام، وابتداؤه موقت
~~بالزمان حتى كره تقديم إحرام الحج على أشهره دون المكان حتى جاز أن يحرم من
~~حيث شاء قبل الميقات، فكذلك التحلل عنه يتوقت بالزمان دون المكان، فلو أخر
~~عن أيام النحر لزمه الدم، ولو خرج من الحرم ثم حلق لم يلزمه شيء. وقوله:
~~(وهذا الخلاف) أي: ما ذكرناه بين علمائنا في التوقيت (إنما هو في حق
~~التضمين بالدم، وأما في حق التحلل فلا يتوقت بالاتفاق) ، وقوله: (لأن أصل
~~العمرة لا يتوقت به) أي:
# PageV03P064
# بالزمان، فإن ركنها الطواف وهو غير موقت ms0626 بزمان، وفيه نظر؛ لأنها في أيام
~~النحر مكروهة فكانت موقتة. والجواب أن كراهتها فيها ليست من حيث إنها موقتة
~~بغيرها بل باعتبار أنه مشغول بأفعال الحج فيها، فلو اعتمر فيها لربما أخل
~~بشيء من أفعاله فكرهت لذلك.
# وقوله: (بخلاف المكان لأنه موقت به) متصل بقوله: غير موقت بالزمان، وإليه
~~ذهب صاحب النهاية، ويكون معناه: لأنه مؤقت به عند أبي حنيفة ومحمد بناء على
~~ما تقدم من الأصح. ويجوز أن يكون متصلا بقوله: لأن أصل العمرة لا يتوقت به
~~أي: بالزمان، بخلاف المكان؛ لأنه أي: أصل العمرة يتوقت به فلا حاجة إلى
~~التأويل، (فإن لم يقصر المعتمر الذي خرج من الحرم حتى رجع إلى الحرم وقصر
~~فيه فلا شيء عليه في قولهم جميعا؛ لأنه أتى به في مكانه فلا يلزمه ضمان) ،
~~ولو فعل الحاج ذلك لم يسقط عنه دم التأخير عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وقوله: (فإن حلق القارن قبل أن يذبح) يعني إذا قدم القارن الحلق على
~~الذبح (فعليه دمان عند أبي حنيفة: دم للقران، ودم بتأخير الذبح عن الحلق.
~~وعندهما يجب عليه دم واحد) ، وهو دم القران، (ولا يجب بسبب التأخير شيء على
~~ما قلنا) إن التأخير عنده يوجب الدم خلافا لهما. هذا تقرير المسألة على ما
~~عليه أصل رواية الجامع الصغير، فإن محمدا قال فيه: قارن حلق قبل أن يذبح،
~~قال: عليه دمان: دم القران، ودم آخر؛ لأنه حلق قبل أن يذبح. يعني على قول
~~أبي حنيفة، وعلى هذا فما ذكره المصنف غير مطابق له لأنه قال: عليه دم
~~بالحلق في غير أوانه؛ لأن أوانه بعد الذبح، ودم بتأخير الذبح عن الحلق،
~~وهذا كما ترى يشير إلى أنهما دما جناية ولم يذكر دم القران، وقال: وعندهما
~~يجب عليه دم واحد وهو الأول: يعني الذي يجب بالحلق في غير أوانه؛ لأنه لم
~~يذكر أولا سواه، ولم يذكر أيضا دم القران، ومع عدم مطابقته فهو مناقض لقوله
~~قبل هذا، وقالا: لا شيء عليه في الوجهين جميعا إلى أن قال: والحلق ms0627 قبل
~~الذبح، وعلى هذا كان الحق أن يقول: فعليه دمان عند أبي حنيفة:
# PageV03P065
# دم للقران، ودم بتأخير الذبح، فكأنه سهو وقع منه أو من الكاتب، ولا عيب
~~في السهو على الإنسان. فإن قيل: قد وقع في عبارة بعض المشايخ: دم القران
~~واجب إجماعا ودم آخر بسبب الجناية على الإحرام؛ لأن الحلق لا يحل إلا بعد
~~الذبح واجب أيضا إجماعا، ودم آخر عند أبي حنيفة بسبب تأخير الذبح عن الحلق
~~فيجوز أن يكون المصنف قد اختار ذلك ولم يذكر دم القران من الجانبين، وإنما
~~ذكر الآخر وأشار إليه بقوله وهو الأول وذكر المختلف فيه. قلت: يأباه قوله:
~~فيما تقدم، وقالا لا شيء عليه في الوجهين، فإنه تصريح بأنهما لا يقولان في
~~هذه الصورة بوجوب شيء يتعلق بالكفارة أصلا، على أنه مخالف لما هو الأصل في
~~وضع هذه المسألة وهو الجامع الصغير لمحمد - رحمه الله -. فإن قيل: فعلى ما
~~ذكره محمد يجب عليه ثلاثة دماء؛ لأن جناية القارن مضمونة بالدمين وهو
~~اعتراض الإمام المحبوبي. فالجواب أن ما يجب على المفرد فيه دم فعلى القارن
~~دمان، ولو قدم المفرد الحلق على الذبح لم يجب عليه شيء فلا يتضاعف على
~~القارن.
### | [فصل في جزاء الصيد]
# (فصل)
# لما كانت الجناية على الإحرام بالصيد نوعا آخر فصل عما قبله في فصل على
~~حدة، (الصيد هو الحيوان الممتنع المتوحش في أصل الخلقة) فقوله: الحيوان
~~بمنزلة الجنس. وقوله الممتنع وهو الذي يمنع نفسه عمن قصده إما بقوائمه أو
~~بجناحيه يخرج الحيوانات الأهلية كالبقر والغنم ونحوهما والدجاج والبط.
~~وقوله: المتوحش في أصل الخلقة يدخل فيه الحمام المسرول والظبي المستأنس،
~~وتخرج الإبل المتوحشة؛ لأن الاستئناس في الأول والتوحش في الثاني عارضي لا
~~معتبر به، وهو على نوعين: بري وهو ما يكون مولده ومثواه في البر، وبحري وهو
~~ما يكون مولده ومثواه في الماء، والاعتبار للمولد؛ لأنه الأصل، فالبط
~~والإوز بري؛ لأن مولدهما البر، والضفدع بحري؛ لأن مولده البحر (وصيد البحر
~~حلال للمحرم) سواء كان مأكولا أو لم يكن، (وصيد البر ms0628 محرم عليه لقوله تعالى
~~{أحل لكم صيد البحر} [المائدة: 96] الآية.
# PageV03P066
# واستثنى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -) أي: بين عدم دخولها في الآية؛
~~لأن حقيقة الاستثناء لا تتصور، ولكنه لما كان عندنا لبيان أنه لم يدخل
~~استعارة له (الخمس الفواسق وهي: الكلب العقور، والذئب والحدأة، والغراب،
~~والحية، والعقرب) على ما ذكر في الكتاب، وهي ستة، وسيأتي العذر عن ذلك،
~~وسميت فواسق استعارة لخبثهن، وقيل لخروجهن من الحرمة لابتدائهن بالأذى،
~~ولما كان مشهورا جازت الزيادة به على الكتاب، ولا فرق في الصيد بين المملوك
~~والمباح والمأكول وغيره لتناول اسم الصيد ذلك كله.
# PageV03P067
# قال: (وإذا قتل المحرم صيدا أو دل عليه من قتله فعليه الجزاء) أما القتل
~~فلما ذكره في الكتاب وهو واضح، وأما الدلالة فعلى القسمة العقلية أربعة
~~أقسام: إما أن يكون الدال والمدلول حلالين أو محرمين، أو الدال حلالا
~~والمدلول محرما أو بالعكس من ذلك. والأول ليس مما نحن فيه، والثاني على كل
~~واحد منهما فيه جزاء كامل عندنا، وفي الثالث على المدلول الجزاء دون الدال
~~كذلك، وفي الرابع عكسه. وقال الشافعي - رحمه الله -: لا شيء على الدال
# PageV03P068
# أصلا؛ لأن الجزاء يتعلق بالقتل بالنص، (والدلالة ليست بقتل فأشبه دلالة
~~الحلال حلالا) ، وقوله: حلالا ليس بقيد فإن المدلول إن كان محرما فالحكم
~~كذلك (ولنا ما روينا من حديث أبي قتادة) - رضي الله عنه - «هل دللتم عليه؟
~~هل
# PageV03P069
# أشرتم إليه؟» على ما تقدم في باب الإحرام فإنه يدل على أن الدلالة من
~~محظورات الإحرام.
# فإن قيل: خبر واحد لا يقاوم النص الصريح. قلت: ما تقدم في النص ذكر القتل
~~وتخصيص الشيء بالذكر لا يدل على نفي الحكم عما عداه، والحديث يدل على ذلك
~~فيثبت الحكم به، (وقال عطاء) هو ابن أبي رباح تلميذ ابن عباس - رضي الله
~~عنهما -: (أجمع الناس على أن على الدال الجزاء) قال الطحاوي: ولم يرو عن
~~أحد من الصحابة خلاف ذلك فصار ذلك إجماعا. ورد بأنه روي عن ابن عمر - رضي
~~الله عنهما -: ليس على الدال الجزاء. وأجيب ms0629 بأنه ليس بثابت، ولئن كان حمل
~~على ما إذا دل ولم يقتله المدلول فإن الإجماع فيما إذا قتله، فكان كلامه
~~غير متعرض لمحل الإجماع؛ (ولأن الدلالة من محظورات الإحرام) ، والإقدام
~~عليها يوجب الجزاء لا محالة؛ (ولأنه) أي: الدلالة، وذكر الضمير نظرا إلى
~~الخبر وهو (تفويت الأمن من الصيد) أي: الدلالة تفوت الأمن من الصيد؛ (لأنه
~~آمن بتوحشه) من الناس، (وتواريه) عن أعينهم، وبالدلالة يزول ذلك (فصارت
~~كالإتلاف) وقوله: (ولأن المحرم) دليل آخر يتضمن الجواب عن قول الخصم فأشبه
~~دلالة الحلال.
# وتقريره أن المحرم بإحرامه التزم الامتناع عن التعرض لأنه عقد خاص يتضمن
# PageV03P070
# ذلك شرعا، والدلالة مباشرة لخلاف ما التزم وذلك يوجب الضمان كدلالة
~~المودع السارق على الوديعة، (بخلاف الحلال) فإنه لم يلتزم شيئا، (على أن
~~فيه) أي: فيما إذا دل الحلال على صيد الحرم (الجزاء على ما روي عن أبي يوسف
~~وزفر رحمهما الله، والدلالة الموجبة للجزاء أن لا يكون المدلول عالما بمكان
~~الصيد) ؛ لأنه إذا علمه لم يكن زوال الأمن بدلالته فلا يكون في معنى
~~الإتلاف، (وأن يصدقه في الدلالة) ليكون في معنى الإتلاف، (أما إذا كذبه
~~وصدق غيره فلا ضمان على المكذب) وفيه إشارة إلى أن الضمان على ذلك الغير إن
~~كان محرما، وهاهنا شروط أخر لم يذكرها: أحدها أن يتصل القتل بهذه الدلالة؛
~~لأن مجرد الدلالة لا يوجب شيئا. والثاني أن يبقى الدال محرما عند أخذ
~~المدلول؛ لأن فعله إنما يتم جناية إذا بقي محرما إلى وقت القتل. والثالث أن
~~يأخذه المدلول قبل أن ينفلت، فلو صدقه ولم يقتله حتى انفلت ثم أخذه بعد ذلك
~~فقتله لم يكن على الدال شيء؛ لأن ذلك بمنزلة جرح اندمل (ولو كان الدال
~~حلالا في الحرم لم يكن عليه شيء لما قلنا) إنه لا التزام من جهته. فإن قيل:
~~بل من جهته التزم بعقد الإسلام أن لا يتعرض لصيد الحرم. أجيب بأن عقد
~~الإسلام ليس بكاف في ذلك، بل لا بد من عقد خاص كما في عقد الوديعة، ألا ترى
~~أن ms0630 المسلم التزم بعقد الإسلام أن لا يتعرض لأموال الناس، ثم لو دل سارقا
~~على مال إنسان فأخذه لا ضمان على الدال.
# (والعامد والناسي في وجوب الجزاء سواء) كانا قاتلين أو دالين؛ (لأنه ضمان
~~يعتمد وجوبه الإتلاف) لقوله تعالى {ومن قتله منكم} [المائدة: 95] وكل ضمان
~~يعتمد وجوبه الإتلاف فالعامد فيه كالناسي كما في غرامات الأموال. فإن قيل:
# PageV03P071
# ليس هذا كغرامات الأموال، ألا ترى أن رجلين لو اشتركا في إتلاف شاة الغير
~~كان على كل منهما نصف القيمة، وإن اشتركا في قتل صيد كان على كل واحد منهما
~~جزاء كامل. فالجواب أن مناط الإلحاق مدار به الإتلاف للضمان وقد وجدت،
~~والاتحاد في جميع الجهات يرفع التعدد ويبطل القياس. فإن قيل: هذا تعليل على
~~مخالفة النص القاطع لقوله تعالى {ومن قتله منكم متعمدا} [المائدة: 95] نص
~~على التعمد وهو يخالف النسيان. فالجواب أن التخصيص بالذكر لا يدل على نفي
~~الحكم عما عداه فجاز أن يثبت حكم النسيان بدليل آخر وهو قوله: - صلى الله
~~عليه وسلم - «الضبع صيد وفيه شاة» من غير فصل بين عمد ونسيان، وهو مذهب عمر
~~وعبد الرحمن بن عوف وسعد بن أبي وقاص - رضي الله عنهم -.
# فإن قيل: فما فائدة قوله: متعمدا؟ أجيب بأنها التنبيه؛ لأن الدلالة قد
~~قامت على أن صفة التعمد في القتل تمنع وجوب الكفارة فأعلم الله تعالى هاهنا
~~بأنها إذا وجبت في العمد فلأن تجب في الخطأ أولى، (والمبتدئ والعائد) في
~~وجوب الكفارة (سواء) ؛ لأن العلة الموجبة كما وجدت ابتداء فقد وجدت انتهاء
~~في المرة الثانية، فلو تخلف الحكم عنه بطلت. فإن قيل: قال الله تعالى {ومن
~~عاد فينتقم الله منه} [المائدة: 95] جعل كل جزائه بالفاء انتقام الله فلا
~~يكون له منه موجب سواه كما عرف. فالجواب أن هذا متمسك ابن عباس وداود
~~الظاهري في أن موجب العائد أن يقال له: اذهب فينتقم الله منك، ولكنا نقول:
~~إن ذلك إذا عاد مستحلا أو مستحقا به كما في قوله تعالى باب الربا {ومن عاد
~~فأولئك أصحاب النار} [البقرة: ms0631 275] الآية، وأما إذا لم يكن كذلك فعليه
~~الجزاء عملا بدلالة
# PageV03P072
# النص.
# وقوله: (والجزاء عند أبي حنيفة وأبي يوسف أن يقوم الصيد) يعني يقومه ذوا
~~عدل من حيث إنه صيد لا من حيث ما زاد عليه صنعة، فإذا قتل المحرم بازيه
~~المعلم فعليه قيمته غير معلم وطولب بالفرق بينه وبين ما إذا قتله لغيره
~~فإنه يجب قيمته معلما. وأجيب بأن وجوب الجزاء باعتبار معنى الصيدية وهو
~~التوحش والتنفر عن الناس، وكونه معلما لا مدخل له في ذلك بل ينتقص به ذلك
~~فلا يدخل في الجزاء. وأما وجوب القيمة في الإتلاف فباعتبار المالية وهي
~~بالانتفاع، وذلك يزداد بكونه معلما فيدخل في الضمان، وإنما قيد بقوله: صنعة
~~لأنه إذا كانت الزيادة بأمر خلقي كما إذا كان طير يصوت فازداد قيمته لذلك
~~ففي اعتبار ذلك في الجزاء روايتان: في رواية لا يعتبر لأنه ليس من معنى
~~الصيدية في شيء، وفي أخرى يعتبر؛ لأنه وصف ثابت بأصل الخلقة كالحمام إذا
~~كان مطوقا.
# وقوله: (ثم هو) يعني القاتل (مخير في الفداء) ظاهر، (وقال محمد والشافعي
~~رحمهما الله: يجب في الصيد النظير فيما له نظير) أي: في المنظر لا في
~~القيمة (ففي الظبي شاة) ظاهر، واستدلا على ذلك بقوله تعالى {فجزاء مثل ما
~~قتل من النعم} [المائدة: 95] ووجهه أن مثل المقتول من النعم ما يشبه
~~المقتول صورة؛ لأن من النعم بيان
# PageV03P073
# للمثل، (والقيمة لا تكون نعما، وبأن الصحابة - رضي الله عنهم -) وهم عمر
~~وعلي وعبد الله بن مسعود (أوجبوا النظير على ما بينا) يعني قوله: ففي الظبي
~~شاة وفي الضبع شاة وفي اليربوع جفرة، وهي التي بلغت أربعة أشهر إلخ، (وما
~~ليس له نظير) من حيث الخلقة (مثل العصفور والحمام وما أشبههما يجب فيه
~~القيمة عند محمد، وإذا وجبت القيمة كان قوله: كقول أبي حنيفة وأبي يوسف)
~~والشافعي يعتبر المماثلة من حيث الصفات فأوجب في الحمام شاة لمشابهة بينهما
~~(من حيث إن كل واحد منهما يعب ويهدر) العب من باب طلب: أي: يشرب الماء بمرة
~~من غير ms0632 أن يقطع الجرع، قاله أبو عمرو، والحمام يشرب هكذا بخلاف سائر الطيور
~~فإنها تشرب شيئا فشيئا، ويقال: هدر البعير والحمام إذا صوت من باب ضرب.
# (ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن) الله تعالى أطلق المثل، و (المثل المطلق هو
~~المثل صورة ومعنى ولا يمكن الحمل عليه) لخروج ما ليس له مثل صوري من تناول
~~النص، وفي ذلك إهماله عن حكم الشرع فحمل على المثل معنى لكونه معهودا في
~~الشرع كما في حقوق العباد، أو لكون المثل المعنوي مرادا بالإجماع فيما لا
~~مثل له صورة فلا يكون غيره مرادا وإلا لزم عموم المشترك، أو الجمع بين
~~الحقيقة والمجاز، وكلاهما غير جائز هذا ما قالوا. واعترض بأن المثل ليس
~~بمشترك بين المثل صورة وبينه معنى، ولا هو حقيقة في أحدهما
# PageV03P074
# مجاز في الآخر حتى يلزم ما ذكرتم، بل هو مطلق يتناولهما كالرقبة تتناول
~~المؤمنة والكافرة فيدخل تحته المثل المطلق الصوري والمعنوي كما في قوله
~~تعالى {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194]
~~دخل ما له مثل صورة ومعنى كما في المثليات، وما ليس له مثل إلا معنى
~~كالقيميات.
# والجواب أن المطلق ما يتعرض للذات دون الصفات لا بالنفي ولا بالإثبات فهو
~~الدال على الماهية فقط، وذلك يتحقق تحت كل فرد من أفراده المحتملة، فلو كان
~~دالا على ذلك لوجب النعامة عن النعامة، وليس كذلك بل هو حقيقة عرفية في
~~المطلق ومجاز في غيره، والمجاز هاهنا مراد بالإجماع فلا يكون غيره مرادا،
~~وبمثل ذلك نقول في الآية الأخرى، أما على قول من يقول: موجب الغصب القيمة
~~ورد العين مخلص فظاهر؛ لأن الموجب الأصلي أولى بالإرادة، ورد العين ثبت
~~بقوله - عليه الصلاة والسلام - «على اليد ما أخذت حتى ترده» ، وأما على قول
~~من يقول: موجب الغصب رد العين وأداء القيمة مخلص، فكذلك تكون القيمة ثابتة
~~بالكتاب، ورد العين بالسنة، وهذا الحل من خواص هذا الشرح، وجهد المقل
~~دموعه. وقوله: (أو لما فيه من التعميم) دليل آخر: يعني في اعتبار المثل
~~معنى تعميم؛ ms0633 لأنه يتناول ما له نظير وما ليس له نظير، (وفي ضده) أي: في
~~اعتبار المثل صورة (تخصيص) ؛ لتناوله ما له نظير فقط، والعمل بالتعميم أولى
~~لكون النص حينئذ أعم فائدة.
# وقوله: (والمراد بالنص) جواب عن قوله: لأن القيمة لا تكون نعما، وتقريره
~~أن المراد بالآية فجزاء هو قيمة ما قتل من النعم الوحشي؛ لأن المثل بمعنى
~~القيمة على ما بينا، ومن النعم بيان لما قتل، والمراد من النعم النعم
~~الوحشي؛ لأن الجزاء إنما يجب بقتله لا بقتل الحيوان الأهلي، وقد ثبت أن
~~النعم كما يطلق على الأهلي في اللغة يطلق على الوحشي، قاله أبو عبيدة
~~والأصمعي. فإن قيل: ما تصنع بقوله: هديا وهو حال من جزاء، فإذا كان الجزاء
~~القيمة كيف يمكن أن يكون هديا بالغ الكعبة؟ أجيب بأن معناه إذا قوم فبلغت
~~قيمته هديا بالغ الكعبة فالقاتل بالخيار بين الأمور الثلاثة، (وقوله:
~~والمراد بما روي) جواب عن قوله قال - عليه الصلاة والسلام - «الضبع صيد
~~وفيه شاة» وعن أثر الصحابة: يعني أن إيجاب النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~والصحابة - رضي الله عنهم -
# PageV03P075
# هذه النظائر لم يكن باعتبار أعيانها إذ لا مماثلة بين الضبع والشاة خلقة،
~~وإنما كان باعتبار التقدير بالقيمة، إلا أنهم كانوا أرباب المواشي فكان
~~الأداء عليهم منها أيسر وهو نظير قول علي - رضي الله عنه - في ولد المغرور:
~~يفك الغلام بالغلام والجارية بالجارية والمراد القيمة.
# قال (ثم الخيار إلى القاتل) يعني إذا ظهر قيمة الصيد بحكم الحكمين وهي
~~تبلغ هديا، فالخيار (في أن يجعله هديا أو طعاما أو صوما) إلى القاتل (عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد والشافعي: الخيار إلى الحكمين) في تعيين
~~أحد الأشياء، (فإن حكما بالهدي يجب النظير على ما ذكرنا، وإن حكما بالطعام
~~أو الصيام فعلى ما قاله أبو حنيفة وأبو يوسف) يعني من اعتبار القيمة من حيث
~~المعنى (لهما) أي لأبي حنيفة وأبي يوسف (أن التخيير شرع رفقا بمن عليه،
~~فيكون الخيار إليه) ليرتفق بما يختار (كما في كفارة اليمين. ولمحمد
~~والشافعي قوله ms0634 تعالى {يحكم به ذوا عدل منكم هديا} [المائدة: 95] الآية)
~~ووجه ذلك أنه (ذكر الهدي منصوبا
# PageV03P076
# تفسيرا لقوله {يحكم به} [المائدة: 95] ، فإن ضمير به مبهم ففسره بقوله:
~~هديا فكان نصبا على التفسير. وقيل أي: التمييز فثبت أن المثل إنما يصير
~~هديا باختيارهما وحكمهما، (أو مفعول لحكم الحكم) أي: على أن يكون بدلا من
~~الضمير محمولا على محله كما في قوله تعالى {قل إنني هداني ربي إلى صراط
~~مستقيم دينا قيما} [الأنعام: 161] وفي ذلك تنصيص على أن التعيين إلى
~~الحكمين، ثم لما ثبت ذلك في الهدي ثبت في الطعام والصيام لعدم القائل
~~وبالفصل؛ ولأنه عطفهما عليه (بكلمة أو) وهي للتخيير، (فيكون الخيار إليهما)
~~.
# وفي توجيه هذا الكلام إشكال؛ لأن ذكر الطعام والصيام بكلمة أو لا يفيد
~~المطلوب إلا إذا كان كفارة منصوبا على ما هو قراءة عيسى بن عمر النحوي وهي
~~شاذة، والشافعي لا يرى الاستدلال بالقراءة الشاذة لا من حيث إنه كتاب ولا
~~من حيث إنه خبر كما عرف في الأصول.
# وقوله: (قلنا) جواب عن استدلالهما، وتقريره أن الدليل إنما يصح أن لو كان
~~كفارة معطوفة على هديا، وليس كذلك لاختلاف إعرابهما، وإنما هي معطوفة على
~~قوله: فجزاء بدليل أنه مرفوع، (وكذلك قوله تعالى {أو عدل ذلك صياما}
~~[المائدة: 95] مرفوع فلم يكن في الآية دلالة اختيار الحكمين) في الطعام
~~والصيام، وإذا لم يثبت الخيار فيهما للحكمين لم يثبت في الهدي لعدم القائل
~~بالفصل، (وإنما يرجع إليهما في تقويم المتلف) لا غير، (ثم الاختيار بعد ذلك
~~إلى من عليه) رفقا له، (ويقومان) أي: الحكمان (في المكان الذي أصابه)
~~المحرم.
# قال شيخ الإسلام: وكذا يعتبر الزمان الذي أصابه فيه لاختلاف القيم
~~باختلاف الأماكن والأزمان. وقوله: (فإن كان الموضع برا) ظاهر.
# PageV03P077
# وقوله: (وقيل يعتبر المثنى هاهنا) في جزاء الصيد (بالنص) وهو قوله تعالى
~~{يحكم به ذوا عدل} [المائدة: 95] قال في الكشاف عن قبيصة أنه أصاب ظبيا وهو
~~محرم، فسأل عنه عمر فشاور عبد الرحمن بن عوف ثم أمره بذبح شاة، فقال قبيصة
~~لصاحبه: والله ms0635 ما علم أمير المؤمنين حتى سأل غيره، فأقبل عليه ضربا وقال:
~~أتغمص الفتيا وتقتل الصيد وأنت محرم؟ قال الله تعالى {يحكم به ذوا عدل منكم
~~هديا} [المائدة: 95] فأنا عمر وهذا عبد الرحمن.
# وقوله: (ويجوز الإطعام في غيرها) يعني سواء كان طعام الإباحة أو التمليك.
~~وقوله: (والصوم يجوز في غير مكة) يعني بالإجماع. وقوله: (إذا تصدق باللحم
~~وفيه وفاء بقيمة الطعام) بأن يصيب كل مسكين من اللحم ما تبلغ قيمته نصف صاع
~~من بر قياسا على كفارة اليمين وكان من شرط تصدقه التفريق، بخلاف ما إذا ذبح
~~بمكة فإنه إذا تصدق به بعد الذبح على فقير واحد جاز؛ لأن جوازه من حيث
~~الهدي لا من حيث الصدقة.
# وقوله: (لأن الإراقة لا تنوب عنه) أي: لأن الإراقة الحاصلة بمكان غير
~~الحرم لا تنوب عن الهدي؛ حتى لو سرق المذبوح أو ضاع قبل التصدق به بقي
~~الواجب عليه كما كان، بخلاف المذبوح بمكة حيث يخرج عن العهدة وإن سرق أو
~~ضاع قبل التصدق به.
# قال: (وإذا وقع الاختيار على الهدي) إذا اختار القاتل الهدي، (يهدي ما
~~يجزيه في الأضحية) وهو الجذع الكبير من الضأن أو النيء من غيره
# PageV03P078
# عند أبي حنيفة (لأن مطلق اسم الهدي ينصرف إليه) كما في هدي المتعة
~~والقران فإنه ينصرف إلى ما يجزئ في الأضحية. واعترض عليه بأن اسم الهدي قد
~~ينصرف إلى غيره كما إذا قال: إن فعلت كذا فثوبي هذا هدي فليكن في محل
~~النزاع كذلك. وأجيب بأن الكلام في مطلق الهدي وما ذكرت ليس كذلك؛ لأن
~~الإشارة إلى الثوب قيدته بذلك. (وقال محمد والشافعي: يجزئ صغار النعم) قال
~~في النهاية: وذكر في المبسوط والأسرار وشروح الجامع الصغير لفخر الإسلام
~~وقاضي خان قول أبي يوسف مثل قول محمد؛ (لأن الصحابة - رضي الله عنهم -
~~أوجبوا عناقا وجفرة) فدل على جواز ذلك في باب الهدي (وعند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف يجوز الصغار على وجه الإطعام) فيجوز أن يكون إيجاب الصحابة على ذلك
~~الوجه، (وإذا وقع الاختيار على الطعام يقوم ms0636 المتلف بالطعام عندنا) وقال
~~الشافعي: وقيل هو قول محمد يجب المثل ثم يقوم المثل بالطعام، وأما عندنا
~~فالمتلف هو المضمون فيعتبر قيمته. وقوله: (وإذا اشترى بالقيمة طعاما) إشارة
~~إلى أنه يجوز أن يقوم المتلف بالقيمة ثم يشتري بالقيمة طعاما.
# PageV03P079
# قوله: (ينصرف إلى ما هو المعهود في الشرع) يعني نصف صاع من بر كما في
~~صدقة الفطر وكفارة اليمين والظهار. وقوله: (وإن اختار الصيام) ظاهر. وقوله:
~~(وكذلك إن كان الواجب دون طعام مسكين) بأن قتل يربوعا أو عصفورا ولم تبلغ
~~قيمته إلا مدا من الحنطة (يطعم ذلك القدر أو يصوم يوما كاملا لما قلنا) :
~~إن الصوم أقل من يوم غير مشروع.
# وقوله: (ولو جرح صيدا) ظاهر
# PageV03P080
# وقوله: (ما لم يفسد) إشارة إلى أنها إذا كانت مذرة فلا شيء عليه؛ لأنه لم
~~يتلف صيدا ولا ما هو بعرضية أن يصير صيدا. وقوله: (فإن خرج من البيض فرخ
~~ميت) هذه المسألة لا تخلو، أما إن علم أنه كان حيا ومات بالكسر، أو علم أنه
~~كان ميتا، أو لم يعلم أن موته بسبب الكسر أو لا، فإن كان الأول ضمن قيمته،
~~وإن كان الثاني فلا شيء عليه، وإن كان الثالث (فالقياس أن لا يغرم سوى
~~البيضة؛ لأن حياة الفرخ غير معلومة) وفي الاستحسان: تجب عليه قيمة الفرخ
~~حيا لما ذكر في الكتاب. وتقريره: البيض معد ليخرج منه الفرخ الحي، وكل ما
~~هو معد ليخرج منه الفرخ الحي كسره قبل أوانه سبب لموت ذلك الفرخ، وذلك
~~إتلاف له، والإتلاف يوجب الضمان. وقوله: (فيحال به عليه) أي: بالموت على
~~الكسر والباء صلة كان أصله يحال الموت على الكسر: أي: يضاف إليه. فإن قيل:
~~بيض النعامة كبطن الظبية، ولو ضرب بطن ظبية فألقت جنينا ميتا وماتت الظبية
~~كان عليه قيمتهما على ما يجيء، فلم لا يكون عليه هاهنا قيمة البيض والفرخ
~~جميعا؟ أجيب بأن ضمان البيض ليس لذاته بل باعتبار أنه سبب الفرخ؛ ولهذا لا
~~يجب الضمان إذا كانت البيضة مذرة، فإذا وجب ضمان الفرخ لا يجب ms0637 ضمان البيض.
# وقوله: (وعلى هذا) أي على القياس والاستحسان (إذا ضرب بطن ظبية فألقت
~~جنينا ميتا وماتت فعليه قيمتهما) ، فإن
# PageV03P081
# قيل: قد تقدم أن ضمان الصيد يشبه غرامات الأموال، ومن ضرب بطن جارية
~~فألقت جنينا ميتا وماتت كان عليه قيمة الجارية دون الجنين، فكيف وجبت هاهنا
~~قيمة الجنين؟ أجيب بأن الجنين في حكم الجزء من وجه وفي حكم النفس من وجه،
~~والضمان الواجب لحق العباد غير مبني على الاحتياط فلا يجب في موضع الشك،
~~فأما جزاء الصيد فمبني على الاحتياط فرجح فيه شبه النفسية في الجنين ووجب
~~الجزاء
# ، (وليس في قتل الفواسق الخمسة شيء؛ لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~استثنى بقوله - عليه الصلاة والسلام - «خمس من الفواسق يقتلن في الحل
~~والحرم: الحدأة، والحية، والعقرب، والفأرة، والكلب العقور» وذكر الذئب في
~~بعض الروايات، فقيل
# PageV03P082
# فيما إذا ذكر الكلب العقور فمراده الذئب، أو يقال: إن الذئب في معنى
~~الكلب العقور. وذكر المصنف - رحمه الله - في أول هذا الفصل الستة بناء على
~~الرواية أو الدلالة. وقوله: (والمراد بالغراب: الذي يأكل الجيف ويخلط) أي:
~~النجاسات مع غيرها أي: يأكل الحب تارة والنجاسة أخرى، وقع تكرارا؛ لأنه
~~ذكره في أول الفصل مع زيادة معنى وهو كونه مرويا عن أبي يوسف فكان مستغنى
~~عن ذكره. وقوله: الذي يأكل الجيف خبر لا صفة فكان موضع ضمير الفصل، واحترز
~~به عن الغراب الذي يأكل الزرع فإنه يجب الضمان بقتله. وقوله: (لأنه يبتدئ
~~بالأذى) قيل لأنه يقع على دبر الدابة، وقيل فعلى هذا يكون في قوله: في
~~العقعق ولا يبتدئ بالأذى نظر لأنه يقع على دبر الدابة. (وعن أبي حنيفة أن
~~الكلب العقور وغير العقور والمستأنس والمتوحش منهما) أي: من الكلب العقور
~~وغير العقور (سواء) ، أما العقور فظاهر؛ لأنه ورد فيه الحديث، وأما غيره
~~فإنما لم يجب فيه الجزاء لأنه ليس بصيد لعدم توحشه خلقة. وقوله: (لأن
~~المعتبر هو الجنس) يعني الحقيقة التي تسمى كلبا لا فردا دون فرد، وهذا لأن
~~هذا الجنس ليس بصيد، وفيه نظر لأنه ms0638 يفضي إلى إبطال الوصف المنصوص عليه وهو
~~كونه عقورا. والجواب أنه
# PageV03P083
# ليس للقيد بل لإظهار نوع أذاه، فإن ذلك طبع فيه.
# وقوله: (لأنها ليست بصيود) يعني أنها ليست بمتوحشة عن الآدمي بل هي طالبة
~~له (وليست بمتولدة من البدن) يعني حتى تكون من باب قضاء التفث كالقملة (ثم
~~هي مؤذية بطباعها) فلا يجب بقتلها شيء. وقوله: (ولكن لا يجب الجزاء للعلة
~~الأولى) يعني قوله: لأنها ليست بصيود وليست بمتولدة من البدن، سماهما علة
~~وإن كانا في معنى علتين؛ لأنه ذكر في موضع السلب، وفي موضع السلب تكون
~~العلل الكثيرة بمعنى علة واحدة في أن الحكم ينتفي بالجميع كما أنه ينتفي
~~بانتفاء الواحدة.
# وقوله: (ومن قتل قملة تصدق بما شاء) ، وقد أوضحه في الكتاب وليس الجزاء
~~منحصرا في القتل بل الإلقاء في الأرض كالقتل سواء أخذها من رأسه أو من موضع
~~آخر. وقيل في القملتين والثلاث كف من حنطة، وفي الزيادة على ذلك نصف صاع من
~~حنطة. وقوله: (شيئا يسيرا على سبيل الإباحة وإن لم يكن مشبعا) قال في
~~الجامع الصغير: ككسرة
# PageV03P084
# خبز.
# وقول عمر - رضي الله عنه - (تمرة خير من جرادة) قصته أن أهل حمص أصابوا
~~جرادا كثيرا في إحرامهم فجعلوا يتصدقون مكان كل جرادة بدرهم، فقال عمر -
~~رضي الله عنه -: أرى دراهمكم كثيرة يا أهل حمص، تمرة خير من جرادة.
# قال (ومن حلب صيد الحرم) : اللبن من أجزاء الصيد لقوله تعالى {نسقيكم مما
~~في بطونه} [النحل: 66] وكلمة من للتبعيض.
# وقوله (كالسباع) أي: سباع البهائم (ونحوها) أي سباع الطير. وقوله: (وكذا
~~اسم الكلب يتناول السباع بأسرها لغة) يعني أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~استثنى الكلب العقور وليس المراد به الكلب المعروف فإنه أهلي وليس بصيد،
~~فكان المراد ما يتكلب: أي يشتد فيتناول الأسد والفهد والنمر وغيرها، فكان
~~كأن الله تعالى قال: لا تقتلوا الصيد وأنتم حرم إلا ما كان مؤذيا، ولو كان
~~النص بهذه الصفة لم يتناول إلا مأكول اللحم فكذا
# PageV03P085
# هذا، (ولنا أن السبع صيد لتوحشه) وتنفره من ms0639 الناس، (وكونه مقصودا بالأخذ
~~إما لجلده أو ليصطاد به أو لدفع أذاه) وكل ما هو صيد يتناوله قوله تعالى
~~{لا تقتلوا الصيد} [المائدة: 95] فيجب الجزاء بقتله، (والقياس على الفواسق
~~ممتنع لما فيه من إبطال العدد) وكذلك الإلحاق بها دلالة؛ لأن الفواسق مما
~~تعدو علينا وعلى مواشينا بالقرب منا، والسبع ليس كذلك لبعده عنا فلا يكون
~~في معنى الفواسق ليلحق بها، واسم الكلب وإن تناوله لغة لم يتناوله عرفا
# PageV03P086
# والعرف أملك) أي: أقوى وأرجح في هذا الموضع كما في الأيمان لبنائه على
~~الاحتياط، والاحتياط في إيجاب الجزاء. وقوله: (ولا يجاوز بقيمته شاة) الباء
~~للتعدية وشاة مرفوع لكونه مسندا إليه، ومعناه: لا يجاوز بقيمة الذي لا يؤكل
~~لحمه من الصيود قيمة شاة في ظاهر الرواية. وروى الكرخي أنه ينقص من الدم،
~~(وقال زفر: تجب قيمته بالغة ما بلغت اعتبارا بمأكول اللحم) والجامع الضمان،
~~(ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام - «الضبع صيد وفيه الشاة» ، فلما ورد
# PageV03P087
# الشرع بتقدير لا يزاد عليه برأي؛ لأن المقادير تعرف سماعا؛ (ولأن اعتبار
~~قيمته لمكان الانتفاع بجلده) ، إذ اللحم غير مأكول (لا لأنه محارب) كما في
~~بعض السباع، والفيل يعلمه أهل الهند المحاربة بحيث يكسر العسكر، وهو معنى
~~مطلوب للملوك والسلاطين لكنه خارج عن الصيدية فلا يعتبر، ولا لأجل معنى
~~الإيذاء فيه؛ لأن الإيذاء معنى لا تقوم له شرعا فبقي اعتبار الجلد (ومن هذا
~~الوجه لا يزاد على قيمة الشاة ظاهرا)
# وقوله: (وإذا صال السبع على المحرم) أي: وثب (فقتله لا شيء عليه. وقال
~~زفر: يجب الجزاء) عليه (اعتبارا بالجمل) إذا صال على إنسان فقتله الإنسان
~~فإنه يجب قيمته، وإن قتله دفعا عن نفسه، (ولنا ما روي عن عمر - رضي الله
~~عنه - أنه قتل سبعا وأهدى كبشا، وقال: إنا ابتدأناه) علل الإهداء
~~بالابتداء، فدل على أن الدفع لا يجب عليه شيء وإلا لم يبق للتعليل فائدة.
~~واعترض بأن التخصيص بالذكر لا يدل على نفي الحكم عما عداه فلا يصح
~~الاستدلال. وأجيب بأن ذلك في خطابات الشرع، أما في الروايات ms0640 فيدل، وفيه
~~نظر؛ لأن قول عمر في هذا المحل بمنزلة خطابات الشرع؛ لأنه في حيز الاستدلال
~~به فلا يفيده. والجواب أن الاستدلال إنما هو بفعله، وقوله: رواية فيفيده.
~~وقوله (ولأن المحرم ممنوع عن التعرض) استدلال بدلالة حديث الفواسق.
# ووجهه أن قتلها أبيح دفعا للأذى الموهوم، فلأن يباح
# PageV03P088
# قتل السبع دفعا للأذى المحقق أولى فكان مأذونا بقتله من الشرع، (ومع وجود
~~الإذن منه لا يجب الجزاء حقا له) لسقوطه بإذنه. فإن قيل: الإذن من الشرع لا
~~يستلزم سقوط الجزاء، فإن المحرم إذا حلق رأسه أو تطيب لعذر فهو مأذون من
~~الشرع ولم يسقط الجزاء. فالجواب ما يذكره بعد هذا بقوله: (لأن الإذن مقيد
~~بالكفارة بالنص على ما تلوناه) وهو قوله تعالى {فمن كان منكم مريضا أو به
~~أذى من رأسه} [البقرة: 196] الآية، فكان فائدة الإذن دفع الحرمة لا غير.
~~وتقريره أن بقاء الجزاء مع إذن صاحب الحق ثابت بالنص، فلا يقاس عليه غيره.
~~لا يقال: فليلحق بطريق الدلالة؛ لأن الضرورة في الصول ليست كالضرورة في حلق
~~الرأس؛ لأن الأولى نادرة والثانية كثيرة (بخلاف الجمل الصائل؛ لأنه لا إذن
~~من صاحب الحق وهو العبد) ونوقض بالعبد صال بالسيف على رجل فقتله المصول
~~عليه لا يضمن والإذن لم يوجد من مالكه. وأجيب بأن العبد مضمون في الأصل
~~بأنه آدمي حقا للعبد لا حقا للمولى لكونه مكلفا كمولاه وغيره، فإذا جاء
~~المبيح من قبله وهو المحاربة أسقط حقه كما إذا ارتد، وسقوط ماليته التي هي
~~ملك المولى إنما كان في ضمن سقوط الأصل وهو نفسه فلا معتبر به كما إذا
~~ارتد.
# وقوله: (وإن اضطر المحرم) ظهر معناه لما ذكرناه آنفا،
# وقوله: (والمراد بالبط) يعني المذكور في القدوري البط (الذي يكون في
~~المساكن) وهو الذي يكون طيرانه كالدجاج في البطء، ويجوز ذبحه للمحرم.
~~والمسرول بالفتح حمام في رجليه
# PageV03P089
# ريش كأنه سراويل، من سرولته إذا ألبسته السراويل.
# وقوله: (ونحن نقول الحمام متوحش) تقريره الحمام متوحش (بأصل الخلقة ممتنع
~~بطيرانه) ، وكل ما هو كذلك فهو صيد، (والاستئناس ms0641 عارض) جواب لمالك ومعناه
~~الاعتبار للمعاني الأصلية دون العوارض. وعورض بأن الحمام لا يحل بذكاة
~~الاضطرار، حتى لو رمى سهما إلى برج الحمام فأصاب حماما مسرولا ومات قبل أن
~~تدرك ذكاته لم يحل، ولو كان صيد الحل. وأجيب بأن مدار صحة ذكاة الاضطرار هو
~~العجز دون الصيدية؛ ألا ترى أن البعير إذا ند حل بذبح الاضطرار وليس بصيد
~~لوجود العجز عن ذكاة الاختيار، والعجز في الحمام غير موجود؛ لأنه يأوي في
~~الليل إلى برجه. وقوله: (وكذا إذا قتل ظبيا) ظاهر.
# قال: (وإذا ذبح المحرم صيدا فذبيحته ميتة لا يحل أكلها، وقال الشافعي -
~~رحمه الله -) في أحد قوليه: (إذا ذبحه المحرم لغيره حل؛ لأنه عامل له) حيث
~~ذبحه له وكل من فعل لشخص انتقل إليه ذلك الفعل كما في عامة النيابات فصار
~~كأنه هو الذي ذبحه، ولو ذبحه ذلك الغير لنفسه جاز له أن يأكله، فكذا إذا
~~ذبحه له المحرم. فإن قلت: عبارة المصنف وتعليله يدل على أن المذبوح يحل له
~~ولغيره، وذلك لأن التعليل إنما يستقيم إذا كان قوله لغيره متعلقا بذبحه؛
~~لأنه حينئذ يكون عاملا له، وإذا كان متعلقا به بقي يحل على إطلاقه، وذبيحة
~~المحرم سواء كانت لنفسه أو لغيره حرام عليه عنده أيضا قولا واحدا. قلت: أرى
~~أن يكون قوله لغيره يخدم الفعلين جميعا، وتقديره يحل لغيره ما ذبحه المحرم
~~لغيره. وتخرج نفسه من ذلك؛ لأن التقييد في الروايات مقيد بالاتفاق. فإن
~~قلت: تعليله هذا لا يخلو إما أن يكون صحيحا أو لا، فإن كان الثاني لم تتم
~~الدعوى، وإن كان الأول لزم أن يحل له؛ لأن الفعل قد انتقل إليه، ولو ذبح
~~حلال صيدا حل أكله للمحرم إن لم يدل عليه أو يشر إليه. قلت: التعليل صحيح،
~~ولكن لا يحل له؛ لأن الدلالة إذا كانت محرمة فالمباشرة لا تتقاعد عن
~~الدلالة، وإن انتقل الفعل إلى غيره حكما (ولنا أن الذكاة فعل مشروع)
~~بالاتفاق، وذبح المحرم ليس بفعل مشروع بالنص قوله تعالى
# PageV03P090
# {لا تقتلوا الصيد} [المائدة: 95] سماه ms0642 قتلا دون الذبح أو الذكاة إشارة
~~إلى أنه لا يوجب الحل ونهاهم عنه، وهو يدل على التحريم لعينه لكونه بمعنى
~~النفي. ونوقض بذبح شاة بغير إذنه فإنه حرام لا محالة، فكان الواجب أن لا
~~يقع ذكاة ولا يحل أكله وليس كذلك. والجواب أن المصنف - رحمه الله - أشار
~~إلى الجواب عن هذا بقوله: (وهذا؛ لأن المشروع) أي: من الذبح (هو الذي قام
~~مقام الميز بين الدم واللحم تيسيرا) وبيانه أن الدم منجس للحيوان فلا بد من
~~تمييزه عن اللحم ليصلح للأكل وذلك أمر متعسر خفي، وله سبب ظاهر وهو قطع
~~عروق الذبح فأقيم الذبح مقام الميز بين الدم واللحم تيسيرا، والذبح الذي
~~قام مقامه معدوم هاهنا؛ لأن المقيم لذلك هو الشرع، ولم يقم هاهنا حيث أخرج
~~الصيد عن المحلية بالنسخ يعني بقوله تعالى {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما} [المائدة: 96] كما قال {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] فأخرجهن عن
~~محلية النكاح، بخلاف ذبح شاة الغير بغير أمره فإن الشرع لم يخرجها
# PageV03P091
# عن المحلية فكان منهيا، والنهي يدل على المشروعية كما عرف في الأصول.
~~وقوله: (فإن أكل المحرم الذابح من ذلك شيئا فعليه قيمته عند أبي حنيفة) قال
~~الإمام التمرتاشي: (إذا أكل بعدما أدى الجزاء، وأما إذا أكل قبل ذلك فقد
~~دخل قيمة ما أكل في الجزاء) وقوله: (وقالا) ظاهر. وقوله: (فصارت حرمة
~~التناول بهذه الوسائط) يريد أن حرمة التناول باعتبار كونه ميتة، وكونه ميتة
~~باعتبار خروج الصيد عن المحلية، وخروج الذابح عن الأهلية وذلك باعتبار
~~الإحرام فكانت الحرمة (مضافة إلى الإحرام) بهذه الوسائط فكان متناولا محظور
~~إحرامه فيجب عليه الجزاء. وظهر من هذا الجواب عما إذا ذبح الحلال صيدا في
~~الحرم فأدى جزاءه ثم أكل منه فإنه لا يلزمه شيء آخر؛ لأنه لم يتناول محظور
~~إحرامه، وإنما وجب جزاء المحل وهو لا يتكرر، فإن استشكل بالمحرم كسر بيض
~~صيد فأدى جزاءه ثم شواه فأكله فإنه تناول محظور إحرامه ولم يلزم شيء آخر.
~~أجيب بأن وجوب الجزاء في البيض ليس لذاته بل ms0643 باعتبار أنه أصل الصيد كما
~~ذكرناه وبعد الكسر لم يبق هذا المعنى.
# وقوله: (فيما إذا اصطاده لأجل المحرم)
# PageV03P092
# يعني أن ينوي أن يكون الاصطياد له سواء أمره بذلك أو لم يأمره. وقوله:
~~(تذاكروا لحم الصيد في حق المحرم) يريد به ما روي «عن طلحة أنه قال تذاكرنا
~~لحم الصيد في حق المحرم، فارتفعت أصواتنا ورسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- نائم في حجرته، فقال: فيم أنتم؟ فذكرنا ذلك له فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: لا بأس به» . وقوله: (واللام فيما روي) يعني مالكا من قوله: أو
~~يصاد له (لام تمليك فيحمل على أن يهدى إليه الصيد دون اللحم) ، وهذا لأن
~~تمليك الصيد إنما يتحقق فيما إذا أهدي الصيد إلى المحرم لا فيما إذا أهدي
~~إليه اللحم؛ لأن اللحم لا يسمى صيدا حقيقة فيكون مقتضى الحديث حرمة تناول
~~الصيد على المحرم، وبه نقول؛ لأنه ثبت «أن الصعب بن جثامة الليثي أهدى
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - حمارا وحشيا وهو بالأبواء فرده عليه،
~~فلما رأى ما في وجهه قال: إنا لم نرده عليك إلا أنا حرم» (أو يكون معنى أو
~~يصاد له يصاد بأمره) واعلم أن هذا الحديث روي بالرفع أو يصاد، وحينئذ لا
~~تمسك له بهذه الرواية؛ لأنه يقتضي الحل إذا صاد غيره لأجله؛ لأنه صار
~~معطوفا على المغيا لا على الغاية، ورواية كتب الحديث مثل سنن أبي داود
~~والترمذي والنسائي بالألف هكذا، وإنما يصح له التمسك به على ما روي أو يصد
~~له ليصير معطوفا على
# PageV03P093
# الغاية وهي ضعيفة. وقوله: (قالوا) أي المشايخ (فيه) أي: في شرط عدم
~~الدلالة لإباحة الأكل (روايتان) في رواية يحرم وهو اختيار الطحاوي، وفي
~~رواية لا يحرم وهو اختيار أبي عبد الله الجرجاني.
# قال: (وفي صيد الحرم إذا ذبحه الحلال) إذا قتل الحلال صيد الحرم وجب عليه
~~(قيمته يتصدق بها على الفقراء) لما ذكر في الكتاب
# PageV03P094
# وهو واضح. فإن قيل: الصيد كما استحق الأمن بسبب الحرم فكذلك استحقه بسبب
~~الإحرام، فإذا قتل المحرم صيد الحرم ms0644 ينبغي أن يجب عليه كفارتان وليس كذلك.
~~قلت: وجوب الكفارتين وجه القياس، صرح بذلك في الإيضاح.
# ووجه الاستحسان ما ذكر في شرح الطحاوي أن حرمة الإحرام أقوى؛ لأن المحرم
~~يحرم عليه الصيد في الحل والحرم جميعا فاستتبع الأقوى الأضعف.
# PageV03P095
# وقوله: (ولا يجزيه الصوم) فرق بين قتل المحرم الصيد وقتل الحلال صيد
~~الحرم، في جواز الصوم في الأول دون الثاني بما حاصله أن الواجب على المحرم
~~جزاء فعله، ولهذا تعدد إذا قتل المحرمان الصيد واحدا، وعلى الحلال بدل ما
~~فات عن المحل من وصف الأمن، والصوم يجوز أن يقع جزاء الفعل لا بدل المحل.
~~فإن قلت: هذا يناقض ما ذكرت آنفا أنه يؤدى في ضمن أداء جزاء الإحرام إذا
~~قتل المحرم صيد الحرم؛ لأن بدل المحل لا يؤدى في ضمن أداء جزاء الإحرام كما
~~إذا قتل صيدا مملوكا. فالجواب أن ما قلنا من الاستتباع إنما كان فيما تكون
~~الحرمتان لواحد وهو الله تعالى، وما ذكرتم ليس كذلك؛ لأن ما وجب فيه بإزاء
~~الفعل لله تعالى وما وجب بإزاء المحل وجب للعبد، ولا يمكن أن يقضي بما لله
~~ما للعبد؛ لأن افتقار العبد مانع بخلاف الأول. وعورض بأنه لو كان بدل المحل
~~لوجب على الصبي والمجنون والكافر إذا استهلكوا صيد الحرم وليس كذلك. وأجيب
~~بأنه وإن كان ضمان المحل لكن فيه معنى الجزاء حتى إن حلالا إن أصاب صيد
~~الحرم فقتله في يده حلال آخر فعلى كل واحد منهما جزاء كامل لما أن
# PageV03P096
# كل واحد منهما متلف من جهة أحدهما بالأخذ المفوت للأمن والثاني بالإتلاف
~~حقيقة، فلم يلزم على من ذكرتم نظرا إلى الجزاء، (وهل يجزئه الهدي؟ فيه
~~روايتان) إحداهما أن الواجب لا يتأدى بإراقة الدم بل بالتصدق باللحم فيشترط
~~أن تكون قيمة اللحم مثل قيمة الصيد؛ وإن سرق المذبوح عاد الواجب كما كان،
~~والأخرى أنه يتأدى بها إذا كانت قيمته قبل الذبح مثل قيمة الصيد، فإن سرق
~~المذبوح لم يبق عليه شيء؛ لأن الهدي مال يجعل لله تعالى، وإراقة الدم طريق ms0645
~~صالح لذلك شرعا كالتصدق؛ ألا ترى أن المضحي يجعل الأضحية لله خالصة بإراقة
# PageV03P097
# دمها فكذلك بالهدي.
# وقوله: (ومن دخل الحرم بصيد) قال في النهاية: وهو حلال حتى يظهر خلاف
~~الشافعي - رحمه الله - فإن في المحرم لا يتوقف وجوب الإرسال على دخول الحرم
~~فإنه يجب عليه الإرسال بمجرد الإحرام بالاتفاق. قال الشافعي - رحمه الله -:
~~الصيد الذي في يده مملوكه، وحق الشرع لا يظهر في مملوك العبد لحاجته، (ولنا
~~أنه لما حصل في الحرم وجب ترك التعرض لحرمة الحرم) ، وبين الملازمة بقوله:
~~(إذ صار) يعني الصيد (من صيد الحرم) بالدخول فيه، وصيد الحرم مستحق الأمن
~~(لما روينا) من قوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث طويل «ولا ينفر
~~صيدها» ، وقوله: (فإن باعه) ظاهر. وقوله: (لما قلنا) إشارة إلى قوله: لأن
~~البيع لم يجز لما فيه من التعرض للصيد.
# PageV03P098
# وقوله: (ومن أحرم وفي بيته أو في قفص معه صيد فليس عليه أن يرسله) يشير
~~إلى أنه لو كان في يده فعليه أن يرسله بالاتفاق ولهذا قاس الشافعي صورة
~~النزاع عليه بقوله: (كما إذا كان في يده) ، وقوله: (ولنا أن الصحابة) ظاهر.
~~وقوله: (وبذلك جرت العادة الفاشية) فإن الناس يحرمون ولهم بيوت الحمام ولا
~~يجب عليهم إرسالها.
# وقوله: (ولأن الواجب ترك التعرض) دليل آخر يتضمن الجواب عن دليل الشافعي.
# ووجهه أن الواجب ترك التعرض وهو حاصل إذا لم يكن بيده؛ (لأنه محفوظ
~~بالبيت والقفص لا به) والتعرض بالإمساك في الملك ليس بمناف، لأنه لو أرسله
~~في المفازة فهو على ملكه، فدل على أنه لا معتبر ببقاء الملك وإلا لزم
~~الجزاء أرسل أو لم يرسل، (وقيل إذا كان القفص في يده وجب عليه إرساله) ؛
~~لأنه متعرض له بمسكه، (لكن على وجه لا يضيع) بأن يخليه في بيته؛ لأن إضاعة
~~المال منهي عنها.
# وقوله: (فإن أصاب حلال صيدا) ظاهر. وقوله: (ملك الصيد بالأخذ ملكا
~~محترما) احتراز عما أخذه المحرم فإنه لا يملك الصيد، والملك المحترم لا
~~يبطل بالإحرام، وإنما قلنا إنه ملكه ملكا محترما بدليل أن الحلال ms0646 إذا أخذ
~~الصيد ثم أحرم فأرسله ثم حل فوجده في يد غيره كان له الأخذ منه، بخلاف ما
~~إذا أخذ الصيد وهو محرم ثم أرسله ثم حل من إحرامه فوجده في يد غيره لا سبيل
~~له عليه، وإذا كان ملكا محترما وقد أتلفه المرسل وجب عليه ضمانه. فإن قيل:
~~سلمنا أنه ملكه ملكا محترما
# PageV03P099
# ولكن وجب إخراجه من الملك تركا للتعرض الواجب الترك. أجاب بقوله:
~~(والواجب عليه ترك التعرض) لا الإخراج عن ملكه، (ويمكنه ذلك بأن يخليه في
~~بيته، فإذا قطع عنه يده) بالإرسال (كان متعديا) فيضمن، (ونظير هذا الاختلاف
~~الاختلاف في كسر المعازف) ، فإنه لا ضمان فيه عندهما لأنه آمر بالمعروف ناه
~~عن المنكر. وعند أبي حنيفة يجب الضمان لغير لهو.
# وقوله: (وإن أصاب محرم صيدا) ظاهر. وقوله: (فإن قتله محرم آخر في يده
~~فعلى كل واحد منهما جزاؤه؛ لأن الآخذ متعرض للصيد الآمن) ، والتعرض له من
~~محظورات الإحرام الموجبة للجزاء، (والقاتل مقرر لذلك) ؛ لأنه كان بعد الأخذ
~~متمكنا من الإرسال وقد فات ذلك به وتقرر التعرض، (والتقرير كالابتداء في حق
~~التضمين كشهود الطلاق قبل الدخول إذا رجعوا) ، فإنهم يضمنون بما أقروا
~~بشهادتهم ما كان على شرف السقوط بتمكين ابن الزوج على ما عرف، (ثم يرجع
~~الآخذ على القاتل) بما ضمن من الجزاء، (وقال زفر: لا يرجع) لأن الآخذ إنما
~~أخذ بصنعه، ومن أخذ بصنعه لا يرجع على غيره فيما لا يقبل الملك لئلا يستلزم
~~تنزيل الراجع منزلة المالك بواسطة الضمان فيما هو غير قابل للملك في حق
~~المحرم، كمسلم غصب خنزير ذمي، فأتلفه في يده آخر فضمن الذمي الغاصب لم يرجع
~~على المتلف بشيء، (ولنا أن الأخذ إنما يصير سببا للضمان عند اتصال الهلاك
~~به، فهو) أي: القاتل (بالقتل جعل فعل الآخذ علة، فيكون) قتله (في معنى
~~مباشرة علة العلة فيضاف الضمان إليه) كغاصب الغاصب
# PageV03P100
# إذا أتلف المغصوب وضمنه الغاصب، فإن حاصل الضمان يستقر عليه.
# واعترض بأن الرجوع يستلزم تضمين ما ليس بمملوك وما ليس بمملوك ليس بمضمون ms0647
~~وإلزام أكثر مما لزمه. فإن ما لزمه كفارة يفتى بها ويجزئه الصوم فيه.
~~وبالرجوع يطالبه بضمان محكوم به ويحبس عليه وذلك أكثر مما لزمه فلا يجوز.
~~وأجيب عن الأول بأن الضمان لم يستلزم الملك بل يجوز أن يكون في مقابلة
~~إزالة يد محترمة وهي موجودة فيما نحن فيه؛ لأن الآخذ كان متمكنا بيده من
~~الإرسال وإسقاط الجزاء به عن نفسه وقد فوتها القاتل عليه فيضمنه كغاصب
~~المدبر إذا أتلفه إنسان في يده فأدى الغاصب قيمته فإنه يرجع على القاتل
~~بقيمته كما لو ملكه وإن كان المدبر لا يقبل الانتقال من ملك إلى ملك. وعن
~~الثاني بأن مثل هذا التفاوت لا يمنع الرجوع، كالأب إذا غصب مدبر ابنه فغصبه
~~منه آخر، ثم الابن ضمن الأب رجع الأب على الغاصب ويحبسه وإن كان هو لا يحبس
~~فيما لزمه لابنه. والجواب عما استشهد به زفر أن غاصب الخنزير لم تثبت له يد
~~محترمة؛ لأن خروجه عن محلية التملك لإهانته، بخلاف الصيد؛ لأن ذلك فيه
~~لزيادة احترام في حق المحرم بإحرامه كحرمة الآدمي فتثبت له يد محترمة فيه
~~وإن لم يثبت له ملك.
# قال: (فإن قطع حشيش الحرم)
# PageV03P101
# اعلم أن حشيش الحرم وشجره على نوعين: شجر أنبته الإنسان. وشجر ينبت
~~بنفسه، وكل واحد منهما على نوعين لأنه إما أن يكون من جنس ما ينبته الناس
~~أو لا يكون. والأول بنوعيه لا يوجب الجزاء، والأول من الثاني كذلك، وإنما
~~يجب الجزاء في الثاني منه وهو ما نبت بنفسه وليس من جنس ما ينبته الناس،
~~ويستوي فيه أن يكون مملوكا لإنسان بأن ينبت في ملكه أو لم يكن، حتى قالوا
~~في رجل نبتت في ملكه أم غيلان فقطعها إنسان فعليه قيمتها لمالكها وعليه
~~قيمة أخرى لحق الشرع، فقوله فإن قطع حشيش الحرم إلى أن قال فعليه قيمته
~~إشارة إلى هذا النوع الأخير لأنه أضافه إلى الحرم وقال وهو مما لا ينبته
~~الناس. وقوله (لا يختلى خلاها) أي لا يحصد رطب مرعاها ولا يقطع شوكها.
# وقوله (لأن ms0648 حرمة تناولها بسبب الحرم لا بسبب الإحرام) ؛ لأن المحرم ليس
~~بممنوع من الاحتشاش والاحتطاب خارج الحرم.
# وقوله (على ما بينا) إشارة إلى قوله لأنها غرامة وليست بكفارة. وقوله
~~(بخلاف الصيد) يعني أنه لا يجوز بيع صيد اصطاده محرم أو بيع صيد الحرم أصلا
~~(والفرق ما نذكره) يريد قوله؛ لأن بيعه حيا تعرض للصيد الآمن. وقوله (والذي
~~ينبته الناس عادة) متصل بقوله وهو مما لا ينبته
# PageV03P102
# الناس. وقوله (وما لا ينبت عادة إذا أنبته إنسان) معطوف على قوله والذي
~~ينبته الناس عادة: يعني ما لا ينبته الناس عادة إذا أنبته إنسان التحق بما
~~ينبته الناس فكان غير مستحق الأمن إلحاقا بمحل الإجماع بجامع انقطاع كمال
~~النسبة إلى الحرم عند النسبة إلى غيره بالإنبات.
# وقوله (ولو نبت بنفسه) يعني الذي لا ينبت عادة لو نبت بنفسه (في ملك رجل)
~~قد ظهر مما ذكرناه آنفا. واعترض عليه بوجهين: أحدهما أن النبات يملك بالأخذ
~~فكيف تجب القيمة بعد ذلك، والثاني أن الحرم غير مملوك لأحد فكيف يتصور قوله
~~وقيمة أخرى ضمانا لمالكه. وأجيب عن الأول بأن قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الناس شركاء في ثلاث: الماء والكلإ، والنار» محمول على خارج الحرم، وأما
~~حكم الحرم فبخلافه لأنه حرم التعرض بالنص كصيده. وعن الثاني بأنه على قول
~~من يرى تملك أرض الحرم وهو قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله. وقوله (وما جف
~~من شجر الحرم) بيان الاستثناء في مطلع هذه المسألة وهو ظاهر.
# وقوله (لا بأس بالرعي؛ لأن فيه ضرورة) يعني أن الذين يدخلون الحرم للحج
~~أو العمرة يكونون على الدواب ومنعها عنه متعذر فتحققت الضرورة (ولنا ما
~~روينا) يعني قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يختلى خلاها» وإنما تعتبر
~~الضرورة فيما لا يكون فيه نص بخلافه، فإن قيل: النص في القطع لا في الرعي.
~~أجاب بقوله (والقطع بالمشافر كالقطع بالمناجل) شفرة كل شيء حرفه، ومشفر
~~البعير شفته، والمناجل جمع منجل وهو ما يحصد به الزرع، وقوله (وحمل الحشيش)
~~يعني سلمنا أن النص في القطع لا ms0649 في الرعي لكن لا نسلم الضرورة؛ لأن حمل
~~الحشيش (من الحل ممكن فلا ضرورة) فإن قيل: ما بال الإذخر لم يحرم رعيه ولا
~~ضرورة فيه؟ أجاب بقوله (بخلاف الإذخر) ؛ لأن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - استثناه فيجوز رعيه. وروي «أن العباس - رضي الله عنه -
# PageV03P103
# لما قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لا يختلى خلاها ولا يعضد شوكها
~~قال: إلا الإذخر يا رسول الله فإنه لقبورهم وبيوتهم، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: إلا الإذخر» وتأويله أنه - عليه الصلاة والسلام - كان من قصده
~~أن يستثنى إلا أن العباس سبقه بذلك. أو كان أوحى الله إليه أن يرخص فيما
~~يستثنيه العباس. فإن قيل: على هذا التقرير كان قوله لا يختلى خلاها عاما
~~مخصوصا بمقارن فليخص الرعي بالقياس عليه. قلت: الاستثناء ليس بتخصيص، ولئن
~~سلمناه كان الإذخر مخصوصا بالضرورة، وقد ذكرنا أن لا ضرورة في الرعي. وقوله
~~(وبخلاف الكمأة) معطوف على قوله بخلاف الإذخر: يعني أنها ليست بداخلة في
~~المحرمات لأنها ليست من جملة نبات الأرض بل هي مودعة فيها.
# قال (وكل شيء فعله القارن مما ذكرنا أن فيه على المفرد دما فعليه دمان)
~~كل ما على المفرد فيه دم مما تقدم من الجنايات فعلى القارن فيه دمان (دم
~~لحجته ودم لعمرته.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: دم واحد بناء على أن القارن عنده محرم
~~بإحرام واحد وعندنا بإحرامين وقد مر ذلك من قبل) فإن قيل: إحرام الحج أقوى
~~لكونه فرضا دون العمرة، وإذا اجتمع أمران في إيجاب حكم واحد وأحدهما أقوى
~~من الآخر فإن الحكم يضاف إليه ويجعل الأضعف كالمعدوم، كما ذكرتم في المحرم
~~إذا قتل صيد الحرم فإنه لا يجب عليه إلا جزاء واحد؛ لأن حرمة الإحرام أقوى.
~~فالجواب أن ذلك الأصل صحيح ولكن ليس إحرام الحج أقوى من إحرام العمرة فإن
~~إحرام العمرة على انفراده يحرم على المحرم بها جميع ما يحرم إحرام الحج
~~فكانا متساويين فلا يستتبع أحدهما الآخر. فإن قيل: فعلى هذا يجب أن يختص
~~وجوب الدمين على القارن ms0650 بما إذا كان قبل الوقوف بعرفة، فأما بعد الوقوف بها
~~ففي الجماع يجب دمان، وفي سائر المحظورات دم واحد لما أن إحرام العمرة إنما
~~بقي في حق التحلل لا غير. قلت بعد ذلك: وإن كان شيخ الإسلام ذكر مثل ما
~~ذكرت.
# ووجه البعد أن إحرام العمرة بعد الفراغ من أفعالها لم يبق إلا في حق
~~التحلل خاصة فكان قبل الوقوف وبعده سواء. وقوله (إلا أن يتجاوز الميقات
~~استثناء من قوله فعليه دمان) .
# PageV03P104
# وقوله (خلافا لزفر) يعني أنه يقول عليه دمان لكل إحرام دم كما في سائر
~~المحظورات. ولنا (أن المستحق عليه عند الميقات إحرام واحد) ألا ترى أنه لو
~~أحرم للعمرة عند الميقات ثم أحرم بالحج بعد ما جاوز الميقات كان جائزا ولا
~~شيء عليه مع أنه قارن أيضا (وبتأخير واجب واحد لا يجب إلا جزاء واحد) .
# (وإذا اشترك محرمان في قتل صيد) واحد (فعلى كل واحد منهما جزاء كامل)
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: عليهما جزاء واحد لأن من أصله أن الاعتبار
~~للمحل، وعن هذا قال الدال الذي لم يتصل فعله بالمحل لا يلزمه شيء، والمحل
~~هاهنا واحد فلا يلزمه إلا جزاء واحد، وقاس بصيد الحرم وحقوق العباد، ولنا
~~أن كل واحد منهما بالشركة يصير جانيا جناية تفوق الدلالة
# PageV03P105
# أما أنه يصير جانيا؛ فلأن الفعل الذي لا يقبل التجزئة إذا صدر من فاعلين
~~يضاف إلى كل واحد منهما كاملا كما في القصاص وكفارة القتل، وأما أنه جناية
~~تفوق الدلالة فلاتصاله بالمحل دونها، وإذا كان كل واحد منهما جانيا تلك
~~الجناية كانت الجناية متعددة وتعددها يوجب تعدد الجزاء لا محالة. وقوله
~~(وإذا اشترك حلالان في قتل صيد الحرم) وهو عكس المسألة المتقدمة ظاهر مما
~~تقدم غير مرة
# (وإذا باع المحرم الصيد أو ابتاعه فالبيع باطل) قال المصنف (؛ لأن بيعه
~~حيا تعرض للصيد الآمن) والتعرض للصيد الآمن بالبيع باطل لخروجه عن محلية
~~البيع بتحريم الشرع كخروجه عن محلية الذبح لذلك والبيع المضاف إلى غير محله
~~باطل (وبيعه بعدما قتله بيع ميتة)
# PageV03P106
# وبيع ms0651 الميتة باطل لعدم المحل.
# وقوله (ومن أخرج ظبية من الحرم) حلالا كان أو محرما (فولدت أولادا فماتت
~~هي وأولادها فعليه جزاؤهن؛ لأن الصيد بعد الإخراج من الحرم بقي مستحقا
~~للأمن شرعا) يعني أن الصيد بعد الإخراج من الحرم متصف بصفة شرعية وهي بقاء
~~استحقاقه للأمن شرعا، وكل ما اتصف بصفة شرعية صفته تلك تسري إلى الأولاد.
~~أما اتصافه ببقاء الاستحقاق للأمن شرعا؛ فلأن الرد إلى مأمنه واجب. وأما أن
~~كل ما اتصف بتلك الصفة صفته تلك تسري إلى الأولاد فكما في الحرية والرق
~~والكتابة وغيرها، ونوقض بولد المغصوبة فإنها
# PageV03P107
# واجبة الرد إلى مالكها، وهذه صفة شرعية ولم تسر إلى ولدها، فإن زوائد
~~المغصوب غير مضمونة. والجواب أن الصفة الشرعية تسري إلى الأولاد إذا لم يكن
~~مانع، وصفة المغصوبية تمنع عن ذلك لأنها ليست بصفة شرعية، ولأن تصورها لا
~~يتحقق في الأولاد؛ لأن الغصب إزالة اليد المحقة، وهي في الأولاد لا تتحقق
~~لعدم ثبوت يد عليها تزال بالغصب، والله أعلم
### | [باب مجاوزة الوقت بغير إحرام]
# قال صاحب النهاية - رحمه الله -: لما ذكر باب الجنايات وأنواعها أعقبه
~~ذكر باب مجاوزة الوقت بغير إحرام؛ لأن هذا من الجنايات أيضا، إلا أن هذا
~~قبل الإحرام، وما ذكره من باب الجنايات وما يتبعه بعد الإحرام، ومطلق
# PageV03P108
# ذكر جناية المحرم يتناول ما بعد الإحرام فكان كاملا في استحقاق اسم
~~الجناية فلذلك قدمه على هذا الباب. فإن قيل: كان الواجب أن لا يجب على من
~~جاوز الميقات بغير إحرام شيء؛ لأن المحرم للأشياء الموجبة للكفارة هو
~~الإحرام والإحرام غير موجود في ذلك الوقت. فالجواب أن من جاوز الميقات بغير
~~إحرام ارتكب المنهي عنه وتمكن به في حجه نقصان، ونقصانه يجبر بالدم إلا إذا
~~تدارك ذلك في أوانه بالرجوع إلى الميقات ملبيا قبل أن يطوف (وإذا أتى
~~الكوفي بستان بني عامر فأحرم بعمرة، فإن رجع إلى ذات عرق ولبى بطل عنه دم
~~الوقت) وتخصيصه بذات عرق بناء على ظاهر حال الكوفي وإلا فالرجوع إليه وإلى
~~غيره من المواقيت ms0652 سواء في ظاهر الرواية. وعن أبي يوسف أنه قال: ينظر إن عاد
~~إلى ميقات.
# وذلك الميقات يحاذي الميقات الأول أو أبعد إلى الحرم سقط عنه الدم وإلا
~~فلا (وإن رجع إليه لكن لم يلب حتى دخل مكة وطاف لعمرته فعليه دم عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - وقالا: إن رجع محرما فلا شيء عليه لبى أو لم يلب. وقال
~~زفر - رحمه الله -: لا يسقط لبى أو لم يلب؛ لأن جنايته لم ترتفع بالعود) ؛
~~لأن حق الميقات إنشاء الإحرام، والراجع إليه ليس بمنشئ (وصار كما إذا أفاض
~~من عرفات ثم عاد إليه بعد الغروب. ولنا أنه تدارك المتروك في وقته وذلك قبل
~~الشروع في الأفعال) وتدارك المتروك في أوانه يسقط الكفارة (بخلاف الإفاضة
~~لأنه لم يتدارك المتروك) لأن المتروك هناك استدامة الوقوف إلى غروب الشمس،
~~وبالعود لم يحصل ذلك على ما مر. وبهذا الكلام تم الحجة على زفر وبقي الكلام
~~بينهم في أن التدارك هل يحصل بمجرد العود أو مع التلبية (عندهما بعوده
~~محرما لأنه أظهر حق الميقات) وهو المرور به محرما فإنه إذا أحرم
# PageV03P109
# من دويرة أهله ومر به ساكتا صح (وعنده بعوده محرما ملبيا؛ لأن العزيمة أن
~~يحرم من دويرة أهله) فإذا أحرم منها صارت موضع إحرامه فتشترط التلبية هناك،
~~فإذا لبى ثمة ثم سكت عند المرور بالميقات لا شيء عليه.
# وليس الكلام فيه وإنما الكلام فيما إذا ترخص بالتأخير إلى الميقات فإنه
~~يجب قضاء حقه بإنشاء التلبية والإحرام، فإذا ترك ذلك بالمجاوزة حتى أحرم
~~وراء الميقات ثم عاد، فإن لبى فقد أتى بجميع ما هو المستحق عليه فيسقط عنه
~~الدم، وإن لم يلب فلم يأت بجميع ما استحق عليه، والخلاف في إحرام الحج بعد
~~المجاوزة كالخلاف في إحرام العمرة في جميع ما ذكرنا. وقوله (ولو عاد بعدما
~~ابتدأ الطواف) متصل بقوله وإن رجع إليه ولم يلب حتى دخل مكة وطاف لعمرته.
~~وحاصله أن مسألة العود على ثلاثة أوجه: في وجه لا يسقط بالعود بالاتفاق.
~~وفي وجه يسقط به بالاتفاق، ms0653 وفي وجه على الاختلاف الذي ذكرناه.
# وبيانه أن من دخل مكة يريد الحج أو العمرة لا يجوز له أن يتجاوز الميقات
~~بغير إحرام، فإن جاوز فإما أن يعود إليه أو لا، فإن لم يعد وجب عليه الدم،
~~وإن عاد، فإما أن يعود قبل الإحرام أو بعده، فإن عاد قبله سقط الدم
~~بالاتفاق لأنه أنشأ التلبية الواجبة عند ابتداء الإحرام، وإن عاد بعده فإما
~~أن يعود بعدما ابتدأ الطواف واستلم الحجر أو قبله، فإن عاد بعده لا يسقط
~~الدم بالاتفاق لأنه لما طاف واستلم الحجر وقع شوطا معتدا به، وذلك ينافي
~~إسقاط الدم عنه لأن الإسقاط إنما هو باعتبار أنه مبتدئ من الميقات تقديرا
~~وبعدما وقع منه شوط معتد به لا يتصور كونه مبتدئا، وظهر لك مما ذكرنا أن
~~قوله واستلم الحجر لبيان أن المعتبر في ذلك الشوط وإن عاد قبله فعلى
~~الاختلاف المذكور.
# PageV03P110
# وقوله (فإن دخل البستان) ظاهر. وقوله (التحق بأهله) يعني سواء نوى مدة
~~الإقامة أو لم ينو في ظاهر الرواية. وعن أبي يوسف أنه شرط نية الإقامة خمسة
~~عشر يوما. وقوله (وقد مر من قبل) أراد به ما ذكره في فصل المواقيت بقوله
~~ومن كان داخل الميقات فوقته الحل معناه جميع الحل الذي بين المواقيت وبين
~~الحرم.
# وقوله (ومن دخل مكة بغير إحرام) معناه من دخل مكة بغير إحرام فلزمه حجة
~~أو عمرة (ثم خرج من عامه ذلك) وحج حجة الإسلام أو حجة أو عمرة فإنها تنوب
~~عما وجب عليه بدخوله
# PageV03P111
# مكة بغير إحرام. وقال زفر: لا يجزئه وهو القياس (اعتبارا بما لزمه بسبب
~~النذر) فإنه إذا كان عليه حجة وجبت بالنذر وحج حجة الإسلام فإنه لا يسقط
~~بها المنذورة كذلك هاهنا، والجامع أن كل واحدة منهما واجبة بسبب غير سبب
~~الأخرى، فإن ما وجب عليه بالدخول بمنزلة ما يجب عليه بالنذر في أن الشروع
~~ملزم كالنذر، فكما لا تتأدى المنذورة بحجة الإسلام فكذا المشروع فيها
~~(وصار) ذلك (كما إذا تحولت السنة) ثم حج حجة الإسلام فإنه لا ms0654 يقوم مقام ما
~~لزمه بدخوله مكة بلا خلاف (ولنا) وهو وجه الاستحسان (أنه تلافى المتروك في
~~وقته) وهو السنة التي دخل فيها مكة (لأن الواجب عليه تعظيم هذه البقعة
~~بالإحرام) لا غير على أي وجه كان وقد حصل ذلك (كما إذا أتاه محرما بحجة
~~الإسلام في الابتداء) فإنه يجزئه عن حجة الإسلام التي نوى وعما لزمه بدخوله
~~مكة (بخلاف ما إذا تحولت السنة لأنه صار دينا في ذمته) بمضي وقت الحج (فلا
~~يتأدى إلا بإحرام مقصود كما في الاعتكاف المنذور فإنه يتأدى بصوم رمضان من
~~سنة نذر فيها دون العام الثاني) فإن قيل: سلمنا أن الحجة بتحول السنة تصير
~~دينا، ولكن لا نسلم أن العمرة تصير دينا لعدم توقتها بوقت معين، فينبغي أن
~~تسقط العمرة الواجبة بدخوله مكة بغير إحرام بالعمرة المنذورة في السنة
~~الثانية كما تسقط بها في السنة الأولى. أجيب بأن تأخير العمرة إلى أيام
~~النحر والتشريق مكروه، فإذا أخرها إلى وقت مكروه صار كالمفوت لها فصارت
~~دينا.
# قال (ومن جاوز الميقات) بغير إحرام. ذكر في هذه المسألة ثلاثة أحكام:
~~المضي فيها، وقضاؤها بإحرام من الميقات، وسقوط الدم. أما المضي؛ فلأن
~~الإحرام عقد لازم لا يخرج المرء عنه بعد الشروع فيه إلا بأداء الأفعال.
~~وأما القضاء
# PageV03P112
# فلأنه التزم الأداء على وجه الصحة ولم يفعل. وأما سقوط الدم فلأنه إذا
~~قضاها بإحرام من الميقات ينجبر به ما نقص من حق الميقات بالمجاوزة من غير
~~إحرام فسقط عنه الدم كمن سها في صلاته ثم أفسدها فقضاها سقط سجود السهو.
# وقال زفر: لا يسقط عنه الدم، وهذا الاختلاف نظير الاختلاف فيمن جاوز
~~الميقات بغير إحرام ثم أحرم بالحج وفاته الحج ثم قضاه فإنه يسقط عنه دم
~~الوقت عندنا خلافا لزفر. ونظير الاختلاف فيمن جاوز الميقات بغير إحرام
~~وأحرم بالحج ثم أفسده بالجماع قبل الوقوف بعرفة ثم قضاه فإن دم الوقت يسقط
~~عنه عندنا خلافا لزفر، قال: لأن الدم بمجاوزة الميقات صار واجبا عليه فلا
~~يسقط بفوات الحج، كما لو وجب عليه ms0655 الدم بالتطيب أو لبس المخيط فإنه لا يسقط
~~عنه بفوات الحج (ولنا أنه يصير قاضيا حق الميقات بالإحرام منه) أي من
~~الميقات (في القضاء وهو) أي القضاء (يحكي الفائت) أي يفعل مثل فعل ما فات
~~وهو الإحرام من الميقات ابتداء فينعدم به المعنى الذي لأجله لزمه الدم وهو
~~المجاوزة بغير إحرام بخلاف غيره من المحظورات فإنه لا ينعدم بفوات الحج
~~وقضائه.
# وقوله (وإذا خرج المكي من الحرم إلخ) ظاهر
# PageV03P113
# باب إضافة الإحرام إلى الإحرام) :
# إضافة الإحرام إلى الإحرام في حق المكي ومن بمعناه جناية، وكذلك إضافة
~~إحرام العمرة إلى إحرام الحج في حق الآفاقي، بخلاف إضافة إحرام الحج إلى
~~إحرام العمرة؛ فباعتبار معنى الجناية ذكرها عقيب الجنايات، وباعتبار عدمه
~~جعله في باب على حدة (قال أبو حنيفة - رحمه الله -: إذا أحرم المكي بعمرة
~~وطاف لها شوطا ثم أحرم بالحج فإنه يرفض الحج وعليه لرفضه دم وعليه حجة
~~وعمرة) قيد بالمكي؛ لأن الآفاقي إذا أهل بالعمرة أولا وطاف لها شوطا ثم أهل
~~بالحج مضى فيهما، ولا يرفض الحج؛ لأن بناء أعمال الحج على أعمال العمرة
~~صحيح في حق الآفاقي، إلا أنه لو طاف لها أقل الأشواط كان قارنا، وإن طاف
~~لها الأكثر كان متمتعا؛ لأن المتمتع من يحرم بالحج بعد عمل
# PageV03P114
# العمرة، ولأكثر الطواف حكم الكل، والقارن من يجمع بينهما، وقيد بالعمرة
~~لأن المكي إذا أهل بالحج فطاف له شوطا ثم أهل بالعمرة فإنه يرفض العمرة؛
~~لأن إحرامه للحج قد تأكد، وقبل التأكد كان يؤمر برفضها فبعده أولى. وقيد
~~بالشوط: يعني الواحد لأنه إذا طاف لها أربعة أشواط لا خلاف في رفض الحج،
~~وأما في الشوطين والثلاثة فقد صرح فخر الإسلام بوجود الخلاف الذي ذكر إذا
~~طاف لها شوطا.
# (وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: رفض العمرة أحب إلينا وقضاؤها وعليه
~~دم لأنه لا بد من رفض أحدهما) بناء على ما تقدم من أن الجمع بين الحج
~~والعمرة في حق المكي غير مشروع فلا بد من رفض أحدهما حذرا من الاستدامة ms0656 على
~~غير المشروع (والعمرة أولى بالرفض لأنها أدنى حالا) لكونه فرضا دونها (وأقل
~~أعمالا) ؛ لأن أعمالها الطواف والسعي لا غير (وأيسر قضاء لكونها غير مؤقتة)
~~هذا إذا كان الحج فرضا. وأما إذا كان تطوعا فيعلل بالوجهين الأخيرين. وقوله
~~(وكذا إذا أحرم) يعني رفض العمرة أحب لكن هذا بالاتفاق (لما قلنا) يعني من
~~الأمور الثلاثة، وفي عبارته تسامح لأنه عطف بقوله وكذا المتفق عليه على
~~المختلف فيه وهو ملبس لا محالة. وقوله (فإن طاف للعمرة أربعة أشواط) ظاهر
~~مما ذكر آنفا. وقوله (ولا كذلك إذا طاف للعمرة أقل من ذلك عندهما) اختلفت
~~النسخ هاهنا في بعضها عندهما وفي بعضها عند أبي حنيفة، وفي بعضها: وكذلك
~~إذا طاف للعمرة أقل من ذلك عند أبي حنيفة بحذف كلمة لا من قوله ولا كذلك.
# قال صاحب النهاية - رحمه الله -: ذكر الإمام مولانا حسام الدين الأخسيكتي
~~- رحمه الله -. والصواب وكذلك يعني النسخة الأخيرة قال: وهكذا أيضا وجدته
~~بخط شيخي، ولكل واحدة من هذه النسخ وجه، أما وجه الأولى والثالثة فظاهر،
~~وأما وجه الثانية فهو أنه لدفع سؤال سائل وهو أن يقال: لما أخذ الأكثر حكم
~~الكل يكون الأقل معدوما حكما، فينبغي أن يرفض العمرة عند أبي حنيفة حينئذ
~~لأنه لم يأخذ حكم الموجود فصار كأنه لم يطف
# PageV03P115
# للعمرة شيئا وهناك يرفض العمرة كما مر، فكذلك في المعدوم الحكمي، فقال
~~ليس كذلك، لأنه لما أتى بشيء من أفعال العمرة فقد تأكدت العمرة ولم يتأكد
~~الحج أصلا فكان رفع غير المتأكد أسهل، وهذا هو أحد الوجهين المذكورين في
~~الكتاب من جانبه، والوجه الآخر هو ما ذكره بقوله (؛ ولأن في رفض العمرة
~~والحالة هذه) يعني والحال أنه أتى بشيء من أفعال العمرة (إبطال العمل) أي
~~الطواف الذي أتى به (وفي رفض الحج امتناع عنه) والامتناع أهون من إبطال ما
~~وقع معتدا به. وقوله (وعليه دم بالرفض أيهما رفضه) يعني الحج عنده والعمرة
~~عندهما (لأنه تحلل قبل أوانه لتعذر المضي فيه) بكون الجمع بينهما غير مشروع
~~(فكان في معنى ms0657 المحصر) وعلى المحصر دم للتحلل ويكون الدم دم جبر لا دم شكر
~~على ما يأتي.
# فإن قيل: هلا لزمه دمان لحرمة كل واحد من الإحرامين دم؟ أجيب بأنه غير
~~ممنوع عن أحدهما بالنقصان حيثما تمكن وإنما تمكن في أحدهما فلذلك لزمه دم
~~واحد (إلا أن في رفض العمرة قضاءها لا غير وفي رفض الحج قضاؤه وعمرة) أما
~~الحج فلأنه صح شروعه فيه ثم رفضه، وأما العمرة فلأنه في معنى فائت الحج
~~وفائت الحج يتحلل بأفعال العمرة بالحديث، وقد تعذر التحلل بأفعالها هاهنا
~~لأنه في العمرة والجمع بين العمرتين منهي فيجب عليه قضاء الحج والعمرة
~~جميعا (وإن مضى عليهما) يعني إذا لم يرفض المكي ومن بمعناه العمرة أو الحج
~~ومضى عليهما وأداهما (أجزأه لأنه أدى أفعالهما كما التزمهما غير أنه منهي
~~عنهما) أي عن إحرام الحج وإحرام العمرة جميعا.
# قال صاحب النهاية: وفي نسخة شيخي بخطه منهي عنها أي عن العمرة إذ هي
~~المتعينة للرفض إجماعا فيما إذا لم يشتغل بطواف العمرة والكلام فيه لأنها
~~هي الداخلة في وقت الحج وبسببها وقع العصيان.
# وقوله (والنهي لا يمنع تحقق الفعل على ما عرف من أصلنا) أن النهي يقتضي
~~المشروعية دون النفي في أصول الفقه قيل ذكر المصنف في أول المسألة أن الجمع
~~بينهما في حق المكي غير مشروع، ثم ذكر هاهنا أنه لا يمنع تحقق الفعل،
~~ومعناه كما قلنا أنه يقتضي المشروعية فكان التناقض في كلامه. وأجيب بأنه
~~أراد بقوله غير مشروع غير مشروع كاملا كما في حق الآفاقي وبه يندفع
~~التناقض.
# وقوله (وعليه دم) واضح. قال (ومن أحرم بالحج ثم أحرم يوم النحر بحجة
~~أخرى) اعلم أن إضافة الإحرام إلى الإحرام أربعة أقسام بالقسمة العقلية:
~~إدخال إحرام الحج على إحرام العمرة، وإدخال إحرام الحج على إحرام الحج،
~~وإدخال إحرام العمرة على إحرام العمرة، وإدخال إحرام العمرة على إحرام
~~الحج. وقدم إدخال إحرام الحج على إحرام العمرة على الأقسام الباقية لكونه
~~أدخل في كونه
# PageV03P116
# جناية ولهذا لم يسقط عنه الدم. ولما فرغ ms0658 من ذلك ذكر إدخال إحرام الحج على
~~إحرام الحج مقدما على غيره لقوة حاله إذا كان أحدهما فرضا، ثم إدخال إحرام
~~العمرة على إحرام العمرة لاتفاقهما في الكيفية وكمية الأفعال. والأصل في
~~ذلك أن الجمع بين إحرامي الحج أو إحرامي العمرة بدعة، لكن إذا جمع بينهما
~~لزماه عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وعند محمد والشافعي يلزمه أحدهما، ولا كلام
~~هاهنا مع الشافعي بناء على أن الإحرام عنده ركن فلا يمكن الجمع بين
~~الركنين، وعندنا شرط للأداء، لكن محمدا يقول: وهو وإن كان شرطا للأداء إلا
~~أنه ما شرع إلا للأداء فلا يتحقق إلا على الوجه الذي يتصور فيه الأداء.
# وأداء حجتين أو عمرتين معا غير متصور فلا يتصور الإحرام لهما كالتحريمة
~~في الصلاة، وهما يقولان الإحرام بالحج التزام محض في الذمة بدليل أنه يصح
~~منفصلا عن الأداء والذمة تسع حججا كثيرة فصار من هذا الوجه كالنذر بخلاف
~~التحريمة للصلاة لأنها لا تصح منفصلة عن الأداء إلا أنه لا بد له من رفض
~~أحدهما إما احترازا عن ارتكاب المنهي عنه، وإما؛ لأن البقاء للأداء لا
~~للالتزام والجمع أداء غير متصور، فبعد هذا قال أبو حنيفة: إذا توجه إلى
~~أداء أحدهما صار رافضا للأخرى. وقال أبو يوسف: كما فرغ من الإحرامين يصير
~~رافضا أحدهما. وفائدة الاختلاف تظهر فيما إذا قتل صيدا قبل أن يتوجه إلى
~~أحدهما، فإنه على قول أبي حنيفة يلزمه قيمتان، وعلى قول أبي يوسف يلزمه
~~قيمة واحدة، وكذلك إذا أحصر في هذه الحالة يحتاج إلى هديين للتحلل عند أبي
~~حنيفة خلافا لأبي يوسف.
# إذا عرفت هذا نعود إلى تطبيق ما في الكتاب على هذا الأصل، فإذا أحرم
~~بالحج ثم أحرم يوم النحر بحجة أخرى (فإن حلق في) الحجة (الأولى) ثم أحرم
~~يوم النحر بحجة أخرى (لزمته الأخرى) لما ذكرنا أنه التزام محض (ولا شيء
~~عليه) ؛ لأن الأولى قد انتهت نهايتها (وإن لم يحلق في الأولى) وأحرم بحجة
~~أخرى صار جامعا بين إحرامي الحج، فبعد ذلك إما أن يحلق للأولى ms0659 في هذه السنة
~~أو يؤخر الحلق إلى السنة الثانية، فإن حلق فقد تحلل عن الأولى، ولكن جنى
~~على الثانية بالحلق، وإن أخر فقد أخر الحلق في الأولى عن وقته، والتأخير عن
~~الوقت مضمون في قول أبي حنيفة ولهذا قال في الكتاب (وعليه دم قصر أو لم
~~يقصر) أي حلق أو لم يحلق، وإنما عبر عنه بالتقصير؛ لأن وضع المسألة
# PageV03P117
# في قوله ومن أحرم بالحج ثم أحرم يتناول الذكر والأنثى، فذكر أولا لفظ
~~الحلق ثم لفظ التقصير لما أن الأفضل في حق الرجال الحلق، وفي حق النساء
~~التقصير (وقالا: إن لم يقصر فلا شيء عليه؛ لأن الجمع بين إحرامي الحج أو
~~إحرامي العمرة بدعة) إلى آخر ما ذكر في الكتاب وهو واضح بعد التأمل فيما
~~سبق، لكن يرد عليه شيء وهو أن المذكور من مذهب محمد في هذا الأصل أنه إذا
~~جمع بين إحرامين إنما يلزمه أحدهما وهو المروي عن الإمام
# PageV03P118
# التمرتاشي والفوائد الظهيرية.
# وحينئذ ينبغي أن لا يلزمه دم، وإن قصر لعدم لزوم الآخر، فإما أن يكون
~~سهوا في نقل مذهب محمد ومذهبه كمذهبهما، وإنما أن يكون عنه في ذلك روايتان
# PageV03P119
# ومن فرغ من عمرته إلا التقصير فأحرم بعمرة أخرى فعليه دم) يعني بالاتفاق
~~(لإحرامه قبل الوقت) ؛ لأن وقته بعد الحلق الأول ولم يوجد (لأنه جمع بين
~~إحرامي العمرة وهذا مكروه فيلزمه الدم وهو دم جبر وكفارة) لا يحل التناول
~~منه، وهذه المسألة من خواص الجامع الصغير بين فيها لزوم دم الجمع في العمرة
~~من غير اختلاف الروايتين، وسكت محمد بيان وجوبه للجمع بين إحرامي الحج في
~~الجامع الصغير وأوجبه في مناسك المبسوط.
# وقال بعض مشايخنا: في ذلك روايتان. وأما وجوبه في الجمع بين إحرامي
~~العمرة فذلك رواية واحدة، وهذه المسألة أيضا تدل على أن مذهب محمد في لزوم
~~الإحرامين كمذهبهما، وإلا لما لزم عنده شيء؛ لأن الجمع غير متحقق لعدم لزوم
~~أحدهما، إلا إذ أراد بالجمع إدخال الإحرام على الإحرام وإن لم يلزم إلا
~~أحدهما فيستقيم.
# وقوله (ومن أهل ms0660 بالحج) أي رفع صوته بالتلبية (ثم أحرم بعمرة لزماه؛ لأن
~~الجمع بينهما مشروع في حق الآفاقي والمسألة فيه فيصير بذلك قارنا) لأنه قرن
~~بين النسكين (لكنه أخطأ السنة فيصير مسيئا) ؛ لأن السنة إدخال الحج على
~~العمرة لا إدخال العمرة على الحج.
# قال الله تعالى {فمن تمتع بالعمرة إلى الحج} [البقرة: 196] جعل الحج آخر
~~الغايتين، لكن لما لم يؤد الحج صح؛ لأن الترتيب وجد في الأفعال، وإن فات في
~~الإحرام فعليه تقديم أفعال العمرة على أفعال الحج، حتى (لو وقف بعرفات ولم
~~يأت بأفعال العمرة كان رافضا لعمرته لأنه تعذر عليه أداؤها إذ هي مبنية على
~~الحج غير مشروعة) بل المشروع هو أن تكون أفعال الحج مبنية على أفعال
~~العمرة. وقوله مبنية نصب على الحال.
# قال في النهاية: والعامل فيها معنى الإشارة في هي فلذا كانت مقيدة بقيد
~~سيجيء وفيه نظر (فإن توجه إليها لم يكن رافضا) حتى لو بدا له فرجع من
~~الطريق
# PageV03P120
# إلى مكة فطاف لعمرته وسعى ثم وقف بعرفات كان قارنا (وقد ذكرناه من قبل)
~~يعني في آخر باب القران حيث قال ولا يصير رافضا بمجرد التوجه هو الصحيح من
~~مذهب أبي حنيفة إلخ
# (فإن طاف للحج) يعني طواف التحية (ثم أحرم بعمرة فمضى عليهما) وتفسير
~~المضي أن يقدم أفعال العمرة على أفعال الحج كما هو المسنون في القران
~~(لزماه وعليه دم لجمعه بينهما؛ لأن الجمع بينهما مشروع على ما مر) يعني
~~قوله؛ لأن الجمع بينهما مشروع في حق الآفاقي (فصح الإحرام بهما) وكلامه
~~ظاهر. وقوله (هو الصحيح) احتراز عما اختاره شمس الأئمة وقاضي خان والإمام
~~المحبوبي أن ذلك دم القران فيكون دم شكر. وذكر الإمام فخر الإسلام مثل ما
~~ذكر في الكتاب لأنه أخطأ السنة في بناء أفعال العمرة على أفعال الحج من وجه
~~فكان كقران المكي.
# وقوله (ويستحب) ظاهر. وقوله (ومن أهل بعمرة في يوم النحر) يعني قبل الحلق
~~أو قبل طواف الزيارة؛ لأن حكم من أهل بها بعدما حل من الحجة بالحلق يأتي
~~ذكره كذا ms0661 في النهاية، والظاهر الإطلاق على ما ذكره. وقوله (لزمته لما قلنا)
~~يريد قوله؛ لأن الجمع بينهما مشروع في حق الآفاقي. وقوله (ويرفضها) قالوا
~~معناه: يلزمه الرفض لأنه قد أدى ركن الحج، وهو الوقوف فيصير بانيا
# PageV03P121
# أفعال العمرة على أفعال الحج من كل وجه.
# وقوله (وقد كرهت العمرة) وجه آخر في لزوم الرفض (على ما نذكر) إشارة إلى
~~ما يذكر في باب الفوات بقوله العمرة لا تفوت وهي جائزة في جميع السنة إلا
~~خمسة أيام يكره فعلها فيها.
# وقوله (وعمرة مكانها) أي قضاء للمرفوضة. وقوله (لما بينا) إشارة إلى
~~قوله؛ لأن الجمع بينهما مشروع. فإن قيل: ما الفرق بين هذه المسألة وبين
~~الشروع في الصوم في يوم النحر حيث لا يلزمه القضاء إذا أفسده وهنا يلزم؟
~~أجيب بأن مجرد الشروع في الصوم فيه تحصل به المعصية وهي ترك إجابة ضيافة
~~الله تعالى فيؤمر بالإفطار ولا يلزمه القضاء، وأما بمجرد الإحرام للعمرة في
~~هذه الأيام فلا تحصل لأن المعصية أداء أفعالها في هذه الأيام فيلزمه القضاء
~~لصحة الشروع (وإن مضى عليها) أي على العمرة التي أحرم لها يوم النحر وفي
~~بعض النسخ عليهما: أي على الحج والعمرة (أجزأه) ودليله ظاهر.
# وقوله (وعليه دم لجمعه بينهما، إما في الإحرام) يعني إن كان إحرام العمرة
~~قبل التحلل بالحلق (أو في الأعمال الباقية) يعني إذا كان بعد الحلق، وهذا
~~يرشدك إلى أن كلام المصنف على إطلاقه ليس بمقيد بما قبل الحلق كما قال صاحب
~~النهاية، لأنه إذا كان قبل الحلق ففيه الجمع بين الإحرامين فلا حاجة إلى
~~قوله أو في الأعمال لا سيما وقد ذكر بكلمة أو، وكذا قوله وقيل إذا حلق يدل
~~على ذلك لأن معناه يلزمه الرفض مطلقا (وقيل إذا حلق للحج ثم أحرم لا يرفضها
~~على ظاهر ما ذكر في الأصل) قال الإمام فخر الإسلام: لم يذكر محمد الرفض في
~~الجامع الصغير، وجوابه في الأصل مشتبه ظاهر ذلك أنه لا يرفضها (وقيل يرفضها
~~احترازا عن النهي)
# PageV03P122
# يعني النهي عن العمرة في هذه ms0662 الأيام كما ذكرنا
# (قال الفقيه أبو جعفر ومشايخنا - رحمهم الله -: على هذا) القول وهو رفض
~~العمرة. ومعنى ما ذكر في الأصل أنه لا يرفضها: أي لا ترتفض من غير رفض.
~~وقوله (فإن فاته الحج) يعني فائت الحج وهو من فاته الوقوف بعرفة إذا أحرم
~~بحجة أو عمرة فإنه يرفض التي أحرم بها. أما إذا كانت عمرة؛ فلأن فائت الحج
~~يتحلل بأفعال العمرة من غير أن ينقلب إحرامه إحرام العمرة عند أبي حنيفة
~~ومحمد خلافا لأبي يوسف - رحمه الله -. وفائدته تظهر في حق لزوم الرفض إذا
~~أحرم بحجة أخرى، فعندهما يرفضها كي لا يصير جامعا بين إحرامي الحج، وعند
~~أبي يوسف لا يرفضها بل يمضي فيها.
# وقوله (على ما يأتيك) أراد به قوله؛ لأن فائت الحج يتحلل بأفعال العمرة
~~لا قوله من غير أن ينقلب إحرامه إحرام العمرة؛ لأن هذا غير مذكور هناك.
~~وقوله (فيصير جامعا) أي فائت الحج الذي أحرم بعمرة يصير جامعا (بين
~~العمرتين) أفعالا فيجب أن يرفض العمرة التي أحرم بها كما لو أحرم بعمرتين.
~~وأما إذا كانت حجة فإنه يصير جامعا بين الحجتين إحراما فعليه أن يرفضها كما
~~لو أحرم بحجتين وعليه قضاؤها لصحة الشروع فيها ودم لرفضها بالتحلل قبل
~~أوانه، والله أعلم
# PageV03P123
### | [باب الإحصار]
# لما كان من الإحصار ما هو جناية على المحرم أعقبه باب الجنايات بباب على
~~حدة، تقول العرب: أحصر إذا منعه خوف أو عدو أو مرض من الوصول إلى إتمام
~~حجته أو عمرته، وإذا حبسه سلطان أو قاهر مانع يقولون حصر، فالمحصر محرم
~~ممنوع عن المضي إلى إتمام أفعال ما أحرم لأجله (فإذا أحصر بعدو أو مرض فمنع
~~من المضي جاز له التحلل) والشافعي - رحمه الله - حصر الإحصار في العدو
~~وقال: المريض ليس له أن يتحلل إلا أن يكون شرط ذلك عند إحرامه، ولكنه يصير
~~إلى أن يبرأ (لأن التحلل بالهدي شرع في حق المحصر لتحصيل النجاة) بالإحلال
~~والنجاة بالإحلال لا تكون إلا من العدو ولأن ما به من المرض لا يزول
~~بالتحلل، ms0663 بخلاف المحصر بالعدو فإن ما ابتلي به يزول بالتحلل لأنه يرجع إلى
~~أهله فيندفع عنه شر عدوه (ولنا أن آية الإحصار وردت في الإحصار بالمرض
~~بإجماع أهل اللغة، فإنهم قالوا: الإحصار بالمرض والحصر بالعدو) وإذا وردت
~~فيه كانت
# PageV03P124
# دلالته على الإحصار بالمرض أقوى، وفيه بحث من وجهين: الأول كان من حق
~~الكلام أن يقول بإجماع أهل التفسير لأن أهل اللغة لا تعلق لهم بورود الآية
~~وسبب نزولها. والثاني أنها نزلت في رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وأصحابه - رضي الله عنهم - وكان الإحصار بالعدو. والجواب عن الأول أن معناه
~~بدلالة إجماع أهل اللغة أجمعوا على معنى دل ذلك المعنى أن تكون الآية واردة
~~في الإحصار بمرض. وعن الثاني بما قيل النصوص الواردة مطلقة يعمل بها على
~~إطلاقها من غير حمل على الأسباب الواردة هي لأجلها.
# وقوله (والتحلل قبل أوانه) استدلال بمعقول فيه شائبة التنزل كأنه قال:
~~سلمنا أن آية الإحصار وردت في الحصر بالعدو، ولا فرق بين الإحصار والحصر،
~~لكن المرض ملحق به بالدلالة؛ لأن التحلل قبل أوانه (لدفع الحرج الآتي من
~~قبل امتداد الإحرام والحرج في الاصطبار على الإحرام مع المرض أعظم) لا
~~محالة لكثرة احتياجه مداواة ومداراة إلى ما هو جناية على
# PageV03P125
# الإحرام.
# وقوله (وإذا جاز التحلل) يعني إذا ثبت بما ذكرنا من الدليل جواز التحلل
~~للمحصر (يقال له ابعث شاة تذبح في الحرم وواعد من تبعثه بيوم بعينه يذبح
~~فيه ثم تحلل) وهذا على قول أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن دم الإحصار عنده
~~غير مؤقت فيحتاج إلى المواعدة ليعرف وقت الإحلال، وأما عندهما فدم الإحصار
~~في الحج موقت بيوم النحر فلا حاجة إلى المواعدة فيه، وإنما يحتاج إليها في
~~العمرة، فإذا بعث فهو بالخيار إن شاء أقام بمكانه وإن شاء رجع لأنه لما صار
~~ممنوعا من الذهاب يخير بين المقام والانصراف.
# قال في النهاية: إنما قيد بقوله يذبح فيه ثم يتحلل لأنه إذا ظن المحصر به
~~ذبح هديه ففعل ما يفعل الحلال ثم ظهر أنه لم يذبح ms0664 كان عليه ما على الذي
~~ارتكب محظورات الإحرام لبقاء إحرامه، كذا ذكره الإمام قاضي خان - رحمه الله
~~- (وإنما يبعث إلى الحرم؛ لأن دم الإحصار قربة والإراقة لم تعرف قربة إلا
~~في زمان أو مكان على ما مر) فدم الإحصار لا يعرف قربة بدون أحد هذين
# PageV03P126
# فلا يقع به التحلل) وقد عين الشارع المكان بإشارة (قوله {ولا تحلقوا
~~رءوسكم حتى يبلغ الهدي محله} [البقرة: 196] فإن الهدي اسم لما يهدى إلى
~~الحرم) والمحل بالكسر عبارة عن المكان كالمسجد والمجلس، نهي عن الحلق حتى
~~يبلغ الهدي موضع حله، ثم فسر المحل بقوله ثم محلها إلى البيت العتيق وليس
~~المراد عين البيت لأنه لا تراق فيه الدماء فكان المراد به الحرم، وهذا واضح
~~(وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يتوقت بالحرم لأنه شرع رخصة والتوقيت يبطل
~~التخفيف. قلنا: المراعى أصل التخفيف لا نهايته) ولهذا لم يستحق التخفيف متى
~~لم يجد الهدي بل يبقى محرما أبدا،؛ ولأن
# PageV03P127
# نهايته لو كانت مراعاة لتحلل في الحال كما قال مالك - رحمه الله - وليس
~~كذلك باتفاق بيننا وبينه.
# وقوله (وتجوز الشاة) ظاهر، وذكر في المحيط أنه إذا كان معسرا لا يجد قيمة
~~شاة أقام حراما حتى يطوف ويسعى كما يفعله فائت الحج.
# وقوله (وقال أبو يوسف: عليه ذلك) أي الحلق (ولو لم يفعل لا شيء عليه «لأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - حلق عام الحديبية وكان محصرا بها وأمر أصحابه
~~بذلك» فإن قيل: هذا الذي ذكره من الدليل يدل على قوله عليه ذلك لما أن مجرد
~~فعل النبي - عليه الصلاة والسلام - في الذي لا يفعل قربة دليل الوجوب فكيف
~~إذا أمر غيره بذلك، وحينئذ لا يكون دليلا على قوله ولو لم يفعل لا شيء عليه
~~فأين دليله؟ أجيب بأن هذه المسألة عن أبي يوسف فيها روايتان: في رواية
~~يجوز، وفي أخرى واجب. والمصنف أورد دليل رواية الوجوب ولم يورد دليل
~~الرواية الأخرى؛ لأن دليل أبي حنيفة ومحمد يصلح دليلا لها.
# وقوله (ولهما أن الحلق إنما عرف قربة) يعني أن كون ms0665 الحلق قربة عرف بالنص،
~~بخلاف القياس فيراعى فيه جميع ما ورد فيه النص من الأوصاف ومن جملتها كونه
~~(مرتبا على أفعال الحج) فلا يكون في غير المرتب قربة، وأما حلق النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأصحابه فليعرف المشركون استحكام عزيمة المؤمنين على
~~الانصراف فيأمنوا جانبهم ولا يشتغلوا بمكيدة أخرى بعد الصلح.
# PageV03P128
# قوله (وإن كان) المحصر (قارنا بعث بدمين لاحتياجه إلى التحلل عن إحراميه،
~~فإن بعث بهدي واحد ليتحلل عن الحج ويبقى في إحرام العمرة لم يتحلل عن واحد
~~منهما؛ لأن التحلل منهما شرع في حالة واحدة) لما روي عن عائشة - رضي الله
~~عنها - قالت «خرجنا مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع
~~فأهللنا بعمرة. ثم قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - من كان معه هدي
~~فليهلل بالحج مع العمرة ثم لا يحل حتى يحل منهما جميعا» وبالهدي الواحد لا
~~يتحلل منهما فلا يكون له أن يتحلل أصلا. فإن قيل: دم الإحصار قائم مقام
~~الحلق في التحلل والقارن يتحلل بحلق واحد عن الإحرامين فما باله لا يتحلل
~~عنهما بهدي واحد؟ أجيب بجوابين: أحدهما أن الحلق في الأصل محظور الإحرام،
~~وإنما صار قربة بسبب التحلل فكان قربة لمعنى في غيره كالوضوء للصلاة فينوب
~~الواحد عن الاثنين كالطهارة الواحدة تكفي لصلوات كثيرة. وأما الهدي فإنه
~~شرع للتحلل إلا أنه قربة مقصودة بدون التحلل ولهذا جاز النذر به، وما هو
~~قربة مقصودة بنفسه لا ينوب الواحد فيه عن الاثنين كأفعال الصلاة. والثاني
~~أن الحلق محظور الإحرام، وإنما يصير قربة بسبب التحلل. فإن تكرر فلا يخلو
~~إما أن يكون التحلل واقعا بالأول أو بالثاني، فإن وقع بالأول كان الثاني
~~لغوا، وإن وقع بالثاني كان الأول جناية، فأما الذبح فليس بمحظور الإحرام
~~فصح الجمع.
# وقوله (ولا يجوز ذبح دم الإحصار إلا في الحرم) إنما أعاد هذه المسألة
~~ليجعلها توطئة لقوله ويجوز ذبحه قبل يوم النحر زيادة في بيان أن دم الإحصار
~~أعرف في اختصاصه بالمكان حيث لم يختلف فيه أصحابنا من اختصاصه ms0666 بالزمان لأنه
~~مختلف فيه.
# وقوله (اعتبارا بهدي المتعة والقران) تعليل عدم جواز الذبح للمحصر بالحج
~~إلا في يوم النحر وأما قوله (ويجوز للمحصر بالعمرة متى شاء) فبالاتفاق فلا
~~يحتاج إلى تعليل (وربما يعتبرانه بالحلق إذ كل واحد منهما محلل) فكما لم
~~يجز الحلق قبل يوم النحر فكذلك الذبح.
# وقوله (ولأبي حنيفة)
# PageV03P129
# ظاهر. وقوله (بخلاف دم المتعة والقران) جواب عن اعتبارهما صورة النزاع
~~بهما (لأنه) أي دم المتعة والقران (دم نسك) وما هو دم نسك يختص بالزمان
~~فكذا هذا. وقوله (وبخلاف الحلق) جواب عن اعتبارهما الآخر. وبيانه أن التحلل
~~على نوعين: تحلل في أوانه وهو الذي يترتب على أفعال ما أحرم لأجله، وتحلل
~~قبل أوانه وهو ما ليس كذلك، والأول لا بد له من التوقيت بيوم النحر؛ لأن
~~الركن الأصلي هو الوقوف بعرفة (وهو ينتهي به) أي بوقت الحلق؛ لأن وقته يمتد
~~إلى طلوع الفجر من يوم النحر فلا بد أن يقع الحلق في يوم النحر. وأما
~~الثاني فإنه لا يتوقف على أداء الأفعال فيجوز تقديمها لعدم الضرورة الداعية
~~إلى التوقيت بيوم النحر وما نحن فيه من الثاني فكان قياسه على الأول قياسا
~~مع وجود الفارق وهو باطل. قال صاحب الأسرار: قال الله تعالى {فإن أحصرتم
~~فما استيسر من الهدي} [البقرة: 196] من غير اشتراط زمان، فاشتراطه بالقياس
~~نسخ.
# قال (والمحصر بالحج إذا تحلل فعليه حجة وعمرة هكذا روي عن ابن عباس وابن
~~عمر - رضي الله عنهم -) قالا: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~فاته عرفة بليل فقد فاته الحج فليحلل بعمرة وعليه الحج من قابل» والحديث
~~عام في الذي فاته الحج بفوات وقت الوقوف وفواته بالإحصار لأن كل واحد منهما
~~قد فاته عرفة فقلنا بوجوب العمرة، وأما الحجة فإنها تجب قضاء لصحة الشروع
~~فيها. فإن قيل: العمرة في فائت الحج للتحلل، والتحلل هاهنا حصل بالهدي فلا
~~حاجة إلى
# PageV03P130
# إيجاب العمرة. قلنا: هذا رأي في مقابلة النص لما روى سالم عن ابن عمر -
~~رضي الله عنهم - «أنه كان يقول: حسبكم ms0667 سنة رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إن حبس أحدكم عن البيت طاف بالبيت وبالصفا والمروة ثم حل من كل شيء حتى
~~يحج عاما قابلا» .
# وقوله (وعلى المحصر بالعمرة القضاء) يدل على أن الإحصار عن العمرة متصور.
~~وقال مالك: هو غير متحقق في العمرة (لأنها لا تتوقت. ولنا أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - وأصحابه - رضوان الله عليهم - أحصروا بالحديبية وكانوا
~~عمارا) صح في كتب الحديث أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه
~~أحصروا بالعمرة بالحديبية فقضوها من قابل وكانت تسمى عمرة القضاء (؛ ولأن
~~التحلل مشروع لدفع الحرج وهذا موجود في إحرام العمرة، وإذا تحقق الإحصار
~~فعليه القضاء إذا تحلل كما في الحج)
# (وعلى القارن حجة وعمرتان أما
# PageV03P131
# الحج وإحداهما فلما بينا) يعني في المفرد من كونه بمعنى فائت الحج (وأما
~~الثانية فلأنه خرج منها بعد صحة الشروع فيها)
# وقوله (فإن بعث القارن هديا) قال صاحب النهاية: ذكر القارن هاهنا وقع
~~غلطا ظاهرا من الناسخ، فالصواب أن يقال: فإن بعث المحصر. وبيان الغلط من
~~وجهين: أحدهما أنه ذكر فإن بعث القارن هديا ويجب على القارن بعث الهديين
~~فإنه لا يتحلل بالواحد لأنه ذكر قبل هذا في هذا الباب، فإن كان قارنا بعث
~~بدمين، والثاني أن المصنف جمع بين روايتي القدوري والجامع الصغير وهذه
~~المسألة مذكورة في هذين الكتابين في حق المحصر بالحج. وأقول: لما كان كلام
~~المصنف قبل هذا في القارن لم يرد فك النظم فقال: فإن بعث القارن هديا،
~~والهدي اسم لما يهدى إلى الحرم سواء كان ذلك دمين أو دما واحدا أو ثوبا،
~~وكان ذكر أن الواجب عليه دمان وهما هدي القارن، فكأنه قال: فإن بعث القارن
~~دمين فلا منافاة بين هذا وبين ما تقدم، ولا هو غلط في الكلام ولا من نسخه،
~~بل ربما لو قال: فإن بعث المحصر كان ملبسا في حق القارن، ولو قال هديين كان
~~غير فصيح لأنه اسم لجنس ما يهدى فلا يثنى إلا إذا قصد الأنواع وليس بمقصود
~~أو العدد، وذلك ms0668 معلوم مما تقدم فلهذا قال: فإن بعث القارن هديا (وواعدهم أن
~~يذبحوه في يوم بعينه ثم زال الإحصار) ثم إن هاهنا وجوها أربعة بحسب القسمة
~~العقلية، لأنه إما أن لا يدرك الحج والهدي أو يدركهما أو يدرك الهدي دون
~~الحج أو بالعكس، والكل مذكور في الكتاب. ففي الوجه الأول (لا يلزمه أن
~~يتوجه بل يصير حتى يحل بنحر الهدي لفوات المقصود من التوجه وهو أداء
~~الأفعال، وإن توجه ليتحلل بأفعال العمرة فله ذلك لأنه فائت الحج) فإن قيل:
~~إذا كان في معنى فائت الحج وجب أن يؤمر بالتوجه والتحلل بالطواف والسعي
~~حتما كفائت الحج. أجيب بأن الطواف والسعي في حق فائت الحج غير مقصود لعينه،
~~ولكن المقصود هو التحلل، وهذا المقصود يحصل له بالهدي الذي بعثه
# PageV03P132
# لينحر عنه، فله أن يقتصر بذلك ثم يقضي العمرة، وله أن يتوجه لئلا يلزمه
~~قضاء العمرة، وفي الوجه الثاني يلزمه التوجه (لزوال العجز قبل حصول المقصود
~~بالخلف) كالمكفر بالصوم إذا أيسر قبل إتمام الكفارة به (وإذا أدرك هديه صنع
~~به ما شاء لأنه ملكه وقد كان عينه لمقصود استغنى عنه) وفي الوجه الثالث
~~يتحلل لعجزه عن الأصل، وفي الوجه الرابع جاز له التحلل (وهذا التقسيم) يعني
~~الوجه الرابع (لا يستقيم على قولهما في المحصر بالحج) على ما ذكر في الكتاب
~~وهو واضح.
# وقوله (وحرمة المال كحرمة النفس) يعني كما أن خوف النفس كان عذرا له في
~~التحلل فكذلك الخوف على ماله، لكن الأفضل أن يتوجه. فإن قلت: هذا الذي ذكره
~~المصنف أن حرمة المال كحرمة النفس مخالف لما قاله فخر الإسلام والأصوليون
~~أن حرمة النفس فوق حرمة المال فجاز أن يكون وقاية للنفس، فإذا أكره بالقتل
~~على إتلاف مال غيره جاز الإقدام عليه. فالجواب أن حرمة النفس فوق حرمة
~~المال حقيقة لأنه مملوك مبتذل فأين يماثل المالك المبتذل، ولكن حرمة المال
~~تشبه حرمة النفس من حيث كون إتلافه ظلما لقيام عصمة صاحبه فيه، وإلى هذا
~~أشار المصنف بكاف التشبيه، فإن المشابهة بين الشيئين لا ms0669 تقتضي اتحادهما من
~~جميع الجهات وإلا لارتفع التشبيه.
# وقوله (وله الخيار) يعني على وجه الاستحسان، لما جاز
# PageV03P133
# له التحلل كان له الخيار (إن شاء صبر) إلى أن ينحر عنه الهدي في الميعاد
~~فيتحلل (وإن شاء توجه لأداء النسك) لزوال العجز (وهو أفضل لأنه أقرب إلى
~~الوفاء بما وعد، ومن وقف بعرفة ثم أحصر لا يكون محصرا) ؛ لأن سبب حكم
~~الإحصار خوف الفوات وقد وقع الأمن عنه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~وقف بعرفة فقد تم حجه» لكنه محرم عن النساء حتى يطوف طواف الزيارة. وعليه
~~عند أبي حنيفة أربعة دماء: دم لترك الوقوف بالمزدلفة، ودم لترك رمي الجمار.
~~ودم لتأخير الطواف. ودم لتأخير الحلق. وعندهما ليس عليه لتأخير الطواف
~~والحلق شيء. فإن قيل: قد تقدم أن ازدياد مدة الإحرام يثبت حكم الإحصار كما
~~في إحصار العمرة وهاهنا قد ازدادت فليثبت حكمه. أجيب بأنه متمكن من التحلل
~~بالحلق إلا في حق النساء، وإن كان يلزمه بعض الدماء فلا يتحقق العذر الموجب
~~للتحلل.
# وقوله (ومن أحصر بمكة) ظاهر. وقوله (فلما بينا) يعني قوله ومن وقف بعرفة
~~ثم أحصر لا يكون محصرا. وقوله (وقد قيل في هذه المسألة) يعني قوله ومن أحصر
~~بمكة (خلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف)
# PageV03P134
# وهو ما ذكر علي بن الجعد عن أبي يوسف قال: سألت أبا حنيفة عن المحرم يحصر
~~في الحرم فقال: لا يكون محصرا، فقلت: أليس أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أحصر بالحديبية وهي من الحرم؟ فقال: إن مكة يومئذ كانت دار الحرب وأما
~~اليوم فهي دار الإسلام فلا يتحقق الإحصار فيها. قال أبو يوسف: وأما أنا
~~فأقول: إذا غلب العدو على مكة حتى حالوا بينه وبين البيت فهو محصر. قال
~~المصنف (والصحيح) من الرواية أن الممنوع عن الوقوف والطواف يكون محصرا
~~باتفاق أصحابنا، وإذا قدر على أحدهما لا يكون محصرا وهو معنى قوله (ما
~~أعلمتك من التفصيل) والله أعلم.
### | [باب الفوات]
# معنى الإحصار من الفوات نازل منزلة المفرد من المركب؛ لأن الإحصار إحرام ms0670
~~بلا أداء في الفوات إحرام وأداء فلا جرم آثر تأخيره. (قوله ومن أحرم بالحج
~~وفاته الوقوف) ظاهر.
# PageV03P135
# وقوله؛ ولأن الإحرام بعدما انعقد صحيحا) أي نافذا لازما لا يرتفع برافع،
~~فهو احتراز عن إحرام الرقيق بغير إذن المولى، وإحرام المرأة في التطوع بغير
~~إذن الزوج، فإن للمولى والزوج أن يحللاهما وليس باحتراز عن الإحرام الفاسد،
~~كما إذا جامع المحرم قبل الوقوف بعرفة أو أحرم مجامعا فإن حكمه حكم الصحيح.
# وقوله (لا طريق للخروج عنه إلا بأداء أحد النسكين) منقوض بالمحصر فإن
~~الهدي طريق له للخروج عنه كما تقدم، وأجيب بأنه بنى الكلام على ما هو الوضع
~~ومسألة الإحصار من العوارض ثبتت بالنص على خلاف القياس.
# وقوله (كما في الإحرام المبهم) أي المبهم من النسكين الحجة والعمرة بأن
~~أبهم في الإحرام وقال: لبيك اللهم لبيك، ولم يعين حجة ولا عمرة ولم ينو
~~بقلبه شيئا فإنه يصح إحرامه ولا يخرج عنه إلا بأداء أحد النسكين، لكنه
~~يتعين في المتيقن وهو العمرة لأنها أقل أفعالا وأيسر مئونة (وهاهنا عجز عن
~~الحج) لفوات ركنه الأعظم (فيتعين عليه العمرة) فكان المناسبة بين الإحرام
~~المبهم وبين ما نحن فيه الخروج عن الإحرام بأفعال العمرة.
# وقوله (ولا دم عليه) يعني عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله - فإنه يوجب
~~الدم عليه قياسا على المحصر. وقلنا: التحلل وقع بأفعال العمرة فكانت في حق
~~فائت الحج بمنزلة الدم في حق المحصر فلا يجمع بينهما، ولا يقاس أحدهما على
~~الآخر؛ لأن كل واحد منهما قادر وعاجز على ما يعجز عنه الآخر وعما يقدر عليه
# وقوله (والعمرة لا تفوت) أي لأنها غير مؤقتة (وهي جائزة في جميع السنة)
~~يدل على جوازها في أشهر الحج.
# PageV03P136
# وقد اختلف السلف في ذلك، وكان عمر ينهى عنها ويقول: الحج في الأشهر
~~والعمرة في غيرها أكمل لحجكم وعمرتكم. والصحيح جوازها بلا كراهة بدليل ما
~~روى البخاري في صحيحه بإسناده إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه
~~اعتمر في ذي القعدة أربع عمر إلا التي اعتمر مع حجته» ". وأما ms0671 كراهتها في
~~الأيام الخمسة فهي مذهبنا. وقال الشافعي - رحمه الله -: لا تكره، وما ذكره
~~في الكتاب ظاهر. وقوله (والأظهر من المذهب ما ذكرناه) يعني
# PageV03P137
# كراهة العمرة يوم عرفة قبل الزوال وبعده
# وقوله (والعمرة سنة) أي سنة مؤكدة. وقوله (ولأنها غير مؤقتة بوقت وتتأدى
~~بنية غيرها كما في فائت الحج وهذه أمارة النفلية) استشكل بالإيمان وصلاة
~~الجنازة فإنهما فرضان وليسا بمؤقتين، وبالصوم فإنه يتأدى بنية غيره وهو
~~فرض. وأجيب بأنا قد قلنا إن كل ما هو غير مؤقت ونعني بذلك ما هو غير مؤقت
~~بوقت معين من أوقات العمر إذا وقع فيه انتفى الفرضية، والإيمان فرض دائم
~~فلا يرد نقضا وصلاة الجنازة مؤقتة بوقت حضورها، وإن الكلام فيما يكون غير
~~مؤقت وصوم رمضان ليس كذلك.
# وأقول: منشأ هذا الاستشكال الذهول عن كلام المصنف، فإنه جعل مجموع قوله
~~ولأنها غير مؤقتة بوقت وتتأدى بنية غيرها أمارة واحدة، وأشار إلى ذلك بقوله
~~وهذه أمارة النفلية وحينئذ لا يرد عليه ذلك، أما الإيمان فلأنه لا غير
# PageV03P139
# ثمة حتى يتأدى بنيته إذ هو لا يتنوع إلى فرض ونفل وكذلك صلاة الجنازة،
~~وأما صوم رمضان فلأنه مؤقت بوقت معين.
# وقوله وتأويل ما رواه) يعني قوله - عليه الصلاة والسلام - «العمرة فريضة»
~~(أنها مقدرة بأعمال كالحج أو لا تثبت الفرضية مع التعارض في الآثار) فإن ما
~~روي يدل على الفرضية وما رويناه على كونها سنة، وإذا تعارضت الآثار لا تثبت
~~الفرضية لأنها لا تثبت إلا بدليل مقطوع به. فإن قيل: هو ثابت بقوله تعالى
~~{وأتموا الحج والعمرة لله} [البقرة: 196] عطف العمرة على الحج، والحج
~~فريضة، وأمر بالإتمام والأمر للوجوب. أجيب بأن القران في النظم لا يوجب
# PageV03P140
# القران في الحكم، والأمر إنما هو بالإتمام، والإتمام إنما يكون بعد
~~الشروع، ونحن نقول به وإن كانت في الابتداء سنة. وقوله (وهي الطواف والسعي)
~~ظاهر.
# PageV03P141
### | [باب الحج عن الغير]
# لما كان الأصل في التصرفات أن تقع عمن تصدر منه كان الحج عن الغير خليقا
~~بأن يؤخر في باب على حدة واعلم أن ms0672 من صلى أو صام أو تصدق فجعل ثواب ذلك
~~لغيره جاز عند أهل السنة والجماعة.
# وقال بعض أهل العلم: لا يجوز لقوله تعالى {وأن ليس للإنسان إلا ما سعى}
~~[النجم: 39] وهذا ليس من سعيه،؛ ولأن الثواب هو الجنة وليس لأحد تمليكها
~~لغيره لأنه ليس بمالك لها. وقلنا: لما جعل سعيه للغير صار سعيه كسعي الغير،
~~وله ولاية أن يصير ساعيا لغيره وأن يجعل استحقاقه للجنة لغيره. وإذا ظهر
~~هذا فقوله (الأصل في هذا أن الإنسان له أن يجعل ثواب عمله) إشارة إلى أن
~~ثواب الحج للآمر بجعل المأمور كذلك، وأما نفس الحج هل يقع عن الآمر أو عن
~~المأمور فيذكر بعيد هذا ما هو ظاهر الرواية وغيره.
# وقوله بكبشين أملحين) يقال كبش أملح فيه ملحة: وهي بياض
# PageV03P142
# يشوبه شعرات سود وهي من لون الملح، وكلامه واضح. وقوله (في حالتي
~~الاختيار والضرورة) أي حالة
# PageV03P143
# الصحة والمرض (لحصول المقصود) وهي إيصال النفع إلى الفقراء. وقوله (لا
~~يحصل به) أي بفعل النائب. وقوله (وهي المشقة بتنقيص المال) يعني أن المرء
~~كما تلحقه المشقة عند فعله بنفسه تلحقه أيضا عند فعل غيره إذا كان بماله
~~(والشرط العجز الدائم إلى وقت الموت؛ لأن الحج فرض العمر) وما هو كذلك لا
~~يتعين بوقت معين، وكلتا المقدمتين ظاهرة، فالحج لا يتعين بوقت معين، فإن لم
~~يكن العجز دائميا وقد أحج عن نفسه ثم زال عنه العجز كان قادرا على أصله في
~~وقته وذلك يبطل النيابة. فإن قيل: القدرة على الأصل تبطل الخلف قبل حصول
~~المقصود بالخلف وقد حصل المقصود بالخلف وهو حصول المشقة بتنقيص المال.
# فالجواب أنا لم نسلك في هذه المسألة مسلك الأصل والخلف. وإنما قلنا بأن
~~الحج مركب من أمرين: أحدهما يحتمل النيابة والآخر لا يحتملها، فعملنا
~~بأحدهما عند القدرة فلم نجوز النيابة وبالآخر عند العجز فجوزناها، لكن
~~شرطنا لكونه وظيفة العمر أن يكون للعجز دائميا لما مر. واعترض بأن كونه
~~وظيفة العمر لا يصلح دليلا على اشتراط العجز الدائم لتخلفه عنه فإنه شرط
~~لجواز ms0673 الفدية للشيخ الفاني عن الصوم والصوم ليس وظيفة العمر. والجواب أن
~~الدليل يستلزم المدلول ولا ينعكس، فكل ما كان وظيفة العمر يشترط فيه العجز
~~الدائم، ولا يلزم أن كل ما يشترط فيه العجز الدائم
# PageV03P144
# تكون وظيفة العمر.
# وقوله وفي الحج النفل تجوز الإنابة) ظاهر (ثم ظاهر المذهب أن الحج يقع عن
~~المحجوج عنه) يعني الأمر (وبذلك تشهد الأخبار الواردة في هذا الباب) «فإنه
~~- صلى الله عليه وسلم - قال للخثعمية حين قالت إن أبي شيخ كبير لا يستطيع
~~أن يستمسك على الراحلة أفيجزيني أن أحج عنه؟ قال: نعم حجي عن أبيك واعتمري»
~~(وعن محمد أن الحج يقع عن الحاج) يعني المأمور (وللآمر ثواب النفقة) وصار
~~إنفاق المأمور
# PageV03P145
# كإنفاق الآمر بنفسه، ولكن يسقط أصل الحج عن الآمر لأنه عبادة بدنية حصل
~~العجز عن فعله، وكل ما كان كذلك قام الإنفاق فيه مقام الفعل كما في الشيخ
~~الفاني، فإنه لما عجز عن الصوم قامت الفدية مقام الصوم.
# PageV03P146
# فإن قيل: الفدية ثبتت بالنص على خلاف القياس فلا يقاس عليها غيرها.
~~فالجواب أنه ملحق بها بطريق الدلالة، فإن
# PageV03P147
# الإنفاق إذا قام مقام الصوم وهو عبادة بدنية محضة فلأن يقوم مقام ما هو
~~مركب من البدني والمالي أولى. قال
# PageV03P148
# شيخ الإسلام: وإلى هذا القول مال عامة المتأخرين.
# قال (ومن أمره رجلان) صورة المسألة ظاهرة، وذهب الشارحون إلى أن الدليل
~~غير مطابق للمدلول؛ لأن المدلول قوله (فهي) أي الحجة (عن الحاج ويضمن
~~النفقة)
# PageV03P149
# ودليله؛ لأن الحج يقع عن الآمر ولا مطابقة بينهما كما ترى. ثم قال صاحب
~~النهاية: ولكن هذا التعليل تعليل حكم غير مذكور، وتقدير الكلام: ويضمن
~~النفقة لأنه خالفهما، وإنما لا يضمن النفقة إذا وافق أمر الآمر (؛ لأن
~~الحج) حينئذ (يقع عن الآمر حتى لا يخرج الحاج عن حجة الإسلام) وهاهنا قد
~~خالف فلا يقع الحج عن الآمر بل يقع عن المأمور، فكان هذا التعليل تعليلا
~~لما إذا وقع الحج عن الآمر وهو في صورة عدم مخالفة المأمور للآمر، وتابعه
~~على ذلك بعض الشارحين، ولا ms0674 إخال ذلك مقصود المصنف لأنه قال بعد هذا (ويضمن
~~النفقة إن أنفق من مالهما لأنه صرف نفقة الآمر إلى حج نفسه) فلو كان ذلك
~~مراده كان هذا مستدركا.
# وقال بعضهم: زل فيه أقدام الشارحين حيث لم يفهموا كلام المصنف وقالوا: لا
~~مطابقة بين الدليل والمدلول، ولا يوافق التعليل المدعى، ونقل تقرير الكلام
~~كما قلنا ثم قال: فأقول ليس الأمر كما ظنوا ولو سكتوا في هذا الموضع لكان
~~أولى، بل المطابقة حاصلة بين الدليل والمدلول بأن يقال هي عن الحاج: أي
~~الحجة تقع عن الحاج وهو المأمور، ويضمن النفقة لكل واحد منهما إن أنفق من
~~مالهما؛ لأن الحج المؤدى في هذه يقع عن الآمر من وجه بدليل أن الحاج لا
~~يخرج عن حجة الإسلام، ولكن كل واحد من الآمرين أمر بأن يخلص له الحج ولم
~~يأمر بالاشتراك، فلما نوى عنهما جميعا خالف الآمر فوقع الحج عن الحاج وضمن
~~النفقة لوجود المخالفة هذا كلامه ولا أزيد على الحكاية فليتأمل فيه: وأقول
~~بتوفيق الله تعالى: في تقرير كلامه الحج يقع عن الآمر على ظاهر الرواية حتى
~~لا يخرج الحاج عن حجة الإسلام، ولا يمكن هاهنا إيقاعه عن الآمر؛ لأن الآمر
~~شخصان كل واحد منهما أمره أن يخلص الحج له من غير اشتراك وليس أحدهما أولى
~~من الآخر فلا يقع عنهما ولا عن أحدهما فيقع عن المأمور، لكن في كلامه إغلاق
~~كما لا يخفى، وهذا تعليل لقوله فهي عن الحاج، وأما تعليل قوله ويضمن النفقة
~~فمذكور بعد هذا. فإن قيل: إذا وقع عن الحاج فليجعل عن أيهما شاء كما إذا
~~أهل عن أبويه فإن له أن يجعله عن أيهما شاء، أجاب بقوله (ولا يمكنه أن
~~يجعله عن أحدهما بعد ذلك) أي بعدما وقع لنفسه وبينه في الكتاب وهو واضح.
# PageV03P150
# وقوله (وإن أبهم الإحرام) ظاهر.
# وقوله (؛ لأن الملتزم هناك مجهول) معناه أن جهالة الملتزم غير مانعة عن
~~وجوب التعيين، وأما جهالة من له الحق فهي مانعة؛ ألا ترى أن الإقرار بمجهول
~~لمعلوم جائز دون عكسه ms0675 (وجه الاستحسان أن الإحرام شرع وسيلة إلى الأفعال لا
~~مقصودا) بدليل صحة تقديمه على وقت الأداء وهو أشهر الحج (فاكتفى به) أي
~~بالإحرام المبهم من حيث إنه شرط لأن الشروط يراعى وجودها كيفما كان، ألا
~~ترى أن الإنسان إذا توضأ للتبرد جاز له أن يصلي به. وحاصله أن المقصود
~~الأصلي هو أداء الأفعال والتعيين في ابتدائه ممكن لأنه يقع على ما عين لا
~~على الإبهام، بخلاف ما إذا أدى ثم عين فإنه يقع على الإبهام ابتداء، ثم
~~التعيين يرد على ما مضى واضمحل فلا يفيد شيئا
# PageV03P151
# قال (فإن أمره غيره أن يقرن عنه فالدم على من أحرم) رجل أمر رجلا أن يقرن
~~عنه بضم الراء ففعل فالدم على المأمور (لأنه وجب شكرا لما وفقه الله تعالى
~~من الجمع بين النسكين، والمأمور هو المختص بهذه النعمة؛ لأن حقيقة الفعل)
~~صدرت (منه. وهذه المسألة تشهد بصحة المروي عن محمد أن الحج يقع عن المأمور)
~~وفيه نظر لجواز أن يكون المأخذ في كون الدم واجبا على المأمور كونه نسكا
~~كسائر المناسك، وسائر المناسك على المأمور فكذا هذا، لا كونه شكرا لما وفقه
~~الله تعالى من الجمع بين النسكين لأنه مشترك الإلزام من حيث إنه لو كان
~~كذلك لوجب على الآمر لأنه هو المنتفع بمتعة القران بسقوط حجة الإسلام عن
~~ذمته مع فضيلة القران
# (وكذلك إن أمره واحد بأن يحج عنه والآخر بأن يعتمر عنه وأذنا له بالقران
~~فالدم عليه لما قلنا) يعني قوله لأنه وجب شكرا إلخ؛ وإنما قيد بقوله وأذنا
~~له بالقران لأنه إذا لم يأذنا له بذلك لا يجوز له أن يجمع بينهما لأجلهما،
~~فلو قرن كان مخالفا. واعترض بأنه جعل جزاء الشرط قوله فالدم عليه ووجوبه
~~عليه ليس بمقيد بإذنهما، فإنه لو قرن بغير إذنهما فالدم واجب عليه أيضا،
~~وبأنه إن خالف عند عدم الإذن خالف إلى ما هو خير وهو القران لأنه أفضل
~~عندنا، والمخالفة إلى خير غير ضائرة.
# وأجيب بأنه إذا أذنا له بذلك كان مما يوهم أنه ms0676 ضرر مرضي فيكون عليهما،
~~بخلاف ما إذا لم يأذنا فأزال الوهم بقوله وأذنا له بالقران وبأن خيرية
~~القران إنما هو بالنسبة إلى الجامع بين النسكين لا إلى الآمر،
# PageV03P152
# ولهذا إذا كان مأمورا بالحج وقرن عده أبو حنيفة مخالفا ولم يعتبر ذلك
# (ودم الإحصار على الآمر عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: على الحاج) ووجههما على ما ذكر في الكتاب واضح. واعترض
~~على قوله إن الآمر هو الذي أدخله في هذه العهدة بأن الآمر إذا أمر بالقران
~~فهو الذي أدخل المأمور في عهدة الدم ولا يجب عليه.
# وأجيب بأن دم القران نسك، وقد دفع الآمر النفقة بمقابلة جميع ما كان من
~~المناسك وهو من جملتها، بخلاف دم الإحصار
# PageV03P153
# فإنه ليس بنسك ولم يكن معلوما عند الآمر أيضا. وقوله (لأنه صلة) الصلة
~~عبارة عن أداء ما لا يكون في مقابلته عوض مالي.
# وقوله وغيرها) يعني النذور والكفارات. وقوله (لأنه وجب حقا للمأمور) يعني
~~بإدخاله الآمر في هذه العهدة دينا على الميت والدين محله جميع المال. وقوله
~~(؛ لأن الصحيح هو المأمور به) أي الحج الصحيح هو المأمور به دون الفاسد،
~~فإذا أفسده لم يقع مأمورا به فكان واقعا عن المأمور فيضمن ما أنفق على حجه
~~من مال غيره، ثم إذا قضى الحج في السنة الثانية على وجه الصحة لا يسقط به
~~حج الميت لأنه لما خالف في السنة الماضية بالإفساد صار الإحرام واقعا عن
~~المأمور والحج الذي يأتي به في السنة القابلة قضاء ذلك الحج فكان واقعا عن
~~المأمور أيضا.
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله لأنه دم جناية وهو الجاني عن اختيار.
~~ومما ذكرنا علم أن الدماء ثلاثة أنواع: دم نسك كدم القران والتمتع، ودم
~~جناية كجزاء الصيد ونحوه، ودم مئونة كدم الإحصار. قال في المبسوط: كل دم
~~يلزم المجهز: يعني الحاج عن الغير فهو عليه في ماله. لأنه إن كان نسكا
~~فإقامة المناسك عليه، وإن كان كفارة فالجناية وجدت منه، وإن كان دما بترك
~~واجب فهو الذي ترك ما كان ms0677 واجبا فلهذا كانت هذه الدماء عليه إلا دم الإحصار
~~فإنه في مال الآمر في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقد ذكرناه. وقوله
~~(لما قلنا) إشارة إلى قوله وهو الجاني عن اختيار.
# قال (ومن أوصى بأن يحج عنه) صورة
# PageV03P154
# هذه المسألة رجل له أربعة آلاف درهم أوصى بأن يحج عنه فمات وكان مقدار
~~الحج ألف درهم فدفعها الوصي إلى من يحج عنه فسرق في الطريق. قال أبو حنيفة
~~- رحمه الله -: يؤخذ ثلث ما بقي من التركة وهو ألف درهم، فإن سرق ثانيا
~~يؤخذ ثلث ما بقي مرة أخرى وهكذا.
# وقال أبو يوسف: يؤخذ ما بقي من ثلث جميع المال وهو ثلاثمائة وثلاثة
~~وثلاثون وثلث درهم. فإن سرقت ثانيا لا يؤخذ مرة أخرى. وقال محمد: إذا سرقت
~~الألف التي دفعها أولا بطلت الوصية. وإن بقي منها شيء يحج به لا غير؛ لأن
~~تعيين الوصي كتعيين الموصي لكونه نائبا عنه، ولو أفرزها الموصي ثم هلكت
~~بطلت الوصية. فكذلك هذا. ولأبي يوسف أن الوصية محل نفاذها الثلث (ولأبي
~~حنيفة أن قسمة الوصي وعزله لا يصح إلا بالتسليم إلى الوجه الذي سماه الموصي
~~لأنه لا خصم له ليقبض ولم يوجد التسليم إلى ذلك الوجه فصار كما إذا هلك قبل
~~الإفراز والعزل) وفي ذلك يحج من ثلث ما بقي فكذا في هذا. هذا ما يتعلق
# PageV03P155
# بما يحج به، وأما ما يتعلق بما يحج عنه من المكان فعلى الاختلاف المذكور
~~في الكتاب وهو أيضا واضح. واعترض بأن الحديث الذي استدل به لأبي حنيفة
~~ظاهره متروك لأنه يقتضي أن يكون غير هذه الثلاثة من الأعمال منقطعا، وليس
~~كذلك لأنها يثاب عليها. وما هو كذلك لا يكون منقطعا.
# وأجيب بأن الأعمال كلها على ثلاثة أنواع: أعمال عملها فمضت، وأعمال لم
~~يشرع فيها فهي بعد معدومة، وأعمال شرع فيها ولم يتمها. والطرفان لا يوصفان
~~بالانقطاع. أما الأول؛ فلأن الماضي لا يحتمل الانقطاع لكن يحتمل البطلان
~~بما يحبط ثوابه نعوذ بالله من ذلك، وكذلك الثاني لأنه غير موجود. وهذا؛ لأن ms0678
~~الانقطاع عبارة عن تفرق أجزائه. والماضي بجميع أجزائه لا يتصور فيه ذلك
~~وكذلك الذي لم يوجد بجميع أجزائه فتعين الذي شرع فيه ولم يتمه.
# وأما جواب أبي حنيفة عما استدل به من الكتاب والسنة فهو أنه لا تعارض بين
~~موجب الكتاب وموجب الخبر؛ لأن الكتاب مسوق لحكم الآخرة والخبر
# PageV03P156
# لحكم الدنيا، فيجوز انقطاع العمل من حيث حكم الدنيا ويبقى له ثوابه من
~~حيث حكم الآخرة، كما إذا نوى الصوم في رمضان وصامه إلى نصف النهار ومات وجب
~~عليه الإيصاء بفدية صوم هذا اليوم كاملا من حيث حكم الدنيا وإن كان هو
~~مثابا في الآخرة بقدر ما صام من ذلك اليوم. وكذلك إذا أدركه الموت في خلال
~~الصلاة، وكذا كل عمل صالح شرع فيه ولم يتمه، وكذا الجواب عن الحديث الذي
~~روياه.
# وقال في النهاية: ثم تأخير تعليلهما عن تعليل أبي حنيفة يحتمل أن يكون
~~لكون قولهما مختار المصنف لما أن قولهما استحسان وقول أبي حنيفة
# PageV03P157
# قياس، والمأخوذ في عامة الصور حكم الاستحسان.
# وقوله (على ما فرقنا من قبل) يريد به قوله لأنه متبرع يجعل ثواب عمله
~~لأحدهما إلخ، والله أعلم.
# PageV03P158
### | [باب الهدي]
# لما كثر دور لفظ الهدي فيما تقدم من المسائل نسكا وجزاء ومئونة احتاج إلى
~~بيان الهدي وما يتعلق به من المسائل، ولما لم يخل وجوبه عن أحد هذه الأشياء
~~أخر ذكره عن ذكر هذه الأشياء وكلامه واضح.
# PageV03P160
# وقوله (وقد بينا المعنى فيما سبق) يريد به قوله بعد ذكر رواية ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - ولأن الجنابة أغلظ من الحدث. وقوله ولأنه أعلى أنواع
~~الارتفاقات فتغلظ موجبه.
# وقوله (ويجوز الأكل من هدي التطوع) يعني للمهدي والأغنياء إذا ذبح في
~~محله على ما نذكره، وأما الفقراء فيجوز لهم الأكل من جميع الهدايا. وقوله
~~(وحسا من المرقة) أي شرب. وقوله (ويستحب له أن يأكل منها) لأنه لما لم يكن
~~الجواز مستلزما للاستحباب ذكره ثانيا بيانا للاستحباب، ولو ذكر الاستحباب
~~أولا استغنى عن بيان الجواز لاستلزام الاستحباب إياه.
# وقوله لما روينا) إشارة ms0679 إلى قوله «أنه - عليه الصلاة والسلام - أكل من
~~لحم هديه» . وإنما أنث الضمير في منها للرجوع إلى هدي المتعة والقران
~~والتطوع. وقوله (وكذلك يستحب أن يتصدق) ظاهر، وقوله - عليه الصلاة والسلام
~~-
# PageV03P161
# «لا تأكل أنت ورفقتك منها شيئا» إنما نهاهم عن الأكل لأنهم كانوا أغنياء.
# وقوله (ولا يجوز ذبح هدي التطوع) ظاهر ووجه الاستدلال بقوله تعالى {فكلوا
~~منها وأطعموا البائس الفقير} [الحج: 28] {ثم ليقضوا تفثهم} [الحج: 29] أن
~~الله تعالى عطف قضاء التفث
# PageV03P162
# على الأكل من بهيمة الأنعام التي نحروها (وقضاء التفث مختص بيوم النحر)
~~فيكون النحر كذلك. واعترض بأن ثم للتراخي فربما يكون الذبح قبل يوم النحر
~~وقضاء التفث فيه.
# وأجيب بأن موجب ثم في التراخي يتحقق بالتأخير ساعة، فلو جاز الذبح قبل
~~يوم النحر جاز قضاء التفث بعده بساعة وليس كذلك. وقوله (ولأنه دم نسك) أي
~~كل واحد منهما دم نسك ولهذا حل له التناول منه فيختص بالحرم كالأضحية.
~~وقوله (ويجوز ذبح بقية الهدايا) ظاهر. والفجاج جمع الفج: وهو الطريق الواسع
~~بين الجبلين.
# وقوله (ويجوز أن يتصدق بها على مساكين الحرم وغيرهم)
# PageV03P163
# يعني بعدما ذبحها في الحرم.
# وقوله (ولا يجب التعريف بالهدايا) أي الإتيان بها إلى عرفات. وقوله (على
~~ما ذكرنا) إشارة إلى قوله لأنها لما وجبت لجبر النقصان كان التعجيل بها
~~أولى لارتفاع النقصان به
# . وقوله (والأفضل في البدن النحر) ظاهر. وقوله (قيل في تأويله الجزور)
~~يعني انحر الجزور وكلامه في الباقي واضح.
# وقوله (فنحر نيفا وستين) النيف بالتشديد كل ما كان بين عقدين وقد يخفف،
~~وعن المبرد أنه من واحدة إلى
# PageV03P164
# ثلاث، والنضح الرش والبل. ومنه ينضح ضرعها بكسر الضاد.
# PageV03P165
# وقوله (ومن ساق هديا فعطب) ظاهر. واعترض بأنه لم لا يكون كأضحية الفقير
~~فإن عليه تطوعا ومع ذلك وجب عليه إعادته إذا ضلت الشاة المشتراة لها، حتى
~~لو اشترى غيرها ثم وجد الضالة وجب عليه ذبحها؟ وأجيب بأن ذلك فيما إذا أوجب
~~الفقير بلسانه على نفسه في كل واحدة من الشاتين بعدما اشتراها للأضحية، حتى
~~لو لم يفعل ms0680 كذلك لا يجب عليه شيء بمجرد الشراء للأضحية قال في فتاوى قاضي
~~خان: لو اشترى الفقير شاة للأضحية فماتت أو باعها لا تلزمه أخرى وكذا لو
~~ضلت. والعيب الكبير هو أن يذهب أكثر من ثلث الأذن عند أبي حنيفة، وعندهما
~~هو أن يذهب أكثر من نصفها، والعطب بفتحتين: الهلاك، ومعنى عطبت البدنة: أي
~~قربت إلى العطب وبهذا خرج الجواب عما قيل هذا وقع مكررا بما قال أولا ومن
~~ساق هديا
# PageV03P166
# فعطب؛ لأن ذاك في حقيقة العطب وهذا في الإشراف عليه. والجزر بفتحتين:
~~اللحم الذي يأكله السباع.
# وقوله (على ما تقدم) إشارة إلى ما ذكر قبيل باب القران بقوله وتقليد
~~الشاة غير معتاد وليس بسنة.
# PageV03P167
### | [مسائل منثورة من كتاب البيوع]
# مسائل منثورة)
# من عادة المصنفين أن يذكروا في آخر الكتاب ما شذ وندر من المسائل في
~~الأبواب السالفة في فصل على حدة تكثيرا للفائدة، ويترجموا عنه بمسائل
~~منثورة أو مسائل متفرقة أو مسائل شتى أو مسائل لم تدخل في الأبواب،
# PageV03P168
# وصورة المسألة أن يشهد قوم أنهم رأوا هلال ذي الحجة في ليلة كان اليوم
~~الذي وقفوا فيه اليوم العاشر، وكلامه
# PageV03P169
# واضح لا يقبل الشرح.
# وقوله وكذا إذا شهدوا عشية عرفة) صورته أن الشهود شهدوا في الطريق قبل أن
~~يلحقوا عرفات عشية عرفة وقالوا: رأينا هلال ذي الحجة وهذا اليوم هو التاسع،
~~فإن كان الإمام لا يلحق الوقوف في بقية الليل مع أكثر الناس لا تسمع هذه
~~الشهادة ويقفون من الغد بعد الزوال لأنهم لما شهدوا وقد تعذر الوقوف صار
~~كأنهم شهدوا بعد الوقت فلا تسمع وإن كان يلحق الوقوف مع أكثر الناس، ولكن
~~لا يلحق الضعفة فإن وقف جاز وإلا فات الحج لأنه ترك الوقوف مع العلم به
~~والقدرة عليه لأن المعتبر قدرة الأكثر دون الأقل
# (ومن رمى في اليوم الثاني الجمرة الوسطى والثالثة ولم يرم الأولى) يعني
~~التي تلي مسجد الخيف ثم جاء يعيد الرمي في يومه، فإن اقتصر على رمي التي
~~تركها أجزأه لأنه أتى بأصل الرمي في وقته، ms0681 وإنما ترك المسنون من الترتيب
~~وذلك لا يوجب عليه شيئا، وإن أعاد الجمار الثلاث فحسن لما فيه من مراعاة
~~سنة الترتيب، وهذا نظير ما سبق أن الطائف إذا دخل الحطيم في طوافه لا ينبغي
~~له ذلك، فإن أعاد على الحطيم وحده أجزأه، وإن أعاد الطواف كله كان حسنا.
# (وقال الشافعي: لا يجزئه ما لم يعد الكل لأنه شرع مرتبا) ترتيبا صار به
~~الثاني كالجزء من الأول بدليل أنه إذا ترك الكل يجب دم واحد فلا يجوز
~~التفريق فيما بينهما فصار ترك الترتيب فيها كتقديم السعي على الطواف أو
~~الابتداء بالمروة قبل الصفا، بخلاف الصلوات فإن كل واحدة منها قربة مقصودة
~~بذاتها فلا يكون الترتيب بينها واجبا (ولنا أن كل جمرة قربة مقصودة بنفسها)
~~لتعلق كل منها ببقعة على حدة والبقعة في باب الحج
# PageV03P170
# أصل فكان ما شرع فيه أصلا فلا يتعلق جواز البعض ببعض، ألا ترى أنه لو
~~أعاد مرتبا كان مؤديا لا قاضيا. بخلاف الصلوات فإن النص فيها ناطق بأن من
~~صلى بلا ترتيب صلى قبل وقتها فلا يجوز. وقوله (لأنه دونه) أي؛ لأن السعي
~~دون الطواف يعني أحط منزلة من الطواف؛ لأن الطواف فرض كطواف الزيارة أو من
~~جنس الفرض كطواف القدوم، وأما السعي فواجب على كل حال فكان دون الطواف فصلح
~~أن يكون تابعا للطواف. وقوله (والمروة عرفت منتهى السعي بالنص) وهو قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «ابدءوا بما بدأ الله به» أراد به قوله تعالى {إن
~~الصفا والمروة من شعائر الله} [البقرة: 158] (فلا تتعلق بها البداءة)
# قال (ومن جعل على نفسه أن يحج ماشيا) أي ومن نذر أن يحج ماشيا وجب عليه
~~أن لا يركب حتى يطوف طواف الزيارة وهو رواية الجامع الصغير وهو الصحيح
~~(وخير في الأصل) يعني المبسوط (بين الركوب والمشي) بعد النذر؛ لأن الحج
~~ماشيا يكره وراكبا أفضل لكنه ورد فيه النص على ما نذكره فكان مخيرا. وقوله
~~(وهذا) إشارة إلى قوله لا يركب، يعني رواية الجامع الصغير تقتضي ترك الركوب
~~على
# PageV03P171
# سبيل الوجوب ms0682 لأنه أخبر عنه بصيغة النفي وهو يدل على عدم المشروعية فكان
~~الركوب غير مشروع
# PageV03P172
# وهو الأصل) أي الموافق للقواعد لأن من أوجب على نفسه شيئا على وجه الكمال
~~لا يتأدى ناقصا، والمشي في الحج صفة كمال قال - صلى الله عليه وسلم - «من
~~حج ماشيا فله بكل خطوة حسنة من حسنات الحرم، قيل وما حسنات الحرم؟ قال: كل
~~حسنة بسبعمائة» وروي عن ابن عباس أنه قال بعدما كف بصره: ما تأسفت على شيء
~~كتأسفي على أني لم أحج ماشيا، فإن الله تعالى قدم المشاة فقال تعالى {يأتوك
~~رجالا وعلى كل ضامر} [الحج: 27] فصار كما إذا نذر بالصوم متتابعا لا يتأدى
~~متفرقا.
# واعترض بوجهين: أحدهما أن النذر لا يصح إلا بما له نظير في المشروعات
~~المفروضة أو الواجبة، وليس للمشي نظير. والثاني أن أبا حنيفة - رحمه الله -
~~كره المشي في طريق الحج، فما وجه ما ذكره في الكتاب فإنه يناقض ذلك؟ .
# وأجيب عن الأول بأن له أصلا وهو أن المكي الفقير إذا لم يملك الزاد
~~والراحلة وأمكنه المشي إلى عرفات وجب عليه الحج ماشيا. وعن الثاني بأن أبا
~~حنيفة ما كره المشي مطلقا وإنما كره الجمع بين
# PageV03P174
# الصوم والمشي لأنه إذا فعل ذلك ساء خلقه فجادل والجدال منهي عنه في الحج.
~~وقوله (وأفعال الحج تنتهي بطواف الزيارة) يريد بالأفعال الأركان لا مطلق
~~الأفعال، فإن رمي الجمار وغيره من أفعال الحج. وقوله (ثم قيل) يعني أن
~~محمدا لم يذكر في شيء من الكتب من أي موضع يبدأ.
# واختلف المشايخ فيه، فقيل: يبتدئ من حين يحرم وعليه الإمام فخر الإسلام
~~والإمام العتابي وغيرهما (وقيل من بيته) وعليه شمس الأئمة السرخسي ومال
~~إليه المصنف، وقال (لأن الظاهر أنه هو المراد) يعني أنه هو المتعارف والعرف
~~معتبر في النذر، فإذا ثبت أنه واجب (فلو ركب أراق دما لأنه أدخل نقصا فيه)
~~يدل على ذلك ما روي عن «عقبة بن عامر الجهني أنه جاء إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وقال: إن أختي نذرت أن تحج ms0683 ماشية حافية، فقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: إن الله تعالى لغني عن تعذيب أختك مرها فلتركب ولتذبح
~~لركوبها شاة» وفي بعض الروايات «ولترق دما» وقوله (قالوا) يعني المشايخ
~~كأنه بيان التوفيق بين رواية الأصل ورواية الجامع. روى الإمام فخر الإسلام
~~عن الفقيه أبي جعفر أنه قال (إنما يركب إذا بعدت المسافة وشق المشي، وأما
~~إذا قربت والرجل ممن يعتاد المشي ولا يشق عليه ينبغي أن لا يركب)
# وقوله (ومن باع جارية محرمة) ظاهر. قوله (وقد كان للبائع) يعني على ظاهر
~~الرواية
# PageV03P175
# وروى ابن سماعة عن أبي يوسف أن المولى إذا أذن للعبد في الحج فليس له أن
~~يحلله لأنه أسقط حقه بالإذن فصار
# PageV03P176
# العبد كالحر إلا أن المشتري له أن يحلله؛ لأن الإحرام لم يقع بإذنه.
~~وقوله (بخلاف النكاح لأنه ما كان للبائع فسخه)
# PageV03P177
# جواب عن قياس زفر. وإنما لم يكن له أن يفسخ إذا كان بإذنه لما أن النكاح
~~حق الزوج فقد تعلق حقه به
# PageV03P178
# بإذن المالك فلا يتمكن المالك من فسخه وإن بقي ملكه لتعلق حق العبد به
~~كالراهن ليس له ولاية الاستمتاع
# PageV03P179
# بالمرهون لتعلق حق المرتهن بإذنه، والمشتري قام مقامه بعد الشراء، فكذلك
~~لا يكون له حق الفسخ أيضا، وأما
# PageV03P180
# هاهنا فقد اجتمع في الجارية حقان: حق الله تعالى في الإحرام. وحق المشتري
~~في الاستمتاع، فيقدم حق العبد
# PageV03P181
# لحاجته على حق الله تعالى لغناه. وقوله (وذكر في بعض النسخ) أي نسخ
~~الجامع الصغير (أو يجامعها) يعني
# PageV03P182
# قال: فللمشتري أن يحللها أو يجامعها، وباقي كلامه ظاهر. وهذا آخر
~~العبادات، والله تعالى هو المعين على الإتمام.
# PageV03P183
### | [كتاب النكاح]
# لما فرغ من العبادات شرع في المعاملات وابتدأ من بينها بالنكاح؛ لأن فيه
~~مصالح الدين والدنيا،
# PageV03P184
# وقد اشتهرت في وعيد من رغب عنه وتحريض من رغب فيه الآثار، وما اتفق في
~~حكم من أحكام الشرع مثل ما اتفق في النكاح من اجتماع دواعي الشرع والعقل
~~والطبع. فأما دواعي الشرع من الكتاب والسنة والإجماع فظاهرة.
# PageV03P185
# وأما دواعي العقل فإن كل عاقل يحب أن ms0684 يبقى اسمه ولا ينمحي رسمه، وما ذاك
~~غالبا إلا ببقاء النسل.
# وأما الطبع فإن الطبع البهيمي من الذكر والأنثى يدعو إلى تحقيق ما أعد من
~~المباضعات الشهوانية والمضاجعات النفسانية، ولا مزجرة فيها إذا كانت بأمر
~~الشرع وإن كانت بدواعي الطبع بل يؤجر عليه، بخلاف سائر المشروعات. والنكاح
~~في اللغة عبارة عن الوطء، ثم قيل للتزوج نكاح مجازا لأنه سبب له، وقيل هو
~~مشترك بينهما.
# PageV03P186
# وفي الاصطلاح عقد وضع لتمليك منافع البضع.
# وسببه تعلق البقاء المقدور بتعاطيه. وشرطه الخاص حضور شاهدين لا ينعقد
~~إلا به، بخلاف بقية الأحكام فإن الشهادة فيها للظهور عند الحاكم لا
~~الانعقاد. وشرطه العام الأهلية
# PageV03P187
# بالعقل والبلوغ والمحل، وهي امرأة لم يمنع من نكاحها مانع شرعي. وركنه
~~الإيجاب والقبول كما في سائر العقود؛ والإيجاب هو المتلفظ به أولا من أي
~~جانب كان والقبول جوابه.
# وحكمه ثبوت الحل عليها ووجوب
# PageV03P188
# المهر عليه وحرمة المصاهرة والجمع بين الأختين، وهو في حالة التوقان
~~واجب؛ لأن التحرز عن الزنا واجب وهو لا يتم إلا بالنكاح، وما لا يتم الواجب
~~إلا به فهو واجب، وفي حالة الاعتدال مستحب، وفي حالة خوف الجور مكروه قال
~~(النكاح ينعقد بالإيجاب والقبول)
# PageV03P189
# قد ذكرت معنى الانعقاد في كتاب البيوع على ما سيأتي وقوله (يعبر بهما) أي
~~بلفظ ويبين؛ لأن التعبير البيان، قال الله تعالى {إن كنتم للرؤيا تعبرون}
~~[يوسف: 43] أي تبينون، وإنما اختير لفظ الماضي للإنشاء وهو
# PageV03P190
# الكلام الذي ليس لنسبته خارج تطابقه أو لا تطابقه ليدل على التحقق
~~والثبوت فكان أدل على قضاء الحاجة.
# PageV03P191
# وقوله (على ما نبينه) يعني في أول فصل الوكالة في النكاح
# وقوله (وينعقد بلفظ النكاح) بيان ألفاظ ينعقد بها النكاح (وقال الشافعي
~~لا ينعقد إلا بلفظ النكاح والتزويج) لأنه إن انعقد بغيره مثل التمليك مثلا،
~~فإما أن ينعقد به من حيث إنه حقيقة أو من حيث إنه مجاز لا سبيل إلى الأول
~~لأنه لو كان حقيقة كان التمليك والتزويج مترادفين، وليس كذلك إذ التمليك
~~يوجد بغير نكاح ولا إلى الثاني لعدم ms0685 المناسبة بينهما (؛ لأن التزويج
~~للتلفيق) يقال: لفقت بين ثوبين ولفقت أحدهما بالآخر، إذا لاءمت بينهما
~~بالخياطة (والنكاح للضم، ولا ضم ولا ازدواج بين المالك
# PageV03P193
# والمملوكة أصلا) فلا مناسبة بينهما. وقلنا المناسبة بينهما موجودة؛ لأن
~~(التمليك سبب لملك المتعة في محلها) يعني أن تمليك الرقبة سبب لملك المتعة
~~إذا صادفت محل المتعة لإفضائه إليه (و) ملك المتعة (هو الثابت بالنكاح
~~والسببية طريق المجاز) وقيد بقوله في محلها احترازا عن تمليك الغلمان
~~والبهائم والأخت الرضاعية والأمة المجوسية فإنها ليست بمحل لملك المتعة.
~~واعترض بأن ملك الرقبة إذا ورد على ملك النكاح أفسده فكيف يثبت النكاح به.
# وأجيب بأن إفساده للنكاح ليس من حيث تحريم الوطء لا محالة، بل من حيث
~~إبطال ضرب مالكية لها في مواجب النكاح من طلب القسم وتقدير النفقة والسكنى
~~والمنع عن العزل، وحينئذ لا منافاة بين ما يثبته وينفيه فجازت الاستعارة.
# وقوله (وينعقد بلفظ البيع) يعني بأن تقول المرأة بعتك نفسي أو قال أبوها
~~بعتك بنتي بكذا وكذا
# PageV03P194
# بلفظ الشراء بأن قال الرجل لامرأة اشتريتك بكذا فأجابت بنعم، أشار إليه
~~محمد في كتاب الحدود. وقوله (هو الصحيح) احتراز عن قول أبي بكر الأعمش إنه
~~لا ينعقد بلفظ البيع لأنه خاص لتمليك مال والمملوك بالنكاح ليس
# PageV03P195
# بمال، ووجه الصحيح وجود طريق المجاز.
# وقوله (ولا ينعقد بلفظ الإجارة في الصحيح) احتراز عن قول الكرخي إنه
~~ينعقد بها؛ لأن المستوفى بالنكاح منفعة في الحقيقة وإن جعل في حكم العين،
~~وقد سمى الله تعالى العوض أجرا في قوله تعالى {فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6]
~~وذلك دليل على أنه بمنزلة الإجارة.
# ووجه الصحيح أن الإجارة لا تنعقد شرعا إلا مؤقتة، والنكاح لا ينعقد إلا
~~مؤبدا فكان بين موجبيهما تناف فلا تجوز الاستعارة، فقال المصنف (لأنه ليس
~~بسبب لملك المتعة) لعدم إفضائها إليه (ولا بلفظ الإباحة والإحلال والإعارة
~~لما قلنا) يعني قوله ليس بسبب لملك المتعة، وذلك؛ لأن لفظ الإباحة والإحلال
~~لا يوجب ملكا أصلا، فإن من أحل لغيره طعاما أو أباحه له لا يملكه فإنما ms0686
~~يتلفه على ملك المبيح (ولا بلفظ الوصية لأنها توجب الملك مضافا إلى ما بعد
~~الموت) ولو
# PageV03P196
# صرح بلفظ النكاح إلى ما بعد الموت لم يصح؛ لأن ما بعد الموت زمان انتهاء
~~ملك النكاح وبطلانه لا زمان ثبوته.
# PageV03P197
# قال (ولا ينعقد نكاح المسلمين إلا بحضور شاهدين حرين عاقلين بالغين
~~مسلمين أو رجل وامرأتين عدولا كانوا أو غير عدول) أما اشتراط الشهادة
~~فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا نكاح إلا بشهود» واعترض بأنه خبر واحد
~~فلا يجوز تخصيص قوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3]
~~وغيره من الآيات به.
# وأجاب الإمام فخر الإسلام بأن هذا حديث مشهور تلقته الأمة بالقبول فتجوز
~~الزيادة به على كتاب الله (وهو حجة على مالك في اشتراط الإعلان دون
~~الشهادة) حتى لو أعلنوا بحضور الصبيان والمجانين صح، ولو أمر الشاهدين أن
~~لا يظهرا العقد لم يصح لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أعلنوا النكاح ولو
~~بالدف» والجواب أن الإعلان يحصل بحضور
# PageV03P199
# الشاهدين حقيقة،
# وأما اشتراط الحرية فلأن العبد لا شهادة له (لعدم الولاية) والشهادة من
~~باب الولاية. واعترض بأن الولاية عبارة عن نفاذ القول على الغير شاء أو
~~أبى. وذلك إنما يحتاج إليه عند الأداء، وكلامنا في حالة الانعقاد، فكما
~~ينعقد بشهادة المحدودين في القذف فلينعقد بشهادة العبدين إذ الولاية لا
~~مدخل لها في هذه الحال.
# وأجيب بأن الأداء يحتاج إلى ولاية متعدية وليست بمرادة هاهنا. وإنما
~~المراد بها الولاية القاصرة تعظيما لخطر أمر النكاح كاشتراط أصل الشهادة،
~~وكذلك اعتبار العقل والبلوغ (لأنه لا ولاية بدونهما ولا بد من اعتبار
~~الإسلام) قال المصنف (لأنه لا شهادة للكافر على المسلم) يعني أنه من باب
~~الولاية، ولا ولاية له على المسلم، وفيه النظر
# PageV03P200
# الذي مر أنه ليس المراد به الأداء حتى تكون الولاية شرطا.
# والجواب أنا قد ذكرنا أن الشهادة وصفة الشاهدين إنما كانت تعظيما ولا
~~تعظيم لشيء بسبب حضوره للكفار (ولا يشترط وصف الذكورة حتى ينعقد بحضور رجل
~~وامرأتين خلافا للشافعي) ووعد المصنف ببيان ذلك في الشهادات ونحن تابعناه ms0687
~~في ذلك،
# وينعقد بشهادة فاسقين عندنا خلافا للشافعي. هو يقول (الشهادة من الكرامة)
~~لأن في اعتبار قوله في نفسه ونفاذه على الغير إكراما له لا محالة (والفاسق
~~من أهل الإهانة) لجريمته، ودليله يتم بأن يقول: والفاسق ليس من أهل
~~الكرامة، ولكن عدل عنه إلى ما ذكر لأنه يستلزم ذلك، وفيه تصريح بأنه يستحق
~~ما هو أعظم من ترك الإكرام وهو الإهانة (ولنا أن الفاسق من أهل الولاية)
~~على نفسه لأن له أن يزوج نفسه وعبده وأمته ويقر بما يتعلق بنفسه من القتل
~~وغيره،
# PageV03P201
# وكل من هو من أهل الولاية فهو من أهل الشهادة لأن الشهادة من باب
~~الولاية. فإن قيل: الولاية على نفسه ولاية قاصرة، ولا نسلم أن كل من كان من
~~أهل الولاية على نفسه كان من أهل الشهادة لأنها متعدية إلى غيره.
# أجاب بقوله (وهذا) إشارة إلى أنه من أهل الشهادة لكونه من أهل الولاية:
~~يعني (لأنه لما لم يحرم الولاية على نفسه لإسلامه لم يحرم على غيره لأنه من
~~جنسه) كما أن أهل الذمة لهم ولاية على أنفسهم فلهم الولاية على غيرهم من
~~أهل الذمة لأنه من جنسه وهذا بناء على أن الفسق لا يخرج المرء من أهلية
~~الشهادة على الأداء، وفيه الإلزام، فلأن لا يخرج عنها على الانعقاد ولا
~~إلزام فيه أولى (ولأنه صلح مقلدا) كالحجاج وغيره، فإن الأئمة بعد الخلفاء
~~الراشدين قلما يخلو واحد منهم عن فسق (فيصلح مقلدا) أي قاضيا (فكذا شاهدا)
~~لأن الشهادة والقضاء من باب واحد. وفي عبارته تسامح لأنه يفهم منه أن تكون
~~أهلية الشهادة مرتبة على أهلية القضاء، وقد ذكر في كتاب أدب القاضي أن
~~أهلية القضاء مستفادة من أهلية الشهادة، ولو قال بالواو كان أحسن.
# لا يقال: يجوز أن يكون مرتبا على مقلدا بكسر اللام لأن أهلية السلطنة
~~ليست مستفادة من أهلية الشهادة لأن عكسه كذلك. والجواب أن معنى كلامه إذا
~~كان الفسق لا يمنع عن ولاية هي أعم ضررا فلأن لا يمنع عن ولاية عام الضرر
~~أو خاصه ms0688 أولى، والترتيب على هذا الوجه غير خافي الصحة. ولو قال الفاسق من
~~أهل الولاية القاصرة بلا خلاف فيصلح شاهدا على الانعقاد لأنه لا إلزام فيه
~~وكانت الولاية قاصرة لكان أسهل تأتيا، وينعقد بحضور المحدود في القذف لأنه
~~(من أهل الولاية) على ما مر (فيكون من أهل الشهادة تحملا) لا أداء. فإن
~~قلت: النكتة المذكورة في الفاسق أولا تقتضي أن يكون للمحدود في القذف شهادة
~~متعدية ولم تكن فكانت منقوضة. قلت: كان كذلك لولا النص القاطع.
# وقوله وإنما الفائت ثمرة الأداء بالنهي لجريمته فلا يبالي بفواته كما
# PageV03P202
# في شهادة العميان) معذرة عن عدم قبول شهادة المحدود في قذف بعدما كان من
~~أهل الولاية كالفاسق، ويجوز أن يكون جوابا عن السؤال الذي ذكرته آنفا،
~~والطريق الذي ذكرته في الفاسق أسهل مأخذا.
# قال (وإن تزوج مسلم ذمية بشهادة ذميين جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال
~~محمد وزفر لا يجوز لأن السماع) أي سماع كلام العاقدين من الإيجاب والقبول
~~(في النكاح شهادة) وهذا ظاهر لأنا لا نريد من الشهادة على النكاح إلا ذلك
~~(ولا شهادة للكافر على المسلم)
# PageV03P203
# وهذا بالاتفاق (فكأنهما لم يسمعا كلام الزوج، ولهما أن الشهادة، شرطت في
~~النكاح على اعتبار إثبات الملك) وتركيب الحجة، هكذا الشهادة في النكاح،
~~شرطت على اعتبار إثبات الملك عليها، وكل ما شرطت على اعتبار إثبات الملك
~~عليها شهادة عليها فالشهادة في النكاح شهادة عليها. وبين المصنف المقدمة
~~الأولى بقوله (لوروده على محل ذي خطر) .
# وتقريره أن الشهادة في النكاح حال الانعقاد، إما أن تكون لإثبات ملك
~~المتعة عليها إبانة لخطر المحل، أو لإثبات ملك المهر عليه. والثاني منتف
~~لأن المهر مال ولا يجب الإشهاد على لزوم المال أصلا، وأما المقدمة الثانية
~~فلأنا قد علمنا بالاستقراء أنه لا شيء يشترط في إثبات ملك المتعة عليها إلا
~~الشهادة، فإن الولي ليس بشرط عندنا، وإذا كانت الشهادة حال انعقاد النكاح
~~شهادة عليها كان الذميان شاهدين عليها، وشهادة أهل الذمة على الذمية جائزة.
~~وقوله (بخلاف ما إذا لم يسمعا) ms0689 جواب عن
# PageV03P204
# قياس محمد وزفر. وتقريره أن الشهادة في النكاح شرط على العقد والعقد
~~ينعقد بكلاميهما، فإذا لم يسمعا كلام
# PageV03P205
# المسلم لم يشهدا على العقد
# (ومن أمر رجلا أن يزوج ابنته الصغيرة فزوجها) بحضرة رجل واحد فلا يخلو
~~إما أن يكون الأب حاضرا أو غائبا، فإن كان حاضرا (جاز النكاح لأن الأب يجعل
~~مباشرا للعقد ويكون الوكيل) شاهدا لأن المجلس متحد، فجاز أن يكون العقد
~~الواقع من المأمور حقيقة كالواقع من الآمر حكما لكون الوكيل في باب النكاح
~~(سفيرا ومعبرا، وإن كان غائبا لم يجز لأن المجلس مختلف، فلا يمكن أن يجعل
~~الأب مباشرا) مع عدم حضوره في مجلس المباشرة. قال في النهاية: هذا تكلف غير
~~محتاج إليه في المسألة الأولى لأن الأب يصلح أن يكون شاهدا في باب النكاح
~~فلا حاجة إلى نقل المباشرة من المأمور إلى الآمر حكما، وإنما يحتاج إليه في
~~المسألة الأخيرة، وهي ما (إذا زوج ابنته البالغة بمحضر شاهد واحد، فإن كانت
~~حاضرة جاز) بنقل مباشرة الأب إليها لعدم صلاحيتها للشهادة على نفسها (وإن
~~كانت غائبة لم يجز) لأن الشيء إنما يقدر أن لو تصور تحقيقا.
# وأقول: أرى أنه لا فرق بين الصورتين في الاحتياج إلى ذلك التكلف، وذلك
~~لأن الأب إذا كان حاضرا لا يصلح أن يكون
# PageV03P206
# شاهدا في نكاح أمره به، لأن الوكيل سفير ومعبر فكأن الأب هو المزوج، ولا
~~يجوز أن يكون المزوج شاهدا، وإذا انتقل إليه المباشرة أيضا صار هو المزوج
~~من كل وجه فجاز أن يكون الوكيل شاهدا، وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين
~~ما إذا وكل رجلا أن يزوج عبده فزوجه بشهادة رجل واحد والعبد حاضر فإنه لا
~~يجوز مع إمكان جعل العبد مباشرا للعقد والوكيل مع الرجل شاهدين، كما لو
~~باشر المولى عقد تزويج العبد عند حضرة العبد مع رجل آخر فإنه يجوز.
# وأجيب بأن العبد لم يكن موكلا حتى تنتقل مباشرة الوكيل إليه ويبقى شاهدا
~~فبقي الوكيل على حاله مزوجا، بخلاف ما إذا باشره المولى بحضرة العبد، ms0690 فإن
~~العبد هناك يجعل مباشرا للنكاح بنفسه والمولى شاهدا فيكون النكاح بحضرة
~~شاهدين. لا يقال: المولى ليس بوكيل عن العبد فكيف تنتقل مباشرته إليه لأن
~~العقد لما كان له كان بمنزلة الموكل، بخلاف ما إذا كان العبد غائبا لعدم
~~إمكانه مباشرا لما قلنا إن الشيء إنما يقدر أن لو تصور تحقيقا.
# PageV03P207
### | [فصل في بيان المحرمات]
# لما كانت من بنات آدم من أخرجها الله عن محلية النكاح بالنسبة إلى بعض
~~بني آدم احتاج إلى ذكرها في فصل على حدة. وأسباب حرمتهن تتنوع إلى تسعة
~~أنواع: القرابة، والمصاهرة، والرضاع، والجمع، وتقديم الحرة على الأمة،
~~وقيام حق الغير من نكاح أو عدة، والشرك، وملك اليمين، والطلقات الثلاث، وكل
~~ذلك مذكور في الكتاب (لا يحل للرجل أن يتزوج بأمه ولا بجداته من قبل الرجال
~~والنساء لقوله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] ودلالته على حرمة
~~الأم ظاهرة.
# وأما على حرمة الجدة فباعتبار أن الأم في اللغة هي الأصل كما يقال لمكة
~~أم القرى، فتكون دلالتها عليهما باعتبار معنى يعمهما لغة لا باعتبار الجمع
~~بين الحقيقة والمجاز
# PageV03P208
# أو ثبتت حرمتهن بالإجماع) وهذان المسلكان يسلك بهما في كل ما فيه معنى
~~الفرعية أيضا كالبنات وبناتها وبنات الابن بنات كذلك، والأخت وبناتها وبنات
~~الأخ والعمات والخالات متفرقة كن أو غيرها تناولها النص بجهة عموم الاسم،
~~هذا ما يتعلق بالقرابة.
# وتحرم أم امرأته إن كانت مدخولا بها أو لم تكن لقوله تعالى {وأمهات
~~نسائكم} [النساء: 23]
# PageV03P209
# من غير قيد بالدخول.
# وتحرم بنت امرأته التي دخل بها لثبوت قيد الدخول بالنص وهو قوله تعالى
~~{من نسائكم اللاتي دخلتم بهن} [النساء: 23] وليس كونها في الحجر شرطا. (قال
~~المصنف لأن ذكر الحجر) يعني في قوله تعالى {وربائبكم اللاتي في حجوركم}
~~[النساء: 23] (خرج مخرج العادة) فإن العادة أن تكون البنات في حجر زوج أمها
~~غالبا: أي في تربيتها لا على وجه الشرط، واستوضح ذلك بقوله (ولهذا اكتفى في
~~موضع الإحلال بنفي الدخول) ولم يشترط نفي الدخول مع نفي الحجر حيث لم يقل:
~~فإن لم ms0691 تكونوا دخلتم بهن ولسن في حجوركم، فإن الإباحة تتعلق بضد ما تتعلق
~~به الحرمة. واعترض بأنه يجوز أن تكون الحرمة متعلقة بعلة ذات وصفين، وهما
~~الدخول، والحجر.
# PageV03P210
# ثم تنتفي الحرمة بانتفاء أحدهما لأن الشيء ينتفي بانتفاء الجزء، فلم يكن
~~ثبوت الإباحة عند انتفاء الدخول دليلا على أن الحرمة غير متعلقة بالحجر.
~~وأجيب بأن العادة في مثله نفي الوصفين جميعا أو نفي العلة مطلقا، لا نفي
~~أحدهما والسكوت عن الآخر. لا يقال: لا يجري حكم الربا وهو حرمة الفضل
~~والنسيئة بين هذين البدلين لأنه لم يوجد فيه الجنسية أو لم يوجد القدر، بل
~~يقال: لم يوجد القدر مع الجنس، أو يقال: لم توجد علة الربا وليس بقوي،
# وتحرم امرأة أبيه وأجداده لقوله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء} [النساء: 22] فإن دلالته على الأب ظاهرة وعلى الجد بأحد الطريقين:
~~إما أن يكون المراد بالأب الأصل فيتناول الآباء الأجداد كما تتناول الأم
~~الجدات، وإما بالإجماع. وأما المراد بالنكاح إن كان هو الوطء فيكون العقد
~~ثابتا بالإجماع، وإن كان المراد به العقد فالوطء
# PageV03P211
# ثابت بطريق الأولى.
# وتحرم امرأة الابن نسبا ورضاعا وبني أولاده لقوله تعالى {وحلائل أبنائكم
~~الذين من أصلابكم} [النساء: 23] فحليلة الابن وهي زوجته حرام على الأب سواء
~~دخل بها الابن أو لم يدخل لإطلاق النص على الدخول، وأما حليلة ابن الابن
~~فباعتبار أن المراد بالابن هو الفرع فكأنه قال: وحلائل فروعكم، وذلك يتناول
~~حليلة ابن الابن وابن البنت بعمومه أو بالإجماع. فإن قيل: قوله تعالى {من
~~أصلابكم} [النساء: 23] يأبى ذلك. أجاب بأن (ذكر الأصلاب لإسقاط اعتبار
~~التبني لا لإحلال حليلة الابن من الرضاعة) والدليل على ذلك أن التبني انتسخ
~~بقوله تعالى {ادعوهم لآبائهم} [الأحزاب: 5] وقصته أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - تبنى زيد بن حارثة ثم تزوج زينب بعدما طلقها زيد، فطعن
~~المشركون وقالوا: إنه تزوج حليلة ابنه، فنسخ الله التبني بقوله {ادعوهم
~~لآبائهم} [الأحزاب: 5] ودفع طعن المشركين بهذا التقييد فبقيت حليلة الابن
~~من الرضاع داخلة تحت قوله - صلى ms0692 الله عليه وسلم - «يحرم من الرضاع ما يحرم
~~من النسب» وهذا ما يتعلق من التحريم بالمصاهرة.
# وتحرم أم الرجل من الرضاعة وأخته منها لقوله تعالى
# PageV03P212
# {وأمهاتكم اللاتي أرضعنكم وأخواتكم من الرضاعة} [النساء: 23] ولقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» هذا ما يتعلق
~~بالرضاع.
# ويحرم أن يجمع الرجل بين الأختين بنكاح أو بملك يمين وطئا لقوله تعالى
~~{وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] على الإطلاق، وسرى حكمهما إلى كل
~~امرأتين لو فرضت إحداهما ذكرا حرمت الأخرى عليه بعلة قطيعة الرحم سواء كان
~~في النسب أو الرضاع.
# ومن له أمة فتزوج أختها جاز، سواء كان وطئ الأمة أو لم يطأها لأنه صدر من
~~أهله وهو واضح (مضافا إلى محله) لأن الأخت المملوكة وطؤها من باب
~~الاستخدام، وهو لا يمنع نكاح الأخت، ثم إن كان وطئ الأمة لا يطؤها بعد ذلك
~~وإن لم يطأ المنكوحة بعد لأن المنكوحة موطوءة حكما فوطء الأمة يكون جمعا
~~بين الأختين بوطء أحدهما حقيقة والأخرى حكما. واعترض عليه بأن النكاح لو
~~كان قائما مقام الوطء حتى تصير المنكوحة موطوءة حكما وجب أن لا يجوز هذا
~~النكاح كي لا يصير جامعا بين الأختين وطئا كما قال به مالك.
# وأجيب بأن نفس النكاح ليس بوطء حتى يصير به جامعا بينهما، وإنما
# PageV03P213
# يصير وطئا بعد ثبوت حكمه وهو حل الوطء فلا يكون وطء الأمة مانعا عن
~~النكاح (ولا يطأ المنكوحة) أيضا (للجمع) بينهما (إلا إذا حرم الموطوءة على
~~نفسه بسبب من الأسباب) كالبيع والتزويج، لأن ذلك الوطء قائم حكما، حتى لو
~~أراد أن يبيع يستحب له الاستبراء فيصير جامعا بينهما وطئا حقيقة، وبالتحريم
~~على نفسه يبطل حكم ذلك الوطء لزوال معنى اشتغال رحمها بمائه حقيقة وحكما،
~~ألا ترى أنه يحل لزوجها أن يغشاها فيحل له أن يطأ المنكوحة حينئذ لعدم
~~الجمع، وإن لم يكن وطئ المملوكة جاز له أن يطأ المنكوحة لعدم الجمع وطئا إذ
~~المرقوقة ليست موطوءة حكما.
# قوله (فإن تزوج أختين في عقدتين ولا يدري ms0693 أيتهما أولى فرق بينه وبينهما)
~~قيد بعقدتين، لأنه لو تزوجهما بعقد واحد كان النكاح باطلا للجمع بين
~~الأختين فلا يستحقان شيئا من المهر، وقيد بقوله ولا يدري أيتهما أولى لأنه
~~لو علم بذلك بطل نكاح الثانية. وقوله (لأن نكاح إحداهما باطل بيقين)
# PageV03P214
# يعني من كانت أخرى في الواقع (ولا وجه إلى التعيين لعدم الأولوية ولا إلى
~~التنفيذ) يعني إلى تصحيحه في إحداهما بغير عينها (لعدم الفائدة) وهي حل
~~القربان للزوج لأنه لا يثبت مع الجهالة (أو للضرر) يعني في حقهما لأن كلا
~~منهما تبقى معلقة لا ذات بعل ولا مطلقة (فتعين التفريق) وطولب بالفرق بين
~~هذه وبين ما إذا كان لرجل أربع نسوة فطلق واحدة منهن بعينها ثم نسيها فإنه
~~يؤمر بالبيان ولا يفرق.
# وأجيب بأن الفارق تمكن الزوج ثمة من دعوى ثلاث منهن بأعيانها، لأن نكاح
~~كل واحدة منهن كان ثابتا بيقين، وليس فيما نحن فيه شيء من نكاحهما كذلك فلا
~~يتمكن من دعوى النكاح في إحداهما تمسكا باليقين فيفرق بينهما. وقوله (ولهما
~~نصف المهر) يعني بينهما نصفان (لأنه وجب الأولى منهما) أما أنه وجب فلأن
~~الفرقة وقعت بسبب مضاف إلى الزوج وهو التجهيل وذلك يوجب المهر ألبتة، وأما
~~أنه للأولى فلأن نكاحها صحيح دون الأخرى، وتقرير كلامه المهر للأولى منهما
~~لما قلنا وليست إحداهما لكونها أولى أولى (للجهل بالأولوية) وفي بعض النسخ
~~بالأولية (فيصرف إليهما) وقوله (وقيل لا بد من دعوى كل واحدة منهما) قال
~~الفقيه أبو جعفر: لا بد أن تدعي كل واحدة منهما أنها هي الأولى، وأما إذا
~~قالت لا ندري أي النكاحين كان أولا لا يقضى لهما بشيء حتى يصطلحا، لأن الحق
# PageV03P215
# للمجهولة فلا بد من الدعوى أو الاصطلاح ليقضي لهما: وصورة هذا الاصطلاح
~~أن يقولا عند القاضي: لنا عليه المهر وهذا الحق لا يعدونا فنصطلح على أخذ
~~نصف المهر فيقضي القاضي.
# قال (ولا يجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها أو ابنة أخيها أو ابنة أختها
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تنكح المرأة على عمتها ms0694 ولا على خالتها
~~ولا على ابنة أخيها ولا على ابنة أختها» ) رواه ابن عباس وجابر، كذا في
~~النهاية. وذكر الترمذي في جامعه أنه رواه علي وأبو هريرة وابن عمر وأبو
~~سعيد وعبد الله بن عمرو وأبو أمامة وجابر وعائشة وأبو موسى الأشعري وسمرة
~~بن جندب (وهو مشهور) تلقته الأمة بالقبول والعمل. فإن قيل: فما فائدة
~~التكرار لحكم واحد بصفتين مختلفتين في موضعين، فإن المراد من قوله لا تنكح
~~المرأة على عمتها هو أن لا يجمع بينهما في النكاح، ثم الجمع بين المرأة
# PageV03P216
# وعمتها هو عين جمع المرأة بينها وبين بنت أخيها، وكذلك الجمع بين المرأة
~~وخالتها هو عين الجمع بينها وبين ابنة أختها. أجيب بأن شمس الأئمة السرخسي
~~قال: ذكر هذا النفي من الجانبين، إما للمبالغة في بيان التحريم، أو لإزالة
~~الإشكال لأنه ربما يظن ظان أن نكاح ابنة الأخ على العمة لا يجوز، ونكاح
~~العمة على ابنة الأخ يجوز لتفضيل العمة، كما لا يجوز نكاح الأمة على الحرة
~~ويجوز نكاح الحرة على الأمة، فبين النبي - صلى الله عليه وسلم - ثبوت هذه
~~الحرمة من الجانبين لإزالة الإشكال. ولقائل أن يقول: في عبارة المصنف تسامح
~~لأنه قال: وهذا مشهور (تجوز الزيادة على الكتاب بمثله) وهذه العبارة إنما
~~تستعمل في تقييد المطلق على ما لا يخفى على المحصلين، وما نحن فيه ليس كذلك
~~لأن قوله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24] عام، وهذا الحديث
~~يخصصه. سلمنا جواز الاصطلاح على تخصيص العام بالزيادة، لكن شرط التخصيص
~~المقارنة عندنا أولا وليست بمعلومة. ويمكن أن يجاب عنه بأن الزيادة على
~~الكتاب نسخ أخص فيجوز ذكره وإرادة مطلق النسخ لأن ذكر الأخص وإرادة الأعم
~~مجاز شائع فيكون معناه يجوز نسخ الكتاب به، ولا نزاع في ذلك لا سيما أنه
~~تطرق إليها الاحتمال بالنسخ مرة فإن قوله تعالى {ولا تنكحوا المشركات}
~~[البقرة: 221] نسخ عموم قوله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24]
~~بتقديره متأخرا لئلا يتكرر النسخ، فجاز أن ينسخ بخبر مشهود ما تناوله مما
~~ذكرناه، ms0695 ولا بأس بمطالعة ما في النهاية في هذا الموضع من كلام المهرة
~~الحذاق المتقنين إن كانت القواعد الأصولية على ذكر منك.
# وقوله (ولا يجمع بين امرأتين لو كانت إحداهما رجلا لم يجز له أن يتزوج
~~بالأخرى) ظاهر، وهو حكم ثابت بدلالة الحديث الذي كان بحثنا فيه لأن الجمع
~~بين
# PageV03P217
# المرأة وعمتها محرم لإفضائه إلى قطيعة الرحم المحرم القطع وهو موجود فيما
~~نحن فيه، ولا عليك أن تجعله ثابتا بدلالة قوله تعالى {وأن تجمعوا بين
~~الأختين} [النساء: 23] كما قدمته وهو أولى. وقوله (ولو كانت المحرمية
~~بينهما بسبب الرضاع) ظاهر. وقوله (لما روينا) إشارة إلى قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «يحرم من الرضاع» الحديث.
# وقوله (ولا بأس بأن يجمع بين امرأة) ظاهر، ونسب في المبسوط قول زفر هذا
~~إلى ابن أبي ليلى. وقوله (والشرط أن يصور ذلك من كل جانب) يعني كما كان في
~~الأختين كذلك لأن ذلك هو المنصوص عليه وما نحن فيه فرع عليه فيجب أن يكون
~~الفرع على وفاق الأصل. وقد صح أن عبد الله بن جعفر جمع بين امرأة علي
~~وبنته، وهذا ما يتعلق بالتحريم
# PageV03P218
# بسبب الجمع.
# قال (ومن زنى بامرأة حرمت عليه أمها وابنتها) لما فرغ من بيان الحرمة
~~بسبب الجمع أراد أن يبين أن الزنا يوجب حرمة المصاهرة أولا وذكر الخلاف
~~(وقال الشافعي: الزنا لا يوجب حرمة المصاهرة لأنها نعمة) فإنها تلحق
~~الأجنبيات بالمحارم، وكل ما هو نعمة لا ينال بالمحظور لانتفاء المناسبة
~~الواجبة بين الحكم وسببه (ولنا أن
# PageV03P219
# الوطء سبب الجزئية) وتقريره: الولد جزء من هو من مائه والاستمتاع بالجزء
~~حرام: أما أن الولد جزء من هو منه فلأن سبب الجزئية موجود وهو الوطء فإنه
~~سبب للجزئية بين الوالدين والولد لا محالة، وكذا بين الوالدين بسبب الولد
~~(حتى يضاف إلى كل واحد منهما كملا) يقال ابن فلان وابن فلانة (فتصير أصولها
~~وفروعها كأصوله وفروعه) وتصير أصوله وفروعه كأصولها وفروعها. فإن قيل: لو
~~كان كذلك لكانت الحرمة ثابتة في نفس المرأة الموطوءة لأنها حينئذ جزء
~~الواطئ. أجاب ms0696 بقوله (والاستمتاع بالجزء حرام إلا في موضع الضرورة وهي
~~الموطوءة) لأنها لو قيل بحرمتها لم تحل امرأة بعدما ولدت لزوجها وعاد
~~النكاح على موضوعه بالنقض لأنه ما شرع إلا للتوالد، فلو حرمت بالولادة لكان
~~ما وضع للولادة ينتفي بها فيهما وذلك خلف باطل، وأما أن الاستمتاع بالجزء
~~حرام فلأن أول الإنسان آدم - عليه السلام - وقد حرمت عليه بناته فهو الأصل
~~في حرمة الجزء، واستثنى موضع الضرورة وهي امرأته.
# PageV03P220
# وقوله (والوطء محرم من حيث إنه سبب الولد) جواب عن قوله حرمة المصاهرة
~~نعمة فلا تنال بمحظور. وبيانه أن الوطء ليس بسبب للحرمة من حيث ذاته حتى
~~تعتبر المناسبة بينه وبين الحكم بالمشروعية، ولا من حيث إنه زنا وإنما هو
~~سبب لها من حيث إنه سبب للولد أقيم مقامه كالسفر مع المشقة، ولا عدوان ولا
~~معصية للمسبب الذي هو الولد لعدم اتصافه بذلك. لا يقال: ولد عصيان أو عدوان
~~والشيء إذا قام مقام غيره يعتبر فيه صفة أصله لا صفة نفسه كالتراب في
~~التيمم.
### | [فروع في النظر إلى الفرج]
# وقوله (ومن مسته امرأة بشهوة) بيان أن الأسباب الداعية إلى الوطء في
~~إثبات الحرمة كالوطء في إثباتها. قال الفقيه أبو الليث: تأويل المسألة إذا
~~صدق الرجل المرأة أنها مسته عن شهوة ولو كذبها ولم يقع في أكبر رأيه أنها
~~فعلت ذلك عن شهوة ينبغي أن لا تحرم عليه أمها وبنتها. فإن قيل: ذكر مسألة
~~الدواعي تكرار لأن نفس الوطء الحرام إذا لم يوجب الحرمة عند الشافعي فلأن
~~لا يوجبها دواعيه أولى. أجيب بأنه
# PageV03P221
# إنما كانت تكرارا أن لو كانت مصورة في الحرام فقط، وليس كذلك بل هي في
~~الحلال مثل أن مست أمة مولاها
# PageV03P222
# كذلك، غير أنا لم نميز بين الحلال والحرام في شمول وجوب الحرمة والشافعي
~~في شمول العدم (له) في الحلال ما ذكر في الكتاب (أن المس والنظر ليسا في
~~معنى الدخول ولهذا لا يتعلق بهما فساد الصوم والإحرام ووجوب الاغتسال) وكل
~~ما ليس في معنى الدخول لا يلحق بالدخول، لأن ms0697 الملحق لا بد وأن يكون في معنى
~~الملحق (ولنا أن المس والنظر سبب داع إلى الوطء) والسبب الداعي إلى الشيء
~~يقام مقامه في موضع الاحتياط، وهذا لأنا وجدنا لصاحب الشرع مزيد اعتناء في
~~حرمة الأبضاع؛ ألا ترى أنه أقام شبهة البعضية بسبب الرضاع مقام حقيقتها في
~~إثبات الحرمة دون سائر الأحكام من التوارث ومنع وضع الزكاة ومنع قبول
~~الشهادة فأقمنا السبب الداعي مقام المدعو احتياطا، وفساد الصوم والإحرام
~~ووجوب الاغتسال ليس من باب حرمة الأبضاع حتى يقوم السبب فيه مقام الوطء.
~~ونوقض بأن ما ذكرتم إن كان صحيحا قام النظر إلى جمال المرأة مقام الوطء في
~~ثبوت الحرمة لكونه سببا داعيا إليه.
# والجواب أن النظر إلى الفرج المحرم هو ما يكون نظرا إلى داخل الفرج بأن
~~كانت متكئة وهو لا يحل إلا في الملك، والظاهر من ذلك أنها لا تكون على هذه
~~الحالة إلا في خلوة عن الأجانب، فانظر بعد هذا في أن النظر إلى الجمال في
~~الحلال في الملك وغيره خلاء وملأ هل يكون داعيا إلى الوطء دعوة النظر إليه
~~أو لا؟ لا أراك قائلا بذلك إلا مكذبا. وعرف المس بشهوة بأن تنتشر الآلة:
~~يعني إذا لم تكن منتشرة قبل النظر والمس (أو تزداد انتشارا) إذا كانت
~~منتشرة قبل ذلك. وقوله (هو الصحيح) احتراز عن قول كثير من المشايخ قال في
~~الذخيرة: وكثير من المشايخ لم يشترطوا الانتشار، وجعلوا حد الشهوة أن يميل
~~قلبه إليها ويشتهي جماعها، واختار المصنف قول شمس الأئمة السرخسي وشيخ
~~الإسلام. قال في النهاية: هذا إذا كان شابا قادرا على الجماع، فإن كان شيخا
~~أو عنينا فحد الشهوة أن يتحرك قلبه بالاشتهاء إن لم يكن متحركا قبل ذلك أو
~~يزداد الاشتهاء إن كان متحركا وهذا إفراط. وكان الفقيه محمد بن مقاتل
~~الرازي لا يعتبر تحرك القلب وإنما يعتبر تحرك الآلة، وكان
# PageV03P223
# لا يفتي بثبوت الحرمة في الشيخ الكبير والعنين الذي ماتت شهوته حتى لم
~~يتحرك عضوه بالملامسة وهو أقرب إلى الفقه.
# وقوله والمعتبر النظر) ظاهر ms0698 (ولو مس فأنزل فقد قيل يوجب الحرمة) وبه كان
~~يفتي شيخ الإسلام الأوزجندي.
# ووجهه أن مجرد المس بشهوة يثبت الحرمة، فهذه الزيادة إن كانت لا توجب
~~زيادة الحرمة لا توجب خلافها. والذي اختاره المصنف في الكتاب هو اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي والإمام فخر الإسلام. وقد نص محمد في باب إتيان المرأة في
~~غير مأتاها من الزيادات أن الجماع في الدبر لا يثبت حرمة المصاهرة، وكذا
~~النظر إلى موضع الجماع من الدبر بشهوة (وهذا أصح لما تبين أنه) أي المس
~~(بالإنزال غير مفض إلى الوطء) والمس
# PageV03P224
# المفضي إليه هو المحرم. ومعنى قولهم المس بشهوة لا يوجب الحرمة بالإنزال:
~~هو أن الحرمة عند ابتداء المس بشهوة كان حكمها موقوفا إلى أن تبين
~~بالإنزال، فإن أنزل لم تثبت وإلا ثبتت، لا أن يكون معناه أن حرمة المصاهرة
~~تثبت بالمس، ثم بالإنزال سقط ما يثبت من الحرمة لأن موجب المصاهرة إذا ثبت
~~لا يسقط أبدا.
# قال (وإذا طلق امرأته طلاقا بائنا أو رجعيا لم يجز له أن يتزوج بأختها
~~حتى تنقضي عدتها وقال الشافعي: إن كانت العدة عن طلاق بائن) كالطلاق على
~~مال (أو ثلاث جاز لانقطاع النكاح بالكلية) لأن القاطع وهو الطلاق موجود على
~~الكمال إذ ليس فيه شائبة الرجوع فلا بد من إعماله، وإعمال القاطع الكامل
~~يقتضي القطع بالكلية ليثبت الحكم بقدر دليله (ولهذا لو وطئها مع العلم
~~بالحرمة وجب الحد. ولنا) أنا لا نسلم انقطاع النكاح بالكلية، فإن (النكاح
~~الأول قائم لبقاء بعض أحكامه كالنفقة والمنع) عن الخروج (والفراش) وهو
~~صيرورة المرأة بحال لو جاءت بولد
# PageV03P225
# ثبت نسبه منه فإن هذه كذلك ما دامت في العدة لا نزاع في بقاء هذه الأحكام
~~سوى النفقة ولا في كونها مرتبة على النكاح، فلو لم يكن النكاح قائما حال
~~العدة تخلف الحكم عن علته وهو باطل، وإذا كان النكاح قائما كان عمل القاطع
~~متأخرا كما في الطلاق الرجعي ولهذا بقي القيد، فلو جاز نكاح الأخت في العدة
~~لزم الجمع بين الأختين وهو حرام. وقوله ms0699 (والحد لا يجب) جواب عن قوله ولهذا
~~لو وطئها مع العلم بالحرمة وجب الحد.
# ووجهه أنا لا نسلم وجوبه على إشارة كتاب الطلاق. قال: معتدة عن طلاق ثلاث
~~جاءت بولد لأكثر من سنتين من يوم طلقها زوجها لم يكن الولد للزوج إذا
~~أنكره، ففي قوله لا يثبت نسبه منه إذا أنكره دليل على أنه لو ادعى ثبت نسبه
~~منه
# PageV03P226
# ففيه إشارة إلى أن الوطء في العدة من طلاق ثلاث لا يكون زنا، إذ لو كان
~~زنا لما ثبت به النسب وإن ادعى. ولئن سلمنا ذلك بناء على ما يدل عليه عبارة
~~كتاب الحدود وهي ما قال: إن من طلق امرأته ثلاثا ثم وطئها في العدة يجب
~~عليه الحد إذا لم يدع الشبهة فذاك باعتبار أن الملك في حق الحل قد زال
~~فيتحقق الزنا لوقوع الوطء في غير الملك، ولم يزل في حق ما ذكرنا من النفقة
~~والمنع والفراش لأنا قد اتفقنا على بقاء المنع من الخروج والفراش، ولم يكن
~~ذاك إلا باعتبار الحكم بقيام النكاح فقلنا بقيامه في حق التزوج بالأخت
~~احتياطا في التفادي عن الجمع بين الأختين.
# قال (ولا يتزوج المولى أمته ولا المرأة عبدها) خلافا لنفاة القياس،
~~استدلوا بقوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] وقوله
~~تعالى {فمن ما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات} [النساء: 25] (ولنا أن
~~النكاح ما شرع إلا مثمرا ثمرات مشتركة بين المتناكحين) يعني أنه كما يجب
~~للزوج على الزوجة حق يقتضي مالكية الزوج عليها كطلب تمكينه من وطئها
~~ودواعيه شرعا والمنع عن الخروج والبروز والتحصين، فكذلك يجب لها عليه حق
~~يقتضي مالكيتها عليه كطلب النفقة والكسوة جبرا والسكنى والقسم والمنع عن
~~العزل والقيام بمصالحها الراجعة إلى الزوجية، فكان النكاح مشروعا لإيجاب
~~هذه الثمرات المشتركة بينهما، فكان كل واحد منهما مالكا ومملوكا، وبينهما
~~منافاة لأن
# PageV03P227
# المالكية تقتضي القاهرية والمملوكية تقتضي المقهورية ولا خفاء في التنافي
~~بينهما. واعترض بأنهما من جهتين مختلفتين، ولا تنافي حينئذ.
# وأجيب بمنع اختلاف الجهة بأن كون المرأة مالكة لجميع ms0700 أجزائها إنما هو
~~بالنسبة إلى العبد، وكونها مملوكة أيضا إنما هو بالنسبة إلى العبد فلم
~~تختلف الجهة. ولقائل أن يقول: المرأة بجميع أجزائها مالكة للعبد بجميع
~~أجزائه وليست بمالكة لمنافع بضعه، فجاز أن يملك العبد بالنكاح على سيدته
~~منافع بضعها لأن النكاح عقد على ملك منافع البضع وهو لم يكن من حيث منافع
~~بضعه مملوكا، ولا المولاة من حيث منافع بضعها مالكة بل من حيث أجزائها
~~فاختلفت الجهة وانتفى التنافي. والجواب أنا لا نسلم أنها لا تملك منافع
~~بضعه فإنها تقدر على إتلافه بالإخصاء والجب من غير ضمان يلحقها، فكان العبد
~~مملوكا من حيث فرضته مالكا فاتحدت الجهة وتحقق التنافي.
# وأما الجواب عما استدل به نفاة القياس من الآية فبأنها يعارضها قوله
~~تعالى {وأنكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم} [النور: 32]
~~خاطب الله تعالى الموالي بإنكاح الإماء لا بنكاحهن. فإن قيل: الآية ساكتة
~~عن بيان نكاحهن والساكت ليس بحجة. فالجواب أن الموضع موضع بيان ما يحتجن
~~إليه من أمر النكاح، والسكوت عن البيان في موضع الحاجة إلى البيان بيان
# (ويجوز تزويج الكتابيات لقوله تعالى {والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب}
~~[المائدة: 5] قال المصنف (أي العفائف) فسره بذلك احترازا عن قول ابن عمر
~~فإنه فسرها بالمسلمات، وليست
# PageV03P228
# العفة شرطا لجواز النكاح وإنما ذكرها بناء على العادة بدلالة الغرض.
# ووجه الاستدلال أن الله تعالى قال {اليوم أحل لكم الطيبات وطعام الذين
~~أوتوا الكتاب حل لكم وطعامكم حل لهم والمحصنات من المؤمنات والمحصنات من
~~الذين أوتوا الكتاب من قبلكم} [المائدة: 5] ؛ أي وأحل لكم المحصنات،
~~والمحصنات من الذين أوتوا الكتاب فلا خفاء في دلالته على الحل (ولا فرق بين
~~الكتابية الحرة والأمة على ما نبين من بعد) يعني بعد أسطر حيث قال: ويجوز
~~تزويج
# PageV03P229
# الأمة.
# (ولا يجوز تزويج المجوسيات لقوله - عليه الصلاة والسلام - «سنوا بهم سنة
~~أهل الكتاب» ) أي اسلكوا بهم طريقتهم: يعني عاملوهم معاملة هؤلاء في إعطاء
~~الأمان بأخذ الجزية منهم، رواه عبد الرحمن بن عوف - رضي الله عنه -
# PageV03P230
# ولا) يجوز تزويج (الوثنيات لقوله ms0701 تعالى {ولا تنكحوا المشركات حتى يؤمن}
~~[البقرة: 221] وهو بعمومه يتناول الوثنية وهي من تعبد الصنم وغيرها. واعترض
~~بأن أهل الكتاب مشركون، قال الله تعالى {وقالت اليهود عزير ابن الله وقالت
~~النصارى المسيح ابن الله} [التوبة: 30] إلى قوله {سبحانه عما يشركون}
~~[التوبة: 31] وقد ذكر في التيسير والكشاف أن اسم أهل الشرك يقع على أهل
~~الكتاب فيكونون داخلين تحت المشركين وذلك يقتضي عدم جواز نكاح الكتابيات،
~~وقد بين المصنف جوازه مستدلا بقوله تعالى {والمحصنات من الذين أوتوا
~~الكتاب} [المائدة: 5] والجواب أن الله تعالى عطف المشركين على أهل الكتاب
~~في قوله تعالى {ولتسمعن من الذين أوتوا الكتاب من قبلكم ومن الذين أشركوا
~~أذى كثيرا} [آل عمران: 186] وفي قوله {لم يكن الذين كفروا من أهل الكتاب
~~والمشركين} [البينة: 1] والمعطوف غير المعطوف عليه لا محالة. وقوله عما
~~يشركون استعارة تصريحية تبعية، وذلك لأنه شبه اتخاذهم الأحبار والرهبان
~~أربابا بإشراك المشركين،
# PageV03P231
# وسرى ذلك إلى الفعلين ثم ترك المشبه وذكر المشبه به كما عرف في علم
~~البيان. فإن قيل: اتخاذهم ذلك أربابا عين الشرك لا مشبه به. قلت: فيه
~~الاستعارة التصريحية، فإنهم لم يجعلوهم أربابا حقيقة وإنما كانوا يعظمونها
~~تعظيم الأرباب. فإن قلت: فما تقول في تأويل ابن عمر لقوله تعالى {والمحصنات
~~من المؤمنات} [المائدة: 5] بالآتي أسلمن من أهل الكتاب؟ قلت: لسنا نأخذ به
~~لعرائه إذ ذاك عن الفائدة، فإن غير الكتابية أيضا إذا أسلمت حل نكاحها، وقد
~~جاء عن حذيفة أنه تزوج يهودية، وكذا عن كعب بن مالك.
# قال (ويجوز تزويج الصابئات إن كانوا يؤمنون بدين نبي) الصابئات، من صبأ:
~~إذا خرج من الدين، وهم قوم عدلوا عن دين اليهودية والنصرانية وعبدوا
~~الكواكب. وذكر في الصحاح أنهم جنس من أهل الكتاب، والتفصيل المذكور في
~~حكمهم مبني على هذين التفسيرين.
# وقوله والخلاف المنقول فيه) يعني بين أبي حنيفة وصاحبيه أن أنكحتهم صحيحة
~~عنده خلافا لهما (محمول على اشتباه مذهبهم، فكل أجاب بما وقع عنده) وقع عند
~~أبي حنيفة أنهم من أهل الكتاب يقرءون الزبور ولا يعبدون الكواكب ms0702 لكنهم
~~يعظمونها كتعظيمنا القبلة في الاستقبال إليها. ووقع عندهما أنهم يعبدون
~~الكواكب ولا كتاب لهم فصاروا كعبدة الأوثان، فإذا لا خلاف بينهم في
~~الحقيقة، لأنهم إن كانوا كما قال به أبو حنيفة جازت مناكحتهم عندهما أيضا،
~~وإن كانوا كما قالا فلا تجوز مناكحتهم عنده أيضا. وحكم ذبيحتهم على هذا.
# قال (ويجوز تزويج المحرم والمحرمة في حالة الإحرام، وقال الشافعي لا
~~يجوز، وتزويج الولي المحرم وليته على هذا الخلاف)
# PageV03P232
# له ما روي عن عثمان بن عفان قال: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا ينكح المحرم ولا ينكح ولا يخطب» (ولنا ما روى ابن عباس «أنه - صلى الله
~~عليه وسلم - تزوج ميمونة وهو محرم» ) قال أبو عيسى الترمذي:
# PageV03P233
# حديث ابن عباس حسن صحيح. فإن قلت: النكاح مما يثبت به حرمة المصاهرة فيجب
~~أن لا يجوز على المحرم قياسا على الوطء إذا كان الحديثان متعارضين. قلت: ما
~~رواه محمول على الوطء: أي لا يطأ ولا تمكنه المرأة أن يطأها كما هو فعل
~~البعض، وكان القياس بعد ذلك في مقابلة النص وهو فاسد
# (ويجوز تزويج الأمة مسلمة كانت أو كتابية. وقال الشافعي: لا يجوز للحر أن
~~يتزوج بأمة كتابية لأن جواز نكاح الإماء ضروري عنده لما فيه من تعريض الجزء
~~على الرق) إذ الولد يتبع الأم في الرق وما يثبت لضرورة يتقدر بقدرها،
~~والضرورة تندفع بالمسلمة
# PageV03P234
# فلا حاجة إلى الكتابية (ولهذا) أي ولكونه ضروريا عنده (جعل طول الحرة
~~مانعا منه) أي تزوج الأمة لاندفاع الضرورة بالقدرة على تزوج الحرة (وعندنا
~~جواز نكاح الأمة مطلق) مسلمة كانت أو كتابية (لإطلاق المقتضي) وهو قوله
~~تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء} [النساء: 3] وقوله {وأحل لكم ما وراء
~~ذلكم} [النساء: 24] وانتفاء المانع الذي هو أبداه وهو تعريض الجزء على الرق
~~(لأن فيه) أي في الإقدام على نكاح الأمة (امتناعا عن تحصيل الجزء الحر لا
~~إرقاقه) لأنه لم يوجد بعد، وبعد وجود الماء فهو موات لا يوصف بالرق والحرية
~~إلا بطريق التبعية، والامتناع
# PageV03P235
# عنه ليس بمانع ms0703 شرعا لأن له أن لا يحصل الأصل بالعزل برضا المرأة وبتزوج
~~العجوز والعقيم فلأن يكون له أن لا يحصل وصف الحرية بتزوج الأمة أولى
# (ولا يتزوج أمة على حرة) سواء كان حرا أو عبدا، وقال الشافعي: يجوز ذلك
~~للعبد. وقال مالك: يجوز برضا الحرة. وجه قول الشافعي أن تزوج الأمة ممنوع
~~لمعنى في المتزوج إذا كان حرا وهو تعريض جزئه على الرق مع الغنية عنه وهو
~~لا يوجد في حق العبد لأنه رقيق بجميع أجزائه.
# ووجه قول مالك أن المنع لحق الحرة فإذا رضيت فقد أسقطت حقها. ولنا ما
~~ذكره محمد بن الحسن في مبسوطه: بلغنا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~أنه قال «لا تنكح الأمة على الحرة» وهو بإطلاقه حجة عليهما لأن الرأي في
~~مقابلة النص غير معتبر. فإن قلت: جوزتم نكاح الأمة مسلمة كانت أو كتابية
~~بإطلاق المقتضى على ما تلوتم فهلا جوزتم نكاحها على الحرة بذلك؟ قلت: جوزنا
~~هناك لوجود المقتضي وانتفاء المانع وهاهنا وإن كان المقتضي
# PageV03P236
# موجودا لكن المانع غير منتف، وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله (ولأن للرق
~~أثرا في تنصيف النعمة على ما تقرر في الطلاق فيثبت به حل المحلية في حالة
~~الانفراد دون حالة الانضمام) ولا علينا أن نقرره هاهنا.
# وتقريره أن الحل الذي ينبني عليه عقد النكاح نعمة جديدة في جانب الرجال
~~والنساء جميعا، وكما يتنصف ذلك الحل برق الرجل حتى يتزوج العبد ثنتين والحر
~~أربعا فكذلك يتنصف برق المرأة لأن الرق هو المنصف وهو يشملهما، ولا يمكن
~~إظهار هذا التنصيف في جانبها بنقصان العدد لأن المرأة الواحدة لا تحل إلا
~~لواحد، فظهر التنصيف باعتبار الحالة، فبعد ذلك نقول: الأحوال ثلاث: حال ما
~~قبل نكاح الحرة، وحال ما بعده، وحال المقارنة، ولكن الحال الواحدة لا تحتمل
~~التجزؤ فتغلب الحرمة على الحل فتجعل محللة سابقة على الحرة ومحرمة مقترنة
~~بالحرة أو متأخرة عنها، وهذا المعنى وهو بطلان التنصيف بالرق الثابت
~~بالدليل القطعي مانع عن العمل بإطلاق المقتضي فتأمل فإنه غريب
# PageV03P237
# ويجوز ms0704 تزويج الحرة عليها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «وتنكح الحرة على
~~الأمة» ولأنها من المحللات في جميع الحالات لعدم المنصف في حقها) فجاز
~~العمل بإطلاق المقتضي عند انتفاء المانع
# (فإن تزوج أمة على حرة في عدة من طلاق بائن أو ثلاث لم يجز عند أبي حنيفة
~~ويجوز عندهما) ووجه الجانبين على ما ذكره في الكتاب ظاهر، ولا بد لهما من
~~فرق بين هذه المسألة وبين ما إذا تزوج امرأة في عدة أختها من طلاق بائن
~~فإنهما لم يجوزاه كأبي حنيفة وقالوا في الفرق لهما: إن المحرم هناك الجمع
~~فإذا تزوجها في عدة أختها صار جامعا بينهما في حقوق النكاح فلا يجوز، وأما
~~هذا المنع فليس لأجل الجمع، فإنه لو تزوج الأمة ثم الحرة صح نكاحهما، ولكنه
~~باعتبار إدخال ناقصة الحال على كاملة الحال وهذا لا يوجد بعد البينونة.
~~ولقائل أن يقول: نكاح الأولى قائم ما دامت في العدة أو لا؟ فإن كان الأول
~~ورد عليهما هذه المسألة، وإن كان الثاني فتلك المسألة. وقد نقل في النهاية
~~عن المبسوط والأسرار
# PageV03P238
# فرق آخر أضعف من هذا فلا حاجة إلى ذكره.
# قال (وللحر أن يتزوج أربعا من الحرائر والإماء) أو منهما إذا قدم الأمة
~~على الحرة (ولا يجوز أكثر من ذلك، قال الله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من
~~النساء مثنى وثلاث ورباع} [النساء: 3] نص على العدد (والتنصيص على العدد
~~يمنع الزيادة عليه) وفيه بحث لأن هذا معدول وهو وصف ولهذا منع عن الصرف
~~للعدل والوصف فكان من باب تخصيص الشيء بالذكر، وذلك لا يدل على نفي الحكم
~~عما عداه فتثبت الزيادة بقوله تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم} [النساء: 24]
~~سلمنا أنه عدد ولكن لا نسلم أن التنصيص عليه يمنع الزيادة عليه لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - قال «إنما يغسل الثوب من خمس: من بول، وغائط، وقيء، ومني،
~~ودم» وبالاتفاق يغسل من الخمر أيضا مع أنه - عليه الصلاة والسلام - نص على
~~العدد مع كلمة الحصر.
# والجواب عن الأول أنه بحسب الأصل من الأعداد وإن استعمل ms0705 وصفا، وعن الثاني
~~بأن معناه إنما يغسل الثوب من خمس مما يخرج من بدن الآدمي، لأن هذا الحديث
~~خرج جوابا لسؤال من سأل عن النجاسة وهو منحصر على هذا العدد. فإن قيل:
~~سلمناه لكن مقتضاه التسع أو ثمانية عشر لما أن الواو للجمع. أجيب بأن هذا
~~الوهم هو الذي أوقع الرافضة لعنهم الله في التسوية بينهم وبين أفضل
~~الموجودات مع اختصاصه بذلك بفضيلة النبوة أو ازديادهم عليه، فإن منهم من
~~ذهب إلى جواز التسع، وعنهم من ذهب إلى جواز ثمانية عشر نظرا إلى معنى
~~العدول وحرف الجمع، ولكن ليس الأمر على ما توهموا لأن المراد بمثل هذا
~~الكلام أحد هذه الأعداد. قال الفراء: لا وجه لحمل هذا على الجمع لأن
~~العبارة عن التسع بهذا اللفظ من العي في الكلام والكلام المجيد منزه عن
# PageV03P239
# ذلك، وقد صح «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرق بين غيلان الثقفي
~~وبين ما زاد على الأربع من النسوة حين أسلم وتحته عشر نسوة» ولم ينقل عن
~~أحد في حياة النبي - صلى الله عليه وسلم - ولا بعده إلى يومنا هذا أنه جمع
~~بين أكثر من أربع نسوة نكاحا (وقال الشافعي: لا يتزوج إلا أمة واحدة لأنه)
~~أي نكاح الأمة (ضروري) في حق الحر (عنده) كما تقدم والضرورة تندفع بالواحدة
~~(والحجة عليه ما تلونا) يعني قوله تعالى {فانكحوا ما طاب لكم من النساء}
~~[النساء: 3] فإن اسم النساء ينتظم الأمة المنكوحة، كما في الظهار فإن آيته
~~مذكورة بلفظ النساء ويتناول الأمة المنكوحة
# (ولا يجوز للعبد أن يتزوج أكثر من ثنتين. وقال مالك: يجوز لأنه في حق
~~النكاح بمنزلة الحر عنده)
# PageV03P240
# لأنه يملك أصل النكاح بالإجماع ولو لم يكن بمنزلة الحر في حق النكاح لما
~~ملكه، كما أنه لا يملك المال ولهذا قال جاز له أن يتزوج بغير إذن مولاه كما
~~أن له أن يطلق بغير إذنه (ولنا أن الرق منصف) على ما سيجيء في الطلاق كما
~~وعده المصنف (فيتزوج العبد اثنتين والحر أربعا إظهارا لشرف الحرية) وتملكه ms0706
~~أصل النكاح لا يمنع التنصيف بالرق كالأمة المنكوحة فإنها تملك طلب القسم
~~ويتنصف قسمها.
# وقوله (فإن طلق الحر) ظاهر
# قال (فإن تزوج حبلى من الزنا) الحامل إذا تزوجت فإما أن يكون الحمل ثابت
~~النسب أو لا، فإن كان الأول فالنكاح باطل في قولهم جميعا، وإن كان الثاني
~~قال أبو حنيفة ومحمد: جاز النكاح، ولا يطؤها حتى تضع حملها
# PageV03P241
# وقال أبو يوسف: النكاح فاسد لأن الامتناع في الأصل) أي في الحمل الثابت
~~بالنسب إنما كان (لحرمة الحمل، وهذا الحمل محترم لأنه لا جناية منه، ولهذا
~~لم يجز إسقاطه) . والحاصل أنه قاس حمل الزنا على الحمل الثابت النسب بعلة
~~حرمة الحمل (ولهما أنها من المحللات بالنص) وهو قوله تعالى {وأحل لكم ما
~~وراء ذلكم} [النساء: 24] وكل من كانت كذلك جاز نكاحها. فإن قلت: ما بال
~~الحمل الثابت النسب لم يدخل تحت هذا النص؟ قلت: لمكان قوله تعالى {ولا
~~تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب أجله} [البقرة: 235] فإن قيل: لو كانت
~~من المحللات لحل وطؤها بعد ورود العقد عليها. أجاب بقوله (وحرمة الوطء لا
~~يسقي ماءه زرع غيره) وحرمة الوطء لعارض يحتمل الزوال لا يستلزم فساد النكاح
~~كما في حالة الحيض والنفاس. وقوله (والامتناع في ثابت النسب) جواب عن قياس
~~أبي يوسف. وتقريره: لا نسلم أن فساد النكاح لحرمة الحمل بل إنما هو (لحق
~~صاحب الماء ولا حرمة لماء الزاني)
# وقوله (فإن تزوج حاملا من السبي) صورته أن تسبى الحربية حاملا فيريد
~~السابي أن يتزوجها لا يجوز ما لم تضع الحمل،
# PageV03P242
# لأن النسب من زوجها ثابت فكان الماء محترما واجب الصيانة وكذلك حكم
~~المهاجرة.
# وقوله (وإن زوج أم ولده وهي حامل منه فالنكاح باطل لأنها فراش لمولاها)
~~لوجود حده وهو صيرورة المرأة متعينة لثبوت نسب الولد منه، وكل من كانت
~~فراشا لشخص لا يجوز نكاحها لئلا يحصل الجمع بين الفراشين فإنه سبب الحرمة
~~في المحصنات من النساء. فإن قيل: لو كانت فراشا لبطل نكاحها حائلا أيضا.
~~أجاب بقوله (إلا أنه غير متأكد حتى ms0707 ينتفي الولد بالنفي من غير لعان) وكان
~~فراشا ضعيفا (فلا يعتبر ما لم يتصل به الحمل) لأن الحمل مانع في الجملة،
~~وكذلك الفراش، فعند اجتماعهما يحصل التأكد. فإن قيل: إذا كان غير متأكد
~~وينتفي الولد بالنفي من غير لعان وجب أن يكون الإقدام على النكاح نفيا
~~للنسب فإنه يقبل النفي دلالة، كما إذا قال لجارية له ولدت ثلاثة أولاد في
~~بطون مختلفة هذا الأكبر مني، فإنه ينتفي نسب الباقين، وإذا انتفى نسبه كان
~~حملا غير ثابت النسب، وفي مثله يجوز النكاح كما تقدم. أجيب بأن هذه دلالة،
~~والدلالة إنما تعمل إذا لم يخالفها صريح، والصريح هاهنا موجود لأن
# PageV03P243
# المسألة فيما إذا كان الحمل منه فإنه قال رجل زوج أم ولده وهي حامل منه
~~وإنما يكون الحمل منه إذا أقر به، وإنما ذكر لفظ الفاسد في المسألتين
~~المتقدمتين ولفظ الباطل هاهنا وإن كان المراد بالفاسد هناك الباطل أيضا على
~~ما ذكره فخر الإسلام وقال: لأن ثبوت الملك في باب النكاح مع المنافي إنما
~~هو لضرورة تحقق المقاصد من حل الاستمتاع للتوالد والتناسل، فلا حاجة إلى
~~عقد لا يتضمن المقاصد ولا يثبت به الملك لأن الحرمة في المتقدمتين أهون،
~~أما في الحمل من الزنا فلأن الحرمة فيها مختلف فيها وهو ظاهر، وأما في
~~المسبية فكذلك على ما روى الحسن عن أبي حنيفة أنها إذا تزوجت جاز النكاح
~~ولكن لا يقربها زوجها حتى تضع حملها
# (ومن وطئ جاريته ثم زوجها جاز النكاح لأنها ليست بفراش لمولاها) لعدم حد
~~الفراش الذي ذكرناه (فإنها لو جاءت بولد لا يثبت نسبه من غير دعوة إلا أن
~~عليه) أي على المولى أن (يستبرئها) قال الشارحون: معنى عليه الاستحباب دون
~~الوجوب، وذلك لأن اللفظ غير مذكور في الجامع الصغير، وإنما ذكره المصنف
~~فيقال: إنه أراد به الاستحباب صيانة لمائه، وقد صرح في فتاوى الولوالجي
~~بالاستحباب (وإذا جاز النكاح جاز للزوج أن يطأها قبل الاستبراء عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: لا أحب له أن يطأها حتى يستبرئها ms0708 لأنه احتمل الشغل بماء
~~الولي)
# PageV03P244
# ولو تحقق الاشتغال بماء الغير كان الوطء حراما، فإذا احتمل ذلك ثبت
~~التنزه (كما في الشراء) فإن الموجب فيه احتمال الشغل، لكن جواز الإقدام على
~~النكاح أورث ضعفا في السبب فيكون مستحبا. ولهما أنا قد اتفقنا على جواز
~~النكاح من غير حبل زان، والحكم بجواز النكاح في مثله أمارة فراغ الرحم لأن
~~النكاح لم يشرع إلا على رحم فارغ عن شاغل محترم، وإن كان الرحم فارغا لا
~~يؤمر بالاستبراء لا استحبابا ولا وجوبا إذ الحكم لا يثبت بلا سبب، وإنما
~~قدم الاستحباب وكان حقه التأخير لأن نفيه يستلزم نفي الوجوب فكان تقديمه
~~يوجب الاستغناء عن نفي الوجوب، إما لأن الخصم يقول به فكان نفيه أهم، وإما
~~ليتصل بقوله بخلاف الشراء
# PageV03P245
# فإن الاستبراء فيه واجب. ومن تذكر ما سلف من المسائل يفطن لما ذكرنا من
~~القيود التي لم يصرح بذكرها المصنف استغناء عنها بما تضمن كلامه فيما سلف،
~~وقوله (بخلاف الشراء) جواب عن قياس محمد صورة النزاع على الشراء بالفارق
~~وهو أن الشراء مع الشغل جائز دون النكاح، فالحكم بجواز النكاح أمارة الفراغ
~~وإلا لكان حكما بما لا يجوز ولا كذلك في الشراء فيجب الاستبراء.
# وقوله (وكذا إذا رأى امرأة تزني) ظاهر. وقيل ينبغي أن لا تحل لأن احتمال
~~الشغل قائم، ودليل الحرمة عند معارضة دليل الحل راجح. وأجيب بأنه تعارض
~~الاحتمال لأن احتمال وجود الحل وعدمه، فعند ذلك رجحنا جانب العدم لأصالته
~~ولتقوي الأصالة هنا بعدم حرمة صاحب الماء.
# قال (ونكاح المتعة باطل) صورة المتعة ما ذكره في الكتاب (أن يقول الرجل
~~لامرأة أتمتع بك كذا مدة بكذا من المال) أو يقول خذي مني هذه العشرة
~~لأستمتع بك أياما، أو متعيني نفسك أياما أو عشرة أيام أو لم يقل أياما،
# PageV03P246
# وهذا عندنا باطل (وقال مالك هو جائز) وهو الظاهر من قول ابن عباس (لأنه
~~كان مباحا) بالاتفاق (فيبقى إلى أن يظهر ناسخه. قلنا: قد ظهر ناسخه بإجماع
~~الصحابة) وبيان ذلك أنه وردت الأحاديث الدالة على ms0709 نسخها: منها ما روى محمد
~~بن الحنفية عن علي بن أبي طالب «أن منادي رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~نادى يوم خيبر: ألا إن الله ورسوله ينهيانكم عن المتعة» . ومنها حديث
~~الربيع بن سبرة قال: «أحل رسول الله - صلى الله عليه وسلم - المتعة عام
~~الفتح ثلاثة أيام، فجئت مع ابن عم لي إلى باب امرأة ومع كل واحد منا بردة،
~~وكانت بردة ابن عمي أحسن من بردتي، فخرجت امرأة كأنها دمية عيطاء فجعلت
~~تنظر إلى شبابي وإلى بردته، فقالت: هلا بردة كبردة هذا أو شبابا كشباب هذا؟
~~ثم آثرت شبابي على بردته، فبت عندها، فلما أصبحت إذا منادي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ينادي: ألا إن الله ورسوله ينهيانكم عن المتعة، فانتهى
~~الناس عنها» ثم أجمع الصحابة على أن المتعة قد انتسخت في حياة النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - فكانت الأحاديث ناسخة والإجماع مظهرا لأن نسخ الكتاب
~~والسنة بالإجماع ليس بصحيح على مذهب الصحيح. فإن قيل: أين الإجماع وقد كان
~~ابن عباس مخالفا؟ أجاب بقوله (وابن عباس صح رجوعه إلى قولهم) روى جابر بن
~~زيد أن ابن عباس ما خرج من الدنيا حتى رجع عن قوله في الصرف والمتعة (فتقرر
~~الإجماع) وقيل في نسبة جواز المتعة إلى مالك نظر لأنه روى الحديث في الموطأ
~~عن
# PageV03P247
# ابن شهاب عن عبد الله والحسن بن محمد بن علي عن أبيهما عن علي بن أبي
~~طالب «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - نهى عن متعة النساء يوم خيبر،
~~وعن أكل لحوم الحمر الإنسية» . وقال في المدونة: ولا يجوز النكاح إلى أجل
~~قريب أو بعيد وإن سمى صداقا وهذه المتعة.
# وأقول: يجوز أن يكون شمس الأئمة الذي أخذ منه المصنف قد اطلع على قول له
~~على خلاف ما في المدونة، وليس كل من يروي حديثا يكون واجب العمل لجواز أن
~~يكون عنده ما يعارضه أو يرجح عليه
# (والنكاح المؤقت باطل مثل أن يتزوج امرأة بشهادة شاهدين إلى عشرة أيام) .
~~والذي يفهم من ms0710 عبارة المصنف في الفرق بينهما شيئان: أحدهما وجود لفظ يشارك
~~المتعة في الاشتقاق كما ذكرنا آنفا
# PageV03P248
# في نكاح المتعة. والثاني شهود الشاهدين في النكاح الموقت مع ذكر لفظ
~~التزويج أو النكاح وأن تكون المدة معينة (وقال زفر هو صحيح لازم) لأن
~~التوقيت شرط فاسد لكونه مخالفا لمقتضى عقد النكاح، والنكاح لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة (ولنا أنه أتى بمعنى المتعة) بلفظ النكاح لأن معنى المتعة هو
~~الاستمتاع بالمرأة لا لقصد مقاصد النكاح وهو موجود فيما نحن فيه لأنها لا
~~تحصل في مدة قليلة (والعبرة في العقود للمعاني) دون الألفاظ؛ ألا ترى
# PageV03P249
# أن الكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة والحوالة بشرط مطالبة الأصيل كفالة.
~~وقوله (ولا فرق بين ما إذا طالت مدة التأقيت أو قصرت) احتراز عن قول الحسن
~~بن زياد إنهما إن ذكرا من الوقت ما يعلم أنهما لا يعيشان إليه كمائة سنة أو
~~أكثر كان النكاح صحيحا لأنه في معنى التأبيد. وهو رواية عن أبي حنيفة. وجه
~~الظاهر أن التأقيت معين لجهة المتعة، فإن قوله تزوجتك للنكاح ومقتضاه
~~التأبيد لأنه لم يوضع شرعا إلا لذلك ولكنه يحتمل المتعة؛ فإذا قال إلى عشرة
~~أيام عين التوقيت جهة كونه متعة معنى، وفي هذا المعنى المدة القليلة
~~والكثيرة سواء واستشكل هذه المسألة بما إذا شرط وقت العقد أن يطلقها بعد
~~شهر فإن النكاح صحيح والشرط باطل، ولا فرق بينها وبين ما نحن
# PageV03P250
# فيه.
# وأجيب بأن الفرق بينهما ظاهر لأن الطلاق قاطع للنكاح فاشتراطه بعد شهر
~~لينقطع به دليل على وجود العقد مؤبدا، ولهذا لو مضى الشهر لم يبطل النكاح
~~فكان النكاح صحيحا والشرط باطلا. وأما صورة النزاع فالشرط إنما هو في
~~النكاح لا في قاطعه، ولهذا لو صح التوقيت لم يكن بينهما بعد مضي المدة عقد
~~كما في الإجارة.
# قال (ومن تزوج امرأتين في عقدة واحدة) هذه المسألة من الأصل أي من
~~المبسوط وصورتها ظاهرة، ومسألة البيع تأتي في البيوع. وقوله (وعندهما يقسم
~~على مهر مثليهما) يعني إذا كان المسمى ألفا مثلا ينظر إلى ms0711 مهر مثلهما ويقسم
~~المسمى عليهما. فما أصاب حصة التي لا تحل يسقط عن الزوج، وما أصاب حصة
~~الأخرى يثبت عليه. لهما أنه قابل المسمى بالبضعين وكل ما كان مقابلا بشيئين
~~فإنما يلزم إذا سلما لمن قابل ولم يسلم هاهنا إلا أحدهما فلا يلزمه إلا
~~حصته كما لو خاطب امرأتين بالنكاح على ألف فأجابت إحداهما دون الأخرى.
~~ولأبي حنيفة أن ضم ما لا يحل إلى ما يحل في النكاح كضم الجدار إلى المرأة
~~فيه في أن كل واحد منهما ليس بمحل للنكاح، ولو فعل ذلك وسمى كان المسمى كله
~~للمرأة، فكذلك هاهنا لمن تحل، بخلاف ما إذا خاطبهما بالنكاح لأنهما قد
~~استويا في الإيجاب، حتى لو أجابتا صح نكاحهما جميعا فيثبت انقسام البدل
~~بالمساواة في الإيجاب. فإن قيل: إذا لم تكن محلا للنكاح أصلا ولم تدخل تحت
~~العقد وجب أن يحد إن دخل بها ولا يحد عنده. أجيب بأن عدم الحد باعتبار
# PageV03P251
# ظاهر صورة العقد.
# وقوله (ومن ادعت عليه امرأة أنه تزوجها) هذه المسألة من الجامع الصغير،
~~وهي ملقبة بين الفقهاء بأن قضاء القاضي بشهادة الزور في العقود والفسوخ عند
~~أبي حنيفة ينفذ ظاهرا وباطنا. ومعنى نفوذه ظاهرا نفوذه فيما بيننا بثبوت
~~التمكين والنفقة والقسم وغير ذلك، ومعنى نفوذه باطنا ثبوت الحل عند الله
~~تعالى.
# وأما في الأملاك المرسلة والميراث فإنه ينفذ ظاهرا لا باطنا بالإجماع.
~~وأما في الهبة والصدقة؛ فعن أبي يوسف فيه روايتان: في رواية ألحقها
~~بالأشربة والأنكحة من حيث إنه يحتاج فيه إلى الإيجاب والقبول وفي أخرى
~~ألحقها بالأملاك المرسلة، وما ذكره في الكتاب من تحرير المذاهب واضح. قالوا
~~(القاضي أخطأ الحجة إذ الشهود كذبة)
# PageV03P252
# والخطأ في الحجة يمنع من النفوذ باطنا كما إذا ظهر أنهم عبيد أو كفار
~~(ولأبي حنيفة أن الشهود صدقة عند القاضي) لأن الفرض أنه لم يطلع على شيء
~~مما يجرحهم ومثل هذه الشهود هو الحجة المعتبرة في الشرع (لتعذر الوقوف على
~~الصدق حقيقة) لأن ذلك أمر باطني لا يعلمه إلا الله، فلو اشترط ms0712 ذلك للقضاء
~~لما أمكن القضاء أصلا، وإذا وجدت الحجة الشرعية نفذ الحكم ظاهرا وباطنا
~~(بخلاف الكفر والرق لأن الوقوف عليهما متيسر) بالأمارات. فإن قيل: القضاء
~~إظهار ما كان ثابتا لا إثبات ما لم يكن والنكاح لم يكن ثابتا فكيف ينفذ
~~القضاء باطنا؟ أشار إلى الجواب بقوله (بتقديم النكاح) يعني تقديم النكاح
~~على القضاء بطريق الاقتضاء كأنه قال أنكحتك إياه وحكمت بينكما بذلك (قطعا
~~للمنازعة) فيحل له أن يطأها لئلا تنازعه طلب الوطء ثانيا. وسألني بعض
~~أذكياء المغاربة حين قدم مصر حاجا سنة سبع وأربعين وسبعمائة عن هذه المسألة
~~طاعنا في المذهب. فأجبته بقولهم هذا قطعا للمنازعة، فقال: قطع المنازعة لم
~~ينحصر في الوطء فيطلقها فإنه مخلص عن المنازعة مع البراءة عن عهدة وطء
# PageV03P253
# لم يسبقه محلل، فقلت: تعني بالطلاق طلاقا مشروعا أو غير مشروع، لا سبيل
~~إلى الثاني لعدم الاعتداد بما ليس بمشروع فتعين الأول وهو يقتضي النكاح لا
~~محالة، وإمامنا في هذه المسألة علي. فإنه روى أن رجلا ادعى على امرأة نكاحا
~~بين يدي علي وأقام شاهدين فقضى بالنكاح بينهما فقالت المرأة: إن لم يكن بد
~~يا أمير المؤمنين فزوجني منه، فقال علي: شاهداك زوجاك. ولو لم ينعقد العقد
~~بينهما بقضائه لما امتنع من العقد عند طلبها ورغبة الزوج فيها، وقد كان في
~~ذلك تحصينها من الزنا وكان ذلك منه قضاء بشهادة الزور. فإن قيل: هذا إنما
~~يتم إذا جعل قضاؤه بمنزلة إنشاء العقد وذلك يقتضي أن يشترط حضور الشهود عند
~~قوله قضيت عملا بقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا نكاح إلا بشهود» . أجيب
~~بأن بعض مشايخنا ذهبوا إلى ذلك وإليه مال شمس الأئمة السرخسي وآخرون منهم
~~قالوا: إنشاء النكاح لا يثبت مقصودا وإنما يثبت مقتضى صحة قضائه في الباطن
~~والمقتضى لا تراعى شرائطه التي يثبت بها لو كان مقصودا كما في قوله أعتق
~~عبدك عني بألف درهم وهو الجواب عن سقوط الإيجاب
# PageV03P254
# والقبول.
# وقوله بخلاف الأملاك المرسلة) أي المطلقة عن إثبات سبب الملك بأن ادعى
~~ملكا مطلقا في الجارية ms0713 أو الطعام من غير تعيين بشراء أو أو إرث حيث لا ينفذ
~~القضاء إلا ظاهرا بالاتفاق حتى لا يحل للمقضي له وطؤها (لأن في الأسباب
~~تزاحما) فلا يمكن تنفيذه. بيانه أن في الأسباب كثرة ولا يمكن القاضي تعيين
~~شيء منها بدون الحجة فلم يكن مخاطبا بالقضاء بالملك وإنما هو مخاطب بقصر يد
~~المدعى عليه عن المدعي وذلك نافذ منه ظاهرا، فأما أن ينفذ باطنا بمنزلة
~~إنشاء جديد فليس بقادر عليه بلا سبب شرعي، بخلاف النكاح فإن طريقه متعين في
~~الوجه الذي قلنا فيمكنه إثباته وتنفيذه.
### | [باب الأولياء والأكفاء]
# أخر بيان الأولياء والأكفاء عن بيان المحرمات وإن كانا شرطي النكاح لأن
~~حل محل النكاح شرط جوازه بالاتفاق، بخلاف الأولياء والأكفاء والمتفق عليه
~~أولى بالتقديم، وتحرير المذاهب على ما ذكره في الكتاب واضح
# PageV03P255
# وأما وجه من لم يجوزه بدون الولي كأبي يوسف في غير ظاهر الرواية ومالك
~~والشافعي فما قال (لأن النكاح يراد لمقاصده والتفويض إليهن مخل بها) لأنهن
~~سريعات الاغترار سيئات الاختيار لا سيما عند التوقان. وهو مردود بما إذا
~~أذن لها الولي كما اختاره محمد فإن الخلل ينجبر به فكان الواجب الجواز
~~حينئذ وهم لا يقولون به. وأيضا المدعي أن النكاح لا ينعقد بعبارة النساء،
~~فالدليل المطابق بيان الخلل في العبارة والاعتذار بأن هذا التعليل تعليل
# PageV03P256
# أن لا يفوض إليهن أمر النكاح مطلقا من غير نظر إلى أن يأذن الولي أو لا
~~غير دافع لانتفاء المطابقة. وأما وجه من جوزه فهو (أنها تصرفت في خالص حقها
~~وهي من أهله لكونها عاقلة مميزة، ولهذا كان لها التصرف في المال ولها
~~اختيار الأزواج) بالاتفاق، وكل تصرف هذا شأنه فهو جائز بلا خلاف.
# فإن قلت: لا نسلم أنها تصرفت في خالص حقها بل في حق تعلق به حق الأولياء
~~ولهذا لا يجوز إذا لم يكن بكفء. في رواية. قلت: لا فرق في ظاهر الرواية فلا
~~يرد عليه، وأما على رواية الحسن عن أبي حنيفة فالجواب أن المراد بخالص حقها
~~ما كان من الموضوعات ms0714 الأصلية التي تترتب على النكاح من تمليك منافع بضعها
~~واستيجاب المهر والنفقة والكسوة والسكنى ونحوها، وكل ذلك خالص حقها فلا
~~يعتبر بالعارض من لحوق العار للأولياء. فإن قيل: هذا استدلال بالرأي في
~~مقابلة الكتاب والسنة ومثله فاسد. أما الكتاب فقوله تعالى {فلا تعضلوهن أن
~~ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] نهي الولي عن العضل وهو المنع، وإنما يتحقق
~~منه المنع إذا كان الممنوع في يده.
# وأما السنة فما روي في السنن عن ابن جريج عن سليمان بن موسى عن الزهري عن
~~عروة عن عائشة قالت: قال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أيما امرأة
~~نكحت بغير إذن وليها فنكاحها باطل باطل باطل» فالجواب أن الآية مشتركة
~~الإلزام لأنه نهاهم عن منعهن عن النكاح فدل على أنهن يملكنه، وأن قوله
~~تعالى {فلا جناح عليكم فيما فعلن في أنفسهن} [البقرة: 234] وقوله {حتى تنكح
~~زوجا غيره} [البقرة: 230]
# PageV03P257
# وقوله {أن ينكحن أزواجهن} [البقرة: 232] يعارضها.
# وأما الحديث فساقط الاعتبار لأن ابن جريج سأل الزهري عنه فلم يعرفه، وفي
~~رواية فأنكره، ولأن عائشة عملت بخلافه زوجت بنت أخيها عبد الرحمن من المنذر
~~بن الزبير، وذلك يدل على نسخه، ولأنه معارض بقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الأيم أحق بنفسها من وليها» والأيم اسم لامرأة لا زوج لها بكرا كانت أو
~~ثيبا، هذا هو الصحيح عند أهل اللغة، وإذا كان الكتاب والسنة متعارضين ترك
~~المصنف الاستدلال بهما للجانبين وصار إلى المعقول، وهو مروي عن عمر وعلي
~~وعبد الله بن مسعود. وقوله (وإنما يطالب الولي بالتزويج) جواب عما يقال إذا
~~تصرفت في خالص حقها فلم أمر الولي بالتزويج إذا طالبته، وأي حاجة لها إلى
~~طلب التصرف من الولي في خالص حقها. ووجهه أنها بمباشرة هذا التصرف تنسب إلى
~~الوقاحة فجعل التصرف من الولي في خالص حقها واجبا عليه صيانة لها عن النسبة
~~إليها.
# وقوله (ولكن للولي الاعتراض في غير الكفء) يعني إذا لم تلد من الزوج.
# وأما إذا ولدت فليس للأولياء حق الفسخ كي لا يضيع الولد عمن
# PageV03P258
# يربيه. قال في النهاية: ولكن ms0715 في مبسوط شيخ الإسلام: وإذا زوجت المرأة
~~نفسها من غير كفء فعلم الولي بذلك فسكت حتى ولدت أولادا ثم بدا له أن يخاصم
~~في ذلك فله أن يفرق بينهما، لأن السكوت إنما جعل رضا في حق النكاح في حق
~~البكر نصا بخلاف القياس، قال: كذا كان مكتوبا بخط شيخي.
# وقوله وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه لا يجوز في غير الكفء) يعني لدفع ضرر
~~العار عن الأولياء. قال شمس الأئمة: وهذا أقرب إلى
# PageV03P259
# الاحتياط، فليس كل ولي يحسن المرافعة إلى القاضي، ولا كل قاض يعدل، وهو
~~معنى قوله (لأن كم من واقع لا يرفع ويروى رجوع محمد إلى قولهما) يعني ينعقد
~~نكاحها عنده أيضا بلا ولي ولا يوقف على الإجازة.
# قال (ولا يجوز للولي إجبار البكر البالغة على النكاح) إجبار البكر
~~البالغة على النكاح لا يجوز عندنا (خلافا للشافعي)
# PageV03P260
# وهو مذهب ابن أبي ليلى. له أن الصغيرة إذا كانت بكرا تزوج كرها فكذا
~~البالغة، والجامع بينهما الجهالة بأمر النكاح لعدم التجربة (ولهذا) أي
~~ولكونها جاهلة بأمر النكاح (يقبض الأب صداقها بغير أمرها، ولنا أنها حرة
~~مخاطبة) لأن الكلام في الحرة البالغة وكل من كانت كذلك (لا يكون للغير
~~عليها ولاية) وقوله (والولاية على الصغيرة) جواب عن قياسه على الصغيرة
~~بالمفارقة، وذلك لأن الولاية على الصغيرة إنما كانت (لقصور عقلها)
# PageV03P261
# وفيما نحن فيه ليس بموجود لأنه قد كمل بالبلوغ بدليل توجه الخطاب فصار
~~الإجبار عليها كالإجبار على الغلام، فإن كان صغيرا جاز لقصور العقل، وإن
~~كان بالغا لا يجوز وصار كالتصرف في المال: أي في مال البكر البالغة
# PageV03P262
# فإنه لا يجوز للأب التصرف فيه. وقوله. (وإنما يملك الأب قبض الصداق
~~برضاها دلالة) جواب عن قوله ولهذا يقبض الأب صداقها. ووجه ذلك أن الظاهر أن
~~البكر تستحي عن قبض صداقها وأن الأب هو الذي يقبض ذلك
# PageV03P263
# ليجهزها بذلك مع مال نفسه ليبعث بها إلى زوجها فكان ذلك إذنا دلالة
~~(ولهذا لا يملك مع نهيها) لأن الدلالة تبطل بصريح يخالفها.
# وقوله (وإذا استأذنها ms0716 الولي فسكتت أو ضحكت) ظاهر.
# PageV03P264
# وقوله (وإن فعل هذا) يعني الاستئمار والاستئذان (غير ولي) وهو الأجانب أو
~~قريب ليس بولي بأن كان كافرا أو عبدا أو مكاتبا (أو ولي غيره أولى منه)
~~كاستئذان الأخ مع وجود الأب (لا يكون رضا حتى تتكلم به لأن هذا السكوت لقلة
~~الالتفات إلى كلامه فلم يقع دلالة على الرضا) وقوله (ولو وقع) أي السكوت
~~دليلا (فهو) دليل (محتمل) يحتمل الإذن والرد (والاكتفاء بمثله) في الدلالة
~~(للحاجة ولا حاجة في حق غير الأولياء) لأنه فضولي، أو في حق ولي غيره أحق
~~لعدم الالتفات إلى كلامه (بخلاف ما إذا كان المستأمر رسول الولي لأنه قائم
~~مقامه) وقوله (ويعتبر في الاستئمار تسمية الزوج) يعني إذا استأمر فلا بد أن
~~يسمى الزوج على وجه تعرفه، أما إذا أبهم وقال إني أزوجك رجلا فسكتت لا يكون
~~السكوت رضا.
# PageV03P266
# ولا يشترط تسمية المهر هو الصحيح) وقوله هو الصحيح احتراز عن قول من قال
~~من المتأخرين لا بد من تسمية المهر في الاستئمار لأن رغبتها تختلف باختلاف
~~الصداق في القلة والكثرة. وجه الصحيح ما ذكره أن للنكاح صحة بدونه فلا
~~يحتاج إلى ذكره (ولو زوجها فبلغها الخبر فسكتت فهو على ما ذكرنا) من كونه
~~رضا. وكان محمد بن مقاتل يقول: إذا استأمرها قبل العقد فسكتت فهو رضا منها
~~بالنص، فأما إذا بلغها العقد فسكتت فلا يتم العقد لأن الحاجة هاهنا إلى
~~الإجازة، والسكوت لا يكون إجازة لأن هذا ليس في معنى المنصوص عليه فإن
~~السكوت عند الاستئمار لا يكون ملزما لتمكنها أن ترجع قبل العقد وحين بلغها
~~الخبر يكون ملزما فلا يمكنها الرجوع فلا يلزم النكاح بمجرد السكوت، لكنا
~~نقول هذا في معنى المنصوص لأن لها عند الاستئمار جوابين: لا، ونعم. فيكون
~~سكوتها دليلا على الجواب الذي يحول الحياء بينها وبينه وهو نعم لما فيه من
~~إظهار الرغبة في الرجال وهو موجود فيما إذا بلغها العقد، وهو معنى قوله لأن
~~وجه الدلالة في السكوت لا يختلف.
# PageV03P267
# وقوله (ثم المخبر إن كان ms0717 فضوليا) اعلم أن محل الخبر إذا كان في حقوق
~~العباد فهو على ثلاثة أقسام: ما فيه إلزام محض كالبيوع والأشربة والأملاك
~~المرسلة ونحوها، وما ليس فيه إلزام أصلا كالوكالات والمضاربات والرسالة في
~~الهدايا والإذن في التجارات وما أشبه ذلك، وما فيه إلزام من وجه دون وجه
~~كالتي نحن فيها وأخواتها كعزل الوكيل وحجر المأذون وإخبار المولى بجناية
~~عبده ونحوها. فالأول يشترط فيه العقل والعدالة والضبط والإسلام والحرية مع
~~العدد ولفظ الشهادة. والثاني يشترط فيه التمييز دون العدالة. والثالث إن
~~كان المبلغ رسولا أو وكيلا لم يشترط فيه العدالة لأنه قائم مقام غيره، فلو
~~أخبر الغير بنفسه لم يشترط فيه العدالة فكذا هاهنا بالاتفاق، وإن كان
~~فضوليا يشترط فيه أحد شطري الشهادة: إما العدد أو العدالة عند أبي حنيفة،
~~وعندهما هو نظير القسم الثاني
# PageV03P268
# في اشتراط أن يكون المخبر مميزا سواء كان عدلا أو لم يكن، وموضع ذلك أصول
~~الفقه.
# (ولو استأذن الثيب فلا بد من رضاها بالقول لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«الثيب تشاور» ) وجه الاستدلال أن المشاورة من باب المفاعلة وهي تقتضي
~~الفعل من الجانبين، وقد وجد النطق من الولي بالسؤال فلا بد من النطق منها
~~في الجواب. وقيل المشاورة عبارة عن طلب الرأي بالإشارة إلى الصواب وذلك لا
~~يكون إلا بالنطق (ولأن النطق) في النكاح من الثيب (لا يعد عيبا) وإذا لم
~~يعد عيبا لم يكن بمعنى النطق في البكر لأنه يعد منها عيبا، وإذا لم يكن في
~~معناه لا يلحق به، ولأن السكوت صار رضا لتوفر الحياء، فإن عائشة لما أخبرت
~~أن البكر تستحي قال - عليه الصلاة والسلام - «سكوتها
# PageV03P269
# رضاها» والحياء في الثيب غير متوفر لقلته بالممارسة (فلا مانع من النطق
~~في حقها) .
# (وإذا زالت البكارة بوثبة) وهو الوثوب من فوق (أو حيضة أو جراحة أو
~~تعنيس) عنست الجارية وعنست عنوسا: إذا جاوزت وقت التزويج فلم تتزوج (فهي في
~~حكم الأبكار) في كون إذنها سكوتها (لأنها بكر) إذ البكر هي التي يكون
~~مصيبها أول مصيب، وهذه كذلك ms0718 مشتق من الباكورة وهي أول الثمار ومن البكرة
~~وهي أول النهار. ورد بأنه لو كان كذلك لما تمكن من الرد من اشترى جارية على
~~أنها بكر فوجدها زائلة البكارة بالوثبة لأنها بكر حقيقة على ما قلتم لكن له
~~أن يردها.
# وأجيب بأن الرد باعتبار فوات وصف مرغوب فيه وهو العذرة لا لكونها غير
~~بكر، ولأن النطق سقط للحياء وهو موجود هاهنا (لأنها تستحي لعدم الممارسة،
~~ولو زالت بكارتها بزنا فهي كذلك عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي: لا يكتفى بسكوتها لأنها ثيب حقيقة) إذ
~~الثيب من يكون مصيبها عائدا إليها مشتق من المثوبة وهي الثواب، وإنما سمي
~~بها لأنها مرجوع إليها في العاقبة، ومن المثابة وهو الموضع الذي يثاب: أي
~~يرجع إليه مرة بعد أخرى، ومن التثويب: وهو الدعاء مرة بعد أخرى، وإذا كانت
~~ثيبا فلا يكتفى بسكوتها (ولأبي حنيفة أن الناس عرفوها بكرا) وتقريره أن
~~الشرع جعل السكوت رضا بعلة الحياء على ما روينا من حديث عائشة.
# وإذا وجدت العلة يترتب الحكم عليها، وهاهنا قد وجدت لما بينه بقوله إن
~~الناس عرفوها بكرا
# PageV03P270
# فيعيرونها) وفي بعض النسخ فيعيبونها (بالنطق) فتستحي (فتمتنع) من النطق
~~وكانت العلة موجودة (فيكتفى بسكوتها كي لا تتعطل عليها مصالحها) وإذا ظهر
~~هذا سقط ما قيل هذا تعليل في مقابلة النص وهو قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الثيب تشاور» وهو باطل لأن هذا عمل بعلة منصوص عليها لا تعليل في مقابلته.
~~فإن قيل: لا نسلم أن هدم عمل بعلة منصوص عليها لأن المنصوص عليها حياء يكون
~~من كرم الطبيعة وذلك أمر محمود، وهذا الحياء حياء معصية فليس من أفراده حتى
~~يدخل تحت النص. أجيب بأن هذا الحياء أشد لأن في الاستنطاق باعتبار أنها ثيب
~~ظهور فاحشتها فكان كالضرب من التأفيف فيلحق به. قوله (بخلاف ما إذا وطئت
~~بشبهة) متصل بقوله فيكتفى بسكوتها: يعني أن من وطئت بشبهة (أو بنكاح فاسد)
~~لا يكون إذنها سكوتها لعدم الحياء ثمة (لأن الشرع أظهره حيث علق به أحكاما)
~~من ms0719 لزوم العدة والمهر وإثبات النسب (أما الزنا فقد ندب إلى ستره حتى لو
~~اشتهر حالها) بإقامة الحد عليها أو لصيرورته عادة (لا يكتفى بسكوتها) فإن
~~قيل: يجب أن يكتفى بسكوتها في هاتين الصورتين
# PageV03P271
# أيضا لأنها داخلة تحت اسم البكر في لسان الشرع وهو قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «البكر بالبكر جلد مائة» أجيب بأن هذا قول بعض المشايخ وهو ضعيف
~~بعيد فإن في الموطوءة بالشبهة والنكاح الفاسد هذا موجود أيضا، ولا يكتفى
~~بسكوتها بالإجماع فعرفنا أن المعتبر بقاء صفة الحياء.
# وقوله (لأن السكوت أصل والرد عارض) بناء على أن السكوت عدم الكلام، ولا
~~شك في تقدمه على عروض الكلام (فصار كالمشروط له الخيار إذا ادعى الرد بعد
~~مضي المدة) فإنه لا يعتبر قوله بل القول قول من يدعي لزوم العقد بالسكوت
~~بالإجماع، لأن السكوت أصل والرد عارض فكان القول قول من يدعي السكوت. وقوله
~~(ونحن نقول) ظاهر. وحاصله أنه يعتبر الإنكار المعنوي وزفر يعتبر الإنكار
~~الصوري. وقوله (بخلاف) جواب عن قياس زفر.
# ووجهه أن يجعل القول لمن يشهد له الظاهر واللزوم قد ظهر بمضي المدة فلهذا
~~كان القول للساكت (وإن أقام الزوج البينة على السكوت ثبت النكاح) فإن قيل:
~~هذه شهادة قامت على النفي لما ذكرتم أن السكوت عدم الكلام والشهادة على
~~النفي غير مقبولة.
# PageV03P272
# أجيب بأنها مقبولة إذا كان علم الشاهد محيطا به كما إذا ادعت المرأة على
~~زوجها أنه قال المسيح ابن الله ولم يقل قول النصارى وقال الرجل بل قلته
~~فأقامت بينة أنه لم يقله يقبل ويفرق بينهما، لأن هذا مما يحيط به علم
~~الشاهد لما أنه لو قاله لسمعه الشهود وإن أقاما البينة. قال الإمام
~~التمرتاشي: بينتها أولى لأنها تثبت الرد وهو يثبت عدما وهو السكوت، حتى لو
~~أقامها على أنها أجازت أو رضيت حين علمت حتى استوتا في الإثبات ترجحت بينته
~~لإثباته اللزوم (وإن لم تكن له بينة فلا يمين عليها عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وهي مسألة الاستحلاف في الأشياء الستة، وستأتيك
# PageV03P273
# في الدعوى إن ms0720 شاء الله تعالى) .
# قال (ويجوز نكاح الصغير والصغيرة) يجوز نكاح الصغير والصغيرة (إذا زوجهما
~~الولي بكرا كانت الصغيرة أو ثيبا والولي هو العصبة) على ترتيب العصبات في
~~الإرث، وقال مالك: وليهما الأب ليس إلا، حتى لو زوجهما الجد عند عدم الأب
~~لا يجوز.
# وقال الشافعي: وليهما الأب والجد لا غير إذا كانت الصغيرة بكرا، وإن كانت
~~ثيبا فلا ولاية عليها، حتى لو زوجها الأخ أو العم، أو زوج الثيب الصغيرة
~~الأب أو الجد كرها لا ينفذ النكاح (وجه قول مالك أن الولاية على الحرة) مع
~~قيام المنافي (باعتبار الحاجة ولا حاجة) في الصغير والصغيرة فلا ولاية
~~عليهما (غير أن ولاية الأب ثبتت نصا على خلاف القياس) فإن أبا بكر زوج
~~عائشة من النبي - صلى الله عليه وسلم - وهي بنت ست سنين، وصحح النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - ذلك فلا يقاس غيره عليه وهو الجد ولا يلحق به دلالة لأنه
~~ليس في معناه لأن الولد جزء الأب فكانت الولاية للأب
# PageV03P274
# عليه كالولاية على نفسه، والجزئية قد ضعفت بالجد وشفقته قد نقصت فلا يكون
~~في معناه (قلنا لا) نسلم أن الولاية على الحر على خلاف القياس (بل هو موافق
~~له لأن النكاح يتضمن المصالح) من التناسل والسكن والازدواج وقضاء الشهوة
~~(ولا تتوفر إلا بين متكافئين عادة ولا يتفق الكفء في كل وقت فأثبتنا
~~الولاية في حال الصغر إحرازا للكفء) لكل من يتأتى منه الإحراز أبا كان أو
~~غيره.
# ووجه قول الشافعي أن الولاية للنظر والنظر لا يتم بالتفويض إلى غير الأب
~~والجد لقصور شفقته وبعد قرابته (ولهذا) أي ولقصور شفقته (لا يملك التصرف في
~~المال مع أنه أدنى رتبة) لكونه وقاية للنفس (فلأن لا يملك التصرف في النفس
~~وإنه أعلى أولى. ولنا أن) الولاية للنظر وهو موجود في كل قريب، لأن
~~(القرابة داعية إليه كما في الأب والجد) فإن النظر فيهما لم يثبت إلا من
~~القرابة، غاية ما في الباب أنه متفاوت كمالا وقصورا بقرب القرابة وبعدها،
~~لكن ما في البعيدة من ms0721 القصور ممكن التدارك فأظهرناه في سلب ولاية الإلزام
~~فجعلنا لهما خيار البلوغ، فإذا بلغا ووجدا الأمر على ما ينبغي مضيا على
~~النكاح، وإن وجدا قد أوقعا خللا بقصور الشفقة والنظر فسخا النكاح، بخلاف
~~التصرف في المال لأن الخلل الواقع بسبب القصور غير ممكن التدارك لأنه يتكرر
~~بتداول الأيدي بأن يبيع الولي ثم يبيع المشتري من آخر ثم وثم، وقد
# PageV03P275
# يغيب بعضهم، ولا يمكن توقف ذلك كله إلى وقت البلوغ (فلا تفيد الولاية إلا
~~ملزمة) ولا إلزام مع القصور، بخلاف المتناكحين فإنهما ثابتان من غير تكرار
~~غالبا، فكان التدارك بالتوقف ممكنا. وقوله (وجه قوله) أي الشافعي (في
~~المسألة الثانية أن الثيابة سبب لحدوث الرأي) وتقريره أن الرأي أمر باطن
~~والثيابة سبب لحدوثه (لوجود الممارسة) فتقام مقامه ويدار الحكم عليه تيسيرا
~~(ولنا ما ذكرنا من تحقق الحاجة) يعني أن المقتضى للولاية النظرية هو الحاجة
~~وقد تحققت للصغر والمانع وهو قصور الشفقة قد انتفى لأن الشفقة في الأب
~~والجد متوافرة، وإذا وجد المقتضى وانتفى المانع يجب تحقق الحكم، ولا نسلم
~~حصول الرأي للصغيرة بسبب الممارسة لأن الرأي والعلم بلذة الجماع إنما يحدث
~~عن مباشرة بشهوة ولا شهوة لها، وإذا لم تكن الثيابة سببا لحدوث الرأي لا
~~تصلح مدارا.
# وأما الصغر فإنه سبب للحاجة للعجز عن التصرف بنفسه فجاز أن يكون مدارا،
~~فكلما ثبت
# PageV03P276
# الصغر ثبتت الولاية (ثم الذي يؤيد كلامنا فيما تقدم) يعني من إطلاق الولي
~~في قوله ويجوز نكاح الصغير والصغيرة إذا زوجهما الولي (قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «النكاح إلى العصبات من غير فصل» ) وقوله (والترتيب في
~~العصبات)
# PageV03P277
# ظاهر.
# وقوله (اعتبارا بالأب والجد) بجامع داعية القرابة (ولهما أن قرابة الأخ
~~ناقصة) خصص الأخ ليعلم به حكم سائر الأولياء بالطريق الأولى لأنه أقرب
~~الأولياء بعد الجد. وقوله (فيتطرق الخلل إلى المقاصد عسى) يعني أن وراء
~~الكفاءات والمهر مقاصد أخرى في النكاح من سوء الخلق وحسنه ولطافة العشرة
~~وغلظها وكرم الصحبة ولؤمها وتوسيع النفقة وتقتيرها، وهذه المقاصد أهم من
~~الكفاءة، ولا يوقف عليها ms0722 إلا بجد بليغ ونظر صائب، فلنقصان قرابته وقصور
~~شفقته ربما لا يحسن النظر فيتوهم الخلل فيها فيتدارك بخيار الإدراك.
# وقوله وإطلاق الجواب في غير الأب والجد يتناول الأم والقاضي) يعني في
~~إثبات الخيار عند البلوغ، وأراد بالإطلاق قوله فإن زوجهما غير الأب والجد
~~فلكل واحد منهما الخيار. وقوله (هو الصحيح) احتراز عما روى خالد بن صبيح
~~المروزي عن أبي حنيفة أنه لا يثبت الخيار لليتيمة إذا زوجها القاضي لأن له
~~الولاية في المال والنفس وكان في قوة ولاية الأب والجد.
# ووجه الصحيح ما ذكره في الكتاب (بقوله لقصور الرأي في أحدهما) يعني الأم
~~(ونقصان الشفقة في الآخر) يعني القاضي، ألا ترى أن ولاية القاضي متأخرة عن
~~ولاية الأخ والعم، فإذا ثبت لهما الخيار في تزويجهما ففي تزويج القاضي
~~أولى. وقوله (ويشترط فيه) أي في فسخ النكاح بخيار البلوغ (القضاء لأن
# PageV03P278
# الفسخ هاهنا لدفع ضرر خفي وهو تمكن الخلل) بسبب قصور شفقة المزوج (ولهذا)
~~أي لتمكن الخلل (يشمل) الفسخ (الذكر والأنثى) لأن قصور الشفقة كما هو في حق
~~الجارية ممكن كذلك في حق الغلام، وإذا كان الضرر
# PageV03P279
# خفيا لا يطلع عليه، لأن فرض المسألة فيما إذا كان الزوج كفئا والمهر تاما
~~فربما ينكره الزوج فيحتاج إلى القضاء للإلزام.
# وأما خيار العتق فلدفع ضرر جلي وهو زيادة الملك عليها، فإن الزوج قبل
~~عتقها كان يملك عليها تطليقتين ويملك مراجعتها في قرأين ثم ازداد ذلك
~~بالعتق وهو أمر جلي ليس للإنكار فيه مجال حتى يحتاج إلى الإلزام، لكن لها
~~أن تدفع ذلك عن نفسها وذلك مع بقاء أصل النكاح غير ممكن لأنه بعد العتق
~~يستلزمها، ووجود الملزوم بدون وجود اللازم محال، فكان لها أن تدفع أصل
~~الملك في ضمن مالها من دفع الزيادة. واعترض بأن دفعها ما عليها من الزيادة
~~يبطل ما كان ثابتا من حق الزوج المستتبع الزيادة وفي ذلك جعل التابع متبوعا
~~وهو عكس المعقول ونقص الأصول.
# وأجيب بأن هذا ليس بجعل التابع متبوعا، وإنما هو من باب الالتزام للضرر
~~المرضي، ms0723 فإن الزوج حين تزوج الأمة عالما لها بخيار العتق التزم الضرر الذي
~~يحصل به والضرر المرضي غير ضائر، بخلاف الأمة فإنها لم ترض بما يزيد عليها
~~من الملك عند العتق لعدم اختيارها في النكاح فلم يكن ضررها بمرض فكان
~~ضائرا، وإذا اجتمع الضرر الضائر وغير الضائر يدفع الضائر دون غيره. وقوله
~~(ثم عندهما) أي عند أبي حنيفة ومحمد، خصهما بالذكر لأن مذهب أبي يوسف لا
~~يرد هاهنا لأنه لا يرى خيار البلوغ، وإن كان المزوج غير الأب والجد.
# وحاصل ما ذكره هاهنا أمور يقع بها الفرق بين خيار البلوغ والعتق وذلك
~~خمسة:
# PageV03P280
# الأول أن خيار البلوغ في الفرقة يحتاج إلى القضاء دون خيار العتق.
~~والثاني أن خيار البلوغ يثبت للغلام والجارية وخيار العتق يثبت للجارية فقط
~~وقد ذكرناهما. والثالث أن الصغيرة إذا بلغت وقد علمت بالنكاح فسكتت بطل
~~خيارها سواء كانت عالمة بأن لها الخيار أو لم تكن، أما إذا كانت عالمة
~~فظاهر، وأما إذا لم تكن فلأنها لم تعذر بالجهل بالخيار (لأنها تتفرغ لمعرفة
~~أحكام الشرع والدار دار العلم) بخلاف ما إذا لم تكن عالمة بالنكاح فسكتت
~~فإنها على خيارها لأنها لا تتمكن من التصرف إلا به، والولي ينفرد بالنكاح
~~فكانت معذورة في الجهل؛ وأما المعتقة فإنها معذورة في الجهل سواء كانت
~~جاهلة بالعتق أو بثبوت الخيار لها، أما الأول فلأن المولى ينفرد به. وأما
~~الثاني فلأن الأمة لاشتغالها بالخدمة لا تتفرغ لمعرفة أحكام الشرع فكانت
~~معذورة.
# وقوله (ثم خيار البكر) تفريع على خيار البلوغ الشامل للذكر والأنثى،
~~وتقريره أن من له خيار البلوغ إذا كان غلاما فبلغ لم يبطل خياره (ما لم يقل
~~رضيت أو يجيء منه) بالجزم (ما يعلم أنه رضا) وإن كانت جارية وقد دخل بها
~~الزوج قبل البلوغ فكذلك وإن كانت بكرا يبطل خيارها بالسكوت (اعتبارا لهذه
~~الحالة بحالة ابتداء النكاح)
# PageV03P281
# فإن الصغيرة البكر إذا أدركت واستؤمرت للنكاح فسكتت عند ابتداء العقد كان
~~سكوتها رضا فكذلك إذا كان لها الخيار فأدركت وسكتت كان سكوتها رضا ms0724 فيبطل
~~اختيارها والغلام والجارية الثيب إذا استؤمرا عند ابتداء عقد النكاح لم يكن
~~سكوتهما رضا بل لا بد من الرضا صريحا أو دلالة، فكذلك عند خيار البلوغ لم
~~يكن السكوت منهما رضا بل لا بد من ذلك. وقوله (وخيار البلوغ) تفريع آخر على
~~خيار البلوغ، ويتضمن الوجه الرابع والخامس من الفرق بين خيار البلوغ وخيار
~~العتق. وتقريره خيار البلوغ (في حق البكر لا يمتد إلى آخر المجلس) يعني
~~مجلس بلوغها بأن رأت الدم وقد كان بلغها خبر النكاح فسكتت أو مجلس بلوغ
~~الخبر بالنكاح فسكتت، بل يبطل بمجرد السكوت في الوجهين جميعا، وأما خيار
~~الثيب والغلام فلا يبطل بالقيام عن المجلس بل يمتد إلى ما وراء المجلس.
~~وقوله (لأنه ما ثبت) دليل عدم البطلان في حق الثيب خاصة.
# وتقريره خيار بلوغها لم يثبت بإثبات الزوج وهو
# PageV03P282
# ظاهر، وما لا يثبت بإثبات الزوج لا يقتصر على المجلس فإن التفويض هو
~~المقتصر على المجلس كما سيجيء. وقوله (بل لتوهم الخلل) دليل يشمل البكر
~~والغلام. وتقريره: خيار البلوغ ثبت بعدم الرضا لتوهم الخلل، وما يثبت بعدم
~~الرضا يبطل بالرضا لوجود منافيه، فإن الشيء لا يثبت مع منافيه، غير أن سكوت
~~البكر رضا دون سكوت الغلام فيبطل خيارها بمجرد السكوت ويمتد خياره إلى ما
~~وراء المجلس فانظر إلى هذا الإدراج في ضمن الإيجاز الذي هو قريب إلى حد
~~الإعجاز، جزاه الله عن المحصلين خيرا.
# وقوله بخلاف خيار العتق) للفرق بينه
# PageV03P283
# وبين خيار البلوغ وهو الوجه الرابع وتقريره: خيار العتق ثبت بإثبات غيره
~~وهو المولى لأنه لو لم يعتق لما ثبت لها الخيار، وكل خيار ثبت بإثبات غيره
~~اقتصر على المجلس (كما في خيار المخيرة) فيكون القيام دليل الإعراض. وبيان
~~تضمن هذا الوجه للوجه الخامس أنه أشار لذلك بقوله غير أن سكوت البكر رضا.
~~يعني والرضا يسقط خيار البلوغ، وخيار الإعتاق إنما يعتبر فيه المجلس ويبطل
~~بالإعراض والسكوت ليس بإعراض وهو خفي جدا. وقوله (ثم الفرقة بخيار البلوغ
~~ليست بطلاق) يعني سواء كان قبل الدخول ms0725 أو بعده (لأنه يصح من الأنثى ولا
~~طلاق إليها) والفائدة تظهر في شيئين: أحدهما أنها لو وقعت قبل الدخول لم
~~يجب نصف المسمى ولو كان طلاقا لوجب، والثاني أنهما لو تناكحا بعد الفرقة
~~ملك الزوج ثلاث تطليقات (وكذا بخيار العتق لما بينا) أنه يصح من الأنثى.
~~وقوله (بخلاف خيار المخيرة) ظاهر إلى آخر المسألة.
# قال (ولا ولاية لعبد ولا صغير ولا مجنون) الولاية المتعدية فرع الولاية
~~القاصرة، فمن لا ولاية له على نفسه فأولى أن لا يكون له ولاية على غيره،
~~ولأن هذه الولاية نظرية ولا نظر في التفويض إلى هؤلاء، أما إلى الصبي
~~والمجنون فللعجز عن تحصيل الكفء، وأما إلى العبد
# PageV03P284
# فكذلك لاشتغاله بخدمة المولى (ولا ولاية لكافر على مسلم) يعني الولاية
~~الشرعية ولا معتبر بالحسية منها.
# وقوله (ولغير العصبات من الأقارب) يعني كالأخوال والخالات والعمات (ولاية
~~التزويج عند عدم العصبات) أي عصبة كانت سواء كانت عصبة يحل النكاح بينه
~~وبين المرأة كابن العم أو لم يحل كالعم ومولى العتاقة وعصبته من العصبات،
~~ثم عند أبي حنيفة بعد العصبات الأم ثم ذوو الأرحام الأقرب فالأقرب البنت ثم
~~بنت الابن ثم
# PageV03P285
# بنت البنت ثم بنت ابن الابن ثم بنت بنت البنت ثم الأخت لأب وأم ثم الأخت
~~لأب ثم الأخ والأخت لأم ثم أولادهم ثم العمات والأخوال والخالات وأولادهم
~~على هذا الترتيب، ثم مولى الموالاة ثم السلطان ثم القاضي ومن نصبه القاضي
~~إذا شرط تزويج الصغار والصغائر في عهده ومنشوره، أما إذا لم يشترط فلا
~~ولاية له.
# وقال محمد: لا ولاية لغير العصبات، وقول أبي يوسف مضطرب ذكره مع أبي
~~حنيفة في كتاب النكاح ومع محمد في كتاب الولاء. وقوله (لهما ما روينا) يريد
~~به قوله - عليه الصلاة والسلام - «الإنكاح إلى العصبات» عرف الإنكاح باللام
~~في غير معهود فكان معناه هذا الجنس مفوض إلى هذا الجنس فلا يكون لغيره فيه
~~مدخل، ولأن الولاية لصيانة القرابة عن غير الكفء والصيانة إلى العصبات
~~(ولأبي حنيفة أن هذه الولاية نظرية، والنظر يتحقق بالتفويض ms0726 إلى من هو
~~المختص بالقرابة الباعثة على الشفقة) فإن قلت: هذا تعليل في مقابلة النص
~~وهو لا يجوز
# PageV03P286
# أجيب بوجهين: أحدهما أن معنى قوله الإنكاح إلى العصبات إذا وجدت العصبات
~~والثاني أن الولاية تثبت لغيرهم بطريق الدلالة باعتبار الشفقة وكمال الرأي.
~~والقول بتوريث ذوي الأرحام مع القول بعدم ولاية الإنكاح غير مستحسن لإطلاق
~~قوله تعالى {وأولو الأرحام بعضهم أولى ببعض} [الأحزاب: 6] ولكون التوريث
~~مبنيا على الولاية. قوله (وإذا عدم الأولياء) يعني على الوجه المذكور
~~(فالولاية إلى الإمام والحاكم لقوله - عليه الصلاة والسلام - «السلطان ولي
~~من لا ولي له» ) أما الحاكم وهو القاضي فإنما يملك الإنكاح إذا كان ذلك في
~~عهده ومنشوره، كذا
# PageV03P287
# في فتاوى قاضي خان.
# قوله (وإذا غاب الولي الأقرب) يعني كالأب (غيبة منقطعة جاز لمن هو أبعد
~~منه) كالجد أن يزوج. (وقال زفر: ليس له ذلك) وقال الشافعي: يزوج السلطان.
~~لزفر أن ولاية الأقرب قائمة لأنها ثبتت
# PageV03P288
# حقا له صيانة للقرابة عن نسبة غير الكفء إليها، والحق القائم بشخص لا
~~يبطل بغيبته (ولهذا لو زوجها حيث هو جاز) بالاتفاق، وإذا كانت ولاية الأقرب
~~في غيبته قائمة لا يكون للأبعد ولاية (ولنا أن هذه ولاية نظرية وليس من
~~النظر التفويض إلى من لا ينتفع برأيه) وكلتا المقدمتين ظاهرة (ففوضناه) أي
~~النظر (إلى الأبعد) وقوله (وهو مقدم على السلطان) إشارة إلى جواب الشافعي
~~(كما إذا مات الأقرب) فإن الولاية لم تنتقل إلى السلطان بموت الأقرب فكذا
~~بغيبته.
# وقوله ولو زوجها حيث هو فيه) جواب عن قول زفر ولهذا لو زوجها حيث هو جاز
# PageV03P289
# بالمنع: يعني لا نسلم جوازه (وبعد التسليم نقول للأبعد بعد القرابة وقرب
~~التدبير وللأقرب عكسه فنزلا منزلة وليين متساويين فأيهما عقد نفذ ولا يرد)
~~يعني إذا حضر الأقرب وقد زوج الأبعد لا يرد النكاح، ثم فسر الغيبة المنقطعة
~~وهو ظاهر، وقوله (وهو اختيار بعض المتأخرين) منهم القاضي الإمام علي السغدي
~~والقاضي الإمام أبو علي النسفي وهو قول محمد بن مقاتل الرازي وسفيان الثوري
~~وأبي عصمة سعد بن ms0727 معاذ المروزي. وقوله (لأنه لا نظر في إبقاء ولايته حينئذ)
~~يعني لعدم الانتفاع به، وعن هذا قال الإمام قاضي خان في الجامع الصغير.
# PageV03P290
# حتى لو كان مختفيا في البلدة لا يوقف عليه تكون غيبته منقطعة.
# وقوله (لأنه أوفر شفقة من الابن) بدليل أن ولاية الأب تعم النفس والمال،
~~والابن ليس له الولاية في المال (ولهما أن الابن هو المقدم في العصوبة) ألا
~~ترى أن الأب معه يستحق السدس بالفرضية فقط. وقوله (ولا معتبر بزيادة
~~الشفقة) جواب محمد.
### | [فصل في الكفاءة]
# لما كانت الكفاءة معتبرة على ما تقدم، أن عدمها يمنع الجواز أو يمكن
~~الأولياء من الفسخ احتاج إلى أن يذكرها في فصل على حدة، والكفاءة بالفتح
~~مصدر والاسم منه الكفء وهو النظير من كافأه إذا ساواه فهي معتبرة في النكاح
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء، ولا يزوجن
~~إلا من الأكفاء» رواه جابر
# PageV03P291
# ولأن انتظام المصالح بين المتكافئين عادة) والنكاح شرع لانتظامها ولا
~~تنتظم بين غير المتكافئين (لأن الشريفة تأبى أن تكون مستفرشة للخسيس فلا بد
~~من اعتبارها) من جانبه بخلاف جانبها لأنه مستفرش فلا يغيظه دناءة الفراش
# PageV03P293
# وإذا زوجت المرأة نفسها من غير كفء فللأولياء أن يفرقوا بينهما دفعا لضرر
~~العار عن أنفسهم) يعني ما لم تلد منه كما تقدم. فإن قيل: الحديث يدل على
~~عدم الجواز، ففي القول بالجواز بدونها وحق الاعتراض مخالفة له. قلت: جاز أن
~~يكون نهيا وهو يقتضي المشروعية عندنا
# (ثم الكفاءة) عندنا (تعتبر في) خمسة أشياء (النسب)
# PageV03P294
# والحرية، والدين، والمال، والصنائع أما النسب فلأنه يقع به التفاخر، وكان
~~سفيان الثوري يقول: لا تعتبر الكفاءة فيه لأن الناس سواسية بالحديث، قال -
~~صلى الله عليه وسلم - «الناس سواسية كأسنان المشط، لا فضل لعربي على عجمي،
~~إنما الفضل بالتقوى» وقد تأيد ذلك بقوله تعالى {إن أكرمكم عند الله أتقاكم}
~~[الحجرات: 13]
# PageV03P295
# ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «قريش بعضهم أكفاء لبعض بطن ببطن
~~والعرب بعضهم أكفاء لبعض قبيلة بقبيلة،
# PageV03P296
# والموالي بعضهم أكفاء لبعض ms0728 رجل برجل» والمراد بالموالي العتقاء لما كانت
~~غير عرب في الأكثر غلبت على العجم حتى قالوا الموالي بعضها أكفاء لبعض
~~والعرب بعضها أكفاء لبعض (ولا يعتبر التفاضل فيما بين قريش لما روينا) يعني
~~من قوله - عليه الصلاة والسلام - «قريش بعضهم أكفاء لبعض» قابل البعض
~~بالبعض من غير اعتبار الفضيلة بين قبائلهم؛ ألا يرى «أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - زوج ابنته رقية من عثمان وكان من بني عبد شمس» ، وإنما قال في
~~الموالي رجل برجل إشارة إلى أن النسب لا يعتبر فيهم قيل لأنهم ضيعوا
~~أنسابهم فلا يكون التفاخر فيهم بالنسب بل بالدين كما أشار إليه سلمان حين
~~افتخرت الصحابة بالأنساب وانتهى الأمر إليه: أبي الإسلام لا أب لي سواه.
~~قوله (وعن محمد كذلك إلا أن يكون) يعني قال محمد: لا يعتبر التفاضل فيما
~~بين قريش (إلا أن يكون) النسب (نسبا مشهورا) في الحرمة (كأهل بيت الخلافة)
~~فحينئذ يعتبر التفاضل، حتى لو تزوجت قرشية من أولاد الخلفاء قرشيا ليس من
~~أولادهم كان للأولياء حق الاعتراض. قال المصنف (كأنه) يعني محمدا (قال ذلك
~~تعظيما للخلافة وتسكينا للفتنة) لا لانعدام أصل الكفاءة.
# PageV03P297
# وقوله (وبنو باهلة) بنو باهلة قبيلة من قيس عيلان وهي في الأصل اسم امرأة
~~من همدان كانت تحت معن بن أعصر بن سعد بن قيس عيلان فنسب ولدها إليها،
~~والعرب هم الذين استوطنوا المدن والقرى، والواحد عربي، والأعرابي واحد
~~الأعراب وهم أهل البدو (وبنو باهلة ليسوا بأكفاء لعامة العرب لأنهم معروفون
~~بالخساسة) لأنهم كانوا يأكلون بقية الطعام مرة ثانية، ولأنهم كانوا يطبخون
~~عظام الميتة ويأخذون الدسومات منها. قال قائلهم:
# ولا ينفع الأصل من هاشم ... إذا كانت النفس من باهله
# وقوله (وأما الموالي) ظاهر. وقوله (كما هو مذهبه في التعريف) أي في تعريف
~~الشخص في الشهادة، فإن الشهود إذا ذكروا اسم الغائب واسم أبيه يحصل به
~~التعريف عند أبي يوسف. ولا حاجة إلى ذكر الجد، وعندهما لا بد من ذكر الجد.
# وقوله ومن أسلم بنفسه لا يكون كفئا لمن له أب ms0729 واحد في الإسلام) نقل في
~~النهاية عن الإمام المحبوبي أن هذا في الموالي، وأما في العرب فمن لا أب له
~~في الإسلام من العرب وهو مسلم فهو كفء لمن له آباء في الإسلام لأن العرب
~~يتفاخرون بالنسب فيعدون النسب كفئا لنسب آخر إذا كانا مسلمين، وأما العجم
~~فقد ضيعوا أنسابهم، ومفاخرتهم بالإسلام، فمن كان له أب في الإسلام يفتخر
~~على من لا أب له فيه ولا يعده كفئا له
# (والكفاءة في الحرية نظيرها) أي نظير الكفاءة (في الإسلام في جميع ما
~~ذكرنا) من الوفاق والخلاف فإن العبد لا يكون كفئا لمن هي حرة الأصل، وكذلك
~~المعتق لا يكون كفئا لها والمعتق أبوه لا يكون كفئا لمن لها أبوان في
~~الحرية (لأن الرق أثر الكفر وفيه معنى الذل فيعتبر في حكم الكفاءة) بسببه
~~وروي عن أبي يوسف أن الذي أسلم بنفسه أو أعتق إذا أحرز من الفضائل ما يقابل
~~نسب الآخر كان كفئا له.
# PageV03P298
# قال (وتعتبر أيضا في الدين) أي وتعتبر أيضا الكفاءة في الدين (أي في
~~الديانة) وهي التقوى والصلاح والحسب وهو مكارم الأخلاق، وإنما فسر الدين
~~بالديانة لأن مطلق الدين هو الإسلام، ولا كلام فيه لأن إسلام الزوج شرط
~~جواز نكاح المسلمة، وإنما الكلام في حق الاعتراض للأولياء بعد انعقاد العقد
~~وذلك لا يكون إلا في الدين بمعنى الديانة (وهذا) أي اعتبار الكفاءة في
~~الديانة (قول أبي حنيفة وأبي يوسف لأنه) أي الدين بمعنى الديانة (من أعلى
~~المفاخر والمرأة تعير بفسق الزوج فوق ما تعير بضعة النسب) فلما كان النسب
~~معتبرا فيها كانت الديانة أولى بالاعتبار. وقوله (وأبو يوسف معه هو الصحيح)
~~أي قران قول أبي يوسف مع أبي حنيفة حتى تكون الكفاءة في الدين قولهما جميعا
~~هو الصحيح، واحترز بذلك عن رواية أخرى عن أبي يوسف أنه لم يعتبر الكفاءة في
~~الدين حيث قال إذا كان الفاسق ذا مروءة يكون كفئا، وقال في شرح الجامع
~~الصغير أراد به أعوان السلطان إذا كانوا بحيث يكون لهم مهابة عند الناس ms0730
# PageV03P299
# وقال محمد لا تعتبر) الكفاءة في الديانة (لأنه من أمور الآخرة، فلا تبتنى
~~عليه أحكام الدنيا إلا إذا كان يصفع) أي يضرب على قفاه بعرض الكف (ويسخر
~~منه أو يخرج إلى الأسواق سكران فيلعب به الصبيان) فإنه لا يكون حينئذ كفئا
~~لامرأة صالحة من أهل البيوتات قيل وعليه الفتوى (لأنه مستخف به) أي بذلك
~~الصفع
# (وتعتبر الكفاءة في المال وهو أن يكون مالكا للمهر والنفقة وهذا هو
~~المعتبر في ظاهر الرواية) عن علمائنا (حتى إن من لا يملكهما أو لا يملك
~~أحدهما لا يكون كفئا) أما المهر فلأنه بدل البضع فلا بد من إيفائه، وأما
~~النفقة فلأن قوام الازدواج ودوامه بها (والمراد بالمهر قدر ما تعارفوا
~~تعجيله لأن ما وراءه مؤجل عرفا) ليس بمطالب به فلا يسقط الكفاءة.
# وقوله وعن أبي يوسف) هو غير ظاهر الرواية. روى الحسن بن أبي مالك عن أبي
~~يوسف أنه قال: الكفء هو الذي يقدر على المهر والنفقة. قلت: فإن كان يملك
~~المهر دون النفقة، قال: ليس بكفء قلت: فإن كان يملك النفقة دون المهر، قال:
~~يكون كفئا. قال الصدر الشهيد في تعليله: لأن المهر يجري فيه التسهيل
~~والتأجيل ويعد قادرا على المهر بيسار أبيه وأمه وجده وجدته، ولا يعد قادرا
~~على النفقة بيسار الأب
# PageV03P300
# لأن الآباء في العادات يتحملون المهور عن الأولاد دون النفقة الدائرة.
# وقوله (فأما الكفاءة في الغنى فمعتبرة) ظاهر.
# وقوله (وعن أبي حنيفة في ذلك روايتان) في رواية لا تعتبر وهو الظاهر حتى
~~يكون البيطار كفئا للعطار. وفي رواية قال: الموالي بعضهم أكفاء لبعض إلا
~~الحائك والحجام (وعن أبي يوسف أنه لا تعتبر إلا أن تفحش كالحجام والحائك
~~والدباغ) ووجه الروايتين ما ذكره في الكتاب وهو واضح.
# PageV03P301
# قال (وإذا تزوجت المرأة ونقصت عن مهر مثلها) إذا تزوجت المرأة ونقصت عن
~~مهر مثلها (فللأولياء الاعتراض عليها عند أبي حنيفة حتى يتم لها مهر مثلها
~~أو يفارقها وقالا ليس لهم ذلك) قال المصنف (وهذا الوضع) أي وضع القدوري هذه
~~المسألة على هذا الوجه ms0731 (إنما يصح على قول محمد على اعتبار قوله المرجوع
~~إليه في النكاح بغير الولي وقد صح ذلك، وهذه شهادة صادقة عليه) فإنه لو لم
~~يصح نكاحها بغير الولي لم يقل ليس لهم الاعتراض، وأقول: هذا إنما يستقيم أن
~~لو تعين هذا الوضع في النكاح بغير ولي، وليس كذلك فإنه لو أذن لها الولي
~~بالنكاح ولم يسم مهرا فعقدت على هذا الوجه صح وضع المسألة على قول محمد
~~الأول، وكذلك لو أكره السلطان امرأة ووليها على تزويجها بمهر قليل ففعل ثم
~~زال الإكراه ورضيت المرأة دون الولي فليس له ذلك في قول محمد الأول فلم يكن
~~في هذا الوضع دلالة على رجوع محمد إلى قولهما، والوجه من الجانبين على ما
~~ذكره في الكتاب واضح وقوله (فأشبه الكفاءة) يعني في تعير الأولياء بكل واحد
~~منهما. واعترض بأن الشرع قد ندبنا إلى رخص الصداق دون ترك الكفاءة، وكذلك
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يضع بناته في غير الأكفاء وزوجهن بأدنى
~~الصداق، فإنه ما زاد على أربع أواق ونش: أي نصف أوقية، ومهورهن كانت فوق
~~مهور سائر النساء لأن الزيادة بقدر الشرف، ولم يزل الشرف كان بقريش فلا
~~مشابهة بينهما.
# والجواب بأن وجه الشبه ما ذكرناه من تعير الأولياء، وهو وصف مؤثر في
~~الباب، وأما أن لا يكون بين المشبه والمشبه به فرق بوجه من الوجوه فلم
~~يشترطه أحد من
# PageV03P302
# ذوي التحصيل. وقوله (بخلاف الإبراء بعد التسمية) جواب قولهما كما بعد
~~التسمية، وذلك لأن الأولياء لا يشتغلون باستيفاء المهور عادة وربما يعدونه
~~ضربا من اللؤم في العادات.
# وقوله (وإذا زوج الأب ابنته الصغيرة) ظاهر. وقوله (ومعنى هذا الكلام أنه
~~لا يجوز العقد) بيانه أن هذا الكلام وهو قوله " وقالا لا يجوز عندهما الحط
~~والزيادة إلا بما يتغابن الناس فيه " بظاهره يدل على أن العقد صحيح
~~والزيادة والنقصان لا يجوز لأن المانع من قبل التسمية وفسادها لا يمنع صحة
~~النكاح كما لو تركها أصلا أو زوجها على خمر أو خنزير وهو قول بعض مشايخنا. ms0732
# وقال آخرون: معناه أن نفس النكاح لا يجوز، وهو مختار شمس الأئمة السرخسي
~~وفخر الإسلام والمصنف (لأن الولاية مقيدة بشرط النظر) ولا نظر فيما إذا حط
~~عن مهرها أو زاد عن مهره فيكون العقد باطلا كما إذا باع
# PageV03P303
# الأب بأقل من القيمة بغبن فاحش أو اشترى بأكثر منها بذلك (ولهذا لا يملك
~~ذلك غيرهما، ولأبي حنيفة أن الحكم يدار على دليل النظر) تقريره: النظر
~~والضرر في هذا العقد باطنان، لكن للنظر دليل يدل عليه (وهو قرب القرابة)
~~الداعية إليه وهي موجودة هاهنا فيترتب الحكم وهو جواز النكاح عليه، وإنما
~~قلنا بأن النظر والضرر في هذا العقد باطنان لأن المقصود منه ليس حصول المال
~~ألبتة بل فيه مقاصد تربو على المهر من الكمالات المطلوبة في الإختان
~~والعرائس فيجوز أن يكون نظر الأب في الحط والزيادة إلى ذلك ويجوز أن لا
~~يكون، فكان النظر والضرر باطنين فأدير الحكم على الدليل، بخلاف البيع فإن
~~المالية هي المقصودة في التصرفات المالية فلم يكن في مقابلتها شيء يجبر به
~~خلل الغبن الفاحش حتى يقع التردد بين النظر والضرر، وأما في غير الأب
~~فالدليل الدال على النظر معدوم.
# قوله: (ومن زوج ابنته) نظير تلك المسألة في التزويج بضرر ظاهر، وكلامه
~~ظاهر.
# PageV03P304
### | [فصل في الوكالة بالنكاح وغيرها]
# لما كانت الوكالة نوعا من الولاية من حيث إن تصرف الوكيل ينفذ على الموكل
~~كتصرف الولي على المولى عليه ناسب أن يذكرها في باب الأولياء في فصل على
~~حدة. وقوله (وغيرها) أي غير الوكالة كنكاح الفضولي. قوله (ويجوز لابن العم)
~~صورته وتحرير المذاهب فيه ظاهر، وقد جمع بين دليل زفر والشافعي لاشتراكهما
~~في معنى
# PageV03P305
# وهو أن الواحد لا يكون مملكا ومتملكا لشيء واحد في زمان واحد. واستثنى
~~الشافعي الولي لأن مذهبه فيه
# PageV03P306
# كمذهب علمائنا الثلاثة، وبناه على الضرورة (ولنا أن الوكيل في النكاح
~~سفير ومعبر) وكل من هو كذلك لا يمتنع أن يكون مملكا ومتملكا لأنه لا تمانع
~~في التعبير بأن يقول تزوجت بنت عمي فلانة على صداق كذا، وإنما ms0733 التمانع في
~~الحقوق كالتسليم والتسلم والإيفاء والاستيفاء وهي لا ترجع إليه لأنه سفير
~~لا مباشر (بخلاف البيع لأنه مباشر حتى رجعت الحقوق إليه، وإذا تولى طرفيه
~~فقوله زوجت يتضمن الشطرين) أي شطري الإيجاب والقبول لأن الواحد لما قام
~~مقام اثنين قامت عبارته الواحدة أيضا مقام عبارتين (فلا يحتاج إلى القبول)
~~.
# وقوله (وتزويج العبد والأمة) ظاهر. وقوله (وله مجيز) أي قابل يقبل
~~الإيجاب سواء كان فضوليا آخر أو وكيلا أو أصيلا.
# PageV03P307
# وقوله (لأن العقد وضع لحكمه) بناء على أن المقاصد الأصلية هو الحكم
~~والأسباب والعلل وسائل إليه (والفضولي لا يقدر على إثبات الحكم) وإلا لجاز
~~للناس تمليك أموال الناس للناس وفيه من الفساد ما لا يخفى، وإذا لم يكن
~~قادرا كان كلامه لغوا (ولنا أن ركن التصرف) وهو قوله زوجت وتزوجت (صدر من
~~أهله) وهو الحر العاقل البالغ (مضافا إلى محله) وهو الأنثى من بنات آدم -
~~عليه السلام - وليست من المحرمات (ولا ضرر في انعقاده) لكونه
# PageV03P308
# غير لازم موقوفا على الإجازة (فينعقد موقوفا، فإن رأى فيه مصلحة نفذه)
~~وإلا أبطله. وقوله (وقد يتراخى حكم العقد) جواب عن قوله لأن العقد وضع
~~لحكمة وتقريره القول بالموجب: يعني سلمنا ذلك لكن الحكم هاهنا لم ينعدم بل
~~تأخر إلى الإجازة، والحكم قد يتراخى عن العقد كما في البيع بشرط الخيار،
~~فإن لزومه متراخ إلى سقوط الخيار. وقوله (ومن قال اشهدوا أني قد تزوجت
~~فلانة) ظاهر.
# والفرق بين المسألتين أن الأولى لا مجيز
# PageV03P309
# لها فلا تتوقف، والثانية لها مجيز فتتوقف لما تقدم أن شرط التوقف وجود
~~المجيز. وقوله (وهذا) أي مجموع ما ذكر (قول أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: إذا زوجت نفسها فبلغه) يعني بغير مجيز (كأجازه جاز) قوله
~~(وحاصل ذلك) قال الإمام المحبوبي: هاهنا ست مسائل، ثلاث منها تقف على
~~الإجازة بلا خلاف: إحداها أن الفضولي إذا قال: زوجت فلانة من فلان وقبل عنه
~~فضولي آخر، أو قال الرجل تزوجت فلانة وهي غائبة فأجابه فضولي وقال: زوجتها
~~منك وقالت المرأة زوجت نفسي من ms0734 فلان الغائب وقيل عن فلان: فضولي توقف العقد
~~على الإجازة في هذه الفصول الثلاثة بالاتفاق، لأنه عقد جرى بين اثنين فيكون
~~تاما موقوفا على الإجازة. وفي ثلاث منها اختلاف: إحداها ما ذكر أولا وهو
~~قوله ومن قال اشهدوا أني قد تزوجت فلانة، والثانية أن تقول المرأة: زوجت
~~نفسي من فلان وفلان غائب ولم يقبل عنه آخر.
# والثالثة أن يقول الفضولي زوجت
# PageV03P310
# فلانة من فلان وهما غائبان ولم يقبل أحد فعلى قولهما لا يتوقف العقد على
~~إجازة الغائب، وهو قول أبي يوسف أولا، وعلى قوله آخرا يتوقف (هو يقول) في
~~الفضولي من الجانبين (لو كان مأمورا من الجانبين نفذ، فإذا كان فضوليا
~~توقف) لأن كلام الواحد عقد تام في النكاح باعتبار الإذن ابتداء فكذا
~~باعتبار الإجازة انتهاء، لأن الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة كما في
~~الخلع والطلاق والإعتاق على مال، فإن الزوج إذا قال: خالعت امرأتي على كذا
~~وهي غائبة فبلغها الخبر فقبلت في مجلس علمها جاز بالاتفاق، وكذلك الطلاق
~~والإعتاق على مال، احتياج الكل إلى الإيجاب والقبول (ولهما أن الموجود شرط
~~العقد لأنه شطر حالة الحضرة) حتى ملك الرجوع قبل قبول الآخر وبطل بالقيام
~~قبل قبول الآخر، ولو كان عقدا تاما لم يكن كذلك والجامع (فكذا عند الغيبة)
~~لأن الدال على ذلك المعنى هو الصيغة وهي لم تختلف (وشطر العقد لا يتوقف على
~~ما وراء المجلس كما في البيع، بخلاف المأمور من الجانبين لأنه ينقل كلامه
~~إلى العاقدين) فيصير ككلامين (وما جرى بين الفضوليين عقد تام) لوجود
~~الإيجاب والقبول فيتوقف (وكذا الخلع وأختاه) أي الطلاق على مال والإعتاق
~~عليه (لأنه تصرف يمين من جانبه) ولهذا كان لازما لا يقبل الرجوع، واليمين
~~يتم بالحالف فكان عقدا تاما،
# PageV03P311
# وإنما قال من جانبه لأن الخلع من جانبها معاوضة على ما سيجيء.
# قوله (ومن أمر رجلا أن يزوجه امرأة فزوجه اثنتين) لا يخلو إما أن يكون
~~التوكيل بامرأة معينة أو غيرها، والثاني مسألة الكتاب وهو على ما ذكره واضح
~~وكان أبو يوسف يقول أولا: لا ms0735 يصح نكاح إحداهما بغير عينها والبيان إلى
~~الزوج؛ لأن المأمور ممتثل أمره في إحداهما؛ ولا يبعد أن تكون إحداهما بغير
~~عينها منكوحة؛ كما لو طلق إحدى امرأتيه ثلاثا بغير عينها فالبيان إلى
~~الزوج. قال شمس الأئمة السرخسي: وهذا ضعيف لأنه ليس كالطلاق لاحتماله
~~التعليق بالشرط دون النكاح، وما لا يحتمل التعليق بالشرط لا يثبت في
~~المجهول لأنه تعليق بالبيان، بخلاف الطلاق وفي الأول، وهو أن أمره أن يزوجه
~~فلانة
# PageV03P312
# فزوجها وأخرى معها في عقد واحد جاز نكاح فلانة للأمر به وتوقف نكاح
~~الأخرى على الإجازة لأنه فضولي فيها.
# وقوله (ومن أمره أمير) قيده بالأمير وحكم غيره كذلك. قال الإمام
~~المحبوبي: وعلى هذا الخلاف إذا لم يكن أميرا فزوجه الوكيل أمة أو حرة عمياء
~~أو مقطوعة اليدين أو رتقاء أو مفلوجة أو مجنونة، إما اتفاقا، وإما لما قيل
~~قيده
# PageV03P313
# بذلك لتظهر الكفاءة فإنها من جانب النساء للرجال مستحسنة في الوكالة
~~عندهما، وقيد بقوله أمة لغيره لأنه لو زوجه أمة نفسه لا يجوز بالاتفاق
~~لمكان التهمة، وأشار إليه في الدليل بقوله: وعدم التهمة.
# وأما إطلاق اللفظ فإن لفظ امرأة مطلق يقع على الحرة والأمة كما إذا حلف
~~لا يتزوج امرأة يقع على الحرة والأمة جميعا. وقوله (وهو التزوج بالأكفاء)
~~قال الكشاني: دلت المسألة على أن الكفاءة تعتبر في النساء للرجال أيضا
~~عندهما، وكذا ذكره في الأصل (قلنا العرف مشترك) يعني كما هو مستعمل فيما
~~قلتم مستعمل فيما قلنا، فإن الأشراف كما يتزوجون الحرائر يتزوجون الإماء
~~للتسهيل (أو هو عرف عملي) أي عرف من حيث العمل والاستعمال لا من حيث اللفظ.
~~وبيانه أن العرف على نوعين: لفظي نحو الدابة تقيد لفظا بالفرس ونحو المال
~~بين العرب بالإبل. وعملي أي عرف من حيث العمل: أي من حيث إن عمل الناس كذا
~~كلبسهم الجديد يوم العيد وأمثاله (فلا يصلح مقيدا) لإطلاق اللفظ لأن إطلاق
~~اللفظ تصرف لفظي والتقييد يقابله، ومن شرط التقابل اتحاد المحل الذي يردان
~~عليه. وقوله (وذكر) يعني محمدا (في وكالة الأصل) إشارة ms0736 إلى ما ذكرنا من
~~استحسان الكفاءة عندهما في الوكالة لما ذكره في الكتاب وهو واضح.
# PageV03P314
### | [باب المهر]
# لما ذكر ركن النكاح وشرطه شرع في بيان المهر لأنه حكمه، فإن مهر المثل
~~يجب بالعقد فكان حكما له، والمهر هو المال يجب في عقد النكاح على الزوج في
~~مقابلة منافع البضع، إما بالتسمية أو بالعقد. وله أسام: المهر، والصداق،
~~والنحلة، والأجر، والفريضة، والعقر. لا خلاف لأحد في صحة النكاح بلا تسمية
~~المهر، قال الله عز وجل {فانكحوا} [النساء: 3] والنكاح لغة لا ينبئ إلا عن
~~الانضمام والازدواج فيتم بالمتناكحين، فلو شرطنا التسمية فيه زدنا على
~~النص. فإن قيل: المهر واجب شرعا فكيف يصح النكاح مع السكوت عنه؟ أجاب بقوله
~~(ثم المهر واجب شرعا) يعني أن وجوبه ليس لصحة النكاح، وإنما هو لإبانة شرف
~~المحل (فلا يحتاج إلى ذكره لصحة النكاح) فإن قيل: هذا دعوى فلا بد لها من
~~دليل. قلت: دل عليه قوله تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم
~~تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة} [البقرة: 236]
# PageV03P316
# حكم بصحة الطلاق مع عدم التسمية، ولا يكون الطلاق إلا في النكاح الصحيح،
~~فعلم أن ترك ذكره لا يمنع صحة النكاح (وكذا إذا تزوجها بشرط أن لا مهر لها
~~لما بينا) أن النكاح عقد انضمام فيتم بالزوجين.
# وقوله وفيه) أي فيما إذا تزوجها بشرط أن لا مهر لها (خلاف مالك) يعني أنه
~~لا يجوزه، قال: لأنه عقد معاوضة ملك متعة بملك مهر فيفسد بشرط نفي عوضه
~~كالبيع بشرط أن لا ثمن ويحتاج إلى الفرق بين ترك التسمية وشرط أن لا يكون
~~مهر، والقياس على البيع يقتضي شمول العدم، وفرق بينهما بحديث ابن مسعود في
~~المتعة كما سيجيء. قلنا: دلالة حديث ابن مسعود على جواز أن ينفي المهر
~~كدلالته على جواز ترك ذكره لأن إما يكون عوضا يشترط ذكره في العقد لا يختلف
~~الحال بين ترك ذكره ونفيه كالبيع.
# (وأقل المهر عشرة دراهم. وقال الشافعي: ما يجوز أن يكون ثمنا في البيع
~~لأنه حقها) شرعه الله ms0737 تعالى لها صيانة لبضعها عن الابتذال مجانا (فيكون
~~التقدير إليها. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا مهر أقل من عشرة» )
~~إنما ذكره بالواو لكونه معطوفا على ما قبله في الحديث وهو
# PageV03P317
# ما روى جابر أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «ألا لا يزوج النساء
~~إلا الأولياء، ولا يزوجن إلا من الأكفاء ولا مهر أقل من عشرة دراهم» . وفي
~~حديث ابن عمر - رضي الله عنهما - أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «لا
~~قطع في أقل من عشرة دراهم، ولا مهر أقل من عشرة دراهم» وفيه بحث من أوجه:
~~الأول أنه خبر واحد فلا يجوز تقييد إطلاق قوله تعالى {أن تبتغوا بأموالكم}
~~[النساء: 24] به لأنه نسخ. الثاني أنه معارض بما روي «أن عبد الرحمن بن عوف
~~جاء إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - وبه أثر صفرة فأخبره أنه تزوج، فقال
~~- عليه الصلاة والسلام - كم سقت إليها فقال: زنة نواة من ذهب، فقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: أولم ولو بشاة» رواه الجماعة. والنواة خمسة دراهم عند
~~الأكثر، وقيل ثلاثة دراهم وثلث، وبما روي «أن امرأة قامت وقالت: وهبت نفسي
~~منك يا رسول الله، فقال - عليه الصلاة والسلام -: لا حاجة لنا اليوم
~~بالنساء، فقال رجل: لي حاجة، زوجنيها يا رسول الله، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: هل عندك شيء تصدقها؟ فقال: ما عندي إلا إزاري، فقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: لا فالتمس شيئا ولو خاتما من حديد، فالتمس فلم يجد شيئا،
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: هل معك شيء من القرآن؟ قال: نعم سورة كذا
~~وكذا، قال - عليه الصلاة والسلام -: زوجتكها بما معك من القرآن» . الثالث
~~أن هذا الحديث متروك العمل في حق الأولياء فيكون في حق المهر كذلك لأنه إن
~~كان صحيحا وجب العمل به على الإطلاق وإن لم يكن صحيحا وجب ترك العمل به
~~كذلك.
# وأما العمل ببعض دون بعض فتحكم محض والجواب عن الأول أن التقييد ثبت
~~بإشارة قوله تعالى {قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم} [الأحزاب: 50] لأن
~~الفرض بمعنى التقدير، وكان ms0738 المراد بأموالكم
# PageV03P318
# في قوله تعالى {أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] مالا مقدرا، وبين في
~~الحديث مقداره وهذا لأن كل مال أوجبه الشرع تولى بيان مقداره كالزكوات
~~والكفارات وغيرها فكذلك المهر.
# وعن الثاني بأن الأحاديث تدل على ما يعجل بالسوق إليها، أما في حديث عبد
~~الرحمن فلأنه مصرح به، وأما في الحديث الآخر فلأنه أمر ذلك الرجل
~~بالالتماس، وذلك غير مقدر عندنا وليس كلامنا فيه، وإنما كلامنا في الذي
~~يثبت في الذمة. وعن الثالث بما ذكرنا أن عائشة عملت بخلافه، ولو لم تعرف
~~نسخه ما فعلت ذلك فقام دليل النسخ في الأولياء دون غيرها، ولا يلزم من ترك
~~العمل بالذي قام عليه دليل النسخ تركه بما لم يقم ولا التحكم.
# وقوله ولأنه حق الشرع) أي المهر حق الشرع
# PageV03P319
# من حيث وجوبه عملا بقوله تعالى {قد علمنا ما فرضنا عليهم في أزواجهم}
~~[الأحزاب: 50] على ما عرف في الأصول، وكان ذلك لإظهار شرف المحل (فيتقدر
~~بماله خطر وهو العشرة استدلالا بنصاب السرقة) لأنه يتلف به عضو محترم فلأن
~~يتلف به منافع بضع كان أولى (ولو سمى أقل من عشرة فلها العشرة عندنا. وقال
~~زفر: لها مهر المثل لأن تسمية
# PageV03P320
# ما لا يصلح مهرا كانعدامه) كما في تسمية الخمر والخنزير وهو القياس.
# ووجه الاستحسان (أن فساد هذه التسمية لحق الشرع وقد صار مقضيا بالعشرة)
~~إما باعتبار أن العشرة في كونها صداقا لا تتجزأ، وذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر
~~كله؛ كما لو أضاف النكاح إلى نصفها صح في جميعها، وأما حقها وهو ما زاد على
~~العشرة فقد رضيت بسقوطه لأن الرضا بما دون العشرة رضا بالعشرة. وإما
~~باعتبار أنها برضاها بما دون العشرة أسقطت حقها وحق الشرع على ما قررناه،
~~فما كان حقها فقد سقط لولايتها على نفسها، وما كان حق الشرع فلم يسقط لعدم
~~الولاية عليه.
# وقوله ولا معتبر بانعدام التسمية) جواب عن قوله كانعدامه: يعني ليس هذا
~~القياس صحيحا (لأنها قد ترضى بالتمليك من غير عوض تكرما ولا ترضى فيه
~~بالعوض اليسير) فلا ms0739 يكون عدم التسمية دليلا على الرضا بالعشرة فلذلك لم تجب
~~العشرة، وإنما يجب مهر المثل بخلاف الرضا بما دون العشرة فإنه رضا بها لا
~~محالة (ولو طلقها قبل الدخول بها وجب خمسة عندهم) ووجبت المتعة عندهم كما
~~إذا لم يسم شيئا.
# وقوله (ومن سمى مهرا عشرة)
# PageV03P321
# اعلم أن المهر بعد وجوبه بالتسمية أو بنفس العقد يتقرر بأحد الأمرين
~~بالدخول وما قام مقامه من الخلوة الصحيحة وبالموت، أما الدخول فلأنه يتحقق
~~به تسليم المبدل وهو البضع (وبه) أي بتسليم المبدل (يتأكد تسليم البدل) وهو
~~المهر كما في تسليم المبيع في باب البيع يتأكد به وجوب تسليم الثمن، فإن
~~وجوب الثمن قبل ذلك لم يكن متأكدا لكونه على عرضية أن يهلك المبيع في يد
~~البائع وينفسخ العقد وبتسليمه يتأكد وجوب الثمن على المشتري، وكذلك وجوب
~~المهر كان على عرضية أن يسقط بتقبيل ابن الزوج أو الارتداد والعياذ بالله
~~وبالدخول تأكد.
# وأما الموت فلأن النكاح ينتهي به نهايته حيث لم يبق قابلا للرفع (والشيء
~~بانتهائه يتقرر ويتأكد فيجب أن يتقرر بجميع مواجبه) الممكن تقريرها لوجود
~~المقتضي وانتفاء المانع كالإرث والعدة والمهر والنسب. وقلنا: " مواجبه
~~الممكن تقريرها " احترازا عن النفقة وحل التزوج بعد انقضاء العدة فإن
~~النفقة لا تجب بعد الموت ويحل لها التزوج بعد انقضائها ولم يحل وقت النكاح،
~~وأما الذي يقوم مقام الدخول فهو الخلوة الصحيحة.
# ويعلم حكمه من قوله (فإن طلقها قبل الدخول والخلوة فلها نصف المسمى لقوله
~~تعالى {وإن طلقتموهن من قبل أن تمسوهن وقد فرضتم لهن فريضة فنصف ما فرضتم}
~~[البقرة: 237]
# PageV03P322
# وهو نص صريح في الباب فيجب العمل به.
# وقوله والأقيسة متعارضة) جواب عما يقال: ينبغي أن يسقط كل البدل، لأن
~~بالطلاق قبل الدخول يعود المعقود عليه سالما إليها فيجب أن يسقط كل البدل
~~كما إذا تبايعا ثم تقابلا.
# ووجهه أن الأقيسة متعارضة قياس يقتضي ذلك كما ذكرت، وقياس آخر يقتضي وجوب
~~كل المهر لأنه فوت ما ملكه باختياره وذلك يقتضي وجوب كل المهر كالمشتري إذا
~~أتلف المبيع قبل ms0740 القبض، وإذا تعارض القياسان وجب المصير إلى النص. وفيه بحث
~~من أوجه: الأول أن القياس الواحد لا وجود له على مخالفة النص فضلا عن
~~الأقيسة والثاني أن التعارض إذا ثبت بين الحجتين كان المصير إلى ما بعدهما
~~لا إلى ما قبلهما. والثالث أن القياسين لا يتعارضان، ولو ثبت التعارض صورة
~~لم يتركا.
# بل يعمل المجتهد بأيهما شاء. وأجيب عن الأول بأن ذكر معارضة القياسين
~~هاهنا ليس لإثبات الحكم بهما أو بأحدهما بل لبيان أن العمل بهما غير ممكن
~~لتعارضهما أو لمخالفة كل منهما النص، فصار كأنه قال: فوجب العمل علينا
~~بظاهر النص من غير رجوع إلى
# PageV03P323
# القياس والمعقول، فإنا لو خلينا ومجرد القياس وعملنا به على وجه الفرض
~~والتقدير وإن لم يكن وقت العمل بالقياس من غير نظر إلى النص لزم ترك أحد
~~القياسين فتركناهما جميعا وعملنا بالنص، وبهذا خرج الجواب عن السؤالين
~~الأخيرين، فإنه لما لم تكن المعارضة على حقيقتها بل هو قول على سبيل الفرض،
~~والتقدير لا يرد ما يرد في التعارض، هذا أحسن ما وجدته في الاعتذار في هذا
~~البحث وهو كما ترى. وقوله (وشرط أن يكون قبل الخلوة) قد ظهر معناه مما
~~تقدم.
# قال (وإن تزوجها ولم يسم لها مهرا) للمفوضة والتي شرط في نكاحها أن لا
~~مهر لها مهر المثل إذا
# PageV03P324
# دخل بها أو مات عنها، وكذا إذا ماتت (وقال الشافعي: لا يجب شيء في الموت،
~~وأكثر أصحابه على أنه يجب في الدخول. له أن المهر خالص حقها فتتمكن من نفيه
~~ابتداء كما تتمكن من إسقاطه انتهاء. ولنا أن المهر وجوبا حق الشرع كما مر،
~~وإنما يصير حقها حالة البقاء فتملك الإبراء دون النفي) لأن الأصل أن يلاقي
~~التصرف ما تملكه دون ما لا تملكه.
# (ولو طلقها قبل الدخول بها فلها المتعة لقوله تعالى {ومتعوهن على الموسع
~~قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236] ووجه الاستدلال أن الله تعالى قال
~~{لا جناح عليكم إن طلقتم النساء ما لم تمسوهن أو تفرضوا لهن فريضة ومتعوهن}
~~[البقرة: 236]
# PageV03P325
### | [العناية]
# والفريضة ms0741 هي المهر: أي لا جناح عليكم في الطلاق في الوقت الذي لم يحصل
~~المساس، وفرض الفريضة وأمر بالمتعة مطلقا وهو على الوجوب وقال {حقا}
~~[البقرة: 236] وذلك يقتضيه أيضا وذكر بكلمة على (وهذه المتعة واجبة) عندنا
~~(رجوعا إلى الأمر) وغيره (وفيه خلاف مالك) فإنها عنده مستحبة في جميع الصور
~~لأن الله تعالى سماها إحسانا بقوله تعالى {حقا على المحسنين} [البقرة: 236]
~~وأجيب بأن ذلك مصروف إلى التي لها مهر أو نصف مهر لئلا يعارض الأمر، وفيه
~~نظر لأن " متاعا " مصدر مؤكد لقوله تعالى متعوا والمراد به هذه المتعة
~~الواجبة فكيف ينصرف إلى المستحب والأولى أن يقال: الأمر وكلمة على في {على
~~الموسع قدره وعلى المقتر قدره} [البقرة: 236] ومتاعا وحقا وكلمة على في
~~قوله {على المحسنين} [البقرة: 236] كلها تقتضي الوجوب وتأكيده، فإما أن
~~تبطل ذلك كله لأجل لفظ الإحسان أو تؤوله لا أراك تعدل عن التأويل فتؤول بأن
~~معناه على المحسنين الذين يقيمون الواجب ويزيدون على ذلك إحسانا منهم والله
~~أعلم.
# (والمتعة ثلاثة أثواب من كسوة مثلها وهي درع وملحفة وخمار) فإن كانت من
~~السفلة فمن الكرباس، وإن كانت وسطا فمن القز، وإن كانت مرتفعة الحال فمن
~~الإبريسم (وهذا التقدير) أي تقدير العدد (مروي عن عائشة وابن عباس) وذلك
~~لأن المرأة تصلي في ثلاثة أثواب وتخرج فيها عادة فتكون متعتها كذلك.
# PageV03P326
# وقوله (لقيامها مقام مهر المثل) قال في النهاية: كان من حقه أن يقول
~~لقيامها مقام نصف مهر المثل لأن المهر التام لم يجب في صورة من الصور إذا
~~طلقت قبل الدخول ولكن مراده إلحاق المتعة بنفس مهر المثل في اعتبار حالها
~~من غير نظر إلى تمام مهر المثل أو نصفه، وفي مهر المثل المعتبر حالها فكذا
~~فيما قام مقامه.
# وقوله والصحيح أنه يعتبر حاله) هو اختيار أبي بكر الرازي (عملا بالنص،
~~وهو قوله تعالى {على الموسع قدره} [البقرة: 236] أي على الغني بقدر حاله
~~{وعلى المقتر} [البقرة: 236] أي على الفقير المقل بقدر حاله.
# ثم المتعة إما أن تكون زائدة على نصف مهر المثل ms0742 أو لا، فإن كانت زائدة
~~فلها نصف مهر المثل لأن مهر المثل هو العوض الأصلي، ولكن تعذر تنصيفه
~~لجهالته فيصار إلى
# PageV03P327
# خلفه وهو المتعة فلا تزاد على نصف مهر المثل وإن لم تكن، فإما أن تكون
~~مساوية له أو لا، فإن كانت مساوية فلها المتعة اتباعا للنص؛ وإن لم تكن،
~~فإما أن تكون أقل من خمسة دراهم أو لا، فإن كانت فلها الخمسة لأن المهر هو
~~الأصل، والمتعة خلفه، ولا مهر أقل من عشرة دراهم فلا متعة أقل من خمسة
~~دراهم، وإن لم تكن فلها المتعة بالنص. فإن قيل: نص المتعة مطلق عن هذه
~~التفاصيل ففيها تقييد له وهو نسخ. فالجواب أن قوله تعالى {قد علمنا ما
~~فرضنا عليهم في أزواجهم} [الأحزاب: 50] دل على أن المهر مقدر شرعا،
~~والإيجاب بالتسمية في مهر من يعتبر في مهره مهر المثل بيان لذلك المقدر
~~المجمل، وكذلك قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا مهر أقل من عشرة دراهم»
~~فكان معارضا لآية المتعة، والتفصيل على الوجه المذكور توفيق بينهما، فتأمل
~~إن كان القواعد الأصولية على ذكر منك.
# (وإن تزوجها ولم يسم لها مهرا ثم تراضيا على تسمية مهر فهي لها إن دخل
~~بها أو مات عنها) بالاتفاق (وإن طلقها قبل الدخول بها فلها المتعة، وعلى
~~قول أبي يوسف الأول نصف هذا المفروض وهو قول الشافعي لأنه مفروض) والمفروض
~~يتنصف بالطلاق قبل الدخول لقوله تعالى {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] (ولنا
~~أن هذا الفرض تعيين للواجب بالعقد وهو مهر المثل) إذ لو لم يكن كذلك لوجب
~~عليه إذا دخل بها مهر المثل والمفروض جميعا،
# PageV03P328
# أما مهر المثل فلأنه الواجب بهذا العقد ابتداء لعدم التسمية، وأما
~~المفروض فبحكم التسمية وكان كما إذا سمى لها مهرا ثم زاد لها شيئا فإنهما
~~يلزمان على تقديري الدخول والموت لكنه يسقط مهر المثل ويلزمه المفروض وكان
~~تعيينا له، ومهر المثل لا يتنصف (فكذا ما نزل منزلته، والمراد بما تلا)
~~يعني قوله تعالى {فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237] (الفرض في العقد) لأنه هو
~~المتعارف.
# وقوله ms0743 (وإن زادها في المهر بعد العقد لزمته الزيادة خلافا لزفر) فإنه
~~يقول:
# PageV03P329
# الزيادة هبة مبتدأة لا تلحق بأصل العقد إن قبضت ملكت وإلا فلا، ووعد
~~المصنف أن يذكره في باب زيادة الثمن والمثمن فنحن نتبعه في ذلك. وقوله (لأن
~~التنصيف عندهما يختص بالمفروض في العقد) يعني بناء على ما ذكره أنه ينصرف
~~إلى المتعارف (وعنده المفروض بعده كالمفروض فيه) عملا بظاهر قوله تعالى
~~{فنصف ما فرضتم} [البقرة: 237]
# PageV03P330
# من غير فصل. وقوله (على ما مر) يعني في المسألة المتقدمة.
# قال (وإذا خلا الزوج بامرأته) هذا بيان أن الخلوة الصحيحة بمنزلة الدخول
~~في حق لزوم كمال المهر وغيره عندنا. خلافا للشافعي فإنه يقول: لها نصف
~~المهر (لأن المعقود عليه) وهو منافع البضع إنما يصير مستوفى بالوطء فلا
~~يتأكد المهر دونه لأن التأكد إنما يكون بتسليم
# PageV03P331
# المبدل وتسليمها بالوطء ولم يوجد (ولنا أنها سلمت) وتقريره أن الواجب لا
~~يكون إلا مقدورا والمقدور للمرأة تسليم المبدل برفع الموانع وقد وجد منها
~~ذلك فيتأكد حقها في البدل كما في البيع، فإن التخلية فيه برفع الموانع
~~تسليم يجب به تسليم الثمن على المشتري، وأما ما ذكر أن المعقود عليه إنما
~~يصير مستوفى بالوطء فصحيح لكن ذلك تسليم وليس في قدرة المرأة ذلك فلا تكون
~~مكلفة بذلك.
# وقوله وإن كان أحدهما مريضا) بيان لما يكون مانعا
# PageV03P332
# عن الخلوة حسيا كان أو شرعيا. وقوله (وقيل: مرضه) حاصله أن المرض في
~~جانبها يتنوع بلا خلاف، وأما المرض من جانبه فقد قيل إنه أيضا يتنوع، وقيل:
~~إنه غير متنوع وإنه يمنع صحة الخلوة على كل حال، وجميع أنواعه في ذلك على
~~السواء. قال الصدر الشهيد: هو الصحيح.
# ووجهه ما قال المصنف مرضه (لا يعرى عن تكسر وفتور) وقوله (وإن كان أحدهما
~~صائما تطوعا فلها المهر كله لأنه يباح له الإفطار) اعترض عليه بأنه ينبغي
~~أن لا يلزمه كل المهر لأنه يلزمه القضاء على تقدير الإفساد فلا تكون الخلوة
~~صحيحة كما في قضاء رمضان. وأجيب بأن لزوم القضاء في التطوع عندنا ms0744 لضرورة
~~صيانة المؤدى عن البطلان، والثابت بالضرورة يتقدر بقدرها فلا
# PageV03P333
# يعد، وإلى إفساد الخلوة، بخلاف قضاء رمضان فإن لزوم قضائه ليس كذلك بل هو
~~فرض مطلق فكان أثره عاما.
# وقوله وهذا القول في المهر هو الصحيح) أي الأخذ برواية المنتقى في حق
~~كمال المهر دفعا للضرر عنها هو الصحيح. وأما في حق جواز الإفطار فالصحيح
~~غير رواية المنتقى، وهو أنه لا يباح الإفطار بغير عذر.
# وحاصله أن المأخوذ في حق كمال المهر رواية المنتقى، وفي حق جواز الإفطار
~~الرواية الأخرى، واحترز بقوله هو الصحيح عن رواية شاذة عن أبي حنيفة وهي أن
~~صوم التطوع يمنع صحة الخلوة لأنه يمنعه عن الوطء شرعا لما فيه من إبطال
~~العمل المؤثم.
# وقوله (وإذا خلا المجبوب) المجبوب هو الذي استؤصل ذكره وخصياه من الجب
~~وهو القطع إذا خلا المجبوب (بامرأته ثم طلقها فلها كمال المهر عند أبي
~~حنيفة وقالا: عليه نصف المهر لأنه أعجز من المريض) لوجود آلة الجماع في
~~المريض وقد يجامع بخلاف المجبوب، والمرض مانع عن الخلوة فالجب أولى (بخلاف
~~العنين) فإن الوقوف على حقيقة العنة متعذر وسلامة الآلة وجود السبب إلى
~~الوطء إذ الأصل السلامة في الوصف أيضا فيدار الحكم عليه (ولأبي حنيفة أن
~~المستحق عليها التسليم في حق السحق) لأنه وسع مثلها في هذه الحالة وقد أتت
~~بما وجب عليها، وأما عدم التسليم فذلك ليس من جهتها كما تقدم.
# (وعليها العدة في جميع هذه المسائل) يعني فيما إذا كانت الخلوة صحيحة أو
~~فاسدة (احتياطا استحسانا لتوهم الشغل والعدة حق الشرع والولد) أما أنها حق
~~الشرع فيدل عليه أن الزوجين لا يملكان إسقاطها والتداخل يجري فيها، وحق
~~العبد لا يتداخل، وأما أنها حق
# PageV03P334
# الولد فلقوله - عليه الصلاة والسلام - «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يسقين ماءه زرع غيره» والمقصود منه رعاية نسب الولد وهو حقه (فلا يصدق)
~~المرأة (في إبطال حق الغير) بقولها لم يطأني، وقيل: معناه فلا يصدق الزوج
~~في إبطال حقها بقوله لم أطأها (بخلاف المهر) فإنه لا ms0745 يجب بالخلوة الفاسدة
~~(لأنه مال لا يحتاط في إيجابه) قوله (وذكر القدوري في شرحه) أي شرح مختصر
~~الكرخي وكلامه واضح.
# قال (وتستحب المتعة لكل مطلقة إلا لمطلقة واحدة وهي التي طلقها الزوج قبل
~~الدخول بها وقد سمى لها مهرا وقال الشافعي: تجب لكل مطلقة إلا لهذه)
~~التركيب على هذا الوجه هو الذي وقع في النسخ الصحيحة الموثوق بها، وهو كما
~~ترى يقتضي أن لا تكون المتعة واجبة للمفوضة الغير المدخول بها لدخولها في
~~قوله لكل مطلقة وهو يناقض ما تقدم من قوله ثم هذه المتعة
# PageV03P335
# واجبة، ويقتضي أن لا تكون المتعة للمستثناة مستحبة لأنه استثناها من
~~الاستحباب، وقد صرح باستحبابها لها في المبسوط والمحيط والحصر. وزاد
~~الفقهاء وجامع الإسبيجابي، ويقتضي أن لا تكون المتعة واجبة للمستثناة عند
~~الشافعي لأنه استثناها من الوجوب، وذكر في الحصر أنها واجبة عنده لهذه
~~المستثناة أيضا. وإذا عرفت هذا فاعلم أن معنى كلامه: وتستحب المتعة لكل
~~مطلقة غير التي ذكرناها من قبل إلا لمطلقة واحدة وهي التي طلقها الزوج إلخ.
~~وهو اختيار القدوري، فإنه ذكر في شرحه أن المتعة واجبة ومستحبة. فالواجبة
~~للتي طلقها قبل الدخول والتسمية. والمستحبة لكل مطلقة إلا التي طلقها قبل
~~الدخول وقد سمى لها مهرا وقد وقع اختياره موافقا لرواية التحفة ومخالفا
~~للكتب المذكورة.
# وأما الشافعي فله في المستثناة قولان: في قوله القديم: تجب وهو الذي ذكره
~~صاحب الحصر، وفي الجديد لا تجب وهو الذي ذكره في الكتاب وهو أصح القولين،
~~فعلى هذا كانت المتعة عندنا على ثلاثة أقسام: واجبة، ومستحبة، وغير مستحبة.
~~لأن المطلقة إما أن تكون ملموسة أو لا، فإن لم تكن فإما أن يكون مهرها مسمى
~~أو لا، فإن لم يكن فهي التي وجبت لها المتعة، وإن كان فهي المستثناة التي
~~لا تستحب لها المتعة، وإن كانت ملموسة سواء كان مهرها مسمى أو لم يكن تستحب
~~لها المتعة. وعند الشافعي هي تنقسم إلى واجبة وإلى غيرها، واستدل له في
~~الكتاب بقوله (لأنها وجبت) وهو دليل على وجوبها لكل ms0746 مطلقة وعدمه للمستثناة.
# وتقريره: المتعة وجبت صلة من الزوج لإيحاشها بالفراق، وكل ما كان كذلك
~~يجب لكل من أوحشت به، فالمتعة تجب لكل مطلقة لأنها أوحشت بالفراق (إلا أن
~~في هذه الصورة) يعني المستثناة (نصف المهر يجب بطريق المتعة لأن الطلاق
~~فسخ) معنى (في هذه الحالة) لعود مالها إليها سالما، وذلك يقتضي سقوط المهر
~~كله كما في فسخ البيع، لكن الشرع أوجب نصف المهر بطريق المتعة (والمتعة لا
~~تتكرر) فلا تجب المتعة لهذه المطلقة وتجب لغيرها، وإنما قال: وجبت صلة
~~احترازا عن قولنا إن المهر عوض والمتعة خلف عنه. والفائدة تظهر في مسألتين:
~~إحداهما أن المطلقة بعد الدخول بها لا تستحق المتعة عندنا لأنها قد استحقت
~~عوض منافع البضع مرة فلا تستحق غيره، وعنده تستحق لأنها وجبت صلة بسبب
~~الإيحاش فيجب المهر لاستيفاء منافع البضع والمتعة لوحشة الفراق. والثانية
~~أن المتعة لا تزاد على نصف المهر عندنا لئلا يزيد الخلف على الأصل. وعنده
~~تزاد.
# PageV03P336
# ولنا أن المتعة خلف عن مهر المثل في المفوضة) لوجود حد الخلف لأن مهر
~~المثل سقط بالطلاق قبل الدخول ووجبت المتعة، والحال أن العقد يوجب العوض لا
~~ينفك عنه لقوله تعالى {أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] على ما عرف في
~~الأصول، فكان وجوب المتعة مضافا إلى العقد بعد مهر المثل، ولا يعني بالخلف
~~إلا ما يجب بعد سقوط شيء مضافا إلى سبب ذلك الشيء كالتيمم مع الوضوء فثبت
~~أنها خلف (والخلف لا يجامع الأصل) فالمتعة لا تجامع مهر المثل ولا شيئا
~~متصلا به ككل المفروض عند الطلاق بعد الدخول أو بعض المفروض عنده قبله.
~~واعلم أنه قيل في توجيه كلامه: إن المراد بالأصل كل المفروض، كما إذا كان
~~بعد الدخول والتسمية، وبقوله شيئا منه نصف المفروض كما إذا كان قبل الدخول
~~وبعد التسمية، وفيه نظر لأنه حينئذ يكون منقطعا عن الكلام الأول وهو قوله
~~المتعة خلف عن مهر المثل، فإن قياسه هكذا المتعة خلف عن مهر المثل، والخلف
~~لا يجامع الأصل فالمتعة لا تجامع الأصل، وهو مهر ms0747 المثل، وليس في ذلك ذكر
~~التسمية كما ترى، وليس المدعى إلا عدم وجوب المتعة مع وجوب المسمى أو بعضه
~~ومع وجوب مهر المثل. فالصواب أن يقال: الأصل هو مهر المثل والمتعة لا
~~تجامعه وجوبا، والمراد بقوله ولا شيئا منه المسمى وبعضه ومن هي من المتصلة
~~كما في قوله تعالى {المنافقون والمنافقات بعضهم من بعض} [التوبة: 67] أي
~~بعضهم متصل ببعض، فيكون معناه والخلف وهو المتعة لا يجامع الأصل وجوبا وهو
~~مهر المثل إذا طلقها بعد الدخول من غير تسمية ولا يجامع شيئا متصلا بالأصل
~~وهو كل المسمى بعد الدخول وبعضه قبله، ويكون قوله ولا شيئا منه ملحقا
~~بالثابت بالقياس المتقدم لا أنه من نتيجته لأنه لم يذكر في مقدماته، لكنه
~~لما كان متصلا به ألحق بحكمه، ومعنى الاتصال بين مهر المثل والمسمى أن كلا
~~منهما
# PageV03P337
# يقع أمثالا لما هو المهر عند الله وبيان له كما عرف في الأصول، ويعضد هذا
~~قوله في آخر كلامه (فلا تجب مع وجوب شيء من المهر) لتناول مهر المثل وكل
~~المسمى وبعضه، هذا الذي سنح لي في حل هذا الموضع، والله أعلم. وقوله (وهو
~~غير جان) جواب عن قوله أوحشها بالفراق. وتقريره: سلمنا أنه أوحشها بالفراق
~~لكنه لم يكن في الإيحاش جانيا لأنه فعل ما فعل بإذن الشرع (فلا تلحقه
~~الغرامة) بوجوب المتعة (فكان) المتعة بتأويل المتاع (من باب الفضل) أي
~~الاستحباب.
# قال (وإذا زوج الرجل ابنته) وإذا زوج رجلان كل منهما بنته أو أخته للآخر
~~بشرط أن يزوجه الآخر بنته أو أخته صح النكاح عندنا ولكل منهما مهر المثل،
~~ويسمى هذا النكاح نكاح الشغار من الشغور وهو الرفع والإخلاء، وسمي به
~~لأنهما بهذا الشرط كأنهما رفعا المهر وأخليا البضع عنه.
# وقال الشافعي: النكاحان باطلان لأنه جعل نصف البضع صداقا والنصف منكوحة،
~~لأنه لما جعل ابنته منكوحة الآخر وصداق ابنته اقتضى ذلك انقسام منافع بضعها
~~عليهما نصفين، فيصير النصف للزوج بحكم النكاح والنصف لبنته بحكم المهر
~~فيلزم الاشتراك، والاشتراك في هذا الباب مبطل للإيجاب (ولنا أنه ms0748 سمى ما لا
~~يصح صداقا) وكل ما كان كذلك صح العقد فيه ووجب مهر المثل (كما إذا سمى
~~الخمر والخنزير) وقوله (ولا شركة بدون الاستحقاق) جواب الخصم. وبيانه أن
~~البضع لما لم يصلح صداقا لم يتحقق الاشتراك لأن منافع بضع المرأة
# PageV03P338
# لا تصلح أن تكون مملوكة لامرأة أخرى فبقي هذا شرطا فاسدا، والنكاح لا
~~يبطل بالشروط الفاسدة.
# (وإن تزوج حر امرأة على خدمته لها سنة أو على تعليم القرآن صح النكاح
~~ولها مهر المثل.
# وقال محمد: لها قيمة خدمته سنة وإن تزوج عبد امرأة بإذن مولاه على خدمته
~~لها سنة جاز ولها الخدمة، وقال الشافعي: لها تعليم القرآن والخدمة في
~~الوجهين) يعني سواء كان عبدا أو حرا (لأن ما يصح أخذ العوض عنه بالشرط يصلح
~~مهرا) لأن المعاوضة تتحقق بذلك، والتعليم والخدمة كذلك لأنه إذا استأجر
~~شخصا على تعليم القرآن أو الأذان أو الإقامة جاز عنده (فصار كما إذا تزوجها
~~على خدمة حر آخر أو على رعي الزوج غنمها. ولنا أن المشروع) في عقد النكاح
~~(هو الابتغاء بالمال) لقوله تعالى {أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24]
~~(والتعليم ليس بمال) فلا يكون الابتغاء به مشروعا (وكذلك المنافع على
~~أصلنا) لأنها لا تبقى زمانين، والتمول يعتمد البقاء زمانين فلا تكون الخدمة
~~مالا فلا يكون الابتغاء به
# PageV03P339
# مشروعا (وخدمة العبد ابتغاء بالمال لتضمنه تسليم رقبة العبد) كما في
~~الإجارة (ولا كذلك الحر) وعلى هذه النكتة يمنع جواز النكاح على خدمة حر آخر
~~ورعي الغنم، ولأن خدمة الزوج لا تستحق بعقد النكاح (لما فيه من قلب
~~الموضوع) لأن عقد النكاح يقتضي أن تكون المرأة خادمة والزوج مخدوما لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «النكاح رق» وفي جعل خدمة الزوج مهرا لها كون الرجل
~~خادما والمرأة مخدومة وذلك خلاف موضوع النكاح بلا خلاف (بخلاف خدمة حر آخر
~~برضاه) فإنه يصح أن يكون مهرا لأنه يسلم فيه رقبته كالمستأجر، ولا مناقضة
# PageV03P340
# فيه على أنه ممنوع في إحدى الروايتين (وبخلاف خدمة العبد لأنه يخدم
~~المولى معنى حيث يخدمها بإذنه وأمره) بالنكاح ms0749 وهذا مستغنى عنه ظاهرا لأنه
~~علم الجواب عنه بقوله وخدمة العبد ابتغاء بالمال. ويمكن أن يقال: ذكر
~~المصنف على المدعى دليلين: أحدهما قوله المشروع هو الابتغاء بالمال،
~~والثاني قوله ولأن خدمة الزوج الحر، فذكر العبد مرة باعتبار الأول وأخرى
~~باعتبار الثاني (وبخلاف رعي الغنم لأنه من باب القيام بأمور الزوجية فلا
~~مناقضة على أنه ممنوع في رواية) وفي عبارة المصنف تسامح لأنه قال في
~~الدليل: ولنا أن المشروع هو الابتغاء بالمال والتعليم ليس بمال، وكذا
~~المنافع على أصلنا، فإن كان محمد داخلا في قوله ولنا فقوله (ثم على قول
~~محمد تجب قيمة الخدمة لأن المسمى مال) يناقض ذلك، وإن لم يكن داخلا كان
~~المناسب ولهما دفعا للالتباس. ويمكن أن يجاب عنه بأنه داخل بالنسبة إلى
~~تعليم القرآن فقال: ولنا وليس بداخل بالنسبة إلى الخدمة فقال في الآخر ثم
~~على قول محمد تجب قيمة الخدمة لأن المسمى وهو الخدمة مال عند العقد (إلا
~~أنه عجز عن التسليم لمكان المناقضة فصار كالتزوج على عبد الغير، وعلى قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف يجب مهر المثل لأن الخدمة) أي خدمة الحر (ليست بمال إذ
~~لا تستحق فيه) أي لا تستحق الخدمة في النكاح (بحال) ولو كانت مالا لاستحقت
~~لأنه وجد المقتضي وهو العقد الصادر من الأهل المضاف إلى المحل، وانتفى
~~المانع وهو كون المهر غير مال. وذكر بعض الشارحين أن سماعه في هذا المكان
~~بكلمة " أو " هكذا أو لا تستحق فيه بحال، وهو حسن لمعنيين: أحدهما أن يكون
~~كل واحد من قوله؛ لأن الخدمة ليست بمال، وقوله أو لا تستحق بحال فيه دليل
~~على وجوب مهر المثل، ويكون الأول إشارة إلى قوله: ولنا أن المشروع هو
~~الابتغاء بالمال، والثاني إشارة إلى قوله ولأن خدمة الزوج الحر لا يجوز
~~استحقاقها بعقد النكاح. والمعنى الثاني أن قوله إذ لا تستحق فيه بحال لا
~~دلالة له على أن الخدمة ليست بمال
# PageV03P341
# إلا بما ينفيه من وجود المقتضي وانتفاء المانع، وهو لا يتم لأن للخصم أن
~~يقول: لا ms0750 نسلم أنها لو كانت مالا لاستحقت فيه، وقوله لأنه وجد المقتضي
~~وانتفى المانع وهو كون المهر غير مال يقول المانع غير منحصر في ذلك بل كونه
~~مفضيا إلى المناقضة مانع آخر عن الاستحقاق لكن سماعي بكلمة إذ. ولقائل أن
~~يقول: قوله وعلى قول أبي حنيفة وأبي يوسف مستغنى عنه لأنه علم ذلك من
~~الدليل في مطلع البحث. ويمكن أن يجاب عنه بأنه أعاده تمهيدا لبيان التعليل
~~بقوله (وهذا) أي وجوب مهر المثل (لأن تقومه بالعقد للضرورة) أي لأن تقوم
~~المسمى وهو الخدمة لضرورة حاجة الناس في العقود وهي إنما تندفع بالتسليم
~~إلى المحتاج (فإذا لم يجب تسليمه في هذا العقد) لمكان التناقض (لم يظهر
~~تقومه فيبقى الحكم للأصل وهو مهر المثل) ولو قال فإذا لم يجز تسليمه كان
~~أولى فتأمل.
# قال (فإن تزوجها على ألف) هذه المسألة تنقسم بالقسمة الأولية على قسمين:
~~إما أن يتزوجها على ما لا يتعين بالتعين كالنقود أو على ما يتعين به
~~كالعروض والحنطة والشعير، ثم كل واحد منهما على وجهين: إما أن يكون الصداق
~~مقبوضا لها، أو لم يكن، وكل واحد منهما على وجهين: إما أن تهب المرأة الكل
~~أو البعض، فإن تزوجها على ما لا يتعين بالتعيين وهو ألف درهم فقبضتها ثم
~~وهبتها للزوج ثم طلقها قبل الدخول بها يرجع عليها بخمسمائة درهم لأن الزوج
~~يستوجب عليها الرجوع بنصف ما قبضت مهرا بالطلاق قبل الدخول فإنه ينصف
~~الصداق بالنص ولم يصل إليه عين ما يستوجبه بالهبة لأن الدراهم والدنانير لا
~~تتعين بالتعيين في العقود والفسوخ فكانت هبة، هذه
# PageV03P342
# الألف كهبة ألف أخرى، وإذا لم يصل إليه عين ما استوجبه كان له الرجوع
~~(وكذا إذا كان المهر مكيلا أو موزونا أو شيئا آخر في الذمة) غير الدراهم
~~فقبضته ثم وهبته ثم طلقها قبل الدخول بها يرجع عليها بنصف ذلك لعدم التعين
~~ولهذا لم يجب عليها رد عين ما قبضت.
# (فإن لم تقبض الألف حتى وهبتها له ثم طلقها قبل الدخول لم يرجع أحدهما
~~على الآخر ms0751 بشيء، وفي القياس يرجع عليها بنصف الصداق وهو قول زفر لأنه سلم
~~له المهر بالإبراء) وما سلم له بالإبراء غير ما يستحقه بالطلاق وهو براءة
~~ذمته عما عليه من نصف المهر بالطلاق قبل الدخول فالزوج سلم له غير ما
~~يستحقه (فلا تبرأ) المرأة (عما يستحقه) وجه الاستحسان أن ما يستحقه الزوج
~~بالطلاق هو براءة ذمته عن نصف المهر وقد وصل إليه ذلك لكن بسبب آخر وهو
~~الإبراء (ولا يبالي باختلاف السبب عند حصول المقصود) لأنه غير مقصود بنفسه
~~كمن يقول لآخر: لك علي ألف درهم ثمن هذه الجارية التي اشتريتها منك، وقال
~~الآخر: الجارية جاريتك ولي عليك ألف درهم لزمه المال لحصول المقصود وإن
~~كذبه في السبب وهو بيع الجارية (ولو قبضت خمسمائة ثم وهبت الألف كلها
~~المقبوض وغيره أو وهبت الباقي ثم طلقها قبل الدخول لم يرجع واحد منهما على
~~صاحبه بشيء عند أبي حنيفة. وقالا: يرجع عليها بنصف ما قبضت اعتبارا للبعض
~~بالكل) فلو قبضت الكل ثم وهبت للزوج ثم طلقها قبل الدخول رجع عندنا عليها
~~بنصف ما قبضت فكذا إذا قبضت البعض (ولأن هبة البعض) الذي لم يقبضه (حط)
~~والحط يلتحق بأصل العقد فكأنه تزوجها ابتداء على الخمسمائة المقبوضة.
# (ولأبي حنيفة أن مقصود الزوج) وهو سلامة نصف الصداق بلا عوض (قد حصل قبل
~~الطلاق فلا يستوجب الرجوع بعد الطلاق) كمن له على آخر دين مؤجل فاستعجل قبل
~~حلول الأجل، وفائدة قوله بلا
# PageV03P343
# عوض ستظهر فيما إذا باعت من زوجها.
# وقوله والحط) جواب عن قولهما ولأن هبة البعض حط ووجه ذلك أن الحط إنما
~~يلتحق بأصل العقد إذا كان العقد عقد مغابنة يحتاج إلى دفع الغبن عن أحد
~~الجانبين بالزيادة أو الحط والنكاح ليس كذلك
# PageV03P344
# واستوضح المصنف بقوله (ألا ترى أن الزيادة) يعني أن الحط والزيادة سيان
~~في الالتحاق بأصل العقد، والزيادة في النكاح لم تلتحق بأصل العقد حتى لا
~~تتنصف الزيادة مع الأصل بالاتفاق فكذلك الحط (ولو كانت وهبت أقل من النصف
~~وقبضت الباقي) مثل ما إذا ms0752 تزوجها على ألف فوهبت المرأة مائتين وقبضت
~~الباقي؛ فعند أبي حنيفة يرجع عليها بثلاثمائة درهم حتى يتم النصف، وعندهما
~~يرجع عليها بأربعمائة درهم لأن عنده ما سلم للزوج معتبر وعندهما المقبوض
~~معتبر فكأنه تزوجها على ما قبضت فيتنصف المقبوض وهو ثمانمائة.
# (ولو كان تزوجها على عرض فقبضته أو لم تقبض فوهبت له ثم طلقها قبل الدخول
~~بها لم يرجع عليها بشيء وفي القياس وهو قول زفر يرجع عليها بنصف قيمته لأن
~~الواجب فيه رد نصف عين المهر على ما مر تقريره) يعني في قوله لأنه سلم له
~~المهر بالإبراء فلا تبرأ عما يستحقه (وجه الاستحسان) ما ذكره (أن حقه عند
~~الطلاق سلامة نصف المقبوض من جهتها وقد وصل إليه) لأنه يتعين بالتعيين.
~~وقوله (ولهذا) أي ولأن حقه عند الطلاق سلامة نصف المقبوض من جهتها (لم يكن
~~لها أن تدفع شيئا آخر مكانه، بخلاف ما إذا كان المهر دينا) وهي المسألة
~~الأولى حيث يرجع عليها بالنصف
# PageV03P345
# لأن حقه لم يكن في نصف المقبوض لعدم التعين، ولهذا لو دفعت مكانه شيئا
~~آخر جاز (بخلاف ما إذا باعت) يعني الصداق العرض من زوجها (لأنه وصل إليه
~~ببدل) وهو يستحق عليها نصف المهر بلا بدل فلا ينوب عما يستحقه بالطلاق قبل
~~الدخول فلذلك يرجع عليها بنصف المهر.
# (ولو تزوجها على حيوان) يعني مثل الفرس والحمار ونحوهما لا مطلقه (أو
~~عروض في الذمة) بأن قال على ثوب هروي بين جنسه ونوعه فإنه حينئذ يجب الوسط
~~مما سمى ويثبت دينا في الذمة فيشبه النقود (فكذلك الجواب) يعني إذا وهبته
~~له ثم طلقها قبل الدخول بها لم يرجع عليها بشيء قبضت أو لم تقبض (لأن
~~المقبوض متعين في الرد) يعني أنها لو قبضته تعين عليها رده بعينه،
# PageV03P346
# وكل ما كان المقبوض منه متعينا في الرد كان من جنس ما يتعين بالتعيين،
~~فإن كانت الهبة بعد القبض فقد وصل إليه عين حقه لأن اختلاف السبب غير
~~معتبر، وإن كانت قبله فقد وصل إليه حقه وهو براءة ذمته عن ms0753 نصف
# PageV03P347
# المهر، ولا معتبر باختلاف السبب. وقوله (وهذا لأن الجهالة) إشارة إلى
~~شيئين إلى جواز النكاح بالحيوان والعروض بلا تعيين، وإلى أن المقبوض متعين
~~في الرد.
# وتقريره الجهالة تحملت في النكاح وكل ما تحمل في النكاح
# PageV03P348
# لا ينافي النكاح فالجهالة لا تنافي النكاح، فإذا شرط ذلك في العقد صح،
~~ولا بد من تعيين ليتحقق الإيفاء عند الحاجة إليه، فإذا عين بالقبض صار كأن
~~التسمية وقعت عليه، ولو كان كذلك كان متعينا فكذلك إذا عين بالقبض. وفائدة
~~الأولى صحة العقد وإن كان المسمى مجهولا ومنع وجوب مهر المثل. وفائدة
~~الثانية عدم رجوع الزوج عليها بشيء إن وهبته له وعدم ولاية الاستبدال إن لم
~~تهب وطلقها قبل الدخول بها بخلاف الدراهم والدنانير.
# PageV03P349
# قال (وإذا تزوجها على ألف على أن لا يخرجها من البلدة) قد تقدم أن النكاح
~~لا يبطل بالشروط الفاسدة فإذا تزوج امرأة على ألف على أن لا يخرجها من
~~البلدة (أو على أن لا يتزوج عليها) أو على أن يطلق فلانة فالنكاح صحيح وإن
~~كان شرط عدم التزوج وعدم المسافرة وطلاق الضرة فاسد لأن فيه المنع عن الأمر
~~المشروع (فإن وفى بالشرط فلها المسمى) لأنه سمى ما صلح مهرا (وقد تم رضاها
~~به) وإن لم يوف به فلها مهر مثلها، وصورة المسألة فيما إذا كان مهر المثل
~~أكثر من الألف (لأنه سمى ما لها فيه نفع) حتى رضيت بتنقيص المسمى عن مهر
~~المثل (فعند فواته ينعدم رضاها بالألف فيكمل مهر مثلها كما في تسمية
~~الكرامة) بأن شرط مع الألف أن يكرمها ولا يكلفها الأعمال الشاقة وما تتعب
~~به وكما لو سمى الهدية مع الألف بأن يرسل إليها مع الألف الثياب الفاخرة
~~(ولو تزوجها على ألف إن أقام بها وعلى ألفين إن أخرجها) صورة المسألة
~~ظاهرة.
# ووجه قول زفر أنه ذكر بمقابلة شيء واحد
# PageV03P350
# وهو البضع بدلين مختلفين على سبيل البدل وهما الألف والألفان فتفسد
~~التسمية للجهالة ويجب مهر المثل. ولهما أن ذكر كل واحد من الشرطين مفيد
~~فيصحان جميعا. ولأبي ms0754 حنيفة أن الشرط الأول قد صح لعدم الجهالة فيه. فيتعلق
~~العقد به، ثم لم يصح الشرط الثاني لأن الجهالة نشأت منه ولم يفسد النكاح،
~~وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا تزوجها على ألفين إن كانت جميلة
~~وعلى ألف إن كانت قبيحة حيث يصح فيها الشرطان جميعا بالاتفاق والمسألة في
~~فتاوى الولوالجي وغيره.
# وأجيب بأن في الأولى وجدت المخاطرة في التسمية الثانية لأنها لا تدري أن
~~الزوج يخرجها أو لا، وفي المسألة الثانية لا مخاطرة لأن المرأة إما جميلة
~~في نفس الأمر وإما قبيحة غير أن الزوج لا يعرفها
# PageV03P351
# وجهله بصفتها لا يوجب المخاطرة فيصح الشرطان جميعا، والمصنف لم يذكر وجوه
~~الأقوال وأحالها على باب الإجارة على أحد الشرطين، ولم يذكر هناك هذه
~~المسألة وإنما ذكر مسألة الخياطة على ما سيجيء إن شاء الله تعالى
# PageV03P352
# ولو تزوجها على هذا العبد أو على هذا العبد) أصل هذا أن الضمان الأصلي
~~عند أبي حنيفة مهر المثل، وإنما يصار إلى التسمية إذا صحت من كل وجه ولم
~~تصح للجهالة. وعندهما الضمان الأصلي هو المسمى، وإنما يصار إلى مهر المثل
~~إذا فسدت من كل وجه، وهاهنا ليس كذلك لإمكان العمل بالأوكس لكونه متيقنا
~~كما في الخلع والإعتاق على مال على هذا الوجه فإن الأوكس في ذلك متعين، وما
~~في الكتاب واضح وإنما قال في مهر المثل (إذ هو الأعدل) لأنه لا يقبل
~~الزيادة والنقصان لأنه قيمة منافع البضع وقيمة الشيء لا تقبل الزيادة
~~والنقصان،
# PageV03P353
# بخلاف التسمية لأنها تقبلهما.
# وقوله إلا مهر المثل) جواب عما يقال إذا كان مهر المثل هو الأعدل كان
~~المصير إليه واجبا في الأحوال الثلاث.
# ووجهه أنه كذلك إلا أن مهر المثل (إذا كان أكثر من الأربع فالمرأة رضيت
~~بالحط وإن كان أنقص من الأوكس فالزوج رضي بالزيادة) فعملنا برضاهما. وقوله
~~(والواجب بالطلاق قبل الدخول) جواب عما يقال إذا كان كذلك كان الواجب أن
~~يجب نصف الأرفع فيما يجب فيه الأرفع مهرا لأن الواجب في الطلاق قبل الدخول
~~نصف المسمى. ms0755 ووجهه أن الواجب في الطلاق قبل الدخول في مثله وهو ما تكون
~~التسمية فيه فاسدة المتعة (ونصف الأوكس يزيد عليها عادة فوجب لاعترافه
~~بالزيادة)
# قال (وإذا تزوجها على حيوان غير موصوف)
# PageV03P354
# صورة المسألة أن يقول تزوجتك على حمار أو فرس. قال المصنف (معنى هذه
~~المسألة أن يسمي جنس الحيوان دون الوصف) يريد أنه لم يقل: جيد أو وسط أو
~~رديء إلى غير ذلك من أوصافه. ورد بأن الفرس والحمار نوع لا جنس.
# وأجيب بأنه يجوز أن يكون مراده من الجنس اسم الجنس وهو ما علق على شيء
~~وعلى كل ما أشبهه، ويرد عليه قوله أما إذا لم يسم الجنس بأن تزوج على دابة
~~لا تجوز التسمية ويجب مهر المثل فإنه اسم
# PageV03P355
# جنس بالتعريف المذكور وهو ما علق على شيء وعلى كل ما أشبهه ولم تصح به
~~التسمية. والحق أن يقال: أراد بالجنس ما هو مصطلح الفقهاء وهو النوع
~~باصطلاح غيرهم.
# قوله (وقال الشافعي: يجب مهر المثل) واضح. وقوله (ولنا أنه معاوضة مال
~~بغير مال) معناه أن في النكاح معنى التزام المال ابتداء ومعنى المعاوضة،
~~أما معنى المعاوضة فظاهر، وأما معنى التزام المال ابتداء: يعني بغير عوض
~~فلأنه معاوضة مال بغير مال وكان كالدية والأقارير حيث يلزم فيهما أيضا مال
~~من غير أن يكون في مقابلته عوض مالي فعملنا بمعنى التزام المال ابتداء،
~~وقلنا: لا يفسد بأصل الجهالة في مثله لأن الجهالة في مثله متحملة كما في
~~الدية فإن الشرع جعل فيها مائة من الإبل غير موصوفة وكما في الأقارير، فإن
~~من أقر لإنسان بشيء صح إقراره وعملنا بمعنى المعاوضة (وشرطنا أن يكون
~~المسمى مالا) معلوم الوسط رعاية لجانب الزوج والمرأة كما وجب في الزكاة ذلك
~~رعاية لجانب الغني والفقير (وذلك) إنما يتصور (عند إعلام الجنس لأنه يشتمل
~~على الجيد والرديء، والوسط ذو حظ منهما، بخلاف جهالة الجنس لأنه لا وسط له
~~حينئذ لاختلاف معاني الأجناس) فإنه إذا قال على دابة لم يجد نوعا يتوسط
~~فيلزمه.
# قوله (وبخلاف البيع) جواب عن ms0756 قوله ما لا يصلح ثمنا لا يصلح مسمى في
~~النكاح، ووجهه أن (مبناه على المضايقة والمماكسة) أي المنازعة لأنه معاوضة
~~مال ليس فيه معنى التزام المال ابتداء فيفسد بأصل الجهالة
# PageV03P356
# أما النكاح فمبناه على المسامحة) فلا يفسد بالجهالة ما لم تفحش.
# وقوله وإنما يتخير) متعلق بقوله والزوج مخير، ومعناه أن لكل واحد من
~~الوسط والقيمة جهة أصالة، أما القيمة فلأن الوسط لا يعرف إلا بالقيمة فصارت
~~أصلا في حق الإيفاء، وأما الوسط فلأن التسمية وقعت عليه فيتخير بينهما
~~وتجبر المرأة على القبول بأيهما أتى.
# وقوله (وإن تزوجها على ثوب غير موصوف) يعني لم يذكر نوعا منه. وقوله (إذ
~~الثياب أجناس) يعني أنها تكون قطنا وكتانا وإبريسما وغيرها. وقوله (وكذا
~~إذا بالغ في وصف الثوب) معنى المبالغة فيه هو أن يوصله إلى حد يجوز فيه عقد
~~السلم.
# وقوله في ظاهر الرواية) احتراز عما روي عن أبي حنيفة أن الزوج يجبر على
~~تسليم الوسط، وهو قول زفر لأنه بالمبالغة فيه يلتحق بذوات الأمثال ولهذا
~~يجوز فيه السلم. وعن أبي يوسف أنه إن ضرب الأجل يجبر على الدفع وإلا فلا
~~لأنه بضرب الأجل صار نظير السلم. وجه الظاهر ما ذكره أنها ليست من ذوات
~~الأمثال بدليل أن مستهلكها لا يضمن المثل فصارت كالعبد (وكذا إذا سمى مكيلا
~~أو موزونا وسمى جنسه) مثل أن يقول تزوجتك على كر حنطة أو من من زعفران ولم
~~يزد على ذلك كان الزوج مخيرا بين الوسط وقيمته (وإن سمى جنسه وصفته لا
~~يخير) بل يجبر على الوسط (لأن الموصوف منهما يثبت في الذمة ثبوتا صحيحا)
~~حالا أو مؤجلا ولهذا
# PageV03P357
# جاز استقراضه والسلم فيه.
# قوله (وإن تزوج مسلم على خمر أو خنزير فالنكاح جائز ولها مهر المثل لأن
~~شرط قبول الخمر شرط فاسد) معناه أن قوله تزوجتك على خمر بمنزلة قوله تزوجتك
~~بشرط قبولك الخمر، هذا شرط فاسد والنكاح لا يبطل به لأن الشرط فيه لا يربو
~~على ترك التسمية أصلا وذلك لا يفسده فهذا أولى (بخلاف البيع) لأنه ms0757 يبطل
~~بالشروط الفاسدة لأن الشرط فيه بمعنى الربا وهو يفسده، وفي قوله بخلاف
~~البيع إشارة إلى رد قياس مالك النكاح على البيع فإنه قال تسمية الخمر
~~والخنزير تمنع وجوب عرض آخر، ولا يمكن إيجاب الخمر والخنزير بالعقد على
~~المسلم فكان كما لو باع عينا بهما، وقلنا: لما لم تصح التسمية في نفسها
~~لكون المسمى ليس بمال: أي ليس بمال متقوم في حق المسلم لم تمنع وجوب الغير
~~فوجب مهر المثل.
# قال (فإن تزوج امرأة على هذا الدن من الخل) صورة المسألة ظاهرة.
# وحاصل اختلافهم أن محمدا مع أبي يوسف في ذوات الأمثال في أن الحكم يتعلق
# PageV03P358
# بالتسمية دون مهر المثل، ومع أبي حنيفة في ذوات القيم في إيجاب مهر المثل
~~دون القيمة. ثم الأصل أن المعتبر هو الإشارة عند أبي حنيفة في الفصول كلها،
~~والتسمية عند أبي يوسف في الفصول كلها والإشارة في الجنس الواحد، والتسمية
~~في الجنسين عند محمد، والمصنف قدم دليل أبي يوسف وهو ظاهر، ثم ذكر دليل أبي
~~حنيفة وقال فيه (لكونها) يعني الإشارة (أبلغ في المقصود وهو التعريف) لأن
~~الإشارة بمنزلة وضع اليد على الشيء، ويحصل بها كمال التمييز لأن الإشارة
~~إلى الشيء واردة غير ممتنعة، وأما التسمية فمن باب استعمال اللفظ، ويجوز
~~إطلاق اللفظ وإرادة غير ما وضع له وأخر دليل محمد وكأنه أشار إلى اختيار
~~مذهبه، ودليله موقوف على تقديم مقدمتين: إحداهما أن المراد بالماهية هو
~~الحقيقة من حيث هي وبالذات موجود في الخارج يصح أن يكون مشارا إليه إشارة
~~حسية.
# والثانية أن المراد بالجنس ما يكون الفاصل بين آحاده أمرا واحدا فيكون
~~التفاوت يسيرا كالعبد والحر والميتة والمذكاة، والذكر والأنثى في غير
~~الإنسان، وبالجنسين ما يكون الفاصل بينهما أكثر من ذلك فيفحش التفاوت كالخل
~~والخمر فإن الفاصل بينهما الاسم والصفة كالحموضة في الخل والحدة في الخمر
~~والمعنى كالإسكار وعدمه، والجارية والعبد فإن الفاصل بينهما الاسم والصفة،
~~فإذا ظهر هذا فإذا اجتمعت التسمية والإشارة في العقد، فإن كان المسمى
~~والمشار إليه من جنس واحد ms0758 كان المعتبر هو المشار إليه لأن التسمية هناك لا
~~تدل على ماهية أخرى وإنما تدل على صفة والصفة تتبع الموصوف في الاستحقاق
~~والموصوف موجود في المشار إليه لأنه هو المشار إليه لولا الصفة ولم تعتبر
~~الصفة لتبعيتها وإن كانا من جنسين، فالمعتبر هو المسمى لأن التسمية حينئذ
~~تدل على ماهية خلاف المشار إليه فيكون المسمى مثل المشار إليه في استحقاق
~~أن يكون مرادا ولا يكون تابعا له لأن المقتضي لعدم شيء لا يتبعه فيتعارضان
~~في الاستحقاق، والتسمية أبلغ في التعريف إذا كانا من جنسين من حيث إنها
~~تعرف الماهية، والإشارة إنما تعرف ذاتا مشارا إليه من غير دلالة على
~~حقيقته. هذا الذي سنح لي
# PageV03P359
# في حل هذا المحل، وأزيدك بيانا وهو أن كل موضع دلت التسمية فيه على معنى
~~يتحقق المشار إليه عند ارتفاعه فهو جنس واحد، فإن صفة كونه عبدا إذا ارتفعت
~~عاد حرا لعدم الواسطة، وكذا في الميتة والذكية والذكر والأنثى، وكل موضع
~~دلت التسمية فيه على معنى لم يتحقق المشار إليه عند ارتفاعه لوجود الواسطة
~~فهما جنسان، فإن صفة كونه خلا إذا ارتفع لا يلزم أن يكون خمرا لجواز أن
~~يكون عصيرا، وكذا إذا ارتفع كونها جارية
# PageV03P360
### | [العناية]
# لا يلزم أن تكون عبدا لجواز أن تكون حرة.
# وعلى هذا إذا تزوجها على هذين العبدين فإذا أحدهما حر فليس لها إلا
~~الباقي إذا ساوى عشرة دراهم عند أبي حنيفة لأنه يعتبر الإشارة والإشارة إلى
~~الحر تخرجه عن العقد فكان تسمية العبد الثاني لغوا وكأنه تزوجها على عبد
~~فليس لها إلا ذلك، ولا يجب مهر المثل لأنهما لا يجتمعان.
# ووجه أبي يوسف ظاهر، وكذا وجه محمد لأنه في الجنس الواحد تعتبر الإشارة،
~~ولو كانا حرين وجب تمام مهر المثل عنده، فإذا كان أحدهما عبدا يجب العبد
~~وتمام مهر المثل، والمصنف ذكر في دليل أبي حنيفة قوله لأنه
# PageV03P361
# مسمى بناء على ما ذكرنا أن الإشارة أبطلت العبد الثاني. وقوله (ووجوب
~~المسمى وإن قل يمنع وجوب مهر المثل) اعترض عليه بما ms0759 قال قبل هذا، ولو
~~تزوجها على ألف إن أقام بها إلى أن قال وإن أخرجها فلها مهر المثل، وبما
~~قال في الزيادات أن الرجل إذا تزوج امرأة على ألف درهم وعلى أن يعتق أباها
~~ثم إن لم يف بالشرط فلها الألف إلى تمام مهر مثلها، وهذا يدل على أن ذكر
~~المسمى لا يمنع وجوب مهر المثل.
# وأجيب بأن ذلك الشرط استحق بعقد النكاح، ففواته يوجب فوات رضاها فيكمل
~~لها مهر المثل. وأما الحر فلم يستحق أصلا، وبأن الوقوف على ما شرط غير ممكن
~~لأنه شرط على خطر الوجود، فلو لم يجب لها إلى تمام مهر مثل لزمها ضرر لا
~~يمكن الاحتراز
# PageV03P362
# عنه، أما هاهنا فيمكن الوقوف على ما أشار إليه قبل النكاح بالتفحص، فلو
~~لزمها ضرر لزمها بضرب من تقصيرها.
# قال (وإذا فرق القاضي بين الزوجين في النكاح الفاسد) النكاح الفاسد مثل
~~النكاح بلا شهود ونكاح
# PageV03P363
# الأخت في عدة الأخت في الطلاق البائن ونكاح الخامسة في عدة الرابعة
~~ونحوها وكلامه واضح. وقوله (هو يعتبره البيع الفاسد) يعني أن القيمة في
~~البيع الفاسد تجب بالغة ما بلغت وإن زادت على الثمن فكذلك مهر المثل وإن
~~زاد على المسمى لكون كل واحد منهما موجبا أصليا، فإذا اعترض الفساد يرجع
~~إلى الموجب الأصلي (ولنا أن المستوفى) أي من منافع البضع بهذا العقد هو
~~(ليس بمال) وكل ما ليس بمال ليس بمتقوم، فالمستوفى به ليس بمتقوم (وإنما
~~يتقوم بالتسمية) والتسمية غير صحيحة فبطلت، ولا بد من تقوم المستوفى من
~~منافع البضع شرعا فصرنا إلى ما هو قيمتها في مثل هذا العقد بدون التسمية
~~وهو عقد المفوضة إذا كان صحيحا وذلك مهر المثل فيبطل،
# PageV03P364
# ما زاد عليه، وهذا يقتضي أن لا ينقص من مهر المثل إذا زاد على المسمى لكن
~~الزيادة على المسمى لا تجب (لانعدام التسمية) أي تسمية الزيادة على المسمى.
~~فإن قلت: هل هذا إلا تناقض لأنك أسقطت اعتبار التسمية إذا زادت على مهر
~~المثل ثم اعتبرتها إذا نقصت منه وهي إن كانت ms0760 فاسدة يجب شمول العدم وإن كانت
~~صحيحة يجب شمول الوجود؟ قلت: هي صحيحة من وجه دون وجه، صحيحة من حيث إن
~~المسمى مال متقوم لأن فرض المسألة فيه، فاسدة من حيث إنها وجدت في عقد فاسد
~~فاعتبرنا فسادها إذا زادت وصحتها إذا انتقصت لانضمام رضاها إليها، وهذا
~~الحل من خواص هذا الشرح. وإنما قيدت المستوفى بقولي بهذا العقد لأن الكلام
~~فيه ولئلا ينتقض بالمفوضة فإن المستوفى هناك أيضا ليس بمال ولم يتقوم
~~بالتسمية بل بالعقد.
# وقوله بخلاف البيع) جواب عن قول
# PageV03P365
# زفر وهو واضح. وقوله (وعليها العدة) يعني في النكاح الفاسد إذا دخل بها
~~لما ذكر أن الخلوة فيه لا تقوم مقام الدخول فلا بد من حقيقة الدخول لوجوب
~~العدة، ويعتبر الجماع في القبل حتى يصير مستوفيا للمعقود عليه. وقوله
~~(إلحاقا للشبهة بالحقيقة) أي الثابت من وجه بالثابت من كل وجه (في موضع
~~الاحتياط) وكان قوله (وتحرزا عن اشتباه النسب) تفسيرا للاحتياط بطريق العطف
~~(ويعتبر ابتداؤها من وقت التفريق لا من آخر الوطآت) وقال زفر: يعتبر من آخر
~~الوطآت حتى إذا وطئ في النكاح الفاسد ثم رأت ثلاث حيض ثم فرق القاضي تعتد
~~عندنا وعنده تكون عدتها منقضية. وقوله (هو الصحيح) احتراز عن قول زفر.
~~وقوله (لأنها تجب باعتبار شبهة النكاح) يعني من حيث وجود ركنه من الإيجاب
~~والقبول (و) شبهة النكاح (رفعها بالتفريق) وقوله التفريق في موضعين يشير
~~إلى أنه لا بد من مفرق وليس رفع النكاح موقوفا على تفريق القاضي بل لكل
~~واحد من الزوجين فسخ هذا النكاح بغير محضر من صاحبه عند بعض المشايخ. وعند
~~بعضهم إن لم يدخل بها فكذلك الجواب، وإن دخل بها فليس لواحد منهما حق الفسخ
~~إلا بمحضر من صاحبه كما في البيع الفاسد فإن لكل واحد من المتعاقدين حق
~~الفسخ دون محضر من صاحبه قبل القبض وليس له ذلك بعد القبض، فإما أن يكون
~~التفريق بمعنى الرفع والرافع كل واحد منهما، وإما أن يكون وضع المسألة فيما
~~إذا رفعا حكمهما إلى الحاكم. ms0761
# PageV03P366
# وقوله (ويثبت نسب ولدها) ظاهر مما تقدم. قوله (وتعتبر مدة النسب من وقت
~~الدخول عند محمد) وقال أبو حنيفة وأبو يوسف من وقت النكاح كما في النكاح
~~الصحيح لأن حكم الفاسد يؤخذ من الصحيح والفتوى على قول محمد (لأن النكاح
~~الفاسد ليس بداع إليه والإقامة باعتباره) أي إقامة النكاح مقام الوطء
~~باعتبار أن النكاح داع إلى الوطء والنكاح الفاسد ليس بداع إليه فلا يقام
~~مقامه، وفي تعليله هذا إشارة إلى فساد قياس أبي حنيفة وأبي يوسف.
# قال (ومهر مثلها يعتبر بأخواتها وعماتها) اعلم أن مهر المثل يعتبر
~~بعشيرتها التي من قبل أبيها كالأخوات والعمات وبنات الأعمام، وقال ابن أبي
~~ليلى: يعتبر بأمها وقوم أمها كالخالات ونحوها لأن المهر قيمة بضع النساء
~~فيعتبر بالقرابات من جهة النساء. ولنا قول ابن مسعود (لها مهر مثل نسائها
~~وهن أقارب الأب)
# PageV03P367
# لأنه أضاف إليها وإنما يضاف إلى أقارب الأب لأن النسب إليه، ولأن قيمة
~~الشيء إنما تعرف بالرجوع إلى قيمة جنسه والإنسان من جنس قوم أبيه لا من جنس
~~قوم أمه؛ ألا ترى أن الأم قد تكون أمة والابنة تكون قرشية تبعا لأبيها (ولا
~~يعتبر بأمها وخالتها إذا لم تكونا من قبيلتها) بأن يكون أبوها تزوج بنت عمه
~~فإن أمها وخالتها تكون من قبيلتها. وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله وقيمة
~~الشيء إنما تعرف بالنظر في قيمة جنسه.
# وقوله (ويعتبر في مهر المثل) ظاهر. وقوله (باختلاف الدار) أي البلد.
~~وحاصله أن مهر المثل قيمة البضع وقيمة الشيء إنما تعرف بالرجوع إلى نظيره
~~بصفته، والمراد بالسن السن وقت التزوج.
# (وإذا ضمن الولي المهر صح ضمانه) يعني إذا زوج الولي ابنته وضمن لها
~~المهر عن الزوج صح (لأنه من أهل الالتزام، وقد أضاف الضمان إلى ما يقبل
~~الضمان) وهو المهر لأن المهر دين والكفالة والضمان يصحان فيه. فإن قلت:
~~يجوز أن يكون مراده أن الولي زوج ابنه الصغير وضمن عنه المهر للمرأة. قلت
~~ينبو عنه قوله ثم المرأة بالخيار وإن كانا في الصحة سواء؛
# PageV03P368
# وذكر في ms0762 باب الوليمة من شرح الطحاوي أن الأب إذا زوج الصغير امرأة
~~فللمرأة أن تطالب بالمهر من أب الزوج فيؤدي الأب من مال ابنه الصغير وإن لم
~~يضمن الأب باللفظ صريحا، بخلاف الوكيل إذا زوج فإنه ليس للمرأة أن تطالب
~~الوكيل بالمهر ما لم يضمن.
# وقوله ثم المرأة بالخيار) ظاهر. وقوله (ويصح إبراؤه) أي إبراء الأب
~~المشتري وكذلك الوصي
# PageV03P369
# ويملك قبضه) أي يملك الأب قبض الثمن بعد بلوغ الصغير. وقوله (وولاية قبض
~~المهر للأب بحكم الأبوة) جواب عما يقال إن الأب يملك قبض الصداق أيضا
~~كالوكيل يملك قبض الثمن، فلو صح الضمان صار ضامنا لنفسه، وذلك لا يجوز هناك
~~فكذلك في الأب.
# وقوله (وللمرأة أن تمنع نفسها) أي إذا تزوج امرأة على مهر فإما أن يكون
~~المهر كله معجلا أو مؤجلا، أو بعضه معجلا وبعضه مؤجلا؛ فإن كان الكل معجلا
~~فإما إن دخل بها أو لم يدخل، فإن لم يدخل بها فللمرأة أن تمنع نفسها (حتى
~~تأخذ المهر ولها أن تمنعه عن إخراجها) إلى السفر (ليتعين حقها في البدل)
~~وهو المهر (كما تعين حقه في المبدل) وهو البضع (فصار كالبيع) في أن البائع
~~له أن يحبس المبيع حتى يأخذ الثمن تسوية بين البدلين في التعيين (وليس
~~للزوج أن يمنعها من السفر والخروج من
# PageV03P370
# منزله وزيارة أهلها حتى يوفيها المهر كله لأن حق الحبس لاستيفاء المستحق
~~وليس له حق الاستيفاء قبل الإيفاء) وإن دخل بها فتذكره وإن كان الكل مؤجلا،
~~فإما أن دخل بها أو لم يدخل، فإن لم يدخل بها فليس لها أن تمنع نفسها لأنها
~~أسقطت حقها بالتأجيل، وفيه خلاف أبي يوسف قال: موجب النكاح عند الإطلاق
~~تسليم المهر أولا عينا كان أو دينا، فحين قبل الزوج الأجل مع علمه بموجب
~~العقد فقد رضي بتأخير حقه إلى أن يوفي المهر بعد حلول الأجل، وبه فارق
~~البيع لأن تسليم الثمن أولا ليس من موجبات البيع لا محالة؛ ألا ترى أن
~~البيع لو كان مقايضة لم يجب تسليم أحد البدلين أولا فلم ms0763 يكن المشتري راضيا
~~بتأخير حقه في المبيع إلى أن يوفي الثمن.
# وقوله لإسقاطها حقها بالتأجيل) فإطلاقه يشير إلى أنه ليس لها المنع لا
~~قبل حلول الأجل ولا بعده، وهو ظاهر الرواية، أما قبل الحلول فظاهر، وأما
~~بعده فلأن هذا العقد ما أوجب حق الحبس فلا يثبت بعده، وفي هذا
# PageV03P371
# الوجه إذا لم يكن لها حق المنع قبل الدخول عند أبي حنيفة ومحمد فلأن لا
~~يكون لها ذلك بعده أولى. قوله (وإن دخل بها) يعني في الوجه الأول (فكذلك
~~الجواب عند أبي حنيفة) يعني للمرأة أن تمنع نفسها حتى تأخذ المهر. وقالا:
~~ليس لها ذلك إذا كان الدخول برضاها، أما إذا كانت مكرهة أو صبية أو مجنونة
~~فلا يسقط حقها في الحبس بالاتفاق (وعلى هذا الخلاف الخلوة بها) إن كانت
~~(برضاها) فعلى الاختلاف وإن كانت بغير رضاها لم يسقط حقها بالاتفاق (ويبتنى
~~على هذا استحقاق النفقة) تستحقها مدة المنع عنده لأنه منع يحق ولا تستحقها
~~عندهما لأنها ناشزة (لهما أن المعقود عليه كله قد صار مسلما إليه بالوطأة
~~الواحدة وبالخلوة ولهذا يتأكد بها جميع المهر) وتسليمه ينفي حق الحبس
~~كالبائع إذا سلم المبيع.
# وقوله وله أنها منعت منه) جاز أن يكون مناقضة، وتقريره: أنا لا نسلم أن
~~المعقود عليه كله قد صار مسلما إليه بالوطأة الواحدة فإنها منعت منه (ما
~~قابل البدل لأن كل وطأة تصرف في البضع المحترم) وإذا كان كذلك لا يتحقق
~~تسليم كله، وجاز أن يكون معارضة وتقريره أنها منعت منه ما قابل البدل لأن
~~كل وطأة تصرف في البضع المحترم، والتصرف فيه لا يخلى عن البدل إبانة لخطره
~~والمنع عما يقابل البدل صحيح.
# وقوله والتأكيد بالواحدة) أي بالوطأة الواحدة جواب عن قولهما ولهذا يتأكد
~~بها جميع المهر وهو واضح، وإن كان بعضه معجلا وبعضه مؤجلا كان لها أن تخرج
~~قبل أداء المعجل، فإذا أدى لم يكن لها ذلك إلا بإذنه. فإن قلت: فإن سموا
~~المهر ساكتين عن التعجيل والتأجير ماذا يكون حكمه؟ قلت: يجب حالا، وقد أشير ms0764
~~إلى ذلك في دليل أبي يوسف آنفا فيكون حكمه حكم ما شرط تعجيله (وإذا أوفاها
~~مهرها
# PageV03P372
# نقلها إلى حيث لقوله تعالى {أسكنوهن من حيث سكنتم} [الطلاق: 6] وقيل لا
~~يخرجها إلى بلد غير بلدها) وهو قول الفقيه أبي الليث (لأن الغريب يؤذي) قال
~~ظهير الدين المرغيناني: الأخذ بقول الله تعالى أولى من الأخذ بقول الفقيه
~~أبي الليث. ورد بأن الفقيه هو الذي أخذ بقول الله تعالى لأن قوله {من حيث
~~سكنتم} [الطلاق: 6] دليل مخصوص بدليل مستقل مقارن وهو قوله {ولا تضاروهن}
~~[الطلاق: 6] (وفي قرى المصر القريبة لا تتحقق الغربة) سئل أبو القاسم
~~الصفار عمن يخرجها من المدينة إلى القرية ومن القرية إلى المدينة فقال: ذلك
~~تبوئة وليس بسفر، وإخراجها من بلد إلى بلد سفر ليس بتبوئة.
# قال (ومن تزوج امرأة ثم اختلفا في المهر) هذه المسألة على وجوه، لأن
~~الاختلاف إما أن يكون في حياتهما أو تختلف الورثة بعد مماتهما أو يكون بعد
~~موت أحدهما، فإن كان في حياتهما فإما أن يكون قبل الطلاق أو بعده. وكل ذلك
~~على وجهين: إما أن يكون الاختلاف في أصل التسمية أو في مقدار المسمى، أما
~~إذا كان الاختلاف في حال قيام النكاح أو بعد الفرقة بعد الدخول أو بعد موت
~~أحدهما فالقول قول المرأة إلى تمام مهر مثلها أو ورثتها، والقول قول الزوج
~~أو ورثته في الزيادة في قول أبي حنيفة ومحمد، وكلامه في تحرير المذاهب
~~ظاهر. وقوله
# PageV03P373
# هو الصحيح) احتراز عن قول بعض مشايخنا في تفسير قول أبي يوسف: إن المراد
~~به ما يكون دون العشرة فإنه مستنكر شرعا لأنه لا مهر أقل من عشرة دراهم،
~~والأصح أن مراده أن يدعي شيئا قليلا يعلم أنه لا يتزوج مثل تلك المرأة على
~~ذلك المهر عادة فإنه ذكر هذا اللفظ في البيع أيضا إذا اختلفا في الثمن بعد
~~هلاك السلعة، فالقول قول المشتري إلا أن يأتي بشيء مستنكر وليس في الثمن
~~تقدير شرعا.
# وقوله (لا يصار إليه) أي إلى مهر المثل.
# PageV03P374
# وقوله (وهو قياس قولهما) ms0765 أي قول أبي حنيفة ومحمد وإنما خصهما بالذكر لأن
~~عند أبي يوسف القول قول الزوج في جميع الصور.
# وقوله لأن المتعة موجبة بعد الطلاق) أي موجب العقد إذا كان الطلاق قبل
~~الدخول (كمهر المثل قبله) أي قبل الطلاق (فتحكم) المتعة بعد الطلاق كمهر
~~المثل قبله. وقوله (ووجه التوفيق) أي بين رواية الجامع الكبير وبين روايتي
~~المبسوط والجامع الصغير وهو واضح. وقوله (فالقول قوله) يعني مع اليمين لأن
~~الأصل في الدعاوى أن يكون القول قول من يشهد له الظاهر مع يمينه، وإن نكل
~~يقضى عليه بألفي درهم كما لو أقر لأن النكول إقرار (وإن كان ألفين أو أكثر
~~فالقول قولها) أي مع يمينها لأن الزوج يدعي عليها الحط وهي تنكر، فإن نكلت
~~يقضى بألف درهم لأنها أقرت بالحط، وإن حلفت يقضى لها بألفي درهم ألف بطريق
~~التسمية لاتفاقهما على تسمية الألف وألف باعتبار مهر المثل.
# وفائدة هذا أنه يخير الزوج في هذا الألف إن شاء
# PageV03P375
# أعطى الدراهم، وإن شاء أعطى الدنانير (وأيهما أقام البينة في الوجهين) أي
~~فيما إذا شهد مهر المثل للزوج وفيما إذا شهد مهر المثل للمرأة (تقبل، وإن
~~أقاما البينة في الوجه الأول) وهو ما إذا كان مهر المثل شاهدا للزوج (تقبل
~~بينتها لأنها تثبت الزيادة وفي الوجه الثاني) وهو ما إذا كان مهر المثل
~~شاهدا للمرأة تقبل (بينته لأنها تثبت الحط) والأصل في هذا أن البينة تثبت
~~ما ليس بثابت ظاهرا (وإن كان مهر مثلها ألفا وخمسمائة تحالفا) لأن الزوج
~~يدعي عليها الحط عن مهر المثل وهي تنكر، والمرأة تدعي عليه الزيادة وهو
~~ينكر، وينبغي أن يقرع القاضي بينهما في البداية لاستوائهما، فإن نكل الزوج
~~يقضى بألف وخمسمائة كما لو أقر بذلك صريحا، وإن نكلت المرأة وجب المسمى ألف
~~لأنها أقرت بالحط، وإن حلفا جميعا وجب ألف وخمسمائة ألف بطريق التسمية لا
~~يخير الزوج فيها لاتفاقهما على تسمية الألف وخمسمائة باعتبار مهر المثل
~~يخير فيها الزوج، وأيهما أقام البينة قبلت بينته، وإن أقاما يقضى بألف
~~وخمسمائة؛ ألف ms0766 بطريق التسمية وخمسمائة باعتبار مهر المثل لأن البينتين
~~بطلتا لمكان التعارض،
# PageV03P376
# ونص محمد في هذا الفصل أن بينة المرأة أولى لإثباتها الزيادة.
# وذكر الإمام المحبوبي بعد ذكر وجوب مهر المثل فيما إذا تحالفا فقال ثم
~~إذا تحالفا يبدأ بيمين الزوج لأنه أبينهما إنكارا وإن أقاما البينة فالبينة
~~بينة المرأة لأنها تثبت الزيادة والبينة مشروعة للإثبات (هذا تخريج الرازي.
# وقال الكرخي: يتحالفان في الفصول الثلاثة) على قول أبي حنيفة ومحمد، وهو
~~أن يكون مهر المثل شاهدا له أو شاهدا لها أو كان بينهما، ثم يصار إلى مهر
~~المثل لأنهما اتفقا على أصل التسمية، والتسمية الصحيحة تمنع المصير إلى مهر
~~المثل، وإذا حلفا تعذر التسمية فيحكم مهر المثل. قيل قول أبي بكر أصح لأن
~~تحكيم المهر ليس لإيجاب مهر المثل، وإنما هو لمعرفة من يشهد له الظاهر، ثم
~~الأصل في الدعاوى أن القول قول من يشهد له الظاهر مع يمينه (ولو كان
~~الاختلاف في أصل المسمى) بأن ادعى أحدهما التسمية وأنكر الآخر كان القول
~~قول من ينكر التسمية (ويجب مهر المثل بالإجماع) المركب، أما عندهما فلأنه
~~الأصل في التحكيم، وأما عند أبي يوسف فلأنه تعذر القضاء بالمسمى لعدم ثبوت
~~التسمية للاختلاف فيجب مهر المثل كما لو تزوجها ولم يسم لها مهرا.
# (ولو كان الاختلاف بعد موت أحدهما) بين الحي وورثة الميت (فالجواب فيه
~~كالجواب في حياتهما) في الأصل، والمقدار في الأصل يجب مهر المثل بعد الدخول
~~والمتعة قبله،
# PageV03P377
# وفي المقدار عندهما يحكم مهر المثل لأن مهر المثل لا يسقط بموت أحدهما
~~ألا ترى إلى مسألة المفوضة إذا مات أحدهما وعنده القول قول الزوج أو ورثته
~~لما تقدم (ولو كان الاختلاف بعد موتهما في المقدار فالقول قول ورثة الزوج
~~عند أبي حنيفة ولا يستثنى القليل) خلافا لأبي يوسف فإنه يستثنيه كما تقدم
~~(وعند محمد الجواب فيه كالجواب في حالة الحياة) بحكم مهر المثل وهو قياس
~~قول أبي حنيفة لكنه تركه استحسانا لما نذكره وإن كان الاختلاف بعد موتهما
~~في أصل التسمية، فعند أبي ms0767 حنيفة القول قول من أنكره لا يحكم مهر المثل.
~~وقوله (لما نبينه من بعد) إشارة إلى دليل أبي حنيفة في المسألة التي تلي
~~هذه المسألة.
# قال (وإذا مات الزوجان وقد سمى لها مهرا فلورثتها أن يأخذوا ذلك من ميراث
~~الزوج، وإن لم يكن سمى لها مهرا فلا شيء لورثتها عند أبي حنيفة، وقالا:
~~لورثتها المهر في الوجهين معناه) أي معنى قوله لورثتها المهر في الوجهين
~~(المسمى في الوجه الأول) وهو ما إذا سمى (ومهر المثل في الوجه الثاني) وهو
~~ما إذا لم يسم (أما الأول) وهو وجوب المسمى (فلأن المسمى دين في ذمته) إما
~~بثبوته بالبينة أو بالتصادق (وقد تأكد بالموت فيقضى من تركته) إذا علم
~~أنهما ماتا معا أو لم يعلم أيهما مات
# PageV03P378
# أولا أو علم أن الزوج مات أولا، وأما إذا علم أنها ماتت أولا فيسقط نصيبه
~~من ذلك (وأما الثاني فوجه قولهما أن مهر المثل صار دينا في ذمته كالمسمى
~~فلا يسقط بالموت كما إذا مات أحدهما) وهو قياس قوله لكن استحسن فقال (إن
~~موتهما يدل على انقراض أقرانهما فبمهر من يقدر القاضي مهر المثل) وهذا يشير
~~إلى أن وضع المسألة في صورة التقادم، وقد روي عنه أنه استدل فقال: أرأيت لو
~~ادعى ورثة علي على ورثة عمر مهر أم كلثوم أكنت أقضي فيه بشيء؟ وهذا لأن مهر
~~المثل يختلف باختلاف الأوقات، فإذا تقادم العهد وانقرض أهل ذلك العصر يتعذر
~~على القاضي الوقوف على مقدار مهر المثل، وعلى هذا إذا لم يكن العهد متقادما
~~بأن لم يختلف مهر مثل هذه المرأة يقضى بمهر مثلها. وللمشايخ طريق آخر وهو
~~أن مهر المثل من حيث هو قيمة البضع يشبه المسمى، ومن حيث إنه يجب في مقابلة
~~ما ليس بمال يشبه الصلة كالنفقة؛ فباعتبار الشبه الأول لم يسقط فلا يسقط
~~بموت أحدهما، وباعتبار الشبه الثاني يسقط فيسقط بموتهما لأن المسقط تأكد
~~بالموت.
# وقوله (ومن بعث إلى امرأته شيئا) ظاهر. وقوله (فالقول قوله) أي مع يمينه
~~فإن حلف والمتاع قائم للمرأة ms0768 أن ترد وترجع بما بقي من المهر وإن كان
# PageV03P379
# هالكا لم ترجع. وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله وأن الظاهر أنه يسعى في
~~إسقاط الواجب. وقوله (وقيل ما يجب عليه) إنما قيد بالوجوب لأنه إذا بعث
~~الخف والملاءة كان له أن يحتسبه من المهر لأن ذلك لا يجيبه عليه. وقوله
~~(وغيرهما) قيل كمتاع البيت.
# PageV03P380
### | [فصل تزوج النصراني نصرانية على ميتة]
# (فصل) لما ذكر أحكام النكاح في حق المسلمين وهم الأصول في الشرائع ذكر من
~~هو تبع لهم في المعاملات ومن المعاملات أحكام النكاح في حق الكفار (وإذا
~~تزوج النصراني نصرانية) قيل المراد بهما الذمي والذمية ولهذا ذكر في
~~المبسوط بلفظ الذمي.
# وأقول: يجوز أن يكون أطلقه ليتناول المستأمن أيضا (وذلك في دينهم) أي
~~النكاح
# PageV03P384
# بغير مهر في دينهم (جائز) والواو للحال (فليس لها مهر) وإن أسلما (وكذلك
~~الحربيان في دار الحرب وهذا) أي عدم وجوب المهر في الذميين والحربيين (عند
~~أبي حنيفة) ووافقاه في الحربيين.
# وأما في الذمية، فإن دخل بها أو مات عنها فلها مهر المثل، وإن طلقها قبل
~~الدخول بها فلها المتعة وخالفه زفر في الحربيين أيضا، وقال (الشرع ما شرع
~~ابتغاء النكاح إلا بالمال) لقوله تعالى {أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24]
~~(وهذا الشرع وقع عاما) لأن النكاح من باب المعاملات والكفار مخاطبون
~~بالمعاملات (فيثبت الحكم على العموم) وحاصل كلامه المشروع في باب النكاح
~~الابتغاء بالمال على العموم، وكل ما كان كذلك يثبت حكمه على العموم، وقالا:
~~أهل الحرب لم يلتزموا أحكام الإسلام وهو ظاهر، ولا يكون للحكم عليهم إلا
~~بالإلزام ولا إلزام إلا بالولاية، وقد انقطع الولاية بتباين الدارين (بخلاف
~~أهل الذمة لأنهم التزموا أحكامنا فيما يرجع إلى المعاملات) لأن الالتزام
~~بعقد الذمة وقد وجد منهم فكان كالزنا والربا فإنهم ينهون عن ذلك ويقام
~~عليهم الحد، ولئن سلمنا أنهم لم يلتزموا لكن ولاية الإلزام متحققة لاتحاد
~~الدار (ولأبي حنيفة أن أهل الذمة لا يلتزمون أحكامنا) في الديانات كالصوم
~~والصلاة (وفيما يعتقدون خلافه في المعاملات) أيضا كبيع الخمر والخنزير ms0769
~~(وولاية الإلزام بالسيف والمحاجة) وليست بموجودة لانقطاعها عنهم بعقد الذمة
~~(فإنا أمرنا بأن نتركهم وما يدينون فصاروا كأهل الحرب) في عدم الالتزام
# PageV03P385
# وانقطاع الولاية.
# وقوله بخلاف الزنا) جواب عن قولهما كالزنا والربا. ووجهه أن الزنا حرام
~~في جميع الأديان فلم يكن دينهم حتى يتركوا عليه (والربا مستثنى عن عقودهم
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ألا من أربى فليس بيننا وبينه عهد» ) ألا
~~حرف تنبيه لا حرف استثناء كذا السماع، والنسخ (وقوله في الكتاب) أي قول
~~محمد في الجامع الصغير (وقد قيل في الميتة والسكوت روايتان) يعني عن أبي
~~حنيفة في رواية يجب مهر المثل كما قالا، وفي رواية لا يجب شيء، وعلى هذه
~~الرواية لا يحتاج إلى فرق، وأما على الرواية الأخرى وهو رواية الأصل فيحتاج
~~إلى الفرق بين النفي والسكوت وهو أن النكاح معاوضة البضع بالمال، فالتنصيص
~~عليه بمنزلة اشتراط العرض كالتنصيص على البيع بين المسلمين، فما لم يوجد
~~التنصيص على نفي العوض يكون العوض مستحقا لها، وأما
# PageV03P386
### | [العناية]
# الميتة فإنها ليست بمتقومة عند أحد فكان التزوج عليها كالنفي وهو مختار
~~فخر الإسلام من الروايتين. ووجه الرواية الأخرى أن أحدا لما لم يتدين
~~بتقومها لم تدخل تحت قوله - عليه الصلاة والسلام - «اتركوهم وما يدينون»
~~فيجب حكم الشرع (والأصح أن الكل على الخلاف) عنده لا يجب شيء، وعندهما يجب
~~مهر المثل.
# وقوله (فإن تزوج الذمي ذمية) ظاهر. وقوله (وهذا كله) أي كل ما ذكر وهو ما
~~كانا معينين أو غير معينين (عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: لها مهر المثل
~~في الوجهين) أي في المعين وغير المعين (وقال محمد: لها القيمة في الوجهين.
~~وجه قولهما) إنما جمع بين قولهما وإن كانا مختلفين فما بينهما حيث قال أبو
~~يوسف فيهما بمهر المثل.
# وقال محمد: فيهما بالقيمة ومهر المثل غير قيمة الخمر والخنزير لأنهما
~~يتفقان في أن لا يوجبا عين الخمر والخنزير (أن القبض مؤكد للملك في
~~المقبوض) ولهذا ينصف الصداق بالطلاق قبل الدخول إذا لم يكن مقبوضا، وبعد
~~القبض لا يعود إلى ms0770 ملك الزوج شيء إلا بالرضا أو القضاء، وإذا مر يوم الفطر
~~والصداق عبد غير مقبوض ثم طلقها قبل الدخول بها لا تجب صدقة الفطر عليها،
~~بخلاف ما بعد القبض، ولا تجب الزكاة عليها عند أبي حنيفة في المهر قبل
~~القبض بخلاف ما بعده، والمؤكد للملك شبيه بالعقد لإفادته ما لم يكن
~~(فيمتنع) القبض (بسبب الإسلام) كما لو كان ابتداء التمليك بالعقد بعد
~~الإسلام إلحاقا لشبهة العقد بحقيقته في المحرمات (وصار كما إذا كانا
# PageV03P387
# بغير أعيانهما) لأن القبض فيه كالقبض فيما إذا كانا بغير أعيانهما في
~~إفادة ما لم يكن، والقبض فيما إذا كانا بغير أعيانهما يمنع عن تسليم
~~نفسهما، فكذلك فيما إذا كانا بأعيانهما كالعقد (وإذا التحقت حالة القبض
~~بحالة العقد فأبو يوسف يقول: لو كانا مسلمين وقت العقد وجب مهر المثل فكذلك
~~هاهنا) ووجه محمد ظاهر.
# ووجه قول أبي حنيفة (أن الملك في الصداق المعين يتم بنفس العقد ولهذا
~~تملك التصرف فيه) ولو هلك هلك على ملكها وكل ما تم بنفس العقد لا يحتاج فيه
~~إلى القبض للتملك (وبالقبض ينتقل الملك من ضمان الزوج إلى ضمانها وذلك) أي
~~الانتقال (لا يمتنع بالإسلام كاسترداد الخمر المغصوبة) وأما في الصداق
~~الغير المعين فالعقد فيه لا يتم به الملك لأنه يفيد وجوب الدين في ذمته،
~~والقبض يوجب ملك العين فتمتنع بالإسلام عن تملك الخمر والخنزير. وقوله
~~(بخلاف المشتري) متصل بقوله إن الملك في الصداق المعين إلخ: يعني بخلاف ما
~~إذا باع الذمي الخمر أو الخنزير
# PageV03P388
# أو اشترى ثم أسلم قبل القبض فإنه لا يجوز له القبض بل ينفسخ العقد لأن
~~المبيع يستفاد ملك التصرف فيه بعد القبض لا قبله والإسلام مانع منه. وقوله
~~(وإذا تعذر القبض في غير المعين) ظاهر. وقوله (ولو طلقها إلخ) يعني قول أبي
~~حنيفة في المعين لها نصف العين وفي غير المعين في الخمر لها نصف القيمة وفي
~~الخنزير لها المتعة لأن مهر المثل لا يتنصف بالطلاق قبل الدخول بل في كل
~~موضع كان الواجب مهر المثل قبل ms0771 الطلاق فالواجب المتعة بعد الطلاق. وعند أبي
~~يوسف لها المتعة على كل حال، وعند محمد لها بعد الطلاق نصف القيمة على كل
~~حال.
# PageV03P389
### | [باب نكاح الرقيق]
# لما فرغ من بيان نكاح من له أهلية النكاح من غير توقف من المسلمين وغيرهم
~~شرع في بيان نكاح من ليس له ذلك وهو الرقيق، والرقيق المملوك يطلق على
~~الواحد والجمع (لا يجوز نكاح العبد والأمة إلا بإذن مولاهما) أما الأمة
~~فظاهر لأن منافع بضعها ملك المولى فلا يصح العقد عليها بدون إذنه، وأما
~~العبد ففيه خلاف مالك فإنه يجوز نكاحه بدون إذنه لأنه يملك الطلاق وهو
~~ظاهر، وكل من يملك الطلاق يملك النكاح لأن الطلاق بسبب النكاح. ومن ملك
~~شيئا ملك سببه الموصل إليه (ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - " «أيما عبد
~~تزوج بغير إذن مولاه فهو عاهر» ) رواه أبو داود وأخرجه الترمذي وقال: هذا
~~حديث حسن (ولأن في تنفيذ نكاحهما تعييبهما إذ النكاح عيب فيهما) ولهذا إذا
~~اشترى عبدا أو أمة فظهر مزوجا جاز له أن يرده وليس لهما تعييب أنفسهما
~~رعاية لحق المولى
# PageV03P390
# فلا يملكانه بدون إذنه) وفي هذا التعليل جواب لمالك، فإن الطلاق إزالة
~~العيب، ولا يلزم من جواز إزالة العيب جواز تعييبهما أنفسهما. واستشكل بجواز
~~إقراره بالحدود والقصاص، فإن وجوب قطع اليد في السرقة ووجوب القصاص عيب
~~فيهما على قولهما، وأما على قول أبي حنيفة فبمنزلة الاستحقاق وهو أيضا أقوى
~~العيوب فكيف جاز ذلك؟ وأجيب بأن الرقيق في حقوق الله باق على حريته والرق
~~لا يؤثر فيها، فإن لزم من ذلك تعييب فهو ضمني لا معتبر به وموضعه الأصول.
# وقوله (وكذا المكاتب) ظاهر. وقوله (لما بينا) يعني قوله
# PageV03P391
# لأنه من باب الاكتساب.
# وقوله (فالمهر دين في رقبته يباع فيه) لما عرف في الأصول أن ذمته قد ضعفت
~~بالرق فيضم إليها مالية الرقبة. واستدل المصنف بقوله (لأن هذا دين وجب في
~~رقبته) وهو دليل قوله يباع فيه دون ما قبله لئلا يلزم المصادرة على
~~المطلوب.
# وتقريره: هذا دين وجب في ms0772 الرقبة، وكل دين وجب في الرقبة تباع الرقبة فيه.
~~إما أنه وجب فلتحقق المقتضي وهو وجود السبب من أهله وانتفاء المانع وهو حق
~~المولى لصدور الإذن من جهته، وإما أنه موجب في الرقبة فلدفع المضرة عن
~~أصحاب الديون كما في دين التجارة فتباع الرقبة في المهر كما تباع فيه.
~~وقوله (دفعا للمضرة عن أصحاب الديون) يعني النساء.
# وقوله (فليس هذا بإجازة، لأنه) أي قوله طلقها أو فارقها (يحتمل الرد لأن
~~رد هذا العقد ومتاركته يسمى طلاقا ومفارقة) ألا ترى أنه لو قال في النكاح
~~الفاسد: طلقتك
# PageV03P392
# كان متاركة، وإذا احتمل الأمرين رجحنا جهة المتاركة لأنه أليق بحال العبد
~~المتمرد. وقوله (أو هو) أي الرد (أدنى) لأنه دفع، والطلاق رفع، والدفع أسهل
~~من الرفع (فكان الحمل عليه أولى) . فإن قيل: قوله طلقها حقيقة في إيقاع
~~الطلاق المعروف ومجاز في المتاركة والعمل بالحقيقة ممكن فكيف صير إلى
~~المجاز. أجيب بأن الحقيقة قد تترك بدلالة الحال وهذا كذلك، وهي الافتيات
~~على رأي المولى (وإن قال طلقها تطليقة) رجعية أو تطليقة (تملك الرجعة فهذا
~~إجازة لأن الطلاق الرجعي لا يكون إلا في نكاح صحيح فتتعين الإجازة) فإن
~~قيل: إذا قال المولى لعبده كفر يمينك بالمال أو تزوج أربعا من النساء لا
~~يثبت به العتق وإن كان التكفير بالمال، وتزوج الأربع من النساء لا يكون إلا
~~بعد الحرية. أجيب بأن ما كان أصلا في إثبات الأهلية للتصرفات الشرعية لا
~~يثبت اقتضاء
# PageV03P393
# كالإيمان في خطاب الكفار بالشرائع كما عرف في الأصول وفي إثبات الإعتاق
~~ذلك، بخلاف ما نحن فيه فإن النكاح ليس بأصل في إثبات الأهلية له.
# وقوله (ومن قال لعبده تزوج هذه الأمة) صورة المسألة والأصل المذكور
~~ظاهران، وتقييده بالإشارة والأمة اتفاقي. فإن الحكم في غير المعينة وفي غير
~~الإماء كذلك، وينبني على هذا الأصل المذكور حكمان:
# أحدهما ما ذكره أنه يباع في المهر عنده ولا يباع عندهما.
# والثاني أنه إذا تزوجها بوصف الصحة بعد ذلك لا يصح عند أبي حنيفة لانتهاء
~~الإذن بالعقد الأول، ms0773 ويصح عندهما. ووجهه من الجانبين على الوجه المذكور في
~~الكتاب ظاهر، وإنما قيد بالمستقبل، لأنه لو حلف ما تزوج امرأة في الماضي
~~وكان تزوج
# PageV03P394
# صحيحا أو فاسدا حنث في يمينه، كذا في المبسوط. وقوله (كما في البيع) يعني
~~أنه إذا أمره بالبيع مطلقا يتناول الجائز والفاسد. وقوله (على هذه الطريقة)
~~يريد طريقة إجراء اللفظ المطلق على إطلاقه، ولئن كان قول الكل فالعذر لأبي
~~حنيفة أن مبنى الإيمان على العرف
# (ومن زوج عبدا مأذونا له مديونا امرأة جاز، والمرأة أسوة للغرماء) إذا
~~كان النكاح بمهر المثل لما ذكر بقوله (ووجهه) وتقريره لأن المقتضي موجود
~~وهو ولاية المولى لتحقق سببها وهو ملك الرقبة والمانع وهو ملاقاة النكاح حق
~~الغرماء مقصودا بالإبطال منتف. وإذا تحقق المقتضي وانتفى
# PageV03P395
# المانع ثبت الحكم ألبتة، وإنما قال مقصودا لأن المانعية إنما تتحقق بذلك،
~~وأما إذا كان ضمنيا فلا معتبر به وهاهنا كذلك لأن محلية النكاح بالآدمية،
~~وحق الغرماء لا يلاقيها، لكن إذا صح النكاح بولاية المولى تحصينا لملكه وجب
~~الدين بسبب لا مرد له لعدم انفكاك النكاح عن ثبوت المال فكان كدين
~~الاستهلاك (وصار كالمريض المديون إذا تزوج امرأة فبمهر مثلها أسوة للغرماء)
~~وإذا كان أكثر منه فلا تساويهم بل يؤخر إلى استيفائهم حقهم كدين الصحة مع
~~دين المرض.
# قال (ومن زوج أمته) بوأت للرجل منزلا وبوأته منزلا: أي هيأته ومكنت له
~~فيه. ومن زوج أمته (فليس عليه أن يبوئها) أي يهيئ لها بيتا للزوج يبيت
~~إليها (لكنها تخدم المولى ويقال للزوج متى ظفرت بها وطئتها) وإنما يقال ذلك
~~لتحقق التسليم وكلامه واضح.
# وحاصله أن حق المولى ثابت في الرقبة والمنافع سوى منفعة البضع، وحق الزوج
~~إنما هو فيها، ولا يلزم إبطال الكثير للقليل مع إمكان تحصيله من
# PageV03P396
# غير إبطال الكثير فله أن يبوئها وأن لا يبوئها وأن يستخدمها بعد التبوئة،
~~لكنه يسقط نفقتها لما أشار إليه بقوله (لأن النفقة تقابل الاحتباس) . فإن
~~قيل: انتفاء الاحتباس إنما هو لبقاء حق المولى في الاستخدام ومثل ذلك لا
~~يسقط ms0774 النفقة كالحرة إذا حبست نفسها عنه لاستيفاء الصداق. أجيب بأن الحرة
~~إذا حبست نفسها لذلك فالتفويت من قبل الزوج بامتناع إيفاء ما التزمه،
~~وهاهنا ليس من جهة الزوج بل من جهة من له الحق وهو المولى، فكانت كالمحبوسة
~~بالدين لا نفقة لها، فإن بوأها معه بيتا فولدت من الزوج لم يكن عليه نفقة
~~الولد لأنه مملوك لمولاها ونفقة المملوك على المالك.
# قوله (ذكر تزويج المولى) يعني ذكر محمد في الجامع الصغير تزويج المولى
~~(عبده وأمته ولم يذكر رضاهما وهذا راجع إلى مذهبنا أن للمولى إجبارهما على
~~النكاح) ومعنى الإجبار أن المولى لو باشر النكاح بدون
# PageV03P397
# رضاهما نفذ. وقوله (لأن فيه تحصينه عن الزنا الذي هو سبب الهلاك أو
~~النقصان) يعني أنه إذا حد ربما يقع الحد مهلكا أو جارحا؛ ففي الأول هلاك
~~ماله، وفي الثاني نقصانه، فإنه إذا اشترى عبدا قد حد في الزنا فله أن يرده
~~فيملك الإنكاح جبرا اعتبارا بالأمة، والجامع قيام سبب الولاية وهو ملك
~~الرقبة وتحصين ملكه عن الزنا الموجب للهلاك أو النقصان، وليس المناط في
~~جواز إنكاح الأمة جبرا تملك منافع بضعها لأنه لا يطرد مع الإجبار ولا
~~ينعكس، فإن الزوج يملك منافع بضع المرأة ولا يقدر على تزويجها، والولي يملك
~~تزويج الصغيرة ولا يملك منافع بضعها فكان التعليل به فاسدا. فإن قيل: لو
~~كان الإجبار باعتبار تحسين الملك لجاز في المكاتب والمكاتبة ولم يجز، أجاب
~~بقوله (بخلاف المكاتب والمكاتبة) فإن الملك لما كان فيهما ناقصا بواسطة
~~تمليكهما اليد (التحقا بالأحرار تصرفا فيشترط رضاهما) وهاهنا فرع لطيف. وهو
~~أن المولى إذا زوج مكاتبته الصغيرة توقف النكاح على إجازتها لأنها ملحقة
~~بالبالغة فيما ينبني على الكتابة ثم إنها لو لم ترد حتى أدت بدل الكتابة
~~فعتقت بقي النكاح موقوفا على إجازة المولى لا على إجازتها لأنها بعد العتق
~~لم تبق مكاتبة وهي صغيرة والصغيرة ليست من أهل الإجازة، قال في النهاية:
~~وهذه من ألطف المسائل وأعجبها، حيث اعتبر إجازة المكاتبة في حال رقها، ولم
~~يعتبر في ms0775 حالة العتق لما ذكرنا من الفرق
# (ومن زوج أمته) فماتت قبل الدخول بها، فإن ماتت حتف أنفها فعلى الزوج
~~المهر بالاتفاق،
# PageV03P398
# وإن قتلها أجنبي فكذلك، وإن قتلها مولاها فكذلك عندهما، وعند أبي حنيفة
~~لا مهر عليه للمولى، قالا: المقتول ميت بأجله عند أهل الحق فلا فرق بين
~~الصور الثلاث (وله أن المولى منع المبدل قبل التسليم فيجازى بمنع البدل كما
~~إذا ارتدت الحرة) تجازى بمنع البدل عند عدم تسليمها المبدل، وفي قوله يجازى
~~إشارة إلى الجواب عما يقال الصغيرة إذا ارتضعت من أم زوجها أو المجنونة إذا
~~قبلت ابن زوجها بشهوة قبل الدخول منعتا المبدل قبل التسليم حيث بانتا منه
~~ولم يسقط المهر وذلك لأنهما ليستا من أهل المجازاة. ونوقض بالصغيرة العاقلة
~~إذا ارتدت قبل الدخول تجازى بسقوط المهر فلم يناف الصغر المجازاة. وأجيب
~~بأن ترك مجازاة الصغيرة إنما يكون على أفعال غير محظورة، والردة محظورة إذا
~~كانت عاقلة بدليل أنها تحرم الميراث بسببها وتستتاب بالحبس. وقوله (والقتل
~~في أحكام الدنيا) جواب عن قولهما لأن الميت مقتول بأجله.
# (فإن قتلت حرة نفسها قبل الدخول بها فلها المهر خلافا لزفر. هو يعتبره
~~بالردة وقتل الولي أمته لما بينا من الجامع) أنه منع المبدل قبل التسليم
# PageV03P399
# وقوله (ولنا أن جناية المرء) ظاهر. وقوله (حتى تجب الكفارة عليه) يعني
~~إذا قتلها خطأ، وكذلك يجب الضمان على المولى إن كان عليها دين.
# قال (وإذا تزوج أمة فالإذن في العزل إلى المولى) في هذه المسألة دلالة
~~على جواز العزل. وسئل ابن مسعود عنه فقال: لا بأس به، ولو أن الله تعالى
~~أخذ ميثاق نسمة فلو ألقيتها في صخرة تخلق فيها. وروى أبو سعيد الخدري عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - مثله. وهو على ثلاثة أقسام: عزل عن أمته
~~المملوكة له ولا إذن فيه إلى أحد. وعزل عن المرأة الحرة والإذن فيه إليها
~~وهذان بالاتفاق. وعزل عن الأمة المنكوحة.
# PageV03P400
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV03P401
# وفي تعين الإذن اختلاف كما ذكره في الكتاب وهو واضح
# ، (وإن تزوجت بإذن مولاها) أو زوجها مولاها ms0776 (ثم أعتقت فلها الخيار) ، إن
~~شاءت أقامت معه وإن شاءت فارقته، سواء كان زوجها حرا أو عبدا.
# وقال الشافعي: إن كان عبدا فلها الخيار، وإن كان حرا فلا خيار لها،
~~واستدل على ذلك بما روي «أن عائشة لما أرادت أن تعتق مملوكين لها متناكحين
~~سألت النبي - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فأمرها بالبداءة بالغلام» قال:
~~وإنما أمرها بذلك لئلا يثبت لها الخيار، ولأن الخيار فيما إذا كان عبدا
~~لعدم الكفاءة وهي موجودة في الحر. ولنا «أن عائشة أعتقت بريرة فقال لها
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ملكت بضعك فاختاري» فالتعليل بملك البضع
~~صدر مطلقا فينتظم الفصلين) الحر والعبد، وإنما قال: فالتعليل لأنه من باب
~~قوله سها فسجد فالشافعي محجوج به.
# فإن قيل: روى صاحب السنن بإسناده إلى عبد الرحمن بن القاسم عن أبيه عن
~~عائشة: «أن بريرة خيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكان زوجها عبدا»
~~وروي أيضا بإسناده إلى عكرمة عن ابن عباس «أن زوج بريرة كان عبدا أسود يسمى
~~مغيثا فخيرها رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأمرها أن تعتد» ، " فأنى
~~يكون الشافعي به محجوجا؟ قلت: روى
# PageV03P402
# البخاري ومسلم وأبو داود والنسائي والترمذي وابن ماجه وأحمد: «أن بريرة
~~أعتقت وزوجها حر» " وإذا تعارضت الروايتان تركناهما وصرنا إلى ما يدل عليه
~~لفظ الحديث على ما ذكرنا فكان محجوجا به، وقد سلكنا مسلك الترجيح في
~~التقرير بأن المثبت أولى من النافي فليطلب ثمة. وقوله: (ولأنه يزداد الملك)
~~دليل معقول وقد تقدم بيانه. ورد بأن عدة الطلاق عنده معتبرة بالرجال فلا
~~يزيد عليها الملك إذا كان الزوج حرا.
# وأجيب بأن كونها معتبرة بالنساء ثابت بدليل قوي على ما سيجيء فيلزم عليها
~~الزيادة إذا أعتقت وإن كان حرا، ولا نسلم أن أمره - عليه الصلاة والسلام -
~~بالبداءة بالغلام لذلك، وإنما كان لإظهار فضيلة الرجال على النساء، فإنها
~~لو أعتقتهما معا لثبت الخيار أيضا عنده، وليس ثبوت الخيار في العبد لعدم
~~الكفاءة فإن الكفاءة شرط في الابتداء دون البقاء، ألا ترى ms0777 أن الزوج إن أعسر
~~حتى خرج عن كفاءتها لم يكن لها خيار، وإنما الخيار لزيادة الملك عليها، ولا
~~فرق في ذلك بين
# PageV03P403
# الحر والعبد، (وكذلك المكاتبة: يعني إذا تزوجت بإذن مولاها ثم أعتقت) كان
~~لها الخيار، سواء كان الزوج حرا أو عبدا لزيادة الملك عليها (وقال زفر: لا
~~خيار لها) ؛ لأن ثبوت الخيار في الأمة لنفوذ العقد بغير رضاها وسلامة المهر
~~لمولاها وهذا غير موجود هاهنا، فإن المهر لها، والنكاح ما نفذ إلا برضاها،
~~ودليلنا فيه ظاهر مما تقدم
# ، (وإن تزوجت أمة بغير إذن مولاها ثم أعتقت صح النكاح ولا خيار لها) ،
~~أما صحة النكاح فلوجود المقتضي لصدور
# PageV03P404
# الركن الذي هو الإيجاب والقبول من أهله لكونها من أهل العبارة وانتفاء
~~المانع؛ لأن امتناع النفوذ كان لحق المولى وقد زال. وأما عدم الخيار فلأن
~~النفوذ بعد العتق فلا تتحقق زيادة الملك، كما لو زوجت نفسها بعد العتق،
~~والحكم في العبد كذلك، وإنما خصص الأمة بالذكر ليبني المسألة المتعلقة
~~بالمهر عليها؛ لأنها لا تتأتى في حق العبد، ويجوز أن يكون تخصيصه بالأمة
~~لتفريع مسألة الخيار عليها؛ لأنها تختص بالإماء دون العبيد.
# وقوله: (فإن كانت تزوجت بغير إذنه) ظاهر، وإنما قال في صورة المسألة بأن
~~المسمى ألف ومهر المثل مائة ليعلم أن المسمى وإن زاد على مهر المثل فهو
~~للمولى إذا كان الدخول قبل العتق، وكان ينبغي أن يكون ما يوازي مهر المثل
~~للمولى وما زاد للمرأة،؛ لأن مهر المثل قيمة البضع من كل وجه دون الزائد
~~عليه، والبضع ملك المولى فكان قيمته له لا الزائد على قيمة ملكه، وجوابه ما
~~ذكره في الكتاب بقوله: (والمراد بالمهر الألف المسمى؛ لأن نفاذ العقد
~~بالعتق استند إلى وقت وجود العقد فصحت التسمية ووجب المسمى) للمولى إن
~~أعتقها بعد الدخول والأمة إن أعتقها قبله. فإن قيل: كيف يستند الجواز إلى
~~وقت العقد والمانع عن الاستناد قائم؛ لأن المانع من الجواز هو الملك والملك
~~قد زال بالعتق مقتصرا؛ ألا ترى أن الأمة إذا حرمت حرمة غليظة على ms0778 زوج كان
~~لها قبل ذلك وتزوجت بغير إذن المولى فدخل بها فأعتقها المولى لا تحل على
~~زوجها الأول باعتبار أن العقد غير معتبر في حق هذا الدخول الذي كان قبل
# PageV03P405
# العتق؟ أجيب بأن ما ذكرته قياس، فإن القياس هو أن يلزمه مهران: مهر
~~بالدخول قبل نفاذ النكاح وهو مهر المثل، ومهر بالنكاح وهو المسمى لما ذكرت
~~من وجود المانع عن الاستناد، إلا أنهم استحسنوا فقالوا: يلزمه مهر واحد وهو
~~المسمى وقت العقد؛ لأنه لو وجب مهر بالدخول لوجب بحكم العقد، إذ لولاه لوجب
~~الحد فكان المهر واجبا بالدخول مضافا إلى العقد. فإيجاب مهر آخر بالعقد جمع
~~بين المهرين بعقد واحد وهو ممتنع، وهذا كما ترى لا يجدي؛ لأن المانع من
~~الاستناد على ما ذكره من المسائل لم يزل، والأولى أن يقال: ليس المانع من
~~الجواز في الاستحسان الملك، وإنما هو الحاجة إلى الصيانة عن الإضرار
~~بالمولى، فمتى أعتقها المولى فقد خلا هذا النكاح عن الإضرار بالمولى من وقت
~~وجوده، ثبت الجواز من ذلك الوقت وظهر من هذا قوله: ولهذا لم يجب مهر آخر
~~بالوطء في نكاح موقوف إلخ.
# وأجيب عن عدم زوال الحرمة الغليظة بأن امتناع حلها على زوجها الأول إنما
~~كان؛ لأن الاستناد يظهر في القائم لا في المتلاشي، والمستوفى بالوطء متلاش.
~~فإن قيل: القول بالاستناد ينتقض بالمسألة الثانية وهي قوله: وإن لم يدخل
~~بها حتى أعتقها فالمهر لها، ولو استند الجواز إلى أصل العقد يجب أن يكون
~~المهر للمولى، كما لو تزوجت بإذن المولى ولم يدخل بها الزوج حتى أعتقها.
~~أجيب بأن حكم الاستناد يظهر فيما لا يختلف مستحقه لا فيما يختلف، وهاهنا
~~يختلف؛ لأن المستحق زمان الثبوت هو الأمة وزمان العقد هو المولى، فلما كان
~~المستحق زمان الثبوت هو الأمة امتنع استناد هذا الاستحقاق إلى زمان العقد،
~~لأنه لو استند هذا الاستحقاق إلى زمان العقد يبطل هذا الاستحقاق زمان
~~الثبوت فيبطل الاستناد من حيث يثبت.
# PageV03P406
# قال: (ومن وطئ أمة ابنه) ومن وطئ جارية ابنه (فولدت منه ولدا ms0779 فهي أم ولد
~~له وعليه قيمتها دون المهر) ، إنما قال: (ومعنى المسألة أن يدعيه الأب) ؛
~~لأن محمدا لم يذكر الدعوة في الجامع الصغير (ووجهه أن للأب ولاية تملك مال
~~ابنه للحاجة إلى البقاء) لما روت عائشة - رضي الله عنها - أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - قال: «ولد الرجل من كسبه فكلوا من أموالهم» وروى عمرو
~~بن شعيب عن أبيه عن جده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: «إن أولادكم
~~من أطيب كسبكم، فكلوا من كسب أولادكم» وغير ذلك، وكل من له ولاية تملك مال
~~ابنه للحاجة إلى البقاء (فله ولاية تملك جاريته للحاجة إلى صيانة الماء) .
~~فإن قيل: لو كان صيانة الماء كبقاء النفس لما وجبت عليه القيمة كما في
~~الطعام. أجاب بقوله (غير أن الحاجة إلى إبقاء نسله دونها إلى إبقاء نفسه)
~~ولهذا لا يجبر الولد على إعطاء الجارية والده للاستيلاد لكونه غير ضروري،
~~(فلهذا يتملك الجارية بالقيمة، والطعام بغير القيمة) .
# فإن عورض بأن الاستيلاد يعتمد الملك كما في المملوكة أو حق الملك كما في
~~المكاتبة وليس شيء من ذلك بموجود. أجاب بقوله: (ثم هذا الملك يثبت قبل
~~الاستيلاد شرطا له، إذ المصحح) يعني الاستيلاد إما (حقيقة الملك أو حقه)
# PageV03P407
# على ما ذكرنا (وكل ذلك غير ثابت للأب فيها حتى يجوز له التزوج بها فلا بد
~~من تقديمه) ؛ لأنه بعدما علق الولد احتاج الأب إلى صيانته عن الضياع وذلك
~~بثبوت النسب، ولا ثبوت له بدون ذلك فقدم اقتضاء تقديم الشرط على المشروط،
~~وإذا قدم كان الوطء واقعا في ملكه (فلا يلزمه العقر. وقال زفر والشافعي:
~~يجب المهر؛ لأنهما يثبتان الملك حكما للاستيلاد) فإنه يسقط الإحصان بهذا
~~الوطء، ولو كان في الملك لما سقط وحد قاذفه، وقاساه بالجارية المشتركة فإنه
~~إذا استولدها وجب عليه العقر، (والمسألة معروفة) يعني في شروح الجامع
~~الصغير وغيرها: أن الملك عندنا يثبت قبل الاستيلاد شرطا له، وعنده بعده
~~حكما له. والذي ذهبنا إليه هو الصواب لأنا قد اتفقنا على أن استيلاد الأب
~~جارية ms0780 ولده صحيح، ومن شرط صحته وقوع الوطء في الملك، حتى لو خلا عنه أصلا
~~لم يصح كما في جارية الأجنبي فلا بد من تقديمه صيانة لفعله عن الحرمة
~~وصيانة للولد عن الرق. وعورض بأن الجارية المشتركة بين الأب والابن إذا
~~ولدت فادعاء الأب يثبت النسب، ويجب العقر مع قيام نوع ملك، وذلك يدل على أن
~~الملك لم يثبت سابقا على الوطء، وبأنه إذا وطئها غير معلق وجب العقر، ولو
~~ثبت الملك قبله لما وجب، وبأنه إذا قذفه إنسان لا يحد، ولو ثبت الملك قبله
~~لحد.
# وأجيب عن الأولى بأنا نقدم الملك احترازا عن وقوع الاستيلاد في غير الملك
~~حكما، وفي تلك المسألة نوع من الملك القائم فلا يحتاج إلى تقديمه. وعن
~~الثانية بأن إثبات الملك بصفة التقدم كان لصيانة فعله عن الحرمة وصيانة
~~الولد عن الرق، وهذا المجموع ليس بموجود هنا. وعن الثالثة بأن تقدم الملك
~~اجتهادي فكان فيه شبهة يندرئ بها الحد
# (ولو كان الولد زوج جاريته إياه) أي أباه (فولدت لم تصر أم ولد له ولا
~~قيمة عليه وعليه المهر وولده حر؛ لأنه صح التزويج عندنا) ، وقال الشافعي:
~~لا يصح
# PageV03P408
# لأن للأب حق الملك في مال ولده، حتى لو وطئ جاريته عالما بحرمتها عليه لم
~~يلزمه الحد، وكل من له حق الملك في جارية لا يجوز تزوجه إياها كالمولى إذا
~~تزوج أمة من كسب مكاتبه؛ لأن حق الملك في مال ولده أظهر، ألا يرى أن
~~استيلاده جارية الابن صحيح، واستيلاد المولى أمة مكاتبه غير صحيح. ولنا أن
~~أمة الابن خالية عن ملك الأب؛ لأن الابن ملكها من كل وجه بدلالة حل الوطء
~~ونفاذ العتق وصحة البيع والرهن والهبة (فمن المحال أن يملكها الأب بوجه) من
~~الوجوه، وإلا لما كان الابن ملكها من كل وجه وذلك خلف باطل، (وكذا يملك)
~~الابن (من التصرفات ما لا يبقى معه ملك الأب لو كان فدل انتفاء ملكه)
~~وقوله: (إلا أنه يسقط الحد للشبهة) جواب عن قول الخصم لو وطئ جاريته عالما
~~بحرمتها ms0781 عليه لم يحد ولم يذكره في الكتاب، وإذا كانت خالية عن ملكه صح
~~النكاح، وإذا صح النكاح صار ماؤه مصونا به (فلم يثبت ملك اليمين) لعدم
~~الحاجة إليه، (فلا تصير أم ولد له) وقال زفر: تصير أم ولد له؛ لأنه لو
~~استولدها بفجور صارت أم ولد له، فإذا استولدها بالنكاح أو شبهة نكاح أولى
~~أن تصير أم ولد له. ولنا ما ذكرنا أن ماءه صار مصونا بالنكاح فلا يحتاج إلى
~~ملك اليمين؛ لأن إتيانه لم يكن إلا
# PageV03P409
# لصيانة الماء. وقوله: (ولا قيمة عليه فيها) ظاهر.
# وقوله: (وإذا كانت الحرة تحت عبد) واضح إلا ألفاظا ننبه عليها. قوله:
~~(لصحة العتق عنه) أي عن الآمر. وقوله: (أعتق طلب التمليك منه) تقديره أعتق
~~عبدك الذي هو لك في الحال عند بيعك لي إياه بطريق الوكالة عني، فيكون أمرا
~~بإعتاق عبد الآمر عنه. وقوله: أعتقت يكون بمعنى قوله: بعته منك وأعتقته
~~عنك. فإن قيل: لو صرح بالبيع لم يقع العتق إلا عن المأمور بالاتفاق فلا
~~يكون المقتضي أقوى من التصريح به. أجيب بأن الشيء قد يثبت ضمنا وإن لم يثبت
~~صريحا، كبيع الأجنة في أرحام الأمهات
# PageV03P410
# يثبت ضمنا ولا يثبت قصدا، وإذا ثبت الملك للأمر فسد النكاح للتنافي بين
~~الملكين على ما مر في فصل المحرمات عند قوله: ولا يتزوج المولى أمته ولا
~~المرأة عبدها. فإن قيل: وجب أن لا يبطل النكاح هاهنا وإن ثبت ملك اليمين
~~لوجهين: أحدهما أن الملك ثابت هاهنا بطريق الاقتضاء والثابت به ضروري يثبت
~~ضرورة صحة العتق فلا يتعدى إلى فساد النكاح. والثاني أن الملك هاهنا كما
~~ثبت يزول حكما للإعتاق. ومثله لا يفسد النكاح كالوكيل بالشراء إذا اشترى
~~منكوحته لموكله لا يفسد النكاح؛ لأن الملك كما ثبت زال. أجيب عن الأول بأن
~~الشيء إذا ثبت ثبت بجميع لوازمه وفساد النكاح لازم من لوازم الملك اللازم
~~للعتق، ولازم اللازم لازم. وعن الثاني بأن الملك يثبت للموكل ابتداء وهو
~~مختار شمس الأئمة وأبي طاهر الدباس. سلمنا أن الملك يثبت للوكيل، ms0782 لكن إنما
~~لا يفسد به النكاح لتعلق حق الغير به عند الثبوت وهو الموكل وما نحن فيه
~~ليس كذلك.
# وقوله: (لأنه) يعني أبا يوسف (يقدم التمليك بغير عوض تصحيحا لتصرفه) أي
~~لتصرف الآمر لما أن تصحيح كلام العاقل واجب مهما أمكن وقد أمكن هاهنا
~~بإسقاط اعتبار القبض لأنه شرط، وقد أمكن ذلك بإسقاط القبول الذي هو الركن
~~فلأن يمكن بإسقاط الشرط أولى، فصار (كما إذا كان عليه كفارة ظهار فأمر غيره
~~أن يطعم عنه) ففعل سقط عنه الكفارة من غير تفرقة بين ما إذ كان الطلب بعوض
~~أو بغيره (ولهما أن الهبة من شرطها القبض بالنص) وهو قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا تصح الهبة إلا مقبوضة» ، " (فلا يمكن إسقاطه ولا إثباته اقتضاء)
~~، وقوله: إسقاطه ولا إثباته إشارة إلى أن فيه طريقين: أحدهما أن يسقط القبض
~~كما يسقط القبول. والثاني أن يجعل القبض موجودا تقديرا. وقوله: (لأنه فعل
~~حسي) يعني أنه
# PageV03P411
# ليس من جنس القول فلا يمكن أن يكون ثابتا في ضمن قوله: أعتقت هذا بالنسبة
~~إلى الإثبات، وأما بالنسبة إلى الإسقاط فيقال لأنه فعل حسي، والفعل الحسي
~~لا يمكن اعتبار سقوطه، بخلاف البيع فإنه تصرف شرعي فيصح أن يثبت في ضمنه.
~~قوله: (وفي تلك المسألة) أي مسألة الأمر بالإطعام (الفقير ينوب عن الآمر في
~~القبض) كالفقير في باب الزكاة ينوب قبضه عن الله تعالى ثم يصير قابضا
~~لنفسه، (أما العبد فلا يقع في يده شيء) ؛ لأن الإعتاق إتلاف للملك، وتمام
~~تقرير هذه المسألة يطلب في التقرير.
### | [باب نكاح أهل الشرك]
# لما ذكر باب نكاح الرقيق للمناسبة التي ذكرنا من هو أدون منزلة وأخس منهم
~~رتبة وهم أهل الشرك الذين لا كتاب لهم
# PageV03P412
# فإذا تزوج الكافر بغير شهود أو في عدة كافر وذلك في دينهم جائز ثم أسلما
~~أقرا عليه) قيد بعدة كافر؛ لأنه لو كان في عدة مسلم كان النكاح فاسدا
~~بالإجماع كذا قيل، وفيه نظر؛ لأن كلامنا في أهل الشرك، ولا يجوز للمسلم
~~نكاح المشركة حتى تكون في ms0783 عدته، ويجوز أن يصور بأن أشركت بعد الطلاق
~~والعياذ بالله وهي في عدة المسلم (وهذا عند أبي حنيفة. وقال زفر: النكاح
~~فاسد في الوجهين، إلا أنه لا يتعرض لهم قبل الإسلام والمرافعة إلى الحكام.
~~وقال أبو يوسف ومحمد في الوجه الأول) وهو التزوج بغير شهود (كما قال أبو
~~حنيفة. وفي الوجه الثاني) وهو التزوج في عدة كافر آخر (كما قال زفر) قال
~~زفر (الخطابات) كقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا نكاح إلا بشهود» ونحوه
~~(عامة كما مر من قبل فتلزمهم.
# وإنما لا يتعرض لهم لذمتهم إعراضا) كما تركناهم وعبادة الصنم إعراضا (لا
~~تقريرا، فإذا ترافعوا أو أسلموا والحرمة قائمة وجب التفريق) عملا بقوله
~~تعالى {وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع أهواءهم} [المائدة: 49]
~~(ولهما أن حرمة نكاح المعتدة مجمع عليها، فكانوا ملتزمين لها وحرمة النكاح
~~بغير شهود مختلف فيها) فإن مالكا وابن أبي ليلى يجوزانه (ولم يلتزموا
~~أحكامنا بجميع الاختلافات) ، ولكنا
# PageV03P413
# لا نتعرض لهم لمكان عقد الذمة، فإذا ترافعا أو أحدهما أو أسلم والعدة غير
~~منقضية فرق بينهما كما في نكاح المحارم.
# وأما إذا كان الإسلام والمرافعة بعد انقضائها فلا نفرق بينهما بالإجماع.
~~ولأبي حنيفة أن حرمة النكاح إنما هي للعدة لكونه نكاح المنكوحة من وجه.
~~وثبوت العدة إما أن يكون للشرع أو للزوج لا سبيل إلى الأول؛ (لأنهم لا
~~يخاطبون بحقوقه) ولهذا لا يتعرض لهم في الخمر والخنزير، ولا إلى الثاني؛
~~(لأنه لا يعتقده) ؛ لأن هذا الوضع على ذلك الفرض وكأن النكاح وقع ابتداء
~~صحيحا للوجود المقتضي وهو صدور الركن من أهله مضافا إلى محله وانتفاء
~~المانع (بخلاف ما إذا كانت تحت مسلم) فإن المانع متحقق وهو اعتقاد الحرمة،
~~وإذا صح ابتداء لا يرتفع بالإسلام والمرافعة؛ لأن ذلك حالة البقاء
~~(والشهادة ليست شرطا فيها) ولهذا لو مات الشهود لم يبطل النكاح.
# (وكذا العدة لا تنافي حالة البقاء كالمنكوحة إذا وطئت بشبهة) يجب عليها
~~العدة صيانة لحق الواطئ ولا يبطل النكاح القائم،
# PageV03P414
# وهذا كما ترى يشير إلى أن العدة ms0784 لا تجب عن الكافر وهو الأصح. وقال بعضهم:
~~تجب لكنها ضعيفة لا تمنع النكاح بناء على اعتقادهم كالاستبراء فيما بين
~~المسلمين فكان النكاح صحيحا في الابتداء وحالة الإسلام والمرافعة حالة بقاء
~~وهي لا تستلزم الشروط ولا تنافي العدة على ما قلنا.
# فإن تزوج المجوسي إحدى محارمه أو خامسة ثم أسلم أحدهما أو ترافعا فرق
~~بينهما، وما داما على الكفر ولم يترافعا لا يتعرض لهما وهذا بالاتفاق، لكن
~~عندهما باعتبار أن لنكاح المحارم حكم البطلان فيما بينهم لكونه مجمعا عليه
~~كما في المعتدة، وإذا أسلم وجب التعرض به والتفريق،
# PageV03P415
# وكذلك بالمرافعة، وأما عنده فله حكم الصحة في الصحيح بناء على ما ذكرنا
~~أن الحرمة إما أن تكون للشرع أو للزوج إلخ. وقوله: (في الصحيح) احتراز عن
~~قول مشايخ العراق: إن له حكم الفساد عنده؛ لأنه لو كان له حكم الصحة لما
~~فرق بينهما في البقاء. وقوله: (إلا أن المحرمية) جواب عن هذا التشكيك.
# ووجهه أن المحرمية (تنافي بقاء النكاح) كما لو اعترضت على نكاح المسلمين
~~برضاع أو مصاهرة (فيفرق) بينهما (بخلاف العدة؛ لأنها لا تنافيه) كما مر (ثم
~~بإسلام أحدهما يفرق بينهما) بالاتفاق، (و) كذلك (بمرافعة أحدهما) وطلب حكم
~~الإسلام عندهما؛ لأن إسلام أحدهما كإسلامهما في جواز التفريق فكذلك رفع
~~أحدهما يكون كرفعهما؛ لأنه برفعه انقاد لحكم الإسلام كما إذا أسلم.
# وأما عند أبي حنيفة فلا يفرق برفع أحدهما؛ لأن الآخر قد استحق باعتقاده
~~بقاء هذا النكاح، واستحقاقه لا يبطل بمرافعة الآخر، (إذ لا يتغير به
~~اعتقاده) بل يعارضه بخلاف الإسلام، فإن اعتقاد المصر لا يعارض إسلام
~~المسلم؛
# PageV03P416
# إذ الإسلام يعلو ولا يعلى، وأما إذا ترافعا فلا بد من التفريق بينهما
~~بالإجماع؛ (لأن مرافعتهما كتحكيمهما) ولو حكما رجلا وطلبا منه حكم الإسلام
~~له أن يفرق بينهما فالقاضي أولى بذلك لعموم ولايته.
# وقوله: (ولا يجوز أن يتزوج المرتد) واضح. وقوله: (بل لمصالحه) يريد به
~~السكنى والازدواج والتوالد والتناسل. وقوله: (فإن كان أحد الزوجين مسلما
~~فالولد على دينه) قيل كيف يصح هذا التعميم ms0785 ولا وجود لنكاح المسلمة مع كافر
~~أي كافر كان.
# وأجيب بأن هذا محمول على حالة البقاء بأن أسلمت المرأة ولم يعرض الإسلام
~~على الزوج بعد فجاءت بولد.
# PageV03P417
# وقوله: (والشافعي يخالفنا فيه) أي في جعل الولد تبعا للكتابي (للتعارض)
~~جعله تبعا للكتابي يوجب حل الذبيحة والنكاح، وجعله تبعا للمجوسي يوجب حرمة
~~ذلك فوقع التعارض إذ الكفر ملة واحدة والترجيح للمحرم (ونحن بينا الترجيح)
~~وهو قوله: لأن فيه نوع نظر. فإن قلت: على ما ذكرت كل واحد منا ومن الخصم
~~ذهب إلى نوع ترجيح فمن أين تقوم الحجة؟ قلنا ترجيحنا يدفع التعارض وترجيحه
~~يرفعه بعد وقوعه، والدفع أولى من الرفع؛ لأن كم من واقع لا يرفع.
# قال: (وإذا أسلمت المرأة وزوجها كافر) أطلق الكفر في قوله: وزوجها كافر
~~لعدم بقاء نكاح المسلمة مع كافر أي كافر كان؛ وقيد الزوجة بالمجوسية؛ لأنها
~~إن كانت كتابية فلا عرض ولا
# PageV03P418
# تفريق وكلامه واضح. وقوله: (كما في الطلاق) يريد أن نفس الطلاق قبل
~~الدخول يرفع النكاح وبعده لا يرفع إلا بعد انقضاء العدة. وقوله: (إلى
~~انقضاء ثلاث حيض) ليس بصواب؛ لأن العدة عنده بالأطهار، وقيل معناه: وكان
~~الشافعي يقول ينبغي أن يتأجل عندكم إلى انقضاء ثلاث حيض، ويجوز أن يقال هذه
~~المدة لم تعتبر للعدة بل
# PageV03P419
# للتفريق وما لم يعتبر لها يعتبر فيه الحيض كما في الاستبراء، (ولنا أن
~~المقاصد) بالنكاح (قد فاتت) وتقريره بإسلام المرأة أو زوج المجوسية فاتت
~~المقاصد بالنكاح وفواتها. وهو حادث لا بد له من سبب، فإما أن يكون هو
~~الإسلام أو كفر من بقي عليه لا سبيل إلى الأول؛ لأنه طاعة لا يصلح سببا
~~لفوات النعم ولا إلى الثاني؛ لأن كفر من بقي على كفره قد كان موجودا قبل
~~هذا ولم يمنع ابتداء ولا فوتها بقاء فلا بد من أمر آخر غيرهما، (فيعرض
~~الإسلام لتحصل المقاصد به) إن أسلم أو يثبت ما يصلح لذلك وهو الإباء. فإن
~~الإباء عنه صالح لسلب النعم. وإذا أضيف الفوات إليه أضيف ما يستلزمه الفوات
~~وهو ms0786 الفرقة فكانت الفرقة مضافة إلى الإباء. وفي كلام المصنف نوع إغلاق؛
~~لأنه
# PageV03P420
# يلزم عليه أن يقال: فوات المقاصد يصلح سببا ينبني عليه الفرقة فلا حاجة
~~إلى العرض، لكن إذا تأملت فيما ذكرته حق التأمل أزال عنك الشبهة. ولما فرغ
~~من البحث مع الشافعي شرع فيه مع أبي يوسف في أن الفرقة في الوجهين لا تكون
~~طلاقا، ووجه قوله: ما ذكره (أن الفرقة بسبب يشترك فيه الزوجان) على معنى
~~أنه يتحقق منهما وهو الإباء، وكل فرقة بسبب يشترك فيه لا تكون طلاقا
~~كالفرقة الواقعة بسبب ملك أحد الزوجين الآخر والواقعة بالمحرمية. ولهما أن
~~الزوج امتنع بالإباء عن الإمساك بالمعروف لما مر من فوات المقاصد، ومن
~~امتنع عن الإمساك بالمعروف ناب القاضي منابه في التسريح بإحسان كما في الجب
~~والعنة. وقوله: (مع قدرته عليه بالإسلام) زيادة تأكيد، وأرى أن تركه كان
~~أفضل؛ لأنه لو كان شرطا بطل قياسه على الجب والعنة. وقوله: (أما المرأة
~~فليست بأهل للطلاق) واضح. وقوله: (فأشبه الردة والمطاوعة) بفتح الواو: يعني
~~أنها إذا ارتدت والعياذ بالله أو مكنت ابن زوجها، فإن كان ذلك بعد الدخول
~~كان لها المهر لتأكده بالدخول، وإن كان قبله فلا مهر لها.
# وقوله: (وإذا أسلمت المرأة في دار الحرب، والعرض على الإسلام متعذر)
~~ظاهر. وقوله: (والعرض على الإسلام متعذر) من باب: عرضت الناقة على الحوض من
~~القلب الذي لا يشجع عليه إلا أفراد البلغاء. وقوله: (فأقمنا شرطها) أي شرط
~~الفرقة، (وهو مضي الحيض) الثلاث إن كانت ممن تحيض أو ثلاثة أشهر إن لم تحض
~~(مقام سبب الفرقة) ، قال في النهاية: هو تفريق القاضي عند إباء الزوج
~~الإسلام، وكأنه أراد أنه سبب بطريق النيابة، وإلا فقد تقدم أن سبب الفرقة
~~هو الإباء. وقوله: (كما في حفر البئر) يعني في قيام الشرط مقام السبب، وذلك
~~لأن الأصل إضافة التلف إلى فعل الواقع في البئر التي حفرت على قارعة
~~الطريق؛ لأنه هو العلة، لكنه تعذر ذلك لكونه طبيعيا لا تعدي فيه، ثم إضافته
~~إلى السبب وهو المشي ms0787
# PageV03P421
# وقد تعذرت كذلك؛ لأن المشي في الطريق مباح لا محالة فأضيف إلى الشرط وهو
~~حفر البئر؛ لأنه لم تعارضه العلة والسبب، وله شبه بالعلة من حيث تعلق الحكم
~~به وجودا وفيه تعد؛ لأنه في غير ملك الحافر وموضعه أصول الفقه، ثم المرأة
~~إذا كانت مسلمة فهي كالمهاجرة على ما سيأتي حكم المهاجرة، وإذا كان الزوج
~~هو المسلم فلا عدة عليها بالاتفاق، (ولا فرق بين المدخول بها وغير المدخول
~~بها) عندنا (والشافعي يفصل كما مر له في دار الإسلام) من قوله: فإن كان قبل
~~الدخول وقعت الفرقة في الحال وإن كان بعده بعد انقضاء العدة. ولنا أن هذه
~~الحيض لأجل الفرقة لا للعدة فتستوي فيها المدخول بها وغيرها، وهذا لأن
~~الزوج في صورة الطلاق باشر سبب الفرقة وهو الطلاق فجاز أن يعتبر السبب في
~~الحال إذا كان قبل الدخول فلا يحتاج إلى مضي الحيض، وأما هاهنا فالفرض أنه
~~لم يباشره فاحتاج إلى مضيها للفرقة فيستويان فيها.
# (وإذا وقعت الفرقة والمرأة حربية فلا عدة لها) بالإجماع؛ لأن حكم الشرع
~~لا يثبت في حقها. وقوله: (وإن كانت هي المسلمة) ظاهر. وقوله (فلأن يبقى
~~أولى) ؛ لأن البقاء أسهل من الابتداء فكم من شيء يتحمل في النكاح حالة
~~البقاء وإن لم يتحمل في الابتداء، ألا ترى أن المنكوحة إذا وطئت بشبهة تعتد
~~له وتبقى منكوحة؟ ولا يجوز نكاح المعتدة من وطء بشبهة ابتداء.
# خرج أحد الزوجين إلينا من دار الحرب مسلما، قال: (وإذا خرج أحد الزوجين
~~إلينا) ، صورة
# PageV03P422
# المسألة ظاهرة، والحاصل كذلك.
# وتقرير دليله أن التباين أثره في انقطاع الولاية، وانقطاع الولاية لا
~~يؤثر في الفرقة، كالحربي إذا دخل دارنا بأمان فإن ولايته قد سقطت إذ المراد
~~بانقطاع ولاية سقوط مالكيته عن نفسه وماله وكالمسلم إذا دخل دار الحرب
~~بأمان فإن ولايته انقطعت لم تؤثر في الفرقة، وهذا لإبطال دليل الخصم.
~~وقوله: (أما السبي فيقتضي الصفاء للسابي ولا يتحقق) الصفاء له (إلا بانقطاع
~~النكاح، ولهذا) أي: ولأن السبي يقتضي الصفاء
# PageV03P423
# يسقط الدين عن ذمة المسبي) ms0788 لإثبات المذهب، (ولنا أن المصالح لا تنتظم مع
~~التباين حقيقة وحكما،) وتقريره تباين الدارين حقيقة وحكما ينافي انتظام
~~المصالح. وما ينافي انتظام المصالح يقطع النكاح كالمحرمية، فتباين الدارين
~~يقطع النكاح، والمراد بالتباين حقيقة تباعدهما شخصا، وبالحكم أن لا يكون في
~~الدار التي دخلها على سبيل الرجوع بل يكون على سبيل القرار والسكنى، وهذا
~~لإثبات المذهب.
# وقوله: (والسبي يوجب ملك الرقبة) لرد دليل الخصم. وتقريره: السبي يوجب
~~ملك الرقبة وملك الرقبة لا ينافي النكاح ابتداء، ولهذا لو زوج أمته جاز
~~فكذا بقاء؛ ولهذا لو كانت
# PageV03P424
# المسبية منكوحة لمسلم أو ذمي لا يبطل النكاح مع تقرر السبي. والمنافي إذا
~~تقرر فالمحترم وغيره سواء كما إذا تقرر بالمحرمية والرضاع. وقوله (وصار)
~~أي: صار السبي (كالشراء) من حيث إن النكاح لا يفسد بالشراء فكذلك بالسبي
~~لعدم المنافاة. وقوله: (ثم هو) أي: السبي (يقتضي الصفاء) أي: سلمنا أن
~~السبي يقتضي الصفاء، لكن في محل عمله وهو المال حتى يثبت الملك في رقبة
~~المسبي للسابي على الخلوص لا في محل النكاح وهو منافع البضع؛ لأن ذلك ليس
~~محل عمله؛ لأن ذلك من خصائص الإنسانية لا المالية. وقد اندرج في هذا الكلام
~~الجواب عن قوله: ولهذا يسقط الدين عن ذمة المسبي؛ لأن الدين في الذمة وهي
~~من محل عمله؛ لأنها هي الرقبة. وقوله: وفي المستأمن جواب عن قوله: كالحربي
~~المستأمن أو المسلم المستأمن، وكان قد احترز بقوله: وحكما عن ذلك، فإن
~~التباين وإن وجد في المستأمن حقيقة لكنه لم يوجد حكما لقصده الرجوع.
# PageV03P425
# وإذا خرجت المرأة إلينا مهاجرة) أي: تركت أرض الحرب إلى أرض الإسلام
~~وخرجت مسلمة أو ذمية على قصد أن لا ترجع إلى ما هاجرت عنه أبدا (جاز لها أن
~~تتزوج ولا عدة عليها عند أبي حنيفة. وقالا: عليها العدة؛ لأن الفرقة وقعت
~~بعد أن دخلت في دار الإسلام) ، وكل فرقة كانت كذلك يلزمها حكم الإسلام
~~كالمسلمة والذمية. ولأبي حنيفة أن العدة لإظهار خطر ملك النكاح، (ولا خطر
~~لملك الحربي ولهذا لا تجب على المسبية) ms0789 بالاتفاق. فإن قيل: لو لم يكن لملكه
~~خطر لما وجبت إذا خرجت حاملا؟ . أجيب بأنها لا تجب عليها العدة ولكنها لا
~~تتزوج؛ لأن في بطنها ولدا ثابت النسب. فإن قيل: الهجرة أورثت تباين الدارين
~~وهو لا يربو على الموت ولو مات وجبت العدة فلتجب معها أيضا. أجيب بأن الموت
~~لا يوجب سقوط الحرمات حكما فلزمتها العدة بحكم الملك، وأما تباين الدارين
~~فيسقطها حقيقة وحكما فيزول ملكه لا إلى أثر.
# PageV03P427
# وحاصله أن التباين يربو على الموت، ألا ترى أنه يمنع التوارث والموت
~~يوجبه؟ ولو خرجت حاملا لم تتزوج حتى تضع حملها، رواه محمد عن أبي حنيفة؛
~~لأن حملها ثابت النسب من الغير، فإذا ظهر الفراش في حق النسب يظهر في حق
~~المنع أيضا احتياطا كأم الولد إذا حبلت من مولاها لا يزوجها حتى تضع، (و)
~~روى أبو يوسف والحسن بن زياد (عن أبي حنيفة أنه يصح النكاح ولا يقربها
~~زوجها حتى تضع حملها) ؛ لأنه لا حرمة للحربي فجزؤه أولى (كما في الحبلى من
~~الزنا) ، فإنه لا حرمة لماء الزاني. قيل والأول أصح؛ لأنه حمل ثابت النسب،
~~بخلاف الحمل من الزنا. وتحقيقه أن الحمل من الغير يمنع الوطء مطلقا وثابت
~~النسب محترم فيمنع النكاح أيضا دون غيره.
# قال: (وإذا ارتد أحد الزوجين عن الإسلام) والعياذ بالله (وقعت الفرقة)
~~بينهما سواء كان دخل بها أو لم يدخل. وعند الشافعي إن لم يدخل بها فكذلك،
~~وإن دخل بها فحتى تنقضي ثلاث حيض بناء على ما ذكرنا له من تأكد النكاح وعدم
~~تأكده، وكانت الفرقة (بغير طلاق) حتى لا ينتقص عدد الطلاق (عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف.
# PageV03P428
# وقال محمد: إن كانت الردة من الزوج فهي فرقة بطلاق) وإن كانت من المرأة
~~فهي بغير طلاق (هو يعتبرها بالإباء والجامع ما بيناه) يعني قوله: امتنع عن
~~الإمساك بالمعروف (وأبو يوسف مر على ما أصلنا له في الإباء) وهو أن الفرقة
~~بسبب يشترك فيه الزوجان والطلاق مما يختص بالزوج، (وأبو حنيفة فرق) بين
~~الإباء والارتداد فجعل الفرقة بإباء ms0790 الزوج طلاقا دون الردة، (ووجه الفرق أن
~~الردة منافية للنكاح لكونها منافية للعصمة) ؛ لأنها تبيح النفس والمال
~~وتبطل الملك والنكاح (والطلاق) ليس بمناف للنكاح؛ لأنه (رافع) له بعد تحققه
~~مسببا عنه، والمسبب عن الشيء الرافع له لا ينافيه فلا تكون الردة طلاقا
~~(بخلاف الإباء؛ لأنه يفوت الإمساك بالمعروف) وليس بمناف للنكاح (فيجب
~~التسريح بالإحسان على ما مر) واعترض بوجهين: أحدهما أن الردة لا تنافي ملك
~~العين بل يصير موقوفا فما بال ملك النكاح لا يكون كذلك. والثاني أن الردة
~~لو كانت منافية لما وقع طلاق المرتد على امرأته بعد الردة كما في المحرمية
# PageV03P429
# لكنه يقع بالاتفاق.
# والجواب عن الأول أن ما يرجع إلى المحل فالابتداء والبقاء فيه سواء،
~~والردة تنافي النكاح ابتداء فكذا بقاء، وتوقف تحصيل ملك العين بالشراء
~~ابتداء فكذا بقاء. وعن الثاني أن وقوع الطلاق تابع لإمكان ظهور أثره، وحيث
~~كانت المحلية متصورة العود بالتوبة أمكن ظهور أثره وكان معتبرا، بخلاف
~~المحرمية فإن المحلية غير متصورة أبدا فلا يمكن ظهور أثره. وعن هذا قالوا:
~~إذا ارتد الرجل ولحق بدار الحرب لم يقع على المرأة طلاق؛ لأن تباين الدارين
~~مناف للنكاح فكان منافيا للطلاق الذي هو من أحكام النكاح، فإن عاد إلى دار
~~الإسلام وهي في العدة وقع عليها الطلاق؛ لأن المنافي وهو تباين الدارين قد
~~ارتفع، ومحلية الطلاق بالعدة وهي قائمة فيقع. وإذا ارتدت المرأة ولحقت بدار
~~الحرب لم يقع طلاق الزوج عليها عند أبي حنيفة؛ لأن العدة قد سقطت عنها عنده
~~لفوات المحلية،؛ لأن من كان في دار الحرب فهو كالميت في حقنا، وبقاء الشيء
~~في غير محله مستحيل والعدة متى سقطت لا تعود إلا بعود سببها، بخلاف الفصل
~~الأول؛ لأن العدة هناك باقية ببقاء محلها؛ لأنها في دار الإسلام، إلا أن
~~تباين الدارين كان مانعا من وقوع الطلاق، فإذا ارتفع المانع والعدة باقية
~~وقع. وقال أبو يوسف: يقع الطلاق؛ لأن العدة باقية عنده. وقوله: (ولهذا
~~تتوقف الفرقة) توضيح لكون الردة منافية للطلاق دون الإباء. وقوله: (ثم ms0791 إن
~~كان الزوج) ظاهر. وقوله: (ولا نفقة) متعلق بقوله: وإن كانت هي المرتدة فلها
~~كل مهرها إن دخل بها لا إلى ما يليه؛ لأن المسلمة إذا كانت غير مدخول بها
~~ووقعت الفرقة لا تجب النفقة على زوجها فحينئذ لا يرتاب أحد في عدم وجوب
~~النفقة في المرتدة إذا كانت غير مدخول بها. وقوله: (لأن الفرقة من قبلها)
~~يعني فكانت كالناشزة ولا نفقة لها.
# وقوله: (وإن ارتدا معا) واضح. ووجهه ما روي أن بني حنيفة وهم حي من العرب
~~ارتدوا بمنع الزكاة
# PageV03P430
# وبعث إليهم أبو بكر الصديق الجيوش فأسلموا ولم يأمرهم بتجديد الأنكحة،
~~والصحابة متوافرة فحل ذلك محل الإجماع يترك به القياس. فإن قيل: الارتداد
~~لم يقع منهم دفعة. أجاب بقوله: (والارتداد واقع منهم معا حكما لجهالة
~~التاريخ) ، فإن التاريخ إذا جهل لم يحكم بتقدم شيء على شيء، وإنما يجعل في
~~الحكم كأنه وجد جملة واحدة (ولو أسلم أحدهما بعد الارتداد) أي: بعد
~~ارتدادهما (فسد النكاح لإصرار الآخر على الردة؛ لأنه مناف كابتدائها) على
~~ما تقدم؛ ثم إن كانت المرأة هي التي أسلمت قبل الدخول بها فلها نصف المهر
~~عندنا، وإن كان الزوج فلا شيء لها؛ لأن الفرقة جاءت من جانبها بالإصرار على
~~الردة فإن الإصرار بعد إسلام الآخر كإنشاء الردة، والله أعلم.
# PageV03P431
### | [باب القسم]
# كان للرجل امرأتان حرتان لما ذكر جواز عدد من النساء لم يكن بد من بيان
~~العدل الوارد من الشارع في حقهن في باب على حدة، لكن اعتراض ما هو أهم
~~بالذكر من بيان جواز النكاح وعدمه الراجعين إلى أمر الفروج وغيرهما أوجب
~~تأخيره. والقسم بفتح القاف مصدر، قسم القسام المال بين الشركاء: فرقه بينهم
~~وعين أنصباءهم، ومنه القسم بين النساء،
# PageV03P432
# وقد وقع في أكثر النسخ. (وإذا كان للرجل امرأتان) بتذكير كان مع إسناده
~~إلى المؤنث الحقيقي لوقوع الفصل كما في قولك حضر القاضي اليوم امرأة،
~~وكلامه واضح. وقوله: (ولا فصل فيما روينا) يعني بين البكر والثيب،
~~(والقديمة والجديدة سواء لإطلاق ما روينا) من غير تفرقة بين ms0792 الجديدة
~~والقديمة.
# وقال الشافعي: إن كانت الجديدة بكرا يفضلها بسبع ليال وإن كانت ثيبا
~~فبثلاث، ثم التسوية بعد ذلك لحديث أبي هريرة أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال «تفضل البكر بسبع والثيب بثلاث» ، والحاصل أن الاختلاف في موضعين: في
~~الفرق بين البكر والثيب، وفي تفضيل الجديدة على القديمة، فنفى المصنف الأول
~~بقوله: ولا فصل فيما روينا، والثاني بقوله: لإطلاق ما روينا، وما رواه
~~محمول على التفضيل بالبداءة دون الزيادة كما ذكر في حديث أم سلمة أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - قال: «إن شئت سبعت لك وسبعت لهن» ونحن نقول للزوج أن
~~يبتدئ بالجديدة، ولكن
# PageV03P433
# بشرط أن يسوي بينهما (ولأن القسم من حقوق النكاح) كالنفقة، ولا تفاوت في
~~ذلك بين البكر والثيب والجديدة والقديمة، كما لا تفاوت بين المسلمة
~~والكتابية والبالغة والمراهقة والمجنونة والعاقلة والمريضة والصحيحة
~~للمساواة بينهن في سبب هذا الحق وهو الحل الثابت بالنكاح، وكذلك في طرف
~~الرجل المجبوب والخصي والعنين والغلام الذي لم يحتلم إذا دخل بامرأته يجب
~~عليهم القسم. وقوله: (والاختيار في مقدار الدور للزوج) ظاهر.
# PageV03P434
# وقوله: (بذلك ورد الأثر) يعني ما روي عن علي أنه قال: «للحرة ثلثان من
~~القسم وللأمة الثلث» ، ولم يرو عن أحد خلافه فحل محل الإجماع. وقوله: (ولأن
~~حل الأمة أنقص من حل الحرة) يدل عليه أنه لا يحل نكاحها مع الحرة ولا بعدها
~~وإنما يحل قبلها وموضعه أصول الفقه، (فلا بد من إظهار النقصان في الحقوق) ؛
~~لأن الحكم يثبت بقدر دليله، (والمكاتبة والمدبرة وأم الولد بمنزلة الأمة؛
~~لأن الرق فيهن قائم) فيكون لهن الثلث من القسم كالأمة.
# وقوله: (ولا حق لهن في القسم حالة السفر) هذا الكلام يشتمل على ثلاث
~~مسائل: إحداها أن القرعة مستحبة عندنا وعند الشافعي
# PageV03P435
# مستحقة، والثانية أنه إذا سافر بواحدة من غير قرعة ثم رجع هل للباقيات أن
~~يحتسبن تلك المدة أو لا؟ عندنا ليس لهن ذلك خلافا له، وهذه بناء على
~~الأولى؛ لأن الإقراع إذا كان مستحقا ولم يفعله كانت مدة سفره نوبة التي
~~كانت معه، ms0793 فينبغي أن يكون عند الأخرى مثل ذلك ليتحقق العدل، ولكننا نقول:
~~وجوب التسوية في وقت
# PageV03P436
# استحقاق القسم عليه وفي حالة السفر ليس بمستحق فلا تجب التسوية فلا تكون
~~تلك المدة محسوبة من نوبتها. والثالثة أن بعضهن إن رضيت بترك قسمها
~~لصاحبتها جاز، وإن رجعت في ذلك فكذلك وكلامه واضح.
# وقوله: (لأنها أسقطت حقا لم يجب بعد فلا يسقط) توضيحه أن الإسقاط إنما
~~يكون في القائم؛ لأن ما ليس كذلك كان الرجوع عنه امتناعا لا إسقاطا فكان
~~بمنزلة العارية، وللمعير أن يرجع متى شاء لما قلنا فكذا هذا، والله تعالى
~~أعلم.
# PageV03P437
### | [كتاب الرضاع]
# لم يذكر عامة مسائل الرضاع في فصل المحرمات وأتى بكتاب له على حدة لما أن
~~له أحكاما جمة مخصوصة به لا يشاركه فيها غيره. وسبب الحرمة بالرضاع الجزئية
~~بنشور العظم وإنبات اللحم كالجزيئة بالإعلاق في حرمة المصاهرة، وكما أن
~~الإعلاق أمر خفي وله سبب ظاهر أقيم مقامه وهو الوطء، كذلك نشور العظم
~~وإنبات اللحم أمر خفي وله سبب ظاهر وهو الإرضاع فأقيم مقامه، والرضاع بفتح
~~الراء وهو الأصل وبكسرها وهو لغة فيه مص اللبن من الثدي. وفي الشريعة عبارة
~~عن مص شخص مخصوص، وهو أن يكون صبيا رضيعا من ثدي مخصوص وهو ثدي الآدمية في
~~وقت مخصوص على ما نذكر بعد (وقليل الرضاع وكثيره إذا حصل في مدة الرضاع
~~تعلق به التحريم) عندنا. وقال الشافعي: لا يثبت الرضاع إلا بخمس رضعات
~~يكتفي الصبي بكل واحدة منها.
# PageV03P438
# لقوله: - عليه الصلاة والسلام - «لا تحرم المصة ولا المصتان ولا الإملاجة
~~ولا الإملاجتان» والمصة فعل الرضيع والإملاجة فعل المرضع وهو الإرضاع.
# ووجه الاستدلال به أنه يدل على أن القليل منه غير محرم، وإما أن يكون
~~منحصرا في خمس مشبعات فليس له دلالة على ذلك لكن لما انتفى به مذهب خصمه
~~ثبت مذهبه لعدم القائل
# PageV03P439
# بالفصل، وفيه نظر؛ لأن من أصحاب الظواهر من يقول بثلاث رضعات مشبعات، ولو
~~تمسك بحديث عائشة: «كان فيما أنزل عشر رضعات معلومات يحرمن فنسخن بخمس
~~رضعات معلومات يحرمن، ms0794 وكان ذلك مما يتلى بعد رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم -» كان أدل على المطلوب، لكن قولها مما يتلى بعد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يضعفه؛ لأنه لا نسخ بعده، ولنا قوله تعالى {وأمهاتكم اللاتي
~~أرضعنكم} [النساء: 23] وقوله - عليه الصلاة والسلام -: «يحرم من الرضاع ما
~~يحرم
# PageV03P440
# من النسب» من غير فصل: يعني في الكتاب والسنة، والزيادة على الكتاب بخبر
~~الواحد لا تجوز على ما مر (قوله: ولأن الحرمة وإن كانت لشبهة البعضية) دليل
~~معقول يتضمن جواب: سؤال مقدر تقديره: تحريم الرضاع باعتبار إنشار العظم
~~وإنبات اللحم وليس ذلك في القليل.
# وتقرير الجواب الحرمة، وإن كانت لشبهة البعضية الثابتة بنشور العظم
~~وإنبات اللحم، لكنه أمر مبطن فتعلق الحكم بفعل الإرضاع. وقوله: (وما رواه)
~~جواب عن استدلال الخصم بأن ما رويتم إما مردود بالكتاب؛ لأن العمل به أقوى
~~على تقدير أن يكون الكتاب قبله أو منسوخ إن كان بعده. والإنشار بالراء:
~~الإحياء، وفي التنزيل {ثم إذا شاء أنشره} [عبس: 22] ومنه: «لا رضاع إلا ما
~~أنشر العظم وأنبت اللحم» أي قواه وشده كأنه أحياه، ويروى بالزاي كذا في
~~المغرب. قوله: (وينبغي أن يكون في مدة الرضاع) ظاهر.
# PageV03P441
### | [مدة الرضاع]
# وقوله: (لأن الحول حسن للتحول من حال إلى حال) باعتبار حولان الحول
~~الموجب لتغيير الطباع، ولا بد من الزيادة على الحولين لما تبين: يعني في
~~وجه قول أبي حنيفة: فتقدر، أي: الزيادة به: أي بالحول. ولهما قوله تعالى
~~{وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] ووجه الاستدلال ما ذكره أنه جعل
~~مدة الحمل والفصال ثلاثين شهرا، ومدة الحمل أدناها ستة أشهر فبقي للفصال
~~حولان. وقوله: (- عليه الصلاة والسلام - «لا رضاع بعد حولين» ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - هذه الآية) يعني: قوله تعالى {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا}
~~[الأحقاف: 15] (ووجهه ما ذكره أن الله تعالى ذكر شيئين) يعني الحمل
~~والفصال، (وضرب لهما مدة) وهو قوله تعالى {ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] وكل
~~ما كان كذلك كانت المدة لكل واحدة منهما بكمالها كما في الأجل المضروب
~~للدينين مثل أن يقول: لفلان ms0795 علي ألف درهم وخمسة أقفزة حنطة إلى شهرين، يكون
~~الشهران أجلا لكل واحد من الدينين بكماله إلا أنه قام المنقص في أحدهما:
~~يعني الحمل وهو حديث عائشة: «الولد لا يبقى في بطن أمه أكثر من سنتين ولو
~~بفلكة مغزل» .
# فإن قلت: هذا المنقص على تقدير كونه حديثا يلزم به تغيير الكتاب وهو لا
~~يجوز. أجيب بأن الكتاب مؤول. فإن عامة أهل التفسير جعلوا الأجل المضروب
~~للدينين متوزعا عليهما، فلم يكن دلالة الكتاب على ما استدل به المصنف
~~قطعية، ويؤيده ما روي أن رجلا تزوج
# PageV03P442
# امرأة فولدت لستة أشهر، فجيء بها إلى عثمان فشاور في رجمها، فقال ابن
~~عباس: إن خاصمتكم بكتاب الله خصمتكم، قالوا كيف؟ قال: إن الله تعالى يقول
~~{وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] ، وقال {والوالدات يرضعن أولادهن
~~حولين كاملين} [البقرة: 233] فحمله ستة أشهر وفصاله حولان، فتركها. وإذا لم
~~تكن دلالتها على ذلك كذلك لم يلزم التغيير، وإنما يلزم إثبات مسألة فرعية
~~بآية مؤولة ولا بعد فيه، ولأنه لا بد من تغير الغذاء لينقطع الإنبات باللبن
~~ويحصل تغير إبقاء لحياته، وذلك أي: التغير بزيادة مدة يتعود الصبي فيها
~~غيره؛ لأن القطع عن اللبن دفعة من غير أن يتعود غيره مهلك، وهذا هو الذي
~~وعده المصنف لزفر لكنه قدره بسنة كما في العنين، وقدرناه بأدنى مدة الحمل؛
~~لأنها مغيرة، فإن غذاء الجنين يغاير غذاء الرضيع، فإن غذاء الجنين كان غذاء
~~أمه ثم صار لبنا خالصا كما أن غذاء الرضيع يغاير غذاء الفطيم؛ لأن غذاء
~~الرضيع اللبن، وغذاء الفطيم اللبن مرة والطعام أخرى؛ لأنه يفطم تدريجا،
~~فكان الحاصل أنه لا بد من تغيير الغذاء، وتغيير الغذاء لستة أشهر فلا بد من
~~ستة أشهر.
# وقوله: والحديث محمول يعني قوله: - عليه الصلاة والسلام - «لا رضاع بعد
~~حولين» محمول على مدة الاستحقاق، وأبهم المصنف الاستحقاق
# PageV03P443
# ؛ لأن بعضهم قال: المراد من: لا رضاع بعد حولين: لا يستحق الولد الرضاع
~~بعد الحولين. وقال بعضهم: نفي استحقاق الأجرة، وكثير منهم قالوا: إن مدة
~~الرضاع في حق استحقاق ms0796 الأجر على الأب مقدرة بحولين عند الكل حتى لا تستحق
~~المطلقة أجرة الرضاع بعد الحولين بالإجماع، وهذا لأن قوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: " لا رضاع " لنفي الجنس، وعينه قد توجد بعد حولين، فكان عدم
~~الوجوب وعدم الجواز محتملين فلم يكن حجة، وعليه أي: وعلى الاستحقاق يحمل
~~النص المقيد بحولين في الكتاب: يعني قوله تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن
~~حولين كاملين} [البقرة: 233] بدليل قوله تعالى بعده {فإن أرادا فصالا عن
~~تراض} [البقرة: 233] فإنه ذكر بحرف الفاء معلقا له بالتراضي، ولو كان
~~الرضاع بعده حراما لم يعلق به؛ لأنه لا أثر للرضا في إزالة المحرم شرعا
# (قوله: وإذا مضت مدة الرضاع لم يتعلق بالرضاع تحريم) سواء فطم أو لم
~~يفطم، وإذا فطم قبلها لم يعتبر الفطام إلا في رواية عن أبي حنيفة، حتى لو
~~فطم صبي قبل الحولين أو قبل ثلاثين شهرا عند أبي حنيفة ثم أرضعته امرأة بل
~~أن نمضي عليه مدة الرضاع تعلق به التحريم في ظاهر الرواية دون رواية الحسن
~~إذا استغنى عنه، وما في الكتاب ظاهر، ومن الناس من سوى بين الصغير
# PageV03P444
# والكبير في حرمة الرضاع تشبثا بظواهر النصوص وهو فاسد؛ لأن المذكور في
~~ظواهر النصوص الرضاع وهو يقتضي رضيعا لا محالة والكبير لا يسمى رضيعا. روي
~~أن أبا موسى الأشعري سئل عن رضاع الكبير فأوجب الحرمة، ثم أتوا عبد الله بن
~~مسعود فسألوه عن ذلك فقال: أترون هذا الأشمط رضيعا فيكم؟ فلما بلغ أبا موسى
# PageV03P445
# قال: لا تسألوني عن شيء ما دام هذا الحبر بين أظهركم. وقد اتفقت الصحابة
~~على هذا.
### | [يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب]
# قال: (ويحرم من الرضاع ما يحرم من النسب لما روينا) من قوله - عليه
~~الصلاة والسلام -: " يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب " إلا صورتين ذكرهما
~~المصنف وهو واضح. وقوله: (إلا أم أخته من الرضاع) جاز أن يتعلق بالأخت مثل
~~أن يكون للرجل أخت من الرضاعة ولها أم من النسب، فإنه يجوز له أن يتزوج أم
~~أخته التي كانت أمها من النسب، ms0797 وجاز أن يتعلق بالأم مثل أن يكون له أخت من
~~النسب ولها أم من الرضاعة فإنه يجوز له أن يتزوج أم أخته التي كانت أمها من
~~الرضاعة، وجاز أن يتعلق بهما جميعا، مثل أن يجتمع الصبي والصبية الأجنبيان
~~على ثدي امرأة واحدة أجنبية وللصبية أم أخرى من الرضاعة فإنه يجوز لذلك
~~الصبي أن يتزوج أم أخته التي كانت الأم من الرضاعة التي انفردت
# PageV03P446
# بها رضيعا.
# وقوله: لما روينا إشارة إلى قوله: - عليه الصلاة والسلام - «يحرم من
~~الرضاع ما يحرم من النسب»
# PageV03P447
# وقوله: (لإسقاط اعتبار التبني) فإن حليلة الابن المتبنى كانت حراما في
~~الجاهلية. فإن قيل: لم لا يجوز أن يكون لإسقاط حليلة ابن الرضاع أو
~~لإسقاطهما جميعا. وما وجه ترجيح جانب حليلة الابن المتبنى في الإسقاط؟ أجيب
~~بأن حرمة حليلة ابن الرضاع ثابتة بالحديث المشهور وهو قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب» فحملناه على حليلة الابن
~~المتبنى لئلا يلزم التدافع بين موجب الكتاب والسنة المشهورة.
### | [لبن الفحل في الرضاع هل يتعلق به تحريم]
# وقوله: (ولبن الفحل)
# PageV03P448
# من باب إضافة الشيء إلى سببه؛ لأن سبب اللبن إنما هو الفحل وكلامه واضح.
~~وقوله: (- عليه الصلاة والسلام - لعائشة «ليلج عليك أفلح فإنه عمك من
~~الرضاعة» ) دليل واضح على ذلك، فإن عائشة ارتضعت من امرأة أبي القعيس وكان
~~اسم أخي أبي قعيس أفلح، فلما كانت تلك المرأة أما لها كان زوجها أبا لها
~~وأخو الزوج عما لها لا محالة، وروي أنها «قالت: يا رسول الله إن أفلح أخا
~~أبي القعيس دخل علي وأنا في ثياب فضل، فقال: ليلج عليك فإنه عمك من
~~الرضاعة، فقالت: إنما أرضعتني المرأة لا الرجل، فقال: عمك من الرضاعة» وذلك
~~لا يكون إلا باعتبار
# PageV03P449
# لبن الفحل؛ ولأنه سبب لنزول اللبن منها فيضاف إليه في موضع الحرمة
~~احتياطا. فإن قيل: ما قام مقام الشيء في إثبات الحكم إما أن يكون مثل ذلك
~~أو دونه لا محالة، وهاهنا لو ارتضع الصبي من ثندوة الرجل نفسه إذا نزل ms0798 منه
~~اللبن لا يثبت حرمة الرضاع، فكيف يثبت بارتضاع اللبن بسببه ولا تثبت من
~~اللبن الحاصل من نفسه أجيب بأن افتراق الحكم لافتراق الوصف، وذلك لأن
~~المعنى الذي لأجله تثبت الحرمة بسبب الرضاع لا يوجد في إرضاع الرجل، فإن ما
~~ينزل من ثندوة الرجل لا يتغذى به الصبي ولا يحصل به إنبات اللحم، وهو نظير
~~وطء الميتة في أنه لا يوجب حرمة المصاهرة وإن كان السبب موجودا، وإنما
~~اختاروا هذه العبارة وهي ملبسة فإنها توهم أن المراد به ما ينزل من ثندوته
~~ليعلم أن المراد ما ينزل من المرأة بسبب الولادة أو الحمل من زوجها، حتى لو
~~نزل لها اللبن بدونهما كما ينزل للبكر كان ذلك لبن المرأة خاصة لا لبن
~~الفحل وإن كانت تلك المرأة تحت زوجها. وليس حل الوطء في الإحبال شرط الحرمة
~~حتى لو زنى بامرأة فولدت منه فأرضعت بهذا اللبن صبية كان لبن الفحل لا يحل
~~للزاني هذا أن يتزوج بهذه الصبية ولا لأبيه ولا لابنه ولا لأبناء أولاده
~~لوجود البعضية بين هؤلاء وبين الزاني. وقوله: (ويجوز أن يتزوج الرجل) واضح.
# صبيين اجتمعا على ثدي واحدة وقوله: (وكل صبيين اجتمعا) غلب الصبي على
~~الصبية كما في القمرين للشمس والقمر على ثدي واحدة: أي: ثدي امرأة واحدة،
~~لأنهما لو اجتمعا على ضرع بهيمة واحدة لا يثبت التحريم كما سيجيء، وهذا؛
~~لأن ثبوت هذه الحرمة بطريق الكرامة وذلك يختص بلبن الآدمية دون الأنعام.
~~وقوله: (ولا يتزوج المرضعة أحدا من ولد التي أرضعت) قال في النهاية:
~~المرضعة بصيغة اسم المفعول وبالرفع على
# PageV03P450
# الفاعلية ونصب أحدا على المفعولية من ولد التي على طريق الإضافة وهذا هو
~~الأصل من النسخ، وفي نسخة أخرى: ولا يتزوج المرضعة أحد من ولد التي أرضعت
~~بعكس الأولى في الفاعلية والمفعولية، وهذا أيضا صحيح وكان كلاهما بخط شيخي،
~~ونسختان أخريان ليستا بصحيحتين وهما بعد صيغة اسم الفاعل في المرضعة كونها
~~فاعلة أو مفعولة على ما ذكرنا، ولكن هذا التقدير لا بد وأن يكون من الولد
~~الذي ms0799 أرضعته معرفا باللام، وكلامه ظاهر.
# وقوله: (وإذا اختلط اللبن بالماء واللبن هو الغالب) فسر محمد الغلبة قال:
~~إن لم يغير الدواء اللبن تثبت الحرمة وإن غير لا تثبت.
# وقال أبو يوسف: إن غير طعم اللبن ولونه لا يكون رضاعا، وإن غير أحدهما
~~يكون رضاعا. وقوله: (خلافا للشافعي) فإن عنده إذا اختلط مقدار ما يحصل به
~~خمس رضعات من اللبن في جب الماء فشربه الصبي تثبت به الحرمة، هو يقول: إنه
~~موجود حقيقة فيكون معتبرا،؛ لأن المحسوس لا ينكر. ونحن نقول: مغلوب،
~~والمغلوب في مقابلة الغالب غير موجود حكما كما في اليمين. حلف لا يشرب لبنا
~~فشرب لبنا مخلوطا بالماء، والماء غالب على اللبن لا يحنث.
# فإن قيل: فعلى هذا إن اعتبرت جهة الحكم لم يثبت به حرمة الرضاع وإن
~~اعتبرت جهة الحقيقة تثبت؛ لأن اللبن موجود حقيقة، وإن قيل: فعند التعارض
~~ترجح الحرمة احتياطا. أجيب بأن التعارض لم يثبت؛ لأن التعارض عبارة عن
~~تقابل الحجتين على السواء، وهاهنا لم تثبت المساواة بينهما؛ لأن للغالب
~~فضلا ذاتيا، وللمغلوب فضلا حاليا وهو جهة الحرمة، وكان الترجيح لمعنى راجع
~~إلى الذات لا لمعنى راجع إلى الحال، وهذا كما يرى متناقض؛ لأنه نفى التعارض
~~وأثبت الترجيح للفضل الذاتي، ولا ترجيح إلا بعد التعارض.
# والصواب أن يقال: لا تعارض؛ لأن الحقيقة لا تعارض الحكم؛ لأن الحرمة
~~بالرضاع أمر حكمي، فما لم يكن في الحكم موجودا لا مدخل له فيه. سلمناه ولكن
~~تعارض ضربا ترجيح أحدهما راجع إلى الذات والآخر إلى الحال،
# PageV03P451
# والأول أولى وموضعه الأصول. ويؤيد ما ذكرنا ما إذا وقع قطرة من الدم أو
~~الخمر في جب من الماء نجسه وإن غلب الماء حقيقة؛ لأنه لم يكن غالبا حكما؛
~~لأن غلبة الماء في الحكم هو أن يكون عشرا في عشر وما دونه في حكم القليل،
~~فلم تكن الحقيقة معارضة للحكم بل كانت موجودة معه.
# وقوله: (وإذا اختلط اللبن بالطعام) واضح. وقوله: (لا يتعلق به التحريم في
~~قولهم جميعا) يعني سواء كان غالبا أو مغلوبا، ms0800 أما إذا كان مغلوبا فظاهر،
~~وأما إذا كان غالبا فلأنه إذا طبخ بالطعام يصير اللبن تبعا للطعام وإن كان
~~غالبا حتى لا يسمى لبنا مطلقا. وقوله: (فصار كالمغلوب) فيه نظر؛ لأن
~~المغلوب غير موجود حكما، أما ما لم يكن مغلوبا أو يكون كالمغلوب فلا نسلم
~~أنه ليس
# PageV03P452
# بموجود.
# والجواب أن هذه مناقشة لفظية تندفع بجعل الكاف زائدة. وقوله: (هو الصحيح)
~~احتراز عن قول بعضهم في قول أبي حنيفة إن ذلك عنده إذا لم يتقاطر اللبن من
~~الطعام عند حمل اللقمة، فأما إذا كان يتقاطر منه فتثبت به الحرمة عنده؛ لأن
~~القطرة من اللبن إذا دخلت حلق الصبي كانت كافية لإثبات الحرمة. والأصح أنه
~~لا يثبت على كل حال عنده؛ لأن التغذي بالطعام هو الأصل دون اللبن، والمعتبر
~~لما يقع به التغذي الموجب لإنبات اللحم.
# وإن خلط بالدواء واللبن غالب فيه تعلق التحريم به؛ لأن اللبن يبقى مقصودا
~~فيه حيث جعل غالبا والدواء يخلط به ليقويه على الوصول إلى ما لا يصل إليه
~~بانفراده. فإن قلت: إذا كان الدواء لتقويته على الوصول وجب أن يستوي الغالب
~~والمغلوب؛ لأن وصول قطرة منه يحرم. قلت: النظر هاهنا إلى المقصود، فإن كان
~~غالبا كان القصد إلى التغذي به والدواء لتقويته على الوصول، وإذا كان
~~مغلوبا كان القصد إلى التداوي واللبن لتسوية الدواء، يلوح إلى هذا قوله:
~~وإذا خلط دون اختلط، وقوله: لأن اللبن يبقى مقصودا. قال: (وإذا اختلط اللبن
~~بلبن شاة) . صورة المسألة ظاهرة، وكذا تعليل أبي يوسف في المسألة الثانية
~~لما ذكرنا أن المغلوب كالمستهلك لعدم بقاء منفعته. كما إذا صب كوز من الماء
~~العذب في البحر.
# ووجه قول محمد وزفر أن الغلبة هاهنا غير متصورة؛ لأن الجنس لا يغلب
~~الجنس، إذ الغلبة بالاستهلاك والشيء لا يصير مستهلكا في جنسه؛ لأن
~~الاستهلاك بفوات منفعة المستهلك، وذلك يقتضي اختلاف المقصود، والمقصود هنا
~~متحد، وإذا لم يتصور الغلبة كانا متساويين في المقصود فيتحقق الرضاع من
~~القليل صورة ومعنى فتثبت الحرمة بهما جميعا، وعن أبي حنيفة ms0801 في هذا روايتان:
~~في رواية قوله: كقول أبي يوسف وبه قال الشافعي في قول، وفي رواية كقول محمد
~~وزفر، وأصل المسألة في الأيمان فيما إذا حلف لا يشرب من لبن هذه البقرة
~~فخلط لبنها بلبن بقرة أخرى وهو غالب فشربه فهو على هذا
# PageV03P453
# الاختلاف، عنه أبي يوسف لا يحنث؛ لأن المغلوب كالمستهلك، وعند محمد يحنث؛
~~لأن الشيء يتكثر بجنسه ولا يصير مستهلكا.
### | [وإذا اختلط لبن امرأتين في الرضاع هل يتعلق التحريم بأغلبهما]
# وقوله: (وإذا نزل للبكر لبن) ظاهر.
# قوله: (وإذا حلب لبن المرأة بعد موتها فأوجر الصبي تعلق به التحريم خلافا
~~للشافعي) قيد بالموت، لأنه لو حلب قبل الموت وأوجر بعد الموت كان قوله:
~~كقولنا على الأظهر. هو يقول: الأصل في ثبوت الحرمة إنما هو المرأة؛ لأن
~~الحرمة ثبتت بينهما ثم تتعدى منها إلى غيرها بواسطة وبالموت لم تبق محلا
~~لها لعدم الفائدة، ولهذا لا يوجب وطؤها حرمة المصاهرة؛ لأنها الأصل في
~~الحرمة ولم تبق محلا لها حتى تتعدى إلى غيرها.
# ولنا أن السبب هو شبهة الجزئية وذلك في اللبن بمعنى الإنشار والإنبات،
~~وهو قائم باللبن؛ لأن الموت لم يخرجه عن كونه مغذيا كما أنه لم يخرج لحمه
~~عن ذلك، والفائدة لم تنحصر في ظهور الحرمة فيها بل تظهر في الميتة دفنا
~~وتيمما بأن كان لهذه المرضعة التي أوجر لبن هذه الميتة في فمها زوج فإن
~~لهذا الزوج أن يدفن وييمم الميتة؛ لأنه صار محرما لها حيث صارت أم امرأته.
~~وقوله: وأما الحرمة جواب عن قوله: ولهذا لا يوجب وطؤها حرمة المصاهرة: يعني
~~أن حرمة المصاهرة بالوطء إنما تثبت بملاقاته بمحل الحرث لتثبت به الحرمة
~~ومحل الحرث قد زال
# PageV03P454
# بالموت فافترقا.
# احتقن الصبي باللبن وقوله: (وإذا احتقن باللبن) قال في النهاية: صوابه
~~حقن لا احتقن، يقال: حقن المريض داواه بالحقنة، واحتقن الصبي غير صحيح لعدم
~~قدرته على ذلك في مدة الرضاع، واحتقن مبنيا للمفعول غير جائز فتعين حقن،
~~ولكن ذكر في تاج المصادر الاحتقان حقنه كردن فجعله متعديا فعلى هذا ms0802 يجوز
~~استعماله مبنيا
# PageV03P455
# للمفعول وهو الأكثر في استعمال الفقهاء، وكلامه ظاهر.
### | [نزل للرجل لبن فأرضع به صبيا]
# (قوله: وهذا لأن اللبن إنما يتصور ممن يتصور منه الولادة) بيانه أن الله
~~تعالى خلق اللبن في الأصل لغذاء الولد لعدم احتماله لسائر الأطعمة والأشربة
~~في ابتداء حاله ليقوم مقام الطعام والشراب، فلهذا اختص اللبن على التحقيق
~~بمن يتصور منه الولادة كذا في النهاية. وهذا لا يفيد الاختصاص بمن يتصور
~~منه الولادة إذا تأملت لكن اختصاصه بالأنثى الولود من الحيوان وهو الذي
~~يكون أذونا لا صموخا في غير الآدمي مما هو ثابت بالاستقراء لم يختلف، وهو
~~دليل على أن ما في الآدمي في الذكر ليس بلبن على التحقيق كدم السمك.
# (وإذا شرب صبيان من لبن شاة لم يتعلق به التحريم؛ لأنه لا جزئية بين
~~الآدمي والبهائم والحرمة باعتبارها) وذكر في المبسوط في هذا حكاية وهي أن
~~محمد بن إسماعيل البخاري صاحب الأخبار كان
# PageV03P456
# يقول: تثبت به حرمة الرضاع، فإنه دخل بخارى في زمان الشيخ أبي حفص الكبير
~~وجعل يفتي فقال له الشيخ: لا تفعل فإنك لست هناك، فأبى أن يقبل نصحه حتى
~~استفتى عن هذه المسألة فأفتى بثبوت الحرمة فاجتمعوا وأخرجوه من بخارى.
# قال: (وإذا تزوج الرجل صغيرة وكبيرة فأرضعت الكبيرة الصغيرة حرمتا على
~~الزوج لأنه يصير جامعا بين الأم والبنت رضاعا وذلك حرام كالجمع بينهما
~~نسبا) فأما الكبيرة فإن حرمتها مؤبدة، وكذلك الصغيرة إن كان دخل بالكبيرة،
~~وإن لم يدخل بها جاز التزوج بالصغيرة؛ لأنها ربيبة لم يدخل بأمها (ثم إنه
~~إن لم يدخل بالكبيرة فلا مهر لها) إن تعمدت الفساد أو لم تتعمد؛ (لأن
~~الفرقة جاءت من قبلها) قبل الدخول بها وللصغيرة
# PageV03P457
# قبل الدخول بها (وللصغيرة نصف المهر؛ لأن الفرقة لم تجئ من قبلها) فإن
~~قيل: العلة للفرقة الارتضاع وهي فعلها فلم لم تضف الفرقة إليها؟ أجاب
~~بقوله: (والارتضاع وإن كان فعلا منها لكن فعلها غير معتبر شرعا في إسقاط
~~حقها) ألا ترى أنها لو قتلت مورثها لم تحرم من الميراث؟ ms0803 . واعترض عليه
~~بصغيرة مسلمة تحت مسلم ارتد أبواها ولحقا بها بدار الحرب بانت من زوجها ولا
~~يقضى لها بشيء من المهر ولم يوجد الفعل منها.
# والجواب: إنا قد قلنا كلما وقعت الفرقة بفعل من جهتها أسقطت حقها ولم
~~يلزم أن كلما لم تقع الفرقة بفعل من جهتها لم يسقط حقها؛ لأنه إذا لحقها
~~أمر أخرجها عن محلية النكاح كالردة الحاصلة بتبعية الأبوين أسقط حقها
~~(ويرجع به) أي: بما أدى من نصف مهر الصغيرة (على الكبيرة إن كانت تعمدت
~~الفساد) بأن قصدت بالإرضاع إفساد النكاح، (وإن لم تتعمد) بأن قصدت دفع
~~الهلاك عنها جوعا (فلا شيء عليها وإن علمت أن الصغيرة امرأة زوجها. وعن
~~محمد أنه يرجع عليها في الوجهين) جميعا يعني في تعمد الفساد وعدمه؛ لأن من
~~أصله أن المسبب كالمباشر ولهذا جعل فتح باب القفص والإصطبل وحل قيد الآبق
~~موجبا للضمان على ما عرف في الأصول، وفي المباشرة المتعدي وغير المتعدي
~~سواء فكذلك في التسبب، (والصحيح ظاهر الرواية؛ لأنها وإن أكدت ما كان على
~~شرف السقوط وهو نصف المهر) بتقبيل ابن الزوج إذا بلغت حدا تشتهى، (وذلك
~~يجري مجرى الإتلاف) في إيجاب الضمان، (لكنها مسببة في ذلك) بالتأكيد لا
~~مباشرة، (إما لأن الإرضاع ليس بإفساد النكاح وضعا) ؛ لأن وضعه لتربية
~~الصغير لا لإفساد النكاح، وإنما يثبت الإفساد
# PageV03P458
# باتفاق الحال لتأديته إلى الجمع بين الأم والبنت في ملك رجل نكاحا، أو
~~لأن إفساد النكاح ليس بسبب لإلزام المهر؛ لأنه غير مضمون بالاتفاق لكونه
~~غير متقوم في نفسه؛ لأنه ليس بملك عين ولا منفعة على التحقيق، ولهذا لا
~~يقدر على بيعه وهبته وإيجاره، وإنما هو ملك ضروري يظهر في حق الاستيفاء، بل
~~هو سبب لسقوطه؛ لأن ما يفوت به المبدل يفوت به البدل أيضا.
# وتقرير كلامه: الكبيرة بإرضاعها مسببة في تأكيد ما كان على شرف السقوط لا
~~مباشرة؛ لأن الإرضاع ليس بإفساد النكاح وضعا كما تقرر. سلمنا أن الإرضاع
~~إفساد النكاح لكن إفساده ليس بسبب لإلزام المهر لما تقرر أيضا. فإن ms0804 قيل:
~~إذا لم يكن سببا لإلزامه كيف وجب على الزوج نصف
# PageV03P459
# المهر.
# أجاب بقوله إلا أن نصف المهر يجب بطريق المتعة على ما عرف في باب المهر،
~~والمتعة تجب بالنص ابتداء بقوله تعالى {ومتعوهن} [البقرة: 236] ؛ لأن
~~المعقود عليه عاد إليها سالما، لكن من شرط وجوبه: أي: وجوب نصف المهر بطريق
~~المتعة إبطال النكاح فكانت صاحبة شرط فهي مسببة، وإذا كانت مسببة يشترط فيه
~~التعدي كما في حفر البئر، وإنما تكون متعدية إذا علمت بالنكاح وعلمت أن
~~الإرضاع مفسد وقصدت به الفساد، وأما إذا لم تعلم بالنكاح أو علمت به ولم
~~تعلم أن الإرضاع مفسد أو علمت به لكن قصدت دفع الهلاك عن الصغيرة جوعا لا
~~تكون متعدية لكونها مأمورة بذلك أي: بالإرضاع لدفع الهلاك. فإن قيل: الجهل
~~بحكم الشرع في دار الإسلام ليس بعذر فكيف جعل جهل المرأة بفساد النكاح عذرا
~~في حق عدم وجوب الضمان عليها؟ أجاب بقوله: وهذا منا اعتبار الجهل لدفع قصد
~~الفساد لا لدفع الحكم.
# وتقريره أن الحكم الشرعي وهو وجوب الضمان يعتمد التعدي والتعدي بما يحصل
~~بقصد الفساد والقصد إلى الفساد إنما يتحقق عند العلم بالفساد، فإذا انتفى
~~العلم بالفساد انتفى قصد الفساد، وكان اعتبار الجهل لدفع قصد الفساد لا
~~لدفع الحكم. فإن قلت: دفع قصد الفساد يستلزم دفع الحكم فكان اعتبار
# PageV03P460
# الجهل لدفع الحكم. قلت: لزم ذلك ضمنا فلا معتبر به.
### | [شهادة النساء منفردات في الرضاع]
# وقوله: (ولا تقبل في الرضاع شهادة النساء منفردات) أي: عن الرجال أجنبيات
~~كن أو أمهات أحد الزوجين واحدة كانت أو أكثر.
# وقال الشافعي: تقبل شهادة أربع منهن. وقال مالك: تقبل شهادة واحدة إذا
~~اتصفت بالعدالة. وجه قول الشافعي: إن الرضاع يكون بالثدي ولا يطلع على ذلك
~~رجل لحرمة النظر إليه، وعنده أن شهادة أربع منهن شرط فيما لا يطلع عليه
~~الرجال لتقوم كل امرأتين مقام رجل. وقلنا: هو مما يطلع عليه الرجال من ذوي
~~المحارم يحل لهم النظر إلى ثديها.
# ووجه قول
# PageV03P461
# مالك أن الحرمة حق من حقوق ms0805 الشرع فيثبت بخبر الواحد؛ كمن اشترى لحما
~~فأخبره واحد أنه ذبيحة المجوسي فإنه ينبغي للمسلم أن لا يأكل منه ولا يطعم
~~غيره؛ لأن المخبر أخبره بحرمة العين وبطلان الملك فتثبت الحرمة مع بقاء
~~الملك، ثم لما ثبتت الحرمة مع بقاء الملك لا يمكنه الرد على بائعه ولا أن
~~يحبس الثمن عن البائع. ولنا ما ذكره في الكتاب وهو واضح لا يحتاج إلى بيان،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# PageV03P462
### | [كتاب الطلاق]
# لما كان الطلاق متأخرا عن النكاح طبعا أخره عنه وضعا ليوافق الوضع الطبع.
# والطلاق في اللغة عبارة عن رفع القيد. وفي عرف الفقهاء عبارة عن حكم شرعي
~~برفع القيد النكاحي بألفاظ مخصوصة. وسببه الحاجة
# PageV03P463
# المحوجة إليه. وشرطه كون المطلق عاقلا بالغا والمرأة في النكاح أو عدته
~~التي تصلح بها محلا للطلاق، وحكمه زوال الملك عن المحل. وأقسامه ما يذكره.
# PageV03P464
### | [باب طلاق السنة]
# ذهب بعض الناس إلى أن إيقاع الطلاق ليس بمباح إلا عند الضرورة لقوله -
~~عليه الصلاة والسلام -: «لعن الله كل ذواق مطلاق» والعامة على إباحته
~~بالنصوص المطلقة كقوله تعالى {لا جناح عليكم إن طلقتم النساء} [البقرة:
~~236] وقوله تعالى {يا أيها النبي إذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن}
~~[الطلاق: 1] وأمثالهما. وأقسامه ثلاثة: حسن، وأحسن، وبدعي
# PageV03P465
# على ما ذكره في الكتاب، وهو ظاهر. (قوله: ولأنه أبعد من الندامة) حيث
~~أبقى لنفسه مكنة التدارك بأن يراجعها في العدة وبعدها بتجديد من غير
~~استحلال، وأقل ضررا بالمرأة حيث لم تبطل محليتها نظرا إليها؛ لأن اتساع
~~المحلية نعمة في حقهن فلا يتكامل ضرر الإيحاش. وقوله: (ولا خلاف لأحد في
~~الكراهة) أي: في عدم الكراهة يعني
# PageV03P466
# لم يقل أحد بكراهة هذا الطلاق. وقوله: (لأن الأصل في الطلاق هو الحظر) ؛
~~لأنه قطع النكاح الذي هو سنة فيكون محظورا. وقوله: (والإباحة لحاجة الخلاص)
~~الضرورة التخليص عنها بتباين الأخلاق وتنافر الطباع، وهذا المعنى يحصل
~~بالواحدة فلا يحتاج إلى الثانية. ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام - في
~~حديث ابن عمر وهو ما روى البخاري وغيره مسندا إلى نافع عن «عبد الله ms0806 بن عمر
~~أنه طلق امرأته وهي حائض على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فسأل
~~عمر بن الخطاب رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن ذلك فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: مره فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر، ثم إن شاء
~~أمسك بعد وإن شاء طلق قبل أن يمس فتلك العدة التي أمر الله تعالى أن يطلق
~~لها النساء وأشار به إلى قوله تعالى {فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] قال: إن
~~شاء أمسك بعد وإن شاء طلق» ، خير بين الإمساك والطلاق، ولو كان الطلاق
~~الثاني بدعة لما فعل ذلك، كذا في بعض الشروح. وليس هذا شرح ما في
# PageV03P467
# الكتاب، وإنما شرحه ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال
~~لابن عمر حين طلق امرأته وهي حائض: ما هكذا أمرك الله تعالى، إنما السنة أن
~~تستقبل الطهر استقبالا ويطلقها لكل قرء تطليقة» ، (وقوله: ولأن الحكم يدار
~~على دليل الحاجة) بيانه أن الأصل في الطلاق الحظر كما قال مالك. والإباحة
~~للحاجة بسبب العجز عن الإمساك بالمعروف عند عدم موافقة الأخلاق، والحاجة
~~بسبب العجز أمر مبطن فأقيم دليل الحاجة وهو الإقدام على الطلاق في زمان
~~تجدد الرغبة فيها وهو الطهر الخالي عن الجماع مقامه، وكلما تكرر دليل
~~الحاجة جعلت كأن الحاجة إلى الطلاق تكررت فأبيح تكرار الطلاق المفرق على
~~الأطهار، (وقوله: ثم قيل) اختلف المشايخ في هذا الطلاق؛ فقال بعضهم يؤخر
~~الإيقاع إلى آخر الطهر احترازا عن تطويل العدة، وهو رواية أبي يوسف عن أبي
~~حنيفة، واختاره بعض المشايخ، وقال بعضهم: يطلقها كما طهرت، لأنه لو أخر
~~ربما يجامعها، ومن قصده التطليق فيبتلى بالإيقاع عقيب الوقاع. قال المصنف:
~~والأظهر أن يطلقها كما طهرت، جعل هذا أظهر؛ لأن محمدا قال في الأصل: وإذا
~~أراد أن يطلقها ثلاثا طلقها واحدة إذا طهرت من الحيض.
### | [طلاق البدعة]
# (وطلاق البدعة أن يطلقها ثلاثا بكلمة واحدة أو ثلاثا في طهر واحد وهو
~~حرام عندنا، لكنه إذا فعل وقع الطلاق وبانت منه وحرمت حرمة غليظة
# PageV03P468
# وكان ms0807 عاصيا.
# وقال الشافعي: كل طلاق مباح) يعني في حد ذاته، وإنما قلت ذلك لئلا يرد
~~على تعميمه الطلاق حالة
# PageV03P469
# الحيض وفي طهر قد جامعها فيه، فإن الطلاق في هذين الوقتين حرام عنده
~~أيضا. قال في تعليله:
# PageV03P470
# لأنه تصرف مشروع حتى يستفاد به الحكم) وهو وقوع الطلاق، وكل ما هو مشروع
~~لا يكون محظورا؛ لأن المشروعية لا تجامع الحظر. فإن قيل: فكيف يصح العموم
~~والطلاق في حالة الحيض حرام؟ أجاب بقوله: (بخلاف الطلاق في حالة الحيض؛ لأن
~~المحرم تطويل العدة عليها لا الطلاق) وكذلك يقول المحرم فيما إذا طلقها في
~~طهر جامعها فيه التباس أمر العدة عليها فإنه إذا طلقها فيه يلتبس أمر العدة
~~عليها لا يدري أهي حامل فتعتد بوضع الحمل أو حائل فتعتد بالأقراء.
# ثم قال: لا أعرف في الجمع بدعة ولا في التفريق سنة بل الكل مباح (ولنا أن
~~الطلاق الأصل فيه الحظر لما فيه من قطع النكاح الذي تعلقت به
# المصالح
# الدينية) من تحصين الفرج عن الزنا المحرم في جميع الأديان (والدنيوية)
~~لما فيه من المسكن والازدواج واكتساب الولد، وكل ما هو كذلك ينبغي أن لا
~~يجوز وقوعه
# PageV03P471
# في الشرع إلا أنه أبيح للحاجة إلى الخلاص كما تقدم، ولا حاجة إلى الجمع
~~بين الثلاث. فإن قيل: فكما لا حاجة إلى الجمع بين الثلاث فكذا لا حاجة إلى
~~المفرق على الأطهار.
# أجاب بقوله (وهي) أي الحاجة (في المفرق على الأطهار ثابتة نظرا إلى
~~دليلها) وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد الرغبة وهو الطهر كما تقدم،
~~والحكم يدار على دليل الحاجة لكونها أمرا مبطنا. فإن قيل: دليل الحاجة إنما
~~يقام مقام الحاجة فيما يتصور وجودها وهاهنا لا يتصور؛ لأن الحاجة إلى
~~الخلاص عن عهدة النكاح في الطهر الثاني والثالث مع ارتفاع النكاح بالأول
~~غير متصور. أجاب بقوله: (والحاجة في نفسها باقية) يعني لاحتمال أن تكون
~~سيئة الأخلاق بذية اللسان فيسد على الزوج باب إمكان التدارك مع صفائه عن
~~عروض الندم.
# قال فخر الإسلام: وعلى هذا يجوز أن يباح ms0808 الثلاث جملة لكنها علة تعارض
~~النص فلم تؤثر، وأظن أنه أراد بالنص قوله تعالى {الطلاق مرتان} [البقرة:
~~229] فإنه يدل على أنه مفرق، ويجوز أن يراد قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لابن عمر: «إن من السنة أن تستقبل الطهر استقبالا» الحديث (قوله:
~~والمشروعية في ذاته) جواب عن قوله: والمشروعية لا تجامع الحظر.
# ووجهه أن المشروع لذاته لا يجوز أن يكون محظورا لذاته
# PageV03P472
# أما إذا كانت المشروعية لذاته والحظر لمعنى في غيره كما ذكرنا من فوات
# مصالح الدين والدنيا
# فلا تنافي إذ ذاك كالبيع وقت النداء والصلاة في الأرض المغصوبة وقد
~~قررناه في التقرير، وكذا إيقاع الثنتين في الطهر الواحد بدعة لما قلنا: إنه
~~لا حاجة إلى الجمع بين الثلاث. وقوله: (واختلفت الرواية) ظاهر.
# قال (والسنة في الطلاق من وجهين: أحدهما في الوقت، والآخر في العدد،
~~فالسنة في العدد يستوي فيها المدخول بها وغيرها وقد ذكرناها) وهي أن لا
~~يزيد على الواحدة وسمى الواحد عددا مجازا لكونه أصل العدد وهو ما يكون نصف
~~حاشيتيه، (والسنة في الوقت في المدخول بها خاصة وهو أن يطلقها في طهر لم
~~يجامعها فيه) لما ذكرنا أن شرعيته باعتبار الحاجة،
# PageV03P473
# والمراعى دليلها، (وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد الرغبة وهو الطهر
~~الخالي عن الجماع، أما زمان الحيض زمان النفرة، وبالجماع مرة في الطهر تفتر
~~الرغبة) فلم يكن فيهما دليل الحاجة ليقام مقامه، وغير المدخول بها حيث لم
~~ينل منها شيئا فالرغبة فيها باقية، سواء كان في حالة الحيض وفي حالة الطهر
~~فلم يخرج طلاقها عن السني في أي وقت كان (خلافا لزفر فإنه يقيسها على
~~المدخول بها) وقوله: ولنا واضح. وعورض بأن ما ذكرتم تعليل في مقابلة النص،
~~فإن قوله: - عليه الصلاة والسلام - لابن عمر «إنما السنة أن تستقبل الطهر»
~~بإطلاقه يدل على أن الطلاق في حالة الحيض ليس بسنة من غير تفرقة بين
~~المدخول بها وغير المدخول بها ولا عبرة لخصوص السبب. وأجيب بأن الخصوص لم
~~يثبت لخصوص السبب، بل «لقوله - عليه الصلاة والسلام - لعمر: مره ms0809 فليراجعها»
# ، (وإن كانت المرأة لا تحيض من صغر أو كبر فأراد أن يطلقها ثلاثا للسنة
~~طلقها واحدة فإذا مضى شهر طلقها أخرى فإذا مضى شهر طلقها أخرى؛ لأن الشهر
# PageV03P474
# في حقها قائم مقام الحيض لقوله تعالى {واللائي يئسن من المحيض من نسائكم
~~إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] يعني إن أشكل
~~عليكم حكم اعتداد هاتين الطائفتين فحكمهن هذا. وقوله: {واللائي لم يحضن}
~~[الطلاق: 4] مبتدأ خبره محذوف أي: واللائي لم يحضن فعدتهن ثلاثة أشهر.
~~وقوله: (والإقامة في حق الحيض خاصة) قيل هو إشارة إلى ما اختاره بعض
~~أصحابنا أن الشهر قائم مقام الحيض خاصة دون الحيض والطهر جميعا كما اختاره
~~آخرون.
# وقال شمس الأئمة: ظن بعض أصحابنا أن الشهر في حق التي لا تحيض بمنزلة
~~الحيض والطهر في حق التي تحيض وليس كذلك، بل الشهر في حقها بمنزلة الحيض في
~~حق التي تحيض حتى يتقدر به الاستبراء ويفصل به بين طلاقي السنة، وهذا لأن
~~المعتبر في حق ذوات الأقراء الحيض، ولكن لا يتصور تجدد الحيض إلا بتخلل
~~الطهر، وفي الشهور ينعدم هذا المعنى فكان الشهر قائما مقام ما هو المعتبر.
~~وفيه بحث من وجهين: أحدهما ما ذكره صاحب النهاية أن الشهر لما أقيم مقام
~~الحيض، فإذا أوقع الطلاق في أي شهر كان من الأشهر الثلاثة كان موقعا للطلاق
~~في الحيض فكان حراما كما في حالة الحيض. والثاني ما ذكره بعض الشارحين أن
~~الشهر لو قام مقام الحيض خاصة لما احتيج إلى إقامة ثلاثة أشهر مقام ثلاث
~~حيض بل يكتفى بإقامة شهر واحد مقام ثلاث حيض؛ لأن الحيض أكثره عشرة أيام،
~~ومدة ثلاث حيض تحصل في شهر واحد لكن اللازم منتف فينتفي الملزوم.
# وأجيب عن الأول بأن هذه المدة طهر حقيقة، ولكن أقيمت مقام الحيض، وما قام
~~مقام الشيء لا يجوز أن يكون في معناه من كل وجه وإلا كان عينه لا قائما
~~مقامه، فكان قائما مقامه في انقضاء العدة والاستبراء خاصة، ألا ترى أن
~~الطلاق بعد الجماع في ms0810 ذوات الأقراء حرام وفي الآيسة والصغيرة ليس بحرام؟
~~ولو كان الأشهر بدلا عن الأقراء في جميع الأحكام لكان محرما كما في ذوات
~~الأقراء، كذا ذكره شيخ الإسلام.
# والجواب عن الثاني أن الشرع أقام الأشهر
# PageV03P475
# مقام حيض تنقضي بها العدة، وهي إنما تكون في ثلاثة أشهر غالبا، فأقيمت
~~الأشهر مقام الحيض التي كانت توجد فيها ولم تقم الأشهر مقام مدة الحيض حتى
~~يكتفى بشهر واحد ولم تظهر لي فائدة هذا الاختلاف. وما ذكره صاحب النهاية أن
~~ثمرته تظهر في حق إلزام الحجة، فإنهم لما أجمعوا على أن في الاستبراء يكتفى
~~بالحيض لا غير من غير توقف إلى الطهر، والشهر قائم مقامه في حق التي لا
~~تحيض علمنا أن الشهر قائم مقام الحيض لا غير؛ لأن الخلف إنما يعمل فيما
~~يعمل فيه الأصل، واشتراط الحيض مع الطهر في ثلاث حيض إنما كان لتحقق عدد
~~الثلاث لا لذات الطهر على ما ذكر في المبسوط، ولو كان لذاته لا يشترط فيما
~~لا يشترط فيه العدد من الحيض فكانوا محجوجين بما قلنا إلى هذا لفظه ليس
~~بشيء كما ترى،؛ لأن إلزام الحجة على أحد المختلفين لا يكون فائدة الاختلاف،
~~إذ البديهة تشهد بأن غرض الإنسان من الاختلاف في مسألة لا يكون إلزام الحجة
~~على الخصم. قال: (ثم إن كان الطلاق في أول الشهر) إذا كان إيقاع الطلاق في
~~أول الشهر تعتبر الشهور القائمة مقام الحيض بالأهلة كاملة كانت أو ناقصة،
~~وإن كان في وسطه فبالأيام في حق التفريق بين طلاقي السنة، وذلك ثلاثون يوما
~~بالاتفاق، وفي حق العدة كذلك عند أبي حنيفة لا يحكم بانقضاء العدة إلا
~~بتمام تسعين يوما من وقت الطلاق، وعندهما يكمل الأول بالأخير والمتوسطان
~~بالأهلة (وهي مسألة الإجارات) على ما سيأتي إن شاء الله تعالى. قال: (ويجوز
~~أن يطلقها) أي: الآيسة أو الصغيرة (ولا يفصل بين وطئها وطلاقها بزمان) قال
~~شمس الأئمة الحلواني: وكان شيخنا يقول: هذا إذا كانت
# PageV03P476
# صغيرة لا يرجى منها الحيض والحبل، وأما إذا كانت صغيرة يرجى منها ms0811 الحيض
~~والحبل فالأفضل أن يفصل بين وطئها وطلاقها بشهر، ولا منافاة بينه وبين قول
~~المصنف؛ لأن الأفضلية لا تنافي الجواز (وقال زفر: يفصل بينهما بشهر لقيامه
~~مقام الحيض) فيمن لا تحيض، وفيها يفصل بين طلاقها ووطئها بحيضة فكذا هاهنا
~~بشهر، ولأن الرغبة تعتبر بالجماع فكانت بمنزلة ذوات الأقراء إذا جومعت في
~~الطهر، وإنما تتجدد الرغبة بزمان فلا بد منه وهو الشهر، (ولنا أنه لا يتوهم
~~الحبل فيها) أي: في التي نحن فيها من الآيسة أو الصغيرة، (والكراهية) أي
~~كراهية الطلاق بعد الجماع (في ذوات الحيض كانت باعتبار الحبل؛ لأن عند ذلك
~~يشتبه وجه العدة) فلا يدري أن انقضاءها يكون بوضع
# PageV03P477
# الحمل أو بانقضاء المدة، (قوله: والرغبة وإن كانت تفتر من الوجه الذي
~~ذكر) جواب قول زفر أن الرغبة بالجماع تفتر وهو ظاهر. واعترض بأن جهة الرغبة
~~والفتور لما تعارضتا تساقطتا بالمعارضة فرجعنا إلى الأصل وهو أن الأصل في
~~الطلاق الحظر لما مر فيحرم عدم الفصل بين وطئها وطلاقها، وهو فاسد؛ لأن
~~الأصل لا مدخل له في إيجاب الفصل بين الوطء والطلاق لذاته، وإنما تأثيره أن
~~لا يقع الطلاق أصلا أو لا يتكرر كما تقدم. وإنما المدخل في ذلك لدليل
~~الحاجة وهو الإقدام على الطلاق في زمان تجدد الرغبة، وقد سقطت جهة الرغبة
~~بالمعارضة فينتفي الحكم الشرعي الدائر على الدليل وهو الفصل
### | [طلاق الحامل]
# (قوله: وطلاق الحامل يجوز عقيب الجماع) واضح.
# PageV03P478
# وقوله: (وقد ورد الشرع بالتفريق على فصول العدة) يعني: قوله تعالى
~~{فطلقوهن لعدتهن} [الطلاق: 1] قال ابن عباس: أي: لأطهار عدتهن، ففي ذوات
~~الأقراء فرق على الأطهار، وفي حق الآيسة والصغيرة على الأشهر لأنها في حقهن
~~كالأقراء في حق ذوات الحيض، والشهر في حق الحامل ليس من فصول العدة؛ لأن
~~مدة الحمل وإن طالت فهو طهر واحد حقيقة وحكما؛ ألا ترى أن انقضاء العدة لا
~~يتعلق بها فصار كالممتد طهرها فإن طهرها وإن امتد شهورا فهو فصل واحد لا
~~تفرق التطليقات فيه. ولهما أن إباحة الطلاق للحاجة لما تقدم أن الأصل ms0812 فيه
~~الحظر، وإنما أبيح عند الحاجة إلى الخلاص عند العجز عن التقصي عن حقوق
~~الزوجية، والشهر دليل الحاجة كما في حق الآيسة والصغيرة، وهذا أي: كون
~~الشهر دليلا في حق الحامل كما في حق الآيسة والصغيرة؛ لأنه زمان تجدد
~~الرغبة على ما عليه الجبلة السليمة فصلح أن يكون علما ودليلا على وجود
~~الحاجة، (والحكم يدار على دليلها) فإذا وجد وجد ما أبيح لأجله الطلاق فيكون
~~مباحا. وقوله: (بخلاف الممتد طهرها) جواب عن قياس قول محمد بالفرق بأن هناك
~~لا يصلح الشهر أن يكون علما؛ لأن العلم على الحاجة في حقها الطهر: أي:
~~تجدده وهو موجود فيها في كل زمان
# PageV03P479
# ؛ لأنه يمكن أن تحيض فتطهر، ولا يرجى تجدد الطهر مع الحمل؛ لأن الحامل لا
~~تحيض
# قال: (وإذا طلق الرجل امرأته في حالة الحيض وقع الطلاق ويستحب له أن
~~يراجعها) ، أما الوقوع فلأن النهي عنه لمعنى في غيره وهو ما ذكرنا: يعني من
~~قوله: لأن المحرم تطويل العدة فإن الحيضة التي يقع فيها الطلاق لا تكون
~~محسوبة منها فتطول العدة عليها. نقل صاحب النهاية عن شيخه أن المراد بالنهي
~~هاهنا هو النهي المستفاد من ضد الأمر المذكور في قوله تعالى {فطلقوهن
~~لعدتهن} [الطلاق: 1] أي: لأطهار عدتهن أو الأمر المذكور في «قوله: - عليه
~~الصلاة والسلام - لعمر مر ابنك فليراجعها» لما أنه كان مأمورا برفع الطلاق
~~الواقع في حال الحيض لأجل الحيض كان منهيا عن إيقاعه في حالة الحيض. وقال
~~بعض الشارحين: المراد بالنهي قوله تعالى {ولا تمسكوهن ضرارا لتعتدوا}
~~[البقرة: 231] والنهي إذا كان لمعنى في غيره لا يمنع المشروعية كما عرف في
~~الأصول.
# وأما الاستحباب «فلقوله - عليه الصلاة والسلام - لعمر: مر ابنك
~~فليراجعها»
# PageV03P480
# وقد كان طلقها في حالة الحيض، (وهذا) الحديث (يفيد الوقوع) باقتضائه
~~(والحث على الرجعة) بعبارته. قال المصنف: (ثم الاستحباب قول بعض المشايخ)
~~ووجهه أن أدنى الأمر الاستحباب فيصرف إليه بقرينة أن الرجعة حق له ولا وجوب
~~على الإنسان فيما هو حقه، (والأصح أنه واجب عملا بحقيقة الأمر) قيل: الأمر
~~لعمر ms0813 وحقيقة الوجوب على عمر أن يأمر ابنه بذلك، ولا دلالة في ذلك على
~~الوجوب على ابنه.
# وأجيب بأن فعل النائب كفعل المنوب فصار كأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أمره بذلك فثبت الوجوب، ويجوز أن يقال فليراجعها أمر لابن عمر فتجب عليه
~~المراجعة. وقوله: (ورفعا للمعصية) معطوف على قوله: عملا؛ وذلك لأن رفع
~~المعصية واجب، ورفعها بعد وقوعها إنما هو برفع أثره أي: أثر الطلاق الذي هو
~~معصية وهو العدة ودفعا لضرر تطويل العدة برفعها بالمراجعة. وقوله: (قال)
~~يعني القدوري: (فإذا طهرت) يعني بعد المراجعة (وحاضت ثم طهرت، فإن شاء
~~طلقها، وإن شاء أمسكها) قال المصنف: (وهكذا ذكر في الأصل، وذكر الطحاوي أنه
~~يطلقها في الطهر الذي
# PageV03P481
# يلي الحيضة) ووفق الكرخي بين الروايتين فقال: ما ذكره الطحاوي قول أبي
~~حنيفة، وما ذكره في الأصل قولهما والمصنف ذكر وجه كل منهما ولم يرجع إلى
~~الحديث المروي في الباب؛ لأن كل واحدة من الروايتين مروية في الحديث.
# روى البخاري مسندا إلى نافع عن عبد الله بن عمر «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - قال لعمر: مره فليراجعها ثم ليمسكها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر،
~~ثم إن شاء أمسك بعد، وإن شاء طلق قبل أن يمس» ، وهذا يدل على رواية الأصل.
~~وروى الترمذي في جامعه مسندا إلى سالم عن ابن عمر «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - قال لعمر: مره فليراجعها ثم ليطلقها إذا طهرت» وهذا يدل على
~~رواية الطحاوي، وإذا تعارضت الروايتان ذهب المصنف إلى
# PageV03P482
# بيان وجههما بالمعاني الفقهية وهو ظاهر
# (قوله: ومن قال لامرأته) اعلم أن من قال لمدخول بها: أنت طالق ثلاثا
~~للسنة، فإما أن تكون من ذوات الأقراء أو الأشهر، وكل واحد منهما على وجهين:
~~إما أن يذكر ذلك ولا نية له، أو نوى شيئا، فإن كانت من ذوات الأقراء ولا
~~نية له فهي طالق عند كل طهر تطليقة، وإن نوى الثلاث الساعة أو عند رأس كل
~~شهر واحدة فهو على ما نوى، سواء كانت تلك الساعة حالة الحيض ms0814 أو حالة الطهر،
~~وكذا رأس كل شهر. وقال زفر: لا تصح نية الجمع؛ لأنه بدعة وهي ضد السنة وضد
~~الشيء لا يراد به. ولنا أن اللام فيه أي: في قوله للسنة للوقت، والسنة تكون
~~تارة كاملة إيقاعا ووقوعا وتارة وقوعا فقط، فكان كل منهما محتملا، فإذا لم
~~يكن له نية كان مطلقا، والمطلق ينصرف إلى الكامل وهو السنة إيقاعا ووقوعا
~~فيقع عند كل طهر لا جماع فيه تطليقة، وإذا نوى صرف لفظه إلى السنة وقوعا
~~لأن وقوع الثلاث دفعة أو في حالة الحيض مذهب أهل السنة، فهو سني من هذا
~~الوجه، ومن حيث إنه عرف صحة وقوعه بالسنة وهو ما روي عن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - أنه قال: «من طلق امرأته ألفا بانت منه بثلاث والباقي رد
~~عليه» فإن قيل: الوقوع لا يتحقق إلا بالإيقاع؛ لأنه انفعاله فإذا صح الوقوع
~~صح الإيقاع فكان سنيا وقوعا وإيقاعا وليس كذلك. أجيب بأن الوقوع لا يوصف
~~بالحرمة؛ لأنه
# PageV03P483
# ليس فعل المكلف، ولأنه حكم شرعي وهو لا يوصف بالبدعة والإيقاع يوصف بها
~~لكونه فعل المكلف، وكان الوقوع أشبه بالسنة المرضية فلهذا قال: سني وقوعا،
~~(وإن كانت آيسة أو من ذوات الأشهر) ولم تكن له نية (وقعت الساعة واحدة وبعد
~~شهر أخرى؛ لأن الشهر في حقها دليل الحاجة) على ما بينا قبل هذا أن الشهر في
~~حقها قائم مقام الحيض، (وإن نوى أن يقع الثلاث الساعة وقعن عندنا خلافا
~~لزفر لما قلنا) إنه سني وقوعا، وإذا قال: أنت طالق للسنة ولم ينص على
~~الثلاث، إن كانت طاهرة لم يجامعها وقع في الحال، وإن كانت حائضا أو في طهر
~~جامعها فيه لم يقع الساعة، فإذا حاضت وطهرت وقعت تطليقة؛ لأن قوله: أنت
~~طالق للسنة إيقاع تطليقة مختصة
# PageV03P484
# بالسنة المعرفة باللام وهي تلك، وإن نوى ثلاثا جملة قال المصنف لا تصح،
~~قيل هكذا ذكر فخر الإسلام والصدر الشهيد وصاحب المختلفات وعلاء الدين
~~السمرقندي؛ لأن نية الثلاث إن صحت فإنما تصح من حيث إن اللام فيه للوقت،
~~ووقت ms0815 طلاق السنة متعدد فيفيد تعميم الوقت، من ضرورة تعميم الوقت تعميم
~~الواقع فيه؛ لأنه جعل الوقت ظرفا للواقع وقد تكرر الظرف فيتكرر المظروف،
~~فإذا نوى الجمع بطل تعميم الوقت فيبطل تعميم
# PageV03P485
# الواقع فيه؛ لأن بطلان المقتضي يوجب بطلان المقتضى فلا تصح نية الثلاث،
~~بخلاف ما إذا ذكر ثلاثا؛ لأن الثلاث مذكور صريحا فتصح نيته. وذكر صاحب
~~الأسرار وشمس الأئمة السرخسي وشيخ الإسلام أن نية الثلاث صحيحة جملة كما لو
~~ذكر ثلاثا؛ لأن التطليقة المختصة بالسنة المعرفة باللام نوعان: حسن، وأحسن.
~~فالأحسن أن يطلقها في طهر لا جماع فيه. والحسن أن يطلق الثلاث في ثلاثة
~~أطهار، فإذا نوى الثلاث فقد نوى أحد نوعي التطليقة المختصة بالسنة فتصح
~~نيته، كما لو قال أنت طالق ثلاثا للسنة أو طلاقا للسنة. كذا في بعض الشروح.
~~وفيه نظر؛ لأن المدعى وقوعها جملة، ودليله يدل على التفريق على الأطهار كما
~~ترى. ونقل قاضي خان في الجامع الصغير عن الأصل أنه يقع جملة كما لو ذكر
~~ثلاثا، وفيه نظر؛ لأنه يستلزم التساوي بين العبارة والاقتضاء
# PageV03P486
# في العموم وهو خلاف المذهب، فإن المقتضي لا عموم له عندنا، ولعله سبب
~~اختيار المصنف عدم الوقوع جملة، والله أعلم.
### | [فصل ويقع طلاق كل زوج إذا كان عاقلا بالغا]
# فصل لما ذكر طلاق السنة؛ لأنه الأصل وذكر ما يقابله من طلاق البدعة شرع
~~في بيان من يقع طلاقه ومن لا يقع، (ويقع طلاق كل زوج عاقل بالغ دون الصبي
~~والمجنون والنائم لقوله - عليه الصلاة والسلام -: «كل طلاق جائز إلا طلاق
~~الصبي والمجنون» )
# PageV03P487
# والمراد بالجواز النفاذ دون الحل الذي يقابل الحرمة؛ لأن فعل الصبي
~~والمجنون لا يوصف بالحرمة في المعاملات، والنفوذ بالوقوع، فمعناه: كل طلاق
~~نافذ إلا طلاق الصبي والمجنون، ولأن أهلية التصرف بالعقل المميز ولا عقل
~~للصبي والمجنون، أما المجنون فظاهر، وأما الصبي فلأن المراد به ما هو
~~المعتدل منه، والصبي وإن اتصف بالعقل حتى صح إسلام الصبي العاقل لكنه ليس
~~بمعتدل قبل البلوغ فلا يعتبر فيما له فيه مضرة، (والنائم عديم ms0816 الاختيار) في
~~التكلم، وشرط التصرف الاختيار فيه
### | [طلاق المكره]
# ، (وطلاق المكره واقع خلافا للشافعي، هو يقول: إن الإكراه لا يجامع
~~الاختيار) لإفساده إياه، واعتبار التصرف الشرعي إنما هو بالاختيار (بخلاف
~~الهازل فإنه مختار) فكان شرط التصرف فيه موجودا، وقيد بقوله في التكلم
~~بالطلاق إشارة إلى أن المعتبر ذلك، ألا ترى أن من أراد أن يقول لامرأته:
~~اسقني فقال: أنت طالق وقع وإن لم يكن مختارا لحكمه لكونه مختارا في التكلم؟
~~(ولنا أنه قصد إيقاع الطلاق في منكوحته في حال أهليته فلا يعرى عن قضيته)
~~أي: حكمه لئلا يلزم تخلف الحكم عن علته. وقوله: قصد إيقاع الطلاق احتراز عن
~~الإقرار به مكرها فإنه لغو لكونه خبرا يحتمل الصدق والكذب، وقيام السيف على
~~رأسه دليل على أنه كاذب فيه، والمخبر عنه إذ كان كذبا فبالإخبار عنه لا
~~يصير صدقا. وقوله: في حال أهليته احتراز عن الصبي والمجنون.
# وتقرير حجته أن المكره قصد إيقاع الطلاق في منكوحته في حال أهليته؛ لأنه
~~عرف الشرين
# PageV03P488
# الهلاك والطلاق واختار أهونهما، واختيار أهون الشرين آية القصد والاختيار
~~وهو ظاهر، وكل من قصد إيقاعه كذلك لا يعرى فعله عن حكمه كما في الطائع؛ إذ
~~العلة فيه دفع الحاجة وهو موجود في المكره لحاجته أن يتخلص عما توعد به من
~~القتل أو الجرح. وقوله: إلا أنه غير راض بحكمه جواب عما يقال لو كان المكره
~~مختارا لما كان له اختيار فسخ العقود التي باشرها مكرها من البيع والشراء
~~والإجارة وغيرها وليس كذلك.
# ووجهه أنه غير راض بحكمه فكان له فسخ العقود وأما هاهنا فعدم الرضا
~~بالحكم غير مخل به كالهازل وهو الذي يقصد السبب دون الحكم. فإن قيل: بين
~~المكره والهازل فرق وهو يبطل القياس؛ وذلك لأن المكره له اختيار فاسد
~~وللهازل اختيار كامل، والفاسد في حكم العدم فلا يلزم من الوقوع في الهازل
~~الوقوع في المكره. أجيب بأن الهازل اختيارا كاملا في السبب، أما في حق
~~الحكم وهو المقصود من السبب فلا اختيار له أصلا فكان اختيار الهازل ms0817 أيضا
~~غير كامل بالنظر إلى الحكم فكانا متساويين فكان اعتبار أحدهما بالآخر
~~جائزا.
### | [طلاق السكران]
# (وطلاق السكران واقع واختيار الكرخي والطحاوي عدمه) والوجه من الجانبين
~~على ما ذكر في الكتاب واضح، خلا أن في كلامه تسامحا؛ لأنه جعل العقل زائلا
~~بالسكر، وليس كذلك عندنا؛ لأنه مخاطب ولا خطاب بلا عقل بل هو مغلوب، ولما
~~كان المغلوب
# PageV03P489
# كالمعدوم وأطلق الزوال مجاراة للخصم لم يضره ذلك. واعترض بوجهين: أحدهما
~~أن شرب المسكر كسفر المعصية فما بال السفر صار سببا للتخفيف دون شرب
~~المسكر. والثاني أنه لما جعل العقل باقيا في الطلاق حكما زجرا له كانت
~~الردة والإقرار بالحدود الخالصة أولى؛ لأن الزجر والعقوبة هناك أتم. وأجيب
~~عن الأول بأن الشرب نفسه معصية ليس فيه إمكان انفصال ولا جهة إباحة تصلح
~~لإضافة التخفيف إليها فجعل باقيا زجرا، بخلاف سفر المعصية فإن نفس السفر
~~ليس بمعصية وأمكن انفصالها عنه ابتداء وانتهاء، فكانت جهة إباحته تصلح
~~لإضافة التخفيف والترخص إليها. وعن الثاني بأن الركن في الردة الاعتقاد،
~~والسكران غير معتقد لما يقول فلا يحكم بردته لانعدام ركنها لا للتخفيف عليه
~~بعد تقرر السبب.
# وأما الإقرار بالحدود فإن السكران لا يكاد يثبت على شيء فيجعل راجعا عما
~~أقر به فيؤثر فيما يحتمل الرجوع. وفي قوله: بسبب هو معصية إشارة إلى شيئين:
~~أحدهما الفرق بين الشرب وسفر المعصية كما ذكرنا. والثاني أن هذا الحكم مرتب
~~على سكر يكون محظورا.
# وأما غيره فهو أن يكون من مباح كالبنج ولبن الرماك والخمر إذا أكره على
~~شربها بالقتل فهو كالإغماء في حق منع وقوع الطلاق والعتاق وأكد ذلك بقوله:
~~(حتى لو شرب فصدع وزال عقله بالصداع نقول: إنه لا يقع طلاقه) لأنه لم يكن
~~زواله بمعصية. واعترض
# PageV03P490
# بأن الصداع أثر الشرب فكان علة العلة، والحكم يضاف إليها كما يضاف إلى
~~العلة، فما باله لم يكن كذلك؟ وأجيب بأن الإضافة إلى العلة إنما تكون إذا
~~لم تكن العلة صالحة للإضاقة، وهاهنا صالحة لذلك؛ لأن زوال
# PageV03P491
# العقل مما يؤثر في عدم الوقوع ms0818 كما إذا جن.
### | [طلاق الأخرس]
# وقوله: (وطلاق الأخرس واقع) ظاهر.
### | [طلاق الأمة]
# وقوله: (وطلاق الأمة ثنتان) أنث الطلاق باعتبار التطليقة وكلامه ظاهر،
~~ووجه الاستدلال له بقوله - عليه الصلاة والسلام -: «الطلاق بالرجال والعدة
~~بالنساء» أنه - عليه الصلاة والسلام - قابل الطلاق بالعدة على وجه يختص كل
~~واحد منهما بجنس على حدة، ثم اعتبار العدة بالنساء من حيث القدر فيجب أن
~~يكون اعتبار الطلاق بالرجال من حيث القدر تحقيقا للمقابلة؛ ولأن صفة
~~المالكية كرامة، وكل ما هو كرامة فالآدمية مستدعية لها لكونه مكرما بتكريم
~~الله، قال الله تعالى {ولقد كرمنا بني آدم} [الإسراء: 70] الآية، ومعنى
~~الآدمية في الحر أكمل لصلاحيته لما لا يصلح له العبد من الولاية والشهادة
~~ولخلوصه
# PageV03P492
# عن معنى المالية التي تجعل المملوك في قرن البهائم ملزوزا، (فكانت
~~مالكيته أبلغ) فإن قلت: الدليل أخص من المدعى؛ لأن المدعى أن الطلاق بالزوج
~~حرا كان أو عبدا، والدليل يدل على أن الزوج إذا كان حرا كان مالكا.
# قلت: إذا ثبت ذلك للحر ثبت للعبد لعدم القائل بالفصل، ومذهبه قول عمر
~~وزيد بن ثابت (ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام - «طلاق الأمة ثنتان
~~وعدتها حيضتان» ) ووجه الاستدلال أنه - عليه الصلاة والسلام - ذكر الأمة
~~فاللام التعريف ولم يكن ثم معهود فكان للجنس، وهو يقتضي أن يكون طلاق هذا
~~الجنس ثنتين، فلو كان اعتبار الطلاق بالرجال لكان لبعض الإماء ثنتان فلم
~~تبق اللام للجنس. فإن قيل: يجوز أن يكون المراد بها الأمة تحت عبد عملا
~~بالحديثين. أجيب بأنه يفضي إلى أن يكون الهاء في " وعدتها " عائدة إليها
~~فيكون تخصيصا لها بكون عدتها حيضتين، إذ لا مرجع للضمير سواها، وليس كذلك
~~فإن عدة الأمة حيضتان سواء كانت تحت حر أو عبد بالاتفاق. وفيه نظر لجواز أن
~~يكون من باب الاستخدام يكون المراد بالأمة الأمة تحت عبد، والضمير عائد
# PageV03P493
# إلى مطلق الأمة.
# والجواب أن ذلك خطابة لا تجدي في مقام الاستدلال؛ (ولأن حل المحلية) أي:
~~حل أن تكون المرأة محل النكاح نعمة في حق المرأة؛ لأنها تتوصل بذلك إلى ms0819
~~درور النفقة والكسوة والسكنى والازدواج وتحصين الفرج وغيرها، وما هو نعمة
~~في حقها يتنصف بالرق، فإن للرق أثرا في تنصيف النعم في الرجال فإن العبد لا
~~يملك من التزوج ما فوق الاثنتين فكذا في حق النساء فإنها لا تتزوج مع الحرة
~~ولا بعدها، وكان ذلك يقتضي أن لا يملك الزوج عليها إلا عقدة ونصفا: أي:
~~طلقة ونصف طلقة تنقيصا لحل المحلية، (إلا أن العقدة لا تتجزأ فتكاملت
~~عقدتان) ، ومذهبنا قول علي وابن مسعود.
# وقوله: (وتأويل ما روي) يعني قوله: «الطلاق بالرجال» أن الإيقاع بالرجال.
~~فإن قيل: هذا معلوم فلا يحتاج إلى ذكره خاصة. أجيب بل كان إلى ذكره حاجة؛
~~لأن المرأة في الجاهلية إذا كرهت الزوج غيرت البيت وكان ذلك طلاقا منها
~~فرفع ذلك بقوله: «الطلاق بالرجال»
# (وإذا تزوج العبد امرأة وطلقها وقع الطلاق ولا يقع طلاق مولاه على
~~امرأته؛ لأن ملك النكاح حق العبد) لكونه من خواص الآدمية، والعبد مبقى فيها
~~على أصل الحرية، فكان يجب أن يملك النكاح دون إذن مولاه، لكن لو قلنا به
~~تضرر المولى فيه فتركناه لأجله.
# PageV03P494
### | [باب إيقاع الطلاق]
# لما فرغ من بيان أصل الطلاق ووصفه شرع في بيان تنويعه فقال (الطلاق) أي
~~التطليق (على ضربين: صريح، وكناية، فالصريح قوله أنت طالق ومطلقة وطلقتك
~~يقع بها طلاق رجعي) لكون هذه الألفاظ صريحة، والصريح يعقب الرجعة بالنص وهو
~~قوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] وهو يشير بتسميته بعلا إلى
~~أن الطلاق
# PageV04P003
# الرجعي لا يبطل الزوجية. ورد بأنه قال أحق بردهن والرد إنما يستعمل فيما
~~زال عنه ملكه.
# وأجيب بأن البعل
# PageV04P004
# في اللغة اسم للزوج حقيقة وهي لا تترك إلا بدليل، وأما لفظ الرد فقد
~~يستعمل فيما لم يزل ملكه كالبائع جارية بالخيار له وللمشتري فإنه لم يثبت
~~الملك فيها للمشتري. ثم إذا فسخه يقال رد الجارية وإن لم يزل عنها ملك
~~البائع (ولا يفتقر إلى النية لأنه صريح فيه) والصريح ما ظهر المراد به
~~ظهورا بينا بكثرة الاستعمال وهذا كذلك، والصريح يقوم لفظه مقام معناه ms0820 فلا
~~يفتقر إلى النية.
# وقوله وكذا إذا نوى الإبانة) معطوف على قوله وإنه يعقب الرجعة: يعني إن
~~لم ينو شيئا، وكذا إذا نوى الإبانة لأنه خالف الشرع حيث قصد تنجيز ما علقه
~~الشرع بانقضاء
# PageV04P005
# العدة، قال الله تعالى {فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان} [البقرة: 229]
~~والإمساك بالمعروف هو الرجعة، والتسريح بالإحسان هو تركها حتى تنقضي العدة.
~~وتحقيقه أن الله تعالى سمى الرجعة إمساكا والإمساك إبقاء الشيء على ما كان،
~~فما دامت العدة باقية كانت ولاية الرجعة باقية، وإذا انقضت من غير رجعة
~~بانت فصارت البينونة معلقة بالانقضاء كذا قالوا. ولقائل أن يقول: إن سلمنا
~~دلالته على تعليق البينونة بالانقضاء جاز أن يكون المراد به ما لم ينو
~~البينونة فلم يبق حجة فيما نويت فيه، ولو قال لأن الطلاق ثابت اقتضاء
~~والمقتضي ضروري والضرورة تندفع بالرجعي فلا حاجة إلى البائن كان أسلم،
~~وموضعه أصول الفقه.
# وقوله فيرد عليه) يعني قصده وتقرير الحجة لأنه قصد تقديم ما أخر الشرع
~~إلى وقت وكل من فعل ذلك يرد عليه قصده كما في قتل المورث وأصله بقرة بني
~~إسرائيل (ولو نوى الطلاق عن وثاق) بفتح الواو وهو القيد والكسر فيه لغة (لم
~~يدين في القضاء) أي لم يصدق، وحقيقته دينت الرجل تديينا وكلته إلى دينه
~~فاستعمل في التصديق مجازا لأنه خلاف الظاهر لأنه صرف الكلام عما هو صريح
~~فيه إلى ما ليس بمتعارف فيما عليه تخفيف. وكذلك لا يسع المرأة أن تصدقه في
~~ذلك (ويدين فيما بينه وبين الله تعالى لأنه يحتمله) إذ الطلاق من الإطلاق
~~يستعمل في الإبل أو الوثاق فيحتمل أن يكون الطلاق عبارة عنه مجازا.
# (ولو نوى به) أي بقوله طالق (الطلاق عن العمل لم يصدق في القضاء ولا فيما
~~بينه وبين الله تعالى لأن الطلاق لرفع القيد وهو) قيل أي المرأة بتأويل
~~الشخص أو الذات وليس بشيء بل يعود إلى القيد الذي يرفعه الطلاق وهو النكاح.
# وتقريره الطلاق لرفع القيد النكاحي، والقيد النكاحي غير مقيد بالعمل فإن
~~الطلاق ليس برفع القيد بالعمل ms0821 وهذا ظاهر الرواية. وروى الحسن (عن أبي حنيفة
~~أنه يدين فيما بينه وبين الله تعالى لأن الطلاق يستعمل في التخليص) فكان
# PageV04P006
# معناه أنت مخلصة من العمل، وهذا إذا لم يصرح بذكره، أما إذا قال أنت طالق
~~من عمل كذا موصولا صدق ديانة رواية واحدة (ولو قال أنت مطلقة بتسكين الطاء
~~لا يكون طلاقا إلا بالنية لأنها غير مستعملة فيه عرفا فلا يكون صريحا)
# PageV04P007
# وإذا لم يكن صريحا كان كناية لعدم الواسطة والكناية تحتاج إلى النية
# وقوله (ولا يقع به) من كلام القدوري متصل بقوله وهذا يقع به الطلاق: أي
~~لا يقع بكل واحد من الألفاظ الثلاثة المذكورة (إلا واحدة وإن نوى أكثر من
~~ذلك.
# وقال الشافعي: يقع ما نوى لأنه محتمل لفظه فإن ذكر الطالق ذكر للطلاق)
# PageV04P008
# لكونه نعتا وهو لا يتحقق بدون المشتق منه (ولهذا) أي لكونه محتمل لفظه
~~(يصح قران العدد به ويكون نصبا على التفسير) وكل ما هو محتمل اللفظ تصح
~~نيته (ولنا أنه نعت فرد حتى قيل للمثنى طالقان وللثلاث طوالق) وكل ما هو
~~نعت فرد (لا يحتمل العدد لأنه ضده) والضد لا يحتمل الضد.
# وقوله وذكر الطوالق) جواب عن قوله فإن ذكر الطالق ذكر للطلاق لغة.
# وتقريره أن الطالق نعت من الثلاثي وهو يدل على طلاق يكون صفة للمرأة لا
~~على طلاق يكون بمعنى التطليق كالسلام بمعنى التسليم، ومحل النية هو الثاني
~~لأنه فعل الرجل دون الأول لأنه وصف
# PageV04P009
# ضروري تتصف به المرأة وليس بفعل الزوج لكنه يقتضي الثاني تصحيحا له وكان
~~ثابتا ضرورة صحة الكلام مقتضى ولا عموم له.
# وقوله والعدد الذي يقرن به) جواب عن قوله ولهذا يصح قران العدد به وهو
~~واضح. وقوله (وإذا قال أنت الطلاق) واضح
# PageV04P010
# وقوله (فصار بمنزلة قوله أنت طالق) اعترض عليه بأن قوله أنت الطلاق لو
~~كان بمنزلة أنت طالق لما صح فيه نية الثلاث كما لم تصح في أنت طالق. وأجيب
~~بأن نية الثلاث إنما لا تصح في طالق لأنه نعت فرد كما تقدم، وأما الطلاق ms0822
~~فهو مصدر في أصله وإن وصف به فلمح فيه جانب المصدرية وصح فيه نية الثلاث،
~~وبقية كلامه واضح.
# PageV04P011
# وقوله (ولو قال أنت طالق الطلاق فقال أردت بقولي طالق واحدة وبقولي
~~الطلاق أخرى) فإن لم تكن موطوءة لغا الثاني، وإن كانت موطوءة (يصدق) ويقع
~~طلقتان رجعيتان (لأن كل واحد منهما صالح للإيقاع) بتقدير المبتدإ في الثاني
~~كما لو قال أنت طالق وطالق.
# (ولو أضاف الطلاق إلى جملتها) مثل قوله أنت طالق لأن التاء ضمير المرأة
~~وذكر هذا وإن كان قد علم مما قبله تمهيدا لذكر ما بعده (أو إلى ما يعبر به
~~عن الجملة مثل قولك رقبتك طالق) قال الله تعالى {فتحرير رقبة} [المجادلة:
~~3] ولم يرد الرقبة بعينها، وكذلك العنق قال الله تعالى {فظلت أعناقهم لها
~~خاضعين} [الشعراء: 4] ولم يرد الأعناق بعينها حيث لم يقل خاضعة وكلامه
~~واضح.
# PageV04P013
# ولو قال يدك طالق أو رجلك لم يقع الطلاق، وقال زفر والشافعي: يقع، وكذا
~~الخلاف في كل جزء معين لا يعبر به عن جميع البدن كالإصبع والشعر والسن
~~والظفر. لهما أنه جزء مستمتع بعقد النكاح، وكل جزء مستمتع بعقد النكاح يكون
~~محلا لحكم النكاح، وما كان محلا لحكم النكاح كان محلا للطلاق لأنه رافعه
~~فيكون حالا محله فإذا أضيف إليه الطلاق ثبت الحكم فيه توفية لحق الإضافة ثم
~~يسري إلى الكل كما في الجزء الشائع. فإن قيل:
# PageV04P014
# لو كان الجزء المعين محلا لحكم النكاح لانعقد النكاح إذا أضيف إليه ثم
~~يسري إلى الكل.
# أجاب بقوله بخلاف ما إذا أضيف إليه النكاح؛ لأن السراية ممتنعة إذ الحرمة
~~في سائر الأجزاء تغلب الحل في هذا الجزء فيمتنع عن السريان (وفي الطلاق
~~الأمر على القلب) يعني الحرمة في هذا الجزء تغلب الحل في سائر الأجزاء
~~وقوله (ولنا أنه أضاف الطلاق إلى غير محله) ظاهر، وتوضيحه أن اليد والرجل
~~ونحوهما أطراف وهي أتباع لا محالة، فإذا ورد عليهما دخل الأتباع كما في
~~شراء تلك الرقبة فيكون ذكر الأصل ذكرا للتبع، وأما ذكر التبع فلا يكون ذكرا
~~للأصل. ms0823 فإن قيل: سلمنا ذلك لكن عبر النبي - صلى الله عليه وسلم - باليد عن
~~جميع البدن في قوله - عليه الصلاة والسلام - «على اليد ما أخذت حتى ترده»
~~أجيب بأن المراد به صاحب اليد على حذف المضاف، وعندنا أن الزوج إذا قال
~~أردت إضمار صاحبها طلقت، وإنما الكلام من حيث الحقيقة. قال شمس الأئمة
~~الحلواني: إذا قال لها رأسك
# PageV04P015
# طالق وعنى اقتصار الطلاق على الرأس لا يبعد أن نقول بأنها لا تطلق، ولو
~~قال يدك طالق وأراد به العبارة عن جميع البدن لا يبعد أن نقول بأنها تطلق،
~~وإذا قال ظهرك طالق أو بطنك طالق اختلف المشايخ فيه، فقال بعضهم يقع الطلاق
~~لأن الظهر والبطن في معنى الأصل إذ لا يتصور النكاح بدونهما، بخلاف اليد
~~والرجل. قال المصنف (والأظهر أنه لا يصح) أي الإيقاع بكل واحد منهما لأنه
~~لا يعبر بهما عن جميع البدن، ولهذا لو قال ظهرك أو بطنك علي كظهر أمي لا
~~يكون مظاهرا.
# (وإن طلقها نصف تطليقة أو ثلثها طلقت تطليقة واحدة) لأنه ذكر بعض ما لا
~~يتجزأ وهو الطلاق، إذ نصف التطليق أو ثلثه غير مشروع، وذكر بعض ما لا يتجزأ
~~كذكر الكل كالعفو عن بعض القصاص صيانة للكلام عن الإلغاء وتغليبا للمحرم
~~على المبيح وإعمالا للدليل بقدر الإمكان؛ لأنه إذا أقام الدليل على البعض
~~وهو مما لا يتجزأ أوجب إكماله وإلا لزم إبطال الدليل (وكذا الجواب في كل
~~جزء سماه) والنصف كالربع والثمن والسدس وغيرها (لما بينا) أنه لا يتجزأ
~~(ولو قال لها أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقتين فهي طالق ثلاثا لأن نصف
~~تطليقتين تطليقة) فثلاثة أنصاف تطليقتين يكون ثلاث تطليقات
# ضرورة
# ، وهذه
# PageV04P016
# المسألة من خواص مسائل الجامع الصغير. قال فخر الإسلام: إنما أورد: يعني
~~محمدا هذه المسألة لإشكال وهو أن كل عدد نصفته لا يكون إلا نصفين، فالقول
~~بالثلاثة في ذلك يجب أن يلغو.
# والجواب أنه أراد بهذه التسمية الطلاق يعني أراد ثلاث طلقات واستعمل في
~~ذلك ثلاثة أنصاف تطليقتين باعتبار ما ذكرنا أن نصف تطليقتين ms0824 إذا كان تطليقة
~~فثلاثة أنصافهما تكون ثلاث تطليقات. ومن الناس من قال لا يقع شيء لأنه مهمل
~~لا معنى له. ومنهم من يقول يقع واحدة لأن ذكر العدد كان لغوا فبقي قوله أنت
~~طالق. ولقائل أن يقول: هذا الكلام إما أن يكون حقيقة فيما أراد أو مجازا،
~~ولا سبيل إلى الأول لأن اللفظ لم يستعمل فيما وضع له ولا إلى الثاني لعدم
~~تصور الحقيقة وعدم الاتصال.
# والجواب أنه مجاز، وتصور الحقيقة ليس بشرط لجوازه عند أبي حنيفة والاتصال
~~موجود لأنه من باب ذكر الجزء وإرادة الكل. وطولب بالفرق بين ما إذا قال لها
~~أنت طالق ثلاثة أرباع تطليقتين لم تطلق إلا ثنتين ولم نقل وقد أوقع ثلاث
~~مرات ربع تطليقتين وربع التطليقتين نصف تطليقة. ومن أوقع على امرأته ثلاث
~~مرات نصف تطليقة طلقت ثلاثا.
# وأجيب بأن جواب هذا اللفظ غير محفوظ. وبعد التسليم فالفرق واضح بين، فإن
~~الأجزاء التي أوقعها هناك وهي ثلاثة أرباع موجودة في التطليقتين لأن ربع
~~تطليقتين نصف تطليقة فثلاثة أرباع تطليقتين تطليقة ونصف فيقع تطليقتان فلا
~~وجه إلى صرف الكلام عن ظاهره، وهاهنا الأجزاء التي أوقعها غير موجودة في
~~التطليقتين إذ ليس للتطليقتين ثلاثة أنصاف فلا حاجة لتصحيح كلامه سوى تصحيح
~~كلام العاقل على ما ذكرنا (ولو قال أنت طالق ثلاثة أنصاف تطليقة قيل يقع
~~طلقتان) وهو المنقول عن محمد في الجامع الصغير وإليه ذهب الناطفي في
~~الأجناس والعتابي في شرح الجامع الصغير. وقال العتابي: هو الصحيح
# PageV04P017
# لأن ثلاثة أنصاف تطليقة تكون تطليقة ونصف تطليقة فصار كقوله أنت طالق
~~واحدة ونصف تطليقة. وقال بعض المشايخ: يقع ثلاثة لأن كل نصف يكون طلقة
~~واحدة لأن الطلاق لا يقبل التجزئة فيصير ثلاثة أنصاف تطليقة ثلاث طلقات لا
~~محالة. .
# قال (ولو قال أنت طالق من واحدة إلى ثنتين) إذا طلقها مشتملا كلامه على
~~الغايتين، فإما أن تدخل الغايتان وهو قولهما أو لا تدخلا وهو قول زفر أو
~~يدخل الابتداء دون الانتهاء وهو قول أبي حنيفة، والقسم الرابع وهو أن ms0825 يدخل
~~الانتهاء دون الابتداء لم يقل به أحد. وجه قول زفر أن غاية الشيء لا تدخل
~~فيه وإلا لم يكن غاية كما في المحسوسات كقوله بعت منك من هذا الحائط إلى
~~هذا الحائط، وهو قياس محض. وروي أن أبا حنيفة حاجه حيث قال له كم سنك؟ فقال
~~ما بين ستين إلى سبعين، فقال له إذن أنت ابن
# PageV04P018
# تسع سنين فتحير.
# وروى فخر الإسلام أن الأصمعي هو الذي حاجه على باب الرشيد قال له: ما
~~تقول فيمن قال لامرأته أنت طالق ما بين واحدة إلى ثلاث؟ قال تطلق واحدة لأن
~~كلمة ما بين لا تتناول الحدين، فقال له ما تقول في رجل قيل له كم سنك؟ فقال
~~ما بين ستين إلى سبعين يكون ابن تسع سنين، فتحير زفر واستحسن في مثل هذا
~~ويلزم على قوله أن من قال من واحدة إلى واحدة لا يقع شيء، وقيل يقع واحدة
~~لأنه لما جعل الشيء الواحد حدا ومحدودا لغا آخر كلامه لعدم تصور ذلك وبقي
~~أنت طالق.
# ووجه قولهما وهو الاستحسان أن مثل
# PageV04P019
# هذا الكلام في العرف يراد به الكل، كما يقال لغيره خذ من مالي من درهم
~~إلى مائة. ولأبي حنيفة أن المراد بمثل هذا الكلام الأكثر من الأقل والأقل
~~من الأكثر وهو ما بينهما، فإنهم يقولون سني من ستين إلى سبعين أو ما بين
~~ستين إلى سبعين ويريدون ما ذكرناه: يعني الأكثر من الأقل أو الأقل من
~~الأكثر، قيل فيه نظر لأنه لا يتمشى في قوله من واحدة إلى ثنتين.
# وأجيب بأنه يتمشى فيه أيضا لأن الأكثر فيه الثلاث والأقل الواحد، والأكثر
~~من الأقل والأقل من الأكثر الثنتان، وليس بشيء لأن قوله لأن الأكثر فيه:
~~يعني في الطلاق، وليس الكلام في الأكثر في الطلاق وإنما الكلام في الأقل
~~والأكثر في كلام المتكلم والثلاث غير مذكور فيه.
# وأقول: قوله إن المراد به الأكثر من الأقل: معناه إذا كان بينهما عدد كما
~~في قوله من واحدة إلى ثلاث. وقوله سني من ستين إلى سبعين. ms0826 وقوله والأقل من
~~الأكثر معناه: إذا لم يكن بينهما ذلك كما في قوله من واحدة إلى ثنتين، وعلى
~~هذا يسقط الاعتراض. وقوله (وإرادة الكل) جواب عن قولهما يراد به الكل كما
~~يقال لغيره خذ من مالي من درهم إلى
# PageV04P020
# مائة وهو ظاهر. وقوله (ثم الغاية الأولى) جواب عن قول زفر.
# ووجهه أن القياس أن لا تدخل الغايتان كما ذكرت، إلا أن الغاية الأولى لا
~~بد أن تكون موجودة لأنه أوقع الثانية، ولا يصح إلا بعد وجود ما يترتب عليه
~~الثانية ووجودها بوقوعها. وقوله (بخلاف البيع) جواب عن قوله كما لو قال
~~بعتك من هذا الحائط. ووجه ذلك أنه قياس فاسد لأن الغاية في المقيس عليه
~~موجودة قبل جعلها غاية فلا ضرورة في إدخالها، وأما في صورة النزاع فإنها
~~ليست بموجودة ولا بد من وجودها ليترتب عليها الثانية ووجودها بوقوعها
~~والحاصل أنا لم نقل بأن الغاية داخلة، وإنما قلنا إنه لا بد من وجودها
~~لضرورة الثانية. ونوقض بما لو قال أنت طالق تطليقة ثانية لم يقع إلا واحدة
~~ولم يضطر فيه إلى الأولى لوقوع الثانية.
# وأجيب بأن قوله ثانية صار لغوا، بخلاف قوله من واحدة إلى ثلاث فإنه كلام
~~معتبر في إيقاع الطلاق بالاتفاق، ولا يتحقق ذلك إلا بعد وقوع الأولى. ولو
~~نوى في قوله من واحدة إلى ثلاث أو ما بين واحدة إلى ثلاث وأشباههما واحدة
~~صدق ديانة لأنه محتمل كلامه لا قضاء لأنه
# PageV04P021
# خلاف الظاهر، لما ذكرنا أن مثل هذا الكلام يراد به الأكثر من الأقل
~~والأقل من الأكثر.
# (ولو قال أنت طالق واحدة في ثنتين ونوى الضرب والحساب أو لم تكن له نية
~~فهي واحدة. وقال زفر: يقع ثنتان لعرف الحساب) فيما بينهم أن واحدة في ثنتين
~~ثنتان (ولنا أن عمل الضرب في تكثير الأجزاء لا في زيادة المضروب) لأن الغرض
~~به إزالة كسر يقع عند القسمة، فمعنى واحدة في ثنتين واحدة ذات جزأين،
~~(وتكثير أجزاء الطلقة لا يوجب تعددها) كما لو قال أنت طالق طلقة ونصفها
~~وثلثها ms0827 وربعها وسدسها وثمنها لم يقع إلا واحدة (فإن نوى واحدة وثنتين فهي
~~ثلاث لأنه يحتمله لأن الواو للجمع والظرف يجمع المظروف) وقوله (ولو كانت
~~غير مدخول بها) واضح
# PageV04P022
# وإن نوى واحدة مع ثنتين وقع الثلاث) سواء كانت مدخولا بها أو لم تكن (لأن
~~كلمة في تأتي بمعنى مع كما في قوله تعالى {فادخلي في عبادي} [الفجر: 29]
~~عند بعض أهل التأويل، وهذا لأن أحد العددين لا يصلح أن يكون ظرفا للآخر
~~وبين الظرف والمظروف معنى المعية فاستعير له (ولو نوى الظرف تقع واحدة) لأن
~~الطلاق معنى فقهي لا يصلح أن يكون ظرفا للغير فيلغو ذكر الثاني (ولو قال
~~اثنتين في اثنتين ونوى الضرب والحساب) والضرب تضعيف أحد العددين بقدر ما في
~~العدد الآخر كالأربعة في الخمسة يحصل عشرون لأن العشرين تضعيف الأربعة خمس
~~مرات أو تضعيف الخمسة أربع مرات (فهي ثنتان) وعند زفر ثلاث لأن قضيته أن
~~تكون أربعا بعرف الحساب (لكن لا مزيد للطلاق على الثلاث. وعندنا الاعتبار
~~للمذكور الأول على ما بيناه) يعني في قوله إن عمل الضرب في تكثير الأجزاء
~~لا في زيادة المضروب.
# (ولو قال أنت طالق من هنا إلى الشام فهي واحدة بملك الرجعة.
# وقال زفر: هي بائنة لأنه وصف الطلاق بالطول) والطول يستعمل في القوة وقوة
~~الشيء
# PageV04P023
# إنما تظهر بامتناعه عن قبول الإبطال، وذلك في البائن دون الرجعي. فإن
~~قيل: إذا صرح بذكر الطول فقال أنت طالق تطليقة طويلة وقع رجعيا عنده فكيف
~~صح تعليله بالطول؟ أجيب بأنه إذا قال إلى الشام كنى عن الطول والكناية أقوى
~~من التصريح لكونها دعوى الشيء ببينة وموضعه علم البيان.
# وأقول: هذه خطابة لا تكاد تنهض في مقام الاستدلال، وقيل يجوز أن يكون
~~عنده في هذه المسألة روايتان، وهذا أقرب (وقلنا لا بل وصفه بالقصر لأنه إذا
~~وقع وقع في الأماكن كلها) فتخصيصه بذكر الشام تقصير بالنسبة إلى ما وراءه.
# (ولو قال أنت طالق بمكة أو في مكة فهي طالق في الحال في كل البلاد، وكذا
~~لو قال أنت ms0828 طالق في الدار لأن الطلاق لا يتخصص بمكان دون آخر)
# PageV04P024
# وقوله (وإن عنى) ظاهر وقوله (عند تعذر الظرفية) إنما تعذر الظرفية لأن
~~الفعل لا يصلح ظرفا للطلاق على أن يكون شاغلا له فيحمل على الشرط لمقاربة:
~~أي لمناسبة بين الشرط والظرف لأن الظرف يسبق المظروف كما أن الشرط يسبق
~~المشروط. قال شمس الأئمة: وقيل لأن الظرف يجامع المظروف كما أن الشرط يجامع
~~المشروط.
### | [فصل في إضافة الطلاق إلى الزمان]
# ذكر هاهنا فصولا مترادفة بحسب إضافة الطلاق وتنويعه، وتشبيهه إضافة
~~الطلاق تأخير حكمه عن وقت
# PageV04P025
# التكلم إلى زمان يذكر بعده بغير كلمة شرط (ولو قال أنت طالق غدا) على ما
~~ذكره في الكتاب واضح.
# وقوله نوى التخصيص في العموم وهو) أي العموم (يحتمل التخصيص) فكان من
~~محتملات كلامه ونية المحتمل صحيحة فيصدق ديانة (لكنه مخالف للظاهر) لأن
~~الغد اسم لجميع أجزاء النهار فلا يصدق قضاء ولقائل أن يقول العام ما يتناول
~~أفرادا متفقة الحدود ولفظ الغد ليس كذلك، وما يتوهم فيه من الأول والوسط
~~والآخر فهو من أجزائه لا من أفراده، وحينئذ لا يكون نية آخر النهار تخصيصا
~~فلا عموم ولا تخصيص.
# والجواب أن المراد به الحقيقة والمجاز فإن إطلاق لفظ الكل وإرادة الجزء
~~مجاز لا محالة (ولو قال أنت طالق اليوم غدا) ظاهر. واعترض بأنه لم لا يجعل
~~غدا ظرفا لطلاق آخر؟ وأجيب بأنه يحتاج إلى تقدير أنت طالق، والأصل خلافه
~~فلا يصار إليه
# PageV04P026
# في غير موضع
# الضرورة
# ، وفيه نظر لأن صون كلام العاقل عن الإلغاء نوع ضرورة. والأولى أن يقال
~~وصفها بالطلاق اليوم وغدا وبالطلقة الواحدة يحصل هذا المقصود فلا حاجة إلى
~~غيرها، وعلى هذا كان كلامه مصونا عن الإلغاء. فإن قيل: هذا لا يتم في
~~الصورة الثانية وهي قوله أنت طالق غدا اليوم لأنه وصفها بالطلاق غدا
# PageV04P027
# والموصوف به غدا لا يكون موصوفا به اليوم. أجيب بأن إيقاع الثانية فيها
~~يفضي إلى المكروه وهي إيقاع الطلقتين دفعة واحدة فلا يسعى لإثباتها فيكون
~~الثاني لغوا.
# (ولو قال أنت طالق ms0829 في غد) على ما ذكره في الكتاب ظاهر. وقوله (على ما
~~بينا) إشارة إلى قوله لأنه نوى التخصيص في العموم وهو يحتمله مخالفا للظاهر
~~وقد علمت ما فيه. وقوله (ولأبي حنيفة أنه نوى حقيقة كلامه) قيل فيه إشارة
~~إلى الجواب عن قولهما مخالفا للظاهر.
# وتقريره أن خلاف الظاهر إنما لا يدين في القضاء إذا لم تكن نيته مصادفة
~~لحقيقة كلامه، وهنا صادفتها فيدين قضاء وديانة؛ ألا ترى أن من حلف لا يتزوج
~~النساء ونوى جميع النساء صدق قضاء وديانة وإن كان مخالفا للظاهر لمصادفة
~~نيته حقيقة كلامه. وفيه نظر لأن الحقيقة لا تحتاج إلى النية وإنما يحتاج
~~إليها ما هو من محتملات كلامه كالمجاز. ويمكن أن يجاب عنه بعد معرفة أن في
~~غد لا يقتضي الاستيعاب وهو حقيقته، وغد يقتضيه وهو حقيقته بدليل قوله تعالى
~~{إنا لننصر رسلنا والذين آمنوا في الحياة الدنيا ويوم يقوم الأشهاد} [غافر:
~~51] فإنه لا استيعاب فيما فيه الحرف، وهو ثابت فيما لا حرف فيه، وبيانه أن
~~الله تعالى ذكر نصرة الرسل والمرسل والمرسل إليهم في الدنيا مقرونة بحرف "
~~في " وذكر نصرتهم في الآخرة غير مقرونة بها في هذه الآية لأن نصرة الله
~~إياهم في الآخرة دائمة، وأما نصرتهم في الدنيا فكانت تقع
# PageV04P028
# في بعض الأوقات لأنها دار الابتلاء، وكل ما هو حقيقة في أحدهما فهو مجاز
~~في الآخر. وإذا عرف هذا فيكون نية حقيقة الكلام من باب بيان التقرير وهو
~~توكيد الكلام بما يقطع احتمال المجاز فكان من الجائز قبل بيان نيته أن يكون
~~مراده بقوله في غد مجازه وهو الاستيعاب فإذا بينها قطع احتمال المجاز
~~وموضعه أصول الفقه وباقي كلامه واضح بعد معرفة ما ذكرناه.
# (ولو قال أنت طالق أمس وقد تزوجها اليوم لم يقع شيء لأنه أسنده إلى حالة
~~معهودة) أي معلومة (منافية لمالكية الطلاق) لأنها لم تكن في ملكه في ذلك
~~الوقت الذي أضاف إليه الطلاق (فيلغو كما إذا قال أنت طالق قبل أن أخلق) أو
~~تخلقي (ولأنه أمكن تصحيحه إخبارا عن ms0830 عدم النكاح) فكأنه قال ما كنت أمس في
~~قيد نكاحي، وإذا أمكن ذلك صير إليه لكونه موضوعا له دون الإنشاء، وفيه نظر
~~لأن الطالق من اتصفت بوقوع طلاقها بتطليق الزوج وهو غير متصور لأن المطلق
~~إن كان هذا الزوج فليس بمستقيم لأنها لم تكن
# PageV04P029
# في قيد نكاحه، وإن كان غيره فهو المذكور بقوله (أو عن كونها مطلقة بتطليق
~~غيره من الأزواج) فيكون تكرارا، وأيضا قوله أنت طالق موضوع للإخبار لغة،
~~ولا نسلم أن إمكان المصير إلى المفهوم اللغوي يمنع المصير إلى المفهوم
~~الشرعي فإن ذلك يفضي إلى إبطال كثير من المفهومات الشرعية.
# والجواب عنهما أن قوله أنت طالق أمس لمن تزوجها اليوم إما لغوا لعدم شرطه
~~وهو الملك وقت الطلاق، أو هو محمول على الإخبار عن عدم النكاح مجازا فإن
~~رفع النكاح يستلزم عدمه، وإمكان المصير إلى المفهوم اللغوي إنما لا يمنع
~~المصير إلى المفهوم الشرعي إذا لم يفض إلى اللغو، فأما إذا أفضى إليه منعه
~~صونا لكلام العاقل عن الإلغاء.
# وقوله أو عن كونها مطلقة بتطليق غيره من الأزواج) يعني أن هذه المرأة إما
~~أن تكون مطلقة زوج آخر أو لا، فإن كان الثاني جعل قوله أنت طالق أمس إخبارا
~~عن عدم النكاح مجازا، وإن كان الأول جعل إخبارا عن كونها مطلقة ذلك الزوج
~~(ولو تزوجها أول من أمس وقع الساعة لأن ما أسنده إلى حالة منافية) وهو واضح
~~(ولا يمكن تصحيحه إخبارا أيضا) وهذا على الوجه الأول واضح أيضا.
# وأما على الوجه الثاني فإنما يستقيم إذا كانت غير مطلقة لغيره من
~~الأزواج، وأما إذا كانت مطلقة فلا يستقيم إلا إذا جعل نكاح هذا الزوج رافعا
~~لتلك النسبة وفيه ما فيه وقوله (ولو قال أنت طالق قبل أن أتزوجك) وما بعده
~~واضح
# PageV04P030
# وقوله (كما في قوله إن لم آت البصرة) يعني كما إذا قال لها أنت طالق إن
~~لم آت البصرة لا يقع الطلاق حتى يقع اليأس عن الإتيان، فإذا انتهى إلى
~~الموت فقد وقع اليأس فوجد الشرط والمحل ms0831 قابل والملك باق فوقع فكذلك هنا
~~(وموتها بمنزلة موته) يعني يقع الطلاق بموتها قبيل موته أيضا. وقوله (هو
~~الصحيح) احتراز عن رواية النوادر فإنه قال فيها لا يقع الطلاق بموتها لأن
~~الزوج قادر على أن يطلقها ما لم تمت، وإنما عجز بموتها، فلو وقع الطلاق
~~لوقع بعد الموت وهو نظير قوله إن لم آت البصرة. وجه ظاهر الرواية أن
~~الإيقاع من حكمه الوقوع وقد تحقق العجز عن إيقاعه قبيل موتها لأنه لا يعقبه
~~الوقوع، كما لو قال أنت طالق مع موتك فيقع الطلاق قبيل موتها بلا فصل، ولا
~~ميراث للزوج لأن الفرقة وقعت بينهما قبل موتها بإيقاع الطلاق عليها. والفرق
~~بين رواية مسألة الكتاب وبين قوله أنت طالق إن لم آت البصرة حيث لا يقع
~~الطلاق بموتها فيه، وفي مسألة الكتاب يقع في ظاهر الرواية أن في مسألة
~~الكتاب تحقق شرط الوقوع وهو عدم التطليق في زمان يمكن التطليق وهو آخر جزء
~~من أجزاء حياته فتطلق لوجود الشرط، بخلاف قوله إن لم آت البصرة لأنه لا
~~يتحقق
# PageV04P031
# الشرط بموتها لأنه قادر على إتيانه البصرة فلم يتحقق الشرط فلا يقع
~~الطلاق.
# قال (ولو قال أنت طالق إذا لم أطلقك أو إذا ما لم أطلقك لم تطلق حتى
~~يموت) أقول: إذا قال لها أنت طالق إذا لم أطلقك أو إذا ما لم أطلقك. فإما
~~إن نوى شيئا أو لم ينو، فإن كان الأول، فإن نوى الوقت وقع في الحال، وإن
~~نوى الشرط وقع في آخر العمر لأن اللفظ يحتملهما ونية المحتمل صحيحة، وإن
~~كان الثاني فقد اختلف فيه العلماء. قال أبو حنيفة: لم تطلق حتى يموت،
~~وقالا: طلقت حين سكت الزوج لأن كلمة إذا موضوعة للوقت وتستعمل للشرط من غير
~~سقوط الوقت كمتى وهو مذهب البصريين، واستدل لهما بقوله تعالى {إذا الشمس
~~كورت} [التكوير: 1] لإفادة الوقت الخالص في أمر مترقب: أي منتظر لا محالة،
~~وبقوله:
# وإذا تكون كريهة أدعى لها ... وإذا يحاس الحيس يدعى جندب
# لإفادته في أمر كائن في الحال، وأشار ms0832 بقوله فصار بمنزلة قوله متى ومتى ما
~~إلى عدم سقوط معنى الوقت عند استعماله شرطا.
# واستوضح كونه بمعنى متى بقوله (ولهذا لو قال لامرأته أنت طالق إذا شئت لا
~~يخرج الأمر من يدها بالقيام) كما في قوله متى شئت، ولو كان بمعنى إن يخرج
~~الأمر من يدها بالقيام عن المجلس كما في إن.
# PageV04P032
# ولأبي حنيفة أن كلمة إذا مشتركة بين الظرف والشرط تستعمل) فيهما وهو مذهب
~~الكوفيين، واستدل على ذلك بقول الشاعر في نصيحة ابنه:
# واستغن ما أغناك ربك بالغنى ... وإذا تصبك خصاصة فتجمل
# ووجه ذلك أن إصابة الخصاصة من الأمور المترددة وهي ليست موضع إذا فكانت
~~بمعنى إن، واستدل على
# PageV04P033
# جانب الظرفية اكتفاء بدليلها. وإذا كانت مشتركة لم يجز استعمالها فيهما
~~دفعة (فإن أريد به الشرط لم تطلق في الحال، وإن أريد به الوقت طلقت فلا
~~تطلق بالشك والاحتمال،
# PageV04P034
# بخلاف مسألة المشيئة لأنه على اعتبار أنه للوقت لا يخرج الأمر من يدها،
~~وعلى اعتبار أنه للشرط يخرج والأمر صار في يدها فلا يخرج بالشك) وفيه نظر
~~لأن الأمر صار بيدها بقوله إذا شئت فلا يمكن أن يكون مخرجا للأمر عن يدها،
~~وإلا لزم أن يكون الشيء الواحد علة للضدين. والجواب ما قررناه في التقرير
~~فليطلب ثمة.
# (ولو قال لها أنت طالق ما لم أطلقك أنت طالق) واضح وأوله بقوله (موصولا)
~~لأنه إذا قال ذلك مفصولا وقعتا قياسا واستحسانا لأنه واجد الزمان الخالي عن
~~التطليق.
# PageV04P035
# وقوله (وأخواته) يريد به نحو قوله لا يلبس هذا الثوب وهو لابسه ولا يركب
~~هذه الدابة وهو راكبها فنزعه في الحال ونزل عنها لا يحنث وإن كان اللبس
~~القليل والركوب القليل يوجدان وقت الاشتغال بالنزع والنزول.
# وقوله (ومن قال لامرأته يوم أتزوجك فأنت طالق) هاهنا ثلاثة ألفاظ: النهار
~~والليل واليوم، أما النهار فللبياض خاصة، وأما الليل فللسواد خاصة وذلك
~~حقيقتهما اللغوية، وأما اليوم فإنه يستعمل في بياض النهار ومطلق الوقت
~~بالاشتراك عند بعض، والصحيح وهو مذهب الأكثر أن إطلاقه على مطلق الوقت مجاز
~~لأن حمل ms0833 الكلام على المجاز أولى من الاشتراك لعدم اختلال الفهم بوجود
~~القرينة، وعلى التقديرين لا يخلو من الظرفية فيرجح أحد معنييه على الآخر
~~بما قرن به. فإن كان ممتدا وهو ما يصح فيه ضرب المدة كاللبس والركوب
~~والمساكنة وغيرها لصحة أن يقال لبست يوما أو ركبت يوما أو سكنت يوما يحمل
~~على بياض النهار لأنه يراد به المعيار، وهذا أليق به وإن كان مما لا يمتد
~~كالخروج والدخول والقدوم لعدم صحة تقديرها بزمان، إذ لا يقال خرجت أو قدمت
~~أو دخلت يوما يحمل على مطلق الوقت اعتبارا للتناسب بين الظرف والمظروف قال
~~الله تعالى {ومن يولهم يومئذ دبره إلا متحرفا لقتال} [الأنفال: 16] ، الآية
~~والمراد به مطلق الوقت لأن الفار من الزحف يلحقه الوعيد ليلا كان أو نهارا.
~~وقوله. (والطلاق من هذا القبيل) يعني أنه من قبيل ما ليس يمتد فينتظم الليل
~~والنهار يشير إلى أنه اعتبر المظروف دون
# PageV04P036
# المضاف إليه لأنه لتميز المضاف بين سائر الأيام. ولهذا لم يعمل فيه
~~باتفاق أهل اللغة، وكذلك إذا قيل عبدي حر وامرأتي طالق يوم يقدم فلان وأمرك
~~بيدك أو اختاري يوم يقدم فلان يعتق عبده وتطلق امرأته بقدومه ليلا كان أو
~~نهارا لعموم المجاز، ولم يكن الأمر والاختيار بيدها بقدومه ليلا مع اتحاد
~~المضاف إليه فيهما لامتداد المظروف في الثاني دون الأول، وفي اعتبار عامة
~~المشايخ إنما هو فيما لا يختلف فيه الجواب بالنظر إلى حصول المقصود، وهو ما
~~إذا كان المظروف والمضاف إليه كلاهما مما لا يمتد كقوله يوم يقدم فلان فأنت
~~طالق، ولهذا لم يعتبر كلهم فيما إذا اختلف الجواب فيه كمسألة الاختيار
~~والأمر باليد إلا المظروف. فإن قيل: اعتبر المصنف المضاف إليه في مسألة يوم
~~أكلم فلانا فامرأته طالق مع اختلاف الجواب لأن الكلام مما يمتد. أجيب بأن
~~ذلك إنما هو باعتبار أن الكلام عنده غير ممتد كما قاله بعض المشايخ، وحينئذ
~~لا يختلف الجواب فيجوز اعتباره لاستقامة الجواب وهو المقصود (ولو قال عنيت
~~به بياض النهار خاصة دين في القضاء ms0834 لأنه نوى حقيقة كلامه) وقد تقدم وجه صحة
~~نية الحقيقة مع استغنائها عنها
# PageV04P037
### | [فصل قال لامرأته أنا منك طالق]
# فصل) لما كانت إضافة الطلاق إلى النساء مخالفة لإضافته إلى الرجال ذكرها
~~في فصل على حدة وذكر فيه مسائل أخر متنوعة وكان حقها أن تذكر في مسائل شتى
~~(ومن قال لامرأته أنا منك طالق فليس بشيء وإن نوى طلاقا، ولو قال أنا منك
~~بائن أو عليك حرام ونوى الطلاق طلقت. وقال الشافعي: يقع الطلاق في الوجه
~~الأول أيضا إذا نوى) لأن الطلاق وضع لإزالة ملك النكاح والحل المشتركين بين
~~الزوجين، فإن الحل مشترك بينهما وهو
# PageV04P038
# ظاهر، وكذلك النكاح لما ذكر في الكتاب أنها تملك المطالبة بالوطء كما أنه
~~يملك المطالبة بالتمكين ولأنهما يسميان متناكحين ويذكر كل منهما في عقد
~~النكاح (والطلاق وضع لرفع ذلك لا محالة) وكل ما وضع لذلك صح مضافا إليه كما
~~في الإبانة والتحريم. وقلنا: لا نسلم أن الطلاق وضع لإزالة ملك النكاح
~~والحل المشتركين بل وضع لإزالة القيد وهو فيها دون الزوج، ألا ترى أنها
~~الممنوعة عن التزوج والبروز. سلمنا أنه وضع لذلك لكن ملك النكاح له عليها
~~لأنها مملوكة والزوج مالك، وهذا لأنها تملك بالنكاح المهر والنفقة في
~~مقابلة النكاح، ولا يمكن أن يجتمع البدلان في ملك شخص واحد (قوله ولهذا) أي
~~لأنها مملوكة (سميت منكوحة) أي واردا عليها ملك النكاح (بخلاف الإبانة
~~لأنها لإزالة الوصلة وهي مشتركة، وبخلاف التحريم لأنه لإزالة الحل وهو
~~مشترك فصح إضافتهما إلى الزوجين، ولا يصح إضافة الطلاق إلا إليها)
# PageV04P039
# قيل لو كان الزوجان في الإبانة والحل مشتركين لاتحدا في حق إضافة الإبانة
~~والحرمة إليهما واللازم باطل فكذا الملزوم، فإنه إذا قال أنت بائن أو حرام
~~ونوى الطلاق وقع، ولو قال أنا بائن أو حرام ونوى الطلاق لم يقع ما لم يقل
~~منك أو عليك. وأجيب بأن هذا الاختلاف لم ينشأ من عدم الاشتراك بل من حيث
~~تعدد الملك والحل من جهته دونها فإنه ليس عليها ملك غيره ولا تحل على ms0835 غيره
~~ما دامت في عصمته فكانت الجهة متعينة فاكتفى بقوله أنت بائن أو حرام وأما
~~الزوج فله ملك على غيرها ويحل على غيرها، وإن كانت في عصمته فلا بد من ذكر
~~منك أو عليك تعيينا للجهة.
# وقوله (ولو قال أنت طالق واحدة أو لا فليس بشيء) ظاهر وقوله (ولا فرق بين
~~المسألتين) يعني بين قوله أنت طالق واحدة أو لا وبين قوله أنت طالق واحدة
~~أو لا شيء في حق التشكيك في الإيقاع أو في حق الوضع. وقوله (ولو كان
~~المذكور هاهنا) أي في الجامع الصغير (قول الكل فعن محمد روايتان) لأنه لم
~~يذكر الخلاف في وضع الجامع الصغير في أنه لا يقع
# PageV04P040
# شيء فكان عند محمد أيضا لا يقع شيء. ثم ذكر قول محمد في طلاق المبسوط بأن
~~عنده تطلق واحدة رجعية إذا قال أنت طالق واحدة أو لا شيء ولا تفاوت بين
~~الوصفين وذلك يستلزم ورود الروايتين عنه. وقولة (له) أي لمحمد (أنه أدخل
~~الشك) ظاهر. وقوله (ولهما) أي ولأبي حنيفة وأبي يوسف (أن الوصف) يعني: أنت
~~طالق (متى قرن بالعدد) مثل أن يقول أنت طالق واحدة أو اثنتين أو ثلاثا (كان
~~الوقوع بذكر العدد) وأطلق العدد على الواحد مجازا من حيث إنه أصل العدد،
~~ومعنى كلامه أن الوصف متى قرن بالعدد كان الكل كلاما واحدا في الإيقاع،
~~فحينئذ كان الشك الداخل في الواحدة داخلا في الإيقاع فكان نظير قوله أنت
~~طالق أو لا، وهناك لا يقع شيء بالاتفاق فكذلك هاهنا واستوضح ذلك بقوله (ألا
~~ترى) وهو واضح. وقوله (على ما مر)
# PageV04P041
# أراد به قوله كان الوقوع بذكر العدد.
# (وقوله فللاجتماع بين المالكية والمملوكية) قد تقدم تقريره مستوفى، وقوله
~~(فلأن ملك النكاح ضروري) بيانه أن ملك النكاح إثبات الملك على الحرة وهو
~~على خلاف القياس وما هو كذلك فهو ضروري، فإذا طرأ عليه الحل القوي وهو ملك
~~اليمين ينفي الحل الضروري لضعفه. فإن قيل: هذا مسلم فيما إذا ملك الزوج
~~جميع منكوحته بملك اليمين. فأما إذا ملك شقصا ms0836 منها فينبغي أن لا ينتفي الحل
~~الثابت بينهما بالنكاح لأنه لم يطرأ عليه لا حل قوي ولا ضعيف. أجيب بأن ملك
~~اليمين دليل الحل فقام مقامه تيسيرا (ولو اشتراها ثم طلقها لم يقع شيء لأن
~~الطلاق يستدعي قيام النكاح ولا بقاء له مع المنافي لا من وجه) يعني من حيث
~~العدة لأنها أثر من
# PageV04P042
# آثاره فلا يجب مع وجود المنافي وإلا لكان ملك النكاح باقيا من وجه (ولا
~~من كل وجه) يعني من حيث ملك النكاح، وعلى هذا كان قوله لا من وجه ولا من كل
~~وجه متعلقا بقوله ولا بقاء. وقيل لا من وجه: يعني إذا ملك الشقص ولا من كل
~~وجه: يعني إذا ملك الجميع، وعلى هذا يتعلق بقوله مع المنافي. وقوله (لا عدة
~~هناك) يعني في حق مولاها الذي كان زوجها: أي لا يظهر أثر عدتها بدليل حل
~~وطئها. وأما العدة في نفسها فواجبة، حتى إنه لو أعتقها ليس لها أن تتزوج
~~بآخر قبل انقضاء عدتها
# قال (وإذا قال لها وهي أمة لغيره أنت طالق ثنتين مع عتق مولاك إياك
~~فأعتقها ملك الزوج الرجعة لأنه علق التطليق بالإعتاق أو العتق) وهذا الكلام
~~يحتاج إلى بيان أنه تعليق مع عدم شيء من أداته وأنه تعليق التطليق المذكور
~~دون الطلاق وأنه تعليق التطليق بالإعتاق أو العتق. أما أنه تعليق فلما بينه
~~المصنف بقوله والشرط ما يكون معدوما على خطر الوجود وللحكم تعلق به
~~والمذكور: يعني بقوله مع عتق مولاك إياك بهذه الصفة لأن الإعتاق من المولى
~~أمر متردد بين الوجود والعدم والحكم وهو الطلاق تعلق به فكان العتق شرطا
~~ووقوع الطلاق مشروطا.
# وأما أنه تعليق التطليق فلأن تصرف المرء إنما ينفذ فيما يملكه وهو
~~التطليق دون الطلاق لكونه أمرا شرعيا ليس داخلا تحت قدرته، وأشار إلى ذلك
~~بقوله والمعلق به
# PageV04P043
# التطليق لأن في التعليقات يصير التصرف تطليقا عند الشرط عندنا بناء على
~~أن الشرط عندنا يمنع علية العلة إلى زمان وجوده كما عرف في الأصول.
# وأما أنه تعليق التطليق ms0837 بالإعتاق أو العتق فلما قال لأن اللفظ ينتظمهما:
~~أي يتناولهما على سبيل البدل. أما الإعتاق فعلى طريق الاستعارة لما أن
~~العتق لما لم يتصور في غير القريب إلا بالإعتاق كان من باب ذكر الحكم
~~وإرادة علته. وأما العتق فعلى طريق الحقيقة وهو الملفوظ فثبت أنه علق
~~التطليق بالإعتاق أو العتق، وإذا كان التطليق معلقا بالإعتاق أو العتق يوجد
~~بعده لأن الجزاء يعقب الشرط، ثم الطلاق يوجد بعد التطليق بعدية ذاتية لكونه
~~حكمه فيكون الطلاق متأخرا عن العتق فيصادفها وهي حرة فلم تحرم بالثنتين
~~حرمة غليظة. بقي عليه شيء وهو أن كلمة مع للمقارنة فيكون منافيا لمعنى
~~الشرطية. وأجاب عنه بقوله قلنا قد تذكر للتأخر كما في قوله تعالى {فإن مع
~~العسر يسرا} [الشرح: 5] {إن مع العسر يسرا} [الشرح: 6] فتحمل عليه بدليل ما
~~ذكرنا من معنى الشرط ضرورة تصحيح الكلام. وفيه بحث من وجهين:
# أحدهما أن قوله مع عتق مولاك إياك لا يصح إلا بمعنى الإعتاق فما وجه الشق
~~الثاني من الترديد؟ . والثاني أنه على ذلك التقرير يجب أن يقع طلاق من قيل
~~لها وهي أجنبية
# PageV04P044
# أنت طالق مع نكاحك لأنه يكون بمعنى إن نكحتك لكن لا يقع.
# والجواب عن الأول أن وجهه النظر إلى لفظة العتق ليتبين أثره فيما إذا قال
~~لها أنت طالق مع عتقك في عدم اختلاف الحكم بينه وبين الصورة المذكورة في
~~الكتاب. وعن الثاني بأن العدول عن معنى القران الذي هو حقيقة " مع " إنما
~~كان ضرورة صيانة كلام من يملك التصرف في ذلك تنجيزا أو تعليقا مطلقا. وفيما
~~ذكرتم ليس كذلك فإنه لا يملك التنجيز ولا التعليق إلا بالنكاح بصريح الشرط
~~ولا يلزم من صيانة كلام القادر مطلقا صيانة كلام من ليس كذلك.
# (وإذا قال إذا جاء غد فأنت طالق ثنتين وقال المولى إذا جاء غد فأنت حرة
~~فجاء الغد) حرمت حرمة غليظة (لم تحل له حتى تنكح زوجا غيره وعدتها ثلاث حيض
~~عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: زوجها يملك الرجعة) كما في المسألة ms0838
~~المتقدمة. واعلم أن دليل محمد على ما ذكره في الكتاب ليس بصحيح ولا يقبل
~~الإصلاح بالعناية، وأنا أذكره بتوضيح تبعا للمصنف. قال (لأن الزوج قرن
~~الإيقاع بإعتاق المولى) معنى يعني على وجه التعليق (حيث علقه بالشرط الذي
~~علق به المولى) فكانا مقترنين في ذلك الشرط وهو مجيء الغد، والمعلق بالشرط
~~إنما ينعقد سببا عند الشرط فكانا مقترنين في السببية لحكمهما أيضا (والعتق
~~يقارن الإعتاق لأنه علته) والحكم لا يتأخر زمانا عن العلة عند المحققين
~~سواء كانت العلة
# PageV04P045
# شرعية أو عقلية (أصله الاستطاعة مع الفعل) كما عرف (فيكون التطليق مقارنا
~~للعتق) لأن التطليق مقارن للإعتاق على ما ذكرنا والإعتاق مقارن للعتق
~~والطلاق يقارن العتق لما ذكرنا أنه علته لا يتأخر عنها فالتطليق يقارن
~~العتق، وهذا كله صحيح.
# وقوله فتطلق بعد العتق) فاسد لأن الطلاق حكم التطليق لا يتأخر عنه
~~والتطليق يقارن الإعتاق والإعتاق يقارن العتق فالطلاق يقارن العتق، فإن
~~المقارن للمقارن للشيء مقارن لذلك الشيء فكيف يقع بعده. فإذا كان العلتان
~~والمعلولان معا، فكما أن الإعتاق صادفها وهي أمة فكذلك التطليق والطلقتان
~~تحرمان الأمه حرمة غليظة، وظهر من هذا جميع ما ذكره، وقد ذكر لمحمد أيضا أن
~~قوله أنت حرة أوجز من قوله أنت طالق ثنتين
# PageV04P046
# وهما: أي الإعتاق والتطليق يوجدان بهذين اللفظين في زمان واحد فيتقدم
~~أوجزهما في الوجود وهو قوله أنت حرة فيصادفها التطليقتان وهي حرة فيملك
~~الرجعة عليها وهذا قريب إلا أن قوله في زمان واحد يناقض قوله فيتقدم
~~أوجزهما.
### | [فصل في تشبيه الطلاق ووصفه]
# (فصل في تشبيه الطلاق ووصفه) ذكر وصف الطلاق بعد ذكر أصله وتنويعه في فصل
~~على حدة لكونه تابعا (ومن قال لامرأته أنت طالق هكذا يشير بالإبهام
~~والسبابة والوسطى فهي ثلاث،
# PageV04P047
# لأن الإشارة بالأصبع تفيد العلم بالعدد في مجرى العادة إذا قرنت بالعدد
~~المبهم) لما روي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - (قال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «الشهر هكذا وهكذا وهكذا وخنس الإبهام في الثالثة» : يعني أن الشهر
~~يكون تسعة وعشرين يوما، ومعنى ms0839 خنس قبض (فإن أشار بواحدة فهي واحدة، وإن
~~أشار بثنتين فهي ثنتان) وقد طعن بعض الجهال على محمد في قوله بالسبابة بأنه
~~اسم جاهلي والاسم الشرعي المسبحة.
# وأجيب بأنه جاء في الحديث السبابة، روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده «أن
~~رجلا أتى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال: كيف الطهور؟ فدعا رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - بماء فتوضأ، فأدخل أصبعيه السبابتين أذنيه فمسح
~~بإبهاميه ظاهر أذنيه وبالسبابتين باطن أذنيه» رواه الطحاوي في شرح الآثار.
~~وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله لأن الإشارة بالأصابع تفيد العلم بالعدد
~~في مجرى العادة إذا اقترنت بالعدد. وقوله (والإشارة تقع بالمنشورة منها)
# PageV04P048
# ظاهر.
# وقوله (ولنا أنه وصفه) أي وصف الطلاق (بما يحتمله، ألا ترى أن البينونة
~~قبل الدخول وبعد العدة تحصل به) ولو لم يكن من محتملاته لم يحصل به (فيكون
~~هذا الوصف لتعيين أحد المحتملين) . واعترض عليه بأنه لو كان محتملا لها
~~لجاز نيتها فيقع بقوله أنت طالق واحدة بائنة إذا نوى وليس كذلك.
# وأجيب بأن النية إنما تعمل إذا لم تكن مغيرة للمشروع، ونية البائن من
~~قوله أنت طالق تغير المشروع لأن الطلاق شرع معقبا للرجعة. ورد بأنه تسليم
~~لدليل الخصم ومحوج إلى الفرق بين عدم جواز كون النية مغيرة وجواز كون الوصف
~~مغيرا للمشروع.
# وأجيب بأن الفرق بينهما أن الوصف الملفوظ أقوى في اعتبار الشرع من النية،
~~بدليل أنه لو قال أنت طالق ولم يتقدم له تطليق اعتبر الشرع ذلك طلاقا وغير
~~به مشروعا وهو عدم اعتبار الكذب،
# PageV04P049
# ولو نوى طلاقا ولم يتلفظ بلفظ لم يعتبر طلاقا لئلا يتغير المشروع وهو
~~شرعية الوقوع بألفاظ الطلاق.
# وقوله (ومسألة الرجعة ممنوعة) أي لا نسلم أنه لا يقع بائنا بل تقع واحدة
~~بائنة، ولئن سلم فالفرق أن في قوله أن لا رجعة تصريحا بنفي المشروع، وفي
~~مسألتنا وصفه بالبينونة ولم ينف الرجعة صريحا فيلزم منها نفي الرجعة ضمنا،
~~وكم من شيء يثبت ضمنا وإن لم يثبت قصدا، كذا أفاده شيخ شيخي العلامة. ms0840 وقوله
~~(فتقع واحدة بائنة) يعني فيما إذا قال أنت طالق بائن (إذا لم يكن له نية أو
~~نوى الثنتين، أما إذا نوى الثلاث فثلاث لما مر من قبل) أي في باب إيقاع
~~الطلاق بقوله ونحن نقول نية الثلاث إنما صحت لكونها جنسا. وقوله (تطليقتان
~~بائنتان) يعني عندنا. وقياس قول الشافعي تطليقتان رجعيتان.
# وقوله لأن هذا الوصف) يعني قوله بائن أو ألبتة يصلح لابتداء الإيقاع بأن
~~كان يقول أنت بائن أو أنت ألبتة ونوى به الطلاق، وكذا إذا نوى ببته تطليقة
~~أخرى ويكون خبرا بعد خبر فكان كقوله أنت طالق أنت بائن وكان ينبغي أن يكون
~~أحدهما رجعيا عملا بقوله أنت طالق إلا أنا جعلناه بائنا لعدم الإمكان لأن
~~الثاني يكون بائنا لا محالة عندنا فيكون الأول كذلك ضرورة إذ لا يتصور بقاء
~~الأول رجعيا إذا صار الثاني بائنا، وهذا يشير إلى أن الأول يقع رجعيا
~~ابتداء فينقلب بائنا بوقوع الثاني بائنا لعدم تصور بقائه رجعيا.
# وهذا صحيح ظاهر، ومن الناس من ذهب إلى أن الأول يقع رجعيا. فإن أراد ما
~~ذكرناه فلا كلام فيه، وإن أراد بقاءه رجعيا فليس بصحيح. وقوله (وكذا إذا
~~قال أنت طالق أفحش الطلاق) معطوف على قوله أنت طالق بائن في الأحكام
# PageV04P050
# الأربعة وهي قوله فتقع واحدة بائنة إذا لم يكن له نية أو نوى الثنتين.
~~ولو نوى الثلاث فثلاث، ولو نوى بقوله أنت طالق واحدة وبقوله أفحش الطلاق
~~واحدة أخرى يقع تطليقتان: وكذا الجواب في قوله أخبث الطلاق أو أشره أو أشده
~~أو أكبره أو أسوأه؛ لأن الطلاق إنما يوصف بهذا الوصف باعتبار أثره وهو
~~البينونة في الحال لا باعتبار ذاته لكونه غير محسوس. وما هو غير محسوس
~~فإنما يعرف بأثره فصار كأنه قال أنت بائن. فإن قيل: أفحش وأشد ونحوهما أفعل
~~التفضيل فيقتضي فاحشا وأفحش، والفاحش هو البائن. والأفحش منه هو الثلاث
~~فينبغي أن تقع الثلاث به ونوى أو لم ينو. أجيب بأن أفعل قد يكون لإثبات أصل
~~الوصف من غير زيادة كقوله:
# PageV04P051
# الناقص ms0841 والأشج أعدلا بني مروان وهو مشهور سمي للإضافة بالمعنى الثاني،
~~وكلامه واضح لا يحتاج إلى شرح،
# PageV04P052
# وذكر الأصل الذي يبتنى عليه أقوالهم وهو أيضا واضح. .
# وقوله (وبيانه في قوله مثل رأس الإبرة) يقع به واحدة بائنة عند أبي حنيفة
~~خاصة على تقدير أن يكون محمد مع أبي يوسف، وقيل مثل عظم رأس الإبرة يقع به
~~واحدة بائنة عند أبي حنيفة وأبي يوسف ومحمد. (وقوله مثل الجبل) يقع واحدة
~~بائنة عند أبي حنيفة وزفر ومحمد إن كان مع أبي حنيفة. وقوله (مثل عظم
~~الجبل) يقع به واحدة بائنة بالاتفاق، أما عند أبي حنيفة فلوجود التشبيه،
# PageV04P053
# وأما عند أبي يوسف فلذكر العظم، وأما عند زفر فلكون الجبل مما يوصف
~~بالعظم عند الناس، والله سبحانه وتعالى أعلم. .
# (فصل في الطلاق قبل الدخول) لما كان الطلاق قبل الدخول من الطلاق بعده
~~بمنزلة العارض من الأصل وله أحكام جمة ذكره في فصل على حدة بعد ذكر ما هو
~~الأصل (إذا قال لغير الملموسة أنت طالق ثلاثا وقعن) وقال الحسن البصري: يقع
~~واحدة بقوله أنت طالق وتبين بها لا إلى عدة. وقوله ثلاثا يصادفها وهي
~~أجنبية فلا يقع به شيء، كما لو قال أنت طالق طالق طالق. ولنا ما ذكر في
~~الكتاب وهو لأن الواقع مصدر محذوف لأن معناه طلاقا ثلاثا على ما بينا: يعني
~~قبل هذا أن الوصف متى قرن بالعدد كان الوقوع بذكر العدد إلخ، وإنما يقدر
~~المصدر محذوفا لأن الوصف نعت المرأة وهي غير متعددة فلا بد من تقدير شيء
~~يحتمل التعدد، والمصدر أولى بذلك لدلالة الوصف عليه، فإذا
# PageV04P054
# كان الواقع مصدرا محذوفا لم يكن قوله أنت طالق إيقاعا على حدة وإلا لزاد
~~عدد الطلاق وهو غير مشروع فيقعن جملة وصار الكل كلاما واحدا، ولا كذلك أنت
~~طالق طالق طالق لكونها جملا فيكون كل واحد إيقاعا على حدة وتبين بالأولى،
~~ولا تقع الثانية إذا لم يذكر في آخر كلامه ما يغير صدره حتى يتوقف عليه لأن
~~الثانية صادفتها وهي
# PageV04P055
# مبانة، كما لو قال ms0842 أنت طالق واحدة وواحدة (ولو قال أنت طالق واحدة فماتت
~~قبل قوله واحدة بطل لأنه قرن الوصف بالعدد فكان الواقع هو العدد، فإذا ماتت
~~قبل ذكر العدد فات المحل قبل الإيقاع فبطل، وكذا لو قال أنت طالق ثنتين أو
~~ثلاثا لما بينا) أنه قرن الوصف بالعدد فكان الواقع هو العدد (وهذه) أي هذه
~~المسائل الثلاث وهي قوله أنت طالق واحدة فماتت قبل قوله واحدة، وكذا لو
~~ماتت قبل قوله ثنتين أو ماتت قبل قوله ثلاثا (توافق ما قبلها) وهو قوله
~~وإذا طلق الرجل امرأته ثلاثا قبل الدخول بها وقعن (من حيث الدليل) وهو أن
~~الواقع فيهما جميعا ذكر العدد لا ذكر الوصف وحده، إلا أن الحكم اختلف لما
~~أن ذكر العدد الذي هو الواقع في هذه المسائل الثلاث صادف المرأة وهي ميتة
~~فلم يقع الطلاق أصلا، وهناك لما لم يقع الطلاق بذكر الوصف نفسه بل بالعدد
~~وصادفها العدد وهي منكوحته حية وقع الثلاث لكون الواقع هو العدد فكان
~~الاعتبار في الصورتين للعدد لا للوصف (قوله ولو قال أنت طالق واحدة قبل
~~واحدة) اعلم أن كلمة قبل للتقديم وكلمة بعد للتأخير
# PageV04P056
# فإذا قال أنت طالق واحدة قبل واحدة أو بعدها واحدة وقعت واحدة، وإذا قال
~~أنت طالق واحدة قبلها واحدة أو بعد واحدة وقعت ثنتان، وذلك مبني على أصلين
~~ذكرهما المصنف في الكتاب: أحدهما أن الظرف إذا قيد بالكناية كان صفة لما
~~بعده، وإذا لم يقيد كان صفة لما قبله. والثاني أن الإيقاع في الماضي إيقاع
~~في الحال لأن الإسناد ليس في سعته، فإذا قيل لغير المدخول بها أنت طالق
~~واحدة قبل واحدة كان الظرف صفة لما قبله فيقع واحدة قبل الأخرى فيفوت المحل
~~وتلغو الثانية، وإذا قال قبلها واحدة يكون صفة للثانية فاقتضى إيقاعها في
~~الماضي وإيقاع الأولى في الحال، والإيقاع في الماضي إيقاع في الحال
~~فيقترنان في الوقوع، والبعدية في قوله بعد واحدة صفة لما قبله فيقتضي إيقاع
~~الأولى في الحال وإيقاع الثانية قبلها فيقترنان كما مر. وفي قوله ms0843 بعدها
~~واحدة صفة للثانية فتبين بالأولى وتلغو الثانية لفوات المحلية (ولو قال أنت
~~طالق واحدة مع واحدة أو معها واحدة وقعت ثنتان) لأن كلمة مع للقران فتتوقف
~~الأولى على الثانية تحقيقا لمراده فوقعا معا. وعن أبي يوسف
# PageV04P057
# في قوله معها أنها تقع واحدة لأن الكناية تستدعي سبق المكنى عنه وجودا،
~~وذلك في الطلاق بالوقوع. وقوله (وفي المدخول بها يقع ثنتان في الوجوه كلها)
~~أي فيما ذكر من قبل وبعد بالكناية وغيرها لقيام المحلية بعد وقوع الأولى. .
# قال (ولو قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة فدخلت وقعت عليها
~~واحدة) أقول: إذا علق بالشرط عددا من الطلاق وعطف بعضه على بعض بالواو،
~~فإما أن قدم الشرط أو أخره، فإن كان الثاني كما إذا قال أنت طالق واحدة
~~وواحدة إن دخلت الدار فدخلت وقع الجميع بالاتفاق، وإن كان الأول كما إذا
~~قال إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة وواحدة فكذلك عندهما.
# وقال أبو حنيفة يقع واحدة (لهما أن الواو للجمع المطلق) وقد دخلت بين
~~الأجزية فيجمع بينهما فيتعلقن جميعا وينزلن جملة، كما لو قال إن دخلت الدار
~~فأنت طالق ثلاثا
# PageV04P058
# لأن الجمع بواو الجمع كالجمع بلفظ الجمع، وكما لو أخر الشرط فإن تأخيره
~~لا يغير موجب الكلام. وله أن الجمع المطلق يحتمل القران والترتيب لأن تحققه
~~في الخارج لا يمكن إلا بأحد الوجهين. وعلى اعتبار الأول تقع الجملة، وعلى
~~اعتبار الثاني لا تقع إلا واحدة، كما إذا نجز بهذه اللفظة بأن قال لها أنت
~~طالق واحدة وواحدة فإنه لا يقع إلا واحدة بالاتفاق فكان في الزائد على
~~الواحدة شك فلا يقع، بخلاف ما إذا أخر الشرط لأنه مغير صدر
# PageV04P059
# الكلام عن التنجيز إلى التعليق، وكل ما كان كذلك توقف فيه صدر الكلام
~~عليه فيقعن جملة ولا مغير فيما إذا قدم الشرط فلم يتوقف فوقع على الترتيب
~~وبانت بالأولى فلا تقع الثانية ولم يجب عن التنصيص بلفظ الجمع لظهوره لأنه
~~لا يحتمل الترتيب. وقوله (ولو عطف بحرف الفاء فهو على هذا ms0844 الخلاف فيما ذكر
~~الكرخي) فإنه جعل العطف بالواو والفاء سواء، وقال إن حرف العطف يجعلهما
~~كلاما واحدا فتعلقا كما في صورة الواو، وسواء قدم الشرط أو أخره عندهما
~~خلافا له (وذكر الفقيه أبو الليث أنه يقع واحدة بالاتفاق لأن الفاء للتعقيب
~~وهو الأصح) .
# PageV04P060
### | [ألفاظ يقع بها الطلاق الرجعي]
# قال (وأما الضرب الثاني وهو الكنايات) لما فرغ من الضرب الأول وهو الصريح
~~شرع في بيان الضرب الثاني وهو الكنايات. الكناية: ما استتر المراد به.
# وحكمها أنه لا يجب العمل بها إلا بالنية أو ما يقوم مقامها من دلالة
~~الحال
# PageV04P061
# لأنها غير موضوعة لما استعملت فيه بل تحتمله وغيره فلا بد من التعيين أو
~~دلالته (ثم الكناية على ضربين) ما يكون الواقع به واحدة رجعية، وما يكون
~~واحدة بائنة، فالأول ثلاثة ألفاظ هي اعتدي واستبرئي رحمك وأنت واحدة، ولا
~~بد لكل واحدة منها من احتمال معنيين حتى يحتاج إلى التعيين بالنية أو بما
~~يقوم مقامها من دلالة الحال، وقد ذكر المصنف في كل واحد منها ذلك وكلامه
~~فيه واضح. وقوله (لأن قوله أنت طالق فيها) أي في هذه الألفاظ الثلاثة
~~(مقتضى) أي ثابت بالاقتضاء في قوله اعتدي واستبرئي كما أشار إليه في قوله
~~فيقتضي طلاقا سابقا، لأن الأمر بالاعتداد بغير طلاق غير صحيح فلا بد من
~~تقدير الطلاق سابقا.
# وقوله (أو مضمر) يعني في قوله أنت
# PageV04P062
# واحدة. وقوله (ولا معتبر بإعراب الواحدة عند عامة المشايخ) يعني سواء قال
~~أنت طالق واحدة بالنصب أو بالرفع أو بالسكون، فقوله (هو الصحيح) احتراز عن
~~قول بعض المشايخ يقع الطلاق إذا نصب الواحدة وإن لم ينو لكونه صفة للطلقة،
~~أما إذا رفعها فلا يقع وإن نوى لأنها حينئذ تكون صفة شخصها، وقيل هو قول
~~محمد. وعند أبي يوسف يقع في الأحوال كلها لأن نية الطلاق تعرب عن الغرض وإن
~~أخطأ في الإعراب، وإن أسكن فهو محتاج إلى النية لاحتمال المعنيين، والصحيح
~~أن الكل سواء (لأن العوام لا يميزون بين وجوه الإعراب) والثاني هو بقية
~~الكنايات وهي ms0845 المذكورة في الكتاب (إذا نوى بها الطلاق كانت واحدة بائنة وإن
~~نوى ثلاثا كان ثلاثا وإن نوى ثنتين كانت واحدة) أما وجوب النية فلما ذكرنا
~~من احتماله الطلاق وغيره إلا أن يكون في حال مذاكرة
# PageV04P063
# الطلاق فإن القاضي يحكم بالوقوع وإن ادعى الزوج عدم النية.
# وأما جواز نية الثلاث فلأن الواقع بها إذا كان بائنا فالبينونة تتصل
~~بالمرأة للحال، ولاتصالها وجهان: انقطاع يرجع إلى الملك، وانقطاع يرجع إلى
~~الحل فيتعدد المقتضى بتعدد المقتضي على الاحتمال فصح تعيينه والمستثنى
~~بمعزل عن ذلك. قال المصنف (سوى) يعني القدوري (بين ألفاظ الكنايات) في وقوع
~~الطلاق بلا نية حال مذاكرة الطلاق، وليس على إطلاقه بل إنما ذلك
# PageV04P064
# فيما لا يصلح ردا) فلا بد من بيان، وبين بقوله (والجملة في ذلك أن
~~الأحوال ثلاثة: حالة مطلقة وهي حالة الرضا، وحالة مذاكرة الطلاق) بأن تسأله
~~عن ذلك (وحالة غضب الزوج. والكنايات على ثلاثة أقسام: ما يصلح جوابا وردا)
~~وهو سبعة: اخرجي اذهبي اغربي قومي تقنعي استتري تخمري، أما صلاحية هذه
~~الألفاظ للرد فأن يريد الزوج بقوله اخرجي اتركي سؤال الطلاق وكذلك اذهبي
~~واغربي وقومي. وأما تقنعي فمن القناعة، وقيل من القناع وهو الخمار؛ ومعنى
~~الرد فيه هو أن ينوي واقنعي بما رزقك الله مني من أمر المعيشة واتركي سؤال
~~الطلاق واشتغلي بالتقنع الذي هو أهم لك من سؤال الطلاق، وكذا قوله استتري
~~وتخمري لأنهما من الستر والخمار (وما يصلح جوابا لا ردا) ثمانية ألفاظ:
~~خلية. برية. بائن. بتة حرام. اعتدي. أمرك بيدك. اختاري. والخمسة الأولى
~~تصلح للسب والشتيمة أيضا.
# إذا عرف هذا ففي حالة الرضا لا يكون شيء منها طلاقا إلا بالنية لما قلنا
~~إن هذه الألفاظ تحتمل الطلاق وغيره فلا بد من النية بتعيين أحد المحتملين،
~~والقول قوله في إنكار النية مع يمينه وفي حالة مذاكرة الطلاق لم يصدق قضاء
~~في قوله لم أنو الطلاق فيما يصلح جوابا ولا يصلح ردا وهو الألفاظ الثمانية
~~المذكورة لأن الظاهر
# PageV04P065
# أن مراده الطلاق عند سؤال الطلاق، والحاكم إنما ms0846 يستتبع الظاهر ويصدق فيما
~~يصلح جوابا وردا وهو الألفاظ السبعة المتقدمة. وقوله (وما يجري هذا المجرى)
~~يريد به مثل اغربي واستتري لأنه احتمل الرد وهو الأدنى فحمل عليه، وفي حالة
~~الغضب يصدق في جميع ذلك: يعني أقسام الكنايات لاحتمال الرد أو السب إلا
~~فيما يصلح للطلاق ولا يصلح للرد والشتم، وهو ثلاثة ألفاظ: اعتدي، واختاري
~~وأمرك بيدك، فإنه لا يصدق فيها لأن الغضب يدل
# PageV04P066
# على إرادة الطلاق. وعن أبي يوسف أنه إذا قال في حالة الغضب لا ملك لي
~~عليك ولا سبيل لي عليك وخليت سبيلك وفارقتك وقال لم أنو الطلاق صدق لما
~~فيها من احتمال معنى السب، وهذه أربعة ألفاظ.
# وقيل خمسة ألفاظ خامسها الحقي بأهلك ألحقها أبو يوسف بالخمسة المذكورة
~~المحتملة للسب من حيث احتمالها السب، فإن قوله لا ملك لي عليك يحتمل أن
~~يكون معناه لأنك أقل من أن تنسبي إلى ملكي أو أنسب إليك بالملك ولا سبيل لي
~~عليك لسوء خلقك واجتماع أنواع الشر فيك وخليت سبيلك لقذارتك وفارقتك في
~~المضجع لذفرك وعدم نظافتك،
# PageV04P067
# والحقي بأهلك لأنك أوحش من أن تكوني خليلتي.
# قال (ثم وقوع البائن بما سوى الثلاثة الأول مذهبنا) وهو مذهب عامة
~~الصحابة (وقال الشافعي يقع بها رجعي) وهو مذهب عمر وابن مسعود (لأن الواقع
~~بها طلاق)
# PageV04P068
# واحد (لأنها كنايات عن الطلاق ولهذا تشترط النية) والكنايات عن الطلاق
~~طلاق ولهذا ينتقص به العدد (والطلاق يعقب الرجعة كالصريح) فإنه إنما يكون
~~معقبا للرجعة لكونه طلاقا (ولنا أن تصرف الإبانة صدر عن أهله مضافا إلى
~~محله عن ولاية شرعية) وكل ما صدر من أهله كذلك كان صحيحا لا محالة. أما
~~الأهلية فلا خفاء فيه لأن الكلام في الأهل، وأما المحلية فثابتة ولهذا كانت
~~المرأة محلا للبينونة الغليظة بالاتفاق، وأما الولاية الشرعية فلأن الدليل
~~الدال على ولاية الطلاق شرعا وهو مساس الحاجة إلى إثباتها دال على ولاية
~~الإبانة بوجهين ذكرهما المصنف: أحدهما قوله (كي لا ينسد باب التدارك)
~~والثاني قوله (ولا يقع في عهدتها بالمراجعة من غير ms0847 قصد) وقوله (باب
~~التدارك) أي تدارك دفع المرأة عن نفسه لأنه لو لم يقع البينونة عند نيته
~~عسى توقع المرأة عليه نفسها وقبلته بشهوة فثبتت الرجعة والزوج يريد فراقها،
~~كذا في النهاية، وفي هذا كما ترى جعل الوجهين وجها واحدا لأنه بعينه تفسير
~~الوجه الثاني، فإن جعلت الثاني تفسيرا للأول بالعطف فسد النكتة جملة لأن
~~وقوع المراجعة من غير قصد لا يستقيم على مذهبه، وإذا فسد التفسير فسد
~~المفسر.
# والأولى أن يفسر قوله كي لا ينسد باب التدارك بأن الرجل
# PageV04P069
# قد يكون نافرا عن المرأة جدا بسبب من الأسباب فيريد فراقها على وجه لا
~~يحل له الرجوع ثم يبدو له، فلو لم يوجد الواحد البائن لطلقها ثلاثا ولا
~~يرضى بالاستحلال فينسد عليه باب التدارك، وأما إذا وجد ذلك فيتدارك بتجديد
~~النكاح، وأما الوجه الثاني فتفسيره ما ذكره صاحب النهاية. ولقائل أن يقول
~~هذا الدليل يدل على أن تصرف الإبانة قد صدر من أهله إلخ فيكون صحيحا،
~~والمدعي أن هذا التصرف تصرف إبانة فلا بد من إثباته ليصح أن يقال تصرف
~~الإبانة صدر من أهله.
# والجواب أن هذا الدليل يدل على أن الإبانة التي يمكن بها التدارك ولا يقع
~~في عهدتها بالمراجعة من غير قصد محتاج إليها لا بد منها، وهو لا يمكن أن
~~تكون البينونة الغليظة لانسداد باب التدارك بها
# PageV04P070
# فتعين أن تكون البينونة الخفيفة بطلقة واحدة. وقوله (وليست كنايات على
~~التحقيق) جواب عن قوله لأنها كنايات عن الطلاق.
# وتقريره أن الكناية عن الطلاق الصريح إنما تكون كالصريح في العمل أن لو
~~كانت حقيقة، وليست كذلك لأنها عوامل في حقائقها (وقوله والشرط تعيين أحد
~~نوعي البينونة) جواب عن قوله ولهذا يشترط النية.
# وتقريره أن اشتراط النية لو كان لأجل الطلاق كان دليلا على ما ذكرتم،
~~وليس كذلك بل هو لتعيين أحد نوعي البينونة الغليظة والخفيفة لا للطلاق،
~~يعني: النية شرط للطلاق البائن لا للطلاق المجرد. وقوله (وانتقاص العدد)
~~جواب عن قوله وينتقص به العدد.
# وتقريره أن الطلاق البائن يزيل الوصلة ms0848 وكل ما هو كذلك ينتقص به العدد،
~~وتحقيقه أنه لا منافاة بين نقص العدد والطلاق البائن فكان النقص من حيث
~~كونه طلاقا بائنا. وقوله (وإنما تصح نية الثلاث) جواب عما يقال لو كانت
~~عوامل في حقائقها لما صح نية الثلاث في قوله أنت بائن مثلا كما لا تصح في
~~قوله أنت طالق لأنه عامل بنفسه، وتقريره صحة نية الثلاث لم تكن من حيث إنه
~~عامل في حقيقته
# PageV04P071
# بل من حيث تنوع البينونة إلى غليظة وخفيفة، وعند انعدام النية يثبت
~~الأدنى وهو الواحد البائن (ولا تصح نية الثنتين عندنا خلافا لزفر لأنه عدد
~~وقد بيناه من قبل) يعني في أوائل باب إيقاع الطلاق وهو قوله ونحن نقول نية
~~الثلاث إنما صحت لكونها جنسا إلخ. .
# وقوله (وإن قال لها اعتدي اعتدي اعتدي) وقال نويت بالأولى طلاقا
~~وبالثانية حيضا دين في القضاء لأنه نوى حقيقة كلامه. هذه المسألة تحتمل
~~وجوها هذا تفصيلها: نوى بالجميع طلاقا وقعت ثلاث. نوى بالجميع حيضا وقعت
~~واحدة. لم ينو شيئا لم يقع شيء. نوى بالأولى طلاقا لا غير وقع ثلاث نوى
~~بالثانية طلاقا لا غير وقعت واحدة. نوى بالأولى حيضا لا غير وقعت ثلاث. نوى
~~بالثانية حيضا لا غير وقعت ثنتان. نوى بالثالثة حيضا لا غير وقعت واحدة.
~~نوى بالأولى طلاقا وبالثانية حيضا لا غير وقعت ثنتان. نوى بالأولى طلاقا
~~وبالثالثة حيضا لا غير وقعت ثنتان. نوى بالثانية طلاقا وبالثالثة حيضا لا
~~غير وقعت واحدة. نوى بالأوليين
# PageV04P072
# طلاقا لا غير وقعت ثلاث. نوى بالأخريين طلاقا لا غير وقعت ثنتان. نوى
~~بالأوليين حيضا لا غير وقعت ثنتان. نوى بالأخريين حيضا لا غير وقعت واحدة.
~~نوى بالأولى والثالثة طلاقا لا غير وقعت ثلاث. نوى بالأولى والثالثة حيضا
~~لا غير وقعت ثنتان. نوى بالأولى والثانية طلاقا وبالثالثة حيضا وقعت ثنتان.
~~نوى بالأولى والثالثة طلاقا وبالثانية حيضا وقعت ثنتان. نوى بالثانية
~~والثالثة طلاقا وبالأولى حيضا وقعت ثلاث. نوى بالأولى والثانية حيضا
~~وبالثالثة طلاقا وقعت ثنتان. نوى بالأولى والثالثة حيضا وبالثانية طلاقا
~~وقعت ms0849 ثنتان. نوى بالثانية والثالثة حيضا وبالأولى طلاقا وقعت واحدة. وبناء
~~هذه الوجوه على الاقتضاء وعلى حال مذاكرة الطلاق وعلى أن النية تبطل مذاكرة
~~الطلاق فاعتبر ذلك، والله الموفق (وفي كل موضع يصدق الزوج على نفي النية
~~إنما يصدق مع اليمين لأنه أمين في الإخبار عما في ضميره، والقول قول الأمين
~~مع اليمين) والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب.
# PageV04P073
### | [باب تفويض الطلاق] 
# [فصل في الاختيار]
# لما فرغ من تصرف نفس الرجل في الطلاق شرع في بيان التصرف الحاصل فيه من
~~غيره في باب على حدة، وأخره لأن الأصل تصرف المرء لنفسه.
# (فصل في الاختيار)
# هذا الباب ثلاث فصول بالاستقراء وذكرها متوالية وكلامه واضح. وحاصله أن
~~فيه قياسا واستحسانا. القياس يقتضي أن لا يقع بهذا شيء وإن نوى الزوج
~~الطلاق لأنه لا يملك الإيقاع بهذا اللفظ حتى لو قال اخترتك من نفسي أو
~~اخترت نفسي منك لا يقع شيء، ومن لا يملك شيئا لا يملك تمليكه لغيره، لكن
~~استحسنوا ترك القياس لإجماع الصحابة. روي عن عمر وعثمان وعلي وابن مسعود
~~وابن عمر وجابر وزيد وعائشة أنهم قالوا: إذا خير الرجل امرأته كان لها
~~الخيار ما دامت في مجلسها ذلك، فإذا قامت فلا خيار لها. ولم يقل عن غيرهم
~~خلاف ذلك
# PageV04P076
# فحل محل الإجماع. وقوله (ولأنه تمليك) دليل معقول على أن الأصل أن يقتصر
~~الجواب على المجلس كما في البيع، وهو مخالف لما ذكر صاحب النهاية أن القياس
~~أن لا يبطل خيارها بالقيام عن المجلس لأن التخيير من الزوج مطلق والمطلق
~~فيما يحتمل التأبيد يتأبد، لكن تركنا هذا القياس بآثار الصحابة، والمصنف
~~جعله كالبيع في كونه تمليكا، ثم لا يخلو إما أن يكون البيع مما يتأبد، ومما
~~لا يتأبد، فإن كان الأول بطل القياس: أعني قياس المصنف التخيير على البيع
~~لأنه مما يقتصر على المجلس، وإن كان الثاني كان الاختيار كذلك فلم يكن
~~القياس ما ذكره صاحب النهاية. ثم فرق بين التمليك والتوكيل بأن التمليك
~~يقتضي أن يكون المملك له عاملا لنفسه، والتوكيل يقتضي ms0850 أن يكون الوكيل عاملا
~~لغيره، والمرأة بعد التخيير إنما تعمل لنفسها فكان التخيير تمليكا لا
~~توكيلا.
# وأورد على ذلك شبها: أحدها أن رب الدين إذا وكل المديون بإبراء ذمته عن
~~الدين فهو وكيل وإن كان عاملا لنفسه في إبراء ذمته عن الدين، والدليل على
~~أنه وكيل عدم الاقتصار على المجلس، ويملك صاحب الدين الرجوع قبل الإبراء.
~~والثانية أن التخيير لو كان تمليكا توارد ملكه وملكها على الطلاق دفعة وهو
~~لا يصح. والثالثة أنه لو قال طلقي نفسك ثم حلف أن لا يطلق وطلقت هي نفسها
~~حنث الزوج في يمينه، ولو ملكت طلاقها لما حنث.
# وأجاب عن الأول بما حاصله أن تصرف المديون لنفسه وقع في ضمن صحة وكالته
~~والضمني غير معتبر وهو ليس بدافع
# PageV04P077
# لجواز أن يقال مثله في التخيير بأنها تعمل لنفسها في ضمن صحة وكالتها،
~~وكذا بقية كلامه في الأجوبة لا يخلو عن ضعف يطول الكلام بذكره.
# وأقول: التمليك هو الإقرار الشرعي على محل التصرف والتوكيل هو الإقرار
~~على التصرف وحينئذ تندفع الشبهة الأولى.
# والجواب عن الثانية أن التخيير تمليك لكن لا يثبت به الملك لها إلا
~~بالقبول، فقبله لا ملك لها وبعده زال ملكه فلم يتوارد الملكان عليه لا قبل
~~القبول ولا بعده. وعن الثالثة بأن المسألة ممنوعة والمنع مذكور في
~~الزيادات. ثم إن المرأة إما أن تختار زوجها أو نفسها، فإن اختارت زوجها لم
~~يقع شيء. وقال علي - رضي الله عنه -: تقع تطليقة رجعية، كأنه جعل عين هذا
~~اللفظ طلاقا. وإنما نأخذ بقول عمر وابن مسعود - رضي الله عنهما - أنه لا
~~يقع في ذلك شيء، قالت عائشة: «خيرنا رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فاخترناه، ولم يكن
# PageV04P078
# ذلك طلاقا» ، وإن اختارت نفسها فهي واحدة بائنة عندنا وهو قول علي لأن
~~اختيارها نفسها بثبوت اختصاصها بها، وذلك في البائن، ولا يقع ثلاث وإن نوى
~~الزوج لأن الاختيار لا يتنوع، بخلاف الإبانة فإنها تتنوع كما تقدم.
# PageV04P079
# وقوله ولا بد من ذكر النفس في كلامه أو كلامها) قال في ms0851 النهاية: هذا ليس
~~بمنحصر بذكر النفس في حق إرادة الطلاق البائن من التخيير، فإن البينونة كما
~~تقع عند ذكر النفس في أحد الكلامين فكذلك تقع بذكر ما يقوم مقام النفس في
~~أحد الكلامين كالتطليقة والاختيارة. وهو واضح. وقوله (حتى لو قال لها
~~اختاري فقالت اخترت فهو باطل) قيل هذا إذا لم يصدقها الزوج بأنها اختارت
~~نفسها، أما إذا صدقها طلقت وإن كان الكلامان مبهمين. وقوله (ولا تعيين مع
~~الإبهام) يعني أن اختاري من الكنايات يحتمل معنيين فلا بد من التعيين ولا
~~تعيين مع الإبهام، وقوله (ولو قال اختاري نفسك) ظاهر. وقوله (فيتضمن
~~إعادته) أي إعادة كلامه
# PageV04P080
# فكأنها قالت اخترت ما أمرتني باختياره وهو النفس.
# وقوله وكذا لو قال اختاري اختيارة) بيان ما يقوم مقام النفس في التفسير
~~(لأن الهاء) أي التاء (في الاختيارة تنبئ عن الاتحاد) لكونها للمرة،
~~والاتحاد إنما يكون في اختيارها نفسها لأنه يتحد مرة بأن قال لها اختاري
~~نفسك بتطليقة (ويتعدد أخرى) بأن قال لها اختاري نفسك بما شئت أو بثلاث
~~(فصار مفسرا من جانبه) بخلاف اختيارها الزوج فإنه لا يتعدد لكونه عبارة عن
~~إبقاء النكاح وهو غير متعدد. .
# وقوله (ولو قال لها اختاري فقالت اخترت نفسي) ظاهر، ولم يذكر وقوع كلام
~~المرأة مفسرا بذكرها الاختيارة، كما لو قال الزوج اختاري فقالت المرأة
~~اخترت اختيارة، والحكم فيهما سواء لأن ذكر الاختيارة لما صلح للتفسير صار
~~ذكرها بمنزلة ذكر النفس وكلاهما بالنسبة إليه سواء. فكذا بالنسبة إلى ذكر
~~الاختيارة (ولو قال اختاري فقالت أنا أختار نفسي فهي طالق، والقياس أن لا
~~تطلق لأن هذا مجرد وعد) يعني إن أرادت الاستقبال (أو يحتمله) إن لم ترده،
~~(فصار كما إذا قال لها طلقي نفسك فقالت أنا أطلق نفسي) فإنه لا يقع الطلاق
~~بهذا
# PageV04P081
# وجه الاستحسان حديث عائشة) وهو ما روي «أنه لما نزل قوله تعالى {يا أيها
~~النبي قل لأزواجك إن كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها فتعالين أمتعكن
~~وأسرحكن سراحا جميلا} [الأحزاب: 28] بدأ رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بعائشة ms0852 فقال: إني مخبرك بأمر فلا تجيبيني حتى تستأمري أبويك، ثم أخبرها
~~بالآية، فقالت: أفي هذا أستأمر أبوي؟ لا، بل أختار الله ورسوله والدار
~~الآخرة» . واعتبره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - جوابا منها وإن كان
~~على صيغة المضارع المحتمل الوعد (ولأن هذه الصيغة حقيقة في الحال وتجوز في
~~الاستقبال) والحقيقة يمكن أن تكون مرادة (كما في كلمة الشهادة) فإن الرجل
~~إذا قال أشهد أن لا إله إلا الله وأشهد أن محمدا عبده ورسوله يعتبر ذلك منه
~~إيمانا لا وعدا بالإيمان، وكذا الشاهد إذا قال: أشهد بكذا فلا يصير إلى
~~المجاز (بخلاف قولها أنا أطلق نفسي لأن الحمل على الحقيقة متعذر) إذ ليس
~~ثمة حالة قائمة بالمتكلم يقع قوله أطلق نفسي حكاية عنه من حيث إن الإيقاع
~~باللسان دون
# PageV04P082
# القلب ولم يصح فعل اللسان حكاية عن فعل قائم باللسان على سبيل الحال لأنه
~~معدوم بعد والحكاية تقتضي وجود المحكي عنه (ولا كذلك أختار نفسي لأنه حكاية
~~عن حالة قائمة وهو اختيارها نفسها) لأن الاختيار من عمل القلب فيكون الذكر
~~باللسان حكاية عن أمر قائم لا محالة. واعترض الشارحون على قوله حقيقة في
~~الحال بأن النحويين اتفقوا على أن صيغة المضارع مشتركة بين الحال
~~والاستقبال وهم أعرف بالموضوعات.
# وأجاب صاحب النهاية وتابعه غيره بأن أحد معنيي المشترك يترجح بدلالة تدل
~~على ذلك المعنى وقد وجد هاهنا دلالة إرادة الحال به، إذ العادة العرفية
~~والشرعية تدلان على أن مثل هذه الصيغة للحال يقول الرجل فلان يختار كذا
~~وأنا أملك كذا في العادة وفي الشريعة كما ذكرنا من كلمة الشهادة وأداء
~~الشهادة، وهذا كما ترى ليس بدافع للسؤال وليس له اتصال بهذا المحل.
# وأقول: بحث الحقيقة والمجاز ليس بوظيفة النحوي فلا معتبر بكلامهم فيه،
~~وإنما هو وظيفة الأصول أو وظيفة البيان، وأهل البيان لم يتعرضوا لذكره فيما
~~وصل إلينا من كتبهم، وأهل الأصول نقلوا فيه الخلاف، فمنهم من قال مثل ما
~~قال به المصنف، ومنهم من قال بالعكس، ومنهم من قال بالاشتراك، والأول مختار ms0853
~~الفقهاء والمصنف منهم لا محالة، والقول بالاشتراك مرجوح لأن اللفظ إذا دار
~~بين الاشتراك والمجاز فالحمل على المجاز أولى لأن الاشتراك مخل بالفهم على
~~ما عرف. قال (ولو قال لها اختاري اختاري اختاري فقالت قد اخترت الأولى أو
~~الوسطى أو الأخيرة طلقت ثلاثا عند أبي حنيفة، ولا يحتاج إلى نية الزوج ولا
~~إلى ذكر النفس، وعندهما تطلق واحدة، وإنما لا يحتاج إلى النية) وإن كانت من
~~الكنايات (لدلالة التكرار عليه إذ الاختيار في حق الطلاق هو الذي
# PageV04P083
# يتكرر) فكان متعينا فلا يحتاج إلى ذكر النفس لزوال الإبهام، قال: الأولى
~~والوسطى والأخيرة كل منها اسم لمفرد مرتب، وليس المحل محل ترتيب فيلغو
~~الترتيب ويبقى الإفراد، وكأنها قالت اخترت التطليقة الأولى لأن معنى قولها
~~اخترت الأولى اخترت ما صار إلي بالكلمة الأولى، والذي صار إليها بالكلمة
~~الأولى تطليقة فكأنها صرحت بذلك وفي ذلك يقع واحدة فكذا هاهنا. ولأبي حنيفة
~~أن هذا وصف لغو لأن المجتمع في الملك لا ترتيب فيه كالمجتمع في المكان فإن
~~القوم إذا اجتمعوا في مكان لا يقال هذا أول وهذا آخر وإنما الترتيب في فعل
~~الأعيان يقال هذا جاء أولا وهذا جاء آخرا وكل ما لا ترتيب فيه يلغو فيه
~~الكلام الذي هو للترتيب وهو الأولى وأختاها، وإذا لغا اللفظ من حيث الترتيب
~~يلغو من حيث الإفراد أيضا لأن الترتيب فيه أصل بدلالة الاشتقاق والإفراد من
~~ضروراته، وإذا لغا في حق الأصل لغا في حق البناء، وإذا لغا في حقهما بقي
~~قولها اخترت وهو يصلح جوابا للكل فيقع الثلاث، وفيه نظر من وجهين: أحدهما
~~أنه أطلق الكلام على الأولى أو الوسطى أو الأخيرة وكل منها مفرد فلا يكون
~~كلاما. والثاني أن
# PageV04P084
# الأولى اسم لفرد سابق فكان الإفراد أصلا والترتيب بناء لكونه يفهم من
~~وصفه.
# والجواب عن الأول أن أهل اللغة ربما يطلقون الكلام على المركب من الحروف
~~المسموعة المتميزة وإن لم يكن مفيدا، وهذا على ذلك الاصطلاح، ويجوز أن يكون
~~مجازا من باب ذكر الكل وإرادة الجزء، وعن ms0854 الثاني بأن كلا من ذلك صفة والصفة
~~ما دلت على ذات باعتبار معنى هو المقصود فيكون الأولى دالا على الفرد
~~السابق ومعنى السبق هو المقصود فصح أن الترتيب أصل والإفراد من ضروراته لأن
~~الصفة لا تقوم إلا بالذات التي لزمتها الفردية في الوجود وهذا كما ترى معنى
~~دقيق جزاه الله عن المحصلين خيرا (ولو قالت اخترت اختيارة فهي ثلاث في
~~قولهم جميعا) وهو واضح
# PageV04P085
# ولو قالت قد طلقت نفسي أو اخترت نفسي بتطليقة) يعني في جواب من قال
~~اختاري (فهي واحدة يملك الرجعة لأن هذا اللفظ) يعني قولها قد طلقت نفسي أو
~~اخترت بتطليقة (يوجب الانطلاق) أي البينونة بعد انقضاء العدة لكونه من
~~ألفاظ الصريح وما يوجب البينونة بعد انقضاء العدة كان عند الوقوع رجعيا
~~فهذا اللفظ يوجب الرجعي. فإن قيل: إذن لا يكون الجواب مطابقا للتفويض لأن
~~المفوض إليها الاختيار وهو يفيد البينونة. أشار إلى الجواب بقوله (فكأنها
~~اختارت نفسها بعد العدة) فكان مطابقا من حيث إن الاختيار قد وجد منها. قال
~~الشارحون: وقوله يملك الرجعة غلط وقع من الكاتب لأن المرأة إنما تتصرف حكما
~~للتفويض والتفويض بتطليقة بائنة لكونه من الكنايات فتملك الإبانة لا غير،
~~والأصح من الرواية فهي واحدة ولا يملك الرجعة لأن روايات المبسوط والجامع
~~الكبير والزيادات وعامة نسخ الجامع الصغير هكذا، سوى الجامع الصغير لصدر
~~الإسلام فإنه ذكر فيه مثل ما ذكر في الكتاب، والدليل أيضا يساعد ما ذكر في
~~عامة النسخ، فإنه ذكر في الجامع الصغير لقاضي خان، أما وقوع الواحدة فلما
~~قلنا وهو أن التطليقة لا تتناول أكثر من الواحدة، وإنما تكون بائنا لأن
~~العامل تخيير الزوج والواقع بالتخيير بائن لأنه تمليك النفس منها والرجعي
~~لا يثبت ملك النفس (وإن قال لها أمرك بيدك في تطليقة أو اختاري بتطليقة
~~فاختارت نفسها فهي واحدة يملك الرجعة لأنه جعل لها الاختيار لكن بتطليقة
~~وهي تعقب الرجعة) قيل فعلى هذا كان قوله هذا في التقدير بمنزلة قوله طلقي
~~نفسك، وقولها اخترت لا يصلح جوابا لقوله طلقي ms0855 نفسك بل يلغو.
# والجواب أن قولها اخترت إنما لا يصلح جوابا لقوله طلقي لكونه أضعف من
~~الطلاق فإن الزوج يملك الإيقاع بلفظ الطلاق دون لفظ الاختيار؛ ولهذا صح
~~بالعكس لكون الطلاق أقوى، وههنا لم يكن
# PageV04P086
# أضعف لأن صحة هذا الجواب بالنظر إلى ظاهر كلامه وهو الأمر باليد
~~والاختيار دون ما يئول إليه من المعنى وهما ضعيفان كالاختيار، فجاز أن يقع
~~قولها اخترت جوابا له.
### | [فصل في الأمر باليد]
# أخر فصل الأمر باليد عن فصل الاختيار لأن ذلك مؤيد بإجماع الصحابة - رضي
~~الله عنهم -، إذا جعل الرجل أمر امرأته بيدها فالحكم فيه كالحكم في التخيير
~~في المسائل. قال في النهاية: إلا أن هذا صحيح قياسا واستحسانا لأن الزوج
~~مالك لأمرها فإنما يملكها بهذا اللفظ ما هو مملوك له فيصح منه ويلزم حتى لا
~~يملك الرجوع عنه اعتبارا بإيقاع
# PageV04P087
# الطلاق. وفيه نظر لأنه ذكر في الاختيار أنه لا يملك الإيقاع بهذا اللفظ.
~~حتى لو قال اخترتك من نفسي أو اخترت نفسي منك لا يقع شيء وفي الأمر باليد
~~كذلك، فينبغي أن لا يصح قياسا كما في الاختيار إلا إذا ثبت أنه إذا قال
~~أمري منك بيدك أو أمرك مني بيدي وقع الطلاق فيندفع (وإذا قال لامرأته أمرك
~~بيدك ينوي بذلك الثلاث فقالت قد اخترت نفسي بواحدة فهي ثلاث) وبيانه يحتاج
~~إلى إثبات صحة جواب الأمر باليد بالاختيار وإلى كيفية الدلالة على الثلاثة،
~~أما الأول فقد بينه بقوله لأن الاختيار يصلح جوابا للأمر باليد لكونه
~~تمليكا كالتخيير فكانا متساويين في القوة والضعف فجاز أن يقع جوابا له.
# وأما كيفية الدلالة على الثلاثة فلأن الواحدة صفة الاختيارة (فصارت كأنها
~~قالت اخترت نفسي بمرة واحدة) أي باختيارة واحدة بدليل ما بعده وهو قوله وهي
~~في الأولى الاختيارة، وإنما
# PageV04P088
# عبر عنها بمرة لأن الصيغة الدالة على المرة من الاختيار هي الاختيارة
~~فعبر عنها بمفهومها، وبذلك: أي بقولها اخترت نفسي بمرة واحدة يقع الثلاث
~~لأن معناه اخترت جميع ما فوضت إلي اختيارة واحدة، وحين نوى الزوج الثلاث ms0856
~~فقد فوض إليها ذلك (ولو قالت) يعني في جواب قوله لها أمرك بيدك (قد طلقت
~~نفسي واحدة أو اخترت نفسي بتطليقة فهي واحدة بائنة لأن الواحد نعت لمصدر
~~محذوف) فوجب إثباته على حسب ما يدل عليه المذكور السابق، وهو في الأولى
~~الاختيارة لدلالة اخترت عليها، وفي الثانية التطليقة لدلالة طلقت عليها،
~~ولا يتوهم التكرار في قوله وهي في الأولى الاختيارة مع تقدم قوله والواحدة
~~صفة للاختيارة لأنه إعادة لبيان قرينة المحذوف، وكأنه قال وهو في الأولى
~~الاختيارة لدلالة اخترت عليها فتكون في الثانية التطليقة لدلالة طلقت عليها
~~إلا أنها تكون بائنة لأن أمرك بيدك من ألفاظ الكناية، والواقع بها بائن
~~فيما سوى الثلاثة المذكورة فكان التفويض في البائن ضرورة أنه ملكها أمرها،
~~فقوله في البائن خبر إن وتقريره التفويض حصل في البائن لضرورة أنه ملكها
~~أمرها، وأن تمليكه إياها أمرها يقتضي البينونة لكون الأمر باليد من ألفاظ
~~الكناية وكلامها خرج جوابا له فتصير الصفة المذكورة يعني البينونة في
~~التفويض مذكورة في إيقاع المرأة كلامها مطابقا لكلامه.
# فإن قيل: ما الفرق بين قولها اخترت نفسي بتطليقة في جواب اختاري وبين
~~قوله ذلك في جواب أمرك بيدك عند المصنف حتى كان الواقع في الأول رجعيا كما
~~تقدم وفي الثاني بائنا كما ذكره، وهل هذا إلا دليل على أن ما تقدم كان سهوا
~~من الكاتب كما ذكره الشارحون.
# فالجواب أن الاختيار القياس فيه أن لا يقع به الطلاق وإن نوى الزوج، إلا
~~أنا استحسناه لإجماع الصحابة، والإجماع إنما هو في مجرد الطلاق لا في
~~البائن فليس فيه ما يمنع صريح الطلاق الوارد في كلامها عن موجبه بخلاف
~~الأمر باليد لأنه من ألفاظ الطلاق قياسا واستحسانا على ما نقلنا عن صاحب
~~النهاية في أول هذا الفصل (وإنما تصح نية الثلاث في قوله أمرك بيدك دون
~~اختاري لأنه يحتمل العموم والخصوص) قال شيخ الإسلام: الأمر اسم عام يتناول
~~كل شيء، قال الله تعالى {والأمر يومئذ لله} [الانفطار: 19] أراد به الأشياء
~~كلها، وإذا كان الأمر اسما ms0857 عاما
# PageV04P089
# صلح اسما لكل فعل، فإذا نوى الطلاق صار كناية عن قوله طلاقك بيدك والطلاق
~~مصدر يحتمل العموم والخصوص فيكون نية الثلاث نية التعميم (بخلاف قوله
~~اختاري لأنه لا يحتمل العموم وقد حققناه من قبل) يعني في فصل الاختيار
~~بقوله لأن الاختيار لا يتنوع. .
# وقوله (ولو قال لها أمرك بيدك اليوم وبعد غد لم يدخل فيه الليل) حتى لو
~~اختارت نفسها في الليل لا يقع الطلاق (وإن ردت الأمر في يومها بطل أمر ذلك
~~اليوم وكان الأمر في يدها بعد غد لأنه صرح بذكر وقتين) يعني اليوم وبعد غد
~~(بينهما وقت من جنسهما) يعني الغد (لم يتناوله الأمر) فإنها لو اختارت
~~نفسها في الغد لا تطلق فكانا أمرين (فبرد أحدهما لا يرتد الآخر) وهذا دليل
~~كون الأمر بيدها بعد غد بعد رده في اليوم.
# وقوله إذ ذكر اليوم بعبارة الفرد لا يتناول اليوم) دليل قوله لم يدخل فيه
~~الليل وهو
# PageV04P090
# كما ترى الإدلاج ملبس وإن كان ظاهرا.
# وقال زفر: هما أمر واحد بمنزلة قوله أنت طالق اليوم وبعد غد في كون
~~أحدهما معطوفا على الآخر من غير تكرار لفظ الأمر. وقلنا: الفرق بينهما
~~ظاهر، وهو أن الطلاق لا يحتمل التأقيت فكانت الطالق اليوم طالقا غدا وبعد
~~غد وغيره، وأما الأمر باليد فإنه يحتمله، وذكر وقتين غير متصل أحدهما
~~بالآخر لتخلل وقت بينهما غير مذكور فيؤقت بالأول، وجعل الثاني أمرا مبتدأ
~~كأنه قال وأمرك بيدك بعد غد (ولو قال أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل الليل في
~~ذلك) وكلامه ظاهر.
# وقوله لأنها لا تملك رد الأمر كما لا تملك رد الإيقاع) معناه ليس للمرأة
~~أن ترد الأمر باليد الذي صدر من زوجها بأن تقول لا أقبل كما أنه ليس
# PageV04P091
# لها أن ترد الإيقاع الذي أوقعه زوجها عليها بقوله أنت طالق، وإذا كان
~~كذلك كان الأمر باقيا في الغد كما كان وكان لها أن تختار نفسها غدا.
# وقوله وجه الظاهر) ظاهر وكذا قوله (وعن أبي يوسف أنه إذا قال أمرك بيدك
~~اليوم) قال ms0858 شمس الأئمة: هذه هي الرواية الصحيحة، وجعل قاضي خان هذه الرواية
~~أصل الرواية ولم يذكر خلاف أحد.
# PageV04P092
# وقوله (وإن قال أمرك بيدك يوم يقدم فلان فقدم فلان فلم تعلم بقدومه حتى
~~جن الليل فلا خيار لها) ظاهر مما قدمناه في آخر فصل إضافة الطلاق وإليه
~~أشار بقوله وقد حققناه من قبل. وقوله (فيتوقت به) أي بالنهار ثم ينقضي
~~بانقضائه.
# (وإذا جعل أمرها بيدها أو خيرها فمكثت يوما لم تقم فالأمر في يدها ما لم
~~تأخذ في عمل آخر لأن هذا تمليك التطليق منها لأن المالك من يتصرف برأي
~~نفسه) وهذه تتصرف برأي نفسها فهي مالكة والتمليك يقتصر على المجلس (وقد
~~بيناه) يعني في فصل الاختيار من قوله: التمليكات تقتضي جوابا في المجلس كما
~~في البيع. قيل فيه نظر لأنه قال قبل هذا إذا قال أمرك بيدك اليوم وغدا يدخل
~~الليل في ذلك، وذلك يقتضي أن الأمر بيدها لا يبطل في يومين وإن قامت عن
~~المجلس، لأنه لو بطل بالقيام عن المجلس لم يكن لتقييده بيومين فائدة؛ لأن
~~المرأة إذا لم تقم من مجلسها يوما أو أكثر لا يخرج الأمر من يدها، وهذا
~~يقتضي أن يقتصر على المجلس وبينهما تناف
# PageV04P093
# ثم إن كانت تسمع يعتبر مجلسها ذلك) أي الذي سمعت فيه (وإن كانت لا تسمع)
~~لغيبة أو لصمم (فمجلس علمها) وبلوغ الخبر إليها لأن هذا تمليك فيه معنى
~~التعليق، وما هو كذلك يتوقف على ما وراء المجلس، كما لو قال إن دخلت الدار
~~فأنت طالق، وهذا لأن معنى أمرك بيدك إن أردت طلاقك فأنت طالق، وفيه نظر لأن
~~التمليك لا يحتمل التوقيت والتعليق كذلك، والأمر باليد يشتمل على معنييهما
~~على ما ذكرتم فكيف يكون محتملا له؟
# وأجيب بأن التمليك الذي هو معتبر فيه من باب تمليك المنافع كالإجارة
~~والعارية وذلك يحتمل التوقيت؛ وإذا صح التوقيت بهذا الاعتبار صار الأمر
~~بيدها في المدة التي وقتها، فلو بطل الأمر بقيامها عن المجلس لم يكن
~~للتأقيت فائدة، وبهذا خرج الجواب عن النظر المتقدم أيضا. ms0859
# وأما من حيث التعليق فلا يحتمل التوقيت، فإذا كان الأمر باليد
# PageV04P094
# مطلقا عن التوقيت اعتبرنا جانب التمليك، فقلنا بالاقتصار على المجلس لعدم
~~ما يدل على وقت معين، واعتبرنا معنى التعليق فقلنا ببقاء الإيجاب إلى ما
~~وراء المجلس إذا كانت غائبة عملا بالدليلين بقدر الإمكان، ولا يعتبر مجلسه،
~~حتى لو قام وهي جالسة، فالخيار باق لأن التعليق حينئذ لازم في حقه حتى لا
~~يقدر على الرجوع لكونه تصرف يمين من جانبه، بخلاف البيع حتى يعتبر مجلسهما
~~جميعا، فإن أيهما قام عن المجلس قبل قبول الآخر بطل البيع لأنه تمليك محض
~~لا يشوبه التعليق، ولهذا لو رجع أحدهما عن كلامه قبل قبول الآخر جاز إذا
~~اعتبر مجلسها، فالمجلس تارة يتبدل بالتحول: يعني إلى مجلس آخر، ومرة بالأخذ
~~في عمل آخر ما بيناه في الخيار، يعني في قوله إذ مجلس الأكل غير مجلس
~~المناظرة إلى آخره.
# وقوله (ويخرج الأمر من يدها) ظاهر. وقوله (وليس للتقدير به) أي باليوم
~~لأنه لو زاد على ذلك ولم يوجد منها ما يدل على الإعراض فهو باق، والمراد
~~بقوله وقوله قول محمد في الجامع الصغير. وقوله (ولو كانت قائمة فجلست) ظاهر
# PageV04P095
# وقوله (والأول) أي رواية الجامع (أصح) لأن من حزبه أمر قد يستند للتفكر
~~لما أن الاستناد سبب للراحة كالقعود. وقوله (ففيه روايتان عن أبي يوسف) في
~~رواية الحسن عنه لا تبطل، وفي رواية الحسن بن أبي مالك عنه تبطل وهو قول
~~زفر. ووجه الروايتين مندرج فيما ذكرناه. قيل خص أبا يوسف بالذكر وإن احتمل
~~أن يكون قول صاحبيه كذلك لأنهما نقلا عنه. وقوله (ولو قالت ادع أبي
~~أستشيره) ظاهر. وقوله (والسفينة بمنزلة البيت) يعني أنها إذا سارت لا يبطل
~~خيارها وهو ظاهر.
### | [فصل في المشيئة]
# قد تقدم وجه تقديم الاختيار وبعده السؤال عن تقدم الأمر باليد والمشيئة
~~دوري فيسقط (ومن قال لامرأته طلقي نفسك ولا نية له أو نوى واحدة فقالت طلقت
~~نفسي فهي واحدة رجعية،
# PageV04P096
# وإن طلقت نفسها ثلاثا وقد أراد الزوج ذلك وقعن) سواء طلقت ms0860 جملة أو
~~متفرقة. وقوله (لأن قوله طلقي) ظاهر لكن ترجم الفصل بفصل المشيئة فكان
~~الابتداء فيه بمسألة فيها ذكر المشيئة أولى.
# (وإن قال لها طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي طلقت، ولو قالت قد اخترت نفسي لم
~~تطلق) والفرق بينهما ما ذكره في الكتاب أن الإبانة من ألفاظ الطلاق لأنها
~~وضعت لقطع وصلة النكاح؛ ألا ترى أنه لو قال أبنتك ينوي الطلاق أو قالت أبنت
~~نفسي فقال الزوج قد اخترت ذلك بانت وألفاظ الطلاق توافق ما فوض إليها لكونه
~~تطليقا فكانت الإبانة موافقة للتفويض في الأصل، وإذا كان الجواب موافقا
~~للسؤال من حيث الأصل كان صحيحا من حيث الأصل إلا أنها زادت فيه: أي في
~~الجواب وصفا وهو تعجيل الإبانة لأن الرجعة إنما تفيد الإبانة بعد انقضاء
~~العدة، فإما أن يبطل الأصل لأجل ما زيد فيه من الوصف، أو يلغو الوصف لرعاية
~~الأصل، وإلغاء الوصف لتصحيح الأصل أولى فيصار إليه كما لو قالت في جواب
~~طلقي
# PageV04P097
# نفسك تطليقة طلقت نفسي تطليقة بائنة. وقوله (وينبغي أن تقع تطليقة رجعية)
~~إنما قال هكذا تفسيرا لكلام محمد فإنه قال طلقت ولم يتعرض لشيء آخر، وأرى
~~أنه مستغنى عنه لأن كونها رجعية يعلم من قوله فيلغو الوصف الزائد ويثبت
~~الأصل.
# وقوله بخلاف الاختيار) متعلق بقوله لأن الإبانة من ألفاظ الطلاق وهو واضح
~~(وعن أبي حنيفة أنه لا يقع شيء بقولها أبنت نفسي لأنها أتت بغير ما فوض
~~إليها) حيث كان المفوض الطلاق وما أتت به الإبانة وهما متغايران لا محالة،
~~وفي هذه الرواية إبطال الأصل للوصف وهو ضعيف. وعن أبي يوسف أنها تطلق طلاقا
~~بائنا لأن الزوج ملكها إيقاع الطلاق مطلقا وهو يملك إيقاع البائن والرجعي
~~فكذا هي، وفي هذا ترك اعتبار المطابقة بين التفويض والجواب، والفقه هو
~~الأول: أعني ظاهر الرواية.
# (وإن قال لها طلقي نفسك) ظاهر. وحكمه اللزوم نظرا إلى اليمين والاقتصار
~~على المجلس نظرا إلى التمليك: وفيه مطالبتان إحداهما ما وجه اختصاص طلقي
~~نفسك باليمين دون طلقي ضرتك وكما كان معنى طلقي ms0861 نفسك إن طلقت نفسك فأنت
~~طالق جاز أن يكون معنى طلقي ضرتك إن أردت طلاقها فهي طالق.
# والثانية ما وجه اختصاص الأول بالتمليك والثاني بالتوكيل؟ والجواب عن
~~الأولى أن اليمين بالتعليق إنما يكون فيما وجوده متردد، ووجود طلاق الضرة
~~إذا فوض إليها أمر كائن لا محالة طبعا وعادة
# PageV04P098
# فلا يصلح شرطا. وأجيب عن الثانية بما تقدم، أن المالك هو الذي يعمل لنفسه
~~والوكيل هو الذي يعمل لغيره، والمرأة في طلاق نفسها عاملة لنفسها بتخليصها
~~عن رق النكاح وفي طلاق ضرتها عاملة للزوج. وفيه نظر؛ لأنها في طلاق ضرتها
~~أعمل لنفسها منها في طلاق نفسها؛ ولأن الصورتين إما أن يكونا من باب
~~المشيئة أو لا. والمآل شمول التمليك أو شمول التوكيل أو التحكيم الباطل.
# (وإن قال لها طلقي نفسك متى شئت) واضح. ولقائل أن يقول التمليك في هذه
~~الصورة موجود أولا، فإن كان الثاني لا يقدر على الطلاق وليس كذلك، وإن كان
~~الأول يقتصر على المجلس لكونه لازم التمليك. والجواب أن الاقتصار على
~~المجلس من أحكام التمليك، والحكم قد يتأخر لمانع كما في شرط الخيار وهو
~~طريقة تخصيص العلة وموضعه الأصول.
# قوله (وإذا قال لرجل طلق امرأتي) واضح، ومناطه ما ذكرناه في التمليك
~~والتوكيل من أن المالك عامل لنفسه والوكيل لغيره وقد علمت ما عليه (ولو قال
~~لرجل طلقها إن شئت فله أن يطلقها في المجلس خاصة وليس للزوج أن يرجع. وقال
~~زفر: هذا والأول سواء
# PageV04P099
# لأن التصريح بالمشيئة كعدم التصريح لأنه يتصرف عن مشيئته) لأن الفعل
~~الاختياري لا يتحقق بدونها وفعله اختياري؛ وإذا تساويا كان الثاني توكيلا
~~كالأول وصار كما لو قال للوكيل بالبيع بع إن شئت، فإن ذكر المشيئة لا يخرج
~~التوكيل إلى التمليك (ولنا أنه تمليك لأنه علقه بالمشيئة والمالك هو الذي
~~يتصرف عن مشيئته) . لا يقال: قد بين آنفا أن الوكيل أيضا يتصرف بمشيئته.
~~لأنا نقول: المشيئة نوعان: مشيئة تفتقر إليها الحركة الإرادية وهي ثابتة في
~~كل متحرك بها، ومشيئة أخرى يترتب عليها استحسان الفعل وتركه، والأولى ms0862 ثابتة
~~في التوكيل مع جهة حظر يرفعها قوله طلقها إيقاعا لفعل الموكل، والثانية
~~إنما تكون في الملاك وقد فوضها إليه بقوله إن شئت فكان تمليكا، هذا ما
~~أمكنني تلخيصه من كلام المشايخ. ولقائل أن يقول: كونه عاملا لنفسه لازم من
~~لوازم التمليك وقد انتفى في هذه الصورة.
# وأقول: إذا بنى الكلام على ما قد ثبت أن التمليك إقرار شرعي على محل
~~التصرف والتوكيل إقرار شرعي على نفس التصرف لا على أن المالك يعمل لنفسه
~~والوكيل سقط هذا الاعتراض، والنظر
# PageV04P100
# الأول في طلاق الضرة على ما مر. ثم أقول: والوكيل في الطلاق كالرسول،
~~وحيث لا يتصور أن يكون الشخص رسولا إلى نفسه كان قوله طلقي نفسك تمليكا،
~~وأما قوله طلقي ضرتك وقوله لأجنبي طلق امرأتي فيحتملان الرسالة، فإن لم
~~يذكر كلمة إن شئت كان توكيلا، وإن ذكرها كان تمليكا صونا للزيادة عن
~~الإلغاء، إذ التوكيل يحصل بدونه وبه يندفع النظر الثاني في طلاق الضرة
~~فتأمله فلعله مخلص. وقوله (والطلاق يحتمل التعليق) جواب عن قياس زفر صورة
~~النزاع على البيع. فإن قيل: هذا توكيل للبيع لا البيع نفسه والتوكيل به
~~قابل للتعليق. أجيب بأنه اعتبر التوكيل بالبيع بأصل البيع.
# قال (وإن قال لها طلقي نفسك ثلاثا) هذا لبيان مخالفة المرأة زوجها في
~~إيقاع ما فوض إليها، والمسألة الأولى ظاهرة، وأما الثانية فوجه قولهما فيها
~~واضح، كما لو قال لها طلقي نفسك وطلقها وضرتها وكما تقدم فيما إذا قال لها
~~طلقي نفسك فقالت أبنت نفسي فإنه يقع عليها طلقة رجعية، ولم يعتبر ما زادت
~~من صفة البينونة معدما للمطابقة في أصل الطلاق فيكون كقولها طلقت نفسي منك
~~ممتثلة ويلغو قولها ثلاثا (ولأبي حنيفة أنها أتت بغير ما فوض إليها) ومن
~~فعلت كذلك كانت مبتدئة كما لو قال لها طلقي نفسك فطلقت ضرتها فيتوقف على
~~إجازته، وكلامه فيه ظاهر. فإن قيل: قد ثبت من مذهب أهل الحق أن الواحد من
~~العشرة ليس عينها ولا غيرها فكذلك الواحد من الثلاثة يكون لا عينها ولا
~~غيرها، ms0863 فما وجه إثبات المغايرة بينهما؟ أجيب بأن ذلك
# PageV04P101
# في العشرة الموجودة أو المتصورة، وأما الثلاث هاهنا فمعدوم، والواحد
~~الموجود غير الثلاث المعدومة. فإن قيل: سلمنا المغايرة لكن إذا قال لها
~~أمرك بيدك ونوى الواحدة وطلقت نفسها ثلاثا وقعت الواحدة وقد أتت بغير ما
~~فوض إليها إذ الثلاث غير الواحدة على ما ذكر. أجيب بأن التفويض هناك لم
~~يتعرض لشيء، فقد يكون خاصا وقد يكون عاما، فإذا نوى الواحدة فقد قصد تفويضا
~~خاصا وهو غير مخالف للظاهر، فلما أوقعت ثلاثا فقد وافقته فيما هو أصل
~~التفويض وهو لا يكون أقل من الواحدة فتقع الواحدة.
# (وقوله وإن أمرها بطلاق يملك الرجعة) ظاهر، وكذا قوله إن قال لها طلقي
~~نفسك ثلاثا إن شئت لأن معنى قوله إن شئت إن شئت الثلاث إذ الشرط لا بد له
~~من جزاء،
# PageV04P102
# فإما أن يكون متقدما عليه أو يقدر مثله متأخرا، وعلى كلا التقديرين يتعلق
~~بمشيئة الثلاث ولم توجد بمشيئة الواحدة، وكذا عكسه عند أبي حنيفة لأن الشرط
~~مشيئة الواحدة ومشيئة الثلاث ليست مشيئة للواحدة، كما أن إيقاع الثلاث ليس
~~بإيقاع للواحدة فيما إذا قالت طلقت نفسي ثلاثا، ووجه قولهما ظاهر.
# (ولو قال لها أنت طالق إن شئت فقالت شئت إن شئت فقال شئت ينوي الطلاق بطل
~~الأمر) وكلامه ظاهر، وفيه بحث من وجهين: أحدهما أنه كان ينبغي أن يقع بقوله
~~شئت لأنه يملك إيقاع الطلاق بهذا اللفظ. والثاني أنه إذا قال شئت طلاقك: أي
~~بلفظ صريح الطلاق ينبغي أن لا يحتاج إلى النية.
# وأجيب عن الأول بأن كلامه بناء على كلامها وليس في كلامها ذكر الطلاق
~~وإنما فيه ذكر المشيئة فيكون شائيا بمشيئتها لا بطلاقها، لا يقال كلامها
~~مبني على كلامه الأول وفيه ذكر
# PageV04P103
# الطلاق لأن كلامها لغا بالاشتغال بما لا يعنيها فيلغو ما يبتنى عليه. وعن
~~الثاني بأن قوله شئت طلاقك قد يقصد وجوده ملكا وقد يقصد وجوده وقوعا فلا بد
~~من النية لتعيين جهة الوجود وقوعا (وقوله إذ المشيئة تنبئ عن الوجود) قيل
~~لأن ms0864 المشيئة في الأصل مأخوذة من الشيء وهو اسم للموجود، فكان قوله شئت
~~بمنزلة أوجدت وإيجاد الطلاق بإيقاعه، بخلاف الإرادة فإنها في اللغة عبارة
~~عن الطلب، قال - عليه الصلاة والسلام - «الحمى رائد الموت» أي طالبه، فإن
~~قيل: ذهب علماؤنا في أصول الدين إلى أن الإرادة والمشيئة واحدة فما هذه
~~التفرقة؟ فالجواب أنه يجوز أن يكون بينهما تفرقة بالنسبة إلى العباد وتسوية
~~بالنسبة إلى الله تعالى؛ لأن ما شاء الله كائن لا محالة وكذا
# PageV04P104
# ما يريده بخلاف العباد.
# وقوله وكذا إذا قالت شئت إن شاء أبي) ظاهر. وقوله (لأن التعليق بأمر كائن
~~تنجيز) قيل لو كان كذلك لكفر من قال هو يهودي إن فعل كذا وهو يعلم أنه فعله
~~وليس كذلك. وأجيب بأن بطلان الثاني ممنوع، وبعد التسليم نقول: هذه الألفاظ
~~صارت كناية عن اليمين بالله تعالى إذا حصل التعليق بها بفعل مستقبل، فكذا
~~إذا حصل بفعل في الماضي تحاميا عن تكفير المسلم.
# وقوله (ولو قال لها أنت طالق إذا شئت إلخ)
# PageV04P105
# واضح. وقوله (فلا يخرج بالشك) يعني لو نظرنا إلى كونه للشرط يخرج الأمر
~~من يدها بالقيام كما في قوله إن شئت، ولو نظرنا إلى كونه للوقت لا يخرج فلا
~~يخرج بالشك. وقوله (وقد مر من قبل) يعني في فصل إضافة الطلاق إلى الزمان.
# وقوله (ولو قال لها أنت طالق كلما شئت) ظاهر.
# PageV04P106
# وقوله (فلا تملك الإيقاع جملة وجمعا) قيل معناهما واحد. وقيل الجملة هو
~~أن تقول طلقت نفسي ثلاثا، والجمع أن تقول طلقت واحدة وواحدة وواحدة هذا هو
~~الظاهر (ولو قال أنت طالق حيث شئت) ظاهر. فإن قيل: إذا لغا ذكر المكان. بقي
~~قوله أنت طالق شئت فينبغي أن يقع الطلاق في الحال كما لو قال أنت طالق دخلت
~~الدار فإنه يقع الساعة. أجيب بأن حيث وأين تفيدان ضربا من التأخير، وحرف
~~الشرط أيضا يفيد ضربا من التأخير فيشتركان في تحقيق معنى التأخير فيجعلان
~~مجازا عن حرف الشرط. فإن قيل: إذا جعلا مجازا عن حرف الشرط لماذا يبطل
~~بالقيام عن ms0865 المجلس وإنما يبطل بالقيام عن المجلس إذا جعلا مجازا عن حرف إن،
~~وأما إذا جعلا مجازا عن كلمة إذا أو متى فلا يبطل بالقيام عنه فلم لم يجعل
~~مجازا عن كلمة إذا أو متى؟ أجيب بأن جعلهما مجازا عن إن أولى لما أنها لمحض
~~الشرط فكانت أصلا في الباب، والاعتبار بالأصل أولى من غيره، بخلاف الزمان
~~لأن للطلاق تعلقا به لوقوعه في زمان دون زمان، وأما إذا كان واقعا في مكان
~~كان واقعا في جميع الأمكنة فوجب اعتباره: أي اعتبار الزمان خصوصا، كما لو
~~قال أنت طالق غدا أو عموما كما لو قال أنت طالق في أي وقت شئت
# قال (وإن قال أنت طالق كيف شئت)
# PageV04P107
# اختلف علماؤنا فيما إذا قال أنت طالق كيف شئت هل يتعلق أصل الطلاق
~~بمشيئتها أو لا، فقال أبو حنيفة لا يتعلق بل تقع طلقة واحدة ولا مشيئة لها
~~إن لم يدخل بها، وإن دخل بها وقعت تطليقة رجعية والمشيئة إليها في المجلس
~~بعد ذلك. ثم لا يخلو من أن ينوي الزوج شيئا أو لم ينو، فإن كان الثاني
~~اعتبرت مشيئتها في الكم والكيف فيما قالوا جريا على موجب التخيير. وإن كان
~~الأول، فإن اتفقت نيته ومشيئتها فذاك، وإن اختلفا بأن شاءت بائنة والزوج
~~ثلاثا أو بالعكس وقعت واحدة رجعية، وقالا: لا يقع شيء لا قبل الدخول ولا
~~بعده حتى تشاء، فإن شاءت أوقعت ما شاءت من الرجعي والبائن والثلاث لأنه فوض
~~التطليق إليها على أي صفة شاءت؛ لأن كلمة كيف للسؤال عن الحال مطلقا فلا بد
~~من تعليق الأصل بمشيئتها لتثبت لها المشيئة في جميع الأحوال، كما لو قال
~~أنت طالق إن شئت أو حيث شئت أو أين شئت. ولأبي حنيفة أن كلمة كيف لطلب
~~الوصف لا لطلب الأصل، يقال كيف أصبحت: أي على أي وصف من الصحة والسقم وغير
~~ذلك، فكان التفويض في وصف الطلاق، والتفويض في وصفه يستدعي وجود أصله، وإلا
~~لكان كيف لطلبه وليس كذلك، ووجود الطلاق بوقوعه وهو ظاهر.
# وهاهنا ms0866 سؤال مشهور وهو أن المعقول أن لا يحتاج إلى نية الزوج؛ لأنه لما
~~فوض الأمر إليها وجب أن تستقل بإثبات ما فوض إليها اعتبارا بعامة
~~التفويضات. وجوابه أنه فوض إليها حال الطلاق وهي مشتركة بين الكم والكيف:
~~يعني العدد والبينونة فيحتاج إلى النية لتعيين أحدهما. وقد روي عن الطحاوي
~~أن للمرأة أن تجعل الطلاق بائنا أو ثلاثا في قول أبي حنيفة. قال صاحب
~~النهاية ناقلا عن الفوائد الظهيرية: وقد راجعت الفحول في جواب هذا الإشكال
~~فما قرع سمعي جوابه فيجب التعويل على ما ذكره الطحاوي. ولقائل أن يقول: لا
~~مناسبة لهذا التفويض لعامة التفويضات إلا في كونه تفويضا وذلك ليس بجامع
~~لوجود الفارق، وهو أن المفوض هاهنا متنوع دونها فيكون في وجوب التعويل نظر.
~~توضيحه أن المتأخر إلى المشيئة ما علق بها والتعليق بالمشيئة إنما حصل
# PageV04P108
# بكلمة كيف لأن قوله أنت طالق ليس فيه شيء منه وهي لا تعلق لها بالأصل
~~أصلا فيكون منجزا أصل الطلاق ومفوضا لوصفه المتنوع. وتفويض وصف الشيء مبهما
~~قبل وجود الأصل ممتنع إلا أن في غير المدخول بها لا أثر لمشيئة الوصف بعد
~~وقوع الأصل لعدم المحل فيلغو تفويض الصفة إلى مشيئتها، وفي الموطوءة المحل
~~باق بعد وجود الأصل فلها المشيئة بعد وقوعه.
# وقوله (وعلى هذا الخلاف العتاق) يعني إذا قال لعبده أنت حر كيف شئت عتق
~~عند أبي حنيفة ولا حال للعتق يفوض إليه. وعندهما لا يعتق حتى يشاء وإنما
~~قال في الكتاب (قال في الأصل هذا قول أبي حنيفة) لأن ما أورده في الأصل من
~~مسائل الجامع الصغير وليس فيه ذكر قولهما، وإنما ذكر الرواية فيه على قول
~~أبي حنيفة لا غير فذكره ليتبين أن ما ذكره في الجامع الصغير إنما هو قوله
~~لا قولهما بدليل
# PageV04P109
# ما ذكر في الأصل.
# (وإن قال لها أنت طالق كم شئت أو ما شئت طلقت نفسها ما شاءت) ذكر في أصل
~~رواية الجامع الصغير: إن شاءت طلقت نفسها واحدة أو ثنتين أو ثلاثا ما لم
~~تقم من ms0867 مجلسها، فإن قيل: كيف يباح لها أن تطلق نفسها ثلاثا والزوج لا يسعه
~~أن يطلقها ثلاثا؟ أجيب بأنه يجوز أن يكون المراد بقوله إن شاءت طلقت نفسها
~~ثلاثا مشيئة القدرة لا مشيئة الإباحة: يعني أنها تقدر على ذلك كقوله تعالى
~~{فمن شاء فليؤمن ومن شاء فليكفر} [الكهف: 29] على أنه روي عن الحسن بن زياد
~~عن أبي حنيفة أن ذلك مباح لها في التخيير.
# ووجه الاختصاص اضطرارها، فإن التفريق يخرج الأمر من يدها. وقوله (لأنهما
~~يعني كم وما يستعملان للعدد فقد فوض إليها أي عدد شاءت) فإن قيل: هذا في "
~~كم " مسلم، وأما في " ما " فهي مستعملة للوقت كما تستعمل للعدد قال الله
~~تعالى {ما دمت حيا} [مريم: 31] فقد وقع الشك في تفويض العدد إليها فلا يثبت
~~العدد بالشك. أجيب بأن جانب العدد مرجح بأصل آخر وهو أن هذا تفويض بمعنى
~~التمليك لأنه تفويض إلى المرأة أمر نفسها والتمليكات تقتصر على المجلس،
~~وذلك إنما يكون أن لو كانت معمولة بمعنى العدد لا بمعنى الوقت، وفيه نظر
~~لأن فيه معنى التعليق فيتوقف على ما وراء المجلس فتعارض جهتا الترجيح.
# والجواب أنه تمليك فيه معنى التعليق، والأول كالأصل فالترجيح به أولى
# PageV04P110
# فإن قامت عن المجلس بطل الأمر) لما ذكرنا أنه تمليك والتمليك يقتصر على
~~المجلس (وإن ردت الأمر كان ردا لأن هذا أمر واحد) إذ ليس فيه ما يدل على
~~التكرار، قيل هو احتراز عن كلما، وكل ما هو أمر واحد يقتضي جوابا واحدا
~~ليكون الجواب مطابقا للسؤال وذلك الجواب الواحد ينبغي أن يكون في الحال، إذ
~~ليس في كلامه ما يدل على الوقت مرادا. قيل وهو احتراز عن إذا ومتى والخطاب
~~في الحال يقتضي الجواب في الحال لما قلنا، فإذا ردت الأمر فقد حصل الجواب
~~في الحال ولا جواب بعده لعدم التكرار،.
# وإن قال لها طلقي نفسك من ثلاث ما شئت، فلها أن تطلق نفسها واحدة وثنتين
~~دون الثلاث عند أبي حنيفة، وقالا: لها أن تطلق ثلاثا (لأن كلمة ما محكمة في ms0868
~~التعميم وكلمة من قد تكون للتمييز) يعني للبيان كما في قوله تعالى
~~{فاجتنبوا الرجس من الأوثان} [الحج: 30] وقد تكون للتبعيض وقد تكون لغيرهما
~~كما عرف ذلك فاجتمع في كلامه المحكم والمحتمل فيحمل المحتمل على المحكم
~~ويجعل بيانا (كما إذا قال كل من طعامي ما شئت أو طلق من نسائي من شاءت.
~~ولأبي حنيفة أن كلمة من حقيقة للتبعيض وما للتعميم والعمل بهما ممكن) من
~~حيث أن يجعل المراد بعضا عاما، والثنتان كذلك لأنه بالنسبة إلى الواحدة عام
~~وبالنسبة
# PageV04P111
# إلى الثلاث بعض. فإن قيل: فعلى هذا لا يتناول الواحد لأنه ليس بعام. أجيب
~~بأنه يتناوله دلالة، وإذا كان العمل بهما ممكنا لا يهمل أحدهما (وفيما
~~استشهد به ترك التبعيض) بدليل خارجي (وهو إظهار السماحة أو لعموم الصفة وهي
~~المشيئة) فإن النكرة إذا اتصفت بصفة عامة تعم لما عرف وهاهنا كذلك (حتى لو
~~قال من شئت كان على الخلاف)
# PageV04P112
# قيل ثم إنها إن طلقت نفسها ثلاثا لا يقع شيء عند أبي حنيفة؛ لأن مذهبه أن
~~المفوض إليها الواحدة إذا طلقت نفسها ثلاثا لا يقع، فكذا التي فوض إليها
~~ثنتان إذا طلقت نفسها ثلاثا لا يقع وقد مر، والله أعلم.
# PageV04P113
### | [باب الأيمان في الطلاق]
# لما فرغ من بيان تنجيز الطلاق صريحا وكناية أعقبه بذكر بيان تعليقه لكونه
~~مركبا من ذكر الطلاق والشرط، والمركب مؤخر عن المفرد. واليمين في الطلاق
~~عبارة عن تعليقه بأمر بما يدل على معنى الشرط فهو في الحقيقة شرط وجزاء،
~~سمي يمينا مجازا لما فيه من معنى السببية. إضافة ما يحتمل التعليق في الشرط
~~كالطلاق والعتاق والظهار إلى الملك جائزة سواء كانت على الخصوص، كما إذا
~~قال لامرأة إن تزوجتك فأنت طالق، أو على العموم كقوله كل امرأة أتزوجها فهي
~~طالق، وهو قول عمر روي ذلك عنه في الظهار.
# وقال الشافعي: لا يصح وهو قول ابن عباس، واستدل على ذلك بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا طلاق قبل النكاح» روي «عن عبد الله بن عمرو بن العاص
~~أنه خطب امرأة فأبى ms0869 أولياؤها أن يزوجوها منه، فقال: إن نكحتها فهي طالق
~~ثلاثا، فسئل عن ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقال لا طلاق قبل
~~النكاح» ولنا أن هذا تصرف يمين لوجود الشرط والجزاء،
# PageV04P114
### | [العناية]
# وكل ما هو كذلك لا يشترط لصحته قيام الملك في الحال لأن الوقوع عند الشرط
~~إذ العلة ليست بعلة في الحال عندنا كما عرف في الأصول (والملك متيقن به
~~عنده) أي عند وجود الشرط، وإذا كان متيقنا به عنده وقع الطلاق لوجود
~~المقتضي وهو العلة لأن المعلق بالشرط كالملفوظ لدى الشرط، وانتفاء المانع
~~لوجود الشرط وهو منقوض بقوله إن دخلت الدار فأنت طالق فإنه تصرف يمين لوجود
~~الشرط والجزاء، وقيام الملك في الحال شرط لصحته والجواب أن الملك متيقن به
~~عند الشرط في المتنازع فيه فلا يحتاج إلى اشتراطه في الحال، بخلاف صورة
~~النقض فإنه لو لم يشترط فيها ذلك عريت عن الملك ظاهرا لأن الظاهر عدم ما
~~يحدث فضلا عن التيقن به، وهذا جواب بالفرق والمصنف قائل به.
# وقوله (وقبل ذلك) أي وقبل وجود الشرط أثره المنع وهو قائم بالمتصرف لأنه
~~يمين ومحله ذمة الحالف فلا يكون شرطا في ذلك الوقت، ومجال الكلام في هذه
~~المسألة واسع وقد ذكرناه في الأنوار والتقرير. وقوله (والحديث) يعني ما
~~رواه الشافعي محمول على نفي التنجيز، فإن المنجز هو الطلاق حقيقة لا المعلق
# PageV04P115
# وتحقيقه أنهم سألوه - عليه الصلاة والسلام - عن كون ذلك طلاقا فقال «لا
~~طلاق قبل النكاح» وليس الكلام فيه، وإنما الكلام في أن تعليق الطلاق
~~بالنكاح جائز أو ليس بجائز، وليس في الحديث ما يدل على نفيه أو إثباته
~~(والحمل على التنجيز مأثور عن السلف كالشعبي والزهري وغيرهما) كمكحول وسالم
~~بن عبد الله (وإذا أضافه إلى شرط وقع عقيب الشرط مثل أن يقول لامرأته إن
~~دخلت الدار فأنت طالق، وهذا بالاتفاق لأن الملك قائم في الحال، والظاهر
~~بقاؤه إلى وقت الشرط) لأن الأصل بقاء الشيء على ما كان وهو استصحاب الحال.
~~لا يقال:
# PageV04P116
### | [العناية]
# المحتاج إليه ثبوت الملك ms0870 عند الشرط، والاستصحاب حجة دافعة لا مثبتة؛ لأن
~~الاستصحاب لا يصلح حجة لإثبات ما لم يكن وليس الكلام فيه.
# PageV04P117
# قوله فيصح يمينا) يعني عندنا على ما مر (أو إيقاعا) يعني عند الشافعي،
~~فإن عنده كونه طلاقا معلق لا التطليق فكان إيقاعا في الحال ولكن لم يثبت
~~فيه حكمه (ولا تصح إضافة الطلاق إلا أن يكون الحالف مالكا) للمحلوف عليه
~~(أو يضيفه إلى ملك لأن الجزاء لا بد أن يكون ظاهرا) أي غالب الوجود
~~(والظهور بأحد هذين) الأمرين، أما أن الجزاء لا بد أن يكون ظاهرا (فليكون
~~مخيفا بوقوعه فيتحقق معنى اليمين وهو القوة) فإن الحامل على الحمل أو المنع
~~اللذين عقد اليمين لأجلهما هو قوة خوف نزول الجزاء، والخوف إنما يكون إذا
~~كان الجزاء غالب الوجود عند الشرط، وأما أن ظهوره بأحد هذين الأمرين فلأنه
~~إذا انعدم ما انعدم الخوف فانعدم معنى اليمين: أعني الحمل أو المنع
~~(والإضافة إلى سبب الملك) كقوله إن اشتريتك فأنت حر (بمنزلة الإضافة إلى
~~الملك) كقوله إن ملكتك فأنت حر (لأنه) أي الجزاء (ظاهر عند سببه) يعني سبب
~~الملك (قوله فإن قال لأجنبية) تفريع على ما مهد من الأصل وهو ظاهر. واعترض
~~بأنه لا يجوز أن يقدر تزوجتك حتى
# PageV04P119
# يئول معناه إن تزوجتك ودخلت الدار فأنت طالق صيانة عن الإلغاء.
# وأجيب بأن فعل اليمين مما يذم به فلا يجوز تصحيح قوله على وجه يؤدي إلى
~~مذمته، كذا قال عامة الشارحين، وفيه نظر لأن التعليق ليس بيمين حقيقة. ولئن
~~كان فقد يقع فيما يكون محمودا شرعا، كما إذا قال إن اشتريتك ودخلت الدار
~~فأنت حر فإن لصاحب الشرع عناية بوقوع الحرية.
# والصواب أن يقال: المقدر إما أن يكون محذوفا أو مقتضى، وليس بمحذوف لأن
~~المذكور ليس بمتوقف عليه لغة ولا مقتضى لأن من شرطه أن يكون المقدر أحط
~~رتبة من المذكور وأن لا يتغير المذكور عند التصريح بالمقدر، والشرطان
~~منتفيان، أما الأول فظاهر لأن التزوج أعلى رتبة من دخول الدار، وأما الثاني
~~فلأن الشرط قبل التصريح ms0871 دخول الدار وحده وبعده التزوج والدخول، فما كان
~~شرطا صار بعضه وموضعه أصول الفقه.
### | [ألفاظ الشرط]
# (قال وألفاظ الشرط) عبر بألفاظ الشرط ولم يقل حروف الشرط كما قال بعضهم
~~لأن عامتها أسماء، ولم يورد
# PageV04P120
# أحد حرفي الشرط وضعا وهو لو. قال في النهاية: لأن كلمة لو تعمل عمل الشرط
~~معنى لا لفظا، وهذه الألفاظ تعمل عمله لفظا ومعنى، فإنها في مواضع الجزم
~~تجزم وفي غير مواضع الجزم لزم دخول الفاء في جزائهن، بخلاف كلمة لو، وهذا
~~لا مدخل له في علم الفقه.
# والصواب أن يقال: قد تقدم أن التعليق يمين تعقد للحمل أو المنع، وذلك
~~إنما يكون في المستقبل، ولو موضوعة لامتناع الشيء لامتناع غيره في الماضي
~~فأنى له مدخل في ذلك.
# وقوله لأن الشرط مشتق من العلامة) قال في الصحاح: الشرط بالتحريك
~~العلامة، وأشراط الساعة علاماتها، فعلى هذا يكون معنى ما ذكر في الكتاب أن
~~الشرط مشتق من الشرط الذي هو بمعنى العلامة، لأن المراد بالاشتقاق هو
~~الاشتقاق الكبير، وهو أن تجد بين اللفظين تناسبا في اللفظ والمعنى، وليس
~~بين الشرط والعلامة تناسب لفظي فيقدر ذلك ليستقيم. وقوله (وهذه الألفاظ مما
~~تليها الأفعال) يعني غير كلمة كل فإنه يذكر فيما
# PageV04P121
# يليها اسم، وفي كلامه نظر لأنه استدلال على الموضوعات اللغوية، وليس ذلك
~~طريق معرفتها وإنما طريق ذلك السماع، وهذه الألفاظ سمعت مستعملة في موضع
~~الشرط فلا حاجة إلى الاستدلال، ولئن صح الاستدلال فدليله هاهنا لا يفيد
~~مطلوبه لأن مطلوبه أن هذه ألفاظ الشرط ودليله؛ لأن الشرط مشتق من العلامة
~~وهو مسلم على الوجه الذي قررناه، وهذه الألفاظ مما يليها الأفعال، وهذا
~~أيضا مسلم لكن قوله فتكون علامات على الحنث ليس
# PageV04P122
# بلازم للمقدمتين المذكورتين، وهو ظاهر وكلامه واضح.
# وقوله (إلا في كلما فإنها تقتضي تعميم الأفعال، قال الله تعالى {كلما
~~نضجت جلودهم} [النساء: 56] الآية) ،.
# (ومن ضرورة التعميم التكرار) فيه نظر من وجهين: أحدهما أنه
# PageV04P123
# عد كلمة كل من ألفاظ الشرط وعند وجود الشرط لم ينته اليمين، فإن من قال
~~كل ms0872 امرأة أتزوجها فهي طالق فتزوج امرأة طلقت، ولو تزوج أخرى طلقت كذلك،
~~فكان الواجب أن يقول في الاستثناء إلا في كل وكلما. والثاني أنه قال ومن
~~ضرورة التعميم التكرار، والتعميم في كلمة كل موجود كما ذكرنا آنفا ولا
~~تكرار فيه، حتى لو تزوج التي طلقت ثانيا لم يقع الجزاء.
# والجواب عن الأول أن شرطية هذه الألفاظ إنما هي باعتبار ما يليها من
~~الأفعال لأن الخطر إنما يحصل باعتباره وبهذا الاعتبار قد انتهت اليمين،
~~ولهذا لو تزوجها ثانيا لم تطلق، وعدم الانتهاء باعتبار عموم الأسماء لم
~~ينشأ من منشأ الشرط فلا يكون مناقضا. وعن الثاني أن المراد بقوله ومن ضرورة
~~التعميم تعميم الأفعال؛ لأن الكلام فيه، والتعميم في الأفعال إنما يكون
~~بتجدد الأفعال وهو المراد بالتكرار، فإذا قال كلما دخلت الدار فأنت طالق
~~طلقت حتى ينتهي إلى الثلاث، فإن تزوجها بعد زوج آخر وتكرر الشرط لم يقع شيء
~~لأن الجزاء طلقات هذا الملك ولم يبق شيء منها، وبقاء اليمين ببقاء الشرط
~~والجزاء فإذا انتفى الجزاء ينتفي الكل، وفيه خلاف زفر وسيجيء (ولو دخلت على
~~نفس التزوج بأن قال كلما تزوجت امرأة فهي طالق يحنث بكل مرة وإن كان بعد
~~زوج آخر لما ذكرنا أن انعقادها باعتبار ما يملك عليها من الطلاق بالتزوج)
~~وهو غير
# PageV04P124
# محصور.
# قال (وزوال الملك بعد اليمين لا يبطلها) إذا قال لها أنت طالق إن دخلت
~~الدار ثم أبانها لم يبطل اليمين لما مر أن بقاء اليمين بالشرط والجزاء.
~~والفرض أن الشرط لم يوجد فهو باق، والجزاء أيضا باق لبقاء المحل وهو المرأة
~~فتبقى اليمين كما كانت في محله وهي ذمة الحالف. فإن قيل: سلمنا أن محل
~~الجزاء باق ولكن من شرط وقوعه الملك وليس بموجود. فالجواب أن الكلام ليس في
~~الوقوع وإنما هو في بقائه يمينا واليمين لا يحتاج إلى الملك ابتداء بدليل
~~جواز إن تزوجتك فأنت طالق، ففي البقاء أولى إذ البقاء أسهل من الابتداء. ثم
~~بعد ذلك لا يخلو إما أن يوجد الشرط في الملك ms0873 كما إذا تزوجها ثانيا ثم وجد
~~الشرط أو في غيره كما إذا وجد قبل التزوج، فإن كان الأول وقع الطلاق وانحلت
~~اليمين. أما وقوع الطلاق فلأن الشرط وجد في الملك فنزل الجزاء المتعلق به،
~~وأما انحلال اليمين فلأن اللفظ لا يدل على التكرار فبوجود الشرط مرة انتهت
~~اليمين، وإن كان الثاني انحلت اليمين لوجود الشرط ولم يقع شيء لانعدام
~~المحلية.
# (وإن اختلفا في وجود الشرط فالقول قول الزوج) على ما ذكر في الكتاب وهو
~~واضح
# PageV04P125
# قوله ولم تطلق فلانة) ليس على ظاهره بل فيما إذا كذبها الزوج في قولها
~~حضت، وأما إذا صدقها فإنه يقع. وقوله (كما قبل في حق العدة والغشيان) أما
~~قبولها في العدة فبأن تقول قد انقضت أو لم تنقض.
# وأما في الغشيان فيحتمل معنيين: أحدهما أن تقول المطلقة الثلاث انقضت
~~عدتي وتزوجت بزوج آخر ودخل بي الزوج الثاني. والثاني أن يقبل قولها في حق
~~حل الجماع وحرمته بقولها أنا طاهر أو حائض. وقوله (لكنها شاهدة في حق ضرتها
~~بل هي متهمة فلا يقبل قولها في حقها) وفيه بحث وهو أنها لا تخلو من الحيض
~~وعدمه، والمآل شمول طلاقهما أو شمول عدمه؛ لأنها إن كانت حاضت فقد وجد
~~الشرط فيقع طلاقهما جميعا، وإن لم تحض لم يوجد الشرط فلا يقع طلاق واحدة
~~منهما. فأما أن يوجد الحيض في حقها دون ضرتها فذلك يستلزم كون الشيء موجودا
~~ومعدوما في حالة واحدة وهو محال.
# وأجيب بأن الشرع أثبت بقولها حضت في هذه الصورة وصفين متغايرين: الأمانة
~~والشهادة، ورتب على ذلك حكمين مختلفين بحسب اختلاف اقتضائهما، وليس ذلك
~~ببدع في الشرع فإنه رتب
# PageV04P126
# على النكاح وهو أمر واحد الحل للزوج والحرمة لغيره، وفيه نظر لأن الحل
~~والحرمة لا يقتضي أحدهما الوجود والآخر العدم، بخلاف ما نحن فيه. والجواب
~~أن اقتضاء الوجود والعدم إنما هو بالنسبة إلى الحيض نفسه، وليس الكلام فيه
~~لأنه أمر خفي لا يطلع عليه، وإنما الكلام في الأمر الدال عليه وهو قولها
~~حضت، وليس ثمة اختلاف في ms0874 مقتضى وجوده وعدمه.
# وقوله (وكذا لو قال إن كنت تحبين أن يعذبك الله بنار جهنم) ظاهر.
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله أمينة في حق نفسها شاهدة في حق ضرتها.
# وقوله ولا يتيقن بكذبها) جواب عما يقال إخبارها
# PageV04P127
# عن محبتها تعذيب الله إياها بنار جهنم مقطوع بكذبه فوجب أن لا يقبل قولها
~~أصلا. ووجهه أنه لا يتيقن بكذبها لأنها لشدة بغضها إياه قد تحب التخليص منه
~~بالعذاب فلم يكن كذبها مقطوعا به. وقوله (وفي حقها إن تعلق الحكم بإخبارها)
~~ظاهر.
# وقوله (إذا قال إذا حضت حيضة فأنت طالق) والفرق بينه وبين ما قبله ظاهر،
~~ومن الفرق أنه لو قال إذا حضت فأنت طالق وهذا العبد حر كان حرا من حين رأت
~~الدم حتى كان الأكساب له وكان الطلاق بدعيا. وقوله وإذا قال إذا حضت حيضة
~~كان الطلاق سنيا لأنه لا يقع إلا بعد ما طهرت. وقوله (في حديث الاستبراء)
~~يريد به ما قاله - عليه الصلاة والسلام - في سبايا أوطاس «ولا الحيالى حتى
~~يستبرئن بحيضة» أراد به
# PageV04P128
# كمال الحيض وهو إنما يكون بانتهائه بانقطاع الدم إذا كان أيامها عشرة
~~أيام، وبالانقطاع والغسل أو ما يقوم مقامه إذا كانت أيامها دون العشرة.
~~وقوله (وإذا قال أنت طالق إذا صمت يوما) ظاهر مما تقدم. وإذا قال إذا صمت
~~صوما فحكمه كذلك (بخلاف ما إذا قال إذا صمت) فإنها إذا صامت ساعة مقرونة
~~بالنية وقع الطلاق لما ذكره في الكتاب.
# قال (ومن قال لامرأته إذا ولدت غلاما فأنت طالق واحدة) هذه المسألة لا
~~تخلو عن أوجه: إن علم أن الغلام ولدته أولا طلقت واحدة وانقضت عدتها
~~بالجارية، ولا يقع شيء بعده، وإن علم أن الجارية ولدت أولا طلقت ثنتين، وإن
~~اختلفا فالقول للزوج لإنكاره الزيادة، وإن لم يدر أيهما أول لزمه في القضاء
~~واحدة لأنها ثابتة بيقين وفي الثانية شك، وفي التنزه وهو التباعد عن السوء
~~تطليقتان، حتى لو كان قد طلقها قبل هذا واحدة لا يطؤها حتى تنكح زوجا غيره
~~لاحتمال أنها مطلقة ms0875 ثلاثا، وترك وطء امرأة يحل له وطؤها خير من أن يطأ
~~امرأة محرمة عليه وقوله (والعدة منقضية بيقين لما بينا) يريد قوله لأنها لو
~~ولدت الغلام أولا إلخ. وحاصله
# PageV04P129
# أن انقضاء عدة الحامل بوضع الحمل.
# وقوله (إن كلمت أبا عمرو) على ما ذكره في الكتاب واضح سوى ألفاظ نذكرها.
~~وقوله (في حق الطلاق كشيء واحد) يعني من حيث إن الطلاق لا يقع إلا بهما،
~~فصار الشرطان بمنزلة شرط واحد، ولو كان شرطا واحدا لما وقع بدون الملك
~~فكذلك هذا (ولنا أن صحة الكلام) أي صحة هذا الكلام الذي هو اليمين (بأهلية
~~المتكلم) وهي قائمة به فتكون صحته قائمة به بأن يكون محله ذمته ولا يحتاج
~~إلى ملك، لكن شرطنا الملك حالة التعليق ليصير الجزاء غالب الوجود باستصحاب
~~الحال، فإن الملك إذا كان موجودا وقت التعليق فالظاهر بقاؤه إلى وقت وجود
~~الشرط، وأما إذا لم يكن موجودا فليس كذلك فلا يكون مخيفا حاملا
# PageV04P130
# أو مانعا، وحالة تمام الشرط لنزول الجزاء لكونه لا ينزل إلا في الملك،
~~وفيما بين ذلك مستغنى عنه، فلا يشترط وجود الملك لأن اليمين يقوم بمحله وهو
~~الذمة، كما إذا علق طلاقها بالشرط فأبانها وانقضت عدتها ثم تزوجها فأتت
~~بالشرط فإنها تطلق بالاتفاق، ولم تبطل اليمين بزوال الملك فكان كالنصاب إذا
~~انتقص في خلال الحول فإنه لا يضر.
# PageV04P131
# وقوله (وإن قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا) مسألة الهدم وهي
~~معروفة. وثمرة الخلاف لا تظهر فيما ذكره في الكتاب؛ فإنها إذا تزوجت بزوج
~~آخر وعادت إلى الزوج الأول ثم دخلت الدار يقع عليها الثلاث بالاتفاق. أما
~~عند محمد فلعدم الهدم.
# وأما عندهما وإن وجد الهدم فبالدخول في الدار يقع الثلاث لأن الثلاث
~~معلقة بدخول الدار، وإنما تظهر فيما إذا علق الطلقة الواحدة بدخول الدار ثم
~~طلقها طلقتين وتزوجت بزوج آخر ثم عادت إلى
# PageV04P132
# الأول فدخلت الدار تثبت الحرمة الغليظة عند محمد لعدم الهدم، وعندهما لا
~~لتحققه (وإن قال لها إن دخلت الدار فأنت طالق ثلاثا ثم قال ms0876 لها أنت طالق
~~ثلاثا فتزوجت غيره ودخل بها ثم رجعت إلى الأول فدخلت الدار لم يقع شيء.
~~وقال زفر: يقع الثلاث لأن الجزاء مطلق لإطلاق اللفظ) إذ لم يقيد تطليقات في
~~ملك دون ملك فلا يتقيد (قوله وقد بقي احتمال وقوعها) أي بنكاحها ثانيا بعد
~~تزوجها بزوج آخر (فتبقى اليمين) فإذا وجد المحل يقع الجزاء (ولنا أن الجزاء
~~طلقات هذا الملك) بدلالة الحال، وإنما قلنا إن الجزاء طلقات هذا الملك
~~لأنها هي المانعة؛ إذ الظاهر عدم ما يحدث، وكل ما كان مانعا عن وجود الشرط
~~أو حاملا عليه فهو الجزاء لأن اليمين للمنع أو الحمل وهاهنا عقدت للمنع
~~فيكون الجزاء طلقات هذا الملك، وإذا كان الجزاء ذلك وقد فات بالتنجيز
~~المبطل للمحلية فات اليمين لما تقدم أن بقاء اليمين بالشرط والجزاء وقد فات
~~الجزاء والكل ينتفي بانتفاء جزئه. واعترض بأن انعقاد اليمين لو انحصر في
~~المنع والحمل لم يصح أن يقال إن حضت فأنت طالق لأنه لا يتصور فيه لا منع
~~ولا حمل لكون الحيض عارضا سماويا. وأجيب بأن الاعتبار للغالب الشائع دون
~~النادر، وفيه نظر لأن السؤال لم ينحصر في صورة الحيض حتى يكون نادرا، وإنما
~~هو آت في الوجدانيات كالمحبة والكراهة والجوع وغيرها. والصواب أن يقال:
~~الشرط في مثل ذلك هو إخبارها عن ذلك والحمل والمنع فيه متصور.
# وقوله بخلاف ما إذا أبانها) يتعلق بقوله وقد فات بتنجيز الثلاث أي فات
~~الجزاء بتنجيز الثلاث المبطل للمحلية، بخلاف ما إذا أبانها بطلقة أو طلقتين
~~حيث لا يفوت الجزاء لبقاء المحل، ولهذا إذا عادت إليه بعد زوج آخر عادت
~~بثلاث طلقات عند أبي حنيفة وأبي يوسف وهي مسألة الهدم، وطولب بالفرق بين
~~هذه المسألة وبين ما إذا قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر ثم باعه ثم
~~اشتراه فدخل الدار عتق مع أنه بالبيع لم يبق محلا لليمين، وبينها وبين
~~مسألة الظهار فإن هذه المرأة لو كان قال لها زوجها إن دخلت الدار فأنت علي
~~كظهر أمي فطلقها ثلاثا ثم ms0877 عادت إليه بعد زوج آخر كان مظاهرا منها إن دخلت
~~الدار.
# وأجيب عن الأول بأن العبد بصفة الرق كان محلا للعتق وبالبيع لم تفت تلك
~~الصفة، حتى لو فاتت بالعتق لم تبق اليمين، وعن الثاني بأن
# PageV04P133
# محلية الظهار لا تنعدم بالتطليقات الثلاث لأن الحرمة بالظهار غير الحرمة
~~بالطلاق، فإن تلك الحرمة حرمة متناهية بوجود التكفير وهذه بوجود الزوج
~~الثاني إلا أنها إن دخلت الدار بعد التطليقات الثلاث إنما لا يصير مظاهرا
~~لأن الظهار تشبيه المحللة بالمحرمة ولا حل بينهما في ذلك الوقت وإنما يوجد
~~بعد التزوج بها، فإذا دخلت الدار حينئذ ثبت الظهار.
# (قوله ولو قال لامرأته إذا جامعتك فأنت طالق ثلاثا) ظاهر. وقوله (في
~~الفصل الأول) يعني إذا لم يخرجه. وقوله (وجود الجماع بالدوام عليه) معناه
~~أنه جعل الدوام على اللباث بعد الدخول بمنزلة الدخول الابتدائي. وقوله (ولا
~~دوام للإدخال) معناه أن للدوام حكم الابتداء فيما له دوام، والجماع هو
~~الإدخال ولا دوام له. وقوله (وجب العقر) قال في ديوان الأدب: العقر مهر
~~المرأة إذا وطئت بشبهة والمراد به مهر المثل،
# PageV04P134
# وبه فسر الإمام العتابي العقر في شرح الجامع الصغير.
# وقوله لوجود المساس) إشارة إلى أن هذا له حكم دوام الجماع فيكون البقاء
~~كابتداء الوجود عند أبي يوسف، وأما دوام المساس فهو موجود بالإجماع، وعن
~~هذا قيل ينبغي أن يصير مراجعا في هذه الصورة عند الكل لوجود المساس بشهوة.
# [فصل في الاستثناء]
# (فصل في الاستثناء) الاستثناء هو التكلم بالباقي بعد الثنيا، وألحقه بفصل
~~التعليق لتآخيهما في كونهما بيان التغي. ولما كان التعليق لكونه يمنع كل
~~الكلام أقوى من الاستثناء لأنه يمنع بعضه قدمه على الاستثناء
# ولما كانت مسألة إن شاء الله تعالى تعليقا صورة ذكرها بقرب من التعليق في
~~أول فصل الاستثناء لقوة المناسبة من حيث إن كل واحد منهما يمنع أول الكلام،
~~أو باعتبار أن الله تعالى سمى ذلك استثناء قال {ولا يستثنون} [القلم: 18]
~~واختلفوا في أن قوله إن شاء الله بعد
# PageV04P135
# ذكر الجمل للإبطال أو للتعليق؛ فذهب ms0878 أبو يوسف إلى الأول ومحمد إلى
~~الثاني، وإلى هذا أشار المصنف في باب الاستثناء من إقرار هذا الكتاب فقال:
~~لأن الاستثناء بمشيئة الله تعالى إما إبطال أو تعليق، وسنذكر ثمرة هذا
~~الاختلاف هنالك إن شاء الله تعالى (وإذا قال لامرأته أنت طالق إن شاء الله
~~متصلا لم يقع الطلاق)
# PageV04P136
# لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من حلف بطلاق أو عتاق وقال إن شاء الله
~~تعالى متصلا به لا حنث عليه» ) .
# PageV04P137
# ولأنه أتى بصورة الشرط) أي بحرف الشرط صريحا دون حقيقته؛ لأن حقيقة الشرط
~~عبارة عما يكون على خطر وتردد ومشيئة الله ليست كذلك لثبوتها قطعا أو
~~انتفائها كذلك، وما هو كذلك فهو تعليق (فيكون تعليقا من هذا الوجه) يعني من
~~حيث الصورة (والتعليق إعدام) أي إعدام العلية قبل وجود الشرط والشرط هاهنا
~~غير معلوم لنا أصلا (فيكون إعداما من الأصل) فكان إبطالا للكلام (ولهذا
~~يشترط أن يكون متصلا به بمنزلة سائر الشروط) لكونه بيان تغيير وشرطه
~~الاتصال (فلو سكت ثبت حكم الكلام الأول)
# PageV04P138
# فيكون الاستثناء أو ذكر الشرط بعده رجوعا عن الأول. وقوله (فيكون
~~الاستثناء) يعني على قول محمد (أو ذكر الشرط) يعني على قول أبي يوسف
# PageV04P140
# وقوله (وكذا إذا ماتت) معطوف على قوله لم يقع الطلاق يعني إذا ماتت بعد
~~قوله أنت طالق قبل قوله إن شاء الله لا يقع الطلاق لأن الكلام خرج
~~بالاستثناء من أن يكون إيجابا؛ وإذا بطل الإيجاب بطل الحكم. فإن قيل:
~~الإيجاب وجد في حياتها والاستثناء بعدها فيكون باطلا لعدم المحل؛ وإذا بطل
~~الاستثناء صح الإيجاب فيقع الطلاق.
# أجاب بقوله (والموت ينافي الموجب دون المبطل) يعني أن الإيجاب لو اتصل
~~بالموت بأن تموت قبل تمام قوله أنت طالق بطل.
# وأما المبطل وهو الاستثناء أو الشرط فلا يبطل لأن مبطل الشيء ما ينافيه
~~ولا منافاة بين مبطل ومبطل، بخلاف الموجب فإن المبطل ينافيه فيرفعه (بخلاف
~~ما إذا مات الزوج) بعد قوله أنت طالق قبل قوله إن شاء الله وهو يريد
~~الاستثناء حيث يقع الطلاق لأنه لم يتصل ms0879 به الاستثناء، وإنما تعلم إرادته
~~الاستثناء بقوله قبل ذلك إني أطلق امرأتي واستثنى.
# (وإن قال أنت طالق ثلاثا إلا واحدة طلقت ثنتين، وإن قال إلا ثنتين طلقت
~~واحدة) وفي ذكر المثالين إشارة
# PageV04P141
# إلى أن استثناء القليل والكثير سواء، خلافا للفراء فإنه لا يجوز الأكثر
~~ويدعي أنه لم يتكلم به العرب (والأصل أن الاستثناء تكلم بالحاصل بعد
~~الثنيا) أي بما بقي من المستثنى منه بعد الاستثناء (هو الصحيح) احتراز عن
~~قول من يقول إنه إخراج بطريق المعارضة، وموضعه أصول الفقه، وإذا كان كذلك
~~لا فرق بين أن يقال لفلان علي درهم وأن يقال عشرة إلا تسعة، فيصح استثناء
~~البعض قليلا كان أو كثيرا أو أكثر من الجملة لبقاء التكلم بالبعض بعده (ولا
~~يصح استثناء الكل من الكل) مثل أن يقول عشرة إلا عشرة لأنه لم يبق بعد
~~الاستثناء شيء (يصير متكلما به وصارفا للفظ إليه) فبقي كلامه الأول كما كان
~~ويقع الثلاث، وقد ظن بعض أصحابنا أن الاستثناء رجوع والرجوع
# PageV04P142
# عن الطلاق باطل فلذلك لم يصح، وليس كذلك لما أنه أبطل استثناء الكل في
~~الوصية مع أن الوصية تحتمل الرجوع، وذكر المصنف في زياداته أن استثناء الكل
~~من الكل إنما لا يصح إذا كان بعين ذلك اللفظ، وأما إذا استثنى بغير ذلك
~~اللفظ فيصح وإن كان استثناء الكل من الكل من حيث المعنى، فإنه لو قال كل
~~نسائي طوالق إلا كل نسائي لا يصح الاستثناء بل يطلقن كلهن. ولو قال كل
~~نسائي طوالق إلا زينب وعمرة وبكرة وسلمى لا تطلق واحدة منهن وإن كان هو
~~استثناء الكل من الكل، وهذا لأن الاستثناء تصرف لفظي فيصح فيما صح فيه
~~اللفظ،
# PageV04P143
# فلما استثنى الجزء من الكل صح لفظا فكذا فيما بقي، إذ لو كان الاستثناء
~~يتبع الحكم الشرعي لما صح في قوله أنت طالق عشرة إلا تسعة لما أنه لا مزيد
~~على الثلاث شرعا وهو صحيح بلا خلاف. وقوله (وإنما يصح إذا كان موصولا به)
~~ظاهر، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
### | [باب طلاق ms0880 المريض]
# لما فرغ من بيان طلاق الصحيح سنيا وبدعيا صريحا وكناية تنجيزا وتعليقا
~~كلا وجزءا شرع في بيان طلاق
# PageV04P144
# المريض متعرضا لبعض ما ذكر إذ المرض من العوارض السماوية فأخر بيانه عن
~~بيان حكم من به الأصل وهو الصحة (وإذا طلق الرجل امرأته في مرض موته) وهذا
~~يسمى طلاق الفار. والأصل فيه أن من أبان امرأته في مرض موته بغير رضاها وهي
~~ممن ترثه ثم مات عنها وهي في العدة ورثته خلافا للشافعي. قيد بالإبانة لأن
~~الطلاق إذا كان رجعيا كان توريثها منه باعتبار أن حكم النكاح باق من كل وجه
~~لا باعتبار الفرار. وقيد بمرض موته لأنه إذا طلقها بائنا في مرض فصح منه ثم
~~مات لا ترث، وبغير الرضا لأنه إذا كان برضاها لا ترثه وممن ترثه، لأنها إن
~~كانت كتابية أو أمة لا ترث وبالموت في العدة لأنها إن ماتت بعد انقضائها لم
~~ترث خلافا لمالك، وحكم الفرار كما ثبت من جانبه يثبت من جانبها كما إذا
~~ارتدت والعياذ بالله وهي مريضة فإنه يرثها (وقال الشافعي: لا ترث في
~~الوجهين)
# PageV04P145
# يعني قبل انقضاء العدة وبعدها لأن سبب إرثها منه الزوجية والزوجية قد
~~بطلت بهذا العارض وهو الطلاق (ولهذا لا يرثها إذا ماتت. ولنا أن الزوجية
~~سبب إرثها منه في مرض موته) وهو ظاهر (والزوج قصد إبطال هذا السبب) بالطلاق
~~وهو أيضا ظاهر (فيرد عليه قصده بتأخير عمله) أي عمل الطلاق (إلى زمان
~~انقضاء العدة دفعا للضرر عنها) فإن قيل: إن كان سبب تأخير العمل دفع الضر
~~عنها وجب أن يستوي في ذلك الموطوءة وغيرها وما قبل انقضاء العدة وما بعده.
# أجاب بقوله (وقد أمكن) يعني إنما يصح توريثها منه إذا أمكن تأخير عمل
~~الطلاق ليكون السبب وهو النكاح قائما، وقد أمكن ذلك إلى زمان انقضاء العدة
~~لأن النكاح في العدة باق في حق بعض الآثار
# PageV04P146
# من حرمة التزوج وحرمة الخروج والبروز وحرمة نكاح الأخت وحرمة نكاح أربعة
~~سواها، فجاز أن يبقى في حق إرثها منه دفعا للضرر ms0881 عنها، بخلاف غير الموطوءة
~~وما بعد انقضاء العدة لأن التأخير فيه غير ممكن لعدم بقاء النكاح أصلا.
~~وقوله (والزوجية في هذه الحالة) جواب عن قوله ولهذا لا يرثها إذا ماتت،
~~ومعناه أن الزوج إذا كان مريضا لا يتعلق له حق في مال المرأة لكونها صحيحة
~~فلا يرثها إذا ماتت، إما لأنه لم يتعلق حقه بمالها، وإما لأنه رضي بحرمانها
~~عن الإرث حيث أقدم على الطلاق، وإما لأنه لم يكن النكاح قائما بوجه من
~~الوجوه (وقوله فتبطل في حقه) قال في النهاية بالنصب لأنه جواب النفي. وقال
~~بعض الشارحين بالرفع لا غير، ولكل منهما وجه خلا قوله لا غير فإنه لا وجه
~~له.
# وقوله (وإن طلقها بأمر) ها ظاهر. قيل سؤالها للطلاق لا يربو على قولها
~~أسقطت ميراثي من
# PageV04P147
# فلان وثمة لا يسقط. أجيب بأن الميراث لا يحتمل السقوط مقصودا، ولكن سببه
~~وهو الزوجية يحتمل الرفض، فإذا لم ترض برفضها جعلناها قائمة في حقها حكما،
~~وإذا رضيت حكمنا بارتفاضها فيسقط الإرث ضمنا له، وكم من
# PageV04P148
# حكم يثبت ضمنا ولا يثبت قصدا، وكذلك إذا اختارت نفسها لأنه دليل الرضا
~~بالفرقة، وبالخلع قد التزمت المال لتحصل لها الفرقة وهو أدل على الرضا بها.
# وقوله (وإن قال لها في مرضه) في هذه المسألة والتي بعدها يجب الأقل عند
~~أبي حنيفة، ويجب ما أقر وأوصى بالغا ما بلغ فيهما عند زفر، وقولهما في
~~الأولى كقول زفر، وفي الثانية كقول أبي حنيفة. قال زفر (والميراث لما بطل
~~بسؤالها أو تصديقها زال المانع من صحة الإقرار والوصية) وإذا زال المانع
~~يعمل المقتضى عمله. و (وجه قولهما في المسألة الأولى أنهما لما تصادقا على
~~الطلاق وانقضاء العدة صارت أجنبية فانعدمت التهمة) واستوضح ذلك بقوله ألا
~~ترى.
# وقوله وهي سبب التهمة) أي العدة سبب تهمة إيثار الزوج الزوجة على سائر
~~الورثة بزيادة نصيبها كما في حقيقة الزوجية (والحكم) وهو عدم صحة الإقرار
~~والوصية (يدار على دليل التهمة ولهذا يدار) الحكم المذكور (على النكاح
~~والقرابة) حيث لا يجوز وصيته ولا ms0882 إقراره لمنكوحته وذوي قرابته. وتحقيق هذا
~~أن الإنسان قد يختار الطلاق لينفتح عليه باب الوصية والإقرار، وكذا قد
~~يتواضع مع بعض قرابته بدين إيثارا له على غيره، ولكنه أمر مبطن وله سبب
~~ظاهر وهو النكاح والقرابة فأقامه الشرع مقامه ولم يجوز الإقرار والوصية
~~لمنكوحته وقريبه، فكذا في المعتدة لأن العدة من أسباب التهمة (ولا عدة في
~~المسألة الأولى) لتصادقهما على انقضائها. وفي عبارته تسامح لأن ذكر أن
~~العدة سبب التهمة ثم جعله دليل التهمة، وإقامة
# PageV04P149
# الشيء مقام غيره إقامة السبب الداعي مقام المدعو، وإقامة الدليل مقام
~~المدلول فهما قسيمان (ولأبي حنيفة في المسألتين أن التهمة قائمة لأن المرأة
~~قد تختار الطلاق لينفتح باب الإقرار والوصية عليها فيزيد حقها، والزوجان قد
~~يتواضعان على الإقرار بالفرقة وانقضاء العدة ليبرها الزوج بماله زيادة على
~~ميراثها، وهذه التهمة في الزيادة فرددناها، ولا تهمة في قدر الميراث
~~فصححناه) وقوله (ولا مواضعة عادة) جواب عن قولهما ألا ترى أنه يقبل شهادته
~~لها وهو
# PageV04P150
# واضح.
# وقوله (ومن كان محصورا أو في صف القتال) هذا لبيان أن حكم الفرار غير
~~منحصر في المرض بل كل شيء يقربه إلى الهلاك غالبا فهو في معنى مرض الموت؛
~~لأن مرض الموت هو الذي يخاف منه الهلاك غالبا فكانا في المعنى سواء، وفسر
~~المرض الذي يخاف منه الهلاك غالبا أن يكون صاحب فراش، وفسره بمن يكون بحال
~~لا يقوم بحوائجه كالأصحاء وكلامه واضح. وقوله (ولهذا أخوات تخرج على هذا)
~~منها راكب السفينة بمنزلة الصحيح، فإن تلاطمت الأمواج وخيف الغرق صار
~~كالمريض في هذه الحالة. ومنها المرأة الحامل فإنها كالصحيحة فإذا أخذها
~~الطلق فهي كالمريضة. ومنها المقعد والمفلوج ما دام يزداد ما به فهو
~~كالمريض، فإن صار بحيث لا يزداد كان بمنزلة الصحيح في الطلاق وغيره لأنه ما
~~دام يزداد في علته فالغالب أن آخره الموت، وإذا صار بحال لا يزداد فلا يخاف
~~منه لم يكن كذلك.
# وقوله وقوله إذا مات في ذلك الوجه) بيانه: إذا طلقها في مرض موته ثم قتل
~~أو ms0883 مات من غير ذلك المرض إلا أنه لم يصح فلها الميراث، وكان عيسى بن أبان
~~يرى أن لا ميراث لها لأن مرض
# PageV04P151
# الموت ما يكون سببا للموت، ولما مات بسبب آخر علمنا أن مرضه لم يكن مرض
~~الموت وأن حقها لم يكن متعلقا بماله يومئذ فهو كما لو طلقها في صحته، ولكنا
~~نقول: قد اتصل الموت بمرضه حين لم يصح حتى مات، وقد يكون للموت سببان فلا
~~يتبين بهذا أن مرضه لم يكن مرض الموت وأن حقها لم يكن ثابتا في ماله، وقد
~~بينا أن إرثها عنه بحكم الفرار وهو متحقق هاهنا. .
# (وإذا قال الرجل لامرأته وهو صحيح) كلامه فيه واضح سوى ألفاظ نذكرها
~~(قوله أنت طالق) يعني طلاقا بائنا لأن حكم الفرار إنما يعطى إذا كان الطلاق
~~بائنا على ما ذكرنا. وقوله (وكانت هذه الأشياء) بمعنى وجدت تامة لا تحتاج
~~إلى خبر. وقوله (يصير تطليقا عند الشرط حكما لا قصدا) يظهر بمسألتين:
# PageV04P152
### | [العناية]
# إحداهما أنه لو علق طلاق امرأته بالشرط ثم وجد وهو مجنون فإنه يقع مع أن
~~طلاق المجنون غير واقع؛ فدل على أنه ليس بتطليق قصدا. والثانية أن الرجل
~~إذا علق طلاق امرأته بشرط ثم حلف أن لا يطلق امرأته ثم وجد الشرط لا يحنث،
~~فلو كان تطليقا قصد الحنث.
# وقوله والفعل مما له منه بد أو لا بد له منه يصير فارا) قيل عليه ينبغي
~~أن لا يصير فارا في التعليق بالفعل الذي لا بد له منه إذا كان التعليق في
~~الصحة لأن الفعل إذا كان مما لا بد له منه يصير مضطرا في مباشرة ذلك الفعل
~~فلا يصير الفعل ظلما فلا ترث. وأجيب بأن الاضطرار في جانب الفعل لا يرد
~~وجوب الضمان عليه كمن اضطر إلى أكل مال الغير أو إلى قتل الجمل الصائل فإنه
~~يضمن وإن لم يوصف فعله بالظلم لما أن عصمة المحل تكفي لإيجاب الضمان.
# وقوله (لأنها راضية بذلك) يعني صار كأنه طلقها بسؤالها لما أن الرضا
~~بالشرط رضا بالمشروط. فإن قيل: ms0884 لا نسلم ذلك فإن أحد شريكي العبد إذا قال
~~لصاحبه إن ضربته فهو حر فضربه عتق، وللضارب ولاية تضمين الحالف مع أن
~~الضارب ضربه باختياره فلم يجعل ذلك منه رضا. أجيب بأن حكم الفرار يثبت على
~~خلاف القياس استحسانا بإجماع الصحابة بشبهة العدوان، فإنه روي عن عمر
~~وعثمان وعلي
# PageV04P153
# وتابعهم فيه غيرهم فيبطل حكمه أيضا لشبهة الرضا، ولا كذلك حكم الضمان،
~~وقد وجد هاهنا شبهة رضا المرأة فيكفي ذلك لنفي حكم الفرار. وقوله (أو في
~~العقبى) راجع إلى صلاة الظهر. قيل إنما خصها بالذكر وإن كان جميع المكتوبات
~~فيه سواء لأنها أول صلاة فرضت على النبي - صلى الله عليه وسلم - وكان الفهم
~~في النظر إلى الأول أسبق. وقوله (فكذلك الجواب عند محمد) أي لا ترث المرأة
~~لأنه حين علق الزوج الطلاق لم يكن في ماله لها حق فلا يتهم بالقصد إلى
~~الفرار ولم يوجد بعد ذلك منه صنع، غاية ما في الباب أن ينعدم رضاها إذ
~~فعلها باعتبار أنها لا تجد منه بدا؛ فيكون هذا كالتعليق بفعل أجنبي أو
~~بمجيء الشهر، وقد بينا أن هناك لا ترث إذا كان التعليق في الصحة، فكذلك
~~هاهنا لما أن الزوج لم يباشر العلة ولا الشرط في مرضه فلا يكون فارا.
# فإن قيل: في هذا مناقضة من جانب زفر لأنه قال فيما تقدم إن المعلق بالشرط
~~كالمنجز فكان إيقاعا في المرض. فالجواب أن معنى قوله لم يوجد من الزوج صنع
~~بعد تعلق حقها بما له صنع معتبر لأن الشرط لما كان فعلها جعل صنع الزوج كلا
~~صنع بخلاف ما تقدم فإن الشرط لم يكن فعلها فلم يخرج فعله عن حيز الاعتبار.
~~وقوله (لأن الزوج ألجأها إلى المباشرة)
# PageV04P154
# أي إلى جعل فعلها الذي لا بد لها منه علة لإسقاط حقها
# وقوله (لأن المحرمية لا تنافي الإرث) يعني بل تنافي النكاح كما في الأم
~~والأخت. وقوله (وهو) يعني الإرث هو (الباقي) وقوله (فتكون راضية ببطلان
~~السبب) أي سبب الإرث وهو النكاح.
# (قوله وقال محمد: لا ترث) ms0885 قيل لأن الطلاق إنما يقع بلعانها لأنه آخر
~~اللعانين، وكان آخر المدارين. فإن قيل: الفرقة إنما تقع بقضاء القاضي عندنا
~~فكان القضاء آخر المدارين. أجيب بأن اللعان شهادة عندنا على ما يأتي،
~~والحكم إما يثبت بالشهادة لا بالقضاء.
# ووجه قولهما أن الفرقة وإن كانت تقع بلعانها إلا أنها مضطرة في ذلك
~~لاستدفاع العار عن نفسها وكان ملحقا بفعل لا بد لها منه (وقد بينا الوجه
~~فيه) أي في الفعل الذي لا بد لها منه وهو قوله لأنها مضطرة في المباشرة.
# وقوله وإن آلى وهو صحيح) ظاهر
# PageV04P155
# قوله وقد ذكرنا وجهه) يريد قوله ولنا أن التعليق السابق يصير تطليقا إلخ.
~~فإن قيل: لا نسلم أن الإيلاء نظير تعليق الطلاق بمجيء الوقت إن كان التعليق
~~في الصحة لما أنه متمكن من إبطال الإيلاء بالفيء، فإذا لم يبطل في حالة
~~المرض صار كأنه أنشأ الإيلاء في المرض وهناك ترث فكذلك هاهنا، وكان نظير من
~~وكل وكيلا بالطلاق في صحته فطلقها الوكيل في المرض كان فارا لتمكنه من
~~العزل؛ فإذا لم يعزل جعل كأنه أنشأه فكذلك هاهنا. أجيب بأن
# PageV04P156
# الفرق بينهما ثابت وهو أنه لا يمكنه إبطال الإيلاء إلا بضرر يلزمه فلم
~~يكن متمكنا مطلقا، بخلاف مسألة الوكالة. وقوله (في جميع الوجوه) يعني سواء
~~كان الطلاق بسؤالها أو بغير سؤالها، وسواء كان التعليق بفعلها أو بفعله،
~~وسواء كان الفعل مما لها منه بد أو لم يكن، والباقي واضح والله أعلم. .
# PageV04P157
### | [باب الرجعة]
# لما كانت الرجعة متأخرة عن الطلاق طبعا أخرها وضعا ليناسب الوضع الطبع
~~والرجعة بالفتح والكسر والفتح أفصح، وهي عبارة عن استدامة ملك النكاح. ولها
~~شرائط: إحداها تقديم صريح لفظ الطلاق أو بعض ألفاظ الكناية كما تقدم.
~~والثانية أن لا يكون بمقابلته مال. والثالثة أن لا يستوفى الثلاثة من
~~الطلاق. والرابعة أن تكون المرأة مدخولا بها. والخامسة أن تكون العدة قائمة
~~ولا خلاف في مشروعيتها لأحد لثبوتها بالكتاب والسنة والإجماع.
# PageV04P158
### | [ألفاظ الرجعة]
# و) ألفاظ (الرجعة أن يقول راجعتك) إن كان في حضرتها (أو ms0886 راجعت امرأتي) في
~~الغيبة بشرط الإعلام أو في الحضرة أيضا، أو يقول رددتك أو أمسكتك، أو يقول
~~أنت عندي كما كنت، أو أنت امرأتي إن نوى الرجعة، ولا خلاف لأحد في جواز
~~الرجعة بالقول.
# وأما بالفعل مثل أن (يطأها أو يقبلها أو يلمسها بشهوة أو ينظر إلى فرجها
~~بشهوة) فهي صحيحة (عندنا.
# PageV04P159
# وقال الشافعي: لا تصح الرجعة إلا بالقول مع القدرة عليه؛ لأن الرجعة
~~بمنزلة ابتداء النكاح) لثبوت الحل بها، وابتداء النكاح لا يصح بالوطء
~~ودواعيه؛ فكان الوطء حراما كما في ابتداء النكاح. وقلنا: هي عبارة عن
~~استدامة النكاح كما بينا، وهو إشارة إلى قوله؛ ألا ترى أنه سمي إمساكا وهو
~~الإبقاء. وقوله (وسنقرره) إشارة إلى ما ذكر في آخر هذا الباب وهو قوله قلنا
~~إنها قائمة حتى يملك مراجعتها إلخ.
# وقوله والفعل قد يقع دلالة على الاستدامة) جزء الدليل. وقوله (كما في
~~إسقاط الخيار) دليله.
# وتقريره: الرجعة استدامة الملك، والفعل قد يقع دليلا على الاستدامة كما
~~في إسقاط الخيار، فإن من باع جارية على أنه
# PageV04P160
# بالخيار ثلاثة أيام ثم وطئها سقط الخيار، كما إذا أسقط بالقول، بل هنا
~~أولى لأنه في البيع يحتاج إلى رفع السبب المزيل وهو البيع، أما هاهنا فلا
~~يحتاج إلى رفع الطلاق بل يحتاج إلى دفع ما لولاه لزال والدفع أسهل من
~~الرفع. ولما كان الثابت بالدليل أن بعض الفعل قد يقع دلالة على الاستدامة
~~احتاج إلى أن يعينه فقال (والدلالة) أي الدليل (فعل يختص بالنكاح، وهذه
~~الأفاعيل تختص بالنكاح) فتقع دلالة. وقوله (خصوصا في الحرة) لبيان أن حل
~~الاستمتاع بها ليس إلا بالنكاح، وأما في الأمة فيحل به وبملك اليمين أيضا
~~(بخلاف النظر والمس بغير شهوة لأنه قد يحل بدون النكاح كما في القابلة
~~والطبيب) والخاتنة، والشاهد في الزنا إذا احتاج إلى تحمل الشهادة، (والنظر
~~إلى غير الفرج قد يقع بين المساكنين والزوج يساكنها في العدة، فلو كان
~~النظر إليها رجعة لطلقها فتطول العدة عليها) وفيه ضرر بها فلا يجوز لقوله
~~تعالى {فبلغن أجلهن ms0887 فأمسكوهن بمعروف أو سرحوهن بمعروف ولا تمسكوهن ضرارا
~~لتعتدوا} [البقرة: 231] .
# قال (ويستحب أن يشهد على الرجعة) إذا أراد الرجعة يستحب أن يقول لاثنين
# PageV04P161
# اشهدا علي بأني راجعت امرأتي (وإن لم يشهد صحت الرجعة. وقال الشافعي في
~~أحد قوليه: لا تصح، وهو قول مالك) وهو غريب لأنه لا يوجب الإشهاد على
~~ابتداء النكاح ويجعله شرطا على الرجعة (لهما قوله تعالى {فإذا بلغن أجلهن
~~فأمسكوهن بمعروف أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2]
~~والأمر للإيجاب.
# ولنا إطلاق النصوص في الرجعة عن قيد الإشهاد) وهو قوله تعالى {فأمسكوهن
~~بمعروف} [الطلاق: 2] وقوله تعالى {الطلاق مرتان فإمساك بمعروف} [البقرة:
~~229] وقوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228] وقوله تعالى {فلا
~~جناح عليهما أن يتراجعا} [البقرة: 230] وقوله - عليه الصلاة والسلام - «مر
~~ابنك فليراجعها» وقوله (ولأنه) أي الرجعة بمعنى الرجوع أو على تأويل
~~المذكور (استدامة للنكاح) كما تقدم، والاستدامة إنما هي حالة البقاء
~~(والشهادة ليست بشرط في النكاح حال البقاء) بالاتفاق فكانت (كالفيء في
~~الإيلاء) في أن الشهادة عليه ليست بشرط لكونه حالة البقاء (إلا أنها) أي
~~الشهادة (مستحبة لزيادة الاحتياط كي لا يجري التناكر فيها) أي في الرجعة
~~(وما تلاه) يعني من قوله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم} [الطلاق: 2] (محمول
~~عليه) أي على الاستحباب دفعا للتناكر؛ فكان الأمر للإرشاد إلى ما هو الأوفق
~~به كما في قوله تعالى {وأشهدوا إذا تبايعتم} [البقرة: 282] بدليل أنه قرنها
~~بالمفارقة حيث قال {أو فارقوهن بمعروف وأشهدوا} [الطلاق: 2] (وهو) أي
~~الإشهاد (فيها) أي في المفارقة (مستحب) فكذا في الرجعة.
# واعترض بأن القران في النظم لا يوجب القران في الحكم كما في قوله تعالى
~~{وأقيموا الصلاة وآتوا الزكاة} [البقرة: 43] . وأجيب بأن ذلك فيما إذا حكم
~~على إحدى الجملتين المتقارنتين بحكم الجملة الأخرى، وما نحن فيه ليس كذلك
~~بل فيه كل جملة من الجملتين مستقلة بحكمها، وإنما تعقبهما جملة أخرى تعلقت
~~بهما وإحداهما تقتضي تعلقها بها من حيث الاستحباب، فكذلك الأخرى لئلا يلزم
# PageV04P162
# استعمال اللفظ الواحد في معنيين مختلفين (ويستحب أن يعلمها) بالرجعة؛
~~لأنه ms0888 لو لم يعلمها لربما تقع المرأة في المعصية فإنها قد تتزوج بناء على
~~زعمها أن زوجها لم يراجعها وقد انقضت عدتها ويطأها الزوج الثاني فكانت
~~عاصية وزوجها الذي أوقعها فيه مسيئا بترك الإعلام، ولكن مع ذلك لو لم
~~يعلمها صحت الرجعة لأنها استدامة للقائم وليست بإنشاء؛ فكان الزوج بالرجعة
~~متصرفا في خالص حقه، وتصرف الإنسان في خالص حقه لا يتوقف على علم الغير.
# فإن قيل: كيف تكون عاصية بغير علم؟ أجيب بأنها إذا تزوجت بغير سؤال وقعت
~~في المعصية لأن التقصير جاء من جهتها (وإذا انقضت العدة فقال قد كنت
~~راجعتها في العدة؛ فإن صدقته فهي رجعة، وإن كذبته فالقول قولها لأنه أخبر
~~عما لا يملك إنشاءه في الحال) وكل من فعل كذلك فهو متهم، وذلك يقتضي أن لا
~~تصح الرجعة وإن صدقته أيضا (إلا أن بالتصديق ترتفع التهمة، ولا يمين عليها
~~عند أبي حنيفة وهي مسألة الاستحلاف في الأشياء الستة، وقد مر في كتاب
~~النكاح) ،.
# (وإذا قال الزوج قد راجعتك فقالت مجيبة له قد انقضت عدتي) فأما إن قالت
~~ذلك متصلا بكلام الزوج أو بعد مكث فإن كان الثاني تصح الرجعة بالاتفاق وإن
~~كان الأول لم تصح عند أبي حنيفة خلافا لهما.
# قالا: الرجعة صادفت العدة لبقائها ظاهرا إلى أن تخبر، وقد سبقت الرجعة
~~فكانت واقعة في العدة وهي صحيحة لا محالة (ولهذا لو قال لها طلقتك فقالت
~~مجيبة له قد انقضت عدتي وقع الطلاق ولأبي حنيفة أنها صادفت حالة
# PageV04P163
# الانقضاء لأنها أمينة في الإخبار عن الانقضاء) إذ لا يعلم ذلك إلا
~~بإخبارها وقد أخبرت بذلك، والإخبار يقتضي سبق المخبر عنه ولا دليل على
~~مقدار معين (وأقرب أحواله حال قول الزوج) فإذا صادفت حالة الانقضاء لا تكون
~~معتبرة. ولا نسلم أن مسألة الطلاق على الوفاق بل على الخلاف، ولئن كانت على
~~الاتفاق فالطلاق يقع بإقراره
# PageV04P164
# بعد الانقضاء والمراجعة لا تثبت به.
# (وإذا قال زوج الأمة بعد انقضاء العدة قد كنت راجعتها) وهي في العدة؛
~~فإما أن يصدقه المولى والأمة ms0889 أو يكذباه، أو يصدقه المولى وتكذبه الأمة أو
~~بالعكس، فإن كان الأول صحت الرجعة بالاتفاق، وإن كان الثاني لم تصح
~~بالاتفاق إلا إذا برهن، وإن كان الثالث وليس له بينة (فالقول قولها عند أبي
~~حنيفة، وقالا: القول قول المولى لأن البضع مملوك) له بعد انقضاء العدة،
~~ومعناه منافع البضع، فكان الإقرار بها للزوج إقرارا بما هو خالص حقه فلا
~~مرد له، وكان كالإقرار عليها بالنكاح، بأن يقر بأنه زوج أمته من فلان (وهو)
~~أي أبو حنيفة (يقول حكم الرجعة يبتنى على بقاء العدة) وانقضائها، وكل ما
~~يبتنى على ذلك يبتنى على قول من يقول القول قوله في ذلك لكونه أمينا
~~(والقول في العدة قولها) فحكم الرجعة يبتنى على قولها، ولم يذكر الجواب عن
~~الإقرار بالتزويج لظهوره، وذلك لأنه لما صدقه في الرجعة لم يبق له حق في
~~منافع بضعها، فأنى يكون له إقرار بما هو خالص حقه، بخلاف الإقرار بالتزويج
~~فإنه إقرار بذلك وكان الفرق بينا، وإن كان الرابع وعبر عنه المصنف بقوله
~~(ولو كان على القلب فعندهما القول قول المولى) لأن منافع البضع خالص حقه
~~والزوج يدعيها عليه
# PageV04P165
# وهي منكرة (وكذا عنده في الصحيح لأنها منقضية العدة في الحال) بالاتفاق،
~~وبالانقضاء يظهر ملك المتعة للمولى وهي تبطله فلا يقبل قولها فيه، بخلاف
~~الوجه الأول لأن المولى بالتصديق في الرجعة مقر بقيام العدة عندها. أي عند
~~الرجعة، ولا يظهر ملكه مع العدة في هذا الكلام إشارة إلى الجواب عن مسألة
~~التزويج كما أشرنا إليه. قوله (وإن قالت قد انقضت عدتي) ظاهر والضمير فيه
~~راجع إلى الانقضاء.
# وإذا انقطع الدم من الحيضة الثالثة لعشرة أيام قال (وإذا انقطع الدم من
~~الحيضة الثالثة) كلامه واضح.
# وقوله بلزوم حكم من أحكام الطاهرات بمضي وقت الصلاة) يعني أن الوقت إذا
~~مضى صارت الصلاة دينا في ذمتها وهو من أحكام الطاهرات. وقوله (إذا تيممت
~~وصلت) أطلق الصلاة لتناول المكتوبة وغيرها
# PageV04P166
# وقوله (حتى يثبت به من الأحكام) يريد به دخول المسجد ومس المصحف وقراءة
~~القرآن وإباحة ms0890 الصلاة
# PageV04P167
# وسجدة التلاوة.
# وقوله والأحكام الثابتة أيضا ضرورية اقتضائية) يعني أن ثبوت هذه الأحكام
~~من ضرورة جواز الصلاة بالتيمم، أما قراءة القرآن فلأنها ركن الصلاة.
# وأما المسجد فلأنه مكان الصلاة. وأما سجدة التلاوة فهي من توابع القراءة
~~فإنه يجوز أن تقرأ في صلاتها آية السجدة. ولقائل أن يقول: الحاصل من
~~دليلهما أن التيمم طهارة ضرورية وأن الضرورة إنما تتحقق حال أداء الصلاة
~~ولا يكون قبله طهارة يتعلق بها انقطاع الرجعة. وقد تقرر من الأصول أن
~~الثابت بالضرورة لا يتعدى موضعها فكان الواجب أن لا تنقطع الرجعة وإن صلت
~~ما لم تغتسل
# PageV04P168
# أو يمضي عليها وقت صلاة.
# والجواب أن الضروري متى ما ثبت ثبت بجميع لوازمه ومن لوازم ثبوت الطهارة
~~عند أداء الصلاة انقطاع الحيض، ومن لوازم انقطاعه مضي المدة، ومن لوازم
~~مضيها انقطاع الرجعة، ولازم لازم اللازم لازم فيثبت عند ثبوته. وأما الجواب
~~عن جعلهما التيمم طهارة ضرورية هاهنا وطهارة مطلقة في باب الإمامة وجعل
~~محمد بالعكس فقد سبق هناك مستوفى.
# (وإذا اغتسلت ونسيت شيئا من بدنها لم يصبه الماء فإن كان عضوا فما فوقه
~~لم تنقطع الرجعة وإن كان أقل من عضو كأصبع ونحوه انقطعت. قال المصنف: وهذا
~~استحسان) اعلم أن محمدا لم يذكر في كتبه موضع القياس هل هو عضو فما فوقه أو
~~هو ما دونه، وروي أنه عند أبي يوسف في العضو فما فوقه، فإن القياس أن تنقطع
~~الرجعة لأنها غسلت أكثر البدن، وللأكثر حكم الكل فكأنها أصاب الماء جميع
~~البدن، وفي الاستحسان لا تنقطع لأن العدة باقية لعدم الطهارة، وعند محمد
~~فيما دونه، فالقياس أن تبقى الرجعة لبقاء الحدث، والاستحسان أن تنقطع لأن
~~ما دون العضو يتسارع إليه الجفاف لقلته فلا يتيقن بعدم وصول الماء إليه،
~~والمصنف أشار إلى ذلك بقوله: والقياس في العضو الكامل أن لا تبقى الرجعة
~~لأنها غسلت الأكثر، وهو إشارة إلى قياس أبي يوسف وبقوله والقياس فيما دون
~~العضو أن لا تبقى لأن حكم الجنابة والحيض لا يتجزأ وهو إشارة إلى قول ms0891 محمد.
~~وذكر وجه الاستحسان وبين الفرق بين العضو الكامل وما دونه بقوله إن ما دون
~~العضو يتسارع إليه الجفاف لقلته فلا يتيقن بعدم وصول الماء إليه فقلنا
~~بانقطاعها، حتى لو تيقنت بعدم وصول الماء إليه بأن منعت قصدا لم تنقطع
~~الرجعة، وهذا إشارة إلى استحسان محمد. وقال (بخلاف العضو الكامل
# PageV04P169
# لأنه لا يتسارع إليه الجفاف) فلما لم يكن مبلولا علم أنه لم يصبه الماء
~~لعدم الغفلة عنه عادة فلا تنقطع الرجعة، وهذا إشارة إلى استحسان أبي يوسف،
~~فانظر حذق المصنف في هذا الإدراج اللطيف الذي قلما وقع مثله لغيره، جزاه
~~الله عن المحصلين خيرا (وعن أبي يوسف أن ترك المضمضة والاستنشاق كترك عضو
~~كامل) والواو بمعنى أو لأن الحكم في كل واحد منهما ذلك وهو رواية هشام عنه،
~~وذلك لأن حكم الحيض باق لكونهما فرضين في الجنابة (و) في رواية أخرى (عنه)
~~وهو رواية الكرخي عن محمد (هو) أي كل واحد منهما (بمنزلة ما دون العضو لأن
~~في فرضيته اختلافا) فإن المضمضة والاستنشاق سنتان عند مالك والشافعي وكان
~~الاحتياط في انقطاع الرجعة (بخلاف غيره من الأعضاء) فإنه لا خلاف لأحد في
~~فرضيته.
# قال (ومن طلق امرأته وهي حامل أو ولدت منه ثم طلقها وقال لم أجامعها ثم
~~أراد الرجعة) فله ذلك، ولا معتبر بقوله لم أجامعها لأنه ظهر الحبل في مدة
~~يتصور أن يكون منه لكون المسألة موضوعة في ذلك، ومتى ظهر في مدة يتصور أن
~~يكون منه جعل منه (لقوله - عليه الصلاة والسلام - «الولد للفراش» ) الحديث
~~(وذلك) أي جعل الحمل منه (دليل الوطء منه، وكذا إذا ثبت نسب الولد
# PageV04P170
# منه جعل واطئا) لأنه لا يتصور بدونه (وإذا ثبت الوطء تأكد الملك، والطلاق
~~في ملك متأكد يعقب الرجعة ويبطل زعمه) أنه لم يجامعها (بتكذيب الشارع) وفيه
~~بحث من وجهين: أحدهما أن النسب يثبت دلالة، وقوله لم أجامعها صريح، والصريح
~~يفوق الدلالة. والثاني أنه أقر بقوله لم أجامعها لسقوط حق مستحق له، وتكذيب
~~الشارع لا يرده، كما لو أقر بعين لإنسان ms0892 ثم اشتراها ثم استحقت من يده ثم
~~وصلت إليه أمر بالتسليم إلى المقر له وإن صار مكذبا شرعا.
# وأجيب عن الأول بأن الدلالة من الشارع والصريح من العبد ودلالة الشارع
~~أقوى لاحتمال الكذب من العبد دون الشارع. وعن الثاني بأنه لم يتعلق هاهنا
~~بإقراره حق الغير والموجب للرجعة وهو الطلاق بعد الدخول ثابت فيترتب عليه
~~الحكم لثبوت المقتضى وانتفاء المانع، بخلاف المستشهد به فإن المانع ثم
~~موجود وهو تعلق حق الغرماء به. وقوله (ألا ترى) توضيح لقوله والطلاق في ملك
~~متأكد يعقب الرجعة وبيان الأولوية أن الإحصان له مدخل في وجود العقوبة ومع
~~هذا يثبت بهذا الوطء (فلأن يثبت به الرجعة) التي ليست فيها جهة العقوبة
~~(أولى) وقوله (وتأويل مسألة الولادة) ظاهر.
# (فإن خلا بها وأغلق بابا أو أرخى سترا) على رواية كتاب الطلاق بكلمة أو،
# PageV04P171
# وعلى رواية الجامع الصغير وأرخى سترا بالواو والأول أصح (ثم قال لم
~~أجامعها ثم طلقها لم يملك الرجعة لأن تأكد الملك بالوطء وقد أقر بعدمه
~~فيصدق في حق نفسه والرجعة حقه) فإن قيل: قد صار مكذبا شرعا لوجوب كمال
~~المهر ولا يجب المهر كاملا إلا إذا كان الطلاق بعد الدخول.
# أجاب بقوله (ولم يصر مكذبا شرعا لأن تأكد المهر المسمى يبتنى على تسليم
~~المبدل لا على القبض) ومعناه إنما يصير مكذبا شرعا أن لو كان كمال المهر
~~مستلزما للقبض وهو الوطء وليس كذلك، وإنما هو مستلزم لتسليم المبدل وقد حصل
~~بالخلوة الصحيحة، إذ التسليم عبارة عن رفع الموانع بين المسلم والمسلم إليه
~~ويقدر المسلم إليه على أن يقبضه وقد وجد ذلك والتسليم غير مستلزم للقبض فلا
~~يلزم التكذيب (بخلاف الفصل الأول) لأن الحمل وثبوت النسب يستلزم القبض
~~فيلزم التكذيب.
# (فإن راجعها بعدما خلا بها وقال لم أجامعها) يعني وإن كان لا يملكها (ثم
~~جاءت بولد لأقل من سنتين بيوم صحت تلك الرجعة) أي الرجعة السابقة (لأن
~~النسب ثابت منه لعدم الإقرار منها بانقضاء العدة) ولاحتمال المدة (فإن
~~الولد يبقى في البطن هذه المدة ولا ms0893 يكون ذلك إلا بالدخول فأنزل واطئا قبل
~~الطلاق دون ما بعده) لأن فيما بعده يكون الوطء حراما
# PageV04P172
# لزوال الملك بنفس الطلاق: يعني إلا إلى عدة لأن الفرض عدم الوطء قبله
~~لأنه أنكره بعد الخلوة والمسلم لا يفعل الحرام، وإن كانت موطوءة قبل الطلاق
~~كان الطلاق بعد الدخول وذلك يعقب الرجعة فكانت الرجعة صحيحة.
# قال (فإن قال لها إذا ولدت فأنت طالق) ومن علق طلاق امرأته بولادتها
~~فولدت ولدا ثم ولدت ولدا، فإما أن يكون بين الولدين ستة أشهر أو لا، فإن
~~كان الثاني فالولادة الثانية لا تكون دليل الرجعة فيكون الطلاق قد وقع
~~بالولد الأول وانقضت العدة بالولد الثاني، وما ثم دليل على أنه وطئها بعد
~~الولد الأول فلا يثبت به الرجعة وإن كان الأول وهو المذكور في الكتاب فهي
~~رجعة لأن الولادة الثانية رجعة، ووجهه ما ذكر في الكتاب وهو واضح.
# وقوله وإن كان أكثر من سنتين) إن للوصل: أي لما كان بين الولدين ستة أشهر
~~لا تفاوت بعد ذلك بين أن تكون الولادة الثانية في أقل من سنتين وبين أن
~~تكون أكثر من ذلك في ثبوت الرجعة لأن الولد الثاني مضاف إلى علوق حادث لا
~~محالة وهو بالوطء بعد الطلاق وكان رجعة.
# (وإن قال كلما ولدت ولدا فأنت طالق) على ما ذكره في الكتاب واضح. وقوله
~~(لما ذكرنا) إشارة إلى قوله لأنه وقع الطلاق عليها بالولد الأول إلخ.
# PageV04P173
# وقوله (والمطلقة الرجعية تتشوف وتتزين) التشوف خاص في الوجه والتزين عام
~~تفعل من شفت الشيء جلوته ودينار مشوف: أي مجلو وهو أن تجلو المرأة وجهها
~~وتصقل خديها.
# وقوله إذ النكاح قائم بينهما) يدل عليه أن التوارث قائم بينهما وكذلك
~~جميع أحكام النكاح قائم ولهذا لو قال كل امرأة لي طالق تدخل هذه المطلقة
~~فيه ويقع عليها الطلاق. فإن قيل: لو كان النكاح قائما بينهما لجاز أن يسافر
~~بها كالتي في نكاحه وليس كذلك على ما نذكره. أجيب بأنه امتنع بالنص وهو
~~قوله تعالى {لا تخرجوهن من بيوتهن} [الطلاق: 1] فإنه نزل ms0894 في الطلاق الرجعي
~~بدليل قوله تعالى {لعل الله يحدث بعد ذلك أمرا} [الطلاق: 1] أي لعله يبدو
~~له فيراجعها والمسافرة بها إخراج من البيت فيكون منهيا عنها. فإن قيل: لما
~~لا يكون نفس المسافرة دليلا على الرجعة. أجيب بأن الإخراج منهي عنه والرجعة
~~مندوب إليها وهما متنافيان. وقوله (ولأن تراخي عمل المبطل) دليل معقول على
~~عدم جواز المسافرة بها قبل الرجعة، وتقريره تراخي عمل المبطل وهو الطلاق
~~لحاجة الزوج إلى المراجعة ولا حاجة له إليها فلا تراخي. أما أن التراخي
~~كذلك فقد علم مما تقدم، وأما عدم حاجته إليها فلأنه إذا لم يراجعها حتى
~~انقضت المدة ظهر أنه لا حاجة له إليها، وفيه نظر لأن كلامه يدل على أن
~~المسافرة لا تجوز إذا انقضت المدة ولم يراجعها، وأما إذا سافر بها وهي في
~~العدة فليس فيه دلالة على عدم جواز ذلك والكلام فيه.
# PageV04P174
# وأجيب بأنه إنما يرد أن لو كان المراد بالمدة العدة.
# وأما إذا أريد بها مدة الإقامة فلا يرد، وفيه نظر لأن عمل المبطل أخر إلى
~~انقضاء العدة بالإجماع دون مدة الإقامة، ولعل الصواب أن عدم جواز المسافرة
~~أيضا يثبت بالتبيين كعمل المبطل؛ وإذا ظهر عدم الحاجة تبين أن المبطل عمل
~~عمله من وقت وجوده؛ ولهذا يحتسب الأقراء من العدة، ولو كان عمل المبطل
~~مقتصرا على انقضاء العدة لما احتسب الأقراء الماضية من العدة كما لم تحتسب
~~في قوله إذا حضت فأنت طالق فإن تلك الحيضة غير محتسبة من العدة لأنه شرط
~~وقوع الطلاق، وإذا لم يقتصر عمل المبطل على وقت انقضاء العدة بل كان من وقت
~~وقوع الطلاق كانت المطلقة الرجعية بمنزلة المبتوتة تقديرا حين لم يرد
~~الرجعة فكأنما أنه لا يملك إخراج المبتوتة إلى السفر فكذلك لا يملك إخراج
~~المطلقة الرجعية إلا أن يشهد على رجعتها فتبطل العدة ويتقرر ملك النكاح.
# وقوله على ما قدمنا) يعني في أوائل الباب حيث قال: ويستحب أن يشهد على
~~الرجعة شاهدين، وإن لم يشهد صحت الرجعة
# (والطلاق الرجعي لا يحرم الوطء. ms0895 وقال الشافعي - رحمه الله -: يحرمه لأن
~~حل الوطء بالزوجية والزوجية زائلة لوجود القاطع وهو الطلاق. ولنا أن
~~الزوجية قائمة ولهذا يملك مراجعتها من غير رضاها) بالاتفاق، ولو كانت زائلة
~~لكانت أجنبية فلم تصح الرجعة بدون رضاها، وهذا المقدار كان كافيا في
~~الاستدلال لكنه استظهر بقوله لأن حق الرجعة يثبت نظرا للزوج ليمكنه التدارك
~~عند اعتراض الندم، وهذا المعنى: أي ثبوته نظرا له يوجب استبداده به: أي
~~بالرجعة بتأويل الرجوع إذ لو لم يكن مستبدا به لما تم النظر لأنه قد لا
~~ترضى المرأة بالرجعة فحق الرجعة يوجب استبداد الزوج بالرجعة (واستبداده
~~بذلك يؤذن بكونه استدامة لا إنشاء)
# PageV04P175
# إذ الدليل الدال على الاستبداد وهو ما ذكرنا من القياس ينافي أن تكون
~~الرجعة إنشاء لأن الزوج لا يستبد به والاستدامة لا تتحقق إلا في القائم
~~وكانت الزوجية قائمة. وقوله (والقاطع) جواب عن قوله لوجود القاطع، ومعناه
~~أن وجود القاطع لا ينافي قيام الزوجية لأنه أخر عمله إلى مدة إجماعا أو
~~نظرا له على ما تقدم: يعني قوله يثبت للزوج نظرا له فكان كالبيع الذي فيه
~~الخيار تأخر عمل البيع في اللزوم إلى مدة نظرا لمن له الخيار.
### | [فصل فيما تحل به المطلقة]
# لما فرغ من بيان ما يتدارك به الطلاق الرجعي ذكر ما يتدارك به غيره من
~~الطلقات في فصل على حدة (وإذا كان الطلاق بائنا دون الثلاث فله أن يتزوجها
~~في العدة وبعد انقضائها لأن حل المحلية) وهو كونها آدمية ليست من المحرمات
~~(باق لأن زواله معلق بالطلقة الثالثة) لقوله تعالى {فإن طلقها فلا تحل له}
~~[البقرة: 230] على ما نذكره والمعلق بالشرط معدوم قبله. ورد بأن الشرط يوجب
~~الوجود عند الوجود دون العدم عند العدم عندنا.
# والجواب أنه معدوم بعدمه الأصلي إذ العلة لم تصر علة بعد، وإذا كان حل
~~المحل باقيا جاز نكاحها في العدة وبعد انقضائها. فإن قيل: هذا تعليل في
~~مقابلة النص، قال الله تعالى {ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ الكتاب
~~أجله} [البقرة: 235] نهى
# PageV04P176
# عن العزم على ms0896 نكاح المعتدة مطلقا، والتعليل في مقابلته باطل.
# أجاب بقوله ومنع الغير في العدة لاشتباه النسب، ومعناه أن المراد بالآية
~~منع الغير عن العزم على نكاح المعتدة لأن المانع اشتباه النسب ولا اشتباه
~~في إطلاقه: أي في تجويز نكاح معتدته، إذ الاشتباه إنما يكون عند اختلاف
~~المياه وذلك إنما يكون في معتدة الغير. واعترض عليه بالصغيرة والآيسة وعدة
~~الوفاة قبل الدخول ومعتدة الصبي والحيضة الثانية والثالثة فإنه لا اشتباه
~~في هذه المواضع، ولا يجوز التزوج في العدة. وأجيب بأن ذلك بيان الحكمة
~~وحكمة الحكم تراعى في الجنس لا في كل فرد، لا بيان العلة لوجود التخلف فيما
~~ذكر من الصور. وأقول كما ذكرت: اشتباه النسب مانع عن جواز النكاح في عدة
~~الغير وهذا صادق. وأما أنه ملزم جوازه إذا عدم هذا المانع فليس بلازم لجواز
~~أن يكون ثمة مانع آخر وهو جهة التعبد
# (وإن كان الطلاق ثلاثا في الحرة أو ثنتين في الأمة لم تحل للزوج الأول
~~حتى تنكح زوجا غيره نكاحا صحيحا ويدخل بها ثم يطلقها أو يموت عنها لقوله
~~تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230]
~~والمراد
# PageV04P177
# بقوله تعالى {فإن طلقها} [البقرة: 230] الطلقة الثالثة عند أكثر أهل
~~التأويل (والثنتان في الأمة كالثلاث في حق الحرة لأن الرق منصف لحل
~~المحلية) لكونه نعمة والعقدة الواحدة لا تتجزأ فكملت على ما عرف، وإنما يجب
~~أن يكون النكاح صحيحا لأن الغاية نكاح زوج آخر مطلقا حيث لم يقيد بصحة ولا
~~فساد، والمطلق ينصرف إلى الكامل على ما عرف في الأصول (والزوجية المطلقة)
~~أي الكاملة (إنما تثبت بنكاح صحيح) وإنما يشترط الدخول بها إما بإشارة
~~الكتاب
# PageV04P178
# على ما ذكره المصنف وهو طريقة بعض المشايخ وهو أن يحمل النكاح في قوله
~~تعالى {حتى تنكح} [البقرة: 230] على الوطء حملا للكلام على الإفادة دون
~~الإعادة، فإن العقد استفيد بإطلاق اسم الزوج في قوله {زوجا غيره} [البقرة:
~~230] ، فلو حملنا النكاح على العقد كان ذلك تأكيدا والتأسيس أولى من
~~التأكيد، وأما بالحديث ms0897 المشهور وهو حديث رفاعة بن وهب القرظي «طلق امرأته
~~في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهي تميمة، وقيل عائشة بنت عبد
~~الرحمن بن عتيك فتزوجت عبد الرحمن بن الزبير القرظي ثم طلقها فأتت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وقالت: يا رسول الله إن رفاعة طلقني فبت طلاقي، وإني
~~نكحت بعده عبد الرحمن بن الزبير القرظي، وإنما معه مثل الهدبة، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة، لا حتى
~~تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك» وقد روي بروايات مختلفة في بعضها بلفظ الغيبة
~~كما ذكر في الكتاب، وفي بعضها بلفظ الخطاب كما رويت وهو المذكور في كتب
~~الأصول، وهو حديث مشهور يجوز الزيادة به على الكتاب ونسخ إطلاقه، وقد ذكرنا
~~ذلك في التقرير على الوجه الأتم
# PageV04P179
# فليطلب ثمة (ولا خلاف لأحد فيه) أي في اشتراط الدخول سوى سعيد بن المسيب،
~~وقيل هو قول بشر المريسي.
# وقوله غير معتبر) لأنه مخالف للحديث المشهور ولهذا (إذا قضى القاضي به)
~~أي بقول سعيد بن المسيب (لا ينفذ، والشرط الإيلاج دون الإنزال؛ لأن الإنزال
~~كمال ومبالغة فيه) أي في الدخول، والكمال قيد لا يثبت إلا بدليل ولا دليل
~~عليه، بل الدليل يدل على عدمه لأنه ذكر العسيلة وهي تصغير العسيلة وهي
~~كناية عن إصابة حلاوة
# PageV04P180
# الجماع وهي تحصل بالإيلاج، وكان التصغير دالا على عدم الشبع بالإنزال.
### | [الصبي المراهق في التحليل]
# (ومالك يخالفنا فيه) أي في اشتراط الإيلاج دون الإنزال، ويشترط الإنزال
~~وهو إنما يتحقق من البالغ فلا يكون الصبي المراهق كالبالغ في إفادة التحليل
~~(والحجة عليه ما بيناه) أن الإنزال كمال ومبالغة فيه وهو قيد لا دليل عليه
~~وقوله (فسره) أي المراهق (في الجامع الصغير وقال: غلام لم يبلغ إلخ) وهو
~~ظاهر. قال (ووطء المولى أمته لا يحلها) إذا طلق امرأة ثنتين وهي أمة الغير
~~فوطئها المولى بعد انقضاء العدة لم تحل للزوج الأول لأن غاية الحرمة نكاح
~~الزوج والمولى لا يسمى زوجا. قال في شرح الأقطع: روي أن ms0898 عثمان سئل عن ذلك
~~وعنده علي وزيد بن ثابت فرخص في ذلك عثمان وزيد وقالا: هو زوج، فقام علي
~~مغضبا كارها لما قالا وقال: ليس بزوج.
# (ولو تزوجها بشرط التحليل) بأن قال تزوجتك على أن أحلك أو قالت المرأة
~~ذلك (فالنكاح مكروه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لعن الله المحلل
~~والمحلل له» ) فإن محمله اشتراط التحليل في العقد كما ذكرنا، إذ لو أضمر
~~ذلك في قلبه لم يستحق اللعن. وقيل معنى
# PageV04P181
# قوله هو محمله الكراهة محمل الحديث لإفساده (فإن طلقها) يعني الذي شرط
~~التحليل (بعدما وطئها حلت للأول لوجود الدخول في نكاح صحيح، إذ النكاح لا
~~يبطل بالشرط. وعن أبي يوسف أنه يفسد النكاح لأنه في معنى الموقت) كأنه قال
~~تزوجتك إلى وقت كذا (ولا يحلها على الزوج الأول لفساده) فإن من شروط
~~التحليل صحة النكاح كما تقدم (وعن محمد أنه يصح النكاح لما بينا) أن النكاح
~~لا يبطل بالشروط الفاسدة (ولا يحلها على الأول لأنه استعجل ما أخره الشرع)
~~لأن النكاح عقد العمر فيقتضي الحل على الأول بعد موت الثاني، فبشرط التحليل
~~يصير مستعجلا للحل (فيجازى بمنع مقصوده كما في قتل المورث) وذكر في روضة
~~الزندوستي أن أبا حنيفة
# PageV04P182
# قال: النكاح جائز والشرط جائز حتى إذا لم يطلقها الثاني بعد وطئه إياها
~~يجبره القاضي على ذلك، وتحل للزوج الأول إذا طلقها الثاني برأيه أو بأمر
~~القاضي إياه. قال الإمام ظهير الدين: هذا البيان لم يوجد في غيره من الكتب.
# (وإذا طلق امرأته الحرة تطليقة أو تطليقتين وانقضت عدتها وتزوجت بزوج آخر
~~ثم عادت إلى الزوج الأول عادت بثلاث تطليقات، ويهدم الزوج الثاني) التطليقة
~~والتطليقتين كما يهدم الثلاث يعني أنه يجعل ذلك الباقي من الملك الأول كأن
~~لم يكن، ولا تحرم الحرمة الغليظة إلا إذا طلقها ثلاثا جمعا أو فرادى (عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف) وهو مذهب ابن مسعود وابن عباس وابن عمر (وقال محمد)
~~وزفر والشافعي (لا يهدم) ويبقى الزوج مالكا بما بقي من الأول، وتحرم الحرمة
~~الغليظة إذا انتهى ms0899 ذلك، وهو قول عمر وعلي وأبي بن كعب وعمران بن حصين وأبي
~~هريرة
# PageV04P183
# فأخذ الشبان من الفقهاء بقول المشايخ من الصحابة، والمشايخ من الفقهاء
~~بقول الشبان من الصحابة. استدل محمد بأن الزوج الثاني غاية للحرمة بالنص،
~~قال الله تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة:
~~230] على ما تقدم، وكل ما كان غاية للحرمة فهو منه لها؛ لأن المغيا ينتهي
~~بالغاية فيكون الزوج الثاني منهيا للحرمة، ولا انتهاء للحرمة قبل ثبوتها،
~~وليست بثابتة قبل وقوع الثلاث (ولهما قوله - عليه الصلاة والسلام - «لعن
~~الله المحلل والمحلل له» ) ووجه الاستدلال أن أهل الحديث أوردوه في باب ما
~~جاء في الزوج الثاني، وكان المراد بالمحلل
# PageV04P184
# الزوج الثاني (سماه محللا وهو المثبت للحل) ثم الحل الذي يثبت به إما أن
~~يكون الحل السابق، أو حلا جديدا لا سبيل إلى الأول لاستلزامه تحصيل الحاصل
~~فتعين الثاني، وبالضرورة يكون غير الأول، والأول حل ناقص وكان الجديد
~~كاملا، وهو ما يكون بالطلقات الثلاث، فإن قيل: سلمنا أن المحلل هو المثبت
~~للحل وأن يكون ذلك حلا جديدا لكنه يقتضي أن يكون ذلك في المطلقة ثلاثا
~~لأمرين: أحدهما ما ذكره المصنف أن محمله هو شرط التحليل وذلك لا يكون إلا
~~في المطلقة ثلاثا. والثاني أن الحل قبل ذلك ثابت فيصرف إلى ما ليس بثابت
~~عملا بالحقيقة. فالجواب أنا قد ذكرنا لقوله وهو محمله معنيين: أحدهما ما
~~ذكرت وليس بمرضي. والثاني أن محمله الكراهة لا الفساد، وحينئذ يندفع الأمر
~~الأول، فإن الحل وإن كان قبل ذلك ثابت لكن إطلاق المحلل يقتضي أن يكون
~~الزوج الثاني على الإطلاق محللا، فصرفه إلى بعض الصور تقييد بلا دليل،
~~والثابت به غير الثابت قبله على ما ذكرناه فكانت المطلقة ثلاثا وغيرها سواء
~~وبه يندفع الأمر الثاني.
# (وإذا طلقها ثلاثا فقالت قد انقضت عدتي)
# PageV04P185
# على ما ذكره في الكتاب ظاهر.
# وقوله واختلفوا في أدنى هذه المدة) قال أبو حنيفة: لا تصدق في أقل من
~~ستين يوما. وقال أبو يوسف ومحمد: ms0900 تصدق في تسعة وثلاثين يوما، وتخريج قولهما
~~أنه يجعل كأنه طلقها في آخر جزء من أجزاء الطهر، وحيضها أقل الحيض ثلاثة،
~~وطهرها أقل الطهر خمسة عشر يوما، فالثلاثة إذا كانت ثلاث مرات كانت تسعة
~~والطهران ثلاثون يوما، فلذلك صدقت في تسعة وثلاثين يوما لأنها أمينة أخبرت
~~بما هو محتمل فوجب قبول قولها.
# وأما تخريج قول أبي حنيفة فيجعل كأنه طلقها في أول الطهر تحرزا عن إيقاع
~~الطلاق في الطهر بعد الجماع، وطهرها خمسة عشر يوما لأنه لا غاية لأكثر
~~الطهر فقدرناه بأقله، وحيضها خمسة لأن من النادر أن يكون حيضها أقل الحيض،
~~أو يمتد إلى أكثر الحيض فيعتبر الوسط من ذلك، وهو خمسة فثلاثة أطهار كل طهر
~~خمسة عشر فيكون خمسة وأربعين، وثلاث حيض كل حيض خمسة يكون خمسة عشر يوما
~~فذلك ستون يوما، وهذا على ما ذكره محمد.
# وأما على رواية الحسن عنه فيجعل كأنه طلقها في آخر الطهر لأن التحرز عن
~~تطويل العدة واجب، وإيقاع الطلاق في آخر الطهر أقرب إلى التحرز عن تطويل
~~العدة ثم حيضها عشرة، لأنا لما قدرنا طهرها بأقل المدة نظرا لها يقدر حيضها
~~بأكثر المدة نظرا للزوج، وثلاث حيض كل حيضة عشرة ثلاثون، وطهران كل طهر
~~خمسة عشر فذلك ستون يوما.
# وقوله وسنبينها في باب العدة) قال في النهاية:
# PageV04P186
# وقعت هذه الحوالة حوالة غير رابحة لأنه لم يذكرها في باب العدة ولا في
~~غيره. ورد من حيث اللفظ والمعنى، أما اللفظ فلأن مثل هذا يسمى وعدا لا
~~حوالة، فكان ينبغي أن يقول وعد غير منجز، وأما المعنى فلأنه لم يقل في باب
~~العدة من هذا الكتاب فيجوز أن يكون وعده منجزا في باب العدة من كتاب آخر.
~~وأقول: الأول ظاهر، والثاني خلاف الظاهر، والله أعلم
### | [باب الإيلاء] 
# 1
# PageV04P187
# باب الإيلاء) :
# قال في النهاية: ذكر في الأسرار في أول كتاب الطلاق منه: التحريمات التي
~~تنفذ من الزوج بحكم ملك النكاح أربعة أنواع: الطلاق، والإيلاء، واللعان،
~~والظهار. ثم قال: فيبدأ بالطلاق لأنه الأصل والمباح للزوج ms0901 في وقته.
# ثم أدنى درجة منه في الإباحة الإيلاء، لأنه من حيث إنه يمين مشروع ولكن
~~فيه معنى الظلم على ما يجيء، وكان أدنى منه في الإباحة. وهو في اللغة عبارة
~~عن اليمين. يقال آلى يولي إيلاء: إذا حلف. وفي الشريعة عبارة عن منع النفس
~~عن قربان المنكوحة أربعة أشهر فصاعدا منعا مؤكدا باليمين، وسببه سبب الطلاق
~~الرجعي وهو عدم الموافقة، وهما متشابهان في أن الإبانة فيهما مؤقتة إلى
~~وقت، لكن من الناس من يختار الطلاق الرجعي لأن التدارك فيه لا يستعقب
~~مكروها. ومنهم من يختار الإيلاء لما أن التدارك فيه غير متضمن
# PageV04P188
# نقصان عدد الطلاق، بخلاف الطلاق الرجعي. وشرطه أن يكون صادرا من أهل
~~الطلاق عند أبي حنيفة، أو من أهل وجوب الكفارة عندهما في منكوحته في مدة
~~أربعة أشهر فصاعدا. وركنه أن يقول: والله لا أقربك أربعة أشهر ونحوه، أو
~~يقول: إن قربتك فعبدي حر وأمثاله. وحكمه لزوم الكفارة بالقربان في الأول
~~ولزوم الجزاء في الثاني، ووقوع تطليقة بائنة إذا مضت مدة الإيلاء فهو يمين
~~يترتب على الحنث والبر فيه شيء، ومن هذا قيل
# PageV04P189
# المولي هو من لا يخلو عن أحد المكروهين
# (وإذا قال الرجل لامرأته والله لا أقربك، أو قال والله لا أقربك أربعة
~~أشهر فهو مول لقوله تعالى {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر}
~~[البقرة: 226] الآية، فإن وطئها في الأربعة الأشهر حنث في يمينه ولزمته
~~الكفارة، لأن الكفارة موجب الحنث) وقال الشافعي: لا تلزمه الكفارة لأن الله
~~تعالى قال {فإن فاءوا فإن الله غفور رحيم} [البقرة: 226] وعد المغفرة،
~~والمغفور لا يجب عليه عقوبة. قلنا: وعد المغفرة في الآخرة، وذلك لا ينافي
~~وجوب الكفارة في الدنيا (وسقط الإيلاء) على معنى أنه لو مضت أربعة أشهر لا
~~يقع الطلاق
# PageV04P190
# لأن اليمين ترتفع بالحنث) .
# (وإن لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر بانت منه بتطليقة) لأن معنى الإيلاء
~~عندنا: إن مضت أربعة أشهر ولم أجامعك فأنت طالق تطليقة بائنة. وعند الشافعي
~~لا تقع الفرقة بمضي المدة، ولكنه توقف بعد ms0902 المدة على أن يفيء إليها أو
~~يفارقها، فإن أبى أن يفعل (تبين بتفريق القاضي) بينهما، وكان التفريق
~~تطليقة بائنة
# PageV04P191
# لأنه مانع حقها في الجماع فينوب القاضي منابه في التسريح كما في الجب
~~والعنة. ولنا أنه ظلمها بمنع حقها)
# PageV04P192
# وهو الوطء في المدة (فجازاه الشرع بزوال نعمة النكاح عند مضي هذه المدة)
~~تخليصا لها عن ضرر التعليق، ولا يحصل التخليص بالرجعي فوقع بائنا (وهو
~~المأثور عن عثمان وعلي والعبادلة الثلاثة وزيد بن ثابت) وهم عند الفقهاء
~~عبد الله بن مسعود وعبد الله بن عباس وعبد الله بن عمر، وعند المحدثين هم
~~أربعة: ابن عمر وابن عباس وابن الزبير وابن عمرو، ولم يذكروا فيهم عبد الله
~~بن مسعود.
# واعترض بأن الزوج إنما يكون ظالما بمنع حقها إذا لم يكن وطئها مرة، وأما
~~إذا وطئها فقد سقط حقها. وأجيب بأن حقها سقط بالجماع مرة واحدة في القضاء،
~~وأما في الديانة فلم يسقط، وكان الجزاء بزوال النعمة بوقوع الطلاق بمنعه
~~حقها ديانة، وفيه نظر لأنه يستلزم أن لا يحكم القاضي بوقوعه لأنه ليس بظالم
~~عنده بعد الدخول مرة، وليس كذلك (ولأن الإيلاء كان طلاقا في الجاهلية) على
~~الفور بحيث لا يقربها الشخص بعد الإيلاء أبدا (فحكم الشرع بتأجيله إلى
~~انقضاء المدة)
# PageV04P193
# فلم يتصرف فيه إلا بالتأجيل فلا يتوقف على تطليقة أو تفريق القاضي.
# وقوله فإن كان حلف) يعني إذا مضت
# PageV04P194
# أربعة أشهر ولم يقربها فلا يخلو. إما إن كان حلف على أربعة أشهر أو على
~~الأبد؛ فإن كان الأول فقد سقط اليمين لأنها كانت موقتة به، وإن كان الثاني
~~فاليمين باقية لأنها يمين مطلقة ولم يوجد الحنث لترتفع به، إلا أنه لا
~~يتكرر الطلاق قبل التزوج، وهو استثناء من قوله فاليمين باقية لأنه لم يوجد
~~منع الحق بعد البينونة إذ لا حق لها في الجماع بعدها، وهذا اختيار عامة
~~المشايخ.
# وكان الفقيه أبو سهل الشرغي يقول: يتكرر الطلاق بتكرر المدة: يعني إذا
~~مضت مدة الإيلاء قبل انقضاء عدتها لأن الإيلاء في حق الطلاق بمنزلة ms0903 شرط
~~متكرر فكأنه قال: كلما مضت أربعة أشهر ولم أقربك فيها فأنت طالق بائن؛ ألا
~~ترى أنه لو لم يقربها حتى بانت ثم تزوجها ولم يقربها أربعة أشهر بانت فدل
~~أنه بمنزلة شرط متكرر، والأصح قول العامة لما ذكر في الكتاب (فإن عاد
~~فتزوجها) بعد البينونة بمضي أربعة أشهر بعد انقضاء عدتها (عاد الإيلاء، فإن
~~وطئها) في المدة (وإلا وقعت تطليقة أخرى بمضي أربعة أشهر أخرى
# PageV04P195
# لأن اليمين باقية لإطلاقها، وبالتزوج حدث حقها فيتحقق الظلم) فيزال
~~بالطلاق البائن.
# وقوله (ويعتبر ابتداء هذا الإيلاء من وقت التزوج) قيل هو احتراز عما إذا
~~تزوجها قبل انقضاء العدة، فإن ذلك الإيلاء يعتبر من وقت الطلاق لا من وقت
~~التزوج، كذا ذكره التمرتاشي (فإن تزوجها ثانيا) وفي بعض النسخ ثالثا ولكل
~~وجه، أما الأول فبالنظر إلى التزوج بعد الإيلاء، وأما الثاني فبالنظر إلى
~~التزوج قبل الإيلاء، والأول أظهر (عاد الإيلاء ووقعت بمضي أربعة أشهر أخرى
~~تطليقة أخرى إن لم يقربها لما بينا) أن اليمين باقية لإطلاقها، وبالتزوج
~~ثبت حقها فيتحقق الظلم، فإن تزوجها بعد زوج آخر لم يقع بذلك الإيلاء طلاق
~~(فإن وطئها كفر عن يمينه) أما عدم وقوع الطلاق فلتقيده بطلاق هذا الملك لما
~~ذكرنا أنه بمنزلة التعليق بعدم القربان، وتعليق الطلاق ينحصر في طلاق ذلك
~~الملك الذي حصل فيه التعليق (وهي فرع مسألة التنجيز الخلافية) فإنه يبطل
~~التعليق عندنا خلافا لزفر (وقد مر من قبل) أي في باب الأيمان في الطلاق.
# قال في المبسوط: وإذا آلى الرجل من امرأته لا يقربها
# PageV04P196
# ثم طلقها ثلاثا بطل الإيلاء عندنا خلافا لزفر لأن الإيلاء طلاق مؤجل
~~فإنما ينعقد على التطليقات المملوكة ولم يبق شيء منها بعد وقوع الطلاق
~~الثلاث عليها، وكذا لو بانت بالإيلاء ثلاث مرات ثم تزوجها بعد زوج آخر لم
~~يكن موليا إلا عند زفر، وأما الكفارة عند الوطء فلبقاء اليمين لإطلاقها
~~ووجود الحنث.
# قال (فإن حلف على أقل من أربعة أشهر لم يكن موليا) مثل أن يقول والله لا
~~أقربك شهرا وهو ms0904 وضع المبسوط، أو قال لا أقربك شهرين أو ثلاثة أشهر لم يكن
~~موليا. وقال ابن أبي ليلى: هو مول إن ترك وطأها أربعة أشهر بانت بتطليقة،
~~وهكذا كان يقول أبو حنيفة أولا، فلما بلغه فتوى ابن عباس: لا إيلاء فيما
~~دون أربعة أشهر رجع عن قوله. فإن قيل: فتوى ابن عباس مخالف لظاهر النص لأن
~~الله تعالى قال {للذين يؤلون من نسائهم تربص أربعة أشهر} [البقرة: 226]
~~أطلق الإيلاء وقيد التربص بمدة، وذلك يقتضي أن من آلى من امرأته ولو مدة
~~يسيرة كيوم أو ساعة يلزمه تربص أربعة أشهر، فالتقييد بمدة يكون زيادة على
~~النص وهو لا يجوز بفتوى ابن عباس فكيف رجع أبو حنيفة عن قوله؟ فالجواب أن
~~فتوى ابن عباس وقع في المقدرات، والرأي لا مدخل له في المقدرات الشرعية
~~فكان مسموعا، ولم يرد عن أحد خلافه فيجعل تفسيرا للنص لا تقييدا، وتقريره
~~والله أعلم: للذين يؤلون من نسائهم أربعة أشهر تربص
# PageV04P197
# أربعة أشهر، ترك الأول بدلالة الثاني فكان من باب الاكتفاء.
# وقوله (ولأن الامتناع عن قربانها) دليل معقول على وضع المبسوط كما ذكرنا
~~في مطلع هذا البحث. وتقريره أن الامتناع عن قربانها: أي عن قربان من آلى
~~منها زوجها شهرا في أكثر المدة وهو ثلاثة أشهر حاصل بلا مانع لأنه ليس فيه
~~يمين، وبمثله: أي بمثل هذا الحلف المنعقد على شهر لا يثبت الطلاق بمضي
~~أربعة أشهر لخلو الزائد عن اليمين فكان كمن لم يقربها أربعة أشهر أو أكثر
~~بلا يمين، فإنه بمضي أربعة أشهر لا يقع شيء، والضمير في فيه قيل هو راجع
~~إلى الامتناع وقيل إلى الحلف المفهوم من قوله وبمثله، ويجوز أن يكون راجعا
~~إلى أكثر المدة. ولو قال المصنف ولأن الامتناع عن قربانها في بعض المدة بدل
~~في أكثر المدة كان أشمل لتناوله وضع المبسوط وغيره (ولو قال لها والله لا
~~أقربك شهرين وشهرين بعد هذين الشهرين فهو مول لأنه جمع بينهما بحرف الجمع)
~~وهو الواو (فصار كجمعه بلفظ الجمع) كأنه قال والله لا ms0905 أقربك أربعة أشهر
~~فتكون يمينا واحدة حيث لم يفرد المدة الثانية بنفي على حدة، فلو قربها في
~~المدة لزمه كفارة واحدة.
# (ولو مكث يوما أو ساعة ثم قال: والله لا أقربك شهرين بعد الشهرين الأولين
~~لم يكن موليا لأن الثاني إيجاب مبتدأ) والأصل في ذلك أنه إذا لم يعد اسم
~~الله تعالى في المعطوف ولا حرف النفي ولم يمكث بينهما ساعة دخل
# PageV04P198
# حكم المعطوف في حكم المعطوف عليه كما في المسألة الأولى، وأما إذا فات
~~أحد الأمور المذكورة فقد كان إيجابا مبتدأ، وعلى هذا في المسألة الثانية لا
~~يكون موليا لفوات الأمور الثلاثة لوجود المكث يوما وإعادة اسم الله وحرف
~~النفي فقد صار ممنوعا بعد اليمين الأولى شهرين وبعد الثانية مضافا إلى
~~الأول بقوله بعد الشهرين الأولين أربعة أشهر إلا يوما مكث فيه فلم يتكامل
~~مدة المنع فلا يكون موليا، ويكون كلامه يمينين مستقلتين يلزمه بالقربان
~~كفارتان.
# ولو قال والله لا أقربك شهرين ولا شهرين لا يصير موليا لأنه بإعادة حرف
~~النفي صار إيجابا آخر وصارا أجلين وتداخلا، كما لو قال والله لا أكلم فلانا
~~يوما ولا يومين أن اليمين تنقضي بيومين لأنه أعاد كلمة النفي فصار الثاني
~~منفردا عن الأول فتداخل وقتهما بعد الانفراد لأن الوقت الواحد يصلح وقتا
~~لأيمان كثيرة، فإن من قال والله لا أكلم فلانا شهرا ولا أدخل هذه الدار
~~شهرا ولا آكل هذا الطعام شهرا فمضى شهر واحد تنتهي الأيمان كلها،
# PageV04P199
# فكذلك هاهنا إذا مضى شهران فقد مضت مدة كل واحدة من اليمينين فيمكنه
~~قربان امرأته في مدة الإيلاء بغير شيء يلزمه فلا يصير موليا، بخلاف المسألة
~~الأولى فإنه لما لم يفرد مدة الثانية بنفي على حدة كان الكل مدة واحدة
# PageV04P200
# فكان موليا
# (ولو قال والله لا أقربك سنة إلا يوما لم يكن موليا، خلافا لزفر هو يقول
~~يصرف الاستثناء إلى آخرها كما لو قال آجرت داري هذه سنة إلا يوما فتمت مدة
~~المنع. ولنا أن المولي من لا يمكنه القربان أربعة أشهر إلا بشيء ms0906 يلزمه)
~~وهذا ليس بصادق على ما نحن فيه لأنه يمكنه القربان (إذ المستثنى يوم منكر)
~~فما من يوم يمر عليه بعد يمينه إلا ويمكنه أن يجعله اليوم المستثنى فيقربها
~~فيه من غير شيء يلزمه، ولا يجوز صرفه إلى آخر السنة لأنه معين فكان تغييرا
~~لكلامه من المنكر إلى المعين بغير حاجة لأن الجهالة لا تمنع انعقاد اليمين،
~~بخلاف الإجارة فإن الحاجة
# PageV04P201
# ماسة إلى الصرف إلى آخر السنة لتصحيحه: أي لتصحيح عقد الإجارة فإنه لا
~~يصح مع التنكير للجهالة (ولو قربها في يوم والباقي أربعة أشهر أو أكثر صار
~~موليا لسقوط الاستثناء) .
# (ولو قال وهو بالبصرة والله لا أدخل الكوفة وامرأته بها لم يكن موليا
~~لأنه يمكنه القربان من غير شيء يلزمه بالإخراج من الكوفة) ولا يشكل بمن له
~~أربع نسوة وقال والله لا يقربهن فإنه يصير موليا منهن إن لم يقربهن جميعا
~~أربعة أشهر بن عندنا خلافا لزفر، مع أن له أن يطأ كل واحدة منهن إلى أن
~~يأتي على الثلاث من غير شيء يلزمه لما أن الحنث لا يتعلق بإجزاء المحلوف
~~قبل أن يأتي بالكل، كما لو حلف لا يدخل هذه الدور الأربع له أن يدخل كل
~~واحدة منها من غير حنث ما لم يدخل الكل، ثم لما كان في مسألة الحلف على
~~أربع نسوة بنفي القربان موليا في الحال في حق كل واحدة منهن علم أن إمكان
~~القربان من غير شيء يلزمه لا يمنع صحة الإيلاء لأنه إنما صار موليا مع
~~إمكان القربان على الوجه المذكور لأن الحالف ظالم في حق كل واحدة منهن بمنع
~~حقها في الجماع، كما لو عقد يمينه على كل واحدة منهن على الانفراد، إلا أنه
# PageV04P202
# لا يلزمه الكفارة بقربان بعضهن لأن الكفارة موجب الحنث فلا يحنث ما لم
~~يتم شرطه، ولكن عند تمام الشرط لا يكون وجوب الكفارة بقربان الأخيرة فقط بل
~~بقربانهن جميعا.
# وأما وقوع الطلاق في الإيلاء فباعتبار البر، وذلك إنما يتحقق في كل واحدة
~~منهن فلهذا بن بمضي المدة كذا ms0907 في النهاية. قال (ولو حلف بحج أو بصوم) لما
~~فرغ من بيان اليمين بالله في الإيلاء شرع في بيان اليمين بغير الله بذكر
~~الشرط والجزاء بأن يعلق قربانها بحج أو صوم أو صدقة أو طلاق أو عتق فإنه
~~يصير موليا لتحقق المنع باليمين بذكر الشرط والجزاء وكلامه واضح.
# وقوله البيع موهوم)
# PageV04P203
# يعني لأن الأصل عدم ما يحدث (فلا يمنع المانعية فيه) أي في الإيلاء، ولكن
~~إن باع العبد سقط الإيلاء عنه لأنه صار بحال يملك قربانها من غير أن يلزمه
~~شيء، فإن اشتراه لزمه الإيلاء من وقت الشراء لأنه صار بحال لا يملك قربانها
~~إلا بعتق يلزمه، ولو كان جامعها بعدما باعه ثم اشتراه لم يكن موليا لأن
~~اليمين قد سقطت لوجود شرط الحنث بعد بيع العبد، وإن مات العبد قبل أن يبيعه
~~سقط الإيلاء لأنه يتمكن من قربانها بعد موته من غير أن يلزمه شيء.
# وقوله (وإن آلى من المطلقة الرجعية) ظاهر. واعترض بأن الإيلاء جزاء الظلم
~~بمنع حقها في الجماع والمطلقة الرجعية ليس لها حق في الجماع لا قضاء ولا
~~ديانة، ولهذا لم يكن لها ولاية المطالبة بذلك حتى كان المستحب للزوج أن
~~يراجعها بدون الجماع فلا يكون الزوج ظالما فينبغي أن لا يترتب عليه جزاء
~~الظلم الذي هو الإيلاء.
# وأجاب العلامة شمس الأئمة الكردري بأن الحكم في المنصوص مضاف إلى النص لا
~~إلى المعنى، والمطلقة الرجعية
# PageV04P204
# من نسائنا بالنص وهو قوله تعالى {وبعولتهن أحق بردهن} [البقرة: 228]
~~والبعل هو الزوج وكانت المرأة من نسائه، وكان الحكم المرتب على نساء
~~الأزواج بقوله تعالى {للذين يؤلون من نسائهم} [البقرة: 226] مرتبا على
~~المطلقة الرجعية.
# (ولو قال لأجنبية والله لا أقربك أو أنت علي كظهر أمي ثم تزوجها لم يكن
~~موليا ولا مظاهرا لأن الكلام في مخرجه وقع باطلا لانعدام المحلية) إذ المحل
~~نساؤنا بالنص فكان كبيع الميتة فيكون باطلا (فلا ينقلب بعد ذلك صحيحا، فإن
~~قربها كفر لتحقق الحنث إذ اليمين منعقدة في حقه) أي في حق الحنث لأن اليمين
~~يعتمد ms0908 تصور الفعل المحلوف عليه حسا ولا يعتمد حله وحرمته؛ ألا ترى أنه لو
~~قال والله لأشربن الخمر في هذا اليوم فمضى اليوم ولم يشرب حنث وإن كان
~~الفعل حراما محضا.
### | [مدة إيلاء الأمة]
# (ومدة إيلاء الأمة شهران) وقال الشافعي: مدة إيلائها كمدة إيلاء الحرة
~~لأنها مدة ضربت لإظهار الظلم بمنع الحق في الجماع، والحرة والأمة في ذلك
~~سواء (ولنا أن هذه مدة ضربت أجلا للبينونة فتتنصف بالرق كمدة العدة) .
# وقوله (وإن كان المولي مريضا) هذه المسألة على ثلاثة أوجه:
# أحدها أنه آلى وهو صحيح وبقي بعد إيلائه صحيحا
# PageV04P205
# مقدارا يستطيع فيه أن يجامعها ثم مرض بعد ذلك، وفيؤه بالجماع عندنا خلافا
~~لزفر لأن المعتبر آخر المدة وهو عاجز عنده فكان كواجد الماء في أول الوقت
~~فلم يتوضأ به حتى عدم الماء جاز له التيمم. وقلنا: لما تمكن من جماعها فقد
~~تحقق منه الظلم بمنع حقها في الجماع فلا يكون رجوعه إلا بإبقاء حقها في
~~الجماع.
# والثاني أنه آلى وهو مريض وتم أربعة أشهر وهو مريض وفيؤه أن يقول بلسانه
~~فئت إليها؛ فإن قال ذلك سقط الإيلاء عندنا (وقال الشافعي: لا فيء إلا
~~بالجماع، وإليه ذهب الطحاوي؛ لأنه لو كان فيئا لكان حنثا) لأن الفيء يستلزم
~~حكمين: وجوب الكفارة وانتفاء الفرقة. ثم الفيء باللسان لا يعتبر في أحد
~~الحكمين وهو الكفارة فكذلك في الآخر (ولنا أنه آذاها بذكر المنع) لأن الزوج
~~إذا كان عاجزا عن الجماع حال الإيلاء لم يكن قصده الإضرار بمنع حقها في
~~الجماع إذ لا حق لها فيه حينئذ وإنما قصده الإيحاش باللسان، ومثل ذلك ظلم
~~يرتفع باللسان، وإذا أرضاها باللسان ارتفع الظلم لأن
# PageV04P206
# التوبة بحسب الجناية فلا يجازى بالطلاق ولا يلزم من كونه فيئا على هذا
~~الوجه أن تجب الكفارة لأنها جزاء الحنث، والحنث لا يتحقق بالفيء باللسان.
~~فإن قيل: إذا كان المولي مريضا وقت الإيلاء وجب أن لا يتحقق الإيلاء لعدم
~~الظلم بمنع حقها إذ ليس لها حق في الجماع إذ ذاك، فالجواب ما نقلناه عن ms0909
~~العلامة شمس الأئمة الكردري، وقد ذكره شمس الأئمة السرخسي في أول كتاب
~~البيوع.
# والثالث أنه آلى وهو مريض وقدر على الجماع في المدة وفيؤه بالجماع سواء
~~كان فاء إليها في مرضه بالقول أو لم يفئ، أما إذا لم يفئ فظاهر وكذلك إذا
~~فاء لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالحلف. ولقائل أن يقول: المولي
~~إذا كان مريضا حال الإيلاء لا نسلم أن الأصل في فيئه الجماع لما ذكرنا آنفا
~~أنه آذاها بذكر المنع فيكون إرضاؤها بالوعد باللسان.
# والجواب أن المرض قد يطول وقد يقصر، فعلى تقدير أن يقصر عن مدة الإيلاء
~~ويقدر على الجماع صار ظالما بمنع حقها في الجماع، وتبين أن قصده في
~~الابتداء لم يكن إلا منع الحق بالجماع. والأصل في الفيء حينئذ الجماع، ولكن
~~في إطلاق الحلف بعض تسامح على قود كلامه فتأمل.
# (وإذا قال لامرأته أنت علي حرام سئل عن نيته) لأنه يحتمل وجوها لا يمتاز
~~بعضها عن بعض إلا بالإرادة (فإن قال أردت الكذب فهو كما قال) لا يقع طلاق
~~ولا يكون بالنية إيلاء ولا ظهارا (لأنه نوى حقيقة كلامه) لأن المرأة كانت
~~حلالا له، فقوله أنت حرام خبر ليس بمطابق للواقع فيكون كذبا، وفيه نظر لأن
~~الكذب إذا كان حقيقة كلامه وجب أن ينصرف إليه، ولا ينصرف إلى غيره إلا
~~بقرينة أو نية لأن الحقيقة لا تحتاج إلى شيء من ذلك (وقيل لا يصدق في
~~القضاء) ذكر الطحاوي والكرخي في مختصريهما أن
# PageV04P207
# القاضي لا يصدقه في إبطال الإيلاء (لأنه يمين ظاهرا) لكونه تحريم الحلال
~~كما نذكره (وإن قال أردت الطلاق) فإن لم ينو شيئا من العدد أو نوى واحدة أو
~~ثنتين (فهي واحدة بائنة، وإن نوى الثلاث فثلاث) لأنه من الكنايات وقد تقدم
~~البحث فيها (وإن قال أردت الظهار فهو ظهار في قول أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~وقال محمد: ليس بظهار) نقله شمس الأئمة السرخسي عن النوادر. لمحمد أن
~~الظهار تشبيه المحللة بالمحرمة وهو الركن فيه ولا تشبيه هاهنا فلا يكون
~~ظهارا (ولهما ms0910 أنه أطلق الحرمة) وهي تحتمل أنواعا، والظهار نوع منها فيكون
~~من محملات مطلق الحرمة، ومن نوى محتمل كلامه صدق (وإن قال أردت التحريم أو
~~لم أرد شيئا فهو يمين يصير به موليا)
# PageV04P208
# فإن قربها كفر، وإن لم يقربها حتى مضت أربعة أشهر بانت منه بالإيلاء. أما
~~إذا أراد التحريم (فلأن الأصل في تحريم الحلال إنما هو اليمين عندنا) لقوله
~~تعالى {يا أيها النبي لم تحرم ما أحل الله لك} [التحريم: 1] إلى قوله {قد
~~فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] وأما إذا لم يرد شيئا فلأن الحرمة
~~الثابتة باليمين أدنى الحرمات لأن في الإيلاء الوطء حلال قبل الكفارة وفي
~~الظهار ليس كذلك؛ ولأن الحرمة في الإيلاء لا تثبت في الحال ما لم تنقض
~~أربعة أشهر، وفي الظهار تثبت في الحال. وإذا أريد به الطلاق وقع بائنا
~~ويحرم الوطء والإيلاء لا يحرم الوطء، فلما كانت حرمة اليمين أدنى الحرمات
~~تعينت لتيقنها، وسيجيء الكلام فيه في الأيمان إن شاء الله تعالى (ومن
~~مشايخنا من يصرف لفظ التحريم إلى الطلاق بدون النية) قال أبو بكر الإسكاف
~~وأبو جعفر الهندواني وأبو بكر بن سعيد: قال الفقيه أبو الليث: وبه نأخذ لأن
~~العادة جرت فيما بين الناس في زماننا هذا أنهم يريدون بهذا اللفظ الطلاق،
~~والله تعالى أعلم.
# PageV04P209
### | [باب الخلع]
# أخر الخلع عن الإيلاء لمعنيين: أحدهما أن الإيلاء لتجرده عن المال كان
~~أقرب إلى الطلاق، بخلاف الخلع فإن فيه معنى المعاوضة من جانب المرأة.
# والثاني أن مبنى الإيلاء نشوز من قبل الزوج، والخلع نشوز من قبل المرأة
~~غالبا فقدم ما بالرجل على ما بالمرأة، والخلع بالضم اسم من قولهم خالعت
~~المرأة زوجها واختلعت منه بمالها. وهو
# PageV04P210
# في الشريعة عبارة عن أخذ مال من المرأة بإزاء ملك النكاح بلفظ الخلع.
~~وشرطه شرط الطلاق. وحكمه وقوع الطلاق البائن. وصفته أنه من جانب المرأة
~~معاوضة على قول أبي حنيفة ويمين من الجانبين عندهما على ما سيأتي بيان ثمرة
~~الخلاف (إذا تشاق الزوجان) أي تخاصما وصار كل منهما في شق: ms0911 أي جانب (وخافا
~~أن لا يقيما حدود الله) أي ما يلزمهما من حقوق الزوجية (فلا بأس بأن تفتدي
~~المرأة نفسها منه بمال) تبذله لقوله تعالى {فلا جناح عليهما فيما افتدت به}
~~[البقرة: 229] أي فلا جناح على الرجل فيما أخذ ولا على المرأة فيما أعطت،
~~سمى الله تعالى ما أعطته فداء من فداه من الأسر: إذا استنقذه لما أن النساء
~~عوان عند الأزواج بالحديث وكان المال الذي يعطى في تخليصهن فداء (فإذا فعلا
~~ذلك وقع طلاق بائن ولزمها المال لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الخلع
~~تطليقة بائنة» ) روي ذلك عن عمر وعلي
# PageV04P211
# وابن مسعود موقوفا عليهم ومرفوعا إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV04P212
# ولأنه يحتمل الطلاق حتى صار من الكنايات) فإذا قال خالعتك ولم يذكر العوض
~~ونوى به الطلاق وقع (والواقع بالكناية بائن) فإذا قيل لو صار
# PageV04P214
# من الكنايات لكانت النية شرطا وليست بشرط. أجاب بقوله (إلا أن ذكر المال
~~أغنى عن النية هاهنا) وقد قيل في بيانه إن الخلع يحتمل الانخلاع عن اللباس
~~أو عن الخيرات أو عن النكاح، فلما ذكر العوض تعين الانخلاع عن النكاح فلا
~~يحتاج إلى النية (ولأنها لا تسلم المال إلا لتسلم لها نفسها وذلك
~~بالبينونة) .
# قوله (وإن كان النشوز من قبله) يقال نشزت المرأة على زوجها فهي ناشزة:
~~إذا استعصت عليه أو أبغضته. وعن الزجاج: النشوز يكون من الزوجين وهي كراهة
~~كل واحد منهما صاحبه (يكره له أن يأخذ عوضا لقوله تعالى {وإن أردتم استبدال
~~زوج مكان زوج وآتيتم إحداهن قنطارا فلا تأخذوا منه شيئا أتأخذونه بهتانا
~~وإثما مبينا} [النساء: 20] فإن قيل: النهي ورد عن فعل حسي وهو الأخذ ومثله
~~يقتضي عدم المشروعية، ثم هو مؤكد بتواكيد هي قوله {أتأخذونه بهتانا وإثما
~~مبينا} [النساء: 20] . {وكيف تأخذونه وقد أفضى بعضكم إلى بعض وأخذن منكم
~~ميثاقا غليظا} [النساء: 21] فكيف الجواز مع الكراهة؟ أجيب بأن النهي وإن
~~ورد عن فعل حسي ولكنه لمعنى في غيره وهو زيادة الإيحاش فلا يعدم المشروعية
~~في نفسه
# PageV04P215
# كما في قوله - صلى ms0912 الله عليه وسلم - «لا تتخذوا الدواب كراسي» وإلى هذا
~~أشار بدليله الثاني وهو قوله ولأنه أوحشها بالاستبدال فلا يزيد في وحشتها
~~بأخذ المال (وإن كان النشوز منها كرهنا له أن يأخذ منها أكثر مما أعطاها.
# وفي الجامع الصغير: طاب الفضل أيضا لإطلاق ما تلونا بدءا) : أي أولا،
~~يعني قوله تعالى {فلا جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] فإنه لا
~~يفصل بين الفضل وغيره (ووجه الرواية الأخرى) أي رواية القدوري وهي رواية
~~كتاب الطلاق في الأصل (قوله - صلى الله عليه وسلم - في امرأة ثابت بن قيس
~~بن شماس " أما الزيادة فلا ") وقصتها ما روي
# PageV04P216
# «أن جميلة بنت سلول كانت تحت ثابت بن قيس، فجاءت إلى رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - فقالت: لا أعتب على ثابت في دين ولا في خلق، ولكني أخشى
~~الكفر في الإسلام لشدة بغضي إياه، فقال: أتردين إليه حديقته؟ فقالت نعم
~~وزيادة، فقال - صلى الله عليه وسلم -: أما الزيادة فلا» (وكان النشوز منها)
~~بما روينا من الحديث، فكان قوله " أما الزيادة فلا " ينفي إباحة أخذ الفضل
~~على ما نذكره، وإذا انتفى الإباحة كان مكروها (ولو أخذ الزيادة جاز في
~~القضاء، وكذلك إذا أخذ والنشوز منه لأن مقتضى ما تلونا) من قوله تعالى {فلا
~~جناح عليهما فيما افتدت به} [البقرة: 229] (شيئان: الجواز حكما) أي جواز
~~أخذ الزيادة في القضاء (والإباحة) أي إباحة أخذ الزيادة هكذا فسر الشارحون
~~كلام المصنف - رحمه الله - وفرقوا بين العبارتين بأن كل مباح جائز دون
~~العكس، لأن الجواز ضد الحرمة والإباحة ضد الكراهة.
# فإذا انتفى الجواز ثبت ضده وهو الحرمة فتنتفي الإباحة أيضا، وإذا انتفت
~~الإباحة ثبت ضدها وهو الكراهة، ولا ينتفي به الجواز لجواز اجتماع الجواز مع
~~الكراهة (وقد ترك) يعني ما تلونا (في حق الإباحة لمعارض) وهو قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - " أما الزيادة فلا " لكونه نهيا لمعنى في غيره وهو زيادة
~~الإيحاش كما تقدم وهو لا يعدم المشروعية (فبقي معمولا في الباقي) وهو
~~الجواز. وفيه بحث من وجهين: أحدهما أن النهي ms0913 إنما ورد في الحديث عن الرد،
~~وكلامنا في كراهية الأخذ فليس الحديث متصلا بمحل النزاع. والثاني أن الحديث
~~خبر واحد وهو لا يعارض الكتاب.
# والجواب عن الأول أن الرد إذا كان غير مباح وهي ناشزة فكان الأخذ منها
~~وهو غير ناشز أولى أن لا يكون مباحا فكان متصلا بمحل النزاع من هذا الوجه.
~~وعن الثاني بأن المعارض للكتاب إذا أخذ أبان وهو ناشز قوله تعالى {وإن
~~أردتم استبدال زوج مكان زوج} [النساء: 20] إلى قوله {فلا تأخذوا منه شيئا}
~~[النساء: 20] والكتاب يجوز أن
# PageV04P217
# يعارض الكتاب، وإذا عورض الكتاب بالكتاب جاز بعده أن يعارض بالخبر فكان
~~الحديث معارضا للكتاب بعد معارضة الكتاب بالكتاب فكانت جائزة.
# (وإن طلقها على مال) مثل أن قال أنت طالق بألف درهم أو على ألف درهم
~~(فقبلت وقع الطلاق ولزم المال) لأن هذا تصرف معاوضة يعتمد أهلية المتعاوضين
~~وصلاحية
# PageV04P218
# المحل والكل حاصل، أما أهلية الزوج فلأنه يستبد بالطلاق تنجيزا وتعليقا
~~لا محالة، وقد علقه بقبولها بدلالة مقام المعاوضة فإن الحكم فيه متعلق
~~بالقبول، وأما أهلية المرأة فلأنها تملك التزام المال لولايتها على نفسها،
~~وأما صلاحية المحل فلأن ملك النكاح مما يجوز الاعتياض عنه، وإن لم يكن مالا
~~كالقصاص فإنه ليس بمال، وجاز أخذ العوض عنه والجامع وجود التزام من أهله،
~~كذا في بعض الشروح (وإذا وقع الطلاق كان بائنا لما بينا) أنها لا تسلم
~~المال إلا لتسلم لها نفسها (ولأنه معاوضة المال بالنفس وقد ملك الزوج أحد
~~البدلين فتملك الزوجة البدل الآخر وهو النفس تحقيقا للمساواة) .
# (قال: وإن بطل العوض في الخلع) إذا خالع المسلم امرأته على خمر أو خنزير
~~أو ميتة فلا شيء للزوج لبطلان العوض المسمى والفرقة بائنة، وإن طلقها على
~~ذلك وهي مدخول بها ولم يكن الطلاق الواقع الطلقة الثالثة فلا شيء له
~~والطلاق رجعي، أما الاشتراك في وقوع الطلاق فإنه علقه بقبولها وقد قبلت،
~~وأما الافتراق بينهما بالبينونة والرجعة فلأنه لما بطل العوض كان العامل في
~~الأول لفظ الخلع وهو كناية كما تقدم، والواقع ms0914 بها بائن إذا لم يكن من
~~الألفاظ الثلاثة، وهذه اللفظة ليست منها، وفي الثاني الصريح وهو يعقب
~~الرجعة
# PageV04P219
# وأما عدم وجوب شيء عليها للزوج فلأنها ما سمت مالا متقوما لتصير غارة له،
~~ولأنه لا وجه لإلزام المسمى لامتناع المسلم عن تسليمه وتسلمه ولا إلزام
~~غيره لعدم الالتزام به (بخلاف ما إذا خالع على خل بعينه فظهر خمرا) فإنه
~~يلزمه عليها رد المهر الذي أخذته عند أبي حنيفة. وعندهما كيل مثل ذلك من خل
~~وسط، وهذا والصداق سواء لأنها سمت مالا وغرته بذلك فكانت ضامنة لأن التغرير
~~في ضمن العقد يوجب الضمان.
# فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين ما إذا كاتب أو أعتق عبده على خمر حيث
~~تكون الكتابة فاسدة وإن أداها عتق وعلى العبد قيمته. أجاب بقوله (وبخلاف ما
~~إذا كاتب أو أعتق على خمر حيث تجب قيمة العبد لأن ملك المولى فيه) أي في
~~العبد (متقوم) حتى لو غصب وجبت القيمة على الغاصب (وما رضي بزواله مجانا)
~~فلما لم يقدر على تسليم البدل لعدم تقومه
# PageV04P220
# لزم قيمة المبدل وهو الرقبة المتقومة (أما ملك البضع في حالة الخروج فغير
~~متقوم على ما يذكر) بعيد هذا بقوله " والفقه " فلا يلزمها شيء، وهذا الجواب
~~بالنسبة إلى العبد ظاهر كما ترى، وكذا بالنسبة إلى المكاتب لأن ملك المولى
~~لما كان فيه متقوما لم يرض بزواله بلا بدل، ولما لم يصح البدل فسدت
~~الكتابة، وأما ملك البضع فلما لم يكن متقوما لم يلزم من بطلان البدل فساد
~~الخلع، وإنما عتق المكاتب إذا أدى الخمر المسماة لأن في الكتابة تعليق
~~العتق بأداء المسمى وقد وجد الشرط فيقع المشروط. قيل وفي قوله على خمر
~~تلويح إلى أنه لو كاتب على ميتة أو دم فالكتابة باطلة، حتى لو أدى لم يعتق
~~ولا تجب القيمة. وقوله (وبخلاف النكاح) للفرق بينه وبين الخلع حيث صح ووجب
~~مهر المثل والخلع صح ولم يجب شيء (لأن البضع في حالة الدخول متقوم) ولهذا
~~إذا تزوج المريض امرأة بمهر مثلها كان من ms0915 جميع المال (والفقه) ما ذكره وهو
~~واضح.
# قال (وما جاز أن يكون مهرا في النكاح جاز أن يكون بدلا في الخلع) كل ما
~~جاز أن يكون مهرا في النكاح جاز أن يكون بدلا في الخلع ولا ينعكس (لأن ما
~~يصلح أن يكون عوضا للمتقوم
# PageV04P221
# أولى أن يصلح عوضا لغيره) ولا ينعكس، فإذا اختلعت منه على ما في بطون
~~غنمها جاز، وله ما في بطون غنمها وقت الخلع دون ما حدث بعده. ولو تزوج
~~امرأة على ما في بطون غنمه وجب مهر المثل لأن التسمية غير صحيحة لكون ما في
~~البطن ليس بمال في الحال وإن كان بعرضية أن يصير مالا بالانفصال لكنها
~~بالنظر إلى ذلك تكون في معنى الإضافة أو التعليق، وأحد العوضين وهو منافع
~~البضع في باب النكاح لا يحتمل التعليق والإضافة فكذلك العوض الآخر.
# وأما الخلع فأحد العوضين فيه وهو الطلاق يحتمل الإضافة والتعليق بالشرط
~~فكذلك العوض الآخر فأمكن تصحيح تسمية ما في البطن باعتبار المآل، وإذا صحت
~~التسمية فله المسمى إن وجد، وإن لم تكن في بطونها شيء فلا شيء له لأنها ما
~~غرته لأن ما في البطن قد يكون مالا متقوما وقد يكون ريحا.
# (فإن قالت له خالعني على ما في يدي فخالعها فلم يكن في يدها شيء فلا شيء
~~له عليها لأنها لم تغره بتسمية المال لأن كلمة " ما ") عامة تتناول المال
~~وغيره (وإن قالت خالعني على ما في يدي من مال فلم يكن في يدها شيء ردت عليه
~~مهرها لأنها لما سمت مالا لم يكن الزوج راضيا بالزوال مجانا، ولا وجه إلى
~~إيجاب المسمى وقيمته للجهالة) أي جهالة كل واحد منهما، ويجوز أن يكون معناه
~~لجهالة المسمى، وإن كان المسمى مجهولا كانت القيمة أكثر جهالة (ولا إلى
~~قيمة البضع: أعني مهر المثل لأنه غير متقوم حالة الخروج) كما تقدم (فتعين
~~إيجاب ما قام البضع به على الزوج دفعا للضرر عنه)
# PageV04P222
# وقوله (ولو قالت خالعني على ما في يدي من دراهم) واضح.
# وقوله وكلمة " من ms0916 " هاهنا للصلة) إشارة إلى ما يقال إذا كان في هذه
~~الصورة درهمان أو درهم يجب أن لا يجب عليها شيء غير ذلك لأن كلمة " من "
~~للتبعيض، وكأنه أراد بكونه صلة أن يكون للبيان على اصطلاح النحويين كما في
~~قوله تعالى {فاجتنبوا الرجس من الأوثان} [الحج: 30] ومنهم من ضبط فقال: كل
~~موضع يصح الكلام فيه بدونه فهو للتبعيض كما في قوله أخذت من الدراهم، وكل
~~موضع لا يصح فيه بدونه فهو صلة زيدت لتصحيح الكلام، فإنها لو قالت خالعني
~~على ما في يدي دراهم اختل الكلام، وإذا لم يكن للتبعيض كان الجمع فيما نحن
~~فيه باقيا على حاله فيلزمها ثلاثة دراهم. واعترض بأن ما ذكرت من الاختلال
~~ليس بصحيح لأن قولها دراهم يجوز أن يكون بدلا من قولها ما في يدي ويكون
~~تقديره خالعني على دراهم وقولها الدراهم يكون بدلا أيضا ويكون تقديره
~~خالعني على الدراهم واللام إذا دخل الجمع ولم يكن ثم معهود يراد به الواحد،
~~فلو كان في يدها واحد وجب أن يكتفى به ولا يلزمها الزيادة. والجواب عن
~~الأول أن هذا المنع لا يضرنا لأنه إذا كان تقدير كلامها خالعني على دراهم
~~يلزمها ثلاثة وهو المطلوب.
# PageV04P223
# وعن الثاني لا نسلم أنه لا معهود ثم بل ما في يدها معهود بالإشارة إليها.
# (فإن اختلعت على عبد لها آبق على أنها بريئة من ضمانه) يعني أن لا تطالب
~~بتحصيله وتسليمه، بل إن حصل تسلمه إليه وإلا فلا شيء عليها (ولم تبرأ
~~وعليها تسليم عينه إن قدرت وتسليم قيمته إن عجزت) لأنه عقد معاوضة يقتضي
~~سلامة العوض فيكون اشتراط البراءة شرطا فاسدا لأنه لا تقتضيه العقدة فيبطل
~~دون الخلع لأنه لا يبطل بالشروط الفاسدة. فإن قيل: سلمنا أن الخلع لا يبطل
~~بها لكن ينبغي أن تفسد التسمية لاشتراط عدم وجوب تسليم المسمى، وإذا فسدت
~~رجع الزوج عليها بما ساق إليها من المهر كما إذا اختلعت منه على دابة. أجيب
~~بأن العقد إذا كان صحيحا كان ما يناقضه من الشرط ساقطا، والساقط ms0917 لا يؤثر في
~~فساد شيء، وإنما فسدت التسمية فيما إذا اختلعت على دابة للجهالة المستقبحة
~~لكونها تنتظم أنواعا مختلفة من الحيوان. فإن قيل: الخلع كما يوجب تسلم
~~المسمى يوجب تسليمه بوصف كونه سليما واشتراط البراءة عن وصف السلامة صحيح
~~فليصح اشتراطها عن تسليم المسمى أيضا. أجيب بأن استحقاق التسليم فوق
~~استحقاق السليم، فإن بيع ما لا
# PageV04P224
# يقدر على تسليمه لا يجوز، والبيع بشرط البراءة عن العيوب صحيح فلا يلزم
~~من جواز الأدنى جواز الأعلى، ولأن الرغبة في تملك الشيء للانتفاع به وذلك
~~بالتسليم وباشتراط البراءة عنه يفوت المقصود، ولا كذلك اشتراط البراءة عن
~~العيوب. وقوله (وعلى هذا النكاح) يعني إذا تزوج امرأة على عبد آبق على أنه
~~بريء من ضمانه لم يبرأ وعليه تسليم عينه إلخ.
# (وإذا قالت طلقني ثلاثا بألف فطلقها واحدة فعليها ثلث الألف) وكلامه واضح
~~(وإن قالت
# PageV04P225
# طلقني ثلاثا على ألف درهم فطلقها واحدة وقع طلاق رجعي، ولا شيء عليها عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا: وقعت تطليقة بائنة بثلث الألف) لأن الطلاق
~~على مال من جانب المرأة معاوضة (وكلمة على بمنزلة الباء في المعاوضات، حتى
~~إن قولهم احمل هذا الطعام بدرهم وعلى درهم سواء) وإذا كان معاوضة انقسم
~~أجزاء العوض على أجزاء المعوض (ولأبي حنيفة أن كلمة على للشرط) أي تستعمل
~~للشرط مجازا (قال الله تعالى {يبايعنك على أن لا يشركن بالله شيئا}
~~[الممتحنة: 12] أي بشرط عدم الإشراك بالله (ومن قال أنت طالق على أن تدخلي
~~الدار كان شرطا) ويجوز المجاز ما ذكره المصنف أنه استعير للشرط لأنه يلازم
~~الجزاء فكانت المناسبة بينهما من حيث اللزوم (وإذا كان للشرط فالمشروط لا
~~يتوزع على أجزاء الشرط) وفيه بحث من وجهين: أحدهما أن جعله بمعنى الشرط غير
~~مستقيم لأنه دخل على تمليك المال وذلك لا يقبل التعليق. والثاني أن ما
~~ذهبتم إليه مجاز وما ذهبنا إليه مجاز آخر، وليس أحد المجازين بأولى من
~~الآخر، فإن اللزوم كما هو موجود بين الشرط والجزاء فكذلك بين العوض
~~والمعوض.
# والجواب عن ms0918 الأول أن المال فيما نحن فيه تابع للطلاق فجاز أن يقبله تبعا
~~لمتبوعه وإن لم يقبله مستقلا، وعن الثاني أن اللزوم بين العوضين بالتضايف
~~وبين الشرط والجزاء بالذات وكان جعله للشرط مجازا أقرب إلى حقيقته، والمجاز
# PageV04P226
# الأقرب إلى الحقيقة أولى على ما عرف في الأصول (قوله على ما مر) أراد به
~~قوله لأن حرف الباء يصحب الأعواض (وإذا لم يجب المال كان طلاقا مبتدأ) غير
~~مبني على سؤالها (فوقع وله الرجعة) وقوله (ولو قال الزوج طلقي نفسك ثلاثا)
~~ظاهر (ولو قال لها أنت طالق على ألف) أو بألف يتوقف على قبولها في المجلس،
~~وهذا يمين من جهته فيصح تعليقه وإضافته ولا يصح رجوعه ولا يبطل بقيامه عن
~~المجلس، ويتوقف على البلوغ إن كانت غائبة لأنه تعليق الطلاق بقبولها المال
~~وهو من جهتها مبادلة فلا يصح تعليقها وإضافتها، ويصح رجوعها قبل قبول الزوج
~~ويبطل بقيامها عن المجلس. وقوله لأن معنى قوله بألف بعوض يجب لي عليك نظرا
~~إلى الباء، ومعنى
# PageV04P227
# قوله على ألف على شرط ألف يكون لي عليك إنما هو على قول أبي حنيفة، وأما
~~عندهما فلا فرق بين العبارتين (والعوض لا يجب بدون قبوله) ظاهر (وقوله
~~والمعلق بالشرط لا ينزل قبل وجوده) يحتاج إلى أن يضم إليه وبوجوده يكون
~~الألف عليها وكونها عليها إنما يكون بالقبول، فإذا قبلت في المجلس وقع
~~الطلاق ووجب عليها الألف ويكون الطلاق بائنا لما قلنا: يعني في أول هذا
~~الباب من الحديث وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «الخلع تطليقة بائنة» ومن
~~المعقول وهو قوله ولأنها لا تسلم المال إلا لتسلم لها نفسها.
# (ولو قال لامرأته أنت طالق وعليك ألف فقبلت وقع الطلاق ولا شيء عليها عند
~~أبي حنيفة، وكذا لو قال لعبده أنت حر وعليك ألف فقبل، وكذلك
# PageV04P228
# الحكم إن لم يقبلا. وقالا: على كل واحد منهما الألف إذا قبلا، وإذا لم
~~يقبلا لا يقع الطلاق والعتاق) ويعلم من هذا أن الخلاف في موضعين أحدهما أن
~~المرأة أو العبد إذا قبل المال وقع ms0919 الطلاق والعتاق مجانا عند أبي حنيفة ولا
~~معتبر بقبولهما، وعندهما يجب على المرأة والعبد المال. والثاني أنهما إذا
~~لم يقبلا المال يقع الطلاق والعتاق عنده كما إذا قبلا، وعندهما إذا لم
~~يقبلا لم يقعا (لهما أن هذا الكلام يستعمل للمعاوضة، فإن قولهم احمل هذا
~~المتاع ولك علي درهم بمنزلة قولهم بدرهم) والخلع معاوضة فيحمل الواو على
~~معنى الباء بدلالة حال المعاوضة كأنه قال أنت طالق بألف درهم فقبلت. ولهما
~~هاهنا طريق آخر وهو أن يجعل الواو للحال كأنه قال أنت طالق في حال ما يجب
~~لي عليك ألف ولا يكون ذلك إلا بعد قبولها، فإذا قبلت وجب الألف. ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن قوله وعليك ألف جملة تامة من مبتدأ وخبر وكل ما هو
~~كذلك لا يرتبط بما قبله إلا بدليل، إذ الأصل في الجملة التامة الاستقلال
~~ولا دليل هاهنا (لأن الطلاق والعتاق ينفكان عن المال) بل عادة الكرام فيهما
~~الامتناع عن قبول عوض (بخلاف البيع
# PageV04P229
# والإجارة لأنهما لا يوجدان دونه) أي دون المال لكونهما معاوضة محضة فيصلح
~~أن يكون حال المعاوضة دليلا
# (ولو قال أنت طالق على ألف على أني بالخيار أو على أنك بالخيار ثلاثة
~~أيام فقبلت) طلقت فالخيار باطل (إذا كان للزوج، وجائز إذا كان للمرأة، فإن
~~ردت الخيار في الثلاث بطل الطلاق، وإن أجازت) الطلاق أو لم ترد الخيار حتى
~~مضت أيامه وقع الطلاق (ولزمها الألف عند أبي حنيفة، وقالا: الخيار باطل في
~~الوجهين والطلاق واقع وعليها الألف لأن الخيار للفسخ بعد الانعقاد لا للمنع
~~من الانعقاد، ولا فسخ بعد الانعقاد هاهنا لأن التصرفين) يعني إيجاب الزوج
~~وقبول المرأة لا يحتملان الفسخ من الجانبين، أما من جانبه فلأنه يمين لأنه
~~ذكر
# PageV04P230
# شرط وجزاء معنى واليمين لا يقبل الفسخ.
# وأما من جانبها فلأن قبول المرأة شرط تمام اليمين فإن يمين الزوج تتم
~~بقبول المرأة فأخذ قبولها حكم اليمين في عدم احتمال الفسخ (ولأبي حنيفة أن
~~الخلع في جانبها بمنزلة البيع) ألا ترى أنها لو رجعت صح، ولو ms0920 قامت من
~~المجلس بطل كما في البيع، وإذا كان كذلك صح اشتراط الخيار فيه، وأما في
~~جانبه فيمين لأنه لا يصح الرجوع عنه ويتوقف على ما وراء المجلس، ولا خيار
~~في الأيمان. فإن قيل: قد ثبت أنه من جانبها شرط اليمين وشرط اليمين لا يقبل
~~الفسخ. أجيب بأن كونه شرط يمين لا يمنع أن يكون تمليكا في نفسه كمن قال
~~لآخر إن بعتك هذا العبد بكذا فعبدي هذا الآخر حر أنه معلق بالمعاوضة ولم
~~يمنع كونه معاوضة أن يكون شرطا لليمين، وإذا كان كذلك ثبت فيه الخيار، ثم
~~لما بطل القبول بالرد بحكم الخيار بطل كونه شرطا لأن كونه شرطا قائم بهذا
~~الوصف وهو أنه تمليك مال (وجانب العبد في العتاق مثل جانبها في الطلاق)
# PageV04P231
# يعني يصح الخيار من العبد إذا خيره المولى في الإعتاق على مال كما يصح
~~الخيار في الخلع من جانب المرأة.
# (ومن قال لامرأته طلقتك أمس على ألف درهم فلم تقبلي فقالت قبلت فالقول
~~قول الزوج، ومن قال لغيره بعت منك هذا العبد بألف درهم أمس فلم تقبل فقال
~~قبلت فالقول قول المشتري.
# ووجه الفرق أن الطلاق بالمال يمين من جانبه) فإنه تعليق الطلاق بقبولها
~~المال ولهذا لم يصح الرجوع عنه (والإقرار به) أي باليمين على تأويل الحلف
~~أو المذكور (لا يكون إقرارا بوجود الشرط لصحته) أي لصحة اليمين (بدونه) أي
~~بدون الشرط (أما البيع فلا يتم إلا بالقبول) ولهذا يملك الرجوع قبل القبول
~~(فالإقرار به) أي بالبيع (إقرار بما لا يتم إلا به، فإنكاره القبول رجوع
~~منه) عن
# PageV04P232
# الإقرار وهو غير مسموع.
# قال (والمبارأة كالخلع) المبارأة بفتح الهمزة مفاعلة من بارأ شريكه: إذا
~~أبرأ كل واحد منهما صاحبه وترك الهمزة خطأ، وكذا في المغرب. والأصل في هذا
~~الفصل أن المبارأة والخلع (كلاهما يسقط كل حق لكل واحد من الزوجين على
~~الآخر مما يتعلق بالنكاح) كالمهر والنفقة الماضية دون المستقبلة لأن
~~للمختلعة والمبارئة النفقة والسكنى ما دامت في العدة به صرح الحاكم الشهيد
~~في الكافي وهذا ms0921 (عند أبي حنيفة وقال محمد لا يسقط فيهما إلا ما سمياه، وأبو
~~يوسف معه في الخلع ومع أبي حنيفة في المبارأة) فلو كان مهرها ألفا فاختلعت
~~منه قبل الدخول على مائة درهم من مهرها فليس لها أن ترجع على الزوج بشيء في
~~قول أبي حنيفة، وفي قولهما ترجع عليه بأربعمائة ولو كانت قبضت الألف ثم
~~اختلعت بمائة درهم لم يكن للزوج غير المائة في قوله وعندهما يرجع عليها إلى
~~تمام النصف، وإذا خالعها على مال مسمى معلوم معروف سوى الصداق، فإن كانت
~~المرأة مدخولا بها والمهر مقبوض فإنها تسلم إلى الزوج ولا يتبع أحدهما
~~الآخر بعد الطلاق بشيء، وإن كان المهر غير مقبوض فالمرأة تسلم إلى الزوج
~~بدل الخلع ولا ترجع على الزوج بشيء من المهر عند أبي حنيفة خلافا لهما.
# وأما إذا كانت المرأة غير مدخول بها والمهر مقبوض فإن الزوج يأخذ منها
~~بدل الخلع ولا يرجع عليها بنصف المهر بسبب الطلاق قبل الدخول عند أبي
~~حنيفة، وإن لم يكن المهر مقبوضا يأخذ الزوج منها بدل الخلع وهي لا ترجع على
~~زوجها بنصف المهر عند أبي حنيفة خلافا لهما.
# وأما إذا بارأها بمال معلوم سوى المهر فالجواب فيه عند محمد
# PageV04P233
# كالجواب في الخلع عنده، وعند أبي يوسف الجواب فيه كالجواب في الخلع عند
~~أبي حنيفة (لمحمد أن هذه) أي كل واحد من الخلع والمبارأة معاوضة وفي
~~المعاوضات يعتبر المشروط لا غير، ولهذا لو كان لأحدهما دين واجب بسبب آخر
~~أو عين في يده لا يسقط بهما شيء من ذلك ونفقة عدتها لا تسقط وإن كانت من
~~حقوق النكاح
# PageV04P234
# ولأبي يوسف أن المبارأة مفاعلة من البراءة) والمفاعلة تقتضي الفعل من
~~الجانبين، وذلك يقتضي براءة كل واحد منهما عن الآخر (وأنه) أي لفظ البراءة
~~على ما قيل أو على تأويل المذكور (مطلق) ، وقيدناه بحقوق النكاح لدلالة
~~الغرض وهو وقوع البراءة عما وقعت البراءة لأجله وهو النشوز الحاصل بسبب
~~وصلة النكاح، وانقطاع المنازعة إنما يكون بإسقاط ما وجب باعتبار تلك
~~الوصلة، كذا ms0922 في بعض الشروح. وقيل الغرض هو قطع المنازعة الناشئة بالنكاح
~~فتتقيد البراءة بالحقوق الواجبة بالنكاح، أما الخلع فمقتضاه الانخلاع وقد
~~حصل في نفس النكاح فلا ضرورة إلى انقطاع الأحكام (ولأبي حنيفة أن الخلع
~~ينبئ عن الفصل، ومنه خلع النعل وخلع العمل) وهو انفصال العامل عنه، والفصل
~~لا يكون إلا عن وصل ولا وصل إلا بالنكاح وحقوقه لازمة له وقد صدر مطلقا من
~~غير قيد بالنكاح (كالمبارأة فيعمل بالإطلاق كما في المبارأة في النكاح
~~وأحكامه وحقوقه) قولا بكمال الفصل، ونفقة
# PageV04P235
# العدة لم تكن واجبة عند الخلع فتسقط به، وإنما تجب بعده شيئا فشيئا.
# (ومن خلع ابنته وهي صغيرة بمالها لم يجز عليها) لأن ولاية الأب نظرية ولا
~~نظر لها فيه: أي في هذا الخلع (لأن البضع في حالة الخروج غير متقوم ولهذا
~~يعتبر خلع المريضة من الثلث) والبدل متقوم ومقابلة ما ليس بمتقوم بما له
~~قيمة ليست من النظر في شيء (بخلاف النكاح) فإن الرجل إذا زوج ابنه الصغير
~~امرأة بمهر المثل صح لأن البضع متقوم حالة الدخول؛ ولهذا يعتبر نكاح المريض
~~بمهر المثل من جميع المال فكان مقابلة المتقوم بالمتقوم وهو من وجوه النظر،
~~وإذا لم يجز الخلع لم يسقط المهر ولا يستحق الزوج من مالها بدل الخلع، وهل
~~يقع الطلاق أو لا يقع؟ فيه روايتان: في رواية يقع، وفي أخرى لا يقع. ومنشأ
~~الروايتين قول محمد في الكتاب لم يجز، فإنه يحتمل أن ينصرف إلى الطلاق وأن
~~ينصرف إلى لزوم المال، والصحيح أن الطلاق واقع، وعدم الجواز منصرف إلى
~~المال، نص عليه في المنتقى فقال: لأن لسان الأب كلسانها. ولو خالع امرأته
~~الصغيرة على مهرها فقبلت أو قالت الصغيرة لزوجها اخلعني على مهري ففعل وقع
~~الطلاق بغير بدل.
# واختاره المصنف فقال (والأول أصح لأنه تعليق بشرط قبوله) أي قبول الأب،
~~فيعتبر
# PageV04P237
# بالتعليق بسائر الشروط مثل أن يقول إن دخلت الدار وغيره، وفي ذلك يقع إذا
~~وجد الشرط، فكذلك إذا وجد القبول. ووجه الرواية الأخرى أن الخلع في معنى
~~اليمين ms0923 والأيمان لا تجرى فيها النيابة، ولو انعقد من الأب انعقد بطريق
~~النيابة إلا أن هذا لا يقوى فإن الأب يوجد منه شرط اليمين لا نفس اليمين،
~~وشرط اليمين يصح من كل واحد (وإن خالعها على ألف على أنه) أي الأب (ضامن
~~فالخلع واقع والألف عليه) أي على الأب، ومعنى الضمان هاهنا التزام المال
~~على نفسه لا الكفالة عن الصغيرة لأن الزوج لا يستحق عليها مالا حتى يتكفل
~~عنها أحد.
# ووجه ذلك ما ذكره (أن اشتراط بدل الخلع على الأجنبي صحيح) لكونه في معنى
~~المختلعة في عدم دخول شيء يقابل البدل في ملكه (فعلى الأب أولى) وذكر في
~~وجه الأولوية أن للأب ولاية التصرف في مال ولده الصغير بيعا وشراء وإجارة
~~وإيداعا وإبضاعا، ولا يجوز هذا التصرف من الأجنبي.
# ثم اشتراط بدل الخلع على نفسه تصرف من التصرفات، فلما جاز ذلك من الأجنبي
~~مع أنه ليس له ولاية عامة التصرفات في مال الصغير فلأن يجوز من الأب وله
~~ذلك أولى وفيه تأمل، فإن التصرف في مال الصغير إنما يؤثر في الأولوية أن لو
~~تعلق بدل الخلع بمال الصغيرة وليس كذلك، وكان تلك الولاية وعدمها سواء.
~~ولعل الأولى أن يقال: الخلع تصرف دائر بين النفع والضرر أو نفع محض كقبول
~~الهبة على ما قيل فإذا كان التزام بدله من الأجنبي صحيحا مع قصور الشفقة
~~فلأن يصح من الأب مع وفورها أولى. فإن قلت: على ما ذكرت من كون الأجنبي في
~~معنى المرأة في عدم دخول شيء يقابل البدل في ملكه يجب أن يصح إعتاق الرجل
~~عبده على مال على الأجنبي كما يصح على ماله عليه لأنه لا يدخل في ملك
~~الأجنبي شيء كالعبد وليس كذلك. قلت: تحصل للعبد حرية نفسه التي هي حياة
~~معنوية وسبب لحصول الأملاك، وليس الأجنبي كذلك. لا يقال: في الخلع أيضا
~~تحصل للمرأة الحرية عن رق النكاح وليس الأجنبي
# PageV04P238
# كذلك. لأنا نقول: العتق يثبت الحرية والقوة الشرعية والخلع يرفع المانع
~~لتعمل القوة الشرعية عملها فلم يكن فيه إثبات ms0924 شيء بخلاف العتق (قوله ولا
~~يسقط مهرها) يعني وإن كان الخلع يسقطه (لأنه لم يدخل تحت ولاية الأب) لأنه
~~ليس من النظر وولايته نظرية.
# وقوله (وإن شرط الألف) يعني أن الزوج إن شرط الألف على الصغيرة (توقف على
~~قبولها إن كانت من أهل القبول) بأن تعقل العقد وتعبر عن نفسها (فإن قبلت
~~وقع الطلاق لوجود الشرط، ولا يجب المال لأنها ليست من أهل الغرامة وإن قبله
~~الأب عنها ففيه) أي في هذا القبول (روايتان رواية يصح لأن هذا نفع محض
~~للصغيرة) ؛ لأن الصغيرة تتخلص من عهدته بغير مال فصح من الأب كقبول الهبة،
~~كذا في مبسوط فخر الإسلام، وفيه نظر. وفي رواية لا يصح لأن هذا القبول
~~بمعنى شرط اليمين، وذلك مما لا يحتمل النيابة (وكذا إن خالعها على مهرها
~~ولم يضمن الأب المهر توقف على قبولها، فإن قبلت طلقت ولا يسقط المهر) لوجود
~~الشرط وهو القبول وليست من أهل الغرامة (وإن قبل الأب عنها فعلى الروايتين)
~~في رواية
# PageV04P239
# يصح وفي أخرى لا يصح، ووجه الروايتين ما ذكرناه آنفا (وإن ضمن الأب
~~المهر) أي التزم بمعنى إذا خالع الأب مع الزوج والتزم المهر على ذمته (وهو
~~ألف درهم مثلا طلقت لوجود قبوله وهو الشرط، ويلزمه خمسمائة استحسانا) لأن
~~فرض المسألة فيما إذا كانت غير ملموسة وكان المهر ألفا فأضاف الخلع إلى
~~مهرها ومهرها ما يجب لها بالنكاح، والواجب لها بالنكاح في الطلاق قبل
~~الدخول نصف المهر وهو خمسمائة فكأنه خالعها على خمسمائة صريحا (وفي القياس
~~يلزمه الألف) بحكم الضمان.
# واعلم أن ضمان الأب بالمهر وهو ألف درهم إذا صح لا يخلو من أحد الأمرين:
~~إما أن تكون مدخولا بها أو لا؛ فإن كانت فلها على الزوج جميع المهر وللزوج
~~على الأب بحكم الضمان ألف درهم، وإن لم تكن فلها على الزوج نصف المهر لأن
~~النصف الآخر سقط بالطلاق قبل الدخول وللزوج على الأب ألف درهم بحكم الضمان
~~في القياس.
# وأما في الاستحسان فللزوج على الأب خمسمائة لأن المقصود سلامة الألف ms0925 وقد
~~حصلت، إذ النصف سقط بالطلاق قبل الدخول، والنصف الآخر الذي ترجع به المرأة
~~عليه
# PageV04P240
# فهو يرجع به على الضامن وهو الأب، هذا إذا لم تقبض المهر، وأما إذا قبضت
~~المهر كله فيرجع الزوج بالنصف عليها وبالنصف الآخر على الضامن فيسلم له
~~جميع الألف ولا معتبر باختلاف السبب عند اتحاد المقصود (وأصل هذه المسألة
~~في الكبيرة إذا اختلعت قبل الدخول على ألف ومهرها ألف) ولم تقبض شيئا
~~(فالقياس أن يجب عليها خمسمائة) للزوج لأن خمسمائة من المهر سقطت بالطلاق
~~قبل الدخول وقد التزمت المرأة الألف ونصف الألف سقط عن ذمتها بطريق المقاصة
~~لأن لها على الزوج خمسمائة باقية بعد سقوط نصف المهر.
# فوجب عليها
# PageV04P241
# خمسمائة زائدة على الألف تتميما للألف التي التزمتها (وفي الاستحسان لا
~~شيء عليها) لأن مقصود الزوج سقوط كل المهر عن ذمته وقد حصل فلا يلزمها شيء
~~زائد على ذلك، وأما إذا قبضت جميع المهر فعلى القياس ترد المرأة الألف
~~وخمسمائة الألف بدل الخلع وخمسمائة نصف المهر للطلاق قبل الدخول. وفي
~~الاستحسان: ترد الألف لا غير خمسمائة بدل الخلع وخمسمائة بالطلاق قبل
~~الدخول. وقوله (زائدة) بالجر لأن الصفة تتبع المضاف إليه في الإعراب كما في
~~قوله تعالى {سبع بقرات سمان} [يوسف: 46] كذا في النهاية، وقال: هكذا أفاد
~~شيخي مرارا، والله أعلم. .
### | [باب الظهار] 
# 1
# PageV04P242
# قد تقدم وجه ترتيب الحرمات المتقدمة في أول كل باب منها، ويحتاج إلى وجه
~~تقديم الظهار على اللعان. ووجهه أنه أقرب إلى الإباحة من سبب اللعان، فإن
~~سبب اللعان عند إضافته إلى غير منكوحته يوجب حد القذف، وموجب الحد معصية
~~محضة بغير شائبة الإباحة. والظهار في اللغة: قول الرجل لامرأته أنت علي
~~كظهر أمي
# PageV04P245
# وفي اصطلاح الفقهاء: تشبيه المنكوحة بالمحرمة على سبيل التأبيد اتفاقا
~~بنسب أو رضاع أو مصاهرة، وإنما قيد بقوله اتفاقا احترازا عن قول الرجل
~~لامرأته أنت علي كظهر فلانة وهي أم المزني بها أو ابنتها فإنه لا يكون
~~مظاهرا؛ لأن من الفقهاء من يقول الحرام لا يحرم الحلال. وسببه سبب ms0926 الخلع
~~وهو النشوز، فإن آية الظهار نزلت في خولة وكانت ناشزة. وشرطه كون المظاهر
~~عاقلا بالغا مسلما والمرأة من نسائنا. وركنه قوله لامرأته أنت علي
# PageV04P246
# كظهر أمي أو ما قام مقامه. وحكمه حرمة الوطء والدواعي مع بقاء أصل الملك
~~إلى غاية الكفارة.
# (وإذا قال الرجل لامرأته أنت علي كظهر أمي فقد حرمت عليه لا يحل له وطؤها
~~ولا مسها ولا تقبيلها حتى يكفر عن ظهاره لقوله تعالى {والذين يظاهرون من
~~نسائهم ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3]
~~والظهار كان طلاقا في الجاهلية، فقرر الشرع أصله ونقل حكمه إلى تحريم موقت
~~بالكفارة غير مزيل للنكاح) وبيان ذلك أن أحدهم في الجاهلية كان إذا أراد أن
~~يطلق امرأته جعلها في التحريم على نفسه كالمواضع التي لا يطلع عليها من أمه
~~كالفخذ والظهر والبطن والفرج، ثم نظروا فلم يجدوا موضعا أحسن في الذكر ولا
~~أستر من الظهر مع إصابة المعنى الذي أرادوه فاستعملوه دون غيره. ثم إن
~~«خولة بنت ثعلبة قالت: كنت تحت أوس بن الصامت وقد ساء خلقه لكبر سنه،
~~فراجعته في بعض ما أمرني به فقال: أنت علي كظهر أمي، ثم خرج فجلس في نادي
~~قومه ثم رجع إلي فراودني عن نفسي، فقلت والذي نفس خولة بيده لا تصل إلي وقد
~~قلت ما قلت حتى يقضي الله ورسوله في ذلك، فوقع علي فدفعته بما تدفع به
~~المرأة الشيخ الكبير، وخرجت إلى بعض جيراني فأخذت ثيابا فلبستها وأتيت رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فأخبرته بذلك، فجعل يقول لي: زوجك وابن عمك
~~وقد كبر فأحسني إليه، فجعلت أشكو إلى الله ما أرى من سوء خلقه فتغشى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - ما كان يتغشاه عند نزول الوحي فلما سري عنه
~~قال: أنزل الله فيك وفي زوجك بيانا، وتلا قوله تعالى {قد سمع الله قول التي
~~تجادلك في زوجها وتشتكي إلى الله} [المجادلة: 1] إلى آخر آيات الظهار، ثم
~~قال: مريه فليعتق رقبة، فقلت: لا يجد ذلك يا ms0927 رسول الله، ثم قال مريه أن
~~يصوم شهرين متتابعين، فقلت: هو شيخ كبير لا يطيق الصوم، فقال: مريه فليطعم
~~ستين مسكينا فقلت: ما عنده شيء يا رسول الله، فقال: إنا سنعينه بعرق، فقلت:
~~وأنا أعينه بعرق أيضا، فقال: افعلي واستوصي به خيرا» وقال علماؤنا: المراد
~~من العود هو العزم على الجماع الذي هو إمساك بالمعروف.
# وقال الشافعي: المراد هو السكوت عن طلاقها عقيب الظهار (قوله وهذا) إشارة
~~إلى نقل حكم الظهار من الطلاق إلى التحريم الموقت بالكفارة، وبيانه أن
~~الظهار جناية لكونه منكرا من القول وزورا قال الله تعالى {وإنهم ليقولون
~~منكرا من القول وزورا} [المجادلة: 2]
# PageV04P247
# والمنكر ما ينكره الحقيقة والشرع، والزور هو الكذب والباطل، والجناية
~~تناسب المجازاة عليها بالحرمة وارتفاعها بالكفارة (ثم الوطء إذا حرم حرم
~~بدواعيه كي لا يقع فيه كما في الإحرام) وقال الشافعي: لا تحرم الدواعي لأن
~~التحريم عرف بقوله تعالى {من قبل أن يتماسا} [المجادلة: 3] والتماس في
~~القرآن كناية عن الجماع.
# وأجاب صاحب الأسرار بأن التماس حقيقة في المس باليد والكلام للحقيقة حتى
~~يقوم دليل المجاز (بخلاف الحائض والصائم) حيث لا تحرم الدواعي فيهما (لأنه
~~يكثر وجودهما، فلو حرم الدواعي أفضى إلى الحرج، ولا كذلك الظهار والإحرام)
~~وسيأتي في كتاب الكراهية. فإن قيل: لما كثر وجودهما كان أدعى إلى شرع
~~الزاجر من الظهار، فلم انعكس الأمر؟ أجيب بأن أوقات الحيض والصوم وإن كان
~~كثيرا لكن أوقات الطهر والإفطار أكثر، فلما كثر أوقات الطهر كان الجماع
~~موجودا فيها ظاهرا فيوجب ذلك فتور رغبة في الجماع فلا يليق فيه إيجاب
~~الزاجر
# PageV04P248
# لأن إيجاب الزاجر لمنع وجود الجماع، وبفتور الرغبة كان ممتنعا فلا يحتاج
~~إلى إيجاب الزاجر.
# (فإن وطئها قبل أن يكفر استغفر الله ولا شيء عليه غير الكفارة الأولى) أي
~~الكفارة الواجبة بالظهار على الترتيب المنصوص، ولا يعاود الوطء حتى يكفر؛
~~لما روي «أن سلمة بن صخر البياضي قال لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -:
~~ظاهرت من امرأتي ثم أبصرت خلخالها في ليلة قمراء فواقعتها، فقال رسول ms0928 الله
~~- صلى الله عليه وسلم - استغفر ربك ولا تعد حتى تكفر» ووجه الاستدلال ما
~~ذكره بقوله (ولو كان شيء آخر واجبا لنبه عليه. قال: وهذا اللفظ) هذا إشارة
~~إلى قوله أنت علي كظهر أمي: يعني هذا اللفظ لا يثبت به إلا الظهار، فلو نوى
~~الطلاق أو الإيلاء أو قال لم أنو به شيئا
# PageV04P249
# يكون ظهارا (لأنه) أي كونه طلاقا (مفسوخ فلا يتمكن من الإتيان به) لأن في
~~ذلك تغيير موضوع الشرع وليس للعبد ذلك
# (ولو قال أنت علي كبطن أمي أو كفخذها أو كفرجها فهو مظاهر لأن الظهار ليس
~~إلا تشبيه المحللة بالمحرمة) اللام في المحللة والمحرمة للعهد: أي المحللة
~~نكاحا لا بملك اليمين بالمحرمة تأبيدا لا توقيتا (وهذا المعنى) أي التشبيه
~~(يتحقق في عضو لا يجوز النظر إليه) كالأعضاء المذكورة، بخلاف اليد والرجل
~~والشعر والظفر لأنه يحل النظر والمس فلا يكون مظاهرا بالتشبيه بها.
# وقوله وكذا إذا شبهها بمن لا يحل له النظر إليها) ظاهر
# PageV04P250
# وإن قال رأسك علي كظهر أمي أو فرجك أو رقبتك كان مظاهرا) لأن هذه الأعضاء
~~يعبر بها عن جميع البدن فيكون تشبيهها من المرأة كتشبيه ذات المرأة (ولو
~~قال نصفك أو ثلثك أو ربعك كظهر أمي كان مظاهرا لأن الحكم يثبت في ذلك الجزء
~~أولا ثم يسري إلى سائر البدن كما بيناه في الطلاق)
# PageV04P251
# ولو قال أنت علي مثل أمي أو كأمي احتمل وجوها فيرجع إلى نيته لينكشف ذلك)
~~؛ وكلامه ظاهر. وقوله (وإن لم تكن له نية فليس بشيء عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف) ذكر في المبسوط قول أبي حنيفة وحده، وعن أبي يوسف فيه روايتان:
~~إحداهما كقول محمد لأنه قال في الأمالي: إذا قال هذا في حالة الغضب وقال
~~نويت به البر لم يصدق في القضاء وهو ظهار. وعنه أنه قال إيلاء لأن الأم
~~محرمة عليه بالنص، قال الله تعالى {حرمت عليكم أمهاتكم} [النساء: 23] وكان
~~قوله أنت علي كأمي بمنزلة قوله أنت علي حرام، وقد بينا في هذا اللفظ أنه
~~إذا لم ينو ms0929 شيئا يثبت أقل الوجوه وهو الإيلاء. وجه قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~على ما ذكره في الكتاب أن كلامه يحتمل التشبيه من حيث الكرامة فيحمل عليه
~~إلى أن يتبين خلافه بالنية والفرض عدمها.
# ووجه قول محمد أن (التشبيه بعضو منها لما كان ظهارا فالتشبيه بجميعها
~~أولى. وإن عنى به التحريم لا غير؛ فعند أبي يوسف هو إيلاء ليكون الثابت به
~~أدنى الحرمتين)
# PageV04P252
# فإن الحرمة الثابتة بالإيلاء أدنى من الحرمة الثابتة بالظهار، إذ حرمة
~~الإيلاء لغيرها وهو هتك حرمة اسم الله تعالى، وحرمة الظهار لعينها وهو أنه
~~منكر من القول وزور، ولأن الحرمة الثابتة بالظهار لا ترتفع إلا بالكفارة،
~~والثابتة بالإيلاء ترتفع بدونها وهو الحنث وغير ذلك من الوجوه الدالة على
~~ذلك على ما هو المذكور في النهاية وغيرها (وعند محمد ظهار لأن كاف التشبيه
~~يختص به) .
# (ولو قال أنت علي حرام كأمي ونوى ظهارا أو طلاقا فهو على ما نوى لأنه
~~يحتمل الوجهين) فحسب، لأنه لما صرح بالحرمة لم يبق كلامه محتملا للكرامة
~~كما في المسألة الأولى ووجهها ظاهر (وإن لم تكن له نية فعلى قول أبي يوسف
~~إيلاء، وعلى قول محمد ظهار،
# PageV04P253
# والوجهان بيناهما) يعني قوله ليكون الثابت أدنى الحرمتين، وقوله لأن كاف
~~التشبيه يختص به
# (وإن قال أنت علي حرام كظهر أمي ونوى طلاقا أو إيلاء لا يكون إلا ظهارا
~~عند أبي حنيفة) وكذا إذا لم ينو شيئا كذا في المبسوط (وقالا: هو على ما
~~نوى) إن نوى ظهارا فظهار، وإن نوى طلاقا فطلاق، وإن نوى إيلاء فإيلاء، كذا
~~ذكره الصدر الشهيد والإمام العتابي في شرحيهما للجامع الصغير (لأن التحريم
~~محتمل) ونية المحتمل صحيحة (غير أن عند محمد إذا نوى الطلاق لا يكون ظهارا،
~~وعند أبي يوسف يكونان جميعا) يعني يقع الطلاق بنيته ويكون مظاهرا بالتصريح
~~بالظهار، ولا يصدق في صرف الكلام عن ظاهره قضاء فصار بمنزلة قوله زينب طالق
~~وله امرأة معروفة بهذا الاسم وقال لي امرأة أخرى وإياها عنيت يقع الطلاق
~~على تلك بنيته وعلى هذه ms0930 المعروفة بالظاهر.
# PageV04P254
# وضعفه شمس الأئمة السرخسي بأن الطلاق إن وقع بقوله أنت علي حرام كان
~~متكلما بلفظ الظهار بعد ما بانت، والظهار بعد البينونة لا يصح، وإن قال
~~الظهار مع الطلاق يثبت بقوله أنت علي حرام. قلنا اللفظ الواحد لا يحتمل
~~معنيين مختلفين.
# وأجاب الإمام ظهير الدين عن هذا فقال: يصح ظهار المبانة على قوله، وكان
~~هذا رواية منه على صحة ظهار المبانة وأن هذا الكلام صريح في الظهار ولهذا
~~لو لم تكن له نية يكون ظهارا فلا يصدق في إبطال حكم الظهار ويصدق في إرادة
~~الطلاق لاعترافه به.
# وقوله وقد عرف في موضعه) يعني مبسوط شمس الأئمة (ولأبي حنيفة: أن قوله
~~أنت علي كظهر أمي صريح في الظهار) ولهذا لا يحتاج في الدلالة عليه إلى
~~النية (فلا يحتمل غيره من الطلاق) والإيلاء (ثم هو محكم) لعدم احتمال
~~الغير، وقوله أنت علي حرام يحتمل تحريم الطلاق وغيره كما مر (فيرد التحريم
~~إليه) أي إلى الظهار كما هو الأصل في رد المحتمل على المحكم.
# قال (ولا يكون الظهار إلا من الزوجة، حتى لو ظاهر من أمته لم يكن مظاهرا
~~لقوله تعالى {والذين يظاهرون من نسائهم} [المجادلة: 3] ولأن الحل في
~~المملوكة تابع) بدليل أنه لو اشترى أمة فوجدها محرمة عليه برضاع أو مصاهرة
~~لم يثبت للمشتري ولاية الرد بسبب الحرمة فلا تكون الأمة في معنى المنكوحة
~~حتى تلحق بها (ولأن الظهار منقول عن الطلاق ولا طلاق في المملوكة) وعورض
~~بأن الأمة محل الظهار بقاء فيجب أن تكون محلا ابتداء؛ كما لو ظاهر من
~~امرأته وهي أمة ثم اشتراها فإنه يبقى حكم الظهار، وما يرجع إلى المحل
~~فالابتداء والبقاء فيه سواء كالمحرمية في النكاح.
# والجواب أن بقاء الظهار فيما ذكرت ليس باعتبار أنها محل للظهار بقاء،
~~وإنما هو باعتبار أن حرمة الظهار إذا صادفت المحل
# PageV04P255
# لا تزول إلا بالكفارة، وهاهنا قد صادفت محلا فتبقى إلى أن توجد الكفارة
~~فهي بمنزلة الحرمة الثابتة بالطلاق، فإنها إذا طلقت ثنتين لم تحل بعد ذلك
~~بسبب ما ms0931 لم تتزوج بزوج آخر.
# (فإن تزوج امرأة بغير أمرها ثم ظاهر منها ثم أجازت النكاح فالظهار باطل
~~لأنه صادق في التشبيه وقت التصرف) لكونها محرمة قبل إجازتها فلم يوجد ركن
~~الظهار وهو تشبيه المحللة بالمحرمة فلم يكن منكرا من القول والظهار منكر من
~~القول.
# وقوله والظهار ليس بحق من حقوقه) أي حقوق النكاح جواب سؤال. تقريره
~~الظهار مبني على الملك والملك موقوف فينبغي أن يكون الظهار موقوفا على
~~الإجازة يوقف إعتاق المشترى من الغاصب على إجازة المغصوب منه البيع الصادر
~~من الغاصب.
# وتقرير الجواب أن الظهار ليس من حقوق النكاح ولوازمه فلا يلزم من توقف
~~النكاح على الإجازة توقف الظهار عليها، والدليل على أنه ليس من حقوقه أن
~~النكاح أمر مشروع، والظهار ليس بمشروع لأنه منكر من القول، وما لا يكون
~~مشروعا لا يكون من حقوق المشروع (بخلاف إعتاق المشترى من الغاصب، لأنه) أي
~~الإعتاق (من حقوق الملك) لكونه منهيا للملك ومتمما له.
# (ومن قال لنسائه أنتن علي كظهر أمي كان مظاهرا منهن جميعا) وكلامه فيه
~~واضح. وقوله (بخلاف الإيلاء منهن) يعني أن يقول لهن والله لا أقربكن، فإنه
~~إذا لم يقربهن حتى مضت أربعة أشهر طلقن جميعا، وإن قرب الكل قبل مضي المدة
~~يجب عليه كفارة واحدة لأن الكفارة فيه لصيانة حرمة الاسم ولم يتعدد ذكر
~~الاسم.
# PageV04P256
### | [فصل في الكفارة]
# لما ذكر حكم الظهار وهو حرمة الوطء ودواعيه إلى نهايته ذكر في هذا الفصل
~~ما ينهى تلك الحرمة وهو الكفارة. وسببها الظهار والعود جميعا، فإن الله
~~تعالى عطف العود على الظهار في بيان سبب الكفارة، ثم رتب الحكم
# PageV04P257
# عليها بالفاء، وإنما كان ذلك والله أعلم لأن الظهار منكر من القول وزور
~~وليس فيه جهة إباحة فلا يصلح أن يكون سببا للكفارة، لأن سببها لا بد وأن
~~يكون أمرا دائرا بين الحظر والإباحة على ما عرف في الأصول، وضم إلى ذلك
~~العود عما قال لكونه بعض المنكر وهو حسن، ومع ذلك فليس بسبب مستقر لها حتى
~~لو عاد بالعزم على ms0932 الوطء ثم أبانها أو ماتت لم تلزمه الكفارة، ولو عاد ثم
~~بدا له أن لا يطأها سقطت.
# فإن قيل: لو كان للعود مدخل في السببية لما جاز أداء الكفارة بعد الظهار
~~قبل العود حقيقة لأن تقدم الحكم على السبب لا يجوز وهو جائز؟ فالجواب أن
~~المراد بالعود حقيقة إن كان الفعل فهو ليس بسبب وإن كان هو العزم فلا نسلم
~~جواز تقديم الكفارة عليه. نعم يجب تقديم الكفارة على الفعل لأنها شرعت
~~إنهاء للحرمة الثابتة بالظهار، ولا يمكن إيقاع الفعل حلالا إلا بعد إنهاء
~~الحرمة بالكفارة فوجب التعجيل على الفعل ليكون الفعل واقعا بصفة الحل بعد
~~انتهاء الحرمة، وعلى ذلك يدل النص الموجب للكفارة، وما في الكتاب ظاهر.
~~والمراد بقوله (عتق رقبة) إعتاق رقبة، فإن العتق قد لا ينوب عن الكفارة،
~~ألا ترى أنه لو ورث أباه ونوى الكفارة لا يخرج عن عهدتها.
# وقوله (من كل وجه) متعلق بالمرقوق دون المملوك لأن الكمال في الرق شرط
~~دون الملك ولهذا لو أعتق المكاتب الذي لم يؤد شيئا صح عن الكفارة، ولو أعتق
~~المدبر عنها لم يصح. واعترض على المصنف من وجهين: أحدهما أنه لم يسمع عن
~~أئمة اللغة رقه حتى يشتق منه المرقوق، وإنما يقال رق فلان: إذا صار رقيقا:
~~أي عبدا.
# وأجيب عنه بأن الأزهري حكى عن ابن السكيت أنه جاء عبد مرقوق وكلاهما ثقة.
~~والثاني أن تذكير الذات لا يجوز، فالصواب ذات مرقوقة
# PageV04P258
# مملوكة. وأجيب بأن الذات تستعمل استعمال النفس والشيء فتذكيره باعتبار
~~المعنى الثاني.
# وقوله والشافعي يخالفنا) أي لا يجوز إعتاق الرقبة الكافرة في الكفارة
~~(لأن الكفارة حق الله تعالى وحق الله لا يجوز صرفه إلى عدو الله كالزكاة
~~ونحن نقول المنصوص عليه إعتاق الرقبة وقد تحقق) وقوله (وقصده من الإعتاق
~~التمكن من الطاعة) جواب عن قوله الكفارة حق الله تعالى.
# وتقريره أن قصد المكفر بالإعتاق هو أن يتمكن المعتق من الطاعة بخلوصه عن
~~خدمة المولى (ثم مقارفته المعصية) أي بقاؤه على ما كان عليه من الكفر (يحال ms0933
~~به إلى سوء) اعتقاده و (اختياره)
# PageV04P259
# ولقائل أن يقول: مقارفته المعصية يحال به إلى سوء اختياره، لكن لم لا
~~يكون تصور ذلك منه مانعا عن الصرف إليه كما في الزكاة؟ والجواب أن القياس
~~جواز صرف الزكاة إليه أيضا لأن فيه مواساة عباد الله، لكن قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «خذها من أغنيائهم وردها على فقرائهم» أخرجهم عن المصرف.
# قال (ولا تجزى العمياء) أي لا يجوز إعتاق الرقبة العمياء ذكرا كان أو
~~أنثى، وكلامه ظاهر، والضابط في تخريج ما يجوز به الإعتاق عن الكفارة وما لا
~~يجوز هو أنه متى أعتق رقبة كاملة الرق في ملكه مقرونا بنية الكفارة، وجنس
~~ما يبتغى به من المنافع فيها قائم بلا بدل جاز عنها، وإن لم يكن كذلك لم
~~يجز. فقوله رقبة احتراز عما إذا أعتق نصف رقبة فجامعها ثم أعتق النصف الآخر
~~لم يجز، وإن أعتق النصف الآخر قبل الجماع جاز. وقوله كاملة الرق احتراز عن
~~المدبر كما تقدم. وقوله مقرونا بنية الكفارة احتراز عما إذا أعتق عبده ولم
~~ينو عن الكفارة فإنه لا يقع عنها، وإن نوى عنها بعد الإعتاق لا يجوز أيضا.
~~وقوله وجنس ما يبتغى به من المنافع فيها قائم احتراز عن مقطوع اليدين أو
~~الرجلين وما يماثل ذلك. وقوله بلا بدل احتراز عما إذا أعتق عبده على بدل،
~~فإنه لا يقع عن الكفارة. وإنما كان فوت جنس المنفعة مانعا لأن الشخص يصير
~~في ذلك الجنس كالهالك لأن قيام الشخص بمنافعه.
# وقوله ويجوز الأصم) واضح. وقوله (لأن قوة البطش بهما) يفيد أن ما يزول به
~~تلك القوة كان مانعا فقطع أكثر أصابع كل يد كقطع جميعها
# PageV04P260
# وقوله (والذي يجن ويفيق يجزيه) يعني إذا أعتقه في حال إفاقته (ولا يجزئ
~~عتق المدبر وأم الولد) لأن المنصوص عليه تحرير رقبة مطلقة، والمطلق ينصرف
~~إلى الكامل، ورقبة المدبر وأم الولد ليست بكاملة (لاستحقاقهما جهة الحرية
~~فكان الرق ناقصا) فإنه إذا ثبت فيه من شيء من القوة الحكمية زال في مقابلته
~~شيء من الضعف ms0934 الحكمي. وقوله (فأشبه المدبر) استدلال بما لا يقول به، فإن
~~بيع المدبر وإعتاقه عن الكفارة عند الشافعي جائز فكان هذا احتجاجا علينا
~~بمذهبنا.
# وقوله على ما بينا) إشارة إلى قوله ولهذا تقبل الكتابة الانفساخ. وقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV04P261
# «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» رواه عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -. وقوله (والكتابة لا تنافيه) دليل آخر.
# وتقريره المكاتب رقيق قبل الكتابة لا محالة، ولم يزل رقه بها لأن الشيء
~~لا يزول إلا بمنافيه، والكتابة لا تنافي الرق (فإنه) أي عقد الكتابة أو
~~ذكره باعتبار الخبر (فك الحجر) إذ لم يملك به المكاتب إلا المنافع،
~~والأكساب كالإعارة والإجارة وفك الحجر لا ينافي ملك الرقبة كالإذن في
~~التجارة. فإن قيل: لو كانت الكتابة فك الحجر بمنزلة الإذن في التجارة
~~لاستبد المولى بالفسخ كما في عزل المأذون.
# أجاب بقوله إلا أنه: أي عقد الكتابة فك الحجر بعوض فكان لازما من جانبه:
~~أي من جانب المولى.
# وقوله ولو كان مانعا) جواب بطريق التنزل: يعني لو سلمنا أن عقد الكتابة
~~مانع عن الإعتاق عن الكفارة، لكنه إذا أعتقه عن الكفارة (ينفسخ) قبل
~~الإعتاق (مقتضى الإعتاق إذ هو) أي عقد الكتابة (يحتمل الفسخ) فإن قيل: لو
~~صح إعتاقه تكفيرا وانفسخ عقد الكتابة مقتضى الإعتاق لسلم الأولاد والأكساب
~~للمولى، كما إذا أعتق عبده المأذون بجهة التكفير وله أكساب أجاب بقوله (إلا
~~أنه يسلم له) أي للمكاتب (الأكساب والأولاد لأن العتق في حق المحل)
# PageV04P262
# يعني المكاتب (بجهة الكتابة) وإذا كان كذلك لا يخرج الأكساب والأولاد عن
~~ملكه كما لو عتق بأداء بدل الكتابة، وهذا لأن الفسخ لا يصح إلا برضا
~~المكاتب ولم يوجد منه صريحا فيقدر دلالة، والدلالة إنما تتحقق إذا سلمت له
~~الأكساب والأولاد، فجعل العتق بجهة الكتابة لأنه لا يختلف لا في ذاته ولا
~~باختلاف الجهات، وجعل الإعتاق للتكفير لأن المولى قصده، وهو يختلف باختلاف
~~الجهات نظرا للجانبين (أو لأن الفسخ ثبت ضرورة صحة الإعتاق) فلا يظهر ms0935 في حق
~~الأولاد والأكساب.
# وقوله (وإن اشترى أباه أو ابنه) واضح.
# PageV04P263
# وقوله بخلاف ما إذا كان المعتق معسرا) يعني أنه لا يجوز عن الكفارة
~~بالاتفاق. فإن قيل: يجب أن يقع عن الكفارة عندهما وإن كان المعتق معسرا
~~لأنه يصير حرا مديونا بناء على أن الإعتاق عندهما لا يتجزأ. أجيب بأنه إنما
~~لم يجز لأن وجوب هذا الدين بسبب الإعتاق فلا يكون العتق مجانا فلا يقع عن
~~الكفارة (ولأبي حنيفة أن نصيب صاحبه ينتقص على ملكه) لتعذر استدامة الملك
~~فيه (ثم يتحول إليه بالضمان) ما بقي منه فكان في المعنى إعتاق عبد إلا
~~شيئا، ومثله يمنع الكفارة. فإن قيل: المضمونات تملك بأداء الضمان بصفة
~~الاستناد إلى زمان وجود السبب فصار نصيب الساكت ملك المعتق زمان الإعتاق
~~وكان النقصان في ملكه لا في ملك شريكه ومثله لا يمنع الكفارة على ما نذكره
~~فيما يليه. أجيب بأن الملك في المضمون يثبت بصفة الاستناد في حق الضامن
~~والمضمون له لا في حق غيرهما على ما عرف في كتاب الغصب من الزيادات
~~والكفارة غيرهما فلا يثبت الملك في حقها مستندا ويلزم النقصان المانع.
# (فإن أعتق نصف عبده عن كفارته ثم أعتق باقيه جاز لأنه أعتق بكلامين) فلا
~~محظور فيه. فإن قيل: قد تمكن فيه النقصان لما مر والنقصان مانع.
# أجاب بقوله والنقصان متمكن على ملكه بسبب الإعتاق بجهة الكفارة، فإنه
~~أعتق النصف وبعض النصف الآخر ثم أعتق ما بقي ومثله غير مانع، كمن أضجع شاة
~~للأضحية فأصاب السكين عينها فإن النقصان لما حصل بفعل التضحية لم يمنع،
~~فكذلك النقصان الحاصل بفعل الكفارة، بخلاف ما تقدم لأن النقصان تمكن على
~~ملك الشريك حيث لا يمكن أن يجعل النقصان الحاصل في النصف الباقي مصروفا إلى
~~الكفارة لانعدام الملك له في ذلك النصف فبطل قدر النقصان ولم يقع عن
~~الكفارة، فإذا ضمن قيمة النصف الباقي وأعتقه فقد صرف إلى الكفارة وهو ناقص
~~وصار في الحاصل كأنه أعتق عبدا إلا قدر النقصان.
# PageV04P264
# وقوله (وهذا) أي جعله إعتاقا بكلامين (على ms0936 أصل أبي حنيفة) في تجزي
~~الإعتاق (أما عندهما فالإعتاق لا يتجزأ، فإعتاق النصف إعتاق للكل فلا يكون
~~إعتاقا بكلامين) وعلى هذا مبنى المسألة التي تليها وهي ظاهرة، إلا أنه
~~اعترض على قوله وإعتاق النصف حصل بعده بأن أي إعتاق وجد بعد هذا وإن كان
~~كاملا فهو إعتاق بعد المسيس فينبغي أن لا يجوز عن الكفارة. وأجيب بأنه إنما
~~يجوز لأنه إعتاق رقبة كاملة قبل المسيس الثاني فصار إعتاق نصف العبد كأن لم
~~يكن، وكأنه قد جامع قبل الكفارة فيجب أن لا يعاود حتى يكفر وقد تقدم ذلك.
# قال (وإذا لم يجد المظاهر ما يعتق) إذا لم يجد المظاهر رقبة ولا ثمنها
~~يصوم شهرين متتابعين، فإن صام بالأهلة جاز،
# PageV04P265
# وإن كان كل شهر تسعة وعشرين يوما، وإن صام لغير الأهلة فأفطر لتمام تسعة
~~وخمسين يوما فعليه أن يستقبل، وكذا إن أدخل في صيامه شهر رمضان أو يوم
~~الفطر أو يوم النحر أو أيام التشريق لما ذكره في الكتاب وهو واضح.
# (فإن جامع التي ظاهر منها في خلال الشهرين ليلا عامدا أو نهارا ناسيا
~~استأنف الصوم عند أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: لا يستأنف) وإنما قيده
~~بالتي ظاهر منها لأنه إذا جامع غيرها فإن كان وطئا يفسد الصوم كالجماع
~~بالنهار عامدا قطع التتابع فيلزمه الاستئناف بالاتفاق، وإن لم يفسده بأن
~~وطئها بالنهار ناسيا أو بالليل كيفما كان لم يقطع التتابع فلا يلزمه
~~الاستئناف بالاتفاق، وإنما قيد في جماع التي ظاهر منها بالنهار ناسيا لأنه
~~إذا جامعها فيه عامدا يستأنف بالاتفاق، وأما ذكر العمد فيه في الليل فقد
~~وقع اتفاقا لأن العمد والنسيان في الوطء بالليل سواء، فعرف أن الاختلاف في
~~وطء لا يفسد الصوم. لأبي يوسف أن هذا وطء لا يفسد به الصوم فلا يقطع
~~التتابع لأنه لم يزل صائما، وهو الشرط: أي السبب المعتمد عليه في كون الصوم
~~كفارة وقد وجد. فإن قيل: تقديم الصوم على المسيس شرط ولم يوجد أجاب بقوله
~~وإن كان تقديمه على المسيس شرطا فيما ذهبنا ms0937 إليه تقديم البعض وفيما قلتم
~~يعني الاستئناف تأخير الكل عنه وتأخير البعض أهون من تأخير الكل (ولهما أن
~~الشرط في الصوم أن يكون قبل المسيس وأن يكون خاليا عن المسيس ضرورة بالنص)
~~وهذا يحتمل وجهين: أحدهما أن يكون معناه أن النص يقتضي شرطين: كون الصوم
~~قبل المسيس، وكون الصوم خاليا عن المسيس
# PageV04P266
# والشرط الثاني من ضرورة الأول لأن تقديمه على المسيس يستلزم خلو الصوم
~~عنه (وهذا الشرط) أي الشرط الثاني وهو الخلو عنه (ينعدم به) أي بالمسيس
~~فينعدم المشروط، ويجب الاستئناف، لأنه إن عجز عن الإتيان قبل المسيس فهو
~~قادر على الإتيان به خاليا عن المسيس، وإلى هذا يشير كلام عامة الشارحين.
~~والثاني أن يقال قوله " وأن يكون خاليا عنه ضرورة " تفسير الأول بطريق
~~العطف لأن إيقاعه قبل المسيس إخلاؤه عنه بالضرورة وبتخلل الجماع عدم الشرط
~~وصار الصوم كأن لم يكن وقد جامع التي ظاهر منها قبل الكفارة. والحكم في ذلك
~~الاستغفار وترك العود إلى الكفارة فيلزمه الاستئناف، وهذا أولى لاشتماله
~~على الجواب عن قوله وإن كان تقديمه على المسيس شرطا إلخ.
# والجواب عن قوله أنه لا يفسد به الصوم فلا يقطع التتابع أن عدم الفساد في
~~النسيان ثبت بالنص على خلاف القياس فلا يتعدى إلى قطع التتابع وفي العمد
~~لعدم القائل بالفصل (وإن أفطر يوما منها بعذر) كسفر أو مرض (أو بغير عذر
~~استأنف لفوات التتابع وهو قادر عليه عادة) وهذا احتراز عما إذا أفطرت
~~المرأة في كفارة القتل أو الإفطار بعذر الحيض فإنها لا تستأنف لأنها معذورة
~~عادة، إذ لا تجد شهرين متتابعين لا حيض فيهما. ولو صام المظاهر شهرين
~~متتابعين ثم قدر على الإعتاق في آخر يوم من الشهرين، فإن كان قبل غروب
~~الشمس وجب عليه العتق وصار صومه تطوعا لاقتداره على الأصل قبل حصول المقصود
~~بالبدل، وإن كان بعد
# PageV04P267
# الغروب كان الصوم عن كفارته.
# قوله (وإن ظاهر العبد) ظاهر.
# وقوله (أو قيمة ذلك) أي من غير الأعداد المنصوصة مطلقا، وأما في الأعداد
~~المنصوصة فلا يجوز أداؤها ms0938 قيمة إذا كانت أقل قدرا مما قدره الشرع. وإن كانت
~~أكثر من الآخر أو مثله قيمة، حتى لو أدى نصف صاع من تمر جيد تبلغ قيمته نصف
~~صاع من حنطة لا يجوز، وكذا لو أدى أقل من نصف صاع حنطة تبلغ قيمته صاعا من
~~تمر أو شعير لا يجوز، إذ الأصل فيه أن كل جنس هو منصوص عليه من الطعام لا
~~يكون بدلا عن جنس آخر هو منصوص عليه وإن كان في القيمة أكثر لأنه لا اعتبار
~~لمعنى النص في المنصوص عليه، وإنما الاعتبار له في غيره وقوله (في حديث أوس
~~بن الصامت) هو أخو عبادة بن الصامت، وأوس هو زوج خولة بنت ثعلبة، وهي
~~المجادلة التي نزلت فيها آية الظهار وقد تقدم.
# وأما سهل بن صخر فقد قيل فيه نظر لأن المذكور في كتب الحديث سلمة بن صخر
~~وكذا في المبسوط،
# PageV04P268
# وذكر في المغرب سلمة بن صخر البياضي، وما ذكره المصنف موافق لما أورده
~~الإمام المستغفري في معرفة الصحابة قال: سهيل بن صخر الليثي.
# وقوله فيعتبر بصدقة الفطر) يعني في المقدار، ولكن بينهما فرق من وجه آخر،
~~وهو أن التفريق هاهنا بأن يعطي فقيرا منا من حنطة ومنا آخر فقيرا آخر لا
~~يجوز، لأن الواجب إطعام ستين مسكينا فكان العدد معتبرا كالمقدار، ومتى فرق
~~لم يوجد الإطعام المعتاد للمساكين، وأما في صدقة الفطر فالمعتبر فيها القدر
~~دون العدد لكونه مسكوتا عنه فيكون التفريق جائزا. وقوله (أو قيمة ذلك)
~~ظاهر.
# وقوله (لحصول المقصود إذ الجنس متحد) يعني من حيث الإطعام وسد الجوعة لأن
~~المقصود من البر والتمر والشعير الإطعام فيجوز تكميل أحدهما بالآخر، وأما
~~إذا اختلف الجنس كما إذا أطعم خمسة مساكين في كفارة اليمين بطريق الإباحة
~~وكسا خمسة مساكين والكسوة أرخص من الطعام لم يجزه لما أن المقصود بالكسوة
~~غير المقصود بالإطعام، ألا ترى أن الإباحة في أحدهما تجوز دون الآخر.
~~واستشكل بما إذا أعتق نصف رقبتين بأن كان بينه وبين شريكه عبدان فأعتق
~~نصيبه منهما عن الكفارة لا ms0939 يجوز عنها وإن اتحد الجنس من حيث الإعتاق. وأجيب
~~بأنه إنما لا يجوز لأن نصف الرقبتين ليس برقبة كاملة، والشركة في كل رقبة
~~تمنع التكفير بها. وقوله (وإن أمر غيره أن يطعم عنه
# PageV04P269
# من ظهاره) ظاهر.
# وقوله (فإن غداهم وعشاهم) بكلمة الواو لا بأو لأن التغذية وحدها أو
~~التعشية وحدها لا تجزئ. قال في المبسوط: المعتبر في التمكين أكلتان
~~مشبعتان، إما الغداء والعشاء، وإما غداءان أو عشاءان لكل مسكين، فإن
~~المعتبر حاجة اليوم وذلك بالغداء والعشاء. وفي المجرد عن أبي حنيفة - رحمه
~~الله -: إذا غدى ستين وعشى ستين آخرين لا يجوز. وقوله (قليلا أكلوا أو
~~كثيرا) يعني أن المعتبر هو الشبع لا المقدار. وإن كان أحدهم شبعان اختلف
~~المشايخ فيه، فمنهم من قال بجوازه لأنه وجد إطعام العدد المعين وقد شبعوا،
~~ومنهم من قال لا يجوز لأن المأخوذ عليه إشباع الستين وهو ما أشبعهم.
# وقوله وقال الشافعي) متصل بقوله فإن غداهم وعشاهم وهو لا يجوز في الكفارة
~~إلا التمليك قياسا على الزكاة وصدقة الفطر (وهذا) أي عدم جواز الإباحة (لأن
~~التمليك أدفع للحاجة فلا ينوب منابه الإباحة. ولنا أن المنصوص عليه هو
~~الإطعام، وهو حقيقة في التمكين من الطعم) لأنه جعل الغير طاعما (وفي إباحة
~~ذلك) أي التمكين (كما في التمليك) فيتأدى الواجب بكل واحد منهما، أما
~~بالتمكين فلمراعاة عين النص، وأما بالتمليك فلاشتماله على المنصوص عليه
~~لأنه إذا ملك منه فإما أن يطعمه أو يصرفه إلى حاجة أخرى فلذلك يقام التمليك
~~مقام المنصوص عليه، أما الواجب في الزكاة فهو الإيتاء لقوله تعالى {وآتوا
~~الزكاة} [البقرة: 43] وفي صدقة الفطر الأداء لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«أدوا عمن تمونون» وهما للتمليك حقيقة. وقوله (ولو كان فيمن عشاهم صبي)
~~ظاهر.
# PageV04P270
# وقوله (وهذا) إشارة إلى قوله لم يجزه إلا عن يومه: يعني إذا دفع لمسكين
~~واحد في يوم واحد ستين مرة بطريق الإباحة فلا خلاف لأحد في عدم جوازه، وأما
~~إذا كان بطريق التمليك فقد اختلف المشايخ فيه فقال بعضهم: لا يجوز لأن
~~المقصود ms0940 سد الخلة. ولهذا لا يجوز الصرف إلى الغني، وبعدما استوفى وظيفة
~~اليوم لا حاجة له إلى سد الخلة بصرف وظيفة أخرى إليه، بخلاف كفارة أخرى لأن
~~المستوفي في حكم تلك الكفارة كالمعدوم، ولا يمكن أن يجعل مثله في هذه
~~الكفارة وقد ذكرناه في التقرير بأتم من هذا (وقد قيل يجزيه لأن الحاجة إلى
~~التمليك كثيرة تتجدد في يوم واحد) فإذا فرق بدفعات في يوم واحد جاز كما
# PageV04P271
# في الأيام، بخلاف حاجة الإباحة بالإطعام فإنه إذا استوفى حاجته في يوم
~~تنتهي حاجته إلى الطعام ولا تتجدد إلا بتجدد الأيام، و (بخلاف ما إذا دفع
~~دفعة واحدة لأن التفريق واجب بالنص) وهو قوله {فإطعام ستين مسكينا}
~~[المجادلة: 4] ولم يوجد لا حقيقة ولا تقديرا فلا يجوز كالحاج إذا رمى
~~الحصيات السبع دفعة واحدة.
# قوله (وإن قرب التي ظاهر منها في خلال الإطعام) واضح. وقوله (والمنع
~~لمعنى في غيره) يعني توهم القدرة على الإعتاق
# PageV04P272
# لا يعدم المشروعية في نفسه كالبيع وقت النداء والصلاة في الأوقات
~~المكروهة.
# قال (وإذا أطعم عن ظهارين) وإذا أطعم المظاهر عن ظهارين (ستين مسكينا كل
~~مسكين صاعا من بر لم يجزه إلا عن واحدة منهما عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: يجزئه عنهما، وإن أطعم ذلك عن إفطار وظهار أجزأه عنهما)
~~اتفاقا (له أن بالمؤدى وفاء بهما) إذ الواجب عن كل ظهار لكل مسكين نصف صاع
~~من بر ففي الصاع وفاء بهما لا محالة (والمصروف إليه محل لهما) لأن الفقير
~~لا يخرج بأخذ أحد الحقين عن كونه مصرفا لبقاء الخلة والنية معينة (فيقع
~~عنهما كما لو اختلف السبب) يعني أطعم ذلك عن إفطار وظهار (أو فرق في الدفع.
~~ولهما أن النية في الجنس الواحد لغو) لأن النية للتمييز بين الأجناس
~~المختلفة والفرض عدمها فلغت النية (وإذا لغت والمؤدى يصلح كفارة واحدة لأن
~~نصف الصاع أدنى المقادير، والمقادير تمنع النقصان دون الزيادة فيقع عنها،
~~كما إذا نوى أصل الكفارة) فإنه يقع عن إحداهما بالاتفاق (بخلاف ما إذا فرق
~~في الدفع ms0941 لأنه في الدفعة الثانية في حكم مسكين آخر) وفيه بحث من وجهين:
~~أحدهما أن كل ظهار وجب لسبب على حدة وكانا بمنزلة جنسين مختلفين فينبغي أن
~~يقع عنهما. والثاني أنه لو أعتق عبدا عن أحد الظهارين بعينه صح نية التعيين
~~ولم تلغ وإن كان الجنس واحدا ولهذا حل وطء التي
# PageV04P273
# عينها. وأجيب عن الأول بأن النية معتبرة في الجنسين لا فيما كان بمنزلة
~~الجنسين وهو جنس واحد، وعن الثاني بأن إعتاق الرقبة يصلح كفارة عن أحد
~~الظهارين قدرا ومحلا فصحت نيته. فأما إطعام ستين مسكينا كل مسكين صاعا. فإن
~~صلح عن الظهارين قدرا لم يصلح لهما محلا لأن محلهما مائة وعشرون مسكينا عند
~~عدم التفريق، فإذا زاد في الوظيفة ونقص عن المحل وجب أن يعتبر قدر المحل
~~احتياطا، كما لو أعطى ثلاثين مسكينا كل واحد صاعا.
# وقوله (ومن وجبت عليه كفارتا ظهار) ظاهر. وقوله (كان له أن يجعل ذلك عن
~~أيهما شاء) جواب الاستحسان والقياس أن لا يجوز وهو قول زفر لخروج الأمر من
~~يده (وإن أعتق عن ظهار وقتل لم يجز عن واحد منهما.
# وقال زفر: لا يجزيه عن أحدهما في الفصلين) يعني في متحد الجنس ومختلفه
~~(وقال الشافعي: له أن يجعل عن أيهما شاء في الفصلين لأن الكفارات باعتبار
~~اتحاد المقصود) وهو الستر (جنس واحد) والنية في الجنس الواحد غير مفيد فبقي
~~نية أصل الكفارة، ولو نوى أصل الكفارة كان له أن يجعل ذلك عن أيهما شاء
~~فكذا هذا (ووجه قول زفر أنه أعتق من كل ظهار نصف العبد فليس له أن يجعل عن
~~أحدهما لخروج الأمر من يده. ولنا أن نية التعيين
# PageV04P274
# في الجنس المتحد لغو) قيل معناه نوى التوزيع في الجنس الواحد وكان لغوا،
~~وإذا لغت صار كأنه أعتق رقبة عن الظهارين ولم ينو عنهما، وذلك جائز وله أن
~~يصرفها إلى أيهما شاء فكذلك هاهنا، بخلاف ما إذا كانت الكفارتان من جنسين
~~مختلفين لأنه نوى التوزيع في الجنس المختلف وكانت معتبرة فلا يكون عن واحد
~~منهما. ms0942
# فإن قيل: لا نسلم اختلاف الجنس. فإن الحكم وهو الكفارة بالإعتاق في القتل
~~والظهار واحد. أجاب بقوله (واختلاف الجنس في الحكم وهو الكفارة هاهنا
~~باختلاف السبب) فإن القتل يخالف الظهار لا محالة، واختلاف السبب يدل على
~~اختلاف الحكم لأن الحكم ملزوم السبب، واختلاف اللوازم يدل على اختلاف
~~الملزومات. ولما اختلف الجنس صحت النية فكان إعتاق رقبة واحدة عن كفارتين
~~مختلفتين فيكون لكل منهما نصف الرقبة فلا يجوز، ثم نظر المصنف لكل واحد من
~~الجنسين المتحد والمختلف بما ذكره في الفوائد الظهيرية فقال (نظير الأول)
~~يعني الجنس المتحد (إذا صام يوما قضاء رمضان عن يومين يجزيه عن قضاء يوم
~~واحد) بناء على ما ذكرنا من إلغاء نية التوزيع وبقاء أصل النية إذ الجنس
~~متحد (ونظير الثاني) يعني الجنس المختلف (إذا كان عليه صوم القضاء والنذر
~~فإنه لا بد فيه من التمييز) فإن نوى من الليل أن يصوم غدا عنهما كانت النية
~~معتبرة ولا يصير صائما إذ الجنس مختلف.
# واعترض على هذا بما إذا نوى عن قضاء ظهرين عليه فإن الجنس متحد وتعيين
~~النية لا بد منه وإلا لا يقع عن واحد منهما. وأجيب بأنا لا نسلم اتحاد
~~الجنس لأنه يختلف باختلاف الخطاب والسبب، فإن لكل منهما سببا وخطابا على
~~حدة، بخلاف الصوم فإن الجميع ثابت بخطاب فليصمه من أول الشهر إلخ.
# PageV04P275
### | [باب اللعان]
# قد تقدم وجه المناسبة في أول الظهار. واللعان في اللغة: الطرد والإبعاد،
~~يقال لاعنه ملاعنة ولعانا، ثم لقب الباب باللعان دون الغضب وإن كان فيه
~~الغضب أيضا لأن اللعن من جانب الرجل وهو مقدم، وفي الشريعة شهادات تجري بين
~~الزوجين مقرونة باللعن والغضب، وسببه قذف الرجل امرأته قذفا يوجب الحد في
~~الأجنبية، وشرطه النكاح حتى لو طلقها بعد القذف لا يجري اللعان بينهما.
~~وركنه الشهادات المخصوصة التي تجري بكلمات معروفة بين الزوجين.
# وحكمه حرمة الوطء والاستمتاع كما فرغا من اللعان. قال (وإذا قذف الرجل
~~امرأته بالزنا
# PageV04P276
# وهما من أهل الشهادة) أي من أهل أدائها ولهذا لا يجرى بين ms0943 المملوكين
~~(والمرأة ممن يحد قاذفها) حتى لو لم تكن من ذلك بأن تزوجت بنكاح فاسد ودخل
~~بها أو كان لها ولد مجهول النسب لا يجري بينهما (أو نفى نسب ولدها وطالبته
~~بموجب القذف فعليه اللعان)
# فإن قيل: اللعان يجري بين الأعميين والفاسقين وليسا من أهل الشهادة
~~وتخصيص المرأة بكونها ممن يحد قاذفها غير مفيد لكونه شرطا في جانب الرجل
~~أيضا حتى لو كان ممن لا يحد قاذفه لا يجري وإن كانت ممن يحد قاذفها أجيب عن
~~الأول بأنهما من أهل الشهادة لو حكم الحاكم بشهادتهم جاز، كذا في شرح
~~الطحاوي والجامع الصغير لقاضي خان. وعن الثاني بأنه إنما يشترط كونها ممن
~~يحد قاذفها لئلا يخلو القذف عن إيجاب حكم، فإنها إذا لم تكن كذلك لم يلزم
~~الرجل حد ولا لعان لأن اللعان قائم في حقه مقام حد القذف وهو يقتضي
~~إحصانها، بخلاف ما إذا لم يكن الرجل ممن يحد قاذفه وقذف فإنه يحد حد القذف،
~~فلم
# PageV04P277
# يخل القذف عن إيجاب حكم.
# وقوله (والأصل) اعلم أن موجب قذف الرجل زوجته كان حد القذف في الابتداء
~~كما في الأجنبية لعموم قوله تعالى {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4]
~~الآية، ولما روي عن «ابن مسعود - رضي الله عنه - قال كنا جلوسا في المسجد
~~ليلة الجمعة إذ دخل أنصاري فقال: يا رسول الله أرأيتم الرجل يجد مع امرأته
~~رجلا، فإن قتل قتلتموه وإن تكلم جلدتموه وإن سكت سكت على غيظ، ثم قال:
~~اللهم افتح، فنزلت آية اللعان» ولأنه «- صلى الله عليه وسلم - قال لهلال بن
~~أمية حين قذف امرأته بشريك ابن سحماء: ائت بأربعة من الشهداء يشهدون على
~~صدق مقالتك وإلا تجلد على ظهرك فقال الصحابة: الآن يجلد هلال بن أمية فتبطل
~~شهادته في المسلمين» ، فثبت أن موجب القذف في الزوجة كان الحد ثم انتسخ ذلك
~~باللعان، فنظرنا في آية اللعان فوجدناها دالة على أن الأصل في اللعان أن
~~يكون شهادات مؤكدات بالأيمان مقرونة باللعن قائمة مقام حد القذف في حق
~~الرجل ومقام حد الزنا في ms0944 حقها لأن الله تعالى قال {والذين يرمون أزواجهم
~~ولم يكن لهم شهداء إلا أنفسهم} [النور: 6] ووجه الاستدلال أن الله تعالى
~~استثنى الأزواج من الشهداء.
# والأصل في الاستثناء أن يكون من الجنس، ولا شهداء إلا بالشهادة ولا شهادة
~~فيما نحن فيه إلا كلمات اللعان فدل أنها شهادات أكدت بالأيمان نفيا للتهمة،
~~وقال الله تعالى
# PageV04P278
# {فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6] نص على الشهادة واليمين،
~~فقلنا: الركن هو الشهادة المؤكدة باليمين، ثم قرن الركن في جانبه باللعن لو
~~كان كاذبا تأكيدا وهو قائم في حقه مقام حد القذف وفي جانبها بالغضب لأنهن
~~يستعملن اللعن في كلامهن كثيرا على ما ورد في الحديث «إنهن يكثرن اللعن
~~ويكفرن العشير» وسقطت حرمة اللعن عن أعينهن فعساهن يجترئن على الإقدام
~~لكثرة جري اللعن على ألسنتهن وسقوط وقعه عن قلوبهن فقرن الركن في جانبها
~~بالغضب ردعا لهن عن الإقدام. فإن قيل: ما معنى إقامة الشهادة مقام الحد في
~~الطرفين وما المناسبة بين الحد والشهادة؟ أجيب بأن الحد زاجر، والاستشهاد
~~بالله كاذبا مقرونا باللعن على نفسه سبب الهلاك، وفي ذلك زجر عن الإقدام
~~على سببه.
# فإن قيل: لو كان اللعان قائما في حقة مقام حد القذف يجري كجريانه في
~~الاتحاد والتعدد، وليس كذلك فإن من قذف أربع نسوة له في كلمة واحدة أو في
~~كلام متفرق فعليه أن يلاعن كل واحدة منهن على حدة، وإن قذف أجنبيات فإنه
~~يقام عليه حد القذف لهن مرة واحدة. أجيب بأن اللعان قائم في حقه مقام حد
~~القذف بقذف امرأته لا مطلقا لأنه صار بدلا عما كان يلزمه في الابتداء
~~بقذفها فلا يرد عليه الأجنبيات، على أن ذلك الاختلاف لاختلاف المقصود، فإن
~~المقصود هناك دفع عار الزنا عنهن وذلك يحصل
# PageV04P279
# بإقامة حد واحد، وهاهنا لا يحصل المقصود بلعان واحد لتعذر الجمع بينهن
~~بكلمات اللعان، فقد يكون صادقا في حق بعض دون بعض، والمقصود التفريق بينه
~~وبينهن، ولا يحصل ذلك بلعان بعضهن فيلاعن كلا منهن على حدة، حتى لو كان
~~محدودا في قذف ms0945 كان عليه لهن حد واحد لأن موجب قذفهن الحد حينئذ، والمقصود
~~يحصل بحد واحد كما في الأجنبيات، وإنما قيد بقوله عندنا لأن عند الشافعي
~~اللعان أيمان مؤكدات بالشهادة، فمن كان أهلا لليمين كان أهلا للعان.
# قال (إذا ثبت هذا نقول) يعني إذا ثبت أن الأصل أن اللعان عندنا شهادات
~~مؤكدات بالأيمان نقول (لا بد أن يكون المتلاعنان من أهل الشهادة لأن الركن
~~فيه الشهادة، ولا بد أن تكون المرأة ممن يحد قاذفها لأنه قائم في حقه مقام
~~حد القذف فلا بد من الإحصان، ويجب بنفي الولد لأنه لما نفى ولدها صار قاذفا
~~لها) كما إذا نفى أجنبي نسب ولد عن أبيه المعروف فإنه يكون قذفا للمرأة
~~فكذلك هذا (ولا يعتبر احتمال كون الولد من غيره بالوطء بشبهة لأن الأصل في
~~النسب الفراش الصحيح والفاسد ملحق به، فنفيه عن الفراش الصحيح قذف حتى يظهر
~~الملحق به) وقال الشافعي: لا يصير بنفي الولد قاذفا لها ما لم يقل وإنه من
~~الزنا لجواز أن يكون من الوطء بشبهة كما لو قال لأجنبية ليس هذا الولد الذي
~~ولدته من زوجك فإنه لا يصير قاذفا ما لم يقل ولد من الزنا
# PageV04P280
# بالاتفاق. قال شيخ الإسلام: والقياس ما قاله، إلا أنا تركناه لضرورة في
~~اللعان، لأن الزوج قد يعلم أن الولد ليس منه بأن لم يطأها أو عزل عنها عزلا
~~بينا ولكن لا يعلم أنه بزنا أو بوطء عن شبهة فاكتفى بنفي الولد حتى ينتفي
~~عنه نسب الولد، وهذه الضرورة معدومة في حق الأجنبي.
# (ويشترط طلبها بموجب القذف لأنه حقها) لأنه باللعان يندفع عار الزنا عنها
~~(فلا بد من طلبها كسائر الحقوق، فإن امتنع الزوج عن اللعان حبسه الحاكم حتى
~~يلاعن أو يكذب نفسه لأنه حق مستحق عليه وهو قادر على إيفائه فيحبس به حتى
~~يأتي بما هو عليه أو يكذب نفسه ليرتفع السبب) وفي نسخة: ليرتفع الشين،
~~ومعنى النسخة الأولى ليرتفع السبب: أي سبب اللعان: أي علته وهو التكاذب لأن
~~اللعان إنما يجب إذا أكذب ms0946 كل واحد منهما الآخر فيما يدعيه بعد قذف الزوج
~~امرأته بالزنا؛ وأما إذا أكذب نفسه فلم يبق التكاذب بل وافق المرأة في أنها
~~لم تزن ولا يجري اللعان بعد ذلك.
# وأما النسخة الأخرى فقيل إنها معتبرة على زعم أن سبب اللعان لا يرتفع
~~بالإكذاب بل يتقرر؛ ألا ترى أنه يجب عليه الحد بالإكذاب وهو الأصل في القذف
~~لكن يرتفع الشين بالتكاذب، ومن الناس من قال: أراد بالسبب الشرط لأن
~~التكاذب شرط اللعان: قيل قوله وهو قادر على إيفائه احتراز عن المديون
~~المفلس، فإن الدين حق مستحق عليه
# PageV04P281
# لكنه غير قادر على إيفائه فلا يحبس (ولو لاعن وجب عليها اللعان لما تلونا
~~من النص) وهو قوله تعالى {فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6]
~~وقوله (إلا أنه يبتدأ بالزوج لأنه هو المدعي) بناء على أن اللعان شهادات
~~والمطالب بها هو المدعي والاستثناء بمعنى لكن كأنه استشعر أن يقال المتلو
~~من النص لا يدل على المبدوء به فقال إلا أنه يبتدأ به. وقوله (فإن امتنعت)
~~ظاهر.
# (وإذا كان الزوج عبدا أو كافرا) بأن كانا كافرين فأسلمت المرأة وقذفها
~~الزوج قبل
# PageV04P282
# أن يعرض عليه الإسلام (أو محدودا في قذف فقذف امرأته فعليه الحد لأنه
~~تعذر اللعان لمعنى من جهته) لأنه ليس من أهل الشهادة (فيصار إلى الموجب
~~الأصلي) وهو حد القذف (الثابت بقوله تعالى {والذين يرمون المحصنات} [النور:
~~4] الآية) فإنه كان هو المشروع أولا ثم صار اللعان خلفا عنه في قذف الزوج
~~عند وجود الشرائط، فإذا عدمت صير إلى الأصل.
# وقوله (وإن كان) هو (من أهل الشهادة) ظاهر. وقوله (والأصل في ذلك قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «أربعة لا لعان بينهم وبين أزواجهم: اليهودية،
~~والنصرانية تحت المسلم، والمملوكة تحت الحر، والحرة تحت المملوك» ) قيل:
~~وهذا الحديث لم يوجد له أصل في كتب الحديث، ولكن أبو بكر الرازي ذكره في
~~شرحه لمختصر الطحاوي بإسناده عن عبد الباقي إلى عمرو بن شعيب عن جده عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV04P283
# قيل: كفى بأبي بكر الرازي لعدالته ms0947 وضبطه وفقهه مقتدى (ولو كانا محدودين
~~في قذف فعليه الحد) لأن امتناع اللعان لمعنى من جهته وهو كونه ليس من أهل
~~الشهادة. فإن قيل: هلا اعتبر جانبها أيضا وهي محدودة في القذف درءا للحد؟ .
# أجيب بأن المانع عن الشيء إنما يعتبر مانعا إذا وجد المقتضى لأنه عبارة
~~عما ينتفي به الحكم مع قيام مقتضيه، وإذا لم يكن الزوج أهلا للشهادة لم
~~ينعقد قذفه مقتضيا للحكم وهو اللعان، فلا يعتبر المانع والقذف في نفسه موجب
~~الحد فيحد، بخلاف ما إذا وجد الأهلية من جانبه فإنه ينعقد قذفه مقتضيا له،
~~فإذا ظهر عدم أهليتها بكونها محدودة في قذفه بطل المقتضى فلا يجب الحد لأنه
~~لم ينعقد له بل انعقد اللعان ولا لعان لبطلانه بالمانع. ونوقض بما لو قذف
~~عبد امرأته وهي مملوكة أو مكاتبة فإنه لا حد عليه ولا لعان، وعلى قود ما
~~ذكرتم يجب عليه الحد لأنه ليس من أهل الشهادة فلم ينعقد قذفه مقتضيا للحكم
~~وهو اللعان فيجب أن يحد لأن القذف يوجبه. وأجيب بأن في العبد شبهة الأهلية
~~لأن له شهادة بعد العتق فاعتبرت درءا للحد وليس كذلك المحدود في قذف.
# PageV04P284
# قوله (وصفة اللعان أن يبتدئ القاضي) صفة اللعان على ما ذكره في الكتاب
~~وهو واضح.
# PageV04P285
# وقوله (فإذا التعنا لا تقع الفرقة حتى يفرق الحاكم بينهما) يفيد أنه لو
~~مات أحدهما بعد الفراغ من التلاعن قبل تفريق الحاكم توارثا (وقال زفر: تقع
~~الفرقة بتلاعنهما لأنه يثبت الحرمة المؤبدة بالحديث) يعني قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «المتلاعنان لا يجتمعان أبدا» نفى الاجتماع بعد التلاعن، وهو
~~تنصيص على وقوع الفرقة بينهما بالتلاعن (ولنا قوله تعالى {فإمساك بمعروف أو
~~تسريح بإحسان} [البقرة: 229] ووجه الاستدلال (أن ثبوت الحرمة يفوت الإمساك
~~بالمعروف فيلزمه التسريح بإحسان، فإذا امتنع ناب القاضي منابه دفعا للظلم)
~~وقوله (دل عليه) أي على أن لا تقع الفرقة حتى يفرق القاضي، ولو قال دل عليه
~~أيضا كان أولى فتأمل.
# وقوله «قول ذلك الملاعن يريد به عويمرا العجلاني فإنه قال عند النبي ms0948 -
~~صلى الله عليه وسلم - بعد اللعان: كذبت عليها إن أمسكتها هي طالق ثلاثا،
~~ولم ينكر عليه النبي - صلى الله عليه وسلم -» ، ولو وقعت الفرقة بينهما
~~لأنكر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فإن قيل: قد أنكر عليه بقوله
~~«اذهب فلا سبيل لك عليها» أجيب بأن ذلك منصرف إلى طلبه رد المهر، فإنه روي
~~أنه قال: «إن كنت صادقا فهو لها بما استحللت من فرجها، وإن كنت كاذبا فلا
~~سبيل لك عليها» .
# والجواب عن استدلال زفر بالحديث يجيء (ثم إذا فرق الحاكم تكون الفرقة
~~تطليقة بائنة عند أبي حنيفة ومحمد لأن فعل القاضي انتسب إليه لنيابته عنه
~~كما في العنين)
# PageV04P286
# وقوله (وهو خاطب إذا أكذب نفسه عندهما) مسألة مبتدأة (وقال أبو يوسف هو)
~~أي الثابت باللعان (تحريم مؤبد لقوله - عليه الصلاة والسلام - «المتلاعنان
~~لا يجتمعان أبدا» ) نص على التأبيد وهو ينافي عوده خاطبا.
# (ولهما أن الإكذاب) أي الإقرار بالكذب (رجوع عن الشهادة) والرجوع عنها
~~يبطل حكمها، ولا منافاة بين نص التأبيد والعود خاطبا لأن معناه لا يجتمعان
~~ما داما متلاعنين، لأنهما يكونان متلاعنين، إما حقيقة بمباشرتهما اللعان،
~~أو مجازا باعتبار بقاء حكمه، ولم يبق شيء بعد الإكذاب، أما حقيقة فظاهر،
~~وأما حكما فلأنه لما أكذب نفسه
# PageV04P288
# وجب عليه الحد فبطلت أهلية اللعان، وإذا بطلت الأهلية ارتفع حكمه
~~فيجتمعان.
# (ولو كان القذف بولد نفى القاضي النسب من الأب وألحقه بأمه) وصورة اللعان
~~في ذلك أن يأمر الحاكم الرجل فيقول أشهد بالله إلخ وهو
# PageV04P289
# ظاهر (وقوله ولأن المقصود من هذا اللعان نفي الولد) حيث كان القذف به
~~(فيوفر عليه) أي على الزوج مقصوده،
# PageV04P290
# فالقضاء بالتفريق يكون متضمنا لنفيه فلا يحتاج أن ينفي القاضي نسبه
~~ويلحقه بأمه (وعن أبي يوسف أن القاضي يفرق بينهما ويقول قد ألزمته أمه
~~وأخرجته من نسب الأب) حتى لو لم يقل ذلك لم ينتف النسب عنه (لأنه) أي نفي
~~الولد (ينفك عنه) أي عن التفرق، إذ ليس من ضرورة التفريق باللعان نفي الولد
~~كما لو مات الولد فإنه يفرق ms0949 بينهما باللعان ولا ينتفي النسب عنه فلا بد أن
~~يصرح القاضي بنفي النسب عنه.
# رواه بشر عن أبي يوسف (فإن عاد الزوج وأكذب نفسه) بعد اللعان (حده القاضي
~~لإقراره بما يوجب الحد عليه) قال في النهاية: هذا إذا لم يطلقها تطليقة
~~بائنة بعد القذف، فإنه إذا أكذب نفسه بعد القذف والبينونة لا يجب عليه الحد
~~واللعان، أما اللعان فلأن المقصود باللعان التفريق بينهما ولا يتأتى ذلك
~~بعد البينونة فلا معنى للعان لفوات المقصود، ولا حد عليه لأن
# PageV04P291
# قذفه كان موجبا للعان، والقذف الواحد لا يوجب حدين، بخلاف ما لو أكذب
~~نفسه بعدما لاعنها لأن وجوب اللعان هناك بأصل القذف والحد بكلمات اللعان
~~فقد نسبها فيها إلى الزنا وانتزع معنى الشهادة منها بإكذابه نفسه، فيكون
~~هذا نظير شهود الزنا إذا رجعوا.
# وأما فيما قلنا فلم يوجد كلمات اللعان فلهذا لا يحد وإن أكذب نفسه، فلو
~~قال أنت طالق ثلاثا يا زانية كان عليه الحد لأنها بانت بالتطليقات الثلاث،
~~وإنما قذفها بالزنا بعد البينونة فعليه الحد، ولو قال يا زانية أنت طالق
~~ثلاثا لم يلزمه حد ولا لعان لأنه قذفها وهي منكوحته ثم أبانها بالتطليقات.
# وقد بينا أنه بعد قذفها إذا أبانها لم يلزمه حد ولا لعان، كذا في المبسوط
~~(وقوله وحل له أن يتزوجها) تكرار لقوله وهو خاطب إذا أكذب نفسه عندهما،
~~ويجوز أن يقال ذكر هناك تفريعا ونقل هاهنا لفظ القدوري.
# وقوله وكذلك إن قذف غيرها فحد به) يعني جاز له أن يتزوجها. وقوله (لما
~~بينا) يريد به قوله لأنه لما حد لم يبق أهلا للعان (وكذا إذا زنت فحدت) له
~~أن يتزوجها (لانتفاء أهلية اللعان من جانبها) فإن قيل: لما جرى اللعان
~~بينهما علم أنهما زوجان على صفة الإحصان، والمرأة والرجل إذا زنيا بعد
~~إحصانهما رجما فحينئذ كان قوله فحدت معناه رجمت، فبعد ذلك أنى تبقى محلا
~~للتزوج؟ أجيب بأن معنى قوله حدت جلدت، وتصوير المسألة أن يتلاعنا بعد
~~التزوج قبل الدخول ثم إنها زنت بعد اللعان فكان حدها ms0950 الجلد دون الرجم لأنها
~~ليست بمحصنة لأن من شروط إحصان الرجم الدخول بعد النكاح الصحيح ولم يوجد.
# قال (وإذا قذف امرأته وهي صغيرة أو مجنونة فلا لعان بينهما لأنه لا يحد
~~قاذفها لو كان القاذف أجنبيا) لعدم إحصانهما، لأن من شرطه
# PageV04P292
# البلوغ والعقل (فكذا لا يلاعن الزوج لقيام اللعان مقام حد القذف، وكذا
~~إذا كان الزوج صغيرا أو مجنونا لعدم الأهلية) لكونه غير مخاطب (وقذف الأخرس
~~لا يتعلق به اللعان) لأنه قائم مقام حد القذف وحد القذف لا يثبت إلا
~~بالصريح فكذلك اللعان (وفيه خلاف الشافعي) هو يقول إشارة الأخرس كعبارة
~~الناطق (ولنا أن الإشارة لا تعرى عن الشبهة) لكونها محتملة (والحدود تندرئ
~~بالشبهات) واللعان في معنى الحد.
# وقوله (وإذا قال الزوج ليس حملك مني) ظاهر، والضمير في قوله بقيام الحمل
~~عنده للقذف. وقوله (والقذف لا يصح تعليقه بالشرط) إنما كان كذلك لأن القذف
~~مما لا يحلف به لإفضائه إلى إبقائه إلى زمان وجود الشرط في ذمة الحالف، وفي
~~ذلك احتيال لإثبات ما يندرئ بالشبهات (وإن قال لها زنيت وهذا الحمل من
~~الزنا) ظاهر.
# وقوله (وقد قذفها حاملا)
# PageV04P293
# روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - قال إن جاءت به أصيهب أريصح حمش الساقين
~~فهو لهلال» وفي رواية «أحيمر قصيرا، وإن جاءت به أسود جعدا جماليا فهو
~~لشريك، فجاءت به على النعت المكروه، فقال - صلى الله عليه وسلم -: لولا
~~الأيمان التي سبقت لكان لي ولها شأن» (ولنا أن نفي الولد حكم من أحكامه،
~~والأحكام لا تترتب عليه إلا بعد الولادة لتمكن الاحتمال قبله) أي قبل
~~انفصال الولد أو قبل حصول الولادة. فإن قيل: بل تترتب عليه قبلها كالرد
~~بالعيب والميراث والوصية به وله.
# أجيب بأن اللعان في حق الزوج بمنزلة الحد فلا يقام مع الشبهة، بخلاف الرد
~~بالعيب لأنه يثبت مع الشبهات، والإرث والوصية يتوقفان على انفصال الولد ولا
~~يتقرر في الحال. وحاصل الجواب أن قوله الأحكام لا تترتب يراد به بعضها،
~~ونفي الولد منها لئلا يلزم إقامة الحد مع قيام الشبهة ms0951 (والحديث) أي حديث
~~هلال (محمول على أنه عرف قيام الحبل بطريق الوحي) بدليل ما روينا أنه - صلى
~~الله عليه وسلم - قال: إن جاءت به كذا كان كذا، ومثل ذلك لا يعرف إلا بطريق
~~الوحي.
### | [نفى الرجل ولد امرأته عقيب الولادة أو في الحالة التي تقبل التهنئة]
# وقوله (وإذا نفى الرجل ولد امرأته عقيب الولادة أو في الحالة التي تقبل
~~التهنئة) قال في النهاية على بناء المفعول لا الفاعل، لأنه لو قبل الأب
~~التهنئة ثم نفى
# PageV04P294
# لا يصح نفيه وهو ظاهر.
# وقوله (يصح نفيه في مدة النفاس) يعني إذا كان حاضرا (ولأبي حنيفة أنه لا
~~معنى للتقدير بمدة لأن الزمان للتأمل) لئلا يقع في نفي الولد مجازفا
~~(وأحوال الناس في ذلك مختلفة فاعتبرنا ما يدل عليه) أي على عدم النفي وهو
~~قبوله التهنئة أو سكوته عند التهنئة، فإن ذلك إقرار منه أن الولد له وكذلك
~~ابتياعه ما يحتاج إليه لإصلاح الولد عادة، أو مضي ذلك الوقت وهو ممتنع عن
~~النفي، وإذا وجد منه دليل القبول لا يصح النفي بعده، وليس فيما ذكر في
~~الكتاب ذكر مدة معينة كما ترى. وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه قدره بسبعة
~~أيام لأن في هذه تستعد للعقيقة، وإنما تكون العقيقة بعد سبعة أيام، ولكن
~~هذا ضعيف لأن نصب المقدار بالرأي لا يجوز. وذكر في الشامل أنه روي عن أبي
~~حنيفة أنه يقدر بثلاثة وذلك في الضعف مثل الأول (ولو كان الزوج غائبا ولم
~~يعلم بالولادة ثم قدم تعتبر المدة ذكرناها على الأصلين) فيجعل كأنها ولدته
~~الآن فله النفي عند
# PageV04P295
# أبي حنيفة في مقدار ما يقبل فيه التهنئة، وعندهما في مقدار مدة النفاس
~~بعد القدوم لأن النسب لا يلزم إلا بعد العلم به فصارت حال القدوم كحال
~~الولادة.
# (قوله وإذا ولدت ولدين في بطن واحد) ظاهر (والإقرار بالعفة سابق على
~~القذف) جواب سؤال تقديره ينبغي أن يجب عليه الحد لأنه أكذب نفسه بعد القذف
~~لأن الإقرار الأول بثبوت النسب باق بعد نفي الولد فيعتبر قيام الإقرار ms0952 بعد
~~القذف بابتداء الإقرار، ولو وجد الإقرار بعد النفي ثبت الإكذاب ووجب الحد،
~~فكذا هاهنا.
# وتقرير الجواب أن الإقرار بالعفة سابق على القذف حقيقة والاعتبار
~~بالحقيقة (فصار كما إذا قال إنها عفيفة ثم قال هي زانية، وفي ذلك التلاعن)
~~ولا يكون ذلك إكذابا (فكذلك هذا) .
# PageV04P296
### | [باب العنين وغيره]
# لما فرغ من وجوه أحكام الأصحاء المتعلقة بالنكاح والطلاق ذكر في هذا
~~الباب أحكام من به نوع مرض لها تعلق بالنكاح والطلاق، لأن حكم من به
~~العوارض بعد ذكر حكم الأصحاء، والعنين هو الذي لا يقدر على إتيان النساء،
~~من عن إذا حبس في العنة وهي حظيرة الإبل، أو من عن إذا عرض لأنه يعن يمينا
~~وشمالا، ولا فرق بين أن تقوم آلته أو لم تقم، وبين أن يصل إلى الثيب دون
~~البكر أو إلى بعض النساء دون بعض، وبين أن يكون لمرض به أو لضعف في خلقته
~~أو لكبر سنه أو لسحر أو لغير ذلك، فإنه عنين في حق من لا يصل إليها لفوات
~~المقصود في حقها. قال (وإذا كان الزوج عنينا) أي وإذا كان الزوج عنينا
~~(أجله الحاكم سنة) ابتداؤها من وقت الخصومة (فإن وصل إليها وإلا فرق الحاكم
~~بينهما إذا طلبت المرأة ذلك) وهو قول عمر وعلي وابن مسعود
# PageV04P297
# وعليه فتوى فقهاء الأمصار كأبي حنيفة وأصحابه والشافعي وأصحابه ومالك
~~وأصحابه وأحمد وأصحابه - رضي الله عنهم - (ولأن حقها ثابت في الوطء، ويحتمل
~~أن يكون الامتناع لعلة معترضة، ويحتمل أن يكون لآفة أصلية فلا بد من مدة
~~معرفة لذلك. وقدرناها بالسنة لاشتمالها على الفصول الأربعة) لأن العجز قد
~~يكون لفرط رطوبة فيتداوى بما يضاده من اليبوسة أو بالعكس من ذلك، وكذلك
~~بقية الطبائع.
# (فإذا مضت ولم يصل إليها تبين أن العجز بآفة أصلية ففات الإمساك بالمعروف
~~ووجب عليه التسريح بالإحسان، فإذا امتنع ناب القاضي منابه ففرق بينهما)
~~وقيل ينبغي أن يقدر السنة شمسية أخذا بالاحتياط، لأنه ربما يكون موافقة
~~العلاج في الأيام التي
# PageV04P298
# يقع التفاوت فيها بين السنة القمرية والشمسية وليس ms0953 بظاهر الرواية على ما
~~نذكره (ولا بد من طلبها التفريق) لأنه حقها
# PageV04P299
# وتلك الفرقة تطليقة بائنة لأن فعل القاضي أضيف إلى الزوج وكأنه طلقها
~~بنفسه. (وقال الشافعي - رحمه الله -: هو فسخ لأنه فرقة من جهتها لكن النكاح
~~لا يقبل الفسخ عندنا) يعني بعد التمام، وأما قبل تمام العقد فيقبل كما في
~~خيار البلوغ وخيار العتق وقد تقدم (وإنما تقع التطليقة بائنة لأن المقصود
~~وهو دفع الظلم عنها لا يحصل إلا بها لأنها لو لم تكن بائنة تعود معلقة
~~بالمراجعة) وهي التي لا تكون ذات زوج ولا مطلقة، أما الأولى فلفوات المقصود
~~وهو الوطء، وأما الثاني فلأنها تحت زوج فلا يحصل لها دفع الظلم.
# (ولها كمال المهر إن كان خلا بها لأن خلوة العنين صحيحة) لأن المرأة قد
~~سلمت المبدل مع وجود الآلة فيجب عليه البدل، دل على ذلك قضاء عمر وعلي -
~~رضي الله عنهما - حيث قالا: ما ذنبهن إذا جاء العجز من قبلكم (ويجب العدة)
~~لتوهم الشغل احتياطا استحسانا (لما بينا)
# PageV04P300
# يعني في باب المهر هذا إذا أقر الزوج بعدم الوصول إليها، وإن ادعاه
~~وأنكرته (فإن كانت ثيبا فالقول قوله مع يمينه لأنه ينكر استحقاق حق الفرقة)
~~حقيقة وإن كان مدعيا للوصول صورة (والأصل في الجبلة السلامة) وكان الظاهر
~~شاهدا له والقول قول من يشهد له الظاهر فكان كالمودع إذا ادعى رد الوديعة
~~القول قوله لأنه منكر معنى وإن كان مدعيا صورة (ثم إن حلف بالله لقد أصبتها
~~بطل حقها، وإن نكل يؤجل سنة، وإن كانت بكرا نظر النساء إليها، فإن قلن هي
~~بكر أجل سنة، وإن قلن هي ثيب يحلف الزوج) لإمكان أن بكارتها زالت بوجه آخر
~~فيشترط اليمين مع شهادتهن ليكون حجة (فإن حلف لا حق لها، وإن نكل يؤجل سنة)
~~ثم كيف يعرف أنها بكر أو ثيب؟ قالوا: يدفع في فرجها أصغر بيضة من بيض
~~الدجاج، فإن دخل بلا عنف فثيب وإلا فبكر.
# وقيل إن أمكنها أن تبول على الجدار فبكر وإلا فثيب، وقيل تكسر البيضة
~~فتصب ms0954 في فرجها فإن دخلت فثيب وإلا فبكر. قوله (وإن كان مجبوبا فرق بينهما
~~في الحال) ظاهر.
# PageV04P301
# قوله (وإن قلن هي ثيب حلف الزوج) حاصله أن الإراءة للنساء مرتان: مرة قبل
~~الأجل للتأجيل ومرة بعد الأجل للتخيير (فإن نكل خيرت لتأيدها بالنكول) أي
~~لتأيد دعوى المرأة أنه لم يجامعها بنكول الزوج عن اليمين (فإن حلف لا تخير)
~~لبطلان حقها (وإن كانت ثيبا في الأصل فالقول قوله مع يمينه وقد ذكرناه)
~~يعني قوله فالقول قوله مع يمينه لأنه ينكر استحقاق حق الفرقة (فإن اختارت
~~زوجها لم يكن لها بعد ذلك خيار لأنها رضيت ببطلان حقها) وكذلك إذا قامت من
~~مجلسها أو أقامها أعوان القاضي أو قام القاضي قبل أن تختار شيئا بطل خيارها
~~لأن هذا بمنزلة تخيير الزوج امرأته وذلك موقت بالمجلس فهذا مثله والتفريق
~~كان لحقها، فإذا رضيت بالإسقاط صريحا أو دلالة بتأخير الاختيار إلى أن قامت
~~أو أقيمت سقط حقها فلا تطالب بعد ذلك بشيء، فإن اختارت الفرقة أمر القاضي
~~الزوج أن يطلقها، فإن أبى فرق القاضي بينهما كما مر.
# قال (وفي التأجيل تعتبر السنة القمرية هو الصحيح) وهو ظاهر الرواية وهي
~~ثلاثمائة وأربعة وخمسون يوما. وروى الحسن أنه تعتبر السنة الشمسية وهي
~~ثلاثمائة وخمسة وستون يوما وجزء من مائة وعشرين جزءا من اليوم
# PageV04P302
# وتحتسب بأيام الحيض وشهر رمضان) يعني لا يعوض عن أيام الحيض وشهر رمضان
~~الواقعة في مدة أيام التأجيل أيام أخر بل هي محسوبة من مدة التأجيل وذلك
~~لأن الصحابة - رضي الله عنهم - قدروا مدة التأجيل بسنة ولم يستثنوا منها
~~أيام الحيض وشهر رمضان مع علمهم أن السنة لا تخلو عنها (ولا يحتسب بمرضه
~~ومرضها لأن السنة قد تخلو عنه) أي عن المرض فلم يكن في معنى أيام الحيض
~~وشهر رمضان ويعوض لذلك من أيام أخر وعليه فتوى المشايخ. وروي عن أبي يوسف -
~~رحمه الله - أنه إذا مرض أحدهما مرضا لا يستطيع الجماع معه، فإن كان أقل من
~~نصف شهر احتسب عليه وإن كان أكثر منه لم ms0955 يحتسب عليه وجعل له بدل مكانها،
~~وكذلك الغيبة لأن شهر رمضان محسوب عليه وهو قادر عليه في الليل ممنوع في
~~النهار والنهار بدون الليل يكون نصف الشهر، فثبت أن نصف الشهر محسوب عليه.
~~وعنه أنهما إذا كانا صحيحين في شيء من السنة ولو في يوم يحتسب عليه بزمان
~~المرض. وعن محمد - رحمه الله - أن مرض أحدهما فيما دون الشهر يحتسب عليه
~~بذلك، وإن كان المرض شهرا لا يحتسب ويزاد في مدته بقدر مدة المرض.
# (وإذا كان بالزوجة عيب) أي عيب كان (فلا خيار للزوج في فسخ النكاح. وقال
~~الشافعي: ترد بالعيوب الخمسة وهي الجذام والبرص والجنون والرتق) بفتح التاء
~~مصدر قولك امرأة رتقاء لا يستطاع جماعها لارتتاق ذلك الموضع: أي لانسداده
~~ليس لها خرق إلا المبال (والقرن) بسكون الراء. قال في المغرب: وهو إما غدة
~~غليظة أو لحمة مرتفعة أو عظم تمنع من سلوك الذكر في الفرج وامرأة قرناء بها
~~ذلك. قال: لأنها يعني العيوب الخمسة تمنع الاستيفاء حسا أو طبعا، أما حسا
~~ففي الرتق والقرن، وأما طبعا ففي الجذام والبرص والجنون لأن الطباع السليمة
~~تنفر عن جماع هؤلاء وربما يسري إلى الأولاد
# PageV04P303
# والطبع مؤيد بالشرع) «قال - صلى الله عليه وسلم - فر من المجذوم فرارك من
~~الأسد.»
# PageV04P304
# ولنا أن فوت الاستيفاء بالكلية بالموت لا يوجب الفسخ) حتى لا يسقط شيء من
~~مهرها، فاختلاله بهذه العيوب أولى. قيل فيه ضعف لأن النكاح موقت بحياتهما
~~(وهذا) أي كون هذه العيوب لا توجب الفسخ (لأن الاستيفاء من الثمرات) وفوت
~~الثمرة لا يؤثر في العقد، ألا ترى أنه لو لم يستوف لبخر أو ذفر أو قروح
~~فاحشة لم يكن له حق الفسخ وإنما المستحق هو التمكن وهو حاصل، أما في الجذام
~~والبرص والجنون فظاهر، وأما في الباقيين فبالشق أو الفتق، «وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - فر من المجذوم» الحديث محمول على الفرار بالطلاق، وكذا ما
~~روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - تزوج امرأة فوجد على كشحها بياضا
~~فردها» محمول على الطلاق، لأنه روي ms0956 " أنه - عليه الصلاة والسلام - «قال
~~لها: الحقي بأهلك» وهذا من كنايات الطلاق، وكذا ما روي عن عمر أنه أثبت لها
~~الخيار بهذه العيوب، ومذهبنا مروي عن علي وابن مسعود.
# (وإذا كان بالزوج جنون أو برص أو جذام فلا خيار لها عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف، وقال محمد لها الخيار) لأنه تعذر عليها الوصول إلى حقها لمعنى فيه
~~فكان بمنزلة الجب والعنة فتخير دفعا للضرر عنها حيث لا طريق لها سواه،
~~بخلاف جانبه لأنه متمكن من دفع الضرر بالطلاق (ولهما أن الأصل عدم الخيار
~~لما فيه من إبطال حق الزوج، وإنما يثبت في الجب والعنة لأنهما يخلان
~~بالمقصود المشروع له النكاح) وهو الوطء لأن شرعية النكاح لأجل الوطء (وهذه
~~العيوب غير مخلة به فافترقا) فإن قيل: قد جعل المصنف الوطء فيما إذا كان
~~بالمرأة من العيوب الخمسة من الثمرات ولم يثبت له خيار
# PageV04P305
# الفسخ، وفي مسألة الجب والعنة جعله المقصود المشروع له النكاح، ويلزم عن
~~ذلك أن يكون المقصود المشروع له النكاح وأن لا يكون باعتبار الموضعين وذلك
~~تحكم. قلت: هذا السؤال نشأ من تفسير المشروع له النكاح بالوطء، وليس ذلك
~~بمراد، وإنما المراد به التمكن كما تقدم وهما يخلان به، بخلاف العيوب
~~الثلاثة، والله أعلم.
### | [باب العدة]
# العدة لما كانت أثر الفرقة بالطلاق وغيره أعقبها لذكر وجوه التفريق في
~~باب على حدة، لأن الأثر يعقب المؤثر. والعدة في اللغة: أيام أقراء المرأة،
~~وفي الشريعة: تربص يلزم المرأة عند زوال ملك المتعة متأكدا بالدخول أو
~~الخلوة أو الموت، وهو: أي هذا الزوال سببها. وشرطها وقوع الفرقة. وركنها
~~حرمات ثابتة إلى أجل ينقضي
# PageV04P306
# وعند الشافعي هو كف المرأة نفسها عن أفعال محظورة عليها وقد عرف في
~~موضعه. قال (وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا أو رجعيا) ولم يقل وقد دخل
~~بها. لأن قوله رجعيا يغني عنه إذ الرجعة لا تكون إلا في المدخول بها (أو
~~وقعت الفرقة بينهما بغير طلاق) كخيار العتق وخيار البلوغ وعدم الكفاءة وملك
~~أحد الزوجين الآخر والفرقة في ms0957 النكاح الفاسد (وهي حرة ممن تحيض، فعدتها
~~ثلاثة أقراء لقوله تعالى {والمطلقات يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء} [البقرة:
~~228]
# PageV04P307
# وهو في عدة الطلاق ظاهر المراد يدل عليها بعبارته، وأما الفرقة بغير طلاق
~~فهي في معناه (لأن العدة وجبت للتعرف عن براءة الرحم في الفرقة الطارئة على
~~النكاح وهذا) أي التعرف عن براءة الرحم (يتحقق فيها) أي في الفرقة بغير
~~طلاق.
# (والأقراء الحيض عندنا، وقال الشافعي: الأطهار واللفظ حقيقة فيهما) فكان
~~من الألفاظ المشتركة بين الأضداد (كذا قاله ابن السكيت، ولا يمكن أن
~~يتناولهما جملة للاشتراك) فإن اللفظ الواحد عندنا لا يدل على معنيين
~~مختلفين حقيقتين أو حقيقة ومجازا على ما عرف في الأصول، ولا بعد في أن يكون
~~تعرض المصنف
# PageV04P308
# لكونه من الأضداد إشارة إلى نفي قول من يقول إنه مجاز في أحدهما لأنه لا
~~بد للمجاز من مناسبة وكونه من الأضداد ينفيها، وهذا أيضا مما عرف في الأصول
~~فلا بد من الحمل على أحدهما. والحمل على الحيض أولى لمعان: أحدهما العمل
~~بلفظ الجمع: يعني القروء فإنه جمع قرء بالفتح والضم، ووجهه أن أقل الجمع
~~ثلاثة، وذلك إنما يتحقق عند الحمل على الحيض لا على الطهر لما أن الطلاق
~~يوقع في طهر وهو السنة، ثم هو محسوب عن الأقراء عند من يقول بالأطهار فيكون
~~حينئذ مدة عدتها قرأين وبعض الثالث، ولفظ الثلاثة في قوله تعالى {ثلاثة
~~قروء} [البقرة: 228] خاص لكونه وضع لمعنى معلوم على الانفراد، وهو لا يحتمل
~~النقصان، وهذا أيضا مما عرف في الأصول وقد قررناه في الأنوار والتقرير،
~~بخلاف ما لو أريد بالقروء الحيض فإنه يكمل ثلاثا.
# والثاني أن الحيض معرف لبراءة الرحم لأن براءتها إنما تظهر بالحيض لا
~~بالطهر، لما أن الحمل طهر ممتد فيجتمعان فلا يحصل التعرف بأنها حامل أو
~~حائل وهو أي التعرف هو المقصود. والثالث قوله - صلى الله عليه وسلم - «وعدة
~~الأمة حيضتان» والرق إنما يؤثر في التنصيف لا في النقل من الطهر إلى الحيض
~~فيلحق بيانا به: أي فيلحق هذا الخبر بالمشترك من الكتاب بيانا. ms0958
# PageV04P309
# (وإن كانت لا تحيض من صغر أو كبر فعدتها ثلاثة أشهر) لقوله تعالى
~~{واللائي يئسن من المحيض من نسائكم إن ارتبتم فعدتهن ثلاثة أشهر واللائي لم
~~يحضن} [الطلاق: 4] (وكذا التي بلغت بالسن) أي خمس عشرة سنة بآخر الآية وهو
~~قوله تعالى {واللائي لم يحضن} [الطلاق: 4] عطف اللائي لم يحضن على اللائي
~~يئسن وجعل لهما خبرا واحدا، وفي هذا دلالة ظاهرة على أن الأصل في العدة
~~الحيض والشهور بدل عنها، حيث جعل الأشهر عدة بشرط عدم الحيض كما في قوله
~~تعالى {فلم تجدوا ماء فتيمموا} [المائدة: 6] .
# (وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها لقوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن
~~أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] وقوله (فإن كانت أمة) ظاهر.
# PageV04P310
### | [عدة الحرة في الوفاة]
# وقوله (وعدة الحرة في الوفاة أربعة أشهر وعشرة أيام لقوله تعالى {والذين
~~يتوفون منكم ويذرون أزواجا يتربصن بأنفسهن أربعة أشهر وعشرا} [البقرة: 234]
~~نسخ قوله تعالى
# PageV04P311
# {وصية لأزواجهم متاعا إلى الحول غير إخراج} [البقرة: 240] واستدل عليه
~~بما روي «أن المتوفى عنها زوجها جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~تستأذنه في الاكتحال، فقال - صلى الله عليه وسلم -: كانت إحداكن في
~~الجاهلية إذا توفي عنها زوجها قعدت في شر أحلاسها في بيتها حولا ثم خرجت
~~فرمت كلبة ببعرة أفلا أربعة أشهر وعشرا» فسقط استدلال من يقول لها عدتان
~~طولي وهي الحول والقصري وهي أربعة أشهر وعشرا، وإن الأولى هي العدة الكاملة
~~وإن الثانية رخصة (وعدة الأمة شهران وخمسة أيام) لما عرف غير مرة أن الرق
~~منصف.
# (وإن كانت حاملا فعدتها أن تضع حملها لإطلاق قوله تعالى {وأولات الأحمال
~~أجلهن أن يضعن حملهن} [الطلاق: 4] وهو مذهب عمر وابن مسعود - رضي الله
~~عنهما - وكان علي يقول: تعتد بأبعد الأجلين، إما بوضع الحمل وإما بأربعة
~~أشهر وعشر أيهما كان أبعد،
# PageV04P312
# لأن قوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن} [الطلاق: 4] الآية، يقتضي
~~الاعتداد بوضع الحمل، وقوله {يتربصن بأنفسهن} [البقرة: 228]
# PageV04P313
# يوجب الاعتداد بأربعة أشهر وعشر فيجمع بينهما احتياطا (وقلنا: قال عبد
~~الله بن مسعود: من شاء باهلته أن ms0959 سورة النساء القصرى يعني سورة {يا أيها
~~النبي إذا طلقتم النساء} [الطلاق: 1] إلى آخرها نزلت بعد التي في سورة
~~البقرة) يريد أن قوله تعالى {وأولات الأحمال} [الطلاق: 4] متأخر عن قوله
~~{يتربصن بأنفسهن} [البقرة: 228] فيكون ناسخا في ذوات الأحمال (وقال عمر: لو
~~وضعت وزوجها على سريره لانقضت عدتها وحل لها أن تتزوج) .
# PageV04P314
# وإذا ورثت المطلقة في المرض فعدتها أبعد الأجلين) عدة المطلقة بطلاق
~~الفار إذا كان بائنا أو ثلاثا أبعد الأجلين أن تعتد أربعة أشهر وعشرا فيها
~~ثلاث حيض، حتى لو اعتدت أربعة أشهر وعشرا ولم تحض كانت في العدة ما لم تحض
~~ثلاث حيض ولو حاضت ثلاث حيض قبل تمام أربعة أشهر وعشر لا تنقضي عدتها حتى
~~تتم المدة (عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف: ثلاث حيض، وأما إذا كان
~~رجعيا فعليها عدة الوفاة بالإجماع. لأبي يوسف أن النكاح قد انقطع قبل الموت
~~بالطلاق) لأن الكلام في الطلاق البائن وهو قاطع للنكاح بلا خلاف، ومن انقطع
~~نكاحها بالطلاق لزمها ثلاث حيض لأن عدة الوفاة مختصة بمن زال نكاحها
~~بالوفاة وهذه ليست كذلك. فإن قيل: لو كان كذلك لما بقي في حق الإرث. أجاب
~~بقوله إلا أنه بقي في حق الإرث: يعني بالدليل الدال على توريثها (لا في حق
~~تغيير العدة، بخلاف الطلاق الرجعي لأن النكاح باق من كل وجه) لما تقدم
~~(ولهما أنه لما بقي في حق الإرث يجعل باقيا في حق العدة) وبيان الملازمة
~~بقوله (احتياطا) بيانه أنه إنما أعطيناها الميراث باعتبار أن
# PageV04P315
# النكاح بمنزلة القائم بينهما حكما إلى وقت الموت. أو باعتبار إقامة العدة
~~مقام أصل النكاح حكما، إذ لا بد للميراث من قيام السبب عند الموت، والميراث
~~لا يثبت بالشك والعدة تجب به، فإذا جعل النكاح في حكم الميراث كالمنتهي
~~بالموت حكما ففي حكم العدة أولى، وسبب وجوب العدة عليها بالحيض متقرر حقيقة
~~فألزمناها الجمع بينهما احتياطا.
# وقوله (ولو قتل على ردته) جواب عما استدل به أبو يوسف فقال: ألا ترى أن
~~المرتد إذا مات أو ms0960 قتل على ردته ترثه زوجته المسلمة وليس عليها عدة الوفاة
~~بالإجماع لأن زوال النكاح كان بردته لا بموته فكذلك زوال النكاح هاهنا
~~بالطلاق البائن لا بالموت.
# وتقريره أن ذلك أيضا على هذا الاختلاف عندهما تعتد بأبعد الأجلين فلا
~~ينهض دليلا. وقيل عدتها بالحيض بالإجماع وعذرهما عن ذاك ما ذكره في الكتاب
~~أن النكاح ما اعتبر باقيا إلى وقت الموت في حق الإرث لأنها عنده مسلمة،
~~والمسلمة لا ترث الكافر ولكن يستند استحقاق الميراث إلى وقت الردة، وبذلك
~~السبب لزمتها العدة بالحيض فلا يلزمها عدة الوفاة، وهاهنا استحقاق الميراث
~~عند الموت لا عند الطلاق، فعرفنا أن النكاح كالقائم بينهما إلى وقت الموت
~~حكما.
# وقوله (فإذا عتقت الأمة في عدتها)
# PageV04P316
# ظاهر. واعترض بأن العدة حكم زوال الزوجية، وحكم الزوال يثبت عند الزوال
~~فينبغي أن لا تتحول العدة في الرجعي أيضا لأنها عند الزوال أمة ولهذا تعتد
~~من وقت الطلاق. وأجيب بأنها إنما تحولت لأن سببها وهو الزوال متردد فكانت
~~مترددة لتردد سببها فتغيرت، ولهذا تحولت بالموت من الأقراء إلى الشهور،
~~بخلاف البائن فإن سببه ليس بمتردد فلم تتحول العدة بالعتق.
# قوله (وإن كانت آيسة) ظاهر. وقوله (وإذا رأت على العادة) يعني إن رأت دما
~~سائلا، وكان محمد بن إبراهيم الميداني يقول: إذا رأت دما سائلا كما كانت
~~تراه في زمان حيضها فهو حيض، وإن رأت بلة يسيرة لم تكن حيضا بل ذلك من نتن
~~الرحم فكان فاسدا لا يتعلق به حكم الحيض.
# وقوله (لأن عودها يبطل الإياس هو الصحيح) قيد بالصحيح احترازا عن قول
~~محمد بن مقاتل الرازي فإنه كان يقول
# PageV04P317
# هذا إذا لم يحكم بإياسها، فأما إذا انقطع الدم عنها زمانا حتى حكم
~~بإياسها وكانت ابنة تسعين سنة أو نحوها فرأت
# PageV04P318
# الدم بعد ذلك لم يكن حيضا.
# وقوله (تحرزا عن الجمع بين البدل والمبدل) منقوض بمن صلى بوضوء ثم سبقه
~~الحدث
# PageV04P319
# ولم يجد ماء فإنه يبني التيمم، وكذلك إذا عجز عن الركوع والسجود يومئ،
~~وفي ذلك جمع بين البدل والمبدل. وأجيب ms0961 بأن البدلية إما أن تعتبر في الصلاة
~~أو في الطهارة، وكلاهما غير صحيح.
# أما الأول فلأن الصلاة بالتيمم ليست ببدل عن الصلاة بالوضوء، وكذلك
~~الصلاة بالإيماء ليست ببدل عن الصلاة بالركوع والسجود لأن بعض الشيء لا
~~يكون بدلا عن كله. وأما الثاني فلأن الطهارة وإن كانت فيها البدلية لكن لا
~~جمع بينهما لأن إحدى الطهارتين لا تكمل بالأخرى. وأما العدة بالشهور فبدل
~~عن الحيض وإكمال البدل بالأصل جمع بينهما.
# قال (والمنكوحة نكاحا فاسدا) كالمنكوحة بغير شهود باتفاق علمائنا،
~~والمحرم إذا نكحها المحرم عالما بحرمتها عند أبي حنيفة (والموطوءة بشبهة)
~~وهي التي زفت إلى غير زوجها فوطئها (عدتهما الحيض في الفرقة والموت جميعا
~~لأنها) أي لأن عدتها (للتعرف عن براءة الرحم لا لقضاء حق النكاح) إذ لا حق
~~للنكاح الفاسد والوطء بشبهة (والحيض هو المعرف)
# PageV04P320
# ولا تفرقة في ذلك بين الفرقة والموت. فإن قيل: فعلى هذا وجب أن يكتفى
~~بحيضة واحدة أو شهر كما في الاستبراء وليس كذلك؟ أجيب بأنها إنما كانت ثلاث
~~حيض إلحاقا للشبهة بالحقيقة، فإن أحكام العقد الفاسد أبدا يؤخذ من حكم
~~الصحيح كما في البيع الفاسد والإجارة الفاسدة فإنهما يفيدان إفادة الصحيح،
~~غير أن ثبوت الملك يتوقف على القبض لوهاء فيه ولذلك يثبت أجر المثل دون
~~المسمى كذلك، وهاهنا أيضا لم تثبت عدة الوفاة لوهاء فيه، فإن عدة الوفاة
~~لزيادة إظهار التأسف لفوات نعمة النكاح، والنعمة في النكاح الصحيح دون
~~الفاسد فلذلك اختصت بالصحيح، ولكن لما كان فيه جهة النكاح ألحق بالصحيح في
~~اعتبار مدة العدة احتياطا.
# (وإذا مات مولى أم الولد عنها أو أعتقها فعدتها ثلاث حيض. وقال الشافعي:
~~حيضة واحدة) وهو مروي عن ابن عمر قال
# PageV04P321
# عدمها أثر ملك اليمين (لأنها تجب بزواله وكان كالاستبراء) ولهذا لا تختلف
~~بالحياة والوفاة (ولنا أنها أثر زوال الفراش) لأنها تجب به فكانت كعدة
~~النكاح وفيما لا يكتفى بحيضة واحدة. والقياس على الاستبراء ضعيف لأن سببه
~~استحداث الملك وسببها زوال الفراش ولا مناسبة بينهما، وإمامنا فيه عمر -
~~رضي الله ms0962 عنه - فإنه قال: عدة أم الولد
# PageV04P322
# ثلاث حيض، وهو المروي عن علي وابن مسعود (وإن كانت ممن لا تحيض فعدتها
~~ثلاثة أشهر كما في النكاح) .
# وقوله (وإذا مات الصغير عن امرأته) ظاهر. وقوله (كالحادث بعد الموت) يعني
~~بأن تضع بعد الموت لستة أشهر فصاعدا من يوم الموت عند عامة المشايخ. وقال
~~بعضهم: أن يأتي لأكثر من سنتين. قال في النهاية: والأول أصح، وتفسير قيام
~~الحبل عند الموت أن تلد لأقل من ستة أشهر من وقت الموت كذا في الفوائد
~~الظهيرية. (ولهما قوله تعالى {وأولات الأحمال أجلهن أن يضعن حملهن}
~~[الطلاق: 4] من غير فصل بين أن يكون الحمل من الزوج أو من غيره في عدة
~~الطلاق أو الوفاة.
# وقوله (ولأنها مقدرة) دليل معقول لهما. وتقريره: عدة الوفاة مقدرة بمدة
~~وضع الحمل في أولات الأحمال قصرت المدة أو طالت لقضاء حق النكاح لا للتعرف
~~عن فراغ الرحم وهذه مقدمة.
# PageV04P323
# وهذا المعنى يعني قضاء حق النكاح يتحقق في الصبي وإن لم يكن الحمل منه
~~وهذه أخرى وهي واضحة، وبين الأولى بقوله (لشرعها) أي لشرع عدة الوفاة
~~بالأشهر مع وجود الأقراء: يعني لو كانت للتعرف عن فراغ الرحم لم تشرع
~~بالأشهر لأن الحيض هو المعرف على ما مر، وفيه بحث لأن الضمير في قوله
~~لشرعها إما أن يعود إلى عدة الوفاة في أولات الأحمال أو إليها مطلقا، ولا
~~سبيل إلى الأول لأن الحامل لا تحيض عندنا ولا إلى الثاني لأن المدعى عدة
~~الوفاة في الحامل، ولا يلزم من أن لا يكون للتعرف عن فراغ الرحم في غير
~~الحامل أن لا يكون له فيها لأن نفس وضع الحمل يدل على فراغ الرحم. والجواب
~~أن الضمير يعود إلى عدة الوفاة مطلقا: يعني أن عدة الوفاة شرعت لقضاء حق
~~النكاح لا للتعرف لا في أولات الأحمال ولا في غيرها لأنها شرعت بالأشهر مع
~~وجود الأقراء المعرفة، والدليل إذا كان أعم من المدلول كان أتم فائدة، وكون
~~نفس وضع الحمل يدل على فراغ الرحم غير معتبر وعدم الاعتبار ms0963 ليس اعتبار
~~العدم كما عرف.
# وقوله (بخلاف الحمل) جواب عن قوله فصار كالحادث بعد الموت: يعني إنما
~~كانت عدتها بالشهور لأنا حكمنا بفراغ رحمها عند الموت والتزمنا العدة
~~بالشهور حقا للنكاح
# PageV04P324
# بآية التربص (فلا تتغير بحدوث الحمل. وفيما نحن فيه كما وجبت العدة وجبت
~~مقدرة بمدة الحمل) لأنها عدة أولات الأحمال بالنص (فافترقا) أي الحمل
~~القائم عند الموت والحادث بعده. فإن قيل: إذا مات الرجل ولم تكن المرأة
~~حاملا فقد ألزمناها العدة بالشهور، ثم إذا ظهر الحمل تكون عدتها بوضع الحمل
~~فقد تغيرت العدة بحدوث الحمل أجاب بقوله
# (ولا يلزم امرأة الكبير إذا حدث بها الحبل بعد الموت لأن النسب يثبت منه
~~فكان) أي الحمل (كالقائم عند الموت حكما) تبعا لحكم شرعي آخر وهو ثبوت
~~النسب لأن النسب بلا حمل لا يثبت وحيث ثبت هاهنا لا بد له من حمل فجعلناه
~~كالقائم حكما، وفي امرأة الصغير لما لم يثبت النسب لم يحتج إلى جعل الحمل
~~قائما عند الموت فكان الحمل مضافا إلى أقرب الأوقات وكان ابتداء عدتها
~~بالأشهر لا محالة (ولا يثبت النسب في الوجهين) يعني في وجهي مسألة الصغير
~~وهما وجه القائم عند الموت، ووجه الحادث بعده (لأن الصبي لا ماء له فلا
~~يتصور منه العلوق) فإن قيل: النكاح موجود فيقام مقام الماء «لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - الولد للفراش» أجاب بقوله (والنكاح يقام مقامه) أي مقام
~~الماء (في موضع التصور) .
# وقوله (وإذا طلق الرجل امرأته) ظاهر.
### | [وطئت المعتدة بشبهة]
# قال (وإذا وطئت المعتدة بشبهة) إذا وجبت على المرأة عدتان: فإما أن تكونا
~~من رجلين، أو من رجل واحد، فإن كان الثاني كما إذا طلقها ثلاثا فتزوجها في
~~العدة ووطئها أو وطئ المطلقة ثلاثا وقال ظننت أنها لا تحل لي أو طلقها
~~بألفاظ
# PageV04P325
# الكناية فوطئها في العدة فلا شك أن العدتين يتداخلان، وإن كان الأول
~~وكانا من جنسين كالمتوفى عنها زوجها إذا وطئت بشبهة كما سيجيء. أو من جنس
~~واحد كالمطلقة إذا تزوجت في عدتها فوطئها الثاني وفرق بينهما ms0964 تتداخلان
~~عندنا ويكون ما تراه المرأة من الحيض محتسبا منهما جميعا، وإذا انقضت العدة
~~الأولى ولم تكمل الثانية فعليها إتمام العدة الثانية.
# وصورة ذلك أن الوطء الثاني إذا كان بعدما رأت المرأة حيضة يجب عليها بعد
~~الوطء الثاني ثلاث حيض أيضا، والحيضتان تنوب عن أربع حيض حيضتان للأولى
~~وحيضتان للثانية والثالثة عن الوطء الثاني خاصة، وإن لم تكن رأت شيئا فليس
~~عليها إلا ثلاث حيض وهي تنوب عن ست حيض (وقال الشافعي: لا يتداخلان لأن
~~المقصود من العدة العبادة: أي عبادة الكف عن التزوج والخروج ولا تداخل في
~~العبادات كالصومين في يوم واحد) فإن العدة كف عن التزوج والخروج كما أن
~~الصوم كف عن اقتضاء الشهوتين،
# PageV04P326
# فكما لا تداخل في الصوم فكذا في العدة (ولنا أن المقصود من العدة التعرف
~~عن فراغ الرحم وقد حصل التعرف بالعدة الواحدة فيتداخلان) وقوله (ومعنى
~~العبادة تابع) جواب عن قوله لأن المقصود هو العبادة، والدليل على أن معنى
~~العبادة في العدة تابع أن ركنها حرمة الازدواج والخروج، قال الله تعالى
~~{ولا تعزموا عقدة النكاح} [البقرة: 235] الآية وقال {ولا يخرجن} [الطلاق:
~~1] الآية، وموجب النهي التحريم. وإذا كان ركنها الحرمة فالحرمات تجتمع كصيد
~~الحرم للمحرم حرام للإحرام والحرم، وكالخمر فيمن حلف لا يشربها وهو صائم
~~فإنها حرام له لصومه ولكونه خمرا وليمينه، بخلاف الصوم فإن ركنه الكف لقوله
~~تعالى {ثم أتموا الصيام إلى الليل} [البقرة: 187] ولن يجتمع الإمساكان في
~~يوم واحد، واستوضح المصنف تبعية العبادة بقوله (ألا ترى أنها تنقضي بدون
~~علمها ومع تركها الكف) يعني عن الخروج والعبادة لا يتحقق أداؤها بدون
~~ركنها. واعترض بأنها لو كانت للتعرف عن فراغ الرحم لم يجب على الصبية
~~والآيسة لعدم الشغل بهما ولا على المتوفى عنها زوجها لأن زوجها لا يحتاج
~~إلى ذلك واللوازم باطلة فكذلك الملزومات سلمنا أن المقصود ذلك، لكن لا نسلم
~~جواز التداخل وإلا لجاز التداخل في أقراء عدة واحدة لحصول المقصود ونفي ضرر
~~تطويل العدة عنها. وأجيب عن الأول بأن الصبية التي تحتمل الوطء ms0965 والآيسة
~~تحتملان العلوق،
# PageV04P327
# فدار الحكم على دليل الشغل وهو الوطء، لأن العدة يكتفى في إيجابها بتوهم
~~الشغل وإن كان على خلاف العادة، والمتوفى عنها زوجها الحاجة فيها إلى
~~التعرف قائمة صيانة لماءي الزوجين عن الاختلاط لأن ماء الأول محترم في نفسه
~~كماء الثاني. وعن الثاني بأنا لا نسلم الملازمة لأن التعرف بحيضة واحدة ليس
~~كالتعرف بثلاث حيض في حصول المقصود، لأن المقصود من الأولى تعرف الفراغ،
~~ومن الثانية إظهار خطر النكاح فرقا بينه وبين الاستبراء، ومن الثالثة إظهار
~~شرف الحرية، وهذا المقصود لا يحصل بالحيضة الواحدة، وفيه نظر لأن المصنف لم
~~يعلل إلا بالتعرف عن فراغ الرحم وكان السؤال واردا عليه.
# وقوله (والمعتدة عن وفاة إذا وطئت بشبهة تعتد بالشهور) ظاهر.
# PageV04P328
# قال في المبسوط: لو تزوجت في عدة الوفاة فدخل بها الثاني ففرق بينهما
~~فعليها بقية عدتها من الأول تمام أربعة أشهر وعشر وعليها ثلاث حيض للآخر
~~ويحتسب بما حاضت بعد التفريق من عدة الوفاة أيضا.
# قال (وابتداء العدة في الطلاق عقيب الطلاق) ابتداء العدة في الطلاق عقيب
~~الطلاق (وفي الوفاة عقيب الوفاة) لأن سبب وجوب العدة الطلاق أو الوفاة
~~(فيعتبر ابتداؤها من وقت وجود السبب) فإن لم تعلم بالطلاق أو الوفاة حتى
~~مضت مدة العدة فقد انقضت عدتها. قال محمد: إذا فارق الرجل امرأته زمانا ثم
~~قال لها كنت طلقتك منذ كذا والمرأة لا تعلم بذلك لها أن تصدقه وتعتبر عدتها
~~من ذلك الوقت (ومشايخنا) يريد علماء بخارى وسمرقند (يفتون في الطلاق أن
~~ابتداءها من وقت الإقرار نفيا لتهمة المواضعة) بجواز أن يتواضعا على الطلاق
~~وانقضاء العدة ليصح إقرار المريض لها بالدين ووصيته لها بشيء، أو يتواضعا
~~على انقضاء العدة لأن يتزوج أختها أو أربعا سواها. وقال في الذخيرة: اختيار
~~مشايخ بلخي أنه تجب العدة من وقت الإقرار عقوبة عليه جزاء على كتمان
~~الطلاق: يعني حتى لا يتزوج بأختها وبأربع سواها زجرا له على الكتمان، لكن
~~لا تجب لها نفقة العدة والسكنى لأن ذلك حقها وقد أقرت
# PageV04P329
# بسقوطه.
### | [والعدة ms0966 في النكاح الفاسد]
# (والعدة في النكاح الفاسد عقيب التفريق) بأن يحكم الحاكم بالتفريق بينهما
~~(أو عزم الواطئ على ترك وطئها) والعزم أمر باطن لا يطلع عليه وله دليل ظاهر
~~وهو الإخبار بذلك بأن يقول تركت وطأها أو ما يفيد معناه فيقام مقامه ويدار
~~الحكم عليه (وقال زفر: من آخر الوطآت لأن الوطء هو السبب الموجب) للعدة إذ
~~لو لم يطأ لم تجب عليها العدة (ولنا أن كل وطء وجد في العقد) وتقريره القول
~~بالموجب، وهو أن يقال: سلمنا أن الوطء هو السبب الموجب لكن جميع الوطآت
~~التي توجد بالعقد الفاسد (بمنزلة وطأة واحدة لاستناد الكل إلى عقد واحد
~~ولهذا يكتفى في الكل بمهر واحد) وإذا كان كذلك لم يثبت آخر وطأة تترتب
~~عليها العدة إلا بالتفريق أو العزم، لأنه قبل ذلك جاز أن يوجد غيره فلا
~~يكون ما فرضناه آخر الوطآت آخرها. وتجريد هذه النكتة: العدة لا تثبت إلا
~~بآخر وطأة وآخر وطأة لا توجد إلا بالتفريق أو العزم، فالعدة لا تثبت إلا
~~بالتفريق أو العزم، أما أنها لا تثبت إلا بآخر وطأة فبالاتفاق بيننا وبين
~~الخصم، وأما أن آخر وطأة لا توجد إلا بالتفريق أو العزم فلما قال مع جواز
~~وجود غيره.
# وقوله (ولأن التمكن على وجه الشبهة) دليل آخر. وتقريره أن حقيقة الوطء
~~أمر خفي له سبب ظاهر وهو التمكن من الوطء على وجه الشبهة، وكل أمر خفي له
~~سبب ظاهر يقام السبب مقامه ويدار عليه الحكم، فالتمكن من الوطء على وجه
~~الشبهة يقوم مقام حقيقة الوطء، وإذا قام مقامها فمهما كان التمكن باقيا كان
~~الوطء باقيا فلا يتعين آخر الوطآت إذ التمكن باق بعد كل وطأة فرضت فلا بد
~~من المتاركة أو العزم ليرتفع التمكن فيتعين
# PageV04P330
# آخر الوطآت. فإن قلت: لا نسلم أن حقيقة الوطء أمر خفي لأن الحاجة إلى
~~معرفة العدة إنما هي للزوجين وحقيقة الوطء ليست بخفية النسب إليهما. قلت:
~~قد أشار إلى الجواب بقوله (ومساس الحاجة إلى معرفة الحكم في حق غيره) أي
~~غير ms0967 الواطئ وهو الذي يريد أن يتزوجها، وقيل وكذا أخت الموطوءة وأربع سواها،
~~ولا خفاء في مفهوم كلام المصنف في النكتتين، ولم أجد في الشروح ما يطابق
~~مقصوده فذكرت ما خاطري أبو عذره وجهد المقل دموعه.
# وقوله (وإذا قالت المعتدة انقضت عدتي) ظاهر. وقوله (فتخلف كالمودع) يعني
~~إذا قال هلكت الوديعة أو قال رددتها وأنكر المودع ذلك فإن القول قوله مع
~~يمينه لأنه أمين، وما على الأمين إلا اليمين.
# قال (وإذا طلق الرجل امرأته طلاقا بائنا) قال في النهاية: هذه من المسائل
~~المعروفة التي ذكرها في التتمة والذخيرة وغيرهما وهي كلها مبنية على أصل
~~واحد وهو أن الدخول في النكاح الأول هل يكون دخولا في النكاح الثاني أو لا؟
~~فعند محمد لا يكون وعندهما يكون. وصورة المسألة المذكورة في الكتاب ظاهرة.
# ووجه قول محمد أن هذا طلاق قبل المسيس والخلوة الصحيحة، وكل طلاق يكون
~~كذلك لا يوجب كمال المهر ولا استئناف العدة فإن قيل: فعلام يجب عليها إكمال
~~العدة الأولى؟ أجاب بقوله: وإكمال العدة الأولى إنما وجب بالطلاق الأول إلا
# PageV04P331
# أنه لم يظهر حالة التزوج الثاني لعدم اختلاط المياه. فإذا طلقها ثانيا
~~بلا دخول صار النكاح الثاني كالمعدوم فيجب عليها إكمال العدة الأولى (كما
~~لو اشترى أم ولده) أي منكوحته التي ولدت منه (ثم أعتقها) فإنه يجب عليها
~~ثلاث حيض: حيضتان من النكاح تجتنب فيهما ما تجتنب من الخروج والتزين، وحيضة
~~من العتق لا تجتنب فيها لأنه لما اشتراها فسد النكاح ووجبت العدة.
# ألا ترى أنه لا يجوز أن يتزوجها وإنما لم يظهر حكم العدة في حقه لمانع
~~وهو ملك اليمين، فإذا زال المانع ظهر حكم العدة في حقه أيضا فوجبت حقا
~~للفساد، وهما يعتبران من الإعتاق أيضا ويلزمها الإحداد، وأما الثالثة فإنها
~~تجب من العتق خاصة فلا يلزمها الإحداد (ولهما أنها مقبوضة في يده حقيقة
~~بالوطأة الأولى وبقي أثره) أي والحال أنه بقي أثره: أي أثر الوطء الأول
~~(وهو العدة فإذا جدد النكاح وهي مقبوضة) بالدخول في النكاح الأول (ناب ms0968 ذلك
~~القبض) الذي كان بالدخول (مناب القبض) أي الدخول (المستحق في هذا النكاح)
~~فإذا طلقها صار كأنه طلقها بعد الدخول في النكاح الثاني فيجب عليه مهر كامل
~~وعليها
# PageV04P332
# عدة مستقبلة. فإن قيل: لو كان الطلاق بعد النكاح الثاني كالطلاق بعد
~~الدخول لكان صريحه معقبا للرجعة كالطلاق الصريح بعد الدخول.
# وليس كذلك فإن الطلاق بائن. أجيب بأنه ليس بطلاق بعد الدخول، وإنما هو
~~كالطلاق بعد الدخول والمشابه للشيء لا يلزم أن يساويه من جميع الوجوه؛ ألا
~~ترى أن الخلوة كالدخول في حق تكميل المهر ووجوب كمال العدة لا فيما سواهما،
~~حتى لو طلقها بعد خلوة كان الواقع بائنا وشبهه بالغاصب يشتري المغصوب وهو
~~واضح.
# وقوله (فوضح بهذا أنه طلاق بعد الدخول) تشبيه لا تحقيق بدليل قوله قبله
~~ناب ذلك القبض عن القبض المستحق، وقول زفر على ما ذكره واضح. وقوله (وجوابه
~~ما قلنا) إشارة إلى قوله وإكمال العدة الأولى وإلى قوله ولهما أنها مقبوضة
~~في يده إلخ.
# (وإذا طلق الذمي الذمية فلا عدة عليها وكذا إذا خرجت الحربية إلينا)
~~مراغمة على نية أن لا تعود إلى دار الحرب أبدا، يقال راغم فلان قومه إذا
~~نابذهم وخرج عنهم،
# PageV04P333
# والإسلام ليس بشرط. قال الإمام التمرتاشي: إذا خرج أحد الزوجين إلينا
~~مسلما أو ذميا أو مستأمنا ثم أسلم أو صار ذميا والآخر على حربه فقد زالت
~~الزوجية، ثم إن كانت المرأة هي الخارجة فلا عدة عليها، وإنما قيد المصنف
~~قوله مسلمة بيانا لأحسن حالاتها (فإن تزوجت جاز عند أبي حنيفة. وقالا:
~~عليها وعلى الذمية العدة أما الذمية فالاختلاف فيها نظير الاختلاف في
~~نكاحهم محارمهم) يعني كما أن نكاح المحارم فيما بينهم صحيح عنده إذا كان
~~معتقدهم ذلك حتى لا يتعرض لهم.
# كذلك الذمية المطلقة لا عدة عليها من الكافر إذا كان معتقدهم ذلك (وقد
~~بيناه في كتاب النكاح) يعني في باب نكاح أهل الشرك (وأما المهاجرة فوجه
~~قولهما أن الفرقة لو وقعت بينهما بسبب آخر كالطلاق ووجبت العدة فكذا بسبب
~~التباين، بخلاف ما إذا ms0969 هاجر الرجل وتركها) في دار الحرب (لعدم تبليغ أحكام
~~الشرع إياها وله قوله تعالى {ولا جناح عليكم أن تنكحوهن} [الممتحنة: 10]
~~نفى الجناح في نكاح المهاجرات مطلقا فتقييده بما بعد انقضاء العدة زيادة
~~على النص. وقوله (ولأن العدة حيث وجبت) دليل معقول. وتقريره: العدة حيث
~~وجبت كان فيها حق العبد لأنها تجب صيانة لماء محترم ولهذا لا تجب قبل
~~الدخول ولا حق للحربي لأنه ملحق بالجماد حتى كان
# PageV04P334
# محلا للتملك.
# وقوله (إلا أن تكون حاملا) يجوز أن يكون استثناء من قوله، والحربي ملحق
~~بالجماد معنى لأن معناه والحربي لا حق له (إلا أن تكون امرأته حاملا لأن في
~~بطنها ولدا ثابت النسب) والحمل الثابت النسب يكون أمنع من احتماله، ألا ترى
~~أن أم الولد إذا كانت حاملا لا يزوجها مولاها، وإذا كانت حائلا جاز له ذلك،
~~وهذا لأن الولد إذا كان ثابت النسب كان الفراش قائما، فنكاحها يستلزم الجمع
~~بين الفراشين، ولا كذلك إذا لم يكن. ولقائل أن يقول: قوله تعالى {ولا جناح
~~عليكم أن تنكحوهن} [الممتحنة: 10] مطلق لا يفصل بين الحامل والحائل،
~~فتقييده بالحائل زيادة على النص فلا يجوز كما قلتم بالنسبة إلى العدة.
~~والجواب أن قوله - صلى الله عليه وسلم - «من كان يؤمن بالله واليوم الآخر
~~فلا يسقين ماءه زرع غيره» مشهور تلقته الأمة بالقبول فيجوز به الزيادة،
~~بخلاف العدة فإنه ليس فيها مثله. وروى الحسن عن أبي حنيفة أنها إن تزوجت صح
~~نكاحها ولا يطؤها كالحبلى من الزنا، والأول وهو أن لا يجوز نكاح المهاجرة
~~الحامل أصح لثبوت نسب الولد، بخلاف الحبلى من الزنا لأنه لا نسب له.
### | [فصل في الحداد]
# (فصل)
# لما ذكر نفس وجوب العدة وكيفية الوجوب وعلى من تجب وعلى من لا تجب ذكر في
~~هذا الفصل ما يجب
# PageV04P335
# على المعتدات أن يفعلنه وما لا يجب، يقال بت طلاق المرأة وأبته والمبتوتة
~~المرأة وأصلها المبتوت طلاقها، والمراد بالمبتوتة من انقطع عنها حق الرجعة
~~وهي تقع على ثلاث، وهي المختلعة والمطلقة ثلاثا والمطلقة بتطليقة بائنة
~~(وعلى ms0970 المبتوتة والمتوفى عنها زوجها إذا كانت بالغة مسلمة الحداد) وهو ترك
~~زينتها وخضابها بعد وفاة زوجها. وأصل الحد المنع، يقال أحدت المرأة إحدادا
~~فهي محدة منعت نفسها، وحدت تحد حدادا (أما المتوفى عنها زوجها فلقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا يحل لامرأة تؤمن بالله واليوم الآخر أن تحد على ميت
~~فوق ثلاثة أيام إلا على زوجها أربعة أشهر وعشرا» ) وفي وجه الاستدلال به
~~إشكال لأن مقتضاه إحلال الإحداد للمتوفى عنها زوجها لكون الاستثناء من
~~التحريم والاستثناء من التحريم إحلال، وليس الكلام فيه وإنما هو في
~~الإيجاب.
# وقال في النهاية: يمكن أن يقال قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يحل» نفي
~~لإحلال الإحداد ونفي إحلال الإحداد نفي الإحداد نفسه فحينئذ كان في
~~المستثنى إثبات الإحداد لا محالة. وكان تقرير الحديث: لا تحد المرأة على
~~ميت فوق ثلاثة أيام إلا المتوفى عنها زوجها فإنها تحد أربعة أشهر وعشرا
~~فكان هذا حينئذ إخبارا بإحداد المتوفى عنها زوجها فكان واجبا لأن إخبار
~~الشارع آكد من الأمر وهذا أنسب ما وجدت في الشروح. فإن قيل: الإحداد هو
~~التأسف على فوت النعم وذلك مذموم
# PageV04P336
# قال الله تعالى {لكيلا تأسوا على ما فاتكم ولا تفرحوا بما آتاكم}
~~[الحديد: 23] فكيف صار واجبا بالخبر معارضا للكتاب؟ أجيب بأن المراد بما في
~~الكتاب فرح خاص وأسى خاص وهو الفرح والأسى مع الصياح هكذا روي عن ابن مسعود
~~(وأما) وجوب الإحداد على (المبتوتة فمذهبنا.
# وقال الشافعي: لا حداد عليها لأنه
# PageV04P337
# وجب إظهارا للتأسف على فوت زوج وفى بعهدها إلى مماته. وهذا قد أوحشها
~~بالإبانة فلا تأسف على فوته. ولنا ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى المعتدة أن تختضب بالحناء وقال: الحناء طيب» ) روته أم سلمة، ولم يفصل
~~بين معتدة الوفاة وغيرها وفي معناه ما روى الطحاوي في شرح الآثار بإسناده
~~إلى حماد عن إبراهيم النخعي قال: المطلقة والمختلعة والمتوفى عنها زوجها
~~والملاعنة لا يختضبن ولا يتطيبن ولا يلبسن ثوبا مصبوغا ولا يخرجن من
~~بيوتهن. وإبراهيم أدرك عصر الصحابة ms0971 وزاحمهم في الفتوى فيجوز تقليده.
# وقوله (ولأنه وجب) دليل معقول، ويجوز أن يكون بيانا لإلحاق المبتوتة
~~بالمتوفى عنها زوجها بطريق الدلالة، وتقريره أن النص ورد في وجوب الإحداد
~~على المتوفى عنها زوجها بلا خلاف، ومناط حكمه إظهار التأسف على فوت نعمة
~~النكاح الذي هو سبب لصونها
# PageV04P338
# وكفاية مؤنها، والإبانة أقطع لها من الموت حتى كان لها أن تغسله ميتا قبل
~~الإبانة لا بعدها فكان إلحاق المبتوتة بالمتوفى عنها زوجها كإلحاق ضرب
~~الوالدين بالتأفيف. فإن قيل: إن تم هذا في المطلقة لم يتم في المختلعة
~~لأنها قد افتدت نفسها برضاها لطلب الخلاص منه، فكيف تتأسف؟ فالجواب أن
~~الأحكام إنما تعتبر بالموضوعات الأصلية وفوات نعمة النكاح مما يوجب التأسف
~~بوضعه فلا معتبر بصورة نقض صدرت من ناقصات العقل والدين.
# لا يقال: لو كان الحداد لما ذكرتم لوجب على الأزواج أيضا لأن نعمة النكاح
~~مشتركة بينهما. لأنا نقول: النص لم يرد إلا في الزوجات، والأزواج ليسوا في
~~معناهن لكونهن أدنى منهن في نعمة النكاح لما فيه من صيانتهن لأنهن لحم على
~~وضم، ودرور النفقة عليهن لكونهن ضعائف عن التكسب عواجز عن التقلب ولا كذلك
~~الأزواج.
# وقوله (والحداد ويقال الإحداد) تعريف للحداد، وكان موضعه أول الكلام،
~~وأتى بالجامع الصغير لأن لفظه يخالف لفظ القدوري، وفي الوجع إشارة إلى أن
~~العذر هو التداوي لا الزينة. وقوله (والمعنى فيه) أي في إيجاب ترك الطيب
~~والزينة وجهان: أحدهما ما ذكرناه من إظهار التأسف.
# والثاني أن هذه الأشياء دواعي الرغبة فيها لأن المرأة إن كانت متزينة
~~متطيبة تزيد رغبة الرجل فيها (وهي ممنوعة عن النكاح) ما دامت في عدة الوفاة
~~أو الطلاق (فتجتنبها كي لا تصير ذريعة) أي وسيلة (إلى الوقوع في المحرم)
~~وهو النكاح (وقد صح أن «النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يأذن للمعتدة في
~~الاكتحال» ) روي عن «أم سلمة - رضي الله عنها - أنها قالت جاءت امرأة إلى
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقالت: إن زوج ابنتي توفي وقد اشتكت
~~عينها أفنكحلها؟ فقال رسول الله ms0972 - صلى الله عليه وسلم - لا، مرتين أو
~~ثلاثا» وقوله (والمراد الدواء) يعني ينبغي أن يكون مرادها بالاستعمال
~~الدواء لا الزينة.
# PageV04P339
# وقوله (لما روينا إشارة إلى قوله «- صلى الله عليه وسلم - الحناء طيب.»
~~قال ولا حداد على كافرة) هذا بيان من لا يجب عليها الحداد وهن خمس الكافرة
~~والصغيرة وأم الولد والمعتدة عن نكاح فاسد والمطلقة الرجعية. ولم يذكرها في
~~هذا الموضع لكونها معلومة مما تقدم، أما الكافرة وهي الكتابية فلأنها غير
~~مخاطبة بحقوق الشرع والحداد من
# PageV04P340
# حقوقه، أشار إلى ذلك «قوله - عليه الصلاة والسلام - لا يحل لامرأة تؤمن
~~بالله واليوم الآخر» وأما الصغيرة فلأن الخطاب موضوع عنها، وذكر الأمة في
~~أثنائها استطرادا وهو ظاهر، وأما أم الولد والمعتدة عن نكاح فاسد فلأن كل
~~واحدة منهما ما فاتها نعمة النكاح لتظهر التأسف، والأصل هو الإباحة في
~~الزينة لا سيما في النساء، قال الله
# PageV04P341
# تعالى {قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده} [الأعراف: 32] فإن قيل: قد
~~ذكر المصنف أن وجوب الحداد لإظهار التأسف وكون هذه الأشياء دواعي الرغبة
~~فيها، فإن فات الأول في أم الولد والمعتدة عن نكاح فاسد فالثاني موجود
~~فيهما لأنهما ممنوعان عن النكاح حال قيام عدتهما، وكان ينبغي أن يجب الحداد
~~عليهما للوجه الثاني.
# أجيب بأن الوجه الثاني حكمة وليس بعلة لما ذكرنا من دوران وجوب الحداد
~~على فوات نعمة النكاح، والحكم يدور على العلة دون الحكمة، وأرى أن قوله
~~والإباحة الأصلية إشارة إلى الجواب عن هذا السؤال. ووجهه أنه لما فات فيهما
~~أحد الوجهين عارضت الإباحة الأصلية الوجه الآخر فلم تثبت الحرمة.
# (ولا ينبغي أن تخطب المعتدة) لقوله {ولا تعزموا عقدة النكاح حتى يبلغ
~~الكتاب أجله} [البقرة: 235] (ولا بأس بالتعريض في الخطبة لقوله تعالى {ولا
~~جناح عليكم فيما عرضتم به من خطبة النساء} [البقرة: 235] إلى أن قال {ولكن
~~لا تواعدوهن سرا إلا أن تقولوا قولا معروفا} [البقرة: 235] وقال «- صلى
~~الله عليه وسلم - السر النكاح» ) وعلى هذا التفسير كانت الآية دليلا على
~~الحكمين جميعا، والتعريض أن تذكر شيئا ms0973 تدل به على شيء آخر، وقد فسره ابن
~~عباس في الخطبة على ما ذكره في الكتاب، ومعنى قوله {أكننتم في أنفسكم}
~~[البقرة: 235] أي
# PageV04P342
# سترتم في قلوبكم فلم تذكروه بألسنتكم لا معرضين ولا مصرحين، والمستدرك
~~بقوله {ولكن لا تواعدوهن} [البقرة: 235] محذوف تقديره علم الله أنكم
~~ستذكرونهن فاذكروهن ولكن لا تواعدوهن سرا: أي وطئا لأنه مما يسر، إلا أن
~~تقولوا قولا معروفا وهو أن تعرضوا ولا تصرحوا، والاستثناء متعلق بلا
~~تواعدوهن: أي لا تواعدوهن مواعدة قط إلا مواعدة معروفة، كذا في الكشاف، وقد
~~فسر القول المعروف سعيد بن جبير بما ذكره في الكتاب.
# (ولا يجوز للمطلقة الرجعية والمبتوتة أن تخرج من المنزل) الذي كانت فيه
~~وقت المفارقة إلا إذا اضطرت نحو إن خافت سقوطه أو يغار فيه على نفسها أو
~~مالها أو أخرجها أهل المنزل بأن كانت تسكن بكراء وكان زوجها غائبا أو لا
~~تقدر على الأجرة (والمتوفى عنها زوجها تخرج نهارا وبعض الليل ولا تبيت في
~~غير منزلها، أما عدم خروج المطلقة فلقوله تعالى {واتقوا الله ربكم لا
~~تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن إلا أن يأتين بفاحشة مبينة} [الطلاق: 1]
~~واختلف في تفسير الفاحشة فقيل هي نفس الخروج، قاله إبراهيم النخعي وبه أخذ
~~أبو حنيفة، فيكون معناها: إلا أن يكون خروجها فاحشة، كما يقال لا يسب النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - إلا كافر ولا يزني أحد إلا أن يكون فاسقا (وقيل هي
~~الزنا ويخرجن لإقامة الحد عليهن) قاله ابن مسعود، وبه أخذ أبو يوسف، وقال
~~ابن عباس: هي نشوزها وأن تكون بذية اللسان تبذو على أحماء زوجها. وقوله
~~(وأما المتوفى عنها زوجها) واضح.
# PageV04P343
# وقوله «وقال - صلى الله عليه وسلم - للتي قتل زوجها هي فريعة بنت مالك بن
~~أبي سنان أخت أبي سعيد الخدري لما قتل زوجها جاءت إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - استأذنت أن تعتد في بني خدرة لا في بيت زوجها، فأذن لها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فلما خرجت دعاها رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال لها: ms0974 أعيدي المسألة، فأعادت فقال لها: لا حتى يبلغ الكتاب
~~أجله» يعني لا تخرجي حتى تنقضي عدتك. وفي هذا الحديث دليل على حكمين. على
~~أنها يجب عليها أن تعتد في منزل الزوج،
# PageV04P344
# وعلى أن الخروج في بعض النهار لقضاء حوائجها جائز، فإنه - صلى الله عليه
~~وسلم - لم ينكر عليها خروجها للاستفتاء.
# وقوله (والأولى أن يخرج هو ويتركها) لأن مكثها في منزل الزوج واجب ومكثه
~~فيه مباح ورعاية الواجب أولى.
# وقوله (وإن ضاق عليهما المنزل فلتخرج) يشير إلى أن ضيق المنزل من جملة
~~الأعذار، فإذا خرجت فإلى الزوج تعيين الموضع الذي تنتقل إليه. بخلاف
~~المتوفى عنها زوجها إذا خرجت لعذر، فإن التعيين إليها لاستبدادها
# PageV04P345
# في أمر السكنى.
# وقوله (وإذا خرجت المرأة مع زوجها إلى مكة فطلقها ثلاثا أو مات عنها) هذه
~~المسألة على وجوه لأنه لا يخلو إما أن يكون بينها وبين مصرها أقل من ثلاثة
~~أيام أو ثلاثة أيام فصاعدا، فإن كان الأول رجعت إلى مصرها سواء كان بينها
~~وبين مقصدها ثلاثة أيام أو دونها. أما إذا كان ثلاثة أيام فظاهر لأن المضي
~~إلى مقصدها يكون سفرا والرجوع لا يكون، وأما إذا كان أقل منها فلأنها كما
~~رجعت صارت مقيمة، وإذا مضت كانت مسافرة ما لم تصل إلى المقصد، فإذا قدرت
~~على الامتناع من استدامة السفر في العدة تعين ذلك عليها؛ وإن كان الثاني
~~فلا يخلو إما أن يكون بينها وبين المقصد أيضا ثلاثة أيام أو أقل، فإن كان
~~ثلاثة أيام فهي بالخيار إن شاءت رجعت إلى مصرها وإن شاءت مضت سواء كان معها
~~ولي أو لم يكن؛ لأن المكث في ذلك المكان أخوف عليها من الخروج لأن وضع
~~المسألة في الخروج إلى مكة وغالب طرقها مفازة ومعطش فلا بد من الخروج. قيل
~~وينبغي أن تختار أقرب الجانبين وهي في هذه المسألة كالتي أسلمت في دار
~~الحرب لها أن تهاجر من غير محرم لأنها خائفة على نفسها ودينها فهذه في
~~المفازة كذلك. قال المصنف (إلا أن الرجوع أولى ليكون الاعتداد في ms0975 منزل
~~الزوج) وإن كان أقل مضت إلى مقصدها لأنها إذا مضت لا تكون منشئة سفرا ولا
~~سائرة في العدة مدة السفر، وإن رجعت كانت منشئة سفرا فلهذا مضت إلى مقصدها
~~ولم يذكر المصنف في الكتاب هذا الشق اعتمادا على أنه يفهم من الشق الأول؛
~~لأنه إذا كان الجانبان متساويين كانت بالخيار. فإذا كان أحدهما أقل تعين.
# وقوله (إلا أن يكون طلقها أو مات عنها في مصر) استثناء من قوله إن شاءت
~~رجعت وإن شاءت مضت: يعني أن لها
# PageV04P346
# الخيار في ذلك إلا إذا كانت المفارقة في مصر فليس لها أن تخرج حتى تعتد،
~~ثم تخرج إن كان لها محرم عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: إن كان معها محرم فلا بأس بأن تخرج من المصر قبل أن
~~تعتد لأن نفس الخروج مباح بالاتفاق دفعا لأذى الغربة ووحشة الوحدة، وإنما
~~الحرمة للسفر وقد ارتفعت بالمحرم، وإذا ارتفعت الحرمة عاد مباحا. وقوله
~~(وهذا عذر) إشارة إلى نكتة أخرى هي أن التربص على المعتدة في منزلها وإن
~~كان واجبا لكن يجوز لها الانتقال بعذر كانهدام المنزل وغيره، وأذى القربة
~~ووحشة الوحدة عذر فيجوز لها الانتقال نظرا إلى وجود المقتضي وانتفاء المانع
~~وهو ارتفاع التحريم الحاصل للسفر بوجود المحرم. ولأبي حنيفة أن العدة أمنع
~~من الخروج من عدم المحرم لما ذكره في الكتاب وهو واضح.
# PageV04P347
### | [باب ثبوت النسب]
# لما ذكر أنواع المعتدات من ذوات الأقراء والأشهر والأحمال ذكر ما يلزم من
~~اعتداد أولات الأحمال وهو ثبوت النسب في هذا الباب (ومن قال إن تزوجت فلانة
~~فهي طالق فتزوجها فولدت لستة أشهر من يوم تزوجها) أي من وقت تزوجها لأن
~~اليوم قرن بفعل غير ممتد فيكون بمعنى الوقت: يعني من غير زيادة ولا نقصان
~~(فهو ابنه وعليه المهر، أما النسب فلأنها فراشه لأنها لما جاءت بالولد لستة
~~أشهر من وقت النكاح فقد جاءت به لأقل منها من وقت الطلاق لأن الطلاق مشروط
~~بالنكاح والمشروط يعقب الشرط بزمان وإن لطف فيكون العلوق قبله) أي قبل ms0976
~~الطلاق
# PageV04P348
# في حالة النكاح) فإن قيل: هذا نكاح لا يتصور فيه الوطء والإعلاق لأنه كما
~~تزوج وقع الطلاق، وبدون ذلك لا يثبت النسب؛ ألا ترى أن نسب ولد جاءت به
~~امرأة الصبي لا يثبت؛ لذلك أجاب بقوله والتصور ثابت بأن يجعل كأنه تزوجها
~~وهو على بطنها يخالطها والناس يسمعون كلامهما فيكون الإنزال قد وافق تمام
~~النكاح مقارنا للطلاق، لأن الطلاق لا يقع إلا بعد تمام الشرط وزوال الفراش
~~حكم الطلاق فيكون العلوق حاصلا قبل زوال الفراش ضرورة فيثبت النسب.
# فإن قيل: هذا في غاية الندرة. فكيف يبنى عليه الحكم؟ أجاب بقوله (والنسب
~~يحتاط في إثباته) يعني وإن كان نادرا لكن النسب يحتاط في إثباته فيجب بناؤه
~~على هذا النادر، هذا إذا جاءت به لستة أشهر من غير زيادة ولا نقصان، وأما
~~إذا ولدت لأقل منها فلا يثبت النسب لأن علوقه كان ثابتا على النكاح قبل
~~ثبوت الفراش فلا يكون منه، وكذلك إن ولدت لأكثر منها لأنه حين طلقت حكمنا
~~بأنه لا عدة لها لأنها مطلقة قبل الدخول والخلوة، ولم يتيقن بطلان هذا
~~الحكم لاحتمال أنه علق من زوج آخر بعد الطلاق، بخلاف ما إذا
# PageV04P349
# جاءت به لستة أشهر من وقت التزوج فقد جاءت بالولد لأقل من ستة أشهر من
~~وقت الطلاق فتيقنا بقيام الولد في البطن وقت الطلاق، فبعد ذلك إما أن يكون
~~منه أو من غيره، فجعلنا العلوق منه احتياطا لأمر النسب، إذ لو جعلناه من
~~علوق قبل النكاح من زوج آخر وذلك الزوج ليس بمعلوم كان فيه إضاعة الولد
~~وإبطال النكاح الجائز والطلاق الواقع من حيث الظاهر وإحالة الولد إلى أبعد
~~الأوقات وذلك لا يجوز فجعلناه منه، وأما المهر فلما ذكره في الكتاب وهو
~~واضح، وفي رواية عن أبي يوسف وهو القياس يلزمه مهر ونصف مهر، أما النصف
~~فللطلاق
# PageV04P350
# قبل الدخول وأما المهر فبالدخول.
# وقوله (ويثبت نسب ولد المطلقة الرجعية) ظاهر. وقوله (ويحتمل بعده فلا
~~يصير مراجعا بالشك) قيل عليه ينبغي أن يصير مراجعا لأن الوطء هاهنا حلال ms0977
~~فأحيل العلوق إلى أقرب الأوقات وهي حالة العدة فتثبت به الرجعة. وأجيب بأن
~~في ذلك حمل أمره على خلاف السنة لأنه يصير مراجعا لها بدون الإشهاد بالفعل،
~~وأحيل العلوق إلى ما قبل الطلاق صيانة لحاله، وفيه نظر لأنه لا يصح حينئذ
~~قوله فلا يصير مراجعا بالشك، وإنما يجب أن يقول لا يصير مراجعا لدلالة
~~الدليل على كون الوطء قبل الطلاق.
# وقوله (لأن العلوق بعد الطلاق) إذ الولد لا يبقى في بطن أمه أكثر من
~~سنتين، والظاهر أنه منه وإلا لزم الزنا، وهو منتف حملا لحالها على الصلاح.
~~قيل لا يلزم أنه لو لم يكن منه كان من الزنا لجواز أنها تزوجت بعد انقضاء
~~العدة زوجا آخر. لا يقال: الفرض فيما إذا لم تتزوج. لأنا نقول: الفرض أنه
~~لم يطأها في العدة، إذ لو وطئها لثبتت الرجعة من غير تقدير هذا التكلف.
~~وأجيب بأنه نعم كذلك إلا أن الحكم بإبقاء نكاح الأول عند الاحتمال أسهل من
~~الحكم
# PageV04P351
# بإنشاء نكاح آخر فيجب القول به.
# قال في النهاية: وإلى هذا أشار فخر الإسلام في مبسوطه. وفيه نظر لأنه غير
~~دافع بل هو التزام السؤال. والصواب في الجواب أن المراد بقوله لانتفاء
~~الزنا منها لازمه وهو تضييع الولد، فإن الزنا ملزوم تضييع الولد فيكون ذكر
~~الملزوم وإرادة اللازم وهو مجاز وحينئذ يندفع السؤال، لأنا إذا جعلنا الولد
~~من نكاح شخص آخر مجهول بقي الولد ضائعا فكأنه قال لانتفاء التضييع منها
~~بالزنا أو بما هو في معناه.
# قال (والمبتوتة يثبت نسب ولدها منه) إذا ولدت المبتوتة لأقل من سنتين
~~يثبت نسب ولدها منه لاحتمال أن يكون الولد قائما وقت الطلاق فلا يتيقن
~~بزوال الفراش قبل العلوق فيثبت النسب احتياطا، وإن ولدت لتمام سنتين من وقت
~~الفرقة لم يثبت لأن الحمل حادث بعد الطلاق وإلا لزاد أكثر مدة الحمل على
~~سنتين وهو باطل (فلا يكون منه لأن وطأها حرام) وقوله (إلا أن يدعيه)
~~استثناء من قوله لم يثبت: يعني أنه إن ادعاه يثبت النسب منه
# PageV04P352
# وإن ms0978 جاءت به لأكثر من سنتين، ثم هل يحتاج فيه إلى تصديق المرأة فيه
~~روايتان.
# وقوله (لأنه التزمه) أي التزم النسب عند دعواه (وله وجه شرعي بأن وطئها
~~بشبهة في العدة) والنسب يحتاط في إثباته فيثبت (فإن كانت المبتوتة صغيرة
~~يجامع مثلها فجاءت بولد لتسعة أشهر لم يلزمه حتى تأتي به لأقل من تسعة أشهر
~~عند أبي حنيفة ومحمد - رحمه الله تعالى -.
# PageV04P353
# وقال أبو يوسف - رضي الله تعالى عنه -: يثبت منه النسب إلى سنتين لأنها
~~معتدة يحتمل أن تكون حاملا ولم تقر بانقضاء العدة فأشبهت الكبيرة) وبيان
~~الاحتمال ما قيل إن الكلام في المراهقة المدخول بها وهي تحتمل الحبل ساعة
~~فساعة فيحتمل أن تكون حاملا وقت الطلاق فيكون انقضاء عدتها بوضع الحمل،
~~ويحتمل أنها حملت بعد انقضاء العدة بثلاثة أشهر، وإذا كان كذلك كانت
~~كالبالغة إذا لم تقر بانقضاء العدة يثبت نسب ولدها إلى سنتين، وإنما قال
~~ولم تقر بانقضاء العدة لأنها إذا أقرت بانقضاء العدة بثلاثة أشهر ثم جاءت
~~بالولد لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار يثبت النسب لظهور بطلان إقرارها
~~فصارت كأنها لم تقر بانقضائها فيثبت النسب (ولهما أن لانقضاء عدتها جهة
~~متعينة وهي الأشهر) لأنا عرفناها صغيرة بيقين، وما عرف كذلك لا يحكم بزواله
~~بالاحتمال فبمضيها يحكم الشرع بالانقضاء أقرت به أو لم تقر (وهو) أي حكم
~~الشرع في الدلالة فوق إقرارها لأنه لا يحتمل الخلاف والإقرار يحتمله، فلو
~~أقرت بانقضاء العدة ثم ولدت لستة أشهر لم يثبت النسب، فكذا إذا حكم الشرع
~~بالمضي.
# واعترض بالكبيرة المتوفى عنها زوجها فإن لانقضاء عدتها جهة متعينة، وهي
~~مضي أربعة أشهر وعشر ما لم يكن الحبل ظاهرا، ثم هناك يثبت النسب إلى سنتين
~~عند علمائنا الثلاثة، ولا يحكم بالانقضاء بالأشهر هناك لاحتمال الانقضاء
~~بالوضع فما بال ما نحن فيه لم يكن كذلك. والجواب سيأتي عند قوله إلا أنا
~~نقول: لانقضاء عدتها جهة أخرى (وإن كانت)
# PageV04P354
# الصغيرة (مطلقة طلاقا رجعيا فكذلك الجواب عندهما) أي عند أبي حنيفة
~~ومحمد: يعني إن ولدت ms0979 لأقل من تسعة أشهر ثبت النسب وإلا فلا (وعند أبي يوسف
~~يثبت النسب إلى سبعة وعشرين شهرا لأنه يجعل واطئا في آخر العدة وهي: ثلاثة
~~أشهر ثم تأتي به لأكثر مدة الحمل وهو سنتان، وإن كانت الصغيرة ادعت الحبل
~~في العدة فالجواب فيها وفي الكبيرة سواء) لأنها أعرف بأمر عدتها فيحكم
~~بإقرارها ببلوغها فيثبت نسب ولدها لأقل من سنتين في الطلاق البائن ولأقل من
~~سبعة وعشرين شهرا في الرجعي.
# وقوله (ويثبت نسب ولد المتوفى عنها زوجها) ظاهر.
# وقوله (إلا أنا نقول لانقضاء عدتها جهة أخرى) حاصله أن في كل من الحامل
~~والصغيرة أمضينا الحكم على الأصل، ولكن الأصل في الموضعين قد اختلف فلذلك
~~اختلف الحكم الذي بني عليه أيضا، وذلك لأن الأصل في الكبيرة الإحبال فلم
~~يعتبر في حقها تعين جهة العدة بالأشهر، والأصل في الصغيرة عدم الإحبال
~~فلذلك اعتبرنا في حقها تعين جهة العدة بالأشهر. لا يقال: الأصل في الكبيرة
~~أيضا عدم الإحبال. لأنا نقول: ذلك في حق غير المنكوحة، فأما النكاح فلا
~~يعقد إلا بالإحبال. وقوله (وفيه) أي في البلوغ (شك) والصغر كان ثابتا بيقين
~~فلا يزول بالشك.
# (وإذا اعترفت المعتدة بانقضاء عدتها ثم جاءت بولد) ظاهر.
# PageV04P355
# وقوله (وهذا اللفظ) إشارة إلى قوله فإذا اعترفت المعتدة (بإطلاقه) حيث لم
~~يقيد بمعتدة دون أخرى (يتناول كل معتدة) يعني كانت معتدة من طلاق رجعي أو
~~بائن بالأشهر أو بالحيض. قيل ذكر المرغيناني وقاضي خان أن الآيسة لو أقرت
~~بانقضاء عدتها ثم جاءت بولد لأقل من سنتين ثبت نسب ولدها فلم يتناول كل
~~معتدة إلا أن يؤول كل معتدة غير الآيسة، وهذا مخالف لما نقل عن الإمام فخر
~~الإسلام وغيره في شروح الجامع الصغير أن الآيسة إذا أقرت بانقضاء العدة
~~مفسرة بثلاثة أشهر أو مطلقا في مدة تصلح لثلاثة أقراء ثم ولدت لأقل من ستة
~~أشهر من وقت الإقرار يثبت للنسب وإلا فلا. .
# قال (وإذا ولدت المعتدة ولدا) إذا ولدت المعتدة عن طلاق بائن أو رجعي
~~ولدا وقد أنكره الزوج لم ms0980 يثبت نسبه عند أبي حنيفة ما لم يشهد بولادتها
~~رجلان أو رجل وامرأتان إلا أن يكون هناك حبل ظاهر أو اعتراف من قبل الزوج
~~فيثبت النسب بلا شهادة، وقالا: يثبت في جميع ذلك بشهادة امرأة واحدة لأن
~~الفراش وهو تعين المرأة لماء الزوج بحيث يثبت منه نسب كل ولد تلده قائم
~~بقيام العدة
# PageV04P356
# وهو) أي قيام الفراش (ملزم للنسب) فلا حاجة إلى إثباته (و) إنما (الحاجة
~~إلى تعيين الولد) وهو يحصل بشهادة امرأة واحدة كما في حال قيام النكاح أو
~~بظهور الحبل أو إقرار الزوج، ولأبي حنيفة القول بالموجب: يعني سلمنا أن
~~الفراش يكون قائما بقيام العدة ولكن العدة هاهنا ليست بقائمة (لأنها تنقضي
~~بإقرارها بوضع الحمل والمنقضي لا يصلح حجة فمست الحاجة إلى إثبات النسب
~~ابتداء بالقضاء فيشترط كمال الحجة، بخلاف ما إذا كان النكاح قائما أو الحبل
~~ظاهرا أو الاعتراف به من الزوج صادرا لأن النسب إذ ذاك ثابت قبل الولادة)
~~فلا يحتاج إلى إثباته، وإنما الحاجة إلى التعيين، وذلك (يثبت بشهادتها) قيل
~~لا يحل نظر الرجل إلى العورة فما وجه اشتراط شهادة الرجال؟ وأجيب بأن النظر
~~لا يلزم، بل إذا دخلت بيتا بين الشهود وهم يعلمون أن ليس فيه غيرها ثم خرجت
~~مع الولد كفى لجواز أداء الشهادة، وإذا ولدت المعتدة عن وفاة قبل تمام
~~سنتين ولدا فصدقها أي أقر به جميع الورثة أو جماعة منهم يقطع الحكم
~~بشهادتهم كرجلين أو رجل وامرأتين منهم (فهو ابنه في قولهم جميعا) وهذا في
~~حق الإرث ظاهر لأنه خالص حقهم فيقبل فيه تصديقهم (أما في حق النسب) بالنسبة
~~إلى غيرهم (فهل يثبت أو لا؟ قالوا: إذا كانوا من أهل الشهادة) كما ذكرنا
~~وهم عدول (يثبت لقيام الحجة) ولهذا قيل يشترط لفظة الشهادة، وقيل لا يشترط
~~لأن الثبوت في حق غيرهم تبع للثبوت في حقهم لإقرارهم، وما يثبت تبعا لا
~~يراعى فيه الشرائط كالعبد مع المولى والجندي مع السلطان في حق الإقامة.
# PageV04P357
# قوله وإذا تزوج الرجل امرأة) ظاهر
# PageV04P358
# قوله واللعان إنما ms0981 يجب بالقذف) جواب عما يقال اللعان هاهنا إنما يجب بنفي
~~الولد والولد يثبت بشهادة القابلة فيكون اللعان ثابتا بشهادة القابلة، وهو
~~لا يجوز لأن اللعان في معنى الحد والحد لا يثبت بشهادة النساء.
# ووجهه أن اللعان يجب بالقذف والقذف موجود؛ لأن قوله ليس مني قذف لها
~~بالزنا معنى، والقذف لا يستلزم وجود الولد فإنه يصح بدونه فلم يعتبر الولد
~~الثابت بشهادة القابلة وإنما أضيف اللعان إلى القذف مجردا عنه (فإن ولدت)
~~المرأة (ثم اختلفا فقال الزوج تزوجتك منذ أربعة أشهر وقالت منذ ستة أشهر
~~فالقول قولها لأن الظاهر شاهد لها فإنها تلد ظاهرا من نكاح لا من سفاح) .
~~واعترض بوجهين: أحدهما أن المرأة تسند العلوق إلى زمان سابق والزوج ينكره
~~فيكون القول قوله، والثاني أن الظاهر شاهد له أيضا لأن النكاح حادث والأصل
~~في الحوادث أن تضاف إلى أقرب الأوقات. وأجيب عن الأول بأنه معارض بأن الزوج
~~يدعي إسناد العلوق إلى زمان يسبق النكاح وهي تنكر
# PageV04P359
# فيكون القول قولها، وعن الثاني بأن النسب مما يحتاط في إثباته؛ فإذا
~~تعارض الظاهران فيه ترجح المثبت. على أن ظاهر حالها يتأيد بظاهر حاله من
~~حيث إنه لا يباشر النكاح بصفة الفساد فإن نكاح الحبلى فاسد وهل تحرم على
~~الزوج بهذا الكلام؟ ينبغي أن لا تحرم. فإن قيل: يجب أن تحرم لأن هذا إقرار
~~منه بتزوجه وهي حبلى فصار كما إذا ادعى أنه تزوجها بغير شهود.
# أجيب بالفرق بينهما من وجهين: أحدهما أن النكاح بغير شهود فاسد لا محالة
~~ونكاح الحبلى ليس كذلك لجواز أن يكون الحمل من الزنا.
# والثاني أنه وإن أقر بالحرمة إلا أن الشرع كذبه في ذلك حيث أثبت النسب
~~منه والإقرار إذا قابله تكذيب من جهة الشرع يبطل. وقوله (ولم يذكر
~~الاستحلاف وهو على الاختلاف) يعني الاختلاف المذكور في الأشياء الستة.
# وقوله (وإذا قال لامرأته إذا ولدت فأنت طالق) ظاهر. وقوله (فيما يبتنى
~~عليها وهو الطلاق) يعني أن الطلاق حكم متعلق بالولادة، وشهادة القابلة حجة
~~في إثبات الولادة فكذلك فيما ms0982 يتعلق بها ضمنا وكم من شيء يثبت ضمنا ولا يثبت
~~قصدا (ولأبي حنيفة أن دعواها ليست الطلاق حتى يثبت في ضمن الولادة
~~بشهادتها) ، وإنما دعواها حنثه في يمينه والحنث ليس من ضرورات الولادة فلا
~~يثبت إلا بحجة كاملة. سلمنا أن دعواها الطلاق لكن لا يمكن إثباتها بشهادتها
~~ضمنا لأن شهادتهن ضرورية في حق الولادة لعدم حصول الرجال عندها فلا تظهر في
~~حق الطلاق لأنه ينفك عنها. ولقائل أن يقول: كلامنا
# PageV04P360
# في الطلاق المعلق بالولادة والمعلق بالشيء لازم من لوازمه والولادة تثبت
~~بشهادتها والشيء إذا ثبت ثبت بجميع لوازمه وقوله (وإن كان الزوج قد أقر
~~بالحبل) يعني إذ أقر الزوج بالحبل ثم علق طلاقها بالولادة فقالت المرأة
~~ولدت وكذبها الزوج فإن الطلاق يقع عند أبي حنيفة خلافا لهما، وعلى هذا
~~الاختلاف إذا كان الحبل ظاهرا ثم علق الطلاق. لهما أنها إذا ادعت الحنث فلا
~~بد لها من حجة وشهادتها فيه حجة على ما بينا في المسألة الأولى (وله أن
~~الإقرار بالحبل إقرار بما يفضي إليه الحبل وهو الولادة) ولأن إقراره بحبلها
~~إقرار بكونها مؤتمنة والقول قول المؤتمن في دعوى رد الأمانة، وهذا يرشدك
~~إلى أن وجود الشرط إنما يستلزم وجود الجزاء عنده إذا كان وجود الشرط بدليل
~~يمكن أن يكون دليلا على الجزاء عند انفراده عن الشرط، والإقرار كذلك، بخلاف
~~شهادة القابلة في المسألة الأولى فتلمح منه جواب الاعتراض هناك.
# PageV04P361
### | [أكثر مدة الحمل]
# قال (وأكثر مدة الحمل سنتان لقول عائشة - رضي الله عنها -: الولد لا يبقى
~~في البطن أكثر من سنتين ولو بظل مغزل) : أي بقدر ظل مغزل حال الدوران،
~~والغرض تقليل المدة، فإن ظل المغزل حالة الدوران أسرع زوالا من سائر
~~الظلال. ورواية المبسوط والإيضاح وبعض نسخ الكتاب. ولو بفلكة مغزل: أي ولو
~~بدور فلكة مغزل والمعنى هو ما في الرواية الأخرى، والظاهر أن عائشة قالته
~~سماعا لأن العقل لا يهتدي إلى معرفة المقادير، وإنما قدم بيان أكثر المدة
~~على أقلها اهتماما بذكره لكونه مختلفا فيه. (وأقله ستة أشهر لقوله ms0983 تعالى
~~{وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] ثم قال {وفصاله في عامين}
~~[لقمان: 14] فبقي للحمل ستة أش هر) وهذا تأويل أخرجه ابن عباس، ذكره في
~~المبسوط فقال روي أن رجلا تزوج امرأة فولدت ولدا لستة أشهر، فهم عثمان
~~برجمها فقال ابن عباس: أما إنها لو خاصمتكم بكتاب الله لخصمتكم، قال الله
~~تعالى {وحمله وفصاله ثلاثون شهرا} [الأحقاف: 15] وقال تعالى {وفصاله في
~~عامين} [لقمان: 14]
# PageV04P362
# فإذا ذهب للفصال عامان لم يبق للحمل إلا ستة أشهر، فدرأ عثمان الحد عنها
~~وأثبت النسب من الزوج. قال صاحب النهاية: وهذا التقرير الذي ذكر هنا في
~~تأويل الآية مخالف لما ذكره في الرضاع من هذا الكتاب؛ لأنه جعل هناك ثلاثين
~~شهرا مدة لكل واحد من الحمل والفصال، ثم أظهر المنقص في حق الحمل وهاهنا
~~جعلها مدتهما جميعا ثم أصاب منهما الفصال عامان بقوله تعالى وفصاله في
~~عامين ومن ضرورته أن يبقى للحمل ستة أشهر. وأجيب بأن استدلاله هناك إنما
~~كان بالنظر إلى الآية الأولى وهاهنا بالنظر إليها وإلى الأخرى، وجاز أن
~~تكون الآية نظرا إلى ذاتها مفيدة لحكم، وبالنظر إليها وإلى غيرها مفيدة
~~لحكم آخر فتأمل. (وقال الشافعي: يقدر الأكثر بأربع سنين) واحتج على ذلك
~~بحكايات مثل محمد بن عجلان مولى فاطمة بنت الوليد بن عتبة بقي في بطن أمه
~~أربع سنين، وكذلك هرم بن حيان فسمي هرما لذلك، والضحاك بن مزاحم هكذا فسمي
~~ضحاكا لأنه ضحك حين ولد وغيرهم (والحجة عليه ما روينا عن عائشة - رضي الله
~~عنها -، والظاهر أنها قالته سماعا إذ العقل لا يهتدي إليه) أي إلى مقدار
~~مدة ما في الرحم.
# وقوله (ومن تزوج أمة فطلقها) يعني بعد الدخول (ثم اشتراها فإن جاءت بولد
~~لأقل من ستة أشهر منذ يوم اشتراها لزمه وإلا فلا
# PageV04P363
# لأنه في الوجه الأول) يعني إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر (ولد المعتدة
~~فإن العلوق سابق على الشراء) لأنها ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الشراء،
~~ونسب ولد المعتدة يثبت بلا دعوة لقيام الفراش حكما (وفي الوجه ms0984 الثاني) يعني
~~ما إذا جاءت به لستة أشهر أو أكثر من وقت الشراء (ولد المملوكة لأنه يضاف
~~الحادث إلى أقرب الأوقات) وأقربها وقت كونها مملوكة فلا يثبت إلا بالدعوة.
~~قال المصنف (هذا إذا كان الطلاق واحدا بائنا أو خلعا أو رجعيا، أما إذا كان
~~اثنتين يثبت النسب إلى سنتين من وقت الطلاق لأنها حرمت عليه حرمة غليظة فلا
~~يضاف العلوق إلا إلى ما قبله لأنها لا تحل بالشراء) لأن الأمة تحرم حرمة
~~غليظة بتطليقتين فلا تحل له بملك اليمين، وإذا لم تحل لا يقضي بالعلوق من
~~أقرب الأوقات بل من أبعدها حملا لأمور المسلمين على الصلاح، وأبعد الأزمان
~~هو ما قبل الطلاق فيلزمه الولد إذا جاءت به لأقل من سنتين من وقت الطلاق،
~~وأما إذا كان الطلاق واحدا فيحل له وطؤها بملك اليمين فيضاف الولد إلى أقرب
~~الأوقات، فحينئذ كان ولد الأمة فلا يثبت نسبه بغير دعوة. فإن قيل: وجب أن
~~تنكشف الحرمة بملك اليمين وإن كانت الحرمة غليظة تمسكا بقوله تعالى {والذين
~~هم لفروجهم حافظون} [المؤمنون: 5] {إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم}
~~[المؤمنون: 6] أجيب بأنه وجب أن لا تنكشف تمسكا بقوله تعالى {فإن طلقها فلا
~~تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره} [البقرة: 230] والطلقة الثانية في
~~الإماء بمنزلة الطلقة الثالثة في الحرائر والمحرم أقوى.
# PageV04P364
# ومن قال لأمته إن كان في بطنك ولد فهو مني فشهدت امرأة على الولادة فهي
~~أم ولده) لأن سبب ثبوت النسب وهي الدعوة قد وجد من المولى بقوله فهو مني
~~وإنما الحاجة إلى تعيين الولد وهو يثبت بشهادة القابلة بالإجماع، هذا إذا
~~ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت الإقرار، فإن ولدت لستة أشهر فصاعدا لا يلزمه
~~لاحتمال أنها حبلت بعد مقالة المولى فلم يكن المولى مدعيا هذا الولد بخلاف
~~الأول فإنا تيقنا ثمة بقيام الولد في البطن وقت القول فصحت الدعوى.
# وقوله (ومن قال لغلام هو ابني) واضح. واعترض بأنه ينبغي أن لا يكون لها
~~الميراث في الاستحسان
# PageV04P365
# أيضا لأن هذا النكاح ms0985 يثبت له اقتضاء فثبت بقدر
# الضرورة
# وهو تصحيح النسب دون استحقاق الإرث. وأجيب بأن النكاح على ما هو الأصل
~~ليس بمتنوع إلى نكاح هو سبب لاستحقاق الإرث ونكاح ليس بسبب له، فلما ثبت
~~النكاح بطريق الاقتضاء ثبت ما هو من لوازمه التي لا تنفك عنه شرعا، وإنما
~~قال على ما هو الأصل لئلا يرد نكاح الكتابية والأمة لأنه من العوارض. ورد
~~بأنا لا نسلم ثبوت النكاح بالاقتضاء لأن المقتضي إنما يثبت لتصحيح المقتضى
~~لا محالة، والمقتضي هاهنا وهو النسب يصح بلا ثبوت المقتضى وهو النكاح بأن
~~يكون عن وطء بشبهة أو يكون الولد ولد أم الولد فلم يفتقر ثبوت النسب إلى
~~النكاح لا محالة، وهذا سؤال فاسد نشأ من عدم فهم وجه الاستحسان، فإنه قال
~~فيه المسألة فيما إذا كانت معروفة بالحرية فلم يمكن أن تكون أم ولد، وقال:
~~والنكاح الصحيح هو المتعين لذلك وضعا وعادة، وحينئذ لا يكون عن وطء بشبهة
~~وهو ظاهر.
# PageV04P366
### | [باب الولد من أحق به]
# مناسبة هذا الباب لباب ثبوت النسب ظاهرة لا تحتاج إلى بيان (وإذا وقعت
~~الفرقة بين الزوجين فالأم أحق بالولد لما روى عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده
~~«أن امرأة جاءت إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فقالت: إن ابني هذا
~~كان بطني له وعاء، وحجري له حواء، وثديي له سقاء، وزعم أبوه أنه ينزعه مني،
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أنت أحق به ما لم تتزوجي» ولأن
~~الأم أشفق) عليه لزيادة اتصاله بها من حيث يقص منها بالمقص (وأقدر على
~~الحضانة) بلزومها البيت فكان في التفويض إليها زيادة مرحمة لمن هو مظنتها
~~(وإليه أشار أبو بكر الصديق - رضي الله عنه -) . روي أن عمر خاصم أم عاصم
~~بين يدي أبي بكر لينزع العاصم منها، فقال له أبو بكر: ريقها خير له من شهد
~~وعسل عندك يا عمر، قاله والصحابة حاضرون متوافرون (ولم ينكر أحد)
# PageV04P367
# والنفقة على الأب) على ما سيجيء (قوله ولا تجبر الأم عليه) أي على أخذ ms0986
~~الولد إذا أبت أو لم تطلب لما ذكره، إلا أن لا يكون للولد ذو رحم محرم سوى
~~الأم فتجبر على حضانته لئلا يفوت حق الولد إذ الأجنبية لا شفقة لها عليه
# PageV04P368
# (فإن لم تكن له أم) بأن ماتت أو تزوجت بأجنبي فإنها كالمعدومة حينئذ (فأم
~~الأم وإن بعدت) لأن هذه الولاية تستفاد من قبل الأمهات لما ذكرن من وفور
~~شفقتهن، فمن كانت تدلي إليه بأم فهي أولى ممن تدلي بأب، ويستوي في ذلك
~~المسلمة والكافرة لأن حق الحضانة باعتبار الشفقة وذلك لا يختلف باختلاف
~~الدين على ما قيل: كل شيء يحب ولده حتى الحبارى، فإن لم تكن له أم الأم
~~بالتفسير المار فأم الأب أولى من الأخوات لأنها من الأمهات وهذه الولاية
~~بالأمومة (ولهذا) أي ولكون الجدة من الأمهات (تحرز ميراث الأمهات السدس
~~ولأنها أوفر شفقة للولاد) أي لأجل الولاد (فإن لم تكن له جدة فالأخوات أولى
~~من العمات والخالات لأنهن بنات الأبوين ولهذا قدمن في الميراث) وهذه رواية
~~كتاب النكاح اعتبارا بقرب القرابة والأخت أقرب لأنها ولد الأب والخالة ولد
~~الجد.
# وقال في كتاب الطلاق: والخالة أولى من الأخت لأب اعتبارا بالمدلى به، فإن
~~الخالة تدلي بالأم وقد تأيد ذلك بقوله - صلى الله عليه وسلم - «الخالة
~~والدة» وقد قيل في تفسير قوله تعالى {ورفع أبويه على العرش} [يوسف: 100]
~~أنها كانت خالته.
# وقوله (وتقدم الأخت لأب وأم) ظاهر، ومعناه أن ذات قرابتين ترجح على ذات
~~قرابة
# PageV04P369
# واحدة لما فيها من زيادة الشفقة. قال في النهاية: ويجوز الترجيح بما لا
~~يكون علة للاستحقاق، ألا ترى أن الأخ لأب وأم مقدم في العصوبة على الأخ لأب
~~بسبب قرابة الأم وقرابة الأم ليست بسبب لاستحقاق العصوبة بها، كذا في
~~المبسوط والجامع الصغير لقاضي خان وفيه نظر لأن قرابة الأم ليست بسبب
~~لاستحقاق العصوبة بها أصلا، بخلاف قرابة الأب في استحقاق الحضانة فإن لها
~~ذلك عند عدم قرابة الأم. قال (وكل من تزوجت من هؤلاء سقط حقها) كل من لها
~~حق الحضانة ممن ذكرنا ms0987 سقط حقها فيما إذا تزوجت لما روينا من قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنت أحق به ما لم تتزوجي» ولأن حق الحضانة للنظر للصغير
~~وقد فات عند التزوج لأن زوج الأم يعطيه نزرا: أي قليلا، وينظر إليه شزرا:
~~أي نظر المبغض فلا نظر له إذ ذاك (إلا الجدة إذا كان زوجها الجد لأنه قائم
~~مقام أبيه فينظر له، وكذا كل زوج هو ذو رحم محرم من الولد) كالعم إذا تزوج
~~بأم الولد (لقيام الشفقة نظرا إلى القرابة القريبة. ومن سقط حقها بالتزوج
~~يعود إذا ارتفعت الزوجية لأن المانع قد زال) .
# (فإن لم تكن للصبي امرأة من أهله فاختصم فيه الرجال فأولاهم به أقربهم
~~تعصيبا لأن الولاية للأقرب وقد عرف الترتيب في موضعه) في باب الميراث
~~وولاية الإنكاح، فإن اجتمع إخوة لأب وأم فأصحهم دينا وورعا أحق به لأن ضمه
~~إليه أنفع لأنه
# PageV04P370
# يتخلق بأخلاقه، فإن تساووا فأكبرهم سنا أحق به لأن حقه أسبق ثبوتا فعند
~~التعارض يترجح به كذا في المبسوط، غير أن الصغيرة لا تدفع إلى عصبة غير
~~محرم كمولى العتاقة وابن العم عند وجود محرم غير عصبة كالخال بل تدفع إلى
~~الخال تحرزا عن الفتنة، كذا روي عن محمد. وذكر التمرتاشي: فإن لم يكن واحد
~~من العصبة تدفع إلى الأخ لأم عند أبي حنيفة ثم إلى ذوي الأرحام الأقرب
~~فالأقرب. وقال محمد: لا حق لذكر من قبل النساء والتدبير للقاضي يدفع إلى
~~ثقة تحضنه.
# وقوله (والأم والجدة أحق بالغلام) واضح. وذكر رواية الجامع الصغير لزيادة
~~لفظ " يستغني " وحذف لفظ " يستنجي، وذكر أن المعنى واحد وهو ظاهر.
# وقوله (اعتبارا للغالب) يعني أن الصبي في الغالب إذا بلغ سبع سنين يستغني
~~عن الحضانة والتربية فحينئذ يستنجي وحده. وقوله (تحتاج إلى معرفة آداب
~~النساء) كالغزل والطبخ وغسل الثياب ونحوها (والمرأة على ذلك أقدر من الرجل
~~وبعد البلوغ تحتاج إلى التحصين) بالتزويج، وولاية التزويج إلى الأب وإلى
~~الحفظ عن وقوع الفتنة (والأب فيه أقوى وأهدى)
# PageV04P371
# لأن للرجال من الغيرة ما ليس بالنساء ms0988 فيتمكن الأب من حفظها على وجه لا
~~تتمكن الأم من ذلك. وروى هشام عن محمد أنها إذا بلغت حد الشهوة تدفع إلى
~~الأب لتحقق الحاجة إلى الصيانة، وحد الشهوة أن تبلغ إحدى عشرة سنة في
~~قولهم، كذا في النهاية.
# وقال الفقيه أبو الليث: حد الشهوة أن تبلغ تسع سنين، وقيل إذا بلغت ست
~~سنين أو سبعا أو ثمان إن كانت عبلة وقوله (ومن سوى الأم والجدة) يعني إذا
~~كانت الصغيرة عند الأخوات أو الخالات أو العمات فإنها تترك عندهن إلى أن
~~تبلغ حدا تشتهى على رواية القدوري، وحتى تستغني على رواية الجامع الصغير
~~فتأكل وحدها وتلبس وحدها، لأنها وإن كانت تحتاج إلى تعلم آداب النساء لكن
~~فيه نوع استخدام للصغيرة وليس لغير الأم والجدتين ولاية الاستخدام (ولهذا
~~لا تؤاجرها للخدمة فلا يحصل المقصود وهو التعليم، بخلاف الأم والجدة)
~~لقدرتهما على الاستخدام شرعا. .
# والأمة إذا أعتقها مولاها وأم الولد إذا أعتقت كالحرة في حق الولد لأنهما
~~حرتان أوان ثبوت الحق، وليس لهما قبل العتق حق في الولد لعجزهما عن الحضانة
~~بالاشتغال بخدمة المولى، (والذمية أحق بولدها المسلم) بأن كان زوجها مسلما
~~(ما لم يعقل الأديان أو يخاف) بالرفع على الاستئناف وبالجزم عطفا على يعقل
~~(أن يألف الكفر) لأن الدفع إليها قبل ذلك أنظر للصبي وبعده يحتمل الضرر
~~بانتقاش
# PageV04P372
# أحوال الكفر في ذهنه (ولا خيار للغلام والجارية) يعني بين الأبوين (وقال
~~الشافعي: لهما ذلك) إذا بلغ سن التمييز ويسلم إلى من اختاره، فإن اختار
~~الأب لا يمنع من الزيارة، وإن اختار الأم فعلى الأب مراعاته وتسليمه إلى
~~المكتب والحرفة (" لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - خير غلاما بين
~~الأبوين» ) روى «رافع بن سنان أنه أسلم وأبت امرأته أن تسلم، فأتت النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - فقالت ابنتي وهي فطيم، وقال رافع ابنتي فقال النبي -
~~صلى الله عليه وسلم -: اقعد ناحية وقال لها اقعدي ناحية، فأقعد الصبية
~~بينهما ثم قال ادعواها، فمالت الصبية إلى أمها، فقال النبي - صلى الله عليه
~~وسلم -: اللهم اهدها، ms0989 فمالت إلى أبيها فأخذها» (ولنا أنه لقصور عقله يختار
~~من عنده الدعة) أي الخفض والراحة وكلامه واضح، ولكن قوله (أو يحمل على ما
~~إذا كان بالغا) فيه نظر، لأن المذكور في قصة الصبية وقالت ابنتي وهي فطيم
~~فكيف يصح حمله على ما إذا كان بالغا؟ والجواب أن المصنف قال خير ولم يقل
~~غلاما ولا غيره ليتناول ما روينا، وما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - خير غلاما بين الأبوين من غير ذكر ما يدل على الصغر» فأول المصنف -
~~رحمه الله - الأول بقوله قلنا قد قال - عليه الصلاة والسلام - إلخ، والثاني
~~بقوله أو يحمل على ما إذا كان بالغا.
# PageV04P373
### | [فصل أرادت المطلقة أن تخرج بولدها من المصر]
# فصل)
# لما فرغ من بيان من له الحضانة بين ما يفعله من الإخراج إلى القرى وغيره
~~في فصل على حدة (وإذا أرادت المطلقة) بعد انقضاء العدة (أن تخرج من المصر)
~~فذلك على أربعة أقسام: إما أن تخرج إلى وطنها وقد وقع العقد فيه، وإما أن
~~تخرج إلى ما ليس وطنها ولم يقع فيه العقد، وإما أن تخرج إلى وطنها ولم يقع
~~العقد فيه، وإما أن تخرج إلى غير وطنها وقد وقع العقد فيه. فهي الأقسام
~~العقلية، فإن اتفق أمران جميعا بأن تخرج إلى وطنها وقد وقع العقد فيه جاز
~~وإلا فلا كما ذكر في الكتاب. وقوله (لأنه التزم المقام فيه عرفا وشرعا)
~~دليل المستثنى. وقوله (ولهذا
# PageV04P375
# يصير الحربي) أي الشخص الحربي ذكرا كان أو أنثى (به) أي بالتزوج في بلدة
~~(ذميا) قال في النهاية: وهذا وقع غلطا لأن المصنف ذكر في السير وذكر أيضا
~~في سير سائر الكتب: إذا تزوج المستأمن ذمية لا يصير ذميا لأنه يمكنه أن
~~يطلقها فيرجع. وأجيب بأن الضمير في به راجع إلى التزام المقام، وفيه نظر
~~لأنه يئول إلى أن يقال إنه بالتزوج في بلد التزم المقام، وبالتزام المقام
~~يصير الحربي ذميا، ويلزم منه أنه بالتزوج في بلد يصير الحربي ذميا فعاد
~~المحظور، وإن لم يجعل متعلقا ms0990 بذلك ينقطع الكلام عما قبله ولا يبقى له اتصال
~~في محل البحث فلا يليق ذلك بمثل المصنف وغير بعضهم لفظ الحربي إلى الحربية،
~~ويجوز أن يقال: لا حاجة إلى تغيير اللفظ لجواز أن يكون الحربي صفة لشخص كما
~~قدرنا في أول البحث، وحينئذ يراد به الحربية، ولكن ذكره بتأويل الشخص وبهذا
~~يخرج عن كونه غلطا إلى كونه ملبسا، ومنهم من جعله من باب القياس والاستحسان
~~فجعل ما ذكر هاهنا وجه القياس لأن التزوج في بلد يصلح دليلا على التزام
~~المقام فيه شرعا وعرفا لا سيما إذا كانت المرأة ممنوعة عن الخروج عن تلك
~~البلدة، وما ذكر في السير وجه الاستحسان لأن التزوج وإن صلح دليلا على
~~التزام المقام كتزوج الحربية
# PageV04P376
# للذمي إلا أن قبول الجزية الموجب للذل والصغار مانع. ورد بأن هذا القياس
~~والاستحسان غير منقول عن السلف فلا يصح بناء الجواب على ذلك.
# وأجاب شيخ شيخي العلامة عبد العزيز بأنه لما وجد معنى القياس والاستحسان
~~لا وجه إلى المنع من إطلاق الاسم عليهما. وأقول: إن ثبت في حربي يتزوج في
~~بلد المسلمين أن يصير به ذميا روايتان صح استخراج وجه القياس والاستحسان
~~وإلا فلا. وقوله في الكتاب يريد به القدوري ووجه كل مما في القدوري والجامع
~~الصغير ما ذكره في الكتاب وهو واضح، وأما في عكس هذه المسألة وهي أن تخرج
~~إلى وطنها ولم يكن العقد بها فليس لها أن تنتقل بالأولاد إليها باتفاق
~~الروايات. وأما القسم الآخر وهو ما لا يكون وطنها ولا وقع العقد فيه فقد
~~اقتصر عن ذكره لظهوره من الأقسام الباقية (قوله والحاصل) ظاهر مما ذكرنا.
~~قال صاحب النهاية بعد وجود هذين الوصفين: لا بد من وصف آخر هو شرط فيه
~~أيضا، وهو أن لا ينتقل إلى دار الحرب وإن كانت وطنها ووقع العقد فيها، وفيه
~~نظر لأن الحربية بالتزوج في دار الإسلام تصير ذمية فأنى يتسنى لها الانتقال
~~إليها. والجواب أن مراده مسلم عقد على مسلمة في وطنها دار الحرب فخرجا
~~إلينا ووقعت الفرقة ms0991 فيما بينهما فأرادت الخروج إلى دار الحرب بولدها لم
~~تمكن من ذلك وإن وجد الأمران جميعا والباقي ظاهر.
# PageV04P377
### | [باب النفقة]
# لما فرغ من بيان حق الحضانة للولد ومن لها الحضانة احتاج إلى بيان النفقة
~~ومن تجب عليه ثم استطرد بذكر ما يحتاج إليه من السكنى وغيره. والنفقة اسم
~~بمعنى الإنفاق، وهو عبارة عن الإدرار على الشيء بما به يقوم بقاؤه. ونفقة
~~الشخص على غيره تجب بأسباب: منها الزوجية ومنها النسب ومنها الملك. وفتح
~~الباب بنفقة الزوجات لأن الزوجية أصل النسب فيقدم عليه والنسب أقوى من
~~الملك لأن النفقة على الولد كالإنفاق على نفسه لكونه جزءا منه وكذا على
~~الوالدين. قال (النفقة واجبة للزوجة على الزوج مسلمة كانت أو كافرة إذا
~~سلمت نفسها إلى منزله) قال في النهاية: هذا الشرط ليس بلازم في ظاهر
~~الرواية فإنه ذكر في المبسوط، وفي ظاهر الرواية بعد صحة العقد النفقة واجبة
~~لها وإن لم تنتقل إلى بيت الزوج؛ ألا ترى أن الزوج لو لم يطلب انتقالها إلى
~~بيته كان لها أن تطالبه بالنفقة.
# وقال في الإيضاح: وهذا لأن النفقة حق المرأة والانتقال حق الزوج، فإذا لم
~~يطالبها بالنقلة فقد ترك حقه وهذا لا يوجب بطلان حقها (والأصل في ذلك) أي
~~في وجوب النفقة قوله تعالى {لينفق ذو سعة من سعته} [الطلاق: 7] أمر
~~بالإنفاق والأمر للوجوب. وقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن
~~بالمعروف} [البقرة: 233] أي بالوسط.
# وقال الزجاج في تفسيره بما يعرفون أنه العدل على قدر الإمكان، وكلمة على
~~للوجوب (وقوله - صلى الله عليه وسلم - في حجة الوداع) «أوصيكم بالنساء خيرا
~~فإنهن عندكم عوان، اتخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله، وإن
~~لكم عليهن أن لا يوطئن فرشكم أحدا، وأن لا يأذن في بيوتكم لأحد تكرهونه.
~~فإذا فعلن ذلك فاضربوهن ضربا غير مبرح» (و) إن (لهن عليكم نفقتهن وكسوتهن
~~بالمعروف، ولأن النفقة جزاء الاحتباس
# PageV04P378
# فكل من كان محبوسا بحق مقصود لغيره كانت نفقته عليه أصله القاضي والعامل
~~في الصدقات) ونوقض بالرهن فإنه محبوس بحق مقصود ms0992 للمرتهن وهو الاستيثاق
~~ونفقته ليست عليه بل هي على الراهن. وأجيب بأن الرهن محبوس بحق الراهن أيضا
~~وهو كونه موفيا عند الهلاك ولهذا لم تجب النفقة على المرتهن (وهذه الدلائل)
~~يعني التي ذكرها من الكتاب والسنة (لا فصل فيها فيستوي المسلمة والكافرة
~~ويعتبر في ذلك حالهما) هذا لفظ القدوري
# PageV04P379
# قال المصنف (وهذا) أي اعتبار حالهما في ذلك (اختيار الخصاف وعليه الفتوى،
~~وتفسيره) أي تفسير قول الخصاف وهو على أربعة أقسام: قسمة عقلية، إما أن
~~يكونا موسرين أو معسرين، أو الزوج موسرا والزوجة معسرة، أو بالعكس من ذلك.
~~ففي الأول تجب نفقة اليسار، وفي الثاني نفقة الإعسار، وفي الثالث نفقتها
~~دون نفقة الموسرات وفوق نفقة المعسرات إذا كان الزوج يأكل الحلوى والحمل
~~المشوي والباجات، والمرأة كانت تأكل في بيتها خبز الشعير لا يؤمر الزوج بأن
~~يطعمها ما يأكل بنفسه ولا ما كانت المرأة تأكل في بيتها ولكن يطعمها فيما
~~بين ذلك، يطعمها خبز البر وباجة أو باجتين. ولم يذكر المصنف القسم الرابع
~~لأنه يعلم من القسم الثالث، فإن الخصاف ذكر في كتابه: يفرض لها نفقة صالحة
~~يعني وسطا، فيقال له: تكلف أن تطعمها خبز البر وباجة أو باجتين كي لا
~~يلحقها الضرر، ولم يزد على ما فهم من القسم الثالث من توسيط الحال.
# وقال: وفي ظاهر الرواية يقول لما زوجت نفسها من معسر فقد رضيت بنفقة
~~المعسرين فلا تستوجب على الزوج إلا بحسب حاله (وقال الكرخي: يعتبر حال
~~الزوج وهو قول الشافعي) وهو ظاهر الرواية عن أصحابنا، والدليل عليه قوله
~~تعالى {لينفق ذو سعة من سعته} [الطلاق: 7] {ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما
~~آتاه الله} [الطلاق: 7] اعتبر حال الرجل في الحالتين جميعا وأمره بالإنفاق
~~فلا مصير إلى غيره. وجه الأول يعني قول الخصاف في اعتبار حالهما (وقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - لهند امرأة أبي سفيان) روى
# PageV04P380
# البخاري بإسناده إلى عائشة - رضي الله عنها - «أن هندا بنت عتبة قالت: يا
~~رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني ما يكفيني وولدي ms0993 إلا ما أخذت
~~منه وهو لا يعلم، فقال: خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف» فاعتبر حالها ولقائل
~~أن يقول: هذا الدليل غير مطابق للمدعي لأن المدعى هو الاعتبار بحالهما.
~~والحديث يدل على اعتبار حالها على ما صرح به الشيخ. ويمكن أن يجاب عنه بأن
~~المحتاج إليه هو بيان اعتبار حالها، وأما اعتبار حاله فالآية تدل عليه
~~والخصم يقول به، فإذن الآية تدل على اعتبار حاله والحديث على اعتبار حالها،
~~فوجب الجمع بينهما بأن يكون حاله معتبرا من وجه وحالها كذلك. فإن قيل: هذا
~~على تقدير التعارض والحديث لا يعارض الآية لكونه من الآحاد. فالجواب أن
~~الحديث تفسير لقوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن بالمعروف}
~~[البقرة: 233] فتكون المعارضة حينئذ بين الآيتين فيجمع بينهما. قال المصنف
~~اختيارا منه لقول الخصاف (وهو) أي اعتبار حالهما هو (الفقه، فإن النفقة تجب
~~بطريق الكفاية والفقيرة لا تفتقر إلى كفاية الموسرات فلا معنى للزيادة)
~~يعني على كفايتها نظرا إلى حال الزوج.
# وأجاب عن قوله تعالى {لينفق ذو سعة من سعته} [الطلاق: 7] بقوله (ونحن
~~نقول بموجب النص أنه يخاطب أن ينفق بقدر وسعه) لئلا يلزم التكليف بما ليس
~~في الوسع، لكن إن زادت كفايتها على ما في وسعه يكون للباقي دينا في ذمته
~~عملا بالدليلين كما مر ولا يؤديه مع العجز.
# وقوله (ومعنى قوله بالمعروف الوسط) إشارة إلى ما قدمناه أن تفسير قوله
~~تعالى {وكسوتهن بالمعروف} [البقرة: 233] الوسط ليكون جوابا عن قول الخصم
~~إنه تعالى قال {وعلى المولود له} [البقرة: 233] اعتبر الرجل، وقال بالمعروف
~~إشارة إلى أن لا يزاد على ما في وسعه إن كانت حالتها تقتضيه.
# ووجه كونه جوابا أنه إذا كان مفسرا بالوسط فالوسط هو الذي يكون بين حال
~~الرجل وحال المرأة وهو الواجب (قوله وبه) أي بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~لهند «خذي من مال زوجك ما يكفيك» (يتبين أنه لا معنى للتقدير كما ذهب إليه
~~الشافعي أنه على الموسر مدان وعلى المعسر مد وعلى المتوسط مد ونصف،
# PageV04P381
# لأن ما وجب كفاية. لا يتقدر ms0994 في نفسه شرعا) لأنه مما يختلف فيها أحوال
~~الناس بحسب الشباب والهرم وبحسب الأوقات والأماكن، ففي التقدير قد يكون
~~إضرارا.
# قال (وإن امتنعت من تسليم نفسها) إن امتنعت المرأة عن تسليم نفسها قبل
~~الدخول أو بعده على قول أبي حنيفة، فإما أن يكون الامتناع بحق مثل أن تطلب
~~المهر المعجل أو لا، فإن كان الأول فلها النفقة لأن كل واحد من المهر
~~والنفقة حق من حقوقها، فمطالبة أحدهما لا يسقط الآخر، وإن كان الثاني فهي
~~ناشزة لأن الناشزة هي الخارجة من منزل الزوج المانعة منه نفسها وهذه كذلك،
~~وإنما قيل للخارجة من منزل الزوج لأنها إذا كانت ساكنة معه فالظاهر أن
~~الزوج يقدر على تحصيل المقصود منها طوعا أو كرها فلا تبطل النفقة، فإن كان
~~المنزل ملكا لها وهو يسكن معها فيه فمنعته من الدخول عليها فهو بمنزلة
~~الخروج من بيته.
# وإذا كانت ناشزة فلا نفقة لها حتى تعود إلى منزله لأن فوت الاحتباس منها،
~~وإذا عادت جاء الاحتباس فتجب النفقة. فإن قيل: الدلائل الدالة على وجوب
~~النفقة لا تفصل بين الناشزة وغيرها فما وجه حرمانها عنها؟ فالجواب أنا لا
~~نسلم أنها لم تفصل لأنه تعالى قال {وعلى المولود له رزقهن وكسوتهن}
~~[البقرة: 233] وذلك قد يشير إلى تسليم النفس لأن الولادة بدونه لا تتصور.
# PageV04P382
# وقوله (بخلاف ما إذا امتنعت) متصل بقوله لأن فوت الاحتباس منها.
# وقوله (وإن كانت صغيرة لا يستمتع بها) أي لا توطأ (فلا نفقة لها) سواء
~~كانت في منزل الزوج أو لم تكن حتى تصير إلى الحالة التي تطيق الجماع (لأن
~~امتناع الاستمتاع إنما هو لمعنى فيها، والاحتباس الموجب نفقة هو ما يكون
~~وسيلة إلى مقصود مستحق بالنكاح) وهو الجماع أو دواعيه (ولم يوجد) لأن
~~الصغيرة التي لا تصلح للجماع لا تصلح لدواعيه لأنها غير مشتهاة، واستشكل
~~بالرتقاء والقرناء ونحوهما، فإن المقصود المستحق بالنكاح فائت ولهن النفقة.
~~وأجيب بأن الدواعي غير فائتة بأن يجامعهن تفخيذا أو غيره، بخلاف الصغيرة
~~لما ذكرنا، حتى قالوا: إن كانت الصغيرة مشتهاة ms0995 ويمكن جماعها فيما دون الفرج
~~تجب النفقة
# PageV04P383
# وقال الشافعي: لها النفقة لأنها عوض عن الملك عنده كما في المملوكة بملك
~~اليمين) وهذا لأن وجوبها بسبب الحاجة، والصغير والكبير فيها سواء كالمملوكة
~~(ولنا أن المهر عوض عن الملك) لأن العوض هو ما يدخل تحت العقد بالتسمية
~~والداخل تحته هو المهر دون النفقة، وإذا كان المهر عوضا لا تكون النفقة
~~عوضا لئلا يجتمع عوضان (عن معوض واحد فلها المهر دون النفقة)
# PageV04P384
# وقوله (وإن كان الزوج صغيرا) بيان ذكر العجز من جانبه وهو ظاهر، ولم يذكر
~~حكم العجز من الطرفين بأن كانا صغيرين لا يطيقان الجماع، فلو اعتبر جانب
~~الصغير وجبت كما في الكبيرة، ولو اعتبر جانب الصغيرة لم تجب كما لو كانت
~~صغيرة والزوج كبيرا. قال في الذخيرة: لا نفقة لها لأن المنع لمعنى جاء من
~~جهتها، وأكثر ما يكون في الباب أن يجعل المنع من قبله كالمعدوم فالمنع من
~~قبلها قائم، ومع قيام المنع من قبلها لا تستحق النفقة، وفيه نظر لأن الدليل
~~يقبل القلب.
# وقوله (وإذا حبست) ظاهر. وقوله (والفتوى على الأول) . يعني على ظاهر
~~الرواية، وهو أن لا نفقة للمغصوبة فيما مضى. وقوله (لأن فوت الاحتباس ليس
~~منه ليجعل باقيا تقديرا) بيانه أن النفقة عوض عن الاحتباس في بيته، فإذا
~~كان الفوات لمعنى من جهته جعل ذلك الاحتباس باقيا، أما إذا كان الفوات لا
~~لمعنى من جهته فلا يمكن أن يجعل ذلك الاحتباس باقيا تقديرا وبدونه لا يجب
~~النفقة.
# PageV04P385
# وقوله (وكذا إذا حجت مع محرم) يعني بدون الزوج لا تجب النفقة (لأن فوت
~~الاحتباس منها. وعن أبي يوسف أن لها النفقة لأن إقامة الفرض عذر) وكلامه
~~واضح.
# وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله لأنها هي المستحقة عليه. وقوله (فإن
~~مرضت في منزل الزوج) على ما ذكره في الكتاب ظاهر، وهو الموعود بقوله قبل
~~هذا بخلاف المريضة على ما نبين. وقوله (وفي لفظ الكتاب) يعني القدوري (ما
~~يشير إليه) وهو قوله فإن مرضت في منزل الزوج فإنه يشير إلى أنها ms0996 سلمت نفسها
~~إلى منزل الزوج فمرضت فيه.
# PageV04P386
# وقوله ويفرض على الزوج النفقة) لما كان قوله ويفرض على الزوج النفقة إذا
~~كان موسرا مكررا اعتذر بقوله والمراد بهذا بيان نفقة الخادم وذكر وجه
~~وجوبها وهو ظاهر. واختلفوا في الخادم الذي يستحق النفقة على الزوج، فمنهم
~~من قال: المملوك لها حتى لو كانت حرة أو لم تكن مملوكة لها لا تستحق النفقة
~~وهو ظاهر الرواية لأن استحقاقها نفقة الخادم إنما هو باعتبار ملك الخادم،
~~فإذا لم يكن لها خادم لا يستوجبه كالقاضي إذا لم يكن له خادم لا يستحق
~~كفاية الخادم في بيت المال، ومنهم من قال: كل من يخدمها حرة كانت أو مملوكة
~~لها أو لغيرها تستحق
# PageV04P387
# وقوله (ولا يفرض لأكثر من خادم واحد) ظاهر.
# PageV04P388
# وقوله (وقالوا) يعني المشايخ (إن الزوج الموسر يلزمه نفقة الخادم)
~~واليسار هاهنا مقدر بنصاب حرمان الصدقة لا بنصاب وجوب الزكاة.
# وقوله (وهو أدنى الكفاية) يعني تنقص نفقة الخادم عن نفقتها لكن في حق
~~الإدام دون الخبز، وأعلى الإدام اللحم وأوسطه الزيت وأدناه الملح أو اللبن.
~~وقوله (خلافا لما قاله محمد) يعني ما قاله محمد إن الزوج إذا كان معسرا
~~وكان لها خادم يجب عليه نفقته؛ لأنه إذا كان لها خادم فهذه المرأة لم تكتف
~~بخدمة نفسها فيجب عليه النفقة كما لو كان موسرا. وقوله لأن الواجب على
~~المعسر أدنى الكفاية دليل الأصح.
# (ومن أعسر بنفقة امرأة لم يفرق بينهما ويقال لها استديني عليه) أي اشتري
~~الطعام نسيئة على أن تقضي الثمن من مال الزوج (وقال الشافعي: يفرق،
# PageV04P389
# لأنه عجز عن الإمساك بالمعروف) فيلزمه التسريح بإحسان، فإن أبى ناب
~~القاضي منابه كما في الجب والعنة،
# PageV04P390
# بل أولى لأن الحاجة إلى النفقة أقوى من الجماع لأن انقطاع الأول مدة مهلك
~~دون الثاني، وهذا التفريق عنده فسخ لا طلاق (ولنا أن حقه) بالتفريق (يبطل)
~~إذ لا يصل إليه إلا بسبب جديد، وحقها يتأخر لأن النفقة تصير دينا بفرض
~~القاضي فيستوفي في الزمان الثاني (والأول أقوى في الضرر) فيتحمل أدنى ms0997
~~الضررين لدفع الأعلى.
# وقوله (وفوت المال وهو تابع) جواب عن القياس على الجب والعنة.
# وتقريره أن هذا قياس مع الفارق وهو باطل، وذلك لأن العجز عن النفقة إنما
~~يكون عن المال وهو تابع في باب النكاح، والعجز عن الوصول إلى المرأة بسبب
~~الجب والعنة إنما يكون عن المقصود بالنكاح وهو التوالد والتناسل، ولا يلزم
~~من جواز الفرقة بالعجز عن المقصود جوازها به عن التابع. فإن قيل: لا فائدة
~~في الإذن لها بالاستدانة بعد فرض القاضي النفقة لها لأنها صارت دينا بفرضه.
~~أجاب بأن (فائدة الأمر بالاستدانة مع الفرض أن يمكنها
# PageV04P391
# إحالة الغريم على الزوج من غير رضا الزوج، فأما إذا كانت الاستدانة بغير
~~أمر القاضي كانت المطالبة عليها دون الزوج) واعلم أن العجز عن النفقة إنما
~~يظهر عند حضور الزوج، وأما إذا كان غائبا غيبة منقطعة ولم يخلف نفقتها
~~فرفعت الأمر إلى الحاكم الشافعي ففرق بينهما. قال مشايخ سمرقند: جاز تفريقه
~~لأنه قضى في فصلين مجتهد فيهما في التفريق بالعجز عن النفقة وفي القضاء على
~~الغائب.
# وقال صاحب الذخيرة: الصحيح أنه لا يصح قضاؤه لأن العجز لا يعرف حال
~~الغيبة لجواز أن يكون قادرا فيكون هذا ترك الإنفاق لا العجز عنه، فإن رفع
~~هذا القضاء إلى قاض فأمضاه فالصحيح أنه لا ينفذ لأن هذا القضاء ليس في فصل
~~مجتهد فيه إذ العجز لم يثبت.
# وإذا قضى القاضي لها بنفقة الإعسار ثم أيسر فخاصمته تمم لها نفقة الموسر
~~لأن النفقة تختلف بحسب اليسار والإعسار.
# وقوله (وما قضى به) جواب عما يقال ينبغي أن لا يتمم لها نفقة اليسار لأن
~~فيه نقض القضاء الأول.
# PageV04P392
# وتقريره ما قضى به تقديرا لنفقة لم تجب لأن النفقة تجب شيئا فشيئا.
~~وتقدير ما ليس بواجب لا يكون لازما لجواز تبدل السبب الموجب قبل وجوبه،
~~وإذا لم يكن لازما لم تستحكم فيه حكم الحاكم، فإذا تبدل حاله جاز لها
~~المطالبة بتمام حقها فكان هذا بمنزلة ابتداء فرض نفقة الإعسار على الموسر،
~~لأن ما لا يكون لازما فلدوامه ms0998 حكم الابتداء على ما عرف وذلك لا يجوز فلا بد
~~من التغيير، وكذلك حكم عكس هذه المسألة.
# وقوله (وإذا مضت مدة) ظاهر. وقوله (على ما مر من قبل) يريد قوله لأن
~~المهر عوض عن الملك، ولا يجتمع العوضان عن معوض واحد. فإن قيل: ما تقدم يدل
~~على أنها ليست بعوض عن البضع لكن لا ينافي أن تكون عوضا عن الاستمتاع
~~والقيام عليها. قلت: ينافيه لأنه لما صح العقد كان الاستمتاع بها والقيام
~~عليها تصرفا في ملكه وذلك لا يوجب على المالك عوضا فإن قيل: لو كانت صلة
~~لما وجبت على المكاتب. أجيب بأنها صلة من وجه، وما هذا شأنه يجب على
~~المكاتب كالخراج، فإذا ثبت أنها صلة لا يستحكم الوجوب فيها إلا بالقضاء
~~كالهبة لا توجب الملك إلا بمؤكد وهو القبض
# PageV04P393
# والصلح فيها بمنزلة القضاء لأن ولايته على نفسه أقوى من ولاية القاضي.
~~وقوله بخلاف المهر متصل بقوله وليست بعوض.
# (وإن مات الزوج بعدما قضي عليه بالنفقة) وما كان أمرها بالاستدانة عليه
~~(ومضت شهور سقطت النفقة وكذلك إذا ماتت الزوجة لأن النفقة صلة والصلات تسقط
~~بالموت كالهبة تبطل بالموت قبل القبض) وإنما قيدنا بقوله وما كان أمرها
~~بالاستدانة لأنه إذا أمرها بذلك لم تسقط بموت أحدهما لأن القاضي لما أمرها
~~بذلك كان استدانتها استدانة الزوج لعموم ولايته عليهما، ولو استدان بنفسه
~~لم تبطل بالموت، فكذا إذا استدانت بحكم القاضي. فإن قيل: القياس على الهبة
~~قبل القبض غير صحيح لأنها قبل القبض غير مؤكدة والنفقة بعد القضاء مؤكدة،
~~ولا يلزم من جواز سقوط ما ليس بمؤكد جواز سقوط المؤكد.
# أجيب بأن معنى الصلة فيها بعد القضاء باق كما كان قبله لأن المعنى من
~~الصلة أن يجب المال بمقابلة ما ليس بمال وهذه كذلك فقلنا بسقوطها بعد
~~القضاء بالموت. قال في الإيضاح: إنها وإن صارت دينا عليه لكن معنى الصلة لم
~~يبطل عنه والصلات تبطل بالموت قبل القبض. قوله (وقال الشافعي) ظاهر وقوله
~~(وجوابه قد بيناه) إشارة إلى ما تقدم من قوله. ms0999 ولنا أن المهر عوض عن الملك
~~ولا يجتمع العوضان عن معوض واحد فلا تكون النفقة عوضا عن البضع.
# قال (وإن أسلفها نفقة السنة) يعني إذا عجل لها نفقة السنة ثم مات أو ماتت
~~قبل مضي المدة لم يرجع عليها ولا على تركتها بشيء في قول أبي حنيفة
# PageV04P394
# وأبي يوسف. وقال محمد: يحتسب لها بنفقة ما مضى وما بقي للزوج إن كان
~~قائما وقيمته إن كان مستهلكا وهو قول الشافعي.
# ووجه كل من الجانبين ما ذكره في الكتاب وهو واضح. وقوله (لأنه يسير فصار
~~في حكم الحال) يعني إذا أخذت النفقة الواجبة في الحال لا تسترد بالموت،
~~فكذا لا تسترد إذا عجل لها نفقة الشهر.
# وقوله (وإذا تزوج العبد حرة) ظاهر قال شمس الأئمة السرخسي: فإن بيع ثم
~~اجتمع عليه النفقة مرة أخرى بيع ثانيا وليس في شيء من ديون العبد ما يباع
~~فيه مرة بعد أخرى إلا النفقة، وهذا لأن النفقة يتجدد وجودها بمضي الزمان
~~فذاك في حكم دين حادث ولا كذلك سائر الديون، فلو مات العبد سقطت النفقة ولا
~~يؤاخذ المولى بشيء لفوات محل الاستيفاء،
# PageV04P395
# وكذا إذا قتل.
# وقوله (في الصحيح) احتراز عن قول الكرخي إنها تكون في قيمته. قال الشيخ
~~أبو الحسن القدوري: الصحيح أن تسقط لأنها صلة والصلات تبطل بالموت قبل
~~القبض، والقيمة إنما تقوم مقام الرقبة في دين لم يسقط بالموت لا في دين
~~يسقط به ولم يذكر المدبر والمكاتب إذا تزوجا بإذن المولى، والنفقة فيهما
~~تتعلق بالكسب.
# (وإن تزوج الحر أمة فبوأها) ظاهر. وقوله (فلا نفقة لها لعدم الاحتباس)
~~قيل عليه الاحتباس من المولى لحق له شرعا فكان كاحتباس الحرة لأجل صداقها
~~فينبغي أن لا تسقط. وأجيب بأن الحرة إذا حبست نفسها لصداقها فالتفويت إنما
~~جاء من قبل الزوج حين امتنع من إيفاء ما لزمه، وأما هاهنا فالتفويت ليس من
~~قبل الزوج. وقوله والتبوئة غير لازمة جواب سؤال تقديره لما بوأها مرة يجب
~~عليه أن يمضي على ذلك ولا ينقضها بالاستخدام.
# وتقرير الجواب للتبوئة غير ms1000 لازمة (على ما مر في النكاح) أي في باب نكاح
~~الرقيق حيث قال: إذا بوأها ثم بدا له أن يستخدمها كان له ذلك لأن حق المولى
~~لم يزل بالتبوئة كما لم يزل بالنكاح.
# وقوله (ولو خدمته الجارية أحيانا من غير أن يستخدمها) ظاهر (وأم الولد في
~~هذا) أي في عدم وجوب النفقة (والمدبرة كالأمة) ولم يذكر المكاتبة
# PageV04P396
# لأنها إذا تزوجت بإذن المولى، فهي كالحرة فلا تحتاج إلى التبوئة لاستحقاق
~~النفقة لأن منافعها على حكم ملكها لصيرورتها أخص بنفسها وبمنافعها بعقد
~~الكتابة، ولهذا لم يبق للمولى ولاية الاستخدام فكانت كالحرة
### | [فصل على الزوج أن يسكنها في دار مفردة ليس فيها أحد من أهله]
# (فصل)
# لما فرغ من بيان النفقة شرع في بيان السكنى. قال (وعلى الزوج أن يسكنها
~~في دار مفردة ليس فيها أحد من أهله إلا أن تختار ذلك لأن السكنى من كفايتها
~~فتجب لها كالنفقة، وقد أوجبه الله تعالى مقرونا بالنفقة) حيث قال {أسكنوهن
~~من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] وفي قراءة ابن مسعود " أسكنوهن من حيث
~~سكنتم وأنفقوا عليهن من وجدكم " (وإذا وجب السكنى حقا لها فليس له أن يشرك
~~غيرها فيها لأنها تتضرر به فإنها لا تأمن على متاعها ويمنعها ذلك من
~~المعاشرة ومن الاستمتاع) وكلامه واضح. .
# PageV04P397
# وقوله (وهو الصحيح) احتراز عن قول محمد بن مقاتل الرازي فإنه يقول: لا
~~يمنع المحارم من الزيارة في كل شهر.
# PageV04P398
# وإذا غاب الرجل وله في يد رجل مال يعترف به وبالزوجية وطلبت الزوجة
~~النفقة فرض القاضي في ذلك المال نفقة زوجته وولده الصغار ووالديه) وإن لم
~~يعترف به الرجل ولكن علم القاضي ذلك فكذلك، لأنه لما أقر
# PageV04P399
# بالزوجية الوديعة فقد أقر بأن لها حق الأخذ لأن لها أن تأخذ من مال الزوج
~~حقها من غير رضاه لحديث هند امرأة أبي سفيان، وإقرار صاحب اليد مقبول في
~~نفسه لا سيما هاهنا، فإن إقراره هاهنا أشد قبولا من إقرار صاحب اليد في غير
~~هذا الموضع لتعين طريق إثبات الحق في إقراره لعدم ms1001 إثباته بالبينة (فإنه لو
~~أنكر أحد الأمرين من الزوجية أو الوديعة لا تقبل بينة المرأة فيه) أي في
~~أحد الأمرين لأن إقامتها إن كانت لإثبات الزوجية فالمودع ليس بخصم فيه، وإن
~~كانت لإثبات الوديعة فالمرأة ليست بخصم في إثبات حقوق الغائب، وإذا ثبت
~~عليه الحق بإقراره على نفسه تعدى إلى الغائب لكون ما أقر به ملكه، وطولب
~~بالفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا أحضر صاحب الدين غريما للغائب أو مودعا
~~له وهما معترفان بثبوت دين المدعي على الغائب، فإن القاضي لا يأمر بقضاء
~~دينه من الوديعة والدين.
# PageV04P400
# وأجيب بأن أمر القاضي في حق الغائب إنما هو للنظر له وفي الأمر بالاتفاق
~~على المرأة ذلك إبقاء لملكه وليس في قضاء الدين نظر، لأن فيه قضاء عليه
~~بقول الغير بإزالة ملكه، ثم إذا جاز للقاضي أن يأمر المودع بالإنفاق عليها
~~بالبينة المحتملة للكذب فلأن يجوز بعلمه الذي لا يحتمله أولى، وكذا إذا كان
~~المال في يده مضاربة لأنه أمانة من وجه، وكذا إذا كان دينا.
# وقوله (وهذا) أي ما ذكرنا من جواز فرض القاضي النفقة إذا كان المال من
~~جنس حقها في النفقة دراهم أو دنانير أو طعاما أو كان ثيابا من جنس حقها في
~~الكسوة، أما إذا كان المال من خلاف جنسه فلا يفرض النفقة فيه لأنه يحتاج
~~إلى البيع ولا يباع مال الغائب هاهنا بالاتفاق، أما عند أبي حنيفة فلأنه لا
~~يباع على الحاضر لأن البيع عليه إنما يكون بطريق الحجر، والحجر على الحر
~~العاقل البالغ عنده غير صحيح، فكذا على الغائب، بل بالطريق الأولى. وأما
~~عندهما إن كان يقضي على الحاضر لأنه يعرف امتناعه المشروط في جواز البيع
~~فلا يقضي على الغائب لعدم ذلك. قال (ويأخذ منها كفيلا بها نظرا للغائب) من
~~عنده المال إذا اعترف به وبالزوجية ينظر القاضي فيحلفها أنها ما استوفت
~~النفقة، فإذا حلفت دفع إليها النفقة وأخذ منها كفيلا لجواز أن يحضر الزوج
~~فيقيم البينة على إيفاء نفقتها، فإن اتفق ذلك كان الزوج مخيرا ms1002 في أخذ أيهما
~~شاء من المرأة، والكفيل وكلامه واضح،
# PageV04P401
# ولا يقضى بنفقة في مال غائب إلا لهؤلاء) يعني زوجة الغائب وولده الصغار
~~ووالديه، أما غيرهم من المحارم كالإخوة والأخوات والأعمام والعمات فلا يقضى
~~بنفقتهم فيه.
# ووجه الفرق ما ذكره في الكتاب. وقوله (لأنه مجتهد فيه) قيل لأن الشافعي
~~لا يوجب النفقة لغير الوالدين والمولودين، وفيه نظر سيأتي. وقوله (ولو لم
~~يعلم القاضي بذلك) متصل بقوله وكذا إذا علم القاضي بذلك. وقوله (و) لو (لم
~~يكن) يعني الرجل (مقرا به) متصل بقوله يعترف به وبالزوجية.
# وقوله (فأقامت البينة على الزوجية) يعني في الصورتين إذا كان ثمة وديعة
~~ولكن ينكر الزوجية أو أقامتها ليفرض القاضي نفقة فيما إذا لم يخلف مالا ولم
~~يعلم القاضي بالزوجية وكلامه ظاهر.
# PageV04P402
# وقوله (في هذه المسألة أقاويل مرجوع عنها فلم يذكرها) من تلك الأقاويل ما
~~ذكروه من قولهم إذا جحد المديون أو المودع الزوجية بينهما والمال في يده،
~~فقد كان أبو حنيفة يقول أولا: تقبل بينتها على الزوجية، ثم رجع فقال: لا
~~تقبل بينتها. ومنها ما إذا لم يكن للزوج الغائب مال حاضر فطلبت المرأة من
~~القاضي أن يسمع بينتها على النكاح ليفرض النفقة على الغائب ويأمرها
~~بالاستدانة لم يجب إلى شيء من ذلك لأن هذا قضاء على الغائب، وهذا قول أبي
~~حنيفة الآخر وهو قولهما. وأما قول أبي حنيفة الأول وهو قول زفر يجيبها إلى
~~ذلك وهو المذكور في الكتاب، وإن كان للغائب دين أو وديعة وكل من المديون
~~والمودع مقر بالدين الوديعة والنكاح فالقاضي يأمر أولا بالإنفاق من الوديعة
~~لأن القاضي نصب ناظرا ونظر الغائب في البداءة الوديعة لأنها تحتمل الهلاك
~~بخلاف الدين.
### | [فصل وإذا طلق الرجل امرأته فلها النفقة]
# (فصل)
# لما فرغ من بيان النفقة والسكنى حال قيام النكاح بينهما شرع في بيانها
~~بعد المفارقة (وإذا طلق الرجل امرأته فلها النفقة والسكنى في عدتها رجعيا
~~كان أو بائنا.
# PageV04P403
# وقال الشافعي: لا نفقة للمبتوتة) وهي التي طلقها الزوج ثلاثا أو طلقها
~~بعوض وإن كانت واحدة ms1003 (إلا إذا كانت حاملا أما الرجعي فلأن النكاح بعده قائم
~~لا سيما عندنا فإنه يحل له الوطء) كما تقدم (وأما البائن فوجه قوله ما روي
~~عن فاطمة بنت قيس إلخ) رواه مسلم وأبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجه.
~~وقوله (لأنا عرفناه) أي وجوب نفقة الحامل بالنص وهو قوله تعالى {وإن كن
~~أولات حمل فأنفقوا عليهن} [الطلاق: 6] والدليل على أنه في المطلقات آخر
~~الآية وهو قوله تعالى {حتى يضعن حملهن} [الطلاق: 6] والنفقة في غير
~~المطلقات غير مغياة بوضع الحمل.
# PageV04P404
# وقوله (وصار كما إذا كانت حاملا) اعترض عليه بأن الحائل لو كانت كالحامل
~~في وجوب النفقة لم يبق لتخصيص الحامل في النص فائدة. وأجيب بأن الفائدة رفع
~~الاشتباه، وبيانه أن الحائل تستحق النفقة ثلاثة قروء، وكان يشتبه بأن
~~الحامل أيضا تستحق ذلك المقدار أو زيادة فرفع ذلك وقال: لها النفقة في جميع
~~مدة الحمل حتى يضعن حملهن. وقوله (ولا ندع كتاب ربنا) يريد به قوله تعالى
~~{أسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم} [الطلاق: 6] ووجه ذلك أن الوجد هو السعة
~~والغنى وذلك يرجع إلى ما يملك به، أما الإسكان فإنه قد يملك إسكانها في غير
~~ملكه حيث يسكن هو ولا يملك الإنفاق من غير ملكه، وكان تقديره والله أعلم ما
~~تلاه ابن مسعود: وأنفقوا عليهن من وجدكم.
# وقوله (سنة نبينا) يريد به قوله: سمعت رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~يقول «للمطلقة الثلاث النفقة والسكنى ما دامت في العدة» وقوله (ورده أيضا
~~زيد بن ثابت وأسامة بن زيد) هو زوج فاطمة الراوية، فإن أسامة كان إذا سمعها
~~تحدث بهذا الحديث رماها بكل شيء في يده. وقالت عائشة: تلك المرأة فتنت
~~العالم: أي بروايتها هذا الحديث.
### | [نفقة المتوفى عنها زوجها]
# وقوله (ولا نفقة للمتوفى عنها زوجها) ظاهر.
# PageV04P405
# وقوله (وكل فرقة جاءت من قبل المرأة بمعصية مثل الردة وتقبيل ابن الزوج
~~فلا نفقة لها) إنما لم يتعرض للسكنى لأنها واجبة بأي فرقة كانت لأن القرار
~~في البيت مستحق عليها فلا يسقط بمعصيتها، فأما النفقة فواجبة ms1004 لها فتسقط
~~بمعصية من قبلها، وأما الردة فقد ذكرها شيخ الإسلام في مبسوطه وقال: إنما
~~تسقط نفقة المرتدة إذا أخرجت للحبس من بيت العدة، وأما إذا اعتدت ولم تخرج
~~من بيت الزوج للحبس فلها النفقة
# (وإن طلقها ثلاثا ثم ارتدت والعياذ بالله سقطت نفقتها، وإن مكنت ابن
~~زوجها من نفسها فلها النفقة) والفرق ما ذكره في الكتاب
# PageV04P408
# وهو واضح. قال في النهاية: وهذا الذي ذكرنا كله في الطلاق البائن
~~والطلقات الثلاث، وأما المعتدة بالطلاق الرجعي إذا وطئها ابن الزوج أو
~~قبلها بشهوة وهي مطاوعة أو ارتدت فحبست أو لم تحبس فلا نفقة لها لأن الطلاق
~~الرجعي لا يقع به الفرقة وكان وقوع الفرقة لسبب وجد منها وهو معصية فيوجب
~~ذلك سقوط النفقة، بخلاف الطلاق البائن.
# PageV04P409
### | [فصل ونفقة الأولاد الصغار على الأب]
# فصل)
# (لما فرغ من بيان نفقة الزوجات شرع في بيان نفقة الأولاد الصغار على الأب
~~خاصة لا يشاركه فيها غيره) في ظاهر الرواية، وقد روي عن أبي حنيفة أن
~~النفقة على الأب والأم أثلاثا بحسب ميراثهما لقوله تعالى
# PageV04P410
# {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] ووجه الظاهر قوله تعالى {وعلى
~~المولود له رزقهن وكسوتهن} [البقرة: 233] قيل في وجه الاستدلال أن رزق
~~الوالدات لما وجب على الأب بسبب الولد وجب عليه رزق الولد بطريق الأولى.
~~وبيان ذلك أن وجوب نفقتهن عليه كان بسبب الولد لأن الحكم ترتب على مشتق،
~~وترتبه على المشتق دليل على علية المشتق منه لذلك كما في السارق والزاني،
~~وفيه نظر لما تقدم أن علة نفقتهن على الزوج هو الاحتباس، ولا يجوز أن يكون
~~غيره علة لئلا يتوارد علتان على معلول واحد. والجواب أن العلة هو الولاد
~~لكونه هو المؤثر في وجوب النفقة إذ هو السبب للجزئية الحاصلة بين الزوجين
~~والولد، وكما تجب النفقة على نفسه تجب على جزئه، والاحتباس علة العلة
~~والعقد الصحيح سبب يفضي إليه، فيجوز إضافة الحكم إليه قبل تحقق الولاد،
~~فإذا تحقق يضاف الحكم إليه، ويجوز أن يقال استدل بالآية على نفي مشاركة أحد
~~في ms1005 نفقة الزوجة بتقديم الظرف.
# وقاس عليه نفي المشاركة في نفقة الولد لأن كلا منهما لا يقبل الاشتراك،
~~فكذا النفقة الثابتة بهما؛ وإذا انتفى الاشتراك فإما أن يثبت على الأب أو
~~على غيره لا سبيل إلى
# PageV04P411
# الثاني فتعين الأول (وإن كان الصغير رضيعا فليس على الأم أن ترضعه لما
~~بينا أن الكفاية على الأب وأجرة الرضاع كالنفقة) فكما أنه يجب عليه نفقته
~~إذا فطم يجب عليه أن يستأجر من ترضعه إذا وجدت، ولأنها قد لا تقدر على
~~الإرضاع لعذر بها فلا معنى للجبر عليه، وقيل قوله تعالى {لا تضار والدة
~~بولدها} [البقرة: 233] معناه بإلزامها الإرضاع مع كراهتها. فإن قيل: فما
~~معنى قوله تعالى {والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين} [البقرة: 233]
~~قلت: إن كان معناه
# PageV04P412
# الإخبار عن فعلهن حين فعلن فلا يحتاج إلى جواب، وإن كان معناه الأمر وهو
~~الظاهر كان محمولا على الندب أو الوجوب إذا لم يوجد من يرضعه أو لم يقبل
~~الصغير على ثدي غيرها وهو الذي أشار إليه المصنف بقوله أما إذا كان لا يوجد
~~من ترضعه تجبر على الإرضاع صيانة للصبي عن الضياع، أو هو محمول على الوجوب
~~عليها تدينا، حتى لا يجوز استئجارها على الإرضاع إذا كانت في عصمته أو عدته
~~على ما ذكره في الكتاب واستدل به. فإن قيل: إذا كان بمعنى الأمر وجب أن
~~يتناول بإطلاقه المنكوحة والمبانة.
# قلت: إن قوله تعالى {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] في
~~المطلقات، وأوجب إيتاء أجورهن عند الإرضاع، فلو كان قوله يرضعن على إطلاقه
~~لوجب الإرضاع على المطلقات، وفي ذلك إبطال عمل إحدى الآيتين فوجب حمله على
~~المنكوحة ومن في معناها وهي المطلقة الرجعية رواية واحدة والمبتوتة في
~~رواية إذا كانت في العدة عملا بالدليلين بقدر الإمكان وكلامه واضح.
# وقوله (ونفقة الصغير واجبة على أبيه وإن خالفه في دينه) بأن أسلم الابن
~~بنفسه والأب كافر أو على العكس لما أن إسلام الصبي العاقل وارتداده صحيح
~~(كما تجب نفقة الزوجة وإن خالفته في دينه، أما الولد فلإطلاق ما تلونا) ms1006
~~يريد به قوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن} [البقرة: 233] الآية (ولأنه
~~جزؤه فيكون في معنى نفسه) وكفره لا يؤثر في نفقة نفسه فكذا في نفقة جزئه
~~(وأما الزوجة فلأن السبب هو العقد الصحيح، فإنه) يعني وجوب النفقة (بإزاء
~~الاحتباس الثابت به) أي بالعقد الصحيح، والعقد الصحيح بين المسلم والكافرة
~~والكتابية موجود،
# PageV04P413
# والاحتباس مترتب عليه فيكون السبب موجودا فتجب النفقة. فإن قيل: سلمنا أن
~~السبب موجود لكن لم لا يجوز أن يكون الكفر مانعا كما في استحقاق الإرث؟
~~فالجواب أن ما كان سببه العقد فالكفر لا ينافي وجوبه كالمهر وثمن المبيع
~~وغيرهما والميراث ليس سببه العقد، وإنما مبناه على الولاية، والكفر
~~ينافيها. وأقول: لو استدل على نفقة الزوجة أيضا بإطلاق قوله تعالى {وعلى
~~المولود له} [البقرة: 233] الآية كان أسهل تأتيا لأنه يدل على نفقتهن
~~بعبارته وعلى نفقة الولد بالدلالة كما تقدم ولم يحتج إلى دفع ما يوهم كلامه
~~من التردد في سبب النفقة؛ فإنه جعله هاهنا العقد الصحيح وجعله في قوله
~~{وعلى المولود له} [البقرة: 233] الولاد وقبله الاحتباس الحاصل بالعقد
~~ودفعه بما قدمناه.
# وقوله (في جميع ما ذكرنا) أي من نفقة الولد مع موافقة الدين ومخالفته
~~إنما تجب على الأب إذا لم يكن للصغير مال وتنكير مال يشير إلى عمومه بوقوعه
~~في سياق النفي سواء كان من جنس النفقة أو من غير جنسها أو دورا أو عقارا أو
~~ثيابا. قال في الذخيرة: إذا كان للصغير عقار أو ثياب واحتيج إلى ذلك للنفقة
~~كان للأب أن يبيع ذلك كله وينفق عليه لأن الأصل في نفقة الإنسان أن يكون في
~~مال نفسه صغيرا كان أو كبيرا. واعترض بأن نفقة المرأة على زوجها وإن كان
~~لها مال فالأصل منقوض. والجواب أن الأصل عبارة عن حالة مستمرة لا تتغير إلا
~~بأمور ضرورية، وقد تحقق في نفقة المرأة أمر ضروري فيتغير، وذلك لأن نفقة
~~المرأة في مقابلة الاحتباس، فما دام الاحتباس قائما كانت النفقة واجبة
~~تحقيقا للمعادلة ونفقة الولد للحاجة ولا حاجة مع الغنى.
# PageV04P414
### | [فصل على ms1007 الرجل أن ينفق على أبويه وأجداده]
# لما فرغ من بيان نفقة الولد شرع في بيان نفقة الوالد (ويجب على الرجل أن
~~ينفق على أبويه وأجداده وجداته إذا كانوا فقراء وإن خالفوه في دينه، أما
~~الأبوان فلقوله تعالى {وإن جاهداك على أن تشرك بي ما ليس لك به علم فلا
~~تطعهما وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15] قيل نزلت في سعد بن أبي
~~وقاص حين أسلم وقالت له أمه جميلة: يا سعد بلغني أنك صبوت، فوالله لا يظلني
~~سقف بيت من الضح والريح ولا آكل ولا أشرب حتى تكفر بمحمد وترجع إلى ما كنت
~~عليه وكان أحب ولدها إليها، فأبى سعد وصبرت هي ثلاثة أيام ولم تأكل ولم
~~تشرب ولم تستظل ثلاثة أيام حتى غشي عليها، فأتى سعد النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وشكا إليه ذلك، فنزلت هذه الآية. (وليس من المعروف أن يعيش الولد في
~~نعم الله ويترك ما كان سببا له في تلك المعيشة يموت من الجوع) وقد قيل فسر
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV04P415
# حسن المصاحبة بأن يطعمهما إذا جاعا ويكسوهما إذا عريا وكلامه واضح. وقوله
~~(لما تلونا) أراد به قوله تعالى {وصاحبهما في الدنيا معروفا} [لقمان: 15]
~~ولم يذكر المصنف هاهنا أن الأب إذا كان قادرا على الكسب هل يجبر الولد على
~~الإنفاق عليه أو لا. قال شمس الأئمة السرخسي: إذا كان الأب كسوبا والابن
~~أيضا كسوبا يجبر الابن على الكسب والنفقة على الأب.
# وقال شمس الأئمة الحلواني: لا يجبر على ذلك، فاعتبره بذي الرحم المحرم
~~بناء على أن استحقاق النفقة للفقر والحاجة وهي تندفع عند القدرة على الكسب،
~~وشمس الأئمة السرخسي يحتاج إلى الفرق بين نفقة الولد والوالد، فإن الولد
~~البالغ إذا كان قادرا على الكسب لا تجب على الأب نفقته، وفرق بينهما بفضيلة
~~الوالد على الولد حيث اعتبرت حاجته ضرورية كانت كالنفقة والكسوة، أو غيرها
~~كشهوة الفرج فإن للوالد استحقاق استيلاد جارية الولد وليس للولد استحقاق
~~استيلاد جارية الوالد، فلو شرط هاهنا عجز الوالد عن الكسب لاستحقاق ms1008 نفقته
~~على ولده كما شرط في حق الابن لوقعت المساواة مع قيام دليل المفاضلة.
# وقوله (ولا تجب النفقة مع اختلاف الدين) ظاهر. وقوله (لأنا نهينا عن البر
~~في حق من يقاتلنا) قال الله تعالى {إنما ينهاكم الله عن الذين قاتلوكم في
~~الدين} [الممتحنة: 9] الآية. واستشكل بقوله تعالى {وصاحبهما في الدنيا
~~معروفا} [لقمان: 15] فإنه بإطلاقه يوجب النفقة للوالدين وإن كانا حربيين.
~~وأجيب بأن العمل بإطلاقه يفضي إلى التعارض المفضي إلى الترك الممتنع فحمل
~~ذلك على أهل الذمة وهذا على أهل الحرب.
# وقوله (ولا تجب على النصراني نفقة أخوه المسلم) من فروع قوله ولا تجب
~~النفقة مع
# PageV04P416
# اختلاف الدين متضمنا للفرق بين عدم وجوب النفقة ووقوع العتق عند التملك،
~~وكلامه في الفرق بينهما بأن النفقة متعلقة بالإرث: يعني في غير قرابة
~~الولاد بالنص وهو قوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] والعتق
~~متعلق بالقرابة والمحرمية بالحديث: يعني قوله - عليه الصلاة والسلام - «من
~~ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه» وبالمعقول واضح خلا قوله: دوام ملك اليمين
~~أعلى في القطيعة من حرمان النفقة، فإن حرمان النفقة قد يفضي إلى الهلاك
~~ودوام ملك اليمين ليس كذلك فكيف يكون أعلى؟ ولأن الإنفاق صلة إحياء حقيقة
~~وصلة العتق صلة إحياء حكما، ولا شك في أن الإحياء الحقيقي أعلى. والجواب أن
~~الحاجة إلى النفقة مقدورة الدفع من غيره بأن يسأل الناس أو يبره أحد من غير
~~سؤال، فإن الهلاك جوعا في العمران مع توفر أصحاب الزكوات والصدقات والمعروف
~~نادر، وأما الحاجة إلى الإعتاق فإنها لا تندفع إلا من جانبه، وأما كون
~~الإحياء الحقيقي أعلى من الحكمي فبعد تسليمه مردود بعدم تعين تحققه من
~~جانبه لما قلنا. قال (ولا يشارك الولد في نفقة أبويه أحد) لا يشارك الولد
~~في نفقة أبويه أحد من الإخوة والأخوات والأعمام وغيرهم في ظاهر الرواية
~~(لأن لهما تأويلا في مال الولد بالنص) وهو قوله
# PageV04P417
# - صلى الله عليه وسلم - «أنت ومالك لأبيك» فكانا غنيين بماله، والغني لا
~~تجب نفقته على غيره. فإن قيل: التأويل ms1009 ثبت بخبر الواحد فلا يعارض إطلاق
~~قوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] قلت: الحديث مشهور فتجوز
~~به الزيادة. سلمنا أنه من الآحاد لكن ترك إطلاق قوله {وعلى الوارث مثل ذلك}
~~[البقرة: 233] بما ذكرنا من الدلائل الدالة على تقييدها بغير قرابة الولاد
~~المستندة إلى قوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن} [البقرة: 233] الآية كما
~~تقدم. فإن قلت: لا منافاة بين الآيتين لأن قوله تعالى {وعلى المولود له
~~رزقهن} [البقرة: 233] يقتضي أن يشارك الجد الابن، كما أن قوله تعالى {وعلى
~~الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] يقتضيه: قلت: لما ثبت للوالد التأويل في مال
~~الولد بالإجماع صار غنيا به والغني لا تجب نفقته على والده فلا يشارك الجد
~~الابن.
# وقوله (ولأنه أقرب الناس إليهما) أي الولد أقرب الناس إلى الوالدين،
~~والأقرب إليهما أولى لاستحقاق نفقتهما عليه لأنها صلة وجبت بالقرابة، فمن
~~كان أقرب فهو أولى بالاستحقاق له وعليه، وهي على الذكور والإناث بالسوية في
~~ظاهر الرواية. وروى الحسن عن أبي حنيفة أن النفقة بين الذكر والأنثى أثلاثا
~~للذكر مثل حظ الأنثيين على قياس الميراث وعلى قياس نفقة ذوي الأرحام.
# ووجه الظاهر ما ذكره في الكتاب لأن المعنى يشملهما. وبيانه أن استحقاق
~~الأبوين إنما هو باعتبار التأويل وحق الملك لهما في مال الولد بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «أنت ومالك لأبيك» وهذا المعنى يشمل الذكور والإناث
~~فيكونان سواء؛ ولهذا يثبت لهما هذا الاستحقاق مع اختلاف الملة وإن انعدم
~~التوارث، فقوله (وهو الصحيح) احتراز عن رواية الحسن.
# PageV04P418
# وقوله (والنفقة لكل ذي رحم محرم) مبتدأ وخبره محذوف: أي النفقة لكل ذي
~~رحم محرم وهو من لا يحل نكاحه على التأبيد واجبة إذا كان صغيرا فقيرا أو
~~كانت امرأة بالغة فقيرة أو كان ذكرا فقيرا. زمنا أو أعمى؛ لأن الصلة في
~~القرابة القريبة واجبة دون البعيدة، والفاصل بينهما كونه ذا رحم محرم بدليل
~~قوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] فإن ذلك للإشارة إلى
~~البعيد فيكون إشارة إلى أول الآية وهو قوله تعالى {وعلى المولود له رزقهن
~~وكسوتهن} ms1010 [البقرة: 233] فيدل على أن على الوارث النفقة، وتقييده بذي الرحم
~~المحرم بقراءة ابن مسعود: وعلى الوارث ذي الرحم المحرم مثل ذلك، ولا شك أن
~~قراءته كانت مسموعة من النبي - صلى الله عليه وسلم - ثم لا بد من الحاجة
~~لاستحقاقها لذلك، والصفات المذكورة وهي الصغر والأنوثة والزمانة والعمى
~~أمارة الحاجة لتحقق العجز فإن القادر على الكسب غني. فإن قيل: ما بال
~~الأبوين لم يعدا غنيين بقدرتهما على الكسب؟ أجاب بقوله بخلاف الأبوين إلخ
~~وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي،
# PageV04P419
# وهو ظاهر الرواية وقد قدمناه.
# وقوله (يجب ذلك) يعني النفقة (على قدر الميراث ويجبر عليه) أي على
~~الإنفاق. أما التقدير فلأن الله تعالى نص على الوارث بقوله تعالى {وعلى
~~الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] تنبيها على اعتبار المقدار لأنه رتب الحكم
~~على المشتق فيكون المشتق منه هو العلة فيثبت الحكم بقدر علته، وعلى هذا لو
~~أوصى لورثة فلان وله بنون وبنات كانت الوصية لهم على قدر الميراث، وعلى هذا
~~إذا كان الرجل زمنا معسرا وله ابن معسر صغير أو كبير زمن وللرجل ثلاثة إخوة
~~متفرقون موسرون فنفقة الرجل على أخيه لأب وأم وعلى أخيه لأم أسداسا بحسب
~~ميراثهما، فأما نفقة الولد فعلى الأخ لأب وأم خاصة لأن ميراث الولد له عند
~~عدم الأب خاصة فإنه عم لأب وأم،
# PageV04P420
# ولا يرث معه العم لأب ولا العم لأم. والحاصل أن من يكون محتاجا يجعل
~~معدوما وتكون النفقة بعده على من يكون وارثا بحسب الميراث، فإن كان الولد
~~ابنة كان نفقة الأب والابنة على الأخ من الأب والأم خاصة، أما نفقة الابنة
~~فلما بينا، وأما نفقة الأب فلأن الوارث هاهنا الأخ لأب وأم خاصة لأن الأخ
~~لأب وأم يرث مع الابنة والأخ لأم لا يرث معها فلا حاجة أن يجعل البنت
~~كالمعدومة، ولكن تعتبر صفة الوراثة مع بقائها، بخلاف الابن فإنه لا يرث معه
~~أحد من الإخوة فلا بد من أن يجعل كالمعدوم؛ فإذا جعل كذلك فميراث الأب يكون
~~بين الأخ لأب وأم والأخ لأم أسداسا فالنفقة ms1011 عليهما بحسب ذلك، وهذا كله إذا
~~كان الميراث فيما بينهم ولم يتجاوز إلى غيرهم، وأما إذا تجاوز عنهم إلى
~~غيرهم كما إذا كان للصغير الفقير خال موسر وابن عم موسر فالنفقة على ذي
~~الرحم المحرم الذي لم يرث لا على غير ذي الرحم المحرم الذي هو وارث فيكون
~~فيما نحن فيه على الخال دون ابن العم الذي يحرز الميراث لأن النفقة على ذي
~~الرحم المحرم وابن العم ليس كذلك والخال كذلك فيجب عليه على ما سنذكره في
~~الكتاب. فإن قيل: هذه النفقة مبنية على الميراث بالنص فكان الواجب أن تجب
~~النفقة على ابن العم لكونه وارثا ولا تجب على الخال لكونه غير وارث. أجيب
~~بأن نفقة ذي الرحم المحرم واجبة تحقيقا للصلة، وتحقيق صلة قرابة ابن العم
~~ليس بواجب بدليل جواز المناكحة في حقه، بخلاف الخال فإن صلته واجبة والنفقة
~~منها فتجب عليه.
# قال (وتجب نفقة الابنة البالغة والابن الزمن) كلامه ظاهر. وقوله (ووجه
~~الفرق) يعني بين نفقة الولد الصغير حيث
# PageV04P421
# وجبت بجملتها على الأب خاصة وبين نفقة الولد الكبير الزمن حيث وجب ثلثاها
~~على الأب والثلث على الأم كما في الإرث أنه اجتمعت للأب في الصغير ولاية
~~ومئونة حتى وجب عليه صدقة فطره وكان بمنزلة نفسه وغيره لا يشاركه في النفقة
~~على نفسه. فكذا في النفقة على الصغير. وأما الكبير فليس للأب عليه ولاية
~~لبلوغه فكان كسائر المحارم نفقته معتبرة بميراثه وميراثه يكون بينهما
~~أثلاثا فكذلك نفقته. وقوله أخماسا على قدر الميراث يعني: ثلاثة الأخماس من
~~الميراث تكون للأخت لأب وأم والخمس للأخت لأب والخمس للأخت لأم بالفرد
~~والرد، فكذلك النفقة على هذا التفصيل.
# وقوله (غير أن المعتبر) استثناء من قوله وفي غير الوالد تعتبر على قدر
~~الميراث، والمراد بأهلية الإرث هو أن لا يكون محروما. وفي كلامه لف ونشر
~~حيث قال: إن المعتبر أهلية الإرث لا إحرازه، ثم نشر بقوله فإن المعسر إذا
~~كان له خال يعني وهو موسر وابن عم كذلك فالنفقة على الخال وابن العم يحرز ms1012
~~الميراث لما قدمنا أن الخال ذو رحم محرم دون ابن العم. وهذا راجع إلى قوله
~~لا إحرازه.
# وقوله (ولا تجب نفقتهم مع اختلاف الدين) راجع إلى قوله المعتبر أهلية
~~الإرث. وقوله (ولا بد من اعتباره) أي اعتبار الإرث بأن يكون أهلا لا محرزا،
~~ولهذا قلنا لا يجب على النصراني نفقة أخيه المسلم ولا عكسه. وقوله (ولا تجب
~~على الفقير) ظاهر. وقوله (بما يفضل على نفقة نفسه وعياله شهرا) قيل: هذا
~~إذا كانت نفقته من مستغلاته (أو بما يفضل على ذلك من كسبه الدائم) إذا كان
~~معتملا ينفق من كسب يده.
# PageV04P422
# وقوله (والفتوى على الأول) يعني أن اليسار مقدر بالنصاب، لكن النصاب نصاب
~~حرمان الصدقة وهو مائتا درهم إذا كان فاضلا عن حوائجه الأصلية وهو الصحيح؛
~~لأن النفقة أشبه بصدقة الفطر لكونها مئونة من وجه، صدقة من وجه، والنفقة
~~مئونة من كل وجه، فلما لم يشترط لوجوب صدقة الفطر الغنى الموجب للزكاة فلأن
~~لا يشترط هاهنا وهي مئونة من كل وجه أولى. ونقل في خلاصة الفتاوى عن
~~الأجناس قال في نوادر أبي يوسف: يشترط نصاب الزكاة. ثم قال في الخلاصة:
~~هكذا قال الصدر الشهيد في الفتاوى الصغرى إن انتقص منه درهم لا يجب.
# (وإن كان للابن الغائب مال قضى فيه بنفقة أبويه) وقوله (وقد بينا الوجه
~~فيه) يريد ما تقدم من قوله: ولا يقضي بنفقة في مال غائب إلا لهؤلاء، إلى
~~قوله: ولهذا كان لهم أن يأخذوا فكان قضاء القاضي إعانة لهم.
# وقوله (وإذا باع أبوه متاعه) ظاهر.
# PageV04P423
# وقوله (وكذا لا تملك الأم في النفقة) مخالف لما ذكر في الأقضية وما ذكره
~~القدوري من جواز البيع للأبوين فإما أن يكون في المسألة روايتان في رواية
~~الأقضية والقدوري تملك الأم البيع كالأب لأن معنى الولادة يجمعهما وهما في
~~استحقاق النفقة على السواء، وإما أن يكون ما في الأقضية والقدوري مؤولا بأن
~~الأب هو الذي يبيع لكن لمنفعتهما، فأضاف البيع إليهما من حيث إن منفعة
~~البيع تعود إليهما وهو الظاهر.
# وقوله (إن للأب ms1013 ولاية الحفظ في مال الغائب) اعترض عليه بأنه كذلك، لكن
~~الفرض أنه يبيعه لنفقته، وإنما يصح بيعه أن لو كان قصده البيع للحفظ. وأجيب
~~بأنه لما جاز بيعه للحفظ حقيقة فبقصده الإنفاق لا تتغير تلك الحقيقة، إذ لا
~~تأثير للعزيمة في تغيير الحقيقة. لا يقال: عارض جهة الحفظ جهة الإتلاف
~~بالاتفاق. لأنا نقول: الإتلاف بعد وجوب النفقة وفي الحال لم تجب فلا تعارض.
~~وقوله على ما مر إشارة إلى ما قال ولهذا كان لهم أن يأخذوا فكان قضاء
~~القاضي إعانة لهم.
# PageV04P424
# وقوله (لأنه ملكه بالضمان) يعني أن الأجنبي ملك المدفوع بالضمان فظهر أنه
~~كان متبرعا بمال نفسه. وقوله بخلاف نفقة الزوجة إذا قضى بها القاضي: يعني
~~أنها لا تسقط بمضي المدة لأنها تجب مقابلة الاحتباس لا بطريق الحاجة ولهذا
~~تجب مع يسارها فلا تسقط لحصول الاستغناء فيما مضى.
# وقوله (إلا أن يأذن القاضي بالاستدانة عليه)
# PageV04P425
# استثناء من قوله فمضت مدة سقطت، ومعناه إذا أذن القاضي بالاستدانة عليه
~~لا تسقط نفقتهم أيضا كنفقة الزوجة وإن مضت مدة لأن القاضي له ولاية عامة
~~فصار إذنه بالاستدانة كأمر الغائب بها، ولو أمر الغائب بالاستدانة صار دينا
~~في ذمته لا يسقط بمضي المدة، فكذا إذا أذن القاضي بذلك. وإذا تذكرت أن نفقة
~~الزوجة جزاء الاحتباس ونفقة الأقارب للكفاية ظهر لك وجه ما قال في الذخيرة
~~إن القاضي إذا فرض للزوجة في الشهر مائة فمضت المدة وفي يدها منه شيء لم
~~يحتسب للشهر الثاني. ولو كان ذلك في نفقة الأقارب حوسب به، وإن القاضي إذا
~~فرض للزوجة كسوة لمدة معينة فسرقت ليس عليه أن يكسوها حتى تفرغ المدة، ولو
~~كان ذلك في الأقارب وجب عليه أن يكسوهم.
### | [فصل وعلى المولى أن ينفق على عبده وأمته]
# (فصل)
# PageV04P426
# جمع في هذا الفصل بين نفقة الرقيق وغيره من الحيوانات وأخره عن الجميع
~~وهو في محزه ظاهر مذهب أصحابنا أن الإنسان لا يجبر على الإنفاق على ملكه
~~سوى الرقيق، وأما في الدواب فيفتى فيما بينه وبين الله تعالى بالإنفاق ms1014
~~عليها، وفي غير الدواب كالدور والعقار فإنه لا يفتى به، أيضا إلا أنه إذا
~~كان فيه تضييع المال كان ترك الإنفاق مكروها، وكلامه واضح، وفرق بين نفقة
~~الزوج والمملوك في أن المولى إذا امتنع عن الإنفاق وهو ممن لا كسب له أجبر
~~على بيع المملوك، والزوج إذا عجز عن الإنفاق على الزوجة لا يجبر على الطلاق
~~بأن في الإجبار على البيع زوال ملك المولى إلى خلف وهو الثمن، وفي عدمه
~~فوات حق المملوك في النفقة لا إلى خلف لأن نفقة المملوك لا تصير دينا على
~~المولى بحال من الأحوال، وأما في النكاح ففي الإجبار على التفريق فوات ملك
~~الزوج بلا خلف، وفي عدمه فوات حق المرأة في الحال إلى خلف لصيرورة نفقتها
~~بقضاء القاضي دينا على الزوج فكان تأخيرا. وقوله على ما ذكرنا إشارة إلى
~~قوله بخلاف نفقة الزوجة إذا قضى بها القاضي لأنها تجب مع يسارها فلا تسقط
~~فكان الضرر اللاحق بالزوج أشد وكان بالدفع أولى (وعن أبي يوسف أنه يجبر)
~~وهو قول الشافعي، وقاساه على الرقيق، والأصح ما قلنا: يعني من عدم الجبر
~~لأن إجبار القاضي المولى على مملوكه نوع قضاء والقضاء لا بد له من
# PageV04P427
# مقضي له وهو من أهل الاستحقاق وهذا يوجد في الرقيق لكونه من أهل أن يستحق
~~حقا على المولى وعلى غيره في الجملة؛ ألا ترى أنه بالكتابة يستحق حقوقا على
~~المولى وإن كان مملوكا، فأما غير الرقيق فلا يستحق على المولى حقا فلا يصح
~~أن يكون مقضيا له فانعدم شرط القضاء فينعدم القضاء. والله تعالى أعلم.
# PageV04P428
### | [كتاب العتاق]
# ذكر العتاق بعد الطلاق لمناسبته له في أنه إسقاط بني على السراية واللزوم
~~كالطلاق حتى صح التعليق وصار إعتاق البعض كإعتاق الكل إما إفسادا في الملك
~~أو تحقيقا للعتق ولم يقبل الفسخ بعد الثبوت كالطلاق. ومن محاسنه، أنه إحياء
~~حكمي يخرج العبد عن كونه ملحقا بالجمادات إلى كونه أهلا للكرامات البشرية
~~من قبول الشهادة والولاية. وتفسيره في اللغة القوة، يقال: عتق الفرخ إذا
~~قوي وطار ms1015 عن وكره. وفي الشريعة: قوة حكمية يصير المرء بها أهلا للشهادة
~~والولاية والقضاء. وأسبابه كثيرة: منها الإعتاق، ومنها دعوى النسب، ومنها
~~الاستيلاد، ومنها ملك القريب، ومنها زوال يد الكافر عنه كما إذا اشترى
~~الحربي في دارنا عبدا مسلما فدخل به في دار الحرب فإنه يعتق في قول أبي
~~حنيفة، ومنها الإقرار بحرية العبد إذا اشتراه بعد ذلك. وشرطه كون المعتق
~~حرا بالغا مالكا ملك اليمين. وركنه ما ثبت به العتق؛ وهو نوعان: صريح،
~~وكناية. وحكمه زوال الرق والملك عن المحل. وأنواعه المرسل والمعلق والمضاف
~~إلى ما بعد الموت، وكل منها إما ببدل أو بغيره، وكلامه ظاهر سوى ألفاظ
~~نذكرها. (قوله شرط الحرية لأن العتق) يعني الإعتاق لأنه قال والبلوغ لأن
~~الصبي ليس من أهله والصبي من أهل العتق.
# PageV04P429
# ألا ترى أنه لو ورث أخاه عتق عليه فدل على أن مراده بالعتق الإعتاق
~~والصبي ليس من أهله لكونه ضررا محضا، ويدل على ذلك أيضا قوله لأن المجنون
~~ليس بأهل للتصرف فإن الإعتاق تصرف لا العتق.
# وقوله (ولهذا) أي ولكون البلوغ والعقل شرطا إذا قال البالغ أعتقت وأنا
~~صبي فالقول قوله؛ لأنه لما أسند إلى حالة منافية الإعتاق كان إنكارا منه
~~للإعتاق والقول قول المنكر. وقوله لأنه ليس بأهل لقول ملزم: يعني لأن الصبا
~~يوجب الحجر
# PageV04P431
# عن الأقوال. فإن قيل: لا نسلم ذلك بل هو أهل له، ألا ترى أن صبيا لو أقر
~~بالرق لزمه حتى لو ادعى بعد البلوغ حرية الأصل لا تسمع دعواه؟ أجيب بأن
~~الملزم ثمة هو يد صاحب اليد وإقراره مؤكد.
# وقوله (وإذا قال لعبده أو أمته أنت حر) قال في المبسوط: الألفاظ التي
~~يحصل بها العتق نوعان: صريح وكناية. فالصريح لفظ العتق والحرية والولاء
~~سواء ذكر هذه الألفاظ بصيغة الخبر أو الوصف أو النداء، أما صيغة الخبر فأن
~~يقول قد أعتقتك أو حررتك، وأما صيغة الوصف فأن يقول أنت حر أو أنت
# PageV04P432
# عتيق، وأما المنادى فأن يقول يا حر يا عتيق، وكذلك لو قال لعبده هذا
~~مولاي ms1016 إلخ
# PageV04P433
# وقوله (وسنقرره من بعد) أراد به قوله في مسألة يا ابني على ما سيجيء.
# وقوله (إلا إذا سماه حرا) استثناء من قوله ولو قال له يا حر (قوله وكذا
~~عكسه) يعني بأن ناداه بقوله يا حر وكان لقبه آزاد. وقوله (فيعتبر إخبارا عن
~~الوصف) قيل فيه نظر، لأنه إذا لم يكن " حر " علما له كان قوله يا حر إنشاء
~~للحرية لا إخبارا عن الوصف.
# PageV04P434
# وأجيب بأنه إذا لم يكن علما كان المنادى في الحقيقة ذاتا موصوفة بصفة
~~الحرية، والوصف في الحقيقة خبر عن الموصوف، وكان النداء إخبارا بأن المنادى
~~موصوف بهذه الصفة.
# وقوله (وسيأتيك الاختلاف فيه) يريد الاختلاف في تجزي الإعتاق على ما
~~نذكره، وقوله (وقد بيناه) يعني في الطلاق.
# وقوله (وكذا قوله لأمته قد أطلقتك) يعني إن نوى العتق يقع لكونه بمنزلة
~~خليت سبيلك لمناسبة الإرسال تخلية السبيل، بخلاف قوله طلقتك فإنها لا تعتق
~~لأنه صار صريحا في الطلاق عن النكاح فلا يثبت به العتق على ما يأتي بيانه
~~وقوله لأن السلطان عبارة عن اليد، يقال لفلان سلطنة ويراد بها القدرة
~~الثابتة من حيث اليد والاستيلاء فنفيه نفي لليد وكأنه قال لا يد لي عليك،
~~ولو قال ذلك ونوى به العتق لم يعتق لجواز أن تزول اليد ويبقى الملك كما في
~~المكاتب، بخلاف قوله لا سبيل لي عليك لأن السبيل المضاف إلى العبد كناية عن
~~الملك لأنه طريق إلى نفاذ التصرف فيه. ولو نفى الملك بأن قال لا ملك لي
~~عليك ونوى العتق عتق. فإن قيل: زوال اليد إما أن يكون ملزوما لزوال الملك
~~أو لازما له، فإن كان الأول فليكن مجازا لأن المجاز ذكر الملزوم وإرادة
~~اللازم، وإن كان الثاني فليكن كناية لأن الكناية ذكر اللازم وإرادة
~~الملزوم. فالجواب أنه ليس بملزوم لزوال الملك لانفكاكه عنه كما في المكاتب
~~على ما ذكرنا، ولا بلازم له لانفكاك زوال الملك عنه فإن الملك يزول بالبيع
~~قبل التسليم واليد باق إلى أن يسلم.
# PageV04P435
# وقوله (لأن للمولى على المكاتب سبيلا) يعني ms1017 من حيث المطالبة ببدل
~~الكتابة، حتى إذا انتفى ذلك بالبراءة عنه يعتق.
# قال (ولو قال هذا ابني) ومن قال لعبده الذي يولد
# PageV04P436
# مثله لمثله وليس له نسب معروف هذا ابني (وثبت على ذلك) ثبت النسب فيعتق
~~عليه. ومعنى قوله ثبت على ذلك ولم يدع به الكرامة والشفقة، كذا في شرح
~~القدوري لأبي الفضل، حتى لو ادعى ذلك صدق. وقيل الثبات شرط النسب لكون
~~الرجوع عنه صحيحا دون العتق. وقيل هو شرط اتفاقي.
# وقوله (لأن ولاية الدعوة بالملك ثابتة والعبد محتاج إلى النسب) لأنه ليس
~~له نسب معروف فيثبت نسبه (وإذا ثبت عتق لاستناد النسب إلى وقت العلوق وإن
~~كان له نسب معروف تعذر ثبوت النسب لكنه يعتق إعمالا للفظ في مجازه عند تعذر
~~الحقيقة) وسيجيء بيان تجوز المجاز (ولو قال هذا مولاي) ظاهر. وقيل ما ذكر
~~المصنف من معنى المولى هو المشهور فاقتصر عليه وهو يستعمل في ثلاثة وعشرين
~~معنى، ذكره ابن الأثير. أما مجيئه بمعنى الناصر فكما في قوله تعالى {ذلك
~~بأن الله مولى الذين آمنوا وأن الكافرين لا مولى لهم} [محمد: 11] وأما
~~بمعنى ابن العم فكما في قوله تعالى {وإني خفت الموالي من ورائي} [مريم: 5]
# PageV04P437
# وقوله (والثالث نوع مجاز) يعني الموالاة في الدين لأن المولى مشتق من
~~الولي وهو القرب ولا قرب بين المشرقي والمغربي من حيث الحقيقة ولا من حيث
~~النسب ولا من حيث المكان فيعتبر القرب من حيث الدين ولهذا جاز نفيه، كذا في
~~بعض الشروح ومصححه الفرض والتقدير.
# وقوله (فالتحق بالصريح) يعني بدلالة الحال في المحل وهو كونه عبدا. وقوله
~~(وأما الثاني) يعني به قوله يا مولاي. وقوله (بخلاف ما ذكر) يعني قوله يا
~~سيدي يا مالكي
# PageV04P438
# لأنه ليس فيه ما يختص بالعتق، معناه أن معنى قوله يا مولاي يا من عليه
~~ولاء العتاقة حيث تعين الأسفل مرادا فيثبت بهذا القول ما يختص بالعتق وهو
~~الولاء وهو يقتضي سابقة العتق، بخلاف قوله يا سيدي يا مالكي فإن معناه يا
~~من له السيادة والملك علي ولم ms1018 يثبت به شيء يختص بالعتق فيحمل على المجاز
~~وهو الإكرام والتلطف.
# وقوله (ولو قال يا ابني أو يا أخي لم يعتق) فرق بينهما وبين قوله يا حر
~~في وقوع العتق به دونهما لأن النداء إذا كان بوصف يمكن إثباته من جهته كان
~~النداء لتحقق ذلك الوصف في المنادى استحضارا له بالوصف المخصوص كما هو في
~~قوله يا حر فإنه قادر على إثبات صفة الحرية فيه من جهته في الحال (على ما
~~بينا) يعني في قوله لأنه نداء بما هو صريح وهو لاستحضار المنادى إلخ، وإذا
~~كان بوصف لا يمكن إثباته من جهته كان للإعلام المجرد دون تحقيق الوصف فيه
~~لتعذره، والبنوة لا يمكن إثباتها حالة النداء من جهته لأنه لو انخلق من ماء
~~غيره لا يكون ابنا له بهذا النداء فكان لمجرد الإعلام، هذا ظاهر الرواية
~~(وروى الحسن عن أبي حنيفة أن يعتق فيهما) أي في قوله يا ابني يا أخي.
~~والحاصل أن العتق يقع بالنداء بثلاثة ألفاظ في ظاهر الرواية يا حر يا عتيق
~~يا مولاي، وفي رواية الحسن بخمسة ألفاظ بالثلاثة المذكورة وبقوله يا ابني
~~ويا أخي والاعتماد على الظاهر. وقوله (ولو قال يا ابن) ظاهر.
# قال (وإن قال لغلام لا يولد مثله لمثله) إذا قال لعبده وهو أكبر سنا منه
~~(هذا ابني عتق عند أبي حنيفة، وقالا لا يعتق) وهو قول أبي حنيفة أولا (وهو
~~قول الشافعي) وأصل هذه المسألة أن المجاز خلف عن الحقيقة في الحكم عندهما،
~~وفي
# PageV04P439
# التكلم عند أبي حنيفة على ما عرف في الأصول وقد قررناه في التقرير فقالا:
~~الحكم هاهنا محال فلا يتصور المجاز، بخلاف الأصغر سنا فإن الحقيقة فيه
~~متصورة لإمكان أن يكون العلوق منه واشتهر نسبه من غيره فصار كما لو قال
~~أعتقتك قبل أن أخلق أو تخلق. وقال أبو حنيفة: تصور حكم الحقيقة ليس بشرط،
~~فإنه لو قال لحرة اشتريتك بكذا كان نكاحا صحيحا، والحرة ليست بمحل للبيع بل
~~الشرط صحة التكلم.
# وقوله هذا ابني كلام صحيح في محله ms1019 من مبتدأ وخبر وهو ملزوم لقوله هذا حر
~~من حين ملكت لأن البنوة إذا ثبتت في المملوك كان حرا من حين العلوق وذكر
~~الملزوم وإرادة اللازم هو المجاز فصار كأنه قال هذا حر من حين ملكته وذلك
~~يوجب العتق لا محالة فيحمل على ذلك تصحيحا لكلامه، بخلاف ما استشهد به على
~~بناء المفعول لأنه لا وجه للمجاز إذ ليس قوله أعتقتك قبل أن أخلق ملزوما
~~لقوله أنت حر من حين ملكت لأن الأول يقتضي عدم ورود الملك عليه والثاني
~~يقتضي وروده ألبتة، والشيء لا يكون ملزوما لما ينافيه وإلا لزم انفكاك
~~الملزوم عن اللازم وهو محال.
# وقوله (وهذا يخالف ما إذا قال لغيره قطعت يدك فأخرجهما صحيحتين) جواب عما
~~يقال لو كان صحة ذكر الملزوم وإرادة اللازم مجوزة للمجاز، وإن لم يكن الحكم
~~متصورا لوجب عليه الأرش في الصورة المذكورة لأن القطع خطأ سبب لوجوب المال
~~فيكون قوله قطعت يدك مجازا عن قوله لك علي خمسة آلاف درهم واللازم باطل
~~فالملزوم مثله.
# وتقرير جوابه أن القطع خطأ ليس بسبب لمال مطلق بل لما يخالف المال المطلق
~~في الوصف وهو الأرش.
# PageV04P440
# حتى وجب على العاقلة في سنتين) بلفظ التثنية كذا في النهاية، وذلك المال
~~الذي هو مسبب عن القطع لا يمكن إثباته بدون القطع، فما هو مسبب لا يمكن
~~إثباته، وما يمكن إثباته ليس بمسبب. وحاصله أن هذه الصورة مما تعذر فيه
~~الحقيقة والمجاز فيلغو، أما الحقيقة فظاهرة، وأما المجاز فلأن قطع اليد خطأ
~~ملزوم للأرش الذي هو ملزوم للقطع واللازم وهو القطع منتف فالملزوم وهو
~~الأرش كذلك.
# وقوله (أما الحرية لا تختلف) معناه الحرية التي جعلنا قوله هذا ابني وهي
~~الحرية من حين ملك مجازا عنها لا تختلف ذاتا وهو زوال الرق ولا حكما وهو
~~صلاحيته للقضاء والشهادة والولايات كلها (فأمكن جعله) أي جعل قوله هذا ابني
~~(مجازا عنه) أي عن الحرية على تأويل العتق
# PageV04P441
# أو المذكور (ولو قال هذا أبي أو أمي ومثله لا يولد لمثلهما فهو على
~~الخلاف) ms1020 وهو الأظهر.
# وقوله (لما بينا) يعني من الوجه في الجانبين في قوله هذا ابني (ولو قال
~~لصبي صغير هذا جدي قيل هو على الخلاف) والوجه ما تقدم (وقيل لا يعتق
~~بالإجماع لأن هذا الكلام لا موجب له في الملك من بنوة أو حرية) إلا بواسطة
~~وهو الأب وهي غير ثابتة في كلامه (فتعذر أن يجعل مجازا عن الموجب) وهذا
~~يشير إلى أن الواسطة لو كانت مذكورة مثل أن يقول هذا جدي أبو أبي عتق وقد
~~ذكره بعض الشارحين (بخلاف الأبوة والبنوة) لأن لهما موجبا في الملك بلا
~~واسطة
# PageV04P442
# ولو قال هذا أخي لا يعتق في ظاهر الرواية.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه يعتق، ووجه الروايتين ما بينا) أما وجه
~~رواية العتق فما ذكره بقوله وهذا لأن البنوة في المملوك سبب الحرية إلخ،
~~فكذلك هاهنا الأخوة في الملك توجب العتق، وأما وجه رواية عدم العتق فلقوله
~~في مسألة الجد لأن هذا الكلام لا موجب له في الملك إلا بواسطة، وكذلك هاهنا
~~الأخوة لا تكون إلا بواسطة الأب أو الأم لأنها عبارة عن مجاورة في صلب أو
~~رحم وهذه الواسطة غير مذكورة. ولا موجب لهذه الكلمة بدون هذه الواسطة. قال
~~في المبسوط: إن اختلاف الروايتين في الأخ إنما كان إذا ذكره مطلقا بأن قال
~~هذا أخي، فأما إذا ذكره مقيدا وقال هذا أخي لأبي أو لأمي فيعتق من غير تردد
~~لما أن مطلق الأخوة مشترك قد يراد بها الأخوة في الدين، قال الله تعالى
~~{إنما المؤمنون إخوة} [الحجرات: 10] وقد يراد بها الاتحاد في القبيلة، قال
~~الله تعالى {وإلى عاد أخاهم هودا} [الأعراف: 65] وقد يراد بها الأخوة في
~~النسب، والمشترك لا يكون حجة.
# فإن قيل: البنوة أيضا تختلف بين نسب ورضاع فكيف يثبت العتق بإطلاق قوله
~~هذا ابني؟ أجيب بأن البنوة من الرضاع مجاز، والمجاز لا يعارض الحقيقة (ولو
~~قال لعبده هذا ابنتي فقد قيل هو على الخلاف. وقيل هو) أي عدم العتق
~~(بالإجماع لأن المشار إليه ليس من جنس المسمى) لأن ms1021 الذكور والإناث من بني
~~آدم جنسان
# PageV04P443
# مختلفان؛ وإذا لم يكن المشار إليه من جنس المسمى يتعلق الحكم بالمسمى لما
~~تقدم في كتاب النكاح، والمسمى هاهنا معدوم فلا يكون معتبرا حقيقة ولا مجازا
~~عن الابن لعدم الملازمة بينهما.
# (قوله وإن قال لأمته أنت طالق أو بائن) ظاهر إلى قوله وعمل اللفظين وهو
~~جواب عما يقال الإعتاق إثبات القوة ولهذا تثبت به الأحكام مثل الأهلية
~~والولاية والشهادة فأنى يشبه الطلاق الذي هو إسقاط محض.
# وتقرير الجواب الإعتاق أيضا إسقاط بدليل صحة التعليق فيهما، وأما الأحكام
~~فليست بواردة لأنها ثابتة بسبب سابق وهو كونه آدميا مكلفا غير أن الإعتاق
~~إزالة المانع فاستوى الإعتاق والطلاق.
# وقوله (ولهذا) أي ولكون العتق محتمل لفظه (يصلح لفظة العتق والتحرير
~~كتابة عن الطلاق فكذا عكسه) لأن مبنى المجاز على المناسبة والشيء لا يناسب
~~شيئا إلا الشيء الآخر يناسبه، وإنما قال على ما قاله مشايخهم لأن المنصوص
~~عن الشافعي لفظة الطلاق فحسب وأصحابه قاسوا عليها سائر ألفاظ الصريح
~~والكناية
# PageV04P444
# ولنا أنه نوى ما لا يحتمله كلامه) لأنه لا مناسبة بينهما تجوز الاستعارة
~~لأن الإعتاق لغة إثبات القوة مأخوذ من قولهم عتق الطير: إذا قوى وطار عن
~~وكره، وفي الشرع أيضا كذلك لأن العبد ألحق بالجمادات وبالإعتاق يحيا فيقدر.
# والطلاق في اللغة رفع القيد مأخوذ من قولهم أطلقت البعير عن القيد إذا
~~حللته وهو عبارة عن رفع المانع عن الانطلاق لا إثبات قوة الانطلاق، وكذلك
~~في الشرع لأن المنكوحة لم تزل مالكيته فإنها قادرة إلا أن قيد النكاح مانع
~~وبالطلاق يرتفع المانع فتظهر القوة وليس بين إثبات القوة الشرعية في محل لم
~~يكن وبين رفع المانع لتعمل القوة الثابتة في محلها مناسبة. ولا خفاء أن
~~الأول أقوى والأدنى لا يصلح أن يكون مستعارا للأعلى على ما نذكر، ولأن ملك
~~اليمين فوق ملك النكاح لأن ملك اليمين قد يستلزم ملك المتعة إذا صادف
~~الجواري الخالية عما يمنع عن الاستمتاع بهن، وأما ملك النكاح فلا يستلزم
~~ملك اليمين أصلا، وكل ما كان ms1022 هو أقوى فإسقاطه أقوى فملك اليمين إسقاطه أقوى
~~واللفظ يصلح مجازا عما دون حقيقته لا عما هو فوقه، وهذا لأن مثل هذا المجاز
~~إنما يكون فيما إذا وجدت وصفا مشتركا بين ملزومين مختلفين في الحقيقة هو في
~~أحدهما أقوى منه في الآخر. وأنت ترى إلحاق الأضعف بالأقوى على وجه التسوية
~~بينهما فتدعي أن ملزوم الأضعف من جنس ملزوم الأقوى وتطلق عليه اسم الأقوى
~~كما إذا كان عندك شجاع وأنت تريد أن تلحق جرأته وقوته بجرأة الأسد وقوته
~~فتدعي الأسدية له بإطلاق اسم الأسد عليه.
# وهذا كما ترى إنما يكون بإطلاق اسم القوي على الضعيف دون العكس. وإذا ظهر
~~هذا بعد العلم بأن إزالة ملك اليمين أقوى ظهر لك جواز استعارة ألفاظ العتاق
~~للطلاق دون عكسه. والفرق بين النكتتين المذكورتين في الكتاب أن في الأولى
~~منع المناسبة وإظهار السند بأن الإعتاق إثبات والطلاق
# PageV04P445
# رفع فأنى يتناسبان، وفي الثاني تسليم أن كلا منهما إسقاط لكن الإعتاق
~~أقوى وهو ينافي الاستعارة.
# PageV04P446
# وقوله (وإذا قال لعبده أنت مثل الحر) إطلاقه يشير إلى أنه نوى العتق أو
~~لم ينو لم يعتق. وذكر في المبسوط لم يعتق إلا بالنية، وفي تعليله إشارة إلى
~~ذلك لأنه قال لأن المثل يستعمل للمشاركة في بعض المعاني عرفا فوقع الشك في
~~الحرية، ولا شك أنه إذا نوى الحرية زال الشك. وقوله (عرفا) يجوز أن يراد به
~~العرف العام، فإن العامة يستعملونه للمشاركة في بعض الأوصاف يقولون زيد مثل
~~عمرو مثلا إلا إذا كان عمرو مشهورا بصفة كعلم أو خط أو جود أو غيرها، ويجوز
~~أن يراد به العرف الخاص فإن بعض أهل العلم يستعملونه في الاتحاد بالحقيقة.
~~وقوله (ولو قال ما أنت إلا حر إلخ) ظاهر.
### | [فصل ومن ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه]
# (فصل)
# PageV04P447
# لما ذكر العتق الحاصل بالإعتاق الاختياري الذي هو الأصل ذكر في هذا الفصل
~~عامة مسائل العتق الذي يحصل بغير اختيار كإرث قريبه. وخروج عبد الحربي
~~إلينا مسلما وولد الأمة من مولاها، والرحم في الأصل ms1023 وعاء الولد في بطن أمه،
~~ثم سميت القرابة وصلة من جهة الولاد رحما، ومنه ذو الرحم، والمحرم هو الذي
~~لا يجوز النكاح بينهما لو كان أحدهما ذكرا والآخر أنثى «ومن ملك ذا رحم
~~محرم منه عتق عليه» ، وهذا اللفظ مروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-) رواه عمر وعبد الله بن مسعود وعائشة - رضي الله عنهم - وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «من ملك ذا رحم محرم منه فهو حر» رواه الخمسة إلا النسائي،
~~واللفظ بعمومه يتناول كل قرابة مؤيدة بالمحرمية ولادا أو غيره، فإن قيل
~~الضمير في مثله يعود إلى من كما في قوله - صلى الله عليه وسلم - «من دخل
~~دار أبي سفيان فهو آمن» وأمثاله فلا يكون حجة.
# أجيب بأن وقوعه جزاء لقوله " من ملك " ينبو عن ذلك لئلا يلزم تحصيل
~~الحاصل فإن تملكه يدل على حريته إذ المملوك لا يملك شيئا فقوله فهو حر لو
~~عاد إليه كان تكرارا غير مفيد، فإن قيل: صح عن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أنه قال «لن يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه»
~~عطفه بالفاء التي للتعقيب فلا يعتق ما لم يعتقه. أجيب بأنه دليل أصحاب
~~الظواهر وليس بصحيح للزوم التعارض،
# PageV04P448
# ومحمله أن مثله يستعمل في حصول الثاني بالأول لا بسبب آخر كما يقال أطعمه
~~فأشبعه وسقاه فأرواه وضربه فأوجعه وأمثال له.
# قوله (والشافعي يخالفنا في غيره) أي في غير الولاد، واستدل بأن ثبوت
~~العتق من غير مرضاة المالك ينفيه القياس أو لا يقتضيه، وكل ما ينفيه القياس
~~لا يلحق به شيء آخر بالقياس، وكل ما لا يقتضيه لا يدخل غيره فيه
~~بالاستدلال: أي بدلالة النص إلا إذا كان الملحق في معنى الملحق به من كل
~~وجه، وهاهنا ليس كذلك لأن قرابة الأخوة وما يضاهيها نازلة عن قرابة الولاد
~~ولهذا امتنع التكاتب على المكاتب في غير الولاد ولا يمتنع فيه.
# PageV04P449
# ولنا ما روينا وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «من ملك ذا رحم محرم منه
~~عتق عليه» ms1024 ولأنه ملك قريبه قرابة مؤثرة في المحرمية. وكل من فعل ذلك عتق
~~عليه، أما أنه ملك ذلك فبالإجماع، وأما أن كل من فعل ذلك عتق عليه فبالقياس
~~على الولاد لأن هذا المعنى وهو تملك القريب المحرم هو العلة المؤثرة في
~~الولاد والولاد ملغى لأنها أي القرابة المؤثرة في المحرمية هي التي يفترض
~~وصلها، ويحرم قطعها حتى وجبت النفقة وحرم النكاح.
# أما حرمة النكاح فبالإجماع. وأما وجوب النفقة فمذهبنا، لكن لما أثبت ذلك
~~من قبل بدليل قطعي وهو قوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] كان
~~ثابتا ألبتة فاستدل به. ولمشايخنا هنا نكتة وهو قوله هذه قرابة صينت عن
~~أدنى الذلين وهو ذل النكاح فلأن تصان عن أعلاهما أولى. فإن ادعى أن ذل
~~النكاح أعلى فتلك مكابرة تستدعي تفضيل الإماء على الحرائر وهو باطل قطعا،
~~وإجماعنا على أن الرضاع يرفع ذل النكاح دون الرق مما يحسم مادة هذه
~~المكابرة فإن رافع الأعلى يرفع الأدنى لا محالة، ولا فرق بين أن يكون
~~المالك مسلما أو كافرا، وكذلك المملوك لعموم العلة وهي القرابة المحرمة
~~للنكاح. فإن قيل: هذه القرابة إن أوجبت العتق أوجبت باعتبار الصلة على ما
~~أشار إليه المصنف بقوله هي التي يفترض وصلها وقرابة الأخوة لا توجب الصلة
~~عند اختلاف الدين ولهذا لا تجب النفقة فلا توجب الإعتاق أيضا.
# أجيب بأن علة النفقة ليست القرابة المجردة في الأخوة بل بصفة الوراثة
~~لقوله تعالى {وعلى الوارث مثل ذلك} [البقرة: 233] واختلاف الدين يمنع الإرث
~~فكذا ما يبنى عليه، وإنما قال أو كافرا في دار الإسلام لأن الحربي لو ملك
~~في دار الحرب ذا رحم محرم منه لم يعتق، فإنه لو أعتقه لم ينفذ عتقه، فكذا
~~لا يعتق عليه بالملك. فإن قيل: عدم إنفاذ العتق بالإعتاق لا يستلزم عدم
~~العتق بالملك فإن الصبي والمجنون إذ أعتقا لم ينفذ، وأما إذا ملك ذا رحم
~~محرم منه عتق.
# فالجواب أن الأصل أن ما يقع من العتق بالملك يقع بالإعتاق أيضا لأن
~~الوقوع بالملك إنما هو بإلزام ms1025 الشرع لعدم التصرف منه، وما لزم بإلزامه يلزم
~~بالالتزام أيضا بالاستقراء، إلا أنا تركنا هذا الأصل في حق الصبي والمجنون
~~بالمانع، وهو أن الإعتاق تصرف ضار من كل وجه، وهما ليسا من أهله لما عرف في
~~موضعه، وكذا إذا أعتق المسلم عبدا حربيا في دار الحرب لم يعتق عليه. قال في
~~النهاية: وبهذا يعلم أن قوله في دار الإسلام في الكتاب متعلق بمجموع ما ذكر
~~قبله من قوله ولا فرق بين ما إذا كان المالك مسلما أو كافرا لا ينحصر تعلقه
# PageV04P450
# بقوله أو كافرا.
# وقوله (والمكاتب إذا اشترى أخاه) جواب عن قوله ولهذا امتنع التكاتب على
~~المكاتب في غير الولاد. وتقريره: لا نسلم أنه لا يتكاتب عليه، بل قد روي عن
~~أبي حنيفة - رحمه الله - أنه كان يتكاتب على الأخ أيضا. ولئن سلمنا فإنما
~~لا يتكاتب عليه لأن المكاتب ليس له ملك تام يقدره على الإعتاق لأنه عبد ما
~~بقي عليه درهم، وإنما ألحق بالملاك فيما هو المقصود من الكتابة، ومن لا
~~قدرة له على الإعتاق لا يعتق عليه لأن فرض المسألة عند القدرة.
# فإن قيل: لو كان كذلك لما عتق عليه قرابة الولاد. أجاب بقوله بخلاف
~~الولاد لأن العتق فيه من مقاصد الكتابة لأن عتق نفسه كما كان مقصودا
~~بالكتابة لكونه يتغير بالرق فكذلك رق الوالد والولد، فإذا كان من مقاصدها
~~امتنع البيع فيعتق عليه تحقيقا لمقصود العقد، وأما حرية الأخ فليست من
~~مقاصد عقد الكتابة لعدم لحوق العار برقه لحوقه برق ابنه أو أبيه.
# وقوله (وهذا بخلاف ما إذا ملك بنت عمه) جواب نقض إجمالي. تقريره: لو كان
~~تملك
# PageV04P451
# ذي الرحم المحرم علة لعتقه على من يملك لعتقت ابنة العم التي هي أخت من
~~الرضاعة على ابن عمها إذا اشتراها وليس كذلك.
# وتقرير الجواب أن المراد بالمحرمية محرمية أثرت فيها القرابة وهذه ليست
~~كذلك لأن الرضاع هو المؤثر، وذكر هذا الجواب إنما هو لزيادة الإيضاح لأنه
~~كان معلوما من أصل دليله حيث قال: ولأنه ملك قريبه قرابة مؤثرة ms1026 في المحرمية
~~وهذه لم تكن كذلك، والصبي جعل أهلا لهذا العتق وكذلك المجنون، فإذا دخل
~~قريبهما في ملكهما بغير صنع منهما كالإرث والهبة عتق عليهما لأن العلة وهي
~~تملك ذي الرحم المحرم قد وجدت وقد تعلق به حق العبد فيعتق وكان كالنفقة.
# قال (ومن أعتق عبدا لوجه الله تعالى) ومن قال لعبده أنت حر لوجه الله
~~تعالى أو للشيطان أو للصنم عتق لوجود ركن الإعتاق من أهله مضافا إلى محله
~~من غير مانع شرعي فيترتب الحكم عليه، ووصف القربة وهو كونه لوجه الله تعالى
~~في الوجه الأول زيادة فلا يختل العتق بعدمه في اللفظين الأخيرين يعني
~~الشيطان والصنم.
# وقوله (وعتق المكره) واضح وقد تقدم في الطلاق.
# (وإن أضاف العتق إلى ملك) بأن يقول لعبد الغير إن اشتريتك فأنت حر (صح
~~كما في الطلاق) وإن علق بشرط كقوله إن دخلت الدار فأنت حر فكذلك.
# PageV04P452
# أما الإضافة ففيه خلاف للشافعي وقد تقدم بيانه، وأما التعليق بالشرط فلأن
~~الإعتاق إسقاط والإسقاط (يجري فيه التعليق) بالاتفاق بخلاف التمليكات.
~~والخلاف فيه بيننا وبين الشافعي بوجه آخر وهو أن زوال الملك عنده يبطل
~~اليمين وعندنا لا يبطله، فإذا قال لعبده إن دخلت الدار فأنت حر فباعه ثم
~~اشتراه فدخل الدار عتق عندنا خلافا له. وقد عرف في الأصول
# (وإذا خرج عبد الحربي إلينا مسلما عتق «لقوله - صلى الله عليه وسلم - في
~~عبيد الطائف حين خرجوا إليه مسلمين هم عتقاء الله» ) روى ابن عباس - رضي
~~الله عنهما -: «أن عبدين من الطائف خرجا فأسلما
# PageV04P453
# فأعتقهما النبي - صلى الله عليه وسلم -» (ولأنه أحرز نفسه وهو مسلم ولا
~~استرقاق على المسلم ابتداء) وقيد بالابتداء لجوازه عليه بقاء لأنه في
~~البقاء من الأمور الحكمية دون الجزئية فيجوز بقاؤه كبقاء الأملاك بعد وجود
~~أسبابها.
# وقوله (وإن أعتق حاملا) ظاهر. واعترض عليه بأنه لو لم تعتق أمه لجاز
~~بيعها وهو لا يجوز بخلاف الهبة. وأجيب بأنه لما أعتق ما في بطنها لم يبق
~~الجنين على ملكه فهبة الأم بعد ذلك صارت بمنزلة هبة ms1027 الأمة، واستثناء الحمل
~~في الهبة شرط فاسد، والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة، بخلاف البيع فإنه يفسد
~~بالشرط على ما سيجيء.
# وقوله (واشتراط بدل العتق على غير المعتق لا يجوز) قيل عليه سلمنا ذلك،
~~لكن ينبغي أن يتوقف العتق إلى أن يبلغ الحمل إلى حد يكون من أهل القبول،
~~وهو أن يكون عاقلا يعقل العقد كما مر في خلع الصغيرة حيث قال فيه: وإن شرط
~~الألف عليها توقف على قبولها إن كانت من أهل القبول بأن كانت عاقلة تعقل
~~العقد. وأجيب بأن
# PageV04P454
# ذلك في صريح الشرط، وأما هاهنا فالمسألة مذكورة بكلمة على وكان ذكر المال
~~هاهنا وصفا للإعتاق، ولا يلزم من بطلان الوصف بطلان الأصل فيثبت العتق ولا
~~يجب المال كما في طلاق الصغيرة، وفيه نظر لأنه يقتضي أنه إن ذكر بكلمة
~~الشرط توقف، ولا بد فيه من رواية، واعتباره بخلع الصغيرة غير صحيح لأنه قال
~~فيه: وإن شرط الألف عليها توقف على قبولها إن كانت من أهل القبول، فالتوقف
~~فيه مشروط بكونها من أهل القبول والحمل ليس منه. والأولى أن يقال: لما علم
~~المعتق عدم كون الحمل أهلا للخطاب وقبول الشرط وأقدم على العتق كان قاصدا
~~للإعتاق بلا مال أو يحمل حاله على ذلك صونا لكلامه عن الإلغاء. وقوله (على
~~ما مر في الخلع) قال في النهاية: هذه حوالة غير رائجة، ويحتمل أن يكون
~~مراده مسألة الخلع في الجامع الصغير، فإن في شروحه فرق بين الخلع والإعتاق
~~لجواز وجوب بدل الخلع على الأجنبي دون الإعتاق لما ذكرنا في الخلع أن
~~الأجنبي في معنى المرأة في عدم حصول شيء لهما بمقابلة المال، فكما جاز
~~عليها جاز على الأجنبي، والإعتاق يثبت القوة الحكمية التي لم تكن للعبد
~~قبله، وكان في مقابلة شيء يحصل له، والأجنبي ليس في معناه فيكون اشتراط
~~المال عليه كاشتراط ثمن المبيع على غير المشتري. وقوله (وإنما يعرف قيام
~~الحبل) واضح لأن التيقن بوجود الحمل في البطن إنما يحصل بذلك. وقوله (منه)
~~أي من وقت العتق.
# قال (وولد الأمة ms1028 من مولاها حر لأنه مخلوق من مائه فيعتق عليه هذا هو
~~الأصل) يعني أن الأصل أن يخلق الولد من ماء صاحب الماء (ولا معارض له فيه)
~~.
# PageV04P455
# أي في الولد لأن ماء الأمة لا يعارض ماءه لأن ماءها مملوك له فيكون
~~الماءان له، بخلاف أمة الغير لأن ماءها مملوك لسيدها فتحققت المعارضة،
~~وولدها من زوجها مملوك لسيدها لتعارض الماءين. ويرجح جانب الأم بأمور: منها
~~الحضانة، وفيه نظر لأن حق الحضانة إنما يثبت بعد الولادة فلا يجوز أن يكون
~~مرجحا لما هو قبلها. ومنها استهلاك مائه بمائها لكون مائها في موضعه. ومنها
~~تيقن كونه مخلوقا من مائها بخلاف ماء الزوج وكان الفراش من جانبها حقيقة
~~وحكما ومن جانبه حكما فقط والأول أرجح لا محالة. ومنها أن الولد ما دام
~~جنينا فهو بمنزلة عضو من أعضائها كيدها ورجلها إلى أن ينفصل حسا وشرعا، أما
~~حسا فإنه يتنفس بنفسها وينتقل بانتقالها حتى يقرض بالمقراض عند انفصاله
~~منها، وأما شرعا فلأنه يعتق بعتقها وفيه نظر لأن الكلام في إثباته فلا
~~يستدل به عليه.
# وقوله (والمنافاة متحققة) جواب عما يقال الترجيح يحتاج إليه بعد التعارض
~~وتقريره: التعارض موجود لأن المنافاة متحققة، فإنه لو اعتبر جانب الأم كان
~~مملوكا لسيدها، ولو اعتبر جانب الأب لا يكون مملوكا لسيدها فثبتت المنافاة
~~بخلاف الولد من المولى فإنه للمولى: أي جانب اعتبر.
# وقوله (والزوج قد رضي به) جواب عما يقال إذا اعتبر جانب الأمة حتى يكون
~~الولد مملوكا لمولاها يتضرر الأب والضرر مدفوع شرعا. وتقريره: الزوج قد رضي
~~برق الولد حيث أقدم على تزوج الأمة عالما بأن الولد يرق به، وفيه نظر لأن
~~العلم بكون الولد رقيقا بتزوج الأمة إنما يكون بعد ثبوت هذا الحكم في الشرع
~~وكلامنا في شرعيته. وقوله (بخلاف ولد المغرور) ظاهر
# (وولد الحرة حر على كل حال لأن جانبها راجح) على ما ذكرنا (فيتبعها في
~~وصف الحرية) كما يتبعها في المملوكية والمرقوقية
# PageV04P456
# وإنما أورد هذين اللفظين لتغايرهما من حيث الكمال والنقصان، فإن في
~~المدبر وأم الولد ms1029 الملك كامل والرق ناقص وفي المكاتب على عكسه، فعلى هذا
~~يكون قوله (والتدبير وأمية الولد والكتابة كالتفسير لذلك) والله تعالى
~~أعلم.
### | [باب العبد يعتق بعضه]
# أخر إعتاق البعض عن إعتاق الكل لكونه مختلفا فيه والمتفق عليه أولى
~~بالتقديم (وإذا أعتق المولى بعض عبده عتق ذلك القدر ويسعى في بقية قيمته
~~لمولاه عند أبي حنيفة
# PageV04P457
# وقالا: يعتق كله. وأصله أن الإعتاق يتجزأ عنده فيقتصر على ما أعتق
~~وعندهما لا يتجزأ وهو قول الشافعي) يعني إذا كان المعتق واحدا أو موسرا إن
~~كان العبد مشتركا، وأما إذا كان معسرا فملك الساكت باق كما كان حتى جاز له
~~أن يبيع ويهب على ما يجيء، وكل ما لا يتجزأ (فإضافته إلى البعض كإضافته إلى
~~الكل فلهذا يعتق كله) قال صاحب الميزان: المعنى من قولنا الإعتاق يتجزأ ليس
~~هو أن ذات القول يتجزأ أو حكمه يتجزأ لأنه محال بل معنى ذلك أن المحل في
~~قبول حكم الإعتاق يتجزأ فيتصور ثبوته في النصف دون النصف. وحاصل الخلاف
~~راجع إلى أن إعتاق النصف هل يوجب زوال الرق عن المحل كله أم لا؟ عنده لا
~~يوجب بل يبقى كل المحل رقيقا ولكن زال الملك بقدره.
# وعندهما يوجب زوال الرق عن الكل (لهم أن الإعتاق إثبات العتق الذي هو قوة
~~حكمية وإثباتها بإزالة ضدها الذي هو الرق) لأن المحل لا يخلو عن أحدهما،
~~فإزالة أحدهما توجب إثبات الآخر وهما لا يتجزآن بالاتفاق، فكذلك الإعتاق
~~وإلا لزم تخلف المعلول عن العلة أو تجزي العتق، لأنه إذا تجزأ فإما أن يثبت
~~بإعتاق البعض عتق كل الرقبة أو لا يثبت شيء أو يثبت بعضه، وعلى كل من
~~الأولين يلزم تخلف المعلول عن العلة وعلى الأخير يلزم تجزي العتق (فصار)
~~الإعتاق (كالطلاق والعفو عن القصاص والاستيلاد) في عدم التجزؤ. فإن قلت: قد
~~تقدم أن الإعتاق عند الشافعي إسقاط كالطلاق فكيف جعله هاهنا إثباتا للعتق.
# قلت: يجوز أن يكون فعل ذلك بطريق التغليب غلب جهتهما على جهته فقال لهم
~~إن الإعتاق إلخ (ولأبي حنيفة ms1030 أن الإعتاق إثبات العتق بإزالة الملك) وهو
~~الوصف الشرعي المطلق للتصرف (أو هو) أي الإعتاق (إزالة الملك) لا إثبات
~~العتق بإزالة ضده الذي هو الرق ولا هو إزالة الرق ليلزم عدم التجزؤ (لأن
~~الملك حقه) أي حق المعتق (والرق حق الشرع) لأن الكافر لما استنكف أن يكون
~~عبدا لله جازاه الله فصيره عبد عبده (أو حق العامة) لأن الغانمين كما
~~يقتسمون غير الرقيق يقتسمونه (وحكم التصرف ما يدخل تحت ولاية المتصرف وهو
~~إزالة حقه لا حق غيره) وهذا كما ترى بناء لكلامه على أحد أمرين كل منهما
~~مستقل بإفادة المطلوب، وتقريره الإعتاق إثبات العتق بإزالة الملك والملك
~~متجز فالإعتاق كذلك، وإنما قلنا بأنه إثبات العتق بإزالة الملك لا بإزالة
~~الرق لأن الإعتاق تصرف، وكل ما هو تصرف لا يتعدى ولاية المتصرف فالإعتاق لا
~~يتعدى ولاية المتصرف، وولاية المتصرف إنما تكون على ما هو حقه وحقه الملك
~~فولايته إنما تكون على الملك، وأما أن الملك متجز فذلك بالإجماع
# PageV04P458
# لكنه تعلق به أمر غير متجز وهو العتق وتعلقه به لا يستلزم تجزئته ولا
~~تجزئة علته كجواز الصلاة فإنه أمر غير متجز تعلق بمتجز وهو الأركان، وكذلك
~~الطهارة أمر غير متجز تعلق بمتجز وهو غسل الأعضاء المفروضة ولم يستلزم
~~تجزئتها ولا علتها وهي إرادة الصلاة.
# هذا تقرير أحد الأمرين. وتقرير الآخر: الإعتاق إزالة الملك والملك متجز،
~~فالإعتاق إزالة متجز وإزالة المتجزئ متجز. وبيان ذلك ما ذكرناه وهذا أسهل
~~مأخذا، ثم إذا تجزى الإعتاق بزوال بعض الملك احتبس مالية نصف العبد عنده
~~فتجب عليه السعاية (والمستسعى بمنزلة المكاتب عنده) أي عند أبي حنيفة (لأن
~~الإضافة) أي إضافة الإعتاق (إلى البعض توجب ثبوت المالكية) للعبد (في الكل)
~~باعتبار العتق لأنه لا يتجزأ (وبقاء الملك في بعضه يمنعه) عن ثبوت المالكية
~~في الكل باعتبار الرق فإنه لا يتجزأ، فقد اجتمع في العبد ما يوجب ثبوت
~~المالكية في الكل وما يوجب بقاء الملك في الكل، والعمل بالدليلين ممكن
~~بإنزاله مكاتبا فعملنا بهما وجعلناه مكاتبا لأن المكاتب مالك ms1031 يدا ومملوك
~~رقبة كالمستسعى، ويجوز أن يكون معناه إذ هو أي معتق البعض مالك يدا لأجل
~~السعاية مملوك رقبة كالمكاتب، ويجوز أن يكون معناه: إضافة العتق إلى البعض
~~توجب ثبوت مالكيته في الكل كما هو قولهما، وبقاء الملك في بعضه يمنعه كما
~~هو قول أبي حنيفة، فقلنا إنه حر يدا مملوك رقبة كالمكاتب عملا بالدليلين.
# وإذا كان المستسعى كالمكاتب كانت السعاية كبدل الكتابة (فله أن يستسعيه
~~وله خيار أن يعتقه لأن المكاتب قابل للإعتاق) فإن قيل: لو كان بمنزلة
~~المكاتب لعاد رقيقا إذا عجز. أجاب بقوله (غير أنه إذا عجز لا يرد رقيقا
~~لأنه إسقاط لا إلى أحد) والإسقاط لا إلى أحد ليس فيه معنى المعاوضة لا أنها
~~إنما تتحقق بين اثنين، وإذا لم يتحقق فيه معنى المعاوضة لا يقبل الفسخ
~~(بخلاف الكتابة المقصودة) فإنها إسقاط من المولى إلى المكاتب إقدارا على
~~تحصيل بدل الكتابة فكان فيها معنى المعاوضة فيقال ويفسخ، وفي بعض
# PageV04P459
# النسخ لأنه إسقاط لا إلى أجل: يعني بخلاف الكتابة المقصودة فإن الإسقاط
~~فيها إلى أجل وهو وقت أداء البدل. وقوله (وليس في الطلاق والعفو عن القصاص
~~حالة متوسطة) جواب عن قولهم فصار كالطلاق والعفو عن القصاص.
# ووجهه أنا لم نثبت العتق في الكل لإمكان العمل بالدليلين بوجود حالة
~~متوسطة بين الحرية والرق وهي الكتابة يصار إليها، وليس في الطلاق والعفو
~~ذلك (فأثبتناه في الكل ترجيحا للمحرم، وأما الاستيلاد فهو متجز عنده حتى لو
~~استولد نصيبه من مدبرة يقتصر عليه) حتى لو مات المستولد عتق من جميع ماله.
~~فإن قيل: لو كان الاستيلاد متجزئا لاطرد في القنة أيضا. أجاب بأنه إنما لم
~~يتجزأ في القنة لأن المستولد لما ضمن نصيب صاحبه بالإفساد ملكه بالضمان
~~فكمل الاستيلاد وصار كأنه استولد جارية نفسه لا أن الاستيلاد عنده غير متجز
# PageV04P460
# قال (وإذا كان العبد بين شريكين فأعتق أحدهما نصيبه عتق) وكلامه واضح.
~~ونوقش مناقشة لفظية، وهي أن أبا حنيفة لا يثبت عنده شيء من العتق فما وجه
~~صحة قوله عتق؟ وأجيب ms1032 بأن المراد به ثبت استحقاق العتق أو زال ملك الشريك مع
~~بقاء الرق في كل العبد.
# وقوله (فالولاء بينهما) يشير إلى أن الاختلاف في صفة السبب بأن يكون
~~إعتاق أحدهما بمال وإعتاق الآخر بدونه لا ينافي ثبوت الولاء بينهما جميعا.
# PageV04P462
# وقوله (لهما في الثاني) يعني أن يسار المعتق يمنع السعاية «قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الرجل يعتق نصيبه إن كان غنيا ضمن، وإن كان فقيرا سعى
~~في حصة الآخر» والقياس فيه أحد الأمرين، إما وجوب الضمان على المعتق
# PageV04P464
# موسرا كان أو معسرا لأنه بإعتاق نصيبه مفسد على الشريك نصيبه بأنه يتعذر
~~عليه استدامة ملكه والتصرف في نصيبه وضمان الإفساد لا يختلف باليسار
~~والإعسار، وإما عدم وجوب الضمان على المعتق بحال لأنه متصرف في نصيب نفسه
~~والمتصرف في ملكه لا يكون متعديا ولا يلزمه الضمان، وإن تعدى ضرر تصرفه إلى
~~ملك الغير كمن سقى أرضه فنزت أرض جاره أو أحرق الحصائد في أرضه فاحترق شيء
~~من ملك جاره، ولكنهما تركا القياس بالحديث المروي، رواه نافع عن ابن عمر،
~~ومثله روى عروة عن عائشة. ووجه الاستدلال أنه (قسم والقسمة تنافي الشركة)
~~ووجه قول أبي حنيفة على ما ذكره في الكتاب ظاهر.
# وقوله (لما قلنا) يريد به قوله وله أنه احتبست مالية نصيبه. وقوله (إلا
~~أن العبد فقير فيستسعيه) قيل عليه إذا سعى، فالقياس أن يرجع على المعتق
~~لأنه هو الذي ورطه وصار كالعبد المرهون فإنه يرجع على الراهن بما سعى.
~~وأجيب بأن عسرة المعتق تمنع وجوب الضمان عليه للساكت فكذلك تمنعه للعبد،
~~والعبد إنما سعى في بدل رقبته وماليته وقد سلم له ذلك فلا يرجع به على أحد،
~~بخلاف المرهون فإن سعايته ليست في بدل رقبته بل في الدين الثابت في ذمة
~~الراهن، ومن كان مجبرا على قضاء دين في ذمة الغير من غير التزام من جهته
~~يثبت له حق الرجوع به عليه كما في معير الرهن. فإن قيل: ما ذكر من وجه أبي
~~حنيفة فإنما هو قياس في مقابلة النص ms1033 وهو باطل. أجيب بأن النبي - عليه
~~الصلاة والسلام - قسم على
# PageV04P465
# وجه الشرط لأنه - صلى الله عليه وسلم - علق الاستسعاء بفقر المعتق، وهو
~~لا ينافي الاستسعاء عند عدمه لأن المعلق
# PageV04P466
# بالشرط يقتضي الوجود عند الوجود ولا يقتضي العدم عند العدم، فجاز أن تثبت
~~السعاية عند وجود الدليل وإن كان موسرا، وقد وجد ذلك على ما ذكرنا من وجه
~~أبي حنيفة.
# وقوله (ثم المعتبر يسار التيسير وهو أن يملك من المال قدر قيمة نصيب
~~الآخر لا يسار الغني وهو ملك النصاب) هذا هو ظاهر الرواية. ولم يستثن
~~الكفاف وهو المنزل والخادم وثياب البدن، والحسن قد روى استثناءه. وتعتبر
~~قيمة العبد في الضمان والسعاية يوم العتق، وكذا حال المعتق في يساره
~~وإعساره، فإن قال المعتق أعتقت وأنا معسر وقال الساكت بخلافه نظر إليه يوم
~~ظهر العتق كما في الإجارة إذا اختلفا في انقطاع الماء وجريانه. وقوله لا
~~يسار الغني إشارة إلى نفي ما ذهب إليه بعض أصحابنا أن الشرط يسار الغني،
~~حتى لو ملك قدر نصيب الشريك وهو أقل من النصاب كان معسرا اعتبارا لليسار
~~المعهود.
# وقوله (لأن به) أي بيسار التيسير (يعتدل النظر من الجانبين) جانب المعتق
~~والساكت (بتحقيق ما قصده المعتق من القربة وإيصال بدل حق الساكت إليه) وهذا
~~لأن قصد المعتق بالإعتاق القربة، وتمام ذلك بعتق ما بقي وذلك إنما يحصل
~~بإيصال حق الساكت إليه، وإذا ملك مقدار حقه من المال تمكن من إتمام قصده
# PageV04P467
# وإيصال بدل حق الساكت إليه فلا معنى للعدول إلى غيره.
# وقوله (ثم التخريج على قولهما ظاهر) يعني إذا علم أن هذه المسألة مبنية
~~على حرفين: أي أصلين. بقي الكلام في التخريج وهو على قولهما ظاهر لأن
~~الإعتاق إذا لم يكن متجزئا كان المعتق موقعا للعتق في النصيبين جميعا
~~ويساره مانع عن السعاية فوجب عليه الضمان وانتفت السعاية فلا يرجع المعتق
~~بما ضمن على العبد لعدم السعاية عليه في حال اليسار للأصل الثاني، فلو رجع
~~لكان عليه السعاية (والولاء للمعتق لأن العتق كله من جهته) للأصل ms1034 الأول
~~(وأما التخريج على قوله فخيار الإعتاق) للشريك بناء على الحرف الأول لأن
~~الإعتاق إذا كان متجزئا كان ملكه في الباقي قائما فجاز إعتاقه، وأما
~~التضمين فلأن المعتق جان عليه بإفساد نصيبه حيث امتنع عليه البيع والهبة
~~وغير ذلك مما سوى الإعتاق وتوابعه من التدبير والكتابة. ولقائل أن يقول:
~~التضمين على مذهبه لا يعتمد على أحد الأصلين. أما على الأصل الثاني فظاهر،
~~وأما على الأصل الأول فلأن التجزؤ إن لم يكن مانعا عن الضمان فلا يكون
~~موجبا له.
# والجواب أن الحرفين مبنى المسألة من حيث المذهبان لا من حيث كل واحد
~~منهما، والضمان في مذهبهما معتمد على عدم التجزؤ لا محالة. على أنا نقول:
~~إن التجزؤ إن لم يوجب الضمان من حيث هو تجز يوجبه من حيثية أخرى وهو إفساد
~~النصيب فكان معتمدا عليه في الجملة. وقوله (والاستسعاء) معطوف على قوله
~~والتضمين. وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله وله
# PageV04P468
# أنه احتبست مالية نصيبه عند العبد وهو مبني على الأصل الثاني.
# (ويرجع المعتق بما ضمن على العبد لأنه قام مقام الساكت بأداء الضمان وقد
~~كان له ذلك) أي أخذ القيمة (بالاستسعاء) بناء على الأصل الثاني، فكذا من
~~قام مقامه كالمدبر إذا قتل في يد الغاصب وضمن القيمة كان له أن يرجع بما
~~ضمن على القاتل (ولأنه ملكه بأداء الضمان ضمنا فصار كأن الكل له وقد أعتق
~~بعضه فله أن يعتق الباقي أو يستسعي إن شاء) وقوله ضمنا جواب عما يقال
~~المكاتب لا يقبل النقل والمستسعى كالمكاتب فكيف قيل ذلك. وتقريره أن ذلك
~~ضمني والضمنيات لا تعتبر.
# وقوله (والولاء للمعتق في هذا الوجه) يعني إذا ضمن المعتق وهو ظاهر.
~~وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله احتبست مالية نصيبه. وقوله (ولا يرجع
~~المستسعى على المعتق) ظاهر، وقد قدمناه جوابا لسؤال. قوله (وقول الشافعي في
~~الموسر) بيان لموضع خلاف الشافعي، فإنه ذكر في أول الباب مطلقا فاحتاج إلى
~~أن يبينه هاهنا. وقوله
# PageV04P469
# ولا راض به) أي بالإعتاق لأن الرضا إنما يتحقق بعد العلم والمولى ms1035 منفرد
~~بالإعتاق ولا يكون العبد عالما به فلا يكون راضيا.
# وقوله (فتعين ما عيناه) يعني عتق ما عتق ورق ما رق (وقلنا إلى الاستسعاء
~~سبيل لأن الاستسعاء لا يفتقر في وجوده إلى الجناية) كما في إعتاق العبد
~~المرهون إذا كان الراهن معسرا (بل ينبني على احتباس المالية) وهو موجود كما
~~تقدم غير مرة، وإذا كان إلى الاستسعاء سبيل لا يصار إلى الجمع بين القوة
~~الموجبة للمالكية الحاصلة من إعتاق البعض والضعف السالب لها بصحة البيع
~~وأمثاله في شخص واحد.
# قال (ولو شهد كل واحد من الشريكين على صاحبه) كلامه واضح إلا ما ننبه
~~عليه. قوله (بالعتق) أي بالإعتاق. وقوله (في زعمه) أي في زعم كل واحد
~~منهما. وقوله (فيصدق) يعني كل واحد منهما في حق نفسه.
# PageV04P470
# وقوله (لأنه مكاتبه) أي على تقدير الصدق.
# وقوله (أو مملوكه) يعني على تقدير الكذب فهو لف ونشر مشوش، وإنما تيقنا
~~بحق الاستسعاء على التقديرين لأن المولى إذا كان كاذبا في قوله أعتق شريكي
~~نصيبه يكون الكسب للمولى، والمراد بالاستسعاء هو أن يكون الكسب للمولى،
~~وإذا كان صادقا في قوله أعتق الشريك يكون مقرا بأن العبد صار مكاتبا
~~باعتبار تجزي الإعتاق عند أبي حنيفة فكان الاستسعاء حينئذ بمنزلة أخذ بدل
~~الكتابة وذلك أيضا جائز. وقوله (لأن حقه في الحالين) أي لأن حق المولى في
~~حال اليسار والإعسار (في أحد شيئين) أي التضمين أو الاستسعاء.
# وقوله (وقد تعذر التضمين لإنكار الشريك) اعترض عليه بأنه لم يتعذر
~~التضمين على تقدير التحليف فإنه لما أنكر يحلف، فإذا نكل وجب الضمان. وأجيب
~~بأنه لما كان من اعتقاد كل واحد منهما أنه أعتقه صاحبه يحلف ولم يجب الضمان
~~على تقدير الحلف فتتعين السعاية فلا فائدة في التحليف بل تتعين السعاية بلا
~~تحليف لأن
# PageV04P471
# مآله إليه.
# وقوله (على ما بيناه) يريد به قوله لأنا تيقنا بحق الاستسعاء كاذبا كان
~~أو صادقا، كذا في النهاية.
# PageV04P472
# وقيل هو إشارة إلى قوله لأنه مكاتبه أو مملوكه.
# (ولو قال أحد الشريكين إن لم يدخل فلان ms1036 هذه الدار غدا فهو حر وقال الآخر
~~إن دخل فهو حر فمضى الغد ولا يدري أدخل أم لا عتق النصف وسعى لهما في
~~النصف، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف) لكن عند أبي حنيفة لا فرق بين أن
~~يكونا موسرين أو معسرين أو كان أحدهما موسرا والآخر معسرا لأن يسار المعتق
~~عنده لا يمنع وجوب السعاية على العبد، فحالهما في استحقاق النصف الباقي على
~~السواء. وعند أبي يوسف: إن كانا معسرين فكذلك، وإن كانا موسرين لم يسع
~~الواحد منهما في شيء لأن كل واحد منهما يتبرأ عن السعاية ويدعي الضمان على
~~شريكه لأن يسار المعتق يمنع السعاية، وإن كان أحدهما موسرا والآخر معسرا
~~يسعى في ربع قيمته الموسر منهما لأن المعسر يدعي الضمان على شريكه ويتبرأ
~~عن سعاية العبد فتسقط حصته عنه، والموسر يدعي السعاية على العبد فيسعى له
~~في حصته (وقال محمد - رحمه الله -: يسعى في جميع قيمته) بينهما نصفين إن
~~كانا معسرين وإن كانا موسرين لم يسع لواحد منهما في شيء، وإن كان أحدهما
~~موسرا
# PageV04P473
# والآخر معسرا سعى في نصف قيمته للموسر منهما لأن المعسر يتبرأ عن السعاية
~~والموسر يدعيها، فإن يسار المعتق عنده أيضا يمنع وجوب السعاية. وجه قول
~~محمد فيما إذا كانا معسرين وأن المقضي عليه بسقوط حقه في السعاية وهو
~~الحانث منهما مجهول. والمجهول لا يجوز القضاء عليه (فصار كما إذا قال لغيره
~~لك على أحدنا ألف درهم فإنه لا يقضى عليه بشيء للجهالة كذا هذا. ولهما أنا
~~تيقنا بسقوط نصف السعاية لأن أحدهما حانث بيقين، ومع التيقن بسقوط النصف
~~كيف يقضى بوجوب الكل، والجهالة ترتفع بالشيوع والتوزيع) جواب عن قوله
~~المقضي عليه مجهول. فإن قيل: في التوزيع فساد وهو إسقاط السعاية عن غير
~~المعتق وإيجابه للمعتق. أجيب بأن ذلك متحمل ضرورة دفع الضرر عن العبد، وذلك
~~لأنا لو لم نقل بالتوزيع وقلنا بوجوب كل السعاية كما قال محمد كان فيه
~~إبطال حق العبد من كل وجه، وأما إذا قلنا بالتوزيع فقد كان فيه إبطال ms1037 حق
~~غير المعتق من وجه فكان التوزيع أولى. وقوله (ويتأتى التفريع فيه) قد
~~أمضيناه في أثناء الكلام.
# وقوله (ولو حلفا على عبدين) ظاهر،
# PageV04P474
# وكذلك قوله وإذا اشترى الرجلان إلا ما نذكره.
# قوله (ولا ضمان عليه) أي على الأب. وقوله (وكذا لو ورثاه) يعني بالاتفاق.
~~وصورته امرأة اشترت ابن زوجها فماتت عن أخ وزوج كان النصف للزوج ويعتق
~~عليه، أو امرأة لها زوج وأب ولها غلام وهو أبو زوجها فماتت المرأة صار
~~غلامها ميراثا بين زوجها وأبيها. وقوله (وقالا في الشراء) إشارة إلى ما
~~ذكرناه من الاتفاق في صورة الإرث. وقوله (قد حلف بعتقه إن اشترى نصفه) إنما
~~قيد
# PageV04P475
# بالنصف، لأنه إذا حلف بعتقه ثم اشتراه بشركة الآخر لا يعتق عليه لأن
~~الشرط شراء كل العبد ولم يوجد.
# ووجه قولهما على ما ذكره في الكتاب ظاهر. ووجه قوله ما ذكره فيه.
~~وتقريره: الشريك الآخر رضي بإفساد نصيبه ومن رضي بذلك لا يضمن المفسد (كما
~~إذا أذن له بإعتاق نصيبه صريحا ودلالة ذلك) أي الدليل على رضاه بإفساد
~~نصيبه (أنه شاركه فيما هو علة العتق، وهو الشراء لأن شراء القريب إعتاق حتى
~~يخرج به عن عهدة الكفارة عندنا) والمشاركة في علة العتق رضا بالعتق لا
~~محالة.
# والمراد بالعلة علة العلة لأن الشراء علة التملك والتملك في القريب علة
~~العتق، والحكم يضاف إلى علة العلة إذا لم تصلح العلة للإضافة إليها، وهاهنا
~~كذلك لأن التملك حكم شرعي
# PageV04P476
# يثبت بعد مباشرة علته بغير اختيار، بخلاف الإرث فإنه لا إعتاق هناك ولهذا
~~لا يخرج به عن الكفارة. وقوله (وهذا ضمان إفساد) يجوز أن يكون جوابا عما
~~يقال إنما كان الرضا مسقطا للضمان أن لو كان ضمان إفساد، وأما إذا كان ضمان
~~تملك فلا يسقط به كما إذا استولد أحد الشريكين الجارية بإذنه فإنه لا يسقط
~~به الضمان لأنه ضمان تملك إذ الاستيلاد موضوع لطلب الولد لا للعتق، فلا
~~يمكن أن يجعل الواجب به ضمان عتق وهو غير موضوع له فكان ضمان تملك.
# ووجه الجواب أنه ms1038 ضمان إفساد في ظاهر قولهما حتى يختلف باليسار والإعسار
~~فيسقط بالرضا، وإنما قيد بقوله في ظاهر قولهما لأنه روي عن أبي يوسف أن هذا
~~ضمان تملك فلا يختلف باليسار والإعسار فلا يسقط به الضمان. وقوله (ولا
~~يختلف الجواب بين العلم) أي بالقرابة (وعدمه في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة
~~- رحمه الله - لأن الحكم يدار على السبب) أي العلة (كما إذا قال لغيره كل
~~هذا الطعام وهو مملوك للآمر ولا يعلم الآمر بملكه) والسبب قد وجد بما مر.
~~وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه فصل بين ما إذا كان عالما بالقرابة وبين ما
~~إذا لم يكن عالما
# PageV04P477
# بها في حكم الضمان لأن الرضا لا يتحقق إلا إذا كان عالما بها.
# وقوله (وإن بدأ الأجنبي) ظاهر مما تقدم.
# وكذلك قوله (ومن اشترى نصف ابنه وهو موسر) وإنما قيد بقوله ممن يملك كله
~~لأنه إذا اشترى نصيب أحد الشريكين منه ضمن للساكت بالإجماع. وقوله (والوجه
~~قد ذكرناه) إشارة إلى قوله لهما أنه أبطل وله أنه رضي.
# قال (وإذا كان العبد بين ثلاثة نفر دبره أحدهم وهو موسر ثم أعتقه الآخر
~~وهو موسر فأرادوا الضمان) أي أرادا، لأن مريد الضمان إنما هو الساكت
~~والمدبر دون المعتق، فكان المراد بالجمع التثنية، أو أطلق الجمع بطريق
~~التغليب (فللساكت أن يضمن المدبر ولا يضمن المعتق) .
# PageV04P478
# وللمدبر أن يضمن المعتق ثلث قيمته مدبرا ولا يضمنه الثلث الذي ضمن) وبيان
~~ذلك أن قيمة العبد إن كانت سبعة وعشرين دينارا مثلا فإن الساكت يضمن المدبر
~~تسعة والمدبر يضمن المعتق ستة، وذلك لأن قيمة المدبر ثلثا قيمة القن لما
~~نذكر، فبالتدبير تلفت منه تسعة فكان الإتلاف بالإعتاق واقعا على قيمة
~~المدبر وهي ثلثا قيمة القن وهي ثمانية عشر وثلث ثمانية عشر ستة، فيضمن
~~المدبر المعتق تلك الستة فقط ولا يضمنه التسعة التي هي نصيب الساكت مع تلك
~~الستة التي يضمنه إياها (وهذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: العبد
~~للمدبر ويضمن ثلثي قيمته لشريكيه موسرا كان أو معسرا) قوله (وأصل هذا) ms1039
~~ظاهر. وقوله (على ما مر) إشارة إلى قوله لأن المعتق جان عليه بإفساد نصيبه
~~حيث امتنع عليه البيع والهبة إلخ.
# وقوله (غير أن له أن يضمن المدبر) بيان حصر الضمان على المدبر بعدما كان
~~الإعتاق أيضا سبب ضمان، وتقرير ذلك أن ضمان المدبر ضمان معاوضة
# PageV04P479
# وضمان المعتق ضمان جناية وإتلاف، والأصل في الضمان هو ضمان المعاوضة فلا
~~يعدل إلى غيره إلا عند العجز؛ أما أن ضمان المدبر ضمان معاوضة فلأنه يضمن
~~ما أتلفه بالتدبير وهو كان قابلا للنقل فكان ضمانه مقابلا بذلك فانعقد سبب
~~الضمان موجبا لملك المضمون، بخلاف ضمان الإعتاق فإنه يضمن ما أتلفه، وما
~~أتلفه كان بعد تدبير المدبر وذلك غير قابل للنقل فكان ضمانه ضمانا من غير
~~تملك المضمون وذلك خالص ضمان الجناية، وأما أن الأصل في الضمان ضمان
~~المعاوضة فواضح (ولهذا جعل الغصب ضمان معاوضة على أصلنا) ومما يدل على أن
~~ضمان المدبر ضمان معاوضة أن من غصب مدبرا فاكتسب عند الغاصب كسبا ثم أبق
~~فلم يرجع من إباقه حتى مات كان ذلك الكسب للغاصب. قال في النهاية، والمسألة
~~في آخر باب النهي من أصول الفقه لشمس الأئمة السرخسي وإنما يكون الكسب له
~~إذا كان المدبر ملكا للغاصب عند أداء الضمان، فلما اعتبر ضمان المدبر وهو
~~غير قابل للنقل ضمان معاوضة فلأن يعتبر ضمان المدبر وما أتلفه بتدبيره قابل
~~للنقل ضمان معاوضة كان أولى.
# وقوله (لأنه عند ذلك مكاتب أو حر على اختلاف الأصلين) قال الإمام جلال
~~الدين بن المصنف: هذا غير مستقيم
# PageV04P480
# وكذا قوله لا بد من رضا المكاتب بفسخه لأنه عند الإعتاق ليس بمكاتب ولا
~~حر، وإنما يصير كذلك بعد الإعتاق، والمستسعى عند أبي حنيفة وإن كان بمنزلة
~~المكاتب إلا أنه لا يفسخ بالعجز ولا بالتفاسخ، وإنما الصحيح أن يقال لأنه
~~عند ذلك مدبر. وأقول: للساكت حق الاستسعاء وكل من فيه حق الاستسعاء بمنزلة
~~المكاتب، كما أن من فيه حق البيان كذلك على ما سيجيء في هذا الكتاب في
~~مسألة الثابت والخارج والداخل أن ms1040 للمولى بيان حق الإيجاب الأول في كل واحد
~~من الثابت والخارج، فما دام له حق البيان كان كل منهما حرا من وجه عبدا من
~~وجه، فكان الثابت كالمكاتب، فكذا هاهنا ما دام له حق السعاية في المدبر كان
~~بمنزلة المكاتب، وأما أن الكتابة تقبل الفسخ فقد تقدم في فصل كفارة الظهار
~~أنها تنفسخ بمقتضى الإعتاق فكذلك تنفسخ بالتراضي وقوله (على ما قالوا)
~~إشارة إلى أن فيه اختلافا. قال بعضهم: نصف قيمة القن لأن قبل التدبير كان
~~له فيه نوع منفعة البيع وما شاكله ومنفعة الإجارة وما شاكلها وقد زال
~~أحدهما وهو البيع وبقي الآخر.
# وقال بعضهم: قيمته قيمة الخدمة ينظر بكم يستخدم وهو مدة عمره من حيث
~~الحزر والظن. والأصح ما قاله في الكتاب لأن
# PageV04P481
# منفعة الوطء والسعاية باقية ومنفعة البيع زائلة، وقيل الفتوى على الأول.
# وقوله (ولا يضمنه قيمة ما ملكه بالضمان) يعني أن المدبر لما أدى ضمان
~~نصيب الساكت وهو ثلث قيمته قنا ملك المدبر نصيب الساكت واجتمع في ملك
~~المدبر ثلثا العبد، وله أن يضمن قيمة ما كان له في الأصل وهو الثلث مدبرا،
~~فإن نصيبه بعد تدبيره كان منتفعا به من الوجه الذي ذكرنا وفسد بالإعتاق
~~فيضمن، وليس له أن يضمن المعتق قيمة الثلث الذي تملك على الساكت بأداء
~~الضمان لوجهين: أحدهما أنه ملك المضمون مستندا والمستند ثابت من وجه دون
~~وجه فلا يظهر في حق التضمين. والثاني أنه لما انتقل نصيب الساكت إلى المدبر
~~قام المدبر مقام الساكت في ذلك الثلث، والساكت لا يملك تضمين المعتق فكذلك
~~من قام مقامه. وبالوجه الثاني يندفع ما قيل على ما في الكتاب أن أحد
~~الشريكين إذا أعتق نصيبه وهو موسر يضمن للساكت قيمة نصيبه ويرجع المعتق على
~~العبد وإن ثبت له الملك مستندا وهو ثابت من وجه دون وجه.
# ووجه ذلك أن المدبر قام مقام الساكت بأداء الضمان، وليس للساكت تضمين
~~المعتق لما ذكرنا من تعين تضمين المدبر ليكون الضمان ضمان معاوضة لكونه
~~الأصل، فكذلك من قام مقامه. ms1041 وأما المعتق فلما قام مقام الساكت بأداء الضمان
~~وكان للساكت ولاية الاستسعاء كان للمعتق أيضا تلك
# PageV04P482
# الولاية.
# وقوله (والولاء بين المعتق والمدبر) أي بين عصبة المدبر (أثلاثا ثلثاه
~~للمدبر والثلث للمعتق لأن العبد عتق على ملكهما على هذا المقدار) فإن قيل:
~~لو كان أداء الضمان يثبت ملك نصيب الآخر كان للمعتق ثلثا الولاء أيضا لأنه
~~أدى إلى المدبر ثلث قيمته مدبرا.
# أجيب بأن ضمان المعتق إلى المدبر ضمان إتلاف لا ضمان معاوضة لما ذكرنا أن
~~المدبر غير قابل للنقل من ملك إلى ملك فلم يملك المعتق شيئا بمقابلة ما
~~ضمن، وأما المدبر فقد ملك نصيب الساكت عند أداء الضمان مستندا إلى وقت
~~التدبير على ما مر فصار كأنه دبر ثلثيه من الابتداء مستندا فثبت له ثلثا
# PageV04P483
# الولاء وللمعتق الثلث لما أن نصيب الساكت بعدما انتقل إلى المدبر لا
~~ينتقل إلى المعتق. .
# وقوله (لأنه ضمان تملك) أي لأن ضمان التدبير ضمان تملك لأنه يملك كسبه
~~وخدمته فلا يختلف باليسار والإعسار كضمان الاستيلاد (بخلاف الإعتاق لأنه
~~ضمان جناية) وهو يختلف باليسار والإعسار. واعترض بأن قولكم ضمان الجناية
~~يختلف باليسار والإعسار أردتم به مطلق ضمان الجناية أو الجناية بالإعتاق،
~~والأول مردود بأن من كسر جرة إنسان مثلا أو أتلف ملكا من أملاكه فإنه يجب
~~عليه الضمان موسرا كان أو معسرا، والثاني تحكم. وأجيب بأن المراد الثاني،
~~والتحكم مدفوع لثبوته بقوله - صلى الله عليه وسلم - «في الرجل يعتق نصيبه:
~~إن كان غنيا ضمن، وإن كان فقيرا سعى العبد في حصة الآخر» فلا يقاس عليه
~~غيره لكونه على خلاف القياس.
# قال (وإن كان جارية بين رجلين) إذا كانت الجارية بين رجلين (زعم أحدهما
~~أنها أم ولد لصاحبه وأنكر صاحبه فهي موقوفة يوما) أي ترفع عنها الخدمة يوما
~~(وتخدم المنكر يوما عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: إن شاء المنكر
~~استسعى الجارية في نصف قيمتها ثم تكون حرة) كلها (لا سبيل عليها) يعني
~~للمقر بالاستسعاء
# PageV04P484
# لهما أنه لما لم يصدقه) وتقريره أن المقر لو أقر على ms1042 نفسه بالاستيلاد صح،
~~فإذا أضافه إلى من يملكه ولم يصدقه ذلك انقلب إقراره عليه، وإذا انقلب
~~إقراره عليه صار كأنه استولدها فصار كما إذا أقر المشتري على البائع أنه
~~أعتق المبيع قبل البيع فإنه يجعل كأنه أعتقه، وإذا انقلب إقرار المقر على
~~نفسه امتنع الخدمة للمنكر لأن المقر صار بإقراره كالمستولد لها، ولا يمكن
~~للمنكر تضمين المقر، لأنه ما أقر على نفسه بالاستيلاد فكان نصيب المنكر على
~~ملكه في الحكم محتبسا عند الجارية (فتخرج إلى العتاق بالسعاية كأم ولد
~~النصراني إذا أسلمت) تخرج إلى العتق بالسعاية لتعذر إبقائها في يد المولى
~~وملكه بعد إسلامها وإصراره على الكفر
# PageV04P485
# ولأبي حنيفة أن المقر لو صدق) تقريره موقوف على مقدمة هي أن الخبر ينقسم
~~إلى صادق وكاذب قسمة حقيقية لا يجتمعان ولا يرتفعان بناء على أن صدق الخبر
~~وكذبه راجعان إلى مطابقة الواقع وعدمها، فالمقر إما أن يكون صادقا في
~~إقراره أو كاذبا، فإن كان الأول (كانت الخدمة كلها للمنكر) وإن كان الثاني
~~(كان له نصف الخدمة فيثبت ما هو المتيقن به وهو النصف، ولا خدمة للشريك
~~الشاهد ولا استسعاء لأنه يتبرأ عن جميع ذلك) أما عن الخدمة فبدعوى
~~الاستيلاد، وأما عن الاستسعاء فبدعوى الضمان ففي كلامه لف ونشر على ما ترى.
# وقوله (والإقرار بأمومية الولد يتضمن الإقرار بالنسب) جواب عن قولهما
~~كأنه استولدها: يعني أنه لما أقر بأمومية الولد والإقرار بها يتضمن الإقرار
~~بالنسب والإقرار بالنسب أمر لازم لا يرتد بالرد حتى أن الرجل إذا أقر بنسب
~~صغير لرجل فكذبه المقر له ثم أقر المقر بنسب ذلك الصغير لنفسه لم يصح لأن
~~النسب لا يرتد بالرد (فلا يمكن أن يجعل المقر كالمستولد) .
# (وإن كانت أم ولد بينهما) بأن ولدت جارية بين رجلين ولدا فادعياه
~~(فأعتقها أحدهما وهو موسر فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة، وقالا: يضمن نصف
~~قيمتها لأن مالية أم الولد غير متقومة عنده) خلافا لهما، وعلى هذا الأصل
~~عدة مسائل ذكرها المصنف في كفاية المنتهى: منها أنه إذا مات أحدهما ms1043 حتى
~~عتقت
# PageV04P486
# لم تسع للآخر عنده وعندهما تسعى. ومنها أنها إذا ولدت فادعاه أحدهما يثبت
~~نسبه منه ولا شيء عليه لشريكه من الضمان ولا سعاية على الولد عنده. وعندهما
~~يضمن نصف قيمته لشريكه إن كان موسرا ويستسعي الولد في نصف قيمته إن كان
~~معسرا. ومنها أنه إذا غصب أم ولد فهلكت عنده لم يضمن شيئا عنده خلافا لهما
~~(وجه قولهما) في تقوم أم الولد (أنها منتفع بها وطئا وإجارة واستخداما)
~~بالاتفاق، وكل ما هو كذلك فهو متقوم لأن حل الوطء لا يكون إلا بملك اليمين
~~عند عدم النكاح (ألا ترى أن أم ولد النصراني إذا أسلمت عليها السعاية)
~~ولولا تقومها لم يكن كذلك، فإن عورض بأن بيعها ممتنع وذلك دليل على عدم
~~التقوم. أجاب بقوله وبامتناع بيعها لا يسقط تقومها كما في المدبر.
# وقوله (غير أن قيمتها) بيان لمقدار القيمة وهو واضح
# PageV04P487
# ولأبي حنيفة أن التقوم بالإحراز) للتمول ولا إحراز للتمول في أم الولد
~~لأنها محرزة للنسب لا للتمول. وقوله (لا للتقوم) معناه للتمول وكذلك في
~~قوله (والإحراز للتقوم تابع) أي ليس بمقصود لأنه إذا حصنها واستولدها ظهر
~~أن إحرازها للاستمتاع بملك المتعة لا لقصد التمول. وقوله (ولهذا لا تسعى
~~لغريم) جاز أن يكون بيانا وتوضيحا لقوله والإحراز للتقوم تابع، يعني أنه لو
~~كان مقصودا لسعت لغريم أو وارث لتعلق حق الغرماء به بعد موته لكن اللازم
~~باطل فكذلك الملزوم، وجاز أن يكون بيانا لقوله وهي محرزة للنسب لا للتقوم.
# وقوله (بخلاف المدبر) جواب عن قولهما كما في المدبر: يعني بخلاف المدبر
~~فإنه ليس بمحرز للنسب ولهذا تتعلق به
# PageV04P488
# حق الغرماء.
# وقوله (وهذا) إشارة إلى الفرق بين أم الولد وبين المدبر وبيانه (أن السبب
~~فيها) أي في أم الولد (متحقق في الحال) وهو الجزئية الثابتة بواسطة الولد
~~على ما عرف في حرمة المصاهرة وكان ذلك يقتضي سقوط الملك والتقوم جميعا (إلا
~~أنه لم يظهر عمله في حق) زوال (الملك ضرورة الانتفاع) كما لم يظهر في زوال
~~ملك النكاح لذلك، ولا ms1044 ضرورة في إسقاط التقوم فعمل فيه السبب، وأما في
~~المدبر فإن السبب ينعقد بعد الموت، لأن قوله إن مت فأنت حر تعليق محض،
~~والمعلق بالشرط لا ينعقد سببا عندنا قبل وجوده على ما عرف.
# وقوله (وامتناع البيع فيه) جواب عن قولهما وبامتناع بيعها لا يسقط
~~تقومها. وتقريره: كان القياس أن لا يمتنع بيع المدبر، إلا أنه إنما امتنع
~~تحقيقا لمقصوده، إذ لو جاز البيع لامتنع مقصود المدبر وهو العتق بعد موته.
~~وقوله (وفي أم ولد النصراني) جواب عما قاسا عليه.
# وقوله (قضينا بتكاتبها عليه) ليس المراد به حقيقة التكاتب، ولكن لما
~~حكمنا بأنها تخرج عن ملكه بأداء القيمة كانت في معنى المكاتبة، وإنما فعلنا
~~هكذا (دفعا للضرر عن الجانبين) أما في حق أم الولد فلئلا تبقى تحت يد
~~نصراني وهي مسلمة، وأما في حق النصراني فلئلا يبطل ملكه مجانا فلما كانت هي
~~في معنى المكاتبة كان ما أدته في معنى بدل الكتابة، وبدل الكتابة لا يفتقر
~~وجوبه إلى تقوم ما يقابله لأنه في الأصل مقابل بفك الحجر وفك الحجر غير
~~متقوم، فلذلك قلنا إن تكاتبها لم يقتض تقوم أم ولد النصراني فاطرد ما قلنا،
~~والله أعلم.
### | [باب عتق أحد العبدين]
# PageV04P489
# لما فرغ من بيان عتق بعض العبدين عتق أحد العبدين وقدم الأول لأن الواحد
~~قبل الاثنين (ومن كان له ثلاثة أعبد دخل عليه اثنان فقال أحدكما حر ثم خرج
~~واحد ودخل آخر فقال أحدكما حر) ولم يسم كلا منهم باسم الفعل الذي اتصف به
~~من كونه خارجا وداخلا وثابتا يؤمر المولى بالبيان ما دام حيا لأنه هو
~~المجمل فيرجع في البيان إليه ويعتق الذي عينه، فإن بين الكلام الأول في
~~الخارج عتق الخارج، ويؤمر بالبيان في الكلام الثاني ويعتق من عينه، وإن بين
~~الكلام الأول في الثابت عتق الثابت وبطل الكلام الثاني لأنه صار خبرا فلا
~~يستحق به العتق، كما لو جمع بين حر وعبد وقال أحدكما حر لا يعتق العبد.
# وإن بدأ ببيان الكلام الثاني وقال عنيت بالكلام الثاني ms1045 الداخل عتق الداخل
~~ويؤمر ببيان الكلام الأول، وإن قال عنيت بالكلام الثاني الثابت عتق الثابت
~~بالكلام الثاني وتعين الخارج للكلام الأول فيعتق الخارج أيضا (وإن مات ولم
~~يبين عتق من الذي أعيد عليه القول) يعني الثابت أعيد عليه قوله أحدكما حر
~~(ثلاثة أرباعه ونصف كل واحد من الآخرين) يعني الخارج والداخل (عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد كذلك) يعني يعتق من الثابت ثلاثة أرباعه ومن الخارج نصفه (إلا
~~في العبد الآخر) وهو الداخل (فإنه يعتق ربعه) باعتبار الأحوال. والأصل في
~~اعتبار الأحوال في حالة الاشتباه ما روي
# PageV04P490
# «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بعث أناسا إلى بني خثعم للقتال،
~~فاعتصم ناس منهم بالسجود فقتلهم بعض أصحاب النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~فلما بلغ ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قضى بنصف العقل» باعتبار
~~الأحوال، وذلك لأن السجود منهم كان محتملا أن يكون لله تعالى فكان إسلاما.
~~ويجب بقتلهم جميع الدية، وأن يكون لغير الله تقية من القتل على ما كان عليه
~~عادتهم من السجود لتعظيم عظمائهم توقيا من شرهم فلا تجب بقتلهم
# PageV04P491
# الدية، فلما وجبت من وجه ولم تجب من وجه أوجب النصف وأسقط النصف، وعلى
~~هذا مسائل أصحابنا.
# فإن قيل: ما بال أبي حنيفة في الخنثى يعطيه أقل النصيبين من غير اعتبار
~~الأحوال؟ أجيب بأنه إنما يجب المصير إلى
# PageV04P492
# اعتبار الأحوال في موضع يتحقق فيه الاشتباه بصفة الاستمرار كالذي نحن
~~فيه، والخنثى ليس كذلك لأنه إذا بلغ مبلغ الرجال أو النساء لا بد أن يتفلك
~~لها ثدي أو تنبت له لحية وحينئذ يرتفع الاشتباه، والوجه من الجانبين على ما
~~ذكره في الكتاب وهو واضح. هذا إذا كان في الصحة (فإن كان القول منه في
~~المرض) فإن كانوا يخرجون من الثلث فالجواب كذلك، وإن لم يخرجوا كان الثلث
~~وهو عتق رقبة يقسم بينهم على قدر سهام وصاياهم لأن العتق حينئذ وصية
~~والوصية تنفذ من الثلث فيضرب كل بقدر وصيته، فيجعل أولا كل رقبة على أربعة
~~أسهم (لحاجتنا ms1046 إلى ثلاثة الأرباع) فالخارج يضرب بنصف الرقبة وهو سهمان،
~~فكذا الداخل ويضرب الثابت بثلاثة الأرباع وهي ثلاثة أسهم فمجموع سهام
~~الوصايا سبعة فإذا كان الثلث سبعة كان الجميع أحدا وعشرين وثلثا أربعة عشر
~~لا محالة فيعتق من الخارج سهمان ويسعى في خمسة، وكذلك الداخل، ويعتق من
~~الثابت ثلاثة أسهم ويسعى في الأربعة.
# وأما على قول محمد فيضرب الخارج بسهمين والثابت بثلاثة أسهم والداخل
~~بسهم، فكانت
# PageV04P494
# سهام الوصايا ستة، فإذا كان الثلث ستة كان جميع المال ثمانية عشر فالخارج
~~يعتق منه سهمان ويسعى في أربعة والثابت يعتق منه ثلاثة ويسعى في ثلاثة،
~~والداخل يعتق منه سهم ويسعى في خمسة، فكان نصيب السعاية وهو نصيب الورثة
~~اثني عشر وسهام الوصايا ستة. فإن قيل: ينبغي أن يعتقوا ولا سعاية عليهم
~~أصلا أجازت الورثة أو لم يجيزوا عندهما لأن الإعتاق لا يتجزأ. أجيب بأن
~~الإعتاق عندهما لا يتجزأ إذا صادف محلا معلوما، أما إذا كان بطريق التوزيع
~~والانقسام باعتبار الأحوال فلا لأن ثبوته حينئذ بطريق الضرورة، وما كان
~~كذلك لا يتعدى موضعها.
# (قوله ولو كان هذا) أي ولو كان هذا الكلام (في الطلاق وهن غير مدخولات
~~ومات الزوج قبل البيان سقط من مهر الخارجة ربعه. ومن مهر الثابتة ثلاثة
~~أثمانه ومن مهر الداخلة ثمنه) وهي مسألة الزيادات يحتج بها محمد عليهما حيث
~~اختلف فيها نصيب الداخلة والخارجة وصورة المسألة واحدة والثمن في الصداق
~~بمنزلة الربع من العتاق لأن المستحق بالطلاق سقوطا على النصف من المستحق
~~بالعتق ثبوتا في الإيجاب
# PageV04P495
# الثاني (فقيل هذا قول محمد) فلا يكون حجة عليهما لأن عندهما يسقط ربعه
~~(وقيل هو قولهما أيضا) فلا بد من الفرق بين العتق والطلاق، وفرق بأن الثابت
~~في العتق بمنزلة المكاتب لأنه حين تكلم كان له حق البيان وصرف العتق إلى
~~أيهما شاء من الثابت والخارج، فما دام له حق البيان كان كل واحد من العبدين
~~حرا من وجه عبدا من وجه، فإذا كان الثابت كالمكاتب كان الكلام الثاني صحيحا
~~من كل وجه لأنه دائر ms1047 بين المكاتب والعبد إلا أنه أصاب الثابت منه الربع
~~والداخل النصف لما قلنا: فأما الثابتة في الطلاق فمترددة بين أن تكون
~~منكوحة وبين أن تكون أجنبية لأن الخارجة إذا كانت مرادة بالإيجاب الأول
~~كانت الثابتة منكوحة فيصح الإيجاب الثاني، وإن كانت الثابتة هي المرادة
~~بالإيجاب الأول كانت أجنبية فيلغو الإيجاب الثاني، فجعلت أجنبية من وجه دون
~~وجه فيصح الإيجاب الثاني من وجه دون وجه فيسقط نصف النصف وهو الربع موزعا
~~بين مهر الداخلة والثابتة فيصيب كل واحدة منهما الثمن.
# وأما التفريعات فمنها ما ذكرنا في أول البحث إذا كان المولى والعبيد
~~أحياء. ومنها إذا كان المولى حيا ومات أحد العبيد، فإن مات الثابت عتق
~~الخارج والداخل، أما الخارج فلأن الكلام الأول أوجب عتق رقبة بينه وبين
~~الثابت فبطلت بموته مزاحمته، وكذلك الكلام الثاني أوجب عتق رقبة بين الثابت
~~والداخل، وبطلت مزاحمة الثابت هذا عندهما، وأما عند محمد فإنما يعتق الخارج
~~لما قلنا، وأما الداخل فلأن الثابت لما تعين للرق بموته ظهر أن الكلام
~~الثاني صحيح بكل حال فصار قوله كقولهما وإن مات الداخل قيل للمولى أوقع
~~العتق على أيهما شئت من الخارج والثابت، فإن أوقعه على الخارج عتق الثابت
~~أيضا لأنه ظهر أنه كان عبدا عند الإيجاب الثاني وبطل مزاحمة الداخل بموته،
~~وإن أوقعه على الثابت لم يعتق الخارج بلا شبهة، وكذا الداخل لأن المضموم
~~إليه حر. قال الإمام فخر الإسلام في شرح الزيادات: هذا عند محمد، فأما
~~عندهما فيجب أن يعتق الخارج والثابت لأن الكلام الثاني صحيح تعين له الثابت
~~بموت الداخل فأوجب تعيينه تعين الخارج بالكلام الأول، وإن مات الخارج تعين
~~الثابت بالكلام الأول وبطل الكلام الثاني لأن المضموم إليه حر، هذه تفريعات
~~العتاق.
# وأما تفريعات الطلاق: فمنها أن الزوج إذا كان حيا والنسوة أحياء وأوقع
~~الطلاق الأول على الخارجة صح الكلام الثاني، وله الخيار في تعيين الثابتة
~~أو الداخلة بالثاني، وإن أوقعه على الثابتة لغا الكلام الثاني، وإن أوقع
~~الطلاق الثاني على الداخلة كان له الخيار في ms1048 تعيين الخارجة أو الثابتة
~~بالكلام الأول. ومنها أن الثابتة لو ماتت والزوج حي طلقت الخارجة والداخلة
~~لما قلنا من بطلان المزاحمة بموتها ولكل واحدة ثلاثة أرباع المهر، وإن
# PageV04P496
# ماتت الداخلة كان مخيرا في الأخريين بالكلام الأول، فإن أوقعه على
~~الخارجة طلقت الثابتة أيضا لانعدام مزاحمة الداخلة بالموت، وإن أوقعه على
~~الثابتة لم تطلق الخارجة، فإن ماتت الخارجة طلقت الثابتة ولم تطلق الداخلة
~~لما مر في مسألة العتاق. ومنها أن ميراث النساء وهو الربع أو الثمن ينقسم
~~بين الداخلة والأوليين نصفين، نصفه للداخلة لأنه لا يزاحمها إلا إحدى
~~الأوليين، والنصف الآخر بين الأوليين لأن إحداهما ليست بأولى به.
# قال
# PageV04P497
# ومن قال لعبديه أحدكما حر) كلامه على ما ذكر في الكتاب واضح، خلا أن قوله
~~لأنه لم يبق محلا للعتق أصلا بالموت. أورد عليه ما لو قال لأمتيه إحدى
~~هاتين ابنتي أو أم ولدي وماتت إحداهما لم تتعين الحرية والاستيلاد
# PageV04P498
# في الحية. وأجيب بأن هذا الكلام ليس بإيقاع بصيغته بل هو إخبار، ويجوز أن
~~يخبر بهذا عن الميت والحي فيرجع إلى بيان المولى وأما الإنشاء فلا يصح إلا
~~في الحي، وأما في مسألتنا فإنما يتعين أحدهما للحرية إذا مات الآخر لأن
~~البيان قائم بوصفين، بوصف الإنشاء، وبوصف الإظهار، وهذا لأن قوله أحدكما حر
~~لا يثبت العتق في واحد منهما بعينه، ولهذا قيل فيه العتق غير ثابت، فبالنظر
~~إلى هذا يكون البيان إنشاء، ومن حيث إن العتق لا يعدوهما كان البيان
~~إظهارا، ولهذا يعتبر البيان من جميع المال إن كان في مرض الموت لوجود العتق
~~المبهم في الصحة، وإذا كان كذلك فإنما يصح البيان في محل يحتمل الإنشاء
~~والميت لا يحتمل الإنشاء فتعين الآخر للعتق ضرورة.
# وقوله (وكذا إذا استولد إحداهما) يعني إذا وطئ إحداهما فعلقت منه لأنها
~~صارت أم ولد له، فمن ضرورة صحة أمية الولد واستحقاق العتق بها انتفاء العتق
~~المنجز عنها، وإذا انتفى عن إحداهما تعين في الأخرى لزوال المزاحمة. وقوله
~~(للمعنيين) يعني عدم محلية العتق بالاستيلاد من كل وجه ms1049 وإبقاء الانتفاع إلى
~~موته (ولا فرق بين البيع الصحيح والفاسد مع القبض وبدونه و) (البيع المطلق)
~~عن الخيار (و) البيع بشرط الخيار لأحد المتعاقدين (لإطلاق جواب الكتاب)
~~يعني الجامع الصغير حيث قال فيه باع أحدهما ولم يقيده بشيء (والمعنى ما
~~قلنا) وهو أنه قصد الوصول إلى الثمن والوصول إليه ينافي العتق فتعين الآخر
~~له (والعرض على البيع ملحق بالبيع في المحفوظ عن أبي يوسف) روى ابن سماعة
~~عن أبي يوسف: إذا ساوم أحدهما كان بيانا: يعني لتعين العتق في الآخر قيل
~~مثل هذه العبارة يستعمل فيما سمع وحفظ ولم تثبت الرواية عنه مكتوبة.
# وقوله (والهبة والتسليم والصدقة والتسليم بمنزلة البيع) قيل التسليم ليس
~~بشرط وإنما ذكره تأكيدا لأن محمدا - رحمه الله - ذكر في الإملاء: إذا وهب
~~أحدهما وأقبضه أو تصدق وأقبض
# PageV04P499
# عتق الآخر، ولأن البيع الفاسد يعين الآخر للعتق وإن لم يكن قبض، فكذلك
~~الهبة والصدقة لأن كلا منهما لا يفيد الملك بدون القبض، وهذا لأن التعيين
~~إنما يحصل بوجود تصرف يختص بالملك وقد وجد.
# (وكذلك إذا قال لامرأتيه إحداكما طالق ثم ماتت إحداهما لما بينا) أن
~~الميت لم يبق محلا للعتق فكذلك لم يبق محلا للطلاق فتعين الأخرى له (وكذا
~~لو وطئ إحداهما لما نبين) في المسألة التي بعد هذه (ولو قال لأمتيه إحداكما
~~حرة ثم جامع إحداهما لم تعتق الأخرى عند أبي حنيفة، وقالا: تعتق لأن الوطء
~~لا يحل إلا في الملك وإحداهما حرة) لا ملك فيها فالوطء لا يحل فيها، فإذا
~~وطئ إحداهما جعل مستبقيا للملك فيها ليقع الوطء حلالا حملا لأمره على
~~الصلاح، فإذا تعينت تلك للملك تعينت الأخرى لزواله بالعتق (ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن الملك قائم في الموطوءة) أي في التي توطأ من كل منهما، وإذا
~~كان الملك قائما كان وطؤها حلالا، أما أن الملك قائم فلأن إيقاع العتق إنما
~~هو في المنكرة (وهي) أي الموطوءة غير منكرة بل هي (معنية) فلا يكون الإيقاع
~~فيها، وإذا لم يكن الإيقاع فيها لا يكون الملك عنها ms1050 زائلا، وأما أن الملك
~~إذا كان قائما كان الوطء حلالا فظاهر لا يحتاج إلى بيان، وإذا كان الوطء
~~حلالا لم يكن بيانا لأن كل واحدة منهما على هذه الصفة (ولهذا حل وطؤهما على
~~مذهبه) وهذا في غاية الدقة ويلوح منه سيما التحقيق (إلا أنه لا يفتى به)
~~قيل لأن المنكرة التي يثبت فيها العتق لا تخلو عنهما، ومبنى الحل
# PageV04P500
# والحرمة على الاحتياط، وهو فاسد لأن فيه تلويحا إلى ترك أبي حنيفة
~~الاحتياط، وأرى أنه لا يفتى به لئلا يتخذ مغمزا لأبي حنيفة بترك الاحتياط.
~~فإن قيل: العتق إما أن يكون نازلا أو لا، فإن كان غير نازل كان إهمالا للفظ
~~عن مدلوله، وإن كان نازلا لا يجوز وطؤهما. أجاب على كل واحد من الشقين فقال
~~على الشق الثاني (ثم يقال العتق غير نازل قيل البيان لتعلقه به) أي لتعلق
~~العتق بالبيان فكان كالعتق المعلق بدخول الدار وهو غير نازل قبل الدخول،
~~فكذا هذا، وقال على الشق الأول (أو يقال نازل) أي العتق نازل (في المنكرة
~~فيظهر في حق حكم تقبله) كالبيع فإن المنكر يقبله بأن يشتري أحد العبدين على
~~أن المشتري بالخيار فيهما فإنه يصح (والوطء) لا تقبله المنكرة لأنه (يصادف
~~المعينة) إذ هو أمر حسي لا يقع إلا في المعين، ووطء غير المعين غير ممكن
~~فلا يكون الوطء بيانا في الأخرى. فإن قيل: فكيف وقع بيانا في الطلاق؟ أجاب
~~بقوله (بخلاف الطلاق لأن المقصود الأصلي من النكاح الولد، وقصد الولد
~~بالوطء يدل على استبقاء الملك في الموطوءة صيانة للولد أما الأمة فالمقصود
~~من وطئها قضاء الشهوة دون الولد فلا يدل على الاستبقاء) وهذا على طريقة
~~تخصيص العلل، فإما أن يكون المصنف اختار جواره، أو يحمل على المخلص المعروف
~~في أصول الفقه وقد قررناه في التقرير أو في تقرير.
# PageV04P501
# قال (ومن قال لأمته إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة) كلامه على ما
~~ذكره واضح. وقال شمس الأئمة السرخسي
# PageV04P502
# في المبسوط وذكر محمد - رحمه الله - في الكيسانيات هذا الجواب ms1051 الذي ذكر
~~ليس جواب هذا الفصل، بل في هذا الفصل لا يحكم بعتق واحد منهم، ولكن يحلف
~~المولى بالله ما يعلم أنها ولدت الغلام أولا، فإن نكل عن اليمين فنكوله
~~كإقراره، وإن حلف فهم أرقاء. وأما جواب الكتاب ففي فصل آخر، وهو ما إذا قال
~~المولى لأمته إن كان أول ولد تلدينه غلاما فأنت حرة، وإن كان جارية فهي
~~حرة، فولدتهما جميعا ولا يدري أيهما أول فالغلام رقيق والابنة حرة، ويعتق
~~نصف الأم لأنها إن ولدت الغلام أولا فهي حرة والغلام رقيق، وإن ولدت
~~الجارية أولا فالجارية حرة والغلام والأم رقيقان، فالأم تعتق في حال دون
~~حال، فيعتق نصفها والغلام عبد بيقين والجارية حرة بيقين إما بعتق نفسها
~~وإما بعتق الأم. قال صاحب النهاية: وما ذكره في الكيسانيات هو الصحيح لما
~~أن الشرط الذي لم يتيقن بوجوده وهو ما إذا كان في طرف واحد كان القول فيه
~~قول من ينكر وجوده باليمين، كما إذا قال لعبده إن دخلت الدار غدا فأنت حر
~~فمضى الغد ولم يدر أنه دخل الدار أم لا لا يعتق لأنه وقع الشك في شرط
~~العتق، فكذلك هاهنا وقع الشك في شرط العتق وهو ولادة الغلام أولا، وأما إذا
~~كان الشرط مذكورا في طرفي الوجود والعدم كان أحدهما موجودا لا محالة فحينئذ
~~يحتاج إلى اعتبار الأحوال كما
# PageV04P503
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV04P504
# في مسألة الكيسانيات. وقوله (وبهذا القدر يعرف ما ذكرنا من الوجوه في
~~كفاية المنتهى) قيل هي ستة أوجه فصلوها في شروح الجامع الصغير:
# أحدها أن يتصادقوا أنهم لا يدرون أيهما ولد أولا وهو المذكور في الكتاب
~~أولا، وجوابه على الوجه المذكور فيه أن يعتق نصف الأم والجارية ويستسعيان
~~في النصف والغلام رقيق لما ذكر في الكتاب.
# والثاني أن تدعي الأم أن الغلام هو المولود أولا وينكر المولى ذلك
~~والجارية صغيرة وهو المذكور في الكتاب ثانيا؛ وجوابه ووجهه ما ذكره في
~~الكتاب.
# والثالث أن تدعي الأم أن الغلام أول والجارية كبيرة ولم تدع شيئا وهو
~~المذكور في الكتاب ثالثا؛ وجوابه ووجهه ms1052 ما ذكره أيضا فيه.
# والرابع أن تدعي الجارية وهي كبيرة والأم ساكتة أن الغلام ولد أولا وهو
~~المذكور في الكتاب رابعا بجوابه ووجهه.
# والخامس أن يتصادقوا أن الجارية هي التي ولدت أولا والجواب أنه لا يعتق
~~واحد منهم لعدم شرط العتق.
# والسادس أن يتصادقوا أن الغلام ولد أولا، والجواب أن الأم تعتق لوجود شرط
~~العتق وكذلك الجارية تبعا للأم، والغلام عبدا لأنه قد انفصل عن الأم في حال
~~الرق لكون ولادته شرط عتقها والشرط يسبق المشروط فلا يمكن جعله تابعا لها
# PageV04P505
# فيه، ولعل المصنف لم يذكرهما في الكتاب لظهورهما.
# قال (وإذا شهد رجلان على رجل أنه أعتق أحد عبديه) الشهادة على طلاق إحدى
~~نسائه جائزة بالإجماع، ويجبر على البيان وعلى إعتاق أحد عبديه، كذلك عندهما
~~وعند أبي حنيفة هي باطلة إلا أن تكون في وصية استحسانا على ما ذكره (وأصل
~~هذا أن الشهادة على عتق العبد لا تقبل من غير دعوى عنده، وعندهما تقبل،
~~والشهادة على عتق الأمة وطلاق المنكوحة مقبولة من غير دعوى بالاتفاق) وإنما
~~اختلف الحكم على هذا الطريق بناء على أن العتق من حقوق العباد عنده ومن
~~حقوق الشرع عندهما. وجه قولهما أنه لا يحتاج فيه إلى قبول العبد ولا يرتد
~~برده، ويجوز أن يحلف به ويصح إيجابه في المجهول وكل ذلك دليل على أن العتق
~~حق الشرع.
# ووجه قوله أن الإعتاق إثبات قوة المالكية وفيه انتفاء ذل الرق والمملوكية
~~وكل ذلك حق العبد لا محالة، هذا هو المشهود به ولا يعتبر بغيره لكونه من
~~ثمراته، فما كان من حقوق العباد لا تقبل الشهادة فيه بدون الدعوى، وما كان
~~من حقوق الشرع تقبل بدونها، وعتق الأمة من حقوقه
# PageV04P506
# بالاتفاق فلذلك تقبل بدونها وذلك لأن عتقها يتضمن تحريم فرجها على
~~مولاها، وذلك حق من حقوق الشرع فكانت الشهادة فيه كالشهادة بهلال رمضان.
~~فإن قيل: لو كان كذلك لاكتفى بشهادة الواحد لكون خبر الواحد حجة في الأمر
~~الديني ولما قبلت الشهادة على عتق أمة وهي أخت مولاها من الرضاعة ms1053 إذا
~~جحدته، إذ ليس فيها تحريم الفرج لأن تحريمه ثابت بحكم الرضاع قبل شهادتهما
~~بالإعتاق.
# أجيب عن الأول بأن خبر الواحد حجة في الأمر الديني إذا لم تقع الحاجة إلى
~~إلزام المنكر، وهاهنا وقعت. وعن الثاني بأن فيه معنى الزنا لأن فعل المولى
~~بها قبل العتق لا يوجب الحد وبعده يوجبه لكون بضعها مملوكا للمولى وإن كان
~~هو ممنوعا عن وطئها بالمحرمية؛ ألا ترى أنه جاز له أن يزوجها وبدل بضعها
~~يكون له، وإذا كان كذلك كان فيه تحريم الفرج، وإذا ثبت الأصل
# PageV04P507
# تبين وجه الاختلاف على ما ذكره بقوله (وإذا كان دعوى العبد شرطا عنده)
~~إلى آخر المسألة.
# وقوله (لأن الدعوى من المجهول لا تتحقق) قيل عليه إذا ادعيا ذلك وجب أن
~~تقبل البينة لأن الدعوى حصلت من معين. وأجيب بأن صاحب الحق أحدهما لا
~~بعينه، فدعواهما دعوى غير صاحب الحق، وبأن الدعوى حينئذ لا تكون مطابقة
~~للشهادة لأن الشهادة على أحد العبدين لا على العبدين. قوله (ولو شهد أنه
~~أعتق إحدى أمتيه) كصورة نقض على قول أبي حنيفة لأن الدعوى ليست شرطا في حق
~~الأمة ولم تسمع البينة هاهنا. ووجه دفعه ما ذكره بقوله (لأنه إنما لا تشترط
~~الدعوى لما أنه يتضمن تحريم الفرج فشابه الطلاق، والعتق المبهم لا يوجب
~~تحريم الفرج عنده على ما ذكرناه) يعني قوله له أن الملك قائم في الموطوءة
~~إلى قوله ولهذا حل وطؤهما، ومعنى قوله أنه يتضمن تحريم الفرج أن العتق إذا
~~حصل استلزم أن يكون الوطء بعده زنا.
# واعترض بأن عتق العبد المعين يستلزم تحريم استرقاقه، وذلك أيضا حق الله
~~فوجب أن تستغنى الشهادة فيه عن الدعوى. والجواب أن لازم عتقها من أعظم
~~الكبائر ولازم عتقه حرمة لم ينص عليها الشرع فضلا عن أن تكون من الكبائر
~~فالتسوية بينهما خطأ.
# PageV04P508
# وقوله (أما إذا شهدا أنه أعتق أحد عبديه في مرض موته) بيان قوله إلا أن
~~تكون في وصية استحسانا. وقوله (لأن التدبير حيثما وقع وقع وصية) يعني سواء
~~وقع في حال ms1054 الصحة أو في حال المرض. وللاستحسان وجهان ذكرهما المصنف: أحدهما
~~أن التدبير مطلقا والعتق في المرض وصية (والخصم في الوصية إنما هو الموصي)
~~لأن تنفيذ الوصايا حق الميت فكان الميت مدعيا تقديرا (وعنه خلف وهو الوصي
~~أو الوارث) فتقبل الشهادة والثاني أن العتق يشيع بالموت فيهما لأنه أوجب
~~العتق في أحدهما في حال عجزه عن البيان فكان إيجابا لهما ولهذا يعتق نصف كل
~~واحد منهما (فصار كل واحد منهما خصما متعينا) ولم يذكر وجه القياس، وهو أن
~~المقضي له مجهول والدعوى من المجهول لظهوره مما تقدم.
# PageV04P509
# ولو شهدا بعد موته أنه قال في صحته أحدكما حر) قال الإمام فخر الإسلام:
~~لا نص فيه، واختلف فيه مشايخنا فقال بعضهم (لا تقبل لأنه ليس بوصية) حتى
~~يكون الخصم هو الموصي وهو معلوم، وقال بعضهم: تقبل لشيوع العتق فيهما، فكان
~~كل واحد منهما خصما متعينا فكانت دعواهما صحيحة وهو يقتضي قبول الشهادة،
~~والله أعلم.
# PageV04P510
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV04P512
### | [باب الحلف بالعتق]
# الحلف بالعتق هو أن يجعل العتق جزء الشرط ولما كان المعلق قاصرا في
~~السببية أخر التعليق عن التنجيز. قوله (ومن قال إذا دخلت الدار) ظاهر.
~~واعترض عليه بأنه يجب أن لا يعتق عليه ما يشتريه بعد اليمين وإن قال يومئذ
~~لأنه ما أضاف العتق إلى الملك ولا إلى سببه فكان كما لو قال لعبد الغير إن
~~دخلت الدار فأنت حر فاشتراه ثم دخل الدار فإنه لا يعتق لذلك. أجيب بأنه
~~وجدت الإضافة إلى الملك دلالة لأن قوله كل مملوك لي يومئذ معناه إن ملكت
~~مملوكا وقت دخولي الدار فهو حر، بخلاف تلك المسألة لأنه لم توجد الإضافة
~~فيها لا صريحا ولا دلالة. وقوله (لما قلنا) يريد به قوله فكان المعتبر قيام
~~الملك وقت الدخول.
# PageV04P513
# وقوله (لأن قوله كل مملوك لي للحال) قيل لأن اللام للاختصاص، والاختصاص
~~إنما يكون بمملوك له في الحال إذ لو لم يكن الملك له في الحال كان هو وغيره
~~سواء.
# وقوله (ومن قال كل مملوك لي ذكر فهو حر) ظاهر، ومعناه
# PageV04P514
# أن ms1055 المملوك مطلق والمطلق ينصرف إلى الكامل والجنين ليس بكامل على ما ذكر
~~في الكتاب. وقوله (وفائدة التقييد بوصف الذكورة أنه لو قال كل مملوك لي
~~تدخل الحامل) فيدخل الحمل تبعا بناء على أن هذا القول يتناول الذكور
~~والإناث حتى المدبرين وأمهات الأولاد. حتى لو قال نويت الرجال دون النساء
~~لم يصدق قضاء
# (وإن قال كل مملوك لي أملكه حر بعد غد أو قال كل مملوك لي فهو حر بعد غد
~~وله مملوك فاشترى مملوكا آخر ثم جاء بعد غد عتق الذي في ملكه يوم حلف) لا
~~الذي اشتراه بعده. وقوله بعد غد ظرف لقوله حر لا لقوله أملكه فإن أملكه
~~للحال، وقوله ثم جاء بعد غد بالرفع ليكون فاعل جاء لأنه المقصود، وقوله لأن
~~قوله أملكه للحال حقيقة بالرفع ليكون خبران ويجوز النصب على التمييز قال
~~صاحب النهاية وهذا التقرير يخالف رواية النحو وهي أنه مشترك بين الحال
~~والمستقبل، وظاهر تقرير المصنف يدل على ما ذكره صاحب النهاية.
# وقال بعض الشارحين لا نسلم المخالفة لأن كونه للحال حقيقة لا يدل على أن
~~كونه للاستقبال ليس بحقيقة لأن المشترك في كل واحد من المعنيين حقيقة ويدل
~~عليهما على سبيل البدل ويرجح أحدهما بالدليل إذا وجد وقد وجد هنا دليل على
~~إرادة الحال لأن الحال موجود فلا يعارضه المستقبل المعدوم. وأقول: قول
~~المصنف وكذا يستعمل له من غير قرينة يأبى قول هذا الشارح لأن
# PageV04P515
# المشترك لا يستعمل في أحد المعنيين بعينه إلا بقرينة وليس النحويون
~~مجمعين على أن المضارع مشترك بينهما بل منهم من ذهب إلى أنه حقيقة في
~~الاستقبال مجاز في الحال ومنهم من ذهب إلى عكس ذلك ولعله مختار المصنف
~~لتبادر الفهم إليه وعلى هذا كان الجزاء حرية المملوك في الحال مضافا إلى ما
~~بعد الغد فلا يتناول ما يشتريه بعد اليمين.
# (ولو قال كل مملوك أملكه أو قال كل مملوك لي فهو حر بعد موتي وله مملوك
~~فاشترى آخر فالذي كان عنده مدبر) مطلق (والآخر ليس بمدبر) مطلق بل ms1056 هو مدبر
~~مقيد جاز له أن يبيعه (وإن مات عتقا من الثلث) مشتركين فيه (وقال أبو يوسف
~~في النوادر: يعتق ما كان في ملكه يوم حلف) بطريق التدبير (ولا يعتق ما
~~استفاد بعد يمينه) لأن اللفظ حقيقة للحال على ما بينا وهو مراد فلا يجوز أن
~~يكون غيره مرادا على أصلنا
# PageV04P516
# ولهما أن هذا إيجاب عتق وإيصاء) أما إنه إيجاب عتق فبقوله كل مملوك أملكه
~~أولى فهو حر، وأما إنه إيصاء فبقوله بعد موتي، ولهذا اعتبر من الثلث، وإذا
~~كان كذلك (ففي الوصايا تعتبر الحالة المنتظرة أي المتربصة) والحالة الراهنة
~~أي الحاضرة؛ سميت بالراهنة لأن الرهن هو الحبس والمرتهن محبوس فيها لا فيما
~~قبلها ولا فيما بعدها، كذا في الشروح؛ ألا ترى أنه يدخل في الوصية بالمال
~~ما يستفيده بعد الوصية وفي الوصية لأولاد فلان دخل فيها الموجود عندها، ومن
~~يولد بعدها إذا عاش إلى وقت موت الموصي.
# والإيجاب إنما يصح مضافا إلى الملك أو إلى سببه، فهذا الكلام من حيث إنه
~~إيجاب العتق يتناول العبد المملوك اعتبارا للحالة الراهنة ليصير الإيجاب
~~مضافا إلى الملك فيصير مدبرا لا يجوز بيعه، ومن حيث إنه إيصاء يتناول الذي
~~يشتريه اعتبارا للحالة المتربصة
# PageV04P517
# وهي حالة الموت ويصير مدبرا بعده ولا يصير مدبرا قبله كالذي كان في ملكه
~~لأنه لم يتناوله الكلام حالة التملك لا من حيث الإيجاب لعدم الإضافة إلى
~~الملك وإلى سببه، ولا من حيث الإيصاء لأنه يكون عند الموت، فكان حال التملك
~~استقبالا محضا لم يتناوله اللفظ فلا يصير مدبرا حال التملك، وإنما هو عند
~~الموت إذا كان موجودا في ملكه يصير كأنه قال كل مملوك لي أو أملكه فهو حر
~~لدخوله حينئذ تحت الحال المتربصة فيصير مدبرا لكون العتق في المرض وصية،
~~بخلاف قوله كل مملوك لي أملكه أو لي حر بعد غد على ما تقدم لأنه تصرف واحد
~~وهو إيجاب العتق وليس فيه إيصاء، والحالة محض استقبال لا يتناولها الإيجاب
~~لعدم الإضافة إلى الملك وإلى سببه فافترقا، وعلى هذا ms1057 قوله (والإيجاب إنما
~~يصح مضافا إلى الملك) معطوف على قوله وفي الوصايا معنى لا أن يكون جواب
~~سؤال مقدر كما ذهب إليه بعض الشارحين. قال. وهو أن يقال ينبغي أن لا يتناول
~~الإيجاب المشتري أصلا في الحال ولا في المآل، لأن التناول إنما يكون مضافا
~~إلى الملك أو إلى سببه، وليس أحدهما في حقه بموجود. فأجاب بأن تناوله
~~باعتبار الإيصاء لا الإيجاب الحالي.
# وقوله (ولا يقال إنكم جمعتم بين الحال والاستقبال) إشارة إلى جواب أبي
~~يوسف، ولعله أراد بقوله بسببين مختلفين إيجاب عتق ووصية الألفاظ الدالة على
~~ذلك في طرفي الكلام؛ لأن الحقيقة والمجاز من صفات اللفظ، وفيه نظر لأنه
~~يستلزم التنافي بين طرفي كلام واحد إن كان المراد إيجاب عتق في الحال أو
~~كونه إيصاء فقط إن كان المراد إيجاب عتق بعد الموت، ولو قال هذا الكلام
~~تدبير والتدبير حيثما وقع وقع وصية والوصية تعتبر فيها الحالة الراهنة
~~والمنتظرة فيدخل تحته ما كان في ملكه وما يوجد بعد الموت، وأما ما بينهما
~~فليس بداخل تحته فلا يصير المستحدث مدبرا حتى يموت لعله كان أسهل تأتيا
# PageV04P518
# وأسلم من الاعتراض، والله أعلم.
# PageV04P519
### | [باب العتق على جعل]
# الجعل بالضم ما جعل للإنسان من شيء على شيء يفعله، وكذلك الجعالة بالكسر،
~~وإنما أخر هذا الباب لكون المال غير أصل في باب العتق (ومن أعتق عبده على
~~مال) أي مال كان من عروض أو حيوان أو غيرهما (مثل أن يقول أنت حر على ألف
~~درهم أو بألف درهم) أو على أن لي عليك ألفا أو على ألف تؤديها أو على أن
~~تعطيني ألفا أو على أن تجيئني بألف (فقبل العبد عتق) ساعة قبوله. لا يقال
~~كلمة على للشرط فيكون العتق معلقا بشرط أداء الألف كما لو قال إن أديت إلي
~~ألفا لا لما قيل إنها إنما تكون للشرط إذا دخلت فيما يكون على خطر الوجود
~~وذلك في الأفعال دون الأعيان لأن بعض الصور المذكورة دخلت فيه على الأفعال،
~~بل لما قيل لأن الكلام فيما ms1058 إذا كان مراده التنجيز بعوض لا التعليق فكان
~~الصارف عن الشرطية دلالة الحال (وإنما يعتق العبد بقبوله لأنه معاوضة المال
~~بغير المال إذ العبد لا يملك نفسه)
# فقوله إذ العبد لا يملك نفسه دليل على كونه معاوضة بغير مال
# PageV05P003
# وهو يحتمل وجوها: أحدها أن العبد لا يملك نفسه من حيث المالية لأنه مال
~~فلا يملك المال، وإذا لم يملكه كان ما بذله من العوض في مقابلة ما ليس بمال
~~وليس بشيء لأن المولى يملكه؛ فكان ما بذله في مقابلة المال والثاني العبد
~~لا يملك نفسه لأنه ليس بمال بالنسبة إلى نفسه لكونه مبقى على أصل الحرية
~~بالنسبة إليه، ولهذا صح إقراره بالحدود والقصاص وغيرهما. وإذا كان كذلك سقط
~~ملك المولى في ذاته بالإعتاق أو ببيع نفسه منه فكان ما بذله في مقابلة ما
~~ليس بمال. ذكر هذان الوجهان في بعض الشروح، وهذا أيضا ليس بشيء لأن العبد
~~مال بالنسبة إلى مولاه وإن لم يكن مالا بالنسبة إلى نفسه فكان ما بذله في
~~مقابلة مال عند المولى. والثالث أن العبد لا يملك نفسه بهذا العقد لكونه
~~إسقاطا فلم يدخل به في يده شيء من المال.
# غاية ما يقال إنه ثبت له به قوة شرعية وهي ليست بمال لا محالة، فكان ما
~~بذله في مقابلة ما ليس بمال بل ما هو قوة شرعية، وهذا أقرب منهما. وإذا ثبت
~~أنه معاوضة فمن قضية المعاوضة ثبوت الحكم بقبول العوض للحال كما في البيع،
~~فإذا قبل صار حرا، وإن رد أو أعرض عن المجلس بالقيام أو بالاشتغال بما يعلم
~~به قطع المجلس بطل، فإذا قبل صار ما شرط دينا عليه حتى تصح الكفالة به لأنه
~~يسعى وهو حر، بخلاف بدل الكتابة حيث لا تصح به الكفالة لأنه ثبت مع المنافي
~~وهو قيام الرق، فكان ثبوته على خلاف القياس، إذ القياس ينفي أن يستوجب
~~المولى الدين على عبده، فلما ثبت بخلاف القياس ضرورة حصول الحرية للمكاتب
~~وحصول المال للمولى اقتصر على موضع الضرورة ولم يعد إلى ms1059 الكفالة. وقوله
~~(وإطلاق لفظ المال ينتظم أنواعه من النقد) يعني في قوله ومن أعتق عبده على
~~مال.
# PageV05P004
# وقوله (فشابه النكاح) يعني إذا شابه ذلك جاز أن يثبت الحيوان دينا في
~~الذمة هنا كما جاز ذلك في تلك العقود (وكذلك الطعام والمكيل والموزون إذا
~~كان معلوم الجنس) كما إذا أعتقه على مائة قفيز حنطة (ولا يضره جهالة الوصف)
~~بأن لم يقل إنها جيدة أو رديئة ربيعية أو خريفية، فإن جهالة الوصف لا تمنع
~~صحة التسمية لكونها يسيرة.
# PageV05P005
# ولو علق عتقه بأداء المال صح) لأن هذه الصيغة: أعني قوله إن أديت إلي ألف
~~درهم فأنت حر صيغة التعليق فيتعلق عتقه بأداء المال كالتعليق بسائر الشروط،
~~ولهذا لا يحتاج فيه إلى قبول العبد ولا يرتد برده، وللمولى أن يبيعه قبل
~~الأداء كما في التعليق بسائر الشروط.
# وقوله (من غير أن يصير مكاتبا) يعني لا تثبت أحكام المكاتبين، حتى لو مات
~~وترك وفاء فالمال لمولاه ولا يؤدي عنه، ولو مات المولى فالعبد رقيق يورث
~~عنه مع ما في يده من أكسابه، ولو كاتب أمة فولدت ثم أدت لم يعتق ولدها، ولو
~~حط المال أو أبرأه المولى لم يعتق، ولو كان مكاتبا لكان الحكم على عكس ما
~~ذكر في الجميع. وقوله (ومراده التجارة) يعني من الترغيب في الاكتساب لأنها
~~هي المشروعة عند الاختيار (دون التكدي) لأنه يدنئ المرء ويخسه.
# وقوله (وفي سائر الحقوق) يريد به الثمن وبدل الخلع وبدل الكتابة وما
~~أشبهها. وقوله (أنه) يعني المولى (ينزل قابضا بالتخلية) برفع المانع سواء
~~قبض أو لم يقبض، وليس المراد بالإجبار ما هو المفهوم منه عند الناس من
~~الإكراه بالضرب أو الحبس، وقوله (إذ هو تعليق العتق بالشرط لفظا) احتراز عن
~~الكتابة فإنها ليست بتعليق لفظي، فإنه لو قال لعبده كاتبتك
# PageV05P006
# على كذا من المال صحت الكتابة وليس فيه تعليق لفظي. لعدم ألفاظ الشرط
~~فيه.
# وقوله (ولهذا لا يتوقف على قبول العبد) توضيح لكونه تصرف يمين. وقوله
~~(ولا جبر على مباشرة شروط الأيمان) متصل بقوله لأنه تصرف ms1060 يمين. وقوله (لأنه
~~لا استحقاق) تقريره: لا جبر إلا باستحقاق ولا استحقاق (قبل وجود الشرط)
~~ولهذا يمكنه البيع قبل الأداء. وقوله (بخلاف الكتابة) متصل بقوله إذ هو
~~تعليق العتق بالشرط لفظا.
# وقوله (لأنه) أي لأن عقد الكتابة (معاوضة والبدل فيها واجب) فكان الجبر
~~بعد الاستحقاق (ولنا أنه تعليق نظرا إلى اللفظ) كما ذكرنا (ومعاوضة نظرا
~~إلى المقصود لأنه ما علق عتقه بالأداء إلا ليحثه على دفع المال فينال العبد
~~شرف الحرية والمولى المال بمقابلته بمنزلة الكتابة ولهذا كان عوضا في
~~الطلاق في مثل هذا اللفظ) بأن يقول إن أديت إلي ألفا فأنت طالق (حتى) لو
~~طلقها بهذه الصفة (كان بائنا فجعلناه تعليقا في الابتداء عملا باللفظ ودفعا
~~للضرر عن المولى حتى لا يمتنع عليه بيعه ولا يكون العبد أحق بمكاسبه ولا
~~يسري إلى الولد المولود قبل الأداء، وجعلناه معاوضة في الانتهاء عند الأداء
~~دفعا للغرور عن العبد) فإنه ما تحمل المشقة في اكتساب المال إلا لينال شرف
~~الحرية
# PageV05P007
# فيجبر على القبول. فإن قيل: لا يمكن جعله معاوضة أصلا لأن البدل والمبدل
~~كلاهما عند الأداء ملك للمولى، لأنه قبل الأداء عبد وهو وما في يده لمولاه.
# أجيب بأنه لما ثبت عند الأداء معنى الكتابة من الوجه الذي بينا ثبت شرط
~~صحته اقتضاء وهو أن يصير العبد أحق بالمؤدى فيثبت هذا سابقا على الأداء متى
~~وجد الأداء وصار كما إذا كاتب عبده على نفسه وماله وكان اكتسب مالا قبل
~~الكتابة فإنه يصير أحق بذلك المال، حتى لو أدى ذلك عتق، كذا في النهاية
~~وغيره منسوبا إلى مبسوط شيخ الإسلام، وفيه نظر من وجهين: أحدهما أن ثبوت
~~معنى الكتابة هو المعارض فلا بد من إثباته. والثاني أن حصول شرط صحة الشيء
~~عبارة لا يقتضي صحته فضلا عن حصوله اقتضاء، ولعل الصواب في الجواب أن يقال:
~~لما صحت الكتابة والمعنى الذي ذكرتم قائم فيها وهي معاوضة ليس فيها معنى
~~التعليق، فلأن يصح العتق على مال وفيه معنى التعليق أولى فيكون ملحقا
~~بالكتابة دلالة
# PageV05P008
# وقوله ms1061 (فعلى هذا) أي على العمل بالشبهين (يدور المعنى الفقهي وتخريج
~~المسائل) المتعارضة: يعني أن قوله إن أديت إلي ألف درهم فأنت حر ألحق في
~~بعض الأحكام بمحض التعليق وهي ما ذكرنا من مسائل القياس من تمكنه من البيع
~~وغيره، وألحق في بعضها بالكتابة من جبر المولى على القبول، لأنه لما كان
~~هذا اللفظ تعليقا نظرا إلى اللفظ ومعاوضة نظرا إلى المقصود عملنا بالشبهين:
~~شبه التعليق في حالة الابتداء وشبه المعاوضة في حالة
# PageV05P009
# الانتهاء. كما في الهبة بشرط العوض فإنها هبة ابتداء حتى لم تجز في
~~المشاع، واشترط القبض في المجلس وبيع انتهاء حتى لم يتمكن الواهب من الرجوع
~~وجرت الشفعة في العقار ويرد بالعيب، ولو أدى البعض يجبر على القبول لأن
~~الذي أتى به بعض تلك الجملة، فإذا ثبت الإجبار على قبول الكل ثبت في البعض
~~كما في الكتابة، وهذه رواية الزيادات، وقيل هو استحسان.
# وما ذكر في مبسوط شيخ الإسلام أنه لا يجبر على قبول البعض لأن معنى
~~الكتابة عندنا يثبت من حيث إنه عتق بما أداه إلى المولى، وإنما يعتق بأداء
~~الجميع، فما لم يوجد أداء جميع المال لا يثبت معنى الكتابة هو القياس، لا
~~أنه بأداء البعض لا يعتق ما لم يؤد الكل لعدم الشرط، كما إذا حط البعض وأدى
~~البعض الباقي، لأن الشرط وجود الجميع، فإذا لم يوجد بعضه كان كما إذا لم
~~يوجد كله، وإذا حط الجميع لم يعتق لانتفاء الشرط فكذلك هذا، بخلاف الكتابة
~~لأن المال هناك واجب على المكاتب فيتحقق إبراؤه عنه سواء أبرأه عن الكل أو
~~البعض، ولو أدى ألفا اكتسبها قبل العتق رجع المولى عليه وعتق، أما الرجوع
~~عليه بألف أخرى مثلها فلأن الألف التي أداها كانت مستحقة من جانب المولى
~~فلا يحصل المقصود بأدائه لأن مقصوده أن يحثه على الاكتساب ليؤدي من كسبه
~~فيملك المولى ما لم يكن في ملكه قبل هذا وهذا ليس كذلك، وأما أنه عتق
~~فلوجود شرط الحنث لما أن كون الألف مستحقة لا يمنع كونه شرط ms1062 الحنث كما لو
~~غصب مال إنسان وأداه (ثم الأداء في قوله إن أديت يقتصر على المجلس) وهذا
~~ظاهر الرواية.
# وعن أبي يوسف أنه لا يقتصر عليه كما في التعليق
# PageV05P010
# بسائر الشروط. وجه الظاهر ما ذكره بقوله لأنه يخير العبد بين الأداء
~~والامتناع عنه فكان كالتخيير بمشيئة العبد إذا قال أنت حر إن شئت. فإن قيل:
~~قد تقدم أنه يصير مأذونا له في التجارة فكيف يكون الأداء مقتصرا على
~~المجلس؟ أجيب بأن الإذن يكون في صورة إذا أديت أو متى أديت، فإن الأداء
~~فيهما لا يقتصر على المجلس ويجوز أن يقال لا تنافي بينهما لجواز أن يكون
~~مأذونا بالتجارة، ويقتصر الأداء على المجلس ويتجر فيه ويؤدي المال قبل
~~الافتراق بالأبدان
# (ومن قال لعبده أنت حر بعد موتي على ألف درهم فالقبول بعد الموت) لأن هذا
~~الكلام إضافة إيجاب حقيقة الحرية إلى ما بعد الموت، وكل ما هو كذلك يقتضي
~~أن يكون القبول بعد الموت لئلا يقع القبول قبل الإيجاب (فصار كما إذا قال
~~أنت حر غدا بألف درهم) لأنه إضافة إيجاب حقيقة الحرية إلى زمان والقبول
~~متأخر إليه لئلا يقع قبل الإيجاب (بخلاف ما إذا قال أنت مدبر على ألف درهم
~~حيث يكون
# PageV05P011
# القبول إليه في الحال لأن إيجاب التدبير في الحال) على ما سيجيء فيكون
~~القبول كذلك (إلا أنه لا يجب المال) مع قبوله (لقيام الرق) إذ التدبير يوجب
~~حق الحرية لا حقيقتها فيكون الرق قائما والمولى لا يستوجب دينا على عبده،
~~بخلاف ما لو أعتقه على مال لأنه يثبت به حقيقة الحرية والمال يجب على الحر
~~والمولى قد يستوجب مالا على معتقه.
# فإن قيل: لما لم يجب المال في المدبر على ألف ما الفائدة في تعليق
~~التدبير بالقبول؟ أجيب بأنها بيان أنه يقبل التعليق بالقبول كالطلاق
~~والعتاق وإن لم يجب المال.
# PageV05P012
# وقوله (قالوا) يعني المشايخ (لا يعتق في مسألة الكتاب) أي الجامع الصغير
~~وهي قوله أنت حر بعد موتي على ألف درهم (وإن قبل بعد الموت ما لم يعتقه ms1063
~~الوارث) أو الوصي أو القاضي (لأن الميت ليس بأهل للإعتاق) في ذلك الوقت.
~~قال المصنف (وهذا) أي قولهم لأنه لا يعتق ما لم يعتقه الوارث (صحيح) بناء
~~على أنه إيجاب مضاف إلى ما بعد الموت وأهلية الموجب شرط عند الإيجاب وقد
~~عدمت بالموت، بخلاف التدبير فإنه إيجاب في الحال والأهلية ثابتة والموت شرط
~~والأهلية ليست بشرط عنده، كما لو قال إن دخلت الدار فأنت حر فوجد الشرط وهو
~~مجنون، وقد فرق بين مسألة الكتاب والتدبير بوجه آخر وهو أنه لما لم يعتق
~~إلا بالقبول بعد الموت لم يكن العتق معلقا بمطلق الموت، وفي مثل هذا لا
~~يعتق إلا بإعتاق الوارث لانتقال العبد إلى ملك الوارث
# PageV05P013
# قبل القبول كما لو قال أنت حر بعد موتي بشهر، بخلاف المدبر لأن عتقه تعلق
~~بنفس الموت فلا يشترط إعتاق الوارث.
# فإن قيل: أنت مدبر على ألف درهم معناه أنت حر بعد موتي على ألف فيكون
~~كمسألة الكتاب معنى فينبغي أن يكون الإيجاب في مسألة الكتاب في الحال حتى
~~يشترط القبول أيضا فيه.
# أجيب بأن هذا يمين من جانب المولى حتى لا يتمكن من الرجوع، وفي الأيمان
~~يعتبر اللفظ وليس في قوله أنت مدبر على ألف إضافة الحرية إلى ما بعد الموت
~~لفظا فلا يشترط القبول بعده، وفي مسألة الكتاب أضاف الحرية إلى ما بعد
~~الموت لفظا فيشترط القبول بعده.
# قال (ومن أعتق عبده على خدمته أربع سنين) أي ومن قال لعبده أنت حر على أن
~~تخدمني أربع سنين (فقبل العبد عتق، فلو مات من ساعته فعليه قيمة نفسه في
~~ماله عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد وهو قول أبي حنيفة: الأول عليه
~~قيمة خدمته أربع سنين.
# PageV05P014
# أما العتق فلأن الخدمة في مدة معلومة جعلت عوضا عن العتق) وكل ما جعل
~~عوضا عن العتق فالعتق يتعلق بقبوله لأنه الحكم في الأعواض كلها، وقد وجد
~~القبول فنزل العتق ولزمه خدمة أربع سنين لأنه يصلح عوضا لحدوث حكم المالية
~~بالعقد ولهذا صلحت صداقا مع أن الله ms1064 تعالى شرع ابتغاء الأبضاع بالأموال حيث
~~قال تعالى {وأحل لكم ما وراء ذلكم أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] (فصار
~~كما إذا أعتقه على ألف درهم، ثم إذا مات العبد فالخلافية بناء على خلافية
~~أخرى، وهي أن من باع نفس العبد منه بجارية بعينها ثم استحق الجارية أو هلكت
~~يرجع المولى على العبد بقيمة نفسه عندهما وبقيمة الجارية عنده وهي) أي
~~مسألة بيع نفس العبد منه بالجارية إذا استحقت (معروفة) في طريقة الخلاف،
~~وذكر في الكتاب وجه البناء ولم يذكر وجه كل واحد من القولين ولا بأس بذكر
~~ذلك.
# وجه قول محمد أن الخدمة بدل ما ليس بمال وهو العتق ولا قيمة للعتق، وقد
~~حصل العجز عن تسليم الخدمة بموته فوجب تسليم قيمتها.
# ووجه قولهما أن الخدمة بدل مال لأنها بدل نفس العبد لكن البدل لما تعذر
~~تسليمه وجب تسليم المبدل وهو العبد، لكن لا يمكن تسليمه لأن العتق لا يقبل
~~الفسخ فوجب تسليم قيمته لإمكان ذلك هذا في المبني. ولقائل أن يقول: هذا
~~مناقض لما قال المصنف في أول الباب من أنه معاوضة مال بغير مال لأن العبد
~~لا يملك نفسه. والجواب أن الإعتاق على مال معاوضة مال بغير مال من وجه لما
~~ذكرنا، وشابه بذلك النكاح والطلاق وغيرهما حتى صح بأي مال كان كما تقدم،
~~ومعاوضة مال بمال من وجه بالنظر إلى مولاه وشابه بذلك بيع عبد بجارية، فإنه
~~إذا مات العبد ووقع العقد على الجارية يلزمه قيمة العبد على ما نذكره.
# وأما المبني عليه فوجه محمد أن هذا بدل ما ليس بمال وهو العتق، لأن بيع
~~العبد من نفسه إعتاق وقد عجز عن إيفاء البدل، وليس للمبدل وهو العتق قيمة
~~فيجب قيمة البدل.
# ووجه قولهما أن الجارية بدل نفس العبد بالعتق فيجب تسليم
# PageV05P015
# قيمته، كما إذا تبايعا عبدا بجارية ثم مات العبد فتفاسخا العقد على
~~الجارية يلزمه قيمة العبد. وقوله (وكذا بموت المولى) يعني أن موت المولى في
~~هذه الصورة كموت العبد فصار نظير المسألة فيكون الحكم فيهما سواء. ms1065
# وقوله (ومن قال لآخر أعتق أمتك على ألف درهم علي) لم يذكر في بعض النسخ
~~علي اكتفاء بدلالة علي على الوجوب
# PageV05P016
# وذكر في بعضها للتأكيد والمسألة ظاهرة: وقوله (وقد قررناه من قبل) يعني
~~في الخلع في مسألة خلع الأب ابنته الصغيرة على وجه الإشارة، والفرق أن
~~الأجنبي في باب الطلاق كالمرأة في عدم ثبوت شيء لهما بالطلاق، إذ الثابت به
~~سقوط ملك الزوج عنها لا غير، فكما جاز التزام المرأة بالمال فكذلك الأجنبي،
~~بخلاف العتاق فإنه يثبت للعبد بالإعتاق قوة حكمية لم تكن له قبل ذلك فكان
~~المال في مقابلة ذلك، وليس الأجنبي كالعبد حيث لا يثبت به له شيء أصلا فكان
~~اشتراط البدل عليه كاشتراط الثمن على غير المشتري فلا يجوز.
# وقوله (ولو قال أعتق أمتك عني بألف درهم والمسألة بحالها) أي قال على أن
~~تزوجنيها ففعل فأبت أن تتزوجه (قسمت الألف على قيمتها ومهر مثلها، فما أصاب
~~القيمة أداه الآمر، وما أصاب المهر بطل عنه) والوجه ما ذكره في الكتاب وهو
~~واضح.
# وقوله (على ما عرف) يعني في أصول الفقه وفيه شبهتان إحداهما أن هذا البيع
~~فاسد لأنه بيع بما يخصها من الألف لو قسم عليها وعلى منافع بضعها وهو فاسد،
~~ولأنه إدخال صفقة النكاح في صفقة البيع والبيع الفاسد لا يفيد الملك بدون
~~القبض ولا ملك هاهنا فيجب أن لا يقع العتق إذ لا عتق فيما لا يملكه ابن
~~آدم، والثانية أن البيع إذا كان فاسدا ويجب فيه العوض تجب قيمة المبيع
~~كاملة، والقول بما يخصه من الثمن إنما هو موجب البيع الصحيح، كما إذا جمع
~~بين عبد ومدبر وبين عبده وعبد غيره فإن البيع صحيح في العبد بحصته من الثمن
~~كما سيأتي. وأجاب الإمام شمس الأئمة السرخسي عن الأولى بأن الأمة تنتفع
~~بهذا الإعتاق، فمن هذا الوجه تصير قابضة نفسها أدنى قبض، وأدنى القبض يكفي
~~في البيع الفاسد كالقبض مع الشيوع فيما يحتمل القسمة، والإمام فخر الإسلام
~~عن الثانية بأن البيع مندرج في الإعتاق، فأخذ حكم ms1066 الإعتاق في عدم الفساد
~~بالشرط فلم يبطل البيع بشرط النكاح فيجب القول بما يخصه من الثمن. وقوله
~~(فلو زوجت نفسها منه) يعني في المسألتين (لم يذكره محمد) في الجامع الصغير،
~~وجوابه أن ما أصاب قيمتها سقط في الوجه الأول وهو ما إذا لم يقل فيه عني
~~لعدم صحة الضمان وهي للمولى في الوجه الذي قال فيه عني، وما أصاب مهر مثلها
~~كان مهرا للأمة في الوجهين.
# PageV05P017
### | [باب التدبير]
# ذكر الإعتاق الواقع بعد الموت عقيب الإعتاق الواقع في الحياة ظاهر
~~المناسبة. والتدبير في اللغة: هو النظر إلى عاقبة الأمر. وفي الشريعة هو
~~إيجاب العتق الحاصل بعد موت الإنسان بألفاظ تدل عليه صريحا كقوله دبرتك أو
~~أنت مدبر أو دلالة كقوله إذا مت فأنت حر أو أنت حر مع موتي أو في موتي،
~~وكقوله أوصيت لك بنفسك
# PageV05P018
# أو برقبتك أو بثلث مالي. وحكم التدبير أنه لا يجوز إخراجه عن ملكه إلا
~~إلى الحرية كما في الكتابة،
# PageV05P019
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV05P020
# فإذا مات وهو يخرج من الثلث عتق وإن لم يخرج عتق ثلثه وسعى في ثلثيه
# (وقال الشافعي: يجوز بيعه وهبته لأنه تعليق العتق بالشرط فلا يمتنع به
~~البيع والهبة كما في سائر التعليقات) من دخول الدار ومجيء رأس الشهر
~~وغيرهما (وكما في المدبر المقيد) فإن ذلك جائز فيه بلا خلاف (ولأن التدبير
~~وصية) حتى يعتبر من ثلث المال والوصية لا تمنع الموصي من التصرف بالبيع
~~وغيره كما أوصى برقبته لإنسان (ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «المدبر
~~لا يباع ولا يوهب ولا يورث وهو حر من الثلث» ) رواه نافع عن ابن عمر
~~(ولأنه) أي التدبير (سبب الحرية لأن الحرية تثبت بعد الموت) فلا بد له من
~~سبب (ولا سبب غيره) ثم إما أن يكون سببا في الحال أو بعد الموت لا جائز أن
~~يكون بعد الموت لأنه حال بطلان الأهلية فلا يمكن تأخير السببية إليه، ولأنه
~~في الحال موجود وبعد الموت معدوم لكون كلامه عرضا لا يبقى فتعين أن يكون
~~سببا في الحال: واعترض على المصنف ms1067 بأن هذا الكلام مناقض
# PageV05P021
# لما ذكر في آخر باب العبد يعتق بعضه حيث قال: وفي المدبر ينعقد السبب بعد
~~الموت. وأقول قوله (ثم جعله سببا في الحال أولى) يدل على أن جعله سببا في
~~الحال وإن كان المذهب عند أصحابنا ليس بمتعين، فيحمل ما ذكره هناك على غير
~~الأولى فيندفع التناقض ويكون قد اطلع على رواية من أصحابنا أنه يجوز أن
~~يكون سببا بعد الموت أو اختار جوازه باجتهاده وجعل ما ذهب إليه الأصحاب
~~أولى. فإن قيل: في التدبير تعليق، وليس في التعليق شيء من السبب ثابتا في
~~الحال، وإنما يكون عند وجود الشرط فما بال التدبير خالف سائر التعليقات وهو
~~مؤدى قول الشافعي كما في سائر التعليقات؟ أجاب بقوله بخلاف سائر التعليقات
~~لأن المانع من السببية قائم فيه قبل الشرط. واعلم أن في كلام المصنف غموضا
~~لا ينكشف على وجه التحصيل إلا بزيادة بيان فلا بد منها، فنقول: المانع هو
~~ما ينتفي به الشيء مع قيام مقتضيه، وكل ما ينافي اللازم ينافي الملزوم،
~~وإذا ظهر هذا قلنا القياس يقتضي أن تكون سائر التعليقات أسبابا في الحال
~~لكن المانع عن السببية في الحال وهو صفة كون تصرف التعليق يمينا قائم لأن
~~اليمين مانع عن تحقق الشرط اللازم للحكم، فإن المقصود من اليمين هو المنع
~~من تحقق الشرط، وما كان مانعا عن تحقق اللازم الذي هو الشرط كان مانعا عن
~~تحقق الملزوم الذي هو الحكم وهو وقوع الطلاق، وإليه أشار بقوله وإنه يضاد
~~وقوع الطلاق والعتاق، وما كان مانعا للحكم لا يمكن أن يكون سببا له فصفة
~~كون تصرف التعليق يمينا تمنع عن كونه سببا للحكم وهو الطلاق والعتاق. فإن
~~قلت: قد يكون اليمين يعقد للحمل كما في قول الرجل إن لم تدخل الدار فأنت
~~طالق، وقد نص في الكتب أن اليمين تعقد للمنع أو الحمل فكيف قال: والمنع هو
~~المقصود وإنه يقتضي الحصر عند البلغاء؟ قلت: لا يقصد باليمين إلا منع
~~الشرط، والشرط فيما ذكرتم هو النفي والمقصود هو المنع ms1068 منه ويلزمه الحمل.
~~فإن قلت: التدبير يمين أو ليس بيمين، فإن كان يمينا وجب أن لا يكون سببا
~~لقيام المانع على ما قررتم، وإن لم يكن يمينا لم يستقم قوله بخلاف سائر
~~التعليقات إذ السائر بمعنى الباقي.
# PageV05P022
# قلت: ليس بيمين لتعلق عتقه بأمر كائن، واستقامة إطلاق سائر التعليقات
~~بطريق المشاكلة إن لم يكن اليمين أخص من التعليق. ويرد عليه أنت طالق إذا
~~جاء غد فإنه تعليق بأمر كائن وليس بسبب في الحال. والجواب أنه إضافة لا
~~تعليق. وقوله (وأمكن تأخير السببية إلى زمان الشرط) لقيام الأهلية فرق آخر
~~بين التدبير وسائر التعليقات.
# ووجهه أن التدبير لا يمكن فيه تأخير السببية إلى ما بعد الموت لما ذكرنا
~~من انتفاء أهلية الإيجاب حينئذ. وأما سائر التعليقات فتأخير السببية فيه
~~إلى زمان الشرط ممكن لقيام الأهلية عنده فافترقا. واعترض بأن قيام الأهلية
~~ليس بشرط عند وجود الشرط كمن علق طلاقها وهو صحيح ثم جن عند وجود الشرط كما
~~تقدم. والجواب أن قيام أهليته ليس بشرط عند وجود الشرط إذا لم يكن التعليق
~~ابتداء بحال بطلان الأهلية كما ذكرتم في صورة المجنون. وأما إذا كان فلا
~~نسلم أن الأهلية إذ ذاك غير شرط.
# وقوله (ولأنه وصية والوصية خلافة في الحال) فرق آخر بينهما.
# وتقريره: التدبير المطلق وصية، والوصية سبب الخلافة في الحال لأن الموصي
~~يجعل الموصى له خلفا في بعض ماله بعد موته كالوراثة فإنها سبب خلافة في
~~الحال. واعترض بأنه لو كان وصية لبطل إذا قتل المدبر سيده لأن الوصية
~~للقاتل لا تجوز وإن كان الجرح قبلها أو بعدها، ولجاز البيع لأن الموصي يجوز
~~له بيع الموصى به ويكون رجوعا عن الوصية وليس الأمر كذلك. والجواب عنهما
~~جميعا أن ذلك في وصية لم تكن على وجه التعليق لأنها الوصية المطلقة
~~والتدبير ليس كذلك.
# ووجه اختصاص ذلك أن بطلان الوصية بالقتل وجواز البيع وكونه رجوعا إنما
~~يصح في موصى به يقبل الفسخ والبطلان والتدبير لكونه إعتاقا لا يقبل ذلك.
~~وقوله (وإبطال السبب لا يجوز) ms1069 تتمة الدليل متصل بقوله ولأنه سبب الحرية وما
~~بينهما لإثبات هذه القضية وتركيب المقدمتين، هكذا التدبير سبب الحرية، وسبب
~~الحرية لا يجوز إبطاله، وفي البيع وما يشابهه من الهبة والصدقة والإمهار
~~ذلك أي إبطال سبب الحرية فلا يجوز.
# قال (وللمولى أن يستخدمه ويؤاجره) التدبير لا يثبت الحرية في الحال وإنما
# PageV05P023
# يثبت استحقاق الحرية فكان الملك فيه ثابتا، ولهذا لو قال كل مملوك لي فهو
~~حر دخل فيه المدبر، وإذا كان كذلك فللمولى أن يستخدمه ويؤاجره، وإن كانت
~~أمة وطئها وله أن يزوجها لأن ولاية هذه التصرفات بالملك وهو ثابت
# PageV05P024
# فإذا مات المولى عتق المدبر من ثلث ماله لما روينا) يعني من حديث ابن عمر
~~- رضي الله عنهما - وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «وهو حر من الثلث»
~~(ولأن التدبير وصية لكونه تبرعا مضافا إلى ما بعد الموت) ولا نعني بالوصية
~~إلا ذلك، والحكم يعني العتق غير ثابت في الحال لأنه يفيد استحقاق الحرية
~~كما ذكرنا آنفا، وكل وصية تنفذ من الثلث حتى لو لم يكن له مال غيره يسعى في
~~ثلثي رقبته، وإن كان على المولى دين يسعى في كل قيمته لأن الدين مقدم على
~~الوصية والعتق لا يمكن نقضه فيجب عليه رد قيمته.
# وقوله (وولد المدبرة مدبر) هذه هي النسخة
# PageV05P025
# الصحيحة، ووقع في بعض النسخ وولد المدبر مدبر، وليس بصحيح لأن ولد المدبر
~~إما أن يكون من أمة أو غيرها فالأول رقيق لمولاها، والثاني يتبع الأم في
~~التدبير والكتابة وغيرهما دون الأب. وأما ولد المدبرة فهو مدبر نقل على ذلك
~~إجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، وخوصم إلى عثمان - رضي الله عنه - في
~~أولاد مدبرة فقضى بأن ما ولدته قبل التدبير عبد يباع، وما ولدته بعد
~~التدبير فهو مثلها لا يباع، وكان ذلك بحضرة الصحابة ولم ينقل عن أحد خلاف
# PageV05P026
# وقوله (فإن علق التدبير بموته) بيان للمدبر المقيد وهو أن يعلق التدبير
~~بموته على صفة مثل أن يقول إن مت من مرضي أو سفري أو مرض كذا فليس بمدبر،
~~ويجوز بيعه ms1070 لأن السبب لم ينعقد في الحال للتردد في تلك الصفات فربما يرجع
~~من ذلك السفر ويبرأ من ذلك المرض، بخلاف المدبر المطلق لأنه تعلق عتقه
~~بمطلق الموت وهو كائن لا محالة. وتحقيقه يستفاد مما قدمناه وهو أن المعلق
~~به إذا كان على خطر الوجود كان بمعنى اليمين، وقد عرفت أن صفة كونه يمينا
~~يمنع عن السببية، وأما إذا كان أمرا كائنا لا محالة لم يكن في معنى اليمين
~~فكان سببا. فإن قيل: إذا لم ينعقد السبب في الحال ففي أي وقت ينعقد إذا
~~انعقد بعد الموت فليس بحال أهلية الإيجاب، وإن انعقد قبله كيف يجوز بيعه؟
~~فالجواب أنه موقوف، فإن مات المولى على الصفة التي ذكرها عتق كما يعتق
~~المدبر من الثلث لأنه يثبت حكم التدبير في آخر جزء من أجزاء حياته لتحقق
~~تلك الصفة حينئذ، وإن عاش بطل التدبير
# PageV05P027
# ومن المقيد أن يقول إن مت إلى سنة أو عشرة سنين لما ذكرنا) يعني قوله
~~للتردد في تلك الصفات (بخلاف ما إذا قال إلى مائة سنة، ومثله لا يعيش إليه
~~في الغالب لأنه كالكائن لا محالة) وهذا الذي ذكره رواية الحسن عن أبي حنيفة
~~في المنتقى، وذكر الفقيه أبو الليث في نوازله: لو أن رجلا قال لعبده أنت حر
~~إن مت إلى مائتي سنة، قال أبو يوسف: هذا مدبر مقيد، وله أن يبيعه. وقال
~~الحسن: هو مدبر لا يجوز بيعه لأنه علم أنه لا يعيش إلى تلك المدة فصار كأنه
~~قال إن مت فأنت حر، ثم لو مات قبل السنة في الأول أو قبل عشر سنين في
~~الثاني عتق، ولو مات بعدهما لم يعتق لأنه لم يوجد الشرط في المدبر المقيد،
~~والله أعلم.
# PageV05P028
### | [باب الاستيلاد]
# PageV05P029
# لما فرغ من بيان التدبير شرع في بيان الاستيلاد عقيبه لمناسبة بينهما من
~~حيث إن لكل واحد منهما حق الحرية لا حقيقتها. والاستيلاد: طلب الولد، فأم
~~الولد من الأسماء الغالبة كالصغيرة في الصفات الغالبة (إذا ولدت الأمة من
~~مولاها فقد صارت أم ولد له لا ms1071 يجوز بيعها) ولا هبتها (ولا تمليكها لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لما ولدت مارية إبراهيم من رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وقيل له ألا تعتقها أعتقها ولدها» أخبر عن إعتاقها فيثبت بعض
~~موجبه وهو حرمة البيع) لأن الحديث وإن دل على تنجيز الحرية لكن عارضه ما
~~روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~«أيما رجل ولدت أمته منه فهي معتقة عن دبر منه» فعلمنا بهما جميعا ومنعنا
~~البيع بالحديث الأول والتنجيز بالحديث الثاني. ولا يقال محلية البيع معلومة
~~فيها بيقين فلا ترتفع إلا بيقين مثله وخبر الواحد لا يوجبه. لأنا نقول:
~~الأحاديث الدالة على عتقها من المشاهير، وقد انضم إليها الإجماع اللاحق
~~فرفعتها.
# PageV05P030
# ولأن الجزئية قد حصلت بين الواطئ والموطوءة بواسطة الولد فإن الماءين قد
~~اختلطا بحيث لا يمكن التمييز بينهما على ما عرف في حرمة المصاهرة) وهي تمنع
~~بيعها وهبتها لأن بيع جزء الحر وهبته حرام. فإن قيل: لو كانت هذه الجزئية
~~معتبرة لتنجز العتق لأن الجزئية توجبه ولستم بقائلين به. أجاب بقوله (إلا
~~أن بعد الانفصال) يعني أن الولد إنما يعلم بعد الانفصال، وبعد الانفصال
~~(تبقى الجزئية حكما لا حقيقة فضعف السبب فأوجب حكما مؤجلا إلى ما بعد
~~الموت) فتعاضد المنقول بالمعقول في إثبات الحكم المؤجل إلى ما بعد الموت
~~وهو العتق فيحرم بيعها في الحال لثبوت حق الحرية فيها. فإن قيل: لو كانت
~~الجزئية باقية حكما لعتق من ملكته امرأته التي
# PageV05P033
# ولدت منه بعد موتها وليس كذلك. أجاب بقوله (وبقاء الجزئية حكما) ومعناه
~~أن بقاء الجزئية حكما عبارة عن ثبات النسب، والأصل في ثبات النسب هو الأب
~~لأن الولد ينسب إليه والأم أيضا بواسطة الولد يقال أم ولد فلان (فكذلك
~~الحرية تثبت في حقهم لا في حقهن) . وقوله (وكذا إذا كان بعضها مملوكا له)
~~يعني لو كانت الجارية مشتركة بين رجلين فاستولدها أحدهما كانت أم ولد له
~~لأن الاستيلاد لا يتجزأ لأنه فرع ما لا يتجزأ وهو النسب فيعتبر ms1072 بأصله. فإن
~~قيل: فقد ذكر في باب العبد يعتق بعضه والاستيلاد متجزئ عنده حتى لو استولد
~~نصيبه من مدبرة يقتصر عليه إلخ فما وجه التوفيق بين كلاميه؟ .
# PageV05P034
# أجيب بأن معنى قوله لا يتجزأ يتملك نصيب صاحبه بالضمان مع ملك نصيبه
~~فيكمل الاستيلاد على ما يجيء بعد هذا في هذا الباب لأن نصيب صاحبه قابل
~~للنقل بضمان المستولد لأن الاستيلاد وقع في القنة وهي قابلة للانتقال من
~~ملك إلى ملك وما ذكره هناك من تجزؤ الاستيلاد فإنما فرض المسألة في المدبرة
~~وهي غير قابلة للنقل فكان الاستيلاد مقتصرا على نصيبه فيتجزأ الاستيلاد
~~ضرورة فكان دفع التناقض باعتبار اختلاف الموضوع والمحال وبأنه يحتمل أن
~~يكون فيه روايتان عن أبي حنيفة، وذلك لأنهما جعلا الاستيلاد مقيسا عليه في
~~أنه لا يتجزأ فكان مجمعا عليه. ثم أجاب عنه أبو حنيفة بأنه متجزئ عنده في
~~ذلك الباب، ومثل هذا كان لاختلاف الروايتين، كذا في النهاية.
# قال (وله وطؤها واستخدامها وإجارتها وتزويجها) قد ذكرنا أن الاستيلاد
~~يوجب حق الحرية لا حقيقتها، فكان الملك فيها قائما كالمدبرة فجاز له أن
~~يطأها ويستخدمها ويؤجرها ويزوجها قبل أن يستبرئها. فإن قيل: شغل الرحم
~~بمائه محتمل واحتمال ذلك يمنع جواز النكاح كما في المعتدة. أجيب بأن محلية
~~جواز النكاح كانت ثابتة قبل الوطء وقد وقع الشك في زوالها فلا ترتفع به،
~~بخلاف النكاح فإن المنكوحة خرجت عن محلية نكاح الغير فلا تعود إليها إلا
~~بعد الفراغ حقيقة وذلك بعد العدة.
# PageV05P035
# وقوله (ولا يثبت نسب ولدها) أي ولد الأمة رجوع إلى ما ابتدأ به أول الباب
~~بقوله: إذا ولدت الأمة من مولاها لما أن ولد أم الولد يثبت نسبه من غير
~~دعوة على ما يجيء في قوله فإن جاءت بعد ذلك بولد يثبت نسبه بغير إقرار،
~~وحكم المدبرة كحكم الأمة في أنه لا يثبت النسب منها بدون دعوة المولى.
# وقوله (إلا أن يعترف به) أي بالولد والاعتراف بالوطء غير ملزم (وقال
~~الشافعي: يثبت نسبه منه وإن لم يدع لأنه لما ثبت ms1073 النسب بالعقد) أي بالنكاح
~~الذي هو مفض إلى الوطء (فلأن يثبت به وهو أكثر إفضاء أولى. ولنا أن وطء
~~الأمة يقصد به قضاء الشهوة دون الولد لوجود المانع عنه) أي عن طلب الولد
~~وهو سقوط التقوم عنده ونقصان القيمة عندهما أو عدم نجابة
# PageV05P036
# أولاد الإماء عندهم (فلا بد من الدعوة بمنزلة اليمين من غير وطء) فإنه لا
~~يثبت النسب فيه بغير الدعوة (بخلاف العقد لأن الولد يتعين مقصودا منه فلا
~~حاجة إلى الدعوة) لا يقال: النسب باعتبار الجزئية أو بما وضع لها والقصد
~~وعدمه لا مدخل له في ذلك. لأنا نقول: لو كان ذلك مداره لثبت من الزاني وليس
~~كذلك، وإنما النظر إلى الموضوعات الأصلية والعقد موضوع لذلك فلا يحتاج إلى
~~الدعوة ووطء الأمة ليس بموضوع لها فيحتاج إليها.
# PageV05P037
# فإن جاءت بعد ذلك بولد يثبت نسبه من غير إقرار إذا كان قد اعترف بالولد
~~الأول لأنه بدعوى الأول تعين الولد مقصودا منها فصارت فراشا كالمعقودة إلا
~~أنه إذا نفاه ينتفي بقوله) من غير لعان ما لم يقض القاضي به أو لم تتطاول
~~المدة، فأما بعد قضاء القاضي فقد ألزمه به على وجه لا يملك إبطاله، وكذلك
~~بعد التطاول لأنه يوجد منه دليل الإقرار في هذه المدة من قبول التهنئة
~~ونحوه، وذلك كالتصريح بالإقرار، واختلافهم في مدة التطاول قد سبق في
~~اللعان. وقوله (لأن فراشها ضعيف) واضح.
# PageV05P038
# قوله (وهذا الذي ذكرناه) أي عدم ثبوت نسب ولد الأمة بدون الدعوة (حكم)
~~قضاء القاضي (فأما الديانة) يعني فيما بينه وبين الله تعالى، فالاعتراف به
~~والدعوى إن وطئها وحصنها ولم يعزل عنها، والمراد بالتحصين هو أن يحفظها عما
~~يوجب ريبة الزنا. وقوله (لأن هذا الظاهر) وهو أن الولد منه عند التحصين
~~وعدم العزل (يقابله) أي يعارضه (ظاهر آخر) وهو العزل أو ترك التحصين.
# PageV05P039
# وقوله (وفيه روايتان أخريان) في بعض النسخ أخروان وليس بصحيح. وقوله (عن
~~أبي يوسف وعن محمد) قيل فائدة تكرار " عن " دفع وهم من يتوهم أن الروايتين
~~عنهما باتفاقهما فإنه ليس كذلك، ms1074 وإنما عن كل واحد منهما رواية تخالف رواية
~~الآخر، فأما رواية أبي يوسف فهي أنه إذا وطئها ولم يستبرئها بعد ذلك حتى
~~جاءت بولد فعليه أن يدعيه سواء عزل عنها أو لم يعزل، حصنها أو لم يحصنها
~~تحسينا للظن بها وحملا لأمرها على الصلاح ما لم يتبين خلافه، وأما رواية
~~محمد فهي أنه لا ينبغي له أن يدعيه إذا لم يعلم أنه منه، ولكن ينبغي له أن
~~يعتق الولد ويستمتع بها ويعتقها بعد موته لأن استلحاق نسب ليس منه لا يحل
~~شرعا فيحتاط من الجانبين، وذلك في أن لا يدعي النسب، ولكن يعتق الولد
~~ويعتقها بعد موته لاحتمال أن يكون منه. وما ذكره أبو حنيفة هو الأصل لأنه
~~إذا وطئها ولم يعزل وحصنها فالظاهر أن الولد منه فيلزمه أن يدعي، وإن لم
~~يحصن أو عزل فقد وقع الاحتمال فلا يلزمه الاعتراف بالشك.
# (فإن زوجها فجاءت بولد فهو في حكم أمه) لأن الأوصاف القارة في الأمهات
~~تسري إلى الأولاد والنسب يثبت من الزوج لأن الفراش له بالنكاح وإن كان
~~النكاح فاسدا بعدما اتصل به الدخول لأن الفاسد ملحق بالصحيح في حق الأحكام،
~~ومن الأحكام ثبوت النسب وعدم جواز البيع والوصية، وإذا كان الفاسد منه
~~ملحقا بالصحيح كان أقوى من فراش أم الولد. وقوله (ولو ادعاه المولى) معناه
~~إذا زوج المولى أمته فولدت فادعاه المولى لا يثبت النسب منه لأنه ثابت
~~النسب من غيره، ويعتق الولد وتصير أمه أم ولد له لإقراره، وإنما فسرنا
~~كلامه بذلك ليستقيم قوله وتصير أمه أم ولد له لأن أمومية أم الولد ثابتة
~~قبل هذه الدعوة فلا يستقيم حينئذ قوله وتصير أمه أم ولد له، هكذا نقل عن
~~فوائد مولانا حميد الدين الضرير. فإن قيل: ينبغي أن لا تصير أمه أم ولد
~~لمولاه لأن أمية الولد مبنية على ثبوت النسب بدعوة الولد، فإذا لم يثبت
~~الأصل منه كيف يثبت الفرع؟ أجيب بأن مجرد الإقرار بالاستيلاد كاف لثبوته،
~~وإن كان ذلك الإقرار في ضمن شيء لم يثبت ذلك ms1075 الشيء لمصادفة إقرار المولى في
~~محله وهو الملك، وهذا لاحتمال أن يكون الولد ثابت النسب من المولى بعلوق
~~سبق النكاح أو بشبهة بعد النكاح، إلا أن هذا الاحتمال غير معتبر في حق
~~النسب لثبوت النسب من الزوج واستغنائه عن النسب فبقي
# PageV05P040
# معتبرا في حق الأم لاحتياجها إلى أن تصير أم ولد.
# قال (وإذا مات المولى عتقت من جميع المال) سواء كان زوجها أو لا لما رواه
~~محمد بن الحسن من حديث سعيد بن المسيب «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أمر بعتق أمهات الأولاد وأن لا يبعن في دين ولا يجعلن من الثلث» ومعنى قوله
~~أمر حكم لا الأمر المصطلح فإنهن يعتقن بعد الموت كما تقدم وإنما نكر الدين
~~نفيا للسعاية للغرماء والورثة ولا يجعل من الثلث تأكيد لأنه فهم ذلك من
~~قوله وأن لا يبعن
# PageV05P041
# في دين، ولأن الحاجة إلى الولد أصلية لأن الإنسان يحتاج إلى إبقاء نسله
~~كما أنه يحتاج إلى إبقاء نفسه، وكل ما كان من الحوائج الأصلية يقدم على حق
~~الورثة والغرماء كالتجهيز والتكفين (بخلاف التدبير لأنه وصية بما هو من
~~زوائد الحوائج) .
# وقوله (ولا سعاية عليها) أي على أم الولد (في دين المولى للغرماء لما
~~بينا) أن الحاجة إلى الولد أصلية إلخ، وفي بعض النسخ لما روينا يعني من
~~حديث سعيد بن المسيب.
# ووجه ذلك أنه لما قال " ولا يبعن " دل على انتفاء المالية، وإذا عدمت
~~ماليتها لم يبق عليها سعاية. وقوله (ولأنها) يعني أم الولد (ليست بمال
~~متقوم) حتى لو غصبها رجل وماتت عنده لا يضمنها الغاصب عند أبي حنيفة لأن
~~ماليتها غير متقومة عنده وقد تقدم (فلا يتعلق بها حق الغرماء كالقصاص) فإن
~~من له القصاص إذا مات وهو مديون ليس لأرباب الديون أن يأخذوا من عليه
~~القصاص بدينهم ويستوفوا منه ديونهم بمقابلة ما وجب عليه القصاص من مديونهم
~~لأن القصاص ليس بمال متقوم حتى يأخذوا منه بمقابلته شيئا متقوما، وكذا إذا
~~قتل المديون شخصا لا يقدر الغرماء على منع ولي القصاص من ms1076 استيفاء القصاص،
~~وكذا إذا قتل رجل مديونا والمديون قد عفا لا يقدر الغرماء على منع المديون
~~عن
# PageV05P042
# العفو.
# (وإذا أسلمت أم ولد النصراني فعليها أن تسعى في قيمتها) وهي ثلث قيمتها
~~قنة على ما تقدم وكلامه واضح. واستشكل القول بالسعاية عليها عند أبي حنيفة
~~مع أن مالية أم الولد غير متقومة عنده، فإن القول بالسعاية قول بالتقوم إذ
~~السعاية بدل ما ذهب من ماليتها. قوله (ومالية أم الولد يعتقدها الذمي
~~متقومة فيترك وما يعتقده) جواب عن هذا الإشكال.
# PageV05P043
# وقوله (ولأنها) يعني مالية أم الولد (إن لم تكن متقومة فهي محترمة وهذا)
~~أي كونها محترمة (يكفي لوجوب الضمان) جواب آخر لذلك الإشكال. واعترض عليه
~~بأن الاحترام لو كان كافيا لوجوب الضمان لوجب على غاصب أم الولد. وأجيب بأن
~~مبنى الضمان في الغصب على المماثلة، ولا مماثلة بين ماليتها لانتفاء تقومها
~~وبين ما يضمن به من المال المتقوم، وهذا على طريقة تخصيص العلل وقد تقدم
~~الكلام في مثله. وقوله (كما في القصاص المشترك) يعني إذا كان القصاص مشتركا
~~بين جماعة وعفا أحدهم يجب المال للباقين، وإن لم يكن القصاص مالا متقوما
~~لكنه حق محترم فجاز أن يكون موجبا للضمان لاحتباس نصيب الآخرين عنده بعفو
~~أحدهم.
# (ولو مات مولاها) وهو النصراني (عتقت بلا سعاية لأنها أم ولد ولو عجزت في
~~حياته لا ترد قنة، لأنها لو ردت قنة أعيدت مكاتبة لقيام الموجب) وهو
~~إسلامها مع كفر مولاها.
# PageV05P044
# وقوله (ولو استولدها) صورة المسألة ظاهرة. وتقرير وجه الشافعي هذه علقت
~~برقيق وهو ظاهر: ومن علقت برقيق لا تصير أم ولد لمن علقت منه، لأن أمومية
~~الولد باعتبار علوق الولد حرا لأنه جزء الأم في تلك الحالة: أي في حالة
~~العلوق والجزء لا يخالف الكل. وفي صورة النزاع ليس كذلك لأن الأم رقيقة
~~لمولاها في تلك الحالة: أي في حالة العلوق، فلو انعلق الولد حرا كان الجزء
~~مخالفا للكل.
# وقوله (كما إذا علقت من الزنا ثم ملكها الزاني) أنها لا تكون أم ولد لكون
~~العلوق ليس ms1077 من مولاها، قيل في كلامه تسامح لأن قوله هذا يدل على أن علة
~~الاستيلاد كون العلوق من مولاها ولهذا لا يثبت إذا علقت من الزنا.
# وقوله (وهذا لأن أمومية الولد باعتبار علوق الولد حرا) يدل على أن هذا هو
~~العلة وهو المشهور عنه وذلك مغاير للأول، وهذا فاسد لأن العلة هو علوق
~~الولد حرا عنده ليس إلا، وفي صورة الزنا إنما لم تثبت أمومية الولد لأن
~~الولد انعلق رقيقا لأن المزني في تلك الحالة ملك مولاها (ولنا أن سبب
~~الاستيلاد هو الجزئية الحاصلة بين الوالدين على ما ذكرنا من قبل) أول الباب
~~حيث قال ولأن الجزئية قد حصلت بين الواطئ والموطوءة، والجزئية إنما تثبت
~~بينهما بنسبة الولد إلى كل منهما كملا، وقد
# PageV05P045
# ثبت النسب بالنكاح فثبتت الجزئية بهذه الواسطة، وإذا ثبتت الجزئية ثبتت
~~أمومية الولد.
# وقوله (بخلاف الزنا) جواب عن قوله كما إذا علقت بالزنا لأنه لا نسب فيه:
~~أي في الزنا (للولد إلى الزاني) فلا تثبت الجزئية المعتبرة في الباب وهو
~~الجزئية الحكمية فلا تثبت أمومية الولد. فإن قيل: لما لم يثبت النسب من
~~الزاني فعلام يعتق عليه الولد من الزنا إذا ملكه؟ أجاب بقوله (وإنما يعتق
~~على الزاني إذا ملكه لأنه جزؤه حقيقة بغير واسطة) ، بخلاف أمومية الولد
~~فإنها تثبت بواسطة نسبة الولد والنسبة عن الزاني منقطعة فكان أمومية الولد
~~من الزنا (نظير من اشترى أخاه من الزنا لا يعتق عليه لأنه) أي الأخ (ينسب
~~إليه بواسطة نسبته إلى الوالد وهي غير ثابتة) والمراد بالأخ الأخ لأب، وأما
~~الأخ لأم فإنه يعتق عليه إذا ملكه وإن كان من الزنا لأن النسبة بينهما
~~ثابتة.
# وقوله (وإذا وطئ جارية ابنه) ظاهر.
# PageV05P046
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV05P047
# وقوله (وإذا كانت الجارية بين الشريكين) هذه المسألة قد مر ذكرها في أول
~~الباب حيث قال: وكذا إذا كان بعضها مملوكا، ولكن كان ذكرها هناك من حيث إن
~~الاستيلاد يخرج الأمة إلى حق الحرية قبل الموت وإلى حقيقتها بعده، وذكرها
~~هنا باعتبار ثبوت النسب وبيان ما أريد بعدم تجزي ms1078 الاستيلاد المذكور هناك
~~وتملك نصيب صاحبه وضمان نصف العقر وغير ذلك مما ذكره فلا يعد تكرارا وكلامه
~~واضح خلا ما ننبه عليه (قوله فادعاه أحدهما) لا فرق في ذلك بين الصحة
~~والمرض. وقوله (لأنه لما ثبت النسب منه في نصفه إلخ) يرد عليه القلب وهو أن
~~يقال: لما لم يثبت النسب منه في نصيب الشريك لمصادفته ملك غيره لا يثبت في
~~الباقي ضرورة أنه لا يتجزأ إلى آخر ما ذكر في الكتاب. ويجاب عنه بتغليب
~~جانب المثبت للنسب احتياطا، ألا ترى أنه يسقط الحد عنه بهذا الطريق ويجب
~~العقر، فكذلك يثبت النسب منه بالدعوة.
# وقوله (فيتعقبه الملك في نصيب صاحبه) قال في النهاية: هذا على اختيار بعض
~~المشايخ، وأما الأصح من المذهب فالحكم مع علته يفترقان لما عرف في أصول
~~الفقه. وأقول: يجوز أن يكون مراده بالتعقب التعقب الذاتي دون الزماني،
~~وحينئذ يكون واردا على الأصح من المذهب. وقوله (بخلاف الأب إذا استولد
~~جارية ابنه لأن الملك هناك يثبت شرطا للاستيلاد فيتقدمه) وهذه التفرقة بين
~~الشريك والوالد من حيث إن ملك الشريك في النصف قائم وقت العلوق، وذلك يكفي
~~في الاستيلاد فيجعل تملك نصيب صاحبه حكما للاستيلاد فيكون الوطء واقعا في
~~غير ملكه وذلك يوجب الحد لكنه سقط بشبهة
# PageV05P048
# الشريك فيجب العقر، وأما الأب فلم يكن له ملك في الجارية وقد استولدها
~~فيجعل ملكه فيها شرطا للاستيلاد في ملكه حملا لأمره على الصلاح فيكون الوطء
~~في ملكه والوطء فيه لا يوجب العقر. والمراد بالعقر مهر المثل فيكون الشريك
~~ضامنا لنصف مهر مثلها، هكذا في مبسوط شمس الأئمة السرخسي. وفي مبسوط شيخ
~~الإسلام والمحيط: العقر قدر ما تستأجر هذه المرأة لو كان الاستئجار للزنا
~~حلالا. وقوله (فلم ينعلق منه شيء على ملك الشريك) لأنه كما علق انعلق حر
~~الأصل لأن نصفه انعلق على ملكه وأنه يمتنع ثبوت الرق فيه لما ذكرنا من
~~ترجيح مثبت النسب.
# PageV05P049
# وإن ادعياه معا ثبت نسبه منهما) قال المصنف (معناه إذا حملت على ملكهما)
~~وإنما قيد بذلك، ms1079 لأنه إذا كان الحمل على ملك أحدهما نكاحا ثم اشتراها هو
~~وآخر فهي أم ولد له لأن نصيبه منها صار أم ولد له والاستيلاد لا يتجزأ
~~فيثبت في نصيب شريكه أيضا (وقال الشافعي: يرجع إلى قول القافة) وهي جمع
~~القائف كالباعة في جمع البائع، وهو الذي يتبع آثار الآباء في الأبناء، من
~~قاف أثره: إذا اتبعه، والقيافة في بني مدلج منهم المجزز (لأن إثبات النسب
~~من شخصين مع علمنا أن الولد لا يتخلق من ماءين) أي من ماء فحلين (متعذر،
~~فعملنا بالشبه وقد سر رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بقول القائف في
~~أسامة) روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - دخل على عائشة وأسارير
~~وجهه تبرق من السرور فقال: أما علمت أن مجززا المدلجي مر بأسامة وزيد وهما
~~تحت قطيفة قد غطيا وجوههما وأرجلهما بادية فقال: إن هذه الأقدام بعضها من
~~بعض» ولو كان الحكم بالشبه باطلا لما جاز إظهار السرور ولوجب عليه الرد
~~والإنكار
# PageV05P050
# ولنا كتاب عمر إلى شريح في هذه الحادثة: لبسا فلبس عليهما، ولو بينا
~~لبينا لهما، هو ابنهما
# PageV05P051
# يرثانه ويرثهما، وهو للباقي منهما) أي الولد يكون للأب الباقي من الأبوين
~~اللذين كانا إذا مات أحدهما حتى يكون كل الميراث للأب الحي دون أن يكون
~~نصفه لورثة الأب الميت. وقوله (وكان بمحضر من الصحابة) يروم به إبرازه في
~~مبرز المجمع عليه. وقوله (في سبب الاستحقاق) يعني الملك، وقيل: الدعوة.
# وقوله (أحكام متجزئة) يريد بها مثل النفقة وولاية التصرف في ماله
~~والحضانة والميراث، فما يقبل التجزئة كالميراث يثبت على التجزئة في حقهما،
~~وما لا يقبلها كثبوت النسب وولاية الإنكاح يثبت في حق كل واحد منهما كملا
~~كأن ليس معه غيره.
# PageV05P052
# وقوله (إلا إذا كان أحد الشريكين) استثناء من قوله وما لا يقبلها يثبت في
~~حق كل منهما كملا. وقوله (وسرور النبي - صلى الله عليه وسلم -) جواب عن
~~قوله وقد سر رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. واختلفوا فيما إذا ادعى
~~الولد أكثر من اثنين، فجوزه أبو ms1080 حنيفة ونفاه أبو يوسف، وجوزه محمد إلى
~~الثلاثة.
# وقال أبو يوسف يثبت على خلاف القياس بقضية عمر فلا يتعداه. وقال محمد:
~~الثلاثة قريبة من اثنين. وقال أبو حنيفة: سبب الجواز الملك والدعوة وقد
~~وجدا.
# وقوله (فيصير نصيبه منها أم ولد له تبعا لولدها) يعني تخدم كل واحد منهما
~~يوما كما كانت تفعله قبل هذا لأنه لا تأثير للاستيلاد في إبطال ملك الخدمة،
~~وإذا مات أحدهما عتقت ولا ضمان للشريك في تركة الميت بالاتفاق لوجود الرضا
~~منهما بعتقهما عند الموت، ولا سعاية عليها في قول أبي حنيفة، وتسعى
# PageV05P054
# في نصف قيمتها للشريك الحي عندهما، ولو أعتقها أحدهما في حال حياته عتقت
~~ولا ضمان على المعتق لشريكه ولا سعاية في قول أبي حنيفة، وعندهما يضمن
~~المعتق نصف قيمتها أم ولد لشريكه إن كان موسرا، وتسعى في نصف قيمتها إن كان
~~معسرا (وعلى كل واحد منهما نصف العقر قصاصا بما له على الآخر) بفتح اللام:
~~أي بالذي له.
# وقوله (كما إذا أقاما البينة) يعني إذا أقاما البينة على شيء يكون ذلك
~~الشيء مشتركا بينهما على السواء فكذلك هنا. وإذا أقاما البينة على ابن
~~مجهول النسب كان الحكم هكذا فكذا هاهنا.
# ومن وطئ جارية مكاتبه فجاءت بولد فادعاه فإما أن يصدقه المكاتب أو لا،
~~فإن صدقه ثبت النسب ولا تصير الجارية أم ولد للمولى، وإن كذبه فلا يثبت
~~النسب أيضا (وعن أبي يوسف أنه لا يعتبر تصديقه بل يثبت) نسبه منه بمجرد
~~دعوة المولى النسب كما في الأب. والجامع بينهما أن جارية المكاتب كسب كسب
~~المولى، وجارية الابن كسب كسب الأب (ووجه الظاهر وهو الفرق) بين استيلاد
~~جارية الابن حيث يثبت فيه النسب بغير تصديق وجارية المكاتب حيث يشترط فيها
~~التصديق أن المولى لا يملك التصرف في أكساب مكاتبه بحجره على نفسه، ولهذا
~~لا يملك كسب المكاتب عند الحاجة والدعوة
# PageV05P055
# تصرف فلا يملكها المولى إلا بتصديقه، والأب يملك تملك مال ابنه لأنه لم
~~يحجر على نفسه فلا معتبر بتصديقه، وإنما لا تصير الجارية أم ms1081 ولده إذا صدقه
~~المكاتب لأن حق الملك ثابت له في كسبه، وذلك كاف لإثبات نسب الولد؛ ألا ترى
~~أنه بعجزه ينقلب حقيقة ملك فلا حاجة به إلى التملك، وليس للأب في مال الولد
~~ملك ولا حق ملك، ولا يمكن إثبات النسب منه إلا باعتبار تملك الجارية فيثبت
~~الملك سابقا ووقع الوطء في ملكه وولدت منه فكانت أم ولد له. وقوله (وعليه
~~عقرها) أي على المولى عقر جارية المكاتب لأن الملك لا يتقدم الوطء لأن ما
~~له من حق الملك كاف لصحة الاستيلاد فكان الوطء واقعا في غير الملك وهو
~~يستلزم الحد أو العقر وقد سقط الأول بالشبهة فتعين الثاني. وقوله (لما
~~نذكره) أي نذكر الحق الذي للمولى على المكاتب في كتاب المكاتب، قيل في كلام
~~المصنف نظر لأنه قال ما له من الحق كاف لصحة الاستيلاد، والمفهوم منه ثبوت
~~استيلاد جارية المكاتب والمنصوص في الكتب عن أصحابنا أن الاستيلاد لا يثبت
~~وهو نفسه يصرح بهذا بعد خطين بقوله ولا تصير الجارية أم ولد له: أي للمولى،
~~فإذا لم تصر الجارية أم ولد له فمن أين يصح الاستيلاد. والجواب أن دلالة
~~لفظ الاستيلاد على طلب نسب الولد أقوى من دلالته على كونها أم ولد فكان
~~المراد بقوله لصحة الاستيلاد لصحة نسب الولد
# PageV05P056
# بدلالة ما بعده فإن المصنف أجل قدرا من أن يقع بين كلاميه في سطرين
~~تناقض. وقوله (وقيمة ولدها) معطوف على قوله عقرها.
# وقوله (وهو أنه) قيل أي الولد: يعني أن الولد حصل له (من كسب كسبه) فإن
~~المكاتب كسبه، وجارية المكاتب كسب كسبه، وفيه نوع تكلف، ويجوز أن يكون أنه:
~~أي الجارية كسب كسبه، وذكر الضمير نظرا إلى الخبر وهو كسب الضمير في رقه
~~يعود إلى الولد. قيل في قوله كما في ولد المغرور نظر، وحق الكلام كما في
~~المغرور بدون ذكر الولد على معنى أن الجارية لا تصير أم ولد للمولى لعدم
~~الملك فيها حقيقة كما أن الجارية لا تصير أم ولد المغرور لعدم الملك فيها.
~~والجواب أن ms1082 قوله كما في ولد المغرور متعلق بقوله فيكون حرا بالقيمة ثابت
~~النسب منه وحينئذ لا بد من ذكر الولد وعلى تقدير أن يكون متعلقا بقوله ولا
~~تصير الجارية أم ولد لأنه لا ملك له فيها حقيقة، فتقديره كما في أم ولد
~~المغرور. وقوله (وإن كذبه) معطوف على قوله فإن صدقه المكاتب.
# وقوله (ولو ملكه) يعني ولد الجارية الذي ادعاه وكذبه المكاتب (يوما) من
~~الدهر (ثبت نسبه منه لقيام الموجب) وهو الإقرار بالاستيلاد (وزوال المانع)
~~وهو حق المكاتب. قال في المبسوط: وإذا ملك المولى.
# PageV05P057
# الجارية: أي في صورة التصديق يوما من الدهر صارت أم ولد له لأنه ملكها
~~وله منها ولد ثابت النسب، وإن كذبه المكاتب ثم ملكه يوما ثبت نسبه منه لأن
~~حق الملك له في المحل كان مثبتا للنسب منه عند صحة الدعوة: إلا أن بمعارضة
~~المكاتب إياه بالتكذيب امتنع صحة دعوته، وقد زالت هذه المعارضة حين ملكه،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المآب.
### | [كتاب الأيمان]
# المناسبات التي تقدم ذكرها بين الكتب إلى هاهنا اقتضت الترتيب على ما
~~تقدم، وذكر الأيمان عقيب العتاق
# PageV05P058
# لمناسبتها له في عدم تأثير الهزل والإكراه فيهما. واليمين في اللغة
~~القوة، قال الله تعالى " {لأخذنا منه باليمين} [الحاقة: 45] " وفي الشريعة:
~~عقد قوي به عزم الحالف على الفعل أو الترك. وشرطها كون الحالف مكلفا.
~~وسببها إرادة تحقيق ما قصده. وركنها اللفظ الذي ينعقد به اليمين.
# وحكمه البر فيما يجب فيه البر والكفارة عند فواته، وإنما قيد بقوله فيما
~~يجب البر فيه لأن من الأيمان ما يجب فيه الحنث على ما سيأتي (والأيمان على
~~ثلاثة أضرب) لأن اليمين بالله إما أن
# PageV05P059
# يكون فيها مؤاخذة أو لا؛ فإن كانت فإما أن تكون دنيوية فهي المنعقدة، أو
~~أخروية فهي الغموس؛ وإن لم تكن فهي اللغو (فالغموس هي الحلف على أمر ماض
~~يتعمد الكذب فيه) وذكر المضي ليس بشرط بل هو بناء على الغالب؛ ألا ترى أنه
~~إذا قال والله إنه لزيد وهو يعلم أنه ليس بزيد كان غموسا ms1083 (فهذه اليمين يأثم
~~فيها صاحبها لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من حلف كاذبا أدخله الله النار»
~~) ولولا الإثم لما كان كذلك، واسمه يدل على معناه لأنه ما سمي غموسا إلا
~~لأنها تغمس صاحبها في الإثم ثم في النار.
# وقال شمس الأئمة السرخسي: اليمين الغموس ليست بيمين على الحقيقة، لأن
~~اليمين عقد مشروع وهذه كبيرة محضة، والكبيرة ضد المشروع، ولكن سماه يمينا
~~مجازا لأن ارتكاب هذه الكبيرة باستعمال صورة اليمين كما سمى النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - بيع الحر بيعا مجازا لأن ارتكاب تلك الكبيرة باستعمال
~~صورة البيع والتعريف الذي ذكرناه لم يتناوله (ولا كفارة فيها، لكن فيها
~~التوبة والاستغفار.
# وقال الشافعي: فيها الكفارة لأن الكفارة شرعت لرفع ذنب هتك حرمة اسم الله
~~تعالى وقد تحقق) ذلك الذنب (بالاستشهاد بالله كاذبا) فلا بد من رفعه وذلك
~~بالكفارة كما في المعقودة (ولنا أنها) أي اليمين الغموس (كبيرة محضة) لقوله
~~- عليه الصلاة والسلام - " خمس من الكبائر لا كفارة فيهن وذكر منها الغموس،
~~وكل ما هو كبيرة
# PageV05P060
# محضة لا تناط بها العبادة لما أن أسباب العبادات لا بد وأن تكون أمورا
~~مباحة كما عرف في الأصول (والكفارة عبادة حتى تتأدى بالصوم، ويشترط فيها
~~النية فلا تناط الغموس بها، بخلاف المعقودة لأنها مباحة) فجاز أن تناط بها
~~العبادة. وفيه بحث من أوجه: الأول لو كان ما ذكرتم صحيحا لما وجبت الكفارة
~~على المظاهر لكون الظهار منكرا من القول وزورا وهذا نقض إجمالي. الثاني لما
~~وجبت بالأدنى وجبت بالأعلى بطريق الأولى الثالث الكبيرة سيئة والعبادة حسنة
~~واتباعها إياها مباح لها لقوله - عليه الصلاة والسلام - «أتبع السيئة
~~الحسنة تمحها» وهاتان معارضتان.
# والجواب عن الأول أن الكفارة لم تجب بالظهار بل بالعود الذي هو العزم على
~~الوطء وهو مباح. وعن الثاني بأنه لا يلزم من رفع الأضعف بشيء رفع الأقوى به
~~وعن الثالث بأن الحسنة تمحو السيئة المقابلة لها، ومقابلة هذه الحسنة لهذه
~~السيئة ممنوعة بل المظنون خلاف المقابلة لقوله - صلى الله عليه وسلم - "
~~خمس من الكبائر لا ms1084 كفارة فيهن " الحديث.
# وقوله (ولو كان فيها ذنب) جواب عما يقال المباح هو ما لا يكون فيه ذنب
~~والمنعقدة فيها ذنب فلا تكون مباحة فلا تناط بها العبادة كما ذكرتم.
~~وتقريره: لو كان في المنعقدة ذنب لهتك حرمة اسم الله تعالى فهو متأخر عن
~~وقت الانعقاد باختيار مبتدإ لم يدخل في السيئة ويرفعها عند الطريان، بخلاف
~~الغموس فإن الذنب فيها لازم لا يفارقه لا ابتداء ولا انتهاء (فيمتنع
~~الإلحاق) أي إلحاق الغموس بالمنعقدة. وفي هذا الجواب
# PageV05P061
# تلويح إلى الجواب عن قوله فأشبه المعقودة.
# (والمنعقدة ما يحلف على أمره في المستقبل) وكلامه ظاهر.
# PageV05P062
# وقوله (إلا أنه علقه بالرجاء) إشارة إلى ما قال في المبسوط. فإن قيل: فما
~~معنى تعليق محمد نفي المؤاخذة في هذا النوع بالرجاء بقوله نرجو أن لا يؤاخذ
~~الله بها صاحبها وعدم المؤاخذة في اليمين اللغو منصوص عليه وما عرف بالنص
~~فهو مقطوع به؟ قلنا نعم، ولكن صورة تلك اليمين مختلف فيها، وإنما علق
~~بالرجاء نفي المؤاخذة في اللغو بالصورة التي ذكرها، وذلك غير معلوم بالنص،
~~وما ذكر في الكتاب من تفسير اللغو مروي عن زرارة بن أبي أوفى، وعن ابن عباس
~~في إحدى الروايتين. وروي عن محمد أنه قال: هو قول الرجل في كلامه لا والله
~~وبلى والله، وهو قريب من قول الشافعي - رضي الله عنه -، فإن عنده اللغو ما
~~يجري على اللسان من غير قصد سواء كان في الماضي أو في المستقبل وهو إحدى
~~الروايتين عن ابن عباس - رضي الله عنهما -. وروت عائشة - رضي الله عنها -
~~عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه قال في تفسير اللغو: لا والله
~~وبلى والله. وتأويله عندنا فيما يكون خبرا عن الماضي، فإن اللغو ما يكون
~~خاليا عن الفائدة والخبر في الماضي خال عن فائدة اليمين لأن فائدتها المنع
~~أو الحمل وذلك لا يتحقق في الماضي فكان لغوا، أما في الخبر في المستقبل
~~فعدم القصد لا يعدم فائدة اليمين، وقد ورد الشرع بأن الهزل والجد في اليمين
~~سواء. ولقائل ms1085 أن يقول في حصر الأيمان على الثلاثة على التفسير المذكور في
~~الكتاب نظر، لأن قول الرجل والله إني لقائم الآن في حال قيامه مثلا يمين،
~~وليس من الضروب المذكورة في الكتاب على التفسير المذكور. ويمكن أن يلتزم
~~بأنه ليس بيمين على هذا الاصطلاح لما مر من تعريفها، وإنما
# PageV05P063
# هذا قسم وهو جملة إنشائية أكدت بها جملة أخرى.
# (والقاصد في اليمين والمكره والناسي) وهو أن يذهل عن التلفظ باليمين ثم
~~يتذكر أنه تلفظ باليمين ناسيا. وفي بعض النسخ ذكر الخاطئ مكان الناسي، وهو
~~أن يريد أن يسبح مثلا فيجري على لسانه اليمين (سواء حتى تجب الكفارة لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد: النكاح، والطلاق،
~~واليمين» ) فإن قلت: اليمين عقد يقوى بها عزم الحالف على الفعل أو الترك
~~فهو من الأفعال الاختيارية فكيف يكون الناسي فيه كالقاصد؟ قلت: ذلك هو
~~القياس وقد ترك بالنص. لا يقال: النص معارض بقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«رفع عن أمتي الخطأ والنسيان» الحديث لأنه مجمل ونص اليمين مفسر.
# PageV05P064
# وقوله (والشافعي يخالفنا في ذلك) يعني في وجوب الكفارة على المكره
~~والناسي (وسنبين في الإكراه إن شاء الله تعالى) .
# (ومن فعل المحلوف عليه ناسيا أو مكرها فهو سواء) أي فهو ومن فعله مختارا
~~سواء. تركه لدلالة فحوى الكلام عليه لأن شرط الحنث وجود الفعل حقيقة وقد
~~وجد لأنه لا ينعدم بالإكراه، (وكذا إذا فعله وهو مغمى عليه أو مجنون لتحقق
~~الشرط حقيقة) وهو وجود الفعل الحسي.
# وقوله (ولو كانت الحكمة رفع الذنب) جواب عما يقال الحكمة في إيجاب
~~الكفارة رفع الذنب، والمغمى عليه والمجنون لا ذنب لهما لعدم فهم الخطاب
~~فكيف تجب عليهما الكفارة.
# وتقريره: الحكم وهو وجوب الكفارة دائر مع دليل الذنب وهو الحنث لا مع
~~حقيقة الذنب، كوجوب الاستبراء دائر مع دليل شغل الرحم وهو استحداث الملك لا
~~مع حقيقة الشغل حتى أنه يجب وإن لم يوجد الشغل أصلا بأن اشترى جارية بكرا
~~أو اشتراها من امرأة. ولقائل أن يقول: إقامة الدليل مقام ms1086 المدلول لدوران
~~الحكم عليه إنما يكون إذا كان المدلول أمرا خفيا في الأصل فيدور عليه وإن
~~لم يتصور
# PageV05P065
# المدلول في بعض الصور كما ذكرت من شغل الرحم، والمدلول في هذه الصورة وهو
~~الذنب عند الحنث محقق ظاهر فلا يصح إقامة الدليل مقام المدلول.
### | [باب ما يكون يمينا وما لا يكون يمينا]
# لما فرغ من بيان ضروب الأيمان بين ما يكون يمينا من الألفاظ وما لا يكون
~~يمينا (واليمين بالله) أي بهذا الاسم (أو باسم آخر من أسمائه كالرحمن
~~والرحيم أو بصفة من صفات ذاته التي يحلف بها عرفا كعزة الله وجلاله
~~وكبريائه) والمراد بالاسم هاهنا لفظ دال على الذات الموصوفة بصفة كالرحمن
~~والرحيم وبالصفة المصادر التي تحصل عن وصف الله تعالى بأسماء فاعليها
~~كالرحمة والعلم والعزة. والصفة على نوعين: صفة ذات وصفة فعل، لأنه إما أن
~~يجوز الوصف به وبضده أو لا. والثاني صفة الذات كالعزة والعظمة والعلم.
~~والأول صفة الفعل كالرحمة والغضب لجواز أن يقال رحم الله المؤمنين ولم يرحم
~~الكافرين وغضب على اليهود دون المسلمين، ومشايخنا العراقيون على أن الحلف
~~بصفات الذات يمين وبصفات الفعل ليس بيمين، ويلزمهم أن يكون وعلم الله
~~يمينا، واعتذروا بأنه القياس ولكنه ترك لمجيئه بمعنى المعلوم، ومشايخ ما
~~وراء النهر على أن الحلف بكل صفة تعارف الناس الحلف بها يمين وبكل صفة لم
~~يتعارفوه ليس بيمين، وهو مختار المصنف - رحمه الله -. يدل على ذلك قوله
~~يحلف بها عرفا. وقوله لأن الحلف بها متعارف (قوله ومعنى اليمين وهو القوة
~~إلخ) ذكره استظهارا لأنه لما بنى الأيمان على
# PageV05P066
# العرف كان وجوده مغنيا عن النظر إلى غيره.
# وقوله (إلا قوله وعلم الله) استثناء منقطع من قوله أو بصفة من صفاته التي
~~يحلف بها عرفا. فإن اليمين به إذا لم يكن متعارفا كان استثناؤه عن العرف
~~منقطعا، والكلام في قوله ولأنه يذكر ويراد به المعلوم كالكلام في قوله
~~ومعنى اليمين وهو القوة حاصل في أنه مذكور للاستظهار. نعم العراقيون
~~يحتاجون إلى ذكر معذرة عن وروده على أصلهم ms1087 كما تقدم.
# وقوله (لأن الرحمة قد يراد بها أثرها) منقوض بقدرة الله تعالى لأنه يقال
~~انظر إلى قدرة الله تعالى والمراد أثره، وإلا لكان بمعنى المقدور لكون
~~القدرة غير مرئية فتكون كالعلم ومع ذلك يحلف بها. والحق أن مبنى الأيمان
~~على العرف، فما تعارف الناس الحلف به كان يمينا. والحلف بقدرة الله تعالى
~~متعارف، وبعلمه ورحمته وغضبه غير متعارف ولهذا قال محمد: وأمانة الله يمين،
~~ثم لما سئل عن معناه قال: لا أدري، فكأنه وجد العرب تحلف بأمانة الله تعالى
~~عادة فجعله يمينا كأنه قال
# PageV05P068
# والله الأمين.
# (ومن حلف بغير الله لم يكن حالفا مثل أن يقول والنبي والقرآن والكعبة
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من كان منكم حالفا فليحلف بالله أو ليذر» )
~~روى مالك في الموطأ عن نافع عن ابن عمر - رضي الله عنهما - «أن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - أدرك عمر وهو يسير في ركب وهو يحلف بأبيه، فقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم، فمن كان حالفا
~~فليحلف بالله أو ليصمت» قال المصنف - رحمه الله - (أما لو قال أنا بريء منه
~~يكون يمينا لأن التبري منهما) أي من النبي والقرآن (كفر) ولقائل أن يقول:
~~سلمنا أن التبري منهما وكذا من كل كتاب سماوي كفر، لكن كونه كفرا ليس بيمين
~~ولا يستلزمها، ألا ترى أنه لو قال بحياتك لأفعلن كذا واعتقد أن البر به
~~واجب كفر وليس بيمين. والجواب سيجيء عند قوله إن فعل كذا فهو يهودي أو
~~نصراني.
# قال (والحلف بحروف القسم) الحلف بالله إنما يكون بحرف القسم ظاهرا أو
~~مضمرا، وبحث حروف القسم وكون
# PageV05P069
# الباء أصلا وغيرها بدلا وجواز إضمار الحروف والنصب بعد الإضمار على ما
~~اختاره البصريون أو الجر على ما اختاره الكوفيون كله وظيفة نحوية في الأصل،
~~والأصولي يبحث عنها من حيث استنباط المسائل الفقهية منها والواصل إلى حد
~~الاشتغال بكتاب الهداية لا بد وأن يكون قد حلف ذلك ورآه. والفرق بين
~~الإضمار والحذف بقاء أثر المضمر دون المحذوف. والمصنف ms1088 ذكر الإضمار في
~~الرواية والحذف في التعليل بطريق المساهلة كذا في النهاية. ويجوز أن يقال
~~أطلق الإضمار بالنظر إلى الجر والحذف بالنظر إلى النصب.
# وقوله (وكذا إذا قال لله في المختار) احتراز عما روي عن أبي حنيفة أنه لو
~~قال لله علي أن لا أكلم فلانا أنها ليست بيمين، إلا أن ينوي لأن الصيغة
~~صيغة النذر ويحتمل معنى اليمين، ولا أثر لتغيير الإعراب في المقسم به نصبا
~~وجرا في منع صحة القسم لأن العوام لا يميزون بين
# PageV05P070
# وجوه الإعراب.
# وقوله (قال أبو حنيفة) ظاهر. وقوله (والمنكر يراد به تحقيق الوعد) يريد
~~الفرق بين والحق
# PageV05P071
# وحقا بأن المعرف اسم من أسماء الله تعالى. قال الله تعالى {ولو اتبع الحق
~~أهواءهم} [المؤمنون: 71] والحلف به متعارف فيكون يمينا. وأما المنكر فهو
~~مصدر منصوب بفعل مقدر فكأنه قال: أفعل هذا الفعل لا محالة، وليس فيه معنى
~~الحلف فضلا عن اليمين.
# (ولو قال أقسم أو أقسم بالله أو أحلف أو أحلف بالله) ظاهر. واعترض بأن
~~اليمين ما كان حاملا على فعل شيء أو تركه موجبا للبر، وعند فواته يكون
~~موجبا للكفارة على وجه الخلافة عن البر. ثم قوله أقسم لا يكون موجبا من
~~البر شيئا بمجرده لأنه لم تنعقد يمينه على فعل شيء أو تركه فكيف يكون
~~يمينا، ولأن الكفارة إنما تكون لستر الذنب الذي وقع فيه بسبب هتك حرمة اسم
~~الله تعالى وليس في أقسم مجردا هتك حرمة اسم الله تعالى فكيف يكون موجبا
~~للكفارة، ولأن قوله أقسم صيغة فعل مضارع فكما تكون هي للحال كذلك تكون
~~للاستقبال، فلو وجبت الكفارة من حيث إنها للحال لم تجب من حيث إنها
~~للاستقبال ولم تكن واجبة قبل هذا فلا تجب بالشك لا سيما في حق الكفارة
~~فإنها ملحقة بالحدود حتى إنها إذا اجتمعت تداخلت كالحدود. وأجيب بأنه ألحق
~~بقوله علي يمين وهو يوجب الكفارة ذكره في الذخيرة وغيرها. ووجه ذلك أن كلمة
~~علي للإيجاب واليمين لا يوصف بالوجوب، وإنما موجبه يوصف بذلك وموجبه البر
~~وهو غير ms1089 ممكن هنا أو خلفه وهو الكفارة فيجعل كلامه إقرارا بالكفارة صونا
~~لكلامه عن الإلغاء.
# وكذلك قوله أقسم إخبار عن القسم في الحال وما ثم قسم لأنه عبارة عن جملة
~~إنشائية يؤكد بها جملة أخرى كما تقدم ولم يوجد منه شيء فيجعل إقرارا عن
~~موجب موجب اليمين بطريق الخلافة لذلك، وإذا كان إقرارا بوجوب الكفارة لم
~~يحتج إلى وجوب البر ابتداء ولا إلى تصوير هتك حرمة اسم الله ولا إلى جعل
~~تلك الصيغة للاستقبال، وهذا كما ترى يشير إلى أنه قال علي يمين أو أقسم ولم
~~يزد على ذلك،
# PageV05P072
# أما إذا قال أقسم لأفعلن كذا أو علي يمين أن أفعل كذا لا يصح إقرارا
~~فيجوز أن يقال قد تقدم أن اليمين عقد قوي به عزم الحالف على الفعل أو الترك
~~وهو موجود، والعادة قد جرت باليمين به، قال الله تعالى {إذ أقسموا ليصرمنها
~~مصبحين} [القلم: 17] وقال تعالى {وأقسموا بالله جهد أيمانهم} [الأنعام:
~~109] وقال تعالى {يحلفون لكم لترضوا عنهم} [التوبة: 96] وقال تعالى {يحلفون
~~بالله لكم ليرضوكم} [التوبة: 62] وقال تعالى {قالوا نشهد إنك لرسول الله}
~~[المنافقون: 1] وقال تعالى {فشهادة أحدهم أربع شهادات بالله} [النور: 6]
~~فكما جاز أن يكون حرف القسم مضمرا جاز أن يكون المقسم به أيضا كذلك، وهو
~~حجة على زفر في عدم جوازه بدون ذكر اسم الله. ثم اختلف في النية إذا لم
~~يذكر اسم الله تعالى، فقيل: لا يحتاج إليها، وقيل لا بد منها لاحتمال العدة
~~واليمين بغير الله.
# PageV05P073
# قال (وكذا قوله لعمر الله) هذا معطوف على أصل المسألة وهو قوله أقسم إلخ،
~~والعمر بالفتح والضم البقاء إلا أن الفتح غلب في القسم لا يجوز فيه الضم.
~~قال في المبسوط: لعمر الله يمين باعتبار المعنى، قال الله تعالى {لعمرك}
~~[الحجر: 72] والعمر هو البقاء والبقاء صفات الذات فكأنه قال والله الباقي
~~(وأيم الله) معناه أيمن الله وهو جمع يمين عند الكوفيين.
# وقال البصريون: معناه والله وكلمة أيم صلة: أي كلمة مستقلة كالواو والبحث
~~في قطع همزته ووصلها وغير ذلك وظيفة نحوية. ms1090 قوله (والحلف باللفظين) يريد به
~~قوله لعمرك وأيم الله (متعارف) يحلف بهما في العادة ولم يرد نهي من الشرع
~~فيكون يمينا.
# وقوله (وكذا قوله عهد الله وميثاقه) ظاهر. ومن قال علي نذر أو نذر الله
~~أن لا أفعل كذا كان يمينا.
# PageV05P075
# لقوله - صلى الله عليه وسلم - " من نذر نذرا ولم يسم فعليه كفارة يمين ")
~~.
# PageV05P076
# ومن قال إن فعل كذا فهو يهودي أو نصراني أو كافر أو مجوسي كان يمينا،
~~لأنه لما جعل الشرط علما على الكفر فقد اعتقده واجب الامتناع، وقد أمكن
~~القول بوجوبه لغيره بجعله يمينا كما تقول في تحريم الحلال) وهذا جواب. من
~~قال أنا بريء من الكعبة أو النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنه يكون يمينا
~~وإن كان ذلك كفرا لأنه اعتقد أنه البراءة عن واجب الامتناع، وقد أمكن القول
~~بوجوبه لغيره فكان يمينا، هذا هو الموعود فيما تقدم، وقد روي عن محمد أنه
~~إذا قال هو يهودي إن فعل كذا هو نصراني إن فعل كذا فهما يمينان، وإن قال هو
~~يهودي أو نصراني إن فعل كذا فهو يمين واحدة، لأن في الأول كل واحد من
~~اللفظين تام بذكر الشرط والجزاء، وفي الثاني كلام واحد حين ذكر الشرط مرة
~~واحدة.
# وقوله (ولو قال ذلك لشيء قد فعله) يعني لو حلف بهذا اللفظ على أمر ماض،
~~فإن كان عنده أنه صادق فلا شيء عليه، وإن كان يعلم أنه كاذب (فهو الغموس
~~ولا يكفر اعتبارا بالمستقبل) يعني كما لو حلف به على أمر في المستقبل فإنه
~~في المستقبل كان يمينا يكفر، ولا يكفر الحالف كذلك إذا كان في الماضي
~~(وقيل) وهو قول محمد بن مقاتل (يكفر لأنه) علق الكفر بما هو موجود والتعليق
~~بالموجود (تنجيز) فكأنه قال هو يهودي. قال في النهاية والصحيح أنه إذا كان
~~عالما يعرف أنه يمين فلا يكفر به في الماضي والمستقبل، وإن كان جاهلا أو
~~عنده أنه يكفر بالحلف فإنه يكفر في الماضي والمستقبل لأنه لما أقدم على ذلك
~~الفعل وعنده أنه يكفر فقد ms1091 رضي بالكفر.
# PageV05P077
# وقوله (لأن حرمة هذه الأشياء تحتمل النسخ والتبديل) قال في النهاية: أما
~~الزنا والسرقة فإنهما لا يحتملان النسخ، ولكن ذلك الفعل المقصود بالزنا
~~والعين المقصودة بالسرقة بعينه جاز أن يكون حلالا له بوجه النكاح وملك
~~اليمين فسمى احتمال انقلابهما من الحرمة إلى الحل بالسبب الشرعي نسخا
~~وتبديلا، وأما الخمر والربا فيحتملان النسخ. أما الخمر فظاهر أنها كانت
~~حلالا ثم انتسخ، وأما الربا فيحتمل النسخ في نفسه وإن لم يرد النسخ في حقه؛
~~ألا ترى أنه يحل في دار الحرب. وأقول: في كلام المصنف لف ونشر على غير
~~السنن، وذلك لأن قوله نسخا متعلق بشرب الخمر وأكل الربا. وقوله تبديلا
~~بالزنا والسرقة ويراد بالتبديل انقلاب المحل على ما ذكر، وهذا إفادة والحمل
~~على ما ذكره صاحب النهاية إعادة، والحمل على الأولى أولى، فإذا كان كذلك لم
~~تكن حرمة هذه الأشياء في معنى حرمة اسم الله تعالى لأن حرمته لا تحل في حال
~~فلا يتحقق اليمين بذكر هذه الأشياء (ولأنه ليس بمتعارف) فلا يكون يمينا.
# PageV05P078
### | [فصل في الكفارة]
# لما فرغ من بيان الموجب شرع في بيان الموجب وهو الكفارة، لكن هي موجب
~~العين عند الانقلاب
# PageV05P080
# لأن اليمين لم تشرع للكفارة بل تنقلب موجبة لها عند انتقاضها بالحنث،
~~وكلامه واضح، وكون الواجب أحد الأشياء على التخيير أو واحدا معينا عند الله
~~إن كان مجهولا عندنا، وعدم حمل الشافعي المطلق على المقيد على ما هو من
# PageV05P081
# مذهبه وغير ذلك مقرر في التقرير فليطلب ثمة.
# وقوله (وهو الصحيح) احتراز عما روي في نوادر ابن سماعة أنه يجوز، وفي
~~رواية أخرى إن أعطى السراويل المرأة لا يجوز، وإن أعطى الرجل يجوز لأن
~~المعتبر رد العري بقدر ما تجوز به الصلاة، لأن ستر العورة فرض لا تجوز
~~الصلاة بدونه، أما ما زاد عليه ففضل يعتبر للتجمل أو للتدثر فلا يؤاخذ عليه
~~في الكسوة كما لا يؤاخذ عليه الإدام في الطعام.
# وقوله (لكن ما لا يجزيه عن الكسوة يجزيه عن الطعام باعتبار القيمة) يعني
~~لو أعطى ms1092 كل مسكين نصف ثوب لم يجزه عن الكسوة لأن الاكتساء لا يحصل به ولكنه
# PageV05P082
# يجزيه من الطعام إذا كان نصف ثوب يساوي نصف صاع من حنطة، وكذلك لو أعطى
~~عشرة مساكين ثوبا بينهم وهو ثوب كثير القيمة يصيب كلا منهم أكثر من قيمة
~~ثوب لم يجزه من الكسوة لأنه لا يكتسي به كل واحد منهم ولكن يجزيه من
~~الطعام. وهل يشترط النية أو لا؟ ذكر شيخ الإسلام في ظاهر الرواية أنه يجزيه
~~نوى أن يكون بدلا عن الطعام أو لم ينو. وعن أبي يوسف: إذا نوى أن يكون عن
~~الطعام يجزيه عن الطعام وإن لم ينو لم يجزه.
# (وإن قدم الكفارة على الحنث لم يجزه.
# وقال الشافعي: يجزيه بالمال لأنه أداها بعد السبب وهو اليمين) لأنها تضاف
~~إلى
# PageV05P083
# اليمين، يقال كفارة اليمين، والواجبات تضاف إلى أسبابها حقيقة، والأداء
~~بعد السبب جائز لا محالة (فأشبه التكفير بعد الجرح. ولنا أن الكفارة لستر
~~الجناية ولا جناية هاهنا) لأنها تحصل بهتك حرمة اسم الله بالحنث. وقوله
~~(واليمين ليست بسبب) جواب عن قوله لأنه أداها بعد السبب وهو اليمين.
# ووجهه أن السبب ما يكون مفضيا، واليمين غير مفض إلى الكفارة لأنها تجب
~~بعد نقضها بالحنث، وإنما أضيفت إليها لأنها تجب بحنث بعد اليمين كما تضاف
~~الكفارة إلى الصوم (بخلاف الجرح لأنه مفض) إلى الموت.
# PageV05P084
# وقوله (ثم لا يسترد من المسكين) قيل هو معطوف على قوله لم يجزه: يعني وإن
~~لم يقع كفارة إذا دفع إلى المسكين قبل الحنث لكن لا يسترد منه لأنه قصد
~~شيئين ستر الجناية وحصول الثواب، ولم يحصل الأول لعدم الجناية فيحصل الثاني
~~فتكون قد وقعت صدقة فلا رجوع فيها.
# (ومن حلف على معصية مثل أن لا يصلي أو لا يكلم أباه أو ليقتلن فلانا
~~ينبغي أن يحنث نفسه ويكفر عن يمينه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من حلف
~~على يمين ورأى غيرها خيرا منها فليأت بالذي هو خير ثم ليكفر عن يمينه» )
~~معناه من حلف على مقسم عليه من فعل ms1093 أو ترك لأن اليمين مركبة من
# PageV05P085
# مقسم به وهو بالله ومقسم عليه وهو قوله لأفعلن أو لا أفعل فكان من باب
~~ذكر الكل وإرادة البعض. وفي وجه الاستدلال به نظر لأنه قال «ورأى غيرها
~~خيرا منها» فالمدعي مطلق، والدليل مشروط برؤية غيره خيرا. والجواب أن حال
~~المسلم يقتضي أن يرى ترك المعصية خيرا منها فيجعل الشرط موجودا نظرا إلى
~~حاله.
# وقوله (ولأن فيما قلنا) يعني أداء الكفارة بعد الحنث (تفويت البر إلى
~~جابر وهو الكفارة) لما أن الجابر يقتضي سبق خلل المجبور وهو خلل اليمين
~~بالحنث فيما قلنا فتصلح الكفارة جابرة (ولا جابر للمعصية في ضده) أي في ضد
~~ما قلنا أي لا جابر لمعصية الحنث فيما قاله الشافعي لأن الحنث لما تأخر عن
~~الكفارة لم تصلح الكفارة السابقة جابرة لذلك الحنث لأن الجابر لا يتقدم،
~~كذا في النهاية.
# وقال في بعض الشروح: ولأن فيما قلنا: أي في تحنيث النفس والتكفير بعد ذلك
~~تفويت البر إلى جابر والجابر هو الكفارة، والفوات إلى جابر كلا فوات فتكون
~~المعصية الحاصلة بتفويت البر كلا معصية لوجود الجابر، أما إذا أتى بالبر
~~وهو ترك الصلاة وقطع الكلام عن الأب وقتل فلان بغير حق تحصل المعصية بلا
~~جبر لها فتكون المعصية قائمة لا محالة، فلهذا قلنا يحنث نفسه ويكفر عن
~~يمينه، وكلا الوجهين صحيح والثاني أنسب.
# (وإذا حلف الكافر ثم حنث في حال كفره أو بعد إسلامه فلا حنث) أي لا كفارة
~~(عليه) وقال مالك والشافعي: يكفر بالمال لأن اليمين تعقد للبر وهو من أهله
~~لأنه إنما يتحقق ممن يعتقد تعظيم حرمة اسم الله وهو يعتقد ذلك فكان اعتقاده
~~يحمله على البر ولهذا يستحلف في الدعاوى والخصومات (ولنا أنه ليس بأهل
~~لليمين لأنها تعقد لتعظيم الله ومع الكفر لا يكون معظما) إذ الكفر إهانة
~~واستخفاف بالخالق وهو ينافي التعظم (ولا هو أهل للكفارة لأنها عبادة) بخلاف
~~الاستحلاف في الدعاوى والخصومات فإن المقصود منه ظهور حق المدعي بالنكول أو
~~الإقرار، والكفر لا ينافي ذلك.
# PageV05P086
# قال (ومن ms1094 حرم على نفسه شيئا مما يملكه) مثل أن يقول حرمت على نفسي ثوبي
~~هذا أو طعامي هذا، (لم يصر محرما لعينه وعليه إن استباحه) أي إن فعل شيئا
~~مما حرمه قليلا أو كثيرا حنث ووجبت الكفارة
# PageV05P087
# وقال الشافعي: لا كفارة عليه لأن تحريم الحلال قلب المشروع) وقلب المشروع
~~(لا ينعقد به تصرف مشروع وهو اليمين) كعكسه وهو تحليل الحرام (ولنا أن
~~اللفظ ينبئ عن إثبات الحرمة) فإما أن تثبت به حرمة لعينها وهو غير جائز
~~لأنه قلب المشروع كما ذكرتم أو لغيرها (بإثبات موجب اليمين) وفي إعمال
~~اللفظ والمصير إلى إعمال اللفظ عند الإمكان واجب فيصار إليه. وبهذا التقرير
~~يندفع ما قيل إن بين قوله لم يصر محرما وبين قوله وعليه إن استباحه تنافيا
~~لأن الاستباحة إنما تستعمل فيما إذا كان ثمة تحريم. وقوله لم يصر محرما
~~ينافيه، وذلك لأن قوله لم يصر محرما معناه محرما لعينه. وقوله إن استباحه
~~إشارة إلى الحرمة لغيره. وعورض بأن اليمين إما أن يذكر مقسم به
# PageV05P088
# وهو عند ذكر اسم من أسماء الله أو صفة من صفاته كما تقدم، أو بأن يذكر
~~شرط وجزاء وليس شيء منهما بموجود فكيف صار يمينا. وأجيب بسقوطها بقوله
~~تعالى {قد فرض الله لكم تحلة أيمانكم} [التحريم: 2] بعد قوله {لم تحرم ما
~~أحل الله لك} [التحريم: 1] في تحريم العسل أو تحريم مارية، أطلق الأيمان
~~على تحريم الحلال وفرض تحلة الأيمان، والرأي لا يعارض النصوص السمعية.
# PageV05P089
# ولو قال كل حل علي حرام فهو على الطعام والشراب إلا أن ينوي غير ذلك،
~~والقياس أن يحنث كما فرغ) لأن قوله هذا في قوة أن يقال والله لا أفعل فعلا
~~حلالا وقد فعل فعلا حلالا وهو التنفس وفتح العينين فيحنث (وهو قول زفر. وجه
~~الاستحسان أن اليمين تعقد للبر وهو لا يحصل مع اعتبار العموم) لامتناع أن
~~لا يتنفس وأن لا يفتح العينين فيعلم بدلالة الحال عدم إرادة العموم فيصار
~~إلى أخص الخصوص وهو الطعام والشراب للعرف فإن العادة جارية باستعماله في
~~المتناولات ms1095 (و) إذا لم يكن العموم مرادا (لا يتناول المرأة إلا بالنية وإذا
~~نواها كان إيلاء) لما بينا أن هذا الكلام يمين فيكون معناه: والله لا
~~أقربك، وهو من صور الإيلاء (وهذا جواب ظاهر الرواية ومشايخ بلخي) كأبي بكر
~~الإسكاف وأبي بكر بن أبي سعيد والفقيه أبي جعفر وبعض مشايخ سمرقند (قالوا
~~يقع به الطلاق من غير نية لغلبة الاستعمال وعليه الفتوى)
# PageV05P090
# وقوله (وكذا ينبغي) ظاهر ولم يذكر ما لو قال هرجه بدست جب كيرم بروي
~~وخيار فقد قيل لا يقع به الطلاق وإن نوى. ولو قال هرجه بدست كيرم كان طلاقا
~~قيل يقع به الطلاق وإن لم ينو. وقيل لا يقع إلا بالنية.
# (قوله ومن نذر نذرا مطلقا) مثل أن يقول لله علي صوم سنة ولم يعلقه بشيء
~~فعليه الوفاء به
# PageV05P091
# لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من نذر وسمى فعليه الوفاء بما سمى» ) .
# (وإن علق النذر بشرط) سواء كان شرطا أراد كونه أو لم يرد (فوجد الشرط
~~فعليه الوفاء بنفس النذر) ولا تنفعه كفارة اليمين (لإطلاق الحديث) فإنه لم
~~يفصل
# PageV05P092
# بين كون النذر مطلقا أو معلقا بشرط (ولأن المعلق بالشرط كالمنجز عنده)
~~ولو نجز النذر عند وجود الشرط لم تجزه الكفارة فكذا هاهنا (وعن أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - أنه رجع عنه) أي عن تعيين الوفاء بنفس النذر إلى القول
~~بالتخيير بين كفارة اليمين وبين الوفاء بذلك (وقال إذا قال إن فعلت كذا
~~فعلي حجة أو صوم شهر أو صدقة ما أملكه أجزأه من ذلك كفارة يمين وهو قول
~~محمد، ويخرج عن العهدة بالوفاء بما سمى أيضا) حتى لو كان معسرا كان مخيرا
~~بين أن يصوم ثلاثة أيام وأن يصوم شهرا.
# وهذا مروي عن أبي حنيفة في النوادر. ووجهه ما روي في السنن مسندا إلى
~~عقبة بن عامر أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «كفارة النذر كفارة
~~اليمين» قالوا (هذا إذا كان شرطا لا يريد كونه) لأن بين الحديثين كما ترى
~~تعارضا. فحملنا الحديث الأول على النذر المرسل ms1096 وعلى مقيد أراد الحالف كونه.
~~والثاني على مقيد لا يريد كونه جمعا بين الآثار، والمعنى الفقهي في ذلك أن
~~في الشرط الذي لا يريد كونه كلامه يشتمل على معنى النذر واليمين جميعا، أما
~~معنى النذر فظاهر، وأما معنى اليمين فلأنه قصد به المنع عن إيجاد الشرط
~~(فيتخير ويميل إلى أي الجهتين شاء) والتخيير بين القليل والكثير في الجنس
~~الواحد باعتبار معنيين مختلفين جائز كالعبد إذا أذن له مولاه بالجمعة فإنه
~~مخير بين أداء الجمعة ركعتين وبين أداء الظهر أربعا. والنذر واليمين معنيان
~~مختلفان لأن النذر قربة مقصودة واجب لعينه، واليمين قربة مقصودة واجب لغيره
~~وهو صيانة حرمة اسم الله تعالى (بخلاف ما إذا كان شرطا يريد كونه كقوله إن
~~شفى الله مريضي لانعدام معنى اليمين فيه) وهو المنع لأن قصده إظهار الرغبة
~~فيما جعله شرطا. قال المصنف (وهذا التفصيل) أي الذي ذكرنا بين شرط لا يريد
~~كونه وبين شرط يريده (هو الصحيح) وفيه نظر، لأنه إن أراد حصر الصحة فيه من
~~حيث الرواية فليس بصحيح لأنه غير ظاهر الرواية، وإن أراد حصرها فيه من حيث
~~الدراية لدفع التعارض فالدفع ممكن من حيث حمل أحدهما على المرسل والآخر على
~~المعلق من غير تفرقة بين ما يريد كونه وما لا يريده، على أن فيه إيماء إلى
~~القصور في الذهاب إلى ظاهر الرواية.
# PageV05P093
# ومن حلف على يمين) أي على مقسم عليه من فعل أو ترك وقال إن شاء الله
~~متصلا بيمينه فلا حنث عليه لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من حلف على يمين
~~وقال إن شاء الله فقد بر في يمينه» رواه ابن مسعود وابن عباس وابن عمر -
~~رضي الله عنهم -. وقوله - عليه الصلاة والسلام - «فقد بر في يمينه» ) معناه
~~لا يحنث أبدا لعدم انعقاد اليمين (وقوله إلا أنه لا بد من الاتصال) استثناء
~~من قوله فلا حنث عليه (لأنه بعد الفراغ رجوع ولا رجوع في اليمين) فإن قلت:
~~هذا تعليل في مقابلة النص فإن الحديث بإطلاقه لا يفصل بين المنفصل والمتصل.
~~قلت: ms1097 الدلائل الدالة من النصوص وغيرها على لزوم العقود هي التي توجب
~~الاتصال، فإن جواز الاستثناء منفصلا يفضي إلى إخراج العقود كلها من البيوع
~~والأنكحة وغيرهما من أن تكون ملزمة، وفي ذلك من الفساد ما لا يخفى،
# PageV05P094
# وهذا التعليل يوافق تلك الأدلة، فيحمل حديث الاستثناء على الاتصال توفيقا
~~بين الأدلة، وقد روي عن ابن عباس جواز الاستثناء منفصلا وفيه ما ذكرناه،
~~والله أعلم.
### | [باب اليمين في الدخول والسكنى]
# لما كان انعقاد اليمين على فعل شيء أو تركه لم يكن بد من ذكر أنواع
~~الأفعال الواردة في اليمين فذكرها في أبواب وقدم الدخول والسكنى على غيرهما
~~من الأكل والشرب ونحوهما لأن أول ما يحتاج إليه الإنسان الذي يتحقق منه
~~اليمين بعد وجوده مسكن يدخل فيه ويسكنه ثم يتوارد عليه سائر الأفعال من
~~الأكل والشرب وغيره، وإليه وقعت الإشارة في قوله تعالى {يا أيها الناس
~~اعبدوا ربكم الذي خلقكم والذين من قبلكم لعلكم تتقون - الذي جعل لكم الأرض
~~فراشا والسماء بناء} [البقرة: 21 - 22] الآية، والدخول عبارة عن الانتقال
~~من الظاهر إلى الباطن، والسكنى
# PageV05P095
# عبارة عن الكون في مكان على سبيل الاستقرار مبيتا لأهله (قوله ومن حلف لا
~~يدخل بيتا) ظاهر والبيعة متعبد النصارى والكنيسة لليهود (قوله لأن البيت ما
~~أعد للبيتوتة وهذه البقاع ما أعدت لها) اعترض عليه بأن الله سمى الكعبة
~~بيتا، قال الله تعالى {إن أول بيت وضع للناس} [آل عمران: 96] الآية، وسمى
~~المساجد بيوتا بقوله تعالى {في بيوت أذن الله} [النور: 36] الآية. وأجيب
~~بأن الأيمان مبناها على العرف لا على ألفاظ القرآن: ألا ترى أن الله تعالى
~~سمى بيت العنكبوت بيتا ومطلق اسم البيت في اليمين لا يتناوله.
# واستشكل بما قاله في الفوائد الظهيرية إذا حلف لا يهدم بيتا فهدم بيت
~~العنكبوت حنث، وسيجيء الجواب إن شاء الله (وكذا إذا دخل دهليز أو ظلة باب
~~الدار) قال في المغرب: ظلة الباب هي السدة التي فوق الباب. وقول المصنف
~~(والظلة تكون على السكة) أراد بها الساباط الذي يكون على باب الدار ms1098 ولا
~~يكون فوقه بناء، وإنما لم يحنث لأنه لا ينطلق عليه اسم البيت ولعدم
~~البيتوتة فيه، وكذلك إذا كان فوقه بناء، إلا أن مفتحه إلى الطريق لا يحنث
~~إذا كان عقد يمينه على بيت شخص بعينه لأنه ليس من جملة بيته (قوله وقيل إذا
~~كان الدهليز) ظاهر
# PageV05P096
# قوله وإن دخل صفة حنث لأنها تبنى للبيتوتة فيها في بعض الأوقات فصار
~~كالشتوي والصيفي) الذي يبنى للبيتوتة فيه شتاء أو صيفا، وقيل هذا إذا كانت
~~الصفة ذات حوائط أربعة (وهكذا كانت صفافهم) أي صفاف أهل الكوفة. ذكر عن أبي
~~حازم القاضي أن هذه أشكلت علي حتى دخلت الكوفة، فرأيت صفافهم مبوبة فعلمت
~~أن الأيمان وضعها على تعارفهم (وقيل الجواب مجرى على إطلاقه) يعني سواء
~~كانت ذات حوائط أربعة أو ثلاثة (وهو الصحيح) دون الحمل على عرفهم لأن البيت
~~اسم لمبنى مسقف مدخله من جانب واحد بني للبيتوتة، وهذا المعنى موجود في
~~الصفة، إلا أن مدخلها أوسع فيتناولها اسم البيت فيحنث.
# (ومن حلف لا يدخل دارا فدخل دارا خربة لم يحنث، ولو حلف لا يدخل هذه
~~الدار فدخلها بعدما انهدمت وصارت صحراء حنث) لأن الدار اسم للعرصة عند
~~العرب والعجم، يقال دار عامرة ودار غامرة، وقد شهدت أشعار العرب بذلك فمنها
~~ما قال لبيد:
# عفت الديار محلها فمقامها ... بمنى تأبد غولها فرجامها
# عفا يعفو متعد ولازم وهنا لازم، وتأبد المنزل: أي أقفر فألفته الوحوش،
~~والغول والرجام موضعان. يقول: عفت ديار الأحباب ما كان منها للحلول وما كان
~~منها للإقامة، وهذه الديار كانت بمنى وقد توحشت الديار الغولية والرجامية.
# وقال قائلهم:
# الدار دار وإن زالت حوائطها ... والبيت ليس ببيت بعد تهديم
# PageV05P097
# وهذا ظاهر. وقوله (والبناء وصف فيها غير أن الوصف في الحاضر لغو وفي
~~الغائب معتبر) لما ذكر في الأصول أن المحلوف عليه لا بد وأن تكون معلوما.
~~فإذا كان مشارا إليها كان المحلوف عليه معلوما فلا حاجة إلى معرف بخلاف
~~المنكر فإنه لا معرف له سوى الوصف فيكون معتبرا. واعترض بوجهين: أحدهما أن ms1099
~~الصفة لو كانت معتبرة في المنكر لما وقع المشتراة للموكل إذا وكل رجلا
~~بشراء دار فاشترى دارا خربة لأنها غير موصوفة وهذا نقض إجمالي.
# والثاني أن البناء لا يخلو إما أن يكون داخلا في المسمى أو لم يكن، فإن
~~كان داخلا وجب أن لا يختلف الحال بالغيبة والحضور في الدخول كالعرصة. فإن
~~لم يكن داخلا وجب أن لا يختلف الحال أيضا في عدم الدخول كما إذا حلف لا
~~يكلم رجلا لا يتقيد يمينه برجل قاعد عالم إلى غير ذلك من الصفات الخارجية
~~عنه وهذه معارضة. وأجيب عن الأول بأن الدار في الوكالة تعرفت بوجه لأن
~~التوكيل بشرائها إنما يصح عند بيان الثمن والمحلة وليست في اليمين كذلك فلا
~~يلزم من صحة انعقاد الوكالة صحة انعقاد اليمين بلا صفة. وعن الثاني بأن
~~البناء صفة متعينة للدار فجاز أن يكون مرادا بحكم العرف لتعينه وفي الرجال
~~التزاحم في الصفات ثابت من العلم والعقل والقدرة والصناعة والحسن والجمال،
~~وهذه الصفات بأسرها تمتنع إرادتها عادة، وليس البعض أولى من البعض في
~~الإرادة فتمتنع
# PageV05P098
# الإرادة أصلا، كذا في النهاية محالا على الفوائد الظهيرية. ورد بأن
~~البناء ضده الخراب فكان الدار محل تواردهما فكيف صار البناء صفة متعينة فهو
~~في حيز النزاع. وأقول في جواب المعارضة المذكور من التقسيم غير حاضر لجواز
~~أن يكون داخلا في المنكر لاحتياجه إلى التعريف غير داخل في المعرف
~~لاستغنائه عنه.
# PageV05P099
# ولو حلف لا يدخل هذه الدار فخربت ثم بنيت أخرى فدخلها حنث لما ذكرنا أن
~~الاسم باق بعد الانهدام، وإن جعلت مسجدا أو حماما أو بستانا أو بيتا فدخله
~~لم يحنث) لاعتراض اسم آخر عليه ومن ضرورة حدوث هذا الاسم زوال ذلك الاسم،
~~واليمين قد انعقدت بما يسمى دارا ولم يبق. وقوله (وكذا إذا دخل بعد انهدام
~~الحمام) ظاهر.
# قال (وإن حلف لا يدخل هذا البيت فدخله بعدما انهدم وصار صحراء لم يحنث
~~لزوال اسم البيت فإنه لا يبات فيه، حتى لو بقيت الحيطان وسقط السقف حنث
~~لبقاء الاسم) قال ms1100 الله تعالى {فتلك بيوتهم خاوية} [النمل: 52] في بيوت
~~منهدمة السقوف (ولأنه يبات فيه فكان السقف وصفا فيه وكذا إذا بنى بيتا آخر
~~فدخله لأن الاسم لم يبق بعد الانهدام)
# PageV05P100
# وأنه صار بيتا بسبب حادث، واختلاف السبب يوجب اختلاف العين فلا يكون
~~داخلا في البيت المحلوف عليه فلا يحنث، كذا في الشروح.
# (ومن حلف لا يدخل هذه الدار فوقف على سطحها) بالصعود إليه من خارج (حنث
~~لأن السطح من الدار) لأن الدار عبارة عما أحاط به الدائرة وهو حاصل في
~~علوها وسفلها (ألا ترى أن المعتكف لا يفسد اعتكافه بالخروج إلى سطح المسجد)
~~ولا يجوز للجنب والحائض الوقوف عليه، ولا يظن أن السقف من البناء فيتوهم
~~التناقض بين كلاميه لأنه قال من قبل والبناء وصف فيها، وقيل إذا وقف على
~~السطح لا يحنث في عرفنا. قال الفقيه أبو الليث في النوازل: إن كان الحالف
~~من بلاد العجم لا يحنث ما لم يدخل الدار لأن الناس لا يعرفون ذلك دخولا في
~~الدار (وكذا إذا دخل دهليزها يحنث) ذكره القدوري مطلقا. قال المصنف (ويجب
~~أن يكون على التفصيل الذي تقدم) يعني به قوله وإذا أغلق الباب يبقى داخلا
~~وهو مسقف.
# PageV05P101
# قوله (وإن وقف في طاق الباب) ظاهر.
# PageV05P102
# وقوله (وجه الاستحسان) تقريره القول بالموجب: يعني سلمنا أن للدوام حكم
~~الابتداء لكن فيما له دوام، والدخول لا دوام له لأنه انفصال من الخارج إلى
~~الداخل وليس له دوام، وإطلاق الانتقال بدل الانفصال أولى لكونه حركة أبنية
~~تسمى نقلة.
# PageV05P103
# وقوله (ولو حلف لا يلبس هذا الثوب) ظاهر وقول زفر قياس وقولهم استحسان.
~~وحاصل كلامه أن الأفعال على ضربين ضرب يقبل الامتداد وضرب لا يقبله والفاصل
~~بينهما قبول التأقيت وعدمه فما قبل التأقيت قبل الامتداد وما لا فلا.
~~والاستدامة على الممتد بمنزلة الإنشاء قال الله تعالى {فلا تقعد بعد الذكرى
~~مع القوم الظالمين} [الأنعام: 68] أي فلا تمكث قاعدا لأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - كان يعظ الناس قاعدا، وعلى هذا قالوا: إذا قال لها كلما ركبت فأنت
~~طالق ms1101 فمكثت ساعة يمكنها النزول فيها طلقت، وإن مكثت مثلها طلقت أخرى لأن
~~للدوام حكم الابتداء، وكلمة كلما تعم الأفعال فيتكرر الجزاء بتكرر الشرط.
~~ونوقض بما لو قال كلما ركبت دابة فعلي أن أتصدق بدرهم فركب دابة فعليه درهم
~~وإن طال مكثه في الركوب، ولو كان ما ذكرتم صحيحا للزمه أكثر من ذلك. وأجيب
~~بأن الاستدامة فيما يمتد بمنزلة الإنشاء إذا لم يكن الإنشاء الخالص غير
~~مراد، ولهذا قلنا في هذا الفصل إذا كان راكبا وقت اليمين لزمه في كل وقت
~~يمكنه النزول والركوب درهم لكون الإنشاء الخالص غير مراد، وإنما قال بمعنى
~~المدة والتوقيت احتراز عما يقال في مجاري كلامهم دخلت يوما وخرجت يوما ولكن
~~لا بمعنى المدة والتوقيت. وقوله (ولو نوى الابتداء الخالص يصدق لأنه محتمل
~~كلام) سماه محتملا وإن كان قوله لا يركب حقيقة في الابتداء لأنه حقيقة فيه
~~إذا لم يكن راكبا، وأما إذا كان راكبا فالابتداء من محتملاته.
# PageV05P104
# وقوله (ومن حلف لا يسكن هذه الدار) يعني وهو متأهل بدليل قوله فخرج
~~ومتاعه وأهله فيها. وفيه إشارة إلى أنه لو لم يكن متأهلا بل هو ممن يعوله
~~غيره فخرج بنفسه لم يحنث؛ والمتأهل إذا حلف، فأما إن حلف على الدار أو
~~المصر أو القرية، فإن كان الأول فلا بد من نقل أهله ومتاعه، وإن كان الثاني
~~يكتفي بنقله إلى مصر آخر على ما روي
# PageV05P105
# عن أبي يوسف، وإن كان الثالث فقد اختلف المشايخ فيه حملها بعضهم على
~~الدار وبعضهم على المصر وهو الصحيح، والحاكم في ذلك العرف ليس إلا. ثم
~~اختلفوا في كيفية النقل على ما ذكر في الكتاب. واعترض على قول أبي حنيفة
~~بأن سكناه كان بجميع ما كان معه من الأهل والمتاع، فإذا أخرج بعضه انتفى
~~سكناه لأن الكل ينتفي بانتفاء البعض. وأجيب بأن الكل ينتفي بانتفاء جزء
~~حقيقي لا اعتباري، وما ذكرتم ليس كذلك.
# PageV05P106
# وينبغي أن ينتقل إلى منزل آخر بلا تأخير حتى يبر) وقال في الشافي: إن لم
~~يمكنه النقل من ساعته بعذر ms1102 الليل أو بمنع ذي سلطان أو عدم موضع آخر ينتقل
~~إليه لم يحنث لأن حالة الضرورة مستثناة خلافا لزفر، وكذلك لو سد عليه الباب
~~فلم يقدر على النقلة أو كان شريفا أو ضعيفا لا يقدر على نقل المتاع بنفسه
~~ولم يجد أحدا ينقلها لم يحنث حتى يجد من ينقلها ويلحق الموجود بالمعدوم
~~للعذار. ونوقض بما ذكره الشيخ الإمام أبو بكر محمد بن الفضل أن من قال إن
~~لم أخرج من هذا المنزل اليوم فامرأته طالق فقيد ومنع من الخروج يحنث، وكذا
~~لو قال لامرأته وهي في منزل والدها إن لم تحضري الليلة منزلي فأنت طالق
~~فمنعها الوالد عن الحضور حنث. وأجيب بأن في مسألة الكتاب شرط الحنث السكنى،
~~وأنه فعل وجودي لا يحصل بدون الاختيار. ولا يحصل الاختيار مع وجود الموانع
~~المذكورة. وأما في صورة النقض فشرط الحنث عدم الخروج والعدم لا يحتاج إلى
~~اختيار (فإن انتقل إلى السكة أو المسجد قالوا: لا يبر) وقيل يبر لأنه لم
~~يبق ساكنا، ودليل الأول ما ذكرناه في الزيادات أن من خرج بعياله من مصره
~~فما لم يتخذ وطنا آخر يبقى وطنه الأول في حق الصلاة كذا هذا. وصورته: كوفي
~~نقل عياله إلى
# PageV05P107
# مكة ليتوطن بها فلما دخلها وتوطن بها بدا له أن يرجع إلى خراسان فمر
~~بالكوفة فإنه يصلي بها ركعتين لأن وطنه بالكوفة انتقض بوطنه بمكة، وإن بدا
~~له في الطريق قبل أن يدخل مكة أن لا يستوطن مكة ويرجع إلى خراسان فمر
~~بالكوفة فإنه يصلي بالكوفة أربعا لأن وطنه بالكوفة قائم ما لم يتخذ وطنا
~~آخر، فكذا هذا.
# وفي بعض الشراح قوله قالوا لا يبر معناه إذا لم يكن في طلب مسكن آخر، أما
~~إذا كان وبقي على ذلك أياما فلا يحنث في الصحيح وإن لم ينتفل إلى السكة أو
~~المسجد لأنه لا يمكنه طرح الأمتعة في السكة فيصير ذلك القدر مستثنى
~~للضرورة، والله أعلم.
### | [باب اليمين في الخروج والإتيان والركوب وغير ذلك]
# ذكر الخروج هاهنا ظاهر التناسب لأن له ms1103 مناسبة المضادة بالدخول، وأما
~~الإتيان والركوب فما يتحقق بعد الخروج فاستصحبهما ذكر الخروج. قوله (ومن
~~حلف لا يخرج من المسجد) ظاهر، وكذلك الحكم في الدار والبيت. وقوله (ولو
~~أخرجه مكرها) صورته أن يحمله إنسان فيخرجه مكرها لأنه حينئذ لم يوجد منه
~~الفعل لا حقيقة ولا حكما، وأما إذا هدده غيره فخرج خوفا من المكره فإنه
~~يحنث لوجود الفعل منه، ثم هل تنحل اليمين إذا حمل مكرها، قيل تنحل كما لو
~~حلف لا يدخل دار فلان فهبت به الريح وألقته فيها لم يحنث وانحلت اليمين،
~~وقيل لا تنحل وهو الصحيح.
# PageV05P108
# وقوله (في الصحيح) احتراز عن قول بعض المشايخ فإنهم قالوا: إنه يحنث لما
~~أنه لما كان متمكنا من الامتناع فلم يمتنع صار كالآمر بالإخراج.
# وقوله (والمضي بعد ذلك ليس بخروج) يعني أن الخروج عبارة عن الانتقال من
~~الداخل إلى الخارج ولم يوجد.
# وقوله (ولو حلف لا يخرج إلى مكة) هاهنا ثلاثة ألفاظ: الخروج والإتيان
~~والذهاب والأول شرط الحنث به الانفصال بمجاوزة عمران مصره قاصدا لذلك دون
~~الوصول. قال الله تعالى {ومن يخرج من بيته مهاجرا إلى الله ورسوله}
~~[النساء: 100] وأراد به الانفصال.
# والثاني شرطه الوصول قال الله تعالى {فأتيا فرعون} [الشعراء: 16] فإذا
~~وصل حنث سواء كان قاصدا أو لم يكن. والثالث اختلف فيه المشايخ قال نصر بن
~~يحيى هو بمنزلة الإتيان لقوله تعالى {اذهبا إلى فرعون} [طه: 43] والمراد به
~~الإتيان. وقال محمد بن سلمة: هو بمنزلة الخروج، قال الله تعالى {إنما يريد
~~الله ليذهب عنكم الرجس} [الأحزاب: 33]
# PageV05P109
# والإذهاب الإزالة، فيكون الذهاب زوالا فلا يشترط فيه الوصول. قال المصنف
~~(وهو الأصح لأنه عبارة عن الزوال) .
# (ولو حلف ليأتينه غدا إن استطاع فهذا على استطاعة الصحة دون القدرة) اعلم
~~أن الاستطاعة تطلق على معنيين: أحدهما صحة الأسباب والآلات قال الله تعالى
~~{ولله على الناس حج البيت من استطاع إليه سبيلا} [آل عمران: 97] وفسره رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بالزاد والراحلة. والثاني القدرة الحقيقية وهي
~~نوع على حدة يترتب عليها الفعل عند إرادته ms1104 إرادة جازمة يخلقه الله تعالى
~~عند الفعل لا قبله عندنا، قال الله تعالى {ما كانوا يستطيعون السمع} [هود:
~~20] إذا عرفت هذا ففيما نحن فيه كلامه ينصرف إلى الأول لأنه هو المتعارف،
~~وإن عنى الثاني وقد عبر عنه باستطاعة القضاء صدق فيما بينه وبين الله تعالى
~~لأنه نوى أي أراد حقيقة كلامه. وقيل يصدق قضاء أيضا لما بينا أنه نوى حقيقة
~~كلامه. وقيل لا يصح قضاء لأنه خلاف الظاهر، لما بينا أن الأول هو المتعارف
~~وفيه تخفيف على نفسه.
# PageV05P110
# ولو حلف لا تخرج امرأته إلا بإذنه احتاج إلى الإذن لكل خرجة) حتى لو أذن
~~لها مرة فخرجت ثم خرجت بلا إذن حنث لأن المستثنى خروج مقرون بالإذن؛ لأن
~~تقديره والله لا تخرجي إلا خروجا ملصقا بإذني لأن الباء للإلصاق فيقتضي
~~ملصقا وملصقا به فيكون ما وراءه: أي ما وراء المستثنى داخلا تحت الحظر
~~العام (ولو نوى الإذن مرة صدق ديانة لا قضاء لأنه محتمل كلامه) لكنه خلاف
~~الظاهر لكونه مخالفا لمقتضى الباء. ولو قال إلا أن
# PageV05P111
# آذن لك كفى إذن واحد لما ذكر في الكتاب. واعترض عليه بقوله تعالى {لا
~~تدخلوا بيوت النبي إلا أن يؤذن لكم} [الأحزاب: 53] وكان تكرار الإذن لازما.
~~وأجيب بأن ذلك بدليل خارجي وهو قوله تعالى {إن ذلكم كان يؤذي النبي}
~~[الأحزاب: 53] وتمام التقدير فيه ذكرناه في الأنوار والتقدير، ومعنى قوله
~~لأن هذه كلمة غاية: أي كلمة تفيد معنى الغاية لأن إلا أن ليس موضوعا لها بل
~~للاستثناء، وتعذر حمله عليه لأن صدر الكلام ليس من جنس الإذن حتى يستثنى
~~الإذن منه فيجعل مجازا عن حتى لمناسبة بينهما، وهو أن حكم ما قبل الغاية
~~مخالف لما بعدها، كما أن حكم ما قبل الاستثناء يخالف حكم ما بعده.
# PageV05P112
# قال (ولو أرادت المرأة الخروج) صورة المسألة ظاهرة (وتسمى هذه اليمين
~~يمين فور) وهو في الأصل مصدر فارت القدر إذا غلت، فاستعير للسرعة ثم سميت
~~به الحالة التي لا ريب فيها ولا لبث، فقيل جاء فلان وخرج فلان من فوره: ms1105 أي
~~من ساعته (وتفرد أبو حنيفة - رحمه الله - بإظهاره) أي باستنباطه، وكان
~~الناس قبله يعلمون اليمين على نوعين: مؤبدة، ومؤقتة لفظا. ثم استنبط أبو
~~حنيفة هذا النوع الثالث وهو المؤبد لفظا والمؤقت معنى، وقد أخذه من
# PageV05P113
# حديث جابر وابنه - رضي الله عنهما - حين دعيا إلى نصرة رجل فحلفا أن لا
~~ينصراه ثم نصراه ولم يحنثا، واعتبر في ذلك العرف فإن الحالف في العادة يقصد
~~بهذا اللفظ منعهما عن الخرجة التي تهيأت لها إلا من الخروج على التأييد،
~~فإذا عادت فقد تركت تلك الخرجة وانتهت اليمين فلا يحنث بعد ذلك، وإن خرجت
~~والعرف له اعتبار في باب الأيمان؛ وعلى هذا لو أراد الرجل ضرب عبده فقال
~~آخر إن ضربته فعبدي حر يتقيد بتلك الضربة، وعلى هذا إذا قال له اجلس تغد
~~عندي فقال إن تغديت فعبدي حر وكلامه ظاهر. ولو قال إن تغديت اليوم يجعل
~~مبتدئا لأنه زاد على مقدار الجواب. ففي تطبيقه على السؤال إلغاء الزيادة.
~~فإن قيل: الزيادة لا تضر كونه جوابا للسؤال؛ ألا ترى إلى قوله تعالى {قال
~~هي عصاي أتوكأ عليها وأهش بها على غنمي ولي فيها مآرب أخرى} [طه: 18] في
~~جواب قوله تعالى {وما تلك بيمينك يا موسى} [طه: 17] كيف زاد على مقدار
~~الجواب وهو أن يقول عصاي ولم يخرجه عن كونه جوابا. أجيب بأن كلمة " ما "
~~تستعمل للسؤال عن الذات والسؤال عن الصفات، وحيث وقعت في حيز السؤال اشتبه
~~على موسى - عليه السلام - أن السؤال وقع عن الذات أو الصفة فجمع بينهما
~~ليكون مجيبا على كل حال. قال صاحب النهاية: إلى هذا أشار في الفوائد
~~الظهيرية. وفيه نظر لأن أهل البلاغة قالوا: إن " ما " يسأل بها عن وصف
~~العقلاء والعصا لم تكن عاقلة سلمنا، ولكن الأفعال المسندة إلى موسى - عليه
~~السلام - لا تكون أوصافا؛ ولئن كانت لا تكون أوصافا للعصا. وأقول: الزيادة
~~على حرف الجواب لا تصرفه عن كونه جوابا له ألبتة، وإنما يجعل كلاما مبتدأ
~~إذا كان ثمة مصرف يمكن حمله عليه إعمالا للزيادة ms1106 كما في المسألة وليس في
~~الآية ذلك فلم يصرف عن كونه جوابا يلوح إلى هذا قوله فيجعل مبتدئا.
# (قوله ومن حلف لا يركب دابة فلان) الدابة في اللغة كل ما يدب من
~~الحيوانات:
# PageV05P114
# أي يتحرك مشيا على وجه الأرض، قال الله تعالى {وما من دابة في الأرض إلا
~~على الله رزقها} [هود: 6] ويتعلق الركوب بها بعين ما يركب منها مرادا
~~كالبغل والفرس والبعير والحمار والبقر والجاموس والفيل في القياس. واستحسن
~~العلماء في عقد اليمين على ما يركب في غالب البلدان وهو الخيل والبغال
~~والحمير أخذا من قوله تعالى {والخيل والبغال والحمير لتركبوها} [النحل: 8]
~~ذكر منة الركوب في هذه الأنواع الثلاثة: فأما في الأنعام فقد ذكر منفعة
~~الأكل بقوله تعالى {والأنعام خلقها لكم} [النحل: 5] الآية، وبالعرف؛ فإنه
~~إذا قيل ركب فلان دابة لم يفهم منه أحد أنه ركب البقر أو الفيل وإن كان
~~يركب في بلاد الهند، إلا إذا نوى جميع ذلك فيكون على ما نوى لأنه نوى حقيقة
~~كلامه، وفيه تشديد عليه. وإذا عرف هذا فمن حلف لا يركب دابة فلان فركب دابة
~~عبد مأذون له مديون أو غير مديون لم يحنث عند أبي حنيفة، وهذا إذا لم ينو،
~~فأما إذا نوى وركب دابة العبد فيحنث، إلا أنه إذا كان عليه دين مستغرق لا
~~يحنث وإن نوى لأنه لا ملك للمولى فيه عنده: أي فيما ملكه العبد المديون عند
~~أبي حنيفة. حتى لو أعتق عبد عبده لا يعتق وتلمح مما ذكرنا المستثنى منه في
~~قوله إلا أنه إذا كان عليه دين وهو القدر الذي أظهرناه، وإن كان الدين غير
~~مستغرق أو لم يكن عليه دين لا يحنث ما لم ينوها لأن الملك فيه للمولى لكنه
~~يضاف إلى العبد عرفا حيث يقال دابة عبد فلان ولم يقل دابة فلان. وشرعا قال
~~- صلى الله عليه وسلم - «من باع عبدا وله مال فماله لمولاه» فتختل الإضافة
~~إلى المولى فلا بد من النية.
# وقال أبو يوسف: يحنث في الوجوه كلها، وهي ما إذا لم ms1107 يكن عليه دين، وكان
~~عليه دين غير مستغرق أو دين مستغرق إذا نوى.
# ووجه ذلك أن دين العبد وإن كان لا يمنع وقوع الملك للمولى عنده إلا أنه
~~يضاف إلى العبد فتختل الإضافة إلى المولى فلا يدخل تحت مطلق الإضافة إلا
~~بالنية. وقال محمد: يحنث في الوجوه كلها وإن لم ينوه لاعتبار حقيقة الملك
~~للسيد إذ الدين لا يمنع وقوعه للسيد عندهما.
# PageV05P115
### | [باب اليمين في الأكل والشرب]
# قد ذكرنا أن أول ما يحتاج إليه الإنسان المسكن ثم الأكل والشرب، وهذا
~~الباب لبيان اليمين عليهما. واعلم أن ما يصل إلى جوف الإنسان لا يخلو عن
~~أربعة أوجه: مأكول، ومشروب. وممصوص، وملعوق؛ فالمأكول ما يتأتى فيه المضغ
~~والهشم لا الممضوغ، حتى لو ابتلع ما يتأتى فيه المضغ من غير مضغ يسمى آكلا.
~~والمشروب ما لا يتأتى فيه ذلك، فلو حلف لا يأكل لبنا فشربه لا يحنث، ولو
~~حلف لا يشربه فثرد فيه وأكل لم يحنث.
# PageV05P116
# والممصوص هو ما يحصل بعلاج اللهاة؛ فلو حلف لا يأكل عنبا أو رمانا فمضغه
~~ورمى ثقله وابتلع ماء لم يحنث لا في الأكل ولا في الشرب. والمعلوق هو ما
~~يتناول بالجس بالأصبع والشفاه، فإذا عرف هذا رجعنا إلى ما في الكتاب، فقوله
~~فهو على ثمرها: يعني إذا كانت لها ثمرة، وأما إذا لم يكن فاليمين تقع على
~~ثمنها لأنه أضاف اليمين إلى ما لا يؤكل فينصرف إلى ما يخرج منه لأن الحقيقة
~~إذا تعذرت يصار إلى المجاز، وما يخرج منه صالح لكونه
# PageV05P117
# مجازا؛ لأنه: أي ما لا يؤكل سبب له فينصرف إلى ما يخرج منه، وذكر السبب
~~وإرادة المسبب مجاز شائع، ولكن يشترط أن لا يتغير بصنعة جديدة لأن ما يصنع
~~من ذلك الثمر ليس بثمر فلا يحنث بالنبيذ والخل والدبس المطبوخ، وقيد
~~بالمطبوخ وإن كان الدبس لا يكون إلا مطبوخا احترازا عما إذا أطلق اسم الدبس
~~على ما يسيل من الرطب كما ذكره في بعض المواضع من الذخيرة وغيره.
# وقوله (ومن حلف لا يأكل من هذا ms1108 البسر) ظاهر، وكلامه يشير إلى قاعدة هي أن
~~اليمين إذا انعقدت على عين بوصف يدعو ذلك الوصف إلى اليمين فيتقيد اليمين
~~ببقاء ذلك الوصف فينزل منزلة الاسم؛ ولذلك لا يحنث من حلف لا يأكل من هذا
~~البسر أو الرطب أو اللبن فتغير ذلك الوصف بصيرورة البسر رطبا والرطب تمرا
~~واللبن شيرازا وهو الذي استخرج ماؤه فصار كالفالوذج الخاثر. فإن قيل:
# PageV05P118
# فعلى هذا إذا حلف لا يكلم هذا الصبي أو هذا الشاب فكلمه بعد ما شاخ ينبغي
~~أن لا يحنث لأن الصبا مظنة السفه والشباب شعبة من الجنون فكانا وصفين
~~داعيين إلى اليمين وقد زالا عند الشيخوخة فكان الواجب أن لا يحنث. أجاب
~~بقوله وهذا بخلاف ما إذا حلف لا يكلم هذا الصبي إلخ.
# ووجهه أن القاعدة المذكورة تقتضي ذلك لكن الشرع أسقط اعتبارها لأنه نهى
~~عن هجران المسلم بمنع الكلام، قال - صلى الله عليه وسلم - «من لم يرحم
~~صغيرنا ولم يوقر كبيرنا» الحديث. والمهجور شرعا كالمهجور عادة، فانعقدت
~~اليمين على الذات وهي موجودة حالة الشيخوخة فيحنث في يمينه. واعترض على
~~دليل الكتاب بأنا سلمنا أن هجران المسلم حرام، لكن الحرام يقع محلوفا عليه،
~~كما لو قال والله ليشربن اليوم خمرا. وأجيب بأن الكلام في أن الحقيقة يجوز
~~أن تترك بهجران الشرع فيما إذا كان الكلام محتملا للمجاز حملا لأمر المسلم
~~على الصلاح، وأما أن اليمين تنعقد على الحرام المحض فلا كلام فيه.
# وقوله (ومن حلف لا يأكل لحم هذا الحمل) ظاهر.
# PageV05P119
# قال (ومن حلف لا يأكل بسرا) هذه المسألة على أربعة أوجه: إذا حلف لا يأكل
~~بسرا فأكل بسرا مذنبا بكسر النون وهو ما بدا الإرطاب من قبل ذنبه وهو ما
~~سفل من جانب القمع والعلاقة وتفسيره هو الذي عامته بسر وفيه شيء من الرطب
~~حنث في يمينه في قولهم. وكذا إذا حلف لا يأكل رطبا مذنبا وهو الذي عامته
~~رطب وفيه شيء من البسر حنث في قولهم. ولو حلف لا يأكل بسرا فأكل رطبا فيه
~~شيء من البسر حنث ms1109 في قول أبي حنيفة، وقالا: لا يحنث. ولو حلف لا يأكل رطبا
~~فأكل بسرا فيه شيء من الرطب حنث عنده خلافا لهما على رواية الكتاب. وذكر في
~~الإيضاح وشروح الجامع الصغير قول محمد مع أبي حنيفة في أنه يحنث في هاتين
~~الصورتين. وقال صاحب النهاية والله أعلم بصحته: لهما أن الرطب المذنب يسمى
~~رطبا، فإذا حلف لا يأكل بسرا وأكل الرطب المذنب فقد أكل الرطب لا البسر فلا
~~يحنث، وكذلك بالعكس وصار كما إذا حلف لا يشتري رطبا فاشترى بسرا مذنبا لا
~~يحنث.
# (وله أن الرطب المذنب ما يكون في ذنبه قليل بسر والبسر المذنب على عكسه
~~فيكون آكله آكل البسر والرطب) فيحنث في الصورتين وإن كان أحدهما غالبا
~~والآخر مغلوبا ألا ترى أنه لو ميزه فأكله حنث بالاتفاق. فكذا إذا أكله مع
~~غيره. واستشكل بما إذا حلف لا يشرب هذا اللبن فصب فيه ماء والماء غالب
~~فشربه لم يحنث، وإن شرب المحلوف عليه وزيادة، وأشار المصنف إلى الجواب عنه
~~بقوله (وكل واحد مقصود في الأكل) يعني بخلاف صورة اللبن، فإن اللبن لما صب
~~فيه الماء شاع وماع في جميع. أجزاء. اللبن فصار مستهلكا. ولهذا لا يرى
~~مكانه فلم يكن كل واحد منهما مقصودا بالشرب. وقوله (بخلاف الشراء) جواب عن
~~قياسهما صورة النزاع على الشراء وهو ظاهر. وقوله: (ولو حلف لا يشتري رطبا)
# PageV05P120
# كالبيان للمسألة المتقدمة وهو ظاهر.
# (ومن حلف لا يأكل لحما فأكل لحم السمك لا يحنث) والأصل فيه أن اللفظ إذا
~~تناول أفرادا وفي بعضها نوع قصر لا يدخل القاصر تحته، ولحم السمك فيه قصور
~~لأن اللحم من الالتحام والالتحام بالاشتداد والاشتداد بالدم والدم في السمك
~~ضعيف.
# وقال المصنف: لا دم فيه، جعله بمنزلة المعدوم
# PageV05P121
# لكونه يسكن الماء فكان معنى اللحم قاصرا فيه فلا يدخل تحت اللفظ المطلق
~~وموضوعه أصول الفقه (وإن أكل لحم خنزير أو إنسان حنث لأنه لحم حقيقي إلا
~~أنه حرام، واليمين قد تعقد للمنع من الحرام) واعترض بأن الكفارة فيها معنى
~~العبادة فلا يناط ms1110 وجوبها بما هو حرام محض، وأكل لحم الخنزير والإنسان حرام
~~محض فكيف يتعلق وجوبها به؟ وأجيب بأن هذه مغالطة لأن الكفارة تجب بعد يمين
~~نقضت بالحنث وقد وجدت، وكون الحنث بأمر مباح
# PageV05P122
# أو حرام لا مدخل له في ذلك أشار إلى هذا قوله واليمين قد تعقد للمنع من
~~الحرام. قوله (وكذا إذا أكل كبدا) ظاهر.
# PageV05P123
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV05P124
# وقوله (ومن حلف لا يأكل من هذه الحنطة لم يحنث حتى يقضمها) والقضم: الأكل
~~بأطراف الأسنان من باب لبس، وإنما وضع المسألة في الحنطة المعينة لأنه إذا
~~عقد يمينه على أكل حنطة لا بعينها ينبغي أن يكون الجواب على قول أبي حنيفة
~~كالجواب عندهما. قال في النهاية: هكذا ذكر شيخ الإسلام في أيمان الأصل وهذه
~~المسألة على أوجه: أحدها أن لا يأكل حبا كما هي فأكل من خبزها أو سويقها لا
~~يحنث بالاتفاق لأنه أراد حقيقة كلامه فيتقيد اليمين بها. والثاني أن ينوي
~~أن لا يأكل ما يتخذ منها لا يحنث بأكل عينها كذلك. والثالث أن لا يكون له
~~نية فأكل
# PageV05P125
# من خبزها لم يحنث عند أبي حنيفة خلافا لهما. والوجه من الجانبين ما ذكره
~~في الكتاب. ومبناه على أن الحقيقة المستعملة عنده أولى من المجاز المتعارف
~~وعندهما بالعكس وموضعه أصول الفقه.
# (ولو حلف لا يأكل من هذا الدقيق فأكل من خبزه حنث) بالاتفاق (لأن عينه
~~غير مأكول) فكانت الحقيقة متعذرة فيصار إلى المجاز وهو ما يتخذ منه (ولو
~~استفه) أي أكله من غير مضغ (لا يحنث هو الصحيح) وإنما قال هو الصحيح
~~احترازا عن قول بعض مشايخنا أنه يحنث لأنه أكل الدقيق حقيقة، والعرف وإن
~~اعتبر فالحقيقة لا تسقط به، وهذا لأن عين الدقيق مأكول، والأصح أنه لا يحنث
~~لأن هذه الحقيقة مهجورة، ولما انصرفت اليمين إلى ما يتخذ منه للعرف سقط
~~اعتبار الحقيقة، كمن قال لأجنبية إن نكحتك فعبدي حر فزنى بها لم يحنث لأن
~~يمينه لما انصرف إلى العقد لم يتناول حقيقة الوطء.
# وقوله (ولو حلف لا يأكل خبزا) على ما ذكره ms1111 ظاهر. وطبرستان هي آمل
~~وولايتها، وقيل أصلها
# PageV05P126
# تبرستان لأن أهلها يحاربون بالتبر وهو الفاس فعربوه إلى طبرستان.
# وقوله (ولو حلف لا يأكل الشواء) ظاهر.
# وقوله (وهذا لأن التعميم متعذر) لأن الدواء المسهل مطبوخ ونحن نعلم بيقين
~~أنه لم يرد ذلك (فيصرف إلى خاص هو متعارف وهو اللحم المطبوخ بالماء) قالوا
~~قيد بقوله بالماء لأن القليلة اليابسة فلا تسمى مطبوخا فلا يحنث بأكلها.
# (ومن حلف لا يأكل الرءوس فيمينه على ما يكبس في التنانير) أي يطم به
~~التنور: يعني يدخل فيه من كبس الرجل رأسه في جيب قميصه إذا أدخله فيه
~~(ويباع في المصر) لأن رأس الجراد رأس حقيقة وليس بمراد فيصرف
# PageV05P127
# إلى المجاز المتعارف، وفسره في الجامع الصغير على ما ذكر في الكتاب.
~~واعترض على هذا بأن لحم الخنزير والإنسان لا يباع في الأسواق ومع ذلك يحنث
~~بالأكل إذا حلف لا يأكل لحما، وأجيب بما حاصله الفرق بأن الرأس غير مأكول
~~بجميع أجزائه لأن منها العظم فكانت الحقيقة متعذرة فيصار إلى المجاز
~~المتعارف وهو ما يكبس في التنانير ويباع في الأسواق، وأما اللحم فيؤكل
~~بجميع أجزائه فكانت الحقيقة ممكنة فلا تترك فيحنث بأكل لحم الإنسان
~~والخنزير. فإن قلت: الحقيقة إن لم تكن متعذرة فهي مهجورة شرعا، والمهجور
~~شرعا كالمهجور عادة، وفي المهجور شرعا يصار إلى المجاز كما في المهجور
~~عادة. قلت: المهجور شرعا هو الذي لا يكون شيء من أفراده معمولا به كالحلف
~~على ترك كلام الصبي وهنا ليس كذلك. فإن قيل: سلمنا ذلك لكن لا يطرد في
~~الشراء فإن الرأس يشترى بجميع أجزائه فلم تكن الحقيقة متعذرة. وأجيب بأن من
~~الرءوس ما لا يجوز إضافة الشراء إليه كرأس النمل والذباب والآدمي فكانت
~~متعذرة.
# وقوله (ومن حلف لا يأكل فاكهة فأكل عنبا أو رمانا أو رطبا أو قثاء أو
~~خيارا لم يحنث، وإن أكل تفاحا أو بطيخا أو مشمشا حنث،
# PageV05P128
# وهذا عند أبي حنيفة، وقالا: يحنث في العنب والرطب والرمان أيضا) يعني لا
~~في القثاء والخيار وكانت المسألة على ثلاثة ms1112 أوجه: في وجه يحنث بالاتفاق،
~~وهو أن يقع يمينه على ثمر كل شجر سوى العنب والرطب والرمان، ويستوي في ذلك
~~الرطب واليابس. وفي وجه لا يحنث بالاتفاق، وهو أن يأكل الخيار والقثاء لأنه
~~يؤكل مع البقول. وفي وجه اختلفوا فيه وهو العنب والرطب والرمان إذا لم تكن
~~له نية، وكلامه ظاهر إلا ما نذكره، فقوله زيادة على المعتاد: أي على الغداء
~~الأصلي حتى تسمى النار فاكهة والمزاح فاكهة لوجود زيادة التنعم فيها. وقوله
~~(والرطب واليابس فيه سواء) يعني أن ما كان فاكهة لا فرق فيه بين رطبه
~~ويابسه، ويابس هذه الأشياء لا يعد فاكهة فيجب أن يكون رطبها كذلك. وقوله
~~(لأنهما من البقول بيعا) فإن بائع البقول هو الذي يبيعها لا غير، وأما أكلا
~~فإنهما يوضعان على الموائد حيث يوضع النعناع والبصل. وقوله (إن هذه الأشياء
~~مما يتغذى بها) يعني العنب والرطب (ويتداوى بها) يعني الرمان (ولهذا كان
~~اليابس منها من التوابل) كيابس الرمان (أو من الأقوات) كيابس العنب،
~~فالتوابل جمع التابل بفتح الباء وكسرها، والأصل في هذا أن اللفظ إذا أطلق
~~على أفراد في بعضها دلالة على زيادة معنى ليس في مفهوم اشتقاقه لم يتناوله
~~كما تقدم في صورة النقصان في اللحم.
# PageV05P129
# قال (ولو حلف لا يأتدم فكل شيء اصطبغ به) اصطبغ على بناء المفعول كذا كان
~~مقيدا بخط الثقات وهو افتعل من الصبغ، ويقال اصطبخ بالخل وفي الخل ولا يقال
~~اصطبغ الخبز بالخل (ولو حلف لا يأتدم) أي لا يأكل إداما (فكل شيء اصطبغ به
~~فهو إدام) ولا ينعكس فالخل والزيت واللبن والملح والزبد إدام، والشواء ليس
~~بإدام (وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف) في رواية الأصل (وقال محمد: ما يؤكل
~~مع الخبز غالبا فهو إدام، وهو رواية عن أبي يوسف) وحاصل ذلك على ثلاثة
~~أوجه: ما يصطبغ به فهو إدام بالاتفاق، والبطيخ والعنب والتمر وأمثالها مما
~~يؤكل وحده غالبا ليس بإدام بالاتفاق. وفي البيض واللحم والجبن اختلاف،
~~جعلها محمد إداما خلافا لهما. لمحمد أن الإدام من المؤادمة ms1113 وهي الموافقة
~~وكل ما يؤكل مع الخبز موافق له كاللحم والبيض ونحوه. ولهما أن الإدام ما
~~يؤكل تبعا في العرف والعادة. والتبعية على نوعين: حقيقية وذلك في الاختلاط
~~لتكون قائمة به. وحكمية وهي أن لا تؤكل على الانفراد، واللحم لا يختلط فلا
~~يكون تبعا حقيقة ويؤكل منفردا فلا يكون تبعا حكما فلا يكون إداما.
# وقوله (وتمام الموافقة بالامتزاج) جواب عن قوله لأن الإدام من المؤادمة:
~~يعني سلمناه ولكن المؤادمة التامة الكاملة في الامتزاج أيضا ولم توجد في
~~هذه الأشياء إلا أن ينويه لما فيه من التشديد، بخلاف الخل وغيره من
~~المائعات فإنها لا تؤكل وحدها بل تشرب والملح لا يؤكل وحده ويذوب فيتبع
~~فكان إداما (والعنب والبطيخ ليسا بإدام) يعني بالاتفاق لما ذكرنا (هو
~~الصحيح) كذا ذكر شمس الأئمة السرخسي. وقال بعض مشايخنا: إنه على هذا
~~الاختلاف.
# PageV05P130
# وقوله (وإذا حلف لا يتغدى فالغداء الأكل من طلوع الفجر إلى الظهر) قال في
~~النهاية: هذا توسع في العبارة، ومعناه أكل الغداء والعشاء والسحور على حذف
~~المضاف، وذلك لأن الغداء اسم لطعام الغداة لا اسم أكل. وقوله (ولهذا تسمى
~~الظهر إحدى صلاتي العشاء في الحديث) ذكر في الإيضاح في باب الحلف على
~~الغداء فقال فإنه ورد في الحديث «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - إحدى
~~صلاتي العشاء ركعتين» يريد به الراوي الظهر أو العصر.
# PageV05P132
# وقوله (وتعتبر عادة أهل كل بلد في حقهم) يعني إن كانت خبزا فخبز، وإن
~~كانت لحما فلحم، حتى أن الحضري إذا حلف على ترك الغداء فشرب اللبن لم يحنث،
~~والبدوي بخلافه، لأنه غذاء في البادية. وقوله (ويشترط أن يكون أكثر من نصف
~~الشبع) رواه المعلى عن أبي يوسف وهو صحيح لأن من أكل لقمة أو لقمتين يصح أن
~~يقول ما تغديت وما تعشيت.
# (ومن قال إن أكلت أو شربت أو لبست فعبدي حر وقال عنيت شيئا دون شيء لم
~~يصدق قضاء) ولا ديانة (لأن النية إنما تصح في الملفوظ) لأنها لتعيين بعض
~~محتملات اللفظ (والثوب وما يضاهيه غير ملفوظ) ms1114 فلا تصح نيته. فإن قيل: هب
~~أنه غير ملفوظ تنصيصا أليس أنه ثابت مقتضى والمقتضى كالملفوظ؟ أجاب بقوله
~~(والمقتضى لا عموم له فلغت نية التخصيص فيه) فإن قيل: المقتضى أمر شرعي
~~وافتقار الأكل إلى الطعام ليس كذلك لأنه يعرفه من لم يعرف الشرع. قلنا:
~~يجوز أن يكون المصنف اختار ما اختاره بعض المحققين من أن المقتضى هو الذي
~~لا يدل عليه اللفظ ولا يكون منطوقا به، لكن يكون من ضرورة اللفظ أعم من أن
~~يكون شرعيا أو عقليا. فإن قيل: سلمنا ذلك لكن ما الفرق بين هذا وبين ما إذا
~~قال إن خرجت فعبدي حر ونوى السفر فإنه يصدق ديانة مع أن السفر أو الخروج
~~غير مذكور لفظا وبينه وبين ما إذا حلف لا يساكن فلانا ونوى به أن لا يساكنه
~~في بيت واحد فإن النية صحيحة مع أن المسكن غير مذكور لفظا، حتى لو سكن معه
~~في الدار لا يحنث. أجيب بأن الأولى ممنوعة منعها القضاة الأربع أبو هشيم
~~وأبو خازم وأبو طاهر الدباس والقاضي القمي. ولئن سلم فقوله إن خرجت ولا
~~يساكن فعلان يدلان على المصدر لغة، وقد وقع الثاني في صريح النفي والأول في
~~معناه فتناولا بعمومهما الخروج في السفر والسكن فجاز تخصيصهما إلا أنه خلاف
~~الظاهر فلا يدين في القضاء.
# PageV05P133
# ومن حلف لا يشرب من دجلة فشرب منها بإناء لم يحنث حتى يكرع منها كرعا) أي
~~حتى يضع فاه على دجلة بعينها ويشرب يقال كرع في الماء إذا مد عنقه نحوه
~~ليشرب منه ومنه كره عكرمة الكرع في النهر لأنه فعل البهيمة تدخل فيه
~~أكارعها، والكراع مستدق الساق، وهذا (عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا:
~~إذا شرب منها بإناء حنث) ومبناه على أن الحقيقة المستعملة أولى من المجاز
~~المتعارف عنده وعندهما بالعكس، أما كون المجاز متعارفا فظاهر، فإن المفهوم
~~من قولهم أهل فلان يشربون من دجلة أنهم يشربون من مائها، وأما أن الحقيقة
~~مستعملة فلأن الناس يكرعون من الأنهار والأودية، وقد قال النبي - صلى الله
~~عليه ms1115 وسلم - لقوم نزل عندهم «هل عندكم ماء بات في شن، وإلا كرعنا» ولهذا
~~إذا كرع حنث بالإجماع. فإن قيل: لا نسلم أن الحنث في الكرع باعتبار كون
~~الحقيقة مستعملة بل باعتبار العمل بعموم المجاز كما في قوله لا يضع قدمه في
~~دار فلان فحينئذ يجب أن يحنث بالشرب بالإناء وغيره لأن الحكم في عموم
~~المجاز كذلك. فالجواب أن المصير إلى عموم المجاز إنما يكون بعد تعذر
~~الحقيقة أو هجرانها، وقد دل الدليل على كونها مستعملة فلا مصير إليه.
# PageV05P136
# وقوله (ولو حلف لا يشرب من ماء دجلة) ظاهر.
# PageV05P137
# قال (ومن قال إن لم أشرب الماء الذي في هذا الكوز اليوم فامرأته طالق
~~وليس في الكوز ماء لم يحنث) علم عدم الماء في الكوز أو لم يعلم (فإن كان
~~فيه ماء فأهريق قبل الليل لم يحنث عند أبي حنيفة ومحمد. وقال أبو يوسف:
~~يحنث في ذلك كله) أي فيما إذا كان فيه الماء وفيما لم يكن، وما ذكر من
~~الوجه للجانبين فواضح. واعترض على وجههما بأن البر متصور في صورة الإراقة،
~~لأن إعادة القطرات المهراقة ممكنة فكان متصورا. وأجيب بأن البر إنما يجب في
~~هذه الصورة في آخر جزء من أجزاء اليوم بحيث لا يسع فيه غيره فلا يمكن القول
~~فيه بإعادة الماء في الكوز وشربه في ذلك الزمان.
# وقوله (ولو كانت اليمين مطلقة) أي عن ذكر اليوم (ففي الوجه الأول) يعني
~~فيما إذا لم يكن في الكوز ماء (لا يحنث عندهما، وعنده يحنث في الحال. وفي
~~الوجه الثاني) وهو أن يكون فيه ماء فأهريق (يحنث في قولهم جميعا.
# PageV05P139
# فأبو يوسف فرق) في الوجه الأول وهو الذي لم يكن في الكوز ماء بين المطلق
~~عن ذكر اليوم وبين المؤقت به، فقال في المطلق إنه يحنث في الحال، وفي
~~المؤقت حنثه إلى آخر اليوم إلى غيبوبة الشمس.
# ووجهه ما ذكر أن التوقيت للتوسعة فلا يجب الفعل إلا في آخر الوقت فلا
~~يحنث قبله، وهذا لأن اليمين متى عقدت على فعل لا يمتد مؤقتة ms1116 بوقت ممتد
~~يتعين الجزء الأخير للانعقاد لأن الوقت ظرف له فيلزم في جزء منه ويتعين
~~آخره، وفي المطلق يجب البر كما فرغ وقد عجز فيحنث في الحال، كذا في بعض
~~الشروح.
# وقال في النهاية: فأبو يوسف فرق بين المطلق والمؤقت: أي في مسألة الوجه
~~الثاني وهو ما إذا كان في الكوز ماء فأهريق قبل الليل فقال في المطلق يحنث
~~حال وقت الإراقة من غير توقف إلى الليل، وفي المؤقت لا يحنث في الحال بل
~~يتوقف حنثه إلى آخر اليوم، وهما فرقا بين المطلق والمؤقت: يعني في هذا
~~الوجه على ما ذكر في الكتاب. وأشار بقوله كما إذا مات الحالف والماء باق
~~إلى أن بقاء المحل شرط للبر كبقاء الحالف، وأشار بقوله كما إذا عقده ابتداء
~~في هذه الحالة إلا أن وجود المحل كما هو شرط لانعقاد اليمين كذلك لبقائها.
# PageV05P140
# وقوله (ومن حلف ليصعدن السماء) على ما ذكره ظاهر. واعترض بأن تصور البر
~~لو كان كافيا في خلفية الكفارة لوجبت في الغموس؛ لأن الله تعالى قادر على
~~إعادة الزمان الماضي وقد فعلها لسليمان - صلى الله عليه وسلم - وأجيب بأن
~~تصور البر في الغموس بأن يجعل الفعل الذي لم يوجد موجودا منه وهو مستحيل.
# وقوله (وإن كان
# PageV05P141
# متصورا ينعقد اليمين) إنما كان كذلك لأن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله
~~تعالى فإيجاب الله تعالى يعتمد التصور دون القدرة فيما له حلف ألا ترى أن
~~الصوم واجب على الشيخ الفاني ولم تكن له قدرة لمكان التصور والحلف وكذلك
~~ههنا حنث عقيب وجوب البر فوجبت الكفارة للعجز الثابت عادة كما وجبت الفدية
~~هناك عقيب وجوب الصوم.
### | [باب اليمين في الكلام]
# لما ذكر بيان أيمان السكنى والدخول والخروج والأكل والشرب للمعنى الذي
~~ذكرنا شرع في بيان الفعل الجامع الذي يستتبع الأبواب المتفرقة وهو الكلام؛
~~إذ اليمين في العتق والطلاق والبيع والشراء واليمين في الحج
# PageV05P142
# والصلاة والصوم من أنواع الكلام، فذكر الجنس مقدم على ذكر النوع (ومن حلف
~~لا يكلم فلانا فكلمه وهو بحيث يسمع إلا أنه ms1117 نائم حنث) نقل صاحب النهاية عن
~~شيخ الإسلام أن التكليم عبارة عن إسماع كلامه كما في تكليم نفسه فإنه عبارة
~~عن إسماع نفسه، إلا أن إسماع الغير أمر باطن لا يوقف عليه فأقيم السبب
~~المؤدي إليه مقامه وهو أن يكون بحيث لو أصغى إليه أذنه ولم يكن به مانع من
~~السماع لسمع ودار الحكم معه وسقط اعتبار حقيقة الإسماع، وكلامه واضح. وقوله
~~(لتغافله) أي لغفلته.
# وقوله (وفي بعض روايات المبسوط) يريد ما روي في رواية فناداه وأيقظه يحنث
~~فيه، وهذه الرواية تشير إلى اشتراط الإيقاظ للحنث. وذكر في بعض الروايات
~~فناداه أو أيقظه، وهذه تدل على أنه متى ناداه بحيث لو كان يقظان لسمع صوته
~~حنث وإن لم يوقظه. وقال شمس الأئمة السرخسي
# PageV05P143
# والأظهر أنه لا يحنث. وإليه أشار بقوله وعليه مشايخنا، والوجه ما ذكره في
~~الكتاب.
# PageV05P144
# ولو حلف لا يكلمه إلا بإذنه) ظاهر. وقوله (وأنه يتم بالإذن كالرضا) يعني
~~أنه إذا حلف لا يكلمه إلا برضاه فرضي المحلوف عليه بالاستثناء ولم يعلم
~~الحالف فكلمه لا يحنث لما أن الرضا يتم بالراضي، فكذلك الإذن يتم بالآذن.
~~قلنا: الرضا من أعمال القلب فيتم بالراضي ولا كذلك الإذن على ما مر أنه إما
~~من الأذان الذي هو الإعلام، أو من الوقوع في الإذن وذلك يقتضي السماع ولم
~~يوجد. واعترض بأنه لو كان كذلك لما صار العبد مأذونا إذا أذن له مولاه وهو
~~لا يعلم لكنه يصير مأذونا فلم يكن الإذن محتاجا إلى الوقوع في الإذن. وأجيب
~~بأن الإذن هذا فك الحجر في حق العبد والعبد يتصرف بأهلية نفسه ومالكيته
~~فيثبت بمجرد الإذن، وأما في اليمين فلما حرم كلامه باليمين إلا عند الإذن
~~صار الإذن مثبتا لإباحة الكلام للحالف فلا بد من الإعلام بذلك وهو مبني على
~~تخصيص العلة وأمره واضح عند الأصولي
# (وإن حلف لا يكلمه شهرا فهو من حين حلف لأنه لم يذكر الشهر لتأبد اليمين)
~~لأن ما يلي اليمين صالح لمحلية البر: أي جزء كان من أجزاء الليل والنهار،
~~وإذا ms1118 كان كذلك وقد وقعت النكرة في سياق النفي كان اليمين مؤبدا فذكر الشهر
~~لإخراج ما وراءه عملا بدلالة الحال وهي الغيظ الذي لحقه في الحال، بخلاف ما
~~لو قال والله لأصومن شهرا لأنه لو لم يذكر الشهر لم تتأبد اليمين، إما لأنه
~~نكرة في سياق الإثبات، وإما لأن الصوم غير صالح للتأبيد لتخلل الأوقات التي
~~لا تصلح أن تكون محلا للصوم، فكان ذكره لتقدير الصوم
# PageV05P145
# وأنه منكر فالنية تعينه
# . وقوله (وإن حلف لا يتكلم فقرأ القرآن) ظاهر.
# PageV05P146
# وقوله (ولو قال يوم أكلم فلانا) هاهنا ثلاث عبارات نهار أكلم فلانا وليلة
~~أكلم فلانا ويوم أكلم فلانا، فالأولى لبياض النهار خاصة. فلو كلمه ليلا لم
~~يحنث.
# PageV05P147
# والثانية لسواده خاصة، فلو كلمه نهارا لم يحنث. وما جاء استعماله في مطلق
~~الوقت وما جاء في قول الشاعر:
# وكنا حسبنا كل سوداء تمرة ... ليالي لاقينا جذاما وحميرا
# مرادا به الوقت فليس مما نحن فيه لأن كلامنا فيما ذكر بلفظ المفرد وما في
~~الشعر بلفظ الجمع، وذكر أحد العددين بعبارة الجمع يقتضي دخول ما بإزائه من
~~العدد الآخر وذلك أصل آخر غير ما نحن فيه. والثالثة يعتبر بما قرن به، إن
~~قرن بفعل لا يمتد يراد به مطلق الوقت، قال الله تعالى {ومن يولهم يومئذ
~~دبره} [الأنفال: 16] والكلام مما لا يمتد، وإن قرن به ما يمتد كالصوم يراد
~~بياض النهار، والبحث فيه وظيفة أصولية، وقد قررناه في التقرير، فإن عنى في
~~قوله يوم أكلم فلانا النهار خاصة صدق في القضاء لأنه مستعمل فيه أيضا قال
~~الله تعالى {إذا نودي للصلاة من يوم الجمعة} [الجمعة: 9] والمراد به بياض
~~النهار.
# وقوله (لأنه غاية) أما في كلمة حتى فظاهر، وأما في إلا أن فلما تقدم من
~~مناسبة معنى
# PageV05P148
# الاستثناء معنى الغاية وكونه مجازا للغاية. قوله (وإن مات فلان) يعني
~~الذي أسند إليه القدوم أو الإذن سقط اليمين لانتفاء تصور البر. فإن قيل:
~~إعادة الحياة ممكنة فكان الواجب أن لا يبطل اليمين. فالجواب أن اليمين
~~انعقدت على القدوم أو الإذن ms1119 في حياته القائمة لا المعادة بعد موته وهي غير
~~المعادة لا محالة، ولهذا قلنا: إذا قال لأقتلن فلانا
# PageV05P149
# وفلان ميت ولم يعلم الحالف بموته لا تنعقد اليمين لأنها وقعت على الحياة
~~القائمة.
# قال (ومن حلف لا يكلم عبد فلان) إذا وقعت اليمين على فعل يتعلق بمركب
~~إضافي، فإما أن يكون مع الإضافة إشارة أو لا، وكل منهما إما أن تكون
~~الإضافة إليه إضافة ملك أو إضافة نسبة، فإن لم تكن مع الإضافة إشارة كما
~~إذا حلف لا يكلم عبد فلان ولم ينو عبدا بعينه أو امرأة أو صديق فلان
~~فالمعتبر وجود الملك عند وجود المحلوف عليه في إضافة الملك بالاتفاق،
# PageV05P150
# وكذا في إضافة النسبة عند أبي حنيفة. وعند محمد يعتبر وجود النسبة وقت
~~الحلف، فعلى هذا إذا باع فلان عبده فكلمه لم يحنث بالاتفاق، وكذا إذا طلق
~~امرأته أو عادى صديقه عنده، وعند محمد يحنث كذا قاله في الزيادات.
# وجه قول محمد أن هذه الإضافة للتعريف لأن المرأة والصديق قد يهجران
~~لذاتهما مقصودا لا لأجل المضاف إليه، وما كان للتعريف لا يشترط دوامه
~~للاستغناء عنه بعد التعريف فيتعلق الحكم بعينه، أي بعين كل واحد منهما. كما
~~في الإشارة بأن قال لا أكلم صديق فلان هذا أو زوجة فلان هذه (ووجه ما ذكر
~~هاهنا) يعني عدم الحنث وهو قول أبي حنيفة - رحمه الله - (وهو رواية الجامع
~~الصغير) فإنه ذكر قول محمد في الزيادات وقول أبي حنيفة في الجامع الصغير،
~~ولم يذكر لأبي يوسف قول.
# وقال فخر الإسلام: يحتمل أن يكون قول أبي يوسف مثل قول أبي حنيفة أنه
~~يحتمل أن يكون غرضه هجرانه أي كل واحد من المرأة والصديق لأجل المضاف إليه
~~ولهذا لم يعينه، ويحتمل
# PageV05P151
# أن لا يكون فلا يحنث بعد زوال الإضافة بالشك، وإن كان مع الإضافة إشارة
~~بأن قال عبد فلان هذا أو امرأة فلان هذه أو صديق فلان بعينه لم يحنث في
~~العبد، وحنث في المرأة والصديق في قول أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد:
~~يحنث في ms1120 العبد أيضا وهو قول زفر.
# وجه قولهما أن الإضافة للتعريف. وتقريره: الإضافة للتعريف وما هو للتعريف
~~يلغو عند وجود ما هو أبلغ منه فيه، والإشارة أبلغ منها فيه لكونها قاطعة
~~للشركة لكونها بمنزلة وضع اليد عليه، بخلاف الإضافة لجواز أن يكون لفلان
~~عبيد فاعتبرت الإشارة ولغت الإضافة وصار كالصديق والمرأة.
# ووجه قولهما أن الداعي إلى اليمين معنى في المضاف إليه، وتقريره: لا نسلم
~~أن الإضافة للتعريف بل لبيان أن الداعي إلى اليمين معنى في المضاف إليه لأن
~~هذه الأعيان: أي الدار والدابة والثوب لا تهجر ولا تعادى لذواتها، وكذا
~~العبد لسقوط منزلته بل لمعنى في ملاكها فتتقيد اليمين بحال قيام الملك
~~لقيام المعنى الداعي إذ ذاك، بخلاف ما إذا كانت الإضافة إضافة نسبة كالصديق
~~والمرأة لأنه يعادى لذاته فكانت الإضافة للتعريف، والداعي لمعنى في المضاف
~~إليه غير ظاهر لعدم التعين: أي لعدم تعين المضاف إليه للهجران لكون المضاف
~~أيضا صالحا لذلك. وإذا كان للتعريف لم يشترط دوامها لما ذكرنا، بخلاف ما
~~تقدم، يعني إضافة الملك لتعيين المضاف إليه لذلك. واعترض بأن الدابة والدار
~~والمرأة يجوز أن تهجر لذاتها لشؤمها كما جاء في الحديث. وأجيب بأن ذلك
~~احتمال
# PageV05P152
# لم يقترن به عرف فلا يكون معتبرا
# . وقوله (وإن حلف لا يكلم صاحب هذا الطيلسان) ظاهر. وقوله (وهذه الصفة
~~ليست بداعية إلى اليمين) جواب عما يقال لو كانت الصفة في الحاضر لغوا لحنث
~~إذا حلف لا يأكل هذا الرطب فأكله بعدما صار تمرا. وتقريره: الصفة في الحاضر
~~لغو إذا لم تكن داعية إلى اليمين، وهذه كذلك على ما مر من قبل: يعني في أول
~~باب اليمين في الأكل والشرب، بخلاف الرطب فإن صفتها داعية إلى اليمين.
# PageV05P153
### | [فصل فيمن حلف لا يكلم حينا أو زمانا]
# فصل)
# لما كانت المسائل المذكورة في هذا الفصل من نوع الكلام متعلقة بالأزمان
~~سماه فصلا (ومن حلف لا يكلم فلانا حينا أو زمانا أو الحين أو الزمان ولا
~~نية على شيء من الوقت فهو على ستة أشهر لأن الحين ms1121 قد يراد به الزمان
~~القليل) قال الله تعالى {فسبحان الله حين تمسون وحين تصبحون} [الروم: 17]
~~والمراد به وقت الصلاة، وقد يراد به أربعون سنة قال الله تعالى {هل أتى على
~~الإنسان حين من الدهر} [الإنسان: 1] قال المفسرون: المراد به أربعون سنة،
~~وقد يراد به ستة أشهر قال الله تعالى {تؤتي أكلها كل حين} [إبراهيم: 25] أي
~~كل ستة أشهر، فمن وقت الطلع إلى وقت الرطب ستة أشهر، ومن وقت الرطب إلى وقت
~~الطلع ستة أشهر، ومعناه أنه ينتفع بها في كل وقت لا ينقطع نفعها ألبتة
~~(وهذا هو الوسط فيصرف إليه) إذا لم تكن له نية.
# وقوله (وهذا) أي الانصراف إلى ستة أشهر (لأن القصير لا يقصد بالمنع) لعدم
~~الحاجة إلى اليمين في الامتناع عن الكلام في ساعة واحدة؛ لأنه يوجد فيها
~~عادة بلا يمين، والمديد لا يقصد غالبا لأنه بمنزلة الأبد لأن من أراد ذلك
~~يقول أبدا في العرف، فلو كان مراده ذلك لم يذكر الحين، ولو سكت تأبد اليمين
# PageV05P154
# فحيث ذكر لا بد له من فائدة سوى المستفاد عند عدم ذكره وإلا لا يكون
~~لذكره فائدة فتعين الأوسط.
# وقوله (وكذا الزمان) ظاهر (وكذلك الدهر عند أبي يوسف ومحمد) يعني يقع على
~~ستة أشهر المنكر والمعرف سواء (وقال أبو حنيفة: الدهر لا أدري ما هو) وهذا
~~الاختلاف في المنكر.
# وقوله (هو الصحيح) احتراز عن رواية بشر عن أبي يوسف عن أبي حنيفة أنه قال
~~لا فرق على قول أبي حنيفة بين قوله دهرا وبين قوله الدهر، وإذا كان
# PageV05P155
# الاختلاف في المنكر فالمعرف يكون متفقا عليه؛ فإما أن يكون ستة أشهر كما
~~قالا، وإما أن يكون يقع على الأبد كما قال بعض أصحابنا إن الدهر فاللام
~~التعريف يقع على الأبد بلا خلاف بينهم، وهو الذي ذكره المصنف بقوله أما
~~المعرف بالألف واللام فيراد به الأبد عرفا.
# ووجه الجانبين في المنكر ما ذكره في الكتاب وهو واضح. فإن قيل: ذكر في
~~الجامع الكبير وأجمعوا فيمن قال إن كلمتك دهورا أو أزمنة أو ms1122 شهورا أو سنين
~~أو جمعا أو أياما يقع على ثلاثة من هذه المذكورات لأنها أدنى الجمع المتفق
~~عليه، وكان أبو حنيفة أيضا قائلا في دهور منكرة بثلاثة منها، فكل دهر ستة
~~أشهر كما هو قولهما، والحكم في الجمع موقوف على معرفة الإفراد فكيف حكم في
~~الجمع وتوقف في المفرد؟ أجيب بأن ذلك تفريع لمسألة الدهر على قول من يدعي
~~معرفة الدهر فكأنه قال: من وقف على معنى الدهر يجب عليه أن يقول في الجمع
~~المنكر منه بثلاثة كما في الأزمنة والشهور كما فعل مثل ذلك في المزارعة.
~~وبيان اختلاف الاستعمال فيه أن معرفه يقع الأبد بخلاف الحين والزمان، ويقال
~~دهري لمن قال الدهر وأنكر الصانع. وحكى الله تعالى عنهم بقوله {وما يهلكنا
~~إلا الدهر} [الجاثية: 24] قال - صلى الله عليه وسلم - «لا تسبوا بالدهر فإن
~~الدهر هو الله» فهذا اسم لم يوقف على مراد المتكلم عند الإطلاق؛ والتوقف في
~~مثل ذلك لا يكون إلا من كمال العلم والورع.
# PageV05P156
# وقوله (ولو حلف لا يكلمه أياما فهو على ثلاثة أيام) وهو رواية الجامع
~~الكبير، وذكر فيه أنه بالاتفاق، وذكر في كتاب الأيمان أنه على عشرة أيام
~~عنده كما في المعرف. قال الإمام الإسبيجابي في شرح الطحاوي: والمذكور في
~~الجامع أصح لأنه ذكر الأيام بالتنكير، ولا دلالة فيه على الجنس والعهد فيقع
~~على أقل الجمع وهو الثلاثة. ولو حلف لا يكلمه الأيام فهو على عشرة أيام عند
~~أبي حنيفة، وقال: على أيام الأسبوع. والأصل أن حرف التعريف إذا دخل على اسم
~~الجمع ينصرف إلى أقصى ما ينطلق عليه اسم الجمع عند أبي حنيفة وهو العشرة؛
~~لأن الناس يقولون في العرف ثلاثة أيام وأربعة أيام إلى عشرة أيام، ثم بعد
~~ذلك يقولون: أحد عشر يوما ومائة يوم وألف يوم، فلما كانت العشرة أقصى ما
~~ينتهي إليه لفظ الجمع كانت هي المرادة، بخلاف ما إذا حلف لا يتزوج النساء
~~حيث يقع اليمين على الواحدة لتعذر صرفه إلى أقصى ما ينتهي إليه اسم النساء،
~~وعندهما ينظر إن ms1123 كان ثمة معهود ينصرف إليه وإلا ينصرف إلى جميع العمر، وفي
~~الأيام المعهود في عرف الناس أيام الأسبوع فكانت مرادة، وفي الشهور المعهود
~~شهور السنة فكانت مرادة وهي اثنا عشر شهرا، ولا معهود في الجمع والسنين
~~فينصرف يمينه إلى جميع العمر. وقوله (لأنه يدور عليها) قيل أي لأن الشهور
~~تدور على اثني عشر،
# PageV05P157
# وكان القياس أن يقول: لأنها تدور عليه، ولكن أول بالمذكور في الأول
~~وبالإفراد في الثاني.
# PageV05P158
# وقوله (ومن قال لعبده) ظاهر. وقوله (وقيل لو كانت اليمين بالفارسية) يعني
~~مثل أن يقول اكر خدمت كنى مراروزهاي بسيار توازاذي غرم خدم سبعة أيام ينبغي
~~أن يعتق لأن في لساننا يستعمل في جميع الأعداد لفظة روز فلا يجيء ما قال
~~أبو حنيفة في العربية من انتهاء لفظ الجمع إلى عشرة؛ فلذلك أريد في العربية
~~أكثر ما ينطلق
# PageV05P159
# عليه اسم الأيام، لأن بعد ذلك لا يقال أيام بل يقال إحدى عشر يوما ومائة
~~يوم وألف يوم. وقيل في تعليل المصنف نظر لأن لفظ الفرد بالفارسية إما أن
~~يفهم منه معنى الجمع أو لا، فإن فهم ينبغي أن يكون العربي والفارسي سواء
~~وإن لم يفهم ينبغي أن لا يكون الأسبوع مرادا أيضا. ويمكن أن يجاب عنه بأنه
~~يفهم منه معنى الجمع. وقوله: ينبغي أن يكون العربي والفارسي سواء، قلنا:
~~ممنوع لأن لفظ الفارسي وإن أفاد معنى الجمع لكن لا ينتهي إلى العشرة وتخصيص
~~أيام الأسبوع لكونه المعهود أو لعدم القائل بالفصل.
# PageV05P160
### | [باب اليمين في العتق والطلاق]
# قدم هذا الباب على غيره لأن الحلف بهما أكثر وقوعا فكان معرفة أحكامه أهم
~~من غيره (ومن قال لامرأته إذا ولدت ولدا فأنت طالق فولدت ولدا ميتا طلقت،
~~ولو قال ذلك لأمته وعلق به الحرية عتقت) لأن الشرط ولادة الولد وقد تحققت
~~لأن الموجود مولود حقيقة وعرفا وحكما؛ أما حقيقة فظاهر، وكذلك عرفا لأنه
~~يسمى في العرف ولدا، وأما شرعا فلأن الشرع اعتبره ولدا حتى تنقضي به العدة
~~والدم بعده نفاس وأمه أم ولد، وإذا تحقق الشرط ms1124
# PageV05P161
# ثبت الحكم
# (ولو قال إذا ولدت ولدا فهو حر فولدت ولدا ميتا ثم آخر حيا عتق الحي وحده
~~عند أبي حنيفة، وقالا: لا يعتق واحد منهما لأن الشرط قد تحقق بولادة الميت
~~على ما بينا) أن الموجود مولود إلخ لكن الميت لما لم يكن محلا للحرية انحلت
~~اليمين لكن لا إلى جزاء كما لو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق فدخلت
~~الدار بعدما أبانها وانقضت عدتها تنحل اليمين لا إلى جزاء. وقوله (ولأبي
~~حنيفة أن مطلق اسم الولد مقيد بوصف الحياة) يعني أن الولد وإن كان مطلقا في
~~اللفظ لكنه مقيد بوصف الحياة دلالة؛ لأنه قصد إثبات الحرية له جزاء والميت
~~ليس بمحل لها فصار كما لو قال إذا ولدت ولدا حيا ولم يوجد، بخلاف جزاء
~~الطلاق وحرية الأم لأنه أي الجزاء لا يصلح مقيدا لاستغنائهما عن حياة الولد
~~فلم يكن الشرط إلا ولادة الولد وقد تحققت على ما بينا. واستشكل بما لو قال
~~إذا اشتريت عبدا فهو حر فاشترى عبدا لغيره انحلت يمينه، حتى لو اشترى بعد
~~ذلك عبدا لنفسه لم يعتق مع أنه جعل شراء العبد شرطا لحريته وعبد الغير ليس
~~محلا للحرية عن المشتري لعدم ملكه. وأجيب بأن الإضمار إنما يكون لتصحيح
~~الكلام، والحاجة إلى إضمار الملك لتصحيحه ليست كالحاجة إلى إضمار الحياة
~~لأن الحرية بدون الحياة لا تتصور أصلا، وفي ملك الغير تتصور موقوفة على
~~الإجازة فلا يلزم من وجوب إضمار
# PageV05P162
# الحياة إضمار الملك
# (ولو قال أول عبد أشتريه فهو حر) على ما ذكر في الكتاب ظاهر، وكذا قوله
~~أول عبد أشتريه وحده وهي من مسائل الجامع الكبير. واستشكل بما لو قال أول
~~عبد أملكه واحدا فهو حر فاشترى عبدين معا ثم اشترى آخر لا يعتق الثالث مع
~~أن معنى التفرد فيهما على طريقة واحدة؛ وفرق بينهما بأن واحدا يقتضي نفي
~~المشاركة في الذات، ووحده يقتضيه في الفعل المقرون به دون الذات ولهذا صدق
~~الرجل في قوله في الدار رجل واحد وإن كان معه فيها ms1125 صبي أو امرأة وكذب في
~~ذلك إذا قال وحده. وإذا كان كذلك قلنا: إذا قال واحدا أنه أضاف العتق إلى
~~أول عبد مطلق لأن قوله واحدا لم يفد أمرا زائدا على ما أفاده لفظ أول فكان
~~حكمه كحكمه، وإذا قال وحده فقد أضاف العتق إلى أول عبد لا يشاركه غيره في
~~التملك والثالث بهذه الصفة فيعتق. وقوله (وإن قال آخر عبد أشتريه فهو حر)
~~واضح.
# قوله (ويعتبر من جميع المال) يعني إذا كان اشتراه في الصحة
# PageV05P163
# وقوله (حتى يعتبر من ثلث المال) يعني على كل حال لأن شرط العتق آخرية
~~العبد المشترى وهي لا تثبت إلا بعدم شراء غيره بعده وعدم شراء غيره يتحقق
~~بالموت فكان الشرط متحققا عنده فيقتصر عليه. ولأبي حنيفة أن الموت معرف.
# وتقريره أنه لما اشترى الثاني بعد الأول تثبت صفة الآخرية فيه، لكن كانت
~~بعرضية أن يزول بشراء غيره فلا يحكم بعتقه ما لم يتيقن؛ فإذا مات ولم يشتر
~~غيره عرفنا تقرر صفة الآخرية عليه فيعتق من ذلك الوقت، كما لو قال لأمته
~~إذا حضت فأنت حرة فرأت الدم لا تعتق لجواز أن ينقطع الدم فيما دون ثلاثة
~~أيام، فإذا استمر بها الدم ثلاثة أيام عتقت من حين رأت لأنه تبين أن ما
~~رأته كان حيضا حين رأت الدم، إلى هذا أشار الإمام السرخسي، ذكره في
~~النهاية؛ وفيه تسامح لأن ما ذكر في الكتاب من باب الاستناد وما مثل به من
~~باب التبيين، ويجوز أن يقال الغرض من التمثيل بيان عدم الاقتصار والاستناد
~~والتبيين في ذلك سواء.
# وقوله (وعلى هذا الخلاف تعليق الطلقات الثلاث به) أي بوصف الآخرية كما
~~إذا قال آخر امرأة أتزوجها فهي طالق ثلاثا فتزوج امرأة ثم امرأة ثم مات
~~عندهما يقع الطلاق مقصورا على الموت حتى تستحق الميراث، وعند أبي حنيفة يقع
~~مستندا إلى وقت التزوج فلا تستحقه، وفائدة التقييد بالثلاث جاز أن
# PageV05P164
# يكون بيان الطلاق البائن فإن به يكون الزوج فارا وترث المرأة عندهما.
# قال (ومن قال كل عبد بشرني ms1126 بولادة فلانة) البشارة اسم لخبر غاب عن المخبر
~~علمه وقد يكون بالخير وقد يكون بالشر إلا أنه في العرف يستعمل فيما يسر
~~وينفي الحزن ويتحقق من واحد فأكثر؛ فإذا قال كل عبد بشرني بولادة فلانة
~~(فبشره ثلاثة) فإن أخبروه معا عتقوا لأن البشارة حصلت منهم، قال الله تعالى
~~{وبشروه بغلام عليم} [الذاريات: 28] وإن أخبروا متفرقين واحدا بعد واحد عتق
~~الأول لأن البشارة حصلت منه، ويعضده ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- مر بابن مسعود وهو يقرأ القرآن فقال: من أحب أن يقرأ القرآن غضا طريا كما
~~أنزل فليقرأه بقراءة ابن أم عبد، فابتدر إليه أبو بكر وعمر - رضي الله
~~عنهما - للبشارة، فسبق أبو بكر عمر بها، وكان ابن مسعود إذا ذكر ذلك يقول
~~بشرني أبو بكر وأخبرني عمر» وإن قال إن اشتريت فلانا فهو حر فاشتراه ينوي
~~به كفارة يمينه لم يجزه لأن الشرط: أي شرط الخروج عن عهدة التكفير قران نية
~~التكفير بعلة العتق وهي اليمين فيما نحن فيه ولم يوجد، وإنما وجد عند
~~الشراء وهو شرط العتق لا علته فلا يكون مفيدا، حتى لو كانت النية مقارنة
~~لليمين أجزأه عن الكفارة، وإن اشترى أباه ينوي به كفارة يمينه أجزأه عندنا
~~خلافا لزفر والشافعي، وهو قول أبي حنيفة الأول. ووجه قولهم أن النية تشترط
~~عند العلة والشراء
# PageV05P165
# شرط العتق لا علته، وإنما العلة هي القرابة فلا تفيد النية عند الشراء
# (وهذا) أي كون الشراء شرطا لا علة لأن الشراء إثبات الملك وهو ظاهر،
~~والإعتاق ليس إثباتا للملك؛ لأنه إزالته فكان بينهما منافاة فلا يكون
~~الشراء إعتاقا. ولنا أن شراء القريب إعتاق لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لن يجزي ولد والده إلا أن يجده مملوكا فيشتريه فيعتقه» ووجه الاستدلال ما
~~ذكره بقوله جعل نفس الشراء إعتاقا لأنه لم يشترط غيره. وقوله (وصار نظير
~~قوله سقاه فأرواه)
# PageV05P166
# جواب عما يقال عطف الإعتاق على الشراء بالفاء وهو يقتضي التراخي بزمان في
~~كلام العرب وإن لطف فلا يكون نفسه.
# ووجهه أن ms1127 الفعل إذا عطف على فعل آخر بالفاء كان الثاني ثابتا بالأول في
~~كلام العرب؛ يقال: ضربه فأوجعه وأطعمه فأشبعه وسقاه فأرواه: أي بذلك الفعل
~~لا بغيره. وفيه بحث وهو أن شراء القريب هل يثبت الملك للمشتري القريب أو
~~لا؟ فإن أثبته لا يزيله لأن المثبت بعينه لا يكون مزيلا، وإن لم يثبته لا
~~يعتق عليه لأنه لا عتق فيما لا يملكه ابن آدم. لا يقال: شراء القريب يثبت
~~الملك لكن ثبوت الملك في تقريب إعتاق لأن الإعتاق إزالة الملك وكون ثبوت
~~الشيء إزالة له محال بالبديهة. ولا يقال: شراء القريب إعتاق بواسطة موجبه
~~وهو ثبوت الملك لأنه أشد استحالة لأنه يلزم أن يكون مثبت الشيء ونفس ثبوته
~~إزالة له. والجواب أن قولهم ثبوت الملك في القريب إعتاق معناه أن الشرع
~~أخرج القريب عن محلية الملك بقاء كما أنه أخرج الحر عن محليته ابتداء
~~وبقاء، وهذا لأن العتق لا يقع إلا في الملك، فلو لم يقل بثبوت الملك ابتداء
~~لم يتصور زواله، ومن قال لأمة قد استولدها بالنكاح إن اشتريتك فأنت حرة عن
~~كفارة يميني فإنها تعتق لوجود الشرط، ولا يجزيه عن الكفارة لأن حريتها
# PageV05P167
# مستحقة بالاستيلاد فلا تضاف إلى اليمين من كل وجه، والواجب باليمين ما
~~يستحق حريته بها من كل وجه. ولقائل أن يقول: القريب مستحق للعتق بالقرابة
~~كما أن أم الولد مستحقة له بالاستيلاد فما بالها لم تعتق إذا اشتراها بنية
~~الكفارة بعد التعليق كما عتق القريب. والجواب أن الاستيلاد فعل اختياري من
~~جهة المستولد فكانت الحرية من جهتين: جهة الاستيلاد والشراء فلم يقع عن
~~الكفارة من كل وجه، بخلاف القرابة فإنها ليست كذلك فلم يكن من جهة القريب
~~جهة في حريته سوى الشراء، فإذا اشتراه ناويا للكفارة كانت الحرية عن
~~الكفارة من كل وجه.
# وقوله (بخلاف ما إذا) (قال لقنة) ظاهر.
# قال (ومن قال إن تسريت جارية فهي حرة) معنى تسريت اتخذت سرية، وهي فعلية
~~منسوبة إلى السر وهو الجماع أو الإخفاء لأن الإنسان يسره، وإنما ضمت ms1128 سينه
~~لأن الأبنية قد تتغير في النسبة كما قالوا في النسبة إلى الدهر دهري بضم
~~الدال للمعمر. والتسري عبارة عن التحصين والجماع طلب الولد أو لم يطلب عند
~~أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: لا بد من طلب الولد مع ذلك حتى لو وطئها وعزل عنها لا
~~يكون تسريا عنده، وإذا كان كذلك لم يستلزم ملك الرقبة، وإنما يستلزم ملك
~~المتعة سواء كان بالنكاح
# PageV05P168
# أو بملك الرقبة، فإذا قال إن تسريت جارية فهي حرة (فتسرى جارية كانت في
~~ملكه عتقت لأن اليمين انعقدت في حقها لمصادفتها الملك) وكل ما انعقد في حقه
~~اليمين إذا وجد الشرط فيه يترتب عليه الجزاء.
# وقوله (وهذا لأن الجارية) توضيح لانعقاد اليمين في حقها (وإن اشترى جارية
~~فتسراها لم تعتق خلافا لزفر فإنه يقول: التسري لا يصح إلا في الملك، فكان
~~ذكره ذكر الملك، وصار كما إذا قال لأجنبية إن طلقتك فعبدي حر يصير التزوج
~~مذكورا) فإن قيل: هذا قول بالاقتضاء وزفر لا يقول بالاقتضاء.
# أجيب بأن إثبات الملك هاهنا بدلالة اللفظ لا بالاقتضاء، والفرق بينهما أن
~~الثابت دلالة ما يكون مفهوما من اللفظ بلا تأمل واجتهاد كما كان النهي عن
~~الضرب والشتم وسائر الأفعال المؤذية مفهوما من النهي عن التأفيف، ولا كذلك
~~المقتضي لأن المقتضي لا يفهم
# PageV05P169
# من ذكر المقتضى، ثم إذا قيل فيما نحن فيه عند فلان سرية يراد بها جارية
~~مملوكة من غير تأمل، فلما كان الملك مفهوما من التسري بلا تأمل واجتهاد كان
~~الملك ثابتا بطريق الدلالة لا بطريق الاقتضاء، هكذا ذكره صاحب النهاية
~~وبقية الشارحين. وفيه نظر لأن الثابت بالدلالة هو ما يكون بطريق إلحاق صورة
~~بأخرى بأمر جامع كالضرب الملحق بالتأفيف بواسطة الأذى؛ ولهذا ذهب بعض
~~أصحابنا وأصحاب الشافعي إلى أن الدلالة قياس لوجود أصل وفرع وعلة جامعة
~~بينهما، والملك من التسري ليس كذلك.
# وأقول: هذا اللفظ يستعمل في العرف بمعنى إن وطئت مملوكة لي فكانت الدلالة
~~بطريق العبارة مجازا. أو نقول هذا الحكم إذا ثبت عن زفر ولم ms1129 يقل بالاقتضاء
~~كان مناقضا فكفينا مئونة الجدال معه (ولنا أن الملك يصير مذكورا ضرورة صحة
~~التسري) وتقريره: سلمنا أن ذكره ذكر الملك، ولكن بطريق الاقتضاء ضرورة صحة
~~التسري لكونه شرطا، وما يثبت بالضرورة يتقدر بقدرها (ولا يظهر في حق صحة
~~الجزاء وهو الحرية) لأنها ليست من لوازم الملك الثابت اقتضاء
# PageV05P170
# وقوله (وفي مسألة الطلاق) جواب عن قوله كما إذا قال لأجنبية.
# وتقريره ما ذكرت من المسألة المذكورة فالأمر فيه كذلك لأنه ثبت فيها ملك
~~النكاح ضرورة صحة الشرط الذي هو الطلاق ولا يتعدى إلى صحة الجزاء (حتى لو
~~قال لها إن طلقتك فأنت طالق ثلاثا فتزوجها وطلقها لا تطلق ثلاثا فهذه وزان
~~مسألتنا) من حيث إن في كل منهما ثبت شرط الشرط لصحة الشرط ولا يتعدى إلى
~~صحة الجزاء، وأما وزان مسألة زفر فهو أن يقول إن تسريت جارية فعبدي حر
~~فاشترى جارية فتسرى بها عتق العبد لقيام الملك في الحال في العبد فيصح
~~تعليق عتقه بشرط سيوجد
# (ومن قال كل مملوك لي حر عتق أمهات أولاده ومدبروه وعبيده لوجود الإضافة
~~المطلقة في هؤلاء) يعني أن كل واحد من هؤلاء في الإضافة إلى نفسه بقوله لي
~~كامل (إذ الملك ثابت فيهم رقبة ويدا) وإذا كان الملك كذلك دخلوا تحت كلمة
~~كل فيعتقون، وإن قال أردت الرجال خاصة صدق ديانة خاصة، أما تصديقه ديانة
~~فلأن لفظ المملوك وضع للمذكر، وأما عدم تصديقه قضاء فلأنهم عند الاختلاط
~~يستعمل فيهم لفظ المذكر عرفا، ولو نوى الإناث لغت نيته، وإن قال لم أنو
~~المدبرين لم يصدق في القضاء على رواية كتاب العتاق ولم يصدق
# PageV05P171
# لا قضاء ولا ديانة على رواية كتاب الأيمان ففيه روايتان (ولا يعتق
~~مكاتبوه إلا أن ينويهم لأن الملك غير ثابت يدا ولهذا لا يملك أكسابه ولا
~~يحل له وطء) الأمة (المكاتبة) فكان المكاتب مملوكا من وجه دون وجه (بخلاف
~~أم الولد والمدبرة فاختلت الإضافة فلا بد من النية)
# وقوله (ومن قال لنسوة له هذه طالق أو هذه وهذه) على ما ms1130 ذكره في الكتاب
~~ظاهر. وقوله (فيختص بمحله) أي بمحل الحكم وهي المطلقة لأن الكلام سيق
~~لإيقاع الطلاق. واعترض بأن العطف كما يصح على من وقع عليه الحكم يصح أيضا
~~على من لم يقع عليه الحكم، والأصل عدم الحكم فيعطف على من لم يقع عليه
~~الحكم كما في قوله والله لا أكلم فلانا أو فلانا وفلانا، فإنه إن كلم الأول
~~حنث، وإن كلم أحد الآخرين لا يحنث حتى يكلمهما، ويكون الثالث معطوفا على
~~الثاني الذي لم يقع عليه الحكم منفردا وهذا لأن الجمع بحرف الجمع كالجمع
~~بلفظ الجمع فصار كأنه قال هذه طالق أو هاتان فحينئذ كان هو مخيرا في الطلاق
~~والعتاق، إن شاء أوقع على الأولى، وإن شاء أوقع على الأخريين. وأجيب بأن
~~هذا الذي ذكرته هو رواية ابن سماعة عن محمد، فأما الذي ذكره في الكتاب فهو
~~ظاهر الرواية. والفرق بين جواب ظاهر الرواية في الطلاق والعتاق وبين قوله
~~والله لا أكلم فلانا أو فلانا وفلانا في أن الثالث معطوف على الثاني الذي
~~لم يقع عليه الحكم، وهو مسألة الجامع هو أن كلمة أو إذا دخلت بين شيئين
~~تتناول أحدهما نكرة، إلا أن في الطلاق والعتاق الموضع موضع الإثبات،
~~والنكرة في موضع الإثبات تخص فتتناول أحدهما، فإذا عطف الثالث على أحدهما
~~صار كأنه قال إحداكما طالق وهذه، ولو نص على هذا كان الحكم ما قلنا، أما في
~~مسألة الجامع فالموضع موضع النفي وهي فيه
# PageV05P172
# تعم كقوله تعالى {ولا تطع منهم آثما أو كفورا} [الإنسان: 24] فصار كأنه
~~قال والله لا أكلم فلانا ولا فلانا، فلما ذكر الثالث بحرف الواو صار كأنه
~~قال أو هذين، ولو نص على هذا كان الحكم هكذا فكذا هاهنا
### | [باب اليمين في البيع والشراء والتزوج وغير ذلك]
# يريد بغير ذلك الطلاق والعتاق والضرب، وهذه التصرفات في الأيمان كثيرة
~~الوقوع بالنسبة إلى ما بعده فلذلك قدمه. قال في النهاية: ثم الضابط في هذه
~~التصرفات لأصحابنا - رحمهم الله - فيما يحنث بفعل المأمور، وفيما لا يحنث
~~شيئان: أحدهما أن ms1131 كل فعل ترجع الحقوق فيه إلى المباشر، فالحالف لا يحنث
~~بمباشرة المأمور، وكل فعل ترجع الحقوق فيه إلى من وقع حكم الفعل له يحنث.
~~والثاني أن كل فعل يحتمل حكمه الانتقال إلى غيره، فالحالف فيه لا يحنث
~~بمباشرة المأمور، وكل فعل لا يحتمل ذلك يحنث. قيل وكل ما يستغني المأمور في
~~مباشرته عن إضافته إلى الآمر فالآمر لا يحنث بمباشرة المأمور، وإن كان لا
~~يستغني عن هذه الإضافة يحنث. والفقه في ذلك أن العقد متى رجعت حقوقه إلى من
~~وقع حكم العقد له فمقصود الحالف من الحلف التوقي عن حكم العقد له وعن حقوقه
~~وكلاهما يرجعان إليه، ومتى رجعت حقوقه إلى العاقد لا إلى من وقع حكم العقد
~~له فمقصوده من الحلف التوقي من رجوع الحقوق إليه وهي لا ترجع إليه فلا
~~يحنث. ثم مما يحنث الحالف بمباشرة المأمور به النكاح والصلح عن دم العمد
~~والطلاق والعتاق والهبة والصدقة والقرض والاستقراض وضرب العبد والذبح
~~والإيداع وقبول الوديعة والإعارة والاستعارة وخياطة الثوب والبناء، فإن
~~الحالف كما يحنث فيها بفعل نفسه يحنث أيضا
# PageV05P173
# بفعل المأمور. وأما ما لا يحنث الحالف بمباشرة المأمور به فهو البيع
~~والشراء والإجارة والاستئجار والصلح عن المال وكذلك القسمة، ومن المشايخ من
~~ألحق الخصومة بهذا القسم. وإذا عرف هذا ظهر معنى كلامه إلا ألفاظا ننبه
~~عليها.
# وقوله (إلا أن ينوي) استثناء متصل بقوله فوكل من فعل ذلك لم يحنث: أي إلا
~~أن ينوي أن لا يأمر غيره أيضا فحينئذ يحنث. وقوله (أو يكون الحالف ذا
~~سلطان) يعني إذا باشره المأمور
# PageV05P174
# حنث لأن مقصوده من اليمين منع نفسه عما هو معتاده ومعتاده الأمر للغير،
~~فلما أمر غيره وفعل المأمور حنث، ومع ذلك لو فعله بنفسه حنث أيضا لوجود
~~البيع منه حقيقة.
# وقوله (لأن المالك له ولاية ضرب عبده) يلوح إلى أنه لو أمر غيره بضرب حر
~~وقد حلف على ضربه فضربه المأمور لم يحنث لأنه لا ولاية له عليه فلا يعتبر
~~أمره فيه. وقوله (ووجه الفرق) هو الفرق الموعود ms1132 بقوله سنشير. وحاصله أنه
~~إذا نوى الخصوص في العموم يصدق ديانة
# PageV05P175
# لا قضاء لأنه خلاف الظاهر، وفيه تخفيف عليه. وإذا نوى الحقيقة المستعملة
~~صدق قضاء وديانة، وإن كان في ذلك تخفيف عليه لأن الكلام يصرف إلى حقيقته
~~بغير نية؛ فإذا وجدت النية كان الصرف إليها أولى.
# وقوله (لأن منفعة ضرب الولد عائدة إليه) أي إلى الولد، وذكر ضمير المنفعة
~~نظرا إلى الخبر وهو التأدب والتثقف. وقوله (ومن قال إن بعت لك هذا الثوب)
~~على ما ذكره في الكتاب واضح. وحاصل ذلك أن لام الاختصاص إذا اتصل بضمير
~~عقيب فعل متعد، فإما أن يتوسط بين الفعل ومفعوله أو يتأخر عن المفعول. وعلى
~~التقديرين فإما أن يحتمل الفعل النيابة أو لا، فإن احتملها وتوسط بينهما
~~كان اللام لاختصاص الفعل، وشرط حنث وقوع الفعل لأجل من له الضمير سواء كانت
~~العين مملوكة له أو لم تكن، وذلك إنما يكون بالأمر، وإن تأخر عن المفعول
~~كان اختصاص العين به وشرط كونها مملوكة له سواء كان الفعل وقع لأجله أو لم
~~يقع، وإن لم يحتملها لا يفترق الحكم في الوجهين: أي في التوسط والتأخر بل
~~يحنث إذا فعله سواء كان بأمره أو بغير أمره؛ لأن الفعل إذا لم يحتمل
~~النيابة لم يمكن انتقاله إلى غير الفاعل فيكون الأمر وعدمه سواء فتعين أن
~~تكون اللام لاختصاص العين صونا للكلام عن الإلغاء، ومعنى دس أخفى، والمراد
~~بالغلام إما العبد على ما ذكره في الجامع الصغير لقاضي خان وإما الولد
# PageV05P176
# كما ذكره في الفوائد الظهيرية، وهذا هو الصواب لأن ضرب العبد يحتمل
~~النيابة، ولهذا لو حلف لا يضرب عبده فأمر غيره بضربه حنث لأن المنفعة تعود
~~إليه، وقد ذكره المصنف قبيل هذا، ومن الشارحين من وجه الأول، بأن المراد
~~بالوكالة والنيابة وكالة يتعلق بها حقوق يرجع بها الوكيل بما يلحقه من
~~العهدة على الموكل وليس للضرب شيء من ذلك فكان كالأكل والشرب، وأجاب عن
~~المسألة المذكورة بأن محمدا لم يذكرها، وهو مخالف لما ذكره المصنف وتخطئة
~~له فإنه ms1133 ذكر أنه لا حقوق له ترجع إلى المأمور، ومع ذلك جعله مما يحتمل
~~النيابة.
# قال (ومن قال هذا العبد حر إن بعته فباعه وشرط الخيار لنفسه عتق لوجود
~~الشرط وهو البيع والملك فيه قائم) لأن خياره يمنع خروج المبيع عن ملكه
~~بالاتفاق (فينزل الجزاء) قيل لو كان البيع من غير إفادة الحكم كافيا لوقوع
~~ما علق به لكان النكاح كذلك، فإذا علق العتق بالنكاح ووجد النكاح فاسدا وجب
~~أن ينزل الجزاء وليس كذلك. وأجيب بأن جواز البيع ليس من المنافي، وجواز
~~النكاح مع المنافي؛ لأنه رق والإنسانية تنافيه، فإذا كان النكاح
# PageV05P177
# فاسدا اعتضد فساده بما يخالف الدليل فترجح جانب العدم فصار كأن لم يكن،
~~بخلاف البيع لأنه موافق للدليل فكان موجودا بالإيجاب والقبول في المحل وإن
~~لم يفد الحكم؛ ولو قال إن اشتريت هذا العبد فهو حر فاشتراه وشرط الخيار
~~لنفسه عتق أيضا لأن الشرط قد تحقق وهو الشراء والملك قائم فيه، وهذا على
~~أصلهما ظاهر لأن خيار المشتري لا يمنع ثبوت الملك له عندهما، وكذا على أصله
~~لأن هذا العتق معلق بتعليقه والمعلق كالمنجز، ولو نجز العتق بعد الشراء
~~بخيار الشرط انفسخ الخيار وثبت الملك ووقع العتق فكذلك إذا علق. ورد بأن في
~~التنجيز لو لم ينفسخ الخيار لبطل التنجيز أصلا لعدم احتماله التأخير، وفي
~~التعليق لو لم ينفسخ لم يبطل لثبوت العتق بعد مضي مدة الخيار فلا يلزم من
~~صحة التنجيز بفسخ الخيار صحة حكم التعليق به في الحال. وأجيب بأن العتق
~~يحتاط في تعجيله وهو ممكن بإيقاعه في الحال بفسخ الخيار فلا يؤخر إلى مضي
~~مدة الخيار، وطولب هاهنا فرقان: فرق بين ما نحن فيه من المسألة وبينها
~~والخيار للبائع فإنه قد اشتراه ولم يعتق عليه. وفرق بين ما نحن فيه من
~~المسألة وبين ما إذا اشترى الرجل قريبه بشرط الخيار له فإنه لا يعتق عليه
~~ما لم يسقط الخيار عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وفرق بين الأوليين بأن
~~الخيار إذا كان للمشتري يتمكن من إسقاطه، ومتى ms1134 كان الخيار للبائع لا يتمكن
~~من إسقاطه وبين الثانيتين بأن شراء القريب لم يوجد فيه كلمة الإعتاق بعد
~~الشراء حتى يسقط بها الخيار فلا يعتق عليه ما لم يسقطه، وأما في الإيجاب
~~المعلق فإنه يصير قائلا عند وجود الشرط أنت حر فيسقط الخيار ضرورة لوجود ما
~~يختص بالملك، ووضع المسألة في البيع بشرط الخيار يفيد أن البيع إذا كان
~~باتا لا يعتق وإن وجد البيع بناء على أن العلة مع المعلول في الوجود
~~الخارجي، فكما تم البيع زال العبد عن ملكه والجزاء لا ينزل في غير الملك،
~~بخلاف ما فيه الشرط فإنهما
# PageV05P178
# يتعاقبان فيه
# (ومن قال إن لم أبع هذا العبد أو هذه الأمة فامرأته طالق فأعتق أو دبر
~~طلقت امرأته لأن الشرط قد تحقق وهو عدم البيع لفوات محلية البيع) وهذا في
~~إعتاق العبد ظاهر، وأما في التدبير والأمة فلا بد من بيان لأن المدبر يجوز
~~بيعه إذا قضى القاضي بجواز بيعه، والأمة يجوز أن ترتد فتسبى بعد اللحاق
~~بدار الحرب، وذلك أن الكلام في المدبر ما دام مدبرا، وإذا قضى القاضي بجواز
~~بيعه يفسخ التدبير ويكون البيع حينئذ بيع القن لا بيع المدبر، وفوات
~~المحلية إنما كان باعتبار بقاء التدبير، وهذا كما ترى غير مخلص لأنه يفيد
~~أن فوات المحلية ببقاء التدبير والتدبير قد يزول فلا تفوت المحلية فكان
~~الواجب أن لا يقع الطلاق، والأولى في البيان أن يقال بيع المدبر لا يجوز،
~~فالظاهر أن المسلم لا يقدم عليه؛ فإن أقدم فالظاهر أن القاضي لا يقدم على
~~القضاء بما لا يجوز، ومع ذلك فالأصل عدم ما يحدث فكان عدم فوات المحلية
~~بناء على جواز القضاء ببيعه مخالفا للظاهر من كل وجه فلا يكون معتبرا، وأما
~~الأمة فإن من مشايخنا من قال لا تطلق امرأته في التعليق بعدم بيعها باعتبار
~~هذا الاحتمال، والصحيح أنها تطلق لأنه إنما عقد يمينه على البيع باعتبار
~~هذا الملك وقد انتهى ذلك الملك بالإعتاق والتدبير.
# وقوله (ولو) (قالت المرأة لزوجها) ظاهر.
# PageV05P179
# وقوله (لأنه زاد ms1135 على حرف الجواب) أي أصله، لأنه لو أراد الجواب المطابق
~~لقال إن فعلت فهي طالق: فلما ذكر كلمة كل دل على أن مراده العموم فيعمل
~~بعموم اللفظ دون خصوص السبب فكان مبتدئا. وقوله (وقد يكون غرضه إيحاشها)
~~جواب عن قوله بأن الغرض إرضاؤها
# PageV05P180
### | [باب اليمين في الحج والصلاة والصوم]
# قدم هذا الباب على باب اللبس وغيره لأن في هذا ذكر العبادات وذكرها مقدم
~~على غيرها، وإنما تأخر عما تقدم لكثرة وقوع ذلك. ومسائل هذا الفصل على
~~ثلاثة أوجه: في وجه يلزمه إما حجة أو عمرة في قولهم جميعا، وفي وجه لا
~~يلزمه شيء كذلك، وفي وجه اختلفوا فيه.
# أما الوجه الأول ففيما إذا قال علي المشي إلى بيت الله أو إلى الكعبة أو
~~إلى مكة. وفي رواية النوادر أو إلى بكة سواء كان في الكعبة أو في مكة أو لم
~~يكن لزمه حجة أو عمرة ماشيا، فإن لم يكن بمكة فظاهر، وإن كان بها واختار
~~الحج يحرم من الحرم ويخرج إلى عرفات ماشيا، فإن ركب لزمه شاة، وإن اختار
~~العمرة خرج إلى التنعيم ويحرم بالعمرة، ولم يذكر محمد أنه يخرج إلى التنعيم
~~ماشيا أو راكبا. وقد اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم: جاز له أن يركب وقت
~~الرواح إلى التنعيم لأن الرواح إليه ليس بمشي إلى بيت الله وإنما المشي
~~إليه وقت الرجوع.
# وقال بعضهم: يمشي وقت الرواح أيضا لأن الرواح إليه للإحرام فكان مشيا إلى
~~بيت الله والقياس أن لا يلزمه بهذا النذر شيء (لأنه التزم ما ليس بقربة
~~واجبة) لأن المشي أمر مباح (ولا مقصودة في الأصل) يعني لذاته لأن المقصود
~~منه شيء آخر لا نفسه فكان القياس أن يكون النذر به باطلا لكن تركناه بالأثر
~~والعرف. أما الأثر فما قال محمد في الأصل: بلغنا عن علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه - أنه قال: من جعل على نفسه الحج ماشيا حج راكبا وذبح شاة لركوبه.
~~كذا في بعض الشروح، وليس بمطابق لما نحن فيه لجواز أن يكون ذلك ms1136 فيمن جعل
~~على نفسه الحج ماشيا بغير هذا اللفظ وليس الكلام فيه. وقال آخرون:
# PageV05P181
# روي عن علي - رضي الله عنه - أنه أجاب في هذه المسألة بأن عليه حجة أو
~~عمرة وهذا مطابق. وقد روى شيخي في شرحه «أن أخت عقبة بن عامر نذرت أن تمشي
~~إلى بيت الله تعالى، فأمرها النبي - صلى الله عليه وسلم - أن تحرم بحجة أو
~~عمرة» .
# وأما العرف فما ذكره في الكتاب أن الناس تعارفوا إيجاب الحج والعمرة بهذا
~~اللفظ فصار كما إذا قال علي زيارة البيت ماشيا فيلزمه ماشيا، وإن ركب وأراق
~~دما فله ذلك على ما ذكره في المناسك. وإيجاب الحج أو العمرة بهذا النذر
~~بطريق المجاز من باب ذكر السبب وإرادة المسبب، ولهذا لم يفرق بين أن يكون
~~الناذر في الكعبة أو في غيرها. فإن قيل: فإذا كان هذا اللفظ استعارة
~~لالتزام الحج كان اللفظ غير منظور إليه، كما لو نذر أن يضرب بثوبه حطيم
~~الكعبة فحينئذ ينبغي أن لا يلزمه المشي في طريق الحج كما لا يلزمه هناك ضرب
~~الحطيم بثوبه، وإنما يجب إهداء الثوب إلى مكة لكون اللفظ عبارة عنه. أجيب
~~بأن للحج ماشيا فضيلة ليست له راكبا، قال - صلى الله عليه وسلم - «من حج
~~ماشيا فله بكل خطوة حسنة من حسنات الحرم، قيل: وما حسنات الحرم؟ قال: واحدة
~~بسبعمائة» فاعتبر لفظه لإيجاب المشي لإحراز تلك الفضيلة، ومعناه في إيجاب
~~الحج أو العمرة لإجماعهم على ذلك المتعارف، وفيه نظر لأنه يلزم الجمع بين
~~الحقيقة والمجاز.
# والأولى أن يقال هذه اللفظة في العرف تستعمل للحج أو العمرة ماشيا لا أن
~~الحقيقة مرادة بلفظه ومجازه بمعناه.
# وأما الوجه الثاني ففيما إذا قال علي الخروج أو الذهاب أو السعي أو السفر
~~أو الركوب أو الإتيان إلى بيت الله أو المشي إلى الصفا والمروة لم يلزمه
~~شيء لعدم الأثر والعرف فيه فكان باقيا على القياس.
# وأما الوجه الثالث ففيما إذا قال علي المشي إلى الحرم أو إلى المسجد
~~الحرام، قال أبو حنيفة - رضي الله عنه ms1137 -: لا شيء عليه. كما لو قال علي
~~المشي إلى الصفا والمروة، وقال أبو يوسف ومحمد: لزمه حجة أو عمرة لأن الحرم
~~شامل للبيت (وكذا المسجد الحرام فصار ذكره كذكره، بخلاف الصفا والمروة
~~لأنهما منفصلان عنه. وله أن التزام الإحرام بهذه العبارة غير متعارف) حتى
~~يصير مجازا (ولا يمكن إيجابه باعتبار حقيقة اللفظ فامتنع أصلا)
# PageV05P182
# ومن قال عبدي حر إن لم أحج العام) ظاهر.
# PageV05P184
# وقوله (لكن لا يميز بين نفي ونفي تيسيرا) نوقض بمسألة السير الكبير:
~~رجلان شهدا على رجل أنا سمعناه يقول المسيح ابن الله ولم يقل قول النصارى
~~فبانت منه امرأته، والرجل يقول وصلت بقولي قول النصارى جازت هذه الشهادة،
~~وإن قامت على النفي لأنها قامت على نفي شيء أحاط به علم الشاهد.
# وأجاب الإمام قاضي خان بأن هذه الشهادة شهادة قامت على أمر وجودي وهو
~~سكوت الزوج عقيب قوله المسيح ابن الله، ولكن قال الإمامان العلمان في
~~التحقيق شمس الأئمة وفخر الإسلام: إذا قال الشاهدان الزوج لم يقل هذه
~~الزيادة قبلت الشهادة لأن قولهما هذا بيان منهما لإحاطة علمهما بذلك، فكان
~~التمييز بين نفي ونفي معتبرا، ولكنه ليس مختار المصنف لإفضائه إلى الحرج.
# PageV05P185
# قوله (ومن حلف لا يصوم) ظاهر.
# PageV05P186
# وقوله (لأنه يراد به الصوم التام المعتبر شرعا) أورد عليه ما لو قال
~~والله لأصومن هذا اليوم وكان ذلك بعد ما أكل أو شرب أو بعد الزوال صح يمينه
~~بالاتفاق، والصوم مقرون باليوم ومع ذلك لم يرد به الصوم الشرعي فإن الصوم
~~الشرعي بعد الأكل أو الشرب أو بعد الزوال غير متصور، والجواب أن الدلالة
~~قامت على أن المراد به ليس الصوم الشرعي وهو كون اليمين بعد الأكل أو بعد
~~الزوال فانصرف إلى الصوم اللغوي وانعقدت يمينه عليه، بخلاف ما نحن فيه فإنه
~~ليس فيه ما يمنعه عن الصوم الشرعي فينصرف إليه.
# وقوله (ولو حلف لا يصلي) ظاهر.
# PageV05P187
# وقوله (لا يحنث ما لم يصل ركعتين) قيل عليه فينبغي أن لا يحنث بمجرد
~~الإتيان بالركعتين ما لم يأت بالقعدة لأن ms1138 الصلاة لا تكون معتبرة بدون
~~القعدة شرعا، وليس بشيء لأن الركعتين عبارة عن صلاة تامة، وتمامها شرعا
~~إنما يكون بالقعدة أشار إلى ذلك تعليله بقوله لأنه يراد به الصلاة المعتبرة
~~شرعا، والله أعلم.
# PageV05P188
### | [باب اليمين في لبس الثياب والحلي وغير ذلك]
# قدم يمين لبس الثياب وغيره على اليمين في الضرب والقتل، إما لأن يمين لبس
~~الثياب أكثر منه وجودا، وإما لأن اليمين به مشروع وجودا وعدما، بخلاف الضرب
~~والقتل (ومن قال لامرأته إن لبست من غزلك فهو هدي) أي صدقة أتصدق به على
~~فقراء مكة وكلامه واضح. وقوله (والمعتاد هو المراد) يعني فصار كأنه قال من
~~قطني
# PageV05P189
# أو من قطن سأملكه (وذلك) أي الغزل من قطن الزوج (سبب لملك الزوج لما
~~غزلته) يعني من ملك الزوج وقوله (ولهذا) إيضاح لقوله وذلك سبب لملكه: يعني
~~أنها إذا غزلت من قطن مملوك للزوج وقت الحلف كان ذلك سببا لأن يملك الزوج
~~غزلها مع أن القطن ليس بمذكور هناك، وما ذاك إلا باعتبار أن غزل المرأة سبب
~~لملك
# PageV05P190
# الزوج لما غزلته في العرف، والعرف لا يفرق بين أن يكون القطن مملوكا وقت
~~الحلف أو لم يكن.
# وقوله (ومن حلف لا يلبس حليا) بفتح الحاء وسكون اللام وهو ما يتحلى به
~~النساء من ذهب أو فضة أو جوهر، واستدل بإباحة استعماله للرجال على أن
~~الخاتم من فضة ليس بحلي؛ لأنه لو كان حليا لحرم على الرجال لأن التزين
~~بالذهب والفضة حرام على الرجال، ولما جاز التختم بالفضة لهم لقصد الختم أو
~~لغيره لم يكن حليا أو كان ناقصا في كونه حليا فكان مباحا (وإن كان من ذهب
~~حنث) يعني كيفما كان سواء كان فيه فص أو لم يكن. قيل الخواتيم ثلاثة، الذهب
~~مطلقا، والفضة المفصوصة والحالف أن لا يلبس حليا يحنث بلبسهما، والفضة
~~الغير المفصوصة والحالف لا يحنث بلبسه.
# وقوله (ولو لبس عقد لؤلؤ) ظاهر، والعقد بالكسر هو القلادة، والترصيع
~~التركيب، يقال تاج مرصع بالجواهر. وقوله (حتى سمي به في القرآن) أي بالحلي
~~يريد ms1139 به قوله تعالى {وتستخرجوا منه حلية تلبسونها} [النحل: 14] وقوله تعالى
~~{يحلون فيها من أساور من ذهب ولؤلؤا} [الحج: 23] جعل اللؤلؤ حليا بجعله
~~تفسيرا لقوله تعالى " {يحلون} [الحج: 23] "
# PageV05P191
# وقوله (ومن) (حلف لا ينام على فراش) يريد على فراش بعينه بدليل قوله وإن
~~جعل فوقه فراشا آخر فنام عليه لا يحنث، فإنه لو كان على حقيقته منكرا لحنث
~~في هذه الصورة أيضا لأنه نام على فراش. وقوله (لأنه تبع له فلا يعتبر
~~حائلا) يشير إلى أنه لو نزع ثوبه وطرحه على الأرض وجلس عليه لم يحنث لأنه
~~حينئذ لم يبق ثوبه تبعا له فصار بمنزلة البساط والحصير.
# وقوله (ولو حلف لا يجلس على سرير) ظاهر مما تقدم.
# PageV05P192
### | [باب اليمين في الضرب والقتل وغيره]
# يريد بالغير الغسل والكسوة، وقد تقدم ذكر وجه المناسبة في الباب المتقدم
~~(ومن قال لآخر إن ضربتك فعبدي حر فمات فضربه فهو على الحياة لأن الضرب اسم
~~لفعل مؤلم يتصل بالبدن) وهو لا يتحقق في الميت لانتفاء الإيلام فيه، ونوقض
~~بقوله تعالى {وخذ بيدك ضغثا فاضرب به ولا تحنث} [ص: 44] فقد بر أيوب - عليه
~~السلام - في يمينه بالضرب بهذا الذي ذكر، ولم يوجد الإيلام لما أن الضغث
~~عبارة عن الحزمة الصغيرة من ريحان أو حشيش فلم يكن لمجموعه إيلام فكيف
~~لأجزائه. وأجيب بأنه جاز أن يكون هذا حكما ثابتا بالنص في حق أيوب - عليه
~~الصلاة والسلام - خاصة إكراما له في حق امرأته تخفيفا عليها لعدم جنايتها
~~على خلاف القياس فلا يلحق به غيره، هذا إذا لم يكن لأجزاء الضغث إيلام على
~~ما ذكر في تفسير الضغث. وروي عن ابن عباس أن الضغث عبارة عن القبضة من
~~الشجر فجاز أن يصيبها ألم أجزائها فكان حكمه باقيا في شريعتنا أيضا، وتمام
~~الكلام فيه في الكشاف وذكر في شرح الطحاوي: ومن حلف ليضربن فلانا مائة سوط
~~فضربه بها ضربة واحدة إن وصل إليه كل سوط بحياله بر في يمينه، والإيلام شرط
~~فيه لأن المقصود من الضرب الإيلام. وقوله (ومن يعذب في القبر) ms1140 جواب عما
~~يقال
# PageV05P193
# قولكم الإيلام لا يتحقق في الميت يشكل بعذاب الميت في القبر، وقيد بقول
~~العامة احترازا عن قول أبي الحسين الصالحي، فإن الميت عنده يعذب من غير
~~حياة ولا يشترط الحياة لتعذيب الميت. وقوله (وكذلك الكسوة) يعني إن قال إن
~~كسوتك فعبدي حر فكساه بعد الموت لا يحنث.
# وقوله (لأنه يراد به) أي الكسوة على تأويل الإكساء (التمليك عند الإطلاق،
~~ومنه الكسوة في الكفارة وهو من الميت لا يتحقق
# PageV05P194
# إلا أن ينوي به) أي الكسوة (الستر) فحينئذ يحنث لأن فيه تشديدا عليه.
~~وقوله (وقيل بالفارسية ينصرف إلى اللبس) دون التمليك وهو قول الفقيه أبو
~~الليث، ومعناه أنه لا يحنث لأنه إذا حلف لا يلبس فلانا فألبسه وهو ميت حنث
~~لأن الإلباس عبارة عن الستر والتغطية والميت محل لذلك.
# وقوله (وكذا الكلام والدخول) يعني إذا حلف لا يكلم فلانا أو حلف لا يدخل
~~على فلان فكلمه أو دخل عليه بعدما مات لا يحنث في يمينه (لأن المقصود من
~~الكلام الإفهام والموت ينافيه، والمراد بالدخول عليه زيارته وبعد الموت
~~يزار قبره لا هو) فإن قيل: قد روي
# PageV05P195
# «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كلم أصحاب القليب حيث سماهم
~~بأسمائهم فقال: هل وجدتم ما وعد ربكم حقا فقد وجدت ما وعدني ربي حقا؟» أجيب
~~بأن ذلك كان معجزة له - صلى الله عليه وسلم -.
# وقوله (ويتحقق ذلك) يعني التطهير (في الميت) ألا ترى أن من صلى وهو يحمل
~~ميتا مسلما لم يغسل لا تجوز وإن كان مغسولا جازت
# (ومن حلف لا يضرب امرأته فمد شعرها أو خنقها أو عضها حنث لأنه اسم لفعل
~~مؤلم) يتصل بالبدن (وقد تحقق الإيلام) من هذه الأفعال (وقيل لا يحنث في حال
~~الملاعبة) وإن أوجعها وآلمها لأنه يسمى في العرف ممازحة لا ضربا، وهو منقول
~~عن الإمام فخر الإسلام.
# وقوله (ومن قال إن لم أقتل فلانا) ظاهر. وقوله (هو الصحيح) احتراز كما
~~ذكره في شرح الطحاوي فقال فيه: ولو كان يعلم أن الكوز لا ماء فيه ms1141 فحلف وقال
~~إن لم أشرب الماء الذي في هذا الكوز اليوم فامرأته طالق حنث بالاتفاق. وروي
~~عن أبي حنيفة في رواية أخرى أنه لا يحنث علم أو لم يعلم، وهو قول زفر وهو
~~الصحيح، لأنه عقد اليمين على شرب الماء الموجود في الكوز، والله تعالى
~~أعلم، وإن أحدث في الكوز ماء فليس هو الماء الذي كان موجودا في الكوز وقت
~~اليمين لأن الماء الذي أضيف إليه الشرب لا يحتمل الوجود إذ الحادث غيره،
~~بخلاف مسألة القتل إذ كان يعلم بموت فلان لأنه عقد يمينه على فعل القتل في
~~فلان، فإذا أحياه الله تعالى فهو فلان لقوله تعالى {فأماته الله مائة عام
~~ثم بعثه} [البقرة: 259] وكان ما عقد عليه اليمين متوهما، والعادي منسوب إلى
~~العادة كالإرادي منسوب إلى الإرادة، فإن تاء التأنيث تحذف في النسبة.
# PageV05P196
### | [باب اليمين في تقاضي الدراهم]
# لما كانت الدراهم من الوسائل دون المقاصد في المعاملات وغيرها أخر اليمين
~~التي تتعلق بها وخص الدراهم
# PageV05P197
# بالذكر لكونها أكثر استعمالا، ولقب الباب بالتقاضي والمسائل المذكورة فيه
~~بلفظ القضاء والقبض والعدد لأن التقاضي سبب للقضاء والقبض فلقب بما هو سبب
~~لما هو المذكور فيه، هذا ما قاله الشارحون. وأقول: جميع ما ذكره في الكتاب
~~من المسائل مبناه على التقاضي على ما أصرح بذكره عند رأس كل مسألة، والأصل
~~في هذا الباب أن الديون تقضى بأمثالها، وأن العيب لا يعدم الجنس، وأن ما
~~دون الشهر قريب وما فوقه بعيد. قال (ومن حلف ليقضين دينه) . تقاضى الرجل
~~دينه وألح فحلف غريمه ليقضين دينه (إلى قريب فهو ما دون الشهر، وإن قال إلى
~~بعيد فهو أكثر من الشهر) لما ذكره في الكتاب، وجعل الشهر أيضا بعيدا لأنه
~~في العرف يعد بعيدا
# وإن زاد في التقاضي (فحلف ليقضين دينه اليوم فقضاه ثم وجد فلان بعضها
~~زيوفا أو نبهرجة أو مستحقة بر في يمينه) لما ذكره في الكتاب، والزيف ما
~~يرده بيت المال، والنبهرج ما يرده التجار، وسيأتي في كتاب البيوع.
# PageV05P198
# وقوله (فوجد شرط بره) يعني ms1142 قضاء دينه في اليوم (وقبض المستحقة صحيح) ألا
~~ترى أنه لو اشترى بها شيئا فأخذها المستحق بقي البيع صحيحا، ولو لم يصح قبض
~~المستحقة لبطل البيع لكونه بلا ثمن (ولا يرتفع برده) أي برد ما قضى من
~~الزيوف أو النبهرجة أو المستحقة (البر المتحقق) لأن اليمين لما انحلت بوجود
~~الشرط لم يقبل الفسخ والانتفاض كالكتابة، فإن مولى المكاتب إذا رد البدل
~~لكونه زيفا أو نبهرجة أو استرد بالاستحقاق لا ينتقض العتق، بخلاف قضاء
~~الدين فإنه ينتقض برد المقبوض لعيب أو استحقاق لأن مبناه المقاصة وقد زالت.
~~قوله (وإن وجدها رصاصا) ظاهر.
# وقوله (لأن قضاء الدين طريقه المقاصة) بيانه أن ما يقبضه رب الدين يصير
~~مضمونا عليه لأنه يقبضه لنفسه على وجه التمليك، ولرب الدين على المديون
~~مثله، أي مثل ما في ذمته فيلتقيان قصاصا (وقد تحققت بمجرد البيع) لأن ثمن
~~العبد آخر الدينين فيكون قضاء عن الأول، وإنما كان طريق قضاء الدين المقاصة
~~لأن قضاء الدين حقيقة لا يتصور لأن القضاء يصادف العين وحق صاحب الدين في
~~وصف في الذمة ولهذا قالوا الديون تقضى بأمثالها. وقوله (فكأنه شرط القبض)
~~كأنه إشارة إلى الجواب عما يقال لو تحققت المقاصة بمجرد البيع لما قال محمد
~~في الجامع الصغير ويقبضه.
# ووجهه أن اشتراط القبض ليكون هذا الدين مثل الدين الذي للمشتري عليه لأن
~~ماله من الدين عليه متقرر وثمن العبد غير متقرر قبل القبض لأنه على شرف
~~السقوط بموته،
# PageV05P199
# فإذا قبضه صار متقررا فيكون مثله فيتقاصان (وإن وهبها له) أي إن وهب
~~الدائن دينه للمديون (لم يبر) الحالف (لعدم المقاصة) لأن المحلوف عليه فعله
~~وهو القضاء (والهبة) ليست فعله لأنها (إسقاط من صاحب الدين) وإنما قال لم
~~يبر لأنه أعم من الحنث، فكأنه أشار بذلك إلى أنه لم يبر ولم يحنث عند أبي
~~حنيفة ومحمد لفوات المحلوف عليه وهو الدين، وفوات المحلوف عليه عندهما جهة
~~في بطلان اليمين كما في مسألة الكوز على ما تقدم.
# قال بعض الشارحين: ولنا فيه نظر لأنه حينئذ ms1143 يلزم ارتفاع النقيضين، وهو
~~فاسد بمرة لأن البر نقيض الحنث، فمن وجود أحدهما يلزم ارتفاع الآخر ومن
~~ارتفاع أحدهما يلزم وجود الآخر، فلا يجوز أن يرتفعا جميعا. وأقول: ليسا
~~بنقيضين على اصطلاح أهل المعقول وغير الحالف لا يتصف بأحدهما وشأن النقيضين
~~ليس كذلك، فإذا بطل اليمين بفوات تصور البر صار كغير الحالف من الناس فيجوز
~~أن لا يتصف بواحد منهما.
# وإذا تقاضى دينه فقال أقضيها منجما فحلف (لا يقبض دينه درهما دون درهم
~~فقبض بعضه
# PageV05P200
# لم يحنث حتى يقبض الجميع) متفرقا لأن شرط الحنث أمر مركب من قبض الكل
~~بوصف التفرق لأنه أضاف القبض إلى دين معرف مضاف إليه، وهو اسم لكل ما له
~~عليه (فينصرف إليه) والمركب ينتفي بانتفاء جزئه، فإذا وجد أحدهما دون الآخر
~~لم يحنث، وهاهنا إن فات عدم التفرق لم يوجد قبض الجميع. وقوله (فإن قبض
~~دينه في وزنين) ظاهر.
# ومن تقاضى من غريمه مائتين فقال لا أملك ذلك المقدار فلم يصدقه فقال (إن
~~كان لي إلا مائة درهم فامرأته طالق ولم يملك إلا خمسين درهما لم يحنث) لما
~~ذكره في الكتاب. قوله (ولأن استثناء المائة استثناؤها بجميع أجزائها) يعني
~~فكان استثناء الخمسين داخلا تحت استثناء المائة لأن الخمسين من أجزاء
~~المائة فلذلك لم يحنث
# PageV05P201
### | [مسائل متفرقة في اليمين]
# مسائل متفرقة]
# أي هذه المسائل التي أذكرها مسائل متفرقة، ومن دأب المصنفين ذكر ما شذ من
~~الأبواب في آخر الكتاب (وإذا حلف لا يفعل كذا تركه أبدا) اليمين على فعل
~~الشيء أو تركه لا تخلو إما أن تكون مؤقتة بوقت كيوم وشهر أو مطلقة، فإن كان
~~الثاني وهو المذكور في الكتاب، فإن كان على الترك تركه أبدا، وإن كان على
~~الفعل بر بفعله مرة على أي وجه كان ناسيا أو عامدا مختارا أو مكرها أو
~~بطريق التوكيل؛ لأن الفعل مشتمل على مصدره اشتمال الكل على الجزء، وهو منكر
~~لعدم الحاجة إلى التعريف، والنكرة في سياق النفي تعم فيوجب عموم الامتناع،
~~وفي الإثبات تخص، فإن فعله في صورة ms1144 النفي مرة حنث، وإن فعله في صورة
~~الإثبات مرة بر (وإنما يحنث بوقوع اليأس عنه وذلك بموت الحالف أو بفوت محل
~~الفعل) فإن كان الأول ولم يذكره في الكتاب فإنه لا يحنث فيه قبل مضي الوقت
~~وإن وقع اليأس بموته أو بفوت المحل لأن الوقت مانع من الانحلال، إذ لو
# PageV05P202
# انحل قبل مضي الوقت لم يكن للتوقيت فائدة
# (وإذا استحلف الوالي رجلا ليعلمنه بكل داعر) أي مفسد خبيث من الدعارة وهي
~~الخبث والفساد (دخل البلد كان الإعلام واجبا حال ولايته خاصة) وليس يلزم
~~الإعلام حال دخوله، وإنما يلزمه أن لا يؤخر الإعلام إلى ما بعد موت الوالي
~~أو عزله على ظاهر الرواية (لأن المقصود منه) أي من الإعلام (دفع شره) أي شر
~~نفس الداعر (أو شر غيره بزجره) فإن الوالي إذا زجره وأدبه لدعارته ينزجر
~~غيره من الدعارة لو كانت في قصده أو نيته، وهذا المقصود إنما يفيد فائدته
~~إذا كان الوالي قادرا على تنفيذه وذلك بالسلطنة والسلطنة تزول بالموت لا
~~محالة (وكذلك بالعزل في ظاهر الرواية) وإنما قيد بظاهر الرواية احتراز عما
~~روي عن أبي يوسف أنه يجب الإعلام على الحالف بعد عزل المستحلف أيضا لأنه
~~مفيد في الجملة.
# وقوله (ومن) (حلف أن يهب) على ما ذكره في الكتاب واضح، واختلف أصحابنا في
~~ثبوت الملك قبل القبول، فمنهم من
# PageV05P203
# قال بثبوته إلا أنه بالرد ينتقض دفعا لضرر المنة، ومنهم من قال بعدمه
~~لاحتمال أن يكون الموهوب محرما للموهوب له فيعتق عليه فلا يمكن دفع الضرر
~~فيتوقف الثبوت على القبول، بخلاف البيع والإجارة وكل عقد فيه بدل لأنه
# PageV05P204
# تملك من الجانبين فكان تمامه بهما
# (ومن
# PageV05P205
# حلف لا يشم ريحانا فشم وردا أو ياسمينا لا يحنث لأنه اسم لما لا ساق له
~~ولهما ساق) قيل هذا تفسير الإمام فخر الإسلام وقلده الصدر الشهيد والمصنف،
~~وفيه نظر لأنه لم يثبت في قوانين اللغة الريحان بهذا التفسير أصلا. وجوابه
~~أن معنى قوله اسم لما لا ساق له أن لساقه رائحة طيبة كما لورقه ms1145 اصطلح عليه
~~الفقهاء وإن لم يثبت في اللغة، على أن نفيه في اللغة يتوقف على الاستقراء
~~التام في أوضاع اللغة وهو متعذر. وقيل في الضابط بين الورد والريحان أن ما
~~ينبت من بزره مما لا شجر له ولعينه رائحة طيبة مستلذة فهو ريحان، وما ينبت
~~من الشجر ولورقه رائحة مستلذة فهو ورد
# (ومن حلف لا يشتري بنفسجا فاشترى دهن بنفسج حنث اعتبارا للعرف ولهذا يسمى
~~بائعه بائع البنفسج والشراء ينبني عليه) أي على البيع وهذا في عرف أهل
~~الكوفة
# PageV05P206
# وقيل في عرفنا يقع على الورق، وإن حلف على الورد فاليمين على الورق؛
~~لأنه) أي الورد (حقيقة فيه) أي في الورق (والعرف مقرر له) أي لوقوع اليمين
~~على الحقيقة: يعني أن اسم الورد على الورق حقيقة، وفي العرف أيضا يفهم منه
~~ذلك فكان العرف مقررا للوقوع على الحقيقة (وفي البنفسج قاض عليه) أي غالب
~~راجح: يعني أن اسم البنفسج يقع على عين البنفسج حقيقة كما هو مذهب الشافعي
~~لا على دهنه، ولكن العرف غير تلك الحقيقة من عينه إلى دهنه فكان العرف
~~غالبا وراجحا في اسم البنفسج على حقيقته
# PageV05P207
### | [كتاب الحدود]
# لما فرغ من ذكر الأيمان وكفارتها الدائرة بين العبادة والعقوبة أورد
~~عقيبها العقوبات المحضة. ومحاسن الحدود كثيرة لما أنها ترفع الفساد الواقع
~~في العالم وتحفظ النفوس والأعراض والأموال سالمة عن الابتذال. وأما سببها
~~فسبب كل منها ما أضيف إليه مثل حد الزنا وحد القذف وغيرهما. وأما تفسيره
~~لغة وشريعة والمقصد الأصلي
# PageV05P210
# من شرعه وهو الحكم فقد ذكره في الكتاب 1
# PageV05P211
# وقوله (الانزجار عما يتضرر به العباد) يريد به إفساد الفرش وإضاعة
~~الأنساب وإتلاف الأعراض والأموال، وكلامه يشير إلى أن الحدود تشتمل على
~~مقصد أصلي يتحقق بالنسبة إلى الناس كافة وهو الانزجار عما يتضرر به العباد.
~~وغير أصلي وهو الطهارة عن الذنوب وذلك يتحقق بالنسبة إلى من يجوز زوال
~~الذنوب عنه لا بالنسبة إلى الناس كافة، ولهذا شرع في حق الكافر الذمي ولا
~~يطهر عن ذنبه بإجراء الحد عليه.
# PageV05P212
# قال (الزنا ms1146 يثبت بالبينة والإقرار) الزنا يمد ويقصر، فالقصر لغة أهل
~~الحجاز، والمد لأهل نجد. قال الفرزدق:
# أبا حاضر من يزن يعرف زناؤه ... ومن يشرب الخرطوم يصبح مسكرا
# يخاطب رجلا يكنى أبا حاضر، والخرطوم الخمر، والمسكر بفتح الكاف المخمور.
~~وتفسيره في الشرع قضاء المكلف شهوته في قبل امرأة خالية عن الملكين
~~وشبهتهما لا شبهة الاشتباه وتمكين المرأة من ذلك. واختير لفظ القضاء إشارة
~~إلى أن مجرد الإيلاج زنا، ولهذا يثبت به الغسل، والمكلف ليخرج الصبي
~~والمجنون، والمراد بالملكين ملك النكاح وملك اليمين وبشبهة ملك النكاح ما
~~إذا وطئ امرأة تزوجها بغير شهود أو بغير إذن مولاها وما أشبهه. وبشبهة ملك
~~اليمين، ما إذا وطئ جارية ابنه أو مكاتبه أو عبده المأذون المديون، وبشبهة
~~الاشتباه ما إذا وطئ الابن جارية أبيه على ظن أنها تحل له. والزنا يثبت
~~بالبينة والإقرار. قال المصنف (والمراد ثبوته عند الإمام) وإنما قال كذلك
~~لأن الزنا على التفسير المذكور يثبت بفعلهما ويتحقق في الخارج وإن لم يكن
~~هناك لا بينة ولا إقرار، وإنما انحصر في ذلك لأنه لا يظهر ثبوته بعلم
~~القاضي؛ لأنه ليس بحجة في هذا الباب وكذلك في سائر الحدود الخالصة لقوله
~~تعالى {فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك عند الله هم الكاذبون} [النور: 13]
~~وقوله (معرة ومضرة) المضرة ضرر ظاهر على
# PageV05P213
# البدن، والمعرة ضرر يتصل ببدنه ويسري إلى باطنه من لحوق العار بانتسابه
~~إلى الزنا. وقوله (فالبينة أن تشهد أربعة من الشهود) ظاهر.
# وقوله (ولأن في اشتراط الأربعة تحقيق معنى الستر) احتراز عن قول من يقول
~~إنما اشترط الأربع لأن الزنا لا يتم إلا باثنين، وفعل كل واحد لا يثبت إلا
~~بشهادة شاهدين فإنه ضعيف؛ لأن فعل الواحد كما يثبت بشهادة شاهدين كذلك يثبت
~~بها فعل الاثنين، وإنما الصواب أن الله تعالى أحب الستر على عباده وشرط
~~زيادة العدد تحقيقا لمعنى الستر. وقوله (وهو) أي الستر (مندوب إليه) قال -
~~صلى الله عليه وسلم - «من أصاب منكم من هذه القاذورات شيئا فليستتر بستر
~~الله» وقال «من ستر على ms1147 مسلم ستره الله في الدنيا والآخرة» (والإشاعة ضده)
~~أي إظهار الزنا ضد ستر الزنا، فكان وصف الإشاعة على ضد وصف الستر لا محالة.
~~ثم لما
# PageV05P214
# كان الستر أمرا مندوبا إليه كانت الإشاعة أمرا مذموما
# (وإذا شهدوا سألهم الإمام عن الزنا ما هو) احترازا عن الغلط في الماهية
~~(وكيف هو) احترازا عن الغلط في الكيفية (وأين زنى) احترازا عنه في المكان
~~ومتى زنى احترازا عنه في الزمان (وعن المزنية) احترازا عنه في المفعول به،
~~ويدل على وجوب السؤال عن هذه الأشياء النقل والعقل.
# أما الأول فما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سأل ماعزا» إلى
~~أن ذكر الكاف والنون ": يعني كلمة نكت
# PageV05P215
# لكونه صريحا في الباب والباقي كناية، وأما العقل فلأن الاحتياط في ذلك
~~واجب لأنه قد كان الفعل في غير الفرج عناه فلا يكون ماهية الزنا ولا كيفيته
~~موجودة، أو زنى في دار الحرب وهو لا يوجب الحد، أو في المتقادم من الزمان
~~وذلك يسقط الحد، أو كان له في المزنية شبهة لم يطلع عليها الشهود كوطء
~~جارية الابن فيستقصي في ذلك احتيالا للدرء؛ فإذا بينوا ذلك وقالوا رأيناه
~~وطئها في فرجها بيانا لماهيته والمزني بها كالميل في المكحلة بيان كيفيته
~~وسأل القاضي عنهم فعدلوا في السر والعلانية حكم بشهادتهم ولم يكتف بظاهر
~~العدالة احتيالا للدرء، لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بذلك وقال
~~«ادرءوا الحدود ما استطعتم» بخلاف سائر الحقوق عند أبي حنيفة حيث اكتفى
# PageV05P216
# فيه بظاهر العدالة وهو الإسلام، وتعديل السر والعلانية يأتي في الشهادات
~~إن شاء الله تعالى. قال في الأصل (يحبسه حتى يسأل عن الشهود) لأنه لو خلى
~~سبيله هرب فلا يظفر به بعد ذلك، ولا وجه لأخذ الكفيل منه لأن أخذ الكفيل
~~نوع احتياط فلا يكون مشروعا فيما بني على الدرء. فإن قيل: الاحتياط في
~~الحبس أظهر. أجيب بأن حبسه ليس بطريق الاحتياط بل بطريق التعزير للاتهام
~~بالجناية وقد صح «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حبس رجلا بالتهمة»
# PageV05P217
# والفرق بينه ms1148 وبين المديون سيأتي إن شاء الله تعالى.
# قال (والإقرار أن يقر العاقل البالغ) صورة المسألة ظاهرة على ما ذكره
~~(قوله اعتبارا بسائر الحقوق) يعني في سائر العدد معتبر في الشهادة دون
~~الإقرار فكذلك هاهنا. وقوله (بخلاف زيادة العدد في الشهادة) يعني أنها تفيد
~~زيادة في طمأنينة القلب، وتكرار الكلام ليس كذلك.
# PageV05P218
# ولنا حديث «ماعز فإنه جاء إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وقال
~~زنيت فطهرني، فأعرض عنه، فجاء إلى الجانب الآخر وقال مثل ذلك فأعرض عنه،
~~فجاء إلى الجانب الثالث وقال مثل ذلك فأعرض عنه، فجاء إلى الجانب الرابع
~~وقال مثل ذلك، فلما كان في المرة الرابعة قال النبي - صلى الله عليه وسلم
~~-: الآن أقررت أربعا فبمن زنيت قال بفلانة، قال لعلك قبلتها لعلك باشرتها،
~~فأبى إلا أن يقر بصريح الزنا، فقال أبك خبل أبك جنون وفي رواية بعث إلى
~~أهله فقال هل تنكرون من عقله شيئا؟ فقالوا: لا، فسأل عن إحصانه فأخبر أنه
~~محصن، فأمر برجمه» وعن أبي بريدة قال: كنا نتحدث في أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - أن ماعزا لو قعد في بيته بعد المرة الثالثة ولم يقر لم
~~يرجمه رسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فهذا يدل على أن هذا الحكم كان
~~متعارفا فيما بينهم.
# ووجه الاستلال بحديث ماعز ما أشار إليه بقوله فإنه أخر الإقامة. وبيانه
~~أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخر إقامة الحد إلى أن تم الإقرار
~~أربع مرات، فلو كان الإقرار مرة واحدة كافيا لم يؤخر لأن إقامة الحد عند
~~ظهوره واجبة، وتأخير الواجب لا يظن برسول الله - صلى الله عليه وسلم -. فإن
~~قال قائل: إذا لم يثبت الحد بإقراره مرة واحدة فقد اعترف بوطء لا يوجب الحد
~~فيجب المهر، وإذا وجب المهر لا يجب الحد من بعد لأن المهر والحد لا يجتمعان
~~في وطء واحد.
# أجيب بأن الإقرار أربع مرات لما اعتبر حجة لإثبات الزنا لم يتعلق وجوب
~~المهر بالإقرار مرة واحدة، وإنما الحكم موقوف، فإن تمت الحجة ms1149 وجب الحد، وإن
~~لم تتم وجب المهر. فإن قيل: إنما أعرض النبي - صلى الله عليه وسلم - لأنه
~~استراب في عقله فقد جاء أشعث أغبر متغير اللون إلا أنه لما أصر على الإقرار
~~ودام على نهج العقلاء قبله بعد ذلك، ثم أزال الشبهة بالسؤال فقال أبك خبل
~~أبك جنون. أجيب أما تغير الحال فإنه دليل التوبة والخوف من الله تعالى لا
~~دليل الجنون، وإنما قال النبي - صلى الله عليه وسلم - أبك جنون تلقينا لما
~~يدرأ به الحد كما قال لعلك قبلت وطئتها ليرجع عن الزنا إلى الوطء بشبهة
~~فيسقط الحد عنه، وكما قال للسارق أسرقت ما أخاله سرق والدليل عليه ما روي
~~أن أبا بكر - رضي الله عنه - قال لماعز لما أقر ثلاثا إن أقررت الرابعة
~~رجمك، فثبت
# PageV05P219
# أن هذا العدد كان ظاهرا عندهم.
# PageV05P220
# وقوله (ولأن الشهادة) دليل معقول يتضمن الجواب عن اعتباره بسائر الحقوق.
~~وتقريره أن سائر الحقوق ليس نصاب الشهادة فيه أربعة ونصابها هنا ذلك، فلما
~~كانت إحدى الحجتين مختصة بزيادة ليست في سائر الحقوق فكذلك في الحجة الأخرى
~~إعظاما لأمر الزنا وتحقيقا لمعنى الستر، ولا بد من اختلاف المجالس لما
~~روينا من أنه - صلى الله عليه وسلم - أخر الإقامة إلى أن تم الإقرار منه
~~أربع مرات في أربعة مجالس
# PageV05P221
# ولأن لاتحاد المجلس أثرا في جمع المتفرقات، فعنده) أي عند الاتحاد (تتحقق
~~شبهة الاتحاد في الإقرار) ألا ترى إلى ما جاء في حديث ماعز من إقراره خمس
~~مرات وكان منها مرتان في جهة واحدة فلم نعتبر ذلك ولم يذهب إليه أحد من
~~المجتهدين (والإقرار قائم بالمقر فيعتبر اتحاد مجلسه) في دفع الحد، وفي بعض
~~النسخ فيعتبر اختلاف مجلسه أي في وجوب الحد، وقيل يعتبر مجلس القاضي، ورده
~~المصنف بقوله دون مجلس القاضي. وقوله (والاختلاف بأن يرده القاضي) ظاهر.
# وقوله (لأن تقادم العهد يمنع الشهادة دون الإقرار) دليله أن التقادم في
~~الشهادة مانع
# PageV05P222
# لتهمة الحقد وهي غير موجودة في الإقرار، وسيأتي بيان التقادم في باب
~~الشهادة على الزنا.
# وقوله (كما ms1150 إذا وجب بالشهادة) يعني أن الحد لا يبطل بإنكار المشهود عليه
~~بعد شهادة الشهود عليه، فكذا لا يبطل بإنكاره بعد الإقرار لأنهما حجتان فيه
~~فتعتبر إحداهما بالأخرى فصار كالقصاص وحد القذف لا يقبلان الرجوع بعد
~~الثبوت بالإقرار. وقوله (فتتحقق الشبهة في الإقرار) يعني بالتعارض الواقع
~~بين الخبرين المحتملين للصدق والكذب من غير مرجح لأحدهما.
# وقوله (وهذا قريب من الأول في المعنى) أي قوله لعلك تزوجتها ووطئتها
~~بشبهة قريب من قوله لعلك مسستها في المعنى من حيث إن كل واحد منهما تلقين
~~للرجوع، كما أنه لو قال في كل واحد منهما نعم سقط الحد.
# PageV05P223
### | [فصل في كيفية الحد وإقامته]
# ذكر هذا الفصل عقيب ذكر وجوب الحد؛ لأن إقامة الحد بعد وجوبه وقوعا فأخره
~~ذكرا وكلامه واضح.
# PageV05P224
# وقوله (وعلى هذا إجماع الصحابة) أي على وجوب الرجم إذا كان الزاني محصنا،
~~وذهب الخوارج إلى أن الحد في الزنا الجلد ليس إلا لأنهم لا يقبلون أخبار
~~الآحاد، وذلك خرق منهم للإجماع، على أن حديث ماعز مشهور
# PageV05P225
# تلقته الأمة في الصدر الأول بالقبول، والزيادة على الكتاب بمثله جائزة
# PageV05P226
# وقوله (فإن امتنع الشهود) قال في الإيضاح: ولو امتنع الشهود أو بعضهم أو
~~كانوا غيبا أو ماتوا أو مات بعضهم أو عمي بعضهم أو خرس أو جن أو ارتد أو
~~قذف فحد لم يرجم المشهود عليه في قول أبي حنيفة ومحمد وإحدى الروايتين عن
~~أبي يوسف. وروي عنه أنهم إذا امتنعوا أو غابوا رجم الإمام ثم الناس، وكذا
~~في الذخيرة أيضا، فعلى هذا ما قيده بظاهر الرواية راجع إلى امتناع الشهود
~~عن الرجم بعد الحضور إلخ، وليس بمختص بقوله وكذا إذا ماتوا أو غابوا، وإذا
~~سقط بامتناع أحدهم هل تحد الشهود أو لا؟ ذكر في المبسوط أنه لا يقام الحد
~~على الشهود لأنهم ثابتون على الشهادة، وإنما امتنع بعضهم من مباشرة القتل
~~وذلك لا يكون رجوعا عن الشهادة على الزنا
# PageV05P227
# واعلم أن ظاهر الرواية يفضي إلى اعتبار شبهة الشبهة وهي غير معتبرة
~~فتأمل، والغامدية امرأة من غامد ms1151 حي من الأزد، وفي حديثها «لقد تابت توبة لو
~~تابها صاحب مكس لغفر له» .
# PageV05P228
# وقوله (إلا أنه انتسخ في حق المحصن) بيانه أن قوله تعالى {الزانية
~~والزاني فاجلدوا} [النور: 2] الآية عام في المحصن وغيره إلا أنه انتسخ في
~~حق المحصن بآية أخرى نسخت تلاوتها وبقي حكمها. روى ابن عباس أن عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - خطب فقال: إن الله بعث محمدا - صلى الله عليه وسلم
~~- بالحق وأنزل عليه الكتاب، فكان فيما أنزل عليه آية الرجم فقرأناها
~~ووعيناها، ورجم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ورجمنا من بعده، وإني
~~خشيت إن طال بالناس الزمان أن يقول قائل ما نجد آية الرجم في كتاب الله
~~فيضلوا بترك فريضة أنزلها الله عز وجل، فالرجم حق على من زنى من الرجال
~~والنساء إذا كان محصنا إذا قامت البينة أو كان حمل أو اعتراف، وأيم الله
~~لولا أن يقول الناس زاد عمر في كتاب الله لكتبتها يريد به: الشيخ والشيخة
~~إذا زنيا فارجموهما ألبتة نكالا من الله والله عزيز حكيم، وكانت خطبته هذه
~~بحضرة الصحابة ولم ينكر عليه أحد، فكأن هذه الآية نسخت حكم عموم قوله تعالى
~~{فاجلدوا} [النور: 2] في غير المحصن،
# PageV05P229
# وانتسخت تلاوتها بصرفها عن القلوب لحكمة يعلمها الله. وقوله (بسوط لا
~~ثمرة له) قال في الصحاح: ثمر السياط عقد أطرافها، ومنه يأمر الإمام بضربه
~~بسوط لا ثمرة له: يعني العقدة. وقيل المراد بالثمرة ذنبه وطرفه لأنه إذا
~~كان له ذلك تصير الضربة ضربتين، وهذا أصح. لما روي أن عليا - رضي الله عنه
~~- جلد الوليد بسوط له طرفان، وفي رواية له ذنبان أربعين جلدة، فكانت الضربة
~~ضربتين.
# والأول هو المشهور في الكتب. المبرح مأخوذ من برحاء الحمى وغيرها، يقال:
~~برح به الأمر تبريحا: أي غلظ عليه واشتد. والمذاكير جمع الذكر الذي هو
~~العضو، وهو جمع على خلاف القياس، كأنهم فرقوا بذلك الجمع بين الذكر الذي هو
~~الفحل وبين الذكر الذي هو العضو، وإنما ذكر بلفظ الجمع هاهنا مع إفراد
~~قرينه وهو الوجه لأنه ms1152 أراد به ذلك العضو المعين وما حوله، كقولهم: شابت
~~مفارق رأسه كذا في الصحاح.
# PageV05P230
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV05P231
# وقوله (من دعاة الكفرة) الدعاة جمع داع كالقضاة جمع قاض: أي كان يدعو
~~الناس إليهم.
# PageV05P232
# وقوله (لأنه زيادة على المستحق) قالوا: إلا أن يعجزهم عن الضرب قائما فلا
~~بأس. حينئذ أن يشدوا بسارية ونحوها.
# قال (وإن كان عبدا) أو أمة (جلده) أي إن كان من زنى عبدا أو أمة جلده
~~الإمام (خمسين جلدة لقوله تعالى) {فإن أتين بفاحشة فعليهن نصف ما على
~~المحصنات من العذاب} [النساء: 25] نزلت في الإماء ودخل تحت حكمها العبيد،
~~وهو خلاف المعهود لأن المعهود أن تدخل النساء تحت حكم الرجال بطريق
~~التبعية، وكأن هذا الأسلوب والله أعلم بناء على أن أسباب السفاح فيهن
~~ودعوتهن إليه غالبة كما في تقديمهن في قوله تعالى {الزانية والزاني}
~~[النور: 2] ثم العذاب المذكور في الآية الجلد دون الرجم لأنه لا يتنصف.
~~وقوله (لأن الجناية عند توافر النعم أفحش) أصله
# PageV05P233
# قوله تعالى {يا نساء النبي من يأت منكن بفاحشة مبينة يضاعف لها العذاب
~~ضعفين} [الأحزاب: 30]
# وقوله (لما روينا) يعني من حديث علي - رضي الله عنه -: يضرب الرجال في
~~الحدود قياما والنساء قعودا. والثندوة بفتح الثاء والواو وبالضم والهمز
~~مكان الواو والدال في الحالتين مضمومة: ثدي الرجل أو لحم الثديين.
~~والهمدانية بسكون الميم منسوبة إلى همدان بسكون الميم حي من العرب. وقوله
~~(لما روينا) يعني من حديث الغامدية حيث حفر لها إلى الثندوة وقوله (والربط
~~والإمساك غير مشروع) يعني إلا أن يعجزهم كما ذكرناه.
# PageV05P234
# وقوله (ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «أربع إلى الولاة» وذكر منها
~~الحدود) رواه ابن مسعود وابن عباس وابن الزبير، والثلاثة الباقية: الصدقات،
~~والجمعات، والفيء. وقوله (ولأن الحدود حق الله تعالى) حق الله مشروع يتعلق
~~به نفع العالم على الإطلاق والتنكير ليتناول ما لنا وما علينا، وقولي على
~~الإطلاق لإخراج حق العبد فإنه مشروع يتعلق به نفع العالم بالتخصيص كحرمة
~~مال الغير مثلا فإنها حق العبد لتعلق صيانة ما له بها فلهذا يباح بإباحة
~~المالك ms1153 ولا يباح الزنا بإباحة المرأة ولا بإباحة أهلها، وتمام التقرير فيه
~~مذكور في التقرير.
# PageV05P235
# وقوله (وإحصان الرجم) إنما قيد الإحصان بالرجم احترازا عن إحصان القذف
~~فإنه غير هذا على ما يجيء إن شاء الله. إحصان الرجم مشروط بسبع شرائط (أن
~~يكون حرا بالغا عاقلا مسلما قد تزوج امرأة نكاحا صحيحا ودخل بها وهما على
~~صفة الإحصان) هذا على قول المتقدمين. وأما المتأخرون فقد قالوا: شرائط
~~الإحصان على الخصوص منها شيئان: الإسلام، والدخول بالنكاح الصحيح بامرأة هي
~~مثله. وهذا الشرط الثاني مركب من ثلاثة من ذلك.
# وأما العقل والبلوغ فشرط لأهلية العقوبة لعدم الخطاب بدونهما، وأما
~~الحرية فشرط تكميل العقوبة بواسطة تكامل النعمة، والمصنف وافق المتأخرين في
~~جعل العقل والبلوغ شرطا لأهلية العقوبة، وجعل الباقية شرطا لتكامل الجناية
~~بواسطة تكامل النعمة لأن كفران النعمة يتغلظ عند تكثرها وتغلظه يستدعي أغلظ
~~العقوبات
# PageV05P236
# وهذه الأشياء من جلائل النعم) فكفرانها يكون سببا لأفحش العقوبات وهو
~~الرجم بالحجارة إلى الموت ليكون ثبوت الحكم بقدر سببه، وانحصر الشرائط على
~~هذا العدد لأن الرجم بالزنا قد شرع عند استجماعها فيناط بها، والشرف والعلم
~~والجمال والحسب وإن كانت من جلائل النعم أيضا إلا أن الشرع لم يرد
~~باعتبارها
# PageV05P237
# ونصب الشرع بالرأي متعذر) وقوله (ولأن الحرية دليل على الاقتصار على تلك
~~الشرائط يتضمن أن لها مدخلا في الاستغناء عن الزنا دون غيرها من العلم
~~والشرف وذلك لأن الحرية ممكنة من النكاح الصحيح) لأن الحر يتولى أمور نفسه
~~ليس تحت ولاية أحد.
# (والنكاح الصحيح ممكن من الوطء الحلال) لا محالة والدخول به شبع بالحلال
~~(والإسلام ممكن من نكاح المسلمة ومؤكد اعتقاد الحرمة فيكون الكل مزجرة عن
~~الزنا، والجناية عند توافر الزواجر أغلظ) ولقائل أن يقول في العلم بأحوال
~~الآخرة وما يترتب على الزنا من الفساد عاجلا والعقوبة آجلا من الزواجر لا
~~محالة، والجمال في المنكوحة مقنع للزوج عن النظر إلى غيرها، والشرف يردع عن
~~لحوق معرة الزنا وعقابه فكان الواجب أن يكون من شرائطه. والجواب أن المسلم
~~الناشئ قلما يخلو ms1154 عن العلم بما ذكرت، والجمال والشرف ليس لهما حد معلوم
~~يضبطان به فلا تكون معتبرة.
# وأما وجه اشتراط كونهما على صفة الإحصان عند الدخول فسنذكره (والشافعي
~~يخالفنا في اشتراط الإسلام، وكذا أبو يوسف في رواية) مستدلين بما روى مسندا
~~إلى ابن عمر - رضي الله عنه - «أن اليهود جاءوا إلى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فذكروا له أن رجلا منهم وامرأة زنيا، فقال لهم رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -: ما تجدون في التوراة في شأن الزنا؟ فقالوا: نفضحهم ويجلدون،
~~فقال عبد الله بن سلام: كذبتم إن فيها الرجم، فأتوا بالتوراة فنشروها فجعل
~~أحدهم يده على آية الرجم ثم جعل يقرأ ما قبلها وما بعدها، فقال عبد الله بن
~~سلام: ارفع يدك، فرفعها فإذا فيها آية الرجم، فقال: صدق يا محمد فيها آية
~~الرجم، فأمر بهما رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فرجما» قلنا كان ذلك
~~بحكم التوراة ثم نسخ، يؤيده ما روى أصحابنا في كتبهم عن ابن عمر «من أشرك
~~بالله فليس بمحصن»
# PageV05P238
# وقوله (والمعتبر في الدخول إيلاج في القبل على وجه يوجب الغسل) لبيان ما
~~يحصل به الإحصان من الجماع،
# PageV05P239
# وفيه نظر لأنه ينافي ما تقدم من قوله والإصابة شبع بالحلال، فإن الشبع
~~إنما يكون بالإنزال دون الإيلاج عرف ذلك في حديث رفاعة حيث قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «لا حتى تذوقي من عسيلته ويذوق من عسيلتك» بالتصغير.
# وقوله (وشرط صفة الإحصان فيهما) ظاهر. وقيل كيف يتصور أن يكون الزوج
~~كافرا والمرأة مسلمة؟ وأجيب بأن صورته أن يكونا كافرين فأسلمت المرأة ودخل
~~بها الزوج قبل عرض الإسلام عليه لأنه ما لم يفرق القاضي بينهما بالإباء عند
~~عرض الإسلام فهما زوجان وقد مر (وأبو يوسف يخالفهما في الكافرة) في أن
~~إسلام المنكوحة وقت الدخول بها شرط إحصان الزاني. فعنده ليس بشرط، حتى لو
~~دخل بالمنكوحة الكافرة يصير محصنا (والحجة عليه) أي على أبي يوسف (ما
~~ذكرناه) يعني من قوله ولا ائتلاف مع الاختلاف في الدين. وقوله (وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام ms1155 -) معطوف على قوله ما ذكرناه " «لا تحصن المسلم
~~اليهودية ولا النصرانية ولا الحر الأمة ولا الحرة العبد» ذكره شمس الأئمة
~~السرخسي مرسلا في مبسوطه.
# قال (ولا يجمع في المحصن بين الجلد والرجم) وفي رواية عن أحمد يجمع
~~بينهما لما روى عبادة بن الصامت - رضي الله عنه - أنه - صلى الله عليه وسلم
~~- قال «الثيب بالثيب جلد مائة ورمي بالحجارة والبكر بالبكر جلد مائة ونفي
~~سنة» ولنا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لم يجمع بينهما في ماعز ولا في
~~الغامدية ولا الصحابة بعده. وحديث عبادة بيان لقوله تعالى {أو يجعل الله
~~لهن سبيلا} [النساء: 15] وحديث ماعز بعده فيكون ناسخا.
# PageV05P240
# وقوله (ولأن الجلد يعرى) ظاهر.
# وقوله (والشافعي يجمع بينهما حدا) أي في حد الزنا بنفي الرجل والمرأة
~~جميعا (لقوله - صلى الله عليه وسلم - «البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام» )
~~ولأن التغريب من تتمة الحد، فكما أن الرجل والمرأة في حق الجلد سواء فكذلك
~~في حق التغريب (ولأن فيه) أي في التغريب (حسم مادة الزنا لقلة المعارف) أي
~~لقلة من يعرفهم ويعرفونه من الأحباء والحبيبات، لما أن الزنا إنما ينشأ من
~~الصحبة والمؤانسة والتغريب قاطع لذلك (ولنا قوله تعالى {فاجلدوا} [النور:
~~2] جعل الجلد كل الموجب رجوعا إلى حرف الفاء) ورجوعا نصب على المصدر ومعناه
~~أن الفاء للجزاء، وإذا ذكر الجزاء بعد الشرط بالفاء دل استقراء كلامهم أنه
~~هو الجزاء؛ ألا ترى أنه إذا قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق واحدة ليس
~~جزاء الشرط إلا ما هو المذكور بعد الفاء.
# وقوله (وإلى كونه كل المذكور) أي رجوعا إلى كونه كل المذكور، ومعناه أنه
~~ذكر الجلد دون النفي في موضع الحاجة إلى البيان فكان ما ذكره كل ما يحتاج
~~إليه في البيان، فلو بقي شيء يحتاج إليه ولم يبين لزم الإخلال في البيان في
~~موضع الحاجة
# PageV05P241
# والعمل بالحديث الذي رواه نسخ للكتاب وهو لا يجوز. وقوله (ولأن في
~~التغريب) ظاهر. وقوله (ثم فيه) أي في التغريب (قطع مادة البقاء) يعني ما
~~يحتاج إليه من ms1156 المأكول والملبوس (فربما تتخذ زناها مكسبة وهو من أقبح وجوه
~~الزنا) لا زيادة شهوة.
# وقوله (وهذه الجهة مرجحة لقول علي) نقل بفتح الجيم وكسرها؛ فوجه الفتح أن
~~هذه الجهة من العلة أقوى من علة الخصم بشهادة قول علي لصحة ما قلناه.
# ووجه الكسر أن الخصم ينكر صحة نقل قول علي فقال المصنف هذه الجهة من جهات
~~العلل تؤيد صحة قول علي، فكانت اللام للصلة داخلة على المفعول كما في قوله
~~تعالى {والذين هم للزكاة فاعلون} [المؤمنون: 4] وفي الوجه الأول كانت
~~للتعليل. فإن قيل: الأصل أن ما يصلح علة لا يصلح مرجحا وهذه الجهة علة فكيف
~~صلحت مرجحة.
# أجيب بأن هذه الجهة ليست بمثبتة للحد بل هي نافية، مع أن النفي ليس بحكم
~~واجب في الحد فيصلح للترجيح، ففي مثل هذا الموضع تذكر العلل موضحا بعضها
~~بعضا، وما أرى اختيار المصنف لفظ الجهة على لفظ العلة إلا لهذا كذا في
~~النهاية.
# وقوله (والحديث) يعني قوله «البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام» (منسوخ
~~كشطره
# PageV05P242
# وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «الثيب بالثيب جلد مائة ورجم بالحجارة»
~~وقد عرف طريقه في موضعه) قيل يعني في طريقة الخلاف. فإن قيل: هذا إثبات
~~النسخ: بالقياس. أجيب بأنه بيان لكون الحديث منسوخا بناسخ ولم يبين أن
~~الناسخ ما هو. وحاصل ذلك أن حكم الزنا في الابتداء كان إمساك الزواني في
~~البيوت حتى يتوفاهن الموت والإيذاء باللسان، فانتسخ ذلك بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «خذوا عني خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا» ثم انتسخ هذا
~~الحديث بقوله تعالى {الزانية والزاني} [النور: 2] .
# والدليل على أن الحديث مقدم على قوله تعالى {الزانية والزاني} [النور: 2]
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «خذوا عني» ولو كان انتساخ إمساك
~~الزواني في البيوت بقوله {الزانية والزاني} [النور: 2] لقال - عليه الصلاة
~~والسلام - خذوا عن الله. وهذه الدلالة التي هي دلالة التقدم هاهنا مثل
~~دلالة التقدم في حديث العرنيين وإليه أشار بقوله في الكتاب وقد عرف طريقه
~~في موضعه: أي دل في حديث العرنيين دال ms1157 على أنه مقدم على قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «استنزهوا البول» وهو جواز المثلة، فكذلك هاهنا دل الدال على
~~أن الحديث مقدم على قوله تعالى {الزانية والزاني} [النور: 2] وهو ما ذكرنا،
~~هذا ما ذكره في النهاية وتبعه غيره من الشارحين.
# وقوله (إلا أن يرى ذلك مصلحة) استثناء من قوله ولا يجمع في البكر بين
~~الجلد والنفي يعني إذا رأى الإمام تغريب الزاني مصلحة لدعارته فعل ذلك على
~~قدر ما يراه بطريق التعزير والسياسة (لأنه قد يفيد في بعض الأحوال فيكون
~~الرأي فيه إلى الإمام، وعليه يحمل النفي المروي عن بعض الصحابة) روي أن أبا
~~بكر - رضي الله عنه - جلد بكرين ونفاهما إلى فدك، وعمر - رضي الله عنه -
~~سمع قائلة تقول:
# PageV05P244
# هل من سبيل إلى خمر فأشربها ... أو من سبيل إلى نصر بن حجاج
# إلى فتى ماجد الأعراق مقتبل ... سهل المحيا كريم غير ملجاج
# فطلب نصرا ونفاه، وذلك لا يوجب النفي، ولكن فعل ذلك لمصلحة ظهرت له،
~~فقال: ما ذنبي يا أمير المؤمنين؟ فقال: لا ذنب لك، وإنما الذنب لي حيث لا
~~أطهر دار الهجرة منك. وعثمان - رضي الله عنه - جلد زانيا ونفاه إلى مصر،
~~وعلي - رضي الله عنه - جلد ونفى ثم قال: كفى بالنفي فتنة، وكل ذلك محمول
~~على السياسة والتعزير.
# وقوله (وإذا زنى المريض إلخ) ظاهر.
# PageV05P245
# وقوله (قال للغامدية) روي «أن الغامدية لما أقرت بالزنا بين يدي رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - وكانت حاملا قال لها - عليه الصلاة والسلام -:
~~ارجعي حتى تضعي ما في بطنك، فلما وضعت جاءت ثانيا وأقرت، فقال: لها ارجعي
~~حتى يستغني ولدك، فقالت: أخاف أن أموت قبل أن أحد، فقال رجل: أنا أقوم
~~بتربية ولدها يا رسول الله، فأمر - صلى الله عليه وسلم - برجمها»
# فدل أن الحكم هو التأخير عن هذا الزمان إذا لم يكن لولدها مرب
# [باب الوطء الذي يوجب الحد والذي لا يوجبه]
# لما فرغ من بيان إقامة الحد شرع في بيان ما يوجب الحد وما لا يوجبه، وقد
~~ذكرنا تعريف الزنا ms1158 في أول
# PageV05P246
# كتاب الحدود، وذكره المصنف هاهنا. واعترض بأنه غير منعكس لأن الزنا يصدق
~~في فعل المرأة هذا الفعل ولهذا لا يحد قاذفها بالزنا حد القذف، وهذا
~~التعريف وهو قوله وطء الرجل المرأة في القبل في غير الملك وشبهة الملك ليس
~~بصادق عليه. وأجيب بأن هذا التعريف إنما هو بالنسبة للأصل والمرأة تدخل فيه
~~تبعا لما سيجيء بعد هذا
# PageV05P247
# أن كل موضع يجب فيه الحد على الرجل يجب على المرأة، وكل موضع لا يجب فيه
~~على الرجل لا يجب على المرأة. فإن قلت: قوله لأنه فعل محظور تعليل واقع في
~~غير محله لأنه في التصورات. قلت: التعليل ليس لإثبات التعريف وإنما هو
~~لبيان اعتبارهم انتفاء الشبهة في تحقيق الزنا.
# وتقرير كلامه أن ما اعتبروا أن يكون في غير شبهة الملك لأنه فعل محظور
~~يوجب الحد فيعتبر فيه الكمال، لأن الناقص ثابت من وجه دون وجه فلا يوجب
~~عقوبة كاملة والكمال في الحظر عند التعري عن الملك وشبهته (يؤيد ذلك قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «ادرءوا الحدود بالشبهات» ثم الشبهة) وهي ما يشبه
~~الثابت وليس بثابت على ما قالوا (نوعان: شبهة في الفعل وتسمى شبهة اشتباه)
~~أي هي شبهة في حق من اشتبه عليه وليست بشبهة في حق من لم يشتبه عليه، حتى
~~لو قال علمت أنها تحرم علي حد (وشبهة في المحل وتسمى شبهة حكمية) وتسمى
~~شبهة ملك أيضا فإنها لا توجب الحد، وإن قال علمت أنها حرام علي
# PageV05P249
# فالأولى تتحقق في حق من اشتبه عليه لأن معناه أن يظن غير الدليل دليلا)
~~كما إذا ظن أن جارية امرأته تحل له بناء على أن الوطء نوع استخدام واستخدام
~~الجارية يحل فكذا الوطء فيكون تحققها بالنسبة إلى الظان (والثانية تتحقق
~~بقيام الدليل النافي للحرمة في ذاته) لكن لا يكون عاملا لمانع اتصل بها (و)
~~هذه (لا تتوقف على ظن الجاني واعتقاده والحد يسقط بالنوعين) جميعا (لإطلاق
~~الحديث) لكن في الأولى عند الظن وفي الثانية على كل تقدير (والنسب يثبت في
~~الثاني) ms1159 أي في الوطء الثاني، وقيل أي في المذكور الثاني، والأولى أن يقال
~~في النوع الثاني (إذا ادعى الولد ولا يثبت في الأول وإن ادعاه لأن الفعل
~~تمحض) أي خلص (زنا في) الشبهة (الأولى وإن سقط الحد لأمر راجع إليه) أي إلى
~~الواطئ. وقيل هذا ليس بمجرى على عمومه، فإن المطلقة الثلاث يثبت فيها النسب
~~لأن هذا وطء في شبهة
# PageV05P250
# العقد فيكفي لإثبات النسب. وفي الإيضاح: المختلعة والمطلقة بعوض ينبغي أن
~~تكون كالمطلقة ثلاثا، وعد شبهة الفعل وهي في ثمانية مواضع كما ذكر، فإذا
~~قال ظننت أنها تحل لي فلا حد لأن الإنسان ينتفع بمال هؤلاء حسب انتفاعه
~~بمال نفسه فكان هذا ظنا في موضع الاشتباه فيمتنع الحد، وإن قال الرجل علمت
~~أنها حرام علي وقالت الجارية ظننت أنه يحل لي لا يحد واحد منهما. أما
~~المرأة فلدعوى الشبهة، وأما الرجل فلأن الزنا يقوم بهما، فإذا سقط الحد عن
~~المرأة سقط عن الرجل لمكان الشركة على ما سيجيء. فإن قيل: ما وجه الاشتباه
~~في المطلقة الثلاث حتى لا يحد إذا قال ظننت أنها تحل لي.
# أجيب بأن وجهه بقاء بعض الأحكام بعد الطلقات الثلاث من النفقة والسكنى
~~وحرمة نكاح الأخت وثبوت النسب حتى لو جاءت بالولد يثبت النسب إلى سنتين.
~~فإن قيل: بين الناس اختلاف في أن من طلق امرأته ثلاثا هل يقع أو لا فينبغي
~~أن يكون ذلك شبهة في إسقاط الحد. أجيب بأنه خلاف غير معتد به حتى لو قضى به
~~القاضي لم ينفذ قضاؤه، وإنما قيد الطلاق البائن بالمال لأنه إذا لم يكن على
~~مال فوطئها في العدة فلا حد عليه وإن قال علمت أنها علي حرام على ما يجيء،
~~وشبهة أم ولد أعتقها مولاها هي ما قلنا في المطلقة ثلاثا وهي في العدة من
~~قيام أثر الفراش فكان الظن في موضع الاشتباه، وشبهة العبد في جارية المولى
~~انبساط يد العبد في مال مولاه والجارية من ماله فجاز أن يظن حل الانبساط
~~فيها بالوطء (والجارية المرهونة في حق ms1160 المرتهن في رواية كتاب الحدود) يعني
~~إذا قال المرتهن ظننت أنها تحل لي لا يحد، وعلى رواية كتاب الرهن لا يجب
~~الحد سواء ادعى الظن أو لم يدع كما في الجارية المشتركة؛ لأنه وطئ جارية
~~انعقد له فيها سبب الملك فلا يجب عليه الحد اشتبه عليه أو لم يشتبه قياسا
~~على ما لو وطئ جارية اشتراها على أن البائع بالخيار، وإنما قلنا انعقد له
~~فيها سبب الملك
# PageV05P251
# لأنه بالهلاك يصير مستوفيا حقه من وقت الرهن، وإذا كان كذلك فقد انعقد له
~~فيها سبب الملك في الحال ويحصل حقيقة الملك عند الهلاك.
# ووجه ما ذكره في كتاب الحدود هو أن عقد الرهن عقد لا يفيد ملك المتعة
~~بحال فقيامه لا يورث شبهة حكمية قياسا على الإجارة فإنها لا تفيد ملك
~~المتعة بحال، فما أورث قيامها في المحل شبهة حكمية وعلى هذا كان يجب عليه
~~الحد اشتبه أو لم يشتبه كما في الجارية المستأجرة للخدمة، إلا أنه لا يجب
~~إذا اشتبه عليه لأنه موضع اشتباه لأن ملك المال في الجملة سبب لملك المتعة
~~وإن لم يكن سببا في الرهن وقد انعقد له سبب ملك في حق المال فيشتبه أنه هل
~~يثبت له بهذا القدر ملك المتعة أو لا، بخلاف الإجارة فإن الثابت بها ملك
~~المنفعة ولا يتصور أن يكون ذلك سبب ملك المتعة بحال فقد اشتبه عليه ما لا
~~يشتبه، وبخلاف البيع بشرط الخيار لأنه إنما يفيد الملك حال قيام الجارية
~~وملك المال حال قيام الجارية سبب لملك المتعة فقد انعقد له سبب ملك المتعة،
~~وهاهنا إنما يملك مالية المرهون عند الهلاك وملك المال بعد الهلاك لا يفيد
~~ملك المتعة في حال من الأحوال فكان بمنزلة ملك المنفعة. ثم عد الشبهة في
~~المحل وهي في ستة مواضع على ما ذكرها (جارية ابنه) لقيام المقتضى للملك وهو
~~قوله - عليه الصلاة والسلام - «أنت ومالك لأبيك» (والمطلقة طلاقا بائنا
~~بالكنايات) لاختلاف الصحابة في كونها رجعية أو بائنة (والجارية المبيعة في
~~حق البائع قبل التسليم) لأن ms1161 اليد التي كان بها متسلطا على الوطء باقية بعد
~~فصارت شبهة في المحل (والممهورة في حق الزوج قبل القبض) لقيام ملك اليد
~~(والمشتركة) لقيام الملك في النصف (والمرهونة في حق المرتهن في رواية كتاب
~~الرهن) وقد ذكرنا وجهه (ففي هذه المواضع لا يحد) بكل تقدير، وهذان النوعان
# PageV05P252
# من الشبهة هو ما كان راجعا إلى الفاعل والقائل.
# وثم شبهة أخرى وهي التي تثبت بالعقد فإنها عند أبي حنيفة تثبت به سواء
~~كان العقد حلالا أو حراما متفقا عليه أو مختلفا فيه، وسواء كان الواطئ
~~عالما بالحرمة أو جاهلا بها (وعند) العلماء (الباقين لا تثبت إذا علم
~~بتحريمه، ويظهر ذلك في نكاح المحارم على ما يأتيك إن شاء الله تعالى. إذا
~~عرفنا هذا) أي هذا الذي ذكرنا من بيان نوعي الشبهة سهل تخريج الفروع على
~~ذلك وهو واضح مما ذكرناه.
# PageV05P253
# وقوله (وقد نطق الكتاب) يعني قوله تعالى {فإن طلقها فلا تحل له من بعد}
~~[البقرة: 230] وقوله (ولا يعتبر قول المخالف فيه) يريد به قول الزيدية
~~والإمامية، فإن الزيدية تقول إذا طلقها ثلاثا جملة لا يقع إلا واحدة،
~~والإمامية تقول إنه لا يقع شيء أصلا لكونه خلاف السنة، ويزعمون أنه قول علي
~~- رضي الله عنه - (لأنه خلاف لا اختلاف) والفرق بينهما أن الاختلاف أن يكون
~~الطريق مختلفا والمقصد واحدا، والخلاف أن يكون كلاهما مختلفا. وقوله (ولو
~~قال ظننت أنها تحل لي) ظاهر. وقوله (في حق النسب) يعني النسب باعتبار
~~العلوق السابق على الطلاق لا النسب بهذا الوطء فإنه لا يثبت.
# PageV05P254
# وقوله (وكذا إذا نوى ثلاثا لقيام الاختلاف مع ذلك) أي كذلك الحكم إذا نوى
~~من ألفاظ الكناية ثلاثا ثم وطئها في العدة لا يحد وإن قال علمت أنها علي
~~حرام لأن اختلاف الصحابة لا يرتفع بنية الثلاث فكانت الشبهة قائمة فلا يجب
~~الحد.
# وقوله (ولا حد على من وطئ جارية ولده وولد ولده) يعني وإن كان ولده حيا،
~~وقد يشير إلى ذلك
# PageV05P255
# تعليل الكتاب وهو قوله والأبوة قائمة في حق الجد. وقوله (وقد ms1162 ذكرناه) أي
~~في باب نكاح الرقيق.
# PageV05P256
# قوله (وكذا إذا قالت الجارية) معطوف على قوله وقال ظننت أنها تحل لي وقد
~~قدمناه. وقوله (في الظاهر) يتعلق بقوله وكذا أي لا حد على العبد في ظاهر
~~الرواية (لأن الفعل واحد) فورود الشبهة في أحد الجانبين يكفي لإسقاط الحد
~~عن الآخر. فإن قيل: يشكل هذا بما إذا زنى البالغ بصبية حيث يجب الحد على
~~البالغ دون الصبية مع أن الفعل هناك أيضا واحد. أجيب بأن سقوط الحد في جانب
~~الصبية لم يكن باعتبار الشبهة بل باعتبار عدم الأهلية للعقوبات وكلامنا
~~فيما إذا تمكنت في فعل واحد من أحد الجانبين شبهة فإن ذلك يؤثر في الجانب
~~الآخر
# (وإن وطئ جارية أخيه أو عمه وقال ظننت أنها تحل لي حد لأنه لا انبساط في
~~المال فيما بينهما وكذا سائر المحارم سوى الولاد لما بينا) يعني قوله لا
~~انبساط في المال فيما بينهما. فإن قيل: لم لم يجعل هذا كالسرقة يعني إذا
~~سرق مال أخوه أو أخته لا يقطع. أجيب بأن بعضهم هناك يدخل بيت بعض من غير
~~استئذان ولا حشمة فلم يتحقق هناك الحرز والقطع دائر مع هتك الحرز، وأما هنا
~~فالحل دائر مع الملك أو العقد ولم يوجد الملك ولا شبهته ولا العقد فيجب
~~الحد.
# PageV05P257
# قال (ومن زفت إليه غير امرأته) هذا من باب الشبهة في المحل لأن الفعل صدر
~~منه بناء على دليل أطلق الشرع له العمل به وهو الإخبار بأنها امرأته فجعل
~~الملك كالثابت لدفع ضرر الغرور كمن اشترى جارية فوطئها ثم استحقت اعتبر
~~الملك كالثابت لدفع الغرور كذلك هاهنا، ولهذا إذا جاءت بولد يثبت النسب،
~~ولو كانت الشبهة في الفعل لما ثبت وكلامه واضح. قوله (ولا يحد قاذفه إلا في
~~رواية عن أبي يوسف) يعني أنه يقول فيها إن إحصانه لم يسقط بهذا الفعل لأنه
~~بنى الحكم على الظاهر فقد كان هذا الوطء حلالا في الظاهر فلا يسقط به
~~إحصانه. ووجه الظاهر أن الملك منعدم حقيقة فلم يبق الظاهر إلا شبهة ms1163 وبها
~~يسقط الحد ولا يقام الحد على قاذفه.
# PageV05P258
# وقوله (لأنه قد ينام على فراشها غيرها من المحارم التي في بيتها) يعني
~~فلا يصلح مجرد النوم على فراشها دليلا شرعيا فكان مقصرا فيجب الحد. وإنما
~~قال (وقالت أنا زوجتك) لأنها إذا أجابت بالفعل ولم تقل ذلك فواقعها وجب
~~عليه الحد كذا في الإيضاح
# (ومن تزوج امرأة لا يحل له نكاحها فوطئها لا يجب عليه الحد عند أبي حنيفة
~~ولكن يوجع عقوبة إذا كان علم بذلك.
# وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي: يجب عليه الحد إذا كان علم بذلك لأن هذا
~~عقد لم يصادف محله) وكل عقد لم يصادف محله يلغو (كما إذا أضيف إلى الذكور)
~~قوله (وهذا لأن محل التصرف) بيان لقوله عقد لم يصادف محله لأن محل التصرف
~~(ما يكون محلا لحكمه) وهذا المحل ليس محلا لحكمه (لأن حكمه الحل وهي من
~~المحرمات. ولأبي حنيفة أن العقد صادف محله لأن محل التصرف ما يكون قابلا
~~لمقصوده) وهو التوالد هاهنا (وبنات آدم قابلة لذلك) قوله وهذا المحل ليس
~~محلا لحكمه. قلنا: ليس محلا لحكمه أصلا أو في وقت دون وقت، والأول ممنوع
~~لأنه كان محلا له في شريعة من قبلنا. والثاني مسلم، ولكن كونه محلا في
~~الجملة لم لا يجوز أن يكون شبهة في درء الحد فإن الفعل لم يقع زنا لا لغة
~~ولا عرفا، فإن أهل اللغة لا يفصلون بين الزنا وغيره إلا بالعقد
# PageV05P259
# والفرض وجوده، وأولاد أهل الذمة من محارمهم لا تنسب إلى الزنا في العرف
~~وهم يقرون على نكاح المحارم ولا يقرون على الزنا بل يحدون عليه (و) إذا ثبت
~~أن العقد صادف محله (كان ينبغي أن ينعقد في حق جميع الأحكام إلا أنه تقاعد
~~عن إفادة حقيقة الحل) بتحريم الشرع في ديننا (فيورث الشبهة لأن الشبهة ما
~~يشبه الثابت وليس بثابت إلا أنه ارتكب جريمة وليس فيها حد مقدر فيعزر)
# PageV05P260
# قوله (ومن وطئ أجنبية فيما دون الفرج) أي في غير السبيلين كالتفخيذ
~~والتبطين (عزر لأنه فعل منكر ليس ms1164 فيه شيء مقدر)
# قوله (ومن أتى امرأة) قيل يريد أجنبية لأنه إذا أتى امرأته أو مملوكته
~~(في الموضع المكروه) أي الدبر لا يحد حد الزنا عندهما أيضا وإن كان محرما
~~عليه، وبه صرح في الزيادات لأن من الناس من يستحله بقوله تعالى {إلا على
~~أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم} [المؤمنون: 6] من غير فصل بين محل ومحل (أو
~~عمل عمل قوم لوط فلا حد عليه عند أبي حنيفة ويعزر. وزاد في الجامع الصغير
~~ويودع في السجن، وقالا: هو كالزنا فيحد) حد الزنا جلدا إن كان غير محصن
~~ورجما إن كان محصنا (وهو أحد قولي الشافعي - رحمه الله -.
# PageV05P262
# وقال في قول آخر: يقتلان بكل حال) أي سواء كانا محصنين أو لم يكونا
~~(لقوله - صلى الله عليه وسلم - «اقتلوا الفاعل والمفعول» ويروى «فارجموا
~~الأعلى والأسفل» ولهما أنه) أي اللواط (في معنى الزنا) وقيل أي كل واحد من
~~العمل في الموضع المكروه وفعل اللواط. وفي بعض النسخ: إنهما في معنى الزنا
~~(لأنه قضاء الشهوة في محل مشتهى على سبيل الكمال على وجه تمحض حراما لقصد
~~سفح الماء وهو مناط الحد في الزنا) فيلحق به اللواط في الدلالة لا بالقياس،
~~لأن القياس لا يدخل فيما يدرأ بالشبهات (وله أنه ليس بزنا لاختلاف الصحابة
~~في موجبه من الإحراق بالنار وهدم الجدار عليه والتنكيس من مكان مرتفع
~~بإتباع الأحجار وغير ذلك) من الحبس في أنتن المواضع حتى يموتا ولم يختلفوا
~~في موجب الزنا فدل على أنه ليس بزنا (ولا هو في معنى الزنا لأنه ليس فيه
~~إضاعة الولد واشتباه الأنساب) بخلاف الزنا (وكذا هو أندر وقوعا) من الزنا
~~(لانعدام الداعي في أحد الجانبين) يعني على ما هو الجبلة السليمة (والداعي
~~إلى الزنا من الجانبين) وإذا لم يكن في معناه لا يلحق به دلالة فبقي القياس
~~والقياس في مثله باطل (وما رواه) من قتلهما أو رجمهما (محمول على السياسة
~~أو على المستحل) للكفر بذلك (إلا أنه يعزر عنده) أي عند أبي حنيفة (لما
~~بينا) أنه ارتكب جريمة وليس ms1165 فيه حد مقدر. قال في الزيادات: والرأي فيه إلى
~~الإمام إن شاء قتله إن اعتاد ذلك، وإن شاء ضربه وحبسه؛ فقوله إلا أنه
~~استثناء من قوله ولا هو في معنى الزنا.
# PageV05P263
# ومن وطئ بهيمة فلا حد عليه لأنه ليس في معنى الزنا في كونه جناية) إذ ليس
~~فيه تضييع الولد ولا إفساد الفراش (و) لا (في وجود الداعي لأن الطبع السليم
~~ينفر عنه، وإنما يحمله على ذلك نهاية السفه أو فرط الشبق ولهذا لا يجب
~~ستره) أي ستر فرج البهيمة، وإنما أضمر عليه وإن لم يسبق ذكره لأن ذكر
~~البهيمة يستلزمه فكان مرجعه حكميا (إلا أنه يعزر لما بينا) أنه ارتكب جريمة
~~وليس فيها حد مقدر، وما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «من أتى
~~بهيمة فاقتلوه» شاذ لا يعمل به، ولو ثبت فتأويله مستحل ذلك الفعل (والذي
~~يروى أن تذبح البهيمة) وهو ما روي عن علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -:
~~أنه أتى برجل أتى بهيمة فأمر بالبهيمة فذبحت وأحرقت بالنار (فذلك لقطع
~~التحدث به)
# PageV05P265
# كي لا يعير بها الرجل إذا كانت البهيمة باقية (لا أنه واجب)
# قال (ومن زنى في دار الحرب أو في دار البغي ثم خرج إلينا) وأقر عند
~~الإمام بالزنا (لا يقام عليه الحد. وقال الشافعي - رحمه الله -: يحد لأنه
~~التزم بإسلامه أحكامه أينما كان مقامه. ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا تقام الحدود في دار الحرب» ) .
# ووجه التمسك به أنه - صلى الله عليه وسلم - لم يرد به حقيقة عدم الإقامة
~~حسا لأن كل واحد يعرف أنه لا يمكن إقامة الحد في دار الحرب لانقطاع ولاية
~~الإمام عنها فكان المراد بعدم الإقامة عدم وجوب الحد. فإن قيل: هذا الحديث
~~معارض بقوله {فاجلدوا} [النور: 2] فلا يقبل. أجيب بأن مواضع الشبهة خصت من
~~ذلك فيجوز التخصيص بعد ذلك بخبر الواحد والقياس لأنه لم يبق حجة قطعية على
~~هذا أطبق الشارحون، وفيه نظر يعرف باستحضار قواعد الأصول. وهو أن التخصيص
~~بهما إنما يصح بعد ms1166 التخصيص بلفظ مقارن وليس في الآية بموجود، ويجوز أن يقال
~~حصل التخصيص بلفظ مقارن وهو قوله تعالى {كل واحد منهما} [النور: 2] فإن
~~الضمير راجع إلى الزاني والزانية. والزنا وطء الرجل المرأة في القبل في غير
~~الملك وشبهته كما تقدم فخرج منه من لم يكن رجلا. وإذا خص مقارنا جاز
~~التخصيص بعده بخبر الواحد والقياس. وقوله (ولأن المقصود هو الانزجار) يعني
~~أن وجوب الحد ليس لعينه وإنما هو للانزجار، والانزجار يحصل بالاستيفاء،
~~والاستيفاء متعذر لانقطاع ولاية الإمام. فلو وجب الحد لعرى عن الفائدة وذلك
~~لا يجوز، وإذا لم ينعقد موجبا لا يقام بعدما خرج لئلا يقع الحكم بغير سبب،
~~وأنث الضمير في قوله لأنها لم تنعقد بتأويل الفاحشة،
# PageV05P266
# قال الله تعالى {ولا تقربوا الزنا إنه كان فاحشة} [الإسراء: 32] أو
~~بتأويل الوطأة
# PageV05P267
# وقوله (ولو غزا) ظاهر. وقوله (في معسكره) إشارة إلى أنه لو خرج من معسكره
~~ودخل دار الحرب وزنى فيها ثم خرج لا يقام عليه الحد (والسرية) قيل هم الذين
~~يسيرون بالليل ويختفون بالنهار، ومنه «خير السرايا أربعمائة»
# وقوله (وإذا دخل حربي دارنا بأمان) حاصل اختلاف أصحابنا في هذه المسألة
~~شمول الوجوب في الذمي والذمية وشمول العدم في الحربي والحربية عند أبي
~~حنيفة، وهذا الشمول لا يتغير بمغايرة أحد الطرفين للآخر بكونه حربيا أو
~~ذميا أو ذكرا أو أنثى. وعند محمد عدم التغير ثابت في جانب الحربي والحربية.
~~وأما في جانب الذمي فيتفاوت بين الذكر والأنثى فيما إذا اختلف حالهما حيث
~~يحد الذمي ولا تحد الحربية، وفي العكس لا يحدان وهو قول أبي يوسف أولا،
~~وقال آخرا بشمول الوجوب في الأنواع كلها (له أن المستأمن التزم أحكامنا مدة
~~مقامه في دارنا كما أن الذمي التزمها مدة عمره) ومن التزم أحكامنا تنفذ
~~عليه كالمسلم والذمي (ولهذا يحد حد القذف ويقتل قصاصا) فإن قيل: لو كان
~~كذلك لأقيم عليه حد الشرب لأنه
# PageV05P268
# من أحكامنا. أجاب بقوله (بخلاف حد الشرب لأنه يعتقد إباحته) فإن قلت: فهو
~~يعتقد إباحة قتل المسلم وقذفه فينبغي أن لا ms1167 يقتص منه ولا يحد لقذفه. قلت:
~~المعنى باعتقاد الإباحة هو أن يكون ذلك دينا، وقتل النفس والقذف حرام في
~~دينهم، فإباحتهم ذلك ليست بدين، وإنما هو هوى وتعصب (ولأبي حنيفة ومحمد أن
~~التزام الأحكام إنما هو بالتزام القرار في الدار، لأن الاتصاف بكونه من
~~دارنا إنما يكون بذلك، والحربي ما التزم ذلك لأنه دخل لحاجة كالتجارة
~~ونحوها فلم يصر من أهل دارنا، ولهذا يمكن من الرجوع إلى دار الحرب، ولا
~~يقتل المسلم ولا الذمي به) وإذا لم يصر من دارنا وكان دخوله لحاجة (كان
~~ملتزما من الأحكام ما يرجع إلى تحصيل مقصوده وهو حقوق العباد) لأنه لما لم
~~يدخل إلا طامعا في الإنصاف: أي العدل لأجله على غيره (يلتزم الانتصاف) أي
~~العدل لغيره عليه لأن الغرم بإزاء الغنم. (والقصاص وحد القذف من حقوق
~~العباد) فكان داخلا في الانتصاف (وأما حد الزنا فمحض حق الشرع) فلا يكون
~~داخلا فيه، فلما فرغا من الجواب عن قول أبي يوسف شرع كل منهما في إثبات ما
~~ذهب إليه، فقال محمد (الأصل في باب الزنا فعل الرجل والمرأة تابعة له على
~~ما يأتي؛ فامتناع الحد في حق الأصل) فيما إذا زنى الحربي بذمية (يوجب
~~امتناعه في حق التبع) وإلا لا يكون تبعا فكان خلفا (وأما الامتناع في حق
~~التبع) فيما إذا زنى الذمي بحربية (فلا يوجب امتناعه في حق الأصل) وإلا
~~لكان مستتبعا فكان أصلا، والفرض أنه تبع وذلك خلف باطل (نظير ذلك إذا زنى
~~البالغ بصبية أو مجنونة) فإنه يحد البالغ دونهما لأن الامتناع في حق التبع
~~لا يستلزمه في حق الأصل (وتمكين البالغة من الصبي والمجنون) فإنه لا يجب
~~الحد عليهما؛ لأن
# PageV05P269
# الامتناع في حق الأصل يستلزمه في حق التبع (ولأبي حنيفة أن فعل الحربي
~~المستأمن زنا حقيقة لأنه مخاطب بالحرمات على ما هو الصحيح وإن لم يكن
~~مخاطبا بالشرائع على أصلنا) ولهذا لو قذفه قاذف به بعد الإسلام لم يلزمه
~~الحد، إلا أنه لا يقام عليه الحد لوجوب تبليغه مأمنه بقوله تعالى ms1168 {ثم أبلغه
~~مأمنه} [التوبة: 6] وإذا كان كذلك كان تمكين المرأة منه زنا لأن التمكين من
~~فعل الزنا زنا يوجب الحد لقوله تعالى {الزانية والزاني فاجلدوا} [النور: 2]
~~فيجب الحد عليها لوجود المقتضي وانتفاء المانع، بخلاف الحربي لتحقق المانع
~~وهو تبليغه مأمنه، والمراد بالحرمات ترك الامتثال بالأوامر والانتهاء عن
~~النواهي، فإن الكفار مخاطبون بالعبادات من حيث الترك تضعيفا للعذاب عليهم
~~(قوله على ما هو الصحيح) احتراز عن قول بعض مشايخنا العراقيين فإنهم قالوا
~~بكونهم مخاطبين بالشرائع كلها بالعبادات والحرمات والمعاملات. وقوله (وإن
~~لم يكن مخاطبا بالشرائع على أصلنا) إشارة إلى قول بعض أصحابنا فإنهم قالوا
~~الكفار غير مخاطبين بالشرائع. قال شمس الأئمة: ومشايخ ديارنا يقولون: إنهم
~~لا يخاطبون بأداء ما يحتمل السقوط من العبادات.
# وقوله (بخلاف الصبي والمجنون) جواب عن مستشهد محمد على أن سقوط الحد من
~~الأصل يوجب السقوط من التبع.
# ووجه ذلك أن هذا ليس نظير ما نحن فيه لأن الصبي والمجنون لا يخاطبان فلا
~~يكون فعلهما زنا، والتمكين من غير الزنا ليس بزنا فلا يوجب الحد، والحربي
~~مخاطب ففعله زنا، والتمكين من الزنا زنا يوجب الحد (ونظير هذا الاختلاف إذا
~~زنى المكره بالمطاوعة تحد المطاوعة عنده، وعند محمد لا تحد) .
# PageV05P270
# قال (وإذا زنى الصبي أو المجنون) صورة هذه المسألة ظاهرة، ووجه قول زفر
~~والشافعي قياس أحد الجانبين بالآخر
# قالا: (العذر من جانبها) كما في صورة الإجماع (لا يوجب سقوط الحد من
~~جانبه فكذا العذر من جانبه) وهو في الصورة المختلف فيها لا يوجب سقوطه من
~~جانبها، والجامع أن كلا منهما مؤاخذ بفعله، ودليلنا ظاهر مما ذكرنا آنفا
~~لمحمد فلا حاجة إلى التكرار. واعترض عليه من وجهين: أحدهما أن غير المحصن
~~إذا زنى بالمحصنة يجب الرجم عليها، وإن لم يجب على الرجل فعدم الرجم على
~~الأصل لا يوجب عدمه على التبع فليكن نفس الحد كذلك. والثاني أن الصبي أو
~~المجنون إذا زنى بالمطاوعة ينبغي أن يجب المهر عليه لأن الوطء لا يخلو عن
# PageV05P271
# أحد الموجبين: إما الحد أو المهر. وقد ms1169 أورد في الذخيرة أنه لا يجب عليه
~~المهر فيما إذا طاوعته المرأة. وأجيب عن الأول أنه لا يلزم من إحصان الزاني
~~إحصان الزانية لأن الإحصان موقوف على شرائط أخر، ويلزم من تحقيق فعل الزنا
~~منه تحقيقه منها بسبب التمكين لأن تمكينها سبب لفعل الرجل فيقام السبب مقام
~~المسبب في حقها. وعن الثاني بأنا لو أوجبنا المهر على الصبي فيما إذا
~~طاوعته لخلا الإيجاب عن الفائدة، لأن لولي الصبي الرجوع عليها في الحال
~~بمثل ذلك لأنها لما طاوعته صارت آمرة للصبي بالزنا معها وقد لحقه بذلك غرم،
~~وصح الأمر من المرأة لأن لها ولاية على نفسها فلا يفيد الإيجاب، بخلاف ما
~~إذا كانت مكرهة أو صبية فإن المكرهة ليست بآمرة والصبية لا يصح أمرها لعدم
~~ولايتها على نفسها فكانت بمنزلة المكرهة، فإيجاب المهر كان مفيدا ثمة، إذ
~~ليس لولي الصبي حينئذ أن
# PageV05P272
# يرجع عليها بمثل ذلك.
# وقوله (ومن أكرهه السلطان إلخ) ظاهر.
# وقوله (وعليه المهر في ذلك) يعني في كلتا
# PageV05P273
# الصورتين: دعوى الرجل النكاح ودعواه المرأة. فإن قيل: ينبغي أن لا يجب
~~المهر فيما إذا أقرت المرأة بالزنا لأنها تنفي وجوب المهر فكيف وجب لها
~~المهر وهي منكرة للنكاح؟ أجيب بأن النكاح يقوم بالطرفين والزوج يدعي النكاح
~~فبدعواه النكاح انتفى الحد عنه في هذا الوطء لأنه في دعواه إما أن يكون
~~مصدقا أو مكذبا، فإن كان الأول أثبت النكاح حقيقة، وإن كان الثاني فاحتمال
~~الصدق قائم لا محالة، والاحتمال في باب الحدود ملحق باليقين احتيالا للدرء
~~فيسقط الحد، وسقوطه يستلزم وجوب المهر لأن الوطء لا يخلو عن غرامة أو
~~عقوبة، فإذا تحقق الملزوم بدون اختيارها تحقق اللازم كذلك فيثبت لها المهر
~~وإن ردته.
# وقوله (ومن زنى بجارية فقتلها فإنه يحد وعليه القيمة) إنما وضع المسألة
~~في الجارية وإن كان هذا الحكم وهو وجوب الحد مع الضمان لا يتفاوت بين الحرة
# PageV05P274
# والجارية، فإنه لو فعل ذلك مع الحرة وجب عليه الحد والدية على العاقلة
~~لما أن شبهة عدم وجوب الحد عند أداء ms1170 الضمان إنما ترد في حق الجارية لا في
~~حق الحرة، لأن الأمة تصلح أن تكون ملكا للزاني عند أداء الضمان بشبهة أن لا
~~يجتمع البدلان في ملك شخص واحد، كما إذا زنى بها فأذهب عينها وهو وجه قول
~~أبي يوسف في هذه المسألة.
# PageV05P275
# وقوله (وهو على هذا الاختلاف) أي شراء الجارية بعد الزنا بها قبل إقامة
~~الحد على هذا الاختلاف عند أبي حنيفة ومحمد يحد خلافا لأبي يوسف فكان رد
~~المختلف إلى المختلف، لكن الخلاف في المشتراة بعد الزنا مذكور في ظاهر
~~الرواية، بخلاف ما نحن فيه (ولهما أن هذا الضمان ضمان قتل وضمان القتل لا
~~يوجب الملك لأنه ضمان دم) والدم بما لا يملك. ويمكن أن يقرر هكذا لأنه ضمان
~~دم، وضمان الدم يجب بعد الموت والموت ليس بمحل للملك.
# وقوله (ولو كان يوجبه) يعني سلمنا أن ضمان القتل يوجب الملك لكن إنما
~~يوجبه في العين كما ذكرتم في هيئة المسروق لا في منافع البضع لأنها استوفيت
~~وتلاشت فلم تكن قابلة للملك حالة الضمان ولا مستندة لأن المستند لا يظهر في
~~حق المعدوم والمنافع المستوفاة معدومة. قيل فليكن الملك ثابتا بطريق التبين
~~لئلا يشترط الوجود كما في الحيض درءا في باب الحدود. وأجيب بأن التبين إنما
~~يكون في حكم مغيا بغاية ينتظر الوصول إليها، فإن وصل حكم بثبوته وإلا فلا
~~كما في الحيض، وليس ما نحن فيه كذلك. وقوله (وهذا بخلاف ما إذا زنى بها)
~~جواب لصورة يمكن أن يستشهد بها أبو يوسف كما قدمناه.
# وتقريره أن الزاني بالضمان يملك الجثة العمياء لكونها قابلة للملك إذ هي
~~موجودة فتورث الشبهة، وهذا الجواب إنما يستقيم على أصل الجواب دون التنزل.
~~ولقائل أن يقول: الملك يثبت في الجثة العمياء مستندا فلا يظهر في المستوفي:
~~أعني المنافع لكونها معدومة، وأما إذا نظرت إلى أصل الجواب وهو قوله إنه
~~ضمان قتل فلا يوجب الملك لأنه ضمان دم وهو ليس بعين تملك فإنه صحيح. ويجوز
~~أن يقال
# PageV05P276
# بالنظر إلى التنزل أيضا بأن الملك وإن ms1171 كان ثابتا فيه أيضا لكن فيه شبهة
~~العدم فتكون في المنافع شبهة الشبهة وهي غير معتبرة، ولا كذلك في الجثة
~~العمياء لثبوت الملك فيها حقيقة فيكون في المنافع الشبهة وهي معتبرة، لكن
~~ليس في كلام المصنف ما يشير إلى هذا أصلا
# (وكل شيء صنعه الإمام الذي ليس فوقه إمام) وفسره أبو الليث بالخليفة (فلا
~~حد عليه إلا القصاص، فإنه يؤخذ به وبالأموال لأن الحدود حق الله تعالى
~~وإقامتها إليه لا إلى غيره) قال - صلى الله عليه وسلم - «أربع إلى الولاة»
~~وعد منها إقامة الحدود، وكلامه واضح. وأما حد القذف فالمغلب فيه حق الشرع
~~فحكمه حكم سائر الحدود التي هي حق الله تعالى. ولقائل أن يقول: لو كان
~~المغلب فيه حق الشرع لوجب أن لا يحد المستأمن إذا قذف كما لو زنى، وقد تقدم
~~أنه يحد لأنه حق العبد. والجواب أن حد القذف يشتمل على الحقين لا محالة
~~فيعمل بكل منهما بحسب ما يليق به، وما يليق بالحربي أن يكون حق العبد
~~لإمكان الاستيفاء، وما يليق بالإمام أن يكون حق الله تعالى لأنه ليس فوقه
~~إمام يستوفيه منه، والله أعلم.
# PageV05P277
### | [باب الشهادة على الزنا والرجوع عنها]
# قد ذكرنا أن ثبوت الزنا عند الإمام إنما يكون بأحد شيئين لا غير، وهما
~~الشهادة والإقرار، وأخر الشهادة هاهنا عن الإقرار لقلة ثبوت الزنا بالشهادة
~~وندرته حتى لم ينقل عن السلف ثبوت الزنا عند الإمام بالشهادة، إذ رؤية
~~أربعة رجال عدول على الوصف المذكور كالميل في المكحلة كما في الكلاب في
~~غاية الندرة. قال (وإذا شهد الشهود بحد متقادم ولم يكونوا بعيدين عن الإمام
~~لم تقبل شهادتهم إلا في حد القذف خاصة) وأعاد لفظ الجامع الصغير لاشتماله
~~على زيادة إيضاح وهي تعديد ما يوجب الحد صريحا من السرقة وشرب الخمر
~~والزنا، وزيادة الحين الذي استفاد منه بعض المشايخ قدر ستة أشهر في
~~التقادم، وزيادة إثبات الضمان في السرقة؛ ثم كما
# PageV05P278
# لا يحد المشهود عليه لا تحد الشهود أيضا حد القذف في الشهادة بالزنا لأن
~~عددهم ms1172 متكامل والأهلية للشهادة موجودة
# PageV05P279
# وذلك يمنع أن يكون كلامهم قذفا وكلامه واضح. ومعنى قوله مخير بين حسبتين
~~أجرين مطلوبين له يقال احتسبت بكذا أجرا، والاسم الحسبة بكسر الحاء وهي
~~الأجر والجمع الحسب. وقوله (بخلاف حد السرقة) جواب عما يقال الدعوى شرط في
~~السرقة كما في حقوق العباد، ومع ذلك لو شهد الشهود بسرقة متقادمة لم تقبل،
~~فعلم بهذا أن قبول الشهادة في حقوق العباد بعد التقادم لم يكن لاشتراط
~~الدعوى.
# ووجهه لا نسلم أن الدعوى شرط للحد لأنه
# PageV05P280
# خالص حق الله تعالى على ما مر، والدعوى ليست بشرط فيه وإنما هي شرط للمال
~~وهو حق العبد. وقوله (ولأن الحكم يدار) جواب آخر. وتقريره أن المعنى المبطل
~~للشهادة في التقادم في الحدود الخالصة حقا لله تعالى هو تهمة الضغينة
~~والعداوة، وذلك أمر باطن لا يطلع عليه فيدار الحكم على كون الحد حقا لله
~~تعالى سواء وجد ذلك المعنى في كل فرد أو لا، كما أدير الرخصة على السفر من
~~غير توقف على وجود المشقة في كل فرد من أفراده.
# وقوله (ولأن السرقة) جواب آخر.
# ووجهه أن السرقة (تقام على الاستسرار) لأنها توجد في ظلم الليالي غالبا
~~(على غفلة من المالك) فلا يكون المسروق منه عارفا بالشهادة حتى يستشهد
~~بالشاهد (فيجب على الشاهد إعلامه) فإذا كتمه صار آثما. وقوله (ثم التقادم
~~كما يمنع قبول الشهادة) ظاهر. وقوله (لأن الإمضاء) أي الاستيفاء (من
~~القضاء) لأن المقصود من القضاء في حقوق العباد إما إعلام من له القضاء أو
~~التمكين لمن له القضاء من الاستيفاء بالقضاء،
# PageV05P281
# وهذان المعنيان يحصلان بمجرد القضاء فلم يتوقف تمامه إلى الاستيفاء، وأما
~~الله تبارك وتعالى في حقوقه فمستغن عن هذين المعنيين، فكان المقصود منها
~~النيابة عن الله تعالى في الاستيفاء، فلذلك كان الاستيفاء من تتمة القضاء
~~في حقوق الله تعالى
# (واختلفوا في حد التقادم، وأشار في الجامع الصغير إلى ستة أشهر فإنه قال
~~بعد حين) كما ذكرنا (وهكذا أشار الطحاوي، وأبو حنيفة لم يقدر في ذلك) نقل
~~الناطفي في الأجناس ms1173 عن نوادر المعلى. قال أبو يوسف: جهدنا على أبي حنيفة أن
~~يوقت في ذلك شيئا فأبى، وفوضه إلى رأي القاضي في كل عصر (وعن محمد أنه قدره
~~بشهر لأن ما دونه عاجل وهو رواية عن أبي حنيفة) ذكر في المجرد. قال أبو
~~حنيفة: لو سأل القاضي متى زنى بها فقالوا منذ أقل من شهر أقيم الحد، وإن
~~قالوا شهر أو أكثر درئ الحد. قال الناطفي: فقد قدره على هذه الرواية بشهر
~~وهو قول أبي يوسف ومحمد أصله مسألة اليمين حلف ليقضين دين فلان عاجلا فقضاه
~~فيما دون الشهر بر في يمينه. وقوله (وهو الأصح) يعني تقدير التقادم بشهر.
~~وقوله (وهذا) أي الذي قلنا من تقدير التقادم بشهر (إذا لم يكن بين القاضي
~~وبينهم مسيرة شهر، أما إذا كان فإنها تقبل لأن المانع بعدهم عن الإمام فلم
~~تتحقق التهمة)
# PageV05P282
# قال (وإذا شهدوا على رجل أنه زنى بفلانة وفلانة غائبة فإنه يحد) وكذا إذا
~~أقر بذلك (وإن شهدوا أنه سرق من فلان وهو غائب لم يقطع. والفرق أن بالغيبة
~~تنعدم الدعوى) لأنها لا تصح على الغائب (وهي شرط في السرقة دون الزنا
~~وبالحضور يتوهم دعوى الشبهة ولا معتبر بالموهوم) لأنه شبهة الشبهة،
~~فالمعتبر هو الشبهة دون النازل عنها لئلا ينسد باب إقامة الحدود. وبيان ذلك
~~أنها لو كانت حاضرة وادعت النكاح سقط الحد لمكان شبهة الصدق مع احتمال
~~الكذب، فإذا كانت غائبة كان الثابت عند غيبتها احتمال وجود الشبهة وهو
~~المعنى بشبهة الشبهة، وهذا بخلاف ما إذا كان أحد أولياء القصاص غائبا فإنه
~~لا يستوفي حتى يحضر الغائب لاحتمال أن يحضر الغائب فيقر بالعفو، لأنه لو
~~حضر وأقر به سقط القصاص بحقيقة العفو لا بشبهته، فإذا كان غائبا تثبت
# PageV05P283
# شبهة العفو لا شبهة شبهته
# (وإن شهدوا أنه زنى بامرأة لا يعرفونها لم يحد لاحتمال أنها امرأته أو
~~أمته بل هو الظاهر) لأن الظاهر من حال المسلم أن لا يزني، والشهود لا
~~يفصلون بين زوجته وأمته وبين غيرهما إلا بالمعرفة، فإذا لم يعرفوها ms1174 لا يمكن
~~إقامة الحد بشهادتهم (وإن أقر بذلك) أي بالزنا بامرأة لا يعرفها (حد لأنه
~~لا يخفى عليه امرأته أو أمته) .
# (وإن شهد اثنان أنه زنى بفلانة فاستكرهها وآخران أنها طاوعته درئ الحد
~~عنهما جميعا عند أبي حنيفة وهو قول زفر، وقالا: يحد الرجل خاصة لاتفاقهما)
~~أي لاتفاق الفريقين (على الموجب) للحد (وتفرد أحدهما بزيادة جناية وهو
~~الإكراه، بخلاف جانبها) فإن الموجب لم يتحقق (لأن طواعيتها شرط تحقق الموجب
~~في حقها فلم يثبت لاختلافهما) فيها وعدم الوجوب في حقها لمعنى غير مشترك لا
~~يمنع الوجوب في حق الرجل عند وجود الموجب في حقه كما في وطء الصغيرة
~~المشتهاة أو المجنونة (ولأبي حنيفة أن المشهود به قد اختلف لأن الزنا فعل
~~واحد يقوم بهما) وكل ما هو فعل واحد يقوم بهما لا يتصف بوصفين متضادين،
~~وهؤلاء أثبتوا له وصفين متضادين، لأن الطوع يوجب اشتراكهما في الزنا والكره
~~يوجب انفراد الرجل به واجتماعهما متعذر، فكان كل واحد منهما فعلا
# PageV05P284
# خلاف الآخر فاختلف المشهود به ولم يتم على كل واحد منهما نصاب الشهادة.
~~وقوله (ولأن شاهدي الطواعية) دليل آخر.
# وتقريره لأن شاهدي الطواعية (صارا قاذفين) لعدم نصاب الشهادة والقاذف خصم
~~ولا شهادة للخصم وإذا انتفت شهادتهما نقص نصاب الشهادة فلا يقام بها الحد
~~وكان ذلك يقتضي إقامة حد القذف على شاهدي الطواعية (ولكن سقط الحد عنهما
~~بشهادة شاهدي الإكراه لأن زناها مكرهة يسقط إحصانها) لوجود حقيقة الزنا
~~منها لكن لا تأثم بسبب الإكراه.
# وقوله (وإن شهد اثنان أنه زنى بامرأة بالكوفة) ظاهر. وقوله (خلافا لزفر)
# PageV05P285
# يعني أنه يقول يحدون لأن شهادتهم لم تقبل لنقصان العدد فصار كلامهم قذفا،
~~كثلاثة شهدوا على رجل بالزنا فإنهم يحدون حد القذف. ولنا ما ذكره بقوله
~~(لشبهة الاتحاد) يريد شبهة اتحاد المشهود به.
# وتقريره أن الشبهة دارئة في الحدود بالحديث وقد وجدت لأنهم شهدوا ولهم
~~أهلية كاملة وعدد كامل على زنا واحد صورة في زعمهم نظرا إلى اتحاد صورة
~~النسبة الحاصلة منهم واتحاد المرأة، وإنما جاء الاختلاف بذكر ms1175 المكان فيثبت
~~شبهة الاتحاد في المشهود به فيدرأ الحد. قيل والحاصل أنها شهادة من وجه دون
~~وجه؛ فبالنظر إلى الأول لم تحد الشهود، وبالنظر إلى الثاني لم يحد المشهود
~~عليه
# وقوله (وإن اختلفوا في بيت واحد حد الرجل والمرأة) ظاهر. ولا يقال: إن
~~ذلك احتيال لوجوب الحد والحدود يحتال لدرئها لا لإثباتها، لأن هذا احتيال
~~لقبول الشهادة والشهادة حجة يجب تصحيحها ما أمكن، ثم إذا قبلت كان من ضرورة
~~قبولها وجوب الحد. فإن قيل: فإن كان كذلك فما بالكم لم تصححوا الشهادة في
~~مسألة الإكراه والطواعية على مذهب أبي حنيفة - رحمه الله - بأن يحمل على أن
~~يكون ابتداء الفعل عن إكراه وانتهاؤه عن طوع. أجيب بأن كل ما ذكر في مسألة
~~الإكراه والطواعية لا يتفاوت بين أن يكون إكراها من أوله إلى آخره، وبين أن
~~يكون أوله إكراها وآخره طوعا لأن الإكراه مسقط للحد عن المرأة سواء كان فعل
~~الزنا من أوله إلى آخره إكراها أو أوله إكراها وآخره طوعا، فلما كان كذلك
~~كان في شهادتهم اختلاف المشهود به
# PageV05P286
# كما ذكرنا.
# قال (وإذا شهد أربعة أنه زنى بامرأة بالنخيلة عند طلوع الشمس وأربعة زنى
~~بها عند طلوع الشمس بدير هند درئ الحد عنهم جميعا) النخيلة تصغير نخلة التي
~~هي واحدة النخل: موضع قريب من الكوفة، والباء الموحدة المفتوحة والجيم
~~تصحيف لأنه اسم حي من اليمن، ودير هند لا يساعد عليه لأنه أيضا موضع قريب
~~من الكوفة وكلامه واضح. وقوله (فلاحتمال صدق كل فريق) يعني أن احتمال الصدق
~~في كلام كل من الفريقين
# PageV05P287
# قائم، وشبهة الزنا تمنع وجوب الحد على القاذف.
# وقوله (درئ الحد عنهما وعنهم) توضيحه أن الزنا لا يتحقق مع البكارة،
~~وشهادة النساء حجة فيما لا اطلاع للرجال عليه خصوصا في إسقاط الحد فيسقط
~~عنهما، وأما عنهم فلأنه تكامل نصاب الشهادة، وإنما امتنع حكمها بقول النساء
~~ولا مدخل لقولهن في إثبات الحدود.
# وقوله (فإن شهد أربعة على رجل بالزنا وهم عميان) ظاهر.
# PageV05P288
# وقوله (لأن الزنا يثبت بالأداء) أي يظهر ms1176 عند الإمام بأداء الشهود
~~الشهادة، ولا أداء للعميان والعبيد والمحدودين في القذف لا كاملا ولا
~~ناقصا، فانقلبت شهادتهم قذفا لأنهم نسبوهما إلى الزنا ولم تكن نسبتهما إلى
~~الزنا شهادة فكانت قذفا ضرورة.
# وقوله (لأن الفاسق من أهل الأداء والتحمل) يعني بالنص، قال الله تعالى إن
~~جاءكم فاسق بنبأ فتثبتوا فالأمر بالتثبت دليل على أن الفاسق من أهل الأداء،
~~لأنه لو لم يكن أهلا لما أمر بالتثبت؛ ألا ترى أن العبد إذا شهد يؤمر بالرد
~~لا بالتثبت. وذكر الإمام قاضي خان أن الشهود ثلاثة: شاهد له أهلية التحمل
~~والأداء بصفة الكمال وهو العدل، وشاهد له أهلية التحمل والأداء لكن بصفة
~~النقصان والقصور وهو الفاسق، وشاهد له أهلية التحمل وليس له أهلية الأداء
~~كالأعمى والمحدود في القذف ولهذا ينعقد النكاح بهما
# (وإن نقص عدد الشهود عن أربعة حدوا لأنهم قذفة، إذ لا حسبة عند
# PageV05P289
# نقصان العدد) فإن الشاهد مخير بين حسبتين على ما مر وهاهنا لم يوجد منه
~~حسبة الستر وهو ظاهر، ولا حسبة أداء الشهادة أيضا لنقصان عددهم، فإن الله
~~تعالى قال {والذين يرمون المحصنات ثم لم يأتوا بأربعة شهداء فاجلدوهم
~~ثمانين جلدة} [النور: 4] وإذا لم توجد الحسبة ثبت القذف لأن خروج الشهادة
~~عن القذف إنما كان باعتبار الحسبة.
# وقوله (وإن شهد أربعة على رجل بالزنا) ظاهر. وقوله (وعندهما يضمنون) أي
~~أرش الجراحة إذا لم يمت والدية إن مات. (قوله فصار كالرجم والقصاص) يعني
~~إذا شهدوا الشهود فرجم المشهود عليه أو قتل ثم رجعوا يضمنون الدية.
# ووجه
# PageV05P290
# أبي حنيفة ظاهر. وقوله (في الصحيح) يعني في الصحيح من الرواية، ذكر في
~~مبسوط فخر الإسلام: ولو قال قائل يجب الضمان على الجلاد فله وجه لأنه ليس
~~بمأمور بهذا الوجه لأنه أمر بضرب مؤلم لا جارح ولا كاسر ولا قاتل، فإذا وجد
~~منه الضرب على هذه الوجوه يقع فعله تعديا فيجب عليه الضمان. وذكر في كتاب
~~الإيضاح في هذه المسألة لأبي حنيفة وجها حسنا، وهو أن الإضافة إلى الشهود
~~من حيث الإيجاب دون الإيجاد، ms1177 والأثر الحاصل موجب وجود الضرب لا موجب وجوبه
~~فلم يكن مضافا إلى الشهادة فلا يجب عليهم الضمان.
# وقوله (لما فيها من زيادة الشبهة) معناه لما فيها من شبهة زادت على الأصل
~~لم تكن فيه، فإن الكلام إذا تداولته الألسنة يمكن
# PageV05P291
# فيه زيادة ونقصان. قوله (إذ هم قائمون مقامهم) أي الفروع قائمة مقام
~~الأصل، فكان الرد لشهادة الفروع ردا لشهادة الأصول، وذلك لأن الموضع الذي
~~تقبل فيه شهادة الفروع تقبل فيه شهادة الأصول، وفي الموضع الذي ترد يتعدى
~~ردها إلى شهادة الأصول من وجه وذلك شبهة. وقوله (ولا تحد الشهود) يعني
~~الأصول والفروع (لأن عددهم متكامل) والأهلية موجودة (وامتناع الحد على
~~المشهود عليه لنوع شبهة) وهو شبهة عدم التحميل في الفروع، وشبهة الرد في
~~الأصول (وهي كافية للدرء لا لإيجابه) لأن الشبهة مسقطة للحد لا موجبة له.
# قال (وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا) هذا شروع في بيان الرجوع عن الشهادة
~~في الزنا وكلامه واضح. وقوله
# PageV05P292
# لأنه إن كان قاذف حي فقد بطل بالموت) يعني لأن حد القذف لا يورث (وإن كان
~~قاذف ميت فهو مرجوم بحكم القاضي) وذلك إن لم يسقط الإحصان فلا أقل من إيراث
~~الشبهة والحد يسقط بها (ولنا أن الشهادة تنقلب قذفا بالرجوع) عنها لأنها
~~تنفسخ به، وإذا انفسخت كانت قذفا لانتفاء الحسبتين جميعا (فجعل للحال قذفا
~~للميت) وإذا انقلبت قذفا فقد انفسخت حجيتها، وإذا انفسخت حجيتها انفسخ ما
~~يبنى عليها وهو القضاء، وإذا انفسخ القضاء اندفع القول بكونه مرجوما بحكم
~~القاضي فلا يسقط الإحصان ولا يورث الشبهة فيجب حد قاذفه، لكن قيد بقوله في
~~حقه لأنه زعم أن شهادته ليست بحجة وزعمه في حق نفسه معتبر، بخلاف ما إذا
~~قذف غيره لأنه غير محصن في حق غيره لقيام القضاء في حقه، لأن قضاء القاضي
~~في زعمه صحيح متقرر، فكان قذفه واقعا في حق غير المحصن فلا يجب حد القذف.
~~ولقائل أن يقول: القضاء لو كان قائما في زعمهم وجب الحد لا محالة، فإذا كان
~~قائما في ms1178 زعم دون زعم كان قائما من وجه دون وجه، ومثله يورث الشبهة الدارئة
~~للحد. واعترض أيضا بأن أحد الشهود لو ظهر عبدا بعد الرجم لم يحد الشهود حد
~~القذف بالإجماع، ولو ظهر أحدهم عبدا بعد الجلد حد وما ذلك إلا لأن القذف إن
~~ثبت بالشهادة ثبت من وقت الشهادة كما قال زفر. ومن قذف حيا ثم مات المقذوف
~~لا يحد القاذف. وأجيب بأن أحدهم إذا ظهر عبدا علم أن شهادتهم لم تكن شهادة
~~بل كانت قذفا في ذلك الوقت لعدم أهلية الشهادة لأن العبد لا شهادة له، فإن
~~كان الحد جلدا فقد قذف حيا فيحد، وإن كان رجما قذف حيا ثم مات فلا يحد،
~~بخلاف ما نحن فيه فإنها كانت شهادة في ذلك الوقت، وبالرجوع انقلبت قذفا بعد
~~الموت فكان
# PageV05P293
# قاذفا للميت فيحد. وقوله (فإن لم يحد المشهود عليه) ظاهر. وقوله (ولنا أن
~~كلامهم قذف في الأصل) يعني لكونه صريحا فيه لكن سلب عنه ذلك إذا صار شهادة
~~(وإنما يصير شهادة باتصال القضاء به، فإذا لم يتصل به بقي قذفا) وهذا يناقض
~~ما تقدم؛ لأنه قال هناك: إن الشهادة إنما تنقلب قذفا بالرجوع وهاهنا قال:
~~إنها قذف، وإنما تصير شهادة باتصال القضاء بها. ويمكن أن يجاب عنه بأنه لا
~~منافاة بينهما لأنه قذف في الأصل، وإنما يصير شهادة باتصال القضاء به ثم
~~يعود إلى ما كان بالرجوع، وعلى هذا لا يرد قول من يقول: إن فيما قال
~~أصحابنا مؤاخذة من لم يرجع بذنب من رجع، وقد قال تعالى {ولا تزر وازرة وزر
~~أخرى} [الأنعام: 164] لأن الكل قذفة عند عدم اتصال القضاء بالشهادة، فكل
~~منهم مؤاخذ بذنبه لا بذنب غيره.
# وقوله (وإن كانوا خمسة فرجع أحدهم) يعني بعد الرجم لأن وضع المسألة في
~~ذلك. وقوله (فلما ذكرنا) إشارة إلى ما قال من قبل. ولنا أن الشهادة إنما
~~تنقلب قذفا إلخ،
# PageV05P294
# ومعناه يحدان جميعا، لأنه لما رجع الثاني لم يبق من الشهود من تتم به
~~الحجة، وقد انفسخت الشهادة في حقهما بالرجوع ms1179 فيحدان.
# فإن قيل: الأول منهما حين رجع لم يجب عليه حد ولا ضمان، فلو لزمه ذلك
~~لكان لزومه برجوع الثاني ورجوع غيره لا يكون ملزما إياه بالحد. أجيب بأن
~~الحد لم يجب لا لانعدام السبب بل لوجود المانع وهو بقاء الحجة التامة، فإذا
~~زال المانع برجوع الثاني وجب الحد على الأول بالسبب المتقرر لا بزوال
~~المانع، ولو اعتبرنا هذا المعنى لوجب القول بأنهم لو رجعوا معا لم يحد واحد
~~منهم لأن في حق كل واحد منهم لا يلزمه شيء برجوعه وحده لو ثبت أصحابه على
~~الشهادة، وهذا بعيد.
# قال (وإن شهد أربعة على رجل بالزنا فزكوا) التزكية من زكى نفسه إذا
~~مدحها، وتزكية الشهود الوصف بكونهم أزكياء، وإن شهد أربعة على رجل بالزنا
~~فزكوا (فرجم فظهر الشهود مجوسا أو عبيدا فالدية على المزكين عند أبي حنيفة،
~~معناه إذا رجعوا عن التزكية، وقال أبو يوسف ومحمد: هو) أي الضمان (على بيت
~~المال) ولما كان قوله رجعوا عن التزكية محتملا أن يكون الرجوع بأن يقولوا
~~أخطأنا وذلك لا يوجب الضمان بالاتفاق وأن يكون بأن يقولوا تعمدنا التزكية
~~مع علمنا بحالهم وهو محل النزاع. قال (وقيل هذا إذا قالوا) يعني لو قالوا
~~أخطأنا لما وجب الضمان بالاتفاق، قالا: المزكون ما أثبتوا سبب الإتلاف لأنه
~~هو الزنا وما تعرضوا له، وإنما أثنوا على الشهود خيرا فكان كما إذا أثنوا
~~على المشهود عليه خيرا فكانوا في المعنى كشهود الإحصان، إذ إن أولئك أثبتوا
~~خصالا حميدة في الزاني وهؤلاء أثبتوا
# PageV05P295
# خصالا حميدة في الشاهد، فكما لا ضمان على أولئك كذلك لا ضمان على هؤلاء.
~~وقوله (وله أن الشهادة) ظاهر. وقوله (وهذا) يعني وجوب الضمان على قول أبي
~~حنيفة. وقوله (لأنه لم يقع كلامهم شهادة) فيه نظر لما تقدم أن كلام كل منهم
~~يصير شهادة باتصال القضاء به وقد اتصل به القضاء، فما وجه قوله؛ لأنه لم
~~يقع كلامهم شهادة؟ والجواب أن القضاء لما ظهر خطؤه بيقين صار كأن لم يكن
~~فلم يتصل القضاء بكلامهم فلم يصر ms1180 شهادة. فإن قيل: فلم لا تحد الشهود؟ قلت:
~~لأنهم قذفوا حيا ثم مات فلا يورث عنه، وإليه الإشارة في الكتاب. لا يقال:
~~لم لم يجعل قذفا للميت للحال بطريق الانقلاب كما في صورة الرجوع عن
~~الشهادة. لأنا نقول: علة الانقلاب الرجوع عن الشهادة ولم يوجد. فإن قيل: لم
~~لا يكون ظهورهم عبيدا أو مجوسا علة للانقلاب كالرجوع؟
# PageV05P296
# فالجواب أن الانقلاب صيرورة الشهادة قذفا، وكلامهم لم يقع شهادة.
# وقوله (وجه الاستحسان أن القضاء صحيح ظاهرا وقت القتل) يعني أن القضاء
~~وجد صورة وصورة قضاء القاضي تكفي لإيراث الشبهة، لأنه لو كان حقيقة كان
~~مبيحا للدم، فصورته تكون شبهة كالنكاح الفاسد يجعل شبهة في إسقاط الحد،
~~ولهذا لا يجب القصاص على الولي إذا جاء المشهود بقتله حيا. وقوله (وإن رجم)
~~على بناء الفاعل: أي الرجل الذي ضرب عنقه لم يضربه وإنما رجمه (ثم وجدوا)
~~أي الشهود (عبيدا فالدية على بيت المال لأنه امتثل أمر الإمام فنقل فعله)
# PageV05P297
# أي فعل الراجم (إلى الإمام، ولو باشره) الإمام (بنفسه وجبت الدية في بيت
~~المال لما ذكرنا) أن فعل الجلاد ينتقل إلى القاضي وهو عامل للمسلمين فتجب
~~الغرامة في مالهم (كذا هذا، بخلاف ما إذا ضرب عنقه لأنه لم يأتمر أمره)
~~لأنه أمره بالرجم دون حز الرقبة فلم ينتقل فعله إليه.
# قوله (وإذا شهدوا على رجل بالزنا وقالوا تعمدنا النظر) إلى موضع الزنا من
~~الزانيين (قبلت شهادتهم) لما ذكر في الكتاب وهو واضح. وفي الجامع الصغير
~~لشمس الأئمة: قال بعض العلماء: لا تقبل شهادتهم لإقرارهم بالفسق على
~~أنفسهم، فإن النظر إلى عورة الغير قصدا فسق، وإنما تقبل شهادتهم إذا لم
~~يبينوا كيفية النظر لاحتمال أن يكون ذلك وقع اتفاقا لا قصدا، ولكنا نقول:
~~النظر إلى عورة الغير عند الحاجة يجوز شرعا، فإن الختان ينظر والقابلة تنظر
~~والنساء ينظرن لمعرفة البكارة، وبالشهود حاجة إلى ذلك لأنهم ما لم يروا
~~كالرشاء في البئر والميل في المكحلة لا يسعهم أن يشهدوا.
# وقوله (وإذا شهد أربعة على رجل بالزنا) ظاهر. ms1181 وقوله (والإحصان يثبت
~~بمثله) أي بمثل هذا الدليل الذي فيه شبهة؛ ألا ترى أنه يثبت بشهادة رجل
~~وامرأتين عندنا، فكذلك هاهنا يثبت الدخول الذي هو من شروط الإحصان بالحكم
~~بثبوت النسب.
# PageV05P298
# وقوله (خلافا لزفر والشافعي، فالشافعي مر على أصله، وزفر جعل الإحصان
~~شرطا في معنى العلة لأن الجناية تتغلظ عنده فيضاف الحكم إليه فأشبه حقيقة
~~العلة) ويترتب على ذلك أمران: أحدهما ما ذكره في الكتاب بأن شهادة النساء
~~لا تقبل فيه. والثاني أن شهود الإحصان إذا رجعوا بعد الرجم يضمنون عنده على
~~ما سيأتي، لأن شهود العلة يضمنون عند الرجوع بالاتفاق. وقوله (فصار كما إذا
~~شهد ذميان على ذمي إلخ) يعني أن الزاني لو كان مملوكا لذمي وهو مسلم فشهد
~~ذميان أن مولاه الذمي أعتقه قبل الزنا يرجم مع أن شهادة أهل الذمة على
~~الذمي بالعتق مقبولة لكن لما كان المقصود هاهنا تكميل العقوبة على المسلم
~~لم تقبل شهادة أهل الذمة فهذا مثله. وقوله (لما ذكرنا) يعني أن الإحصان شرط
~~في معنى العلة (ولنا أن الإحصان عبارة عن الخصال الحميدة) بعضها ليس من صنع
~~المرء كالحرية والعقل، وبعضها فرض عليه كالإسلام، وبعضها مندوب إليه
~~كالنكاح الصحيح والدخول بالمنكوحة (والحال أنه مانع عن الزنا على ما ذكرنا)
~~قبل باب الوطء الذي يوجب الحد فيكون الكل مزجرة، وكل ما يكون مانعا عن
~~الزنا لا يكون علة للعقوبة الغليظة (وصار كما إذا شهدوا به) أي بالنكاح (في
~~غير هذه الحالة) يعني
# PageV05P299
# لو شهد رجل وامرأتان أن فلانا تزوج هذه المرأة ودخل بها في غير حالة
~~الزنا قبلت شهادتهم فكذلك هاهنا (بخلاف ما ذكر) يعني زفر من شهادة الذميين
~~على ذمي أنه أعتق عبده قبل الزنا (لأن العتق) هناك (يثبت) أيضا (بشهادتهما
~~وإنما لا يثبت سبق التاريخ لأنه) تاريخ (ينكره المسلم أو يتضرر به) من حيث
~~إقامة العقوبة الكاملة عليه، وما ينكره المسلم أو يتضرر به لا يثبت بشهادة
~~أهل الذمة. فلو قلنا بجواز هذه الشهادة كان ذلك قولا بجواز شهادة الكافر
~~على المسلم. ms1182 وقوله (فإن رجع شهود الإحصان لا يضمنون) أحد الأمرين المترتبين
~~على الأصل الذي ذكرناه من قبل، والله أعلم.
# PageV05P300
### | [باب حد الشرب]
# إنما أخر حد الشرب عن حد الزنا؛ لأن جريمة الزنا أشد من جريمة شرب الخمر
~~فإنه بمنزلة قتل النفس، فإن الله تعالى قرن ذكره بعبادة الأصنام وقتل النفس
~~حيث قال تعالى {والذين لا يدعون مع الله إلها آخر ولا يقتلون النفس التي
~~حرم الله إلا بالحق ولا يزنون} [الفرقان: 68] ولهذا لم يحل في دين من
~~الأديان وأخر حد القذف عن حد الشرب لما أن جريمة الشرب متيقن بها، بخلاف
~~جريمة القذف فإن القذف خبر محتمل بين الصدق والكذب، ولهذا كان ضرب حد القذف
~~أخف من ضرب حد الشرب لضعف في ثبوت القذف لجواز أن يكون صادقا في نسبته إلى
~~الزنا فلا يكون قذفا (ومن شرب الخمر فأخذ وريحها موجودة أو جاءوا به سكران
~~فشهد الشهود عليه) أي على الشارب (بذلك) أي بشرب الخمر ووجود الرائحة من
~~باب قوله تعالى {عوان بين ذلك} [البقرة: 68] (أو شهدوا على شرب الخمر مع
~~مجيئهم به وهو سكران فعليه الحد) وظاهره يقتضي أن لا تشترط الرائحة بعدما
~~شهد الشهود عليه بالسكر من الخمر، ولكن الروايات في الشروح مقيدة بوجود
~~الرائحة في حق وجوب الحد على شارب الخمر عند أبي حنيفة
# PageV05P301
# وأبي يوسف سواء ثبت وجوب الحد بالشهادة أو بالإقرار (والأصل فيه) أي في
~~وجوب الحد قوله - صلى الله عليه وسلم - «من شرب الخمر فاجلدوه، فإن عاد
~~فاجلدوه» قيل تمام الحديث «فإن عاد فاقتلوه» وهو متروك العمل به فليكن
~~الباقي كذلك. وأجيب بأنه ترك العمل بذلك لمعارض وهو قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى ثلاث» وليس شرب الخمر منها، فبقي
~~الباقي معمولا به لعدم المعارض.
# وقوله (فإن أقر بعد ذهاب رائحتها) واضح.
# PageV05P302
# وقوله (غير أنه مقدر بالزمان عنده) أي عند محمد وهو الشهر (اعتبارا بحد
~~الزنا) وقوله (وهذا) يعني تقدير الزمان وعدم اعتبار الرائحة (لأن التأخير
~~يتحقق بمضي الزمان) فلا ms1183 بد من تقدير زمان، وأما أن ذلك ستة أشهر أو شهر
~~واحد فيعلم في موضع آخر
# (وأما عدم اعتبار الرائحة فلأنها محتملة أن تكون من غيرها كما قيل:
~~يقولون لي انكه قد شربت مدامة فقلت لهم لا بل أكلت السفرجلا) وهذه الرواية
~~وهي رواية المطرزي بكلمة قد، وقد روي بدونها وهي رواية الفقهاء، فعلى
~~الأولى تسقط همزة الوصل من انكه في اللفظ، وعلى الثانية تحرك بالكسر لضرورة
~~الشعر والمدامة بمعنى المدام وهو الخمر (وعندهما يقدر بزوال الرائحة لقول
~~ابن مسعود فإن وجدتم رائحة الخمر فاجلدوه)
# PageV05P303
# ولأن) المعتبر في ذلك القرب و (قيام الأثر) وهو الرائحة (من أقوى الدلائل
~~على القرب) وقوله (وإنما يصار إلى التقدير بالزمان) جواب عن الاعتبار
~~بالزمان: أي إنما يصار إلى التقدير بالزمان عند تعذر اعتبار الأثر.
# وقوله (والتمييز بين الروائح ممكن للمستدل) جواب عن قوله والرائحة قد
~~تكون من غيره هذا بالنسبة إلى الإثبات بالبينة (وأما الإقرار فالتقادم لا
~~يبطله عند محمد كما في حد الزنا على ما مر تقريره) أن الإنسان لا يكون
~~متهما بالنسبة إلى نفسه (وعندهما لا يقام الحد إلا عند قيام الرائحة، لأن
~~حد الشرب ثبت بإجماع الصحابة، ولا إجماع إلا برأي ابن مسعود وقد شرط قيام
~~الرائحة على ما روينا) يعني قوله " فإن وجدتم رائحة الخمر فاجلدوه " وفيه
~~نظر لأن الإجماع انعقد على ثبوت حد الشرب باتفاق ابن مسعود، ولكن لا دليل
~~على أن الشرط الذي شرطه ابن مسعود وهو
# PageV05P304
# قيام الرائحة أجمع عليه الباقون، وأيضا كلام ابن مسعود شرطية والشرطية
~~تفيد الوجود عند الوجود لا غير. وجواب الإمام فخر الإسلام بأن العدم عند
~~العدم ليس من مفهوم الشرط بل من انتفاء المجمع عليه مدفوع بما ذكرنا أولا،
~~وأيضا ذكر في أول الباب أنه ثابت بقوله - صلى الله عليه وسلم - «من شرب
~~الخمر فاجلدوه» وقال هاهنا إنه ثابت بإجماع الصحابة وهما متنافيان، وأيضا
~~اشتراط الرائحة مناف لإطلاق قوله - عليه الصلاة والسلام - «من شرب الخمر
~~فاجلدوه»
# وقوله (وريحها توجد منه) ظاهر.
# قال ms1184 (ومن سكر من النبيذ حد) النبيذ يقع على نبيذ الزبيب والتمر، وما يتخذ
~~من الزبيب شيئان: نقيع ونبيذ. فالنقيع أن ينقع الزبيب في الماء ويترك أياما
~~حتى تخرج حلاوته إلى الماء ثم يطبخ أدنى طبخ، فما دام حلوا يحل شربه، وإذا
~~غلا واشتد وقذف بالزبد يحرم. وأما النبيذ فهو الذي من ماء الزبيب إذا طبخ
~~أدنى طبخ يحل شربه ما دام حلوا فإذا غلا واشتد وقذف بالزبد على قول أبي
~~حنيفة وقول أبي يوسف الآخر يحل شربه ما دون السكر. وعند محمد والشافعي لا
~~يحل شربه. وما يتخذ من التمر ثلاثة: السكر والفضيخ والنبيذ. فالنبيذ هو ماء
~~التمر إذا طبخ أدنى طبخ يحل شربه في قولهم ما دام حلوا، وإذا غلا واشتد
~~وقذف بالزبد عند أبي حنيفة وأبي يوسف يحل شربه للتداوي والتقوي إلا القدح
~~المسكر. وقال محمد والشافعي: لا يحل. واختلفوا في وجوب الحد، وسيجيء بيانه
~~في الأشربة.
# PageV05P305
# وأما الكلام في حد السكر ومقدار حده فسيذكر إن شاء الله تعالى.
# PageV05P306
# وقوله (ولا حد على من وجد منه رائحة الخمر أو تقيأها) يعني إذا لم يشاهد
~~منه الشرب (لأن الرائحة محتملة) فإن قيل: هذا التعليل مناقض لما ذكر قبله
~~وهو قوله والتمييز بين الروائح ممكن للمستدل.
# أجيب بأن الاحتمال في نفس الروائح قبل الاستدلال والتمييز بعد الاستدلال
~~على وجه الاستقصاء أو التمييز ممكن لمن عاين الشرب والاحتمال لمن لم
~~يعاينه. وأقول: والجواب الثاني أحسن لاشتماله على تفسير المستدل فإنه يدل
~~على أن المستدل هو من معه دليل وهو معاينة الشرب والجاهل هو من ليس معه
~~ذلك، ويجوز أن يكون قوله لأن الرائحة محتملة على مذهب محمد وقوله (وكذا
~~الشرب قد يقع عن إكراه أو اضطرار) على قولهما. ولا يحد السكران حتى يعلم
~~أنه سكر من النبيذ
# PageV05P308
# وشربه طوعا لأن السكر من المباح لا يوجب الحد كالبنج ولبن الرماك) والذي
~~ذكره من إباحة البنج موافق لعامة الكتب خلا رواية الجامع الصغير للإمام
~~المحبوبي، فإنه استدل على حرمة الأشربة المتخذ من الحبوب ms1185 كالحنطة والشعير
~~والذرة والعسل وغيرها، وقال: السكر من هذه الأشربة حرام بالإجماع لأن السكر
~~من البنج حرام مع أنه مأكول فمن المشروب أولى. كذا ذكره صاحب النهاية، وليس
~~بصحيح لأن رواية الجامع الصغير للإمام المحبوبي تدل على أن السكر الحاصل من
~~البنج حرام لا على أن البنج حرام، وكلام المصنف يدل على أن البنج مباح ولا
# PageV05P309
# تنافي بينهما
# (وحد الخمر و) حد (السكر) من غير الخمر (في الحر ثمانون سوطا لإجماع
~~الصحابة - رضي الله عنهم -،
# PageV05P310
# يفرق على بدنه كما في حد الزنا على ما مر) في أنه يضرب كل البدن ما خلا
~~الوجه والرأس والفرج (ثم يجرد) عن ثيابه (في المشهور من الرواية. وعن محمد
~~أنه لا يجرد عن ثيابه إظهارا للتخفيف لأنه لم يرد به) أي بالحد (نص) قاطع
~~أو بالتجريد (ووجه المشهور أنا أظهرنا التخفيف مرة) يعني من حيث العدد حيث
~~لم نجعله مائة كما في الزنا (فلا يعتبر ثانيا) وفيه بحث من وجهين، الأول
~~أنه ليس لأحد من المجمعين التصرف في المقدرات الشرعية. والثاني أن الثمانين
~~تغليظ لا تخفيف لأنه روي أنهم ضربوا في زمن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~بالأكمام وبالأيدي وغير ذلك ثم جلد أبو بكر أربعين ثم جلد عمر أربعين،
~~فالتقدير بعد ذلك بثمانين تغليظ لا تخفيف. والجواب أن قوله إنا أظهرنا
~~التخفيف كلام عن لسان المجتهدين، والتخفيف إنما هو باعتبار أن الله تعالى
~~جاز له أن يقدر حد الشرب مائة كحد الزنا إذ هو الفاعل المختار، وحيث لم ينص
~~على مقدار معين كان تخفيفا منه، ولما جعله الصحابة معتبرا بحد المفترين ظهر
~~التخفيف فلم يقدروا بشيء وإنما أظهروا التخفيف الذي كان ثابتا بترك
~~التنصيص، وإليه أشار بقوله أظهرنا التخفيف، ولله در لطائفه.
# وقوله (ومن أقر بشرب الخمر والسكر) بفتحتين وهو عصير الرطب
# PageV05P311
# إذا اشتد، وقيل السكر كل شراب مسكر
# (ويثبت الشرب بشهادة شاهدين ويثبت بالإقرار مرة واحدة) وهذا قول أبي
~~حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف وزفر: يثبت بإقراره مرتين في مجلسين اعتبارا
~~لعدد ms1186 الإقرار بعدد الشهود (وهو نظير الاختلاف في السرقة، وسنبينها هناك إن
~~شاء الله تعالى) قال (ولا تقبل فيه شهادة النساء مع الرجال) في حد الشرب
~~أيضا (لأن فيها شبهة البدلية وتهمة الضلال والنسيان) يشير إلى ذلك كله قوله
~~تعالى {فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان} [البقرة: 282] إلى قوله {أن تضل
~~إحداهما فتذكر إحداهما الأخرى} [البقرة: 282] وإنما قال شبهة البدلية دون
~~حقيقة البدلية، لأن استشهاد النساء في الموضع الذي جازت شهادتهن يجوز من
~~غير ضرورة العجز عن استشهاد الرجال، بخلاف سائر الأبدال، ولكن فيه صورة
~~البدلية من حيث النظم "
# (والسكران الذي يحد هو الذي لا يعقل منطقا لا قليلا ولا كثيرا ولا يعقل
~~الرجل من المرأة) هذا لفظ الجامع الصغير وليس فيه بيان الخلاف قال المصنف
~~(وهذا عند أبي حنيفة. وقالا: هو الذي يهذي ويختلف كلامه) أي يكون غالب
~~كلامه الهذيان، فإن كان نصفه مستقيما فليس بسكران (لأنه السكران في العرف
~~وإليه) أي إلى قولهما (مال أكثر المشايخ) وعن ابن الوليد قال: سألت
# PageV05P312
# أبا يوسف عن السكران الذي يجب عليه الحد قال: أن يستقرأ {قل يا أيها
~~الكافرون} [الكافرون: 1] ولا يقدر عليه، فقلت له: كيف عينت هذه السورة
~~وربما أخطأ فيها الصاحي؟ قال: لأن تحريم الخمر نزل فيمن شرع فيها فلم يستطع
~~قراءتها. وحكي أن أئمة بلخي اتفقوا على استقراء هذه السورة (ولأبي حنيفة أن
~~الحدود يؤخذ في أسبابها بأقصاها درءا للحد، ونهاية السكر أن يغلب السرور
~~على العقل فيسلبه التمييز بين شيء وشيء، وما دون ذلك لا يعرى عن شبهة
~~الصحو) يعني أنه إذا كان يميز بين الأشياء عرفنا أنه مستعمل لعقله مع ما به
~~من السرور فلا يكون ذلك نهاية في السكر وفي النقصان شبهة العدم، والحدود
~~تندرئ بالشبهات، ولهذا وافقهما في السكر الذي يحرم عنده القدح المسكر أن
~~المعتبر فيه هو اختلاط الكلام لأن اعتبار النهاية فيما يندرئ بالشبهات
~~والحل والحرمة يؤخذ بالاحتياط، وهذا معنى قوله (والمعتبر في القدح المسكر
~~في حق الحرمة ما قالاه بالإجماع أخذا بالاحتياط) ms1187 لأنه لما اعتقد حرمة القدح
~~الذي يلزم الهذيان واختلاط الكلام عنده يمتنع عنه، فلما امتنع عنه وهو
~~الأدنى في حد السكر كان ممتنعا
# PageV05P313
# عن الأعلى فيه وهو ما قاله أبو حنيفة. وقوله (وهذا) أي ظهور الأثر في
~~مشيته (مما يختلف) فإن السكران ربما يتمايل في مشيته والصاحي ربما يزلق أو
~~يعثر في مشيته فيرى التمايل منه فلا يكون دليلا.
# وقوله (ولا يحد السكران بإقراره على نفسه) يعني في الحدود الخالصة حقا
~~لله تعالى كالزنا وشرب الخمر والسرقة، لأن الإقرار خبر
# PageV05P314
# يحتمل الكذب، فإذا صدر من سكران مهذار زاد احتماله (فيحتال لدرئه لأنه
~~خالص حق الله تعالى، بخلاف حد القذف لأن فيه حق العبد، والسكران فيه
~~كالصاحي عقوبة عليه) بإجماع الصحابة - رضي الله عنهم -، فإنهم قالوا إذا
~~سكر هذى وإذا هذى افترى، وحد المفترين ثمانون. فهذا إجماع منهم على وجوب حد
~~القذف. فإذا وجب عليه حد القذف حقا للعبد فكذلك سائر الحقوق كالقصاص وغيره
~~(ولو ارتد السكران لا تبين منه امرأته لما ذكر أن الكفر من باب الإعتاق فلا
~~يتحقق مع السكر) وروي أن عبد الرحمن بن عوف صنع طعاما فدعا بعض الصحابة
~~فأكلوا وسقاهم خمرا وكان ذلك قبل تحريمها، فأمهم في صلاة المغرب عبد الرحمن
~~أو غيره وقرأ سورة الكافرون بطرح اللاءات مع أن اعتقادها كفر ولم يكن ذلك
~~كفرا من ذلك القارئ، فعلم أن السكران لا يكفر بما جرى على لسانه من لفظ
~~الكفر، والله أعلم.
# PageV05P315
### | [باب حد القذف]
# القذف في اللغة الرمي، وفي اصطلاح الفقهاء نسبة من أحصن إلى الزنا صريحا
~~أو دلالة (إذا قذف الرجل رجلا محصنا أو امرأة محصنة بصريح الزنا) الخالي عن
~~الشبهة الذي لو أقام القاذف عليه أربعة من الشهود، أو أقر به
# PageV05P316
# المقذوف لزمه حد الزنا (وطالب المقذوف بالحد) وعجز القاذف عن إثبات ما
~~قذفه به (حده الحاكم ثمانين سوطا إن كان حرا لقوله تعالى {والذين يرمون
~~المحصنات} [النور: 4] إلى أن قال {فاجلدوهم ثمانين جلدة} [النور: 4] الآية،
~~والمراد) بقوله {والذين يرمون} [النور: 6] (الرمي ms1188 بالزنا بالإجماع) وإليه
~~الإشارة في النص لأنه شرط أربعة من الشهداء وهو مختص بالزنا. واعترض بأن
~~التقييد بصريح الزنا غير مفيد لتحققه بدونه بأن قال لست لأبيك، وبأن القياس
~~أن لا تجب المطالبة لأن حق الله فيه غالب، والمقلوب في مقابلته كالمستهلك،
~~ولئن وجبت فليست مطالبة المقذوف بلازمة، فإن ابنه إذا طالبه حد. والجواب
~~أنه إذا قذفه بصريح الزنا ووجد الشرط وجب الحد لا محالة فتلك قضية صادقة،
~~وأما إذا قذفه بنفي النسب لا يجب فليس بلازم لأن التقييد به لإخراج ما كان
~~منه بطريق الكناية مثل أن يقول: يا زاني فقال آخر صدقت لا لإخراج ما ذكرتم،
~~وحق العبد وإن كان مغلوبا لكن يصلح اشتراط مطالبته احتياطا للدرء، وابن
~~المقذوف إنما يقدر على المطالبة لقيامه مقام المقذوف، ولهذا لم يكن له حق
~~المطالبة إلا إذا كان المقذوف ميتا ليتحقق قيامه مقامه من كل وجه
# PageV05P317
# وقوله ويفرق) يعني الضرب (على أعضاء القاذف على ما مر في حد الزنا) وهو
~~قوله لأن الجمع في عضو واحد يفضي إلى التلف (ولا يجرد من ثيابه لأن سببه
~~غير مقطوع به) لاحتمال أن يكون القاذف صادقا في نسبته إلى الزنا وإن كان
~~عاجزا عن إقامة البينة لأنها على الوصف المشروط فيه لا تكاد تحصل (فلا يقام
~~على الشدة بخلاف حد الزنا) حيث يجرد فيه من ثيابه لأن سببه معاين بالبينة
~~أو الإقرار، وهاهنا بعد ثبوت القذف بالبينة أو الإقرار يتوقف إقامة الحد
~~على معنى آخر وهو كذبه في النسبة إلى الزنا وهو غير متيقن به. وقوله (غير
~~أنه ينزع
# PageV05P318
# عنه الحشو) استثناء من قوله ولا يجرد. وقوله (لأن ذلك) يعني الفرو والحشو
~~كما في قوله تعالى {عوان بين ذلك} [البقرة: 68] وقوله (وإن كان القاذف
~~عبدا) ظاهر. وقوله (والإحصان) بيان شرطه. وقوله (لعدم تحقق فعل الزنا
~~منهما) قيل عليه لو كان كذلك لحد من قذف المجنون الذي زنى في حال جنونه ولا
~~يحد وإن قذفه بعد الإفاقة. وأجيب بأن معنى قوله لعدم تحقق فعل الزنا ms1189 منهما
~~الزنا الذي يؤثم صاحبه ويوجب الحد عليه ولم يوجد منهما، وأما الوطء الذي هو
~~غير مملوك فقد تحقق منهما، وبالنظر إلى هذا كان القاذف صادقا في قذفه فلا
~~يجب الحد على القاذف ولا على المقذوف كمن قذف رجلا بوطء شبهة أو وطئ جاريته
~~المشتركة بينه وبين غيره. وقوله: والإسلام لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من أشرك بالله فليس بمحصن» تقريره أن الله تعالى أوجب حد القذف بقذف
~~المحصن بقوله تعالى والذين يرمون المحصنات الآية. والكافر ليس بمحصن لقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «من أشرك بالله فليس بمحصن» فلا يجب عليه حد القذف
# PageV05P319
# ومن نفى نسب غيره فقال لست لأبيك يحد إن كانت أمه حرة مسلمة لأنه في
~~الحقيقة قذف أمه) لأنه نفى النسب (والنسب إنما ينفى عن الزاني لا عن غيره)
~~وتقريره أن فرض المسألة فيما إذا كان أبوه وأمه معروفين ونسبه من الأم ثابت
~~بيقين ونفاه عن الأب المعروف فكان دليلا على أنه زنى بأمه وفي ذلك قذف لأمه
~~لا محالة. قيل يشترط أن يكون في حالة الغضب في هذه المسألة كالتي بعدها.
~~وقيل يجب أن لا يجب الحد هاهنا وإن كان قذفه في حالة الغضب لجواز أن ينفي
~~النسب عن أبيه من غير أن تكون الأم زانية من كل وجه بأن تكون موطوءة بشبهة
~~ولدت في عدة الواطئ. وأجيب بأن ما ذكرته وجه القياس في هذه المسألة ووجوب
~~الحد فيها بالاستحسان بالأثر قال في المبسوط: وإنما تركنا هذا القياس لحديث
~~ابن مسعود قال: «لا حد إلا في قذف محصنة أو نفي رجل عن أبيه» .
# PageV05P320
# وقوله (ومن قال لغيره في غضب إلخ) ظاهر، وطولب بالفرق بين هذه وبين قوله
~~في حالة الغضب أو غيرها لست بابن فلان ولا بابن فلانة وهي أمه التي تدعى له
~~حيث لا يكون قذفا مع أن القذف يراد بهذا اللفظ. وأجيب بأن قوله ولا بابن
~~فلانة نفي عنها، وإنما ينتفي عن أمه بانتفاء الولادة فكان نفيا للولادة،
~~ونفي الولادة نفي الوطء ونفي الوطء نفي ms1190 الزنا، بخلاف ما إذا لم يقل ذلك
~~لأنه نفى عن الوالد، وولادة الولد ثابتة من أمه فصار كأنه قال له أنت ولد
# PageV05P321
# الزنا.
# قال (ولو قال له يا ابن الزانية وأمه ميتة محصنة فطالب الابن بحده حد
~~القاذف لأنه قذف محصنة بعد موتها) بخلاف ما إذا قذفها ثم ماتت فإن الحد
~~يسقط (ولا يطالب بحد القذف للميت إلا من يقع القدح في نسبه بقذفه وهو
~~الوالد والولد) يعني الأب والجد وإن علا، والولد وولد الولد وإن سفل، نقله
~~صاحب النهاية عن الفقيه أبي الليث، ثم قال: كذا وجدت بخط شيخي، ونقل غيره
~~من الشارحين عن شرح الجامع الصغير (لأن العار يلتحق به) أي بكل واحد من
~~الوالد والولد (لمكان الجزئية فيكون القذف متناولا له معنى) ورد بأن
~~التعليل بالجزئية غير صحيح لتخلف الحكم عنها إذا كان المقذوف حيا غائبا
~~فإنه ليس لأحد أن يأخذ بحده إذ ذاك. وأجيب بأن الأصل في الباب هو المقذوف
~~لا محالة وغيره ممن بينه وبينه جزئية يقوم مقامه، وإنما يقوم الشيء مقام
~~غيره إذا وقع اليأس من الأصل، وإنما يقع اليأس بموته فلا يقوم غيره مقامه
~~قبل موته. وقوله (وعند الشافعي)
# PageV05P322
# ظاهر.
# وقوله (لما ذكرناه) يعني قوله لأن العار يلتحق به. وقوله (كما يثبت لولد
~~الابن) يعني بالاتفاق (خلافا لمحمد) فإنه روي عنه أن حق المطالبة لا يثبت
~~لولد البنت لأنه منسوب. إلى أبيه لا إلى أمه فلا يلحقه الشين بزنا أبي أمه.
~~وفي ظاهر الرواية: النسب يثبت من الطرفين ويصير الولد به كريم الطرفين
~~(ويثبت لولد الولد حال قيام الولد) وقال زفر - رحمه الله -: ليس لولد الولد
~~حال قيام الولد أن يخاصم، لأن الشين الذي يلحق الولد فوق الذي يلحق ولد
~~الولد، فصار ولد الولد مع قيام الولد كالولد مع بقاء المقذوف، واعتبر هذا
~~بطلب الكفاءة فإنه لا خصومة فيه مع بقاء الأقرب. ولكنا نقول: حق الخصومة
~~باعتبار ما لحقه من الشين بنسبته إليه، وذلك موجود في حق ولد الولد كوجوده
~~في حق الوالد، ms1191 فأيهما خاصم يقام الحد لخصومته، بخلاف المقذوف فإن حق
~~الخصومة. له. باعتبار تناول القاذف من عرضه مقصودا، وذلك لا يوجد في حق
~~ولده، وبخلاف الكفاءة فإن طلبها إنما يثبت للأقرب بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «الإنكاح إلى العصبات» وفي الحكم المرتب على العصوبة يقدم الأقرب
~~على الأبعد.
# PageV05P323
# وإذا كان المقذوف محصنا) وهو ميت (جاز لابنه الكافر والعبد أن يطالب
~~بالحد، خلافا لزفر. هو يقول: القذف تناوله معنى لرجوع العار إليه، وليس
~~طريقه الإرث عندنا) لأن حد القذف لا يورث (فصار كما إذا كان متناولا له
~~صورة ومعنى) في رجوع العار إليه، ولو كان متناولا له صورة ومعنى بأن قذفه
~~قاذف ابتداء لم يجب عليه الحد لعدم إحصان المقذوف، فكذا إذا تناوله معنى.
~~قيل قوله وليس طريقه الإرث غير مفيد له في هذا المقام، لأنه لو كان طريقه
~~الإرث أيضا لم يكن له أن يخاصم، لأن المانع عن الإرث موجود وهو الكفر أو
~~الرق. وقيل تحرير كلامه أن الحد إما أن يجب في هذه الصورة على القاذف لقذفه
~~أم المقذوف أو لقذف نفس هذا الابن الكافر، لا جائز أن يكون لأجل أمه لأن
~~الحد لا يورث ولا أن يكون لأجل نفسه لأنه ليس بمحصن وهو كما ترى (ولنا أنه
~~عيره بقذف محصن) وهو ظاهر، لأن فرض المسألة فيه وكل من عير بقذف محصن جاز
~~أن يأخذ بحده لأنه تعيير على الكمال فيقتضي زاجرا. وأشار المصنف إلى هذا
~~الكلام بقوله (وهذا لأن الإحصان في الذي ينسب إلى الزنا شرط ليقع تعييرا
~~على الكمال ثم يرجع هذا،
# PageV05P324
# التعيير الكامل إلى ولده) فجاز له أن يأخذ بالحد. فإن قيل: جاز أن يكون
~~المانع موجودا فلا يترتب الحكم على المقتضى. أجاب بقوله (والكفر لا ينافي
~~أهلية الاستحقاق) أي استحقاق أهلية الخصومة لأن استحقاقها باعتبار لحوق
~~الشين وذلك موجود في الولد الكافر والمملوك لأن النسبة لا تنقطع بالرق
~~والكفر، بخلاف ما إذا تناول القذف نفسه فإنه لا يوجد التعيير على الكمال
~~لفقد الإحصان في المنسوب إلى ms1192 الزنا. قال (وليس للعبد أن يطالب مولاه بقذف
~~أمه الحرة ولا للابن أن يطالب أباه) أو جده وإن علا (بقذف أمه) وجدته وإن
~~علت، ولا أمه ولا جدته وإن علت بقذف نفسه (لأن المولى لا يعاقب بسبب عبده)
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «لا يقاد الوالد بولده ولا السيد بعبده» فلما
~~لم يجب القصاص والمغلب فيه حق العبد وسببه متيقن به فلأن لا يجب حد القذف
~~والمغلب فيه حق الله وسببه وهو القذف غير متيقن به لجواز أن يكون صادقا
~~فيما نسبه إليه أولى. وقوله (ولو كان لها ابن من غيره) واضح.
# PageV05P325
# وقوله (وبكل ذلك تشهد الأحكام) أما الأحكام التي تدل على أنه حق العبد
~~فهو أنه يستوفى بالبينة بعد تقادم العهد ولا يعمل فيه الرجوع عن الإقرار،
~~وكذلك لا يستوفى إلا بخصومة، وإنما يستوفى بخصومة ما هو حقه، بخلاف السرقة
~~فإن خصومته هناك للمال دون الحد، حتى لو بطل الحد لمعنى الشبهة لا يبطل
~~المال، ويقام هذا الحد على المستأمن، وإنما يؤخذ المستأمن بما هو من حقوق
~~العباد، ويقدم استيفاؤه على حد الزنا وحد السرقة وشرب الخمر، حتى أن رجلا
~~لو ثبت عليه بإقراره الزنا والسرقة وشرب الخمر والقذف وفقء عين رجل يبدأ
~~بالقصاص في العين لأنه محض حق العبد، وحق العبد مقدم في الاستيفاء لما
~~يلحقه من الضرر بالتأخير لأنه يخاف الفوت، والله تعالى لا يفوته شيء، إذا
~~برئ من ذلك يقام عليه حد القذف.
# وأما الأحكام التي تشهد على أنه حق الله تعالى فهي
# PageV05P326
# أن الاستيفاء إلى الإمام، والإمام إنما يتعين نائبا في استيفاء حق الله
~~تعالى، وأما حق العبد فاستيفاؤه إليه، ولا يحلف فيه القاذف ولا ينقلب مالا
~~عند السقوط. وقوله (لأن ما للعبد من الحق إلخ) قيل فيه نظر، لأنه يلزم أن
~~لا يكون حق العبد غالبا إذا اجتمع الحقان أصلا. وهو خلاف الأصول والمنقول،
~~فإن القصاص مما اجتمعا فيه وحق العبد غالب. واعترض بأن من الأحكام ما ينافي
~~الحقين جميعا وهو أنه يسقط بموت ms1193 المقذوف وشيء من الحقين لا يسقط به. وأجيب
~~بأنا لا نقول إنه يسقط بموته ولكن يتعذر استيفاؤه لعدم شرطه، فإن الشرط
~~خصومة المقذوف ولا يتحقق به الخصومة بعد موته.
# وقوله (ومن أصحابنا من قال) يريد به صدر الإسلام أبا اليسر، فإنه ذكر في
~~مبسوطه. والصحيح أن المغلب فيه حق العبد كما قال الشافعي، لأن أكثر الأحكام
~~تدل عليه، والمعقول
# PageV05P327
# يشهد له لما ذكرنا أن العبد منتفع به على الخصوص. وقد نص محمد في الأصل
~~أن حد القذف حق العبد كالقصاص إلا أنه فوض إقامته إلى الإمام لأنه لا يهتدي
~~كل أحد إلى إقامة الجلد.
# وقوله (وخرج الأحكام) أي أجاب عن الأحكام التي تدل على أنه حق الله بجواب
~~يوافق المذهب فقال في التفويض إلى الإمام ما ذكرنا أن كل أحد لا يهتدي إلى
~~إقامة الجلد. وقال في عدم الإرث إن عدمه لا يستوجب كونه حق الله كالشفعة
~~وخيار الشرط لأن الإرث يجري في الأعيان.
# وأجاب عن كون القصاص يورث بأنه في معنى ملك العين لأنه يملك إتلاف العين
~~وملك الإتلاف ملك العين عند الناس. فإن الإنسان لا يملك شراء الطعام إلا
~~للإتلاف وهو الأكل، فصار من عليه القصاص كالمملوك لمن له القصاص وهو باق
~~فيملكه الوارث في حق استيفاء القصاص.
# وقوله (والأول) وهو أن الغالب فيه حق الله (أظهر) قال في النهاية: لما
~~ذكرنا من دليل غلبة حق الله فيه، ولأن عامة أصحابنا عليه فكان الأخذ بقول
~~عامة العلماء أظهر، والثاني أظهر.
### | [أقر بالقذف ثم رجع]
# وقوله (ومن أقر بالقذف) من الأحكام التي تشهد بكونه حق العبد.
# وقوله (ومن قال لعربي يا نبطي) ظاهر. والنبط جيل من الناس بسواد العراق.
~~وسئل ابن عباس - رضي الله عنهما - عن رجل قال لقرشي يا نبطي فقال: لا حد
~~عليه. وقوله (لما قلنا) يعني قوله لأنه يراد به التشبيه إلخ.
# PageV05P328
# وقوله (لأن ماء السماء لقب به) أي بهذا اللفظ، وماء السماء هو لقب أبي
~~المزيقياء، والمزيقياء هو عمرو بن عامر، لقب بالمزيقياء لأنه كان ms1194 يمزق في
~~كل يوم حلتين يلبسهما ويكره أن يعود فيهما ويأنف أن يلبسهما غيره، وأبوه
~~عامر بن حارثة الأزدي كان يلقب بماء السماء لأنه وقت القحط كان يقيم ماله
~~مقام القطر عطاء وجودا
# PageV05P329
# وقوله (وإسماعيل كان عما له) أي ليعقوب، فإن إسماعيل وإسحاق ابنا إبراهيم
~~ويعقوب بن إسحاق فكان إسماعيل عما له فأدخلوه تحت الآباء فدل على أن العم
~~يسمى أبا.
# قال (ومن قال لغيره زنأت في الجبل) بالهمز (وقال عنيت صعود الجبل حد عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد: لا يحد لأن المهموز منه للصعود حقيقة)
~~واستشهد المصنف لذلك بقول الشاعر:
# وارق إلى الخيرات زنأ في الجبل
# قال (وذكر الجبل يقرره) أي يقرر الصعود (مرادا) تأكيدا لكون المهموز
~~للصعود حقيقة
# PageV05P330
# وقوله (ولهما أنه يستعمل إلخ) واضح. وقيل كلامه يشير إلى أن المهموز
~~مشترك بين الفاحشة والصعود، وحالة الغضب والسباب تعين أحد المحتملين
~~عندهما. وعند محمد أنه حقيقة في الصعود مجاز في الفاحشة وحينئذ يترجح قوله
~~لأن اللفظ إذا دار بين كونه مشتركا وحقيقة ومجازا فالثاني يترجح على الأول
~~لعدم إخلاله بالفهم ولأن الباب باب الحد فيحتال للدرء. وقوله (لما قلنا)
~~إشارة إلى قوله إذا كان مقرونا بكلمة على. وقوله (للمعنى الذي ذكرنا) إشارة
~~إلى قوله وحالة الغضب والسباب تعين الفاحشة مرادا
# (قوله ومن قال لآخر يا زاني) ظاهر. واعترض على قوله فيصير الخبر المذكور
~~في الأول مذكورا في الثاني بأن المراد بالأول هو قوله يا زاني وما ثمة خبر
~~أصلا.
# PageV05P331
# والجواب أن المراد بالخبر الجزء، وحينئذ يستقيم الكلام لأن الخبر جزء أخص
~~فيجوز أن يستعار للأعم
# (ومن قال لامرأته يا زانية فقالت لا بل أنت) على ما ذكره في الكتاب ظاهر
~~(قوله لأن المحدود في القذف ليس بأهل للعان) دليله أن أهلية اللعان تعتمد
~~أهلية الشهادة وإقامة حد القذف تبطل أهلية شهادة المحدود في القذف.
# وقوله (ولا إبطال في عكسه أصلا) يعني لو قدمنا اللعان لا يبطل حد القذف
~~عن المرأة لأن إحصان الرجل لا يبطل بجريان اللعان ms1195 بينهما، غاية ما في الباب
~~أن اللعان في حق الرجل قائم مقام حد القذف ولكن لا يخرج به عن أن يكون
~~عفيفا عن فعل الزنا فيجب حد القذف على المرأة احتيالا لدرء اللعان الذي هو
~~بمعنى الحد.
# وقوله (ولو قالت زنيت بك) يعني في جواب قوله لها يا زانية. وقوله
~~(وانعدامه) أي انعدام التصديق من الزوج.
# PageV05P332
# وقوله (ويحتمل أنها أرادت زناي ما كان معك بعد النكاح) اعترض عليه بأن
~~الوطء بعد النكاح لا يسمى زنا فلا يصلح محملا. وأجيب بأن الزنا يطلق على
~~ذلك بطريق المشاكلة كما في قوله تعالى {بل يداه مبسوطتان} [المائدة: 64]
~~حملها على ذلك لتركيب فرط غيظها بإطلاق تلك الكلمة، وعلى هذا الاعتبار لا
~~تكون مصدقة لزوجها فيجب اللعان على الزوج ولا يجب الحد على المرأة، ففي حال
~~لا يجب الحد عليها ويجب اللعان على الزوج، وفي حال يجب الحد عليها ولا يجب
~~اللعان، فوقع الشك وجاء ما قلنا أنه لا حد ولا لعان.
# قوله (لأنه) أي اللعان (حد ضروري صير إليه ضرورة التكاذب، والأصل فيه حد
~~القذف) لقوله تعالى {والذين يرمون المحصنات} [النور: 4] الآية (وإذا بطل
~~التكاذب) بإكذاب الرجل نفسه (يصار إلى الأصل والولد ولده في الوجهين) أي في
~~الوجه الذي أقر ثم نفى وعكسه. قوله (لإقراره به سابقا أو لاحقا) أي لإقرار
~~الزوج بالولد سابقا على النفي فيما إذا أقر ثم نفى أو لاحقا
# PageV05P333
# فيما إذا نفاه ثم أقر به.
# وقوله (واللعان يصح بدون قطع النسب) جواب عما يقال إن سبب اللعان هنا هو
~~نفي الولد فلما لم ينتف الولد وجب أن لا يجري بينهما اللعان لأن بطلان
~~المتضمن يقتضي بطلان المتضمن. ووجهه أن قطع النسب ليس من ضرورة اللعان
~~فاعتبر كل واحد منهما: أي من نسبته إلى الزنا ومن نفى الولد منفصلا عن
~~الآخر فصار كأنه نسبها إلى الزنا من غير نفي الولد بأن قال يا زانية وفيه
~~اللعان، فكذا هاهنا؛ ألا ترى أنه إذا تطاولت مدة ولادة منكوحته على حسب ما
~~اختلفوا فيه ms1196 ثم قال ليس بابني فإنه يلاعن مع أن سبب اللعان نفي الولد، ولم
~~ينتف الولد لأنه صار بمنزلة قوله أنت زانية. قوله (وإن قال ليس بابني ولا
~~بابنك) ظاهر.
# وقوله (أو قذف الملاعنة بولد) بفتح العين كذا نقله صاحب النهاية بخط
~~شيخه، ويجوز أن يكون بكسر العين ومعناه التي لاعنت بولد كذا في الكافي.
~~وقوله (بولد) يتصل بالملاعنة.
# وقوله (ففاتت العفة نظر إليها) أي إلى إمارة الزنا (وهو) أي العفة وذكره
~~نظرا إلى قوله شرط ومعناه العفة شرط وجوب حد القذف على القاذف وهي فائتة
~~فلا يجب الحد.
# PageV05P334
# وقوله (ولو قذف امرأة لاعنت بغير ولد) ظاهر. فإن قيل: اللعان قائم مقام
~~حد الزنا في حقها فقد وجد أمارة الزنا منها فينبغي أن يسقط الحد عن القاذف
~~نظرا إلى هذا. قلنا: بلى لكنه قائم مقام حد القذف في جانب الزوج فبالنظر
~~إلى هذا الوجه تكون المرأة محصنة فتعارض الوجهان فتساقطا فبقي القذف سالما
~~عن المعارض فوجب الحد على القاذف. قال صاحب النهاية: ووجدت بخط شيخي في
~~جواب هذه الشبهة. قلنا: نعم إن اللعان في جانبها قائم مقام حد الزنا، لكن
~~بالنسبة إلى الزوج لا بالنسبة إلى غيره، فكانت هي محصنة بالنسبة إلى غير
~~الزوج فيجب الحد على قاذفها.
# قال (ومن وطئ وطئا حراما في غير ملكه) اعلم أن الوطء الحرام بالقسمة
~~الأولية على نوعين:
# PageV05P335
# أحدهما حرام لعينه، والآخر لغيره، والأول منشأ حرمته شيئان: حصوله في غير
~~الملك من كل وجه كوطء الأجنبية، أو من وجه كوطء الجارية المشتركة بينه وبين
~~غيره، وحصوله في امرأة هي حرام على الواطئ حرمة مؤبدة كوطء أمته وهي أخته
~~من الرضاع، وما سوى ذلك فهو من النوع الثاني كوطء أمته المجوسية ووطء أمتيه
~~الأختين، والقاذف في النوع الأول بوجهيه لا يحد حد القذف لفوات العفة وهو
~~شرط الإحصان، ولأن القاذف صادق لأن الزنا هو الوطء الحرام لعينه (وأبو
~~حنيفة شرط أن تكون الحرمة المؤبدة ثابتة بالإجماع) كموطوءة للأب بعد ملك
~~النكاح أو ملك اليمين إذا اشتراها ms1197 ابنه فوطئها لا يحد قاذفه
# PageV05P336
# أو بالحديث المشهور) كحرمة وطء المنكوحة بلا شهود فإنها ثابتة بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا نكاح إلا بالشهود» وهو مشهور. وفي النوع الثاني
~~يحد لأن الحرمة فيه بعارض على وجه الزوال؛ ألا ترى أن المجوسية إذا أسلمت
# PageV05P337
# أو أخرج إحدى الأختين عن ملكه حل له الوطء فلم يكن زنا فيحد قاذفه، وبقية
~~كلامه ظاهر.
# وقوله (وهذا هو الصحيح) احترازا عن قول الكرخي فإنه يقول: بوطئها لا يسقط
~~إحصانه لأن حرمة الفعل مع قيام الملك الذي هو المبيح لا يسقط إحصانه كوطء
~~امرأته الحائض أو المجوسية أو التي ظاهر منها أو المحرمة أو أمته التي
~~زوجها وهي في عدة من غيره لأن ملك الحل قائم ببقاء سببه. ووجه ظاهر الرواية
~~أن بين الحل والحرمة تنافيا، فمن ضرورة ثبوت أحدهما ينتفي الآخر، والحرمة
~~المؤبدة ثابتة فينتفي الحل. وقوله لأن مالك الحل قائم ببقاء سببه، قلنا:
~~السبب لا يوجب الحكم إلا في محل قابل له. وإذا لم يكن المحل قابلا للحل في
~~حقه لا يثبت ملك الحل فكان فعله في معنى الزنا وقوله (لمكان اختلاف
~~الصحابة) يعني في أنه مات حرا أو عبدا على ما يجيء في كتاب المكاتب إن شاء
~~الله تعالى.
# وقوله (وقد مر في النكاح) أي في باب نكاح أهل الشرك.
# وقوله (فقذف مسلما حد) جواب ظاهر الرواية، وعلى قول أبي حنيفة أولا لا
~~يحد لأن المغلب فيه حق الله تعالى على ما ذكرنا فكان بمنزلة حد الزنا. وجه
~~ظاهر الرواية ما ذكره في الكتاب وهو واضح. وقوله (لأن هذه شهادة استفادها
~~بعد الإسلام فلم تدخل
# PageV05P338
# تحت الرد) رد بأنه إنما استفاد أهلية الشهادة على المسلمين، فأما على أهل
~~الذمة فقد كانت الأهلية موجودة وقد صارت مجروحة بإقامة الحد عليه. وأجيب
~~بأنه ليس كذلك، بل استفاد بالإسلام أهلية الشهادة على أهل الذمة تبعا
~~لأهلية الشهادة على المسلمين، وهذه غير ما كانت حين أقيم عليه الحد، فإن
~~تلك كانت بطريق الأصالة على أهل الذمة، وهذه ms1198 بطريق التبعية للمسلمين، فإن
~~أهلية الشهادة على الأشراف تقتضي أهليتها على الأخس. ولقائل أن يقول: سلمنا
~~وجود المقتضي لكن المانع وهو الرد أولا موجود. وقوله (بخلاف العبد) جواب
~~عما يقال العبد إذا قذف فضرب الحد ثم أعتق لا تقبل شهادته فكيف قبلت شهادة
~~الكافر إذا أسلم؟ وكلامه ظاهر. واعترض بأن المعقول هنا انعكاس حكمهما. لأنه
~~لما كان للكافر شهادة في جنسه يجب أن ترد شهادته بحد القذف تتميما لحد
~~القذف ثم يدوم ذلك الرد إلى ما بعد الإسلام، ولما لم يكن للعبد شهادة في
~~شيء أصلا لم ينعقد الحد حال وجوده موجبا لرد الشهادة فكيف ينقلب موجبا للرد
~~بعد ذلك؟ والجواب أن شهادته التي كانت في جنسه مردودة بحد القذف قبل
~~الإسلام وبعده، والشهادة المقبولة هي شهادة المسلم اكتسبها بالإسلام فلا
~~ترد، ولم نقل في العبد بأن غير الموجب انقلب موجبا، وإنما توقفنا في إيجابه
~~إلى حين إمكان الموجب وهو الرد. قوله (وإن ضرب سوطا في قذف) ظاهر، واعترض
~~بأن المقام بعد الإسلام إن كان بعض الحد فالمقام قبل الإسلام كذلك، فكما لا
~~يكون رد الشهادة صفة لما أقيم بعد الإسلام فكذلك لا يصلح أن يكون صفة لما
~~أقيم قبل الإسلام، بل جعله صفة لما أقيم بعد
# PageV05P339
# الإسلام أولى لما أن العلة إذا كانت ذات وصفين فالاعتبار للوصف الأخير
~~على ما عرف في موضعه. والجواب أنا لم نجعل الرد صفة لا للمقام قبل الإسلام
~~ولا للمقام بعده، وإنما قلنا إن الرد صفة للحد والحد ثمانون ولم يوجد فلم
~~تترتب التتمة. وقيل في الجواب النص. ورد بالأمر بالحد والنهي عن قبول
~~الشهادة وكل. واحد منهما غير مرتب على الآخر نصا فيتعلق كل واحد منهما بما
~~يمكن، والممكن زمان النهي رد شهادة قائمة للحال فيتقيد به (وعن أبي يوسف
~~أنه ترد شهادته والأقل تابع للأكثر) فكأن الكل وجد بعد الإسلام وهو رواية
~~عن أبي حنيفة أيضا (والأول أصح) لما ذكرنا أن النص ورد بالأمر بالحد والنهي
~~عن قبول الشهادة إلخ.
# وقوله (ومن ms1199 قذف أو زنى إلخ) ظاهر. وذكر في المبسوط: لو قذف جماعة في كلمة
~~واحدة بأن قال يا أيها الزناة، أو كلمات
# PageV05P340
# متفرقة بأن قال يا زيد أنت زان ويا عمرو أنت زان ويا خالد أنت زان لا
~~يقام عليه إلا حد واحد عندنا، وعند الشافعي إن قذفهم بكلام واحد فكذلك
~~الجواب، وإن قذفهم بكلمات متفرقة يحد لكل واحد منهم لأنه حق المقذوف عنده
~~فلا يجري فيه التداخل عند اختلاف السبب، وعندنا أن المغلب فيه حق الله وهو
~~مشروع للزجر فيجري فيه التداخل كسائر الحقوق.
# PageV05P341
### | [فصل في التعزير]
# ) لما فرغ من ذكر الزواجر المقدرة الثابتة بالكتاب أو السنة المشهورة ذكر
~~في هذا الفصل الزواجر التي دونها في القدر وقوة الدليل وهو التعزير، وهو
~~تأديب دون الحد، وأصله من العزر بمعنى الرد والردع، والأصل في هذا أن من
~~قذف غيره بكبيرة ليس فيها حد مقدر يجب التعزير. قال في الفتاوى الظهيرية:
~~اعلم أن التعزير قد يكون بالحبس وقد يكون بالصفع وتعريك الأذن، وقد يكون
~~بالكلام العنيف، وقد يكون بالضرب، وقد يكون بنظر القاضي إليه بوجه عبوس،
~~ولم يذكر محمد التعزير بأخذ المال، وقد قيل روي عن أبي يوسف أن
# PageV05P344
# التعزير من السلطان بأخذ المال جائز، وذكر الإمام التمرتاشي أن التعزير
~~الذي يجب حقا لله تعالى يلي إقامته كل
# PageV05P345
# أحد بعلة النيابة عن الله تعالى.
# وقوله (ومن قذف عبدا أو أمة) ظاهر.
# PageV05P346
# وقوله (في الجناية الأولى) يعني ما إذا قذف عبدا أو أمة أو أم ولد بالزنا
~~(لأنه) أي القذف بالزنا (من جنس ما يجب فيه الحد) وقوله (في الثانية) يعني
~~قوله يا فاسق إلخ.
# وقوله (لأنه ما ألحق الشين به للتيقن بنفيه) قيل بل يلحق الشين بالقاذف
~~لأن كل أحد أنه آدمي، وأن القاذف كاذب، وقوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~بلغ حدا في غير حد فهو من المعتدين» نقل بتخفيف بلغ من البلوغ وهو السماع.
~~وأما ما يجري على ألسنة الفقهاء من التثقيل إن
# PageV05P347
# صح فعلى حذف المفعول الأول، والتقدير من ms1200 بلغ التعزير حدا في غير حد، وفيه
~~نبوة تعرف بالتأمل الصحيح، وأرى أن يكون تقديره من بلغ الضرب حدا في غير حد
~~فهو من المعتدين.
### | [أكثر التعزير]
# (فإذا تعذر تبليغه حدا فأبو حنيفة ومحمد نظرا إلى أدنى الحد) وهو حد
~~العبد في القذف (فصرفاه إليه وذلك أربعون فنقصا منه سوطا) وهذا حق لأن من
~~اعتبر حد الأحرار فقد بلغ حدا وهو حد العبد، والتنكير في الحديث ينافيه.
~~ووجه نقصان السوط الواحد في المذهبين جميعا هو أن البلوغ إلى تمام الحد
~~تعذر وليس بعده قدر معين كربع أو ثلث أو عشر فيصار إلى أقل ما يمكن للتيقن
~~به ونظيره وقت الصلاة، فإن الكل لما لم يمكن أن يكون سببا وليس بعده جزء
~~معين صير إلى أقل ما يمكن وهو الجزء الذي لا يتجزأ، وكلامه واضح.
# PageV05P348
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV05P349
# وقوله (فيقرب اللمس والقبلة من حد الزنا) يعني فيكون فيه أكثر الجلدات.
~~وقوله (والقذف بغير الزنا من حد القذف) يعني فيكون فيه أقل الجلدات.
# وقوله (لأنه) يعني الحبس (صلح تعزيرا) وقوله (وقد ورد الشرع به) أي
~~بالحبس وهو ما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - حبس رجلا للتعزير» (وقوله
~~ولهذا لم يشرع في التعزير بالتهمة) لإيضاح أن الحبس يصلح للتعزير فيما يجب
~~فيه التعزير: أي لم يشرع الحبس بسبب التهمة في الشيء الذي يوجب التعزير لو
~~ثبت قبل ثبوته بأن شهد شاهدان مستوران على أنه قذف محصنا فقال يا فاسق أو
~~يا كافر فلا يحبس المتهم قبل تعديل الشهود. وفي فصل الحد يحبس بالتهمة لأن
~~في باب الحد شيئا آخر فوق الحبس وهو إقامة الحد عند وجود موجبه فيجوز أن
~~يحبس في تهمته لتناسب إقامة العقوبة الأدنى بمقابلة الذنب الأدنى. وفي باب
~~الأموال والتعزير لا يحبس بالتهمة لأن الأقصى فيهما عقوبة الحبس، فلو حبسا
~~بالتهمة فيهما لكان إقامة العقوبة الأعلى بمقابلة الذنب الأدنى وهو مما
~~يأباه الشرع، ولما لم يشرع الحبس عند تهمة موجب التعزير علم أن الحبس من
~~التعزير، إذ لو لم يكن الحبس من ms1201 التعزير لحبس عند تهمة موجب التعزير كما
~~يحبس عند تهمة موجب الزنا فلما كان الحبس من التعزير بهذا الدليل جاز
~~للإمام أن يضمه إلى الضرب إن رأى ذلك، كما أن للإمام الرأي
# PageV05P350
# في تقدير الضربات فكذلك في ضم الحبس إلى الضرب. قال: وأشد الضرب التعزير.
~~قال الحاكم في الكافي: وضرب التعزير أشد من ضرب الزاني، وضرب الزاني أشد من
~~ضرب الشارب، وضرب الشارب أشد من ضرب القاذف، وضرب القاذف أخف من جميع ذلك،
~~وإنما كان ضرب التعزير أشد لأنه ناقص المقدار وهو تخفيف.
# (فلا يخفف ثانيا في وصفه كي لا يؤدي إلى تفويت المقصود) وهو الزجر.
~~واختلف المشايخ في شدته، قال في شرح الطحاوي: قال بعضهم: هو الجمع في عضو
~~واحد بجمع الأسواط بعضو واحد ولا يفرق على الأعضاء، بخلاف سائر الحدود.
# وقال بعضهم: لا بل شدته في الضرب لا في الجمع، ويدل على ذلك ما روى أبو
~~عبيدة وغيره أن رجلا أقسم على أم سلمة - رضي الله عنها - فضربه عمر - رضي
~~الله عنه - ثلاثين سوطا كلها يبضع ويحدر: أي يشق ويورم. ومعلوم أن عمر -
~~رضي الله عنه - ضربه بطريق التعزير، ولعل المصنف - رحمه الله - اختاره يشير
~~إليه قوله ولهذا لم يخفف من حيث التفريق على الأعضاء، فلو كان الشدة عبارة
~~عن عدم التفريق لزم توضيح الشيء بنفسه. وقوله (ثم حد الزنا) ظاهر.
# PageV05P351
### | [حده الإمام أو عزره فمات]
# وقوله (ومن حده الإمام أو عزره فمات فدمه هدر) ذكر مسألتين: إحداهما
~~مبنية على الأمر وهو لا يقتضي السلامة في إتيان المأمور به، والأخرى على
~~الإطلاق وهو نقيضها. والفرق بينهما أن الأمر لطلب المأمور به وهو من
~~الإثباتات وهي لا تقبل التعليق بالشرط لأنه حينئذ يشبه القمار، ولأنه لما
~~وجب على المأمور ذلك الفعل بالأمر فيأتي المأمور بما في وسعه غير مراقب
~~للسلامة لأنه قد لا يتحقق بوصف السلامة فيبقى المأمور في ضرب الوجوب، وأما
~~الإطلاق فإسقاط لكونه رفع القيد وهو قابل للتعليق فيتقيد بوصف السلامة،
~~ولأن الفعل المطلق في اختيار فاعله ms1202 لأنه حق الفاعل إن شاء فعل وإن شاء لم
~~يفعل فينبغي أن يتقيد بوصف السلامة لأنه لا ضرورة في ترك وصف السلامة
~~كالمرور في الطريق (وقال الشافعي في التعزير: تجب الدية في بيت المال لأن
~~الإتلاف خطأ فيه إذ التعزير للتأديب، غير أنه تجب الدية في بيت المال لأن
~~نفع عمله يعود إلى عامة المسلمين فيكون الغرم في مالهم. قلنا: إنه لما
~~استوفى حق الله تعالى بأمره صار كأن الله تعالى أماته من غير واسطة فلا يجب
~~الضمان) والله أعلم.
# PageV05P352
### | [كتاب السرقة]
# لما فرغ من ذكر الزواجر المتعلقة بصيانة النفوس شرع في ذكر الزواجر
~~المتعلقة بصيانة الأموال،
# PageV05P353
# لأن صيانة النفس أقدم من صيانة المال، والسرقة في اللغة عبارة عما ذكر في
~~الكتاب وقوله تعالى {إلا من استرق السمع} [الحجر: 18] معناه استمع إليه على
~~وجه الخفية.
# وقوله (وقد زيدت عليه أوصاف في الشريعة) هي أن يقال: السرقة أخذ مال
~~الغير على سبيل الخفية نصابا محرزا للتمول غير متسارع إليه الفساد من غير
~~تأويل ولا شبهة (والمعنى اللغوي) وهو أخذ الشيء من الغير على سبيل الخفية
~~والاستسرار أمر (مراعى فيها) قال صاحب النهاية: اعلم أن
# PageV05P354
# ما نقله الشارع إلينا على ثلاثة أقسام: أحدها ما هو المقرر على ما أنبأنا
~~به اللغة من غير تغيير كقوله تعالى {وجاء إخوة يوسف} [يوسف: 58] {ولما
~~جهزهم بجهازهم} [يوسف: 59] والثاني ما هو المعدول عما أنبأنا به اللغة من
~~كل وجه كالصلاة والزكاة والصوم، فإن الصلاة شرعا عبارة عن الأركان المعهودة
~~وليس لها إنباء لغوي وكذلك في غيرها. والثالث ما أنبأنا به اللغة مقرر مع
~~زيادة شيء فيه شرعا كالسرقة على ما ذكرناه، وفيه نظر لأن الصلاة في اللغة
~~الدعاء وهي مقررة في الشرع مع زيادة أوصاف، وكذلك الصوم هو الإمساك والزكاة
~~هو النماء والحج هو القصد، والمعاني اللغوية في كل ذلك موجودة مع زيادة
~~أوصاف، ويمكن أن يجاب عنه بأنه نظر على المثال وهو ليس بصحيح عند المحصلين
~~وقوله (كما إذا نقب الجدار على الاستسرار) نظير ما ms1203 يكون معناه اللغوي
~~موجودا فيه ابتداء وترك نظير الأول لظهوره، وكان القياس أن لا يقطع فيما
~~إذا نقب الجدار على الاستسرار وأخذ المال من المالك مكابرة: أي مقاتلة
~~بسلاح لأن ركن السرقة الأخذ على سبيل الخفية والاستسرار، والخفية إن وجدت
~~وقت الدخول لم توجد وقت الأخذ فإن الأخذ حصل بطريق المغالبة لكنهم استحسنوا
~~وقالوا بوجوب القطع لأنهم لو اعتبروا الخفية وقت الأخذ لامتنع القطع في
~~أكثر السرقات لأن أكثرها في الليالي يصير مغالبة في الانتهاء لأنه وقت لا
~~يلحق الغوث وقوله (أو من يقوم مقامه) يعني المودع والمستعير والمضارب
~~والغاصب والمرتهن.
# قال (وإذا سرق العاقل البالغ عشرة دراهم أو ما يبلغ قيمته ذلك مضروبة من
~~حرز لا شبهة فيه) على ما سيظهر لك معناه (وجب القطع لقوله تعالى
# PageV05P355
# {والسارق والسارقة فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] فإن الحكم إذا ترتب
~~على صفة كان مصدرها علة له كما عرف، والآية كما ترى عام، لكنه لم يتناول
~~الصبي والمجنون لأنه خطاب الشرع فهو تكليف، ولا تكليف إلا مع العقل والبلوغ
~~فلا بد من تحققهما لتحقق الجناية المستلزمة للجزاء.
# وأما تقدير المال فلما ذكره في الكتاب وهو قول فقهاء الأمصار. وأما أصحاب
~~الظواهر فلا يعتبرون النصاب وهو منقول عن الحسن البصري - رضي الله عنه -
~~مستدلا بظاهر الآية، فإنه ليس فيه ما يدل على النصاب أصلا، بخلاف كونه مالا
~~محرزا فإن لفظ السرقة يدل على ذلك؛ لأن أخذ المباح يسمى اصطيادا أو احتطابا
~~لا سرقة، وكذلك ما ليس بمحرز فأخذه لا يسمى سرقة لانعدام مسارقة عين
~~الحافظ. وقلنا: معنى اسم السارق يدل على خطر المأخوذ لأنه مشتق من السرقة
~~وهي القطعة من الحرير فلا بد
# PageV05P356
# من التقدير بالمال الخطير محافظة على المفهوم اللغوي، والتقدير بعشرة
~~دراهم بقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا قطع
# PageV05P357
# إلا في دينار أو عشرة دراهم» رواه الترمذي في جامعه عن ابن مسعود.
# وقوله (واسم الدراهم ينطلق على المضروبة عرفا) بيان لقوله عشرة دراهم
~~مضروبة. واستدلال عليه بلفظ الدراهم المذكورة في الحديث، والمراد بالكتاب ms1204
~~القدوري.
# وقوله (وهو الأصح) احتراز عما روى الحسن عن أبي حنيفة ما يدل على أن
~~المضروبة وغيرها سواء، وكلامه ظاهر. فإن قلت: روت عائشة - رضي الله عنها -
~~«أن يد السارق لم تقطع في عهد النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV05P358
# إلا في ثمن مجن حجفة أو ترس» ، وروى مالك عن نافع عن عبد الله بن عمر أن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «قطع سارقا في مجن ثمنه ثلاثة دراهم» .
~~وقد أخذ به مالك - رضي الله عنه -. وروت عمرة عن عائشة موقوفا ومرفوعا إلى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقطع
~~في ربع دينار فصاعدا» ، وبه أخذ الإمام الشافعي - رضي الله عنه - فما وجه
~~دفع ذلك؟ قلت: مدلول الحديثين واحد لأن قيمة الدينار كانت اثني عشر درهما
~~وثلاث دراهم كانت ربع دينار، ويعارضهما ما روي في السنن وشرح الآثار مسندا
~~إلى عطاء عن ابن عباس - رضي الله عنهما - «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - قطع رجلا في مجن قيمته دينار أو عشرة دراهم» ، ولما تعارضا ولا مرجح
~~صرنا إلى إطلاق قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا قطع إلا في دينار»
~~الحديث، وإلى المعقول وهو أن العمل بمذهبنا يستلزم العمل بمذهبهما مع
~~اشتماله على الاحتيال للدرء فوجب العمل به.
# PageV05P359
# قال (والعبد والحر في القطع سواء) قدم ذكر العبد على الحر لكونه أهم لأن
~~عدم التساوي إنما يتوهم من جهته وكلامه واضح وبيان.
# قوله (أن السرقة، قد ظهرت بالإقرار مرة) السرقة ظهرت بالإقرار مرة واحدة
~~لأنها تظهر بشهادة شاهدين، وكل ما يظهر بشهادة شاهدين يظهر بالإقرار مرة
~~واحدة كالقصاص وحد القذف وغيرهما، وكل ما يظهر بالإقرار مرة واحدة يكتفى به
~~فلا حاجة إلى الزيادة، وإذا تلمحت هذا البيان وجدت الاعتراض بأن الزنا أيضا
~~يظهر بالإقرار مرة ساقطا
# PageV05P360
# قوله ولا اعتبار بالشهادة) جواب عن قياس إحدى الحجتين بالأخرى ببيان
~~الفارق، وهو ما ذكر أن الزيادة تفيد فيها تقليل تهمة الكذب ولا تفيد في
~~الإقرار شيئا لأنه لا تهمة ms1205 فيه.
# وقوله (وباب الرجوع) جواب عما يقال إنما يشترط التكرار لقطع احتمال
~~الرجوع كما في الزنا. ووجه ذلك أنه لو أقر مرارا كثيرة ثم رجع صح رجوعه في
~~حق الحد لأنه لا مكذب له فيه، بخلاف الرجوع عن المال فإن له فيه مكذبا وهو
~~صاحب المال فلا يصح، فظهر بهذا أن لا فائدة في تكرار الإقرار لا في حق
~~القطع ولا في حق إسقاط ضمان المال بالإقرار. وقوله (واشتراط الزيادة في
~~الزنا) جواب عن قوله وكذلك اعتبرنا في الزنا،
# PageV05P361
# (وينبغي أن يسألهما الإمام عن كيفية السرقة) فيقول له كيف سرقت لجواز أنه
~~نقب البيت وأدخل يده وأخرج المتاع فإنه لا يقطع فيه عند أبي حنيفة ومحمد
~~(وعن ماهيتها) لجواز أن يكون المأخوذ شيئا تافها ولا قطع فيه، وهذا مشكل
~~لأن ماهية السرقة على ما قدمنا لا يذكرها إلا آحاد الفقهاء فيحتاج إلى حضور
~~الفقهاء شرطا لظهوره، وفي ذلك سد باب القطع (وعن زمانها) فيما يثبت بالبينة
~~لجواز تقادم العهد المانع عن القطع لوجود التهمة، بخلاف ما إذا ثبت
~~بالإقرار، فإن التقادم فيه ليس بمانع لعدمها فلا يسأل عن الزمان. فإن قيل:
~~الشاهد في تأخير الشهادة هنا غير متهم لأنه لا يقبل شهادته بدون الدعوى
~~فينبغي أن لا يسأل فيما إذا ثبت بالبينة كما لا يسأل فيما إذا ثبت
~~بالإقرار. قلنا: إن الجواب قد تقدم في باب الشهادة على الزنا (وعن مكانها)
~~لجواز أنه سرق من غير الحرز أو في دار الحرب. وقال في المحيط: ويسألهما عن
~~المسروق منه أيضا لجواز أن يكون المسروق منه ذا رحم محرم منه أو أحد
~~الزوجين، ولعله مستغن عنه لأن المسروق منه حاضر يخاصم والشهود تشهد بالسرقة
~~منه فلا حاجة إلى السؤال عن ذلك وقوله (ويحبسه) أي المشهود عليه لأنه صار
~~متهما بالسرقة فيحبس لما روينا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «حبس
~~رجلا بالتهمة» .
# PageV05P362
# وقوله (وإذا اشترك جماعة) ظاهر. واستشكل بما إذا قتل جماعة واحدا فإنهم
~~يقتلون كلهم وإن لم يوجد من كل ms1206 واحد منهم القتل على الكمال. وأجيب بأن
~~القصاص يتعلق بإخراج الروح وهو لا يتجزأ فيضاف إلى كل واحد منهم كملا،
~~والله أعلم.
# [باب ما يقطع فيه وما لا يقطع]
# لما فرغ من ذكر تفسير السرقة وشروطها وما يتعلق بها ذكر في هذا الباب
~~مسروقا يوجب القطع ومسروقا لا يوجبه وإن وجد فيه النصاب، ولا يرد ما قيل
~~كان الواجب أن يذكر قوله وإذا اشترك جماعة في سرقة في هذا الباب،
# PageV05P363
# لأنه. إن أصاب كل واحد منهم نصاب كان مما يقطع فيه، وإن أصابه أقل كان
~~مما لا يقطع فيه لأن هذا الباب لبيان ما يقطع فيه وما لا يقطع بعد وجود
~~النصاب (قوله لا قطع فيما يوجد تافها) ظاهر، والمغرة بالفتحات الثلاث الطين
~~الأحمر، وتسكين الغين فيه لغة.
# وقوله (وما يوجد جنسه) مبتدأ، وقوله حقير خبره. وقوله (بصورته) احتراز عن
~~الأبواب والأواني المتخذة من الخشب والحصر البغدادية، فإن في سرقتها القطع
~~وإن كان أصلها من الخشب، وأصل الحصير يوجد مباحا لتغيرها عن صورتها الأصلية
~~بالصنعة المتقومة. وقوله (غير مرغوب فيه) نصب على الحال وهو احتراز عن
~~الذهب والفضة واللؤلؤ والجواهر فإنها توجد مباحا في دار الإسلام ولكنها
~~مرغوب فيها وهو ظاهر المذهب. وروى هشام عن محمد: إذا سرقها على الصورة التي
~~توجد مباحة وهي أن تكون مختلطة بالحجر والتراب لا يقطع. وجه الظاهر أنها
~~ليست بتافه جنسا، فإن كل من يتمكن من أخذه لا يتركه عادة.
# وقوله (تقل الرغبات فيه) جملة استئنافية.
# PageV05P364
# وقوله (والطباع لا تضن به) أي لا تبخل بفتح الضاد وهو الأصل وجاء بالكسر
~~أيضا. وقوله (فقلما يوجد أخذه على كره من المالك) أي قليل وجود لحوق
~~الملالة بالمالك عند أخذ الأشياء منه، بل يرضى بالأخذ توقيا عن لحوق سمة
~~خساسة الهمة وتفاديا عن نسبته إلى دناءة الطبيعة فلا حاجة إلى شرع الزواجر.
~~وقوله (والطير يطير والصيد يفر) يعني لما كان الأمر كذلك قلت الرغبة فلا
~~تشرع الزواجر في مثله وهو معطوف على قوله الخشب يلقى على الأبواب. ms1207
# وقوله (وكذا الشركة العامة التي كانت فيه) أي فيما يوجد جنسه مباحا (وهو
~~على تلك الصفة) أي الصفة التي كان عليها وهي مشتركة يحترز به عن الأبواب
~~والأواني المتخذة من الخشب كما ذكرنا (تورث الشبهة) أي شبهة الإباحة بعد
~~إحرازه (والحد يندرئ بها) وفي التعبير بالشركة العامة إشارة إلى قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «الناس شركاء في ثلاثة: في الكلأ، والماء، والنار» وقوله
~~(لما ذكرنا) يعني قوله والطير يطير والصيد يفر والسمك المالح هو المقدد
~~الذي فيه الملح.
# PageV05P365
# وقوله (والحجة عليهما ما ذكرنا) يعني حديث عائشة وما ذكر بعده والجمار
~~شحم النخل وهو شيء أبيض يقطع من رءوس النخل ويؤكل، والودي صغار النخل.
# وقوله (كالمهيإ للأكل) يعني مثل الخبز واللحم وأمثالهما لأنه يقطع في
~~الحنطة والسكر بالإجماع إذا لم يكن العام عام مجاعة وقحط، أما إذا كان فلا
~~قطع سواء كان مما يتسارع إليه الفساد أو لا. وقوله (كاللحم والثمر) اللحم
~~راجع إلى قوله كالمهيإ للأكل منه، والثمر راجع إلى قوله وما في معناه فكان
~~كلامه لفا ونشرا (وقال الشافعي - رضي الله عنه -: يقطع فيها) أي فيما ذكرنا
~~من اللبن واللحم والفواكه الرطبة والطعام (والجرين) المربد: وهو الموضع
~~الذي يلقى فيه الرطب ليجف، وقيل هو موضع يدخر فيه التمر (والجران) مقدم عنق
~~البعير من مذبحه إلى منخره، والجمع جرن فجاز أن يسمى الجراب المتخذ منه
~~فكان المراد منه أحد الظرفين، ويجوز أن يكون الشك من الراوي
# PageV05P366
# قلنا: أخرجه على وفاق العادة) فإن في عادتهم أن الجرين لا يؤوي إلا
~~اليابس من الثمر وفيه القطع في الرواية المشهورة. قال (ولا قطع في الفاكهة
~~على الشجر والزرع) وكان هذا معلوما من قوله والفاكهة الرطبة، لكن أعاده
~~تمهيدا لقوله والزرع الذي لم يحصد لعدم الإحراز فيها.
# PageV05P367
# ولا قطع في الأشربة المطربة) أي المسكرة: قال في الصحاح: الطرب خفة تصيب
~~الإنسان لشدة حزن أو سرور، وفسر السكر في أصول الفقه بأنه غلبة سرور في
~~العقل فالتقيا في معنى السرور فلذلك استعير الإطراب للإسكار. قال ms1208 الإمام
~~التمرتاشي: لا قطع في الأشربة المطربة المسكرة وهو يؤذن بصحة تفسير المطربة
~~بالمسكرة.
# وقوله (لأن بعضها ليس بمال) أي بمال متقوم كالخمر (وفي مالية بعضها
~~اختلاف) يعني كالمنصف والباذق وماء الذرة والشعير لأنها عند أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - متقومة خلافا لهما، وإنما قيد الأشربة بكونها مطربة لما أنه
~~ذكر في الإيضاح، ويقطع في الخل لأنه لا يتسارع إليه الفساد، كذا في
~~النهاية. ونقل الناطفي عن كتاب المجرد عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أنه
~~قال: لا قطع في الخل لأنه قد صار خمرا مرة (ولا في الطنبور لأنه من
~~المعازف) والمعازف آلات اللهو التي يضرب بها الواحد عزف رواية عن العرب.
~~قوله (ولا في سرقة المصحف) ظاهر.
# PageV05P368
# والصليب) شيء مثلث كالتمثال يعبده النصارى (والشطرنج) بكسر الشين
~~(والنرد) معروفان، ولا قطع فيها وإن كانت من ذهب أو فضة. وقوله (إن كان
~~الصليب في المصلى) أي في موضع صلاة النصارى وهو معبدهم.
# وقوله (وما عليه من الحلي تابع) لا يقال: يجوز أن يكون مقصوده من الأخذ
~~هو الحلي فلا يكون تابعا لأنه لو كان ذلك مقصوده لأخذ الحلي وترك الصبي.
# PageV05P369
# وقوله (لأنه يجب القطع بسرقته وحده فكذا مع غيره) معناه سرق ما يجب فيه
~~القطع وما لا يجب، وضم ما لا يجب فيه القطع إلى ما يجب فيه القطع لا يسقطه،
~~كما لو سرق ثوبا خلقا لا يساوي نصابا وفيه عشرة دراهم مضروبة. وقوله (وعلى
~~هذا إذا سرق إناء فضة) ظاهر.
# PageV05P370
# (والدفاتر) جمع دفتر وهي الكراريس، ولا قطع فيها كلها سواء كانت للتفسير
~~أو للحديث أو للفقه لأن المقصود منها ما فيها وذلك ليس بمال إلا في دفاتر
~~الحساب؛ لأن ما فيها لا يقصد بالأخذ فكان المقصود هو الأوراق وهو مال
~~متقوم، فإذا بلغ قيمته نصابا يقطع. وعموم كلامه يشعر بأن دفاتر الأشعار
~~كدفاتر الفقه في عدم وجوب القطع لكونها محتاجا إليها لمعرفة اللغة ومعاني
~~القرآن، والحاجة وإن قلت كفت لإيراث الشبهة. ومن الناس من ألحقها بدفاتر
~~الحساب لكونها غير ms1209 محتاج إليها في معرفة أحكام الشرع (ولا قطع في سرقة كلب
~~ولا فهد) وهو ظاهر.
# (ولا في دف ولا طبل) والدف بضم الدال وفتحها الذي يلعب به، وهو نوعان
~~مدور ومربع، والمراد بالطبل طبل اللهو، وأما طبل الغزاة فقد اختلف فيه
~~المشايخ. واختار الصدر الشهيد عدم وجوب القطع لأنه كما يصلح للغزو يصلح
~~لغيره فتتمكن فيه الشبهة. وقوله (لأن عندهما لا قيمة لها)
# PageV05P371
# بدليل أن متلفه لا يضمنه (وعند أبي حنيفة) وإن كان يجب الضمان على المتلف
~~فهي متقومة، لكن (آخذها يتأول الكسر فيها) فكان ذلك شبهة.
# (والساج) خشب يجلب من الهند (والقناء) بالكسر جمع قناة وهي خشبة الرمح
~~(والآبنوس) بمد الهمزة وفتح الباء معروف. وقوله (ولا توجد بصورتها مباحة في
~~دار الإسلام) وإنما قيده بدار الإسلام لأن الأموال كلها باقية على الإباحة
~~في دار الحرب.
# وقوله (وإذا اتخذ من الخشب أوان) فرق بين العمل المتصل بالخشب والعمل
~~المتصل بالحشيش بغلبة الصنعة على الأصل ففي الخشب تغلب الصنعة على الجنس
~~فتخرجه عن الجنس المباح بازدياد يحصل في قيمته ويعززه بحيث إنهم يدخلونه في
~~الحرز.
# وأما في الحشيش فليس كذلك ولهذا يفرشونه في غير الحرز، حتى لو غلب الصنعة
~~على الأصل كالحصر البغدادية يجب القطع.
# وقوله (وإنما يجب القطع) أي في الأبواب (في غير المركب) بالجدار، أما إذا
~~كانت مركبة في الجدار فقلعها فأخذها فإنه لا يقطع لأن القطع إنما يكون في
~~مال محرز لا فيما يحرز به، وما في البيت من المتاع فإنما يحرز بالأبواب
~~المركبة فلا تكون محرزة، قيل هذا في الباب البراني، وأما في الباب الثاني
~~في الداخل ففيه القطع لأنه محرز بالبراني. وقوله (وإنما يجب إذا كان خفيفا)
~~ظاهر.
# PageV05P372
# وقوله (ولا قطع على خائن) الخيانة هو أن يخون المودع ما في يده من الشيء
~~المأمون. والانتهاب أن يأخذ على وجه العلانية قهرا من ظاهر بلدة أو قرية.
~~والاختلاس أن يأخذ من البيت سرعة جهرا، والوجه ما ذكره في الكتاب وهو واضح.
# PageV05P373
# قال (ولا قطع على النباش) اختلف ms1210 الصحابة في مسألة النباش؛ فقال عمر
~~وعائشة وابن الزبير وابن مسعود - رضي الله عنه - بوجوب القطع على النباش،
~~وقال ابن عباس: لا قطع عليه، وقد اتفق على ذلك من بقي من الصحابة في عهد
~~مروان على ما روي أن نباشا أتى به مروان. فسأل الصحابة عن ذلك فلم يثبتوا
~~فيه شيئا، فعزره أسواطا ولم يقطعه. وبه أخذ أبو حنيفة ومحمد. وبالأول أخذ
~~أبو يوسف والشافعي (لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ومن نبش قطعناه» ولأنه
~~مال متقوم محرز بحرز مثله فيقطع فيه) أما أنه مال متقوم فلا شبهة فيه، فإن
~~إلباس الثوب للميت لا يخرجه عن التقوم، وأما أنه محرز فلأنه ليس بمضيع؛ ألا
~~ترى أن الأب والوصي إذا كفنا الصبي من ماله لا يضمنان، وما لا يكون محرزا
~~يكون مضيعا وفيه الضمان.
# وأما قوله (بحرز مثله) بحرف الجر، فلما بينه الطحاوي: حرز كل شيء معتبر
~~بحرز مثله، حتى أنه إذا سرق دابة من إصطبل يقطع، ولو سرق لؤلؤة من الإصطبل
~~لم يقطع. وإذا سرق شاة من الحظيرة يقطع، ولو كان فيها ثوب فسرقه لم يقطع
~~لأن الشاة لا تحرز بأحصن منها إذا كان بابها بحيث يمنع إخراج الشاة دون
~~دخول الآدمي وإخراج سائر الأموال. وقوله (ولهما) أي لأبي حنيفة
# PageV05P374
# ومحمد، وكلامه ظاهر لا يحتاج إلى شرح.
# وقوله (وإن كان القبر في بيت مقفل) بسكون القاف من أقفل الباب. وقوله
~~(فهو على الخلاف في الصحيح) بيانه ما قال في المبسوط: واختلف المشايخ فيما
~~إذا كان القبر في بيت مقفل ثم قال: والأصح عندي أنه لا يجب القطع سواء كان
~~نبش القبر للكفن أو سرق مالا آخر من ذلك البيت لأن بوضع القبر فيه اختل صفة
~~الحرز في ذلك البيت، فإن لكل أحد من الناس تأويلا بالدخول فيه لزيارة
~~القبر. وكذلك اختلفوا فيما إذا سرق من تابوت في القافلة وفيه الميت، فمنهم
~~من قال يقطع لأنه محرز بالقافلة. قال شمس الأئمة: والأصح عندي أنه لا يجب
~~القطع لاختلال صفة المالكية والمملوكية في ms1211 الكفن من الوجه الذي قررناه.
# PageV05P375
# وقوله (لما بيناه) إشارة إلى قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا قطع على
~~المختفي» والمعقول وهو قوله لأنه لا ملك للميت حقيقة.
# وقوله (ولا يقطع السارق من بيت المال) ظاهر.
# PageV05P376
# وقوله (لما قلنا) إشارة إلى ما يفهم من قوله لأنه مال العامة وهو منهم،
~~فإنه يفهم من ذلك أن للسارق فيه حقا ولما قلنا إشارة إليه.
# قال (والحال والمؤجل فيه) أي في عدم القطع (سواء) أما إذا كان حالا
~~فظاهر، وأما إذا كان مؤجلا فلأن التأجيل ليس إلا لتأخير المطالبة، وأما نفس
~~وجوب الدين فثابت قبل المطالبة أيضا، والقياس أن يقطع لأنه سرق ما لا يباح
~~له الأخذ كما لو سرق من خلاف جنسه. ووجه الاستحسان أن الأخذ إن لم يكن
~~مستحقا لمكان الأجل كان له شبهة الأخذ وهي كافية للدرء. وقوله (وكذا إذا
~~سرق زيادة على حقه) ظاهر. وقوله (لأن له أن يأخذه عند بعض العلماء) يريد به
~~ابن أبي ليلى فإنه يقول: وإن ظفر بخلاف جنس حقه كان له أن يأخذه لوجود
~~المجانسة باعتبار صفة المالية. ومن العلماء من يقول: له أن يأخذه رهنا
~~بحقه، واختلاف العلماء يورث الشبهة (قلنا: هذا القول لا يستند إلى دليل
~~ظاهر) القياس أن لا يأخذ جنس حقه في الدين الحال لأن حقه في الوصف في
~~الحقيقة. وهذا عين لكن تركناه فيه لقلة التفاوت بينهما، ولا كذلك خلاف
~~الجنس لفحش التفاوت فلا يترك القياس (ولا يعتبر بدون اتصال الدعوى به، حتى
~~لو ادعى ذلك) أي أنه أخذه قضاء لحقه أو رهنا به (درئ الحد عنه) لأن فعله في
~~موضع الاجتهاد لا ينفك عن شبهة وإن كان هو مخطئا في ذلك التأويل عندنا.
~~وقوله (ولو كان حقه دراهم) ظاهر. وقوله (وقيل لا يقطع) قيل: هو الأصح (لأن
~~النقود جنس واحد) كما في الزكاة والشفعة.
# PageV05P377
# وقوله (ومن سرق عينا) ظاهر. وقوله (لأن الثانية متكاملة كالأولى) وجه
~~التشبيه هو أن المتاع بعد رده على المسروق منه في حق السارق كعين أخرى ms1212 في
~~حكم الضمان، حتى لو غصبها أو أتلفها كان ضامنا، فكذلك في حكم القطع لما أنه
~~مال معصوم كامل المقدار أخذ من حرز لا شبهة فيه. وبهذه الأوصاف لزمه القطع
~~في المرة الأولى فكذلك في المرة الثانية.
# وأما كونه أقبح فظاهر لتقدم الزاجر.
# وقوله (ولنا أن القطع أوجب سقوط عصمة المحل على ما يعرف من بعد) إشارة
~~إلى قوله بعد أوراق. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا غرم على السارق
~~بعدما قطعت يمينه» إلخ. وسقوط عصمة المحل يوجب انتفاء القاطع، فإن قيل:
~~العصمة وإن سقطت بالقطع لكنها عادت بالرد إلى المالك، أجاب بقوله (وبالرد
~~إلى المالك إن عادت حقيقة العصمة بقيت شبهة السقوط نظرا إلى اتحاد الملك
~~والمحل وقيام الموجب وهو القطع فيه) فقوله نظرا إلى اتحاد الملك احتراز عما
~~لو تبدل الملك في ذلك وهو جواب عن قوله كما إذا باعه المالك من السارق إلخ.
~~وقوله والمحل احتراز عما إذا تبدل المحل كما في صورة الغزل وهو قوله فيما
~~يجيء بقوله فإن تغيرت عن حالها مثل أن يكون غزلا إلخ (وقوله وقيام الموجب)
~~أي موجب سقوط العصمة وهو احتراز عما كان قبل القطع. وقوله (بخلاف ما ذكره)
~~يعني أبا يوسف من صورة البيع (لأن الملك قد اختلف باختلاف سببه) ، وأصله
~~حديث بريرة وهو معروف. وقوله (أو لأن تكرار الجناية) معطوف على قوله ولنا
# PageV05P378
# أن القطع فهو دليل آخر. وتقريره تكرار الجناية منه بالعود إلى سرقة ما
~~قطع فيه نادر جدا لتحمله مشقة الزاجر، والنادر يعرى عن مقصود الإقامة وهو
~~تقليل الجناية فلا يحتاج إليها (وصار كما إذا قذف المحدود في القذف المقذوف
~~الأول) بالزنا الأول فإنه لا يحد نظرا إلى عرائه عن مقصود الإقامة. فإن
~~قيل: نظير مسألتنا حد الزنا في كون الحد في كل واحد منهما خالص حق الله
~~تعالى، ثم حد الزنا يتكرر بتكرر الفعل في محل واحد، حتى أن من زنى بامرأة
~~فحد ثم زنى بتلك المرأة مرة أخرى يحد ثانيا، بخلاف حد القذف فإن فيه ms1213 حق
~~العبد خصوصا على أصل الخصم، وخصومة المقذوف في الحد في المرة الثانية غير
~~مسموعة لأن المقصود إظهار كذب القاذف ودفع العار عن نفسه وقد حصل ذلك
~~بالمرة الأولى. أجيب بأن حد القذف نظير مسألتنا من حيث إن هذا حد لا يستوفى
~~إلا بخصومة فلا يتكرر إلا بتكرار الخصومة من شخص واحد في محل واحد كحد
~~القذف. والفرق بين المتنازع فيه وصورة الزنا أن الحد في الزنا إنما هو
~~باعتبار المستوفى، والمستوفى في المرة الثانية غير المستوفى في المرة
~~الأولى، لأن الأول تلاشى واضمحل. والمسروق في المتنازع فيه هو بعينه
~~المسروق في المرة الأولى. وقوله (فإن تغيرت عن حالها) ظاهر، والقطع بالجر
~~عطف على قوله من اتحاد.
# PageV05P379
# [فصل في الحرز والأخذ منه]
# لما كان تحقق السرقة موقوفا على كون المسروق مالا محرزا وفرغ عن ذكر
~~الموصوف شرع في بيان الحرز الذي يحصل به الوصف، ثم العلة في سقوط القطع عن
~~قرابة الولاد أمران: البسوطة في المال وفي حق الدخول
# PageV05P380
# في الحرز وعن ذي الرحم المحرم أمر واحد وهو البسوطة في الدخول في الحرز.
# (ولهذا أباح الشرع النظر إلى مواضع الزينة الظاهرة) الوجه والكف على ما
~~سيجيء في كتاب الكراهية إن شاء الله تعالى. وقوله (وفي الثاني) يعني وفي ذي
~~الرحم المحرم (خلاف الشافعي) فإنه يقول في غير الوالدين والمولودين يجب
~~القطع (لأنه ألحقها بالغرابة البعيدة، وقد بيناه في العتاق) ولو سرق من بيت
~~ذي الرحم المحرم متاع غيره ينبغي أن لا يقطع لعدم الحرز (ولو سرق ماله) أي
~~مال ذي الرحم المحرم (من بيت غيره قطع) لوجود الحرز.
# PageV05P381
# وقوله (وإن سرق من أمه من الرضاع) ظاهر.
# وقوله (والمحرمية بدونها) أي بدون القرابة (لا تحترم) أي لا تجعل حرمة
~~قوية عادة (كما إذا ثبتت) يعني المحرمية (بالزنا) فإنه إذا سرق من بيت بنت
~~المرأة التي زنى بها لا يعد شبهة في قطع اليد بل تقطع وإن كانت المحرمية
~~موجودة، وكذلك إذا ثبتت بالتقبيل عن شهوة. وقوله (وأقرب من ذلك) أي من ms1214
~~الحرمة الثابتة بالزنا (الأخت من الرضاعة) يعني: أن الأم من الرضاع أشبه
~~إلى الأخت من الرضاع في إثبات الحرمة من الحرمة الثابتة بالزنا، ثم السرقة
~~من بيت الأخت من الرضاع موجبة للقطع بالإجماع فيجب أن يكون من بيت أمه من
~~الرضاع كذلك. ووجه الأقربية أن إلحاق الرضاع بالرضاع أقرب من إلحاقه
~~بالزنا. وقوله (وهذا) أي القطع مع الدخول عليها من غير استئذان وحشمة (لأن
~~الرضاع قلما يشتهر فلا بسوطة تحرزا عن موقف التهمة بخلاف النسب) .
# وقوله (وإذا سرق أحد الزوجين من الآخر) ظاهر.
# PageV05P382
# وقوله (ودلالة) معناه أنها لما بذلت نفسها وهي أنفس من الأموال فلأن تبذل
~~المال أولى (وهو نظير الخلاف في الشهادة) فإن شهادة أحد الزوجين للآخر لا
~~تقبل عندنا، وعنده تقبل في أحد قوليه بل هذا أولى لأن هذه البسوطة لما منعت
~~قبول الشهادة فلأن تمنع القطع وهو مما يندرئ بالشبهات أولى.
# (قوله وهو مأثور عن علي - رضي الله عنه - درءا وتعليلا) يريد به ما روي
~~عن علي - رضي الله عنه - أنه أتي برجل قد سرق من المغنم فدرأ عنه الحد وقال
~~إن له فيه نصيبا.
# PageV05P383
# قال (والحرز على نوعين) الحرز في اللغة عبارة عن المكان الحصين ويجوز أن
~~يقال هو ما يراد به حفظ الأموال. وهو على نوعين (حرز لمعنى فيه) وهو إنما
~~يكون بالمكان المعد لحفظ الأمتعة والأموال، ويختلف، ذلك باختلاف الأموال
~~(كالدور والبيوت والصندوق والحانوت) والحظيرة للغنم والبقر (وحرز بالحافظ
~~كمن جلس في الطريق أو في المسجد وعنده متاعه فإنه محرز به) وكل واحد منهما
~~ينفك عن الآخر (وقد ثبت «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قطع من سرق
~~رداء صفوان من تحت رأسه وهو نائم في المسجد» ) وهو ليس بحرز لأنه لم يقصد
~~به الإحراز، وإذا سرق من البيت ولم يكن له باب أو له باب ولكنه مفتوح
~~وصاحبه ليس عنده يقطع (ففي الحرز بالمكان لا يعتبر،
# PageV05P384
# الإحراز بالحافظ) فلو سرق من بيت مأذون له بالدخول فيه لكن مالكه يحفظه
~~لا يقطع لأن ms1215 المعتبر هو الحرز بالمكان. وقوله (هو الصحيح) احتراز عما ذكر
~~في العيون أنه عند أبي حنيفة يقطع فيه.
# ووجه الصحيح أن الحرز الحقيقي هو الحرز بالمكان لأنه يمنع وصول اليد إلى
~~المال ويكون المال مختفيا به، وأما الحرز بالحافظ فإنه وإن منع وصول اليد
~~إليه لكن المال لا يختفي به، ثم المحرز بالمكان لا يجب القطع بهتكه إلا
~~بإخراج المتاع منه لقيام يده قبله، والمحرز بالحافظ يجب القطع فيه إذا أخذ
~~المال (لزوال يد المالك بمجرد الأخذ فتتم السرقة) وهذا أيضا مما يدلك على
~~أن الحرز بالمكان أقوى
# (ولا فرق بين أن يكون الحافظ مستيقظا أو نائما والمتاع عنده أو تحته) هو
~~الصحيح (لأن النائم عند متاعه يعد حافظا لمتاعه) وقوله (هو الصحيح) احتراز
~~عن قول بعض مشايخنا إن صاحب المتاع إنما يكون محرزا لمتاعه في حال نومه إذا
~~جعل المتاع تحت رأسه أو تحت جنبه، أما إذا كان موضوعا بين يديه فلا يكون
~~محرزا في حال نومه، أخذوا ذلك من قوله في الأصل المسافر ينزل في الصحراء
~~فيجمع متاعه ويبيت عليه فسرق منه رجل قطع. قالوا: قوله يبيت عليه يشير إلى
~~أنه إنما يقطع إذا نام عليه، ومال إلى الأول
# PageV05P385
# شمس الأئمة. وقال (المودع والمستعير لا يضمنان بمثل ذلك لأنه ليس بتضييع،
~~بخلاف ما قاله في الفتاوى) يعني قال فيها إنهما يضمنان في هذه الصورة، ولكن
~~ذكر في الفتاوى الظهيرية مثل ما ذكره شمس الأئمة ثم قال: وقالوا إنما لا
~~يجب الضمان إذا وضع الوديعة بين يديه ونام فيما إذا نام قاعدا، وأما إذا
~~نام مضطجعا فعليه الضمان، وهذا إذا كان في الحضر، وأما إذا كان في السفر
~~فلا ضمان عليه نام قاعدا أو مضطجعا، كذا في النهاية.
# وقوله (ولا قطع على من سرق من حمام) يعني في الوقت الذي أذن للناس
~~بالدخول فيه (أو من بيت أذن للناس في دخوله لوجود الإذن عادة) يعني في
~~الحمام (أو حقيقة) يعني في البيت الذي أذن للناس بالدخول فيه. وقوله (ويدخل ms1216
~~في ذلك) أي في قوله أو من بيت أذن للناس في دخوله. وقوله (إلا إذا سرق منها
~~ليلا) استثناء من قوله ولا قطع. وقوله (ومن سرق من المسجد متاعا) ظاهر.
# PageV05P386
# وقوله (ومن سرق سرقة) أي مالا وسمى الشيء المسروق سرقة مجازا، ومنه قول
~~محمد: إذا كانت السرقة مصحفا.
# وقوله (وإن كانت فيها) أي في الدار (مقاصير) يعني حجرات وبيوت. وقوله
~~(وإن أغار إنسان) أي دخل بسرعة. قال في النهاية ناقلا عن المغرب: إن أغار
~~لفظ شمس الأئمة الحلواني والضمري، وأما لفظ محمد فهو وإن أعان إنسان من أهل
~~المقاصير إنسانا على متاع من يسكن مقصورة أخرى. ولفظ شمس الأئمة السرخسي
~~كذلك، وكأنه أصح لأن الإغارة في باب السرقة غير لائقة، لأن السرقة أخذ مال
~~في خفاء وحيلة فلذلك سمى السارق به لأنه يسارق عين المسروق منه، والإغارة
~~أخذ في المجاهرة مكابرة ومغالبة. وقيل يجوز أن يكون بعض أهل المقاصير يدخل
~~على بعض آخر بالليل جهرا ومكابرة ومختفيا عن أعين الناس، ومثل هذا المعنى
~~لا يليق به
# PageV05P387
# إلا الإغارة، وإذا صح المعنى جاز أن يكون لفظ الإغارة مرويا عن محمد،
~~وكان قول المصنف فسرق منها بعد قوله أغار إشارة إلى هاتين الجهتين. وقوله
~~(لما بينا) إشارة إلى قوله لأن كل مقصورة إلخ.
# وقوله (وإذا نقب اللص البيت) ظاهر.
# وقوله (وهي بناء على مسألة تأتي بعد هذا) إشارة إلى مسألة نقب البيت
~~(قوله وإن ألقاه في الطريق) واضح.
# وحاصله أن يده تثبت عليه بالأخذ ثم بالرمي إلى الطريق لم تزل يده حكما
~~لعدم اعتراض
# PageV05P388
# يد أخرى على يده. وإذا بقيت يده حكما وقد تقرر ذلك بالأخذ الثاني وجب
~~القطع (قوله ولم تعترض عليه يد معتبرة) جواب عن قوله كما لو أخذه غيره فإن
~~هناك يدا معتبرة اعترضت عليه فأوجبت سقوط اليد الحكمية للسارق فلما لم تسقط
~~اليد الحكمية هنا لم يرد ما ذكره زفر لأنه خرج من الحرز ولا مال في يده.
~~وقوله (فاعتبر الكل) أي إلقاؤه في الطريق ثم أخذه منه ms1217 (فعلا واحدا) كما إذا
~~أخذ المال وخرج معه من الحرز فإنه فعل واحد كذلك. هذا وقوله (فإذا خرج ولم
~~يأخذه) جواب عن قوله كما لو خرج ولم يأخذ. وقوله (وكذا إن حمله على حمار)
~~ظاهر.
# قال (وإذا دخل الحرز جماعة) كلامه واضح. وإنما وضع المسألة في دخول
~~جميعهم لأنهم إذا اشتركوا واتفقوا على فعل السرقة لكن دخل واحد منهم البيت
~~وأخرج المتاع ولم يدخل غيره فالقطع على من دخل البيت وأخرج المتاع إن عرف
~~بعينه، وإن لم يعرف فعليهم التعزير، ولا يقطع واحد منهم، وإن كان غير
~~الداخل يعين الداخل. والفرق بينهما أنهم لما لم يدخلوا البيت لم يتأكد
~~معاونتهم بهتك الحرز بالدخول فلم يعتبر اشتراكهم لما أن كمال هتك الحرز
~~إنما يكون بالدخول وقد وجد في مسألة الكتاب فاعتبر اشتراكهم، قالوا: هذا
~~إذا كان الآخذ الحامل ممن يجب عليه القطع عند الانفراد بأن كان عاقلا
~~بالغا، وأما إذا كان الآخذ الحامل صبيا أو مجنونا فلا يقطع واحد منهم لأن
~~غير الحامل في هذا الفعل تبع للآخذ الحامل، فإذا لم يجب القطع على من هو
~~أصل لا يجب على من هو تبع وإن كان الذي تولى الحمل والإخراج كبيرا لكن فيهم
~~صبي أو مجنون فكذلك الجواب على قول أبي حنيفة ومحمد، لأن الفعل من الكل
~~واحد وقد تمكنت الشبهة
# PageV05P389
# في فعل بعضهم فلا يجب على الباقين. وقال أبو يوسف: يجب القطع إلا على
~~الصبي والمجنون.
# (قوله ومن نقب البيت) واضح. والغطريفي هو الدرهم المنسوب إلى غطريف بن
~~عطاء الكندي أمير خراسان أيام الرشيد، والدراهم الغطريفية كانت من أعز
~~النقود ببخارى كذا في المغرب. ويؤيد وجه ظاهر الرواية ما روي عن علي أنه
~~قال: اللص إذا كان ظريفا لا يقطع، قيل: وكيف ذلك؟ قال: أن ينقب البيت ويدخل
~~يده ويخرج المتاع من غير أن يدخل. وقوله (بخلاف الصندوق) جواب عن قوله كما
~~إذا أدخل يده في صندوق الصيرفي. فإن قيل: لو كان الكمال في هتك الحرز شرطا
~~تحرزا عن شبهة العدم ms1218 لما وجب القطع فيما تقدم من حمل بعض القوم المتاع دون
~~بعض لأن فيه شبهة العدم. أجاب بأن ذلك هو المعتاد (وإن طر صرة) الطرار هو
~~الذي يطر الهميان: أي
# PageV05P390
# يشقها ويقطعها، والصرة وعاء الدراهم، يقال صررت الصرة: أي شددتها،
~~والمراد بالصرة هنا نفس الكم المشدود فيه الدراهم.
# وفي هذا التفصيل المذكور في الكتاب دليل على أن المذكور في أصول الفقه
~~بأن الطرار يقطع ليس بمجرى على عمومه بل هو محمول على الصورة الثانية، وهي
~~ما إذا أدخل يده في الكم فطرها (قوله فلا يوجد هتك الحرز) يعني إدخال اليد
~~في الكم وإخراج الدراهم منه. وقوله (في الوجهين) أي من الخارج والداخل.
~~وقوله (ينعكس الجواب) يعني فيما إذا كان حل الرباط خارج الكم يجب القطع،
~~لأنه لما حل الرباط الذي كان خارج الكم وقعت الدراهم في الكم فاحتاج في أخذ
~~الدراهم إلى إدخال اليد في الكم، فلما أخرج الدراهم من الكم فقد هتك الحرز.
~~بخلاف ما إذا كان حل الرباط في داخل الكم فإنه لا يقطع، لأنه لما حل الرباط
~~في داخل الكم بقيت الدراهم خارج الكم ظاهرة محلولة، فكان الأخذ من خارج
~~الكم فلم يقطع لأنه لم يهتك الحرز في أخذ المال، لأنه وإن أدخل اليد في
~~الكم إلا أنه أدخلها لحل الرباط لا لأخذ المال من الكم، وهذا معنى قوله
~~ينعكس الجواب لانعكاس العلة.
# وقوله (لأنه يعتمده) أي لأن صاحب الكم يعتمد الكم في حفظ المال لا قيام
# PageV05P391
# نفسه عند المال؛ لأن قصد صاحب الكم من وجوده عند المال لا يخلو من أحد
~~أمرين: قطع المسافة، أو الاستراحة وذلك لأنه إما أن يكون في حالة المشي أو
~~في غير حالته، ففي الأول قصده قطع المسافة لا حفظ المال، وفي الثاني قصده
~~الاستراحة، والمقصود هو المعتبر في هذا الباب؛ ألا ترى أن من شق الجوالق
~~الذي على إبل تسير وأخذ الدراهم منه يقطع لأن صاحب المال اعتمد الجوالق
~~حرزا لها فكان سارق الدراهم من الجوالق هاتكا للحرز فيقطع. ومن ms1219 سرق الجوالق
~~بما فيه والجوالق على إبل تسير لا يقطع لأن السائق والقائد إنما يقصد بفعله
~~قطع المسافة والسوق لا الحفظ فلم يصر الجوالق محرزا به مقصودا على ما هو
~~المذكور في الكتاب.
# وقوله (وإن سرق من القطار بعيرا) القطار: الإبل تقطر على نسق واحد والجمع
~~قطر، ومنه تقاطر القوم إذا جاءوا أرسالا.
# PageV05P392
# وقوله (وهذا يؤكد ما قدمناه من القول المختار) يريد قوله ولا فرق بين أن
~~يكون الحافظ مستيقظا إلى قوله وهو الصحيح، والله أعلم.
# [فصل في كيفية القطع وإثباته]
# لما ذكر وجوب قطع اليد لم يكن بد من بيان كيفيته وهذا الفصل في بيانه.
~~الزند مفصل طرف الذراع من الكف. والحسم من حسم العرق: كواه بحديدة محماة
~~لئلا يسيل دمه (فالقطع لما تلوناه) يعني قوله تعالى {والسارق والسارقة
~~فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] الآية (واليمين بقراءة ابن مسعود) فاقطعوا
~~أيمانهما وهي مشهورة جازت الزيادة بها على الكتاب وقد عرف في الأصول (ومن
~~الزند لأن الاسم يتناول اليد إلى الإبط، وهذا المفصل: أعني الرسغ متيقن به)
~~من حيث القطع والمقطوع لكونه أقل، فقولنا من حيث القطع احتراز عن قول بعض
~~الناس إن المستحق قطع الأصابع فقط لأن بطشه كان بالأصابع فتقطع أصابعه
~~ليزول تمكنه من البطش بها؛ لأن فيه قطعا مكررا، وفيما قلنا قطع واحد على
~~أنه مخالف للنص لأن المذكور فيه اليد، وقولنا من حيث المقطوع احتراز عن قول
~~الخوارج تقطع يمين السارق من المنكب لأن اليد اسم للجارحة من رءوس الأصابع
~~إلى الآباط لأن فيه
# PageV05P393
# تكثيرا للمقطوع.
# وقوله (كيف وقد صح «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر بقطع السارق من
~~الزند والحسم» ) روى أبو هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أتي بسارق
~~فقالوا: يا رسول الله إن هذا سرق، فقال - عليه الصلاة والسلام -: ما إخاله
~~سرق. فقال السارق: بلى يا رسول الله، فقال اذهبوا به فاقطعوه. ثم احسموه»
~~الحديث. وقوله (ولأنه لو لم يحسم) ظاهر.
# PageV05P394
# وقوله (وخلد في السجن حتى يتوب) حاصله أن السارق لا يؤتى على ms1220 أطرافه
~~الأربعة بالقطع؛ وإنما يقطع يمينه أول سرقة. ورجله اليسرى ثانيها، ثم يعزر
~~بعد ذلك ويحبس عندنا. وعند الشافعي بعد الرابعة يحبس. وعند أصحاب الظواهر
~~في المرة الخامسة يقتل. وقوله (ويروى مفسرا كما هو مذهبه هو في حديث أبي
~~هريرة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال في المرة الأولى تقطع يده
~~اليمنى. وفي الثانية الرجل اليسرى، وفي الثالثة اليد اليسرى، وفي الرابعة
~~الرجل اليمنى» (قوله ولأن الثالثة) ظاهر.
# PageV05P395
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV05P396
# قوله فحجهم) أي غلبهم في الحجة، يقال حاجه فحجه: أي ناظره في الحجة فغلبه
~~بها (وقوله بخلاف القصاص) جواب سؤال تقديره: لو قطع رجل أربعة أطراف اقتص
~~منه بالإجماع، وجميع ما ذكرتم من المحظورات هناك موجود لأنه لا يبقى له يد
~~يأكل بها ويستنجي بها ورجل يمشي عليها. وفيه تفويت جنس المنفعة ونادر
~~الوجود. وتقرير الجواب أن القصاص حق العباد، وحق العبد يراعى فيه المماثلة
~~بالنص (والحديث) الذي رواه الشافعي دليلا على دعواه هذه (طعن فيه الطحاوي)
~~قال: تتبعنا هذه الآثار فلم نجد لشيء منها أصلا أشار بها إلى ما رواه
~~الشافعي وقال أبو نصر البغدادي: قال الطحاوي: إنه حديث لا أصل له، لأن كل
~~من لقيناه من حفاظ الحديث ينكرونه ويقولون: لم نجد له أصلا (أو نحمله على
~~السياسة) بدليل ما ورد في ذلك الحديث من الأمر بالقتل في المرة الخامسة.
# PageV05P397
# وقوله (لأن فيه تفويت جنس المنفعة بطشا) يعني إن كانت يده اليسرى مؤفة
~~(أو مشيا) إن كانت رجله اليمنى كذلك وباقي كلامه ظاهر.
# قال (وإذا قال الحاكم للحداد اقطع يمين هذا السارق) الحداد هو الذي يقيم
~~الحد فعال منه كالجلاد من الجلد، وإنما قيد بقوله يمين هذا لأنه إذا قال
~~اقطع يده مطلقا فقطع الحداد يده اليسرى فلا ضمان عليه بالاتفاق لأنه فعل ما
~~أمره به. فإنه أمره بقطع اليد واليسرى يد فلا ضمان عليه، ولم يذكر حكم ما
~~إذا قطع اليمين بعد القضاء قبل أن يقول له اقطع. وقال في المبسوط: لا شيء
~~عليه؛ لأن قيمة اليد قد ms1221 سقطت بقضاء الإمام عليه بالقطع. فالقاطع استوفى يدا
~~لا قيمة لها فلم يكن ضامنا، لكن أدبه الإمام لأنه أساء الأدب حين قطعه قبل
~~أن يأمره الإمام به وكلامه واضح.
# PageV05P398
# وقوله (بغير حق) دليله أن الحق في اليمين في السرقة وهو أيضا لم يقطع
~~يسار أحد ليكون حق القطع اليسار قصاصا (ولا تأويل) حيث لم يخطئ لأن الكلام
~~فيما إذا تعمد في قطع اليسار (فلا يعفى) كما لو قطع رجله أو أنفه (وإن كان
~~في المجتهدات) لأن المجتهد لا يعذر فيما إذا أخطأ إذا كان الدليل ظاهرا
~~كالحكم بحل متروك التسمية عامدا (وكان ينبغي أن يجب القصاص إلا أنه امتنع
~~للشبهة) وهي قوله تعالى {فاقطعوا أيديهما} [المائدة: 38] فإن ظاهره يوجب
~~تناول اليدين جميعا فصار شبهة في حق القصاص، إذ القصاص لا يثبت بالشبهة،
~~بخلاف ضمان المال. وقوله (ولأبي حنيفة) تقريره القول بالموجب. سلمنا أنه
~~قطع طرفا معصوما بغير حق ولا تأويل، لكنه أخلف من جنسه ما هو خير منه فلا
~~يعد إتلافا (وعلى هذا) التقرير (لو قطعه غير الحداد) أي لو قطع يسار السارق
~~غير الحداد بعد حكم القاضي بقطع يمينه (لا يضمن) شيئا لأن امتناع قطع
~~اليمين بعد قطع اليسار لا يتفاوت بين أن يكون قاطع اليسار مأمور الحاكم أو
~~أجنبيا غير مأمور
# (وقوله هو الصحيح) احتراز عما ذكره في شرح الطحاوي فقال فيه: ولو قطع
~~غيره يده اليسرى فإن في العمد القصاص وفي الخطإ الدية، وسقط القطع عنه في
~~اليمين لأنه لو قطع أدى إلى الاستهلاك، ويرد السرقة إن كان قائما وعليه
~~ضمانه في الهالك
# PageV05P399
# قوله ولو أخرج السارق يساره) ظاهر (قوله ثم في العمد عنده) أي عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - (عليه) أي على السارق (ضمان المال) المسروق إن كان
~~هالكا (لأنه لم يقع حدا) وإنما خص أبا حنيفة بالذكر وإن كان الضمان على
~~السارق بالاتفاق دفعا لما عسى أن يتوهم أن قطع اليسار وقع حدا عنده حيث لم
~~يوجب الضمان على الحداد، فأزال ذلك ببيان وجوب ms1222 الضمان إيذانا بأن القطع لم
~~يقع حدا، إذ القطع حدا والضمان لا يجتمعان وعدم الضمان على الحداد باعتبار
~~أنه أخلف خيرا لا باعتبار أن القطع وقع حدا، وأما على مذهبهما فظاهر لا
~~حاجة إلى ذكره لأنهما يضمنان الحداد في العمد فلا يقع القطع حدا لا محالة
~~فيضمن السارق لعدم لزوم الجمع بين الضمان والقطع حدا.
# وقوله (وفي الخطإ كذلك على هذه الطريقة) أي على طريقة أن القطع لم يقع
~~حدا لأنه إذا لم يقع حدا لم يوجد ما ينافي الضمان والمقتضي وهو الإتلاف
~~موجود فيجب الضمان ألبتة (وعلى طريقة الاجتهاد) الذي قلنا في طريق أبي يوسف
~~ومحمد أن ضمان اليد على الحداد بطل بطريق الاجتهاد (لا يضمن) السارق المال
~~لوقوع القطع موقع الحد بالاجتهاد والضمان والقطع حدا لا يجتمعان.
# قال (ولا يقطع السارق إلا أن يحضر المسروق منه) اختلف العلماء في اشتراط
~~حضور المسروق منه وطلبه السرقة للقطع، فقال ابن أبي ليلى، لا حاجة إلى ذلك
~~وتقبل الشهادة على السرقة حسبة
# PageV05P400
# كالزنا، لأن المستحق بكل واحد منهما خالص حق الله تعالى. وقال الشافعي:
~~إن أقر السارق بالسرقة فلا حاجة إلى ذلك، وإن ثبت بالبينة فلا بد من ذلك
~~لأن الشهادة تنبني على الدعوى في الحال، فما لم يحضر هو أو نائبه لا تقبل
~~شهادته، وإن غاب بعد ذلك لا يتعذر استيفاء القطع.
# وعندنا حضوره شرط في الإقرار والشهادة جميعا عند الأداء وعند القطع، لأن
~~الخصومة شرط لظهور السرقة لقيام احتمال رد الإقرار والإقرار له بالملك بعد
~~الشهادة وبه تنتفي السرقة، وكل ما هو شرط الشيء لا يتحقق بدونه فكان القطع
~~قبل حضوره استيفاء الحد مع قيام الشبهة وهو لا يجوز، وكلامه في الكتاب واضح
~~خلا أن فيه توهم التكرار، لأن معنى قوله لأن الجناية على مال الغير لا تظهر
~~إلا بخصومة هو معنى قوله لأن الخصومة شرط لظهورها: أي لظهور السرقة وهي
~~الجناية. ويمكن أن يدفع بأن الأول تعليل لاشتراط الحضور، والثاني لعدم
~~التفرقة بين الإقرار والشهادة وإن كانا بمعنى ms1223 واحد؛ ومعنى قوله لأن
~~الاستيفاء من القضاء في باب الحدود قد تقدم.
# (قوله وصاحب الربا) قيل صورته: رجل باع عشرة دراهم بعشرين درهما وقبضه
~~فسرق منه يقطع السارق بخصومته عند علمائنا الثلاثة، ولم يذكر العاقد الآخر
~~من عاقدي الربا فكأنه بالتسليم لم يبق له ملك ولا يد فلا يكون له ولاية
~~الخصومة، بخلاف رب الوديعة والمغصوب منه فإن الملك لهما باق (قوله وكل من
~~له يد حافظة) يريد متولي الوقف والأب والوصي، ولو سرق سارق من أحد هؤلاء
~~وخاصم المالك قطع وإن لم تكن السرقة من عنده لقيام الملك (قوله إلا أن
~~الراهن) استثناء منقطع. وقد اختلف نسخ الهداية فيه، ففي بعضها إلا أن
~~الراهن إنما يقطع بخصومته حال قيام الرهن قبل قضاء الدين أو بعده، وفي
~~بعضها حال قيام الرهن بعد قضاء الدين. واستصوبه الشارحون نقلا وعقلا؛ أما
~~نقلا فلأنه موافق لرواية
# PageV05P401
# الإيضاح والمحيط. قال في المحيط: إذا سرق الرهن من المرتهن فللمرتهن أن
~~يقطعه وليس للراهن أن يقطعه لأنه لا سبيل له على أخذ الرهن. قال: وإن قضى
~~الراهن الدين فله أن يقطعه لأن له أن يأخذه. وكذا في الإيضاح.
# وأما عقلا فلأن السارق إنما تقطع يده بخصومة من له ولاية الاسترداد وليس
~~للراهن ذلك قبل قضاء الدين، والمراد بالرهن المرهون، والضمير في (بدونه)
~~راجع إلى قضاء الدين، وعلى النسخة الأولى إلى قيام الرهن فكان شرط جواز
~~القطع بخصومة الراهن أمرين: قيام المرهون حتى لو هلك لا سبيل للراهن عليه
~~لبطلان دينه عنه.
# وقضاء الدين لحصول ولاية الاسترداد حينئذ، وزفر والشافعي اتفقا في الحكم
~~واختلفا في تخريج المناط (فالشافعي بناه على أصله أن لا خصومة لهؤلاء
~~المذكورين في الاسترداد عنده) إذا جحد من في يده المال ما لم يحضر المالك،
~~وإذا لم يكن لهم ولاية الاسترداد لا يلتفت إلى خصومهم (وزفر يقول: ولاية
~~الخصومة في الاسترداد ضرورة الحفظ) والثابت بالضرورة يتقدر بقدرها (فلا
~~تظهر في حق القطع لأن فيه) أي في ظهورها في حق القطع (تفويت الصيانة) لأن ms1224
~~المال مضمون على السارق، فلو استوفى القطع سقط الضمان فيكون فيه تضييع لا
~~صيانة وهم مأمورون بالحفظ والصيانة (ولنا أن السرقة موجبة للقطع في نفسها)
~~وهذا ظاهر (و) السرقة (قد ظهرت عند القاضي بحجة شرعية وهي شهادة رجلين عقيب
~~خصومة معتبرة مطلقا) أي غير ضرورية، فالموجب للقطع قد ظهر عند القاضي بحجة
~~شرعية فيترتب عليه القطع، وإنما قال إن الخصومة غير ضرورية (لأن الاعتبار
~~لحاجتهم إلى استرداد اليد)
# PageV05P402
# وهم في ذلك كالمالك، لأن اعتبار خصومة المالك لحاجته إلى إظهار السرقة
~~لإعادة اليد على المحل تحصيلا للأغراض المتعلقة باليد. وهذا المعنى موجود
~~في هؤلاء، أما المستأجر والمستعير فلاحتياجهما إلى الانتفاع بالمحل، وأما
~~المرتهن والمودع فللرد إلى المالك تخليصا للذمة عن عهدة الضمان والتزام
~~الحفظ، وإذا ثبت أن الخصومة مطلقة اندفع ما قال زفر إنها ضرورة الحفظ فلا
~~تظهر في حق القطع. وقوله (والمقصود من الخصومة) أي مقصود صاحب اليد (إحياء
~~حق المالك وسقوط) الضمان بسقوط (العصمة) من ضرورة القطع فكان ضمنيا والضمني
~~غير معتبر، وهذا جواب عن قول زفر لأن فيه تفويت الصيانة.
# وقوله (ولا معتبر بشبهة موهومة الاعتراض) جواب سؤال مقدر تقديره أن يقال
~~ينبغي أن لا يقطع السارق بدون حضرة المالك كما مر في مسألة قبيل هذا
~~الاحتمال أنه لو حضر أقر للسارق بالمسروق. وتوجيه الجواب هذه شبهة موهومة
~~الاعتراض فلا تعتبر (كما إذا حضر المالك وغاب المؤتمن) فإن فيه شبهة موهومة
~~أيضا وهو أن يحضر المؤتمن ويقول إنه كان ضيفا عندي في الوقت الذي سرق ذلك
~~ومع ذلك لم يشترط حضور المؤتمن بل يقطع بخصومة المالك
# PageV05P403
# في ظاهر الرواية) وقيد بظاهر الرواية احترازا عن رواية ابن سماعة عن محمد
~~أن المالك ليس له أن يقطعه حال غيبة المودع لأن السارق لم يسرق من المالك
~~وإنما سرق من الذي كان عنده فلم يجز أن يطالب بذلك غيره. فإن قيل: ما الفرق
~~بين هذه المسألة. وبين ما إذا أقر السارق بالسرقة في غيبة المالك حيث لا
~~يقطع ما لم يحضر ms1225 مع أن العلة المذكورة وهو قوله إن السرقة موجبة للقطع في
~~نفسها وقد ظهرت عند القاضي بحجة شرعية وهي الإقرار موجودة وشبهة الإذن
~~بالدخول في الحرز أو الإقرار بالمسروق للسارق موهومة الاعتراض ومع ذلك لا
~~يقطع. أجيب بأن الفرق من حيث إن ما نحن فيه قد ظهرت فيه السرقة عقيب خصومة
~~معتبرة فلم تؤثر الشبهة في دفع العلة عن مقتضاها لقوتها، بخلاف صورة
~~الإقرار فإنها لم تكن كذلك. .
# قال (وإن قطع سارق بسرقة) المسروق إذا سرق من السارق، فإما أن يكون قبل
~~أن قطع يده أو بعده، فإن كان الثاني لم يكن له: أي للسارق ولا للمالك أن
~~يقطع يد السارق الثاني، أما السارق فلوجهين: أحدهما (أن المال غير متقوم في
~~حقه حتى لا يجب الضمان بالهلاك فلم تنعقد موجبة في نفسها) والثاني أن يده
~~لم تبق من الأيدي التي ذكرناها من ملك وضمان الوديعة وخصومة من هذه صفته لا
~~تعتبر في القطع وأما المالك فللوجه الأول.
# وقوله (وللأول) أي السارق الأول (ولاية الخصومة في الاسترداد في رواية
~~لحاجته إذ الرد واجب عليه) وليس له ذلك في رواية أخرى لأن يده ليست بصحيحة
~~لكون اليد الصحيحة عبارة عن أن تكون يد مالك أو ضمان أو أمانة ولم يوجد ذلك
~~وإن كان الأول يقطع بخصومة الأول لأن سقوط التقوم كان لضرورة القطع، وكذا
~~خروج يده عن كونها يد ضمان كان لذلك وقد انتفى ذلك فصار كالغاصب والدرء
~~بالشبهة
# PageV05P404
# لعدم القطع هاهنا ولهذا قرن المصنف بينهما.
# (ومن سرق سرقة فردها على المالك) فإما أن يردها (قبل الارتفاع إلى
~~الحاكم) أو بعده، فإن كان الأول لم يقطع في ظاهر الرواية (وعن أبي يوسف أنه
~~يقطع اعتبارا بما إذا رده بعد المرافعة) بجامع أن القطع حق الله فلا يحتاج
~~فيه إلى الخصومة فكان ما قبل الارتفاع وما بعده سواء (وجه ظاهر الرواية أن
~~الخصومة شرط لظهور السرقة لأن البينة إنما جعلت حجة ضرورة قطع المنازعة)
~~يعني أن السرقة تظهر بالبينة والبينة حجة ضرورة قطع ms1226 الخصومة وقطع الخصومة
~~بدونها غير متصور، فثبت أن الخصومة شرط لظهور السرقة (والخصومة قد انقطعت)
~~بالرد إلى المالك فشرط ظهور السرقة قد انقطع، وإذا انقطع شرط ظهورها
# PageV05P405
# انقطع ظهورها ولا قطع بدون ظهورها، وإن كان الثاني قطع لأن الشرط لم
~~ينقطع بل انتهى بحصول المقصود منه وهو استرداد المال إلى المالك، والشيء
~~يتقرر بانتهائه لا أنه يبطل كالنكاح يتقرر بالموت لا أنه يبطل، لكنها أعني
~~الخصومة تجعل باقية تقديرا لاستيفاء القطع، والرد إلى ابن المسروق منه وإلى
~~أخيه وعمه وخاله وهم في عياله وكذا إلى امرأته أو أجيره مشاهرة أو عبده،
~~وكذا الرد إلى أبيه أو أمه أو جده سواء كانوا في عياله أو لم يكونوا كالرد
~~إلى نفسه استحسانا.
# (وإذا قضى على رجل بالقطع في سرقة فوهبه المالك) وسلمه إياه (أو باعه
~~إياه لم يقطع) وإنما فسر المصنف كلام الجامع الصغير بقوله معناه إذا سلمت
~~لأن الهبة إذا لم تتصل بالتسليم والقبض لا تثبت الملك (وقال زفر والشافعي:
~~يقطع، وهو رواية عن أبي يوسف، قالوا: لأن السرقة قد تمت انعقادا) بأخذ مال
~~الغير على وجه الخفية من حرز لا شبهة فيه إذ وضع المسألة في ذلك (وظهورا)
~~لأن الفرض أنه قضى عليه بالقطع ولا يكون ذلك إلا بعد ظهورها (وبهذا العارض)
~~يعني ثبوت الملك للسارق بسبب الهبة أو البيع (لم يتبين قيام الملك وقت
~~السرقة) لأن ثبوت الملك بهما إنما يكون على وجه الاقتصار على وقت ثبوت
~~الهبة والبيع، وهذا احتراز عما إذا أقر به المسروق منه للسارق، فإن الإقرار
~~يظهر ما كان ثابتا للمقر له من الملك، فيلزم منه ثبوت الملك للسارق وقت
~~وجود السرقة فيكون شبهة (ولنا أن الإمضاء من القضاء) يعني أن استيفاء الحد
~~من تتمة قول القاضي حكمت أو قضيت بالقطع أو بالرجم أو بالحد (في هذا الباب)
~~يعني باب الحدود (لوقوع الاستغناء عنه) أي عن القضاء (بالاستيفاء) يعني أن
~~القضاء في هذا الباب لا يغني غناءه: أي لا يفيد فائدته إلا بالاستيفاء (لأن
~~القضاء ms1227 للإظهار) ولا إظهار هاهنا (لأن القطع حق الله وهو ظاهر عنده) فلو لم
~~يجعل الاستيفاء قضاء في هذا
# PageV05P406
# الباب لعرى عن الفائدة بالكلية وهو باطل. بخلاف حقوق العباد فإن القضاء
~~فيها يفيد إظهار الحق للطالب على المطلوب فلا حاجة إلى جعل الإمضاء من تتمة
~~القضاء، وهذا فقه تفويض استيفاء الحدود إلى الأئمة دون سائر الحقوق (وإذا
~~كان كذلك) أي إذا كان الإمضاء من القضاء (يشترط قيام الخصومة عند
~~الاستيفاء) كما يشترط وقت ابتداء القاضي القضاء وقد انتفى ذلك بالبيع
~~والهبة وهذا لأن ما يكون شرطا لوجوب القضاء يراعى وجوده إلى وقت الاستيفاء
~~لأن المعترض قبل الاستيفاء كالمقترن بأصل السبب بدليل العمى والخرس والردة
~~والفسق في الشهود، فإن الحدود لا تستوفى إذا كانت الشهود على هذه الأوصاف
~~وقت الاستيفاء بالإجماع ذكره في الأسرار (وقوله وصار كما إذا ملكها قبل
~~القضاء) يعني صار الملك الحادث بعد القضاء قبل الاستيفاء كالملك الحادث قبل
~~القضاء، لأنه لما لم يمض فكأنه لم يقض. ولقائل أن يقول: جعلتم الخصومة
~~باقية تقديرا في صورة رد المسروق بعد المرافعة قبل الاستيفاء ولم يكن
~~الاستيفاء ثمة من القضاء حتى أوجبتم القطع، وهاهنا جعلتم الاستيفاء من
~~القضاء في باب الحد وجعلتم البيع والهبة دافعا لوجوب الحد وما ذلك إلا
~~تناقض صرف. والجواب أن الاستيفاء من القضاء في باب الحدود مطلقا، لكن في
~~صورة الرد لم يحصل بالرد سرى الواجب عليه بالأخذ، وهاهنا حدث بينهما تصرف
~~موضوع لإفادة الملك وكان شبهة في درء الحد.
# (وكذلك إذا نقصت قيمتها من النصاب) هذا معطوف على قوله فوهبت له. وقوله
~~(يعني قبل الاستيفاء بعد القضاء) بيان لذلك لأن الكلام في المعطوف عليه كان
~~على ذلك التقدير.
# وقوله (اعتبارا بالنقصان في العين) يعني بأن هلك درهم من العشرة أو
~~استهلكه، وهذا بناء على أن المعتبر في قيمة المسروق أن يكون يوم السرقة
~~ويوم القطع عشرة دراهم، فإن نقص عن ذلك قبل القطع في العين لم يمنع عن
~~الاستيفاء بالاتفاق، وإن كان النقصان لتراجع السعر فكذلك ms1228 عند محمد في غير
~~ظاهر الرواية اعتبارا بالأول بجامع وجود سرقة النصاب فيهما. ووجه الظاهر
~~(أن كمال النصاب لما كان شرطا) في الابتداء (يشترط قيامه عند الإمضاء لما
~~ذكرنا) أن الإمضاء من القضاء، والفرق بينه وبين النقصان
# PageV05P407
# في العين (أن النقصان في العين مضمون عليه) أي على السارق والضمان قائم
~~مقام المضمون فكان النصاب كاملا عينا وقت الأخذ ودينا وقت الاستيفاء (كما
~~إذا استهلك كله، أما نقصان السعر فغير مضمون) فكان النصاب ناقصا عند القطع
~~فصار شبهة (فافترقا) .
# (وإذا ادعى السارق أن العين المسروقة ملكه سقط القطع عنه وإن لم يقم
~~البينة) وفسره المصنف بقوله (معناه بعدما شهد الشاهدان بالسرقة) وإنما فسره
~~بذلك احترازا عما إذا فعل ذلك بعد الإقرار بالسرقة فإنه يسقط القطع
~~بالاتفاق (وقال الشافعي: لا يسقط بمجرد الدعوى لإفضائه إلى سد باب الحد حيث
~~لا يعجز سارق عن ذلك. ولنا أن الشبهة دارئة و) الشبهة (تتحقق بمجرد الدعوى)
~~لاحتمال الصدق (ولا معتبر بما قال) إنه لا يعجز عنه سارق (بدليل أن الرجوع
~~عن الإقرار بالسرقة صحيح) وما من مقر إلا ويتمكن من الرجوع، وكان ذلك
~~معتبرا في إيراث الشبهة فكذا هذا، وفيه نظر لأن الإقرار حجة قاصرة والبينة
~~حجة كاملة لما عرف، ولا يلزم أن يكون مورث الشبهة في الحجة القاصرة مورثا
~~لها في الكاملة. والجواب أن الكمال والقصور إنما هو بالنسبة إلى التعدي إلى
~~الغير وعدمه وليس كلامنا فيه، وأما بالنسبة إلى المقر فهما سواء.
# (قوله وإذا أقر الرجلان بسرقة) مبناه على صحة الرجوع. وقوله (لأن الرجوع
~~عامل في حق الراجع) يعني لعدم المكذب (ومورث للشبهة في حق الآخر لأن السرقة
~~تثبت بإقرارهما
# PageV05P408
# على الشركة) فيكون فعلا واحدا.
# (قوله لأنه لو حضر ربما يدعي الشبهة) يعني وهي دارئة للحد عن نفسه وعن
~~الحاضر، فلو قطعنا الحاضر قطعناه مع الشبهة وهو لا يجوز (وجه القول الآخر
~~أن الغيبة تمنع ثبوت السرقة على الغائب) لأن القضاء على الغائب لا يجوز،
~~ولأن الغائب في هذه الشهادة كأنه معدوم (والمعدوم ms1229 لا يورث الشبهة) في حق
~~الموجود وهذا لأن الشبهة هي المحققة الموجودة لا الموهومة (على ما مر) يريد
~~قوله ولا معتبر بشبهة موهومة الاعتراض.
# قال (وإذا أقر العبد المحجور عليه بسرقة مال) إذا أقر العبد بسرقة، فإما
~~أن يكون مأذونا له أو محجورا عليه، وكل منهما على وجهين: إما أن يكون المال
~~قائما بعينه أو مستهلكا، وكل من ذلك على وجهين: إما أن كذبه المولى أو
~~صدقه، فإن صدقه يقطع في الفصول كلها لوجود المقتضي وانتفاء المانع، وإن
~~كذبه وهو مأذون له قطعت يده عند العلماء فالثلاثة سواء كان الإقرار بمال
~~قائم أو مستهلك، ويرد القائم على المسروق منه. وإن كان محجورا عليه، فإن
~~أقر بمال مستهلك قطعت يده عند الثلاثة، وإن أقر بمال قائم بعينه في يده قال
~~أبو حنيفة: تقطع يده ويرد المال إلى المسروق منه، وقال أبو يوسف: تقطع يده
~~والمال للمولى، وقال محمد: لا تقطع يده والمال للمولى. حكي عن الطحاوي أنه
~~قال: سمعت أستاذي ابن أبي عمران يقول: الأقاويل الثلاثة كلها عن أبي حنيفة.
~~فقوله الأول أخذ به محمد ثم رجع وقال كما قال أبو يوسف، فأخذ به أبو يوسف
~~ثم رجع إلى القول الثالث واستقر عليه. وأصل ذلك أن القطع أصل أو المال قال
~~أبو حنيفة: القطع أصل والمال تابع بدليل أنه يبطل بالتقادم، وبدليل أنه لو
~~قال أبغي المال
# PageV05P409
# ولا أبغي القطع لم يسقط القطع.
# وقال أبو يوسف: كل منهما أصل، أما أصالة القطع فيما قالوا في الحر إذا
~~أقر وقال سرقت هذا المال من زيد وهو في يد عمرو وكذبه عمرو، ويصح إقراره في
~~حق القطع دون المال، وأما أصالة المال فلأنه إذا سرق ما دون العشرة لا يقطع
~~والخصومة شرط، ولولا أن المال أصل لوجب القطع بدونها لأنه محض حق الله
~~تعالى وهو يستوفى بلا طلب. وقال محمد: المال أصل والقطع تبع، ووجهه وجه أبي
~~يوسف في أصالة المال
# وإذا ثبت هذا ظهر ما في الكتاب سوى ألفاظ نبينها، فقوله (في ms1230 الوجهين)
~~يعني فيما إذا كان المال قائما بعينه أو مستهلكا.
# وقوله (في الوجوه كلها) أي فيما إذا كان العبد محجورا عليه أو مأذونا له،
~~وفيما إذا كان المال قائما بعينه أو مستهلكا. وقوله (لأنه يرد على نفسه)
~~يعني فيما إذا أقر بقتل الغير عمدا (أو طرفه) يعني فيما إذا أقر بالسرقة.
~~وقوله (يؤاخذ بالضمان) يعني في المستهلك. وقوله (والمال) يعني إذا كان
~~قائما في يده.
# وقوله (من حيث إنه آدمي) يشير إلى أن وجوب الحد باعتبار أنه آدمي مخاطب
~~لا باعتبار أنه مال مملوك، والعبد في ذلك كالحر
# PageV05P410
# فإقراره فيما يرجع إلى استحقاق الحر كإقرار الحر، ولهذا لا يملك المولى
~~الإقرار عليه بذلك، وما لا يملك المولى الإقرار به على عبده فالعبد فيه
~~ينزل منزلة الحر كالطلاق. وقوله (ثم يتعدى إلى المالية فيصح من حيث إنه
~~مال) يعني لما صح إقراره من حيث إنه آدمي يصح من حيث إنه مال أيضا بالسراية
~~إليها لأن آدميته لا تنفك عن ماليته. وقوله (لما يشتمل عليه) أي على العبد
~~(من الأضرار) لأن ما يلحقه من الضرر باستيفاء العقوبة منه فوق ما يلحق
~~المولى (ومثله مقبول على الغير) أي ومثل ما كان ضرر الإقرار فيه ساريا إلى
~~المقر وإلى الغير يسمع على الغير أيضا بطريق التبعية لانعدام تهمة الكذب في
~~ذلك الإقرار، كما إذا شهد الواحد عند الإمام برؤية هلال رمضان وفي السماء
~~علة يقبل الإمام شهادته وإن لم يقبلها في سائر المواضع لعدم التهمة حيث
~~يلزمه الصوم كما يلزم غيره، وكذلك الحر المديون المفلس إذا أقر بالقتل
~~العمد فإنه يقتص منه بالإجماع وإن كان فيه إبطال ديون الغرماء.
# وقوله (ولا قطع على العبد في سرقته) أي في سرقة مال مولاه. وقوله (يؤيده
~~أن المال أصل فيها) إشارة إلى ما مهدنا من الأصل. وقوله (حتى تسمع فيه
~~الخصومة بدون القطع) مثل أن يقول أطلب منه المال دون القطع ويثبت المال
~~دونه كما إذا شهد رجل وامرأتان أو أقر بالسرقة ثم رجع فإنه يضمن المال ms1231 ولا
~~يقطع (وفي عكسه) بأن قال أطلب القطع دون المال (لا تسمع) الخصومة (ولا
~~يثبت) القطع دون المال.
# PageV05P411
# وقوله (فلا يصح في حقه فيه) أي فلا يصح إقرار العبد في حق المولى في
~~المال.
# وقوله (والقطع يستحق بدونه) أي بدون المال لأن أحد الحكمين ينفصل عن
~~الآخر، ألا ترى أنه قد يثبت المال دون القطع كما إذا شهد به رجل وامرأتان،
~~وكذا يجوز أن يثبت القطع دون المال كما إذا أقر بسرقة مال مستهلك. قوله
~~(لما بينا) إشارة إلى قوله ونحن نقول يصح إقراره من حيث إنه آدمي. وقوله
~~(فيصح بالمال بناء عليه) أي لما صح إقراره بالقطع باعتبار أنه آدمي مكلف صح
~~إقراره بالمال أنه لغير المولى بناء على صحة إقراره بالقطع لما مهدناه من
~~أصله. وقوله (لأن الإقرار يلاقي حالة البقاء) يريد أن الإقرار بالشيء إظهار
~~أمر قد كان فلا بد من وجود المخبر به سابقا على الإخبار. وقوله (حتى تسقط)
~~بالرفع لأن حتى بمعنى الفاء. قوله (باعتباره) أي باعتبار القطع لما يجيء من
~~أصلنا أن القطع لا يجتمع مع الضمان، ثم سقوط العصمة والتقوم في حق السارق
~~يدل على أن المال تابع، لأنه لو كان أصلا لما تغير حاله من التقوم إلى غيره
~~لأن مقصوديته إنما تكون بالتقوم، وكذلك استيفاء القطع بعد استهلاك المال
~~يدل على ذلك، إذ لا وجود للتابع مع عدم وجود الأصل.
# وقوله (بخلاف مسألة الحر) جواب عما استشهد به أبو يوسف بقوله إذا قال
~~الحر الثوب الذي في يد زيد إلخ. وبيانه أن الحر لما لم يسمع قوله سرقته من
~~عمرو في حق الرد إلى عمرو لا يلزمه عدم القطع، بل يقطع لأنه يجعل المقر له
~~وهو عمرو بمنزلة المودع فلا يوجب رد المال إليه لما مر أن السارق إذا سرق
~~المال من المودع يقطع بخصومته وإن لم يرد إليه المال، وأما هاهنا فلو لم
~~يرد المال إلى المسروق منه لزم أن يكون ذلك المال مال المولى. فحينئذ لا
~~يجب القطع لأن العبد ms1232 إذا سرق مال المولى لا تقطع يده.
# PageV05P412
# ثم اتفق أبو حنيفة وأبو يوسف على قطع يد العبد، فقد جعلاه سارقا مال غير
~~المولى فيرد إلى الذي أقر بالسرقة منه. (قوله ولو صدقه المولى) قدمناه في
~~أول البحث.
# قال (وإذا قطع السارق والعين قائمة في يده) كلامه واضح. وقوله (كاستهلاك
~~صيد مملوك في الحرم) يعني من حيث إنه تجب قيمته للمالك وقيمة أخرى جزاء
~~ارتكاب المحظور لله تعالى. وقوله (أو شرب الخمر للذمي) يعني على أصلكم، فإن
~~ضمان الخمر بالاستهلاك لا يجب عنده وإن كان للذمي (ولنا ما روى عبد الرحمن
~~بن عوف عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV05P413
# «لا غرم على السارق بعدما قطعت يمينه» ) لا يقال: هذا الحديث يدل على أن
~~العين إذا كانت قائمة لا ترد إلى صاحبها لأن ذلك لا يسمى غرما. وقوله (وما
~~يؤدي إلى انتفائه) إنما كان ما يؤدي إلى انتفائه هو المنتفي لكونه ثابتا
~~بالإجماع.
# وقوله (إذ لو بقي) يعني معصوما حقا للعبد (لكان مباحا في نفسه) لأنه عرف
~~بالاستقراء أن ما هو حرام في حق العبد فهو مباح في نفسه وكان المال للسارق
~~حراما من وجه دون وجه (فينتفي القطع للشبهة) إذ الشبهة هو أن تكون الحرمة
~~ثابتة من وجه دون وجه فحينئذ يدرأ بالحديث، فإذا لم يبق معصوما حقا للعبد
~~يصير محرما (حقا للشرع كالميتة ولا ضمان فيه) وهذا معنى ما ذكر في المبسوط
~~إذا صارت المالية لله تعالى في هذا المحل لم يبق للعبد فالتحق في حق العبد
~~بما لا قيمة له، ولكن هذا لا يتقرر إلا باستيفاء القطع لا ما يجب لله
~~تعالى، فتمامه بالاستيفاء، فكان حكم الأخذ مراعى إن استوفى به القطع يتبين
~~به أن حرمة المحل في ذلك الفعل كانت لله تعالى فلا يجب ضمان العبد، وإن
~~تعذر استيفاؤه تبين أن حرمة المالية والتقوم كان للعبد فيجب الضمان
# PageV05P414
# وقوله (إلا أن العصمة) جواب سؤال تقديره العصمة لما انتقلت لله تعالى
~~وصار المال المسروق كالميتة والخمر وجب أن ms1233 لا يجب الضمان عند الاستهلاك.
~~وقد روى الحسن عن أبي حنيفة وجوب الضمان فيه، وتقرير الجواب أن سقوط العصمة
~~إنما كان ضرورة تحقق القطع، وما ثبت بالضرورة يقتصر على محلها فلا يتعدى
~~إلى فعل آخر هو الاستهلاك لأنه لا ضرورة في حقه لأنه ليس القطع ولا من
~~لوازمه (وكذا الشبهة) وهو كونه حراما لغيره (تعتبر فيما هو السبب) وهو
~~السرقة لأن اعتبار الشبهة إنما يكون بجعل السبب في الموجب للحد غير موجب
~~احتيالا للدرء والاستهلاك ليس بسبب فلا تعتبر فيه الشبهة (ووجه المشهور)
~~وهو عدم وجوب الضمان في الاستهلاك كما في الهلاك (أن الاستهلاك إتمام
~~المقصود) بالسبب وهو السرقة لأنه إنما سرق ليصرفه إلى بعض حوائجه فكان تتمة
~~للسبب لا أنه فعل آخر (فتعتبر الشبهة فيه) لإسقاط الضمان كاعتبارها في نفس
~~السبب. وقوله (وكذا يظهر سقوط العصمة في حق الضمان لأنه من ضرورات سقوطها
~~في حق الهلاك لانتفاء المماثلة) قال في النهاية: أي لأن سقوط العصمة في فصل
~~الاستهلاك من ضرورة سقوط العصمة في فصل الهلاك. وأقول: معناه سقوط العصمة
~~في الاستهلاك لازم من لوازم سقوطها في الهلاك والملزوم ثابت فاللازم كذلك،
~~وبيان الملازمة أنه لو لم يكن كذلك كانت العصمة باقية في الاستهلاك موجبة
~~وذلك غير صحيح؛ لأن الضمان يستوجب المماثلة بين المضمون والمضمون به بالنص،
~~وهي منتفية لأن المضمون به مال معصوم في الهلاك والاستهلاك، حتى لو غصبه
~~أحد ضمنه هلك عنده أو استهلك، والمضمون وهو المسروق معصوم في الاستهلاك على
~~ذلك التقدير دون الهلاك، ولا مماثلة بين المعصوم في الحالتين والمعصوم في
~~حالة واحدة. ومن الشارحين من قال لأنه أي لأن سقوط الضمان من
# PageV05P415
# ضرورات سقوط العصمة: يعني أنه يلزم من سقوط العصمة سقوط الضمان. وهذا لأن
~~ضمان العدوان مبني على المماثلة بقوله تعالى {فمن اعتدى عليكم فاعتدوا عليه
~~بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] ولا مماثلة بين المسروق وضمانه فينتفي
~~الضمان لأن المسروق ساقط العصمة حرام لعينه حقا للشرع غير منتفع به كالدم
~~والميتة. والذي يؤخذ من ms1234 السارق مال معصوم منتفع به ليس بحرام لعينه فلا يجب
~~الضمان لانتفاء المعادلة، وكلام المصنف لا يساعده فتأمل.
# قال (ومن سرق سرقات فقطع في إحداها فهو بجميعها) كلامه واضح (وقوله لهما
~~أن الحاضر ليس بنائب عن الغائب) تقريره الحاضر ليس بنائب عن الغائب، ومن
~~ليس بنائب عن الغائب ليس له الخصومة في حق الغائب، ولا بد من الخصومة لأنها
~~شرط ظهور السرقة فلم تظهر السرقة من الغائبين فلم يقع القطع لها، وإذا لم
~~يقع القطع لها بقيت أموالهم معصومة والمال المعصوم مضمون لا محالة (وله أن
~~الواجب بالكل) أي بكل السرقات (قطع واحد) لأنه يجب (حقا لله) وكل ما كان
~~كذلك يتداخل وقد وجد ذلك (والخصومة شرط الظهور عند الحاكم) وقد وجد ذلك
~~أيضا بالنسبة إلى الجميع لأن الشرط يراعى وجوده لا وجوده قصدا (فإذا
~~استوفى) يعني ذلك القطع الواحد (فالمستوفى كل الواجب، ألا ترى أن نفعه) وهو
~~الانزجار يرجع إلى الكل. فإن قيل: الحكم الثابت ضمنا لا يربو على الثابت
~~صريحا، والقطع يتضمن البراءة عن ضمان المسروق، ولو أبرأه الواحد عن ضمان
~~الكل نصا لم يبرأ فكيف يبرأ إذا ثبت ضمنا؟ أجيب بأنه كم من شيء يثبت ضمنا
~~ولا يثبت قصدا كبيع الشرب ووقف المنقول، ثم هاهنا لما وقع القطع في حق الكل
~~بالإجماع تبعه ما هو الثابت في ضمنه وهو سقوط الضمان. واعلم أن وقوع القطع
~~بجميع السرقات بالإجماع، فقد علمت أن القطع لا يجتمع مع الضمان. فالقول
~~بالضمان في واحدة منها بعد ذلك جمع بين القطع والضمان فذلك تناقض.
# PageV05P416
# وقوله (وعلى هذا الخلاف إذا كان النصب كلها لواحد) يعني لو سرق النصب من
~~شخص واحد مرارا فخاصم في البعض فقطع لأجل ذلك فعند أبي حنيفة لا يضمن النصب
~~الباقية، وعندهما يضمن والله أعلم
# [باب ما يحدث السارق في السرقة]
# لما ذكر أحكام السرقة وكيفية القطع ذكر في هذا الباب ما يسقط به القطع
~~بسبب إحداث الصنعة للشبهة والشبهة أبدا تتلو الثابت ذكرا (ومن سرق ثوبا
~~فشقه في ms1235 الدار بنصفين ثم أخرجه وهو يساوي) بعد الشق (عشرة دراهم قطع) قيد
~~بقيدين: أن يكون الشق في الدار، وأن يساوي عشرة دراهم بعد الشق في الدار،
~~لأنه إذا أخرجه غير مشقوق وهو يساوي عشرة دراهم ثم شقه ونقصت قيمته بالشق
~~من العشرة فإنه يقطع قولا واحدا؛ ولأنه إذا شق في الدار ونقصت قيمته عن
~~العشرة ثم أخرجه لم يقطع لأن السرقة قد تمت على النصاب الكامل في الأول دون
~~الثاني (وعن أبي يوسف أنه لا يقطع لأن له في شبهة الملك وهو الخرق الفاحش
~~فإنه يوجب القيمة وتملك المضمون) ولهذا قلنا المالك بعد الشق بالخيار، إن
~~شاء ملكه الثوب بالضمان لانعقاد سبب الملك لأنه لو لم ينعقد لما وجب
~~التمليك بكره من السارق (وصار كالمشتري إذا سرق مبيعا فيه خيار للبائع) ثم
~~فسخ البائع البيع فإنه لا يقطع هناك فكذلك هاهنا، والجامع بينهما أن السرقة
~~تمت على عين غير مملوك للسارق لكن ورد عليه سبب الملك
# PageV05P417
# ولهما أن الأخذ) أي هذا الأخذ الذي فيه خرق فاحش، واللام للعهد بدليل
~~قوله ومثله لا يورث الشبهة كنفس الأخذ. وتقريره أنا لا نسلم أن له فيه سبب
~~الملك لأن الأخذ المعهود ليس بموضوع له، وإنما هو موضوع سببا للضمان فكان
~~له سبب الضمان لا سبب الملك (وإنما الملك يثبت له ضرورة أداء الضمان كي لا
~~يجتمع البدلان في ملك واحد ومثله) أي ومثل هذا الأخذ الذي هو سبب الضمان
~~(لا يورث الشبهة) لأنه ليس بموضوع للملك (كنفس الأخذ) فإنه يحتمل أن يصير
~~سببا بعد الضمان ومع هذا فلم تعتبر شبهة
# (وكما إذا سرق البائع معيبا باعه) ولم يعلم المشتري بالعيب فإنه يقطع وإن
~~انعقد سبب الرد وهو العيب، وكذلك هاهنا يقطع وإن انعقد سبب الضمان وهو الشق
~~(بخلاف ما ذكر) أي أبو يوسف وهو قوله كالمشتري إذا سرق مبيعا فيه الخيار
~~للبائع لأن سبب الملك موجود فيه (إذ البيع موضوع لإفادة الملك، وهذا الخلاف
~~فيما إذا اختار تضمين النقصان وأخذ الثوب) لا يقال: ms1236 الأصل عندكم أن القطع
~~والضمان لا يجتمعان؛ فإذا اختار تضمين النقصان كيف يتمكن من القطع لأن ضمان
~~النقصان وجب بجناية أخرى قبل الإخراج وهي ما فات من العين والقطع بإخراج
~~الباقي كما لو أخذ ثوبين، فأحرق أحدهما في البيت وأخرج الآخر وقيمته نصاب.
~~وأورد على هذا الجواب الاستهلاك على ظاهر الرواية
# PageV05P418
# فإنه فعل غير السرقة مع أنه لا يجب الضمان. وعن هذا ذهب بعضهم إلى أنه إن
~~اختار القطع لا يضمن النقصان. والجواب أن القطع للباقي بعد الحرق وليس فيه
~~ضمان، بخلاف المستهلك فإن القطع كان لأجله لا لشيء آخر (فإن اختار تضمين
~~قيمة الثوب كلها وترك الثوب عليه لا يقطع بالاتفاق؛ لأنه ملكه مستندا إلى
~~وقت الأخذ فصار كما إذا ملكه بالهبة) فإنه إذا وهب له بعد تمام السرقة يسقط
~~القطع فلأن لا يجب إذا ملكه قبل تمام السرقة أولى (وهذا كله) أي هذا الخلاف
~~مع هذه التفصيلات (إذا كان النقصان فاحشا) وهو الذي يفوت به بعض العين وبعض
~~المنفعة (فإن كان يسيرا) وهو ما يفوت به بعض المنفعة في الصحيح على ما
~~سيجيء تمام الكلام في تفسير الفاحش واليسير في كتاب الغصب (يقطع بالاتفاق
~~لانعدام سبب الملك إذ ليس له اختيار تضمين كل القيمة)
# PageV05P419
# قوله وإن سرق شاة فذبحها) ظاهر.
# وقوله (ومن سرق ذهبا أو فضة يجب فيه القطع) أي يساوي عشرة دراهم (فصنعه
~~دراهم أو دنانير قطع فيه) وهو ظاهر (قوله وأصله في الغصب) يريد أن ما يقطع
~~حق المغصوب منه عن المغصوب من الصنعة يقطع حق المسروق منه من المسروق، وهذه
~~الصنعة تقطعه (عندهما خلافا له) لهما أن هذه الصنعة تبدل العين اسما وحكما
~~ومقصودا، وكل ما كان كذلك ينقطع به حق المالك، كما إذا كان المغصوب صفرا
~~فضربه قمقمة أو حديدا فجعله ذراعا فإنه ينقطع به حق المالك. وله أن عين
~~المسروق باق والصنعة الحادثة والاسم الحادث ليسا بلازمين، فإن إعادتها إلى
~~الحالة الأولى ممكنة، والصنعة هاهنا غير متقومة حتى لو كسر إبريق فضة لم ms1237
~~يكن للمالك أخذه وتضمين الصنعة والعين المسروقة متقومة، وإذا كان كذلك كان
~~اعتبار الباقي المتقوم أولى من الزائل الغير المتقوم (قوله فلم يملك عينه)
~~أي عين المسروق. وفي بعض النسخ عينهما أي عين الذهب والفضة. وإنما ملك شيئا
~~غيرهما فإن الأعيان تتبدل بتبدل الصفات أصله حديث بريرة.
# PageV05P420
# وقوله (فإن سرق ثوبا فصبغه أحمر) قال صاحب النهاية: صورة المسألة سرق
~~ثوبا فقطع فيه ثم صبغه أحمر إلخ، فإن لفظ رواية الجامع الصغير. محمد عن
~~يعقوب عن أبي حنيفة في السارق يسرق الثوب فتقطع يده وقد صبغ الثوب أحمر
~~قال: ليس لصاحبه عليه سبيل ولا ضمان على السارق. وهذا كما ترى ليس فيه ما
~~يدل على قوله ثم صبغه لأن الواو للحال وهي لا تدل على التعقيب، ولكن قول
~~المصنف (ألا ترى أنه غير مضمون إلى آخره) إنما يستقيم إذا كانت صورة
~~المسألة ما قال، وتحرير المذهبين واعتبار محمد واضح. وقوله (ولهما) أي لأبي
~~حنيفة وأبي يوسف (أن الصبغ قائم صورة ومعنى) أما صورة فظاهر فإن الحمرة فيه
~~محسوسة، وأما معنى فلأن المسروق منه لو أخذ الثوب مصبوغا ضمن الصبغ (وحق
~~المالك في الثوب قائم صورة) لتمكنه من الاسترداد (لا معنى) لأنه غير مضمون
~~على السارق بالهلاك أو الاستهلاك، فكان جانب السارق مرجحا كالموهوب له إذا
~~صبغ فإن حق الواهب ينقطع عنه (بخلاف) مسألة (الغصب) يعني التي اعتبر بها
~~صورة النزاع (لأن حق كل واحد منهما قائم صورة ومعنى فاستويا من هذا الوجه)
~~يعني الوجود (فرجحنا جانب المالك بما ذكرنا من كون الثوب أصلا قائما وكون
~~الصبغ تابعا) وإن صبغه أسود
# PageV05P421
# أخذ منه الثوب عند أبي حنيفة ومحمد، ولا يؤخذ عند أبي يوسف لأن السواد
~~زيادة عنده كالحمرة، وأما عند أبي حنيفة فإن السواد عنده نقصان فلم يكن حق
~~السارق قائما فيه معنى (فلا يوجب انقطاع حق المالك) وأما عند محمد فإن
~~السواد وإن كان عنده أيضا كالحمرة لكن لا يقطع حق المالك، والله أعلم.
# [باب قطع الطريق]
# اعلم أن قطع الطريق ms1238 يسمى سرقة كبرى، أما تسميتها سرقة فلأن قاطع الطريق
~~يأخذ المال سرا ممن إليه حفظ الطريق وهو الإمام الأعظم، كما أن السارق يأخذ
~~المال سرا ممن إليه حفظ المكان المأخوذ منه وهو المالك أو من يقوم مقامه،
~~وأما تسميتها كبرى فلأن ضرر قطع الطريق على أصحاب الأموال وعلى عامة
~~المسلمين بانقطاع الطريق، وضرر السرقة الصغرى يخص الملاك بأخذ مالهم وهتك
~~حرزهم ولهذا غلظ الحد في حق قطاع الطريق، وإنما أخره عن السرقة الصغرى
~~لأنها أكثر وجودا منه. قوله (وإذا خرج جماعة) قيل ذكر لفظ الجماعة ليتناول
~~المسلم والذمي والحربي والحر والعبد، وأراد بالامتناع أن يكون قاطع الطريق
~~بحيث يمكن له أن يدافع تعرض الغير
# PageV05P422
# عن نفسه بقوته وشجاعته، وكلامه واضح. وقوله (قتلهم حدا) أي لا يسقط القتل
~~بعفو الأولياء ويسمى قطاع الطريق محاربين لأن المال في البراري محفوظ بحفظ
~~الله تعالى، فإذا أخذوه على سبيل المغالبة كان في صورة المحارب (قوله
~~والمراد منه والله تعالى أعلم التوزيع على الأحوال) فيه إشارة إلى نفي مذهب
~~مالك أن الإمام مخير بين هذه الأشياء نظرا إلى ظاهر كلمة أو.
# وقوله (وهي أربعة هذه الثلاثة المذكورة) يعني قوله فأخذوا قبل أن يأخذوا
~~مالا ويقتلوا نفسا، وقوله وإن أخذوا مال مسلم أو ذمي، وقوله وإن قتلوا ولم
~~يأخذوا مالا. والرابعة ما يذكر بعيد هذا من القتل وأخذ المال.
# PageV05P423
# وقوله (ولأن الجنايات تتفاوت على الأحوال) أي على حسب الأحوال الواقعة في
~~قطع الطريق (فاللائق تغلظ الحكم) أي الجزاء (بتغلظ الجناية) بتفاوت الأحوال
~~لا التخيير لأنه يستلزم مقابلة الجناية الغليظة بجزاء خفيف أو بالعكس، وهو
~~خلاف مقتضى الحكمة، والكلام في هذا البحث قد قررناه في التقرير مستوفى
~~(قوله فلأنه المراد بالنفي المذكور) يعني عندنا، فإن الشافعي يقول: المراد
~~به الطلب ليهربوا من كل موضع، وما قلناه أولى لأن العقوبة بالحبس مشروعة
~~والأخذ بما يوجد له نظير في الشرع أولى من الأخذ بما لا نظير له (قوله وشرط
~~كمال النصاب في حق كل واحد إلخ) قال الحسن بن ms1239 زياد: الشرط أن يكون نصيب كل
~~واحد منهم عشرين درهما فصاعدا، لأن التقدير بالعشرة في موضع كان المستحق
~~بأخذها عضوا واحدا وها هنا المستحق عضوان، ولا يقطع عضوان في السرقة إلا في
~~عشرين درهما. وقلنا: يغلظ الحد هاهنا باعتبار تغلظ فعلهم باعتبار
# PageV05P424
# المحاربة وقطع الطريق لا باعتبار كثرة المال المأخوذ، ففي النصاب هذا
~~الحد وحد السرقة سواء. وقوله (كي لا يؤدي إلى تفويت جنس المنفعة) حتى إذا
~~كانت يده اليسرى شلاء أو مقطوعة لم تقطع رجله اليسرى، وأما إذا كانت يده
~~اليمنى مقطوعة فإنه تقطع رجله اليسرى. وقوله (فالإمام بالخيار) حاصله أن
~~الإمام بالخيار في جمع العقوبتين بين قطع الأيدي والأرجل مع القتل أو الصلب
~~وبين القتل أو الصلب ابتداء من غير قطع الأيدي والأرجل، وكذلك للإمام
~~الخيار عند اختيار ترك قطع الأيدي والأرجل بين القتل والصلب، وكان الخيار
~~للإمام في موضعين، وهذا قول أبي حنيفة، وذكر في الكتاب قول أبي يوسف معه
~~(وقال محمد: يقتل أو يصلب ولا يقطع) وذكر في عامة الروايات قول أبي يوسف
~~معه (لأنه) أي قطع الطريق (جناية واحدة فلا توجب حدين، ولأن ما دون النفس
~~دخل في النفس في باب الحد
# PageV05P425
# كحد السرقة والرجم) فإن السارق إذا زنى وهو محصن فإنه يرجم لا غير لأن
~~القتل يأتي على ذلك كله. قوله (ولهما) أي لأبي حنيفة وأبي يوسف وهو ظاهر
~~الرواية (والتداخل في الحدود لا في حد واحد) ألا ترى أن الجلدات في الزنا
~~لا تتداخل. فإن قيل: لو كان حدا واحدا لما جاز للإمام أن يدع القطع كما لم
~~يجز له أن يترك بعض الجلدات. أجيب بأن ولاية ترك القطع ليس بطريق التداخل
~~بل لأن مراعاة الترتيب ليست بواجبة عليه في إجزاء حد واحد وكان له أن يبدأ
~~بالقتل لذلك، ثم إذا قتله فلا فائدة في اشتغاله بالقطع بعده كما إذا ضرب
~~الزاني، خمسين جلدة فمات فإنه يترك ما بقي لأنه لا فائدة في إقامته والبعج
~~الشق من حد منع. قوله (وعن الكرخي مثله) ms1240 أي مثل ما نقل عن أبي يوسف أنه
~~قال: يصلب وهو حي ويطعن بالرمح حتى يموت. وقوله (توقيا عن المثلة) لأنها
~~منهي عنها «نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن المثلة ولو بالكلب
~~العقور» .
# PageV05P426
# وقوله (بما ذكرنا) أي بالصلب ثلاثة أيام.
# قال (وإذا قتل القاطع فلا ضمان عليه) إذا قتل قاطع الطريق فلا ضمان عليه
~~في مال أخذه كما لو سرق فقطع يده وكلامه واضح.
# وقوله (انحازوا إليهم) أي انضموا.
# وقوله (وإن لم يقتل القاطع ولم يأخذ مالا وقد جرح) جعله الإمام التمرتاشي
~~حالة خامسة من أحوال قطاع الطريق، والمصنف لم يذكره في الإجمال بل قال هي
~~أربعة لأن مراد المصنف الأحوال التي يدل عليها الأجزية المذكورة في النص
~~حدا وهي أربعة كما ذكره. قوله (سقطت عصمة النفس
# PageV05P427
# حقا للعبد كما تسقط عصمة المال) بناء على أن ما دون النفس يجري مجرى
~~الأموال فكان سقوط العصمة في حق المال سقوط العصمة في حق الجرح لأن موجب
~~الأرش هو المال؛ لأنه لو لم يسقط لصارت شبهة في وجوب القطع؛ إذ الجناية
~~واحدة وهي قطع الطريق، فإذا ظهر حق العبد علم أن حق الله ليس بموجود فيه
~~وقد ظهر حق الله حيث وجب القطع. وقوله (فإن شاء الأولياء قتلوه) يعني
~~قصاصا. وقوله (للاستثناء المذكور في النص) يريد به قوله تعالى {إلا الذين
~~تابوا من قبل أن تقدروا عليهم} [المائدة: 34] الآية. واعترض بأن قوله {إلا
~~الذين تابوا} [المائدة: 34] هاهنا نظيره {وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4]
~~{إلا الذين تابوا} [النور: 5] قيل: هو استثناء من قوله {ولهم في الآخرة
~~عذاب عظيم} [المائدة: 33] إذ كل منهما جملتان كاملتان عطفتا على جملتين
~~كاملتين. وأجيب بأن قوله {وأولئك هم الفاسقون} [النور: 4] لا يصلح جزاء،
~~وقد قررناه في التقرير، بخلاف قوله {ولهم في الآخرة عذاب عظيم} [المائدة:
~~33] واعترض أيضا بأن التوبة متوقفة على أداء المال أولا، فإن كان الثاني لا
~~يستقيم التعليل بقوله ولأن التوبة تتوقف على رد المال، وإن كان الأول كان
~~الوجه الثاني داخلا في الوجه الأول ms1241 فلا يكون علة مستقلة، إذ لا يصح أن يكون
~~الشيء الواحد جزء علة وعلة مستقلة بالنسبة إلى حكم واحد. وأجيب بأن بعض
~~المشايخ ذهبوا إلى أن الحد يسقط بنفس التوبة وهي الإقلاع في الحال
~~والاجتناب في المآل والندم على ما مضى والعزم على أن لا يعود إليه أبدا،
~~ولم يجعلوا التوبة بهذا المعنى موقوفة على رد المال. وذهب بعضهم إلى أن
~~الحد لا يسقط ما لم يرد المال فجعلوا الرد من تمامها، فالمصنف جمع بين قولي
~~المشايخ من هذا الطريق، ذكر الاختلاف الإمام المحقق فخر الإسلام في مبسوطه.
# وقوله (ولا قطع في مثله) أي في مثل ما إذا رد المال إلى المالك لأن
~~الخصومة تنقطع برد المال إليه وهي شرط لوجوب القطع. وقوله (فظهر حق العبد)
~~يعني لما انتفى حق الشرع وهو القطع بانتفاء شرطه وهو الخصومة برد المال
~~(ظهر حق العبد في النفس والمال حتى يستوفي الولي القصاص أو يعفو)
# PageV05P428
# وقوله (ويجب الضمان) معطوف على قوله حتى يستوفي ولي القصاص. واعترض بأن
~~وجود الضمان لسقوط الحد وسقوط الحد بالتوبة والتوبة تتوقف على رد المال عند
~~بعض المشايخ فكيف يتصور الهلاك أو الاستهلاك بعد الرد إلى المالك. وأجيب
~~بأنا نفرض المسألة فيما إذا تاب رد بعض المال بأن يرد مال بعض المقطوع
~~عليهم
# PageV05P429
# الطريق واستهلك مال البعض الآخر أو هلك في يده حيث تصح توبته ويجب
~~الضمان. وأقول: هذا إنما يتم أن لو كانت التوبة متوقفة على رد المال في
~~الجملة عند القائلين بذلك، فأما إذا كانت متوقفة على رد جميع الأموال فلا
~~يتم، ويجوز أن يقال هذا الوضع إنما هو على قول البعض الآخر من المشايخ.
# وقوله (وفي عكسه ينعكس المعنى والحكم) يعني إذا باشر غير العقلاء صار
~~الخلل في الأصل، وله الاعتبار فلا يجب الحد على الكل. وقوله (فصار كالخاطئ
~~مع العامد) يعني إذا رمى بسهم إلى إنسان عمدا ورماه آخر خطأ وأصابه السهمان
~~معا ومات منهما فلا يجب القصاص على العامد لأن الفعل واحد فيكون فعل الخاطئ ms1242
~~شبهة في حق العامد. وقوله (فقد قيل تأويله) ذهب أبو بكر الرازي إلى أن
~~المسألة محمولة على ما إذا كان المال مشتركا بين المقطوع عليهم، وفي قطاع
~~الطريق ذو رحم محرم من أحدهم فإنه لا يجب الحد على الباقين لأن المأخوذ شيء
~~واحد؛ فإذا امتنع عن أحدهم بسبب القرابة امتنع عن الباقين، وأما إذا كان
~~لكل واحد منهم مال مفرد فالحد يجري عليهم لأن الأخذ من كل واحد منهم لا
~~تعلق له بغيره، كما لو سرقوا من حرز ذي الرحم المحرم من أحدهم مالا ومن حرز
~~أجنبي مالا آخر، بخلاف ما إذا سرقوا من حرز ذي الرحم المحرم ماله ومال غيره
~~لأن الشبهة هناك في الحرز ولا معتبر بالحرز في قطع الطريق فكل واحد حافظ
~~لماله (والأصح أنه مطلق) أي ليس بمقيد بكون المال مشتركا (لأن الجناية
~~واحدة على ما ذكرناه)
# PageV05P430
# لأبي حنيفة وزفر (فالامتناع في حق البعض يوجب الامتناع في حق الباقين)
~~بخلاف السرقة من حرز ثم من حرز آخر لأن كل واحد من الفعلين ينفصل عن الآخر
~~حقيقة وحكما. وقوله (بخلاف ما إذا كان فيهم مستأمن) جواب سؤال تقديره قطع
~~الطريق على المستأمن لا يوجب الحد كالقطع على ذي الرحم المحرم، ثم وجود هذا
~~في القافلة يسقط الحد فينبغي أن يسقط وجود المستأمن فيهم أيضا. وتقرير
~~الجواب (أن الامتناع في حق المستأمن لخلل في العصمة وهو) أي الخلل (يخص
~~المستأمن) فلا يصير شبهة لأن الشبهة في غير الحرز لا تؤثر في الذي لا شبهة
~~فيه
# PageV05P431
# كما إذا سرق الخمر وعشرة دراهم، وأما وجود ذي الرحم المحرم من قطاع
~~الطريق فيورث شبهة في الحرز؛ لأن القافلة بمنزلة بيت واحد فكان هذا كقريب
~~سرق مال القريب ومال الأجنبي من بيت القريب فإنه لا يقطع لشبهة تمكنت في
~~الحرز.
# وقوله (ومن قطع الطريق) ظاهر. وقوله (ولا يتحقق ذلك في المصر وبقرب منه)
~~قدر البعد بين المصرين وبين القطاع مسيرة سفر في ظاهر الرواية. وقوله (لما
~~بينا) إشارة إلى قوله لظهور حق ms1243 العبد.
# وقوله (ومن خنق رجلا) بالتخفيف من خنقه إذا عصر حلقه، والخناق فاعله
~~ومصدره الخنق بكسر النون ولا يقال بالسكون، كذا عن الفارابي
# PageV05P432
### | [كتاب السير]
# قدم الحدود على السير لأن كل واحد منهما حسن لمعنى في غيره، وذلك الغير
~~يتأدى بفعل المأمور به إلا أن الحدود معاملة مع المسلمين غالبا أو على
~~الخصوص في حد الشرب. وفي السير المعاملة مع الكفار وتقديم ما بالمسلمين
~~أولى (والسير جمع سيرة) وهي فعلة من السير (وهي الطريقة في الأمور. وفي
~~الشرع تختص بسير النبي - صلى الله عليه وسلم - في مغازيه) قال في المغرب:
~~أصل السيرة حالة السير، إلا أنها غلبت في لسان الشرع على أمور المغازي وما
~~يتعلق بها كالمناسك على أمور الحج، والمغازي جمع المغزاة من غزوت العدو
~~قصدته للقتال، وهي الغزوة والغزاة والمغزاة.
# PageV05P434
# قال (الجهاد فرض على الكفاية)
# PageV05P436
# قيل: الجهاد هو الدعاء إلى الدين الحق والقتال مع من امتنع عن القبول
~~بالنفس والمال. وسببه كون الكفار حربا علينا، وهو فرض كفاية (إذا قام به
~~فريق من الناس سقط عن الباقين. أما الفرضية فلقوله تعالى {فاقتلوا
~~المشركين} [التوبة: 5] وهو دليل قطعي فيفيد الفرضية
# PageV05P437
# ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «الجهاد ماض إلى يوم القيامة» أي نافذ، من
~~مضى في الأرض مضيا إذا نفذ. فإن قيل: كيف يصح التمسك على دعوى الفرضية بخبر
~~الواحد. أجيب بأن خبر الواحد إذا تأيد بالحجة القطعية صح إضافة الفرضية
~~إليه، وهاهنا تأيد هذا الحديث بقوله تعالى {فاقتلوا} [التوبة: 5]
~~وبالإجماع، وفيه نظر لأنا لا نسلم أنه إذا تأيد بالقطعي أفاد الفرضية، فإن
~~الفرضية حينئذ تكون ثابتة بذلك القطعي لا بخبر الواحد. ويمكن أن يقال:
~~الخبر لم يذكره للدلالة على الفرضية بل لبيان دوامه وبقائه إلى يوم
~~القيامة؛ فإن الدلائل القطعية في الباب ليس فيها ما يدل على ذلك، وخبر
~~الواحد جاز أن يكون بيانا لما احتمله النص (وأما كونه فرضا على الكفاية
~~فلأنه ما فرض لعينه لكونه إفسادا في نفسه) بتخريب البلاد وإفناء العباد،
~~لكن (لإعزاز دين الله ودفع ms1244 الشر عن العباد
# PageV05P438
# فإذا حصل المقصود بالبعض سقط عن الباقين كصلاة الجنازة ورد السلام)
~~والمراد بكراع الخيل.
# PageV05P439
# وقوله تعالى {انفروا خفافا وثقالا} [التوبة: 41] أي ركبانا ومشاة أو
~~شبانا وشيوخا أو مهازيل وسمانا أو صحاحا ومراضا. واعترض بأن قوله تعالى
~~{انفروا خفافا وثقالا} [التوبة: 41] عام فما وجه تقييده بالنفير العام.
~~وأجيب بأنه رفع الحرج؛ ولأن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يخرج مع تخلف
~~كثير من أهل المدينة، فعلم بذلك اختصاصه بالنفير العام، ولأن الله تعالى
~~قال {لا يستوي القاعدون من المؤمنين غير أولي الضرر} [النساء: 95] إلى قوله
~~تعالى {وكلا وعد الله الحسنى} [الحديد: 10] وجه الاستدلال أن الله تعالى
~~وعد القاعدين عن الجهاد الحسنى، ولو كان الجهاد فرض عين لاستحق القاعد
~~الوعيد لا الوعد. ثم الجهاد يصير فرض عين عند النفير العام على من يقرب من
~~العدو وهو يقدر عليه، وأما من وراءهم فلا يكون فرضا عليهم إلا إذا احتيج
~~إليهم، إما لعجز القريب عن المقاومة مع العدو، وإما للتكاسل فحينئذ يفرض
~~على من يليهم ثم وثم إلى أن يفترض على جميع أهل الإسلام شرقا وغربا على هذا
~~التدريج.
# وقوله (فأول هذا الكلام إشارة إلى الوجوب على الكفاية) أراد بالأول قوله
~~- رحمه الله -: الجهاد واجب، إلا أن المسلمين في سعة، إذ الاستثناء
# PageV05P440
# تكلم بالباقي بعد الثنيا فكان في مجموع المستثنى والمستثنى منه إشارة إلى
~~ذلك (وآخره) وهو قوله حتى يحتاج إليهم إلى النفير العام. قال (وقتال
~~الكفار) الذين امتنعوا عن الإسلام وأداء الجزية (واجب وإن لم يبدءوا
~~بالقتال للعمومات) الواردة في ذلك كقوله تعالى {فاقتلوا المشركين} [التوبة:
~~5] {وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة} [البقرة: 193] {كتب عليكم القتال} [البقرة:
~~216] وغيرها. فإن قيل العمومات معارضة بقوله تعالى {فإن قاتلوكم فاقتلوهم}
~~[البقرة: 191] فإنه يدل على أن قتال الكفار إنما يجب إذا بدءوا بالقتال.
~~أجيب بأنه منسوخ، وبيانه أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كان في
~~الابتداء مأمورا بالصفح والإعراض عن المشركين بقوله {فاصفح الصفح الجميل}
~~[الحجر: 85] {وأعرض عن المشركين} [الأنعام: 106] ثم أمر بالدعاء إلى ms1245 الدين
~~بالموعظة والمجادلة بالأحسن بقوله تعالى {ادع إلى سبيل ربك بالحكمة}
~~[النحل: 125] الآية ثم أذن بالقتال إذا كانت البداءة منهم بقوله تعالى {أذن
~~للذين يقاتلون} [الحج: 39] الآية، وبقوله {فإن قاتلوكم فاقتلوهم} [البقرة:
~~191] ثم أمر بالقتال ابتداء في بعض الأزمان بقوله تعالى {فإذا انسلخ الأشهر
~~الحرم فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5] الآية، ثم أمر بالبداءة بالقتال مطلقا
~~في الأزمان كلها وفي الأماكن بأسرها فقال تعالى {وقاتلوهم حتى لا تكون
~~فتنة} [البقرة: 193] الآية {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله ولا باليوم
~~الآخر} [التوبة: 29] الآية.
# PageV05P441
# وقوله (ولا يجب الجهاد على صبي) ظاهر.
# PageV05P442
# وقوله (ويكره الجعل ما دام للمسلمين فيء) أراد بالجعل ما يضربه الإمام
~~للغزاة على الناس بما يتقوى به الذين يخرجون إلى الجهاد (لأنه يشبه الأجرة)
~~وحقيقة الأجرة حرام فما يشبه الأجرة يكون مكروها. وقوله (يغزي الأعزب) يقال
~~أغزى الأمير الجيش إذا بعثه إلى العدو، ويقال رجل عزب بالتحريك لمن لا زوج
~~له، وجاء في الحديث «وهو شاب أعزب» والشخوص الذهاب من بلد إلى بلد، والله
~~أعلم.
# PageV05P443
### | [باب كيفية القتال]
# لما كان الأمر الأول من باب الجهاد القتال بدأ ببيان كيفيته والمدينة
~~معروفة والحصن بكسر الحاء كل مكان محمي محرز لا يتوصل إلى ما في جوفه
~~فالمدينة أكبر من الحصن (قوله دعوهم إلى الإسلام) قيل: لا يخلو من أن
~~يقاتلوا قوما بلغتهم الدعوة أو لم تبلغهم، فإن كان الثاني لا يحل القتال
~~حتى يدعوا لقوله تعالى {وما كنا معذبين حتى نبعث رسولا} [الإسراء: 15] وإن
~~كان الأول فالأفضل ذلك، «وكان النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا قاتل قوما
~~من المشركين دعاهم إلى الإسلام ثم اشتغل بالصلاة، وإذا فرغ جدد الدعوة ثم
~~شرع في القتال» .
# PageV05P444
# وقوله (كفوا عن قتالهم) أي امتنعوا عن قتالهم أو منعوا أنفسهم عنه فكف
~~لازم ومتعد.
# PageV05P445
# وقوله (على ما نطق به النص) يريد قوله تعالى {قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله} [التوبة: 29] إلى قوله {حتى يعطوا الجزية عن يد} [التوبة: 29] (قوله
~~وهذا في حق من تقبل منه الجزية) ظاهر
# (قوله فنكفى) بالنون على بناء ms1246 المفعول مؤنة القتال بنصب مؤنة على المفعول
~~الثاني (قوله للنهي) إشارة إلى ما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - بعث
~~عليا في سرية، وقال: لا تقاتلوهم حتى تدعوهم إلى الإسلام» . وقوله (لعدم
~~العاصم) أي الموجب للغرامة (وهو الدين) على مذهب الشافعي (أو الإحراز
~~بالدار) على مذهبنا. وقوله (مبالغة في الإنذار) «لأن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - كان إذا قاتل قوما من المشركين دعا ثم اشتغل بالصلاة ثم عاد بعد
~~الفراغ جدد الدعوة وقد قدمناه» . وقوله (أغار على بني المصطلق) أي أخرجهم
~~من خبائهم بهجومه عليهم (وهم غارون) أي غافلون. وأبنى على وزن حبلى موضع
~~بالشام، وقيل اسم قبيلة (والغارة لا تكون بدعوة) لأن فيها ستر الأمر
~~والإسراع، لأنها اسم مصدر للإغارة التي هي مصدر أغار الثعلب أو الفرس إغارة
~~وغارة: إذا أسرع في العدو.
# PageV05P446
# وقوله (البويرة) على وزن الدويرة مصغر الدار والكبت هو الذل والهوان.
~~وقوله (وإن كان فيهم أسير مسلم أو تاجر) رد لما قاله الحسن بن زياد أنه إذا
~~علم أن فيهم مسلما وأنه يتلف بهذا الصنع لم يحل له ذلك لأن الإقدام على قتل
~~المسلم حرام وترك قتل الكافر جائز؛ ألا يرى أن للإمام أن لا يقتل الأسارى
~~لمنفعة المسلمين فكان مراعاة جانب المسلم أولى من هذا الوجه (وقلنا في
~~رميهم دفع الضرر العام بالذب عن بيضة الإسلام) أي مجتمعه للشبه المعنوي
~~بينها وبين بيضة النعامة وغيرها، لأن البيضة مجتمع الولد (وقتل الأسير
~~والتاجر ضرر خاص) وإذا
# PageV05P447
# اجتمعا يقدم دفع الضرر العام على الخاص (ولأنه قلما يخلو حصن من حصونهم
~~عن مسلم) أسير أو تاجر (فلو امتنع) عن الرمي (باعتباره لانسد بابه) أي باب
~~الجهاد. وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله لأن في الرمي دفع الضرر العام
~~إلخ. وقوله (وما أصابوه منهم لا دية عليهم ولا كفارة) يعني عندنا.
# وقال الحسن بن زياد؛ وهو قول الشافعي فيه الدية والكفارة لأن هذا هو عين
~~صورة قتل الخطإ لأنه يقصد بالرمي الكافر فيصيب المسلم. والجواب أنه إذا كان
~~عالما ms1247 بحقيقة حال من يصيبه عند الرمي لم يكن فعله خطأ بل كان مباحا محضا،
~~ولا دية ولا كفارة فيه. ولنا أن الجهاد فرض وكل ما هو فرض (فالغرامات لا
~~تقرن به) لأن الفرض مأمور به لا محالة، وسبب الغرامات عدوان محض منهي عنه
~~وبينهما منافاة. فإن قيل: هذا تعليل في معارضة قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«ليس في الإسلام دم مفرج» أي مهدر، والتعليل في مقابلة النص باطل. أجيب
~~بأنه عام خص منه البغاة وقطاع الطريق فتخص صورة النزاع بما قلناه، وفيه نظر
~~لأن القران شرط وهو ممنوع. وأقول: قوله - عليه الصلاة والسلام - «ليس في
~~الإسلام» معناه في دار الإسلام. وما نحن فيه ليس بدار الإسلام
# PageV05P448
# وقوله (بخلاف حالة المخمصة) جواب عما قاس عليه الحسن، وقال: إطلاق الرمي
~~لضرورة إقامة الجهاد لا ينفي الضمان كتناول مال الغير حالة المخمصة يطلق
~~لمكان الضرورة ويجب الضمان. وتقرير الجواب أن الجائع يقدم على التناول عند
~~دفع الخطر وإن كان فيه ضمان (لما فيه من إحياء نفسه) وهو منفعة عظيمة يتحمل
~~بسببها ضرر الضمان (أما الجهاد فمبني على إتلاف النفس) أي نفس سواد الكفار
~~وقد يكون فيها مسلم، فلو وجب الضمان بقتالهم لامتنعوا عن الجهاد الذي هو
~~فرض وذلك لا يجوز، كما لا يجوز إيجاب الدية والكفارة على الإمام فيما إذا
~~مات الزاني البكر من الجلد لئلا يمتنع القاضي عن تقلد القضاء، ويجوز أن
~~يكون معناه الجهاد مبني على إتلاف النفس مطلقا لأن المجاهد إما أن يقتل وقد
~~يصادف المسلم أو يقتل، فلو ألزمنا الضمان امتنع عن الجهاد الفرض لكونه
~~خاسرا في كلتا الحالتين، بخلاف ما إذا لم يضمن. وقوله (حذار الضمان) منصوب
~~على المفعول له.
# PageV05P449
# وقوله (ولا بأس بإخراج النساء والمصاحف) كلامه واضح سوى ما ننبه عليه.
~~السرية عدد قليل يسيرون بالليل ويكمنون بالنهار. وعن أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه -: أقل السرية مائة. وقال محمد في السير الكبير: أفضل ما يبعث في
~~السرية أدناه ثلاثة، ولو بعث بما دونه جاز. وقال الحسن بن ms1248 زياد من قول
~~نفسه: أقل السرية أربعمائة، وأقل الجيش أربعة آلاف. وقوله (وهو التأويل
~~الصحيح لقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تسافروا بالقرآن في أرض العدو» )
~~رواه ابن عمر، وأما قيد التأويل بالصحيح احترازا عما قال أبو الحسن القمي:
~~النهي كان في ابتداء الإسلام عند قلة المصاحف، وكذا روي عن الطحاوي.
# PageV05P450
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله في الباب السابق لتقدم حق المولى
~~والزوج. وقوله (إلا أن يهجم) استثناء من قوله لا تقاتل: يعني عند الضرورة
~~يقاتلون لأن الجهاد حينئذ يصير فرض عين ولا يظهر حق المولى والزوج عنده.
# PageV05P451
# وقوله (والمثلة المروية) يقال مثلت بالرجل أمثل به مثلا ومثلة إذا سودت
~~وجهه أو قطعت أنفه وما أشبه ذلك، وقصة مثلة العرنيين مشهورة وقد انتسخت
~~بالنهي المتأخر. روى عمران بن الحصين «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~ما قام فينا خطيبا بعدما مثل بالعرنيين إلا كان يحثنا على الصدقة وينهانا
~~عن المثلة» فتخصيصه بالذكر في كل خطبة دليل على تأكيد الحرمة.
# وقوله (ولا شيخا فانيا) قال في الذخيرة: هذا الجواب في الشيخ الكبير
~~الفاني الذي لا يقدر على القتال ولا على الصياح عند التقاء الصفين ولا يقدر
~~على الإحبال ولا يكون من أهل الرأي والتدبير، أما إذا كان يقدر على ذلك
~~يقتل لأنه بقتاله محارب وبصياحه محرض على القتال وبالإحبال يكثر المحارب،
# PageV05P452
# وقوله (لأن المبيح عنده) أي للقتال هو (الكفر) وعندنا هو الحراب.
# وقوله (ما بينا) إشارة إلى قوله ولهذا لا يقتل يابس الشق وهو المفلوج.
~~قيل والمراد بالذراري هنا النساء. وقوله (هاه) كلمة تنبيه ألحقت بآخرها هاء
~~السكت (قوله إلا أن يكون أحد هؤلاء ممن له رأي في الحرب) لما صح «أن رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV05P453
# قتل دريد بن الصمة وكان ابن مائة وعشرين سنة» وفي رواية «ابن مائة وستين
~~سنة» لأنه كان صاحب رأي
# (قوله فهو في حال إفاقته كالصحيح) يعني يقتل سواء قاتل أو لم يقاتل
~~كالصحيح فإنه يقتل وإن لم يقاتل، لكنه إنما يقتل في ms1249 حال إفاقته لأنه ممن
~~يقاتل ويخاطب.
# (قوله امتنع عليه) أي يقف عنده ويعالجه فيضرب قوائم فرسه ونحو ذلك. وقوله
~~(لما بينا) إشارة إلى قوله لأن مقصوده الدفع، والله أعلم
# PageV05P454
### | [باب الموادعة ومن يجوز أمانه]
# والموادعة المصالحة، وسميت بها لأنها متاركة وهي من الودع وهو الترك،
~~وذكر ترك القتال بعد ذكر القتال ظاهر المناسبة (قوله وكان ذلك مصلحة) قيل
~~عليه بأن قوله تعالى {وإن جنحوا للسلم} [الأنفال: 61] ليس بمقيد بالمصلحة
~~فكان الاستدلال به مخالفا للمدعي. وأجيب بأن هذه الآية محمولة على ما إذا
~~كانت في المصالحة مصلحة للمسلمين بدليل آية أخرى وهي قوله تعالى {فلا تهنوا
~~وتدعوا إلى السلم وأنتم الأعلون} [محمد: 35] وبدليل الآيات الموجبة للقتال
~~وإلا لزم التناقض لما أن موجب الأمر بالقتال مخالف لموجب الأمر بالمصالحة
~~فلا بد من التوفيق بينهما وهو بما
# PageV05P455
# ذكرنا بدليل «موادعة رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أهل مكة» على ما
~~ذكر في الكتاب (ولا يقتصر الحكم على المدة المروية) وهي عشر سنين فكانت هذه
~~المدة المروية من المقدرات التي لا تمنع الزيادة والنقصان لأن مدة الموادعة
~~تدور مع المصلحة وهي قد تزيد وقد تنقص. وقوله (لتعدي المعنى) وهو دفع الشر.
~~وقوله (بخلاف ما إذا لم يكن خيرا) حيث لا يجوز للإمام أن يوادعهم عملا
~~بقوله تعالى {فلا تهنوا وتدعوا إلى السلم} [محمد: 35] ولأن الموادعة ترك
~~الجهاد صورة ومعنى، أما صورة فظاهر حيث تركوا القتال، وأما معنى فلأنه لما
~~لم يكن فيه مصلحة للمسلمين لم يكن في تلك الموادعة دفع الشر فلم يحصل
~~الجهاد معنى أيضا. وقوله نبذ إليهم. نبذ الشيء من يده: طرحه ورمى به نبذا
# PageV05P456
# ونبذ العهد نقضه، وهو من ذلك لأنه طرح له.
# وقوله (نبذ إليهم) أي بعث إليهم من يعلمهم بنقض العهد. وقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «في العهود وفاء لا غدر» أي هي وفاء. (قوله ولا بد من اعتبار
~~مدة إلخ) قال الله تعالى {وإما تخافن من قوم خيانة فانبذ إليهم على سواء}
~~[الأنفال: 58] أي على سواء منكم ومنهم ms1250 في العلم بذلك، فعرفنا أنه لا يحل
~~قتالهم قبل النبذ وقبل أن يعلموا بذلك ليعودوا إلى ما كانوا عليه من التحصن
~~وكان ذلك للتحرز عن الغدر.
# PageV05P457
# وقوله (لما بينا من قبل) يعني قوله إنه ترك الجهاد صورة ومعنى. وقوله
~~(إذا لم ينزلوا بساحتهم) أي إذا لم ينزل المسلمون بدار الكفار للحرب. وقوله
~~(لأنه مأخوذ بالقهر معنى) يعني فيكون كالمأخوذ قهرا صورة ومعنى،
# PageV05P458
# وهو المأخوذ بعد الفتح بالقتال.
# وقوله (لما فيه من إعطاء الدنية) أي النقيصة. وقوله (إلا إذا خاف الهلاك)
~~يعني على نفسه ونفس سائر المسلمين، فحينئذ لا بأس بدفع المال؛ لما روي «أن
~~المشركين لما أحاطوا بالخندق وصار المسلمون إلى ما أخبر الله عنهم بقوله
~~تعالى» هنالك ابتلي المؤمنون وزلزلوا زلزالا شديدا «بعث رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - إلى عيينة بن حصن وطلب منه أن يرجع بمن معه على أن يعطيه
~~في كل سنة ثلث ثمار المدينة، فأبى إلا النصف، فلما حضر رسله ليكتبوا بين
~~يدي رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قام سيدا الأنصار سعد بن معاذ وسعد
~~بن عبادة وقالا: يا رسول الله إن كان عن وحي فامض لما أمرت به، وإن كان
~~رأيا رأيته فقد كنا نحن وهم في الجاهلية لم يكن لنا ولا لهم دين وكانوا لا
~~يطمعون في ثمار المدينة إلا بشراء أو قرى؛ فإذا أعزنا الله بالدين وبعث
~~إلينا رسوله نعطيهم الدنية، لا نعطيهم إلا السيف، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: إني رأيت العرب رمتكم عن قوس واحدة فأحببت أن أصرفهم عنكم، فإن
~~أبيتم ذلك فأنتم وذاك، اذهبوا فلا نعطيكم إلا السيف» فقد مال رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى الصلح في الابتداء لما أحس الضعف بالمسلمين، فحين
~~رأى القوة
# PageV05P459
# فيهم بما قال السعدان امتنع عن ذلك (قوله بأي طريق يمكن) قيل في هذا
~~التعميم شبهة، وهي أنه لو لم يمكن دفع الهلاك عن نفسه إلا بإجراء كلمة
~~الكفر أو بقتل غيره أو بالزنا، فإن دفع الهلاك بذلك عن نفسه غير واجب ms1251 بل هو
~~مرخص فيه حتى لو قتل فيها بصبره عنها كان شهيدا. وأجيب عنها بأن معنى
~~الكلام بأي طريق يمكن سوى الأمور التي رخص فيها ولم يجب الإقدام عليها.
~~وأقول: الواجب بمعنى الثابت فتندفع به أيضا.
# وقوله (ولا يجهز إليهم)
# PageV05P460
# أي لا يبعث التجار إليهم بالجهاز وهو فاخر المتاع، والمراد به هاهنا
~~السلاح والكراع والحديد. وقوله (لما بينا) يعني قوله ولأن فيه تفويتهم على
~~قتال المسلمين ويقال مار أهله: أي أتاهم بالطعام.
# PageV05P461
### | [فصل في الأمان]
# فصل:
# لما كان الأمان نوعا من الموادعة لأن فيه ترك القتال كالموادعة ذكره في
~~فصل على حدة وكلامه واضح. وقوله (ويسعى بذمتهم) أي بعهدهم وأمانهم (أدناهم:
~~أي أقلهم
# PageV05P462
# وهو الواحد) لأنه لا أقل منه، وإنما فسر الأدنى هاهنا بالأقل احترازا عن
~~تفسير محمد حيث فسره بالعبد لأنه جعله من الدناءة والعبد أدنى المسلمين.
# PageV05P463
# وقوله ولأنه) أي ولأن كل واحد من الرجل والمرأة (من أهل القتال) أما
~~الرجل فظاهر، وأما المرأة فبالتسبب بالمال أو العبيد، وأما قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «ما كانت هذه تقاتل» معناه بنفسها. وقوله (لملاقاته) أي
~~لملاقاة الأمان (محله) لأن محله هو محل الخوف وهو موجود فيهما على ما
~~ذكرنا.
# وقوله (ثم يتعدى) أي الأمان (إلى غيره) أي غير الذي أمن من أهل الإسلام
~~كما في شهادة رمضان، فإن الصوم يلزم من شهد برؤية الهلال ثم يتعدى منه إلى
~~غيره (قوله ولأن سببه لا يتجزأ وهو الإيمان) أي التصديق بالقلب (فكذا
~~الأمان لا يتجزأ) فإذا تحقق من البعض فإما أن يبطل أو يكمل، لا يجوز الأول
~~بعد تحقق السبب فيتحقق الثاني، كما إذا وجد الإنكاح من بعض الأولياء
~~المتساوية في الدرجة صح النكاح في حق الكل لأن سبب ولايته وهو القرابة غير
~~متجزئ فلا تتجزأ الولاية فكذلك هاهنا. واعلم أن المصنف استدل بالمعقول على
~~وجهين: جعل المناط في أحدهما كون من يعطي الأمان ممن يخافونه وفي الآخر
~~الإيمان، والأول يقتضي عدم جواز أمان العبد المحجور والتاجر والأسير،
~~والثاني يقتضي جوازه، ولو جعلهما علة ms1252 واحدة بحذف الواو من الثاني ليقع علة
~~لقوله ثم يتعدى إلى غيره كان أولى، ويمكن أن يجعل الأول علة والثاني شرطا
~~وسماه سببا مجازا، والشيء يبقى على عدمه عند عدم شرطه وسيجيء في كلامه
~~إشارة إلى هذا. وقوله (إلا أن يكون في ذلك مفسدة) استثناء من قوله صح
~~أمانهم. وقوله (وقد بيناه)
# PageV05P464
# يعني في باب الموادعة بقوله وإن صالحهم مدة إلخ وإليه أيضا أشار بقوله
~~(لما بينا) قيل قوله (ولو حاصر الإمام حصنا وأمن واحد من الجيش) تكرار محض
~~لأنه علم ذلك من قوله إلا أن يكون في ذلك مفسدة. وأقول: يجوز أن يكون ذلك
~~قبل أن يحاصر الإمام وهذا بعده، ويجوز أن يكون أعاده تمهيدا وتوطئة لقوله
~~ويؤدبه الإمام لافتياته على رأيه: أي لسبقه على رأي الإمام، وحقيقة
~~الافتيات الاستبداد بالرأي وهو افتعال من الفوت وهو السبق (قوله ولا يجوز
~~أمان ذمي لأنه متهم بهم) أي بالكفار للاتحاد في الاعتقاد.
# وقوله (لا يصح أمانه لما بينا) يعني قوله والأمان يختص بمحل الخوف. قال
~~(ولا يجوز أمان العبد إلخ) اتفق العلماء على أن أمان العبد المأذون صحيح
~~لما روي أن عبدا كتب على سهمه بالفارسية مترسيت ورمى به إلى قوم محصورين،
~~فرفع إلى عمر - رضي الله عنه - فأجاز أمانه وقال إنه رجل من المسلمين وهذا
~~العبد كان مقاتلا لأن الرمي فعل المقاتل، وأما العبد المحجور عن القتال فلا
~~يصح أمانه عند أبي حنيفة، ويصح عند محمد والشافعي. وذكر الكرخي قول أبي
~~يوسف مع محمد واعتمد عليه
# PageV05P465
# القدوري في شرحه، وذكره الطحاوي مع أبي حنيفة وهو الظاهر عنه، واعتمد
~~عليه صاحب الأسرار، واستدلال محمد بالحديث ظاهر. وقوله (ولأنه مؤمن ممتنع)
~~أي ذو قوة وامتناع إشارة إلى شرط جواز الأمان وهو الإيمان وإلى علته وهو
~~الخوف لأن الخوف إنما يحصل ممن له قوة وامتناع. وقوله (وبالمؤبد من الأمان)
~~يعني عقد الذمة، فإن الحربي إذا عقد عقد الذمة مع العبد وقبل الجزية وقبل
~~العبد منه هذا العقد يصح هذا العقد والقبول من العبد ms1253 ويصير ذميا بالاتفاق
~~حتى تجري عليه أحكام أهل الذمة من المنع عن الخروج إلى دار الحرب وقصاص
~~قاتله وغير ذلك.
# وقوله (فالإيمان لكونه شرطا للعبادة) يعني شرطنا الإيمان في قولنا ولأنه
~~مؤمن ممتنع فيصح أمانه لأنه شرط للعبادة (والجهاد عبادة) وهذا هو الموعود
~~بقولنا فيما تقدم وسيجيء في كلامه إشارة إلى هذا. وقوله (والامتناع) يعني
~~وشرطنا الامتناع ليتحقق إزالة الخوف به.
# وقوله (والتأثير إعزاز الدين) يعني العلة الجامعة في قياس العبد المحجور
~~على المأذون له إعزاز الدين وإقامة المصلحة إلخ. وتحقيق هذا أن الوصف
~~المؤثر في أمان العبد المأذون له الامتناع وشرطه الإيمان، وهذا الوصف معلل
~~بظهوره أثره وهو إعزاز الدين وإقامة المصلحة في حق جماعة المسلمين في عين
~~هذا الحكم وهو الأمان في الحر، فإذا وجد في المحجور عليه صح تعديته إليه
~~كما في سائر الأقيسة.
# وقوله (وإنما لا يملك المسايفة) جواب عما يقال الأصل في الجهاد هو
~~المسايفة وهو لا يملكه فلا يملك الأمان أيضا، وتقريره إنما لا يملك
~~المسايفة (لما فيه من تعطيل منافع المولى) وهو لا يملك ذلك (ولا تعطيل)
~~لمنافعه (في مجرد القول) وقوله (ولأبي حنيفة أنه محجور عن القتال) يصح أن
~~يكون ممانعه. وتقريره لا نسلم وجود الامتناع لأن
# PageV05P466
# الامتناع إنما يكون لتحقق إزالة الخوف وهم لا يخافونه، وأن يكون معارضة
~~وهو الظاهر من كلام المصنف، وتقريره أنه محجور عن القتال وكل محجور عن
~~القتال لا يصح أمانه لأنهم لا يخافونه، وفيه نظر فإن الخوف أمر باطن لا
~~دليل على وجوده ولا عدمه، فالكفار من أين يعلمون أنه عبد محجور عليه حتى لا
~~يخافونه. والجواب أن ذلك يعلم بترك المسايفة فإنهم لما رأوا شابا مقتدرا
~~على القتال مع المقاتلين ولا يحمل سلاحا ولا يقاتلهم علموا أنه ممنوع عن
~~ذلك ممن له المنع. ولو قال المصنف إنه محجور عن القتال والأمان نوع قتال
~~لكان أسهل إثباتا لمذهب أبي حنيفة - رضي الله عنه - فتأمل. وقوله (وفيه ما
~~ذكرناه) يريد أنه تصرف في حق المولى على وجه ms1254 لا يعرى عن احتمال الضرر.
~~وقوله (وفيه سد باب الاستغنام) أي على المسلمين وذلك ضرر في حقهم، فإذا كان
~~ممنوعا عن الضرر للمولى فكيف يصح منه ما يضر المولى والمسلمين.
# وقوله (وبخلاف المؤبد) جواب عن قياس محمد صورة النزاع على عقد الذمة
~~(لأنه) أي الأمان المؤبد (خلف عن الإسلام) من حيث إنه ينتهي به القتال
~~المطلوب به إسلام الحربي (فهو بمنزلة الدعوة إليه) أي إلى الإسلام وهي نفع
~~(ولأنه مقابل بالجزية) وهي نفع (ولأنه مفروض عند مسألتهم ذلك) يعني أن
~~الكفار إذا طلبوا عقد الذمة يفترض على الإمام إجابتهم إليه (وإسقاط الفرض
~~نفع فافترقا)
# PageV05P467
# وقوله (فهو على الخلاف) يعني على قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - لا يصح
~~أمانه وعند محمد يصح. وقوله (والأصح أنه يصح بالاتفاق) أي باتفاق أصحابنا
~~ليس على الخلاف لأنه تصرف دائر بين النفع والضرر كالبيع فيملكه الصبي بعد
~~الإذن.
# PageV05P468
### | [باب الغنائم وقسمتها]
# أخر باب الغنائم وحكمها عن فصل الأمان لأن الإمام بعد المحاصرة إما أن
~~يؤمنهم أو يقتلهم ويستغنم أموالهم، فلما فرغ من ذكر الأمان ذكر الغنائم
~~وقسمتها. والغنيمة ما نيل من أهل الشرك عنوة والحرب قائمة. وحكمها أن تخمس
~~والباقي بعد الخمس للغانمين خاصة (وإذا فتح الإمام بلدة عنوة أي قهرا) قال
~~في النهاية: قوله قهرا ليس بتفسير له لغة لأن عنا عنوا بمعنى ذل وخضع وهو
~~لازم وقهر متعد، بل يكون هو تفسيره من طريق شعور الذهن لأن من الذلة يلزم
~~القهر أو أن الفتح بالذلة يستلزم القهر (فهو بالخيار إن شاء قسمه) أي قسم
~~البلدة بتأويل البلد (بين المسلمين كما فعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- بخيبر،
# PageV05P469
# وإن شاء أقر أهله عليه ووضع عليهم الجزية وعلى أراضيهم الخراج، كذا فعل
~~عمر - رضي الله عنه - بسواد العراق بموافقة من الصحابة) فإن قيل: قد خالفه
~~في ذلك جماعة، أجاب بقوله (ولم يحمد من خالفه) يريد به نفرا يسيرا منهم
~~بلال حتى دعا عليهم على المنبر فقال: اللهم اكفني بلالا وأصحابه فما حال
~~الحول ms1255 وفيهم عين تطرف: أي ماتوا
# PageV05P470
# جميعا (وفي كل من ذلك قدوة فيتخير) ولقائل أن يقول: لا نسلم أن واحدا من
~~الصحابة بل أكثرهم يصير قدوة على خلاف ما فعله رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - إذ لم يصل إلى حد الإجماع. والجواب عنه من وجهين: أحدهما أن فعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - إذا لم يعلم أنه - عليه الصلاة والسلام - على
~~أي جهة فعله يحمل على أدنى منازل أفعاله وهو الإباحة وحينئذ لا يستوجب
~~العمل لا محالة، فإذا ظهر دليل الصحابي جاز أن يعمل بخلافه. والثاني أنه
~~على تقدير أنه - عليه الصلاة والسلام - فعل ذلك وجوبا، فإن عمر - رضي الله
~~عنه - فعل ما فعل مستنبطا من قوله تعالى {والذين جاءوا من بعدهم} [الحشر:
~~10] بعد قوله تعالى {ما أفاء الله على رسوله من أهل القرى فلله وللرسول
~~ولذي القربى} [الحشر: 7] فيكون ثابتا بإشارة النص وهي تفيد القطع فيكون
~~الواجب أحدهما يتعين بفعل الإمام كالواجب المخير كما في خصال الكفارة، ففعل
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أحدهما وعمر الآخر (وقيل) في التوفيق بينهما
~~أن (الأولى هو الأول عند حاجة الغانمين) كما فعل النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فإنه كان عند حاجة المسلمين (والثاني عند عدم الحاجة) كما فعل عمر -
~~رضي الله عنه - (ليكون عدة في الزمان الثاني، وهذا) أي إقرار أهل بلد على
~~بلدهم بالمن عليهم (في العقار، أما في المنقول المجرد فلا يجوز المن بالرد)
~~بأن يدفع إليهم مجانا وينعم به عليهم، وإنما قيد المنقول بالمجرد لأنه يجوز
~~المن عليهم بالمنقول بطريق التبعية للعقار وذلك في قوله بعد هذا وإن من
~~عليهم بالرقاب والأراضي يدفع إليهم من المنقولات بقدر ما يتهيأ لهم العمل.
~~وقوله (لأنه لم يرد به) أي بالمن (الشرع فيه) أي في المنقول المجرد
# PageV05P471
# وفي العقار خلاف الشافعي) فإنه لا يجوز المن فيه. قال (لأن في المن إبطال
~~حق الغانمين) عندكم لأن حقهم قد ثبت وتأكد بالإحراز فقد صار محرزا بفتح
~~البلدة وإجراء أحكام الإسلام فيها وليس للإمام ذلك ms1256 (أو ملكهم) يعني عندي،
~~فإن الملك قد ثبت لهم بنفس الإحراز (فلا يجوز) يعني إبطال كل واحد من الحق
~~والملك (من غير بدل يعادله) فإن قيل: الخراج يعادله. أجاب بقوله (والخراج
~~غير معادل لقتله) فإن قيل: فالحق أو الملك ثبت في رقابهم أيضا وجاز له أن
~~لا يقسمها. أجاب بقوله (بخلاف الرقاب) يعني أن حقهم لم يتعلق بها (ولأن
~~للإمام أن يبطل حقهم رأسا بالقتل) فكذا له أن يبطله بالخلف وهو الجزية،
~~وهذا لأنها خلقت في الأصل أحرارا والملك ثبت بعارض، فالإمام إذا استرقهم
~~فقد بدل حكم الأصل، فإذا جعلهم أحرارا فقد بقي حكم الأصل فكان جائزا
~~(والحجة عليه ما روينا) يعني من فعل عمر - رضي الله عنه -. وقوله (ولأن فيه
~~نظرا) يعني أن تصرف الإمام وقع على وجه النظر في إقرار أهلها عليها لأنه لو
~~قسمها بينهم اشتغلوا بالزراعة وقعدوا عن الجهاد فكان يكر عليهم العدو،
~~وربما لا يهتدون لذلك العمل أيضا، فإذا تركها في أيديهم وهم عارفون بالعمل
~~صاروا (كالأكرة) أي المزارعين (العاملة للمسلمين العالمة بوجوه الزراعة
~~والمؤن مرتفعة مع ما أنه يحظى به الذين يأتون من بعد) كان فيه نظر لا محالة
~~فيكون جائزا. قوله (والخراج وإن قل) جواب عن قوله والخراج غير معادل لقتله
~~وتقريره الخراج وإن قل (حالا) لكونه بعض ما يمكن أن يخرج في سنة (فقد جل
~~مآلا لدوامه) بوجوبه في كل سنة. قوله (وإن من عليهم) ظاهر.
# وقوله (ليخرج عن حد الكراهة) معناه ما قال الإمام التمرتاشي، فإن من
~~عليهم
# PageV05P472
# برقابهم وأراضيهم وقسم النساء والذرية وسائر الأموال جاز، ولكن يكره
~~لأنهم لا ينتفعون بالأراضي بدون المال، ولا بقاء لهم بدون ما يمكن به ترجية
~~العمر إلا أن يدع لهم ما يمكنهم به العمل في الأراضي،
# قال (وهو في الأسارى بالخيار) الإمام فيما حصل تحت يده من الأسارى مخير
~~بين الأمور الثلاثة: إن شاء قتلهم «لأنه - صلى الله عليه وسلم - قد قتل
~~عقبة بن أبي معيط والنضر بن الحارث بعدما حصلا في يده، وقتل ms1257 بني قريظة بعد
~~ثبوت اليد عليهم» ، فإن أسلموا سقط عنهم القتل لأنه عقوبة وجبت للبقاء على
~~الكفر، فإذا زال الكفر سقط القتل (وإن شاء استرقهم لأن فيه دفع شرهم مع
~~وفور المنفعة لأهل الإسلام) فإن أسلموا بعد ذلك لم يسقط عنهم الرق لأن الرق
~~جزاء الكفر الأصلي على ما عرف، بخلاف ما إذا أسلموا قبل الاستيلاء حيث لا
~~يجوز القتل والاسترقاق أيضا لأنه قد صار أولى الناس بنفسه قبل انعقاد سبب
~~الملك وهو الاستيلاء والأخذ (وإن شاء تركهم أحرارا ذمة للمسلمين لما بينا)
~~من فعل عمر - رضي الله عنه -. فإن قيل {فاقتلوا المشركين} [التوبة: 5]
~~ينافي ترك قتلهم فلا يجوز. أجيب بأنه ترك العمل به في حق أهل الذمة
~~والمستأمن فكذا في المتنازع فيه بفعل عمر - رضي الله عنه -. وقوله (إلا
~~مشركي العرب) استثناء من قوله وإن شاء تركهم أحرارا. ولقائل أن يقول: هذه
~~الأدلة تدل على خلاف المدعي؛ لأن المدعي هو أن يكون الإمام مخيرا بين
~~الأمور الثلاثة، والأدلة تدل على وجوب كل واحد منها لأنه قال: لأن فيه حسم
~~مادة القتال وذلك واجب لا محالة، ثم قال: لأن فيه دفع شرهم مع وفور المنفعة
~~لأهل الإسلام وهو كالأول وأقوى. ثم استدل بما فعل عمر - رضي الله عنه -
~~بقوله لما بينا، وهو إنما يصح على تقدير أن يكون ما فعله واجبا وإلا لزم
~~التخيير بين الواجب
# PageV05P473
# وغيره وهو لا يجوز. والجواب أن كل واحد من الأمور واجب والإمام مخير
~~بينها كما في الواجب المخير.
# وقوله (ولا يجوز أن يردهم) ظاهر. وقوله (ولا يفادي بالأسارى) والمفاداة
~~بين اثنين، يقال فاداه إذا أطلقه وأخذ فديته، ومنه قوله ولا يفادي
~~بالأسارى: أي لا يعطى أسارى الكفار ويؤخذ منهم أسارى المسلمين أو المال عند
~~أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يفادي بهم أسارى المسلمين، ولا تجوز الفدية بالمال.
~~وجعل في السير الكبير قولهما أظهر الروايتين عن أبي حنيفة. ووجه ذلك ما
~~ذكره أن فيه تخليص المسلم وهو أولى من قتل الكافر والانتفاع به. وقوله ms1258 (وله
~~أن فيه تقوية) في بعض النسخ معونة ظاهر، ويجوز أن يبرز هذا في مبرز دفع
~~الضرر العام بتحمل الضرر الخاص كما مر في صورة الرمي عند التترس بالمسلمين.
# PageV05P474
# وأما المفاداة بأخذ المال منهم) في إطلاق أسراهم (فلا تجوز في المشهور من
~~مذهب أصحابنا لما بينا) أن فيه تقوية أو معونة للكفرة بعودهم حربا علينا
~~(وفي السير الكبير أنه لا بأس به إذا كان بالمسلمين حاجة استدلالا بأسارى
~~بدر) وسيجيء جوابه. وقوله (ولا يجوز المن عليهم) المراد بالمن عليهم هو
~~الإنعام عليهم بأن يتركهم مجانا من غير استرقاق ولا ذمة ولا قتل (خلافا
~~للشافعي فإنه يقول: «من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على بعض الأسارى
~~يوم بدر يعني أبا عزة الجمحي» (ولنا قوله تعالى {فاقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم} [التوبة: 5] ولأنه بالأسر والقسر ثبت حق الاسترقاق فيه)
~~للغانمين.
# PageV05P475
# فلا يجوز إسقاطه بغير منفعة وعوض) كسائر الأموال المغنومة (وما رواه) من
~~المن على أبي عزة فهو (منسوخ بما تلونا) وكذلك قوله تعالى {فإما منا بعد
~~وإما فداء} [محمد: 4] وكذلك قصة أسارى بدر، لأن سورة براءة كانت آخر ما
~~نزل، وقد تضمنت وجوب القتل على كل حال بقوله تعالى {فاقتلوا المشركين حيث
~~وجدتموهم} [التوبة: 5] فكان ناسخا لما تقدم كله. ولقائل أن يقول: قد أجمعوا
~~على أنه مخصوص خص منه الذمي والمستأمن فجاز أن يخص منه الأسير قياسا عليهم
~~أو بحديث أبي عزة أو غيرهما. والجواب أن قياس الأسير على الذمي فاسد لوجود
~~الذمة فيه دون
# PageV05P476
# الأسير وهي المناط، وكذا عن المستأمن لعدم استحقاق رقبته، وحديث أبي عزة
~~متقدم على الآية، وغيرهما غير موجود أو غير معلوم فلا يصح التخصيص لشيء من
~~ذلك. والمواشي جمع ماشية وهي الإبل والبقر والغنم والمأكلة بضم الكاف
~~وفتحها بمعنى، وكلامه واضح.
# PageV05P477
# قال (ولا يقسم غنيمة في دار الحرب) قسمة الغنيمة في دار الحرب لا تجوز
~~عند أبي حنيفة، وقال أبو يوسف جاز، والتأخير إلى الخروج إلى دار الإسلام
~~أحب إلي (وقال الشافعي - رضي الله عنه -: لا بأس ms1259 بذلك. والأصل أن الملك لا
~~يثبت للغانمين قبل الإحراز بدار الإسلام عندنا، وعنده يثبت. وينبني على هذا
~~الأصل عدة من المسائل ذكرناها في الكفاية) أي كفاية المنتهى. منها أن
~~الإمام إذا باع شيئا من الغنائم لا لحاجة الغزاة أو باع أحد الغزاة فإنه لا
~~يصح عندنا لعدم الملك، وكذا لو أتلف أحدهم شيئا في دار الحرب لم يضمن، وكذا
~~لو مات أحدهم لا يورث سهمه، ولو لحق الجيش مدد قبل القسمة في دار الحرب
~~شاركوهم في الغنيمة.
# وقوله (له أن سبب الملك) ظاهر. قوله (والثاني) أي إثبات اليد الناقلة إلى
~~دار الإسلام (منعدم لقدرتهم) أي لقدرة الكفرة على الاستنقاذ (ووجوده) أي
~~وجود الاستنقاذ (ظاهرا) لكون المسلمين في ديارهم.
# PageV05P478
# وقوله (ثم قيل موضع الخلاف) أي أن موضع الخلاف فيما إذا صدرت القسمة عن
~~الإمام بدون الاجتهاد هل يثبت حكم الملك لمن وقعت القسمة في نصيبه من الأكل
~~والوطء وسائر الانتفاع أو لا؟ فعنده يثبت. وعندنا لا يثبت. وقوله (لأن حكم
~~الملك لا يثبت بدونه) أي بدون الملك. معناه أن ترتب هذه الأحكام دليل ثبوت
~~الملك المستلزم للعلم بجواز القسمة. فعنده مترتبة بهذه القسمة الصادرة لا
~~عن اجتهاد فيلزم منه ثبوت الملك. وعندنا ليست بمترتبة فدل على أن الملك لم
~~يكن ثابتا وهذا لأن الملك علة لترتب الأحكام وقد وجد المعلول فيلزم وجود
~~العلة لئلا يلزم تخلف المعلول عن العلة وعندنا لم يوجد المعلول فيلزم عدم
~~وجود العلة لئلا يلزم تخلف العلة عن المعلول. وإنما قيد القسمة بقوله لا عن
~~اجتهاد ليظهر موضع الخلاف، فإنه إذا قسم مجتهدا جاز بالاتفاق. قوله (وقيل
~~الكراهة) أي حكم قسمة الغنائم في دار الحرب على مذهبنا الكراهة لا عدم
~~الجواز لما في القسمة من قطع شركة المدد فيقل بها رغبتهم في اللحوق بالجيش
~~ولأنه إذا قسم تفرقوا فربما يكر العدو على بعضهم وهذا أمر وراء ما تتم به
~~القسمة فلا يمنع جوازها (وهي كراهة تنزيه عند محمد) فإنه قال على قول أبي
~~حنيفة وأبي يوسف لا ms1260 تجوز القسمة في دار الحرب. وعند محمد الأفضل
# PageV05P480
# أن يقسم في دار الإسلام، وفيه نظر لأن هذا يشير إلى أن قول محمد على خلاف
~~قول أبي حنيفة في القسمة في دار الحرب وليس بمشهور فإنه لا خلاف بينهم في
~~ظاهر الرواية عن أصحابنا، وفي غير ظاهر الرواية الأفضلية منقولة عن أبي
~~يوسف كما ذكرناه. وأيضا قوله على قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا تجوز القسمة
~~يدل على خلاف ما يدل عليه قوله وقيل الكراهة. وفي الجملة هذا الموضع لا
~~يخلو عن تسامح. والمخلص عنه أنهم اختلفوا في المراد بقوله ولا يقسم غنيمة
~~في دار الحرب، فقال بعض المشايخ: المراد به عدم جواز القسمة حتى لا تثبت
~~الأحكام المترتبة على القسمة. وقال بعضهم: المراد به الكراهة، وعلى هذا
~~قوله على قول أبي حنيفة وأبي يوسف لا تجوز القسمة إنما يصح على قول
~~الأولين. ووجه الكراهة أن دليل البطلان راجح لكونه محرما والمحرم راجح على
~~المبيح (إلا أن تقاعد عن سلب الجواز) بالاتفاق، أما عند الشافعي فيجوز
~~مطلقا، وأما عندنا فيجوز إذا احتاج الغزاة إلى الثوب والدابة ونحو ذلك (فلا
~~يتقاعد عن إيراث الكراهة) لأن الدليل المرجوح لما لم يبطل بالكلية حصل من
~~معارضة الدليل الراجح والمرجوح الكراهة كما في سؤر الحمار.
# قال (والردء والمقاتل في العسكر سواء) الردء هو العون، والمقاتل هو
~~المباشر في العسكر في استحقاق الغنيمة سواء (لاستوائهم في السبب) وهو
~~مجاوزة الدرب بنية القتال عندنا (أو شهود الوقعة) عند الشافعي - رضي الله
~~عنه - (على ما عرف. وكذلك إذا لم يقاتل لمرض أو غيره لما ذكرنا) من
~~الاستواء في السبب. قوله (وإذا لحقهم المدد) ظاهر.
# PageV05P481
# وقوله (بناء على ما مهدناه من الأصل) يريد ما مر أن سبب الملك عنده هو
~~الأخذ والملك يثبت به، وعندنا أن السبب هو الإحراز. فإذا شارك المدد الجيش
~~في الإحراز الذي يتم به السبب شاركوه في تأكد الحق به كما لو التحقوا بهم
~~في حالة القتال (وإنما تنقطع المشاركة بالإحراز أو بقسمة الإمام في ms1261 دار
~~الحرب أو ببيعه المغانم فيها لأن بكل واحد منها يتم الملك فتنقطع شركة
~~المدد) (ولا حق لأهل سوق العسكر في الغنيمة) بإطلاقه يفيد نفي السهم الكامل
~~والرضخ. وكذا ذكر في المبسوط. وعلل بأن قصدهم التجارة لا إعزاز دين الله
~~وإرهاب العدو (إلا أن يقاتلوا) فلهم السهم (وقال الشافعي - رحمه الله -:
~~يسهم لهم في قول لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الغنيمة لمن شهد الوقعة»
~~ولأنه وجد الجهاد معنى بتكثير السواد) وقوله (ولنا أنه لم توجد المجاوزة)
~~واضح (وما رواه) من قوله: «الغنيمة لمن شهد الوقعة» (موقوف على عمر - رضي
~~الله عنه -) ومثله ليس بحجة عنده لأنه لا يرى تقليد الصحابي
# PageV05P482
# أو تأويله أن يشهدها على قصد القتال) ألا ترى أن الكفار يشهدونها وليس
~~لهم شيء
# (وإن لم يكن للإمام حمولة) بفتح الحاء ما يحمل عليه من بعير أو فرس أو
~~بغل أو حمار (قسمها بين الغانمين قسمة إيداع) وكلامه واضح. وقوله (لأنه
~~ابتداء إجارة) أي من كل وجه، وهذا احتراز عن إجارة مستأنفة في حالة البقاء،
~~فإنه يجبر على الإجارة بالاتفاق كما في مسألة السفينة، فإن من استأجر سفينة
~~شهرا فمضت المدة في وسط البحر فإنه ينعقد عليها إجارة أخرى بأجر المثل بغير
~~رضا المالك.
# وقوله (وصار كما إذا نفقت دابته) يعني في كونه ابتداء إجارة من كل وجه.
# PageV05P483
# وقوله (ويجبرهم في رواية السير الكبير) ظاهر، ويكون الأجر من الغنائم
~~يبتدأ به قبل الخمس، لأن في هذا الاستئجار منفعة للغانمين فهو كالاستئجار
~~لسوق الغنم والرمك، وحق أصحاب الحمولة لا يمنع صحة الاستئجار لأن شركة
~~الملك هي التي لا تمنع صحة الاستئجار لا شركة الحق كما في مال بيت المال.
~~وقوله (ولا يجوز بيع الغنائم قبل القسمة) واضح مما تقدم. قوله (ولا ملك قبل
~~الإحراز) فيها نظر؛ لأنه يناقض قوله فيما تقدم لأن بكل منها يتم الملك.
~~والجواب أنه ترك ذكر القسمة في دار الحرب وبيع الغنائم فيها هاهنا اعتمادا
~~على ذكره هناك أو لأن ذلك لعارض الحاجة والاعتبار للأمور الأصلية. ms1262 وقوله
~~(وقد بيناه) أي في مسألة قسمة الغنيمة في دار الحرب.
# قوله (ولا بأس بأن يعلف العسكر) أي دوابهم العلف (في دار الحرب) وقوله لم
~~يقيده بالحاجة يعني القدوري في مختصره (وقد شرطها) يعني محمدا (في رواية)
~~هي رواية السير الصغير (ولم يشترطها في أخرى) وهي رواية السير الكبير، ووجه
~~كل منهما ما ذكره في الكتاب وهو واضح. وقوله (وعلف ظهره) أي دابته واستعار
~~لفظ الظهر لها والميرة الطعام (فيعتبر حقيقتها) أي حقيقة الحاجة في السلاح.
~~وقوله (والدابة مثل السلاح) يعني في اعتبار حقيقة الحاجة لكن إذا اعتبر
~~حاجة الركوب، أما إذا اعتبر فيها الأكل فهي كالطعام (ويستعملوا الحطب، وفي
~~بعض النسخ الطيب) قيل وليس بصحيح لأن القدوري نفسه قال في شرح مختصر الكرخي
~~بعدم
# PageV05P484
# جواز الانتفاع بالطيب، أما الحطب فلتعذر النقل من دار الإسلام جاز
~~استعماله كما في العلف.
# وأما الإدهان بالدهن فالمراد به الدهن المأكول كالزيت، لأنه لما كان
~~مأكولا كان صرفه إلى بدنه كصرفه إلى أكله، وإذا لم يكن مأكولا لا ينتفع به
~~بل يرده إلى الغنيمة. قوله (ويوقحوا به الدابة) التوقيح تصليب حافرها
~~بالشحم المذاب إذا خفى من كثرة المشي، ونقل عن المصنف بالراء من الترقيح
~~وهو الإصلاح، قال: هكذا قرأنا على المشايخ. قال صاحب المغرب: والراء خطأ
~~لأن الأول هاهنا أولى وأليق. قلت: هذا التعليل إن كان منقولا عنه فهو مناقض
~~لأن ترك الأولى لا يسمى خطأ.
# وقوله (وتأويله إلخ) إنما احتاج المصنف إلى هذا التأويل؛ لأنه إذا احتاج
~~الغازي إلى استعمال سلاح الغنيمة بسبب صيانة سلاحه لا يجوز. وقوله (وقد
~~بيناه) إشارة إلى قوله بخلاف السلاح لأنه يستصحبه إلخ. وقوله (ولا يجوز أن
~~يبيعوا) أي لا يجوز أن يبيعوا بالذهب والفضة (ولا يتمولونه) أي يبيعونه
~~بالعروض. وقوله (على ما قدمناه) يعني أنه لا ملك قبل الإحراز، وكلامه واضح.
~~وقوله (يباح له الانتفاع في الفصلين) أي في فصل السلاح وفصل الثياب
~~والدواب.
# PageV05P485
# قال (ومن أسلم منهم) إنما احتاج المصنف إلى قوله معناه في دار الحرب ms1263 ليقع
~~الاحتراز به عن مستأمن دخل دارنا بأمان فأسلم فيها ثم ظهر المسلمون على دار
~~الحرب فإن أولاده وأمواله كلها فيء، والفيء ما نيل من الكفار بعدما تضع
~~الحرب أوزارها وتصير الدار دار الإسلام.
# PageV05P486
# قوله (لأن الإسلام ينافي ابتداء الاسترقاق) لأنه يقع جزاء لاستنكافه عن
~~عبادة ربه عز وجل، فإنه لما استنكف عن عبودية ربه جازاه الله تعالى بأن
~~صيره عبد عبيده، ولما كان مسلما وقت الاستيلاء لم يوجد شرط الاسترقاق وهو
~~الاستنكاف فلا يوجد المشروط، واحترز بذلك عن الاسترقاق حالة البقاء، فإن
~~الإسلام لا ينافيه كما تقدم. قوله (وأولاده الصغار وكل مال) منصوبان بالعطف
~~على مفعول أحرز.
# PageV05P487
# وقوله (في يد صحيحة) احتراز عن يد الغاصب. وقوله (محترمة) احتراز عن يد
~~الحربي. قوله (وقيل هذا) أي كون عقاره (فيئا) قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~الآخر قال شمس الأئمة السرخسي في المبسوط والجامع الصغير، فما كان في يده
~~من المال فهو له إلا العقار فإنه فيء في قول أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو
~~يوسف: أستحسن في العقار أن أجعله له؛ لأنه ملك محترم له كالمنقول، وهذا كما
~~ترى مخالف لما في الكتاب باعتبار قول محمد، إلا إن كان عنه أيضا روايتان
~~فقد هان الخطب إذ ذاك. قوله (عندهما) أي عند أبي حنيفة وأبي يوسف لأن اليد
~~على البقاع إنما تثبت حكما ودار الحرب ليست بدار الأحكام فلا معتبر بيده
~~فيها قبل ظهور المسلمين عليها وبعد الظهور يد الغانمين فيها أقوى من يده
~~لغلبتهم، وعند محمد تثبت
# (وزوجته فيء) لأنها كافرة لا تتبعه في الإسلام لأن المسلم يتزوج الكتابية
~~وتبقى كتابية ولا تصير مسلمة تبعا لزوجها إذ هو من باب الاعتقاد (وكذا
~~حملها فيء خلافا للشافعي - رضي الله عنه -) في الحمل (هو يقول إنه) أي
~~الحمل (مسلم) بتبعية أبيه والمسلم لا يسترق كالولد المنفصل (ولنا أنه
~~جزؤها) وهي قد صارت فيئا بجميع أجزائها؛ ألا ترى أنه لا يجوز أن يستثنى
~~الجنين
# PageV05P488
# في إعتاق الأم كما لا يستثنى سائر أجزائها؛ فكما أن الحمل ms1264 لا يصير عبدا
~~عند إعتاق الأم مستثنى بحال، فكذا في الاسترقاق لا يصير الجنين مستثنى
~~بعدما ثبت الرق في الأم. وقوله (والمسلم محل للتملك) جواب عن قوله إنه مسلم
~~تبعا. وتقريره سلمنا أنه مسلم تبعا لكن المسلم محل التملك تبعا لغيره، كما
~~إذا تزوج المسلم أمة الغير يكون الولد رقيقا بتبعية الأم وإن كان مسلما
~~بإسلام أبيه.
# وقوله (بخلاف المنفصل) جواب عن قوله كالمنفصل وهو ظاهر، وكذلك قوله
~~(وأولاده الكبار فيء، ومن قاتل من عبيده فيء لأنه لما تمرد على مولاه خرج
~~من يده وصار تبعا لأهل الدار) وأهل الدار فيء، ومن لم يقاتل فليس بفيء
~~لأنهم أتباعه. وقوله (وما كان من ماله في يد حربي فهو فيء غصبا كان أو
~~وديعة لأن يده ليست بمحترمة) اعترض عليه بأن ما قام مقام غيره إنما يعمل
~~بوصف الأصل لا بوصف نفسه كالتراب مع الماء في التيمم، ولما كان الحربي مقام
~~المودع المسلم كان الواجب أن تكون يده كيد المسلم محترما نظرا إلى نفسه لا
~~غير محترم نظرا إلى الحربي. وأجيب بأن قيام يد المودع على الوديعة حقيقي
~~وقيام يد المالك عليها حكمي، واعتبار الحكمي إن أوجب العصمة فاعتبار
~~الحقيقي يمنعها، والعصمة لم تكن ثابتة لأن المال في أصله على صفة الإباحة
~~وعصمته تابعة لعصمة المالك، وإنما تثبت التبعية أن لو ثبت يد المالك
~~المعصوم له حقيقة أو حكما مع الاحترام، لأنه بدون الاحترام يعارضها جهة
~~الإباحة الأصلية فلا تثبت بالشك.
# وقوله (وما كان غصبا في يد مسلم) اختلف نسخ الهداية في هذا الموضع فبعضها
~~وقع هكذا (وما كان غصبا في يد مسلم أو ذمي فهو فيء عند أبي حنيفة، وقالا لا
~~يكون فيئا، قال - رضي الله عنه -:
# PageV05P489
# كذا ذكر الاختلاف في السير الكبير. وذكر في شرح الجامع الصغير قول أبي
~~يوسف مع محمد) وهو ليس بصحيح لأنه ليس بمذكور في السير الكبير بلفظ قالا،
~~بل ليس لأبي يوسف فيه ذكر وبعضها وقع هكذا، وذكر قول أبي يوسف مع قول أبي
~~حنيفة ms1265 - رضي الله عنه - وهو أيضا ليس بصحيح؛ لأن المذكور في شرح الجامع
~~الصغير قول أبي يوسف مع قول محمد وبعضها وقع هكذا فهو فيء عند أبي حنيفة،
~~وقال محمد: لا يكون فيئا. قال - رضي الله عنه -: كذا ذكر الاختلاف في السير
~~الكبير، وذكروا في شروح الجامع الصغير قول أبي يوسف مع قول محمد، وهذا هو
~~الصحيح المطابق لرواية السير الكبير وشرح الجامع الصغير (لهما أن المال
~~تابع للنفس) لكونه وقاية لها (والنفس صارت معصومة بالإسلام فيبعها ماله
~~فيها. ولأبي حنيفة أنه) أي المال الذي غصبه المسلم أو الذمي من الحربي الذي
~~أسلم (مال مباح) لأنه ليس بمعصوم لعدم الإحراز حقيقة وحكما؛ أما حقيقة
~~فظاهر، وأما حكما فلأنه ليس في يد نائبه لكونه في يد الغاصب وهو ليس بنائب.
~~بخلاف المودع وكل مال مباح يملك بالاستيلاء بلا خلاف.
# وقوله (والنفس لم تصر معصومة بإسلامه) جواب عن قولهما وقد صارت معصومة
~~بإسلامه. وتقريره: لا نسلم صارت معصومة بإسلامه (ألا ترى أنها ليست
~~بمتقومة) حتى لا يجب القصاص والدية على قاتله في دار الحرب. فإن قيل: لو لم
~~تكن معصومة لما كانت محرم التعرض كالحربي وليس كذلك.
# PageV05P490
# أجاب بقوله (إلا أنها محرم التعرض في الأصل) يعني أن حرمة التعرض ليست
~~لكونها معصومة. وإنما هي باعتبار أن النفس على الإطلاق محرم التعرض في
~~الأصل لكونها مكلفة لتقوم بما كلفت به (وإباحة التعرض) إنما هي (بعارض شره.
~~وقد اندفع بالإسلام) فعادت إلى أصلها باعتبار أنها معصومة (بخلاف المال
~~لأنه خلق عرضة للامتهان فكان محلا للتملك) فكان المقتضي موجودا والمانع
~~منتفيا لأن المانع كونه في يده حقيقة أو حكما مع الاحترام، وهذا ليس في يده
~~حكما لأن يد الغاصب ليست بنائبة عن يد المالك فلم تثبت العصمة فيجعل كأنه
~~ليس في يد أحد فكان فيئا.
# قوله (وإذا خرج المسلمون) ظاهر. وقوله (معناه إذا لم تقسم) يعني الغنيمة.
~~وقوله (اعتبارا بالمتلصص) فإنه إذا دخل الواحد أو الاثنان دار الحرب مغيرين
~~بغير إذن الإمام فأخذوا شيئا فهو لهم، ms1266 ولا يخمس لأنه ليس بغنيمة إذ الغنيمة
~~هو المأخوذ قهرا بإذن الإمام فهو مباح سبقت أيديهم إليه. قوله (وبعد القسمة
~~تصدقوا به) أي إذا جاءوا بما فضل من طعام أو علف أخذوا من الغنيمة بعد قسمة
~~الإمام
# PageV05P491
# الغنيمة في دار الإسلام تصدقوا به. ويقال رجل محوج: أي محتاج، وقوم
~~محاويج. وقوله لتعذر الرد على الغانمين يعني لتفرقهم.
# وقوله (فأخذ حكمه) أي أخذت الغنيمة حكم الأصل، وإنما ذكر ضمير الغنيمة
~~على تأويل ما يقوم أو على تأويل المذكور: يعني لو كان فاضل الغنيمة الذي
~~كان معه قائما بعينه وهو فقير فقد حل له التناول منه فكذا يحل له التناول
~~من قيمته لأن الغنيمة تقوم مقام الأصل.
### | [فصل في كيفية القسمة]
# لما بين أحكام الغنائم لا بد من بيان كيفية قسمتها، والقسمة عبارة عن جمع
~~النصيب الشائع في مكان معين (ويقسم الإمام الغنيمة فيخرج خمسها لقوله تعالى
~~{فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] استثنى الخمس) أي أخرجه، استعار الاستثناء
~~للإخراج لوجود معناه فيه (ويقسم الأربعة الأخماس بين الغانمين) بالكتاب
~~والسنة والإجماع، أما الكتاب فلأن الله تعالى قال {واعلموا أنما غنمتم من
~~شيء} [الأنفال: 41] أضاف الغنيمة إلى الغانمين وهم الغزاة ثم قال تعالى
~~{فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] فكان بيان ضرورة أن بقية الأخماس للغزاة، وقد
~~عرف ذلك في أصول الفقه.
# وأما السنة فلأن النبي - صلى الله عليه وسلم - قسمها بين الغانمين، ولأن
~~الأربعة الأخماس للغانمين بالإجماع فيقسم بينهم أيضا إيصالا للحق إلى
~~مستحقه.
# PageV05P492
# ثم كيفية القسمة أن يعطي الفارس سهمين والراجل سهما (عند أبي حنيفة - رضي
~~الله عنه -. وقالا: وهو قول الشافعي - رضي الله عنه - للفارس: ثلاثة أسهم)
~~ورووا في ذلك ما ذكر في الكتاب والغناء بالمد والفتح الإجزاء والكفاية
~~والكر الحملة والفر بمعنى الفرار، والفرار إذا كان لأجل أن يكون الكر أشد
~~كان من الجهاد، والفرار في موضعه محمود لئلا يرتكب المنهي المذكور في قوله
~~تعالى {ولا تلقوا بأيديكم إلى التهلكة} [البقرة: 195] (ولأبي حنيفة - رضي
~~الله عنه - ما روي عن ابن عباس - رضي الله ms1267 عنهما -) وهو ظاهر، ولكن طريقة
~~استدلاله مخالفة لقواعد الأصول، فإن الأصل أن الدليلين إذا تعارضا وتعذر
~~التوفيق والترجيح يصار إلى ما بعده لا إلى ما قبله وهو قوله فتعارض فعلاه
~~فيرجع إلى قوله والمسلك المعهود في مثله أن يستدل بقوله ويقول فعله لا
~~يعارض قوله لكون القول أقوى بالاتفاق.
# PageV05P493
# وقوله (وإذا تعارضت روايتاه ترجح رواية غيره) أي سلمت عن المعارضة فيعمل
~~بها: يعني رواية ابن عباس
# PageV05P494
# وقوله (فيكون غناؤه مثل غناء الرجل) لأن نفس الفرار ليس بمحمود، بل
~~الفرار إنما يحسن إذا فعل لأجل الكر، فيكونان من جنس واحد (ولأنه تعذر
~~اعتبار مقدار الزيادة لتعذر معرفته) يعني قد يزيد الفارس على فارس آخر
~~والراجل على راجل آخر في الغناء، والوقوف على تلك الزيادة متعذر لأنها تظهر
~~عند المسايفة وكل منهم مشغول بروحه، وإذا كان متعذرا وله سبب ظاهر أدير
~~الحكم عليه (وللفارس سببان نفسه والفرس، وللراجل سبب واحد) وهو نفسه (فكان
~~استحقاق الفارس على ضعفه)
# PageV05P495
# قوله ولا يسهم إلا لفرس واحد) واضح. حاصل الدليلين وقوع التعارض بين
~~روايتي فعله - صلى الله عليه وسلم - والرجوع إلى ما بعدهما وهو القياس
~~بقوله (ولأن القتال لا يتحقق بفرسين دفعة واحدة) فلا يكون السبب الظاهر وهو
~~مجاوزة الدرب مفضيا إلى زيادة الغناء بالقتال عليهما فيسهم لواحد ولهذا لا
~~يسهم لثلاثة أفراس.
# PageV05P496
# وقوله (وما رواه محمول على التنفيل إلخ) استظهار في تقوية الدليل لأن ما
~~رواه لما سقط بالمعارضة لا يحتاج إلى
# PageV05P497
# جواب عنه أو تأويل له (والبراذين والعتاق سواء) البراذين جمع برذون وهو
~~فرس العجم، والعتاق الكرائم. يقال عتاق الخيل والطير لكرائمهما، والعراب
~~خلاف فرس العجم. والهجين ما يكون أبوه من الكوادن وأمه عربية، والكودن
~~البرذون ويشبه به البليد، والمقرف عكس الهجين، وإنما تصدى لذكر التسوية بين
~~البرذون والعتاق لأن أهل الشام يقولان لا يسهم للبراذين ورووا فيه حديثا عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - شاذا، وحجتنا ما ذكر في الكتاب وهو واضح.
~~وقوله (ألين عطفا) بفتح العين وكسرها، فمعنى الفتح الإمالة، ومعنى ms1268 الكسر
~~الجانب.
# قال (ومن دخل دار الحرب فارسا) هذا البيان وقت إقامة السبب الظاهر مقام
~~ما يوجب زيادة السهم وهو
# PageV05P498
# وقت مجاوزة الدرب عندنا. وقوله (وهكذا) أي كقول الشافعي - رضي الله عنه -
~~(روى ابن المبارك عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - في الفصل الثاني) يعني ما
~~إذا دخل دار الحرب راجلا ثم اشترى فرسا وقاتل فارسا، وفي ظاهر الرواية لا
~~يستحق سهم الفرسان (والحاصل أن المعتبر عندنا في وقت إقامة السبب مقام ذلك
~~حالة المجاوزة) أي مجاوزة الدرب. قال الخليل: الدرب الباب الواسع على السكة
~~وعلى كل مدخل من مداخل الروم درب من دروبها، لكن المراد بالدرب هاهنا هو
~~البرزخ الحاجز بين الدارين دار الإسلام ودار الحرب، حتى لو جاوزت الدرب
~~دخلت في حد دار الحرب، ولو جاوز أهل دار الحرب الدرب دخلوا في حد دار
~~الإسلام (وعنده حال انقضاء الحرب) أي تمامها وهذه رواية عنه، والظاهر من
~~مذهبه أنه يعتبر مجرد شهود الوقعة، ودليله يدل على ذلك، وكان المصنف أشار
~~بقوله حال انقضاء الحرب إلى إحدى الروايتين عنه وبالدليل إلى الأخرى لأن
~~قوله (يعتبر حال الشخص عنده) أي عند القتال إشارة إلى حال شهود الوقعة لا
~~إلى حال انقضائها. وقوله (والمجاوزة وسيلة) رد لمذهبنا. وقوله (كالخروج من
~~مبيت) يعني للقتال، فإنه وسيلة إلى السبب ولا معتبر به في اعتبار حال
~~الغازي من كونه راجلا أو فارسا، وكذلك في هذه الوسيلة.
# وقوله (وتعليق الأحكام) جواب عما سنذكر في تعليلنا أن الوقوف على حقيقة
~~القتال متعسر. وبيانه أن الأحكام تعلقت بوجود القتال حقيقة كإعطاء الرضخ
~~للصبي إذا قاتل، وكذلك المرأة والعبد والذمي، ولو كان ذلك متعسرا لما ترتب
~~عليه الأحكام. ولئن سلمنا عسره لكن يجب تعلق حكم كونه راجلا أو فارسا بحالة
~~هي أقرب إلى القتال وهي شهود الوقعة لا مجاوزة الدرب (ولنا أن المجاوزة
~~نفسها قتال) لأن القتال اسم لفعل يقع به للعدو خوف، ومجاوزة الدرب قهرا،
~~وشوكة تحصل لهم الخوف فكان قتالا. وإذا وجد أصل القتال فارسا لم يتغير ms1269 حكمه
~~بتغير أحوالهم بعد ذلك لأن ذلك (حالة دوام القتال
# PageV05P499
# ولا معتبر بها) لأنه لا يمكن تعليق الحكم بدوام القتال لأن الفارس لا
~~يمكنه أن يقاتل فارسا دائما لأنه لا بد من أن ينزل في بعض المضايق خصوصا في
~~المشجرة أو في الحصن أو في البحر. وقوله (ولأن الوقوف على حقيقة القتال)
~~واضح على ما ذكرنا.
# PageV05P500
# قوله (وتوهم عجزه) يحتمل أن يعجز المكاتب عن أداء بدل الكتابة فيعود إلى
~~الرق، وحينئذ كان للمولى ولاية المنع فيمنع في الحال لوجود التوهم.
# PageV05P501
# قوله لأنها عاجزة عن حقيقة القتال) ظاهر. واعترض عليه بأنها لو كانت
~~عاجزة لما صح أمانها لأنه إنما يصح ممن يخاف منه القتال لقدرته على القتال.
~~وأجيب بأن الأمان صحته لا تتوقف على القدرة على حقيقة القتال، بل تثبت
~~بشبهة القتال لأنه مما يثبت بالشبهات وهي ليست بعاجزة عن شبهة القتال
~~بمالها وعبيدها، وأما السهم من الغنيمة فإنما يستحق بحقيقة القدرة على
~~القتال وهي عاجزة عنها (ولا يبلغ به السهم إذا قاتل لأنه جهاد) فلا يبلغ
~~بسهمه سهم المجاهدين (والأول ليس من عمله) أي الدلالة ليست من عمل الجهاد
~~فكانت عملا كسائر الأعمال فيبلغ
# PageV05P502
# أجره بالغا ما بلغ.
# قال (وأما الخمس فيقسم على ثلاثة أسهم سهم لليتامى وسهم للمساكين وسهم
~~لأبناء السبيل يدخل فقراء ذوي القربى فيهم) أي في الأصناف الثلاثة، ومعنى
~~هذا الكلام أن أيتام ذوي القربى يدخلون في سهم اليتامى ويقدمون عليهم،
~~ومساكين ذوي القربى يدخلون في سهم المساكين، وأبناء السبيل منهم يدخلون في
~~أبناء السبيل وسبب الاستحقاق في هذه الأصناف الثلاثة الاحتياج، غير أن سببه
~~مختلف في نفسه من اليتم والمسكنة وكونه ابن السبيل، ثم إنهم مصارف لا
~~مستحقون حتى أنه لو صرف إلى صنف واحد منهم جاز عندنا كما في الصدقات (ولا
~~يدفع إلى أغنيائهم. وقال الشافعي - رضي الله عنه -: لهم خمس الخمس يستوي
~~فيه غنيهم وفقيرهم، ويقسم بينهم للذكر مثل حظ الأنثيين ويكون لبني هاشم
~~وبني المطلب دون غيرهم) من بني عبد شمس وبني نوفل ms1270
# PageV05P503
# لقوله تعالى {ولذي القربى} [الأنفال: 41] من غير فصل بين الغني والفقير)
~~فيشتركان (ولنا أن الخلفاء الراشدين - رضي الله عنهم - قسموا الخمس على
~~ثلاثة على نحو ما قلنا وكفى بهم قدوة) ولم يخالفهم أحد فكان إجماعا. وقوله
~~(وقد قال النبي - صلى الله عليه وسلم -) دليل على أنه لم يصرف إلى أغنيائهم
~~شيء لأنه قال «يا بني هاشم إن الله كره لكم غسالة أيدي الناس وأوساخهم
~~وعوضكم منها بخمس الخمس» والعوض إنما يثبت في حق من يثبت في حقه المعوض وهم
~~الفقراء) يعني أن المعوض وهو الزكاة لا يجوز دفعها إلى الأغنياء، فكذلك يجب
~~أن يكون عوض الزكاة وهو خمس
# PageV05P504
# الغنائم لا يدفع إليهم لأن العوض إنما يثبت في حق من فات عنه المعوض وإلا
~~لا يكون عوضا لذلك المعوض. فإن قيل: هذا الحديث إما أن يكون ثابتا صحيحا أو
~~لا، فإن كان الأول وجب أن يقسم الخمس على خمسة أسهم وأنتم تقسمونه على
~~ثلاثة أسهم وهو مخالفة منكم للحديث الثابت الصحيح، وإن كان الثاني لا يصح
~~الاستدلال به؟ أجيب بأن لهذا الحديث دلالتين: إحداهما إثبات العوض في المحل
~~الذي فات عنه المعوض على ما ذكرنا. والثانية جعله على خمسة أسهم، ولكن قام
~~الدليل على انتفاء الخمس على خمسة أسهم وهو فعل الخلفاء الراشدين كما تقدم،
~~ولم يقم الدليل على تغيير العوض ممن فات عنه المعوض فقلنا به، كما تمسك
~~الخصم على تكرار الصلاة على الجنازة بما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - صلى على حمزة سبعين صلاة» وهو لا يقول بالصلاة على الشهيد، ولكن
~~يقول للحديث دلالتان، فإحداهما باقية وإن انتفت الأخرى. فإن قيل: لو كان ما
~~ذكرتم صحيحا بجميع مقدماته لما أعطاهم النبي - عليه الصلاة والسلام -، وقد
~~ثبت أنه - صلى الله عليه وسلم - أعطى بني هاشم وبني المطلب. أجاب بقوله
~~(والنبي - صلى الله عليه وسلم - أعطاهم للنصرة؛ ألا ترى أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - علل فقال: «إنهم لن يزالوا معي هكذا في الجاهلية والإسلام، وشبك
~~بين أصابعه» ) وقصته ما ms1271 روي عن جبير بن مطعم أنه قال «لما كان يوم خيبر وضع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سهم ذوي القربى بين بني هاشم وبني المطلب
~~وترك بني نوفل وبني عبد شمس، فانطلقت أنا وعثمان بن عفان حتى أتينا رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - فقلنا: يا رسول الله هؤلاء بنو هاشم لا ننكر
~~فضلهم للموضع الذي وضعك الله به فيهم، فما بال إخواننا بني المطلب أعطيتهم
~~وتركتنا وقرابتنا واحدة؟ فقال - عليه الصلاة والسلام -: أنا وبنو المطلب لا
~~نفترق في جاهلية ولا إسلام وإنما نحن وهم شيء واحد، وشبك بين أصابعه وأشار
~~إلى نصرتهم» وإذا كان كذلك (دل على أن المراد بالنص) أعني قوله ولذي القربى
~~(قرب النصرة لا قرب القرابة) والمراد بالنصرة نصرة الاجتماع في الشعب لا
~~نصرة القتال، يشير إليه قوله:
# PageV05P505
# «لا نفترق في جاهلية ولا إسلام» ولهذا يصرف للنساء والذراري. وإذا ثبت أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطاهم للنصرة لا للقرابة وقد انتهت النصرات
~~انتهى الإعطاء لأن الحكم ينتهي بانتهاء علته.
# PageV05P506
# قال (فأما ذكر الله تعالى في الخمس) لما فرغ من بيان وجه سقوط سهم ذوي
~~القربى بين وجه سقوط ما سوى الثلاثة المذكورة في النص فقال: فأما ذكر الله
~~تعالى في الخمس يعني قوله تعالى {فأن لله خمسه} [الأنفال: 41] (فإنه
~~لافتتاح الكلام تبركا بذكره، وسهم النبي - صلى الله عليه وسلم - سقط بموته
~~كما سقط الصفي) بالإجماع (لأنه - صلى الله عليه وسلم - كان يستحقه برسالته)
~~لأن الحكم متى ترتب على المشتق فيكون المشتق منه علة (ولا رسول بعده.
~~والصفي شيء كان يصطفيه لنفسه - صلى الله عليه وسلم - مثل درع أو سيف أو
~~جارية) اصطفى ذا الفقار من غنائم بدر، واصطفى
# PageV05P507
# صفية من غنائم خيبر (وقال الشافعي - رضي الله عنه -: يصرف سهم رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - إلى الخليفة، والحجة عليه ما قدمناه) أنه كان
~~يستحقه برسالته (وسهم ذوي القربى كانوا يستحقونه في زمن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بالنصرة لما روينا) أن النبي - صلى الله ms1272 عليه وسلم - أعطاهم
~~للنصرة. لا يقال: قوله وسهم ذوي القربى وقع مكررا حكما وتعليلا. لأنا نقول:
~~ما ذكره أولا كان في حيز الاستدلال على القسمة على ثلاثة أسهم، وهذا نقل
~~لكلام صاحب القدوري. قال: أي القدوري (وبعده) أي بعد زمنه - عليه الصلاة
~~والسلام - (بالفقر) قال المصنف (وهذا) أي استحقاقهم بالفقر (قول الكرخي:
~~وقال الطحاوي سهم الفقير منهم ساقط أيضا لما روينا من الإجماع) يعني قوله:
~~ولنا أن الخلفاء الأربعة الراشدين - رضي الله عنهم - قسموه على ثلاثة، ولا
~~يظن بهم أنه خفي عليهم النص أو منعوا حق ذوي القربى فكان إجماعهم دالا على
~~أنه لم يبق استحقاق لأغنيائهم وفقرائهم. ومنع الشافعي - رضي الله عنه -
~~الإجماع، وسنده ما روي عن أبي جعفر محمد بن علي - رضي الله عنهم - قال: كان
~~رأي علي في الخمس رأي أهل بيته، ولكن كره أن يخالف أبا بكر وعمر - رضي الله
~~عنهما - والإجماع بدون أهل البيت لا ينعقد. وقلنا: لا يحل للمجتهد أن يترك
~~رأي نفسه برأي مجتهد آخر احتشاما له، فإن ثبت ما روي دل أنه كره المخالفة
~~لأنه رأى الحجة معهما فقد خالفهما في كثير من المسائل حين ظهر الدليل عنده
~~(قوله ولأن فيه) أي في سهم ذوي القربى (معنى الصدقة) لأن الهاشمي الذي يصرف
~~إليه فقير، إذا لو لم يكن فقيرا لا يجوز صرفه إليه بعد النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - باتفاق الروايات عن أصحابنا، فلما كان فيه معنى الصدقة حرم ذوو
~~القربى إياه كما حرم الهاشمي العامل على الصدقة العمالة وهو ما يعطى على
~~عمله، وقد مر في باب الزكاة، وهذا الدليل إن كان بالنسبة إلى أصحابنا فهو
~~تام، وإن كان بالنسبة إلى الشافعي - رضي الله عنه - فليس بذاك، لأن كون
~~المصرف فقيرا ليس إلا في حيز النزاع عنده فإنه يسوي بين الغني والفقير (وجه
~~الأول) يعني قول الكرخي،
# PageV05P508
# وقيل هو الأصح ما روي أن عمر - رضي الله عنه - أعطى الفقراء منهم،
~~والإجماع انعقد على سقوط حق الأغنياء) يعني إجماع الخلفاء الأربعة الراشدين ms1273
~~كما مر (أما فقراؤهم فيدخلون في الأصناف الثلاثة) كما تقدم في أول البحث،
~~وكرر هذه الزيادة للإيضاح، وإنما قال: وقيل هو الأصح لأن صاحب المبسوط
~~اختار قول أبي بكر الرازي أن الفقراء لم يكونوا مستحقين، وإنما كان رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - يصرف إليهم مجازاة على النصرة التي كانت منهم،
~~ولم يبق ذلك بعد رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وهو مختار القدوري كما
~~أشار إليه قوله: وسهم ذوي القربى كانوا يستحقونه في زمن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - بالنصرة.
# وقوله (وإذا دخل الواحد أو الاثنان) ظاهر. وقوله (والمشهور أنه يخمس)
~~ظاهر. ووجه الرواية الأخرى أن العدد اليسير إنما يدخلون لاكتساب المال لا
~~لإعزاز الدين، فصار كتاجر لا يقدر على القهر والغلبة. فإن قلت: قوله تعالى
~~{واعلموا أنما غنمتم من شيء} [الأنفال: 41] مطلق فيجب الخمس وجد الإذن أو
~~لم يوجد. أجيب بأن الغنيمة اسم لما هو المأخوذ قهرا وغلبة وما أخذه اللص
~~سرقة وما أخذه الواحد والاثنان خلسة فلا يدخل تحت الغنيمة. وقوله (وإن دخل
~~جماعة لها منعة) المنعة السرية. نقل الناطفي عن كتاب الخراج لابن شجاع: كان
~~أبو حنيفة - رضي الله عنه - يقول: إذا دخل الرجل وحده فغنم ولا عسكر في أرض
~~الحرب للمسلمين لا يخمس ما أخذه حتى يصيروا تسعة، فإذا بلغوا ذلك فهم سرية
~~(قوله إذا لو خذلهم) أي ترك عونهم (كان فيه وهن المسلمين) أي ضعفهم.
# PageV05P509
### | [فصل في التنفيل]
# التنفيل نوع من التصرف في الغنائم، ففصل عما قبله بفصل، يقال نفل الإمام
~~الغازي. أي أعطاه زائدا على سهمه بقوله «من قتل قتيلا فله سلبه» (قوله لا
~~بأس بأن ينفل الإمام) يدل على أن قول من قال: كلمة لا بأس تستعمل فيما يكون
~~تركه أولى ليس بمجرى على عمومه، فإن التنفيل قبل إحراز الغنيمة مستحب لأنه
~~تحريض والتحريض مندوب إليه بقوله تعالى {يا أيها النبي حرض المؤمنين على
~~القتال} [الأنفال: 65] فإن قيل: الأمر المطلق للوجوب فما الصارف عنه إلى
~~الاستحباب؟ فالجواب أنه يعارضه دليل قسمة الغنائم ms1274 فانصرف إلى الاستحباب
~~(قوله من قتل قتيلا) تسمية الشيء باسم ما يئول إليه
# PageV05P510
# قوله ثم قد يكون التنفيل بما ذكر) يعني التنفيل بالسلب (وقد يكون بغيره)
~~نحو الذهب والفضة «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - نفل ابن مسعود يوم بدر
~~بسيف أبي جهل وكان عليه فضة» (ولا ينبغي للإمام أن ينفل بكل المأخوذ لأن
~~فيه إبطال حق الكل، وإن فعله مع السرية جاز) لما ذكر في السير الكبير: إذا
~~قال الإمام للعسكر جميعا ما أصبتم فهو لكم نفلا بالسوية بعد الخمس لا يجوز،
~~لأن المقصود من التنفيل التحريض على القتال، وإنما يحصل ذلك إذا خص البعض
~~بالتنفيل، وكذلك إذا قال ما أصبتم فهو لكم، ولم يقل بعد الخمس لأن فيه
~~إبطال الخمس الذي أوجبه الله تعالى في الغنيمة وإبطال حق ضعفاء المسلمين
~~وذلك لا يجوز: وقوله (لأنه لا حق للغانمين في الخمس) فيه نظر، فإنه إن لم
~~يكن فيه إبطال حق الغانمين ففيه إبطال حق الأصناف وذلك لا يجوز. وأجيب بأن
~~جوازه باعتبار أن المنفل له جعل واحدا من الأصناف الثلاثة فلم يكن ثمة
~~إبطال حقهم إذ يجوز صرف الخمس على أحد الأصناف لما تقدم أنهم مصارف لا
~~مستحقون، لكن ينبغي أن يكون المنفل له الذي جعل واحدا من الأصناف الثلاثة
~~فقيرا لأن الخمس حق المحتاجين لا حق الأغنياء فجعله للغني إبطال حق
~~المحتاجين
# PageV05P511
# وقوله (وقال الشافعي - رضي الله عنه -) ظاهر. وقوله (وما رواه يحتمل نصب
~~الشر ويحتمل التنفيل) قيل وهو الظاهر لأن مثل ذلك إنما يكون نصب الشرع إذا
~~قال بالمدينة في مسجده ولم ينقل عنه ذلك إلا يوم بدر وحنين للحاجة إلى
~~التحريض، وكما قال ذلك يوم بدر فقد قال «من أخذ أسيرا فهو له» ثم كان ذلك
~~منه على وجه التنفيل فكذلك في السلب (فيحمل على الثاني) يعني على التنفيل
~~(لما روينا) من حديث حبيب بن أبي سلمة دفعا للتعارض.
# PageV05P512
# وقوله (وزيادة الغناء) جواب عن قوله لأن القاتل مقبلا أكثر غناء (قوله
~~كما ذكرناه) إشارة إلى ما ms1275 تقدم من قوله ولأنه تعذر اعتبار مقدار الزيادة،
~~أو من قوله لأن الكر والفر من جنس واحد في فصل كيفية القسمة
# PageV05P514
# قوله لما مر من قبل) إشارة إلى ما ذكره في باب الغنائم وقسمتها بقوله
~~ولأن الاستيلاء إثبات اليد الحافظة والنافلة فلما لم يثبت الإحراز بدار
~~الإسلام لم تثبت النافلة فلا يثبت الاستيلاء، ولما لم يثبت الاستيلاء لم
~~يثبت الملك. وقوله (لأن التنفيل يثبت به الملك عنده) دليله أن المدد لا
~~يشاركونه فيها (كما يثبت بالقسمة في دار الحرب) وهو ليس بمتفق عليه لأن من
~~أصحابنا من يقول قسمة الإمام لا تعدم المانع من تمام القهر وهو كونهم
~~مقهورين دارا وكأنه لم يعتبر ذلك الاختلاف لعدم شهرته. وقوله (ووجوب
~~الضمان) مراع على الابتداء. وقوله (قد قيل على هذا الاختلاف) خبره. وفي بعض
~~النسخ: وقد قيل بالواو فيكون معطوفا على قوله الملك: أي يثبت الملك ووجوب
~~الضمان للمنفل له على من أتلف من الغزاة سلبه الذي أصابه، والأول أولى،
~~وإنما ذكره دفعا لشبهة ترد على قول أبي حنيفة وأبي يوسف. وبيان ذلك أن
~~محمدا ذكر في الزيادات أن المتلف لسلب من نفله الإمام يضمن لأن
# PageV05P515
# الحق متأكد ولم يذكر فيه الخلاف، فورد الضمان شبهة عليهما لأن الضمان
~~دليل تمام الملك فينبغي أن يحل الوطء على مذهبهما أيضا بعد الاستبراء، فقال
~~في دفع ذلك إنه أيضا على الاختلاف عند محمد يضمن. وعندهما لا يضمن والله
~~أعلم.
# PageV05P516
### | [باب استيلاء الكفار]
# لما فرغ من بيان استيلائنا على الكفار أعقبه بذكر عكسه لاشتماله على
~~أحكام مختلفة فكان خليقا بتبويب باب له، وافتتح بذكر استيلاء الكفار بعضهم
~~على بعض كراهة أن يفتتح بذكر غلبة الكفار على المسلمين، والترك جمع التركي،
~~والروم جمع الرومي: أي الرجال المنسوبون إلى بلادهم، والمراد به كفار الترك
~~ونصارى الروم، وكلامه واضح. وقوله (حل لنا ما نجده من ذلك) أي مما أخذه
~~الترك من أهل الروم لأن المأخوذ صار ملكا للترك
# PageV06P003
# كسائر أموالهم.
# وقوله (لأن الاستيلاء محظور ابتداء) أي في دار الإسلام ms1276 (وانتهاء) أي في
~~دار الحرب بعد الإحراز. وقوله (على ما عرف من قاعدة الخصم) أن المحظور ولو
~~بوجه لا ينتهض سببا للملك كما في البيع الفاسد؛ وأما المحظور من كل وجه بأن
~~يكون محظورا بأصله ووصفه كما في البيع الباطل كالبيع بالميتة أو الدم فإنه
~~لا يوجب
# PageV06P004
# الملك بالاتفاق (ولنا أن الاستيلاء ورد على مال مباح) وورود الاستيلاء
~~على مال مباح (ينعقد سببا للملك دفعا لحاجة المكلف كاستيلائنا على أموالهم)
~~وقوله (وهذا) إشارة إلى أن الاستيلاء ورد على مال مباح، وبيانه أن العصمة
~~في المال لكل من تثبت له من المسلم والكافر إنما تثبت على منافاة الدليل،
~~فإن الدليل وهو قوله تعالى {هو الذي خلق لكم ما في الأرض جميعا} [البقرة:
~~29] يقتضي أن لا يكون مال ما معصوما لشخص ما، وإنما تثبت العصمة (لضرورة
~~تمكن المالك من الانتفاع، فإذا زالت المكنة) بالاستيلاء (عاد مباحا كما
~~كان. غير أن الاستيلاء لا يتحقق إلا بالإحراز بالدار، لأنه) أي لأن
~~الاستيلاء (عبارة عن الاقتدار على المحل حالا ومآلا) والكفار ما داموا
# PageV06P005
# في دار الإسلام اقتدروا على المحل حالا، وإنما يقتدرون عليه مآلا
~~بالإحراز لأنهم ما داموا في دارنا فهم مقهورون بالدار، والاسترداد بالنصرة
~~محتمل. وقوله (والمحظور لغيره) جواب عن قول الخصم إن الاستيلاء محظور.
~~وتقريره: سلمنا أنه محظور لكنه محظور لغيره مباح في نفسه على ما ذكرنا،
~~والمحظور لغيره (إذا صلح سببا لكرامة تفوق الملك) كالصلاة في الأرض
~~المغصوبة فإنها تصلح سببا لاستحقاق أعلى النعم وهو الثواب في الآخرة، فلأن
~~تصلح سببا للملك في الدنيا أولى. فإن قيل: لو ثبت الملك للكافر بالاستيلاء
~~على مال المسلم لما ثبت ولاية الاسترداد للمالك القديم من الغازي الذي وقع
~~في قسمته أو من الذي اشتراه من أهل الحرب بدون رضا الغازي. أجيب بأن بقاء
~~حق الاسترداد لحق المالك القديم لا يدل على قيام الملك للمالك القديم، ألا
~~ترى أن للواهب الرجوع في الهبة والإعادة إلى قديم ملكه بدون رضا الموهوب له
~~مع زوال ملك الواهب في ms1277 الحال، وكذا الشفيع يأخذ الدار من
# PageV06P006
# المشتري بحق الشفعة بدون رضا المشتري مع ثبوت الملك له. وقوله (فإن ظهر
~~عليها المسلمون) واضح.
# وقوله (لأنه ثبت له ملك خاص فلا يزال إلا بالقيمة) قيل عليه بأن الملك
~~ثبت للموهوب له مجانا فلا يتضرر بالأخذ منه مجانا، بخلاف ما ثبت لأحد
~~الغزاة بالقسمة لأن هذا الحق إنما تعين له بإزاء ما انقطع من حقه عما في
~~أيدي الباقين. وأجيب بأن الملك هاهنا أيضا ثبت بالعوض معنى لما أن المكافأة
~~مقصودة في الهبة وإن لم تكن مشروطة فجعل ذلك معتبرا في إثبات حقه في القيمة
~~وقوله (ولو كان مغنوما) يعني لو كان ما أخذه الكفار من المسلمين مغنوما: أي
# PageV06P007
# مأخوذا بالقهر والغلبة (وهو مثلي) كالذهب والفضة والحنطة والشعير (يأخذه
~~قبل القسمة) ولا يأخذه بعدها (لأن الأخذ بالمثل غير مفيد، وكذلك إذا كان
~~موهوبا لا يأخذه لما بيناه) أن الأخذ بالمثل غير مفيد (وكذا إذا كان مشترى
~~بمثله قدرا ووصفا) يعني إذا كان ما أخذه الكفار من المسلمين مثليا فاشتراه
~~من مسلم بمثله قدرا ووصفا ثم جاء صاحبه القديم ليس له أن يأخذه منه لأنه
~~غير مفيد، وإنما قيد بقوله قدرا ووصفا احترازا عما لو اشتراه المسلم بأقل
~~قدرا منه أو بجنس آخر أو بجنسه ولكنه أردأ منه وصفا فإن له أن يأخذه بمثل
~~ما أعطاه المشتري ولا يكون ذلك ربا لأنه إنما فدى ليستخلص ملكه ويعيده إلى
~~قديم ملكه لا أنه يشتريه ابتداء.
# قال (فإن أسروا عبدا) إذا أخذ الكفار عبدا ودخلوا به دار الحرب (فاشتراه
~~رجل وأخرجه إلى دار الإسلام ففقئت عينه وأخذ أرشها فإن المولى يأخذه بالثمن
~~الذي أخذ به من العدو، أما الأخذ بالثمن فلما قلنا) إن المشتري يتضرر
~~بالأخذ مجانا (ولا يأخذ الأرش لأن الملك في صحيح) فكان الأرش حاصلا في ملكه
~~وليس فيه الإعادة إلى قديم الملك حتى يكون المولى أحق به كالرقبة، ومع هذا
~~لو أخذه فإنما يأخذه بمثله لأن الأرش دراهم أو دنانير وهو لا يفيد. ms1278 وقوله
~~(لأن الملك فيه صحيح) احتراز عن المشتري شراء فاسدا، فإن الأوصاف هناك
~~مضمونة (ولا يحط شيئا من الثمن لأن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن) .
~~واستشكل هذا التعليل هاهنا لأن الأوصاف إنما لا يقابلها شيء من الثمن
# PageV06P008
# إذا لم يصر التناول مقصودا، ألا ترى أنه لو اشترى عبدا ففقئت عينه وأخذ
~~الأرش ثم قصد بيعه مرابحة فإنه يحط من الثمن ما يخص العين لأنها صارت
~~مقصودة بالتناول، بخلاف ما إذا اعورت.
# وأجاب بعضهم بأنه إنما يحط في المرابحة للشبهة لأنه صار كأنه اشترى شيئين
~~بألف ثم باع أحدهما بذلك الثمن فإنه لا يجوز بيع الآخر مرابحة لما أن
~~الشبهة ملحقة بالحقيقة في باب المرابحة تحرزا عن شبهة الخيانة، ولا كذلك
~~هاهنا لأنه لا اعتبار للشبهة فيه، بخلاف الشفعة فإن الأوصاف يقابلها شيء من
~~الثمن فيها، حتى لو استهلك المشتري شيئا من الدار سقط حصته من الثمن لأن
~~المشتري في الذي وجبت الشفعة فيه بمنزلة شراء المشتري شراء فاسدا من حيث إن
~~كل واحد منهما واجب الرد، والأوصاف تضمن في المشتري شراء فاسدا كما في
~~الغصب، فإن من غصب جارية فذهبت إحدى عينيها ضمن نصف قيمتها. فإن قيل: شراء
~~التاجر هاهنا بمنزلة المشتري شراء فاسدا في المعنى المذكور وهو وجوب الرد.
~~أجيب بأن إلحاق مسألة الشفعة بالمشتري شراء فاسدا من حيث وجوب الرد إلى
~~الشفيع، ومن حيث وجوب عرض البائع الدار على الجار أولا، ثم البيع إن رغب
~~عنه الجار فإذا لم يفعل ذلك صار ذلك مكروها فصار كتمكن الفساد في العقد،
~~ولا كذلك بيع الكافر من التاجر فإنه لا يجب عليه العرض على المالك. قيل في
~~مسألة الشفعة أيضا إذا كان هلاك بعض المشتري بآفة سماوية لا يقابل الأوصاف
~~شيء من الثمن فلم تكن مخالفة لمسألة التاجر.
# وأجيب بأنها مخالفة في صورة العمد، فإن التاجر إذا فقأ عين الجارية لا
~~يلزمه حط شيء من الثمن، بخلاف ما إذا استهلك
# PageV06P009
# المشتري بعض الأشجار في الشفعة فإنه يحط حصته من الثمن. ms1279
# وقوله (وإن أسروا عبدا) صورته ظاهرة. واعترض على قوله وللمشتري الأول أن
~~يأخذه من الثاني بالثمن بأنا لو أثبتنا حق الأخذ للذي اشتراه من العدو أولا
~~تضرر المالك لأنه حينئذ يأخذه بالثمنين. وأجيب بأن رعاية حق من اشتراه من
~~العدو أولا أولى، لأن حقه يعود في الألف التي نقدها بلا عوض يقابلها،
~~والمالك القديم يلحقه الضرر ولكن بعوض يقابله وهو العبد، فكان ما قلناه
~~أولى
# PageV06P010
# وقوله (وكذا من سواه) أي من سوى الحر. وقوله (بخلاف رقابهم) أي رقاب
~~أحرار الكفار ومدبريهم وأمهات أولادهم. وقوله (ولا جناية من هؤلاء) أي من
~~مدبرينا وأمهات أولادنا ومكاتبينا وأحرارنا فلا يملكهم الكفار وإن استولوا
~~عليهم، وإذا لم يملكهم الكفار لم يملكهم الغزاة أيضا، حتى لو كان أخذهم أهل
~~دار الحرب من دار الإسلام ثم ظهر عليهم فهم لملاكهم قبل القسمة وبعدها بغير
~~شيء.
# قال (وإذا أبق عبد لمسلم فدخل إليهم) إذا أبق عبد لمسلم قالوا: قيد "
~~لمسلم " اتفاقي لأن عبد الذمي كذلك (فدخل إليهم فأخذوه لم يملكوه عند أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه - وقالا: يملكونه لأن العصمة لحق المالك) وهو ظاهر.
~~وقوله (لأن سقوط اعتباره) أي اعتبار يد العبد (لتحقق يد المولى عليه تمكينا
~~له من الانتفاع وقد زالت يد المولى فظهرت يده على نفسه) لأنه حين دخل دار
~~الحرب فقد زالت يد المولى عنه لا إلى من يخلفه، لأن يد المولى عبارة عن
~~القدرة على التصرف في المحل كيف شاء، ولم يبق ذلك لا محالة فيصير في يد
~~نفسه وهي يد محترمة تمنع الإحراز فتمنع الملك لأنه لا ملك بدون الإحراز.
~~فإن قيل: لا نسلم أنها زالت
# PageV06P011
# لا إلى من يخلفه فإن يد الكفرة قد خلفت يد المولى لأن دار الحرب في
~~أيديهم. أجيب بأن بين الدارين حدا لا يكون في يد أحد، وعند ذلك تظهر يد
~~العبد على نفسه، ولأن يد الدار يد حكمية ويد العبد يد حقيقية فلا تندفع بيد
~~الدار، إليه أشار فخر الإسلام، وفيه نظر لأن حصول اليد الحقيقية ms1280 للعبد في
~~حيز النزاع. والجواب أن اليد كما ذكرنا عبارة عن القدرة على التصرف في
~~المحل كيف شاء، وعند دخول العبد في دار الحرب يحصل له ذلك قبل استيلاء
~~الكفرة عليه. فإن قيل: لو حصل له يد حقيقية لعتق وليس كذلك. أجيب بمنع
~~الملازمة لأن ظهور يده على نفسه لا يستلزم زوال ملك المولى، فإنه لما ظهرت
~~يده على نفسه صار غاصبا ملك المولى، وجاز أن توجد اليد بلا ملك كما في
~~المغصوب والمشترى قبل القبض فإن الملك للمولى واليد لغيره. وقوله (بخلاف
~~المتردد) يعني في دار الإسلام لأن يد المولى باقية عليه حكما لقيام يد أهل
~~الدار فمنع ظهور يده، ولهذا لو وهبه لابنه الصغير كان قابضا له. فبقاء اليد
~~حكما يمنع ثبوت اليد له، فإن استولى عليه المشركون ملكوه (وإذا لم يثبت
~~الملك لهم عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - يأخذه المالك القديم بغير شيء
~~إذا كان موهوبا أو مشترى) أما إذا كان موهوبا فظاهر لأنه أخذه بغير عوض فلا
~~يتضرر بالأخذ منه، وأما المشتري فلأن المشتري قد تملكه بغير أمره فكان
~~متبرعا، حتى لو أمره بذلك رجع عليه المشتري بالثمن، وإن كان مغنوما فكذلك
~~إذا كان قبل القسمة، وأما إذا كان بعدها فيؤدي عوضه من بيت المال لأن نصيبه
~~قد استحق فله أن يرجع على شركائه في الغنيمة وقد تعذر ذلك لتفرقهم وتعذر
~~اجتماعهم فيعوض
# PageV06P012
# من بيت المال لأن هذه من نوائب المسلمين ومال بيت المال معد لذلك. وقوله
~~(وليس له) أي للغازي أو للتاجر (جعل الآبق لأنه عامل لنفسه إذ في زعمه أنه
~~ملكه) والجعل إنما يجب إذا أخذه الآخذ على قصد الرد إلى مالكه.
# قوله (وإن ند إليهم بعير) ظاهر
# وكذلك قوله (فإن أبق عبد إليهم وذهب معه بفرس ومتاع) . واعترض بأن على
~~قول أبي حنيفة ينبغي أن يأخذ المالك المتاع أيضا بغير شيء، لأنه لما ظهرت
~~يد العبد على نفسه ظهرت على المال أيضا لانقطاع يد المولى عن المال لأنه في
~~دار الحرب ويد ms1281 العبد أسبق من يد الكفار عليه فلا يصير ملكا لهم. وأجيب بأن
~~يد العبد ظهرت على نفسه مع المنافي وهو الرق فكانت ظاهرة من وجه دون وجه
~~فجعلناها ظاهرة في حق نفسه غير ظاهرة في حق المال.
# (قوله وإذا دخل الحربي دارنا بأمان واشترى عبدا مسلما) أو ذميا أو أسلم
# PageV06P013
# أحد ممن كان معه من العبيد أجبر على بيعه من المسلمين كالذمي يسلم عبده.
~~فإن قيل: الذمي ملتزم أحكام الإسلام فجاز إجباره على بيع عبده الذي أسلم
~~والحربي ليس كذلك. أجيب بأن الأمان ينافي إبقاءهم في ملكه لأن فيه استذلالا
~~للمسلم وإعطاء الأمان على ترك ذلك فكان الأمان ملتزما ترك إذلال المسلمين
~~فيلزمه. ووجههما ظاهر. ووجه أبي حنيفة (أن تخليص المسلم عن ذل الكافر واجب)
~~على الإمام، فإن كان في دار الإسلام فبالجبر على البيع للمسلمين دون
~~الإعتاق لأن مال المستأمن معصوم ما دام في دار الإسلام بمقتضى الأمان، فإذا
~~أدخله في دار الحرب زالت عصمة ماله، فلو كان للإمام ولاية عليه وجب عليه
~~إجباره على العتق لإزالة عصمة ماله، فإذا لم يكن له ولاية يقيم شرط زوال
~~عصمة المال وهو تباين الدارين مقام علة الإزالة وهي الإعتاق لأن الشرط قد
~~يقام مقام العلة إذا لم يكن إضافة الحكم إليها كحفر البئر على قارعة
~~الطريق. فإن قيل: إقامة الشرط هاهنا مقام العلة يستلزم جعل المثبت للشيء
~~مزيلا له وهو باطل، وذلك لأنهم إذا استولوا على عبد مسلم بالإحراز بدارهم
~~ملكوه، فكان تباين الدارين علة لثبوت الملك فيه وهاهنا جعلتموه مزيلا له،
~~وفيه أيضا نقض لقاعدة مطردة وهي أن البقاء أسهل من الابتداء فإن هذا يفيد
~~ابتداء الملك دون بقائه. فالجواب أن تباين الدارين مثبت للملك إذا لم يكن
~~ثابتا، والملك فيما نحن فيه ثابت بالشراء دون التباين فجعل مزيلا في محل
~~خاص تخليصا للمسلم عن ذل الكافر. على أن ما جعلناه مزيلا وإنما جعلناه
~~قائما مقام المزيل لغرض صحيح فلم يكن الشيء الواحد مزيلا غير مزيل وهو
~~الممتنع، وبقاء الشيء ms1282 أسهل من الابتداء إذا لم يعتر البقاء ما يزيل سهولته
~~وهاهنا بقاء المسلم في يد الكافر صعب يزيل سهولته. وقوله (كما يقام مضي
~~ثلاث حيض) تمثيل للمسألة في قيام الشرط مقام العلة، فإن انقضاء ثلاث حيض
~~شرط البينونة في الطلاق الرجعي أقيم مقام علة البينونة وهي عرض القاضي
~~الإسلام وتفريقه بعد
# PageV06P014
# الإباء لعجز القاضي عن حقيقة العلة فيما إذا أسلم أحد الزوجين بدار
~~الحرب.
# (قوله وإذا أسلم عبد لحربي) ظاهر. وقوله لما روي (أن عبيدا من عبيد
~~الطائف أسلموا) روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - لما حاصر الطائف قال:
~~أيما عبد خرج إلينا فهو حر فخرج ستة أعبد أو سبعة منها، فلما فتحت جاء
~~مواليهم وتكلموا فيهم، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: هم عتقاء الله»
~~. وقوله (ولأنه أحرز) متصل بقوله ثم خرج إلينا. وقوله (أو بالالتحاق) متصل
~~بقوله أو ظهر على الدار. وقيل بقوله مراغما: أي مغاضبا ومنابذا لأنه إذا
~~خرج طائعا لمولاه يباع
# PageV06P015
# فيه وثمنه للحربي لأنه لم يخرج على سبيل التغلب فصار كمال الحربي الذي
~~دخل به مستأمنا إلى دارنا. والله أعلم بالصواب.
# PageV06P016
### | [باب المستأمن]
# لما فرغ من بيان الاستيلاء الذي هو عبارة عن الاقتدار على المحل قهرا
~~وغلبة شرع في بيان الاستئمان، لأن طلب الأمان إنما يكون حيث يكون فيه قهر
~~وغلبة، وقدم استئمان المسلم تعظيما له وكلامه واضح (قوله والغدر حرام)
~~دليله «قوله - صلى الله عليه وسلم - لأصحاب السرايا ولا تغدروا» . وقوله
~~(بخلاف الأسير) يعني أن الغدر ليس بحرام عليه، فإن الأسراء إذا تمكنوا من
~~قتل قوم من أهل الحرب غيلة وأخذ أموالهم وفعلوا ذلك وخرجوا إلى دار الإسلام
~~ولا منعة لهم فكل من أخذ شيئا فهو له خاصة (فيباح لهم التعرض وإن أطلقوهم
~~طوعا) لأنه
# PageV06P017
# لم يستأمن صريحا حتى يكون غادرا بأخذ أموالهم (قوله ملكه ملكا محظورا) أي
~~خبيثا، حتى لو كانت جارية كره للمشتري أن يطأها لأنه قائم مقام البائع،
~~ووطؤها للبائع كان مكروها فكذا المشتري (قوله وهذا) إشارة إلى قوله ملكه ms1283
~~ملكا محظورا: يعني أن مال أهل الحرب مباح في نفسه والحظر لمعنى في غيره وهو
~~الأمان فلا يمنع انعقاد سبب الملك وهو الاستيلاء (على ما بيناه) يعني في
~~أوائل باب استيلاء الكفار بقوله والمحظور لغيره إذا صلح سببا لكرامة تفوق
~~الملك إلخ.
# (وإذا دخل المسلم دار الحرب بأمان فأدانه حربي) أي باع بالدين فإن
~~الإدانة البيع بالدين والاستدانة الابتياع بالدين
# PageV06P018
# قوله ولا ولاية وقت الإدانة أصلا) أي لا على المسلم ولا على الحربي (ولا
~~وقت القضاء على المستأمن) وهو ظاهر. وإذا لم يقض على الحربي لم يقض على
~~المسلم أيضا تحقيقا للتسوية بينهما. وقوله (وأما الغصب فلأنه صار ملكا للذي
~~غصبه) أي سواء كان الغاصب كافرا في دار الحرب أو مسلما مستأمنا فيها لأن
~~مال كل واحد منهما كان مباحا وقت الغصب في حقه فملكه بالغصب، إلا أن الغاصب
~~إن كان هو المسلم يفتى برد المغصوب على المالك ولا يقضى عليه، لأنه لما دخل
~~دارهم بأمان التزم أن لا يغدر بهم، وفي أخذ أموالهم على هذا الوجه غدر.
~~وقوله (على ما بينا) يعني فيما تقدم، وأما غصب الكافر فقد ذكر في مسألة
~~الاستيلاء بقوله إن الاستيلاء ورد على مال مباح، وأما غصب المسلم فقد ذكره
~~فيما إذا دخل واحد أو اثنان مغيرين بغير إذن الإمام فأخذوا شيئا فإنهم
~~يملكونه. وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله من قبل إن القضاء يعتمد الولاية
~~إلخ. وقوله (ولو خرجا مسلمين) ظاهر.
# PageV06P019
# وقوله (فغصب حربيا) أي غصب شيئا من حربي وليس هذا منحصرا في خروجهما
~~مسلمين، بل لو خرج المسلم الغاصب والحربي مستأمنا فالحكم كذلك.
# وقوله (فعلى القاتل الدية في ماله) يعني في العمد والخطأ، هكذا ذكره من
~~غير خلاف في عامة النسخ. وذكر الإمام قاضي خان أن هذا الحكم قول أبي حنيفة
~~- رضي الله عنه - ثم قال: وقال أبو يوسف ومحمد: عليه القصاص في العمد لأنه
~~قتل شخصا معصوما ليس من أهل دار الحرب فيجب بقتله ما يجب به في دار
~~الإسلام. ولأبي حنيفة ms1284 - رضي الله عنه - أن تكثير سوادهم من كل وجه بتوطنه
~~فيهم كان يسقط العصمة، فتكثيره من وجه يورث الشبهة فيسقط القصاص. وقوله
~~(أما الكفارة فلإطلاق الكتاب) يعني قوله تعالى {فتحرير رقبة مؤمنة}
~~[النساء: 92] (وأما الدية فلأن العصمة الثابتة بالإحراز بدار الإسلام لا
~~تبطل بعارض الدخول بالأمان) لأنه لما كان على قصد الرجوع كان كأنه في دار
~~الإسلام تقديرا حتى أن المستأمن منهم لما كان على قصد الرجوع كان في دار
~~الحرب حتى لا يقتل الذمي به، وكان القياس وجوب القصاص إلا أنه لم يجب لما
~~ذكر
# PageV06P020
# في الكتاب وهو واضح.
# وقوله (على ما بينا) إشارة إلى أن العصمة الثابتة بالإحراز بدار الإسلام
~~لا تبطل بعارض الدخول بالأمان. وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله لأن
~~العواقل لا تعقل العمد. وقوله (ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن بالأسر صار
~~تبعا لهم) يعني وأهل الحرب أصول والأصول غير معصومين فكذلك الأتباع (قوله
~~ولهذا) توضيح للتبعية. وقوله (فيبطل به الإحراز أصلا) أي يبطل الإحراز
~~بالعصمة المقومة بالكلية (وصار كالمسلم الذي لم يهاجر إلينا)
# PageV06P021
# بجامع تبعية أهل الدار بالتوطن فلم تجب الدية لأنها مبنية على تلك
~~العصمة، بخلاف الكفارة فإنها تجب بالعصمة المؤثمة وهي بالإسلام.
### | [فصل الحربي إذا دخل إلينا مستأمنا]
# (فصل) :
# فصل هذه المسائل عما قبلها لاختلاف أحكامها، وكلامه ظاهر، والعين: هو
~~الجاسوس، والعون: الظهير على الأمر والجمع الأعوان، والميرة: الطعام يمتاره
~~الإنسان من مار يمير، والجلب والأجلاب الذين يجلبون الإبل والغنم للبيع.
~~وقوله (بعد تقدم الإمام) يقال تقدم إليه الأمير بكذا أو في كذا إذا أمره
~~به. وقوله (وللإمام أن يوقت في ذلك ما دون السنة) يعني أن تقدير الحول ليس
~~بلازم، بل لو قدر الإمام أقل من ذلك على حسب ما يراه جاز لكن إن لم يقدر له
~~مدة فالمعتبر هو الحول (فإذا أقام بعد ذلك في دارنا يصير ذميا) قال الإمام
~~قاضي خان:
# PageV06P022
# فإذا مضت سنة بعد مضي المدة المضروبة كان عليه الخراج لأنه إنما يصير
~~ذميا بمجاوزة المدة المضروبة فيعتبر ms1285 الحول بعدما صار ذميا إلا أن يكون شرط
~~عليه أنه إذا جاوز السنة يأخذ الخراج فحينئذ يأخذ منه. وقوله (لما قلنا)
~~إشارة إلى قوله لأنه لما أقام سنة بعد تقدم الإمام صار ملتزما للجزية.
# وقوله (فإذا وضع عليه الخراج فهو ذمي) قال في النهاية: وكذلك لو لزمه عشر
~~في قياس قول محمد بأن اشترى أرضا عشرية لأنهما جميعا من مؤن الأرض (لأن
~~خراج الأرض بمنزلة خراج الرأس) إذ كل واحد منهما من أحكام دارنا، فلما رضي
~~بوجوب الخراج عليه
# PageV06P023
# رضي أن يكون من أهل دارنا، وقوله (فتعتبر المدة من وقت وجوبه) أي وجوب
~~الخراج (وقوله في الكتاب) أي في الجامع الصغير (فإذا وضع عليه الخراج فهو
~~ذمي تصريح من محمد بشرط الوضع) أي بأن وضع الخراج عليه شرط في جعله ذميا،
~~والمراد من وضع الخراج التزام خراج أرض بمباشرة سببه وهو الزراعة أو
~~تعطيلها عنها مع التمكن، ودلت المسألة على أنه لا يصير ذميا بمجرد الشراء.
# ومن المشايخ من قال: يصير ذميا بنفس الشراء، لأنه لما اشترى أرض خراج
~~وحكم الشرع فيها بوجوب الخراج صار ملتزما حكما من أحكام الإسلام، كذا ذكره
~~قاضي خان وليس بصحيح لما أشار إليه المصنف من قوله لأنه قد يشتريها
~~للتجارة. وقوله (فيتخرج عليه) أي على أن الوضع شرط (أحكام جمة فلا تغفل
~~عنه) أي عن شرط الوضع وهي المنع من الخروج إلى دار الحرب وجريان القصاص
~~بينه وبين المسلم ووجوب الضمان في إتلاف خمره وخنزيره ووجوب الدية بقتله
~~خطأ، وهذه الأحكام إنما تثبت بعد كونه ذميا لا قبله، وبوضع الخراج يصير
~~ذميا فلذلك يجب أن لا يغفل عن شرط الوضع.
# وقوله (وإذا دخلت حربية بأمان) ظاهر، وكذا عكسه،
# وكذلك قوله (ولو أن حربيا دخل دارنا بأمان)
# PageV06P024
# خلا أن قوله لأن يد المودع كيده منقوض بما إذا أسلم الحربي في دار
~~الإسلام وله وديعة عند مسلم في دار الحرب ثم ظهر على الدار فإنها تكون فيئا
~~فلم تكن يد المودع كيد المودع. وأجيب بأن يد ms1286 المودع كيد المودع إذا اتفقا
~~عصمة وقت الإيداع، وفي صورة النقض ليس كذلك لأن دار الحرب ليست دار عصمة.
# قال (وما أوجف المسلمون عليه) يقال وجف الفرس أو البعير غدا وجيفا وأوجفه
~~صاحبه إيجافا. وقوله (وما أوجف المسلمون عليه) أي أعملوا خيلهم وركابهم في
~~تحصيله. والجلاء بالفتح والمد الخروج عن الوطن أو الإخراج، يقال جلا
~~السلطان القول على أوطانهم وأجلاهم فجلوا: أي أخرجهم فخرجوا، كلاهما يتعدى
~~ولا يتعدى. وقوله (والجزية) بالجر عطف على قوله الأراضي أي هو مثل الأراضي
~~التي أجلوا عنها أهلها ومثل الجزية. وقوله (وقال الشافعي - رضي الله عنه -
~~فيهما) أي في الأراضي التي أجلوا عنها أهلها وفي الجزية. وفي بعض النسخ:
~~فيها
# PageV06P025
# أي في الأراضي والجزية والخراج (قوله ولأنه) أي ولأن ما أوجف عليه
~~المسلمون من المال. وقوله (من غير قتال) يعني بل بوقوع الرعب في قلوب
~~الكفار من قوة المسلمين (بخلاف الغنيمة لأنه) أي الغنيمة بتأويل المغنوم
~~(مملوك) بسببين وهما مباشرة الغانمين وقوة المسلمين (فاستحق الخمس بمعنى)
~~وهو الرعب (واستحق الغانمون الباقي بمعنى) وهو مباشرة الغانمين القتال (وفي
~~هذا) أي فيما أوجف المسلمون عليه (السبب واحد وهو ما ذكرناه)
# PageV06P026
# يعني قوله أنه مال مأخوذ بقوة المسلمين فلا معنى لإيجاب الخمس
# (قوله لما قلنا من قبل) أي في باب الغنائم وقسمتها وهو قوله وزوجته فيء
~~لأنها كافرة حربية إلخ. وقوله (وأما أولاده الصغار) ظاهر (قوله وما كان من
~~مال أودعه مسلما أو ذميا) إنما قيد بالإيداع لأنه إذا كان غصبا في أيديهما
~~يكون فيئا لعدم النيابة (قوله فلما قلنا) إشارة إلى قوله حربيون كبار
~~وليسوا بأتباع.
# (قوله وإذا أسلم الحربي في دار الحرب فقتله مسلم عمدا أو خطأ وله ورثة
~~مسلمون هناك فلا شيء عليه إلا الكفارة في الخطإ. وقال الإمام الشافعي - رضي
~~الله عنه -: تجب الدية في الخطأ والقصاص في العمد لأنه أراق دما معصوما
~~لوجود العاصم وهو الإسلام لكونه مستجلبا للكرامة) وتحقيقه أن العصمة تثبت
~~نعمة وكرامة فتعلق بما له أثر في استحقاق الكرامة وهو ms1287 الإسلام إذ به تحصل
~~السعادة الأبدية لا بالدار التي هي جماد لا أثر لها في استحقاق الكرامة،
~~ومن أراق دما معصوما إن كان خطأ ففيه الدية والكفارة، وإن كان عمدا ففيه
~~القصاص كما لو فعل ذلك في دار الإسلام (وهذا) أي وجوب الدية في الخطأ،
~~والقصاص في العمد إنما كان مبنيا على وجود العاصم الذي هو الإسلام (لأن
~~العصمة أصلها المؤثمة لحصول أصل الزجر بها)
# PageV06P027
# فإن من علم أنه يأثم بقتل ينزجر عنه نظرا إلى الجبلة السليمة عن الميل عن
~~الاعتدال (وهي ثابتة) فيما نحن فيه (إجماعا) فإنه لا قائل بعدم الإثم على
~~من قتل مسلما في أي موضع كان (والعصمة المقومة كمال فيه) أي في أصل العصمة
~~لأنه إذا وجب الإثم والمال كان ذلك أكمل وأتم في المنع من الذي وجب فيه
~~الإثم دون المال، فكانت العصمة المقومة وصفا زائدا على العصمة التي هي
~~المؤثمة (فتعلق بما تعلق به الأصل) وهو العصمة المؤثمة والعصمة المؤثمة
~~تعلقت بالإسلام، فالعصمة المقومة كذلك، فتجب الدية والكفارة في قتل الحربي
~~الذي أسلم في دار الحرب ولم يهاجر إلينا (ولنا قوله تعالى {فإن كان من قوم
~~عدو لكم وهو مؤمن فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] وكان أبو حنيفة - رضي
~~الله عنه - يؤول هذه الآية بالذين أسلموا في دار الحرب ولم يهاجروا، وهو
~~المنقول عن بعض أئمة التفسير أيضا.
# ووجه الاستدلال بالآية أن الله تعالى ميز بين المؤمن الذي في دار الإسلام
~~وبين المؤمن الذي هو من قوم عدو لنا في حق الحكم المختص بالقتل، فجعل الحكم
~~في الأول الدية والكفارة بقوله تعالى {فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إلى
~~أهله} [النساء: 92] وفي الثاني الكفارة دون الدية وذلك من وجهين: أحدهما
~~أنه ذكر بحرف الفاء فإنه للجزاء والجزاء اسم لما يكون كافيا، فإذا كان
~~كافيا كان كل الموجب ضرورة. والثاني أنه كل المذكور حيث لم يذكر غيره، وذلك
~~يقتضي انتفاء غيره لأن قصد الشارع في مثله إخراج العبد عن عهدة الحكم
~~المتعلق بالحادثة ولا يتحقق ذلك إلا ms1288 ببيان كل الحكم بلا إخلال، فلو كان
~~غيره من تتمة هذا الحكم لذكره في موضع البيان. وقوله (ولأن العصمة المؤثمة
~~بالآدمية) دليل معقول على عدم العصمة المقومة الموجبة للدية
# PageV06P028
# في دار الحرب ومشتمل على بيان أن العصمة المقومة ليست بوصف كمال في
~~العصمة المؤثمة فتكون تابعة لها. وبيان ذلك أن العصمة المؤثمة بالآدمية
~~(لأن الآدمي خلق متحملا أعباء التكاليف) أي أثقالها، ومن خلق لشيء وجب عليه
~~القيام به فالآدمي وجب عليه القيام بأعباء التكاليف (والقيام بها بحرمة
~~التعرض) أي إنما يتحقق له القيام بها إذا كان حرام التعرض، فالآدمي وجب
~~عليه أن يكون حرام التعرض مطلقا، إلا أن الله تعالى أبطل ذلك في الكافر
~~بعارض الكفر، فإذا زال الكفر بالإسلام عاد إلى الأصل (والأموال تابعة لها)
~~أي للآدمية التي تثبت العصمة المؤثمة لها لأنها خلقت في الأصل مباحة، وإنما
~~صارت معصومة لتمكن الآدمي من الانتفاع بها في حاجته فكانت تابعة للآدمية
~~(أما العصمة المقومة فالأصل فيها الأموال لأن التقوم يؤذن بجبر الفائت) لأن
~~المتقوم هو الشيء الذي يكون واجب الإبقاء والدوام بالمثل أو القيمة (وذلك)
~~أي جبر الفائت (في الأموال دون النفوس) لأنه إنما يحصل بالمثل صورة ومعنى
~~أو معنى فقط، ولا مماثلة بين النفوس وما يجبر به لا صورة ولا معنى على ما
~~عرف في الأصول (فكانت النفوس تابعة) للأموال في العصمة، ومن هذا علم أن
~~العصمة المؤثمة أصل مستقل في شيء والعصمة المقومة أصل مستقل في شيء آخر
# وليس أحدهما بكمال في الآخر ولا وصف زائد عليه، ثم العصمة المقومة في
~~الأموال بالإحراز بالدار لأنها عزة والعزة بالمنعة، فالعصمة المقومة في
~~الأموال بالمنعة والدار إنما تكون بالمنعة فلهذا تعرض لذكرها، وإذا كانت
~~العصمة المقومة في الأموال بالمنعة فكذلك في النفوس لأنها تابعة لها لما
~~ذكرنا، لكن لا منعة لدار الحرب لأن الشرع أسقط اعتبار منعة الكفر لما أنه
~~أوجب إبطالها، وإذا لم يكن منعة لا يوجد الإحراز، وإذا لم يوجد الإحراز لا
~~توجد العصمة المقومة، وإذا لم توجد ms1289 العصمة المقومة لا تجب الدية، وهذا في
~~غاية التحقيق، خلا أنه توهم أن لا يملكوا أموالنا بالإحراز إلى الدار كما
~~قال به الإمام الشافعي - رضي الله عنه -. ودفعه بأن معنى قولنا إن الشرع
~~أسقط اعتبار منعتهم حال كونهم في دارهم، وأما إذا وقع خروجهم إلى دارنا
~~وأحرزوا أموالنا باليد الحافظة والناقلة فقد استولوا على مال مباح كما مر،
~~وذلك يوجب الملك لا محالة. وقوله (والمرتد والمستأمن) جواب عما يقال إنهما
~~محرزان بدار الإسلام ذاتا فيجب أن يتقوما ولم يتقوما حتى لا تجب الدية
# PageV06P029
# بقتلهما وكون المستأمن من أهل دارهم حكما لقصده الانتقال ظاهر، وأما
~~المرتد فكذلك لأنه يقصده هربا من القتل
# وقوله (ومن قتل مسلما خطأ إلخ) واضح. واعترض على قوله وهو العامة أو
~~السلطان بأن التردد فيمن له ولاية القصاص يوجب سقوطه كما في المكاتب إذا
~~قتل عن وفاء وله وارث. وأجيب بأن الإمام هاهنا نائب عن العامة فصار كأن
~~الولي واحد، بخلاف مسألة الكتاب.
# PageV06P030
### | [باب العشر والخراج]
# لما ذكر ما يصير به الحربي ذميا شرع في بيان الخراج الذي يجب عليه، وذكر
~~العشر استطرادا لأن سبب كل واحد منهما هو الأرض النامية، وقدمه على الخراج
~~لكونه من الوظائف الإسلامية. والعشر بضم العين أحد أجزاء العشرة، والخراج
~~اسم لما يخرج من غلة الأرض أو الغلام، ثم سمي ما يأخذه السلطان خراجا فيقال
~~أدى فلان خراج أرضه وأدى أهل الذمة خراج رءوسهم: يعني الجزية. والعذيب ماء
~~لتميم، والحجر بفتحتين بمعنى الصخر لأنه وقع في أمالي أبي يوسف: الصخر موضع
~~الحجر، ويظهر من ذلك أن من روى بسكون الجيم وفسره بالجانب فقد حرف. ومهرة
~~بالفتح والسكون اسم رجل، وقيل اسم قبيلة ينسب إليها الإبل المهرية سمي ذلك
~~المقام به فيكون بمهرة بدلا من قوله باليمن، وهذا طولها، ومن يبرين
~~والدهناء ورمل عالج أسماء مواضع إلى مشارف الشام: أي قراها عرضها، والسواد:
~~أي أراضي سواد العراق: أي قراها سمي بالسواد لخضرة أشجاره وزروعه، وحده
~~عرضا من العذيب إلى عقبة حلوان وهو اسم ms1290 بلد، ومن الثعلبية وهي منازل
~~البادية إلى عبادان وهو حصن صغير على شط البحر طوله. وقيل في موضع الثعلبية
~~العلث بفتح العين وسكون اللام، وهي قرية موقوفة على
# PageV06P031
# العلوية وهو أول العراق شرقي دجلة، وكلامه واضح.
# وقوله (قدمناه من قبل) يعني في أول باب الغنائم.
# PageV06P032
# قوله والخراج أليق به) يعني من حيث إن فيه معنى العقوبة، وإن فيه تغليظا
~~لوجوبه وإن لم يزرع، والكافر أليق بالعقوبة والتغليظ. وكان القياس «في أرض
~~مكة أن تكون خراجية لأنها فتحت عنوة: أي قهرا، لكن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لم يوظف عليها الخراج» ، وكما لا رق على العرب فكذا لا خراج في
~~أرضهم (قوله وفي الجامع الصغير، إلى قوله: فهي أرض خراج) يعني سواء قسمت
~~بين الغانمين أو أقر أهلها عليها، وذكر لفظ
# PageV06P033
# الجامع الصغير لهذه الفائدة.
# (قوله ومن أحيا أرضا مواتا فهي عند أبي يوسف معتبرة بحيزها) قيل هذا
~~الإطلاق محمول على المقيد، وهو ما إذا كان المحيي مسلما، وأما إذا كان ذميا
~~فعليه الخراج وإن كانت من حيز أرض
# PageV06P034
# العشر، وإذا كان هذا مقيدا بكونه مسلما وجب أن يقيد قولهم المسلم لا
~~يبتدأ بتوظيف الخراج بأنه إذا لم يكن منه صنيع يقتضي ذلك وهو السقي من ماء
~~الخراج، إذ الخراج يجب جبرا للمقاتلة فيختص وجوب الخراج بما يسقى بماء حمته
~~المقاتلة، والماء الذي حمته المقاتلة ماء الخراج، فلهذا يجب الخراج إذا
~~سقاه بماء الخراج، إلى هذا أشار شمس الأئمة (قوله والبصرة عنده عشرية) جواب
~~إشكال يرد على قول أبي يوسف فيما ذكر أن الإحياء في حيز الأرض الخراجية
~~يجعل الأرض خراجية، والبصرة في حيز الأرض الخراجية وإن أحيا فيها مسلم يجب
~~عليه العشر. ووجهه أن القياس ذلك لكن ترك ذلك بإجماع الصحابة (قوله لأن حيز
~~الشيء يعطي له حكمه) دليل أبي يوسف على مذهبه (قوله كفناء الدار) يعني فناء
~~الدار يعطي له حكم الدار في حق الانتفاع وإن لم يكن الفناء مملوكا لصاحب
~~الدار لاتصاله بملكه، فكذا هاهنا تعطى هذه ms1291 الأرض المحياة حكم جوارها
~~لاتصالها به، ولا يظن في إعادة قوله: " وكان القياس في البصرة أن تكون
~~خراجية " تكرار لأن الأول رواية القدوري والثاني ذكره شرحا لذلك. ونهر
~~الملك على طريق الكوفة من بغداد، ويزدجرد ملك من ملوك العجم (قوله لما
~~ذكرنا) من قبل إشارة إلى قوله لأن العشر يتعلق بالأرض النامية ونماؤها
~~بمائها.
# قال (والخراج الذي وضعه عمر - رضي الله عنه -) اعلم أن الخراج على نوعين:
~~خراج وظيفة وهو أن يكون الواجب في الذمة يتعلق بالتمكن من الانتفاع بالأرض
~~(في كل
# PageV06P035
# جريب) وهو أرض طولها ستون ذراعا وعرضها ستون بذراع الملك كسرى وهو يزيد
~~على ذراع العامة بقبضة (قفيز هاشمي وهو الصاع) من حنطة أو شعير على ما قال
~~الإمام قاضي خان في فتواه أو مما يزرع فيها على ما ذكر في شرح الطحاوي
~~(ودرهم)
# PageV06P036
# قوله فالكرم أخفها) يعني وأكثرها ريعا لأنه يبقى على الأبد بلا مؤنة
~~(والمزارع أكثرها مؤنة) لاحتياجها إلى الزراعة وإلقاء البذر في كل عام
~~(والرطب بينهما) لأنها تبقى أعواما ولا تدوم دوام الكروم فكانت مؤنتها فوق
~~مؤنة الكروم ودون مؤنة المزارع. وخراج مقاسمة وهو أن يكون الواجب شيئا من
~~الخارج كالخمس والسدس
# PageV06P037
# ونحو ذلك (لأنه ليس فيه توظيف عمر) فنعتبر فيه الطاقة كما اعتبرها في
~~الموظف، ومن الإنصاف أن لا يزاد على النصف (قوله والبستان كل أرض يحوطها
~~حائط) ظاهر (وإن غلب على أرض الخراج الماء أو انقطع عنها فلا خراج عليه)
~~بالاتفاق
# PageV06P038
# لأنه فات التمكن من الزراعة وهو النماء التقديري المعتبر في الخراج،
~~وفيما إذا اصطلم الزرع آفة) أي استأصله حر شديد أو برد شديد أو نحو ذلك فلا
~~خراج أيضا (لأنه فات النماء التقديري) الذي أقيم مقام النماء الحقيقي (في
~~بعض الحول وكونه ناميا في جميع الحول شرط كما في مال الزكاة) فإن من اشترى
~~جارية للتجارة فمضى عليها ستة أشهر ثم نواها للخدمة سقطت الزكاة لأنها لم
~~تبق نامية في جميع الحول (أو) يقال (يدار الحكم على الحقيقة عند خروج
~~الخارج) يعني ms1292 أن النماء التقديري كان قائما مقام الحقيقي، فلما وجد الحقيقي
~~تعلق الحكم به لكونه الأصل وقد هلك فيهلك معه الخراج. فإن قيل: إذا استأجر
~~أرضا للزراعة فاصطلم الزرع آفة لم تسقط الأجرة فما الفرق بينه وبين الخراج؟
~~أجيب بأن الأجر يجب إلى وقت هلاك الزرع لا بعده، وليس الأجر كالخراج لأنه
~~وضع على مقدار الخارج إذا صلحت الأرض للزراعة، فإذا لم يخرج شيء جاز إسقاطه
~~والأجر لم يوضع على مقدار الخارج فجاز إيجابه وإن لم تخرج. ثم قال مشايخنا:
~~ما ذكر في الكتاب أن الخراج يسقط بالاصطلام محمول على ما إذا لم يبق من
~~السنة مقدار ما يمكن أن تزرع الأرض ثانيا، أما إذا بقي فلا يسقط الخراج.
~~قال (وإن عطلها صاحبها فعليه الخراج) إذا عطل الأرض الخراجية صاحبها فعليه
~~الخراج لأن التمكن كان ثابتا وهو الذي فوته. قيل هذا إذا كانت الأرض صالحة
~~للزراعة والمالك متمكن من الزراعة وعطلها، أما إذا عجز المالك عن الزراعة
~~باعتبار عدم قوته وأسبابه فللإمام أن يدفعها إلى غيره مزارعة ويأخذ الخراج
~~من نصيب المالك ويمسك الباقي له، وإن شاء آجرها وأخذ ذلك من الأجرة، وإن
~~شاء
# PageV06P039
# زرعها بنفقة من بيت المال، فإن لم يتمكن ولم يجد من يقبل ذلك باعها وأخذ
~~الخراج من ثمنها، وهذا بلا خلاف وإن كان فيه نوع حجر وهو ضرر ولكنه إلحاق
~~ضرر بواحد للعامة (قوله قالوا) يعني المشايخ (من انتقل إلى أخس الأمرين من
~~غير عذر) بأن كانت الأرض صالحة للزراعة للأعلى وهو الزعفران مثلا فزرع
~~الشعير مثلا (وجب خراج الزعفران لأنه هو الذي ضيع الزيادة، وهذا يعرف ولا
~~يفتى به كي لا يتجرأ الظلمة على أخذ أموال الناس) ورد بأنه كيف يجوز
~~الكتمان وأنهم لو أخذوا كان في موضعه لكونه واجبا، وأجيب بأنا لو أفتينا
~~بذلك لادعى كل ظالم في أرض ليس شأنها ذلك أنها قبل هذا كانت تزرع الزعفران
~~فيأخذ خراج ذلك وهو ظلم وعدوان.
# (قوله ومن أسلم من أهل الخراج) ظاهر.
# PageV06P040
# قوله من غير كراهة) ms1293 احتراز عما يقوله المتقشفة وهم طائفة من الصوفية إنه
~~مكروه، لأن «النبي - صلى الله عليه وسلم - رأى شيئا من آلات الحراثة فقال:
~~ما دخل هذا بيت قوم إلا ذلوا» ظنوا أن المراد بالذل التزام الخراج وليس
~~كذلك، بل المراد أن المسلمين إذا اشتغلوا بالزراعة واتبعوا أذناب البقر
~~وقعدوا عن الجهاد كر عليهم عدوهم وجعلهم أذلة، ولأن الصغار إن كان قائما
~~يكون في الوضع ابتداء وأما بقاء فلا، بخلاف خراج الرءوس فإنه ذل وصغار
~~ابتداء وبقاء فلذلك لا يبقى بعد الإسلام. (قوله وجبا في محلين بسببين
~~مختلفين) يعني ولمصرفين مختلفين، أما اختلاف المحل فلأن الخراج في ذمة
~~المالك والعشر في الخارج، وأما اختلاف السبب فلأن سبب الخراج الأرض النامية
~~تقديرا، وسبب العشر الأرض النامية تحقيقا.
# وأما اختلاف المصرف فإن مصرف الخراج المقاتلة ومصرف العشر الفقراء (فلا
~~يتنافيان) لأن التنافي إنما يتحقق باتحاد المحل (ولنا قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا يجتمع عشر وخراج في أرض مسلم» ) رواه أبو حنيفة عن حماد عن
~~إبراهيم عن علقمة عن النبي - صلى الله عليه وسلم -.
# PageV06P041
# قوله والوصفان لا يجتمعان) لأن الطوع ضد الكره الحاصل من القهر، وإذا لم
~~يجتمع السببان لم يثبت الحكمان (قوله ولهذا يضافان إلى الأرض) يقال عشر
~~الأرض وخراج الأرض.
# PageV06P042
# وقوله (وعلى هذا الخلاف الزكاة مع أحدهما) أي العشر أو الخراج. صورته:
~~رجل اشترى أرض عشر أو خراج للتجارة لم يكن عليه زكاة التجارة مع العشر أو
~~الخراج عندنا، وعند محمد أن عليه زكاة التجارة مع العشر أو الخراج وهو قول
~~الشافعي. ومفرعهما توهم اختلاف المحلين أن محل العشر الخارج ومحل الزكاة
~~عين مال التجارة وهو الأرض فلم يجتمعا في محل واحد، فوجوب أحدهما لا يمنع
~~وجوب الآخر كالدين مع العشر. ولنا أن المحل واحد لأن كلا منهما مؤنة الأرض
~~النامية، وكذلك الزكاة وظيفة المال النامي وهو الأرض، وكل منهما يجب حقا
~~لله تعالى فلا يجب بسبب ملك مال واحد حقان لله تعالى، كما لا تجب زكاة
~~السائمة وزكاة التجارة باعتبار مال ms1294 واحد. وإذا ثبت أنه لا وجه للجمع
~~بينهما. قلنا العشر والخراج صارا وظيفتين لازمتين لهذه الأرض فلا يسقطان
~~بإسقاط المالك وهو أسبق ثبوتا من زكاة التجارة التي كان وجوبها بنية فلهذا
~~بقيت عشرية وخراجية كما كانت وبقوله وكل واحد منهما يجب حقا لله خرج الجواب
~~عن وجوب الدين مع العشر، فإن الدين يجب للعبد والعشر لله تعالى فلا تنافي
~~بينهما فيجبان وإن كانا بسبب ملك واحد، والباقي ظاهر.
# باب الجزية:
# لما فرغ من ذكر خراج الأراضي ذكر في هذا الباب خراج الرءوس وهو الجزية،
~~إلا أنه قدم الأول لأن
# PageV06P043
# العشر يشاركه في سببه، وفي العشر معنى القربة وبيان القربات مقدم.
~~والجزية اسم لما يؤخذ من أهل الذمة والجمع الجزى كاللحية واللحى، وإنما
~~سميت بها لأنها تجزي عن الذمي: أي تقضي وتكفي عن القتل، فإنه إذا قبلها سقط
~~عنه القتل، قال الله تعالى {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله} [التوبة: 29]
~~إلى قوله {حتى يعطوا الجزية عن يد وهم صاغرون} [التوبة: 29] فإن قيل الكفر
~~معصية وهو أعظم الكبائر فكيف يصح أخذ البدل على تقريره؟ أجيب بأن الجزية لم
~~تكن بدلا عن تقرير الكفر، وإنما هي عوض عن ترك القتل والاسترقاق الواجبين
~~فجاز كإسقاط القصاص بعوض، أو هي عقوبة على الكفر فيجوز كالاسترقاق (قوله
~~وهي على ضربين) ظاهر. ونجران بلاد وأهلها نصارى، والحلة إزار ورداء هو
~~المختار، ولا تسمى حلة حتى تكون ثوبين. وقوله (ولأن الموجب هو التراضي) أي
~~الموجب لتقرير ما وقع عليه الاتفاق من المال هو التراضي لا الموجب لوجوب
~~الجزية، فإن موجبه في الأصل
# PageV06P044
# اختيارهم البقاء على الكفر بعد أن غلبوا. وقوله (فيضع على الغني الظاهر
~~الغنى) قال الإمام فخر الإسلام: من ملك ما دون المائتين أو لا يملك شيئا
~~لكنه معتمل فعليه اثنا عشر، ومن ملك مائتي درهم فصاعدا إلى عشرة آلاف درهم
~~وهو معتمل أيضا فعليه أربعة وعشرون درهما، ومن ملك عشرة آلاف درهم فصاعدا
~~إلى ما لا نهاية له وهو معتمل أيضا فعليه ثمانية وأربعون. ثم قال: وإنما ms1295
~~شرط المعتمل لأن الجزية عقوبة فإنما تجب على من كان من أهل القتال حتى لا
~~يلزم الزمن منهم جزية وإن كان مفرطا في اليسار. قال: والمعتمل هو الذي يقدر
~~على العمل وإن لم يحسن حرفة. وكان الفقيه أبو جعفر يقول: ينظر إلى عادة كل
~~بلد لأن عادة البلدان مختلفة في الغنى، ألا ترى أن صاحب خمسين ألفا ببلخ
~~يعد من المكثرين وإن كان ببغداد أو بالبصرة لا يعد من المكثرين، وفي بعض
~~البلدان صاحب عشرة آلاف يعد من المكثرين، فيعتبر عادة كل بلد
# وذكر هذا القول عن أبي نصر محمد بن سلام
# PageV06P045
# وقوله - صلى الله عليه وسلم - «من كل حالم وحالمة» معناه بالغ وبالغة (أو
~~عدله معافر) أي أو خذ مثل دينار بردا من هذا الجنس يقال ثوب معافري منسوب
~~إلى معافر بن مر ثم صار له اسما بغير نسبة. وذكر في الفوائد الظهيرية معافر
~~حي من همدان ينسب إليه هذا النوع من الثياب وعدل الشيء بفتح العين مثله إذا
~~كان من خلاف جنسه وبالكسر مثله من جنسه (قوله ولأنه وجب نصرة للمقاتلة) وكل
~~ما وجب نصرة للمقاتلة وجب متفاوتا (كما في خراج الأرض)
# PageV06P046
# وقوله (وهذا) إشارة إلى قوله ولأنه وجب نصرة للمقاتلة: يعني وإنما قلنا
~~إن الجزية وجبت نصرة للمقاتلة لأنها تجب بدلا عن النصرة للمسلمين ببذل
~~النفس والمال لأن كل من كان من أهل دار الإسلام تجب عليه النصرة للدار
~~بالنفس والمال، قال الله تعالى {يا أيها الذين آمنوا هل أدلكم على تجارة
~~تنجيكم من عذاب أليم} [الصف: 10] {تؤمنون بالله ورسوله وتجاهدون في سبيل
~~الله بأموالكم وأنفسكم ذلكم خير لكم إن كنتم تعلمون} [الصف: 11] لكن الكافر
~~لما لم يصلح لنصرتنا لميله إلى دار الحرب اعتقادا قام الخراج المأخوذ منه
~~المصروف إلى الغزاة مقام النصرة بالنفس، ثم النصرة من المسلم تتفاوت إذ
~~الفقير ينصر دارنا راجلا، ومتوسط الحال ينصرها راكبا وراجلا والموسر
~~بالركوب بنفسه وإركاب غيره. ثم الأصل لما كان متفاوتا تفاوت الخراج الذي
~~قام مقامه. فإن قيل: النصرة ms1296 طاعة الله وهذه عقوبة فكيف تكون العقوبة خلفا
~~عن الطاعة؟ أجيب بأن الخليفة عن النصرة في حق المسلمين لما فيه من زيادة
~~القوة للمسلمين وهم يثابون على تلك الزيادة الحاصلة بسبب أموالهم بمنزلة ما
~~لو أعاروا دوابهم للمسلمين (وما رواه محمول على أنه كان صلحا) والدليل على
~~ذلك أنه أمر بالأخذ من النساء والجزية لا تجب على النساء.
# PageV06P047
# قال (وتوضع الجزية على أهل الكتاب) سواء كانوا من العرب أو من العجم
~~(لقوله تعالى {من الذين أوتوا الكتاب حتى يعطوا الجزية} [التوبة: 29] وعلى
~~المجوس لأن «رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وضع الجزية على المجوس» روى
~~البخاري «أن عمر - رضي الله عنه - لم يكن يأخذ الجزية من المجوس حتى شهد
~~عبد الرحمن بن عوف أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أخذها من مجوس هجر»
~~وهجر اسم بلد في البحرين (وعبدة الأوثان من العجم) وهو بالجر عطفا على أهل
~~الكتاب، وقيد بقوله من العجم احترازا عن عبدة الأوثان من العرب فإنه لا
~~توضع عليهم الجزية على ما ذكر في الكتاب (وفيه خلاف الشافعي - رحمه الله -)
~~وكلامه ظاهر (ولنا أنه يجوز استرقاقهم) وكل من يجوز استرقاقهم يجوز ضرب
~~الجزية عليهم (لأن كل واحد منهما يشتمل على سلب النفس منهم) أما الاسترقاق
~~فظاهر لأن نفع الرقيق يعود إلينا جملة، وأما الجزية فلأن الكافر يؤديها من
~~كسبه، والحال أن نفقته في كسبه فكان إذا كسبه الذي هو سبب حياته إلى
~~المسلمين دارة راتبة في معنى أخذ النفس منه حكما. ونوقض بأن من جاز
~~استرقاقه
# PageV06P048
# لو جاز ضرب الجزية عليه لجاز ضربها على النساء والصبيان واللازم باطل.
~~وأجيب بأن ذلك لمعنى آخر، وهو أن الجزية بدل النصرة ولا نصرة على المرأة
~~والصبي فكذا بدله، وهذا ليس بدافع بل هو مقرر للنقض. والصواب أن قبول المحل
~~شرط تأثير المؤثر فكان معنى قوله وكل من يجوز استرقاقهم يجوز ضرب الجزية
~~عليهم إذا كان المحل قابلا، والمرأة والصبي ليسا كذلك لأن الجزية إنما تكون
~~من الكسب وهما عاجزان ms1297 عنه. وقوله (وإن ظهر عليهم) أي على أهل الكتاب
~~والمجوس وعبدة الأوثان من العجم (قبل ذلك) أي قبل وضع الجزية عليهم (فهم
~~ونساؤهم وصبيانهم فيء) أي غنيمة للمسلمين لجواز استرقاقهم (ولا توضع على
~~عبدة الأوثان من العرب ولا المرتدين لأن كفرهما قد تغلظ) على ما ذكر في
~~الكتاب، وكل من تغلظ كفره لا يقبل منه إلا السيف أو الإسلام. (زيادة في
~~العقوبة) عليه. ولقائل أن يقول: هذا منقوض بأهل الكتاب فإنه تغلظ كفرهم،
~~فإنهم عرفوا النبي معرفة تامة مميزة مشخصة ومع ذلك أنكروه وغيروا اسمه
~~ونعته من الكتب وقد قبل منهم الجزية. وأيضا الفصل بينهم وبين عبدة الأوثان
~~من العرب بجواز استرقاقهم دون عبدة الأوثان مخالف لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - يوم أوطاس «لو جرى رق على عربي لجرى اليوم» من غير فصل بين عبدة
~~الأوثان وأهل الكتاب. والجواب عن الأول أن القياس كان يقتضي أن لا تقبل
~~منهم الجزية إلا أنه ترك بالكتاب بقوله تعالى {قاتلوا الذين لا يؤمنون
~~بالله} [التوبة: 29] الآية، وعن الثاني بأن مراده - عليه الصلاة والسلام -
~~عربي الأصل، وأهل الكتاب وإن سكنوا فيما بين العرب
# PageV06P049
# وتوالدوا فهم ليسوا بعرب في الأصل، وإنما العرب في الأصل عبدة الأوثان
~~فإنهم أميون. وقوله (وجوابه ما قلنا) يريد به قوله لأن كفرهما قد تغلظ.
~~وقوله (وإذا ظهر عليهم) أي على عبدة الأوثان من العرب والمرتدين (فنساؤهم
~~وصبيانهم فيء) إلا أن ذراري المرتدين ونساءهم يجبرون على الإسلام دون ذراري
~~عبدة الأوثان ونسائهم، لأن الإجبار على الإسلام إنما يكون بعد ثبوت حكم
~~الإسلام في حقه، وذراري المرتدين قد ثبت في حقهم تبعا لآبائهم فيجبرون
~~عليه. والمرتدات كن مقرات بالإسلام فيجبرن عليه، بخلاف ذراري العبدة
~~ونسائهم. وحنيفة أبو حي من العرب، وقيل المراد ببني حنيفة رهط مسيلمة
~~الكذاب (وقوله لما ذكرنا) إشارة إلى قوله فلا يقبل من الفريقين إلا الإسلام
~~أو السيف زيادة في العقوبة.
# وقوله (لأنها وجبت بدلا عن القتل) يعني في حق المأخوذ منه (أو عن القتال)
~~أي عن النصرة في ms1298 حقنا كما تقدم، ولا يجب البدل إلا على من يجب عليه
# PageV06P050
# الأصل، والأصل وهو القتل أو القتال لا يتحقق في حق المرأة والصبي لعدم
~~الأهلية فكذا البدل. وقوله (لما بينا) يعني قوله وهما لا يقتلان ولا
~~يقاتلان. وقوله (له إطلاق حديث معاذ) هو قوله - عليه الصلاة والسلام - «خذ
~~من كل حالم وحالمة» وقوله (وعلى اعتبار الثاني لا تجب) يعني أن الجزية بدل
~~عن الأمرين كما مر تقريره، وعلى اعتبار الأول يجب وضع الجزية لأن الأصل
~~يتحقق في حق المماليك لأن المملوك الحربي يقتل فيتحقق البدل أيضا،
# PageV06P051
# وعلى اعتبار الثاني لا يجب لأن العبد لا يقدر على النصرة فلا يجب عليه
~~بدله. وقوله (لأنهم تحملوا الزيادة بسببهم) أي صار مواليهم بسببهم من صنف
~~الأغنياء أو وسط الحال حتى وجب عليهم زيادة على مقدار الواجب على الفقير
~~المعتمل، فلو قلنا بوجوبها على الموالي بسببهم لكان وجوب الجزية مرتين بسبب
~~شيء واحد وذلك لا يجوز. وقوله (ولا توضع على الرهبان) واضح.
# قال (ومن أسلم وعليه جزية سقطت عنه) إذا أسلم من عليه الجزية أو مات
~~كافرا أو عمي أو صار زمنا أو مقعدا أو شيخا كبيرا لا يستطيع العمل أو فقيرا
~~لا يقدر على شيء وبقيت عليه الجزية سقطت عنه عندنا سواء كانت هذه العوارض
~~قبل استكمال السنة أو بعدها (خلافا للشافعي - رحمه الله -. له أنها وجبت
~~بدلا عن العصمة أو عن السكنى وقد وصل إليه المعوض) وكل ما وجب بدلا عن شيء
# PageV06P052
# وقد وصل إليه المعوض (لا يسقط عنه العوض بهذا العارض) أي بالإسلام أو
~~الموت (كما في الأجرة والصلح عن دم العمد) فإن الذمي إذا استوفى منافع
~~الدار المستأجرة ثم أسلم أو مات لا تسقط عنه الأجرة لأن المعوض قد وصل إليه
~~وهي منافع الدار، وكذا إذا قتل الذمي رجلا عمدا ثم صالح عن الدم على بدل
~~معلوم ثم أسلم أو مات لا يسقط عنه البدل لأن المعوض وهو نفسه قد سلم له،
~~وإنما ردد في قوله بدلا عن العصمة أو ms1299 السكنى لاختلاف العلماء في أن الجزية
~~وجبت بدلا عما ذا؟ فقال بعضهم وجبت بدلا عن العصمة الثابتة بعقد الذمة، وبه
~~قال الشافعي - رحمه الله - لأن الله تعالى أمر بالقتال ومده إلى غاية وهي
~~إعطاء الجزية.
# وقال بعضهم وجبت بدلا عن السكنى في دار الإسلام لأنهم مع الإصرار على
~~الشرك لا يكونون من أهل دارنا باعتبار الأصل وإنما يصيرون من أهل دارنا بما
~~يؤدون من الجزية. وقال بعضهم: وجبت بدلا عن النصرة التي فاتت بإصرارهم على
~~الكفر وقد تقدم، وأعيده هاهنا توضيحا وذلك لأنهم لما صاروا من أهل دارنا
~~بقبول الذمة ولهذه الدار دار معادية وجب عليهم القيام بنصرتها، ولا تصلح
~~أبدانهم لهذه النصرة لأن الظاهر أنهم يميلون إلى أهل الدار المعادية
~~لاتحادهم في الاعتقاد فأوجب عليهم الشرع الجزية لتؤخذ منهم فتصرف إلى
~~المقاتلة فتكون خلفا عن النصرة.
# قال شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله - وهو الأصح، ألا ترى أن الجزية لا
~~تؤخذ من الأعمى والشيخ الفاني والمعتوه والمقعد مع أنهم مشاركون في السكنى
~~لأنه لم يلزمهم أصل النصرة بأبدانهم لو كانوا مسلمين، فكذلك لا يؤخذ منهم
~~ما هو خلف عنه. ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «ليس على مسلم جزية» رواه
~~ابن عباس - رضي الله عنهما -، وهو مطلق فيجري على إطلاقه، بل الإنصاف أن
~~المراد به بعد الإسلام لأن كل أحد يعلم أن المسلم لا تكون عليه جزية فتعين
~~أن يكون المراد به أنها تسقط بالإسلام، إذ لو لم تسقط لصدق أن على هذا
~~المسلم جزية.
# PageV06P053
# وقوله (ولأنها وجبت عقوبة إلخ) ظاهر. واعترض بأنه ألحق ضرب الجزية فيما
~~تقدم بالاسترقاق بالمعنى الجامع بينهما فقال: ولنا أنه يجوز استرقاقهم
~~فيجوز ضرب الجزية عليهم إذ كل واحد منهما يشتمل على سلب النفس منهم فكيف
~~افترقا في البقاء حيث يبقى العبد رقيقا بعد الإسلام ولا تبقى الجزية بعده
~~مع أن كلا منهما في الابتداء يثبت بطريق المجازاة لكفرهم؟ والجواب أن أداء
~~الجزية لم يشرع إلا بوصف الصغار، وما شرع بوصف لا يبقى بدونه على ms1300 ما عرف في
~~الأصول، والإسلام ينافي الصغار فتسقط الجزية به، بخلاف الاسترقاق فإنه لم
~~يشرع كذلك. وقوله (والعصمة تثبت بكونه آدميا) جواب عن قوله إنها وجبت بدلا
~~من العصمة، ومعناه أن العصمة ثابتة للآدمي من حيث إنه آدمي لما مر أنه خلق
~~متحملا أعباء التكاليف فلا يصلح أن تكون الجزية الطارئة بدلا عنها. ولقائل
~~أن يقول: سلمنا أنها ثابتة للآدمية ولكنها سقطت بالكفر، فالجزية تعيدها على
~~ما كانت فكانت بدلا.
# والجواب أنها لو كانت بدلا عن العصمة فإما أن تكون عن عصمة فيما مضى أو
~~فيما يستقبل، لا سبيل إلى الأول وهو ظاهر، ولا إلى الثاني لأن الإسلام يغني
~~عنها. وقوله (والذمي يسكن ملك نفسه) جواب عن قوله أو السكنى، ومعناه أن
~~الذمي يملك موضع السكنى بالشراء أو غيره من الأسباب، فلا يجوز إيجاب البدل
~~بسكناه في موضع مملوك له، فلو كانت الجزية أجرة كان وجوبها بالإجارة لا
~~محالة، ويشترط فيها
# PageV06P054
# التأقيت لأن الإبهام يبطلها، وحيث لم يشترط التأقيت في السكنى دل على أن
~~الجزية لم تكن بطريق الإجارة، فإن قال قائل: كما أنه لا يجوز أن تكون بدلا
~~عن العصمة والسكنى فكذلك لا يجوز أن تكون بدلا عن النصرة أيضا، ألا ترى أن
~~الإمام لو استعان بأهل الذمة فقاتلوا معه لا تسقط عنهم جزية تلك السنة، فلو
~~كانت بدلا عنها لسقطت لأنه قد نصر بنفسه؟ أجيب بأنها إنما لم تسقط لأنه
~~حينئذ يلزم تغيير المشروع وليس للإمام ذلك، وهذا لأن الشرع جعل طريق النصرة
~~في حق الذمي المال دون النفس.
# قال (فإن اجتمعت عليه الحولان) أنث فعل الحولين، إما باعتبار حذف المضاف:
~~أي اجتمعت جزية الحولين، وإما بتأويل السنتين، وأتى بعبارة الجامع الصغير
~~لتفصيل في اللفظ ولإبهام في قوله وجاءت سنة أخرى على ما بينه، وكلامه واضح
~~وقوله (وقيل لا تداخل فيه بالاتفاق) يحتاج إلى بيان الفرق بينهما. والفرق
~~أن الخراج في حالة البقاء مؤنة من غير التفات إلى معنى العقوبة، ولهذا إذا
~~اشترى المسلم أرضا خراجية يجب عليه ms1301 الخراج فجاز أن لا يتداخل، بخلاف الجزية
~~فإنها عقوبة ابتداء وبقاء ولهذا لم تشرع في حق المسلم أصلا والعقوبات
~~تتداخل. وقوله (لهما في الخلافية) أي فيما إذا اجتمع عليه الحولان (أن
~~الخراج وجب عوضا) على ما تقدم وكل ما وجب عوضا إذا اجتمع وأمكن استيفاؤه
~~يستوفى كما في سائر الأعواض
# PageV06P055
# وقد أمكن لأن الفرض أنه حي، واستيفاء المال من الحي ممكن إذا لم يمنع منه
~~الإسلام (بخلاف ما إذا أسلم) وقوله (ولأبي حنيفة) ظاهر. وقوله (على ما
~~بيناه) أراد به ما ذكره قبل هذا بقوله ولأنها وجبت عقوبة على الكفر. ولقائل
~~أن يقول: قد تكرر في كلامهم أنها وجبت بدلا عن النصرة أو السكنى أو العصمة،
~~وتكرر أيضا فيه أنها وجبت عقوبة على الكفر؛ ومعنى العقوبة غير معنى البدلية
~~عن شيء فيلزم توارد علتين على معلول واحد بالشخص وذلك باطل. والجواب عن ذلك
~~أن كونها عقوبة لازم من لوازم كونه بدلا عن النصرة لأن إيجاب النصرة لغير
~~أهل دينه يستلزم عقوبة لا محالة. وقوله (ولهذا) توضيح لقوله وجبت عقوبة على
~~الإصرار على الكفر والتلبيب أخذ موضع اللبب من الثياب، واللبب موضع القلادة
~~من الصدر. وقوله (ولأنها وجبت بدلا عن القتل) استدلال من جهة الملزوم، وما
~~تقدم كان من جهة اللازم وكلامه ظاهر، وقد بيناه من قبل. وقوله (حمله بعض
~~المشايخ على المضي مجازا) قال الإمام فخر الإسلام في شرح الجامع الصغير:
~~اختلف مشايخنا في قوله جاءت سنة أخرى؛ فقال بعضهم: معناه مضت حتى يتحقق
~~اجتماعهما لأنها عند آخر الحول تجب، وهذا ضرب من المجاز لأن مجيء كل شهر
~~بمجيء أوله. وأقول في مجوز المجاز أن مجيء الشهر يستلزم مجيء الآخر لا
~~محالة وذكر الملزوم وإرادة اللازم مجاز.
# وقال بعضهم: معناه دخول أولها لأن الجزية تجب بأول الحول والتأخير إلى
~~آخره تخفيف وتأجيل
# PageV06P056
# عند أبي حنيفة، وعلى هذا يتحقق التداخل عند مضي شهر بلا ارتكاب المجاز،
~~وكلامه واضح. وقوله (على ما قررناه) إشارة إلى قوله لأن القتل إنما يستوفى
~~لحراب قائم ms1302 في الحال لا لحراب ماض إلخ، ويحتاج إلى الجواب عن الزكاة، وهو
~~أن الزكاة وجبت في آخر الحول لأنها تجب في المال النامي وحولان الحول هو
~~الممكن من الاستنماء لاشتماله على الفصول الأربعة على ما مر فلا بد من
~~اعتبار الحول ليتحقق شرط وجوب الأداء.
### | [فصل لا يجوز إحداث بيعة ولا كنيسة في دار الإسلام]
# فصل:
# لما فرغ من بيان ما يجب على أهل الذمة بسكناهم في دار الإسلام شرع في
~~بيان ما يجوز لهم أن يفعلوا مما يتعلق بالسكنى (ولا يجوز إحداث بيعة ولا
~~كنيسة في دار الإسلام لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا خصاء في الإسلام
~~ولا كنيسة» ) والخصاء بكسر الخاء والمد على وزن فعال مصدر خصاه: إذا نزع
~~خصيتيه، والإخصاء في معناه خطأ
# PageV06P057
# ذكره في المغرب، والمناسبة بين ذكر الخصاء والكنيسة هي أن إحداث الكنيسة
~~في دار الإسلام إزالة لفحولية أهل داره معنى، كما أن الخصاء إزالة لفحولية
~~الحيوان إن كان الخصاء على حقيقته، وإن كان المراد به التبتل والامتناع عن
~~النساء بملازمة الكنائس فالمناسبة ظاهرة، والمراد بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - " ولا كنيسة " إحداثها فهو نفي بمعنى النهي: أي لا تحدث كنيسة في
~~دار الإسلام، ويقال كنيسة اليهود والنصارى لمتعبدهم، وكذا البيعة كان مطلقا
~~في الأصل،
# PageV06P058
# ثم غلب استعمال الكنيسة لمتعبد اليهود والبيعة لمتعبد النصارى. وقوله
~~(والصومعة للتخلي فيها بمنزلة البيعة) أي لا يمكنون من إحداث الصومعة التي
~~يتخلون فيها أيضا للعبادة (بخلاف موضع الصلاة) أي صلاة الذمي (في البيت)
~~فإنهم يمكنون من ذلك (لأنه تبع السكنى) وقوله (والمروي عن صاحب المذهب) أي
~~عن أبي حنيفة - رضي الله عنه -
# PageV06P059
# والمراد بالمروي هو ما ذكره آنفا بقوله وهذا في الأمصار دون القرى. وقوله
~~(في جزيرة العرب) قيل: إنما سميت أرض العرب بالجزيرة لأن بحر فارس وبحر
~~الحبش ودجلة والفرات قد أحاطت بها.
# وقوله (ويؤخذ أهل الذمة بالتميز) ظاهر. وذكر رواية الجامع الصغير لكونها
~~كالتفسير لما ذكره القدوري كأنه قال: وكيفية التميز ما ذكره في الجامع
~~الصغير إلخ. والكستيج ms1303 خيط غليظ بقدر الأصبع يشده الذمي فوق ثيابه دون ما
~~يتزينون به من الزنانير المتخذة من الإبريسم. وقوله (صيانة لضعفة المسلمين)
~~أي الضعفة في الدين لا البدن: أي يفعل
# PageV06P060
# ذلك بهم لكي يكونوا في أعين المسلمين الذين لم يتصلبوا في دين الإسلام
~~أذلاء صاغرين حتى لا يميلوا إلى الكفر بسبب سعتهم في الرزق والملابس
~~والمراكب ورونق حالهم. فإن قيل: لم يأخذ النبي - صلى الله عليه وسلم - من
~~يهود المدينة ولا نصارى نجران ولا مجوس هجر بذلك فيكون بدعة. أجيب بأنهم في
~~زمن النبي - صلى الله عليه وسلم - كانوا معروفين في المدينة لا يشتبه حالهم
~~فلم يقع الاحتياج إلى ذلك، ثم في زمن عمر - رضي الله عنه - لما كثر الناس
~~ممن يعرف ممن لا يعرف وقعت الحاجة إلى ذلك، فأمر بذلك بمحضر من الصحابة
~~وكان صوابا. قال - صلى الله عليه وسلم -: «أينما دار عمر فالحق معه» وقوله
~~(فإنه جفاء في حق أهل الإسلام) أي ترك حسن العشرة بأهل الإسلام لأن في
~~الأمر لأهل الذمة بتميزهم بما يوجب إعزازهم من اتخاذ الزنار من الإبريسم
~~إهانة لأهل الإسلام، لأن من أعز عدو صديقه فقد أهان صديقه معنى. وقوله (أن
~~لا يركبوا إلا للضرورة) يعني كالخروج إلى الرستاق وذهاب المريض
# PageV06P061
# إلى موضع يحتاج إليه. وقوله (بالصفة التي تقدمت) يعني كهيئة الأكف.
# وقوله (لأنه ينقض إيمانه) يعني لو كان مسلما ويسب النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - والعياذ بالله نقض إيمانه (فكذا ينقض أمانه) وذمته.
# PageV06P062
# قوله (وكذا في حكم ما حمله من ماله) يعني أن الذمي إذا نقض العهد ولحق
~~بدار الحرب وفي يده مال ثم ظهر على دار الحرب يكون فيئا، كالمرتد إذا لحق
~~بدار الحرب بماله ثم ظهر على الدار كان ماله فيئا. وقوله (إلا أنه لو أسر)
~~استثناء من قوله فهو بمنزلة المرتد: يعني بخلاف المرتد فإنه لا يسترق بل
~~يقتل إن أصر على ارتداده.
### | [فصل نصارى بني تغلب]
# فصل:
# ذكر نصارى بني تغلب في فصل على حدة، لأن لهم أحكاما مخصوصة بهم ms1304 تخالف
~~أحكام سائر النصارى،
# PageV06P063
# وكلامه واضح. والأصل فيه ما ذكر أبو يوسف في كتاب الخراج بإسناده إلى
~~داود بن كردوس عن عبادة بن النعمان التغلبي أنه قال لعمر: يا أمير المؤمنين
~~إن بني تغلب من قد علمت شوكتهم وإنهم بإزاء العدو، فإن ظاهروا عليك العدو
~~اشتدت المؤنة، فإن رأيت أن تعطيهم شيئا فافعل، قال: فصالحهم عمر على أن لا
~~يغمسوا أحدا من أولادهم في النصرانية، وتضاعف عليهم الصدقة، وعلى أن تسقط
~~الجزية عن رءوسهم، فكل نصراني من بني تغلب له غنم سائمة فليس فيها شيء حتى
~~تبلغ أربعين، فإذا بلغت أربعين شاة سائمة ففيها شاتان إلى مائة وعشرين،
~~فإذا زادت واحدة ففيها أربع من الغنم، وعلى هذا الحساب تؤخذ صدقاتهم، وكذلك
~~الإبل والبقر إذا وجب على المسلم شيء في ذلك فعلى التغلبي مثله مرتين،
~~ونساؤهم كرجالهم في الصدقة، وأما الصبيان فليس عليهم شيء وكذلك أراضيهم
~~التي كانت في أيديهم يوم صولحوا يؤخذ منهم الضعف مما يؤخذ من المسلمين.
~~وقوله (والمرأة من أهل وجوب مثله) أي مثل مال وجب بالصلح.
# PageV06P064
# وقوله (ألا ترى أنه لا يراعى فيه شرائطها) أي فيما أخذ منهم من المضاعفة
~~شرائط الجزية من وصف الصغار كعدم القبول من يد النائب والإعطاء قائما
~~والقابض قاعد، وأخذ التلبيب على ما مر. قوله (ويوضع على مولى التغلبي
~~الخراج: أي الجزية وخراج الأرض بمنزلة مولى القرشي) أي لا تؤخذ الجزية
~~وخراج الأرض من القرشي وتؤخذ من معتقه فكذلك هاهنا تؤخذ الجزية من معتق
~~التغلبي وإن لم تؤخذ من التغلبي (قوله ولنا أن هذا) أي أخذ مضاعف الزكاة
~~(تخفيف) يعني لما ذكرنا أنه ليس فيه وصف الصغار بخلاف الجزية (والمولى لا
~~يلحق بالأصل فيه) أي في التخفيف (ولهذا) أي ولكون المولى لا يلحق بالأصل في
~~التخفيف (توضع الجزية على مولى المسلم إذا كان نصرانيا) ولم يلحق بمولاه في
~~ترك الجزية وإن كان الإسلام أعلى أسباب التخفيف وأولاها. فإن قيل: حرمة
~~الصدقة ليست بتغليظ بل هي تخفيف بالتخليص عن التدنس بالآثام وقد ألحق ms1305 مولى
~~الهاشمي فيها بالهاشمي أجاب بقوله بخلاف حرمة الصدقة إلخ. وقوله (في حقه)
~~أي فيما هو حق مولاه وهو حرمة الصدقة. فإن قيل: ما بال مولى الغني لم يلحق
~~به في حرمة الصدقة والعلة المذكورة وهي أن الحرمات تثبت بالشبهات موجودة؟ .
# PageV06P065
# أجاب بقوله (لأن الغني من أهلها) أي من أهل الصدقة في الجملة ولهذا حلت
~~له إذا كان عاملا (وإنما الغني مانع ولم يوجد في حق المولى، وأما الهاشمي
~~فليس بأهل لها أصلا لأنه صين لشرفه. وكرامته عن أوساخ الناس فألحق به
~~مولاه) ويجوز أن يقال: حرمة الصدقة على بني هاشم تشريف لهم، وفي إلحاق
~~الموالي بهم زيادة في التشريف وحرمتها على الغني لغناه، وفي إلحاق مولاه به
~~لا يزداد غنى، ولم يذكر الجواب عما استدل به زفر من الحديث وهو أنه غير
~~مجرى على عمومه، فإن مولى الهاشمي ليس كهو في الكفاءة بالإجماع فوجب
~~التأويل بأنه محمول على التعاون والتناصر لأنه من لوازمه، فإن الرجل إذا
~~كان من القوم يقوم بنصرتهم.
# وقال شمس الأئمة السرخسي: القياس في الكل سواء، وهو أن لا يلحق مولى
~~القوم بهم إلا أن ورود الحديث كان في حرمة الصدقة على بني هاشم، وهو ما
~~روي: «أن أبا رافع سأل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: أتحل له الصدقة؟
~~فقال رسول الله - صلى الله عليه وسلم -: لا، أنت مولانا ومولى القوم من
~~أنفسهم» والمخصوص من القياس بالنص لا يلحق به ما ليس في معناه من كل وجه،
~~وهذا ليس في معنى ما ورد فيه النص لأن ذلك كان لإظهار فضيلة قرابة رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - في إلحاقهم مولاهم بهم ومولى التغلبي ليس من
~~ذلك في شيء.
# وقوله (وما جباه الإمام) أي جمعه، والثغور جمع
# PageV06P066
# ثغر وهو موضع مخافة البلدان، والقنطرة ما لا يرفع، والجسر ما يرفع. (قوله
~~وهؤلاء عملتهم) أي القضاة وعمالهم والعلماء عملة المسلمين والعملة جمع عامل
~~(قوله فلا شيء له من العطاء) العطاء ما يكتب للغزاة في الديوان ولكل من قام ms1306
~~بأمر من أمور الدين كالقاضي والمفتي والمدرس، وفي الابتداء كان يعطي كل من
~~كان له ضرب مزية في الإسلام كأزواج النبي - صلى الله عليه وسلم - وأولاد
~~المهاجرين والأنصار، وكذلك لو مات في آخر السنة لا يورث العطاء لأنه صلة
~~فلا يملك قبل القبض وإنما وضع المسألة في نصف السنة، لأنه لو مات في آخر
~~السنة يستحب صرف ذلك إلى قريبه لأنه قد أوفى عناءه فيستحب الصرف إلى قريبه
~~ليكون أقرب إلى الوفاء.
# PageV06P067
### | [باب أحكام المرتدين]
# لما فرغ من بيان أحكام الكفر الأصلي ذكر في هذا الباب أحكام الكفر
~~الطارئ، لأن الطارئ إنما هو بعد وجود الأصلي وكلامه واضح. وقوله (إلا أن
~~العرض على ما قالوا غير واجب) ظاهر المذهب. قال في الإيضاح: ويستحب عرض
~~الإسلام على المرتدين، هكذا روي عن عمر لأن رجاء العود إلى الإسلام ثابت
~~لاحتمال أن الردة كانت باعتراض شبهة. وقوله (وتأويل الأول) يعني به قوله
~~ويحبس ثلاثة أيام (أنه يستمهل) أي يطلب المهلة فيحبس ثلاثة أيام، وأما إذا
~~لم يطلب فالظاهر من حاله أنه متعنت في ذلك فلا بأس بقتله، إلا أنه يستحب أن
~~يستتاب لأنه بمنزلة كافر بلغته الدعوة. فإن قيل: تقدير المدة هاهنا بثلاثة
~~أيام نصب الحكم بالرأي فيما لا مدخل له فيه لأنه من المقادير. أجيب بأن هذا
~~من قبيل إثبات الحكم بدلالة النص، لأن ورود النص في خيار البيع بثلاثة
# PageV06P068
# أيام ورد فيه، لأن التقدير بثلاثة أيام هناك إنما كان للتأمل، والتقدير
~~بها هاهنا أيضا للتأمل. وقوله (ولأنه كافر حربي) بيانه أنه كافر حربي لا
~~محالة وليس بمستأمن لأنه لم يطلب الأمان ولا ذمي لأنه لم تقبل منه الجزية
~~فكان حربيا. وقوله (لإطلاق الدلائل) يعني قوله تعالى {فاقتلوا المشركين}
~~[التوبة: 5] وقوله - عليه الصلاة والسلام -
# PageV06P069
# «من بدل دينه فاقتلوه» (وكيفية توبته أن يتبرأ عن الأديان كلها) يعني بعد
~~الإتيان بالشهادتين
# PageV06P070
# (وأما المرتدة فلا تقتل) فإن قتلها رجل لم يضمن شيئا حرة كانت أو أمة.
~~قال في النهاية: كذا في المبسوط. وقوله (لما روينا) ms1307 إشارة إلى قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «من بدل دينه فاقتلوه» وهذه الكلمة تعم الرجال والنساء
~~كقوله تعالى {فمن شهد منكم الشهر فليصمه} [البقرة: 185]
# PageV06P071
# ولأن ردة الرجل مبيحة للقتل من حيث إنها جناية متغلظة) وكل ما هو جناية
~~متغلظة (يناط بها عقوبة متغلظة، وردة المرأة تشارك ردة الرجل في هذه العلة
~~فيجب أن تشاركها في موجبها) لأن الاشتراك في العلة يوجب الاشتراك في
~~المعلول وصار كالزنا وشرب الخمر والسرقة، وفيه نظر لأنه إثبات ما يدرأ
~~بالرأي ولنا «أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن قتل النساء» ولأن القتل
~~جزاء الكفر (والأصل في الأجزية تأخيرها إلى دار الجزاء وهي الآخرة لأن
~~تعجيلها يخل بمعنى الابتلاء) الذي هو من الله تعالى إظهار علمه لأن الناس
~~يمتنعون خوفا من لحوقه فصاروا في المعنى كالمجبورين وفيه إخلال بالابتلاء
~~(وإنما عدل عنه) أي عن هذا الأصل إلى تعجيل بعضها (دفعا لشر ناجز وهو
~~الحراب، ولا يتوجه ذلك في النساء) لأن بنيتهن غير صالحة لذلك (بخلاف الرجال
~~فصارت المرتدة كالأصلية) والكافرة الأصلية لا تقتل فكذا المرتدة. وما قيل
~~«إن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قتل مرتدة» فقد قيل إنه - عليه
~~الصلاة والسلام - لم يقتلها بمجرد الردة بل لأنها كانت ساحرة شاعرة تهجو
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وكان لها ثلاثون ابنا وهي تحرضهم على
~~قتال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فأمر بقتلها. والجواب عما روي أنه
~~ليس بمجرى عن ظاهره لأن التبديل يتحقق من الكافر إذا أسلم، فعرفنا أنه عام
~~لحقه خصوص فيخصص المتنازع فيه بما ذكرنا في المعنى، وقوله (ولكن تحبس) ظاهر
~~وأعاد رواية الجامع الصغير لاشتمالها على ذكر الجبر والحرة والأمة.
# PageV06P072
# وقوله (والأمة يجبرها مولاها) قال أبو حنيفة - رحمه الله -: إذا ارتدت
~~الأمة واحتاج المولى إلى خدمتها دفعت إليه وأمره القاضي أن يجبرها على
~~الإسلام. قال المصنف (أما الجبر فلما ذكرنا) يعني أنها امتنعت عن إيفاء حق
~~الله تعالى بعد الإقرار (ومن المولى لما فيه من الجمع بين الحقين) أي الجبر
~~والاستخدام، ms1308 ولم يشترط في الكتاب حاجة المولى إلى خدمتها وهي رواية الجامع
~~الصغير، وشرطها في رواية. قال فخر الإسلام - رحمه الله -: والصحيح أنها
~~تدفع إلى المولى احتاج إليها أو استغنى. وقال: وكذلك لا يشترط طلب المولى.
~~فإن قيل: للمولى حق الاستخدام في العبد والأمة جميعا فكيف دفعت إليه الأمة
~~دون العبد؟ أجيب بأن العبد إذا أبى قتل فلا فائدة في الدفع إلى المولى
# قال (ويزول ملك المرتد عن أمواله بردته زوالا مراعى) أي موقوفا إلى أن
~~يتبين حاله،
# PageV06P073
# فإن أسلم عادت على حالها، قالوا) أي المشايخ (هذا عند أبي حنيفة، وعندهما
~~لا يزول لأنه مكلف محتاج) وكل من هو كذلك يجب عدم زوال ملكه لأنه لا يتمكن
~~من إقامة موجب التكليف إلا بالملك، فيبقى ملكه (إلى أن يقتل كالمحكوم عليه
~~بالرجم والقصاص) والجامع أن كلا منهم مكلف مباح الدم (وله أنه حربي مقهور
~~تحت أيدينا) بدليل أنه يقتل (ولا قتل إلا بالحراب) فكان القتل هاهنا
~~مستلزما للحراب لأن نفس الكفر ليس بمبيح له ولهذا لا يقتل الأعمى والمقعد
~~والشيخ الفاني، وقد تحقق الملزوم بالاتفاق وهو كونه ممن يقتل فلا بد من
~~لازمه وهو كونه حربيا (وهذا) أي كونه حربيا مقهورا تحت أيدينا (يوجب زوال
~~ملكه ومالكيته) لأن المقهورية أمارة المملوكية، فإذا كان مقهورا ارتفعت
~~مالكيته، وارتفاعها يستلزم ارتفاع الملك لأن ارتفاع المالكية مع بقاء الملك
~~محال (غير أنه مدعو إلى الإسلام بالإجبار عليه وعوده مرجو) وذلك يوجب بقاء
~~المالكية لأنه حي مكلف يحتاج إلى ما يتمكن به من أداء ما كلف به، فبالنظر
~~إلى الأول يزول ملكه، وبالنظر إلى الثاني لا يزول (فتوقفنا في أمره) وقلنا
~~بزوال موقوف (فإن أسلم جعل العارض كأن لم يكن في حق هذا الحكم وصار كأن لم
~~يزل مسلما ولم يعمل السبب، وإن مات أو قتل على ردته أو لحق بدار الحرب وحكم
~~بلحاقه استقر كفره فعمل السبب عمله وزال ملكه) لا يقال: إذا كان كذلك كان
~~الواجب أن لا يخرج المال عن ملكه كما هو ms1309 مقتضى هذا الدليل
# PageV06P074
# في غير هذا الموضع. لأنا نقول: ذلك مقتضاه إذا تساوى الجهتان وأفضى إلى
~~الشك، وهاهنا ليس كذلك، فإن جهة الخروج ظن وجهة عدمه دونه فيلزم التوقف،
~~وإنما قيد بقوله في حق هذا الحكم احترازا عن إحباط طاعاته ووقوع الفرقة
~~بينه وبين امرأته وتجديد الإيمان، فإن الارتداد بالنسبة إليها قد عمل عمله.
# وقوله (وإن مات أو قتل على ردته) أعاده لأنه لفظ القدوري - رحمه الله -،
~~والأول كان لفظه ذكره شرحا للكلام. وقوله (ثم هو مال حربي فيكون فيئا) يعني
~~يوضع في بيت المال ليكون للمسلمين باعتبار أنه مال ضائع. وقوله (على ما
~~بيناه) إشارة إلى قوله لأنه مكلف محتاج إلخ. وقوله (ويستند) يعني التوريث
~~(إلى ما قبيل ردته) فيجعل كأنه اكتسبه في حال الإسلام فورثه ورثته منه من
~~وقت الإسلام
# PageV06P075
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه يمكن الاستناد) أي استناد التوريث (في كسب
~~الإسلام لوجوده) أي لوجود الكسب (قبل الردة، ولا يمكن الاستناد في كسب
~~الردة لعدمه قبلها) أي لعدم الكسب قبل الردة (ومن شرطه وجوده) قبلها أي ومن
~~شرط استناد التوريث وجود الكسب قبل الردة ليكون فيه توريث المسلم من
~~المسلم. لأنا لو قلنا بالتوريث فيما اكتسبه في حال الردة لزم توريث المسلم
~~من الكافر وذلك لا يجوز (ثم إنما يرثه من كان وارثا له حالة الردة وبقي
~~وارثا إلى وقت موته) حتى لو حدث له وارث بعد الردة بأن أسلم بعض قرابته أو
~~ولد له من علوق حادث بعد ردته لا يرثه (في رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله
~~-) وهي رواية الحسن عنه (اعتبارا للاستناد) يعني أن الردة يثبت بها الإرث
~~بعد وجود الأشياء الثلاثة الموت والقتل والحكم بلحاقه بدار الحرب، وإن لم
~~يثبت قبل وجودها، فإذا وجدت صار كأن الوارث ورثه حين الردة فلأجل هذا شرط
~~أن يكون وارثا إلى وجود أحدهما (وعنه) أي عن أبي حنيفة وهو رواية عن أبي
~~يوسف (أنه يرثه من كان وارثا له عند الردة ثم لا يبطل استحقاقه بموته) أي ms1310
~~بموت الوارث (بل يخلفه وارثه لأن الردة بمنزلة الموت) في التوريث، ومن مات
~~من الورثة بعد موت المورث قبل قسمة ميراثه لا يبطل استحقاقه ولكن يخلفه
~~وارثه فيه فهذا كذلك (وعنه) أي عن أبي حنيفة - رحمه الله - وهو رواية عن
~~محمد، قيل وهو الأصح (أنه يعتبر وجود الوارث عند الموت) يعني أحد الأمور
~~الثلاثة سواء كان موجودا
# PageV06P076
# وقت الردة أو حدث بعده (لأن الحادث بعد انعقاد السبب قبل تمامه كالحادث
~~قبل انعقاده كما في الولد الحادث من المبيع قبل القبض) في أنه يصير معقودا
~~عليه بالقبض فيكون له حصة من الثمن.
# قال في النهاية: وحاصله أن على رواية الحسن يشترط الوصفان وهما كونه
~~وارثا وقت الردة وكونه باقيا إلى وقت الموت أو القتل؛ حتى لو كان وارثا ثم
~~مات قبل موت المرتد أو حدث وارث بعد الردة فإنهما لا يرثان. وعلى رواية أبي
~~يوسف - رحمه الله - يشترط الوصف الأول دون الثاني. وعلى رواية محمد يشترط
~~الوصف الثاني دون الأول
# (وترثه امرأته المسلمة إذا مات أو قتل وهي في العدة لأنه يصير فارا وإن
~~كان صحيحا) لأنها سبب للهلاك كالمرض فأشبه ردته التي حصلت بها البينونة
~~للطلاق في حالة المرض، والطلاق البائن حالة المرض يوجب الإرث إذا كانت في
~~العدة. فإن قيل: أبو حنيفة يسند التوريث إلى ما قبل الردة وذلك يستلزم أن
~~لا يتفاوت الحكم بين المدخول بها وغير المدخول بها لأن الردة موت وامرأة
~~الميت ترثه سواء كانت مدخولا بها أو لم تكن. أجيب بأن الموت الحقيقي سبب
~~للإرث حقيقة فيستوي فيه المدخول بها وغيرها، وأما الردة فإنها جعلت موتا
~~حكما ليكون توريث المسلم من المسلم فهي ضعيفة في السببية فلا بد من تقويتها
~~بما هو من آثار النكاح من الدخول وقيام العدة. .
# PageV06P077
# وقوله (بخلاف المرتد عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -) فإن ما اكتسبه في
~~حال ردته فهو فيء عنده، وفرق بينهما بقوله لأنه لا حراب منها، ومعناه فلا
~~قتل إذ ذاك لما تقدم من الملازمة.
# وحاصل الفرق ms1311 أن المرأة لا تقتل والرجل يقتل، ومعناه أن عصمة المال تبع
~~لعصمة النفس، وبالردة لا تزول عصمة نفسها حتى لا تقتل فكذلك عصمة مالها
~~بخلاف الرجل، فلما كانت عصمة مالها باقية بعد ردتها كان كل واحد من الكسبين
~~ملكها فيكون ميراثا لورثتها (ويرثها زوجها المسلم إن ارتدت وهي مريضة)
~~والقياس أن لا يرثها لأن فرار الزوج إنما كان يتحقق إذا مات وهي في العدة،
~~ألا ترى أنه لو طلقها قبل الدخول بها في مرضه لم يكن لها الميراث لأنها
~~ليست في عدته ثم هاهنا لا عدة على الرجل فينبغي أن لا يرثها الزوج. ووجه
~~الاستحسان ما أشار إليه بقوله (لقصدها إبطال حقه) وبيانه أن حقه تعلق
~~بمالها بمرضها فكانت بالردة قاصدة إبطال حقه فارة عن ميراثه فيرد عليها
~~قصدها كما في جانب الزوج، بخلاف ما إذا كانت صحيحة حين ارتدت لأنها بانت
~~بنفس الردة فلم تصر مشرفة على الهلاك لأنها لا تقتل، بخلاف الرجل فلا يكون
~~في حكم الفارة المريضة فلا يرث زوجها منها
# (قوله وإن لحق بدار الحرب مرتدا) إن لحق المرتد بدار الحرب وحكم القاضي
~~بلحاقه (عتق مدبروه وأمهات أولاده وحلت
# PageV06P078
# الديون التي عليه، ونقل ما اكتسبه في حالة الإسلام إلى ورثته المسلمين)
~~عندنا (وقال الشافعي - رضي الله عنه -: يبقى ماله موقوفا) وهو أحد أقواله
~~(لأنه نوع غيبة فأشبه الغيبة في دار الإسلام) والجامع كونه غيبة كما ترى
~~وهو ضعيف جدا (ولنا أنه باللحاق صار من أهل الحرب حقيقة وحكما) أما حقيقة
~~فلأنه بين أظهرهم واعتقاده كاعتقادهم، وأما حكما فلأنه لما أبطل إحرازه
~~نفسه بدار الإسلام حين عاد إلى دار الحرب صار حربا على المسلمين فأعطي حكم
~~أهل الحرب في دار الحرب وهم كالميت في حق المسلمين، قال تعالى {أومن كان
~~ميتا فأحييناه} [الأنعام: 122] ولأن ولاية الإلزام منقطعة عنهم (كما هي
~~منقطعة عن الموتى إلا أن لحاقه لا يستقر إلا بقضاء القاضي لاحتمال العود
~~إلينا فلا بد من القضاء، فإذا تقرر موته الحكمي تثبت الأحكام المتعلقة به
~~وهي ms1312 ما ذكرناها) يعني قوله عتق مدبروه إلخ (كما في الموت الحقيقي) (قوله ثم
~~يعتبر) ظاهر، والضمير في لتقرره للحاق، وقيل
# PageV06P079
# للسبب وهما متقاربان
# (قوله هذا رواية عن أبي حنيفة) هو رواية زفر رحمهما الله. وقوله (وعنه)
~~أي عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - (أنه يبدأ بكسب الإسلام) وهو رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة (قوله وعنه) أي عن أبي حنيفة أيضا وهو رواية أبي يوسف عنه
~~(على عكسه) وهو أن يبدأ في قضاء الدين بكسب الردة (قوله وجه الأول أن
~~المستحق بالسببين) أي المداينتين (مختلف) وتقريره أن المستحق بالسببين
~~مختلف والمؤدى من كسب واحد غير مختلف، فالمستحق بالسببين غير مؤدى من كسب
~~واحد فلا بد من أدائه من كسبين تحقيقا للاختلاف وحصول كل واحد من الكسبين
~~باعتبار السبب الذي وجب به المستحق وهو الدين فيضاف أداؤه إليه ليكون الغرم
~~بإزاء الغنم وقوله (وجه الثاني) تقريره أن كسب الإسلام ملكه وكل ما هو ملكه
~~يخلفه الوراث فيه، ومن شرط هذه الخلافة
# PageV06P080
# الفراغ عن حق المورث فيقدم الدين، وأما كسب الردة فليس بمملوك له لبطلان
~~أهلية الملك بالردة عنده فلا يقضى دينه منه إلا إذا تعذر قضاؤه من محل آخر
~~بأن لم يكن له كسب الإسلام. فإن قيل: لما لم يكن ملكه كيف يؤدى منه دينه؟
~~أجاب بقوله (كالذمي إذا مات ولا وارث له) فلم يبق له ملك فيما اكتسبه بل
~~يكون ماله لعامة المسلمين، ومع ذلك لو كان عليه دين يقضى منه. وقوله (وجه
~~الثالث أن كسب الإسلام حق الورثة) تقريره: كسب الإسلام حق الورثة وكسب
~~الردة خالص حقه، وقضاء الدين من خالص حقه أولى منه من حق غيره إلا إذا تعذر
~~بأن لم يف به فحينئذ يقضى دينه من كسب الإسلام تقديما لحقه. وفيه بحث من
~~أوجه: الأول ما قيل إن هذا يناقض قوله: أما كسب الردة فليس بمملوك له
~~لبطلان أهلية الملك بالردة.
# والثاني أن كون كسب الإسلام حق الورثة ممنوع، فإن حقهم إنما يكون متعلقا
~~بالتركة بعد الفراغ عن ms1313 حق المورث. والثالث أن قضاء الدين من خالص حقه واجب
~~ومن حق غيره ممتنع، فلا وجه لقوله فكان قضاء الدين منه أولى. وأجيب عن
~~الأول بأن المعنى من خلوص الحق هاهنا هو أن لا يتعلق حق الغير به كما ثبت
~~التعلق في مال المريض، ثم لا يلزم من كونه خالص حقه كونه ملكا له، ألا ترى
~~أن كسب المكاتب خالص حقه وليس بملك له، وكذلك الذمي إذا مات ولا وارث له
~~على ما ذكرنا آنفا. وعن الثاني بأن الدين إنما يتعلق بماله عند الموت، لا
~~بما زال من قبل، وكسب الإسلام قد زال وانتقل بالردة إلى الورثة، وكسبه في
~~الردة هو ماله عند الموت فيتعلق الدين به. وعن الثالث بأن كسب الإسلام
~~بعرضية أن يصير خالص حقه بالتوبة، فكان أحدهما خالص حقه، والآخر بعرضية أن
~~يصير خالص حقه ولا شك أن قضاء الدين من الأول أولى. هذا على طريقة أبي
~~حنيفة - رضي الله عنه -. وعندهما يقضى دينه من الكسبين جميعا لأنهما جميعا
# PageV06P081
# ملكه حتى يجري الإرث فيهما على ما تقدم من مذهبهما.
# قال (وما باعه أو اشتراه) ذكر التصرفات التي اختلف علماؤنا - رحمهم الله
~~- في نفاذه وتوقفه وقال: وهذا عند أبي حنيفة، وإنما قال كذلك لأن المسألة
~~من مسائل القدوري، وليس الخلاف فيه مذكورا في هذا الموضع، وبين أقسام
~~تصرفات المرتد وهو واضح إلا ما نذكره، فقوله يجوز ما صنع في الوجهين يريد
~~بأحدهما الإسلام وبالثاني القتل والموت واللحاق. وقوله لأنه لا يفتقر إلى
~~حقيقة الملك وتمام الولاية نشر لقوله كالاستيلاد والطلاق، فقوله إلى حقيقة
~~الملك: يعني في الاستيلاد، فلو ولدت جاريته وادعى نسبه يثبت منه ويرثه هذا
~~الولد مع ورثته وكانت الجارية أم ولد له لأن حقه في ماله أقوى من حق الأب
~~في جارية الابن واستيلاد الأب صحيح، فكذلك استيلاده حيث لا يحتاج إلى حقيقة
~~الملك، وإنما يكتفى فيه بحق الملك. وقوله (وتمام الولاية) يعني في الطلاق
~~فإنه يصح من العبد مع قصور الولاية على نفسه. فإن قيل: ms1314 الفرقة تقع بين
~~الزوجين بالارتداد فكيف يتصور الطلاق من المرتد؟ أجيب بأن المرتد يقع طلاقه
~~كما لو أبان الرجل امرأته ثم طلقها طلاقا بائنا على ما عرف، على أنه يحتمل
~~أن يوجد الارتداد ولا تقع الفرقة كما لو ارتدا معا (قوله لأنه) أي كل واحد
~~من النكاح والذبيحة (يعتمد الملة ولا ملة له) لأنه ترك ما كان عليه ولا يقر
~~على ما دخل فيه لوجوب القتل. واستشكل بأن المراد بالملة إن كان الإسلام
~~ينتقض بنكاح أهل الكتاب وذبائحهم، وإن كان المراد بها الملة السماوية ينتقض
~~بصحة نكاح المجوس والمشركين فيما بينهم فإنهم ليس لهم ملة سماوية لا مقررة
# PageV06P082
# ولا محرفة، وقد حكم بصحة نكاحهم ولهذا يحكم القاضي بالنفقة والسكنى
~~وجريان التوارث بين الزوجين منهم. وأجيب بأن المراد بالملة ما يتدينون به
~~نكاحا يقرون عليه ويجري به التوارث بين الزوجين لأن ما هو الغرض من النكاح
~~يحصل عند ذلك وهو التوالد والتناسل، والمرتد والمرتدة ليسا على تلك الملة
~~فلا يصح نكاحهما، لأن المرتد يقتل والمرتدة تحبس فكيف يتم لهما هذه الأغراض
~~من النكاح، بخلاف المجوس وأهل الشرك فإنهم دانوا دينا يقرون عليه قبل
~~الإسلام وبعده إن لم تكن المرأة من محارمه فكانت المصالح منتظمة. وقوله
~~(كالمفاوضة) معناه أن المرتد إن فاوض مسلما توقف، فإن أسلم نفذت المفاوضة
~~وإن مات أو قتل أو قضى بلحاقه بدار الحرب بطلت المفاوضة بالاتفاق (قوله وهو
~~ما عددناه) يعني قوله وما باعه أو اشتراه إلخ. وقوله (على ما قررناه) إشارة
~~إلى قوله لأنه مكلف يحتاج إلخ. وقوله (ولهذا لو ولد له ولد بعد الردة لستة
~~أشهر) توضيح لوجود ملك المرتد: يعني فلو كان الملك زائلا لما ورثه هذا
~~الولد لكون علوقه بعد الارتداد. وقوله (ولو مات ولده بعد الردة) يعني لو
~~مات ولده المولود قبل الردة بعدها قبل موت المرتد لا يرثه، فلو لم يكن ملكه
~~قائما بعد الردة لورثه هذا الولد لأنه كان حيا وقت ردة الأب، فإذا ثبت وجود
~~الأهلية وقيام الملك يصح تصرفه ms1315 لكن على الاختلاف المذكور في الكتاب.
# PageV06P083
# وقوله (على ما قررناه في توقف الملك) إشارة إلى ما قدمه من قوله وله أنه
~~حربي مقهور تحت أيدينا (وتوقف التصرفات بناء عليه) أي على توقف الملك.
~~وقوله (لتوقف حاله) أي حال الحربي بين الاسترقاق والقتل والمن. وقوله (وكذا
~~المرتد) يعني: حاله يتوقف بين القتل والإسلام، ثم هناك إن استرق أو قتل بطل
~~وإن ترك نفذ فكذلك هاهنا. واعترض عليه بأن الحربي الذي دخل دارنا بغير أمان
~~يكون فيئا فكيف تتوقف تصرفاته، والاعتراف بجواز المن يسقط الاعتراض. وقوله
~~(واستحقاقه القتل) جواب عن قولهما ولا خفاء في الأهلية. وتقريره: لا نسلم
~~وجود الأهلية لأن الصحة تقتضي أهلية كاملة وليست بموجودة في المرتد، كما
~~أنها ليست بموجودة في الحربي لأن كل واحد منهما يستحق القتل لبطلان سبب
~~العصمة وهو كونه آدميا مسلما وذلك يوجب الخلل في الأهلية. وقوله (في
~~الفصلين) يريد به فصل الحربي وفصل المرتد. فإن قيل: لو كان استحقاق القتل
~~موجبا لخلل في الأهلية مؤثرا في توقف التصرفات لكان تصرفات الزاني المحصن
~~الذي يستحق الرجم وقاتل العمد موقوفة لاستحقاقهما القتل. أجاب بقوله (لأن
~~الاستحقاق في ذلك) يعني أن الاستحقاق الموجب للخلل وهو ما كان باعتبار
~~بطلان سبب العصمة، والزاني والقاتل ليسا كذلك لأن الاستحقاق فيهما (جزاء
~~على الجناية) وقوله
# PageV06P084
# وبخلاف المرأة) جواب عن قولهما وصار كالمرتدة.
# قال (فإن عاد المرتد بعد الحكم بلحاقه) أي إذا عاد المرتد بعد الحكم
~~بلحاقه بدار الحرب إلى دار الإسلام (مسلما فما وجده في يد ورثته من ماله
~~بعينه أخذه) لأن الوارث إنما يخلفه فيه لاستغنائه عنه حيث دخل دار الحرب
~~(وإذا عاد مسلما احتاج إليه فيقدم عليه) أي على الوارث. قال شمس الأئمة
~~الحلواني - رحمه الله - في هذا: ولو كان هذا بعد موته حقيقة بأن أحياه الله
~~تعالى وأعاده إلى الدنيا كان الحكم فيه هكذا إلا أنه خلاف العادة (بخلاف ما
~~إذا أزاله الوارث عن ملكه) فإنه لا سبيل له لأنه أزاله في وقت كان فيه
~~بسبيل من ms1316 الإزالة فنفذت (وبخلاف أمهات الأولاد والمدبرين) فإنه لا سبيل له
~~عليهم (لأن القضاء بعتقهم قد صح بدليل مصحح) وهو قضاء القاضي بلحاقه عن
~~ولاية، لأنه لو كان في دار الإسلام كان له أن يميته حقيقة، فإذا خرج عن
~~ولايته كان له أن يميته حكما، فإذا كان قضاؤه عن ولاية نفذ، والعتق بعد
~~وقوعه لا يحتمل النقض (ولو جاء مسلما قبل قضاء القاضي بذلك فكأنه لم يزل
~~مسلما) فأمهات أولاده ومدبروه على حالهم لا يعتقون بقضاء القاضي، وما كان
~~عليه من الديون فهو إلى أجله كما كانت (لما ذكرنا) يعني من قوله
# PageV06P085
# إلا أنه لا يستقر لحاقه إلا بقضاء القاضي.
# وقوله (وإذا وطئ المرتد جارية نصرانية) ظاهر. وقوله (فلما قلنا) إشارة
~~إلى قوله لأنه لا يفتقر إلى حقيقة الملك ثم حكم تمام ستة أشهر حكم الأكثر
~~منها، وإنما قيد بقوله لأكثر من ستة أشهر احترازا عما إذا جاءت به لأقل من
~~ستة أشهر، فإن الولد يرث أباه المرتد وإن كانت أمه نصرانية، لأنا تيقنا
~~حينئذ بوجوده في البطن قبل الردة فيكون مسلما تبعا لأبيه، وأما إذا جاءت به
~~لستة أشهر من وقت الردة
# PageV06P086
# لم يتيقن بعلوق الولد قبل الردة فلا يجعل الولد مسلما بإسلام الأب قبل
~~الردة
# (وإذا لحق المرتد بماله بدار الحرب ثم ظهر على ذلك المال فهو فيء) أي
~~المال فيء دون نفسه. ويجوز أن يكون المال فيئا دون نفسه كمشركي العرب (وإن
~~لحق ثم رجع) يعني وإن لحق وحكم القاضي بلحاقه ثم رجع (وأخذ مالا وألحقه
~~بدار الحرب فظهر على ذلك المال فوجدته الورثة قبل القسمة رد عليهم) والفرق
~~بين المسألتين أن الأول مال لم يجر فيه الإرث فهو مال الحربي، وإذا ظهر على
~~مال الحربي فهو فيء لا محالة (والثاني انتقل إلى ورثته بقضاء القاضي بلحاقه
~~فكان الوارث مالكا قديما) والمالك القديم إذا وجد ماله في الغنيمة قبل
~~القسمة أخذه مجانا، فإن لم يكن القاضي حكم بلحاقه والمسألة بحالها؛ ففي
~~ظاهر الرواية يرد على الورثة أيضا لأنه ms1317 متى لحق بدار الحرب فالظاهر أنه لا
~~يعود فكان ميتا ظاهرا. وفي بعض روايات السير يكون فيئا لا حق للورثة فيه
~~لأن الحق لا يثبت لهم إلا بالقضاء
# (وإذا لحق المرتد بدار الحرب وله عبد فقضى به لابنه فكاتبه الابن ثم جاء
~~المرتد مسلما فالكتابة جائزة،
# PageV06P087
# والمكاتبة والولاء للمرتد الذي أسلم) أما جواز الكتابة (فلأنه لا وجه إلى
~~بطلانها لنفوذها بدليل منفذ) وهو قضاء القاضي باللحاق، ثم بعد ذلك إما أن
~~يبقى المكاتب على ملك الابن أو ينتقل إلى الأب، لا سبيل إلى الأول لأن
~~الكتابة لا تخل بملك الرقبة، وقد ذكرنا أن المرتد إذا عاد مسلما أخذ ما
~~وجده بعينه في يد وارثه، ولا إلى الثاني لأن المكاتب لا يقبل الانتقال من
~~ملك إلى ملك فجعلنا الوارث الذي هو خلفه كالوكيل من جهته لأن في الوكالة
~~خلافة احتيالا لبقاء حكم الحاكم في صحة الكتابة فكأنه وكله في كتابة عبده
~~(وحقوق العقد فيه) أي في عقد الكتابة (ترجع إلى الموكل) وأما أن الولاء
~~للمرتد الذي أسلم فلأن الولاء لمن أعتق، والعتق إنما يحصل منه بعد أداء بدل
~~الكتابة، بخلاف ما إذا رجع مسلما بعد أداء بدل الكتابة لأن الملك الذي كان
~~له لم يبق قائما حينئذ.
# قال (وإذا قتل المرتد رجلا) كلامه واضح.
# وقوله (لانعدام النصرة) يعني أن التعاقل إنما يكون باعتبار التناصر، وأحد
~~لا ينصر المرتد فتكون الدية في ماله كسائر ديونه وماله هو المكتسب في حال
~~الإسلام دون الردة عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - (وعندهما الكسبان جميعا
~~ماله) فقوله وعنده ماله المكتسب مبتدأ وخبر، وكان المقام مقتضيا لضمير
~~الفصل ليفصله
# PageV06P088
# عن الصفة
# (قوله أما الأول) يعني ما إذا مات على ردته (قوله فأهدرت) يعني السراية
~~لأنها لو لم تهدر لوجب القصاص في العمد والدية الكاملة في الخطإ لأن قطع
~~اليد صار نفسا (بخلاف ما إذا قطعت يد المرتد ثم أسلم فمات من ذلك) فإنه لا
~~يضمن القاطع من ذلك شيئا وإن كان معصوما وقت السراية (لأن الإهدار ms1318 لا يلحقه
~~الاعتبار) يعني إذا لم يقع معتبرا ابتداء لا ينقلب معتبرا بعد ذلك لأن غير
~~الموجب لا ينقلب موجبا (أما المعتبر فقد يهدر بالإبراء فكذلك بالردة. قوله
~~فإن لم يلحق وأسلم) يعني إذا قطع يد المسلم ثم ارتد والعياذ بالله تعالى
~~ولم يلحق بدار الحرب ثم أسلم ثم مات فعليه الدية كاملة (قوله في جميع ذلك)
~~أي فيما إذا مات على ردته أو لحق ثم جاء مسلما أو لم يلحق وأسلم وقوله (لأن
~~اعتراض الردة أهدر السراية فلا ينقلب
# PageV06P089
# بالإسلام إلى الضمان) دليله أن الردة معنى لو مات عليه لم يجب بالسراية
~~شيء فكذلك إذا لم يمت عليه كعبد قطعت يده ثم باعه المولى ثم اشتراه أو
~~تفاسخا البيع ثم مات العبد لم يجب إلا دية اليد كما لو مات على البيع، لأن
~~البيع معنى لو مات عليه لم يجب بالسراية شيء، لأن الإقدام على البيع إبراء
~~عن الجناية من حيث المعنى، وصار كما إذا قطع يد مرتد فأسلم سواء مات من
~~القطع أو لم يمت حيث لا يجب ضمان النفس في الأول ولا ضمان اليد في الثاني
~~بناء على الأصل المار أن المهدر لا يلحقه الاعتبار (ولهما أن الجناية وردت
~~على محل معصوم) لأن الفرض أنه قطع يده وهو مسلم وتمت على محل معصوم لأن
~~الفرض أنه لم يلحق وأسلم فيجب ضمان النصف والباقي ظاهر
# وقوله (وصار كقيام الملك في حال بقاء اليمين) يعني إذا قال لعبده إن دخلت
~~الدار فأنت حر ثم باعه ثم اشتراه ثم دخل الدار عتق، أما لو عدم الملك عند
~~اليمين أو عند الحنث لم يعتق. وفرق بين الردة والبيع بأن الردة ليست بإبراء
~~ولا مستلزمة له لأنها وضعت لتبديل الدين وتصح من غير إبراء، إلا أنه إذا
~~مات على ذلك لم يجب الضمان لهدر دمه بالردة، بخلاف بيع العبد المجني عليه
~~لأن البيع وضع لقطع ملكه والضمان بدل ملكه، فإذا قطع الأصل قصدا فقد قطع
~~البدل أيضا فصار كالإبراء. وذكر فخر الإسلام ms1319 - رحمه الله - في شرح الجامع
~~الصغير أن قول محمد وزفر رحمهما الله قياس، وقول أبي حنيفة وأبي يوسف - رضي
~~الله عنهما - استحسان. ولم يذكر في الكتاب ما إذا
# PageV06P090
# كان القاطع هو الذي ارتد فقتل ومات المقطوع يده بالسراية مسلما. وحكمه
~~أنه إن كان عمدا فلا شيء له، لأن الواجب في العمد القود، وقد فات محله حين
~~قتل على ردته أو مات، وإن كان خطأ فعلى عاقلة القاطع دية النفس لأنه عند
~~الجناية كان مسلما، وجناية المسلم إذا كانت خطأ على عاقلته وتبين بالسراية
~~أن جنايته كانت قتلا فلهذا كانت على عاقلته دية النفس، وإن كانت الجناية
~~منه في حال ردته كانت الدية في الخطإ في ماله لما بينا أن المرتد لا يعقل
~~جنايته أحد.
# وقوله (وأما عند أبي حنيفة) أبو حنيفة - رحمه الله - يحتاج إلى الفرق بين
~~المرتد الحر والمكاتب حيث لم يجعل كسبه ملكا له إذا كان حرا وجعله ملكا له
~~إذا كان مكاتبا.
# وجه الفرق ما ذكره أن المكاتب يملك أكسابه بعقد الكتابة وعقد الكتابة لا
~~يتوقف بالردة لأنه لا يتوقف بحقيقة الموت فكذا باللحاق الذي هو شبه الموت،
~~وإذا لم يتوقف العقد لم تتوقف الأكساب الحاصلة بسببه واستوضح ذلك بقوله
~~(ألا ترى أنه) أي المكاتب (لا يتوقف تصرفه بالأقوى وهو الرق فكذا بالأدنى)
~~يعني الردة (بالطريق الأولى) وإنما كان الرق أقوى من الردة في المانعية عن
~~التصرف لأن بعض تصرفات المرتد نافذ بالإجماع كالاستيلاد والطلاق. وعندهما
~~عامة تصرفاته نافذة كالبيع والشراء وغيرهما، وأما العبد فممنوع عن التصرفات
~~كلها، ثم لما لم يتوقف تصرف المكاتب مع كونه رقيقا لم يتوقف تصرفه أيضا مع
~~أنه مرتد أولى. قال صاحب النهاية - رحمه الله -: قلت لشيخي - رحمه الله -
~~في هذا لا يلزم من عدم منع الرق المكاتب عن التصرف عدم منع الردة عنه، لأنه
~~إذا لم يمنعه كل واحد منهما على الانفراد جاز أن يمنعاه عند الاجتماع، لأن
~~للاجتماع تأثيرا كما في الشاهدين، ثم اجتمع هاهنا للمكاتب ثلاثة أوصاف كونه
~~مكاتبا ms1320 ورقيقا ومرتدا، فجاز أن يكون ممنوعا عند اجتماع هذه الأوصاف. قال -
~~رحمه الله -: أما الكتابة فهي مطلقة للتصرف لا مانعة، وأما الرق والردة فكل
~~واحد منهما علة في المنع عن التصرف بانفراده فلا
# PageV06P091
# يثبت الرجحان بزيادة العلة، كما إذا أقام أحد المدعين أربعة من الشهود،
~~بل الرجحان إنما يثبت بوصف في العلة لا بالعلة نفسها إلى هذا لفظه. وأرى أن
~~الجواب بحسب النظر غير مطابق للسؤال لأنه ما أبرز السؤال من حيث إن إحدى
~~علتي المنع تعارض علة الإطلاق وتترجح بالأخرى، بل أبرز من حيث إنهما عند
~~الاجتماع لم لا يجوز أن يكونا مانعا عن التصرف بناء على أن الهيئة
~~بالاجتماعية لها من الخواص ما ليس لكل على الانفراد، ولعل الهيئة
~~الاجتماعية إنما يكون لها زيادة تأثير إذا أمكن أن يحصل من تركيبها أمر
~~خارجي أو اعتبار حقيقي لا فرضي ولا يمكن ذلك من الرق والردة.
# قال (وإذا ارتد الرجل وامرأته والعياذ بالله) قيل قوله فحبلت المرأة في
~~دار الحرب تقييده بدار الحرب اتفاقي فإنها إن حبلت في دارنا ثم لحقت به
~~بدار الحرب فالجواب كذلك، ولعله ذكره لفائدة وهي أن العلوق إذا كان في دار
~~الحرب كان أبعد عن الإسلام، وإذا كان في دار الإسلام كان أقرب إليه باعتبار
~~الدار لكون الدار جهة في الاستتباع، فالجبر هناك يكون جبرا هاهنا بالطريق
~~الأولى، وكلامه ظاهر.
# وقوله (ولا يجبر ولد الولد) وهو ظاهر الرواية. ووجهه أنه لو كان مسلما
~~تبعا للجد كان تبعا للجد جده فحينئذ يكون الناس كلهم مسلمين بتبعية آدم -
~~عليه الصلاة والسلام - ولو كان تبعا لأبيه وهو تبع لكان التبع مستتبعا
~~لغيره
# PageV06P092
# وروى الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أنه يجبر تبعا للجد) لأن
~~التبعية في حق الأب للتفرع، والتفرع ثابت في حق الجد ولهذا كان بمنزلة الأب
~~في النكاح وبيع مال الصغير.
# وقوله (كلها على الروايتين) يعني في ظاهر الرواية لم يجعل الجد بمنزلة
~~الأب في تلك المسائل، وفي رواية الحسن عن أبي حنيفة جعل الجد ms1321 فيها بمنزلة
~~الأب، أما صيرورة الولد مسلما بإسلام جده فهي ما ذكرنا، وأما صورة صدقة
~~الفطر فهي أن الأب إذا كان فقيرا أو عبدا والجد موسر هل تجب فطرة الحافد
~~عليه أو لا؟ وأما صورة جر الولاء فلأنه إذا أعتق الجد والحافد حر والأب
~~رقيق هل يكون ولاء الحافد لموالي الجد أو لا يكون. وصورة الوصية للقرابة
~~إذا أوصى رجل لذي قرابته لا يدخل الوالدان فيها، وهل يدخل الجد أولى على
~~الروايتين. وذكرنا هذه المسائل في شرح الفرائض السراجية
# PageV06P093
# وشرح رسالتنا.
# وقوله (وارتداد الصبي الذي يعقل ارتداد) يعني يجري عليه أحكامه فيبطل
~~نكاحه ويحرم عن الميراث ويجبر على الإسلام ولا يقتل وإن أدرك كافرا ويحبس،
~~وتوجيه تحرير المذاهب في الكتاب ظاهر.
# وقوله (لهما) أي لزفر والشافعي رحمهما الله (أنه) أي الصبي الذي يعقل
~~(تبع لأبويه فيه) أي في الإسلام (فلا يجعل أصلا) يعني يصح إسلامه بطريق
~~التبعية للأبوين فلا يصح بطريق الأصالة، إذ التبعية دليل العجز والأصالة
~~دليل القدرة، وبين القدرة والعجز تناف وأحد المتنافيين وهو الإسلام بطريق
~~التبعية موجود بالإجماع فينتفي الآخر ضرورة. وقوله (ولأنه يلزمه) دليل آخر
~~وهو واضح (قوله وافتخاره بذلك مشهور) يشير إلى ما قاله - رضي الله عنه -:
# سبقتكمو إلى الإسلام طرا ... غلاما ما بلغت أوان حلمي
# واختلفت الروايات في سنه حين أسلم - رضي الله عنه - وحين مات. قال جعفر
~~بن محمد: أسلم وهو ابن خمس سنين ومات وهو ابن ثمان وخمسين سنة، لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - دعاه إلى الإسلام في أول مبعثه ومدة البعث ثلاث
~~وعشرون سنة والخلافة بعده ثلاثون انتهت بموت علي، فإذا ضممت خمسا إلى ثلاث
~~وخمسين صار ثمانيا
# PageV06P094
# وخمسين.
# وقال القتبي: أسلم وهو ابن سبع ومات وهو ابن ستين (قوله ولأنه أتى بحقيقة
~~الإسلام) دليل آخر، وهو ظاهر (قوله وما يتعلق به سعادة أبدية) يجوز أن يكون
~~معطوفا على التصديق: أي هو التصديق الأصلي وهو ما يتعلق، ويجوز أن يكون خبر
~~مبتدأ محذوف، ويجوز أن يكون مبتدأ وخبره قوله هو ms1322 الحكم الأصلي على تقدير أن
~~يكون بغير واو، ويجوز أن يكون قوله وما يتعلق به مبتدأ، وقوله سعادة أبدية
~~خبره وهو الأولى، وهو جواب
# PageV06P095
# عن قوله ولأنه يلزمه أحكاما تشوبها المضرة. وعورض بأنه لو صح إسلامه
~~بنفسه وقع فرضا لأنه لا نفل في الإيمان ومن ضرورة كونه فرضا أن يكون مخاطبا
~~به وهو غير مخاطب بالاتفاق، فإذا لم يمكن تصحيحه فرضا لم يصح، بخلاف سائر
~~العبادات فإنه يتردد بين الفرض والنفل. والجواب أنا لا نسلم أن من ضرورة
~~كونه فرضا أن يكون مخاطبا. فإن المسافر إذا حضر الجمعة وصلى وقع فرضا وليس
~~بمخاطب به، ومن صلى في أول الوقت وقع فرضا وهو ليس بمخاطب به عندنا في ذلك
~~الوقت. والجواب عن قولهما إنه تبع لأبويه فيه فلا يجعل أصلا أن إحدى
~~الجهتين مؤيدة بالأخرى فلا يكونان متنافيين، وذلك كالجندي إذا سافر مع
~~السلطان ونوى السفر فهو مسافر بنية مقصودة وتبعا للسلطان أيضا (قوله ولهم)
~~أي لأبي يوسف وزفر والشافعي رحمهم الله.
# وقوله (ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فيها) أي في الردة (أنها موجودة
~~حقيقة ولا مرد للحقيقة
# PageV06P096
# كما قلنا في الإسلام) فإن رد الردة يكون بالعفو عنها وذلك قبيح، كما أن
~~رد الإسلام إنما يكون بالحجر عنه وهو كذلك. واعترض بأن هذا اعتبار ما هو
~~مضرة محضة بما هو منفعة محضة وذلك جمع بين الشيئين بالقياس، وفرق الشارع
~~بينهما، ومثله فاسد في الوضع على ما عرف في الأصول. والجواب أن هذا قياس
~~منا بوجود شيء وتحققه بوجود شيء آخر وتحققه في عدم جواز الرد، ولا نسلم أن
~~الشارع فرق بينهما.
# وقوله (إلا أنه يجبر على الإسلام) هذا جواب الاستحسان وفي القياس يقتل
~~لردته بعد إسلامه. وقوله (لأنه عقوبة والعقوبات موضوعة عن الصبيان مرحمة
~~عليهم) قال في النهاية: فيه نظر لأنه أسقط عقوبة القتل عن الصبي المرتد
~~مرحمة لصباه، والله تعالى أرحم الراحمين وهو لم يرحم عليه حتى عاقبه في
~~النار مخلدا كسائر الكفار، وذلك منصوص عليه في الأسرار والجامع الصغير ms1323
~~للإمام التمرتاشي
# PageV06P097
# ومشار إليه في المبسوط. ثم قال: وأولى ما يعلل به في عدم قتل الصبي
~~المرتد ما ذكرناه من تعليل المبسوط وهو قوله وإنما لا يقتل لقيام الشبهة
~~بسبب اختلاف العلماء - رحمهم الله - في صحة إسلامه في الصغر، والله تعالى
~~أعلم.
# PageV06P098
### | (باب البغاة) 
# أخر هذا الباب عن باب المرتد لقلة وجوده، والبغاة جمع باغ كالقضاة جمع
~~قاض،
# PageV06P099
# وإذا تغلب قوم من المسلمين على بلد وخرجوا من طاعة الإمام دعاهم إلى
~~العود إلى الجماعة وكشف عن شبهتهم) وذلك بطريق الاستحباب، فإن أهل العدل لو
~~قاتلوا من غير دعوة إلى العود لم يكن عليهم شيء لأنهم علموا ما يقاتلون
~~عليه. فحالهم في ذلك كحال المرتدين وأهل الحرب الذين بلغتهم الدعوة (لأن
~~عليا - رضي الله عنه - فعل ذلك بأهل حروراء) بالحاء المهملة ممدودا
~~ومقصورا: قرية بالكوفة كان بها أول تحكيم الخوارج واجتماعهم بسبب تحكيم علي
~~أبا موسى الأشعري - رضي الله عنهما - بينه وبين معاوية قائلين إن القتال
~~واجب لقوله تعالى {فقاتلوا التي تبغي} [الحجرات: 9] الآية. وعلى ترك القتال
~~بالتحكيم وهو كفر لقوله تعالى {ومن لم يحكم بما أنزل الله فأولئك هم
~~الكافرون} [المائدة: 44] وذلك أنه - رضي الله عنه - أنفذ ابن عباس ليكشف
~~شبهتهم ويدعوهم إلى العود، فلما ذكروا شبهتهم قال ابن عباس - رضي الله
~~عنهما -
# PageV06P101
# هذه الحادثة ليست بأدنى من بيض حمام، وفيه التحكيم بقوله تعالى {يحكم به
~~ذوا عدل منكم} [المائدة: 95] فكان تحكيم علي - رضي الله عنه - موافقا للنص
~~فألزمهم الحجة، فتاب البعض وأصر البعض، وكلامه واضح.
# PageV06P102
# وقوله (والمروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - من لزوم البيت) يريد به ما
~~روى الحسن عن أبي حنيفة أن الفتنة إذا وقعت بين المسلمين فالواجب على كل
~~مسلم أن يعتزل الفتنة ويقعد في بيته لقوله - عليه الصلاة والسلام - «من فر
~~من الفتنة أعتق الله رقبته من النار» (محمول على حال عدم الإمام) أما إذا
~~كان المسلمون مجتمعين على إمام وكانوا آمنين به والسبل آمنة فخرج عليه
~~طائفة من المؤمنين فحينئذ يجب على كل من ms1324 يقوى على القتال أن يقاتلهم نصرا
~~لإمام المسلمين لقوله تعالى {فقاتلوا التي تبغي} [الحجرات: 9] فإن الأمر
~~للوجوب.
# وقوله (أجهز وأتبع) على بناء المفعول،
# PageV06P103
# ويقال أجهزت على الجريح إذا أسرعت قتله وتممت عليه
# (قوله ولا يقتل أسير) هو مقول علي - رضي الله عنه - (ولا يكشف ستر) أي لا
~~تسبى نساؤهم، ألا ترى أن أصحاب علي - رضي الله عنه - سألوه قسمة ذلك فقال:
~~فإذا قسمت فلمن تكون عائشة - رضي الله عنها -. والقدوة اسم للاقتداء
~~كالأسوة اسم للائتساء، يقال فلان قدوة: أي يقتدى به (قوله لما ذكرنا)
~~إشارة، إلى قوله ويحبسهم إلى قوله دفعا للشر (قوله ولأنهم مسلمون) معطوف
~~على
# PageV06P104
# قوله لقول علي - رضي الله عنه -.
# وقوله (أما عدم القسمة فلما بيناه) إشارة إلى قول علي: ولا يؤخذ مال،
~~وقوله
# PageV06P105
# لأنهم مسلمون.
# قوله (وأزعجوا) يعني أقلع أهل البغي من المصر (قبل ذلك) أي قبل إجراء
~~أحكامهم على أهله.
# وقوله (في الوجهين) أي في الوجه الذي قال أنا على الحق وفي الوجه الذي
~~قال أنا على الباطل وقوله (رواه الزهري) قال الزهري: وقعت الفتنة وأصحاب
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - كانوا متوافرين، فاتفقوا على أن
# PageV06P106
# كل دم أريق بتأويل القرآن فهو موضوع، وكل فرج استحل بتأويل القرآن فهو
~~موضوع، وكل مال أتلف بتأويل القرآن فهو موضوع. قوله (ولا التزام لاعتقاد
~~الإباحة) يعني أن الباغي اعتقد إباحة أموال العادل بأن العادل عصى الله
~~ورسوله ولم يعمل بموجب الكتاب.
# وقوله (ولهما فيه) أي لأبي حنيفة ومحمد - رضي الله عنهما - في قتل الباغي
~~العادل.
# وقوله (فيعتبر الفاسد) أي يعتبر التأويل الفاسد في دفع الحرمان.
# وقوله (لم يوجد الدافع) أي التأويل الدافع للضمان.
### | [بيع السلاح من أهل الفتنة]
# وقوله (وليس ببيعه بالكوفة) تقييده بالكوفة باعتبار أن البغاة خرجوا فيها
~~أولا وإلا فالحكم في غيرها كذلك.
# وقوله (إلا بالصنعة) به يريد الحديد، لأنه إنما يصير سلاحا بفعل غيره فلا
~~ينسب إليه
# PageV06P107
# ألا ترى أنه يكره بيع المعازف) قيل جمع معزف ضرب من الطنابير يتخذه أهل
~~اليمين (ولا يكره ms1325 بيع الخشب) لأنه إنما يصير معزفا بفعل غيره. قوله (وعلى
~~هذا بيع الخمر مع العنب) أي لا يجوز بيع الخمر ويجوز بيع العنب، والفرق
~~لأبي حنيفة - رضي الله عنه - بين كراهة بيع السلاح من أهل الفتنة وعدم
~~كراهة بيع العصير ممن يتخذه خمرا سيأتي في باب الكراهة إن شاء الله تعالى،
~~والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.
# PageV06P108
### | [كتاب اللقيط]
# لما كان في الالتقاط دفع الهلاك عن نفس الملتقط ذكره عقيب الجهاد الذي
~~فيه دفع الهلاك عن نفس عامة المسلمين واللقيط: اسم لشيء منبوذ فعيل بمعنى
~~مفعول كالجريح وفي الشريعة اسم لحي مولود طرحه أهله
# PageV06P109
# خوفا من العيلة أو فرارا من تهمة الزنا، مضيعه آثم ومحرزه غانم لأن فيه
~~الإحياء، وقد قال تعالى {ومن أحياها فكأنما أحيا الناس جميعا} [المائدة:
~~32] فإذا كان بمعنى المفعول كان تسمية الشيء باسم ما يئول إليه لما أنه
~~يلتقط وهو حر أي في جميع أحكامه حتى أن قاذفه يحد وقاذف أمه لا يحد، كذا في
~~شرح الطحاوي.
# وقوله (لأن الأصل في بني آدم الحرية) لأنهم من آدم وحواء وهما حران.
~~والرق إنما هو لعارض الكفر على ما تقدم، والأصل عدم العارض، ولأن الحكم
~~للغالب والغالب فيمن يسكن بلاد الإسلام الحرية.
# وقوله (هو المروي عن عمر وعلي - رضي الله عنهما -) روي عن علي - رضي الله
~~عنه - أنه قال: اللقيط حر وعقله وولاؤه للمسلمين. وعن عمر - رضي الله عنه -
~~مثله.
# PageV06P110
# وقوله (والخراج بالضمان) أي له غنمه وعليه غرمه، كغلة العبد المعيب
~~للمشتري قبل الرد لأنه قبل الرد في ضمانه، يقال خراج غلامه: إذا اتفقا على
~~ضريبة يؤديها عليه في وقت معلوم.
# وقوله (فيه) أي في بيت المال، ويقال برع الرجل وبرع بالفتح والضم: إذا
~~فضل على أقرانه، ومنه يقال للمتفضل المتبرع.
# وقوله (إلا أن يأمره القاضي ليكون دينا عليه لعموم الولاية) في قوله
~~ليكون دينا عليه إشارة إلى أنه إنما يصير دينا إذا قال ذلك، ومن أصحابنا من
~~قال: مجرد أمر القاضي بالإنفاق عليه يكفي، ولا ms1326 يشترط أن يقول على أن يكون
~~ذلك دينا عليه، لأن أمر القاضي نافذ عليه كأمره بنفسه أن لو كان من أهله،
~~ولو كان من أهله وأمر غيره بالإنفاق عليه كان ما ينفق دينا عليه، فكذا إذا
~~أمره القاضي. والأصح أن لا يرجع ما لم يقل القاضي ذلك لأن مطلقه محتمل قد
~~يكون للحث والترغيب في إتمام
# PageV06P111
# ما شرع فيه من التبرع، وإنما يزول هذا الاحتمال إذا شرط أن يكون دينا
~~عليه.
# وقوله (معناه: إذا لم يدع الملتقط نسبه) يعني إذا ادعاه الملتقط ورجل آخر
~~فالملتقط أولى لأنهما استويا في الدعوى ولأحدهما يد فكان صاحب اليد أولى.
# وقوله (ثم قيل يصح في حقه) أي في حق النسب، وقيل يبتنى عليه بطلان يده
~~لأن من ضرورة ثبوت النسب أن يكون هو أحق بحفظ ولده من غيره. وقوله (ولو
~~ادعاه الملتقط) أي ولو ادعى الملتقط نسب اللقيط وقال هو ابني بعدما قال إنه
~~لقيط، قيل يصح قياسا واستحسانا لأنه لم يبطل بدعواه حق أحد ولا منازع له في
~~ذلك (والأصح أنه على القياس والاستحسان) أي على اختلاف حكم القياس مع حكم
~~الاستحسان: يعني في القياس لا يصح وفي الاستحسان يصح كما في دعوى غير
~~الملتقط، لكن وجه القياس هاهنا غير وجه القياس في دعوى غير الملتقط.
# ووجه القياس في دعوى غير الملتقط هو تضمن إبطال حق الملتقط فلذلك لم تصح
~~دعواه. ووجه القياس في دعوى الملتقط هو تناقض كلامه بأنه لما زعم أنه لقيط
~~كان نافيا نسبه لأن ابنه لا يكون لقيطا في يده ثم ادعى أنه ابنه فكان
~~مناقضا. وفي الاستحسان تصح دعواه لأن هذا إقرار على نفسه من وجه حيث يلزمه
~~نفقته ويجب عليه أن يحفظه فهو في هذا الإقرار يكتسب له ما ينفعه،
~~وبالالتقاط يثبت له هذه الولاية.
# وقوله (إنه متناقض) قلنا نعم ولكن فيما طريقه الخفاء قد يشتبه على الناس
~~حال ولده الصغير وهو يظن أنه لقيط ثم يتبين بعد ذلك أنه ولده، والتناقض لا
~~يمنع ثبوت النسب كالملاعن ms1327 إذا أكذب نفسه
# (وإن ادعاه اثنان ووصف أحدهما علامة في جسده
# PageV06P112
# فهو أولى به) أي يجب على الملتقط أن يدفع اللقيط إلى الذي وصف علامة في
~~جسده وأصاب في وصفه لأن الواصف أولى بذلك اللقيط. فإن قيل: ما الفرق بين
~~اللقيط واللقطة فإن اللقطة إذا تنازع فيه اثنان ووصف أحدهما وأصاب ولم يصف
~~الآخر فإنه لا يقضى لصاحب الوصف، بل إذا انفرد الواصف يحل للملتقط أن
~~يدفعها إليه ولا يلزمه وهاهنا يلزم. أجيب بأن الفرق بينهما هو أن الإصابة
~~بوصف أمر محتمل، يحتمل أنه أصاب لأنه له، ويحتمل أنه أصاب لأنه رأى في يد
~~غيره، والمحتمل لا يصلح سببا للاستحقاق على الغير لكنه يصلح مرجحا لسبب
~~الاستحقاق كاليد في دعوى النتاج. إذا ثبت هذا فنقول في فصل اللقيط: قد وجد
~~ما هو سبب الاستحقاق وهو الدعوة لأنها سبب الاستحقاق في حق اللقيط، ألا ترى
~~أنه لو انفرد بدعوى اللقيط قضى له به كما لو أقام البينة فيعتبر الوصف
~~ليترجح سبب الاستحقاق، وأما في اللقطة فالدعوى ليست بسبب الاستحقاق حتى
~~يترجح بالوصف، فلو اعتبر الوصف اعتبر لأصل الاستحقاق والوصف لا يصلح سببا
~~له فافترقا.
# قوله (وإن وجد في مصر من أمصار المسلمين) على ما ذكره في الكتاب ظاهر.
# وقال في النهاية: والمسألة في الحاصل على أربعة أوجه: أحدها أن يجده مسلم
~~في مكان المسلمين كالمسجد ونحوه فيكون محكوما له بالإسلام. والثاني أن يجده
~~كافر في مكان أهل الكفر
# PageV06P113
# كالبيعة والكنيسة فيكون محكوما له بالكفر لا يصلى عليه إذا مات. والثالث
~~أن يجده كافر في مكان المسلمين والرابع أن يجده مسلم في مكان الكافرين، ففي
~~هذين الفصلين اختلفت الرواية. ففي كتاب اللقيط يقول: العبرة للمكان في
~~الفصلين جميعا. وفي رواية ابن سماعة عن محمد أن العبرة للواجد بالفصلين
~~جميعا، كذا في المبسوط.
# وقوله (في بعض النسخ) أي في بعض نسخ دعوى المبسوط.
# PageV06P114
# قوله ومن ادعى أن اللقيط عبده) ظاهر. فإن قيل: إن البينة لا تقبل إلا على
~~خصم منكر ولا خصم هاهنا ms1328 لأن الملتقط ليس بولي فلا يكون خصما عنه. أجيب بأن
~~الخصم هو الملتقط باعتبار يده لأنه يمنعه عنه، ويزعم أنه أحق بحفظه فلا
~~يتوصل المدعي إلى استحقاق يده عليه إلا بإقامة البينة، فإن ادعى عبد أنه
~~ابنه ثبت نسبه لأن دعواه تضمنت شيئين: النسب وهو نفع للصبي لأنه يحصل له
~~الشرف بثبوت النسب، والرق وهو مضرة فيثبت الأول دون الثاني لأن الأول لا
~~يستلزمه لأن المملوك قد تلد له الحرة فلا تبطل له الحرية الظاهرة بالشك.
~~ويمكن أن يقرر بجعل كلامه دليلين على مطلوبين أحدهما أنه يثبت نسبه لأنه
~~ينفعه، وكل ما ينفعه يثبت له. والثاني أنه حر لأن المملوك قد تلد له الحرة
~~فلا يكون عبدا، وقد تلد له الأمة فيكون عبدا، والظاهر في بني آدم الحرية
~~فلا تبطل بالشك. قال (والحر في دعوته اللقيط أولى من العبد) إذا ادعى
~~اللقيط الحر والعبد وهما خارجان أو المسلم والذمي وهما خارجان دعوى مجردة
~~فالحر أولى من العبد والمسلم أولى من الذمي، وكذلك إذا أقاما البينة وليست
~~إحداهما أكثر إثباتا، حتى لو شهد للمسلم ذميان وللذمي مسلمان كان للمسلم
~~لأن بينة كل واحد منهما حجة في حق الآخر وليست إحداهما أكثر إثباتا فكان
~~المسلم أولى.
# وأما إذا كانت بينة الذي أكثر إثباتا فلا يعتبر الترجيح بالإسلام، فلو
~~ادعى الذمي صبيا في يد رجل أنه ابنه ولد على فراشه وأقام على ذلك شاهدين
~~مسلمين وأقام عبد مسلم بينة أنه ابنه ولد على فراشه من هذه الأمة قضي للذمي
~~بالصبي، ولم يترجح العبد بالإسلام لأن بينة الذمي أكثر إثباتا لأنها تثبت
# PageV06P115
# النسب بجميع أحكامه. وأما إذا كان النزاع بين الملتقط والخارج فالترجيح
~~باليد لقوتها، فإن الملتقط إذا كان ذميا فهو أولى من المسلم الخارج
# (وإذا وجد مع اللقيط مال مشدود عليه أو على دابة هو عليها فهو له) وكذا
~~الدابة (اعتبارا للظاهر) لأن اللقيط لما كان في دار الإسلام كان حرا من أهل
~~الملك، فما كان معه فهو له ظاهرا لعدم اليد الثابتة ms1329 عليه كالقميص الذي
~~عليه. فإن قيل: الظاهر يكفي للدفع لا للاستحقاق، فلو ثبت الملك للقيط بهذا
~~الظاهر كان الظاهر حجة مثبتة وليس كذلك. أجيب بأن هذا الظاهر يدفع دعوى
~~الغير (قوله ثم يصرفه الواجد إليه) ظاهر.
# وقوله (والموجود في كل واحد منهما) أي من الملتقط والأم (أحدهما) لأن
~~للملتقط رأيا كاملا
# PageV06P116
# ولا شفقة له، وللأم شفقة كاملة ولا رأي لها
# (قوله لأنه من باب تثقيفه) التثقيف تقويم المعوج بالثقاف وهو ما يسوى به
~~الرماح ويستعار للتأديب والتهذيب (قوله بخلاف الأم لأنها تملكه) أي تملك
~~إتلاف منافعه فإنها تملك استخدام ولدها وإجارته، والله أعلم.
# PageV06P117
### | [كتاب اللقطة]
# اللقيط واللقطة متقاربان لفظا ومعنى، وخص اللقيط ببني آدم واللقطة بغيرهم
~~للتمييز بينهما، وقدم الأول لشرف بني آدم على اللقطة وهي الشيء الذي يجده
~~ملقى فيأخذه أمانة (إذا أشهد الملتقط أنه يأخذها ليحفظها ويردها على
~~صاحبها) لأن الأخذ على هذا الوجه مأذون فيه شرعا بل هو الأفضل عند عامة
~~العلماء رحمهم الله
# PageV06P118
# قوله بل هو أفضل عند عامة العلماء) احتراز عن قول من يقول إنه أخذ مال
~~الغير بغير إذن صاحبه وذلك حرام شرعا وعن قول من يقول أخذه جائز وتركه أفضل
~~لأن صاحبها إنما يطلبها في الموضع الذي سقطت منه، فإذا تركها وجدها صاحبها
~~في ذلك الموضع (قوله وهو الواجب إذا خاف الضياع على ما قالوا) والحاصل أن
~~اللقطة عند عامة العلماء على نوعين: ما يكون أخذه واجبا وهو ما إذا خاف
~~الضياع، واستدل على ذلك بقوله تعالى {والمؤمنون والمؤمنات بعضهم أولياء
~~بعض} [التوبة: 71] وإذا كان وليا وجب عليه حفظ ماله، وبأن حرمة مال المسلم
~~كحرمة ماله، فإذا خاف على ماله الضياع وجب حفظه، فكذلك إذا خاف على مال
~~غيره وما لا يكون أخذه واجبا، وهو ما إذا لم يخف الضياع فقيل رفعه مندوب
~~إليه لقوله تعالى {وتعاونوا على البر والتقوى} [المائدة: 2] ولأنه لو تركها
~~لا يؤمن أن يصل إليها يد خائنة فتمنعها عن مالكها. وقيل تركه أفضل لما
~~ذكرنا أن صاحبها إنما يطلبها ms1330 في الموضع الذي سقطت منه والأول ظاهر المذهب
~~(وإذا كان كذلك) أي إذا كان أخذها مأذونا فيه شرعا (لا تكون مضمونة عليه)
~~كذا وكذا في بعض الشروح وهو لا يناسب قوله إذا تصادقا، والظاهر أن معناه
~~وإذا أشهد الملتقط أنه يأخذها إلخ لا تكون مضمونة عليه لأنه لم يأخذ لنفسه،
~~ويجوز أن يكون معناه وإذا كانت أمانة لا تكون مضمونة عليه، وكذا إذا تصادق
~~الملتقط والمالك أنه أخذها للمالك لأن تصادقهما حجة في حقهما وصار كما إذا
~~أقام الملتقط البينة أنه أخذها ليوصلها إلى المالك (ولو أقر) الملتقط (أنه
~~أخذها لنفسه يضمن بالإجماع لأنه أخذ مال غيره بغير إذنه وبغير إذن الشرع،
~~وإن لم يشهد الشهود عليه وقال الآخذ أخذتها للمالك وكذبه المالك يضمن عند
~~أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: لا يضمن والقول قوله) أما عدم الضمان فلأن الظاهر شاهد له
~~لاختياره الحسبة دون المعصية لأن فعل
# PageV06P119
# المسلم محمول على ما يحل له شرعا، والذي يحل له شرعا الأخذ للرد لا لنفسه
~~فيحمل مطلق فعله عليه، وهذا الدليل الشرعي قائم مقام الإشهاد منه، وأما أن
~~القول قوله فلأن صاحبها يدعي عليه سبب الضمان ووجوب القيمة في ذمته وهو
~~منكر والقول قول المنكر مع يمينه كما لو ادعى عليه الغصب. وقوله (ولهما أنه
~~أقر بسبب الضمان) ظاهر، قيل هذا الاختلاف في الإشهاد فيما إذا أمكنه أن
~~يشهد، أما إذا لم يجد أحدا يشهده عند الرفع أو خاف أنه لو أشهد عند الرفع
~~أن يأخذه منه الظالم فترك الإشهاد لا يكون ضامنا بالاتفاق، وإن وجد من
~~يشهده فلم يشهده حتى جاوزه ضمن لأنه ترك الإشهاد مع القدرة عليه.
# وقوله (ويكفي في الإشهاد أن يقول) ظاهر.
# PageV06P120
# وقوله وهذه رواية عن أبي حنيفة) يشير إلى أنها ليست ظاهر الرواية، فإن
~~الطحاوي - رحمه الله - قال: وإذا التقط لقطة فإنه يعرفها سنة سواء كان
~~الشيء نفيسا أو خسيسا في ظاهر الرواية (وقوله كانت مائة دينار تساوي ألف
~~درهم) يريد ما روى البخاري - رحمه الله - في ms1331 الصحيح مسندا إلى أبي بن كعب -
~~رضي الله عنه - قال: «أخذت صرة مائة دينار، فأتيت النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - فقال: عرفها حولا، فعرفتها فلم أجد من يعرفها، ثم أتيته ثانيا فقال
~~عرفها حولا، فعرفتها فلم أجد، ثم أتيته ثالثا فقال: احفظ وعاءها ووكاءها
~~وعددها، فإن جاء صاحبها وإلا فاستمتع بها» . وفيه نظر لأن العبرة بعموم
~~اللفظ لا بخصوص السبب. وأقول: هذا الحديث يدل على أن التعريف
# PageV06P121
# يكون حولين، وليس ذلك بشرط بالإجماع فيكون ساقط الدلالة على المراد
~~(وقوله وقيل الصحيح أن شيئا من هذه المقادير) إشارة إلى ما اختاره شمس
~~الأئمة السرخسي - رحمه الله -.
# وقوله (كالنواة وقشور الرمان) يعني إذا كان في مواضع مختلفة فجمعها وصار
~~بحكم الكثرة لها قيمة فإنه يجوز له الانتفاع بها لأن القيمة ظهرت بالاجتماع
~~والاجتماع حصل بصنعه ولكنه لا يملكها، حتى أن صاحبها إذا وجدها في يده
~~بعدما جمعها جاز أن يأخذها لأن الإلقاء متفرقا دليل على الإذن لا على
~~التمليك، لأن التمليك من المجهول لا يصح. ذكره في المحيط، فأما إذا كانت
# PageV06P122
# مجتمعة في موضع فلا يجوز الانتفاع بها لأن صاحبها لما جمعها فالظاهر أنه
~~ما ألقاها (قوله فإن جاء صاحبها وإلا تصدق بها) يعني إن جاء صاحبها بعد
~~التعريف دفعها إليه أيضا لا لعين حقه المستحق الدفع إليه كما في بيع
~~الفضولي (وإلا) أي وإن لم يجئ فهو بالخيار (إن شاء) تصدق بها أيضا لا لعوض
~~المستحق وهو الثواب على اعتبار إجازته التصدق بها على مستحقه (وإن شاء
~~أمسكها رجاء) للظفر بصاحبها، فإن جاء صاحبها بعدما تصدق بها
# PageV06P123
# الملتقط بإذن الحاكم فهو بالخيار، إن شاء أمضى الصدقة وله ثوابها لأن
~~التصدق إن حصل بإذن الشرع لم يحصل بإذنه فيتوقف على إجازته. فإن قيل التوقف
~~على الإجازة يقتضي قيام المحل عندها كما في بيع الفضولي وليس بلازم؛ حتى لو
~~أجاز المالك بعد هلاكها صحت الإجازة.
# وأجاب بأن الملك يثبت للفقير قبل الإجازة لأن الملتقط لما كان مأذونا في
~~التصدق شرعا ملك الفقير بنفس ms1332 الأخذ لأن التصدق من أسباب الملك فلم يتوقف
~~ثبوت الملك على وجود المحل عند الإجازة: فإن قيل: لو ثبت الملك للفقير قبل
~~الإجازة لما ثبت للمالك حق الأخذ إذا كان قائما في يد الفقير. أجيب بأن
~~ثبوت الملك لا يمنع صحة الاسترداد كالواهب يملك الرجوع بعد ثبوت الملك
~~للموهوب له، وكالمرتد إذا عاد من دار الحرب مسلما بعدما قسمت أمواله بين
~~ورثته فإنه يأخذ ما وجده قائما بعد ثبوت الملك لهم، بخلاف بيع الفضولي فإن
~~الملك فيه للمشتري إنما يثبت بعد إجازة المالك بيعه فلا بد من قيام المحل
~~لئلا يلزم تمليك العين المعدومة وكما يشترط قيام المحل يشترط قيام البائع
~~والمشتري والمالك أيضا، وسيجيء تمامه في البيوع إن شاء الله تعالى، وإن شاء
~~ضمن الملتقط وهو ظاهر. فإن قيل كيف يصح تضمينه وقد تصدق بها بإذن الشرع؟
~~أجاب بقوله (إلا أنه بإباحة من جهة الشرع) يعني أن الإذن كان إباحة منه لا
~~إلزاما، ومثل ذلك الإذن يسقط الإثم ولا ينافي الضمان حقا للعبد كما في
~~تناول مال الغير حالة المخمصة (وإن شاء ضمن المسكين) لما ذكره في الكتاب
~~وهو واضح (وإن كانت العين قائمة أخذها لأنه وجد عين ماله) وحاصله أن المالك
~~إن لم يجز الصدقة فلا يخلو إما أن تكون العين قائمة في يد الفقير أو هالكة،
~~فإن كانت قائمة أخذها، وإن كانت هالكة فإن شاء ضمن الملتقط وإن شاء ضمن
~~الفقير، وأيهما ضمنه لا يرجع على صاحبه بشيء، فإن كلا منهما ضامن بفعله:
~~الملتقط بالتسليم بغير إذن المالك والفقير بالتسليم بدونه. لا يقال: الفقير
~~مغرور من جهة الملتقط فيرجع عليه لأن التغرير إذا لم يكن في ضمن عقد لا
~~يوجب شيئا.
# وقوله (ويجوز الالتقاط في الشاة والبقر والبعير) ظاهر
# PageV06P124
# سوى ألفاظ نذكرها. وقوله (والإباحة) أي إباحة الأخذ. وقوله (وإذا كان
~~معها) أي مع اللقطة ما تدفع به عن نفسها: يعني ما يهلكها كالقرن في البقر
~~وزيادة القوة في البعير بكدمه ونفحه وكذلك في الفرس.
# وقوله (فيقضى بالكراهة) ms1333 أي كراهة الأخذ.
# PageV06P125
# وقوله (وفي هذا نظر من الجانبين) أي من جانب المالك بإبقاء عين ماله، ومن
~~جانب الملتقط بالرجوع على المالك بما أنفق على اللقطة.
# وقوله (فإذا لم يظهر يأمره ببيعها) قيل فإذا أمر ببيعها فبيعت أعطى
~~القاضي من ذلك الثمن ما أنفق بأمره في اليومين والثلاثة لأن الثمن مال
~~صاحبها والنفقة دين واجب عليه وهو معلوم للقاضي فيعينه على أخذ حقه، لأن
~~الغريم إذا ظفر بجنس حقه كان له أن يأخذه فكان للقاضي أن يعينه على ذلك.
# وقوله (وفي الأصل شرط إقامة البينة) يعني أن الملتقط يقيم البينة على أن
~~هذه الدابة لقطة عنده. فإن قيل: البينة إنما تقام على المدعى عليه المنكر
~~وليس بموجود هنا. أجاب بقوله (وليست تقام للقضاء) أي هذه البينة تقام
# PageV06P126
# لاستكشاف الحال بأنه لقطة لا للقضاء على المدعى عليه.
# وقوله (وإن قال لا بينة لي) أي الملتقط قال لا بينة لي على أنها لقطة
~~عندي ولكنها لقطة يقول القاضي للملتقط أنفق عليها إن كنت صادقا فيما قلت،
~~وإنما يقول بهذا الترديد حذرا عن لزوم أحد الضررين، لأنه لو أمر قطعا تضرر
~~المالك بسقوط الضمان على تقدير الغصب، ولو لم يأمر تضرر الملتقط على تقدير
~~اللقطة وقد أنفق عليها.
# وقوله (إذا شرط القاضي الرجوع على المالك) متصل بقوله إنما يرجع: أي إنما
~~يرجع الملتقط على المالك إذا شرط القاضي الرجوع على المالك، وهذه هي
~~الرواية التي ذكرناها في مسائل اللقيط بقوله والأصح أن يأمر القاضي الملتقط
~~بالاتفاق على أن يكون دينا على اللقيط، فحينئذ يرجع على اللقيط وإلا فلا،
~~فهذا احتراز عن قول بعض أصحابنا إن مجرد أمر القاضي بالإنفاق عليه يكفي
~~للرجوع. قال (وإذا حضر: يعني المالك) كلامه ظاهر وقوله (لما ذكرنا) إشارة
~~إلى قوله لأنه حي بنفقته، يقال
# PageV06P127
# نشدت الضالة: أي عرفتها، وأنشدتها: أي طلبتها. ومعنى الحديث الذي ذكره
~~الشافعي - رحمه الله - «لا تحل لقطة مكة إلا لمنشدها» أي طالبها، وهو
~~المالك عنده والمعرف عندنا العفاص وهو الوعاء الذي تكون فيه النفقة ms1334 من جلد
~~أو خرقة أو غير ذلك، والوكاء الرباط، يقال أوكى السقاء: شده بالوكاء وهو
~~الرباط الذي يشد به.
# وقوله (إبقاء ملك المالك من وجه) يعني من حيث تحصيل الثواب (فيملكه كما
~~في سائرها) أي في سائر اللقطات (وتأويل ما روي) من قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا تحل لقطتها إلا لمنشدها» أي لا يحل التقاطها إلا للتعريف.
~~فإن قيل ما وجه تخصيص هذا المعنى بالحرم؟ أجاب بقوله (والتخصيص بالحرم)
~~وبيانه أن مكة شرفها الله تعالى مكان
# PageV06P128
# الغرباء، لأن الناس يأتون إليها من كل فج عميق ثم يتفرقون بحيث يندر
~~الرجوع إليها، فالظاهر أنها للغرباء لا يظن عودهم في سنة وأكثر فينبغي أن
~~يسقط التعريف لعدم الفائدة، فأزال رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذلك
~~الوهم بقوله «لا يحل رفع لقطتها إلا لمعرفها» كما هو الحكم في غيرها من
~~البلاد.
# وقوله (لهما) أي لمالك والشافعي رحمهما الله، حاصله أن الملتقط منازع من
~~وجه دون وجه فيكتفى في الحجة بذكر الوصف ولا يحتاج إلى إقامة البينة (ولنا
~~أن اليد حق مقصود كالملك) بدليل وجوب الضمان في غصب المدبر باعتبار إزالة
~~اليد لأنه غير قابل للنقل ملكا.
# وقوله (وهذا) أي هذا الحديث الأمر فيه وهو قوله فادفعها (للإباحة) أي وجب
~~حمله على الإباحة (لأجل العمل بالمشهور) وهو قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«البينة على المدعي واليمين على من أنكر» فإنه لو لم يحمل على الإباحة وحمل
~~على الوجوب لزم التعارض المستلزم للترك. ولقائل أن يقول: الحمل على الإباحة
~~عملا بالمشهور يستلزم عدم جواز الرفع أيضا، لأن انتفاء الوجوب يستلزم
~~انتفاء الجواز. والجواب أن الشافعي - رحمه الله تعالى - لم يقل
# PageV06P129
# بانتفاء الجواز لانتفاء الوجوب، والمصنف - رحمه الله تعالى - هاهنا في
~~مقام الرفع فجاز أن يدفعه على طريق يلتزمه الخصم.
# وقوله (بخلاف الكفيل لوارث غائب عنده) أي عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وإنما ورد الضمير عليه وإن لم يسبق له ذكر لشهرة حكم تلك المسألة، هذا إذا
~~دفع اللقطة بذكر العلامة، أما إذا دفعها بإقامة الحاضر ms1335 البينة على أنها له
~~ففي أخذ الكفيل عنه روايتان، والصحيح أنه لا يأخذ كفيلا. وقوله (لأن المالك
~~هاهنا غير ظاهر) يعني فجاز أن يكون المالك هو الذي حضر، فلما أقر الملتقط
~~أنه هو المالك كان إقراره ملزما للدفع إليه (وأما المودع فإنه مالك ظاهرا)
~~فبالإقرار بالوكالة لا يلزمه الدفع إليه لأنه غير مالك بيقين، ثم في
~~الوديعة إذا دفع إليه بعدما صدقه وهلك في يده ثم حضر المودع وأنكر الوكالة
~~وضمن المودع ليس له أن يرجع على الوكيل بشيء وهاهنا للملتقط أن يرجع على
~~القابض لأن هناك في زعم المودع أن الوكيل عامل للمودع في قبضه له بأمره
~~وأنه ليس بضامن بل المودع ظالم في تضمينه إياه، ومن ظلم فليس له أن يظلم
~~غيره
# وهاهنا في زعمه أن القابض عامل لنفسه
# PageV06P130
# وأنه ضامن بعدما ثبت الملك لغيره بالبينة فكان له أن يرجع عليه بما ضمن
~~بهذا، كذا في المبسوط.
# وقوله (وكان من المياسير) أي الأغنياء جمع الميسور ضد المعسور. وقوله
~~(حملا له على رفعها) أي ليكون حاملا (وباعثا على رفعها) وقوله (لإطلاق
~~النصوص) يريد به قوله تعالى {ولا تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل} [البقرة:
~~188] إلخ وقوله تعالى {ولا تعتدوا} [البقرة: 190] وقوله {فمن اعتدى عليكم}
~~[البقرة: 194] (قوله والإباحة للفقير لما رويناه) يريد به قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «فليتصدق به» (قوله والغني محمول على الأخذ) جواب عن قوله
~~ولأنه إنما يباح للفقير (حملا له على رفعها) .
# PageV06P131
# وقوله وانتفاع أبي) جواب عن استدلاله بحديث أبي - رضي الله عنه -.
# وقوله (وهو جائز) أي الانتفاع للغني جائز بإذن الإمام لأنه في محل مجتهد
~~فيه.
# وقوله (لما فيه من تحقيق النظر من الجانبين) يعني نظر الثواب للمالك ونظر
~~الانتفاع للملتقط.
# وقوله (لما ذكرنا) إشارة إلى قوله لما فيه من تحقيق النظر من الجانبين،
~~والله أعلم.
# PageV06P132
### | [كتاب الإباق]
# قال صاحب النهاية - رحمه الله -: هذه الكتب، أعني اللقيط واللقطة والإباق
~~والمفقود كتب يجانس بعضها بعضا من حيث إن في كل منها عرضة الزوال والهلاك.
~~والإباق: هو الهرب، والآبق: هو ms1336 الهارب من مالكه قصدا (والآبق أخذه أفضل في
~~حق من يقوى) أي يقدر (عليه
# PageV06P133
# لما فيه من إحيائه) إذ الآبق هالك في حق المولى فيكون الرد إحياء له
~~(وأما الضال) هو الذي لم يهتد إلى طريق منزله من غير قصد فقيل إنه كذلك،
~~وقيل تركه أفضل لأنه لا يبرح مكانه فيجده المالك، ولا كذلك الآبق، ثم آخذ
~~الآبق يأتي به إلى السلطان لأنه (لا يقدر على حفظه بنفسه) وهذا اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي، وأما اختيار شمس الأئمة الحلواني فهو أن الراد بالخيار إن
~~شاء حفظه بنفسه وإن شاء دفعه إلى الإمام، وكذلك الضال والضالة الواجد فيهما
~~بالخيار.
# وقوله (ثم إذا دفع الآبق إليه يحبسه) ظاهر.
# PageV06P134
# وقوله (ولنا أن الصحابة - رضي الله عنهم - اتفقوا على وجوب أصل الجعل،
~~إلا أن منهم من أوجب أربعين ومنهم من أوجب ما دونها) قال عمر - رضي الله
~~عنه - في جعل الآبق دينار أو اثنا عشر درهما.
# وقال علي - رضي الله عنه - في جعل الآبق دينار وعشرة دراهم. وقال ابن
~~مسعود - رضي الله عنه -: أربعون درهما. وقال عمار بن ياسر - رضي الله عنه
~~-: إن رده في المصر فله عشرة دراهم، وإن رده في خارج المصر استحق أربعين
~~(فأوجبنا الأربعين في مسيرة السفر وما دونها فيما دونه توفيقا وتلفيقا) أي
~~جمعا بين الروايات المتعارضة. فإن قيل: كان الواجب أن يؤخذ بأقل المقادير
~~لتيقنه. أجيب بأنه لم يؤخذ بالأقل لأن التوفيق بين أقاويلهم ممكن بأن يحمل
~~قول من أفتى بالأقل على ما إذا رده مما دون مسيرة السفر، وقول من أفتى
~~بالأكثر على ما إذا رده من مسيرة السفر، وهذا أولى
# PageV06P135
# لأنه يعمل بكل منهما.
# وقوله (والتقدير بالسمع) جواب عن قياس الآبق على الضال في عدم وجوب
~~الجعل. وفي قوله (ولأن الحاجة) إشارة إلى نفي الإلحاق دلالة لأنها تقتضي
~~التساوي بين الأصل والملحق وليس بموجود. وقوله (ويقدر الرضخ) تفصيل لقوله
~~وإن رده لأقل من ذلك فبحسابه، فإن عملوا بالقسمة كان لكل يوم ثلاثة عشر
~~درهما وثلث درهم. قيل ms1337 والأشبه التفويض إلى رأي الإمام.
# PageV06P136
# قوله (وأم الولد والمدبر في هذا) أي في وجوب الجعل (بمنزلة القن) لأنهما
~~مملوكان للمولى وهو يستكسبهما بمنزلة القن، وتعليل المصنف - رحمه الله -
~~بقوله (لما فيه من إحياء ملكه) أولى من تعليل غيره بقوله لما فيه من إحياء
~~المالية، لأن أم الولد لا مالية فيها عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وقوله (لأنهما يعتقان بالموت) بإطلاقه ظاهرا في أم الولد وفي حق المدبر
~~الذي لا سعاية عليه، وأما الذي عليه السعاية بأن لم يكن للمولى مال سواه
~~فكذلك لا يستوجب الجعل على الورثة لأن المستسعى كالمكاتب عنده وحر مديون
~~عندهما، ولا جعل لراد المكاتب أو الحر (قوله ولو كان الراد أبا المولى أو
~~ابنه وهو في عياله) أي كل واحد منهما في عياله ظاهرا، ولم يذكر جواب ما إذا
~~لم يكونا في عياله. والقياس أن يستحق كل من ذي الرحم المحرم الجعل إذا لم
~~يكن في عياله، لكن استحسن فقيل إذا وجد عبد أبيه وليس في عياله فلا جعل له
~~لأن رد الآبق على أبيه من جملة الخدمة، وخدمة الأب مستحقة عليه فلا جعل له
~~على ذلك، وأما إذا وجد الأب عبد ابنه وليس في عياله فله الجعل لأن خدمة
~~الابن غير مستحقة على الأب.
# وقوله (فلا يتناولهم إطلاق الكتاب) أي القدوري وهو قوله ومن رد الآبق على
~~مولاه من مسيرة ثلاثة أيام قال
# PageV06P137
# وإن أبق من الذي رده) أي إذا أبق الآبق من الذي أخذه ليرده (فلا شيء
~~عليه) أي لا ضمان عليه لأنه أمانة في يده (لكن هذا إذا أشهد) عند الأخذ،
~~وقد (ذكرناه في اللقطة) أن الأخذ على هذا الوجه مأذون فيه شرعا. قال المصنف
~~- رحمه الله - (وذكر في بعض النسخ) أي نسخ مختصر القدوري (لا شيء له) أي لا
~~جعل للراد إذا أبق الآبق منه (وهو صحيح أيضا لأنه) أي الراد (في معنى
~~البائع من المالك) لأن عامة منافع العبد زالت بالإباق، وإنما يستفيدها
~~المولى بالرد بمال يجب عليه، والبائع إذا هلك ms1338 في يده المبيع سقط الثمن،
~~فكذلك هاهنا يسقط الجعل، واستوضح ذلك بما ذكره في الكتاب وهو واضح (وكذا
~~إذا مات في يده فلا شيء عليه لما قلنا) إنه أمانة عنده (ولو أعتقه المولى)
~~أي أعتقه قبل أن يقبضه (وقت لقائه صار قابضا بالإعتاق) فيجب عليه الجعل،
~~وأشار بقوله بالإعتاق إلى أنه لو دبر مكان الإعتاق لم يصر قابضا. والفرق
~~بينهما أن الإعتاق إتلاف للمالية فيصير به قابضا كما لو أعتق المشتري العبد
~~المشترى قبل القبض، وأما التدبير فليس بإتلاف للمالية فلا يصير به المولى
~~قابضا إلا أن يصل إلى يده (وكذا إذا باعه من الراد لسلامة البدل له) وهذا
~~بخلاف الهبة، فإن المولى لا يصير بها قابضا قبل الوصول إلى يده لأن في
~~الهبة قبل القبض لم يصل العبد إلى يد المولى ولا يد له فلا يكون لها حكم
~~القبض. وقوله والرد وإن
# PageV06P138
# كان له حكم البيع جواب عما يقال قد قلتم من قبل إن الرد في معنى البيع من
~~المالك ثم جوزتم بيع المالك من الراد قبل أن يقبضه فيجب أن لا يجوز لدخوله
~~تحت النهي الوارد عن بيع ما لم يقبض، وتقرير الجواب أن النهي عن ذلك مطلق
~~والمطلق ينصرف إلى الكامل، والرد ليس ببيع كامل بل هو بيع من وجه من حيث
~~إعادة ملك التصرف إليه فقط، لأن ملك الرقبة لا يزول عن المولى بالإباق فلا
~~يكون داخلا تحت النهي فيكون جائزا.
# وقوله (وينبغي إذا أخذه أن يشهد أنه أخذه ليرده) ظاهر.
# وقوله (فإن كان الآبق رهنا) سيأتي الكلام فيه في الرهن إن شاء الله
~~تعالى. وقوله (والجعل بمقابلة إحياء المالية) فيه نظر لأنه يلزمه إذا رد أم
~~الولد وما ثمة إحياء المالية عند أبي حنيفة. وأجيب بأنه لا مالية فيها
~~باعتبار الرقبة، ولها مالية باعتبار كسبها لأنه أحق بكسبها وقد أحيا الراد
~~ذلك برده.
# PageV06P139
# قوله وإن كان مديونا) أي العبد الآبق إذا كان مديونا بأن كان مأذونا له
~~فلحقه الدين في التجارة أو استهلك مال الغير ms1339 وأقر به مولاه (قوله كالموقوف)
~~يعني بين أن يستقر على المولى متى اختار قضاء الدين وبين أن يصير للغرماء
~~متى اختار البيع، ولما توقف الملك في العبد توقف مؤنة الملك وهو الجعل
~~(قوله وإن كان) أي الآبق موهوبا فالجعل على الموهوب له وإن (رجع الواهب في
~~هبته بعد الرد) وإنما ذكر أن الواصلة هذه لدفع شبهة ترد على ما ذكر قبله
~~بقوله فتجب على من يستقر الملك له وبقوله فعلى المولى إن اختار الفداء،
~~فعلى كلا التقديرين كان ينبغي أن يجعل على الواهب لوجود هذين المعنيين في
~~حقه.
# ووجه الدفع (أن المنفعة للواهب ما حصلت بالرد) أي برد الآبق (بل بترك
~~الموهوب له التصرف فيه بعد الرد) من الهبة والبيع وغيرهما من التصرف الذي
~~يمنع الواهب عن الرجوع في هبته فلا يجب الجعل على الواهب لذلك. فإن قيل:
~~المنفعة حصلت للواهب بالمجموع وهو ترك الموهوب له الفعل ورد الراد. أجيب
~~بأنه كان كذلك، لكن ترك الموهوب له الفعل آخرهما وجودا فيضاف الحكم إليه
~~كما في القرابة مع الملك فيضاف العتق إلى آخرهما وجودا، كذا هذا. وقوله
~~(وإن كان لصبي إلى آخره) ظاهر وبالله التوفيق.
# PageV06P140
# [كتاب المفقود]
# قد تقدم وجه مناسبة ذكر هذا الكتاب هنا، والمفقود مشتق من الفقد وهو في
~~اللغة من الأضداد، يقال فقدت الشيء: أي أضللته، وفقدته: أي طلبته، وكلا
~~المعنيين متحقق في المفقود فقد ضل عن أهله وهم في طلبه. وذكر في الكتاب ما
~~يدل على مفهومه الشرعي وهو قوله (إذا غاب الرجل ولم يعرف له موضع ولم يعلم
~~أحي هو أم ميت) وقوله (نصب القاضي من يحفظ ماله ويقوم عليه ويستوفي حقه)
~~إشارة إلى بيان حكمه في الشرع،
# PageV06P141
# وكلامه واضح (قوله ولا في نصيب له في عقار أو عروض في يد رجل) بأن كان
~~الشيء مشتركا بين المفقود وغيره (قوله وأنه) أي الوكيل من جهة القاضي (لا
~~يملك الخصومة بلا خلاف، إنما الخلاف في الوكيل بالقبض من جهة المالك في
~~الدين) فإنه عند أبي حنيفة - رحمه ms1340 الله - يملك الخصومة وعندهما لا يملكها
~~(وإذا كان كذلك) يعني أن وكيل القاضي لما لم يملك الخصومة كان حكم القاضي
~~بتنفيذ الخصومة قضاء بالدين للغائب، والقضاء على الغائب وللغائب لا يجوز،
~~لأن القضاء لقطع الخصومة والخصومة من الغائب غير متصورة (إلا إذا رآه
~~القاضي) أي جعل ذلك رأيا له وحكم به فحينئذ يجوز، لأن القضاء إذا لاقى فصلا
~~مجتهدا فيه نفذه. فإن قيل: المجتهد فيه نفس القضاء فينبغي أن يتوقف نفاذه
~~على إمضاء قاض آخر كما لو كان القاضي محدودا في قذف. أجيب بأن المجتهد فيه
~~سبب للقضاء وهو أن البينة هل تكون حجة من غير خصم حاضر أو لا، فإذا رآها
~~القاضي حجة وقضى بها نفذ قضاؤه كما لو قضى بشهادة المحدود في القذف (قوله
~~ثم ما كان يخاف عليه الفساد يبيعه القاضي) ظاهر.
# PageV06P142
# قوله ومن الثاني الأخ والأخت) إنما كان من الثاني لأنها نفقة ذي الرحم
~~المحرم (وهي مجتهد فيها فلا تجب إلا بالقضاء أو الرضا) ولهذا لم يكن لهم
~~الأخذ بدون القضاء والرضا.
# وقوله (فإذا لم يكن ذلك) يعني الملبوس والمطعوم في ماله (قوله وهذا) أي
~~الذي ذكرناه من إنفاق القاضي عليهم من الدراهم والدنانير (إذا كانت في يد
~~القاضي)
# PageV06P143
# وهذا) أي الاحتياج إلى الإقرار إنما هو (إذا لم يكونا) أي الدين الوديعة
~~أو النكاح، والنسب جعل الدين الوديعة شيئا واحدا، والنكاح والنسب كذلك
~~فلذلك ذكرهما بلفظ التثنية
# (قوله هذا هو الصحيح) احتراز عن جواب القياس وهو قول زفر إنه لا ينفق
~~منهما عليهم بالإقرار لأن إقرار المودع ليس بحجة على الغائب، وهو ليس بخصم
~~عن الغائب ولا يقضى على الغائب إذا لم يكن عنه خصم حاضر، ولكنا نقول:
~~المودع مقر بأن ما في يده ملك الغائب، وأن للزوجة والولد حق الإنفاق منه،
~~وإقرار الإنسان فيما في يده معتبر فينتصب هو خصما باعتبار ما في يده ثم
~~يتعدى القضاء منه إلى المفقود.
# وقوله (لأن القاضي نائب عنه) اعترض عليه بأن القاضي نائب عن الغائب
# PageV06P144
# في القبض للحفظ ms1341 ولا حفظ في القبض للإنفاق على هؤلاء فلا يكون نائبا.
~~وأجيب بأن القاضي نائب عنه في إيفاء ما عليه من الحقوق كما هو نائب عنه في
~~الحفظ ولهذا جاز له أن يوفي ما عليه من الدين إذا علم بوجوبه بخلاف المودع
~~فإنه نائب عنه في الحفظ فقط. فإن قلت: إذا دفع المودع بغير أمر القاضي وجب
~~أن لا يضمن لأنه دفعها إلى من في عيال المودع ولا ضمان عليه في ذلك. أجيب
~~بأن الدفع إليهم لا يوجبه إذا كان للحفظ والدفع للإنفاق دفع للإتلاف.
# وقوله (لأن ما يدعيه للغائب) معناه أن الخصومة لا تسمع إلا من المالك أو
~~نائبه والمالك غائب ولا نائب له حقيقة لأنه لم يوكل وهو ظاهر، ولا حكما لأن
~~ما يدعيه للغائب لم يتعين له سببا لثبوت حقه (وهو النفقة لأنها كما تجب في
~~هذا المال تجب في مال آخر للمفقود) ولا يكون الثابت حكما إلا في مثل ذلك،
~~وسيجيء تمامه في كتاب القضاء إن شاء الله تعالى.
# قال (ولا يفرق بينه وبين امرأته) كلامه واضح، وقصة من استهوته الجن: أي
~~جرته إلى المهاوي وهي المهالك ما روى عبد الرحمن بن أبي ليلى قال: أنا لقيت
~~المفقود فحدثني حديثه قال: أكلت خزيرا في أهلي فخرجت فأخذني نفر من الجن
~~فمكثت فيهم، ثم بدا لهم في عتقي فأعتقوني ثم أتوا بي قريبا من المدينة
~~فقالوا: أتعرف الخليل؟ فقلت: نعم، فخلوا عني، فجئت فإذا عمر بن الخطاب قد
~~أبان امرأتي بعد أربع سنين وحاضت وانقضت عدتها وتزوجت، فخيرني عمر - رضي
~~الله عنه - بين أن يردها علي وبين المهر. قال مالك: وهذا مما لا يدرك
~~بالقياس فيحمل على المسموع من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV06P145
# ولأنه منع حقها بالغيبة فيفرق القاضي بينهما بعد مضي مدة اعتبار بالإيلاء
~~والعنة) والجامع بينهما منع الزوج حق المرأة ورفع الضرر عنها، فإن العنين
~~يفرق بينه وبين امرأته بعد مضي سنة لرفع الضرر عنها، وبين المولى وامرأته
~~بعد أربعة أشهر لرفع الضرر عنها، ms1342 ولكن عذر المفقود أظهر من عذر المولى
~~والعنين، فيتعين في حقه المدتان في التربص بأن تجعل السنون مكان الشهور
~~فتتربص أربع سنين (عملا بالشبهين) (قوله ولنا) ظاهر.
# وحاصله أن البيان في الحديث المرفوع إلى النبي - عليه الصلاة والسلام -
~~مجمل، وقول علي - رضي الله عنه -
# PageV06P146
# خرج بيانا لذلك المبهم (قوله وعمر - رضي الله عنه - رجع إلى قول علي -
~~رضي الله عنه -) رواه ابن أبي ليلى (قوله ولا معتبر بالإيلاء) جواب عن قياس
~~مالك في صورة النزاع على الإيلاء وهو ظاهر، فإن الإيلاء إذا كان طلاقا كان
~~مزيلا للملك، بخلاف المفقود فإنه لم يظهر منه طلاق لا معجل ولا مؤجل (قوله
~~ولا بالعنة) جواب عن القياس بالعنة. وتقريره أن العنة بعد ما استمرت سنة
~~كانت طبيعة والطبيعة لا تنحل ففات حقها على التأبيد فيفرق بينهما بعد سنة
~~دفعا للضرر عنها، بخلاف امرأة المفقود فإن حقها مرجو قبل مضي أربع سنين
~~وبعده.
# (قوله وإذا تم له مائة وعشرون سنة) اختلفت روايات أصحابنا في مدة
~~المفقود؛ فروى الحسن عن أبي حنيفة
# PageV06P147
# أنها مائة وعشرون سنة من يوم ولد، فإذا مضت هذه المدة حكمنا بموته. قيل:
~~وهذا يرجع إلى قول أهل الطبائع والنجوم فإنهم يقولون: لا يجوز أن يعيش أحد
~~أكثر من هذه المدة، وفي ظاهر الرواية يقدر بموت الأقران فإنه إذا لم يبق
~~أحد من أقرانه حيا حكم بموته لأن ما تقع الحاجة إلى معرفته فطريقه في الشرع
~~الرجوع إلى أمثاله كقيم المتلفات ومهر مثل النساء، وبقاؤه بعد موت جميع
~~أقرانه نادر وبناء الأحكام الشرعية على الظاهر دون النادر، وهل يعتبر
~~بأقرانه في جميع الدنيا أو في الإقليم الذي هو فيه ذكرناه في شرح الفرائض
~~السراجية، وفي المروي عن أبي يوسف بمائة سنة لأن الظاهر أن لا يعيش أحد في
~~زماننا أكثر من مائة سنة، وقدر بعضهم بتسعين لأنه متوسط ليس بغالب ولا
~~نادر، والأقيس أفعل تفضيل للمفعول وهو المقيس على طريق الشذوذ كقولهم: أشغل
~~من ذات النحيين أن لا يقدر بشيء من المقدرات ms1343 كالمائة والتسعين ولكنه يقدر
~~بموت الأقران، لأنه لو لم يقدر بشيء أصلا لتعطل حكم المفقود، والأرفق أن
~~يقدر بتسعين لأنه أقل ما ذكر فيه من المقادير (قوله وإذا حكم بموته) ظاهر.
# PageV06P148
# وكذلك لو أوصى للمفقود ومات الموصي) أي لا تصح الوصية بل توقف. وذكر في
~~الذخيرة: وإذا أوصى
# PageV06P149
# رجل للمفقود بشيء فإني لا أقضي بها ولا أبطلها حتى يظهر حال المفقود لأن
~~الوصية أخت الميراث، وفي الميراث تحبس حصة المفقود إلى أن يظهر حاله، فكذلك
~~في الوصية، والأصل المذكور في الكتاب ظاهر (قوله وتصادقوا) أي الورثة
~~المذكورون والأجنبي، وإنما قيد بالتصادق لأن الأجنبي الذي في يده المال إذا
~~قال قد مات المفقود قبل أبيه فإنه يجبر على دفع الثلثين إلى البنتين، لأن
~~إقرار ذي اليد فيما في يده معتبر، وقد أقر بأن ثلثي ما في يده لهما فيجبر
~~على تسليم ذلك إليهما. وقول أولاد الابن أبونا مفقود لا يمنع إقرار ذي اليد
~~لأنهم لا يدعون لأنفسهم شيئا بهذا القول ويوقف الباقي على يد ذي اليد حتى
~~يظهر مستحقه، هذا إذا أقر من في يده المال، أما لو جحد أن يكون المال في
~~يده للميت فأقامت البنتان البينة أن أباهما مات وترك المال ميراثا لهما
~~ولأخيهما المفقود، فإن كان حيا فهو الوارث معهما، وإن كان ميتا فولده
~~الوارث معهما فإنه يدفع إلى البنتين النصف لأنهما بهذه البينة تثبتان الملك
~~لأبيهما في هذا المال والأب ميت وأحد الورثة ينتصب خصما عن الميت في إثبات
~~الملك له بالبينة، وإذا ثبت ذلك يدفع إليهما المتيقن وهو النصف، ويوقف
~~النصف الباقي على يد عدل، لأن الذي في يده جحد وهو غير مؤتمن عليه، وإنما
~~قيد بقوله والمال في يد أجنبي لأنه إذا كان في يد الابنتين والمسألة بحالها
~~فإن القاضي لا ينبغي له أن يحول المال من موضعه ولا يقف منه شيئا للمفقود،
~~ومراده بهذا اللفظ أنه لا يخرج شيئا من أيديهما لأن النصف صار بينهما بيقين
~~والنصف الباقي للمفقود من وجه. ويريد بقوله ولا ms1344 يقف منه شيئا للمفقود أن لا
~~يجعل شيئا مما في يد الابنتين ملكا للمفقود على الحقيقة، وكذلك لو كان
~~المال في يد ولدي الابن المفقود فطلبت
# PageV06P150
# البنتان ميراثهما واتفقوا على أن الابن مفقود فإنه تعطى البنتان النصف
~~وهو أدنى ما يصيبهما وترك الباقي في يد ولدي الابن المفقود من غير أن يقضى
~~به لهما ولا لأبيهما، لأنا لو قدرنا الابن المفقود ميتا كان نصيبهما
~~الثلثين فكان النصف متيقنا به. قوله (ونظير هذا) يعني المفقود الحمل في حق
~~توقف النصف فإنه يوقف له ميراث ابن واحد على ما عليه الفتوى، وقد ذكرناه في
~~الرسالة وشرحها وشرح الفرائض السراجية في علم الفرائض. قوله (ولو كان معه)
~~أي مع الحمل (وارث آخر) إن كان لا يسقط بحال ولا يتغير بالحمل يعطى كل
~~نصيبه، كما إذا ترك امرأة حاملا وجدة فإن للجدة السدس لأنه لا يتغير فرضها
~~بالحمل، وكذلك إذا ترك ابنا وامرأة حاملا فإن المرأة تعطى الثمن لأنه لا
~~تتغير فريضتها وإن كان ممن يسقط بالحمل لا تعطى كابن الابن والأخ أو العم،
~~فإنه لو ترك امرأة حاملا وأخا أو عما لا يعطى الأخ والعم شيئا، لأن من
~~الجائز أن يكون الحمل ابنا فيسقط معه الأخ والعم، فلما كان ممن يسقط بحال
~~كان أصل الاستحقاق له مشكوكا فلا يعطى شيئا لذلك، وإن كان ممن يتغير به
~~يعطى الأقل المتيقن به كالزوجة والأم، فإنه إن كان الحمل حيا ترث الزوجة
~~الثمن والأم السدس، وإن لم يكن حيا فهما يرثان الربع والثلث فتعطيان الثمن
~~والسدس للتيقن كما في المفقود: يعني أنه إذا مات الرجل وترك جدة وابنا
~~مفقودا فللجدة السدس كما ذكرنا في الحمل لأنه لا يتغير نصيبها، وكذلك لو
~~ترك أخا وابنا مفقودا لا يعطى الأخ شيئا، وكذلك لو ترك أما وابنا مفقودا
~~فإنه إن كان المفقود حيا تستحق الأم السدس، وإن كان ميتا تستحق الثلث كما
~~في الحمل، والله أعلم.
# PageV06P151
### | [كتاب الشركة]
# مناسبة ترتيب الأبواب المارة انساقت إلى هاهنا على الوجوه المذكورة. ولما ms1345
~~كان للشركة مناسبة خاصة بالمفقود من حيث إن نصيب المفقود من مال مورثه
~~مختلط بنصيب غيره كاختلاط المالين في الشركة ذكرها عقيبه وهي عبارة عن
~~اختلاط نصيبين فصاعدا بحيث لا يعرف أحد النصيبين من الآخر ثم سمي العقد
~~الخاص بها وإن لم يوجد اختلاط النصيبين لأن العقد سبب له، والشركة جائزة
~~لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - بعث والناس يتعاملون بها فقررهم عليه
~~وتعاملها الناس من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا من
~~غير نكير منكر.
# PageV06P152
# وهي على ضربين: شركة أملاك، وشركة عقود، وكلامه ظاهر.
# PageV06P153
# وقوله (خلطا يمنع التمييز رأسا) كخلط الحنطة بالحنطة، أو إلا بحرج كخلطها
~~بالشعير.
# وقوله (فإنه لا يجوز) يعني البيع (من الأجنبي) إلا بإذن شريكه. وقوله
~~(وقد بينا الفرق في كفاية المنتهى) قيل الفرق أن خلط الجنس بالجنس على سبيل
~~التعدي سبب لزوال الملك عن المخلوط إلى الخالط، فإذا حصل بغير تعد كان سبب
~~الزوال ثابتا من وجه دون وجه، فاعتبر نصيب كل واحد زائلا إلى الشريك في حق
~~البيع من الأجنبي غير زائل في حق البيع من الشريك كأنه يبيع ملك نفسه عملا
~~بالشبهين.
# PageV06P154
# وقوله (قابلا للوكالة) احتراز عن الشركة في التكدي والاحتشاش والاحتطاب
~~والاصطياد، فإن الملك في هذه الصور يقع لمن باشر سببه خاصا لا على وجه
~~الاشتراك: أي شركة العقود كلها متضمنة لعقد الوكالة، ثم شركة المفاوضة من
~~بينها مخصوصة بتضمن عقد الكفالة. ثم علل تضمن هذه العقود الكفالة بقوله
~~(ليكون ما يستفاد بالتصرف مشتركا بينهما فيتحقق حكمه المطلوب منه) أي من
~~عقد الشركة، وشرح هذا أن هذه العقود إنما تضمنت الوكالة لأن من حكم الشركة
~~ثبوت الاشتراك في المستفاد بالتجارة، ولا يصير المستفاد بالتجارة مشتركا
~~بينهما إلا أن يكون كل واحد منهما وكيلا عن صاحبه في النصف وفي النصف عاملا
~~لنفسه حتى يصير المستفاد مشتركا بينهما فصار كل واحد منهما وكيلا عن صاحبه
~~بمقتضى عقد الشركة.
### | [أقسام شركة العقود]
# وقوله (ثم هي أربعة أوجه) ذكر في وجه الحصر على ms1346 ذلك أن الشريكين إما أن
~~يذكرا المال في العقد أو لا. فإن ذكرا، فإما أن يلزم اشتراط المساواة في
~~ذلك المال في رأسه وربحه أو لا. فإن لزم فهي المفاوضة وإلا فالعنان، وإن لم
~~يذكراه فإما أن يشترط العمل فيما بينهما في مال الغير أو لا، فالأول
~~الصنائع والثاني الوجوه. ومعنى البيت: لا يصلح أمور الناس حال كونهم
~~متساوين إذا لم يكن لهم أمراء وسادات، فإنهم إذا كانوا متساوين تتحقق
~~المنازعة بينهم، والسراة جمع السري
# PageV06P155
# وهو جمع عزيز لا يعرف غيره. وقيل هو اسم جمع للسري.
# وقوله (فلا بد من تحقق المساواة ابتداء وانتهاء) أما ابتداء فظاهر بناء
~~على ما ذكر من مأخذ اشتقاقه، وأما انتهاء فلأن المفاوضة من العقود الجائزة،
~~فإن لكل واحد منهما ولاية الامتناع بعد عقد الشركة فكان لدوامها حكم
~~الابتداء، وفي ابتداء المفاوضة تشترط المساواة فكذا في الانتهاء
# PageV06P156
# وقوله وذلك) أي تحقق المساواة في المال، والمراد به ما تصح الشركة فيه،
~~ولا يعتبر التفاضل فيما لا تصح فيه الشركة كالعروض والديون والعقار، حتى لو
~~كان لأحدهما عروض أو ديون على الناس لا تبطل المفاوضة ما لم تقبض الديون.
# وقوله (كل ذلك بانفراده فاسد) أي كل من الوكالة والكفالة في المجهول
~~فاسد، حتى لو وكل رجلا وقال وكلتك بالشراء أو بشراء الثوب كان فاسدا، وكذلك
~~الكفالة للمجهول بالمعلوم باطل، فالكفالة للمجهول بالمجهول أولى بالبطلان.
~~فإن قيل: الوكالة العامة جائزة كما إذا قال لآخر وكلتك في مالي اصنع ما شئت
~~فإنه يجوز له أن يتصرف في ماله. أجيب بأن العموم ليس بمراد هاهنا، فإنه لا
~~تثبت الوكالة في حق شراء الطعام والكسوة لأهله،
# PageV06P157
# فإذا لم يكن عاما كان توكيلا بمجهول الجنس فلا يجوز (قوله والجهالة
~~متحملة تبعا كما في المضاربة) يعني: الوكالة بمجهول الجنس موجودة في
~~المضاربة وهي جائزة هناك تبعا فكذلك هاهنا، ألا ترى أن شركة العنان تصح وإن
~~تضمنت ذلك لأن ما يشتريه كل واحد منهما غير مسمى عند العقد فكذلك المفاوضة.
# وقوله (لأن المعتبر هو ms1347 المعنى دون اللفظ) يوضحه أن الكفالة بشرط براءة
~~الأصيل حوالة، والحوالة بشرط ضمان الأصيل كفالة.
# PageV06P158
# وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله لتحقق التساوي: أي في كونهما ذميين.
~~وقوله (ولا تجوز) أي المفاوضة بين الحر وبين المملوك ظاهر. واعترض على قوله
~~ولهما أنه لا تساوي في التصرف بأن المفاوضة تصح بين الكتابي والمجوسي مع
~~أنهما لا يتساويان في التصرف، فإن المجوسي يتصرف في الموقوذة لاعتقاده
~~المالية فيها، والكتابي لا يتصرف فيها، وكذلك الكتابي يؤاجر نفسه للذبح دون
~~المجوسي لأن ذبيحته لا تحل، وكذلك تصح بين الحنفي والشافعي مع وجود التفاوت
~~بينهما كما قال أبو يوسف. وأجيب بأن عدم المساواة مبطل للعقد لا محالة،
~~والتفاوت في الموقوذة لم يعتبر لأن من جعل الموقوذة مالا متقوما لا يفصل
~~فيه بين الكتابي والمجوسي فتتحقق المساواة، وأما مؤاجرة نفسه للذبح فإن
~~المساواة بينهما ثابتة في ذلك معنى لأن كل واحد من الكتابي والمجوسي من أهل
~~أن يتقبل
# PageV06P159
# ذلك العمل على أن يقيمه بنفسه أو بنائبه، وإجارة المجوسي للذبح صحيحة
~~يستوجب بها الأجر وإن كان لا تحل ذبيحته. وأما مسألة الحنفي والشافعي فإن
~~المساواة بينهما ثابتة، لأن الدلالة قامت على أن متروك التسمية عامدا ليس
~~بمال متقوم، ولا يجوز التصرف فيه للحنفي والشافعي جميعا لثبوت ولاية
~~الإلزام بالمحاجة فتتحقق المساواة بينهما في المال والتصرف.
# وقوله (ولا بين الصبيين) يعني وإن أذن لهما أبوهما لأن مبنى المفاوضة على
~~الكفالة وهما ليسا من أهل ذلك، وكذلك المكاتبان. وقوله (إذ هو) أي العنان
~~قد يكون خاصا وقد يكون عاما: يعني قد يكون عاما في أنواع التجارة وقد يكون
~~في نوع خاص منها، والمفاوضة عامة فيها فجاز أن يذكر لفظ المفاوضة ويراد
~~معنى العنان، كما يجوز إثبات معنى الخصوص بلفظ العموم.
# (قوله وتنعقد على الوكالة والكفالة) أي تنعقد شركة المفاوضة على الوكالة
~~كعامة الشركات ليتحقق المقصود وهو الشركة في المال على ما بينا: يعني قوله
~~ليكون ما يستفاد بالتصرف مشتركا، وعلى الكفالة هو على معنى أن يطالب كل
~~واحد من ms1348 شريكي المفاوضة بما باشره الآخر، وإليه أشار بقوله: لتتحقق
~~المساواة فيما هو من موجبات التجارة وهو توجه المطالبة نحوهما جميعا. وقوله
~~(لأن مقتضى العقد تعليل المستثنى منه) وهو قوله قد يكون على الشركة.
# PageV06P160
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى هذا التعليل. وقوله (وللبائع) أي لبائع
~~الطعام والكسوة (قوله فمما يصح الاشتراك فيه البيع والشراء والاستئجار) أما
~~صورة البيع والشراء فظاهرة، وأما صورة الاستئجار فهو أن يستأجر أحد
~~المتفاوضين أجيرا في تجارتهما أو دابة أو شيئا من الأشياء للمؤجر أن يأخذ
~~أيهما شاء لأن الإجارة من عقود التجارة وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه بما
~~يلزمه بالتجارة، وكذلك إن استأجره لحاجة نفسه أو استأجر إبلا إلى مكة يحج
~~عليها فللمكاري أن يأخذ أيهما شاء، إلا أن شريكه إذا أدى من خالص ماله رجع
~~به عليه لأنه أدى ما كفل عنه بأمره، وإن أدى من مال الشركة يرجع عليه بنصيب
~~من المؤدى، وأما في شركة العنان فلا يؤاخذ به غير الذي استأجره لأنه هو
~~الملتزم بالعقد وصاحبه ليس بكفيل عنه. ومن القسم الآخر الجناية على بني آدم
~~والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد وعن النفقة، فلو ادعى رجل على أحد
~~المتفاوضين جراحة خطأ لها أرش مقدر واستحلفه فحلف ثم أراد أن يستحلف شريكه
~~ليس له ذلك ولا خصومة له مع شريكه لأن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه فيما
~~لزمه بسبب التجارة، فأما ما يلزمه بسبب الجناية فلا يكون الآخر كفيلا به،
~~ألا ترى أنه لو ثبت بالبينة أو بمعاينة السبب لم يكن على الشريك من موجبها
~~شيء ولا خصومة للمجني عليه معه، وكذا المهر والخلع والصلح عن جناية العمد
~~والنفقة إذا ادعاه على أحدهما وحلفه عليه ليس له أن يحلف الآخر لما بينا
~~وصورة الخلع ما إذا كانت المرأة عقدت عقد المفاوضة ثم خالعت مع زوجها فما
~~لزم عليها من بدل الخلع لا يلزم شريكها، وكذا لو أقرت ببدل الخلع لا يلزم
~~على شريكها، ومن هذا يتبين صورة غيره
# PageV06P161
# قوله ولو كفل ms1349 أحدهما) ظاهر (قوله ولو صدر) يعني عقد الكفالة، وإنما قيد
~~بحال المرض لأن المريض لو أقر بالكفالة السابقة في حال الصحة يعتبر ذلك من
~~جميع المال بالإجماع لأن الإقرار بها يلاقي حال بقائها، وفي حال البقاء
~~الكفالة معاوضة. (قوله فبالنظر إلى البقاء تتضمنه المفاوضة) يعني وحاجتنا
~~هاهنا إلى البقاء إذ المطالبة تتوجه بعد الكفالة لأنها حكمها
# PageV06P162
# فلما لزم المال على الشريك الضامن لزم على الآخر وهذا هو حالة البقاء،
~~بخلاف الصبي وغيره لأن كلامنا ثمة في الابتداء بأنه هل يلزمه أو لا،
~~فاعتبرنا جهة التبرع فيه ولم نعتبر هنا لأن الابتداء ثمة محتاج إليه، ولا
~~كذلك هنا لصحة الابتداء لكون الضامن من أهل الضمان دون الصبي (قوله لم يصح
~~ممن ذكره يريد به الصبي والمجنون إلخ) وأما الإقراض فعند أبي حنيفة: يعني
~~أن فيه روايتين. قال في المبسوط: إن أقرض أحد المتفاوضين يلزم شريكه عند
~~أبي حنيفة لأنه معاوضة وعندهما لا يلزم شريكه لأنه تبرع (قوله ولئن سلم فهو
~~إعارة) أي ولئن سلمنا أن إقراض أحد المتفاوضين لا يلزم صاحبه فإنما لا يلزم
~~لأن الإقراض إعارة لا معاوضة بدليل جوازه، إذ لو كان معاوضة لكان فيه بيع
~~النقد بالنسيئة في الأموال الربوية، فعلم بهذا أن ما يأخذه المقرض بعد
~~الإقراض حكم عين ما أقرضه لا حكم بدله كما في الإعارة الحقيقية (قوله حتى
~~لا يصح فيه الأجل) أي لا يلزم لأن تأجيل الإقراض والعارية جائز، لكن لا
~~يلزم المضي على ذلك التأجيل (قوله ولو كانت الكفالة بغير أمره) متصل بقوله
~~إذا كانت الكفالة بأمره (قوله في الصحيح) إشارة
# PageV06P163
# إلى نفي ما ذهب إليه عامة المشايخ في شرح الجامع الصغير من عدم التفرقة
~~بين ما إذا كانت بأمره أو بغير أمره لإطلاق جواب الجامع الصغير والمصنف
~~تابع ما ذهب إليه الفقيه أبو الليث في شروح الجامع الصغير من التفرقة
~~بينهما.
# وأجاب عن إطلاق جواب الكتاب: أي الجامع الصغير بأنه محمول على المقيد وهو
~~الكفالة بالأمر لأنه حينئذ تكون معاوضة انتهاء وإلا ms1350 فهو متبرع ابتداء
~~وانتهاء فلا يلزم شريكه، وضمان الغصب والاستهلاك بمنزلة الكفالة عند أبي
~~حنيفة: يعني في أنه يلزم شريكه. وعند محمد ضمان الغصب والاستهلاك بمنزلة
~~التجارة في أنه يلزمه أيضا. وعن أبي يوسف في غير رواية الأصول أنه لا يلزم
~~الشريك، وتلمح تحرير المذاهب على هذا الوجه يظهر لك سقوط ما اعترض به على
~~المصنف في قوله بمنزلة الكفالة عند أبي حنيفة بأن محمدا مع أبي حنيفة في
~~لزوم ضمان الغصب والاستهلاك الشريك فلا يكون لتخصيص أبي حنيفة ولا لقوله
~~بمنزلة الكفالة وجه.
# ووجه قول أبي يوسف أن ضمان الغصب والاستهلاك ضمان وجب بسبب ليس هو بتجارة
~~فلا يلزم شريكه كأرش الجناية. ولهما أن ضمان الغصب والاستهلاك ضمان تجارة
~~لأنه بدل مال محتمل للشركة فإنه يجب بأصل السبب، وعند ذلك المحل قابل للملك
~~ولهذا ملك المغصوب والمستهلك بالضمان، وكذلك يصح إقرار المأذون له ويؤاخذ
~~به في الحال، وكذلك يصح إقرار الصبي والمأذون له والمكاتب به، ولو لم يكن
~~ضمان تجارة لما صح وذلك معنى قوله لأنه معاوضة انتهاء. وقوله (وإن ورث
~~أحدهما مالا) بالتنوين أي المال الذي تصح فيه الشركة كالدراهم والدنانير
~~والفلوس النافقة بطلت المفاوضة لما ذكر في الكتاب.
# وقوله (فإن المساواة ليست بشرط فيه) أي في العنان ابتداء، وكل
# PageV06P164
# ما ليس بشرط ابتداء ليس بشرط فيه دواما، لأن لدوامه حكم الابتداء لكونه
~~عقدا غير لازم، فإن أحد الشريكين إذا امتنع عن المضي على موجب العقد لا
~~يجبره القاضي على ذلك، وتأمل في كلام المصنف - رحمه الله - تأمل عالم
~~بالتحقيق تدرك سقوط ما اعترض عليه بأن عقد الإجارة عقد لازم، ومع هذا
~~فلدوامه حكم الابتداء حتى أنها لا تبقى بموت أحد المتعاقدين، فحينئذ كيف
~~يصح التعليل بعدم اللزوم لإثبات مدعاه وهو أن يكون لدوامه حكم الابتداء،
~~وذلك لأنا قد قلنا: كل ما هو عقد غير لازم فلدوامه حكم الابتداء وهو ثابت
~~بالاستقراء ونضم هذه المقدمة إلى قولنا ما نحن فيه من الشركة عقد غير لازم
~~فيحصل لنا ما ms1351 نحن فيه من الشركة لدوامه حكم الابتداء، وأما أن يكون بعض
~~العقود اللازمة أيضا لدوامه حكم الابتداء بدليل فلا يضر في مطلوبنا لأن
~~الموجبة
# PageV06P165
# الكلية لا تنعكس كنفسها، وإن ورث أحدهما عرضا فهو له، ولا تفسد المفاوضة
~~لما ذكر في الكتاب، ولأن هذه المفاوضة لا تمنع ابتداء فكذا لا تفسد بقاء.
# PageV06P166
### | [فصل المال الذي تنعقد به الشركة]
# (فصل)
# لما كان البحث عما تنعقد به شركة المفاوضة غير البحث عنها فصل عما قبله
~~في فصل على حدته. وقال (ولا تنعقد الشركة) أي شركة المفاوضة لأن الكلام
~~فيما إذا ذكر فيها المال إلا بالدراهم والدنانير. وإنما قيد بقولنا إذا ذكر
~~فيها المال لأن ذكر المال ليس بحتم فيها فإن المفاوضة تجوز في شركة الوجوه
~~والتقبل ولا يشترط فيهما المال، وكلامه واضح، غير أن في ذكر خلاف مالك -
~~رحمه الله - نظرا لما تقدم من قوله وقال مالك لا أعرف ما المفاوضة إلا
# PageV06P167
# إذا ثبت عنه روايتان، أو يكون تفريعا على قول من يقول بها صنيع أبي حنيفة
~~في المزارعة. ثم قوله (لأنها عقدت) يعني الشركة بالعروض والمكيل والموزون
~~يقتضي جوازها. وإن كان الجنس مختلفا ولم يقل به مالك. وقوله (بخلاف
~~المضاربة) يعني أن المضاربة مختصة بالدراهم والدنانير لأن القياس يأبى
~~جوازها لما فيها من ربح ما لم يضمن فإن المال غير مضمون على المضارب، فكأن
~~ما حصل من الربح مال غير مضمون فلا يستحقه رب المال لأنه لم يعمل في ذلك
~~الربح فلا تصح إلا فيما ورد الشرع به وهو الدراهم والدنانير، وأما في
~~الشركة فإن كل واحد
# PageV06P168
# من الشريكين يعمل في ذلك المال فيستوي فيه العروض والنقود كما لو عمل كل
~~واحد منهما في مال نفسه من غير شركة فتصح (قوله ولأنه يؤدي إلى ربح ما لم
~~يضمن) وبيان ذلك أن الرجلين إذا عقدا الشركة في العروض ثم باع أحدهما رأس
~~ماله بأضعاف قيمته وباع الآخر بمثل قيمته وصحت الشركة كانا شريكين في الربح
~~الذي حصل في مبيع أحدهما فحينئذ يأخذ الذي ms1352 باع رأس ماله بمثل قيمته من مال
~~صاحبه فيكون ذلك المال ربح ما لم يضمن ولم يملك وذلك لا يجوز، بخلاف
~~الدراهم والدنانير لأن ما يشتري كل واحد منهما برأس المال لا يتعلق به
~~البيع، بل يثبت وجوب الثمن في الذمة إذ الأثمان لا تتعين بالتعيين، فلما
~~كان الثمن واجبا عليهما في ذمتهما كان الثمن والربح الحاصل منه بينهما
~~ضرورة فكان الربح ربح ما ضمن
# ومعنى قوله (وتفاضل الثمنان) أي فضل أحدهما على الآخر كما ذكرنا، وأما
~~تفاضلهما معا فمحال (قوله ولأن أول التصرف في العروض) دليل آخر وقد قرره في
~~النهاية على وجه يجره إلى ربح ما لم يضمن، وذلك لأنه قال لأن صحة الشركة
~~باعتبار الوكالة، ففي كل موضع لا تجوز الوكالة بتلك الصفة لا تجوز الشركة،
~~ومعنى هذا أن الوكيل بالبيع يكون أمينا، فإذا شرط له جزء من الربح كان هذا
~~ربح ما لم يضمن، فأما الوكيل بالشراء فهو ضامن بالثمن في ذمته، فإذا شرط له
~~جزء من الربح كان ربح ما قد ضمن.
# PageV06P169
# وقوله (قالوا هذا) أي جواز الشركة بالفلوس النافقة (قول محمد) وقيد
~~(بأعيانها) لتظهر ثمرة الخلاف، فإنه لو باع فلسين بواحد من الفلوس نسيئة لا
~~يجوز بالإجماع المركب.
# وأما عندهما فلوجود النسيئة في الجنس الواحد، وأما عند محمد فلهذا ولمعنى
~~الثمنية، وأما إذا كانت بأعيانهما فعندهما يجوز، وعند محمد لا يجوز، وسيجيء
~~تمام البحث فيه في كتاب البيوع إن شاء الله تعالى. قوله (والأول) يعني قول
~~أبي يوسف مع أبي حنيفة (أقيس) لأنهما لما اتفقا على جواز بيع فلس بعينه
~~بفلسين بعينهما كانا متفقين أيضا في عدم جواز الشركة بالفلوس وإن كانت
~~نافقة لأن هذه المسألة مبنية على تلك المسألة، لأنه لما جاز بيع الواحد
~~بالاثنين في الفلوس عندهما كان للفلوس حكم العروض، والعروض لا تصلح رأس مال
~~الشركة. وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه تصح المضاربة بها: أي
~~بالفلوس النافقة.
# قال (ولا تجوز بما سوى ذلك) كلامه واضح، والمراد بقوله في ms1353 الكتاب مختصر
~~القدوري - رحمه الله - (قوله تصلح رأس المال فيهما) أي في الشركة والمضاربة
~~(قوله وهذا لما عرف) إشارة إلى (أن النقرة لا تتعين بالتعيين لأيهما)
# PageV06P170
# أي الذهب والفضة (قوله إلا أن الأول) يعني رواية الجامع الصغير (أصح)
~~وجعل ذلك في المبسوط ظاهر الرواية (قوله لأنها) أي لأن مثاقيل الذهب والفضة
~~(قوله إلا أن يجري التعامل باستعمالهما) استثناء من قوله إلا أن الأول أصح.
~~يعني أن عدم جواز الشركة بمثاقيل الذهب والفضة أصح، إلا عند جريان التعامل
~~باستعمالهما فحينئذ تجوز الشركة بهما كذا قيل. والأولى أن يجعل استثناء من
~~قوله لكن الثمنية تختص بالضرب المخصوص بدلالة السياق
# (قوله ولا خلاف فيه) أي في عدم جواز الشركة بالمكيل والموزون قبل الخلط
~~فيما بينا، وإن خلط ثم اشتركا ففيه الخلاف المذكور في الكتاب. وثمرة
~~الاختلاف تظهر عند التساوي في المالين واشتراط التفاضل في الربح، فعند أبي
~~يوسف لا يستحق زيادة الربح بل لكل واحد منهما من الربح بقدر ملكه، وعند
~~محمد - رحمه الله - الربح بينهما على ما شرطا (فظاهر الرواية ما قاله أبو
~~يوسف) لأنه أي المذكور من المكيل والموزون والعددي المتقارب (يتعين
~~بالتعيين بعد الخلط كما يتعين قبله) وهو ظاهر، وشرط جواز الشركة أن
# PageV06P171
# لا يكون رأس المال مما يتعين بالتعيين لئلا يلزم ربح ما لم يضمن (ووجه
~~قول محمد أنها) أي المكيل والموزون والعددي المتقارب (ثمن من وجه حتى جاز
~~البيع بها دينا في الذمة ومبيع) من وجه (من حيث إنه يتعين بالتعيين فعملنا
~~بالشبهين بالإضافة إلى الحالين) يعني الخلط وعدمه فلشبههما بالمبيع. قلنا:
~~لا تجوز الشركة بها قبل الخلط، ولشبهها بالثمن قلنا تجوز الشركة بها بعد
~~الخلط، وهذا لأن إضافة العقد إليها تضعف باعتبار الشبهين فيتوقف ثبوتها على
~~ما يقويها وهو الخلط، لأن بالخلط تثبت شركة الملك فتتأكد به شركة العقد لا
~~محالة، بخلاف العروض لأنها ليست ثمنا بحال.
# فلو اختلفا جنسا كالحنطة والشعير والزيت والسمن فخلط لا تنعقد الشركة بها
~~بالاتفاق، فمحمد يحتاج إلى الفرق وهو ما ذكره ms1354 أن المخلوط من جنس واحد من
~~ذوات الأمثال، حتى أن من أتلفه يضمن مثله فيمكن تحصيل رأس مال كل واحد
~~منهما وقت القسمة باعتبار المثل فتزول الجهالة ومن جنسين من ذوات القيم،
~~فإن من أتلفه يضمن قيمته، وإذا كان من ذوات القيم كان بمنزلة العروض فتمكن
~~الجهالة كما في العروض، وإذا لم تصح الشركة كحكم الخلط قد بيناه في كتاب
~~القضاء: أي قضاء الجامع الصغير، وأما في هذا الكتاب فقد بينه في كتاب
~~الوديعة. والدليل على أن مراده قضاء الجامع الصغير قوله قد بيناه بلفظ
~~الماضي: يعني ولو كان مراده كتاب القضاء من هذا الكتاب لقال سنبينه، والذي
~~بينه هنا في كتاب الوديعة أن الحنطة إذا كانت وديعة عند رجل فخلطها
# PageV06P172
# الرجل بشعير نفسه ينقطع حق المالك إلى الضمان.
# PageV06P173
### | [الشركة بالعروض]
# قال (وإذا أراد الشركة بالعروض) لما كان جواز عقد الشركة منحصرا في
~~الدراهم والدنانير والفلوس النافقة وفي ذلك تضييق على الناس ذكر الحيلة في
~~تجويز العقد بالعروض توسعة على الناس فقال (وإذا أراد الشركة بالعروض باع
~~كل واحد منهما نصف ماله بنصف ما للآخر ثم عقدا الشركة) لأنه إذا باع كل
~~واحد منهما نصف ماله بنصف ما للآخر صار نصف مال كل واحد منهما مضمونا على
~~الآخر بالثمن فكان الربح الحاصل ربح مال مضمون فيكون العقد صحيحا. قال
~~المصنف - رحمه الله - (وهذه شركة ملك لما بينا أن العروض لا تصلح رأس مال
~~شركة) واستشكله الشارحون بأنه لو كان المراد بالشركة شركة الملك لم يحتج
~~إلى قوله ثم عقدا الشركة، وبأن العروض لا تصلح رأس مال الشركة إذا لم يبع
~~أحدهما نصف عرضه بنصف عرض الآخر، أما إذا باع فهو الحيلة في جوازه. ثم أجاب
~~بعضهم بأن معنى قوله ثم عقد الشركة عقد شركة ملك حتى يصح قوله وهذه شركة
~~ملك وهو بعيد، لأن غرض القدوري - رحمه الله - بيان الحيلة في تجويز عقد
~~الشركة بالعروض.
# وقال آخرون: معناه أنها شركة ملك وإن عقدا الشركة، لأن هذا العقد كلا عقد
~~لكون ms1355 رأس المال عرضا، ونظم كلام المصنف لا يساعده، وأنا أذكر لك ما ذكره
~~شيخ شيخي العلامة عبد العزيز في هذا المقام من غير زيادة ولا نقصان لأنه حل
~~مفيد في هذا المعنى. قال: عدم جواز الشركة بالعروض مبني على معنيين أحدهما
~~ربح ما لم يضمن كما بينا، والثاني جهالة رأس المال، فإذا باع أحدهما نصف
~~عرضه بنصف عرض الآخر ثم عقدا الشركة قال القدوري يجوز، واختاره شيخ الإسلام
~~وصاحب الذخيرة وصاحب شرح الطحاوي والمزني من
# PageV06P174
# أصحاب الشافعي - رحمهم الله -، لأن رأس المال صار معلوما وصار نصف مال كل
~~منهما بالبيع مضمونا على صاحبه بالثمن فكان الربح الحاصل من ماليهما ربح
~~مال مضمون عليهما فيجوز
# ولهذا لو باع أحدهما عرضه بنصف دراهم صاحبه ثم عقدا شركة عنان أو مفاوضة
~~يجوز لزوال الجهالة لصيرورة العروض مشتركة بينهما فكذا هذا. وقيل على قياس
~~قول محمد - رحمه الله - يجوز كما في المكيل والموزون بعد الخلط، وعلى قياس
~~قول أبي يوسف لا يجوز إلا أن يكون مضافا إلى المستقبل وعقد الشركة يحتمل
~~الإضافة لأنه عقد توكيل، فعلى هذا يكون العقد على الدراهم. واختار شمس
~~الأئمة السرخسي وصاحب الهداية أنه لا يجوز عقد الشركة بالاتفاق وهو أقرب
~~إلى الفقه لبقاء جهالة رأس المال والربح عند القسمة، بخلاف المكيل والموزون
~~بعد الخلط عند محمد لزوال الجهالة أصلا لأنها من ذوات الأمثال، وبخلاف ما
~~إذا باع نصف عرضه بنصف دراهم صاحبه ثم اشتركا لأن الدراهم بهذا العقد صارت
~~نصفين بينهما فيكون ذلك رأس مالهما ثم يثبت حكم الشركة في العروض تبعا، وقد
~~يدخل في العقد تبعا ما لا يجوز إيراد العقد عليه كبيع الشرب تبعا للأرض. ثم
~~المصنف اختار عدم الجواز وعدل عما ذكره القدوري فقال: وهذه شركة ملك عندي
~~لأن ما ذكره القدوري أنه شركة عقد ولا اعتبار بهذا العقد بعد البيع لما
~~بينا أن العروض لا تصلح رأس مال الشركة، ونظيره ما ذكره القدوري، ويستحب
~~للمتوضئ أن ينوي الطهارة، ثم عدل المصنف بقوله والنية في الوضوء ms1356 سنة، وله
~~في هذا الكتاب نظائر كثيرة. وقوله (يبيع صاحب الأقل بقدر ما تثبت به
~~الشركة) نظيره ما إذا كان قيمة عروض أحدهما أربعمائة درهم مثلا وقيمة عروض
~~الآخر مائة درهم يبيع صاحب الأقل أربعة أخماس عرضه بخمس عرض الآخر فيصير
~~المتاع كله أخماسا ويكون الربح بينهما على قدر رأس ماليهما، والله أعلم.
# PageV06P175
### | [شركة العنان]
# قال (وأما شركة العنان) هذا عطف على قوله في أول كتاب الشركة، فأما شركة
~~المفاوضة والعنان مأخوذ من عن إذا عرض، سمي به لأنه شيء عرض في هذا القدر
~~لا على عموم الوكالة والكفالة. وقيل إنه مأخوذ من عنان الفرس لأن الفارس
~~يمسك العنان بإحدى يديه ويتصرف بالأخرى، فكذلك الشريك هنا شارك في بعض ماله
~~وانفرد بالباقي وكلامه ظاهر. وقوله (كما بيناه) إشارة إلى قوله من قبل،
~~وشرطه أن يكون التصرف المعقود عليه عقد الشركة قابلا للوكالة ليكون ما
~~يستفاد بالتصرف مشتركا بينهما فيتحقق حكمه المطلوب منه.
# PageV06P176
# ويصح أن يتساويا في المال ويتفاضلا في الربح. وجملة القول في ذلك أنهما
~~إن شرطا العمل عليهما وشرطا التفاوت في الربح مع التساوي في رأس المال جاز
~~عند علمائنا الثلاثة ويكون الربح بينهما على ما شرط وإن عمل أحدهما دون
~~الآخر.
# وأما إذا شرطا العمل على أحدهما، فإن شرطا الربح بينهما على قدر رأس
~~مالهما جاز ويكون مال الذي لا عمل عليه بضاعة عند العامل له ربحه وعليه
~~وضيعته، وإن شرطا الربح للعامل أكثر من رأس ماله جاز أيضا على الشرط ويكون
~~مال الدافع عند العامل مضاربة؛ ولو شرطا الربح للدافع أكثر من رأس ماله لا
~~يصح الشرط ويكون مال الدافع عند العامل بضاعة لكل واحد منهما ربح ماله
~~والوضيعة بينهما على قدر رأس مالهما أبدا (قوله وهو قول زفر والشافعي) واضح
~~(قوله ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «الربح على ما شرط العاقدان،
~~والوضيعة على قدر المال» ) رواه أصحابنا في كتبهم عن علي بن أبي طالب - رضي
~~الله عنه - (قوله من غير فصل) يعني بين التفاضل والتساوي ms1357 (قوله كما في
~~المضاربة) اعترض عليه بأنه إذا ألحقتم هذا العقد بالمضاربة صار في التقدير
~~كأنه قال: اعمل في مالك وربحه لك، واعمل في مالي وربحه بيننا وفي المضاربة
~~إذا شرط عمل رب المال فيها يبطل العقد وقد جوزتم هذه الشركة وإن شرط
~~عملهما. وأجيب بأنه ليس هذا العقد مضاربة من كل وجه على ما سنذكره أنه
~~يشبهها من وجه، وما أشبه الشيء من وجه لا يلزم أن يأخذ حكمه من كل وجه.
# وقوله (بخلاف اشتراط جميع الربح) جواب عما يقال إذا شرط جميع الربح
~~لأحدهما لا يجوز، فكذا إذا شرط الفضل والجامع العدول بالربح عن التقسيط على
~~قدر المال.
# ووجه الجواب أن بشرط جميع الربح يخرج العقد من الشركة والمضاربة إلى قرض
~~أو بضاعة،
# PageV06P177
# لأنه إن شرط الجميع للعامل صار قرضا، وإن شرط لرب المال صار بضاعة، وهذا
~~العقد لا يجوز أن يخرج عنهما لأنه يشبه المضاربة من حيث إنه يعمل في مال
~~الشريك ويشبه الشركة أي شركة المفاوضة اسما وعملا فإنهما يعملان معا فعملنا
~~بشبه المضاربة. وقلنا: يصح اشتراط الربح من غير ضمان، فإن اشتراط زيادة
~~الربح موجود في المضاربة وهو جائز مع ذلك بالإجماع، وهذا يتضمن الجواب عن
~~قولهما إن اشتراط زيادة الربح لأحدهما يؤدي إلى ربح ما لم يضمن، وعملنا
~~بشبه الشركة حتى لا يبطل باشتراط العمل عليهما.
# قال (ويجوز أن يعقدها كل واحد إلخ) أي يجوز أن يعقد شركة العنان كل واحد
~~منهما ببعض ماله دون البعض، لأن المساواة في المال ليست بشرط فيه: أي في
~~هذا العقد، إذ اللفظ: أي لفظ العنان لا يقتضيه: أي لا يقتضي المساواة
~~بتأويل الاستواء، بخلاف لفظ المفاوضة (قوله للوجه الذي ذكرناه) يعني ما
~~ذكره في أول هذا الفصل أنه يؤدي إلى ربح ما لم يضمن. وقوله (ويجوز أن
~~يشتركا) ظاهر. وقوله (فإن كان لا يعرف ذلك إلا بقوله) يعني إذا لم يعرف أنه
~~أدى الثمن من مال نفسه
# PageV06P178
# أو من مال الشركة إلا بقوله فعليه إقامة البينة، فإن ms1358 عجز عن ذلك فالقول
~~لصاحبه مع يمينه.
# (قوله فإذا هلك مال الشركة) ظاهر، وقيد الوكالة بالمفردة احترازا عن
~~الوكالة الثابتة في ضمن عقد الشركة وفي ضمن عقد الرهن فإنها فيهما تبطل
~~ببطلان ما تضمنها من الشركة والرهن لأن المتضمن يبطل ببطلان المتضمن تبعا،
~~وأما الوكالة المفردة كمن وكل رجلا بشراء عبد ودفع إليه دراهم فهلكت فإنها
~~لا تبطل، وأما المضاربة فقد قال فخر الإسلام في شرح الزيادات: بخلاف
~~المضاربة والشركة فإنها تتعين، حتى إذا هلكت قبل التسليم بطلت المضاربة،
~~وهو مخالف لما ذكره المصنف أنها تتعين فيها بالقبض فلعل في المسألة
~~روايتين، (قوله لأنه ما رضي بشركة صاحبه في ماله) أي الشريك الذي لم يهلك
~~ماله ما رضي بشركة صاحبه الذي هلك ماله إلا على تقدير بقاء ماله بشركته في
~~ماله
# PageV06P179
# كما يشترك هو في مال هذا (قوله وأيهما هلك من مال صاحبه) ظاهر.
# وقوله (ثم الشركة شركة عقد عند محمد خلافا للحسن بن زياد) فائدته تظهر في
~~حق جواز بيع الكل. فعند محمد أيهما باعه جاز بيعه لأن الشركة قد تمت في
~~المشترى فلا تنتقض بهلاك المال بعد تمامها كما لو كان الهلاك بعد الشراء
~~بالمالين جميعا. وعند الحسن بن زياد لا ينفذ بيع أحدهما إلا في حصته لأن
~~شركة العقد قد بطلت بهلاك المال كما لو هلك قبل الشراء بمال الآخر، وإنما
~~بقي ما هو حكم الشراء وهو الملك فكانت شركتهما في المتاع شركة ملك (قوله
~~وقد بيناه) إشارة إلى قوله معناه إذا أدى من مال نفسه إلخ (قوله أما إذا
~~هلك مال أحدهما ثم اشترى الآخر) واضح.
# PageV06P180
# قوله لما بيناه) إشارة إلى قوله لأنه وكيل من جهته
# (قوله وأنه بالخلط) أي الشركة في الأصل على تأويل الاشتراك (قوله وهذا
~~إشارة إلى قوله لأن الربح فرع المال) يعني وإنما قلنا إن الربح فرع المال
~~لأن المحل: أي محل الشركة هو المال ولهذا يضاف إليه، ويقال عقد شركة المال
~~ويشترط تعيين رأس المال وما اعتبر التعيين إلا لتكون الشركة ms1359 في الثمن
~~مستندة إلى المال بخلاف المضاربة فإنها تصح بدون الخلط لأنها ليست بشركة،
~~وإنما هو عامل لرب المال فيستحق الربح عمالة على قدر عمله (قوله وهذا أصل
~~كبير) إشارة إلى قوله لأن الربح فرع المال (قوله حتى يعتبر اتحاد الجنس)
~~يعني بناء على أصلهما ذلك، فإنه إذا كان رأس مال أحدهما دراهم والآخر
~~دنانير تنعقد الشركة بينهما صحيحة عندنا خلافا لزفر والشافعي، وكذلك إن كان
~~رأس مال أحدهما بيضا والآخر سودا.
### | [شركة التقبل والأعمال]
# ولا تجوز شركة التقبل: أي على قول زفر والشافعي لانعدام المال. ولنا أن
~~الشركة في الربح مستندة إلى العقد دون المال، وكل ما هو مستند إليه هو
~~الأصل، أما أنها مستندة إلى العقد فلأن العقد يسمى شركة لا المال فلا بد من
~~تحقيق معنى الاسم فيه، وأما أن كل ما هو مستند إليه فهو الأصل فلأن المراد
~~بالمستند إليه هو أن يكون غيره مبنيا عليه وذلك حد الأصل، وإنما عبر عنه
~~بهذه العبارة لأن الربح في الحقيقة يحصل من التصرف والتصرف يحصل من العقد،
~~لأن كل واحد منهما يتصرف في الكل في بعضه بطريق الأصالة وفي بعضه بطريق
~~الوكالة، فكان العقد علة العلة، وجاز أن يضاف الحكم إلى علة العلة كما جاز
~~أن يضاف إلى عين العلة، وإذا كان الأصل هو العقد وهو موجود يثبت الحكم في
~~الفرع وهو الربح وإن لم يختلط المالان. والدليل الثاني وهو قوله ولأن
~~الدراهم والدنانير لا تتعينان كالشرح للدليل الأول.
# PageV06P181
# فإن قيل: لو كان العقد هو الأصل دون المال لما بطلت الشركة بهلاك المال
~~قبل أن يشتريا به شيئا لأن هلاك المال وبقاءه إذ ذاك بمنزلة لكون الأصل وهو
~~العقد قد وجد والمال موجود فلا يبال بعد ذلك ببقائه. أجيب بأن بقاء الأصل
~~شرط لوجود الفرع والأصل قد انتفى بانتفاء شرطه وهو المحل فكذلك الفرع.
~~واعترض أيضا بأن المالين إذا لم يختلطا بقيا متميزين ولا شركة مع التمييز
~~كما في العروض. وأجيب بأن علة فساد الشركة في العروض ليست ms1360 التمييز بل هي ما
~~ذكرنا من الإفضاء إلى ربح ما لم يضمن. وقوله (وصار كالمضاربة) يعني لما ظهر
~~أن الأصل هو العقد دون المال كان الربح مستحقا بالعقد دون المال كما في
~~المضاربة، فإنه ليس هناك خلط المالين والربح مشترك بسبب العقد، وإذا بطل
~~ذلك الأصل بطل الفروع المترتبة عليه فلا يشترط اتحاد الجنس والتساوي
# PageV06P182
# في الربح وتصح شركة التقبل
# (قوله ولا تجوز الشركة) واضح. وقوله (ونظيره في المزارعة) يعني أنه إذا
~~شرط لأحدهما قفزان مسماة كانت فاسدة لأن الشركة تنقطع به، ومن شرط المزارعة
~~أن يكون الخارج بينهما شائعا.
# قال: ولكل واحد من المتفاوضين. هذا بيان ما يجوز للشريك شركة مفاوضة أو
~~عنان أن يفعل وأن لا يفعل، يجوز له أن يبضع لأنه معتاد في عقد الشركة،
~~والمعتاد جاز له العمل به، ولأن له أن يستأجر على العمل بتحصيل الربح بلا
~~خلاف، وكل من جاز له أن يستأجر لتحصيل الربح جاز له أن يبضع لأن الاستئجار
~~تحصيل بعوض والإبضاع بدونه فكان الاستئجار أعلى ومن ملك الأعلى ملك الأدنى،
~~وأن يودع المال لأنه معتاد ولا يجد التاجر منه بدا، وأن يدفع مضاربة لأنها
~~دون الشركة. ألا ترى أنه ليس على المضارب شيء من الوضيعة وأن المضاربة لو
~~فسدت لم يكن للمضارب شيء من الربح فيمكن جعل المضاربة مستفادة بعقد الشركة
~~لأنها دون الشركة فتضمنتها الشركة، هذا ظاهر الرواية (وعن أبي حنيفة ليس له
~~ذلك، لأنه) أي عقد المضاربة (نوع شركة) لأنه إيجاب الشركة للمضارب في الربح
~~فيكون بمنزلة عقد الشركة وليس لأحد الشريكين أن يشارك مع غيره بمال الشركة
~~فكذا لا يدفعه مضاربة (والأول) أي جواز الدفع مضاربة (أصح وهو رواية الأصل
~~لأن الشركة) يعني في المضاربة غير مقصودة وإنما المقصود تحصيل الربح
# PageV06P183
# وهو ثابت بالمضاربة فيملكه أحد الشريكين، كما لو استأجر أجيرا ليعمل فإنه
~~يجوز قولا واحدا، فهذا أولى لأنه تحصيل بدون ضمان في ذمته، فإن المضارب إذا
~~عمل ولم يحصل الربح لا يجب على رب المال شيء، بخلاف ms1361 الإجارة فإن الأجير إذا
~~عمل في التجارة ولم يحصل شيء من الربح يكون المستأجر ضامنا للأجرة، بخلاف
~~الشركة حيث لا يملكها لأن الشيء لا يستتبع مثله. فإن قيل: هذا منقوض
~~بالمكاتب فإنه جاز له أن يكاتب عبده، والعبد المأذون له جاز له أن يأذن
~~لعبده. فالجواب أن ذلك ليس من قبيل الاستتباع، فإن كل واحد منهما أطلق في
~~الكسب وأسبابه، وهذا من أسباب الكسب المطلقة لهما لا أنه من المستتبعات،
~~وأن يوكل من يتصرف فيه وهو ظاهر.
# PageV06P184
# واعترض بأن الحكم الثابت مقصودا أعلى حالا من الحكم الثابت في ضمن شيء
~~آخر لا محالة، والوكيل الذي كانت وكالته مقصودة ليس له توكيل غيره، فالوكيل
~~الذي تثبت وكالته في ضمن الشركة كيف جاز له توكيل غيره. وأجيب بذلك الجواب
~~المشهور وهو قولهم: كم من شيء يثبت ضمنا ولا يثبت قصدا كبيع الشرب وغيره،
~~والشبهة وجه القياس في هذه المسألة، وجوابها وجه الاستحسان. وقوله (لا على
~~وجه البدل) احتراز عن المقبوض على سوم الشراء، لأن المقبوض على سوم الشراء
~~قبض لأجل أن يدفع الثمن (قوله والوثيقة) احتراز عن الرهن فإن المرهون مقبوض
~~لأجل الوثيقة.
# PageV06P185
### | [شركة الصنائع]
# قال (وأما شركة الصنائع) كلامه ظاهر. وقوله (لا تفيد مقصودهما) أي مقصود
~~الشريكين وهو التثمير ظاهر. وفي بعض النسخ: لا تفيد مقصودها، أضاف المقصود
~~إلى الشركة وإن كان المقصود للشريكين بأدنى ملابسة وهو تلبس الشريكين بعقد
~~الشركة.
# (قوله ولا يشترط فيه) أي في هذا العقد اتحاد العمل والمكان خلافا لزفر
~~ومالك رحمهما الله، قالا: إن اتفقت الأعمال كالقصارين اشتركا أو صباغين
~~جاز، وإن اختلفت كصباغ
# PageV06P186
# وقصار اشتركا لا يجوز لأن كل واحد منهما عاجز عن العمل الذي يتقبله
~~صاحبه، فإن ذلك ليس من صنعته فلا يتحقق مقصود الشركة. ولنا أن المعنى
~~المجوز للشركة وهو ما ذكرناه أن المقصود منه التحصيل وهو ممكن بالتوكيل لا
~~تتفاوت باتحاد العمل والمكان أو اختلافهما،
# أما الأول فلأن التوكيل بتقبل العمل صحيح ممن يحسن مباشرة ذلك العمل وممن
~~لا يحسن لأنه لا ms1362 يتعين على المتقبل إقامة العمل بيديه، بل له أن يقيم
~~بأعوانه وأجرائه، وكل واحد منهما غير عاجز عن ذلك فكان العقد صحيحا.
# وأما الثاني فلأن أحد الشريكين لو عمل في دكان والآخر في دكان آخر لا
~~يتفاوت الحال وهو ظاهر. فإن قيل: قد تقدم أن من الفروع المترتبة على أصل
~~زفر والشافعي في مسألة الخلط أن شركة التقبل لا تجوز فكيف يصح قول زفر مع
~~مالك رحمهما الله في جوازها إذا كانت الأعمال متفقة؟ أجيب بأن زفر له في
~~هذه المسألة أعني الخلط قولان، فذكر المصنف في تلك المسألة حكم الرواية
~~التي يشترط فيها خلط المال، وذكر هنا حكم الرواية التي لا يشترط ولكن أطلق
~~في اللفظ ولم يذكر اختلاف الروايتين فيرى ظاهره متناقضا.
# (قوله ولو شرطا العمل نصفين) أي إذا شرطا في شركة التقبل ولم يكن مفاوضة
~~أن يكون العمل نصفين والربح الحاصل أثلاثا جاز استحسانا. والقياس أن لا تصح
~~لأن الضمان بقدر ما شرط عليه من العمل فالزيادة عليه ربح ما لم يضمن فلم
~~يجز العقد لتأديته إليه: أي إلى ربح ما لم يضمن فصار كشركة الوجوه في أن
~~التفاوت فيها في الربح لا يجوز إذا كان المشترى بينهما على السواء، وأما
~~إذا اشترطا التفاوت في ملك المشترى فيجوز التفاوت حينئذ في الربح في شركة
~~الوجوه أيضا.
# وقوله (ولكنا نقول) بيان وجه الاستحسان ما يأخذه كل من الشريكين لا يأخذ
~~ربحا، لأن الربح إنما يكون عند اتحاد الجنس ولهذا قالوا: لو استأجر دارا
~~بعشرة دراهم ثم آجرها بثوب يساوي خمسة عشر جاز لما أن الربح لا يتحقق عند
~~اختلاف الجنس والجنس فيما نحن فيه لم يتحد لأن رأس المال عمل والربح مال
~~فكان ما يأخذه بدل العمل والعمل يتقوم بالتقويم، فإذا رضيا بقدر معين كان
~~ذلك منهما تقويما للعمل فيتقدر بقدر ما قوم به ولا يحرم لأنه لم يؤد إلى
~~ربح ما لم يضمن، بخلاف شركة الوجوه لأن جنس المال متفق وهو الثمن الواجب في
~~ذمتهما دراهم كانت ms1363 أو دنانير والربح يتحقق في الجنس المتفق.
# PageV06P187
# وقوله (وربح ما لم يضمن) تقديره لو جاز اشتراط زيادة الربح كان ربح ما لم
~~يضمن، وذلك لا يجوز إلا في المضاربة، وإنما جاز فيها لوقوعه بمقابلة العمل
~~في جانب المضارب وبمقابلة المال في جانب رب المال وليس واحد منهما في شركة
~~الوجوه ولا الضمان بمقابلة الربح موجودا فيلزم فيها ربح ما لم يضمن فلا
~~يجوز.
# (قوله وما يتقبله كل واحد منهما من العمل يلزمه ويلزم شريكه) ظاهر. وقوله
~~(ويبرأ الدافع بالدفع إليه) أي يبرأ دافع الأجرة إلى كل واحد من الشريكين،
~~قيل فيجوز أن يكون معناه ويبرأ الدافع من كل من الشريكين بالدفع إليه: أي
~~إلى صاحب الثوب مثلا لو أخذ أحد الشريكين ثوبا للصبغ ثم دفع الآخر الثوب
~~مصبوغا إلى صاحبه برئ من الضمان.
# وقوله (وهذا) إشارة إلى لزوم العمل على كل واحد منهما وهو معنى الكفالة
~~(ظاهر في المفاوضة وفي غيرها) وهو العنان (استحسان) أي معنى الكفالة بطريق
~~الاستحسان. والقياس خلاف ذلك لأن الشركة وقعت مطلقة عن ذكر الكفالة وليست
~~الكفالة
# PageV06P188
# من مقتضاها حتى تثبت وإن لم تذكر، وإنما هي مقتضى المفاوضة فلا يثبت معها
~~ما ليس من مقتضاها بدون التصريح بذكره (وجه الاستحسان أن هذه الشركة مقتضية
~~للضمان، ألا ترى أن ما يتقبله كل واحد منهما من العمل مضمون على الآخر
~~(ولهذا) أي ولكون العمل مضمونا (يستحق الأجر بسبب نفاذ تقبله) أي تقبل
~~صاحبه (عليه) ولو لم يكن مضمونا عليه لما استحق الأجر لأن الغرم بإزاء
~~الغنم، فإذا كان كذلك (جرى) هذا العقد (مجرى المفاوضة في ضمان العمل
~~واقتضاء البدل) وفي وجه الاستحسان مصادرة على المطلوب فتأمل، وإنما قيد
~~بجريانه مجرى المفاوضة في هذين الشيئين لأن فيما عدا ذلك لم يجر هذا العقد
~~مجراها حتى قالوا: إذا أقر أحدهما بدين من ثمن أشنان أو صابون أو أجر أجير
~~أو أجرة بيت لمدة مضت لم يصدق على صاحبه إلا ببينة، وتلزمه خاصة لأن
~~التنصيص على المفاوضة لم يوجد، ونفاذ الإقرار ms1364 يوجب المفاوضة.
### | [شركة الوجوه]
# قال (وأما شركة الوجوه فالرجلان يشتركان شركة الوجوه) وهو أن يشترك
~~الرجلان ولا مال لهما (على أن يشتريا بوجوههما) أي بوجاهتهما وأمانتهما عند
~~الناس صحيحة عندنا (على هذا) أي على كونهما يشتريان بوجوههما: أي سميت شركة
~~الوجوه لأنه
# PageV06P189
# لا يشتري بالنسيئة إلا من له وجاهة عند الناس، وإنما تصح مفاوضة إذا كان
~~الرجلان من أهل الكفالة لأنه حينئذ يمكن تحقيق الوكالة والكفالة في
~~الأبدال: أي الثمن والمثمن، فيكون ثمن المشترى على كل واحد منهما نصفه
~~ويكون المشترى بينهما نصفين، ولا بد من التلفظ بلفظ المفاوضة أو بما قام
~~مقامه كما تقدم. وإذا أطلقت كانت عنانا لأن المطلق ينصرف إليه لكونه
~~المعتاد فيما بين الناس وهي أي شركة الوجوه جائزة عندنا خلافا للشافعي -
~~رحمه الله - والوجه من الجانبين ما بيناه في شركة التقبل وهي أن الربح عنده
~~فرع المال، فإذا لم يوجد المال لم تنعقد الشركة. وقلنا إن الشركة في الربح
~~مستندة إلى العقد إلى آخره (قوله ولا يجوز أن يتفاضلا فيه) أي في الربح،
~~وإن شرط لأحدهما الفضل بطل الشرط والربح بينهما على قدر ضمانهما (قوله
~~وهذا) إشارة إلى تحتم المساواة في اشتراط الربح (قوله بالنصف) قيد اتفاقي
~~فإنه يجوز أن يلقي بأقل من النصف ولا يستحق بما سواها. فإن قيل: لم لا يجوز
~~أن يستحق الزيادة لزيادة اهتدائه ومتانة رأيه وتدبيره في الأمور العامة
~~والخاصة وعلمه بالتجارة؟ أجيب بأن اشتراط الزيادة في الربح بزيادة العمل
~~إنما يجوز إذا كان في مال معلوم كما في العنان والمضاربة ولم يوجد هنا
~~(وقوله ألا ترى) توضيح لقوله ولا يستحق بما سواها (قوله واستحقاق الربح في
~~شركة الوجوه) عود إلى المبحث لإتمام المطلوب يعني أن صورة النزاع استحقاق
~~الربح فيها بالضمان لا بالمال ولا بالعمل (قوله على ما بيناه) قيل هو إشارة
~~إلى ما ذكره في شركة التقبل بقوله
# PageV06P190
# لأن الضمان بقدر العمل، فالزيادة عليه ربح ما لم يضمن. وقيل هو إشارة إلى
~~قوله بخلاف شركة الوجوه لأن جنس ms1365 المال متفق إلخ. وتقرير كلامه: استحقاق
~~الربح في شركة الوجوه بالضمان والضمان على قدر الملك في المشترى فكان الربح
~~الزائد عليه ربح ما لم يضمن فلا يصح اشتراطه إلا في المضاربة فإنه يصح فيها
~~لما ذكرنا من وجوه مقابلته بالمال والعمل والوجوه: أي شركة الوجوه ليست في
~~معناها لأن المال فيها مضمون على كل واحد من الشريكين، وأما المال في
~~المضاربة فليس بمضمون على المضارب ولا العمل على رب المال، بخلاف العنان
~~لأنه في معناها من حيث إن كل واحد يعمل في مال صاحبه كالمضارب يعمل في مال
~~رب المال فيلحق بها. قيل فيه نظر لأن ربح ما لم يضمن لو جاز في العنان
~~لشبهة المضاربة لصحت الشركة بالعروض في العنان لأن العنان مشبه بالمضاربة
~~فكان علة تجويز ربح ما لم يضمن موجودة، لكن لا يجوز ذلك لما تقدم أنه يؤدي
~~إلى ربح ما لم يضمن. والجواب أن العنان بالعروض لو كان مؤديا إلى ربح ما لم
~~يضمن فقط لاغتفرناه، ولكن انضم إلى ذلك جهالة رأس المال والربح عند القسمة،
~~وليس في المضاربة ما يقتضي اعتقاده حتى يلحق به، وهذا الجواب ينزع إلى
~~تخصيص العلة: فإما أن يلتزم مساغه. أو يصار إلى مخلصه المعلوم في الأصول.
### | [فصل في الشركة الفاسدة]
# وجه فصل الفاسد عن الصحيح وتأخيره عنه لا يخفى على أحد وكلامه واضح.
# PageV06P191
# قوله لأن أمر الموكل به غير صحيح) والوكيل يملكه دليلان على المطلوب.
~~تقرير الأول المدعي أن التوكيل في أخذ المباح باطل لأنه يقتضي صحة أمر
~~الموكل بما وكل به وهو أخذ المباح، وأمر الموكل بأخذه غير صحيح لأنه صادف
~~غير محل ولايته. وتقرير الثاني التوكيل بأخذ المباح باطل لأن الوكيل يملكه
~~بدون أمر الموكل، ومن تملك شيئا بدون أمر الموكل لا يصلح أن يكون نائبا عنه
~~لأن التوكيل إثبات ولاية التصرف فيما هو ثابت للموكل وليس بثابت للوكيل،
~~وهذا المعنى لا يتحقق فيمن يملك بدون أمره لئلا يلزم إثبات الثابت. ونوقض
~~الثاني بالتوكيل بشراء عبد غير معين، ms1366 فإن الوكيل يملكه بدون أمر الموكل
~~بالشراء لنفسه قبل التوكيل وبعده ومع ذلك صلح أن يكون نائبا عن الموكل.
~~والجواب أن معناه يملكه بدون أمر الموكل بلا عقد، وصورة النقض ليست كذلك
~~فإنه لا يملكه إلا بالشراء. وقوله (فللمعين أجر مثله بالغا ما بلغ عند
~~محمد. وعند أبي يوسف لا يتجاوز به نصف ثمن ذلك وقد عرف في موضعه) أي في
~~كتاب الشركة من المبسوط. قيل تقديم ذكر محمد على أبي يوسف رحمهما الله في
~~الكتاب، وكذا تقديم دليل أبي يوسف
# PageV06P192
# على دليل محمد في المبسوط دليل على أنهم اختاروا قول محمد.
# وجه قول أبي يوسف أنه رضي بنصف المجموع وإن كان ذلك مجهولا في الحال لأنه
~~يعلم في المآل وكانت جهالته على شرف الزوال فإنه بعرضية أن يصير معلوما عند
~~الجمع، فإذا كان راضيا في الابتداء بنصف المجموع وقد فسد العقد كان راضيا
~~بنصف ثمن المجموع في الانتهاء فلا يجاوز به نصفه لأنه يعتبر رضاه في إسقاط
~~حقه عن مطالبة الزيادة.
# ووجه قول محمد أنه لا يمكن تقريره أي تقرير أجر المثل بنصف قيمة المجموع
~~لأنه مجهول جهالة متفاحشة جنسا وقدرا حيث لا يدرى أي نوع من الحطب يصيبان
~~وأي قدر منه يجمعان، ولا يدريان أيضا هل يجدان ما عقدا عليه عقد الشركة أو
~~لا يجدانه، فإذا كان كذلك لا يمكن أن يقال إن المعين رضي بنصف المسمى من
~~الحطب أو غيره لأن الرضا بالمجهول لا يتحقق فيجب الأجر بالغا ما بلغ، ألا
~~يرى أنه لو أعانه عليه فلم يصيبا شيئا كان له الأجر بالغا ما بلغ فهاهنا
~~أولى لأنهما أصابا.
# وقوله (وإذا اشتركا ولأحدهما بغل وللآخر راوية) الراوية في الأصل بعير
~~السقاء لأنه يروي الماء: أي يحمله ثم كثر حتى استعمل في المزادة وهي
~~المرادة هنا. قال أبو عبيدة: المزادة
# PageV06P193
# لا تكون إلا من جلدين يقام بجلد ثالث بينهما ليتسع والجمع مزاد ومزايد.
# وقوله (لأن الربح فيه تابع للمال فيتقدر بقدره) فيه نظر، لأن الربح عندنا
~~فرع للعقد ms1367 كما مر، وكل فرع تابع، وكونه تابعا للمال إنما هو مذهب الشافعي -
~~رحمه الله - كما تقدم فكان الكلام متناقضا. والجواب أنه تابع للعقد إذا كان
~~العقد موجودا، وهاهنا قد فسد العقد فيكون تابعا للمال لأنه شرط، فإن العلة
~~إذا لم تصلح لإضافة الحكم إليها تضاف إلى الشرط. والريع
# PageV06P194
# عبارة عن الزيادة، يقال: أخرجت الأرض ريعا: أي غلة لأنها زيادة.
# وقوله (على ما بيناه من قبل) إشارة إلى ما ذكره في باب أحكام المرتدين في
~~قوله وإن لحق بدار الحرب مرتدا وحكم بلحاقه إلى قوله ولنا أنه باللحاق صار
~~من أهل الحرب وهم أموات في حق أحكام الإسلام إلخ. وقوله (لأنه) أي الموت
~~(عزل حكمي) لكون موت الموكل يوجب عزل الوكيل حكما لتحويل ملكه إلى ورثته
~~فلا يتوقف حكمه على ثبوت العلم به. ألا ترى أن الوكيل ينعزل بموت الموكل
~~وإن لم يعلم بموته.
# وقوله (وإذا بطلت الوكالة بطلت الشركة) متصل بقوله والوكالة تبطل بالموت.
~~واعترض بأنه قد تقدم أن الوكالة تثبت في ضمن الشركة، وإذا كان كذلك كانت
~~تابعة لها، ولا يلزم من بطلان التابع بطلان المتبوع. وأجيب بأن الوكالة
~~تابعة للشركة من حيث إنها شرطها لا تصح الشركة بدون الوكالة، أشار المصنف
~~إلى ذلك آنفا بقوله ولا بد منها أي الوكالة لتتحقق الشركة، وإذا كانت شرطا
~~لا يتحقق بقاء المشروط بدونه. وقوله (لأنه) أي الفسخ (عزل قصدي) فيتوقف على
~~العلم.
# PageV06P195
### | [فصل لا يؤدي أحد الشريكين زكاة مال الآخر إلا بإذنه]
# فصل)
# ولما كانت أحكام هذا الفصل أبعد عن مسائل الشركة من قبيل أنها ليست من
~~مسائل التجارة أخرها في فصل على حدة، وكلامه واضح لا يحتاج إلى شرح سوى ما
~~نذكره. وقوله (أما إذا أديا معا ضمن كل واحد منهما نصيب صاحبه) يعني عند
~~أبي حنيفة خلافا لهما
# PageV06P196
# وقوله (لأن الظاهر أنه لا يلتزم الضرر) يعني أداء بعض ماله على يد الوكيل
~~إلا لدفع الضرر: أي بقاء الواجب في ذمته. وقوله (لأنه عزل حكمي) اعترض عليه
~~بأنه يشكل بالوكيل ms1368 بقضاء الدين، فإن هناك إذا قضى الموكل بنفسه ثم قضى
~~الوكيل، فإن علم بأداء الموكل فهو ضامن، وإن لم يعلم لم يضمن شيئا، فقد فرق
~~هناك بين العلم وعدمه مع أنه حصل العزل الحكمي هناك أيضا بأداء الموكل.
~~وأجيب بأن الوكيل بقضاء الدين مأمور بأن يجعل المؤدى مضمونا على القابض على
~~ما هو الأصل، لأن الديون تقضى بأمثالها، وذلك يتصور بعد أداء الموكل فلم
~~يكن أداؤه موجبا عزل الوكيل حكما فوضح الفرق أن هناك لو لم يوجب الضمان على
~~الوكيل بجهله بأداء الموكل للحق الموكل فيه ضرر لأنه يتمكن من استرداد
~~المقبوض من القابض وتضمينه إن كان هالكا، وهاهنا لو لم يوجب الضمان أدى إلى
~~لحاق الضرر بالموكل لأنه لا يتمكن من استرداد الصدقة من الفقير ولا تضمينه،
~~والضرر مدفوع فلهذا وجب الضمان بكل حال. واعترض عليه أيضا بأن زكاة كل واحد
~~تسقط عنه بعد أدائه فيترتب عليه عزل وكيله، وحال ما يؤدي عنه الوكيل لم
~~يحكم بسقوط الزكاة عن موكله فلم يوجب عزل الوكيل عن الأداء.
# وأجيب عنه بأنه أمره بأداء الزكاة عنه في حال استقرار الزكاة على الآمر،
~~وعندما يؤدي الموكل عن نفسه الزكاة الحالة حالة زوال الزكاة وسقوطها عنه
~~فلا توصف في هذه الحالة أنها حالة استقرار الزكاة فكان أداؤها على غير
~~الوجه المأذون فكان مخالفا لما أمره فلذلك ضمن. وقوله وأما دم الإحصار جواب
~~عن قوله فصار كالمأمور بذبح دم الإحصار، وتقديره أنا لا نسلم أن المأمور
~~بذبح دم الإحصار لا يضمن إذا ذبح بعد زوال الإحصار، ولئن سلمنا أنه لا يضمن
~~بالاتفاق لكن الفرق بينهما أن دم الإحصار ليس بواجب ألبتة لأنه
# PageV06P197
# لو صبر إلى أن يزول الإحصار لم يطالب بدم الإحصار فلم يكن أمرا مقصودا
~~فلم يمكن أن يقال إن المقصود حصل بفعل المحصر قبل فعل المأمور فعري فعل
~~المأمور عن المقصود، بخلاف أداء الزكاة فإنه واجب وكان إسقاط الواجب أمرا
~~مقصودا، وقد حصل هذا المقصود بأداء الآمر نفسه فعري فعل المأمور عن المقصود ms1369
~~فيضمن.
# وقوله (وإذا أذن أحد المتفاوضين) صورة المسألة ظاهرة، وتقرير دليلهما أنه
~~أدى دينا عليه خاصة من مال مشترك، وكل من فعل كذلك يرجع عليه صاحبه بنصيبه
~~كما في شراء الطعام والكسوة.
# وقوله (وهذا) بيان لقوله إنه أدى دينا عليه خاصة لأن الملك واقع له خاصة
~~بدليل حل وطئها، والثمن بمقابلة الملك فكان الدين عليه خاصة. ولأبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - أن الجارية دخلت في الشركة على البتات وأدى المشتري ثمنها
~~من مال الشركة، وكل ما دخل في الشركة وأدى المشتري ثمنها من مال الشركة
~~فإنه لا يرجع عليه صاحبه بشيء، كما لو اشتراها قبل الإذن وأدى ثمنها من مال
~~الشركة فإنه لا يرجع عليه بشيء، وبين دخولها في الشركة بقوله (جريا على
~~مقتضى الشركة) أي شركة المفاوضة فإن ذلك يقتضي دخول ما ليس بمستثنى كالطعام
~~والكسوة تحتها، وشراء الجارية ليس بمستثنى فيدخل تحتها لأنهما لا يملكان
~~تغيير مقتضى الشركة مع بقائها، ألا ترى أنهما لو شرطا التفاوت بينهما في
~~ملك المشترى لم يعتبر مع بقاء عقد الشركة. فإن قيل: لو كانت واقعة على
~~الشركة كيف كان يحل وطؤها؟ أجيب بأنه كان يحل وطؤها كما يحل إذا وهبه نصيبه
~~بعد الشراء بغير إذن، وقوله (غير أن الإذن يتضمن هبة نصيبه) استثناء من
~~قوله فأشبه حال عدم الإذن فإنه كان مما يوهم أن يقال كيف يشبه حال عدم
~~الإذن وهناك لم يحل وطؤها وبعد الإذن يحل، فأزال ذلك بقوله غير أن الإذن
~~يتضمن هبة نصيبه منه، لأن الوطء لا يحل إلا بالملك، ولا وجه إلى إثباته
~~بالبيع: يعني لا يمكن أن يقال حل الوطء بناء على أنه اشترى جميعها لنفسه
# PageV06P198
# لما بينا أنه يخالف مقتضى الشركة يريد به ما ذكره آنفا من قوله جريا على
~~مقتضى الشركة فأثبتناه بالهبة الثابتة في ضمن الإذن، فكأنه قال اشتر جارية
~~بيننا وقد وهبت نصيبي منها لك فجازت الهبة في الشائع لأن الجارية مما لا
~~تقسم، بخلاف الطعام والكسوة حيث يقع للمشتري خاصة لأن ذلك ms1370 مستثنى عنها
~~للضرورة فيقع الملك له خاصة بنفس العقد فكان مؤديا دينا عليه من مال
~~الشركة، وفي مسألتنا قضى دينا عليهما لما بينا أنها دخلت في الشركة.
# وفيه بحث من وجهين: أحدهما أن من قال أعتق عبدك عني ولم يذكر المال ففعل
~~لا يصير هبة عند أبي حنيفة ومحمد، والعتق يقع عن المأمور لانتفاء القبض
~~الذي هو شرط الهبة فكيف صار هبة فيما نحن فيه. والثاني أن الملك يثبت في
~~نصيب الشركة بالهبة حكما للإذن بالوطء، والملك لا يثبت في الجارية بالهبة
~~حكما للإحلال، فإن من قال لغيره أحللت لك وطء هذه الجارية لا تصير ملكا
~~للمخاطب حكما للهبة بالإحلال. والجواب عن الأول أن ذلك إنما لا يصير هبة
~~لانتفاء القبض الذي هو شرطها، وما نحن فيه ليس كذلك لأنه يقبض بعد الشراء
~~على الشركة وهو وكيل ثم يقبضه لنفسه. وعن الثاني أن المصنف - رحمه الله -
~~أشار إلى ذلك بقوله في ضمن الإذن، وجاز أن يثبت الشيء ضمنا ولا يثبت قصدا.
~~قوله (وللبائع أن يأخذ بالثمن أيهما شاء) ظاهر، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب وإليه المرجع والمآب.
# [كتاب الوقف]
# PageV06P199
# مناسبة ذكر الوقف بعد الشركة هي أن المقصود بكل منهما الانتفاع بما يزيد
~~على أصل المال، وهو مصدر وقفت الدابة وقوفا ووقفتها أنا يتعدى ولا يتعدى،
~~ووقفت الدار على المساكين وقفا وأوقفتها لغة رديئة، وعرفه
# PageV06P201
# شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله - بأنه حبس المملوك التمليك عن الغير.
~~وسببه طلب الزلفى. وشرطه كون الواقف حرا بالغا عاقلا وكون المحل غير منقول.
~~وركنه أرضي هذه صدقة موقوفة مؤبدة على المساكين. وحكمه خروج الوقف: أي
~~الموقوف عن ملك الواقف وعدم دخوله في ملك الموقوف عليه، وكلامه واضح، وما
~~عرفه به
# PageV06P202
# أبو حنيفة - رحمه الله - يقتضي أن لا يصح الوقف لأنه قال: والتصدق
~~بالمنفعة والتصدق بالمعدوم لا يصح.
# وقوله (وهو) راجع إلى قوله (فلا يجوز الوقف أصلا عنده وهو الملفوظ في
~~الأصل) يعني المبسوط، ولكنه نقله بالمعنى لا بعين لفظه، فإن لفظ المبسوط:
~~فأما أبو حنيفة ms1371 فكان لا يجيز ذلك، ثم قال: فمراده أنه لا يجعله لازما، فأما
~~أصل الجواز فثابت عنده كالعارية تصرف المنفعة إلى جهة الوقف وتبقى العين
~~على ملك الواقف فله أن يرجع، ويجوز بيعه ويورث عنه، ولا يلزم إلا بطريقين:
~~قضاء القاضي بلزومه لكونه مجتهدا فيه، وإخراجه مخرج الوصية بأن يقول: أوصيت
~~بغلة داري، فحينئذ يلزم.
# وعندهما هو حبس العين على حكم ملك الله تعالى، فيزول
# PageV06P203
# ملك الواقف عنه إلى الله تعالى على وجه تعود المنفعة إلى العباد فيلزم
~~ولا يباع ولا يورث (قوله واللفظ) أي لفظ الوقف (ينتظمهما) : أي يتناول ما
~~قاله أبو حنيفة هو حبس العين على ملك الواقف، وما قالاه وهو حبس العين على
~~حكم ملك الله تعالى انتظاما واحدا من غير ترجيح، فلا بد من دليل مرجح. ثم
~~ابتدأ ببيان دليلهما بقوله: لهما
# PageV06P204
# قول النبي - صلى الله عليه وسلم - لعمر - رضي الله عنه -. روى صخر بن
~~جويرية عن نافع «أن عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - كانت له أرض تدعى ثمغا
~~وكانت نخلا نفيسا، فقال عمر: يا رسول الله إني استفدت مالا وهو عندي نفيس
~~أفأتصدق به؟ قال: تصدق بأصله، لا يباع ولا يوهب ولا يورث، ولكن لينفق من
~~ثمرته» ، فتصدق به عمر - رضي الله عنه - في سبيل الله وفي الرقاب والضيف
~~والمساكين وابن السبيل ولذي القربى منه " ولا جناح على من وليه أن يأكل
~~بالمعروف أو يؤكل صديقا له غير متمول عنه، وهذه الأرض كانت سهم عمر - رضي
~~الله عنه - بخيبر حين قسم رسول الله - صلى الله عليه وسلم - خيبر بين
~~أصحابه، وثمغ لقب لها وهي بفتح الثاء المثلثة وسكون الميم والغين
# PageV06P205
# المعجمة. وقوله (إذ له نظير في الشرع وهو المسجد) لبيان نفي استبعاد أن
~~تخرج من ملك الواقف ولا تدخل في ملك غيره، فإن اتخاذ المسجد لازم بالاتفاق
~~وهو إخراج لتلك البقعة عن ملكه من غير أن تدخل في ملك أحد ولكنها تصير
~~محبوسة لنوع قربة قصدها فكذلك في الوقف. ولأبي حنيفة
# قوله - عليه الصلاة والسلام ms1372 - «لا حبس عن فرائض الله» أي لا مال يحبس بعد
~~موت صاحبه عن القسمة بين ورثته، لكنهم يحملون هذا الأثر على ما كان عليه
~~أهل الجاهلية من البحيرة والسائبة والوصيلة والحامي، ويقولون الشرع أبطل
~~ذلك كله، ولكنا نقول: النكرة في موضع النفي تعم فتتناول كل طريق يكون فيه
~~حبس عن الميراث إلا ما قام عليه دليل. وقوله (جاء محمد ببيع الحبيس) يدل
~~على أن لزوم الوقف كان في شريعة من قبلنا وأن شريعتنا ناسخة لذلك. وقوله
~~(كالسائبة) هي الناقة التي تسيب لنذر، وكان الرجل يقول: إذا قدمت من سفري
~~أو برئت من مرضي فناقتي سائبة. ومعناه أن الوقف بمنزلة تسييب أهل الجاهلية
~~من حيث إن العين لا تخرج من أن تكون مملوكة له منتفعا بها، فإنه لو سيب
~~دابته لم تخرج عن ملكه، فكذا إذا وقف أرضه أو داره.
# وقوله (بخلاف الإعتاق) جواب عما يقال لو كان إزالة الملك لا إلى مالك غير
~~مشروع لما جاز العتق فإنه إزالة الملك الثابت في العبد من غير تمليك لأحد.
# PageV06P206
# وقوله (وبخلاف المسجد) جواب عن قياسهم الوقف على المسجد. وقوله (قال في
~~الكتاب) يعني مختصر القدوري: لا يزول ملك الواقف إلا أن يحكم به الحاكم أو
~~يعلقه بموته. صورة الحكم أن يسلم الواقف ما وقفه إلى المتولي ثم يريد أن
~~يرجع عنه فينازعه بعد اللزوم فيختصمان إلى القاضي فيقضي بلزومه.
# وقوله (فالصحيح أنه لا يزول ملكه) يعني أن المشايخ اختلفوا على قول أبي
~~حنيفة، فقيل يزول الملك بالتعليق بالموت لأنه وقت خروج الأملاك عن ملكه
~~فالتعليق به يدل على أن مراده الخروج من الملك. وقيل لا يزول وهو الصحيح
~~لأن الواقف تصدق بالغلة وهو لا يستدعي زوال أصل الملك، ولأنه تصدق بالغلة
~~دائما، ولا يمكن التصدق بها هكذا إلا إذا بقي أصل الموقوف على ملكه، إلا
~~أنه تصدق بمنافعه مؤبدا فيصير بمنزلة الوصية بالمنافع مؤبدا فيلزمه.
# والمراد بالحاكم المولى أي الذي ولاه الخليفة عمل القضاء. وأما المحكم
~~وهو الذي يفوض إليه الحكم في ms1373 حادثة معينة باتفاق المتخاصمين ففيه
# PageV06P207
# اختلاف المشايخ. قال في كتاب القضاء من خلاصة الفتاوى: وأما حكم المحكم
~~في اليمين المضافة وسائر المجتهدات فالأصح أنه ينفذ ولكن لا يفتى به
# (قوله وقال الطحاوي: هو بمنزلة الوصية بعد الموت) يعني يلزم الوقف حينئذ
~~على قول أبي حنيفة، بخلاف الوقف في الصحة فإنه لا يلزم عنده. ثم قال
~~الطحاوي في مختصره: وقد روى محمد عن أبي حنيفة أن ذلك لا يجوز منه في مرضه
~~كما لا يجوز في صحته، ثم قال: وهو الصحيح على أصوله.
# PageV06P208
# وقال المصنف: والصحيح أنه لا يلزم عند أبي حنيفة لأن المباشرة في المرض
~~كالمباشرة في الصحة حتى لا يلزم ولا يمنع الإرث كالعارية، وعندهما يلزم إلا
~~أنه يعتبر من الثلث والوقف في الصحة من جميع المال (قوله وقد يكون تبعا
~~لغيره فيأخذ حكمه) أي يثبت التمليك من الله تعالى ضمنا للتمليك من غير الله
~~تعالى، وإن كان لا يثبت التمليك من الله تعالى قصدا فيأخذ التمليك من الله
~~تعالى حكم التمليك من غيره حتى يشترط فيه التسليم والقبض (قوله فينزل منزلة
~~الزكاة والصدقة) يعني ينزل التمليك من الله تعالى في الوقف في ضمن التسليم
~~إلى العبد منزلة تمليك المال من الله
# PageV06P209
# تعالى في الزكاة حيث يتحقق التمليك منه في ضمن التسليم إلى الفقير. قال
~~(وإذا صح الوقف على اختلافهم) أي إذا صح الوقف على ما اختلف فيه المشايخ من
~~حيث إنه يصح عندهما ولا يصح عند أبي حنيفة على ما هو الملفوظ في الأصل،
~~والأصح الصحة عند الكل خرج من ملك الواقف: يعني على قول أبي يوسف ومحمد ولم
~~يدخل في ملك الموقوف عليه لأنه لو دخل في ملكه جاز له إخراجه من ملكه كسائر
~~أملاكه، ولما انتقل إلى من بعده ممن شرطه الواقف لكن ليس كذلك بالاتفاق.
# وقوله (يجب أن يكون قولهما على الوجه الذي سبق تقريره) اعترض عليه بأنه
~~ذكر قبل هذا لا يزول ملك الواقف إلا أن يحكم به الحاكم، وهذا الاستثناء
~~إنما يحتاج إليه ms1374 على قول أبي حنيفة في حق زوال الوقف عن ملك الواقف، وأما
~~على قولهما فإن الملك يزول بدون حكم الحاكم، ثم الدليل الصحيح يقتضي عدم
~~جواز الخروج عن الملك لأن الخروج يقتضي أن لا يصح شرطه في صرف الغلة كما
~~إذا أعتق عبده بشرط أن يصرف غلته إلى كذا أو جعل أرضه مسجدا بشرط أن يصلي
~~فيه فلان دون فلان، فإن التصرف في غير ملكه غير صحيح.
# والجواب عن الأول إنما ذكره في الكتاب هاهنا إنما هو في الصحة، وما ذكره
~~قبل هذا فإنما هو في اللزوم، والصحة لا تستلزم اللزوم فكان القول بخروج
~~الوقف عن ملك الواقف إذا صح الوقف قولهما لا قول أبي حنيفة، إلا إذا حكم به
~~الحاكم فإنه حينئذ يكون خروج الوقف عن ملك الواقف قول الكل. سلمنا أن الصحة
~~هاهنا بمعنى اللزوم ولكن لا يلزم من اللزوم الخروج عن ملك الواقف عند أبي
~~حنيفة لأن الوقف عنده معرف بحبس العين على ملك الواقف والتصدق بالمنفعة،
~~وذلك يمنع عن الخروج لا محالة.
# PageV06P210
# وعن الثاني بأن خروج الملك إلى الله تعالى قربة لا يمنع التصرف فيه ممن
~~خرج عنه. ألا ترى أن القربات تصير بالإراقة إلى الله تعالى، ثم إن صاحبه
~~يتصرف فيه بالأكل والإطعام والتصدق به بتولية الشرع لكونه المتقرب به فجاز
~~أن يكون أمر الواقف كذلك، بخلاف العبد فإنه يصير مالكا لمنافعه فلا يعمل
~~فيه تصرف غيره، وأما المسجد فالأصل الكعبة والمسجد الحرام فيه سواء العاكف
~~والباد، فعلمنا أن الله تعالى لم يول التخصيص إلى الذي جعله مسجدا، وإنما
~~ألحقه بالمسجد الحرام والكعبة
# (قوله لأن القسمة من تمام القبض) بيانه أن القبض للحيازة والحيازة فيما
~~يقسم إنما هي بالقسمة (قوله ووقف المشاع جائز عند أبي يوسف) لا خلاف بينهما
~~أن القسمة فيما يقسم من تمام القبض، وإنما الخلاف بينهما في أن أصل القبض
~~شرط أو لا، عند أبي يوسف ليس بشرط فكذا تمامه، وعند محمد شرط فكذا تمامه،
~~وأما فيما لا يقسم فمحمد أيضا يجوزه ms1375 ويعتبره كالهبة والصدقة المنفذة: أي
~~الصدقة الخاضعة المسلمة إلى الفقير وهو احتراز عن الصدقة الموقوفة وهي فيما
~~نحن فيه (قوله إلا في المسجد والمقبرة) استثناء من قوله ووقف المشاع
# PageV06P211
# جائز عند أبي يوسف، فإنه لا يتم مع الشيوع فيما لا يحتمل القسمة بأن كان
~~الموضع صغيرا لا يصلح لما أراده الواقف من اتخاذ المسجد والمقبرة على تقدير
~~القسمة. والحاصل أن جعل المسجد والمقبرة في المشاع الذي لا يحتمل القسمة لا
~~يجوز أصلا لا قبل القسمة وهو حال كونه مشاعا ولا بعدها، أما قبلها فإن بقاء
~~الشركة يمنع الخلوص على ما سيجيء، وأما بعدها فلأن فرض المسألة فيما إذا
~~كان الوضع غير صالح لذلك لصغره فبقي أن يكون بطريق
# PageV06P212
# المهايأة، والمهايأة فيهما في غاية القبح إلخ ما ذكره في الكتاب وهو
~~ظاهر. قال (ولا يتم الوقف عند أبي حنيفة ومحمد حتى يجعل آخره لجهة لا
~~تنقطع) مثل أن يقول علي كذا وكذا، ثم على فقراء المسلمين حيثما وجدوا مثلا.
~~وقال أبو يوسف: إذا سمى جهة تنقطع مثل أن يقف على أولاده أو على أمهات
~~أولاده جاز وصار بعدها للفقراء وإن لم يسمهم. لهما أن موجب الوقف زوال
~~الملك بدون التمليك: يعني لا إلى مالك، وكل ما كان زوال الملك بدون التمليك
~~فإنه يتأبد كالعتق فموجب الوقف يتأبد، وإذا كانت الجهة يتوهم انقطاعها لا
~~يتوفر عليه أي على الوقف مقتضاه، ولهذا كان التوقيت مبطلا له لأنه ينافي
~~موجبه كالتوقيت في البيع. قيل في كلام المصنف - رحمه الله - تناقض على قول
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لأنه ذكر في أول كتاب الوقف أن الوقف عنده حبس
~~العين على ملك الواقف فكان موجبه عدم زوال الملك عن الواقف، ثم قال هنا:
~~موجبه زوال الملك. وأجيب بأن هذا قول محمد ورواية عن أبي حنيفة، والمذكور
~~في أول الكتاب هو قول أبي حنيفة في رواية عنه أخرى، فيكون عنه في المسألة
~~روايتان.
# وقيل أراد هاهنا ما إذا حكم الحاكم بصحة الوقف ولزومه فحينئذ يخرج الوقف
~~عن ملك ms1376
# PageV06P213
# الواقف بالاتفاق وهذا أوفق. وأقول: هذا ليس بمناسب لما تقدم من قول
~~المصنف يجب أن يكون قولهما على الوجه الذي سبق تقريره. ولأبي يوسف أن
~~المقصود من الوقف هو التقرب إلى الله تعالى، وهو موفر عليه فيما إذا جعل
~~على جهة تنقطع لأن التقرب إلى الله تعالى تارة في الصرف إلى جهة تنقطع
~~وأخرى إلى جهة تتأبد فيصح في الوجهين، وعلى هذا لو انقطعت الجهة عاد الوقف
~~إلى ملكه إن كان حيا، وإلى ملك ورثته إن كان ميتا. ولقائل أن يقول: هذا
~~التعليل غير مطابق لما ذكر عن أبي يوسف لأنه قال وصار بعدها للفقراء وإن لم
~~يسمهم، وذلك يدل على أن التأبيد شرط. والجواب أن المروي عن أبي يوسف أمران:
~~أحدهما أنه لا يشترط التأبيد أصلا. والثاني أنه يشترط لكن لا يشترط ذكره
~~باللسان. والمصنف أشار إلى القول الأول بالتعليل،
# PageV06P214
# وإلى الثاني بذكر المذهب، واستدل عليه بقوله: وقيل إن التأبيد شرط
~~بالإجماع إلخ، وفي كلامه تعقيد لا محالة.
# PageV06P215
# وقوله (وهذا على الإرسال) أي ما ذكره القدوري من قوله (ولا يجوز وقف ما
~~ينقل ويحول) على الإطلاق مقصودا أو تبعا، كراعا أو غيره، تعاملوا فيه أو
~~لا. قول أبي حنيفة. والأكرة جمع أكار وهو الذراع كأنها جمع آكر تقديرا.
~~وقوله (والبناء في الوقف) أي في وقف الأرض التي عليها ذلك البناء كوقف
~~الخانات والرباطات. وقوله (لأنه لما جاز إفراد بعض المنقول) يعني من غير أن
~~يجعل تبعا لشيء كما في المتعارف مثل الفأس والقدوم والمراجل (عنده) أي عند
~~محمد (فلأن يجوز الوقف) أي وقف المنقول (تبعا أولى) والمراد بالكراع هنا هو
~~الخيل لمناسبة ذكر السلاح.
# وقوله (لما بيناه من قبل) يعني ما مر أن من شرطه التأبيد، والتأبيد لا
~~يتحقق في المنقول
# PageV06P216
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV06P217
# والمراجل: قدور النحاس. وقوله (إلحاقا لها بالمصاحف) يعني أن وقف المصاحف
~~صحيح، فكذا الكتب. ذكر في فتاوى قاضي خان: اختلف المشايخ في وقف الكتب جوزه
~~الفقيه أبو الليث وعليه الفتوى. وقوله (كل ما يمكن الانتفاع به مع بقاء ms1377
~~أصله) احتراز عن الدراهم والدنانير، فإن الانتفاع الذي خلقت الدراهم
~~والدنانير لأجله وهو الثمنية لا يمكن بهما مع بقاء أصله في ملكه. وقوله
~~(ويجوز بيعه) احتراز عن حمل الناقة والجارية فإنه لا يجوز بيعه فكذا وقفه
~~عنده أيضا. ولنا أن الوقف في المنقول لا يتأبد وهو ظاهر، وما لا يتأبد لا
~~يجوز وقفه لأن التأبيد لا بد منه على ما بيناه فصارت المنقولات كالدراهم
~~والدنانير. وقوله (بخلاف العقار) جواب عن اعتباره بالعقار. وقوله (ولا
~~معارض من حيث السمع) جواب عن قوله فأشبه الكراع والسلاح.
# ووجهه أن الأصل أن لا يجوز وقف الكراع والسلاح أيضا كالدراهم، إلا أنا
~~تركناه بمعارض راجح من حيث السمع.
# وقوله (ولا من حيث التعامل) جواب عما يقال ترك الأصل في الكراع والسلاح
~~بمعارض من حيث السمع وهو ليس بموجود في المراجل والقدوم وغيرهما، فلتكن
~~صورة النزاع مقيسة على ذلك.
# ووجهه أن لهما معارضا من حيث التعامل وليس
# PageV06P218
# بموجود في صورة النزاع كالعبيد والإماء والثياب والبسط وأمثالها فبقي على
~~أصل القياس. وقوله (وهذا) استظهار على أن إلحاق غير العقار والكراع والسلاح
~~بهما غير جائز لأن غيرهما لقوتهما ليس في معناهما، ولم يذكر
# PageV06P219
# التعامل اعتمادا على شهرة كون التعامل أقوى من القياس فجاز أن يترك به.
# قال (وإذا صح الوقف لم يجز بيعه) أي إذا لزم الوقف لم يجز بيعه ولا
~~تمليكه، إلا أن يكون مشاعا عند أبي يوسف فيطلب الشريك القسمة فتصح مقاسمته،
~~فقوله إلا أن يكون مشاعا استثناء من قوله لم يجز بيعه، وهو منقطع أو متصل،
~~لأن معنى المبادلة في قسمة العقار راجح فجعل كأنه بيع اتساعا، أما امتناع
~~التمليك فلما بينا: يعني ما روي من قوله - صلى الله عليه وسلم - «تصدق
~~بأصلها لا تباع ولا توهب» وما ذكره من المعنى بقوله ولأن الحاجة ماسة إلخ.
# وقوله (وأما جواز القسمة) فظاهر. وقوله (فهو الذي يقاسم) أي الواقف هو
~~الذي يقاسم شريكه لا القاضي.
# وقوله (خالص) صفة عقار: أي لو كان له عقار مائة ذراع وهو ms1378 خالص له لا شركة
~~لغيره فيه فوقف منه خمسين ذراعا وجب أن يكون القاسم هاهنا غير الواقف لئلا
~~يلزم أن يكون الشخص الواحد مطالبا ومطالبا، فإن مقاسم النصف الذي هو الوقف
~~مطالب من مالك النصف الذي هو غير وقف ومالك النصف مطالب وهو الواقف بعينه
~~المقاسم لنصف الوقف فكان مطالبا ومطالبا، وهو لا يجوز فيرفع أمره إلى
~~القاضي ليقاسمه، أو يبيع نصيبه الباقي من رجل ثم يقاسم المشتري ثم يشتري
~~ذلك منه، ولو كان في القسمة فضل دراهم بأن كان أحد النصيبين أجود فدعت
~~الضرورة إلى إدخال الدراهم في القسمة أو تراضيا على ذلك فإن إدخال الدراهم
~~في القسمة لا يجوز إلا لضرورة أو بالتراضي على ما سيأتي في كتاب القسمة إن
~~شاء الله تعالى، فلا يخلو إما أن يكون الواقف يأخذ الدراهم أو يعطيها، فإن
~~كان
# PageV06P220
# الأول لم يجز لأنه يعطي بمقابلة الدراهم شيئا من الوقف، وبيع الوقف لا
~~يجوز وإن كان الثاني جاز، لأنه حينئذ
# PageV06P221
# يشتري شيئا بمقابلة الدراهم ويقفه وهو جائز.
# وقوله لأن «الخراج بالضمان» هذا لفظ الحديث، وهو من جوامع الكلم،
~~ولإحرازه معاني جمة جرى مجرى المثل واستعمل في كل مضرة بمقابلة منفعة،
~~ومعناه هاهنا: أن غلة الوقف لما كانت للموقوف عليهم كانت العمارة عليهم
~~أيضا. ثم إن كان الوقف على الفقراء لا يظفر بهم: أي لا يفوز المتولي بهم
~~لعدم تعينهم وعسرتهم، وأقرب أموالهم إلى المتولي هذه الغلة فتجب فيها.
~~وقوله (ولو كان الوقف على رجل بعينه) ظاهر. وقوله (ولا يؤخذ من الغلة) يعني
~~حتما لأنه قال فهو في ماله أي مال شاء، وهذه الغلة أيضا من ماله، فلو لم
~~يقيد بذلك تناقض كلامه. وقوله (ولو كان الوقف على الفقراء) يعني لا على رجل
# PageV06P222
# بعينه فكذلك عند البعض: أي لا تصرف غلة الوقف إلى زيادة عمارة لم تكن في
~~ابتداء الوقف بل تصرف إلى الفقراء. وعند آخرين يجوز ذلك، والأول وهو أن
~~يكون البناء الثاني مثل الأول لا زائدا عليه أصح لما ذكره في الكتاب ms1379 وهو
~~واضح.
# وقوله (وإن وقف دارا على سكنى ولده) ظاهر. وقوله (والأول أولى) يريد به
~~إجارة الحاكم وعمارتها بأجرتها ثم ردها إلى من له السكنى. والثاني هو ترك
~~العمارة. واستفيد ذلك بقوله لأنه لو لم يعمرها تفوت السكنى أصلا. وقوله (في
~~حيز التردد) بيانه أن الامتناع يحتمل أن يكون لبطلان حقه ويحتمل أن يكون
~~نقصان ماله في الحال ولرجائه إصلاح القاضي وعمارته ثم رده إليه.
# وقوله (ولا تصح إجارة من له السكنى) إضافة المصدر إلى فاعله، وهذا لأن
~~الإجارة تمليك المنافع بعوض ولا تمليك من غير المالك، ومن له السكنى ليس
~~بمالك. ونوقض بالمستأجر فإن له أن يؤجر الدار وليس بمالكها. وأجيب بأنه
~~مالك المنفعة ولهذا أقيمت العين في ابتداء العقد مقام المنفعة لئلا يلزم
~~تمليك المنفعة المعدومة، ومن له السكنى أبيحت له المنفعة ولهذا لم تقم
~~العين مقام المنفعة
# PageV06P223
# في ابتداء الوقف، ولا يلزم من جواز تمليك المالك جواز تمليك غيره.
# قال (وما انهدم من بناء الوقف وآلته) قال صاحب النهاية: قوله وآلته يحتمل
~~أن يكون مجرورا بالعطف على البناء: يعني ما انهدم من آلة الوقف بأن بلي خشب
~~الوقف وفسد، ويحتمل أن يكون مرفوعا بالعطف على ما الموصولة وهو المنقول عن
~~الثقات، لأنه لا يقال انهدمت الآلة، والنقض بضم النون البناء المنقوض، وفي
~~الصحاح ذكره بكسر النون لا غير.
# PageV06P224
# وقوله (ولا يجوز على قياس قول محمد) بناء على أن التسليم إلى المتولي شرط
~~عنده ولم يوجد. قال الصدر الشهيد: والفتوى على قول أبي يوسف ترغيبا للناس
~~في الوقف. وقوله (فقد قيل يجوز بالاتفاق) وهو رواية المبسوط والذخيرة
~~والتتمة وفتاوى قاضي خان، وهذا ظاهر على أصل أبي يوسف، فإنه لو شرط بعض
~~الغلة أو كلها لنفسه في حال حياته جاز فلأمهات أولاده أولى، وإنما الإشكال
~~على قول محمد فإنه لا يجوز أن يشترط ذلك لنفسه واشتراطه لأمهات أولاده في
~~حياته بمنزلة اشتراطه لنفسه، ولكن جوز ذلك استحسانا للعرف، ولأنه لا بد من
~~تصحيح هذا الشرط لهن لأنهن يعتقن بموته، ms1380 فاشتراطه لهن كاشتراطه لسائر
~~الأجانب فيجوز ذلك في حياته أيضا تبعا لما بعد الوفاة، وقد قيل هو على
~~الخلاف أيضا وهو الصحيح، لأن اشتراطه لهم في حياته: أي اشتراط صرف الغلة في
~~ابتداء الوقف لأمهات أولاده ومدبريه، وذكر الضمير تغليبا للمدبرين على
~~أمهات الأولاد كاشتراطه لنفسه، ثم اشتراط صرف الغلة لنفسه في ابتداء الوقف
~~جائز بدون واسطة عند أبي يوسف، فكذا يجوز اشتراط صرف الغلة إلى نفسه انتهاء
~~بواسطة اشتراط صرف الغلة إلى أمهات أولاده ومدبريه.
# وجه قول محمد أن الوقف تبرع على وجه التمليك بالطريق الذي قدمناه: أي
~~بطريق التقرب إلى الله تعالى، فاشتراطه الكل أو البعض
# PageV06P225
# لنفسه يبطله لأن التمليك من نفسه لا يتحقق فصار كالصدقة المنفذة، فإنه لا
~~يجوز أن يسلم قدرا من ماله للفقير على وجه الصدقة بشرط أن يكون بعضه له
~~وشرط بعض بقعة المسجد لنفسه، فقوله وشرط بالجر عطفا على قوله كالصدقة
~~المنفذة، ومعناه أن يجعل بعض المسجد لنفسه كان مانعا عن الجواز في الكل،
~~فكذا إذا جعل بعض الغلة لنفسه.
# وقوله (ولأبي يوسف ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يأكل من
~~صدقته» ) ذكر الحديث شيخ الإسلام في مبسوطه، والمراد منه الصدقة الموقوفة،
~~ولا يحل الأكل منه إلا بالشرط بالإجماع فدل على صحته. وقوله (على ما بيناه)
~~إشارة إلى ما ذكر عند قوله ولا يتم الوقف عند أبي حنيفة ومحمد حتى يجعل
~~آخره إلى جهة لا تنقطع أبدا بقوله لهما إن موجب الوقف زوال الملك بدون
~~التمليك، وإلى قوله ولأبي يوسف أن المقصود هو
# PageV06P226
# التقرب، فعلم من هذا المجموع أن الوقف إزالة الملك إلى الله تعالى على
~~وجه القربة.
# ولو شرط الواقف أن يستبدل به أرضا أخرى إذا شاء ذلك جاز عند أبي يوسف كما
~~هو مذهبه في التوسع في الوقف، وعند محمد الوقف جائز والشرط باطل لأن هذا
~~الشرط لا يؤثر في المنع من زواله، والوقت يتم بذلك ولا ينعدم به معنى
~~التأبيد في أصل
# PageV06P227
# الوقف، فيتم الوقف بشروطه ويبقى ms1381 الاستبدال شرطا فاسدا فيكون باطلا في
~~نفسه كالمسجد إذا شرط الاستبدال به أو شرط أن يصلي فيه قوم دون قوم فالشرط
~~باطل واتخاذ المسجد صحيح فهذا مثله.
# ولو شرط الواقف الخيار لنفسه في الوقف ثلاثة أيام جاز الوقف، والخيار عند
~~أبي يوسف بناء على التوسعة كما مر، وعند محمد الوقف باطل، وإنما قيد بقوله
~~ثلاثة أيام لتكون مدة الخيار معلومة، حتى لو كانت مجهولة لا يجوز الوقف على
~~قول أبي يوسف أيضا
# PageV06P228
# قوله وهذا) أي الخلاف (بناء على ما ذكرناه) إشارة إلى أن جعل غلة الوقف
~~لنفسه جائز عند أبي يوسف؛ فإنه لما جاز أن يستثني الواقف الغلة لنفسه ما
~~دام حيا فكذلك يجوز اشتراط الخيار لنفسه ثلاثة أيام ليروى النظر فيه. وعند
~~محمد لما لم يجز ذلك لم يجز اشتراط الخيار لنفسه أيضا، وبهذا البناء صرح في
~~المبسوط. ثم لما لم يصح الوقف بشرط الخيار عند محمد لم ينقلب الوقف جائزا
~~بإبطال الخيار بعد ذلك لأن الوقف لا يجوز إلا مؤبدا وشرط
# PageV06P229
# الخيار يمنع التأبيد فكان شرط الخيار شرطا فاسدا في نفس العقد فكان
~~المفسد قويا.
# (قوله وأما فصل الولاية فقد نص فيه) أي فقد نص القدوري في فصل الولاية
~~بالجواز على قول أبي يوسف بقوله وإذا جعل الواقف إلى قوله جاز عند أبي يوسف
~~وهو قول هلال أيضا، وهو ظاهر المذهب، وذكر هلال في وقفه، وقال أقوام: إن
~~شرط الواقف الولاية لنفسه كانت له، وإن لم يشرط لم تكن له ولاية، وهذا
~~بظاهره لا يستقيم على قول أبي يوسف لأن له الولاية شرط أو سكت، ولا على قول
~~محمد لأن التسليم إلى المتولي شرط صحة الوقف فكيف يصح أن يشترط الواقف
~~الولاية لنفسه وهو يمنع التسليم إلى المتولي، فلهذا أوله بعض مشايخنا
~~وقالوا: الأشبه أن يكون هذا قول محمد لأن من أصله أن التسليم إلخ، ومعناه
~~إذا سلمه إلى المتولي وقد شرط الولاية لنفسه حين وقفه كان له الولاية بعدما
~~سلمه إلى المتولي، والدليل على ذلك ما ذكره ms1382 محمد في السير إذا وقف ضيعة
~~وأخرجها إلى القيم لا تكون له الولاية بعد ذلك إلا أن يشترط الولاية لنفسه،
~~وأما إذا لم يشترط في ابتداء الوقف فليس له ولاية بعد التسليم.
# PageV06P230
# قال قاضي خان: وهذه المسألة بناء على أن عند محمد التسليم إلى المتولي
~~شرط لصحة الوقف فلا تبقى له ولاية بعد التسليم إلا أن يشترط الولاية لنفسه،
~~أما على قول أبي يوسف فالتسليم إلى المتولي ليس بشرط فكانت الولاية للواقف
~~وإن لم يشترط الولاية لنفسه. وقوله (ولنا أن المتولي إنما يستفيد الولاية
~~من جهته) استدلال لأبي يوسف، وعبر عنه بقوله: " ولنا " إشارة إلى أنه
~~المختار، وكلامه الباقي ظاهر لا يحتاج إلى شرح، والله أعلم.
# PageV06P231
### | [فصل إذا بنى مسجدا لم يزل ملكه عنه]
# فصل)
# فصل أحكام المسجد عما قبله في فصل على حدة لمخالفة أحكامه لما قبله في
~~عدم اشتراط التسليم إلى المتولي عند محمد ومنع الشيوع عند أبي يوسف، وخروجه
~~عن ملك الواقف عند أبي حنيفة وإن لم يحكم به الحاكم فرق أبو حنيفة بين
~~الوقف والمسجد، فإن الوقف إذا لم يحكم به حاكم ولم يكن موصى به ولا مضافا
~~إلى ما بعد الموت كان له أن يرجع فيه، وأما المسجد فليس له أن يرجع فيه ولا
~~يبيعه، ولا يورث عنه لأن الوقف اجتمع فيه معنيان: الحبس، والصدقة، فإذا قال
~~وقفت فكأنه قال حبست العين على ملكي وتصدقت بالغلة، ولو صرح بذلك لا يصح ما
~~لم يوص به لأن التصدق بالغلة المعدومة لا يصح، فإذا أوصى به أو أضافه إلى
~~ما بعد الموت كان لازما بعد موته،
# PageV06P232
# وأما إذا قال جعلت أرضي مسجدا فليس فيه ما يوجب البقاء على ملكه، فلو
~~أزاله لله تعالى لم يكن له أن يرجع كما لو أزاله بالإعتاق، وكلامه واضح.
~~وقوله (وعن محمد أنه يشترط الصلاة فيه بالجماعة) وهو رواية عن أبي حنيفة
~~أيضا، ويشترط مع ذلك أن تكون الصلاة جهرية بأذان وإقامة، حتى لو صلى جماعة
~~بغير أذان وإقامة سرا لا يصير ms1383 مسجدا عند أبي حنيفة ومحمد، فإن أذن رجل واحد
~~وأقام وصلى وحده صار مسجدا بالاتفاق لأن صلاته على
# PageV06P233
# هذا الوصف كالجماعة.
# وقوله (وقد بيناه من قبل) إشارة إلى ما قال عند قوله ولا يتمم الوقف عند
~~أبي حنيفة ومحمد بقوله لهما أن موجب الوقف زوال الملك بدون التمليك وأنه
~~يتأبد كالعتق، والسرداب بكسر السين معرب سردابة. وهو بيت يتخذ تحت الأرض
~~للتبريد.
# وقوله (فله أن يبيعه) أي لا يكون مسجدا وهو ظاهر الرواية، لأن المسجد ما
~~يكون خالصا له تعالى، قال تعالى {وأن المساجد لله} [الجن: 18] أضاف المساجد
~~إلى ذاته مع أن جميع الأماكن له،
# PageV06P234
# فاقتضى ذلك خلوص المساجد لله تعالى، ومع بقاء حق العباد في أسفله أو في
~~أعلاه لا يتحقق الخلوص (قوله وعن أبي يوسف أنه جوز في الوجهين) يعني فيما
~~إذا كان تحته سرداب أو فوقه بيت. وعن محمد أنه أجاز ذلك كله: أي ما تحته
~~سرداب وفوقه بيت مستغل أو دكاكين، وإنما ذكر قول محمد بهذا الطريق ولم يقل
~~وعن أبي يوسف ومحمد مع أن هذين القولين منهما في الحكم سواء ليتهيأ له ما
~~ذكر لكل واحد منهما من دخول مخصوص في مصر مخصوص، ولأنه ذكر زيادة التعميم
~~بلفظ الكل في قول محمد، وقوله لما قلنا يعني من الضرورة.
# قال (وكذلك إن اتخذ وسط داره مسجدا) وسط بالسكون لأنه اسم مبهم لداخل صحن
~~الدار لا لشيء معين بين طرفي الصحن وكلامه واضح. وقوله (ولأنه أبقى الطريق
~~لنفسه) فلم يخلص لله تعالى، حتى لو عزل بابه
# PageV06P235
# إلى الطريق الأعظم صار مسجدا.
# (قوله ولو خرب ما حول المسجد واستغني عنه) على بناء المفعول (يبقى مسجدا
~~عند أبي يوسف) إلى أن قال: وعند محمد يعود إلى ملك الباني. قال في النهاية:
~~وفي الحقيقة هذه المسألة مبنية على ما بيناه، فإن أبا يوسف لا يشترط في
~~الابتداء إقامة الصلاة فيه ليصير مسجدا فكذلك في الانتهاء، وإن ترك الناس
~~الصلاة فيه لا يخرج من أن يكون مسجدا ومحمد يشترط في الابتداء ms1384 إقامة الصلاة
~~فيه بالجماعة ليصير مسجدا فكذلك في الانتهاء، وإذا ترك الناس الصلاة فيه
~~بالجماعة يخرج من أن يكون مسجدا. وحكي أن محمدا مر بمزبلة فقال: هذا مسجد
~~أبي يوسف، يريد به أنه لما لم يقل بعوده إلى ملك الباني يصير مزبلة عند
~~تطاول المدة، ومر أبو يوسف بإصطبل فقال: هذا مسجد محمد: يعني أنه لما قال
~~يعود ملكا فربما يجعله المالك إصطبلا بعد أن كان مسجدا، فكل واحد منهما
~~استبعد مذهب صاحبه لما أشار إليه. استدل أبو يوسف بأنه سقط ملكه في ذلك
~~المقدار فلا يعود إلى ملكه واستظهر بالكعبة، فإن في زمان الفترة قد كان حول
~~الكعبة عبدة الأصنام، ثم لم يخرج موضع الكعبة به عن أن يكون موضعا للطاعة
~~والقربة خالصا لله تعالى، فكذلك في سائر المساجد. ومحمد يقول: عين هذا
~~الجزء من ملكه مصروفا إلى قربة بعينها، فإذا انقطع ذلك عاد إلى ملكه أو ملك
~~وارثه وصار كحشيش المسجد
# PageV06P236
# وحصيره إذا استغني عنه. إلا أن أبا يوسف يقول في الحصير والحشيش ينقل إلى
~~مسجد آخر.
# PageV06P237
# وقوله (ومن بنى سقاية أو خانا) ظاهر. وقوله (بخلاف المسجد) يعني أن حكم
~~الحاكم والإضافة إلى ما بعد الموت ليسا بشرط في المسجد. وقوله (وذلك بما
~~ذكرناه) يعني أن التسليم يحصل بالاستقاء والسكنى والنزول والدفن في السقاية
~~والخان والرباط والمقبرة
# PageV06P238
# وقوله (في هذه الوجوه) أي في السقاية والخان والرباط والمقبرة. وقوله
~~(ويكتفى بالواحد) ظاهر، وقوله (سكنى الحاج بيت الله تعالى) الحاج اسم جمع
~~بمعنى الحجاج كالسامر بمعنى السمار في قوله تعالى {سامرا تهجرون}
~~[المؤمنون: 67]
# PageV06P239
# والثغر موضع المخافة من فروج البلدان، ويقال رابط الجيش: أقام في الثغر
~~بإزاء العدو مرابطة ورباطا، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV06P240
### | [كتاب البيوع]
# لما فرغ من ذكر أنواع حقوق الله تعالى وذكر بعض حقوق العباد شرع في بيان
~~ما بقي منها، وذكر البيوع بعد الوقف لأن كلا منهما مزيل للملك والبيع في
~~اللغة تمليك المال بالمال، وزيد عليه في الشرع فقيل: هو مبادلة المال
~~بالمال بالتراضي بطريق الاكتساب. ms1385 وهو من الأضداد لغة. واصطلاحا يقال: باع
~~الشيء إذا
# PageV06P246
# شراه، ويقال باعه الشيء وباع منه، ولاشتماله على الأنواع الآتي ذكرها
~~جمعوه، وجوازه ثابت بالكتاب بقوله تعالى {وأحل الله البيع} [البقرة: 275]
~~وبالسنة «فإنه - صلى الله عليه وسلم - بعث والناس يتبايعون فقررهم على ذلك»
~~، والتقرير أحد وجوه السنة، وبالإجماع فإنه لم ينكره أحد من الملبين
~~وغيرهم، وبالمعقول وهو سلب شرعيته، فإن تعلق البقاء المقدور بتعاطيها يدل
~~على ذلك، وقد بينا ذلك في التقرير وركنه الإيجاب والقبول أو ما دل على ذلك.
~~وشرطه من جهة العاقدين العقل والتمييز، ومن جهة المحل كونه مالا متقوما
~~مقدور التسليم. وحكمه إفادة الملك وهو القدرة على التصرف في المحل شرعا،
~~فلا يشكل بتصرف المشتري في المبيع قبل القبض بالبيع فإنه ممتنع مع كونه
~~ملكا له لأن ذلك التصرف ليس بشرعي مطلقا لنهي النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~عن بيع ما لم يقبض هذا هو المقصود من شرعية البيع، وقد يترتب عليه غيره
~~كوجوب الاستبراء وثبوت الشفعة وعتق القريب وملك المتعة في الجارية
~~والخيارات بطريق الضمن. وأنواعه باعتبار المبيع أربعة: بيع السلع بمثلها
~~ويسمى مقايضة. وبيعها بالدين: أعني الثمن.
# PageV06P247
# وبيع الثمن بالثمن كبيع النقدين ويسمى الصرف. وبيع الدين بالعين ويسمى
~~سلما. وباعتبار الثمن كذلك المساومة، وهي التي لا تلتفت إلى الثمن السابق،
~~والمرابحة، والتولية، والوضيعة وسيأتي تفسيرها. قال - رحمه الله - (البيع
~~ينعقد بالإيجاب والقبول) الانعقاد هاهنا تعلق كلام أحد العاقدين بالآخر
~~شرعا على وجه يظهر أثره في المحل. والإيجاب الإثبات. ويسمى ما تقدم من كلام
~~العاقدين إيجابا لأنه يثبت للآخر خيار القبول، فإذا قبل يسمى كلامه قبولا
~~وحينئذ لا خفاء في وجه تسمية الكلام المتقدم إيجابا والمتأخر قبولا. وشرطه
~~أن يكون الإيجاب والقبول بلفظين
# PageV06P248
# ماضيين مثل أن يقول الموجب بعت والمجيب اشتريت لأن البيع إنشاء تصرف
~~شرعي، وكل ما هو كذلك فهو يعرف بالشرع، فالبيع يعرف به، أما أن البيع إنشاء
~~فلأن الإنشاء إثبات ما لم يكن، وهو صادق على البيع لا محالة؛ وأما كونه
~~شرعيا فلأن الكلام ms1386 في المبيع شرعا، وأما أن كل ما هو كذلك فهو يعرف بالشرع
~~لأن تلقي الأمور الشرعية لا يكون إلا منه والشرع قد استعمل الموضوع للإخبار
~~لغة في الإنشاء فينعقد به، هذا تقرير كلام الشيخ - رحمه الله - فلا بد من
~~ضم شيء إلى ذلك وهو أن يقال: وكان استعماله بلفظ الماضي وإلا لا يتم الدليل
~~وهو ظاهر. قال - رحمه الله - (لا ينعقد بلفظين. أحدهما الماضي، والآخر بلفظ
~~المستقبل) وإنما لا ينعقد بذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - استعمل
~~فيه لفظ الماضي الذي يدل على تحقق وجوده فكان الانعقاد مقتصرا عليه، ولأن
~~لفظ
# PageV06P249
# المستقبل إن كان من جانب البائع كان عدة لا بيعا، وإن كان من جانب
~~المشتري كان مساومة. وقيل هذا إذا كان اللفظان أو أحدهما مستقبلا بدون نية
~~الإيجاب في الحال.
# وأما إذا كان المراد ذلك فينعقد البيع وأسند ذلك إلى تحفة الفقهاء وشرح
~~الطحاوي. ثم قيل في تعليله؛ لأن صيغة الاستقبال تحتمل الحال فصحت النية.
~~وقيل لأن هذا اللفظ وضع للحال وفي وقوعه للاستقبال ضرب تجوز، وفيه بحث لأن
~~المذكور لفظ المستقبل، وهو إنما يكون بالسين أو سوف وهو لا يحتمل الحال ولا
~~وضع له، فإن أراد الشيخ من لفظ المستقبل ذلك فلا خفاء في عدم انعقاد البيع
~~به، ونية الحال غير صحيحة لعدم مصادفتها المحل، وإن أراد ما يحتمل
~~الاستقبال وهو صيغة المضارع فيجوز أن يقال إنه لم يقل بالجواز به وإن كان
~~بالنية لأنها إنما تعمل في المحتملات لا في الموضوعات الأصلية، والفعل
~~المضارع عند الفقهاء حقيقة في الحال على ما عرف فلا يحتاج إلى النية ولا
~~ينعقد به لما مر من الأثر والمعقول، لا يقال: سلمنا أنه حقيقة في الحال لكن
~~النية إنما هي لدفع المحتمل وهو العدة لا لإرادة الحقيقة، لأن المعهود أن
~~المجاز يحتاج إلى ما ينفي إرادة الحقيقة لا أن الحقيقة تحتاج إلى ما ينفي
~~إرادة المجاز على أنه دافع للمعقول دون الأثر. فإن قيل: فما وجه ما ذكر في
~~شرح الطحاوي؟ ms1387 فالجواب أن يقال: المضارع حقيقة في الحال في غير البيوع
~~والحقيقة الشرعية فيها هو اللفظ الماضي والمضارع فيها مجاز فيحتاج إلى
~~النية فقوله (بخلاف النكاح) يعني أنه ينعقد بذلك،
# PageV06P250
# فإن أحدهما إذا قال زوجني فقال الآخر زوجتك انعقد، وقد مر الفرق هناك،
~~وهو ما قال إن هذا توكيل بالنكاح والواحد يتولى طرفي النكاح.
# قال - رحمه الله -: وقوله (رضيت أو أعطيتك) هذا لبيان أن انعقاد البيع لا
~~ينحصر في لفظ بعت واشتريت، بل كل ما دل على ذلك ينعقد به، فإذا قال بعت منك
~~هذا بكذا فقال رضيت أو أعطيتك الثمن أو قال اشتريت منك هذا بكذا فقال رضيت
~~أو أعطيت: أي المبيع بذلك الثمن انعقد لإفادة المعنى المقصود، وكذا إذا قال
~~اشتريت هذا منك بكذا فقال خذه: يعني بعت بذلك فخذه لأنه أمره بالأخذ بالبدل
~~وهو لا يكون إلا بالبيع فقدر البيع اقتضاء فصار كل ما يؤدي معنى بعت
~~واشتريت سواء في انعقاد البيع به لأن المعنى هو المعتبر في هذه العقود،
~~وقيده بذلك لأن بعض العقود قد يحتاج إلى اللفظ ولا ينعقد بدونه كما في
~~المفاوضة إذا
# PageV06P251
# لم يبينا جميع ما تقتضيه (ولهذا) أي ولكون المعنى هو المعتبر في هذه
~~العقود (ينعقد البيع بالتعاطي في النفيس والخسيس لتحقق) المقصود وهو
~~التراضي. وقوله (هو الصحيح) احتراز عن قول الكرخي البيع ينعقد بالتعاطي في
~~الخسيس كالبقل وأمثاله، ثم إن محمدا - رحمه الله - أشار في الجامع الصغير
~~إلى أن تسليم المبيع يكفي في تحققه
# PageV06P252
# قال - رحمه الله - (وإذا أوجب) إذا قال البائع مثلا بعتك هذا بكذا فالآخر
~~بالخيار، إن شاء قال في المجلس قبلت، وإن شاء رد، وهذا يسمى خيار القبول،
~~وهذا لأنه لو لم يكن مختارا في الرد والقبول لكان مجبورا على أحدهما وانتفى
~~التراضي، فما فرضناه بيعا لم يكن بيعا هذا خلف، وإذا كان إيجاب أحدهما غير
~~مفيد للحكم بدون قبول الآخر كان للموجب أن يرجع عن إيجابه لخلوه عن إبطال
~~حق الغير. فإن قيل: سلمنا أن إيجاب أحدهما غير ms1388 مفيد للحكم وهو الملك لكن حق
~~الغير لم ينحصر في ذلك فإن حق التملك ثبت للمشتري بإيجاب البائع وهو حق
~~للمشتري فلا يكون الرجوع خاليا عن إبطال حق الغير. فالجواب أن الإيجاب إذا
~~لم يكن مفيدا للحكم وهو الملك كان الملك حقيقة للبائع وحق التملك للمشتري
~~إن سلم ثبوته بإيجاب البائع لا يمنع الحقيقة لكونها أقوى من الحق لا محالة
~~ولا ينتقض بما إذا دفع الزكاة إلى الساعي قبل الحول، فإن المزكي لا يقدر
~~على الاسترداد لتعلق حق الفقير بالمدفوع، لأن حقيقة الملك زالت من المزكي
~~فعمل الحق عمله لانتفاء ما هو أقوى منه (قوله وإنما يمتد إلى آخر المجلس)
~~يجوز أن يكون جوابا عما يقال ما وجه اختصاص خيار الرد والقبول بالمجلس ولم
~~لا يبطل الإيجاب عقيب خلوه عن القبول أو لم يتوقف على ما وراء المجلس.
~~وتقرير الجواب أن في إبطاله قبل انقضاء المجلس عسرا بالمشتري، وفي إبقائه
~~فيما وراء المجلس عسرا بالبائع، وفي التوقف على المجلس يسرا بهما جميعا.
~~والمجلس جامع
# PageV06P253
# للمتفرقات كما تقدم في أول الكتاب فجعلت ساعاته ساعة واحدة دفعا للعسر
~~وتحقيقا لليسر. فإن قيل: فلم لا يكون الخلع والعتق على مال كذلك؟ فالجواب
~~أنهما اشتملا على اليمين من جانب الزوج والمولى فكان ذلك مانعا عن الرجوع
~~في المجلس فيتوقف الإيجاب فيهما على ما وراء المجلس. قال - رحمه الله -
~~(والكتاب كالخطاب) إذا كتب أما بعد فقد بعتك عبدي فلانا بألف درهم أو قال
~~لرسوله بعت هذا من فلان الغائب بألف درهم فاذهب فأخبره بذلك فوصل الكتاب
~~إلى المكتوب إليه وأخبر الرسول المرسل إليه فقال في مجلس بلوغ الكتاب
~~والرسالة اشتريت أو قبلت تم البيع بينهما. لأن الكتاب من الغائب كالخطاب من
~~الحاضر. «لأن النبي - صلى الله عليه وسلم -
# PageV06P254
# كان يبلغ تارة بالكتاب وتارة بالخطاب» ، وكان ذلك سواء في كونه مبلغا.
~~وكذلك الرسول معبر وسفير فنقل كلامه إليه قال - رحمه الله - (وليس له أن
~~يقبل في بعض المبيع) يعني إذا أوجب البائع البيع في شيئين فصاعدا ms1389 وأراد
~~المشتري قبول العقد في أحدهما لا غير. فإن كانت الصفقة واحدة فليس له ذلك
~~لتضرر البائع بتفريق الصفقة عليه لأن العادة فيما بين الناس أنهم يضمون
~~الجيد إلى الرديء في البياعات وينقصون عن ثمن الجيد لترويج الرديء به، فلو
~~ثبت خيار قبول العقد في أحدهما لقبل المشتري العقد في الجيد وترك الرديء
~~فزال الجيد عن يد البائع بأقل من ثمنه وفيه ضرر على البائع لا محالة، وهذا
~~التعليل في الصورة الموضوعة صحيح، وأما إذا وضعت المسألة فيما إذا باع عبدا
~~بألف مثلا وقبل المشتري في نصفه فليس بصحيح. والصحيح فيه أن يقال: يتضرر
~~البائع بسبب الشركة. فإن قيل: فإن رضي البائع في المجلس هل يصح أو لا؟ أجيب
~~بأن القدوري قال: إنه يصح ويكون ذلك من
# PageV06P255
# المشتري في الحقيقة استئناف إيجاب لا قبول، ورضا البائع قبولا. قال:
~~وإنما يصح مثل هذا إذا كان للبعض الذي قبله المشتري حصة معلومة من الثمن
~~كالصورة المذكورة، وفي القفيزين باعهما بعشرة لأن الثمن ينقسم عليهما
~~باعتبار الأجزاء فتكون حصة كل بعض معلومة، فأما إذا أضاف العقد إلى عبدين
~~أو ثوبين لم يصح العقد بقبول أحدهما وإن رضي البائع لأنه يلزم البيع بالحصة
~~ابتداء. وأنه لا يجوز كما سيأتي، وإن كانت الصفقة متفرقة كان له ذلك
~~لانتفاء الضرر عن البائع، وإليه أشار بقوله (إلا إذا بين ثمن كل واحد لأنها
~~صفقات معنى) والصفقة ضرب اليد على اليد في البيع والبيعة. ثم جعلت عبارة عن
~~العقد نفسه، والعقد يحتاج إلى مبيع وثمن وبائع ومشتر وبيع وشراء، وباتحاد
~~بعض هذه الأشياء مع بعض وتفرقها يحصل اتحاد الصفقة وتفريقها، فإذا اتحد
~~الجمع اتحدت الصفقة، وكذا إذا اتحد سوى المبيع كقوله بعتهما بمائة فقال
~~قبلت، واتحاد الجميع سوى الثمن لا يتصور فيكون مع تعدد المبيع كأن قال
~~بعتهما بمائة فقال قبلت أحدهما بستين والآخر بأربعين وذلك يكون صفقة واحدة
~~أيضا كما ذكر في الكتاب، واتحاد الجميع سوى البائع كأن قال بعنا هذا منك
~~بمائة فقال قبلت يوجب اتحاد ms1390 الصفقة، واتحاد الجميع سوى المشتري كأن قال
~~بعته منكما بمائة فقالا قبلنا كذلك وتفرق الجميع يوجب تفرق الصفقة وتفرق
~~المبيع. والثمن إن كان بتكرير لفظ المبيع فكذلك، وكذا تفرقهما بتكرير لفظ
~~الشراء، هذا كله قياسا واستحسانا، وأما تعدد البائع مع تعدد الثمن والمبيع
~~بلا تكرير لفظ البيع فكذا تفرق المشتري مع تفرق المبيع والثمن بدون تكرير
~~لفظ الشراء فيوجب التفرق قياسا لا استحسانا. وقيل لا يوجب التفرق على قول
~~أبي حنيفة ويوجبه على قول صاحبيه، قال: وأيهما قام من المجلس قبل القبول
~~بطل الإيجاب، هذا متصل بقوله إن شاء قبل في المجلس وإن شاء رد، وهو إشارة
~~إلى أن رد الإيجاب تارة يكون صريحا وأخرى دلالة، فإن القيام دليل للإعراض
~~والرجوع، وقد ذكرنا أن الموجب الرجوع صريحا، والدلالة تعمل عمل الصريح. فإن
~~قيل: الدلالة تعمل عمل الصريح إذا لم يوجد صريح يعارضها وهاهنا لو قال بعد
~~القيام قبلت وجد الصريح فيترجح على الدلالة.
# PageV06P256
# أجيب بأن الصريح إنما وجد بعد عمل الدلالة فلا يعارضها
# (وإذا حصل الإيجاب والقبول ثم البيع ولزم، وليس لواحد من المتعاقدين
~~الخيار إلا من عيب أو عدم رؤية) خلافا للشافعي - رحمه الله - فإنه أثبت لكل
~~منهما خيار المجلس على معنى أن لكل من المتعاقدين بعد تمام العقد أن يرد
~~العقد بدون رضا صاحبه ما لم يتفرقا بالأبدان، واستدل على ذلك (بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «البيعان بالخيار ما لم يتفرقا» ) فإن التفرق عرض فيقوم
~~بالجوهر وهو الأبدان (ولنا أن في الفسخ إبطال حق الآخر) وهو لا يجوز.
~~والجواب عن الحديث أنه محمول على خيار القبول وقد تقدم تفسيره. وفيه إشارة
~~إلى ذلك لأن الأحوال ثلاث: قبل قبولهما. وبعد قبولهما، وبعد كلام الموجب
~~قبل قول
# PageV06P257
# المجيب. وإطلاق المتبايعين في الأولين مجاز باعتبار ما يئول إليه أو ما
~~كان عليه. والثالث حقيقة فيكون مرادا، أو يحتمل أن يكون مرادا فيحمل عليه.
~~والفرق بينهما أن أحدهما مراد والآخر محتمل للإرادة. لا يقال: العقود
~~الشرعية في حكم الجواهر فيكونان متبايعين بعد ms1391 وجود كلامهما، لأن الباقي بعد
~~كلامهما حكم كلامهما شرعا لا حقيقة
# PageV06P258
# كلامهما، والكلام في حقيقة الكلام وهذا التأويل منقول عن إبراهيم النخعي.
~~وقوله (والتفرق تفرق الأقوال) جواب عما يقال التفرق عرض فيقوم بالجوهر.
~~ولقائل أن يقول: حمل التفرق على ذلك يستلزم قيام العرض بالعرض وهو محال
~~بإجماع متكلمي أهل السنة فيكون إسناد التفرق إليها مجازا، فما وجه ترجيح
~~مجازكم على مجازهم؟ . وأجيب بأن إسناد التفريق والتفرق إلى غير الأعيان
~~سائغ شائع، فصار بسبب فشو الاستعمال فيه بمنزلة الحقيقة، قال تعالى {وما
~~تفرق الذين أوتوا الكتاب} [البينة: 4] الآية وقال {لا نفرق بين أحد من
~~رسله} [البقرة: 285] والمراد التفرق في الاعتقاد.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «ستفترق أمتي على ثلاث وسبعين فرقة» وهو
~~أيضا في الاعتقاد، وفيه نظر لأن المجاز باعتبار ما يئول إليه أو ما كان
~~عليه أيضا كذلك، على أن ذلك يصح على مذهب أبي يوسف ومحمد رحمهما الله لا
~~على مذهب أبي حنيفة، فإن الحقيقة المستعملة أولى من المجاز المتعارف عنده،
~~ولعل الأولى أن يقال: حمله على التفرق بالأبدان رد إلى الجهالة، إذ ليس له
~~وقت معلوم ولا غاية معروفة فيصير من أشباه بيع الملامسة والمنابذة وهو
~~مقطوع بفساده عادة، وهذا معنى قول مالك - رحمه الله -: ليس لهذا الحديث حد
~~معروف. أو نقول: التفرق يطلق على الأعيان والمعاني بالاشتراك اللفظي.
~~وتترجح جهة التفرق بالأقوال بما ذكرنا من أداء حمله على التفرق بالأبدان
~~إلى الجهالة وهذا التأويل: أعني حمل التفرق على الأقوال منقول عن محمد بن
~~الحسن - رحمه الله -.
# قال - رحمه الله - (والأعواض المشار إليها لا يحتاج إلى معرفة مقدارها)
~~الأعواض المشار إليها ثمنا كانت أو مثمنا لا يحتاج إلى معرفة مقدارها
# PageV06P259
# في جواز البيع، لأن بالإشارة كفاية في التعريف المنافي للجهالة المفضية
~~إلى المنازعة المانعة من التسليم والتسلم اللذين أوجبهما عقد البيع، فإن
~~جهالة الوصف لا تفضي إلى المنازعة لوجود ما هو أقوى منه في التعريف، وكون
~~التقابض ناجزا في البيع بخلاف السلم على ما سيأتي، وهذا إنما يستقيم ms1392 إذا لم
~~تكن الأعراض ربوية، أما إذا كانت ربوية فجهالة المقدار تمنع الصحة لاحتمال
~~الربا، وإنما لم يقيد في الكتاب لأن ذلك مما يتعلق بالربا وهذا الباب ليس
~~لبيانه.
# قال (والأثمان المطلقة لا تصح إلا أن تكون معروفة القدر والصفة) الأثمان
~~المطلقة عن الإشارة لا يصح بها العقد إلا أن تكون معلومة القدر كعشرة
~~ونحوها، والصفة ككونها بخاريا أو سمرقنديا لأن التسليم واجب
# PageV06P260
# بالعقد، وكل ما هو واجب بالعقد يمتنع حصوله بالجهالة المفضية إلى النزاع
~~فالتسليم يمتنع بها (وهذه الجهالة مفضية إلى المنازعة فيمتنع التسليم
~~والتسلم) ويفوت الغرض المطلوب من البيع.
### | [البيع بثمن حال ومؤجل]
# قال (ويجوز البيع بثمن حال) قال الكرخي - رحمه الله -: المبيع ما تعين في
~~العقد والثمن ما لم يتعين، وهذا على المذهب، فإن الدراهم تتعين عند الشافعي
~~في البيع وهو ثمن بالاتفاق. وقال أبو الفضل الكرماني في الإيضاح: الثمن ما
~~كان في الذمة نقله عن الفراء وهو منقوض بالمسلم فيه فإنه يثبت في الذمة
~~وليس بثمن. وقيل المبيع ما يحله العقد من الأعيان ابتداء، وقوله ابتداء
~~احتراز عن المستأجر، فإنه إنما يحله العقد، باعتبار قيامه مقام المنفعة على
~~أحد طريقي أصحابنا في الإجارة، والثمن ما يقابله وينقسم كل منهما إلى محض
~~ومتردد، فالمبيع المحض هو الأعيان التي ليست من ذوات الأمثال إلا الثياب
~~الموصوفة وقعت في الذمة إلى أجل بدلا عن عين فإنها أثمان، وليس اشتراط
~~الأجل لكونه ثمنا بل ليصير ملحقا بالسلم في كونها دينا في الذمة، والثمن
~~المحض هو ما خلق للثمنية كالدراهم والدنانير والمتردد بينهما كالمكيلات
~~والموزونات والعدديات المتقاربة فإنها مبيعة نظرا إلى الانتفاع بأعيانها،
~~أثمان نظرا إلى أنها مثلية كالنقدين، فإن قابلها النقدان فهي معينة، وإن
~~قابلها عين وهي معينة فهي مبيعة وأثمان لأن البيع لا بد له منهما وليس
~~أحدهما أولى بأن يجعل مبيعا من الآخر فجعل كل واحد مبيعا وثمنا وإن كانت
~~أعني المكيلات والموزونات غير معينة، فإن دخلت
# PageV06P261
# فيها الباء مثل أن يقال اشتريت هذا العبد بكر حنطة وقد ms1393 وصفها كانت ثمنا،
~~وإن دخلت في غيرها كأن يقال: اشتريت الكر بهذا العبد كان مبيعا ولا يصح إلا
~~سلما بشروطه. هذا ملخص كلامهم في هذا الموضع. وأقول: الأعيان ثلاثة: نقود
~~أعني الدراهم والدنانير، وسلع كالثياب والدور والعبيد وغير ذلك. ومقدرات
~~كالمكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة، وبيع غير النقدين بالنقدين
~~يشتمل على المبيع المحض والثمن المحض، وما عدا ذلك فهو متردد بين كونه
~~مبيعا وثمنا، والتمييز في اللفظ بدخول الباء وعدمه قال (والبيع بالثمن
~~الحال والمؤجل جائز) لإطلاق قوله تعالى {وأحل الله البيع} [البقرة: 275]
~~ولما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - اشترى من يهودي طعاما إلى أجل ورهنه
~~درعه» لكن لا بد وأن يكون الأجل معلوما لئلا يفضي إلى ما يمنع الواجب
~~بالعقد وهو التسليم والتسلم، فربما يطالب البائع في مدة قريبة والمشتري
~~يؤخر إلى بعيدها.
# قال (ومن أطلق الثمن كان على غالب نقد البلد) ومن أطلق الثمن عن ذكر
~~الصفة دون القدر كأن قال اشتريت بعشرة دراهم ولم يقل بخاريا أو سمرقنديا
~~وقع العقد على غالب نقد البلد، وإن كان في البلد الذي وقع فيه العقد نقود
~~مختلفة كان العقد فاسدا إلا أن يبين أحدها. واعلم أني أذكر لك في هذا
~~الموضع الأقسام العقلية المتصورة في هذه المسألة إجمالا ثم أنزلها على متن
~~الكتاب حلا له، فإني ما وجدت من الشارحين من تصدى لذلك على ما ينبغي فأقول:
~~إذا كان في البلد نقود مختلفة، فإما أن يكون الاختلاف في المالية والرواج،
~~أو في المالية دون الرواج، أو في الرواج دون المالية، أو لا يكون في شيء
# PageV06P262
# منهما بل في مجرد الاسم كالمصري والدمشقي مثلا، فإن كان الأول جاز البيع
~~وانصرف إلى الأروج، وإن كان الثاني لا يجوز لأن الجهالة في المنازعة
~~توقعهما في المنازعة المانعة من التسليم والتسلم، وإن كان الثالث يجوز
~~ويتصرف إلى الأروج تحريا للجواز، وإن كان الرابع فكذلك لأن الجهالة ليست
~~موقعة في المنازعة المانعة من التسليم والتسلم. وإذا عرف هذا فقوله (فإن
~~كانت النقود مختلفة) يعني في ms1394 المالية كالذهب المصري والمغربي، فإن المصري
~~أفضل في المالية من المغربي إذا فرض استواؤهما في الرواج (فالبيع فاسد) لأن
~~الجهالة تفضي إلى المنازعة إشارة إلى القسم الثاني، إلا أن ترتفع الجهالة
~~ببيان أحدهما. فحينئذ يجوز. وقوله (أو يكون أحدها أغلب وأروج فحينئذ يصرف
~~البيع إليه تحريا للجواز) إشارة إلى القسم الأول أو إلى القسم الثالث، لأن
~~كون أحدها أروج أعم من أن يكون مع اختلاف في المالية أو مع استواء والبيع
~~جائز فيهما.
# وقوله (وهذا) أي فساد البيع إذا كانت مختلفة في المالية: يعني مع
~~الاستواء في الرواج إشارة إلى القسم الثاني. أعاده للتمثيل بقوله كالثنائي
~~وهو ما يكون الاثنان منه دانقا والثلاثي وهو ما يكون الثلاثة منه دانقا
~~والنصرتي اليوم بسمرقند فإنه بمنزلة الناصري ببخارى، والاختلاف بين العدالى
~~بفرغانة وفقهاء ما وراء النهر يسمون الدرهم عدليا، وكل هذا يختلف في
~~المالية مع التساوي في الرواج.
# وقوله (فإن كانت سواء فيها) أي في المالية: يعني مع الاستواء في الرواج
~~إشارة إلى القسم الرابع وجزاء الشرط قوله (جاز البيع إذا أطلق اسم الدراهم
~~كذا قالوا) أي المتأخرون من المشايخ (وينصرف) اسم الدراهم (إلى ما قدر به)
~~من المقدار كعشرة ونحوها (من أي نوع كان) من غير تقييد بنوع معين لأنه لا
~~منازعة لاستوائهما في الرواج (ولا اختلاف في المالية) وظهر من هذا تعقيد
~~كلام الشيخ - رحمه الله -. فإنه فصل بين قوله إذا كانت مختلفة في المالية
~~ومثاله وهو قوله كالثنائي بالشرط وهو قوله فإن كانت سواء وفصل بين الشرط
~~هذا وبين جزائه وهو قوله جاز البيع بقوله كالثنائي إلى قوله جاز، ولا
~~يستقيم أن يجعل قوله كالثنائي إلخ متعلقا بقوله فإن كانت سواء لأن ما كان
~~اثنان منه نقادا وثلاثة منه دانقا لا يكونان في المالية سواء، لكن يمكن أن
~~يكونا في الرواج سواء، هذا
# PageV06P263
# ما سنح لي في حل هذا الموضع والله أعلم.
### | [بيع الطعام والحبوب مكايلة ومجازفة]
# قال (ويجوز بيع الطعام والحبوب مكايلة) المراد بالطعام الحنطة ودقيقها
~~لأنه يقع ms1395 عليهما عرفا، وسيأتي في الوكالة، وبالحبوب غيرهما كالعدس والحمص
~~وأمثالهما، كل ذلك إذا بيع مكايلة جاز العقد سواء كان البيع بجنسه أو
~~بخلافه. وإذا بيع (مجازفة) فإن كان شيئا لا يدخل تحت الكيل فكذلك وإن كان
~~مما يدخل تحته لا يجوز إلا (بخلاف جنسه ولقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«إذا اختلف النوعان فبيعوا كيف شئتم» ) لا يقال: لا دلالة في الحديث على
~~المنع عند اتفاق النوعين لأنه مفهوم من الشرط. وهو ليس بحجة
# PageV06P264
# لأن الدليل على ذلك صدر الحديث. ولأن الجهالة مانعة إذا منعت التسليم،
~~وهذه الجهالة غير مانعة فصار كما إذا باع شيئا لم يعلم العاقدان قيمته
~~بدرهم، بخلاف ما إذا باع بجنسه مجازفة لما فيه من احتمال الربا
# قال (ويجوز) بإناء بعينه إذا باع الطعام أو الحبوب (بإناء بعينه أو بوزن
~~حجر بعينه لا يعرف مقدارهما جاز) لأن الجهالة المانعة ما تفضي إلى
~~المنازعة، وهذه ليست كذلك لأن التسليم في البيع متعجل فيندر هلاك كل منهما
~~من الإناء والحجر قبل التسليم. وقيل يشكل على هذا ما إذا باع أحد العبيد
~~الأربعة على أن المشتري بالخيار ثلاثة أيام يأخذ أيهم شاء ويرد الباقين، أو
~~اشترى بأي ثمن شاء فإن الجهالة لم تفض إلى المنازعة والبيع باطل، وليس
~~بوارد لأنا قلنا إن الجهالة المفضية إلى النزاع مفسدة للعقد وهذا لا نزاع
~~فيه، ولم نقل إن كل ما هو باطل لا بد وأن يكون للجهالة، فيجوز أن يكون
~~البيع باطلا لمعنى آخر وهو عدم المعقود عليه لكونه غير معين في الأولى
~~ولعدم الثمن في الثانية، وروي عن أبي يوسف أن الجواز فيما إذا كان المكيال
~~لا ينكبس بالكبس كالقصعة ونحوها، أما إذا كان مما ينكبس كالزنبيل ونحوه
~~فإنه لا يجوز، بخلاف السلم فإنه لا يجوز بإناء مجهول القدر وإن كان معينا،
~~وكذا الحجر لأن التسليم فيه متأخر، والهلاك ليس بنادر قبله فتتحقق
~~المنازعة. وعن أبي حنيفة في رواية الحسن بن زياد أن البيع أيضا لا يجوز
~~كالسلم لأن البيع في المكيلات والموزونات ms1396 إما أن يكون مجازفة أو يذكر
~~القدر، ففي المجازفة المعقود عليه هو ما يشار إليه ولا معتبر بالمعيار، وفي
~~غيرها هو ما يسمى من القدر ولم يوجد شيء منهما فإن " الفرض عدم
# PageV06P265
# المجازفة، والمكيال إذا لم يكن معلوما لم يسم شيء من القدر (والأول أصح)
~~يعني من حيث الدليل فإن المعيار المعين لم يتقاعد عن المجازفة (وأظهر) يعني
~~من حيث الرواية.
# PageV06P266
# قال (ومن باع صبرة طعام) إذا قال البائع بعتك هذه الصبرة كل قفيز بدرهم،
~~فإما أن يعلم مقدارها في المجلس بتسمية جملة القفزان أو بالكيل في المجلس
~~أو لا، فإن كان الأول فالبيع جائز والمبيع علة ما فيها من القفزان، وإن كان
~~الثاني فالمبيع قفيز واحد عند أبي حنيفة - رحمه الله - وجملة القفزان
~~كالأول عندهما. لأبي حنيفة أن صرف اللفظ إلى الكل متعذر لجهالة المبيع
~~والثمن جهالة تفضي إلى المنازعة لأن البائع يطلب تسليم الثمن أولا والثمن
~~غير معلوم فيقع النزاع وإذا تعذر الصرف إلى الكل صرف إلى الأقل وهو معلوم
~~إلا أن تزول الجهالة في المجلس بأحد الأمرين المذكورين فيجوز، لأن ساعات
~~المجلس بمنزلة ساعة واحدة كما تقدم. فإن قيل: سلمنا انعقاده فاسدا لكن
~~ينقلب جائزا كما إذا كان فاسدا بحكم أجل مجهول
# PageV06P267
# أو شرط الخيار أربعة أيام أجيب بأن الفساد في صلب العقد قوي يمنع من
~~الانقلاب ويقيده بالمجلس، وما ذكرتم فالفساد فيه ليس في صلب العقد بل لأمر
~~عارض فلا يتقيد بالمجلس لضعفه لظهور أثره في اليوم الرابع وبامتداد الأجل
~~(ولهما أن هذه جهالة إزالتها في أيديهما وما كان كذلك فهو غير مانع) أما أن
~~إزالتها بأيديهما فلأنها ترتفع بكيل كل منهما، وقيد بقوله بيدهما احترازا
~~عن البيع بالرقم فإنه لا يجوز، لأن إزالتها إما بيد البائع إن كان هو
~~الراقم، أو بيد الغير إن كان الراقم غيره، وعلى كل حال فالمشتري لا يقدر
~~على إزالتها، وأما أن كل ما هو كذلك فهو غير مانع فكما إذا باع عبدا من
~~عبدين على أن المشتري بالخيار وأجيب ms1397 لأبي حنيفة أن القياس فيه الفساد أيضا،
~~إلا أنا جوزناه استحسانا بالنص، ومعناه أنه في معنى ما ورد به النص على ما
~~سيأتي فيكون ثابتا بدلالة النص والاستحسان لا يتعدى إلى غيره، ولهذا لم
~~يجوزه أبو حنيفة فيما نحن فيه قياسا واستحسانا، ثم إذا جاز في قفيز واحد
~~عند أبي حنيفة كان للمشتري الخيار لتفريق الصفقة عليه دون البائع، لأن
~~التفريق وإن كان في حقه أيضا لكنه جاء من قبله بالامتناع عن تسمية جملة
~~القفزان فكان راضيا به، وهذا صحيح إذا علمها ولم يسم، وأما إذا لم يعلم بها
~~فالوجه أنه نزل منزلة من باع ما لم يراه لما يأتي فلا خيار له، وفيه بحث.
~~أما أولا فلأن تفريق الصفقة لو
# PageV06P268
# استلزم الخيار لاطرد وليس كذلك، فإنه إذا باع الرجلان عبدا مشتركا بألف
~~ثم اشترى أحدهما الكل بخمسمائة قبل نقد الثمن فإنه يجوز في نصيب الشريك ولا
~~يجوز في نصيبه ولا خيار له، فهاهنا تفرقت الصفقة ولم يوجد الخيار.
# وأما ثانيا فلأن قياس قول أبي حنيفة أن لا يخير المشتري للزوم انصراف
~~البيع إلى الواحد لعلمه كما لو اشترى قنا مع مدبر فإنه لا خيار له في القن
~~لعلمه أن البيع ينصرف إليه. والحاصل أن الخيار يوجب التفريق والتفريق إنما
~~يتحقق أن لو كان العقد واردا على الكل والمشتري يقبل البعض، وليس كذلك
~~هاهنا على قول أبي حنيفة والجواب عن الأول أنا لا نسلم تفريق الصفقة لأن
~~الشراء لم يقع على الكل حتى يكون صرفه إلى البعض تفريقا، وإنما وقع على
~~نصيب شريكه لا غير لأن في وقوعه على نصيبه يلزم شراء ما باع بأقل مما باع
~~قبل نقد الثمن وأنه لا يجوز فصار كمن اشترى قنا ومدبرا فإن البيع ينصرف إلى
~~القن فقط لأن المدبر لا يقبل النقل ولا خيار له في القن. وعن الثاني بأن
~~انصراف البيع إلى قفيز واحد مجتهد فيه، والعوام لا علم لهم بأحكام المسائل
~~المجتهد فيها فيلزم تفريق الصفقة على قولهما وإن لم يلزم ms1398 على قول أبي
~~حنيفة، وهذا ضعيف لأن قولهما إن الكل مبيع فمن أين التفريق. والأولى أن
~~يقال: قياس قول أبي حنيفة تفريق الصفقة لأن الصيغة موضوعة للكثرة وقصدهما
~~أيضا الكثرة وما ثمة مانع شرعي عن الصرف إلى الجميع، ولهذا لو علم المقدار
~~في المجلس جاز، والصرف إلى الأقل باعتبار تعذر الكل للجهالة صرف العقد إلى
~~بعض ما دل عليه اللفظ من المبيع وقصده العاقدان، وليس تفريق الصفقة إلى
~~ذلك. بقي أن يقال فكان الواجب أن يثبت الخيار للعاقدين جميعا، وقد تقدم
~~الجواب في صدر هذا البحث عنه (قوله وكذا إذا كيل في المجلس أو سمي جميع
~~قفزانها) يعني كان للمشتري الخيار لكن لا بذلك التعليل بل بما قال لأنه علم
~~ذلك الآن، فربما كان في حدسه أو ظنه أن الصبرة تأتي بمقدار ما يحتاج إليه
~~فزادت وليس له من الثمن ما يقابله ولا يتمكن من أخذ الزائد مجانا، وفي تركه
~~تفريق الصفقة على البائع أو نقصت فيحتاج أن يشتري من مكان آخر وهل يوافق أو
~~لا فصار كما إذا رآه ولم يكن رآه وقت البيع، وهكذا في الموزونات والمعدودات
~~المتقاربة.
# PageV06P269
# وأما إذا باع قطيع غنم كل شاة بدرهم فالبيع عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~في الجميع فاسد، وقياس قوله الصرف إلى الواحد كما في المكيلات) إلا أن
~~التفاوت بين الشياه موجود وفي ذلك جهالة تفضي إلى المنازعة، بخلاف المكيلات
~~وحكم المذروعات إذا بيعت مزارعة حكم الغنم إذا لم يبين جملة الذرعان وجملة
~~الثمن، وأما إذا بينهما أو أحدهما كما إذا قال بعتك هذا الثوب وهو عشرة
~~أذرع بعشرة دراهم كل ذراع بدرهم، أو قال بعتك هذا الثوب
# PageV06P270
# وهو عشرة أذرع كل ذراع بدرهم، أو قال بعتك هذا الثوب بعشرة دراهم كل ذراع
~~بدرهم فصحيح. أما الأولى فظاهرة، وأما الثانية فلأن المعقود عليه معلوم،
~~وجملة الثمن صارت معلومة ببيان ذرعان الثوب، وأما الثالثة فلأنه لما سمى
~~لكل ذراع درهما وبين جملة الثمن صار جميع الذرعان معلوما، وكذا كل معدود
~~متفاوت كالخشب ms1399 والأواني، وأما عندهما فهو جائز في الكل لما قلنا.
# قال (ومن ابتاع صبرة طعام على أنها مائة قفيز بمائة درهم) فلا يخلو عند
~~الكيل من أن يكون مثل ذلك أو أقل منه أو أكثر، فإن كان الأول فذاك، وإن كان
~~الثاني خير المشتري بين أخذ الموجود بحصته من الثمن وبين الفسخ لتفرق
~~الصفقة الموجب لانتفاء البيع بانتفاء الرضا، وإن كان الثالث
# PageV06P271
# فالزائد للبائع لأن البيع وقع على مقدار معين وهو المائة وكل ما وقع على
~~مقدار معين لا يتناول غيره إلا إذا كان وصفا، والقدر أي القدر الزائد على
~~المقدار المعين ليس بوصف فالبيع لا يتناوله فكان للبائع لا يجب تسليمه إلا
~~بصفقة على حدة، وكذا قبض المشتري وكان كل من العاقدين مخيرا فيها إن شاء
~~باشرها أو تركها وإذا كان المشتري مذروعا كأن اشترى ثوبا على أنه عشرة أذرع
~~بعشرة دراهم أو أرضا على أنها مائة ذراع فوجدها أقل خير المشتري بين أخذ
~~الموجود بجميع الثمن المسمى وبين تركه لأن الذراع وصف في الثوب المبيع، وكل
~~ما هو وصف في البيع لا يقابله شيء من الثمن فالذراع في الثوب لا يقابله شيء
~~من الثمن، أما أنه وصف فقد بينه بقوله: ألا ترى أنه عبارة عن الطول والعرض
~~وهما من الأعراض، وأما أن الوصف لا يقابله شيء من الثمن فقد بينه بقوله
~~كأطراف الحيوان، فإن من اشترى جارية فاعورت في يد البائع قبل التسليم لا
~~ينقض من الثمن شيء، فلهذا أي فلكون الذرع وصفا لا يقابله شيء من الثمن يأخذ
~~الموجود بكل الثمن، بخلاف الفصل الأول: يعني المكيل لأن المقدار ليس بوصف
~~فيقابله الثمن فلهذا يأخذه بحصته
# (وقال إلا أنه يتخير) استثناء من قوله يأخذ بكل الثمن، وعلى هذا إذا
~~وجدها أكثر من الذراع الذي سماه كان الزائد للمشتري ولا خيار للبائع لأنه
~~وصف تابع للمبيع لا يقابله شيء من الثمن، فصار كما إذا باع عبدا على أنه
~~أعمى فإذا هو بصير. واعلم أن هذه المسألة من أشكل مسائل الفقه، ms1400 وقد منع أن
~~يكون الذراع في المذروعات وصفا، والاستدلال بقوله، ألا ترى أنه عبارة عن
~~الطول والعرض غير مستقيم. لأنه كما يجوز أن يقال شيء طويل وعريض يقال شيء
~~قليل أو كثير، ثم عشرة أقفزة أكثر من تسعة لا محالة، فكيف جعل الذراع
~~الزائد وصفا دون القفيز؟ وجوابه موقوف على معرفة اصطلاح القوم في الأصل
~~والوصف، واختلفت عباراتهم في ذلك فقال بعضهم: ما تعيب بالتنقيص فالزيادة
~~والنقصان فيه وصف،
# PageV06P272
# وما ليس كذلك فالزيادة والنقصان فيه أصل. وقال بعضهم: ما لوجوده تأثير في
~~تقدم غيره ولعدمه تأثير في نقصان غيره فهو وصف، وما ليس كذلك فهو أصل. وقيل
~~ما لا ينقص الباقي بفواته فهو أصل، وما لا يكون كذلك فهو وصف، وهو قريب من
~~الثاني. والمكيل لا يتعيب بالتبعيض، والمذروع يتعيب، وعشرة أقفزة إذا انتقص
~~منها القفيز فالتسعة تشترى بالثمن الذي يخصها مع القفيز الواحد فيما إذا
~~قال اشتريت هذه الصبرة بعشرة دراهم على أنها عشرة أقفزة، وأما الذراع
~~الواحد من الثوب أو الدار إذا انتقص فإن الباقي لا يشترى بالثمن الذي كان
~~يشترى معه، فإن الثوب العتابي إذن مثلا إذا كان خمس عشرة ذراعا فالخمسة
~~الزائدة على العشرة تزيد في قيمة الخمسة وفي قيمة العشرة أيضا. وإذا عرف
~~هذا عرف أن القلة والكثرة من حيث الكيل أو الوزن أصل ومن حيث الذرع وصف،
~~وهو اصطلاح يقع على ما هو المتعارف بين التجار. فإن قيل: سلمنا أن الذرع
~~وصف لكن لا نسلم أن الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن فإن المبيع المعيب إذا
~~امتنع رده رجع المشتري بنقصان العيب، كمن اشترى عبدا وأعتقه أو مات ثم اطلع
~~على نقصان أصبع يرجع على بائعه بالنقصان، وكمال الأصابع وصف فيه لدخوله تحت
~~حد الوصف المذكور، أجيب بأن كلامنا في الوصف المقصود لا في الوصف المقصود
~~بالتناول، فإنه إذا صار مقصودا بالتناول حقيقة كما إذا قطع البائع يد العبد
~~المبيع قبل التسليم أو حكما كما إذا امتنع الرد لحق البائع كما إذا تعيب
~~المبيع ms1401 عند المشتري أو لحق الشرع بأن كان ثوبا فخاطه المشتري ثم اطلع على
~~عيب أخذ شبها بالأصل فأخذ قسطا من الثمن،
# ولو قال بعتكها: يعني الثياب أو المذروعات كذا في النهاية، وفي نظر لأن
~~المبيع إن كان ثيابا لم تكن هذه المسألة. والأولى أن يقال: يعني الأرض فإذا
~~باعها على أنها مائة ذراع بمائة درهم كل ذراع بدرهم فإن وجدت ناقصة أخذها
~~المشتري بحصتها من الثمن أو ترك، لأن الوصف وإن كان تابعا لكنه صار أصلا
~~بإفراده بذكر الثمن فنزل كل ذراع بمنزلة ثوب، وهذا معنى قولهم إن الوصف
~~يقابله شيء من الثمن إذا كان مقصودا بالتناول، وهذا: أي أخذها بحصتها من
~~الثمن إنما هو لأنه لو أخذها بجميع الثمن لم يكن المشتري آخذا كل ذراع
~~بدرهم وهو لم يبع إلا بشرط أن يكون كل ذراع بدرهم، لأن كلمة على تأتي للشرط
~~كما عرف في موضعه. ونوقض بالمسألة الأولى لأن الذراع لو أمكن أن يكون أصلا
~~بذكر الثمن كان أصلا في المسألة الأولى أيضا لأنه ذكر عشرة دراهم في مقابلة
~~عشرة أذرع، ومقابلة الجملة بالجملة تقتضي انقسام الآحاد على الآحاد: وأجيب
~~بأن الذراع أصل من وجه من حيث إنه من أجزاء العين التي هي مبيعة كالقفيز،
~~ووصف من وجه
# PageV06P273
# من حيث إنه لا يقابله شيء من الثمن كالجمال والكتابة ثم لو جعلنا عشرة
~~أذرع منقسمة على الإفراد عند ذكر كل ذراع لزم إلغاء جهة الوصفية من كل وجه،
~~فقلنا بالوصفية عند ترك ذكره، وبالأصلية عند ذكره عملا بالشبيهين، وفيه نظر
~~لأن قوله من حيث إنه لا يقابله شيء من الثمن معلول للوصفية فلا يكون علة
~~لها. والأولى أن يقال: إذا لم يفرد كل ذراع بالذكر كان كون كل ذراع مبيعا
~~ضمنا، ولا معتبر بذلك لما ذكرنا أن الوصف يصير أصلا إذا كان مقصودا
~~بالتناول، وإن وجدت زائدة أخذ المشتري الجميع كل ذراع بدرهم أو فسخ، أما
~~خيار الفسخ فلأنه إن حصل له الزيادة في الذرع لزمه الزيادة في الثمن وفي ms1402
~~ذلك ضرر فكان في معنى خيار الرؤية في دفع الضرر فيتخير، وأما لزوم الزيادة
~~فلما بينا أنه صار أصلا مشروطا، ولو أخذه بالأقل لم يكن آخذا بالمشروط.
~~وفيه بحث من وجهين: أما الأول فهو أن كل ذراع إن كان بمنزلة ثوب على حدة
~~فسد البيع إذا وجدها أكثر أو أقل، كما لو كان العقد واردا على أثواب عشرة
~~وقد وجدت أحد عشر أو تسعة على ما سيأتي.
# وأما الثاني فهو أن الذراع لو كان أصلا بإفراد ذكر الثمن امتنع دخول
~~الزيادة في العقد، كما إذا باع صبرة على أنها عشرة أقفزة فإذا هي أحد عشر،
~~فإن الزيادة لا تدخل إلا بصفقة على حدة، وقد تقدم وهاهنا دخلت في تلك
~~الصفقة. والجواب عن الأول أن الأثواب مختلفة فتكون العشرة المبيعة مجهولة
~~جهالة تفضي إلى المنازعة، والذرعان من ثوب واحد ليست كذلك. وعن الثاني بأن
~~الذراع الزائد لو لم يدخل كان بائعا بعض الثوب وفسد البيع فحكمنا بالدخول
~~تحريا في الجواز والقفيز
# PageV06P274
# الزائد ليس كذلك.
# قال (ومن اشترى عشرة أذرع) شراء عشرة أذرع (من مائة ذراع من دار أو حمام)
~~أعني أن يكون المبيع مما ينقسم أو مما لا ينقسم فاسد عند أبي حنيفة وعندهما
~~هو جائز إذا كانت الدار مائة ذراع وشراء عشرة أسهم من مائة سهم جائز
~~بالاتفاق (ولهما أن عشرة أذرع من مائة ذراع) كعشرة أسهم من مائة سهم في
~~كونها عشرا فتخصيص الجواز بأحدهما تحكم، ولأبي حنيفة أن الذراع حقيقة في
~~الآلة التي يذرع بها وإرادتها هاهنا متعذرة فيصير مجازا لما يحله بطريق ذكر
~~الحال وإرادة المحل، وما يحله لا يكون إلا معينا مشخصا لأنه فعل حسي يقتضي
~~محلا حسيا، والمشاع ليس كذلك فما يحله لا يكون مشاعا فلا يستعمل فيه الذراع
~~لعدم مجوز المجاز (وذلك) أي العشرة الأذرع غير معلوم هنا، إذ لم يعلم أن
~~العشرة من أي جانب من الدار فيكون مجهولا جهالة تفضي إلى المنازعة، بخلاف
~~السهم فإنه أمر عقلي لا يقتضي محلا حسيا فيجوز ms1403 أن يكون في الشائع فالجهالة
~~لا تفضي إلى المنازعة فإن صاحب عشرة أسهم يكون شريكا لصاحب تسعين سهما في
~~جميع الدار على قدر نصيبهما منها، وليس لصاحب الكثير أن يدفع صاحب القليل
~~من جميع الدار في قدر نصيب من أي موضع كان، ولا فرق عنده بين ما إذا علم
~~جملة الذرعان كما إذا قال عشرة أذرع من هذه الدار من مائة ذراع، وبين ما
~~إذا لم يعلم، كما إذا قال عشرة أذرع من هذه الدار من غير ذكر ذرعان جميع
~~الدار في الصحيح لبقاء الجهالة المانعة من الجواز خلافا لما يقوله الخصاف
~~أن الفساد إنما هو عند جهالة جملة الذرعان. وأما إذا عرفت مساحتها فإنه
~~يجوز جعل هذه المسألة نظير
# PageV06P275
# ما لو باع كل شاة من القطيع بدرهم إذا كان عدد جملة الشياه معلوما فإنه
~~يجوز عنده.
# قال (ومن اشترى عدلا على أنه عشرة أثواب) عدل الشيء بكسر العين مثله من
~~جنسه في مقداره ومنه عدل الحمل إذا اشترى عدلا على أنه عشرة أثواب بعشرة
~~دراهم فكان تسعة أو أحد عشر فسد البيع. أما إذا زاد فلجهالة المبيع لأن
~~الزائد لم يدخل تحت العقد فيجب رده، والأثواب مختلفة فكان المبيع مجهولا
~~جهالة تفضي إلى المنازعة.
# وأما إذا نقص فلوجوب سقوط حصة الناقص عن ذمة المشتري وهي مجهولة لأنه لا
~~يدري أنه كان جيدا أو وسطا أو رديئا، وحينئذ لا تدرى قيمته بيقين حتى تسقط
~~فكانت جهالتها توجب جهالة الباقي من الثمن فلا يشك في فساده، وإذا بين لكل
~~ثوب ثمنا بقوله كل ثوب بدرهم جاز البيع في فصل النقصان لكون الثمن معلوما،
~~وله الخيار إن شاء أخذ الموجود بحصته من الثمن وإن شاء ترك لأنه تغير شرط
~~عقده ولم يجز في فصل الزيادة لجهالة العشرة المبيعة. ومن مشايخنا من قال:
~~إن البيع فاسد عند أبي حنيفة في فصل النقصان أيضا لأنه جمع بين الموجود
~~والمعدوم في صفقة فكان قبول البيع في المعدوم شرطا لقبوله في الموجود فيفسد
~~العقد كما لو ms1404 جمع بين حر وعبد في صفقة وسمى لكل واحد ثمنا فإنه لا يجوز
~~البيع عنده في القن خلافا لهما كذلك هذا. واستدل بما ذكره محمد في الجامع
~~الصغير: رجل اشترى ثوبين
# PageV06P276
# على أنهما هرويان كل ثوب بعشرة، فإذا أحدهما هروي والآخر مروي، فالبيع
~~فاسد في الهروي والمروي جميعا عند أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهم يجوز في
~~الهروي.
# ووجه الاستدلال أن الفائت في الصفة مسألة الجامع الصغير لا أصل الثوب،
~~فإذا كان فوات الصفة في أحد البدلين مفسدا للعقد على مذهبه ففوات أحدهما من
~~الأصل أولى أن يفسد. قال الشيخ: وليس بصحيح لأن ثمن الناقص معلوم قطعا فلا
~~يضر الباقي. وفرق بين هذه المسألة ومسألة الجامع بقوله لأنه جعل القبول في
~~المروي شرطا للعقد في الهروي، وهو شرط فاسد لأن المروي غير مذكور في العقد
~~فشرط قبوله مما لا يقتضيه العقد فكان فاسدا، وهذا لا يوجد هاهنا فإنه ما
~~شرط قبول العقد في المعدوم ولا قصد إيراد العقد على المعدوم لعدم تصور ذلك
~~فيه، وإنما قصد إيراده على الموجود فقط ولكنه غلط في العدد.
# PageV06P277
# وهروي بفتح الراء ومروي بسكونها منسوب إلى هراة ومرو قريتان بخراسان
# قال (ولو اشترى ثوبا واحدا) إذا اشترى ثوبا واحدا على أنه عشرة أذرع كل
~~ذراع بدرهم فزاد أو نقص نصف ذراع قال أبو حنيفة: إذا زاد أخذه بعشرة بلا
~~خيار، وفي النقصان بتسعة إن شاء، وقال أبو يوسف: وإذا زاد أخذه بأحد عشر إن
~~شاء، وإن نقص بعشرة إن شاء. وقال محمد: أخذه في الأول بعشرة ونصف، وفي
~~الثاني بتسعة ونصف إن شاء لأنه قابل كل ذراع بدرهم، ومن ضرورة ذلك مقابلة
~~نصف الذراع بنصف الدرهم.
# PageV06P278
# فيجزأ عليه) من التجزئة. وفي بعض النسخ يجري عليه أي على النصف حكم
~~المقابلة، ويخير كما لو باع عشرة بعشرة فنقص ذراع (ولأبي يوسف أن بإفراد
~~البدل صار كل ذراع) كثوب على حدة والثوب إذا بيع على أنه كذا ذراعا فنقص
~~ذراع لا يسقط شيء من الثمن ولكن يثبت له ms1405 الخيار وقد تقدم. ولأبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - قد ثبت أن الذراع وصف في الأصل لا يقابله شيء من الثمن،
~~وإنما أخذ حكم الأصل بالشرط والشرط مقيد بالذراع ونصف الذراع ليس بذراع،
~~فكان الشرط معدوما وزال موجب كونه أصلا فعاد الحكم إلى الأصل وهو الوصف
~~فصارت الزيادة على العشرة والتسعة كزيادة صفة الجودة فسلم له مجانا. وقيل
~~هذه الأقوال الثلاثة في الثوب الذي تتفاوت جوانبه كالسراويل والقميص
~~والأقبية، أما في الكرباس الذي لا يتفاوت جوانبه لا تسلم الزيادة له لأنه
~~وإن اتصل بعضه ببعض فهو في معنى المكيل والموزون لعدم تضرره بالقطع، وعلى
~~هذا قال المشايخ: إذا باع ذراعا منه ولم يعين موضعه جاز كما في الحنطة إذا
~~باع قفيزا منها.
# PageV06P279
### | [فصل من باع دارا دخل بناؤها في البيع]
# (فصل) مسائل هذا الفصل مبنية على قاعدتين: إحداهما أن كل ما هو متناول
~~اسم المبيع عرفا دخل في المبيع وإن لم يذكر صريحا. والثانية: أن ما كان
~~متصلا بالمبيع اتصال إقرار كان تابعا له في الدخول، ونعني بالقرار الحال
~~الثاني على معنى أن ما وضع لأن يفصله البشر في ثاني الحال ليس باتصال قرار،
~~وما وضع لا لأن يفصله فيه فهو اتصال قرار، وعلى هذا (دخل بناء الدار في
~~بيعها وإن لم يسمه لأن اسم الدار يتناول العرصة والبناء في العرف) لا يقال:
~~لا نسلم تناوله البناء في العرف فإنه لم يدخل في باب الأيمان التي مبناها
~~على العرف كما تقدم (لأن بتناوله إياه باعتبار كونه صفة لها) وهي إذا لم
~~تكن داعية لليمين لا يتقيد بها كما تقدم، والبناء ليس بداع إلى اليمين فلم
~~يتقيد به وحنث بالدخول بعد الانهدام (ولأن البناء متصل به) أي بالأرض على
~~تأويل المكان (اتصال قرار) فيكون تابعا له.
# PageV06P280
# وإذا باع أرضا دخل ما فيها من النخل والشجرة) كبيرة كانت أو صغيرة مثمرة
~~أو غيرها على الأصح (وإن لم يسمه للاتصال فأشبه البناء ولا يدخل الزرع في
~~بيع الأرض إلا بالتسمية لأنه متصل به للفصل ms1406 فأشبه المتاع الموضوع في الدار)
~~ونوقض بالحمل فإنه متصل بالأم للفصل ويدخل في بيع الأم. والجواب أنه غير
~~وارد على التفسير المذكور، فإن البشر ليس في وسعه فصل الحمل عن الأم.
# PageV06P282
# قال (ومن باع نخلا) باع نخلا (أو شجرا عليه ثمر فثمرته للبائع إلا) أن
~~يقول المشتري اشتريته مع ثمرته لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من اشترى
~~أرضا فيها نخل فالثمرة للبائع، إلا أن يشترط المبتاع» وفيه دلالة على أن ما
~~وضع للقرار يدخل وما وضع للفصل لا يدخل، لأن المعقود عليه أرض فيها نخل
~~عليه ثمر فقال - عليه الصلاة والسلام - «الثمرة للبائع إلا أن يشترط» ولم
~~يذكر النخل.
# وقوله (ولأن الاتصال وإن كان خلقة) فيه إشارة إلى أن الاعتبار للحال
~~الثاني والحال الأولى لا فرق فيها بين أن يكون خلقة أو موضوعا
# PageV06P283
# ويقال للبائع سلم المبيع) فارغا لوجوب ذلك عليه، فيؤمر بتفريغ ملك
~~المشتري عن ملكه بقطع الثمرة ورفع الزرع (وقال الشافعي: يترك حتى يبدو صلاح
~~الثمر، ويستحصد الزرع لأن الواجب هو التسليم المعتاد، والمعتاد أن لا يقطع)
~~وقاسه على ما إذا انقضت مدة الإجارة وفي الأرض زرع فإنه يؤخر إلى الحصاد.
~~والجواب أنا لا نسلم أن المعتاد عدم القطع إلى وقت البدو والاستحصاد؛
~~سلمناه لكنه مشترك فإنهم قد يبيعون للقطع سلمناه، ولكن الواجب ذلك ما لم
~~يعارضه ما يسقطه وقد عارضه دلالة الرضا بذلك وهي إقدامه على بيعها مع علمه
~~بمطالبة المشتري تفريغ ملكه وتسليمه إياه فارغا (قوله هناك) إشارة إلى
~~الجواب عن المقيس عليه وتقريره (التسليم واجب) في صورة انقضاء مدة الإجارة
~~أيضا (ولا يتركه إلا بأجر وتسليم العوض تسليم المعوض) لا يقال: فليكن فيما
~~نحن فيه كذلك لما سيأتي،
# PageV06P284
# ولا فرق بين أن يكون الثمر بحال له قيمة أو لم يكن) في كونه للبائع (في
~~الصحيح) وقيل إذا لم يكن له قيمة يدخل في البيع ويكون للمشتري. وجه الصحيح
~~أن بيعه منفردا يصح في أصح الروايتين، وما صح بيعه منفردا لا يدخل في بيع
~~غيره إذا ms1407 لم يكن موضوعا للقرار
# (قوله وأما إذا بيعت الأرض) يعني معطوفا على قوله ولا فرق: يعني: الثمر
~~لا يدخل في البيع وإن لم يكن له قيمة (وأما الأرض إذا بيعت وقد بذر فيها
~~صاحبها ولم ينبت فإنه لا يدخل في البيع لأنه مودع فيها كالمتاع) وذكر في
~~فتاوى الفضلي ذلك فيما إذا لم يعفن البذر في الأرض، وأما إذا عفن فيها فهو
~~للمشتري وهذا لأن بيع العفن بانفراده لا يصح فكان تابعا
# PageV06P285
# ولو نبت ولم يصر له قيمة) قال أبو القاسم الصفار لا يدخل. وقال أبو بكر
~~الإسكاف يدخل. قال الشيخ (وكأن) وصحح بعض الشارحين تشديد النون (هذا بناء
~~على الاختلاف في جواز بيعه) يعني فمن جوز بيعه قبل أن تناله المشافر
~~والمناجل لم يجعله تابعا لغيره، ومن لم يجوزه جعله تابعا مشفرا كبعير شفته
~~والجمع مشافر. والمنجل ما يحصد به الزرع والجمع مناجل. قال (ولا يدخل الزرع
~~والثمر) اعلم أن الألفاظ في بيع الأرض المزروعة والشجرة المثمرة أربعة:
~~الأول أن يقول بعت الأرض أو الشجر ولم يزد على ذلك وقد تقدم بيان ذلك.
~~والثاني بعت بحقوقها ومرافقها. والثالث بعت بكل قليل وكثير هو له فيها
~~ومنها من حقوقها أو من مرافقها. والرابع بعت بكل قليل وكثير هو له فيها ولم
~~يقل من حقوقها أو من مرافقها، وفي الثاني والثالث لا يدخل الزرع والثمر لأن
~~الحق في العادة يذكر لما هو تبع لا بد للمبيع منه كالطريق والشرب. والمرافق
~~ما يرتفق به وهو مختص بالتوابع كمسيل الماء والزرع والثمر ليسا كذلك فلا
~~يدخلان. وفي الرابع يدخلان لعموم اللفظ، وهذا إذا كان في الأرض أو على
~~الشجر، وأما إذا كان الثمر مجذوذا والزرع محصودا فهو بمنزلة المتاع لا
~~يدخلان إلا بالتصريح به.
# قال (ومن باع ثمرة
# PageV06P286
# لم يبد صلاحها) بيع الثمر على الشجر لا يخلو إما أن يكون قبل الظهور أو
~~بعده، والأول لا يجوز، والثاني جائز بدا صلاحها بصلاحها لانتفاع بني آدم أو
~~علف الدواب، أو لم يبد لأنه مال ms1408 متقوم لكونه منتفعا به في الحال أو في
~~الزمان الثاني فصار كمبيع الجحش والمهر، وذكر شمس الأئمة السرخسي وشيخ
~~الإسلام خواهر زاده أن البيع قبل أن ينتفع به لا يجوز «لنهي النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - عن بيع الثمر قبل أن يبدو صلاحه» ، ولأن البيع يختص بمال
~~متقوم، والثمر قبل بدو الصلاح ليس كذلك. قال الشيخ: والأول أصح: يعني رواية
~~ودراية، أما الأول فلما أشار إليه محمد - رحمه الله - في باب العشر، ولو
~~باع الثمار في أول ما تطلع وتركها بإذن البائع حتى أدرك فالعشر على
~~المشتري، فلو لم يكن الشراء جائزا في أول ما تطلع لما وجب العشر على
~~المشتري، وأما الثانية فلأنه مال متقوم في الزمان الثاني، ونفي جوازه مفض
~~إلى نفي جواز بيع المهر والجحش وهو ثابت بالاتفاق، والجواب عن الحديث أن
~~تأويله إذا باعه بشرط الترك أو أن المراد به النهي عن بيعها سلما بدليل
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «أرأيت لو أذهب الله الثمرة بم يستحل أحدكم
~~مال أخيه؟» وإنما يتوهم هذا إذا اشترى بشرط الترك إلى أن يبدو صلاحها أو
~~بطريق السلم، وإذا جاز البيع وجب على المشتري قطعها في الحال تفريغا لملك
~~البائع. قوله (وهذا) إشارة إلى الجواز:
# PageV06P287
# أي الجواز إذا (اشتراها مطلقا أو بشرط القطع) أما إذا قال اشتريته على
~~أني أتركه على النخل فقد فسد البيع لأنه شرط لا يقتضيه العقد لأن مطلق
~~البيع يقتضي تسليم المعقود عليه فهو وشرط القطع سواء فكان تركها على النخيل
~~شغل ملك الغير، أو أن في هذا البيع صفقة في صفقة لأنه إعارة في بيع أو
~~إجارة فيه، لأن تركها على النخل إما أن يكون بأجر أو غيره، والثاني إعارة
~~والأول إجارة وذلك منهي عنه، وفيه تأمل لأن ذلك إنما يكون صفقة أن لو جازت
~~إعارة الأشجار أو إجارتها وليس كذلك، نعم هو إنما يستقيم إذا باع الزرع
~~بشرط الترك،
# PageV06P288
# فإن إعارتها وإجارتها جائزة فيلزم صفقة في صفقة، هذا إذا كانت الثمرة لم
~~تتناه في ms1409 عظمها وأما إذا تناهى عظمها فكذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله، وهو القياس لأن شرط الترك مما لا يقتضيه العقد، وأما محمد - رحمه
~~الله - فقد استحسن في هذه الصورة وقال: لا يفسد البيع لتعارف الناس بذلك،
~~بخلاف ما إذا لم يتناه عظمها لأنه شرط فيه الجزء المعدوم وهو الذي يزيد
~~لمعنى في الأرض أو الشجر. والجواب أنا لا نسلم أن التعامل جرى في اشتراط
~~الترك ولكن المعتاد في مثله الإذن في تركه بلا شرط في العقد، ولو اشترى
~~الثمرة التي لم يتناه عظمها ولم يشترط الترك وتركها، فإن كان بإذن البائع
~~طاب له الفضل، وإن كان بغير إذنه تصدق بما زاد في ذاته بأن يقوم ذلك قبل
~~الإدراك ويقوم بعده ويتصدق بفضل ما بينهما، لأن ما زاد حصل بجهة محظورة وهي
~~حصولها بقوة الأرض المغصوبة. وإذا تركها بغير إذنه بعدما تناهى لم يتصدق
~~بشيء لأن هذا تغير حالة من النيء إلى النضج لا تحقق زيادة في الجسم، فإن
~~الثمرة إذا صارت بهذه المثابة لا يزداد فيها من ملك البائع بغير إذنه شيء،
~~بل الشمس تنضجها والقمر يلونها والكواكب تعطيها الطعم، وإن اشتراها مطلقا
~~عن الترك والقطع وتركها على النخيل باستئجار النخيل إلى وقت الإدراك طاب له
~~الفضل لبطلان إجارة النخيل لعدم التعارف، فإن التعارف لم يجر فيما بين
~~الناس باستئجار الأشجار، ولعدم الحاجة إلى ذلك لأن الحاجة إلى الترك
~~بالإجارة إنما تتحقق إذا لم يكن مخلص سواها، وهاهنا يمكن للمشتري أن يشتري
~~الثمار مع أصولها على ما سنذكره. وإذا بطلت الإجارة بقي الإذن معتبرا فيطيب
~~له الفضل فإن قيل: لا نسلم بقاء الإذن فإن ثبت في ضمن الإجارة، وفي بطلان
~~المتضمن بطلان المتضمن كالوكالة الثانية في ضمن الرهن تبطل ببطلان الرهن.
~~أجيب بأن الباطل معدوم لأنه هو الذي لا تحقق له أصلا ولا وصفا شرعا على ما
~~عرف، والمعدوم لا يتضمن شيئا حتى يبطل ببطلانه، بل كان ذلك الكلام ابتداء
~~عبارة عن الإذن فكان معتبرا، بخلاف ما إذا ms1410 اشترى الزرع واستأجر الأرض إلى
~~أن يدرك الزرع وتركه حيث لا يطيب له الفضل لأن الإجارة فاسدة لجهالة وقت
~~الزرع، فإن الإدراك قد يتقدم لشدة الحر وقد يتأخر للبرد، والفاسد ما له
~~تحقق من حيث
# PageV06P289
# الأصل فأمكن أن يكون متضمنا لشيء ويفسد ذلك الشيء لفساد المتضمن، وإذا
~~انتفى الإذن كان الفضل خبيثا وسبيله التصدق. ولو اشترى الثمار مطلقا عن
~~القطع والترك على النخيل وتركها وأثمرت مدة الترك ثمرة أخرى فإن كان قبل
~~القبض: يعني قبل تخلية البائع بين المشتري والثمار فسد البيع لأنه لا يمكن
~~تسليم المبيع لتعذر التمييز، وإن
# PageV06P290
# كان بعد القبض لم يفسد البيع لأن التسليم قد وجد وحدث ملك للبائع واختلط
~~بملك المشتري فيشتركان فيه للاختلاط، والقول في مقدار الزائد قول المشتري
~~لأن المبيع في يده فكان الظاهر شاهدا له هذا ظاهر المذهب، وكان شمس الأئمة
~~الحلواني يفتي بجوازه ويزعم أنه مروي عن أصحابنا، وحكي عن الشيخ الإمام
~~الجليل أبي بكر محمد بن الفضل البخاري - رحمه الله - أنه كان يفتي بجوازه
~~ويقول اجعل الموجود أصلا وما يحدث بعد ذلك تبعا، ولهذا شرط أن يكون الخارج
~~أكثر
# (قوله وكذا في الباذنجان والبطيخ) يعني أن البيع لا يجوز إذا حدث شيء قبل
~~القبض وإذا حدث بعده يشتركان (والمخلص) أي الحيلة في جوازه فيما إذا حدث
~~قبل القبض أن يشتري الأصول لتحصل الزيادة على ملكه، ولهذا قال شمس الأئمة
~~السرخسي: إنما يجوز بجعل الموجود أصلا والحادث تبعا إذا كان ثمة ضرورة، ولا
~~ضرورة هاهنا لاندفاعها ببيع الأصول
# (قال ولا يجوز أن يبيع ثمرة) إذا باع ثمرة (واستثنى منها أرطالا معلومة
~~لم يجز خلافا لمالك) ولم يبين أن مراده الثمرة على رءوس النخيل أو ثمرة
~~مجذوذة، وذكر في بعض فوائد هذا الكتاب أن مراده ما كان على النخيل.
# وأما بيع المجذوذ فجائز، وهو مخالف لما ذكر في شرح الطحاوي فإنه قال: إذا
~~باع الثمر على رءوس النخيل إلا صاعا منها يجوز البيع لأن المستثنى معلوم،
~~كما إذا كان الثمر مجذوذا موضوعا ms1411 على الأرض فباع الكل إلا صاعا يجوز، وهذا
~~يدل على أن الحكم فيهما سواء، واستدل بقوله (لأن الباقي بعد الاستثناء
~~مجهول) والمجهول لا يرد عليه العقد، وهذا يدل أيضا على أن الحكم فيهما سواء
# PageV06P291
# بخلاف ما إذا استثنى نخلا معينا لأن الباقي معلوم بالمشاهدة) كم هي نخلة،
~~قال المصنف (قالوا هذه رواية الحسن وهو قول الطحاوي) واعترض بأن الجهالة
~~المانعة من الجواز ما كانت مفضية إلى النزاع، وهذه ليست كذلك لتراضيهما
~~بذلك فلا تكون مانعة. وأجيب بأنا لا نسلم أنها ليست كذلك فربما كان البائع
~~يطلب صاعا من الثمر أحسن ما يكون والمشتري يدفع إليه ما هو أراد الثمر
~~فيفضي إلى النزاع. سلمنا ذلك لكن بجواز تراضيهما على شيء منه قد لا يكون
~~الثمر إلا قدر المستثنى فيخلو العقد عن الفائدة فلا يصح، كما لا يصح مثله
~~في المضاربة بهذا المعنى، وعن هذا قال بعض الشارحين يشير إلى هذا قوله
~~أرطالا معلومة. ورد بأنه لو كان المستثنى صاعا واحدا أو رطلا واحدا فالحكم
~~كذلك، وبأنه لا يخلو إما أنه بقي شيء بعد الاستثناء أو لا، وكل من
~~التقديرين يقتضي صحة العقد؛ أما الأول فلأن الباقي بعد الاستثناء معلوم
~~لكون المستثنى معلوما، سلمنا أن الباقي غير معلوم وزنا لكن ذلك ليس بشرط
~~إلا إذا باع موازنة وليس الفرض ذلك فجاز أن يكون البيع في الباقي مجازفة
~~وهو معلوم مشاهدة. وأما الثاني فلأنه يكون حينئذ استثناء الكل من الكل
~~فيبطل الاستثناء ويجوز البيع. وأجيب بأن هذا باعتبار المآل، وأما في الحال
~~فلا يعرف هل يبقى بعد الاستثناء شيء أو لا فصار مجهولا، وفيه نظر لأنها
~~ليست مفضية إلى النزاع فهو أول المسألة، ثم قال المصنف (أما على ظاهر
~~الرواية ينبغي أن يجوز) يريد به على قياس ظاهر الرواية، فإن حكم هذه
~~المسألة لم يذكر في ظاهر الرواية صريحا ولهذا قال: ينبغي أن يجوز لأن الأصل
~~أن ما يجوز إيراد العقد عليه بانفراده يجوز استثناؤه من العقد وبيع قفيز من
~~صبرة جائز فكذا ms1412 استثناؤه، وينعكس إلى أن ما لا يجوز إيراد العقد عليه
~~بانفراده لا يجوز استثناؤه، وفي بيع أطراف الحيوان فيه وحمله لا يرد عليه
~~العقد بانفراده فكذا لا يجوز استثناؤه، وهذا لأن الاستثناء يقتضي أن يكون
~~المستثنى مقصودا معلوما، وإفراد العقد يقتضي أن يكون المعقود
# PageV06P292
# عليه مقصودا معلوما فتشاركا في القصد والعلم، فما جاز أن يقع معقودا عليه
~~بانفراده جاز أن يستثنى وبالعكس، وعلى هذا لو قال بعتك هذه الصبرة بكذا إلا
~~قفيزا منها بدرهم صح في جميع الصبرة إلا في قفيز لأنه استثنى ما يجوز
~~إفراده بالعقد عليه.
# وأما لو قال بعتك هذا القطيع من الغنم إلا شاة منها بغير عينها بمائة
~~درهم فلا يجوز لأنه استثنى ما لا يجوز إفراد العقد عليه، ولو قال إلا هذه
~~الشاة بعينها جاز لأنه يجوز إفراد العقد عليه فيجوز استثناؤه، وكذا الحكم
~~في جميع العدديات المتفاوتة كالثياب والعبيد، بخلاف الكيلي والوزني والعددي
~~المتقارب فإن استثناء قدر منه وإيراد العقد عليه جائز لأن الجهالة لا تفضي
~~إلى المنازعة. قيل ما الفرق بين قوله بعتك هذا القطيع من الغنم إلا هذه
~~الشاة بعينها بمائة درهم فإنه جائز وبين قوله بعتك هذا القطيع من الغنم كله
~~على أن لي هذه الشاة الواحدة منه بعينها فإنه لا يجوز مع أنه قد استثنى
~~الشاة المعينة من القطيع معنى. وأجيب بأن في الاستثناء المستثنى لبيان أنه
~~لم يدخل في المستثنى منه لأنه لم يدخل كما عرف في الأصول فلم يكن إفرادها
~~إخراجا بحصتها من الثمن فلا جهالة فيه، وأما في الشرط فلأن الشاة دخلت أولا
~~في الجملة ثم خرجت بحصتها من الثمن وهي مجهولة فيفسد البيع في الكل، ونظيره
~~ما لو قال بعتك هذا العبد إلا عشره فإنه صحيح في تسعة أعشاره، ولو قال على
~~أن لي عشره لم يصح. قيل ولقائل أن يقول: سلمنا أن إيراد العقد على الأرطال
~~المعلومة واستثناءها جائز لكن لا نسلم جواز بيع الباقي وهو مجهول. والجواب
~~أنا لا نسلم أن الباقي مجهول لما ms1413 ذكرنا أن المستثنى إذا كان معلوما لم تسر
~~منه جهالة إلى المستثنى منه إلا بحسب الوزن فيكون البيع في الباقي مجازفة
~~وهي لا تحتاج إلى معرفة مقدار المبيع.
### | [بيع الحنطة في سنبلها والباقلاء في قشره]
# قال (ويجوز بيع الحنطة في سنبلها) بيع الشيء في غلافه لا يجوز إلا بيع
~~الحبوب كالحنطة والباقلاء (والأرز والسمسم. وقال الشافعي - رحمه الله -: لا
~~يجوز بيع الباقلاء الأخضر والجوز واللوز والفستق في قشره في قوله الأول)
~~وكذا بيع الحنطة في قوله الجديد، واستدل بأن المعقود عليه مستور بما لا
~~منفعة له، والعقد في مثله لا يصح كما إذا بيع تراب الصاغة بمثله.
# PageV06P293
# ولنا ما روى ابن عمر - رضي الله عنهما - عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~" أنه «نهى عن بيع النخل حتى يزهو، وعن بيع السنبل حتى يبيض ويأمن العاهة»
~~، وحكم ما بعد الغاية خلاف حكم ما قبلها. وفيه نظر لأنه استدلال بمفهوم
~~الغاية والأولى أن يستدل بقوله نهى فإن النهي يقتضي المشروعية كما عرف
~~(قوله ولأنه حب منتفع به) كأنه جواب عن قوله مستور بما لا منفعة له.
~~وتقريره: لا نسلم أنه لا منفعة فيه بل هو أي المبيع بقشره حب منتفع به، ومن
~~أكل الفولية شهد بذلك وأن الحبوب المذكورة تدخر في قشرها. قال الله تعالى
~~{فذروه في سنبله} [يوسف: 47] وهو انتفاع لا محالة. فجاز البيع كبيع الشعير
~~بجامع كونهما مالين متقومين ينتفع بهما. وبيع تراب الصاغة إنما لا يجوز إذا
~~بيع بجنسه لاحتمال الربا حتى إذا بيع بخلاف جنسه جاز. وفي مسألتنا لو بيع
~~بجنسه لا يجوز أيضا لشبهة الربا لجهالة قدر ما في السنبلة. فإن قيل ما
~~الفرق بين مسألتنا وبين ما إذا باع حب قطن في قطن بعينه أو نوى تمر في تمر
~~بعينه وهما سيان في كون المبيع مغلفا؟ أجيب بأن الغالب في السنبلة الحنطة،
~~يقال هذه حنطة وهي في سنبلها ولا يقال
# PageV06P294
# هذا حب وهو في القطن، وإنما يقال هذا قطن وكذلك في التمر إليه أشار أبو
~~يوسف ms1414 - رحمه الله -.
# قال (ومن باع دارا إلخ) الإغلاق جمع غلق بفتح اللام وهو ما يغلق ويفتح
~~بالمفتاح إذا باع دارا دخل في البيع إغلاقها بناء على ما تقدم أن ما كان
~~موضوعا فيه للقرار كان داخلا، والإغلاق كذلك لأنها مركبة فيها للبقاء،
~~والمفتاح يدخل في بيع الغلق بلا تسمية لأنه كالجزء منه إذ لا ينتفع به
~~بدونه، والداخل في الداخل في الشيء داخل في ذلك الشيء. فإن قيل: عدم
~~الانتفاع بدون شيء لا يستلزم دخوله في بيعه فإن الانتفاع بالدار لا يمكن
~~إلا بطريق ولا يدخل في بيع الدار. فالجواب أن الداخل في الداخل في الشيء
~~داخل لا محالة، وقوله الانتفاع بالدار لا يمكن إلا بالطريق قلنا: الانتفاع
~~بها لا يمكن إلا بالطريق مطلقا أو من حيث السكنى، والأول ممنوع فإنه يحتمل
~~أن يكون مراد المشتري أخذ الشفعة بسبب ملك الدار وهو انتفاع بها لا محالة،
~~والثاني مسلم ولهذا دخل الطريق في الإجارة ولكن
# PageV06P295
# ليس الكلام في ذلك، والقفل ومفتاحه لا يدخلان والسلم إن اتصل بالبناء من
~~خشب كان أو حجر يدخل، وإن لم يتصل لا يدخل.
# قال: وأجرة الكيال وناقد الثمن إذا باع المكيل مكايلة أو الموزون موازنة
~~أو المعدود عددا واحتاج إلى أجرة الكيال والوزان والعداد فهي على البائع
~~لأن التسليم واجب عليه وهو لا يحصل إلا بهذه الأفعال وما لا يتم الواجب إلا
~~به فهو واجب. وأما أجرة ناقد الثمن ففي رواية ابن رستم عن محمد هي على
~~البائع، وهو المذكور في المختصر، وفي رواية ابن سماعة عنه على المشتري.
# وجه الأولى أن النقد يكون بعد التسليم لأنه إنما يكون بعد الوزن وبه يحصل
~~التسليم والبائع هو المحتاج إلى النقد لتمييز ما تعلق به حقه من غيره أو
~~يعرف المعيب ليرده. ووجه الثانية أن المشتري هو المحتاج إلى تسليم الجيد
~~المقدر، والجودة تعرف بالنقد كما يعرف القدر بالوزن، وبه كان يفتي الصدر
~~الشهيد وأجرة وزن الثمن على المشتري لأنه المحتاج إلى تسليم الثمن وبالوزن
~~يتحقق التسليم.
# PageV06P296
# قال: ms1415 (ومن باع سلعة) بيع السلعة معجلا إما أن يكون بثمن أو بسلعة، فإن
~~كان الأول يقال للمشتري ادفع الثمن أولا لأن حق المشتري تعين في المبيع
~~فيقدم دفع الثمن ليتعين حق البائع بالقبض لكونه مما لا يتعين بالتعين
~~تحقيقا للمساواة في تعين حق كل واحد منهما، وفي المالية أيضا لأن الدين
~~أنقص من العين، وعلى هذا إذا كان المبيع غائبا عن حضرتهما فللمشتري أن
~~يمتنع عن تسليم الثمن حتى يحضر المبيع ليتمكن من قبضه، وإن كان الثاني يقال
~~لهما سلما لاستوائهما في التعيين فلا يحتاج إلى تقديم أحدهما بالدفع، والله
~~أعلم بالصواب.
# PageV06P297
### | [باب خيار الشرط]
# قال (خيار الشرط جائز البيع، تارة يكون لازما وأخرى غير لازم) واللازم ما
~~لا خيار فيه بعد وجود شرائطه وغير اللازم ما فيه الخيار، ولما كان اللازم
~~أقوى في كونه بيعا قدمه على غيره، ثم قدم خيار الشرط على سائر
# PageV06P298
# الخيارات لأنه يمنع ابتداء الحكم، ثم خيار الرؤية لأنه يمنع تمام الحكم،
~~ثم خيار العيب لأنه يمنع لزوم الحكم، وإنما كان عمله في منع الحكم دون
~~السبب لأن من حقه أن لا يدخل في البيع لكونه في معنى القمار، ولكن لما جاءت
~~به السنة لم يكن بد من العمل به فأظهرنا عمله في منع الحكم تقليلا لعمله
~~بقدر الإمكان لأن دخوله في السبب مستلزم الدخول في الحكم دون العكس، وهو
~~على أنواع: فاسد بالاتفاق كما إذا قال اشتريت على أني بالخيار أو على أني
~~بالخيار أياما أو على أني بالخيار أبدا. وجائز بالاتفاق وهو أن يقول على
~~أني بالخيار ثلاثة أيام فما دونها. ومختلف فيه وهو أن يقول على أني بالخيار
~~شهرا أو شهرين، فإنه فاسد عند أبي حنيفة وزفر والشافعي، جائز عند أبي يوسف
~~ومحمد سواء كان لأحد العاقدين أو لهما جميعا أو شرط أحدهما الخيار لغيره.
# وجه قول أبي حنيفة في الخلافية ما روي: «أن حبان بن منقذ كان يغبن في
~~البياعات لمأمومة أصابت رأسه فقال له رسول الله - صلى الله عليه وسلم ms1416 - إذا
~~بايعت فقل لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام» والخلابة: الخداع.
# ووجه الاستدلال أن شرط الخيار شرط يخالف مقتضى العقد وهو اللزوم، وكل ما
~~هو كذلك فهو مفسد إلا أنا جوزناه بهذا النص على خلاف القياس فيقتصر على
~~المدة المذكورة فيه. فإن قيل: كيف جاز للبائع والمذكور في النص هو المشتري
~~فكما عديتم فيمن له الخيار فليتعد في مدته. فالجواب أن في النص إشارة إلى
~~ذلك وهو لفظ المفاعلة، ولأن البائع في معنى المشتري في معنى المناط فيلحق
~~به دلالة، وكثير المدة كقليلها لأن معنى الفرق يتمكن بزيادة المدة فيزداد
~~الغرر وهو مفسد ولهما حديث ابن عمر - رضي الله عنهما - «أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - أجاز الخيار إلى شهرين» ولأن الخيار إنما شرع للحاجة إلى
~~التأمل ليندفع الغبن وقد تمس الحاجة إلى الأكثر فكان كثير المدة كقليلها
~~فيلحق به وصار كالتأجيل في الثمن، فإنه
# PageV06P299
# جائز قلت المدة أو كثرت للحاجة. والجواب أن حديث حبان مشهور فلا يعارضه
~~حكاية حال ابن عمر، سلمنا أنهما سواء لكن المذكور في حديث ابن عمر مطلق
~~الخيار فيجوز أن يكون المراد به خيار الرؤية والعيب، وأنه أجاز الرد بهما
~~بعد الشهرين، ولا نسلم أن كثير المدة كالقليل في الحاجة، فإن صاحب الخلابة
~~كان مصابا
# PageV06P300
# في الرأس فكان أحوج إلى الزيادة، فلو زادت كان أولى بها، فدل على أن
~~المقدر لنفي الزيادة سلمناه، لكن في الكثير معنى الغرر أزيد وقد تقدم.
~~والقياس على التأجيل في الثمن غير صحيح لأن الأجل يشترط للقدرة على الأداء.
# PageV06P301
# وهي إنما تكون بالكسب وهو لا يحصل في كل مدة فقد يحتاج إلى مدة طويلة.
~~(قوله إلا أنه إذا أجاز) يجوز أن يكون استثناء من قوله ولا يجوز أكثر منها،
~~ومعناه: لا يجوز أكثر منها، لكن لو ذكر أكثر منها وأجاز من له الخيار في
~~الثلاث جاز، ويجوز أن يكون من قوله فيقتصر على المدة المذكورة بالتوجيه
~~المذكور، والأول أولى لقوله خلافا لزفر فتأمل، وزفر يقول: إن هذا عقد قد
~~انعقد ms1417 فاسدا والفاسد لا ينقلب جائزا لأن البقاء على وفق الثبوت، فكان كمن
~~باع الدرهم بالدرهمين أو اشترى عبدا بألف ورطل خمر ثم أسقط الدرهم الزائد
~~وأبطل الخمر؛ وكمن تزوج امرأة وتحته أربع نسوة ثم طلق الرابعة لا يحكم بصحة
~~نكاح الخامسة، ولأبي حنيفة أنه أسقط المفسد قبل تقرره. واعلم أن المشايخ -
~~رحمهم الله - اختلفوا في حكم هذا العقد في الابتداء على قول أبي حنيفة،
~~فذهب العراقيون إلى أنه ينعقد فاسدا ثم ينقلب صحيحا بحذف خيار الشرط قبل
~~اليوم الرابع، وذهب أهل خراسان وإليه مال شمس الأئمة السرخسي إلى أنه
~~موقوف، فإذا مضى جزء من اليوم الرابع فسد، فقوله إنه أسقط المفسد قبل تقرره
# PageV06P302
# أي قبل مضي ثلاثة أيام تعليل على الرواية الأولى. وتقريره أن العقد فاسد
~~في الحال بحكم الظاهر لأن الظاهر دوامها على الشرط، فإذا أسقط الخيار قبل
~~دخول اليوم الرابع زال الموجب للفساد فيعود جائزا، وهذا لأن هذا العقد لم
~~يكن فاسدا لعينه بل لما فيه من تغيير مقتضى العقد في اليوم الرابع، فإذا
~~زال المغير عاد جائزا فصار كما إذا باع بالرقم وهو أن يعلم البائع على
~~الثوب بعلامة كالكتابة يعلم بها الدلال أو غيره ثمن الثوب ولا يعلم المشتري
~~ذلك، فإذا قال بعتك هذا الثوب برقمه وقبل المشتري من غير أن يعلم المقدار
~~انعقد البيع فاسدا، فإن علم المشتري قدر الرقم في المجلس وقبله انقلب جائزا
~~بالاتفاق (قوله ولأن الفساد باعتبار اليوم الرابع) تعليل على الرواية
~~الثانية، وتقريره أن اشتراط الخيار غير مفسد للعقد، وإنما المفسد اتصال
~~اليوم الرابع بالأيام الثلاثة، فإذا جاز قبل ذلك لم يتصل المفسد بالعقد
~~فكان صحيحا. والجواب عما قاس عليه زفر من المسائل أن الفساد فيها في صلب
~~العقد وهو البدل فلم يمكن دفعه وفي مسألتنا في شرطه فأمكن.
# قال (ولو اشترى على أنه إن لم ينقد الثمن) إذا اشترى على أنه إن لم ينقد
~~الثمن فلا بيع بينهما فهو على وجوه، فأما إن قال على أنه إن لم ينقد الثمن ms1418
~~فلا بيع، أو قال على أنه لم ينقد الثمن أياما فلا بيع وهما فاسدان، أو قال
~~على أنه إن لم ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما وهو جائز عند
~~علمائنا الثلاثة. والقياس وهو قول زفر أن لا يجوز لما أنه بيع شرط فيه
~~إقالة فاسدة لتعلقها بالشرط وهو عدم النقد، واشتراط الإقالة في البيع مثل
~~أن يقول بعتك هذا بشرط أن تقيل البيع مفسد لكونه على خلاف العقد، فاشتراط
~~فاسدها أولى أن يفسد، واستحسن العلماء جوازه.
# ووجهه أن هذا في معنى شرط الخيار من حيث الحاجة، إذ الحاجة مست إلى
# PageV06P303
# الانفساخ عند عدم النقد تحرزا عن المماطلة في الفسخ، وإذا كان في معناه
~~كان ملحقا به. ورد بأنا لا نسلم أنه في معناه لأن هناك لو سكت حتى مضت
~~المدة تم العقد وهاهنا لو سكت حتى مضت المدة بطل العقد. وأجيب بأن النظر في
~~الإلحاق إنما هو إلى المعنى المناط للحكم وهي الحاجة وهي موجودة فيها، وأما
~~الزائد على ذلك فلا معتبر به وقد قررناه في التقرير. فإن قيل: الحاجة تندفع
~~باشتراط الخيار لنفسه ثلاثة أيام فإنه إن لم ينقد الثمن انفسخ العقد حتى
~~يجوز البيع قياسا واستحسانا من غير خلاف فيه. أجيب بأن من له الخيار لا
~~يقدر على الفسخ في قول أبي حنيفة ومحمد إلا بحضرة الآخر. وعسى يتعذر ذلك
~~فكانت الحاجة باقية.
# وأما إذا زاد على ثلاثة أيام فقد اختلفوا فيه: لم يجوزه أبو حنيفة وأبو
~~يوسف. وجوزه محمد. أما أبو حنيفة فقد مر على أصله في الملحق به ونفى
~~الزيادة على الثلاث، وكذلك محمد مر على أصله في تجويز الزيادة في الملحق
~~به، وأبو يوسف احتاج إلى الفرق بين الملحق والملحق به في جواز الزيادة في
~~الثاني دون الأول. ووجه ذلك ما قال المصنف وأبو يوسف أخذ في الأصل بالأثر،
~~وفي هذا بالقياس. وتفسيره على وجهين:
# أحدهما أن المراد بالأصل شرط الخيار، وبقوله في هذا قوله وإن لم ينقد
~~الثمن إلى أربعة أيام، والمراد ms1419 بالأثر ما روي عن ابن عمر " أنه أجاز الخيار
~~إلى شهرين " ومعناه: تركنا القياس في الملحق به وهو شرط الخيار بأثر ابن
~~عمر، وعملنا بالقياس في الملحق وهو التعليق بنقد الثمن لعدم النص فيه.
# PageV06P304
# والثاني أن يكون معناه أخذ أبو يوسف في الأصل: أي في ثلاثة أيام بأثر ابن
~~عمر، وهو ما روي أن عبد الله بن عمر باع ناقة له من رجل بشرط أنه إن لم
~~ينقد الثمن إلى ثلاثة أيام فلا بيع بينهما " (وفي هذا) أي في الزائد على
~~ثلاثة أيام (بالقياس) وهو يقتضي عدم الجواز كما مر (قوله وفي هذه المسألة
~~قياس آخر) تقدم معناه.
# قال (وخيار البائع يمنع خروج المبيع عن ملكه) قد تقدم أن خيار الشرط قد
~~يكون لأحد المتعاقدين وقد يكون لهما جميعا، فإذا كان للبائع فالمبيع لا
~~يخرج عن ملكه بالاتفاق والثمن يخرج عن ملك المشتري بالاتفاق، وإذا كان
~~للمشتري فالمبيع يخرج عن ملك البائع والثمن لا يخرج عن ملكه، فإذا كان لهما
~~لا يخرج شيء من المبيع والثمن عن ملك البائع والمشتري بالاتفاق، فإذا خرج
~~المبيع عن ملك البائع والثمن عن ملك المشتري هل يدخل في ملك المشتري
~~والبائع؟ فيه خلاف. قال أبو حنيفة: لا يدخل، وقالا: يدخل. أما دليل عدم
~~خروج المبيع عن ملك البائع في الصورة الأولى فلما ذكره من قوله (لأن تمام
~~هذا السبب) أي العلة (بالمراضاة) لكون الرضا داخلا في حقيقته الشرعية. ولا
~~تتم المراضاة بالخيار لأن البيع به يصير علة اسما ومعنى لا حكما فمنع
~~ابتداء الحكم وهو الملك فيبقى على ملك صاحبه (ولهذا ينفذ عتقه) ولا يملك
~~المشتري التصرف فيه وإن قبضه بإذن البائع، فإن قبضه المشتري فهلك في يده في
~~مدة
# PageV06P305
# الخيار ضمنه بالقيمة إن لم يكن مثليا، خلافا لابن أبي ليلى هو يقول: قبض
~~ملك البائع بإذنه فكان أمانة في يده، ونحن نقول: البيع ينفسخ بالهلاك
~~والمنفسخ به مضمون بالقيمة، وذلك لأن المعقود عليه بالهلاك صار إلى حالة لا
~~يجوز ابتداء العقد عليه فيها ms1420 فلا تلحقها الإجازة وهو معنى قوله (لأنه كان
~~موقوفا) ولا نفاذ بدون المحل وقد فات بالهلاك، وأما أن المنفسخ به مضمون
~~بالقيمة فلأنه مقبوض بجهة العقد، وذلك مضمون بالقيمة كالمقبوض على سوم
~~الشراء، وتحقيقه أن الضمان الأصلي الثابت بالعقد في القيميات هو القيمة،
~~وإنما يتحول منها إلى الثمن عند تمام الرضا، ولم يوجد حين شرط البائع
~~الخيار لنفسه فبقي الضمان الأصلي في مدة الخيار، وأما إذا هلك بعدها فيلزمه
~~الثمن لا القيمة لبطلان الخيار إذ ذاك بتمام الرضا، ولو هلك المبيع في يد
~~البائع انفسخ البيع ولا شيء على المشتري
# PageV06P306
# كما لو كان البيع صحيحا مطلقا عن الخيار. قيل: وإنما ذكر الصحيح مع أن
~~الحكم في الفاسد كذلك حملا لحال المسلمين على الصلاح.
# وأما دليل خروجه عن ملكه إذا كان الخيار للمشتري فهو أن البيع لازم من
~~جانبه. وتحقيقه أن الخيار إنما يمنع خروج البدل عن ملك من له الخيار لأنه
~~شرع نظرا له دون الآخر، وأما أن البدل إذا خرج عن ملك من ليس له الخيار لا
~~يدخل في ملك من له ذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلأنه لما لم يخرج ماله
~~عن ملكه لو دخل لزم اجتماع البدلين في ملك رجل واحد حكما للمعاوضة، ولا أصل
~~له في الشرع لأن المعاوضة تقتضي المساواة ونوقض بالمدبر، فإن غاصبه إذا ضمن
~~لصاحبه ملك البدل ولم يخرج المدبر عن ملكه فكان البدلان مجتمعين في ملك
~~واحد. وأجيب بأن قوله (حكما للمعاوضة) يدفع النقض، فإن ضمان المدبر ضمان
~~جناية وليس كلامنا فيه، ويدخل عندهما لأنه لما خرج عن ملكه فلو لم يدخل في
~~ملك الآخر يكون زائلا لا إلى مالك، يعني سائبة ولا عهد لنا
# PageV06P307
# به في الشرع. ونوقض بما إذا اشترى متولي الكعبة عبدا لسدانة الكعبة يخرج
~~العبد عن ملك البائع ولا يدخل في ملك المشتري. وأجيب بأن كلامنا في التجارة
~~وما ذكرتم ليس منها بل هو ملحق بتوابع الأوقاف، وحكم الأوقاف قد تقدم، ورجح
~~قول أبي حنيفة بأن شرعية ms1421 الخيار نظرا للمشتري ليتروى فيقف على المصلحة، فلو
~~دخل في ملكه ربما يكون عليه لا له بأن كان المبيع قريبه فيعتق عليه من غير
~~اختياره فعاد على موضوعه بالنقض (قوله فإن هلك في يده) أي إن هلك المبيع في
~~يد المشتري فيما إذا كان الخيار له هلك بالثمن، وكذا إذا دخله عيب، بخلاف
~~ما إذا كان الخيار للبائع كما تقدم آنفا. ومراده عيب لا يرتفع كأن قطعت
~~يداه. وأما ما جاز ارتفاعه كالمرض فهو على خياره إذا زال في الأيام الثلاثة
~~له أن يفسخ بعد الارتفاع.
# وأما إذا مضت والعيب قائم لزم العقد لتعذر الرد، وتبين بما ذكر أن هلاك
~~المبيع وتعيبه يوجب القيمة على المشتري إذا كان الخيار للبائع، ويوجب الثمن
~~إذا كان للمشتري فاحتاج إلى التصريح ببيان الفرق.
# ووجهه أن المبيع إذا تعيب في يد المشتري والخيار له تعذر الرد كما قبض،
~~وكذلك إذا هلك والهلاك لا يعرى عن مقدمة عيب فيهلك والعقد قد لزم وتم فيلزم
~~الثمن المسمى. وأما إذا كان الخيار للبائع فلم يمتنع الرد على المشتري
~~بدخول العيب لأن الخيار للبائع لا له فيهلك والمبيع موقوف فيلزم القيمة.
# قال (ومن اشترى امرأته) هذه مسائل تترتب على الأصل المتقدم ذكره، وهو أن
~~الخيار إذا كان للمشتري
# PageV06P308
# يخرج المبيع عن ملك البائع ولا يدخل في ملك المشتري عنده، وعندهما يدخل،
~~فعلى هذا إذا اشترى امرأته (على أنه بالخيار ثلاثة أيام يفسخ النكاح) لأنه
~~لم يملكها، وإن وطئها له أن يردها لأن الوطء لم يكن بملك اليمين حتى يسقط
~~الخيار، إلا إذا كانت بكرا فليس له أن يردها لأن الوطء ينقصها، وهذا يشير
~~إلى أن قوله (وإن وطئها له أن يردها) معناه: إذا لم ينقصها الوطء، فأما إذا
~~نقصها فلا يردها وإن كانت ثيبا. إليه أشير في شرح الطحاوي. وعندهما يفسد
~~النكاح وإن وطئها لم يردها وإن كانت ثيبا لأنه ملكها ووطئها بملك اليمين.
~~ولهذه المسألة نظائر في كونها مترتبة على الأصل المتقدم منها عتق المشترى
~~على المشتري ms1422 في مدة الخيار إذا كان قريبا للمشتري لا يعتق عليه عنده خلافا
~~لهما. ومنها ما إذا قال إن ملكت عبدا فهو حر فاشترى بالخيار لا يعتق عنده
~~خلافا لهما،
# PageV06P309
# بخلاف ما إذا قال إن اشتريت، لأنه يصير كالمنشئ للعتق بعد الشراء لأن
~~المعلق بالشرط كالمرسل عنده، ولو أنشأ العتق بعد شرائه بالخيار عتق وسقط
~~الخيار كذا هذا. فإن قيل: لو كان كالمنشئ وجب أن ينوب عن الكفارة إذا اشترى
~~المحلوف عليه بعتقه ناويا عن الكفارة. أجيب بأنه جعل كالمنشئ تصحيحا لقوله
~~فهو حر فلا يتعدى إلى الوقوع عن الكفارة بعد استحقاقه الحرية وقت اليمين
~~لأنه كالمدبر في الاستحقاق، وفيه يعمل الإنشاء للعتق لا عن الكفارة كذلك
~~هذا. ومنها أن المشتراة إذا حاضت بعد القبض في مدة الخيار حيضة أو بعضها
~~فاختارها لا يجتزئ بتلك الحيضة من الاستبراء عنده خلافا لهما، ولو ردها على
~~البائع لا يجب عليه الاستبراء عنده سواء كان الرد قبل القبض أو بعده.
~~وعندهما إذا كان الرد قبل القبض لا يجب على البائع الاستبراء استحسانا.
~~والقياس أن يجب لتجدد الملك، وإن كان بعده يجب الاستبراء على البائع قياسا
~~واستحسانا، وأجمعوا في البيع البات يفسخ بإقالة أو غيرها أن الاستبراء واجب
~~على البائع إذا كان الفسخ قبل القبض قياسا وبعده قياسا واستحسانا. ومنها
~~إذا ولدت المشتراة في المدة بالنكاح لا تصير أم ولد عنده. قال صاحب
~~النهاية: لا بد من أحد تأويلين: إما أن يكون معناه اشترى منكوحته وولدت في
~~مدة الخيار قبل قبض المشتري بشرط الخيار، أو يكون اشترى الأمة التي كانت
~~منكوحته وولدت منه ولدا قبل الشراء ثم اشتراها بشرط الخيار لا تصير أم ولد
~~له في مدة الخيار عنده خلافا لهما، وعلى هذا كان قوله في المدة ظرفا لقوله
~~لا تصير أم ولد له لا ظرف الولادة. وتقرير كلامه: إذا ولدت المشتراة
~~بالنكاح لا تصير أم ولد له في مدة الخيار، وفيه تعقيد لفظي كما ترى. قال
~~صاحب النهاية: وإنما احتجنا إلى أحد التأويلين. لأنا ms1423 لو أجرينا على ظاهر
~~اللفظ وقلنا إنه إذا اشترى منكوحته بشرط الخيار وقبضها ثم ولدت في مدة
# PageV06P310
# الخيار يلزم البيع بالاتفاق ويبطل خيار الشرط لأن الولادة عيب فلا يمكن
~~ردها بعدما تعينت الجارية في يد المشتري بشرط الخيار. ومنها إذا قبض
~~المشتري المبيع بإذن البائع ثم أودعه عند البائع فهلك في يد البائع في مدة
~~الخيار أو بعدها هلك على البائع لأن القبض قد ارتفع بالرد إذ الوديعة لم
~~تصح لعدم ملك المودع، وإذا ارتفع القبض كان هلاك المبيع قبل القبض وأنه من
~~مال البائع، وعندهما لما ملكه المشتري صحت الوديعة وصار هلاكه في يد المودع
~~كهلاكه في يده. ومنها ما لو كان المشتري عبدا مأذونا له فأبرأه البائع عن
~~الثمن في المدة بقي خياره لأنه لما لم يملكه كان الرد امتناعا منه عن
~~التملك وللمأذون له ولاية ذلك، وعندهما بطل خياره لأنه لما ملكه كان الرد
~~منه تمليكا بغير عوض والمأذون ليس من أهله. فإن قلت: إذا كان الخيار
~~للمشتري فالثمن لم يخرج عن ملكه فما وجه إبراء البائع عن الثمن قبل أن
~~يملكه؟ أجيب بأن القياس ينفي صحة هذا الإبراء، وجوازه استحسان لحصوله بعد
~~وجود سبب الملك وهو العقد. ومنها إذا اشترى ذمي من ذمي خمرا بالخيار ثم
~~أسلم بطل الخيار عندهما، وعنده بطل الخيار والبيع، ووجه ذلك مذكور في
~~الكتاب وهو واضح؛ وإذا كان الخيار للبائع وأسلم يبطل البيع بالإجماع؛ وإذا
~~كان الخيار للمشتري وأسلم البائع لا يبطل البيع بالإجماع لأن العقد من
~~جانبه بات، فإن اختاره المشتري صار له،
# PageV06P311
# وإن رد صار الخمر للبائع والمسلم من أهل أن يتملك الخمر حكما.
# قال (ومن شرط له الخيار فله أن يفسخ في المدة) هذا العموم يتناول البائع
~~والمشتري والأجنبي، لأن شرط الخيار يصح منهم جميعا، فإذا كان الخيار للبائع
~~فالإجازة تحصل بثلاثة أشياء: بأن يقول أجزت وبموته في مدة الخيار لأنه لا
~~يورث كما سنذكره فيكون العقد به نافذا، وبأن تمضي مدة الخيار من غير فسخ
~~وإذا كان ms1424 للمشتري فبذلك، وبأن يصير المبيع في يد المشتري إلى حال لا يملك
~~فسخه على تلك الحالة كهلاك المعقود عليه وانتقاصه كما تقدم. وأما الفسخ فقد
~~يكون حقيقة وقد يكون حكما.
# والثاني هو ما يكون بالفعل كأن يتصرف البائع في مدة الخيار تصرف الملاك،
~~كما إذا أعتق المبيع أو باعه أو كانت جارية فوطئها أو قبلها أو أن يكون
~~الثمن عينا فتصرف المشتري فيه تصرف الملاك فيما إذا كان الخيار للمشتري فإن
~~العقد ينفسخ سواء في ذلك حضور الآخر وعدمه لأنه فسخ حكمي، والشيء قد يثبت
~~حكما وإن
# PageV06P312
# كان يبطل قصدا. وأما الأول فهو ما يكون بالقول، وهو أن يقول البائع أو
~~المشتري فسخت، فإن كان ذلك بحضرة الآخر أي بعلمه انفسخ العقد بالاتفاق، وإن
~~كان بغير علمه فلا يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. وقال أبو يوسف:
~~يجوز وهو قول الشافعي رحمهما الله، لأبي يوسف أن من له الخيار مسلط
# PageV06P313
# على فسخ العقد من جهة صاحبه، وكل من هو كذلك لا يتوقف فعله على علم صاحبه
~~كالإجازة، وهو قياس منه لأحد شطري العقد على الآخر، ووضح ذلك بعدم اشتراط
~~الرضا، وجعل ذلك كالوكيل بالبيع فإن له أن يتصرف فيما وكل به وإن كان
~~الموكل غائبا لأنه مسلط من جهته
# (ولهما أن الفسخ تصرف في حق الغير وهو العقد بالرفع و) هو (لا يعرى عن
~~المضرة) أما إذا كان الخيار للبائع فالمشتري عساه يعتمد تمام البيع السابق
~~فيتصرف فيه فيلزمه غرامة القيمة بهلاك المبيع وقد تكون القيمة أكثر من
~~الثمن ولا خفاء في كونه ضررا.
# وأما إذا كان للمشتري فالبائع عسى يعتمد تمامه فلا يطلب لسلعته مشتريا،
~~وقد تكون المدة أيام رواج بيع المبيع وفي ذلك ضرر لا يخفى، والتصرف المشتمل
~~على ضرر في حق الغير يتوقف على علمه لا محالة كما في عزل الوكيل. والقياس
~~على شطر الآخر فاسد
# PageV06P314
# لقيام الفارق وهو الإلزام، ولا نسلم أنه مسلط من جهة صاحبه على الفسخ لأن
~~التسليط على الفسخ ممن لا يملكه ms1425 غير معقول ولا مشروع كالتمليك من غير
~~المالك، وعدم اشتراط الرضا لا يستلزم عدم اشتراط العلم لأن مبنى الإلزام
~~على العلم لا على الرضا، وكونه لا بد منه في البياعات لأنه لا إلزام فيها،
~~وعورض بأن ما ذكرتم من إلزام الضرر وإن دل على اشتراط العلم ولكن عندنا ما
~~ينفيه وهو أنه لو لم ينفرد بالفسخ لربما اختفى من ليس له الخيار إلى مضي
~~المدة فيلزم البيع، وفيه من الضرر ما لا يخفى. وأجيب بأنه ضرر مرضي به منه
~~حيث ترك الاستيثاق بأخذ الكفيل مخافة الغيبة. واعلم أن مدار دليلهما إلزام
~~ضرر زائد غير مرضي به، فإذا فات المجموع أو بعضه في بعض الصور لا يكون
~~نقضا، فلا يرد ما قيل الطلاق والعتاق والعفو عن القصاص يلزم منها في حق غير
~~الفاعل إلزام، وهو مسوغ لأن ذلك من الإسقاطات، وما هو كذلك ليس فيه شيء من
~~الإلزام كإسقاط الحمل عن الدابة، ولا ما قيل الزوج ينفرد بالرجعة وحكمها
~~يلزم المرأة وإن لم تعلم لأنه ليس فيها إلزام لأن الطلاق الرجعي لا يرفع
# PageV06P315
# النكاح حتى تكون الرجعة إلزام أمر جديد، سلمناه لكن ليس فيه إلزام ضرر
~~لأن النكاح من عوالي النعم فاستدامته بالرجعة لا تكون ضررا ولا ما قيل
~~اختيار المخيرة ينفذ على زوجها
# وفيه إلزام حكم الاختيار وإن لم يعلم به لعدم الإلزام بل لذلك بالتزامه
~~أو لأنه لا ضرر فيه، فإن الإيجاب فيه حصل منه، ولو رأى ضررا ما أقدم عليه
~~أو لأنه غير زائد على موجب التخيير ولا ما قيل اختيار الأمة المعتقة الفرقة
~~يلزم الزوج بدون علمه وفيه إلزام لأنه غير زائد على موجب نكاح من له الخيار
~~أو هو مرضي به بالإقدام على سببه، ولا ما قيل اختيار المالك رفع عقد
~~الفضولي يلزم العاقدين بلا علم، وفيه إلزام عليهما لأنه امتناع عن العقد لا
~~إلزام منه، ولا ما قيل الطلاق يلزم العدة على المرأة وإن لم تعلم لأنه لا
~~ضرر في العدة أو لكونه بإيجاب الشرع ms1426 نصا دون الطلاق، بخلاف الضرر المذكور
~~في خيار الشرط فإنه زائد على موجب خيار الشرط وهو الرد أو الإجازة، وهو غير
~~مرضي به من جانب الآخر فلا يلزمه
# PageV06P316
# إلا بعلمه (قوله ولو كان فسخ في حال غيبة صاحبه) يشير إلى أن الشرط هو
~~العلم دون الحضور، وليس المراد
# PageV06P317
# بقوله " كنى " الكناية الاصطلاحية لأرباب البلاغة لكن المراد به ما استتر
~~به المراد
# قال (وإذا مات من له الخيار بطل خياره) إذا مات من له الخيار سواء كان
~~البائع أو المشتري أو غيرهما سقط الخيار ولزم البيع، بخلاف ما إذا مات من
~~عليه الخيار فإنه باق بالإجماع. وقال الشافعي - رحمه الله -: إذا مات من له
~~الخيار انتقل الخيار إلى وارثه لأنه حق ثابت لازم في البيع فيجري فيه الإرث
~~كخيار العيب وكخيار تعيين المبيع بأن اشترى أحد الثوبين على أنه بالخيار
~~يأخذ أيهما شاء. ولنا أن الخيار لا يقبل الانتقال لأنه ليس إلا مشيئة
~~وإرادة وهما عرضان، والعرض لا يقبل الانتقال، والإرث فيما يقبل الانتقال
~~لأنه خلافة عن المورث بنقل الأعيان إلى الوارث، وهذا معقول لا معارض له من
~~المنقول فيكون معمولا به لا يقال: قال - عليه الصلاة والسلام - «من ترك
~~مالا أو حقا فلورثته» والخيار حق فيكون لورثته، لأن المراد به حق قابل
~~للانتقال بدليل قوله «فلورثته» على ما مر، والخيار ليس كذلك. قيل: المالكية
~~صفة تنتقل من الموروث إليه في الأعيان فهلا يكون الخيار كذلك. وأجيب بأن
~~المنتقل هو العين ونقل المالكية ضمني. قيل: فليكن خيار الشرط كذلك بأن
~~ينتقل المبيع من المورث إلى الوارث ثم الخيار يتبعه ضمنا. وأجيب بأن الخيار
~~ليس من لوازم المبيع بل الأصل عدمه، وكم من مبيع لا خيار فيه، بخلاف
~~المملوك فإنه يستلزم مالكية مالك، وفيه نظر فإن الكلام في المبيع بشرط
~~الخيار لا في مطلقه، والخيار يلزمه، والصواب أن يقال: الغرض الأصلي من نقل
~~الأعيان ملكيتها، وليس الخيار في المبيع بشرط الخيار كذلك، فلا يلزمه من
~~انتقال ما هو الغرض الأصلي انتقال ما ms1427 ليس كذلك. فإن قيل: القصاص ينتقل من
~~المورث إلى الوارث بذاته من غير
# PageV06P318
# تبعية العين فليكن الخيار كذلك. أجيب بأنه ثبت للوارث ابتداء لأنه شرع
~~للتشفي، وهما في ذلك سيان، إلا أن المورث متقدم فإذا مات زال التقدم وثبت
~~للوارث بما ثبت للمورث: أعني التشفي، والخيار يثبت بالعقد والشرط، والوارث
~~ليس بعاقد ولا شارط. لا يقال: البيع بشرط الخيار غير لازم فيورث كذلك لا
~~بطريق النقل فلا ينفيه ما ذكرتم لأن كلامنا مع من يقول بالنقل، وما ذكرنا
~~يدل على انتفائه ولو التزم ملتزم ما ذكرتم قلنا: البيع بشرط الخيار غير
~~لازم في حق العاقد أو في حق الوارث، والأول مسلم ولا كلام فيه، والثاني عين
~~النزاع (قوله بخلاف خيار العيب) جواب عما قاس عليه. وتقريره لا نسلم أنه
~~بطريق النقل بل المورث استحق المبيع سليما، فكذا الوارث فكان ذلك نقلا في
~~الأعيان دون الخيار، وذلك لأن سبب خيار العيب استحقاق المطالبة بتسليم
~~الجزء الفائت لأن ذلك الجزء من المال مستحق للمشتري بالعقد، فإذا طالب
~~البائع بالتسليم وعجز عن التسليم فسخ العقد لأجله، وقد وجد هذا المعنى في
~~حق الوارث لأنه يخلف المشتري في ملك ذلك الجزء، بخلاف خيار الشرط
# PageV06P319
# فإن السبب وهو الشرط لا يوجد في حق الوارث، وكذا خيار التعيين لا ينتقل
~~بل الخيار سقط بالموت، لكن الوارث ورث المبيع وهو مجهول فثبت له خيار
~~التعيين، وكمن اختلط ماله بمال رجل ثبت له خيار التعيين، وهذا الخيار غير
~~ذلك الخيار، ألا ترى أن المورث كان له أن يفسخ قوله وكان خياره مؤقتا،
~~والوارث ليس له الفسخ وليس خياره بمؤقت.
# قال (ومن اشترى وشرط الخيار لغيره) تقرير كلامه: ومن اشترى وشرط الخيار
~~لغيره جاز حذفه لدلالة قوله فأيهما أجاز جاز: يعني من المشتري وذلك الغير
~~على المحذوف، واشتراط الخيار للغير لا يجوز في القياس وهو قول زفر، لأن
~~الخيار إذا شرط في العقد صار حقا من حقوقه واجبا من واجباته بمقتضى الشرط
~~المسوغ شرعا، وما كان من مواجب العقد ms1428 لا يجوز اشتراطه على غير العاقد
~~كاشتراط الثمن على غير المشتري أو اشتراط تسليمه على غيره أو اشتراط الملك
~~لغيره، لكن العلماء الثلاثة استحسنوا جوازه لأن
# الحاجة
# قد تدعو إلى اشتراط الخيار للأجنبي لكونه أعرف بالمبيع أو بالعقد فصار
~~كالاحتياج إلى نفس الخيار. وطريق ذلك أن يثبت بطريق النيابة عن العاقد
~~اقتضاء، إذ لا وجه لإثباته للغير أصالة فيجعل كأنه شرطه لنفسه وجعل الأجنبي
~~نائبا عنه في التصرف تصحيحا له بقدر الإمكان، وفيه بحث من وجهين: أحدهما:
~~أن شرط الاقتضاء أن يكون المقتضي أدنى منزلة من المقتضى، ألا ترى أن من قال
~~لعبد له حنث في يمينه كفر عن يمينك بالمال لا يكون ذلك تحريرا اقتضاء لأن
# PageV06P320
# التحرير أقوى من تصرف التكفير لكونه أصلا فلا يثبت تبعا لفرعه، ولا خفاء
~~أن العاقد أعلى مرتبة فكيف يثبت الخيار له اقتضاء. والثاني أن اشتراط
~~الخيار للغير لو جاز اقتضاء تصحيحا لجاز اشتراط وجوب الثمن على الغير بطريق
~~الكفالة بأن يجب الثمن على العاقد أولا ثم على الغير كفالة عنه كذلك. وأجيب
~~عن الأول بأن الاعتبار للمقاصد، والغير هو المقصود باشتراط الخيار فكان هو
~~الأصل نظرا إلى الخيار والعاقد أصل من حيث التملك لا من حيث الخيار فلا
~~يلزم ثبوت الأصل بتبعية فرعه.
# وأما التحرير فإنه الأصل في وجوب الكفارة المالية فلا يثبت تبعا لفرعه.
~~وعن الثاني بأن الدين لا يجب على الكفيل في الصحيح بل هي التزام المطالبة،
~~والمذكور هاهنا هو الثمن على الأجنبي وثبوت المقتضي لتصحيح المقتضى، ولو
~~صحت الكفالة بطريق الاقتضاء كان مبطلا للمقتضى وعاد على موضوعه بالنقض. فإن
~~قيل: فليكن بطريق الحوالة فإن الحوالة فيها المطالبة بالدين. فالجواب أن
~~المشتري أصل في وجوب الثمن عليه فلا يجوز أن يكون تابعا لفرعه وهو المحال
~~عليه (وإذا ثبت الخيار لكل واحد منهما فأيهما أجاز جاز وأيهما نقض انتقض)
~~ولو اختلف فعلهما في الإجازة والنقض اعتبر السابق لعدم ما يزاحمه (ولو خرج
~~الكلامان معا اختلفت الرواية) ففي رواية بيوع المبسوط (يعتبر تصرف ms1429 العاقد)
~~فسخا كان أو إجازة (و) في رواية ما دون المبسوط يعتبر (تصرف الفسخ) سواء
~~كان من العاقد أو من غيره (وجه) القول (الأول أن تصرف العاقد أقوى)
# PageV06P321
# والأقوى: يقدم على غيره، وفقه ذلك أن تصرف النائب إنما يحتاج إليه عند
~~انتفاء تصرف المنوب، وأما عند وجوده فلا احتياج إليه. واستشكل بما إذا وكل
~~رجلا آخر بطلاق امرأته للسنة فطلقها الوكيل والموكل معا فإن الواقع طلاق
~~أحدهما لا بعينه. وأجيب بأن الترجيح يحتاج إليه عند تنافي الفعلين كالفسخ
~~والإجازة، وأما إذا اتحدا فالمطلوب حاصل بدونه فلا حاجة إليه.
# (ووجه) القول (الثاني أن الفسخ أولى لأن المجاز يلحقه الفسخ) كما لو أجاز
~~والمبيع هلك عند البائع (والمفسوخ لا تلحقه الإجازة) فإن العقد إذا انفسخ
~~بهلاك المبيع عند البائع لا تلحقه الإجازة، ولا خفاء في قوة ما يطرأ على
~~غيره فيزيله على ما ليس كذلك، ونوقض بما إذا لاقى من له الخيار غيره
~~فتناقضا المبيع ثم هلك المبيع عند المشتري قبل قبض البائع بحكم الإقالة فإن
~~على المشتري الثمن إن كان الخيار له، والقيمة إن كان للبائع فكان ذلك فسخا
~~للفسخ وهو إجازة للمفسوخ. وأجيب بأن الكلام في أن الإجازة لا تلحق المفسوخ
~~وما ذكرتم فسخ لا إجازة (وقيل الأول قول محمد، والثاني قول أبي يوسف) في
~~المبسوط. قيل والثاني أصح، ولعل قوله ولما ملك كل واحد منهما التصرف رجحنا
~~بحال التصرف إشارة إلى ذلك: يعني لما كان كل منهما أصلا في التصرف من وجه:
~~العاقد من حيث التملك والأجنبي من حيث شرط الخيار له لم يترجح الأمر من حيث
~~التصرف فرجحنا من حيث حال التصرف. لا يقال: الفسخ والإجازة من توابع الخيار
~~فكان القياس ترجيح تصرف من له الخيار لأن جهة تملك العقد عارضته في ذلك
~~(قوله واستخرج ذلك) يعني أن المنسوب إليهما ليس بمنقول عنهما (و) إنما
~~(استخرج بما إذا باع الوكيل من أحد والموكل من غيره معا، فمحمد يعتبر فيه
~~تصرف الموكل، وأبو يوسف يعتبر تصرفهما) ويجعل العبد مشتركا ms1430 بينهما بالنصف
~~ويخير كل واحد من الشريكين، إن شاء أخذ النصف بنصف الثمن، وإن شاء نقض
~~البيع.
# ووجه الاستخراج أن تصرف الفاسخ أقوى عند أبي يوسف من هذه المسألة أنه لم
~~يرجح تصرف المالك كما رجحه محمد، فلما لم يرجح تصرف المالك ظهر أثر ذلك في
~~مسألة بيع الموكل
# PageV06P322
# والوكيل يكون العبد بين المشتريين بالنصف، فلما لم يثبت الرجحان هناك
~~لتصرف المالك لمالكيته والرجحان ثابت هنا لتصرف الفسخ في نفسه لما ذكرنا
~~أنه وارد على الإجازة لا على العكس رجحنا بحال التصرف وهو تصرف الفسخ لأنه
~~لا معارض لهذا الرجحان بعد مساواة تصرف المالك مع تصرف غير المالك فقلنا
~~به، كذا في النهاية. وهو كلام لا وضوح فيه لأن عدم رجحان تصرف المالك
~~لمالكيته هناك لا يستلزم رجحان الفسخ هنا ولا يدل عليه، نعم هو يدل على
~~ترجيح الفسخ على الإجازة لا على وجه الاستخراج، ولعل الأوضح في وجه ذلك أن
~~يقال: الوكيل من الموكل هناك بمنزلة الأجنبي من العاقد هاهنا في كون كل
~~واحد منهما يستفيد الولاية من غيره فيترجح تصرف العاقد من محمد كترجيح تصرف
~~الموكل منه وترك ترجيح تصرف المالك من أبي يوسف، واعتبارهما يدل على أنه لا
~~ينظر إلى أحوال المتصرفين لتساويهما فيه فبقي النظر في حال التصرف نفسه،
~~والفسخ أقوى لما ذكرنا.
# قال (ومن باع عبدين بألف) هذه المسألة على أربعة أوجه لأن فيها تفصيل
~~الثمن وتعيين من فيه الخيار فإما أن لا يحصلا أو حصلا جميعا، أو حصل
~~التفصيل دون التعيين، أو العكس من ذلك. فإن كان الأول بأن باع عبدين بألف
~~درهم على أنه بالخيار في أحدهما ثلاثة أيام فسد البيع لجهالة المبيع والثمن
~~وجهالة أحدهما مفسدة فجهالتهما أولى، وذلك لأن الذي فيه الخيار كالخارج عن
~~العقد إذ العقد مع الخيار لا ينعقد في حق الحكم فكان الداخل في العقد
~~أحدهما وهو غير معلوم وما هو كذلك فثمنه مثله. وإن كان الثاني وهو أن يبيع
~~كل واحد منهما
# PageV06P323
# بخمسمائة على أنه بالخيار في ms1431 أحدهما بعينه جاز البيع لأن كل واحد من
~~المبيع والثمن معلوم، فإن قيل: العبد الذي فيه الخيار غير داخل في الحكم
~~وقبول العقد فيه شرط لصحة العقد الآخر وهو شرط مفسد كقبول الحر في عقد القن
~~إذا جمع بينهما في البيع. أجاب المصنف بأن ذلك غير مفسد للعقد لكون من فيه
~~الخيار محلا للبيع فكان داخلا في العقد وإن لم يدخل في الحكم، فصار كما إذا
~~جمع بين قن ومدبر في البيع، فإن المدبر محل للبيع فلم يكن شرط قبول العقد
~~فيه مفسدا للعقد في الآخر، بخلاف ما إذا جمع بين حر وقن فإن الحر ليس بمحل
~~البيع أصلا فلم يكن داخلا في العقد ولا في الحكم. ولقائل أن يقول: في
~~الجملة هو شرط لا يقتضيه العقد فكان مفسدا. والجواب أنه ليس فيه نفع لأحد
~~العاقدين ولا للمعقود عليه فلا يكون مفسدا. وله لمظنة فضل تأمل منك فاحتط.
~~وإن كان الثالث مثل أن يقول بعتهما بألف، كل واحد منهما بخمسمائة على أني
~~بالخيار في أحدهما فالبيع فاسد أيضا لجهالة المبيع، وإن كان الرابع فلجهالة
~~الثمن. فإن قيل: لو كان عدم التفصيل مفسدا للعقد في الآخر لفسد في القن إذا
~~جمع بينه وبين المدبر أو أم الولد ولم يفصل الثمن. وأجيب بأن عدم التفصيل
~~مفسد إذا أدى إلى البيع بالحصة ابتداء فيما إذا منع عن انعقاد العقد في حق
~~الحكم مانع كشرط الخيار فإنه يجعل العقد فيما شرط فيه الخيار في حق الحكم
~~كالمعدوم، فلو انعقد في حق الآخر انعقد بالحصة ابتداء وهي مجهولة، وليس
~~فيما إذا جمع بين القن والمدبر ما يمنع عن انعقاده
# PageV06P324
# في حق الحكم، ولهذا لو قضى القاضي بجوازه نفذ فكان قسمة الثمن في البقاء
~~صيانة لحق محترم عند فسخ العقد على المدبر وأم الولد لا ابتداء بالحصة.
# قال (ومن اشترى ثوبين على أن يأخذ أيهما شاء) ومن قال اشتريت أحد هذين
~~الثوبين على أن لي أن آخذ أيهما شئت بعشرة دراهم إلى ثلاثة أيام فالبيع
~~جائز ms1432 استحسانا، وكذا الأثواب الثلاثة، وأما إذا كانت الأثواب أربعة فالبيع
~~فاسد، والقياس أن يفسد البيع في الاثنين والثلاثة فساده في الأربعة لأن
~~المبيع أحد الأثواب غير معين فهو مجهول جهالة مفضية إلى النزاع لتفاوتها في
~~نفسها، وما كان كذلك فهو مفسد للبيع وهو قول زفر والشافعي رحمهما الله.
# وجه الاستحسان أنه في معنى ما ورد فيه الشرع وهو خيار الشرط فجاز إلحاقا
~~به، وبيان ذلك أن شرع خيار الشرط للحاجة إلى دفع الغبن ليختار ما هو الأوفق
~~له والأوفق والحاجة إلى هذا النوع من البيع متحققة، لأنه ربما (يحتاج إلى
~~اختيار من يثق به) لخبرته أو اختيار من يشتريه لأجله
# PageV06P325
# كامرأته وبنته (والبائع لا يمكنه من الحمل إليه إلا بالبيع) فكان باعتبار
~~الحاجة (في معنى ما ورد به الشرع) ولا نسلم أن (الجهالة تفضي إلى المنازعة)
~~لأنه لما اشترط الخيار لنفسه استبد بالتعيين فلم يبق له منازع فكان علة
~~جوازه مركبة من الحاجة وعدم كون الجهالة تفضي إلى المنازعة، فأما عدم
~~المنازعة فإنه ثابت باشتراط الخيار لنفسه سواء كانت الأثواب ثلاثة أو أكثر،
~~وأما الحاجة فإنما تتحقق في الثلاثة لوجود الجيد والوسط والرديء فيه،
~~والزائد يقع مكررا غير محتاج إليه فانتفى عنه جزء العلة، والحكم لا يثبت
~~إلا بتمام علته، واعلم أن محمدا - رحمه الله - ذكر هذه المسألة في الجامع
~~الصغير وفي المأذون وقال وهو بالخيار ثلاثة أيام. وذكر في الجامع الكبير
~~وسكت عن ذلك. وعلى ذلك اختلف المشايخ فيه؛ فقال أكثرهم: لا يصح العقد ما لم
~~يشترط الخيار لنفسه وقتا معلوما ثلاثة أيام فما دونها عند أبي حنيفة،
~~وزيادة على ذلك في قولهما، وهو اختيار شمس الأئمة السرخسي.
# وقال بعضهم: يصح العقد وإن لم يذكر الزيادة، وذكرها فيما ذكر كان اتفاقا
~~لا قصدا وهو اختيار فخر الإسلام حجة الأولين أن جوازه بطريق الإلحاق بموضع
~~السنة فلا يصح بدونه، وفيه نظر لأن عدم انفكاك الملحق عن الملحق به ليس
# PageV06P326
# بشرط في الإلحاق، كما أن القضاء والكفارة يحتاجان إلى الأكل والشرب ms1433 عامدا
~~في رمضان من جماع مع أن النص إنما ورد به، وحجة الآخرين أن خيار التعيين
~~مما لا يتوقف فلا يتعلق جواز العقد بتملك الزيادة، ومعناه أن العقد في خيار
~~التعيين مع خيار الشرط لازم في غير عين من غير توقيت على الأيام الثلاثة.
# وأما إذا كان من غير ذكر خيار الشرط فلا بد منه، وهذا لأن الحال لا يخلو
~~إما أن يذكر خيار الشرط مع خيار التعيين أو لا، فإن لم يذكر فلا بد من
~~توقيت خيار التعيين بالثلاثة عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وبمدة معلومة أي
~~مدة كانت عندهما كما في الملحق به. فإن قيل: ينبغي أن لا يجوز خيار التعيين
~~في الزائد على الثلاثة عند أبي يوسف لأنه أخذ بالقياس في قوله إن لم ينقد
~~الثمن إلى أربعة أيام فلا بيع بينهما. أجيب بأن قوله إن لم ينقد الثمن إلى
~~أربعة أيام تعليق فلا يلحق بخيار الشرط فلا يكون الأثر الوارد في خيار
~~الشرط واردا فيه، بخلاف خيار التعيين فإنه من جنس خيار الشرط لأن في كل
~~منهما خيارا بغير
# PageV06P327
# حرف التعليق، فكان الأثر الوارد في خيار الشرط واردا فيه (ولو هلك أحدهما
~~أو تعيب لزم البيع فيه بثمنه وتعين الآخر للأمانة) حتى إذا هلك الآخر بعد
~~هلاك الأول أو تعيب لا يلزم عليه من قيمته شيء، وهذا لأن المعيب ممتنع الرد
~~لأن رده إنما يكون إذا لم يتعين مبيعا وهو في دعواه ذلك متهم فكان التعيب
~~اختيارا دلالة. فإن قيل: قبض الآخر لا يكون أقل من المقبوض على سوم الشراء
~~وهنا تجب القيمة عند الهلاك، أجيب بأنه أقل من ذلك لأن المقبوض على سوم
~~الشراء مقبوض على جهة البيع، وهذا ليس كذلك لأنه لم يقبض الآخر ليشتريه وقد
~~قبضه بإذن المالك فكان أمانة. فإن قيل: كيف انعكس حكم المسألة فيما إذا طلق
~~الرجل إحدى امرأتيه أو أعتق أحد عبديه فماتت إحداهما فإن الباقية تتعين
~~للطلاق دون الهالكة، وكذلك في العتاق، وأجيب بأن المرأة إذا أشرفت على ms1434
~~الهلاك خرجت عن محلية وقوع الطلاق فتعينت الباقية لذلك، والثوب إذا أشرف
~~عليه خرج عن محلية الرد لتعيبه فتعين لكونه مبيعا، ولو هلكا جميعا معا لزمه
~~نصف ثمن كل واحد منهما لعدم أولوية أحدهما لكونه مبيعا فشاع البيع
# PageV06P328
# والأمانة فيهما وأما إذا ذكر خيار الشرط، فيثبت له خيار الشرط، وخيار
~~التعيين لا يتوقف على الأيام فله أن يردهما بخيار الشرط في الأيام الثلاثة
~~لأنه أمين في أحدهما فيرده بحكم الأمانة، وفي الآخر مشتر قد شرط الخيار
~~لنفسه فيتمكن من رده، فإذا مضت الأيام بطل خيار الشرط فلا يملك ردهما وبقي
~~له خيار التعيين فيرد أحدهما، وإن اختار أحدهما لزمه ثمنه لأنه عين المبيع
~~فيه ولزمه وكان في الآخر أمينا، فإن ضاع عنده بعد ذلك لم يضمن. ولو مات
~~المشتري في الأيام الثلاثة بطل خيار الشرط، وبقي للوارث خيار التعيين فله
~~أن يرد أحدهما، أما بطلان خيار الشرط فلما تقدم من أنه لا يورث، وأما بقاء
~~خيار التعيين فلاختلاط ملكه بملك الغير. فإن قيل: هل لعموم قوله من له
~~الخيار فائدة؟ قلت: كأنه إشارة إلى أن خيار التعيين قد يكون للبائع، فإن
~~الكرخي ذكر في مختصره أنه يجوز استحسانا. قالوا: وإليه أشار محمد في
~~المأذون لأن هذا بيع يجوز مع خيار المشتري فيجوز مع خيار البيع قياسا
# PageV06P329
# على خيار الشرط، وذكر في المجرد أنه لا يجوز لأن هذا البيع مع خيار
~~المشتري إنما جوز بخلاف القياس
# باعتبار الحاجة
# إلى اختيار ما هو الأرفق بحضرة من يقع الشراء له، وهذا المعنى لا يتأتى
~~في جانب البائع لأنه لا حاجة له إلى اختيار الأرفق، إذ المبيع كان معه قبل
~~البيع، فيرد جانب البائع إلى مقتضى القياس، ولم يذكره محمد لا في بيوع
~~الأصل ولا في الجامع الصغير، وتبين مما ذكرنا أن المبيع أحد الثوبين والآخر
~~أمانة، والتركيب الدال على ذلك حقيقة: ومن اشترى أحد الثوبين، وقد اختلف
~~نسخ الجامع الصغير كما ذكره المصنف، ففي بعضها اشترى أحد الثوبين ولا يحتاج
~~إلى معذرة، وفي ms1435 بعضها ثوبين وهو مجاز، وأثبتها فخر الإسلام وقال في وجه
~~المجاز إن كل واحد منهما لما احتمل أن يكون مبيعا قال: اشترى ثوبين وقال
~~غيره هو من باب إطلاق اسم الكل على البعض كما في قوله تعالى {يخرج منهما
~~اللؤلؤ والمرجان} [الرحمن: 22] أضاف الخروج إليهما وإن كان يخرج من أحدهما.
# قال (ومن اشترى دارا على أنه بالخيار) رجل اشترى دارا بخيار الشرط (فبيعت
~~دار أخرى بجانبها في مدة الخيار فأخذها بالشفعة فذلك الأخذ رضا) يسقط به
~~الخيار لأن أخذه بطلب الشفعة وطلبه الشفعة دليل على اختيار الملك، لأن طلب
~~الشفعة لا يثبت إلا لدفع ضرر الجوار، والجوار يثبت باستدامة الملك،
~~واستدامة الملك تقتضي الملك ولا ملك مع الخيار فيسقط الخيار، ويثبت الملك
~~من وقت الشراء فكان الجوار ثابتا عند بيع الدار الثانية وهو موجب الشفعة،
~~وهذا التقرير يحتاج إليه لمذهب أبي حنيفة خاصة لأن خيار المشتري يمنع دخول
~~المبيع في ملكه ولا بد منه لاستحقاق الشفعة، وأما عندهما فإن المبيع يدخل
~~في ملكه فيجوز له أن يأخذ بالشفعة ويسقط بذلك خياره، لأن الشفعة لدفع ضرر
~~الجار الدخيل والإنسان لا يدفع ضرر الجار في دار يريد ردها. قال شمس
~~الأئمة: أما وجوب الشفعة للمشتري فواضح على مذهبهما لأنه مالك للدار
~~المبيعة، وأما عند أبي حنيفة فلأنه صار أحق بالتصرف فيها وذلك يكفيه
~~لاستحقاق الشفعة بها كالمأذون المستغرق بالدين والمكاتب إذا بيعت دار بجنب
~~دارهما
# PageV06P330
# فإنهما يستحقان الشفعة وإن لم يملكا رقبة دارهما، بخلاف ما إذا كان
~~الخيار للبائع لأن المشتري لم يصر أحق بالتصرف فيها. ولو اشترى دارا لم
~~يرها فبيعت بجنبها دار أخرى فأخذ بالشفعة لم يسقط خيار الرؤية لأنه لم يسقط
~~بصريح الإسقاط بدون الرؤية فكذا بدلالته وسيأتي.
# قال (وإذا اشترى الرجلان عبدا على أنهما بالخيار ثلاثة أيام فرضي أحدهما
~~دون الآخر فليس للآخر أن يرده عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: له أن
~~يرده) وكذا إذا اشترياه ورضي أحدهما بعيب فيه، وكذا لو اشترياه ولم يرياه
~~ثم رأياه ms1436 (لهما أن إثبات الخيار لهما إثبات الخيار لكل واحد منهما) وكل ما
~~هو ثابت لكل واحد منهما لا يسقط بإسقاط صاحبه لما فيه من إبطال حقه. وفيه
~~نظر لأنا لا نسلم أن إثبات الخيار لهما إثبات لكل واحد منهما، ألا ترى أن
~~من وكل وكيلين أثبت الوكالة لهما وليس لأحدهما أن يتصرف دون الآخر. وله أن
~~المبيع خرج عن ملكه غير معيب بعيب الشركة لأن الشركة في الأعيان المجتمعة
~~عيب
# PageV06P331
# فإن البائع قبل البيع كان متمكنا من الانتفاع متى شاء، وبعده إذا رد
~~البعض لا يتمكن إلا مهايأة، والخيار يثبت نظرا لمن هو له على وجه لا يلحق
~~الضرر منه بغيره، وإنما قيد الضرر بالزائد لأن في امتناع الرد ضررا أيضا
~~للراد، لكن لما لم يكن من الغير بل لعجزه عن إيجاد شرط الرد كان دون الأول،
~~فإن الضرر الحاصل من الغير أقطع وأفجع من الحاصل من نفسه. فإن قيل: بيعه
~~منهما رضا منه لعيب التبعيض. أجيب بأنه إن سلم فهو رضا به في ملكهما لا في
~~ملك نفسه. فإن قيل: حصل العيب في يد البائع بفعله لأن تفرق الملك إنما هو
~~بالعقد قبل القبض قلنا: بل حصل بفعل المشتري برد نصفه، والمشتري إذا عيب
~~المعقود عليه في يد البائع ليس له أن يرده بحكم خياره، لكن هذا العيب بعرض
~~الزوال لمساعدة الآخر على الرد فإذا امتنع ظهر عمله (قوله وليس من ضرورة
~~إثبات الخيار) جواب لهما. وتقريره أن إثبات الخيار لهما ليس عين الرضا برد
~~أحدهما وهو ظاهر، ولا الرضا برد أحدهما لازم من لوازم إثبات الخيار لهما
~~لتصور الانفكاك بتصور اجتماعهما على الرد، فلا يلزم من إثبات الخيار لهما
~~الرضا برد أحدهما.
# قال (ومن باع عبدا على أنه خباز أو كاتب) رجل اشترى عبدا على أنه خباز أو
~~كاتب فكان بخلافه بأن لم يعلم من الخبز والكتابة ما يسمى به الفاعل خبازا
~~أو كاتبا فهو بالخيار بين أخذه بجميع الثمن وبين رده إذا لم يمتنع الرد
~~بسبب من ms1437 الأسباب، فإن امتنع بذلك رجع المشتري على البائع بحصته من الثمن في
~~ظاهر الرواية يقوم العبد كاتبا أو خبازا على أدنى ما يطلق عليه الاسم إذ هو
~~المستحق بمطلق الشرط لا النهاية في ذلك كما في وصف السلامة المستحق بمطلق
~~العقد ويقوم غير كاتب وخباز فينظر إلى تفاوت ما بينهما فيرجع عليه بذلك،
# PageV06P332
# أما رده فلأن هذا الوصف وصف مرغوب فيه وهو ظاهر، وهو احتراز عما ليس
~~بمرغوب فيه كما إذا باع على أنه أعور فإذا هو سليم فإنه لا يوجب الخيار،
~~وكل ما هو وصف مرغوب فيه يستحق في العقد بالشرط لأنه لرجوعه إلى صفة الثمن
~~أو المثمن كان ملائما للعقد، ألا ترى أنه لو كان موجودا في المبيع لدخل في
~~العقد بلا ذكر فلا يكون مفسدا له، ونوقض بما إذا باع شاة على أنها حامل أو
~~على أنها تحلب كذا فإن البيع فيه وفي أمثاله فاسد والوصف مرغوب فيه. وأجيب
~~بأن ذلك ليس بوصف بل اشتراط مقدار من المبيع مجهول وضم المعلوم إلى المجهول
~~يصير الكل مجهولا، ولهذا لو شرط أنها حلوب أو لبون لا يفسد لكونه وصفا
~~مرغوبا فيه ذكره الطحاوي، سلمناه لكنه مجهول ليس في وسع البائع تحصيله ولا
~~إلى معرفته سبيل، بخلاف ما نحن فيه فإن له أن يأمره بالخبز والكتابة فيظهر
~~حاله، وأما انتفاخ البطن فقد يكون من ريح، وعلى تقدير كونه ولذا لا نعلم
~~حياته وموته ولا سبيل إلى معرفته، وإذا ثبت ذلك ففواته يوجب التخيير لأن
~~المشتري ما رضي بالمبيع دون ذلك الوصف فيتخير ولا يفسد العقد لأن هذا
~~الاختلاف أي الذي يكون من حيث فوات الوصف المرغوب فيه هنا راجع إلى اختلاف
~~النوع لقلة التفاوت في الأغراض فلا يفسد العقد بعدم ذلك الوصف، كما إذا
~~اشترى شاة على أنها نعجة فإذا هي حمل فصار الأصل أن الاختلاف الحاصل بالوصف
~~إن كان مما يوجب التفاوت الفاحش في الأغراض كان راجعا إلى الجنس، كما إذا
~~باع عبدا فإذا هي جارية ويفسد به العقد، ms1438 وإن كان مما لا يوجبه كان راجعا
~~إلى النوع كما ذكرنا من المثال فلا
# PageV06P333
# يفسده، لكنه يوجب التخيير لفوات وصف السلامة، وأما أخذه بجميع الثمن فلأن
~~الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن لكونها تابعة في العقد تدخل من غير ذكر
~~على ما عرف فيما تقدم، والله أعلم.
# PageV06P334
### | [باب خيار الرؤية]
# (باب خيار الرؤية) قدم خيار الرؤية على خيار العيب لكونه أقوى منه، إذ
~~كان تأثيره في منع تمام البيع وتأثير خيار العيب في منع لزوم الحكم، قال
~~القدوري: من اشترى شيئا لم يره فالبيع جائز، معناه أن يقول الرجل لغيره
~~بعتك الثوب الذي في كمي هذا وصفته كذا أو الذرة التي في كمي هذه وصفتها كذا
~~أو لم يذكر الصفة أو يقول بعت منك هذه الجارية المنتقبة فإنه جائز عندنا،
~~وله الخيار إذا رآه، وعند الشافعي لا يجوز وكذا العيب الغائب المشار إلى
~~مكانه وليس في ذلك المكان بذلك الاسم غير ما سمى والمكان معلوم باسمه
~~والعين معلومة. قال صاحب الأسرار: لأن كلامنا في عين هو بحال لو كانت
~~الرؤية حاصلة لكان البيع جائزا: أي بالإجماع. قال الشافعي: المبيع مجهول
# PageV06P335
# والمجهول لا يصح بيعه كالبيع بالرقم (ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من اشترى شيئا لم يره فله الخيار إذا رآه» ) وهو نص في الباب فلا يترك بلا
~~معارض، فإن قيل: هو معارض بحديث حكيم بن حزام وهو أنه قال: قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا تبع ما ليس عندك» والمراد ما ليس بمرئي للمشتري
~~لإجماعنا على أن المشتري إذا كان قد رآه فالعقد جائز وإن لم يكن حاضرا عند
~~العقد. قلنا: بل المراد النهي عن بيع ما ليس في ملكه بدليل قصة الحديث، فإن
~~«حكيم بن حزام - رضي الله عنه - قال يا رسول الله إن الرجل يطلب مني سلعة
~~ليست عندي فأبيعها منه ثم أدخل السوق فأستجيدها فأشتريها فأسلمها إليه،
~~فقال - عليه الصلاة والسلام - لا تبع ما ليس عندك» وقد أجمعنا على أنه لو
~~باع عينا مرئيا لم يملكه ثم ms1439 ملكه فلم لم يجز؟ وذلك دليل واضح على أن المراد
~~به ما ليس في ملكه، والمعقول وهو أن الجهالة بعدم الرؤية لا تفضي إلى
~~المنازعة مع وجود الخيار، فإنه إذا لم يوافقه رده ولا نزاع ثمة يقتضي
~~خياره، وإنما أفضت إليها لو قلنا بانبرام العقد ولم يقل به فصار ذلك كجهالة
~~الوصف في المعاين المشار إليه بأن اشترى ثوبا مشارا إليه غير معلوم عدد
~~ذرعانه فإنه يجوز لكونه معلوم العين، وإن كان ثمة جهالة لكونها لا تفضي إلى
~~المنازعة،
# PageV06P336
# وعورض بأن البيع نوعان: بيع عين، وبيع دين، وطريق المعرفة في الثاني هو
~~الوصف وفي الأول المشاهدة، ثم ما هو طريق إلى الثاني إذا تراخى عن حالة
~~العقد فسد العقد، وكذلك ما هو طريق إلى الأول وهو المشاهدة إذا تراخى فسد.
~~وأجيب بأن المعارضة ساقطة لأن السلم إنما لا يجوز عند ترك الوصف لإفضاء
~~الجهالة إلى المنازعة وما نحن فيه ليس كذلك
# (قوله وكذا إذا قال) تفريع على مسألة القدوري: يعني كما أن له الخيار إذا
~~لم يقل رضيت فكذا إذا قال ذلك ولم يره ثم رآه، لأن الخيار معلق بالرؤية
~~بالحديث الذي رويناه والمعلق بالشيء لا يثبت قبله لئلا يلزم وجود المشروط
~~بدون الشرط، ولأنه لو لزم العقد بالرضا قبل الرؤية لزم امتناع الخيار
~~عندها، وهو ثابت بالنص عندها فما أدى إلى إبطاله فهو باطل (قوله وحق الفسخ)
~~جواب سؤال تقريره: لو لم يكن له الخيار قبل الرؤية لما كان له حق الفسخ قبل
~~الرؤية لأنه من نتائج ثبوت الخيار له كالقبول فكان معلقا بها فلا يوجد
~~قبلها. وتقرير الجواب أن حق الفسخ بحكم أنه عقد غير لازم لأنه لم يقع
~~منبرما فجاز فسخه لوهاء فيه، ألا ترى أن كل واحد من العاقدين في عقد
~~الوديعة والعارية والوكالة يملك الفسخ باعتبار عدم لزوم العقد وإن لم يكن
~~له خيار لا شرطا ولا شرعا، بخلاف الرضا فإنه ثابت بمقتضى الحديث فلا يجوز
~~إثباته على وجه يؤدي إلى
# PageV06P337
# بطلانه كما مر آنفا، ms1440 وفيه نظر لأن عدم لزوم هذا العقد باعتبار الخيار فهو
~~ملزوم للخيار والخيار معلق بالرؤية لا يوجد بدونها فكذا ملزومه لأن ما هو
~~شرط اللازم فهو شرط للملزوم (قوله ولأن الرضا بالشيء) جواب سؤال آخر،
~~وتحقيقه أن الإمضاء للرضا والرضا بالشيء (لا يتحقق قبل العلم بأوصافه) لأن
~~الرضا استحسان الشيء واستحسان ما لم يعلم ما يحسنه غير متصور.
# وأما الفسخ فإنما هو لعدم الرضا، وهو لا يحتاج إلى معرفة المحسنات. لا
~~يقال: عدم الرضا لاستقباح الشيء واستقباح ما لم يعلم ما يقبحه غير متصور،
~~لأن عدم الرضا قد يكون باعتبار ما بدا له من انتفاء احتياجه إلى المبيع أو
~~ضياع ثمنه أو استغلائه فلا يلزم الاستقباح. ذكر في التحفة أن جواز الفسخ
~~قبل الرؤية لا رواية فيه، ولكن المشايخ اختلفوا؛ فقال بعضهم: لا يصح قياسا
~~على الإجازة، وقال بعضهم: يصح
# PageV06P338
# دون الإجازة وهو مختار المصنف.
# قال (ومن باع ما لم يره) من ورث شيئا فباعه قبل الرؤية صح البيع ولا خيار
~~له عندنا. وكان أبو حنيفة - رحمه الله - يقول أولا: له الخيار اعتبارا
~~بخيار العيب فإنه لا يختص بجانب المشتري، بل إذا وجد البائع الثمن زيفا فهو
~~بالخيار إن شاء جوزه وإن شاء رده كالمشتري وإذا وجد المبيع معيبا، لكن
~~العقد لا ينفسخ برد الثمن وينفسخ برد المبيع لأنه أصل دون الثمن، وبخيار
~~الشرط فإنه يصح من الجانبين كما تقدم (وهذا) أي الخيار للبائع إنما هو
~~باعتبار (أن لزوم العقد بتمام الرضا زوالا) أي من جهة البائع (وثبوتا) أي
~~من جهة المشتري (وتمام الرضا لا يتحقق إلا بالعلم بأوصاف المبيع وذلك
~~بالرؤية) فإن بالرؤية يحصل بالاطلاع على دقائق لا تحصل بالعبارة (فلم يكن
~~البائع راضيا بالزوال) فيكون العقد غير لازم من جهته فله الفسخ.
# (وجه القول المرجوع إليه أنه معلق بالشراء فلا يثبت دونه) كما تقدم. فإن
~~قيل: البائع مثل المشتري في الاحتياج لتمام الرضا فيلحق به دلالة. أجيب
~~بأنهما ليسا بسببين فيه، لأن الرد من جانب المشتري باعتبار أنه ms1441 كان يظنه
~~خيرا مما اشترى فيرده لفوات الوصف المرغوب فيه، والبائع لو رد لرده باعتبار
~~أن المبيع أزيد مما ظن فصار كما لو باع عبدا بشرط أنه معيب فإذا هو صحيح لم
~~يثبت للبائع خيار، وإذا لم يكن في معناه لا يلحق به، قيل المعلق بالشرط
~~يوجد قبل وجود الشرط بسبب آخر وهاهنا وجد القياس على المشتري والخيارين
~~فليجز من البائع. وأجيب بأنه ثابت بالنص غير معقول المعنى فلا يجوز فيه
~~القياس، سلمناه لكن القياس على مخالفة الإجماع باطل، وتحكيم جبير بين عثمان
~~وطلحة كان بمحضر من الصحابة - رضي الله عنهم أجمعين - ولم ينكره أحد فكان
~~إجماعا على ما ذكر في المتن فبطل الإلحاق
# PageV06P339
# دلالة وقياسا، ولهذا رجع أبو حنيفة حين بلغه الحديث.
### | [خيار الرؤية]
# قال (ثم خيار الرؤية غير موقت) قيل خيار الرؤية يوقت بوقت إمكان الفسخ
~~بعد الرؤية، حتى لو وقع بصره عليه ولم يفسخ سقط حقه لأنه خيار تعلق
~~بالاطلاع على حال المبيع فأشبه الرد بالعيب. والأصح عندنا أنه باق ما لم
~~يوجد ما يبطله لأنه ثبت حكما لانعدام الرضا فيبقى إلى أن يوجد ما يبطل عدم
~~الرضا، ثم ما يبطل خيار الشرط من تعيب أو تصرف يبطل خيار الرؤية. ولم يذكر
~~ما يبطل خيار الشرط في بابه. والضابط في ذلك أن المشتري بالخيار إذا فعل في
~~المبيع ما يمتحن به مرة ويحل في غير الملك بحال لا يكون ذلك دليل الاختيار،
~~وإلا لبطلت فائدة الخيار لأنها إمكان الرد عند عدم الموافقة بعد الامتحان،
~~فإن لزمه البيع بفعل ما يمتحن به أول مرة فاتت فائدة الخيار. ويعلم من هذا
~~أنه إذا فعل ما لا يمتحن به أو يمتحن به لكنه لا يحل في غير الملك بحال أو
~~يمتحن به ويحل في غير الملك لكن فعله مرة ثانية كان دليل الاختيار، فعلى
~~هذا إذا اشترى جارية للخدمة بالخيار فاستخدمها مرة لم يبطل خياره لأنه مما
~~يمتحن به ويحل في غير الملك في الجملة، فلو استخدمها مرة ثانية في ms1442 ذلك
~~النوع من الخدمة كان اختيارا للملك لعدم الحاجة إليها ولحصول الامتحان
~~بالأولى، ولو وطئها بطل خياره لأنه وإن كان مما يمتحن به لأن صلاحها للوطء
~~قد لا يعلم بالنظر، لكن لا يحل الوطء في غير الملك فكان اختيارا له.
# قيل: يشكل على هذا الكلي مسألتان: إحداهما: أنه لو اشترى دارا لم يرها
~~فبيعت بجنبها دار فأخذها بالشفعة لم يبطل خيار الرؤية في ظاهر الرواية وبطل
~~خيار الشرط. والثانية إذا عرض المبيع بشرط الخيار على البيع بطل خيار الشرط
~~ولا يبطل خيار الرؤية. والمسألتان في فتاوى قاضي خان. وأجيب بأن الأصل
~~فيهما هو أن
# PageV06P340
# خيار الرؤية لا يبطل بصريح الرضا قبل الرؤية لما ذكرنا فلا يبطل بدليل
~~الرضا بالطريق الأولى لأنه دونه. ثم الأخذ بالشفعة والعرض على البيع دليل
~~الرضا فلذلك لا يعملان في إبطال خيار الرؤية، وفيه نظر لأنه ليس بدافع.
~~والحق أن الإشكال ليس بوارد لأنه قال: وما يبطل خيار الشرط من تعيب أو تصرف
~~يبطل خيار الرؤية، وهو ليس بكلي مطلق بل مقيد بأن يكون تعيبا أو تصرفا:
~~يعني في المبيع، والأخذ بالشفعة والعرض على البيع ليسا منهما فلا يكونان
~~واردين. ثم التصرف الذي يبطل خيار الرؤية على ضربين: تصرف يبطله قبل الرؤية
~~وبعدها، وتصرف لا يبطله قبل الرؤية ويبطله بعدها. فأما الأول فهو الذي لا
~~يمكن رفعه كالإعتاق والتدبير، أو الذي يوجب حقا للغير كالبيع المطلق عن
~~خيار الشرط، والبيع بخيار الشرط للمشتري والرهن والإجارة، وهذا لأن هذا
~~التصرف يعتمد الملك وملك المتصرف في العين قائم فصادف المحل ونفذ وبعد
~~نفوذه لا يقبل الفسخ والرفع فتعذر الفسخ وبطل الخيار ضرورة، وكذلك تعلق حق
~~الغير مانع من الفسخ فيبطل الخيار، حتى لو افتك الرهن أو مضت مدة الإجارة
~~أو رد المشترى عليه بخيار الشرط ثم رآه لا يكون له الرد.
# وفيه بحث من وجهين: أحدهما ما قيل إن بطلان الخيار قبل الرؤية مخالف لحكم
~~النص الذي رويناه. والثاني أن هذه التصرفات إما أن تكون صريح الرضا أو ms1443
~~دلالته، وكل واحد منهما لا يبطل الخيار قبل الرؤية فكيف أبطلته؟ وأجيب عن
~~الأول بأن ذاك فيما أمكن العمل بحكم النص، وهذه التصرفات لصدورها عن أهلها
~~مضافة إلى محلها انعقدت صحيحة، وبعد صحتها لا يمكن رفعها فيسقط الخيار
~~ضرورة. وعن الثاني بأن دلالة الرضا لا تربو على صريحه إذا لم تكن من ضرورات
~~صريح آخر، وهاهنا هذه الدلالة من ضرورة صحة التصرفات المذكورة والقول
~~بصحتها مع انتفاء اللازم محال.
# وأما الثاني فهو الذي لا يوجب حقا للغير كالبيع بشرط الخيار لنفسه
~~والمساومة والهبة من غير تسليم لا يبطل الخيار قبل الرؤية لأنه لا يربو على
~~صريح الرضا: أي لا يزيد عليه، وصريح الرضا لا يبطله قبل الرؤية فدلالته
~~أولى: يعني إذا لم يكن من
# PageV06P341
# ضرورات الغير ويبطله بعدها لوجود الدلالة مع عدم المانع
# (قال ومن نظر إلى وجه الصبرة) اعلم أن المبيع إما أن يكون شيئا واحدا أو
~~أشياء متعددة، والثاني إما أن يكون متفاوت الآحاد أو لا، فذلك أقسام ثلاثة،
~~فإن كان الأول فليس رؤية الجميع شرطا لبطلان خيار الرؤية، لأن رؤية الجميع
~~قد تكون متعذرة كما إذا كان عبدا أو جارية فإن في رؤية جميع بدنهما رؤية
~~عورتهما، وذلك في العبد لا يجوز أصلا فسخ العقد أو لم يفسخ، وفي الأمة لو
~~فسخ العقد بخيار الرؤية بعد رؤية عورتها كان النظر في عورتها واقعا في غير
~~الملك لأن العقد ارتفع بالفسخ من أصله فصار كأنه لم يكن فكان النظر الواقع
~~حراما، وكذا إذا كان المبيع ثوبا مطويا فإن البائع يتضرر بانكسار ثوبه
~~بالطي والنشر فيكتفى برؤية ما يدل على العلم بالمقصود على حسب اختلاف
~~المقاصد. وإن كان الثاني كالثياب والدواب والبيض والجوز فيما ذكره الكرخي
~~فلا بد من رؤية كل واحد، لأن رؤية البعض لا تعرف الباقي لتفاوت في آحاده.
~~وإن كان الثالث كالمكيل والموزون والعددي المتقارب والجوز والبيض على ما
~~مال إليه المصنف يكتفى برؤية واحد منهما، لأن برؤية البعض يعرف الباقي لعدم
~~التفاوت، وعلامة عدم التفاوت ms1444 أن يعرض بالنموذج إلا أن يكون الباقي أردأ
~~منها، فعلى هذا إذا نظر إلى وجه الصبرة بطل الخيار لأنه يعرف الباقي لأنه
~~مكيل يعرض بالنموذج
# PageV06P342
# والنظر إلى ظاهر الثوب مطويا مما يعرف البقية إلا أن يكون في طيه ما كان
~~مقصودا كموضع العلم) وإذا نظر إلى وجه الآدمي بطل الخيار لأنه هو المقصود
~~به في العبد والأمة وسائر الأعضاء تبعا له، ألا ترى أن تفاوت القيمة بتفاوت
~~الوجه مع التساوي في سائر الأعضاء، وإذا نظر إلى الوجه أو الكفل في الدابة
~~بطل الخيار لأنهما مقصودان في الدواب. هذا هو المروي عن أبي يوسف - رحمه
~~الله -. وشرط بعضهم رؤية القوائم لأنها مقصودة في الدواب، فإن كان المكيل
~~والموزون والعددي المتقارب في وعاءين فرآها في أحدهما فإن كان ما في الآخر
~~مثل ما رأى أو فوقه بطل الخيار، وإن كان دونه فهو على الخيار، لكن إذا رد
~~رد الكل لئلا تتفرق الصفقة، وإذا اشترى شاة فإما أن تكون للحم أو للقنية أي
~~الدر والنسل، ففي الأول لا بد من الجس لأن المقصود إنما يعرف به، وفي
~~الثاني
# PageV06P343
# لا بد من رؤية الضرع، وفي المطعومات لا بد من الذوق لأنه المعرف للمقصود.
# (قال: ومن رأى صحن الدار فلا خيار له) رؤية صحن الدار أو خارجها ورؤية
~~أشجار البستان من خارج تسقط خيار الرؤية. لأن كل جزء من أجزائها متعذر
~~الرؤية كما تحت السرر وبين الحيطان من الجذوع والأسطوانات وحينئذ سقط شرط
~~رؤية الكل فأقمنا رؤية ما هو المقصود من الدار مقام رؤية الكل، فإذا كان في
~~الدار بيتان شتويان وبيتان صيفيان يشترط رؤية الكل كما يشترط رؤية صحن
~~الدار ولا يشترط رؤية المطبخ والمزبلة والعلو إلا في بلد يكون العلو مقصودا
~~كما في سمرقند. وقال زفر - رحمه الله -: وهو قول ابن أبي ليلى: لا بد من
~~دخول داخل البيوت والأصح أن جواب الكتاب: أي القدوري على وفاق عادتهم
~~بالكوفة أو بغداد في الأبنية، فإنها تختلف بالضيق والسعة، وفيما وراء ذلك
~~يكون كصفقة واحدة، ms1445 وهذا يصير معلوما بالنظر إلى جدرانها من خارج، فأما
~~اليوم يريد به ديارهم فلا بد من الدخول في داخل الدار للتفاوت في مالية
~~الدور بقلة مرافقها وكثرتها، فالنظر إلى الظاهر لا يوقع العلم
# PageV06P344
# بالباطن وهذه نكتة زفر.
# قال (ونظر الوكيل كنظر المشتري) قيل صورة التوكيل أن يقول المشتري لغيره
~~كن وكيلا عني في قبض المبيع أو وكلتك بذلك. وصورة الإرسال أن يقول كن رسولا
~~عني أو أرسلتك
# PageV06P345
# أو أمرتك بقبضه. وقيل لا فرق بين الوكيل والرسول فيما إذا قال أمرتك
~~بقبضه إذا نظر الوكيل بالقبض إلى المبيع وقبضه يسقط خيار المشتري فلا يرده
~~إلا بعيب علمه الوكيل أو لم يعلم.
# وقال الفقيه أبو جعفر: إذا كان عيبا يعلمه الوكيل يجب أن يبطل خيار العيب
~~بالقبض إليه، فإذا نظر الرسول وقبضه لا يسقط خيار المشتري فله أن يرده عند
~~أبي حنيفة، وقالا: نظر الرسول لا يسقط بالاتفاق، ونظر الوكيل كنظره فهما
~~سواء في عدم سقوط خيار المشتري وله أن يرده ولما كانت رواية الجامع الصغير
~~مطلقة في الوكيل والوكيل بالشراء ليس حكمه كذلك فسر المصنف بقوله معناه
~~الوكيل بالقبض، فأما الوكيل بالشراء فرؤيته تسقط الخيار بالإجماع لأن حقوق
~~العقد ترجع إليه (لهما أنه توكل) أي قبل الوكالة (بالقبض دون إسقاط الخيار)
~~وما لم يتوكل به لا يملك التصرف فيه وكالة (فلا يملك) إسقاط الخيار لأنه
~~تصرف فيما لم يتوكل به فصار كمن اشترى شيئا ثم وكل وكيلا بقبضه فقبض الوكيل
~~معيبا رائيا عيبه لم يسقط خيار العيب للموكل، وكمن اشترى بخيار الشرط ووكل
~~بقبضه فقبضه لم يسقط خيار الشرط للموكل، وكما إذا وكل بقبض المبيع فقبضه
~~مستورا ثم رآه الوكيل فأسقط الخيار قصدا لا يسقط خيار الموكل. ودليل أبي
~~حنيفة - رحمه الله - مبني على مقدمة هي (أن القبض على نوعين: تام وهو أن
~~يقبضه وهو يراه، وناقص وهو أن يقبضه وهو مستور) (قوله وهذا) إشارة إلى
~~تنوعه بالنوعين، وبيانه (أن تمام القبض بتمام الصفقة ولا تتم) الصفقة (مع
~~بقاء خيار الرؤية) ms1446 لأن تمامها تناهيها في اللزوم بحيث لا يرتد إلا برضاه أو
~~قضاء،
# PageV06P346
# وخيار الرؤية والشرط يمنعان عن ذلك، وإذا ظهر هذا قلنا: الموكل ملك القبض
~~بنوعيه، وكل من ملكه بنوعيه ملكه وكيله كذلك عند إطلاق التوكيل عملا
~~بإطلاقه. فإن قيل: لا نسلم ذلك فإن الوكيل إذا قبضه قبضا ناقصا ثم رآه أسقط
~~الخيار قصدا لم يسقط والموكل لو فعل ذلك يسقط الخيار فليس الوكيل كالموكل
~~في القبض الناقص لا محالة. أجاب المصنف - رحمه الله - بأن الوكيل إذا قبضه
~~مستورا انتهى التوكيل بالقبض الناقص فبقي أجنبيا فلا يملك إسقاطه، وفي هذا
~~الجواب تعرض إلى رد قياسهما على الإسقاط القصدي، وإلى رد قولهما دون إسقاط
~~الخيار. وتقريره أنه لم يتوكل بإسقاط الخيار قصدا أو ضمنا والأول مسلم،
~~ولكن إسقاط الخيار في القبض التام يثبت للوكيل في ضمن المتوكل به وهو القبض
~~حتى لو رأى قبل القبض لم يسقط به الخيار، بخلاف الموكل، وكم من شيء يثبت
~~ضمنا ولا يثبت قصدا. والثاني ممنوع فإن من توكل بشيء توكل بما يتمه لأن ما
~~لا يتم الواجب إلا به فهو واجب وقوله (بخلاف خيار العيب) جواب عن قولهما
~~فصار كخيار العيب فإنه لا يمنع تمام الصفقة حيث لا يرتد به إلا برضا أو
~~قضاء، وما لم يمنع تمام الصفقة لا يمنع تمام القبض ولهذا ملك رد المعيب
~~خاصة بعد القبض، ولم يجعل تفريقا للصفقة لأن تفريق الصفقة قبل تمامها
~~ممتنع، ولما لم يمتنع هاهنا دل أنها كانت تامة، وهو من موضحات ذلك أن خيار
~~العيب لثبوت حق المطالبة بالجزء الفائت وذلك للموكل ولم يصدر التوكيل
~~بالقبض لإسقاطه ولا يستلزمه فلا يملكه الوكيل، وخيار الشرط لا يصلح مقيسا
~~عليه لأنه على هذا الخلاف ذكر القدوري أن من اشترى شيئا على أنه بالخيار
~~فوكل وكيلا بقبضه بعدما رآه فهو على هذا الخلاف، ولو سلم بقاء الخيار
~~فالموكل لا يملك القبض التام لأن تمامه بتمام الصفقة ولا تتم الصفقة مع
~~بقاء خيار الشرط، والخيار لا يسقط بقبضه لأن ms1447 الاختيار وهو المقصود بالخيار
~~لا يكون إلا بعد القبض فكذا وكيله، وقيد بالتام لأن الموكل يملك الناقص فإن
~~القبض مع بقاء الخيار ناقص كما أنه قبل الرؤية ناقص، والرسول ليس كالوكيل
~~فإن إتمام ما أرسل به ليس إليه وإنما إليه تبليغ الرسالة كالرسول
# PageV06P347
# بالعقد فإنه لا يملك القبض والتسليم.
### | [بيع الأعمى وشراؤه]
# قال (وبيع الأعمى وشراؤه جائز) بيع الأعمى وشراؤه جائز عندنا (وله
~~الخيار) وقال الشافعي - رحمه الله -: إن كان بصيرا فعمي فكذا الجواب، وإن
~~كان أكمه فلا يجوز بيعه ولا شراؤه أصلا لأنه لا علم له بالألوان والصفات،
~~وهو محجوج بمعاملة الناس العميان من غير نكير، وبأن من أصله أن من لا يملك
~~الشراء بنفسه لا يملك الأمر به لغيره، فإذا احتاج الأعمى إلى ما يأكل ولا
~~يتمكن من شراء المأكول ولا التوكيل به مات جوعا وفيه من القبح ما لا يخفى.
~~ولنا (أنه اشترى ما لم يره، ومن اشترى شيئا لم يره فله الخيار بالحديث وقد
~~قررناه من قبل) وفيه نظر لأن قوله - عليه الصلاة والسلام - " لم يره سلب "
~~وهو يقتضي تصور الإيجاب وهو إنما يكون في البصير، والأولى أن يستدل على ذلك
~~بما ذكرنا من معاملة الناس العميان من غير نكير
# PageV06P348
# فإن ذلك أصل في الشرع بمنزلة الإجماع، ويسقط خياره بمباشرة ما هو سبب
~~العلم بالمقصود، فإن كان المبيع مما يعلم بمسه فخياره يسقط بجسه، وإن كان
~~مما يعلم بالشم فبشمه وبذوقه في المذوقات.
# وأما إذا كان شجرا أو ثمرا على شجر أو عقارا فإن خياره لا يسقط حتى يوصف
~~له لأن الوصف يقام مقام الرؤية كما في السلم. وقال بعض أئمة بلخي: يمس
~~الحائط والأشجار، فإذا باشر بسبب العلم أو وصف له أو وصف ومس وقال رضيت سقط
~~الخيار. وروي عن أبي يوسف أنه إذا وقف في مكان لو كان الواقف بصيرا لرآه
~~وقد قال رضيت سقط خياره، لأن التشبه يقوم مقام الحقيقة في موضع العجز
~~كتحريك الشفتين وإجراء الموسى في حق الآدمي والأصلع، وإطلاق الرواية ms1448 يدل
~~على أنه يقول بذلك من غير اشتراط الوصف. قال محمد في الجامع الصغير: قال
~~أبو يوسف في الأعمى: يشتري الشيء لم يره فيقول قد رضيت قال: له أن يرده،
~~وإن كان في مكان لو كان بصيرا لرآه ثم قال قد رضيته لم يكن له أن يرده.
# وقال الفقيه: قال بعضهم: يوقف في مكان لو كان بصيرا لرآه ومع ذلك يوصف
~~له، وهذا أحسن الأقاويل، قال: وبه نأخذ. وقال الحسن: يوكل وكيلا يقبضه وهو
~~يراه. وهذا أشبه بقول أبي حنيفة، لأن رؤية الوكيل بالقبض كرؤية الموكل كما
~~تقدم. ولو وصف له فقال رضيت ثم أبصر فلا خيار له لأن العقد قد تم وسقط
~~الخيار فلا يعود. ولو اشترى بصيرا ثم عمي انتقل الخيار إلى الصفة لأن
~~الناقل للخيار من النظر إلى صفة العجز، وقد استوى في ذلك كونه أعمى وقت
~~العقد وصيرورته أعمى بعد العقد قبل الرؤية.
# PageV06P349
# قال (ومن رأى أحد الثوبين فاشتراهما) قد تقدم أن في الجمع بين الأشياء
~~المتفاوتة الآحاد في البيع رؤية بعضها لا يعرف الباقي بل لا بد من رؤية كل
~~واحد منها، وعلى هذا إذا رأى أحد الثوبين فاشتراهما ثم رأى الآخر فله
~~الخيار، لكن لا يرد الذي رآه وحده، بل يردهما إن شاء كي لا يلزم تفريق
~~الصفقة قبل التمام، وقد تقدم لنا معنى تمام الصفقة، وأنها لا تتم مع خيار
~~الرؤية قبل القبض وبعده، ولكونها غير تامة يتمكن المشتري من الرد بغير قضاء
~~ولا رضا فيكون الرد فسخا من الأصل لعدم العلم بصفات المعقود عليه. فإن
~~تفريق الصفقة منهي عنه لما جاء في الحديث «نهى النبي - عليه الصلاة والسلام
~~- عن تفريق الصفقة» قيل: تفريق الصفقة منهي عنه وهو يقتضي ردهما جميعا إن
~~شاء، وقوله - صلى الله عليه وسلم - «من اشترى شيئا لم يره» الحديث يدل على
~~أن له أن يرد الذي لم يره وحده، فما وجه ترجيح حديث النهي على المجيز؟
~~وأجيب بأن موجب النهي مطرد في جميع صوره، وموجب المجيز ليس كذلك ms1449 فإنه لا
~~يملك الرد إذا تعيب أو أعتق أحد العبدين أو دبره والمطرد راجح وبأنه محرم
~~والمحرم راجح على المبيح، أو لأنه متأخر عن المبيح لئلا يلزم تكرير النسخ
~~وبأن الرد كما كان غير ممكن؟ لأن رد أحد الثوبين لا يكون ردا لأنه اشترى
~~ثوبين لا أحدهما، والرد إنما يصح أن لو كان ذلك المردود على الحالة الأولى
~~قبل النهي عن تفريقها مطلقا، وقد قيدتم بما قبل التمام فيكون متروك الظاهر،
~~ومثله مرجوح. والجواب أن النهي إنما هو عن التفريق والتقييد بما قبل التمام
~~بالقياس على ابتداء الصفقة، فإنه إذا أوجب البيع في شيئين لا يملك المشتري
~~القبول في أحدهما لما فيه من الإضرار بالبائع لجريان العادة فيما بين الناس
~~بضم الرديء إلى الجيد ترويجا له بالجيد، فإذا علم أن المانع من رد
# PageV06P350
# أحدهما تفريق الصفقة قبل التمام يندفع ما استشكل بالاستحقاق، فإن من
~~اشترى ثوبين فاستحق أحدهما لا يرد الباقي، وفيما نحن فيه إذا رد أحدهما فلا
~~بد من رد الآخر أيضا لأن فيما نحن فيه رد أحدهما يوجب تفريق الصفقة قبل
~~التمام لأنها لا تتم مع بقاء خيار الرؤية.
# وفي فصل الاستحقاق لم تتفرق على المشتري قبل التمام بل تمت فيما كان ملك
~~البائع غير معيب بعيب الشركة، حتى لو كان المبيع عبدا واحدا فاستحق بعضه
~~كان له رد الباقي كما في خيار الرؤية والشرط لأن الشركة في الأعيان
~~المجتمعة عيب والمشتري لم يرض به، لكن في صورة الاستحقاق له ولاية رد
~~الباقي لدفع ضرر يلزم المشتري، فإن شاء رضي وإن شاء رد. وفي خيار الرؤية
~~عليه رد الآخر لدفع ضرر يلزم البائع.
# قال (ومن مات وله خيار الرؤية بطل خياره) قد تقدم أن خيار الشرط لا يقبل
~~الانتقال لأنه مشيئة، وهو عرض والعرض لا ينتقل والإرث فيما ينتقل، فكذا
~~خيار الرؤية، وقد ذكرنا البحث في خيار الشرط مستوفى فلا يحتاج إلى إعادته.
~~قال (ومن رأى شيئا ثم اشتراه بعد مدة، فإن كان على تلك الصفة التي رآه) ms1450
~~عليها سقط الخيار لأن العلم بأوصافه حاصل له بتلك الرؤية السابقة، وبفوات
~~العلم بالأوصاف يثبت الخيار، فبين العلم بالأوصاف
# PageV06P351
# وثبوت الخيار منافاة، ويثبت أحد المتنافيين وهو العلم بالأوصاف بتلك
~~الرؤية فينتفي الآخر وهو ثبوت الخيار إلا إذا كان لا يعلم أنه هو الذي رآه
~~كما إذا اشترى ثوبا ملفوفا كان رآه من قبل، وهو لا يعلم أن المشترى ذلك
~~المرئي فإن له الخيار حينئذ لعدم الرضا به، وإنما استثنى هذه الصورة لدفع
~~ما عسى أن يتوهم أن علة انتفاء ثبوت الخيار هو العلم بالأوصاف، وهاهنا لما
~~كان المبيع مرئيا من قبل لم يتغير عنها كان العلم بها حاصلا فلا يكون له
~~الخيار، وذلك لأن الأمر وإن كان كذلك لكن شرطه الرضا به وحيث لم يعلم أنه
~~مرئيه لم يرض به فكان له الخيار وإن وجده متغيرا فله الخيار لأن تلك الرؤية
~~لم تقع معلمة بأوصافه فكأنه لم يره، وإن اختلفا في التغير فالقول قول
~~البائع مع يمينه، لأن التغير حادث لأنه إنما يكون بعيب أو تبدل هيئة وكل
~~منهما عارض والمشتري يدعيه والبائع منكر ومتمسك بالأصل، لأن سبب لزوم العقد
~~وهو رؤية جزء من المعقود عليه، وقيل هو الرؤية السابقة، وقيل هو البيع
~~البات الخالي عن الشروط المفسدة ظاهر، والأصل لزوم العقد، والقول قول
~~المنكر مع يمينه والبينة بينة مدعي
# PageV06P352
# العارض (قوله إلا إذا بعدت المدة على ما قالوا) أي المتأخرون استثناء من
~~قوله فالقول قول البائع فإنه حينئذ يكون القول قول المشتري، لأن الظاهر
~~يشهد له، فإن الشيء يتغير بطول الزمان، ومن يشهد له الظاهر فالقول قوله،
~~وإليه مال شمس الأئمة السرخسي وقال: أرأيت لو كانت جارية شابة رآها
~~فاشتراها بعد ذلك بعشرين سنة وزعم البائع أنها لم تتغير كان يصدق على ذلك.
# وقوله (بخلاف ما إذا اختلفا في الرؤية) متصل بقوله فالقول قول البائع:
~~يعني إذا اختلف البائع والمشتري في رؤية المشتري فالقول قول المشتري لأن
~~البائع يدعي عليه العلم بالصفات وأنه حادث، والمشتري منكر فكان القول قوله ms1451
~~مع اليمين.
# قال (ومن اشترى عدل زطي) العدل بالكسر المثل، ومنه عدل المتاع. والزط:
~~جيل من الهند ينسب إليهم الثياب الزطية. ومن اشترى عدل زطي ولم يره وقبضه
~~فباع منه ثوبا، كذا لفظ الجامع الصغير. وهو مراد المصنف لأنه لو لم يقبض لم
~~يصح تصرفه فيه ببيع أو هبة، فإذا قبضه فباع منه ثوبا أو وهبه وسلمه لم يرد
~~شيئا منها: أي من الثياب الزطية إلا من عيب. ذكر الضمير في قوله ولم يره
~~وغيره نظرا إلى العدل، وأنث في قوله منها نظرا إلى الثياب، فإنه إذا باع
~~منه ثوبا لم يبق عدلا بل ثيابا من العدل، وكذا إذا اشترى عدل زطي بخيار
~~الشرط فقبضه وباع ثوبا منه أو وهب وذلك لأن الرد تعذر فيما خرج من ملكه،
~~وفي رد ما بقي تفريق الصفقة قبل التمام لأن الخيارين يمنعان تمامها كما مر.
# وأما خيار العيب فإنه لا يمنع تمامها بعد
# PageV06P353
# القبض، وفيه وضع محمد المسألة لأنه لو كان قبل القبض لما جاز التصرف فيه
~~(فلو عاد) الثوب الذي باعه (إلى المشتري بسبب هو فسخ) بأن رد المشتري
~~الثاني بالعيب بالقضاء أو رجع في الهبة فهو أي المشتري الأول أو الواهب على
~~خياره، فجاز أن يرد الكل بخيار الرؤية لارتفاع المانع من الأصل وهو تفريق
~~الصفقة (كذا ذكره شمس الأئمة السرخسي. وعن أبي يوسف أن خيار الرؤية لا يعود
~~بعد سقوطه) لأن الساقط لا يعود (كخيار الشرط وعليه اعتمد القدوري) .
# [باب خيار العيب]
# أخر خيار العيب لأنه يمنع اللزوم بعد التمام، وإضافة الخيار إلى العيب من
~~قبيل إضافة الشيء إلى سببه. إذا اطلع المشتري على عيب في المبيع فهو
~~بالخيار إن شاء أخذه بجميع الثمن، وإن شاء رده لأن مطلق العقد يقتضي وصف
~~السلامة: أي سلامة المعقود عليه عن العيب لما روي «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - اشترى من عداء بن خالد بن هوذة عبدا وكتب في عهدته هذا ما
~~اشترى محمد رسول الله من العداء بن خالد بن ms1452 هوذة عبدا
# PageV06P354
# لا داء ولا غائلة ولا خبثة بيع المسلم من المسلم» وتفسير الداء فيما رواه
~~الحسن عن أبي حنيفة المرض في الجوف والكبد والرئة فإن المرض ما يكون في
~~سائر البدن والداء ما يكون في الجوف والكبد والرئة. وفيما روي عن أبي يوسف
~~أنه قال: الداء المرض، والغائلة ما تكون من قبيل الأفعال كالإباق والسرقة،
~~والخبثة هي الاستحقاق، وقيل هي الجنون، وفي هذا تنصيص على أن البيع يقتضي
~~سلامة المبيع عن العيب، ووصف السلامة يفوت بوجود العيب، فعند فواته يتخير
~~لأن الرضا داخل في حقيقة البيع، وعند فواته ينتفي الرضا فيتضرر بلزوم ما لا
~~يرضى به. فإن قيل: تقرير كلامه على الوجه المذكور يستلزم انتفاء البيع، لأن
~~مطلق العقد إذا اقتضى وصف السلامة كان مستلزما له، فإذا فات اللازم انتفى
~~الملزوم. فالجواب أن المطلق ينصرف إلى الكامل وهو العقد
# PageV06P355
# اللازم، ومن انتفائه لا يلزم انتفاء العقد (وليس له أن يمسكه ويأخذ
~~النقصان) لأن الفائت وصف، إذ العيب إما أن يكون بما يوجب فوات جزء من
~~المبيع أو بغيره من حيث الظاهر كالعمى والعور والشلل والزمانة والأصبع
~~الناقصة والسن السوداء والسن الساقطة، وإما أن يكون بما يوجب النقصان معنى
~~لا صورة كالسعال القديم وارتفاع الحيض في زمانه والزنا والدفر والبخر في
~~الجارية
# وفي ذلك كله فوات وصف والأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن، لأن الثمن إما
~~أن يقابل بالوصف والأصل أو بالأول دون الثاني أو بالعكس، لا سبيل إلى الأول
~~والثاني لئلا يؤدي إلى مزاحمة التبع الأصل فتعين الثالث (قوله في مجرد
~~العقد) احترازا عما إذا كانت الأوصاف مقصودة بالتناول كما تقدم (قوله ولأنه
~~لم يرض بزواله) دليل آخر على عدم جواز إمساكه بأخذ النقصان أي قيمته
# PageV06P356
# أو أرشه. وتقريره أن البائع لم يرض بزوال المبيع عن ملكه بأقل من المسمى،
~~وفي إمساكه وأخذ النقصان زواله بالأقل فلم يكن مرضيه، وعدم رضا البائع
~~بزوال المبيع مناف لوجود البيع فيكون إلزاما على البائع بلا بيع، وفيه من
~~الضرر ما لا يخفى، ms1453 والمشتري وإن كان يتضرر بالعيب أيضا لكن يمكن تداركه برد
~~المبيع بدون مضرة فلا ضرورة في أخذ النقصان. قيل: البائع إذا باع معيبا
~~فإذا هو سليم البائع يتضرر لما أن الظاهر أنه نقص الثمن على ظن أنه معيب
~~ولا خيار له. وعلى هذا فالواجب إما شمول الخيار لهما أو عدمه لهما. وأجيب
~~بأن المبيع كان في يد البائع وتصرفه وممارسته طول زمانه فأنزل عالما بصفة
~~ملكه فلا يكون له الخيار وإن ظهر بخلافه.
# وأما المشتري فإنه ما رأى المبيع، فلو ألزمنا العقد مع العيب تضرر من غير
~~علم حصل له فيثبت له الخيار، ثم المراد من العيب الموجب للخيار عيب كان عند
~~البائع ولم يره المشتري عند البيع ولا عند القبض؛ لأن ذلك: أي رؤية العيب
~~عند إحدى الحالين رضا بالعيب دلالة
# قال (وكل ما أوجب نقصان الثمن) العيب ما يخلو عنه أصل الفطرة السليمة.
~~وذكر المصنف - رحمه الله - ضابطة كلية يعلم بها العيوب الموجبة للخيار على
~~سبيل الإجمال فقال (وكل ما أوجب نقصان الثمن في عادة التجار فهو عيب لأن
~~التضرر بنقصان المالية) ونقصان المالية (بانتقاص القيمة، فالنقص بانتقاص
~~القيمة والمرجع في معرفته عرف أهله) .
# قال (والإباق والبول في الفراش والسرقة عيب في الصغير) الذي
# PageV06P357
# يعقل إذا أبق من مولاه ما دون السفر من المصر إلى القرية أو بالعكس، فذلك
~~عيب لأنه يفوت المنافع على المولى، والسفر وما دونه فيه سواء، فلو أبقت
~~الجارية من الغاصب إلى مولاها فليس بإباق، وإن أبقت منه ولم ترجع إلى
~~مولاها عالمة بمنزله وتقوى على الرجوع إليه فهو عيب، وإن فات أحدهما فليس
~~بعيب، وإذا بال في الفراش وهو مميز يأكل وحده ويشرب وحده فكذلك، وإذا سرق
~~درهما من مولاه أو من غيره فكذلك لإخلالها بالمقصود لأنه لا يأمنه على ماله
~~ويشق عليه حفظ ماله على الدوام وتقطع يده في سرقة مال غيره فيكون عيبا بلا
~~تفرقة بين المولى وغيره إلا في المأكولات للأكل، فإن سرقها من مولاها ليست
~~بعيب، فإذا وجدت هذه ms1454 الأشياء من الصغير عند البائع والمشتري في حال صغره
~~فهو عيب يرد به، وإذا وجدت عندهما في حال كبره فكذلك. وأما إذا اختلف فكان
~~عند البائع في صغره وعند المشتري في كبره فلا يرد به لأن سبب هذه الأشياء
~~مختلف بالصغر والكبر على
# PageV06P358
# ما قال في الكتاب.
# قال (والجنون في الصغر عيب أبدا) معناه: أن الجنون فارق العيوب المذكورة
~~في عدم اشتراط اتحاد الحالتين، لأن السبب في الحالتين واحد وهو فساد
~~الباطن، فإذا جن في يد البائع في صغره يوما أو ساعة ثم عاوده عند المشتري
~~في كبره يرد به، وليس معناه أن المعاودة في يد المشتري بشرط كما مال إليه
~~شمس الأئمة الحلواني وشيخ الإسلام، وهو رواية المنتقى بناء على أن آثاره لا
~~ترتفع، وذلك تبين في حماليق عينيه لأن الله تعالى قادر على إزالته بحيث لا
~~يبقى من أثره شيء، والأصل في العقد اللزوم فلا يثبت ولاية الرد إلا
~~بالمعاودة وهو المذكور
# PageV06P359
# في الأصل والجامع الكبير.
# قال (والدفر والبخر عيب في الجارية) الدفر: رائحة مؤذية تجيء من الإبط،
~~والذفر بالذال المعجمة: شدة الرائحة طيبة كانت أو كريهة، ومنه مسك أذفر
~~وإبط دفراء وهو مراد الفقهاء من قولهم الدفر عيب في الجارية، وهكذا في
~~الرواية. والبخر: نتن رائحة الفم، كل منها عيب في الجارية للإخلال بما عسى
~~يكون مقصودا وهو الاستفراش، وليس بعيب في الغلام لأنه لا يخل بالخدمة
~~المقصودة منه إلا أن يكون فاحشا لا يكون في الناس مثله. لأنه حينئذ يكون من
~~داء والداء نفسه يكون عيبا، والزنا وولد الزنا عيب في الجارية دون الغلام،
~~لأن الأول يخل بالاستفراش والثاني بطلب الولد، فإن الولد يعير بزنا أمه
~~وليسا بمخلين
# PageV06P360
# في المقصود من الغلام وهو الاستخدام، إلا أن يتكرر ذلك منه على ما قال
~~المشايخ فإنه يصير عادة ويحتاج إلى اتباعهن وهو مخل بالخدمة.
# قال (والكفر عيب فيهما) الكفر عيب في الجارية والغلام لأن طبع المسلم
~~ينفر عن صحبته، والنفرة عن الصحبة تؤدي إلى قلة الرغبة وهي تؤثر ms1455 في نقصان
~~الثمن فيكون عيبا، ولأنه يمنع صرفه عن كفارة القتل بالاتفاق، وعن كفارتي
~~اليمين والظهار عند بعض فيخل بالرغبة، فإن اشتراه على أنه مسلم فوجده كافرا
~~فلا شبهة في الرد، فإن اشتراه على أنه كافر فوجده مسلما لم يرد عندنا لأنه
~~زوال العيب وزوال الشيء لا يكون إياه، كما إذا اشترى معيبا فإذا هو سليم،
~~فعلى هذا ذكر الكفر فيما اشتراه على أنه كافر للبراءة عن عيب الكفر لا
~~للشرط بأن يوجد فيه هذا الوصف القبيح لا محالة. وقال الشافعي: يرد به لأنه
~~فات شرط مرغوب، لأن الأولى بالمسلم أن يستعبد الكافر وكان السلف يستعبدون
~~العلوج. والجواب أن هذا أمر راجع إلى الديانة ولا عبرة به في المعاملات.
# فلو كانت الجارية بالغة لا تحيض بأن ارتفع عنها في أقصى غاية البلوغ وهو
~~سبع عشرة سنة فيها عن أبي حنيفة وادعى المشتري بعد ثلاثة أشهر من وقت
~~الشراء فيما روي عن أبي يوسف أو أربعة أشهر وعشر فيما روي عن محمد أو سنتين
~~فيما روي عن أبي حنيفة وزفر - رحمهم الله - أنها لم تحض لحبل بها أو لداء
~~كان ذلك عيبا ترد به، والمرجع في الحبل قول النساء. ويكتفى بقول امرأة
~~واحدة في حق سماع الخصومة، وفي الداء قول الأطباء يقبل فيه قول عدلين. وقال
~~أبو المعين: يكفي قول عدل واحد منهم. وقيدنا بأن تكون الدعوة بعد المدة
~~المذكورة، لأنه إذا ادعى في مدة قصيرة لا يلزم القاضي الإصغاء إلى ذلك،
~~وبأن تكون دعواه مشتملة على انضمام الحبل إلى انقطاع الحيض، أو على انضمام
~~الداء إليه لأن الارتفاع بدون هذين الأمرين لا يعد عيبا، وكذا إذا بلغت
~~المدة المذكورة وحاضت
# PageV06P361
# ولم ينقطع كان ذلك عيبا، لأن ارتفاع الدم واستمراره علامة الداء، لأن
~~العادة في التي خلقت على السلامة الحيض في أوانه والمعاودة على وجه لا
~~يدوم، فإذا جاوزت أقصى العدد وهو سبعة عشرة سنة ولم تحض أو حاضت ولم ينقطع
~~كان ذلك لداء في بطنها والداء عيب، ويعرف ذلك: أي ms1456 الارتفاع والاستمرار بقول
~~الأمة، فإن أنكر البائع ذلك لا ترد عليه إلا بحجة، ولا يقبل فيه قول الأمة
~~وحدها فيستحلف البائع، فإن نكل ترد عليه بنكوله سواء كان قبل القبض أو بعده
~~في ظاهر الرواية، وهو الصحيح لأن شهادة النساء فيما لا يطلع عليه الرجال
~~مقبولة في توجه
# PageV06P362
# الخصومة فقط. وعن أبي يوسف أنها ترد قبل القبض بقول الأمة وبشهادة النساء
~~لأن العقد قبل القبض لم يتأكد
# PageV06P363
# فجاز أن يفسخ بشهادتهن
# (قال: وإذا حدث عند المشتري عيب) إذا حدث عند المشتري عيب بآفة سماوية أو
~~غيرها ثم اطلع على عيب كان عند البائع فله أن يرجع بنقصان العيب بأن يقوم
~~المبيع سليما عن العيب القديم ومعيبا به فما كان بينهما من عشر أو ثمن أو
~~سدس أو غير ذلك يرجع به عليه (ولا يرد المبيع لأن في الرد إضرارا بالبائع)
~~بخروج المبيع من ملكه سليما من العيب الحادث وعوده إليه معيبا به والإضرار
~~ممتنع (ولا بد من دفع الضرر عنه) أي عن البائع، ويجوز أن يعود إلى المشتري
~~لأنه أيضا يتضرر بالمعيب، لأن مطلق العقد يقتضي السلامة، والرجوع طريق صالح
~~للدفع فتعين مدفعا، إلا أن يرضى البائع أن يأخذه بعيبه الحادث لأنه رضي
~~بالضرر، والرضا إسقاط لحقه كما أن للمشتري أن يرضى أن يأخذه بعيبه القديم.
~~فإن قيل: أين قولكم الأوصاف لا يقابلها شيء من الثمن. أجيب بأنها إذا صارت
~~مقصودة بالتناول حقيقة أو حكما كان لها حصة من الثمن، وهاهنا كذلك كما مر.
# PageV06P365
# قال (ومن اشترى ثوبا فقطعه) ومن اشترى ثوبا فقطعه (فوجده معيبا رجع
~~بالعيب لامتناع الرد بالقطع) الذي هو عيب حادث. لا يقال: البائع يتضرر برده
~~معيبا والمشتري بعدم رده، فكان الواجب ترجيح جانب المشتري في دفع الضرر لأن
~~البائع غره بتدليس العيب. لأنا نقول: المعصية لا تمنع عصمة المال كالغاصب
~~إذا صبغ المغصوب فكان في شرع الرجوع بالعيب نظر لهما، وفي إلزام الرد
~~بالعيب الحادث إضرار للبائع لا لفعل باشره، وفي عدم الرد وإن كان إضرارا ms1457
~~بالمشتري لكن لعجزه بما باشره فكانا سواء فاعتبر ما هو أنظر لهما، إلا إذا
~~قال البائع أنا أقبله كذلك فإن له ذلك لأن الامتناع عن الرد كان لحقه وقد
~~رضي به فكان إسقاطا لحقه. فإن قيل: ما الفرق بين هذه المسألة وبين ما إذا
~~اشترى بعيرا فنحره فلما شق بطنه وجد أمعاءه فاسدة فإنه لا يرجع فيه بنقصان
~~العيب عند أبي حنيفة - رحمه الله -. أجيب بأن النحر إفساد للمالية لصيرورة
~~البعير به عرضة للنتن والفساد، ولهذا لا تقطع يد السارق بسرقته فيختل معنى
~~قيام المبيع، فإن باعه المشتري يعني بعد القطع ثم علم بالعيب لم يرجع بشيء
~~لأنه جاز أن يقول البائع كنت أقبله كذلك فلم يكن الرد ممتنعا برضا البائع،
~~فإن المشتري يصير بالعيب حابسا المبيع ولا رجوع بالنقصان إذ ذاك لإمكان رد
~~المبيع وأخذ الثمن لولا البيع، ولو قطع الثوب وخاطه أو صبغه أحمر أو لت
~~السويق بسمن ثم اطلع على عيب رجع بنقصان العيب لأن الرد قد امتنع بسبب
~~الزيادة، لأن الفسخ إما أن
# PageV06P366
# يرد على الأصل بدون الزيادة أو عليه معها ولا سبيل إلى شيء من ذلك. أما
~~الأول فلأنها لا تنفك عنه.
# وأما الثاني فلأن الزيادة ليست بمبيعة والفسخ لا يرد إلا على محل العقد
~~والامتناع بسبب الزيادة في حق الشرع لكونه ربا فليس للبائع أن يقول أنا
~~آخذه فتعين الرجوع بالعيب دفعا للضرر. ولا يشكل بالزيادة المتصلة المتولدة
~~من البيع كالسمن والجمال فإنها لا تمنع الرد بالعيب لأن فسخ العقد في
~~الزيادة ممكن تبعا للأصل لأن الزيادة هنا تمحضت تبعا للأصل باعتبار التولد.
~~بخلاف الصبغ والخياطة. واعلم أن الزيادة إما متصلة أو منفصلة، وكل منهما
~~إما متولدة من المبيع أو غير متولدة. فالمتصلة المتولدة من المبيع كالجمال
~~والحسن لا تمنع الرد في ظاهر الرواية، وغير المتولدة كالصبغ والخياطة تمنع
~~عنه بالاتفاق، والمنفصلة المتولدة كالولد والثمر تمنع منه لما مر من
~~التعليل، وغير المتولدة كالكسب لا تمنع، لكن طريق ذلك أن يفسخ العقد في
~~الأصل ms1458 دون الزيادة وتسلم الزيادة للمشتري مجانا، بخلاف الولد. والفرق
~~بينهما أن الكسب ليس بمبيع بحال ما لأنه تولد من المنافع، والمنافع غير
~~الأعيان ولهذا كانت منافع الحرة مالا، وإن لم يكن الحر مالا والولد متولد
~~من المبيع فيكون له حكم المبيع، فلا يجوز أن تسلم له مجانا لما فيه من
~~الربا، فإن باع المشتري الثوب المخيط أو الثوب المصبوغ بالحمرة أو السويق
~~الملتوت بالسمن بعد ما رأى العيب رجع بالنقصان لأن الرد كان ممتنعا قبل
~~البيع فلا يكون المشتري بالبيع حابسا بالمبيع، ولو كان البيع قبل الخياطة
~~كان حابسا، والأصل في ذلك أن كل موضع يكون المبيع قائما فيه على ملك
~~المشتري ويمكنه الرد برضا البائع، فإن أخرجه عن ملكه لا يرجع بنقصان العيب،
~~وكل موضع يكون المبيع قائما فيه على ملك المشتري ويمكنه الرد وإن رضي به
~~البائع، فإن أخرجه عن ملكه رجع بنقصان العيب
# (وعن هذا) أي عما قلنا إن المشتري متى
# PageV06P367
# كان حابسا للمبيع لا يرجع بنقصان العيب ومتى لم يكن حابسا يرجع (قلنا: إن
~~من اشترى ثوبا فقطعه لباسا لولده الصغير وخاطه ثم اطلع على عيب لم يرجع
~~بالنقصان) لأن التمليك حصل قبل الخياطة، لأنه لما قطعه لباسا له كان واهبا
~~له وقابضا لأجله فتتم الهبة بنفس الإيجاب وقامت يده مقام يد الصغير. فالقطع
~~عيب حادث وللمشتري الرجوع بالنقصان وللبائع أن يقول أنا أقبله كذلك، لكن
~~باعتبار أن القطع للولد الصغير وهو تمليك له صار حابسا للمبيع فيمتنع
~~الرجوع بالعيب، وهذه نظير ما إذا باع بعد القطع قبل الخياطة، وعلى هذا ذكر
~~الخياطة في هذه المسألة ليس بمحتاج إليه إلا أنه ذكرها بمقابلة الصورة
~~الثانية (ولو كان الولد كبيرا رجع بنقصان العيب) لأن القطع عيب حادث،
~~فللمشتري الرجوع بالعيب وبالخياطة امتنع الرجوع حقا للشرع بسبب الزيادة،
~~فبالتمليك والتسليم بعد ذلك لا يكون حابسا للمبيع لامتناع الرد قبله، وهذه
~~نظير ما إذا باعه بعد الخياطة والصبغ واللت.
# PageV06P368
# قال: ومن اشترى عبدا فأعتقه) اشترى عبدا فأعتقه (أو مات ms1459 عنده ثم اطلع على
~~عيب يرجع بالنقصان أما الموت فلأن الملك ينتهي به) أي يتم، وكل ما انتهى
~~فقد لزم لامتناع الرد حينئذ، وفيه إضرار للمشتري بما ليس بفعله وهو الموت
~~فيرجع بالنقصان دفعا للضرر. فإن قيل: قوله (والامتناع حكمي لا بفعله) يدل
~~على أن الامتناع إذا كان بفعله لا يرجع بالنقصان وهو منقوض بما إذا صبغ
~~الثوب أحمر فإنه امتنع الرد بفعله ويوجب الرجوع بالعيب. أجيب بأن امتناع
~~الرد هناك بسبب وجود زيادة في المبيع بسبب ذلك الفعل فكان الامتناع لحق
~~الشرع وهو شبهة الربا. ورد بأنه حينئذ يجب أن يقول: والامتناع حكمي لا
~~يفعله الذي لا يوجب الزيادة، والحق أن يقال في الجواب عدم الرد في الصبغ
~~بما حصل من فعله من وجود الزيادة في المبيع لا بفعله، وأما الإعتاق فالقياس
~~فيه أن لا يرجع لأن الامتناع بفعله وذلك يمنع الرجوع، لأنه لما اكتسب بسبب
~~تعذر الرد كان حابسا حكما فكأنه في يده يحبسه ويريد الرجوع فصار كالقتل وفي
~~الاستحسان: يرجع لأن العتق إنهاء الملك لأن الآدمي ما خلف في الأصل محلا
~~للملك، وإنما يثبت الملك فيه موقتا إلى وقت الإعتاق والموقت إلى وقت ينتهي
~~بانتهائه، فكان الإعتاق إنهاء كالموت (قوله وهذا) أي جواز الرجوع بنقصان
~~العيب عند الانتهاء لأن الشيء يتقرر بانتهائه
# PageV06P369
# فيجعل كأن الملك باق والرد فصار حابسا، ألا ترى أن الولاء يثبت بالعتق
~~والولاء أثر من آثار الملك فبقاؤه كبقاء أصل الملك (والتدبير والاستيلاد
~~بمنزلة الإعتاق) لأن النقل إلى ملك البائع تعذر بالرد بالأمر الحكمي مع
~~بقاء المحل والملك. فإن قيل: كيف يكونان كالإعتاق وهو منه دونهما فالجواب
~~أن الإنهاء يحتاج إليه لتقرير الملك بجعل ما لم يكن كائنا، وهاهنا متقرر
~~فلا حاجة إليه (وإن أعتقه على مال) أو كاتبه
# (لم يرجع بشيء) لأنه حبس بدله، وحبس البدل كحبس المبدل. وعن أبي حنيفة
~~أنه يرجع لأن الإعتاق إنهاء الملك وإن كان بعوض لأن المال فيه ليس بأمر
~~أصلي بل من العوارض ولهذا يثبت الولاء به، ms1460 وإن قتل المشتري العبد المبيع ثم
~~اطلع على عيب لم يرجع بنقصان العيب في ظاهر الرواية، وعن أبي يوسف أنه
~~يرجع، وذكر في الينابيع قول محمد معه لأن قتل المولى عبده لا يتعلق به حكم
~~دنيوي يفيد بدلا كالقصاص والدية فصار كالموت بمرض على فراشه وقد تقدم حكمه.
# وجه الظاهر أن القتل لا يوجد إلا مضمونا لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«ليس في الإسلام دم مفرج» أي مبطل، وسقوط القصاص والدية عن المولى في قتل
~~عبده إنما هو باعتبار الملك فصار كالمستفيد بالملك عوضا، بخلاف الإعتاق
~~فإنه ليس بموجب للضمان في غير الملك مطلقا لعدم نفوذه، ومن أحد الشريكين
~~إذا كان معسرا فقد تخلف عن الضمان فلم يصر به مستقضيا فيمنع الرجوع، وإذا
~~كان المبيع طعاما فأكله أو ثوبا فلبسه حتى تخرق لا يرجع عند أبي حنيفة
~~استحسانا، وعندهما يرجع لأنه فعل بالمبيع ما يقصد بشرائه ويعتاد فعله فيه
~~فأشبه الإعتاق. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الرد تعذر بفعل مضمون من
~~المشتري في المبيع كما إذا باع أو قتل، وذلك
# PageV06P370
# لأن الأكل واللبس موجب للضمان في ملك الغير، وباعتبار ملكه استفاد
~~البراءة فذلك بمنزلة عوض سلم له. والجواب عن قولهما إنه لا معتبر بكونه
~~مقصودا لأن البيع مما يقصد بالشراء ثم هو يمنع الرجوع بالاتفاق وإن أكل
# PageV06P371
# بعضه ثم علم بالعيب، فكذا الجواب عند أبي حنيفة لأن الطعام كشيء واحد
~~فصار كبيع البعض. وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله روايتان: في رواية يرجع
~~بنقصان العيب في الكل لأن الطعام في حكم شيء واحد فلا يرد بعضه بالعيب وأكل
~~الكل عندهما لا يمنع الرجوع بالعيب فأكل البعض أولى. وفي رواية: يرد ما بقي
~~لأنه لا يضره التبعيض فهو قادر على الرد في البعض كما قبضه ويرجع بنقصان
~~العيب فيما أكله. وفي بيع البعض عنهما روايتان: في إحداهما لا يرجع بشيء
~~كما هو قول أبي حنيفة وهو المذكور هاهنا لأن الطعام شيء واحد فبيع البعض
~~فيه كبيع الكل. وفي الأخرى يرد ما ms1461 بقي لأنه لا يضره التبعيض ولكن لا يرجع
~~بنقصان العيب فيما باع اعتبارا للبعض بالكل.
# قال (ومن اشترى بيضا أو بطيخا) إذا اشترى بيضا أو بطيخا (أو قثاء أو
~~جوزا) أو شيئا من الفواكه (فكسره) غير عالم بعيبه (فوجد الكل فاسدا) بأن
~~كان منتنا أو مرا أو خاليا بحيث لا يصلح لأكل الناس ولا لعلف الدواب ولم
~~يتناول منه شيئا بعدما ذاقه (فله أن يرجع بالثمن كله) لأنه تبين بالكسر أنه
~~ليس بمال إذ المال ما ينتفع به إما في الحال وإما في المآل والمذكور ليس
~~كذلك، وتفطن من القيود بأضدادها، فإنه إذا كسره عالما بعيبه صار راضيا.
~~وإذا صلح لأكل بعض الناس أو الدواب أو وجده قليل اللب كان من العيوب لا من
~~الفساد،
# PageV06P372
# وإن تناول منه شيئا بعدما ذاقه صار راضيا، وإذا لم يكن مالا لا يكون محلا
~~للبيع فيكون باطلا. فإن قيل: التعليل صحيح في البيض لأن قشره لا قيمة له،
~~وأما الجوز فربما يكون لقشره قيمة في موضع يستعمل استعمال الحطب لعزته
~~فيجوز أن يكون العقد صحيحا في القشر بحصته لمصادفته المحل ويرجع على البائع
~~بحصة اللب كما ذهب إليه بعض مشايخنا. أجاب المصنف بقوله ولا يعتبر في الجوز
~~صلاح قشره على ما قيل، لأن مالية الجوز قبل الكسر باعتبار اللب دون القشر،
~~وإذا كان اللب بحيث لا ينتفع به لم يوجد محل البيع فيقع باطلا فيرد القشر
~~ويرجع بكل الثمن، وعلى هذا إذا كان المبيع بيض النعامة فوجدها بالكسر مذرة
~~ذكر بعض المشايخ أنه يرجع بنقصان العيب، وهذا الفصل يجب أن يكون بلا خلاف
~~لأن مالية بيض النعامة قبل الكسر باعتبار القشر وما فيه جميعا، وإذا كان
~~مما
# PageV06P373
# ينتفع به في الجملة لم يرده لتعيبه بالكسر الحادث لكنه يرجع بنقصان العيب
~~دفعا للضرر بقدر الإمكان من الجانبين.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يرده لأن الكسر وإن كان عيبا حادثا لكنه
~~بتسليطه. قلنا: التسليط على الكسر في ملك المشتري لا في ملك البائع لأن
~~بالبيع لم يبق ms1462 ملكه فلم يكن التسليط إلا في ملك المشتري، وذلك هدر لعدم
~~ولايته عليه فصار كما إذا باع ثوبا فقطعه ثم وجده معيبا فإنه يرجع بالنقصان
~~بالإجماع وإن حصل التسليط منه لكونه هدرا، ولو وجد البعض فاسدا فالفاسد إما
~~أن يكون قليلا كاثنين في المائة أو كثيرا كما فوقه. ففي الأول جاز البيع
~~استحسانا وليس له أن يخاصم البائع لأجله لأنه عند الإقدام على العقد الظاهر
~~من حاله الرضا بالمعتاد والجوز في العادة لا يخلو عن هذا. وفي الثاني لا
~~يجوز ويرجع بكل الثمن لأنه جمع بين المال وغيره، وذلك مفسد للعقد كالجمع
~~بين الحر والقن.
# قال (ومن باع عبدا فباعه المشتري) ومن باع عبدا فباعه المشتري (ثم رد
~~عليه بعيب ف) إما (أن قبل بقضاء القاضي) أو بغير قضائه، فإن كان الأول فإما
~~أن يكون بإقرار، ومعنى القضاء في هذه الصورة أن الخصم ادعى على المشتري
~~الإقرار بالعيب والمشتري أنكر ذلك فأثبت الخصم بالبينة، وإنما احتيج إلى
~~هذا التأويل لأنه إذا لم ينكر إقراره لا يكون الرد محتاجا إلى القضاء بل
~~يرد عليه بإقراره بالعيب، وحينئذ ليس له أن يرده على بائعه لأنه إقالة وإما
~~أن يكون (ببينة أو بإباء يمين) وفي كل ذلك له أن يرده على بائعه (لأنه فسخ
~~من الأصل فجعل البيع الثاني
# PageV06P374
# كالمعدوم) والبيع الأول قائم فله الخصومة والرد بالعيب (قوله غاية الأمر)
~~إشارة إلى جواب زفر عما قال: إذا جحد العيب ليس له أن يدعي على البائع
~~الأول أن به عيبا لكون كلامه متناقضا. ووجهه أن غاية أمر المشتري إنكاره
~~قيام العيب، لكنه لما صار مكذبا شرعا بقضاء القاضي ارتفعت المناقضة وصار
~~كمن اشترى شيئا وأقر أن البائع باع ملك نفسه ثم جاء إنسان واستحقه بالبينة
~~لا يبطل حقه في الرجوع على البائع بالثمن
# (قوله وهذا بخلاف الوكيل) إشارة إلى الجواب عما يقال إذا رد المبيع بعيب
~~على الوكيل بالبينة كان ذلك ردا على الموكل، وفيما نحن فيه الرد على
~~المشتري ليس ردا على البائع. ms1463 ووجهه أن البيع في صورة الوكيل بيع واحد فرده
~~على الوكيل رد على
# PageV06P375
# الموكل، وفيما نحن فيه بيعان وبرد أحدهما لا يرتد الآخر، وإن كان الثاني
~~فليس له أن يرده لأنه إقالة وهي بيع جديد في حق ثالث والبائع الأول ثالثهما
~~هذا إذا رد المشتري الثاني على الأول بعد القبض وأما إذا كان قبل القبض فلا
~~فرق بين ما إذا كان الرد بقضاء أو بغيره، لأن الرد قبل القبض بالعيب فسخ من
~~الأصل في حق الكل فصار
# PageV06P376
# كالرد بخيار الشرط أو بخيار الرؤية، وصرح بذكر وضع الجامع الصغير ليتبين
~~أن الجوار في عيب لا يحدث مثله كالأصبع الزائدة أو الناقصة، وفي عيب يحدث
~~مثله كالقروح والأمراض سواء، وإن كان قد يتوهم أن العيب إذا كان مما لا
~~يحدث وقد رده بغير قضاء فله أن يرده على بائعه لتيقنه بوجوده في يد البائع
~~وهو الذي ذكر في بعض روايات بيوع الأصل، والصحيح رواية الجامع الصغير لأن
~~الرد بغير قضاء إقالة تعتمد التراضي فيكون بمنزلة بيع جديد في حق غيرهما
~~وهو البائع الأول فلا يعود الملك المستفاد من جهة البائع الأول ليخاصمه.
# PageV06P377
# قال (ومن اشترى عبدا فقبضه فادعى عيبا لم يجبر على دفع الثمن حتى يحلف
~~البائع أو يقيم المشتري البينة) فإن حلف البائع دفع إليه الثمن، وإن أقام
~~المشتري البينة فهو إن شاء يدفع الثمن أو المبيع. واستشكل هذه العبارة لأنه
~~جعل غاية عدم الإجبار إما يمين البائع أو بينة المشتري، وذلك بالنسبة إلى
~~الأولى صحيح، لأن باليمين يتوجه الإجبار، وبالنسبة إلى الثاني ليس بصحيح
~~لأن بإقامة البينة يستمر عدم الإجبار لا ينتهي به.
# وأجابوا بأوجه: بأنه من باب:
# علفتها تبنا وماء باردا
# تقديره وسقيتها ماء باردا، وبأن يجعل الكلام متضمنا للفظ عام يندرج تحته
~~الغايتان فيقال لم يجبر على دفع الثمن حتى يظهر وجه الحكم: أي حكم الإجبار
~~أو حكم عدم الإجبار لأن كل واحد من الحلف وإقامة البينة حكم من الأحكام،
~~وهذا مثل قول من قال في قوله علفتها ms1464 تبنا أنه بمعنى أطعمتها، فإنه يستعمل
~~في السقي كما يستعمل في الطعم في معنى الشرب، قال تعالى {ومن لم يطعمه فإنه
~~مني} [البقرة: 249] أي ومن لم يشربه وبأن الانتظار مستلزم لعدم
# PageV06P378
# الإجبار، وذكر اللازم وإرادة الملزوم كناية. والحق أن الاستشكال إنما هو
~~بالنظر إلى مفهوم الغاية وهو ليس بلازم (قوله لأنه أنكر وجوب دفع الثمن)
~~تعليل لعدم الإجبار لأن المشتري أنكر وجوب دفع الثمن لأنه أنكر تعين حقه
~~بدعوى العيب، وإنكار تعين الحق إنكار علة وجوب دفع الثمن، لأن وجوب دفع
~~الثمن أولا ليس إلا لتعين حق البائع بإزاء تعين المبيع فحيث أنكر تعين حقه
~~في المبيع لأن حقه في السليم فقد أنكر علة وجوب دفع الثمن أولا وفي إنكار
~~العلة إنكار المعلول فانتصب خصما ولا بد حينئذ من حجة، وهي إما بينة أو
~~يمين البائع.
# فإن قيل: في هذا التعليل فساد الوضع لأن صفة الإنكار تقتضي إسناد اليمين
~~إليه لا إقامة البينة بالحديث. فالجواب الاعتبار بالمعنى لا بالصورة، وهو
~~فيه مدع يدعي ما يوجب دفع الثمن أولا وإن كان في الصورة منكرا (قوله ولأنه
~~لو قضى بالدفع) دليل آخر يتضمن جواب ما قبل الموجب للجبر وهو البيع مع
~~القبض متحقق، وما ادعاه المشتري من العيب موهوم، والموهوم لا يعارض
~~المتحقق. وتقريره أن ما ادعاه المشتري وإن كان موهوما لكن يجب على القاضي
~~اعتباره صونا لقضائه عن النقض، فإنه إذا قضى بالدفع فلعله يظهر العيب
~~فينتقض القضاء. قال (فإن قال المشتري شهودي بالشام) إذا طلب من المشتري
~~إقامة البينة على ما ادعاه فقال شهودي بالشام غيب (استحلف البائع) فإن حلف
~~دفع إليه الثمن لأن في الانتظار ضررا بالبائع. فإن قيل: في إلزام المشتري
~~دفع الثمن ضرر له أيضا. أجاب المصنف بقوله (وليس في دفع الثمن كبير ضرر به
~~لأنه على حجته) يعني هو بسبيل من إقامة البينة
# PageV06P379
# عند حضور شهوده. وفيه بحث من وجهين: الأول ما قيل في بقاء المشتري على
~~حجته بطلان قضاء القاضي وقد تقدم بطلانه. والثاني أن ms1465 الانتظار وإقامة الحجة
~~بعد الدفع مؤقتان بحضور الشهود فكيف كان أحدهما ضررا والآخر دونه؟ والجواب
~~عن الأول أن القاضي هاهنا قد قضى بأداء الثمن إلى حين حضور الشهود لا مطلقا
~~فلا يلزم البطلان. وعن الثاني بأنه في دعوى غيبة الشهود متهم. لجواز أن
~~يكون ذلك مماطلة فلا يسمع قوله في حق غيره، وإذا طلب المشتري يمين البائع
~~فنكل ألزم العيب لأن النكول حجة في ثبوت العيب. قيل هو احتراز عن النكول في
~~الحدود والقصاص بالإجماع وعن النكول في الأشياء الستة عند أبي حنيفة.
# قال (ومن اشترى عبدا فادعى إباقا) إذا ادعى المشتري إباق العبد المشترى
~~وكذبه البائع فالقاضي لا يسمع دعوى المشتري حتى يثبت وجود العيب عنده، فإن
~~أقام بينة أنه أبق عنده يسمع دعواه وقال البائع هل كان عندك هذا العيب في
~~الحالة التي كانت عند المشتري فإن قال نعم رده عليه إن لم يدع الرضا أو
~~الإبراء، وإن أنكر وجوده عنده أو ادعى اختلاف الحالة قال القاضي للمشتري
~~ألك بينة فإن أقامها عليه رده عليه، وإن لم يكن له بينة وطلب اليمين يستحلف
~~أنه لم يأبق عنده، وإنما لم يحلف قبل إقامة المشتري البينة لأن القول وإن
~~كان قول البائع لكونه منكرا لكن إنكاره إنما يعتبر
# PageV06P380
# بعد قيام العيب به في يد المشتري، لأن السلامة أصل والعيب عارض، ومعرفته
~~إنما لا تكون بالحجة، وفيه بحث من وجهين: أحدهما أن البينة إنما تقبل من
~~المدعي والمشتري في هذه الصورة ليس بمدع، بل فيما إذا ادعى العيب في يد
~~البائع. والثاني أن سلامة الذمم عن الدين أصل والشغل به عارض، كما أن
~~السلامة عن العيب أصل والعيب عارض، فأي فرق بين ما نحن فيه وبين ما إذا
~~ادعى على آخر دينا فأنكر المدعى عليه ذلك، فإن القاضي يسمع دعواه ويأمر
~~الخصم بالجواب، وإن لم يثبت قيام الدين في الحال
# وأجيب عن الأول بأن إقامة هذه البينة من تتمة إقامة البينة على أن العيب
~~كان عند البائع لعدم تمكنه من تلك ms1466 إلا بهذه فكانت من المدعي بهذا الاعتبار،
~~وعن الثاني بأن قيام الدين في الحال لو كان شرطا لاستماع الخصومة لم يتوسل
~~المدعي إلى إحياء حقه لأنه ربما لا يكون له بينة، أو كانت له بينة لكن لا
~~يقدر على إقامتها لموت أو غيبة، بخلاف ما نحن فيه لأن توسل المشتري إلى
~~إحياء حقه ممكن لأن العيب إذا كان مما يعاين ويشاهد أمكن إثباته بالتعرف عن
~~آثاره، وإن لم يعرف بالآثار أمكن التعرف عنه بالرجوع إلى الأطباء والقوابل،
~~وإذا ظهر هذا فإذا أقام المشتري البينة حلف البائع على البتات بالله لقد
~~باعه وسلمه إليه وما أبق عنده قط، كذا ذكر في المبسوط. وقيل المراد بالكتاب
~~هاهنا الجامع الصغير، وإن شاء حلفه بالله ما له حق الرد عليك من الوجه الذي
~~يدعى أو بالله ما أبق عندك قط، ولا يحلف بالله لقد باعه وما به هذا العيب
# PageV06P381
# لأن هذا العيب قد يكون بعد البيع قبل التسليم وهو موجب للرد، وفي ذلك
~~غفلة عن هذا المعنى، وبه يتضرر المشتري، وكذلك لا يحلف بالله لقد باعه
~~وسلمه وما به هذا العيب لأنه يوهم تعلقه بالشرطين جميعا، ولجواز أن يحدث
~~العيب بعد البيع قبل التسليم ويكون غرض البائع عدم وجود العيب في الحالين
~~جميعا، ففي وجوده في أحدهما يكون بارا لأن الكل ينتفي بانتفاء جزئه وبه
~~يتضرر المشتري.
# وإنما قال يوهم تعلقه بالشرطين جميعا إشارة إلى أن تأويل البائع ذلك في
~~يمينه ليس بصحيح، ولكنه يتوهم لذلك بما ذكر لأن شمس الأئمة ذكر هذه العبارة
~~في التحليف وقال: إلا أنهم قالوا: النظر للمشتري ينعدم إذا استحلفه بهذه
~~الصفة. وذكر الوجه المذكور ثم قال: والأصح عندي الأول لأن البائع ينفي
~~العيب عند البيع والتسليم فلا يكون بارا في يمينه إذا لم يكن العيب منتفيا
~~في الحالين جميعا، وعلى هذا فلقائل أن يقول في عبارة المصنف تسامح لأنه قال
~~(أما لا يحلفه بالله لقد باعه وسلمه وما به هذا العيب) وعلله (بأنه يوهم
~~تعلقه بالشرطين فيتأوله) وقالوا: ms1467 إنما قال يوهم لأن ذلك التأويل ليس بصحيح
~~فإذا لم يكن التأويل صحيحا كان التحليف به جائزا. وهو يناقض قوله لا يحلفه
~~إلا إذا حمل النفي على الوجه الأحوط فيستقيم. فإن قيل: الإباق فعل الغير
~~والتحليف على فعل الغير إنما يكون على العلم دون البتات. فالجواب أن
~~الاستحلاف على فعل نفسه في المعنى وهو تسليم المعقود عليه سليما كما
~~التزمه.
# وقيل التحليف على فعل الغير إنما يكون على العلم إذا ادعى الذي يحلف أنه
~~لا علم له بذلك، أما إذا ادعى أن لي علما بذلك فيحلف على البتات لادعائه
~~العلم بذلك، فإن لم يجد المشتري بينة على قيام العيب عنده وأراد تحليف
~~البائع بالله ما يعلم أنه أبق عند المشتري هل له ذلك أو لا قيل له ذلك على
~~قولهما. واختلف المشايخ على قول أبي حنيفة وهو المذكور في النوادر ذكره
~~الطحاوي وهو مختار المصنف، وقيل لا خلاف في هذه المسألة (لهما أن الدعوى
~~معتبرة لأنه يترتب عليها البينة) وكل ما يترتب عليه البينة (يترتب) عليه
~~(التحليف) بالاستقراء ولأبي حنيفة على قول من يقول لا تحليف على مذهبه أن
~~الحلف يترتب على دعوى صحيحة، ولا تصح الدعوى إلا من خصم، ولا يصير المدعي
~~وهو
# PageV06P382
# المشتري هاهنا خصما إلا بعد قيام العيب بالحجة الشرعية وقد عجز عنها، ولا
~~نسلم أن كل ما يترتب عليه البينة يترتب عليه التحليف؛ فإن دعوى الوكالة
~~يترتب عليها البينة دون التحليف، والبينة لا تستلزم الدعوى فضلا عن صحتها
~~بل قد تقوم على ما لا دعوى فيه أصلا كما في الحدود، بخلاف التحليف.
# والفرق أن التحليف شرع لقطع الخصومة فكان مقتضيا سابقة الخصم وأن يكون
~~المشتري هنا خصما إلا بعد إثبات قيام العيب في يده ولم يثبت كما تقدم، وأما
~~البينة هاهنا فمشروعة لإثبات كونه خصما فلا تستلزم كونه خصما (وإذا نكل عن
~~اليمين عندهما يحلف ثانيا للرد) على البتات (على الوجه الذي قدمناه) على ما
~~تقدم.
# PageV06P383
# قال المصنف (إذا كانت الدعوى في إباق الكبير يحلف ما ms1468 أبق منذ بلغ مبلغ
~~الرجال لأن الإباق في الصغر لا يوجب رده بعد البلوغ) لما تقدم، فلو حلف
~~مطلقا كان ترك النظر في حق البائع، لأنه إذا أبق في يد المشتري بعد البلوغ
~~وقد كان أبق عند البائع في حالة الصغر ومثل هذا الإباق غير موجب للرد امتنع
~~البائع عن اليمين حذرا عن اليمين الكاذبة فيقضى عليه بالرد لنكوله ويتضرر
~~به.
# PageV06P384
# قال (ومن اشترى جارية وتقابضا) ومن اشترى جارية وتقابض المتبايعان الثمن
~~والمبيع (فوجد) المشتري (بها عيبا) فأراد البائع تخصيص الثمن على تقدير
~~الرد (فقال البائع بعتك هذه وأخرى معها وقال المشتري بعتنيها وحدها فالقول
~~قول المشتري، لأن الاختلاف في مقدار المقبوض والقول فيه قول القابض) لأنه
~~أعرف بما قبض
# PageV06P385
# كما في الغصب) فإنه إذا اختلف الغاصب والمغصوب منه فقال المغصوب منه غصبت
~~مني غلامين وقال الغاصب غلاما واحدا فالقول قول الغاصب لأنه القابض (وكذا
~~إذا اتفقا على مقدار المبيع واختلفا في المقبوض) في مقداره بأن كان المبيع
~~جاريتين ثم اختلفا فقال البائع قبضتهما وقال المشتري ما قبضت إلا إحداهما
~~فالقول قول المشتري (لما بينا) أن في الاختلاف في مقدار المقبوض القول قول
~~القابض، بل هاهنا أولى لأن كون المبيع شيئين أمارة ظاهرة على أن المقبوض
~~كذلك لأن العقد عليهما سبب مطلقا لقبضهما، ومع ذلك كان القول قول القابض
~~فهاهنا أولى.
# قال (ومن اشترى عبدين صفقة واحدة) رجل قال لآخر بعتك هذين العبدين بألف
~~درهم فقبل (وقبض أحدهما) وهو سليم (فوجد بالآخر عيبا) ليس له أن يرد المعيب
~~خاصة (بل يأخذهما أو يدعهما) جميعا (لأن الصفقة تتم بقبضهما) لما أن تصرف
~~المشتري في المبيع قبل القبض لا يصح لعدم تمام الصفقة حينئذ، وما تتم بقبضه
~~الصفقة لا تتم بقبض بعضه لتوقفه على قبض الكل إذ ذاك، فالتفريق قبل قبضهما
~~تفريق (قبل التمام) وهو لا يجوز (لما ذكرنا) يعني قبيل باب خيار العيب
~~بقوله لأن الصفقة تتم مع خيار العيب بعد القبض وإن كانت لا تتم قبله (وهذا)
~~أي التفريق في ms1469 القبض لا يجوز (لأن للقبض شبها بالعقد) من حيث إن القبض يثبت
~~ملك التصرف وملك اليد، كما أن العقد يثبت ملك الرقبة، والغرض من ملك الرقبة
~~ملك التصرف وملك اليد (فالتفريق في القبض كالتفريق في العقد) ولو قال بعت
~~منك هذين العبدين فقال قبلت أحدهما لم يصح فكذا هذا.
# PageV06P386
# قال (ولو وجد بالمقبوض عيبا اختلفوا فيه) إذا وجد المشتري بالمقبوض عيبا،
~~قالوا في شروح الجامع الصغير: اختلف المشايخ فيه، وكلام المصنف يشير إلى أن
~~الاختلاف بين العلماء، فإنه قال (ويروى عن أبي يوسف أنه يرده خاصة) .
# ووجهه أن الصفقة تامة في حق المقبوض فبالنظر إليه لا يلزم تفريق الصفقة
~~(والأصح أنه) ليس له ذلك (لأن تمام الصفقة بقبض المبيع وهو اسم للكل فهو
~~كحبس المبيع) لأجل الثمن فإنه لا يزول بقبض بعض الثمن لتعلقه بالكل اعتبارا
~~لأحد البدلين بالآخر (ولو قبضهما ثم وجد بأحدهما عيبا له أن يرده خاصة)
~~وقال زفر: لا فرق بينه وبين ما تقدم لأن فيه تفريق الصفقة (ولا يعرى عن ضرر
~~إذ العادة جرت بضم الجيد إلى الرديء فأشبه ما قبل القبض) بجامع دفع الضرر
~~(وأشبه خيار الرؤية والشرط) ولنا أنه إذا قبضهما جميعا فقد تمت الصفقة
~~والتفريق بعده غير ضائر، بخلاف خيار الرؤية والشرط فإن الصفقة لا تتم
~~بالقبض فيهما على ما مر في خيار الرؤية أن الصفقة لا تتم مع خيار الرؤية
~~قبل القبض وبعده، وخيار العيب لا يمنع تمام الصفقة لوجود تمام الرضا من
~~المشتري عند القبض على صفة السلامة كما أوجبه العقد.
# والأصل صفة السلامة فكانت الصفقة تامة بظاهر العقد، وتضرر البائع إنما
~~لزم من تدليسه فلا يلزم المشتري. لا يقال: لو كان كذلك لزم التمكن من رد
~~المعيب قبل قبضهما أيضا لوجود التدليس منه، لأنه يستلزم التفريق قبل التمام
~~وأنه لا يجوز. قيل هذا الاختلاف في شيئين يمكن إفراد أحدهما بالانتفاع
~~كالعبدين.
# وأما إذا لا يمكن كزوجي الخف ومصراعي الباب فإنه يردهما أو يمسكهما، حتى
~~لو كان
# PageV06P387
# المبيع ثورين قد ألف ms1470 أحدهما بالآخر بحيث لا يعمل بدونه لا يمكن رد المعيب
~~خاصة (قوله ولهذا) أي ولأن الصفقة تتم بعد القبض ولا تتم قبله (لو استحق
~~أحد العبدين) بعد قبضهما (ليس للمشتري أن يرد الآخر) بل العقد قد لزم فيه
~~لأنه تفريق بعد التمام
# (قال: ومن اشترى شيئا مما يكال أو يوزن) تفريق الصفقة لا يجوز إذا كان
~~قبل القبض في سائر الأعيان، وبعده يجوز في غير المكيل والموزون، وأما فيهما
~~فلا يجوز إذا كان الجنس واحدا سواء كان في وعاء واحد أو في وعاءين على
~~اختيار المشايخ. وقيل إذا كان في وعاءين فهو بمنزلة عبدين يجوز رد المعيب
~~خاصة لأنه يرده على الوجه الذي خرج من ضمان البائع.
# ووجه الأظهر أنه إذا كان من جنس واحد فهو كشيء واحد اسما وحكما. أما
~~الأول فلأنه يسمى باسم واحد ككر وقفيز ونحوهما، وأما الثاني فلأن المالية
~~والتقوم فيهما باعتبار الاجتماع، لأن الحبة بانفرادها ليست لها صفة التقوم
~~ولهذا لا يجوز بيعها وجعل رؤية بعضها كرؤية كلها كالثوب الواحد، وفي الثوب
~~الواحد إذا وجد بعضه معيبا ليس له إلا رد الكل أو إمساكه، لأن رد الجزء
~~المعيب
# PageV06P388
# فيه يستلزم شركة البائع والمشتري وهي في الأعيان المجتمعة عيب، فرد
~~المعيب خاصة رد بعيب زائد وليس له ذلك. فإن قيل: لو كان كذلك وجب أن يكون
~~له رد الباقي إذا استحق البعض بعد القبض كما في الثوب الواحد وهو باطل
~~بالإجماع. فالجواب أنه على إحدى الروايتين عن أبي حنيفة ساقط، وعلى الأخرى
~~إنما لزم العقد في الباقي ولم يبق له خيار الرد فيه لأنه لا يضره التبعيض،
~~لأن استحقاق البعض لا يوجب عيبا في المستحق وغيره لأنهما في المالية سواء،
~~والانتفاع بالباقي ممكن، وما لا يوجب عيبا في المالية والانتفاع لا يوجب
~~ضررا بخلاف ما لو وجد بالبعض عيبا وميزه ليرده لأن تمييز المعيب من غير
~~المعيب يوجب زيادة عيب، بخلاف الثوب الواحد فإن التبعيض يضره والشركة عيب
~~فيه زائد فلم يبق إلا رد الكل أو ms1471 إمساكه (قوله والاستحقاق) يجوز أن يكون
~~جواب سؤال. تقريره انتفاء الخيار في رد ما بقي يستلزم تفريق الصفقة قبل
~~التمام لأن تمامها بالرضا والمستحق لم يكن راضيا
# وتوجيهه أن الاستحقاق لا يمنع تمام الصفقة لأن تمامها برضا العاقد لا
~~برضا المالك، لأن العقد حق العاقد فتمامه يستدعي تمام رضاه وبالاستحقاق لا
~~ينعدم ذلك، ولهذا قلنا في الصرف والسلم إذا أجاز المستحق بعدما
# PageV06P389
### | [العناية]
# افترق بقي العقد صحيحا، فعلم أن تمام العقد يستدعي تمام رضا العاقد لا
~~المالك (وهذا) أي كون الاستحقاق لا يوجب خيار الرد إذا كان بعد القبض، وأما
~~إذا كان قبله فله أن يرد الباقي لتفرق الصفقة قبل التمام، وهذا يرشدك إلى
~~أن تمام الصفقة يحتاج إلى رضا العاقد وقبض المبيع، وانتفاء أحدهما يوجب عدم
~~تمامها، وإن كان المبيع ثوبا واحدا وقد قبضه المشتري ثم استحق بعض الثوب
~~فللمشتري الخيار في رد ما بقي، لأن التشقيص في الثوب عيب لأنه يضر في
~~ماليته والانتفاع به. فإن قيل: حدث بالاستحقاق عيب جديد في يد المشتري
~~ومثله يمنع الرد بالعيب. أجاب المصنف بقوله (وقد كان وقت البيع) يعني أنه
~~ليس بحادث في يده بل كان في يد البائع حيث ظهر الاستحقاق فلا يكون مانعا،
~~بخلاف المكيل والموزون فإن التشقيص ليس بعيب فيهما حيث لا يضر، وتنبه لكلام
~~المصنف تجد حكم العيب والاستحقاق سيين قبل القبض في جميع الصور: أعني فيما
~~يكال أو يوزن أو غيرهما. أما العيب فظاهر، وأما الاستحقاق فلقوله أما إذا
~~كان ذلك قبل القبض ليس له أن يرد الباقي لتفرق الصفقة قبل التمام، وتجد
~~حكمهما بعد القبض كذلك إلا في المكيل والموزون لأنه ذكر في العبدين ولهذا
~~لو استحق أحدهما ليس له أن يرد الآخر، وقال في المكيل والموزون رده كله أو
~~أخذه، ومراده بعد القبض. ثم قال: ولو استحق البعض لا خيار له في رد ما بقي.
# قال (ومن اشترى جارية فوجد بها قرحا فداواه المشتري)
# PageV06P390
# جرح الجارية المشتراة وركوب الدابة في حاجته عد رضا بالعيب ms1472 لأن ذلك دليل
~~قصد الاستبقاء لأن المداواة إزالة العيب وهي تمنع الرد. لأن نقيضه وهو قيام
~~العيب شرط التمكن من الرد فكانت دليل قصد الإمساك، ودليل الشيء في الأمور
~~الباطنة يقوم مقامه فلا يتمكن من الرد بذلك العيب، وله ذلك بعيب آخر لأن
~~الرضا بعيب لا يستلزم رضاه بغيره. وكذلك الركوب لحاجته، بخلاف خيار الشرط
~~لأنه للاختبار، والاختبار بالركوب فلا يكون مسقطا (وإن ركبها ليردها على
~~بائعها أو ليسقيها أو ليشتري لها علفا فليس ذلك برضا، أما الركوب للرد فلا
~~فرق) فيه بين أن يكون له منه بد أو لا، لأن في الركوب ضبط الدابة وهو أحفظ
~~لها من حدوث عيب آخر، وأما للسقي والعلف فمحمول على ما إذا لم يجد منه بدا
~~لصعوبة الدابة لكونها شموسا، أو لعجزه عن المشي لضعف أو كبر، أو لكون العلف
~~في عدل واحد، أما إذا وجد منه بد لانعدام الأولين أو لكون العلف في عدلين
~~وركب
# PageV06P391
# كان الركوب رضا، لأن حمله حينئذ ممكن بدون الركوب.
# قال (ومن اشترى عبدا قد سرق ولم يعلم به إلخ) رجل اشترى عبدا قد سرق ولم
~~يعلم به المشتري لا وقت العقد ولا وقت القبض فقطع عنده فله أن يرده ويأخذ
~~الثمن كله، وله أن يمسكه ويرجع بنصف الثمن عند أبي حنيفة، وقالا: إنه يقوم
~~سارقا وغير سارق فيرجع بفضل ما بينهما من الثمن، وعلى هذا الخلاف إذا قتل
~~بسبب كان في يد البائع من القتل العمد أو الردة: لهما أن الموجود في يد
~~البائع سبب القطع أو القتل وهو لا ينافي المالية، ألا ترى أنه لو مات تقرر
~~الثمن على المشتري وتصرفه فيه نافذ فتكون المالية باقية فينفذ العقد فيه
~~لأنه يعتمدها لكنه متعيب لأن مباح اليد أو الدم لا يشترى كالسالم لأنه أشد
~~من المرض الذي هو عيب بالإجماع، والمبيع المتعيب عند تعذر الرد يرجع فيه
~~بنقصانه، وهاهنا قد تعذر الرد. أما في صورة القتل فظاهر، وأما في صورة
~~القطع فلأن الاستيفاء وقع في يد المشتري ms1473 وهو غير الوجوب فكان كعيب حدث في
~~يده، ومثله مانع من الرد بعيب سابق كما تقدم فيرجع بالنقصان، كما إذا اشترى
~~جارية حاملا ولم يعلم بالحمل وقت الشراء والقبض فماتت في يد المشتري
~~بالولادة فإنه يرجع بفضل ما بين قيمتها حاملا وما بين قيمتها غير حامل. وله
~~أن سبب الوجوب في يد البائع وسبب الوجوب يفضي إلى الوجوب والوجوب يفضي إلى
~~الوجود فيكون الوجود مضافا إلى السبب السابق فصار كالمستحق، والمستحق لا
~~يتناوله العقد فينتقض القبض من الأصل
# PageV06P392
# لعدم مصادفة العقد محله، أو لأنه باع مقطوع اليد فيرجع بجميع الثمن إن
~~رده، كما لو استحق بعض العبد فرده وصار كما إذا غصب عبدا فقتل العبد عند
~~الغاصب رجلا عمدا فرده على المولى فاقتص منه في يده، فإن الغاصب يضمن قيمته
~~كما لو قتل في يد الغاصب.
# والجواب عن مسألة الحمل أنها ممنوعة فإن ذلك قولها. وأما على قول أبي
~~حنيفة فالمشتري يرجع على البائع بكل الثمن إذا ماتت من الولادة كما هو
~~مذهبه فيما إذا اقتص من العبد المشترى، ولئن سلمنا فنقول: ثم سبب الموت هو
~~المرض المتلف وهو حصل عند المشتري، وعن قولهما سبب القتل لا ينافي المالية
~~بأنه كذلك لكن استحقاق النفس بسبب القتل والقتل متلف للمالية في هذا المحل
~~لأنه يستلزمه فكان بمعنى
# PageV06P393
# علة العلة وهي تقام مقام العلة في الحكم، فمن هذا الوجه سارت المالية
~~كأنها هي المستحقة، وأما إذا مات في يد المشتري فتقرر الثمن عليه لأنه لم
~~يتم الاستحقاق في حكم الاستيفاء فلهذا هلك في ضمان المشتري، وإذا قتل فقد
~~تم الاستحقاق، ولا يبعد أن يظهر الاستحقاق في حكم الاستيفاء دون غيره كملك
~~من له القصاص في نفس من عليه القصاص لا يظهر إلا في حكم الاستيفاء، حتى لو
~~قتل من عليه القصاص خطأ كانت الدية لورثته دون من له القصاص.
# قال (ولو سرق في يد البائع ثم في يد المشتري إلخ) إذا كان العبد المبيع
~~سرق في يد البائع ثم سرق في يد ms1474 المشتري فقطع بهما عندهما يرجع بالنقصان كما
~~ذكرناه آنفا. وعند أبي حنيفة لا يرده إلا برضا البائع بالعيب الحادث وهو
~~القطع بالسرقة الحادثة عنده؛ ثم الأمر لا يخلو من أن يقبله البائع كذلك وأن
~~لا يقبل، فإن لم يقبله يرجع
# PageV06P394
# المشتري على البائع بربع الثمن لأنها قطعت بالسببين فيرجع بما يقابل نصف
~~اليد، وإن قبل يرجع بثلاثة أرباع الثمن لأن اليد نصف الآدمي وتلفت
~~بالجنايتين، وفي إحداهما الرجوع على البائع فيقسم النصف عليهما بنصفين
~~والنصف الآخر يرجع فيه على البائع فيرده العبد عليه. فإن قيل: إذا حدث عند
~~المشتري عيب ثم اطلع على عيب كان عند البائع فقبله البائع كذلك رجع المشتري
~~عليه بجميع الثمن فلم لم يكن هنا كذلك؟ أجيب بأن هذا على قول أبي حنيفة
~~نظرا إلى جريانه مجرى الاستحقاق، وما ذكرتم لا يتصور فيه.
# فإن قيل: ألا تذكرون ما تقدم أن حكم العيب والاستحقاق يستويان قبل القبض
~~وبعده في غير المكيل والموزون فما الذي أوجب الاختلاف هاهنا بينهما؟ قلنا:
~~بلى لكن ليس كلامنا الآن فيهما بل فيما يكون بمنزلة الاستحقاق والمعيب، وما
~~ينزل منزلة الشيء لا يلزم أن يساويه في جميع الأحكام فعسى يكفي شبها بين ما
~~نحن فيه، والاستحقاق كون العقد غير متناول لينتقض القبض من الأصل لما مر
~~آنفا. قال: ولو تداولته الأيدي: يعني بعد وجود السرقة من العبد في يد
~~البائع. إذا تداولته الأيدي بالبياعات ثم قطع العبد في يد الأخير ترجع
~~الباعة وهو جمع بائع كالحاكة جمع حائك بعضهم على بعض عند أبي حنيفة كما في
~~الاستحقاق لأنه بمنزلته، وعندهما يرجع الأخير على بائعه ولا يرجع بائعه على
~~بائعه
# PageV06P395
# كما في العيب لأنه بمنزلته، وهذا لأن المشتري الأخير لم يصر حابسا حيث لم
~~يبعه، ولا كذلك الآخرون فإن البيع يمنع الرجوع لنقصان العيب لما تقدم
# (قوله وقوله في الكتاب) أي قول محمد في الجامع الصغير (ولم يعلم المشتري
~~يفيد على مذهبهما لأن) هذا يجري مجرى العيب عندهما والعلم بالعيب رضا به،
~~ولا يفيد ms1475 على مذهب أبي حنيفة في الصحيح لأنه بمنزلة الاستحقاق والعلم به لا
~~يمنع الرجوع.
# وقوله (في الصحيح) احتراز عما روي عن أبي حنيفة أنه لا يرجع لأن حل الدم
~~من وجه كالاستحقاق ومن وجه كالعيب حتى لا يمنع صحة البيع فلشبهه بالاستحقاق
~~قلنا عند الجهل به يرجع بجميع الثمن، ولشبهه بالعيب قلنا لا يرجع عند العلم
~~بشيء، لأنه إنما جعل هذا كالاستحقاق لدفع الضرر عن المشتري وقد اندفع حين
~~علم به واشتراه.
# وقال شمس الأئمة: إذا اشتراه وهو يعلم بحل دمه ففي أصح الروايتين عن أبي
~~حنيفة يرجع بالثمن أيضا إذا قتل عنده لأن هذا بمنزلة الاستحقاق. وقال فخر
~~الإسلام: الصحيح أن الجهل والعلم سواء لأنه من قبيل الاستحقاق، والعلم
~~بالاستحقاق لا يمنع الرجوع. قيل فيه نظر، لأنا سلمنا أن العلم بالاستحقاق
~~لا يمنع الرجوع، لكن لا نسلم أن العلم بالعيب لا يمنع الرجوع، وهذا عيب
~~لأنه موجب لنقصان الثمن، ولكنه أجري مجرى الاستحقاق ونزل منزلته لا حقيقته،
~~لأن في حقيقته يبطل البيع ويرجع بجميع الثمن في قولهم جميعا سواء كان عالما
~~بذلك أو جاهلا قبل القبض أو بعده، وهنا لا يبطل البيع. والجواب أن كونها
~~أصح أو صحيحا يجوز أن يكون من حيث صحة النقل وشهرته فلا يرد السؤال، ويجوز
~~أن يكون من حيث الدليل. وقوله في النظر وهذا عيب ممنوع لأنهم صرحوا أنه
~~بمنزلة العيب أو أنه عيب من وجه، وإذا كان كذلك فلا يلزم أن يكون حكمه حكم
~~العيب من كل وجه، وقد ترجح جانب الاستحقاق بالدلائل المتقدمة فأجري مجراه
# قال (ومن باع عبدا وشرط البراءة من كل عيب) البيع بشرط البراءة عن كل عيب
~~صحيح
# PageV06P396
# سمى العيوب وعددها أو لا علمه البائع أو لم يعلمه وقف عليه المشتري أو لم
~~يقف أشار إليه أو لا موجودا كان عند العقد والقبض أو حدث بعد العقد قبل
~~القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف في رواية. وقال محمد: لا يدخل الحادث قبل
~~القبض وهو رواية عن أبي يوسف وهو ms1476 قول زفر والشافعي ومالك.
# وقال زفر: إذا كان مجهولا صح البيع وفسد الشرط (وقال الشافعي: لا تصح
~~البراءة من كل عيب) ما لم يقل من عيب كذا ومن عيب كذا. وكان ابن أبي ليلى
~~يقول: لا تصح البراءة من العيب مع التسمية ما لم يره المشتري. وقد جرت هذه
~~المسألة بينه وبين أبي حنيفة في مجلس أبي جعفر الدوانيقي، فقال له أبو
~~حنيفة: أرأيت لو باع جارية في المأتي منها عيب أكان يجب على البائع أن يري
~~المشتري ذلك الموضع منها؟ أرأيت لو أن بعض حرم أمير المؤمنين باع عبدا برأس
~~ذكره برص أكان يلزمه أن يري المشتري ذلك؟ وما زال حتى أفحمه وضحك الخليفة
~~مما صنع به.
# الشافعي يقول: إذا باع بشرط البراءة من كل عيب فالبيع فاسد، وفي قول آخر
~~له: البيع صحيح والشرط باطل بناء على مذهبه أن الإبراء عن الحقوق المجهولة
~~لا تصح، لأن في الإبراء معنى التمليك، ولهذا لو أبرأ المديون عن دينه فرد
~~الإبراء لم يصح الإبراء، وتمليك المجهول لا يصح. ولنا أن الإبراء إسقاط لا
~~تمليك لأنه لا يصح تمليك العين بهذه اللفظة ويصح الإبراء بأسقطت عنك ديني،
~~ولأنه يتم بلا قبول والتمليك لا يتم بدونه، والإسقاط لا تفضي الجهالة فيه
~~إلى المنازعة لأن الجهالة إنما أبطلت التمليكات لفوات التسليم الواجب
~~بالعقد وهو لا يتصور في الإسقاط فلا يكون مبطلا له،
# PageV06P397
# ولهذا جاز طلاق نسائه وإعتاق عبيده وهو لا يدري عددهم.
# وقوله (وإن كان في ضمنه التمليك) إشارة إلى الجواب عن قوله يرتد بالرد.
~~وتقريره أن ذلك لما فيه من معنى التمليك ضمنا، وهو لا يؤثر في فساد ما
~~قلناه لأنا بينا أن محض التمليك لا يبطل بجهالة لا تفوت التسليم، كما إذا
~~باع قفيزا من صبرة فلان لا يبطل الإسقاط الذي فيه معنى التمليك، والمسقط
~~متلاش لا يحتاج إلى التسليم أولى.
# ووجه قول محمد إن البراءة تتناول الثابت حال البراءة لأن ما يحبس مجهول
~~لا يعلم أيحدث أم لا وأي مقدار يحدث ms1477 والثابت ليس كذلك فلا يتناوله. وأبو
~~يوسف يقول: الغرض من الإبراء إلزام العقد بإسقاط حق المشتري عن صفة السلامة
~~ليقدر على التسليم الواجب بالعقد وذلك بالبراءة عن الموجود والحادث. فإن
~~قيل: لو نص بالحادث فقال بعت بشرط البراءة عن كل عيب أو ما يحدث فالبيع
~~فاسد بالإجماع، والحكم الذي يفسد تنصيصه كيف يدخل في مطلق البراءة؟ قلنا لا
~~نسلم الإجماع فإنه ذكر في الذخيرة أنه يصح عند أبي يوسف خلافا لمحمد،
~~سلمناه ولكن الفرق لأن ظاهر لفظه هاهنا يتناول العيوب الموجودة ثم يدخل
~~فيها ما يحدث قبل القبض تبعا، وقد يدخل في التصرف تبعا ما لا يجوز أن يكون
~~مقصودا.
# PageV06P398
# والجواب عن قوله إن ما يحدث مجهول أن مثله من الجهالة غير مانع في
~~الإسقاط كما تقدم (قوله ويدخل في هذه البراءة) احتراز عما لو قال بعت هذا
~~العبد على أني بريء من كل عيب به فإنه لا يبرأ عن الحادث بالإجماع لأنه لما
~~قال به اقتصر على الموجود
### | [باب البيع الفاسد] .
# PageV06P399
# باب البيع الفاسد) :
# PageV06P400
# تأخير غير الصحيح عن الصحيح لعله غير محتاج إلى تنبيه، ولقب الباب
~~بالفاسد وإن كان مشتملا عليه وعلى الباطل لكثرة وقوعه بتعدد أسبابه.
~~والباطل هو ما لا يكون صحيحا أصلا ووصفا، والفاسد هو ما لا يصح وصفا، وكل
~~ما أورث خللا في ركن المبيع فهو مبطل، ومما أورثه في غيره كالتسليم والتسلم
~~الواجبين به والانتفاع المقصود منه وعدم الإطلاق عن شرط لا يقتضيه وغير ذلك
~~فهو مفسد، وعلى هذا تفصل المسائل المذكورة في الكتاب فيقال: البيع بالميتة
~~لغة وهو الذي مات حتف أنفه، والدم والحر باطل لانعدام الركن وهو مبادلة
~~المال بالمال بالتراضي، لأن هذه الأشياء لا تعد مالا عند أحد ممن له دين
~~سماوي، وإنما قيدنا بقولنا لغة لتخرج المخنوقة وأمثالها كالمجروحة
~~بالمذبوحة في غير المذبح فإن ذلك عندهم بمنزلة الذبيحة عندنا، ولهذا إذا
~~باعوا ذلك فيما بينهم جاز. ذكره المصنف في التجنيس وإن كان ميتة عندنا،
~~بخلاف الميتة حتف أنفه فإن بيعه فيما ms1478 بينهم لا يجوز لأنها ليست بمال عندهم،
~~وعلى هذا يكون قوله فالبيع فاسد فاللام الاستغراق على عمومه في بياعات
~~المسلمين وغيرهم والبيع بالخمر والخنزير فاسد لوجود حقيقته وهي مبادلة
~~المال بالمال، فإنه أي المذكور من الخمر والخنزير مال متقوم عند بعض أهل
~~الكفر، وإنما أولنا بذلك لأنه مال عندنا بلا خلاف لكنه ليس بمتقوم؛ لأن
~~الشرع أبطل تقومها في حق المسلمين لئلا يتمولوها كما أبطل قيمة الجودة
~~بانفرادها في حق المكيل والموزون، ولو أراد بقوله
# PageV06P402
# عند بعض المسلمين لم يحتج إلى تأويل لكنه خلاف الظاهر.
# PageV06P403
# وقوله (والباطل لا يفيد ملك التصرف) كأنه إشارة إلى الفرق بين الباطل
~~والفاسد، والباطل لا يفيد ملك التصرف وما لا يفيد ملك التصرف لا يفيد ملك
~~الرقبة فالباطل لا يفيد ملك الرقبة.
# (ولو هلك المبيع في يد المشتري في الباطل يكون أمانة عند بعض المشايخ)
~~أبي أحمد الطواويسي وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة نص على ذلك في السير
~~الكبير، نقله أبو المعين في شرح الجامع الكبير (لأن العقد) باطل والباطل
~~(غير معتبر) والقبض بإذن المالك فيكون أمانة (وعند بعض آخر) شمس الأئمة
~~السرخسي وهو رواية ابن سماعة عن محمد أنه (يكون مضمونا لأنه لا يكون أدنى
~~حالا من المقبوض على سوم الشراء) لوجود صورة العلة هاهنا دون المقبوض على
~~سوم الشراء وفيه القيمة فكذلك هاهنا؛ والمقبوض على سوم الشراء هو أن يسمي
~~الثمن فيقول اذهب بهذا فإن رضيته اشتريته بعشرة. أما إذا لم يسم الثمن فذهب
~~به فهلك عنده لا يضمن، نص عليه الفقيه أبو الليث في العيون. قيل وعليه
~~الفتوى.
# وقال محمد بن سلمة البلخي (الأول قول أبي حنيفة والثاني قولهما كما في
~~بيع أم الولد والمدبر على ما نبينه إن شاء الله تعالى، والفاسد يفيد الملك
~~عند اتصال القبض به) أي إذا كان ذلك القبض بإذن المالك باتفاق الروايات،
~~وأما إذا قبضه بعد الافتراق عن المجلس بغير إذن البائع ذكر في المأذون أنه
~~لا يملك. قالوا: ذلك
# PageV06P404
# محمول على ما إذا كان ms1479 الثمن شيئا لا يملكه البائع بالقبض كالخمر
~~والخنزير، وأما إذا كان شيئا يملكه فقبض الثمن منه يكون إذنا بالقبض. فإن
~~قيل: لو أفاد ذلك الملك لجاز للمشتري وطء جارية اشتراها شراء فاسدا وجاز
~~أخذ الشفعة للشفيع في الدار المشتراة بشراء فاسد ويحل أكل طعام اشتراه كذلك
~~لأن الملك مطلق له لكن ليس له ذلك.
# فالجواب أن ما لم يحل وطؤها وأكله لم تثبت الشفعة فيما ذكرت لأن في
~~الاشتغال بالوطء والأكل إعراضا عن الرد، وفي القضاء بالشفعة تقرير الفساد
~~وتأكيده فلا يجوز. واعلم أن المشايخ اختلفوا في مبنى جواز التصرف للمشتري
~~في المشترى بشراء فاسد: فذهب العراقيون إلى أنه مبني على تسليط البائع على
~~ذلك لا على ملك العين، واستدلوا بالمسائل المذكورة. قالوا لو ملك العين
~~لملك الأمور المذكورة ولم يملكها. وذهب مشايخ بلخي إلى أن جواز التصرف بناء
~~على ملك العين. واستدلوا بما إذا اشترى دارا بشراء فاسد وقبضها فبيع بجنبها
~~دار أخرى فللمشتري أن يأخذه بالشفعة لنفسه. ولو اشترى جارية بشراء فاسد
~~وقبضها ثم ردها على البائع وجب عليه الاستبراء ولو باع الأب أو الوصي عبد
~~يتيم بيعا فاسدا وقبضه المشتري ثم أعتقه جاز عتقه، ولو كان عتقه على وجه
~~التسليط لما جاز لأن عتقهما أو تسليطهما على العتق لا يجوز فعلم بهذه
~~الأحكام أنه يملك العين. وأجابوا عن المسائل المذكورة بما ذكرنا قبل وهو
~~الأصح. وإذا كان مفيدا للملك عند اتصال القبض به كان المبيع مضمونا في يد
~~المشتري فيه: أي في البيع الفاسد، وفيه خلاف الشافعي وسنبينه بعد هذا في
~~أول الفصل الذي يلي هذا الباب (قوله وكذا بيع الميتة) يعني كما أن البيع
~~بهذه الأشياء باطل فكذا بيع هذه الأشياء لأنها ليست أموالا فلا تكون محلا
~~للبيع، وأما بيع الخمر والخنزير فلا يخلو إما أن يكون بالدين كالدراهم
~~والدنانير أو بالعين، فإن كان الأول فالبيع باطل لا يفيد ملك الخمر ولا ما
~~يقابلها. وإن كان الثاني فالبيع فاسد لا يفيد ملك الخمر ويفيد ملك ما ms1480
~~يقابلها من البدل بالقبض.
# ووجه الفرق بين الصورتين أن الخمر مال وكذا الخنزير عند أهل الذمة إلا
~~أنه غير متقوم: أي غير معزز يقابله قيمة لأن الشرع أمر بإهانته وترك
~~إعزازه،
# PageV06P405
# وما أمر الشرع بترك إعزازه لا يكون معزوزا فلا يكون متقوما، وفي تملكه
~~بالعقد مقصودا: أي يجعله مبيعا إعزازا له وهو خلاف المأمور به، وبيانه ما
~~ذكره بقوله وهذا لأنه متى اشتراها بالدراهم والدنانير فالدراهم غير مقصودة
~~لكونها وسيلة لما أنها تجب في الذمة وإنما المقصود الخمر، وفي جعله كذلك
~~خلاف المأمور به فيسقط التقوم أصلا لئلا يفضي إلى خلاف المأمور به. وحينئذ
~~يكون البيع باطلا، بخلاف ما إذا اشترى الثوب بالخمر لأن مشتري الثوب يجعله
~~مبيعا إنما يقصد تملك الثوب بوسيلة الخمر، وفيه إعزاز للثوب دون الخمر فلم
~~يكن ذكرها لنفسها بل لغيرها وليس في ذلك إعزازها ولا خلاف ما أمر به فلا
~~يكون باطلا وفسدت التسمية ووجبت قيمة الثوب دون الخمر، وكذا إذا باع الخمر
~~بالثوب يكون البيع فاسدا، وإن وقع الخمر مبيعا والثوب ثمنا بدخول البائع
~~لكونه مقايضة وفيها كل من العوضين يكون ثمنا ومثمنا، فلما كان في الخمر جهة
~~الثمنية رجح جانب الفساد على جانب البطلان صونا للتصرف عن البطلان بقدر
~~الإمكان.
# قال (وبيع أم الولد والمدبر والمكاتب فاسد) أي باطل، وإنما فسره بذلك
~~لئلا يتوهم أنه يفيد الملك باتصال القبض والأمر بخلافه، والدليل على ذلك ما
~~ذكره بقوله لأن استحقاق العتق قد ثبت إلخ، وتحقيقه أن بين استحقاق العتق
~~وثبوت الملك بالبيع منافاة لأن استحقاقه عبارة عن جهة حرية لا يدخل عليها
~~الإبطال وثبوت الملك يبطلهما، وأحد المتنافيين وهو الاستحقاق ثابت لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «أعتقها ولدها» فينتفي الآخر. لا يقال: وهو متروك
~~الظاهر لأنه يوجب حقيقة العتق وأنتم تحملونه على حقه فلا يصلح دليلا لأن
~~المجاز مراد بالإجماع. وكذلك المنافاة ثابتة بين انعقاد سبب الحرية في حق
~~المدبر في الحال وبين ثبوت الملك بالبيع لتنافي اللوازم لأن الملك مع
~~الحرية لا يجتمعان، ms1481 فكذلك سبب الحرية والبيع وأحد المتنافيين وهو سبب
~~الحرية ثابت في الحال، لأنه لو لم يكن ثابتا في الحال لكان إما غير ثابت
~~مطلقا أو ثابتا بعد الموت، والأول باطل لأنه يستلزم إهمال لفظ المتكلم
~~العاقل البالغ والإعمال أولى، وكذلك الثاني لأن ما بعد الموت حال بطلان
~~الأهلية. فمتى قلنا إنه ينعقد سببا بعد الموت احتجنا إلى بقاء الأهلية،
~~والموت ينافيها فدعت الضرورة إلى القول بانعقاد التدبير سببا في الحال
~~وتأخر الحكم إلى ما بعد الموت. وكذلك بين استحقاق المكاتب يدا على نفسه
~~لازمة في حق المولى وبين ثبوت الملك منافاة، لكن استحقاق اليد اللازمة في
~~حق المولى ثابتة لأنه لا يملك فسخ الكتابة بدون رضا المكاتب فينتفي الآخر،
~~وإنما قيد بقوله في حق المولى لأنها غير لازمة في حق المكاتب لقدرته على
~~فسخها بتعجيزه نفسه. فإن قيل: لو بطل بيع هؤلاء لكان كبيع الحر وحينئذ بطل
~~بيع القن المضموم
# PageV06P406
# إليهم في البيع كالمضموم إلى الحر والأمر بخلافه. فالجواب أن بيع الحر
~~باطل ابتداء وبقاء لعدم محلية البيع أصلا بثبوت حقيقة الحرية، وبيع هؤلاء
~~باطل بقاء لحق الحرية لا ابتداء لعدم حقيقتها، والفرق بينهما بين ولهذا جاز
~~بيع أم الولد والمدبر والمكاتب من أنفسهم، ولو قضى القاضي بذلك نفذ قضاؤه،
~~وإذا كان كذلك دخلوا في البيع ابتداء لكونهم محلا له في الجملة ثم خرجوا
~~منه لتعلق حقهم فبقي القن بحصته من الثمن، والبيع بالحصة بقاء جائز بخلاف
~~الحر فإنه لما لم يدخل لعدم المحلية لزم البيع بالحصة ابتداء وأنه باطل على
~~ما يجيء. قال (ولو رضي المكاتب بالبيع ففيه روايتان والأظهر الجواز إلخ)
~~لأن عدمه كان لحقه، فلما أسقط حقه برضاه انفسخت الكتابة وجاز البيع. وروي
~~في النوادر أنه لا يجوز. والمراد من المدبر هو المطلق دون المقيد بالتفسير
~~المار في التدبير، وفي المطلق خلاف الشافعي. وقد تقدم فيه
# وإن ماتت أم الولد أو المدبر في يد المشتري فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة
~~وقالا: يجب عليه قيمتهما وهو رواية ms1482 عن أبي حنيفة. وهذا ليس على ظاهره بل
~~الروايتان عنه في حق المدبر. روى المعلى عن أبي حنيفة أنه يضمن قيمة المدبر
~~بالبيع كما يضمن بالغصب، وأما في حق أم الولد فاتفقت الروايات عن أبي حنيفة
~~أنها لا تضمن بالبيع والغصب لأنها لا تقوم لماليتها. والفرق لأبي حنيفة بين
~~ضمان الغصب في المدبر وضمان بيعه في غير رواية المعلى أن ضمان البيع وإن
~~أشبه ضمان الغصب من حيث الدخول في ضمانه بالقبض، لكن لا بد من اعتبار جهة
~~البيع لأن الملك إنما يثبت بهذا الاعتبار، فإذا لم يكن محلا للبيع انهدرت
~~هذه الجهة فبقي قبضا بإذن المالك فلا يجب الضمان. لهما أنه أي كل واحد
~~منهما من المدبر وأم الولد مقبوض بجهة البيع، لأن المدبر وأم الولد يدخلان
~~تحت العقد حتى يملك بالضم إليهما في البيع كما مر آنفا، وما هو كذلك فهو
~~مضمون كسائر
# PageV06P407
# الأموال المقبوضة على سوم الشراء. فإن قيل: لو كان الدخول تحت البيع
~~وتملك ما يضم إليه موجبا للضمان لكان في المكاتب كذلك. أجاب بقوله بخلاف
~~المكاتب لأنه في يد نفسه فلا يتحقق في حقه القبض وهذا الضمان بالقبض
# PageV06P408
# وتحقيقه أن المدار هو القبض لا الدخول في العقد وتملك المضموم. ولأبي
~~حنيفة أن جهة البيع إنما توجب الضمان في الأموال إلحاقا بحقيقته في محل
~~يقبل الحقيقة، وهما: أي أم الولد والمدبر لا يقبلان حقيقة البيع فلا تلحق
~~الجهة بها فصارا كالمكاتب في كونه غير قابل للحقيقة (قوله وليس دخولهما)
~~جواب عن قولهما يدخلان تحت البيع، ومعناه أن فائدة الدخول لا تنحصر في نفس
~~الداخل لجواز أن تكون عائدة إلى غيره كثبوت حكم البيع فيما ضم إليهما، وليس
~~ذلك بمستبعد بل له نظير في الشرع وهو ما إذا باع عبدا مع عبد المشتري من
~~المشتري فإنه يقسم الثمن على قيمتهما فيأخذ المشتري عبد البائع بحصته من
~~الثمن فيصح البيع في حق عبد البائع فكذلك هذا.
# قال (ولا يجوز بيع السمك في الماء قبل أن يصطاده) بيع السمك ms1483 قبل الاصطياد
~~بيع ما لا يملكه البائع فلا يجوز، وإذا اصطاده ثم ألقاه في الحظيرة فلا
~~يخلو إما أن تكون صغيرة أو كبيرة لا يمكن الأخذ منها إلا بتكلف واحتيال،
~~فإن كانت كبيرة لا يجوز لأنه غير مقدور التسليم، وإن كانت صغيرة جاز لأنه
~~باع مقدور التسليم، وإذا سلمها إلى المشتري فله خيار الرؤية وإن رآها في
~~الماء لأن السمك يتفاوت خارج الماء فصار كأنه اشترى ما لم يره (قوله إلا
~~إذا اجتمعت) استثناء من قوله جاز: يعني الحظيرة إذا كانت صغيرة تؤخذ من غير
~~حيلة جاز إلا إذا اجتمعت فيها بأنفسها ولم يسد عليها المدخل فإنه لا يجوز
~~لعدم الملك، وهو استثناء منقطع لكونه غير مستثنى من المأخوذ الملقى
# PageV06P409
# في الحظيرة والمجتمع بنفسه ليس بداخل فيه، وفيه إشارة إلى أنه لو سد صاحب
~~الحظيرة عليها ملكها، أما بمجرد الاجتماع في ملكه فلا، كما لو باض الطير في
~~أرض إنسان أو فرخت فإنه لا يملك لعدم الإحراز. لا يشكل بما إذا عسل النحل
~~في أرضه فإنه يملكه بمجرد اتصاله بملكه من غير أن يحرزه أو يهيئ له موضعا،
~~لأن العسل إذ ذاك قائم بأرضه على وجه القرار فصار كالشجر النابت فيها،
~~بخلاف بيض الطير وفرخها والسمك المجتمع بنفسه فإنها ليست فيها على وجه
~~القرار.
# قال (ولا) يجوز (بيع الطير في الهواء) بيع الطير على ثلاثة أوجه: الأول
~~بيعه في الهواء قبل أن يصطاده وهو لا يجوز لعدم الملك. والثاني بيعه بعد أن
~~أخذه وأرسله من يده وهو أيضا لا يجوز لأنه غير مقدور التسليم. والثالث بيع
~~طير يذهب ويجيء كالحمام وهو أيضا لا يجوز في الظاهر. وذكر في فتاوى قاضي
~~خان
# PageV06P410
# وإن باع طيرا له يطير في الهواء إن كان داجنا يعود إلى بيته ويقدر على
~~أخذه من غير تكلف جاز بيعه وإلا فلا
# (ولا) يجوز (بيع الحمل) أي الجنين (ولا نتاج الحمل) وهو حبل الحبل، " وقد
~~«نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الحبل وحبل الحبل» . والنتاج في ms1484
~~الأصل مصدر نتجت الناقة بالضم ولكن أريد به المنتوج هاهنا. والحبل مصدر
~~حبلت المرأة حبلا فهي حبلى فسمي به المحمول كما سمي بالحمل، وإنما دخلت
~~عليه التاء إشعارا لمعنى الأنوثة فيه. قيل معناه: أن يبيع ما سوف يحمله
~~الجنين إن كان أنثى، وكانوا في الجاهلية يعتادون ذلك فأبطله رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ولأن فيه غررا وهو ما طوي عنك علمه. قال المغرب في
~~الحديث: «نهى عن بيع الغرر» : وهو الخطر الذي لا يدري أيكون أم لا كبيع
~~السمك في الماء والطير في الهواء.
# قال (ولا اللبن في الضرع للغرر إلخ) وبيع اللبن في الضرع لا يجوز لوجوه
~~ثلاثة للغرر: لجواز أن يكون الضرع منتفخا يظن لبنا والغرر منهي عنه،
~~وللنزاع في كيفية الحلب فإن المشتري يستقصي في الحلب والبائع يطالبه بأن
~~يترك داعية اللبن ولأنه يزداد ساعة فساعة والبيع لم يتناول الزيادة لعدمها
~~عنده فيختلط المبيع بغيره، واختلاط المبيع بما ليس بمبيع من ملك البائع على
~~وجه يتعذر تمييزه مبطل للبيع.
### | [بيع الصوف على ظهر الغنم]
# وبيع الصوف على ظهر الغنم لا يجوز لوجهين لأنه من باب أوصاف الحيوان لأن
~~ما هو متصل بالحيوان فهو وصف محض، بخلاف ما يكون متصلا بالشجر فإنه
# PageV06P411
# عين مال مقصود من وجه فيجوز بيعه، ولأنه ينبت من أسفل فيختلط المبيع
~~بغيره وهو مبطل كما مر. فإن قيل: القوائم متصلة بالشجر وجاز بيعها. أجاب
~~بأنها تزيد من أعلاها فلا يلزم الاختلاط، حتى لو ربطت خيطا في أعلاها وتركت
~~أياما يبقى الخيط أسفل مما في رأسها الآن، والأعلى ملك المشتري، وما وقع من
~~الزيادة وقع في ملكه. أما الصوف فإن نموه من أسفله، فإن خضب الصوف على ظهر
~~الشاة ثم ترك حتى نما فالمخضوب يبقى على رأسه لا في أصله. فإن قيل: القصيل
~~كالصوف وجاز بيعه. أجاب بأن القصيل وإن أمكن وقوع التنازع فيه من حيث القطع
~~لا يمكن وقوعه من حيث القطع فيقلع، وأما القطع في الصوف فمتعين إذ لم يعهد
~~فيه القلع: ms1485 أي النتف فبعد ذلك يقع التنازع في موضع القطع، وقد صح " أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الصوف على ظهر الغنم وعن لبن في
~~ضرع وعن سمن في لبن» وهو حجة على أبي يوسف فيما يروى عنه من جواز بيع الصوف
~~على
# PageV06P412
# ظهر الغنم.
# قال (وجذع في سقف) إذا باع جذعا في سقف أو ذراعا من ثوب: يعني ثوبا يضره
~~التبعيض كالقميص لا الكرباس فالبيع لا يجوز ذكر القطع أو لا، لأنه لا يمكنه
~~التسليم إلا بضرر لم يوجبه العقد، ومثله لا يكون لازما فيتمكن من الرجوع
~~وتتحقق المنازعة، بخلاف ما لم يكن في التبعيض مضرة كبيع عشرة دراهم من نقرة
~~فضة وذراع من كرباس فإن بيعه جائز لانتفاء العلة (ولو لم يكن الجذع معينا
~~لا يجوز للزوم الضرر وللجهالة أيضا. ولو قطع البائع الذراع أو قلع الجذع
~~قبل أن يفسخ المشتري عاد البيع صحيحا لزوال المفسد) وهو الضرر (ولو باع
~~النوى في التمر أو البزر في البطيخ لم يصح وإن شقهما وأخرج المبيع لأن في
~~وجودهما احتمالا) أي هو شيء
# PageV06P413
# مغيب وهو في غلافه فلا يجوز بيعه. فإن قيل: بيع الحنطة في سنبلها
~~وأمثالها بيع ما في وجوده احتمال فإنه شيء مغيب في غلافه وهو جائز. أجيب
~~بأن جوازه باعتبار صحة انطلاق اسم المبيع عليه وعلى ما يتصل به، فإن الحنطة
~~إذا بيعت في سنبلها إنما يقال بعت هذه الحنطة فالمذكور صريحا هو المعقود
~~عليه فصح العقد إعمالا لتصحيح لفظه، وأما بزر البطيخ ونوى التمر وحب القطن
~~فاسم المبيع وهو البزر والنوى والحب لا ينطلق عليه، إذ لا يقال هذا بزر
~~ونوى وحب بل يقال هذا بطيخ وتمر وقطن، فلم يكن المبيع مذكورا، وما هو
~~المذكور فليس بمبيع، وهذا على قول من يرى تخصيص العلة واضح وطريق من لا يرى
~~ذلك عرف في أصول الفقه.
# وقوله (أما الجذع فعين موجودة) إشارة إلى إتمام الفرق بين البزر والنوى
~~والجذع المعين في السقف بأن الجذع معين موجود إذ ms1486 الفرض فيه والبزر والنوى
~~ليس كذلك. فإن قيل: إذا باع جلد الشاة المعيبة قبل الذبح لا يجوز، ولو ذبح
~~الشاة وسلخ جلدها وسلمه لا ينقلب البيع جائزا وإن كان الجلد عينا موجودا
~~كالجذع في السقف، وكذا بيع كرشها وأكارعها. أجيب بأن المبيع وإن كان موجودا
~~فيه لكنه متصل بغيره اتصال خلقة فكان تابعا له، فكان العجز عن التسليم هناك
~~معنى أصليا لا أنه اعتبر عاجزا حكما لما فيه من إفساد شيء غير مستحق
~~بالعقد، وأما الجذع فإنه عين مال في نفسه، وإنما يثبت الاتصال بينه وبين
~~غيره بعارض فعل العباد، والعجز عن التسليم حكمي لما فيه من إفساد بناء غير
~~مستحق بالعقد، فإذا قلع والتزم الضرر زال المانع فيجوز، وحينئذ يجب تخصيص
~~العلة وطريق من لا يرى به كما تقدم.
# قال (وضربة القانص) القانص الصائد، يقال قنص إذا صاد. وضربة القانص ما
~~يخرج من الصيد بضرب الشبكة. يقال ضرب الشبكة على الطائر ألقاها، ومنه نهى
~~عن ضربه. وفي تهذيب الأزهري عن ضربة الغائص وهو الغواص على اللآلئ وهو أن
~~يقول للتاجر أغوص لك غوصة فما أخرجت فهو لك بكذا، والمعنى فيهما واحد وهو
~~أنه مجهول وأن فيه غررا لأنه يجوز أن لا يدخل في الشبكة شيء من الصيد وأن
~~لا يخرج من الغوصة
# PageV06P414
# شيئا.
# قال (وبيع المزابنة) الرفع فيه والجر والرفع فيما تقدم جائز، والمزابنة
~~وهو بيع الثمر بالثاء المثلثة على النخل بتمر بالتاء المثناة مجذوذة مثل
~~كيل ما على النخل من الثمر حرزا وظنا لا حقيقيا، لأنه لو كان مثله كيلا
~~حقيقيا لم يبق ما على الرأس ثمرا بل تمرا مجذوذا كالذي يقابله من المجذوذ
~~لا يجوز " لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع المزابنة
~~والمحاقلة» والمحاقلة بيع الحنطة في سنبلها بحنطة مثل كيلها خرصا، ولأنه
~~باع مكيلا بمكيل من جنسه فلا يجوز خرصا لأن فيه شبهة الربا الملحقة
~~بالحقيقة في التحريم، كما لو كانا موضوعين على الأرض وباع أحدهما بالآخر
~~خرصا، وبيع العنب بالزبيب على هذا. ms1487 وقال الشافعي: يجوز فيما دون خمسة أوسق
~~ولا يجوز فيما زاد على خمسة أوسق، وله في مقدار خمسة أوسق قولان استدل بأن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع المزابنة ورخص في العرايا، وفسرها
~~بأن يباع الثمر الذي على رأس النخل بخرصها تمرا فيما دون خمسة أوسق، وأنث
~~الضمير في قوله بخرصها على أنه جمع الثمرة. قلنا بالقول بالموجب وهو أن
~~يقول: سلمنا أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - رخص في العرايا فإن في
~~الأحاديث الدالة على ذلك كثرة لا يمكن منعها، لكن ليس حقيقة معناها ما
~~ذكرتم بل معناها العطية لغة. وتأويلها أن يهب الرجل ثمرة نخلة من بستانه
~~لرجل ثم يشق على المعري دخول المعرى له في بستانه كل يوم لكون أهله في
~~البستان ولا يرضى من نفسه خلف الوعد والرجوع في الهبة فيعطيه مكان ذلك تمرا
~~مجذوذا بالخرص ليدفع ضرره عن نفسه ولا يكون مخلفا لوعده، وبه نقول لأن
~~الموهوب لم يصر ملكا للموهوب له ما دام متصلا بملك الواهب، فما يعطيه من
~~التمر لا يكون عوضا بل هبة مبتدأة، ويسمى بيعا مجازا لأنه في الصورة عوض
~~يعطيه للتحرز عن خلف الوعد، واتفق أن ذلك كان فيما دون خمسة أوسق فظن
~~الراوي أن الرخصة مقصورة على
# PageV06P415
# هذا فنقل كما وقع عنده. وفيه بحث من وجهين: الأول أنه جاء في حديث زيد بن
~~ثابت - رضي الله عنه - " أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع
~~الثمر بالتمر ورخص في العرايا» فسياقه يدل على أن المراد بالعرايا بيع ثمر
~~بتمر. والثاني أنه جاء في حديث جابر - رضي الله عنه - بلفظ الاستثناء إلا
~~العرايا، والأصل حمل الاستثناء على الحقيقة، والاستثناء من البيع حقيقة بيع
~~لوجوب دخوله في المستثنى منه. والجواب عن الأول أن القران في النظم لا يوجب
~~القران في الحكم. وعن الثاني أنه على ذلك التقدير ينافي قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - المشهور «التمر بالتمر مثلا بمثل» والمشهور قاض عليه.
# قال (ولا يجوز البيع بإلقاء الحجر) ms1488
# PageV06P416
# سام البائع السلعة: أي عرضها وذكر ثمنها، وسامها المشتري بمعنى استامها.
~~بيع الملامسة هو أن يتساوم الرجلان في السلعة فيلمسها المشتري بيده فيكون
~~ذلك ابتياعا لها رضي مالكها بذلك أو لم يرض. وبيع المنابذة هو أن يتراوض
~~الرجلان على السلعة فيحب مالكها إلزام المساوم له عليها إياها فينبذها إليه
~~فيلزمه بذلك ولا يكون له ردها عليه. وبيع إلقاء الحجر هو أن يتساوم الرجلان
~~على السلعة فإذا وضع الطالب لشرائها حصاة عليها تم البيع فيها على صاحبها
~~ولم يكن لصاحبها ارتجاع فيها. وهذه كانت بيوعا في الجاهلية فنهى عنها رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -. وعبارة الكتاب تشير إلى أن المنهي عنه بيع
~~الملامسة والمنابذة وبيع إلقاء الحجر ملحق بهما لأنه في معناهما، ولأن فيه
~~تعليقا بالخطر والتمليكات لا تحتمله لأدائه إلى معنى القمار لأنه بمنزلة أن
~~يقول البائع للمشتري: أي ثوب ألقيت عليه الحجر فقد بعته، وأي ثوب لمسته
~~بيدك فقد بعته، وأي ثوب نبذته إلي فقد اشتريته.
# (ولا يجوز بيع ثوب من ثوبين) لجهالة المبيع، إلا أن يقول على أنك بالخيار
~~أن تأخذ أيهما شئت فإنه يجوز استحسانا، وقد تقدم الكلام فيه.
# قال (ولا يجوز بيع المراعي ولا إجارتها) والمراد به الكلأ وهو ما ليس له
~~ساق من الحشيش، كذا روي عن محمد،
# PageV06P417
# وقيل ما ليس له ساق وما له ساق فهو كلأ، وإنما فسر المراعي بذلك لأن لفظ
~~المرعى يقع على موضع الرعي وهو الأرض وعلى الكلأ وعلى مصدر رعى، ولو لم
~~يفسر بذلك لتوهم أن بيع الأرض وإجارتها لا يجوز، وهو غير صحيح لأن بيع
~~الأراضي وإجارتها صحيح سواء كان فيها الكلأ أو لم يكن، أما عدم جواز بيع
~~الكلأ غير المحرز فلأنه غير مملوك لاشتراك الناس فيه بالحديث، وهو قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «الناس شركاء في ثلاث: الماء، والكلأ، والنار» وما هو
~~غير مملوك لا يجوز بيعه.
# ومعنى شركتهم فيها أن لهم الانتفاع بضوئها والاصطلاء بها والشرب وسقي
~~الدواب والاستقاء من الآبار والحياض المملوكة والأنهار ms1489 المملوكة من الأراضي
~~المملوكة والاحتشاش من الأراضي المملوكة، ولكن له أن يمنع من الدخول في
~~أرضه، فإن منع كان لغيره أن يقول له إن لي في أرضك حقا، فإما أن توصلني إلى
~~حقي أو تحتشه فتدفعه إلي أو تدعني آخذه، كثوب لرجل وقع في دار إنسان هذا
~~إذا نبت ظاهرا، وأما إذا أنبته صاحب الأرض بالسقي ففيه اختلاف الرواية.
~~وذكر في المحيط والذخيرة والنوازل أن صاحبها يملكه وليس لأحد أن يأخذه بغير
~~إذنه فجاز بيعه. وذكر القدوري أنه لا يجوز بيعه لأن الشركة في الكلإ ثابتة
~~بالنص، وإنما تنقطع بالحيازة وسوق
# PageV06P418
# الماء إلى أرضه ليس بحيازة للكلأ فبقي على الشركة فلا يجوز بيعه، وأما
~~عدم جواز الإجارة فلمعنيين: أحدهما وقوع الإجارة في عين غير مملوكة.
~~والثاني انعقادها على استهلاك عين مباح وانعقادها على استهلاك عين مملوكة
~~بأن استأجر بقرة ليشرب لبنها لا يصح، فعلى استهلاك عين مباح أولى، وذلك لأن
~~المستحق بعقد الإجارة على الآجر المنافع لا الأعيان إلا إذا كانت الأعيان
~~آلة لإقامة العمل المستحق بالإجارة كالصبغ في استئجار الصباغ واللبن في
~~استئجار الظئر لكونه آلة للحضانة والظئورة، ولم يذكر أن إجارة الكلأ وقعت
~~فاسدة أو باطلة، وذكر في الشرب أنها فاسدة حتى يملك الآجر الأجرة بالقبض
~~وينفذ عتقه فيها.
### | [بيع النحل]
# قال (ولا يجوز بيع النحل) قال أبو حنيفة وأبو يوسف: لا يجوز بيع النحل.
~~وقال محمد: يجوز إذا كان محرزا: أي مجموعا وهو قول الشافعي لأنه حيوان
~~منتفع به حقيقة باستيفاء ما يحدث منه، وشرعا لعدم ما يمنع عنه شرعا، وكل ما
~~هو كذلك يجوز بيعه وكونه غير مأكول اللحم لا ينافيه كالبغل والحمار. ولهما
~~أنه من الهوام وهي المخوفة من الأحناش لا يجوز بيعها.
# قال في الجامع الصغير: أرأيت إن وجد بها عيبا بكم يردها، وفيه إشارة إلى
~~أن النحل لا قيمة لها ولا رغبة في عينها (قوله والانتفاع بما يخرج منه)
~~جواب عن قوله حيوان منتفع به: يعني لا نسلم أنه منتفع به بعينه، بل ms1490
~~الانتفاع بما سيحدث منه وذلك معدوم في الحال. قيل قوله لا بعينه احتراز عن
~~المهر والجحش فإنهما وإن كانا لا ينتفع بهما في الحال لكن ينتفع بهما في
~~المآل بأعيانهما، وفيه بعد لخروجهما بقوله يخرج منه، وإذا كان الانتفاع بما
~~يخرج
# PageV06P419
# فقبل خروجه لا يكون منتفعا به، حتى لو كان منه ما يخرج منه بأن باع كوارة
~~بضم الكاف وكسرها وهي معسل النحل إذا سوي من طين فيها عسل بما فيها من
~~النحل يجوز تبعا له. كذا ذكر الكرخي في مختصره. وقال القدوري في شرحه لهذا
~~المختصر: وأما إذا باع العسل مع النحل فالعقد يقع على العسل ويدخل النحل
~~على طريق التبع وإن لم يجز إفراده بالبيع كالشرب والطريق. ثم قال: وقد حكي
~~عن أبي الحسن الكرخي أنه كان ينكر هذه الطريقة ويقول: إنما يدخل في البيع
~~على طريق التبع ما هو من حقوق المبيع وأتباعه والنحل ليس من حقوق العسل،
~~إلا أنه ذكر في جامعه هذا التعليل بعينه عن أبي يوسف
### | [بيع دود القز]
# . قال (ولا يجوز بيع دود القز وبيضه) وهو البزر الذي يكون منه الدود لا
~~يجوز عند أبي حنيفة لأنه من الهوام وبيضه مما لا ينتفع به بعينه بل بما
~~سيحدث منه وهو معدوم في الحال. وجاز عند محمد لكونه منتفعا به ولمكان
~~الضرورة في بيعه، قيل وعليه الفتوى، وأجاز أبو يوسف بيع دود القز إذا ظهر
~~فيه القز تبعا له كبيع النحل مع العسل وبيع بيضه مطلقا لمكان الضرورة، ونقل
~~عنه أنه مع أبي حنيفة كما في دوده، وهذه العبارة تشير إلى أن أبا حنيفة
~~إنما لم يجوز بيعه بانفراده، فأما إذا كان تبعا فيجوز، والحمام إذا علم
~~عددها وأمكن تسليمها جاز البيع لأنه مال مقدور التسليم وكان موضع ذكره عند
~~قوله ولا بيع الطير في الهواء،
# PageV06P420
# وإنما ذكرها هنا تبعا لما ذكره الصدر الشهيد في شرح الجامع الصغير لأنه
~~وضعه ثمة كذلك.
### | [بيع الآبق]
# قال (ولا يجوز بيع الآبق) بيع الآبق المطلق لا يجوز ms1491 لما ذكر محمد في
~~الأصل بقوله «بلغنا عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أنه نهى عن بيع
~~الغرر وعن بيع العبد الآبق» ولأنه غير مقدور التسليم، والآبق الذي لا يكون
~~مطلقا وهو الذي لا يكون آبقا في حق أحد المتعاقدين جاز بيعه كمن باعه من
~~رجل يزعم أنه عنده لأن المنهي عنه بيع المطلق منه، وهذا غير آبق في حق
~~المشتري فينتفي العجز عن التسليم المانع من الجواز ثم هل يصير قابضا بمجرد
~~العقد أو لا، إن كان قبضه لنفسه يصير قابضا عقب الشراء بالاتفاق؛ وإن قبضه
~~للرد، فإما أن يشهد على ذلك أو لا، فإن كان الأول لا يصير قابضا لأنه أمانة
~~عنده، حتى لو هلك قبل الوصول إلى المولى هلك من مال المولى (وقبض الأمانة
~~لا ينوب عن قبض البيع) لأن قبض الضمان أقوى لتأكده باللزوم والملك، أما
~~اللزوم فلأن المشتري لو امتنع عن قبض المبيع
# PageV06P421
# أجبر عليه وبعد القبض ليس للبائع فسخه، بخلاف الأمانة.
# وأما الملك فلأن الضمان يثبت الملك من الجانبين على ما هو الأصل. بخلاف
~~قبض الهبة، وإن كان الثاني يجب أن يصير قابضا لأنه قبض غصب وهو قبض ضمان
~~وهو قول أبي حنيفة ومحمد. وذكر الإمام التمرتاشي أنه لا يصير قابضا عند أبي
~~يوسف، وقول المصنف يجب أن يصير قابضا كأنه إشارة إلى أنه يلزم أبا يوسف
~~القول بكونه قابضا نظرا إلى القاعدة.
# ولو قال المشتري هو عند فلان فبعه مني فباعه لا يجوز لكونه آبقا في حق
~~المتعاقدين وغير مقدور التسليم، إذ البائع لا يقدر على تسليم ما ليس في
~~يده، ولو باع الآبق ثم عاد من الإباق هل يتم ذلك العقد أو يحتاج إلى عقد
~~جديد؟ ففي ظاهر الرواية وبه أخذ مشايخ بلخي أن ذلك العقد لا يتم ويحتاج إلى
~~عقد جديد لوقوعه باطلا، فإن جزء المحل القدرة على التسليم وقد فات وقت
~~العقد فانعدم المحل فصار كما إذا باع الطير في الهواء ثم أخذه وسلمه في
~~المجلس. وعورض بأن الإعتاق ms1492 يجوز. ولو فات
# PageV06P422
# المحل لما جاز. وأجيب بأن الإعتاق إبطال الملك وهو يلائم النوى بالإباق،
~~بخلاف البيع فيه فإنه إثباته، والنوى ينافيه. وروي عن أبي حنيفة أن العقد
~~يتم إذا لم يفسخ، والبائع إن امتنع عن تسليمه والمشتري عن قبضه أجبر على
~~ذلك لأن العقد قد انعقد لقيام المالية لأن مال المولى لا يزول بالإباق
~~ولهذا جاز إعتاقه وتدبيره، والمانع وهو العجز عن التسليم قد ارتفع فتحقق
~~المقتضى وانتفى المانع فيجوز وصار كما إذا أبق العبد بعد البيع، وهكذا يروى
~~عن محمد وبه أخذ الكرخي وجماعة من مشايخنا. وأما إذا رفعه المشتري إلى
~~القاضي وطلب منه التسليم وعجز البائع عنه وفسخ العقد بينهما ثم ظهر العبد
~~فإنه يحتاج إلى بيع جديد.
### | [بيع لبن امرأة في قدح]
# قال (ولا لبن امرأة في قدح) قيد بقوله في قدح لدفع ما عسى أن يتوهم أن
~~بيعه في الضرع لا يجوز كسائر ألبان الحيوانات، وفي القدح يجوز فقال: إنه لا
~~يجوز في قدح. وجوز الشافعي بيعه لأنه مشروب طاهر وبيع مثله جائز كسائر
~~الألبان، وعقب بقوله طاهرا احترازا عن الخمر فإنها ليست بطاهرة. ولنا أنه
~~جزء الآدمي لأن الشرع أثبت حرمة الرضاع لمعنى البعضية، وجزء الآدمي ليس
~~بمال لأن الناس لا يتمولونه وما ليس بمال لا يجوز بيعه. وعورض بأنه لو كان
~~جزء الآدمي لكان مضمونا بالإتلاف كبقية أجزاء الآدمي. أجيب بأنا لا نسلم أن
~~الأجزاء تضمن بالإتلاف بل المضمون ما انتقص من الأصل، ألا ترى أن الجرح إذا
~~اتصل به البرء يسقط الضمان وكذا السن إذا نبتت (قوله وهو) أي الآدمي
# PageV06P423
# بجميع أجزائه مكرم يجوز أن يكون دليلا آخر وتقريره أن الآدمي بجميع
~~أجزائه مكرم مصون عن الابتذال، وما يرد عليه البيع ليس بمكرم ولا مصون عن
~~الابتذال، ولا فرق في ظاهر الرواية بين لبن الحرة والأمة. وعن أبي يوسف أنه
~~يجوز بيع لبن الأمة لأنه يجوز إيراد البيع على نفسها فيجوز على جزئها
~~اعتبارا للجزء بالكل.
# والجواب أنه اعتبار مع وجود الفارق ms1493 فلا يجوز. وبيانه أن الرق حل نفسها
~~وما حل فيه الرق جاز بيعه، وأما اللبن فلا رق فيه لأن الرق يختص بمحل القوة
~~التي هي ضد الرق: يعني العتق، وهو أي المحل هو الحي، ومعناه أنهما صفتان
~~يتعاقبان على موضع واحد فهما ضدان، وإذ لا حياة في اللبن لا يرد عليه الرق
~~ولا العتق لانتفاء الموضوع. والجواب عن قوله مشروب طاهر أن المراد به كونه
~~مشروبا مطلقا أو في حال الضرورة، والأول ممنوع. فإنه إذا استغنى عنه حرم
~~شربه. والثاني مسلم لأنه غذاء في تربية الصغار لأجل الضرورة فإنهم لا
~~يتربون إلا بلبن الجنس عادة، ولكن لا يدل ذلك على كونه مالا كالميتة تكون
~~غذاء عند الضرورة وليست بمال يجوز بيعه
# PageV06P424
### | [بيع شعر الخنزير]
# قال (ولا يجوز بيع شعر الخنزير لأنه نجس العين) ونجس العين لا يجوز بيعه
~~إهانة له، ويجوز الانتفاع به للخرز للضرورة لأن غيره لا يعمل عمله. فإن
~~قيل: إذا كان كذلك وجب أن يجوز بيعه. أجاب بأنه يوجد مباح الأصل فلا ضرورة
~~إلى بيعه، وعلى هذا قيل: إذا كان لا يوجد إلا بالبيع جاز بيعه لكن الثمن لا
~~يطيب للبائع.
# وقال أبو الليث: إن كانت الأساكفة لا يجدون شعر الخنزير إلا بالشراء
~~ينبغي أن يجوز لهم الشراء، ولو وقع في الماء أفسده عند أبي يوسف لأن
~~الإطلاق للضرورة ولا ضرورة إلا في حالة الاستعمال وحالة الوقوع غير حالة
~~الاستعمال. وقال محمد: لا يفسده لأن إطلاق الانتفاع به دليل طهارته، ووقوع
~~الطاهر في الماء لا ينجسه، وكان المصنف اختار قول أبي يوسف حيث أخره، قيل:
~~هذا إذا كان منتوفا، وأما المجزوز فطاهر كذا في التمرتاشي وقاضي خان.
# قال (ولا يجوز بيع شعور الإنسان إلخ) بيع شعور الآدميين والانتفاع بها لا
~~يجوز. وعن محمد أنه يجوز الانتفاع
# PageV06P425
# بها استدلالا بما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - حين حلق رأسه قسم
~~شعره بين أصحابه فكانوا يتبركون به» ولو كان نجسا لما فعله، إذ النجس لا
~~يتبرك به. وجه ms1494 الظاهر أن الآدمي مكرم غير مبتذل، وما هو كذلك لا يجوز أن
~~يكون شيء من أجزائه مبتذلا مهانا وفي البيع والانتفاع ذلك، ويؤيد ذلك قوله
~~- صلى الله عليه وسلم -: «لعن الله الواصلة والمستوصلة» والواصلة من تصل
~~الشعر، والمستوصلة من يفعل بها ذلك. فإن قيل: جعل المصنف - رحمه الله - بيع
~~شعر الخنزير إعزازا فيما تقدم وجعل شعر الآدمي إهانة له والبيع حقيقة واحدة
~~فكيف يجوز أن يكون موجبا لأمرين متنافيين. وأجيب بأن البيع مبادلة فلا بد
~~فيه من المبيع، فإن كان مما حقره الشرع فبيعه ومبادلته بما لم يحقره إعزاز
~~له فلا يجوز لإفضائه إلى إعزاز ما حقره الشرع، وإن كان مما كرمه وعظمه
~~فبيعه ومبادلته بما ليس كذلك إهانة له فلا يجوز لإفضائه إلى تحقير ما عظمه
~~الشرع فليس ذلك من البيع في شيء، وإنما هو من وصف المحل شرعا، ثم إن عدم
~~جوازهما ليس للنجاسة على الصحيح لأن شعر غير الإنسان لا ينجس بالمزايلة
~~فشعره وهو طاهر أولى، ولأن في تناثر الشعور ضرورة وهي تنافي النجاسة. وقال
~~الشافعي: نجس لحرمة الانتفاع به، وهو محجوج بالضرورة، ولا بأس باتخاذ
~~القراميل وهي ما يتخذ من الوبر لزيد في قرون النساء: أي في أصول شعرهن
~~بالتكثير وفي ذوائبهن بالتطويل.
### | [بيع جلود الميتة]
# ولا يجوز بيع جلود الميتة قبل أن تدبغ لأنه غير منتفع بها لنجاستها.
# قال - صلى الله عليه وسلم - «لا تنتفعوا من الميتة بإهاب» وهو اسم لغير
~~المدبوغ، كذا روي عن الخليل وقد مر في كتاب الصلاة. فإن قيل: نجاستها
~~مجاورة باتصال الرسومات ومثل ذلك يجوز بيعه كالثوب النجس. أجيب بأنها خلفية
~~فما لم يزايل بالدباغ فهي كعين الجلد، بخلاف نجاسة الثوب. فإن قيل: قوله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV06P426
# لا تنتفعوا) وهو يقتضي المشروعية فمن أين اللاجواز؟ فالجواب أنه نهى عن
~~الأفعال الحسية وهو يفيده، طالع التقرير تطلع عليه (ولا بأس ببيعها
~~والانتفاع بها بعد الدباغ لأنها طهرت به) لأن تأثيره في إزالة الرطوبات
~~كالذكاة والجلد يطهر بها فيطهر بالدباغ. ولا ms1495 بأس ببيع عظام الميتة وعصبها
~~وصوفها وقرنها وشعرها ووبرها والانتفاع بذلك كله لأنها طاهرة لا يحلها
~~الموت لعدم الحياة، وقد تقدم في كتاب الصلاة (والفيل كالخنزير نجس العين
~~عند محمد) اعتبارا به في حرمة اللحم وغيرها. قال لا تقع عليه الزكاة، وإذا
~~دبغ جلده لم يطهر. وعندهما بمنزلة السباع يباع عظمه لأنه ينتفع به بالركوب
~~والحمل وغير ذلك، فلم يكن نجس العين بل كان كالكلب وسائر السباع. قالوا:
~~بيع عظمه إنما يجوز إذا لم تكن عليه دسومة، وأما إذا كانت فهو نجس فلا يجوز
~~بيعه.
# قال (وإذا كان السفل لرجل وعلوه لآخر فسقطا أو سقط العلو وحده فباع صاحب
~~العلو علوه لم يجز)
# PageV06P427
# لأن حق التعلي ليس بمال لعدم إمكان إحرازه (والمال هو المحل للبيع) فإن
~~قيل: الشرب حق الأرض ولهذا قال في كتاب الشرب: إذا اشترى أرضا لم يكن له
~~شرب فينبغي أن لا يجوز. أجاب بقوله بخلاف الشرب حيث يجوز بيعه تبعا للأرض
~~باتفاق الروايات. ومفردا في رواية وهو اختيار مشايخ بلخي لأنه حظ من الماء
~~لوجوب الضمان بالإتلاف، فإن من سقى أرض نفسه بماء غيره يضمن، ولأن له حظا
~~من الثمن ذكره في كتاب الشرب. قال في شاهدين شهد أحدهما بشراء أرض بشربها
~~بألف والآخر بشرائها بألف ولم يذكر الشرب لم تقبل لأنهما اختلفا في ثمن
~~الأرض لأن بعض الثمن يقابل الشرب، وإنما لم يجز بيع الشرب وحده في ظاهر
~~الرواية للجهالة لا باعتبار أنه ليس بمال، بخلاف بيعه معها تبعا لزوالها
~~باعتبار التبعية.
# PageV06P428
### | [بيع الطريق وهبته]
# قال (وبيع الطريق وهبته جائزة) بيع رقبة الطريق وهبته جائز لكونه معلوما
~~بطوله وعرضه إن بين ذلك وهو ظاهر، وإلا قدر بعرض باب الدار العظمى، وهو
~~مشاهد محسوس لا يقبل النزاع. وبيع رقبة المسيل من حيث هو مسيل وهبته إذا لم
~~يبين الطول والعرض لا يجوز للجهالة حيث لا يدري قدر ما يشغله الماء، والقيد
~~الأول لإخراج بيع رقبته من حيث إنه نهر فإنه أرض مملوكة جاز بيعها. ذكره
~~شمس ms1496 الأئمة السرخسي. والثاني لإخراج بيعه من حيث هو مسيل إذا بين حدوده
~~وموضعه فإنه جائز أيضا. ذكره قاضي خان. وهذا أحد محتملي المسألة، وبيع حق
~~المرور وهو حق التطرق دون رقبة الأرض جائز في رواية ابن سماعة، وجعل في
~~كتاب القسمة لحق المرور قسطا من الثمن حيث قال: دار بين رجلين فيها طريق
~~لرجل آخر ليس له منعهما من القسمة ويترك للطريق مقدار باب الدار العظمى
~~لأنه لا حق له في غير الطريق، فإن باعوا الدار والطريق برضاهم يضرب صاحب
~~الأصل بثلثي ثمن الطريق وصاحب الممر بثلث الثمن لأن صاحب الدار اثنان وصاحب
~~الممر واحد، وقسمة الطريق تكون
# PageV06P429
# على عدد الرءوس لأن صاحب القليل يساوي صاحب الكثير في الانتفاع، فقد جعل
~~لحق المرور قسطا من الثمن وهو مما يدل على جواز البيع، وفي رواية الزيادات:
~~لا يجوز، وصححه الفقيه أبو الليث لأنه حق من الحقوق وبيع الحقوق بالانفراد
~~لا يجوز. وبيع التسييل وهو حق المسيل لا يجوز، وهذا محتملهما الآخر.
# وإذا عرف هذا، فإن كان المراد المحتمل الأول فالفرق بينهما بالعلم والجهل
~~كما مر آنفا، وإن كان المحتمل الثاني فعلى رواية الزيادات لا يحتاج إلى
~~الفرق لشمول عدم الجواز.
# وأما على رواية ابن سماعة فالفرق بينهما أن حق المرور معلوم لتعلقه بمحل
~~معلوم إما بالبيان أو التقدير كما مر وهو الطريق، وأما المسيل فإما أن يكون
~~على السطح أو على الأرض، والأول حق التعلي وهو ليس بمال ولا متعلقا به مع
~~كونه مجهولا لاختلاف التسييل بقلة الماء وكثرته، والثاني مجهول فعاد إلى
~~الفرق في المحتمل الأول. وهذه الرواية: أعني رواية ابن سماعة في جواز بيع
~~حق المرور تلجئ إلى الفرق بينه وبين التعلي، والفرق بينهما ما ذكره بقوله
~~إن حق التعلي تعلق بعين لا تبقى وهو البناء فأشبه المنافع وعقد البيع لا
~~يرد عليها، أما حق المرور فيتعلق بعين تبقى وهو الأرض فأشبه الأعيان والبيع
~~يرد عليها، فظهر من هذا أن محل البيع إما الأعيان التي هي أموال أو حق ms1497
~~يتعلق بها. وفيه نظر لأن السكنى من الدار مثلا حق يتعلق بعين تبقى هو مال
~~ولا يجوز بيعه.
# قال (ومن باع جارية فإذا هو غلام) اعلم أن الذكر والأنثى قد يكونان جنسين
~~لفحش التفاوت
# PageV06P430
# بينهما، وقد يكونان جنسا واحدا لقلته، فالغلام والجارية جنسان لأن الغلام
~~يصلح لخدمة خارج البيت كالتجارة والزراعة وغيرهما والجارية لخدمة داخل
~~البيت كالاستفراش والاستيلاد اللذين لم يصلح لهما الغلام بالكلية، والكبش
~~والنعجة جنس واحد لأن الغرض الكلي من الحيوانات الأكل والركوب والحمل
~~والذكر والأنثى في ذلك سواء، فالمعتبر في اختلاف الجنس واتحاده تفاوت
~~الأغراض دون الأصل كالخل والدبس فإنهما جنسان مع اتحاد أصلهما لعظم
~~التفاوت. والوذاري بكسر الواو وفتحها: ثوب منسوب إلى وذار قرية بسمرقند،
~~والزندنيجي ثوب منسوب إلى زندنة: قرية ببخارى جنسان مختلفان على ما قال
~~المشايخ في شروح الجامع الصغير. وإذا عرف هذا فإذا وقعت الإشارة على مبيع
~~ذكر بتسمية، فإن كان ذلك مما يكون الذكر والأنثى فيه جنسين كبني آدم فالعقد
# PageV06P431
# يتعلق بالمسمى ويبطل بانعدامه.
# وإذا قال بعتك هذه الجارية فإذا هي غلام بطل البيع لفوات التسمية التي هي
~~أبلغ في التعريف من الإشارة، فإن التسمية لبيان الماهية يعني موصوفا بصفة،
~~والإشارة لتعريف الذات يعني مجردا عن بيان صفة، والأبلغ في التعريف أقوى،
~~وإن كان مما يكونان جنسا واحدا فالعقد يتعلق بالمشار إليه وينعقد لوجوده،
~~لأن العبرة إذ ذاك للإشارة لا للتسمية، لأن ما سمي وجد في المشار إليه فصار
~~حق التسمية مقضيا بالمشار إليه، وقد ذكرنا تمام ذلك في كتاب النكاح في
~~تعليم محمد - رحمه الله -: إذا باع كبشا فإذا هو نعجة صح البيع لكنه يتخير
~~لفوات الوصف المرغوب، فإنه إذا خرج عن كونه معرفا جعل للترغيب حذرا عن
~~الإلغاء فصار كمن اشترى عبدا على أنه خباز فإذا هو كاتب فهو بالخيار. وقد
~~يشير كلام المصنف إلى ثبوت خيار المشتري عند فوات الوصف من غير تقييد بكونه
~~أنقص، لأن الظاهر أن صفة الخبز لا تربو على الكتابة. وقد ذكر صاحب المحيط
~~والعتابي ms1498 كذلك.
# وقال فخر الإسلام وأخوه صدر الإسلام والصدر الشهيد: إن الموجود إن كان
~~أنقص من المشروط الفائت كان له الخيار، وإن كان زائدا فهو للمشتري. ونص
~~الكرخي على ذلك في مختصره، ولكل واحد منهما وجه. أما الأول فلأن المشتري قد
~~يكون محتاجا إلى خباز فبإلزام الكاتب يتضرر فلا يتم منه الرضا. وأما الثاني
~~فلما تقدم أن المشتري إذا وجد الثوب المسمى عشرة تسعة خير، وإن وجد أحد عشر
~~فهو له بلا خيار.
# قال (ومن اشترى جارية بألف درهم)
# PageV06P432
# من اشترى شيئا بألف درهم (حالة أو نسيئة فقبضه ثم باعه من البائع
~~بخمسمائة قبل نقد الثمن) فالبيع الثاني فاسد خلافا للشافعي. هو يقول: الملك
~~قد تم فيه بالقبض والتصرف فيه جائز مع غير البائع فكذا معه، وصار كما لو
~~باع بمثل الثمن الأول أو بالزيادة على الثمن الأول أو بالعرض وقيمته أقل من
~~الألف.
# وحاصل ذلك أن شراء ما باع لا يخلو من أوجه: إما أن يكون من المشتري بلا
~~واسطة أو بواسطة شخص آخر. والثاني جائز بالاتفاق مطلقا: أعني سواء اشترى
~~بالثمن الأول أو بأنقص أو بأكثر أو بالعرض. والأول إما أن يكون بأقل أو
~~بغيره، والثاني بأقسامه جائز بالاتفاق. والأول هو المختلف فيه. فالشافعي -
~~رحمه الله - جوزه قياسا على الأقسام الباقية، وبما إذا باع من غير البائع
~~فإنه جائز أيضا بالاتفاق، ونحن لم نجوزه بالأثر والمعقول. أما الأثر فما
~~قال محمد: حدثنا أبو حنيفة يرفعه إلى عائشة - رضي الله عنها -: أن امرأة
~~سألتها فقالت: إني اشتريت من زيد بن أرقم جارية بثمانمائة درهم إلى العطاء
~~ثم بعتها منه بستمائة درهم قبل محل الأجل، فقالت عائشة - رضي الله عنها -:
~~بئسما شريت وبئسما اشتريت، أبلغي زيد بن أرقم أن الله أبطل حجه وجهاده مع
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إن لم يتب، فأتاها زيد بن أرقم معتذرا،
~~فتلت عليه قوله تعالى {فمن جاءه موعظة من ربه فانتهى فله ما سلف} [البقرة:
~~275] ووجه الاستدلال أنها جعلت جزاء مباشرة هذا العقد بطلان ms1499 الحج والجهاد
~~مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وأجزية الأفعال لا تعلم بالرأي فكان
~~مسموعا من رسول الله - صلى الله عليه وسلم - والعقد الصحيح لا يجازى بذلك
~~فكان فاسدا، وأن زيدا اعتذر إليها وهو دليل على كونه مسموعا لأن في
~~المجتهدات كان بعضهم يخالف بعضا وما
# PageV06P433
# كان أحدهما يعتذر إلى صاحبه. وفيه بحث لجواز أن يقال: إلحاق الوعيد لكون
~~البيع إلى العطاء وهو أجل مجهول.
# والجواب أنه ثبت من مذهبها جواز البيع إلى العطاء وهو مذهب علي - رضي
~~الله عنه - فلا يكون كذلك، ولأنها كرهت العقد الثاني حيث قالت: بئس ما شريت
~~مع عرائه عن هذا المعنى، فلا يكون لذلك بل لأنهما تطرقا به إلى الثاني. فإن
~~قيل: القبض غير مذكور في الحديث فيمكن أن يكون الوعيد للتصرف في المبيع قبل
~~قبضه. أجيب بأن تلاوتها آية الربا دليل على أنه للربا لا لعدم القبض. فإن
~~قيل: الوعيد قد لا يستلزم الفساد كما في تفريق الولد عن الوالد بالبيع فإنه
~~جائز مع وجود الوعيد. أجيب بأن الوعيد ليس للبيع ثمة بل لنفس التفريق، حتى
~~لو فرق بدون البيع كان الوعيد لاحقا.
# وأما الثاني فهو ما قال إن الثمن لم يدخل في ضمان البائع لعدم القبض،
~~فإذا وصل إليه المبيع ووقعت المقاصة بين الثمنين بقي له فضل خمسمائة بلا
~~عوض وهو ربا فلا يجوز بخلاف ما إذا باعه من غيره لأن الربح لا يحصل للبائع،
~~وبخلاف ما إذا اشتراه البائع بواسطة مشتر آخر لأنه لم يعد إليه المستفاد من
~~جهته لأن اختلاف الأسباب بمنزلة اختلاف الأعيان، وبخلاف ما إذا اشترى
~~بالثمن الأول لعدم الربا، وبخلاف ما إذا اشترى بأكثر فإن الربح هناك يحصل
~~للمشتري والمبيع قد دخل في ضمانه، وبخلاف ما إذا باع بالعروض لأن الفضل
~~إنما يظهر عند المجانسة، وبخلاف ما إذا تعيب المبيع عند المشتري ثم اشتراه
~~البائع بأقل من الثمن الأول لأن النقصان يجعل في مقابلة الجزء الفائت الذي
~~احتبس عند المشتري، وبخلاف ما إذا اشترى بدنانير قيمتها ms1500 أقل من
# PageV06P434
# الثمن الأول قياسا، وهو قول زفر لأن ربا الفضل لا يتحقق بين الدراهم
~~والدنانير، وفي الاستحسان لا يجوز لأنهما من حيث الثمنية كالشيء الواحد
~~فيثبت فيه شبهة الربح.
# PageV06P435
# قال (ومن اشترى جارية بخمسمائة) هذه من فروع المسألة المتقدمة لأنها
~~مبنية على شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن، ولهذا لم يجز البيع في
~~التي اشتراها من البائع، وبيانه ما قال لأنه لا بد أن يجعل بعض الثمن
~~بمقابلة التي لم يشترها منه فيكون مشتريا لأخرى بأقل مما باع، وقد تقدم
~~فساده. ونوقض بما إذا باعهما بألف وخمسمائة فإن البيع فاسد. ذكرها في
~~جامعهما العلمان في الإتقان شمس الأئمة وفخر الإسلام، ولو كان الفساد في
~~المسألة الموضوعة في الكتاب كما ذكرتم لما فسد البيع لأن عند القسمة يصيب
~~كل واحد منهما أكثر من خمسمائة فلا يجري فيه الأصل المذكور. أجيب بأن
~~الفساد لتعذر جهات الجواز. وبيانه أنا لو جعلناه بإزاء ما باعها ألفا جاز،
~~وإن جعلنا ألفا وجبة جاز وهلم جرا، وليس البعض بالحمل عليه أولى من بعض
~~فامتنع الجواز، وفيه نظر لأن إضافة الفساد إلى تعدد جهات الجواز يشبه
~~الفساد في الوضع فلا تكون صحيحة، على أنه معارض بأن تجعل الجارية التي لم
~~يشترها منه في مقابلة مائة ومائتين وثلاثمائة أو أقل أو أكثر فتتعدد جهات
~~الجواز. وليس البعض أولى، وبأن كل جهة تصلح أن تكون علة للجواز. فاعتبار
~~الجهات في مقابلة جهة الجواز مربحة عليها ترجيحا بكثرة الأدلة وهو لا يجوز
~~على ما عرف. والأولى أن يقال: جهات الجواز تقتضيه وجهات الفساد تقتضيه،
~~والترجيح هنا للمفسد ترجيح للمحرم، ولا يسري الفساد منها إلى غير المشتراة
~~لأن الفساد ضعيف فيها لأمور: إما لأنه مجتهد فيه بخلاف الشافعي المتقدم
~~وفيه نظر، أما أولا فلأن كونه مجتهدا فيه إن كان لخلاف الشافعي فلا يكاد
~~يصح لأن خلاف الشافعي كان بعد وضع المسألة فكيف توضع المسألة بناء على شيء
~~لم يقع بعد، ولأن أبا حنيفة - رحمه الله - أبطل إسلام ms1501 القوهية في القوهية
~~والمروية مع أن فساد العقد بسبب الجنسية مجتهد فيه، فإنه لو أسلم قوهيا في
~~قوهي جاز عند الشافعي، ومع ذلك تعدى فساد ذلك إلى المقرون به وهو إسلام
~~القوهي في المروي، وإما لأن الفساد في المشتراة باعتبار شبهة الربا، فلو
~~اعتبرناها في التي ضمت إليها كان ذلك اعتبارا لشبهة الشبهة وهي غير معتبرة،
~~وبيانه أن في المشتراة شبهة الربا أن في المسألة الأولى إنما لم يصح شراء
~~ما باع بأقل مما باع قبل نقد الثمن لشبهة الربا، لأن الألف وإن وجب للبائع
~~بالعقد الأول لكنها على شرف السقوط لاحتمال أن يجد المشتري بها عيبا فيردها
~~فيسقط الثمن عن المشتري وبالبيع الثاني يقع الأمن عنه فيصير البائع بالعقد
# PageV06P436
# الثاني مشتريا ألفا بخمسمائة من هذا الوجه، والشبهة ملحقة بالحقيقة في
~~باب الربا، وإما لأن الفساد طارئ لوجهين: أحدهما أنه قابل الثمن بالجاريتين
~~وهي مقابلة صحيحة، إذ لم يشترط فيها أن يكون بإزاء ما باعه أقل من الثمن
~~الأول، لكن بعد ذلك انقسم الثمن على قيمتهما فصار البعض بإزاء ما باع
~~والبعض بإزاء ما لم يبع ففسد البيع فيما باع. ولا شك في كونه طارئا فلا
~~يتعدى إلى الأخرى. ولا يشكل بما إذا جمع بين عبد ومدبر وباعهما صفقة واحدة
~~فإن المفسد مقارن لأن قبول كل منهما شرط لصحة العقد في الآخر، والعقد جائز
~~في العبد لأن شمس الأئمة قد قال البيع في المدبر غير فاسد، ولهذا لو أجاز
~~القاضي بيعه جاز، ولكنه غير نافذ لحق المدبر وذلك لمعنى فيه لا في العقد
~~فلهذا لا يتعدى إلى الآخر. والثاني المقاصة فإنه لما باعها بألف ثم اشتراها
~~قبل نقد الثمن بخمسمائة فتقاصا خمسمائة بخمسمائة مثلها بقي للبائع خمسمائة
~~أخرى مع الجارية، والمقاصة تقع عقيب وجوب الثمن على البائع بالعقد
# PageV06P437
# الثاني فيفسد عندها وذلك لا شك في طرده فلا يسري إلى غيرها.
# قال (ومن اشترى زيتا على أن يزنه بظرفه إلخ) اشترى زيتا على أن يزنه
~~ويطرح عنه مكان كل ظرف خمسين ms1502 رطلا فهو فاسد، فإنه شرط ما لا يقتضيه العقد،
~~فإن مقتضاه أن يطرح عنه دون الظرف ما يوجد وعسى يكون وزنه أقل من ذلك أو
~~أكثر فشرط مقدار معين مخالف لمقتضاه، وإن اشترى على أن يزن ويطرح عنه بوزن
~~الظرف جاز لكونه موافقا لمقتضاه.
# قال (ومن اشترى سمنا في زق إلخ) ومن اشترى سمنا في زق ورد الظرف فوزن
~~فجاء عشرة أرطال فقال البائع الزق غير هذا وهو خمسة أرطال فالقول قول
~~المشتري، لأن هذا الاختلاف إما أن يعتبر في تعيين الزق المقبوض أو في مقدار
# PageV06P438
# السمن، فإن كان الأول فالمشتري قابض (والقول قول القابض ضمينا) كان
~~كالغاصب (أو أمينا) كالمودع، وإن كان الثاني فهو في الحقيقة اختلاف في
~~الثمن (فيكون القول للمشتري لأنه ينكر الزيادة) والقول قول المنكر مع
~~يمينه. فإن قيل: الاختلاف في الثمن يوجب التحالف فما وجه العدول إلى الحلف؟
~~أجيب بأنه يوجبه إذا كان قصدا وهذا ضمني لوقوعه في ضمن الاختلاف في الزق.
~~والفقه فيه أن الاختلاف الابتدائي في الثمن إنما يوجب التحالف ضرورة أن كل
~~واحد منهما مدع عقدا آخر، وأما الاختلاف بناء على اختلافهما في الزق فلا
~~يوجب اختلافهما في العقد فلا يوجبه.
# قال (وإذا أمر المسلم نصرانيا ببيع خمر أو شرائها ففعل جاز عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما) وحكم التوكيل في الخنزير وتوكيل المحرم حلالا ببيع صيده على
~~هذا الخلاف قالا: الموكل لا يلي هذا التصرف
# PageV06P439
# فلا يولي غيره كتوكيل المسلم مجوسيا بتزويج مجوسية. ولأن ما يثبت للوكيل
~~ينتقل إلى الموكل فصار كأنه باشره بنفسه، ولو باشره بنفسه لم يجز فكذا
~~التوكيل به.
# وقال أبو حنيفة: المعتبر في هذا الباب أهليتان: أهلية الوكيل وأهلية
~~الموكل، فالأولى أهلية العاقد وهي أهلية التصرف في المأمور به وللنصراني
~~ذلك، والثانية أهلية ثبوت الحكم له وللموكل ذلك حكما للعقد لئلا يلزم
~~انفكاك الملزوم عن اللازم، ألا ترى إلى صحة ثبوت ملك الخمر للمسلم إرثا إذا
~~أسلم مورثه النصراني ومات عن خمر وخنزير. لا يقال: الوارثة أمر جبري ms1503
~~والتوكيل اختياري فأنى يتشابهان، لأن ثبوت الحكم: أعني الملك للموكل بعد
~~تحقق العلة: أعني مباشرة الوكيل جبري كذلك تثبت بدون اختياره كما في الموت،
~~ألا ترى أن المأذون له النصراني إذا اشترى خمرا يثبت الملك فيها لمولاه
~~المسلم بالاتفاق، وإذا ثبتت الأهليتان لم يمتنع العقد بسبب الإسلام لأنه
~~جالب لا سالب، ثم الموكل به إن كان خمرا خللها، وإن كان خنزيرا سيبه، لكن
~~قالوا: هذه الوكالة مكروهة أشد كراهة، وقولهما الموكل لا يليه فلا يوليه
~~غيره منقوض بالوكيل بشراء عبد بعينه إذا وكل آخر بشرائه لنفسه فإنه يثبت
~~الملك للوكيل الأول وهو بنفسه لا يلي الشراء لنفسه وبالقاضي إذا أمر ذميا
~~ببيع خمر أو خنزير خلفه ذمي آخر وهو لا يلي التصرف بنفسه، وبالذمي إذا أوصى
~~لمسلم وقد تركهما فإن الوصي يوكل ذميا بالبيع والقسمة وهو لا يلي ذلك
~~بنفسه. والقياس على تزويج المجوسي مدفوع، فإن حقوق
# PageV06P440
# العقد في النكاح ترجع إلى الموكل والوكيل سفير لا غير.
# قال (ومن باع عبدا على أن يعتقه المشتري) شرع في بيان الفساد الواقع في
~~العقد بسبب الشرط وذكر أصلا جامعا لفروع أصحابنا. وتقريره أن الشرط ينقسم
~~أولا إلى ما يقتضيه العقد وهو الذي يفيد ما يثبت بمطلق العقد كشرط الملك
~~للمشتري وشرط تسليم الثمن أو المبيع، وإلى ما لا يقتضيه وهو ما كان بخلاف
~~ذلك، وهذا ينقسم إلى ما كان متعارفا وإلى ما ليس كذلك، وهذا ينقسم إلى ما
~~فيه منفعة لأحد المتعاقدين وإلى ما ليس فيه ذلك، وهذا ينقسم إلى ما فيه
~~منفعة للمعقود عليه وهو من أهل الاستحقاق وإلى ما هو بخلافه، ففي القسم
~~الأول جاز البيع والشرط يزيده وكادة. لا يقال: نهى النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - عن
# PageV06P441
# بيع وشرط وهو بإطلاقه يقتضي عدم جوازه لأنه في الحقيقة ليس بشرط حيث أفاد
~~ما أفاده العقد المطلق. وفي الأول من القسم الثاني وهو ما كان متعارفا كبيع
~~النعل مع شرط التشريك كذلك، لأن الثابت بالعرف قاض على القياس. لا يقال:
~~فساد ms1504 البيع شرط ثابت بالحديث والعرف ليس بقاض عليه، لأنه معلول بوقوع
~~النزاع المخرج للعقد عن المقصود به وهو قطع المنازعة والعرف ينفي النزاع
~~فكان موافقا لمعنى الحديث، فلم يبق من الموانع إلا القياس على ما لا عرف
~~فيه بجامع كونه شرطا، والعرف قاض عليه، وفيما إذا لم يكن متعارفا وفيه
~~منفعة لأحد المتعاقدين كبيع عبد بشرط استخدام البائع مدة يكون العقد فاسدا
~~لوجهين لأن فيه زيادة عارية عن العوض، لأنهما لما
# PageV06P442
# قصدا المقابلة بين المبيع والثمن خلا الشرط عن العوض وهو الربا.
# لا يقال: لا تطلق الزيادة إلا على المجانس للمزيد عليه والمشروط منفعة
~~فكيف يكون ربا لأنه مال جاز أخذ العوض عليه ولم يعوض عنه بشيء فكان ربا،
~~ولأنه يقع بسببه المنازعة في مقصوده فيعرى العقد عن مقصوده من قطع النزاع
~~لما عرف في بيان أسباب الشرائع وفيما إذا كان فيه منفعة للمعقود عليه كشرط
~~أن لا يبيع المشتري العبد المبيع، فإن العبد يعجبه أن لا تتداوله الأيدي
~~وتمام العقد بالمعقود عليه، حتى لو زعم أنه حر كان البيع باطلا فاشتراط
~~منفعته كاشتراط منفعة أحد المتعاقدين فهو فاسد بالوجهين، وفيما إذا لم يكن
~~فيه منفعة لأحد فالبيع صحيح والشرط باطل، كشرط أن لا يبيع الدابة المبيعة
~~لأنه لا مطالب له بهذا الشرط فلا يؤدي إلى الربا ولا إلى المنازعة، فكان
~~الشرط لغوا وهو ظاهر المذهب. وفي رواية عن أبي يوسف أنه يبطل البيع به، نص
~~عليه في آخر المزارعة لتضرر المشتري به من حيث إنه يتعذر عليه التصرف في
~~ملكه، والشرط الذي فيه ضرر كالشرط الذي فيه منفعة لأحد المتعاقدين.
# والجواب أن المعتبر المطالبة وهي تتوجه بالمنفعة في الشرط دون الضرر.
~~وإذا ثبت هذا ظهر أن بيع العبد بشرط أن يعتقه المشتري أو يدبره
# PageV06P443
# أو يكاتبه أو أمة على أن يستولدها المشتري فاسد لأنها شروط لا يقتضيها
~~العقد وفيها منفعة للمعقود عليه، لأن قضيته الإطلاق في التصرف والتخير لا
~~الإلزام، والشرط يقتضي الإلزام حتما، والمنافاة بينهما ظاهرة وليس أحدهما ms1505
~~من العقد والشرط أولى بالعمل من الآخر فعملنا بهما، وقلنا إنه فاسد والفاسد
~~ما يكون مشروعا بأصله غير مشروع بوصفه فبالنظر إلى وجود ركن العقد كان
~~مشروعا، وبالنظر إلى عروض الشرط كان غير مشروع فكان فاسدا. ولا خلاف في هذه
~~الجملة بيننا وبين الشافعي إلا في البيع بشرط العتق في قول فإنه يجوزه
~~ويقيسه على بيع العبد نسمة، وفسره في المبسوط بالبيع بشرط العتق، وفسره
~~المصنف بأن يباع ممن يعلم أنه يعتقه لا أن يشترط فيه، فإن كان تفسيره عند
~~الشافعي ما ذكره المصنف صح قوله يقيسه لأنهما غيران فيصح قياس أحدهما على
~~الآخر إن ظهر جامع، وإن كان تفسيره عنده ما ذكره في المبسوط فلا بد أن يفسر
~~قول المصنف يقيسه بيلحقه بدلالة النص لئلا يلزم قياس الشيء على نفسه. وبيان
~~إلحاقه بالدلالة أن بيع العبد نسمة على ذلك التفسير ثبت بحديث «بريرة، إذ
~~جاءت إلى عائشة - رضي الله عنها - تستعينها في المكاتبة فقالت: إن شئت
~~عددتها لأهلك وأعتقتك، فرضيت بذلك فاشتراها وأعتقها. وإنما اشترتها بشرط
~~العتق وقد أجاز ذلك رسول الله - صلى الله عليه وسلم -» ، وغيرها في معناها
~~في هذا الشرط فألحق به دلالة
# وإنما عبر المصنف عن الدلالة بالقياس لأنها عند الشافعي قياس جلي على ما
~~عرف في الأصول، والحجة عليه ما ذكرناه من الحديث والمعقول. فالحديث «نهى
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع وشرط» . رواه أبو حنيفة عن عمرو بن
~~شعيب عن أبيه عن جده عن النبي - صلى الله عليه وسلم -. والمعقول ما ذكرناه
~~من وقوع المنازعة بسبب ذلك الشرط وكونه مخالفا لمقتضى العقد.
# والجواب عن حديث بريرة أن تفسير النسمة ما ذكرناه وليس فيه اشتراط العتق
~~في العقد. وعائشة - رضي الله عنها - اشترت بريرة مطلقا ووعدت لها أن تعتقها
~~لترضى بذلك، فإن بيع المكاتبة لا يجوز بدون رضاها. النسمة من نسيم الريح،
~~وسميت بها النفس، وانتصاب
# PageV06P444
# قوله نسمة على الحال على معنى معرضا للعتق. وإنما صح هذا لأنه لما كثر
~~ذكرها في باب العتق ms1506 خصوصا في قوله - عليه الصلاة والسلام - «فك رقبة وأعتق
~~نسمة» صارت كأنها اسم لما هو بعرض العتق فعوملت معاملة الأسماء المتضمنة
~~لمعنى الأفعال. كذا في المغرب. فإن وفى بالشرط وأعتق بعدما اشتراه صح البيع
~~ويجب الثمن عند أبي حنيفة.
# وقالا: يبقى فاسدا كما كان فوجبت عليه القيمة لأن البيع قد وقع فاسدا فلا
~~ينقلب جائزا. كما إذا تلف بوجه آخر كالقتل والموت والبيع، وكما إذا باع
~~بشرط التدبير والاستيلاد والكتابة وقد وفى المشتري بما شرط أو لم يف فإنه
~~مضمون بالقيمة اعتبارا لحقيقة الحرية بحق الحرية (ولأبي حنيفة - رحمه الله
~~- أن شرط العتق من حيث ذاته لا يلائم العقد على ما ذكرناه) من تقييد التصرف
~~به المغاير للإطلاق (ولكن من حيث حكمه يلائمه لأنه منه للملك والمنهي للشيء
~~مقرر له، ألا ترى أن العتق لا يمنع الرجوع بنقصان العيب) فبالنظر إلى
~~الجهتين توقفت الحال بين بقائه فاسدا كما كان وبين أن ينقلب جائزا بوجود
~~الشرط (فإذا وجد فقد تحققت الملاءمة فيرجح جانب الجواز) عملا بالدليلين.
~~وتأمل حق التأمل تخلص من ورطة شبهة لا تكاد تنحل، وهي أن هذا الشرط في نفسه
~~إما أن يكون فاسدا أو لا، فإن كان الأول فتحقيقه يقرر الفساد لئلا يلزم
~~فساد الوضع، وإن كان الثاني كان العقد به في الابتداء جائزا، وذلك لأنه
~~فاسد من حيث الذات والصورة لعدم الملاءمة جائز من حيث الحكم، فقلنا
# PageV06P445
# بالفساد في الابتداء عملا بالذات والصورة. وبالجواز عند الوفاء عملا
~~بالحكم والمعنى، ولم نعكس لأنا لم نجد جائزا ينقلب فاسدا ووجدنا فاسدا
~~ينقلب جائزا كالبيع بالرقم، بخلاف ما إذا أتلفه بوجه آخر فإنه لم ينقلب
~~جائزا لعدم تحقق الشرط والكلام فيه فتقرر الفساد. وبخلاف التدبير
~~والاستيلاد والكتابة. فإن الملك لا ينتهي بها بيقين لاحتمال القضاء القاضي
~~بجواز بيع المدبر وأم الولد، والمكاتب مخير في الإجازة، والإنهاء إنما
~~يتحقق إذا وقع الأمن عن الزوال من ملك المشتري إلى ملك غيره كما في الإعتاق
~~والموت.
# قال (وكذلك إذا باع عبدا على أن ms1507 يستخدمه البائع شهرا إلخ) البيع بهذه
~~الشروط فاسد، لأنها شروط لا يقتضيها العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين، ولم
~~يستدل بالحديث لأن المراد به هذا المذكور. وإنما قال على أن يقرضه المشتري
~~درهما احترازا عما إذا قال بعتك هذه الدار على أن يقرضني فلان الأجنبي ألف
~~درهم فقبله المشتري صح البيع لأنها لم تلزم الأجنبي لا ضمانا عن المشتري
~~لأنها ليست في ذمته فيتحملها الكفيل، ولا زيادة في الثمن لأنه لم يقل على
~~أني ضامن، بخلاف اشتراط
# PageV06P446
# الإقراض على المشتري " لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع
~~وسلف» وأيضا اشتراط الخدمة والسكنى يستلزم
# PageV06P447
# صفقتين في صفقة كما ذكره في المتن.
# قال (ومن باع عينا على أن لا يسلمها إلى رأس الشهر إلخ) الأجل في المبيع
~~العين باطل لإفضائه إلى تحصيل الحاصل فإنه شرع ترفيها في تحصيله باتساع
~~المدة، فإذا كان المبيع أو الثمن حاصلا كان الأجل لتحصيل الحاصل، وإنما قيد
~~بالعين احترازا عن السلم فإن ترك أجل فيه مفسد للحاجة إلى التحصيل.
# قال (ومن اشترى جارية إلا حملها إلخ) . ذكر في هذا الموضع العقد المستثنى
~~منه وهو ثلاثة أقسام: الأولى ما فسد فيه العقد والاستثناء والثاني ما صح
~~فيه العقد وبطل الاستثناء. والثالث ما صح فيه كلاهما. أما الأول فكالبيع
~~والإجارة والكتابة والرهن، فإذا باع جارية إلا حملها أو آجر داره على جارية
~~إلا حملها أو رهن جارية إلا حملها أو كاتب عبده على جارية إلا حملها فسد
~~العقد لأنها عقود تبطل بالشروط الفاسدة، لأن غير البيع في معناه من حيث
~~إنها معاوضة والبيع يبطل بالشروط الفاسدة لما تقدم، فكذا ما في معناه،
~~والاستثناء يصير شرطا فاسدا فيها فيفسدها، وذلك لما ذكره من الأصل فيه أن
~~ما لا يصح إفراده بالعقد لا يصح استثناؤه من العقد، والحمل من هذا القبيل
~~وقد تقدم في أول البيوع، وهذا لأن الحمل بمنزلة أطراف الحيوان لاتصاله به
~~ينتقل بانتقاله ويقر بقراره وبيع الأصل يتناوله. فالاستثناء يكون على خلاف
~~الموجب لدلالته على أن المستثنى ms1508 مقصود ودلالة العقد
# PageV06P448
# على أن الحمل تابع فيصير ذكره شرطا فاسدا (قوله غير أن المفسد في
~~الكتابة) استثناء من قوله لأنها تبطل بالشروط الفاسدة، ومعناه أن الشرط
~~الفاسد في الكتابة إنما يكون مفسدا لها إذا كان متمكنا في صلب العقد منها
~~كالكتابة على الخمر والخنزير أو على قيمته حيث دخل في البدل.
# وأما إذا لم يكن في صلبه كما إذا شرط على المكاتب أن لا يخرج من الكوفة
~~فله أن يخرج والعقد صحيح لأن الكتابة تشبه البيع انتهاء لأنه مال في حق
~~المولى ولا تصح إلا ببدل معلوم وتحتمل الفسخ ابتداء وتشبه النكاح من حيث
~~إنه ليس بمال في حق نفسه، ولا تحتمل الفسخ بعد تمام المقصود فألحقناه
~~بالبيع في شرط تمكن في صلب العقد وبالنكاح فيما لم يتمكن فيه.
# وأما الثاني فكالهبة والصدقة والنكاح والخلع والصلح عن دم العمد فإنها لا
~~تبطل بالشروط الفاسدة لأن الفساد باعتبار إفضائه إلى الربا، وذلك لا يتحقق
~~إلا في المعاوضات، وهذه تبرعات وإسقاطات والهبة وإن كانت من قبيل التمليكات
~~لكنا عرفنا بالنص أن الشرط الفاسد لا يفسدها، فإنه - صلى الله عليه وسلم -
~~أجاز العمرى وأبطل شرطه للمعمر حتى يصير لورثة الموهوب له لا لورثة المعمر
~~إذا شرط عوده فيصح العقد ويبطل الاستثناء.
# وأما الثالث فكالوصية إذا أوصى بجاريته لرجل واستثنى حملها فإنه يصح،
~~والجارية وصية والحمل ميراث. أما عدم بطلان الوصية فلأنها ليست من
# PageV06P449
# المعاوضات حتى تبطل بالشرط الفاسد. وأما صحة الاستثناء فلما ذكر أن
~~الوصية أخت الميراث والميراث يجري فيما في البطن لأنه عين. بخلاف ما إذا
~~استثنى خدمتها لأن الميراث لا يجري فيها لأنها ليست بعين، وذكر ضمير الخدمة
~~على تأويل المذكور واعترض على قوله الأصل فيه أن ما لا يصح إفراده بالعقد
~~لا يصح استثناؤه من العقد أنه يلزم من ذلك أن ما يصح إفراده بالعقد يصح
~~استثناؤه. والخدمة في الوصية مما يصح إفراده بالعقد بأن قال أوصيت بخدمة
~~هذه الجارية لفلان فوجب أن يصح استثناؤه. وأجيب بأن هذا العكس ms1509 غير لازم؛
~~ولئن سلم فلا نسلم أن الوصية عقد، ألا ترى أنه يصح قبول الموصى له بعد موت
~~الموصي ويدخل الموصى به في ملك ورثة الموصى له بدون القبول بأن مات الموصى
~~له قبل القبول فلا يتناوله لفظ العقد مطلقا. ولقائل أن يقول: اعتبرتم
~~الوصية عقدا وعكستم الأصل المذكور في الوصية بالجارية واستثناء الحمل حيث
~~جعلتم الاستثناء في الحمل صحيحا لصحة إفراده بالعقد ولم تعتبروا ذلك في
~~الوصية بالجارية، واستثناء الخدمة مع صحة إفراده بالعقد، فما الفرق بينهما؟
~~والجواب أنا ما منعنا العكس وجوبا، وإنما منعنا لزومه. والفرق بينهما أن
~~تصحيح الاستثناء يقتضي بقاء
# PageV06P450
# المستثنى لوارث الموصي. فما صلح أن يكون موروثا كالحمل صححناه وما لم
~~يصلح كالخدمة منعناه.
# قال (ومن اشترى ثوبا على أن يقطعه البائع إلخ) قد تقدم وجه ذلك فلا
~~نعيده، قال هاهنا صفقة في صفقة وفيما تقدم صفقتين في صفقة وكأنهما سواء،
~~يشير إليه قوله على ما مر وقيل قال هناك صفقتين لأن فيه احتمال الإجارة،
~~والعارية هاهنا صفقة إذ ليس فيه احتمال العارية.
# قال (ومن اشترى نعلا) حذا النعل بالمثال قطعها به فهي تسمية الشيء باسم
~~ما يئول إليه إذ الصرم هو الذي يقطع بالمثال، وشرك النعل وضع عليها الشراك
~~وهو سيرها الذي على ظهر القدم، فمن اشترى صرما واشترط أن يحذوه أو نعلا على
~~أن يشركها البائع فالبيع فاسد في القياس. ووجهه ما بيناه أنه شرط لا يقتضيه
~~العقد وفيه منفعة لأحد المتعاقدين. وفي الاستحسان: يجوز للتعامل، والتعامل
~~قاض على القياس لكونه إجماعا فعليا كصبغ الثوب، فإن القياس لا يجوز استئجار
~~الصباغ لصبغ الثوب لأن الإجارة عقد على المنافع
# PageV06P451
# لا الأعيان وفيه عقد على العين وهو الصبغ لا الصبغ وحده لكن جوز للتعامل
~~جواز الاستصناع.
### | [والبيع إلى النيروز والمهرجان]
# (والبيع إلى النيروز) معرب نوروز أول يوم من الربيع (والمهرجان) معرب
~~مهركان يوم في طرف الخريف (وصوم النصارى وفطر اليهود) ومعناه تأجيل الثمن
~~إلى هذه الأيام فاسد إذا لم يعرف المتبايعان مقدار ذلك الزمان (لجهالة ms1510
~~الأجل) المفضية إلى النزاع لابتناء المبايعة على المماكسة أي المجادلة في
~~النقصان. والمماكسة موجودة في المبايعة
# PageV06P452
# إلى هذا الأجل فتكون الجهالة فيه مفضية إلى النزاع ومثلها يفسد البيع
~~(وإن كانا يعرفان ذلك لكونه معلوما عندهما أو كان التأجيل إلى فطر النصارى
~~بعدما شرعوا في صومهم) جاز (لأن مدة صومهم بالأيام معلومة) وهي خمسون يوما
~~فلا جهالة.
# قال (ولا يجوز البيع إلى قدوم الحاج إلخ) الحصاد بفتح الحاء وكسرها قطع
~~الزروع، والدياس أن يوطأ المحصود بقوائم الدواب من الدوس وهو شدة وطء الشيء
~~بالقدم، والقطاف بكسر القاف قطع العنب من الكرم والفتح فيه لغة، والجزاز
~~قطع الصوف والنخل والزرع والشعر والبيع إلى وقت قدوم الحاج وإلى هذه
~~الأوقات غير جائز للجهالة المفضية إلى النزاع بتقدم هذه الأوقات وتأخرها،
~~والكفالة إلى هذه الأوقات جائزة (لأن الجهالة اليسيرة متحملة في الكفالة،
~~ألا ترى أنها تحتمل الجهالة في أصل الدين بأن يكفل بما ذاب على فلان ففي
~~وصفه أولى) لكون الأصل أقوى من الوصف (وهذه الجهالة يسيرة لاختلاف الصحابة
~~- رضي الله عنهم - فيها)
# PageV06P453
# فعائشة - رضي الله عنها - كانت تجيز البيع إلى العطاء وإن احتمل التقدم
~~والتأخر لكونها يسيرة، وابن عباس - رضي الله عنهما - منعه ونحن أخذنا
~~بقوله، وهذا قد يشير إلى أن الجهالة اليسيرة ما كانت في التقدم والتأخر،
~~والفاحشة ما كان في الوجود كهبوب الريح مثلا، والبيع لما لم يكن محتملا
~~للجهالة في أصل الثمن لم يكن محتملا لها في وصفه. ورد بأنه لا يلزم من عدم
~~تحمل أصل الثمن عدم تحمل وصفه لأن الأصل أقوى إذ هو يوجد بدون الوصف الخاص
~~دون عكسه. وأجيب بأن المانع من تحمل أصل الثمن الجهالة هو إفضاؤها إلى
~~النزاع وهو موجود في جهالة الوصف فيمنعه. وإذا باع مطلقا ثم أجل الثمن إلى
~~هذه الأوقات صح لكونه تأجيل الدين (وهذه الجهالة متحملة فيه بمنزلة
~~الكفالة) لعدم ابتنائه على المماكسة، ولا كذلك اشتراطه في أصل العقد (لأنه
~~يفسد بالشرط الفاسد)
# (ولو باع إلى هذه
# PageV06P454
# الآجال) أعني النيروز والمهرجان ms1511 إلى آخر ما ذكرنا من القطاف والجزاز ثم
~~تراضيا بإسقاط الأجل قبل تحقق هذه الأوقات انقلب البيع جائزا، خلافا لزفر -
~~رحمه الله -. وهو يقول: انعقد فاسدا فلا ينقلب جائزا كإسقاط الأجل في
~~النكاح: يعني على أصلكم.
# وأما على قول زفر فالنكاح إلى أجل جائز والشرط باطل كما تقدم في النكاح،
~~وهو استدلال من جانب زفر بما لم يقل به وليس على ما ينبغي، وقد قررناه في
~~التقرير وقلنا الفساد للمنازعة، والمنازعة إنما تتحقق عند حلول الأجل، فإذا
~~أسقطه ارتفع المفسد قبل تقرره فيعود جائزا. فإن قيل: الجهالة تقررت في
~~ابتداء العقد فلا يفيد سقوطها كما إذا باع الدرهم بالدرهمين ثم أسقطا
~~الدرهم الزائد. أجاب بأن هذه الجهالة في شرط زائد وهو الأجل لا في صلب
~~العقد فيمكن إسقاطه، بخلاف ما ذكرت فإن الفساد فيه في صلب العقد.
# واعترض بأنه إذا نكح بغير شهود ثم أشهد بعد النكاح فإنه لا ينقلب جائزا
~~وليس الفساد في صلب العقد. فإذا باع إلى أن يهب الريح ثم أسقط الأجل لا
~~ينقلب جائزا. وأجيب عن الأول بأن الفساد فيه لعدم الشرط فهو قوي كما لو كان
~~في صلب العقد، ألا ترى أن من صلى بغير طهارة ثم تطهر لم تنقلب صلاته جائزة،
~~وعن الثاني بأن هبوب الريح ليس بأجل لأن الأجل ما يكون منتظرا والهبوب قد
~~يكون متصلا بكلامه
# PageV06P455
# قوله وبخلاف النكاح) جواب عن قياس زفر على النكاح. وتقريره أنا قد قلنا
~~إن العقد الفاسد قد ينقلب جائزا قبل تقرير المفسد، ولم نقل إن عقدا ينقلب
~~عقدا آخر، والنكاح إلى أجل متعة وهي عقد غير عقد النكاح فلا ينقلب نكاحا
~~(قوله في الكتاب) أي القدوري ثم تراضيا خرج وفاقا لأن من له الأجل يستبد
~~بإسقاطه لأنه خالص حقه.
# قال (ومن جمع بين حر وعبد أو شاة ذكية وميتة إلخ) إذا جمع في البيع بين
~~حر وعبد أو شاة ذكية وميتة بطل البيع فيهما مطلقا أعني سواء فصل الثمن أو
~~لم يفصل عند أبي حنيفة - رحمه ms1512 الله -.
# وقال أبو يوسف ومحمد: إن سمى لكل واحد ثمنا مثل أن يقول اشتريتهما بألف
~~درهم كل واحد منهما خمسمائة جاز العقد في العبد والذكية (وإن جمع بين عبد
~~ومدبر أو بين عبده وعبد غيره صح العقد في العبد بحصته من الثمن عندهم خلافا
~~لزفر - رحمه الله - فيهما) أي في العبد والمدبر. أو في الجمعين جميعا
~~(ومتروك التسمية عامدا كالميتة والمكاتب وأم الولد كالمدبر) ، فإن قيل:
~~متروك التسمية مجتهد فيه فصار كالمدبرة فيجب جواز بيعه مع المذكى كبيع القن
~~مع المدبر. أجيب بأنه ليس بمجتهد فيه بل خطأ بين لمخالفة الدليل الظاهر وهو
~~قوله تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121] حتى أن
~~القاضي إذا قضى بحله لا ينفذ القضاء فكان بمنزلة من جمع بين الحر والعبد في
~~البيع (لزفر الاعتبار بالفصل) الأول: يعني بين الحر والعبد بجامع انتفاء
~~المحلية في حق الجميع. ولأبي يوسف ومحمد: إذا سمى لكل ثمنا أن الفساد بقدر
~~المفسد إذ الحكم يثبت بقدر دليله والمفسد في الحر كونه ليس بمحل للبيع وهو
~~مختص به دون القن فلا يتعداه كما إذا جمع بين الأجنبية وأخته في عقد
~~النكاح، بخلاف ما إذا لم يسم ثمن كل واحد لأن ثمن العبد مجهول.
# PageV06P456
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - وهو الفرق بين فصل الحر والمدبر مع القن أن
~~الحر لا يدخل تحت العقد أصلا لأنه ليس بمال والبيع صفقة واحدة بدليل أن
~~المشتري لا يملك قول العقد في أحدهما دون الآخر، وإذا كان كذلك كان قبول
~~العقد فيما لا يصح فيه العقد شرطا لصحة العقد فيما يصح فيه فكان شرطا
~~فاسدا، وفيه نظر.
# أما أولا فلأنه إذا بين ثمن كل واحد منهما كانت الصفقة متقررة وحينئذ لا
~~يكون قول العقد في الحر شرطا للبيع في العبد. وأما ثانيا فلأن الشرط الفاسد
~~هو ما يكون فيه منفعة لأحد المتعاقدين أو للمعقود عليه حتى يكون في معنى
~~الربا، وليس في قبول العقد في الحر منفعة لأحدهما ولا للمعقود عليه فلا ms1513
~~يكون شرطا فاسدا.
# وأما ثالثا فلأن قبول العقد في الحر إنما يكون شرطا لقبول العقد في العبد
~~إذا صح الإيجاب فيهما لئلا يتضرر البائع بقبول العقد في أحدهما دون الآخر
~~ولم يوجد فيما نحن فيه فصار كالجمع بين العبد والمدبر وأجيب عن الأول بأن
~~الصفقة متحددة في مثله إذا لم يكرر البيع أو الشراء، وقد تقدم في أول
~~البيوع.
# وعن الثاني بأن في قبول العقد في الحر منفعة للبائع، فإنه إذا باعهما
~~بألف والحر ليس بمال يقابله بدل فكأنه قال بعت هذا العبد بخمسمائة على أن
~~يسلم إلي خمسمائة أخرى فينتفع بفضل خال عن العوض في البيع وهو الربا. وعن
~~الثالث بأن الإيجاب إذا صح فيها صح العقد والشرط جميعا فلا يكون فيما نحن
~~فيه، وإذا ظهر هذا ظهر الفرق بين الفصلين وثم جواب زفر عن التسوية بينهما
~~(قوله بخلاف النكاح) جواب عن قياسهما على النكاح بأن النكاح لا يبطل بالشرط
~~الفاسد، بخلاف البيع.
# وقوله أما البيع في هؤلاء متصل بقوله لأن الحر لا يدخل تحت العقد، وأراد
~~بهؤلاء المدبر والمكاتب وأم الولد وعبد الغير فإنهم دخلوا تحت العقد لقيام
~~المالية فإنها باعتبار الرق والتقوم وهما موجودان (قوله ولهذا ينفذ) يجوز
~~أن يكون توضيحا لقوله موقوف، فإن البيع في عبد غير موقوف على إجازته، وفي
~~المكاتب على رضاه في أصح الروايتين، وفي المدبر على قضاء القاضي، وكذا إذا
~~قضى القاضي بجواز بيع أم الولد نفذ عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~خلافا لمحمد بناء
# PageV06P457
# على أن الإجماع اللاحق يرفع الاختلاف السابق عنده فيكون القضاء على خلاف
~~الإجماع فلا ينفذ، وعندهما لا يرفع فيكون القضاء في فصل مجتهد فيه فينفذ
~~فقد عرف ذلك في أصول الفقه. فإن قيل: كيف يصح قوله موقوف وقد قال في أول
~~الباب وبيع أم الولد والمدبر والمكاتب باطل؟ فالجواب أنه باطل إذا لم يجز
~~المكاتب ولم يقض القاضي بجواز بيع المدبر وأم الولد يدل على ذلك تمام كلامه
~~هناك، ويجوز أن يكون توضيحا لقيام المالية، ms1514 فإن الإجازة وقضاء القاضي لا
~~ينفذ في غير محله، وإذا نفذ هاهنا عرفنا المحلية فيها ولا محل للبيع إلا
~~بقيام المالية فعرفنا أنهم دخلوا في العقد فكان الواجب أن لا يكون العقد
~~فيهم فاسدا، إلا أن المالك باستحقاقه المبيع وهؤلاء باستحقاقهم أنفسهم ردوا
~~البيع. وهذا أي الرد بالاستحقاق لا يكون إلا في البقاء، فكان كما إذا اشترى
~~عبدين وهلك أحدهما قبل القبض بقي العقد في الباقي بحصته من الثمن بقاء فلم
~~يمنع من الصحة، وهذا أي الجمع بين القن وأحد المذكورين لا يكون شرطا للقبول
~~في غير المبيع ولا بيعا بالحصة ابتداء بعدما ثبت دخولهم في المبيع، ولهذا
~~لا يشترط حالة العقد بيان ثمن كل واحد من العبد والمدبر فيه: أي فيما إذا
~~جمع بين القن والمدبر
# PageV06P458
### | [فصل في أحكام البيع الفاسد]
# فصل في أحكامه)
# وإذا قبض المشتري المبيع. لما كان حكم الشيء لكونه أثرا ثابتا به يعقبه
~~ذكر أحكام البيع الفاسد عقيبه، والبيع عندنا ينقسم باعتبار غير ما مر إلى
~~صحيح وفاسد وباطل وموقوف، وعند الشافعي إلى صحيح وباطل لا غير (وإذا قبض
~~المشتري المبيع في البيع الفاسد بأمر البائع) يعني بإذنه (وفي العقد عوضان
~~مالان ملك المبيع ولزمته القيمة) ذكر القبض لترتب الأحكام عليه، وذكر البيع
~~الفاسد لأن الباطل لا يفيد شيئا وإن اتصل به القبض وأمر البائع، يعني به:
~~الإذن في القبض أعم من كونه صريحا أو دلالة، والمعنى بدلالة الإذن هو أن
~~يقبضه عقيب العقد بحضرة البائع، فإن لم يكن بحضرة البائع لم يملكه بخلاف
~~الصريح فإنه يفيد مطلقا، وقيد أن يكون في العقد عوضان مالان لفائدة
~~سنذكرها. وقوله ملك المبيع هو قول عامة المشايخ سوى أهل العراق فإنهم
~~يقولون المبيع في البيع الفاسد
# PageV06P459
# مملوك التصرف لا مملوك العين وقد تقدم الكلام فيه (وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: القبض في البيع الفاسد لا يفيد الملك لأنه محظور) والمحظور (لا
~~تنال به نعمة الملك) لأن المناسبة بين الأسباب والمسببات لا بد منها ولأن
~~النهي نسخ للمشروعية (للتضاد) بين ms1515 النهي والمشروعية إذ النهي يقتضي القبح
~~والمشروعية تقتضي الحسن وبينهما منافاة والمنسوخ المشروعية لا يفيد حكما
~~شرعيا (ولهذا لا يفيده قبل القبض وصار كما إذا باع الخمر بالدراهم) أو
~~الدنانير أو بالميتة وقبضها المشتري فإنه لا يفيد الملك.
# ولنا أن البيع الفاسد مشروع بأصله، لأن ركن البيع وهو مبادلة المال
~~بالمال بطريق الاكتساب بالتراضي صدر من أهله. إذ الكلام في أن لا خلل في
~~العاقدين مضافا إلى محله كذلك،
# PageV06P460
# وكل بيع كان كذلك يفيد الملك فهذا البيع يفيده. لا يقال قد يكون النهي
~~مانعا عن ذلك، لأن النهي يقرر المشروعية عندنا لاقتضائه التصور ليكون النهي
~~عما يتكون ليكون العبد مبتلى بين أن يترك باختياره فيثاب وبين أن يأتي به
~~فيعاقب عليه. فنفس البيع مشروع وبه تنال نعمة الملك. لكن لا بد فيه من قبح
~~مقتضى النهي فجعلناه في وصفه مجاورا كما في البيع وقت النداء عملا
~~بالوجهين، وقد قررنا هذا في التقرير على وجه أتم.
# واعترض بأن المحظور في البيع وقت النداء مجاور، وأما في المتنازع فيه فهو
~~من قبيل ما اتصل به وصفا فلا يكون قوله كما في البيع وقت النداء صحيحا،
~~وأيضا الحكم هناك الكراهة وفي المتنازع فيه الفساد. وأجيب بأن غرض المصنف
~~من ذكر المجاورة بيان أن المحظور ليس لمعنى في عين المنهي عنه كما زعمه
~~الخصم. والمجاور جمعا والمتصل وصفا سيان في ذلك وبأن غرضه أن حكم المنهي
~~عنه ليس البطلان كما يدعيه الخصم والكراهة والفساد يشتركان في عدم البطلان.
~~طالع
# PageV06P461
# التقرير تطلع على ذلك.
# (قوله وإنما لا يثبت الملك قبل القبض كي لا يؤدي إلى تقرير الفساد) جواب
~~عن قوله ولهذا لا يفيد قبل القبض، وتقرير ذلك أنه لو ثبت الملك قبل القبض
~~لوجوب تسليم الثمن ووجب على البائع تسليم المبيع لأنهما من مواجب العقد
~~فيتقرر الفساد وهو لا يجوز لأنه واجب الرفع بالاسترداد، وكل ما هو واجب
~~الرفع بالاسترداد لا يجوز تقريره، وإذا كان واجب الرفع الاسترداد: يعني إذا
~~كان المبيع مقبوضا فلأن يكون ms1516 واجب الرفع بالامتناع عن مطالبة أحد
~~المتعاقدين أولى لكونه أسهل لسلامته عن المطالبة والإحضار والتسليم
~~والتسلم. ثم الرفع بالاسترداد. وعورض بأنه لو لم يفد الملك قبل القبض لم
~~يفده بعده، لأن كل ما يمنع عن ثبوت الملك بالبيع قبل القبض يمنع بعده كخيار
~~الشرط، وبأنه لو أفاد بعد القبض كان تقريرا للفساد.
# والجواب عن الأول أنه ممنوع وإلا لزم أن يكون الشيء مع غيره كالشيء لا مع
~~غيره وهو محال، وخيار الشرط إنما استوى فيه القبض وعدمه لأن ثبوت الملك فيه
~~معلق بسقوط الخيار معنى، لأنه يقول على أني بالخيار. والمعلق بالشرط معدوم
~~قبل وجوده. وتعلقه بالشرط لم يختلف بين وجود القبض وعدمه، فلم يلزم أن يكون
~~الشيء مع غيره كالشيء لا مع غيره لأن الشرط أهدر الغير: أعني القبض.
# وعن الثاني أن تقرير الفساد بعد القبض يثبت في ضمن الضمان، فإن القبض
~~يوجب الضمان فإن لم ينتقل الملك من المضمون له إلى الضامن لاجتمع البدلان
~~في ملك شخص واحد وهو لا يجوز. والضمنيات لا معتبر بها (قوله ولأن السبب)
~~دليل آخر على إفادة البيع الفاسد الملك بعد القبض. ووجهه أن السبب: يعني
~~البيع الفاسد (قد ضعف لمكان اقترانه بالقبيح فيشترط اعتماده بالقبض في
~~إفادة الحكم) لأن للقبض شبها بالإيجاب
# PageV06P462
# فصار كأن إيجاب البيع الفاسد ازداد قوة في نفسه فهو كالهبة في احتياجه
~~إلى ما يعضده العقد من القبض (قوله والميتة ليست بمال) جواب عن قياس الخصم
~~المتنازع فيه على البيع بالميتة. وتقريره أن الميتة ليست بمال وما ليس بمال
~~لا يجوز فيه البيع لفوات ركنه، ولو كان الخمر مثمنا وهو ما إذا اشترى الخمر
~~بالدراهم فقد خرجناه: يعني في أوائل البيع الفاسد وأراد به ما قاله، وأما
~~بيع الخمر والخنزير إن كان بالدين كالدراهم والدنانير فالبيع باطل ولا يلزم
~~من بطلان البيع فيما إذا كان الخمر مثمنا بطلان البيع في المتنازع فيه وفي
~~شيء آخر: أي دليل آخر سوى ما ذكرنا هناك وهو أن العقد الواقع على الخمر
~~يوجب ms1517 القيمة لا عين الخمر لأن المسلم ممنوع عن تسليم الخمر وتسلمها، فلو
~~قلنا بانعقاد البيع في الصورة المذكورة لجعلنا القيمة مثمنا لأن كل عين
~~يقابله الدراهم أو الدنانير في البيع هو مثمن لتعين الدراهم والدنانير
~~للثمنية خلقة وشرعا. ولا عهد لنا بذلك في صورة من صور البياعات فالقول به
~~تغيير للمشروع فحكمنا ببطلانه (قوله ثم شرط أن يكون القبض بإذن البائع)
~~إشارة إلى صحة الإذن بالدلالة، كما إذا قبضه بمجلس العقد بحضرته قبل
~~الافتراق ولم ينهه فإنه يصح استحسانا (قوله وهو الصحيح) احتراز عما ذكره
~~صاحب الإيضاح، وسماه الرواية المشهورة فقال: وما قبضه بغير إذن البائع في
~~البيع الفاسد فهو كما لم يقبض،
# PageV06P463
# وهذه الرواية هي المشهورة. وجه الصحيح أن البيع تسليط منه على القبض،
~~فإذا قبضه بحضرته قبل الافتراق ولم ينهه كان بحكم التسليط السابق فيكتفى
~~به، وعلى هذا القبض في الهبة في مجلس العقد يصح استحسانا، وعلى رواية صاحب
~~الإيضاح يحتاج إلى الفرق بين الهبة والبيع الفاسد، وذلك بأن العقد إذا وقع
~~فاسدا لم يتضمن تسليطا على القبض لأن التسليط لو ثبت إنما يثبت بمقتضاه
~~شرعا والفاسد يجب إعدامه فلم يثبت المقتضى وهو التسليط على القبض، بخلاف ما
~~إذا وهب فإنه يكون تسليطا على القبض استحسانا ما دام في المجلس، لأن التصرف
~~وقع صحيحا فجاز أن يكون تسليطا بمقتضاه، وإنما يتوقف على المجلس لأن القبض
~~ركن في باب الهبة وأنه ينزل منزلة القبول في حق الحكم، فكما أن القبول
~~يتوقف على المجلس فكذا التسليط على القبض يتوقف عليه، وشرط أن يكون في
~~العقد عوضان كل واحد منهما مال ليتحقق ركن البيع وهو مبادلة المال بالمال،
~~فيخرج عن هذا الاشتراط البيع بالميتة والدم والحر والريح التي تهب والبيع
~~مع نفي الثمن ويجعل الكل باطلا لعدم المالية في هذه الأشياء سواء كانت ثمنا
~~أو مثمنا، لكن ذكر جهة الأثمان ليعلم أنها إذا كانت مبيعة كان البيع أولى
~~بالبطلان. وقوله أي قول القدوري لزمته قيمته: معناه إذا كان المبيع من ذوات ms1518
~~القيم كالحيوان والعدديات المتفاوتة،
# PageV06P464
# فأما في ذوات الأمثال كالمكيلات والموزونات والعدديات المتقاربة فيجب
~~المثل لأنه مضمون بنفسه بالقبض فشابه الغصب، والحكم في الغصب كذلك بناء على
~~أن المثل صورة ومعنى أعدل من المثل معنى فلا يعدل عنه إلا إذا تعذر.
# قال (ولكل واحد من المتعاقدين فسخه رفعا للفساد إلخ) لكل واحد من متعاقدي
~~البيع الفاسد له فسخ البيع رفعا للفساد سواء كان قبل القبض أو بعده، أما
~~إذا كان قبل القبض فلما تقدم أنه لم يفد الحكم فكان الفسخ امتناعا من أن
~~يفيد الحكم، وأما إذا كان بعده فلا يخلو إما أن يكون الفساد في صلب العقد:
~~أي لمعنى في أحد البدلين كبيع درهم بدرهمين وبيع ثوب بخمر، أو لشرط فاسد
~~زائد كاشتراط ما ينتفع به أحد المتعاقدين والبيع إلى النيروز والمهرجان
~~ونحو ذلك، فإن كان الأول كان لكل منهما فسخه بحضرة صاحبه عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله لقوة الفساد. وعند أبي يوسف بحضرته وغيبته. وإن كان
~~الثاني فلكل منهما ذلك إذا كان قبل القبض،
# PageV06P465
# وأما إذا كان بعده فللذي له الشرط أن يفسخه بحضرة صاحبه إذا كان المبيع
~~في يد المشتري على حاله لم يزد ولم ينقص. وأما إذا لم يكن كذلك ففيه تفصيل
~~يطلب في شرح الطحاوي، قيل المذكور في الكتاب قول محمد. ووجهه ما ذكره أن
~~العقد قوي فكان الواجب أن لا يكون لأحد المتعاقدين حق الفسخ لكن الرضا لم
~~يتحقق في حق من له الشرط فله أن يفسخه، وأما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله فلكل واحد من المتعاقدين حق الفسخ لأنه مستحق حقا للشرع فانتفى
~~اللزوم عن العقد، وفي العقد الغير اللازم يتمكن كل واحد من المتعاقدين من
~~فسخه، كذا في الذخيرة والإيضاح والكافي، فإن باع المشتري المقبوض بالشراء
~~الفاسد نفذ بيعه لأنه ملكه بالقبض، وكل من ملك بالقبض شيئا يملك التصرف
~~فيه، سواء كان تصرفا لا يحتمل النقض كالإعتاق والتدبير، أو يحتمله كالبيع
~~والهبة. ورد بأن المبيع لو كان مأكولا لم ms1519 يحل أكله، ولو كانت جارية لم يحل
~~وطؤها ذكره في شرح الطحاوي، فلم يملك التصرف مطلقا. وأجيب بالمنع. فإن
~~محمدا نص في كتاب الاستحسان على حل تناوله قال لأن البائع سلطه على ذلك.
~~وذكر شمس الأئمة الحلواني: يكره الوطء ولا يحرم، فالمذكور في شرح الطحاوي
~~يحمل على عدم الطيب، ولئن سلم فالوطء مما لا يستباح بصريح التسليط فبدلالته
~~أولى، وجواز التصرف باعتبار أصل الملك وهو ينفك عن صفة الحل. وإذا كان
~~البيع نافذا سقط حق ارتداد البائع لتعلق حق العبد؟ وهو المشتري الثاني
~~بالبيع الثاني ونقض البيع الأول لحق الشرع. وإذا اجتمع حق الشرع وحق العبد
~~يقدم حق العبد لحاجته وغنى الشرع، وفيه بحث لأن التصرف إن كان إجارة أو
~~تزويجا لم يسقط حق استرداده، وكذا إذا مات المشتري وورث وارثه
# PageV06P466
# المشترى وإن تعلق بذلك حق العبد فكان ذلك تحكما. وأجيب عن الأول بأن
~~الإجارة عقد ضعيف يفسخ بالأعذار وفساد الشراء عذر في فسخها كما يأتي، ولم
~~يذكر محمد من يفسخها. وذكر في النوادر أن القاضي يفسخها، والتزويج يشبه
~~الإجارة لوروده على المنفعة، والبيع يرد على ملك الرقبة والفسخ كذلك، فتعلق
~~حق الزوج بالمنفعة لا يمنع الفسخ على الرقبة والنكاح على حاله قائم.
# وعن الثاني بأن ملك الوارث في حكم عين ما كان للموروث ولهذا يرد بالعيب
~~ويرد عليه، وذلك الملك كان مستحق النقض فانتقل إلى الوارث كذلك، حتى لو مات
~~البائع كان لوارثه أن يسترد المبيع من المشتري بحكم الفساد، وهذا بخلاف ما
~~إذا أوصى المشتري بالمشترى لشخص ثم مات حيث لم يبق للبائع حق الاسترداد من
~~الموصى له لأن الموصى له بمنزلة المشتري الثاني في ثبوت ملك متجدد له سبب
~~اختياري ليس في حكم عين ما كان للموصي ولهذا لا يرد بالعيب. فإن قيل: قولهم
~~إذا اجتمع الحقان يقدم حق العبد منقوض بما إذا كان في يد حلال صيد ثم أحرم
~~فإنه يجب عليه إرساله وفيه تقديم حق الشرع. أجيب بأن الواجب فيه الجمع بين
~~الحقين لإمكانه أنه ms1520 بالإرسال في موضع لا يضيع ملكه لا الترجيح فإنه إنما
~~يصار إليه إذا امتنع الجمع (قوله ولأن الأول) دليل آخر على سقوط حق استرداد
~~البائع. ووجهه أن البيع الأول مشروع بأصله دون وصفه لما تقدم من معرفة
~~ماهية الفاسد عندنا، والبيع الثاني مشروع بأصله ووصفه إذ لا خلل فيه لا في
~~ركنه ولا في عوارضه فلا يعارضه مجرد الوصف.
# وحاصله أن الفاسد لا يعارض الصحيح (قوله ولأنه حصل بتسليط من جهة البائع)
~~دليل آخر على ذلك، ومعناه أن البيع الثاني حصل بتسليط البائع الأول حيث كان
~~القبض بإذنه، فاسترداده نقض ما تم من جهته وذلك باطل. ونوقض باسترداده قبل
~~وجود البيع الثاني فإنه نقض ما تم من جهته.
# والجواب أنا لا نسلم التمام فيه، فإن كلا من المتعاقدين يملك الفسخ فأين
~~التمام، فإذا باع المشتري فقد انتهى ملكه ولهذا لا يملك الفسخ والمنهي
~~مقرر.
# وإذا تقرر فقد تم ولم يكن ذلك إلا منه ابتداء فيكون الاسترداد نقضا لما
~~تم من جهته (قوله بخلاف تصرف المشتري) جواب عما يقال لو كان تعلق حق الغير
~~بالمشتري مانعا عن نقض التصرف لم ينقض
# PageV06P467
# تصرفات المشتري في الدار المشفوعة من البيع والهبة والبناء وغيرها لتعلق
~~حقه بها لكن للشفيع أن ينقضها. وتوجيه الجواب ما قال إن كل واحد من حق
~~المشتري والشفيع حق العبد ويستويان في المشروعية فيجوز نقض أحدهما للآخر
~~بدليل يقتضيه.
# وحاصله أن تعلق حق الغير إنما يمنع النقض إذا كان في مقابلته ما هو مرجوح
~~عنده، وأما إذا كان ما هو راجح فلا يمنع وحق الشفيع راجح لأنه عند صحة
~~الأخذ تتحول الصفقة إليه فتبقى تصرفات المشتري بلا سند فينقض، ولأنه ما حصل
~~التسليط من جهة الشفيع ليكون نقضه نقضا لما تم من جهته، وهذا لأن التسليط
~~إنما يثبت بالإذن أو بإثبات الملك المطلق للتصرف ولم يوجد من الشفيع شيء من
~~ذلك
# قال (ومن اشترى عبدا بخمر أو خنزير فقبضه إلخ) ومن اشترى عبدا بخمر أو
~~خنزير فقبضه بإذن البائع وأعتقه ms1521 أو باعه بيعا صحيحا وأعاد لفظ البيع كراهة
~~أن يغير لفظ محمد - رحمه الله - لو تركه (أو وهبه وسلمه فهو) أي ما فعل من
~~هذه التصرفات (جائز وعليه القيمة) أما جوازه ف (لما ذكرنا أنه ملكه بالقبض)
~~والملك مطلق التصرف فينفذ، وأما وجوب القيمة فلما تقدم أنه مضمون بنفسه
~~بالقبض فشابه الغصب (وبالإعتاق قد هلك) فصار كمغصوب هلك وفيه القيمة
~~(وبالهبة) والتسليم (والبيع انقطع حق الاسترداد على ما مر) آنفا من قوله
~~لتعلق حق العبد بالثاني (والكتابة والرهن نظير البيع لأنهما لازمان) فإن
~~الرهن إذ اتصل بالقبض صار لازما في حق الراهن كالكتابة في حق المولى (إلا
~~أن حق الاسترداد يعود بعجز المكاتب وفك الرهن لزوال المانع) وهو تعلق حق
~~العبد. قيل وليس لتخصيصهما في عود الاسترداد فائدة زائدة. فإنه ثابت في
~~جميع الصور إذا نقض التصرفات. حتى لو رد المبيع بعيب قبل القضاء
# PageV06P468
# بالقيمة أو رجع الواهب في هبته عاد للبائع ولاية الاسترداد لعود قديم
~~ملكه إليه، ثم عود حق الاسترداد في جميع الصور إنما يكون إذا لم يقض على
~~المشتري بالقيمة، وأما إذا كان بعد القضاء بذلك فقد تحول الحق إلى القيمة
~~فلا يعود إلى العين كما إذا قضى على الغائب بقيمة المغصوب الآبق ثم عاد
~~(قوله وهذا) أي انقطاع الاسترداد بالتصرفات المذكورة (بخلاف الإجارة) فإن
~~حق الاسترداد فيها لا ينقطع لما ذكرنا (أنها تفسخ بالأعذار، ورفع الفساد من
~~أقوى الأعذار ولأنها تنعقد شيئا فشيئا فيكون الرد امتناعا) ولعل في
~~الجوابين إشارة إلى المذهبين فيها.
# قال (وليس للبائع في البيع الفاسد أن يأخذ المبيع حتى يرد الثمن) قال في
~~النهاية: أي القيمة التي أخذها من المشتري وليس بواضح، بل المراد به ما
~~أخذه البائع في مقابلة المبيع عرضا كان أو نقدا ثمنا كان أو قيمة. وهذا
~~الحكم ثابت في الإجارة الفاسدة أيضا وغيرها (فيصير المبيع محبوسا بالمقبوض)
~~فكان له ولاية أن لا يدفع المبيع إلى أن يأخذ الثمن
# PageV06P469
# من البائع كما في الرهن، لكنه يفارقه من وجه آخر ms1522 وهو أن الرهن مضمون بقدر
~~الدين لا غير، وهاهنا المبيع مضمون بجميع قيمته كما في الغصب (وإن مات
~~البائع فالمشتري أحق به حتى يستوفي الثمن لأنه يقدم عليه حال حياته) لما
~~تقدم من أن للمشتري حق منع البائع من المبيع إلى أن يأخذ ما أدى إليه، وكل
~~من يقدم عليه حال حياته يقدم على غرمائه وورثته بعد وفاته كالمرتهن، فإن
~~الراهن إذا مات وله ورثة وغرماء فالمرتهن أحق بالرهن من الورثة والغرماء
~~حتى يستوفي الدين (ثم إن كانت دراهم الثمن قائمة يأخذها بعينها لأنها) فيه
~~(تتعين) بالتعيين على رواية أبي سليمان (وهو الأصح) وعلى رواية أبي حفص لا
~~تتعين، والقبض الفاسد وهو دراهم بدراهم إلى أجل في تعيين المقبوض للرد على
~~الروايتين، وجه رواية أبي حفص الاعتبار بالبيع الصحيح. ووجه رواية أبي
~~سليمان ما ذكره المصنف أن الثمن في يد البائع بمنزلة المغصوب في كونهما
~~مقبوضين لا على وجه مشروع. وقيل في حكم النقض والاسترداد والدراهم المغصوبة
~~تتعين للرد يجب رد عينها إذا كانت قائمة (وإن كانت مستهلكة أخذ مثلها لما
~~بينا) أنه بمنزلة المغصوب والحكم فيه كذلك. وذكر في الفوائد الظهيرية أن
~~المبيع يباع لحق المشتري. فإن فضل شيء يصرف إلى الغرماء كما في بيع الرهن
~~بالدين.
# قال (ومن باع دارا بيعا فاسدا فبناها المشتري فعليه قيمتها عند أبي
~~حنيفة.
# PageV06P470
# وقال أبو يوسف ومحمد: ينقض البناء وترد الدار) وكذا إذا اشترى أرضا وغرس
~~فيها. وذكر في الإيضاح أن قول أبي يوسف هذا هو قوله الأول وقوله آخرا مع
~~أبي حنيفة (لهما أن حق الشفيع أضعف من حق البائع لأنه يحتاج فيه إلى
~~القضاء) أو الرضا (ويبطل بالتأخير) ولا يورث (بخلاف حق البائع) فإنه لا
~~يحتاج إلى ذلك، وقد تقدم أن البائع بيعا فاسدا إذا مات كان لورثته
~~الاسترداد، والأضعف إذا لم يبطل بشيء فالأقوى لا يبطل به وهو بديهي، وحق
~~الشفيع لا يبطل البناء والغرس فحق البائع كذلك (ولأبي حنيفة أن البناء
~~والغرس حصل للمشتري بتسليط من جهة البائع) ms1523 وكل ما هو كذلك (ينقطع به حق
~~الاسترداد كالبيع) الحاصل من المشتري (بخلاف الشفيع إذ التسليط لم يوجد
~~منه) ولهذا لو وهبها المشتري لم يبطل حق الشفيع، وكذا لو باعها من آخر فإنه
~~يأخذ بالشفعة بالبيع الثاني بالثمن أو بالأول بالقيمة وإن كان لا شفعة في
~~البيع الفاسد لأن حق البائع قد انقطع هاهنا، وعلى هذا صار حق الشفيع لعدم
~~التسليط منه أقوى من حق البائع لوجوده منه، وهذا التقرير ينبئك أن قوله مما
~~يقصد به الدوام لا مدخل له في الحجة. قيل: وإنما أدخله فيها إشارة إلى
~~الاحتراز عن الإجارة، فإن البناء والغرس بالإجارة لا يقصد بهما الدوام،
~~ولعله ذكره لأن يلحقه بالبيع في كونه منهيا مقررا لأنه لما قصد به الدوام
~~أشبه البيع فكان منهيا للملك فينقطع به حق الاسترداد كالبيع، وإذا ثبت هذا
~~كان للشفيع أن يأخذ بالشفعة لانقطاع حق البائع في الاسترداد بالبناء
~~لصيرورته حينئذ بمنزلة البيع الصحيح فينقض الشفيع بناء المشتري. واعترض
~~بأنه إذا وجب نقض البناء لحق الشفيع وفيه تقرير العقد الفاسد وجب نقضه لحق
~~البائع بالطريق الأولى لأن فيه إعدام الفاسد. وإذا تؤمل ما ذكر فليس بوارد،
~~إذ البائع مسلط دون الشفيع، ولا يلزم من نقضه لمن ليس بمسلط نقضه لمسلط
~~فانتفت الأولوية وبطلت الملازمة.
# واعترض أيضا بأنه إذا نقض البناء لحق الشفيع وجب عود حق البائع في
~~الاسترداد لوجود المقتضي وهو العقد الفاسد وانتفاء المانع وهو البناء، كما
~~إذا باع المشتري شراء فاسدا بيعا صحيحا ورد عليه المبيع بما هو فسخ. وأجيب
~~بوجود مانع آخر فإن المانع من الاسترداد إنما ينتفي بعد ثبوت الملك للشفيع
~~وأنه مانع آخر من الاسترداد، وهذا لأن النقض إنما وجب ضرورة إبقاء حق
~~الشفيع فصار النقض مقتضى صحة التسليم إلى الشفيع فلم يجز أن يثبت المقتضي
~~على وجه يبطل به المقتضى وهو التسليم إلى
# PageV06P471
# الشفيع. روي وجوب القيمة في هذه المسألة عن أبي حنيفة ويعقوب رحمهما
~~الله، ثم شك بعد ذلك في حفظ الرواية عن أبي حنيفة ms1524 لا في مذهبه. والدليل على
~~أن مذهبه ذلك تنصيص محمد - رحمه الله - على الاختلاف في كتاب الشفعة أن عن
~~أبي حنيفة للشفيع الشفعة في هذه الدار التي اشتراها المشتري شراء فاسدا
~~وبنى فيها أو غرس، وعندهما لا شفعة للشفيع فيها وحق استحقاق الشفعة مبني
~~على انقطاع حق البائع في الاسترداد بالبناء والغرس وثبوته مختلف فيه، فمن
~~قال بثبوته قال بانقطاع حق البائع، ومن قال بانتفائه قال بعدم انقطاع حق
~~البائع لأن وجود الملزوم بدون لازمه محال، وعلى هذا فمن حفظ مذهب أبي حنيفة
~~في ثبوت الشفعة لا يشك في مذهبه في انقطاع حق البائع في الاسترداد فلم يبق
~~الشك إلا في روايته عنه لمحمد - رحمهم الله -.
# قال شمس الأئمة السرخسي: هذه المسألة هي المسألة الثالثة التي جرت
~~المحاورة فيها بين أبي يوسف ومحمد قال أبو يوسف: ما رويت عن أبي حنيفة أنه
~~يأخذ قيمتها، وإنما رويت لك أن ينقض البناء.
# وقال محمد: بل رويت لي عنه أنه يأخذ قيمتها، وهذا كما ترى يشير إلى أن
~~الشك كان في الرواية حيث لم يقل مذهب أبي حنيفة كذا، وإنما قال ما رويت
~~وفيه تأمل. ولما كان هذا الموضع محتاجا إلى توكيد كرر المصنف قوله (شك
~~يعقوب في الرواية) وفي كلامه نوع انغلاق لأنه قال: رواه يعقوب عنه في
~~الجامع الصغير، والراوي في الجامع الصغير عنه محمد لأنه تصنيفه، إلا إذا
~~أريد بالجامع الصغير المسائل
# PageV06P472
# التي رواها يعقوب عن أبي حنيفة لمحمد
# قال (ومن اشترى جارية بيعا فاسدا وتقابضا) اعلم أن الأموال على نوعين:
~~نوع لا يتعين في العقد كالدراهم والدنانير، ونوع يتعين كخلافهما والخبث
~~أيضا على نوعين: خبث لفساد الملك، وخبث لعدم الملك. فأما الأول فإنه يؤثر
~~فيما يتعين دون ما لا يتعين. والثاني يؤثر فيهما جميعا.
# وإذا ظهر هذا فمن اشترى جارية بيعا فاسدا وتقابضا فباعها وربح فيها تصدق
~~بالربح وإن اشترى البائع بالثمن شيئا وربح فيه طاب له الربح لأن الجارية
~~مما يتعين بالتعيين فيتعلق العقد بها ويؤثر الخبث في ms1525 الربح والدراهم
~~والدنانير لا يتعينان فلم يتعلق العقد الثاني بعينها فلم يؤثر الخبث فيه
~~لأنه لفساد الملك لا لعدمه، ومعنى عدم التعين فيها أنه لو أشار إليها وقال
~~اشتريت منك هذا العبد بهذه الدراهم كان له أن يتركها ويدفع إلى البائع
~~غيرها لما أن الثمن يجب في ذمة المشتري لا يتعلق بعين تلك الدراهم المشار
~~إليها في البياعات، وهذا إنما يستقيم على الرواية الصحيحة، وهي أنها لا
~~تتعين لا على الأصح وهي التي تقدمت أنها تتعين في البيع الفاسد لأنها
~~بمنزلة المغصوب. ومن غصب جارية وباعها بعد ضمان قيمتها فربح فيها أو غصب
~~دراهم وأدى ضمانها واشترى بها شيئا وباعه وربح فيه تصدق بالربح
# PageV06P473
# في الفصلين عند أبي حنيفة ومحمد. لأن الخبث لما كان لعدم الملك أثر فيما
~~يتعين وفيما لا يتعين. وقال أبو يوسف: يطيب له الربح لأن شرط الطيب الضمان،
~~والفرض وجوده.
# ولهما أن العقد يتعلق بما يتعين حقيقة لعدم جواز الاستبدال (وفيما لا
~~يتعين شبهة من حيث سلامة المبيع أو تقدير الثمن) وبيانه أنه إذا اشترى بها
~~فلا يخلو إما أن أشار
# PageV06P474
# إليها ونقد منها أو أشار إليها ونقد من غيرها، فإن كان الأول فقد تعلق به
~~سلامة المبيع لأنه هو الواقع ثمنا، وإن كان الثاني فقد تعلق به من حيث
~~تقدير الثمن والربح في الأول حصل بملك الغير من كل وجه. وفي الثاني توسل
~~إليه بمال الغير لأن بيان جنس الثمن وقدره ووصفه أمر لا بد منه لجواز العقد
~~وذلك حصل بمال الغير فيجب التصدق بالربح في الحقيقة والشبهة جميعا، وإذا
~~كان الخبث لفساد الملك انقلب حقيقة الخبث وهي التي تكون فيما يتعين إلى
~~شبهته، لأن حصول الربح لم يكن بما هو ملك الغير من كل وجه، بل بما له فيه
~~شائبة ملك تنزل، وشبهة الخبث وهي التي تكون فيما لا يتعين إلى شبهة الشبهة،
~~لأن تعلق سلامة المبيع أو تقدير الثمن اللذين كانا شبهة خبث لحصولهما بمال
~~الغير من كل وجه لم يبق كذلك بل ms1526 بما له فيه شائبة ملك والشبهة هي المعتبرة
~~لا النازل عنها. قيل بالحديث وهو ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~نهى عن الربا والريبة» والريبة هي الشبهة وهو دليل على أن الشبهة معتبرة.
~~وإما أن شبهة الشبهة غير معتبرة فليس فيه دلالة على ذلك على تقدير اختصاص
~~الريبة بالشبهة لا غير
# وأما إذا كان شبهة الشبهة أيضا داخلة في الريبة فقد يثبت به خلاف المدعي
~~والمعنى في ذلك أن شبهة الشبهة لو اعتبرت لاعتبر ما دونها أيضا دفعا
~~للتحكم، لكن لا يصح اعتباره لئلا ينسد باب التجارة، إذ قلما يخلو عن شبهة
~~شبهة الشبهة فما دونها.
# قال (وكذلك إذا ادعى إلخ) رجل قال لآخر لي عليك ألف درهم فاقضها فقضاها
~~ثم تصادقا أنه لم يكن عليه شيء وقد تصرف فيها المدعي (وربح طاب له الربح)
~~ولا يجب التصدق به لأن الخبث فيه لفساد الملك لأن الدين ثبت بالتسمية بدعوى
~~المدعي وأداء المدعى عليه وملك ما قبضه بدلا عنه فكان تصرفه مصادفا لملكه،
# PageV06P475
# لكن لما تصادقا أنه لم يكن استحق المبدل واستحقاق المبدل لا يخرج البدل
~~عن الملك لأن بدل المستحق مملوك به إذا كان عينا يتعين، كما إذا اشترى عبدا
~~بجارية وأعتقه فاستحقت الجارية فإن العتق نافذ، لو لم يكن بدل المستحق
~~مملوكا لما نفذ لامتناعه في غير الملك بالنص، فإذا كان ما لا يتعين أولى،
~~لكنه يفسد الملك إذ الاستحقاق قصدا في مقابله لا فيه، فلو كان فيه كان
~~باطلا والخبث لفساد الملك لا يعمل فيما لا يتعين.
### | [فصل فيما يكره من البيوع]
# (فصل فيما يكره) :
# قيل المكروه أدنى درجة من الفاسد، ولكن هو شعبة فلذلك ألحق به وأخر عنه،
~~ولعل تحقيق ذلك ما ذكر في أصول الفقه أن القبح إذا كان لأمر مجاور كان
~~مكروها، وإذا كان بوصف متصل كان فاسدا وقد قررناه في التقرير (ونهى رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عن النجش) بفتحتين (وهو أن يزيد الرجل في
~~الثمن ولا يريد الشراء ليرغب غيره) ms1527 ويجري في النكاح وغيره حيث «قال - عليه
~~الصلاة والسلام - لا تناجشوا» أي لا تفعلوا ذلك
# PageV06P476
# وسبب ذلك إيقاع رجل فيه بأزيد من الثمن وهو خداع والخداع قبيح جاور هذا
~~البيع فكان مكروها، وظهر من هذا أن الراغب في السلعة إذا طلبها من صاحبها
~~بأنقص من ثمنها فزاد شخص لا يريد الشراء إلى ما بلغ تمام قيمتها لا يكون
~~مكروها لانتفاء الخداع (ونهى عن السوم على سوم غيره) قال - عليه الصلاة
~~والسلام - «لا يستام الرجل على سوم أخيه ولا يخطب على خطبة أخيه» وهو نفي
~~في معنى النهي فيفيد المشروعية. وصورته أن يتساوم الرجلان على السلعة
~~والبائع والمشتري رضيا بذلك ولم يعقدا عقد البيع حتى دخل آخر على سومه فإنه
~~يجوز، لكنه يكره لاشتماله على الإيحاش والإضرار وهما قبيحان ينفكان عن
~~البيع فكان مكروها إذا جنح البائع إلى البيع بما طلب به الأول من الثمن،
~~وكذلك في النكاح. أما إذا لم يجنح فلا بأس بذلك لأنه بيع من يزيد. وقد روى
~~أنس - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - باع قدحا وحلسا بيع
~~من يزيد» .
# قال: وعن تلقي الجلب: أي ونهى - عليه الصلاة والسلام - عن تلقي الجلب: أي
~~المجلوب. وصورته المصري أخبر بمجيء قافلة بميرة فتلقاهم واشترى الجميع
~~وأدخله المصر ليبيعه على ما أراد فذلك لا يخلو إما أن يضر بأهل البلد أو
~~لا، والثاني لا يخلو من أن يلبس السعر على الواردين
# PageV06P477
# أو لا، فإن كان الأول بأن كان أهل المصر في قحط وضيق فهو مكروه باعتبار
~~قبح التضييق المجاور المنفك، وإن كان الثاني فقد لبس السعر على الواردين
~~فقد غر وضر وهو قبيح فيكره، وإلا فلا بأس بذلك.
# (قال وبيع الحاضر للبادي) أي ونهى - عليه الصلاة والسلام - عن بيع الحاضر
~~للبادي فقال - عليه الصلاة والسلام - «لا يبيع حاضر للبادي» وصورته الرجل
~~له طعام لا يبيعه لأهل المصر ويبيعه من أهل البادية بثمن غال، فلا يخلو إما
~~أن يكون أهل المصر في سعة لا يتضررون بذلك أو في ms1528 قحط يتضررون، فإن كان
~~الثاني فهو مكروه، وإن كان الأول فلا بأس بذلك. وعلى هذا تكون اللام للبادي
~~بمعنى من. وقيل في صورته نظرا إلى اللام أن يتولى المصري البيع لأهل
~~البادية ليغالي في القيمة.
# قال (والبيع عند أذان الجمعة) أي ونهى - عليه الصلاة والسلام - عن البيع
~~عند أذان الجمعة، قال الله تعالى {وذروا البيع} [الجمعة: 9] " وتسميته
~~منهيا باعتبار معناه لا باعتبار الصيغة (قوله ثم فيه) بيان للقبح المجاور،
~~فإن البيع قد يخل بواجب السعي إذ قعدا أو وقفا يتبايعان، وأما إذا تبايعا
~~يمشيان فلا إخلال فيصح بلا كراهة. وقد تقدم في كتاب الصلاة أن المعتبر في
~~ذلك هو الأذان الأول إذا كان بعد الزوال (وكل ذلك) أي المذكور من أول الفصل
# PageV06P478
# إلى هنا مكروه لما ذكرنا لا فاسد، لأن الفساد: أي القبح لأمر خارج زائد:
~~أي مجاور، وليس في صلب العقد ولا في شرائط الصحة وتفسر ببيع من يزيد، وروى
~~أنس - رضي الله عنه - قد مر آنفا (نوع منه) أي هذا الذي يشرع فيه نوع من
~~البيع المكروه.
# ومن ملك صغيرين أو صغيرا وكبيرا أحدهما ذو رحم محرم من الآخر كره له أن
~~يفرق بينهما قبل البلوغ لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من فرق بين والدة
~~وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة»
# PageV06P479
# قوله ووهب) معطوف على قوله - عليه الصلاة والسلام - من حيث المعنى، لأن
~~تقريره والأصل فيه ما قال - عليه الصلاة والسلام - «ووهب النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - لعلي غلامين أخوين صغيرين ثم قال له: ما فعل الغلامان؟ فقال:
~~بعت أحدهما، فقال: أدرك أدرك. ويروى: اردد اردد» . ووجه الاستدلال بالأول
~~هو الوعيد، وبالثاني تكرار الأمر بالإدراك والرد، والوعيد جاء للتفريق
~~والأمر بالإدراك على بيع أحدهما وهو تفريق ولم يتعرض للبيع، فقلنا بكراهة
~~البيع لإفضائه إلى التفريق وهو مجاور ينفك عنه لجواز أن يقع ذلك بالهبة،
~~والمعنى المؤثر في ذلك استئناس الصغير بالصغير وبالكبير، وتعاهد الكبير
~~للصغير، وفي بيع أحدهما قطع الاستئناس والمنع من التعاهد، وفيه ترك المرحمة ms1529
~~على الصغار، وقد أوعد النبي على ذلك بقوله - صلى الله عليه وسلم - «من فرق
~~بين والدة وولدها فرق الله بينه وبين أحبته يوم القيامة» إن كان المراد ترك
~~المرحمة تركها بالتفريق، ويجوز
# PageV06P480
# أن يكون المراد في قطع الاستئناس والمنع من التعاهد وترك المرحمة وذلك
~~متوعد بقوله - عليه الصلاة والسلام - «من لم يرحم صغيرنا» ثم المنع عن
~~التفريق إنما هو باعتبار استئناس وتعاهد يحصل بالقرابة المحرمة للنكاح بأن
~~يكون أحدهما ذا رحم محرم من الآخر كما ذكرنا في صدر الكلام بلا ضرر للمولى
~~أو الصغير قصدا فلا يدخل محرم غير قريب ولا قريب غير محرم ولا ما لا محرمية
~~بينهما أصلا، حتى لو كان أحدهما أخا رضاعيا للآخر أو كان أمة والآخر ابنها
~~رضاعا أو كان أحدهما ولد عم أو خال أو كان أحدهما زوج الآخر جاز التفريق
~~بينهما لأن النص النافي ورد بخلاف القياس، لأن القياس يقتضي جواز التفريق
~~بوجود الملك المطلق للتصرف من الجمع والتفريق كما في الكبيرين، وكل ما ورد
~~من النص بخلاف القياس يقتصر على مورده ومورده الوالدة وولدها والأخوان.
# قيل: في كلام المصنف تناقض، لأنه علل بقوله ولأن الصغير يستأنس بالصغير،
~~وقال: ثم المنع معلول بالقرابة المحرمة للنكاح، ثم قال: لأن النص ورد بخلاف
~~القياس، وما كان كذلك لا يكون معلولا فجاء التناقض.
# والجواب ما أشرنا إليه في تفسير كلامه أن مناط حكم المنع عن التفريق إنما
~~هو استئناس وتعاهد يحصل بالقرابة المحرمة للنكاح بدون ضرر للمولى أو الصغير
~~قصدا فهو بيان لما عسى يجوز به إلحاق الغير بالدلالة إذا ساواه، لا بيان
~~الوصف الجامع بين المقيس والمقيس عليه، فلا تناقض بين قوله معلول على هذا
~~التفسير وبين قوله ورد بخلاف القياس. وإذا ظهر هذا تبين أنه ليس في القرابة
~~والمحرمية، ولا ما فيه ضرر ما يساوي القرابة المحرمة للنكاح وما لا ضرر فيه
~~حتى يلحق بها. فلا يرد ما قيل في الكتب لو كان منع التفريق معلولا بالقرابة
~~المحرمة للنكاح لما جاز
# PageV06P481
# التفريق عند وجود ms1530 هذه العلة، لكنه جاز في سبعة مواضع وإن كان أحدهما
~~صغيرا فكانت العلة منقوضة ولزم التزام القول بتخصيص العلل الفاسدة عند عامة
~~المشايخ. والأول من المواضع السبعة ما إذا صار أحدهما في ملكه إلى حال لا
~~يمكنه بيعه كما إذا دبره أو استولده إن كانت أمة فإنه لا بأس ببيع الآخر
~~وإن حصل التفريق. والثاني إذا جنى أحدهما جناية نفس أو مال فإن للمولى أن
~~يدفع وفيه تفريق مع أنه مخير بين الدفع والفداء، وله ولاية المنع عن البيع
~~بأداء القيمة.
# والثالث إذا كان المالك حربيا جاز للمسلم شراء أحدهما، وكما يكره التفريق
~~بالبيع يكره بالشراء. والرابع إذا ملك صغيرا وكبيرين جاز بيع أحد الكبيرين
~~استحسانا وإن لزم التفريق. والخامس إذا اشتراهما ووجد بأحدهما عيبا كان له
~~رد المعيب في ظاهر الرواية ولزم التفريق والسادس جاز إعتاق أحدهما على مال
~~أو غيره وهو تفريق. والسابع إذا كان الصغير مراهقا جاز بيعه برضاه ورضا أمه
~~ولزم التفريق.
# وإذا تأملت ما مهد لك آنفا ظهر لك عدم ورودها فإن ما خلا الأخيرين يشتمل
~~على الضرر، أما الأول فلأن بيع أحدهما لما امتنع لمعنى شرعي لو منع عن بيع
~~الآخر تضرر المولى والمنظور إليه دفع الضرر عن غيره لا الإضرار به. لا
~~يقال: المنع عن تصرف التفريق مع وجود الملك المطلق له أضرار فكيف تحمل لأنه
~~لو لم يتحمل ذلك لزم إهمال الحديث.
# وأما الثاني فلأنه لو ألزم المولى الفداء بدون اختياره تضرر. وأما الثالث
~~فلأن منع التفريق لدفع الضرر عن الصغير ولو منع المسلم من شرائه تضرر
~~الصغير قصدا وعاد على موضوعه بالنقض، فإن الحربي يدخلهما دار الحرب فينشآن
~~فيها، وضرر ذلك ظاهر في الدنيا لعرضية الأسر والقتل وفي الآخرة، لأن ظاهر
~~من ينشأ من صغره بينهم أن يكون على دينهم. وأما الرابع فلأن منع بيع أحد
~~الكبيرين مع دفع ضرر الصغير بالآخر إضرار للمولى. وأما الخامس فجواز
~~التفريق فيه ممنوع على ما روي عن أبي يوسف.
# وعلى ظاهر الرواية إنما جاز ms1531 لأن رد السالم عن العيب حرام من كل وجه، وفي
~~إلزام المعيب إضرار للمشتري فيتعين رده دفعا للإضرار عنه. وأما في السادس
~~فلأن الإعتاق هو عين الجمع بأكمل الوجوه، لأن المعتق أو المكاتب صار أحق
~~بنفسه فيدور هو حيثما دار أخوه ويتعاهد أموره على ما أراد، ولا اعتبار
~~بخروجه عن ملكه بعدما حصل المعنى الموجب في إبقائهما جميعا مع زيادة وصف
~~وهي استبداده بنفسه.
# وأما في السابع فلأن المنع عن التفريق للاحتراز عن الضرر بهما فلما رضيا
~~بالتفريق اندفع الضرر، ففيما عدا الأخيرين ضرر فلا يكون في معنى ما لا ضرر
~~فيه من كل وجه فيلحق به. وأما السادس فلا تفريق فيه، وأما السابع فمن قبيل
~~إسقاط الحق، ثم لا بد من اجتماعهما في ملك شخص واحد حتى لو كان أحدهما له
~~والآخر لغيره لا بأس ببيع أحدهما لأن التفريق لا يتحقق فيه وذكر الغير
~~مطلقا ليتناول كل من كان غيره سواء كان الغير ابنا صغيرا له أو كبيرا وهما
~~في مؤنته أولا وسواء كان زوجته أو مكاتبته، ولا يجوز بيع أحدهما من أحد
~~هؤلاء إذا كانا في ملكه لحصول التفريق بذلك (قوله ولو كان التفريق بحق
~~مستحق) تقدم تقريره في أثناء الأسئلة وجوابها.
# PageV06P482
# وروي عن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه قال: إذا جنى أحدهما أنه يستحب
~~الفداء لأنه مخير بين أن يدفع أو يفدي فكان الفداء أولى. قال (فإن فرق كره
~~ذلك وجاز العقد إلخ) فإن فرق كره ذلك، وإطلاق التفريق يدل على أنه مكروه
~~سواء كان بالبيع أو القسمة في الميراث أو الغنائم أو الهبة أو غير ذلك
~~والبيع جائز. وعن أبي يوسف أنه لا يجوز في قرابة الولاد لقوتها وضعف غيرها.
# وعنه لا يجوز في جميع ذلك لما روينا من «قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~لعلي أدرك أدرك ولزيد بن حارثة اردد اردد» فإن الأمر بالإدراك والرد لا
~~يكون إلا في البيع الفاسد. ولهما أن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى محله،
~~والكراهة لمعنى مجاور وهو الوحشة ms1532 الحاصلة بالتفريق فكان كالبيع
# PageV06P483
# وقت النداء وهو مكروه لا فاسد كالاستيام.
# والجواب عن الحديث أنه محمول على طلب الإقالة أو بيع الآخر ممن باع منه
~~أحدهما (قوله وإن كانا كبيرين فلا بأس بالتفريق بينهما) لأنه ليس في معنى
~~ما ورد به النص يشير إلى أن مراده فيما تقدم الإلحاق بدلالة النص كما
~~قررناه، وقد صح «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - فرق بين مارية وسيرين
~~وكانتا أمتين أختين» روي «أن أمير القبط أهدى إلى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - جاريتين أختين وبغلة، فكان يركب البغلة بالمدينة واتخذ إحدى
~~الجاريتين سرية فولدت له إبراهيم وهي مارية، ووهب الأخرى لحسان بن ثابت
~~وكان اسمها سيرين» بالسين المهملة ذكره ابن عبد البر في كتاب الاستيعاب،
~~وهذا كله إذا كان المالك مسلما حرا
# PageV06P484
# كان أو مكاتبا أو مأذونا له، وأما إذا كان كافرا فلا يكره التفريق لأن ما
~~فيه من الكفر أعظم والكفار غير مخاطبين بالشرائع.
### | [باب الإقالة]
# [.
# PageV06P485
# باب الإقالة)
# (الإقالة) الخلاص عن خبث البيع الفاسد والمكروه. لما كان بالفسخ كان
~~للإقالة تعلق خاص بهما فأعقب ذكرها إياهما، وهي من القيل لا من القول،
~~والهمزة للسلب كما ذهب إليه بعض بدليل قلت البيع بكسر القاف وهي جائزة
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من أقال نادما بيعته أقال الله عثرته يوم
~~القيامة» ندب - صلى الله عليه وسلم - إليها بما يوجب التحريض علها من
~~الثواب إخبارا أو ادعاء، وكلاهما لا يكون إلا لمشروع، ولأن العقد حقهما وكل
~~ما هو حقهما يملكان رفعه لحاجتهما، وشرطها أن تكون بالثمن الأول (فإن شرطا
~~أكثر منه أو أقل فالشرط باطل
# PageV06P486
# ويرد مثل الثمن الأول والأصل في ذلك أن الإقالة فسخ في حق المتعاقدين)
~~ولهذا بطل ما نطقا به من الزيادة على الثمن الأول والنقصان منه. ولو باع
~~البائع المبيع من المشتري قبل أن يسترده منه جاز ولو كان بيعا لما جاز
~~لكونه قبل القبض بيعا جديدا في حق غيرهما ولهذا تجب الشفعة للشفيع فيما إذا
~~باع دارا فسلم الشفعة ms1533 ثم تقايلا وعاد المبيع إلى ملك البائع، ولو كان فسخا
~~في حق غيرهما لم يكن له ذلك، وشرط التقابض إذا كان البيع صرفا فكانت في حق
~~الشريعة بيعا جديدا.
# وهذا لأن لفظها ينبئ عن الفسخ كما سنذكره، ومعناها ينبئ عن البيع لكونها
~~مبادلة المال بالمال بالتراضي، وجعلها فسخا أو بيعا فقط إهمال لأحد
~~الجانبين وإعمالهما ولو بوجه أولى، فجعلناها من حيث اللفظ فسخا في حق
~~المتعاقدين لقيامه بهما فتعين أن تكون بيعا في حق غيرهما، فإن تعذر فجعلها
~~فسخا بطلت كما إذا ولدت المبيعة بعد القبض ولدا فإن الزيادة المنفصلة تمنع
~~فسخ العقد حقا للشرع. وهذا عند أبي حنيفة، وعند أبي يوسف هي بيع إلا أن
~~يتعذر جعلها بيعا، كما إذا تقايلا في المنقول قبل القبض فيجعل فسخا إلا إن
~~تعذر جعلها فسخا فتبطل، كما إذا تقايلا في العروض المبيعة بالدراهم بعد
~~هلاكها وعند محمد هو فسخ إلا إذا تعذر ذلك، كما إذا تقايلا بأكثر من الثمن
~~الأول فيجعل بيعا إلا إذا تعذر ذلك فتبطل كما في صورة بيع العرض بالدراهم
~~بعد هلاكه. استدل محمد بالمعنى اللغوي فقال: إن اللفظ للفسخ والدفع: يعني
~~أن حقيقة ذلك يقال
# PageV06P487
# في الدعاء أقلني عثرتي، وإذا أمكن العمل بالحقيقة لا يصار إلى المجاز
~~فيعمل بها، وإذا تعذر يحمل على محتمله وهو البيع لأنه بيع في حق ثالث.
~~واستدل أبو يوسف بمعناه فإنه مبادلة المال بالمال بالتراضي وليس البيع إلا
~~ذلك، واعتضد بثبوت أحكام البيع من بطلانها بهلاك السلعة والرد بالعيب وثبوت
~~الشفعة. وعورض بأنه لو كانت بيعا أو محتملة له لانعقد البيع بلفظ الإقالة
~~وليس كذلك.
# وأجيب بمنع بطلان اللازم على المروي عن بعض المشايخ، وبالفرق بعد التسليم
~~بأنه إذا قال ابتداء أقلتك العقد في هذا العبد بألف درهم ولم يكن بينهما
~~عقد أصلا تعذر تصحيحها بيعا لأن الإقالة إنما أضيفت إلى ما لا وجود له
~~فتبطل في مخرجها، وما نحن فيه ليس كذلك لأنها أضيفت إلى ما له وجود: أعني
~~به سابقة العقد ms1534 قبلها فلم يلزم من إرادة المجاز من اللفظ في موضع لوجود
~~الدلالة على ما أراد من المجاز إرادة المجاز في سائر الصور عند عدم دلالة
~~الدليل على المجاز، وفيه نظر من وجهين: أحدهما أنه يفهم منه أن أبا يوسف
~~يجعل الإقالة بيعا مجازا وذلك مصير إلى المجاز مع إمكان العمل بالحقيقة وهو
~~لا يجوز. والثاني أن
# PageV06P488
# قوله أقلتك العقد في هذا العبد معناه على ذلك التقدير بعتك هذا العبد،
~~وذلك يقتضي نفي سابقة العقد. واستدل أبو حنيفة - رحمه الله - أن اللفظ ينبئ
~~عن الفسخ والرفع كما قلنا فهو حقيقة فيه، والأصل إعمال الألفاظ في حقائقها،
~~فإن تعذر ذلك صير إلى المجاز إن أمكن وإلا بطلا، وهاهنا لم يمكن أن يجعل
~~مجازا عن ابتداء العقد لأنه لا يحتمله لكونها ضده، واستعارة أحد الضدين
~~للآخر لا تجوز كما عرف في موضعه. فإن قيل: الإقالة بيع جديد في حق الثالث
~~ولو لم يحتمل البيع لم يكن ذلك. أجاب المصنف بأن ذلك ليس بطريق المجاز، إذ
~~الثابت بالمجاز ثابت بقضية الصيغة، وهذا ليس كذلك إذ لا ولاية لهما على
~~غيرهما ليكون لفظهما عاملا في حقه، بل هو أمر ضروري، لأنه لما ثبت مثل حكم
~~البيع وهو الملك للبائع تبدل ظاهر موجبه في حق ثالث دونهما لامتناع ثبوت
~~الضدين في محل واحد، وتقريره بوجه البسط أن البيع وضع لإثبات الملك قصدا،
~~وزوال الملك من ضروراته، والإقالة وضعت لإزالة الملك وإبطاله، وثبوت الملك
~~للبائع من ضروراته، فيثبت الملك لكل واحد منهما فيما كان لصاحبه كما يثبت
~~في المبايعة، فاعتبر موجب الصيغة في حق المتعاقدين لأن لهما ولاية على
~~أنفسهما فتعين اعتبار الحكم في حق غيرهما لأنه ليس لهما ولاية على غيرهما.
# ووجه آخر أن المدعى أن كون الإقالة بيعا جديدا في حق ثالث ليس مقتضى
~~الصيغة لأن كونها فسخا بمقتضاها، فلو كان كونها بيعا كذلك لزم الجمع بين
~~الحقيقة والمجاز وهو
# PageV06P489
# محال، والجواب لأبي حنيفة - رحمه الله - عما استدل به أبو يوسف من ثبوت
~~الأحكام ما ms1535 قيل: الشارع يبدل الأحكام فلا يغير الحقائق فإنه أخرج دم
~~الاستحاضة عن كونه حدثا، وفساد الإقالة عند هلاك المبيع وثبوت حق الشفعة من
~~الأحكام فجاز أن يغير ويثبت في ضمن الإقالة، وأما الإقالة فمن الحقائق فلا
~~يخرجها عن حقيقتها التي هي الفسخ، إذا ثبت هذا: أي ما ذكر من الأصل نقول:
~~إذا شرط الأكثر فالإقالة على الثمن الأول لتعذر الفسخ على الزيادة لأن فسخ
~~العقد عبارة عن رفعه على الوصف الذي كان قبله، والفسخ على الزيادة ليس كذلك
~~لأن فيه رفع ما لم يكن ثابتا وهو محال فيبطل الشرط لا الإقالة لأنها لا
~~تبطل بالشروط الفاسدة، لأن الشرط يشبه الربا لأن فيه نفعا لأحد المتعاقدين
~~وهو مستحق بعقد المعاوضة خال عن العوض، والإقالة تشبه البيع من حيث المعنى
~~فكان الشرط الفاسد فيها شبهة الشبهة فلا يؤثر في صحة الإقالة كما لا يؤثر
~~في صحة البيع، بخلاف البيع فإن الزيادة فيه إثبات ما لم يكن بالعقد فيستحق
~~الربا، ولأن في الشرط شبهة الربا وهي معتبرة، وكذا إذا شرط الأقل من الثمن
~~الأول لما بينا من أن رفع ما لم يكن ثابتا محال، والنقصان لم يكن ثابتا
~~فرفعه يكون محالا إلا أن يحدث في المبيع عيب فجازت الإقالة بالأقل لأن الحط
~~يجعل بإزاء ما فات بالعيب. وصورة هذه المسائل الثلاث: ما إذا اشترى جارية
~~بألف درهم وتقايلا بألف درهم صحت الإقالة، وإن تقايلا بألف وخمسمائة صحت
~~بالألف ولغا ذكر الباقي، وإن تقايلا
# PageV06P490
# بألف إلا مائة، فإن لم يدخلها عيب صحت بألف ولغا النقص ووجب على البائع
~~رد الألف على المشتري، وإن دخلها عيب صحت الإقالة بما شرط ويصير المحطوط
~~بإزاء نقصان العيب، لأنه لما احتبس عند المشتري جزء من المبيع جاز أن يحتبس
~~عند البائع جزء من الثمن، وجواب الكتاب مطلق عن أن يكون الحط بمقدار حصة
~~العيب أو أكثر بمقدار ما يتغابن الناس فيه أو لا.
# وقال بعض المشايخ: تأويل المسألة ذلك هذا عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما في شرط ms1536 الزيادة يكون بيعا لأن الأصل هو البيع عند أبي يوسف وعند
~~محمد وإن كانت فسخا، لكنه في الزيادة غير ممكن وجعلها بيعا ممكن، فإذا زاد
~~تعذر العمل بالحقيقة فيصار إلى المجاز صونا لكلام العقلاء عن الإلغاء. ولا
~~فرق في الزيادة والنقصان عند أبي يوسف لأن الأصل عنده هو البيع، وعند محمد
~~الفسخ ممكن في فصل النقصان لأنه لو سكت عن جميع الثمن وأقال كان فسخا فهذا
~~أولى، واعترض بأن كونه فسخا إذا سكت عن كل الثمن إما أن يكون على مذهبه
~~خاصة أو على الاتفاق، والأول رد المختلف على المختلف، والثاني غير ناهض لأن
~~أبا يوسف إنما يجعله فسخا لامتناع جعله بيعا لانتفاء ذكر الثمن، بخلاف صورة
~~النقصان. فإن فيها ما يصلح ثمنا. فإذا دخله عيب فهو فسخ بالأقل: يعني
~~بالاتفاق، لما بينا أن الحط يجعل بإزاء ما فات بالعيب.
# ولو أقال بغير جنس الثمن الأول فهو فسخ بالثمن الأول عند أبي حنيفة وتجعل
~~التسمية لغوا، وعندهما بيع لما بيناه من وجه كل واحد منهما في فصل الزيادة.
# ولو ولدت المبيعة ثم تقايلا بطلت الإقالة عنده لأن الولد مانع من الفسخ،
~~هذا إذا ولدت بعد القبض، أما إذا ولدت قبله فالإقالة صحيحة عنده.
# وحاصله ما ذكره في الذخيرة أن الجارية إذا ازدادت ثم تقايلا، فإن كان قبل
~~القبض صحت الإقالة سواء كانت الزيادة متصلة كالسمن والجمال أو منفصلة
~~كالولد والأرش والعقر، لأن الزيادة قبل القبض لا تمنع الفسخ منفصلة كانت أو
~~متصلة، وإن كانت
# PageV06P491
# الزيادة بعد القبض، إن كانت منفصلة فالإقالة باطلة عند أبي حنيفة لأنه لا
~~يصححها إلا فسخا وقد تعذر حقا للشرع، وإن كانت متصلة فهي صحيحة عنده لأنها
~~لا تمنع الفسخ برضا من له الحق في الزيادة ببطلان حقه فيها، والتقايل دليل
~~الرضا فأمكن تصحيحها فسخا، والإقالة في المنقول قبل القبض فسخ بالاتفاق
~~لامتناع البيع، وأما في غيره كالعقار فإنه فسخ عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله، وأما عند أبي يوسف فبيع لجواز المبيع في العقار قبل ms1537 القبض عنده.
# قال (وهلاك الثمن لا يمنع صحة الإقالة إلخ) هلاك الثمن لا يمنع صحة
~~الإقالة. وهلاك المبيع يمنع منها لأن رفع البيع يستدعي قيام البيع، فإن رفع
~~المعدوم محال وقيام البيع بالمبيع دون الثمن لأن الأصل هو المبيع ولهذا شرط
~~وجوده عند البيع، بخلاف الثمن لأنه بمنزلة الوصف ولهذا جاز العقد وإن لم
~~يكن موجودا كما عرف في الأصول. ولو هلك بعض المبيع جازت الإقالة في الباقي
~~لقيام المبيع فيه، ولو تقايضا جازت الإقالة بعد هلاك أحدهما: أي أحد
~~العوضين ابتداء بأن تبايعا عبدا بجارية فهلك العبد في يد بائع الجارية ثم
~~أقالا البيع في الجارية وجب رد قيمة العبد، ولا تبطل بهلاك أحدهما بعد
~~وجودهما لأن كل واحد منهما مبيع فكان البيع قائما، أما إذا كان أحدهما
~~هالكا وقت الإقالة والآخر قائما وصحت الإقالة ثم هلك القائم قبل الرد فقد
~~بطلت الإقالة،
# PageV06P492
# ولا يشكل بالمقايضة فإنها لا تبقى إذا هلك أحد العوضين قبل القبض أو كان
~~أحدهما هالكا وقت البيع فإنها لا تصح، مع أن كل واحد منهما في معنى الآخر
~~لأن الإقالة وإن كان لها حكم البيع لكنها ليست ببيع على الحقيقة فتجوز بعد
~~هلاك العوضين، بخلاف المقايضة فإنها بيع على الحقيقة، ولكل واحد من العوضين
~~جهة كونه مبيعا فألحق
# PageV06P493
# بالبيع من كل وجه، وهلاك المبيع من كل وجه مبطل للعقد إذا كان قبل القبض،
~~وإنما قيد بهلاك أحدهما لأن هلاكهما جميعا مبطل للإقالة، بخلاف التصارف فإن
~~هلاك البدلين جميعا فيه غير مانع عن الإقالة، مع أن لكل واحد من العوضين
~~فيه حكم المبيع والثمن كما في المقايضة، لأنهما لما لم يتعينا لم تتعلق
~~الإقالة بأعيانهما لو كانا قائمين بل رد المقبوض ورد مثله سيان، فصار
~~هلاكهما كقيامهما، وفي المقايضة تعلقت بأعيانهما قائمين فمتى هلك لم يبق
~~شيء من المعقود عليه ترد الإقالة عليه. واعلم أن الإقالة تصح بلفظين:
~~أحدهما يعبر به عن المستقبل نحو أن يقول أقلني فيقول الآخر أقلت عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف. وقال ms1538 محمد: لا تصح إلا بلفظين يعبر بهما عن الماضي مثل أن
~~يقول أقلت البيع فيقول الآخر قبلت اعتبارا بالبيع. ولهما أن الإقالة لا
~~تكون إلا بعد نظر وتأمل فلا يكون قوله أقلني مساومة بل كان تحقيقا للتصرف
~~كما في النكاح وبه فارق البيع.
### | [باب المرابحة والتولية]
# PageV06P494
# لما فرغ مما يتعلق بالأصل وهو المبيع من البيوع اللازمة وغير اللازمة وما
~~يرفعهما شرع في بيان الأنواع التي تتعلق بالثمن من المرابحة والتولية
~~وغيرهما، وقد ذكرنا في أول البيوع ووعدنا تفصيلها وهذا موضعه. وعرف
~~المرابحة بنقل ما ملكه بالعقد الأول بالثمن الأول مع زيادة ربح.
# واعترض عليه بأنه غير مطرد ولا منعكس. أما الأول فلأن من اشترى دنانير
~~بالدراهم مرابحة لا يجوز بيع الدنانير مرابحة مع صدق التعريف عليه.
# وأما الثاني فلأن المغصوب الآبق إذا عاد بعد القضاء بالقيمة على الغاصب
~~جاز بيعه من الغاصب مرابحة، والتعريف ليس بصادق عليه لأنه لا عقد فيه،
~~وبأنه مشتمل على إبهام يجب عنه خلو التعريف، وذلك لأن قوله بالثمن الأول
~~إما أن يراد به عين الثمن الأول أو مثله، لا سبيل إلى الأول لأن عين الثمن
~~الأول صار ملكا للبائع الأول فلا يكون عينه مرادا في البيع الثاني، ولا إلى
~~الثاني لأنه لا يخلو إما أن يراد المثل من حيث الجنس أو المقدار، والأول
~~ليس بشرط لما ذكر في الإيضاح والمحيط أنه إذا باعه مرابحة فإن كان ما
~~اشتراه به له مثل جاز سواء جعل الربح من جنس رأس المال الدراهم من الدراهم
~~أو من غير الدراهم من الدنانير أو على العكس إذا كان معلوما يجوز به الشراء
~~لأن الكل ثمن. والثاني يقتضي أن لا يضم إلى رأس المال أجرة القصار والصباغ
~~والطراز وغيرها لأنها ليست بثمن في العقد الأول، على أن الثمن ليس بشرط في
~~المرابحة أصلا، فإنه لو ملك ثوبا بهبة أو وصية فقومه ثم باعه مرابحة على
~~تلك القيمة جاز، والمسألة في المبسوط. قيل: فعلى هذا الأولى أن يقال نقل ما
~~ملكه من ms1539 السلع بما قام عنده.
# والجواب عن الأول أنا لا نسلم صدق التعريف عليه، فإنه إذا لم يجز البيع
~~لا يصدق عليه النقل. وعن الثاني بأن المراد بالعقد أعم من أن يكون ابتداء
~~أو انتهاء، وإذا قضى القاضي بالقيمة عاد ذلك عقدا حتى لا يقدر المالك على
~~رد القيمة وأخذ المغصوب، والمراد بالمثل هو المثل في المقدار، والعادة جرت
~~بإلحاق ما يزيد في المبيع أو قيمته إلى رأس المال فكان من جملة الثمن الأول
~~عادة، وإذا لم يكن الثمن نفسه مرادا يجعل مجازا عما قام عنده من غير خيانة
~~فتدخل فيه مسألة المبسوط، وإنما عبر عنه بالثمن لكونه العادة الغالبة في
~~المرابحات فيكون من باب ترك الحقيقة للعادة (قوله والتولية نقل ما ملكه
~~بالعقد الأول بالثمن الأول من غير زيادة ربح) يرد عليه ما كان يرد على
~~المرابحة من حيث لفظ
# PageV06P495
# العقد والثمن الأول، والجواب (والبيعان جائزان) لاستجماع شرائط الجواز،
~~ولتعامل الناس من غير
# PageV06P496
# إنكار ولمساس الحاجة، لأن الغبي الذي لا يهتدي في التجارة والصفة كاشفة
~~يحتاج إلى أن يعتمد على فعل الذكي المهتدي وتطيب نفسه بمثل ما اشتراه
~~وبزيادة ربح، وقد صحت التولية من النبي - صلى الله عليه وسلم - كما ذكره في
~~الكتاب فوجب القول بجوازهما لوجود المقتضي وانتفاء المانع (ولهذا) أي
~~للاحتياج إلى الاعتماد كان مبنى المبيعين: أي بناؤهما على الأمانة
~~والاحتراز عن الخيانة وشبهها، وأكد بقوله والاحتراز عن الخيانة وأصاب
~~لاقتضاء المقام ذلك، وعن هذا لم تصح المرابحة والتولية فيما إذا كان الثمن
~~الأول من ذوات القيم لأن المعادلة والمماثلة في ذوات القيم إنما تعرف
~~بالحزر والظن فكان فيه شبهة عدم المماثلة بشبهة الخيانة كما لم تجز
~~المجازفة في الأموال الربوية لذلك، وكل ما حرم حرم ما يشبهه لأن الحرمة مما
~~يحتاط فيه.
# قال (ولا تصح المرابحة والتولية حتى يكون العوض مما له مثل إلخ) لا تصح
~~المرابحة والتولية في ذوات القيم لما ذكرنا آنفا أن مبناهما على الاحتراز
~~عن
# PageV06P497
# الخيانة وشبهها والاحتراز عن الخيانة في القيميات إن ms1540 أمكن، وقد لا يمكن
~~عن شبهها لأن المشتري لا يشتري المبيع إلا بقيمة ما وقع فيه من الثمن، إذ
~~لا يمكن دفع عينه حيث لم يملكه ولا دفع مثله إذ الفرض عدمه فتعينت القيمة
~~وهي مجهولة تعرف بالحزر والظن فيتمكن فيه شبهة الخيانة، إلا إذا كان
~~المشتري باعه مرابحة ممن ملك ذلك البدل
# PageV06P498
# من البائع الأول بسبب من الأسباب فإنه يشتريه مرابحة بربح معلوم من دراهم
~~أو شيء من المكيل والموزون الموصوف لاقتداره على الوفاء بما التزم. وأما
~~إذا اشتراه بربح ده يازده مثلا: أي بربح مقدار درهم على عشرة دراهم، فإن
~~كان الثمن الأول عشرين درهما كان الربح درهمين وإن كان ثلاثين كان ثلاثة
~~دراهم فإنه لا يجوز لأنه اشتراه برأس المال، وببعض قيمته لأنه ليس من ذوات
~~الأمثال فصار البائع بائعا للمبيع بذلك الثمن القيمي كالثوب مثلا أو بجزء
~~من أحد عشر جزءا من الثوب
# والجزء الحادي عشر لا يعرف إلا بالقيمة وهي مجهولة فلا يجوز، ثم الثمن
~~الأول إن كان نقد البلد فالربح ينصرف إليه، وإن كان غيره فلا يخلو إما أن
~~يطلق الربح أو ينسب إلى رأس المال، فإن كان الأول كما إذا قال بعتك بالعشرة
~~وربح درهم فالربح من نقد البلد، وإن كان الثاني كقوله بعتك بربح العشرة أو
~~ده يازده فالربح من جنس الثمن الأول لأنه عرفه بالنسبة إليه فكان على صفته،
~~ويجوز أن يضيف إلى رأس المال أجرة القصار والصبغ والطراز والفتل وأجرة حمل
~~الطعام، لأن العرف جار بإلحاق هذه الأشياء برأس المال في عادة التجار، لأن
~~كل ما يزيد في المبيع أو في قيمته يلحق به، هذا هو الأصل وهذه الأشياء تزيد
~~في ذلك، فالصبغ وأخواته يزيد في العين والحمل يزيد في القيمة لأنها تختلف
~~باختلاف المكان فيلحق به، ويقول قام علي بكذا ولا يقول اشتريته بكذا كي لا
~~يكون كاذبا لأن القيام عليه عبارة عن الحصول بما غرم وقد غرم فيه القدر
~~المسمى. وإذا باع بالرقم يقول رقمه كذا فأنا أبيعه ms1541 مرابحة وسوق الغنم
~~بمنزلة الحمل، بخلاف أجرة الراعي وكراء بيت الحفظ لأنه لا يزيد في العين
~~ولا في القيمة، وبخلاف أجرة التعليم، فإذا أنفق على عبده في تعلم عمل من
~~الأعمال دراهم لم يلحقها برأس المال لأن الزيادة الحاصلة في المالية
~~باعتبار معنى في المتعلم وهو الحذق والذكاء لا بما أنفق على المعلم، وعلى
~~هذه أجرة الطبيب والرائض والبيطار وجعل الآبق والحجام والختان.
# PageV06P499
# فإن اطلع المشتري على خيانة في المرابحة) إما بالبينة أو بإقرار البائع
~~أو بنكوله عن اليمين (فهو بالخيار عند أبي حنيفة إن شاء أخذه بجميع الثمن
~~وإن شاء تركه، وإن اطلع على خيانة في التولية أسقطها من الثمن.
# وقال أبو يوسف: يحط فيهما) أي في المرابحة والتولية (وقال محمد: يخير
~~فيهما) لمحمد أن الاعتبار للتسمية لأن الثمن يجب أن يكون معلوما ولا يعلم
~~لا بالتسمية، وإذا كان الاعتبار لها يتعلق العقد بالمسمى (والتولية
~~والمرابحة ترغيب وترويج فيكون وصفا مرغوبا فيه كوصف السلامة) وفواته يوجب
~~التخيير (ولأبي يوسف أن الأصل في هذا العقد كونه مرابحة وتولية) لا
~~التسمية، ولهذا لو قال وليتك بالثمن الأول أو بعتك مرابحة على الثمن الأول
~~والحال أنه معلوم واقتصر على التسمية صح العقد، والتسمية كالتفسير فإذا
~~ظهرت الخيانة بطلت صلاحيتها لذلك فبقي ذكر المرابحة والتولية فلا بد من
~~بناء العقد الثاني على الأول فيحط الخيانة في الفصلين جميعا، غير أنه يحط
~~في التولية قدر الخيانة من رأس المال وهو ظاهر وفي المرابحة من رأس المال
~~والربح جميعا، كما إذا اشترى ثوبا بعشرة على ربح خمسة ثم ظهر الثمن الأول
~~ثمانية يحط قدر الخيانة من الأصل وهو درهمان، ويحط من الربح درهما فيأخذ
~~الثوب باثني عشر درهما (ولأبي حنيفة أنه لو لم يحط في التولية لا تبقى
~~تولية) لأنها تكون بالثمن الأول وهذا ليس كذلك، لكن لا يجوز أن لا تبقى
~~تولية لئلا يتغير التصرف فيتعين الحط، وفي المرابحة لو لم يحط تبقى مرابحة
~~كما كانت من غير تغير الصرف
# PageV06P500
# لكن يتفاوت الربح فيتخير ms1542 بذلك لفوات الرضا، فلو هلك المبيع قبل أن يرده
~~أو استهلكه أو حدث فيه ما يمنع الفسخ في بيع المرابحة، فمن قال بالحط كان
~~له الحط (ومن قال بالفسخ لزمه جميع الثمن في الروايات الظاهرة لأنه مجرد
~~خيار لا يقابله شيء من الثمن كخيار الشرط والرؤية) وقد تعذر الرد بالهلاك
~~أو غيره فيسقط خياره، بخلاف خيار العيب حيث لا يجب كل الثمن بل ينقص منه
~~مقدار العيب لأجل العيب لأن المستحق للمشتري ثمة المطالبة بتسليم الجزء
~~الفائت فسقط ما يقابله عند العجز عن تسليمه، وقيد بالروايات الظاهرة
~~احترازا عما روي عن محمد في غير رواية الأصول أنه يفسخ البيع على القيمة إن
~~كانت أقل من الثمن دفعا للضرر عن المشتري.
# قال (ومن اشترى ثوبا فباعه بربح) الكلام في وضع هذه المسألة وصورتها ظاهر
~~وإنما الكلام في دليلها (قالا: العقد الثاني عقد متجدد منقطع
# PageV06P501
# الأحكام عن الأول) وهو ظاهر، وكل ما هو كذلك يجوز بناء المرابحة عليه كما
~~إذا تخلل ثالث بأن اشترى من مشتري مشتريه (وقال أبو حنيفة شبهة حصول الربح)
~~الحاصل بالعقد الأول ثابتة (بالعقد الثاني لأنه كان على شرط السقوط) بأن
~~يرد عليه بعيب، فإذا اشتراه من المشتري تأكد ما كان على شرط السقوط،
~~وللتأكيد في بعض المواضع حكم الإيجاب كما لو شهدوا على رجل بالطلاق قبل
~~الدخول ثم رجعوا ضمنوا نصف المهر لتأكد ما كان على شرف السقوط، وإذا كانت
~~شبهة الحصول ثابتة صار كأنه اشترى بالعقد الثاني ثوبا وخمسة دراهم بعشرة،
~~فالخمسة بإزاء الخمسة والثوب بخمسة فيبيعه مرابحة على خمسة احترازا عن شبهة
~~الخيانة فإنها كحقيقتها احتياطا في بيع المرابحة، ولهذا لو كان لرجل على
~~آخر عشرة دراهم فصالحه منها على ثوب لا يبيع الثوب مرابحة على العشرة لأن
~~الصلح مبناه على التجوز والحطيطة، ولو وجد الحط حقيقة ما جاز البيع مرابحة،
~~فكذا إذا تمكنت الشبهة. وعورض بأنه لو كان كذلك ما جاز الشراء بعشرة فيما
~~إذا باعه بعشرين لأنه يصير في الشراء الثاني كأنه اشترى ms1543 ثوبا وعشرة بعشرة
~~فكان فيه شبهة الربا وهو حصول الثوب بلا عوض. وأجيب بأن التأكيد له شبهة
~~الإيجاب في حق العباد احترازا عن الخيانة على ما ذكرنا لا في حق الشرع،
~~وشرعيته جواز المرابحة لمعنى راجع إلى العباد فيؤثر التأكيد في المرابحة.
~~وأما جواز البيع وعدمه في شبهة الربا فحق الشرع فلا يكون للتأكيد فيه شبهة
~~الإيجاب، كذا نقل من فوائد العلامة حميد الدين، بخلاف ما إذا تخلل ثالث لأن
~~التأكيد حصل بغيره ولم يستفد ربح الأول
# PageV06P502
# بالشراء الثاني فانتفت الشبهة.
# قال (وإذا اشترى العبد المأذون) وإذا اشترى العبد المأذون (له في التجارة
~~ثوبا بعشرة) والحال أنه مديون بدين يحيط برقبته فباعه من المولى بخمسة عشر
~~فإن المولى يبيعه مرابحة على عشرة (وكذا إن كان المولى اشتراه وباعه من
~~العبد لأن في هذا العقد) أي بيع العبد من المولى وعكسه شبهة العدم لجوازه
~~مع المنافي وهو تعلق حق المولى بمال العبد، وقبل كون العبد ملكا للمولى
~~ولهذا كان له أن يقضي الدين ويتفرد بكسب عبده فصار كالبائع من نفسه فاعتبر
~~عدما في حكم المرابحة لوجوب الاحتراز فيها عن شبهة الحياة، وإذا عدم
# PageV06P503
# البيع الثاني لا يبيعه مرابحة على الثمن المذكور فيه وإنما يبيعه على
~~الثمن المذكور في الأول، وإنما قيد بالدين المحيط برقبته، لأنه لو لم يكن
~~على العبد دين فباع من مولاه شيئا لم يصح لأنه لا يفيد للمولى شيئا لم يكن
~~له قبل البيع لا ملك الرقبة ولا ملك التصرف، هكذا قيد محمد - رحمه الله -
~~في الأصل، وكذا فخر الإسلام والصدر الشهيد وقاضي خان، ولم يقيده الطحاوي
~~والعتابي، والحق قيده لما ذكرنا.
# قال (وإن كان مع المضارب عشرة دراهم بالنصف) إذا كان مع المضارب عشرة
~~دراهم بالنصف (فاشترى ثوبا بعشرة وباعه من رب المال بخمسة عشر فإنه يبيعه
~~مرابحة باثني عشر ونصف) لأن مبنى هذا البيع على الاحتراز عن الخيانة وشبهها
~~وفي بيعه مرابحة على خمسة عشر شبهة خيانة (لأن هذا البيع) أي بيع الثوب من
~~رب المال ms1544 وإن حكم بجوازه عندنا عند عدم الربح خلافا لزفر فيه شبهة العدم.
~~وجه قول زفر أن البيع مبادلة المال بالمال، وهو إنما يتحقق بمال غيره لا
~~بمال نفسه فلا يكون البيع موجودا
# PageV06P504
# ووجه الجواز عندنا اشتماله على الفائدة فإن فيه استفادة ولاية التصرف لأن
~~بالتسليم إلى المضارب انقطعت ولاية رب المال عن ماله في التصرف فيه،
~~فبالشراء من المضارب يحصل له ولاية التصرف وهو مقصود، وإذا كان مشتملا على
~~الفائدة ينعقد لأن الانعقاد يتبع الفائدة، ألا ترى أنه إذا جمع بين عبده
~~وعبد غيره فاشتراهما صفقة واحدة جاز البيع فيهما ودخل عبده في عقده لفائدة
~~انقسام الثمن، وأما أن فيه شبهة العدم فلما ذكرنا من تعليل زفر، وقد
~~استوضحه المصنف بقوله: ألا ترى أنه يعني المضارب وكيل عن رب المال في البيع
~~الأول من وجه، وعلى هذا وجب أن لا يجوز البيع بينهما كما لا يجوز البيع بين
~~الموكل ووكيله فيما وكله فيه، وإذا كان فيه شبهة العدم كان البيع الثاني
~~كالمعدوم في حق نصف الربح لأن ذلك حق رب المال فيحط عن الثمن احترازا عن
~~شبهة الخيانة ولا شبهة في أصل الثمن وهو عشرة ولا في نصيب المضارب فيبيع
~~مرابحة على ذلك.
# قال (ومن اشترى جارية سليمة فاعورت عند المشتري) بآفة سماوية أو بفعل
~~الجارية نفسها (أو وطئها وهي ثيب) ولم ينقصها الوطء (جاز له أن يبيع مرابحة
~~ولا يجب عليه البيان) لعدم احتباس ما يقابله الثمن لما تقدم أن الأوصاف لا
~~يقابلها شيء من الثمن (قوله ولهذا) توضيح لقوله لأنه لم يحتبس عنده شيء
~~يقابله الثمن، ولهذا لو فاتت العين قبل التسليم إلى المشتري لا يسقط شيء من
~~الثمن، وكذلك منافع البضع إذا لم ينقصها الوطء لا يقابلها شيء من الثمن.
~~وعورض بأن منافع البضع بمنزلة الجزء بدليل أن المشتري إذا وطئها ثم وجد بها
~~عيبا لم يتمكن من الرد وإن كان ثيبا، وما ذلك إلا باعتبار أن المستوفى من
~~الوطء بمنزلة احتباس جزء من المبيع عند المشتري. ms1545 وأجيب بأن عدم جواز الرد
~~باعتبار أنه إن ردها. فإما أن يردها، مع العقر أو بدونه، لا سبيل إلى الأول
~~لأن الفسخ يرد على ما يرد عليه العقد والعقد لم يرد على الزيادة فالفسخ لا
~~يرد عليها، ولا إلى الثاني لأنها تعود إلى قديم ملك البائع ويسلم الوطء
~~للمشتري مجانا والوطء يستلزم العقر عند سقوط العقر لا باعتبار احتباس جزء
~~من المبيع (وعن أبي يوسف أنه لا يبيع في الفصل الأول)
# PageV06P505
# أي في صورة الاعورار (من غير بيان) كما إذا احتبس بفعله وهو قول الشافعي
~~بناء على مذهبه أن للأوصاف حصة من الثمن من غير فصل بين ما كان التعيب بآفة
~~سماوية أو بصنع العباد (وأما إذا فقأ عينها) راجع إلى أول المسألة. وفي بعض
~~النسخ قلنا: فيكون جوابا لقول أبي يوسف والشافعي رحمهما الله: يعني إذا فقأ
~~المشتري عينها (بنفسه أو فقأها أجنبي) سواء كان بأمر المشتري أو بغيره وجب
~~البيان عند البيع مرابحة لأنه صار مقصودا بالإتلاف، أما إذا كان بأمر
~~المشتري فلأنه كفعل المشتري بنفسه، وأما إذا كان بغير أمره فلأنه جناية
~~توجب ضمان النقصان عليه فيكون المشتري حابسا بدل جزء من المعقود عليه فيمنع
~~المرابحة بدون البيان. وعبارة المصنف تدل بالتنصيص على أخذ أرشها وهو
~~المذكور في لفظ محمد في أصل الجامع الصغير.
# وقال في النهاية: كأن ذكر الأرش وقع اتفاقا، لأنه لما فقأ الأجنبي وجب
~~عليه ضمان الأرش ووجوب ضمان الأرش سبب لأخذ الأرش فأخذ حكمه، ثم قال:
~~والدليل على هذا إطلاق ما ذكره في المبسوط من غير تعرض لأخذ الأرش، وذكر
~~نقل المبسوط كذلك (وكذا إن وطئها وهي بكر) لا يبيعها مرابحة إلا بالبيان
~~(لأن العذرة جزء من العين يقابلها الثمن وقد حبسها) فلا بد من البيان.
# (ولو اشترى ثوبا فأصابه قرض فأر) بالقاف من قرض الثوب بالمقراض: إذا
~~قطعه، ونص أبو اليسر على أنه بالفاء (أو حرق نار) جاز أن (يبيعه مرابحة من
~~غير بيان) لأن الأوصاف تابعة لا يقابلها الثمن (ولو تكسر) ms1546 الثوب (بنشره
~~وطيه لا يبيعه مرابحة) بلا بيان لأنه صار مقصودا بالإتلاف. وقوله (والمعنى
~~ما بيناه) إشارة إلى
# PageV06P506
# هذين الدليلين.
# قال (ومن اشترى غلاما بألف درهم نسيئة فباعه بربح مائة ولم يبين) ذلك
~~للمشتري (فعلم المشتري، فإن شاء رده، وإن شاء قبل لأن للأجل شبها بالمبيع)
~~فإنه يزاد في الثمن لأجل الأجل، والشبهة في هذا الباب
# PageV06P507
# ملحقة بالحقيقة فصار كأنه اشترى شيئين وباع أحدهما مرابحة بثمنهما.
~~والمرابحة توجب الاحتراز عن مثل هذه الخيانة. ونوقض بأن الغلام السليم
~~الأعضاء يزاد في ثمنه لأجل سلامة الأعضاء بالنسبة إلى غير السليم، وإذا
~~فاتت سلامة الأعضاء لم يجب البيان على البائع كما مر في مسألة اعورار
~~العين. وأجيب أن الزيادة هناك ليست منصوصا عليها لأنها في مقابلة السلامة،
~~وما نحن فيه هو أن يقول إن أجلتني مدة كذا فثمنه يكون كذا بزيادة مقدار
~~فتثبت زيادة الثمن في الأجل بالشرط، ولا يثبت ذلك في سلامة الأعضاء، وسيشير
~~المصنف إلى هذا بقوله ولو لم يكن الأجل مشروطا في العقد، وإن هلك المبيع أو
~~استهلكه ثم علم لزمه بألف ومائة، لأن الأجل لا يقابله شيء من الثمن: يعني
~~في الحقيقة، ولكن فيه شبهة المقابلة، فباعتبار شبهة الخيانة كان له الفسخ
~~إن كان المبيع قائما، فإما أن يسقط شيء من الثمن بعد الهلاك فلا، وإلا لكان
~~ما فرضناه شبهة حقيقة وذلك خلف باطل.
# قال (وإن كان ولاه إياه) يعني أن التولية كالمرابحة فيما إذا علم المشتري
~~أنه كان اشتراه بأجل وباعه إياه من غير بيان فكان للمشتري الخيار، لأن
~~التولية في وجوب الاحتراز عن شبهة الخيانة كالمرابحة لكونه بناء على الثمن
~~الأول بلا زيادة ولا نقصان (وإن) كان (استهلكه ثم علم) بالخيانة (لزمه بألف
~~حالة لما ذكرنا) أن الأجل لا يقابله شيء من الثمن حقيقة (وعن أبي يوسف أنه
~~يرد القيمة ويسترد كل الثمن، وهو نظير ما إذا استوفى الزيوف مكان الجياد
~~وعلم بعد الاتفاق وسيأتيك من بعد في مسائل) منثورة قبيل كتاب الصرف.
# وقال الفقيه أبو الليث: ms1547 روي عن محمد أنه قال: للمشتري أن يرد قيمته
~~ويسترد الثمن لأن القيمة قامت مقامه، وهذا على أصله في التحالف مستقيم،
~~فإنه أقام القيمة مقامه، وقيل هو قول أبي جعفر البلخي (يقوم بثمن حال وبثمن
~~مؤجل،
# PageV06P508
# فيرجع بفضل ما بينهما، ولو لم يكن الأجل مشروطا في العقد لكنه منجم)
~~معتاد كعادة بعض البلاد يشترون بنقد ويسلمون الثمن بعد شهر إما جملة أو
~~منجما، قيل لا بد من بيانه لأن المعروف كالمشروط، وقيل لا يجب بيانه لأن
~~الثمن حال.
# قال (ومن ولى رجلا شيئا بما قام عليه إلخ) إذا قال وليتك هذا بما قام علي
~~يريد به ما اشتراه به مع ما لحقه من المؤن كالصبغ والفتل وغير ذلك ولم يعلم
~~المشتري بكم قام عليه (فالبيع فاسد لجهالة الثمن، فإن أعلمه البائع في
~~المجلس) صح البيع ويخير المشتري (إن شاء أخذه وإن شاء تركه) أما الصحة فلأن
~~الفساد لم يتقرر بعد فكان فسادا يحتمل الصحة، فإذا حصل العلم في المجلس جعل
~~كابتداء العقد لأن ساعات المجلس كساعة واحدة، وصار كتأخير القبول إلى آخر
~~المجلس وبعد الافتراق تقرر. والفساد المتقرر لا يقبل الإصلاح، ونظيره البيع
~~بالرقم في صحته بالبيان في المجلس وتقرر فساده بعدمه فيه. وأما خيار
~~المشتري فللخلل في الرضا لأنه لا يتحقق قبل معرفة مقدار الثمن كما لا يتحقق
~~قبل الرؤية للجهل بالصفات فكان في معنى خيار الرؤية فألحق به
# PageV06P509
### | [فصل فيمن اشترى شيئا مما ينقل ويحول]
# فصل)
# وجه إيراد الفصل ظاهر لأن المسائل المذكورة فيه ليست من باب المرابحة.
~~ووجه ذكرها في باب المرابحة الاستطراد باعتبار تقيدها بقيد زائد على البيع
~~المجرد عن الأوصاف كالمرابحة والتولية.
# قال (ومن اشترى شيئا مما ينقل) نقلا حسيا (و) هو المراد بقوله (يحول)
~~فسره بذلك لئلا يتوهم أنه احتراز عن المدبر (لم يجز له أن يبيعه حتى يقبضه
# PageV06P510
# لأنه - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع ما لم يقبض» ) وهو بإطلاقه حجة
~~على مالك - رحمه الله - في تخصيص ذلك بالطعام ولا تمسك له ms1548 بما روي عن ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «إن اشترى أحدكم
~~طعاما فلا يبعه حتى يقبضه» وفي رواية «حتى يستوفيه» فإن تخصيص الطعام يدل
~~على أن الحكم فيما عداه بخلافه، لأن ابن عباس قال: وأحسب كل شيء مثل
~~الطعام. وذلك دليل على أن التخصيص لم يكن مرادا وكان ذلك معروفا بين
~~الصحابة. حدث الطحاوي في شرح الآثار مسندا إلى ابن عمر - رضي الله عنهما -
~~أنه قال: ابتعت زيتا في السوق، فلما استوفيته لقيني رجل فأعطاني به ربحا
~~حسنا، فأردت أن أضرب على يده، فأخذ رجل من خلفي بذراعي، فالتفت فإذا زيد بن
~~ثابت فقال: لا تبعه حيث ابتعته حتى تحوزه إلى رحلك، فإن «رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن ابتياع السلع حيث تبتاع حتى تحوزها التجار إلى
~~رحالهم» وإنما قيد بالبيع ولم يقل لم يجز له التصرف ليقع على الاتفاق، فإن
~~الهبة والصدقة جائزة عند محمد، وإن كان قبل القبض قال كل تصرف لا يتم إلا
~~بالقبض فإنه جائز في المبيع قبل القبض إذا سلطه على قبضه فقبضه، لأن تمام
~~هذا العقد لا يكون إلا بالقبض والمانع زائل عند ذلك. بخلاف البيع والإجارة
~~فإنه يلزم بنفسه.
# والجواب أن البيع أسرع نفاذا من الهبة بدليل أن الشيوع
# PageV06P511
# فيما يحتمل القسمة يمنع تمام الهبة دون البيع، ثم البيع في المبيع قبل
~~القبض لا يجوز لأنه تمليك العين ما ملكه في حال قيام الغرر في ملكه فالهبة
~~أولى (قوله ولأن فيه غرر انفساخ العقد) استدلال بالمعقول، وتقريره: في
~~البيع قبل القبض غرر انفساخ العقد الأول على تقدير هلاك المبيع في يد
~~البائع، والغرر غير جائز «لأنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع الغرر» .
~~والغرر: ما طوي عنك علمه وقد تقدم.
# واعترض بأن غرر الانفساخ بعد القبض أيضا متوهم على تقدير ظهور الاستحقاق
~~وليس بمانع. ولا يدفع بأن عدم ظهور الاستحقاق أصل لأن عدم الهلاك كذلك
~~فاستويا. وأجيب بأن عدم جوازه قبل القبض ثبت بالنص ms1549 على خلاف القياس لثبوت
~~الملك المطلق للتصرف المطلق بقوله تعالى {وأحل الله البيع} [البقرة: 275]
~~وليس ما بعد القبض في معناه لأن فيه غرر الانفساخ بالهلاك والاستحقاق،
~~وفيما بعد القبض غرره بالاستحقاق خاصة فلم يلحق به.
# ويجوز بيع العقار قبل القبض عند أبي حنيفة وأبي يوسف. وقال محمد: لا يجوز
~~رجوعا إلى إطلاق الحديث واعتبارا بالمنقول بجامع عدم القبض فيهما وصار
~~كالإجارة فإنها في العقار لا تجوز قبل القبض والجامع اشتمالهما على ربح ما
~~لم يضمن، فإن المقصود من البيع الربح وربح ما لم يضمن منهي عنه شرعا،
~~والنهي يقتضي الفساد فيكون البيع فاسدا قبل القبض لأنه لم يدخل في ضمانه
~~كما في الإجارة
# PageV06P512
# ولهما أن ركن البيع صدر من أهله) لكونه بالغا عاقلا غير محجور عليه (في
~~محله) لأنه محل مملوك له، وذلك يقتضي الجواز، والمانع وهو الغرر معدوم فيه
~~لأنه باعتبار الهلاك وهو في العقار نادر فيه فصح العقد لوجود المقتضي
~~وانتفاء المانع، بخلاف المنقول فإن المانع فيه موجود، ومنع انتفاء المانع
~~في العقار فإنه غرر الانفساخ، وقد يوجد بالرد بالعيب. وأجيب بأنه لا يصح
~~لأنه إذا جاز البيع فيه قبل القبض صار ملكا للمشتري، وحينئذ لا يملك
~~المشتري الأول الرد، وفيه نظر لأنه إن رد عليه بقضاء القاضي عاد له الرد.
~~والأولى أن يقال: كلامنا
# PageV06P513
# في غرر الانفساخ وما ذكرتم غرر الفسخ، وإذا كان الهلاك في العقار نادرا
~~كان غرر انفساخ العقد المنهي عنه منتفيا.
# والحديث معلول به فلم يدخل فيه العقار فجاز بيعه قبل القبض عملا بدليل
~~الجواز من الكتاب والسنة والإجماع، واعترض بأنه تعليل في موضع النص وهو ما
~~روي «أنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع ما لم يقبض» وهو عام.
~~والتعليل في موضع النص غير مقبول. وأجيب أنه عام دخله الخصوص لإجماعنا على
~~جواز التصرف في الثمن والصداق قبل القبض، ومثل هذا العام يجوز تخصيصه
~~بالقياس فنحمله على المنقول، كذا في المبسوط، وفيه بحث لأن المراد بالحديث
~~النهي عن بيع مبيع لم يقبض بدليل ms1550 حديث حكيم بن حزام «إذا ابتعت شيئا فلا
~~تبعه حتى تقبض» سلمنا أنه نهى عن بيع ما لم يقبض من ملكه الذي ثبت بسبب من
~~الأسباب، لكن الإجماع لا يصلح تخصيصا، سلمنا صلاحيته لذلك، لكن التخصيص
~~لبيان أنه لم يدخل في العام بعد احتماله تناوله، وإذا كان الحديث معلولا
~~بغرر الانفساخ لا يحتمل تناول ما ليس فيه ذلك، إذ الشيء لا يحتمل تناول ما
~~ينافيه تناولا فرديا واعلم أني أذكر لك ما سنح لي في هذا الموضع بتوفيق
~~الله تعالى على وجه يندفع به جميع ذلك وهو أن يقال: الأصل أن يكون بيع
~~المنقول وغير المنقول قبل القبض جائزا لعموم قوله تعالى {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] لكنه خص منه الربا بدليل مستقل مقارن وهو قوله تعالى {وحرم
~~الربا} [البقرة: 275] والعام المخصوص يجوز تخصيصه بخبر الواحد، وهو ما روي
~~«أنه نهى عن بيع ما لم يقبض» ، ثم لا يخلو إما أن يكون معلولا بغرر
~~الانفساخ أو لا، فإن كان فقد ثبت المطلوب حيث لا يتناول العقار، وإن لم يكن
~~وقع التعارض بينه وبين ما روي في السنن مسندا إلى الأعرج عن أبي هريرة أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الغرر» وبينه وبين أدلة الجواز
~~وذلك يستلزم الترك، وجعله معلولا بذلك إعمال لثبوت التوفيق حينئذ، والإعمال
~~متعين لا محالة. وكما لم يتناول العقار لم يتناول الصداق وبدل الخلع، ويكون
~~مختصا بعقد ينفسخ بهلاك المعوض قبل القبض، هذا والله أعلم بالصواب (قوله
~~والإجارة) جواب عن قياس محمد صورة النزاع على الإجارة وتقريره أنها لا تصلح
~~مقيسا عليها لأنها على الاختلاف. قال في الإيضاح:
# PageV06P514
# ما لا يجوز بيعه قبل القبض لا تجوز إجارته، لأن صحة الإجارة بملك الرقبة،
~~فإذا ملك التصرف في الأصل وهو الرقبة ملك في التابع وقيل: لا يجوز بلا خلاف
~~وهو الصحيح، لأن المنافع بمنزلة المنقول، والإجارة تمليك المنافع فيمتنع
~~جوازها كبيع المنقول.
# قال (ومن اشترى مكيلا مكايلة أو موزونا موازنة إلخ) إذا اشترى المكيل
~~والموزون كالحنطة والشعير ms1551 والسمن والحديد وأراد التصرف فذلك على أربعة
~~أقسام: اشترى مكايلة وباع مكايلة، أو اشترى مجازفة وباع كذلك، أو اشترى
~~مكايلة وباع مجازفة، أو بالعكس من ذلك. ففي الأول لم يجز للمشتري من
~~المشتري الأول أن يبيعه حتى يعيد الكيل لنفسه كما كان الحكم في حق المشتري
~~الأول كذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الطعام حتى يجري
~~به صاعان صاع البائع، وصاع المشتري» ولأنه يحتمل أن يزيد على المشروط وذلك
~~للبائع. والتصرف في مال الغير حرام فيجب التحرز عنه وهو بترك التصرف، وهذه
~~العلة موجودة في الموزون فكان مثله. وفي الثاني لا يحتاج إلى الكيل لعدم
~~الافتقار إلى تعيين المقدار.
# PageV06P515
# وفي الثالث لا يحتاج المشتري الثاني إلى كيل لأنه لما اشتراه مجازفة ملك
~~جميع ما كان مشارا إليه فكان متصرفا في ملك نفسه.
# قال المصنف (لأن الزيادة له) واعترض بأن الزيادة لا تتصور في المجازفة.
~~وأجيب بأن من الجائز أنه اشترى مكيلا مكايلة فاكتاله على أنه عشرة أقفزة
~~مثلا ثم باعه مجازفة فإذا هو اثنا عشر في الواقع فيكون زيادة على المكيل
~~الذي اشتراه المشتري الأول وفيه من التمحل ما ترى. وقيل المراد الزيادة
~~التي كانت في ذهن البائع، وذلك بأن باع مجازفة وفي ذهنه أنه مائة قفيز فإذا
~~هو زائد على ما ظنه فالزائد للمشتري. ويجوز أن يجعل من باب الغرض، ومعناه
~~أن المانع من التصرف هو احتمال الزيادة، ولو فرض في المجازفة زيادة كانت
~~للمشتري حيث لم يقع العقد مكايلة
# فهذا المانع على تقدير وجوده لم يمنع التصرف على تقدير علمه أولى، ويجوز
~~فرض المحال إذا تعلق به غرض كقوله تعالى {إن تدعوهم لا يسمعوا دعاءكم ولو
~~سمعوا ما استجابوا لكم} [فاطر: 14] وفي الرابع يحتاج إلى كيل واحد، إما كيل
~~المشتري أو كيل البائع بحضرته لأن الكيل شرط لجواز التصرف فيما بيع مكايلة
~~لمكان الحاجة إلى تعيين المقدار الواقع مبيعا، وأما المجازفة فلا يحتاج
~~إليه لما ذكرنا. فإن قيل: النهي عن بيع الطعام إلى الغاية ms1552 المذكورة يتناول
~~الأقسام الأربعة فما وجه تخصيصه بما في الكتاب؟ فالجواب أنه معلول باحتمال
~~الزيادة على المشروط
# PageV06P516
# وذلك بما يتصور إذا بيع مكايلة فلم يتناول ما عداه. ورد بأنه دعوى مجردة.
~~وأجيب بأن التقصي عن عهدة ذلك بأن يقال: قوله تعالى {وأحل الله البيع}
~~[البقرة: 275] يقتضي جوازه مطلقا وهو مخصوص بآية الربا فجاز تخصيصه بخبر
~~الواحد، وفيه ذكر جريان الصاعين، وليس ذلك إلا لتعيين المقدار وتعيين
~~المقدار إنما يحتاج إليه عند توهم زيادة أو نقصان فكان في النص ما يدل على
~~أنه معلول بذلك وهو في المجازفة معدوم فكان جائزا بلا كيل، ثم في قوله
~~اشترى مكيلا إشارة إلى أنه لو ملكه بهبة أو إرث أو وصية جاز التصرف فيه قبل
~~الكيل بالبيع وغيره، وكذا لو وقع ثمنا كما سيأتي وحكم بيع الثوب مذارعة حكم
~~المجازفة في المكيل لأن الزيادة له، إذ الذرع وصف في الثوب فلم يكن هناك
~~احتمال الزيادة فلم تكن في معنى ما ورد به النص لتلحق به، بخلاف القدر فإنه
~~مبيع لا وصف، ولا معتبر بكيل البائع وهو المشتري الأول قبل البيع وإن كان
~~بحضرة المشتري الثاني لأن الشرط صاع البائع والمشتري وهذا ليس كذلك ولا
~~بكيله بعد البيع بغيبة المشتري لأن الكيل من باب التسليم إذ المبيع يصير به
~~معلوما ولا تسليم إلا بحضرته.
# ولو كاله البائع بعد البيع بحضرة المشتري فقد قيل لا يكتفى به لظاهر
~~الحديث فإنه اعتبر صاعين والصحيح أنه يكتفى به
# PageV06P517
# لأن المبيع صار معلوما بكيل واحد وتحقق معنى التسليم وانتفى احتمال
~~الزيادة، ومحمل الحديث اجتماع الصفقتين على ما سيأتي في باب السلم أن من
~~أسلم في كر فلما حل الأجل اشترى المسلم إليه من رجل كرا أو أمر رب المال
~~بقبضه لم يكن قبضا، وإن أمره أن يقبضه له ثم يقبضه لنفسه فاكتاله له ثم
~~اكتاله لنفسه جاز لأنه اجتمعت الصفقتان بشرط الكيل فلا بد من الكيل مرتين.
~~واعلم أن في كلام المصنف - رحمه الله - إيهام التناقض، وذلك لأنه وضع ms1553
~~المسألة أولا فيما إذا كان العقدان بشرط الكيل. واستدل على وجوب جريان
~~الصاعين بالحديث، ثم ذكر في آخر المسألة أن الصحيح أن يكتفى بالكيل الواحد
~~وهو يقتضي أن يكون وضع المسألة فيما يكون عقدا واحدا بشرط الكيل، لما أن
~~الاكتفاء بالكيل الواحد في الصحيح من الرواية إنما هو في العقد الواحد بشرط
~~الكيل.
# وأما إذا وجد العقد بشرط الكيل فالاكتفاء بالكيل الواحد فيهما ليس بصحيح
~~من الرواية، بل الجواب فيه على الصحيح من الرواية وجوب الكيلين. ودفعه بأن
~~يكون المراد بالبائع في قوله ولو كاله البائع المشتري الأول وبالمشتري هو
~~الثاني وبالبيع هو البيع الثاني، ومعناه أن المشتري إذا باع مكايلة وكاله
~~بحضرة مشتريه يكتفى بذلك لما ذكرنا من الدليل، ويدل على ذلك قوله ومحمل
~~الحديث اجتماع الصفقتين فإنه يدل على أن في هذه الصورة اجتماع الصفقتين غير
~~منظور إليه، فكأنه يقول: الحديث دليل على وجوب الصاعين فيما إذا اجتمعت
~~الصفقتان كما في أول المسألة وما سيأتي في باب السلم.
# وأما فيما نحن فيه فلا. هذا وإذا نظرنا إلى التعليل وهو قوله ولأنه يحتمل
~~أن يزيد على المشروط وذلك للبائع يقتضي أن يكتفى بالكيل الواحد في أول
~~المسألة أيضا كما ذكرنا. ولو ثبت أن وجوب الكيلين عزيمة والاكتفاء بالكيل
~~الواحد رخصة أو قياس أو استحسان لكان ذلك مدفعا جاريا على القوانين لكن لم
~~أظفر بذلك. ولو اشترى المعدود عدا فهو كالمذروع فيما يروى عن أبي يوسف
~~ومحمد. وهو رواية عن أبي حنيفة لأنه ليس بمال الربا، ولهذا جاز بيع الواحد
~~بالاثنين فكان كالمذروع. وحكمه قد مر أنه لا يحتاج إلى إعادة الذرع إذا باع
~~مزارعة. وكالموزون فيما يروى عن أبي حنيفة وهو قول الكرخي لأنه لا تحل
~~الزيادة، ألا ترى أن من اشترى جوزا على أنها ألف فوجدها أكثر لم تسلم له
~~الزيادة، ولو وجدها أقل يسترد حصة النقصان كالموزون فلا بد لجواز التصرف من
~~العد كالوزن في الموزون.
# قال (والتصرف في الثمن قبل القبض جائز) سواء كان مما لا ms1554 يتعين كالنقود أو
~~مما يتعين كالمكيل
# PageV06P518
# والموزون، حتى لو باع إبلا بدراهم أو بكر من الحنطة جاز أن يأخذ بدله
~~شيئا آخر.
# قال «ابن عمر - رضي الله عنهما -: كنا نبيع الإبل في البقيع فنأخذ مكان
~~الدراهم الدنانير ومكان الدنانير الدراهم، وكان يجوزه رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم -» ولأن المطلق للتصرف وهو الملك قائم والمانع وهو غرر الانفساخ
~~بالهلاك منتف لعدم تعينها بالتعيين أي في النقود بخلاف المبيع.
# قال (ويجوز للمشتري أن يزيد البائع في الثمن) إذا اشترى عينا بمائة ثم
~~زاد عشرة
# PageV06P519
# مثلا أو باع عينا بمائة ثم زاد على المبيع شيئا أو حط بعض الثمن جاز،
~~والاستحقاق يتعلق بكل ذلك فيملك البائع حبس المبيع حتى يستوفي الأصل
~~والزيادة، ولا يملك المشتري مطالبة المبيع من البائع حتى يدفعهما إليه.
~~ويستحق المشتري مطالبة المبيع كله بتسليم ما بقي بعد الحط ويتعلق الاستحقاق
~~بجميع ذلك يعني الأصل والزيادة. فإذا استحق المبيع يرجع المشتري على البائع
~~بهما، وإذا جاز ذلك فالزيادة والحط يلتحقان بأصل العقد عندنا. وعند زفر
~~والشافعي لا يصحان على اعتبار الالتحاق، بل على اعتبار ابتداء الصلة أي
~~الهبة ابتداء لا تتم إلا بالتسليم. لهما أنه لا يمكن تصحيح الزيادة ثمنا
~~لأن هذا التصحيح يصير ملكه عوض ملكه لأن المشتري ملك المبيع بالعقد المسمى
~~ثمنا.
# فالزيادة في الثمن تكون في مقابلة ملك نفسه وهو المبيع وذلك لا يجوز، وفي
~~الحط الثمن كله مقابل بكل المبيع فلا يمكن إخراجه عن ذلك فصار برا مبتدأ.
~~ولنا أن البائع والمشتري بالحط والزيادة غير العقد بتراضيهما من وصف مشروع
~~إلى وصف مشروع، لأن البيع المشروع خاسر ورابح وعدل، والزيادة في الثمن تجعل
~~الخاسر عدلا والعدل رابحا، والحط يجعل الرابح عدلا والعدل خاسرا وذلك
~~الزيادة في المبيع، ولهما ولاية التصرف برفع أصل العقد بالإقالة، فأولى أن
~~يكون لهما ولاية التغيير من وصف إلى وصف لأن التصرف في صفة الشيء أهون من
~~التصرف في أصله وصار كما إذا كان لأحد العاقدين أو لهما خيار الشرط فأسقطا ms1555
~~أو شرطاه بعد العقد فصح إلحاق الزيادة بعد تمام العقد، وإذا صح يلتحق بأصل
~~العقد لأن الزيادة في الثمن كالوصف له، ووصف الشيء يقوم بذلك الشيء لا
~~بنفسه، فالزيادة تقوم بالثمن لا بنفسها. فإن قيل: لو كان حط البعض صحيحا
~~لكان حط الكل كذلك اعتبارا للكل بالبعض. أجاب المصنف بالفرق بقوله بخلاف حط
~~الكل لأنه تبديل بأصله لا تغيير بوصفه، لأن عمل الحط في إخراج القدر
~~المحطوط من أن يكون ثمنا فالشرط فيه قيام الثمن وذلك في حط البعض لوجود ما
~~يصلح ثمنا.
# وأما حط الجميع فتبديل للعقد، لأنه إما أن يبقى بيعا باطلا لعدم الثمن
~~حينئذ وقد علمت أنهما لم يقصدا ذلك أو يصير هبة وقد كان
# PageV06P520
# قصدهما التجارة في المبيع دون الهبة فلا يلتحق بأصل العقد لوجود المانع،
~~ولا يلزم من عدم الالتحاق لمانع عدمه لا لمانع فيلتحق حط البعض بأصل العقد،
~~وعلى اعتبار الالتحاق لا تكون الزيادة عوضا عن ملكه.
# ويظهر حكم الالتحاق في التولية والمرابحة حتى تجوز على الكل في الزيادة،
~~وعلى الباقي في الحط فإن البائع إذا حط بعض الثمن عن المشتري والمشتري قال
~~لآخر وليتك هذا الشيء وقع عقد التولية على ما بقي من الثمن بعد الحط فكان
~~الحط بعد العقد ملتحقا بأصل العقد كان الثمن في ابتداء العقد هو ذلك
~~المقدار وكذلك في الزيادة، ويظهر حكمه أيضا في الشفعة حتى يأخذ الشفيع بما
~~بقي في الحط (قوله وإنما كان للشفيع) جواب سؤال مقدر تقديره لو كانت
~~الزيادة ملتحقة بأصل العقد لأخذ الشفيع بالزيادة كما لو كانت في ابتداء
~~العقد. وتقرير الجواب: إنما كان للشفيع أن يأخذ بدون الزيادة لأن حقه تعلق
~~بالعقد الأول، وفي الزيادة إبطال له، وليس لهما ولاية على إبطال حق الغير
~~بتراضيهما وهذا كله إذا كان المبيع قائما.
# وأما بعد هلاكه فلا تصح الزيادة في الثمن على ظاهر الرواية لأن المبيع لم
~~يبق على حالة يصح الاعتياض عنه. إذ الاعتياض إنما يكون في موجود والشيء
~~يثبت ثم يستند ولم تثبت ms1556 الزيادة لعدم ما يقابله فلا تستند، بخلاف الحط لأنه
~~بحال يمكن إخراج البدل عما يقابله لكونه إسقاطا والإسقاط لا يستلزم ثبوت ما
~~يقابله فيثبت الحط في الحال ويلتحق بأصل العقد استنادا. روى الحسن بن زياد
~~عن أبي حنيفة أنه تصح زيادة الثمن بعد هلاك المبيع. ووجهه أن يجعل المعقود
~~عليه قائما تقديرا وتجعل الزيادة تغييرا كما جعل قائما إذا اطلع المشتري
~~على عيب كان قبل الهلاك حيث يرجع بنقصان العيب، وهذا لأن قيام العقد
~~بالعاقدين لا بالمحل، واشتراط
# PageV06P521
# المحل لإثبات الملك أو إبقائه بطريق التجدد فلم يكن لإيفاء العقد في حقه
~~فائدة، فأما فيما وراء ذلك ففيه فائدة فتبقى والزيادة في المبيع جائزة
~~لأنها تثبت في مقابلة الثمن وهو قائم ويكون لها حصة من الثمن، حتى لو هلكت
~~قبل القبض سقط بحصتها شيء من الثمن.
# قال (ومن باع بثمن حال) ثم أجله أجل معلوم إذا باع شيئا بثمن حال
# PageV06P522
### | [العناية]
# ثم أجله لا يخلو من أن يكون الأجل معلوما أو مجهولا، فإن كان الأول صح
~~وصار مؤجلا.
# وقال زفر: لا يلحق الأجل بالعقد، وبه قال الشافعي لأنه دين فلا يتأجل
~~كالقرض. ولنا أن الثمن حقه فجاز أن يتصرف فيه بالتأجيل رفقا بمن عليه، ولأن
~~التأجيل إثبات براءة مؤقتة إلى حلول الأجل، وهو يملك البراءة المطلقة
~~بالإبراء عن الثمن فلأن يملك البراءة المؤقتة أولى، وإن كان الثاني فلا
~~يخلو إما أن تكون الجهالة فاحشة أو يسيرة، فإن كان الأول كما إذا أجله إلى
~~هبوب الريح ونزول المطر لا يجوز، وإن كان الثاني كالحصاد والدياس جاز
~~كالكفالة، لأن الأجل لم يشترط في عقد المعاوضة فصح مع الجهالة اليسيرة
~~بخلاف البيع (وقد ذكرناه من قبل) يعني في أواخر البيع الفاسد قال (وكل دين
~~حال إذا أجله صاحبه صار مؤجلا) كل دين حال بتأجيل صاحبه يصير مؤجلا (لما
~~ذكرنا) أنه حقه، لكن القرض لا يصح تأجيله. وهذا لأن القرض في الابتداء صلة
~~وإعارة فهو بهذا الاعتبار من التبرعات، ولهذا يصح بلفظ الإعارة (ولا يملكه ms1557
~~من لا يملك التبرع كالوصي والصبي، ومعاوضة في الانتهاء) لأن الواجب بالقرض
~~رد المثل لا رد العين (فعلى اعتبار الابتداء لا يصح) أي لا يلزم التأجيل
~~فيه (كما في الإعارة إذ لا جبر
# PageV06P523
# وعلى اعتبار الانتهاء لا يصح لأنه يصير بيع الدراهم بالدراهم نسيئة وهو
~~ربا) وهذا يقتضي فساد القرض لكن ندب الشرع إليه، وأجمع الأمة على جوازه
~~فاعتمدنا على الابتداء وقلنا بجوازه بلا لزوم (ونوقض بما إذا أوصى أن يقرض
~~من ماله ألف درهم فلانا إلى سنة) فإنه قرض مؤجل وأجله لازم (حيث يلزم من
~~ثلثه أن يقرضوه ولا يطالبوه) إلى سنة. وأجيب بأن ذلك من باب الوصية بالتبرع
~~كالوصية بالخدمة والسكنى في كونهما وصية بالتبرع بالمنافع ويلزم في الوصية
~~ما لا يلزم في غيرها، ألا ترى أنه لو أوصى بثمرة بستانه لفلان صح ولزم وإن
~~كانت معدومة وقت الوصية فكذلك يلزم التأجيل في القرض حتى لا يجوز للورثة
~~مطالبة الموصى له بالاسترداد قبل السنة حقا للموصي، والله أعلم.
# PageV06P524
### | [باب الربا]
# لما فرغ من ذكر أبواب البيوع التي أمر الشارع بمباشرتها بقوله تعالى
~~{وابتغوا من فضل الله} [الجمعة: 10] شرع في بيان أنواع بيوع نهى الشارع عن
~~مباشرتها بقوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا لا تأكلوا الربا أضعافا مضاعفة}
~~[آل عمران: 130] فإن النهي يعقب الأمر، وهذا لأن المقصود من كتاب البيوع
~~بيان الحلال الذي هو بيع شرعا والحرام الذي هو الربا، ولهذا لما قيل لمحمد
~~ألا تصنف شيئا في الزهد؟ قال قد صنفت كتاب البيوع، ومراده بينت فيه ما يحل
~~ويحرم، وليس الزهد إلا الاجتناب من الحرام والرغبة في الحلال. والربا في
~~اللغة هو الزيادة، من ربا المال: أي زاد، وينسب فيقال ربوي بكسر الراء،
~~ومنه الأشياء الربوية، وفتح الراء خطأ ذكره في المغرب. وفي الاصطلاح: هو
~~الفضل الخالي عن العوض المشروط في البيع. قال (الربا محرم في كل مكيل أو
~~موزون) أي حكم الربا وهو حرمة الفضل والنسيئة
# PageV07P003
# جار في كل ما يكال أو يوزن إذا بيع بمكيل أو ms1558 موزون من جنسه (فالعلة) أي
~~لوجوب المماثلة هو (الكيل مع الجنس أو الوزن مع الجنس) قال المصنف (ويقال
~~القدر مع الجنس وهو أشمل) لأنه يتناولهما وليس كل واحد منهما بانفراده
~~يتناول الآخر.
# (والأصل فيه الحديث المشهور) الذي تلقته العلماء بالقبول (وهو قوله: -
~~صلى الله عليه وسلم - «الحنطة بالحنطة مثلا بمثل يدا بيد والفضل ربا» وعد
~~الأشياء الستة الحنطة والشعير والتمر والملح والذهب والفضة على هذا المثال)
~~ومداره على عمر بن الخطاب وعبادة بن الصامت وأبي سعيد الخدري ومعاوية بن
~~أبي سفيان - رضي الله عنهم -. وروي بروايتين بالرفع " مثل بمثل " وبالنصب "
~~مثلا بمثل " ومعنى الأول بيع الحنطة حذف المضاف وأقيم المضاف إليه مقامه
~~وأعرب بإعرابه ومثل خبره، ومعنى الثاني بيعوا التمر مثلا بمثل، والمراد
~~بالمماثلة المماثلة من حيث الكيل بدليل ما روي " كيلا بكيل " وكذلك في
~~الموزون " وزنا بوزن " فيكون المراد به ما يدخل تحت الكيل والوزن لا ما
~~ينطلق عليه اسم الحنطة، فإن بيع حبة من حنطة بحبة منها لا يجوز لعدم التقوم
~~مع صدق الاسم عليه، ويخرج منه المماثلة من حيث الجودة والرداءة بدليل حديث
~~عبادة بن الصامت «جيدها ورديئها سواء» ، وكلام رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - يفسر بعضه بعضا. فإن قيل: تقدير بيعوا يوجب البيع وهو مباح. أجيب
~~بأن الوجوب مصروف إلى الصفة كقولك مت وأنت شهيد، وليس المراد الأمر بالموت
~~ولكن بالكون على صفة الشهداء إذا مات، وكذلك المراد الأمر بكون البيع على
~~صفة المماثلة (قوله: يد بيد) المراد به عندنا عين بعين. وعند الشافعي قبض
~~بقبض (قوله: والفضل ربا) الفضل من حيث الكيل حرام عندنا وعنده فضل ذات
~~أحدهما على
# PageV07P004
# الآخر حرام (والحكم معلول بإجماع القائسين) احتراز عن قول داود من
~~المتأخرين وعثمان البتي من المتقدمين إن الحكم مقصور على الأشياء الستة،
~~والنص غير معلول (لكن العلة عندنا ما ذكرنا) من القدر والجنس (وعند الشافعي
~~الطعم في المطعومات والثمنية في الأثمان والجنسية شرط) لعمل العلة عملها
~~حتى لا تعمل العلة المذكورة عنده إلا عند وجود ms1559 الجنسية، وحينئذ لا يكون لها
~~أثر في تحريم النساء، فلو أسلم هرويا في هروي جاز عنده وعندنا لم يجز لوجود
~~أحد وصفي العلة، وسيأتي (والمساواة مخلص) يتخلص بها عن الحرمة لأنه: أي
~~الشارع
# PageV07P005
# نص على شرطين التقابض والمماثلة لأنه قال «يدا بيد مثلا بمثل» منصوبان
~~على الحال والأحوال شروط، هذا في رواية النصب، وفي رواية الرفع يقال معناه
~~على النصب إلا أنه عدل إلى الرفع للدلالة على الثبوت.
# (وكل ذلك) أي كل من الشرطين (يشعر بالعزة والخطر كالشهادة في النكاح)
~~فإذا كان عزيزا خطيرا (يعلل بعلة تناسب إظهار الخطر والعزة وهو الطعم) في
~~المطعومات (لبقاء الإنسان به، والثمنية في الأثمان لبقاء الأموال التي هي
~~مناط المصالح بها ولا أثر للجنسية في ذلك) أي في إظهار الخطر والعزة
~~(فجعلناه شرطا) والحاصل أن العلة إنما تعرف بالتأثير، وللطعم والثمنية أثر
~~كما ذكرناه، وليس للجنسية أثر، لكن العلة لا تكمل إلا عند وجود الجنس فكان
~~شرطا لأن الحكم يدور مع الشرط وجودا عنده ولا وجوبا به (ولنا أن الحديث
~~أوجب المماثلة شرطا في البيع) بقوله مثلا بمثل لما مر أنه حال بمعنى
~~مماثلا، والأحوال شروط (و) وجوب المماثلة (هو المقصود بسوق الحديث) لأحد
~~معان ثلاثة (لتحقيق معنى البيع فإنه ينبئ عن التقابل) وهو ظاهر لكونه
~~مبادلة والتقابل يحصل بالتماثل، لأنه لو كان
# PageV07P006
# أحدهما أنقص من الآخر لم يحصل التقابل من كل وجه (أو صيانة لأموال الناس
~~عن التوى) لأن أحد البدلين إذا كان أنقص من الآخر كان التبادل مضيعا لفضل
~~ما فيه الفضل (أو تتميما للفائدة باتصال التسليم به) أي بالمماثل: يعني أن
~~في النقدين لكونهما لا يتعينان بالتعيين شرطت المماثلة قبضا بعد مماثلة كل
~~منهما للآخر لتتميم فائدة العقد وهو ثبوت الملك، وفيه نظر لأنه خارج عن
~~المقصود، إذ المقصود بيان وجوب المماثلة بين العوضين قدرا لا بيان المماثلة
~~من حيث القبض.
# والأولى أن يقال: لو لم يكن أحد العوضين مماثلا للآخر لم تتم الفائدة
~~بالقبض؛ لأنه إذا كان أحدهما أنقص يكون ms1560 نفعا في حق أحد المتعاقدين وضررا في
~~حق الآخر، وإذا كان مثلا للآخر يكون نفعا في حقهما فتكون الفائدة أتم بعد
~~القبض لكونه نفعا في حقهما جميعا. ولقائل أن يقول: هذه الأوجه الثلاثة
~~المذكورة لاشتراط التماثل مما يجب تحققه في سائر البياعات لأنها لا تنفك عن
~~التقابل وصيانة لأموال الناس عن التوى وتتميم الفائدة مما يجب فيجب التماثل
~~في الجميع لئلا تتخلف العلة عن المعلول.
# والجواب أن موجبها في الربا هو النص، والوجوه المذكورة حكمته لا علته
~~ليتصور التخلف، وإذا ثبت اشتراط المماثلة لزم عند فواته حرمة الربا لأن
~~المشروط ينتفي عند انتفاء شرطه. ولقائل أن يقول: إنما تلزم حرمة الربا عند
~~فوات شرط الحل إن لم توجد الواسطة بين الحل والحرمة، وهو ممنوع لأن الكراهة
~~واسطة بين الحل والحرمة. ويمكن أن يجاب عنه بأن المراد بالحرمة ما هو حرام
~~لغيره وهو بمعنى الكراهة، فعند انتفاء الحل يثبت الحرام لغيره وقد قررناه
~~في التقرير على وجه أتم فليطلب ثمة (قوله: والمماثلة بين الشيئين) بيان
~~علية القدر والجنس لوجوب المماثلة بين الشيئين وذلك لأن المماثلة بين
~~الشيئين (باعتبار الصورة والمعنى) وهو واضح (والمعيار يسوى الذات) أي
~~الصورة (والجنسية تسوى المعنى)
# PageV07P007
# فإن كيلا من بر يساوي كيلا من در من حيث القدر والصورة لا من حيث المعنى،
~~وكذلك قفيز حنطة بقفيز شعير يتساويان صورة لا معنى. ولقائل أن يقول: قد
~~تبين أن المماثلة شرط لجواز البيع في الربويات، وعللتموها بالقدر والجنس
~~فكان ذلك تعليلا لإثبات الشرط وذلك باطل.
# والجواب أن التعليل للشرط لا يجوز لإثباته ابتداء، وأما بطريق التعدية من
~~أصل فيجوز عند جمهور الأصوليين، وهو اختيار الإمام المحقق فخر الإسلام
~~وصاحب الميزان وما نحن فيه كذلك؛ لأن النص أوجب المماثلة في الأشياء الستة
~~شرطا فأثبتناه في غيرها تعدية فكان جائزا، فإذا ثبت وجوب المماثلة شرطا وهي
~~بالكيل والجنس (يظهر الفضل على ذلك، فيتحقق الربا لأن الربا هو الفضل
~~المستحق لأحد المتعاقدين في المعاوضة الخالي عن عوض شرط فيه) أي في العقد ms1561
~~قال (ولا يعتبر الوصف) يجوز أن يكون جواب سؤال تقريره أن المماثلة كما تكون
~~بالقدر والجنس تكون بالوصف.
# وتقرير الجواب: ولا يعتبر الوصف لأنه لا يعد تفاوتا عرفا، فإن استوت
~~الذاتان صورة ومعنى تساويا في المالية، والفضل من حيث الجودة ساقط العبرة
~~في المكيلات لأن الناس لا يعدون ذلك إلا من باب اليسير، وفيه نظر؛ لأنه لو
~~كان كذلك لما تفاضلا في القيمة في العرف (أو لأن في اعتباره سد باب
~~البياعات) لأن الحنطة لا تكون مثلا للحنطة من كل وجه، والمراد البياعات في
~~الربويات لا مطلق البياعات؛ لأن في اعتبار الجودة في الربويات ليس سد باب
~~مطلق البياعات أو لقوله - صلى الله عليه وسلم - «جيدها ورديئها سواء» قال
~~(والطعم والثمنية) جواب عن جعله
# PageV07P008
# الطعم والثمنية علة للحرمة، وتقريره أن ذلك فاسد؛ لأنهما يقتضيان خلاف ما
~~أضيف إليهما؛ لأنهما لما كانا من أعظم وجوه المنافع كان السبيل فيه الإطلاق
~~لشدة الحاجة دون التضييق؛ ألا ترى أن
# الحاجة
# إذا اشتدت أثرت في إباحة الحرام حالة الاضطرار فكيف تؤثر حرمة المباح، بل
~~سنة الله جرت في التوسيع فيما كثر إليه الاحتياج كالهواء والماء وعلف
~~الدواب وغير ذلك، وعلى هذا فالأصل في هذه الأموال جواز البيع بشرط المساواة
~~والفساد لوجود المفسد، فلا تكون المساواة مخلصا عن الحرمة.
# (وإذا ثبت ما ذكرنا من تقرير الأصل من الجانبين نقول: إذا بيع المكيل أو
~~الموزون بجنسه مثلا بمثل) أي كيلا بكيل أو وزنا بوزن (جاز البيع) لوجود
~~المقتضي وهو المبادلة المعهودة في العقود مع وجود شرطه وهو المماثلة في
~~المعيار كما ورد في المروي، وإن تفاضلا لم يجز لتحقق الربا بانتفاء الشرط،
~~والجودة ساقطة فلا يجوز بيع الجيد بالرديء إلا متماثلا.
# قال (ويجوز بيع الحفنة بالحفنتين) أي
# PageV07P009
# أي ومما يترتب على الأصل المذكور جواز بيع الحفنة بالحفنتين والتفاحة
~~بالتفاحتين؛؛ لأن عدم الجواز بتحقق الفضل وتحقق الفضل يظهر بعدم وجود
~~المساواة والمساواة بالكيل، ولا كيل في الحفنة والحفنتين فتنتفي المماثلة
~~فينتفي تحقق الفضل، واستوضح ذلك بقوله (ولهذا) ms1562 أي ولأن الحفنة والحفنتين لم
~~تدخل تحت المعيار الشرعي ولهذا (كان مضمونا بالقيمة عند الإتلاف) لا مثلها،
~~فلو بقيت مكيلة أو موزونة لوجب مثلها فإن المكيلات والموزونات كلها من ذوات
~~الأمثال دون القيم، وعند الشافعي - رضي الله عنه - لا يجوز؛ لأن علة الحرمة
~~وهو الطعم وقد وجدت والمخلص المساواة ولم توجد، وعلى هذا لا يجوز عنده بيع
~~حفنة بحفنة وتفاحة بتفاحة لوجود الطعم وعدم المسوي، وما دون نصف صاع فهو في
~~حكم الحفنة؛ فلو باع خمس حفنات من الحنطة بست حفنات منها وهما لم يبلغا حد
~~نصف الصاع جاز البيع عندنا؛ لأنه لا تقدير في الشرع بما دونه.
# وأما إذا كان أحد البدلين بلغ حد نصف الصاع والآخر لم يبلغه فلا يجوز كذا
~~في المبسوط، ومن ذلك ما (إذا تبايعا مكيلا أو موزونا غير مطعوم بجنسه
~~متفاضلا كالجص والحديد) فإنه لا يجوز عندنا لوجود القدر والجنس، وعنده يجوز
~~لعدم الطعم والثمنية.
# قال: (فإذا عدم الوصفان) إذا ثبت أن علة الحرمة شيئان، فإما أن يوجدا أو
~~يعدما أو يوجد أحدهما دون الآخر، فالأول ما تقدم، والثاني يظهر عنده حل
~~التفاضل والنساء لعدم العلة المحرمة، وتحقيقه ما أشار إليه بقوله (والأصل
~~فيه الإباحة) يعني إذا كانت أصلا وقد تركت لوجود العلة التي هي القدر،
~~والجنس يظهر عند عدمهما لا أن العدم
# PageV07P010
# يثبت شيئا، فإذا وجد أحدهما وعدم الآخر حل التفاضل وحرم النساء (مثل أن
~~يسلم هرويا في هروي أو حنطة في شعير، فحرمة الفضل بالوصفين وحرمة النساء
~~بأحدهما) حتى لو باع عبدا بعبد إلى أجل لا يجوز لوجود الجنسية وعنده يجوز
~~(وقال الشافعي - رحمه الله -: الجنس بانفراده لا يحرم النساء؛ لأن بالنقدية
~~وعدمها لا يثبت إلا شبهة الفضل) بالاتفاق (وحقيقة الفضل غير مانع) من
~~الجواز في الجنس حتى جاز بيع الهروي بالهرويين والعبد بالعبدين (فالشبهة
~~أولى) قيل ليس في تخصيص الجنس بالذكر في عدم تحريم النساء زيادة فائدة، فإن
~~القدر عنده كذلك، فإنه يجوز إسلام الموزونات في الموزونات كالحديد والرصاص.
~~ويمكن أن ms1563 يقال: إنما خصه بالذكر؛ لأن الحكم وهو حرمة النساء إنما لم يوجد
~~عنده في صورة الجنس، وأما في صورة القدر فقد يوجد، فإنه لا يجوز بيع الذهب
~~بالفضة نسيئة وكذا بيع الحنطة بالشعير، وإن كان علة ذلك عنده غير القدر وهو
~~أن التقابض شرط في الصرف وبيع الطعام عنده. ولنا ما قال المصنف - رحمه الله
~~- من أنه مال الربا من وجه وتحقيقه ما ثبت أن في باب الربا حقيقة وشبهة لا
~~نزاع في ذلك، والشبهة إذا انفردت عن الحقيقة تحتاج إلى محل وعلة كالحقيقة،
~~ولا يجوز أن يكون محلها وعلتها محل الحقيقة وعلتها، وإلا لكانت حقيقة أو
~~مقارنة لها وهو خلاف الفرض فلا بد من شبهة محل وشبهة علة، وما يجري فيه
~~الربا النسيئة مال الربا من وجه نظرا إلى أن القدر يجمعهما كما في الحنطة
~~مع الشعير أو الجنس كالهروي مع الهروي إذا كان أحدهما نقدا والآخر نسيئة
~~وكل علة ذات وصفين مؤثرين لا يتم نصاب العلة إلا بهما فلكل منهما شبهة
~~العلية وشبهة العلة تثبت بها شبهة الحكم والنقدية أوجبت فضلا في المالية،
~~فتتحقق شبهة الربا في محل صالح بعلة صالحة لها وشبهة الربا مانعة
# PageV07P011
# كالحقيقة، وفيه بحث من وجهين: أحدهما ما قيل إن كونه من مال الربا من وجه
~~شبهة وكون النقدية أوجبت فضلا شبهة فصار شبهة الشبهة، والشبهة هي المعتبرة
~~دون النازل عنها. والثاني أن كون شبهة الربا كالحقيقة إما أن يكون مطلقا أو
~~في محل الحقيقة، والأول ممنوع والثاني مسلم، لكنها كانت جائزة فيما نحن فيه
~~فيجب أن تكون الشبهة كذلك. والجواب عن الأولى أن الشبهة الأولى في المحل
~~والثانية في الحكم.
# وثمة شبهة أخرى وهي التي في العلة وشبهة العلة والمحل تثبت بها شبهة
~~الحكم لا شبهة الشبهة. وعن الثاني أن القسمة غير حاصرة بل الشبهة مانعة في
~~محل الشبهة وهو ما ذكرنا، كما أن الحقيقة مانعة في محلها إذا وجدت العلة
~~بكمالها. فإن قيل: ما بال المصنف - رحمه الله - لم يستدل للجانبين
~~بالأحاديث ms1564 التي تدل على كل واحد منهما، كما استدل بعض الشارحين بما روي عن
~~عبد الله بن عمرو بن العاص «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - جهز جيشا
~~فأمرني أن أشتري بعيرا ببعيرين إلى أجل» للشافعي - رحمه الله - وبما روى
~~أبو داود في السنن عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الحيوان
~~بالحيوان نسيئة» لنا. فالجواب أن جهالة التاريخ وتطرق الاحتمالات للتأويل
~~منعاه عن ذلك. فإن قيل: إجماع الصحابة على حرمة النساء فكان الاستدلال به
~~أولى من المذكور في الكتاب. فالجواب أن الخصم إن سلم الإجماع فله أن يقول
~~إنهم أجمعوا على النساء في كمال العلة لا في شبهتها. وقوله: (إلا أنه إذا
~~أسلم) استثناء من قوله فإذا وجد أحدهما وعدم الآخر حل
# PageV07P012
# التفاضل وحرم النساء فإن ذلك يقتضي عدم إسلام النقود في الزعفران لوجود
~~الوزن كإسلام الحديد في الصفر فاستثني الزعفران ونحوه كالقطن والحديد؛ لأنه
~~وإن جمعهما الوزن لكنهما يختلفان في صفة الوزن ومعناه وحكمه.
# أما الأول فلأن الزعفران يوزن بالأمناء والنقود بالصنجات وهي معربة سنك
~~ترزون. ونقل عن الفراء أن السين أفصح، ونقل عن ابن السكيت الصنجات ولا يقال
~~بالسين.
# وأما الثاني فلأن الزعفران مثمن يتعين بالتعيين والنقود ثمن لا يتعين
~~بالتعيين. وأما الثالث فلأنه لو باع بالنقود موازنة بأن يقول اشتريت هذا
~~الزعفران بهذا النقد المشار إليه على أنه عشرة دنانير مثلا فقبضه البائع صح
~~التصرف فيه قبل الوزن. ولو باع الزعفران بشرط أنه منوان مثلا وقبله المشتري
~~ليس له أن يتصرف فيه حتى يعيد الوزن (وإذا اختلفا في الوزن صورة ومعنى
~~وحكما لم يجمعهما القدر من كل وجه فتنزل الشبهة فيه إلى شبهة الشبهة) فإن
~~الموزونين إذا اتفقا فالمنع للشبهة، فإذا لم يتفقا كان ذلك لشبهة الوزن
~~والوزن وحده شبهة فكان ذلك شبهة الشبهة (وهي غير معتبرة) لا يقال: لم يخرجا
~~بذلك عن كونهما موزونين فقد جمعهما الوزن؛ لأن انطلاق الوزن عليهما حينئذ
~~للاشتراك اللفظي ليس إلا، وهو لا يفيد الاتحاد بينهما فصار كأن الوزن ms1565 لم
~~يجمعهما حقيقة. وفي عبارة المصنف - رحمه الله - تسامح، فإنه قال: فإذا
~~اختلفا صورة ولم يختلفا صورة، ولهذا قال شمس الأئمة: بل نقول اتفاقهما في
~~الوزن صورة لا معنى وحكما، إلا إذا حمل قوله: صورة على أن معناه صفة كما
~~قال في أول التعليل في صفة الوزن فذاك اعتبار زائد على ما ذكره شمس الأئمة.
# وقال العراقيون في وجه ذلك: إنما جاز؛ لأن الشرع رخص في السلم والأصل في
~~رأس المال هو النقود، فلو لم يجوز لوجود أحد الوصفين لا نسد باب السلم في
~~الموزونات على ما هو الأصل والغالب، فأثر شرع الرخصة
# PageV07P013
# في التجويز، وهذا ظاهر من الفرق. قال شمس الأئمة ولكن هذا كلام من يجوز
~~تخصيص العلل ولسنا نقول به.
# (قال وكل شيء نص رسول الله - صلى الله عليه وسلم - على تحريم التفاضل فيه
~~كيلا) كالحنطة والشعير والتمر والملح
# PageV07P014
# فهو مكيل أبدا وإن ترك الناس الكيل فيه وكل ما نص على التحريم فيه وزنا)
~~كالذهب والفضة (فهو موزون أبدا) ؛ لأن النص أقوى من العرف لكونه حجة على من
~~تعارف وعلى من لم يتعارف، والعرف ليس بحجة إلا على من تعارف به، والأقوى لا
~~يترك بالأدنى (وما لم ينص عليه فهو محمول على عادات الناس؛ لأنها) أي عادات
~~الناس (دلالة) على جواز الحكم فيما وقعت عليه لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن» (وعن أبي يوسف - رحمه الله -
~~اعتبار العرف على خلاف المنصوص عليه أيضا؛ لأن النص على ذلك) أي على الكيل
~~في المكيل والوزن في الموزون في ذلك الوقت إنما كان للعادة فيه، فكان
~~المنظور إليه هو العادة في ذلك الوقت وقد تبدلت فيجب أن يثبت الحكم على
~~وفاق ذلك (وعلى ذلك لو باع حنطة بجنسها
# PageV07P015
# متساويا وزنا أو ذهبا بجنسه متماثلا كيلا) جاز عنده إذا تعارفوا ذلك، ولا
~~يجوز عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإن تعارفوه لتوهم الفضل على ما هو
~~المعيار فيه كما إذا باع مجازفة، لكن يجوز الإسلام في ms1566 الحنطة ونحوها وزنا
~~على ما اختاره الطحاوي لوجود الإسلام في معلوم، فإن المماثلة ليست بمعتبرة
~~فيه، إنما المعتبر هو الإعلام على وجه ينفي المنازعة في التسليم، وذلك كما
~~يحصل بالكيل يحصل بذكر الوزن، وذكر في التتمة أنه ذكر في المجرد عن أصحابنا
~~أنه لا يجوز فكان في المسألة روايتان. قال المصنف (وعن أبي يوسف أنه يعتبر
~~العرف على اختلاف المنصوص عليه أيضا؛ لأن النص على ذلك لمكان العادة وكانت
~~هي المنظور إليها وقد تبدلت) أقول: استقراض الدراهم عددا وبيع الدقيق وزنا
~~على ما هو المتعارف في زماننا ينبغي أن يكون مبنيا على هذه الرواية.
# قال (وكل ما ينسب إلى الرطل فهو وزني) الرطل بالكسر والفتح نصف من،
~~والأواقي جمع أوقية كأثفية وإثاف. قيل هي وزن سبعة مثاقيل: وذكر في الصحاح
~~أنه أربعون درهما، والظاهر أنها تختلف بالزمان والمكان، وكل ما يباع
~~بالأواقي
# PageV07P016
# فهو وزني؛ لأنها قدرت بطريق الوزن، إذ تعديلها إنما يكون بالوزن ولهذا
~~يحتسب ما يباع بالأواقي وزنا، بخلاف سائر المكاييل متصل بقوله؛ لأنها قدرت:
~~يعني أن سائر المكاييل لو تقدر بالوزن فلا يكون للوزن فيه اعتبار، وعلى هذا
~~إذا بيع الموزون بمكيال لا يعرف وزنه بمكيال مثله لا يجوز لتوهم الفضل في
~~الوزن بمنزلة المجازفة، ولو كان المبيع مكيلا جاز. وإنما قيد بقوله بمكيال
~~لا يعرف وزنه؛ لأنه إذا عرف وزنه جاز.
# قال في المبسوط: وكل شيء وقع عليه كيل الرطل فهو موزون، ثم قال: يريد به
~~الأدهان ونحوها؛ لأن الرطل إنما يعدل بالوزن إلا أنه يشق عليهم وزن الدهن
~~بالأمناء والسنجات في كل وقت؛ لأنه لا يستمسك إلا في وعاء وفي وزن كل وعاء
~~حرج، فاتخذ الرطل في ذلك تيسيرا، فعرفنا أن كل الرطل بيع موزون فجاز بيع
~~الموزون به، والإسلام فيه بذكر الوزن.
# قال (وعقد الصرف ما وقع على جنس الأثمان إلخ) عقد الصرف ما وقع على جنس
~~الأثمان وهي النقود يعتبر فيه قبض عوضيه في المجلس. قوله: (يعتبر فيه) خبر
~~ثان
# PageV07P017
# لقوله عقد الصرف؛ ومعنى ms1567 يعتبر يجب لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الفضة
~~بالفضة هاء وهاء» معناه يدا بيد، وقد تقدم دلالته على الوجوب. وهاء ممدود
~~على وزن هاع ومعناه خذ: أي كل واحد من المتعاقدين يقول لصاحبه هاء
~~فيتقابضان، وفسره بقوله يدا بيد جرا إلى إفادة معنى التعيين كما نبين (وما
~~سوى جنس الأثمان) من الربويات (يعتبر فيه التعيين دون القبض خلافا للشافعي
~~في بيع الطعام) أي في كل مطعوم سواء بيع بجنسه كبيع كر حنطة بكر حنطة أو
~~بغير جنسه ككر حنطة بشعير أو تمر، فإنه إذا افترقا لا عن قبض فسد العقد
~~عنده استدل على ذلك بقوله - صلى الله عليه وسلم - في الحديث المعروف «يدا
~~بيد» والمراد به القبض؛ لأن القبض يستلزمها لكونها آلة له فهي كناية، وبأنه
~~إذا لم يقبض في المجلس يتعاقب القبض وللنقد مزية. فتثبت شبهة الربا كالحال
~~والمؤجل (ولنا أنه مبيع متعين) ؛ لأنه يتعين بالتعيين، وكل ما هو متعين لا
~~يشترط فيه القبض كالثوب والعبد والدابة وغيرها، وهذا أي عدم اشتراط القبض
~~فيما يتعين؛ لأن الفائدة المطلوبة بالعقد إنما هي التمكن من التصرف وذلك
~~يترتب على التعيين فلا يحتاج إلى القبض. فإن قيل: لو كان كذلك لما وجب
~~القبض في الصرف. أجاب بقوله بخلاف الصرف، فإن القبض فيه يتعين به فإن
~~النقود لا تتعين في العقود.
# قوله: (ومعنى قول - عليه الصلاة والسلام -) جواب عن استدلال الخصم
~~بالحديث، فإنه إذا كان معناه عينا بعين لم يبق دليلا له على القبض، والدليل
~~على ذلك ما رواه عبادة بن الصامت - رضي الله عنه - «عينا بعين» . ووجه
~~الدلالة أن اشتراط التعيين والقبض جميعا المدلول عليهما بالروايتين منتف
~~بالإجماع المركب، أما عندنا فلأن الشرط هو التعيين دون القبض وأما عنده
~~فبالعكس فلا بد من حمل أحدهما على الآخر. وقوله: (يدا بيد) يحتمل أن يكون
~~المراد به القبض؛ لأنه آلته كما تقدم، وأن يكون
# PageV07P018
# التعيين؛ لأنه إنما يكون بالإشارة باليد (وقوله: عينا بعين) محكم لا
~~يحتمل غيره فيحمل المحتمل على المحكم، ولا يقال لزمكم ms1568 العمل بعموم المشترك
~~أو الجمع بين الحقيقة والمجاز؛ لأنكم جعلتم يدا بيد بمعنى القبض في الصرف
~~وبمعنى العين في بيع الطعام؛ لأنا نقول جعلناه في الصرف بمعنى القبض؛ لأن
~~التعيين فيه لا يكون إلا بالقبض فهو في معنى العين في المحال كلها، لكن
~~تعيين كل شيء بحسبه. ونوقض بأنه لو كان بمعنى التعيين لما شرط القبض في
~~إناء ذهب بيع بإناء مثله لئلا يلزم تعيين المعين، فإن الإناء يتعين
~~بالتعيين عندكم لكن القبض شرط.
# وأجيب بأنه وإن تعين لكنه لما كان ثمنا خلقة كان فيه شبهة عدم التعيين،
~~والشبهة في الربا كالحقيقة فاشترط القبض دفعا لها.
# واعترض بأن ما ذكرتم إنما هو على طريقتكم في أن الأثمان لا تتعين، وأما
~~الشافعي فليس بقائل به فلا يكون ملزما.
# والجواب أنه ذكره بطريق المبادي هاهنا لثبوته بالدلائل الملزمة على ما
~~عرف في موضعه (قوله: وتعاقب القبض) جواب عن قوله ولأنه إذا لم يقبض في
~~المجلس. ووجهه المانع تعاقب يعد تفاوتا في المالية عرفا كما في النقد
~~والمؤجل، وما ذكرتم ليس كذلك؛ لأن التجار لا يفصلون في المالية بين المقبوض
~~في المجلس وغيره بعد أن يكون حالا معينا.
# PageV07P019
# قال (ويجوز بيع البيضة بالبيضتين إلخ) بيع العددي المتقارب بجنسه متفاضلا
~~جائز إن كانا موجودين لانعدام المعيار وإن كان أحدهما نسيئة لا يجوز؛ لأن
~~الجنس بانفراده يحرم النساء. فإن قيل: الجوز والبيض والتمر جعلت أمثالا في
~~ضمان المستهلكات فكيف يجوز بيع الواحد بالاثنين؟ أجيب بأن التماثل في ذلك
~~إنما هو باصطلاح الناس على إهدار التفاوت فيعمل بذلك في حقهم وهو ضمان
~~العدوان.
# وأما الربا فهو حق الشارع فلا يعمل فيه باصطلاحهم فتعتبر الحقيقة وهي
~~فيها متفاوتة صغرا وكبرا. وخالفنا الشافعي فيه لوجود الطعم على ما مر.
# قال (ويجوز بيع الفلس بالفلسين بأعيانهما إلخ) بيع الفلس بجنسه متفاضلا
~~على أوجه أربعة: بيع فلس بغير عينه بفلسين بغير أعيانهما. وبيع فلس بعينه
~~بفلسين بغير أعيانهما. وبيع فلس بغير عينه بفلسين بأعيانهما. وبيع فلس
~~بعينه بفلسين بأعيانهما. والكل ms1569 فاسد سوى الوجه الرابع. أما الأول فلأن
~~الفلوس الرائجة أمثال متساوية قطعا لاصطلاح الناس على إهدار قيمة الجودة
~~منها فيكون أحد الفلسين فضلا خاليا عن العوض مشروطا في العقد وهو الربا.
~~وأما الثاني فلأنه لو جاز أمسك البائع الفلس المعين وطلب الآخر وهو فضل خال
~~عن العوض. وأما الثالث فلأنه لو جاز قبض البائع للفلسين ورد إليه أحدهما
~~مكان ما استوجبه في ذمته فيبقى الآخر له بلا عوض.
# وأما الوجه الرابع
# PageV07P020
# فجوزه أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله. وقال محمد - رحمه الله -: لا
~~يجوز؛ لأن الثمنية في الفلس تثبت باصطلاح الكل، وما يثبت باصطلاح الكل لا
~~يبطل باصطلاحهما لعدم ولايتهما على غيرهما فبقيت أثمانا وهي لا تتعين
~~بالاتفاق، فلا فرق بينه وبين ما إذا كانا بغير أعيانهما وصار كبيع الدرهم
~~بالدرهمين.
# وبهذا يتبين أن الفلوس الرائجة ما دامت رائجة لا تتعين بالتعيين حتى لو
~~قوبلت بخلاف جنسها كما إذا اشترى ثوبا بفلوس معينة فهلكت قبل التسليم لم
~~يبطل العقد كالذهب والفضة (ولهما أن الثمنية في حقهما تثبت باصطلاحهما إذ
~~لا ولاية لغيرهما عليهما) وما ثبت باصطلاحهما في حقهما يبطل باصطلاحهما
~~كذلك.
# واعترض عليه بأنها إذا كسدت باتفاق الكل لا تكون ثمنا باصطلاح المتعاقدين
~~فيجب أن لا تكون عروضا أيضا باصطلاحهما إذا كان الكل متفقا على ثمنيتها
~~سواهما. وأجيب بأن الأصل في الفلوس أن تكون عروضا، فاصطلاحهما على الثمنية
~~بعد الكساد على خلاف الأصل، فلا يجوز أن تكون ثمنا باصطلاحهما لوقوعه على
~~خلاف الأصل.
# وأما إذا اصطلحا على كونهما عروضا كان ذلك على وفاق الأصل فكان جائزا وإن
~~كان من سواهما متفقين على الثمنية، وفيه نظر؛ لأنه ينافي قوله إن الثمنية
~~في حقهما تثبت باصطلاحهما إذ لا ولاية للغير عليهما. ويمكن أن يقال: معناه
~~أن الثمنية قبل الكساد تثبت باصطلاحهما، أو بشرط أن يكون من سواهما متفقين
~~على الثمنية، وإذا بطلت الثمنية فلعودها عروضا تتعين بالتعيين. فإن قيل:
~~إذا عادت عرضا عادت وزنية فكان بيع فلس بفلسين ومن بيع قطعة صفر ms1570 بقطعتين
~~وذلك لا يجوز. أجاب المصنف - رحمه الله - بقوله ولا يعود وزنيا؛ لأنهما
~~بالإقدام على هذا العقد ومقابلة الواحد بالاثنين أعرضا عن اعتبار الثمنية
~~دون العد حيث لم يرجعا إلى الوزن ولم يكن العد ملزوم الثمنية حتى ينتفي
~~بانتفائها فبقي معدودا، واستدل على بقاء الاصطلاح في حق العد بقوله إذ في
~~نقضه: يعني الاصطلاح في حق العد فساد العقد، وفيه نظر؛ لأنه مدعى الخصم ولو
~~ضم إلى ذلك والأصل حمله على الصحة كان له أن يقول الأصل حمل العقد عليها
~~مطلقا أو في غير الربويات، والأول ممنوع والثاني لا يفيد (قوله: فصار
~~كالجوزة بالجوزتين) بيان لانفكاك العددية عن
# PageV07P021
# الثمنية. وقوله: (بخلاف النقود) جواب عن قوله كبيع الدرهم بالدرهمين؛
~~لأنها للثمنية خلقة لا اصطلاحا فلا تبطل باصطلاحهما. وقوله: (وبخلاف) جواب
~~عما يقال كما إذ كان بغير أعيانهما فإن ذلك لم يجز لكونه كالئا بكالئ: أي
~~نسيئة بنسيئة وهو منهي عنه (قوله: وبخلاف ما إذا كان أحدهما بغير عينه)
~~جواب عن القسمين الباقيين؛ لأن
# PageV07P022
# عدم الجواز ثمة باعتبار أن الجنس بانفراده يحرم النساء.
# قال (ولا يجوز بيع الحنطة بالدقيق) بيع الحنطة بالدقيق أو بالسويق لا
~~يجوز متساويا ولا متفاضلا لشبهة الربا؛ لأنها مكيلة، والمجانسة باقية من
~~وجه؛ لأنهما أي الدقيق والسويق من أجزاء الحنطة؛ لأن الطحن لم يؤثر إلا في
~~تفريق الأجزاء، والمجتمع لا يصير بالتفريق شيئا آخر زائلة من وجه؛ لأن
~~اختلاف الجنس باختلاف الاسم والصورة والمعاني كما بين الحنطة والشعير وقد
~~زال الاسم وهو ظاهر وتبدلت الصورة واختلفت المعاني، فإن ما يبتغي من الحنطة
~~لا يبتغي من الدقيق، فإنها تصلح لاتخاذ الكشك والهريسة وغيرهما دون الدقيق
~~والسويق.
# وربا الفضل بين الحنطة والحنطة كان ثابتا قبل الطحن وبصيرورته دقيقا زالت
~~المجانسة من وجه دون وجه، فوقع الشك في زواله واليقين لا يزول بالشك. فإن
~~قيل: لا يخلو إما أن يكون الدقيق حنطة أو لا، والثاني يوجب الجواز متساويا
~~ومتفاضلا لا محالة، والأول يوجب الجواز إذا كان متساويا كذلك. أجاب بأن
~~المساواة ms1571 إنما تكون بالكيل والكيل غير مسو بينهما وبين الحنطة لاكتنازهما
~~فيه وتخلخل حبات الحنطة فصار
# PageV07P023
# كالمجازفة في احتمال الزيادة (فلا يجوز وإن كان كيلا بكيل) قبل حرمة
~~الربا حرمة تتناهى بالمساواة في الأصل، وعلى ما ذكرتم في هذا الفرع تثبت
~~حرمة لا تتناهى فصار مثل ظهار الذمي على ما عرف. وأجيب بأن حرمة الربا
~~تتناهى بالمساواة في الحنطة أو في الشبهة، والثاني ممنوع فإن حرمة النساء
~~لا تتناهى بالمساواة، والأول مسلم لكن ما نحن فيه من الثاني. ويجوز أن
~~يقال: الحرمة تتناهى بالمساواة فلا بد من تحققها، وفيما نحن فيه لا تتحقق.
# ويجوز بيع الدقيق بالدقيق متساويا كيلا بكيل لتحقق الشرط وهو وجود المسوي
~~ومتساويا وكيلا بكيل، قيل حالان متداخلان؛ لأن العامل في الأول بيع وفي
~~الثاني متساويا، ويجوز أن يكونا مترادفين. وفائدة ذكر الثانية نفي توهم
~~جواز المساواة وزنا حكي عن الشيخ الإمام أبي بكر محمد بن الفضل - رحمه الله
~~- أن بيع الدقيق بالدقيق إذا تساويا كيلا إنما يجوز إذا كانا مكبوسين.
# ولا يجوز بيع الدقيق بالسويق عند أبي حنيفة متساويا ولا متفاضلا؛ لأن
~~الدقيق أجزاء حنطة غير مقلية والسويق أجزاؤها مقلية فكما لا يجوز بيع أجزاء
~~بعض بالآخر لقيام المجانسة من وجه فكذا لا يجوز بيع أجزاء بعض بأجزاء بعض
~~آخر. وعندهما يجوز؛ لأنهما جنسان لاختلاف المقصود
# PageV07P024
# إذ هو بالدقيق اتخاذ الخبز والعصائد ولا يحصل شيء من ذلك بالسويق بل
~~المقصود به أن يلت بالسمن أو العسل أو يشرب بالماء، وكذلك الاسم «وإذا
~~اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم بعد أن يكون يدا بيد» .
# والجواب أن معظم المقصود وهو التغذي يشملهما وفوات البعض لا يضر كالمقلية
~~بغير المقلية (والعلكة بالمسوسة) التي أكلها السوس والمقلية هي المشوية من
~~قلى يقلي إذا شوى، ويجوز مقلوة من قلا يقلو، والعلكة هي الجيدة التي تكون
~~كالعلك من صلابتها تمتد من غير انقطاع، والسوسة العثة، وهي دودة تقع في
~~الصوف والثياب والطعام، ومنه حنطة مسوسة بكسر الواو المشددة.
# قال (ويجوز بيع اللحم بالحيوان) بيع ms1572 اللحم بالحيوان على وجوه: منها ما
~~إذا باعه بحيوان من غير جنسه كما إذا باع لحم البقر بالشاة مثلا وهو جائز
~~بالاتفاق من غير اعتبار القلة والكثرة كما في اللحمان المختلفة على ما
~~تبين. ومنها ما إذا باعه الحيوان من جنسه كما إذا باع لحم الشاة بالشاة
~~لكنها مذبوحة مفصولة عن السقط، وهو جائز بالاتفاق إن كانا متساويين في
~~الوزن وإلا فلا. ومنها ما إذا باعه بجنسه مذبوحا غير مفصول عن السقط وهو لا
~~يجوز إلا أن يكون اللحم المفصول أكثر وهو أيضا بالاتفاق.
# ومنها ما إذا باعه بجنسه حيا وهو مسألة
# PageV07P025
# الكتاب وهو جائز عند محمد (إلا إذا كان اللحم المفرز أكثر ليكون اللحم
~~بمقابلة ما فيه من اللحم والباقي بمقابلة السقط إذ لو لم يكن كذلك لتحقق
~~الربا) إما (من حيث زيادة السقط أو من حيث زيادة اللحم) والقياس معه لوجود
~~الجنسية باعتبار ما في الضمن (فصار كالحل) أي الشيرج (بالسمسم. ولهما أنه
~~باع الموزون بما ليس بموزون) ؛ لأن اللحم موزون لا محالة، والحيوان لا يوزن
~~عادة ولا يمكن معرفة ثقله وخفته بالوزن؛ لأنه يخفف نفسه مرة ويثقل أخرى
~~يضرب قوة فيه فلا يدرى أن الشاة خففت نفسها أو ثقلت، بخلاف مسألة الحل
~~بالسمسم؛ لأن الوزن في الحل يعرف قدر الدهن إذا ميز بينه وبين الثجير يوزن
~~الثجير وهو ثقله، وهذا في الحقيقة جواب عما يقال إن السمسم لا يوزن عادة
~~كالحيوان فقال لكن يمكن معرفته بالوزن ولا كذلك الحيوان. والذي يظهر من ذلك
~~أن الوزن يشمل الحل والسمسم عند التمييز بين الدهن والثجير ولا يشمل اللحم
~~والحيوان بحال، وهذا؛ لأن الحل والسمسم يوزنان ثم يميز الثجير ويوزن فيعرف
~~قدر الحل من السمسم، والحيوان لا يوزن في الابتداء حتى
# PageV07P026
# إذا ذبح ووزن السقط وهو ما لا يطلق عليه اسم اللحم كالجلد والكرش
~~والأمعاء وغيرها يعرف به قدر اللحم، فكان بيع اللحم به بيع موزون بما ليس
~~بموزون. وفي ذلك اختلاف الجنسين أيضا، فإن اللحم غير حساس والحيوان حساس ms1573
~~متحرك بالإرادة والبيع فيه جائز متفاضلا بعد أن يكون يدا بيد. فإن قيل: إذا
~~اختلف الجنسان ولم يشملهما الوزن جاز البيع نسيئة وليس كذلك. أجيب بأن
~~النسيئة إن كانت في الشاة الحية فهو سلم في الحيوان، وإن كانت في البدل
~~الآخر فهو سلم في اللحم وكلاهما لا يجوز.
# (قال ويجوز بيع الرطب بالتمر مثلا بمثل) بيع الرطب بالتمر متفاضلا لا
~~يجوز بالإجماع، ومثلا بمثل جوزه أبو حنيفة خاصة (وقالا: لا يجوز لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - في حديث سعد بن أبي وقاص حين «سئل عن بيع الرطب
~~بالتمر وقال أينقص إذا جف؟ فقيل نعم، قال: لا إذا» أي لا يجوز على تقدير
~~النقصان بالجفاف. وفيه إشارة إلى اشتراط المماثلة في أعدل الأحوال وهو ما
~~بعد الجفاف وبالكيل في الحال لا يعلم ذلك (قوله: فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -) هو الدليل. ولأبي حنيفة
# PageV07P027
# المنقول والمعقول. أما الأول فلأنه - صلى الله عليه وسلم - سمى الرطب
~~تمرا حين أهدي رطبا فقال: أوكل تمر خيبر هكذا؟ وبيع التمر بمثله جائز لما
~~روينا من الحديث المشهور، وأما المعقول فما روي أن أبا حنيفة - رحمه الله -
~~لما دخل بغداد سئل عن هذه المسألة وكانوا أشداء عليه لمخالفته الخبر فاحتج
~~بأن الرطب لا يخلو إما أن يكون تمرا أو لا، فإن كان تمرا جاز العقد بأول
~~الحديث: يعني قوله «التمر بالتمر» وإن لم يكن جاز بقوله «إذا اختلف النوعان
~~فبيعوا كيف شئتم» فأورد عليه حديث سعد فقال: هذا الحديث دار على زيد بن
~~عياش وهو ضعيف في النقلة. واستحسن أهل الحديث منه هذا الطعن. سلمنا قوته في
~~الحديث لكنه خبر واحد لا يعارض به المشهور.
# واعترض بأن الترديد المذكور يقتضي جواز بيع المقلية بغير المقلية؛ لأن
~~المقلية إما أن تكون حنطة فتجوز بأول الحديث أو لا فتجوز بآخره. فمنهم من
~~قال ذلك كلام حسن في المناظرة لدفع شغب الخصم، والحجة لا تتم به بل بما
~~بينا من إطلاق اسم التمر عليه، فقد ثبت أن التمر اسم لثمرة خارجة ms1574 من النخل
~~من حيث تنعقد صورتها إلى أن تدرك، والرطب اسم لنوع منه كالبرني وغيره،
~~ويجوز أن يقال إنه حنطة (قوله: فيجوز بأول الحديث) قلنا: إنما جاز أن لو
~~ثبتت
# PageV07P028
# المماثلة بينهما كيلا، ولا تثبت لما قيل إن القلي صنعة يغرم عليها
~~الأعواض، فصار كمن باع قفيزا بقفيز ودرهم. لا يقال ذلك راجع إلى التفاوت في
~~الصفة وهو ساقط كالجودة؛ لأن التفاوت الراجع إلى صنع الله ساقط بالحديث.
~~وأما الراجع إلى صنع العباد فمعتبر بدليل اعتباره بين النقد والنسيئة، فكل
~~تفاوت ينبني على صنع العباد فهو مفسد كما في المقلية بغيرها والحنطة
~~بالدقيق، وكل تفاوت خلقي فهو ساقط العبرة كما في الرطب والتمر والجيد
~~والرديء.
# PageV07P029
# والعنب بالزبيب على هذا الخلاف بالوجه المذكور، ولعله عبر بالخلاف دون
~~الاختلاف إشارة إلى قوة دليل أبي حنيفة - رحمه الله - (وقيل لا يجوز
~~بالاتفاق اعتبارا بالحنطة المقلية بغيرها) وهذه الرواية تقوي قول من قال
~~الحجة إنما تتم بإطلاق اسم التمر عليه، فإن النص لما ورد بإطلاق اسم التمر
~~على الرطب جعلا نوعا واحدا فجاز البيع مثلا بمثل، ولم يرد بإطلاق اسم العنب
~~على الزبيب فاعتبر فيه التفاوت الصنعي المفسد كما في المقلية بغيرها،
~~والرطب
# PageV07P030
# بالرطب يجوز متماثلا كيلا: أي من حيث الكيل عندنا خلافا للشافعي - رحمه
~~الله -؛ لأنه ربوي يتفاوت في أعدل الأحوال: أعني عند الجفاف فلا يجوز
~~كالحنطة بالدقيق.
# ولنا أنه بيع التمر بالتمر متساويا فكان جائزا وكذلك بيع الحنطة الرطبة
~~بالحنطة الرطبة أو الحنطة المبلولة بالمبلولة أو الحنطة الرطبة بالمبلولة
~~أو اليابسة أو التمر المنقع بالمنقع أو الزبيب المنقع بالمنقع، من أنقع إذا
~~ألقي في الخابية ليبتل وتخرج منه الحلاوة جائز عن أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~وقال محمد: لا يجوز في جميع ذلك، هو يعتبر المساواة في أعدل الأحوال وهو
~~حال الجفاف، ومفرعه حديث سعد، وأبو حنيفة يعتبرها في الحال عملا بإطلاق
~~المشهور، وكذلك أبو يوسف إلا أنه ترك هذا الأصل في بيع الرطب بالتمر لحديث
~~سعد - رضي الله عنه - واحتاج محمد إلى ms1575 الفرق بين هذه الفصول: يعني بيع
~~الحنطة الرطبة والمبلولة إلى آخرها، وبين بيع الرطب بالرطب حيث اعتبر
~~المساواة فيها في أعدل الأحوال وفيه في الحال، ووجه ذلك ما ذكره في الكتاب.
# وحاصله أن التفاوت إذا ظهر مع بقاء البدلين أو أحدهما على الاسم الذي عقد
~~عليه العقد فهو مفسد لكونه في المعقود عليه، وإذا ظهر بعد زوال الاسم الذي
~~عقد عليه العقد عن البدلين فليس بمفسد إذا لم يكن تفاوتا في المعقود عليه
~~فلا يكون معتبرا. ولقائل أن يقول: هذا إنما يستقيم إذا كان العقد واردا على
~~البدلين بالتسمية، وأما إذا كان بالإشارة إلى المعقود عليه فلا؛ لأن
~~المعقود عليه هو الذات المشار إليها وهي
# PageV07P031
# لا تتبدل.
# قال (ولو باع البسر بالتمر إلخ) بيع البسر بالتمر متفاضلا لا يجوز؛ لأنه
~~تمر لما بينا أن التمر اسم لثمرة النخل من أول ما تنعقد صورته وبيعه به
~~متساويا من حيث الكيل يدا بيد جائز بالإجماع، وبيع الكفرى بضم الكاف وفتح
~~الفاء وتشديد الراء وهو كم النخل سمي به؛ لأنه يستر ما في جوفه بالثمر جائز
~~متساويا ومتفاضلا يدا بيد؛ لأن الكفرى ليس بتمر لكونه قبل انعقاد الصورة
~~(قوله: والكفرى عددي متفاوت) قيل: هو جواب سؤال تقريره لو لم يكن تمرا لجاز
~~إسلام التمر في الكفرى لكنه لم يجز. وتقرير الجواب أنه عددي متفاوت بالصغر
~~والكبر، وتتفاوت آحاده في المالية فلا يجوز الإسلام فيه للجهالة.
# قال (ولا يجوز بيع الزيتون بالزيت إلخ) الزيتون ما يتخذ منه الزيت
~~والشيرج الدهن الأبيض، ويقال للعصير قبل أن يتغير شيرج وهو تعريب شيره،
~~والمراد به هاهنا ما يتخذ من السمسم. واعلم أن المجانسة بين الشيئين تكون
~~تارة باعتبار العين وأخرى باعتبار ما في الضمن. ولا يعتبر الثاني مع وجود
~~الأول، ولهذا جاز بيع قفيز حنطة علكة بقفيز مسوسة من غير اعتبار ما في
~~الضمن، وإذا لم يوجد الأول يعتبر الثاني، ولهذا لم يجز بيع الحنطة بالدقيق
~~والزيت مع الزيتون من هذا النوع. فإذا بيع أحدهما بالآخر فلا ms1576 يخلو إما أن
~~تعلم كمية ما يستخرج من الزيتون أو لا، والثاني لا يجوز لتوهم الفضل الذي
~~هو كالمحقق في هذا الباب، والأول إما أن يكون المنفصل أكثر أو لا. والثاني
~~لا يجوز لتحقق الفضل وهو بعض الزيت والثجير
# PageV07P032
# إن نقص المنفصل عن المستخرج من الزيت والثجير وحده: أي ساواه على تقدير
~~أن يكون الثجير ذا قيمة، وأما إذا لم يكن كما في الزبد بعد إخراج السمن إذا
~~كان السمن الخالص مثل ما في الزبد من السمن فإنه يجوز، وهو المروي عن أبي
~~حنيفة، والأول جائز لوجود المقتضي وانتفاء المانع والشيرج بالسمسم والجوز
~~بدهنه واللبن بسمنه والعنب بعصيره والتمر بدبسه على هذا الاعتبار. ولقائل
~~أن يقول مثلا: السمسم يشتمل على الشيرج والثجير، فإما أن يكون المجموع
~~منظورا إليه من حيث هو كذلك فيجب جواز بيع الشيرج بالسمسم مطلقا؛ لأن
~~الشيرج وزني والسمسم كيلي، أو من حيث الإفراز فيجوز بيع السمسم بالسمسم
~~متفاضلا صرفا لكل واحد من الدهن والثجير إلى خلاف جنسه كما إذا باع كر حنطة
~~وكر شعير بثلاثة أكرار حنطة وكر شعير أو يكون أحدهما إما الدهن أو الثجير
~~منظورا إليه فقط، والثاني منتف عادة، والأول يوجب أن لا يقابل الثجير بشيء
~~من الدهن وليس كذلك.
# PageV07P033
# والجواب أن المنظور إليه هو المجموع من حيث الإفراد، ولا يلزم جواز بيع
~~السمسم بالسمسم متفاضلا. قوله: صرفا لكل واحد من الدهن والثجير إلى خلاف
~~جنسه.
# قلنا: ذاك إذا كانا منفصلين خلقة كما في مسألة الإقرار لظهور كمال
~~الجنسية حينئذ والدهن والثجير ليسا كذلك. واختلفوا في جواز بيع القطن بغزله
~~متساويا فقيل لا يجوز؛ لأن القطن ينقص بالغزل فهو نظير الحنطة بالدقيق،
~~وقيل يجوز؛ لأن أصلهما واحد فكلاهما موزون، وإن خرجا عن الوزن أو خرج
~~أحدهما من الوزن لا بأس ببيع واحد باثنين، كذا في فتاوى قاضي خان. وبيع
~~الغزل بالثوب جائز والكرباس بالقطن جائز كيفما كان بالإجماع، وهذا يخالف ما
~~روي عن محمد أن بيع القطن بالثوب لا يجوز مطلقا.
# (قال: ويجوز ms1577 بيع اللحمان إلخ) كل ما يكمل به نصاب الآخر من الحيوان في
~~الزكاة لا يوصف باختلاف الجنس كالبقر والجواميس متفاضلا. وعنه أنه لا يجوز،
~~والعراب والبخاتي والمعز والضأن فلا يجوز بيع لحم أحدهما بالآخر متفاضلا،
~~وكل ما لا يكمل به نصاب الآخر فهو يوصف بالاختلاف كالبقر والغنم فيجوز بيع
~~لحم أحدهما بالآخر متفاضلا وكذلك الألبان.
# وعن الشافعي - رحمه الله - أن المقصود من اللحم شيء واحد وهو التغذي
~~والتقوي فكان الجنس متحدا. ولنا أنها فروع أصول مختلفة لما ذكرنا، واختلاف
~~الأصل يوجب اختلاف
# PageV07P034
# الفرع ضرورة كالأدهان وما ذكر من الاتحاد في التغذي فذلك اعتبار المعنى
~~العام كالطعم في المطعومات والتفكه في الفواكه، والمعتبر الاتحاد في المعنى
~~الخاص، ولا يشكل بالطيور فإن بيع لحم بعضها ببعض متفاضلا يجوز مع اتحاد
~~الجنس؛ لأن ذاك باعتبار أنه لا يوزن عادة فليس بوزني ولا كيلي فلم يتناوله
~~القدر الشرعي، وفي مثله يجوز بيع بعضه ببعض متفاضلا (قوله: إذا لم تتبدل
~~بالصنعة) قيل مراده أن اتحاد الأصول يوجب اتحاد الفروع والأجزاء إذا لم
~~تتبدل بالصنعة، فإذا تبدلت الأجزاء بالصنعة تكون مختلفة، وإن كان الأصل
~~متحدا كالهروي والمروي، وفيه نظر؛ لأن كلامه في اختلاف الأصول لا في
~~اتحادها، فكأنه يقول: اختلاف الأصول يوجب اختلاف الأجزاء إذا لم تتبدل
~~بالصنعة، وأما إذا تبدلت فلا توجبه، وإنما توجب الاتحاد، فإن الصنعة كما
~~تؤثر في تغير الأجناس مع اتحاد الأصل كالهروي مع المروي مع اتحادهما في
~~الأصل وهو القطن كذلك تؤثر في اتحادها مع اختلاف الأصل كالدراهم المغشوشة
~~المختلفة الغش مثل الحديد والرصاص إذا كانت الفضة غالبة فإنها متحدة في
~~الحكم بالصنعة مع اختلاف الأصول.
# قال (وكذا خل الدقل بخل العنب إلخ) الدقل هو أردأ التمر، وبيع خله بخل
~~العنب متفاضلا جائز يدا بيد وكذا حكم سائر التمور. ولما كانوا يجعلون الخل
~~من الدقل غالبا أخرج الكلام على مجرى العادة، وإنما جاز التفاضل للاختلاف
~~بين أصليهما ولهذا كان عصيراهما: يعني الدقل والعنب جنسين بالإجماع (وشعر
~~المعز وصوف الغنم جنسان لاختلاف ms1578 المقاصد) فجاز بيع أحدهما
# PageV07P035
# بالآخر متفاضلا، وهذا يشير إلى أن اختلاف المقصود كالتبدل بالصنعة في
~~تغيير الأجزاء مع اتحاد الأصل، فإن المقصود هو المقصود فاختلافه يوجب
~~التغيير واختلاف المقصود فيهما ظاهر، فإن الشعر يتخذ منه الحبال الصلبة
~~والمسوح، والصوف يتخذ منه اللبود واللفافة. لا يقال: لو اختلف الجنس
~~باختلاف المقصود لما جاز بيع لبن البقر بلبن الغنم متفاضلا؛ لأن المقصود
~~منهما متحد فكان الجنس متحدا؛ لأنا لا نسلم ذلك، فإن لبن البقر قد يضر حين
~~لا يضر لبن الغنم فلا يتحد القصد إليهما. والأولى أن يقال: قلنا إن اختلاف
~~المقصود قد يوجب اختلاف الجنس عند اتحاد الأصول، ولم نقل اتحاد المقصود
~~يوجب الاتحاد عند اختلاف الأصول، فالأصل أن يوجب اختلاف الأصول اختلاف
~~الأجزاء والفروع إلا عند التبدل بالصنعة، وأن يوجب اتحاد الأصول اتحاد
~~الفروع إلا عند التبدل بالصنعة أو اختلاف المقصود بالفروع ولم يظهر عليه
~~نقض، ومن هذا يتبين أنه مانع راجح فلا يعارضه اتحاد الأصل، ويسقط ما قيل
~~شعر المعز وصوف الغنم بالنظر إلى الأصل جنس واحد وبالنظر إلى المقصود
~~جنسان، وينبغي أن لا يجوز التفاضل بينهما في البيع ترجيحا لجانب الحرمة لأن
~~المقصود راجح
# قال (وكذا شحم البطن بالألية أو باللحم) جائز؛ لأنها أجناس مختلفة
~~لاختلاف الصور والمعاني والمنافع اختلافا فاحشا، أما اختلاف الصور فلأن
~~الصورة ما يحصل منه في الذهن عند تصوره، ولا شك في ذلك عند تصور هذه
~~الأشياء. وأما اختلاف المعاني فلأنه ما يفهم منه عند إطلاق اللفظ وهما
~~مختلفان لا محالة. وأما اختلاف المنافع فكافلة الطب.
# قال (ويجوز بيع الخبز بالحنطة) بيع الخبز بالحنطة والدقيق إما أن يكون
~~حال كونهما نقدين أو حال كون أحدهما نقدا والآخر نسيئة، فإن كان الأول جاز؛
~~لأنه صار عدديا أو موزونا فخرج عن كونه مكيلا من كل وجه
# PageV07P036
# والحنطة مكيلة فاختلف الجنسان وجاز التفاضل (وعليه الفتوى) وروي عن أبي
~~حنيفة أنه لا خير فيه: أي لا يجوز، والتركيب للمبالغة في النهي؛ لأنه نكرة
~~في سياق النفي فتعم نفي ms1579 جميع جهات الخير، وإن كان الثاني فلا يخلو إما أن
~~تكون الحنطة والدقيق نسيئة أو الخبز، فإن كان الأول جاز؛ لأنه أسلم موزونا
~~في مكيل يمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره. وإن كان الثاني جاز عند أبي يوسف -
~~رحمه الله -؛ لأنه أسلم في موزون ولا يجوز عندهما لما نذكر.
# قال المصنف (والفتوى على قول أبي يوسف) وهذا يغني عن قوله وكذا السلم في
~~الخبز جائز في الصحيح: يعني قول أبي يوسف، وإنما كان الفتوى على ذلك لحاجة
~~الناس، لكن يجب أن يحتاط وقت القبض حتى يقبض من الجنس الذي سمى لئلا يصير
~~استبدالا بالمسلم فيه قبل القبض، ولا خير في استقراضه عند أبي حنيفة عددا
~~أو وزنا؛ لأنه يتفاوت بالخبز من حيث الطول والعرض والغلظ والرقة، وبالخباز
~~باعتبار حذقه وعدمه، وبالتنور في كونه جديدا فيجيء خبزه جيدا أو عتيقا
~~فيكون بخلافه، وبالتقدم والتأخر فإنه في أول التنور لا يجيء مثل ما في
~~آخره، وهذا هو المانع عن جواز السلم عندهما. وعند محمد يجوز استقراضه عددا
~~ووزنا، ترك قياس السلم فيه للتعامل، وعند أبي يوسف يجوز وزنا ولا يجوز عددا
~~للتفاوت في آحاده.
# PageV07P037
# قال (ولا ربا بين المولى وعبده) لا ربا بين المولى وعبده المأذون الذي لا
~~دين عليه محيط برقبته؛ لأن العبد وما في يده ملك لمولاه فلا يتحقق البيع
~~ولا يتحقق الربا، فعدم تحقق الربا بعد وجود البيع بحقيقته في دار الإسلام
~~مشتملا على شرائط الربا دليل على عدم جواز البيع (فإذا كان عليه دين يتحقق
~~الربا؛ لأن ما في يده ليس ملكا لمولاه عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~وعندهما) وإن كان ملكه، لكن لما (تعلق به حق الغرماء) صار كالأجنبي فيتحقق
~~الربا كما يتحقق بين المكاتب ومولاه.
# قال (ولا بين المسلم والحربي في دار الحرب) لا ربا بين المسلم والحربي في
~~دار الحرب عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
# PageV07P038
# خلافا لأبي يوسف والشافعي رحمهما الله. لهما الاعتبار بالمستأمن من أهل
~~الحرب في دارنا، فإنه إذا دخل الحربي دارنا بأمان ms1580 وباع درهمين بدرهم فإنه
~~لا يجوز فكذا إذا دخل المسلم دار الحرب وفعل ذلك لا يجوز بجامع تحقق الفضل
~~الخالي عن العوض المستحق بعقد البيع. ولأبي حنيفة ومحمد ما روى مكحول عن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - أنه قال «لا ربا بين المسلم والحربي في دار
~~الحرب» ذكره محمد بن الحسن؛ ولأن مال أهل الحرب في دارهم مباح بالإباحة
~~الأصلية، والمسلم المستأمن إنما منع من أخذه لعقد الأمان حتى لا يلزم
~~الغدر، فإذا بذل الحربي ماله برضاه زال المعنى الذي حظر لأجله (قوله: بخلاف
~~المستأمن) جواب عن قياس. وتقريره أن المستأمن منهم في دارنا لا يحل لأحد
~~أخذ ماله؛ لأنه صار محظورا بعقد الأمان ولهذا لا يحل تناوله بعد انقضاء
~~المدة.
# PageV07P039
### | [باب الحقوق]
# قيل: كان من حق مسائل هذا الباب أن تذكر في الفصل المتصل بأول كتاب
~~البيع، إلا أن المصنف التزم ترتيب الجامع الصغير المرتب بما هو من مسائله
~~وهناك هكذا وقع، وكذا هاهنا، ولأن الحقوق توابع فيليق ذكرها بعد ذكر مسائل
~~المتبوع.
# قال (ومن اشترى منزلا فوقه منزل) ذكر ثلاثة أسماء: المنزل والبيت والدار،
~~فسره ليبين ما يترتب على كل اسم منها من الاحتياج إلى تصريح ما يدل على
~~المرافق لدخولها وعدمه. قال: الدار اسم لما أدير عليه الحدود، والبيت اسم
~~لما يبات فيه، والمنزل بين البيت والدار؛ لأنه لا يتأتى فيه مرافق السكنى
~~مع ضرب قصور لعدم اشتماله على منزل الدواب.
# وإذا عرف هذا فمن اشترى منزلا فوقه منزل لا يدخل الأعلى في العقد إلا أن
~~يشتريه، ويصرح بذكر إحدى هذه العبارات الثلاث بأن يقول: بكل حق هو له أو
~~بمرافقه، أو بكل قليل وكثير هو فيه أو منه (ومن اشترى بيتا فوقه بيت) وذكر
~~إحدى العبارات الثلاث (لم يدخل الأعلى. ومن اشترى دارا بحدودها) ولم يذكر
~~شيئا من ذلك (دخل فيه العلو والكنيف) وهذا؛ لأن الدار لما كان اسما لما
~~أدير عليه الحدود والعلو ليس بخارج عنها وإنما هو من توابع الأصل وأجزائه
~~دخل فيه، والبيت ms1581 اسم لما يبات فيه، والعلو مثله فلا يدخل فيه إلا بالتنصيص
~~بذكره، وإلا لكان الشيء تابعا لمثله، وهو لا يجوز. ولا يشكل بالمستعير، فإن
~~له أن يعبر فيما لا يختلف باختلاف المستعمل والمكاتب، فإن له أن يكاتب؛ لأن
~~المراد بالتبعية هاهنا أن يكون اللفظ الموضوع لشيء يتبعه ما هو مثله في
~~الدخول تحت الدلالة لأنه ليس بلفظ عام يتناول الأفراد،
# PageV07P040
# إذ فرض المسألة في معلوم، ولا من لوازمه، وليس في الإعارة والكتابة ذلك
~~فإن لفظ المعير أعرتك لم يتناول عارية المستعير أصلا لا تبعا ولا أصالة،
~~وإنما ملك الإعارة؛ لأنها تمليك المنافع. ومن ملك شيئا جاز أن يملكه لغيره،
~~وإنما لا يملك فيما يختلف باختلاف المستعمل حذرا من وقوع التغير به،
~~والمكاتب لما اختص بمكاسبه كان أحق بتصرف ما يوصله إلى مقصوده وفي كتابة
~~عبده تسبب إلى ما يوصله إلى ذلك فكانت جائزة.
# وأما المنزل فلما كان شبيها بكل منهما أخذ حظا من الجانبين فلشبهه بالدار
~~يدخل العلو فيه تبعا عند ذكر التوابع، ولشبهه بالبيت لا يدخل بدونه.
# (وقيل في عرفنا يدخل العلو في جميع ذلك) أي الدار والبيت والمنزل؛ لأن كل
~~بيت يسمى خانه ولا يخلو عن علو، وفيه نظر؛ لأن الخلو وعدمه لم يكن له مدخل
~~في الدليل، ويقال معناه أن البيت في عرفنا لا يخلو عن علو، وأنه يدخل في
~~عرفنا فكان الدليل الدال من حيث اللغة على عدم الدخول متروكا بالعرف وكما
~~يدخل العلو في اسم الدار يدخل الكنيف وهو المستراح؛ لأنه من توابعه، ولا
~~تدخل الظلة وهو الساباط الذي يكون أحد طرفيه على الدار المبيعة والطرف
~~الآخر على دار أخرى أو على الأسطوانات في السكة ومفتحه في الدار، كذا في
~~الجامع الصغير لقاضي خان وفي المغرب. وقول الفقهاء ظلة الدار يريدون السدة
~~التي فوق الباب إلا بذكر ما ذكرنا وهو قوله: بكل حق هو له عند أبي حنيفة؛
~~لأنه مبني على هواء الطريق فأخذ حكمه. وعندهما إن كان مفتحه في الدار يدخل
~~من غير ذكر ms1582 شيء مما ذكرنا: يعني من العبارات المذكورة؛ لأنه من توابعه
~~فشابه الكنيف. وقوله: إن كان
# PageV07P041
# مفتحه في الدار يضعف قول قاضي خان في تعريف الظلة؛ لأنه جعل المفتح في
~~الدار.
# قال (ومن اشترى بيتا في دار أو منزلا أو مسكنا لم يكن له الطريق) إلا أن
~~يذكر إحدى العبارات الثلاث (وكذا الشرب والمسيل) ؛ لأنه خارج الحدود لكنه
~~من التوابع فلم يدخل فيه نظرا إلى الأول، ودخل بذكر التوابع: أي بقوله كل
~~حق نظرا إلى الثاني (بخلاف الإجارة) فإن الطريق تدخل استئجار الدور والمسيل
~~والشرب في استئجار الأراضي وإن لم تذكر الحقوق والمرافق؛ لأن الإجارة تنعقد
~~لتمليك المنافع، ولهذا لا تصح فيما لا ينتفع به في الحال كالأرض السبخة
~~والمهر الصغير، وبالانتفاع بالدار بدون الطريق وبالأرض بدون الشرب والمسيل
~~لا يتحقق إذ المستأجر لا يشتري الطريق
# PageV07P042
# عادة ولا يستأجره فلا بد من الدخول تحصيلا للفائدة المطلوبة منه. وأما
~~البيع فلتمليك العين لا المنفعة، ولهذا يجوز بيع ما لا ينتفع به في الحال
~~كالأرض السبخة والمهر، والانتفاع بالمبيع ممكن بدونه؛ لأن المشتري يشتري
~~الطريق والشرب والمسيل عادة، ووحد الضمير لكل واحد أو بتأويل المذكور، وقد
~~يستأجرها أيضا، وقد تكون مقصودة التجارة فبيعه من غيره فحصلت الفائدة
~~المطلوبة.
# PageV07P043
### | [باب الاستحقاق]
# ذكر هذا الباب عقيب باب الحقوق للمناسبة التي بينهما لفظا ومعنى. قال
~~(ومن اشترى جارية فولدت عنده) لا باستيلاده (فاستحقها رجل ببينة فإنه
~~يأخذها وولدها) وإن أقر المشتري بها لرجل لم يتبعها ولدها. ووجه الفرق ما
~~ذكره أن البينة حجة مطلقة في حق الناس كافة، ولهذا إذا أقامها ولم يجز
~~البيع يرجع المشتري بالثمن على البائع وترد جميع الباعة بعضهم على بعض
~~فيظهر بها ملكه من الأصل والولد كان متصلا بها ويتفرع عنها وهي مملوكة
~~فيكون له.
# وأما الإقرار فحجة قاصرة لانعدام الولاية على الغير يثبت الملك في المخبر
~~به ضرورة صحة الإخبار؛ لأن
# PageV07P044
# الإقرار إخبار والإخبار لا بد له من مخبر به، والثابت بالضرورة يتقدر
~~بقدر الضرورة وهي تندفع بإثباته بعد الانفصال ms1583 فيقتصر على الحال فلا يظهر
~~ملك المستحق من الأصل، ولهذا لا يرجع المشتري على البائع بالثمن ولا الباعة
~~بعضهم على بعض فلا يكون الولد له: يعني إذا لم يدع المقر له الولد، أما إذا
~~ادعى الولد كان له؛ لأن الظاهر أنه له، كذا في النهاية نقلا عن التمرتاشي.
~~ثم إذا قضي بالأم للمستحق بالبينة هل يدخل الولد في القضاء بالأم تبعا أم
~~لا؟ قيل يدخل لتبعيته لها، وقيل يشترط القضاء بالولد على حدة؛ لأنه يوم
~~القضاء منفصل عن الأم فكان مستبدا فلا بد من الحكم به، قيل وهو الأصح؛ لأن
~~المسائل تشير إلى ذلك. قال محمد - رحمه الله -: إذا قضى القاضي بالأصل ولم
~~يعرف الزوائد لم تدخل الزوائد تحت الحكم وكذا الولد إذا كان في يد رجل غائب
~~فالقضاء بالأم لا يكون قضاء بالولد.
# PageV07P045
# قال (ومن اشترى عبدا فإذا هو حر إلخ) رجل قال لآخر اشترني فإني عبد
~~فاشتراه فإذا هو حر فلا يخلو إما أن يكون البائع حاضرا أو غائبا غيبة
~~معروفة (وإما أن يكون غائبا غيبة منقطعة لا يدرى أين هو) فإن كان الأول
~~فليس له على العبد شيء، وإن كان الثاني رجع المشتري على العبد والعبد على
~~البائع، وإن لم يقل إني عبد ليس على العبد شيء في قولهم.
# وإن قال ارتهني فإنى عبد فوجده حرا لم يرجع المرتهن على العبد بحال: أي
~~سواء كان الراهن حاضرا أو غائبا أية غيبة كانت. وعن أبي يوسف أنه لا يرجع
~~على العبد في البيع والرهن؛ لأن الرجوع في هذا العقد إما أن يكون بالمعاوضة
~~أو بالكفالة وليس شيء منهما بموجود، وإنما الموجود هو الإخبار كاذبا فصار
~~كما إذا قال الأجنبي ذلك أو قال ارتهني فإني عبد وهي المسألة الثانية.
# ولهما أن المشتري اعتمد في شرائه على أمره بقوله اشترني وإقراره
~~بالعبودية بقوله فإني عبد إذ القول قوله: في الحرية، فحين أقر بالعبودية
~~غلب ظن المشتري بذلك والمعتمد على الشيء بأمر الغير وإقراره مغرور من جهته
~~والغرور في المعاوضات التي ms1584 تقتضي سلامة العوض يجعل سببا للضمان دفعا للغرور
~~بقدر الإمكان كما في المولى إذا قال لأهل السوق هذا عبدي وقد أذنت له في
~~التجارة فبايعوه فبايعوه ولحقته ديون ثم ظهر أنه حر فإنهم يرجعون على
~~المولى بديونهم بقدر قيمته بحكم الغرور، وهذا غرور وقع في عقد المعاوضة،
~~والعبد بظهور حريته أهل للضمان فيجعل ضامنا للثمن عند تعذر رجوعه على
~~البائع دفعا
# PageV07P046
# للضرر ولا تعذر إلا فيما لا يعرف مكانه (قوله: والبيع عقد معاوضة) إنما
~~صرح به مع كونه معلوما من قوله إن المشتري شرع في الشراء تمهيدا للجواب عن
~~الرهن واهتماما ببيان اختصاص موجبية الغرور للضمان بالمعاوضات ولهذا قالوا:
~~إن الرجل إذا سأل غيره عن أمن الطريق فقال اسلك هذا الطريق فإنه آمن فسلكه
~~فإذا فيه لصوص سلبوا أمواله لم يضمن المخبر شيئا لما أنه غرور فيما ليس
~~بمعاوضة، وكذلك لو قال: كل هذا الطعام فإنه غير مسموم فأكل فمات فظهر
~~بخلافه لكونه تغريرا في غير المعاوضة، وإذا عرف هذا ظهر الفرق بين البيع
~~والرهن فإنه ليس بمعاوضة بل هو وثيقة لاستيفاء عين حقه ولهذا جاز الرهن
~~ببدلي الصرف والمسلم فيه.
# وإذا هلك يقع فيه الاستيفاء، ولو كان معاوضة لكان استبدالا برأس مال
~~السلم أو بالمسلم فيه وهو حرام، وإذا لم يكن معاوضة لم يجعل الأمر به ضمانا
~~للسلامة، وبخلاف الأجنبي فإنه لا معتبر بقوله فلا يتحقق الغرور، ثم في وضع
~~المسألة ضرب إشكال على قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو أن الدعوى شرط في
~~حرية العبد عنده والتناقض يفسد الدعوى، والعبد بعدما قال اشترني فإني عبد
~~إما أن يدعي الحرية أو لا، والأول تناقض والثاني ينتفي به شرط الحرية.
# والجواب أن قول محمد فإذا العبد حر يحتمل حرية الأصل والحرية بعتاق عارض،
~~فإن أراد الأول فله وجهان: أحدهما
# PageV07P047
# ما قاله عامة المشايخ إن الدعوى ليست بشرط فيها عنده لتضمنه تحريم فرج
~~الأم؛ لأن الشهود في شهادتهم محتاجون إلى تعيين الأم وفي ذلك تحريمها
~~وتحريم أخواتها وبناتها، فإنه إذا كان ms1585 حر الأصل كان فرج الأم على مولاه
~~حراما وحرمة الفرج من حقوق الله تعالى، والدعوى ليست بشرط كما في عتق
~~الأمة، وإذا لم تكن الدعوى شرطا لم يكن التناقض مانعا. والثاني ما قاله بعض
~~المشايخ: إن الدعوى وإن كانت شرطا في حرية الأصل أيضا عنده لكن يعذر في
~~التناقض لخفاء حال العلوق، وكل ما كان مبناه على الخفاء فالتناقض فيه معفو
~~كما نذكر، وإن أراد الثاني فله الوجه الثاني وهو أن يقال التناقض لا يمنع
~~صحة الدعوى في العتق لبنائه على الخفاء إذ المولى يستند به، فربما لا يعلم
~~العبد إعتاقه ثم يعلم بعد ذلك كالمختلعة تقيم البينة على الطلقات الثلاث
~~قبل الخلع فإنها تقبل منها؛ لأن الزوج ينفرد بالطلاق فربما لم تكن عالمة
~~عند الخلع ثم علمت.
# وإنما قيد بالثلاث؛ لأنه فيما دونه أمكن أن يقيم الزوج بينة أنه قد
~~تزوجها بعد الطلاق الذي أثبتته المرأة ببينتها قبل يوم أو يومين، وأما في
~~الثلاث فلا يمكن ذلك، وكذا المكاتب يقيمها على الإعتاق قبل الكتابة. ثم
~~المرأة والمكاتب يستردان بدل الخلع والكتابة بعد إقامة البينة على
# PageV07P048
# ما ادعياه.
# قال (ومن ادعى حقا في دار) من ادعى حقا مجهولا في دار بيد رجل فصالحه
~~الذي في يده على مائة درهم فاستحق الدار إلا ذراعا منها لم يرجع بشيء؛ لأن
~~للمدعي أن يقول دعواي في هذا الباقي، وإن ادعى كلها فصالحه على مائة فاستحق
~~منها شيء رجع بحسابه، إذ التوفيق غير ممكن، والمائة كانت بدلا عن كل الدار
~~ولم تسلم فتقسم المائة؛ لأن البدل يقسم على أجزاء المبدل (ودلت المسألة على
~~أن الصلح عن المجهول على المعلوم جائز؛ لأن الجهالة فيما يسقط لا تفضي إلى
~~المنازعة) قالوا: ودلت أيضا على أن صحة الدعوى ليست بشرط لصحة الصلح؛ لأن
~~دعوى الحق في الدار لا تصح للجهالة، ولهذا لا تقبل البينة على ذلك إلا إذا
~~ادعى إقرار المدعى عليه بذلك
# PageV07P049
# فحينئذ تصح وتقبل البينة
# PageV07P050
### | [فصل في بيع الفضولي]
# مناسبة هذا الفصل لباب الاستحقاق ظاهرة؛ ms1586 لأن بيع الفضولي صورة من صور
~~الاستحقاق؛ لأن المستحق إنما يستحق ويقول عند الدعوى هذا ملكي ومن باعك
~~فإنما باعك بغير إذني فهو عين بيع الفضولي. والفضولي بضم الفاء لا غير،
~~والفضل الزيادة، وقد غلب جمعه على ما لا خير فيه، وقيل لمن يشتغل بما لا
~~يعنيه فضولي، وهو في اصطلاح الفقهاء من ليس بوكيل، وفتح الفاء خطأ.
# قال (ومن باع ملك غيره بغير أمره فالمالك بالخيار إلخ) ومن باع ملك غيره
~~بغير إذنه فالمالك بالخيار إن شاء أجاز البيع وإن شاء فسخ، وهو مذهب مالك
~~وأحمد في رواية. وقال الشافعي في الجديد وهو رواية عن أحمد: لم ينعقد؛ لأنه
~~لم يصدر عن ولاية شرعية؛ لأنها بالملك أو بإذن المالك وقد فقدا، وما لم
~~يصدر عن ولاية شرعية لا ينعقد؛ لأن الانعقاد لا يكون إلا بالولاية الشرعية.
# ولنا أنه
# PageV07P051
# تصرف تمليك، وقد صدر من أهله ووقع في محله فوجب القول بانعقاده، أما أنه
~~تصرف تمليك من قبيل إضافة العام إلى الخاص كعلم الفقه فلا نزاع في ذلك،
~~وإنما قال تصرف تمليك ولم يقل تمليك؛ لأن التمليك من غير المالك لا يتصور.
~~فإن قيل: تصرف التمليك شرع لأجل التمليك فإن المراد بالأسباب الشرعية
~~أحكامها، فإذا لم يفد التصرف التمليك كان لغوا. فالجواب أن الحكم يثبت بقدر
~~دليله، وهذا التصرف لما كان موقوفا لما نذكر أفاد حكما موقوفا كما أن السبب
~~البات أفاد حكما باتا أو أن السبب إنما يكون لغوا إذا خلا عن الحكم، فأما
~~إذا تأخر فلا كما في البيع بشرط الخيار، وأما صدوره من الأهل فلأن أهلية
~~التصرف بالعقل والبلوغ، وأما المحل فإن محل البيع هو المال المتقوم،
~~وبانعدام الملك للعاقد في المحل لا تنعدم المالية والتقوم، ألا ترى أنه إذا
~~باعه بإذن المالك جاز، والإذن لا يجعل غير المحل محلا.
# وأما وجوب القول بانعقاده فلأن الحكم عند تحقق المقتضي لا يمتنع إلا
~~لمانع والمانع
# PageV07P052
# منتف؛ لأن المانع هو الضرر ولا ضرر في ذلك لأحد من المالك والعاقدين، أما ms1587
~~المالك فلأنه مخير بين الإجازة والفسخ، وله فيه منفعة حيث يكفي مؤنة طلب
~~المشتري وقرار الثمن، وأما الفضولي فلأن فيه صون كلامه عن الإلغاء، وأما
~~المشتري فظاهر فثبتت القدرة الشرعية تحصيلا لهذه المنافع. فإن قيل: القدرة
~~بالملك أو بالإذن ولم يوجدا. أجاب عن ذلك منكرا بقوله كيف وأن الإذن ثابت
~~دلالة؛ لأن العاقل يأذن في التصرف النافع. فإن قيل: سلمنا وجود المقتضي لكن
~~المانع ليس بمنحصر في الضرر بل عدم الملك مانع شرعا لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - لحكيم بن حزام «لا تبع ما ليس عندك» وكذلك العجز عن التسليم؛ ألا
~~ترى أن بيع الآبق والطير في الهواء
# PageV07P053
# لا يجوز مع وجود الملك فيهما؟ فالجواب أن قوله لا تبع نهي عن البيع
~~المطلق، والمطلق ينصرف إلى الكامل، والكامل هو البيع البات فلا اتصال له
~~بموضع النزاع، والقدرة على التسليم بعد الإجازة ثابتة. والدليل على ذلك ما
~~روى الكرخي في أول كتاب الوكالة قال: حدثنا إبراهيم قال: حدثنا محمد بن
~~ميمون الخياط قال: حدثنا سفيان عن شبيب بن غرقدة.
# قال: أخبرنا الحسن «عن عروة البارقي أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~أعطاه دينارا ليشتري أضحية، فاشترى شاتين فباع إحداهما بدينار وجاء بشاة
~~ودينار، فدعا النبي - صلى الله عليه وسلم - في بيعه بالبركة فكان لو اشترى
~~ترابا ربح فيه» لا يقال: عروة البارقي كان وكيلا مطلقا بالبيع والشراء؛
~~لأنه دعوى بلا دليل إذ لا يمكن إثباته بغير نقل، والمنقول أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أمره أن يشتري له أضحية، ولو كان لنقل على سبيل المدح له.
~~فإن قيل: هل يجوز شراء الفضولي كبيعه أو لا؟ أجيب بأن فيه تفصيلا، وهو أن
~~الفضولي إن قال بع هذا العين لفلان فقال المالك بعت فقال الفضولي اشتريت
~~لأجله أو قال المالك ابتداء بعت هذا العين لفلان وقال الفضولي قبلت لأجله
~~فهو على هذا الخلاف.
# وإن قال اشتريت منك هذا العين لأجل فلان فقال المالك بعت أو قال المالك
~~بعت منك هذا العين لأجل فلان فقال اشتريت ms1588 لا يتوقف على إجازة فلان؛ لأنه
~~وجد نفاذا على المشتري حيث أضيف إليه ظاهرا فلا حاجة إلى الإيقاف على رضا
~~الغير. وقوله: لأجل فلان يحتمل لأجل رضاه وشفاعته وغير ذلك، بخلاف البيع
~~فإنه لم يجد نفاذا على غير المالك ولم ينفذ على المالك فاحتيج إلى الإيقاف
~~على رضا الغير، وإلى هذا الوجه أشار المصنف بعد بقوله والشراء لا يتوقف على
~~الإجازة (قوله: وله) أي للمالك (الإجازة) . اعلم أن الفضولي إما أن يبيع
~~العين بثمن دين كالدراهم والدنانير والفلوس والكيلي والوزني الموصوف بغير
~~عينه، وإما أن يبيع بثمن عين، فإن كان الأول فللمالك الإجازة إذا كان
~~المعقود عليه باقيا والمتعاقدان بحالهما، فإن أجاز حال قيام الأربعة جاز
~~البيع لما ذكر أن الإجازة تصرف في العقد فلا بد من قيامه وذلك بقيام
~~العاقدين والمعقود عليه وكانت الإجازة اللاحقة كالوكالة السابقة فيكون
~~البائع بمنزلة الوكيل والثمن مملوك للمالك أمانة في يد الفضولي
# PageV07P054
# وإن كان الثاني فيحتاج إلى قيام خمسة أشياء: ما ذكرنا من الأمور الأربعة،
~~وقيام ذلك العرض أيضا، والإجازة اللاحقة إجازة نقد بأن ينقد البائع ما باع
~~ثمنا لما ملكه بالعقد لا إجازة عقد؛ لأن العقد لازم على الفضولي والعرض
~~الثمن مملوك له، وعليه مثل المبيع إن كان مثليا، وقيمته إن كان قيميا؛ لأن
~~الثمن إذا كان عرضا صار البائع من وجه مشتريا، والشراء إذا وجد نفاذا على
~~العاقد لا يتوقف على الإجازة؛ وكما أن للمالك الفسخ فكذا لكل من الفضولي
~~والمشتري؛ لأن حقوق العقد ترجع إلى الفضولي فله أن يتحرز عن التزام العهدة،
~~بخلاف الفضولي في النكاح فإن فسخه قبل الإجازة باطل؛ لأن الحقوق لا ترجع
~~إليه وهو فيه معبر، فإذا عبر فقد انتهى فصار هو بمنزلة الأجنبي.
# ولو فسخت المرأة نكاحها قبل الإجازة انفسخ.
# PageV07P055
# ولو هلك المالك لا ينفذ بإجازة الوارث في الفصلين: أي فيما إذا كان الثمن
~~دينا أو عرضا؛؛ لأنه توقف على إجازة المورث لنفسه فلا يجوز لإجازة غيره.
~~واستشكل بما إذا تزوجت أمة برجل قد وطئها مولاها ms1589 بغير إذنه فمات المولى قبل
~~الإجازة وورثها ابنه فإن النكاح توقف على إجازة الابن، فإن أجاز صح وإلا
~~فلا، فهذه فضولية وتوقف عملها على إجازة الوارث. أجيب بأن عدم التوقف
~~لطريان الحل البات على الحل الموقوف؛ لأنه يبطله، وهاهنا لم يطرأ للوارث حل
~~بات لكونها موطوءة الأب فيتوقف دفعا للضرر عن الوارث إذ هو قائم مقام
~~المورث، حتى لو لم تكن موطوءة الأب بطل نكاحها (ولو أجاز المالك في حياته
~~ولم يعلم حال المبيع) من حيث الوجود والعدم (جاز البيع) في قول أبي يوسف
~~أولا وهو قول محمد؛ لأن الأصل بقاؤه، ثم رجع أبو يوسف وقال: لا يصح حتى
~~يعلم قيامه عند الإجازة؛ لأن الشك وقع في شرط الإجازة، وهو قيام المبيع فلا
~~يثبت مع الشك. فإن قيل: الشك هو ما استوى طرفاه وهاهنا
# PageV07P056
# طرف البقاء راجح إذ أصل البقاء ما لم يتيقن بالمزيل وهاهنا لم يتيقن.
~~أجيب بأن الاستصحاب حجة دافعة لا مثبتة، ونحن هاهنا نحتاج إلى ثبوت الملك
~~في المعقود عليه لمن وقع له الشراء فلا يصلح فيه حجة.
# قال (ومن غصب عبدا فباعه وأعتقه المشتري) . قيل جرت هذه المحاورة في هذه
~~المسألة بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله حين عرض عليه هذا الكتاب.
# قال أبو يوسف: ما رويت لك عن أبي حنيفة أن العتق جائز، وإنما رويت أن
~~العتق باطل. وقال محمد: بل رويت أن العتق جائز. وصورتها ما ذكره في الكتاب
~~(ومن غصب عبدا فباعه وأعتقه المشتري ثم أجاز المولى البيع والعتق جاز
~~استحسانا، وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: لا يجوز؛ لأنه لا عتق بدون الملك لقوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «لا عتق فيما لا يملك ابن آدم» ) لا ملك هاهنا؛ لأن (الموقوف لا يفيد
~~الملك) في الحال وما يثبت في الآخرة فهو مستند، وهو ثابت من وجه وذلك غير
~~مصحح للإعتاق (إذ المصحح له هو الملك الكامل) المدلول عليه بإطلاق ما
~~روينا، ولا يشكل بالمكاتب فإن إعتاقه جائز، وليس الملك فيه كاملا؛ لأن ms1590 محل
~~العتق هو الرقبة والملك فيها كامل فيه، واستوضح المصنف - رحمه الله - بفروع
~~تؤنس ذلك وهو قوله: (ولهذا لا يصح أن يعتق الغاصب ثم يؤدي الضمان) وهو راجع
~~إلى قوله؛ لأنه لا عتق بدون الملك. وقوله: (ولا أن يعتق المشتري والخيار
~~للبائع ثم يجيز البائع) وهو راجع إلى قوله والموقوف لا يفيد الملك.
# PageV07P057
# وقوله: (وكذا لا يصح بيع المشتري من الغاصب) يعني أن المشتري من الغاصب
~~إذا باع من الغير ثم أجاز المالك البيع الأول لا يصح هذا البيع الثاني،
~~فكذا إذا أعتق ينبغي أن يكون كذلك مع أن البيع أسرع نفاذا من العتق؛ ألا
~~ترى أن الغاصب إذا باع ثم ضمن نفذ بيعه؛ ولو أعتق ثم ضمن لم ينفذ عتقه،
~~وإذا لم ينفذ ما هو أسرع نفوذا فلأن لا ينفذ غيره أولى (قوله: وكذا لا يصح
~~إعتاق المشتري من الغاصب إذا أدى الغاصب الضمان. ولهما أن الملك) فيه (ثبت
~~موقوفا) والإعتاق يجوز أن يثبت موقوفا على الملك الموقوف وينفذ بنفاذه، أما
~~أنه ثبت فلوجود المقتضي وهو التصرف المطلق الموضوع لإفادة الملك ولانتفاء
~~المانع وهو الضرر، وأما أنه موقوف فلما تقدم، وأما أن الإعتاق يجوز أن
~~يتوقف على ذلك فبالقياس على إعتاق المشتري من الراهن بجامع كونه إعتاقا في
~~بيع موقوف وبالقياس على إعتاق الوارث عبدا من التركة وهي مستغرقة بالديون
~~فإنه يصح وينفذ إذا قضى الديون بعد ذلك بجامع كونه إعتاقا موقوفا في ملك
~~موقوف، وهذا أبعد من الأول ذكره المصنف - رحمه الله - للاستظهار به، واحترز
~~بقوله المطلق عن البيع بشرط
# PageV07P058
# الخيار، وبقوله موضوع لإفادة الملك عن الغصب فإنه ليس بموضوع لإفادة
~~الملك، وعلى هذا يخرج جواب محمد عن المسائل المذكورة، فإن إعتاق الغاصب
~~إنما لم ينفذ بعد ضمان القيمة؛ لأن الغصب غير موضوع لإفادة الملك.
# قال في النهاية: وبهذا التعليل لا يتم ما ادعاه فإنه يرد عليه أن يقال:
~~لما كان غير موضوع لإفادة الملك وجب أن لا ينفذ بيعه أيضا عند إجازة المالك
~~كما لا ينفذ عتقه ms1591 عند إجازة المالك لما أن كلا من جواز البيع وجواز العتق
~~محتاج إلى الملك والملك هنا بالإجازة، ولكن وجه تمام التعليل فيما ذكره في
~~المبسوط وقال: وهذا بخلاف الغاصب إذا أعتق ثم ضمن القيمة؛ لأن المستند به
~~حكم الملك لا حقيقة الملك، ولهذا لا يستحق الزوائد المنفصلة وحكم الملك
~~يكفي لنفوذ البيع دون العتق كحكم ملك المكاتب في كسبه وهاهنا الثابت
~~للمشتري من وقت العقد حقيقة الملك ولهذا استحق الزوائد المتصلة والمنفصلة،
~~ولو قدر في كلام المصنف مضاف: أي غير موضوع لإفادة حقيقة الملك لتساوى
~~الكلامان على أنه ليس بوارد؛ لأن البيع لا يحتاج إلى ملك بل يكفي فيه حكم
~~الملك والغصب يفيده. (قوله: بخلاف ما إذا كان في البيع خيار البائع) جواب
~~عن المسألة الثانية فإن البيع بالخيار ليس بمطلق فالسبب فيه غير تام، فإن
~~قوله على أني بالخيار مقرون بالعقد نصا، وقران الشرط بالعقد يمنع كونه سببا
~~قبل وجود الشرط فينعقد به أصل العقد ولكن يكون في حق الحكم كالمعلق بالشرط،
~~والمعلق به معدوم قبله (قوله: وبخلاف بيع المشتري من الغاصب) جواب عن
~~الثالثة. ووجهه ما قال؛ لأن بالإجازة يثبت للبائع ملك بات فإذا طرأ على ملك
~~موقوف لغيره أبطله لعدم تصور اجتماع الملك البات والموقوف على محل واحد.
~~وفيه بحث من وجهين: الأول أن الغاصب إذا باع ثم أدى الضمان ينقلب بيع
~~الغاصب جائزا وإن طرأ الملك الذي ثبت للغاصب بأداء الضمان على ملك المشتري
~~الذي اشترى
# PageV07P059
# منه وهو موقوف. الثاني أن طروء الملك البات على الموقوف لو كان مبطلا له
~~لكان مانعا عن الموقوف؛ لأن الدفع أسهل من الرفع، لكنه ليس بمانع بدليل
~~انعقاد بيع الفضولي فإن ملك المالك بات فكان يجب أن يمنع بيع الفضولي وليس
~~كذلك. وأجيب عن الأول بأن ثبوت الملك للغاصب ضرورة الضمان فلا يتعدى إلى
~~إبطال حق المشتري وعن الثاني بأن البيع الموقوف غير موجود في حق المالك بل
~~يوجد من الفضولي، والمنع إنما يكون بعد الوجود، أما المالك إذا أجاز ms1592 بيع
~~الفضولي فقد ثبت للمشتري ملك بات فأبطل الموقوف لما ذكرنا أن الملك البات
~~والموقوف لا يجتمعان في محل واحد، وفيه نظر؛ لأن ما يكون بعد الوجود رفع لا
~~منع، وفي الحقيقة هو مغالطة فإن كلامنا في أن طروء الملك البات يبطل
~~الموقوف وليس ملك المالك طارئا حتى يتوجه السؤال.
# وقوله: (أما إذا أدى الغاصب الضمان) جواب عن الرابعة. وتقريره: أما إذا
~~أدى الغاصب الضمان فلا نسلم أن إعتاق المشتري منه لا ينفذ بل ينفذ، كذا
~~ذكره هلال في كتاب الوقف فقال: ينفذ وقفه على طريقة الاستحسان فالعتق أولى.
~~قال المصنف: وهو الأصح، ولئن سلم فنقول: هناك المشتري يملكه من جهة الغاصب
~~وحقيقة الملك لا تستند للغاصب كما تقدم فكيف تستند لمن يتملكه من جهته
~~فلهذا لا ينفذ عتقه، وهاهنا إنما يستند الملك له إلى وقت العقد من جهة
~~المجيز، والمجيز كان مالكا له حقيقة فيمكن إثبات حقيقة الملك للمشتري من
~~وقت العقد
# قال (فإن قطعت يد العبد إلخ) إذا قطعت يد العبد في يد المشتري من الغاصب
~~وأخذ المشتري أرشها ثم أجاز المالك البيع فالأرش للمشتري؛ لأن الملك
~~بالإجازة قد تم للمشتري من وقت الشراء؛ لأن سبب الملك هو العقد وكان تاما
~~في نفسه، ولكن
# PageV07P060
# امتنع ثبوت الملك له المانع وهو حق المغصوب منه، فإذا ارتفع بالإجازة ثبت
~~الملك من وقت السبب لكون الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء فتبين أن
~~القطع حصل على ملكه فيكون الأرش له، وعلى هذا كل ما حدث للجارية عند
~~المشتري من ولد وكسب فإن لم يسلم المالك المبيع أخذ جميع ذلك معها؛ لأن
~~ملكه بقي متقررا فيها، والكسب والأرش والولد لا يملك إلا بملك الأصل.
# واعترض بما إذا غصب عبدا فقطعت يده وضمنه الغاصب فإنه لا يملك الأرش وإن
~~ملك المضمون. وبالفضولي إذا قال لامرأة أمرك بيدك فطلقت نفسها ثم بلغ الخبر
~~الزوج فأجاز صح التفويض دون التطليق وإن ثبتت المالكية لها من حين التفويض
~~حكما للإجازة. وأجيب عن الأول بأن الملك في ms1593 المغصوب ثبت ضرورة على ما عرف
~~وهي تندفع بثبوته من وقت الأداء فلا يملك الأرش لعدم حصوله في ملكه.
# وعن الثاني بأن الأصل أن كل تصرف توقف حكمه على شيء يجب أن يجعل معلقا
~~بالشرط لا سببا من وقت وجوده لئلا يتخلف الحكم عن السبب إلا فيما لا يحتمل
~~التعليق بالشرط كالبيع ونحوه فإنه يعتبر سببا من وقت وجوده متأخرا حكمه إلى
~~وقت الإجازة.
# فعندهما يثبت الملك من وقت العقد والتفويض مما يحتمله فجعل الموجود من
~~الفضولي معلقا بالإجازة فعندها يصير كأنه وجد الآن فلا يثبت حكمه إلا من
~~وقت الإجازة، وهذه أي كون الأرش للمشتري حجة على محمد في عدم تجويز الإعتاق
~~في الملك الموقوف لما أنه لو لم يكن للمشتري شيء من الملك لما كان له الأرش
~~عند الإجازة كما في الغصب حيث لا يكون له ذلك عند أداء الضمان والعذر: أي
~~الجواب له عن هذه الحجة أن الملك من وجه كاف لاستحقاق الأرش كالمكاتب إذا
~~قطعت يده وأخذ الأرش ثم رد رقيقا فإن الأرش للمولى، وكما إذا قطعت يد
~~المشتري في يد المشتري والخيار للبائع ثم أجاز البيع فإن الأرش للمشتري
~~لثبوت الملك من وجه، بخلاف الإعتاق: يعني لا ينفذ إعتاق المشتري فيما إذا
~~كان الخيار للبائع على ما مر، وهو قوله: وبخلاف ما إذا كان في البيع خيار
~~للبائع؛ لأنه ليس بمطلق وقران الشرط به يمنع انعقاده، كذا في النهاية. وقيل
~~بخلاف الإعتاق متعلق بقوله إن الملك من وجه يكفي لاستحقاق الأرش: يعني أن
~~إعتاق المشتري من الغاصب بعد الإجازة لا ينفذ عند محمد؛ لأن المصحح للإعتاق
~~هو الملك الكامل لا الملك من وجه دون وجه، وقوله: (على ما مر) إشارة إلى
~~قوله والمصحح للإعتاق هو الملك الكامل وهذا أقرب، ويتصدق بما زاد على نصف
# PageV07P061
# الثمن؛ لأنه لم يدخل في ضمانه؛ لأن أرش اليد الواحدة في الحر نصف الدية.
# وفي العبد نصف القيمة، والذي دخل في ضمانه هو ما كان بمقابلة الثمن، فما
~~زاد على نصف ms1594 الثمن يكون ربح ما لم يضمن أو فيه شبهة عدم الملك؛ لأن الملك
~~يثبت يوم قطع اليد مستندا إلى وقت البيع، وهو ثابت من وجه دون وجه فلا يطيب
~~الربح الحاصل به. وفي الكافي: إن لم يكن المبيع مقبوضا وأخذ الأرش يكون
~~الزائد على نصف الثمن ربح ما لم يضمن؛ لأن العبد قبل القبض لم يدخل في
~~ضمانه، ولو كان أخذ الأرش بعد القبض ففيه شبهة عدم الملك؛ لأنه غير موجود
~~حقيقة وقت القطع، وإنما يثبت فيه الملك بطريق الاستناد فكان ثابتا من وجه
~~دون وجه، وهذا كما ترى توزيع الوجهين في الكتاب على الاعتبارين.
# قال (فإن باعه المشتري من آخر إلخ) يعني إن باع المشتري من الغاصب من شخص
~~آخر ثم أجاز المولى البيع الأول لم يجز البيع الثاني لما ذكرنا أن بالإجازة
~~يثبت للبائع ملك بات، والملك البات، إذا طرأ على ملك موقوف لغيره أبطله؛
~~ولأن فيه غرر الانفساخ على اعتبار عدم الإجازة في البيع الأول والبيع يفسد
~~به. قيل هذا التعليل شامل لبيع الغاصب من مشتريه وبيع الفضولي أيضا؛ لأنه
~~يحتمل أن يجيز المالك بيعهما
# PageV07P062
# وأن لا يجيز، ومع ذلك انعقد بيع الغاصب والفضولي موقوفا.
# وأجيب بأن غرر الانفساخ في بيعهما عارضه النفع الذي يحصل للمالك المذكور
~~فيما تقدم؛ فبالنظر إلى الغرر يفسد، وبالنظر إلى النفع وعدم الضرر يجوز
~~فقلنا بالجواز الموقوف عملا بهما. لا يقال: الغرر محرم فترجح؛ لأن الصحة في
~~العقود أصل فعارضته على أن اعتبار الغرر مطلقا يستلزم اعتبار التروك
~~إجماعا، وهو أن لا يصح بيع أصلا لا سيما في المنقولات لاحتمال الفسخ بعد
~~الانعقاد بهلاك المبيع قبل القبض، وأما غرر الانفساخ فيما نحن فيه فسالم
~~عما يعارضه إذ المشتري الأول لم يملك حتى يطلب مشتريا آخر فتجرد البيع
~~الثاني عرضة لغرر الانفساخ فلم ينعقد بخلاف الإعتاق عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله؛ لأنه لا يؤثر فيه الغرر؛ ألا ترى أن البيع قبل القبض في
~~المنقولات لا يصح لغرر الانفساخ، والإعتاق قبل القبض ms1595 يصح
# قال (فإن لم يبعه المشتري فمات في يده أو قتل) أي فإن لم يبعه المشتري من
~~الغاصب فمات في يده أو قتل (ثم أجاز المالك البيع) أي بيع الغاصب (لم يجز)
~~بالاتفاق لما ذكرنا أن الإجازة من
# PageV07P063
# شرطها قيام المعقود عليه وقد فات بالموت والقتل لامتناع إيجاب البدل
~~للمشتري بالقتل، فلا يعد باقيا ببقاء البدل؛ لأنه لا ملك للمشتري عند القتل
~~ملكا يقابل بالبدل؛ لأن ملكه ملك موقوف وهو لا يصلح أن يكون مقابلا بالبدل
~~(بخلاف البيع الصحيح) فإنه إذا قتل المبيع قبل القبض لا ينفسخ (؛ لأن ملك
~~المشتري ثابت بات فأمكن إيجاب البدل فيكون المبيع قائما بقيام خلفه) وهو
~~القيمة والمشتري بالخيار، فإن اختار البدل كان البدل للمشتري.
# قال (ومن باع عبد غيره بغير أمره) رجل باع عبد غيره بغير أمره فقال
~~المشتري أرد البيع؛ لأنك بعتني بغير أمر صاحبه وجحد البائع ذلك (فأقام
~~المشتري البينة) أن رب العبد أو البائع أقر أنه لم يأمر البائع ببيعه (لا
~~تقبل بينته) ؛ لأنها تبتني على صحة الدعوى فإن صحت الدعوى صحت البينة وإلا
~~فلا وهاهنا بطلت الدعوى (للتناقض) ؛ لأن إقدام المشتري دليل على صحة الشراء
~~وأن البائع يملك البيع ثم دعواه بعد ذلك أنه باع بغير أمر صاحبه دليل على
~~عدم صحة الشراء وأن البائع لم يملك البيع فحصل التناقض المبطل للدعوى
~~المستلزمة صحتها لقبول البينة.
# (وإن أقر البائع بذلك) أي بأنه باعه
# PageV07P064
# بغير أمره (بطل البيع) إن طلب المشتري ذلك؛ لأن التناقض لا يمنع صحة
~~الإقرار (ألا ترى أن من أنكر شيئا ثم أقر به) صح إقراره، إلا أن الإقرار
~~حجة قاصرة لا ينفذ في حق الغير، فإذا ساعده المشتري على ذلك تحقق الاتفاق
~~بينهما فجاز أن ينقض. وذكر المصنف - رحمه الله - مسألة الزيادات نقضا على
~~مسألة الجامع الصغير. وتصويرها ما قيل: رجل ادعى على المشتري بأن ذلك العبد
~~له وصدقه المشتري في ذلك ثم أقام البينة على البائع أنه أقر بأن المبيع
~~لهذا المستحق تقبل البينة وإن تناقض ms1596 في دعواه.
# قال (وفرقوا) أي المشايخ بين روايتي الجامع الصغير والزيادات (بأن العبد
~~في هذه المسألة) أي في مسألة الجامع الصغير (في يد المشتري) فيكون المبيع
~~سالما له فلا يثبت له حق الرجوع بالثمن مع سلامة المبيع له؛ لأن شرط الرجوع
~~بالثمن عدم سلامة المبيع (وفي تلك) أي مسألة الزيادات العبد المبيع في يد
~~المستحق فلا يكون المبيع سالما للمشتري فيثبت له حق الرجوع لوجدان شرطه.
~~قيل في هذا الفرق نظر؛ لأن وضع المسألة في الزيادات أيضا في أن العبد في يد
~~المشتري، ولئن سلمنا أنه في يد المستحق فلا يلزم قبول البينة لبقاء التناقض
~~المبطل للدعوى، والأولى أن يقال: إن المشتري أقام البينة على إقرار البائع
~~قبل البيع في مسألة الجامع الصغير فلم تقبل التناقض.
# وفي مسألة الزيادات أقام البينة على الإقرار بعد البيع فلا يلزم التناقض
~~فقبلت البينة. قال صاحب النهاية: ولم يتضح لي فيه شيء سوى هذا بعد أن تأملت
~~فيه برهة من الدهر، وفيه نظر؛ لأن التوفيق في وضع الجامع الصغير ممكن لجواز
~~أن يكون المشتري أقدم على الشراء، ولم يعلم بإقرار البائع بعدم الأمر ثم
~~ظهر له ذلك بأن قال عدول: سمعناه قبل البيع أقر بذلك ويشهدون به، ومثل ذلك
~~ليس بمانع كما تقدم، والواضح في الفرق ما ذكره المصنف على ما قررناه. وما
~~قيل إن التناقض المبطل للدعوى باق يجاب عنه بأن المشتري غير
# PageV07P065
# متناقض من كل وجه؛ لأنه لا ينكر العقد أصلا ولا ملك الثمن للبائع، فإن
~~بيع مال الغير منعقد وبدل المستحق مملوك، وإنما ينكر وصف العقد وهو الصحة
~~واللزوم بعد الإقرار به من حيث الظاهر فكان متناقضا من وجه دون وجه فجعلناه
~~متناقضا في مسألة الجامع الصغير؛ لأنه لا يفيد فائدة الرجوع بالثمن لسلامة
~~المبيع له إذ هو في يده ولم نجعله متناقضا
# PageV07P066
# في الفصل الثاني؛ لأنه يفيد فائدة الرجوع بالثمن لعدم سلامته لكونه في يد
~~غيره وكان ذلك عملا بالشبهين بقدر الإمكان فصرنا إليه.
# PageV07P067
# قال (ومن باع دارا لرجل) قيل ms1597 معناه: باع عرصة غيره بغير أمره (وأدخلها
~~المشتري في بنائه) قيل يعني قبضها وإنما قيد بالإدخال في البناء اتفاقا (لم
~~يضمن البائع) أي قيمة الدار (عند أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف آخرا، وكان
~~يقول أولا يضمن وهو قول محمد وهي مسألة غصب العقار) على ما سيأتي
# PageV07P068
### | [باب السلم]
# لما فرغ من أنواع البيوع التي لا يشترط فيها قبض العوضين أو أحدهما شرع
~~في بيان ما يشترط فيه ذلك، وقدم السلم على الصرف لكون الشرط فيه قبض أحد
~~العوضين فهو بمنزلة المفرد من المركب. وهو في اللغة عبارة عن نوع بيع معجل
~~فيه الثمن. وفي اصطلاح الفقهاء هو أخذ عاجل بآجل. قيل فهو بالمعنى اللغوي
~~إلا أن في الشرع اقترنت به زيادة شرائط. ورد بأن السلعة إذا بيعت بثمن مؤجل
~~وجد فيه هذا المعنى وليس بسلم، ولو قيل بيع
# PageV07P069
# آجل بعاجل لا ندفع ذلك. وركنه الإيجاب والقبول، بأن يقول رب السلم لآخر
~~أسلمت إليك عشرة دراهم في كر حنطة أو أسلفت فيقول الآخر قبلت، ويسمى هذا رب
~~السلم والآخر المسلم إليه والحنطة المسلم فيه. ولو صدر الإيجاب من المسلم
~~إليه والقبول من رب السلم صح. وشرط جوازه سيذكر في أثناء كلامه إن شاء الله
~~تعالى.
# قال (السلم عقد مشروع بالكتاب إلخ) السلم عقد مشروع دل على ذلك الكتاب
~~والسنة، أما الكتاب فقوله: تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين
~~إلى أجل مسمى فاكتبوه} [البقرة: 282] معناه إذا تعاملتم بدين مؤجل فاكتبوه،
~~وفائدة قوله مسمى الإعلام بأن من حق الأجل أن يكون معلوما.
# ووجه الاستدلال (ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أشهد أن الله أحل
~~السلف المضمون وأنزل فيها) أي في السلف على تأويل المداينة (أطول آية في
~~كتاب الله، وتلا قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إذا تداينتم} [البقرة:
~~282] فإن قيل: هذا استدلال بخصوص السبب ولا معتبر به. قلنا: عموم اللفظ
~~يتناوله فكان الاستدلال به (قوله: المضمون) صفة مقررة للسلف كما في قوله
~~تعالى {يحكم بها النبيون الذين ms1598 أسلموا} [المائدة: 44]
# PageV07P070
# ومعناه الواجب في الذمة. وأما السنة (فما روي عن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - «أنه نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم» والقياس
~~يأبى جوازه) ؛ لأنه بيع المعدوم، إذ المبيع هو المسلم فيه لكنا تركناه
~~بالنص.
# قال (وهو جائز في المكيلات والموزونات) السلم جائز في المكيلات
~~والموزونات (لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من أسلم منكم فليسلم في كيل
~~معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم» والوجوب ينصرف إلى كونه معلوما وهو يتضمن
~~الجواز لا محالة. فإن قيل: من أسلم شرطية وهو لا يقتضي الجواز كما في قوله
~~تعالى {قل إن كان للرحمن ولد فأنا أول العابدين} [الزخرف: 81] فالجواب أن
~~الدليل قد دل على وجود السلم في الشرع، وإنما الحديث يستدل به على
# PageV07P071
# جوازه في المكيلات والموزونات (والمراد بالموزونات غير الدراهم
~~والدنانير؛ لأنهما أثمان، والمسلم فيه لا يكون ثمنا بل يكون مثمنا فلا يصح
~~السلم فيهما. ثم قيل: يكون باطلا، وقيل ينعقد بيعا بثمن مؤجل تحصيلا لمقصود
~~المتعاقدين بقدر الإمكان والاعتبار في العقود للمعاني) والأول قول عيسى بن
~~أبان، والثاني قول أبي بكر الأعمش رحمهما الله. وهذا الاختلاف فيما إذا
~~أسلم حنطة أو غيرها من العروض في الدراهم والدنانير ليمكن أن يجعل بيع حنطة
~~بدراهم مؤجلة بناء على أنهما قصدا مبادلة الحنطة بالدراهم، وأما إذا كان
~~كلاهما من الأثمان بأن أسلم عشرة في عشرة دراهم أو في دنانير فإنه لا يجوز
~~بالإجماع، وما ذكره عيسى أصح؛ لأن التصحيح إنما يجب في محل أوجبا العقد فيه
~~وهما أوجباه في المسلم فيه، وهو إذا كان من الأثمان لا يصح تصحيحه؛ لأنها
~~لا تكون مثمنا،
# PageV07P072
# وتصحيحه في الحنطة تصحيح في غير ما أوجباه فيه فلا يكون صحيحا.
# قال (وكذا في المذروعات؛ لأنه يمكن ضبطها) أي وكجواز السلم في المكيلات
~~والموزونات جوازه في المذروعات لكونها كالمكيلات والموزونات في مناط الحكم
~~وهو إمكان ضبط الصفة ومعرفة المقدار لارتفاع الجهالة فجاز إلحاقها بهما.
~~وعلى هذا التقرير سقط ما قيل الشيء إنما يلحق ms1599 بغيره دلالة إذا تساويا من
~~جميع الوجوه، وليس المذروع مع المكيل أو الموزون كذلك لتفاوتهما فيما هو
~~أعظم وجوه التفاوت وهو كون المذروع قيميا، وهما مثليان؛ لأن المناط هو ما
~~ذكرنا، إذ الجهالة المفضية إلى النزاع ترتفع بذلك دون كونه قيميا أو مثليا.
~~فإن قيل: الدلالة لا تعمل إذا عارضها عبارة وقد عارضها قوله: «لا تبع ما
~~ليس عندك» فإنه عبارة اختصت منه المكيلات والموزونات بقوله «من أسلم منكم»
~~الحديث، فبقي ما وراءهما تحت قوله لا تبع.
# فالجواب إنا لا نسلم صلاحية ما ذكرت للتخصيص؛ لأن القران شرط له
# PageV07P073
# وهو ليس بموجود، سلمناه لكنه عام مخصوص وهو دون القياس فلا يكون معارضا
~~للدلالة (وكذا في المعدودات المتقاربة، وهي التي لا تتفاوت) آحادها (كالجوز
~~والبيض؛ لأن العددي المتقارب معلوم مضبوط الوصف مقدور التسليم) فكان مناط
~~الحكم موجودا كما في المذروعات (فجاز السلم فيه إلحاقا بالمكيل والموزون،
~~والكبير والصغير سواء لاصطلاح الناس على إهدار التفاوت) فإنه قلما يباع جوز
~~بفلس وآخر بفلسين، وكذا البيض (بخلاف البطيخ
# PageV07P074
# والرمان؛ لأنه يتفاوت آحاده تفاوتا فاحشا) فصار الضابط في معرفة العددي
~~المتقارب عن المتفاوت تفاوت الآحاد في المالية دون الأنواع، وهذا هو المروي
~~عن أبي يوسف - رحمه الله -، ويؤيد ذلك ما روي عن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~أن السلم لا يجوز في بيض النعامة؛ لأنه يتفاوت آحاده في المالية. ثم كما
~~يجوز السلم فيها: أي في المعدودات المتقاربة عددا يجوز كيلا. وقال زفر: لا
~~يجوز؛ لأنه عددي لا كيلي.
# وعنه أنه لا يجوز عدد أيضا لوجود التفاوت في الآحاد. ولنا أن المقدار مرة
~~يعرف بالعدد وأخرى بالكيل فأمكن الضبط بهما فيكون جائزا وكونه معدودا
~~باصطلاحهما فجاز إهداره، والاصطلاح على كونه كيليا (قوله: وكذا في الفلوس
~~عددا) ذكره في الجامع الصغير مطلقا من غير ذكر خلاف لأحد. وقيل هذا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف: وأما عند محمد فلا يجوز: أي لا يجوز
# PageV07P075
# السلم في الفلوس؛ لأنها أثمان، والسلم في الأثمان لا يجوز.
# ولهما أن الثمنية في حق ms1600 المتعاقدين ثابتة باصطلاحهما لعدم ولاية الغير
~~عليهما فلهما إبطالهما باصطلاحهما، فإذا بطلت الثمنية صارت مثمنا تتعين
~~بالتعيين فجاز السلم، وقد ذكرناه في باب الربا في مسألة بيع الفلس
~~بالفلسين. ومن المشايخ من قال: جواز السلم في الفلوس قول الكل، وهذا القائل
~~يحتاج إلى الفرق لمحمد بين البيع والسلم، وهو أن كون المسلم فيه مثمنا من
~~ضرورة جواز السلم، فإقدامهما على السلم تضمن إبطال الاصطلاح في حقهما فعاد
~~مثمنا، وليس من ضرورة جواز البيع كون المبيع مثمنا فإن بيع الأثمان بعضهما
~~ببعض جائز، فالإقدام على البيع لا يتضمن إبطال الاصطلاح في حقهما فبقي ثمنا
~~كما كان، وفسد بيع الواحد بالاثنين.
# (قوله: ولا يجوز السلم في الحيوان) وهو لا يخلو إما أن يكون مطلقا أو
~~موصوفا، والأول لا يجوز بلا خلاف، والثاني لا يجوز عندنا خلافا للشافعي -
~~رحمه الله -. هو يقول يمكن ضبطه ببيان الجنس كالإبل، والسن كالجذع والثني،
~~والنوع كالبخت والعراب، والصفة كالسمن والهزال، والتفاوت بعد ذلك ساقط
~~لقلته فأشبه الثياب، وقد ثبت «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أمر عمرو بن
~~العاص أن يشتري بعيرا ببعيرين في تجهيز الجيش إلى أجل. وأنه - عليه الصلاة
~~والسلام - استقرض بكرا وقضاه رباعيا» والسلم أقرب إلى الجواز من الاستقراض.
# ولنا أن بعد ذكر الأوصاف التي اشترطه الخصم يبقى تفاوت فاحش في المالية
~~باعتبار المعاني الباطنة، فقد يكون فرسان متساويان في الأوصاف المذكورة
~~ويزيد ثمن إحداهما زيادة فاحشة للمعاني الباطنة فيفضي إلى المنازعة
~~المنافية لوضع الأسباب، بخلاف الثياب؛ لأنه مصنوع العباد، فقلما يتفاوت
~~تفاوتا فاحشا بعد ذكر الأوصاف، وشراء البعير ببعيرين كان قبل نزول آية
~~الربا أو كان في دار الحرب ولا ربا بين الحربي والمسلم فيها، وتجهيز الجيش
~~وإن كان في دار الإسلام فنقل الآلات كان من دار الحرب لعزتها في دار
~~الإسلام
# PageV07P076
# يومئذ، ولم يكن القرض ثابتا في ذمة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بدليل أنه قضاه من إبل الصدقة، والصدقة حرام
# PageV07P077
# عليه فكيف يجوز أن يفعل ذلك.
# (قوله: وقد صح) يجوز ms1601 أن يكون إشارة إلى جواب ما يقال: التفاوت الفاحش في
~~المعاني الباطنة لا يوجد في العصافير والحمامات التي تؤكل، وأن السلم فيها
~~لا يجوز أن يكون عندكم.
# وتقريره أن عدم جواز السلم في الحيوان ليس لكونه غير مضبوط فإنه يجوز في
~~الديباج دون العصافير، ولعل ضبط العصافير بالوصف أهون من ضبط الديباج بل هو
~~ثابت بالسنة. لا يقال: النهي عن الحيوان المطلق عن الوصف والمتنازع فيه هو
~~الموصوف منه فلا يتصل بمحل النزاع؛ لأن محمد بن الحسن ذكر في أول كتاب
~~المضاربة أن ابن مسعود - رضي الله عنه - دفع مالا مضاربة إلى زيد بن خلدة
~~فأسلمها زيد إلى عتريس بن عرقوب في قلائص معلومة، فقال ابن مسعود: اردد ما
~~لنا لا تسلم أموالنا. وهو دليل على أن المنع لم يكن لكونه مطلقا؛ لأن
~~القلائص كانت معلومة فكان لكونه حيوانا. لا يقال: في كلام المصنف تسامح؛
~~لأن الدليل المذكور بقوله ولنا منقوض بالعصافير؛ لأن ذكر ذلك لم يكن من حيث
~~الاستدلال على المطلوب بل من حيث جواب الخصم، وأما الدليل على
# PageV07P078
# ذلك فهو السنة.
# قال (ولا في أطرافه كالرءوس والأكارع) والكراع ما دون الركبة من الدواب،
~~والأكارع جمعه؛ لأنه عددي متفاوت لا مقدر له ولا في جلوده؛ لأنها تباع عددا
~~وهي عددية فيها الصغير والكبير فيفضي السلم
# PageV07P079
# فيها إلى المنازعة، ولا يتوهم أنه يجوز وزنا لقيده عددا؛ لأن معناه أنه
~~عددي، فحيث لم يجز عددا لم يجز وزنا بطريق الأولى؛ لأنه لا يوزن عادة. وذكر
~~في الذخيرة أنه إن بين للجلود ضربا معلوما يجوز وذلك لانتفاء المنازعة
~~حينئذ (ولا في الحطب حزما) لكونه مجهولا من حيث طوله وعرضه وغلظه، فإن عرف
~~ذلك جاز، كذا في المبسوط، ولا في الرطبة جرزا بضم الجيم بعدها راء مفتوحة
~~وزاي: وهي القبضة من القت ونحوه للتفاوت، إلا إذا عرف ذلك ببيان طول ما تشد
~~به الحزمة أنه شبر أو ذراع فإنه يجوز إذا كان على وجه لا يتفاوت.
# قال (ولا يجوز السلم حتى يكون المسلم ms1602 فيه
# PageV07P080
# موجودا) وجود المسلم فيه من حين العقد إلى حلول الأجل شرط جواز السلم
~~عندنا، وهذا ينقسم إلى ستة أقسام: قسمة عقلية حاصرة، وذلك؛ لأنه إما أن
~~يكون موجودا من حين العقد إلى المحل أو ليس بموجود أصلا، أو موجودا عند
~~العقد دون المحل أو بالعكس، أو موجودا فيما بينهما، أو معدوما فيما بينهما.
~~والأول جائز بالاتفاق، والثاني فاسد بالاتفاق، والثالث كذلك، والرابع فاسد
~~عندنا خلافا للشافعي، والخامس فاسد بالاتفاق، والسادس فاسد عندنا خلافا
~~لمالك والشافعي. له على الرابع وهو دليلهما على السادس وجود القدرة على
~~التسليم حال وجوبه.
# ولنا قوله: - عليه الصلاة والسلام - «لا تسلفوا في الثمار حتى يبدو
~~صلاحها» وهو حجة على الشافعي فإنه - عليه الصلاة والسلام - شرط لصحة وجود
~~المسلم فيه حال العقد؛ ولأن القدرة على التسليم إنما تكون بالتحصيل فلا بد
~~من استمرار الوجود في مدة الأجل ليتمكن من التحصيل، والمنقطع وهو ما لا
~~يوجد في سوقه الذي يباع فيه وإن وجد في البيوت غير مقدور عليه بالاكتساب،
~~وهذا حجة عليهما. واعترض بأنه إذا كان عند العقد موجودا كفى مؤنة الحديث،
~~وإذا وجد عند المحل كان مقدور التسليم فلا مانع عن الجواز.
# وأجيب بأن القدرة إنما تكون موجودة إذا كان العاقد باقيا إلى ذلك الوقت،
~~حتى لو مات كان وقت وجوب التسليم عقيبه، وفي ذلك شك. ورد بأن الحياة ثابتة
~~فتبقى. وأجيب بأن عدم القدرة على ذلك التقدير ثابت فيبقى. فإن قيل: بقاء
~~الكمال في النصاب ليس بشرط في أثناء الحول فليكن وجود المسلم فيه كذلك.
# PageV07P081
# أجيب بأن وجوده كالنصاب وجوده لا ككماله، ووجوده شرط فوجود المسلم فيه
~~كذلك.
# (قوله: ولو انقطع بعد المحل) يعني أسلم في موجود حال العقد والمحل ثم
~~انقطع فالسلم صحيح على حاله، ورب السلم بالخيار إن شاء فسخ العقد وإن شاء
~~انتظر وجوده (لأن السلم قد صح والعجز عن التسليم طارئ على شرف الزوال فصار
~~كإباق المبيع قبل القبض) في بقاء المعقود عليه والعجز عن التسليم، فإن
~~المعقود عليه في السلم ms1603 هو الدين الثابت في الذمة وهو
# PageV07P082
# باق ببقائها كالعبد الآبق. وفي قوله والعجز الطارئ على شرف الزوال إشارة
~~إلى جواب زفر عن قياسه المتنازع فيه على هلاك المبيع في العجز عن التسليم
~~وفي ذلك يبطل البيع فكذلك هاهنا. ووجهه أن العجز عن التسليم إذا كان على
~~شرف الزوال لا يكون كالعجز بالهلاك؛ لأنه غير ممكن الزوال عادة فكان القياس
~~فاسدا.
### | [السلم في السمك]
# قال (ويجوز السلم في السمك المالح إلخ) السلم في السمك لا يجوز عددا طريا
~~كان أو مالحا للتفاوت، ووزنا إما أن يكون في المالح أو الطري، فإن كان في
~~المالح جاز في ضرب معلوم ووزن معلوم لكونه مضبوط القدر والوصف مقدور
~~التسليم لعدم انقطاعه. وإن كان في الطري إن كان في حينه جاز كذلك، وإن كان
~~في غير حينه لم يجز لكونه غير مقدور التسليم حتى لو كان في بلد لا ينقطع
~~جاز. وروي عن أبي حنيفة أنه لا يجوز في لحم الكبار التي تقطع اعتبارا
~~بالسلم في اللحم في الاختلاف بالسمن والهزال. ووجه الرواية الأخرى أن السمن
~~والهزال ليس بظاهر فيه فصار كالصغار. قيل يقال سمك مليح ومملوح ولا يقال
~~مالح إلا في لغة رديئة وهو المقدد الذي فيه ملح ولا معتبر بقول الراجز:
~~بصرية تزوجت بصريا يطعمها المالح والطريا
# PageV07P083
# ؛ لأنه مولد لا يؤخذ بلغته. قال الإمام الزرنوجي: كفى بذلك حجة للفقهاء.
### | [السلم في اللحم]
# قال (ولا خير في السلم في اللحم) خير نكرة وقعت في سياق النفي فتفيد نفي
~~أنواع الخير بعمومه، ومعناه لا يجوز على وجه المبالغة.
# قال أبو حنيفة: لا يجوز السلم في اللحم، وقالا: إذا وصف منه موضعا معلوما
~~بصفة معلومة جاز لكونه موزونا معلوما كسائر الموزونات ولهذا يجوز ضمانه
~~بالمثل واستقراضه وزنا ويجري فيه ربا الفضل. فإن قيل: لحم الطيور موزون ولا
~~يجوز فيه السلم. أجاب بقوله؛ لأنه لا يمكن وصف موضع منه، وهذا يشير إلى أن
~~عدم الجواز فيه متفق عليه، وفي تعليله تأمل؛ لأنه إن لم يمكن وصف موضع ms1604 منه
~~فوصفه ممكن بأن يسلم في لحم الدجاج مثلا ببيان سمنه وهزاله وسنه ومقداره.
~~ومن المشايخ من حمل المذكور من لحم الطيور على طيور لا تقتنى ولا تحبس
~~للتوالد فيكون البطلان بسبب أنه أسلم في المنقطع، والسلم في مثله غير جائز
~~عندهم اتفاقا وإن ذكر الوزن، فأما فيما يقتنى ويحبس للتوالد فيجوز عند
~~الكل؛ لأن ما يقع من التفاوت في اللحم بسبب العظم في الطيور تفاوت لا
~~يعتبره الناس كعظم
# PageV07P084
# السمك وإليه مال شيخ الإسلام، وهذا يقوي وجه التأمل. ولأبي حنيفة طريقان:
~~أحدهما أن اللحم يشتمل على ما هو مقصود وعلى ما ليس بمقصود وهو العظم،
~~فيتفاوت ما هو المقصود بتفاوت ما ليس بمقصود، ألا ترى أنه تجري المماكسة
~~بين البائع والمشتري في ذلك بالتدليس والنزاع فكان المقصود مجهولا جهالة
~~تفضي إلى المنازعة ولا ترتفع ببيان الموضع والوزن، وهذا يقتضي جوازه في
~~منزوع العظم وهو مختار محمد بن شجاع. والثاني أن اللحم يشتمل على السمن
~~والهزال، ومقاصد الناس في ذلك مختلفة. وذلك يختلف باختلاف فصول السنة وبقلة
~~الكلإ وكثرته والسلم لا يكون إلا مؤجلا، ولا يدرى أنه عند المحل على أي صفة
~~يكون.
# وهذه الجهالة مفضية إلى النزاع ولا ترتفع بالوصف. وهذا يقتضي عدم جوازه
~~في مخلوع العظم وهذا هو الأصح (قوله: والتضمين بالمثل) جواب عن قولهما
~~ولهذا يضمن بالمثل بالمنع، وبعد التسليم فالمثل أعدل من القيمة؛ لأن فيه
~~رعاية
# PageV07P085
# الصورة والمعنى، والقبض يعاين: يعني أن الاستقراض حال فيعرف حال مثل
~~المقبوض، ولا تفضي الجهالة به إلى المنازعة، والمسلم فيه يعرف بالوصف ولا
~~ترتفع لجهالة فلا يكتفى به.
# قال (ولا يجوز السلم إلا مؤجلا) السلم الحال لا يجوز عندنا خلافا للشافعي
~~- رحمه الله تعالى -. استدل بإطلاق رخص في السلم. لا يقال: مطلق فيحمل على
~~المقيد وهو قوله: - عليه الصلاة والسلام - «إلى أجل معلوم» لما نذكره. ولنا
~~قوله: - عليه الصلاة والسلام - «من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم ووزن
~~معلوم إلى أجل معلوم» شرط لجواز السلم إعلام الأجل كما شرط إعلام ms1605 القدر.
~~فإن قيل: معناه من أراد سلما مؤجلا فليسلم إلى أجل معلوم وبه نقول، والحصر
~~ممنوع وحينئذ لم يبق مقيدا فيحمل عليه المطلق، والدليل على ذلك قوله: «في
~~كيل معلوم ووزن معلوم» فإنه لا يجوز اجتماع الكيل والوزن في شيء واحد فكان
~~في كيل معلوم إن كان كيليا ووزن معلوم إن كان وزنيا، فيقدر إلى أجل معلوم
~~إن كان مؤجلا. فالجواب أن قضية العقل كفت مؤنة التمييز فلا حاجة إلى
~~التقدير؛ لأنه خلاف الأصل. سلمناه، ولكن لا يلزم من تحمل المحذور لضرورة
~~تحمله لا لضرورة، ولا ضرورة في التقدير في الأجل. لا يقال: العمل بالدليلين
~~ضرورة فيتحمل التقدير لأجله؛ لأن قوله رخص في السلم يدل على جوازه بطريق
~~الرخصة وهي إنما تكون لضرورة ولا ضرورة في السلم الحال. على أن سوق الكلام
~~لبيان شروط السلم لا لبيان الأجل فليتأمل؛ ولأن السلم شرع رخصة لدفع حاجة
~~المفاليس. إذ القياس عدم جواز بيع ما ليس عند الإنسان، وما شرع لذلك
# PageV07P086
# لا بد وأن يثبت على وجه يندفع به حاجة المفاليس، وإلا لم يكن مفيدا لما
~~شرع له، والسلم الحال ليس كذلك؛ لأن دفع الحاجة يعتمد الحاجة والمسلم إليه
~~فيه إما أن يكون قادرا على التسليم في الحال أو لا، فإن كان الأول فلا حاجة
~~فلا دفع فلا مرخص فبقي على النافي، وإن كان الثاني فلا بد من الأجل ليحصل
~~فيسلم وإلا لأدى إلى النزاع المخرج للمفلس وعاد على موضوعه بالنقض. فإن
~~قيل: لو كان شرعية السلم كما ذكرتم لما جاز ممن عنده أكرار حنطة. أجيب بأن
~~السلم لا يكون إلا بأدنى الثمنين وهو دليل على العدم، وحقيقته أمر باطن لا
~~نطلع عليه فأقيم السبب الظاهر الدال عليه مقامه وبني عليه هذه الرخصة كما
~~في رخصة المسافر.
# قال (ولا يجوز إلا بأجل معلوم) إذا ثبت اشتراط الأجل في السلم لا بد من
~~كونه معلوما بما روينا؛ وبالمعقول وهو أن الجهالة مفضية إلى المنازعة كما
# PageV07P087
# في البيع، فهذا يطالبه بمدة قريبة وذلك يؤديه في ms1606 بعيدها. واختلف في أدنى
~~الأجل فقيل أدناه شهر استدلالا بمسألة كتاب الأيمان. حلف ليقضين دينه عاجلا
~~فقضاه قبل تمام الشهر بر في يمينه، فإذا كان ما دون الشهر في حكم العاجل
~~كان الشهر وما فوقه في حكم الآجل، وقيل ثلاثة أيام، وهو ما ذكره أحمد بن
~~أبي عمران البغدادي أستاذ الطحاوي عن أصحابنا اعتبارا بخيار الشرط وليس
~~بصحيح؛ لأن الثلاثة ثم بيان أقصى المدة، فأما أدناه فغير مقدر، وقيل أكثر
~~من نصف يوم؛ لأن المعجل ما كان مقبوضا في المجلس والمؤجل ما يتأخر قبضه عن
~~المجلس ولا يبقى المجلس بينهما في العادة أكثر من نصف يوم، وبه قال أبو بكر
~~الرازي، والأول أصح لكونه مدة يمكن تحصيل المسلم فيه فيها ولما ذكرنا من
~~كتاب الأيمان.
# قال (ولا يجوز السلم بمكيال رجل بعينه) لا يصح السلم بمكيال رجل بعينه
~~ولا بذراع رجل بعينه إذا لم يعلم مقداره؛ لأن التسليم في السلم متأخر فربما
~~يضيع المكيال أو الذراع فيفضي إلى المنازعة، ويعلم من هذا أن المكيال إذا
~~كان معلوم القدر والذراع كذلك أو باع بذلك الإناء المجهول القدر يدا بيد لا
~~بأس بذلك لحصول الأمن من المنازعة، وقد مر: يعني في أول البيوع أن البيع
~~يدا بيد بمكيال لا يعرف مقداره يجوز؛ لأن القبض يتعجل فيه فيندر الهلاك،
~~لكن لا بد أن يكون المكيال مما لا ينقبض ولا ينبسط كما إذا كان من حديد أو
~~خزف أو خشب أو نحوها، أما إذا كان مما ينكبس بالكبس كالزنبيل بكسر الزاي؛
~~لأن فعيلا بفتح الفاء ليس من أبنيتهم والجواب والغرارة والجوالق فإنه لا
~~يجوز لإفضائه إلى المنازعة إلا أن أبا يوسف - رحمه الله - استحسن في قرب
~~الماء وهو أن يشتري من سقاء كذا كذا قربة بهذه القربة من ماء للتعامل.
# قال (ولا في طعام قرية بعينها أو ثمرة نخلة بعينها) ؛ لأن انقطاعه عن
~~أيدي الناس بعروض آفة موهوم (فتنتفي القدرة على التسليم)
# PageV07P088
# أشار إلى ذلك قوله: - صلى الله عليه وسلم - «حين سئل عن السلم ms1607 في ثمر
~~فلان أما من ثمر حائط فلان فلا، أرأيت لو أذهب الله التمر بم يستحل أحدكم
~~مال أخيه؟» ولا خفاء في كونه منه - عليه الصلاة والسلام - بيانا بطريق
~~التعليل لعدم الجواز في ثمرة قرية بعينها. وقوله: مال أخيه أراد به رأس
~~المال: أي لو لم تحصل الثمرة فبأي طريق يحل رأس المال للمسلم إليه ولو كان
~~النسبة إلى قرية بعينها لبيان الصفة: أي لبيان أن صفة تلك الحنطة التي هي
~~المسلم فيه مثل صفة حنطة تلك القرية المعينة كالخشمراني ببخارى والبساخي
~~بفرغانة جاز العقد، فإن تعيين الخشمراني ليس باعتبار أن تكون الحنطة منه
~~ليس إلا، بل باعتبار أن صفة الحنطة مثلا مثل صفة حنطة الخشمراني، وعلى هذا
~~ظهر الفرق بين ما إذا أسلم في حنطة من حنطة هراة وبين ما إذا أسلم في ثوب
~~هروي في جواز الثاني دون الأول، فإن نسبة الثوب إلى هراة لبيان جنس المسلم
~~فيه لا لتعيين المكان، فإن الثوب الهروي ما ينسج على صفة معلومة
# PageV07P089
# فسواء نسج على تلك على الصفة بهراة أو بغيرها يسمى هرويا. وإذا أتى
~~المسلم إليه بثوب نسج على تلك الصفة في غير هراة أجبر رب السلم على القبول،
~~بخلاف الحنطة فإن حنطة هراة ما نبتت بأرض هراة والنابت في غيرها لا ينسب
~~إليها وإن كان بتلك الصفة فكان تعيينا للمكان وهو موهوم الانقطاع حتى لو
~~كان لبيان الصفة عاد كالأول.
# قال (ولا يصح السلم عند أبي حنيفة إلا بسبع شرائط) صحة السلم موقوفة على
~~وجود سبع شرائط عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وعندهما على خمسة، فأما
~~المتفق عليه فهو أن يكون في جنس معلوم حنطة أو غيرها ونوع معلوم سقية أو
~~بخسية. والبخسي خلاف السقي منسوب إلى البخس، وهي الأرض التي تسقيها السماء؛
~~لأنها مبخوسة الحظ من الماء. وصفة معلومة جيدة أو رديئة، ومقدار معلوم
~~عشرين كرا بمكيال معروف أو عشرين رطلا، وأجل معلوم.
# والأصل في ذلك من المنقول ما روينا من قوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~أسلم ms1608 منكم» إلخ، ومن المعنى الفقهي ما بينا أن الجهالة فيه مفضية إلى
~~النزاع. فأما المختلف فيه (فمعرفة مقدار رأس المال إن كان مما يتوقف على
~~مقداره كالمكيل والموزون والمعدود)
# PageV07P090
# وتسمية المكان الذي يوفيه فيه إذا كان له حمل بفتح الحاء ومؤنة ومعناه ما
~~له ثقل يحتاج في حمله إلى ظهر أو أجرة حمال، فهذان شرطان لصحته عند أبي
~~حنيفة، وهو المروي عن ابن عمر - رضي الله عنهما - خلافا لهما.
# قالا في المسألة الأولى: إن المقصود يحصل بالإشارة فأشبه الثمن والأجرة:
~~يعني إذا جعل المكيل أو الموزون ثمن المبيع أو أجرة في الإجارة وأشير
~~إليهما جاز، وإن لم يعرف مقدارهما، فكذا ينبغي أن يكتفى بالإشارة في رأس
~~المال بجامع كونه بدلا وصار كما إذا كان رأس المال ثوبا فإن الإشارة فيه
~~تكفي اتفاقا، وإن لم يعرف ذرعانه.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه ربما يوجد بعضها زيوفا ولا يستبدل في
~~المجلس، فلو لم يعلم قدره لا يدرى في كم بقي، وتحقيقه أن جهالة قدر رأس
~~المال تستلزم جهالة المسلم فيه؛ لأن المسلم إليه ينفق رأس المال شيئا
~~فشيئا، وربما يجد بعض ذلك زيوفا ولا يستبدله في مجلس الرد فيبطل العقد بقدر
~~ما رده. فإذا لم يكن مقدار رأس المال معلوما لا يعلم في كم انتقض السلم أو
~~في كم بقي وجهالة المسلم فيه مفسدة بالاتفاق فكذا ما يستلزمها. وقوله: (أو
~~ربما) وجه آخر لفساده، وهو أن المسلم إليه (قد يعجز عن تحصيل المسلم فيه
~~وليس لرب السلم حينئذ إلا رأس ماله) وإذا كان مجهول المقدار تعذر ذلك. فإن
~~قيل: ذلك أمر موهوم لا معتبر به فيما بني على الرخص. أجاب المصنف - رحمه
~~الله - بأن (الموهوم في هذا العقد كالمتحقق)
# PageV07P091
# لشرعه مع المنافي) إذ القياس يخالفه، ألا ترى أنه لو أسلم بمكيال رجل
~~بعينه لم يجز لتوهم هلاك ذلك المكيال وعوده إلى الجهالة لا سيما على قول من
~~اعتبر أدنى الأجل أكثر من نصف يوم. فإن قيل: في هذا اعتبار للنازل عن
~~الشبهة؛ ms1609 لأن وجود بعض رأس المال زيوفا فيه شبهة لاحتمال أن لا يكون كذلك
~~وبعد الوجود الرد محتمل فقد لا يرد، وبعد الرد ترك الاستبدال في مجلس الرد
~~أيضا محتمل، والمعتبر هي دون النازل عنها. فالجواب ما تقدم أن المعنى من
~~الموهوم هو ذاك، وقيل بل هذه شبهة واحدة؛ لأن كلا منهما مبني على وجوده
~~زيفا، والأول أظهر (قوله: بخلاف الثوب) جواب عما قاساه عليه من الثوب.
~~وتقريره أن الثوب لا يتعلق العقد على مقداره (؛ لأن الذرع) في الثوب المعين
~~(صفة) ولهذا لو وجده زائدا على المسمى سلم له الزيادة مجانا، ولو وجده
~~ناقصا لم يحط شيئا من الثمن وقد تقدم، وليس كلامنا في ذلك، وإنما هو فيما
~~يتعلق العقد على مقداره فكان قياسا مع الفارق، ولم يجب عن الثمن والأجرة؛
~~لأن دليله تضمن ذلك، فإن البيع والإجارة لا ينفسخان برد الثمن والأجرة وترك
~~الاستبدال في مجلس الرد. ومن فروع الاختلاف في معرفة مقدار رأس المال ما
~~إذا أسلم مائة في كر حنطة وكر شعير ولم يبين رأس مال كل واحد منهما فإنه لا
~~يجوز عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن المائة تنقسم على الحنطة والشعير
~~باعتبار القيمة وطريق معرفته الحزر فلا يكون مقدار رأس مال كل واحد منهما
~~معلوما. وعندهما يجوز؛ لأن الإشارة إلى العين تكفي لجواز العقد وقد وجدت،
~~أو أسلم دراهم ودنانير في كر حنطة وقد علم وزن أحدهما دون الآخر فإنه لا
~~يجوز عنده؛ لأن مقدار
# PageV07P092
# أحدهما إذا كان مجهولا بطل العقد في حصته لعدم شرط الجواز في حصته فيبطل
~~في حصة الآخر أيضا لاتحاد الصفقة أو لجهالة حصة الآخر، وعندهم يجوز لوجود
~~الإشارة.
# وقالا في المسألة الثانية: إن مكان العقد يتعين للإيفاء؛ لأن العقد
~~الموجب للتسليم وجد فيه، وما كان كذلك يتعين كما في بيع حنطة بعينها فإن
~~التسليم يجب في موضع العقد؛ ولأنه لا يزاحمه مكان آخر لعدم ما يوجبه وما هو
~~كذلك يتعين كأول أوقات الإمكان في الأوامر، فإن الجزء الأول يتعين للسببية
~~لعدم ms1610 ما يزاحمه، وقد عرف في موضعه وصار كالقرض والغصب في تعين مكانهما
~~للتسليم. ونوقض بما إذا باع طعاما وهو في السواد، فإنه روي عن محمد - رحمه
~~الله - أن المشتري إن كان يعلم مكان الطعام فلا خيار له، وإن لم يعلم فله
~~الخيار، ولو تعين مكان البيع للتسليم لما كان له الخيار. وعورض بأن مكان
# PageV07P093
# العقد لو تعين لبطل العقد ببيان مكان آخر كما في بيع العين، فإن من اشترى
~~كر حنطة وشرط على البائع الحمل إلى منزله يفسد عقده اشتراها في المصر أو
~~خارجه بجنسه أو بخلاف جنسه.
# والجواب عن النقض أن مكان البيع يتعين للتسليم إذا كان المبيع حاضرا
~~والمبيع في السلم حاضر؛ لأنه في ذمة المسلم إليه وهو حاضر في مكان العقد
~~فيكون المبيع حاضرا بحضوره، وفيه نظر؛ لأن فيه قيدا لم يذكر في التعليل
~~ومثله يعد انقطاعا. وعن المعارضة بأن التعيين بالدلالة، فإذا جاء بصريح
~~يخالفها يبطلها، وإنما فسد في بيع العين؛ لأنه قابل الثمن بالمبيع والحمل
~~فتصير صفقة في صفقة.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن السلم تسليمه غير واجب في الحال لاشتراط
~~الأجل بالاتفاق، وكل ما هو تسليمه غير واجب في الحال لا يتعين مكان العقد
~~فيه للتسليم؛ لأن موضع الالتزام إنما يتعين للتسليم بسبب يستحق فيه التسليم
~~بنفس الالتزام ليكون الحكم ثابتا على طبق سببه، والسلم لا يستحق تسليمه
~~بنفس الالتزام لكونه مؤجلا، بخلاف القرض والغصب والاستهلاك فإن تسليمها
~~يستحق بنفس الالتزام فيتعين موضعه.
# قال أبو حنيفة: أرأيت لو عقدا عقد السلم في السفينة في لجة البحر أكان
~~يتعين موضع العقد للتسليم عند حلول الأجل، هذا مما لا يقوله عاقل. وإذا ثبت
~~أن مكان العقد لم يتعين للإيفاء بقي مكان الإبقاء مجهولا جهالة تفضي إلى
~~المنازعة؛ لأن قيم الأشياء تختلف باختلاف الأماكن ورب السلم يطالبه في موضع
~~يكثر فيه السلم، والمسلم إليه يسلمه في خلاف ذلك فصار
# PageV07P094
# كجهالة الصفة في اختلاف القيم باختلافها فلا بد من البيان.
# (وعن هذا) أي عما ذكرنا أن جهالة المكان ms1611 كجهالة الوصف (قال: من قال من
~~المشايخ إن الاختلاف في المكان يوجب التخالف) عنده كالاختلاف في الجودة
~~والرداءة في أحد البدلين (وقيل على عكسه) أي لا يوجب التخالف عنده بل القول
~~للمسلم إليه. وعندهما يوجبه؛ لأن تعين المكان قضية العقد: أي مقتضاه عندهما
~~فكان الاختلاف في المكان كالاختلاف في نفس العقد. وعنده لما لم يكن من
~~مقتضياته صار بمنزلة الأجل، والاختلاف فيه لا يوجب التخالف، وعلى هذا
~~الخلاف الثمن والأجرة والقسمة. وصورة الثمن: اشترى شيئا بمكيل أو موزون
~~موصوف في الذمة يشترط بيان مكان الإيفاء عنده، وعندهما لا يشترط ويتعين
~~مكان العقد. وقيل إنه لا يشترط بالاتفاق، والأول أصح (وهو اختيار شمس
~~الأئمة) ؛ لأن الثمن مثل الأجرة وهي منصوص عليها في كتاب الإجارات.
# وصورة الأجرة: استأجر دارا أو دابة بمكيل أو موزون موصوف في الذمة يشترط
~~بيان مكان الإيفاء عنده خلافا لهما ويتعين في إجارة الدار مكانها، وفي
~~الدابة تسلم في مكان تسليمها. وصورة القسمة: اقتسما دارا وأخذ أحدهما أكثر
~~من نصيبه والتزم في مقابلة الزائد مكيلا أو موزونا موصوفا في الذمة يشترط
~~عنده بيان مكان الإيفاء خلافا لهما ويتعين مكان القسمة.
# قال (وما لم يكن له حمل ومؤنة لا يحتاج فيه إلى بيان مكان الإيفاء إلخ)
~~وقد تقدم بيان ما له حمل ومؤنة فيعلم من ذلك ما لم يكن له حمل ومؤنة. وقيل
~~ما لم يكن له حمل ومؤنة هو الذي لو أمر إنسانا بحمله إلى مجلس القضاء حمله
~~مجانا.
# PageV07P095
# وقيل هو ما يمكن رفعه بيد واحدة. واتفقوا على أن بيان مكان الإيفاء فيه
~~ليس بشرط لصحة السلم لعدم اختلاف القيمة، ولكن هل يتعين مكان العقد
~~للإيفاء؟ فيه روايتان (في رواية الجامع الصغير وبيوع الأصل) يتعين؛ لأنه
~~موضع الالتزام فيرجح على غيره وذكر في الإجارات (يوفيه في أي مكان شاء وهو
~~الأصح؛ لأن الأماكن كلها سواء) إذ المالية لا تختلف باختلاف الأماكن فيه.
# (قوله: ولا وجوب في الحال) جواب عما يقال يجوز أن يتعين مؤن العقد ضرورة
~~وجوب التسليم ms1612 فقال التسليم في الحال ليس بواجب ليتعين باعتباره، فلو عين
~~مكانا قيل لا يتعين؛ لأنه لا يفيد حيث لا يلزم بنقله مؤنة، ولا تختلف
~~ماليته باختلاف الأمكنة: وقيل يتعين وهو الأصح؛ لأنه يفيد رب السلم سقوط
~~خطر الطريق، ولو عين المصر فيما له حمل ومؤنة يكتفى به؛ لأن المصر مع تباين
~~أطرافه
# PageV07P096
# كبقعة واحدة فيما ذكرنا من أنه لا تختلف قيمته باختلاف المحلة. وقيل فيما
~~ذكرنا من المسائل وهي السلم والثمن والأجرة والقسمة. وقيل هذا إذا لم يكن
~~المصر عظيما، فلو كان بين نواحيه مثل فرسخ ولم يبين ناحية منه لم يجز؛ لأن
~~فيه جهالة مفضية إلى المنازعة.
# قال (ولا يصح السلم حتى يقبض رأس المال) معناه أن السلم لا يبقى صحيحا
~~بعد وقوعه على الصحة إذا لم يقبض رأس المال في مكان العقد قبل أن يفارق كل
~~واحد من المتعاقدين صاحبه بدنا لا مكانا، حتى لو مشيا فرسخا قبل القبض لم
~~يفسخ ما لم يتفرقا عن غير قبض، فإذا افترقا كذلك فسد، أما إذا كان رأس
~~المال من النقود فلأنه افتراق عن دين بدين، وقد «نهى النبي - عليه الصلاة
~~والسلام - عن الكالئ بالكالئ» : أي النسيئة بالنسيئة وإن كان عينا؛ فلأن
~~السلم أخذ عاجل بآجل، إذ الإسلام والإسلاف ينبئان عن التعجيل، والمسلم فيه
~~آجل فوجب أن يكون رأس المال عاجلا ليكون الحكم ثابتا على ما يقتضيه الاسم
~~لغة كالصرف والكفالة والحوالة فإنها عقود ثبتت أحكامها بمقتضيات أسمائها
~~لغة، وهذا وجه الاستحسان، والقياس جوازه؛ لأن العروض تتعين في العقود فترك
~~شرط التعجيل لم يؤد إلى بيع الدين بالدين، بخلاف الدراهم؛ ولأنه لا بد من
~~تسليم رأس المال ليتقلب: أي ليتصرف المسلم إليه فيه فيقدر على التسليم
~~(ولهذا) أي ولاشتراط القبض (قلنا لا يصح السلم إذا كان فيه خيار الشرط لهما
~~أو لأحدهما
# PageV07P097
# ؛ لأن خيار الشرط يمنع تمام القبض لكونه مانعا من الانعقاد في حق الحكم)
~~وهو ثبوت الملك والقبض مبني عليه، وما كان مانعا من المبني عليه فهو مانع
~~عن المبني، ms1613 وكذا لا يثبت في السلم خيار الرؤية لكونه غير مفيد؛ لأن فائدته
~~الفسخ عند الرؤية والواجب بعقد السلم الدين وما أخذه عين، فلو رد المأخوذ
~~عاد إلى ما في ذمته فيثبت الخيار فيما أخذه ثانيا وثالثا إلى ما لا يتناهى،
~~فإذا لم يفد فائدته لا يجوز إثباته وفي بيع العين يفيد فائدته؛ لأن العقد
~~ينفسخ عند الرؤية إذا رد المبيع؛ لأنه رد عين ما تناوله العقد فيفسخ.
# قيل فيه إشكالان: أحدهما أن الضمير في قوله فيه إما أن يراد به رأس المال
~~أو المسلم فيه، لا سبيل إلى الأول؛ لأن خيار الرؤية ثابت في رأس المال، صرح
~~به في التحفة وقال: لا يفسد به السلم، ولا إلى الثاني لانتفاء التقريب؛
~~لأنه في بيان اشتراط قبض رأس المال قبل الافتراق، وثبوت الخيار في المسلم
~~فيه وعدمه لا مدخل له في ذلك فكان أجنبيا. والثاني أن المبيع في الاستصناع
~~دين ومع ذلك للمستصنع خيار الرؤية.
# والجواب عن الأول أنه يعود للمسلم فيه وذكره استطرادا، ويجوز أن يعود إلى
~~رأس المال، وهو إن كان دينا في الذمة يتسلسل ولا يفيد، وإن كان عينا وجب أن
~~لا يفيد لإفضائه إلى التهمة. وعن الثاني أنا لا نسلم أن المعقود عليه في
~~الاستصناع دين بل هو عين على ما سيجيء في الاستصناع، بخلاف خيار العيب؛
~~لأنه لا يمنع تمام القبض؛ لأن تمامه بتمام الصفقة
# PageV07P098
# وتمامها بتمام الرضا وهو موجود وقت العقد.
# (ولو أسقط) رب السلم (خيار الشرط قبل الافتراق) فلا يخلو إما أن يكون رأس
~~المال قائما أو لا، فإن كان الثاني لم يصح العقد بالإسقاط؛ لأن ابتداءه
~~برأس مال هو دين لا يجوز فكذا إتمامه بإسقاط الخيار، وفيه نظر فإن البقاء
~~أسهل من الابتداء. والجواب أنه اتفاقي فالتشكيك فيه غير مسموع، وإن كان
~~الأول جاز خلافا لزفر وقد مر نظيره، وهو ما إذا باع إلى أجل مجهول ثم أسقط
~~الأجل قبل الحلول فإنه ينقلب جائزا عندنا خلافا لزفر.
# قال (وجملة الشروط جمعوها) جمع المشايخ جملة ms1614 شروط السلم في إعلام رأس
~~المال وهو مشتمل على بيان جنسه ونوعه وقدره وصفته وفي تعجيله، والمراد به
~~التسليم قبل الافتراق كما تقدم، وفي إعلام المسلم فيه وهو يشتمل على بيان
~~الجنس والنوع والصفة والقدر، وفي تأجيله: يعني إلى أجل معلوم، وقد تقدم
~~بيان مقداره، وفي بيان مكان الإيفاء كما مر، وفي القدرة على تحصيله وهو أن
~~لا ينقطع كما بينا (فإن أسلم مائتي درهم في كر حنطة مائة منها دين على
~~المسلم إليه ومائة نقد فالسلم في حصة الدين باطل) سواء أطلق المائتين
~~ابتداء أو أضاف العقد في إحداهما إلى الدين لفوات القبض. ويجوز في حصة
~~النقد لاستجماع شرائطه،
# PageV07P099
# ولا يشيع الفساد؛ لأن الفساد طارئ إذ السلم وقع صحيحا؛ أما إذا أطلق ثم
~~جعلا المائة من رأس المال قصاصا بالدين فلا إشكال في طروه، كما لو باع
~~عبدين ثم مات أحدهما قبل القبض كان الباقي مبيعا بالحصة الطارئة، وأما إذا
~~أضاف إلى الدين ابتداء فكذلك ولهذا لو نقد رأس المال قبل الافتراق صح،
~~وهذا؛ لأن النقود لا تتعين في العقود إذا كانت عينا فكذا إذا كانت دينا
~~فصار الإطلاق والتقييد سواء؛ ألا ترى أنه لو تبايعا عينا بدين ثم تصادقا أن
~~لا دين لا يبطل البيع حيث لم يتعين الدين فينعقد السلم صحيحا فيبطل
~~بالافتراق لما بينا أن النبي - صلى الله عليه وسلم - «نهى عن بيع الكالئ
~~بالكالئ» .
# وقيد بقوله (مائة منها دين على المسلم إليه) ؛ لأن الدين على غيره يوجب
# PageV07P100
# شيوع الفساد؛ لأنها ليست بمال في حقهما.
# قال (ولا يجوز التصرف في رأس المال المسلم فيه إلخ) لا يجوز التصرف في
~~رأس المال قبل القبض؛ لأنه شرط صحة السلم احترازا عن الكالئ بالكالئ، فلو
~~جاز التصرف بالبيع والهبة والوصية ونحوها فات الشرط وهو معنى قوله فلما فيه
~~من تفويت القبض المستحق بالعقد ولا في المسلم فيه كذلك؛ لأنه مبيع والتصرف
~~في المبيع قبل القبض لا يجوز، ولا بأس به بعده؛ لأن المقبوض بعقد السلم
~~كالعين المشترى، فرأس المال ms1615 إن كان مثليا جاز أن يبيع مرابحة، وإن كان
~~قيميا لا يجوز إلا ممن عنده الثمن.
### | [الشركة والتولية في المسلم فيه]
# (ولا تجوز الشركة) وهو أن يشترك شخص آخر في المسلم فيه (و) لا (التولية)
~~وصورتها ظاهرة، وإنما خصهما بالذكر بعدما دخلا في العموم؛ لأنهما أكثر
~~وقوعا من المرابحة والوضيعة. وقيل احتراز عن قول البعض إن التولية جائزة؛
~~لأنها إقامة معروف فإنه يولي غيره ما تولى.
# (فإن تقايلا السلم لم يكن لرب السلم أن يشتري من المسلم إليه برأس المال
~~شيئا حتى يقبضه كله لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تأخذ إلا سلمك أو رأس
~~مالك» ) يعني حالة البقاء وعند الفسخ،
# PageV07P101
# وهذا نص في ذلك (ولأنه أخذ شبها بالمبيع) (؛ لأن الإقالة بيع جديد في حق
~~ثالث) وهو الشرع، والبيع يقتضي وجود المعقود عليه والمسلم فيه لا يصلح لذلك
~~(لسقوطه) بالإقالة (ف) لا بد من (جعل رأس المال مبيعا) ليرد عليه العقد،
~~وإلا لكان ما فرضاه بيعا لم يكن بيعا هذا خلف باطل وهو صالح لذلك لكونه
~~دينا مثل المسلم فيه، وإذا أمكن أن يكون الدين معقودا عليه ابتداء فيما هو
~~بيع من كل وجه وهو عقد السلم فلأن يمكن ذلك انتهاء فيما هو بيع من وجه دون
~~وجه كان أولى، وإذا ثبت شبهه بالمبيع، والمبيع لا يتصرف فيه قبل القبض فكذا
~~ما أشبهه. فإن قيل: إذا كان كذلك وجب قبض رأس المال في المجلس اعتبارا
~~للانتهاء بالابتداء: أجاب بقوله (؛ لأنه) أي؛ لأن عقد الإقالة (ليس في حكم
~~الابتداء من كل وجه) ؛ لأنه في حق الكل والإقالة بيع في حق ثالث لا غير،
~~وليس من ضرورة اشتراط القبض في الأول اشتراطه في الثاني بالضرورة، فإن ثبت
~~بالتنبيه وهو أن اشتراط القبض في الابتداء كان للاحتراز عن الكالئ بالكالئ
~~والمسلم فيه سقط بالإقالة فلا يتحقق فيه ذلك فلا يشترط القبض، والتأمل يغني
~~عن هذا السؤال؛ لأن رأس المال إذا صار معقودا عليه سقط اشتراط قبضه،
~~فالسؤال بوجوب قبضه لا يرد، لكن المصنف ms1616 دفع وهم من عسى يتوهم نظرا إلى كونه
~~رأس المال وجوب قبضه، ولو أبرز ذلك في مبرز الدليل على انقلابه معقودا عليه
~~حيث لا يجوز قبضه.
# ولو بقي رأس المال لوجب كان أدق على طريقة قوله في أول الكتاب ويجوز بأي
~~لسان كان سوى الفارسية وهي طريقة قوله: ولا عيب فيهم غير أن سيوفهم بهن
~~فلول من قراع الكتائب
# PageV07P102
# قوله: وفيه) أي في جعل رأس المال بعد الإقالة مبيعا (خلاف زفر) هو يقول
~~رأس المال بعد الإقالة صار دينا في ذمة المسلم إليه، فكما جاز الاستبدال
~~بسائر الديون جاز بهذا الدين (والحجة عليه ما ذكرناه) من الحديث والمعقول.
# قال (ومن أسلم في كر فلما حل الأجل إلخ) رجل أسلم في كر من الحنطة وهو
~~ستون قفيزا (فلما حل الأجل اشترى المسلم إليه من رجل كرا وأمر رب السلم
~~بقبضه قضاء لحقه لم يكن قضاء) حتى لو هلك المقبوض في يد رب السلم كان من
~~مال المسلم إليه (وإن أمره أن يقبضه لأجل المسلم إليه ثم لنفسه فاكتاله له
~~ثم اكتاله لنفسه جاز؛ لأنه اجتمعت صفقتان بشرط الكيل) الأولى صفقة المسلم
~~إليه مع بائعه والثانية صفقته مع رب السلم (فلا بد من الكيل مرتين «لنهي
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان» ، وهذا هو
~~محمل الحديث على ما مر) في الفصل المتصل بباب المرابحة والتولية قال فيه:
~~ومحمل الحديث اجتماع الصفقتين على ما يتبين.
# PageV07P103
# (قوله: والسلم وإن كان سابقا) جواب عما يقال بيع المسلم إليه مع رب السلم
~~كان سابقا على شراء المسلم إليه من بائعه فلا يكون المسلم إليه بائعا بعد
~~الشراء فلا تتحقق الصفقة الثانية لتدخل تحت النهي، وتقريره القول بموجب
~~العلة. سلمنا ذلك (لكن قبض المسلم فيه لاحق) وقبض المسلم فيه (بمنزلة
~~ابتداء البيع) ؛ لأن المسلم فيه دين في ذمته والمقبوض عين، وهو غير الدين
~~حقيقة وإن جعل عينه في حق حكم خاص وهو حرمة الاستبدال ضرورة فلا يتعدى
~~فيبقى فيما وراء كالبيع ms1617 فيتحقق البيع بعد الشراء بشرط الكيل فقد اجتمعت
~~الصفقتان فلا بد من تكرار الكيل.
# (و) إن (كان) الكر (قرضا فأمر) المستقرض المقرض (بقبض الكر) ففعل (جاز؛
~~لأن القرض إعارة ولهذا ينعقد بلفظ الإعارة) ولو لم يكن إعارة لزم تمليك
~~الشيء بجنسه نسيئة وهو ربا ولهذا لا يلزم التأجيل في القرض؛ لأن التأجيل في
~~العواري غير لازم فيكون المردود عين المقبوض (مطلقا حكما فلا تجتمع
~~الصفقتان) وكذا لو استقرض المسلم إليه من رجل وأمر رب السلم بقبضه يكتفى
~~فيه بكيل واحد.
# PageV07P104
# قال (ومن أسلم في كر فأمر رب السلم إلخ رجل أسلم في كر فأمر رب السلم أن
~~يكيله المسلم إليه في غرائر رب السلم ففعل وهو) أي رب السلم (غائب لم يكن)
~~له في غرائره طعام فإنه لا يكون (قضاء) فلو هلك هلك من مال المسلم إليه (؛
~~لأن الأمر بالكيل لم) يصادف ملك الآمر إذ حقه في الدين لا في العين فلا
~~(يصح) الأمر (وصار المسلم إليه مستعيرا للغرائر من رب السلم وقد جعل ملكه
~~فيها، فصار كما لو كان عليه دراهم دين فدفع إليه كيسا ليزنها المديون فيه
~~حيث لم يصر قابضا) ولو اشترى من رجل حنطة بعينها ودفع غرائره إلى البائع
~~وقال له اجعلها فيها ففعل والمشتري غائب صار قابضا؛ لأنه ملكه بالشراء لا
~~محالة فصح الأمر لمصادفته الملك، وإذا صح صار البائع وكيلا عنه في إمساك
~~الغرائر فبقيت الغرائر في يد المشتري حكما فما وقع فيها صار في يد المشتري
~~(قوله: ألا ترى) توضيح لتملكه بالبيع (فإنه إذا أمره بالطحن في السلم كان
~~الطحين للمسلم إليه وفي الشراء للمشتري) وإذا أمره أن يصبه في البحر في
~~السلم ففعل هلك من مال المسلم إليه (وفي الشراء من مال المشتري) وليس ذلك
~~إلا باعتبار صحة الأمر وعدمها، وصحته موقوفة على الملك، فلولا أنه ملكه لما
~~صح أمره، ويجوز أن يكون توضيحا لقوله؛ لأن الأمر
# PageV07P105
# قد صح (ولهذا) أي ولأن الأمر قد صح (يكتفى بذلك الكيل في الشراء في
~~الصحيح؛ ms1618 لأن البائع نائب عنه في الكيل) فإن قيل: البائع مسلم فكيف يكون
~~متسلما.
# أجاب بقوله (والقبض بالوقوع) أي وتحقق القبض بالوقوع (في غرائر المشتري)
~~فلا يكون مسلما ومتسلما، وإنما قال في الصحيح احترازا عما قيل لا يكتفى
~~بكيل واحد تمسكا بظاهر ما روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه نهى عن
~~بيع الطعام حتى يجري فيه صاعان صاع البائع وصاع المشتري» وقد مر قبل باب
~~الربا (ولو أمر المشتري البائع أن يكيله في غرائر البائع ففعل لم يصر)
~~المشتري (قابضا؛ لأنه استعار غرائره ولم يقبضها فلم تصر الغرائر في يده) ؛
~~لأن الاستعارة تبرع فلا تتم بدون القبض، فكذا ما وقع فيها وصار كما لو أمره
~~أن يكيله ويعزله في ناحية من بيت البائع؛ لأن البيت بنواحيه في يده فلم يصر
~~المشتري قابضا؛ لأنه مستعير لم يقبض.
# (قوله: ولو اجتمع الدين والعين) صورته رجل أسلم في كر حنطة فلما حل الأجل
~~اشترى من المسلم إليه كرا آخر بعينه ودفع غرائره إليه ليجعل الدين: أي
~~المسلم فيه والعين وهو المشتري فيها فلا يخلو البائع من أن يجعل فيها أولا
~~الدين أو العين، فإن كان الثاني (صار) المشتري قابضا لهما جميعا، أما العين
~~فلصحة الأمر فيه لمصادفته الملك فكان فعل المأمور كفعل الآمر. ورد " بأنه
~~لا يصلح نائبا عن المشتري في القبض كما لو وكله كذلك نصا. وأجيب بأنه ثبت
~~ضمنا وإن لم يثبت قصدا. وأما الدين فلاتصاله بملكه برضاه والاتصال بالملك
~~بالرضا يثبت القبض (كمن استقرض حنطة وأمره أن يزرعها في أرضه، وكمن دفع إلى
~~صائغ خاتما وأمره أن يزيده من عنده نصف دينار) ولا يشكل بالصبغ، فإن
# PageV07P106
# الصبغ والبيع اتصلا بملك المستأجر، ولم يصر قابضا؛ لأن المعقود عليه في
~~الإجارة الفعل لا العين، والفعل لا يتجاوز الفاعل فلم يصر متصلا بالثوب فلا
~~يكون قابضا، وإن كان الأول لم يصر قابضا. أما الدين فلعدم صحة الأمر لعدم
~~مصادفته الملك؛ لأن حقه في الدين لا في العين وهذا عين فكان المأمور بجعله ms1619
~~في الغرائر متصرفا في ملك نفسه فلا يكون فعله كفعل الآمر (وأما العين فلأنه
~~خلطه بملكه قبل التسليم وهو استهلاك عند أبي حنيفة فينفسخ العقد) فإن قيل:
~~الخلط حصل بإذن المشتري فلا ينقض البيع. أجاب بأن الخلط على هذا الوجه ما
~~حصل بإذن المشتري بل الخلط على وجه يصير به الآمر قابضا هو الذي كان مأذونا
~~به، وفي عبارة المصنف تسامح؛ لأنه حكم بكون الخلط غير مرضي به جزما، واستدل
~~بقوله (لجواز أن يكون مراده البداءة بالعين) فيكون الدليل أعم من المدعى
~~ولا دلالة للأعم على الأخص، ويجوز أن يقال كلامه في قوة الممانعة فكأنه قال
~~ولا نسلم أن هذا الخلط غير مرضي به (قوله: لجواز) سند المنع فاستقام الكلام
~~(وعندهما المشتري بالخيار إن شاء فسخ البيع وإن شاء شاركه في المخلوط؛ لأن
~~الخلط ليس باستهلاك عندهما) .
# قال (ومن أسلم جارية في كر حنطة إلخ) رجل أسلم جارية في كر حنطة ودفع
~~الجارية إلى المسلم إليه ثم تقايلا فماتت الجارية في يد المسلم إليه فعليه
~~قيمتها يوم قبضها ولم تبطل الإقالة بهلاكها؛ لأنهما لو تقايلا بعد هلاك
~~الجارية كانت الإقالة صحيحة؛ لأنها تعتمد بقاء العقد وذلك بقيام المعقود
~~عليه، وفي السلم المعقود عليه وهو المسلم فيه فصحت الإقالة حال بقائه، وإذا
~~صح ابتداء صح انتهاء؛ لأن البقاء أسهل من الابتداء، وإذا انفسخ العقد في
~~المسلم فيه انفسخ في الجارية تبعا فيجب ردها وقد عجز فيجب عليه رد قيمتها
# PageV07P107
# وقامت مقام الجارية، فكأن أحد العوضين كان قائما فلا يرد ما قيل إن
~~الجارية قد هلكت، والمسلم فيه سقط بالإقالة فصار كهلاك العوضين في المقايضة
~~وهو يمنع الإقالة، وقد تقدم في الإقالة ما يفرق بين المقايضة وبين بيع
~~الجارية بالدراهم حيث بطلت الإقالة في البيع عند ملاكها بقاء وابتداء، وما
~~في الكتاب طاهر لا يحتاج إلى شرح.
# قال (ومن أسلم إلى رجل دراهم في كر حنطة إلخ) إذا اختلف المتعاقدان في
~~صحة السلم، فمن كان متعنتا وهو الذي ينكر ما ينفعه كان ms1620 كلامه باطلا وهذا
~~بالاتفاق، ومن كان مخاصما وهو الذي ينكر ما يضره كان القول قوله إن ادعى
~~الصحة وقد اتفقا على عقد واحد، وإن كان خصمه هو المنكر عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف ومحمد القول قول المنكر وإن أنكر الصحة، وعلى هذا إذا أسلم
~~رجل في كر حنطة ثم اختلفا فقال المسلم إليه شرطت رديئا وقال رب السلم لم
~~تشترط شيئا فالقول قول المسلم إليه؛ لأن رب السلم متعنت في إنكاره صحة
~~السلم؛ لأن المسلم فيه يربو على رأس المال عادة فكان القول لمن يشهد له
~~الظاهر، فإنهما لما اتفقا على عقد واحد واختلفا فيما لا يصح العقد بدونه
~~وهو بيان الوصف والظاهر من حالهما مباشرة العقد على وصف الصحة دون الفساد
~~كان الظاهر شاهدا للمسلم إليه وقول من شهد له الظاهر أقرب إلى الصدق. وفيه
~~بحث؛ لأنا لا نسلم أن المسلم فيه يربو على رأس المال بل الأمر بالعكس فإن
~~النقد القليل خير من النسيئة وإن كانت كثيرة. سلمناه لكنه يربو عليه إذا
~~كان جيدا. وأما إذا كان رديئا فممنوع. سلمناه لكنه مخالف للحديث المشهور،
~~وهو قوله: - عليه الصلاة والسلام -
# PageV07P108
# «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» وهو بإطلاقه يقتضي أن يكون
~~القول قول المنكر وإن أنكر الصحة.
# والجواب أن الناس مع وفور عقولهم وشدة تحرزهم عن الغبن في البياعات وكثرة
~~رغبتهم في التجارة الرابحة يقدمون على السلم مع استغنائهم عن المسلم فيه في
~~الحالة الراهنة، وذلك أقوى دليل على ربا المسلم فيه وإن كان رديئا
~~والاعتبار للمعاني دون الصورة، فمنكر صحة الصورة وإن كان منكرا لكنه مدع في
~~المعنى فلا يكون القول قوله كالمودع إذا ادعى رد الوديعة وإن انعكست
~~المسألة وهو أن يدعي رب السلم الوصف، وأنكره المسلم إليه لم يذكره محمد في
~~الجامع الصغير. والمتأخرون من المشايخ (قالوا: يجب أن يكون القول لرب السلم
~~عند أبي حنيفة؛ لأنه يدعي الصحة وإن كان صاحبه منكرا) وعندهما القول للمسلم
~~إليه؛ لأنه منكر وإن أنكر الصحة (قوله: وسنقرره ms1621 من بعد) يريد به ما يذكره
~~بعده بخطوط القول لرب السلم عندهما، وفي عبارته تسامح؛ لأنها تستعمل للبعيد
~~والمطابق ونقرره.
# ولو قال المسلم إليه لم يكن له أجل وقال رب السلم بل كان له أجل فالقول
~~قول رب السلم؛ لأن المسلم إليه متعنت في إنكاره؛ لأنه ينكر ما ينفعه وهو
~~الأجل. فإن قيل: لا نسلم أنه متعنت بإنكاره يدعي فساد العقد وسلامة المسلم
~~فيه له وهو يربو على رأس المال في العادة فيكون القول للمسلم إليه وهو
~~القياس. أجاب المصنف (بأن الفساد بعدم الأجل غير متيقن لمن كان الاجتهاد)
~~فإن السلم الحال جائز عند الشافعي، وإذا لم يكن متيقنا بعدمه لم يلزم من
~~إنكاره رد رأس المال فلا يكون النفع برد رأس المال معتبرا، بخلاف عدم الوصف
~~وهو المسألة الأولى فإن الفساد بعدمه متيقن، وفيه نظر؛ لأن بناء المسألة
~~على خلاف مخالف لم يوجد عند وضعها غير
# PageV07P109
# صحيح.
# فالأولى أن يقال: إن الاختلاف كان ثابتا بين الصحابة إن ثبت ذلك، ليس
~~بمطابق لما ذكره صاحب النهاية وغيره، وفي عكسه وهو أن يدعي المسلم إليه
~~الأجل ورب السلم ينكره القول لرب السلم عندهما؛ لأنه ينكر حقا عليه وكل من
~~هو كذلك فالقول قوله: وإن أنكر الصحة كرب المال إذا قال للمضارب شرطت لك
~~نصف الربح إلا عشرة وقال المضارب لا بل شرطت لي نصف الربح فإن القول لرب
~~المال؛ لأنه ينكر استحقاق الربح وإن أنكر الصحة. وعند أبي حنيفة القول قول
~~المسلم إليه؛ لأنه يدعي الصحة وقد اتفقا على عقد واحد؛ لأن السلم عقد واحد،
~~إذ السلم الحال فاسد ليس بعقد آخر. واختلفا في جوازه وفساده، وكانا متفقين
~~على الصحة ظاهرا لوجهين: أحدهما أن الظاهر من حالهما مباشرة العقد بصفة
~~الصحة. الثاني أن الإقدام على العقد التزام لشرائطه، والأجل من شرائط السلم
~~فكان اتفقاهما على العقد إقرارا بالصحة، فالمنكر
# PageV07P110
# بعده ساع في نقض ما تم به وإنكاره إنكار بعد الإقرار وهو مردود بخلاف
~~المضاربة فإنهما إذا اختلفا فيها تنوع محل الاختلاف ms1622 فإنها إذا فسدت كانت
~~إجارة، وإذا صحت كانت شركة، فإذا اختلفا فالمدعي للصحة مدع لعقد، والمدعي
~~للفساد مدع لعقد آخر خلافه، ووحدة العقد عند الاختلاف في الجواز والفساد
~~تستلزم اعتبار الاختلاف الموجب للتناقض المردود لوحدة المحل، وعدم وحدته
~~تستلزم عدم اعتبار الاختلاف لاختلاف المحل. ولما كان السلم عقدا واحدا كان
~~الاختلاف فيه إنكارا بعد الإقرار وهو تناقض فلم يعتبر الإنكار، وأما
~~المضاربة فهي ليست بعقد واحد عند الاختلاف فكان المحل مختلفا ولا تناقض في
~~ذلك فلم يكن الاختلاف معتبرا فكأن المضارب يدعي استحقاق شيء في مال رب
~~المال وهو منكر والقول قول المنكر. وعبر المصنف - رحمه الله - عن الوحدة
~~باللزوم؛ لأنه بالفساد لا ينقلب عقدا آخر وعن غيرها بغير اللزوم لانقلابه
~~عقدا آخر عند الاختلاف. فإن قيل: هذا العذر الذي ذكرتم في المضاربة يشكل
~~بما لو قال شرطت لك نصف الربح وزيادة عشرة، وقال المضارب لا بل شرطت لي نصف
~~الربح فإن القول للمضارب، وكان الواجب أن لا يعتبر الاختلاف ويكون القول
~~لرب المال لإنكاره ما يدعيه المضارب في ماله، فالجواب أن العذر المذكور كان
~~مبنيا على انتفاء ورود النفي والإثبات على محل واحد، وهاهنا قد ورد عليه؛
~~لأن رب المال قد أثبت له بقوله شرطت لك نصف الربح ما يدعيه ويدعي بقوله
~~وزيادة عشرة فساد العقد وذلك إنكار بعد الإقرار؛ لأن المعطوف يقرر المعطوف
~~عليه، كما إذا شهد أحد الشاهدين بألف والآخر بألف وخمسمائة على ما سيأتي
~~فيكون النفي والإثبات وردا على محل واحد وهو باطل فيكون القول لمدعي الصحة
~~وهو المضارب كما في السلم، وهذا المحل مختص بهذا الكتاب وجهد المقل دموعه.
# PageV07P111
### | [السلم في الثياب]
# قال (ويجوز السلم في الثياب إلخ) السلم في الثياب جائز إذا بين الطول
~~والعرض والرقعة. يقال رقعة هذا الثوب جيدة يراد غلظه وثخانته؛ لأنه أسلم في
~~معلوم مقدور التسليم، وإن كان ثوب حرير وهو المتخذ من الإبريسم المطبوخ لا
~~بد من بيان وزنه أيضا؛ لأن قيمة الحرير تختلف باختلاف الوزن، فذكر الطول
~~والعرض ms1623 ليس بكاف ولا ذكر الوزن وحده؛ لأن المسلم إليه ربما يأتي وقت حلول
~~الأجل بقطع حرير بذلك الوزن وليس ذلك بمراد لا محالة،
# PageV07P112
# وأما في الثياب فالوزن ليس بشرط. وذكر شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله -
~~اشتراط الوزن في الوذاري وما يختلف بالثقل والخفة.
### | [السلم في الجواهر]
# قال (ولا يجوز السلم في الجواهر إلخ) العددي الذي تتفاوت آحاده في
~~المالية كالجواهر واللآلئ والرمان والبطيخ لا يجوز السلم فيه لإفضائه إلى
~~النزاع. وفي الذي لا تتفاوت آحاده كالجوز والبيض جاز إذا كان من جنس واحد،
~~وفي صغار اللؤلؤ التي تباع وزنا يجوز السلم فيه؛ لأنه مما يعلم بالوزن فلا
~~تفاوت في المالية.
# (ولا بأس بالسلم في اللبن والآجر) إذا اشترط فيه ملبنا معروفا؛ لأنه إذا
~~سمى الملبن صار التفاوت بين لبن ولبن يسيرا فيكون ساقط الاعتبار فيلحق
~~بالعددي المتقارب.
# قال (وكل ما أمكن ضبط صفته ومعرفة مقداره جاز السلم فيه إلخ) هذه قاعدة
~~كلية تشمل جميع جزئيات ما يجوز فيه السلم وما لا يجوز فيه بحث من وجهين:
~~أحدهما أنه عكسها فقال وما لا يضبط صفته ولا يعرف مقداره لا يجوز السلم
~~فيه، ولا ينعكس قولنا كل إنسان حيوان إلى كل ما ليس بإنسان ليس بحيوان.
~~والثاني أنه ذكر القاعدة بعد ذكر الفروع، والأصل ذكر القاعدة أولا ثم تفريع
~~الفروع عليها.
# والجواب عن الأول أن جواز السلم يستلزم إمكان ضبط الصفة ومعرفة المقدار
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV07P113
# «من أسلم منكم فليسلم في كيل معلوم» الحديث، وحينئذ كان مثل قولنا كل
~~إنسان ناطق وهو ينعكس إلى قولنا كل ما ليس بإنسان ليس بناطق. وعن الثاني أن
~~تقديم القاعدة على الفروع يليق بوضع أصول الفقه، وأما في الفقه فالمقصود
~~معرفة المسائل الجزئية فتقدم الفروع ثم يذكر ما هو الأصل الجامع للفروع
~~المتقدمة.
# (ولا بأس بالسلم في طست أو قمقم أو خفين أو نحو ذلك إذا اجتمع فيها شرائط
~~السلم، وإلا فلا خير فيه) أي لا يجوز؛ لأن الجواز خير فينتفي.
# قال (وإن استصنع ms1624 شيئا من ذلك بغير ذكر الأجل جاز إلخ) الاستصناع هو أن
~~يجيء إنسان إلى صانع فيقول اصنع لي شيئا صورته كذا وقدره كذا بكذا درهما
~~ويسلم إليه جميع الدراهم أو بعضها أو لا يسلم، وهو لا يخلو إما أن يكون
~~فيما فيه تعامل، وإليه أشار بقوله شيئا من ذلك: أي مما تقدم من طست وقمقم
~~وخفين أو لا. والثاني لا يجوز قياسا واستحسانا كما سيجيء والأول يجوز
~~استحسانا والقياس يقتضي عدم جوازه؛ لأنه بيع المعدوم، وقد نهى - صلى الله
~~عليه وسلم - عن بيع ما ليس عند الإنسان ورخص في السلم، وهذا ليس بسلم؛ لأنه
~~لم يضرب له أجل، إليه أشار قوله: بغير أجل.
# وجه الاستحسان الإجماع الثابت بالتعامل، فإن الناس في سائر الأعصار
~~تعارفوا الاستصناع فيما فيه تعامل من غير نكير، والقياس يترك بمثله كدخول
~~الحمام، ولا يشكل بالمزارعة فإن فيها للناس تعاملا، وهي فاسدة عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -؛ لأن الخلاف فيها كان ثابتا في الصدر الأول دون
~~الاستصناع. واختلفوا في جوازه هل هو بيع أو عدة، والصحيح أنه بيع لا عدة،
~~وهو مذهب عامة مشايخنا، وكان الحاكم الشهيد يقول: هو مواعدة ينعقد العقد
~~بالتعاطي إذا جاء به مفروغا، ولهذا يثبت لكل واحد منهما الخيار.
# وجه العامة أنه سماه في الكتاب بيعا وأثبت فيه خيار الرؤية، وذكر القياس
~~والاستحسان ولأنه يجوز فيما فيه تعامل لا فيما لا تعامل فيه، كما إذا طلب
~~من الحائك أن ينسج له ثوبا بغزل من عنده أو الخياط أن يخيط له قميصا بكرباس
~~من عنده، والمواعدة تجوز في الكل، وثبوت الخيار لكل منهما لا يدل على
~~المواعدة، ألا ترى أنهما إذا تبايعا عرضا بعرض ولم ير كل واحد منهما ما
~~اشتراه فإن لكل واحد منهما الخيار وهو بيع محض لا محالة.
# PageV07P114
# فإن قيل: كيف يجوز أن يكون بيعا والمعدوم لا يصلح أن يكون مبيعا.
# أجاب (بأن المعدوم قد يعتبر موجودا حكما) كالناسي للتسمية عند الذبح، فإن
~~التسمية جعلت موجودة لعذر النسيان، والطهارة للمستحاضة جعلت ms1625 موجودة لعذر
~~جواز الصلوات لئلا تتضاعف الواجبات، فكذلك المستصنع المعدوم جعل موجودا
~~حكما للتعامل. فإن قيل: إنما يصح ذلك أن لو كان المعقود عليه هو العين
~~المستصنع والمعقود عليه هو الصنع.
# أجاب (بأن المعقود عليه هو العين دون العمل، حتى لو جاء به مفروغا لا من
~~صنعته أو من صنعته قبل العقد فأخذه جاز) وفيه نفي لقول أبي سعيد البردعي
~~فإنه يقول: المعقود عليه هو العمل؛ لأن الاستصناع طلب الصنع وهو العمل.
~~وعورض بأنه لو كان بيعا لما بطل بموت أحد المتعاقدين لكنه يبطل بموت
~~أحدهما، ذكره في جامع قاضي خان. وأجيب بأن للاستصناع شبها بالإجارة من حيث
~~إن فيه طلب الصنع وهو العمل، وشبها بالبيع من حيث إن
# PageV07P115
# المقصود منه العين المستصنع، فلشبهه بالإجارة قلنا يبطل بموت أحدهما
~~ولشبهه بالبيع وهو المقصود أجرينا فيه القياس والاستحسان وأثبتنا خيار
~~الرؤية ولم نوجب تعجيل الثمن في مجلس العقد كما في البيع. فإن قيل: أي فرق
~~بين هذا وبين الصباغ، فإن في الصبغ العمل والعين كما في الاستصناع، وذلك
~~إجارة محضة. أجيب بأن الصبغ أصل والصبغ آلته فكان المقصود فيه العمل وذلك
~~إجارة وردت على العمل في عين المستأجر، وهاهنا الأصل هو العين المستصنع
~~المملوك للصانع فيكون بيعا، ولما لم يكن له وجود من حيث وصفه إلا بالعمل
~~أشبه الإجارة في حكم واحد لا غير (ولا يتعين) المستصنع (إلا باختيار)
~~المستصنع (حتى لو باعه الصانع قبل أن يراه المستصنع جاز وهذا كله) أي كونه
~~بيعا لا عدة، وكون المعقود عليه هو العين دون العمل، وعدم تعينه إلا
~~باختياره (هو الصحيح) وهو احتراز عما قيل في كل منها على خلاف ذلك.
# قال (وهو بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه إلخ) أي المستصنع بعد الرؤية
~~بالخيار إن شاء أخذه وإن شاء تركه؛ لأنه اشترى ما لم يره ومن هو كذلك فله
~~الخيار كما تقدم ولا خيار للصانع، كذا ذكره في المبسوط، فيجبر على العمل؛
~~لأنه بائع باع ما لم يره ومن هو كذلك ms1626 لا خيار له، وهو الأصح بناء على جعله
~~بيعا لا عدة. وعن أبي حنيفة أن له الخيار أيضا إن شاء فعل وإن شاء ترك دفعا
~~للضرر عنه؛ لأنه لا يمكنه تسليم المعقود عليه إلا بضرر وهو قطع الصرم
~~وإتلاف الخيط.
# وعن أبي يوسف أنه لا خيار لهما. أما الصانع فلما ذكرنا أولا، وأما
~~المستصنع فلأن الصانع أتلف ماله بقطع الصرم وغيره ليصل إلى بدله، فلو ثبت
~~له الخيار تضرر الصانع؛ لأن غيره لا يشتريه بمثله، ألا ترى أن الواعظ إذا
~~استصنع منبرا ولم يأخذه فالعامي لا يشتريه أصلا. فإن قيل: الضرر حصل برضاه
~~فلا يكون معتبرا. أجيب بجواز أن يكون الرضا على ظن أن المستصنع مجبور على
~~القبول فلما علم اختياره عدم رضاه. فإن قيل: ذلك لجهل منه وهو لا يصلح عذرا
~~في دار الإسلام. أجيب بأن خيار المستصنع اختيار بعض المتأخرين من أصحابنا
~~ولم يجب على كل واحد من المسلمين في دار
# PageV07P116
# الإسلام علم أقوال جميع المجتهدين، وإنما الجهل ليس بعذر في دار الإسلام
~~في الفرائض التي لا بد لإقامة الدين منها لا في حيازة اجتهاد جميع
~~المجتهدين، وفيه نظر؛ لأن غير الأب والجد إذا زوج الصغيرة بحر ثم بلغت فإن
~~لها خيار البلوغ، فإن سكتت لجهلها بأن لها الخيار بطل خيارها؛ لأن الجهل في
~~دار الإسلام ليس بعذر مع أنه ليس من الفرائض التي لا بد لإقامة الدين منها،
~~ولا يجوز الاستصناع فيما لا تعامل فيه كما ذكرنا من الثياب والقمصان إبقاء
~~له على القياس السالم عن معارضة الاستحسان بالإجماع.
# وقوله: بغير أجل في أول المسألة احتراز عما إذا ضرب له أجل فيما فيه
~~تعامل فإنه حينئذ يكون سلما عند أبي حنيفة - رحمه الله - خلافا لهما.
# وأما إذا ضرب الأجل فيما لا تعامل فيه فإنه يصير سلما بالاتفاق، والمراد
~~بضرب الأجل ما ذكره على سبيل الاستمهال، أما المذكور على سبيل الاستعجال
~~بأن قال على أن يفرغ غدا أو بعد غد لا يصيره سلما؛ لأن ذكره حينئذ للفراغ
~~لا ms1627 لتأخير المطالبة بالتسليم ويحكى عن الهندواني أن ذكر المدة إن كان من
~~قبل المستصنع فهو للاستعجال فلا يصير به سلما، وإن كان من قبل الصانع فهو
~~سلم؛ لأنه يذكره على سبيل الاستمهال، وفيما إذا صار سلما يعتبر شرائط السلم
~~المذكورة لهما في الخلافية أن اللفظ حقيقة في الاستصناع، وتقريره أن ذكر
~~الاستصناع يقتضي أن لا يكون سلما؛ لأن اللفظ حقيقة فيه وهو ممكن العمل،
~~وذكر الأجل يقتضي أن يكون سلما لكنه ليس بمحكم فيه بل يحتمل أن يكون
~~للتعجيل، وإذا كان كذلك فقد اجتمع المحكم والمحتمل فيحمل الثاني على الأول
~~(بخلاف ما لا تعامل فيه فإنه استصناع فاسد فيحمل على السلم الصحيح، ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أنه دين يحتمل السلم) وتقريره: لا نسلم أن اللفظ محكم
~~في الاستصناع، فإن ذكر الأجل أدخله في حيز الاحتمال، وإذا كان محتملا
~~للأمرين كان حمله على السلم أولى؛ لأن جوازه بالإجماع بلا شبهة فيه (وفي
~~تعاملهم الاستصناع نوع شبهة) يريد به أن في فعل الصحابة في تعاملهم
~~الاستصناع شبهة؛ ولأن السلم ثابت بآية المداينة والسنة دون الاستصناع
# PageV07P117
### | [مسائل منثورة]
# أي هذه مسائل من كتاب البيوع نثرت عن أبوابها ولم تذكر ثمة فاستدركت
~~بذكرها هاهنا. قال (ويجوز بيع الكلب والفهد والسباع) بيع الكلب وكل ذي ناب
~~من السباع جائز معلما كان أو غير معلم في رواية الأصل، أما الكلب المعلم
~~فلا شك في جواز بيعه؛ لأنه آلة الحراسة والاصطياد فيكون محلا للبيع؛ لأنه
~~منتفع به حقيقة وشرعا فيكون مالا.
# وأما غير المعلم فلأنه يمكن أن ينتفع به بغير الاصطياد، فإن كل كلب يحفظ
~~بيت صاحبه ويمنع الأجانب عن الدخول في بيته ويخبر عن الجائي بنباحه فساوى
~~المعلم في الانتفاع به (وعن أبي يوسف أن بيع الكلب العقور) أي الجارح (لا
~~يجوز؛ لأنه غير منتفع به) ولأنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن إمساكه وأمر
~~بقتله. قلنا: كان قبل ورود الرخصة في اقتناء الكلب للصيد أو للماشية أو
~~للزرع (وقال الشافعي: لا يجوز بيع الكلب؛ لقوله ms1628
# PageV07P118
# - صلى الله عليه وسلم - «إن من السحت مهر البغي وثمن الكلب» ) السحت: هو
~~الحرام. والبغي: الزانية فعيل بمعنى فاعل وترك التاء إلحاقا بفعيل بمعنى
~~مفعول كقولهم ملحفة جديد.
# (ولأنه نجس العين) بدلالة نجاسة سؤره فإنه متولد من اللحم، وما كان كذلك
~~لا يجوز بيعه؛ لأن النجاسة تشعر بهوان المحل، وجواز البيع بإعزازه فكانا
~~متنافيين والنجاسة ثابتة فكان البيع منتفيا (ولنا أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - «نهى عن بيع الكلب إلا كلب صيد أو ماشية» ) وهي التي تحرس المواشي.
# واعترض بأن الدليل أخص من المدعى، فإن المدعى جواز بيع الكلاب مطلقا،
~~والدليل يدل على جواز بيع كلب الصيد والماشية لا غير. وأجيب بأن ذكره
~~لإبطال شمول العدم الذي هو مدعى الخصم، وأما إثبات المدعى فثابت بحديث ذكره
~~في الأسرار برواية عبد الله بن عمرو بن العاص - رضي الله عنه - أنه قال:
~~«قضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في كلب بأربعين درهما» من غير
~~تخصيصه بنوع. وفيه نظر؛ لأن الطحاوي حدث في شرح الآثار عن يونس عن ابن وهب
~~عن ابن جريج عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده عبد الله بن عمرو «أنه قضى في
~~كلب صيد قتله رجل بأربعين درهما» وهذا مخصوص بنوع كما ترى.
# وقيل الاستدلال
# PageV07P119
# يدل على جواز بيع الكلب المعلم وغير المعلم سوى العقور، والحديث يدل على
~~الأول والثاني ملحق به دلالة (ولأنه منتفع به حراسة واصطيادا) لف ونشر
~~(فكان مالا فيجوز بيعه) .
# واعترض بوجهين: أحدهما أن الانتفاع بمنافع الكلب لا بعينه، وذلك لا يدل
~~على مالية عينه كالآدمي ينتفع بمنافعه بالإجارة وهو ليس بمال. والثاني أن
~~شعر الخنزير ينتفع به الأساكفة وليس بمال. وأجيب عن الأول بأن الانتفاع
~~بمنفعة الكلب يقع تبعا لملك العين لا قصدا في المنفعة: ألا ترى أنه يورث
~~والمنفعة وحدها لا تورث فجرى مجرى الانتفاع بمنافع العبد والأمة وجميع ما
~~لا يؤكل لحمه.
# وعن الثاني بأن الخنزير محرم العين شرعا فثبتت الحرمة في كل جزء وسقط
~~التقوم والإباحة لضرورة ms1629 الخرز لا تدل على رفع الحرمة فيما عداها كإباحة
~~لحمه حالة المخمصة، وإذا ثبت أن مناط الحكم الانتفاع ثبت في الفهد والنمر
~~والذئب، بخلاف الهوام المؤذية كالحيات والعقارب والزنابير؛ لأنها لا ينتفع
~~بها (قوله: والحديث محمول) جواب عن استدلال الشافعي بالحديث المروي،
~~وتقريره ما روي عن إبراهيم أنه قال: روي عن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~«أنه رخص في ثمن كلب الصيد» وذلك دليل على تقدم نهي انتسخ، فإنهم كانوا
~~ألفوا اقتناء الكلاب، وكانت تؤذي الضيفان والغرباء فنهوا عن اقتنائها فشق
~~ذلك عليهم فأمروا بقتل الكلاب ونهوا عن بيعها تحقيقا للزجر عن العادة
~~المألوفة، ثم رخص لهم بعد ذلك في ثمن ما يكون منتفعا به من الكلاب. فالحديث
~~الذي رواه هو الذي كان في الابتداء، ويجوز أن يقال: الحديث مشترك الإلزام؛
~~لأنه قال ثمن الكلب والثمن في الحقيقة لا يكون
# PageV07P120
# إلا في المبايعة.
# (قوله: ولا نسلم نجاسة العين) جواب عن استدلاله بالمعقول بالمنع، فإن
~~تمليكه في حالة الاختيار يجوز بالهبة والوصية وليس نجس العين كذلك، ولو سلم
~~فيحرم التناول دون البيع كالسرقين عندنا على ما سيجيء.
# قال (ولا يجوز بيع الخمر والخنزير إلخ) بيع الخمر والخنزير للمسلم غير
~~جائز: يعني أنه باطل، وتقدم وقوعهما مبيعا وثمنا وما يترتب على ذلك في
~~البيوع. واستدل بقوله - صلى الله عليه وسلم - «إن الذي حرم شربها حرم بيعها
~~وأكل ثمنها» قال محمد في كتاب الآثار: أخبرنا أبو حنيفة قال: حدثنا محمد بن
~~قيس «أن رجلا من ثقيف يكنى أبا عامر كان يهدي لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - كل عام راوية من خمر، فأهدى إليه في العام الذي حرمت راوية كما كان
~~يهدي، فقال النبي - صلى الله عليه وسلم -: يا أبا عامر إن الله تعالى قد
~~حرم الخمر فلا حاجة لنا بخمرك، قال: فخذها يا رسول الله فبعها واستعن
~~بثمنها على حاجتك، فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -:
# PageV07P121
# يا أبا عامر إن الذي حرم شربها حرم بيعها وأكل ثمنها» .
# قال (وأهل الذمة في ms1630 البياعات كالمسلمين) قال محمد في الأصل: لا يجوز بين
~~أهل الذمة الربا ولا بيع الحيوان بالحيوان نسيئة، ولا يجوز السلم بينهم في
~~الحيوان والدرهم بالدرهمين يدا بيد ولا نسيئة ولا الصرف نسيئة ولا الذهب
~~بالذهب إلا مثلا بمثل يدا بيد، وكذا كل ما يكال أو يوزن إذا كان صنفا
~~واحدا، هم في البيوع بمنزلة أهل الإسلام. واستدل المصنف - رحمه الله - على
~~ذلك بقوله - صلى الله عليه وسلم - في ذلك الحديث «فأعلمهم أن لهم ما
~~للمسلمين وعليهم ما على المسلمين» ولأنهم مكلفون يعني بالمعاملات بالاتفاق
~~محتاجون إلى ما تبقى به نفوسهم كالمسلمين ولا تبقى الأنفس إلا بالطعام
~~والشراب والكسوة والسكنى ولا تحصل هذه الأشياء إلا بمباشرة الأسباب
~~المشروعة، ومنها البيع فيكون مشروعا في حقهم كما في حق المسلمين، إلا الخمر
~~والخنزير فإن عقدهم عليهما كالعقد على العصير والشاة في كونهما أموالا
~~متقومة في اعتقادهم ونحن أمرنا أن نتركهم وما يعتقدون، دل على ذلك قول عمر
~~- رضي الله عنه - لعماله حين حضروا إليه وقال لهم: يا هؤلاء إنه بلغني أنكم
~~تأخذون في الجزية الميتة والخنزير والخمر، فقال بلال: أجل إنهم يفعلون ذلك،
~~فقال: فلا تفعلوا ذلك، ولكن ولوا أربابها بيعها ثم خذوا الثمن منهم.
# (قوله: ومن قال لغيره بع عبدك من فلان) صورته أن
# PageV07P122
# يطلب إنسان من آخر شراء عبده بألف درهم وهو لا يبيع إلا بألف وخمسمائة
~~والمشتري لا يرغب فيه إلا بألف فيجيء آخر ويقول لصاحب العبد بع عبدك هذا من
~~هذا الرجل بألف على أني ضامن لك خمسمائة من الثمن سوى الألف فهو جائز ويأخذ
~~الألف من المشتري والخمسمائة من الضامن، وإن لم يقل من الثمن جاز البيع
~~بألف ولا شيء على الضامن. والفرق بينهما ما ذكره بناء على الأصل المار (أن
~~الزيادة في الثمن والمثمن جائزة عندنا وتلتحق بأصل العقد خلافا لزفر
~~والشافعي رحمهما الله؛ لأنه) أي الإلحاق (تغيير للعقد من وصف مشروع إلى وصف
~~مشروع وهو كونه عدلا أو خاسرا أو رابحا ثم قد لا يستفيد المشتري ms1631 بتلك
~~الزيادة شيئا بأن زاد في الثمن وهو يساوي المبيع بدونها) فصار الفضل في ذلك
~~كبدل الخلع في كونه لا يدخل في ملك المرأة في مقابلته شيء فجاز اشتراطه على
~~الأجنبي كهو، لكن لا بد من تسمية الزيادة لتتحقق المقابلة صورة وإن فاتت
~~معنى ليخرج عن حيز الحرمة، فإذا قال من الثمن وجد الشرط فيصح، وإذا لم يقل
~~صار ذكر خمسمائة من الضامن رشوة منه على البيع بما سميا من المال، والرشوة
~~حرام لا تلزم بالضمان. واعترض بأوجه: الأول كيف يجب شيء من الثمن عليه ولم
~~يدخل في ملكه شيء من المعقود عليه. الثاني لو كان خمسمائة ثمنا لتوجهت
~~المطالبة بها على المشتري ويتحمل عنه الضامن ولم تتوجه عليه بالاتفاق.
# الثالث أن أصل الثمن لا يجوز أن يجب على الأجنبي والمبيع لغيره فكذلك
~~الزيادة، والفكر الصائب في أصل هذه المسألة يغني عن هذه الأسئلة والجواب
~~عنها، ولا بأس بتكرار ذلك للتحقيق، فإن ورود السؤال
# PageV07P123
# إذا كان لغموض فهم أصل الكلام فجوابه تكراره، وذلك أنا قد بينا أن فضول
~~الثمن قد تستغني عن أن تقابل بالمال جزءا فجزءا فجاز أن يكون بعض الثمن
~~خاليا عما يقابله من البدل، كالزيادة في الثمن إذا كان المبيع يساوي الثمن
~~بلا زيادة فتكون الزيادة على المشتري ثابتة بلا بدل، ومثل ذلك يجوز أن يثبت
~~على الأجنبي كبدل الخلع، وإذا جاز ذلك بطل ممن التزمه لا غير، والملتزم
~~فيما نحن فيه الأجنبي فلا يتوجه الطلب على المشتري وظهر الفرق بينه وبين
~~أصل الثمن، فإن أصل الثمن لا بد وأن يقابله شيء من المال فلا يكون
~~كالزيادة، وحينئذ لا يلزم من عدم جواز وجوبه على الغير عدم جواز ما لا يلزم
~~وجوب شيء في مقابلته. وقع في الكتاب والخمسمائة بالألف واللام في المضاف
~~دون المضاف إليه، وقيل لا خلاف في امتناعه. وقال ابن عصفور: بعض الكتاب
~~يجيزون ذلك وهو قليل جدا، وقيل إذا ورد مثل هذا ينبغي أن لا يعتقد إضافة
~~الخمسة بل الجر في المضاف إليه ms1632 على حذف مضاف: أي الخمس خمسمائة.
# قال (ومن اشترى جارية ولم يقبضها حتى زوجها إلخ) رجل اشترى جارية ولم
~~يقبضها حتى زوجها برجل فوطئها الزوج جاز النكاح (لوجود سبب الولاية) للنكاح
# PageV07P124
# وهو الملك في الرقبة على الكمال) وما ثمة مانع عن الجواز؛ لأن المنع عن
~~التصرف في المبيع قبل القبض إنما يكون عن تصرف ينفسخ بهلاك المبيع قبل
~~القبض كما تقدم والنكاح ليس كذلك. وهذا التزويج يكون قبضا؛ لأن الوطء لما
~~كان بتسليط من جهة المشتري كان فعله كفعله (وإن لم يطأها) الزوج (فليس) أي
~~مجرد التزويج (قبضا) استحسانا، وفي القياس هو قبض وهو رواية عن أبي يوسف،
~~حتى إن هلكت بعد ذلك هلكت من مال المشتري؛ لأن التزويج عيب حكمي، حتى لو
~~وجدها المشتري ذات زوج كان له أن يردها، والمشتري إذا عيب المعقود عليه صار
~~قابضا فصار كالإعتاق والتدبير والتعييب الحقيقي كقطع اليد وفقء العين. وجه
~~الاستحسان أن في التعييب الحقيقي استيلاء على المحل باتصال فعل منه إليه
~~وبه يصير قابضا، وليس ذلك في الحكمي فلا يصير قابضا،
# PageV07P125
# والإعتاق والتدبير إتلاف للمالية وإنهاء للملك ولهذا يثبت له الولاء ومن
~~ضرورته أن يصير قابضا.
# قال (ومن اشترى عبدا فغاب المشتري إلخ) رجل اشترى منقولا فغاب المشتري
~~قبل قبض المبيع ولم ينقد الثمن وطلب البائع من القاضي بيع العبد بثمنه لم
~~يلتفت إلى ذلك حتى يقيم البينة دفعا للتهمة، فإذا أقامها فلا يخلو إما أن
~~تكون الغيبة معروفة أو لا، فإن كان الأول لم يبعه في الدين؛ لأن وصول
~~البائع إلى حقه بدون البيع ممكن وفي البيع إبطال حق المشتري، وإن كان
~~الثاني باع العبد وأدى الثمن؛ لأن ملك المشتري ظهر بإقرار البائع فيظهر على
~~الوجه الذي أقر به وقد أقر به مشغولا بحقه فيعتبر كذلك، وهذا؛ لأن العبد في
~~يده والقول: قول الإنسان فيما في يده، فلو ادعى الملك كان مسموعا، ولو أقر
~~به لغيره كاملا صح بحكم اليد، فكذا إذا أقر به ناقصا مشغولا بحقه ويثبت
~~الملك له ms1633 ناقصا على وجه يقتضي الاستيفاء وقد تعذر فيبيعه القاضي فيه،
~~كالراهن إذا مات فإن المرتهن أحق بالمرهون يباع في دينه إن تعذر الاستيفاء،
~~والمشتري إذا مات قبل قبض المبيع مفلسا فإن المبيع يباع في ثمنه، بخلاف ما
~~إذا قبض المشتري المبيع فإن بينة البائع لم تقبل؛ لأن حقه لم يبق متعلقا به
~~بل هو دين في ذمة المشتري فتكون البينة لإثبات الدين والإثبات على الغائب
~~ممتنع عندنا.
# وفيه بحث من أوجه: الأول أن إقامة البينة على الغائب لا تجوز؛ لأنها
~~تعتمد إنكار الخصم وذلك من الغائب مجهول. الثاني أن القول بجواز البيع قول
~~بجواز التصرف في المبيع قبل القبض وقد تقدم بطلانه. الثالث أن ذلك يفضي إلى
~~القضاء على الغائب بزوال الملك وهو لا يجوز، وفي ذلك لا فرق بين كونه
~~مقبوضا وغير مقبوض فالتفرقة بينهما تحكم.
# والجواب عن الأول أن إقامة البينة كما ذكرنا لنفي التهمة لا للقضاء،
~~وإنما القاضي يقضي بموجب إقرار المقر بما في يده، وفي ذلك لا يحتاج إلى
~~إنكار الخصم.
# وعن الثاني من وجهين: أحدهما قول بعض المشايخ إن القاضي ينصب من يقبض
~~العبد للمشتري ثم يبيع؛ لأن بيع القاضي كبيع المشتري فلا يجوز قبل القبض.
~~ورد بأن المشتري ليس له أن يقبضه قبل نقد الثمن فكذا من يجعل وكيلا عنه.
~~وأجيب بأن ذلك حق البائع وقد يتسامح بتأخيره. والثاني أن البيع هاهنا غير
~~مقصود، وإنما المقصود النظر للبائع إحياء لحقه والبيع يحصل ضمنا، ويجوز أن
~~يثبت ضمنا ما لا يثبت قصدا.
# وعن الثالث ما ذكرنا أن هذا ليس قضاء على الغائب، وإنما هو قضاء على
~~الحاضر بالإقرار بما في يده، وذلك إنما يكون إذا لم يقبضه المشتري،
# PageV07P126
# فأما إذا قبضه فلا يكون ذلك، وحينئذ ظهر الفرق واندفع التحكم (ثم إذا
~~باعه، فإن فضل شيء يمسك للمشتري؛ لأنه بدل حقه، وإن نقص يتبع هو) أي يتبع
~~البائع المشتري، فإن كان المشتري اثنين فغاب أحدهما فالحاضر لا يملك قبض
~~نصيبه حتى ينقد جميع الثمن، فإذا نقده ms1634 أجبر البائع على قبول نصيب الغائب
~~وتسليم نصيب الغائب من العبد إلى الحاضر، وإذا حضر الغائب فللحاضر أن يرجع
~~عليه بما نقده لأجله، وله أن يحبس نصيبه حتى يستوفي ما نقده عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف: لا يجبر البائع على قبول نصيب الغائب من الثمن، ولو قبل
~~لا يجبر على تسليم نصيبه من العبد والحاضر لا يقبض إلا نصيبه مهايأة لا
~~غير، فإذا قبض الحاضر العبد لم يرجع على الغائب إذا حضر بما نقده لأجله،
~~وليس له حق الحبس على ذلك (وكان متطوعا بما أدى عن صاحبه) ؛ لأنه قضى دينه
~~بغير أمره ولا رجوع في ذلك (وهو أجنبي عن نصيب صاحبه) فليس له القبض
# PageV07P127
# ولهما أنه مضطر فيه؛ لأنه لا يمكنه الانتفاع بنصيبه إلا بأداء جميع الثمن
~~لاتحاد الصفقة، ولكون البائع له حق الحبس ما بقي شيء منه والمضطر يرجع
~~كمعير الرهن) فإن من أعار شيئا رجلا ليرهنه فرهنه ثم أفلس الراهن وهو
~~المستعير أو غاب فافتكه المعير فإنه يرجع على الراهن بما أدى وإن كان ذلك
~~قضاء دين الغير بغير أمره لاضطراره في القضاء، وهذا مما لا ينكر فإن
~~للضرورات أحكاما. فإن قيل: لو كان التعليل بالاضطرار صحيحا لما اختلف الحكم
~~بين حالة حضور الشريك وغيبته، فإنه لا يقدر على الانتفاع بنصيبه إلا بعد
~~نقد صاحبه.
# فالجواب أن الاضطرار في حالة حضوره مفقود لإمكان أن يخاصمه إلى الحاكم
~~لينقد نصيبه من الثمن فيتمكن هو من قبض نصيبه من العبد بخلاف حال غيبته،
~~وعلى هذا ظهر الفرق بين ما نحن فيه وبين ما إذا استأجر دارا فغاب أحدهما
~~قبل نقد الأجرة لصاحب الدار فنقد الحاضر كل الأجرة فإنه يكون متبرعا
~~بالإجماع لكونه غير مضطر في نقد نصيب صاحبه من الأجرة إذ ليس للآجر حبس
~~الدار لاستيفاء الأجرة. كذا ذكره الإمام التمرتاشي (وإذا ثبت له حق الرجوع
~~كان له حق الحبس حتى يستوفي حقه كالوكيل بالشراء إذا قضى الثمن من مال
~~نفسه) على ما سيجيء إن شاء ms1635 الله تعالى.
# قال (ومن اشترى جارية بألف مثقال ذهب وفضة إلخ) رجل اشترى جارية فقال
~~اشتريتها
# PageV07P128
# بألف مثقال ذهب وفضة صح ويجب عليه من كل واحد منهما خمسمائة مثقال (لأنه
~~أضاف المثقال إليهما على السواء) ؛ لأنه عطف على المضاف إليه، وهو عطف مع
~~الافتقار والعطف مع الافتقار يوجب الشركة، وليس لأحدهما أولوية على الآخر
~~فيجب التساوي. قيل وكان الواجب أن يقيد المصنف بالجودة أو الرداءة أو
~~الوسط؛ لأن الناس لا يتبايعون بالتبر، ولا بد من بيان الصفة قطعا للمنازعة
~~ولهذا قيده محمد - رحمه الله - بها في الجامع الصغير وبيوع الأصل. ويجوز أن
~~يقال تركه لكونه معلوما من أول كتاب البيوع أن ذلك لا بد منه. ولو قال
~~اشتريت منك هذه الجارية بألف من الذهب والفضة وجب المشاركة كما في الأول
~~للعطف، إلا أنه يجب من الذهب مثاقيل خمسمائة مثقال ومن الفضة دراهم خمسمائة
~~درهم كل عشرة وزن سبعة؛ لأنه هو المتعارف في وزن الدراهم. ولقائل أن يقول:
~~النظر إلى المتعارف يقتضي أن ينصرف إلى ما هو المتعارف في البلد الذي وقع
~~فيه العقد.
# قال (ومن له على آخر عشرة دراهم جياد إلخ) رجل له على رجل عشرة دراهم
~~جياد (فقضاه زيوفا والقابض لم يعلم فأنفقها أو هلكت فهو قضاء عند أبي حنيفة
~~ومحمد رحمهما الله. وقال أبو يوسف:
# PageV07P129
# يرد مثل زيوفه ويرجع عليه بالجياد؛ لأن حقه في الوصف مرعي)
# من حيث الجودة، كما أن حقه مرعي في الأصل من حيث القدر، فلو نقص عن كمية
~~حقه رجع عليه بمقداره فكذا إذا نقص في كيفيته، ولا يمكن رعايته بإيجاب ضمان
~~الوصف منفردا لعدم انفكاكه وهدره عند المقابلة بجنسه فوجب المصير إلى ما
~~قلنا. ولأبي حنيفة ومحمد أن المقبوض من جنس حقه بدليل أنه لو تجوز به فيما
~~لا يجوز الاستبدال كالصرف والسلم جاز فكان الاستيفاء من حيث الأصل بالمقبوض
~~حاصلا، فلم يبق حقه إلا في الجودة وتداركها منفردة بإيجاب ضمانها غير ممكن
~~شرعا لما ذكرنا أنها عند المقابلة بالجنس هدر ولا ms1636 عقلا لعدم تصور الانفكاك،
~~ولا بإيجاب ضمان الأصل؛ لأن المضمون حينئذ هو الأصل، والفرض أنه من حيث
~~الأصل مستوف فإيجاب الضمان باعتباره إيجاب عليه له، ولا نظير له في الشرع.
# واعترض بوجهين: أحدهما أن إيجاب الضمان على الرجل لنفسه لا يجوز إذا لم
~~يفد وهاهنا يفيد فصار ككسب المأذون له المديون فإنه مضمون على المولى وإن
~~كان ملكا له حتى لو اشترى صح. والثاني أن المقصود الأصلي هو إحياء حق صاحبه
~~ووجوب الضمان له عليه ضمني فلا يعتبر. والجواب عن الأول أن الفائدة ثمة
~~إنما هي
# PageV07P130
# للغرماء فكان تضمين الشخص لغيره بخلاف ما نحن فيه. وعن الثاني أن الوصف
~~تابع فلا يجوز أن يكون الأصل تابعا له.
# قال (وإذا أفرخ طير في أرض رجل إلخ) إذا أفرخ طير في أرض رجل ولم يعدها
~~لذلك لم يملكه (فهو لمن أخذه، وكذا إذا باض فيها أو تكنس فيها ظبي) وفي بعض
~~النسخ: تكسر فيها ظبي (لأنه مباح سبقت يده إليه) فيملكه (ولأنه حينئذ صيد
~~والصيد لمن أخذه) بالحديث، وكونه يؤخذ بغير حيلة لا يخرجه عن الصيدية كصيد
~~انكسر رجله بأرض إنسان فإنه للآخذ دون صاحب الأرض والتكنس: التستر، ومعناه
~~في الأصل دخل في الكناس وهو موضع الظبي، ومعنى تكسر انكسر رجله، وقيد بذلك
~~حتى لو كسره أحد فهو له (والبيض في معنى الصيد؛ لأنه أصله ولهذا يجب الجزاء
~~على المحرم بكسره أو شيه) (قوله: وصاحب الأرض لم يعد أرضه لذلك) إشارة إلى
~~أنه لو أعدها لذلك بأن حفرها ليقع فيها أو بغير ذلك مما يصاد به كان له،
~~فأما إذا لم يعدها فهي كشبكة
# PageV07P131
# نصبت للجفاف فتعقل بها صيد فهو للآخذ، وكذا إذا دخل الصيد داره أو وقع ما
~~نثر من السكر والدراهم في ثيابه ما لم يكفه أي يضمه إلى نفسه (أو كان
~~مستعدا له، بخلاف ما إذا عسل النحل في أرضه) فإن العسل لصاحبها (لأنه عد من
~~أنزاله) أي من أنزال الأرض بتأويل المكان؛ جمع نزل: وهو الزيادة والفضل
~~منه، ms1637 والفرق بينهما أن العسل صار قائما بأرضه على وجه القرار فصار تابعا
~~لها (كالشجر النابت فيها والتراب المجتمع بجريان الماء) بخلاف الصيد، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV07P132
### | [كتاب الصرف]
# الصرف بيع خاص، وهو الذي يكون كل واحد من العوضين من جنس الأثمان، وقد
~~تقدم ما يدل على تأخيره على السلم في أول السلم، وسمي هذا العقد صرفا لأحد
~~المعنيين: إما (للحاجة إلى النقل في بدليه من يد إلى يد. والصرف هو النقل
~~والرد لغة، وإما؛ لأنه لا يطلب به إلا الزيادة) يعني لا يطلب بهذا العقد
~~إلا زيادة تحصل فيما يقابلهما من الجودة والصياغة، إذ النقود لا ينتفع
~~بعينها كما ينتفع بغيرها مما يقابلها من المطعوم والملبوس والمركوب، فلو لم
~~يطلب به الزيادة والعين حاصلة في يده ما كان فيه فائدة أصلا فلا يكون
~~مشروعا، وقد دل على مشروعيته قوله تعالى {وأحل الله البيع} [البقرة: 275]
~~الآية، وقوله: - عليه الصلاة والسلام - «الذهب بالذهب» الحديث، وإذا كان
~~المطلوب به الزيادة (والصرف هو الزيادة لغة، كذا قاله الخليل) ناسب أن يسمى
~~صرفا (ومنه) أي من كون الصرف هو الزيادة لغة (سميت العبادة النافلة صرفا)
~~قال - صلى الله عليه وسلم - «من انتمى إلى غير أبيه لا يقبل الله منه صرفا
~~ولا عدلا» والعدل هو الفرض، سمي به لكونه أداء الحق إلى المستحق. وشروطه
~~على الإجمال: التقابض قبل الافتراق بدنا، وأن لا يكون فيه خيار ولا تأجيل.
~~وأقسامه ثلاثة: بيع الذهب بالذهب، وبيع الفضة بالفضة، وبيع
# PageV07P133
# أحدهما بالآخر.
# قال (فإن باع فضة بفضة إلخ) فإن باع رجل فضة بفضة أو ذهبا بذهب لا يجوز
~~إلا مثلا بمثل، وإن اختلفا في الجودة والصياغة بأن يكون أحدهما أجود من
~~الآخر أو أحسن صياغة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الذهب بالذهب مثلا
~~بمثل» الحديث، والمراد به المماثلة في القدر لا في الصفة لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «جيدها ورديئها سواء» وقد ذكر ذلك في كتاب البيوع في باب
~~الربا. حدث محمد - رحمه الله - في أول كتاب الصرف
# PageV07P134
# في الأصل ms1638 عن أبي حنيفة عن الوليد بن سريع عن أنس بن مالك قال: أتي عمر بن
~~الخطاب - رضي الله عنه - بإناء كسر وإني قد أحكمت صياغته، فبعثني به
~~لأبيعه، فأعطيت به وزنه وزيادة فذكرت ذلك لعمر فقال: أما الزيادة فلا.
# قال (ولا بد من قبض العوضين قبل الافتراق) قبض عوض الصرف قبل الافتراق
~~بالأبدان واجب بالمنقول وهو (ما روينا من قوله «يدا بيد» وقول عمر - رضي
~~الله عنه - وإن استنظرك أن يدخل بيته فلا تنظره) وهو في الدلالة على وجوب
~~القبض كما ترى. وبالمعقول وهو (أنه لا بد من قبض أحدهما إخراجا للعقد عن
~~الكالئ بالكالئ وذلك يستلزم قبض الآخر تحقيقا للمساواة نفيا لتحقق الربا)
~~(قوله: في الكتاب فلا يتحقق الربا) قيل هو منصوب بجواب النفي وهو قوله: ثم
~~لا بد (قوله: ولأن أحدهما) دليل آخر، وتقريره أن أحد العوضين ليس أولى
~~بالقبض
# PageV07P135
# من الآخر فيجب قبضهما معا (ولا فرق في ذلك ما كانا يتعينان كالمصوغ أو لا
~~يتعينان كالمضروب أو يتعين أحدهما دون الآخر لإطلاق ما روينا) وهو قوله: -
~~عليه الصلاة والسلام - «الذهب بالذهب» الحديث، وهو يتناول المصوغ وغيره
~~(قوله: ولأنه إن كان يتعين إلخ) جواب عما يقال بيع المضروب بالمضروب بلا
~~قبض لا يصح؛ لأنه كالئ بكالئ، وبيع المصوغ بالمصوغ ليس كذلك لتعينه
~~بالتعين.
# وتقريره أن المصوغ وإن كان يتعين ففيه شبهة عدم التعيين لكونه ثمنا خلقة
~~فيشترط قبضه اعتبارا للشبهة في الربا. فإن قيل: فعلى هذا التقرير يلزم في
~~بيع المضروب بالمصوغ نسيئة شبهة الشبهة؛ لأن في بيع المضروب بالمضروب نسيئة
~~شبهة الفضل، فإذا بيع مضروب بمصوغ نسيئة وهو مما يتعين كان بالنظر إلى كونه
~~خلق ثمنا شبهة عدم التعيين وتلك شبهة زائدة على الشبهة الأولى والشبهة هي
~~المعتبرة دون النازل عنها. أجيب بأن عدم الجواز في المضروب نسيئة بقوله
~~«يدا بيد» لا بالشبهة؛ لأن الحكم في موضع النص مضاف إليه لا إلى العلة
~~فتكون الحرمة في هذه الصورة باعتبار الشبهة (والمراد بالافتراق ما يكون
~~بالأبدان حتى لو ms1639 مشيا معا إلى جهة واحدة أو ناما في المجلس أو أغمي عليهما
~~لا يبطل الصرف لقول ابن عمر - رضي الله عنهما -:
# PageV07P136
# وإن وثب من سطح فثب معه) وقصته ما روي عن أبي جبلة.
# قال: سألت عبد الله بن عمر - رضي الله عنهما - فقلت: إنا نقدم أرض الشام
~~ومعنا الورق الثقال النافقة وعندهم الورق الكاسدة فنبتاع ورقهم العشرة
~~بتسعة ونصف، فقال: لا تفعل، ولكن بع ورقك بذهب واشتر ورقهم بالذهب، ولا
~~تفارقه حتى تستوفي، وإن وثب من سطح فثب معه. وفيه دليل على أن المفتي إذا
~~بين جواب ما سئل عنه لا بأس أن يبين للسائل الطريق المحصل لمقصوده مع
~~التحرز عن الحرام، ولا يكون ذلك مما هو مذموم من تعليم الحيل. وقيد مشيهما
~~بجهة واحدة؛ لأنه لو مشيا إلى جهتين يوجب تفرق الأبدان، وهذا المذكور من
~~التفرق هو المعتبر في قبض رأس مال السلم (قوله: بخلاف خيار المخيرة) يرجع
~~إلى قوله لم يبطل الصرف يريد أن مشي المخيرة مع زوجها وإن كان إلى جهة
~~واحدة يبطل خيارها؛ لأنه يبطل بالإعراض.
# (وإن باع الذهب بالفضة جاز التفاضل لعدم المجانسة ووجب التقابض
# PageV07P137
# لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء» ) على وزن
~~هاع بمعنى خذ ومنه قوله تعالى {هاؤم اقرءوا كتابيه} [الحاقة: 19] (قوله:
~~فإن افترقا في الصرف) متعلق بقوله ولا بد من قبض العوضين: يعني لبقاء
~~العقد، فإن افترقا قبل قبض العوضين أو أحدهما بطل العقد لفوات شرط البقاء
~~وهذا صحيح، بخلاف قول من يقول إن القبض شرط الصحة، فإن شرط الشيء يسبقه
~~والقبض إنما هو بعد العقد، وما أجيب به بأن شرط الجواز ما يشترط مقارنا
~~لحالة العقد، إلا أن اشتراط القبض مقارنا لحالة العقد من حيث الحقيقة غير
~~ممكن من غير تراض لما فيه من إثبات اليد على مال الغير بغير رضاه، فعلقنا
~~الجواز بقبض يوجد في المجلس؛ لأن لمجلس العقد حكم حالة العقد كما في
~~الإيجاب والقبول، فصار القبض الموجود بعد العقد في مجلسه كالموجود وقت ms1640
~~العقد حكما، ولو كان موجودا وقت العقد من حيث الحقيقة كان شرط الجواز، فكذا
~~إذا كان موجودا حكما فعلى ما ترى فيه من التمحل مع حصول المقصود بجعله شرط
~~البقاء (ولهذا) أي ولأن الافتراق بلا قبض مبطل (لا يصح شرط الخيار في الصرف
~~ولا الأجل) بأن يقول اشتريت هذا الدينار بهذه الدراهم على أني بالخيار
~~ثلاثة أيام أو قال إلى شهر (؛ لأن بالخيار لا يبقى القبض مستحقا) لمنعه
~~الملك (وبالأجل يفوت القبض المستحق) والفرق بين العبارتين أن في الخيار
~~يتأخر القبض إلى زمان سقوطه فلم يكن في الحال مستحقا وفي الأجل ذكر في
~~العقد ما ينافي القبض، وذكر منافي الشيء مفوت له، كذا قيل، وكأنه راجع إلى
~~أن في الأول استحقاق القبض فائت، وفي الثاني القبض المستحق شرعا فائت
~~(قوله: إلا إذا أسقط في المجلس) يعني منهما إن كان الخيار لهما أو ممن له
~~ذلك (فيعود إلى الجواز لارتفاعه قبل تقرره) استحسانا خلافا لزفر - رحمه
~~الله - وهو القياس، وإن أسقط الأجل فكذلك، وإن أسقط أحدهما فكذلك في ظاهر
~~الرواية.
# وعن أبي يوسف أن صاحب الأجل إذا أسقط الأجل لم يصح حتى
# PageV07P138
# يرضى صاحبه، والفرق يعرف في شرح القدوري لمختصر الكرخي، وقيد بشرط
~~الخيار؛ لأن خيار العيب والرؤية يثبتان في الصرف كما في سائر العقود، إلا
~~أن خيار الرؤية لا يثبت إلا في العين لا الدين فإنه لا فائدة في رده
~~بالخيار إذ العقد لا ينفسخ برده وإنما يرجع بمثله، ويجوز أن يكون المقبوض
~~مثل المردود أو دونه فلا يفيد الرد فائدة.
# قال (ولا يجوز التصرف في ثمن الصرف قبل قبضه إلخ) التصرف في ثمن الصرف
~~قبل قبضه لا يجوز، فإذا باع دينارا بعشرة دراهم، ولم يقبض العشرة حتى اشترى
~~بها ثوبا فسد البيع في الثوب لفوات القبض المستحق بالعقد حقا لله تعالى إذ
~~الربا حرام حقا لله، والقياس يقتضي جوازه كما نقل عن زفر؛ لأن الدراهم لا
~~تتعين عينا كانت أو دينا فينصرف العقد إلى مطلق الدراهم، إذ الإطلاق
~~والإضافة ms1641 إلى بدل الصرف إذ ذاك سواء، وإنما قال عن زفر؛ لأن الظاهر من
~~مذهبه كمذهب العلماء الثلاثة، ولكنا نقول: الثمن في باب الصرف مبيع؛ لأن
~~الصرف بيع ولا بد فيه من مبيع وما ثمة سوى الثمنين وليس أحدهما أولى بكونه
~~مبيعا فيجعل كل واحد منهما مبيعا من وجه وثمنا من وجه وإن كانا ثمنين خلقة،
~~وبيع المبيع قبل القبض لا يجوز كما فعلنا في المقايضة، واعتبرنا كل واحد
~~منهما ثمنا من وجه مبيعا من وجه ضرورة انعقاد البيع وإن كان كل واحد مبيعا
~~حقيقة.
# قيل لا نسلم عدم الأولوية فإن
# PageV07P139
# ما دخله الباء أولى بالثمنية. وأجيب بأن ذلك في الأثمان الجعلية
~~كالمكيلات والموزونات التي هي غير الدراهم والدنانير إذا كانت دينا في
~~الذمة لا في الأثمان الخلقية.
# قال (وليس من ضرورة كونه) جواب عما يقال لو كان بدل الصرف مبيعا وجب أن
~~يكون متعينا، فقال كونه مبيعا لا يستلزم التعيين، فإن المسلم فيه مبيع
~~بالاتفاق وليس بمتعين. وعورض بأن كل واحد منهما لو كان مبيعا لا يشترط قيام
~~الملك فيهما وقت العقد وليس كذلك، فإنه لو باع دينارا بدرهم وليسا في
~~ملكهما فاستقرضا في المجلس وافترقا عن قبض صح. وأجيب بأن الدراهم والدنانير
~~حالة العقد ثمن من كل وجه، وإنما اعتبر مثمنا بعد العقد لضرورة العقد فيجعل
~~مثمنا بعده ثمنا قبله فلا يشترط وجوده قبله.
# قال (ويجوز بيع الذهب بالفضة مجازفة) إذا كان الصرف بغير الجنس صح مجازفة
# PageV07P140
# ؛ لأن المساواة فيه غير مشروطة، لكن القبض شرط؛ لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «الذهب بالورق ربا إلا هاء وهاء» وهو والمعقول المتقدم مراد بقوله
~~لما ذكرنا، بخلاف بيعه بجنسه مجازفة فإنه لا يجوز إذا لم يعرف المتعاقدان
~~قدرهما وإن كانا متساويين في الوزن في الواقع؛ لأن العلم بتساويهما حالة
~~العقد شرط صحته؛ لأن الفضل حينئذ موهوم والموهوم في هذا الباب كالمتحقق،
~~والنبي - صلى الله عليه وسلم - لم يرد المماثلة في علم الله؛ لأنه لا سبيل
~~إلى ذلك، وإنما أراد المماثلة في علم ms1642 العاقدين ولم توجد؛ وإن لم توجد، فإن
~~كانا وزنا في المجلس وعلما في المجلس تساويهما كان القياس أن لا يجوز لوقوع
~~العقد فاسدا فلا ينقلب جائزا لكنهم استحسنوا جوازه؛ لأن ساعات المجلس كساعة
~~واحدة.
# وقال زفر - رحمه الله -: إذا عرف التساوي بالوزن جاز سواء كان في المجلس
~~أو بعده؛ لأن الشرط هو المماثلة والفرض وجودها في الواقع. والجواب ما قلنا
~~إن المراد بها ما هو في علمهما.
# قال (ومن باع جارية قيمتها ألف مثقال فضة إلخ) الجمع بين النقود وغيرها
~~في البيع لا يخرج النقود عن كونها صرفا بما يقابلها من الثمن باع جارية
~~قيمتها ألف مثقال فضة وفي عنقها طوق فضة فيه ألف مثقال بألفي مثقال ونقد من
~~الثمن ألف مثقال ثم افترقا فالذي نقد ثمن الفضة؛ لأن قبض حصة الطوق في
~~المجلس واجب حقا للشرع لكونه بدل الصرف، وقبض ثمن الجارية ليس بواجب ولا
~~معارضة
# PageV07P141
# بين الواجب وغيره، والظاهر من حال المسلم الإتيان بالواجب تفريغا للذمة،
~~كما إذا ترك سجدة صلاتية وسها أيضا ثم أتى بسجدتي السهو وسلم تصرف إحدى
~~سجدتي السهو إلى الصلاتية، وإن لم ينوها ليكون الإتيان بها على وجه الصحة،
~~وكذا لو اشتراها بألفي مثقال ألف نسيئة وألف نقدا فالنقد ثمن الطوق؛ لأن
~~الأجل باطل في الصرف جائز في بيع الجارية، والظاهر من حالهما المباشرة على
~~وجه الجواز، وكذا لو باع سيفا محلى بمائة درهم وحليته خمسون ودفع من الثمن
~~خمسين
# فإن دفع ساكتا عنهما جاز البيع وكان المقبوض حصة الحلية لما بينا أن
~~الظاهر الإتيان بالواجب، وإن صرح بذكرهما فكذلك؛ لأن الاثنين قد يراد
~~بذكرهما الواحد، قال الله تعالى {يخرج منهما اللؤلؤ والمرجان} [الرحمن: 22]
~~وإنما يخرجان من أحدهما فيحمل عليه بقرينة الحال، وإن قال عن ثمن الحلية
~~خاصة فلا كلام فيه، وإن قال عن ثمن السيف خاصة وقال الآخر نعم أو لا وتفرقا
~~على ذلك انتقض البيع في الحلية؛ لأن الترجيح بالاستحقاق عند المساواة في
~~العقد والإضافة، ولا مساواة بعد تصريح من القول قوله: ms1643 إن المدفوع ثمن
~~السيف، فإن لم يتقابضا شيئا حتى افترقا بطل العقد في الحلية؛ لأنه صرف
~~فيها.
# وأما في السيف فإن كان لا يتخلص إلا بضرر فكذلك لعدم إمكان التسليم
~~بدونه، ولهذا لا يجوز إفراده بالبيع كالجذع في السقف وإن كان يتخلص بلا ضرر
~~جاز في السيف وبطل في الحلية؛ لأنه أمكن إفراده بالبيع فصار كالطوق
~~والجارية (قوله: وهذا إذا كانت الفضة المفردة) يعني الثمن (أزيد مما فيه)
~~أي المبيع تعميم للكلام؛ لأن فرض المسألة أن الحلية خمسون والثمن مائة فكان
~~ذكره مستغنى عنه
# PageV07P142
# لكنه عمم الكلام لبيان الأقسام الأخر وهي أربعة: الأول أن يكون وزن الفضة
~~المفردة أزيد من وزن الفضة التي مع غيرها، وهو جائز؛ لأن مقدارها يقابلها
~~والزائد يقابل الغير فلا يفضي إلى الربا. والثاني أن يكون وزن المفردة مثل
~~المنضمة وهو غير جائز؛ لأنه ربا؛ لأن الفضل ربا سواء كان من جنسها أو من
~~غير جنسها. والثالث أن تكون المفردة أقل وهو أوضح والرابع أن لا يدرى
~~مقدارها وهو فاسد لعدم العلم بالمساواة عند العقد وتوهم الفضل خلافا لزفر
~~فإن الأصل هو الجواز والمفسد هو الفضل الخالي عن العوض، فإن لم يعلم به حكم
~~بجوازه.
# والجواب أن ما لا يدرى يجوز في الواقع أن يكون مثلا وأن يكون أقل وأن
~~يكون زائدا، فإن كان زائدا جاز وإلا فسد فتعددت جهة الفساد فترجحت. واعترض
~~بأن كل جهة منهما علة للفساد فلا تصلح للترجيح. وأجاب شمس الأئمة الكردي -
~~رحمه الله - بأن مراده أنه إذا كان أحدهما يكفي للحكم فما ظنك بهما لا
~~الترجيح الحقيقي إذ لا تعارض بين المفسد والمصحح فيما يلحق الشبهة فيه
~~بالحقيقة.
# قال (ومن باع إناء فضة ثم افترقا إلخ) ومن باع إناء فضة بفضة أو بذهب
~~وقبض بعض الثمن دون بعض وافترقا بطل البيع فيما لم يقبض ثمنه وصح فيما قبض
~~واشتركا في الإناء؛ لأنه صرف كله وقد وجد شرط بقاء العقد في بعض دون بعض
~~فصح: أي بقي صحيحا في بعض وبطل في ms1644 آخر، وهذا بناء على أن القبض في المجلس
~~شرط البقاء على الجواز فيكون الفساد طارئا فلا يشيع. لا يقال: على هذا يلزم
~~تفريق الصفقة وذلك فاسد؛ لأن تفريق الصفقة قبل تمامها لا يجوز، وهاهنا
~~الصفقة تامة فلا يكون مانعا وقد تقدم معنى تمام الصفقة.
# قال (ولو استحق بعض الإناء إلخ) أي ولو استحق بعض الإناء في هذه المسألة
# PageV07P143
# فالمشتري بالخيار إن شاء أخذ الباقي بحصته وإن شاء رد؛ لأن الإناء تعيب
~~بعيب الشركة إذ الشركة في الأعيان المجتمعة تعد عيبا لانتقاصها بالتبعيض،
~~وكان ذلك بغير صنعه فيتخير، بخلاف صورة الافتراق فإن العيب حدث بصنع منه
~~وهو الافتراق لا عن قبض. قال (وإن باع قطعة نقرة إلخ) المراد بالنقرة قطعة
~~فضة مذابة. فإضافة القطعة إلى النقرة من باب إضافة العام إلى الخاص. وإذا
~~باع قطعة نقرة بذهب أو فضة ثم استحق بعضها أخذ ما بقي بحصتها ولا خيار له؛
~~لأن الشركة فيها ليست بعيب؛ لأن التبعيض لا يضره بخلاف الإناء.
# قال (ومن باع درهمين ودينارا بدرهم ودينارين جاز البيع إلخ) رجل باع
~~درهمين ودينارا بدرهم ودينارين جاز البيع وجعل كل جنس بخلافه، وقال زفر
~~والشافعي رحمهما الله: لا يجوز، وعلى هذا إذا باع كر شعير وكر حنطة بكري
~~شعير وكري حنطة، والأصل أن الأموال الربوية المختلفة الجنس إذا اشتمل عليها
~~الصفقة، وكان في صرف الجنس إلى الجنس فساد المبادلة يصرف كل جنس منها إلى
~~خلاف جنسها عند العلماء الثلاثة تصحيحا للعقد خلافا لهما، قالا: إن في
~~الصرف إلى خلاف الجنس تغير تصرفه؛ لأنه قابل الجملة بالجملة، ومن قضية
~~التقابل الانقسام على الشيوع لا على التعيين، ومعنى الشيوع هو أن يكون لكل
~~واحد من البدلين حظ من جملة الآخر، والدليل على ذلك الوقوع فإنه إذا اشترى
~~قلبا: أي سوارا بعشرة وثوبا بعشرة ثم باعهما مرابحة لا يجوز، وإن أمكن صرف
~~الربح إلى الثوب، وكذا إذا اشترى عبدا بألف ثم باعه مع عبد آخر قبل نقد
~~الثمن من البائع بألف وخمسمائة لا يجوز ms1645 في المشترى بألف
# PageV07P144
# وإن أمكن تصحيحه لصرف الألف إليه، وكذا إذا جمع بين عبده وعبد غيره فقال
~~بعتك أحدهما لا يجوز وإن أمكن تصحيحه بصرفه إلى عبده، وكذا إذا باع درهما
~~وثوبا بدرهم وثوب فافترقا من غير قبض فسد البيع في الدرهم ولا يصرف إلى
~~الثوب، وليس ذلك كله إلا لما ذكرنا أن قضية هذه المقابلة الانقسام على
~~الشيوع دون التعيين، فالتعيين تغيير والتغيير لا يجوز. ولنا أن المقابلة
~~المطلقة تحتمل مقابلة الفرد بالفرد فكان جائز الإرادة فينبغي أن يكون
~~مرادا، أما أنه جائز الإرادة فلأن كل مطلق يحتمل المقيد لا محالة، ولهذا
~~إذا باع كر حنطة بكريها فسد؛ لأن الكر قابل الكر وفضل الآخر.
# وأما وجوب أن يكون مرادا فلأنه طريق متعين لتصحيح العقد فيجب سلوكه، ولئن
~~منع تعينه لذلك بإمكان أن يكون درهم من الدرهمين بمقابلة درهم والدرهم
~~الآخر بمقابلة دينار من الدينارين والدينار بمقابلة الدينار الآخر. قلنا:
~~هذا غلط؛ لأنا ما أردنا من الطريق إلا الصرف إلى خلاف الجنس على أي وجه
~~كان. على أن فيما ذكرتم تغيرات كثيرة وما هو أقل تغييرا متعين.
# والجواب عن قولهما إن في الصرف إلى خلاف الجنس تغيير تصرفه أن يقال فيه
~~تغيير وصف التصرف أو أصله، والأول مسلم ولا نسلم أنه مانع عن الجواز،
~~والثاني ممنوع؛ لأن موجبه الأصلي وهو ثبوت الملك في الكل بمقابلة الكل باق
~~على حاله لم يتغير وصار هذا كما إذا باع نصف عبد مشترك بينه وبين غيره
~~ينصرف إلى نصيبه تصحيحا لتصرفه، وإن كان في ذلك تغيير وصف التصرف من الشيوع
~~إلى معين لما كان أصل التصرف وهو ثبوت الملك في النصف باقيا ثم أجاب عن
~~المسائل المستشهد بها. أما الأولى: أعني مسألة المرابحة فبقوله؛ لأنه يصير
~~تولية في القلب بصرف الربح كله إلى الثوب،
# PageV07P145
# ولا يخلو من أن يكون مراده أنه تغيير في الأصل أو غير ذلك؛ فإن كان
~~الثاني فلم يبينه، وإن كان الأول فهو ممنوع لما تقدم في باب زيادة الثمن
~~والمثمن ms1646 أن الانتقال من الزيادة إلى النقصان تغير العقد من وصف مشروع إلى
~~وصف مشروع، ولعله يجوز أن يقال إن ذلك في المساومة، أما إذا صرحا بذكر
~~المرابحة فالتغيير إلى التولية في أصل العقد لا في وصفه، وأما الثانية
~~فبقوله والطريق في المسألة الثانية غير متعين؛ لأنه يمكن صرف الزيادة على
~~الألف للمشتري، وقد تقدمت هذه المسألة في شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد
~~الثمن، وأما الثالثة فلأنه أضيف البيع إلى المنكر والمنكر ليس بمحل للبيع،
~~والمعين ضده والشيء لا يتناول ضده. وأما في الأخيرة فإن العقد قد انعقد
# PageV07P146
# صحيحا وفسد حالة البقاء بالافتراق بلا قبض، وكلامنا في الابتداء: يعني أن
~~الصرف إلى خلاف الجنس لصحة
# PageV07P147
# العقد ابتداء وهو في الابتداء صحيح.
# قال (ومن باع أحد عشر درهما بعشرة دراهم ودينار إلخ) المسألة المتقدمة
~~كان البدلان فيها جنسين من الأموال الربوية وفي هذه أحدهما وهي صحيحة
~~كالأولى، وتكون العشرة بمثلها والدينار بالدرهم؛ لأن شرط الصرف التماثل لما
~~روينا من الحديث المشهور وهو موجود ظاهرا، إذ الظاهر من حال البائع إرادة
~~هذا النوع من المقابلة حملا على الصلاح، وهو الإقدام على العقد الجائز دون
~~الفاسد.
# قال (ولو تبايعا فضة بفضة إلخ) ولو باع عشرة دراهم وشيئا معه بخمسة عشر
~~درهما، فإما أن يكون له قيمة أو لا، والأول إما أن تبلغ قيمته الفضة أو لا،
~~فإن كان مما لا قيمة له كالتراب مثلا لا يجوز البيع؛ لأن الزيادة لم
~~يقابلها عوض فتحقق الربا وإن كانت قيمته تبلغ الفضة كثوب يساوي خمسة جاز
~~بلا كراهة، وإن لم تبلغ فهو جائز مع الكراهة ككف من زبيب أو جوزة أو بيضة.
~~والكراهة، إما؛ لأنه احتيال لسقوط الربا فيصير كبيع العينة في أخذ الزيادة
~~بالحيلة، وإما؛ لأنه يفضي إلى أن يألف الناس فيستعملوا ذلك فيما لا يجوز.
~~فإن قيل: فالمسألة المتقدمة مشتملة على ما ذكرت ولم تذكر فيها الكراهة.
~~أجيب بأنه إنما لم يذكرها؛ لأنه وضع المسألة فيما إذا كان الدينار الزائد
~~بمقابلة الدرهم ms1647 وقيمة
# PageV07P148
# الدينار تبلغ قيمة الدرهم ولا تزيد، وعلى هذا يكون الدينار غير المصطلح
~~وهو ما تكون قيمته عشرة دراهم. والحق أن السؤال ساقط؛ لأن الكراهة إنما هي
~~للاحتيال لسقوط ربا الفضل وهو لا يتحقق في المسألة المتقدمة؛ لأن فيها
~~الظاهر من حالهما إرادة المبادلة، بخلاف هذه المسألة، فإن إرادة المبادلة
~~بين حفنة من زبيب والفضة الزائدة ليست بظاهرة
# (قوله: ومن كان له على آخر عشرة دراهم إلخ) مسألة يتبين بها بيع النقد
~~بالدين وهو على ثلاثة أقسام: لأنه إما أن يكون سابقا أو مقارنا أو لاحقا،
~~فإن كان سابقا وقد أضاف إليه العقد كما إذا كان له على آخر عشرة دراهم
~~فباعه الذي عليه العشرة دينارا بالعشرة الذي عليه فإنه يجوز بلا خلاف وسقطت
~~العشرة عن ذمة من هو عليه؛ لأنه ملكها بدلا عن الدينار. غاية ما في الباب
~~أن هذا عقد صرف وفي الصرف يشترط قبض أحد العوضين احترازا عن الكالئ
~~بالكالئ.
# ويشترط قبض الآخر احترازا عن الربا وذلك؛ لأن بقبض أحد البدلين حصل الأمن
~~عن خطر الهلاك، فلو لم يقبض الآخر كان فيه خطر الهلاك؛ لأن الدين في معنى
~~التأدي فيلزم الربا، وهذا معدوم فيما نحن فيه؛ لأن الدينار نقد وبدله وهو
~~العشرة سقط عن بائع الدينار حيث سلم له فلم يبق له خطر الهلاك.
# وحاصله أن تعيين أحد البدلين بعد القبض الآخر للاحتراز عن الربا، ولا ربا
~~في دين يسقط وإنما هو في دين يقع الخطر في عاقبته، وإن كان مقارنا بأن أطلق
~~العقد ولم يضف إلى العشرة التي عليه وقع الدينار، فإما أن يتقابضا أو لا،
~~فإن كان الثاني لم تقع المقاصة ما لم يتقاصا بالإجماع، وإن كان الأول جاز
~~ووقعت المقاصة استحسانا، والقياس ينفيه، وبه قال زفر - رحمه الله -؛ لأنه
~~استبدل ببدل الصرف وهو لا يجوز كما لو أخذ ببدل الصرف عرضا.
# ووجه الاستحسان أنه يجب بهذا العقد ثمن واجب التعيين بالقبض لما ذكرنا من
~~وجوب قبض العوضين قبل الافتراق بقوله - عليه الصلاة والسلام - «يدا ms1648 بيد»
~~والدين ليس بهذه الصفة فلا تقع المقاصة بنفس العقد لعدم المجانسة بين العين
~~والدين؛ لأن بدل الصرف واجب التعيين بالقبض والدين قد سبق وجوبه، لكنهما
~~إذا أقدما على المقاصة بتراضيهما لا بد ثمة من تصحيح ولا صحة لها مع بقاء
~~عقد الصرف فتجعل المقاصة متضمنة لفسخ الأول، والإضافة إلى الدين الذي كان
# PageV07P149
# عليه ضرورة إذ لولا ذلك كان استبدالا ببدل الصرف وهو لا يجوز، وعلى هذا
~~كان الفسخ ثابتا بالاقتضاء، ولهما ذلك؛ لأن لهما فسخ أصل العقد فكان لهما
~~تغيير وصف العقد مع بقاء أصله بالطريق الأولى، وهو نظير ما إذا تبايعا بألف
~~ثم بألف وخمسمائة.
# وفيه بحث من أوجه: الأول أن عدم المجانسة بين العين والدين لو منع
~~المقاصة لما وقعت إذا أضيف العقد إلى الدين السابق. الثاني أن الثابت
~~بالاقتضاء يجب أن يثبت على وجه لا يبطل به المقتضي، وإذا ثبت الفسخ المقتضي
~~بطل المقتضى وهو المقاصة؛ لأنه يقتضي قيام العشرة الثابتة بالعقد وقد فات
~~الفسخ. الثالث أن العقد لو فسخ للمقاصة وجب قبض الدينار على البائع بحكم
~~الإقالة؛ لأن لإقالة الصرف حكم الصرف.
# والجواب عن الأول ما أشار إليه المصنف - رحمه الله - بقوله (وفي الإضافة
~~إلى الدين) يعني المعهود (تقع المقاصة بنفس العقد على ما نبينه) وعن الثاني
~~بأن المقاصة تقتضي قيام العقد وهو موجود؛ لأنهما لما أبطلا عقد الصرف صارا
~~كأنهما عقدا عقدا جديدا فتصح المقاصة به.
# وعن الثالث بأن الإقالة ضمنية تثبت في ضمن المقاصة فجاز أن لا يثبت لمثل
~~هذه الإقالة حكم البيع، وزفر - رحمه الله - حيث لم يقل بالاقتضاء لم
~~يوافقهم في المسألة فتعين له وجه القياس، فإن قيل: لم ترك المصنف - رحمه
~~الله - الاستدلال بحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - وهو ما روي أنه قال
~~لرسول الله - صلى الله عليه وسلم - «إني أكري إبلا بالبقيع إلى مكة
~~بالدراهم فآخذ مكانها دنانير، أو قال بالعكس، فقال - صلى الله عليه وسلم -:
~~لا بأس بذلك إذا افترقتما وليس بينكما عمل» فالجواب أنه يدل على ms1649 المقاصة،
~~وليس فيه دلالة على أنهما كانا يضيفان العقد إلى الدين الأول أو إلى مطلقه
~~فلم يكن قاطعا حتى يلتزمه زفر وإن كان لاحقا
# PageV07P150
# بأن اشترى دينارا بعشرة دراهم وقبض الدينار ثم إن مشتري الدينار باع ثوبا
~~من بائع الدينار بعشرة دراهم ثم أراد أن يتقاصا ففيه روايتان. في رواية أبي
~~سليمان وهي التي اختارها فخر الإسلام، وقال المصنف: في أصح الروايتين تقع
~~المقاصة، وفي رواية أبي حفص واختارها شمس الأئمة وقاضي خان: لا تقع
~~المقاصة؛ لأن الدين لاحق، والنبي - صلى الله عليه وسلم - جوز المقاصة في
~~دين سابق بحديث ابن عمر - رضي الله عنهما -. ووجه الأصح أن قصدهما المقاصة
~~يتضمن الانفساخ الأول والإضافة إلى دين قائم وقت تحويل العقد فيكون الدين
~~حينئذ سابقا على المقاصة هذا هو الموعود من الجواب عن السؤال الأول وهو ليس
~~بدافع كما ترى إلا إذا أضيف أن القياس يقتضي أن لا تقع المقاصة بين الدين
~~والعين أصلا لعدم المجانسة، إلا أنه استحسن ذلك بالأثر، ويقوي هذا الوجه أن
~~الدين لا يتعين بالتعيين كما تقدم، فالمطلق والمقيد منه سواء، وقد وقعت
~~المقاصة إذا أضيف إلى الدين السابق بالاتفاق فكذا باللاحق بعد فسخ العقد
~~الأول، وإلا لكان الدين يتعين بالتعيين وذلك خلف؛ أو يقال المراد بعدم
~~المجانسة عدم كونهما موجبي عقد واحد، فإذا أضيف إلى الدين السابق تجانسا،
~~وإذا أضيف إلى دين مقارن عدم المجانسة بين العين والدين السابق وإنما
~~المجانسة حينئذ بينهما، وبين الدين المقارن وهذا أوضح.
# قال (ويجوز بيع درهم صحيح ودرهمي غلة إلخ) الغلة من الدراهم هي المقطعة
~~التي في القطعة منها قيراط أو طسوج أو خبة فيردها بيت المال لا لزيافتها بل
~~لكونها قطعا ويأخذها التجار وبيع درهم صحيح ودرهمي غلة بدرهمين صحيحين
~~ودرهم غلة جائز لوجود المقتضي وانتفاء المانع. أما الأول فلصدوره عن أهله
~~في محله مع وجود شرطه وهو المساواة، وأما الثاني فلأن المانع أن تصور هاهنا
~~في الجودة وهي ساقطة العبرة عند المقابلة بالجنس.
# قال (وإن كان الغالب على ms1650 الدراهم الفضة فهي دراهم إلخ) الأصل أن النقود
~~لا تخلو عن قليل غش خلقة أو عادة؛ فالأول كما في الرديء، والثاني
# PageV07P151
# ما يخلط للانطباع فإنها بدونه تتفتت، وإذا كان كذلك يعتبر الغالب؛ لأنه
~~المغلوب في مقابلة الغالب كالمستهلك، فإذا كان الغالب على الدراهم
~~والدنانير الفضة والذهب كانا في حكم الفضة والذهب يعتبر فيهما من تحريم
~~التفاضل ما يعتبر في الجياد فلا يجوز بيع الخالص بها ولا بيع بعضها ببعض
~~ولا الاستقراض بها إلا متساويا في الوزن (وإن كان الغالب عليهما الغش فليسا
~~في حكم الدراهم والدنانير) فإن اشترى بها إنسان فضة خالصة، فإن كانت الفضة
~~الخالصة مثل تلك الفضة التي في الدراهم المغشوشة أو أقل أو لا يدرى فالبيع
~~فاسد، وإن كانت أكثر صح وهي الوجوه المذكورة في حلية السيف.
# (وإن بيعت بجنسها متفاضلا جاز صرفا للجنس إلى خلاف الجنس وهي في حكم فضة
~~وصفر) (قوله: ولكنه صرف) جواب عما يقال إذا صرف الجنس إلى خلاف الجنس فلا
~~يكون صرفا فلا يبقى التقابض شرطا. ووجه ذلك أن صرف الجنس إلى خلاف جنسه
~~ضرورة صحة العقد، والثابت بالضرورة لا يتعدى فبقي العقد فيما وراء ذلك صرفا
~~(واشتراط القبض في المجلس لوجود الفضة من الجانبين. وإذا شرط القبض في
~~الفضة يشترط في الصفر؛ لأنه لا يتميز عنه إلا بضرر) وهذا يشير إلى أن
~~الاستهلاك إنما يتحقق عند عدم التمييز
# PageV07P152
# قال المصنف - رحمه الله - (ومشايخنا) يريد به علماء ما وراء النهر (لم
~~يفتوا بجواز ذلك) يعني التفاضل (في العدالى والغطارفة) أي الدراهم
~~الغطريفية وهي المنسوبة إلى غطريف بن عطاء الكندي أمير خراسان أيام الرشيد،
~~وقيل هو خال هارون الرشيد (لأنها أعز الأموال في ديارنا، فلو أبيح التفاضل
~~فيه) أي لو أفتي بإباحته (تدرجوا إلى الفضة والذهب بالقياس) ثم المعتبر في
~~المعاملات بها المعتاد (فإن كانت تروج بالوزن كان التبابع والاستقراض فيها
~~بالوزن، وإن كانت تروج بالعد فهما فيها بالعد، وإن كانت تروج بهما فبكل
~~واحد منهما حيث لم يكن منصوصا عليها، ثم هي ms1651 ما دامت تروج تكون أثمانا لا
~~تتعين بالتعيين) فإن هلكت قبل التسليم لا يبطل العقد بينهما ويجب عليه مثله
~~(وإذا كانت لا تروج فهي سلعة تتعين بالتعين) كالرصاص والستوقة ويبطل العقد
~~بهلاكها قبل التسليم إذا علم المتعاقدان حال الدراهم ويعلم كل واحد منهما
~~أن صاحبه يعلم، وإن لم يعلما أو لم يعلم أحدهما أو علما ولكن لم يعلم كل
~~منهما أن صاحبه يعلم فإن البيع يتعلق بالدراهم الرائجة في ذلك البلد الذي
~~عليها معاملات الناس دون المشار إليه (وإن كانت يقبلها البعض دون البعض فهي
~~كالزيوف لا يتعلق العقد
# PageV07P153
# بعينها بل بجنسها زيوفا) إن علم البائع خاصة؛ لأنه رضي بجنس الزيوف، وإن
~~لم يعلم تعلق العقد بجنسها من الجياد لعدم الرضا منه بالزيوف.
# (وإذا اشترى بها سلعة ثم كسدت قبل النقد فترك الناس المعاملة بها بطل
~~العقد عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد: لم يبطل وعليه قيمتها، لكن عند
~~أبي يوسف قيمته يوم البيع، وعند محمد آخر ما تعامل الناس بها) والمصنف فسر
~~الكساد بترك الناس المعاملة بها، ولم يذكر أنه في كل البلاد أو في البلد
~~الذي وقع فيه العقد.
# ونقل عن عيون المسائل أن عدم الرواج إنما يوجب فساد البيع إذا كان لا
~~يروج في جميع البلدان؛ لأنه حينئذ يصير هالكا ويبقى البيع بلا ثمن، وأما
~~إذا كان لا يروج في هذه البلدة ويروج في غيرها لا يفسد البيع؛ لأنه لم يهلك
~~لكنه تعيب، فكان للبائع الخيار إن شاء قال أعط مثل النقد الذي وقع عليه
~~البيع وإن شاء أخذ قيمة ذلك دنانير. قالوا: وما ذكر في العيون يستقيم على
~~قول محمد، وأما على قولهما فلا يستقيم، وينبغي أن يكتفى بالكساد في تلك
~~البلدة بناء على اختلافهم في بيع الفلس بالفلسين. عندهما يجوز اعتبارا
~~لاصطلاح بعض الناس، وعند محمد لا يجوز اعتبارا لاصطلاح الكل، فالكساد يجب
~~أن يكون على هذا القياس أيضا (لهما أن العقد قد صح) لوجود ركنه في محله من
~~غير مانع شرعي (إلا أنه ms1652 تعذر التسليم بالكساد، وذلك لا يوجب الفساد كما إذا
~~اشترى بالرطب فانقطع، وإذا بقي العقد قال أبو يوسف: وجب القيمة يوم البيع؛
~~لأنه مضمون بالبيع، وقال محمد: قيمته يوم الانقطاع: أي الكساد؛ لأنه انتقل
~~الحق منه إلى القيمة في ذلك اليوم. ولأبي حنيفة أن الثمن يهلك
# PageV07P154
# بالكساد؛ لأن الدراهم التي غلب غشها إنما جعلت ثمنا بالاصطلاح، فإذا ترك
~~الناس المعاملة بها بطل، وإذا بطل الثمنية بقي بيعا بلا ثمن وهو باطل) لا
~~يقال: العقد تناول عينها وهو باق بعد الكساد وهو مقدور التسليم؛ لأنا نقول:
~~إن العقد تناولها بصفة الثمنية؛ لأنها ما دامت رائجة فهي تثبت دينا في
~~الذمة، وبالكساد ينعدم منها صفة الثمنية، وصفة الثمنية في الفلوس والدراهم
~~المغشوشة التي غلب غشها كصفة المالية في الأعيان؛ ولو انعدمت المالية بهلاك
~~المبيع قبل القبض أو بتخمر العصير فسد البيع فكذا هذا.
# والجواب عن الرطب أن الرطب مرجو الحصول في العام الثاني غالبا فلم يكن
~~هالكا من كل وجه فلم يبطل، لكنه يتخير بين الفسخ والصبر إلى أن يحصل. أما
~~الكساد في الدراهم المغشوشة التي غلب عليها غشها فهلاك الثمنية على وجه لا
~~يرجى الوصول إلى ثمنيتها في ثاني الحال؛ لأن الكساد أصلي والشيء إذا رجع
~~إلى أصله قلما ينتقل عنه، وإذا بطل البيع فإن لم يكن المبيع مقبوضا فلا حكم
~~لهذا البيع أصلا، وإن كان مقبوضا فإن كان قائما وجب رده بعينه، وإن كان
~~هالكا أو مستهلكا، فإن كان مثليا وجب رد مثله، وإن كان قيميا وجب رد قيمته
~~كما في البيع الفاسد، هذا حكم الكساد وحكم الانقطاع عن أيدي الناس كذلك
~~وإليه أشار المصنف - رحمه الله - بقوله وعند محمد يوم الانقطاع وإن كان صدر
~~البحث بالكساد. وأما إذا غلبت بازدياد القيمة أو نقصت القيمة بالرخص فلا
~~معتبر بذلك فالبيع على حاله ويطالبه بالدراهم بذلك العيار الذي كان
# PageV07P155
# وقت البيع.
# قال (ويجوز البيع بالفلوس إلخ) البيع بالفلوس جائز؛ لأنه مال معلوم: أي
~~معلوم قدره ووصفه، وإنما قال كذلك إشارة إلى ms1653 وجوب بيان المقدار والوصف أو
~~الإشارة إليه، ثم إنها إما أن تكون نافقة أو كاسدة حالة العقد، فإن كان
~~الأول جاز البيع وإن لم تعين؛ لأنها أثمان بالاصطلاح، فالمشتري بها لا يجبر
~~على دفع ما عين بل هو مخير بين دفع ذلك ودفع مثله وإن هلك ذلك لم ينفسخ
~~العقد، وإن كان الثاني فلا بد لجواز البيع بها من التعيين؛ لأنها سلع. وإذا
~~باع بالفلوس النافقة ثم كسدت فهو على الخلاف الذي بيناه في كساد الدراهم
~~المغشوشة قبل نقدها عند أبي حنيفة بطل البيع خلافا لهما.
# قال الشارحون: هذا الذي ذكره القدوري من الاختلاف مخالفا لما في المبسوط
~~والأسرار وشرح الطحاوي حيث ذكر بطلان البيع عند كساد الفلوس في هذه الكتب
~~من غير خلاف بين أصحابنا الثلاثة. وذكروا نقل الكتب المذكورة وليس فيه سوى
~~السكوت عن بيان الاختلاف إلا ما نقل عن الأسرار وهو ما قيل فيه: إذا اشترى
~~شيئا بفلوس في الذمة فكسدت قبل القبض بطل الشراء عندنا، وقال زفر لا يبطل؛
~~لأنه ليس تحت الكساد إلا العجز عن تسليمه، والعقد لا يبطل بالعجز عن تسليم
~~البدل كما لو أبق العبد وكما لو أسلم في الرطب فانقطع أوانه، وهذا بظاهر
~~قوله عندنا وإن دل على الاتفاق، لكن الدليل المذكور لزفر - رحمه الله -
~~يمنعه؛ لأن دليلهما في كساد الدراهم المغشوشة حيث قالا: الكساد لا يوجب
~~الفساد فجعله مفسدا هاهنا يفضي إلى التحكم إلا إذا ظهر معنى فقهي يعتمد
~~عليه في الفرق بينهما ولم أظفر بذلك.
# قال - رحمه الله -:
# PageV07P156
# ولو استقرض فلوسا فكسدت) إذا استقرض فلوسا فكسدت يجب عليه رد مثلها عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - (؛ لأنه) أي استقراض المثلي (إعارة) كما أن إعارته
~~قرض (وموجب استقراض المثلي رد عينه معنى) وبالنظر إلى كونه عارية يجب رد
~~عينه حقيقة، لكن لما كان قرضا والانتفاع به إنما يكون بإتلاف عينه فات رد
~~عينه حقيقة فيجب رد عينه معنى وهو المثل ويجعل بمعنى العين حقيقة؛ لأنه لو
~~لم يجعل كذلك لزم مبادلة الشيء ms1654 بجنسه نسيئة وهو لا يجوز فإن قيل: كيف يكون
~~المثلي بمعنى العين وقد فات وصف الثمنية وإنما كان بمعنى العين أن لو رد
~~مثله حال كونه نافقا
# PageV07P157
# أجاب المصنف - رحمه الله - (بأن الثمنية فضل) فيه أي في القرض إذ القرض
~~لا يخبص به: أي بمعنى الثمنية، ومعناه أن الثمنية ليست عين الفرض وهو ظاهر
~~ولا لازما من لوازمه فجاز أن ينفك القرض عن الثمنية ويجعل الاستقراض من حيث
~~كونه من ذوات الأمثال؛ ألا ترى أن الاستقراض جائز في كل مكيل وموزون أو
~~عددي متقارب وبالكساد لم يخرج عن كونه من ذوات الأمثال، بخلاف البيع؛ لأن
~~دخولها في العقد فيه بصفة الثمنية وقد فات ذلك بالكساد. وتحقيقه أن المثل
~~المجرد عن الثمنية أقرب إلى العين من القيمة فلا يصار إليها ما دام ممكنا
~~(وعندهما تجب قيمتها؛ لأنه لما بطل وصف الثمنية تعذر ردها كما قبض) وليس
~~المثل المجرد عنها في معناها (فيجب رد قيمتها كما إذا استقرض مثليا فانقطع،
~~لكن عند أبي يوسف يوم القبض وعند محمد يوم الكساد على ما مر من قبل، وأصل
~~الاختلاف) يعني بين أبي يوسف ومحمد رحمهما الله (فيمن غصب مثليا فانقطع)
~~فعند أبي يوسف تجب القيمة يوم الغصب، وعند محمد - رحمه الله - يوم الانقطاع
~~وسيجيء (وقول محمد - رحمه الله - أنظر) للمقرض وللمستقرض؛ لأن على قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - يجب رد المثل وهو كاسد وفيه ضرر بالمقرض،
# PageV07P158
# وعلى قول أبي يوسف تجب القيمة يوم القبض، ولا شك أن قيمة يوم القبض أكثر
~~من قيمة يوم الانقطاع وهو ضرر بالمستقرض فكان قول محمد أنظر للجانبين (وقول
~~أبي يوسف أيسر) ؛ لأن قيمته يوم القبض معلومة للمقرض والمستقرض وسائر
~~الناس، وقيمة يوم الانقطاع تشتبه على الناس ويختلفون فيها فكان قوله أيسر.
# قال (ومن اشترى شيئا بنصف درهم فلوس جاز إلخ) رجل قال اشتريت هذا بنصف
~~درهم فلوس: يعني أن ذلك النصف من الدراهم فلوس لا نقرة، وذلك معلوم عند
~~الناس وقت العقد جاز ويجب عليه الوفاء بذلك القدر ms1655 من الفلوس، وكذا إذا قال
~~بدانق فلوس وهو سدس الدرهم جاز أو بقيراط فلوس.
# وقال زفر: لا يجوز؛ لأنه اشترى بالفلوس وهي معدودة ونصف درهم دانق وقيراط
~~منه موزونة، وذكرها لا يغني عن بيان العدد فبقي الثمن مجهولا وهو مانع عن
~~الجواز. وقلنا: فرض المسألة فيما إذا كان ما يباع بنصف درهم من الفلوس
~~معلوما من حيث العد فكان مغنيا عن ذكر العدد، وإذا زاد على الدرهم جوزه أبو
~~يوسف بناء على كونه معلوما، وفصل محمد - رحمه الله - بين
# PageV07P159
# ما دون الدرهم وما فوقه، فجوز فيما دون الدرهم خاصة؛ لأن في العادة
~~المبايعة بالفلوس فيما دون الدرهم فكان معلوما بحكم العادة، ولا كذلك
~~الدرهم. قالوا: والأصح قول أبي يوسف لا سيما في ديارنا على عدم المنازعة
~~لكونه معلوما ولاشتراك العرف.
# قال - رحمه الله - (ومن أعطى صيرفيا درهما إلخ) هذه ثلاث مسائل: الأولى
~~أن يعطي درهما كبيرا ويقول أعطني بنصفه فلوسا وبنصفه نصفا: أي درهما صغيرا
~~وزنه نصف درهم كبير إلا حبة جاز البيع في الفلوس وبطل فيما بقي عندهما؛
~~لأنه قابل نصف الدرهم بالفلوس ولا مانع فيه عن الجواز وقابل النصف بنصف إلا
~~حبة وهو ربا فلا يجوز، وعلى هذا قياس قول أبي حنيفة - رحمه الله - بطل في
~~الكل لاتحاد الصفقة وقوة الفساد لكونه مجمعا عليه فيشيع، كما إذا جمع بين
~~حر وعبد وباعهما صفقة واحدة، وعبارة الكتاب تدل على أنه لا نص عن أبي حنيفة
~~- رحمه الله -. والثانية إن تكرر لفظ الإعطاء والمسألة بحالها فالحكم أن
~~العقد في حصة الفلوس جائز بالإجماع؛ لأنه عقدان. وفساد أحدهما لا يوجب فساد
~~الآخر كما لو قال بعني بنصف هذه الألف عبدا وبنصفها دنا من الخمر، فإن
~~البيع في العبد صحيح وفي الخمر فاسد ولم يشع الفساد لتفرقة الصفقة.
# وحكي عن الفقيه أبي جعفر الهندواني والفقيه المظفر بن الميان والشيخ
~~الإمام شيخ الإسلام أن العقد لا يصح هاهنا أيضا وإن كرد لفظ الإعطاء لاتحاد
~~الصفقة. فإن قوله أعطني مساومة وبتكرارها لا يتكرر البيع، ms1656 وهذا؛ لأن بذكر
~~المساومة لا ينعقد البيع، فإن من قال بعني فقال بعتك لا ينعقد البيع ما لم
~~يقل الآخر اشتريت، وإذا كان لا ينعقد بذكر المساومة فكيف يتكرر بتكرارها؟
~~قيل والأول هو الصحيح وهو اختيار المصنف - رحمه الله -. والثالثة أن يقول:
~~أعطني نصف درهم فلوس. وفي بعض النسخ فلوسا بدلا عن نصف ونصفا إلا حبة جاز،
~~والفرق بينها وبين الأولى أنه لم يكرر لفظ بنصفه بل قابل الدرهم بما يباع
~~من الفلوس وبنصف درهم وبنصف درهم إلا حبة فيكون
# PageV07P160
# نصف درهم إلا حبة بمثله والباقي بإزاء الفلوس. قال المصنف - رحمه الله -
~~(وفي أكثر نسخ المختصر ذكر المسألة الثانية) أراد قوله أعطني نصف درهم فلوس
~~ونصفا إلا حبة وهي الثالثة فيما ذكرنا، يريد بذلك أن المسألة الأولى ليست
~~بمذكورة في أكثر نسخ المختصر. قال أبو نصر الأقطع في شرحه للمختصر: وهو غلط
~~من الناسخ، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV07P161
### | [كتاب الكفالة]
# عقب البيوع بذكر الكفالة؛ لأنها تكون في البياعات غالبا، ولأنها إذا كانت
~~بأمر كان فيها معنى المعاوضة
# PageV07P162
# انتهاء فناسب ذكرها عقيب البيوع التي هي معاوضة (والكفالة في اللغة: هي
~~الضم.
# قال الله تعالى {وكفلها زكريا} [آل عمران: 37] أي ضمها إلى نفسه، وقرئ
~~بتشديد الفاء ونصب زكريا: أي جعله كافلا لها وضامنا لمصالحها (وفي الشريعة:
~~ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة وقيل في الدين، والأول أصح) ؛ لأن الكفالة كما
~~تصح بالمال تصح بالنفس ولا دين ثمة وكما تصح بالدين تصح بالأعيان المضمونة
~~لنفسها كما سيجيء ولأنه لو ثبت الدين في ذمة الكفيل ولم يبرأ الأصيل صار
~~الدين الواحد دينين، وعورض بما إذا وهب رب الدين دينه للكفيل فإنه يصح
~~ويرجع به الكفيل على الأصيل ولو لم يصر الدين عليه لما ملك كما قبل
~~الكفالة؛ لأن تمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز. وأجيب بأن رب
# PageV07P163
# الدين لما وهبه للكفيل صح فجعلنا الدين عليه حينئذ لضرورة تصحيح التصرف
~~وجعلناه في حكم دينين، وأما قبل ذلك فلا ضرورة فلا يجعل في ms1657 حكم دينين
### | [الكفالة ضربان]
# قال (الكفالة ضربان إلخ) الكفالة ضربان: كفالة بالنفس وكفالة بالمال،
~~فالكفالة بالنفس جائزة عندنا والمضمون بها إحضار المكفول به.
# وقال الشافعي: لا يجوز؛ لأنه كفل بما لا يقدر على تسليمه؛ لأنه رقباني
~~مثله لا ينقاد له ليسلمه؛ ولأنه لا قدرة له على نفس المكفول به شرعا. أما
~~إذا كان بغير أمره فظاهر، وأما إذا كان بأمره فلأن أمره بالكفالة لا يثبت
~~له عليه ولاية في نفسه ليسلمه، كما أن أمره بالكفالة بالمال لا يثبت له
~~عليه ولاية ليؤدي المال من المكفول عنه، بخلاف الكفالة بالمال؛ لأن له
~~ولاية على مال نفسه
# PageV07P164
# ولنا قوله: - صلى الله عليه وسلم - «الزعيم غارم» ) أي الكفيل ضامن.
# ووجه الاستدلال أنه بإطلاقه يفيد مشروعية الكفالة بنوعيها. لا يقال: هو
~~مشترك الإلزام؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - حكم فيه بصحة الكفالة التي
~~يلزم فيها الغرم على الكفيل. والكفيل بالنفس لا يغرم شيئا؛ لأن الغرم ينبئ
~~عن لزوم ما يضر وهو موجود في الكفالة بالنفس؛ لأنه يلزم الكفيل الإحضار وهو
~~يتضرر به (قوله: ولأنه يقدر على تسليمه) جواب عما قال الخصم كفل بما لا
~~يقدر على تسليمه. وتقريره أنا لا نسلم أنه لا يقدر على تسليمه (قوله: إذ لا
~~قدرة له على نفس المكفول به) ممنوع فإن قدرة كل شيء بحسبه وهو يقدر أن يعلم
~~الطالب مكانه ويخلي بينه وبينه أو يستعين بأعوان القاضي، على أن قوله لا
~~قدرة له على نفس المكفول به شرعا مبني على عدم جواز الكفالة فلا يصلح دليلا
~~له (قوله: والحاجة ماسة) استظهار بعد منع الدليل وذلك؛ لأن معنى الكفالة
~~وهو الضم في المطالبة قد تحقق فيه والمانع منتف لما ذكرنا،
# PageV07P165
# والحاجة وهي إحياء حقوق العباد ماسة فلم يبق القول بعدم الجواز إلا تعنتا
~~وعنادا.
# قال: (وتنعقد إذا قال تكفلت بنفس فلان إلخ) لما فرغ من أنواع الكفالة شرع
~~في ذكر الألفاظ المستعملة فيها، وهي في ذلك على قسمين: قسم يعبر به عن
~~البدن حقيقة كقوله تكفلت بنفس فلان أو ms1658 بجسده أو ببدنه، وقسم يعبر عنه عرفا
~~كقوله تكفلت بوجهه وبرأسه وبرقبته. فإن كلا منها مخصوص بعضو خاص فلا يشمل
~~الكل حقيقة لكنه يشمله بطريق العرف، وكذا إذا عبر بجزء شائع كنصف أو ثلث؛
~~لأن النفس الواحدة في حق الكفالة لا تتجزأ، فكان ذكر بعضها شائعا كذكر كلها
~~كما مر في الطلاق من صحة إضافته إليه، بخلاف ما إذا قال تكفلت بيد فلان أو
~~برجله؛ لأنه لا يعبر بهما عن البدن حتى لا تصح إضافة الطلاق إليهما، وكذا
~~تنعقد إذا قال ضمنته؛ لأنه صريح بموجب عقد الكفالة، وكذا إذا قال علي؛ لأنه
~~صيغة الالتزام، وكذا إذا قال إلي؛ لأنه في معنى علي، في هذا المقام قال -
~~صلى الله عليه وسلم - «من ترك مالا فلورثته، ومن ترك كلا أو عيالا فإلي»
~~والكل: اليتيم، والعيال: من يعول: أي ينفق عليه ويجوز أن يكون عطف تفسير
~~فيكون المراد بهما العيال، وكذا إذا قال أنا زعيم به؛ لأن الزعامة هي
~~الكفالة، وقد روينا فيه أو قبيل؛ لأن القبيل هو الكفيل ولهذا سمي الصك
~~قبالة، بخلاف ما إذا قال أنا ضامن لك لمعرفة فلان؛ لأنه
# PageV07P166
# التزم المعرفة دون المطالبة. وذكر في المنتقى أنه إذا قال أنا ضامن لك
~~لمعرفة فلان فهو كفالة على قول أبي يوسف، وعلى هذا معاملة الناس.
# قال (فإن شرط في الكفالة بالنفس تسليم المكفول به في وقت بعينه لزمه
~~إحضاره إذا طالبه في ذلك الوقت وفاء بما التزمه، فإن أحضره برئت ذمته، وإن
~~لم يحضره يستعجل في حبسه لعله ما درى لما يدعي)
# PageV07P167
# فإذا علم ذلك وامتنع، فإما أن يكون لعجز أو مع قدرة، فإن كان الثاني حبسه
~~الحاكم، وإن كان الأول فإما أن يعلم مكانه أو لا، فإن كان الأول أمهله
~~الحاكم مدة ذهابه ومجيئه، فإن مضت المدة ولم يحضره حبسه لتحقق امتناعه عن
~~إيفاء الحق، وإن كان الثاني فالطالب إما أن يوافقه على ذلك أو لا، فإن كان
~~الأول سقطت المطالبة عن الكفيل للحال حتى يعرف مكانه لتصادقهما على ms1659 العجز
~~عن التسليم للحال، وإن كان الثاني فقال الكفيل لا أعرف مكانه وقال الطالب
~~تعرفه، فإن كانت له خرجة معروفة يخرج معها إلى موضع معلوم للتجارة في كل
~~وقت فالقول قول الطالب ويؤمر الكفيل بالذهاب إلى ذلك الموضع؛ لأن الظاهر
~~شاهد له، وإن لم يكن ذلك معروفا منه فالقول قول الكفيل؛ لأنه متمسك بالأصل
~~وهو الجهل بالمكان ومنكر لزوم المطالبة إياه.
# وقال بعضهم: لا يلتفت إلى قول الكفيل ويحبسه الحاكم إلى أن يظهر عجزه؛
~~لأن المطالبة كانت متوجهة عليه فلا يصدق على إسقاطها عن نفسه بما يقول، فإن
~~أقام الطالب بينة أنه في موضع كذا أمر الكفيل بالذهاب إليه وإحضاره اعتبارا
~~للثابت بالبينة بالثابت معاينة. قال (وإذا أحضره وسلمه في مكان إلخ) إذا
~~أحضر الكفيل المكفول بنفسه وسلمه في مكان يقدر المكفول له أن يخاصمه مثل أن
~~يكون في مصر بريء الكفيل؛ لأن المقصود
# PageV07P168
# بالكفالة بالنفس هو المحاكمة عند القاضي، فإذا سلمه في مثل ذلك المكان
~~حصل المقصود فبرئ الكفيل؛ لأنه ما التزم التسليم إلا مرة واحدة وقد حصل ذلك
~~بما قلنا، وإن كفل على أن يسلمه في مجلس القاضي فسلمه في السوق برئ لحصول
~~المقصود وهو القدرة على المحاكمة.
# وقال شمس الأئمة السرخسي: المتأخرون من مشايخنا قالوا هذا بناء على
~~عادتهم في ذلك الوقت. أما في زماننا إذا شرط التسليم في مجلس القضاء لا
~~يبرأ بالتسليم في غير ذلك المجلس؛ لأن الظاهر المعاونة على الامتناع لغلبة
~~أهل الفسق والفساد لا على الإحضار والتقيد بمجلس القاضي مفيد، وإن سلمه في
~~برية لم يبرأ لعدم المقصود وهو القدرة على المحاكمة وكذا إذا سلم في سواد
~~لعدم قاض يفصل الحكم وإن سلمه في مصر غير المصر الذي كفل فيه برئ عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - للقدرة على المخاصمة فيه، وعندهما لا يبرأ؛ لأنه قد
~~يكون شهوده فيما عينه فالتسليم لا يفيد المقصود.
# والجواب أن شهوده كما يتوهم أن يكون فيما عينه يتوهم أن يكون فيما سلمه
~~فيه، فتعارض الموهومان وبقي التسليم متحققا ms1660 من الكفيل على الوجه الذي
~~التزمه فيبرأ، وهذا؛ لأن المعتبر تمكنه من أن يحضره مجلس القاضي إما ليثبت
~~الحق عليه أو يأخذ منه كفيلا وقد حصل. وقيل هذا اختلاف عصر وأوان، فإن أبا
~~حنيفة - رحمه الله - كان في القرن الثاني وقد شهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - لأهله بالصدق فكانت
# PageV07P169
# الغلبة لأهل الصلاح والقضاة لا يرغبون إلى الرشوة، وعامل كل مصر منقاد
~~لأمر الخليفة فلا يقع التفاوت بالتسليم إليه في ذلك المصر أو في مصر آخر،
~~ثم تغير الحال بعد ذلك في زمن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله فظهر الفساد
~~والميل من القضاة إلى أخذ الرشوة، فقيد التسليم بالمصر الذي كفل له فيه
~~دفعا للضرر عن الطالب.
# ولو سلمه في السجن، فإن كان الحابس هو الطالب برئ، وإن كان غيره لم يبرأ؛
~~لأنه لم يقدر على المحاكمة فيه. وذكر في الواقعات: رجل كفل بنفس رجل وهو
~~محبوس فلم يقدر أن يأتي به الكفيل لا يحبس الكفيل؛ لأنه عجز عن إحضاره، ولو
~~كفل به وهو مطلق ثم حبس حبس الكفيل حتى يأتي به؛ لأنه حال ما كفل قادر على
~~الإتيان به.
# قال (وإذا مات المكفول به برئ الكفيل من الكفالة بالنفس) بقاء الكفالة
~~بالنفس ببقاء الكفيل والمكفول به وموتهما أو موت أحدهما مسقط لها، أما إذا
~~مات المكفول به فلأن الكفيل عجز عن إحضاره ولأنه سقط الحضور عن الأصيل
~~فيسقط الإحضار عن الكفيل، وأما إذا مات الكفيل فلأنه عجز عن تسلم المكفول
~~بنفسه لا محالة. فإن قيل: فليؤد الدين من ماله، أجاب بأن ماله لا يصلح
~~لإيفاء هذا الواجب وهو إحضار المكفول به وتسليمه إلى المكفول له
# PageV07P170
# لا أصالة وهو ظاهر؛ لأنه لم يلتزم المال، ولا نيابة؛ لأنه لا ينوب عن
~~النفس، بخلاف الكفيل بالمال فإن الكفالة لا تبطل بموته؛ لأن ماله يصلح
~~نائبا، إذ المقصود إيفاء حق المكفول له بالمال ومال الكفيل صالح لذلك فيؤخذ
~~من تركته ثم ترجع ورثته بذلك على المكفول عنه إذا كانت الكفالة بأمره كما ms1661
~~في حالة الحياة. وإذا مات المكفول له فللوصي أن يطالب الكفيل إن كان له
~~وصي، وإن لم يكن فلوارثه أن يفعل ذلك لقيام كل منهما مقام الميت.
# قال (ومن كفل بنفس آخر إلخ) ومن كفل بنفس آخر بالإضافة ولم يقل فإذا دفعت
~~إليك فأنا بريء فدفعه إليه برئ؛ لأنه يعني البراءة وذكره لتذكير الخبر وهو
~~الموجب، ومعناه الكفالة بالنفس موجبها البراءة عند التسليم وقد وجد،
~~والتنصيص على الموجب عند حصول الموجب ليس بشرط كثبوت الملك بالشراء فإنه
~~يثبت بلا شرط؛ لأنه موجب التصرف، وكحل الاستمتاع فإنه يثبت بالنكاح الصحيح
~~لكونه موجبه وكذا في سائر الموجبات. وقال في النهاية:؛ لأنه موجب التصرف:
~~أي؛ لأن دفع المكفول به إلى المكفول له موجب تصرف الكفالة بالنفس،
~~والموجبات تثبت بالتصرف بدون ذكرها صريحا، وليس بشيء؛ لأن الكلام في أن
~~البراءة تحصل بدون التنصيص لا دفع المكفول به إلى المكفول له.
# قال الفقيه أبو الليث في شرح الجامع الصغير: إنما أورد هذا النفي
~~الاشتباه؛ لأن تسليم النفس محتاج إليه وقتا بعد وقت حتى يصل إليه حقه، فلعل
~~الطالب يقول ما لم أستوف حقي من المطلوب لا يبرأ الكفيل، ولكن يقال له قد
~~أوجب على نفسه التسليم ولم يذكر التكرار إذا وجد التسليم، ولا يشترط قبول
~~الطالب التسليم كما في قضاء الدين؛ لأن الكفيل يبرئ نفسه بإيفاء عين ما
~~التزم فلا يتوقف على قبول صاحبه، فلو توقف لربما امتنع عن ذلك إبقاء لحق
~~نفسه فيتضرر به الكفيل والضرر مدفوع بقدر الإمكان، ولو سلم الأصيل نفسه عن
~~كفالته: أي كفالة الكفيل وقال دفعت إليك نفسي من كفالة فلان برئ الكفيل
~~وصار كتسليمه الكفيل؛ لأن
# PageV07P171
# المكفول به مطالب بالخصومة، وفي بعض النسخ بالحضور من جهة الكفيل إذا
~~طولب به فهو يبرئ نفسه عن ذلك بهذا التسليم، لكن إذا قال دفعت نفسي من
~~كفالة فلان؛ لأن تسليم النفس على المكفول به واجب من جهتين: من جهة نفسه،
~~ومن جهة الكفيل، فلم يصرح بقوله من كفالة فلان لم يقع التسليم ms1662 من جهة
~~الكفيل فلا يبرأ، وعلى هذا فما ذكر في النهاية من قوله؛ لأنه مطالب
~~بالخصومة: أي؛ لأن المكفول به مطالب بالحضور فلا يكون تسليم نفسه إلى
~~الطالب متبرعا فيه نظر؛ لأنه لا يلزم من انتفاء التبرع وقوعه عن الكفيل
~~ليبرأ به؛ لأن ثمة جهة أخرى كما بينا؛ ولأنه يستلزم أن يبرأ الكفيل وإن لم
~~يقل عن كفالة فلان وهو خلاف ما في المبسوط والشامل وغيرهما، وتسليم وكيل
~~الكفيل ورسوله لقيامهما مقامه كتسليمه.
# قال (وإن تكفل بنفسه على أنه إن لم يواف به إلى وقت كذا إلخ) رجل قال إن
~~لم أواف بفلان إلى شهر فهو ضامن لما عليه وهو ألف فلم يحضره في الوقت
~~المذكور ضمن المال وافاه: أي آتاه من الوفاء، وقيد بقوله لما عليه، وهو
~~مقيد؛ لأنه إن لم يقله لم يلزم الكفيل شيء عند عدم الموافاة على قول محمد
~~خلافا لهما، وبقوله وهو ألف وهو غير مفيد؛ لأنه إذا قال فعلى مالك عليه ولم
~~يسم الكمية جاز؛ لأن جهالة المكفول به لا تمنع صحة الكفالة لابتنائها على
~~التوسع، ولهذا لو قال كفلت لك بما أدركك في هذه الجارية التي اشتريها من
~~ذلك صحت، وكذلك الكفالة بالشجة صحيحة مع أنها لم تعلم هل تبلغ النفس أو لا.
~~ثم الحكم في هذه المسألة شيئان: أحدهما صحة الكفالة وفيه خلاف الشافعي -
~~رحمه الله -. والثاني عدم بطلان الكفالة بالنفس عند أداء ما تكفل به من
~~المال بعد وجود الشرط. والدليل على الأول قوله: لأن الكفالة بالمال: يعني
~~في هذه الصورة معلقة بشرط عدم الموافاة، وهو ظاهر لتصريحه بذكر كلمة الشرط،
~~وهذا التعليق يريد به تعليق
# PageV07P172
# الكفالة بالمال بعدم الموافاة صحيح؛ لأنه شرط متعارف. وسنذكر أن تعليق
~~الكفالة بشرط متعارف صحيح، فإذا صح التعليق ووجد الشرط لزمه المال. وعلى
~~الثاني قوله:؛ لأن وجوب المال عليه بالكفالة لا ينافي الكفالة بنفسه،
~~وتقريره أن الكفالة بالنفس لما تحققت حقا للمكفول له لا تبطل إلا بما
~~ينافيها من التسليم أو إبراء أو موت. وليست ms1663 الكفالة بالمال منافية لهما
~~لاجتماعهما؛ ولأن كلا منهما للتوثق فلا تبطلها وكيف تبطلها وقد يكون له
~~عليه مطالبات أخرى وإبطالها يفضي إلى الضرر بالمكفول له وهو مدفوع. وعورض
~~بأن الكفالة بالمال تثبت بدلا عن الكفالة بالنفس، ووجوب البدل ينافي وجوب
~~المبدل منه كما في خصال الكفارة.
# وأجيب بأن بدليتها ممنوعة، فإن كل واحد منهما مشروع للتوثق كما مر ككفالة
~~بالنفس بعد مثلها وبأن اجتماعها صحيح والوفاء بهما إذ ذاك واجب، بخلاف خصال
~~الكفارة على الصحيح. وقال الشافعي: هذه الكفالة: أي المعلقة بالشرط لا تصح؛
~~لأنه أي تعليق الكفالة تعليق سبب وجوب المال بالخطر فأشبه البيع في لزوم
~~المال بالعوض بالرجوع على الأصيل إذا كان بأمره وتعليق سبب وجوب المال
~~بالخطر في البيع لا يجوز فكذا هاهنا.
# الجواب أنا لا نسلم أن فيه تعليق سبب وجوب المال بالخطر؛ لأن الكفالة
~~عندنا التزام المطالبة لا التزام المال. سلمناه، ولكن أشبه البيع مطلقا أو
~~من وجه، والأول ممنوع والثاني يفيد المطلوب؛ لأنه يشبه البيع من وجه كما
~~مر، ويشبه النذر من حيث الالتزام، فشبه
# PageV07P173
# البيع يقتضي أن لا يجوز التعليق بالشروط كلها، وشبه النذر يقتضي جواز ذلك
~~وإعمال الشبهين أولى، فقلنا: لا يصح تعليقه بشرط غير متعارف كهبوب الريح
~~ونحوه، ويصح بشرط متعارف عملا بهما، والتعليق بعدم الموافاة متعارف فإن
~~الناس تعارفوا تعليق الكفالة بالمال بعدم الموافاة بالنفس ورغبتهم في ذلك
~~أكثر من رغبتهم في مجرد الكفالة بالنفس.
# قال (ومن كفل بنفس رجل إلخ) ومن كفل بنفس رجل وقال إن لم يواف به غدا
~~فعليه المال، فإن مات المكفول عنه ضمن المال لتحقق الشرط وهو عدم الموافاة،
~~وهذه مسألة الجامع الصغير، فهي وإن وافقت مسألة القدوري المذكورة في أن كلا
~~منهما وجب عليه المال بعدم الموافاة بالشرط لكنه عدمها هاهنا بالموت وفيما
~~تقدمت بغيره فذكرها بيانا لعدم التفرقة بين عدم الموافاة بالموت وبغيره،
~~وفيه شبهة قوية وهي أن الكفالة بالنفس إذا سقطت وجب أن يسقط ما يترتب عليها
~~من الكفالة بالمال لكونها كالتأكيد ms1664 لها ليست مقصودة، ولهذا إذا وافى بالنفس
~~لم يلزمه المال وقد سقطت إذا سقطت الأولى بالإبراء فيجب أن تسقط فيما نحن
~~فيه؛ لأن
# PageV07P174
# الأولى سقطت بالموت لما تقدم أن الكفيل بالنفس يبرأ بموت المكفول به إلا
~~لزم أن يكون ما فرضناه تأكيدا للغير مقصودا بالذات وذلك خلف باطل.
# وأجاب الإمام ظهير الدين - رحمه الله - في فوائده بأن الإبراء وضع لفسخ
~~الكفالة والموت لم يوضع له، فبالإبراء تنفسخ الكفالة من كل وجه، وبالموت
~~تنفسخ فيما يرجع إلى المطالبة بتسليم النفس ضرورة عجز الكفيل عن التسليم
~~المستحق بعقد الكفالة؛ لأن المستحق به تسليم يقع ذريعة إلى الخصام وهو عاجز
~~عن مثل هذا التسليم، ولا ضرورة إلى القول بانفساخها في حق الكفالة بالمال؛
~~لأن عدم الموافاة مع العجز عن تسليم النفس يتحقق، هذا ما ذكره، ولا يلزم
~~ضرورة التأكيد مقصودا؛ لأن المؤكد لم يسقط بالنسبة إليه فهو تأكيد كما كان،
~~فإن قيل: إذن يتضرر الكفيل وهو مدفوع. قلنا: الالتزام منه غير مدفوع، وقد
~~التزم حيث تيقن باحتمال الموت ولم يستثن. فإن قيل: ترك الاستثناء ظنا منه
~~أن بالموت تنفسخ الكفالة بالنفس فكذا ما يترتب عليها. قلنا: دعوى منه على
~~خلاف إطلاق لفظه في إن لم يواف فلا يفيده في إضرار غيره.
# قال (ومن ادعى على آخر مائة دينار إلخ) ومن ادعى على آخر مائة دينار
~~وبينها بأنها جيدة أو رديئة هندية أو مصرية أو لم يبينها حتى تكفل بنفسه
~~رجل على أنه إن لم يواف به غدا فعليه المائة فطلبه ولم يواف به غدا فعليه
~~المائة عند أبي حنيفة وأبي يوسف آخرا.
# وقال محمد: إن لم يبينها حتى تكفل به ثم ادعى بعد الكفالة مائة موصوفة
~~بصفة لا تسمع دعواه فلا يقدر المدعي على مطالبة الكفيل بالكفالة، وذلك
~~لوجهين: أحدهما أن الكفيل علق في كفالته مالا مطلقا عن النسبة حيث لم ينسبه
~~إلى ما عليه بأمر متردد قد يكون وقد لا يكون وهو عدم الموافاة بالمدعى عليه
~~غدا، ولا تصح الكفالة على هذا ms1665 الوجه وإن بينها لاحتمال أنه لم يلتزم المال
~~الذي هو على المدعى عليه، بل التزم ما التزمه على وجه الرشوة ليترك المدعى
~~عليه في الحال، وهذا الوجه منسوب إلى الشيخ الإمام أبي منصور الماتريدي،
~~وهو كما ترى يقتضي أن لا تصح الكفالة وإن بين المال وبه صرح المصنف.
# والثاني أن الدعوى بلا
# PageV07P175
# بيان غير صحيحة، فلم يجب إحضار النفس وحينئذ لا تصح الكفالة بالنفس فلا
~~يصح ما ينبني عليها، وهذا منسوب إلى الشيخ الإمام أبي الحسن الكرخي، وهو
~~يقتضي الصحة إذا كان المال معلوما عند الدعوى. ولهما أن المال ذكره معرفا؛
~~لأنه قال: فعلي المائة فينصرف إلى ما عليه وتكون النسبة موجودة فخرج عن
~~كونه رشوة، فكان المال معلوما والدعوى صحيحة فصحت الكفالة بالنفس والكفالة
~~بالمال لكونها مبنية على الأولى. وهذه النكتة في مقابلة النكتة الأولى
~~لمحمد، وقوله: والعادة جرت في مقابلة الثانية.
# وتقريره أن المال إذا لم يكن معلوما لا بأس بذلك؛ لأن العادة جرت
~~بالإجمال في الدعاوى في غير مجلس القضاء دفعا لحيل الخصوم والبيان عند
~~الحاجة في مجلس القضاء فتصح الدعوى على اعتبار البيان، فإذا بين التحق
~~البيان بأصل الدعوى فكأنه أراد بالمائة المطلقة في الابتداء المائة التي
~~يدعيها وبينها في الآخرة، وعلى هذا صحت الكفالة بالنفس والمال جميعا، ويكون
~~القول قوله
# PageV07P176
# في هذا البيان؛ لأنه يدعي صحة الكفالة.
### | [الكفالة بالنفس في الحدود والقصاص]
# قال (ولا تجوز الكفالة بالنفس إلخ) من توجه عليه الحد أو القصاص إذا طالب
~~منه كفيل بنفسه بأن يحضره في مجلس القضاء لإثبات ما يدعي المدعى عليه
~~فامتنع عن إعطائه لا يجبر عليه عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعلى هذا يكون
~~معنى قوله ولا تجوز الكفالة لا يجوز إجبار الكفالة بحذف المضاف وإسناد
~~الجواز إلى الكفالة مجاز.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: يجبر في حد القذف؛ لأن فيه حق العبد
~~فيجبر عليها كما في سائر حقوقهم وفي القصاص؛ لأنه خالص حق العبد: أي؛ لأن
~~المغلب فيه حق العبد على الخلوص لما عرف ms1666 أن القصاص مشتمل على الحقين وحق
~~العبد غالب، وليس تفسير الجبر هاهنا الحبس بل الأمر بالملازمة بأن يدور
~~الطالب مع المطلوب أينما دار كي لا يتغيب، فإذا انتهى إلى باب داره وأراد
~~الدخول يستأذنه الطالب في الدخول فإن أذن له يدخل معه ويسكن حيث سكن إن لم
~~يأذن له بالدخول يجلسه على باب داره ويمنعه من الدخول، بخلاف الحدود
~~الخالصة لله كحد الزنا وشرب الخمر حيث لا تجوز الكفالة بها وإن طابت نفس
~~الكفيل به سواء أعطاه قبل إقامة البينة أو بعدها. أما قبل إقامتها فلأن
~~أحدا لم يستحق عليه حضور مجلس الحكم بسبب الدعوى؛ لأنه لا تسمع دعوى أحد في
~~الزنا وشرب الخمر فهذا لم يكفل بحق واجب على الأصل؛
# PageV07P177
# وبعد إقامة البينة قبل التعديل يحبس وبه يحصل الاستيثاق فلا حاجة إلى أخذ
~~الكفيل (ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله: - صلى الله عليه وسلم - «لا كفالة
~~في حد» من غير فصل) يعني بين ما هو حق العبد منه وبين ما هو خالص حق الله،
~~قيل هذا من كلام شريح لا من كلام النبي - صلى الله عليه وسلم -. ذكره
~~الخصاف في أدب القاضي عن شريح.
# وقال الصدر الشهيد في أدب القاضي: روي هذا الحديث مرفوعا إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - (ولأن مبنى الحدود والقصاص على الدرء فلا يجب فيها
~~الاستيثاق بالتكفيل) فإن قيل: حبس بإقامة شاهد عدل ومعنى الاستيثاق في
~~الحبس أتم من أخذ الكفيل. أجيب بأن الحبس للتهمة على ما يذكر لا للاستيثاق
~~(بخلاف سائر الحقوق؛ لأنها لا تندرئ بالشبهات فيليق بها الاستيثاق كما في
~~التعزير) فإنه محض حق العبد يسقط بإسقاطه ويثبت مع الشبهات بالشهادة على
~~الشهادة ويحلف فيه فيجبر المطلوب على إعطاء الكفيل فيه كما في الأموال (ولو
~~سمحت نفسه) أي لو تبرع المدعى عليه بإعطاء الكفيل للطالب من غير جبر عليه
~~في القصاص (وحد القذف صح بالإجماع؛ لأنه أمكن ترتيب موجبه عليه؛ لأن تسليم
~~النفس فيهما واجب فيطالب به الكفيل ويتحقق معنى الكفالة وهو الضم) ms1667 وألحق
~~الإمام المحبوبي حد السرقة بحد القذف على المذهبين.
# قال (ولا يحبس فيها حتى يشهد شاهدان إلخ) لا يحبس الحاكم في الحدود من
~~وجبت عليه، وفي بعض النسخ فيهما: أي في حد القذف والقصاص حتى يشهد شاهدان
~~مستوران أو شاهد عدل يعرفه: أي يعرف الحاكم كونه عدلا؛ لأن الحبس هاهنا
~~للتهمة: أي لتهمة الفساد لا لإثبات المدعى؛ لأنه يحتاج إلى حجة كاملة
# والتهمة تثبت بأحد شطري الشهادة إما العدد أو العدالة،
# PageV07P178
# ؛ لأن الحبس للتهمة من باب دفع الفساد وهو من باب الديانات والديانات
~~تثبت بأحد شطريها. وقد روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حبس رجلا
~~بالتهمة» بخلاف الحبس في باب الأموال؛ لأنه أقصى عقوبة فيه فلا يثبت إلا
~~بحجة كاملة. وحاصل الفرق أن ما كان الحبس فيه أقصى عقوبة كما في الأموال
~~إذا ثبتت وعدم موجبات السقوط وامتنع عن الإيفاء لا يحبس فيه إلا بحجة
~~كاملة، وما كان أقصى العقوبة فيه غير الحبس كالحدود والقصاص فإن الأقصى
~~فيها القتل أو القطع أو الجلد حاز الحبس قبل ثبوته للتهمة. ولقائل أن يقول:
~~الحبس للتهمة قبل ثبوت المدعى بالحجة ينافي الدرء بالشبهات، والدرء ثابت
~~بقوله - صلى الله عليه وسلم - «ادرءوا الحدود بالشبهات» وبالإجماع على ذلك
~~فينتفي الحبس للتهمة، ويمكن أن يجاب عنه بأن يحمل قولهم للتهمة على أن
~~المراد به اتهام الحاكم أيضا بالتهاون فيه، وبيانه أن الدرء مأمور به
~~والترك والتهاون حرام لإفضائه إلى فساد العالم الذي شرع الحدود لدفعه، فإذا
~~وجد أحد شطري الشهادة ولم يحبسه الحاكم اتهم بأنه متهاون في ذلك وهو قادح
~~في عدالته، والإيفاء من أمثاله مأمور به فيحبس بأحد شطري الشهاد إذا اتهم
~~المدعى عليه بالفساد دفعا للتهمة عن الحاكم، والحبس من النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - في ذلك وقع تعليما للجواز حيث لم يكن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - ممن يتهم بذلك، ثم إذا سمع الحجة الكاملة تحيل للدرء، والله أعلم
~~بالصواب.
# وذكر في كتاب أدب القاضي
# PageV07P179
# لا يحبس في الحدود والقصاص بشهادة ms1668 الواحد عندهما؛ لأن أخذ الكفيل لما جاز
~~عندهما جاز أن يستوثق به فيستغنى عن الحبس. وقيل معنى كلامه أن في الحبس في
~~الحدود والقصاص عنهما روايتين: في رواية يحبس ولا يكفل، وفي رواية أخرى
~~عكسه لحصول الاستيثاق بأحدهما، وفي دلالة كلامه على ذلك خفاء لا محالة.
# قال (والرهن والكفالة جائزان في الخراج إلخ) أورد هذه المسألة هاهنا دفعا
~~لما عسى يتوهم أن أخذ الكفيل عن الخراج لا يصح لكونه في حكم الصلاة دون
~~الديون المطلقة فإن صحة الكفالة تقتضي دينا مطالبا به مطلقا والخراج كذلك،
~~ألا ترى أنه يحبس به ويمنع وجوب الزكاة ويلازم من عليه لأجله فصحت الكفالة
~~عنه، وإنما قيل مطلقا يعني في الحياة والممات احترازا عن الزكاة فإنها
~~يطالب بها، أما في الأموال الظاهرة فالمطالب هو الإمام، وأما في الباطنة
~~فملاكها لكونهم نواب الإمام، والكفالة بها لا تجوز؛ لأنها غير مطالب بها
~~بعد الموت، ولما كان الرهن توثيقا كالكفالة استطرد بذكره في باب الكفالة،
~~فقوله: (؛ لأنه دين مطالب به) إشارة إلى صحة الكفالة، فإن كل دين صحيح تصح
~~المطالبة به في الحياة، والممات تصح الكفالة به بالاستقراء ولوجود ما شرع
~~الكفالة لأجله فيه. وقوله: (ممكن الاستيفاء) إشارة إلى صحة الرهن فإنها
~~تعتمد إمكان الاستيفاء لكونه توثيقا بجانب الاستيفاء فيترتب موجب العقد في
~~الرهن والكفالة عليه. قيل في كلام المصنف لف ونشر مشوش ولا بعد في قصده
~~ذلك.
# قال (ومن أخذ من رجل كفيلا بنفسه إلخ) تعدد الكفلاء عن شخص واحد صحيح
~~كفلوا جملة أو على التعاقب؛ لأن
# PageV07P180
# موجب عقد الكفالة التزام المطالبة: أي أن يلتزم الكفيل ضم ذمته إلى ذمة
~~الأصيل في المطالبة بأن يكون مطلوبا بإحضار المكفول عنه كما أنه مطلوب
~~بالحضور بنفسه، ولهذا قلنا: إن إبراء الكفيل لا يرتد برده لرجوعه إلى إلزام
~~من له الطلب على الطلب وهو خلف باطل، والمقصود بشرع الكفالة التوثق
~~وبالثانية يزداد التوثق، وما يزاد به الشيء لا ينافيه ألبتة فكان المقتضي
~~لجوازه موجودا والمانع منتفيا، فالقول بامتناعه قول بلا ms1669 دليل، وإذا صحت
~~الثانية لم يبرأ الأول؛ لأنا إنما صححناها ليزداد التوثق، فلو برئ الأول ما
~~زاد إلا ما نقص فما فرضناه زيادة لم يكن زيادة هذا خلف باطل.
# وقال ابن أبي ليلى: يبرأ الكفيل الأول؛ لأن التسليم لما وجب على الثاني
~~فلو بقي واجبا على الأول كان واجبا في موضعين وهو بناء على أصله أن الكفيل
~~إذا كفل بالدين برئ المطلوب فكذلك هاهنا. والجواب أن ذلك يخالف الحقيقة
~~اللغوية والأصل موافقتها ويفضي إلى عدم التفرقة بين الكفالة والحوالة فإن
~~فيها يبرأ المحيل وذلك باطل، ثم إذا أسلم أحد الكفيلين نفس الأصيل إلى
~~الطالب برئ دون صاحبه.
### | [الكفالة بالمال]
# قال (وأما الكفالة بالمال فجائزة إلخ) لما فرغ من الكفالة بالنفس شرع في
~~بيان الكفالة بالمال، وهي جائزة سواء كان معلوما كقوله تكفلت عنه بألف، أو
~~مجهولا كقوله تكفلت عنه بما لك عليه أو بما يدركك في هذا البيع: يعني من
~~الضمان بعد أن كان دينا صحيحا؛ لأن مبنى الكفالة على التوسع فإنها تبرع
~~ابتداء فيتحمل فيها جهالة المكفول به يسيرة وغيرها بعد أن كانت متعارفة.
~~وقوله: (وعلى الكفالة بالدرك) بفتح الراء وسكونها وهو التبعة دليل على
~~جوازها بالمجهول، وفيه إشارة إلى نفي قول من يقول إن الضمان بالمجهول لا
~~يصح؛ لأنه التزام
# PageV07P181
# مال فلا يصح مجهولا كالثمن في البيع. وقلنا الضمان بالدرك صحيح بالإجماع
~~وهو ضمان بالمجهول، وصار الكفالة بمال مجهول كالكفالة بشجة أي شجة كانت إذا
~~كانت خطأ فإنها صحيحة، وإن كانت بمجهول لاحتمال السراية والاقتصار.
# وإنما قيل خطأ؛ لأنها إذا كانت عمدا وقد سرت وكانت الشجة بآلة جارحة
~~فإنها توجب القصاص والكفالة به لا تصح. ولما مر ذلك في كلامه لم يحتج إلى
~~التقييد به (وشرط أن يكون المكفول به دينا صحيحا) وفسره بأن لا يكون بدل
~~الكتابة؛ لأنه ليس بدين صحيح، إذ الدين الصحيح هو الذي له مطالب من جهة
~~العباد حقا لنفسه، والمطلوب لا يقدر على إسقاطه من ذمته إلا بالإيفاء، وبدل
~~الكتابة ليس كذلك لاقتدار ms1670 المكاتب أن يسقط البدل بتعجيزه نفسه. وقيل لأن
~~المولى لا يجب له على عبده شيء فيطالبه به.
# قال (والمكفول له بالخيار إلخ) المكفول له مخير بين أن يطالب الذي عليه
~~الأصل: أي الدين ويسمى الدين أصلا؛ لأن المطالبة مبنية عليه، فإن مطالبة
~~الدين بغير دين غير متصور فكانت المطالبة فرعا، وهذا التخيير بناء على ما
~~تقدم أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة وذلك يقتضي قيام الأول لا
~~البراءة عنها إلا إذا شرطت البراءة فتصير حوالة اعتبارا للمعنى، كما أن
~~الحوالة بشرط أن لا يبرأ المحيل تكون كفالة، فعلى هذا له أن يطالبهما جميعا
~~جملة ومتعاقبا، بخلاف المالك إذا اختار أحد الغاصبين: أي الغاصب وغاصب
~~الغاصب، فإنه إذا اختار تضمين أحدهما لا يقدر على تضمين الآخر
# PageV07P182
# ؛ لأن اختياره أحدهما يتضمن التمليك إذا قضى القاضي بذلك فلا يتمكن من
~~التمليك من الثاني. أما المطالبة بالكفالة فلا تتضمن التمليك.
# قال (ويجوز تعليق الكفالة بالشروط إلخ) يجوز تعليق الكفالة بشرط ملائم،
~~مثل أن يكون شرطا لوجوب الحق كقوله إذا استحق المبيع أو لإمكان الاستيفاء
~~مثل أن يقول: إذا قدم زيد وهو المكفول عنه أو لتعذر الاستيفاء مثل قوله إذا
~~غاب عن البلدة أو إذا مات ولم يدع شيئا أو إذا حل ما لك عليه ولم يوف به
~~فعلي.
# ولا يجوز بشرط مجرد عن الملاءمة كقوله إن هبت الريح أو جاء المطر، وقيد
~~بكون زيد مكفولا عنه؛ لأنه إذا كان أجنبيا كان التعليق به كما في هبوب
~~الريح. واستدل بقوله تعالى {ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72]
~~فإن منادي يوسف - عليه السلام - علق الالتزام بالكفالة بسبب وجوب المال هو
~~المجيء بصواع الملك، وكان نداؤه بأمر يوسف - عليه السلام -، وشريعة من
~~قبلنا شريعة لنا إذا قصها الله ورسوله من غير إنكار. وفيه بحث من وجهين:
~~أحدهما ما قال بعض الشافعية إن هذه الآية محمولة على بيان العمالة لمن يأتي
~~به لا لبيان الكفالة، فهو كقول من أبق عبده من جاء به ms1671 فله عشرة فلا يكون
~~كفالة؛ لأن الكفالة إنما
# PageV07P183
# تكون إذا التزم عن غيره وهاهنا قد التزم عن نفسه. والثاني أن الآية
~~متروكة الظاهر؛ لأنها تشتمل على جهالة المكفول له
# PageV07P184
# وهي تبطل الكفالة.
# والجواب عن الأول أن الزعيم حقيقة في الكفالة والعمل بها مهما أمكن واجب
~~فكان معناه والله أعلم أن يقول المنادي للغير: إن الملك يقول {ولمن جاء به
~~حمل بعير وأنا به زعيم} [يوسف: 72] بذلك فيكون ضامنا عن الملك لا عن نفسه
~~فتتحقق حقيقة الكفالة. وعن الثاني بأن في الآية أمرين: ذكر الكفالة مع
~~جهالة المكفول له، وإضافتها إلى سبب الوجوب، وعدم جواز أحدهما بدليل لا
~~يستلزم عدم جواز الآخر.
# فإن قلت: ما الفرق بين جهالة المكفول به وجهالة المكفول عنه وجهالة
~~المكفول له، فإن الأولى لا تمنع الجواز أصلا، والثانية تمنعه إذا كانت
~~الكفالة مضافة كقوله تكفلت بما بايعت أحدا من الناس، والثالثة تمنعه
~~مطلقا.؟ فالجواب أن الأولى منصوص على جوازها؛ لأنه قال تعالى حمل بعير وهو
~~غير معلوم؛ لأنه يختلف باختلاف البعير فلم تمنع مطلقا، والثانية إنما تمنعه
~~لأجل الإضافة لا للجهالة فإن الكفالة المضافة إلى المستقبل يأبى القياس
~~جوازها على ما يأتي، وإنما جوزت استحسانا للتعامل، والتعامل فيما إذا كان
~~المكفول منه معلوما فالمجهول باق على أصل القياس، والثالثة إنما تمنعه
~~مطلقا؛ لأن الكفالة في حق الطالب بمنزلة البيع حتى لا تصح من غير قبول
~~الطالب، وفي حق المطلوب بمنزلة الطلاق والعتاق حتى تصح من غير قبوله كما
~~يصح الطلاق والعتاق من غير قبول أصلا وإذا كان بمنزلة البيع في حق الطالب
~~كانت جهالة الطالب مانعة جوازها كما أن جهالة المشتري مانعة من البيع بخلاف
~~جانب المطلوب فإن جهالته لا تمنع كما أن جهالة المعتق لا تمنع جواز العتق،
~~وهذا هو الموعود بقولنا على ما يأتي (قوله: وكذا إذا جعل كل واحد منهما
~~أجلا) أي كما لا يصح تعليق الكفالة بهبوب الريح ومجيء المطر كذا لا يصح
~~جعلهما أجلا للكفالة
# PageV07P185
# وفي كلامه نظر من أوجه: الأول ms1672 أن قوله لا يصح التعليق يقتضي نفي جواز
~~التعليق لا نفي جواز الكفالة مع أن الكفالة لا تجوز. الثاني أن قوله وكذا
~~إذا جعل معطوف على قوله فأما لا يصح فيكون تقديره وكذا لا يصح إذا جعل، ولا
~~يخلو إما أن يكون فاعل يصح هو التعليق أو الكفالة إذا لم يذكر ثالثا.
~~والأول لا يجوز إذ لا معنى لقوله وكذا لا يصح التعليق إذا جعل كل واحد
~~منهما أجلا. والثاني كذلك لقوله بعده إلا أنه تصح الكفالة. والثالث أن
~~الدليل لا يطابق المدلول؛ لأن المدلول بطلان الأجل مع صحة الكفالة والدليل
~~صحة تعليقها بالشرط وعدم بطلانها بالشروط الفاسدة. ومع ذلك فليس بمستقيم؛
~~لأنها تبطل بالشرط المحض وهو أول المسألة. ويمكن أن يجاب عن الأول بأن حاصل
~~الكلام نفي جواز الكفالة المعلقة بهما، والمجموع ينتفي بانتفاء جزئه. لا
~~يقال: نفي الكفالة المؤجلة كنفي المعلقة ولا تنتفي الكفالة بانتفاء الأجل؛
~~لأن الإيجاب المعلق نوع، إذ التعليق يخرج العلة عن العلية كما عرف في موضعه
~~والأجل عارض بعد العقد فلا يلزم من انتفائه انتفاء معروضه، وقد تقدم في
~~الصرف ما يقاربه إن كان على ذكر منك.
# وعن الثاني بأن فاعل يصح المقدر هو الأجل، وتقديره: وكما لا يصح التعليق
~~لا يصح الأجل إذا جعل كل واحد منهما أجلا. وعن الثالث بأن المراد بالتعليق
~~بالشرط الأجل مجازا بقرينة قوله (ويجب المال حالا) وتقديره؛ لأن الكفالة
~~لما صح تأجيلها بأجل متعارف لم تبطل بالآجال الفاسدة كالطلاق والعتاق،
~~ويجوز المجاز عدم الثبوت في الحال في كل واحد منهما.
# (فإن قال تكفلت بما لك عليه فقامت البينة بألف ضمنه الكفيل؛ لأن الثابت
~~بالبينة كالثابت معاينة) ولو عاين ما عليه وكفل عنه لزمه ما عليه فكذلك إذا
~~ثبت بالبينة فصح الضمان به (وإن لم تقم البينة
# PageV07P186
# فالقول قول الكفيل مع يمينه في مقدار ما يعترف به؛ لأنه منكر للزيادة)
~~وإنما كان القول قوله؛ لأنه مال مجهول لزمه بقوله فصار كما إذا أقر بشيء
~~مجهول، وإنما كان مع يمينه؛ ms1673 لأن من جعل القول قوله فيما كان هو خصما فيه
~~والشيء مما يصح بذله كان القول قوله مع يمينه كالمدعى عليه بالمال، وإليه
~~أشار بقوله: لأنه منكر للزيادة (فإن اعترف المكفول عنه بأكثر مما أقر به لم
~~يصدق على كفيله؛ لأنه إقرار على الغير ولا ولاية له عليه ويصدق في حق نفسه
~~لولايته عليها) كالمريض إذا أقر في مرض الموت يصح إقراره في حق نفسه ولا
~~يصح في حق غرماء
# PageV07P187
# ديون الصحة حيث يقدمون على المقر له في حالة المرض.
# قال (وتجوز الكفالة بأمر المكفول عنه وبغير أمره إلخ) الكفالة بأمر
~~المكفول عنه وهو أن يقول اضمن عني أو تكفل عني وبغير أمره سيان في الجواز؛
~~لأن الدليل الدال على جوازها وهو قوله: - صلى الله عليه وسلم - «الزعيم
~~غارم» وأمثاله لا يفصل بين كونها بأمره أو بغيره؛ ولأن الكفالة التزام أن
~~يطالب بما على الغير، وذلك تصرف في حق نفسه، وكل ما هو تصرف في النفس فهو
~~لازم إذا لم يتضرر به غيره، وغير المتصرف هنا هو الطالب والمطلوب فقط
~~والطالب غير متضرر بل منتفع لا محالة، والمطلوب إن تضرر فإنما يتضرر
~~بالرجوع عليه، وذلك لا يكون إلا عند الأمر، فما لم يأمر لم يتضرر، وإن أمر
~~فقد رضي، والضرر المرض غير ضائر فتبين أن الكفالة بنوعيها مما يقتضيها
~~المقتضي مع انتفاء المانع وكل ما هو كذلك فالقول بجوازه واجب. ثم إن كفل
~~بأمره رجع بما أدى عليه؛ لأنه قضى دين غيره بأمره، ومن قضى دين غيره بأمره
~~يرجع عليه، ولا ينتقض بما إذا كان المكفول عنه صبيا محجورا عليه أو عبدا
~~كذلك وأمر الكفيل فإنه إذا أدى لا يرجع على الصبي أصلا ولا على العبد ما
~~دام رقيقا؛ لأن المراد بالأمر ما هو معتبر شرعا وما ذكرتم ليس كذلك، ولا
~~بما إذا قال لغيره أد عني زكاة مالي أو أطعم عني عشرة مساكين ففعل فقد أدى
~~دين غيره بأمره ولا يرجع عليه ما لم يقل الآمر على أني ضامن؛ ms1674 لأن المراد
~~بالدين هو الدين الصحيح وما ذكرتم ليس كذلك على ما تقدم،
# PageV07P188
# وإن كفل بغير أمره لم يرجع؛ لأنه متبرع بأدائه والمتبرع لا يرجع. وقال
~~مالك: الكفيل إذا أدى رجع سواء كفل بأمره أو بغير أمره؛ لأن الطالب
~~بالاستيفاء ملك المال من الكفيل أو أقامه مقام نفسه في استيفاء المال من
~~الأصيل.
# والجواب أن تمليك الدين من غير من عليه الدين لا يجوز، وإذا كفل بأمره
~~فبنفس الكفالة؛ كما يجب المال للطالب على الكفيل يجب للكفيل على الأصيل
~~ولكنه يؤخر إلى أدائه، وهذا لا يكون عند كفالته بغير أمره (قوله: رجع بما
~~أدى) اعلم أن الكفيل يملك المكفول به في فصول: منها الأداء إلى صاحب الدين،
~~ومنها هبته إياه، ومنها إرثه له، ومنها صلحه إياه على جنس آخر فأما الفصل
~~الأول فعلى نوعين: أحدهما أن يكون أدى ما ضمن
# PageV07P189
# وفيه الرجوع بما أدى؛ لأنه أدى مثل ما ضمن. والثاني أن يقول أدى خلاف ما
~~ضمن كما إذا أدى زيوفا بدل ما ضمن من الجياد ويجوز له ذلك أو بالعكس من
~~ذلك، وفيه الرجوع بما ضمن لا بما أدى.
# قال المصنف (؛ لأنه ملك الدين بالأداء فنزل منزلة الطالب) والطالب لم يكن
~~له أن يطالبه إلا بما في ذمته فكذا من نزل منزلته، وقاس ذلك على فصل الهبة،
~~وهو أن يهب المكفول له الدين الذي في ذمة المكفول عنه للكفيل فإن الكفيل
~~يملكه ويرجع على الأصيل بما ضمن، وعلى فصل الميراث وهو أن يموت المكفول له
~~ويرثه الكفيل فإنه يملك الدين ويرجع بما ضمن لقيامه مقام الطالب.
# وفيه بحث من وجهين: أحدهما أن هبة الدين للكفيل تمليك الدين من غير من
~~عليه الدين إذ الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة لا في الدين. والثاني أن
~~الهبة والميراث المملوك واحد لا تعدد فيه وهو ما ضمن، وأما في الأداء بخلاف
~~ما ضمن فقد تعدد الأمر ولا يلزم من الرجوع بما ضمن فيما تعين الرجوع به
~~فيما تعدد: أعني ما أدى وما ms1675 ضمن.
# والجواب عن الأول بوجهين: أحدهما أن تمليك الدين من غير من عليه الدين
~~يصح استحسانا إذا وهبه وأذن له في القبض فقبضه، وهذا؛ لأن ذلك إنما لا يصح؛
~~لأنه تمليك ما لا يقدر على تسليمه. وإذا أذن له بالقبض صار كأنه أخرجه من
~~الكفالة ووكله بالقبض فقبضه ثم وهبه إياه، وحينئذ يكون تمليك الدين ممن
~~عليه الدين وهو جائز.
# والثاني أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة إذا لم يكن هناك ضرورة،
~~وأما إذا كانت فيجوز أن يجعل في الدين وهاهنا قد وجدت الضرورة؛ لأن الهبة
~~موضوعة للملك ومن ضرورة ذلك أن يجعل الدين في ذمة الكفيل حتى يتملك ما عليه
~~لا ما على غيره وأمكن ذلك؛ لأن له ولاية نقل الدين إليه بإحالة الدين عليه
~~فأمكن أن يجعل ذلك مقتضى تصرفهما، وهذا يرشدك إلى الفرق بين إبراء الدين
~~وهبته له في أن الإبراء لا يرتد بالرد والهبة ترتد به، فإن الإبراء إسقاط
~~محض كالعتاق والطلاق يكفي مؤنته بوجوب المطالبة وذلك موجود
# PageV07P190
# فلا يرتد بالرد، والهبة لما كانت تمليكا اقتضت ملكا مقدور التسليم وذلك
~~في غير من عليه الدين غير متصور فمست الحاجة إلى نقل الدين ليصح التمليك
~~والتمليك يرتد بالرد، فكما لو وهب الدين من الأصيل صح الرد فكذا من الكفيل.
# وعن الثاني بأن التشبيه إنما هو في نزول الكفيل منزلة الطالب ذلك موجود
~~في الجميع ثم إذا نزل منزلته، والطالب ليس له أن يطلب إلا ما ضمن له فكذا
~~من نزل منزلته وقاس ذلك على صورة الحوالة وهو أن يحيل المديون طالبه على
~~رجل ليس له عليه دين وأدى المحال عليه ذلك، بخلاف ما ضمن فإن المحال عليه
~~يرجع على المحيل بما ضمن لا بما أدى؛ لأنه ملك الدين بالأداء فنزل منزلة
~~الطالب.
# (قوله: بما ذكرنا في الحوالة) قيل يريد به حوالة كفاية المنتهى (قوله:
~~بخلاف المأمور بقضاء الدين) جواب دخل تقريره: الكفيل لا يرجع إلا إذا أدى
~~بأمر المكفول عنه، وحينئذ لا فرق بينه وبين ms1676 المأمور بقضاء الديون والمأمور
~~يرجع بما أدى فكذلك الكفيل، وتوجيهه أن يقال المأمور بقضاء الديون لم يجب
~~له على الآمر شيء حيث لم يلزم بالكفالة فلا يملك الدين بالأداء حتى ينزل
~~منزلة الطالب فيرجع بما ضمن، وإنما الرجوع بحكم الأمر بالأداء فلا بد من
~~اعتبارهما، فلو أدى الزيوف على الجياد ويجوز له ذلك رجع بها دون الجياد؛
~~لأن أداء المأمور به لم يوجد، وإن عكس فكذلك؛ لأن الأمر لم يوجد في حق
~~الزيادة فكان متبرعا بها، وعلى هذا فقوله: رجع بما أدى بإطلاقه فيه تسامح،
~~وأما إذا صالح الكفيل رب الدين فهو على نوعين: أحدها أن يصالحه على أقل من
~~الدين كما إذا صالح عن الألف على خمسمائة وفيه يرجع بما أدى لا بما ضمن؛
~~لأنه إسقاط فكان إبراء فيما وراء بدل الصلح، وفيه لا يرجع الكفيل على
~~المكفول عنه على ما يذكره. والثاني أن يصالحه على جنس لآخر وفيه تملك الدين
~~فيرجع بما ضمن وسيأتي.
# قال (وليس للكفيل أن يطالب المكفول عنه بالمال) الكفيل بالمال ليس له أن
~~يطالب المكفول به عنه قبل أن يؤدي عنه؛ لأن الموجب للمطالبة هو التمليك وهو
# PageV07P191
# لا يملكه قبل الأداء فانتفى الموجب، بخلاف الوكيل بالشراء حيث يرجع قبل
~~الأداء؛ لأن الموجب قد وجد في حقه حيث انعقد بينهما: أي بين الموكل والوكيل
~~مبادلة حكمية، ولهذا وجب التحالف إذا اختلفا في مقدار الثمن، وللوكيل ولاية
~~حبس المشتري عن الموكل لأجل الثمن كالبائع، والمبادلة توجب الملك الموجب
~~لجواز المطالبة.
# قال (فإن لوزم بالمال إلخ) إذا لوزم الكفيل له أن يلازم المكفول عنه إذا
~~لم يكن للمكفول عنه مثل الدين في ذمة الكفيل؛ لأنه هو الذي أوقعه في هذه
~~الورطة فعليه خلاصه، وكذا إذا حبسه كان له أن يحبسه إذا كانت الكفالة
~~بأمره. وقال الشافعي - رحمه الله -: ليس له ذلك؛ لأنه لا يتعلق له حق على
~~الأصيل قبل الأداء. وقلنا هو مورط فعليه الخلاص.
# فإذا أبرأ الطالب المكفول عنه أو استوفى دينه برئ الكفيل؛ لأنه أبرأ ms1677
~~الأصيل، وإبراء الأصيل يستلزم إبراء الكفيل؛ لأن المطالبة بوجود الدين وقد
~~سقط بالإبراء فلم تبق المطالبة على الأصيل وهو ظاهر، ولا على الكفيل؛ لأن
~~الدين لم يكن عليه في الصحيح ولم يكن عليه إلا المطالبة وقد انتهت بانتهاء
~~علتها. وقوله: في الصحيح احتراز عن قول بعض المشايخ بوجوب أصل الدين في ذمة
~~الكفيل أيضا على ما تقدم. ولا يتوهم أن على ذلك القول براءة الأصيل لا توجب
~~براءة الكفيل، فإن ذلك بالإجماع.
# ويعلل بأن الكفالة لا تكون إلا فيما هو مضمون على الأصيل، وقد سقط الضمان
~~عن الأصيل بالأداء أو الإبراء فيسقط عن الكفيل أيضا؛ لأن وجوب الضمان على
~~الكفيل فرع وجوبه على الأصيل ولم يبق ذلك فلا يبقى هذا. فإن قيل: قولهم
~~براءة الأصيل توجب براءة الكفيل منقوض بما إذا شرط براءة الأصيل في ابتداء
~~الكفالة فإن براءة الأصيل فيه موجودة ولم توجب براءة الكفيل. قلنا: لا نقض
~~في ذلك، فإنا قلنا إن براءة الأصيل توجب براءة الكفيل، وإذا شرط براءة
~~الأصيل في ابتداء الكفالة لم يبق هناك كفيل، بل الباقي إذ ذاك محال عليه،
~~ولم نقل بأن براءة الأصيل توجب براءة المحال عليه
# PageV07P192
# (وإن أبرأ الطالب الكفيل لم يبرأ الأصيل) ؛ لأن على الكفيل المطالبة دون
~~أصل الدين، وسقوط المطالبة عنه لا توجب سقوط أصل الدين؛ لأن بقاء الدين على
~~الأصيل بدون الطلب أو بدون الكفيل جائز؛ ألا ترى أنه لو مات الكفيل ما سقط
~~الدين عن الأصيل (وإن أخر الطالب عن الأصيل فهو تأخير عن كفيله، وإن أخر عن
~~كفيله لا يكون تأخيرا عن الأصيل؛ لأن التأخير إبراء موقت) لإسقاط المطالبة
~~إلى غاية (فيعتبر بالإبراء المؤبد) ورد بأن هذا اعتبار مع عدم التساوي وهو
~~باطل، ألا ترى أن الكفيل لو رد الإبراء المؤبد لم يرتد بالرد بل يثبت
~~الإبراء وتسقط عنه المطالبة، ولو رد الإبراء الموقت ارتد بالرد ووجب عليه
~~أداء ما ضمنه حالا. والجواب أن اعتبار شيء بغيره لا يستلزم التساوي بينهما
~~من كل وجه وإلا لا ms1678 يبقى الاعتبار.
# نعم يحتاج إلى ذكر فارق عند من يقول بجوازه بين قبول أحدهما الرد دون
~~الآخر، وهو ما ذكروه أن الإبراء المؤبد إسقاط محض في حق الكفيل لا تمليك
~~فيه حيث لم يكن عليه إلا مجرد مطالبة، والإسقاط المحض لا يقبل الرد كإسقاط
~~الخيار، وأما الإبراء الموقت فهو تأخير مطالبة ليس فيه إسقاط ولهذا يعود
~~بعد الأجل، والتأخير قابل للرد. (قوله: بخلاف ما إذا كفل) يجوز أن يكون
~~جواب دخل. تقريره لا نسلم أن التأخير عن الكفيل لا يكون تأخيرا عن الأصيل،
~~فإن الكفيل إذا كفل بالمال الحال مؤجلا إلى شهر فإنه يكون تأخيرا عن
~~الأصيل. ووجه ذلك أنه ليس بتأخير عن الكفيل بل هو تأخير لأصل الدين؛ لأنه
~~لما شرط التأجيل في ابتداء الكفالة، ولم يكن حينئذ حق للطالب سوى الدين؛
~~لأن المطالبة الحاصلة بالكفالة لم تثبت بعد تعين تأخيره، وإذا كان تأخير
~~أصل الدين وهو في ذمة الأصيل تأخر عنه وعن الكفيل جميعا. (أما هاهنا)
# PageV07P193
# أي فيما إذا حل بعد الكفالة فإنما كان للتأخير المطالبة الحاصلة بالكفالة
~~ولا يلزم من ذلك تأخير أصل الدين.
# قال (فإن صالح الكفيل رب المال إلخ) مصالحة الكفيل رب المال على أقل من
~~قدر الدين بجنسه على أربعة أوجه: هو أن يشترط براءتهما جميعا، أو براءة
~~المطلوب خاصة، أو براءة الكفيل خاصة، أو لم يشترط شيء من ذلك. ففي الأول
~~والثاني برئا جميعا، وفي الثالث برئ الكفيل عن خمسمائة لا غير والألف بحاله
~~على الأصيل والطالب بالخيار إن شاء أخذ جميع دينه من الأصيل وإن شاء أخذ
~~خمسمائة من الكفيل وخمسمائة من الأصيل ويرجع الكفيل على الأصيل بما أدى إن
~~كان الصلح والكفالة بأمره. وفي الرابع وهو مسألة الكتاب، فإن قال الكفيل
~~للطالب صالحتك عن الألف على خمسمائة ولم يزد على ذلك برئا جميعا عن
~~خمسمائة؛ لأن إضافة الصلح إلى الألف إضافة إلى ما على الأصيل حيث لم يكن
~~على الكفيل سوى المطالبة فيبرأ الأصيل من ذلك، وبراءته توجب براءة الكفيل
~~لما ms1679 تقدم ثم برئا
# PageV07P194
# جميعا عن خمسمائة بأداء الكفيل ويرجع الكفيل على الأصيل بما أدى؛ لأنه
~~أوفى هذا القدر بأمره، وإن قال صالحتك عما استوجب بالكفالة كان فسخا
~~للكفالة لا إسقاطا لأصل الدين فيأخذ الطالب خمسمائة من الكفيل إن شاء
~~والباقي من الأصيل ويرجع الكفيل على الأصيل بما أدى ومصالحته إياه، بخلاف
~~الجنس تمليك لأصل الدين منه بالمبادلة فيرجع بجميع الألف.
# واعترض بأنه يلزم تمليك الدين من غير من عليه الدين وذلك لا يجوز. وأجيب
~~بأنه جعل الدين في ذمة الكفيل لتصير الدنانير بدلا من الدين ويكون تمليك
~~الدين ممن عليه الدين وتكون البراءة مشروطة للكفيل فيرجع على الأصيل؛ لأن
~~براءة الكفيل لا توجب براءة الأصيل، بخلاف ما إذا صالح على خمسمائة حيث لا
~~يمكن أن تكون خمسمائة بدلا عن الألف لكونه ربا فيبقى الدين في ذمة الأصيل
~~والبراءة مشروطة له، وبراءته توجب براءة الكفيل فيبرآن عن خمسمائة ويرجع
~~الكفيل على الأصيل بخمسمائة إذا كفل بأمره كما ذكرنا.
# قال (ومن قال لكفيل ضمن له مالا إلخ) ذكر هاهنا ثلاث مسائل تتعلق
~~بالإبراء: إحداها ما ذكر فيه ابتداء البراءة من المطلوب وانتهاؤها إلى
~~الطالب، والثانية أن يذكر ابتداؤها من الطالب، والثالثة بالعكس. فالأولى أن
~~يقول لكفيل ضمن له بأمره مالا قد برئت إلي من المال، وفيها يرجع الكفيل على
~~الأصيل لما ذكر أن البراءة التي يكون ابتداؤها من المطلوب: أي الكفيل
~~وانتهاؤها إلى الطالب لا تكون إلا بالإيفاء، فكان بمنزلة أن يقول دفعت إلي
~~المال أو قبضته منك وهو إقرار بالقبض فلا يكون لرب الدين مطالبة من الكفيل
~~ولا من الأصيل ويرجع الكفيل على الأصيل.
# والثانية أن يقول أبرأتك وفيها لا رجوع للكفيل على الأصيل ولكن لرب الدين
~~أن يطلب ماله من الأصيل؛ لأن ما دل عليه اللفظ براءة لا تنتهي إلى غيره،
~~وذلك بالإسقاط فلا يكون إقرارا بالإيفاء وهاتان بالاتفاق. والثالثة أن يقول
~~برئت ولا يزيد عليه فقد اختلف فيه. قال محمد - رحمه الله -: هو مثل أن يقول
~~أبرأتك؛ لأنه يحتمل ms1680 البراءة بالأداء والبراءة بالإبراء، والثانية أدناهما
~~فتثبت (قوله: ولا يرجع الكفيل بالشك) يجوز أن يكون دليلا آخر،
# PageV07P195
# وتوجيهه أن يقال تيقنا بحصول البراءة بأي الأمرين كان وشككنا في الرجوع؛
~~لأن البراءة إن كانت بالأداء رجع الكفيل، وإن كانت بالإبراء لم يرجع فلا
~~يرجع بالشك.
# وقال أبو يوسف: هو مثل أن يقول برئت إلي؛ لأنه أقر ببراءة ابتداؤها من
~~المطلوب، فإنه ذكر حرف الخطاب وهو التاء وذلك إنما يكون بفعل يضاف إليه على
~~الخصوص كما إذا قيل قمت وقعدت مثلا وهو فيما نحن فيه الإيفاء؛ لأنه يضع
~~المال بين يدي الطالب ويخلي بينه وبين المال فتقع البراءة وإن لم يوجد من
~~الطالب صنع؛ فأما البراءة بالإبراء فمما لا يوجد بفعل الكفيل لا محالة.
~~وقيل أبو حنيفة مع أبي يوسف رحمهما الله في هذه المسألة، وكأن المصنف
~~اختاره فأخره وهو أقرب الاحتمالين فالمصير إليه أولى. وقيل في جميع ما
~~ذكرنا إذا كان الطالب حاضرا يرجع في البيان إليه؛ لأنه هو المجمل، وأما إذا
~~كان غائبا فالاستدلال على الوجوه المذكورة.
# واعترض بوجهين: أحدهما هو أن المجمل ما لا يمكن العمل به إلا ببيان
~~المجمل، وقد ظهر مما ذكر أن العمل به ممكن. والثاني أن حكم المجمل التوقف
~~قبل البيان، وهاهنا قد اتفقوا على العمل في الوجه الأول والثاني بالإثبات
~~والنفي فكيف يكون مجملا مع انتفاء لازمه. وأجيب بأن قوله برئت إلي وإن كان
~~بمنزلة الصريح في حق إيفاء للكفيل وقبض الطالب من حيث الاستدلال لكنه ليس
~~بصريح فيه بل هو قابل للاستعارة بأن يقال برئت إلي؛ لأني أبرأتك، وإن كان
~~بعيدا عن الاستعمال. وما ذكروه في تعليل الأوجه الثلاثة استدلالي لا صريح
~~في الإيفاء وغير الإيفاء فكان العمل به عند العجز عن العمل بالنص، فلما
~~أمكن العمل بصريح البيان من الطالب في ذلك سقط العمل بالاستدلال وإن كان
~~واضحا في دلالته على المراد، وكونه غير صريح في الإيفاء والإبراء هو الذي
~~سوغ استعمال لفظ المجمل، والرجوع إلى بيان الطالب صريحا وقت حضوره ليكون ms1681
~~العمل به عملا بدليل لا شبهة فيه، وهذا تطويل لا طائل تحته إن كان المراد
~~بالمجمل المجمل الاصطلاحي، وإن كان المراد به
# PageV07P196
# المجمل اللغوي وهو ما كان فيه إبهام فالخطب إذا يهون هونا.
# قال (ولا يجوز تعليق البراءة من الكفالة بالشرط إلخ) تعليق البراءة من
~~الكفالة بالشرط مثل أن يقول إذا جاء غد فأنت بريء من الكفالة لا يجوز؛
~~لأنها ليست بإسقاط محض لما فيه من معنى التمليك كما في سائر البراءات،
~~والتعليق إنما يصح في الإسقاط المحض. ورد بما لو كفل بالمال وبالنفس وقال
~~إن وافيتك به غدا فأنا بريء من المال فوافاه من الغد فهو بريء من المال فقد
~~جوز تعليق البراءة عن الكفالة بالمال بموافاة المكفول به، والمسألة في
~~الإيضاح. ويروى أنه يصح؛ لأنها إسقاط محض كالطلاق؛ لأن على الكفيل المطالبة
~~دون الدين على الصحيح، ولهذا لا يرتد الإبراء عن الكفيل بالرد بخلاف إبراء
~~الأصيل والإسقاط المحض يصح تعليقه. وقيل في وجه اختلاف الروايتين إن عدم
~~الجواز إنما هو إذا كان الشرط شرطا محضا لا منفعة للطالب فيه أصلا كقوله
~~إذا جاء غد ونحوه؛ لأنه غير متعارف فيما بين الناس، كما لا يجوز تعليق
~~الكفالة بشرط ليس للناس فيه تعامل، فأما إذا كان بشرط فيه نفع للطالب وله
~~تعامل فتعليق البراءة به صحيح كالمسألة المنقولة من الإيضاح فإن الطالب له
~~فيه نفع لما فيه من إبراء بعض واستيفاء بعض ومثله متعامل؛ ألا ترى أن صاحب
~~الدين إذا قال عجل خمسمائة على أني أبرأتك من الباقي كان صحيحا، وإن علق
~~البراءة على البعض بتعجيل البعض فرواية عدم الجواز محمولة على ما إذا كان
~~الشرط شرطا محضا غير متعامل ورواية الجواز على ما يقابله.
# قال (وكل حق لا يمكن استيفاؤه من الكفيل لا تصح الكفالة به إلخ) ذكر
~~ضابطا لما لا تصح الكفالة به. ومعنى قوله لا يمكن لا يصح؛ لأن إمكان الضرب
~~أو حز الرقبة ليس بمنتف لا محالة لكنه لا يصح شرعا، وعبر عنه بعدم الإمكان
~~مبالغة ms1682 في نفي الصحة، فإذا كفل رجل عن آخر بما عليه من الحد والقصاص لم تصح
~~كفالته حيث لا يصح الاستيفاء منه؛ لأن الاستيفاء يعتمد الإيجاب عليه وهو
~~متعذر. إذ الوجوب عليه، إما أن يكون أصالة والفرض خلافه، أو نيابة وهي لا
~~تجري في العقوبات. قالوا:؛ لأن المقصود هو الزجر وهو بالإقامة على النائب
~~لا يحصل وفيه تشكيك، وهو أن الزجر إما أن يكون للجاني بأن لا يعود إلى مثل
~~ما فعل أو لغيره، فإن كان الأول فقد لا يحصل المقصود كما
# PageV07P197
# ترى بعض المتهتكين يعودون إلى الجناية وإن كان الثاني فقد يحصل المقصود
~~بالإقامة على النائب هذا في الحدود وأما في القصاص فالأول منتف قطعا لعدم
~~تصوره بعد الموت أصلا لا محالة. والثاني كما في الحد ولعل الاستدلال على
~~ذلك بالإجماع أولى، فإنه لم يرو عن أحد من أهله خلاف في جريانها في
~~العقوبات فيكون التشكيك حينئذ تشكيكا في المسلمات وهو غير مسموع.
# قال (وإذا تكفل عن المشتري بالثمن جاز إلخ) الكفالة بالثمن عن المشتري
~~جائزة بلا خلاف؛ لأنه دين صحيح كسائر الديون، وعلى هذا يكون ذكره تمهيدا
~~لذكر الكفالة بالمبيع والأعيان المذكورة بعده. واعلم أن الأعيان بالنسبة
~~إلى جواز الكفالة بها تنقسم بالقسمة الأولية إلى ما هو أمانة لا يضمن
~~كالوديعة والمستعار والمستأجر ومال المضاربة والشركة، وإلى ما هو مضمون. ثم
~~المضمون ينقسم إلى ما هو مضمون بغيره كالمبيع والمرهون، وإلى ما هو مضمون
~~بنفسه كالمبيع بيعا فاسدا والمقبوض على سوم الشراء والمغصوب والكفالة بها
~~كلها إما أن تكون بذواتها أو بتسليمها، فإن كان الأول لم تصح الكفالة فيما
~~يكون أمانة أو مضمونا بالغير، وتصح فيما يكون مضمونا بنفسه عندنا خلافا
~~للشافعي - رحمه الله -، فعلى هذا لا تجوز الكفالة بالمبيع عن البائع بأن
~~يقول الكفيل للمشتري إن هلك المبيع فعلي بدله؛ لأنه غير مضمون بغيره وهو
~~الثمن، ولا بالمرهون؛ لأنه مضمون بالدين، ولا الوديعة والمستعار والمستأجر؛
~~لأنها أمانة. وتجوز في المبيع بيعا فاسدا والمقبوض على سوم الشراء
~~والمغصوب. ويجب ms1683 على الكفيل تسليم العين مادام قائما، وتسليم قيمته عند
~~الهلاك؛ لأنها أعيان مضمونة بعينها، ومعنى ذلك أن تجب قيمتها عند الهلاك،
~~وما لم تجب قيمته عند الهلاك فهو مضمون بغيره كما مر، ومنع الشافعي - رحمه
~~الله - الكفالة بالأعيان مطلقا بناء على أصله أن موجب الكفالة التزام أصل
~~الدين في الذمة فكان محلها الديون دون الأعيان، وأن شرط صحتها قدرة الكفيل
~~على الإيفاء من عنده وذلك يتصور في الديون دون
# PageV07P198
# الأعيان. وقلنا بناء على أصلنا إن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة،
~~والمطالبة تقتضي أن يكون المطلوب مضمونا على الأصيل لا محالة، والأمانات
~~ليست كذلك، والمضمون بغيره كالمبيع المضمون بالثمن، والمرهون المضمون
~~بالدين والقيمة غير مضمون على الأصيل حتى لو هلك المبيع في يد البائع سقط
~~الثمن وانفسخ العقد، ولو هلك الرهن في يد المرتهن صار مستوفيا لدينه ولا
~~تلزمه مطالبته فلا تتصور الكفالة، وإن كان الثاني: أعني الكفالة بتسليم
~~الأعيان المذكورة، فما كان مضمونا بغيره كالمبيع إذا كفل بتسليمه قبل قبضه
~~بعد نقد الثمن، والمرهون إذا كفل عن المرتهن بتسليمه إلى الراهن بعد
~~استيفاء المرتهن الدين جاز.
# وذكر في الذخيرة أن الكفالة عن المرتهن للراهن لا تصح سواء حصلت الكفالة
~~بعين الرهن أو برده حتى قضى الدين، ولعل محمله اختلاف الروايتين، فإن هلك
~~المبيع فلا شيء على الكفيل؛ لأن العقد قد انفسخ ووجب على البائع رد الثمن،
~~والكفيل لا يضمن الثمن، وإن هلك الرهن عند المرتهن فكذلك؛ لأن عين الرهن إن
~~كان بمقدار الدين أو زائدا عليه والزيادة عليه من ماليته كان أمانة في يد
~~المرتهن ولا ضمان فيها. وما كان أمانة فإن كان غير واجب التسليم كالوديعة
~~ومال المضاربة والشركة فإن الواجب فيها عدم المنع عند الطلب لا التسليم،
~~ولا تجوز الكفالة بتسليمه لعدم وجوبه، كما لا تجوز بعينها، وإن كان واجب
~~التسليم كالمستأجر بفتح الجيم إذا ضمن رجل تسليمه إلى المستأجر كمن استأجر
~~دابة وعجل الأجر ولم يقبضها وكفل له بذلك كفيل صحت الكفالة والكفيل مؤاخذ
~~بتسليمها ms1684 ما دامت حية فإن هلكت فليس على الكفيل شيء؛ لأن الإجارة انفسخت
~~وخرج الأصيل عن كونه مطالبا بتسليمها، وإنما عليه رد الأجر والكفيل ما كفل
~~به، وترك المصنف - رحمه الله - ذكر المستعار كما ترك ذكر الوديعة إشارة إلى
~~عدم جوازه، وأظنه تابع شمس الأئمة السرخسي في ذلك فإنه قال: الكفالة بتسليم
~~العارية باطلة، قيل وهذا ليس بصواب، فقد نص محمد - رحمه الله - في الجامع
~~أن الكفالة بتسليم العارية صحيحة، وفيه نظر؛ لأن شمس الأئمة ليس ممن لم
~~يطلع على الجامع بل لعله قد اطلع
# PageV07P199
# على رواية أقوى من ذلك فاختارها (قوله: لأنه التزم فعلا واجبا) دليل لما
~~ذكره، وفيه إشارة إلى التفرقة بين ما يكون واجب التسليم وما لا يكون. كما
~~فصلناه.
# (قوله: ومن استأجر دابة للحمل) علم أن من استأجر دابة معينة للحمل فكفل
~~بتسليمها رجل صحت لما تقدم آنفا، وإن استأجر غير معينة للحمل فكفل رجل
~~بالحمل فكذلك؛ لأن المستحق هو الحمل وهو قادر عليه بالحمل على دابة نفسه،
~~وإن استأجرها معينة للحمل فكفل بالحمل لم يصح قال المصنف (لأنه) أي الكفيل
~~(عاجز عنه) أي عن الحمل على الدابة المعينة؛ لأن الدابة المعينة ليست في
~~ملكه، والحمل على دابة نفسه ليس بحمل على تلك الدابة، وفيه نظر؛ لأن عدم
~~القدرة من حيث كونه ملك الغير لو منع صحتها لما صحت بالأعيان مطلقا كما ذهب
~~إليه الشافعي - رحمه الله -، واستدل به على عدم جوازها في الأعيان مطلقا،
~~وما ذكر في الإيضاح جوابا للشافعي - رحمه الله -، وهو قوله: تسليم ما
~~التزمه متصور في الأعيان المضمونة في الجملة فصح التزامه؛ لأن ما يلزمه
~~بعقده يعتبر فيه التصور غير دافع؛ لأن تسليم ما التزمه متصور في الجملة
~~فكان الواجب صحتها فيما نحن فيه أيضا (وكذا إذا استأجر عبدا بعينه للخدمة
~~فكفل له رجل بخدمته لم تصح لما بينا)
# PageV07P200
# أنه عاجز عما كفل به.
# قال (ولا تصح الكفالة إلا بقبول المكفول له في المجلس إلخ) لا تصح
~~الكفالة إلا بقبول المكفول له في ms1685 المجلس عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله
~~وهو قول أبي يوسف أولا، وقال آخرا: تجوز إذا أجاز حين بلغه، ولم يشترط في
~~بعض النسخ الإجازة. قيل: أي نسخ كفالة المبسوط. وفيه تنويه بأن نسخ كفالة
~~المبسوط لم تتعدد وإنما هي نسخة واحدة، فالموجود في بعضها دون بعض يدل على
~~تركه في بعض أو زيادته في آخر، وذكر في الإيضاح.
# وقال أبو يوسف: يجوز، ثم قال: وذكر قوله في الأصل في موضعين، فشرط
~~الإجازة في أحدهما دون الآخر، وعلى هذا يجوز أن يكون تقدير كلامه في بعض
~~مواضع نسخ المبسوط، وهذا الخلاف ثابت بينهم في الكفالة بالنفس والمال
~~جميعا. لأبي يوسف - رحمه الله - في وجه الرواية التي لم تشترط الإجازة فيها
~~أنه تصرف التزام وهو ظاهر، وكل ما هو كذلك يستبد به الملتزم كالإقرار
~~والنذر فهذا يستبد به الملتزم ومنع كونه التزاما فقط، وبأن الإقرار إخبار
~~عن واجب سابق والإخبار يتم بالمخبر والنذر من العبادات، ومن له العبادات لا
~~يشترط قبوله لعدم العلم به.
# وله في وجه رواية التوقف على الإجازة ما ذكرنا في الفضولي في النكاح وهو
~~أن يجعل كلام الواحد كالعقد التام فيتوقف على ما وراء المجلس؛ لأنه لا ضرر
~~في هذا التوقف على أحد، ومنع
# PageV07P201
# عدم الضرر بجواز رفع الأمر إلى قاض يرى براءة الأصيل عن حق الطالب، كما
~~هو مذهب بعض العلماء في أن الكفالة إذا صحت برئ الأصيل وفي ذلك ضرر على
~~الطالب. ولهما أن في عقد الكفالة معنى التمليك؛ لأن فيه تمليك المطالبة من
~~الطالب فلا يتم بعد الإيجاب إلا بالقبول، والموجود شطر العقد فلا يتوقف على
~~ما وراء المجلس، وعلى هذا لو قبله عن الطالب فضولي توقف على إجازته لوجود
~~شطريه.
# قال (إلا في مسألة واحدة إلخ) استثناء من قوله لا تصح الكفالة إلا بقبول
~~المكفول له فكأنه قال: لا يصح ذلك عندهما إلا في مسألة واحدة استحسانا.
~~والقياس عدمها لما مر أن الطالب غير حاضر فلا يتم الضمان إلا بقبوله، ولأن
~~الصحيح لو ms1686 قال ذلك لورثته أو لأجنبي لم يصح فكذا المريض. وللاستحسان وجهان:
~~أحدهما أن يقال إذا قال المريض لوارثه تكفل عني بما علي من الدين فكأنه قال
~~أوف عني ديني وذلك وصية في الحقيقة ولهذا يصح وإن لم يسم المكفول لهم، وقد
~~تقدم أن جهالة المكفول له تفسد الكفالة، ولهذا قال المشايخ: إنما تصح هذه
~~الكفالة إذا كان له مال عند الموت تصحيحا لمعنى الوصية، وإذا كان في معناها
~~لا يكون القبول في المجلس شرطا. قيل في كلام المصنف تسامح؛ لأنه في معنى
# PageV07P202
# الوصية لا أنه وصية من كل وجه؛ لأنه لو كان كذلك لما اختلف الحكم بين
~~حالة الصحة والمرض.
# وقد ذكر في المبسوط أن هذا لا يصح في حالة الصحة وليس كذلك؛ لأنه قال:
~~لأن ذلك وصية في الحقيقة، ومثل هذه العبارة تستعمل عند المحصلين فيما إذا
~~دل لفظ بظاهره على معنى وإذا نظر في معناه يئول إلى معنى آخر، وحينئذ لا
~~فرق بين أن يقول في معنى الوصية أو وصية في الحقيقة. والثاني أن يقال إن
~~المريض قائم مقام الطالب لحاجته إليه: أي إلى قيامه مقامه لوجود ما يقتضيه
~~من نفع المريض بتفريغ ذمته وانتفاء المانع بوجود ما ينافيه من نفع الطالب
~~فصار كأن الطالب قد حضر بنفسه وقال للوارث تكفل عن أبيك لي. فإن قيل: قيامه
~~مقام الطالب وحضوره بنفسه ليس محل النزاع وإنما هو اشتراط القبول وهو ليس
~~بشرط هاهنا. أجاب المصنف بقوله (وإنما يصح بهذا اللفظ ولا يشترط القبول؛
~~لأنه يراد به التحقيق) أي المريض يريد بقوله تكفل عني تحقيق الكفالة لا
~~المساومة نظرا إلى ظاهر حالته التي هو عليها فصار كالأمر بالنكاح كقول
~~الرجل لامرأة زوجيني نفسك فقالت زوجت فإن ذلك بمنزلة قولهما زوجت وقبلت،
~~وظاهر قوله ولا يشترط صريح القبول يدل على سقوطه في هذه الصورة وهو المناسب
~~للاستثناء، وتمثيله بالأمر بالنكاح يدل على قيام لفظ واحد مقامهما، ويجوز
~~أن يكونا مسلكين في هذه المسألة.
# قال (ولو قال المريض ذلك لأجنبي اختلف المشايخ ms1687 إلخ) إذا قال المريض
~~لأجنبي تكفل عني بما علي من الدين ففعل الأجنبي ذلك اختلف المشايخ؛ فمنهم
~~من لم يصحح ذلك؛ لأن الأجنبي غير مطالب بقضاء دينه لا في الحياة ولا بعد
~~موته بدون الالتزام فكان المريض والصحيح في حقه سواء، ولو قال الصحيح ذلك
~~لأجنبي أو لوارثه لم يصح بدون قبول المكفول له، فكذا المريض. ومنهم من
~~صححه؛ لأن المريض قصد به النظر لنفسه
# PageV07P203
# والأجنبي إذا قضى دينه بأمره يرجع في تركته فيصح هذا من المريض على أن
~~يجعل قائما مقام الطالب لتضيق الحال عليه بمرض الموت كما تقدم، ومثل ذلك لا
~~يوجد من الصحيح فتركناه على القياس أو على أنه بطريق الوصية كما هو الوجه
~~الآخر من الاستحسان، ولهذا جاز مع جهالة المكفول له، وجواز ذلك في المرض
~~للضرورة لا يستلزم الجواز من الصحيح لعدمها.
# قال (وإذا مات الرجل وعليه ديون إلخ) إذا مات المديون مفلسا ولم يكن عنه
~~كفيل فكفل عنه بدينه إنسان وارثا كان أو أجنبيا لم تصح الكفالة عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وقالا: هي صحيحة وهو قول الأئمة الثلاثة. ولهما أن
~~الكفيل قد كفل بدين صحيح ثابت في ذمة الأصيل، وكل كفالة هذا شأنها فهي
~~صحيحة بالاتفاق فهذه صحيحة. وإنما قلنا كفل بدين صحيح ثابت؛ لأن كونه دينا
~~صحيحا هو المفروض، وثبوته إما أن يكون بالنسبة إلى الدنيا أو الآخرة. لا
~~كلام في ثبوته وبقائه في حق أحكام الآخرة، وأما في حق أحكام الدنيا فهو
~~ثابت أيضا؛ لأنه وجب لحق الطالب بلا خلاف، وما وجب لا ينتفي إلا بإبراء من
~~له الحق أو بأداء من عليه أو بفسخ سبب الوجوب والمفروض عدم ذلك كله، فدعوى
~~سقوطه دعوى مجردة عن الدليل، ومما يدل على ثبوته في حق أحكام الدنيا أنه لو
~~تبرع به إنسان صح، ولو برئ المفلس بالموت عن الدين لما حل لصاحبه الأخذ من
~~المتبرع، وإذا كان به كفيل أو له مال فإن الدين باق بالاتفاق، فدل على أن
~~الموت لا يغير وصف ms1688 الثبوت، ومما يدل على ذلك أن المشتري لو مات مفلسا قبل
~~أداء الثمن لم يبطل العقد؛ ولو هلك الثمن الذي هو دين عليه بموته مفلسا
~~لبطل العقد كمن اشترى بفلوس في الذمة فكسدت قبل القبض بطل العقد بهلاك
~~الثمن، ولما لم يبطل هاهنا علم أن الدين باق عليه في أحكام الدنيا.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الدين ساقط؛ لأن الدين هو الفعل حقيقة وكل
# PageV07P204
# فعل يقتضي القدرة، والقدرة إنما تكون بنفسه أو بخلفه وقد انتفت
~~بانتفائهما فانتفى الدين ضرورة، ومعنى قوله الدين هو الفعل حقيقة أن
~~المقصود الفائدة الحاصلة منه هو فعل الأداء والدليل على ذلك وصفه بالوجوب،
~~يقال دين واجب كما يقال الصلاة واجبة، والوصف بالوجوب حقيقة إنما هو في
~~الأفعال فإن قلت: لزم حينئذ قيام العرض بالعرض وهو غير جائز باتفاق متكلمي
~~أهل السنة فعليك بما ذكرنا من الجواب في التقرير في باب صفة الحسن للمأمور
~~به، وإن قلت فقد يقال المال واجب أجاب المصنف بقوله (لكنه) أي الدين (في
~~الحكم مال) ؛ لأن تحقق ذلك الفعل في الخارج ليس إلا بتمليك طائفة من المال،
~~فوصف المال بالوجوب؛ لأن الأداء الموصوف به يئول إليه في المال فكان وصفا
~~مجازيا، فإن قلت: العجز بنفسه وبخلفه يدل على تعذر المطالبة منه وذلك لا
~~يستلزم بطلان الدين في نفسه كمن كفل عن عبد محجور أقر بدين فإنها تصح، وإن
~~تعذر المطالبة في حالة الرق. قلنا: غلط بعدم التفرقة بين ذمة صالحة لوجوب
~~الحق عليها ضعفت بالرق وبين ذمة خربت بالموت ولم تبق أهلا للوجوب عليها،
~~وهذا التقرير كما ترى يشير إلى أن المصنف ذكر دليل أبي حنيفة بطريق
~~المعارضة ولو أخرجه إلى سبيل الممانعة بأن يقول لا نسلم أن الدين ثابت بل
~~هو ساقط، وسيذكر السند بقوله فإن الدين هو الفعل كان أحذق في وجوه النظر
~~على ما لا يخفى على المحصلين وتنبه لهذه النكتة واستغن عن إعادتها فيما هو
~~نظيره فيما سيأتي.
# (قوله: والتبرع لا يعتمد قيام الدين) جواب عما قالا ms1689 ولو تبرع به إنسان صح
~~يعني أن التبرع لا يعتمد قيام الدين، فإن من قال لفلان علي ألف درهم وأنا
~~كفيل به صحت الكفالة وعليه أداؤه وإن لم يوجد الدين أصلا؛ ولأن بطلان الدين
~~إنما هو في حق الميت لا المستحق؛ لأن الموت يخرج من قام به عن المحلية،
~~وإذا كان باقيا في حق المستحق حل له أن يأخذ بدينه ما تبرع به الغير، وعلى
~~هذا لا يبطل البيع بموت المشتري مفلسا لبقائه في حق البائع، فإن السقوط في
~~حق الميت لضرورة فوت المحل فلا يتعدى إلى غيره، بخلاف الفلوس إذا كسدت فإن
~~الملك قد
# PageV07P205
# بطل في حق المشتري فلذلك انتقض العقد (قوله: وإذا كان به كفيل) جواب عن
~~قولهما وكذا يبقى إذا كان به كفيل أو له مال. وبيانه أن القدرة شرط الفعل
~~إما بنفس القادر أو بخلفه، وإذا كان به كفيل أو له مال، فإن انتفى القادر
~~فخلفه وهو الوكيل أو المال في حق بقاء الدين باق (قوله: أو الإفضاء) على ما
~~هو السماع وعليه أكثر النسخ تنزل، وكأنه قال الكفيل والمال إن لم يكونا
~~خلفين فالإفضاء (إلى الأداء) بوجودهما (باق) بخلاف ما إذا عدما، ويجوز أن
~~يكون في الكلام لف ونشر. وتقديره فخلفه وهو الوكيل أو الإفضاء إلى ما يفضي
~~إلى الأداء وهو المال باق، وعلى هذا يشترط في القدرة، إما نفس القادر أو
~~خلفه أو ما يفضي إلى الأداء، وقد وقع في بعض النسخ إذ الإفضاء على وجه
~~التعليل لقوله فخلفه، وعلى هذا يكون تقدير الكلام فخلفه باق حذفه لدلالة
~~المذكور عليه كما في قوله: نحن بما عندنا وأنت بما عندك راض، والرأي مختلف
~~ومعناه كل واحد من الكفيل والمال خلف للميت؛ لأن رجاء الأداء منهما باق،
~~فإن الخلف ما به يحصل كفاية أمر الأصل عند عدمه وهما كذلك فكانا خلفين،
~~وفيه ما ترى من التكلف مع الغنية عنه بالأولى.
# فإن قيل: إن استدل الخصم بإطلاق قوله - صلى الله عليه وسلم - «الزعيم
~~غارم» فإنه لا يفصل ms1690 بين الحي والميت، وبما روي «أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- أتي بجنازة أنصاري ليصلي عليه فقال - عليه الصلاة والسلام -: فهل على
~~صاحبكم دين؟ فقالوا: نعم درهمان أو ديناران، فامتنع من الصلاة عليه وقال:
~~صلوا على صاحبكم، فقام علي أو أبو قتادة - رضي الله عنهما - على اختلاف
~~الروايتين وقال هما علي يا رسول الله، فصلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~-» ولو لم
# PageV07P206
# تصح الكفالة عن الميت المفلس لما صلى عليه بعدها كما امتنع قبلها فماذا
~~يكون جواب أبي حنيفة عن ذلك؟ فالجواب أن قوله «الزعيم غارم» يدل على أن
~~الكفيل يغرم ما كفل به، والكلام في كفيل الميت المفلس هل هو زعيم أو لا،
~~وأما حديث الأنصاري فإنه يحتمل أن يكون ذلك من علي أو أبي قتادة إقرارا
~~بكفالة سابقة، فإن لفظ الإقرار والإنشاء فيهما سواء ولا عموم لحكاية الحال.
~~ويحتمل أن يكون وعدا بالتبرع ونحن نقول بجوازه بدليل ما روي «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - كان يقول لعلي ما فعل الديناران؟ حتى قال يوما قضيتهما
~~فقال: الآن بردت عليه جلدته» ولم يجبره على الأداء، ولو كان كفالة لأجبره
~~على ذلك. والحق أن من قال بأن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة لزمه القول ببطلان
~~الكفالة عن الميت المفلس لعدم ما يضم إليه وجاحده متساهل حيث لم يثبت من
~~الشرع جعل الذمة المعدومة موجودة، والله أعلم.
# قال (ومن كفل عن رجل بألف إلخ) رجل كفل عن رجل بأمره بألف عليه فقضى
~~الأصيل الكفيل الألف قبل أن يعطي الكفيل الألف صاحب المال، فلا يخلو إما أن
~~يكون قضاه على وجه الاقتضاء بأن دفع المال إليه وقال إني لا آمن من أن يأخذ
~~الطالب منك حقه فخذها قبل أن تؤدي فقبضه أو على وجه الرسالة وهو أن يقول
~~الأصيل للكفيل خذ هذا المال وادفع إلى الطالب، فإن كان الأول فليس للأصيل
~~أن يرجع فيها: أي في الألف المدفوع، وأنثه باعتبار الدراهم؛ لأنه تعلق به
~~حق القابض، وهو الكفيل على احتمال قضائه الدين فما لم يبطل ms1691 هذا الاحتمال
~~بأداء الأصيل بنفسه حق الطالب ليس له أن يسترده؛ لأن الدفع إذا كان لغرض لا
~~يجوز الاسترداد فيه ما دام باقيا لئلا يكون سعيا في نقض ما أوجبه، وهذا كمن
~~عجل الزكاة ودفعها إلى
# PageV07P207
# الساعي؛ لأنه ليس له أن يستردها؛ لأن الدفع كان لغرض وهو أن يصير زكاة
~~بعد الحول، فما دام الاحتمال باقيا ليس له الرجوع؛ ولأن الكفيل ملكه بالقبض
~~على ما نذكره، وإن كان الثاني فليس له أن يسترده أيضا؛ لأنه تعلق بالمؤدى
~~حق الطالب والمطلوب يبطل ذلك باسترداده فلا يقدر عليه لكنه لم يملكه؛ لأنه
~~تمحض في يده أمانة، فإن تصرف الكفيل فيما قبضه على وجه الاقتضاء وربح فيه
~~فالربح له لا يجب عليه التصدق به؛ لأنه ملكه حين قبضه، والربح الحاصل من
~~ملكه طيب له لا محالة.
# وإنما قلنا إنه ملكه حين قبضه؛ لأن قضاء الدين إما أن يحصل من الكفيل أو
~~من الأصيل، فإن كان الأول فظاهر؛ لأنه قبض ما وجب له فيملكه من حين قبضه
~~كمن قبض الدين المؤجل معجلا، وإن كان الثاني فلأنه وجب للكفيل على المكفول
~~عنه مثل ما وجب للطالب على الكفيل.
# قال في النهاية: وذلك؛ لأن الكفالة توجب دينين: دينا للطالب على الكفيل
~~ودينا للكفيل على المكفول عنه، لكن دين الطالب حال ودين الكفيل مؤجل إلى
~~وقت الأداء من حيث تأخير مطالبته بما وجب له على المكفول عنه إلى ما بعد
~~الأداء، ولهذا لو أخذ الكفيل من الأصيل رهنا بهذا المال صح بمنزلة ما لو
~~أخذ رهنا بدين مؤجل، ولو أبرأ الكفيل الأصيل قبل الأداء إلى الطالب من
~~الدين أو وهبه منه يجوز، حتى لو أداه الكفيل إلى الطالب بعد ذلك لم يرجع به
~~على الأصيل.
# وقال: كذا ذكره الإمام قاضي خان والإمام المحبوبي، وهذا موافق لبعض عبارة
~~الكتاب ظاهرا، والمسائل المستشهد بها، ولكن لا يوافق ما تقدم من أن الصحيح
~~أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة، فإنه على هذا التقدير الكفالة توجب
~~للكفيل على الأصيل ms1692 من المطالبة مثل ما وجب للطالب على الأصيل من المطالبة،
~~إلا أن مطالبة الطالب حالة ومطالبة الكفيل أخرت إلى وقت الأداء، فنزل ما
~~وجب للكفيل على الأصيل من المطالبة منزلة الدين المؤجل، ولهذا: أي لكونه
~~نازلا منزلته لو أبرأ الكفيل المطلوب قبل أدائه صح، وكذا إذا أخذ رهنا أو
~~وهبه منه، وإلى هذا ذهب بعض الشارحين وجعل ضمير عليه للمكفول عنه، ويجوز أن
~~يكون للكفيل والمعنى بحاله: أي الكفالة توجب للكفيل على الأصيل من المطالبة
~~مثل ما توجب للطالب على الكفيل من المطالبة،
# PageV07P208
# وفيه من التمحل ما ترى من تنزيل المطالبة منزلة الدين المؤجل وتملكه ما
~~قبض بمجرد ما له من المطالبة من أن المطالبة لا تستلزم الملك كالوكيل
~~بالخصومة أو القبض فإن له المطالبة ولا يملك ما قبض.
# ولعل الصواب أن يكون توجيه كلامه؛ لأنه وجب للكفيل على المكفول عنه من
~~الدين مثل ما وجب للطالب على المكفول عنه لا على الكفيل، وحينئذ لا منافاة
~~بينه وبين ما تقدم أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة؛ لأن بالنسبة إلى
~~الطالب ليس على الكفيل إلا المطالبة، وأما أن يكون للكفيل دين على المكفول
~~عنه مثل دين الطالب فلا ينافي ذلك فيكون الواجب عند الكفالة دينين وثلاث
~~مطالبات: دين ومطالبة حالين للطالب على الأصيل، ومطالبة فقط له على الكفيل
~~بناء على أن الكفالة ضم ذمة إلى ذمة في المطالبة، ودين ومطالبة للكفيل على
~~الأصيل، إلا أن المطالبة متأخرة إلى وقت الأداء فيكون دين الكفيل مؤجلا،
~~ولهذا ليس له أن يطالبه قبل الأداء كما تقدم. فإن قيل: فما معنى قوله فنزل
~~منزلة الدين المؤجل وهو مؤجل؟ قلنا: معناه فنزل هذا الدين المؤجل منزلة دين
~~مؤجل لم يكن بالكفالة، وفي ذلك إذا قبضه معجلا ملكه، فكذا هنا، هذا ما سنح
~~لي، والله أعلم بالصواب إلا أن فيه: أي في الربح الحاصل للكفيل بتصرفه في
~~المقبوض على وجه الاقتضاء وقد أدى الأصيل الدين نوع خبث على مذهب أبي حنيفة
~~بينه في مسألة الكفالة ms1693 بالكر والخبث لا يعمل مع الملك فيما لا يتعين؛ وقد
~~قررناه في البيوع في آخر فصل أحكام البيع الفاسد. وأما إذا قضاه الكفيل فلا
~~خبث فيه أصلا في قولهم جميعا.
# وإذا قبضه على وجه الرسالة فالربح لا يطيب له في قول أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله؛ لأنه ربح من أصل خبيث، وفي قول أبي يوسف يطيب؛ لأن الخراج
~~بالضمان أصله المودع إذا تصرف في الوديعة وربح فإنه على الاختلاف.
# قال (ولو كانت الكفالة بكر حنطة إلخ) ما مر كان في حكم الربح فيما لا
~~يتعين، أما إذا كانت الكفالة فيما يتعين ككر من حنطة قبضها الكفيل من
~~الأصيل قبل أن يؤدي إلى الطالب وتصرف فيها وربح فالربح له في القضاء لما
~~بينا أنه ملكه.
# قال أبو حنيفة: وأحب إلي أن يرده على الذي قضاه: يعني المكفول عنه ولا
~~يجب ذلك في الحكم، وهذا رواية الجامع الصغير عن أبي حنيفة - رحمه الله -.
~~وفي رواية كتاب البيوع عنه: الربح له لا يتصدق به ولا يرده على الأصيل، وبه
~~أخذ أبو يوسف ومحمد رحمهما الله
# PageV07P209
# وفي رواية كتاب الكفالة عنه أنه لا يطيب له ويتصدق به وجه رواية كتاب
~~البيوع وهو دليلهما أنه ربح في ملكه على الوجه الذي بيناه، ومن ربح في ملكه
~~يسلم له الربح.
# ووجه رواية كتاب الكفالة أنه تمكن الخبث مع الملك لأحد الوجهين: إما؛ لأن
~~الأصيل بسبيل من الاسترداد على تقدير أن يقضي الكر بنفسه، وإن كان كذلك كان
~~الربح حاصلا في ملك متردد بين أن يقر وأن لا يقر، ومثل ذلك ملك قاصر ولو
~~عدم الملك أصلا كان خبيثا، فإذا كان قاصرا تمكن فيه شبهة الخبث. وإما؛ لأنه
~~رضي به أن يكون المدفوع ملكا للكفيل على اعتبار قضائه فإذا قضاه الأصيل
~~بنفسه لم يكن راضيا به فتمكن فيه الخبث، وهذا الخبث: أي الذي يكون مع الملك
~~يعمل فيما يتعين وهو راجع إلى أول الكلام، وتقريره تمكن الخبث مع الملك وكل
~~خبث تمكن مع الملك يعمل فيما يتعين ms1694 لما تقدم في البيوع، فهذا الخبث يعمل في
~~الكر؛ لأنه مما يتعين والخبث سبيله التصدق فيتصدق به.
# ووجه رواية الجامع الصغير أن الخبث لحقه: أي لحق الذي قضاه، فإذا رد إليه
~~وصل الحق إلى مستحقه، وهذا أصح؛ لأن الحق للمكفول عنه لكنه استحباب لا جبر؛
~~فإذا رد عليه فإن كان فقيرا طاب له، وإن كان غنيا ففيه روايتان. قال الإمام
~~فخر الإسلام: والأشبه أن يطيب له؛ لأنه إنما رد عليه باعتبار أنه حقه، هذا
~~إذا قبضه على وجه الاقتضاء، وإذا قبضه على وجه الرسالة فعلى ما تقدم من
~~الاختلاف فيما لا يتعين عند أبي حنيفة ومحمد لا يطيب الربح للكفيل،
# PageV07P210
# وعند أبي يوسف - رحمه الله - يطيب.
# قال (ومن كفل عن رجل بألف إلخ) إذا أمر الأصيل الكفيل أن يعامل إنسانا
~~بطريق العينة، وفسره المصنف بأن يستقرض من تاجر عشرة فيتأبى عليه ويبيع منه
~~ثوبا يساوي عشرة بخمسة عشر مثلا رغبة في نيل الزيادة ليبيعه المشتري
~~المستقرض بعشرة ويتحمل خمسة ففعل الكفيل ذلك فالشراء واقع له والربح الذي
~~ربحه البائع عليه لا على الأصيل، وسمي هذا البيع عينة لما فيه من الإعراض
~~عن الدين إلى العين، وهو مكروه؛ لأن فيه الإعراض عن مبرة الإقراض مطاوعة
~~للبخل الذي هو مذموم، وكأن الكره حصل من المجموع، فإن الإعراض عن الإقراض
~~ليس بمكروه، والبخل الحاصل من طلب الربح في التجارات كذلك، وإلا لكانت
~~المرابحة مكروهة، وإلا لزم الربح للكفيل دون الأصيل؛ لأنه إما كفالة فاسدة
~~على ما قيل نظرا إلى قوله علي فإنه كلمة ضمان لكنه فاسد؛ لأن الكفالة
~~والضمان إنما يصح بما هو مضمون على الأصيل والخسران ليس بمضمون على أحد فلا
~~يصح ضمانه، كرجل قال لآخر بع متاعك في هذا السوق على أن كل وضيعة وخسران
~~يصيبك فأنا ضامن
# PageV07P211
# به لك فإنه غير صحيح، وأما وكالة فاسدة نظرا إلى قوله تعين: يعني اشتر لي
~~حريرا يعينه ثم بعه بالنقد بأقل منه واقض ديني، وفسادها باعتبار أن الحرير
~~غير متعين: أي غير معلوم ms1695 المقدار والثمن كذلك. فإن قيل: الدين معلوم
~~والمأمور به هو مقداره فكيف يكون الثمن مجهولا؟ أجاب بقوله الجهالة ما زاد
~~على الدين فإنه داخل في الثمن، وإذا فسدت الكفالة أو الوكالة كان المشترى
~~للمشتري وهو الكفيل والربح: أي الزيادة على الدين عليه؛ لأنه هو العاقد.
~~ومن الناس من صور للعينة صورة أخرى وهو أن يجعل المقرض والمستقرض بينهما
~~ثالثا في الصورة التي ذكرها في الكتاب فيبيع صاحب الثوب الثوب باثني عشر من
~~المستقرض ثم إن المستقرض يبيعه من الثالث بعشرة ويسلم الثوب إليه ثم يبيع
~~الثالث الثوب من المقرض بعشرة ويأخذ منه عشرة ويدفعه إلى المستقرض فتندفع
~~حاجته، وإنما توسطا بثالث احترازا عن شراء ما باع بأقل مما باع قبل نقد
~~الثمن. ومنهم من صور بغير ذلك وهو مذموم اخترعه أكلة الربا، وقد ذمهم رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - بذلك فقال «إذا تبايعتم بالعين واتبعتم أذناب
# PageV07P212
# البقر ذللتم وظهر عليكم عدوكم» وقيل: إياك والعينة فإنها لعينة.
# قال (ومن كفل عن رجل بما ذاب له عليه إلخ) رجل كفل عن رجل بما ذاب له
~~عليه أو بما قضي له عليه فغاب المكفول عنه فأقام المدعي البينة على الكفيل
~~أن له على المكفول عنه ألف درهم لم تقبل البينة حتى يحضر المكفول عنه؛ لأن
~~قبولها يعتمد صحة الدعوى، ودعواه هذه غير صحيحة لعدم مطابقتها بالمكفول به
~~وذلك؛ لأن المال المكفول به إما مال مقضي به على الأصيل لدلالة ما قضى
~~بصراحة عبارته ودلالة ما ذاب باستلزامه على ذلك فإن معنى ذاب تقرر، والتقرر
~~إنما هو بالقضاء والدعوى مطلق
# PageV07P213
# عن ذلك فلا مطابقة بينهما، وإما مال يقضى به يجعل لفظ الماضي بمعنى
~~المستقبل كقوله: أطال الله بقاءك فهو وإن كان ضعيفا؛ لأن إرادة معنى
~~المستقبل من لفظ الماضي خلاف الظاهر لا يصار إليه إلا لنكتة تتعلق بعلم
~~البلاغة غير مطابق لدعواه لإطلاقها وتفيد المكفول به، حتى قيل إن ادعى على
~~الكفيل أن قاضي بلد كذا قضى له على الأصيل بعد عقد الكفالة ms1696 بألف درهم وأقام
~~على ذلك بينة قبلت بينته لوجود المطابقة حينئذ، والشارحون ذهبوا في تعليل
~~هذه المسألة إلى أن المكفول به مال قضي أو يقضى به بعد الكفالة والمدعي
~~يدعي ألفا يصح أن يكون قبل عقد الكفالة وبعده فلا يدخل تحت الكفالة بالشك،
~~وليس في لفظ المصنف ما يدل على ذلك أصلا كما ترى، والتعليل بدون ذلك صحيح؛
~~لأن المكفول به إما مال مقضي ولم يدعه، أو مال يقضى به ومع غيبة الأصيل لا
~~يصح لكونه قضاء على الغائب فلا تكون الدعوى صحيحة فلا تقبل البينة.
# ومن أقام البينة أن له على فلان ألف درهم، وأن هذا كفيل عنه بأمره قضي به
~~على الحاضر والغائب جميعا، وإن ادعى الكفالة بغير أمره قضي به على الحاضر
~~خاصة وهاهنا يحتاج إلى ثلاثة فروق ذكر المصنف منها اثنين: أحدهما أن البينة
~~قبلت هاهنا دون ما تقدم؛ لأن
# PageV07P214
# المكفول به هاهنا مال مطلق عن التوصيف لكونه مقضيا به أو يقضى به فكانت
~~الدعوى مطابقة للمدعى به فصحت وقبلت البينة لابتنائها على دعوى صحيحة،
~~بخلاف ما تقدم كما مر. ومن الفرق بينهما أن هناك لو صدقه فقال قد كفلت لك
~~بما ذاب لك عليه: أي بما قضي لك عليه ولكن ليس لك عليه شيء لم يلزمه شيء من
~~المال، وهاهنا لو قال كفلت لك عنه بألف درهم لكن ليس لك شيء لم يلتفت إليه.
# والثاني الفرق بين الكفالة بأمر والكفالة بغير أمر مع أن القضاء على
~~الغائب لا يجوز فكان الواجب عدم التفرقة في أن لا يكون الكفيل خصما عن
~~الأصيل بين أن يكون بأمر وبين أن يكون بغيره. ووجه ذلك ما ذكره بقوله؛
~~لأنهما يتغايران؛ لأن الكفالة بأمره تبرع ابتداء ومعاوضة انتهاء وبغير أمره
~~تبرع ابتداء وانتهاء، وكل ما كانا كذلك فهما غيران لا محالة، وإذا ثبت ذلك
~~فبدعواه أحدهما لا يقضى له بالآخر؛ لأن الحاكم إنما يقضي بالسبب الذي يدعيه
~~المدعي؛ ألا ترى أنه لو ادعى الملك بالشراء لا يجوز له القضاء بالهبة ms1697 وإن
~~كان حكمهما واحدا وهو الملك، فإذا ادعى المدعي الكفالة بالأمر وقضى
~~بالكفالة بالأمر ببينة ثبت أمره بحجة كاملة، والأمر بالكفالة يتضمن الإقرار
~~بالمال فيصير مقضيا عليه، فلو حضر الغائب بعد ذلك لا يحتاج إلى إقامة
~~البينة عليه، وإذا ادعاها بغير أمره فإنها لا تمس جانب الغائب، إذ ليس من
~~ضرورة وجوب المال على الكفيل وجوبه على الأصيل؛ لأنه: أي الشأن أن همة
~~الكفالة بغير أمر تعتمد قيام الدين في زعم الكفيل، حتى لو قال لفلان على
~~فلان ألف درهم وأنا به كفيل وجب المال عليه، وإن لم يجب على الأصيل شيء فلا
~~يتعدى الدين عن الكفيل إلى الأصيل.
# والفرق الثالث بين ما نحن فيه من المسألة وبين ما إذا أبهم فادعى على رجل
~~أنه كفل له عن فلان بكل مال له قبله ولم يفسر، وأقام على ذلك بينة أن له
~~على الغائب ألف درهم كانت له قبل الكفالة فإنه يقضى بها على الكفيل والأصيل
~~سواء ادعى الكفالة بأمر أو بغيره.
# ووجهه أن الحاضر إنما ينتصب خصما عن الغائب إذا لم يمكن إثبات ما يدعي
~~على الحاضر إلا بإثبات ما يدعي على الغائب، والكفالة إذا كانت بمعلوم أمكن
~~القضاء عليه بدون القضاء على الأصيل؛ لأنه معلوم ومعروف بذاته، وإذا كانت
~~بمجهول لا تصح ما لم يكن على الأصيل؛ لأن المجهول يحتاج إلى التعريف،
~~والتعريف إنما يحصل بما كان على
# PageV07P215
# الأصيل فيصير كأنه قال إن كان لك على فلان مال فأنا كفيل فأثبته المدعي،
~~وسيأتي تمام ذلك (قوله: وفي الكفالة بأمر) يجوز أن يكون فرقا آخر بين ما
~~إذا أقام البينة على الكفالة بأمر وبين ما إذا أقام عليها بغيره، فإن
~~الثابت بالبينة كالثابت عيانا، ولو ثبتت الكفالة بالأمر عيانا رجع الكفيل
~~بما أدى على الأصيل فكذا إذا ثبتت بالبينة وقال زفر: لما أنكر الكفيل
~~الكفالة فقد زعم أن الطالب ظلمه والمظلوم لا يظلم غيره. وقلنا: لما قضى
~~القاضي عليه صار مكذبا شرعا فبطل ما زعمه؛ كمن اشترى شيئا وأقر بأن ms1698 البائع
~~باع ملك نفسه ثم جاء إنسان واستحقه بالبينة لا يبطل حقه في الرجوع بالبينة
~~على البائع بالثمن؛ لأن الشرع كذبه في زعمه. ونوقض بما قال محمد فيمن اشترى
~~عبدا فباعه ورد عليه بعيب بالبينة بعدما أنكر العيب به ثم أراد أن يرده على
~~بائعه لم يكن له ذلك عند محمد - رحمه الله - خلافا لأبي يوسف حيث لم يبطل
~~زعمه مع أن القاضي لما قضى عليه بالرد بالعيب كذبه في زعمه وأجيب بأنه إنما
~~لم يكن له أن يرده على بائعه؛ لأن قوله لا عيب فيه نفي للعيب في الحال
~~والماضي والقاضي إنما كذبه في قيام العيب عند
# PageV07P216
# البيع الثاني دون الأول؛ لأن قيام العيب عند البيع الأول ليس بشرط للرد
~~على الثاني فافترقا.
# قال (ومن باع دارا وكفل عنه رجل بالدرك إلخ) ومن باع دارا وكفل رجل عنه
~~بالدرك وهو التبعة على ما مر، والمراد قبول رد الثمن عند استحقاق المبيع
~~فهو تسليم: أي تصديق من الكفيل بأن الدار ملك البائع، فلو ادعى الدار بعد
~~ذلك لنفسه على المشتري لا تسمع دعواه؛ لأن الكفالة إما أن تكون مشروطة في
~~البيع أو لا، فإن كان الأول وهو شرط ملائم للعقد إذ الدرك يثبت بلا شرط
~~كفالة والشرط يزيده وكادة فتمام البيع إنما يكون بقبول الكفيل فكأنه هو
~~الموجب للعقد، فالدعوى بعد ذلك منه سعي في نقض ما تم من جهته وهو باطل،
~~ولهذا لو كان الكفيل شفيعا بطلت شفعته وبطلان السعي في نقض ما تم من جهته
~~من مسلمات هذا الفن لا يقبل التشكيك بالإقالة ونحوها فإنها صحيحة، وإن كان
~~طلبها سعيا في نقض ما تم من جهة الطالب على أن المراد بالنقض ما يكون بغير
~~رضا الخصم والإقالة ليست كذلك فهي فسخ لا نقض.
# وإن كان الثاني فالمراد بالكفالة أحكام البيع وترغيب المشتري لاحتمال أن
~~لا يرغب المشتري في شراء المبيع مخافة الاستحقاق فتكفل تسكينا لقلبه فصار
~~كأنه قال اشتر هذا الدار ولا تبال فإنها ملك البائع، فإن أدركك ms1699 درك فأنا
~~ضامن، وذلك إقرار بملك البائع، ومن أقر بملك البائع لا تصح دعواه بعد
# PageV07P217
# ذلك، وإنما قال فنزل منزلة الإقرار؛ لأنه يئول إليه في المعنى.
# قال (ولو شهد وختم إلخ) لو شهد الشاهد على بيع الدار وختم شهادته بأن كتب
~~اسمه في الصك وجعل اسمه تحت رصاص مكتوبا ووضع عليه نقش خاتمه حتى لا يجري
~~عليه التزوير والتبديل، كذا ذكره شمس الأئمة الحلواني ولم يكفل لم يكن ذلك
~~تسليما وهو على دعواه قبل قوله وختم وقع اتفاقا باعتبار عرف كان في زمانهم
~~ولم يبق في زماننا، فإن الحكم لا يتفاوت بين أن يكون فيه ختم أو لا، فإن
~~ادعى لنفسه تسمع دعواه وتقبل شهادته لغيره أيضا؛ لأن الشهادة لا تكون
~~مشروطة في البيع لعدم الملاءمة ولا هي بإقرار بالملك؛ لأن البيع تارة يوجد
~~من الملك وأخرى من غيره، فالشهادة على أنه باع لا تكون إقرارا بأنه باع
~~ملكه، ولعله إنما كتب الشهادة ليحفظ الحادثة، بخلاف ما تقدم من ضمان الدرك
~~فإنه إقرار بالملك لما تقدم، قال مشايخنا: ما ذكر أن الشهادة على البيع لا
~~تكون تسليما محمول على ما إذا لم يكتب في الصك ما يوجب صحة البيع ونفاذه،
~~مثل أن يكون المكتوب فيه باع أو جرى البيع بين فلان وفلان فشهد على ذلك،
~~وكتب شهد فلان البيع أو جرى البيع بمشهدي، وأما إذا كتب فيه ما يوجب صحته
~~ونفاذه مثل أن يقول باع فلان كذا وهو يملكه، وكتب الشاهد شهد بذلك فإنه
~~تسليم فلا تصح دعواه إلا أن يشهد على إقرار المتعاقدين فإنه ليس بتسليم وإن
~~كان المكتوب في الصك ما يدل على الصحة والنفاذ.
# [فصل في الضمان]
# (ومن باع لرجل ثوبا إلخ) الضمان والكفالة في هذا الباب بمعنى واحد، ولما
~~كان مسائل الجامع الصغير
# PageV07P218
# وردت بلفظ الضمان فصلها لتغاير في اللفظ. واعلم أن كل من رجع إليه حقوق
~~العقد لا يصح منه التزام مطالبة ما يجب به؛ فمن وكل رجلا ببيع ثوب ففعل
~~وضمن له الثمن فالضمان ms1700 باطل، وكذا المضارب إذا باع من المتاع شيئا وضمن لرب
~~المال؛ لأن الكفالة التزام المطالبة، وهو ظاهر مما تقدم والمطالبة إليهما:
~~أي إلى الوكيل والمضارب؛ لأن حق القبض للوكيل بجهة الأصالة في البيع بناء
~~على ما هو الأصل أن حقوق العقد ترجع إلى الوكيل، حتى لو حلف المشتري ما
~~للموكل عليه شيء كان بارا في يمينه، ولو حلف ما للوكيل عليه شيء كان خائنا،
~~وكذا المضارب، وإذا كان كذلك فلو صح الضمان لزم أن يكون الشخص ضامنا لنفسه
~~وفساده لا يخفى، ولا يتوهم التصحيح باختلاف الجهة فإنه أمر اعتباري لا يظهر
~~عند الخصومة؛ ولأن المال أمانة في أيدي الوكيل والمضارب وهو ظاهر، فلو صح
~~ضمانهما لكانا ضمينين فما فرضناه أمينا لم يكن أمينا، وذلك خلف باطل فيكون
~~الضمان تغييرا لحكم الشرع وليس للعبد ذلك لنزعه إلى الشركة في الربوبية،
~~وقد قررنا بطلان ذلك في التقرير تقريرا تاما. فيرد عليه كاشتراط الضمان على
~~المودع والمستعير، فإنهما لو ضمنا الوديعة والعارية للمودع والمعير لم يجز
~~لذلك.
# ولقائل أن يقول: الوكالة بانفرادها مشروعة والكفالة كذلك فلم لا يجوز أن
~~يكون المال أمانة بأيديهما إذا لم يضمنا، فأما إذا ضمنا فيكون ذلك رفعا
~~للأمانة إلى الضمان وتحولا من حكم شرعي إلى حكم شرعي فصار كما إذا باع بألف
~~ثم باع بألف وخمسمائة.
# والجواب أن رفع الأمانة إنما يكون ببطلان الوكالة لئلا يتخلف المعلول عن
~~علته، وبطلانها حينئذ إنما يكون ضرورة صحة الكفالة، والكفالة هاهنا بمنزلة
~~الفرع للوكالة؛ لأنه كفل بما وجب بالوكالة فلا يجوز أن تصحح على وجه يبطل
~~به أصلها، بخلاف مسألة البيع فإن الثاني ليس فرعا للأول. وكذلك إذا باع
~~رجلان عبدا صفقة واحدة وضمن أحدهما لصاحبه حصته من الثمن لم يصح؛ لأنه إن
~~صح، فإن كان بحصته من الثمن شائعا
# PageV07P219
# صار ضامنا لنفسه وقد تقدم فساده، وإن صح في نصيبه مفرزا أدى إلى قسمة
~~الدين قبل قبضه، وذلك لا يجوز؛ لأن القسمة إفراز، وذلك إما أن يكون حسا أو
~~بوصف مميز ms1701 وكلاهما فيما في الذمة من الدين غير متصور. وذكر في الفوائد
~~الظهيرية في تعليله؛ لأن ما يستحق بنصيب أحدهما فللآخر أن يشاركه فيه إذا
~~كان مالا بدليل أن أحدهما لو اشترى بنصيبه منه شيئا كان للآخر ولاية
~~المشاركة، ولو صح الضمان فما يؤديه الضامن يكون بينه وبين المضمون له فكان
~~له أن يرجع بنصفه على الشريك، فإذا رجع بطل حكم الأداء في مقدار ما وقع فيه
~~الرجوع ويصير كأنه ما أدى إلا الباقي فكان للضامن أن يرجع بنصف الباقي ثم
~~وثم إلى أن لا يبقى شيء، فهذا معنى قول مشايخنا إن في تجويز هذا الضمان
~~ابتداء إبطاله انتهاء فقلنا ببطلانه ابتداء، ولا معنى لما قيل في تعليل هذه
~~المسائل لو صح الضمان إما أن يصح بنصف شائع أو بنصف هو نصيب شريكه؛ لأن
~~الضمان يضاف إلى نصيب شريكه فكيف يصح شائعا. وقوله: ولا وجه إلى الثاني لما
~~فيه من قسمة الدين قبل القبض لا معنى لهذا أيضا لانعقاد الإجماع على أن
~~أحدهما لو اشترى بنصيبه من الدين يجوز وليس فيه معنى القسمة، فكذا إذا ضمن
~~أحدهما بنصيب صاحبه، ولكن التعويل على ما ذكرنا نقله صاحب النهاية وغيره،
~~وفيه نظر؛ لأن قوله فإذا رجع بطل حكم الأداء في مقدار ما وقع فيه الرجوع
~~إنما يصح أن لو كان الرجوع باعتبار نقض ما أدى وهو ممنوع، بل هو من حيث إنه
~~استيفاء لما يستحقه عليه ولم يبق له حق فيما بقي بهذا الاعتبار فلا يرجع
~~فيه. وقوله: لأن الضمان يضاف إلى نصيب شريكه فكيف يصح شائعا. يجاب عليه بأن
~~نصيب الشريك وهو النصف مثلا له اعتباران اعتبار نصف شائع في كل جزء من
~~أجزاء الثمن واعتبار نصف مفرز في بعض أفراده لا تعلق له بالباقي من الأفراد
~~ولا خفاء في اختلافهما وتغايرهما فترك ذلك نقص في التعقل، وقوله: لا معنى
~~لهذا أيضا لانعقاد الإجماع إلخ. يجاب عنه بأنه إنما تلزم القسمة فيه؛ لأن
~~ما اشترى أحدهما بنصيبه وقع على الشركة ولهذا كان ms1702 للآخر أن يشاركه، بخلاف
~~ما إذا باعا صفقتين بأن
# PageV07P220
# سمى كل واحد منهما ثمنا لنفسه ثم ضمن أحدهما الآخر بنصيبه فإن الضمان
~~صحيح لامتياز نصيب كل منهما عن نصيب الآخر؛ لأنه لا شركة ثمة؛ لأنها تكون
~~باتحاد الصفقة والفرض خلافه. واستوضح بقوله ألا ترى أن للمشتري أن يقبل
~~نصيب أحدهما ويرد الآخر. وله أن يقبض نصيب أحدهما إذا نقد ثمن حصته وإن كان
~~قبل الكل، ولو اتحدت الصفقة لم يكن له ذلك
# قال (ومن ضمن عن آخر خراجه ونوائبه وقسمته فهو جائز إلخ) الضمان عن
~~الخراج والنوائب والقسمة جائز. أما الخراج فقد تقدم في قوله من قبل والرهن
~~والكفالة جائزان في الخراج. قيل والمراد به الموظف وهو الواجب في الذمة بأن
~~يوظف الإمام في كل سنة على مال على ما يراه دون المقاسمة وهي التي يقسم
~~الإمام ما يخرج من الأرض؛ لأنه ليس في معنى الدين لعدم وجوبه في الذمة، وقد
~~تقدم في هذا الشرح ما يفرق به بين الخراج والزكاة. وذكر المصنف - رحمه الله
~~- فرقا آخر بقوله وهو يخالف الزكاة؛ لأنها مجرد فعل، إذ الواجب فيها تمليك
~~مال من غير أن يكون بدلا عن شيء، والمال آلته ولهذا لا تؤدى بعد موته إلا
~~بالوصية، وأما النوائب فقد يراد بها ما يكون بحق وقد يراد بها ما ليس بحق،
~~والأول ككري الأنهار المشتركة وأجر الحارس للمحلة وما وظف الإمام لتجهيز
~~الجيش وفداء الأسارى، بأن احتاج إلى تجهيز الجيش لقتال المشركين أو إلى
# PageV07P221
# فداء أسرى المسلمين ولم يكن في بيت المال مال فوظف مالا على الناس لذلك،
~~والضمان فيه جائز بالاتفاق لوجوب أدائه على كل مسلم أوجبه الإمام عليه
~~لوجوب طاعته فيما يجب النظر للمسلمين. والثاني كالجبايات في زماننا وهي
~~التي يأخذها الظلمة في زماننا ظلما كالقيجر ففيه اختلاف المشايخ.
# قال بعضهم: لا يصح الضمان بها؛ لأن الكفالة شرعت لالتزام المطالبة بما
~~على الأصيل شرعا ولا شيء عليه هاهنا شرعا، وقال بعضهم: يصح وممن يميل إليه
~~الإمام البزدوي يريد فخر الإسلام ms1703 - رحمه الله -؛ لأن صدر الإسلام ممن مال
~~إلى عدم صحتها. قال فخر الإسلام: وأما النوائب فهي ما يلحقه من جهة السلطان
~~من حق أو باطل أو غير ذلك مما ينوبه صحت الكفالة بها؛ لأنها ديون في حكم
~~توجه المطالبة بها. والعبرة في الكفالة للمطالبة؛ لأنها شرعت لالتزامها،
~~ولهذا قلنا: إن من قام بتوزيع هذه النوائب على المسلمين بالقسط والعدالة
~~كان مأجورا وإن كان من جهة الذي يأخذ باطلا، ولهذا قلنا: إن من قضى نائبه
~~غيره بإذنه يرجع به عليه من غير شرط الرجوع استحسانا بمنزلة ثمن المبيع.
# قال شمس الأئمة: هذا إذا أمره به لا عن إكراه، أما إذا كان مكرها في
~~الأمر فلا يعتبر أمره في الرجوع. أما قوله: وقسمته فقد ذكر عن أبي بكر بن
~~سعيد أنه قال: وقع هذا الحرف غلطا؛ لأن القسمة مصدر والمصدر فعل وهذا الفعل
~~غير مضمون. وأجيب بأن القسمة قد تجيء بمعنى النصيب، قال الله تعالى {ونبئهم
~~أن الماء قسمة بينهم} [القمر: 28] والمراد النصيب. وكان الفقيه أبو جعفر
~~الهندواني يقول معناه أن أحد الشريكين إذا طلب القسمة من صاحبه وامتنع
# PageV07P222
# الآخر عن ذلك فضمن إنسان ليقوم مقامه في القسمة جاز ذلك؛ لأن القسمة
~~واجبة عليه.
# وقال بعضهم: معناه إذا اقتسما ثم منع أحد الشريكين قسم صاحبه فتكون
~~الرواية على هذا قسمه بالضمير لا بالتاء، وقد علمت أن القسمة بالتاء تجيء
~~بمعنى القسم بلا تاء. وقال بعضهم: هي النوائب بعينها، وقد ذكر تفسير
~~النوائب بحق وبغيره وعلى هذا فذكره بالواو للبيان من باب العطف للتفسير أو
~~حصته منها: أي من النوائب: يعني إذا قسم الإمام ما ينوب العامة نحو مؤنة
~~كري النهر المشترك فأصاب واحدا شيء من ذلك فيحب أداؤه فكفل به رجل صحت
~~الكفالة بالإجماع. قيل: ولكن كان ينبغي أن يذكر الرواية على هذا التقرير
~~وقسمته بالواو ليكون عطف الخاص على العام كما في قوله تعالى {من كان عدوا
~~لله وملائكته ورسله وجبريل وميكال} [البقرة: 98] فأشار المصنف - رحمه الله
~~- إلى أن الرواية بأو ms1704 على تقدير أن تكون القسمة حصة من النوائب؛ لأن القسمة
~~إذا كانت حصة منها فهو محل أو، وأما إذا كانت هي النوائب بعينها فهو محل
~~الواو لما مر. وقيل هي النائبة الموظفة الراتبة، والمراد من النوائب ما
~~ينوبه غير راتب. قيل: وممن قال بهذا القول الإمام فخر الإسلام، والحكم ما
~~بيناه: يعني جواز الكفالة فيما كان بحق بالاتفاق، واختلاف المشايخ فيما كان
~~بغير حق.
# قال (ومن قال لآخر لك علي مائة إلى شهر إلخ) ومن قال لآخر لك علي مائة
~~إلى شهر فقال المقر له هي حالة فالقول قول المدعي لكونها حالة؛ وإن قال
~~ضمنت لك عن فلان مائة إلى شهر وقال المقر له هي حالة فالقول قول الضامن.
~~وروي عن أبي يوسف إبراهيم بن يوسف أن القول فيهما للمقر له. وقال الشافعي:
~~القول فيهما للمقر. له أن الدين نوعان: حال ومؤجل فإذا أقر بالمؤجل فقد أقر
~~بأحد النوعين فالقول قوله: اعتبارا بالكفالة. وأجيب بفساد الاعتبار؛ لأن
~~الأجل في الدين عارض كما سيأتي. ولأبي يوسف أنهما تصادقا على وجوب المال ثم
~~ادعى أحدهما الأجل على صاحبه فلا يصدق فيه إلا بحجة اعتبارا بالإقرار
~~بالدين. وأجيب بما أجاب به الشافعي.
# ووجه الفرق بينهما أن المقر أقر بالدين مدعيا حقا لنفسه وهو تأخير
~~المطالبة إلى أجل فكان ثمة إقرار على نفسه ودعوى على غيره، والأول مقبول
~~والثاني يحتاج إلى برهان، فإذا عجز عنه كان القول للمنكر. وفي الكفالة ما
~~أقر بالدين؛ لأنه ليس عليه دين في الصحيح كما تقدم، وإنما أقر بمجرد
~~المطالبة بعد الشهر فوضح الفرق بينهما. ولقائل أن يقول: هب أنه لا دين عليه
~~فيقر به أليس أنه قد أقر بالمطالبة فللخصم أن يقول: أقر بالمطالبة مدعيا
~~حقا لنفسه وهو تأخيرها إلى أجل فكان ثمة إقرار على نفسه إلى آخر ما ذكرتم
~~فلا يتم الفرق، وعلى تقدير تمامه فهو معارض بأن يقال: الكفالة لما كانت
~~التزام المطالبة في الحال وجب أن لا يثبت الأجل عند دعواه الكفيل،؛ لأنه
~~إذا ثبت ms1705 بطلت الكفالة، وفيه من التناقض ما لا يخفى.
# PageV07P223
# والجواب أن المصنف ذكر الفرق الأول إقناعيا جدليا لدفع الخصم في المجلس،
~~وذكر الثاني لمن له زيادة استبصار في الاستقصاء على ما يذكر، وأن الكفالة
~~التزام المطالبة أعم من كونها في الحال أو في المستقبل. والثاني موجود فيما
~~نحن فيه فلا مناقضة (قوله: ولأن الأجل في الديون عارض) هو الفرق الثاني،
~~ومعناه على أن ما لا يثبت بشيء إلا بشرط كان من عوارضه، وما يثبت له بدونه
~~كان ذاتيا له وهو حسن؛ لأنا لو قطعنا النظر عن وجود الشرط لم يثبت له ذلك
~~فكان عارضا، والأجل في الديون بهذه المثابة؛ لأن ثمن البياعات والمهور وقيم
~~المتلفات حالة لا يثبت الأجل فيها إلا بالشرط وفي الكفالة ليس كذلك فإنه
~~يثبت مؤجلا من غير شرط إذا كان مؤجلا على الأصيل فكان الأجل ذاتيا لبعض
~~الكفالة منوعا له كالناطق المنوع لبعض الحيوان. وهذا أقصى ما يتصور في
~~الفقه من الدقة في إظهار المأخذ وإذا كان الأجل في الديون عارضا لا يثبت
~~إلا بشرط كان القول قول من أنكره مع اليمين كما في شرط الخيار، وإذا كان في
~~الكفالة ذاتيا كان إقراره بنوع منها فلا يحكم بغيره فكان القول قوله. ووقع
~~في المتن والشافعي ألحق الثاني بالأول، وأبو يوسف فيما يروى عنه ألحق الأول
~~بالثاني، والعكس هو المشهور من مذهبهما. فمن الشارحين
# PageV07P224
# من حمله على الروايتين عن كل واحد منهما، ومنهم من حمله على الغلط من
~~الناسخ ولعله أظهر
# (قوله: ومن اشترى جارية وكفل له رجل بالدرك إلخ) ومن اشترى جارية وكفل له
~~رجل بالدرك وقد تقدم معناه فاستحقت الجارية لم يأخذ المشتري الكفيل بالثمن
~~حتى يقضي له على البائع برد الثمن؛ لأن احتمال الإجازة من المستحق ثابت
~~وثبوته يمنع أن يأخذ الكفيل بالثمن؛ لأن بمجرد قضاء القاضي بثبوت الاستحقاق
~~للمستحق لا ينتقض البيع في ظاهر الرواية ما لم يقض له برد الثمن عليه، فلو
~~كان الثمن عبدا فأعتقه بائع الجارية بعد حكم القاضي للمستحق نفذ ms1706 إعتاقه
# PageV07P225
# وإذا لم ينتقض لم يجب الثمن على الأصيل، وإذا لم يجب على الأصيل لم يجب
~~على الكفيل، وإنما قال على ظاهر الرواية احترازا عما قال أبو يوسف في
~~الأمالي له أن يأخذ الكفيل قبل أن يقضي له على البائع؛ لأن الضمان قد توجه
~~على البائع ووجب للمشتري مطالبته، فكذلك يجب على الكفيل. فإن قيل: فإذا قضى
~~الحاكم بالحرية فبمجرد القضاء بها يثبت للمشتري حق الرجوع فما الفرق بينهما
~~وبين الاستحقاق؟ وأجاب المصنف بقوله بخلاف القضاء بالحرية؛ لأن البيع يبطل
~~بها لعدم المحلية فيرجع المشتري على البائع وكفيله إن شاء وموضعه أوائل
~~الزيادات في ترتيب الأصل، أراد بترتيب الأصل ترتيب محمد، فإنه افتتح كتاب
~~الزيادات بباب المأذون مخالفا لترتيب سائر الكتب تبركا بما أملى به أبو
~~يوسف، فإن محمدا أخذ ما أملى وبين أبو يوسف بابا بابا وجعله أصلا، وزاد
~~عليه من عنده ما يتم به تلك الأبواب فكان أصل الكتاب من تصنيف أبي يوسف
~~وزياداته من تصنيف محمد ولذلك سماه كتاب الزيادات، وكان ابتداء إملاء أبي
~~يوسف في هذا الكتاب من باب المأذون ولم يغيره محمد تبركا به، ثم رتبها
~~الزعفراني على هذا الترتيب الذي هي عليه اليوم.
# (ومن اشترى عبدا فضمن له رجل بالعهدة فالضمان باطل) ذكر هاهنا ثلاث
~~مسائل: الأولى ضمان العهدة وقال إنه باطل ولم يحك خلافا. والثانية ضمان
~~الدرك وهو صحيح بالاتفاق. والثالثة ضمان الخلاص. وقد اختلفوا فيه فأما
~~بطلان الأولى فلأن هذه اللفظة مشتبهة لاشتراك وقع في استعمالها فإنها تقع
~~على الصك القديم الذي عند البائع وهو ملك البائع غير مضمون عليه، وما ليس
~~بمضمون على الأصيل لا تصح الكفالة به وقد تقع على العقد؛ لأنها مأخوذة من
~~العهد، والعهد والعقد واحد، وقد تقع على حقوق العقد
# PageV07P226
# ؛ لأنها من ثمرات العقد، وقد تقع على الدرك وهو الرجوع بالثمن على البائع
~~عند الاستحقاق، وعلى خيار الشرط كما جاء في الحديث «عهدة الرقيق ثلاثة
~~أيام» أي خيار الشرط فيه، ولكل ذلك وجه يجوز الحمل به عليه ms1707 فصار مبهما تعذر
~~العمل به.
# وأما جواز الثاني: أي ضمان الدرك فإن العرف فيه استعماله في ضمان
~~الاستحقاق فصار مبينا له فوجب العمل به. وأما الثالث فأبو حنيفة - رحمه
~~الله - قال: هو عبارة عن تخليص المبيع وتسليمه لا محالة: أي على كل حال
~~وتقدير وهو التزام ما لا يقدر على الوفاء به؛ لأنه إن ظهر مستحقا فربما لا
~~يساعده المستحق، أو حرا فلا يقدر مطلقا، والتزام ما لا يقدر على الوفاء به
~~باطل، وهما جعلاه بمنزلة الدرك تصحيحا للضمان وهو تسليم المبيع إن قدر عليه
~~أو تسليم الثمن إن عجز عنه وضمان الدرك صحيح. وأجيب بأن فراغ الذمة أصل فلا
~~تشتغل بالشك والاحتمال، ذكر أبو زيد في شروطه أن أبا حنيفة وأبا يوسف
~~رحمهما الله كانا يكتبان في الشروط: فما أدرك فلان بن فلان فعلى فلان خلاصه
~~أو رد الثمن، فهذا يشير إلى أن بطلان الضمان إنما كان بالخلاص منفردا، أما
~~إذا انضم إليه رد الثمن فهو جائز. قيل وعلى هذا ففي كلام المصنف نظر؛ لأن
~~الواجب عند العجز عن تسليم المبيع إنما هو الثمن لا القيمة، وهو مدفوع بأن
~~المراد به الثمن مجازا شهرة أمره متعذرة وبلاغة التركيب باستعمال المجاز
~~فيما لا يلتبس فضيلة، هذا ما يدل عليه كلام المصنف. وذكر الصدر الشهيد في
~~أدب القاضي للخصاف أن تفسير الخلاص والدرك والعهدة واحدة عند أبي يوسف
~~ومحمد، وهو تفسير الدرك، وهذا يدل على أن الخلاف في العهدة أيضا ثابت. وذكر
~~في الفوائد الظهيرية: وأما ضمان العهدة فقد ذكر هنا: أي في الجامع الصغير
~~أنه باطل ولم يحك خلافا. وذكر بعض مشايخنا أن عند أبي حنيفة ضمان العهدة
~~ضمان الدرك، وهو خلاف ما ذكره المصنف فكأنه اعتمد على ما في الجامع الصغير
~~وذكر بطلانه من غير ذكر خلاف، والله أعلم بالصواب.
### | [باب كفالة الرجلين]
# لما فرغ من ذكر كفالة الواحد ذكر كفالة الاثنين لما أن الاثنين بعد
~~الواحد طبعا فأخر وضعا ليناسب الوضع الطبع.
# قال (وإذا كان الدين على اثنين ms1708 وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه إلخ) إذا
~~اشترى الرجلان عبدا بألف
# PageV07P227
# فالثمن دين عليهما لا محالة، فإن كفل كل واحد منهما عن صاحبه فما أدى
~~أحدهما لم يرجع على شريكه حتى يزيد المؤدى على النصف فيرجع بالزيادة؛ لأن
~~كل واحد من الشريكين في النصف أصيل وفي النصف الآخر كفيل، وكل من كان في
~~النصف أصيلا وفي النصف الآخر كفيلا فما أدى إلى تمام النصف كان عما عليه
~~بحق الأصالة صرفا إلى أقوى ما عليه؛ كما لو اشترى ثوبا وعشرة دراهم بعشرين
~~درهما فنقد في المجلس عشرة جعل المنقود ثمن الصرف؛ لأن الواجب به أقوى
~~لحاجته إلى القبض في المجلس، وما عليه بحق الأصالة أقوى؛ لأنه دين، وما
~~عليه بحق الكفالة مطالبة لا دين، وهي تابعة للدين لابتنائها على الدين، فإن
~~المطالبة بالدين بدون الدين غير متصورة فلا يعارضه، بل يترجح الدين عليها
~~وينصرف المصروف إليه إلى تمام النصف، وفي الزيادة عليه لا معارضة إن لم يكن
~~عليه فيها بحق الأصالة شيء فانتفى المعارضة بانتفاء أحد المتعارضين، وفي
~~النصف كان انتفاؤها لكون أحدهما راجحا لا لانتفائه (قوله: ولأنه) دليل آخر
~~على ذلك أورده بقياس الخلف، فإنه جعل نقيض المدعى وهو الرجوع على صاحبه
~~مستلزما لمحال وهو رجوع صاحبه عليه المستلزم للدور فإنه قال: لو وقع في
~~النصف عن صاحبه فيرجع عليه فلصاحبه أن يرجع عليه، لكن ليس لصاحبه أن يرجع
~~عليه؛ لأنه يؤدي إلى الدور فلم يقع في النصف عن صاحبه ليرجع عليه. وقوله:
~~(لأن أداء نائبه كأدائه) بيان للملازمة.
# وتقريره أن صاحب المؤدى
# PageV07P228
# يقول له أنت أديته عني بأمري فيكون ذلك كأدائي، ولو أديت بنفسي كان لي أن
~~أجعل المؤدى عنك، فإن رجعت علي وأنا كفيل عنك فأنا أجعله عنك فأرجع عليك؛
~~لأن ذلك الذي أديته عني فهو أدائي في التقدير، فلو أديت حقيقة رجعت عليك
~~ففي تقرير أدائي كذلك، والشريك الآخر يقول مثل ما قال فأدى إلى الدور ولم
~~يكن في الرجوع فائدة فجعلنا المؤدى عن نصيبه خاصة ms1709 إلى تمام النصف لينقطع
~~الدور، بخلاف الزيادة على النصف، فإنه لو رجع على شريكه بذلك لم يكن لشريكه
~~أن يرجع عليه، إذ ليس على الشريك بحكم الأصالة إلا النصف فيقيد الرجوع.
# (وإذا كفل رجلان عن رجل بمال على أن كل واحد منهما كفيل عن صاحبه) بكل
~~المال وعن الأصيل كذلك، فاجتمع على كل واحد من الكفيلين كفالتان كفالة عن
~~الأصيل وكفالة عن الكفيل وتعددت المطالبة لكل واحد منهما مطالبة له على
~~الأصيل وأخرى على الكفيل فصح الكفالة عن الكفيل؛ لأن موجب الكفالة التزام
~~المطالبة وعلى الكفيل مطالبته فتصح الكفالة عن الكفيل كما تصح عن الأصيل،
~~وكما تصح حوالة المحتال عليه بما التزم على آخر وهو معنى قوله ومعنى
~~المسألة في الصحيح (وكل شيء أداه أحدهما رجع على شريكه بنصفه قليلا كان
~~المؤدى أو كثيرا) ؛ لأن ما أدى أحدهما وقع شائعا عنهما إذ الكل كفالة فلا
~~ترجيح
# PageV07P229
# للبعض على البعض، بخلاف ما تقدم فإن الأصالة في النصف راجحة بعد صورة
~~المعارضة بينها وبين الكفالة، وإذا وقع شائعا رجع على شريكه بنصفه ولا يؤدي
~~إلى الدور؛ لأن قضيته الاستواء وقد حصل برجوع أحدهما بنصف ما أدى فلا ينتقض
~~برجوع الآخر عليه، بخلاف ما تقدم؛ لأن كل واحد منهما لم يلتزم جميع المال
~~بحكم الكفالة، بل التزم نصف المال بشرائه بنفسه ونصفه بكفالته عن شريكه،
~~وجعل المؤدى عن الكفالة يؤدي إلى الدور كما تقدم، وإنما قال في الصحيح
~~ليتأتى الفروع المبنية على ذلك فإنه قال (ثم يرجعان على الأصيل؛ لأنهما
~~أديا عنه أحدهما بنفسه والآخر بنائبه) ولو لم يكن كل منهما كفيلا عن الأصيل
~~كان الرجوع عليه لمن كفل عنه لا لهما. وقال (وإن شاء) يعني من أدى منهما
~~شيئا (رجع بالجميع على المكفول عنه؛ لأنه كفل عنه بجميع المال بأمره) ولو
~~كان أحدهما كفيلا عن الكفيل فقط لم يكن له رجوع على الأصيل. وقال (وإذا
~~أبرأ رب المال أحدهما أخذ الآخر بالجميع؛ لأن إبراء الكفيل لا يوجب براءة
~~الأصيل، فبقي المال كله ms1710 على الأصيل والآخر كفيل عنه بكله على ما بيناه) من
~~قوله أن تكون الكفالة بالكل عن الأصيل ولهذا نأخذه به وهو ظاهر.
# قال (وإذا افترق
# PageV07P230
# المتفاوضان فلأصحاب الديون أن يأخذوا أيهما شاءوا بجميع الدين إلخ) إذا
~~افترق المتفاوضان وعليهما دين فلأصحابه أن يأخذوا أيهما شاءوا بجميع ذلك،
~~فإن أدى أحدهما شيئا لم يرجع على شريكه بشيء حتى يزيد المؤدى على النصف
~~فيرجع بالزيادة؛ لأنها تنعقد على الكفالة بما كان من ضمان التجارة، وحينئذ
~~كان للغرماء أن يطالبوا أيهما شاءوا بجميع الدين؛ لأن الكفالة تثبت بعقد
~~المفاوضة قبل الافتراق فلا تبطل بالافتراق، فإذا طلبوا أحدهما وأخذوا الدين
~~منه ليس له أن يرجع على صاحبه حتى يؤدي أكثر من النصف لما مر من الوجهين في
~~كفالة الرجلين.
# قال (وإذا كوتب العبدان كتابة واحدة إلخ) وإذا كوتب العبدان كتابة واحدة
~~بأن قال المولى كاتبتكما على ألف (إلى كذا وكل واحد منهما كفيل عن صاحبه)
~~صح ذلك استحسانا والقياس بخلافه؛ لأنه شرط فيه كفالة المكاتب، والكفالة
~~ببدل الكتابة وكل واحد منهما على انفراده باطل، فعند الاجتماع أولى أن يكون
~~باطلا. أما بطلان كفالة المكاتب فلأن الكفالة تبرع، والمكاتب لا يملكه،
~~وأما بطلان الكفالة ببدل الكتابة فلما مر من أنها تقتضي دينا
# PageV07P231
# صحيحا وبدل الكتابة ليس كذلك. ووجه الاستحسان أن يجعل كل واحد منها أصيلا
~~في حق وجوب الألف عليه ويكون عتقهما معلقا بأدائه: أي بأداء كل واحد منهما
~~كأنه قال لكل واحد منهما إن أديت الألف فأنت حر، وهذا وأن يجعل كل واحد
~~منهما كفيلا بألف عن صاحبه كما سنذكره في المكاتب، وهذا إنما يستقيم إذا
~~كانت الكتابة واحدة ولهذا قيد بها، وأما إذا اختلفت الكتابتان فإن عتق كل
~~واحد منهما تعلق بمال على حدة فتعذر تصحيحه بهذا الطريق، وإذا عرف ذلك عرف
~~استواؤهما في الوجوب عليهما لاستوائهما في العلة: أعني الكفالة فكان كل
~~البدل مضمونا على كل واحد منهما ولهذا لا يعتق واحد منهما ما لم يؤد جميع
~~البدل، فما أداه أحدهما رجع ms1711 بنصفه على صاحبه لاستوائهما، ولو رجع بالكل أو
~~لم يرجع بشيء لانتفت المساواة، ولو لم تؤديا شيئا حتى أعتق المولى أحدهما
~~صح العتق لمصادفة العتق ملكه وبرئ المعتق عن النصف؛ لأنه ما رضي بالمال إلا
~~ليكون وسيلة إلى العتق ولم يبق وسيلة فيسقط النصف ويبقى النصف على الآخر؛
~~لأن المال في الحقيقة مقابل برقبتهما حتى يكون موزعا منقسما عليهما، وإنما
~~جعل على كل واحد منهما احتيالا لتصحيح الضمان فكان ضروريا لا يتعدى غير
~~موضعها. وإذا أعتق استغنى عنه وانتفى الضرورة فاعتبر مقابلا برقبتهما ولهذا
~~يتنصف. وعورض بأنه إذا كان مقابلا بهما كان على كل واحد منهما بعضه فيجب أن
~~لا يصح الرجوع ما لم يزد المؤدى على النصف لئلا يلزم الدور كما مر.
# وأجيب بأن الرجوع بنصف ما أدى إنما هو للتحرز عن تفريق الصفقة على
~~المولى؛ لأن المؤدى لو وقع عن المؤدي على الخصوص برئ بأدائه عن نصيبه وعتق؛
~~لأن المكاتب إذا أدى ما عليه من بدل الكتابة عتق، والمولى شرط عليهما أن
~~يؤديا جميعا ويعتقا جميعا فكان في التخصيص إضرار للمولى بتفريق الصفقة
~~فأوقعنا المؤدى عنهما جميعا، وإذا بقي النصف على الآخر فللمولى أن يأخذ به
~~أيهما شاء، وأما المعتق فبالكفالة، وأما صاحبه
# PageV07P232
# فبالأصالة: قيل أخذ المعتق بالكفالة تصحيح للكفالة ببدل الكتابة وهي
~~باطلة. وأجابوا بأن كل واحد منهما كان مطالبا بجميع الألف والباقي بعض ذلك
~~فيبقى على تلك الصفة؛ لأن البقاء يكون على وفق الثبوت، فإن أخذ الذي أعتقه
~~رجع على صاحبه بما أدى؛ لأنه أداه عنه بأمره، وإن أخذ صاحبه لم يرجع عليه
~~بشيء؛ لأنه أدى عن نفسه
### | [باب كفالة العبد]
# (باب كفالة العبد وعنه)
# حق هذا الباب التأخير؛ لأن العبد متأخر عن الحر، إما لشرفه وإما؛ لأن
~~الأصل في بني آدم هو الحرية، ووضع ترتيبه يقتضي تقديم كفالة العبد في
~~البحث، ولكن اعتبر كون الواو للجمع المطلق وفيه ما فيه.
# قال (ومن ضمن عن عبد مالا لا يجب عليه إلخ) قوله: لا يجب عليه صفة ms1712 لمالا.
~~وجواب المسألة قوله: فهو حال وعدل عن عبارة محمد - رحمه الله - في الجامع
~~الصغير، وهي قول محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة في العبد الذي يستهلك المال
~~الذي لا يجب عليه حتى يعتق فضمنه رجل ولم يسم حالا ولا غير حال إلى عبارته
~~في الكتاب؛ لأن عبارة محمد تحتاج إلى تأويل، فإن العبد إذا استهلك المال
~~عيانا يؤخذ به في الحال.
# قال فخر الإسلام: مراده إذا أقر بالاستهلاك وكذبه المولى. وقال بعضهم:
~~مراده العبد المحجور عليه البالغ إذا أودع مالا فاستهلكه فإنه لا يؤاخذ به
~~في الحال بل بعد الإعتاق عن أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وأما عبارته في
~~الكتاب وهو قوله: ومن ضمن عن عبد مالا لا يجب
# PageV07P233
# عليه حتى يعتق ولم يسم حالا ولا غيره فلا يحتاج إلى شيء لتناولها ما إذا
~~أقر العبد باستهلاكه للحال، وكذبه المولى أو أقرضه إنسان أو باعه وهو محجور
~~أو وطئ امرأة بشبهة بغير إذن المولى أو أودعه إنسان فاستهلكه فإنه لا يؤاخذ
~~بذلك كله للحال، أما صحة الكفالة في هذه الوجوه فلأنه كفل بمال مضمون على
~~الأصيل مقدور التسليم للكفيل فتصح كما في سائر الديون سواء كانت في ذمة
~~المليء أو المفلس، وأما كونها حالا فلأن المال على العبد المكفول عنه حال
~~لوجود السبب وقبول الذمة، لكن لا يطالب لوجود المانع عن المطالبة وهو
~~العسرة، إذ جميع ما في يده ملك المولى ولم يرض بتعلق الدين بملكه، وهذا
~~المانع غير متحقق في حق الكفيل؛ لأنه غير معسر فيجب العمل بالمقتضي وصار
~~كالكفالة عن غائب تصح، ويؤخذ به الكفيل حالا وإن عجز الطالب عن مطالبة
~~الأصيل، وكالكفالة عن مفلس بتشديد اللام فإنها تصح ويؤخذ به الكفيل في
~~الحال، وإن كان في حق الأصيل متأخرا إلى الميسرة. فإن قيل: إذا لم يؤخذ من
~~العبد إلا بعد العتق فلم لم يجعل هذا بمنزلة دين مؤجل حتى لا يؤخذ الكفيل
~~أيضا إلا بعد الأجل؟ .
# أجاب بقوله بخلاف الدين المؤجل؛ لأنه متأخر بمؤخر: يعني أن ms1713 الدين ثمة
~~تأخر عن الأصيل بمؤخر: أي بأمر يوجب التأخير وهو التأجيل لا بمانع يمنع عن
~~المطالبة بعد وجوبه حالا، وقد التزم الكفيل ذلك فلزمه مؤجلا، ثم إذا أدى
~~الكفيل رجع على العبد بعد العتق؛ لأن الطالب لا يرجع عليه إلا بعد العتق،
~~فكذا الكفيل لقيامه مقامه.
# قال (ومن ادعى على عبد مالا إلخ) الكفالة بالنفس لا تتفاوت بين ما إذا
~~كان المكفول بنفسه حرا أو عبدا فإنه بموته يبرأ الكفيل لبراءة الأصيل كما
~~لو كان حرا، وذكر هذه تمهيدا للتي بعدها ولبيان الفرق بينهما.
# (فإن ادعى رقبة العبد على ذي اليد فكفل به رجل فمات العبد فأقام المدعي
~~البينة أن العبد كان له ضمن الكفيل قيمته؛ لأن على المولى رد الرقبة
# PageV07P234
# على وجه يخلفها القيمة) عند العجز عن ردها، وإذا وجب ضمان القيمة على
~~الأصيل وجب على الكفيل؛ لأنه التزم المطالبة بما على الأصيل، وقد انتقل
~~الضمان في حق الأصيل إلى القيمة فكذا في حق الكفيل، بخلاف الأول: أي الضمان
~~الأول؛ لأن محل ما التزمه وهو العبد قد فات وسقط عن العبد تسليم نفسه فكذا
~~عن كفيله، وإنما قيده بإقامة البينة احترازا عما إذا ثبت الملك له بإقرار
~~ذي اليد أو بنكوله عن اليمين حيث تقضي بقيمة العبد الميت على المدعى عليه،
~~ولا يلزم الكفيل؛ لأن الإقرار حجة قاصرة إلا إذا أقر الكفيل بما أقر به
~~الأصيل.
# قال (وإذا كفل العبد عن مولاه بأمره إلخ) إذا كفل العبد عن مولاه بأمره
~~فالحال لا يخلو إما أن يكون عليه دين مستغرق أو لا، فإن كان الأول لم تصح
~~كفالته لحق الغرماء وإن كان بإذن المولى، وإن كان الثاني صحت
# PageV07P235
# إن كانت بأمره؛ لأن ماليته لمولاه فله أن يجعلها بالدين بالرهن والإقرار
~~بالدين، وإذا كفل المولى عن عبده فهي صحيحة سواء كانت بالنفس أو المال
~~مديونا كان العبد أو غير مديون، فإذا صحت الكفالة وأدى العبد ما كفل به بعد
~~عتقه أو أدى المولى ذلك بعد عتق عبده لم يرجع واحد ms1714 منهما على صاحبه.
# وقال زفر: يرجع؛ لأن الموجب للرجوع وهو الكفالة بالأمر تحقق والمانع وهو
~~الرق قد زال وقلنا: هذه الكفالة قد انعقدت غير موجبة للرجوع؛ لأن العبد لا
~~يستوجب على مولاه دينا إذا لم يكن عليه دين مستغرق، وكذا المولى لا يستوجب
~~على عبده دينا بحال، وكل كفالة تنعقد غير موجبة للرد لا تنقلب موجبة أبدا
~~كمن كفل عن غيره بغير أمره فبلغه فأجاز فإن الكفيل بعد الأداء لا يرجع على
~~الأصيل بشيء لذلك. ونوقض بأن الراهن إذا أعتق العبد المرهون وهو معسر وسعى
~~العبد في الدين فإنه يرجع به على المولى مع أن العبد هناك لا يستوجب دينا
~~على مولاه.
# وأجيب بأنه مغالطة فإن كلامنا في أن العبد لا يستوجب على مولاه دينا
~~وفيما ذكرت الحر يستوجب دينا؛ لأن استيجاب الدين عليه إنما هو بعد العتق
~~لكونه غير مطالب به قبل العتق فلا يكون مما نحن فيه
# ولا تجوز الكفالة عن المكاتب بمال الكتابة تكفل به حر أو عبد، وإنما قال
~~بمال بالكتابة دون بدل الكتابة ليتناول البدل، وكل دين يكون للمولى عليه
~~أيضا غير بدل الكتابة، أما في بدل الكتابة فلأنه دين غير مستقر لثبوته مع
~~المنافي وهو الرق فإن المكاتب عبد ما بقي عليه درهم فكان القياس أن لا يصح
~~إيجاب بدل الكتابة عليه لما ذكرنا أن المولى لا يستوجب على عبده شيئا من
~~المال لكن ترك القياس بقوله تعالى {فكاتبوهم إن علمتم فيهم خيرا} [النور:
~~33] وكل ما ثبت مع المنافي كان غير مستقر: أي ثابتا من وجه دون وجه فلا
~~يظهر في حق صحة الكفالة لاقتضائها دينا مستقرا؛ لأنها لتوثيق المطالبة،
~~وإذا كان غير مستقر
# PageV07P236
# جاز أن يسقط بغير اختيار الطالب فلم يبق للكفالة فائدة، بل قد تكون هزؤا
~~ولعبا. (قوله: ولأنه) دليل آخر على عدم استقراره، فإنه إذا عجز نفسه سقط
~~الدين والمستقر من الدين ما لا يسقط إلا بالأداء أو الإبراء. وقوله: (ولا
~~يمكن إثباته) دليل آخر على المدعى وهو عدم صحة الكفالة ms1715 ببدل الكتابة،
~~وتقريره أن الكفالة إن صحت به فلا يخلو إما أن يكون ثبوته على الكفيل على
~~وجه ثبوته على الأصيل وهو أن يسقط بتعجيز الكفيل نفسه كما يسقط بتعجيز
~~الأصيل نفسه أو مطلقا ولا سبيل إلى كل واحد منهما. أما الأول فظاهر؛ لأن
~~الأصيل بتعجيز نفسه يرد رقيقا لمولاه كما كان والكفيل ليس كذلك.
# وأما الثاني فلفوات شرط الضم الذي هو ركن الكفالة؛ لأن من شرطه الاتحاد
~~في صفة الواجب بالكفالة تحقيقا لمعنى الضم ونفيا للزيادة على الملتزم؛ ألا
~~ترى أن الدين لو كان على الأصيل مؤجلا كان على الكفيل كذلك في الكفالة
~~المطلقة، ولو كان جيدا أو زيفا على الأصيل كان على الكفيل كذلك، والمطلق
~~غير متحد مع المقيد، فلو ألزمناه مطلقا لزم إلزام الزيادة على ما التزم وهو
~~غير جائز، وأما في غير بدل الكتابة فلأنه إذا عجز نفسه يسقط عنه بفسخ
~~الكتابة سقوط بدلها لابتنائها عليها، إذ لولاها لم يستوجب المولى عليه شيئا
~~(وبدل السعاية كمال الكتابة) في عدم جواز الكفاية به للمولى (على قول أبي
~~حنيفة - رحمه الله - لكونه دينا غير مستقر لثبوته مع المنافي) لما أن أحكام
~~المستسعى أحكام العبد عنده من عدم قبول الشهادة وتزوج المرأتين وتنصيف
~~الحدود وغيرهما. وعلى قولهما تصح؛ لأن بدل الكتابة لم يكن مستقرا لسقوطه
~~بالتعجيز وهو في السعاية لا يتحقق فكان كالحر المديون، والله سبحانه وتعالى
~~أعلم بالصواب.
# PageV07P237
### | [كتاب الحوالة]
# الحوالة تناسب الكفالة من حيث إن فيها التزاما بما على الأصيل كما في
~~الكفالة، ولهذا جاز استعارة كل منهما للآخر إذا اشترط موجب إحداهما للأخرى
~~عند ذكر الأخرى، لكنه أخر الحوالة؛ لأنها تتضمن براءة الأصيل، والبراءة
~~تقفو الكفالة فكذا ما يتضمنها. والحوالة في اللغة هي النقل وحروفها كيفما
~~تركبت دارت على معنى النقل والزوال. وفي اصطلاح الفقهاء تحويل الدين من ذمة
~~الأصيل إلى ذمة المحتال عليه على سبيل التوثق به. وأما شرطها
# PageV07P238
# فسنذكره في أثناء الكلام، وكذا حكمها وأنواعها.
# قال (وهي جائزة بالديون إلخ) الحوالة جائزة بالديون دون ms1716 الأعيان، أما
~~الجواز فيدل عليه النقل والعقل. أما الأول فما روى أبو داود في السنن وقال:
~~حدثنا القعنبي عن مالك عن أبي الزناد عن الأعرج عن أبي هريرة أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «مطل الغني ظلم، وإذا أتبع أحدكم على مليء
~~فليتبع» وقال الترمذي في جامعه بعد ما روى الحديث بإسناده إلى أبي هريرة:
~~حديث أبي هريرة حديث حسن صحيح، ومعناه: إذا أحيل أحدكم على مليء فليحتل.
~~أمر بالاتباع والاتباع بسبب ليس بمشروع ولا يكون مأمورا به من الشارع فدل
~~على جوازها.
# وأما الثاني فلأنه قادر على إيفاء ما التزمه وهو ظاهر، وذلك يوجب الجواز
~~كالكفالة، وأما اختصاصها بالديون فلأنها تنبئ عن التحويل لما ذكرنا،
~~والتحويل في الدين لا في العين. وتقريره الحوالة تحويل شرعي، والتحويل
~~الشرعي إنما يتصور في محول شرعي وهو الدين؛ لأنه وصف شرعي في الذمة يظهر
~~أثره عند المطالبة فجاز أن يعتبره الشرع في ذمة شخص آخر بالتزامه. وأما
~~العين إذا كان في محل محسوسا فلا يمكن أن يعتبر في محل آخر ليس هو فيه؛ لأن
~~الحس يكذبه فلا يتحقق فيه إلا النقل الحسي، وليس ذلك مما نحن فيه.
# قال (وتصح برضا المحيل والمحتال والمحال عليه إلخ) شرط صحة الحوالة رضا
~~المحتال؛ لأن الدين حقه، وهو أي الدين ينتقل بالحوالة والذمم متفاوتة فلا
~~بد من رضاه، ولا خلاف في ذلك لأحد من أهل العلم، وأما رضا المحتال عليه فهو
~~شرط عندنا.
# وقال الشافعي: إن كان للمحيل دين عليه فلا يشترط، وبه قال مالك
# PageV07P239
# وأحمد؛ لأنه محل التصرف فلا يشترط رضاه، كما لو باع عبدا فإنه لا يشترط
~~رضاه؛ لأن الحق للمحيل عليه فله أن يستوفيه بنفسه وبغيره كما لو وكل في
~~الاستيفاء، وأما إذا لم يكن للمحيل دين عليه فيشترط رضاه بالإجماع، وقلنا
~~إنه إلزام الدين ولا لزوم بدون الالتزام. لا يقال: إلزام الحاكم بالبينة
~~على المنكر إلزام بدون الالتزام؛ لأن الحكم إظهار للالتزام لا إلزام، وأما
~~رضا المحيل فقد شرطه القدوري وعسى ms1717 يعلل بأن ذوي المروآت قد يأنفون بتحمل
~~غيرهم ما عليهم من الدين فلا بد من رضاهم. وذكر في الزيادات أن الحوالة تصح
~~بدون رضاه؛ لأن التزام الدين من المحال عليه تصرف في حق نفسه، والمحيل لا
~~يتضرر به بل فيه نفعه؛ لأن المحال عليه لا يرجع عليه إذا لم يكن بأمره قبل،
~~وعلى هذا تكون فائدة اشتراطه الرجوع عليه إذا كانت بأمره. وقيل: لعل موضوع
~~ما ذكر في القدوري أن يكون للمحيل على المحتال عليه دين بقدر ما يقبل
~~الحوالة، فإنها حينئذ تكون إسقاطا لمطالبة المحيل عن المحال عليه فلا تصح
~~إلا برضاه.
# والظاهر أن الحوالة قد يكون ابتداؤها من المحيل وقد يكون من المحتال
~~عليه، والأول إحالة وهو فعل اختياري لا يتصور بدون الإرادة والرضا، وهو وجه
~~رواية القدوري، والثاني احتيال يتم بدون إرادة المحيل بإرادة المحتال عليه
~~ورضاه. وهو وجه رواية الزيادات، وعلى هذا اشتراطه مطلقا كما ذهب إليه
~~الأئمة الثلاثة بناء على أن إيفاء الحق حقه فله إيفاؤه من حيث شاء من غير
~~قسم عليه بتعيين بعض الجهات أو عدم اشتراطه
# PageV07P240
# مطلقا كما ذهب إليه بعض الشارحين بناء على رواية الزيادات ليس على ما
~~ينبغي.
# قال (وإذا تمت الحوالة برئ المحيل من الدين بالقبول إلخ) إذا تمت الحوالة
~~بركنها وشرطها كان حكمها براءة المحيل من الدين، وقوله: بالقبول متعلق
~~بقوله إذا تمت الحوالة، والمراد به رضا من رضاه شرط فيها على ما تقدم،
~~وقوله: من الدين اختيار منه لما هو الصحيح مما اختلف فيه مشايخنا، فإن منهم
~~من ذهب إلى أنها توجب براءة ذمة المحيل عن المطالبة والدين جميعا، ومنهم من
~~ذهب إلى أنها توجب براءتها عن المطالبة، ومنشأ ذلك ذكر محمد - رحمه الله -
~~أحكاما تدل على القولين، فمما يدل على الأول ما قال: إن المحتال إذا وهب
~~الدين من المحيل أو أبرأه من الدين بعد الحوالة لا تصح هبته ولا إبراؤه،
~~ولو بقي الدين في ذمته وجب أن تصح، ولو أبرأ المحال عليه أو وهب الدين ms1718 منه
~~صح، وهذا يقتضي تحول الدين إلى ذمة المحال عليه وبراءة المحيل عنه. ومما
~~يدل على الثاني أن المحتال إذا أبرأ المحال عليه صح ولا يرتد بالرد كإبراء
~~الكفيل. ولو انتقل أصل الدين إلى المحال عليه وجب أن يرتد برده، كما لو
~~أبرأ المحيل قبل الحوالة والأصيل في الكفالة، فإن الإبراء حينئذ يكون تمليك
~~الدين ممن عليه الدين، والتمليك يرتد بالرد.
# ومنها أن المحيل إذا نقد ما للمحتال يجبر المحتال على القبول، ولو انتقل
~~الدين بالحوالة يكون المحيل متبرعا في نقد المال كالأجنبي، والأجنبي إذا
~~تبرع بقضاء الدين لا يجبر رب المال لا تصح لبراءته بالحوالة، وعند محمد على
~~قبوله. قالوا: والأول هو الصحيح؛ لأنه تصرف في تحويل الدين فيجب تحويله.
~~وقيل الأول قول أبي يوسف والثاني قول محمد، والفائدة تظهر، فالراهن إذا
~~أحال المرتهن بالدين هل يسترد؛ فعند أبي يوسف يسترده كما لو أبرأ عن الدين،
~~وعند محمد لا يسترده كما لو أجل الدين بعد الرهن، وفيما إذا أبرأ الطالب
~~المحيل بعد الحوالة عند أبي يوسف تصح لبقاء الدين في ذمته، إذ المتحول بها
~~هو المطالبة لا غير. لا يقال: ما ذكره المصنف يدل على وجه ثالث وهو البراءة
~~عن الدين دون المطالبة حيث لم يتعرض لذكرها؛ لأن انتقال الدين بلا مطالبة
~~يستلزم وجود الملزوم بلا لازم وهو ممتنع فاكتفي بذكر الدين عن المطالبة
~~لاستلزامها إياه.
# وقال زفر - رحمه الله -: لا يبرأ؛ لأن الحوالة كالكفالة؛ لأن كل واحد
~~منهما عقد توثق وفي الكفالة لا يبرأ فكذا في الحوالة.
# وقال ابن أبي ليلى: ونقل ذلك عن مالك رحمهما الله: الكفالة كالحوالة لما
~~ذكرنا، وفي الحوالة يبرأ فكذا في الكفالة، وجوابهما واحد وهو أن الحكم غير
~~مضاف إلى ما ذكرتم من المشترك بل إلى الفارق وهو اختصاص كل واحد منهما
~~بمفهوم خلاف مفهوم الآخر لغة، فإن
# PageV07P241
# الحوالة للنقل لغة، ومنه حوالة الغراس، وإذا حصل نقل الدين عن الذمة لا
~~يبقى فيها. أما الكفالة فللضم وهو يقتضي بناء ما يضم إليه، والأصل ms1719 موافقة
~~الأحكام الشرعية للمعاني اللغوية، واعترض بالحوالة بغير أمر المحيل فإنها
~~حوالة صحيحة كما مر، ولا نقل فيها ولا تحويل وهو نقض إجمالي.
# والجواب أنا لا نسلم أن لا نقل فيها فإنها بعد أداء الدين ظاهر التحقيق
~~ولهذا لا يبقى على المحيل شيء (قوله: والتوثق باختيار الأملاء) جواب لزفر،
~~وتقريره سلمنا أن كل واحد منهما عقد توثق، لكن براءة المحيل لا تنافيه؛ لأن
~~التوثق يتحقق معها باختيار الأملاء:
# PageV07P242
# أي الأقدر على الإيفاء لبسوطة سعة ذات اليد، والأحسن قضاء بأن يوفيه
~~بالأجود بلا مماطلة وهو في الحقيقة تنزل في الجواب بالقول بالموجب.
# وقوله: (وإنما يجبر على القبول) جواب نقض يرد على قوله والأحكام الشرعية
~~على وفاق المعاني اللغوية، وتقريره لو صح ذلك لانتقل الدين من المحيل وصار
~~أجنبيا منه، فإذا نقده كان الواجب أن لا يجبر المحتال على القبول: أي لا
~~ينزل منزلة القابض إذا ارتفعت الموانع بين المحتال والمنقود لكون المحيل إذ
~~ذاك متبرعا كالأجنبي، وبأداء الأجنبي المتبرع لا يجبر الطالب على القبول،
~~وتقرير الجواب لا نسلم أن المحيل متبرع في النقد وإنما يكون متبرعا
~~كالأجنبي إن لو لم يحتمل عود المطالبة إليه بالتوى وهو يحتمل فلا يكون
~~متبرعا.
# قال (ولم يرجع المحتال على المحيل إلا أن يتوى حقه إلخ) عطف على قوله برئ
~~المحيل: أي إذا تمت الحوالة بالقبول برئ المحيل ولم يرجع المحتال على
~~المحيل بشيء إلا أن يتوى حقه على ما يأتي من معنى التوى.
# وقال الشافعي - رحمه الله -
# PageV07P243
# لا يرجع وإن توى؛ لأن براءة المحيل حصلت مطلقة: أي عن شرط الرجوع على
~~المحيل عند التوى، وهو ظاهر حيث لم يكن ثمة ما يدل على التقييد، وكل ما كان
~~كذلك لا يعود إلا بسبب جديد كما في الإبراء، وتأيد بما روي عن ابن المسيب
~~أنه كان له على علي - رضي الله عنه - دين فأحاله به على آخر فمات المحتال
~~عليه فقال ابن المسيب: اخترت عليا فقال أبعدك الله فأبعده بمجرد احتياله
~~ولم يجز له الرجوع.
# قلنا: البراءة ms1720 حصلت مطلقة لفظا أو مطلقا، والثاني ممنوع والأول مسلم، لكن
~~لا يفيدكم لجواز أن تكون مقيدة بدلالة الحال أو العرف أو العادة فنقول:
~~إنها حصلت مقيدة بسلامة حقه له وإن كانت مطلقة لفظا بدلالة الحال؛ لأن
~~المقصود من شرع الحوالة التوصل إلى استيفاء الحق من المحل الثاني لا نفس
~~الوجوب؛ لأن الذمم لا تختلف في الوجوب، وإنما تختلف بالنسبة إلى الإيفاء
~~فصارت سلامة الحق من المحل الثاني كالمشروط في العقد الأول لكونه هو
~~المطلوب، فإذا فات الشرط عاد الحق إلى المحل الأول فصار وصف السلامة في حق
~~المحال به كوصف السلامة في المبيع بأن اشترى شيئا فهلك قبل القبض فإنه
~~ينفسخ العقد ويعود حقه في الثمن، وإن لم يشترط ذلك لفظا لما أن وصف السلامة
~~مستحق للمشتري، وهذا يشير إلى أن الحوالة تنفسخ ويعود الدين وهو عبارة بعض
~~المشايخ، وقوله: أو تنفسخ الحوالة لفواته أي لفوات المقصود وهو السلامة؛
~~لأنه قابل للفسخ، حتى لو تراضيا على فسخ الحوالة انفسخت، وكل ما هو قابل له
~~إذا فات المقصود منه ينفسخ، كالمشتري إذا وجد المبيع معيبا واختار رده فإنه
~~ينفسخ البيع ويعاد الثمن وإن لم يشترط ذلك في العقد لما مر إشارة إلى عبارة
~~آخرين منهم، وهو يشير إلى أن الحوالة تنفسخ ويعاد الدين على المحيل،
~~فالمصنف - رحمه الله - جمع بين طريقي المشايخ - رحمهم الله -، واستخدم قوله
~~فصار كوصف السلامة في المبيع فيهما بمعنيين مختلفين، ويؤيد ما ذهبنا إليه
~~ما روي عن عثمان - رضي الله عنه - أنه قال: إذا توى المال على المحال عليه
~~عاد الدين على المحيل كما كان، ولا توى على مال مسلم. ولم يعرف في ذلك
~~مخالف فحل محل الإجماع.
# وعورض بأن المحال وقت الحوالة مخير بين أن يقبل الحوالة فينتقل حقه إلى
~~ذمة المحال عليه وبين أن يأباها إبقاء لحقه في ذمة المحيل، وكل مخير بين
~~شيئين إذا اختار أحدهما تعين عليه ولا يعود إلى الآخر كالمغصوب منه إذا
~~اختار تضمين أحد الغاصبين ثم توى ما عليه لم ms1721 يرجع على الآخر بشيء، وكالمولى
~~إذا أعتق عبده المديون
# PageV07P244
# فاختار الغرماء استسعاء العبد ثم توى عليهم ذلك لم يرجعوا على المولى
~~بشيء.
# والجواب أن قوله إذا اختار أحدهما تعين عليه إما أن يريد به شيئين:
~~أحدهما أصل، والآخر خلف عنه، أو كل واحد منهما أصل، فإن كان الثاني فليس
~~مما نحن فيه فقياسه عليه فاسد، وإن كان الأول فلا نسلم أنه إذا اختار
~~أحدهما تعين، بل إذا اختار الخلف ولم يحصل المقصود كان له الرجوع إلى
~~الأصل؛ لأن اختيار الخلف وترك الأصل لم يكن للتوثق، فإضافة إتواء الحق إلى
~~وصف يقتضي ثبوته فاسدة في الوضع.
# قال (والتوى عند أبي حنيفة - رحمه الله - أحد الأمرين إلخ)
# PageV07P245
# توى المال إذا تلف. وهو عند أبي حنيفة يتحقق بأحد الأمرين: إما أن يجحد
~~المحال عليه الحوالة فيحلف ولا بينة للمحال ولا للمحيل على المحال عليه؛
~~لأنه حينئذ لا يقدر على مطالبته، وإما أن يموت مفلسا؛ لأن العجز على الوصول
~~إلى الحق وهو التوى في الحقيقة يتحقق بكل واحد منهما. أما في الأول فلما
~~ذكرنا.
# وأما في الثاني فلأنه لم يبق ذمة يتعلق بها الحق فسقط عن المحال عليه
~~وثبت للمحتال الرجوع على المحيل؛ لأن براءة المحيل كانت براءة نقل واستيفاء
~~لا براءة إسقاط، فلما تعذر الاستيفاء وجب الرجوع، وقالا: هذان ووجه ثالث
~~وهو أن يحكم الحاكم بإفلاسه بالشهود حال حياته، وهذا الاختلاف بناء على أن
~~الإفلاس بتفليس الحاكم عنده لا يتحقق خلافا لهما، قال: التوى هو العجز عن
~~الوصول إلى الحق وقد حصل هاهنا؛ لأنه عجز عن استيفاء حقه فصار كموت المحال
~~عليه، وقال: عجز عن ذلك عجزا يتوهم ارتفاعه بحدوث المال؛ لأن مال الله غاد
~~ورائح، وقد تقدم معناه في الكفاءة فلم يكن كالموت. ولو مات المحال عليه
~~فقال المحتال مات مفلسا وقال المحيل بخلافه ذكر في المبسوط. وعن الشافعي أن
~~القول قول الطالب مع يمينه على علم؛ لأنه متمسك بالأصل وهو العسرة، يقال
~~أفلس الرجل إذا صار ذا فلس بعد أن كان ms1722 ذا درهم ودينار فاستعمل مكان افتقر،
~~وفلسه القاضي: أي قضى بإفلاسه حين ظهر له حاله كذا في الطلبة.
# قال (وإذا طالب المحتال عليه المحيل إلخ) إذا طالب المحتال عليه بمثل مال
~~الحوالة مدعيا قضاء دينه من ماله فقال
# PageV07P246
# المحيل أحلت بدين لي عليك لم يقبل قوله: ويجب عليه مثل الدين؛ لأن سبب
~~الرجوع وهو قضاء دينه بأمره قد تحقق بإقراره إلا أنه يدعي عليه دينا وهو
~~ينكر، والقول قول المنكر والبينة للمحيل، فإن أقامها بطل حق المحتال عليه
~~في الرجوع. فإن قيل: لم لا يجوز أن تكون الحوالة إقرارا منه بالدين عليه؟
~~أجاب بقوله؛ لأنها قد تكون بدونه: أي الحوالة قد تكون بدون الدين المحال
~~عليه فيجوز انفكاكها عنه وحينئذ يكون التقييد بالدين تقييدا بلا دليل.
# (وإذا طالب المحيل المحتال بما أحاله به فقال إنما أحلتك لتقبضه لي وقال
~~المحتال بل أحلتني بدين لي عليك فالقول قول المحيل) فإن قيل: الحوالة حقيقة
~~في نقل الدين ودعوى المحيل أنه أحاله ليقبضه له خلاف الحقيقة بلا دليل أجاب
~~بقوله ولفظ الحوالة ومعناه أن دعواه تلك دعوى ما هو من محتملات لفظه وهو
~~الوكالة فإن لفظ الحوالة يستعمل فيها مجازا لما في الوكالة من نقل التصرف
~~من الموكل إلى الوكيل، فيجوز أن يكون مراده من لفظ ذلك فيصدق لكنه مع
~~يمينه؛ لأن في ذلك نوع مخالفة للظاهر.
# قال (ومن أودع رجلا ألف درهم إلخ) اعلم أن الحوالة
# PageV07P247
# على نوعين: مقيدة، ومطلقة. فالمقيدة على نوعين: أحدهما أن يقيد المحيل
~~الحوالة بالعين الذي له في يد المحال عليه الوديعة أو الغصب. والثاني أن
~~يقيدها بالدين الذي له على المحال عليه. والمطلقة وهي أن يرسلها إرسالا لا
~~يقيدها بدين له على المحال عليه ولا بعين له في يده وإن كان له ذلك عليه أو
~~في يده أو أن يحيل على رجل ليس له عليه دين ولا له في يده عين أيضا على
~~نوعين حالة ومؤجلة. فالحالة هي أن يحيل المديون الطالب على رجل بألف حالة
~~فإنها ms1723 تكون على المحال عليه كذلك؛ لأنها لتحويل الدين من الأصيل فيتحول على
~~الصفة التي على الأصيل والفرض أنها كانت على الأصيل حالة فكذا على المحال
~~عليه، وليس للمحال عليه أن يرجع على الأصيل قبل الأداء لكنه يفعل به ما فعل
~~به كما تقدم في الكفالة. والمؤجلة هو أن يكون الدين على الأصيل مؤجلا فيحيل
~~مؤجلا على المحال عليه بذلك الأجل فإن المال يكون على المحال عليه إلى ذلك
~~الأجل؛ لأنه قبلها كذلك. إذا عرف هذا، فقوله: ومن أودع رجلا ألف درهم وأحال
~~بها عليه آخر فهو جائز لبيان جواز الحوالة المقيدة بالعين التي في يد
~~المحال عليه وديعة.
# وقوله:؛ لأنه أقدر على القضاء دليل جوازه، وذلك لوجهين: أحدهما أن الأداء
~~منها يتحقق من عين حق المحيل وحينئذ لا يصعب عليه الأداء فكان أقدر.
~~والثاني أن الوديعة حاصلة بعينها لا تحتاج إلى كسب والدين قد يحتاج إليه،
~~وإذا كان أقدر على القضاء كان أولى بالجواز فكانت جائزة بالدين، فلأن تكون
~~جائزة بالعين أجدر، فإن هلكت الوديعة برئ المودع وهو المحال عليه، وليس
~~للمحال شيء عليه لتقيدها بها: أي لتقيد الحوالة الوديعة؛ لأنه ما التزم
~~الأداء إلا منها فيتعلق بها ويبطل بهلاكها كالزكاة المتعلقة بنصاب معين.
# وقوله: بخلاف ما إذا كانت مقيدة بالمغصوب بأن كان الألف مغصوبا عند
~~المحال عليه، وقيد الحوالة بها بيان لجوازها بالعين المغصوبة، وأنها إذا
~~هلكت لا يبرأ الغاصب؛ لأن المغصوب إذا هلك وجب على الغاصب مثله إن كان
~~مثليا وقيمته إن كان قيميا فكان الفوات بهلاكه فواتا إلى خلف، وذلك كلا
~~فوات فكان باقيا حكما.
# وقوله: وقد تكون الحوالة مقيدة بالدين أيضا بيان لجوازها مقيدة بالدين
~~كما إذا كان لرجل على آخر ألف درهم وللمديون على آخر كذلك، وأحال المديون
~~الطالب بدينه على مديونه بألف على أن يؤديه من الألف التي للمطلوب عليه
~~فإنها جائزة، وحكم الحوالة المقيدة في هذه الجملة وهي الحوالة المقيدة
~~بالعين وديعة كانت أو غصبا وبالدين أن لا يملك المحيل مطالبة المحال عليه ms1724
~~بذلك العين أو الدين الذي قيدت الحوالة به بعدها؛ لأنه تعلق به حق المحتال
~~فإنه إنما رضي بنقل حقه إلى المحال عليه بشرط أو يوفي حقه مما للمحيل عليه
~~أو بيده فتعلق به حق استيفائه، وأخذ المحيل ذلك
# PageV07P248
# يبطل هذا الحق فلا يتمكن من أخذها. ولو دفعها المودع أو غيرها إلى المحيل
~~ضمن؛ لأنه استهلك محلا مشغولا بحق الغير على مثال الرهن، فإن الراهن بعدما
~~رهن العين لم يبق له حق الأخذ من يد المرتهن لئلا يبطل حق المرتهن. وقوله:
~~وإن كان أسوة للغرماء إشارة إلى حكم آخر يخالف حكم الحوالة حكم الرهن بعدما
~~اتفقا في عدم بقاء حكم الأخذ للمحيل والراهن، وهو أن الحوالة إذا كانت
~~مقيدة بالعين أو الدين وعلى المحيل ديون كثيرة ومات ولم يترك شيئا سوى
~~العين الذي له بيد المحال عليه أو الدين الذي عليه فالمحال أسوة الغرماء
~~بعد موته خلافا لزفر - رحمه الله -، وهو القياس؛ لأن دين غرماء المحيل تعلق
~~بمال المحيل وهو صار أجنبيا من هذا المال ولهذا لا يكون له أن يأخذه في حال
~~حياته فكذا بعد وفاته؛ ولأن المحال كان أسبق تعلقا بهذا المال لتعلقه في
~~صحته وحق الغرماء لم يتعلق في صحته فيقدم المحال على غيره كالمرتهن. قلنا:
~~العين الذي بيد المحال عليه للمحيل والدين الذي له عليه لم يصر مملوكا
~~للمحال بعقد الحوالة لا يدا وهو ظاهر، ولا رقبة؛ لأن الحوالة ما وضعت
~~للتمليك وإنما وضعت للنقل فتكون بين الغرماء
# وأما المرتهن فإنه ملك المرهون يدا وحبسا فثبت له نوع اختصاص بالمرهون
~~شرعا لم يثبت لغيره فلا يكون لغيره أن يشاركه فيه (قوله: وهذا) إشارة إلى
~~قوله أن لا يملك المحيل، وتقريره ما ذكرناه آنفا، وقوله: بخلاف المطلقة
~~لبيان الحوالة المطلقة وأنها لا تبطل بأخذ المحيل ما له عند المحال عليه من
~~العين أو عليه من الدين؛ لأن الضمير للشأن لا تعلق لحق المحال به: أي بما
~~عند المحال عليه أو عليه، بل يتعلق حقه بذمة المحال عليه وفي ms1725 الذمة سعة
~~فأخذ ما له عنده أو عليه لا يبطل الحوالة، وعلى هذا ليس للمودع والغاصب أن
~~يؤدي دين المحال من الوديعة والغصب، وللمحيل
# PageV07P249
# أن يأخذهما مع بقاء الحوالة كما كانت.
# قال (وتكره السفاتج إلخ) السفاتج جمع سفتجة بضم السين وفتح التاء فارسي
~~معرب، أصله سفته يقال للشيء المحكم، وسمي هذا القرض به لإحكام أمره.
~~وصورتها أن يدفع إلى تاجر مالا قرضا ليدفعه إلى صديقه، وقيل هو أن يقرض
~~إنسانا مالا ليقضيه المستقرض في بلد يريده المقرض وإنما يدفعه على سبيل
~~القرض لا على سبيل الأمانة ليستفيد به سقوط خطر الطريق، وهو نوع نفع استفيد
~~بالقرض، وقد نهى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - عن قرض جر نفعا. وقيل:
~~هذا إذا كانت المنفعة مشروطة؛ وأما إذا لم تكن فلا بأس بذلك. ثم قيل: إنما
~~أورد هذه المسألة في هذا الموضع؛ لأنها معاملة في الديون كالكفالة والحوالة
~~فإنها معاملة أيضا في الديون، والله أعلم.
# PageV07P250
### | [كتاب أدب القاضي]
# لما كان أكثر المنازعات يقع في البياعات والديون عقبها بما يقطعها وهو
~~قضاء القاضي، والقاضي يحتاج إلى خصال حميدة يصلح بها للقضاء، وهذا الكتاب
~~لبيان ذلك. والأدب اسم يقع على كل رياضة محمودة لذلك يتخرج بها الإنسان في
~~فضيلة من الفضائل قاله أبو زيد. ويجوز أن يعرف بأنه ملكة تعصم من قامت به
~~عما يشينه
# PageV07P251
# ولا شك أن القضاء بالحق من أقوى الفرائض وأشرف العبادات بعد الإيمان
~~بالله تعالى أمر الله به كل مرسل حتى خاتم الرسل محمدا - صلوات الله عليهم
~~أجمعين -، قال الله تعالى {إنا أنزلنا التوراة فيها هدى ونور يحكم بها
~~النبيون} [المائدة: 44] وقال {وأن احكم بينهم بما أنزل الله ولا تتبع
~~أهواءهم} [المائدة: 49] .
# قال (ولا تصح ولاية القاضي إلخ) لا تصح ولاية القاضي حتى يجتمع في المولى
~~بلفظ اسم المفعول، واختاره على المتولي بلفظ اسم الفاعل إشارة إلى أن
~~القاضي ينبغي أن يكون قاضيا بتولية غيره لا بطلبه التولية شرائط الشهادة من
~~الإسلام والحرية والعقل والبلوغ، ويكون: أي المولى من أهل ms1726 الاجتهاد. أما
~~الأول: يعني اشتراط شرائط الشهادة فلأن حكم القضاء يستقى: أي يستفاد من حكم
~~الشهادة
# PageV07P252
# ؛ لأن كل واحد من القضاء والشهادة من باب الولاية وهي تنفيذ القول على
~~الغير شاء أو أبى، وكل ما يستفاد حكمه من الولاية من حكم الشهادة فيشترط له
~~شرائط الشهادة؛ لأن ولاية القضاء لما كانت أعم أو أكمل من ولاية الشهادة أو
~~مرتبة عليها كانت أولى باشتراطها، وربما لوح المصنف بقوله فيستقى استعارة
~~للاستفادة إلى ذلك، وعلى
# PageV07P253
# هذا كل ما كان متأهلا للشهادة كان أهلا للقضاء وبالعكس فالفاسق أهل
~~للقضاء لأهليته للشهادة، حتى لو قلد جاز، إلا أنه لا ينبغي أن يقلد؛ لأنه
~~لا يؤتمن في أمر الدين لقلة مبالاته فيه كما في حكم الشهادة فإنه لا ينبغي
~~أن يقبل القاضي شهادته.
# ولو قبل جاز عندنا بناء على أن العدالة ليست من شرائط الشهادة نظرا إلى
~~أهل ذلك العصر الذي شهد لهم - صلى الله عليه وسلم - بالخيرية، وإلى ظاهر
~~حال المسلم في غيرهم.
# ولو كان عدلا ففسق بأخذ الرشوة بضم الراء وكسرها وهي معروفة أو غيرها مثل
~~الزنا وشرب الخمر لا ينعزل إذا لم يشترط العزل عند التقليد بتعاطي المحرم
~~ويستحق العزل فيعزله من له الأمر، وهذا يقتضي نفوذ أحكامه فيما ارتشى فيه
~~وفي غيره ما لم يعزل، وإليه أشار الإمام البزدوي. وقوله: وهذا إشارة إلى أن
~~استحقاق العزل دون العزل وهو ظاهر المذهب. وروي عن الكرخي أنه ينعزل بالفسق
~~وهو اختيار الطحاوي وعلي الرازي صاحب أبي يوسف ويجوز أن يكون إشارة إلى ذلك
~~وإلى ما تقدم من جواز تقليد الفاسق القضاء فإن اختيار الطحاوي أن الفاسق
~~إذا قلد القضاء لا يصير قاضيا، والأول أظهر لقوله
# PageV07P254
# وعن علمائنا الثلاثة - رحمهم الله - في النوادر أنه لا يجوز قضاؤه، وهو
~~قول الشافعي فإنه لا يجوز قضاؤه عنده كما لا تقبل شهادته عنده) وقيل هذا
~~بناء على أن الإيمان يزيد وينقص، فإن الأعمال من الإيمان عنده، فإذا فسق
~~فقد انتقص إيمانه (وقال بعض المشايخ إنه إذا قلد ms1727 الفاسق يصح، ولو قلد وهو
~~عدل ففسق ينعزل به؛ لأن المقلد اعتمد عدالته في تقليده فلا يكون راضيا
~~بتقليده دونها) فكان التقليد مشروطا ببقاء العدالة فينتفي بانتفائها،
~~واعترض بأن قول الفقهاء البقاء أسهل من الابتداء ينافي جواز التقليد مع
~~الفسق ابتداء، والعزل بالفسق الطارئ، والأول ثابت؛ لأنه من مسلمات هذا الفن
~~ينبني عليه أحكام كثيرة كبقاء النكاح بلا شهود وامتناعه ابتداء بدونها،
~~وجواز الشيوع في الهبة بقاء لا ابتداء، فينتفي الثاني وهو ثبوت القضاء
~~بالفسق ابتداء والعزل بالفسق الطارئ.
# والجواب يؤخذ من الدليل المذكور وهو أن التقليد كان معلقا بالشرط، فإن
~~تعليق القضاء والإمارة بالشرط جائز بدليل ما روي «أن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بعث جيشا وأمر عليهم زيد بن حارثة ثم قال: إن قتل زيد فجعفر
~~أميركم، وإن قتل جعفر فعبد الله بن رواحة أميركم» وكذلك تعليق عزل القاضي
~~بالشرط جائز
# PageV07P255
# ذكره في باب موت الخليفة من شرح أدب القاضي، والمعلق بالشرط ينتفي
~~بانتفائه.
# والفرق بين القضاء والإمامة والإمارة في أن الإمام أو الأمير إذا كان
~~عدلا وقت التقليد ثم فسق لا يخرج عن الإمامة والإمارة أن مبنى الإمارة على
~~السلطنة والقهر والغلبة؛ ألا ترى أن من الأمراء من قد غلب وجار وأجازوا
~~أحكامه والصحابة تقلدوا الأعمال منه وصلوا خلفه. وأما مبنى القضاء فإنه على
~~العدالة والأمانة، وإذا بطلت العدالة بطل القضاء ضرورة.
# (والفاسق هل يصلح مفتيا؟ قيل لا؛ لأنه من أمور الدين، والفاسق لا يؤتمن
~~عليها، وقيل يصلح؛ لأنه يخاف أن ينسب إلى الخطأ فلا يترك الصواب.
# وأما الثاني) يعني اشتراط الاجتهاد للقضاء. فإن لفظ القدوري يدل على أنه
~~شرط صحة التولية لوقوعه في سياق لا يصح، وقد ذكر محمد في الأصل أن المقلد
~~لا يجوز أن يكون قاضيا، لكن (الصحيح أن أهلية الاجتهاد شرط الأولوية) قال
~~الخصاف: القاضي يقضي باجتهاده نفسه إذا كان له رأي فإن لم يكن له رأي
# PageV07P256
# وسأل فقيها أخذ بقوله.
# (قوله: فأما تقليد الجاهل فصحيح عندنا) يحتمل أن يكون مراده بالجاهل ms1728
~~المقلد؛ لأنه ذكره في مقابلة المجتهد وسماه جاهلا بالنسبة إلى المجتهد وهو
~~المناسب لسياق الكلام، ويحتمل أن يكون المراد به من لا يحفظ شيئا من أقوال
~~الفقهاء وهو المناسب لسياق الكلام وهو قوله: (خلافا للشافعي) فإنه علل له
~~بقوله (إن الأمر بالقضاء يستدعي القدرة عليه ولا قدرة دون العلم) ولم يقل
~~دون الاجتهاد وشبهه بالتحري، فإن الإنسان لا يصل إلى المقصود لتحري غيره
~~بالاتفاق، فلو صلى بتحري غيره لم يعتبر ذلك.
# والأول هو الظاهر (ولنا أنه يمكنه أن يقضي بفتوى غيره؛ لأن المقصود من
~~القضاء هو أن يصل الحق إلى المستحق) وذلك كما يحصل باجتهاد نفسه يحصل من
~~المقلد إذا قضى بفتوى غيره، ويؤيده ما ذكره أحمد بن حنبل - رحمه الله - في
~~مسنده عن علي - رضي الله عنه - قال «أنفذني رسول الله - صلى الله عليه وسلم
~~- إلى اليمن وأنا حديث السن، فقلت: تنفذني إلى قوم يكون بينهم أحداث ولا
~~علم لي بالقضاء؟ فقال: إن الله تعالى سيهدي لسانك ويثبت قلبك، فما شككت في
~~قضاء بين اثنين
# PageV07P257
# بعد ذلك» فإنه يدل على أن الاجتهاد ليس بشرط الجواز؛ لأن عليا حينئذ لم
~~يكن من أهل الاجتهاد.
# (نعم ينبغي للمقلد أن يختار الأقدر والأولى لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من قلد إنسانا عملا وفي رعيته من هو أولى منه فقد خان الله ورسوله وجماعة
~~المسلمين» ) وهو حديث ثبت بنقل العدول، فلا يلتفت إلى ما قيل إنه خارج عن
~~المدونات،
# PageV07P258
# فإنه طعن بلا دليل فلا يقلد المقلد عند وجود المجتهد العدل.
# (قوله: وفي حد الاجتهاد) إشارة إلى معنى الاجتهاد إجمالا، فإن بيانه
~~تفصيلا موضعه أصول الفقه وقد ذكرناه في التقرير مفصلا (وحاصل ذلك أن يكون
~~المجتهد صاحب حديث له معرفة بالفقه ليعرف معاني الآثار أو صاحب فقه له
~~معرفة بالحديث لئلا يشتغل بالقياس في المنصوص عليه) والفرق بين العبارتين
~~نير (وقيل أن يكون مع ذلك) أي مع ما ذكرنا من أحد الأمرين (صاحب قريحة) أي
~~طبيعة جيدة خالصة من التشكيكات المكدرة ينتقل من المطالب ms1729 إلى المبادئ،
~~ومنها إلى المطالب بسرعة يرتب المطلوب على ما يصلح أن يكون سببا له من عرف
~~أو عادة، فإن من الأحكام ما يبتني عليها مخالفا للقياس كدخول الحمام وتعاطي
~~العجين
# PageV07P259
# وغير ذلك.
# قال (ولا بأس بالدخول في القضاء إلخ) ولا بأس بالدخول في القضاء لمن يثق
~~بنفسه أنه إذا تولاه وقام بما هو فريضة وهو الحق؛ لأن القضاء بالحق فرض أمر
~~به الأنبياء، قال الله تعالى {يا داود إنا جعلناك خليفة في الأرض فاحكم بين
~~الناس بالحق} [ص: 26] وقال لنبينا - صلى الله عليه وسلم - {إنا أنزلنا إليك
~~الكتاب بالحق لتحكم بين الناس} [النساء: 105] فمن وثق بنفسه أنه يؤدي هذا
~~الفرض فلا بأس بالدخول فيه؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - تقلدوه وكفى بهم
~~قدوة؛ ولأنه فرض كفاية لكونه أمرا بالمعروف ونهيا عن المنكر، واعترض بأن
~~الدخول في فرض الكفاية إن لم يكن واجبا فلا أقل من الندب كما في صلاة
~~الجنازة وغيرها. وأجيب بأنه كذلك
# PageV07P260
# إلا أن فيه خطر الوقوع في المحظور فكان به بأس.
# قال (ويكره الدخول فيه لمن يخاف العجز إلخ) من خاف العجز عن أداء فرض
~~القضاء ولا يأمن على نفسه الحيف وهو الجور فيه كره له الدخول فيه كيلا يصير
~~الدخول فيه شرطا: أي وسيلة إلى مباشرة القبيح، وهو الحيف في القضاء، وإنما
~~عبر بلفظ الشرط؛ لأن أكثر ما يقع من الحيف إنما هو بالميل إلى حطام الدنيا
~~بأخذ الرشا، وفي الغالب يكون ذلك مشروطا بمقدار معين مثل أن يقول لي على
~~فلان أو له علي مطالبة بكذا فإن قضيت لي فلك كذا، وكره بعض العلماء أو بعض
~~السلف الدخول فيه مختارا سواء وثقوا أنفسهم أو خافوا عليها، وفسر الكراهة
~~هاهنا بعدم الجواز.
# قال الصدر الشهيد في أدب القاضي: ومنهم من قال لا يجوز الدخول فيه إلا
~~مكرها؛ ألا ترى أن أبا حنيفة - رحمه الله - دعي إلى القضاء ثلاث مرات فأبى
~~حتى ضرب في كل مرة ثلاثين سوطا، فلما كان في المرة الثالثة قال: حتى أستشير ms1730
~~أصحابي، فاستشار أبا يوسف - رحمه الله - فقال أبو يوسف: لو تقلدت لنفعت
~~الناس، فنظر إليه أبو حنيفة نظر المغضب وقال: أرأيت لو أمرت أن أعبر البحر
~~سباحة أكنت أقدر عليه وكأني بك قاضيا، وكذا دعي محمد - رحمه الله - إلى
~~القضاء فأبى حتى قيد وحبس
# PageV07P261
# فاضطر ثم تقلد. واستدل المصنف على ذلك بقوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~جعل على القضاء فكأنما ذبح بغير سكين» رواه أبو هريرة - رضي الله عنه -.
# وذكر الصدر الشهيد في أدب القاضي وجه تشبيه القضاء بالذبح بغير سكين
~~قال:؛ لأن السكين تؤثر في الظاهر والباطن جميعا، والذبح بغير سكين يؤثر في
~~الباطن بإزهاق الروح ولا يؤثر في الظاهر، ووبال القضاء لا يؤثر في الظاهر
~~فإن ظاهره جاه وعظمة لكن في باطنه هلاك. وكان شمس الأئمة الحلواني - رحمه
~~الله - يقول: لا ينبغي لأحد أن يزدري هذا اللفظ كي لا يصيبه ما أصاب ذلك
~~القاضي، فقد حكي أن قاضيا روي له هذا الحديث فازدراه وقال: كيف يكون هذا،
~~ثم دعا في مجلسه بمن يسوي شعره، فجعل الحلاق يحلق بعض الشعر من تحت ذقنه إذ
~~عطس فأصابه الموسى وألقى رأسه بين يديه. ثم قال المصنف (والصحيح أن الدخول
~~فيه رخصة طمعا في إقامة العدل) روى الحسن عن أبي يوسف ومحمد أنه إذا قلد من
~~غير مسألة لا بأس به وقال (الترك عزيمة؛ لأنه قد يخطئ ظنه) فيما اجتهد (ولا
~~يوفق له) إذا كان مجتهدا (أو لا يعينه عليه غيره ولا بد من الإعانة) إن كان
~~غير مجتهد.
# وقال شمس الأئمة السرخسي في شرح أدب القاضي للخصاف: دخل في القضاء قوم
~~صالحون واجتنبه قوم صالحون؛ وترك الدخول فيه أصلح وأسلم لدينه؛ لأنه يلتزم
~~أن يقضي بحق ولا يدري أيقدر على الوفاء به أو لا، وفي ترك الدخول صيانة
~~نفسه، وهذا إذا كان في البلد غيره من يصلح للقضاء (فأما إذا كان هو الأهل
~~دون غيره فحينئذ يفترض عليه الدخول صيانة لحقوق العباد) في حقهم (وإخلاء
~~للعالم عن الفساد) في الحدود ms1731 والقصاص، فإذا كان في البلد قوم يصلحون للقضاء
~~فامتنع كل واحد منهم عن الدخول فيه أثموا إن كان السلطان بحيث لا يفصل
~~بينهم وإلا فلا، ولو امتنع الكل حتى قلد جاهل اشتركوا في الإثم لأدائه إلى
~~تضييع أحكام الله تعالى.
# قال (وينبغي أن لا يطلب الولاية ولا يسألها إلخ) من صلح للقضاء ينبغي أن
~~لا يطلب الولاية بقلبه ولا يسألها بلسانه
# PageV07P262
# لما روى أنس بن مالك - رضي الله عنه - من قوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«من طلب القضاء وكل إلى نفسه، ومن أجبر عليه نزل عليه ملك يسدده» وكل
~~بالتخفيف: أي فوض أمره إليها، ومن فوض أمره إلى نفسه لم يهتد إلى الصواب؛
~~لأن النفس أمارة بالسوء؛ لأن من طلب القضاء فقد اعتمد فقهه وورعه وذكاءه
~~وأعجب فيحرم التوفيق، وينبغي أن لا يشتغل المرء بطلب ما لو نال يحرم به
~~وإذا أكره عليه فقد اعتصم بحبل الله مكسور القلب بالإكراه على ما لا يحبه
~~ويرضاه وتوكل عليه {ومن يتوكل على الله فهو حسبه} [الطلاق: 3] فيلهم الرشد
~~والتوفيق.
# (قوله: ثم يجوز التقلد) تفريع على مسألة القدوري يتبين أنه لا فرق في
~~جواز التقلد لأهله بين أن يكون المولي عادلا أو جائرا، فكما جاز من السلطان
~~العادل جاز من الجائر، وهذا؛ لأن الصحابة - رضي الله عنهم - تقلدوا القضاء
~~من معاوية وكان الحق مع علي - رضي الله عنهما - في نوبته، دل على ذلك حديث
~~عمار بن ياسر، وإنما قيد بقوله (في نوبته) احترازا عما يقوله الروافض إن
~~الحق مع علي - رضي الله عنه - في نوبة أبي بكر وعمر وعثمان - رضي الله عنهم
~~أجمعين -، وليس الأمر كما قالوا، بل أجمع الأمة من أهل الحل والعقد على صحة
~~خلافة الخلفاء قبله وموضعه باب الإمامة في أصول الكلام، وعلماء السلف
~~والتابعين تقلدوه من الحجاج وجوره مشهور في الآفاق. وقوله: (إلا إذا كان لا
~~يمكنه من القضاء)
# PageV07P263
# استثناء من قوله يجوز التقلد من السلطان الجائر، فإنه إذا كان لا يمكنه
~~من القضاء (لا يحصل المقصود بالتقلد) فلا فائدة ms1732 لتقلده (بخلاف ما إذا كان
~~يمكنه)
# قال (ومن قلد القضاء يسلم إليه ديوان القاضي الذي كان قبله إلخ) من تولى
~~القضاء بعد عزل آخر تسلم ديوان القاضي الذي كان قبله، والديوان هو الخرائط
~~التي فيها السجلات وغيرها من المحاضر والصكوك وكتاب نصب الأوصياء وتقدير
~~النفقات؛ لأنها: أي السجلات وغيرها إنما وضعت في الخرائط لتكون حجة عند
~~الحاجة فتجعل في يد من له ولاية القضاء وإلا لا تفيد، وسماها حجة وإن لم
~~يكن الكتاب منفردا عن التذكير والبينة حجة؛ لأنها تئول إليها بالتذكير. ثم
~~البياض: أي الذي كتب فيه الحادثة ورقا كان أو رقا لا يخلو عن أمور ثلاثة:
~~إما أن يكون من بيت المال، أو من مال الخصوم، أو من مال القاضي الأول؛ فإن
~~كان الأول فوجه تسليم القاضي إياه ظاهر، وكذا إذا كان من مال الخصوم في
~~الصحيح
# PageV07P264
# ؛ لأنهم وضعوها في يده لعمله وقد انتقل إلى المولى، وكذا إن كان من مال
~~القاضي هو الصحيح؛ لأنه اتخذه تدينا لا تمولا.
# وقوله: في الصحيح في الصورتين احتراز عما قاله بعض المشايخ إن البياض إذا
~~كان من مال الخصوم أو مال القاضي لا يجبر المعزول على دفعه؛ لأنه ملكه أو
~~وهب له، ولكن الصحيح فيهما ما ذكر (قوله: ويبعث أمينين) بيان لكيفية
~~التسليم وهو أن يبعث المتولي رجلين من ثقاته وهو أحوط، والواحد يكفي
~~(فيقبضاها بحضرة المعزول أو أمينه يسألانه شيئا فشيئا ويجعلان كل نوع في
~~خريطة على حدة كي لا يشتبه على المولى) وهذا؛ لأن السجلات وغيرها لما كانت
~~موضوعة في الخرائط بيد المعزول ربما لا يشتبه عليه ما يحتاج إليه وقت
~~الطلب، وأما المولى فلم يتقدم له عهد بذلك، فإن تركت مجتمعة تشتبه على
~~المولى فلا يتصل إلى المقصود وقت الحاجة أو يتعسر عليه ذلك (وهذا السؤال)
~~أي سؤال المعزول (لكشف الحال لا للإلزام) فإنه بالعزل التحق بواحد من
~~الرعايا فلا يكون قوله حجة، ومتى قبضا ذلك يختمان على ذلك احترازا عن
~~الزيادة. قيل قوله: وهذا السؤال لكشف الحال ms1733 يدل على أن السؤال بمعنى
~~الاستعلام وهو يتعدى إلى المفعول الثاني بعن وهنا ليس كذلك. وأجيب بأن
~~المفعول الثاني محذوف وتقديره ويسألان المعزول عن أحوال السجلات وغيرها.
~~وقوله: شيئا فشيئا منصوب بعامل مضمر يدل عليه قوله: ويسألانه: أي يسألان
~~شيئا فشيئا عنها، وليس بشيء؛ لأن الكلام في الثاني كالكلام في الأول،
~~والأولى
# PageV07P265
# أن يجعل حالا بمعنى مفصلا كما في قوله تبينت له حسابه بابا بابا.
# قال (وينظر المولى في حال المحبوسين) بأن يبعث إلى الحبس من يحصيهم
~~ويأتيه بأسمائهم ويسأل المحبوسين عن سبب حبسهم (لأنه نصب ناظرا) لأمور
~~المسلمين، وقول المعزول ليس بحجة لما تقدم فلا بد من التفحص عن أحوالهم
~~فيجمع بينهم وبين خصومهم (فمن اعترف بحق ألزمه إياه) وحبسه إذا طلب الخصم
~~ذلك؛ لأن الإقرار ولي الواجد يحل عرضه وعقوبته: أي حبسه (ومن أنكر) ما يوجب
~~الحبس (لم يقبل قول المعزول إلا بالبينة لما تقدم أنه صار كواحد من
~~الرعايا، وشهادة الفرد غير مقبولة لا سيما إذا كانت على فعل نفسه) فإن قامت
~~البينة بالحق والقاضي يعرف عدالة الشهود ردهم إلى الحبس لقيام الحجة، وإن
~~لم يعرفهم يسأل عن الشهود فإن عدلوا فكذلك (وإن لم تقم بينة) أو لم يحضر
~~خصم وادعى المحبوس أن لا خصم له وهو محبوس بغير حق (لم يعجل بتخليته حتى
~~ينادى عليه) أياما إذا جلس يقول المنادي إن القاضي يقول من كان يطالب فلان
~~بن فلان المحبوس الفلاني خصمه فليحضر، فإن حضر وإلا فمن رأى القاضي أن
~~يطلقه، فإن لم يحضر لرجل منهم خصم أخذ منه كفيلا بنفسه وأطلقه؛ لأن فعل
~~المعزول حق ظاهر فلا يعجل بالتخلية ويستظهر أمره كي لا يؤدي إلى إبطال حق
~~الغير لجواز أن يكون له خصم غائب يدعي عليه إذا حضر. والفرق لأبي حنيفة -
~~رحمه الله - في أخذ الكفيل هنا وبين مسألة قسمة التركة بين الورثة حيث لا
~~يأخذ هناك كفيلا على ما سيجيء أن في مسألة القسمة الحق للوارث الحاضر ثابت
~~بيقين وفي ثبوته لغيره شك فلا ms1734 يجوز تأخير المحقق لأمر موهوم.
# PageV07P266
# وأما هاهنا فإن الحق للغائب ثابت بيقين نظرا إلى ظاهر حال المعزول لكنه
~~مجهول فلا تكون الكفالة لأمر موهوم وقيل أخذ الكفيل هاهنا أيضا على الخلاف
~~فلا يحتاج إلى فرق. وذكر في المحيط: الصحيح أن أخذ الكفيل هاهنا بالاتفاق،
~~فالفرق المذكور يكون محتاجا إليه، وإن قال: لا كفيل لي أو لا أعطي كفيلا،
~~فإنه لم يجب علي شيء نادى عليه شهرا ثم خلاه؛ لأن طلب الكفيل كان احتياطا،
~~فإذا امتنع احتاط بوجه آخر وهو يحصل بالنداء عليه شهرا.
# (وينظر المولى في الودائع وارتفاع الوقوف) ؛ لأنه نصب ناظرا في أمور
~~الناس (فيعمل في المذكور على) حسب (ما تقوم به البينة أو باعتراف من هو
~~بيده) ؛ لأنه لا بد لعمله من حجة (وكل ذلك حجة) .
# (ولا يقبل قول المعزول فيه لما مر غير مرة إلا أن يعترف ذو اليد أن
~~المعزول سلمها إليه فيقبل فيها قول المعزول؛ لأنه بإقرار ذي اليد ثبت أن
~~اليد كانت للمعزول فيصح إقرار المعزول به كأنه بيده للحال) ولو كان بيده
~~عيانا صح إقراره به، فكذا إذا كان بيد مودعه؛ لأن يد المودع كيد المودع
~~(إلا إذا بدأ ذو اليد بالإقرار لغير من أقر له القاضي فإنه يسلم إلى المقر
~~له الأول لسبق حقه ثم يضمن قيمته للقاضي بإقراره الثاني ويسلم إلى المقر له
~~من جهة القاضي) والحاصل أن هذه المسألة على
# PageV07P267
# خمسة أوجه: وذلك؛ لأن من بيده المال إما أن يقر بشيء مما أقر به المعزول
~~أو يجحد كله، فإن كان الثاني فالقول قوله: ولا يجب بقول المعزول عليه شيء؛
~~وإن كان الأول فإما أن يقول دفعه القاضي إلي وهو لفلان بن فلان من أقر له
~~القاضي وهو المذكور في الكتاب أولا بتعليله وإما أن يقول دفعه القاضي إلي
~~ولا أدري لمن هو وحكمه كحكم المذكور في الكتاب والتعليل كتعليله، وإما أن
~~يقول دفعه إلي القاضي المعزول وهو لفلان غير من أقر له القاضي وحكمه ما
~~تقدم؛ لأنه لما بدأ بالدفع ms1735 من القاضي فقد أقر باليد له فصار كأن المال في
~~يده لما مر؛ ثم أقر أنه لفلان وهو لا يصح، وإما أن يقول هو لفلان غير من
~~أقر له القاضي ودفعه إلي القاضي وهو المذكور في الكتاب آخرا وحكمه أن المال
~~يسلم إلى المقر له أولا لسبق حقه ثم يضمن مثله للقاضي بإقراره الثاني ويسلم
~~إلى المقر له من جهة القاضي إن كان مثليا وقيمته إن كان قيميا، وهذا؛ لأن
~~إقراره الأول لما صح وجب تسليم المال إلى المقر له، وإذا قال بعد ذلك دفعه
~~إلي القاضي وهو يقول لفلان آخر فقد أقر أن اليد كانت للقاضي، وبإقراره لغير
~~من أقر له القاضي أتلف المال على من أقر له القاضي فكان ضامنا للمثل أو
~~القيمة. كذا نقل صاحب النهاية وغيره عن الصدر الشهيد وغيره. وفيه نظر لأن
~~الإقرار الأول إما أن يبطل ما بعده أو لا، وعلى كل واحد من التقديرين يلزم
~~التسوية بين ما بدأ ذو اليد بالدفع من القاضي وبين ما بدأ بالإقرار للغير
~~لشمول الضمان أو لشمول العدم، ولم أر أحدا ذكر الضمان للمقر له ثانيا في
~~الوجه الرابع. ويمكن أن يجاب عنه بأن الإقرار الأول إن كان باليد يختار
~~إبطال ما بعده وإلا فلا، وذلك؛ لأن الإقرار ممن لا يد له لصدوره عن الأجنبي
~~عن المقر به فاسد، فإذا أقر باليد الشخص ثم أقر بعده بالملك لغيره بطل
~~إقراره الثاني لصدوره عمن لا يملكه وإذا أقر بالملك لغيره بما في يده صح
~~إقراره ثم بالإقرار باليد لغيره يريد أن يبطل الأول وليس له ذلك لكونه
~~إقرارا في حق غيره ولكنه يسمع في حق المودع لكونه
# PageV07P268
# إقرارا على نفسه بإتلاف حقه بإقراره لغيره في وقت يسمع منه ذلك، والله
~~أعلم.
# قال (ويجلس للحكم جلوسا ظاهرا في المسجد إلخ) الحاكم يجلس للقضاء جلوسا
~~ظاهرا في المسجد كي لا يتستر مكانه عن الغرباء وبعض المقيمين. وروي عن أبي
~~حنيفة - رحمه الله - أنه قال: والمسجد الجامع أولى؛ لأنه أشهر وأرفق ms1736
~~بالناس.
# قال الإمام علي البزدوي: هذا إذا كان الجامع في وسط البلدة، وأما إذا كان
~~في طرف منها يختار مسجدا في وسطها كي لا يلحق بعض الخصوم زيادة مشقة
~~بالذهاب إليها. وقال الشافعي - رحمه الله -: يكره الجلوس في المسجد لفصل
~~الخصومة؛ لأنه يحضره المشرك وهو نجس لقوله تعالى {إنما المشركون نجس}
~~[التوبة: 28] ويحضره الحائض وهي ممنوعة عن الدخول في المسجد. وفصل مالك بين
~~ما كان الحاكم في المسجد فيتقدم إليه الخصمان وبين الذهاب إليه لفصل
~~الخصومة، ولم يكره الأول وكره الثاني.
# ولنا ما روي أنه - صلى الله عليه وسلم - قال «إنما بنيت المساجد لذكر
~~الله تعالى والحكم» وكان رسول الله - صلى الله عليه وسلم - يفصل الخصومة في
~~معتكفه وكذا الخلفاء الراشدون كانوا يجلسون في المساجد
# PageV07P269
# لفصل الخصومات، ولأن القضاء بالحق من أشرف العبادات فيجوز في المساجد
~~كالصلاة (قوله: ونجاسة المشرك) جواب عن دليل الشافعي. وتقريره: نجاسة
~~المشرك في اعتقاده لا في ظاهره فإنه ثبت أن النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~كان ينزل الوفود في المسجد (فلا يمنع من دخوله) إذ لا يصيب الأرض منه شيء
~~(والحائض تخبر بحالها فيخرج القاضي إليها أو إلى باب المسجد أو يبعث القاضي
~~من يفصل بينها وبين خصمها) كما إذا كانت الخصومة في الدابة. فإن قيل: يجوز
~~أن تكون الحائض غير مسلمة لا تعتقد حرمة الدخول في المسجد فتخبر عن حالها.
~~قلنا: الكفار ليسوا بمخاطبين بفروع الشرائع فلا بأس بدخولها (ولو جلس
~~القاضي في داره لا بأس بذلك) قال الإمام فخر الإسلام: إذا كانت داره في وسط
~~البلدة كما تقدم في المسجد، فإذا جلس فيها يأذن للناس في الدخول إليها؛ لأن
# PageV07P270
# لكل أحد حقا في مجلسه (ويجلس معه من كان يجلس معه لو كان في المسجد) حتى
~~يكون أبعد من التهمة (إذ في الجلوس وحده تهمة) الظلم وأخذ الرشوة.
# قال (ولا يقبل: هدية إلا من ذي رحم محرم منه إلخ) الحاكم لا يقبل الهدية
~~إلا من ذي رحم محرم له أو ممن جرت عادته بالمهاداة ms1737 قبل القضاء. أما أنه لا
~~يقبل الهدية فلأنه من جوالب القضاء إذا لم يكن على صفة المستثنى وهو حرام،
~~والأصل في ذلك ما روى البخاري بإسناده إلى عروة بن الزبير عن أبي حميد
~~الساعدي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - استعمل رجلا من الأزد يقال
~~له ابن اللتبية على الصدقة فلما قدم قال: هذا لكم وهذا أهدي لي، فقال رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم -: فهلا جلس في بيت أبيه أو بيت أمه فينظر أيهدى
~~له أم لا» واستعمل عمر - رضي الله عنه - أبا هريرة - رضي الله عنه - فقدم
~~بمال فقال: من أين لك هذا؟ فقال: تناتجت الخيول وتلاحقت الهدايا، فقال: أي
~~عدو الله هلا قعدت في بيتك فتنظر أيهدى إليك أم لا؟
# PageV07P271
# فأخذ ذلك منه وجعله في بيت المال. فعرفنا أن قبول الهدية من الرشوة إذا
~~كان بهذه الصفة.
# وأما القبول من ذي رحم محرم ولا خصومة له فإنه من جوالب القرابة، وهو
~~مندوب إلى صلة الرحم وفي الرد معنى القطيعة وهو حرام. ولفظ الكتاب أعم من
~~أن يكون بينهما مهاداة قبل القضاء وأن لا يكون. وعبارة النهاية تدل على أن
~~المهاداة بينهما قبل القضاء شرط قبولها كالأجنبي، وأما القبول ممن جرت
~~عادته قبل القضاء بمهاداته ولم يزد فإنه ليس بأكل على القضاء بل هو جرى على
~~العادة حيث لم يزد على المعتاد وليس له خصومة.
# والحاصل أن المهدي للقاضي إما أن يكون ذا خصومة أو لا، والأول لا يجوز
~~قبول هديته مطلقا: أي سواء كان قريبا أو مهاديا قبل القضاء أو لم يكن.
~~والثاني إما أن يكون قريبا أو ممن جرت له العادة بذلك أو لا، والثاني كذلك؛
~~لأنه أكل بالقضاء فيتحاماه، والأول يجوز قبوله إن لم يزد من له العادة على
~~المعتاد.
# وقال الإمام فخر الإسلام: إن زاد على المعتاد عندما ازداد ما لا يقدر ما
~~زاد في المال لا بأس بقبوله، ثم إن أخذ القاضي ما ليس له أخذه ماذا يصنع
~~به؟ اختلف المشايخ فبعضهم ms1738 قالوا: يضع في بيت المال، وعامتهم قالوا: يردها
~~على أربابها إن عرفهم، وإليه أشار في السير الكبير وإن لم يعرفهم أو يعرفهم
~~إلا أن الرد يتعذر لبعدهم يضعها في بيت المال، وحكمه حكم اللقطة، وإنما
~~يضعها في بيت
# PageV07P272
# المال؛ لأنه إنما أهدي إليه لعمله وهو في هذا العمل نائب عن المسلمين
~~فكانت الهدايا من حيث المعنى لهم.
# (ولا يحضر القاضي دعوة إلا أن تكون عامة) قيل وهي ما تكون فوق العشرة وما
~~دونه خاصة، وقيل دعوة العرس والختان عامة وما سوى ذلك خاصة، وذكر المصنف أن
~~الدعوة الخاصة هي ما لو علم المضيف أن القاضي لا يحضرها لا يتخذها، وهو
~~اختيار شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله -، وإطلاق لفظ القدوري لا يفصل بين
~~القريب وغيره، وهو قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد - رحمه الله -: إنه يجيب دعوة القريب وإن كانت خاصة كالهدية،
~~وقيل في الفرق لهما بين الضيافة والهدية حيث جوزا قبول هدية ذي الرحم
~~المحرم ولم يجوزا حضور دعوته أن ما قالوا في الضيافة محمول على قريب لم يكن
~~بينهما دعوة ولا مهاداة قبل القضاء وإنما أحدث بعده، وما ذكروا في الهدية
~~محمول على ما إذا كان بينهما مهاداة قبل القضاء صلة للرحم. وذكر صدر
~~الإسلام أبو اليسر: إذا كانت الدعوة عامة، والمضيف خصم ينبغي أن لا يجيب
~~القاضي دعوته، وإن كانت عامة؛ لأنه يؤدي إلى إيذاء الخصم الآخر أو إلى
~~التهمة.
# قال (ويشهد الجنازة ويعود المريض إلخ) الحاكم يشهد الجنازة ويعود المريض؛
~~لأن ذلك من حقوق المسلم. قال - صلى الله عليه وسلم - «للمسلم على المسلم
~~ستة حقوق» روى أبو أيوب - رضي الله عنه - قال سمعت رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - يقول «للمسلم على المسلم ست خصال واجبة، إن ترك شيئا منها فقد
~~ترك حقا
# PageV07P273
# واجبا عليه: إذا دعاه أن يجيبه، وإذا مرض أن يعوده، وإذا مات أن يحضره،
~~وإذا لقيه أن يسلم عليه، وإذا استنصحه أن ينصحه، وإذا عطس أن يشمته» كذا في
~~تنبيه الغافلين ms1739
# (ولا يضيف أحد الخصمين؛ لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن ذلك) روي عن
~~علي - رضي الله عنه - أنه قال: «نهانا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن
~~نضيف الخصم إلا أن يكون خصمه معه» (ولأن الضيافة والخلوة تورث التهمة) قال
~~(وإذا حضرا سوى بينهما إلخ) إذا حضر الخصمان بين يدي القاضي فإن كان أحدهما
~~من ولاه والآخر فقيرا أو كانا أبا وابنا يسوي بينهما في المجلس فيجلسان بين
~~يديه على الأرض؛ لأنه لو أجلسهما في جانب واحد كان أحدهما أقرب إلى القاضي
~~فتفوت التسوية، ولو أجلس أحدهما عن يمينه والآخر عن يساره فكذلك لفضل
~~اليمين، وإن خاصم رجل السلطان إلى القاضي فجلس السلطان مع القاضي في مجلسه
~~والخصم على الأرض يقوم القاضي من مكانه ويجلس الخصم فيه ويقعد على الأرض ثم
~~يقضي بينهما كي لا يكون مفضلا لأحد الخصمين على الآخر، وفيه دليل على أن
~~القاضي يجوز له أن يحكم على من ولاه، وكذلك يسوي بينهما في الإقبال وهو
~~التوجه والنظر.
# والأصل فيه قوله: - صلى الله عليه وسلم -
# PageV07P274
# «إذا ابتلي أحدكم بالقضاء فليسو بينهم في المجلس والإشارة والنظر» قال
~~(ولا يسار أحدهما ولا يشير إليه) لا يكلم القاضي أحد الخصمين سرا ولا يشير
~~إليه لا بيده ولا برأسه ولا بحاجبه (ولا يلقنه حجة ولا يضحك في وجهه؛ لأن
~~في ذلك كله تهمة) وعليه الاحتراز عنها (ولأن فيه مكسرة لقلب الآخر فينحيه
~~عن طلب حقه فيتركه) وفيه اجتراء من فعل به ذلك على خصمه (ولا يمازحهم ولا
~~واحدا منهم؛ لأنه يذهب بمهابة القضاء) وينبغي أن يقيم بين يديه رجلا يمنع
~~الناس عن التقدم بين يديه في غير وقته ويمنعهم عن إساءة الأدب، ويقال له
~~صاحب المجلس والشرط والعريف والجلواز من الجلوزة وهي المنع، ويكون معه سوط
~~يجلس الخصمين بمقدار ذراعين من القاضي
# PageV07P275
# ويمنع من رفع الصوت في المجلس.
# قال (ويكره تلقين الشاهد إلخ) تلقين الشاهد وهو أن يقول القاضي ما يستفيد
~~به الشاهد علما بما يتعلق بالشهادة مثل أن يقول أتشهد ms1740 بكذا وكذا مكروه؛
~~لأنه إعانة لأحد الخصمين فيكره كتلقين الخصم، وهو قول أبي يوسف الأول، ثم
~~رجع واستحسن التلقين رخصة في غير موضع التهمة؛ لأن القضاء مشروع لإحياء
~~حقوق الناس، وقد يحصر الشاهد عن البيان لمهابة مجلس القاضي فكان في التلقين
~~إحياء للحقوق بمنزلة الإشخاص والتكفيل، وأما في موضع التهمة مثل إن ادعى
~~المدعي ألفا وخمسمائة والمدعى عليه ينكر خمسمائة وشهدا الشاهدان بالألف
~~فالقاضي إن قال يحتمل أنه أبرأه من الخمسمائة واستفاد الشاهد علما بذلك
~~ووفق في شهادته كما وفق القاضي فهذا لا يجوز بالاتفاق. وتأخير قول أبي يوسف
~~يشير إلى اختيار المصنف - رحمه الله - والإشخاص هو إرسال الراجل لإحضار
~~الخصم
# PageV07P276
### | [فصل في الحبس]
# لما كان الحبس من أحكام القضاء وتتعلق به أحكام أفرده في فصل على حدة وهو
~~مشروع بقوله تعالى {أو ينفوا من الأرض} [المائدة: 33] فإن المراد به الحبس،
~~وبالسنة وهو ما روي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - حبس رجلا
~~بالتهمة» خلا أنه لم يكن في زمان النبي - صلى الله عليه وسلم - وأبي بكر
~~وعمر وعثمان - رضي الله عنهم - سجن، وكان يحبس في المسجد أو الدهليز حيث
~~أمكن، ولما كان زمن علي - رضي الله عنه - أحدث السجن بناه من قصب وسماه
~~نافعا فنقبه اللصوص فبنى سجنا من مدر فسماه مخيسا؛ ولأن القاضي نصب لإيصال
~~الحقوق إلى مستحقيها فإن امتنع المطلوب من أداء حق الطالب لم يكن للقاضي بد
~~من أن يجبره على الأداء، ولا خلاف أن لا جبر بالضرب
# PageV07P277
# فيكون بالحبس أولى.
# قال (وإذا ثبت الحق عند القاضي وطلب صاحب الحق حبس غريمه إلخ) إذا ثبت
~~الحق عند القاضي وطلب صاحب الحق حبس غريمه فلا يخلو إما أن يثبت بالإقرار
~~أو بالبينة، فإن كان الأول لم يعجل بالحبس وأمره بدفع ما عليه؛ لأن الحبس
~~جزاء المماطلة فلا بد من ظهورها، وإذا ثبت الحق بإقراره لم يظهر كونه
~~مماطلا في أول الأمر؛ لأن من حجته أن يقول ظننت أنك تمهلني فلم أستصحب
~~المال فإن أبيت أوفيك حقك، ms1741 فإن امتنع بعد ذلك فقد ظهر مطله فيحبس، وإن كان
~~الثاني حبسه كما سبق لظهور المماطلة بإنكاره. وروي عن شمس الأئمة السرخسي -
~~رحمه الله - عكس ذلك.
# ووجهه أن الدين إذا ثبت بالبينة كان له أن يعتذر ويقول ما علمت له دينا
~~علي فإذا علمت الآن لا أتواني في قضائه، ولا يمكنه مثل هذا الاعتذار في فصل
~~الإقرار، والمال غير مقدر في حق الحبس يحبس في الدرهم وما دونه؛؛ لأن مانع
~~ذلك ظالم فيجازى به، والمحبوس في الدين لا يخرج
# PageV07P278
# لمجيء رمضان والفطر والأضحى والجمعة وصلاة مكتوبة وحجة فريضة وحضوره
~~جنازة بعض أهله وموت والده وولده إذا كان ثمة من يكفنه ويغسله،؛ لأن حقوق
~~الميت تصير مقامة بغيره، وفي الخروج تفويت حق الطالب، بخلاف ما إذا لم يكن
~~ذلك؛ لأنه لزم القيام بحق الوالدين. وليس في هذا القدر من الخروج كثير ضرر
~~للطالب، وإن مرض وله خادم لا يخرج؛ لأنه شرع ليضجر قلبه فيتسارع إلى قضاء
~~الدين وبالمرض يزداد الضجر، وإن لم يكن له خادم أخرجوه؛ لأنه إذا لم يكن له
~~من يمرضه ربما يموت بسببه وهو ليس بمستحق عليه، ولو احتاج إلى الجماع دخلت
~~عليه زوجته أو جاريته فيطؤهما حيث لا يطلع عليه أحد؛ لأنه غير ممنوع عن
~~قضاء شهوة البطن فكذا شهوة الفرج. وقيل الوطء ليس من أصول الحوائج فيجوز أن
~~يمنع بخلاف الطعام، ولا يمنع من دخول أهله وجيرانه عليه ليشاورهم في قضاء
~~الدين ويمنعون من طول المكث عنده.
# قال (فإن امتنع حبسه في كل دين لزمه بدلا إلخ) فإن امتنع الغريم عن أداء
~~ما عليه حبسه إذا طلب الخصم ذلك كما مر ولا يسأله عن غناه وفقره فإن ادعى
~~الإعسار وأنكره المدعي اختلف المشايخ في قبول دعواه، فقال بعضهم: كل دين
~~لزمه بعقد كالثمن والمهر والكفالة فالقول فيه قول المدعي، وقد ذكر القدوري
~~هذا القول بقوله حبسه في كل دين لزمه بدلا عن مال حصل في يده كثمن المبيع
~~أو التزمه بعقد كالمهر والكفالة، واستدل المصنف على ms1742 ذلك بقوله؛ لأنه إذا
~~حصل المال في يده ثبت غناه به وزواله عن الملك محتمل والثابت لا يترك
~~بالمحتمل، وبقوله وإقدامه على التزامه باختياره دليل يساره إذ هو لا يلتزم
~~إلا بما يقدر على أدائه، وهذا يوجب التسوية بين ما كان بدلا عن مال وبين ما
~~لم يكن ويخرج عنه ما لم يكن دينا مطلقا كالنفقة وغيرها كما سنذكره، والمراد
~~بالمهر معجله دون مؤجله؛ لأن العادة جرت بتسليم المعجل فكان إقدامه على
~~النكاح دليلا على قدرته.
# قال القدوري (ولا يحبسه فيما سوى ذلك) يعني ضمان الغصب وأرش الجنايات
~~(إذا قال إني فقير) ؛ لأنه لم توجد دلالة اليسار فيكون القول قول المدعى
~~عليه (إلا أن يثبت المدعي أن له مالا ببينة فيحبسه. وروى الخصاف عن أصحابنا
~~- رحمهم الله - أن القول قول المدعى عليه في جميع ذلك)
# PageV07P279
# أي فيما كان بدلا عن مال وما لم يكن (لأن الأصل هو العسرة) إذ الآدمي
~~يولد ولا مال له، والمدعي يدعي عارضا، والقول قول من تمسك بالأصل حتى يظهر
~~خلافه فكان القول قول المديون مع يمينه (ويروى أن القول قوله: إلا فيما
~~بدله مال) وهو مروي عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله؛ لأنه عرف دخول شيء
~~في ملكه وزواله محتمل فكان القول للمدعي، وما لم يكن بدله مالا كالمهر وبدل
~~الخلع وما أشبه ذلك فالقول فيه قول المدعى عليه؛ لأنه لم يدخل في ملكه شيء
~~ولم يعرف قدرته على القضاء فبقي متمسكا بالأصل وهو العسرة، فذلك ثلاثة
~~أقوال. وفي المسألة قولان آخران: أحدهما أن كل ما كان سبيله سبيل البر
~~والصلة فالقول فيه قول المدعى عليه كما في نفقة المحارم. والآخر أن يحكم
~~الزي إن كان زي الفقراء كان القول له، وإن كان زي الأغنياء كان القول
~~للمدعي إلا في أهل العلم والأشراف كالعلوية والعباسية فإنهم يتكلفون في
~~الزي مع حاجتهم حتى لا يذهب ماء وجههم فلا يكون الزي فيهم دليل اليسار.
# وقوله: (وفي النفقة) بيان لما هو المحفوظ من الرواية. ذكر في كتاب ms1743 النكاح
# PageV07P280
# أن المرأة إذا ادعت على زوجها أنه موسر وادعت نفقة الموسرين وادعى الزوج
~~أنه معسر وعليه نفقة المعسرين فالقول قول الزوج. وفي كتاب العتاق أن أحد
~~الشريكين إذا أعتق نصيبه من العبد وزعم أنه معسر كان القول قوله، وهاتان
~~مسألتان محفوظتان تؤيدان القولين الأخيرين. أما تأييدهما للذي كان القول
~~فيه لمن عليه في جميع ذلك فلأنه جعل القول قول الزوج والمولى مع أنهما
~~باشرا عقد النكاح والإعتاق، فلو كان الصحيح ما ذكر أولا كان القول قول
~~المرأة والشريك الساكت في دعوى اليسار، وأما تأييدهما للذي كان القول لمن
~~عليه إلا فيما بدله مال فلأنه لما لم يكن بدل المهر وبدل ضمان الإعتاق مالا
~~جعل القول قول من عليه، فعلم أن الصحيح هو القولان الأخيران. وقوله:
~~(والتخريج على ما قال في الكتاب) يعني القدوري جواب عن المسألتين نصرة
~~للمذكور فيه، وتقريره أنه: أي النفقة على تأويل الإنفاق ليس بدين مطلق بل
~~فيه معنى الصلة. ولهذا تسقط بالموت بالإنفاق،
# PageV07P281
# وقد تقدم أن الدين الصحيح هو ما لا يسقط إلا بإبراء من له أو بإيفاء من
~~عليه، وكذا ضمان الإعتاق عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وحينئذ لا يرد نقضا
~~على ما في الكتاب وهو قوله: حبسه في كل دين لزمه بدلا عن مال أو التزمه
~~بعقد؛ لأن المراد بالدين هو المطلق منه إذ به يحصل الاستدلال على القدرة؛
~~لأنه إذا علم أنه لا يحصل الخلاص منه في حياته ومماته من جهته إلا بالإيفاء
~~وأقدم عليه دل على أنه قادر عليه، ثم فيما كان القول فيه قول المدعي أن له
~~مالا أو ثبت ذلك عليه بالبينة فيما إذا كان القول قول من عليه يحبسه الحاكم
~~شهرين أو ثلاثة ثم يسأل جيرانه وأهل خبرته عن يساره وإعساره. أما الحبس
~~فلظهور ظلمه بالمطل في الحال، وأما توفيته فلأنه لإظهار ماله إن كان يخفيه
~~فلا بد من مدة ليفيد هذه الفائدة فقدر بما ذكر، ويروى غير التقدير بشهرين
~~أو ثلاثة أشهر بشهر وهو اختيار الطحاوي؛ لأن ms1744 ما دونه عاجل والشهر آجل. قال
~~شمس الأئمة الحلواني: وهو أرفق الأقاويل في هذا الباب.
# وروى الحسن عن أبي حنيفة أربعة أشهر إلى ستة أشهر، والصحيح أن شيئا من
~~ذلك ليس بتقدير لازم، بل هو مفوض إلى رأي القاضي لاختلاف أحوال الأشخاص
~~فيه، فمن الناس من يضجر في السجن في مدة قليلة ومنهم من لا يضجر كثير ضجر
~~بمقدار تلك المدة التي ضجر الآخر، فإن وقع في رأيه أن هذا الرجل يضجر بهذه
~~المدة ويظهر المال إن كان له ولم يظهر سأل عن حاله بعد ذلك، فإن سأل عنه
~~فقامت بينة على عسرته أخرجه القاضي من الحبس ولا يحتاج في البينة إلى لفظة
~~الشهادة والعدد، بل إذا أخبر بذلك ثقة عمل بقوله، والاثنان أحوط إذا لم يكن
~~حال منازعة، أما إذا كانت كما إذا ادعى المطلوب الإعسار والطالب اليسار فلا
~~بد من إقامة البينة، فإن شهد شاهدان أنه معسر خلى سبيله، وليس هذا شهادة
~~على النفي؛ لأن الإعسار بعد اليسار أمر حادث فتكون الشهادة بأمر حادث لا
~~بالنفي، وإن استحلف المطلوب الطالب على أنه لا يعرف أنه معدم حلفه القاضي،
~~فإن نكل أطلقه وإن حلف أبد الحبس.
# وقال شيخ الإسلام: هذا السؤال من القاضي عن حال المديون بعدما حبسه
# PageV07P282
# احتياط، وليس بواجب؛ لأن الشهادة بالإعسار شهادة بالنفي وهي ليست بحجة
~~فللقاضي أن يعمل برأيه، ولكن لو سأل كان أحوط. قيل محمد - رحمه الله - قبل
~~البينة على اليسار وهو لا يثبت إلا بالملك وتعذر القضاء به؛ لأن الشهود لم
~~يشهدوا بمقداره ولم يقبل فيما إذا أنكر المشتري جوار السفيه وأنكر ملكه في
~~الدار التي بيده في جنب الدار المشتراة فأقام الشفيع بينة أن له نصيبا في
~~هذه الدار، ولم يبينوا مقدار نصيبه فإن القاضي لا يقضي بهذه البينة فما
~~الفرق بينهما؟ وأجيب بأن الشاهد على اليسار شاهد على قدرته على قضاء الدين،
~~والقدرة عليه إنما تكون بملك مقدار الدين فيثبت بهذه الشهادة قدر الملك
~~لكون قدر الدين معلوما في نفسه. أما ms1745 الشاهد على النصيب فليس بشاهد على شيء
~~معلوم؛ لأن القليل والكثير في استحقاق الشفعة سواء فوضح الفرق بينهما.
# قال (فإن لم يظهر له مال خلى سبيله إلخ) فإن لم يظهر للمحبوس مال بعد مضي
~~المدة التي رآها القاضي برأيه أو بعد مضي المدة التي اختارها بعض المشايخ
~~كشهر أو شهرين أو أربعة أشهر على ما تقدم خلى سبيله؛ لأنه استحق النظرة إلى
~~الميسرة لقوله تعالى {وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة} [البقرة: 280] فكان
~~الحبس بعده ظلما. وفي بعض الشروح جعل قوله يعني بعد مضي المدة متعلقا بقوله
~~خلى سبيله فقال المفهوم من كلامه أنه لا يخليه ما لم تمض المدة، وليس كذلك
~~فإن أصحابنا ذكروا في نسخ أدب القاضي وقالوا: وإذا ثبت إعساره أخرجه من
~~الحبس، وعلى ما ذكرنا لا يرد عليه شيء من ذلك (ولو قامت البينة على إفلاسه
~~قبل مضي المدة) بأن أخبر واحد ثقة أو اثنان أو شهد بذلك شاهدان أنه مفلس
~~معدم لا نعلم له مالا سوى كسوته التي عليه وثياب ليله وقد اختبرنا أمره سرا
~~وعلانية ففيه روايتان (تقبل في رواية ولا تقبل في رواية وعليها عامة
~~المشايخ) وإن كان ذلك قبل الحبس؛ فعن محمد فيه روايتان: في رواية لا يحبسه
~~وبه كان يفتي الشيخ الجليل أبو بكر محمد بن الفضل وهو قول إسماعيل بن حماد
~~بن أبي حنيفة - رحمهم الله -. وفي أخرى وعليها عامة مشايخ ما وراء النهر
~~أنه يحبسه ولا يلتفت إلى هذه البينة؛ لأنها على النفي فلا تقبل إلا إذا
~~تأيدت بمؤيد وقبل الحبس ما تأيدت، فإذا حبس ومضت مدة فقد تأيدت به إذ
~~الظاهر أن القادر على خلاص نفسه من مرارة الحبس لا يتحملها (قال في الكتاب)
~~أي القدوري (خلى سبيله ولا يحول بينه وبين غرمائه وهذا الكلام) يعني المنع
~~عن ملازمة المديون بعد إخراجه من الحبس (في الملازمة) هل للطالب ذلك أو لا
~~(وسنذكره في باب الحجر
# PageV07P283
# بسبب الدين إن شاء الله تعالى) .
# (وذكر في الجامع الصغير: رجل أقر ms1746 عند القاضي بدين فإنه يحبسه ثم يسأل عنه
~~فإن كان موسرا أبد حبسه، وإن كان معسرا خلى سبيله) وهذا بظاهره يناقض ما
~~ذكر في أول الفصل أن الحق إذا ثبت بالإقرار لا يحبسه أول وهلة فيحتاج إلى
~~تأويل فلهذا ذكر المصنف تأويله بقوله (ومراده) أي مراد محمد (إذا أقر عند
~~غير القاضي أو عنده مرة قبل ذلك فظهرت مماطلته) وهذه الرواية تصلح أن تكون
~~معتمد شمس الأئمة السرخسي فيما نقل عنه من العكس كما تقدم في أول الفصل، أو
~~يحمل على اختلاف الروايتين لكن الظاهر هو التأويل (قوله: والحبس أولا) يعني
~~أن المذكور في الجامع الصغير من الحبس أولا ومدته على ما بينا ليس فيه
~~مخالفة لما بيناه فيحتاج إلى ذكره لها فلا نعيده.
# قال (ويحبس الرجل في نفقة زوجته إلخ) إذا فرض القاضي على رجل نفقة زوجته
~~أو اصطلحا على مقدار ولم ينفق عليها ورفعت إلى الحاكم حبسه لظهور ظلمه
~~بالامتناع (ولا يحبس والد في دين ولده؛ لأنه نوع عقوبة فلا يستحقه الولد
~~على والده كالحد والقصاص) قال الله تعالى {فلا تقل لهما أف ولا تنهرهما وقل
~~لهما قولا كريما} [الإسراء: 23] {واخفض لهما جناح الذل من الرحمة}
~~[الإسراء: 24] (إلا إذا امتنع من الإنفاق عليه؛ لأن فيه إحياء ولده) وفي
~~تركه سعي في هلاكه. ويجوز أن يحبس الوالد لقصده إتلاف مال الولد (ولأن
~~النفقة تسقط بمضي الزمان فلا يمكن تداركها) وسائر الديون لم تسقط به
~~فافترقا، وكذا لا يحبس المولى لعبده إذا لم يكن عليه دين، فإن كان حبس؛ لأن
~~ذلك لحق الغرماء، وكذا العبد لمولاه؛ لأنه لا يستوجب عليه دينا، وكذا الدين
~~مكاتبة إذا كان من جنس بدل الكتابة لوقوع المقاصة، وإذا كان من غير جنسه لا
~~تقع المقاصة، والمكاتب في حق أكسابه بمنزلة الحر فيحبس المولى لأجله، وكذا
~~المكاتب لدين الكتابة لتمكنه من إسقاطه فلا يكون بالمنع ظالما ويحبس في
~~غيره؛ لأنه لا يتمكن من الفسخ بسبب ذلك الدين وهو ظاهر الرواية. وقيل تجب
~~التسوية بينهما؛ لأنه متمكن ms1747 من تعجيز نفسه فيسقط به الدين عنه كدين
~~الكتابة، والله أعلم.
# PageV07P284
# [باب كتاب القاضي إلى القاضي]
# أورد هذا الباب بعد فصل الحبس؛ لأن هذا من عمل القضاء أيضا، إلا أن السجن
~~يتم بقاض واحد وهذا باثنين، والواحد قبل الاثنين، والقياس يأبى جواز العمل
~~به؛ لأنه لا يكون أقوى من عبارته، ولو حضر بنفسه مجلس المكتوب إليه وعبر
~~بلسانه عما في الكتاب لم يعمل به القاضي فكيف بالكتاب وفيه شبهة التزوير إذ
~~الخط يشبه الخط والخاتم الخاتم إلا أنه جوز لحاجة الناس لما روي أن عليا -
~~رضي الله عنه - جوزه كذلك وعليه أجمع الفقهاء.
# PageV07P285
# قال (ويقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحقوق إلخ) يقبل كتاب القاضي إلى
~~القاضي في حقوق تثبت بالشبهات دون ما يندرئ بها إذا شهد به بضم الشين عند
~~المكتوب إليه للحاجة، وهو نوعان: المسمى سجلا، والمسمى الكتاب الحكمي،
~~وذلك؛ لأن الشهود إما أن يشهدوا على خصم أو لا، وتنكيره يشير إلى أنه ليس
~~المدعى عليه إذ لو كان إياه لما احتيج إلى الكتاب، والكتاب لا بد منه لئلا
~~يقع القضاء على الغائب، فالمراد به كل ما يمكن أن يكون خصما، فإن كان الأول
~~حكم بالشهادة لوجود الحجة وكتب بحكمه وهو المدعو سجلا؛ لأن السجل لا يكون
~~إلا عند الحكم. وإن كان الثاني لم يحكم؛ لأنه قضاء على الغائب وهو عندنا لا
~~يجوز، وكتب بالشهادة ليحكم بها المكتوب إليه وهو الكتاب الحكمي. والفرق
~~بينهما أن الأول إذا وصل إلى المكتوب إليه ليس له إلا التنفيذ وافق رأيه أو
~~خالفه لاتصال الحكم به، وأما الثاني فإن وافقه نفذه وإلا فلا لعدم اتصال
~~الحكم به، وقد يشير إلى ذلك
# PageV07P286
# قوله: وهو نقل الشهادة في الحقيقة وتختص بشرائط منها العلوم الخمسة، وهي
~~أن تكون من معلوم إلى معلوم في معلوم لمعلوم على معلوم، وسنذكر ما عداها إن
~~شاء الله (قوله: وجوازه) هو الموعود بقوله على ما نبين، وهو يشير إلى أن
~~جوازه ثابت بمشابهته للشهادة على الشهادة لاتحاد المناط وهو تعذر ms1748 الجمع بين
~~الشهود والخصم، فكما جوز الشهادة على الشهادة لإحياء حقوق العباد فكذا جوز
~~الكتاب لذلك، ولا يراد بالمشابهة القياس لما تقدم أنه مخالف للقياس فيراد
~~به الاتحاد في مناط الاستحسان. (وقوله) : يعني القدوري (في الحقوق يندرج
~~تحته الدين والنكاح والنسب والمغصوب) والأمانة المجحودة (والمضاربة
~~المجحودة؛ لأن كل ذلك بمنزلة الدين) والدين يجوز فيه الكتاب فكذا فيما كان
~~في منزلته (قوله: وهو يعرف) أي الدين (يعرف بالوصف) يشير إلى ثلاثة أشياء:
~~إلى أن الدين إنما يجوز فيه الكتاب؛ لأنه يعرف بالوصف لا يحتاج إلى
~~الإشارة، وإلى أن ما يحتاج فيه إلى الإشارة لا يجوز فيه الكتاب، وإلى أن
~~الأمور المذكورة بمنزلة الدين في أنها تعرف بالوصف لا تحتاج إلى الإشارة.
# واعترض بأن ما سوى الدين يحتاج إليها فإن الشاهد يحتاج إلى الإشارة إلى
~~الرجل والمرأة في دعوى النكاح من الجانبين وكذلك في الباقي فكانت بمنزلة
~~الثياب والحيوان، وكتاب القاضي إلى القاضي لا يجوز فيها في ظاهر الرواية.
~~وأجيب بأن الإشارة إلى الخصم شرط فيما ذكرت وهو ليس بمدعى به إنما هو نفس
~~النكاح والأمانة وغير ذلك مما هو من الأفعال؛ ألا ترى أن الإشارة إلى
~~الدائن والمديون لا بد منها عند دعوى الدين وليس ذلك بمانع بالإجماع (ويقبل
~~كتاب القاضي إلى القاضي في العقار أيضا؛ لأن التعريف فيه بالتحديد) وذلك لا
~~يحتاج إلى الإشارة.
# PageV07P287
# ولا يقبل في الأعيان المنقولة للحاجة إليها) عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله ولهذا لم يجوزاه في العبيد والجواري (واستحسن أبو يوسف في العبيد دون
~~الإماء لغلبة الإباق في العبد دون الأمة) فإن العبد يخدم خارج البيت غالبا
~~فيقدر على الإباق فتمس الحاجة إلى الكتاب بخلاف الأمة فإنها تخدم داخل
~~البيت غالبا (وعنه) أي عن أبي يوسف (أنه يقبل فيهما بشرائط تعرف في موضعها)
~~يعني الكتب المبسوطة كالمبسوط وشروح أدب القاضي.
# وصفة ذلك بخاري أبق عبد له إلى سمرقند مثلا فأخذه سمرقندي وشهود المولى
~~ببخارى فطلب من قاضي بخارى أن يكتب بشهادة شهوده عنده يجيب إلى ms1749 ذلك ويكتب:
~~شهد عندي فلان وفلان بأن العبد الذي من صفته كيت وكيت ملك فلان المدعي وهو
~~اليوم بسمرقند بيد فلان بغير حق ويشهد على كتابه شاهدين ويعلمهما ما فيه
~~ويرسلهما إلى سمرقند، فإذا انتهى إلى المكتوب إليه يحضر العبد مع من هو
~~بيده يشهدا عنده عليه بالكتاب وبما فيه فتقبل شهادتهما ويفتح الكتاب ويدفع
~~العبد إلى المدعي ولا يقضى له به؛ لأن شهادة شاهدي الملك لم تكن بحضرة
~~العبد ويأخذ كفيلا من المدعي بنفس العبد ويجعل في عنق العبد خاتما من رصاص
~~كي لا يتهم المدعي بالسرقة، ويكتب كتابا إلى قاضي بخارى ويشهد شاهدين على
~~كتابه وختمه وعلى ما في الكتاب، فإذا وصل إلى قاضي بخارى وشهدا بالكتاب
~~وختمه أمر المدعي بإعادة شهوده ليشهدوا بالإشارة إلى العبد أنه حقه وملكه،
~~فإذا شهدوا بذلك قضى له بالعبد وكتب إلى ذلك القاضي بما ثبت عنده ليبرأ
~~كفيله. وفي رواية عن أبي يوسف أن قاضي بخارى لا يقضي للمدعي بالعبد؛ لأن
~~الخصم غائب، ولكن يكتب كتابا آخر إلى قاضي سمرقند فيه ما جرى عنده ويشهد
~~شاهدين على كتابه وختمه وما فيه ويبعث بالعبد إلى سمرقند حتى يقضي له بحضرة
~~المدعى عليه، فإذا وصل الكتاب إليه يفعل ذلك ويبرأ الكفيل، وصفة الكتاب في
~~الجواري صفته في العبيد غير أن القاضي لا يدفع الجارية إلى المدعي ولكنه
~~يبعث بها معه على يد أمين لئلا يطأها قبل القضاء بالملك زاعما أنها ملكه،
~~ولكن أبو حنيفة ومحمد رحمهما الله قالا: هذا استحسان فيه بعض قبح، فإنه إذا
~~دفع إليه العبد يستخدمه قهرا ويستعمله فيأكل من غلته قبل القضاء بالملك
~~وربما يظهر العبد لغيره؛ لأن الحلية والصفة تشتبهان فإن المختلفين قد
~~يتفقان في الحلي والصفات فالأخذ بالقياس أولى (وعن محمد - رحمه الله - أنه
~~يقبل في جميع ما ينقل ويحول وعليه المتأخرون) وهو مذهب مالك وأحمد والشافعي
~~في قول.
# PageV07P288
# قال (ولا يقبل الكتاب إلا بشهادة رجلين إلخ) لا يقبل كتاب القاضي إلى
~~القاضي إلا بحجة تامة شهادة رجلين ms1750
# PageV07P290
# أو رجل وامرأتين، أما اشتراط الحجة فلأنه ملزم ولا إلزام بدونها، وأما
~~قبول رجل وامرأتين فلأنه حق لا يسقط بالشبهات وهو مما يطلع عليه فيقبل فيه
~~شهادة النساء مع الرجال كما في سائر الحقوق، وكان الشعبي يقول بجواز كتاب
~~القاضي إلى القاضي بغير بينة قياسا على كتاب أهل الحرب.
# وأجاب المصنف بقوله بخلاف كتاب الاستئمان: يعني إذا جاء من ملك أهل الحرب
~~في طلب الأمان فإنه مقبول بغير بينة، حتى لو أمنه الإمام صح؛ لأنه ليس
~~بملزم، فإن للإمام رأيا في الأمان وتركه، وبخلاف رسول القاضي إلى المزكي
~~وعكسه فإنه يقبل بغير بينة؛ لأن الإلزام على الحاكم ليس بالتزكية بل هو
~~بالشهادة، ألا ترى أنه لو قضى بالشهادة بلا تزكية صح، وقوله: وبخلاف رسول
~~القاضي إلى المزكي قيل قد يشير إلى أن رسول القاضي إلى القاضي غير معتبر
~~أصلا في حق لزوم القضاء عليه ببينة وبغيرها، والقياس يقتضي اتحاد كتابه
~~ورسوله في القبول كما في البيع فإنه كما ينعقد بكتابه ينعقد برسوله أو
~~اتحادهما في عدمه؛ لأن القياس يأبى جوازهما، وفرق بينهما بوجهين: أحدهما
~~ورود الأثر في جواز الكتاب وإجماع التابعين على الكتاب دون الرسول فبقي على
~~القياس. والثاني أن الكتاب كالخطاب والكتاب وجد من موضع القضاء
# PageV07P291
# فكان كالخطاب من موضع القضاء فيكون حجة، وأما الرسول فقائم مقام المرسل،
~~والمرسل في هذا الموضع ليس بقاض، وقول القاضي في غير موضع قضائه كقول واحد
~~من الرعايا.
# قال (ويجب أن يقرأ الكتاب عليهم ليعرفوا ما فيه إلخ) شرط أبو حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله علم ما في الكتاب وحفظه والختم بحضرة الشهود، ولهذا يجب أن
~~يقرأ الكاتب كتابه عليهم ليعرفوا ما فيه أو يعلمهم به؛ لأنهم إن لم يعلموا
~~ما فيه كانت شهادتهم بلا علم وهي باطلة، قال الله تعالى {إلا من شهد بالحق
~~وهم يعلمون} [الزخرف: 86] ويختمه بحضرتهم ويسلمه إلى الشهود كي لا يتوهم
~~التغيير إذا كان بغير ختم أو بيد الخصم وهذا قولهما.
# وقال أبو يوسف: إنه يدفع الكتاب إلى الطالب ms1751 وهو المدعي ويدفع إليهم كتابا
~~آخر غير مختوم ليكون معهم معاونة على حفظهم، فإن فات شيء من الأمور
~~المذكورة لا يقبل الكتاب عندهما.
# وقال أبو يوسف آخرا: شيء من ذلك ليس بشرط، بل إذا أشهدهم القاضي أن هذا
~~كتابه وختمه فشهدوا على
# PageV07P292
# الكتاب والختم عند القاضي المكتوب إليه كان كافيا. وعنه أن الختم ليس
~~بشرط أيضا سهل في ذلك لما ابتلي بالقضاء، وإنما قال آخرا؛ لأن قوله الأول
~~مثل قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. واختار شمس الأئمة السرخسي قول أبي
~~يوسف تيسيرا على الناس.
# قال (وإذا وصل إلى القاضي لم يقبله إلا بحضرة الخصم إلخ) لما فرغ من بيان
~~الأحكام المتعلقة بجانب القاضي الكاتب شرع في بيان الأحكام المتعلقة بجانب
~~المكتوب إليه، فإذا وصل الكتاب
# PageV07P293
# إليه لم يقبله إلا بحضرة الخصم؛ لأن ذلك بمنزلة أداء الشهادة، وذلك لا
~~يكون إلا بمحضر الخصم، فكذلك هذا، بخلاف سماع القاضي الكاتب فإنه جاز بغيبة
~~الخصم؛ لأن سماعه ليس للحكم بل للنقل فكان جائزا وإن كان بغيبته.
# وقال في شرح الأقطع: وقال أبو يوسف: يقبله من غير حضور الخصم؛ لأن الكتاب
~~يختص بالمكتوب إليه فكان له أن يقبله، والحكم بعد ذلك يقع بما علمه من
~~الكتاب فاعتبر حضور الخصم عند الحكم به. قال (فإذا سلمه الشهود إليه إلخ)
~~إذا سلم الشهود الكتاب إلى المكتوب إليه نظر إلى ختمه، فإذا شهدوا أن هذا
~~كتاب فلان القاضي سلمه إلينا في مجلس حكمه وقرأه علينا وختمه فتحه القاضي
~~وقرأه على الخصم وألزمه بما فيه عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله.
# وقال أبو يوسف: إذا شهدوا أنه كتاب فلان وخاتمه قبله وفتحه لما مر أنه لم
~~يشترط شيئا من ذلك، ولم يشترط في القدوري ظهور العدالة للفتح حيث لم يقل
~~فإذا شهدوا وعدلوا. قال المصنف: والصحيح أنه يفض الكتاب: أي يفتحه بعد
~~العدالة، كذا ذكره الخصاف؛ لأنه إذا لم تظهر العدالة ربما احتاج المدعي إلى
~~أن يزيد في شهوده، وإنما يمكنهم أداء الشهادة بعد قيام الختم ليشهدوا ms1752 أن
~~هذا كتاب فلان القاضي وختمه، فأما إذا فك الخاتم فلا يمكنهم ذلك، وهذا يرى
~~أنه دور ظاهر، فإن المدعي إنما يحتاج إلى زيادة الشهود إذا كانت العدالة
~~شرطا ولم تظهر، فأما إذا لم تكن شرطا فكما أدوا الشهادة جاز فضها فلا يحتاج
~~إلى زيادة شهود.
# والجواب أنا لا نسلم أنه لا يحتاج إلى زيادة شهود بعد الفتح بل يحتاج
~~إليها إذا طعن الخصم ولا بد لهم من الشهادة على الختم وذلك بعد الفتح غير
~~ممكن، وقد استدل على ذلك بأن فك الخاتم نوع عمل بالكتاب، والكتاب لا يعمل
~~به ما لم تظهر عدالة الشهود على الكتاب، وفيه نظر؛ لأن فك الخاتم عمل
~~للكتاب لا به، ولعل الأصح ما قاله محمد - رحمه الله - من تجويز الفتح عند
~~شهادة الشهود بالكتاب والختم من غير تعرض لعدالة الشهود، كذا نقله الصدر
~~الشهيد في المغني. والمكتوب إليه إنما يقبل الكتاب إذا كان الكاتب على
~~القضاء حتى لو مات أو عزل أو خرج عن أهلية القضاء
# PageV07P294
# بجنون أو إغماء أو فسق إذا تولى وهو عدل ثم فسق على ما مر من قول بعض
~~المشايخ قبل وصول الكتاب أو بعد الوصول قبل القراءة بطل الكتاب.
# وقال أبو يوسف في الأماني: يعمل به، وهو قول الشافعي رحمهما الله؛ لأن
~~كتاب القاضي إلى القاضي بمنزلة الشهادة على الشهادة؛ لأنه بكتابه ينقل
~~شهادة الذين شهدوا عنده بالحق إلى المكتوب إليه والنقل قد تم بالكتاب فكان
~~بمنزلة شهود الفروع إذا ماتوا بعد أداء الشهادة قبل القضاء وأنه لا يمنع
~~القضاء. ولنا القول بالموجب وهو أن الكاتب وإن كان ناقلا إلا أن هذا النقل
~~له حكم القضاء بدليل أنه لا يصح إلا من القاضي ولم يشترط فيه العدد ولفظة
~~الشهادة، ووجب على الكاتب هذا النقل لسماع البينة، وما وجب على القاضي
# PageV07P295
# بسماع البينة قضاء لكنه غير تام؛ لأن تمامه بوجوب القضاء على المكتوب
~~إليه، ولا يجب القضاء عليه قبل وصوله إليه وقبل قراءته عليه فبطل كما في
~~سائر الأقضية إذا ms1753 مات القاضي قبل إتمامها. واستدل المصنف بقوله؛ لأنه التحق
~~بواحد من الرعايا ولهذا لا يقبل إخبار قاض آخر في غير عمله أو في غير
~~عملهما، وهذا ظاهر فيما إذا عزل، أما في الموت أو في الخروج عن الأهلية
~~فليس بظاهر؛ لأن الميت والمجنون لا يلتحقان بواحد من الرعايا، ويمكن أن
~~يقال: يعلم ذلك بالأولى، وذلك؛ لأنه إذا كان حيا وعلى أهلية القضاء لم يبق
~~كلامه حجة، فلأن لا يبقى بعد الموت أو الخروج عن الأهلية أولى، وكذا لو مات
~~المكتوب إليه بطل كتابه.
# وقال الشافعي: يعمل به من كان قائما مقامه في القضاء كما لو قال وإلى كل
~~من يصل إليه من قضاة المسلمين. ولنا أن القاضي الكاتب اعتمد على علم الأول
~~وأمانته، والقضاة يتفاوتون في أداء الأمانة، فصاروا كالأمناء في الأموال،
~~وهناك قد لا يعتمد على كل أحد، فكذا هاهنا إلا إذا صرح باعتماده على الكل
~~بعد تعريف واحد منهم بقوله إلى فلان بن فلان قاضي بلد كذا وإلى كل من يصل
~~إليه من قضاة المسلمين؛ لأنه أتى بما هو شرط وهو أن يكون من معلوم إلى
~~معلوم ثم صير غيره تبعا له، بخلاف ما إذا كتب ابتداء من فلان بن فلان قاضي
~~بلد كذا إلى كل من يصل إليه من قضاة المسلمين فإنه لا يصح عند أبي حنيفة.
~~وقيل الظاهر أن محمدا معه؛ لأنه من معلوم إلى مجهول، والعلم فيه شرط كما مر
~~وهو رد لقول أبي يوسف في جوازه، فإنه حين ابتلي بالقضاء وسع كثيرا تسهيلا
~~للأمر على الناس (ولو مات الخصم ينفذ الكتاب على ورثته لقيامهم مقامه) سواء
~~كان تاريخ الكتاب قبل موت المطلوب أو بعده.
# (ولا يقبل كتاب القاضي إلى القاضي في الحدود والقصاص) وقال الشافعي في
~~قول: يقبل؛ لأن الاعتماد على الشهود (ولنا أن فيه شبهة البدلية فصار
~~كالشهادة على الشهادة) وهي غير مقبولة فيهما (ولأن مبناهما على الإسقاط وفي
~~قبوله سعي في إثباتهما) .
# PageV07P296
### | [فصل في قضاء المرأة]
# فصل آخر)
# قال في النهاية: قد ms1754 ذكرنا أن كتاب القاضي إذا كان سجلا اتصل به قضاؤه يجب
~~على القاضي المكتوب إليه إمضاؤه إذا كان في محل مجتهد فيه، بخلاف الكتاب
~~الحكمي فإن الرأي له في التنفيذ والرد، فلذلك احتاج إلى بيان تعداد محل
~~الاجتهاد بذكر أصل يجمعها، وهذا الفصل لبيان ذلك وما يلحق به، وهذا يدل على
~~أن الفصل من تتمة كتاب القاضي إلى القاضي، لكن قوله آخر ينافي ذلك؛ لأنه
~~ليس في ذلك الباب فصل قبل هذا حتى يقول فصل آخر. والأولى أن يجعل هذا فصلا
~~آخر في أدب القاضي، فإنه تقدم فصل الحبس وهذا فصل آخر.
# قال (ويجوز قضاء المرأة في كل شيء إلا في الحدود والقصاص إلخ) قضاء
~~المرأة جائز عندنا في كل شيء إلا في الحدود
# PageV07P297
# والقصاص اعتبارا بشهادتها، وقد مر الوجه: أي في أول أدب القاضي أن حكم
~~القضاء يستقى من حكم الشهادة؛ لأن كل واحد منهما من باب الولاية، فكل من
~~كان من أهل الشهادة يكون أهلا للقضاء وهي أهل للشهادة في غير الحدود
~~والقصاص فهي أهل للقضاء في غيرهما. قيل أراد به ما مر قبل بخطوط من قوله؛
~~لأن فيه شبهة البدلية فإنه يدل على أن ما فيه شبهة البدلية لا يعتبر فيهما،
~~وشهادتها كذلك كما سيجيء وقضاؤها مستفاد من شهادتها.
# (وليس للقاضي أن يستخلف على القضاء) بعذر وبغيره (إلا أن يفوض إليه ذلك؛
~~لأنه قلد القضاء دون التقليد به) أي بالقضاء (فصار كالوكيل) لا يجوز له
~~التوكيل إلا إذا فوض إليه ذلك (بخلاف المأمور بإقامة الجمعة حيث) يجوز له
~~أن (يستخلف؛ لأن أداء الجمعة على شرف الفوات لتوقته) بوقت يفوت الأداء
~~بانقضائه (فكان الأمر به من الخليفة إذنا له بالاستخلاف دلالة) لكن إنما
~~يجوز إذا كان ذلك الغير سمع الخطبة؛ لأنها من شرائط افتتاح الجمعة فلو
~~افتتح الأول الصلاة ثم سبقه الحدث فاستخلف من لم يشهدها جاز؛ لأن المستخلف
~~بان لا مفتتح. واعترض بمن أفسد صلاته ثم افتتح بهم الجمعة فإنه جائز، وهو
~~مفتتح في هذه الحالة لم ms1755 يشهد الخطبة. وأجيب بأنه لما صح شروعه في الجمعة
~~وصار خليفة للأول التحق بمن شهد الخطبة. وأرى أن إلحاقه بالباني لتقدم
~~شروعه في تلك
# PageV07P298
# الصلاة أولى فتأمل.
# (قوله: ولا كذلك القضاء) أي ليس القضاء كالجمعة؛ لأنه غير موقت بوقت يفوت
~~بالتأخير عند العذر، فمن أذن بالجمعة مع علمه أنه قد يعرض له عارض يمنعه من
~~أدائها في الوقت فقد رضي بالاستخلاف بخلاف القضاء (فلو) فرضنا أنه استخلف،
~~و (قضى الثاني بمحضر من الأول أو قضى الثاني) عند غيبة الأول (فأجازه الأول
~~جاز) إذا كان من أهل القضاء (كما في الوكالة) فإن الوكيل إذا لم يؤذن له
~~بالتوكيل فوكل وتصرف بحضرة الأول أو أجازه الأول جاز. وقوله: (لأنه حضره
~~رأي الأول) يصلح دليلا للمسألتين، أما في هذه المسألة فلأن الخليفة رضي
~~بقضاء حضره رأي القاضي وقت نفوذه لاعتماده على علمه وعمله، والحكم الذي
~~حضره القاضي أو أجازه قضاء حضره رأي القاضي فيكون راضيا به، وأما في
~~الوكالة فسيجيء في كتاب الوكالة، قيل الإذن في الابتداء كالإجازة في
~~الانتهاء فلم اختلفا في الجواز وعدمه.
# وأجيب بالمنع فإن البقاء أسهل من الابتداء وأن الحكم الذي أذن له القاضي
~~به في الابتداء قضاء لم يحضره رأي القاضي وكان رضا الخليفة بتولية القاضي
~~مقيدا به.
# (قوله: وإذا فوض إليه يملكه) أي إذا قال الخليفة للقاضي ول من شئت كان له
~~أن يولي غيره (فيصير الثاني نائبا عن الأصيل حتى لا يملك الأول عزله) ؛
~~لأنه صار قاضيا من جهة الخليفة فلا يملك الأول عزله إلا أن يقول واستبدل من
~~شئت فيملك الأول عزله، وهذا بناء على أن أمر القاضي لا يتعدى إلى غير ما
~~فوض إليه، فإذا قال الخليفة ول من شئت واقتصر على ذلك كان أمرا له
~~بالتولية، والعزل خلافه، وإذا أضاف إلى
# PageV07P299
# ذلك واستبدل من شئت كان أمرا له بهما فكانا له، فإذا قال الخليفة لرجل
~~جعلتك قاضي القضاة كان إذنا بالاستخلاف والعزل دلالة؛ لأن قاضي القضاة هو
~~الذي يتصرف في القضاة تقليدا وعزلا، ms1756 كذا في الذخيرة.
# قيل ما الفرق بين الوصي والقاضي فإن كلا منهما مفوض إليه من جهة الغير
~~والوصي يملك التفويض إلى غيره توكيلا وإيصاء؟ وأجيب بأن أوان وجوب الوصاية
~~ما بعد الموت، وقد يعجز الوصي عن الجري على موجب الوصاية ولا يمكنه الرجوع
~~إلى الموصي فيكون الموصى له راضيا باستعانته بغيره، ولا كذلك القضاء. وقيل
~~القاضي يملك التوكيل والإيصاء ولا يملك التقليد، والتعليل المذكور في
~~التقليد يجري فيهما. وأجيب بأن المقلد يفعل ما لا يفعله الوكيل والوصي
~~فيكون توقع الفساد في القضاء أكثر.
# قال (وإذا رفع إلى القاضي حكم حاكم أمضاه إلخ) إذا تقدم رجل إلى قاض،
~~وقال حكم علي فلان القاضي بكذا وكذا نفذه إن لم يكن مخالفا للكتاب كالحكم
~~بحل متروك التسمية عمدا فإنه مخالف لقوله تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر
~~اسم الله عليه} [الأنعام: 121] أو السنة: أي المشهورة كالحكم بحل المطلقة
~~ثلاثا للزوج الأول بمجرد النكاح بدون إصابة الزوج الثاني، فإن اشتراط
~~الدخول ثابت بحديث العسيلة، وقد ذكرناهما في التقرير على ما ينبغي، أو
~~الإجماع كالحكم ببطلان قضاء القاضي في المجتهد فيه، أو يكون قولا لا دليل
~~عليه قيل كما إذا مضى على الدين سنون فحكم بسقوط الدين عمن عليه لتأخير
~~المطالبة فإنه لا دليل شرعي يدل على ذلك. وفي بعض النسخ بأن يكون وهو تعليل
~~للاستثناء فكأنه يقول عدم تنفيذه إذا كان مخالفا للأدلة المذكورة بسبب أن
~~يكون قولا بلا دليل. وفي الجامع الصغير: وما اختلف فيه الفقهاء فقضى به
~~القاضي ثم جاء قاض آخر يرى غير ذلك أمضاه. وفيه فائدتان: إحداهما أنه قيد
~~بالفقهاء إشارة إلى أن القاضي إذا لم يعلم بموضع الاجتهاد فاتفق قضاؤه
~~بموضع الاجتهاد لا ينفذه المرفوع إليه على قول العامة كذا في الذخيرة.
~~والثانية أنه قيد بقوله
# PageV07P300
# يرى غير ذلك إشارة إلى أن الحكم إذا لم يكن مخالفا للأدلة المذكورة ينفذ
~~سواء كان موافقا لرأيه أو مخالفا، فإنه إذا نفذه وهو مخالف لرأيه ففيما
~~يوافقه أولى، ورواية القدوري ساكتة عن ms1757 الفائدتين جميعا.
# PageV07P301
# (والأصل) في تنفيذ القاضي ما يرفع إليه إذا لم يكن مخالفا للأدلة
~~المذكورة (أن القضاء متى لاقى فصلا مجتهدا فيه
# PageV07P303
# ينفد ولا يرد غيره؛ لأن اجتهاد الثاني كاجتهاد الأول) في أن كلا منهما
~~يحتمل الخطأ (وقد ترجح الأول باتصال القضاء به فلا ينقض بما دونه) درجة وهو
~~ما لم يتصل القضاء به. ولقائل أن يقول: القضاء في المجتهد فيه متفرع على
~~رأي المجتهد فكيف يصلح الفرع مرجحا لأصله. ويمكن أن يجاب عنه بأن الفرع لا
~~يصلح مرجحا لأصله من حيث هو منه أو مطلقا. والثاني ممنوع فإنه يجوز أن يكون
~~مرجحا لأصله من حيث بقاء الأصل عند وجود ما يرفعه من أصل بلا فرع، إذ الشيء
~~المساوي للشيء في القوة لا يرفع ما يساويه فيها مع شيء آخر، والأول مسلم
~~وليس الكلام فيه، ويؤيده ما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه لما شغله
~~أشغال المسلمين استعان بزيد بن ثابت - رضي الله عنه -، فقضى زيد بين رجلين
~~ثم لقي عمر - رضي الله عنه - أحد الخصمين فقال: إن زيدا قضى علي يا أمير
~~المؤمنين، فقال له عمر: لو كنت لقضيت لك، فقال: ما يمنعك يا أمير المؤمنين
~~الساعة؟ فاقض لي فقال عمر: لو كان هنا نص آخر لقضيت لك، ولكن هاهنا رأي
~~والرأي مشترك.
# (ولو قضى القاضي في المجتهد فيه مخالفا لرأيه ناسيا لمذهبه نفذ عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وإن كان عامدا ففيه روايتان. ووجه النفاذ) وهو دليل
~~النسيان أيضا
# PageV07P304
# بطريق الأولى (أنه ليس بخطإ بيقين) لكونه مجتهدا فيه، وما هو كذلك فالحكم
~~به نافذ كعامة المجتهدات.
# ووجه عدمه أنه زعم فساد قضائه وهو مؤاخذ بزعمه (وقال أبو يوسف ومحمد
~~رحمهما الله: لا ينفذ في الوجهين؛ لأنه قضى بما هو خطأ عنده) فيعمل به
~~بزعمه قال المصنف (وعليه الفتوى) قال (ثم المجتهد فيه أن ما لا يكون مخالفا
~~لما ذكرنا) لما ذكر أن حكم الحاكم في محل مجتهد فيه ماض أراد أن يبين
~~المجتهد فيه فقال ثم المجتهد ms1758 فيه لا يكون مخالفا لما ذكرنا من الكتاب
~~والسنة المشهورة والإجماع فإذا حكم حاكم بخلاف ذلك ورفع إلى آخر لم ينفذه
~~بل يبطله حتى لو نفذه ثم رفع إلى قاض ثالث نقض؛ لأنه باطل وضلال، والباطل
~~لا يجوز عليه الاعتماد، بخلاف المجتهد فيه فإنه إذا رفع إلى الثاني نفذه
~~كما مر، فإن نقضه فرفع إلى ثالث فإنه ينفذ القضاء الأول ويبطل الثاني؛ لأن
~~الأول كان في محل الاجتهاد وهو نافذ بالإجماع، والثاني مخالف للإجماع
~~ومخالف الإجماع باطل لا ينفذ، والمراد من مخالفة الكتاب مخالفة نص الكتاب
~~الذي لم يختلف السلف في تأويله كقوله تعالى {ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من
~~النساء} [النساء: 22] فإن السلف اتفقوا على عدم جواز تزوج امرأة الأب
~~وجاريته التي وطئها الأب، فلو حكم حاكم بجواز ذلك نقضه من رفع إليه
~~(والمراد بالسنة المشهورة منها) كما ذكرنا (والمراد بالمجمع عليه ما اجتمع
~~عليه الجمهور) أي جل الناس وأكثرهم (ومخالفة البعض غير معتبرة؛ لأن ذلك
~~خلاف لا اختلاف) فعلى هذا إذا حكم الحاكم على خلاف ما عليه الأكثر كان حكمه
~~على خلاف الإجماع نقضه من رفع إليه، وينبغي أن يحمل كلام المصنف هذا على ما
~~إذا كان الواحد المخالف ممن لم يسوغ اجتهاده ذلك كقول ابن عباس في جواز ربا
~~الفضل فإنه لم يسوغ له أحد ذلك فلم يتبعه وأنكروا عليه، فإذا حكم حاكم
~~بجواز ذلك وجب نقضه؛ لأن الإجماع منعقد على الحرمة بدونه
# فأما إذا سوغ له ذلك لم ينعقد الإجماع بدونه كقول ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - في اشتراط حجب الأم من الثلث إلى السدس بالجمع من الإخوة وفي
~~إعطائها ثلث الجميع بعد فرض أحد الزوجين، فإن حكم به حاكم لم يكن مخالفا
~~للإجماع، وهذا هو المختار عند شمس الأئمة، ولعله اختيار المصنف ولا يحمل
~~على قول من يرى أن خلاف الأقل غير مانع لانعقاده؛ لأنه ليس بصحيح عند عامة
~~العلماء (قوله: والمعتبر الاختلاف في الصدر الأول) معناه أن
# PageV07P305
# الاختلاف الذي يجعل المحل مجتهدا فيه هو ms1759 الاختلاف الذي كان بين الصحابة
~~والتابعين لا الذي يقع بعدهم، وعلى هذا إذا حكم الشافعي أو المالكي برأيه
~~بما يخالف رأي من تقدم عليه من الصدر الأول ورفع ذلك إلى حاكم لم ير ذلك
~~كان له أن ينقضه.
# قال (وكل شيء قضى به القاضي في الظاهر بتحريم إلخ) كل ما قضى به القاضي
~~بتحريمه في الظاهر: أي فيما بيننا فهو في الباطن: أي عند الله حرام، وكذا
~~إذا قضى بإحلال لكن بشرط أن تكون الدعوى بسبب معين كنكاح أو بيع أو طلاق أو
~~عتاق لا في الأملاك المرسلة وهي مسألة قضاء القاضي في العقود والفسوخ
~~بشهادة الزور، فمن العقود ما إذا ادعى على امرأة نكاحا وأنكرت فأقام عليها
~~شاهدي زور وقضى القاضي بالنكاح بينهما حل للرجل وطؤها وحل للمرأة التمكين
~~منه على قول أبي حنيفة وهو قول أبي يوسف الأول خلافا لمحمد وزفر والشافعي
~~وهو قول أبي يوسف الآخر، وكذا إذا ادعت على رجل وأنكر.
# ومنها ما إذا قضى بالبيع بشهادة الزور سواء كانت الدعوى من جهة المشتري
~~مثل أن قال بعتني هذه الجارية أو من جهة البائع مثل أن يقول اشتريت مني هذه
~~الجارية فإنه يحل للمشتري وطؤها في الوجهين جميعا سواء كان القضاء بالنكاح
~~بحضور من يصلح شاهدا فيه وبالبيع بثمن قيمة الجارية أو بأقل مما يتغابن فيه
~~الناس أو لا عند بعض المشايخ؛ لأن الشهادة شرط لإنشاء النكاح قصدا والإنشاء
~~هاهنا يثبت اقتضاء فلا تشترط الشهادة وأن البيع بغبن فاحش مبادلة ولهذا
~~يملكه العبد المأذون له والمكاتب وإن لم يملكا التبرع فكان كسائر
~~المبادلات.
# وقال بعضهم: إنما يثبت النكاح
# PageV07P306
# والبيع إذا كان القضاء بمحضر من الشهود؛ لأنها شرط صحة العقد ولم يكن
~~البيع بغبن فاحش؛ لأن القاضي يصير منشئا وإنما يصير منشئا فيما له ولاية
~~الإنشاء وليس له ولاية البيع بغبن فاحش؛ لأنه تبرع. ومن الفسوخ ما إذا ادعى
~~أحد المتعاقدين فسخ العقد في الجارية وأقام شاهدي زور ففسخ القاضي حل
~~للبائع وطؤها. ومنها ما إذا ادعت ms1760 على زوجها أنه طلقها ثلاثا وأقامت شاهدي
~~زور وقضى القاضي بالفرقة وتزوجت بزوج آخر بعد انقضاء العدة حل للزوج الثاني
~~وطؤها ظاهرا وباطنا علم أن الزوج الأول لم يطلقها بأن كان أحد الشاهدين أو
~~لم يعلم بذلك، وقالا: إن كان عالما بحقيقة الحال لا يحل له ذلك الوطء؛ لأن
~~الفرقة عندهما لم تقع باطنا، وإن لم يعلم بها حل له ذلك، وأما الزوج الأول
~~فلا يحل له الوطء عند أبي يوسف آخرا وإن كانت الفرقة لم تقع باطنا؛ لأنه لو
~~فعل ذلك كان زانيا عند الناس فيحدونه. وذكر شيخ الإسلام أن على قول أبي
~~يوسف الآخر يحل وطؤها سرا؛ وعلى قول محمد يحل للأول وطؤها ما لم يدخل بها
~~الثاني، فإذا دخل بها لا يحل سواء علم الثاني بحقيقة
# PageV07P307
# الحال أو لم يعلم.
# قال (ولا يقضي القاضي على غائب إلخ) القضاء على الغائب وله عندنا لا يجوز
~~إلا إذا حضر من يقوم مقامه وقال الشافعي: إن غاب عن البلد أو عن مجلس الحكم
~~واستتر في البلد جاز، وإلا لا يصح في الأصح؛ لأن في الاستتار تضييعا للحقوق
~~دون غيره، واستدل بأن ثبوت القضاء بوجود الحجة وهي البينة، فإذا وجدت ظهر
~~الحق فيحل للقاضي العمل بمقتضاها، ولنا أن العمل بالشهادة لقطع المنازعة؛
~~لأن الشهادة خبر يحتمل الصدق والكذب، ولا يجوز بناء الحكم على الدليل
~~المحتمل إلا أن الشرع جعله حجة ضرورة قطع المنازعة، ولهذا إذا كان الخصم
~~حاضرا وأقر بالحق لا حاجة إليها ولا منازعة إلا بعد الإنكار ولم يوجد، فإن
~~قال قد عملتم بالشهادة بدون الإنكار إذا حضر الخصم وسكت. وأجيب بأن الشرع
~~أنزله منكرا حملا لأمره على الصلاح، إذ الظاهر من حال المسلم أن لا يسكت إن
~~كان عليه دين أو رفعا لظلمه إن أراد بسكوته توقيف حال المدعي عن سماع الحجة
~~فكان الإنكار موجودا حكما، وإن قال سلمنا أن لا منازعة إلا بالإنكار لكنه
~~موجود ظاهرا فيما نحن فيه فإن الأصل عدم الإقرار، إذ الأصل في اليد الملك. ms1761
~~قلنا: ممنوع، فإن الظاهر من حاله الإقرار؛ لأن المدعي صادق ظاهر الوجود ما
~~يصرفه عن الكذب من العقل والدين فهو لا يترك الإقرار لعقله ودينه أيضا. وإن
~~قال لو أنكر ثم غاب كان الواجب سماع الحجة وليس كذلك. قلنا إذا كانت شرطا
~~فالملازمة ممنوعة؛ لأن وجود الشرط لا يستلزم وجود المشروط، وسيأتي له جواب
~~آخر.
# وإن قال وقف الحكم على حضور الخصم غير مفيد بعد ظهور الحق بالبينة؛ لأنه
~~إن حضر فأقر لزمت الدعوى وإن أنكر فكذلك. فالجواب بأن النزاع في ظهور الحق
~~بالبينة فإنه عندنا لا يظهر بها إلا بالنزاع وبأنه مفيد لاحتمال أن يطعن في
~~الشهود ويثبته أو يسلم الدعوى ويدعي الأداء ويثبته، أو يقر قبل القضاء
~~بالبينة فيبطل الحكم بالبينة، ووقوع ذلك بعد الحكم ممكن وفيه إبطاله، وصون
~~الحكم عن البطلان من
# PageV07P308
# أجل الفوائد.
# (قوله: ولأنه يحتمل الإقرار إلخ) دليل آخر على المطلوب، والضمير للشأن،
~~ويجوز أن يتنازعان ويشتبه في وجه القضاء وأعمل الثاني؛ ومعناه أن الشأن
~~يحتمل الإقرار والإنكار، أو وجه القضاء يحتملهما من الخصم فيشتبه على
~~الحاكم وجه القضاء؛ لأن أحكامهما مختلفة، فإن حكم القضاء بالبينة وجوب
~~الضمان على الشهود عند الرجوع ويظهر في الزوائد المتصلة والمنفصلة، وقد
~~تقدم في أول باب الاستحقاق من البيوع أن الرجل إذا اشترى جارية فولدت عنده
~~فاستحقها رجل بالبينة فإنه يأخذها وولدها، وإن أقر بها الرجل لم يأخذ
~~ولدها؛ لأن البينة حجة مطلقة كاسمها مبينة فيظهر ملك الجارية من الأصل
~~فيكون الولد متفرعا عن جارية مملوكة للمستحق ولهذا ترجع الباعة بعضهم على
~~بعض، بخلاف الحكم بالإقرار فإنه حجة قاصرة لانعدام الولاية على الغير ولهذا
~~لا يرجع الباعة بعضهم على بعض، فإن استدل الخصم بقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «البينة على المدعي» فإنه لا يفصل بين كون الخصم حاضرا أو غائبا،
~~أو بحديث هند حيث قالت «يا رسول الله إن أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني ما
~~يكفيني وولدي، فقال: خذي من مال أبي سفيان ما يكفيك وولدك بالمعروف» فقد
~~قضى ms1762 عليه بالنفقة وهو غائب أجبناه عن الحديث الأول بأنه يدل على أن من ادعى
~~شيئا فعليه إقامة البينة، وهو مع كونه متروك الظاهر؛ لأن الخصم إذا أقر ليس
~~على المدعي إقامة البينة ليس بمحل للنزاع، وإنما النزاع في أن القاضي هل
~~يجوز له أن يحكم على الغائب أو لا، وليس فيه ما يدل على نفي أو إثبات، وقد
~~قام الدليل على نفيه وهو قوله: - صلى الله عليه وسلم - لعلي حين بعثه إلى
~~اليمن «لا تقض لأحد الخصمين بشيء حتى تسمع كلام الآخر، فإنك إذا سمعت كلام
~~الآخر علمت كيف تقضي» رواه الترمذي وقال: هذا حديث حسن.
# وعن حديث هند بأنه - عليه الصلاة والسلام - كان عالما باستحقاق النفقة
~~على أبي سفيان؛ ألا ترى أنها لم تقم البينة (قوله: لو أنكر ثم غاب فكذلك)
~~يعني لا يقضي القاضي في غيبته وإن وجد منه الإنكار، وكذا إذا أنكر وسمعت
~~البينة ثم غاب قبل القضاء (؛ لأن الشرط قيام الإنكار وقت القضاء) ؛ لأن
~~البينة إنما تصير حجة بالقضاء وهو الجواب الموعود بقولنا سيأتي (وفيه خلاف
~~أبي يوسف) فإنه يقول: الشرط الإصرار على الإنكار إلى وقت القضاء وهو ثابت
~~بعد غيبته بالاستصحاب. وأجيب بأن الاستصحاب يصلح للرفع لا للإثبات. قال
~~(ومن يقوم مقامه إلخ) لما ذكر أن القضاء على الغائب لا يجوز إلا أن يحضر من
~~يقوم مقامه بين ذلك.
# واعلم أن قيام الحاضر مقام الغائب إما أن يكون بفعل فاعل أو يكون حكما
~~شرعيا. والأول
# PageV07P309
# إما أن يكون الفاعل هو الغائب كما إذا وكل شخصا وهو ظاهر أو القاضي كما
~~إذا أقام وصيا من جهته. والثاني إما أن يكون ما يدعي به على الغائب سببا
~~لازما لما يدعي به على الحاضر أو شرطا لحقه، فإن كان سببا لازما سواء كان
~~المدعى واحدا كما إذا ادعى دارا في يد رجل أنها ملكه وأنكر ذو اليد فأقام
~~المدعي بينة أن الدار داره اشتراها من فلان الغائب وهو يملكها فإن المدعى
~~وهو الدار شيء واحد، وما ادعى على ms1763 الغائب وهو الشراء سبب لثبوت ما يدعي على
~~الحاضر؛ لأن الشراء من المالك سبب للملك لا محالة، أو شيئين مختلفين، كما
~~إذا شهد شاهدان لرجل على رجل بحق من الحقوق فقال المشهود عليه هما عبدا
~~فلان الغائب فأقام المشهود له بينة أن فلانا الغائب أعتقهما وهو يملكهما
~~تقبل هذه الشهادة، والمدعى شيئان: المال على الحاضر والعتق على الغائب،
~~والمدعي على الغائب سبب المدعي على الحاضر لا محالة؛ لأن ولاية الشهادة لا
~~تنفك عن العتق بحال فالقضاء فيهما على الحاضر قضاء على الغائب، والحاضر
~~ينتصب خصما عن الغائب؛ لأن المدعى شيء واحد في الأول أو كشيء واحد في
~~الثاني لعدم
# PageV07P310
# الانفكاك، فإذا حضر الغائب وأنكر لا يلتفت إلى إنكاره ولا يحتاج إلى
~~إعادة البينة، ولهما نظائر في الكتب المبسوطة، والمصنف لم يتعرض إلا
~~للسببية، وأما أن يكون المدعى شيئا واحدا أو شيئين مختلفين فلم يتعرض له
~~لحصول المقصود بالسبب اللازم، فإن الشيء إذا ثبت ثبت بلوازمه، وقيدنا السبب
~~بقولنا لازما احترازا عما إذا كان سببا في وقت دون وقت.
# فإن الحاضر فيه لا ينتصب خصما عن الغائب، كما إذا قال رجل لامرأة رجل
~~غائب إن زوجك فلانا الغائب وكلني أن أحملك إليه، فقالت: إنه كان قد طلقني
~~ثلاثا وأقامت على ذلك بينة قبلت بينتها في حق قصر يد الوكيل عنها لا في حق
~~إثبات الطلاق على الغائب، حتى إذا حضر وأنكر الطلاق يجب عليها إعادة
~~البينة؛ لأن المدعى على الغائب، وهو الطلاق ليس بسبب لازم لثبوت ما يدعى
~~على الحاضر وهو قصر يده، فإن الطلاق متى تحقق قد لا يوجب قصر يد الوكيل بأن
~~لم يكن وكيلا بالحمل قبل الطلاق، وقد يوجب بأن كان وكيلا بالحمل قبل الطلاق
~~فكان المدعى على الغائب سببا لثبوت المدعى على الحاضر من وجه دون وجه،
~~فقلنا: يقضي بقصر اليد دون الطلاق عملا بهما. فإن قيل: كلام المصنف ساكت عن
~~هذا القيد قلت: اكتفى بالإطلاق لصرف المطلق إلى الكامل عن التقييد، وإن كان
~~أعني ما يدعي ms1764 به على الغائب شرطا لحقه، أي لحق المدعي على الحاضر كمن قال
~~لامرأته إن طلق فلان امرأته فأنت طالق فادعت امرأة الحالف عليه أن فلانا
~~طلق امرأته وأقامت على ذلك بينة قال المصنف: فلا معتبر به في جعله خصما عن
~~الغائب وهو قول عامة المشايخ،؛ لأن بينتها على فلان الغائب لا تصح؛ لأن ذلك
~~ابتداء القضاء على الغائب.
# وقال الإمام فخر الإسلام وشمس الأئمة الأوزجندي
# PageV07P311
# إن البينة تقبل ويجعل الحاضر خصما عن الغائب كما في السبب؛ لأن دعوى
~~المدعي كما تتوقف على السبب تتوقف على الشرط. لا يقال: المعتبر هو السبب
~~اللازم والتوقف فيه أكثر لكونه من الجانبين؛ لأن المعتبر توقف ما يدعى على
~~الحاضر على ما يدعى على الغائب وهو في الشرط موجود. وأخرج المصنف المسخر من
~~جهة القاضي وهو من ينصبه وكيلا عن الغائب ليستمع الخصومة عليه بقوله كالوصي
~~من جهة القاضي؛ لأن كلامه فيمن يقوم مقام الغائب
# PageV07P312
# والمسخر لا يقوم مقامه، ذكره في الذخيرة وهو إحدى الروايتين فيه فكأنه
~~اختاره.
# قال (ويقرض القاضي أموال اليتامى إلخ) للقاضي أن يقرض أموال اليتامى
~~ويكتب الصك لأجل تذكرة الحق وهو الإقراض،
# PageV07P313
# ؛ لأن في إقراض أموالهم مصلحتهم لبقائها محفوظة فإن القاضي لكثرة أشغاله
~~قد يعجز عن الحفظ بنفسه وبالوديعة إن حصل الحفظ لم تكن مضمونة بالهلاك فلم
~~تكن مضمونة، وبالقرض تصير محفوظة مضمونة فيقرضها. فإن قيل: نعم هو كذلك لكن
~~لم يؤمن التوى لجحود المستقرض، أجاب بقوله والقاضي يقدر على الاستخراج
~~لكونه معلوما له وبالكتابة يحصل الحفظ وينتفي النسيان، بخلاف الوصي فإنه
~~ليس له أن يقرض، فإن فعل ضمن؛ لأن الحفظ والضمان وإن كانا موجودين بالإقراض
~~لكن مخافة التوى باقية لعدم قدرته على الاستخراج؛ لأنه ليس كل قاض يعدل ولا
~~كل بينة تعدل، والأب كالوصي في أصح الروايتين؛ لأنه عاجز عن الاستخراج، وهو
~~اختيار الإمام فخر الإسلام والصدر الشهيد والعتابي، وفي رواية: يجوز له
~~ذلك؛ لأن ولاية الأب تعم المال والنفس كولاية القاضي، وشفقته تمنع من ترك
~~النظر له، والظاهر أنه ms1765 يقرضه ممن يأمن جحوده، وإن أخذه الأب قرضا لنفسه
~~فالقراض يجوز. وروى الحسن عن أبي حنيفة أنه ليس له ذلك
# PageV07P314
### | [باب التحكيم]
# هذا باب من فروع القضاء، وتأخيره من حيث إن المحكم أدنى مرتبة من القاضي
~~لاقتصار حكمه على من رضي بحكمه وعموم ولاية القاضي. وهو مشروع بالكتاب
~~والإجماع، أما الكتاب فقوله: تعالى فابعثوا حكما من أهله
# PageV07P315
# وحكما من أهلها والصحابة - رضي الله عنهم - كانوا مجتمعين على جواز
~~التحكيم (وإذا حكم رجلان رجلا ليحكم بينهما ورضيا بحكمه جاز؛ لأن لهما
~~ولاية على أنفسهما فيصح تحكيمهما وإذا حكم لزمهما) لصدور حكمه عن ولاية
~~عليهما (وهذا إذا كان المحكم بصفة الحاكم المولى؛ لأنه بمنزلته فيما
~~بينهما) واعترض بأنه لو كان كذلك لما وقعت الفرقة بينهما في حق التعليق
~~والإضافة إلى المستقبل على قول أبي يوسف لكنها وقعت فإنهما جائزان في
~~القضاء دون التحكيم عنده.
# وأجيب بأن التحكيم صلح معنى حيث لا يثبت إلا بتراضي الخصمين والمقصود به
~~قطع المنازعة والصلح لا يعلق ولا يضاف، بخلاف القضاء والإمارة؛ لأنه تفويض
~~(وإذا كان المحكم بمنزلة الحاكم) اشترط له أهلية القضاء (فلو حكما امرأة
~~فيما يثبت بالشبهات جاز؛ لأنها من أهل الشهادة فيها) قال (ولا يجوز تحكيم
~~الكافر والعبد إلخ) قد تقدم أن أهلية القضاء بأهلية الشهادة فمن ليس فيه
~~ذلك لا يقلد حاكما ولا محكما، فلا يجوز تحكيم الكافر والعبد والذمي إن حكمه
~~المسلمون، وإن حكمه أهل الذمة جاز؛ لأنه من أهل الشهادة فيما بينهم،
~~وتراضيهما عليه في حقهما كتقليد السلطان إياه، وتقليد الذمي ليحكم بين أهل
~~الذمة صحيح دون الإسلام، فكذا تحكيمه، والمحدود في القذف وإن تاب؛ لأنه ليس
~~من أهل الشهادة عندنا كما سيأتي، والفاسق والصبي لعدم أهلية الشهادة فيهما
~~لكن إذا حكم الفاسق يجب أن يجوز عندنا كما مر في أول أدب القاضي أن الفاسق
~~لا ينبغي أن يقلد القضاء، ولو قلد جاز
# PageV07P316
# ولكل واحد من المحكمين أن يرجع قبل أن يحكم عليهما؛ لأنه مقلد من جهتهما)
~~لاتفاقهما على ذلك (فلا ms1766 يحكم إلا برضاهما جميعا) ؛ لأن ما كان وجوده من
~~شيئين لا بد له من وجودهما، وأما عدمه فلا يحتاج إلى عدمهما بل يعدم بعدم
~~أحدهما، وعلى هذا يسقط ما قيل ينبغي أن لا يصح الإخراج إلا باتفاقهما أيضا.
~~فإن قيل: إخراج أحدهما سعي في نقض ما تم من جهته.
# قلنا: ما تم الأمر وإنما التمام بعد الحكم ولا نقض حينئذ فإنه لا رجوع
~~لواحد منهما للزوم الحكم بصدوره عن ولاية عليهما كالقاضي إذا قضى ثم عزله
~~السلطان فإنه لازم (وإذا رفع حكمه إلى حاكم فوافق مذهبه أمضاه؛ لأنه) إذا
~~نقضه لم يحكم إلا بذلك ف (لا فائدة في نقضه ثم في إبرامه على ذلك الوجه)
~~وفائدة إبرامه أنه لو رفع إلى حاكم يخالف مذهبه لم يتمكن من نقضه، ولو لم
~~يمض لتمكن؛ لأن إمضاء الأول بمنزلة حكم نفسه (وإن خالفه أبطله؛ لأن حكم
~~المحكم لا يلزم الحاكم لعدم التحكيم منه) بخلاف حكم الحاكم كما تقدم فلأنه
~~لا يبطله الثاني
# PageV07P317
# وإن خالف مذهبه لعموم ولايته فكان قضاؤه حجة في حق الكل فلا يجوز لقاض
~~آخر أن يرده.
# قال (ولا يجوز التحكيم في الحدود والقصاص إلخ) لا يجوز التحكيم في الحدود
~~الواجبة حقا لله تعالى باتفاق الروايات؛ لأن الإمام هو المتعين لاستيفائها،
~~وأما في حد القذف والقصاص فقد اختلفت المشايخ، قال شمس الأئمة: من أصحابنا
~~من قال التحكيم في حد القذف والقصاص جائز. وذكر في الذخيرة عن صلح الأصل أن
~~التحكيم في القصاص جائز؛ لأن الاستيفاء إليهما وهما من حقوق العباد فيجوز
~~التحكيم كما في الأموال. وذكر الخصاف أن التحكيم لا يجوز في الحدود
~~والقصاص، واختاره المصنف واستدل بقوله؛ لأنه لا ولاية لهما على دمهما ولهذا
~~لا يملكان الإباحة، وهو دليل القصاص ولم يذكر دليل الحدود. وقالوا في ذلك:؛
~~لأن حكم المحكم ليس بحجة في حق غير المحكمين فكانت فيه شبهة والحدود
~~والقصاص لا تستوفى بالشبهات، وهذا كما ترى أشمل من تعليل المصنف (قوله:
~~وقالوا) أي قال المتأخرون من مشايخنا (وتخصيص القدوري ms1767 الحدود والقصاص يدل
~~على جواز التحكيم في سائر المجتهدات) كالكنايات في جعلها رجعية والطلاق
~~المضاف وهو الظاهر عن أصحابنا (وهو صحيح) لكن المشايخ امتنعوا عن الفتوى
~~بذلك، قال شمس الأئمة الحلواني: مسألة حكم المحكم تعلم ولا يفتى بها، وكان
~~يقول: ظاهر المذهب أنه يجوز إلا أن الإمام الأستاذ أبا علي النسفي كان
~~يقول: يكتم هذا الفصل ولا يفتى به كي لا يتطرق الجهال إلى ذلك فيؤدي إلى
~~هدم مذهبنا.
# وإن حكماه في دم خطإ لا ينفذ إلا في صورة؛ لأنه إما أن يحكم بالدية على
~~العاقلة أو في مال القاتل، فإن كان الأول لم ينفذ حكمه؛ لأنه لا ولاية له
~~عليهم إذ لا تحكيم من جهتهم. وحكم الحكم لا ينفذ على غير المحكمين، وإن كان
~~الثاني رده القاضي ويقضي بالدية على العاقلة؛ لأنه يخالف
# PageV07P318
# رأيه ومخالف لنص حديث حمل بن مالك " قوموا فدوه " كما سيأتي في كتاب
~~المعاقل إن شاء الله تعالى.
# (قوله: إلا إذا ثبت) استثناء من قوله رده القاضي: أي رد قضاءه بالدية في
~~ماله إلا إذا ثبت القتل بإقراره؛ لأن العاقلة لا تعقله، وأما أروش الجراحات
~~فإن كانت بحيث لا تتحملها العاقلة وتجب في مال الجاني بأن كان دون أرش
~~الموضحة وهو خمسمائة درهم وثبت ذلك بالإقرار والنكول أو كان عمدا وقضى على
~~الجاني جاز؛ لأنه لا يخالف حكم الشرع وقد رضي الجاني بحكمه عليه فيجوز، وإن
~~كانت بحيث تتحملها العاقلة بأن كانت خمسمائة فصاعدا وقد ثبتت الجناية
~~بالبينة وكانت خطأ لا يجوز قضاؤه بها أصلا؛ لأنه إن قضى بها على الجاني
~~خالف حكم الشرع، وإن قضى على العاقلة فالعاقلة لم يرضوا بحكمه (قوله: ويجوز
~~أن يسمع البينة) يعني أنه لما صار حكما عليهما بتسليطهما جاز أن يسمع
~~البينة (ويقضي بالنكول وكذا بالإقرار؛ لأنه حكم موافق للشرع، وإذا أخبر
~~المحكم بإقرار أحد الخصمين) بأن يقول لأحدهما اعترفت عندي لهذا بكذا (أو
~~بعدالة الشهود) مثل أن يقول قامت عندي عليك بينة لهذا بكذا فعدلوا عندي وقد
~~ألزمتك ذلك ms1768 وحكمت به لهذا عليك فأنكر المقضي عليه أن يكون أقر عنده بشيء أو
~~قامت
# PageV07P319
# عليه بينة بشيء لم يلتفت إلى قوله وقضى القاضي ونفذ؛ لأن المحكم يملك
~~إنشاء الحكم عليه بذلك (إذا كان على تحكيمهما) فيملك الإخبار كالقاضي
~~المولى إذا قال في قضائه لإنسان قضيت عليك لهذا بإقرارك أو ببينة قامت عندي
~~على ذلك (فإنه يصدق في ذلك) ولا يلتفت إلى إنكار المقضي عليه فكذا هاهنا
~~(وإن أخبر بالحكم) مثل أن يقول المحكم كنت حكمت عليك لهذا بكذا (لم يصدق) ؛
~~لأنه إذا حكم صار معزولا ولا يقبل قوله: إني حكمت بكذا كالقاضي المولى إذا
~~قال بعد عزله حكمت بكذا.
# (وحكم الحاكم لأبويه وولده وزوجته باطل) ؛ لأن أهلية الشهادة شرط للقضاء
~~والشهادة لهؤلاء غير مقبولة فكذلك الحكم (ولا فرق في ذلك بين المولى
~~والمحكم، بخلاف ما إذا حكم عليهم؛ لأن الشهادة عليهم مقبولة لعدم التهمة،
~~فكذلك القضاء. وإذا حكما رجلين جاز ولا بد من اجتماعهما؛ لأنه أمر يحتاج
~~إلى الرأي) فلو حكم أحدهما لا يجوز؛ لأنهما إنما رضيا برأيهما ورأي الواحد
~~ليس كرأي المثنى، ولا يصدقان على ذلك الحكم بعد القيام من مجلس الحكم حتى
~~يشهد على ذلك غيرهما؛ لأنهما بعد القيام انعزلا فصارا كسائر الرعايا فلا
~~تقبل شهادتهما على فعل باشراه.
# PageV07P320
### | [مسائل شتى من كتاب القضاء]
# مسائل شتى: أي متفرقة من شتت تشتيتا: إذا فرق. ذكر في آخر كتاب أدب
~~القاضي مسائل منه كما هو دأب المصنفين أن يذكروا في آخر الكتاب مسائل تتعلق
~~بما قبلها استدراكا لما فات من الكتاب ويترجمونه بمسائل شتى أو منثورة أو
~~متفرقة. قيل وعلى هذا كان القياس أن يؤخرها إلى آخر كتاب القضاء. ويمكن أن
~~يجاب عنه بأنه ذكر بعدها القضاء بالمواريث والرحم وإنه لجدير بالتأخير لا
~~محالة (وإذا كان علو لرجل وسفل لآخر فليس لصاحب السفل أن يتد فيه وتدا ولا
~~أن ينقب فيه كوة بغير رضا صاحب العلو) وليس لصاحب العلو أن يبني على علوه
~~ولا أن يضع عليه جذعا لم يكن ms1769 له ولا يحدث كنيفا إلا برضا صاحب السفل (عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: جاز لكل واحد منهما أن يصنع ما لا يضر به،
~~وقيل هذا تفسير لقول أبي حنيفة - رحمه الله -) يعني أن أبا حنيفة إنما منع
~~عما منع إذا كان مضرا، وأما إذا لم يكن مضرا فلا يمنع كما هو قولهما فكان
~~جواز التصرف لكل واحد منهما فيما لا يتضرر به الآخر فصلا مجمعا عليه؛ لأن
~~التصرف حصل في ملكه فيكون المنع بعلة الضرر لصاحبه (وقيل) ليس ذلك بتفسير
~~له وإنما
# PageV07P321
# الأصل عندهما الإباحة؛ لأنه تصرف في ملكه والملك يقتضي الإطلاق) فلا يمنع
~~عنه إلا بعارض الضرر، فإذا لم يكن ضرر لم يمنع (بالاتفاق، و) إنما تظهر
~~ثمرة الخلاف (إذا أشكل) فعندهما (لم يجز المنع) ؛ لأن الإطلاق بيقين
~~واليقين لا يزول بالشك (والأصل عنده الحظر؛ لأنه تصرف في محل تعلق به حق
~~محترم للغير، وهو) صاحب العلو؛ لأن قراره عليه ولهذا يمنع من الهدم اتفاقا،
~~وتعلق حق الغير بملكه بمنع المالك من التصرف كما منع حق المرتهن والمستأجر
~~المالك عن التصرف في المرهون والمستأجر (والإطلاق بعارض) وهو الرضا به دون
~~عدم الضرر فتأمل (فإذا أشكل لا يزول المنع) لما ذكرنا (قوله: على أنه لا
~~يعرى عن نوع ضرر بالعلو من توهين بناء أو نقضه فيمنع عنه) استظهار على
~~المنع لإفادة ما قبله ذلك.
# PageV07P322
# قال (وإذا كانت زائغة مستطيلة إلخ) سكة طويلة غير نافذة تنشعب عن يمينها
~~أو يسارها مثلها على هذه الصورة:
# PageV07P323
# ليس لأهل الزائغة الأولى أن يفتحوا بابا في الزائغة القصوى؛ لأن فتح
~~الباب للمرور، ولا حق لهم في المرور؛ لأن المرور فيها لأهلها خاصة لكونها
~~غير نافذة بمنزلة دار بين قوم ليس لأحد أن يفتح بابا بغير إذنهم فكذا هذا؛
~~ألا ترى أنه لو بيعت دار في تلك السكة القصوى ليس لأهل السكة العظمى أن
~~يأخذوا بالشفعة؛ لأن تلك السكة لهم خاصة، بخلاف النافذة؛ لأن المرور فيها
~~حق العامة. ثم قيل المنع من المرور لا من ms1770 فتح الباب؛ لأن الفتح رفع بعض
~~جداره. وله أن يرفع جميع جداره بالهدم فرفع بعضه أولى، ولهذا لو فتح كوة أو
~~بابا للاستضاءة دون المرور لم يمنع، والأصح أنه يمنع من الفتح؛ لأن بعد
~~الفتح لا يمكنه المنع من المرور في كل ساعة؛ ولأنه إذا فعل ذلك وتقادم
~~العهد ربما يدعي الحق في القصوى بتركيب الباب ويكون القول قوله من هذا
~~الوجه فيمنع، وكلام المصنف ليس فيه ما يدل على أن الزائغة الأولى غير
~~نافذة، وقد صرح بذلك الإمام التمرتاشي والفقيه أبو الليث، إلا إذا جعلت
~~الضمير موضوعا موضع اسم الإشارة حتى يكون تقديره وذلك غير نافذة فيجوز أن
~~يكون حالا من الزائغتين جميعا؛ لأن الإشارة بذلك إلى المثنى والجمع صحيحة
~~فيكون من قبيل قوله تعالى {قل أرأيتم إن أخذ الله سمعكم وأبصاركم وختم على
~~قلوبكم من إله غير الله يأتيكم به} [الأنعام: 46] أي بذلك على أحد الوجهين،
~~وإن كانت الزائغة القصوى مستديرة قد لزق طرفاها: يعني سكة فيها اعوجاج حتى
~~بلغ اعوجاجها رأس السكة والسكة غير نافذة
# PageV07P324
# فلكل واحد منهم أن يفتح بابه في أي موضع شاء؛ لأنها سكة واحدة إذ هي ساحة
~~مشتركة لكل واحد منهم حق المرور في كلها، ولهذا يشتركون في الشفعة إذا بيعت
~~دار منها بهذه الصورة
# PageV07P325
# قال (ومن ادعى في دار دعوى وأنكرها الذي هي في يده إلخ) دار بيد رجل ادعى
~~عليه آخر أن له فيها حقا. وأنكر ذو اليد ثم صالح منها جاز الصلح وهي مسألة
~~الصلح على الإنكار، وسيأتي الكلام فيه في الصلح إن شاء الله تعالى. فإن قيل
~~كيف يصح الصلح مع جهالة المدعى ومعلومية مقداره شرط صحة الدعوى؛ ألا ترى
~~أنه لو ادعى على إنسان شيئا لم تصح دعواه. أجاب بأن المدعى وإن كان مجهولا
~~فالصلح على معلوم عن مجهول جائز عندنا؛ لأنه جهالة في الساقط، والجهالة فيه
~~لا تفضي إلى المنازعة والمانع منها ما أفضى إليها. ولقائل أن يقول: جهالة
~~المدعى إما أن تكون مانعة صحة الدعوى أو ms1771 لا، فإن كان الثاني صح دعوى من
~~ادعى على إنسان شيئا لكنها لم تصح، ذكره في النهاية ناقلا عن الفوائد
~~الظهيرية وإن كان الأول لما جاز الصلح فيما نحن فيه لجهالة المدعى لكنه
~~صحيح.
# والجواب باختيار الشق الأول، ولا يلزم عدم جواز الصلح فيما نحن فيه؛ لأن
~~صحة الدعوى ليست بشرط لصحة
# PageV07P327
# الصلح؛ لأنه لقطع الشغب والخصام وذلك يتحقق بالباطل كما يتحقق بالحق غاية
~~ما في الباب أن الحاكم يقول للمدعي دعواك فاسدة لا يترتب عليها شيء ويمكنه
~~إزالة الفساد بإعلام مقدار مما يدعي فلا يكون رده مفيدا.
# قال (ومن ادعى دارا في يد رجل إلخ) إذا ادعى دارا في يد رجل أنه وهبها له
~~منذ شهرين مثلا وسلمها إليه وإنما ملكه بطريق الهبة والتسليم وجحد دعواه ذو
~~اليد فسئل البينة فقال لي بينة تشهد على الشراء؛ لأني طلبت منه فجحدني
~~الهبة فاضطررت إلى شرائها منه فاشتريتها منه وأشهدت عليه وأقام البينة على
~~الشراء، فإن شهدت على الشراء قبل الوقت الذي يدعي فيه الهبة لا تقبل لظهور
~~التناقض من وجهين: أحدهما من حيث إن المدعي ادعى الشراء بعد الهبة حيث قال
~~جحدني الهبة فاشتريتها منه، والفاء للتعقيب والشهود شهدوا بشراء قبلها
~~فكانت الشهادة مخالفة للدعوى.
# والثاني من حيث الدعوى نفسها إن ثبت موجب الشهادة وهو تقدم وقت الشراء
~~على وقت الهبة؛ لأنه حينئذ يكون قائلا وهب لي هذه الدار وكانت ملكا لي
~~بالشراء قبل الهبة فكيف يثبت الملك بالهبة بعد ثبوته بالشراء، وإن شهدوا
~~بالشراء بعد الوقت الذي ادعى فيه الهبة قبلت شهادتهم لوضوح التوفيق. ووقع
~~في بعض النسخ وهم يشهدون به قبله: أي قبل عقد الهبة أو وقتها، وفي بعضها
~~قبلها: أي قبل الهبة، وكذا في قوله ولو شهدوا به بعده، ولو كان المدعي ادعى
~~الهبة ثم أقام البينة على الشراء قبل عقد الهبة أو وقتها ولم يقل جحدني
~~الهبة فاشتريتها منه لم تقبل أيضا؛ لأن دعوى الهبة إقرار منه بالملك للواهب
~~عند الهبة ودعوى الشراء قبلها رجوع منه ms1772 فعد مناقضا.
# وأما إذا ادعى الشراء بعد الهبة قبلت؛ لأنه يقرر ملك الواهب عندها فليس
~~بمناقض. قيل ينبغي أن لا تقبل في هذه الصورة أيضا؛ لأنه ادعى شراء باطلا؛
~~لأنه ادعى شراء ما ملكه بالهبة. وأجيب بأنه لما جحد الهبة فقد فسخها من
~~الأصل وتوقف الفسخ في حق المدعي على رضاه، فإذا أقدم على الشراء منه فقد
~~رضي بذلك الفسخ فيما بينهما
# PageV07P328
# فانفسخت الهبة بتراضيهما واشترى ما لا يملكه فكان صحيحا.
# قال (ومن قال لآخر اشتريت مني هذه الجارية إلخ) رجل قال لآخر اشتريت مني
~~هذه الجارية فأنكره إن أجمع على ترك الخصومة: أي عزم بقلبه، وقيل أن يشهد
~~بلسانه على العزم بالقلب أن لا يخاصم معه وسعه: أي حل له أن يطأ الجارية؛
~~لأن المشتري لما جحد العقد كان ذلك فسخا من جهته إذ الفسخ يثبت به؛ لأن
~~الجحود إنكار للعقد من الأصل، والفسخ رفع له من الأصل فيتلاقيان بقاء فجاز
~~أن يقوم أحدهما مقام الآخر كما لو تجاحدا فإنه يجعل فسخا لا محالة، فإذا
~~عزم البائع على ترك الخصومة تم الفسخ من الجانبين. قيل لو جاز قيام الجحود
~~والعزم على ترك الخصومة مقام الفسخ لجاز لامرأة جحد زوجها النكاح وعزمت على
~~ترك الخصومة أن تتزوج بزوج آخر إقامة لهما مقام الفسخ، لكن ليس لها ذلك.
# وأجيب بأن الشيء يقوم مقام غيره إذا احتمل المحل ذلك الغير بالضرورة،
~~والنكاح لا يحتمل الفسخ بعد اللزوم فكيف يقوم غيره مقامه بخلاف البيع. فإن
~~قيل: مجرد العزم قد لا يثبت به الحكم كعزم من له شرط الخيار على الفسخ فإن
~~العقد لا ينفسخ بمجرده تنزل المصنف في الجواب فقال: وبمجرد العزم إن كان لا
~~يثبت به الفسخ فقد اقترن العزم بالفعل وهو إمساك الجارية ونقلها من موضع
~~الخصومة إلى بيته وما يضاهيه كالاستخدام؛ لأن ذلك لا يحل بدون الفسخ فتحقق
~~الانفساخ لوجود الفسخ منهما دلالة، وبه يندفع ما قال زفر إنه لا يحل له
~~وطؤها؛ لأن البائع متى باعها من المشتري بقيت ms1773 على ملكه ما لم يبعها أو
~~يتقايلا ولم يوجد ذلك؛ لأن التقايل موجود دلالة (قوله: ولأنه) دليل آخر
# PageV07P329
# فإن المشتري لما جحد العقد تعذر استيفاء الثمن منه، ولما تعذر فات رضا
~~البائع، وفواته يوجب الفسخ لفوات ركن البيع فيستقل بفسخه فيجعل عزمه فسخا
~~على ما مر.
# والفرق بين الدليلين أن الانفساخ كان في الأول مترتبا على الفسخ من
~~الجانبين وجعل جحوده فسخا من جانبه، والعزم على ترك الخصومة من جانب
~~البائع، وفي الثاني يترتب على الفسخ من جانب البائع باستبداده.
# قال (ومن أقر أنه قبض من فلان عشرة دراهم إلخ) ومن أقر أنه قبض من فلان
~~عشرة دراهم قرضا أو ثمن سلعة له عنده أو غير ذلك ثم قال إنه زيوف صدق سواء
~~كان مفصولا أو موصولا دل على ذلك دلالة ثم في الكتاب والتصريح به في غيره.
~~وفي بعض نسخ الجامع الصغير وقع في موضع قبض اقتضى والمعنى هاهنا واحد
~~والحكم فيهما سواء.
# ووجه ذلك أن الزيوف من جنس الدراهم إلا أنها معيبة، بدليل أنه لو تجوز به
~~فيما لا يجوز الاستدلال في بدله كالصرف والسلم جاز، ولو لم يكن من جنسها
~~كان التجويز استبدالا وهو فيهما لا يجوز كما تقدم. فإن قيل: الإقرار بالقبض
~~يستلزم الإقرار بقبض الحق وهو الجياد حملا لحاله على ما له حق قبضه لا ما
~~ليس له ذلك؛ ولو أقر بقبض حقه ثم ادعى أنه زيوف لم يسمع منه، فكذا هذا.
~~أجاب المصنف بقوله والقبض لا يختص بالجياد وهو منع للملازمة، وقوله: حملا
~~لحاله على ما له حق قبضه مسلم، والزيوف له حق قبضه؛ لأنه دون حقه، وإنما
~~الممنوع من القبض ما يزيد على حقه، وإذا لم يكن القبض مختصا بالجياد
~~فالإقرار به لا يستلزم الإقرار بقبض الجياد فبدعواه الزيوف لم يكن متناقضا
~~بل هو منكر قبض حقه، والقول قول المنكر باليمين، والنبهرجة كالزيوف لكونها
~~من جنس الدراهم لما تقدم.
# وعلم من هذا أنه لو أقر بالجياد وهو حقه أو بحقه
# PageV07P330
# أو بالثمن أو ms1774 بالاستيفاء ثم ادعى كون المقبوض زيوفا أو نبهرجة لم يصدق
~~لإقراره بقبض الجياد صريحا في الأول ودلالة في الباقي؛ لأن حقه في الجياد،
~~والثمن جياد والاستيفاء يدل على التمام ولا تمام دون الحق فكان في دعواه
~~الزيوف متناقضا. ومن هذا ظهر الفرق بين هذا وبين ما إذا ادعى عيبا في
~~المبيع على البائع وأنكره. فإن القول قول البائع لا المشتري الذي أنكر قبض
~~حقه؛ لأن المشتري أقر بقبض حقه وهو المعقود عليه ثم ادعى لنفسه حق الرد على
~~البائع وهو منكر فالقول قوله: فكان من القبيل الثاني: أعني المقر بقبض الحق
~~فلا يرد نقضا على القبيل الأول.
# قال صاحب النهاية: جمع بين هذه المسائل الأربع في الجواب بأنه لا يصدق
~~وليس الحكم فيها على السواء، فإنه إذا أقر أنه قبض الدراهم الجياد ثم ادعى
~~أنها زيوف فإنه لا يصدق لا مفصولا ولا موصولا، وفيما بقي لا يصدق مفصولا
~~ولكن يصدق موصولا. والفرق هو أن في قوله قبضت ما لي عليه أو حقي عليه جعل
~~مقرا بقبض القدر والجودة بلفظ واحد، فإذا استثنى الجودة فقد استثنى البعض
~~من الجملة فصح، كما لو قال لفلان علي ألف إلا مائة؛ فأما إذا قال قبضت عشرة
~~جيادا فقد أقر بالوزن بلفظ على حدة وبالجودة بلفظ على حدة، فإذا قال إلا
~~أنها زيوف فقد استثنى الكل من الكل في حق الجودة وذلك باطل، كمن قال لفلان
~~علي مائة درهم ودينار إلا دينارا كان الاستثناء باطلا، وإن ذكره موصولا كذا
~~هاهنا (قوله: وفي الستوقة لا يصدق) يعني لو ادعاها بعد الإقرار بقبض العشرة
~~لم يصدق؛ لأنه ليس من جنس الدراهم، حتى لو تجوز به في الصرف والسلم لم يجز
~~فكان متناقضا في دعواه. قال صاحب النهاية: ذكر هذا الحكم مطلقا وليس كذلك.
# ونقل عن المبسوط في آخر كتاب الإقرار ما يدل على أنه إن ادعى الرصاص بعد
~~الإقرار بقبض الدراهم، إن كان مفصولا لم يسمع، وإن كان موصولا لا يسمع.
~~والستوقة أقرب إلى الدراهم من الرصاص، ms1775 فإذا كان الحكم في الرصاص ذلك ففي
~~الستوقة أولى وكأن الاعتراضين وقعا لذهول عن التدقيق في كلام المصنف، فإن
~~كلامه فيما إذا قال مفصولا بدلالة قوله ثم
# PageV07P331
# ادعى فإنه للتراخي، ولا نزاع في غير الزيوف والنبهرجة أنه إذا ادعاه لا
~~تقبل مفصولا، وأما أنه هل يقبل موصولا أو لا لم يصرح بذكره اعتمادا على أنه
~~لما كان بيان تغيير وهو لا يقبل مفصولا ويقبل موصولا، وذكر أحد الجانبين
~~فهم الجانب الآخر.
# بقي الكلام فيما إذا أقر بالدراهم الجياد وادعى أنها زيوف فإنه لا يقبل
~~مفصولا ولا موصولا كما تقدم. ويجاب عن ذلك بأن المنع هناك عن قبول الموصول
~~إنما هو باعتبار عارض وهو لزوم استثناء الكل من الكل كما مر، لا من حيث إنه
~~بيان تغيير إن صح ذلك عن الأصحاب أو عن المشايخ وقد اختاره المصنف، فإنه ما
~~عزاه إلى شيء من النسخ، وتمثيله باستثناء الدينار قد لا ينهض؛ لأن الجودة
~~وصف لا يصح استثناؤه فكأنه لم يستثن، ثم فسر الزيوف بما زيفه بيت المال: أي
~~رده، والنبهرجة بما يرده التجار، ولعله أردأ من الزيف، والستوقة ما يغلب
~~عليه الغش، قيل هو معرب ستو وهي أردأ من النبهرجة حتى خرج من جنس الدراهم.
# PageV07P332
# قال (ومن قال لآخر لك علي ألف درهم إلخ) اعلم أن الإقرار إما أن يكون بما
~~يحتمل الإبطال أو بما لا يحتمله، فإن كان الأول فإما أن يستقل المقر
~~بإثباته أو لا، والأول يرتد برد المقر له مستقلا بذلك كما أن المقر يستقل
~~بإثباته، والثاني يحتاج إلى تصديق خصمه، فعلى هذا إذا قال لآخر لك علي ألف
~~درهم فقال ليس لي عليك شيء. ثم قال في مكانه بل لي عليك ألف درهم فليس عليه
~~شيء؛ لأن المقر أقر بما يحتمل الإبطال وهو مستقل بإثبات ما أقر به لا
~~محالة، وقد رده المقر له فيرتد.
# وقوله: بل لي عليك ألف درهم غير مفيد؛ لأنه دعوى فلا بد لها من حجة: أي
~~بينة أو تصديق الخصم حتى لو ms1776 صدقه المقر ثانيا لزمه المال استحسانا.
# وإذا قال اشتريت مني هذا العبد فأنكر له أن يصدقه بعد ذلك؛ لأن إقراره
~~وإن كان بما يحتمل الإبطال لكن المقر لم يستقل بإثباته فلا يتفرد أحد
~~العاقدين بالفسخ كما لا يتفرد بالعقد: يعني المقر له لا يتفرد بالرد، كما
~~أن المقر لا يتفرد بإثباته، والمعنى أنه حقهما فبقي العقد فعمل التصديق،
~~بخلاف الأول فإن أحدهما يتفرد بالإثبات فيتفرد الآخر بالرد. قلت: إن عزم
~~المقر على ترك
# PageV07P333
# الخصومة وجب أن لا يفيده التصديق بعد الإنكار، فإن الفسخ قد تم، ولهذا لو
~~كانت جارية حل وطؤها كما تقدم، ويجوز أن يقال إن قوله ثم قال في مكانه
~~إشارة إلى الجواب عن ذلك فإن العزم والنقل كانا دليل الفسخ، وبه سقط ما قال
~~في الكافي ذكر في الهداية أن أحد العاقدين لا يتفرد بالفسخ وذكر قبله ولأنه
~~لما تعذر استيفاء الثمن من المشترى فات رضا البائع فيستبد بفسخه، والتوفيق
~~بين كلاميه صعب، وذلك؛ لأنه قال لما تعذر استيفاء الثمن يستبد، وهاهنا لما
~~أقر المشتري في مكانه بالشراء لم يتعذر الاستيفاء فلا يستبد بالفسخ وإن كان
~~الثاني، كما إذا أقر بنسب عبده من إنسان فكذبه المقر له ثم ادعاه المقر
~~لنفسه فإنه لا يثبت منه النسب عند أبي حنيفة - رحمه الله -؛ لأن الإقرار
~~بالنسب إقرار بما لا يحتمل الإبطال فلا يرتد بالرد وإن وافقه المقر على
~~ذلك.
# قال (ومن ادعى على آخر مالا إلخ) إذا ادعى على آخر مالا فقال ما كان لك
~~علي شيء قط، ومعناه نفي الوجوب عليه في الماضي على سبيل
# PageV07P334
# الاستغراق فأقام المدعي البينة على ما ادعاه وأقام المدعى عليه البينة
~~أنه قضاه أو على الإبراء قبلت بينته.
# وقال زفر: وهو قول ابن أبي ليلى: إنها لا تقبل؛ لأن القضاء يتلو الوجوب،
~~وقد أنكره فكان مناقضا في دعواه، وقبول البينة يقتضي دعوى صحيحة. ولنا أن
~~التوفيق ممكن؛ لأن غير الحق قد يقضى ويبرأ منه دفعا للخصومة والشغب؛ ألا
~~ترى أنه يقال قضى بباطل ms1777 كما يقال قضي بحق، وقد يصالح على شيء فيثبت ثم
~~يقضى، وكذا إذا قال ليس لك علي شيء والمسألة بحالها؛ لأن التوفيق أظهر؛ لأن
~~ليس لنفي الحال، فإذا أقام المدعي البينة على المدعى به والمدعى عليه
# PageV07P335
# على القضاء أو الإبراء قبل زمان الحال لم يتصور تناقض أصلا.
# قالوا: دلت المسألة على قبول البينة عند إمكان التوفيق من غير دعواه،
~~واستدل الخصاف لمسألة الكتاب بفصل دعوى القصاص والرق فقال: ألا ترى أنه لو
~~ادعى على رجل دم عمد فلما ثبت عليه أقام المدعى عليه بينة على الإبراء
~~والعفو أو الصلح معه على مال قبلت، وكذا لو ادعى رقبة جارية فأنكرت وأقام
~~البينة على رقبتها ثم أقامت هي بينة على أنه أعتقها أو كاتبها على ألف
~~وأنها أدت الألف إليه قبلت؛ ولو قال ما كان لك علي شيء قط ولا أعرفك أو ما
~~أشبه كقوله ولا رأيتك ولا جرى بيني وبينك مخالطة والمسألة بحالها لم تقبل
~~بينته على القضاء وكذا على الإبراء لتعذر التوفيق إذ لا يكون بين اثنين أخذ
~~وإعطاء وقضاء واقتضاء ومعاملة بلا خلطة ومعرفة.
# وذكر القدوري عن أصحابنا أنه أيضا تقبل؛ لأن المحتجب أو المخدرة قد يؤذى
~~بالشغب على بابه فيأمر بعض وكلائه بإرضائه ولا يعرفه ثم يعرفه بعد ذلك فكان
~~التوفيق ممكنا. قالوا: وعلى هذا إذا كان المدعى عليه ممن يتولى الأعمال
~~بنفسه لا تقبل بينته، وقيل تقبل البينة على الإبراء في هذا الفصل باتفاق
~~الروايات؛ لأنه يتحقق بلا معرفة.
# قال (ومن ادعى على آخر أنه باعه جاريته هذه إلخ) ومن ادعى على آخر أنه
~~باعه جاريته هذه فقال المدعى عليه لم أبعها منك قط فأقام المدعي البينة على
~~الشراء فوجد بها عيبا لم يحدث مثله في مثل تلك المدة كالأصبع الزائدة وأراد
~~ردها على البائع فأقام البينة على أنه برئ إليه من كل عيب لم تقبل بينته.
~~ذكرها في الجامع الصغير ولم يحك خلافا. والخصاف أثبته عن أبي يوسف، وأشار
~~إليه المصنف بقوله وعن أبي يوسف أنها ms1778 تقبل اعتبارا بما ذكرنا من صورة
~~الدين، فإنه لو أنكره أصلا ثم أقام البينة على القضاء أو الإبراء
# PageV07P336
# قبلت؛ لأن غير الحق قد يقضى فأمكن التوفيق، فكذلك يجوز هاهنا أن يقول: لم
~~يكن بيننا بيع لكنه لما ادعى علي البيع سألته أن يبرئني من العيب فأبرأني.
~~وجه الظاهر أن شرط البراءة تغيير للعقد من اقتضاء وصف السلامة إلى غيره،
~~وذلك يقتضي وجود أصل العقد؛ لأن الصفة بدون الموصوف غير متصورة وهو قد
~~أنكره فكان مناقضا، بخلاف مسألة الدين؛ لأنه قد يقضى وإن كان باطلا على ما
~~مر.
# قال (ذكر حق كتب في أسفله إلخ) إذا أقر على نفسه وكتب صكا وكتب في آخره:
~~ومن قام بهذا الذكر الحق فهو ولي ما فيه، وأراد بذلك من أخرج هذا الصك وطلب
~~ما فيه من الحق فله ولاية ذلك إن شاء الله تعالى أو كتب في كتاب شراء ما
~~أدرك فيه فلانا من درك فعلى فلان خلاصه وتسليمه إن شاء الله تعالى بطل
~~الذكر كله عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: الاستثناء ينصرف إلى قوله
~~على فلان خلاصه وإلى من قام بذكر الحق والشراء صحيح، والمال المقر به لازم؛
~~لأنه استثناء، والاستثناء ينصرف إلى ما يليه؛ لأنه للاستيثاق والتوكيد
~~وصرفه إلى الجميع مبطل، فما فرض للاستيثاق لم يكن له، هذا خلف باطل، ولأن
~~الأصل في الكلام الاستبداد فلا يكون ما في الصك بعضه مرتبطا ببعض فينصرف
~~الاستثناء إلى ما يليه وهذا استحسان.
# والجواب أن الذكر للاستيثاق مطلقا، أو إذا لم يكتب في آخره إن شاء الله
~~تعالى، والثاني مسلم ولا كلام فيه، والأول عين النزاع، والأصل في الكلام
~~الاستبدال إذا لم يوجد ما يدل على خلافه وقد وجد ذلك وهو العطف، ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن الكل فيما نحن فيه كشيء واحد بحكم العطف فينصرف إلى
# PageV07P337
# الكل، كما لو قال عبده حر وامرأته طالق وعليه المشي إلى بيت الله إن شاء
~~الله تعالى فإنه ينصرف إلى الجميع، هذا إذا كتب الاستثناء متصلا من ms1779 غير
~~فرجة ببياض ليصير بمنزلة الاتصال في الكلام، وأما إذا ترك فرجة قبيل قوله
~~ومن قام بهذا الذكر فقد قالوا لا يلتحق به ويصير كفاصل السكوت. وفائدة كتبه
~~ومن قام بهذا الذكر في الشروط إثبات الرضا من المقر بتوكيل من يوكله المقر
~~له بالخصومة معه على قول أبي حنيفة، فإن التوكيل بالخصومة عنده من غير رضا
~~الخصم لا يصح بلا ضرورة، وكونه توكيلا مجهولا ليس بضائر؛ لأنه في الإسقاط،
~~فإن للمقر أن لا يرضى بتوكيل المقر له من يخاصم معه لما يلحقه من زيادة
~~الضرر بتفاوت الناس في الخصومة، فإذا رضي فقد أسقط حقه، وإسقاط الحق مع
~~الجهالة جائز كما تقدم. وقيل هو للاحتراز عن قول ابن أبي ليلى؛ لأنه لا
~~يجوز التوكيل بالخصومة من غير رضا الخصم، إلا إذا رضي بوكالة وكيل مجهول لا
~~عن مذهب أبي حنيفة فإن الرضا بالوكالة المجهولة عنده لا يثبت فوجوده كعدمه.
# PageV07P338
### | [فصل في القضاء بالمواريث]
# قد تقدم لنا الكلام فيما يوجب تأخير هذا الفصل إلى هذا الموضع. قال (وإذا
~~مات النصراني فجاءت امرأته مسلمة إلخ) ذكر مسألتين مما يتعلق إثباته
~~باستصحاب الحال وهو الحكم بثبوت أمر في وقت بناء على ثبوته في وقت آخر. وهو
~~على نوعين: أحدهما أن يقال كان ثابتا في الماضي فيكون ثابتا في الحال كحياة
~~المفقود. والثاني أن يقال هو ثابت في الحال فيحكم بثبوته في الماضي كجريان
~~ماء الطاحونة كما سنذكره، وهو حجة دافعة لا مثبتة عندنا كما عرف في أصول
~~الفقه فإذا مات النصراني فجاءت امرأته مسلمة وقالت أسلمت بعد موته وقالت
~~الورثة أسلمت قبل موته فالقول للورثة.
# وقال زفر: القول قولها؛ لأن الإسلام حادث بالاتفاق، والحادث يضاف إلى
~~أقرب الأوقات لذلك. ولنا أن سبب الحرمان ثابت في الحال لاختلاف الدينين،
~~وكل ما هو ثابت في الحال يكون ثابتا فيما مضى تحكيما للحال: أي باستصحاب
~~الحال كما في جريان ماء الطاحونة إذا اختلف فيه المتعاقدان بعد مضي مدة
~~فإنه يحكم في الحال، فإن كان الماء جاريا في ms1780 الحال كان القول للآجر وهو
~~صاحب الطاحونة، وإن كان منقطعا كان القول للمستأجر.
# PageV07P339
# قوله: وهذا) يعني تحكيم الحال أو الحال (ظاهر نعتبره لدفع استحقاقها
~~الميراث) وهو صحيح (وهو) أعني زفر (يعتبره للاستحقاق) وهو ليس بصحيح عندنا،
~~وفيه نظر؛ لأن زفر لم يجعل استحقاقها للميراث بالحال بل بأن الأصل في
~~الحادث الإضافة إلى أقرب الأوقات، ويجوز أن يجاب بأن ذلك أيضا ظاهر،
~~والظاهر استصحابا كان أو غيره لا يعتبر للاستحقاق على أنه يستلزم العمل
~~بالاستصحاب كما سيظهر (ولو مات المسلم وله امرأة نصرانية فجاءت مسلمة بعد
~~موته وقالت أسلمت قبل موته وقالت الورثة أسلمت بعد موته فالقول قول الورثة
~~أيضا ولا يحكم الحال) ؛ لأن تحكيمه يؤدي إلى جعله حجة للاستحقاق الذي هي
~~محتاجة إليه وهو لا يصلح لذلك، وبهذا القدر يتم الدليل.
# وقوله: (أما الورثة فهم الدافعون) إشارة إلى معنى آخر، وهو أن في كل
~~مسألة منها اجتمع نوعا
# PageV07P340
# الاستصحاب. أما في الأولى فلأن نصرانية امرأة النصراني كانت ثابتة فيما
~~مضى ثم جاءت مسلمة وادعت إسلاما حادثا؛ فبالنظر إلى ما كانت فيما مضى
~~والأصل فيه أن يبقى هو من النوع الأول، وبالنظر إلى ما هو موجود في الحال.
~~والأصل فيه أن يكون موجودا فيما مضى هو من النوع الثاني، فلو اعتبرنا الأول
~~حتى كان القول قولها كان استصحاب الحال مثبتا وهو باطل فاعتبرنا الثاني
~~ليكون دافعا فكان القول قوله.
# وأما في الثانية فلأن نصرانيتها كانت ثابتة والإسلام حادث، فالنظر إلى
~~النصرانية يقتضي بقاءها إلى ما بعد الموت، والنظر إلى الإسلام يقتضي أن
~~يكون ثابتا قبل موته، فلو اعتبرناه لزم أن يكون الحال مثبتا وهو لا يصلح
~~فاعتبرنا الأول ليكون دافعا والورثة هم الدافعون فيفيدهم الاستدلال به.
~~وقوله: (ويشهد لهم) دليل آخر وهو أن الإسلام حادث والحادث يضاف إلى أقرب
~~الأوقات. فإن قيل: إن كان ظاهر الحدوث معتبر في الدلالة كان ظاهر زفر في
~~المسألة الأولى معارضا للاستصحاب ويحتاج إلى مرجح والأصل عدمه. فالجواب أنه
~~معتبر في الدفع لا في الإثبات، وزفر ms1781 يعتبره للإثبات. ونوقض بنقض إجمالي وهو
~~أن ما ذكرتم على أن الاستصحاب لا يصلح للإثبات لو كان صحيحا بجميع مقدماته
~~لما قضي بالأجر على المستأجر إذا كان ماء الطاحونة جاريا عند الاختلاف؛
~~لأنه استدلال به لإثبات الأجر. والجواب أنه استدلال لدفع ما يدعي المستأجر
~~على الآجر من ثبوت العيب الموجب لسقوط الأجر، وأما ثبوت الأجر فإنه بالعقد
~~السابق الموجب له
# PageV07P341
# فيكون دافعا لا موجبا، واعتبر هذا واستغن عما في النهاية من التطويل.
# قال (ومن مات وله في يد رجل أربعة آلاف درهم وديعة إلخ) رجل مات وله في
~~يد رجل أربعة آلاف درهم وديعة فأقر المودع لرجل أنه ابن الميت لا وارث له
~~غيره يقضي الحاكم عليه بدفعه إلى المقر له؛ لأنه أقر أن ما في يده حق
~~الوارث وملكه خلافة. ومن أقر بملك شخص عنده وجب دفعه إليه كما إذا أقر أنه
~~حق المورث وهو حي أصالة، بخلاف ما إذا أقر لرجل أنه وكيل المودع بالقبض أو
~~أنه اشتراه منه حيث لا يؤمر بالدفع؛ لأنه أقر بقيام حق المودع لكونه حيا
~~فيكون إقرارا على مال الغير. ولقائل أن يقول: كان الواجب في المسألة الأولى
~~أن لا يؤمر بالدفع لجواز قيام حق الميت في المآل باعتبار ما يوجب قيامه فيه
~~لحاجته إليه كالدين وغيره: فإن خلافة الوارث متأخرة عن ذلك.
# والجواب أن استحقاق الوارث ثبت بإقراره بيقين، وما يوجب قيام حق الميت في
~~المآل متوهم فلا يؤخر اليقين به، فإذا امتنع في الوديعة حتى هلكت هل يضمن
~~أو لا؟ قيل يضمن، وقيل لا يضمن، وكان ينبغي أن يضمن؛ لأن المنع من وكيل
# PageV07P342
# المودع في زعمه كالمنع من المودع وفي المنع عنه يضمن فكذا من وكيله، وإن
~~سلمها هل له أن يستردها؟ قيل لا يملك ذلك؛ لأنه يصير ساعيا في نقض ما تم من
~~جهته، بخلاف المديون إذا أقر بتوكيل غيره بالقبض حيث يؤمر بالدفع؛ لأنه ليس
~~فيه إقرار على الغير، بل الإقرار فيه على نفسه؛ لأن الديون تقضى بأمثالها،
~~ولو ms1782 أقر المودع بعد الإقرار الأول لرجل آخر بأنه أيضا ابن الميت وأنكره
~~الأول بأن قال ليس له ابن غيري قضي بالمال للأول؛ لأنه لما صح إقراره للأول
~~في وقت لا مزاحم له انقطع يده عن المال، فالإقرار الثاني يكون إقرارا على
~~الأول فلا يصح كما إذا كان الأول ابنا معروفا؛ ولأنه حين أقر للأول لم
~~يكذبه أحد فصح إقراره، وحين أقر للثاني كذبه الأول فلا يصح.
# واعترض بأن تكذيب غيره ينبغي أن لا يؤثر في إقراره فيجب عليه ضمان نصف ما
~~أدى للأول. وأجابوا بالتزام ذلك إذا دفع الجميع بلا قضاء كالذي أقر بتسليم
~~الوديعة من القاضي بعدما أقر لغير من أقر له القاضي وقد
# PageV07P343
# تقدم في أدب القاضي، وأما إذا كان الدفع بقضاء كان في الإقرار الثاني
~~مكذبا شرعا فلا يلزمه الإقرار به
# قال (وإذا قسم الميراث بين الغرماء إلخ) إذا حضر رجل وادعى دارا في يد
~~آخر أنها كانت لأبيه مات وتركها ميراثا له؛ فإما أن يقر به ذو اليد أو لا،
~~فإن كان الثاني وأقام على ذلك بينة فهو على ثلاثة أوجه: أحدها أنهم قالوا
~~تركها ميراثا لورثته ولم يعرفوهم ولا عددهم وفيه لا تقبل الشهادة ولا يدفع
~~إليه شيء حتى يقيم بينة على عدد الورثة؛ لأنهم ما لم يشهدوا على ذلك لم
~~يعرف نصيب هذا الواحد منهم، والقضاء بالمجهول متعذر. والثاني أنهم شهدوا
~~أنه ابنه ووارثه لا نعرف له وارثا غيره، وفيه يقضي الحاكم بجميع التركة من
~~غير تلوم وهاتان بالاتفاق. والثالث أنهم إذا شهدوا أنه ابن فلان مالك هذه
~~الدار ولم يشهدوا على عدد الورثة ولم يقولوا في شهادتهم لا نعرف له وارثا
~~غيره، فإن القاضي يتلوم زمانا على قدر ما يرى.
# وقدر الطحاوي مدة التلوم بالحول، فإن حضر وارث غيره قسمت فيما بينهم، وإن
~~لم يحضر دفع الدار إليه إن كان الحاضر ممن لا يحجب حرمانا كالأب والابن،
~~فإن كان ممن يحجب بغيره كالجد والأخ فإنه لا يدفع إليه، وإن كان ممن يحجب
~~نقصانا ms1783 كالزوج والزوجة يدفع إليه أوفر النصيبين وهو النصف والربع عند محمد
~~رحمه الله، وأقلهما وهو الربع والثمن عند أبي يوسف - رحمه الله -، وقول أبي
~~حنيفة مضطرب، فإذا كان ممن لا يحجب ودفعت الدار إليه هل يؤخذ منه كفيل بما
~~دفع إليه؟ قال أبو حنيفة - رحمه الله -: لا يؤخذ ونسب القائل به إلى الظلم.
~~قيل أراد به ابن أبي ليلى وقالا: له ذلك وإن كان الأول يؤخذ الكفيل
~~بالاتفاق لكون الإقرار حجة قاصرة. لهما أن القاضي ناظر للغيب ولا نظر بترك
~~الاحتياط في أخذ الكفيل فيحتاط القاضي بأخذه،
# PageV07P344
# كما إذا دفع القاضي العبد الآبق واللقطة إلى رجل أثبت عنده أنه صاحبه
~~فإنه يأخذ منه كفيلا، وكما لو أعطى نفقة امرأة الغائب إذا استنفقت في غيبته
~~وله عند إنسان وديعة يقر بها المودع وبقيام النكاح فإنه يفرض لها النفقة
~~ويأخذ منها كفيلا. ولأبي حنيفة أن حق الحاضر ثابت قطعا إن لم يكن له وارث
~~آخر بيقين، أو ظاهرا إن كان له وارث آخر في الواقع لم يظهر عند الحاكم فإنه
~~ليس بمكلف بإظهاره بل بما ظهر عنده من الحجة، فكان العمل بالظاهر واجبا
~~عليه، والثابت قطعا أو ظاهرا لا يؤخر لموهوم كمن أثبت الشراء من ذي اليد أو
~~أثبت الدين على العبد حتى بيع فيه فإنه يدفع المبيع إلى المشتري والدين إلى
~~المدعي من غير كفيل، وإن كان حضور مشتر آخر قبله وغريم آخر
# PageV07P345
# في حق العبد متوهما فلا يؤخر حق الحاضر لحق موهوم إلى زمان التكفيل.
# (قوله: ولأن المكفول له) دليل آخر على عدم جواز أخذ الكفيل، وذلك لما
~~تقدم أن جهالة المكفول له تمنع صحة الكفالة وهاهنا المكفول له مجهول فلا
~~يصح كما لو كفل لأحد الغرماء. فإن قيل: إذا أقر به ذو اليد يؤخذ منه كفيل
~~بالاتفاق كما تقدم وذلك كفالة لمجهول. أجيب بأنه إذا أقر به لم يبق له فيه
~~ملك ولم يثبت للمقر له بحجة كاملة فكان مظنة أن ثمة مالكا لا محالة، وأقل
~~ذلك يثبت المال ms1784 وهو معلوم فكان التكفيل له. ونقل التمرتاشي فيه خلافا فإن
~~ثبت فلا إشكال. لا يقال: الحاكم يأخذ الكفيل لنفسه؛ لأنه ليس بخصم ولا
~~للميت؛ لأن الكفالة لتوثيق المطالبة كما مر وهي من الميت غير متصورة.
# وعورض بأن القاضي يتلوم في هذه الصورة بالإجماع على ما يراه، وفي ذلك
~~تأخير لحق ثابت قطعا أو ظاهرا كما ذكرتم لحق موهوم فدل على أن التأخير
~~جائز. وأجيب بأن التلوم ليس للحق الموهوم، بل إنما هو
# PageV07P346
# أمر يفعله القاضي لنفسه احتياطا في طلب زيادة ما يدل على نفي شريك للحاضر
~~في الاستحقاق بحيث يقوم مقام قول الشهود لا وارث له غيره في الدلالة على
~~ذلك، فإن هذه الزيادة من الشهود ليست بشهادة؛ لأن الشهادة على النفي باطلة
~~بل خبر يستأنس به على نفي الشريك، والتلوم من القاضي يقوم مقامه في إفادة
~~ذلك في حقه وليس ثمة طلب شيء زائد من المستحق، بخلاف طلب الكفالة.
# وقوله: (بخلاف النفقة) جواب عما استشهد به من المسائل، أما مسألة النفقة
~~فلأن التكفيل فيها لحق ثابت وهو ما يأخذه الحاكم من المال من مودع الزوج
~~والمكفول له وهو الزوج معلوم أيضا فصحت الكفالة (وأما الآبق واللقطة ففي كل
~~واحد منهما روايتان) قال في رواية: لا أحب أن يأخذ منه كفيلا، وقال في
~~رواية: أحب أن يأخذ منه كفيلا، قالوا في شروح الجامع الصغير: والصحيح أن
~~الرواية الأولى قول أبي حنيفة فلا يصح القياس حينئذ.
# وقال العتابي (إن دفع العبد بإقراره إلى المدعي واللقطة بإخبار المدعي عن
~~علامة فيه يكفل بالإجماع) قال المصنف (؛ لأن الحق غير ثابت) ولهذا كان له
~~أن يمنع
# PageV07P347
# قوله: وقوله) أي قول أبي حنيفة (ظلم: أي ميل عن سواء السبيل) إنما ذكره
~~تمهيدا لما ذكره بقوله (وهذا) أي إطلاق الظلم على المجتهد فيه (يكشف عن
~~مذهب أبي حنيفة - رحمه الله - أن المجتهد يخطئ ويصيب) ويقرر أن مذهب
~~أصحابنا المتقدمين براء عن مذهب أهل الاعتزال في أن كل مجتهد مصيب،
~~وادعائهم أن ذلك مذهب أبي حنيفة وأصحابه ms1785 - رحمهم الله - وقد قررنا ذلك في
~~التقرير بعون الله تعالى مستوفى.
# قال (وإذا كانت الدار في يد رجل إلخ) دار في يد رجل أقام آخر البينة أن
~~أباه مات وتركها ميراثا بينه وبين أخوه فلأن الغائب قضى له بالنصف وترك
~~النصف الآخر في يد ذي اليد ولا يؤخذ من ذي اليد كفيل، وهذا: أي ترك النصف
~~الآخر في يد من في يده عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وأما عدم الاستيثاق
~~بالكفيل هاهنا فبالإجماع، وقالا: من في يده الدار إن كان جاحدا أخذ منه
~~النصف الآخر وجعل في يد أمين وإلا ترك في يده؛ لأن الجاحد خائن والخائن لا
~~يترك مال الغير في يده والمقر أمين فيجوز أن يترك المال بيده. ولأبي حنيفة
~~أن القضاء وقع للميت مقصودا تقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه ومن وقع له القضاء
~~يعتبر فيمن المقضي بيده كونه مختارا له وهو ثابت فيما نحن فيه فلا تنقض يده
~~بيد من هو غير مختار له، وإنما قال واحتمال كونه؛ لأن كون المال بيد من هو
~~بيده باختيار الميت ليس بقطعي، واحتمال ذلك يفيد المطلوب فاكتفي به كما إذا
~~كان من بيده مقرا فإنه إنما يترك الباقي بيده كذلك (قوله: وجحوده) جواب عما
~~ذكراه. ووجهه أن الخيانة بالجحود إما أن تكون باعتبار ما مضى أو ما سيأتي،
~~والأول قد ارتفع بقضاء القاضي فكذا لازمه. والثاني ظاهر العدم؛ لأن الحادثة
~~لما صارت معلومة للقاضي ولمن بيده ذلك، وكتبت في الخريطة الظاهر أن لا يجحد
~~في المستقبل لعلمه بعدم الفائدة. لا يقال: موت القاضي والشهود ونسيانهما
~~للحادثة واحتراق الخريطة أمور محتملة فكان الجحود محتملا؛؛ لأن ذلك نادر
~~والنادر لا حكم له (ولو كانت الدعوى في منقول) والمسألة بحالها
# PageV07P348
# فقد قيل ينزع من يده) النصف الآخر (بالاتفاق) والفرق بينه وبين العقار أن
~~المنقول يحتاج فيه إلى الحفظ، وما يحتاج فيه إلى الحفظ فالنزع أبلغ فيه،
~~أما أنه يحتاج فيه إلى الحفظ فلأنه ليس بمحصن بنفسه لقبول الانتقال من محل
~~إلى محل، أو ms1786 ما أن النزع أبلغ فيه فلأن النزع أبلغ في الحفظ؛؛ لأنه لما
~~جحده من بيده ربما يتصرف لخيانته أو لزعمه أنه ملكه، وإذا نزعه الحاكم
~~ووضعه في يد أمين كان هو عدلا ظاهرا فكان المال به محفوظا (بخلاف العقار
~~فإنها محصنة بنفسها ولهذا يملك الوصي بيع المنقول على الكبير الغائب دون
~~العقار، وكذا وصي الأم والأخ والعم على الصغير) وإنما خصهم بالذكر؛ لأنه
~~ليس لهم ولاية التصرف ولهم ولاية الحفظ وهذا من بابه (ومن المشايخ من قال
~~المنقول أيضا على الخلاف وقول أبي حنيفة فيه أظهر) بناء على ما ذكرنا من
~~حاجته إلى الحفظ، فإذا ترك في يده كان مضمونا عليه، ولو أخذ منه لم يكن
~~مضمونا على الذي يضعه القاضي في يده فكان الترك أبلغ في الحفظ ولعل هذا هو
~~الظاهر؛ لأن ما قيل إنه لما جحد من في يده ربما يتصرف لخيانته أو لزعمه أنه
~~ملكه ساقطا لعبرة نظرا إلى ما تقدم من علم القاضي وطائفة من الناس وكتابته
~~في الخريطة. وذلك ثابت مقتض ثبوت الخلاف في العقار فسقط الفرق (قوله: وإنما
~~لم يؤخذ الكفيل) راجع إلى قوله ولا يستوثق منه بكفيل. ومعناه أخذ الكفيل
~~إنشاء خصومة؛؛ لأن من بيده الباقي قد لا تسمح نفسه بإعطائه والقاضي يطالبه
~~به فينشئ الخصومة والقاضي لم ينصب لإنشائها بل لقطعها. فإن قيل: هب أن
~~القاضي لم ينصب لذلك فليكن الخصم هو الحاضر يطالبه بالكفيل والقاضي يقطعها
~~بحكمه بإعطائه. قلت: يجعل تركيب الدليل هكذا طلب الكفيل هاهنا إنشاء خصومة
~~هو مشروع لقطع الخصومة ورفعها فما فرضناه رافعا لشيء كان منشئا له هذا خلف.
# (قوله: وإذا حضر الغائب) اختلف المشايخ في
# PageV07P349
# وجوب إعادة البينة إذا حضر، فمنهم من قال بذلك على قياس قول أبي حنيفة في
~~القصاص إذا أقام الحاضر البينة على أنه قتل أباه عمدا ثم حضر الغائب فإنه
~~يحتاج إلى إعادتها، ومنهم من نفاه وهو اختيار المصنف، قال الإمام فخر
~~الإسلام: وهو الأصح؛ (لأن أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين فيما ms1787 يستحق
~~للميت مطلقا وعليه) إن كان الكل بيده كما سيجيء (دينا كان أو عينا؛ لأن
~~المقضي له وعليه في الحقيقة إنما هو الميت) لما ذكرنا (وواحد من الورثة
~~يصلح خليفة عنه في ذلك) كالوكيلين بالخصومة إذا غاب أحدهما كان للآخر أن
~~يخاصم، ولهذا قلنا: إذا ادعى رجل على أحدهم دينا على الميت وأقام عليه
~~البينة يثبت في حق الكل، وكذا إذا ادعى أحدهم دينا للميت على رجل وأقام
~~عليه البينة يثبت في حق الكل. فإن قيل: لو صلح أحدهم للخلافة لكان كالميت
~~وجاز له استيفاء الجميع كالميت لكن لا يدفع إليه سوى نصيبه بالإجماع. أجاب
~~بقوله (بخلاف الاستيفاء لنفسه؛ لأنه عامل فيه لنفسه فلا يصلح أن يكون نائبا
~~عن غيره) ولقائل أن يقول: فليكن عاملا لنفسه في نصيبه ونائبا عن غيره فيما
~~زاد ولا محظور فيه.
# وجوابه أن السائل قال: لكن لا يدفع إليه سوى نصيبه بالإجماع، وما كان
~~كذلك لا يقبل التشكيك، وقوله: (وصار كما إذا قامت البينة بدين الميت) أي
~~بدين للميت أو عليه كما ذكرناه بيان لقوله وواحد من الورثة يصلح خليفة عنه
~~وتقريره ما مر وقوله: (إلا أنه) استثناء من قوله؛ لأن أحد الورثة ينتصب
~~خصما إلى قوله له وعليه: يعني أنه لو ادعى أحد على أحد الورثة دينا على
~~الميت يكون خصما عن جميع الدين إن كان جميع التركة بيده، ذكره في الجامع
~~وإلا كان خصما عما في يده؛ لأنه لا يكون خصما بدون اليد فيقتصر القضاء على
~~ما في يده.
# PageV07P350
# قال (ومن قال مالي في المساكين صدقة إلخ) رجل قال مالي في المساكين صدقة
~~وجب عليه أن يتصدق بجميع ما يملكه من أجناس الأموال التي تجب فيها الزكاة
~~كالنقدين والسوائم وأموال التجارة بلغ النصاب أو لا؛ لأن المعتبر هو جنس
~~مال الزكاة والقليل منه، ولهذا قالوا إذا نذر أن يتصدق بماله وعليه دين
~~يحيط بماله لزمه التصدق به، فإن قضى به دينه لزمه التصدق بقدره عند تملكه؛
~~لأن المعتبر جنس ما تجب فيه الزكاة، ms1788 وإن لم تجب الزكاة ولا يجب التصدق
~~بالأموال التي لا تجب في جنسها الزكاة كالعقار والرقيق وأثاث المنازل وثياب
~~البذلة وغير ذلك (وإن أوصى بثلث ماله فهو على كل شيء والقياس) في الأول
~~أيضا (أن يقع على كل شيء كما قال به زفر) ؛ لأن اسم المال عام
# PageV07P351
# يتناول الجميع.
# (وجه الاستحسان أن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله) إذ ليس للعبد ولاية
~~الإيجاب مستبدا به لئلا ينزع إلى الشركة وإيجاب الشرع في المال من الصدقات
~~مضاف إلى أموال خاصة، فكذا إيجاب العبد، ولا يرد الاعتكاف حيث لم يوجب في
~~الشرع من جنسه شيء، وهو معتبر؛ لأنه لبث في مسجد جماعة عبادة وهو من جنس
~~الوقوف بعرفات، أو؛ لأنه في معنى الصلاة؛ لأنه لانتظار أوقات الصلاة، ولهذا
~~اختص بمسجد جماعة، والمنتظر للصلاة كأنه في الصلاة (أما الوصية فهي أخت
~~الميراث؛ لأنها خلافة كالوراثة) من حيث إنهما يثبتان الملك بعد الموت (ولا
~~يختص الميراث بمال دون مال) في الشرع فكذا الوصية (قوله: ولأن الظاهر) دليل
~~آخر: يعني أن الظاهر من حال الناذر (التزام الصدقة من فاضل ماله وهو مال
~~الزكاة) ؛ لأن الحياة مظنة الحاجة إلى ما تقوم به حوائجه الأصلية فيختص
~~النذر بمال الزكاة. (أما الوصية فإنها تقع في حال الاستغناء عن الأموال
~~فتنصرف إلى الكل، والأرض العشرية تدخل في النذر وعند أبي يوسف - رحمه الله
~~-؛ لأنها سبب الصدقة إذ جهة الصدقة عنده راجحة) في العشر فصارت الأرض
~~العشرية كأموال التجارة؛ لأنها من جنس الأموال التي تجب فيها الصدقة (ولا
~~تدخل عند محمد) وذكر الإمام التمرتاشي قول أبي حنيفة مع محمد رحمهما الله
~~(؛ لأنه) أي الأرض العشرية والتذكير لتذكير الخبر (سبب المؤنة إذ جهة
~~المؤنة راجحة عنده) فصارت مثل عبد الخدمة (وأما الأرض الخراجية
# PageV07P352
# فلا تدخل بالإجماع؛ لأنه يتمحض مؤنة) ؛ لأن مصرفه المقاتلة وفيهم
~~الأغنياء (ولو قال ما أملك صدقة في المساكين فقد قيل يتناول كل مال) زكويا
~~أو غيره وهو رواية أبي يوسف عن أبي حنيفة، ذكرها في الأمالي؛ لأن ما أملك ms1789
~~أعم من مالي؛ لأن الملك يطلق على المال وغيره، يقال ملك النكاح وملك القصاص
~~وملك النفقة، والمال لا يطلق على ما ليس بمال، وإذا كان أعم ينصرف إلى غير
~~أموال الزكاة أيضا إظهارا لزيادة عمومه. فإن قيل: الصدقة بالأموال مقيدة في
~~الشرع بأموال الزكاة فزيادة التعميم خروج عن الاعتبار الواجب الرعاية.
# أجاب (بأن المقيد إيجاب الشرع وهو مختص بلفظة المال ولا مخصص في لفظة
~~الملك فيبقى على العموم) وفيه نظر؛ لأنه حينئذ لا يكون إيجاب العبد معتبرا
~~بإيجاب الشرع (والصحيح أنهما) أي لفظ مالي وما أملك (سواء) فيما نحن فيه
~~فيختصان بالأموال الزكوية، وهو اختيار الإمام شمس الأئمة السرخسي (؛ لأن
~~الملتزم باللفظين الفاضل عن الحاجة) قال في النهاية: إن قوله (على ما مر)
~~إشارة إلى ما ذكر من وجه الاستحسان بقوله إن إيجاب العبد معتبر بإيجاب الله
~~تعالى
# PageV07P353
# وليس بواضح؛ لأنه أبطل ذلك الوجه بقوله والمقيد إيجاب الشرع وهو لفظ
~~المال، ولعله إشارة إلى قوله ولأن الظاهر التزام الصدقة من فاضل ماله وقد
~~قررناه من قبل فارجع إليه (ثم إذا لم يكن له مال سوى ما دخل تحت الإيجاب
~~يمسك من ذلك قوته؛ لأن حاجته هذه مقدمة) إذ لو لم يمسك لاحتاج أن يسأل
~~الناس من يومه وقبيح أن يتصدق بماله ويسأل الناس من يومه (ثم إذا أصاب شيئا
~~تصدق بما أمسك ولم يبين محمد) في المبسوط (مقدار ما يمسك لاختلاف أحوال
~~الناس فيه) بكثرة العيال وقلتها (وقيل المحترف يمسك قوت يومه) ؛ لأن يده
~~تصل إلى ما ينفق يوما فيوما (وصاحب الغلة) وهو صاحب الدور والحوانيت
~~والبيوت التي يؤجرها الإنسان (لشهر) لأن يده تصل إلى ما ينفق شهرا فشهرا
~~(صاحب الضياع لسنة) ؛ لأن يد الدهقان تصل إلى ما ينفق سنة فسنة (وصاحب
~~التجارة يمسك بقدر ما يرجع إليه ماله) وفي إيراد مسألة النذر فيما نحن فيه
~~من فصل القضاء في المواريث نظر، ولعله ذكرها باعتبار الفرق بينهما وبين
~~الوصية التي هي أخت الميراث.
# قال (ومن أوصى إليه ولم يعلم إلخ) ms1790 وجه إيراد مسألة الوكيل في فصل القضاء
~~في المواريث ما ذكرنا آنفا. ومن أوصى إليه ولم يعلم بالوصاية حتى باع شيئا
~~من
# PageV07P354
# التركة فهو وصي وبيعه جائز، وإذا وكل ولم يعلم بالوكالة حتى باع لم يجز
~~بيعه.
# وعن أبي يوسف أنه اعتبر الأول بالثاني؛ لأن وصف الإنابة: أي النيابة
~~جامع، فإن الوصاية إنابة بعد الموت والوكالة إنابة قبله، وكما لم يجز تصرف
~~الوكيل قبل العلم لم يجز تصرف الوصي قبله. ووجه الفرق بينهما على ظاهر
~~الرواية أن الوصاية خلافة لا نيابة؛ لأنها مضافة إلى زمان بطلان النيابة،
~~والخلافة لا تتوقف على العلم في التصرف كما إذا تصرف الوارث بالبيع ولم
~~يعلم بموت المورث فإنه صحيح، بخلاف الوكالة فإنها إنابة لقيام ولاية
~~المستنيب، والإنابة تتوقف على العلم؛ لأنها لو توقفت عليه لم يفت النظر
~~لقدرة الموكل، وفي الأول لو توقفت على علمه فات لعجز الموصي. فإن قيل: إذا
~~قال لرجل اشتر عبدي من فلان ولم يعلم بهذا القول فلان وباع عبده صح من غير
~~توقف على علمه.
# أجيب بأنه على الروايتين ووجه الفرق على رواية الجواز أنه ثبت ضمنا،
~~والكلام في الوكالة يثبت قصدا، وهذا كما إذا قال بايعوا عبدي ولم يعلم به
~~العبد فإن فيه روايتين في إحداهما صح تصرفه وإن لم يعلم بالإذن لثبوته
~~ضمنا، فإذا ثبت أن علم الوكيل
# PageV07P355
# بالوكالة شرط صحة التصرف فلا بد من إعلام، فمن أعلمه من الناس بذلك سواء
~~كان بالغا مسلما عدلا أو على أضداد ذلك بعدما كان مميزا جاز تصرفه؛ لأنه
~~إثبات حق لا إلزام أمر: أي إطلاق محض لا يشتمل على شيء من الإلزام، وما كان
~~كذلك فقول الواحد فيه كاف.
# وأما النهي عن الوكالة فلا يثبت حتى يشهد عنده شاهدان أو رجل عدل عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وقالا: هو والأول سواء؛؛ لأنه من جنس المعاملات،
~~وجنسها يثبت بخبر الواحد الفاسق كالوكالة وإذن العبد في التجارة. ولأبي
~~حنيفة أنه خبر ملزم، أما أنه خبر فلأنه كلام يحتمل الكذب يحصل به ms1791 الإعلام،
~~وأما أنه ملزم فلأنه ينفي جواز التصرف بعده، وما كان كذلك فهو معنى الشهادة
~~من وجه؛ لأنه بالنظر إلى كونه خبرا كالخبر بالتوكيل والإذن وغيرهما ليس في
~~معناها، وبالنظر إلى ما فيه من نوع إلزام كان في معناها فيشترط أحد شطري
~~الشهادة وهو العدد أو العدالة عملا بالوجهين، بخلاف الأول فإنه لما لم يكن
~~فيه إلزام أصلا لم يكن في معناها أصلا فلم يشترط فيه شيء من ذلك، وبخلاف
~~رسول الموكل فإنه لا يشترط فيه أيضا شيء من ذلك؛ لأن عبارته كعبارة المرسل
~~للحاجة إلى الإرسال، إذ ربما لا يتفق لكل أحد في كل وقت بالغ عدل يرسله إلى
~~وكيله (قوله: وعلى هذا الخلاف) يعني الذي ذكره بين أبي حنيفة وصاحبيه في
~~اشتراط أحد شطريها فيما فيه إلزام المسائل المذكورة.
# قال في النهاية إنها ست مسائل ثلاث منها ذكرها محمد في المبسوط واثنتان
~~ذكرهما في النوادر، والسادسة قاسها المشايخ عليها، والمصنف ترك منها مسألة.
~~أما الأولى فهي التي ذكرناها من عزل الوكيل. والثانية على ترتيب المبسوط
~~العبد المأذون إذا أخبره واحد بالحجر من تلقاء نفسه وهو عدل أو اثنان ثبت
~~الحجر صدق العبد أو كذب، وإن كان فاسقا وكذبه ثبت عندهما خلافا له وقيد
~~بتلقاء نفسه؛ لأن حكم الرسول
# PageV07P356
# حكم مرسله كما مر، وهذه المسألة لم يذكرها المصنف هاهنا. والثالثة العبد
~~الجاني إذا أخبر المولى بجنايته اثنان أو واحد عدل فتصرف فيه بعده بعتق أو
~~بيع كان اختيارا منه للفداء، وإن أخبره فاسق وصدقه فكذلك، وإلا فعلى
~~الاختلاف عنده لا يكون اختيارا خلافا لهما.
# وأولى النوادر المسلم الذي لم يهاجر إذا أخبره اثنان أو عدل بما عليه من
~~الفرائض لزمته وبتركها يجب عليه القضاء، وإن أخبره فاسق وكذبه فعلى
~~الاختلاف، وشمس الأئمة السرخسي جعله رسول رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~فألزمه. وثانيها الشفيع إذا أخبره اثنان أو عدل بالبيع فسكت سقطت، وإن
~~أخبره فاسق به وكذبه فعلى الاختلاف.
# والسادسة إذا بلغ البكر تزويج الولي فسكتت فإن أخبرها اثنان ms1792 أو عدل كان
~~رضا بلا خلاف، وإن أخبرها فاسق فعلى الاختلاف.
# قال (وإذا باع القاضي أو أمينه عبدا للغرماء) إذا باع القاضي أو أمينه
~~عبدا للميت لأجل أصحاب الديون (وقبض الثمن فضاع الثمن واستحق العبد لم
~~يضمن) العاقد وهو القاضي أو أمينه (؛ لأن أمين القاضي قائم مقام القاضي
~~والقاضي قائم مقام الإمام، والإمام لا يضمن كي لا يتقاعد عن قبول هذه
~~الأمانة فتضيع الحقوق ويرجع المشتري على الغرماء؛ لأن البيع واقع لهم ولهذا
~~يباع بطلبهم) ومن وقع له البيع يرجع عليه المشتري إذا تعذر الرجوع على
~~العاقد (كما إذا كان العاقد) صبيا محجورا أو عبدا (محجورا عليه) وهاهنا قد
~~تعذر الرجوع على العاقد لما ذكرنا فيرجع المشتري على الغرماء. (فإن
# PageV07P357
# أمر القاضي الوصي ببيع العبد للغرماء ثم استحق أو مات قبل القبض وضاع
~~الثمن رجع المشتري على الوصي لأنه عاقد نيابة) فإن أوصى إليه الميت فظاهر،
~~وإن أقامه القاضي فكذلك لأن القاضي إنما أقامه نائبا عن الميت لا عن نفسه،
~~وعقد النائب كعقد المنوب عنه (فصار كما إذا باعه) الميت (بنفسه) في حياته
~~وفي ذلك كان يرجع المشتري عليه فها هنا يرجع على من قام مقامه (ثم يرجع
~~الوصي على الغرماء لأنه عامل لهم وإن ظهر للميت مال يرجع الغريم فيه بدينه)
~~أي يأخذ دينه من ذلك وهل يرجع بما غرم للوصي في ذلك المال ففيه اختلاف
~~(قالوا: يجوز أن يرجع بذلك أيضا لأن هذا الضمان لحقه في أمر الميت) وقيل
~~ليس له ذلك لأنه إنما ضمن من حيث إن العقد وقع له فلم يكن له أن يرجع على
~~غيره والوارث إذا بيع له كان بمنزلة الغريم لأنه إذا لم يكن في التركة دين
~~كان العاقد عاملا له) .
### | [فصل القاضي إذا قال قد قضيت على هذا بالرجم فارجمه]
# (فصل آخر)
# PageV07P358
# جمع في هذا الفصل مسائل متفرقة يجمعهما أصل واحد يتعلق بكتاب القضاء، وهو
~~أن قول القاضي بانفراده قبل العزل وبعده مقبول أولا.
# قال (وإذا قال القاضي قد قضيت إلخ) إذا ms1793 قال القاضي قد قضيت على هذا
~~بالرجم فارجمه أو بالقطع فاقطعه أو بالضرب فاضربه وسعك أن تفعل ذلك، وهو
~~ظاهر الرواية، وعن محمد أنه رجع عن هذا وقال: لا تأخذ بقوله ما لم تكن
~~الشهادة بحضرتك، وهو رواية ابن سماعة عنه؛ لأن قوله يحتمل الغلط والتدارك
~~غير ممكن. واستحسن المشايخ هذه الرواية لفساد حال قضاة زماننا، وهي تقتضي
~~أن لا يقبل كتابه
# PageV07P359
# أيضا، إلا أنهم تركوها فيه للحاجة إليه.
# وجه ظاهر الرواية أن القاضي أخبر عما يملك إنشاءه؛ لأن المتولي يتمكن من
~~إنشاء القضاء، ومن يتمكن من الإنشاء عما أخبر به لم يتهم في خبره، وفيه بحث
~~وهو أنه متمكن من ذلك بحجة أو بدونها. والثاني ممنوع، والأول يجر إلى غير
~~ظاهر الرواية من معاينة الحجة، ولأن القاضي من أولي الأمر وطاعة أولي الأمر
~~واجبة وفي تصديقه طاعته فيجب تصديقه، وظاهر الرواية يدل على جواز الاعتماد
~~على قوله من غير استفسار، وقالوا به إذا كان القاضي عدلا فقيها، وعلى هذا
~~تتأتى الأقسام العقلية كما قال الإمام أبو منصور، فإن كان عدلا عالما يقبل
~~قوله؛ لعدم تهمة الخطإ لعلمه والخيانة لعدالته، وهذا القسم لا يحتاج إلى
~~الاستفسار بالاتفاق، وإن كان عدلا جاهلا يستفسر عن قضائه لبقاء تهمة الخطأ،
~~فإن أحسن تفسير القضاء بأن فسر على وجه اقتضاه الشرع مثل أن يقول مثلا
~~استفسرت المقر بالزنا كما هو المعروف فيه وحكمت عليه بالرجم وثبت عندي
~~بالحجة أنه أخذ نصابا من حرز لا شبهة فيه، وأنه قتل عمدا بلا شبهة وجب
~~تصديقه وقبول قوله، وإلا فلا؛ لأنه ربما يظن بسبب جهله غير الدليل دليلا أو
~~الشبهة غير دارئة، وإن كان جاهلا فاسقا أو عالما فاسقا لا يقبل إلا أن
~~يعاين سبب الحكم لتهمة الخطإ في الجهل والخيانة في الفسق.
# قال (وإذا عزل القاضي فقال لرجل إلخ) لما فرغ من بيان ما يخبر به القاضي
~~من قضائه في زمن ولايته شرع في بيان ذلك بعد عزله، فإذا أخبر القاضي المقضي
~~عليه بعد العزل بما ms1794 قضى وأسند إلى حال ولايته فلا يخلو إما أن يصدقه فيما
~~قال فلا كلام فيه أو يكذبه في حقيقته
# PageV07P360
# ويصدقه في كونه في زمن الولاية أو يكذبه فيه، فإن كان الأول فالقول
~~للقاضي بلا خلاف، وإن كان الثاني فكذلك في الصحيح. فعلى هذا إذا قال لرجل
~~أخذت منك ألفا ودفعتها إلى فلان قضيت بها عليك وقال لآخر قضيت بقطع يدك في
~~حق فقال المأخوذ منه المال والمقطوع يده فعلت ذلك في حال قضائك ظلما فالقول
~~قول القاضي؛ لأنهما لما توافقا أنه فعل ذلك في قضائه كان الظاهر شاهدا له
~~إذ القاضي لا يقضي بالجور ظاهرا والقول لمن يشهد له الظاهر؛ لأنه ثبت فعله
~~في قضائه بالتصادق، ولا يمين على القاضي؛ لأن إيجابها عليه يفضي إلى تعطيل
~~أمور الناس بامتناع الدخول في القضاء. وفي هذه الصورة لو أقر القاطع أو
~~الآخذ بما أقر به القاضي لا يضمن أيضا؛ لأن فعله في حال القضاء ودفع القاضي
~~وأمره بالشيء صحيح كما إذا كان دفعه المال إلى الآخذ معاينا في حال القضاء
~~فإنه لا يضمن الآخذ حينئذ فكذلك هاهنا، وكذا إذا كان أمره بالقطع معاينا في
~~حال القضاء وإن قال المأخوذ ماله والمقطوع يده فعلت ذلك قبل التقليد أو بعد
~~العزل فالقول أيضا للقاضي في الصحيح؛ لأن القاضي
# PageV07P361
# أسند فعله إلى حالة منافية للضمان لما مر أن حالة القضاء تنافي الضمان
~~فالقاضي بذلك الإسناد منكر والقول للمنكر فصار إسناد القاضي هاهنا كإسناد
~~من عهد منه الجنون إذا قال طلقت أو أعتقت وأنا مجنون إذا كان ذلك منه
# PageV07P362
# معلوما بين الناس فإن القول قوله: حتى لا يقع الطلاق والعتاق لإضافته إلى
~~حالة منافية للإيقاع، وإنما قال هو الصحيح احترازا عما قال شمس الأئمة
~~السرخسي إن القول قول المدعي في هذه الصورة بناء على أن المنازعة إذا وقعت
~~في الماضي تحكم الحال، وفي هذه الحال فعله موجب للضمان عليه، وهو بهذا
~~الإسناد يدعي ما يسقط الضمان عنه، وأما في الأولى فقد تصادقا أنه فعله وهو
~~قاض ms1795 وذلك غير موجب للضمان عليه ظاهرا؛ لأن الأصل أن يكون قضاؤه حقا، ولكن
~~في عامة نسخ الجامع الصغير ما ذكرنا أن القول للقاضي.
# (ولو أقر القاطع والآخذ في هذا الفصل بما أقر به القاضي ضمنا؛ لأنهما
~~أقرا بسبب الضمان، وقول القاضي مقبول في دفع الضمان عن نفسه لا في إبطال
~~سبب الضمان على غيره، بخلاف الأول؛ لأنه ثبت فعله في قضائه بالتصادق) لا
~~يقال: الآخذ والقاطع في الصورة الثانية أسندا الفعل إلى حالة منافية للضمان
~~فكان الواجب أن لا يضمنا كالقاضي؛ لأن جهة الضمان راجحة؛ لأن إقرار الرجل
~~على نفسه بسبب الضمان حجة قطعية، وقضاء القاضي حجة ظاهرة، والظاهر لا يعارض
~~القطعي، وهذا يقتضي وجوب الضمان على القاضي أيضا لكن ذلك يؤدي إلى تضييع
~~الحقوق بالامتناع عن الدخول في القضاء مخافة الضمان.
# (ولو كان المال باقيا في يد الآخذ وأقر بما أقر به القاضي أخذ منه المال)
~~سواء صدقه المأخوذ منه المال في أنه فعله في قضائه أو ادعى أنه فعله في غير
~~قضائه (؛ لأن الآخذ أقر أن اليد كانت للمأخوذ منه فلا يصدق في دعوى تملكه
~~إلا بحجة، وقول المعزول ليس بحجة) فيه لكونه شهادة فرد والله أعلم.
# PageV07P363
### | [كتاب الشهادات]
# إيراد هذا الكتاب عقيب كتاب أدب القاضي ظاهر المناسبة، إذ القاضي في
~~قضائه يحتاج إلى شهادة الشهود عند إنكار الخصم. ومن محاسن الشهادة بالحق
~~أنها مأمور بها، قال الله تعالى {كونوا قوامين لله شهداء بالقسط} [المائدة:
~~8] فلا بد من حسنه. وهي في اللغة عبارة عن الإخبار بصحة الشيء عن مشاهدة
~~وعيان، ولهذا قالوا إنها مشتقة من المشاهدة التي تنبئ عن المعاينة. وفي
~~اصطلاح أهل الفقه: عبارة عن إخبار صادق في مجلس الحكم بلفظ الشهادة
~~فالإخبار كالجنس يشملها والأخبار الكاذبة. وقوله: صادق يخرج الكاذبة وقوله:
~~في مجلس الحكم بلفظ الشهادة
# PageV07P364
# يخرج الأخبار الصادقة غير الشهادات. وسبب تحملها معاينة ما يتحملها له
~~ومشاهداته بما يختص بمشاهدته من السماع في المسموعات والإبصار في المبصرات
~~ونحو ذلك. وسبب أدائها إما طلب المدعي منه ms1796 الشهادة، أو خوف فوت حق المدعي
~~إذا لم يعلم المدعي كونه شاهدا. وشرطها: العقل الكامل والضبط والولاية
~~والقدرة على التمييز بين المدعي والمدعى عليه، والإسلام إن كان المدعى عليه
~~مسلما. وحكمها: وجوب الحكم على الحاكم بمقتضاها، والقياس لا يقتضي ذلك
~~لاحتمال الكذب، لكن لما شرط العدالة ليترجح جانب الصدق ووردت النصوص
~~بالاستشهاد جعلت موجبة.
# قال (الشهادة فرض تلزم الشهود إلخ) أداء الشهادة فرض يلزم الشهود بحيث لا
~~يسعهم كتمانه أكد الفرض بوصفين وهو اللزوم وعدم سعة الكتمان دلالة على
~~تأكده، وشرط مطالبة المدعي تحقيقا لسبب الأداء على ما مر، واستدل بقوله
~~تعالى {ولا يأب الشهداء إذا ما دعوا} [البقرة: 282] أي ليقيموا الشهادة أو
~~ليتحملوها، وسموا شهداء باعتبار ما تئول إليه، وهو بظاهره يدل على النهي عن
~~الإباء عند الدعوة، وبقوله تعالى {ولا تكتموا الشهادة ومن يكتمها فإنه آثم
~~قلبه} [البقرة: 283] وهو بظاهره يدل على النهي عن كتمانها على وجه
~~المبالغة، والنهي عن أحد النقيضين وهو الكتمان يستلزم ثبوت النقيض الآخر
~~لئلا يرتفع النقيضان، فإذا كان الكتمان منهيا عنه كان الإعلان ثابتا وهو
~~يساوي الإظهار فيكون ثابتا، وثبوته بالأداء وما لم يجب لا يثبت فكان إظهار
~~الأداء واجبا.
# PageV07P365
# قال في النهاية: النهي عن الشيء لا يكون أمرا بضده إذا لم يكن له ضد
~~واحد، وأما إذا كان فهو أمر به كالنهي عن الكتمان عما في الأرحام فإنه أمر
~~بضده، وليس بالصحيح من المذهب لما عرف في أصول الفقه (وإنما يشترط طلب
~~المدعي؛ لأنها حقه فيتوقف على طلبه كسائر الحقوق) ونوقض بما إذا علم الشاهد
~~الشهادة ولم يعلم بها المدعي ويعلم الشاهد أنه إن لم يشهد يضيع حقه فإنه
~~يجب عليه الشهادة ولا طلب ثمة.
# والجواب أنه ألحق بالمطلوب دلالة، فإن الموجب للأداء عند الطلب إحياء
~~الحق وهو فيما ذكرتم موجود فكان في معناه فألحق به. لا يقال: قد مر آنفا أن
~~طلب المدعي سبب لأداء الشهادة وهو خلاف ما ذكره المصنف بقوله وإنما يشترط
~~طلب المدعي فإنه يدل على أن طلبه ms1797 شرط وهو غير السبب؛ لأن معنى كلامه وإنما
~~يشترط وجوب سبب الأداء وهو طلب المدعي، فالطلب سبب ووجوده شرط فلا مخالفة
~~حينئذ. فإن قلت: أما تجعله شرطا وقوله تعالى {ولا يأب الشهداء} [البقرة:
~~282] {ولا تكتموا الشهادة} [البقرة: 283]
# PageV07P366
# سببا. قلت: نعم؛ لأنه خطاب وضع يدل على سببية غيره كقوله تعالى {أقم
~~الصلاة لدلوك الشمس} [الإسراء: 78] .
# قال (والشهادة في الحدود يخير فيها الشاهد بين الستر والإظهار إلخ)
~~الشاهد في الحدود يخير بين أن يستر وأن يظهر؛ لأنه مخير بين أن يشهد حسبة
~~لله فيقام عليه الحد، وبين أن يتوقى عن هتك المسلم حسبة لله، والستر أفضل
~~نقلا وعقلا، أما الأول «فقوله: - صلى الله عليه وسلم - للذي شهد عنده وهو
~~رجل يقال له هزال الأسلمي لو سترته بثوبك وفي رواية بردائك لكان خيرا لك»
~~وقوله: - صلى الله عليه وسلم - «من ستر على مسلم ستر الله عليه في الدنيا
~~والآخرة» وما روي من تلقين الدرء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - وأصحابه
~~- رضي الله عنهم - فإن فيها دلالة ظاهرة على أفضلية الستر. قيل الأخبار
~~معارضة لإطلاق الكتاب وإعمالها نسخ لإطلاقه، وهو لا يجوز بخبر الواحد،
~~وأجيب بأن الآية محمولة على المداينة لنزولها فيها، ورد بأن الاعتبار لعموم
~~اللفظ لا لخصوص السبب. والحق أن يقال: القدر المشترك فيما نقل عن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وأصحابه في الستر والدرء متواتر في المعنى فجازت
~~الزيادة به. وقيل إن الخبر الأول ورد في ماعز وحكايته مشهورة يجوز الزيادة
~~به، وفيه نظر؛ لأن شهرة حكاية ماعز لا تستلزم شهرة الخبر الوارد فيها
~~بالستر، وأما الثاني فلأن الستر والكتمان إنما يحرم لخوف فوات حق المحتاج
~~إلى الأموال والله تعالى غني عن
# PageV07P367
# العالمين، وليس ثمة خوف فوات الحق فبقي صيانة عرض أخيه المسلم، ولا شك في
~~فضل ذلك.
# (قوله: إلا أنه يجب أن يشهد) استثناء من قوله يخير، وهو منقطع؛ لأن
~~الشهادة بالمال ليست بداخلة في الشهادة في الحدود، وإنما يجب ذلك؛ لأن فيها
~~إحياء لحق المسروق منه فيقول أخذ ms1798 ولا يقول سرق (محافظة على الستر) ؛ ولأنه
~~بين أمرين
# PageV07P368
# لا يجتمعان القطع والضمان، وأحدهما حق الله تعالى والآخر حق العبد،
~~والستر الكلي إبطال لهما وفيه تضييع حق العبد فلا يجوز. والإقدام على إظهار
~~السرقة ترجيح حق الله الغني على حق العبد المحتاج وهو لا يجوز فتعين
~~الشهادة على المال دون السرقة.
# قال (والشهادة على مراتب) رتبها الشرع على ما علم فيها من الحكمة، فمنها
~~الشهادة بالزنا يعتبر فيها أربعة من الرجال لقوله تعالى {واللاتي يأتين
~~الفاحشة من نسائكم فاستشهدوا عليهن أربعة منكم} [النساء: 15] ولقوله تعالى
~~{ثم لم يأتوا بأربعة شهداء} [النور: 4] ولفظ أربعة نص في العدد والذكورة
~~وأما الإسلام والعقل والعدالة فقد تقدم اشتراطها.
# وأما اشتراط الأربعة فيه دون القتل العمد وغيره فالظاهر منه أن الله
~~تعالى يحب الستر على عباده ولا يرضى بإشاعة الفاحشة (ولا تقبل شهادة النساء
~~لحديث الزهري: «مضت السنة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والخليفتين يعني أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما - من بعده أن لا شهادة
~~للنساء في الحدود والقصاص» ) وتخصيصهما بالذكر لما ورد في حقهما من قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «اقتدوا باللذين من بعدي أبي بكر وعمر» (ولأن في
~~شهادتهن شبهة البدلية لقيامها مقام شهادة الرجال) في غير الحدود، قال الله
~~تعالى {فإن لم يكونا رجلين فرجل وامرأتان} [البقرة: 282] على سياق قوله
~~تعالى {فمن لم يجد فصيام ثلاثة أيام} [المائدة: 89] وإنما قال شبهة
~~البدلية؛ لأن حقيقتها إنما تكون فيما امتنع العمل بالبدل مع إمكان الأصل
~~كالآية الثانية، وليس شهادتهن كذلك فإنها جائزة مع إمكان العمل بشهادة
~~الرجلين، وإذا كان فيها شبهة البدلية (فلا تقبل فيما يندرئ بالشبهات) .
# (ومنها الشهادة ببقية الحدود) كحد الشرب والسرقة وحد القذف (والقصاص تقبل
~~فيها شهادة رجلين لقوله تعالى {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282]
~~فإنه بعمومه يتناول المطلوب وغيره لما مر من عموم اللفظ، وهو نص في بيان
~~العدد والذكورة والبلوغ خلا أن باب
# PageV07P369
# الزنا خرج بما تلونا فبقي الباقي على تناوله (قوله: ولا تقبل شهادة ms1799
~~النساء) يجوز أن يكون جوابا عما يقال، فالآية هذه عقبت بقوله {فإن لم يكونا
~~رجلين فرجل وامرأتان} [البقرة: 282] وليست شهادتهن فيها مقبولة.
# ووجهه أن القران في النظم لا يوجب القران في الحكم، ولئن أوجب فعدم قبوله
~~لما ذكرنا من حديث الزهري وشبهة البدلية في شهادتهن.
# فإن قلت: ما مسلك الحديث من الآية هاهنا أتخصيص أم نسخ. قلت: مسلكه منها
~~مسلك آية شهادة الزنا من هذه، وهو إما التخصيص إن ثبتت المقارنة أو النسخ.
~~وقول الزهري: مضت السنة من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~والخليفتين يدل على تلقية الصدر الأول بالقبول فكان مشهورا تجوز الزيادة
~~به.
# قال (وما سوى ذلك من الحقوق إلخ) وما سوى المرتبتين من بقية الحقوق (مالا
~~كان أو غيره كالنكاح والطلاق والوكالة والوصية) أي الوصاية؛ لأنه في تعداد
~~غير المال (ونحو ذلك) يعني العتاق تقبل فيها شهادة رجلين أو رجل وامرأتين
~~بما تلونا (وقال الشافعي - رحمه الله -: لا تقبل شهادة النساء مع الرجال
~~إلا في الأموال وتوابعها) كالإعارة والإجارة والكفالة والأجل وشرط الخيار.
~~واستدل بأن الأصل في شهادتهن عدم القبول لنقصان العقل واختلال الضبط وقصور
~~الولاية فإنها لا تصلح للإمارة (ولهذا) أي ولأن الأصل عدم القبول (لا تقبل
~~في الحدود ولا تقبل شهادة الأربع منهن وحدهن إلا أنها مستثناة من ذلك الأصل
~~في الأموال ضرورة إحياء حقوق العباد) لكثرة وقوعها ودنو
# PageV07P370
# خطرها فلا يلحق بها ما هو أعظم خطرا وأقل وجودا كالنكاح والطلاق والرجعة
~~والإسلام والردة والبلوغ والولاء والعدة والجرح والتعديل والعفو عن القصاص
~~(ولنا أن الأصل فيها القبول لوجود ما يبتنى عليه أهلية الشهادة وهو
~~المشاهدة) التي يحصل بها العلم والضبط الذي يبقى به العلم إلى وقت الأداء
~~والأداء الذي يحصل به العلم للقاضي (ولهذا) أي ولكون القبول أصلا فيها (قبل
~~إخبارها في الأخبار) ولقائل أن يقول: ما ذكرتم مما يبتنى عليه أهلية
~~الشهادة إما أن يكون علة لها أو شرطا، لا سبيل إلى الأول؛ لأن أهليتها
~~بالحرية والإسلام والبلوغ والمشاهدة والضبط والأداء ليست ms1800 بعلة لذلك لا جمعا
~~ولا فرادى. والثاني كذلك لعدم توقفها عليها كذلك لا جمعا ولا فرادى، على
~~أنه لا يلزم من وجوده وجود المشروط.
# والجواب أن أهلية الشهادة هيئة شرعية تحصل بمجموع ما ذكر من الحرية
~~والإسلام والبلوغ. وأما المشاهدة والضبط والأداء فليست بعلة لها. وإنما هي
~~علة لأهلية قبولها. فإنا لو فرضنا وجود أهلية الشهادة بالإسلام والبلوغ
~~والحرية والذكورة أيضا وفاته أحد الأمور المذكورة المشاهدة أو الضبط أو
~~الأداء إذا أدى بغير لفظة الشهادة لم تقبل شهادته. وإن كانت علة استلزم
~~وجودها وجود معلولها وهو القبول، وعلى هذا يقدر في كلام المصنف مضاف: أي
~~أهلية قبول الشهادة (قوله: ونقصان الضبط) جواب عن قول الشافعي واختلال
~~الضبط.
# وتوجيهه أن يقال: إن ذلك بعد التسليم انجبر بضم الأخرى إليها فلم يبق بعد
~~ذلك إلا شبهة
# PageV07P371
# البدلية فلا تقبل فيما يندرئ بالشبهات وتقبل فيما يثبت بها، وهذه الحقوق
~~المذكورة من النكاح وغيره مما يثبت بها. أما النكاح والطلاق فظاهر لثبوتهما
~~مع الهزل، وأما الوكالة والإيصاء والأموال فإنه يجري فيها كتاب القاضي إلى
~~القاضي والشهادة على الشهادة، وذلك أمارة ثبوتها مع الشبهة فلذلك تثبت
~~بشهادة النساء مع الرجال، ولم يذكر الجواب عن قوله لنقصان العقل، ولا عن
~~قوله لقصور الولاية. والجواب عن الأول أنه لا نقصان في عقلهن فيما هو مناط
~~التكليف.
# وبيان ذلك أن للنفس الإنسانية أربع مراتب: الأولى استعداد العقل ويسمى
~~العقل الهيولاني وهو حاصل لجميع أفراد الإنسان في مبدإ فطرتهم. والثانية أن
~~تحصل البديهيات باستعمال الحواس في الجزئيات فيتهيأ لاكتساب الفكريات
~~بالفكر، ويسمى العقل بالملكة وهو مناط التكليف. والثالثة أن تحصل النظريات
~~المفروغ عنها متى شاء من غير افتقار إلى اكتساب وهو يسمى العقل بالفعل.
# والرابعة هو أن يستحضرها ويلتفت إليها مشاهدة ويسمى العقل المستفاد، وليس
~~فيما هو مناط التكليف وهو العقل بالملكة فيهن نقصان بمشاهدة حالهن في تحصل
~~البديهيات باستعمال الحواس في الجزئيات وبالتنبيه إن نسيت، فإنه لو كان في
~~ذلك نقصان لكان تكليفهن دون تكليف الرجال في الأركان ms1801 وليس كذلك، وقوله: -
~~صلى الله عليه وسلم - «هن ناقصات عقل» المراد به العقل بالفعل ولذلك لم
~~يصلحن للولاية والخلافة والإمارة، وبهذا ظهر الجواب عن الثاني أيضا فتأمل
~~(قوله: وعدم قبول الأربع) جواب عن قوله ولا تقبل شهادة الأربع. ووجهه أن
~~القياس يقتضي قبول ذلك أيضا لكنه ترك ذلك كي لا يكثر خروجهن.
# قال (وتقبل في الولادة والبكارة) اختص قبول شهادة امرأة واحدة بالولادة
~~والبكارة
# PageV07P372
# والعيوب بالنساء في موضع لا يطلع عليه الرجال لا تقبل في غيرها فهو قصر
~~إفراد قصر الموصوف على الصفة لا عكسه كما فهم صاحب النهاية.
# واعترض بقبول شهادة رجل واحد فيها لقوله - صلى الله عليه وسلم - «شهادة
~~النساء جائزة فيما لا يستطيع الرجل النظر إليه» ووجه الاستدلال أن الألف
~~واللام إذا دخل الجمع ولم يكن ثمة معهود ينصرف إلى الجنس فيتناول الواحدة
~~فما فوقها على ما عرف في موضعه. وهو حجة على الشافعي في اشتراط الأربع بناء
~~على أن كل امرأتين تقومان مقام رجل واحد في الشهادات. قوله: (ولأنه) دليل
~~معقول لنا. ووجهه أن الذكورة سقطت بالاتفاق ليخف النظر؛ لأن نظر الجنس أخف
~~وفي إسقاط العدد تخفيف النظر فيصار إليه، إلا أن المثنى والمثلث أحوط لما
~~فيه من معنى الإلزام واعترض بأن في هذا التعليل نوع مناقضة؛ لأنه لو كان
~~جواز الاكتفاء بنظر الواحدة لخفة نظرها لما كان نظر الاثنين والثلاث أحوط
~~من نظر الواحدة.
# والجواب أن يقال: خفة النظر توجب عدم وجود اعتبار العدد، ومعنى الإلزام
~~يقتضي وجوبه فعملنا بهما وقلنا بعدم الوجوب والجواز احتياطا (ثم حكمها) أي
~~حكم شهادة امرأة واحدة في الولادة (شرحناه في الطلاق) يعني في باب ثبوت
~~النسب
# PageV07P373
# حيث قال: وإذا تزوج الرجل امرأة فجاءت بولد لستة أشهر فصاعدا فجحد الزوج
~~الولادة تثبت الولادة بشهادة امرأة واحدة، وإن قال لامرأته إذا ولدت فأنت
~~طالق فشهدت امرأة على الولادة لم تطلق عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا:
~~تطلق، وإن كان الزوج قد أقر بالحبل طلقت من غير شهادة عند أبي حنيفة: يعني ms1802
~~تثبت الولادة بقول امرأته وعندهما يشترط شهادة القابلة، وأما حكم البكارة
~~فإنها سواء كانت مهيرة أو مبيعة لا بد من نظر النساء إليها للحاجة إلى فصل
~~الخصومة بينهما، فإذا نظرن إليها وشهدن فإما أن تتأيد شهادتهن بمؤيد أو لا،
~~فإن كان الأول كانت شهادتهن حجة، وإن كان الثاني لا بد أن ينضم إليها ما
~~يؤيدها، فعلى هذا إذا شهدن بأنها بكر فإن كانت مهيرة تؤجل في العنين سنة
~~ويفرق بعده؛ لأن شهادتهن تأيدت بالأصل وهو البكارة، وإن كانت مبيعة بشرط
~~البكارة فلا يمين على البائع لذلك ولمقتضى البيع وهو اللزوم، وإن قلن إنها
~~ثيب يحلف البائع لينضم نكوله إلى قولهن؛ لأن الفسخ قوي وشهادتهن حجة ضعيفة
~~لم تتأيد بمؤيد فيحلف بعد القبض بالله لقد سلمتها بحكم البيع وهي بكر وقبله
~~بالله لقد بعتها وهي بكر، فإن حلف لزم المشتري وإن نكل ترد عليه. فإن قيل:
~~شهادة النساء حجة فيما لا يطلع عليه الرجال فيجب بالرد بقولهن والتحليف ترك
~~العمل بالحديث.
# أجاب بأن العيب يثبت بقولهن يعني في حق سماع الدعوى والتحليف فإن المشتري
~~إذا ادعى عيبا في المبيع لا بد له من إثبات قيامه به في الحال ليثبت له
~~ولاية
# PageV07P374
# التحليف، وإلا كان القول للبائع لتمسكه بالأصل. فإذا قلت: إنها ثيب ثبت
~~العيب في الحال وعمل بالحديث ثم يحلف البائع على أنه لم يكن بها ذلك العيب
~~في الوقت الذي كانت في يده.
# وأما شهادتهن على استهلال الصبي ففي حق الإرث عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- غير مقبولة؛ لأن الاستهلال صوت الصبي عند الولادة وهو مما يطلع عليه
~~الرجال فلا تكون شهادتهن فيه حجة لكنها في حق الصلاة مقبولة؛ لأنه من أمور
~~الدين وشهادتهن فيها حجة كشهادتهن على هلال رمضان. وعندهما في حق الإرث
~~أيضا مقبولة؛ لأنه صوت عند الولادة والرجال لا يحضرها عادة فصار كشهادتهن
~~على نفس الولادة. والجواب أن المعتبر في ذلك إمكان الاطلاع ولا شك في ذلك
~~فلا معتبر بشهادتهن، ونفس الولادة هو انفصال الولد عن الأم ms1803 وذلك لا يشارك
~~الرجال فيه النساء.
# (قال ولا بد في ذلك كله من العدالة إلخ) لا بد في المال وغيره مع ما
~~ذكرنا من شروط الشهادة العدالة وهي كون حسنات الرجل أكثر من سيئاته، وهذا
~~يتناول الاجتناب عن الكبائر وترك الإصرار على الصغائر (ولفظه الشهادة) حتى
~~لو قال الشاهد عند الشهادة أعلم أو أتيقن لم تقبل شهادته في تلك الحادثة في
~~ذلك الوقت (أما اشتراط) العدالة فلقوله تعالى {ممن ترضون من الشهداء}
~~[البقرة: 282] والفاسق لا يكون مرضيا لقوله تعالى {وأشهدوا ذوي عدل منكم}
~~[الطلاق: 2] (ولأن) الشهادة حجة باعتبار الصدق و (العدالة هي المعينة
~~للصدق) فهي علة الحجية وما سواها معدات (؛ لأن من يتعاطى غير الكذب) من
~~محظورات دينه (فقد يتعاطاه أيضا.
# وعن أبي يوسف أن الفاسق إذا كان وجيها) أي ذا قدر وشرف (في الناس ذا
~~مروءة) أي إنسانية والهمزة وتشديد الواو فيها لغتان (تقبل) شهادته؛ لأنه لا
~~يستأجر لوجاهته ويمتنع عن الكذب لمروءته، (والأول) يعني عدم قبول شهادة
~~الفاسق مطلقا وجيها ذا مروءة كان أو لا (أصح) ؛ لأن قبولهما إكرام للفاسق
# PageV07P375
# ونحن أمرنا بخلاف ذلك، قال - صلى الله عليه وسلم - «إذا لقيت الفاسق
~~فالقه بوجه مكفهر» والمعلن بالفسق لا مروءة له (لكن القاضي لو قضى بشهادة
~~الفاسق صح عندنا، وأما لفظة الشهادة فلأن النصوص نطقت باشتراطها إذ الأمر
~~فيها بهذه اللفظة) قال الله تعالى وأقيموا الشهادة لله {وأشهدوا إذا
~~تبايعتم} [البقرة: 282] {واستشهدوا شهيدين من رجالكم} [البقرة: 282] وقال -
~~صلى الله عليه وسلم - «إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع» (ولأن في لفظة
~~الشهادة زيادة توكيد) لدلالتها على المشاهدة (ولأن قوله أشهد من ألفاظ
~~اليمين فكان الامتناع عن الكذب بهذا اللفظ أشد) وهو المقصود بخلاف لفظ
~~التكبير في الافتتاح فإنه للتعظيم فيجوز تبديل ما هو أصرح فيه به (قوله: في
~~ذلك كله) يريد به ما وقع في المختصر من قوله ولا بد في ذلك: أي في جميع ما
~~تقدم حتى يشترط العدالة، ولفظة الشهادة في شهادة النساء في الولادة وغيرها
~~هو ms1804 الصحيح؛ لأنه شهادة لما تقدم أن فيه معنى الإلزام حتى اختص بمجلس القضاء
~~واشترط فيه الحرية والإسلام.
# وقوله: هو الصحيح احتراز عن قول العراقيين فإنهم لا يشترطون فيها لفظة
~~الشهادة، فإذا أقام
# PageV07P376
# المدعي الشهود فلا يخلو إما أن يطعن الخصم أو لا، فإن كان الثاني قال أبو
~~حنيفة - رحمه الله -: يقتصر الحاكم على ظاهر العدالة في المسلم ولا يسأل عن
~~الشهود حتى يطعن الخصم لقوله - صلى الله عليه وسلم - «المسلمون عدول بعضهم
~~على بعض إلا محدودا في قذف» وروي مثل ذلك عن عمر - رضي الله عنه -؛ ولأن
~~الظاهر هو الانزجار عما هو محرم في دينه وبالظاهر كفاية. فإن قيل: الظاهر
~~يكفي للدفع لا للاستحقاق، وهاهنا يثبت للمدعي استحقاق المدعى به بإقامة
~~البينة. فالجواب ما أشار إليه بقوله إذ لا وصول إلى القطع، وبيانه أنه لو
~~لم يكتف بالظاهر لاحتيج إلى التزكية وقبول قول المزكي في التعديل أيضا عمل
~~بالظاهر لما أن الظاهر أن قول المزكي صدق فالكلام فيه كالأول وهلم جرا،
~~ويدور أو يتسلسل. ويجوز أن يقال: بالظاهر هاهنا اعتبر للرفع لا للاستحقاق،
~~وبيان ذلك أن دعوى المدعي وإنكار الخصم تعارضا، وشهادة الشهود وبراءة الذمة
~~كذلك، وبظاهر العدالة اندفع معارضة الذمة فكان دافعا.
# (قوله: إلا في الحدود والقصاص) استثناء من قوله ولا يسأل عن الشهود حتى
~~يطعن الخصم، إلا في الحدود والقصاص فإنه يسأل عن الشهود لأنه يحتال
~~لإسقاطها فيشترط الاستقصاء فيها؛ ولأن الشبهة فيها دارئة فيسأل عنها
# PageV07P377
# عسى يطلع على ما يسقط به ذلك، وإن كان الأول يسأل عنهم بالاتفاق؛ لأن
~~ظاهر حال المسلم في الشهود معارض بحال الخصم إذا طعن فيهم، فإن الظاهر أن
~~المسلم لا يكذب بالطعن على مسلم لأجل حطام الدنيا فيحتاج القاضي حينئذ إلى
~~الترجيح.
# وقال أبو يوسف ومحمد: لا بد أن يسأل عنهم في السر والعلانية في جميع
~~الحقوق؛ لأن مبنى القضاء على الحجة وهي شهادة العدول فلا بد من التعرف عن
~~العدالة، وفي السؤال صون القضاء عن البطلان على تقدير ظهور الشهود عبيدا ms1805 أو
~~كفارا (وقيل هذا) الاختلاف (اختلاف عصر وزمان) ؛ لأن أبا حنيفة أجاب في
~~زمانه وكان الغالب منهم عدولا. وهما أجابا في زمانهما وقد تغير الناس وكثر
~~الفساد، ولو شاهد ذلك أبو حنيفة
# PageV07P378
# لقال بقولهما. ولهذا قال (والفتوى على قولهما في هذا الزمان)
# قال (ثم التزكية في السر إلخ) اعلم أن التزكية على نوعين تزكية في السر
~~وتزكية في العلانية. فالأولى (أن يبعث القاضي المستورة) وهي الرقعة التي
~~يكتبها القاضي ويبعثها سرا بيد أمينه إلى المزكي سميت بها؛ لأنها تستر عن
~~نظر العوام (إلى المعدل) مكتوبا (فيها النسب والحلى) بضم الحاء وكسرها جمع
~~حلية الإنسان صفته وما يرى منه من لون وغيره (والمصلى) أي مسجد المحلة حتى
~~يعرفه المعدل، وينبغي أن يبعث إلى من كان عدلا يمكن الاعتماد على قوله
~~وصاحب خبرة بالناس بالاختلاط بهم يعرف العدل من غيره، ولا يكون طماعا ولا
~~فقيرا يتوهم خداعه بالمال، وفقيها يعرف أسباب الجرح والتعديل من جيرانه
~~وأهل سوقه، فمن عرفه بالعدالة يكتب تحت اسمه في كتاب القاضي إليه عدل جائز
~~الشهادة، ومن عرفه بالفسق لا يكتب شيئا احترازا عن الهتك، أو يقول: الله
~~يعلم إلا إذا عدله غيره وخاف أنه لو لم يصرح بذلك يقضي القاضي بشهادته
~~فحينئذ يصرح بذلك، ومن لم يعرفه بعدالة أو فسق يكتب تحت اسمه مستور ويردها
~~المعدل إلى الحاكم وينبغي أن يكون كل ذلك سرا كي لا يظهر فيخدع أو يقصد
~~الخداع.
# والثانية أن يجمع الحاكم بين المعدل والشاهد فيقول المعدل هذا الذي عدلته
~~يشير إلى الشاهد لتنتفي شبهة تعديل غيره، فإن الشخصين قد يتفقان في الاسم
~~والنسبة؛ وقد كانت التزكية بالعلانية وحدها في عهد الصحابة - رضي الله عنهم
~~-؛ لأن القوم كانوا صلحاء والمعدل ما كان يتوقى عن الجرح لعدم مقابلتهم
~~الجارح بالأذى (ووقع الاكتفاء بالسر في زماننا) ؛ لأن العلانية
# PageV07P379
# بلاء وفتنة لمقابلتهم الجارح بالأذى (يروى عن محمد أنه قال: تزكية
~~العلانية بلاء وفتنة. ثم قيل: لا بد للمعدل أن يقول هو عدل جائز الشهادة؛
~~لأن العبد قد ms1806 يعدل، وقيل يكتفى بقوله هو عدل؛ لأن الحرية ثابتة بالدار) قال
~~المصنف (وهذا أصح) ؛ لأن في زماننا كل من نشأ في دار الإسلام كان الظاهر من
~~حاله الحرية ولهذا لا يسأل القاضي عن إسلامه وحريته وإنما يسأل عن عدالته.
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله - على طريقة قوله في المزارعة من التخريج على
~~قول من يقل بالسؤال إذا سأل لم يقبل قول المدعى عليه هم عدول إلا أنهم
~~أخطئوا أو نسوا، ويقبل إذا قال صدقوا أو هم عدول صدقة؛ لأنه اعترف بالحق.
# (وعن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أنه يجوز تزكيته لكن عند محمد يضم تزكية
~~آخر إلى تزكيته؛ لأن العدد شرط عنده) هذا إذا كان عدلا يصلح مزكيا، فإن كان
~~فاسقا أو مستورا وسكت عن جواب المدعي ولم يجحده فلما شهدوا عليه قال هم
~~عدول لا يصح هذا التعديل؛ لأن العدالة شرط في المزكي عند الكل (ووجه ظاهر
~~الرواية أن في زعم المدعي وشهوده أن الخصم كاذب في إنكاره مبطل في إصراره
~~فلا يصلح معدلا) لاشتراط العدالة فيه بالاتفاق. ولقائل أن يقول: تعديل
~~الخصم إقرار منه بثبوت الحق عليه فكان مقبولا؛ لأن العدالة ليست بشرط في
~~المقر بالاتفاق.
# والجواب أن المصنف قال (وموضوع المسألة إذ قال هم عدول إلا أنهم أخطئوا
~~أو نسوا) ومثله ليس بإقرار بالحق، وفيه نظر؛ لأن هذا الكلام مشتمل على
# PageV07P380
# الإقرار وغيره فيصدق في الإقرار على نفسه ويرد الغير للتهمة. والجواب أنه
~~لا إقرار فيه بالنسبة إلى ما عليه؛ لأنه نسبهم في ذلك إلى الخطإ والنسيان
~~فأنى يكون إقرارا.
# قال (وإذا كان رسول القاضي الذي يسأل عن الشهود) بلفظ المبني للمفعول
~~(واحدا جاز والاثنان أفضل عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله. وقال محمد:
~~لا يجوز إلا اثنان) ذكر في شرح الجامع الصغير أن المراد بالرسول هاهنا هو
~~المزكي، ولا شك في ذلك إذا كان الفعل مبنيا للمفعول (وعلى هذا الخلاف رسول
~~القاضي إلى المزكي) ورسول المزكي إلى القاضي (والمترجم عن الشاهد. لمحمد -
~~رحمه الله - أن ms1807 التزكية في معنى الشهادة؛ لأن ولاية القضاء تبتنى على ظهور
~~العدالة والعدالة بالتزكية) فولاية القضاء تبتنى على ظهور التزكية، وإذا
~~كانت في معناها (يشترط فيها شرائطها من العدد وغيره كما اشترط العدالة
~~ويشترط الذكورة فيه في الحدود) والأربعة في تزكية شهود الزنا (ولهما أنه
~~ليس في معنى الشهادة ولهذا لا يشترط فيه لفظة الشهادة ومجلس القضاء) فلا
~~يشترط فيه ما اشترط فيها، سلمنا ذلك لكن اشتراط العدد في الشهادة أمر حكمي
# PageV07P381
# ثبت بالنص على خلاف القياس، لأن القياس لا يقتضي ذلك لبقاء احتمال الكذب
~~فيها؛ لأن انقطاعه إنما يكون بالتواتر ورجحان الصدق إنما هو بالعدالة لا
~~العدد كما في رواية الإخبار فلم يثبت بالعدد المشروط لا العلم ولا العمل
~~لكن تركنا ذلك بالنصوص الدالة على العدد فلا يتعداها إلى التزكية. فإن قيل:
~~فتلحق بها بالدلالة وموافقة القياس ليست بشرط فيها. فالجواب أنه إنما ألحق
~~لو كان في معناه من كل وجه وليس كذلك بالاتفاق فتعذر الإلحاق والتعدية
~~جميعا.
# (قال: ولا يشترط أهلية الشهادة إلخ) تزكية السر لا يشترط في المزكى فيها
~~أهلية الشهادة فصلح العبد مزكيا لمولاه وغيره والوالد لولده وعكسه (فأما
~~تزكية العلانية فهي شرط، وكذلك العدد بالإجماع على ما قاله الخصاف) وفيه
~~بحث؛ لأن اشتراط العدد في تزكية العلانية ينافي عدم اشتراط ذلك في تزكية
~~السر؛ لأن المزكي في السر هو المزكي في العلانية.
# والجواب أن الخصاف شرط أن يكون المزكي في السر غير المزكي في العلانية
~~فيجوز أن يكون العدد شرطا في أحدهما دون الآخر، وإليه أشار بقوله على ما
~~قاله الخصاف. قال في الخلاصة: شرط الخصاف أن يكون المزكي في العلانية غير
~~المزكي في السر، أما عندنا فالذي يزكيهم في السر يزكيهم في العلانية
### | [فصل ما يتحمله الشاهد على ضربين]
# فصل:
# PageV07P382
# لما فرغ من ذكر مراتب الشهادة شرع في بيان أنواع ما يتحمله الشاهد. وهو
~~على نوعين: أحدهما ما يثبت الحكم بنفسه من غير أن يحتاج إلى الإشهاد مثل
~~البيع والإقرار والغصب والقتل وحكم الحاكم، فإذا ms1808 سمع الشاهد ما كان من
~~المسموعات كالبيع والإقرار وحكم الحاكم أو رأى ما كان من المبصرات كالغصب
~~والقتل جاز له أن يشهد به وإن لم يشهد عليه؛ لأنه علم ما هو الموجب بنفسه
~~وهو الحادثة بما يوجبه.
# وكل من علم ذلك جاز له الأداء بوجود ما هو الركن في جواز الأداء، قال
~~الله تعالى {إلا من شهد بالحق وهم يعلمون} [الزخرف: 86] وقال - صلى الله
~~عليه وسلم - «إذا علمت مثل الشمس فاشهد وإلا فدع» قيل جعل العلم بالموجب
~~ركنا في الأداء مخالف للنصين جميعا فإنهما يدلان على شرطيته لا على ركنيته،
~~إذ الأحوال شروط وإذا موضوعة للشرط. وأجيب بأنه مجاز عن الشرط، وإنما عبر
~~عنه بذلك إشارة إلى شدة احتياج الأداء إليه.
# قال (ويقول أشهد أنه باع إلخ) إذا سمع المبايعة ولم يشهد عليها واحتيج
~~إلى الشهادة يقول الشاهد أشهد إنه باع (ولا يقول أشهدني؛ لأنه كذب ولو سمع
~~الإقرار من وراء حجاب) يحجب عن رؤية شخص المقر (لا يجوز أن يشهد ولو فسر
~~للقاضي) بأن قال أشهد بالسماع من وراء الحجاب (لا يقبله؛ لأن النغمة) وهو
~~الكلام الخفي (تشبه النغمة) والمشتبه لا يفيد العلم فانتفى المطلق للأداء.
# وقوله: (إلا)
# PageV07P383
# إذا كان استثناء من قوله لا يجوز له أن يشهد إلا إذا كان دخل البيت وعلم
~~أنه ليس فيه أحد سواه ثم جلس على الباب وليس للبيت مسلك غيره فسمع إقرار
~~الداخل ولا يراه وشهد عنده اثنان بأنها فلانة بنت فلان جاز له أن يشهد
~~حينئذ، وكذا إذا رأى شخص المقر حال الإقرار لرقة الحجاب، وليست رؤية الوجه
~~شرطا ذكره في الذخيرة؛ لأنه حصل العلم في هذه الصورة.
# قال (ومنه ما لا يثبت الحكم فيه بنفسه إلخ) النوع الثاني من الشهادة ما
~~لا يثبت الحكم فيه بنفسه (مثل الشهادة على الشهادة فإنها لا يثبت بها الحكم
~~ما لم يشهد، فإذا سمع شاهدا يشهد بشيء لم يجز له أن يشهد على شهادته
# PageV07P384
# ؛ لأن الشهادة) أي شهادة الأصول (موجبة بالنقل إلى مجلس القضاء) ms1809 ولا يكون
~~النقل إلا بالإنابة والتحميل. والأول إشارة إلى مذهب محمد - رحمه الله -
~~فإنه يقول بطريق التوكيل ولا توكيل إلا بأمر الموكل، والثاني إشارة إلى
~~مذهب أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله فإنهما لم يجعلاه بطريق التوكيل بل
~~بطريق التحميل.
# قال الإمام فخر الإسلام: أما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف فإن الحكم يضاف
~~إلى الفروع، لكن تحملهم إنما يصح بعيان ما هو حجة، والشهادة في غير مجلس
~~القاضي ليست بحجة فيجب النقل إلى مجلس القاضي ليصير حجة فيتبين أن التحميل
~~حصل بما هو حجة فلما لم يكن بد من النقل لم يكن بد من التحميل، وفيه
~~مطالبة؛ لأنا سلمنا أن النقل لا بد منه، ولكن توقفه على التحميل يحتاج إلى
~~بيان، فلو سلكنا فيه أن نقول الشهادة على الشهادة تحميل؛ لأنا لا نعني بها
~~إلا ذلك، ولا تحميل فيما لا يشهد ثم البيان، وعلى هذا إذا سمعه يشهد الشاهد
~~على شهادته
# PageV07P385
# لم يسع له أن يشهد؛ لأنه ما حمله وإنما حمل غيره.
# قال (ولا يحل للشاهد إذا رأى خطه إلخ) الشاهد إذا رأى خطه في صك ولم
~~يتذكر الحادثة لا يحل له أن يشهد (؛ لأن الخط يشبه الخط) والمشتبه لا يفيد
~~العلم كما تقدم (قيل: هذا على قول أبي حنيفة - رحمه الله -) بناء على أنه
~~لا يعمل بالخط ويشترط الحفظ، ولهذا قلت روايته لاشتراطه في الرواية
# PageV07P386
# الحفظ من وقت السماع إلى وقت الأداء (وعندهما يحل له ذلك) رخصة (وقيل
~~هذا) أي عدم حل الشهادة (بالاتفاق) وإنما الخلاف فيما إذا وجد القاضي شهادة
~~شهود شهدوا عنده واشتبه في قمطره أي خريطته وجاء المشهود له يطلب الحكم ولم
~~يحفظه الحاكم (أو قضيته) أي وجد حكمه مكتوبا في خريطته كذلك فإن أبا حنيفة
~~- رحمه الله - لا يرى جواز الحكم بذلك وهما جوزاه؛ لأن القاضي لكثرة أشغاله
~~يعجز عن أن يحفظ كل حادثة ولهذا يكتب، وإنما يحصل المقصود بالكتاب إذ جاز
~~له الاعتماد عليه عند النسيان الذي ليس يمكن التحرز عنه فإذا كان ms1810 في قمطره
~~تحت ختمه فالظاهر أنه لم تصل إليه يد مغيرة، والقاضي مأمور باتباع الظاهر
~~(ولا كذلك الشهادة في الصك؛ لأنه في يد غيره وعلى هذا) الاختلاف (إذا ذكر
~~المجلس الذي كانت فيه الشهادة أو أخبره قوم ممن يثق بهم أنا شهدنا نحن
~~وأنت) فإنه قيل لا يحل له
# PageV07P387
# ذلك بالاتفاق، وقيل لا يحل عند أبي حنيفة خلافا لهما.
# قال (ولا يجوز للشاهد أن يشهد بشيء لم يعاينه إلخ) قد تقدم أن العلم شرط
~~أداء الشهادة (فلا يجوز أن يشهد بشيء لم يعاينه إلا النسب والموت والنكاح
~~والدخول وولاية القاضي فإنه يسعه أن يشهد بهذه الأشياء إذا أخبره بها من
~~يثق به وهو استحسان. والقياس أن لا يجوز؛ لأن الشهادة مشتقة من المشاهدة)
# PageV07P388
# بالاشتقاق الكبير وقد تقدم معناه في أول الكتاب (وذلك بالعلم) أي
~~المشاهدة وكأنه من باب القلب؛ لأن العلم يكون بالمشاهدة، ويجوز أن يكون
~~معناه المشاهدة تكون بسبب من أسباب العلم (ولم يحصل فصار كالبيع) فإنه لا
~~يجوز للشاهد أن يشهد به بالسماع بل لا بد من المشاهدة (ووجه الاستحسان أن
~~هذه) الأمور الخمسة لو لم تقبل فيها الشهادة بالتسامع أدى إلى الحرج وتعطيل
~~الأحكام؛ لأنها (أمور تختص بمعاينة أسبابها خواص من الناس) لا يطلع عليها
~~إلا هم (وقد يتعلق بها أحكام تبقى على انقضاء القرون) كالإرث في النسب
~~والموت
# PageV07P389
# والنكاح وثبوت الملك في قضاء القاضي وكمال المهر والعدة وثبوت الإحصان
~~والنسب في الدخول (فلو لم تقبل فيها الشهادة بالتسامع أدى إلى ذلك) وهو
~~باطل، بخلاف البيع فإنه مما يسمعه كل أحد. فإن قيل: هذا الاستحسان مخالف
~~للكتاب فإن العلم مشروط في الكتاب ولا علم فيما نحن فيه.
# أجاب بقوله (وإنما يجوز للشاهد) يعني لا نسلم أن لا علم فيما نحن فيه
~~فإنه إنما يجوز للشاهد (أن يشهد بالاشتهار وذلك التواتر أو بإخبار من يثق
~~به كما قال في الكتاب) وبين أن العدد فيمن يثق به شرط وهو (أن يخبره رجلان
~~عدلان أو رجل وامرأتان ليحصل له نوع ms1811 علم) وهذا على قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله، وأما على قول أبي حنيفة فلا تجوز الشهادة ما لم يسمع ذلك من
~~العامة بحيث يقع في قلبه صدق الخبر، وإذا ثبتت الشهرة عندهما بخبر عدلين
~~يشترط أن يكون الإخبار بلفظ الشهادة على ما قالوا؛ لأنها توجب زيادة علم
~~شرعا لا يوجبها لفظ الخبر (وقيل يكتفى في الموت بإخبار واحد أو واحدة)
~~فرقوا جميعا بين الموت والأشياء الثلاثة: أي النكاح والولادة وتقليد الإمام
~~القضاء؛ لأن الغالب فيها أن تكون بين الجماعة، أما النكاح فإنه لا ينعقد
~~إلا بشهادة اثنين، والولادة فإنها تكون بين الجماعة في الغالب، وكذلك تقليد
~~الإمام للقضاء.
# وأما الموت (فإنه قلما يشاهده غير الواحد إذ الإنسان يهابه ويكرهه فيكون
~~في اشتراط العدد بعض الحرج) بخلاف النسب والنكاح (وقوله: وينبغي أن يطلق
~~أداء الشهادة) بيان لكيفية الأداء، وينبغي أن يطلق ذلك فيقول في النسب أشهد
~~أن فلان بن فلان كما يشهد أن أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما - ابنا أبي
~~قحافة والخطاب ولم
# PageV07P390
# يشاهد شيئا من ذلك (فأما إذا فسر للقاضي أنه يشهد بالتسامع لم تقبل كما
~~أن معاينة اليد في الأملاك تطلق الشهادة وإذا فسر) بأنه إنما يشهد؛ لأنه
~~رآه في يده (لا تقبل كذلك هذا، ولو رأى إنسانا جلس مجلس القضاء يدخل عليه
~~الخصوم حل له أن يشهد بكونه قاضيا) وإن لم يعاين تقليد الإمام إياه (وإذا
~~رأى رجلا وامرأة يسكنان بيتا وينبسط كل منهما إلى الآخر انبساط الأزواج)
~~جاز له أن يشهد بأنها امرأته، فإن سأله القاضي هل كنت حاضرا؟ فقال لا تقبل
~~شهادته؛ لأنه يحل له أن يشهد بالتسامع كما يشهد بأمهات المؤمنين أزواج
~~النبي - صلى الله عليه وسلم -، فعلى الرؤية أولى.
# وقيل لا تقبل؛ لأنه لما قال لم يعاين العقد تبين للقاضي أنه شهد به
~~بالتسامع، ولو قال أشهد؛ لأني سمعت لا تقبل فكذا هذا (ومن شهد أنه شهد دفن
~~فلان أو صلى على جنازته فهو معاينة حتى لو فسر للقاضي قبله) ؛ لأنه لا ms1812 يدفن
~~إلا الميت ولا يصلى إلا عليه. ولو قالا نشهد أن فلانا مات أخبرنا بذلك من
~~نثق به جازت شهادتهما هو الأصح. وأما الشهادة على الدخول بالشهرة والتسامع
~~فقد ذكر الخصاف أنه يجوز؛ لأنه أمر تتعلق به أحكام مشهورة كما ذكرنا ففي
~~عدم قبولها حرج وتعطيل.
# وقوله: (ثم قصر الاستثناء في الكتاب) بيان أن الشهادة بالتسامع هل هي
~~محصورة فيما ذكر في الكتاب أو لا ففي ظاهر الرواية محصورة (وعن أبي يوسف -
~~رحمه الله - آخرا أنه يجوز في الولاء؛ لأنه بمنزلة النسب، قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «الولاء لحمة كلحمة النسب» ) والشهادة على النسب بالتسامع
# PageV07P391
# جائزة كما مر فكذا على الولاء، ألا ترى أنا نشهد أن قنبرا مولى علي
~~وعكرمة مولى ابن عباس - رضي الله عنهما - وإن لم ندرك ذلك (وعن محمد أنها
~~تقبل في الوقف؛ لأنه يبقى على مر الأعصار) .
# والجواب عن قول أبي يوسف أن الولاء يبتني على إزالة ملك اليمين ولا بد
~~فيه من المعاينة؛ لأنه يحصل بكلام تسمعه الناس وليس كالولادة فلا حاجة فيه
~~إلى إقامة التسامع مقام البينة.
# قال شمس الأئمة السرخسي الشهادة على العتق بالتسامع لا تقبل بالإجماع
~~وأما الوقف فذهب بعض المشايخ إلى أنها لا تحل فيه بالتسامع مطلقا، ويدل
~~عليه عبارة الكتاب. وقال بعضهم: تقبل في أصله وهو اختيار شمس الأئمة
~~السرخسي دون شرائطه؛ لأن أصله هو الذي يشتهر، ولا بد من بيان الجهة بأن
~~يشهدوا أنه وقف على هذا المسجد أو المقبرة أو ما أشبهه حتى لو لم يذكروا
~~ذلك في شهادتهم لا تقبل، كذا في الذخيرة.
# PageV07P392
# قال ومن كان في يده شيء إلخ) رجل رأى عينا في يد آخر ثم رآها في يد غيره
~~والأول يدعي عليه الملك وسعه أن يشهد بأنه للمدعي؛ لأن اليد أقصى ما يستدل
~~به على الملك إذ هي مرجع الدلالة في الأسباب كلها، فإن الإنسان وإن عاين
~~البيع أو غيره من الأسباب لا يعلم ملك المشتري إلا بملك البائع وملك البائع
~~لا يعلم إلا باليد، ms1813 وأقصى
# PageV07P393
# ما يستدل به كاف في الدلالة لئلا يلزم انسداد باب الشهادة المفتوح
~~بالإجماع، فإنها إذا لم تجز بحكم اليد انسد بابها.
# وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه يشترط مع ذلك أن يقع في قلبه أن له أن
~~الأصل في الشهادة العلم بالنص وعند إعواز ذلك يصار إلى ما يشهد به القلب
~~(قالوا: ويحتمل أن يكون هذا) أي ما ذكر من شهادة القلب (تفسير إطلاق محمد
~~في الرواية) وهو قوله: وسعك أن تشهد أنه له: يعني إذا وقع في القلب. قيل لو
~~كان ذلك كافيا في الشهادة لقبلها القاضي إذا قيدها الشاهد بما استفاد العلم
~~به من معاينة اليد وليس كذلك. وأجيب بأنا جعلنا العيان مجوزا للشاهد أن
~~يقدم على الشهادة وذلك ثابت لما قلنا، وأما أن يلزم القاضي العمل به فلم
~~يلتزمه، ولهذا قلنا: إن الرجل إذا كان في يده دار يتصرف فيها تصرف الملاك
~~بيعت دار بجنبها وأراد ذو اليد أن يأخذها بالشفعة فالقاضي لا يقضي له عند
~~إنكار المشتري أن تكون الدار ملك الشفيع؛ لأن العيان ليس سببا للوجوب.
# (وقال الشافعي - رحمه الله -: دليل الملك اليد مع التصرف، وبه قال بعض
~~مشايخنا) وهو الخصاف (؛ لأن اليد متنوعة إلى إنابة وملك) فلا تفيد العلم
~~فلا بد من ضم التصرف إليها.
# والجواب أن التصرف كذلك، وضم محتمل إلى محتمل يزيد الاحتمال فينتفي العلم
~~(ثم) هذه (المسألة على وجوه) أربعة بالقسمة العقلية:؛ لأنه إما أن يعاين
~~الملك والمالك، أو لم يعاينهما،
# PageV07P394
# أو عاين الملك دون المالك أو بالعكس من ذلك. فإن كان الأول بأن عرف
~~المالك بوجهه واسمه ونسبه وعرف الملك بحدوده وحقوقه ورآه في يده ووقع في
~~قلبه أنه له حل له أن يشهد لأنه شهادة عن علم. وإن كان الثاني وسمع من
~~الناس أن لفلان بن فلان ضيعة في بلد كذا حدودها كذا وكذا لا يشهد؛ لأنه
~~مجازف في الشهادة.
# وإن كان الثالث وهو إن عاين الملك بحدوده ينسب إلى فلان بن فلان الفلاني
~~ولم يعاينه بوجهه ولم ms1814 يعرفه بنسبه فالقياس أن لا تحل له الشهادة؛ لأنها
~~شهادة بالملك للمالك مع جهالة المشهود له وجهالة المشهود به تمنع جواز
~~الشهادة فكذا جهالة المشهود له. وفي الاستحسان يحل؛ لأن الملك معلوم والنسب
~~يثبت بالشهرة والتسامع فكانت شهادة بمعلوم لمعلوم؛ ألا ترى أن صاحب الملك
~~إن كانت امرأة لا تبرز ولا تخرج كان اعتبار مشاهدتها وتصرفها بنفسها لجواز
~~الشهادة بالملك مبطلا لحقها ولا يجوز ذلك. وعورض بأنه يستلزم الشهادة
~~بالتسامع في الأموال وهي باطلة. وأجيب بأن الشهادة بالنسبة إلى المال ليست
~~بالتسامع بل بالعيان، والتسامع إنما هو بالنسبة إلى النسب قصدا وهو مقبول
~~فيه كما تقدم، وفي ضمن ذلك يثبت المال والاعتبار للمتضمن. وإن كان الرابع
~~فهو كالثاني لجهالة المشهود به.
# PageV07P395
# قوله: وأما العبد والأمة) مردود إلى قوله سوى العبد والأمة. وتقريره أن
~~الرجل إذا رأى عبدا أو أمة في يد شخص فلا يخلو إما أن يعرف رقهما أو لا،
~~فإن كان الأول حل له أن يشهد أنهما ملك من هما في يده؛ لأن الرقيق لا يكون
~~في يد نفسه، وإن كان الثاني فإما أن يكونا صغيرين لا يعبران عن أنفسهما أو
~~كبيرين، فإن كان الأول فكذلك؛ لأنه لا يد لهما على أنفسهما، وإن كان الثاني
~~وهو من يعبر عن نفسه عاقلا غير بالغ كان أو بالغا فذلك مصرف الاستثناء
~~بقوله سوى العبد والأمة، فإن اليد في ذلك لا تدل على الملك؛ لأنهما في أيدي
~~أنفسهما وذلك يرفع يد الغير عنهما حكما، حتى إن الصبي الذي يعقل إن أقر
~~بالرق على نفسه لغيره جاز ويصنع به المقر له ما يصنع بملوكه.
# واعترض بأن الاعتبار في الحرية والرق لو كانا لتعبيرهما عن أنفسهما
~~لاعتبر دعوى الحرية منهما بعد الكبر في يد من يدعي رقهما. وأجيب بأنه إنما
~~لم يعتبر ذلك لثبوت الرق عليهما للمولى في الصغر وإنما المعتبر بذلك إذا لم
~~يثبت لأحد عليهما رق.
# وعن أبي حنيفة - رحمه الله - أنه قال: يحل له أن يشهد فيهما أيضا اعتبارا
~~بالثياب، وكذا ms1815 روي عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله، فجعلوا اليد دليلا على
~~الملك في الكل؛ ألا ترى أن من ادعى عبدا أو أمة في يد غيره وذو اليد يدعي
~~لنفسه فالقول لذي اليد؛ لأن الظاهر شاهد له لقيام يده كما في الثياب
~~والدواب، والفرق ما بينا وهو قوله:؛ لأن لهما يدا على أنفسهما يدفعان بها
~~يد الغير عنهما، بخلاف الثياب، والله تعالى أعلم.
# PageV07P396
### | [باب من تقبل شهادته ومن لا تقبل]
# لما فرغ من بيان ما تسمع فيه الشهادة وما لا تسمع شرع في بيان من تسمع
~~منه الشهادة ومن لا تسمع، وقدم ذلك على هذا؛ لأنه محال الشهادة والمحال
~~شروط والشروط مقدمة على المشروط، وأصل رد الشهادة ومبناه التهمة، قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا شهادة لمتهم» ولأنها خبر يحتمل الصدق والكذب وحجته
~~يترجح جانب الصدق فيه وبالتهمة لا يترجح، وهي قد تكون لمعنى في الشاهد
~~كالفسق، فإن من لا ينزجر عن غير الكذب من محظورات دينه فقد لا ينزجر عنه
~~أيضا فكان متهما بالكذب، وقد تكون لمعنى في المشهود له من قرابة يتهم بها
~~بإيثار المشهود له على المشهود عليه كالولادة وقد تكون لخلل في أداء
~~التمييز كالعمى المفضي إلى تهمة الغلط فيها وقد تكون بالعجز عما جعل الشرع
~~دليل صدقه كالمحدود في القذف قال الله تعالى {فإذ لم يأتوا بالشهداء فأولئك
~~عند الله هم الكاذبون} [النور: 13] قال (ولا تقبل شهادة الأعمى إلخ) شهادة
~~الأعمى إما أن تكون في الحدود والقصاص أو لا، فإن كان الأول فليست بمقبولة
~~بالاتفاق وإن كان الثاني فإما أن تكون فيما يجري فيه التسامع كالنسب والموت
~~أو لا، فإن كان الأول قبلت عند زفر وهو
# PageV07P397
# رواية ابن شجاع عن أبي حنيفة، وإن كان الثاني، فإن كان بصيرا وقت التحمل
~~والمشهود به غير منقول قبلت عند أبي يوسف والشافعي، وإن انتفى أحدهما لم
~~تقبل بالاتفاق. فالمعتبر عند أبي يوسف الإبصار عند التحمل، وعندهما
~~استمراره، حتى لو عمي بعد الأداء قبل القضاء امتنع القضاء. أما عدم القبول ms1816
~~في الحدود والقصاص فلأنها تندرئ بالشبهات والصوت والنغمة في حق الأعمى يقوم
~~مقام المعاينة، والحدود لا تثبت بما يقوم مقام الغير. وأما وجه قول زفر فهو
~~أن الحاجة فيه إلى السماع ولا خلل فيه. والجواب أن من لا تقبل شهادته فيما
~~لا يجري فيه التسامع لا تقبل فيما يجري فيه ذلك كالصبي والمجنون، وسيأتي
~~جواب آخر.
# وأما وجه قول أبي يوسف والشافعي فهو أن العلم بالمعاينة حصل عنه التحمل،
~~ومن حصل له العلم بالمعاينة عند التحمل صح تحمله لا محالة، والأداء إنما
~~يكون بالقول ولا خلل في القول؛ لأن لسانه غير موف فكان المقتضي لصحة التحمل
~~والأداء موجودا والمانع وهو عدم التعريف منتف؛ لأن التعريف يحصل بالنسبة
~~فصار كالشهادة على الميت إذا شهدا على الميت بأن لفلان عليه كذا من الدين
~~فإنها تقبل بالاتفاق إذا ذكر نسبته.
# والجواب لأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أنا لا نسلم أن القول يستبد بتحصيل
~~الأداء بل الأداء مفتقر إلى التمييز بالإشارة بين المشهود له والمشهود
~~عليه، ولا يميز الأعمى إلا بالنغمة، وفيه أي في النغمة بتأويل الصوت شبهة
~~يمكن التحرز عنها بجنس الشهود، فإن بالشهود البصراء كثرة وفيهم غنية عن
~~شهادة الأعمى، والمراد بالتمييز بالإشارة التمكن منه لئلا ينتقض بالشهادة
~~على الغائب لأجل كتاب القاضي إلى القاضي فإنها تقبل، ولا إشارة ثمة لتمكنهم
~~من ذلك عند الحضور، بخلاف الأعمى. وفي قوله يمكن التحرز إشارة إلى الجواب
~~عن الميت، فإن الاحتراز عنه بجنس الشهود غير ممكن؛ لأن المدعي وإن استكثر
~~من الشهود يحتاج إلى إقامة الاسم، والنسبة مقام الإشارة عند موت المشهود
~~عليه أو غيبته، وإلى الجواب عما يقال قد اعتبرتم النغمة مميزة للأعمى فيما
~~هو أعظم خطرا من الأموال وهو وطء زوجته وجاريته فإنه لا يميزهما عن غيرهما
~~إلا بالنغمة وذلك تناقض.
# وتقرير ذلك أن الاحتراز عنها بغيرها غير ممكن مع تحقق الضرورات، بخلاف ما
~~نحن فيه، ولا نسلم انتفاء المانع فإن انتفاءه بحصول التعريف بالنسبة
~~والنسبة لتعريف الغائب دون الحاضر، وفيه إشارة أيضا ms1817 إلى الجواب عن الميت
~~فصار كالحدود والقصاص في كون النسبة غير مفيدة للتعريف.
# وأما وجه أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لمنع
# PageV07P398
# القضاء بالعمى الطارئ بعد الأداء فهو أن شرط القضاء قيام أهلية الشهادة
~~وقت القضاء لصيرورة الشهادة حجة عنده، ولا قيام لها بالعمى فصار كما إذا
~~خرس أو جن أو فسق، فإنهم أجمعوا على أن الشاهد إذا خرس أو جن أو ارتد بعد
~~الأداء قبل القضاء لا يقضي القاضي بشهادته، والأمر الكلي في ذلك أن ما يمنع
~~الأداء يمنع القضاء؛ لأن المقصود من أدائها القضاء وهذه الأشياء تمنع
~~الأداء بالإجماع فتمنع القضاء، والعمى الطارئ بعد التحمل يمنع الأداء
~~عندهما فيمنع القضاء، وعند أبي يوسف لا يمنع الأداء فلا يمنع القضاء (قوله:
~~بخلاف ما إذا ماتوا أو غابوا) جواب عما يقال لا نسلم أن قيام الأهلية وقت
~~القضاء شرط، فإن الشاهد إذا مات أو غاب قبل القضاء لا يمنع القضاء ولا
~~أهلية عنده. ووجه ذلك أن الأهلية بالموت انتهت والشيء يتقرر بانتهائه
~~وبالغيبة ما بطلت
# (قال ولا المملوك إلخ) لا تقبل شهادة المملوك؛ لأن الشهادة ولاية متعدية،
~~وليس له ولاية قاصرة فأولى أن لا يكون له ولاية متعدية
# PageV07P399
# ولا المحدود في قذف وإن تاب لقوله تعالى {ولا تقبلوا لهم شهادة أبدا}
~~[النور: 4] ووجه الاستدلال أن الله تعالى نص على الأبد وهو ما لا نهاية له،
~~والتنصيص عليه ينافي القبول في وقت ما، وأن معنى قوله لهم: أي للمحدودين في
~~القذف وبالتوبة لم يخرج عن كونه محدودا في قذف؛ ولأنه يعني رد الشهادة من
~~تمام الحد لكونه مانعا عن القذف كالجلد والحد وهو الأصل يبقى بعد التوبة
~~لعدم سقوطه بها فكذا تتمته اعتبارا له بالأصل (قوله: بخلاف المحدود في غير
~~القذف) جواب عما يقال المحدود في القذف فاسق بقوله تعالى {وأولئك هم
~~الفاسقون} [النور: 4] والفاسق إذا تاب تقبل شهادته كالمحدود في غير القذف،
~~ووجه ذلك أن رد الشهادة إن كان للفسق زال بزواله بالتوبة فقبلت كالمحدود في
~~غير القذف، وأما إذا لم ms1818 يكن كذلك كالمحدود في القذف فإنه من تمام الحد كما
~~ذكرنا، وليس للفسق إذ الحكم الثابت له التوقف بقوله تعالى {إن جاءكم فاسق
~~بنبإ فتبينوا} [الحجرات: 6] لا النهي عن القبول. وقال الشافعي - رحمه الله
~~-: تقبل شهادته إذا تاب لقوله تعالى {إلا الذين تابوا} [النور: 5] استثنى
~~التائب والاستثناء ينصرف إلى الجميع فيكون تقديره: ولا تقبلوا لهم شهادة
~~أبدا إلا الذين تابوا.
# والجواب أنه منصرف إلى ما يليه وهو قوله: {وأولئك هم الفاسقون} [النور:
~~4] وهو
# PageV07P400
# ليس بمعطوف على ما قبله؛ لأن ما قبله طلبي وهو إخباري. فإن قلت: فاجعله
~~بمعنى الطلبي ليصح كما في قوله تعالى {وبالوالدين إحسانا} [الإسراء: 23]
~~قلت: يأباه ضمير الفصل، فإنه يفيد حصر أحد المسندين في الآخر وهو يؤكد
~~الإخبارية. سلمناه لكن يلزم جعل الكلمات المتعددة كالكلمة الواحدة وهو خلاف
~~الأصل، سلمناه لكنه كان إذ ذاك جزاء فلا يرتفع بالتوبة
# PageV07P401
# كأصل الحد وهو تناقض ظاهر. سلمناه لكنه كان أبدا مجازا عن مدة غير
~~متطاولة وليس بمعهود. سلمناه لكن جعله مجازا ليس بأولى من جعل الاستثناء
~~منقطعا بل جعله منقطعا أولى دفعا للمحذورات، وتمام العثور على هذا المبحث
~~يقتضي مطالعة تقريرنا في تقريرنا في الاستدلالات الفاسدة.
# قوله: (ولو حد الكافر) يعني إذا حد الكافر في قذف لم تجز شهادته بعد ذلك
~~على الكفار، فإذا أسلم جازت شهادته مطلقا؛ لأن للكافر شهادة على مثله، ومن
~~له ذلك وحد في القذف كان رد شهادته من تتمة حده، وبالإسلام حدثت له شهادة
~~مطلقة غير الأولى فلا يكون الرد من تمامها، والعبد إذا حد في القذف ثم أعتق
~~لا تقبل شهادته؛ لأنه لم يكن له شهادة إلا ما كان بعد العتق فجعل ردها من
~~تمام حده، وطولب بالفرق بين مسلم زنى في دار الحرب فخرج إلى دار الإسلام
~~وبين العبد إذا حد في القذف حيث جعل القذف قائما في حقه إلى حصول أهلية
~~الشهادة ولم يجعل الزنا قائما إلى حصول نفوذ الولاية، وفرق بينهما بأن
~~الزنا لم ينعقد موجبا في دار الحرب للحد لانقطاع ms1819 الولاية فلا ينقلب موجبا،
~~والقذف موجب في حق الأصل فيوجب الوصف عند إمكانه.
# واعترض على كلام المصنف بأنه لا فائدة في تقييد الحد بكونه قبل الإعتاق؛
~~لأنه إذا حد بعد الإعتاق ترد الشهادة أيضا لملاقاة الحد وقت قبول الشهادة
~~فأوجب الرد.
# وأما إذا قذف
# PageV07P402
# الكافر مسلما ثم أسلم فحد في حال إسلام لم تقبل شهادته، ولو حد قبل
~~الإسلام قبلت فكان ذكر الحد قبل الإسلام مفيدا. والجواب أن فائدته تطبيق
~~المسألتين في عروض ما يعرض بعد الحد مع وقوع الاختلاف المحوج إلى الفرق.
~~وأما أن الشهادة لا تقبل بعد الإعتاق كما أنها لا تقبل قبله فلا منافاة
~~فيه.
# قال (ولا تقبل شهادة الوالد لولده وولد ولده، ولا شهادة الولد لأبويه
~~وأجداده لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تقبل شهادة الولد لوالده ولا
~~الوالد لولده ولا المرأة لزوجها ولا الزوج لامرأته ولا العبد لسيده ولا
~~المولى لعبده ولا الأجير لمن استأجره» ) قيل: ما فائدة قوله لسيده، فإن
~~العبد لا شهادة له في حق أحد. وأجيب بأنه ذكره على سبيل الاستطراد، فإنه -
~~عليه الصلاة والسلام - لما عد مواضع التهمة ذكر العبد مع السيد فكأنه قال:
~~لو قبلت شهادة العبد في موضع من المواضع على سبيل الفرض لم تقبل في حق
~~سيده؛ ولأن المنافع بين الأولاد والآباء متصلة ولهذا لا يجوز دفع الزكاة
# PageV07P403
# إليهم، واتصالها يوجب أن تكون الشهادة لنفسه من وجه أو أن يتمكن فيه
~~شبهة.
# قال المصنف - رحمه الله - (والمراد بالأجير على ما قال المشايخ هو
~~التلميذ الخاص الذي يعد ضر أستاذه ضرر نفسه ونفعه نفع نفسه) قيل: التلميذ
~~الخاص هو الذي يأكل معه وفي عياله وليس له أجرة معلومة، وهو معنى قوله -
~~عليه الصلاة والسلام - «لا شهادة للقانع بأهل البيت» من القنوع؛ لأنه
~~بمنزلة السائل يطلب معاشه منهم. وقيل المراد به الأجير مسانهة أو مشاهرة،
~~وهو الأجير الواحد فيستوجب: أي فإنه إذا كان كذلك يستوجب الأجر بمنافعه،
~~وأداء الشهادة من جملتها فيصير كالمستأجر عليها، وهو استحسان ترك به وجه
~~القياس ms1820 وهو قبولها لكونها شهادة عدل لغيره من كل وجه، إذ ليس له فيما شهد
~~فيه ملك ولا حق ولا شبهة اشتباه بسبب اتصال المنافع، ولهذا جاز شهادة
~~الأستاذ له ووضع الزكاة فيه، لكن الإجماع المنعقد على قول واحد من السلف
~~حجة يترك به القياس. وأما شهادة الأجير المشترك فمقبولة
# PageV07P404
# ؛ لأن منافعه غير مملوكة لأستاذه، ولهذا له أن يؤجر نفسه من غيره في مدة
~~الإجارة.
# قال (ولا تقبل شهادة أحد الزوجين للآخر، وقال: الشافعي تقبل؛ لأن الأملاك
~~بينهما متميزة والأيدي متحيزة) أي يد كل واحد منهما مجتمعة بنفسها غير
~~متفرقة في ملك الآخر غير متعدية إليه، ولهذا يقضى من أحدهما للآخر ويحبس
~~بدينه، وكل من كان كذلك تقبل شهادته في حق صاحبه كالأخوين وأولاد العم
~~وغيرهم. لا يقال: في قبول شهادة أحدهما للآخر نفع للشاهد؛ لأن كل واحد
~~منهما يعد نفع صاحبه نفع نفسه؛ لأن ذلك ليس بقصدي بل حصل في ضمن الشهادة
~~فلا يكون معتبرا. كرب الدين إذا شهد لمن عليه الدين وهو مفلس فإنها تقبل،
~~وإن كان له فيه نفع لحصوله ضمنا
# PageV07P405
# (ولنا ما روينا) من حديث عائشة - رضي الله عنها - أنه - صلى الله عليه
~~وسلم - قال «لا تجوز شهادة الوالد لولده ولا الولد لوالده ولا المرأة
~~لزوجها ولا الزوج لامرأته» (ولأن الانتفاع متصل) ولهذا لو وطئ جارية امرأته
~~وقال ظننت أنها تحل لي لا يحد (وهو) أي الانتفاع (هو المقصود) من الأموال
~~(فيصير شاهدا لنفسه من وجه أو يصير متهما) في شهادته بجر النفع إلى نفسه
~~وشهادة المتهم مردودة (قوله: بخلاف شهادة الغريم) جواب عما ذكره الشافعي.
# ووجهه أن الغريم لا ولاية له على المشهود به إذ هو مال المديون ولا تصرف
~~له عليه، بخلاف الرجل فإنه لكونه قواما عليها هو الذي يتصرف في مالها عادة.
~~لا يقال: الغريم إذا ظفر بجنس حقه يأخذه؛ لأن الظفر أمر موهوم وحق الأخذ
# PageV07P406
# بناء عليه ولا كذلك الزوجان.
# قال (ولا شهادة المولى لعبده إلخ) لا تقبل شهادة المولى لعبده لما روينا؛ ms1821
~~ولأن شهادته له شهادة لنفسه من وجه أو من كل وجه، وذلك؛ لأنه لا يخلو إما
~~أن يكون على العبد دين أو لا، فإن كان الأول فهي له من وجه؛ لأن الحال
~~موقوف مراعى بين أن يصير العبد للغرماء بسبب بيعهم في دينهم وبين أن يبقى
~~للمولى كما كان بسبب قضاء دينه، وإن كان الثاني فهي له من كل وجه؛ لأن
~~العبد وما يملك لمولاه (ولا) تقبل شهادة المولى (لمكاتبه لما قلنا) من كون
~~الحال موقوفا مراعى؛ لأنه إن أدى بدل الكتابة صار أجنبيا، وإن لم يؤد عاد
~~رقيقا فكانت شهادة لنفسه.
# (ولا شهادة الشريك لشريكه فيما هو من شركتهما) ؛ لأنه يصير شاهدا لنفسه
~~في البعض وذلك باطل، وإذا بطل البعض بطل الكل لكونها غير متجزئة إذ هي
~~شهادة واحدة (ولو شهد بما ليس من شركتهما قبلت لانتفاء التهمة) قيل: هذا
~~إذا كانا شريكي عنان. أما إذا كانا متفاوضين فلا تقبل شهادة أحدهما لصاحبه
~~إلا في الحدود والقصاص والنكاح؛؛ لأن ما عداها مشترك بينهما فكانت شهادته
~~لنفسه من وجه.
### | [شهادة الأخ لأخيه وعمه]
# قال (وتقبل شهادة الأخ لأخيه إلخ) تقبل شهادة الأخ لأخيه وشهادة الرجل
~~لعمه ولسائر الأقارب غير الولاد لانتفاء التهمة
# PageV07P407
# بتباين الأملاك ومنافعها.
# (ولا تقبل شهادة مخنث وهو في العرف من عرف بالرديء من الأفعال) أي التمكن
~~من اللواطة (فأما الذي في كلامه لين وفي أعضائه تكسر فهو مقبول الشهادة) .
# (ولا نائحة ولا مغنية) لارتكابهما المحرم طمعا في المال. والدليل على
~~الحرمة «نهي النبي - صلى الله عليه وسلم - عن الصوتين الأحمقين النائحة
~~والمغنية» وصف الصوت بصفة صاحبه، والمراد بالنائحة التي تنوح في مصيبة
~~غيرها واتخذت ذلك مكسبا. والتغني للهو معصية في جميع الأديان.
# قال في الزيادات: إذا أوصى بما هو معصية عندنا وعند أهل الكتاب وذكر منها
~~الوصية للمغنين والمغنيات خصوصا إذا كان الغناء من المرأة فإن نفس رفع
~~الصوت منها حرام فضلا عن ضم الغناء إليه، ولهذا لم يقيدها هنا بقوله للناس
~~وقيد به فيما ذكر بعد ms1822 هذا في غناء الرجل (ولا مدمن الشرب على اللهو؛ لأنه
~~ارتكب محرم دينه)
# PageV07P408
# والمراد به كل من أدمن على شرب شيء من الأشربة المحرمة خمرا كانت أو
~~غيرها مثل السكر ونقيع الزبيب والمنصف. وشرط الإدمان ليظهر ذلك عند الناس،
~~فإن المتهم بشرب الخمر في بيته مقبول الشهادة وإن كان كبيرة (ولا من يلعب
~~بالطيور؛ لأنه يورث غفلة لا يؤمن بها على الإقدام على الشهادة مع نسيان بعض
~~الحادثة) ثم هو مصر على نوع لعب (ولأنه قد يقف على عورات النساء بصعوده على
~~سطحه لتطيير طيره) وذلك فسق. فأما إذا كان يستأنس بالحمام في بيته فهو عدل
~~مقبول الشهادة، إلا إذا خرجت من البيت فإنها تأتي بحمامات غيره فتفرخ في
~~بيته وهو يبيعه ولا يعرفه من حمام نفسه فيكون آكلا للحرام. وفي بعض النسخ:
~~ولا من يلعب بالطنبور وهو المغني فهو مستغنى عنه بقوله ولا من يغني للناس
~~فإنه أعم من أن يكون معه آلة لهو أو لا، وإنما لم يكتف عن ذكره بما ذكر من
~~المغنية؛ لأنها كانت على الإطلاق، وهذا مقيد بكونه للناس حتى لو كان غناؤه
~~لنفسه لإزالة وحشته لا بأس به عند عامة المشايخ، وهو اختيار شمس الأئمة
~~السرخسي، واختاره المصنف، وعلل بأنه يجمع الناس على ارتكاب كبيرة. وأصل ذلك
~~ما روي عن أنس بن مالك أنه دخل على أخيه البراء بن مالك وهو يتغنى وكان من
~~زهاد الصحابة - رضي الله عنهم -.
# ومن المشايخ من كره جميع ذلك، وبه أخذ شيخ الإسلام خواهر زاده، وحمل حديث
~~البراء على أنه كان ينشد الأشعار المباحة التي فيها الوعظ والحكمة واسم
~~الغناء قد ينطلق على ذلك.
# PageV07P409
# قال (ولا من يأتي بابا من الكبائر إلخ) من أتى بشيء من الكبائر التي
~~يتعلق بها الحد فسق وسقطت عدالته، وهذا بناء على أن الكبيرة أعم مما فيه حد
~~أو قتل. وقال أهل الحجاز وأهل الحديث: هي السبع التي ذكرها رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - في الحديث المعروف وهي: الإشراك بالله، والفرار من ms1823 الزحف،
~~وعقوق الوالدين، وقتل النفس بغير حق، وبهت المؤمن، والزنا، وشرب الخمر.
~~وقال بعضهم: ما كان حراما لعينه فهو كبيرة.
# (ولا من يدخل الحمام بغير إزار؛ لأن كشف العورة حرام) .
# (ولا من يأكل الربا؛ لأنه كبيرة، ولا من يلعب بالنرد أو الشطرنج) إذا
~~انضم إليه أحد أمور ثلاثة: القمار، أو تفويت الصلاة بالاشتغال به أو إكثار
~~الأيمان الكاذبة؛ لأن هذه الأشياء
# PageV07P412
# من الكبائر والمصنف لم يذكر الثالثة؛ لأن الغالب فيه الأولان، ولم يفرق
~~بين النرد والشطرنج في شرط أحد الأمرين. وفرق في الذخيرة، وجعل اللعب
~~بالنرد مسقطا للعدالة مجردا لقوله - عليه الصلاة والسلام - «ملعون من لعب
~~بالنرد» والملعون لا يكون عدلا، ويجوز أن يكون إفراد قوله فأما مجرد اللعب
~~بالشطرنج فليس بفسق مانع من قبول الشهادة إشارة إلى ذلك (قوله:؛ لأن
~~للاجتهاد فيه مساغا) قيل:؛ لأن مالكا والشافعي يقولان بحل اللعب بالشطرنج،
~~وشرط أن يكون آكل الربا مشهورا به؛ لأن الإنسان قلما ينجو عن مباشرة العقود
~~الفاسدة وكل ذلك ربا، فلو ردت شهادته إذا ابتلي به لم يبق أحد مقبول
~~الشهادة غالبا، وهذا بخلاف أكل مال اليتيم فإنه يسقط العدالة
# PageV07P413
# وإن لم يشتهر به لعدم عموم البلوى.
# (ولا من يفعل الأفعال المستحقرة) وفي نسخة المحتقرة، وفي أخرى المستقبحة،
~~وفي أخرى المستخفة، وفي أخرى المسخفة كلها على اسم المفعول سوى المسخفة
~~بلفظ اسم الفاعل من التسخيف وهو النسبة إلى السخف: رقة العقل، من قولهم ثوب
~~سخيف إذا كان قليل الغزل، وصحح صاحب المغرب هذه الأخيرة (كالبول والأكل على
~~الطريق؛ لأن فيه ترك المروءة، وإذا كان لا يستحي من مثل ذلك) فالظاهر أنه
~~(لا يمتنع عن الكذب) فكان متهما.
# PageV07P414
### | [شهادة من يظهر سب السلف]
# ولا تقبل شهادة من يظهر سب السلف) وهم الصحابة والتابعون منهم أبو حنيفة
~~(لظهور فسقه) وقيد بالإظهار حتى لو اعتقد ذلك ولم يظهره فهو عدل. روى ابن
~~سماعة عن أبي يوسف أنه قال: لا أقبل شهادة من سب أصحاب رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -، وأقبل شهادة من ms1824 يبرأ منهم. وفرقوا بأن إظهار سبه لا يأتي
~~به إلا الأسقاط السخفة، وشهادة السخيف لا تقبل، ولا كذلك المتبرئ؛ لأنه
~~يعتقد دينا وإن كان على باطل فلم يظهر فسقه.
### | [شهادة أهل الأهواء]
# (وتقبل شهادة أهل الأهواء إلا الخطابية) منهم، والهوى ميلان النفس إلى ما
~~يستلذ به من الشهوات، وإنما سموا به لمتابعتهم النفس ومخالفتهم السنة
~~كالخوارج والروافض، فإن أصول الأهواء الجبر والقدر والرفض والخروج والتشبيه
~~والتعطيل، ثم كل واحد منهم يفترق اثنتي عشرة فرقة.
# PageV07P415
# (وقال الشافعي - رحمه الله -: لا تقبل شهادتهم؛ لأنه أغلظ وجوه الفسق) إذ
~~الفسق من حيث الاعتقاد شر منه من حيث التعاطي (ولنا أنه فسق من حيث
~~الاعتقاد) وما هو كذلك فهو تدين لا ترك تدين، والمانع من القبول ترك ما
~~يكون دينا فصار كحنفي شرب المثلث أو شافعي أكل متروك التسمية عامدا معتقدا
~~إباحته فإنه لا يصير به مردود الشهادة. والخطابية قيل هم غلاة من الروافض
~~ينسبون إلى أبي الخطاب رجل كان بالكوفة قتله عيسى بن موسى وصلبه بالكنائس؛
~~لأنه كان يزعم أن عليا الإله الأكبر وجعفرا الصادق الإله الأصغر. وقيل هم
~~قوم يعتقدون أن من ادعى منهم شيئا على غيره يجب أن يشهد له بقية شيعته
~~بذلك، وقيل لكل من حلف عندهم ترد شهادتهم؛ لأنهم كافرون إن كانوا كما قيل
~~أولا، ولتمكن التهمة في شهادتهم إن كانوا كما قيل ثانيا أو ثالثا.
# قال (وتقبل شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض إلخ) شهادة أهل الذمة بعضهم
~~على بعض مقبولة عندنا وإن اختلفت مللهم كاليهودي مع النصراني.
# وقال ابن أبي ليلى: إن اتفقت مللهم قبلت لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«لا شهادة لأهل ملة على أهل ملة أخرى إلا المسلمين فشهادتهم مقبولة على أهل
~~الملل كلها» والجواب أنه مخالف لقوله تعالى {والذين كفروا بعضهم أولياء
~~بعض} [الأنفال: 73]
# PageV07P416
# والمراد به الولاية دون الموالاة فإنه معطوف على قوله {ما لكم من ولايتهم
~~من شيء} [الأنفال: 72] والعطف قرينة يراعى به تناسب المعاني (وقال مالك
~~والشافعي: لا تقبل؛ لأنه فاسق، قال الله ms1825 تعالى {والكافرون هم الظالمون}
~~[البقرة: 254] والظالم فاسق (فيجب التوقف في خبره) لقوله تعالى {إن جاءكم
~~فاسق بنبإ فتبينوا} [الحجرات: 6] وصار كالمرتد ولا تقبل شهادة المرتد لجنسه
~~ولخلاف جنسه (ولنا ما روي «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - أجاز شهادة
~~النصارى بعضهم على بعض» ) رواه جابر بن عبد الله وأبو موسى (ولأن الذمي من
~~أهل الولاية على نفسه وأولاده الصغار) وكل من هو كذلك (فله أهلية الشهادة
~~على جنسه) كالمسلمين. فإن قيل: المسلم له أهلية على جنسه وعلى خلاف جنسه
~~دون الذمي فبطل القياس. فالجواب أن القياس في الذمي كذلك، لكن ترك خلاف
~~الجنس بقوله تعالى
# PageV07P417
# {ولن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] واعترض بأن
~~الله تعالى قال {ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] والكافر ليس بمرضي.
# والجواب أنه ليس بمرضي بالنسبة إلى الشهادة علينا أو مطلقا. والأول مسلم
~~وليست بمقبولة. والثاني ممنوع إذ ليس ما يمنع رضانا يمنع شهادة بعضهم على
~~بعض (قوله: والفسق من حيث الاعتقاد غير مانع) جواب عن قوله؛ لأنه فاسق.
~~وتقريره: الفسق مانع من حيث تعاطي محرم الدين أو من حيث الاعتقاد. والثاني
~~ممنوع والأول مسلم، لكن فسق الكفر ليس من بابه فإن الكافر يجتنب محرم دينه.
# واعترض بأن الاجتناب عن محظور الدين يعتبر دليلا على الاجتناب عن الكذب
~~الذي هو من باب شهادة الزور، وهم ارتكبوا الكذب بإنكار الآيات مع علمهم
~~بحقيقتها، قال الله تعالى {وجحدوا بها واستيقنتها أنفسهم ظلما وعلوا}
~~[النمل: 14] وأجيب بأن المراد به الإخبار على عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - المتواطئون على كتمان بعثه ونبوته ولا شهادة لهم عندنا ومن
~~بعدهم على أن الحق ما هم عليه فالتكذيب منهم تدين ومطبقون على كون الكذب
~~على أحد محظور إذ هو محظور الأديان كلها.
# وقوله: (بخلاف المرتد) جواب عن قوله فصار كالمرتد فإنه لا ولاية له لا
~~على نفسه ولا على أولاده وهي ركن الدليل. وقوله (وبخلاف شهادة الذمي على
~~المسلم) جواب عن قوله ولهذا لا تقبل شهادته على المسلم وعما يقال ms1826 لو
~~استلزمت الولاية أهلية الشهادة لقبلت شهادة الذمي على المسلم لوجودها كما
~~ذكرتم.
# ووجهه أن ولايته بالإضافة إلى المسلم معدومة، وهو كما ترى منع لوجود
~~الملزوم، وقد مر لنا جواب آخر عن هذا السؤال؛ ولأنه يتقول عليه جواب آخر.
~~وتقريره: سلمنا أن علة قبول شهادته وهو الولاية متحققة لكن المانع متحقق
~~وهو تغيظه بقهر المسلم إياه فإنه يحمله على التقول عليه، بخلاف ملل الكفر
~~فإنها وإن اختلفت فلا قهر لبعضهم على بعض في دار الإسلام فلا يحملهم الغيظ
~~على التقول.
# PageV07P418
# قال (ولا تقبل شهادة الحربي على الذمي إلخ) لا تقبل شهادة الحربي على
~~الذمي. قال المصنف (أراد بالحربي المستأمن) وإنما قال ذلك؛ لأن شهادة
~~الحربي الذي لم يستأمن على الذمي غير متصورة؛ لأنها تكون في مجلس القضاء
~~ومن شرط القضاء المصر في دار الإسلام. لا يقال: يجوز أن يدخل حربي دار
~~الإسلام بلا استئمان فيحضر مجلس القضاء؛ لأنه مأخوذ قهرا فيصير عبدا، ولا
~~شهادة للعبد لأحد ولا عليه، وإنما لم تقبل شهادة المستأمن على الذمي؛ لأنه
~~لا ولاية له على الذمي لكونه من أهل دارنا والمستأمن من أهل دار الحرب،
~~واختلاف الدارين حكما يقطع الولاية، وقد ذكرناه في شرح رسالتنا في الفرائض،
~~وعلى هذا قوله: وهو أعلى حالا منه: أي أقرب إلى الإسلام من المستأمن ولهذا
~~يقتل المسلم بالذمي دون المستأمن استظهارا على الاختلاف لتمام الدليل
~~بقوله؛ لأنه من أهل دارنا ويجوز أن يكون جزء العلة انقطاع الولاية فلا تقبل
~~شهادته على الذمي وتقبل شهادة الذمي عليه؛ لأنه لكونه أعلى حالا أقرب إلى
~~الإسلام فصارت شهادته كشهادة المسلم تقبل على الذمي والمستأمن، وفيه نظر؛
~~لأن اختلاف الدارين حكما علة مستقلة في انقطاع
# PageV07P419
# الولاية بين الحربيين إذا كانا من دارين مختلفين ودخلا دارنا مستأمنين
~~فضم ذلك إليه للعلية في بعض الصور دون بعض الحكم، والأول هو الظاهر. فإن
~~قلت: أما يجوز أن يكون علة لقبول شهادة الذمي على المستأمن لا جزءا لعلة
~~انقطاع الولاية. قلت: بلى لكن تركيب كلامه لا يساعده ms1827 فتأمل.
# وسنذكر الجواب عن قبول شهادة الذمي على المستأمن مع اختلاف الدارين حكما
~~على وجه لا يلزم ذلك. قال (وتقبل شهادة المستأمنين بعضهم على بعض إلخ)
~~المستأمنون في دارنا لا يخلو إما أن يكونوا من دار واحدة أو لا، فإن كان
~~الأول قبلت شهادة بعضهم على بعض، وإن كان الثاني كالترك والروم لم تقبل؛
~~لأن اختلاف الدارين يقطع الولاية كما مر ولهذا يمنع التوارث (قوله: بخلاف
~~الذمي) جواب عما يقال اختلاف الدارين لو قطع الولاية لما قبلت شهادة الذمي
~~على المستأمن لوجوده لكنها قبلت. ووجهه أن يقال الذمي من أهل دارنا ومن هو
~~كذلك فله الولاية العامة لشرفها، فكان الواجب قبول شهادة الذمي على
~~المستأمن لوجوده لكنها قبلت.
# ووجهه أن يقال الذمي من أهل دارنا ومن هو كذلك فله الولاية العامة لشرفها
~~فكان الواجب قبول شهادة الذمي على المسلم كعكسه، لكن تركنا بالنص كما مر،
~~ولا نص في المستأمن فتقبل شهادة الذمي عليه، ولا كذلك المستأمن؛ لأنه ليس
~~من أهل دارنا، وفيه إشارة إلى أن أهل الذمة إذا كانوا من دارين مختلفين
~~قبلت شهادة بعضهم على بعض؛ لأنهم من دارنا فهي تجمعهم، بخلاف المستأمنين.
# قال (وإن كانت الحسنات أكثر من السيئات إلخ) وإذا كانت الحسنات أكثر من
~~السيئات وذلك بعد أن يكون مما لا يترك الفرض ويجتنب الكبائر والإصرار على
~~الصغيرة كبيرة يعتبر غالب أحواله في تعاطي الصغائر.
# PageV07P420
# فإن كان إتيانه بما هو مأذون في الشرع أغلب من إلمامه بالصغائر جازت
~~شهادته ولا تنقدح عدالته بإلمام الصغائر لئلا يفضي إلى تضييع حقوق الناس
~~بسد باب الشهادة المفتوح لإحيائها.
### | [شهادة الأقلف]
# (وتقبل شهادة الأقلف وهو من لم يختن) ؛ لأن الختان سنة عند علمائنا، وترك
~~السنة لا يخل بالعدالة إلا إذا تركها استخفافا بالدين فإنه لا يبقى حينئذ
~~عدلا بل مسلما، وأبو حنيفة - رحمه الله - لم يقدر له وقتا معينا، إذ
~~المقادير بالشرع ولم يرد في ذلك نص ولا إجماع، والمتأخرون بعضهم قدره من
~~سبع سنين إلى عشر، وبعضهم اليوم السابع من ms1828 ولادته أو بعده، لما روي أن
~~الحسن والحسين
# PageV07P421
# - رضي الله عنهما - ختنا اليوم السابع أو بعد السابع، لكنه شاذ.
### | [قبول شهادة الخصي]
# (و) تقبل شهادة (الخصي) وهو منزوع الخصية؛ لأن عمر - رضي الله عنه - قبل
~~شهادة علقمة الخصي، ولأنها قطعت ظلما فصار كمن قطعت يده.
# (و) تقبل شهادة (ولد الزنا) ؛ لأن فسق الأبوين لا يربو على كفرهما
~~وكفرهما غير مانع لشهادة الابن ففسقهما أولى (وقال مالك لا تقبل شهادته في
~~الزنا؛ لأنه يجب أن يكون غيره كمثله) والكاف زائدة كما في قوله تعالى {ليس
~~كمثله شيء} [الشورى: 11] فيهتم: قلنا: الكلام في العدل وحبه ذلك بقلبه ليس
~~بقادح؛ لأنه غير مؤاخذ به ما لم يتحدث به، سلمناه لكن لا نسلم أن العدل
~~يختار ذلك أو يستحبه.
### | [شهادة الخنثى]
# (وتقبل شهادة الخنثى؛ لأنه رجل أو امرأة وشهادة الجنسين مقبولة بالنص)
~~قال الله تعالى {واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا رجلين فرجل
~~وامرأتان} [البقرة: 282] ويشهد مع رجل وامرأة للاحتياط، وينبغي أن لا تقبل
~~شهادته في الحدود والقصاص كالنساء لاحتمال أن يكون امرأة.
# (قال وشهادة العمال جائزة) قال فخر الإسلام: وعامة المشايخ - رحمهم الله
~~- معنى قوله في الجامع الصغير إنه كان
# PageV07P422
# يعني أبا حنيفة يجيز شهادة العمال عمال السلطان الذين يعينونه في أخذ
~~الحقوق الواجبة كالخراج وزكاة السوائم؛ لأن نفس العمل ليس بفسق، لأن أجلاء
~~الصحابة - رضي الله عنهم - كانوا عمالا ولا يظن بهم فعل ما يقدح في
~~العدالة، إلا إذا كانوا أعوان السلطان معينين على الظلم فإنه لا تقبل
~~شهادتهم (قوله: وقيل العامل إذا كان وجيها في الناس ذا مروءة لا يجازف في
~~كلامه تقبل شهادته) لعله يريد به إذا كان عونا له على الظلم فإنه إذا لم
~~يكن كذلك لم يشترط فيه ذلك، ويدل على ذلك تمثيله بما مر عن أبي يوسف في
~~الفاسق (؛ لأنه لوجاهته لا يقدم على الكذب حفظا للمروءة ولمهابته لا يستأجر
~~على الشهادة الكاذبة) وقيل: أراد بالعمال الذين يعملون بأيديهم أو يؤاجرون
~~أنفسهم؛ لأن من الناس من ms1829 قال: لا تقبل شهادتهم، فيكون إيراد هذه المسألة
~~ردا لقولهم؛ لأن كسبهم أطيب الأكساب، قال - صلى الله عليه وسلم - «أفضل
~~الناس عند الله من يأكل من كسب يده» فأنى يوجب جرحا؟ قال.
# (وإذا شهد الرجلان أن أباهما أوصى إلى فلان إلخ) إذا شهد رجلان أن أباهما
~~أوصى إلى فلان أو شهد الموصي لهما بذلك أو شهد غريمان لهما على الميت دين
~~أو شهد غريمان للميت عليهما دين أو شهد وصيان أنه أوصى إلى ثالث معهما فذلك
~~خمس مسائل، فلا يخلو إما أن يكون الموت معروفا والوصي راضيا أو لم يكن، فإن
~~كان الثاني لم يجز في القياس والاستحسان إلا في الرابعة فإن ظهور الموت ليس
~~بشرط كما سنذكره وإن كان الأول جاز استحسانا. وفي القياس لا يجوز؛ لأنها
~~شهادة متهم
# PageV07P423
# لعود المنفعة إليه بنسب من يقوم بإحياء حقوقه أو فراغ ذمته ولا شهادة
~~لمتهم.
# وجه الاستحسان أنها ليست بشهادة حقيقة؛ لأنها ما توجب على القاضي ما لا
~~يتمكن منه بدونها وهذه ليست كذلك لتمكنه من نصب الوصي إذا رضي الوصي والموت
~~معروف حفظا لأموال الناس عن الضياع لكن عليه أن يتأمل في صلاحية من ينصبه
~~وأهليته وهؤلاء بشهادتهم كفوه مؤنة التعيين ولم يثبتوا بها شيئا فصار
~~كالقرعة في كونها ليست بحجة بل هي دافعة مؤنة تعيين القاضي. فإن قيل ليس
~~للقاضي نصب وصي ثالث فكانت الشهادة موجبة عليه ما لم يكن له. أجاب بأن
~~الوصيين إذا اعترفا بعجزهما كان له نصب ثالث وشهادتهما هاهنا بثالث معهما
~~اعتراف بعجزهما عن التصرف لعدم استقلالها به فكان كما تقدم بخلاف ما إذا
~~أنكر ولم يعرف الموت؛ لأنه ليس له نصب ولاية الوصي إذ ذاك فكانت هي الموجبة
~~إلا في الغريمين له عليهما دين فإنها تقبل وإن لم يعرف الموت؛ لأنهما يقران
~~على أنفسهما بالمال فيثبت الموت
# PageV07P424
# في حقهما باعترافهما، وإن شهدا أن أبوهما الغائب وكل فلانا بقبض ديونه
~~بالكوفة لم تقبل شهادتهما أنكر الوكيل ذلك
# PageV07P425
# أو ادعاه؛ لأن القاضي لا يملك نصب الوكيل ms1830 عن الغائب، فلو ثبت كانت موجبة
~~والتهمة ترد ذلك.
# قال (ولا يسمع القاضي الشهادة على جرح إلخ) الجرح إما أن يكون مجردا أو
~~غيره؛ لأنه لا يخلو إما أن يكون مما يدخل تحت حكم الحاكم أو لا. والثاني هو
~~المفرد لتجرده عما يدخل تحت الحكم، والأول هو الثاني ولك أن تسميه مركبا،
~~فإذا شهد شهود المدعي على الغريم بشيء وأقام الغريم بينة على الجرح المفرد
~~مثل إن قالوا هم فسقة أو زناة أو آكلو ربا فالقاضي لا يسمعها. واستدل
~~المصنف بوجهين: أحدهما قوله:؛ لأن الفسق مما لا يدخل تحت الحكم لتمكن
~~المقضي عليه من رفعه بالتوبة ورفع الإلزام، وسماعها إنما هو للحكم
~~والإلزام. والثاني قيل وعليه الاعتماد أن في الجرح المفرد هتك السر وهو
~~إظهار الفاحشة وهو حرام بالنص فكان الشاهد فاسقا بهتك واجب الستر وتعاطي
~~إظهار الحرام فلا يسمعها الحاكم.
# فإن قيل: ما بالهم لم يجعلوا معدلين في العلانية فيسمع منهم الجرح
~~المفرد؟ أجيب بأن من شرط ذلك في زماننا أن يقول لا أعلم من حاله أو يعلم
~~القاضي بذلك سرا إذا سأله القاضي تفاديا عن التعادي واحترازا عن إظهار
~~الفاحشة، وليس فيما نحن فيه ذلك، وإنما قال ولا يحكم بذلك وإن كان عدم
~~السماع يفيده
# PageV07P426
# لجواز أن يحكم بذلك بعلمه فقال ولا يحكم بعلمه أيضا (قوله: إلا أنه)
~~استثناء من قوله؛ لأن الفسق وهو منقطع: أي لكن إذا شهد شهود المدعى عليه
~~على المدعي أنه أقر أن شهودي فسقة فإنها تقبل (لأن الإقرار مما يدخل تحت
~~الحكم) ولم يظهروا الفاحشة وإنما حكوها عن غيرهم وهو المدعي، والحاكي
~~لإظهارها ليس كمظهرها.
# وكذا إذا شهدوا بأن المدعي استأجر الشهود لم يسمعها؛ لأنه جرح مجرد، وضم
~~الاستئجار إليه ليس بمخرج له عن ذلك؛ لأنه من حقوق العباد فيحتاج إلى خصم
~~يحكم له الحاكم ولا خصم فيه لكونه أجنبيا عنه.
# (حتى لو أقام البينة أن المدعي استأجرهم بعشرة دراهم ليؤدوا الشهادة
~~وأعطاهم العشرة من مالي الذي كان في يده قبلت؛ لأنه خصم ms1831 في ذلك) فكان
# PageV07P427
# جرحا مركبا فدخل تحت الحكم وثبت الجرح بناء عليه (وكذا إذا أقامها على
~~أني صالحت الشهود على كذا من المال ودفعته إليهم على أن لا يشهدوا علي بهذا
~~الزور وقد شهدوا وطالبهم برد المال) لما قلنا، بخلاف ما إذا قال ذلك ولم
~~يقل دفعته إليهم فإنه جرح مجرد غير مسموع (قوله: ولهذا قيل) أي ولما قلنا
~~إنه لو أقام البينة على جرح فيه حق من حقوق العباد أو من حقوق الشرع وليس
~~له ذكر في المتن، وقيل لما قلنا من الدليلين في الجرح المجرد قلنا كذا وهو
~~بعيد وكان المناسب أن يقول ولذلك وهذا أسهل، والمعنى إذا أقام المدعى عليه
~~البينة (أن الشاهد عبد أو محدود في قذف أو شارب خمر أو سارق أو قاذف أو
~~شريك المدعي قبلت) ؛ لأنه إثبات حق يدخل تحت
# PageV07P428
# الحكم من غير إشاعة فاحشة. أما قوله: إنه عبد فلما أنه يثبت الرق وهو ضعف
~~حكمي أثره في سلب الولاية وهو حق الله تعالى وموضعه أصول الفقه.
# وأما قوله: إنه محدود في قذف فلأنه تعلق به حكم وهو إكمال الحد برد
~~شهادته وهو حق الله، وكذلك حد الشرب وحد القذف وحد السرقة. فإن قيل: في هذه
~~الشهادة إظهار الفاحشة كما فيما تقدم فكيف سمعت؟ فالجواب أن إظهار الفاحشة
~~إذا دعت إليه ضرورة جائز لقوله - صلى الله عليه وسلم - «اذكروا الفاجر بما
~~فيه» وقد تحققت لإقامة الحد.
# لا يقال: وقد تحققت في الجرح المجرد أيضا لدفع الخصومة بشهود غير مرضية
~~عن المدعى عليه؛ لأنها تندفع بأن يقول للقاضي سرا ولا يظهره في مجلس الحكم،
~~وعلى هذا في إقامة البينة على ذلك اعتباران: أحدهما أن يكون بجرح الشهادة
~~وهو غير مقبول. والثاني لإقامة الحد وهو مقبول، ومن علاماته عدم التقادم.
~~وأما إثبات الشركة فهو من قبيل الدفع بالتهمة كما إذا أقام البينة أن
~~الشاهد ابن المدعي أو أبوه.
# قال (ومن شهد ولم يبرح إلخ) ومن شهد ثم قال أوهمت بعض شهادتي قال فخر
~~الإسلام: أي ms1832 أخطأت بنسيان ما يحق علي ذكره أو بزيادة كانت باطلة: يعني تركت
~~ما يجب علي أو أتيت بما لا يجوز لي، فإما أن يقول ذلك وهو في مجلس القاضي
~~أو بعدما قام عنه ثم عاد إليه، وعلى كل من التقديرين إما أن يكون عدلا أو
~~غيره، والمتدارك إما أن يكون موضع شبهة التلبيس والتغرير من أحد الخصمين أو
~~لا، فإن كان غير عدل ردت شهادته مطلقا: أي سواء قاله في المجلس أو بعده في
~~موضع الشبهة أو غيره، وإن كان عدلا قبلت شهادته في غير موضع الشبهة مثل أن
~~يدعي لفظة الشهادة وما يجري مجراه مثل أن يترك ذكر اسم المدعي والمدعى عليه
~~أو الإشارة إلى أحدهما سواء كان في مجلس القضاء أو في غيره، وتدارك ترك لفظ
~~الشهادة إنما يتصور قبل القضاء؛ إذ من شرط القضاء أن يتكلم الشاهد بلفظ
~~أشهد والمشروط لا يتحقق بدون الشرط.
# وأما إذا كان في موضع شبهة التلبيس كما إذا شهد بألف ثم قال غلطت بل هي
~~خمسمائة أو بالعكس فإنها تقبل إذا قال في المجلس بجميع ما شهد أولا عند بعض
~~المشايخ،؛ لأن المشهود له استحق القضاء على القضاء بشهادته ووجب قضاؤه فلا
~~يسقط ذلك بقوله أوهمت وبما بقي أو زاد عند آخرين؛ لأن الحادث بعد الشهادة
~~من العدل في المجلس كالمقرون بأصلها وإليه مال شمس الأئمة السرخسي - رحمه
~~الله - وهذا التدارك يمكن أن يكون قبل القضاء بتلك الشهادة وبعدها.
# قال المصنف (ووجهه أن الشاهد قد يبتلى
# PageV07P429
# بمثله لمهابة مجلس القضاء فكان العذر واضحا فيقبل إذا تداركه في أوانه)
~~وهو قبل البراح من المجلس (وهو عدل وأما إذا كان بعدما قام عن المجلس فلم
~~يقبل) ؛ لأنه يوهم الزيادة من المدعي بإطماعه الشاهد بحطام الدنيا والنقصان
~~من المدعى عليه بمثل ذلك (فوجب الاحتياط) (قوله: ولأن المجلس إذا اتحد)
~~دليل آخر على ذلك، وفيه إشارة إلى ما مال إليه شمس الأئمة فإنه ألحق الملحق
~~بأصل الشهادة فصار ككلام واحد، وهذا يوجب العمل بالشهادة الثانية في ms1833
~~الزيادة والنقصان كما ذكرناه (وعلى هذا) أي على اعتبار المجلس في دعوى
~~التوهم (إذا وقع الغلط في بعض الحدود) فذكر الشرقي مكان الغربي أو بالعكس
~~(أو في بعض النسب) كأن ذكر محمد بن أحمد بن عمر
# PageV07P430
# بدل محمد بن علي بن عمر مثلا، فإن تداركه قبل البراح عن المجلس قبلت وإلا
~~فلا (وعن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه يقبل قوله:) في غير المجلس
~~أيضا في جميع ذلك؛ لأن فرض عدالته ينفي توهم التلبيس والتغرير (والظاهر ما
~~ذكرناه) أولا من تقيد ما فيه شبهة التغرير بالمجلس، والله أعلم.
# PageV07P431
### | [باب الاختلاف في الشهادة]
# تأخير اختلاف الشهادة عن اتفاقها مما يقتضيه الطبع لكون الاتفاق أصلا،
~~والاختلاف إنما هو بعارض الجهل والكذب فأخره وضعا للتناسب.
# قال (الشهادة إذا وافقت الدعوى قبلت إلخ) الشهادة إذا وافقت الدعوى قبلت،
~~وإن خالفتها لم تقبل، وقد عرفت معنى الشهادة، فاعلم أن الدعوى هي مطالبة
~~بحق في مجلس من له الخلاص عند ثبوته، وموافقتها للشهادة هو أن يتحدا نوعا
~~وكما وكيفا وزمانا ومكانا وفعلا وانفعالا ووضعا وملكا ونسبة. فإنه إذا ادعى
~~على آخر عشرة دنانير وشهد الشاهد بعشرة دراهم، أو ادعى عشرة دراهم وشهد
~~بثلاثين، أو ادعى سرقة ثوب أحمر وشهد بأبيض، أو ادعى أنه قتل وليه يوم
~~النحر بالكوفة وشهد بذلك يوم الفطر بالبصرة، أو ادعى شق زقه وإتلاف ما فيه
~~به وشهد بانشقاقه عنده أو ادعى عقارا بالجانب الشرقي من ملك فلان وشهد
~~بالغربي منه، أو ادعى أنه ملكه وشهد أنه ملك ولده، أو ادعى أنه عبده ولدته
~~الجارية الفلانية وشهد بولادة غيرها لم تكن
# PageV07P432
# الشهادة موافقة للدعوى.
# وأما الموافقة بين لفظيهما فليست بشرط؛ ألا ترى أن المدعي يقول ادعى علي
~~غريمي هذا والشاهد يقول أشهد بذلك، واستدل المصنف على ذلك بقوله (لأن تقدم
~~الدعوى في حقوق العباد شرط قبول الشهادة وقد وجدت في ما يوافقها وانعدمت
~~فيما يخالفها) أما أن تقدمها فيها شرط لقبولها فلأن القاضي نصب لفصل
~~الخصومات فلا بد منها، ولا نعني ms1834 بالخصومة إلا الدعوى، وأما وجودها عند
~~الموافقة فلعدم ما يهدرها من التكذيب.
# وأما عدمها عند المخالفة فلوجود ذلك؛ لأن الشهادة لتصديق الدعوى، فإذا
~~خالفتها فقد كذبتها فصار وجودها وعدمها سواء. وفيه بحث من وجهين: أحدهما
~~أنه قال: تقدم الدعوى شرط قبول الشهادة وقد وجدت فيما يوافقها وهو مسلم،
~~ولكن وجود الشرط لا يستلزم وجود المشروط. والثاني أنه عند المخالفة تعارض
~~كلام المدعي والشاهد فما المرجح لصدق الشاهد حتى اعتبر دون كلام المدعي؟
~~الجواب عن الأول أن علة قبول الشهادة التزام الحاكم سماعها عند صحتها وتقدم
~~الدعوى شرط ذلك، فإذا وجد فقد انتفى المانع فوجب القبول لوجود العلة
~~وانتفاء المانع، لا أن وجود الشرط استلزم وجوده.
# وعن الثاني بأن الأصل في الشهود العدالة لا سيما على قول أبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله، ولا يشترط عدالة المدعي لصحة دعواه فرجحنا جانب الشهود عملا
~~بالأصل.
# PageV07P433
# قال (ويعتبر اتفاق الشاهدين في اللفظ والمعنى عند أبي حنيفة إلخ)
~~الموافقة بين شهادة الشاهدين شرط قبولها كما كانت شرطا بين الدعوى
~~والشهادة، ولكنهم اختلفوا في أنها شرط من حيث اللفظ والمعنى أو من حيث
~~المعنى خاصة، فأما الموافقة من حيث المعنى فلا بد منها بلا خلاف، واختلاف
~~اللفظ من حيث الترادف لا يمنع بلا خلاف، ولهذا إذا شهد أحدهما بالهبة
~~والآخر بالعطية فهي مقبولة، وأما اختلافه بحيث يدل بعضه على مدلول البعض
~~الآخر بالتضمن فقد نفاه أبو حنيفة وجوزاه (فإن شهد أحدهما بألف والآخر
~~بألفين لم تقبل عنده وقالا: تقبل على الألف إذا كان المدعي يدعي ألفين وهو
~~دين وعلى هذا المائة والمائتان والطلقة والطلقتان والطلقة والثلاث)
# PageV07P436
# لهما أنهما اتفقا على الألف أو الطلقة وتفرد أحدهما بالزيادة) وكل ما هو
~~كذلك يثبت فيه المتفق عليه دون ما تفرد به أحدهما، كما إذا ادعى ألفا
~~وخمسمائة وشهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة على ما سيجيء (ولأبي حنيفة
~~- رحمه الله - أنهما اختلفا لفظا) ؛ لأن أحدهما مفرد والآخر تثنية، واختلاف
~~الألفاظ إفرادا وتثنية يدل على اختلاف المعاني الدالة هي عليها ms1835 بالضرورة،
~~وإن شئت بالتثنية فإن الألف لا يعبر به عن الألفين لا حقيقة ولا مجازا
~~والألفان لا يعبر بهما عن الألف كذلك فكان كلام كل منهما كلاما مباينا
~~لكلام الآخر (وحصل على كل واحد منهما شاهد واحد) فلا يثبت شيء منهما وصار
~~اختلافهما هذا كاختلافهما في جنس المال. شهد أحدهما بكر شعير والآخر بكر
~~حنطة، قيل ذكر في المبسوط إذا ادعى ألفين وشهدا بألف قبلت بالاتفاق، ووجوب
~~الموافقة بين الدعوى والشهادة كوجوبها بين الشاهدين فما جواب أبي حنيفة عن
~~ذلك؟ وأجيب بأن اشتراط الاتفاق بينهما ليس حسب اشتراطه بين الشاهدين، فإنه
~~لو ادعى الغصب وشهدا بالإقرار به قبلت، ولو شهد أحد الشاهدين بالغصب والآخر
~~بالإقرار به لم تقبل.
# ولقائل أن يقول: قد
# PageV07P437
# تقدم في تلقين الشاهد إذا كان في موضع التهمة بأن ادعى ألفا وخمسمائة
~~وأنكر المدعى عليه خمسمائة وشهد الشاهدان بألف فالقاضي يقول يحتمل أنه
~~أبرأه عن خمسمائة واستفاد الشاهد علما بذلك ووفق في شهادته كما وفق القاضي
~~أنه لا يجوز بالاتفاق وبين هذه المسألة وما نقلت من المبسوط ما ترى من
~~التنافي.
# فالحق في الجواب لأبي حنيفة أن يحمل ما نقل عن المبسوط على ما إذا وفق
~~الشهادة بدعوى الإبراء أو الإيفاء، ولا يلزم أبا حنيفة ما إذا قال لها
~~زوجها طلقي نفسك ثلاثا فطلقت واحدة كان ذلك منها جوابا فوقعت واحدة، ولا ما
~~إذا قال لها أنت طالق ألفا فإنه يقع ثلاثا؛ لأن الأكثر في ذلك ثابت فيتضمن
~~الأقل، وليس فيما نحن فيه كذلك؛ لأن الأكثر يشهد به واحد ولا يثبت به شيء.
# PageV07P438
# قال (وإذا شهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة إلخ) ولما تقدم أن اتفاق
~~الشاهدين في اللفظ والمعنى شرط القبول (إذا شهد أحدهما بألف والآخر بألف
~~وخمسمائة والمدعي يدعي الأكثر قبلت الشهادة على الألف لاتفاق الشاهدين
~~عليها لفظا ومعنى؛ لأن الألف والخمسمائة جملتان عطفت إحداهما على الأخرى
~~والعطف يقرر المعطوف عليه) ونظيره إذا شهد أحدهما بطلقة والآخر بطلقة ونصف
~~أو بمائة أو بمائة وخمسين، بخلاف ms1836 ما إذا شهد أحدهما بعشرة والآخر بخمسة
~~عشر؛ لأنه ليس بينهما حرف عطف فصارا متباينين كالألف والألفين، هذا إذا كان
~~المدعي يدعي الأكثر، وأما إذا ادعى الأقل وقال (لم يكن لي إلا الألف فشهادة
~~من شهد بالأكثر باطلة) لتكذيبه المدعي في المشهود به فلم يبق له إلا شاهد
~~واحد وبه لا يثبت شيء. فإن قيل: لم يكذبه إلا في البعض فما بال القاضي لا
~~يقضي عليه بالباقي كما قضى بالباقي في الإقرار إذا كذب المقر في بعض ما أقر
~~به؟ أجيب بأن تكذيب الشاهد تفسيق له ولا شهادة للفاسق، بخلاف الإقرار؛ لأن
~~عدالة المقر ليست بشرط فتفسيقه لا يبطل الإقرار (قوله: وكذا إذا سكت) يعني
~~إذا ادعى الأقل وسكت عن قوله لم يكن إلا الألف، والمسألة بحالها لا يقضى له
~~بشيء (لأن التكذيب ثابت ظاهرا) فلا تقبل الشهادة بدون التوفيق؛ لأن التصريح
~~بذكر التوفيق فيما لا يحتمله لا بد منه في الأصح، وعلى هذا لو قال: كان أصل
~~حقي ألفا وخمسمائة ولكن استوفيت خمسمائة أو أبرأته عنها قبلت للتصريح
~~بالتوفيق. وعلم مما ذكر أن أحوال من يدعي أقل المالين إذا اختلفت الشهادة
~~لا تخلو عن ثلاثة: إما أن يكذب الشاهد بالزيادة أو يسكت عن التصديق
~~والتوفيق، أو يوفق. وجواب الأولين بطلان الشهادة والقضاء دون الآخر.
# PageV07P440
# قال (وإذا شهدا بألف وقال أحدهما قضاه منها خمسمائة) إذا ادعى ألفا شهدا
~~بألف وقال أحدهما قضاه منها خمسمائة (قبلت شهادتهما بالألف لاتفاقهما عليه
~~ولم يسمع قوله: إنه قضاه؛ لأنه شهادة فرد إلا أن يشهد معه آخر) . فإن قيل
~~شهادة من شهد بالقضاء متناقضة؛ لأنه إذا قضاه خمسمائة لا يكون للمدعي على
~~المدعى عليه ألف بل خمسمائة لا غير. أجيب بأن قضاء الدين إنما هو بطريق
~~المقاصة وذلك بقبض العين مكان الدين الذي هو غيره فكان قوله: قضاه منهما
~~خمسمائة شهادة على المدعي بقبض ما هو غير ما شهد به أولا وهو الدين فلم يعد
~~متناقضا (وعن أبي يوسف أنه يقضى بخمسمائة؛ لأن شاهد القضاء ms1837 مضمون شهادته أن
~~لا دين إلا خمسمائة) ؛ لأن القبض بطريق التملك لما أوجب الضمان بطلت مطالبة
~~رب الدين غريمه عن خمسمائة، فلم يكن الدين إلا خمسمائة، فصار كما إذا شهد
~~أحدهما بألف والآخر بخمسمائة، وفي ذلك يقضى بالأقل كما قلنا في الألف
~~والألفين، إلا أن محمدا خالفه هنا؛ لأن ذلك فيما تكون الشهادة بالأقل وقعت
~~ابتداء وهذا ليس كذلك. اه.
# (وجوابه ما قلنا) أنهما اتفقا على وجوب الألف وانفرد أحدهما بالقضاء
~~والقضاء يتلو الوجوب لا محالة. وعورض بأن المدعي كذب من شهد بقضائه خمسمائة
~~وتكذيبه تفسيق له، وكيف يقضى بشهادته وجوابه سيأتي (قوله: وينبغي للشاهد)
~~يعني أن الشاهد بقضاء خمسمائة إذا علم بذلك لا ينبغي أن لا يشهد
# PageV07P441
# بألف حتى يقر المدعي أنه قبض خمسمائة كي لا يصير معينا على الظلم بعلمه
~~بدعواه بغير حق (وفي الجامع الصغير: رجلان شهدا على رجل بقرض ألف درهم فشهد
~~أحدهما أنه قد قضاها فالشهادة جائزة على القرض لاتفاقهما عليه وتفرد أحدهما
~~بالقضاء) والفرق بين مسألة الجامع الصغير وبين ما ذكرت قبلها أن في مسألة
~~الجامع شهد أحد الشاهدين بقضاء الدين كله وفيما قبلها شهد ببعضه (وذكر
~~الطحاوي عن أصحابنا أنه لا يقبل، وهو قول زفر؛ لأن المدعي أكذب شاهد
~~القضاء) وهو تفسيق له (قلنا: هذا إكذاب في غير المشهود به الأول وهو القرض)
~~؛ لأنه أكذبه فيما عليه وهو القضاء وهو غير الأول لا محالة، ومثله ليس
~~بمانع كما لو شهد عليه لشخص آخر قبل أن يشهدا له فأكذبهم. وحاصله أن إكذاب
~~المدعي لشهوده تفسيق له لكونه اختياريا، وأما إكذاب المدعى عليه
# PageV07P442
# فليس بتفسيق؛ لأنه لضرورة الدفع عن نفسه.
# قال (وإذا شهد شاهدان أنه قتل زيدا يوم النحر بمكة إلخ) قد ذكرنا أن
~~اختلاف الشاهدين في المكان يمنع القبول، فإذا شهد شاهدان أنه قتل زيدا يوم
~~النحر بمكة وآخران بقتله يوم النحر بالكوفة قبل أن يقضي القاضي بالأولى لم
~~يقبلهما؛ لأن إحداهما كاذبة بيقين؛ إذ العرض الواحد: أعني القتل لا يمكن أن
~~يكون في ms1838 مكانين وليست إحداهما بأولى من الأخرى (فإن سبقت إحداهما وقضي بها
~~ثم حضرت الأخرى لم تقبل؛ لأن الأولى ترجحت باتصال القضاء بها فلا تنتقض بما
~~ليست مثلها) .
# PageV07P443
# قال (وإذا شهدا على رجل أنه سرق بقرة) وقد ذكرنا أن اختلافهما في الكيف
~~يمنع القبول فإذا شهدا على رجل بسرقة بقرة (واختلفا في لونها قطع) سواء كان
~~اللونان يتشابهان كالحمرة والسواد أو لا كالسواد والبياض عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - وهو الأصح. وقيل إن كانا يتشابهان قبلت وإلا فلا، وإن اختلفا
~~في الذكورة والأنوثة لم يقطع وقالا لا يقطع في الوجهين جميعا؛ لأن سرقة
~~السواد غير سرقة البياض فلم يتم على كل واحد منهما نصاب الشهادة ولا قطع
~~بدونه فصار كما لو شهدا بالغصب، والمسألة بحالها فإنما لم تقبل بالاتفاق،
~~بل هذا أولى؛ لأن أمر الحد أهم لكونه مما يندرئ بالشبهات وفيه إتلاف نصف
~~الآدمي فصار كالذكورة والأنوثة في المغايرة. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن
~~التوفيق ممكن؛ لأن (التحمل في الليالي من بعيد) لكون السرقة فيها غالبا
~~(واللونان يتشابهان) كالحمرة والصفرة (أو يجتمعان) بأن تكون بلقاء أحد
~~جانبيها أسود يبصره أحدهما والآخر أبيض يشاهده الآخر، وإذا كان التوفيق
~~ممكنا وجب القبول كما إذا اختلف شهود الزنا في بيت واحد.
# وفيه بحث من وجهين: أحدهما أن طلب التوفيق هاهنا احتيال لإثبات الحد وهو
~~القطع، والحد يحتال لدرئه لا لإثباته.
# PageV07P444
# والثاني أن التوفيق وإن كان ممكنا ليس بمعتبر ما لم يصرح به فيما ثبت
~~بالشبهات فكيف يعتبر إمكانه فيما يدرأ بها.
# والجواب عن الأول أن ذلك إنما كان احتيالا لإثباته أن لو كان في اختلاف
~~ما كلفا نقله وهو من صلب الشهادة كبيان قيمة المسروق ليعلم هل كان نصابا
~~فيقطع به أو لا، وأما إذا كان في اختلاف ما لم يكلفا نقله كلون ثياب السارق
~~وأمثاله فاعتبار التوفيق فيه ليس احتيالا لإثبات الحد لإمكان ثبوته بدونه؛
~~ألا ترى أنهما لو سكتا عن بيان لون البقرة ما كلفهما القاضي بذلك فتبين أنه
~~ليس من صلب ms1839 الشهادة ولم يكلفا نقله إلى مجلس الحكم، بخلاف الذكورة والأنوثة
~~فإنهما يكلفان النقل بذلك؛ لأن القيمة تختلف باختلافهما فكان اختلافا في
~~صلب الشهادة.
# وعن الثاني بأنه جواب القياس؛ لأن القياس اعتبار إمكان التوفيق، أو يقال
~~التصريح بالتوفيق يعتبر فيما كان في صلب الشهادة وإمكانه فيما لم يكن فيه
~~هذا، والله أعلم بالصواب (قوله: بخلاف الغصب) جواب عن مسألة الغصب بأن
~~التحمل فيه بالنهار إذ الغصب يكون فيه غالبا على قرب منه. وقوله: (والذكورة
~~والأنوثة) جواب عما استشهدا به من الاختلاف بهما فإنهما لا يجتمعان في
~~واحد،
# PageV07P445
# وكذا الوقوف على ذلك بالقرب منه فلا يشتبه ليحتاج إلى التوفيق.
# قال (ومن شهد لرجل أنه اشترى عبد فلان بألف إلخ) رجل ادعى على آخر أنه
~~باعه هذا العبد بألف أو بألف وخمسمائة، وأنكر البائع ذلك فشهد شاهد بألف
~~وآخر بألف وخمسمائة فالشهادة باطلة؛ لأن المشهود به مختلف؛ إذ المقصود من
~~دعوى البيع قبل التسليم إثباته وهو مختلف باختلاف الثمن؛ إذ الشراء بألف
~~غيره بألف وخمسمائة، واختلاف المشهود به يمنع قبول الشهادة. فإن قيل: لا
~~نسلم أن المقصود إثبات العقد بل المقصود هو الحكم وهو الملك والسبب وسيلة
~~إليه.
# أجيب بأن دعوى السبب المعين دليل على أن ثبوته هو المقصود ليترتب الحكم
~~عليه وهو الملك؛ إذ لو كان مقصوده ثبوت الملك لادعاه وهو
# PageV07P446
# لا يحتاج إلى سبب معين، فإن الشهادة على الملك المطلق صحيحة فكان مقصوده
~~السبب. فإن قيل: التوفيق ممكن لجواز أن يكون الثمن أولا ألفا فزاد في الثمن
~~وعرف به أحدهما دون الآخر. أجيب بأن السيد الشهيد أبا القاسم السمرقندي ذهب
~~إلى ذلك وقال: تقبل الشهادة، بخلاف ما إذا شهدا بجنسين كألف درهم ومائة
~~دينار. ووجه ما في الكتاب أن الشراء بألف وخمسمائة إنما يكون إذا كان الألف
~~والخمسمائة ملصقين بالشراء، وأما إذا اشترى بألف درهم ثم زاد خمسمائة فلا
~~يقال اشترى بألف وخمسمائة ولهذا يأخذ الشفيع بأصل الثمن (قوله: ولأن المدعي
~~يكذب أحد شاهديه) دليل آخر على ذلك (وكذا إذا كان ms1840 المدعي هو البائع) سواء
~~ادعى البيع بألف أو بألف وخمسمائة لا فرق بينهما لما بينا أن المقصود هو
~~السبب، وكذا إذا كانت الدعوى في الكتابة، أما إذا كان يدعيها العبد فلا
~~خفاء في كون العقد مقصودا، وأما إذا كان هو المولى فلأن العتق لا يثبت قبل
~~الأداء فكان المقصود إثبات
# PageV07P447
# العقد، وفيه نظر لفظا ومعنى.
# أما الأول فلأنه قال العتق لا يثبت قبل الأداء، وذلك مشعر بأن مقصود
~~المولى هو العتق والأداء هو السبب، وليس كذلك بل مقصوده البدل والسبب هو
~~الكتابة.
# وأما الثاني فلأن المولى إذا ادعى الكتابة والعبد منكر فالشهادة لا تقبل
~~لتمكنه من الفسخ. والجواب عن الأول أن تقريره بدل العتق لا يثبت قبل الأداء
~~والأداء لا يثبت بدون الكتابة فكان المقصود هو الكتابة. أو يقال معناه أن
~~مقصود المولى هو العتق، والعتق لا يقع قبل الأداء، والأداء لا يثبت بدون
~~الكتابة فكانت هي المقصودة. وعن الثاني بأن قوله فالشهادة لا تقبل لتمكنه
~~من الفسخ ليس بصحيح لجواز أن لا يختار الفسخ ويخاصم لأدنى البدلين
# (وكذا الخلع والإعتاق على مال والصلح عن دم العمد) أما أن المدعي إذا كان
~~هو المرأة والعبد والقاتل فلا خفاء في كون العقد مقصودا والحاجة ماسة إلى
~~إثبات العقد ليثبت الطلاق والعتاق والعفو بناء عليه، وإن كانت الدعوى من
~~جانب الزوج بأن قال خالعتك على ألف وخمسمائة والمرأة تدعي الألف، أو قال
~~مولى العبد أعتقتك على ألف وخمسمائة والعبد يدعي الألف، أو قال ولي القصاص
~~صالحتك بألف وخمسمائة، والقاتل يدعي الألف فهو بمنزلة دعوى الدين فيما
~~ذكرنا من الوجوه المذكورة من أنه تقبل على الألف إذا ادعى ألفا وخمسمائة
~~بالاتفاق، وإذا ادعى ألفين لا تقبل عنده خلافا لهما، وإن ادعى أقل المالين
~~يعتبر الوجوه الثلاثة من التوفيق والتكذيب والسكوت عنهما (لأنه يثبت العفو
~~والعتق والطلاق باعتراف صاحب الحق فتبقى الدعوى في الدين، وفي الرهن إن كان
~~المدعي هو الراهن لا تقبل)
# PageV07P448
# لعدم الدعوى؛ لأنه لما لم يكن له أن يسترد الرهن قبل ms1841 قضاء الدين كان
~~دعواه غير مفيدة وكانت كأن لم تكن، وإن كان هو المرتهن كان بمنزلة الدين
~~يقضي بأقل المالين إجماعا قبل عقد الرهن بألف غيره بألف وخمسمائة فيجب أن
~~لا تقبل البينة وإن كان المدعي هو المرتهن؛ لأنه كذب أحد شاهديه.
# وأجيب بأن الرهن عقد غير لازم في حق المرتهن حيث كان له ولاية الرد متى
~~شاء فكان في حكم العدم فكان الاعتبار لدعوى الدين؛ لأن الرهن لا يكون إلا
~~بدين فتقبل البينة كما في سائر الديون ويثبت الرهن بالألف ضمنا وتبعا
~~للدين. وفي الإجارة لا يخلو إما أن تكون الدعوى في أول المدة أو بعد مضيها،
~~فإن كان الأول لم تقبل الشهادة كما في البيع؛ لأن المقصود إثبات العقد وقد
~~اختلف باختلاف البدل. وإن كان الثاني، فإما أن يكون المدعي هو الآجر أو
~~المستأجر، فإن كان الآجر فهو دعوى الدين يقضي بأقل المالين إذا ادعى
~~الأكثر؛ لأن المدة إذا انقضت كانت المنازعة في وجوب الأجر وصار كمن ادعى
~~على آخر ألفا وخمسمائة وشهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة جازت على
~~الألف، وإن شهد أحدهما بألف والآخر بألفين لم تقبل عند أبي حنيفة كما تقدم
~~خلافا لهما، وإن كان المستأجر.
# قال في النهاية: كان ذلك اعترافا منه بمال الإجارة فيجب عليه ما اعترف به
~~ولا حاجة إلى اتفاق الشاهدين واختلافهما، وهذا؛ لأنه إن أقر بالأكثر لم يبق
~~نزاع، وإن أقر بالأقل فالآجر لا يأخذ منه ببينة سوى ذلك. وفي بعض الشروح:
~~فإن كان الدعوى من المستأجر فهذا دعوى العقد بالإجماع وهو في معنى الأول؛
~~لأن الدعوى إذا كانت في العقد بطلت
# PageV07P449
# الشهادة فيؤخذ المستأجر باعترافه.
# قال (فأما النكاح فإنه يجوز بألف استحسانا) إذا اختلف الشهود في النكاح
~~فشهد أحدهما بألف والآخر بألف وخمسمائة قبلت بألف عند أبي حنيفة وهو
~~استحسان.
# وقال أبو يوسف ومحمد: هذا باطل في النكاح أيضا. وذكر في الأمالي قول أبي
~~يوسف مع قول أبي حنيفة. لهما أن هذا اختلاف في السبب؛ لأن المقصود من
~~الجانبين ms1842 هو العقد، والاختلاف في السبب يمنع قبول الشهادة كما في البيع.
~~ولأبي حنيفة أن المال في النكاح تابع ولهذا يصح بلا تسمية مهر، ويملك
~~التصرف في النكاح من لا يملك التصرف في المال كالعم
# PageV07P450
# والأخ، والاختلاف في التابع لا يوجب الاختلاف في الأصل فكان ثابتا (قوله:
~~والأصل فيه الحل والازدواج) دليل آخر.
# وتقريره الأصل في النكاح الحل والازدواج والملك؛ لأن شرعيته لذلك، ولزوم
~~المهر لصون المحل
# PageV07P451
# الخطير عن الابتذال بالتسلط عليه مجانا كما عرف في موضعه، ولا اختلاف
~~للشاهدين فيها فيثبت الأصل، لكن وقع الاختلاف في التبع وهو المال فيقضى
~~بالأقل لاتفاقهما عليه.
# واعترض عليه بأن فيه تكذيب أحد الشاهدين. وأجيب بأنه فيما ليس بمقصود وهو
~~المال والتكذيب فيه لا يوجب التكذيب في الأصل، وفيه نظر فإن مراد المعترض
~~ليس بطلان الأصل بل بطلان التبع، ومعنى كلامه أن يبطل المال المذكور في
~~الدعوى ويلزم مهر المثل.
# والجواب المذكور ليس بدافع لذلك كما ترى. والجواب أن المال إذا لم يكن
~~مقصودا كان كالدين، والاختلاف
# PageV07P452
# فيه بطريق العطف لا يمنع القبول بالاتفاق كما تقدم، فالتشكيك فيه غير
~~مسموع. قال المصنف (ويستوي دعوى أقل المالين أو أكثرهما) بكلمة أو والصواب
~~كلمة الواو بدلالة يستوي.
# وقوله: (في الصحيح) احتراز عما قال بعضهم إنه لما كان الدين وجب أن يكون
~~الدعوى بأكثر المالين كما في الدين. وإليه ذهب شمس الأئمة. ووجه ما في
~~الكتاب أن المنظور إليه العقد وهو لا يختلف باختلاف البدل لكونه غير مقصود
~~يثبت في ضمن العقد فلا يراعى فيه ما هو شرط في المقصود: أعني الدين.
# وقال (ثم قيل الاختلاف فيما إذا كانت المرأة هي المدعية، فأما إذا كان
~~المدعي هو الزوج فالإجماع على أنها لا تقبل؛ لأن مقصودها قد يكون المال)
~~بخلاف الزوج فإن مقصوده ليس إلا العقد فيكون الاختلاف فيه وهو يمنع القبول
~~(وقيل الخلاف في الفصلين) يعني ما إذا كانت المرأة تدعي وما إذا كان الزوج
~~يدعي (وهذا أصح) ؛ لأن الكلام ليس في أن الزوج يدعي العقد أو ms1843 المال أو
~~المرأة تدعي ذلك، وإنما الكلام في أن الاختلاف في الشهادة على مقدار المهر
~~هل يوجب خللا في نفس العقد أو لا. قال أبو حنيفة: لا يوجب ذلك. وقالا
~~يوجبه، وقد ذكر المصنف دليلهما وإليه أشار بقوله (والوجه ما ذكرناه) والله
~~أعلم.
# PageV07P453
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV07P456
### | [فصل في الشهادة على الإرث]
# ذكر أحكام الشهادة المتعلقة بالميت عقيب الأحكام المتعلقة بالأحياء بحسب
~~مقتضى الواقع. واعلم أن العلماء اختلفوا في الشهادة بالميراث، هل تحتاح إلى
~~الجر والنقل، وهو أن يقول الشاهد عند الشهادة هذا المدعي وارث الميت مات
~~وتركها ميراثا له أو لا.
# قال أبو حنيفة ومحمد: لا بد منه، خلافا لأبي يوسف. هو يقول: إن ملك
~~المورث ملك الوارث لكون الوراثة خلافة ولهذا يرد بالعيب ويرد عليه به، وإن
~~كان كذلك صارت الشهادة بالملك للمورث شهادة به للوارث. وهما يقولان ملك
~~الوارث متجدد في حق العين ولهذا يجب عليه الاستبراء في الجارية الموروثة،
~~ويحل الوارث الغني ما كان صدقة على المورث الفقير، والمتجدد محتاج إلى
~~النقل لئلا يكون استصحاب الحال مثبتا إلا أنه يكتفى بالشهادة على قيام ملك
~~المورث وقت الموت لثبوت الانتقال حينئذ ضرورة
# PageV07P457
# وكذا على قيام يده؛ لأن الأيدي عند الموت تنقلب يد ملك بواسطة الضمان إذ
~~الظاهر من حال المسلم في ذلك الوقت أن يسوي أسبابه ويبين ما كان بيده من
~~الودائع والغصوب، فإذا لم يبين فالظاهر من حاله أن ما في يده ملكه فجعل
~~اليد عند الموت دليل الملك. لا يقال: قد تكون اليد يد أمانة ولا ضمان فيها
~~لتنقلب بواسطته يد ملك؛ لأن الأمانة تصير مضمونة بالتجهيل بأن يموت ولم
~~يبين أنها وديعة فلان؛ لأنه حينئذ ترك الحفظ وهو تعد يوجب الضمان، وإذا ثبت
~~هذا فمن أقام بينة على دار أنها له كانت لأبيه أعارها أو أودعها الذي هي في
~~يده فإنه يأخذها ولا يكلف البينة أنه مات وتركها ميراثا له بالاتفاق. أما
~~عند أبي يوسف فلأنه لا يوجب الجر في الشهادة، وأما عندهما فلأن
# PageV07P458
# قيام اليد عند الموت ms1844 يغني عن الجر وقد وجدت؛ لأن يد المستعير والمودع يد
~~المعير والمودع، ومن أقام البينة أنها كانت في يد فلان مات وهي في يده،
~~فكذلك لما ذكرنا من انقلاب الأيدي عند الموت فصار كأنه أقامها على أنها
~~كانت ملكه عند موته، ومن أقامها أنها كانت لأبيه ولم يقولوا مات وتركها
~~ميراثا لم تقبل عندهما لعدم الجر، وما قام مقامه، وتقبل عند أبي يوسف
~~بشهادتهم بملك المورث.
# (قوله: وإن قالوا لرجل حي) مسألة أتى بها استطرادا إذ هي ليست من باب
~~الميراث، وصورتها: إذا كانت الدار في يد رجل فادعى آخر أنها له وأقام بينة
~~أنها كانت في يده لم تقبل. وعن أبي يوسف أنها تقبل؛ لأن اليد مقصودة
~~كالملك، ولو شهدوا أنها كانت ملكه قبلت فكذا هذا وصار كما لو شهدا بأن
~~المدعى عليه أخذها من المدعي فإنها تقبل وترد الدار إلى المدعي. وجه الظاهر
~~وهو قولهما: إن الشهادة قامت بمجهول؛ لأن اليد منقضية تزول بأسباب الزوال
~~فربما زالت بعدما كانت، وكل ما كان كذلك فهو مجهول، والقضاء بالمجهول
~~متعذر.
# وقوله: (وهي متنوعة) دليل آخر: أي اليد متنوعة إلى يد ملك وأمانة وضمان،
~~وكل ما كان كذلك فهو مجهول، والقضاء بإعادة المجهول متعذر، بخلاف الملك؛
~~لأنه معلوم غير مختلف، وبخلاف الأخذ؛ لأنه معلوم وحكمه معلوم وهو وجوب
~~الرد؛ ولأن يد ذي اليد معاين ويد المدعي مشهود به والشهادة خبر وليس المخبر
~~به لاحتمال زواله بعدما كانت كالمعاين المحسوس عدم زواله
# PageV07P459
# (قوله: وإن أقر المدعى عليه) يعني إذا قال المدعى عليه هذه الدار كانت في
~~يد هذا المدعي دفعت إليه؛ لأن الجهالة في المقر به لا تمنع صحة الإقرار
~~وكذا إذا شهد شاهدان بإقرار المدعى عليه بذلك دفعت إليه؛ لأن المشهود
# PageV07P460
# به هو الإقرار وهو معلوم، والجهالة في المقر به وذلك لا يمنع القضاء، كما
~~لو ادعى عشرة دراهم فشهدوا على إقرار المدعى عليه أن له عليه شيئا جازت
~~الشهادة ويؤمر بالبيان، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV07P461
### | [باب الشهادة على الشهادة]
# الشهادة ms1845 على الشهادة فرع شهادة الأصول فاستحقت التأخير في الذكر، وجوازها
~~استحسان، والقياس لا يقتضيه لأن الأداء عبادة بدنية لزمت الأصل لاحقا
~~للمشهود له لعدم الإجبار، والإنابة لا تجري في العبادات البدنية إلا أنهم
~~استحسنوا جوازها في كل حق لا يسقط بالشبهة لشدة الاحتياج إليها؛ لأن الأصل
~~قد يعجز عن أدائها لبعض العوارض، فلو لم يجز لأدى إلى إتواء الحقوق ولهذا
~~جوزت وإن كثرت: أعني الشهادة على الشهادة وإن بعدت (إلا أن فيها شبهة) أي
~~لكن فيها شبهة البدلية؛ لأن البدل لا يصار إليه إلا عند العجز عن الأصل
~~وهذه كذلك.
# واعترض بأنه لو كان فيها معنى البدلية لما جاز الجمع بينهم لعدم جوازه
~~بين البدل والمبدل، لكن لو شهد أحد الشاهدين وهو أصل وآخران على شهادة شاهد
~~آخر جاز. وأجيب بأن البدلية إنما هي في المشهود به، فإن المشهود به بشهادة
~~الفروع هو شهادة الأصول، والمشهود به بشهادة الأصول هو ما عاينوه مما يدعيه
~~المدعي، وإذا كان كذلك لم تكن شهادة الفروع بدلا عن شهادة الأصول فلم يمتنع
~~إتمام الأصول بالفروع، وإذا ثبتت البدلية فيها لا تقبل فيما يسقط بالشبهات
~~كشهادة النساء مع الرجال.
# وقوله (أو من حيث إن فيها زيادة) احتمال معطوف على قوله من حيث البدلية:
~~يعني أن فيها شبهة من حيث إن فيها زيادة احتمال، فإن في شهادة الأصول تهمة
~~الكذب لعدم العصمة، وفي شهادة الفروع تلك التهمة مع زيادة تهمة كذبهم مع
~~إمكان احتراز بجنس الشهود بأن يزيدوا في عدد الأصول عند إشهادهم حتى إن
~~تعذر إقامة بعض قام بها
# PageV07P462
# الباقون، فلا تقبل في الحدود والقصاص.
# قوله: (ويجوز شهادة شاهدين) أي يجوز أن يشهد شاهدان على شهادة كل واحد من
~~الأصلين. وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يجوز إلا أن يشهد على شهادة كل
~~واحد منهما شاهدان غير اللذين شهدا على شهادة الآخر فذلك أربع على كل أصل
~~اثنان؛ لأن كل شاهدين قائمان مقام واحد فصارا كالمرأتين لما
# PageV07P463
# قامتا مقام رجل واحد لم تتم حجة القضاء بشهادتهما ms1846 (ولنا قول علي - رضي
~~الله عنه -: لا يجوز على شهادة رجل إلا شهادة رجلين) فإنه بإطلاقه يفيد
~~الاكتفاء باثنين من غير تقييد بأن يكون بإزاء كل أصل فرعان (ولأن نقل
~~الشهادة) معطوف على قوله ولنا قول علي معنى، ومعناه أن نقل شهادة الأصل حق
~~من الحقوق، فإذا شهدا بها فقد تم نصاب الشهادة، ثم إذا شهدا بشهادة الآخر
~~شهدا بحق آخر غير الأول، بخلاف شهادة المرأتين فإن النصاب لم يوجد؛ لأنهما
~~بمنزلة رجل واحد، ولا تقبل شهادة واحد على واحد خلافا لمالك.
# قال: الفرع قائم مقام الأصل معبر عنه بمنزلة رسوله في إيصال شهادته إلى
~~مجلس القاضي، فكأنه حضر وشهد بنفسه واعتبر هذا برواية الإخبار فإن رواية
~~الواحد عن الواحد مقبولة. ولنا ما روينا عن علي - رضي الله عنه - وهو ظاهر
~~الدلالة على المراد؛ ولأنه حق من الحقوق فلا بد من نصاب الشهادة بخلاف
~~رواية الإخبار
# قال (وصفة الإشهاد أن يقول: شاهد الأصل إلخ) لما فرغ من بيان وجه
~~مشروعيتها وكمية الشهود الفروع شرع في بيان كيفية الإشهاد وأداء الفروع
~~فقال: وصفة الإشهاد أن يقول: شاهد الأصل لشاهد الفرع اشهد على شهادتي أني
~~أشهد أن فلان بن فلان أقر عندي بكذا
# PageV07P464
# وأشهدني على نفسه؛ لأن الفرع كالنائب عن الأصل فلا بد من التحمل والتوكيل
~~على ما مر، وإنما قال كالنائب عنه لما مر أن الفرع ليس بنائب عن الأصل في
~~شهادته بل في المشهود به، ولا بد أن يشهد الأصل عند الفرع كما يشهد الأصل
~~عند القاضي لينقله مثل ما سمعه، ويجوز أن يكون معناه كما يشهد الفرع عند
~~القاضي، والأول أوضح لقوله لينقله إلى مجلس القضاء، وإن لم يقل الأصل عند
~~التحميل أشهدني نفسه جاز؛ لأن من سمع إقرار غيره حل له الشهادة وإن لم يقل
~~له اشهد.
# قال (ويقول شاهد الفرع إلخ) هذا بيان كيفية أداء الفروع الشهادة (يقول
~~شاهد الفرع عند الأداء أشهد أن فلان بن فلان أشهدني على شهادته أن فلانا
~~أقر عنده بكذا وقال لي ms1847 اشهد على شهادتي بذلك؛ لأنه لا بد من شهادته: أعني
~~الفرع وذكر شهادة الأصل وذكر التحميل) والعبارة المذكورة تفي بذلك كله وهو
~~أوسط العبارات (ولها) أي لشهادة الفروع عند الأداء (لفظ أطول من هذا) وهو
~~أن يقول الفرع عند القاضي أشهد أن فلانا شهد عندي أن لفلان على فلان كذا من
~~المال وأشهدني على شهادته فأمرني أن أشهد على شهادته وأنا أشهد على شهادته
~~بذلك الآن فذلك ثماني شينات والمذكور أولا خمس شينات (وأقصر منه) وهو أن
~~يقول الفرع عند القاضي أشهد على شهادة فلان بكذا وفيه شينان، ولا يحتاج إلى
~~زيادة شيء وهو اختيار الفقيه
# PageV07P465
# أبي الليث وأستاذه أبي جعفر، وهكذا ذكره محمد في السير الكبير.
# (ومن قال أشهدني فلان على نفسه) لم يشهد السامع على شهادته حتى يقول له
~~اشهد على شهادتي؛ لأنه (لا بد من التحميل) بالاتفاق. أما عند محمد فلأن
~~القضاء عنده يقع بشهادة الأصول والفروع حتى إذا رجعوا جميعا اشتركوا في
~~الضمان: يعني يتخير المشهود عليه بين تضمين الأصول والفروع، وذلك إنما يكون
~~بطريق التوكيل ولا توكيل إلا بأمره.
# وأما عندهما فلأنه وإن لم يكن بطريق التوكيل حتى لو أشهد إنسانا على نفسه
~~ثم منعه من الأداء لم يصح منعه وجاز له أن يشهد على شهادته لكن لا بد من
~~نقل شهادة الأصول إلى مجلس الحكم لتصير الشهادة حجة فإنها ليست بحجة في
~~نفسها ما لم تنقل، ولا بد للنقل من التحميل. ولقائل أن يقول: كلام المصنف
~~مضطرب؛ لأنه جعل المطلوب في كلامه التحميل، واستدل
# PageV07P466
# عليه بقوله؛ لأنه لا بد من النقل ليصير حجة وعطف عليه فيظهر بالنصب، وذلك
~~يقتضي أن يكون التحميل مما يحصل بعد النقل والنقل لا يكون إلا بالتحميل.
# ذكر في الفوائد الظهيرية قولهم في هذا الموضع؛ لأن الشهادة لا تكون حجة
~~إلا في مجلس القاضي فلا يحصل العلم للقاضي بقيام الحق بمجرد شهادة الأصل
~~مزيف؛ لأن الفرع لا يسعه الشهادة على الشهادة، وإن كان الأصل شهد بالحق عند
~~القاضي في مجلسه ms1848 فلا بد من طريق آخر وهو أن الشهادة على الشهادة لا تجوز
~~إلا بالتحميل والتوكيل. ووجه ذلك أن الأصل له منفعة في نقل الفرع شهادته من
~~وجه، وهو أن الشهادة مستحقة على الأصل يجب عليه إقامتها ويأثم بكتمانها متى
~~وجد الطلب ممن له الحق كما لو كان عليه دين. ومن عليه الدين إذا تبرع إنسان
~~بقضائه عنه يجوز وإن لم يكن بأمره، فباعتبار هذا لا يشترط الأمر لصحتها،
~~غير أن فيها مضرة من حيث إنها جهة في بطلان ولايته في تنفيذ قوله على
~~المشهود عليه وإبطال ولايته بدون أمره مضرة
# PageV07P467
# في حقه، فباعتبار هذا يشترط الأمر وصار كمن له ولاية في إنكاح الصغيرة
~~إذا أنكحها أجنبي بغير أمره لا يجوز لما فيه من إبطال الولاية عليه، وهذا
~~كلام حسن لسد الخلل. وأما عبارة المشايخ فهي مشكلة ليس فيها إشعار
~~بالمطلوب، وقد تقدم لنا في هذا البحث كلام في أول الشهادات بوجه آخر مفيد،
~~والله أعلم.
# قال (ولا تقبل شهادة شهود الفرع إلخ) قد تقدم أن مجوز الشهادة على
~~الشهادة مساس الحاجة فلا تجوز ما لم يوجد ولا تقبل إلا أن يموت الأصول أو
~~يغيبوا مسيرة ثلاثة أيام أو يمرضوا مرضا يمنعهم الحضور إلى مجلس الحكم؛ لأن
~~الحاجة تتحقق بهذه الأشياء لعجز الأصول عن إقامتها، وإنما اعتبر السفر؛ لأن
~~المعجز بعد المسافة ومدة السفر بعيدة حكما حتى أدير عليها عدة أحكام كقصر
~~الصلاة والفطر وامتداد المسح وعدم وجوب الأضحية والجمعة وحرمة خروج المرأة
~~بلا محرم أو زوج (وعن أبي يوسف أنه إن كان في مكان لو غدا لأداء الشهادة لا
~~يستطيع أن يبيت في أهله صح له الإشهاد) دفعا للحرج، و (إحياء لحقوق الناس
~~قالوا: الأول) أي التقدير بثلاثة أيام (أحسن) ؛ لأن العجز شرعا
# PageV07P468
# يتحقق به كما في سائر الأحكام التي عددناها فكان موافقا لحكم الشرع فكان
~~أحسن (والثاني أرفق وبه أخذ الفقيه أبو الليث) وكثير من المشايخ. وروي عن
~~أبي يوسف ومحمد أنها تقبل وإن كانوا في المصر؛ لأنهم ينقلون ms1849 قولهم فكان
~~كنقل إقرارهم
# (فإن عدل شهود الأصل شهود الفروع جاز) وحاصل ذلك أن الفرعين إذا شهدا على
~~شهادة أصلين فهو على وجوه أربعة: إما أن يعرفهما القاضي أو لا يعرفهما، أو
~~عرف الأصول دون الفروع أو بالعكس، فإن عرفهما بالعدالة قضى بشهادتهما، وإن
~~لم يعرفهما يسأل عنهما، وإن عرف الأصول دون الفروع يسأل عن الفروع، وإن عرف
~~الفروع يسأل عن الأصول، فإن عدل الفروع الأصول تثبت عدالتهم بذلك في ظاهر
~~الرواية؛ لأنهم من أهل التزكية لكونهم على صفة الشهادة. (وكذا إذا شهد
~~شاهدان فعدل أحدهما الآخر صح
# PageV07P469
# لما قلنا) إنه من أهل التزكية، وقوله: (غاية الأمر) رد لقول من يقول من
~~المشايخ لا يصح تعديله؛ لأنه يريد تنفيذ شهادة نفسه بهذا التعديل فكان
~~متهما، فأشار إلى رده بقوله غاية الأمر: أي غاية ما يرد فيه من أمر الشبهة
~~أن يقال: ينبغي أن لا يصح تعديله؛ لأنه متهم بسبب (أن في تعديله منفعة) له
~~من حيث تنفيذ القاضي قوله على ما شهد به (لكن العدل لا يتهم بمثله كما لا
~~يتهم في شهادة نفسه) فإنه يحتمل أن يقال: إنما شهد فيما شهد ليصير مقبول
~~القول فيما بين الناس عند تنفيذ القاضي قوله على موجب ما شهد به وإن لم يكن
~~له شهادة فيه في الواقع (كيف) يكون ذلك مانعا وأنه ليس له في الحقيقة نفع
~~يفوت بترك التعديل (لأن قوله في نفسه مقبول وإن ردت شهادة صاحبه) حتى إذا
~~انضم إليه غيره من العدول حكم القاضي بشهادتهما (فلا تهمة، وإن سكتوا عن
~~تعديلهم) وقالوا لا نخبرك (جازت) شهادتهم (و) لكن (ينظر القاضي في حال
~~الأصول) بأن يسأل من المزكين غير الفروع (عند أبي يوسف - رحمه الله - وقال
~~محمد: لا تقبل)
# شهادة الفروع (لأنه لا شهادة إلا بالعدالة، فإذا لم يعرفوها لم ينقلوا
~~الشهادة فلا تقبل. ولأبي يوسف أن المأخوذ عليهم نقل الشهادة دون تعديل
~~الأصول؛ لأن التعديل قد يخفى عليهم فإذا نقلوا) فقد أقاموا ما وجب عليهم.
~~ثم القاضي (يتعرف ms1850 العدالة كما إذا حضر الأصول بأنفسهم فشهدوا) وإذا قالوا
~~لا نعرف أن الأصول عدول أو لا؟ قيل: ذلك وقولهم لا نخبرك سواء، وكأنه أشار
~~إليه بقوله: فإذا لم يعرفوها.
# وقال شمس الأئمة الحلواني: لا يرد القاضي شهادة الفروع ويسأل عن الأصول
~~غيرهما وهو الصحيح؛ لأن شاهد الأصل بقي مستورا
# PageV07P470
# وإن أنكر شهود الأصول الشهادة) بأن قالوا ما لنا في هذه الحادثة شهادة ثم
~~جاء الفروع يشهدون بشهادتهم (لم تقبل شهادة شهود الفرع؛ لأن التحميل لم
~~يثبت بالتعارض بين خبر الأصول وخبر الفروع، وهو) أي التحميل (شرط) صحة
~~شهادة الفروع.
# قال (وإذا شهد رجلان على شهادة رجلين إلخ) إذا شهد فرعان على شهادة أصلين
~~(على فلانة بنت فلان الفلانية بألف درهم وقالا أخبرانا) الأصلان (أنهما
~~يعرفانها فجاء المدعي بامرأة وقالا)
# PageV07P471
# الفرعان (لا نعلم أهي هذه أم لا يقال للمدعي هات شاهدين يشهدان أنها هي؛
~~لأن الشهادة على المعرفة بالنسبة قد تحققت والمدعي يدعي الحق على الحاضرة
~~ولعلها غيرها فلا بد من تعريفها بتلك النسبة. ونظير هذا إذا تحملوا الشهادة
~~ببيع محدودة بذكر حدودها وشهدوا على المشتري) بعدما أنكر أن يكون المحدود
~~بها في يده (لا بد من) شاهدين (آخرين) يشهدان بأن المحدود بها في يد المدعى
~~عليه، وكذا إذا قال المدعى عليه الذي في يدي غير محدود بهذه الحدود.
# وكذلك (إذا كتب قاضي بلد إلى آخر) شاهدان شهدا عندي أن لفلان بن فلان على
~~فلان بن فلان كذا فاقض عليه بذلك فأحضر المدعي فلانا في مجلس القاضي
~~المكتوب إليه ودفع إليه الكتاب يقول القاضي هات شاهدين يشهدان أن هذا الذي
~~أحضرته هو فلان المذكور في هذا الكتاب لتمكن الإشارة إليه في القضاء،
# PageV07P472
# لأنه) أي كتاب القاضي إلى القاضي (في معنى الشهادة) على الشهادة (إلا أن
~~القاضي لكمال ديانته ووفور ولايته ينفرد بالنقل) فلا يلزم ما قيل تمثيل
~~كتاب القاضي إلى القاضي بشهادة الفروع غير مناسب، إذ العدد من شأنهم دون
~~الكتاب؛ لأن ديانته ووفور ولايته قام مقام العدد (ولو قال الشهود ms1851 في هذين
~~البابين) يعني باب الشهادة وباب كتاب القاضي (فلانة التميمية لم يجز حتى
~~ينسبوها إلى فخذها وهي القبيلة الخاصة) يعني التي لا خاصة دونها. قال في
~~الصحاح الفخذ آخر القبائل الست: أولها الشعب، ثم القبيلة، ثم الفصيلة، ثم
~~العمارة، ثم البطن، ثم الفخذ وقال في غيره: إن الفصيلة بعد الفخذ؛ فالشعب
~~بفتح الشين يجمع القبائل، والقبائل تجمع العمائر، والعمارة بكسر العين تجمع
~~البطون، والبطن يجمع الأفخاذ، والفخذ بسكون الخاء يجمع الفصائل (وهذا) أي
~~عدم الجواز (لأن التعريف لا بد منه، ولا يحصل بالنسبة العامة والتميمية
~~عامة) بالنسبة إلى بني تميم؛ لأنهم قوم لا يحصون فكم تكون بينهم نساء
# PageV07P473
# اتحدت أساميهن وأسامي آبائهن (ويحصل بالنسبة إلى الفخذ؛ لأنها خاصة) ثم
~~التعريف وإن كان يتم بذكر الجد عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله خلافا لأبي
~~يوسف - رحمه الله - على ظاهر الروايات، فذكر الفخذ يقوم مقام الجد؛ لأن
~~الفخذ اسم الجد الأعلى فنزل منزلة الجسد الأدنى في النسبة وهو أب الأب
# PageV07P474
### | [فصل شاهد الزور]
# فصل:
# (قال أبو حنيفة - رحمه الله -: شاهد الزور أشهره في السوق إلخ) شاهد
~~الزور، وهو الذي أقر على نفسه أنه شهد بالزور أو شهد بقتل رجل فجاء حيا
~~يعزر، وتشهيره تعزيره عند أبي حنيفة، فقوله: ولا أعزره: يعني لا أضربه،
~~وقالا: نوجعه ضربا ونحبسه وهو قول الشافعي ومالك. لهما ما روي عن عمر - رضي
~~الله عنه - أنه ضرب شاهد الزور وسخم وجهه بالخاء المعجمة، من السخام: وهو
~~سواد القدر، أو بالحاء المهملة من الأسحم وهو الأسود. لا يقال: الاستدلال
~~به غير مستقيم على مذهبهما؛؛ لأنهما لا يقولان بجواز التسخيم لكونه مثلة
~~وهو غير مشروع، ولا يبلغ التعزير إلى أربعين؛ لأن مقصودهما إثبات ما نفاه
~~أبو حنيفة من التعزير بالضرب فإنه يدل على أن أصل
# PageV07P475
# الضرب مشروع في تعزيره، وما زاد على ذلك كان محمولا على السياسة.
# قوله: (ولأن هذه) أي شهادة الزور (كبيرة) ثبت ذلك بالكتاب وهو قوله تعالى
~~{فاجتنبوا الرجس من الأوثان واجتنبوا قول الزور} [الحج: 30] وبالسنة ms1852 وهو ما
~~روى أبو بكرة عن أبيه أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «ألا أنبئكم
~~بأكبر الكبائر؟ قلنا: بلى يا رسول الله، قال: الإشراك بالله، وعقوق
~~الوالدين، وكان متكئا فجلس فقال: ألا وقول الزور، وشهادة الزور، فما زال
~~يقولها حتى قلت لا يسكت» (وتعدى ضررها إلى العباد) بإتلاف أموالهم (وليس
~~فيه حد مقدر فيعزره. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن شريحا - رحمه الله - كان
~~يشهر ولا يضرب) وكان ذلك في زمن عمر وعلي - رضي الله عنهما - والصحابة
~~متوافرة، وما كان يخفى ما يعمله عليهم وسكتوا عنه فكان كالمروي عنهما وحل
~~محل الإجماع (ولأن المقصود هو الانزجار وهو يحصل بالتشهير فيكتفى به.
~~والضرب وإن كان مبالغة في الزجر لكنه قد يقع مانعا من الرجوع) فإنه إذا
~~تصور الضرب يخاف فلا يرجع وفيه تضييع للحقوق (فوجب التخفيف من هذا الوجه)
~~وذلك بترك الضرب (وحديث عمر - رضي الله عنه - محمول على السياسة بدلالة
~~التبليغ إلى الأربعين) وهو منهي عنه. قال - صلى الله عليه وسلم -: «من بلغ
~~حدا في غير حد فهو من المعتدين» .
# (و) بدلالة (التسخيم) هذا تأويل شمس الأئمة، وأوله شيخ الإسلام بأن
~~المراد بالتسخيم التخجيل بالتفضيح والتشهير، فإن الخجل يسمى مسودا مجازا،
~~قال الله
# PageV07P476
# تعالى {وإذا بشر أحدهم بالأنثى ظل وجهه مسودا} [النحل: 58] (وتفسير
~~التشهير ما نقل عن شريح - رحمه الله - أنه كان يبعث إلى سوقه، إن كان
~~سوقيا، أو إلى قومه إن لم يكن يكن سوقيا بعد العصر أجمع ما كانوا) أي
~~مجتمعين، أو إلى موضع يكون أكثر جمعا للقوم (ويقول: إن شريحا يقرئكم السلام
~~ويقول: إنا وجدنا هذا شاهد زور فاحذروه وحذروه الناس. وذكر شمس الأئمة أن
~~عندهما أيضا يشهر، والحبس والتعزير مقداره مفوض إلى ما يراه القاضي) ولم
~~يذكر المصنف أن هذا الاختلاف فيمن كان تائبا أو مصرا أو مجهول الحال. وقد
~~قيل إن رجع على سبيل التوبة والندم لا يعزر من غير خلاف، وإن رجع على سبيل
~~الإصرار يعزر بالضرب من غير خلاف، وإن لم يعلم فعلى ms1853 الاختلاف الذي قلنا. ثم
~~إنه إذا تاب هل تقبل شهادته بعد ذلك أو لا؟ إن كان فاسقا تقبل؛ لأن الحامل
~~له على الزور فسقه وقد زال بالتوبة، ومدة ظهور التوبة عند بعض المشايخ ستة
~~أشهر، وعند آخرين سنة. قالوا: والصحيح أنه مفوض إلى رأي القاضي، وإن كان
~~مستورا لا تقبل أصلا، وكذا إن كان عدلا على رواية بشر عن أبي يوسف؛ لأن
~~الحامل له على ذلك غير معلوم فكان الحال قبل التوبة وبعدها سواء، وروى أبو
~~جعفر أنها تقبل. قالوا: وعليه الفتوى.
# قال (وفي الجامع الصغير) وذكر أن فائدة ذكر روايته هي معرفة شاهد الزور
~~بأنه الذي أقر على نفسه بذلك، فأما إثبات ذلك بالبينة فليس بصحيح؛ لأنه نفي
~~للشهادة والبينات شرعت للإثبات، ولم يذكر الذي شهد بقتل شخص وظهر حيا أو
~~بموته وكان حيا إما لندرته وإما؛ لأنه لا محيص له أن يقول كذبت أو ظننت ذلك
~~أو سمعت ذلك فشهدت وهما بمعنى كذبت لإقراره بالشهادة بغير علم فجعل كأنه
~~قال ذلك، والله أعلم.
# PageV07P477
### | [كتاب الرجوع عن الشهادة]
# تناسب هذا الكتاب لكتاب الشهادات، وتأخيره عن فصل شهادة الزور ظاهر، إذ
~~الرجوع عنها يقتضي سبق وجودها وهو مما يعلم به كونها زورا وهو أمر مشروع
~~مرغوب فيه ديانة؛ لأن فيه خلاصا من عقاب الكبيرة، فإذا رجع الشهود عن
~~شهادتهم بأن قالوا في مجلس الحكم رجعنا عما شهدنا به أو شهدنا بزور فيما
~~شهدنا، فإما أن يكون قبل الحكم بها أو بعده، فإن كان الأول سقطت الشهادة عن
~~إثبات الحق بها على الغريم؛ لأن الحق إنما يثبت بقضاء القاضي، ولا قضاء
~~هاهنا؛ لأن القاضي لا يقضي بكلام متناقض، ولا ضمان عليهما؛ لأن الضمان
~~بالإتلاف، ولا
# PageV07P478
# إتلاف هاهنا؛ لأنهما ما أتلفا شيئا لا على المدعي ولا على المدعى عليه،
~~أما على المدعى عليه فظاهر، وأما على المدعي فلأن الشهادة إن كانت حقا في
~~الواقع ورجعوا عنها صاروا كاتمين للشهادة ولا ضمان على من يكتمها، وإن كان
~~الثاني لم يفسخ الحكم؛ لأن الكلام ms1854 الثاني يناقض الأول، والكلام المناقض
~~ساقط العبرة عقلا وشرعا فلا ينقض به حكم الحاكم لئلا يؤدي إلى التسلسل،
~~وذلك؛ لأنه لو كان معتبرا لجاز أن يرجع عن رجوعه مرة بعد أخرى، وليس لبعض
~~على غيره ترجيح فيتسلسل الحكم وفسخه وذلك خارج عن موضوعات الشرع؛ ولأن
~~الكلام الآخر في الدلالة على الصدق كالأول، وكل ما كان كذلك ساواه واحتيج
~~فيه إلى الترجيح، وقد ترجح الأول باتصال القضاء به فلا ينتقض به، وعليهم
~~ضمان ما أتلفوه بشهادتهم لإقرارهم على أنفسهم بسبب الضمان، فقضاء القاضي
~~وإن كان علة للتلف لكنه كالملجإ من جهتهم، فكان التسبيب منهم تعديا فيضاف
~~الحكم إليهم كما في حفر البئر على قارعة الطريق. فإن قيل: كلامهم متناقض
~~وذلك ساقط العبرة فعلام الضمان؟ أجاب بقوله والتناقض لا يمنع صحة الإقرار
~~ووعد بتقريره من بعد، واكتفى عن ذكر التعزير في الفصلين بذكره في الفصل
~~المتقدم.
# قال (ولا يصح الرجوع إلا بحضرة الحاكم إلخ) الرجوع عن الشهادة لا يصح إلا
~~بحضرة حاكم سواء كان هو الأول أو لا
# PageV07P479
# ؛ لأنه فسخ للشهادة وهو مختص بمجلس الحكم فالرجوع مختص به، وهذا الدليل
~~لا يتم إلا إذا ثبت أن فسخ الشهادة يختص بما تختص به الشهادة وهو ممنوع،
~~فإن الرجوع إقرار بضمان مال المشهود عليه على نفسه بسبب الإتلاف بالشهادة
~~الكاذبة، والإقرار بذلك لا يختص بمجلس الحكم.
# والجواب أن الاستحقاق لا يرتفع ما دامت الحجة باقية فلا بد من رفعها،
~~والرجوع في غير مجلس الحكم ليس برفع للحجة؛ لأن الشهادة في غير مجلسه ليست
~~بحجة كما مر، والإقرار بالضمان مرتب على ارتفاعها أو يثبت في ضمنه فكان من
~~توابعه. لا يقال: البينة ليست بحجة في غير مجلس الحكم ابتداء لا بقاء،
~~ويجوز أن لا يكون البقاء مشروطا بشرط الابتداء لكونه أسهل منه؛ لأنا نقول:
~~مجلس الحكم محلها في الابتداء وما يرجع إلى المحل فالابتداء والبقاء فيه
~~سواء كالمحرمية في النكاح ووجود المبيع في البيع فإنه شرط لصحته وصحة الفسخ
~~(ولأن الرجوع توبة والتوبة على حسب ms1855 الجناية فالسر بالسر، والإعلان
~~بالإعلان) وشهادة الزور جناية في مجلس الحكم فالتوبة عنها تتقيد به (وإذا
~~لم يصح الرجوع في غير مجلس القاضي فلو ادعى المشهود عليه رجوعهما) وأقام
~~على ذلك بينة أو عجز عنها وأراد أن يحلف الشاهدين (لم يقبل القاضي بينة
~~عليهما ولا يحلفهما) ؛ لأن البينة واليمين يترتبان على دعوى صحيحة، ودعوى
~~الرجوع في غير مجلس الحكم باطلة (حتى لو أقام البينة أنه رجع عند قاضي كذا
~~وضمنه المال تقبل) بينته (لأن السبب صحيح) والضمير المستكن في ضمنه يجوز أن
~~يكون للقاضي، ومعناه حكم عليه بالضمان لكنه لم يعط شيئا إلى الآن، ويجوز أن
~~يكون للمدعي ومعناه طلب من القاضي تضمينه، والألف واللام في قوله؛ لأن
~~السبب بدل من المضاف إليه وهو قبول البينة: أي؛ لأن سبب قبول البينة صحيح
~~وهو دعوى الرجوع في مجلس الحكم، وقيل هو الضمان، ومعناه؛ لأن سبب الضمان
~~صحيح وهو الرجوع عند الحاكم، وليس بصحيح؛ لأن الدعوى حينئذ ليست مطابقة
~~للدليل فإنها قبول البينة لا وجوب
# PageV07P480
# الضمان فتأمل.
# (وإذا شهد شاهدان بمال فحكم به الحاكم ثم رجعا ضمنا المال للمشهود عليه)
~~هذه المسألة قد علمت من قوله وعليهم ضمان ما أتلفوه بشهادتهم، إلا أنه
~~ذكرها لبيان خلاف الشافعي ولما يأتي من رجوع بعض الشهود دون بعض. قال
~~الشافعي: لا ضمان عليهما؛ لأنهما تسببا في الإتلاف، ولا معتبر به عند وجود
~~المباشر. وقلنا وجب عليهما الضمان؛ لأنهما تسببا للإتلاف على وجه التعدي
~~وذلك يوجب الضمان إذ لم يمكن إضافته إلى المباشر،
# PageV07P481
# وهاهنا كذلك؛ لأن المباشر هو القاضي، وإضافة الضمان إليه متعذرة؛ لأنه
~~كان كالملجإ إلى القضاء بشهادتهم؛ لأنه بالتأخير يفسق وليس بملجإ حقيقة؛
~~لأن الملجأ حقيقة من خاف على نفسه العقوبة في الدنيا والقاضي ليس كذلك؛
~~ولأن في إيجابه عليه صرف الناس عن تقلد القضاء، وذلك ضرر عام فيتحمل الضرر
~~الخاص لأجله، وتعذر استيفاؤه من المدعي أيضا؛ لأن الحكم ماض لما تقدم
~~فاعتبر السبب. فإن قيل: ما بال كل منكم ومن الشافعي ترك أصله ms1856 المعهود في
~~الشهادة بالقتل ثم الرجوع، فإنه إذا شهد شاهدان على أنه قتله عمدا فاقتص
~~منه ثم رجعا فالدية عليهما في مالهما عندكم، وما جعلتم كالمباشر حتى يجب
~~القصاص.
# وعند الشافعي يجب عليهما القصاص، جعل المسبب كالمباشر. قلنا: فعل المباشر
~~الاختياري قطع النسبة أو صار شبهة كما سيجيء، والشافعي جعله مباشرا بما ورد
~~عن علي - رضي الله عنه - في شاهدي السرقة إذا رجعا: لو علمت أنكما تعمدتما
~~لقطعت أيديكما.
# والجواب أنه كان على سبيل التهديد لما ثبت من مذهبه - رضي الله عنه - أن
~~اليدين لا يقطعان بيد واحدة، وجاز أن يهدد الإمام بما لا يتحقق كما قال عمر
~~- رضي الله عنه -: ولو تقدمت في المتعة لرجمت، والمتعة لا توجب الرجم
~~بالاتفاق، وإنما يضمنان: يعني أن الضمان إنما يجب على الشاهدين إذا قبض
~~المدعي ما قضي له به دينا كان أو عينا، وهو اختيار شمس الأئمة؛ لأن الضمان
~~بالإتلاف، والإتلاف يتحقق بالقبض، وفي ذلك لا تفاوت بين العين والدين؛ ولأن
~~مبنى الضمان على المماثلة ولا مماثلة بين أخذ العين وإلزام الدين. وبيان
~~ذلك أنهما إذا ألزما دينا بشهادتهما، فلو ضمنا قبل الأداء إلى المدعي كان
~~قد استوفى منهما عينا بمقابلة دين أوجبا ولا مماثلة بينهما. وفرق شيخ
~~الإسلام بين
# PageV07P482
# العين والدين فقال: إن كان المشهود به عينا فللمشهود عليه أن يضمن الشاهد
~~بعد الرجوع وإن لم يقبضها المدعي، وإن كان دينا فليس له ذلك حتى يقبضه،
~~وذلك؛ لأنه ضمان الإتلاف وضمان الإتلاف مقيد بالمثل، وإذا كان المشهود به
~~عينا فالشاهدان بشهادتهما أزالاه عن ملكه إذا اتصل القضاء بها، ولهذا لا
~~ينفذ فيه تصرف المشهود عليه بعد ذلك، فإزالة العين عن ملكهما بأخذ الضمان
~~لا تنتفي المماثلة، وإذا كان دينا فبإزالة العين عن ملكهما قبل القبض تنتفي
~~المماثلة كما ذكرنا. والجواب أن الملك وإن ثبت للمقضي له بالقضاء ولكن
~~المقضي عليه يزعم أن ذلك باطل؛ لأن المال في يد ملكه فلا يكون له أن يضمن
~~الشاهدين شيئا ما لم يخرج المال من ms1857 يده بقضاء القاضي.
# قال (وإذا رجع أحدهما ضمن النصف إلخ) المعتبر في باب الرجوع عن الشهادة
~~بقاء من بقي؛ لأن وجوب الحق في الحقيقة بشهادة الشاهدين وما زاد فهو فضل في
~~حق القضاء، إلا أن الشهود إذا كانوا أكثر من الاثنين يضاف القضاء ووجوب
~~الحق إلى الكل لاستواء حقوقهم.
# وإذا رجع واحد زال الاستواء وظهر إضافة القضاء إلى المثنى وعلى هذا إذا
~~شهد اثنان فرجع أحدهما ضمن النصف؛ لأنه بقي بشهادة من بقي نصف الحق. قيل لا
~~نسلم ذلك، فإن الباقي فرد لا يصلح لإثبات شيء ابتداء فكذا بقاء. وأجيب بأن
~~البقاء أسهل من الابتداء فيجوز أن يصلح في البقاء
# PageV07P483
# للإثبات ما لا يصلح في الابتداء لذلك، كما في النصاب فإن بعضه لا يصلح في
~~الابتداء لإثبات الوجوب ويصلح في البقاء بقدره.
# (وإذا شهد ثلاثة فرجع واحد فلا ضمان عليه) ؛ لأنه بقي من بقي بشهادته كل
~~الحق (لأن استحقاق المدعي للمشهود به باق بالحجة) التامة، واستحقاق المتلف
~~يسقط الضمان فيما إذا أتلف إنسان مال زيد فقضى القاضي له على المتلف
~~بالضمان ثم استحق المتلف عمرو وأخذ الضمان من المتلف سقط الضمان الثابت
~~لزيد بقضاء القاضي على المتلف فلأن يمنعه بطريق الأولى؛ لأن الدفع أسهل من
~~الرفع (فإن رجع الآخر
# PageV07P484
# ضمن الراجعان نصف الحق) قيل يجب أن لا يجب الضمان على الراجع الأول أصلا؛
~~لأن المعتبر بقاء من بقي، وبعد رجوع الأول كان نصاب الشهادة باقيا فإذا رجع
~~الثاني فهو الذي أتلف نصف الحق فيقتصر الضمان عليه. وأجيب بأن الضمان على
~~الأول ثابت بطريق التبين أو الانقلاب، وذلك؛ لأن الاستحقاق كان بشهادتهم
~~جميعا، ثم إذا رجع الأول ظهر كذبه واحتمل كذب غيره، فإذا رجع الثاني تبين
~~أن الإتلاف من الابتداء كان بشهادتهما، أو؛ لأن القضاء كان بالشهادة وهي
~~موجودة منهما في حالة واحدة، فعند رجوع الأول وجد الإتلاف، ولكن المانع وهو
~~بقاء النصاب منع إيجاب الضمان عليه، فإذا رجع الثاني ارتفع المانع ووجب
~~الضمان بالمقتضي.
# (وإن شهد رجل وامرأتان فرجعت امرأة ms1858 ضمنت ربع الحق لبقاء ثلاثة الأرباع
~~ببقاء من بقي وإن رجعتا ضمنتا نصف الحق) ؛ لأن نصف الحق باق لشهادة الرجل
~~(وإذا شهد رجل وعشر نسوة ثم رجع ثمان فلا ضمان عليهن؛ لأنه بقي من يبقى
~~بشهادته كل الحق، فإن رجعت أخرى كان عليهن ربع الحق؛ لأنه بقي النصف بشهادة
~~الرجل والربع بشهادة الباقية فبقي ثلاثة الأرباع وإن رجع الرجل والنساء
~~جميعا فعلى الرجل سدس الحق وعلى النساء خمسة أسداسه عند
# PageV07P485
# أبي حنيفة - رحمه الله - وعندهما على الرجل النصف وعلى النساء النصف؛
~~لأنهن وإن كثرن يقمن مقام رجل واحد ولهذا لا تقبل شهادتهن إلا مع رجل واحد)
~~فتعين للقيام بنصف الحجة فلا يتغير هذا الحكم بكثرة النساء، وإذا ثبت نصف
~~الحق بشهادته ضمنه عند الرجوع (ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن كل امرأتين
~~قامتا مقام رجل واحد) بالنص «قال - صلى الله عليه وسلم - في نقصان عقلهن
~~عدلت شهادة اثنتين منهن بشهادة رجل واحد» وإذا كانتا كرجل صار كأنه شهد
~~بذلك ستة رجال ثم رجعوا) وفي وجه دلالة الحديث على ذلك نظر، وإنما تم أن لو
~~قال عدلت شهادة كل اثنتين منهن بشهادة رجل. والجواب أنه أطلق ولم يقيد بأن
~~ذلك في الابتداء أو مكرر فكان الإطلاق ككلمة كل (وإن رجع النسوة العشر دون
~~الرجل كان عليهن نصف الحق عندهم جميعا لما قلنا) أن المعتبر هو بقاء من
~~بقي، فالرجل يبقى ببقائه نصف الحق.
# (وإن شهد رجلان وامرأة بمال ثم رجعوا فالضمان عليهما دون المرأة) ؛ لأن
~~المرأة الواحدة شطر العلة، ولا يثبت به شيء من الحكم فكان القضاء مضافا إلى
~~شهاد رجلين
# PageV07P486
# دونها فلا تضمن عند الرجوع شيئا.
# قال (وإن شهد شاهدان على امرأة بالنكاح إلخ) وإن شهد على امرأة بالنكاح
~~ثم رجعا فلا ضمان عليهما، سواء كانت الشهادة بمقدار مهر مثلها أو بأقل من
~~ذلك؛ لأن المتلف هاهنا منافع البضع ومنافع البضع عندنا غير مضمونة
~~بالإتلاف؛ لأن التضمين يقتضي المماثلة بالنص على ما عرف، ولا مماثلة بين
~~العين والمنفعة (قوله: وإنما تتقوم) ms1859 جواب عما يقال لو لم تكن المنافع
~~متقومة لكانت بالتملك كذلك؛ لأن الخارج هو عين الداخل في الملك، فمن ضرورة
~~التقوم في إحدى الحالتين تقومها في الأخرى لكنها متقومة عند الدخول
~~بالاتفاق.
# ووجه ذلك أنها إنما تضمن وتتقوم بالتملك إبانة لخطر المحل؛ لأنه محل خطير
~~لحصول النسل به، وهذا المعنى ليس بموجود في حالة الإزالة، ألا ترى أنه
~~مشروط عند التملك بما ليس بمشروط به عند الإزالة كالمشهود والولي، وموضعه
~~أصول الفقه، وقد ذكرنا ذلك في التقرير مستوفى بعون الله وتأييده. وكذلك إن
~~شهدا على زوج يتزوج امرأة بمقدار مهر مثلها؛ لأنه إتلاف بعوض لما ذكرنا أن
~~البضع متقوم حال الدخول في الملك والإتلاف بعوض
# PageV07P487
# كلا إتلاف، كما لو شهدا بشراء شيء بمثل قيمته ثم رجعا لا يضمنان (قوله:
~~وهذا؛ لأن مبنى الضمان) معناه أن الإتلاف بغير عوض مضمون بالنص والإتلاف
~~بعوض ليس في معناه لعدم المماثلة بينهما فلا يلتحق به بطريق الدلالة (وإن
~~شهدا بأكثر من مهر الثلاثة ثم رجعا ضمنا للزيادة؛ لأنهما أتلفاها من غير
~~عوض) وهو يوجب الضمان.
# قال (وإن شهدا ببيع شيء بمثل القيمة إلخ) شهدا بأنه باع عبده بألف درهم
~~ثم رجعا، فإن كان
# PageV07P488
# الألف قيمته أو أكثر لم يضمنا شيئا لما مر أن الإتلاف بعوض كلا إتلاف،
~~وإن كان قيمته ألفين ضمنا للبائع ألفا؛ لأنهما أتلفا هذا الجزء الذي هو في
~~مقابلة الألف من قيمته بلا عوض. ولا فرق بين أن يكون البيع باتا أو فيه
~~خيار البائع بأن شهدا بأقل من القيمة كالصورة المذكورة وبأن البائع بالخيار
~~ثلاثة أيام فقضى القاضي بذلك ومضت المدة وتقرر البيع ثم رجعا فإنهما يضمنان
~~فضل ما بين القيمة والثمن لإتلافهما الزائد بغير عوض؛ لأن البيع بالخيار
~~وإن كان غير مزيل للملك والبائع كان متمكنا من دفع الضرر عن نفسه بفسخ
~~البيع في المدة فحيث لم يفعل كان راضيا به والرضا يسقط الضمان لكن حكمه
~~مضاف إلى السبب السابق وهو البيع المشهود به، ولهذا استحق المشتري بزوائده،
~~والبائع ms1860 لما كان منكرا لأصل البيع لم يمكنه أن يتصرف بحكم الخيار، إذ
~~العاقل يتحرز عن الانتساب إلى الكذب حسب طاقته، فلو أوجبا البيع في المدة
~~لم يضمنا شيئا؛ لأنه أزال ملكه باختياره فلم يتحقق الإتلاف.
# PageV07P489
# وإن شهدا على رجل بأنه طلق امرأته قبل الدخول بها ثم رجعا ضمنا نصف
~~المهر؛ لأنهما أكدا ما كان على شرف السقوط) بالارتداد أو مطاوعة ابن الزوج،
~~وعلى المؤكد ما على الموجب لشبهة به، ألا ترى أن المحرم إذا أخذ صيدا فذبحه
~~شخص في يده فإنه يجب الجزاء على المحرم ويرجع به على القاتل؛ لأنه أكد ما
~~كان على شرف السقوط بالتخلية؛ ولأن الفرقة قبل الدخول في معنى الفسخ لعود
~~المعقود عليه وهو البضع إلى المرأة كما كان، والفسخ يوجب سقوط جميع المهر؛
~~لأنه يجعل العقد كأن لم يكن، فكان وجوب نصف المهر على الزوج ابتداء بطريق
~~المتعة بسبب شهادتهما فيجب الضمان بالرجوع، وإنما قال في معنى الفسخ؛ لأن
~~النكاح بعد اللزوم لا يقبل الفسخ، لكن لما عاد كل
# PageV07P490
# المبدل إلى ملكها من غير تصرف فيه أشبه الفسخ.
# (وإن شهدا أنه أعتق عبده) فقضي بذلك (ثم رجعا ضمنا قيمته؛ لأنهما أتلفا
~~مالية العبد عليه من غير بدل) وذلك يوجب الضمان والولاء للمعتق؛ لأن العتق
~~لا يتحول إليهما بالضمان، فكذلك الولاء؛ لأنه تابع له. قيل ينبغي أن لا
~~يكون الولاء للمولى؛ لأنه ينكر العتق. وأجيب بأنه مكذب في ذلك شرعا بقضاء
~~القاضي بالحجة. وقيل لما ثبت الولاء ثبت العوض فانتفى الضمان. وأجيب بأنه
~~لا يصلح عوضا؛ لأنه ليس
# PageV07P491
# بمال متقوم، ثم لا يختلف الضمان باليسار والإعسار لكونه ضمان إتلاف وإنه
~~لا يختلف بذلك.
# قال (وإذا شهدا بقصاص ثم رجعا إلخ) إذا شهدا على رجل بالقصاص فاقتص منه
~~ثم رجعا ضمنا الدية في مالهما (ولا يقتص منهما. وقال الشافعي: يقتص منهما
~~لوجود القتل تسبيبا فأشبه المكره) أي فأشبه المسبب هاهنا وهو الشاهد المكره
~~إن كان اسم فاعل، أو فأشبه القاضي المكره؛ لأنه كالملجإ بشهادتهما، حتى لو
~~لم ms1861 ير الوجوب كفر إن كان اسم مفعول. وقيل أشبه الولي المكره وهو ليس بشيء؛
~~لأنه ليس بملجإ إلى القتل. وقوله: (بل أولى) أي التسبيب هاهنا أولى من
~~الإكراه؛ لأن التسبيب موجب من حيث الإفضاء والإفضاء هاهنا أكثر؛ لأن المكره
~~يمنع عن القتل ولا يعان عليه، والولي يعان على الاستيفاء فكان هذا أكثر
~~إفضاء، ومع ذلك يقتص من المكره للتسبيب فمن الشاهد أولى (ولنا أن القتل
~~مباشرة لم يوجد) وهو ظاهر، وهو مستغنى عنه هاهنا؛ لأنه لم يختلف فيه أحد،
~~وليس له تعلق بما نحن فيه إلا أن
# PageV07P492
# يكون إيماء إلى أن المباشر للقتل وهو الولي لما لم يلزمه القصاص فكيف
~~يلزم غيره وهو تكلف بعيد، وكذا تسبيبا؛ لأن التسبيب إلى الشيء هو ما يفضي
~~إليه غالبا، وما نحن فيه ليس كذلك؛ لأن العفو مندوب إليه، قال الله تعالى
~~{وأن تعفوا أقرب للتقوى} [البقرة: 237] بخلاف المكره فإن الإكراه يفضي إلى
~~القتل غالبا؛ لأن المكره يؤثر حياته ظاهرا. ولقائل أن يقول: ظهور إيثار
~~حياته إما أن يكون شرعا أو طبعا، والأول ممنوع؛ لأن المسلم مندوب إلى الصبر
~~على القتل فصار كالعفو عن القصاص، والثاني مسلم ولكن معارض بطبع ولي
~~المقتول فإنه يؤثر التشفي بالقصاص ظاهرا ولهذا تنزل فقال (ولأن الفعل
~~الاختياري) يعني سلمنا أن ثمة تسبيبا، ولكن الفعل الاختياري يقطع نسبة ذلك
~~الفعل إلى غيره، والفعل هاهنا وهو القتل وجد من الولي باختياره الصحيح فقطع
~~نسبته إلى الشهود. سلمنا أنه لا يقطع نسبته إلى الشهود لكن لا أقل أن يورث
~~شبهة يندرئ بها القصاص. فإن قيل: لو أورث شبهة لا تدفع
# PageV07P493
# الدية أيضا؛ لأنه بدل القصاص.
# أجاب بقوله (بخلاف المال؛ لأنه يثبت بالشبهات) فلا يلزم من سقوط ما سقط
~~بالشبهات سقوط ما ثبت بها، وقد تضمن هذا الدليل الجواب عن صورة الإكراه
~~فإنه لم يتحلل هناك من المباشرة فعل اختياري يقطع النسبة عن المكره؛ لأن
~~اختياره فاسد واختيار المكره صحيح، والفاسد في مقابلة الصحيح في حكم العدم
~~فجعل المكره كالآلة والفعل الموجود ms1862 منه كالموجود من المكره وموضعه أصول
~~الفقه، وإن رجع أحدهما فعليه نصف الدية، فإن رجع الولي معهما أو جاء
~~المشهود بقتله حيا فلولي المقتول الخيار بين تضمين الشاهدين وتضمين القاتل؛
~~لأن القاتل متلف حقيقة والشاهدين حكما، والإتلاف الحكمي في حكم الضمان
~~كالحقيقي، فإن ضمن الولي لم يرجع على الشاهدين بشيء؛ لأنه ضمن بفعل باشره
~~لنفسه باختياره، وإن ضمن الشاهدين لم يرجعا على الولي في قول أبي حنيفة
~~خلافا لهما. قالا: كانا عاملين للولي فيرجعان عليه، وقال: ضمنا لإتلاف
~~المشهود عليه حكما، والمتلف لا يرجع بما يضمن بتسبيبه على غيره وتمام ذلك
~~بما فيه، وعليه يعرف في المختلف تصنيف الفقيه أبي الليث لا تصنيف علاء
~~الدين العالم.
# قال (وإذا رجع شهود الفرع ضمنوا بالاتفاق) ؛ لأن الشهادة في مجلس الحكم
~~صدرت منهم فكان التلف مضافا إليهم. ولو رجع الأصول، فإما أن يقولوا لم نشهد
~~الفروع على شهادتنا،
# PageV07P494
# أو يقولوا أشهدناهم غالطين أو رجعنا عن ذلك، فإن كان الأول فلا ضمان على
~~الأصول بالإجماع؛ لأنهم أنكروا سبب الإتلاف وهو الإشهاد على شهادتهما، ولا
~~يبطل القضاء؛ لأن إنكارهم خبر محتمل للصدق والكذب فصار كما لو شهد الأصول
~~وقضى بشهادتهم ثم رجعوا، وإن كان الثاني فكذلك عند أبي حنيفة وأبي يوسف
~~رحمهما الله، وقال محمد - رحمه الله -: ضمنوا (لهما أن القضاء وقع بشهادة
~~الفروع؛ لأن القاضي يقضي بما يعاين من الحجة) وقد عاين شهادتهم، والموجود
~~من الأصول شهادة في غير مجلس القضاء وهي ليست بحجة حتى تكون سببا للإتلاف
~~(وله أن الفرعين قاما مقام الأصلين في نقل شهادتهما إلى مجلس القاضي)
~~والقضاء يحصل بشهادة الأصلين ولهذا
# PageV07P495
# يعتبر عدالتهما فصارا كأنهما حضرا بأنفسهما وشهدا ثم رجعا، وفي ذلك
~~يلزمهم الضمان فكذا هاهنا.
# (ولو رجع الأصول والفروع جميعا) فعندهما (يجب الضمان) على الفروع لا غير
~~لما مر أن القضاء وقع بشهادتهم (وعند محمد المشهود عليه مخير) بين تضمين
~~الأصول والفروع عملا بالدليلين، وذلك (لأن القضاء وقع بشهادة الفروع من
~~الوجه الذي ذكر) أبو حنيفة وأبو يوسف (وبشهادة ms1863 الأصول من الوجه الذي ذكره
~~محمد) والعمل بهما أولى من إهمال أحدهما. فإن قيل: فلم لم يجمع بين الجهتين
~~حتى يضمن كل فريق نصف المتلف. أجاب بقوله (والجهتان متغايرتان) ؛ لأن شهادة
~~الأصول كانت على أصل الحق وشهادة الفروع على شهادة الأصول، ولا مجانسة
~~بينهما ليجعل الكل في حكم شهادة واحدة فلم يبق إلا أن يكون الضمان على كل
~~فريق كالمنفرد عن غيره، وتأخير دليل محمد في المسألتين يدل على اختيار
~~المصنف.
# قول محمد (وإن قال شهود الفرع كذب شهود الأصل أو غلطوا في شهادتهم لم
~~يلتفت إلى قولهم) ولا يبطل به القضاء؛ لأنه خبر محتمل ولا ضمان عليهم؛؛
~~لأنهم ما رجعوا عن شهادتهم
# PageV07P496
# إنما شهدوا على غيرهم بالرجوع وذلك لا يفيد شيئا.
# قال (وإن رجع المزكون عن التزكية ضمنوا إلخ) إذا شهدوا بالزنا فزكوا فرجم
~~المشهود عليه ثم ظهر الشهود عبيدا أو كفارا، فإن ثبتوا على التزكية فلا
~~ضمان عليهم؛ لأنهم اعتمدوا على ما سمعوا من إسلامهم وحريتهم ولم يتبين
~~كذبهم بما أخبروا من قول الناس إنهم أحرار مسلمون ولا على الشهود؛ لأنه لم
~~يتبين كذبهم ولم تقبل شهادتهم؛ إذ لا شهادة للعبيد والكفار على المسلمين
~~والدية في بيت المال، وإن رجعوا عن تزكيتهم وقالوا تعمدنا ضمنوا عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - خلافا لهما؛ لأن المزكين ما أثبتوا سبب الإتلاف؛ لأنه
~~الزنا وما تعرضوا له، وإنما أثنوا على الشهود خيرا ولا ضمان على المثني على
~~الشهود كشهود الإحصان. وله أن التزكية إعمال للشهادة؛ إذ القاضي لا يعمل
~~بالشهادة إلا بالتزكية، وكل ما هو كذلك فهو بمنزلة علة العلة من حيث
~~التأثير، وعلة العلة كالعلة في إضافة الحكم إليها، وإنما قال بمعنى علة
~~العلة؛ لأن الشهادة ليست بعلة، وإنما هي سبب أضيف إليه الحكم لتعذر الإضافة
~~إلى العلة، بخلاف شهود الإحصان فإنه شرط محض؛ لأن الشهادة على الزنا بدون
~~الإحصان موجبة للعقوبة، وشهود الإحصان ما جعلوا غير الموجب موجبا.
# قال (وإذا شهد شاهدان باليمين إلخ) إذا شهدا على رجل أنه قال ms1864 لعبده إن
~~دخلت هذه الدار فأنت حر أو قال ذلك لامرأته قبل الدخول بها
# PageV07P497
# وشهد آخران على دخولها ثم رجعوا جميعا فالضمان على شهود اليمين خاصة،
~~وقوله: خاصة رد لقول زفر - رحمه الله - فإنه يقول: الضمان عليهم؛ لأن المال
~~تلف بشهادتهما. وقلنا: السبب هو اليمين لا محالة، والتلف يضاف إلى السبب
~~دون الشرط المحض؛ لأن السبب إذا صلح لإضافة الحكم إليه لا يصار إلى الشرط
~~كحافر البئر مع الملقي فإن الضمان عليه دون الحافر (قوله: ألا ترى) توضيح
~~للإضافة إلى السبب دون الشرط، فإن القاضي يسمع الشهادة باليمين ويحكم بها
~~وإن لم يشهد بالدخول (ولو رجع شهود الشرط وحدهم اختلف المشايخ فيه) ومال
~~شمس الأئمة السرخسي إلى عدم وجوب الضمان على شهود الشرط، وفيما إذا كانت
~~اليمين ثابتة بإقرار المولى ورجع شهود الشرط ظن بعض المشايخ أنهم يضمنون؛
~~لأن العلة لا تصلح لإضافة الحكم إليها هاهنا فإنها ليست بتعد فيضاف إلى
~~الشرط خلفا عن العلة وشبهه بحفر البئر. قيل وهو غلط، بل الصحيح من المذهب
~~أن شهود الشرط لا يضمنون بحال نص عليه في الزيادات؛ لأن قوله أنت حر مباشرة
~~لإتلاف المالية، وعند وجود مباشرة الإتلاف يضاف الحكم إلى العلة دون الشرط
~~سواء كان بطريق التعدي أو لا، بخلاف مسألة الحفر فإن العلة هناك ثقل
~~الماشي، وليس ذلك من مباشرة الإتلاف في شيء فلذلك جعل الإتلاف مضافا إلى
~~الشرط (قوله: ومعنى المسألة) يريد به صورة المسألة وقد قدمناها في صدر
~~البحث، والله سبحانه وتعالى أعلم
# PageV07P498
### | [كتاب الوكالة]
# عقب الشهادات بالوكالة؛ لأن الإنسان لما خلق مدنيا بالطبع يحتاج في معاشه
~~إلى تعاضد وتعاوض، والشهادات من التعاضد والوكالة منه، وقد يكون فيها
~~التعاوض أيضا فصارت كالمركب من المفرد فأوثر تأخيرها. والوكالة بكسر الواو
~~وفتحها اسم التوكيل من وكله بكذا إذا فوض إليه ذلك، والوكيل هو القائم بما
~~فوض إليه كأنه فعيل بمعنى مفعول؛ لأنه موكول إليه الأمر: أي مفوض إليه. وفي
~~اصطلاح الفقهاء عبارة عن إقامة الإنسان غيره مقام نفسه في تصرف ms1865 معلوم. وهي
~~عقد جائز بالكتاب وهو قوله تعالى {فابعثوا أحدكم بورقكم هذه إلى المدينة}
~~[الكهف: 19] ولم يلحقه النكير. والسنة وهو ما روي «أنه - عليه الصلاة
~~والسلام - وكل حكيم بن حزام بشراء الأضحية» وبالإجماع. فإن الأمة قد أجمعت
~~على جوازها من لدن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا. وسببها
~~تعلق البقاء المقدور بتعاطيها. وركنها لفظ وكلت وأشباهه. روى بشر عن أبي
~~يوسف: إذا قال الرجل لغيره أحببت أن تبيع
# PageV07P499
# عبدي هذا أو هويت أو رضيت أو شئت أو أردت فذاك توكيل وأمر بالبيع. وشرطها
~~أن يملك الموكل التصرف. ويلزمه الأحكام كما سنذكره. وصفتها أنها عقد جائز
~~يملك كل من الموكل والوكيل العزل بدون رضا صاحبه.
# PageV07P500
# وحكمها جواز مباشرة الوكيل ما فوض إليه.
# قال (كل عقد جاز أن يعقده الإنسان بنفسه إلخ) هذه ضابطة يتبين بها ما
~~يجوز التوكيل به وما لا يجوز، فإن مبناه الاحتياج، فقد يتفق وهو عاجز عن
~~المباشرة (فيحتاج إلى التوكيل
# PageV07P501
# وقد صح «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - وكل بشراء الأضحية حكيم بن حزام
~~وبالتزويج عمر بن أم سلمة بتزويجها إياه - عليه الصلاة والسلام -» .
# واعترض على الضابطة بأنها غير مطردة ومنعكسة. أما الأول فلأن الإنسان جاز
~~له أن يستقرض بنفسه، والتوكيل به باطل، والوكيل يعقد بنفسه، وإذا وكل غيره
~~ولم يؤذن له في ذلك لا يجوز، والذمي إذا وكل مسلما في الخمر لم يجز، وجاز
~~أن يعقد الذمي بنفسه فيها. وأما الثاني فلأن المسلم لا يجوز له عقد بيع
~~الخمر وشرائها بنفسه، ولو وكل ذميا بذلك جاز عند أبي حنيفة.
# والجواب عن الأول أن محل العقد من شروطه لكون المحال شروطا كما عرف، وليس
~~بموجود في التوكيل بالاستقراض؛ لأن الدراهم التي يستقرضها الوكيل ملك
~~المقرض، والأمر بالتصرف في ملك الغير باطل. رد بأنه تقرير للنقض لا دافع،
~~وبأن التوكيل بالشراء جائز، وما ذكرتم موجود فيه.
# والجواب أنه من باب التخلف لمانع، وقيد عدم المانع في الأحكام الكلية غير
~~لازم، وأن محل عقد الوكالة في ms1866 الشراء هو الثمن وهو ملك الموكل، وفي
~~الاستقراض الدراهم المستقرضة وهي ليست ملكه.
# PageV07P502
# لا يقال هلا جعلتم المحل فيه بدلها وهو ملك الموكل؛ لأن ذلك محل التوكيل
~~بإيفاء القرض لا بالاستقراض والمراد بقوله يعقده الإنسان بنفسه هو أن تكون
~~مستبدا به والوكيل ليس كذلك. والذمي جاز له توكيل المسلم والممتنع توكل
~~المسلم عنه وليس كلامنا في ذلك لجواز أن يمنع مانع عن التوكيل وإن صح
~~التوكيل وقد وجد المانع وهو حرمة اقترابه منها وعن الثاني بأن العكس غير
~~لازم وليس بمقصود. واعترض على قوله؛ لأن الإنسان قد يعجز بأنه دليل أخص من
~~المدلول وهو جواز الوكالة فإنها جائزة وإن لم يكن ثمة عجز أصلا.
# وأجيب بأن ذلك بيان حكمة الحكم وهي تراعى
# PageV07P503
# في الجنس لا في الأفراد، ويجوز أن يقال ذكر الخاص وأراد العام وهو
~~الحاجة؛ لأن الحاجة للعجز حاجة خاصة وهو مجاز شائع، وحينئذ يكون المناط هو
~~الحاجة وقد توجد بلا عجز.
# قال (وتجوز الوكالة بالخصومة في سائر الحقوق إلخ) الوكالة جائزة في جميع
~~الحقوق بالخصومة، وكذا بإيفائها واستيفائها. أما بالخصومة فلما قدمنا من
~~تحقق الحاجة، إذ ليس كل أحد يهتدي إلى وجوه الخصومات، وقد صح أن عليا - رضي
~~الله عنه - وكل عقيلا في الخصومة لكونه ذكيا حاضر الجواب، وبعدما أسن عقيل
~~وقره فوكل عبد الله بن جعفر، وأما بإيفائها واستيفائها فلأنه جاز أن يباشر
~~بنفسه فجاز أن يوكل به إلا في الحدود والقصاص، فإن الوكالة باستيفائها في
~~غيبة الموكل عن المجلس لا تجوز؛ لأن الحدود تندرئ بالشبهات بالاتفاق فلا
~~تستوفى بمن يقوم مقام الغير لما في ذلك من ضرب شبهة كما في كتاب القاضي إلى
~~القاضي والشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع الرجال. وقوله: (وشبهة
~~العفو) دليل على القصاص؛ لأن الحدود لا يعفى عنها.
# وتقريره: القصاص يندرئ بالشبهات وهي موجودة؛ لأن شبهة
# PageV07P504
# العفو ثابتة حال غيبة الموكل لجواز أن يكون الموكل قد عفا ولم يشعر به
~~الوكيل، بل الظاهر هو العفو للندب الشرعي قال الله تعالى {وأن تعفوا ms1867 أقرب
~~للتقوى} [البقرة: 237] وفيه خلاف الشافعي، يقول هو خالص حق العبد فيستوفى
~~بالتوكيل كسائر حقوقه دفعا للضرر عن نفسه.
# قلنا: سائر حقوقه لا تندرئ بالشبهات، بخلاف غيبة الشاهد: يعني يستوفي
~~الحدود والقصاص عند غيبته؛ لأن الشبهة في حقه الرجوع والظاهر في حقه عدم
~~الرجوع إذ الأصل هو الصدق لا سيما في العدول، وبخلاف ما إذا حضر الموكل
~~لانتفاء هذه الشبهة: أي شبهة العفو فإنه في حضوره مما لا يخفى. فإن قيل:
~~إذا كان الموكل حاضرا لم يحتج إلى التوكيل بالاستيفاء إذ هو يستوفيه بنفسه.
~~أجاب بقوله: وليس كل أحد يحسن الاستيفاء: يعني لقلة هدايته أو؛ لأن قلبه لا
~~يحتمل ذلك، فيجوز التوكيل بالاستيفاء عند حضوره استحسانا لئلا ينسد بابه
~~بالنسبة إليه بالكلية (قوله: وهذا الذي ذكرناه) يعني جواز التوكيل بإثبات
~~الحدود والقصاص، فإنه لما قال وتجوز الوكالة بالخصومة في جميع الحقوق
~~وإيفائها واستيفائها واستثنى إيفاء الحدود والقصاص واستيفاءهما فبقي إثبات
~~الحدود والقصاص داخلة في قوله بالخصومة في سائر الحقوق فقال (هذا الذي
~~ذكرناه قول أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: لا تجوز الوكالة بإثبات الحدود والقصاص
~~بإقامة الشهود، وقول محمد - رحمه الله - مضطرب. وقيل: هذا الاختلاف إذا كان
~~الموكل غائبا) أما إذا حضر فلا اختلاف؛ لأن كلام الوكيل ينتقل إلى الموكل
~~عند حضوره. لأبي يوسف أن التوكيل إنابة والإنابة فيها شبهة لا محالة، وهذا
~~الباب مما
# PageV07P505
# يحترز فيه عن الشبهات كما في الشهادة على الشهادة وكما في الاستيفاء
~~(ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن الخصومة شرط محض؛ لأن الوجوب مضاف إلى
~~الجناية والظهور إلى الشهادة) والشرط المحض حق من الحقوق يجوز للموكل
~~مباشرته فيجوز التوكيل به كسائر الحقوق لقيام المقتضي وانتقاء المانع. لا
~~يقال: المانع وهو الشبهة موجود كما في الاستيفاء، والشهادة على الشهادة؛
~~لأنها في الشرط لا يصلح مانعا لعدم تعلقه بالوجوب والظهور والوجود، بخلاف
~~الاستيفاء فإنه يتعلق به الوجود، وبخلاف الشهادة على الشهادة فإنه يتعلق
~~بها الظهور، وعلى هذا الخلاف إذا وكل المطلوب بالقصاص وكيلا بالجواب بدفع
~~ما ms1868 عليه. وكلام أبي حنيفة فيه أظهر؛ لأن الشبهة المذكورة على تقدير كونها
~~معتبرة لا تمنع الدفع، ألا ترى أن الشهادة على الشهادة وشهادة النساء مع
~~الرجال في العفو صحيحة، لكن هذا الوكيل لو أقر في مجلس القضاء بوجوب القصاص
~~على موكله لم يصح استحسانا، والقياس صحته، لقيامه مقام الموكل بعد صحة
~~التوكيل كما في الإقرار بسائر الحقوق. ووجه الاستحسان ما قاله من شبهة عدم
# PageV07P506
# الأمر به.
# قال (وقال أبو حنيفة: لا يجوز التوكيل بالخصومة إلا برضا الخصم) اختلف
~~الفقهاء في جواز التوكيل بالخصومة بدون رضا الخصم. قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله -: لا يجوز التوكيل بها إلا برضاه سواء كان الموكل هو المدعي أو
~~المدعى عليه إلا بالمرض أو السفر (وقالا: يجوز التوكيل بها من غير رضا
~~الخصم وهو قول الشافعي - رحمه الله -) قال المصنف (ولا خلاف في الجواز إنما
~~الخلاف في اللزوم) ومعناه أنه إذا وكل من غير رضاه وهل يرتد برده أو لا؟
~~عنده يرتد خلافا لهم فعلى هذا يكون قوله: لا يجوز التوكيل بالخصومة إلا
~~برضا الخصم مجازا لقوله ولا يلزم ذكر الجواز وأراد اللزوم، فإن الجواز لازم
~~للزوم فيكون ذكر اللازم وأراد الملزوم. وفيه نظر؛ لأنا لا نسلم أن الجواز
~~لازم للزوم عرف ذلك في أصول الفقه. سلمناه لكن ذلك ليس بمجاز.
# والحق أن قوله لا يجوز التوكيل بالخصومة
# PageV07P507
# إلا برضا الخصم في قوة قولنا التوكيل بالخصومة غير لازم، بل إن رضي به
~~الخصم صح وإلا فلا حاجة إلى قوله ولا خلاف في الجواز وإلى التوجيه بجعله
~~مجازا (لهما أن التوكيل تصرف في خالص حقه) ؛ لأنه وكله بالجواب والخصومة
~~لدفع الخصم عن نفسه وذلك حقه لا محالة، والتصرف في خالص حقه لا يتوقف على
~~رضا غيره كالتوكيل بالتقاضي: أي بقبض الديون وإيفائها. ولأبي حنيفة - رحمه
~~الله -: إنا لا نسلم أنه تصرف في خالص حقه، فإن الجواب مستحق على الخصم.
~~ولهذا يستحضره في مجلس القاضي، والمستحق للغير لا يكون خالصا له. سلمنا
~~خلوصه له لكن تصرف الإنسان في ms1869 خالص حقه إنما يصح إذا لم يتضرر به غيره،
~~وهاهنا ليس كذلك؛ لأن الناس متفاوتون في الخصومة، فلو قلنا بلزومه لتضرر به
~~فيتوقف على رضاه كالعبد المشترك إذا كاتبه أحد الشريكين فإنها تتوقف على
~~رضا الآخر، وإن كان تصرفا في خالص حقه لمكان ضرر شريكه فيتخير بين الإمضاء
~~والفسخ (قوله: بخلاف المريض) بيان وجه مخالفة المستثنى للمستثنى منه، وذلك
~~أن الجواب غير مستحق عليهما فكان خالص حقه ويزاد
# PageV07P508
# جوابا عن التنزل بأن توقع الضرر اللازم بالمرض والسفر من آفات التأخير
~~والموت أشد من اللازم بتفاوت الجواب فيحمل الأسهل، والمرض المانع عن الحضور
~~هو الذي يمنع عنه مطلقا.
# وأما المستطيع بظهر الدابة أو الحمال فإذا ازداد مرضه صح التوكيل وإن لم
~~يزدد. قال بعضهم: هو على الخلاف، وقال بعضهم: له أن يوكل وهو الصحيح،
~~وإرادة السفر كالسفر في صحة التوكيل لتحقق الضرورة لكن لا يصدق منه دعوى
~~ذلك إلا بالنظر إلى زيه وعدة سفره أو بالسؤال عن رفقائه كما في فسخ الإجارة
~~(ولو كان الخصم امرأة مخدرة وهي من لم تجر عادتها بالبروز وحضور مجلس
~~الحكم. قال أبو بكر الرازي: يلزم التوكيل؛ لأنها لو حضرت لم يمكنها أن تنطق
~~بحقها لحيائها فيلزم توكيلها. قال المصنف وهذا شيء استحسنه المتأخرون) وأما
~~في الأصل فإنه لا فرق عند أبي حنيفة بين الرجل والمرأة المخدرة وغيرها
~~البكر والثيب في عدم جواز الوكالة إلا بالعذرين المذكورين، وعندهما كذلك
# PageV07P509
# في جوازها. وقال ابن أبي ليلى: تقبل من البكر دون الثيب والرجل.
# قال (ومن شرط الوكالة أن يكون الموكل ممن يملك التصرف وتلزمه الأحكام)
~~قال صاحب النهاية: إن هذا القيد وقع على قول أبي يوسف ومحمد.
# وأما على قول أبي حنيفة فمن شرطها أن يكون الوكيل ممن يملك التصرف؛ لأن
~~المسلم لا يملك التصرف في الخمر، ولو وكل به جاز عنده، ومنشأ هذا التوهم أن
~~جعل اللام في قوله يملك التصرف للعهد: أي يملك التصرف الذي وكل به وأما إذا
~~جعلت للجنس حتى يكون معناه يملك جنس ms1870 التصرف احترازا عن الصبي والمجنون
~~فيكون على مذهب الكل
# PageV07P510
# وهو المراد بدليل قوله ممن يملك التصرف حيث لم يقل أن يكون الموكل يملك
~~التصرف فإن الأنسب بكلمة من جنس التصرف (قوله: وتلزمه الأحكام) يحتمل أحكام
~~ذلك التصرف وجنس الأحكام، فالأول احتراز عن الوكيل إذا وكل فإنه يملك ذلك
~~التصرف دون التوكيل؛ لأنه لم تلزمه الأحكام، وعلى هذا يكون في الكلام
~~شرطان. والثاني احتراز عن الصبي والمجنون ويكون ملك التصرف ولزوم الأحكام
~~شرطا واحدا، وهذا أصح؛ لأن الوكيل إذا أذن له بالتوكيل صح والأحكام لا
~~تلزمه. فإن قلت: إذا جعلتهما شرطا واحدا لزمك الوكيل فإنه ممن يملك جنس
~~التصرف ويلزمه جنس الأحكام ولا يجوز توكيله. قلت: غلط، فإن وجود الشرط لا
~~يستلزم وجود المشروط لا سيما مع وجود المانع وهو فوات رأيه (قوله: لأن
~~الوكيل) دليل اشتراط ما شرطت به، وذلك؛ لأن الوكيل يملك التصرف من جهة
~~الموكل لكونه نائبا عنه فيكون التوكيل تمليك التصرف وتمليك التصرف ممن لا
~~يملكه محال. ولقائل أن يقول: الوكيل يملك جنس التصرف من جهة الموكل أو
~~التصرف الذي وكل فيه، والثاني مسلم وينتقض بتوكيل المسلم الذمي ببيع الخمر،
~~والأول ممنوع فإنه يملكه بأهليته ولهذا لو تصرف لنفسه صح.
# والجواب أن الوكيل من حيث هو وكيل يملك جنس التصرف من جهة الموكل على أن
~~الملك يثبت له خلافة عن الوكيل فيما تصرف فيه بطريق الوكالة وتصرفه لنفسه
~~ليس بطريق الوكالة ولا الكلام فيه. ولا ينافيه أيضا لجواز ثبوت شيء بأمرين
~~على البدل.
# والحاصل أن من شرط الوكالة أن يكون الموكل من يملك جنس التصرف ويملكه
~~الوكيل بحيث يلزمه أحكام ما باشره
# PageV07P511
# الوكيل لأهليته في كل فرد فرد، سواء كان الموكل يملكه أو لا لعارض عرض في
~~بعض ذلك؛ لأن مبناها على التوسع.
# ويشترط أن يكون الوكيل ممن يعقل العقد أن البيع سالب والشراء جالب ويعرف
~~الغبن اليسير والغبن الفاحش، وهو احتراز عن الصبي الذي لم يعقل والمجنون،
~~ويقصده بأن لا يكون هازلا؛ لأنه يقوم مقام الموكل ms1871 في العبارة فلا بد وأن
~~يكون من أهل العبارة، وهذا يشير إلى أن معرفة الغبن اليسير من الفاحش ليست
~~بشرط في صحة التوكيل لكن ذكر في الكتاب أن ذلك شرط، وهو مشكل؛ لأنهم اتفقوا
~~على أن توكل الصبي العاقل صحيح ومعرفة أن ما زاد على " الإل نيم " في
~~المتاع و " الإل يازده " في الحيوان و " الإل دوازده " في العقار أو ما
~~يدخل تحت تقويم المقومين مما لا يطلع عليه أحد
# PageV07P512
# إلا بعد الاشتغال بعلم الفقه.
# (وإذا وكل الحر البالغ أو المأذون البالغ مثلهما جاز) ويفهم جواز توكيل
~~من كان فوقهما بطريق الأولى؛ لأن الموكل مالك للتصرف والوكيل من أهل
~~العبارة. وكل وكالة كان الموكل مالكا للتصرف والوكيل من أهل العبارة فيها
~~صحيحة لما تقدم، وإن وكل الحر البالغ صبيا محجورا عليه، أو عبدا محجورا
~~عليه أو فعل المأذون ذلك جاز لانتفاء ما يمنع ذلك، أما من جانب الموكل
~~فظاهر، وأما من جانب الوكيل فلأن الصبي من أهل العبارة ولهذا ينفذ تصرفه
~~بإذن وليه والعبد من أهل التصرف على نفسه مالك له، وإنما لا يملك في حق
~~المولى والتوكيل ليس تصرفا في حقه، إلا أنه لا يصح منهما التزام العهدة:
~~الصبي لقصور أهليته؛ والعبد لحق سيده. ويعلم من هذا التعليل أن العبد إذا
~~أعتق لزمه العهدة؛ لأن المانع من لزومها حق المولى قد زال، والصبي إذا بلغ
~~لم تلزمه
# PageV07P513
# ؛ لأن المانع قصر أهليته حيث لم يكن ملزما في حق نفسه وفي هذا الوقت
~~فلهذا لم يلزمه بعد البلوغ، وإنما قيد بقوله محجورا عليه فيهما إشارة إلى
~~أنهما لو كانا مأذونين تعلق الحقوق بهما لكن بتفصيل وهو أن الصبي المأذون
~~إذا وكل بالبيع فباع لزمه العهدة سواء كان الثمن حالا أو مؤجلا، وإذا وكل
~~بالشراء بثمن مؤجل لم يلزمه قياسا واستحسانا بل يكون على الآمر يطالبه
~~البائع بالثمن؛ لأن ما يلزمه من العهدة ليس بضمان ثمن؛ لأن ضمان الثمن لا
~~يفيد الملك للضامن في المشترى، وليس هذا كذلك إنما هذا التزم مالا ms1872 في ذمته
~~استوجب مثل ذلك على موكله وذلك معنى الكفالة، والصبي المأذون يلزمه ضمان
~~الثمن ولا يلزمه ضمان الكفالة، وأما إذا وكل بالشراء بثمن حال فالقياس أن
~~لا يلزمه العهدة. وفي الاستحسان يلزمه؛ لأن ما التزمه ضمان ثمن حيث ملك
~~المشتري من حيث الحكم، فإنه يحبسه بالثمن يستوفى من الموكل كما لو اشترى
~~لنفسه ثم باع منه، والصبي المأذون من أهل ذلك.
# والجواب في العبد المأذون أيضا على هذا التفصيل (وعن أبي يوسف أن المشتري
~~إذا لم يعلم بحال البائع ثم علم أنه صبي أو عبد) وفي بعض النسخ مجنون
~~والمراد به من يجن ويفيق (له خيار الفسخ) ؛ لأنه ما رضي بالعقد إلا على أن
~~الحقوق تتعلق بالعاقد، فإذا ظهر خلافه يتخير كما إذا عثر على عيب لم يرض
~~به.
# PageV07P514
# قال (والعقد الذي يعقده الوكلاء على ضربين إلخ) العقود التي يعقدها
~~الوكلاء على ضربين: ضرب يتعلق حقوقه بالوكيل، وآخر بالموكل. فضابطة الأول
~~كل عقد يضيفه الوكيل إلى نفسه كالبيع والإجارة فحقوقه تتعلق بالوكيل.
# وقال الشافعي: تتعلق بالموكل لأن الحقوق تابعة لحكم التصرف، وحكم التصرف
~~هو الملك يتعلق بالموكل فكذا توابعه، واعتبره بالرسول وبالوكيل
# PageV08P015
# في النكاح (ولنا أن الوكيل هو العاقد في هذا الضرب حقيقة وحكما) أما
~~حقيقة فلأن العقد يقوم بالكلام وصحة عبارته لكونه آدميا له أهلية الإيجاب
~~والاستيجاب فكان العقد الواقع منه له ولغيره سواء.
# وأما حكما فلأنه يستغني عن إضافة العقد إلى الموكل، بخلاف الرسول والوكيل
~~بالنكاح فإنهما لا يستغنيان عن الإضافة إليه، وإذا كان كذلك كان الوكيل
~~أصيلا في الحقوق فتتعلق به فلهذا قال القدوري في المختصر أو قال محمد في
~~المبسوط: يسلم المبيع ويقبض الثمن ويطالب بالثمن إذا اشترى ويقبض المبيع
~~ويخاصم في العيب ويخاصم فيه لأن ذلك كله من حقوق العقد (قوله والملك يثبت
~~للموكل خلافة) جواب عما قاله الشافعي إن الحقوق تابعة لحكم التصرف، والحكم
~~يتعلق بالموكل فكذا توابعه. وتقريره أن الملك يقع للموكل ولكن يعقد الوكيل
~~على سبيل الخلافة عنه، ومعنى الخلافة أن ms1873 يثبت الملك للموكل ابتداء، والسبب
~~انعقد موجبا حكمه للوكيل فكان قائما مقامه في ثبوت الملك بالتوكيل السابق،
~~وهذا طريقة أبي طاهر الدباس وإليه ذهب جماعة من أصحابنا. وقال شمس الأئمة:
~~قول أبي طاهر أصح.
# وقال المصنف: هو الصحيح. فإن قيل: قول أبي طاهر كقول الشافعي فكيف يصح
~~جوابا عنه مع التزام قوله فإنه يقول: الحكم وهو الملك
# PageV08P016
# يثبت للموكل فكذا الحقوق، فالجواب أنه ليس كذلك لأنه يقول بثبوت الملك له
~~خلافة والشافعي أصالة. وتحقيق المسألة أن لتصرف الوكيل جهتين: جهة حصوله
~~بعبارته، وجهة نيابته عن الموكل، وإعمالهما ولو بوجه أولى من إهمال أحدهما،
~~فلو أثبتنا الملك والحقوق للوكيل على ما هو مقتضى القياس لحصولهما بعبارته
~~وأهليته بطل التوكيل، ولو أثبتناهما للموكل بطل عبارته فأثبتنا الملك
~~للموكل لأنه الغرض من التوكيل، وإليه أشار المصنف بقوله (اعتبار للتوكيل
~~السابق) فتعين الحقوق للوكيل، ويجوز أن يثبت الحكم لغير من انعقد له السبب
~~كالعبد يقبل الهبة والصدقة ويصطاد فإن مولاه يقوم مقامه في الملك بذلك
~~السبب (قوله هو الصحيح) احتراز عن طريقة الكرخي وهي أن الملك يثبت للوكيل
~~لتحقيق السبب من جهته ثم ينتقل إلى الموكل، وإنما كان الأول هو الصحيح لأن
~~المشتري إذا كان منكوحة الوكيل أو قريبه لا يفسد النكاح ولا يعتق عليه، ولو
~~ملك المشتري لكان ذلك. وأجيب بأن نفوذ العتق يقتضي ملكا مستقرا.
# وقال في الزيادات فيمن تزوج أمة ثم حرة على رقبتها فأجاز المولى صارت
~~الأمة مهرا للحرة ولم يفسد النكاح وإن ملكها الزوج لعدم استقرار الملك وملك
~~الوكيل غير مستقر ينتقل في ثاني الحال فلا يعتق عليه. وفيه نظر لأنه يخالف
~~إطلاق قوله - عليه الصلاة والسلام - «من ملك ذا رحم محرم منه عتق عليه»
~~الحديث.
# وقال القاضي أبو زيد: الوكيل نائب في حق الحكم أصيل في حق الحقوق، فإن
~~الحقوق تثبت له ثم تنتقل إلى الموكل من قبله،
# PageV08P017
# فوافق أبا الحسن في حق الحقوق وأبا طاهر في حق الحكم. قال الصدر الشهيد:
~~هذا حسن. قال المصنف (وفي مسألة ms1874 العيب تفصيل نذكره) وأراد به ما ذكره في
~~باب الوكالة بالبيع والشراء بقوله: وإذا اشترى الوكيل ثم اطلع على عيب فله
~~أن يرده بالعيب ما دام المبيع في يده، فإن سلمه إلى الموكل لم يرده إلا
~~بإذنه.
# قال (وكل عقد يضيفه إلى موكله إلخ) هذه ضابطة الضرب الثاني: كل عقد يضيفه
~~الوكيل إلى موكله كالنكاح والخلع والصلح عن دم العمد فإن حقوقا تتعلق
~~بالموكل دون الوكيل فلا
# PageV08P018
# يطالب وكيل الزوج بالمهر ولا وكيل المرأة بتسليمها لأن الوكيل فيها سفير
~~ومعبر محض لعدم استغنائه عن إضافته إلى الموكل. فإنه إن أضافه إلى نفسه كان
~~النكاح له فكان كالرسول وعبارته عبارة المرسل فكأن العقد صدر منه، ومن صدر
~~منه العقد رجع إليه الحقوق كما في الضرب الأول.
# قال المصنف (وهذا لأن الحكم فيما لا يقبل الفصل عن السبب، لأنه) يعني أن
~~السبب في هذه العقود إسقاط فيتلاشى، ومعنى الإسقاط في غير النكاح ظاهر.
# وأما فيه فلأن الأصل في محل النكاح عدم ورود الملك عليهن لكونهن من بنات
~~آدم كالذكور، إلا أن الشرع أثبت نوع ملك على الحرة بالنكاح ضرورة النسل وفي
~~ذلك إسقاط لمالكيتها فيتلاشى فلا يتصور صدوره من شخص وثبوت حكمه لغيره.
~~ولقائل أن يقول: ليس الكلام في نقل الحكم بل هو في نقل الحقوق فما فائدة
~~قوله لأن الحكم فيها لا يقبل الفصل عن السبب؟ والجواب أنا قد قلنا في الضرب
~~الأول إن الحكم ينتقل إلى الموكل أو يثبت له خلافة، اعتبارا للتوكيل السابق
~~وتبقى الحقوق متعلقة بالوكيل اعتبارا لعبارته، وهاهنا الحكم لا ينفصل عن
~~العبارة لا بالتأخير بشرط الخيار ولا بغيره لكونها للإسقاط، فأما أن يبقى
~~الحكم للوكيل أو تنتقل العبارة إلى الموكل، والأول باطل لأنه يبطل التوكيل
~~وينافي الإضافة إلى الموكل فتعين الثاني، وإليه أشار بقوله فكان سفيرا ولله
~~دره على فضله وتنبهه للطائف العبارات، جزاه الله عن الطلبة خيرا.
# قال (والضرب الثاني من أخواته إلخ) أي ومن أخوات الضرب الثاني
# PageV08P019
# العتق على مال والكتابة والصلح على الإنكار ms1875 فيضيف إلى موكله والحقوق ترجع
~~إليه لأنه من الإسقاطات (وأما الصلح الذي هو جار مجرى البيع) وهو الصلح عن
~~إقرار (فهو من الضرب الأول) لأنه مبادلة مال بمال فكان كالبيع تتعلق حقوقه
~~بالوكيل.
# وإذا وكل بأن يهب عبده لفلان أو يتصدق بماله أو يقرضه أو يعير دابته أو
~~يودع متاعه أو يرهنه فقبض الوكيل وفعل ما أمره به جاز على الموكل بإضافته
~~إليه مثل أن يقول وهبه لك موكلي أو رهنه، وليس للوكيل الرجوع في الهبة ولا
~~أن يقبض الوديعة والعارية والرهن والقرض ممن عليه.
# قال المصنف - رحمه الله - (لأن الحكم فيها) يعني في الصور المذكورة (يثبت
~~بالقبض،
# PageV08P020
# والقبض يلاقي محلا مملوكا للغير) فالحكم يلاقي محلا مملوكا للغير، فقوله
~~(فلا يجعل أصيلا) مقتضاه أصيلا في الحكم وليس الكلام فيه. ويدفع ذلك بأن
~~الحكم إذا لاقى محلا مملوكا لغير الوكيل كان ثابتا لمن له المحل والحقوق
~~فيما يثبت الحكم بالعبارة وحدها فيما لا يقبل الحكم الانفصال عنها انتقلت
~~إلى الموكل بجعل العبارة سفارة، ففيما احتاج إلى القبض أولى لضعفها في
~~العلية، وكذا إذا كان الوكيل من جانب الملتمس نحو التوكيل بالاستعارة أو
~~الارتهان أو الاستيهاب فإن الحكم والحقوق ترجع إلى الموكل دون الوكيل. أما
~~إذا قبض الموكل فلا إشكال، وأما إذا قبض الوكيل فالواجب أن يثبت الحكم
~~للموكل وتتعلق الحقوق بالوكيل لاجتماع القول والقبض.
# ويدفع بأنه لا بد له من إضافة العقد إلى موكله وهي تجعل القبض له فصار
~~كما إذا قبضه بنفسه (وكذا) إذا وكل بعقد (الشركة أو المضاربة) كانت الحقوق
~~راجعة إلى الموكل للإضافة (قوله إلا أن التوكيل بالاستقراض باطل) استثناء
~~من قوله، وكذا إذا كان الوكيل من جانب الملتمس. واعلم أني أعيد لك هاهنا ما
~~ذكرته في أول كتاب الوكالة، وأزيدك ما يسر الله ذكره لكون
# PageV08P021
# المقام من معارك الآراء، فإن ظهر لك فاحمد الله، وإن سمح ذهنك بخلافه فلا
~~ملومة فإن جهد المقل دموعه: التوكيل بالاستقراض لا يصح لأنه أمر بالتصرف في
~~مال الغير وأنه لا يجوز، ms1876 ورد بالتوكيل بالشراء فإنه أمر بقبض المبيع وهو
~~ملك الغير. وأجيب بأن محله هو الثمن في ذمة الموكل وهو ملكه. وأورد بأنه
~~هلا جعل محله في الاستقراض البدل في ذمة الموكل. وأجيب بأن ذلك محل إيفاء
~~القرض لا الاستقراض. وأورد التوكيل بالاتهاب والاستعارة فإنه صحيح، ولا محل
~~له سوى المستعار والموهوب، إذ ليس ثمة بدل على المستعير أو الموهوب له
~~فيجعل محلا للتوكيل.
# والجواب أن المستعار والموهوب محل التوكيل بالإعارة والهبة لا الاستعارة
~~والاتهاب، وإنما محله فيهما عبارة الموكل فإنه يتصرف فيها بجعلها موجبة
~~للملك عند القبض بإقامة الموكل مقام نفسه في ذلك. فإن قيل: فليكن في
~~الاستقراض كذلك. فالجواب أنا اعتبرنا العبارة محلا للتوكيل في الاستعارة
~~ونحوها ضرورة صحة العقد خلفا عن بدل يلزم في الذمة إذ لم يكن فيها بدل في
~~الذمة، فلو اعتبرناها محلا له في الاستقراض وفيه بدل معتبر للإيفاء
# PageV08P022
# في الذمة لزم اجتماع الأصل والخلف في شخص واحد من جهة عقد واحد وهو لا
~~يجوز هذا، والله أعلم بالصواب.
# PageV08P023
# بخلاف الرسالة) فإنها تصح في الاستقراض. قال في الإيضاح: التوكيل
~~بالاستقراض لا يصح ولا يثبت الملك فيما استقرض للآمر إلا إذا بلغ على سبيل
~~الرسالة فيقول أرسلني إليك فلان ويستقرض منك، فحينئذ يثبت الملك للمستقرض:
~~يعني المرسل.
# قال (وإذا طالب الموكل المشتري بالثمن إلخ) إذا طالب الموكل المشتري
~~بالثمن فله أن يمنعه إياه لأنه أجنبي عن العقد وحقوقه لما تقدم أن الحقوق
~~ترجع إلى العاقد ولهذا إذا نهاه الوكيل عن ذلك صح، وإن نهاه الموكل لا يصح،
~~فإذا كان كذلك لم يجز مطالبة الموكل إلا بإذنه، ومع ذلك لو دفع المشتري إلى
~~الموكل صح، ولم يكن للوكيل أن يطالب به ثانيا لأن نفس الثمن حقه وقد وصل
~~إليه فلا فائدة في الاسترداد منه ثم في الدفع إليه، وهذا في غير الصرف.
# وأما في الصرف فقبض الموكل لا يصح لأن جوازه بالقبض فكان القبض فيه
~~بمنزلة الإيجاب والقبول، ولو ثبت للوكيل حق القبول وقبل الموكل لم يجز، ms1877
~~فكذا إذا ثبت له حق القبض
# PageV08P024
# قوله ولهذا) توضيح لقوله إن نفس الثمن المقبوض حقه؛ فإنه لو كان للمشتري
~~على الموكل دين وقعت المقاصة. ولو كان له عليهما دين وقعت بدين الموكل دون
~~الوكيل لكون الثمن حقه، ولأن المقاصة إبراء بعوض فيعتبر بالإبراء بغير عوض؛
~~ولو أبرآه جميعا بغير عوض وخرج الكلامان معا برئ المشتري بإبراء الموكل دون
~~الوكيل حتى لا يرجع الموكل على الوكيل بشيء فكذلك هاهنا.
# فإن قيل: المقاصة لا تدل على كون الثمن حقا للموكل فإنها تقع بدين الوكيل
~~إذا كان له عليه دين وحده. أجاب بما ذكرنا أن المقاصة إبراء بعوض وهو معتبر
~~بالإبراء بغيره. وللوكيل عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أن يبرئ المشتري
~~بغير عوض فكذا بعوض لكنه يضمنه للموكل في الإبراء والمقاصة، وإنما كان له
~~ذلك عندهما لأن الإبراء إسقاط لحق القبض وهو حق الوكيل، فكان بالإبراء
~~مسقطا حق نفسه، وفيه نظر، فإنه لو كان كذلك لما جاز الإبراء من الموكل ولا
~~تضمين الوكيل. الجواب أن الثمن حقه فجاز إبراؤه فإن الإبراء من الوكيل هو
~~ذلك، فإذا أبرأه أسقط حق القبض، وليس للموكل حق القبض فيلزم من ذلك سقوط
~~الثمن ضرورة، وانسد على الموكل باب الاستيفاء فلزم الوكيل الضمان، كالراهن
~~يعتق الرهن فإنه يضمن
# PageV08P025
# للمرتهن الدين لسده باب الاستيفاء من مالية العبد عليه.
# واستحسن أبو يوسف - رحمه الله - فقال: الثمن ملك الموكل لا محالة فليس
~~لغيره أن يتصرف فيه إلا بإذنه.
# والجواب القول بالموجب. سلمنا أن الثمن ملك الموكل لكن القبض حق الوكيل
~~لا محالة فإذا أسقطه وليس للموكل قبضه سقط الثمن ضرورة كما ذكرنا آنفا.
~~قيل: كان الواجب أن لا يجوز من الوكيل بالبيع بيع يوجب مقاصة لأن غرض
~~الموكل وصول الثمن إليه. وأجيب بأن في المقاصة وصولا متقدما إن كانت بدين
~~الموكل، ومتأخرا بالضمان إن كانت بدين الوكيل فلا مانع من الجواز.
### | [باب الوكالة في البيع والشراء]
### | [فصل في الوكالة في الشراء]
# (باب الوكالة بالبيع والشراء) :
# (فصل في الشراء) قدم من ms1878 أبواب الوكالة ما هو أكثر وقوعا وأمس حاجة وهو
~~الوكالة بالبيع والشراء. وقدم فصل الشراء لأنه ينبئ عن
# PageV08P026
# إثبات الملك والبيع ينبئ عن إزالته بعد الإثبات.
# قال (ومن وكل رجلا بشراء شيء إلخ) إذا وكل رجلا بشراء شيء بغير عينه لا
~~بد لصحته من تسمية جنسه وصفته: أي نوعه أو جنسه ومبلغ ثمنه، والمراد بالجنس
~~والنوع هاهنا غير ما اصطلح عليه أهل المنطق، فإن الجنس عندهم هو المقول على
~~كثيرين مختلفين بالحقيقة في جواب ما هو كالحيوان، والنوع هو المقول
# PageV08P027
# على كثيرين متفقين بالحقيقة في جواب ما هو كالإنسان مثلا، والصنف هو
~~النوع المقيد بقيد عرضي كالتركي والهندي، والمراد هاهنا بالجنس ما يشمل
~~أصنافا على اصطلاح أولئك، وبالنوع الصنف، فمن وكل رجلا بشراء شيء فإما أن
~~يكون معينا أو لا، والأول لا حاجة فيه إلى ذكر شيء، والثاني لا بد فيه من
~~تسمية جنسه ونوعه مثل أن يقول عبدا هنديا، أو تسمية جنسه ومبلغ ثمنه مثل أن
~~يقول عبدا بخمسمائة درهم ليصير الفعل الموكل به معلوما فيمكنه الائتمار فإن
~~ذكر الجنس مجردا عن الوصف أو الثمن غير مفيد للمعرفة فلا يتمكن الوكيل من
~~الإتيان بما أمر به. واعترض على قوله ليصير الفعل الموكل به معلوما بأن
~~الفعل الموكل به معلوما وهو الشراء.
# والجواب أن الفعل الموكل به في هذا القسم ليس هو الشراء بل شراء نوع من
~~جنس، وإذا لم يعلم النوع لم يعلم الفعل المضاف إليه، بخلاف القسم الآخر وهو
~~التوكيل العام مثل أن يقول ابتع لي ما رأيت فإنه فوض الأمر إلى رأيه، فأي
~~شيء
# PageV08P028
# يشتري يكون ممتثلا ويقع عن الآمر (والأصل أن الجهالة اليسيرة متحملة في
~~باب الوكالة استحسانا) والقياس يأباه لأن التوكيل بالبيع والشراء معتبر
~~بنفس البيع والشراء بأن يجعل الوكيل كالمشتري لنفسه ثم كالبائع من الموكل،
~~وفي ذلك الجهالة تمنع الصحة فكذلك فيما اعتبر به.
# ووجه الاستحسان ما ذكره (لأن مبنى التوكيل على التوسعة لأنه استعانة وفي
~~اشتراط عدم الجهالة اليسيرة حرج) فلو اعتبرناه لكان ms1879 ما فرضناه توسعة ضيقا
~~وحرجا، وذلك خلف باطل فلا بد من بيان الجهالة اليسيرة وغيرها ليتميز ما
~~يفسد الوكالة عما لا يفسدها فنقول: إذا بين الموكل به بجنسه ونوعه ووصفه
~~فذاك معلوم صحت الوكالة به لا محالة، وإن ترك جميع ذلك وذكر لفظا يدل على
~~أجناس مختلفة فذاك مجهول لم تصح الوكالة به لا محالة.
# وإن بين الجنس بأن ذكر لفظا يدل على أنواع مختلفة، فإن ضم إلى ذكره بيان
~~النوع أو الثمن جازت وإلا فلا، وإن بين النوع ولم يبين الوصف كالجودة
~~وغيرها فكذلك، وعلى هذا إذا قال لآخر اشتر لي ثوبا أو دابة أو دارا
~~فالوكالة باطلة بين الثمن أو لا للجهالة الفاحشة، فإن الدابة في الحقيقة
~~اسم لما يدب على وجه الأرض. وفي العرف ينطلق على الخيل والبغال والحمير فقد
~~جمع أجناسا كثيرة، وكذا الثوب لأنه يتناول الملبوس من الأطلس إلى الكساء،
~~ولهذا لا يصح تسميته مهرا، وكذا الدار تشتمل على ما هو في معنى الأجناس
~~لأنها تختلف اختلافا فاحشا باختلاف الأغراض والجيران والمرافق والمحال
~~والبلدان فيتعذر الامتثال، لأن بذلك الثمن يوجد من كل جنس ولا يدري مراد
~~الآمر لتفاحش الجهالة، وإلا إذا وصفها فإنها جازت لارتفاع تفاحشها بذكر
~~الوصف
# PageV08P029
# والثمن، وإذا قال اشتر لي عبدا أو جارية لا يصح لأن ذلك يشمل أنواعا، فإن
~~قال عبدا تركيا أو حبشيا أو مولدا وهو الذي ولد في الإسلام أو قال جارية
~~هندية أو رومية أو فرسا أو بغلا صحت، لأن بذكر النوع تقل الجهالة، وكذا إذا
~~قال عبدا بخمسمائة أو جارية بألف صحت لأن بتقدير الثمن يصير النوع معلوما
~~عادة فلا يمتنع الامتثال. وتبين من هذا أنه إذا ذكر النوع أو الثمن بعد ذكر
~~الجنس صارت الجهالة يسيرة، وإن لم يذكر الصفة: أي الجودة والرداءة والسلطة.
~~وفائدة ذكر الجامع الصغير
# PageV08P030
# بيان اشتمال لفظه على أجناس مختلفة كما أشرنا إليه.
# PageV08P031
# قال (ومن دفع إلى آخر دراهم وقال اشتر لي بها طعاما إلخ) ومن دفع إلى آخر
~~دراهم وقال اشتر ms1880 لي بها طعاما يقع على الحنطة ودقيقها استحسانا، والقياس أن
~~يقع على كل مطعوم اعتبارا للحقيقة، كما إذا حلف لا يأكل طعاما إذ الطعام
~~اسم لما يطعم (وجه الاستحسان أن العرف أملك) أي أقوى وأرجح بالاعتبار من
~~القياس، والعرف في شراء الطعام أن يقع على الحنطة ودقيقها. قالوا: هذا عرف
~~أهل الكوفة، فإن سوق الحنطة ودقيقها عندهم يسمى سوق الطعام، أما في عرف
~~غيرهم فينصرف إلى كل مطعوم.
# قال بعض مشايخ ما وراء النهر: الطعام في عرف ديارنا ما يمكن أكله من غير
~~إدام كاللحم المطبوخ والمشوي وغير ذلك فينصرف التوكيل إليه. وقيل إن كثرت
~~الدراهم على الحنطة، وإن قلت فهو على الخبز، وإن كان بين ذلك فعلى الدقيق،
~~وهذا بظاهره يدل على أن ما ذكره أولا مطلق: أي سواء كانت الدراهم قليلة أو
~~كثيرة إذا وكل بشراء الطعام ينصرف إلى شراء الحنطة ودقيقها، وهذا الثاني
~~المعبر عنه بلفظ قيل مخالف للأول وهو قول أبي جعفر الهندواني، ولكن ذكر في
~~النهاية أنه ليس بقول مخالف للأول بل هو داخل في الأول، وذكر ما يدل على
~~ذلك من المبسوط بقوله: قال في المبسوط بعدما ذكر ما قلنا: ثم إن قلت
~~الدراهم فله أن يشتري بها خبزا، وإن كثرت فليس له أن
# PageV08P032
# يشتري بها الخبز لأن ادخاره غير ممكن، وإنما يمكن الادخار في الحنطة.
# وأقول: في تحقيق ذلك العرف ينصرف إطلاق اللفظ المتناول لكل مطعوم إلى
~~الحنطة ودقيقها، والدراهم بقلتها وكثرتها وسطتها تعين أفراد ما عينه العرف.
~~وقد يعرض ما يترجح على ذلك ويصرفه إلى خلاف ما حمل به عليه، مثل الرجل اتخذ
~~الوليمة ودفع دراهم كثيرة يشتري بها طعاما فاشترى بها خبزا وقع على
# PageV08P033
# الوكالة للعلم بأن المراد ذلك.
# قال (وإذا اشترى الوكيل ثم اطلع على عيب إلخ) وإذا اشترى الوكيل ما وكل
~~به وقبضه ثم اطلع على عيب، فإما أن يكون المشترى بيده أو دفعه إلى الموكل،
~~فإن كان الأول جاز له أن يرده إلى البائع بغير إذن الموكل، لأن ms1881 الرد بالعيب
~~من حقوق العقد وهي كلها إليه، وإن كان الثاني لم يرده إلا بإذنه لانتهاء
~~حكم الوكالة. ولأن في الرد إبطال يده الحقيقية فلا يتمكن منه إلا بإذنه
~~(ولهذا) أي ولكون الحقوق كلها إليه (كان خصما لمن يدعي في المشترى دعوى
~~كالشفيع وغيره) كالمستحق (قبل التسليم إلى الموكل)
# قال (ويجوز التوكيل بعقد الصرف والسلم إلخ) إذا وكل شخصا بأن يعقد عقد
~~الصرف أو يسلم في مكيل مثلا ففعل جاز لأنه عقد يملكه الموكل بنفسه فيجوز
~~التوكيل به على ما مر في أول كتاب الوكالة،
# PageV08P034
# ولو وكله بأن يقبل السلم لا يجوز لأن الوكيل يبيع طعاما في ذمته على أن
~~يكون الثمن لغيره، وذلك لا يجوز لأن من باع ملك نفسه العين على أن يكون
~~الثمن لغيره لا يجوز فكذلك في الديون.
# واعترض بأن قبول السلم عقد يملكه الموكل فالواجب أن يملكه الوكيل حفظا
~~للقاعدة المذكورة عن الانتقاض، وبأن التوكيل بالشراء جائز لا محالة، والثمن
~~يجب في ذمة الموكل والوكيل مطالب به فلم لا يجوز أن يكون المال المسلم إليه
~~والوكيل مطالب بتسليم المسلم فيه. وأجيب عن الأول بأن الموكل يملكه ضرورة
~~دفع الحاجة وبالنص على خلاف القياس. والثابت بالضرورة يتقدر بقدرها فلا
~~يتعدى إلى جواز التوكيل به، والثابت بالنص على خلاف القياس يقتصر على مورد
~~النص، والنص قد ورد بجواز قبوله فلا يتعدى إلى الآمر به.
# وعن الثاني بأن كلامنا فيما إذا كان المبدل في ذمة شخص وآخر يملك بدله،
~~وما ذكرتم ليس كذلك فإن الموكل في الشراء يملك المبدل ويلزم البدل في ذمته.
~~فإن قيل: فاجعل المسلم فيه في ذمة الموكل والمال له كما في صورة الشراء.
~~فالجواب هو الجواب عن السؤال الأول المذكور آنفا،
# PageV08P035
# وإذا بطل التوكيل كان الوكيل عاقدا لنفسه فيجب الطعام في ذمته ورأس المال
~~مملوك له، فإذا سلمه إلى الآمر على وجه التمليك منه كان قرضا عليه، ولا فرق
~~في ذلك بين أن يضيف العقد إلى نفسه أو إلى الآمر لإطلاق ما يدل على ms1882 بطلانه،
~~ولا بد من قبض بدل الصرف ورأس مال السلم في المجلس، فإن قبض العاقد وهو
~~الوكيل بدل الصرف صح قبضه سواء كان مما يتعلق به الحقوق أو ممن لا يتعلق به
~~كالصبي والعبد المحجور عليه فإن قبضه صحيح وإن لم يكن لازما
# (فإن فارق صاحبه قبل القبض بطل العقد لوجود الافتراق من غير قبض) قال شيخ
~~الإسلام: هذا إذا كان الموكل غائبا عن مجلس العقد، وأما إذا كان حاضرا فيه
~~فإن الموكل يصير كالصارف بنفسه فلا يعتبر مفارقة الوكيل. وهذا مشكل فإن
~~الوكيل أصيل في باب البيع حضر الموكل أو
# PageV08P036
# لم يحضر، ومفارقة الموكل غير معتبرة لأنه ليس بعاقد والمستحق قبض العاقد
~~(قوله بخلاف الرسول) متعلق بقوله فيصح قبضه، ووقع في بعض النسخ بخلاف
~~الرسولين: أي الرسول في باب الصرف والرسول في باب السلم، وليس معناه الرسول
~~من الجانبين في الصرف والرسول من الجانبين في السلم: أي من جانب رب السلم
~~ومن جانب المسلم إليه، لأنه كما لا يجوز الوكالة من جانب المسلم إليه فكذلك
~~الرسول، ومعناه أن الرسول إذا قبض لا يصح العقد بقبضه (لأن الرسالة في
~~العقد لا في القبض) وإلا لكان افتراق بلا قبض، وإذا كانت فيه ينتقل كلامه
~~إلى المرسل فكان قبض الرسول قبض غير العاقد فلم يصح.
# PageV08P037
# قال (وإذا دفع الوكيل بالشراء الثمن من ماله) إذا دفع الوكيل بالشراء
~~الثمن من ماله وقبض المبيع لم يكن متبرعا فله أن يرجع به على الموكل لأنه
~~انعقدت بينهما مبادلة حكمية: أي صار الوكيل كالبائع من المشتري لثبوت
~~أمارتها، فإنهما إذا اختلفا في مقدار الثمن يتحالفان، وإذا وجد الموكل عيبا
~~بالمشترى يرده على الوكيل وذلك من خواص المبادلة. فإن قيل: ما ذكرتم فرع
~~على المبادلة فكيف يكون دليلا عليه؟ قلنا: الفرع المختص بأصل وجوده يدل على
~~وجود أصله فلا امتناع في كونه دليلا، وإنما الممتنع كونه علة لأصله، وإذا
~~كان الموكل كالمشتري من الوكيل وقد سلم له المشترى من جهته يرجع عليه (قوله
~~ولأن الحقوق)
# PageV08P038
# دليل آخر. ms1883 وتحقيقه أن التبرع إنما يتحقق إذا كان الدفع بغير إذن الموكل،
~~والإذن ثابتا هاهنا دلالة لأن الموكل لما علم أن الحقوق ترجع إلى الوكيل
~~ومن جملتها الدفع علم أنه مطالب بالدفع لقبض المبيع وكان راضيا بذلك آمرا
~~به دلالة. وهلاك المبيع في يد الوكيل قبل حبسه لا يسقط الرجوع لأن يده كيد
~~الموكل، فإذا لم يحبس صار الموكل قابضا بيد الوكيل، فالهلاك في يد الوكيل
~~كالهلاك في يد الموكل فلا يبطل الرجوع. وللوكيل أن يحبسه حتى يستوفي الثمن
~~لما بينا أنه بمنزلة البائع من الموكل، وللبائع حق حبس المبيع لقبض الثمن،
~~وعلى هذا لا فصل بين أن يكون الوكيل دفع الثمن إلى البائع أو لا.
# وقال زفر - رحمه الله -: ليس له ذلك لأن الموكل صار قابضا بيد الوكيل
~~فصار كأنه سلمه إليه. والحبس في السلم غير متصور، وإنما في ذلك طريقان:
~~أحدهما أن يقال التسليم الاختياري يسقط حق الحبس لأن المبادلة تقتضي الرضا،
~~وهذا التسليم ليس كذلك لكونه ضروريا لا يمكن التحرز عنه لأن الوكيل لا
~~يتوسل إلى الحبس ما لم يقبض، ولا يمكن أن يقبض على وجه لا يصير الموكل
~~قابضا فلا يسقط حق الحبس. والثاني أن يقال إن قبض الوكيل في الابتداء متردد
~~بين أن يكون لتتميم مقصود الموكل وأن يكون لإحياء حقه، وإنما يتبين أحدهما
~~بحبسه فكان الآمر فيه موقوفا في الابتداء، إن لم يحبسه عنه عرفنا أنه كان
~~عاملا للموكل، وإن حبسه كان عاملا لنفسه وأن الموكل لم يصر قابضا بقبضه،
~~فإن حبسه فهلك كان مضمونا ضمان الرهن. عند أبي يوسف يعتبر الأقل من
# PageV08P039
# قيمته ومن الثمن، فإذا كان الثمن خمسة عشر مثلا وقيمة البيع عشرة رجع
~~الوكيل على الموكل بخمسة. وضمان البيع عند محمد وهو قول أبي حنيفة يسقط
~~الثمن به، قليلا كان أو كثيرا. وضمان الغصب عند زفر يجب مثله أو قيمته
~~بالغة ما بلغت، ولا يرجع الوكيل على الموكل إن كان ثمنه أكثر، ويرجع الموكل
~~على الوكيل إن كانت قيمته أكثر. زفر يقول: ms1884 منعه حقه بغير حق لما ذكرنا أن
~~قبضه قبض الموكل وليس له حق الحبس فيه فصار غاصبا
# (ولهما) أي لأبي حنيفة ومحمد (أن الوكيل بمنزلة البائع من الموكل) كما
~~تقدم، والبائع حبسه إنما هو لاستيفاء الثمن، فكذا حبس الوكيل فيسقط الثمن
~~بهلاك المبيع. واعترض بأنه لو كان كذلك لزم الضمان حبس أو لم يحبس، لأن
~~المبيع مضمون على البائع وإن لم يحبس. وأجيب بأنه إذا حبس تعين أنه بالقبض
~~كان عاملا لنفسه فتقوى جهة كونه بائعا فلزم الضمان، وأما إذا لم يحبس فقبضه
~~كان لموكله فأشبه الرسول فهلك عنده أمانة
# PageV08P040
# ولأبي يوسف أنه مضمون بالحبس للاستيفاء بعد أن لم يكن) لأنه لم يكن
~~مضمونا قبل الحبس كما تقدم، وصار مضمونا بعد الحبس، وكل ما هو كذلك فهو
~~معنى الرهن لا معنى البيع، فإن المبيع مضمون قبل الحبس بنفس العقد وهذا
~~لإثبات مدعاه.
# وقوله (بخلاف المبيع) لنفي قولهما: يعني أن المشترى ليس كالمبيع هاهنا
~~لأن البيع ينفسخ بهلاك المبيع، وهاهنا لا ينفسخ أصل البيع: يعني الذي بين
~~الوكيل وبائعه. وأجاب المصنف بقوله قلنا ينفسخ في حق الموكل والوكيل وإن لم
~~ينفسخ في حق البائع، ومثله لا يمتنع كما لو وجد الموكل عيبا بالمشترى فرده
~~ورضي به الوكيل فإنه يلزم الوكيل وينفسخ العقد بينه وبين الموكل.
# قيل: وهذا مغالطة على أبي يوسف، لأنه يفرق بين هلاك المبيع قبل القبض في
~~يد البائع وبين هلاكه في يد الوكيل بعد الحبس، ففي الأول ينفسخ البيع، وفي
~~الثاني لا، وانفساخ البيع بين الوكيل والموكل بالرد بالعيب لا يدل على
~~انفساخه من الأصل إذا هلك في يد الوكيل فخرج الجواب عن موضع النزاع، وأنه
~~كما ترى فاسد لأنه إذا فرض أن الوكيل بائع كان الهلاك في يده كالهلاك في يد
~~البائع ليس بوكيل فاستويا في وجود الفسخ وبطل الفرق، بل إذا تأملت حق
~~التأمل وجدت ما ذكر من جانب أبي يوسف غلطا أو مغالطة، وذلك لأن البائع من
~~الوكيل بمنزلة بائع البائع، وإذا انفسخ العقد بين ms1885 المشتري وبائعه لا يلزم
~~منه الفسخ بين البائع وبائعه فكان ذكره أحدهما.
# قال (وإذا وكله بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم إلخ) وكل رجلا
# PageV08P041
# بشراء عشرة أرطال لحم بدرهم فاشترى عشرين رطلا بدرهم، فإما أن يكون ذلك
~~اللحم يباع منه عشرة أرطال بدرهم أو مما يباع منه عشرون رطلا بدرهم، فإن
~~كان الأول لزم الموكل منه عشرة بنصف درهم عند أبي حنيفة: وقالا: يلزمه
~~العشرون. وذكر في بعض نسخ القدوري قول محمد مع أبي حنيفة، ومحمد لم يذكر
~~الخلاف في الأصل: أي في وكالة المبسوط في آخر باب الوكالة بالبيع والشراء
~~منه فقال فيه: لزم الآمر عشرة منها بنصف درهم والباقي للمأمور.
# لأبي يوسف أن الموكل أمر الوكيل بصرف الدرهم في اللحم وظن أن سعره عشرة
~~أرطال، والوكيل لم يخالفه فيما أمره وإنما جاء ظنه مخالفا للواقع، وليس على
~~الوكيل من ذلك شيء لا سيما إذا زاد خيرا وصار كما إذا وكله ببيع عبد بألف
~~فباعه بألفين. ولأبي حنيفة أنه أمره بشراء عشرة أرطال ولم يأمره بشراء
~~الزيادة فظن أن ذلك المقدار يساوي درهما وقد خالفه فيما أمره به فينفذ
~~شراؤها عليه، وشراء العشرة على الموكل لأنه إتيان بالمأمور به. وفيه بحث من
~~وجهين: الأول يجب أن لا يلزم الآمر شيء من ذلك لأن العشرة ثبتت ضمنا
~~للعشرين إلا قصدا وقد وكله بشراء عشرة قصدا، ومثل هذا لا يجوز على قول أبي
~~حنيفة. كما إذا قال لرجل طلق امرأتي واحدة فطلقها ثلاثا لا تقع واحدة
~~لثبوتها في ضمن الثلاث. والمتضمن لم يثبت لعدم التوكيل به فلا يثبت ما في
~~ضمنه أيضا تبعا له. والثاني أنه إذا أمره أن يشتري له ثوبا هرويا بعشرة
~~فاشترى له هرويين بعشرة، كل واحد منهما يساوي عشرة. قال أبو حنيفة: لا يجوز
~~البيع في كل واحد منهما: يعني لا يلزم الآمر منهما شيء، والمسألة كالمسألة
~~حذو القذة بالقذة.
# وأجاب عن الأول الإمام حميد الدين
# PageV08P042
# بأن في مسألة الطلاق وقوع الواحدة ضمني، وما هو كذلك لا يقع ms1886 إلا في ضمن
~~ما تضمنه، وما تضمنه لم يصح لعدم الأمر به فكذا ما في ضمنه، وأما فيما نحن
~~فيه فكل قصدي لأن أجزاء الثمن تتوزع على أجزاء المبيع فلا يتحقق الضمن في
~~الشراء. وعن الثاني صاحب النهاية يجعل اللحم من ذوات الأمثال، ولا تفاوت في
~~قيمتها إذا كانت من جنس واحد وصفة واحدة وكلامنا فيه، وحينئذ كان للوكيل أن
~~يجعل للموكل أي عشرة شاء، بخلاف الثوب فإنه من ذوات القيم، فالثوبان وإن
~~تساويا في القيمة لكن يعرف ذلك بالحزر والظن وذلك لا يعين حق الموكل فيثبت
~~حقه مجهولا فلا ينفذ عليه، وإلى هذا أشار في التتمة فقال: لأني لا أدري
~~أيهما أعطيه بحصته من العشرة لأن القيمة لا تعرف إلا بالحزر والظن، وهذا لا
~~يتمشى إلا على طريقة من جعل اللحم مثليا وهو مختار صاحب المحيط، وأما عند
~~غيره فلا بد من تعليل آخر، ولعل ذاك أن يقال اللحم أيضا من ذوات القيم لكن
~~التفاوت فيه قليل إذا كان من جنس واحد مفروض التساوي في القدر والقيمة وقد
~~اختلط بعضه ببعض، بخلاف الثوب فإن في تطرق الخلل في احتمال التساوي كثرة
~~مادة وصورة وطولا وعرضا ورفعة ورقعة، وأجله كونه حاصلا
# PageV08P043
# بصنع العباد محل السهو والنسيان فلا يلزم تحمله من تحمل ما هو أقل خللا
~~(قوله بخلاف ما استشهد به) جواب عن تمثيل أبي يوسف المتنازع فيه بتوكيل بيع
~~العبد بألف وبيعه بألفين بأن الزيادة هناك بدل ملك الموكل فتكون له. ورد
~~بأن الدرهم ملك الموكل فتكون الزيادة بدل ملكه فلا فرق بينهما حينئذ.
# والجواب أن الزيادة ثمة مبدل منه لا بدل فكان الفرق ظاهرا. والحاصل أن
~~ذلك قياس المبيع على الثمن وهو فاسد لوجود الفارق، وأقل ذلك أن الألف
~~الزائد لا يفسد بطول المكث بخلاف اللحم ويجوز صرفها إلى حاجة أخرى ناجزة
~~وقد يتعذر ذلك في اللحم فيتلف. وإن كان الثاني؛ كان المشترى للوكيل
~~بالإجماع لوجود المخالفة، لأن الأمر تناول السمين والمشترى هزيل فلا يحصل
~~مقصود الآمر.
# قال (ولو ms1887 وكله بشراء شيء بعينه إلخ) ولو وكله بشراء شيء بعينه لا يصح له
~~أن يشتريه بنفسه لأنه يؤدي إلى تغرير المسلم لأنه اعتمد عليه وذلك لا يجوز
~~ولأن فيه عزل نفسه عن الوكالة وهو لا يملك ذلك بغيبة الموكل على ما قيل
~~لأنه فسخ عقد فلا يصح بدون علم صاحبه كسائر العقود، فإن اشتراه لنفسه
~~والموكل غائب وقع عن الموكل
# PageV08P044
# إلا إذا باشر على وجه المخالفة فلا بد من بيان ما تحصل به المخالفة، فإذا
~~سمى الثمن فاشترى بخلاف جنس أو لم يسم فاشترى بغير النقود أو وكل رجلا
~~فاشترى وهو غائب يثبت الملك في هذه الوجوه للوكيل لأنه خالف الآمر فينفذ
~~عليه. أما إذا اشترى بخلاف جنس ما سمى فظاهر، وكذا إذا اشترى بغير النقود
~~لأن المتعارف نقد البلد فالأمر ينصرف إليه، وكذا إذا وكل وكيلا لأنه مأمور
~~بأن يحضر رأيه ولم يتحقق ذلك في حال غيبته. قيل: ما الفرق بين هذا وبين
~~الوكيل بنكاح امرأة بعينها إذا أنكحها من نفسه بمثل المهر المأمور به فإنه
~~يقع عن الوكيل لا عن الموكل مع أنه لم يخالف في المهر المأمور به:
# وأجيب بأن النكاح الموكل
# PageV08P045
# به نكاح مضاف إلى الموكل والموجود منه ليس بمضاف إليه حيث أنكحها من
~~نفسه، فإن الإنكاح من نفسه هو أن يقول تزوجتك وليس ذلك بمضاف إلى الموكل لا
~~محالة فكانت المخالفة موجودة فوقع عن الوكيل، وإذا عرف ما به المخالفة فما
~~عداه موافقه مثل أن يشتري بالمسمى من الثمن أو بالنقود فيما إذا لم يسم أو
~~إذا اشترى الوكيل الثاني بحضرة الوكيل فينفذ على الموكل لأنه إذا حضره رأيه
~~لم يكن مخالفا. قيل: ما الفرق بين التوكيل بالبيع والشراء أو النكاح والخلع
~~والكتابة إذا وكل غيره ففعل الثاني بحضرة الأول أو فعل ذلك أجنبي فبلغ
~~الوكيل فأجازه جاز وبين التوكيل بالطلاق والعتاق، فإن الوكيل الثاني إذا
~~طلق أو أعتق بحضرة الأول لا يقع، والرواية في الذخيرة والتتمة.
# وأجيب بأن العمل بحقيقة الوكالة فيهما متعذر لأن ms1888 التوكيل تفويض الرأي إلى
~~الوكيل، وتفويض الرأي إلى الوكيل إنما يتحقق فيما يحتاج فيه إلى الرأي، ولا
~~حاجة فيهما إذا انفردا عن مال إلى الرأي فجعلناها مجازا للرسالة لأنها
~~تتضمن معنى الرسالة والرسول ينقل عبارة المرسل فكان المأمور مأمورا بنقل
~~عبارة الآمر لا بشيء آخر، وتوكيل الآخر أو الإجازة ليس من النقل في شيء فلم
~~يملكه الوكيل. وأما في البيع والشراء وغيرهما فإن العمل بحقيقة الوكالة
# PageV08P046
# ممكن لأنها يحتاج فيها إلى الرأي، فاعتبر المأمور وكيلا والمأمور به حضور
~~رأيه وقد حضر بحضوره أو بإجازته.
# قال (وإن وكله بشراء عبد بغير عينه إلخ) إذا وكله بشراء عبد بغير عينه
~~فاشترى عبدا فهو للوكيل إلا أن يقول نويت الشراء للموكل أو يشتريه بمال
~~الموكل. وقوله وهذا محتمل يجوز أن يكون مراده النقد من مال الموكل، وأن
~~تكون الإضافة إليه عند العقد وهو المراد عند المصنف، وذلك لأن هذه المسألة
~~على وجوه؛ لأنه إما أن يضيف العقد إلى مال الموكل أو إلى مال نفسه أو إلى
~~دراهم مطلقة، فإن كان الأول كان للآمر حملا لحال الوكيل على ما يحل له
~~شرعا، إذ الشراء لنفسه بإضافة العقد إلى دراهم غيره مستنكر
# PageV08P047
# شرعا وعرفا لكونه غصبا لدراهم الآمر، وإن كان الثاني كان للمأمور حملا
~~لفعله على ما يفعله الناس عادة لجريانها بوقوع الشراء لصاحب الدراهم، ويجوز
~~أن يكون قوله حملا لحاله على ما يحل له شرعا أو يفعله عادة. دليلا على
~~الوجه الأول، والثاني يعلم بالدلالة، فإنه كما لا يحل له أن يشتري لنفسه
~~ويضيف العقد إلى غيره شرعا فكذا لا يحل له أن يشتري لغيره ويضيفه إلى دراهم
~~نفسه والعادة مشتركة لا محالة، والأول أولى لأن بالأول يصير غاصبا دون
~~الثاني فلا امتناع فيه شرعا، وإن كان الثالث
# PageV08P048
# فأما إن نواها للآمر فهي له، أو لنفسه فلنفسه لأن له أن يعمل لنفسه
~~ولغيره في هذا التوكيل لأنه توكيل لشيء بغير عينه وإن اختلفا فقال الوكيل
~~نويت لنفسي وقال الموكل نويت لي حكم النقد بالإجماع ms1889 فمن مال من نقد الثمن
~~كان المبيع له لأنه دلالة
# PageV08P049
# ظاهرة على ذلك لما مر من حمل حاله على ما يحل له شرعا، وإن توافقا على
~~أنه لم تحضره النية قال محمد: هو للعاقد لأن الأصل أن يعمل كل أحد لنفسه
~~إلا إذا ثبت جعله لغيره بالإضافة إلى ماله أو بالنية له والفرض عدمه.
# وقال أبو يوسف: يحكم النقد لأن ما أوقعه مطلقا يحتمل الوجهين، أن يكون له
~~ولغيره فيكون موقوفا، فمن أي المالين نقد تعين به أحد المحتملين ولأن مع
~~تصادقهما يحتمل أنه كان نوى للآمر ونسيه (قوله وفيما قلنا) يعني تحكيم
~~النقد (حمل حاله على الصلاح) لأنه إذا كان النقد من مال الموكل والشراء له
~~كان غصبا كما في حالة التكاذب. وإذا علمت هذه الوجوه ظهر لك أن في النقد من
~~مال الموكل تفصيلا إذا اشترى بدراهم مطلقة ولم ينو لنفسه، إن نقد من دراهم
~~الموكل كان الشراء له، وإن نقد من دراهم الوكيل كان له، وإن نواه للموكل
~~فلا معتبر بالنقد وخلافا فيما إذا تصادقا على أنه لم تحضره النية وقت
~~الشراء أنه يقع للوكيل أو يحكم النقد، وفي الإضافة إلى مال الموكل يقع له
~~بالإجماع وهو مطلق لا تفصيل فيه فكان حمل كلام القدوري: أو يشتريه بمال
~~الموكل على الإضافة أولى، ولهذا قال المصنف: وهو المراد عندي. بقي الكلام
~~في أن الإضافة إلى أي نقد كان ينبغي أن لا تفيد شيئا لأن النقود لا تتعين
~~بالتعين وأجيب عن ذلك بأنا لا نقول إن الشراء بتلك الدراهم يتعين، وإنما
~~نقول الوكالة تتقيد بها على ما سيجيء من أنها تتعين في الوكالات، ألا ترى
~~أنه لو هلك قبل الشراء به بطلت الوكالة، وإذا تقيدت بها لم يكن الشراء
~~بغيرها من موجبات الوكالة
# PageV08P050
# قوله والتوكيل بالإسلام على هذه الوجوه) إنما خصه بالذكر مع استفادة حكمه
~~من التوكيل بالشراء نفيا لقول بعض مشايخنا، فإنهم قالوا في مسألة الشراء
~~إذا تصادقا أنه لم تحضره النية فالعقد للوكيل إجماعا ولا يحكم النقد، ms1890 وإنما
~~الخلاف بين أبي يوسف ومحمد في مسألة التوكيل بالإسلام، وهذا القائل فرق بين
~~مسألة الشراء والسلم على قول أبي يوسف بأن للنقد أثرا في تنفيذ السلم، فإن
~~المفارقة بلا نقد تبطل السلم، فإذا جهل من له العقد يستبان بالنقد وليس
~~الشراء كذلك فكان العقد للعاقد عملا بقضية الأصل.
# قال (ومن أمر رجلا بشراء عبد بألف إلخ) ومن وكل رجلا بشراء عبد بألف فقال
~~قد فعلت وأنكره الموكل، فإما أن يكون التوكيل بشراء عبد معين أو غيره،
~~والأول سيجيء، والثاني إما أن يكون العبد ميتا عند الاختلاف أو حيا. وعلى
~~كل من التقديرين فإما أن يكون الثمن منقودا أو غيره، فإن كان ميتا والثمن
~~غير منقود فالقول للآمر لأن المأمور أخبر عما لا يملك استئناف سببه وهو
~~الرجوع بالثمن على الآمر، فإن سبب الرجوع على الآمر هو العقد وهو لا يقدر
~~على استئنافه، لأن العبد ميت وهو ليس بمحل للعقد، فكان قول الوكيل فعلت
~~ومات عندي لإرادة الرجوع على الموكل وهو منكر فالقول قوله، فقوله (لا يملك
~~استئنافه) معناه استئناف سببه فهو مجاز بالحذف، وقوله (وهو) راجع
# PageV08P051
# إلى " ما " في عما، وإن كان الثمن منقودا فالقول قول المأمور لأنه أمين
~~يريد الخروج عن عهدة الأمانة فيقبل قوله، وإن كان حيا حين اختلفا، فإن كان
~~الثمن منقودا فالقول للمأمور لأنه أمين، وإن لم يكن منقودا فكذلك عند أبي
~~يوسف ومحمد لأنه يملك استئناف الشراء لكون المحل قابلا فلا يتهم في الإخبار
~~عنه. فإن قيل: إن وقع الشراء للوكيل كيف يقع بعد ذلك للموكل؟ أجيب بأن تملك
~~استئناف الشراء دائر مع التصور.
# ويمكن أن يفسخ الوكيل العقد مع بائعه ثم يشتريه للموكل. وعند أبي حنيفة
~~القول للآمر لأنه موضع تهمة بأن اشتراه لنفسه، فإذا رأى الصفقة خاسرة أراد
~~أن يلزمها الآمر، بخلاف ما إذا كان الثمن منقودا لأنه أمين فيه فيقبل قوله
~~تبعا لذلك: أي للخروج من عهدة الأمانة (ولا ثمن في يده هاهنا) يعني فيما
~~نحن فيه حتى يكون
# PageV08P052
# الوكيل أمينا ms1891 فيقبل قوله تبعا للخروج عن عهدة الأمانة (وإن كان التوكيل
~~بشراء عبد بعينه ثم اختلفا والعبد حي فالقول للمأمور سواء كان الثمن منقودا
~~أو لا بالإجماع لأنه أخبر عما يملك استئنافه) ويريد بذلك الرجوع على الآمر
~~وهو منكر فالقول قوله. أما عندهما فلأنه يملك استئنافه، وأما عند أبي حنيفة
~~فلأنه لا تهمة فيه لأن الوكيل بشراء شيء بعينه لا يملك شراءه لنفسه بمثل
~~ذلك الثمن في حال غيبة الموكل على ما مر أن شراء ما وكل به بمثل ذلك الثمن
~~عزل لنفسه وهو لا يملكه حال غيبته، بخلاف حضوره فإنه لو فعل ذلك جاز ووقع
~~المشترى له، بخلاف ما إذا كان العبد غير معين فإن فيه التهمة المذكورة من
~~جانب أبي حنيفة، وإن كان العبد هالكا والثمن منقودا فالقول للمأمور لأنه
~~أمين يريد الخروج عن عهدة الأمانة، وإن كان غير منقود فالقول للآمر.
# PageV08P053
# قال (ومن قال لآخر بعني هذا العبد لفلان إلخ) رجل قال لآخر بعني هذا
~~العبد لفلان: يعني لأجله فباعه منه، فلما طلبه منه
# PageV08P054
# فلان أبى أن يكون فلان أمره بذلك فإن لفلان ولاية أخذه، لأن قوله السابق:
~~يعني قوله لفلان إقرار منه بالوكالة عنه، والإقرار بالشيء لا يبطل بالإنكار
~~اللاحق فلا ينفعه الإنكار اللاحق. فإن قيل: قوله لفلان ليس بنص في الوكالة
~~بل يحتمل أن يكون للشفاعة كالأجنبي طلب تسليم الشفعة من الشفيع فقال الشفيع
~~سلمتها لك: أي لأجل شفاعتك. قلنا: خلاف الظاهر لا يصار إليه بلا قرينة،
~~وسؤال التسليم من الأجنبي قرينة في الشفعة وليس القرينة بموجودة فيما نحن
~~فيه (وإن قال فلان لم آمره أنا ثم بدا له أن يأخذه لم يكن له أن يأخذه لأن
~~الإقرار ارتد بالرد إلا أن يسلمه المشتري له) أي إلا أن يسلمه المشتري له
~~العبد المشترى لأجله إليه، ويجوز أن يكون معناه إلا أن يسلم فلانا العبد
~~المشترى لأجله، وفاعل يسلم ضمير يعود إلى المشتري بناء على الروايتين بكسر
~~الراء وفتحها (فيكون بيعا وعليه العهدة) أي على فلان عهدة ms1892 الأخذ بتسليم
~~الثمن لأنه صار مشتريا بالتعاطي
# PageV08P055
# كالفضولي إذا اشترى لشخص ثم سلمه المشترى لأجله. ودلت المسألة على أن
~~التسليم على وجه البيع يكفي للتعاطي وإن لم يوجد نقد الثمن وهو يتحقق في
~~النفيس والخسيس لوجود التراضي الذي هو ركن في باب البيع.
# قال (ومن أمر رجلا أن يشتري له عبدين بأعيانهما إلخ) ومن أمر رجلا أن
~~يشتري له عبدين بأعيانهما (ولم يسم ثمنا فاشترى أحدهما جاز لأن التوكيل
~~مطلق) عن قيد شرائهما متفرقين أو مجتمعين (فقد لا يتفق الجمع بينهما في
~~البيع) أي الشراء (إلا فيما لا يتغابن) استثناء من قوله جاز: أي جاز شراء
~~أحدهما إلا فيما لا يتغابن الناس فيه، فإنه لا يجوز لأنه توكيل بالشراء وهو
~~لا يتحمل الغبن الفاحش بالإجماع، بخلاف التوكيل بالبيع فإن أبا حنيفة يجوز
~~البيع بغبن فاحش. ولو أمره أن يشتريهما بألف وقيمتهما سواء. فعند أبي حنيفة
~~إن اشترى أحدهما بخمسمائة أو بأقل جاز، وإن اشترى بأكثر لم يلزم الآمر لأنه
~~قابل الألف بهما وقيمتهما سواء، وكل ما كان كذلك يقسم بينهما نصفين لوقوع
~~الأمر بذلك دلالة فكان آمرا بشراء كل واحد بخمسمائة، ثم الشراء بذلك موافقة
~~وبأقل منهما مخالفة إلى خير، وبالزيادة مخالفة إلى شر قليلة كانت أو كثيرة،
~~فلا يجوز إلا أن يشتري الباقي ببقية الألف قبل أن يختصما استحسانا. والقياس
~~أن لا يلزم الآمر إذا اشترى أحدهما بأزيد من خمسمائة، وإن قلت الزيادة
~~واشترى الباقي بما بقي من الألف قبل الاختصام
# PageV08P056
# لثبوت المخالفة.
# ووجه الاستحسان أن شراء الأول قائم، فإذا اشترى الباقي حصل غرضه المصرح
~~به وهو تحصيل العبدين بألف والانقسام بالسوية كان ثابتا بطريق الدلالة،
~~وإذا جاء الصريح وأمكن العمل به بطل الدلالة. وقال أبو يوسف ومحمد: إن
~~اشترى أحدهما بأكثر من نصف الألف بما يتغابن الناس فيه وقد بقي من الألف ما
~~يشتري بمثله الباقي جاز لأن التوكيل وإن حصل مطلقا لكنه يتقيد بالمتعارف
~~وهو فيما يتغابن فيه الناس، لكن لا بد أن يبقى من الألف ما ms1893 يشتري به الباقي
~~لتحصيل غرض الآمر
# PageV08P057
# قال (ومن له على آخر ألف إلخ) من له على آخر ألف درهم فأمره أن يشتري بها
~~عبدا معينا صح على الآمر ولزمه قبضه وإن مات قبله عند المأمور، لأن في
~~تعيين المبيع تعيين البائع، ولو عين البائع جاز كما سنذكره، فكذا إذا عين
~~المبيع بالاتفاق، وإن أمره أن يشتري بها عبدا بغير عينه فاشتراه، فإن قبضه
~~الآمر فهو له كذلك، وإن مات في يد الوكيل قبل أن يقبضه الآمر مات من مال
~~الوكيل عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا: هو لازم للآمر إذا قبضه
~~المأمور، وعلى هذا الخلاف إذا أمر من عليه الدين أن يسلم ما عليه أو يصرف
~~ما عليه، فإن عين المسلم إليه ومن يعقد به عقد الصرف صح بالاتفاق، وإلا
~~فعلى الاختلاف، وإنما خصهما بالذكر لدفع ما عسى يتوهم أن التوكيل فيهما لا
~~يجوز لاشتراط القبض في المجلس (لهما أن الدراهم والدنانير لا يتعينان في
~~المعاوضات دينا كان أو عينا؛ ألا ترى أنهما لو تبايعا عينا بدين ثم تصادقا
~~أن لا دين لا يبطل العقد)
# PageV08P058
# وما لا يتعين بالتعيين كان الإطلاق والتقييد فيه سواء فيصح التوكيل ويلزم
~~الآمر، لأن يد الوكيل كيده فصار كما لو قال تصدق بما لي عليك على المساكين
~~(ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنها تتعين في الوكالات؛ ألا ترى أنه لو قيد
~~الوكالة بالعين منها أو بالدين منها ثم استهلك العين أو أسقط الدين بطلت)
~~ونقل الناطفي عن الأصل أن الوكيل بالشراء إذا قبض الدنانير من الموكل وقد
~~أمره أن يشتري بها طعاما فاشترى بدنانير غيرها ثم نقد دنانير الموكل
~~فالطعام للوكيل وهو ضامن لدنانير الموكل. والمسألتان تدلان على
# PageV08P059
# أن النقود في الوكالة تتعين بالتعيين، لكن المذكورة في الكتاب لا تفصل
~~بين ما قبل القبض وبعده، والأخرى تدل على أنها بعد القبض تتعين وهو المنقول
~~في الكتب.
# قال في النهاية: هذا على قول بعض المشايخ بعد التسليم إلى الوكيل، وأما
~~قبل التسليم إليه فلا تتعين في الوكالات ms1894 أيضا بالإجماع لأنه ذكر في
~~الذخيرة.
# وقال: قال محمد - رحمه الله - في الزيادات: رجل قال لغيره اشتر لي بهذه
~~الألف درهم جارية وأراه الدراهم فلم يسلمها إلى الوكيل حتى سرقت الدراهم،
~~ثم اشترى الوكيل جارية بألف درهم لزم الموكل. ثم قال: والأصل أن الدراهم
~~والدنانير لا يتعينان في الوكالات قبل التسليم بلا خلاف، لأن الوكالة وسيلة
~~إلى الشراء فتعتبر بنفس الشراء، والدراهم والدنانير لا يتعينان في الشراء
~~قبل التسليم، فكذا فيما هو وسيلة إلى الشراء.
# وأما بعد التسليم إلى الوكيل هل تتعين؟ اختلف المشايخ فيه، قال بعضهم:
~~تتعين لما ذكرنا. وعامتهم على أنها لا تتعين ثم قال: وفائدة النقل والتسليم
~~على قول العامة تأقت بقاء الوكالة ببقاء الدراهم المنقودة، وهذا قول منهم
~~تتعين بالتعيين لأن المراد به هو التوقت ببقائها وقطع الرجوع على الموكل
~~فيما وجب للوكيل عليه. ولقائل أن يقول: فعلى هذا في كلام المصنف نظر، لأنه
~~أثبت قول أبي حنيفة بقول بعض المشايخ الذين حدثوا بعد أبي حنيفة بمائتي
~~سنة.
# والجواب أن المصنف لم يتعرض بأن ذلك قول بعض المشايخ، فلعل اعتماده في
~~ذلك كان على ما نقل عن محمد على ما نقل عنه في الزيادات من التقييد بعد
~~التسليم. ثم قال صاحب النهاية: إنما قيد بالاستهلاك لأن بطلان الوكالة
~~مخصوص به، ونقل عن كل من الذخيرة وفتاوى قاضي خان مسألة تدل على ذلك. ورد
~~بأنه مخالف لما ذكروا في شروح الجامع الصغير في هذا الموضع حيث قالوا: لو
~~هلكت الدراهم المسلمة إلى الوكيل بالشراء بطلت الوكالة، بل إنما قيد المصنف
~~بذلك لئلا يتوهم أن الوكالة لا تبطل إذا استهلك الوكيل الدراهم المسلمة
~~إليه لأنه يضمن الدراهم
# PageV08P060
# فيقوم مثلها مقامها فتصير كأن عينها باقية، فذكر الاستهلاك لبيان
~~تساويهما في بطلان الوكالة بهما (قوله وإذا تعينت) هو تتمة الدليل.
# وتقريره أنها تتعين في الوكالات، وإذا تعينت كان هذا تمليك الدين من غير
~~من عليه الدين من غير أن يوكله بالقبض، وذلك لا يجوز لعدم القدرة على
~~التسليم، كما إذا ms1895 اشترى بدين على غير المشتري بأن كان لزيد على عمرو دين
~~مثلا فاشترى زيد من آخر شيئا بذلك الدين الذي له على عمرو فإنه لا يجوز
~~لذلك (أو يكون أمرا بصرف) أي بدفع (ما لا يملكه إلا بالقبض قبل القبض،
~~وذلك) لأن الديون تقضى بأمثالها، فكان ما أدى المديون إلى البائع أو إلى رب
~~الدين ملك المديون، ولا يملكه الدائن قبل القبض، والأمر بدفع ما ليس بملكه
~~(باطل) وصار (كما إذا قال أعط ما لي عليك
# PageV08P061
# من شئت) فإنه باطل لأنه أمر بصرف ما لا يملكه الآمر إلا بالقبض إلى من
~~يختاره المديون بنفسه (قوله بخلاف ما إذا عين البائع) يعني بخلاف ما إذا
~~كان الموكل عين البائع أو المسلم إليه فإن التوكيل صحيح لازم للآمر (لأنه
~~يصير) البائع أولا (وكيلا عنه في القبض ثم يتملكه) وذلك ليس بتمليك الدين
~~من غير من عليه الدين ولا أمرا بصرف ما لم يقبض. واعترض بأنه لو اشترى شيئا
~~بدين على آخر ينبغي أن يجوز أن يجعله وكيلا بالقبض أو لا لكونه معينا.
# وأجيب بأن عدم الجواز هاهنا لكونه بيعا بشرط وهو أداء الثمن على الغير
~~(قوله وبخلاف) جواب عن قياسهما على الآمر بالتصدق ولم يذكره في الكتاب
~~وقدمناه في سياق دليلهما
# PageV08P062
# وذلك ظاهر.
# وقوله (وإذا لم يصح التوكيل) رجوع إلى أول البحث: يعني لما ثبت بالدليل
~~أن التوكيل بشراء عبد غير معين لم يعلم بائعه غير صحيح نفذ الشراء على
~~المأمور، فإذا هلك عنده هلك من ماله لكن إذا قبضه الآمر عنه انعقد بينهما
~~بيع بالتعاطي، فإن هلك عنده هلك من ماله.
# قال (ومن دفع إلى آخر ألفا إلخ) رجل دفع إلى آخر ألفا وأمره أن يشتري بها
~~جارية فاشتراها فقال الآمر اشتريتها بخمسمائة وقال المأمور اشتريتها بألف
~~فالقول للمأمور، ومراده إذا كانت تساوي الألف لأنه أمين فيه وقد ادعى
~~الخروج عن عهدة الأمانة، والآمر يدعي عليه ضمان خمسمائة وهو ينكر فالقول
~~قول المنكر، فإن كانت الجارية تساوي خمسمائة فالقول للآمر لأن ms1896 الوكيل خالف
~~إلى شر حيث اشترى جارية تساوي خمسمائة والآمر تناول ما يساوي ألفا فيضمن،
~~فإن لم يكن دفع الألف إليه واختلفا فالقول للآمر، أما إذا كانت قيمتها
~~خمسمائة فللمخالفة إلى شر وإن كانت قيمتها ألفا فمعنى قوله فالقول للآمر
~~يتحالفان ويندفع به ما قيل في شروح الجامع الصغير أن الجارية إذا كانت
~~تساوي ألفا وجب أن يلزم الآمر سواء قال المأمور اشتريتها بألف أو بأقل
~~منها؛ لأنه لما اشتراها بألف كان موافقا للآمر، وإن اشتراها بأقل كان
~~مخالفا إلى خير وذلك يلزم الآمر، وهذا لأنهما في هذا
# PageV08P063
# أي في هذا الفصل ينزلان منزلة البائع والمشتري للمبادلة الحكمية بينهما
~~وقد وقع الاختلاف في الثمن وموجبه التحالف، فإذا تحالفا فسخ العقد الحكمي
~~بينهما وتلزم الجارية المأمور، وفيه مطالبة وهي أن الوكيل إذا قبض الثمن
~~فوقع الاختلاف اعتبرت المخالفة والأمانة، وإذا لم يقبض اعتبر فيه المخالفة
~~والمبادلة، فما الحكم في ذلك؟ والجواب أن في الأول سبقت الأمانة المبادلة
~~والسبق من أسباب الترجيح فاعتبرت فيه، بخلاف الثاني.
# قال (ولو أمره أن يشتري له هذا العبد إلخ) وإذا أمره بشراء عبد معين ولم
~~يسم ثمنا فاشتراه ووقع الاختلاف في الثمن وصدق البائع الوكيل فالقول
~~للمأمور مع يمينه. قيل لا تحالف هاهنا وهو قول أبي جعفر الهندواني لأن
~~تصديق البائع رفع الخلاف فيجعل تصادقهما بمنزلة إنشاء العقد، ولو أنشأه لزم
~~الآمر فكذا هاهنا،
# PageV08P064
# بخلاف المسألة الأولى فإن البائع ثمة غائب فاعتبر الاختلاف لعدم ما يرفعه
~~(وقيل يتحالفان كما ذكرنا) فإن قيل: المذكور فيه فالقول قول المأمور مع
~~يمينه والتحالف يخالفه.
# أجاب بقوله (وقد ذكر) يعني محمدا (معظم يمين التحالف وهو يمين البائع)
~~لأن البائع وهو الوكيل مدع ولا يمين على المدعي إلا في صورة التحالف. وأما
~~المشتري وهو الموكل فمنكر وعلى المنكر اليمين، فلما كان يمين الوكيل هو
~~المختص بالتحالف كانت أعظم اليمينين فإذا وجبت على المدعي فعلى المنكر أولى
~~(قوله والبائع بعد استيفاء الثمن) جواب عن قوله ارتفع الخلاف بتصديق البائع
~~بأن البائع بعد ms1897 استيفاء الثمن أجنبي عنهما وقبله أجنبي عن الموكل إذ لا عقد
~~بينهما فلم يكن كلامه معتبرا فبقي الخلاف والتحالف. قال المصنف (وهذا قول
~~الإمام أبي منصور وهو أظهر) قال في الكافي: وهو الصحيح.
# PageV08P065
### | [فصل في التوكيل بشراء نفس العبد]
# لما كان شراء العبد نفسه من مولاه إعتاقا له على مال لم يكن من مسائل فصل
~~التوكيل بالشراء لكنه شراء صورة فناسب أن يذكره في فصل على حدة. والتوكيل
~~بشراء نفس العبد من مولاه على وجهين: أن يوكل العبد رجلا ليشتريه من مولاه
~~وهو المسألة الأولى. وأن يوكل العبد رجلا ليشتري نفسه من مولاه فالعبد في
~~الأول موكل وفي الثاني وكيل، وكلام المصنف يتناولهما بجعل الألف واللام
~~بدلا من المضاف إليه، وجعل المصدر مضافا إلى الفاعل أو المفعول وذكر أحدهما
~~متروك مثل أن يقول
# PageV08P066
# في توكيل العبد رجلا أو في توكيل العبد رجل.
# قال (وإذا قال العبد لرجل إلخ) إذا وكل العبد رجلا بأن يشتري له نفسه من
~~مولاه بألف درهم ودفعها إليه فلا يخلو إما أن يقول الرجل للمولى اشتريته
~~لنفسه أو لم يعينه، فإن عينه فباعه المولى على ذلك فهو حر والولاء للمولى،
~~أما أنه حر فلأن بيع العبد من نفسه إعتاق على مال والإعتاق على مال يتوقف
~~على وجود القبول من المعتق وقد وجد ذلك، لأن شراء العبد نفسه قبول منه
~~للعتق ببدل والمأمور سفير حيث أضاف العقد إلى موكله والحقوق لم ترجع إليه
~~فصار كأن العبد اشترى نفسه بنفسه، وأما أن الولاء للمولى فلأنه إذا كان
~~إعتاقا أعقب الولاء للمعتق، وإن لم يعينه للمولى فهو عبد للمشتري، لأن
~~اللفظ حقيقة للمعاوضة والحقيقة يجب العمل بها مهما أمكن، وقد أمكن إذا لم
~~يعين فيحافظ اللفظ على الحقيقة. فإن قيل: لا نسلم أن العمل بالحقيقة ممكن
~~لأنه توكيل بشراء شيء بعينه فليس للوكيل أن يشتريه لنفسه. فالجواب سيأتي
~~بخلاف شراء العبد نفسه فإن الحقيقة تعذرت ثمة فتعين المجاز، وإذا كان
~~معاوضة يثبت الملك له والألف للمولى لأنه كسب عبده ms1898 وعلى المشتري ألف أخرى
~~ثمنا للعبد، فإنه أي الثمن في ذمة المشتري لأن الأداء لم يصح.
# قال في النهاية: وهذا ظاهر فيما إذا وقع الشراء للمشتري، وأما إذا وقع
~~الشراء للعبد نفسه حتى عتق هل يجب على العبد ألف أخرى؟ قال الإمام قاضي خان
~~في الجامع الصغير: وفيما إذا بين الوكيل للمولى أن يشتريه للعبد هل يجب على
~~العبد ألف أخرى؟ لم يذكر في الكتاب، وينبغي أن يجب لأن الأول مال المولى
~~فلا يصح بدلا عن ملكه. قلت: وفي كلام المصنف ما يشير إليه، فإنه جعل شراء
~~نفسه
# PageV08P067
# قبوله الإعتاق ببدل، فلو لم يجب عليه ألف أخرى كان إعتاقا بلا بدل، وهذا
~~(بخلاف الوكيل بشراء العبد من غير العبد)
# PageV08P068
# يعني أن يوكل أجنبي أجنبيا بشراء العبد من مولاه حيث لا يشترط على الوكيل
~~أن يقول وقت الشراء اشتريته لموكلي لوقوع الشراء للموكل، لأن العقدين: يعني
~~الذي يقع له والذي للموكل من نوع واحد وهو المبايعة، وفي الحالين: أي حال
~~الإضافة إلى نفسه والإضافة إلى موكله تتوجه المطالبة نحو العاقد فلا يحتاج
~~إلى البيان، أما ما نحن فيه فإن أحدهما إعتاق يعقب الولاء ولا مطالبة فيه
~~على الوكيل لأنه سفير والمولى عساه لا يرضاه: أي لا يرضى الإعتاق لأنه يعقب
~~الولاء وموجب الجناية عليه حينئذ وربما يتضرر به والآخر معاوضة محضة،
~~والمطالبة على الوكيل والمولى عساه يرغب في المعاوضة المحضة فلا بد من
~~البيان، وشبه المصنف عسى بكاد فاستعمله استعماله.
# وقوله (ولا مطالبة على الوكيل) هو رواية كتاب الوكالة في باب الوكالة
~~بالعتق أن العبد يعتق والمال على العبد دون الوكيل. وذكر في باب الوكالة
~~المأذون والمكاتب من كتاب الوكالة أن العبد يعتق والمال على الوكيل. وهكذا
~~ذكر في وكالة الجامع الكبير. ووجهه أن توكله بشراء العبد للعبد كتوكله
~~بشرائه لغيره، وهناك يصير هو المطالب بتسليم البدل فكذا هاهنا. ووجه الأول
~~وهو الصحيح أن الوكيل من جانب العبد في عتقه سفير فإنه لا يستغني عن إضافة
~~العقد إلى الآمر وليس إليه ms1899 من قبض المعقود عليه شيء فلا يتوجه عليه شيء من
~~المطالبة بتسليم البدل.
# قال (ومن قال لعبد اشتر لي نفسك من مولاك إلخ) هذه هي المسألة الثانية.
~~ومن وكل عبدا بشراء نفسه من مولاه فلا يخلو إما أن يضيف العقد إلى موكله أو
~~إلى نفسه أو أطلق، فإن أضافه إلى موكله بأن قال بعني نفسي لفلان بكذا ففعل
~~المولى ذلك فالعقد أو العبد للآمر، لأن العبد يصلح وكيلا عن غيره في شراء
~~نفسه لأنه أجنبي عن ماليته لأنها لمولاه، حتى لو أقر بها لغيره لم يصح، وله
~~عبارة ملزمة كالحر والبيع يرد عليه من حيث إنه مال فكان توكيله بشرائها
~~كتوكيله بغيره من أموال المولى وكتوكيل أجنبي بشراء نفسه (إلا أن ماليته)
~~يعني هو أجنبي عن ماليته إلا أنها بيده، حتى لو أراد المولى أن يحبسه بعد
~~البيع لاستيفاء الثمن لم يكن له ذلك لكونه كالمودع إذا اشترى
# PageV08P069
# الوديعة وهي بحضرته لم يكن للبائع احتباسها لاستيفاء الثمن لكونها مسلمة
~~إليه. فإن قلت: الاحتراز عن ذلك غير ممكن فلا يصير تسليما يسقط حق الحبس
~~كما قلنا في قبض الوكيل إنه ليس بقبض الموكل حتى يثبت للوكيل حق الحبس
~~عندنا لعدم الاحتراز. أجيب بأن كون مالية العبد في يده أمر حسي لا مرد له،
~~وكون قبض الوكيل قبض الموكل أمر اعتباري فجاز أن لا يعتبر، وفيه نظر، فإن
~~مالية العبد أمر اعتباري وكونها بيده كذلك، وقبض الوكيل أمر حسي لا مرد له
~~فكان الأمر بالعكس. والصواب أن يقال: القبض أمر حسي إذا قام بمكان لا يجعل
~~في غيره إلا بالاعتبار، وجاز ترك الاعتبار إذا اقتضاه ضرورة، وأما مالية
~~العبد فإنها لا تنفك عن نفسه، فإذا خرج نفسه عن ملك البائع وماليته لا تنفك
~~سلمت إليه، ولا حبس بعد التسليم
# PageV08P070
# قوله فإذا أضافه إلى الآمر) نتيجة الدليل.
# وتقريره: العبد يصلح وكيلا من غيره في شراء نفسه لأنه مال، وكل من يصلح
~~وكيلا عن غيره في شراء مال إذا أضاف العقد إلى الآمر صلح ms1900 فعله امتثالا،
~~فالعبد إذا أضافه إلى الآمر صلح فعله امتثالا فيقع العقد له قياسا على حر
~~توكل بشيء وفعله.
# وقوله (ففعل فهو للآمر) يشير إلى أن العقد يتم بقول المولى بعت، وهو
~~يخالف ما ذكره في الجامع من أن إضافة العقد إلى الموكل إنما تفيده الملك
~~إذا وجد الإيجاب من المولى والقبول من العبد، حتى لو قال للعبد بعني نفسي
~~من فلان فقال بعت لا يتم العقد حتى يقول العبد قبلت بناء على أن الواحد لا
~~يتولى طرفي العقد، بخلاف ما إذا اشترى لنفسه كما يأتي فإنه إعتاق على مال
~~مقدر والواحد يتولى طرفيه فيتم بقول المولى بعت مسبوقا بقول العبد بعني
~~نفسي. فإن قلت إذا أضاف إلى الموكل فمن المطالب بالثمن؟ أجيب بأنه في ذمة
~~العبد لكونه العاقد. فإن قلت: قد يكون محجورا عليه ومثله لا ترجع إليه
~~الحقوق. أجيب بأن الحجر زال بالعقد الذي باشره مع مولاه فإن المباشرة
~~تستدعي تصور صحة المباشرة وهو إذن، وإن أضافه إلى نفسه فقال بعني نفسي مني
~~فقال المولى بعت فهو حر لأنه إعتاق لما تقدم وقد رضي به المولى دون
~~المعاوضة.
# PageV08P071
# فإن قيل: العبد وكيل بشراء شيء بعينه فكيف جاز له أن يشتري لنفسه؟ أجاب
~~بقوله لكنه أتى بجنس تصرف آخر وهو الإعتاق على مال فكان مخالفا فينفذ عليه
~~كما تقدم، وإن أطلق فقال بعني نفسي ولم يزد على ذلك فهو حر لأن المطلق
~~يحتمل الوجهين: الامتثال وغيره، فلا يجعل امتثالا بالشك فيبقى التصرف واقعا
~~لنفسه لأن الأصل في التصرف أن يقع عمن باشره، وعورض بأن اللفظ حقيقة
~~للمعاوضة كما تقدم، وإذا تردد اللفظ بين أن يحمل على حقيقته وعلى مجازه حمل
~~على الحقيقة ألبتة.
# وأجيب بأن اللفظ للحقيقة إذا لم تكن ثمة قرينة للمجاز وقد وجدت فيما نحن
~~فيه وهي إضافة العبد العقد إلى نفسه فإن حقيقته بالنسبة إليه غير متصورة
~~ورضي المولى بذلك، وإليه أشار بقوله وقد رضي به المولى دون المعاوضة. لا
~~يقال: فعلى هذا لا يكون قوله ms1901 لأن المطلق يحتمل الوجهين صحيحا. لأنا نقول:
~~الاحتمال إنما هو من حيث إطلاق اللفظ وذلك لا يحتمل الإنكار والترجيح من
~~حيث الإضافة إلى نفسه وهي خارجة عن مفهوم اللفظ.
# PageV08P072
### | [فصل في الوكالة البيع]
# لما فرغ من بيان أحكام الشراء بأنواعه ذكر أحكام التوكيل بالبيع، وما ذكر
~~لتقديم الشراء ثمة فهو وجه تأخير فصل البيع. قال (الوكيل بالبيع والشراء لا
~~يجوز له
# PageV08P073
# أن يعقد مع أبيه وجده إلخ) إذا وكل شخصا بالبيع أو الشراء أو بهما لا
~~يجوز له أن يعقد مع من لا تقبل شهادته له إذا كانت مطلقة عن التقييد بعموم
~~المشبه عند أبي حنيفة - رحمه الله - بمثل القيمة (وقالا: يجوز بيعه منهم
~~بمثل القيمة إلا من عبده أو مكاتبه) وعبارة الكتاب تدل على أن البيع منهم
~~بغبن يسير لا يجوز، وهو المذكور في شرح الطحاوي. وذكر في الذخيرة أن ذلك
~~يجوز عندهما فكان الغبن اليسير على ذلك التقدير ملحقا بمثل القيمة، ولا بد
~~من تقرير الأقوال قبل الدلائل فنقول: عقد الوكيل بالبيع والشراء مع من لا
~~تقبل شهادته له إن كان بأكثر من القيمة في البيع وبأقل منها في الشراء فهو
~~جائز بلا خلاف وعكسه غير جائز كذلك، وبغبن يسير كذلك على ما ذكر في الكتاب
~~وشرح الطحاوي،
# PageV08P074
# وعلى ما ذكر في الذخيرة جائز عندهما، وبمثل القيمة عندهما جائز باتفاق
~~الروايات، غير جائز عند أبي حنيفة في رواية الوكالة والبيوع وهو المذكور في
~~الكتاب، وفي رواية المضاربة جائز. إذا عرف هذا فالدليل على المذكور في
~~الكتاب في جانبهما قوله لأن التوكيل مطلق: أي عن التقييد بشخص دون آخر
~~والمطلق يعمل بإطلاقه فكان المقتضي موجودا والمانع منتف، لأن المانع هو
~~التهمة ولا تهمة هاهنا، لأنها إما أن تكون من حيث إيثار العين أو المالية
~~وليس شيء منهما بموجود. أما الأول فلأن الأملاك متباينة حيث يحل للابن وطء
~~جارية نفسه ولو لم يكن ملكه متباينا عن ملك أبيه لكانت جاريته مشتركة، ولما
~~حل له وطؤها ولا يحل له وطء جارية ms1902 أبيه والمنافع منقطعة فإن تباين الأملاك
~~يوجب انقطاع المنافع.
# وأما الثاني فلأن التقدير بمثل القيمة ينفيه، وإذا وجد المقتضي وانتفى
~~المانع وجب القول بالجواز كما في البيع من الأجنبي، وإنما لم يجز من عبده:
~~يعني الذي لا دين عليه
# PageV08P075
# لأنه بيع من نفسه، لأن ما في يد العبد لمولاه، والبيع من نفسه غير جائز
~~لأن الواحد إذا تولى طرفيه كان مستزيدا مستنقصا قابضا مسلما مخاصما في
~~العيب، وفي ذلك من التقابل الذي لا يتحقق قيام مقابليه بمحل واحد في حالة
~~واحدة، وكذا للمولى حق في أكساب المكاتب حتى لا تصح تبرعاته ولا تزويج عبده
~~وينقلب حقيقة بالعجز فصار كالعبد.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - القول بالموجب: يعني سلمنا أن التوكيل مطلق،
~~لكن مواضع التهمة مستثناة من الوكالات لأنها شرعت للإعانة فكانت موضع
~~أمانة، وهي موجودة هاهنا بدليل عدم قبول الشهادة، ولأن المنافع بينهم متصلة
~~فصار بيعا من نفسه من وجه فكان فيه تهمة إيثار العين. فإن قيل: ما الفرق
~~لأبي حنيفة - رحمه الله - في تجويز بيع المضارب من هؤلاء بمثل القيمة ظهر
~~الربح أو لم يظهر مع أن له قبل ظهوره حكم الوكيل؟ أجيب بأن المضارب أعم
~~تصرفا من الوكيل، فقد يستبد بالتصرف على وجه لا يملك رب المال نهيه، كما
~~إذا صار المال عروضا فجاز أن يجوز تصرفه مع هؤلاء نظرا إلى جهة استبداده،
~~والإجارة والصرف على هذا الخلاف، وإنما خصهما بالذكر لأن الإجارة شرعت على
~~خلاف القياس والصرف مشروط بشروط عرى
# PageV08P076
# عنها غيره فكان مما يوهم جوازهما مع هؤلاء، فبين أن الحكم فيهما كهو فيما
~~سواهما كذا قيل.
# قال (والوكيل بالبيع يجوز بيعه بالقليل والكثير والعرض) الوكيل بالبيع
~~يجوز أن يبيع بثمن قليل وكثير وبعرض عند أبي حنيفة - رحمه الله - وقالا: لا
~~يجوز بغبن فاحش ولا بغير النقود، لأن مطلق الأمر يتقيد بالمتعارف عرفا، إذ
~~التصرفات لدفع الحاجات فتتقيد بمواقعها، والمتعارف
# PageV08P077
# البيع بثمن المثل وبالنقود ولهذا يتقيد الوكيل بشراء الفحم بأيام البرد،
~~وبالجمد بسكون الميم: ما جمد من الماء ms1903 لشدة البرد، تسمية للاسم بالمصدر
~~بأيام الصيف، وبالأضحية بأيام النحر أو قبلها، كل ذلك من تلك السنة، حتى لو
~~اشترى ذلك في السنة الثانية لم يلزم الآمر، ولأن البيع بغبن فاحش بيع من
~~وجه هبة من وجه، ولهذا لو حصل من المريض كان من الثلث والأب والوصي لا
~~يملكانه، وكذا المقايضة بيع من وجه وشراء من وجه لأنه من حيث إن فيه إخراج
~~السلعة من الملك بيع، ومن حيث إن فيه تحصيل السلعة في الملك شراء فلا
~~يتناوله مطلق اسم البيع لأن المطلق ينصرف إلى الكامل.
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - القول بالموجب أي سلمنا أن التوكيل بالبيع
~~مطلق لكن المطلق يجري على إطلاقه في غير موضع التهمة فيتناول كل ما يطلق
~~عليه البيع (قوله والبيع بالغبن) تنزل في الجواب: يعني سلمنا أن المطلق
~~يتقيد بالمتعارف، لكن البيع بالغبن أو بالعين: أي العرض متعارف عند شدة
~~الحاجة إلى الثمن لتجارة رابحة أو لغيرها، وعند التبرم من العين وعند ذلك
~~لا يبالى بقلة الثمن وكثرته، فكان العرف مشتركا لا يصلح دليلا لأحد
~~الخصمين، بل المتنازع فيه يكون داخلا تحت ما يدعيه الخصم فيندفع نزاعه أو
~~تظهر مكابرته. والمسائل المذكورة مروية عن أبي يوسف - رحمه الله - على ذلك
~~الوجه.
# وأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فهي على إطلاقها والبيع بالغبن أو
~~العين بيع من كل وجه، حتى أن من حلف لا يبيع يحنث بالبيع بالغبن أو العين
~~فلما جعل هذا بيعا مطلقا في اليمين جعل في الوكالة
# PageV08P078
# كذلك. واعترض بأنه لا يلزم من جريان العرف في اليمين في نوع جريانه في
~~البيع في ذلك النوع، ألا ترى أنه لو حلف لا يأكل لحما فأكل لحما قديدا حنث،
~~وفي التوكيل بشراء اللحم لو اشترى الوكيل لحما قديدا وقع على المشتري لا
~~على الآمر.
# وأجيب بأن التوكيل بشراء اللحم إنما يقع على لحم يباع في الأسواق.
~~والقديد لا يباع فيها عادة فلا يقع التوكيل عليه، فعلم بهذا أن العرف قد
~~اختلف في حقهما فاختلف الجواب ms1904 كذلك.
# وأما البيع بالغبن فلا يخرج عن كونه بيعا حقيقة وعرفا، أما حقيقة فظاهر
~~وأما عرفا فيقال بيع رابح وبيع خاسر. فإن قيل: لو كان ذلك بيعا من كل وجه
~~لملكه الأب والوصي.
# أجاب بقوله غير أن الأب والوصي لا يملكانه، ومعناه أن كلامنا في الأمر
~~المطلق بالبيع وهما ليسا مأمورين. سلمنا ذلك، لكن ليس أمرهما مطلقا بل مقيد
~~بشرط النظر ولا نظر فيه، ولا نسلم أن المقايضة بيع من وجه وشراء من وجه بل
~~هي بيع من كل وجه وشراء من كل وجه لوجود حد كل منهما وهو مبادلة المال
~~بالمال على وجه التراضي بطريق الاكتساب كما تقدم في أول البيوع. وكل ما صدق
~~عليه هذا الحد فهو بيع من كل وجه وشراء من كل وجه. ويجوز أن يقال: البيع في
~~الحقيقة عبارة عن إخراج ملكه
# PageV08P079
# متوصلا به إلى تحصيل ملك غيره له، والشراء عبارة عن تحصيل ملك غيره
~~متوصلا إليه بإخراج ملكه، وكلاهما صادق على المقايضة، فالبيع والشراء
~~يطلقان على عقد شرعي يرد على مجموع مالين باعتبارين يتعين كل منهما بإطلاق
~~لفظ يخصه عليه، وبذلك يتميز البائع عن المشتري، والوكيل بالبيع عن الوكيل
~~بالشراء، فيسقط ما قيل إذا كان بيعا من كل وجه وشراء من كل وجه فيما إذا
~~رجح أبو حنيفة - رحمه الله - جانب البيع، وما قيل إذا كان شراء كل وجه كان
~~الوكيل به وكيلا بالشراء، وهو لا يملك الشراء بغبن فاحش بالاتفاق، فكان
~~الواجب أن لا تجوز المقايضة إلا إذا كان ما يقابله من العرض مثله في القيمة
~~أو بأقل منه يسيرا كما روى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله -، وذلك لأن
~~الموكل أطلق في توكيله البيع فيعتبر ذلك ويترجح جانبه، ويجوز له أن يبيع
~~بما عز وهان، ولا يلزم الوكيل بالصرف فإنه لا يجوز له أن يبيع بالأقل أصلا
~~لأن موكله لا يملك ذلك بالنص
# PageV08P080
# فكذا وكيله، فعليك بهذا وتطبيقه على ما في الكتب ملاحظا بعين البصيرة
~~تحمد المتصدي لتلفيقه إن شاء الله تعالى. ms1905
# PageV08P081
# قال (والوكيل بالشراء يجوز عقده إلخ) الوكيل بالشراء يجوز له أن يشتري
~~بمثل القيمة والغبن اليسير دون الفاحش، لأن التهمة فيه متحققة فلعله اشتراه
~~لنفسه، فإذا لم يوافقه أو قد وجده خاسرا ألحقه بغيره على ما مر، حتى لو كان
~~وكيلا بشراء شيء بعينه قالوا
# PageV08P082
# ينفذ على الآمر لانتفاء التهمة لأنه لا يملك أن يشتريه لنفسه. وأراد
~~بقوله قالوا عامة المشايخ - رحمهم الله -، فإن بعضهم قال: يتحمل فيه الغبن
~~اليسير لا الفاحش.
# وقال بعضهم: لا يتحمل فيه اليسير أيضا، وكذا الوكيل بالنكاح إذا زوج
~~موكله امرأة بأكثر من مهر مثلها جاز عنده لأنه لا بد من الإضافة إلى الموكل
~~في العقد ولا تتمكن فيه هذه التهمة، بخلاف الوكيل بالشراء لأنه يطلق
# PageV08P083
# العقد حيث يقول اشتريت ولا يقول لفلان. ثم بين الغبن اليسير والفاحش فقال
~~(والذي لا يتغابن فيه ما لا يدخل تحت تقويم المقومين) فيكون مقابله مما
~~يتغابن فيه.
# قال شيخ الإسلام - رحمه الله -: هذا التحديد فيما لم يكن له قيمة معلومة
~~في البلد كالعبيد والدواب، فأما ما له ذلك كالخبز واللحم وغيرهما فزاد
~~الوكيل بالشراء لا ينفذ على الموكل، وإن قلت الزيادة كالفلس مثلا لأن هذا
~~مما لا يدخل تحت تقويم المقومين، إذ الداخل تحته ما يحتاج فيه إلى تقويمهم،
~~ولا حاجة هاهنا للعلم به فلا يدخل. وقيل الغبن اليسير وهو الظاهر. وقيل
~~الفاحش، ويساعده سوق الكلام في العروض " الإل نيم " وفي الحيوانات " الإل
~~يازده " وفي العقار " الإل دوازده " فإذا كان الغبن إلى هذا المبلغ كان
~~يسيرا لزم الآمر، وإن زاد على ذلك لزم الوكيل، والتقدير على هذا الوجه لأن
~~الغبن يزيد بقلة التجربة وينقص بكثرتها، وقلتها وكثرتها بقلة وقوع التجارات
~~وكثرته، ووقوعه في القسم الأول كثير وفي الأخير قليل وفي الأوسط متوسط
~~وعشرة دراهم نصاب تقع به يد محترمة فجعل أصلا، والدرهم مال يحبس لأجله فقد
~~لا يتسامح به في المماكسة فلم يعتبر فيما كثر وقوعه يسيرا، والنصف من
~~النصفة فكان يسيرا وضوعف بعد ذلك بحسب الوقوع،
# PageV08P084
# فما ms1906 كان أقل وقوعا منه اعتبر ضعفه، وكان أقل من الأقل اعتبر ضعف ضعفه،
~~والله أعلم.
# قال (وإذا وكله ببيع عبده فباع نصفه إلخ) وإذا وكله ببيع عبده فباع نصفه
~~جاز عند أبي حنيفة - رحمه الله - لأن اللفظ مطلق عن قيد الافتراق والاجتماع
~~فيجري على إطلاقه، واستوضح بقوله: ألا ترى أنه لو باع الكل بثمن النصف جاز
~~عنده، فإذا باع النصف به أولى. وقالا:
# PageV08P085
# لا يجوز لأن التوكيل به ينصرف إلى المتعارف وبيع النصف غير متعارف لما
~~فيه من ضرر الشركة إلا أن يبيع النصف الآخر قبل أن يختصما، لأن بيع النصف
~~قد يقع وسيلة إلى الامتثال بأن لا يجد من يشتريه جملة فيحتاج إلى التفريق،
~~فإذا باع الباقي قبل نقض البيع الأول تبين أنه وقع وسيلة، وإن لم يبع ظهر
~~أنه لم يقع وسيلة فلا يجوز، وهذا استحسان عندهما، فإن وكله بشراء عبد
~~فاشترى نصفه فالشراء موقوف بالاتفاق لما ذكر من الدليل آنفا في التوكيل
~~بالبيع.
# والفرق لأبي حنيفة - رحمه الله - أن التهمة في الشراء متحققة على ما مر
~~من قوله فلعله اشتراه لنفسه إلخ. وفرق آخر أن الأمر في البيع يصادف ملكه
~~فيصح فيعتبر فيه الإطلاق فيملك بيع العبد كله أو نصفه، وأما الأمر بالشراء
~~فإنه صادف ملك الغير فلم يصح فلا يعتبر فيه التقييد والإطلاق: أي إطلاق
~~الأمر وتقييده فيعتبر فيه العرف، والعرف فيه أن يشتري العبد جملة.
# ولقائل أن يقول: هذا التعليل يقتضي أن لا يصح التوكيل
# PageV08P086
# بالشراء لأن التوكيل بالشراء أمر بالشراء، وقد قال الأمر بالشراء صادف
~~ملك الغير فلم يصح.
# والجواب أن القياس يقتضي ذلك، ولكنه صح بحديث «حكيم بن حزام، فإن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - وكله بشراء الأضحية» ، وإذا صح فلا بد له من محل
~~فجعلناه الثمن الذي في ذمة الموكل لكونه ملكه وصرفناه إلى المتعارف عملا
~~بالدلائل بقدر الإمكان، ولو عملنا بإطلاقه كان ذلك إبطالا للقياس والعرف من
~~كل وجه والإعمال ولو بوجه أولى.
# قال (ومن أمر رجلا ببيع عبده إلخ) ومن ms1907 أمر رجلا أن يبيع عبده فباعه وقبض
~~الثمن أو لم يقبضه فرده المشتري على البائع بعيب، فإما أن يكون ذلك بقضاء
~~أو بغيره، فإن كان الأول؛ فلا
# PageV08P087
# يخلو إما أن يكون بعيب يحدث مثله أو لم يكن، فإن لم يكن، فإما أن يكون
~~العيب ظاهرا والقاضي عاين البيع أو لم يكن،
# PageV08P088
# فإن كان الأول لا يحتاج إلى الحجة من بينة أو نكول أو إقرار لأن القاضي
~~تيقن بحدوث العيب في يد البائع وعاين البيع فيعلم التاريخ والعيب ظاهر فلا
~~يحتاج للرد إليها، وإن لم يكن فلا بد منها لا للقضاء بل لأنه إذا لم يعاين
~~البيع قد يشتبه تاريخه فيحتاج إليها لظهوره، وقد لا يكون العيب ظاهرا
~~كالقرن في الفرج والمرض الدق فيحتاج إلى النساء أو الأطباء في توجه
~~الخصومة، والرد لا يثبت بقول النساء أو الطبيب فيحتاج إلى الحجة، وفي هاتين
~~الصورتين الرد على الوكيل رد على الموكل فلا يحتاج إلى رد وخصومة لأن الرد
~~بالقضاء فسخ لعموم ولاية القاضي، والفسخ بالحجة الكاملة على الوكيل فسخ على
~~الموكل، وإن كان بعيب يحدث مثله، فإن رده ببينة أو بإباء يمين فكذلك لأن
~~البينة حجة مطلقة: أي كاملة فتتعدى، والوكيل في النكول مضطر لبعد العيب عن
~~علمه باعتبار عدم ممارسته المبيع فلزم الآمر، وإن رده بإقرار لزم الوكيل
~~لأن الإقرار حجة قاصرة وهو غير مضطر إليه لأنه أمكنه
# PageV08P089
# السكوت أو الإنكار حتى تعرض عليه اليمين ويقضى بالنكول، لكن له أن يخاصم
~~الموكل فيلزمه ببينة أو بنكول الموكل لأن
# PageV08P090
# الرد بالقضاء فسخ لعموم ولاية القاضي، غير أن الحجة وهي الإقرار قاصرة،
~~فمن حيث الفسخ كان له أن يخاصمه، ومن حيث القصور لا يلزمه، وهذه فائدة
~~الحاجة إلى القضاء مع الإقرار فيسقط ما قال في النهاية إذا أقر الوكيل
~~بالعيب لا حاجة حينئذ إلى قضاء القاضي لأنه يقبله لا محالة. وإن كان
~~الثاني، فإما أن يكون بعيب يحدث مثله أو لا، فإن كان الأول وكان رده بإقرار
~~لزم
# PageV08P091
# الوكيل وليس له أن يخاصم ms1908 آمره، وعبر عنه بالبائع لأن المبيع لما انتقل
~~إلى الوكيل وتقرر عليه بأمر قد حصل من جهته فكأنه باعه إياه لأنه بيع جديد
~~في حق ثالث حيث فسخ واسترد برضاه من غير قضاء.
# والبائع: أي الموكل ثالثهما. وإن كان الثاني والرد بإقرار لزم الموكل
~~بغير خصومة في رواية بيوع الأصل لأن الرد متعين، وذلك لأنهما فعلا عين ما
~~يفعله القاضي إن رفع الأمر إليه، فإنهما لو رفعا الأمر إليه في عيب لا يحدث
~~مثله رده عليه من غير تكليف بإقامة الحجة على ذلك وكان ذلك ردا على الموكل.
~~وفي عامة الروايات أنه لا يلزم الآمر، وليس للمأمور أن يخاصمه لما ذكرنا
~~أنه بيع جديد في حق ثالث. وقوله الرد متعين ممنوع لأن حق المشتري في الجزء
~~الفائت ثم ينتقل إلى الرد تم إلى الرجوع بالنقصان، ولم يذكر صورة الرد
~~بالبينة والنكول لعدم تأتيهما لدى عدم القضاء.
# قال (ومن قال لآخر أمرتك ببيع عبدي بنقد إلخ) إذا اختلف الآمر والمأمور
~~في إطلاق
# PageV08P092
# التصرف وتقييده فقال الآمر أمرتك ببيع عبدي بنقد فبعته بنسيئة وقال
~~المأمور بل أمرتني ببيعه ولم تقل شيئا فالقول للآمر لأن الأمر يستفاد من
~~جهته، ومن يستفاد الأمر من جهته أعلم بما قاله فكان هو المعتبر، إلا إذا
~~كان في العقد ما يخالف مدعاه، وليس ذلك بموجود لأن عقد الوكالة مبناه على
~~التقييد حيث لا يثبت بدون التقييد، فإنه ما لم يقل وكلتك ببيع هذا الشيء لا
~~يكون وكيلا ببيعه؛ ولو قال وكلتك بمالي أو في مالي لا يملك إلا الحفظ فليس
~~في العقد ما يدل على خلاف مدعاه من الإطلاق؛ ولو اختلف المضارب ورب المال
~~في الإطلاق والتقييد فقال رب المال أمرتك أن تعمل في البز وقال المضارب
~~دفعت إلي المال مضاربة ولم تقل شيئا فالقول للمضارب، لأن الأمر وإن كان
~~مستفادا من جهة رب المال إلا أن في العقد ما يخالف دعواه لأن الأصل في
~~المضاربة العموم، ألا ترى أنه يملك التصرف بذكر لفظ المضاربة فكانت دلالة ms1909
~~الإطلاق قائمة، بخلاف ما إذا ادعى رب المال المضاربة في نوع والمضارب في
~~نوع آخر حيث يكون القول لرب المال لأنه سقط الإطلاق بتصادقهما فنزل إلى
~~الوكالة المحضة وفيها القول للآمر كما مر آنفا (ثم مطلق الأمر بالبيع
~~ينتظمه نقدا ونسيئة إلى أي أجل كان) متعارف، عند التجار في تلك السلعة أو
~~غير متعارف فيها كالبيع إلى خمسين سنة عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
~~وعندهما يتقيد بأجل متعارف، (والوجه) من الجانبين (تقدم) في مسألة الوكيل
~~بالبيع أنه يجوز بيعه بالقليل والكثير والعرض عنده خلافا لهما
# (ومن أمر رجلا ببيع عبده فباعه وأخذ بالثمن رهنا فضاع في يده أو أخذ به
~~كفيلا فتوى المال عليه فلا ضمان عليه) قيل المراد بالكفالة هاهنا الحوالة
~~لأن التوى
# PageV08P093
# لا يتحقق في الكفالة لأن الأصيل لا يبرأ. وقيل بل هي على حقيقتها، والتوى
~~فيها بأن يموت الكفيل والأصيل مفلسين، وقيل التوى فيها هو أن يأخذ كفيلا
~~ويرفع الأمر إلى حاكم يرى براءة الأصيل فيحكم على ما يراه ويموت الكفيل
~~مفلسا، وإنما لم يكن عليه ضمان لأن الوكيل أصيل في الحقوق، وقبض الثمن منها
~~والكفالة توثق به، والارتهان وثيقة لجانب الاستيفاء، ولو استوفى الثمن وهلك
~~عنده لم يضمن فكذا إذا قبض بدله، بخلاف الوكيل بقبض الدين إذا أخذ بالدين
~~رهنا أو كفيلا فإنه لا يجوز لأنه يتصرف نيابة حتى إذا نهاه عن القبض صح
~~نهيه وقد استنابه في قبض الدين دون الكفالة والرهن والوكيل بالبيع يقبض
~~الثمن أصالة لا نيابة ولهذا لا يملك الموكل حجره عن القبض.
# PageV08P094
### | [فصل في حكم وكالة الاثنين]
# فصل)
# وجه تأخير وكالة الاثنين عن وكالة الواحد ظاهر طبعا ووضعا (وإذا وكل
~~وكيلين، فإن كان ذلك بكلامين كان لكل واحد منهما أن ينفرد بالتصرف) لأنه
~~رضي برأي كل واحد منهما على الانفراد حيث وكلهما متعاقبا وإن كان بكلام
~~واحد وهو المراد بما في الكتاب فليس لأحدهما أن يتصرف فيما وكلا به دون
~~الآخر سواء كانا ممن تلزمهما الأحكام أو أحدهما صبي أو عبد ms1910 محجور، إن كان
~~التصرف مما يحتاج فيه إلى الرأي كالبيع والخلع وغير ذلك إذا قال وكلتكما
~~ببيع كذا أو بخلع كذا لأن الموكل
# PageV08P095
# رضي برأيهما لا برأي أحدهما، ولو مات أحدهما أو ذهب عقله ليس للآخر أن
~~يتصرف (قوله والبدل وإن كان مقدرا) جواب عما يقال إذا قدر الموكل البدل فقد
~~استغنى عن الرأي بعده فيجوز أن يتصرف أحدهما. ووجه ذلك أن البدل وإن كان
~~مقدرا لكن التقدير لا يمنع استعماله في الزيادة، فإذا اجتمع رأيهما احتمل
~~أن يزيد الثمن ويختاران من هو أحسن أداء للثمن.
# وقوله (إلا أن يوكلهما بالخصومة) استثناء من قوله فليس لأحدهما أن يتصرف
~~فيما وكلا به دون الآخر: يعني أن أحد الوكيلين لا يتصرف بانفراده فيما
~~يحتاج فيه إلى الرأي إلا في الخصومة، فإن تكلمهما فيها ليس بشرط لأن
~~اجتماعهما عليها متعذر للإفضاء إلى الشغب في مجلس القضاء. وقوله (والرأي
~~يحتاج إليه سابقا) إشارة إلى دفع قول من قال ليس لأحدهما أن يخاصم دون
~~صاحبه،
# PageV08P096
# لأن الخصومة يحتاج فيها إلى الرأي والموكل رضي برأيهما. ووجه ذلك أن
~~المقصود وهو اجتماع الرأيين يحصل في تقويم الخصومة سابقا عليها فيكتفى
~~بذلك.
# وقوله (أو بطلاق زوجته بغير عوض) وما بعده معطوف على المستثنى. فإذا وكل
~~رجلين بطلاق امرأته بغير عوض فطلق أحدهما وأبى الآخر أن يطلق فهو جائز،
~~وكذا بالعتق المفرد، وكذا إذا وكله برد الوديعة أو بقضاء دين عليه لأن هذه
~~الأشياء لا يحتاج فيها إلى الرأي بل هو تعبير محض، وعبارة المثنى والواحد
~~فيه سواء؛ ولو كانت بقبض الوديعة فقبض أحدهما بغير إذن صاحبه ضمن لأنه شرط
~~اجتماعهما على القبض وهو ممكن، وللموكل فيه فائدة لأن حفظ اثنين أنفع، فإذا
~~قبض أحدهما كان قابضا بغير إذن المالك فيضمن الكل لأنه مأمور بقبض النصف
~~إذا كان مع صاحبه. وأما منفردا فغير مأمور بقبض شيء منه. قوله (وهذا) أي
~~جواز انفراد أحدهما،
# PageV08P097
# بخلاف ما إذا قال لهما طلقاها إن شئتما، أو قال أمرها بأيديكما، لأنه
~~تفويض إلى رأيهما؛ ms1911 ألا ترى أنه تمليك مقتصر على المجلس) كما مر، وإذا كان
~~تمليكا صار التطليق مملوكا لهما فلا يقدر أحدهما على التصرف في ملك الآخر.
~~قيل ينبغي أن يقدر أحدهما على إيقاع نصف تطليقة.
# وأجيب بأن فيه إبطال حق الآخر. فإن قيل: الإبطال ضمني فلا يعتبر. أجيب
~~بأنه لا حاجة إلى ذلك الإبطال مع قدرتهما على الاجتماع (قوله ولأنه) متعلق
~~بقوله طلقاها إن شئتما،
# PageV08P098
# فإن الطلاق فيه معلق بفعلهما وهو التطليق، فيكون معتبرا بالطلاق المعلق
~~بدخولهما الدار، فإن بدخول أحدهما لا يقع الطلاق، فكذا هاهنا. فإن قيل: ففي
~~قوله طلقاها أيضا معلق بفعلهما، ويقع بإيقاع أحدهما. أجيب بالمنع، فإنه ليس
~~فيه ما يدل على ذلك، بخلاف ما نحن فيه فإن فيه حرف الشرط وهو قوله إن
~~شئتما. فإن قيل: فاجعله مثل قوله أمرها بأيديكما مفوضا إلى رأيهما. أجيب
~~بأنه ليس بمحتاج إلى الرأي بخلاف الأمر باليد.
# قال (وليس للوكيل أن يوكل فيما وكل به إلخ) وليس للوكيل أن يوكل فيما وكل
~~به لأنه فوض إليه التصرف فيما وكل به، والتوكيل ليس بتصرف فيه، (قوله وهذا
~~لأنه رضي برأيه والناس متفاوتون في الآراء) وفيه تشكيك، وهو أن تفاوت
~~الآراء مدرك بيقين وإلا لما جاز التعليل به فجاز أن يكون الوكيل الثاني
~~أقوى رأيا من الأول. وأيضا الرضا برأي الوكيل ورد توكيله تناقض، لأن الوكيل
~~الثاني لو لم يكن أقوى رأيا أو قويه في رأي الأول لما وكله، فرد توكيله مع
~~الرضا برأيه مما لا يجتمعان. ويمكن أن يجاب عنه بأن العبرة للقوة في الرأي
~~لما يكون بحسب ظن الموكل، وحيث اختاره للتوكيل من بين من يعرفه بالرأي
~~والتصرف في الأمور ولم يأذن له
# PageV08P099
# بالتوكيل، الظاهر من حاله أنه ظن أن لا ثمة من يفوقه في هذا التصرف فقبول
~~توكيله حينئذ مناقض لظنه فلا يجوز (قوله إلا أن يأذن) استثناء من قوله وليس
~~للوكيل أن يوكل، فإنه إن أذن له الموكل أو يقول له اعمل برأيك فقد رضي برأي
~~غيره أو أطلق التفويض ms1912 إلى رأيه، وذلك يدل على تساويه مع غيره في التصرف في
~~ظنه فجاز توكيله كما جاز تصرفه، وإذا جاز في هذا الوجه يكون الثاني وكيلا
~~عن الموكل حتى لا يملك الأول عزله ولا ينعزل بموته وينعزلان بموت الأول،
~~وقد مر نظيره في أدب القاضي حيث قال: وليس للقاضي أن يستخلف على القضاء إلا
~~أن يفوض إليه ذلك إلى آخر ما ذكر ثمة، فإن وكل الوكيل بغير إذن موكله فعقد
~~وكيله بحضرته جاز لأن المقصود حضور الرأي وقد حصل. قيل أحد الوكيلين بالبيع
~~إذا باع بغير إذن صاحبه لم يكتف بحضوره بل لا بد من الإجازة صريحا ذكره في
~~الذخيرة، فما الفرق بينهما؟ وأجيب بأن صاحب الذخيرة قال: محمد - رحمه الله
~~- قال في الجامع الصغير: إذا باع الوكيل الثاني بحضرة الأول جاز، ولم يشترط
~~للجواز إجازة الوكيل الأول، وهكذا ذكره في وكالة الأصل في موضع، وذكر في
~~موضع آخر منها وشرط إجازته قال إذا باع الوكيل الثاني والوكيل الأول حاضر
~~أو غائب فأجاز الوكيل جاز. حكي عن الكرخي - رحمه الله - أنه كان يقول: ليس
~~في المسألة روايتان، ولكن ما ذكر مطلقا في بعض المواضع أنه يجوز إذا باع
~~بحضرة الأول محمول على ما إذا أجاز، فكان يحمل المطلق على المقيد، وإلى هذا
~~ذهب بعض عامة المشايخ - رحمهم الله -، وهذا لأن توكيل الوكيل الأول لما لم
~~يصح لعدم الإذن به صار كالعدم، وعاد الوكيل الثاني فضوليا وعقده محتاج إلى
~~الإجازة ألبتة، ومنهم من جعل في المسألة روايتين، ووجه عدم الجواز بدونها
~~ما ذكر.
# ووجه الجواز أن المقصود
# PageV08P100
# حضور الرأي وهو حاصل عند الحضور فلا يحتاج إلى الإجازة، بخلاف الغيبة،
~~وعلى هذا أحد وكيلي البيع، وفيه نظر. أما فيما نقل عن محمد - رحمه الله -
~~فإنه قال: والوكيل الأول حاضر أو غائب فأجاز الوكيل، وليس ذلك نصا في
~~اشتراط الإجازة للحاضر لجواز أن يكون قوله فأجاز متعلقا بقوله أو غائب فقط،
~~وأما في تعليلهم فلأنه معارض بأن المقصود وهو الرأي، وقد حضر كما ذكره. ms1913
~~وتوجيه كونه فضوليا في أحد وكيلي البيع ليس كوكيل الوكيل لأنه مأمور من
~~الموكل في الجملة، بخلاف وكيل الوكيل، ولعل الصواب أن الإجازة ليست بشرط
~~لصحة عقد وكيل الوكيل عند حضوره وشرط لصحة عقد أحد
# PageV08P101
# الوكيلين. والفرق بينهما أن وكيل الوكيل لما كان يتصرف بتوكيله ورضاه
~~بالتصرف كان سكوته رضا لا محالة، وأما أحد الوكيلين فليس كذلك فلم يكن
~~سكوته رضا لجواز أن يكون سكوته غيظا منه على استبداده بالتصرف من غير إذن
~~من صاحبه. هذا ما سنح لي في هذا الموضع، والله أعلم بالصواب.
# (قوله وتكلموا في حقوقه) يعني إذا باع بحضرة الأول حتى جاز فالعهدة على
~~من تكون؟ لم يذكره محمد - رحمه الله - في الجامع الصغير، وتكلم المشايخ -
~~رحمهم الله - في ذلك؛ فمنهم من قال على الأول لأن الموكل إنما رضي بلزوم
~~العهدة عليه لا الثاني. ومنهم من قال على الثاني إذ السبب وهو العقد وجد من
~~الثاني دون الأول، والثاني
# PageV08P102
# والثاني كالوكيل للموكل الأول، حتى لو مات الموكل الأول انعزل الوكيل
~~الثاني بموته ولا ينعزل بموت الموكل الثاني (وإن عقد الثاني في غيبة الأول
~~لم يجز) لفوات رأيه إلا أن يبلغه فيجيزه، كما لو باع غير الوكيل فبلغه
~~فأجازه بحضور رأيه، ولو قدر الوكيل الأول الثمن للثاني فعقد بغيبته جاز لأن
~~الرأي يحتاج إليه لتقدير الثمن ظاهرا وقد حصل التقدير، وهذه رواية كتاب
~~الرهن اختارها المصنف - رحمه الله -، وعلى رواية كتاب الوكالة لا يجوز لأن
~~الأول لو باشر ربما باع بالزيادة على القدر المعين لذكائه وهدايته، وإنما
~~قال ظاهرا احترازا عما إذا وكل وكيلين وقدر الثمن فإنه لا يجوز بيع أحدهما
~~بذلك المقدار، لأنه لما فوض إليهما
# PageV08P103
# مع تقدير الثمن ظهر أن غرضه اجتماع رأيهما في الزيادة، واختيار المشتري
~~على ما مر من قوله ولكن التقدير لا يمنع استعمال الرأي في الزيادة واختيار
~~المشتري. وأما إذا لم يقدر الثمن وفوض إلى الأول كان غرضه رأيه في معظم
~~الأمر وهو التقدير في الثمن، وذلك لأن المقصود من البياعات ms1914 الاسترباح،
~~والعادة جرت في الوكالات أن يوكل الأهدى في تحصيل الأرباح، وذلك إنما يكون
~~في التوكيل بتقدير ثمن صالح لزيادة الربح وقد حصل ذلك بتقدير الوكيل الأول،
~~فبعد ذلك لا يبالي بنيابة الآخر عنه في مجرد العبارة.
# قال (وإذا زوج المكاتب أو العبد أو الذمي ابنته) إذا زوج المكاتب أو
~~العبد أو الذمي ابنته وهي صغيرة مسلمة حرة أو باع أو اشترى لها. يعني تصرف
~~في مالها بالبيع أو الشراء لم يجز ذلك، وإنما احتاج إلى التأويل لأن قوله
~~أو اشترى لها يحتمل أن يكون معناه اشترى لها من مال نفسه، وذلك جائز لا
~~محالة لأن التصرفات المذكورة من باب الولاية ولا ولاية مع الكفر والرق. أما
~~الرق فلأن المرقوق لا يملك إنكاح نفسه فكيف يملك إنكاح غيره، وهو محجور عن
~~التصرف المالي إلا بتوكيل من غيره وليس بموجود.
# وأما الكافر فلا ولاية له على المسلم الحر لقوله تعالى {ولن يجعل الله
~~للكافرين على المؤمنين سبيلا} [النساء: 141] ولهذا لا تقبل شهادته عليه،
~~ولأنها ولاية نظرية وهي تحتاج إلى قدرة وشفقة ليتحقق معنى النظر، والرق
~~يزيل القدرة. والكفر يقطع الشفقة على المسلم فلا تفوض إليهما.
# قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: والمرتد إذا مات على ردته والحربي كذلك
# PageV08P104
# لأن الحربي أبعد من الذمي وإن كان مستأمنا، لأن الذمي صار منا دارا وإن
~~لم يصر منا دينا، وقد تحقق منه ما هو خلف عن الإسلام دون الحربي، فإذا سلبت
~~ولاية الذمي فالحربي أولى. وأما المرتد فتصرفه في ماله وإن كان نافذا
~~عندهما لكنه موقوف على ولده ومال ولده بالإجماع إن أسلم جاز، وإلا فلا
~~لأنها ولاية نظرية، وذلك أي الولاية النظرية بتأويل المذكور، أو بأن
~~استعمال ذلك مشترك باتفاق الملة، والملة مترددة لكونها معدومة في الحال
~~لكنها مرجوة الوجود لأنه مجبور عليه فيجب التوقف، فإن قتل استقرت جهة
~~الانقطاع فتبطل عقوده، وإن أسلم جعل كأنه لم يزل مسلما فصحت. ولما كان أبو
~~يوسف ومحمد رحمهما الله تركا أصلهما في نفوذ تصرفات المرتد؛ ms1915 خص قولهما
~~بالذكر بقوله قال أبو يوسف ومحمد وإن كانت المسألة بالاتفاق.
# PageV08P105
### | [باب الوكالة بالخصومة والقبض]
# أخر الوكالة بالخصومة عن الوكالة بالبيع والشراء، لأن الخصومة تقع
~~باعتبار ما يجب استيفاؤه ممن هو في ذمته، وذلك في الأغلب يكون بمطالبة
~~المبيع أو الثمن، أو لأنها مهجورة شرعا فاستحقت التأخير عما ليس بمهجور.
# قال (الوكيل بالخصومة وكيل بالقبض) الوكيل بالخصومة وكيل بالقبض: أي بقبض
~~الدين والعين (خلافا لزفر - رحمه الله -. هو يقول رضي بالخصومة وليس القبض
~~بخصومة) لأن الخصومة قول يستعمل في إظهار الحق والقبض فعل حسي (ولنا أن
~~الوكيل ما دام وكيلا يجب عليه القيام
# PageV08P106
# بما أمر به وقد أمر بالخصومة والخصومة لا تتم إلا بالقبض) لتوهم الإنكار
~~بعد ذلك وتعذر الإثبات بعارض من موت القاضي أو غيره والمطل والإفلاس، وما
~~لا يتم الواجب إلا به فهو واجب (ومشايخ بلخي - رحمهم الله - أفتوا بقول زفر
~~- رحمه الله - لظهور الخيانة في الوكلاء) ولأن التوكيل بالقبض غير ثابت نصا
~~ولا دلالة. أما نصا فظاهر، وأما دلالة فلأن الإنسان قد يوكل غيره بالخصومة
~~والتقاضي ولا يرضى بأمانته وقبضه، وبه أفتى الصدر الشهيد - رحمه الله -،
~~وفيه نظر، فإن الدلالة قد وقعت بما ذكرنا أن ما لا يتم الواجب إلا به فهو
~~واجب (ونظير هذا الوكيل بالتقاضي فإنه يملك القبض على أصل الرواية لأنه في
~~معناه وضعا)
# PageV08P107
# يقال تقاضيته ديني وبديني واقتضيته ديني واقتضيت منه حقي: أي أخذته (إلا
~~أن العرف بخلافه) لأن الناس يفهمون من التقاضي المطالبة لا القبض (والعرف
~~قاض على الوضع) وفيه نظر لأن الحقيقة مستعملة والمجاز متعارف وهي أولى منه
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -. والجواب أن ذلك وجه لأصل الرواية، ولا كلام
~~فيه وإنما الكلام في أن الفتوى على أصل الرواية أو على
# PageV08P108
# العرف لظهور الخيانة في الوكلاء. قالوا على العرف فلا يملك القبض
# (وإن وكل وكيلين بالخصومة لا يقبضان إلا معا لأنه رضي بأمانتهما لا
~~بأمانة أحدهما واجتماعهما على القبض ممكن، بخلاف الخصومة) فإن اجتماعهما
~~عليها غير ممكن (لما مر) ms1916 أنه يفضي إلى الشغب في مجلس القضاء وهو مذهب
~~لمهابته.
# قال (والوكيل بقبض الدين يكون وكيلا بالخصومة إلخ) الوكيل بقبض الدين
~~يكون وكيلا بالخصومة عند أبي حنيفة - رحمه الله -، فإذا اقتضى القبض وأقام
~~الخصم بينته على استيفاء الموكل أو إبرائه تقبل عنده، وقالا: لا يكون خصما
~~فلا تقبل بينة الخصم، وهو رواية الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما -
~~لأنه وكيل بالقبض، والخصومة
# PageV08P109
# ليست بقبض فلا يكون وكيلا بها، ولأن الوكيل بالقبض مؤتمن على المال، وليس
~~كل من يؤتمن على المال يهتدي إلى الخصومات فلم يكن الرضا به رضا بها.
# ولأبي حنيفة أنه وكله بالتملك لأن الديون تقضى بأمثالها إذ قبض نفس الدين
~~غير متصور لكونه وصفا ثابتا في ذمة من عليه، لكن الشرع جعل قبضه استيفاء
~~لعين حقه من وجه لئلا يمتنع قضاء ديون لا يجوز الاستبدال بها والتوكيل بقبض
~~الديون، فإنه إذا كان توكيلا بالتملك كان توكيلا بالاستقراض إذ التوكيل
~~بقبض مثل مال الموكل لا عين ماله ثم يتقاصان، والتوكيل بالاستقراض باطل،
~~والوكيل بالتملك أصيل في حقوق العقد، والأصيل فيها خصم فيها كالموكل فكان
# PageV08P110
# كالوكيل يأخذ بالشفعة إذا قامت عليه البينة بتسليم الموكل الشفعة فإنها
~~تقبل والشفعة تبطل، والوكيل بالرجوع في الهبة إذا أقام الموهوب له البينة
~~على أخذ الواهب العوض فإنها تقبل والرجوع يبطل، والوكيل بالشراء فإنه خصم
~~يطلب حقوق العقد، وبالقسمة بأن وكل أحد الشريكين وكيلا بأن يقاسم مع شريكه
~~وأقام الشريك البينة عليه بأن الموكل قبض نصيبه فإنها تقبل، وبالرد بالعيب
~~على البائع فإنه إذا أقام البينة عليه بأن الموكل رضي بالعيب تقبل. قالوا
~~في شروح الجامع الصغير: وهذه أي مسألة الوكيل بالقبض أشبه بالوكيل بأخذ
~~الشفعة منها بالوكيل بالشراء. لأن الوكيل في هذه يكون خصما قبل القبض كما
~~يكون
# PageV08P111
# هاهنا كذلك. وأما الوكيل بالشراء فإنه لا يكون خصما قبل مباشرة الشراء
~~(قوله وهذا) إشارة إلى ما أشرنا إليه مما يتم به دليل أبي حنيفة - رضي الله
~~عنه -، وهو أن الوكيل بالتملك أصيل في الحقوق. ms1917
# قال (والوكيل بقبض العين لا يكون وكيلا بالخصومة إلخ)
# PageV08P112
# الوكيل بقبض العين لا يكون وكيلا بالخصومة بالاتفاق لأنه أمين محض، حيث
~~لا مبادلة هناك لكونه وكيلا بقبض عين حق الموكل من كل وجه فأشبه الرسول،
~~فإذا وكل بقبض عبد له فأقام من بيده العبد بينة أن الموكل باعه إياه دفع
~~العبد إلى الوكيل، ولم يلتفت إلى بينة ذي اليد في القياس لأنها قامت لأعلى
~~خصم. وفي الاستحسان: وقف الأمر حتى يحضر الآمر لأنه لقيامه مقام الموكل في
~~القبض خصم في قصر يده فتقصر حتى لو حضر الغائب تعاد البينة وصار كما إذا
~~أقامها على أنه عزله عن ذلك تقبل في قصر يده فكذا هذا،
# وكذلك إذا أراد الوكيل بنقل المرأة إلى زوجها؛ نقلها إليه والوكيل يقبض
~~العبد والجارية قبضهما فأقامت المرأة البينة على أن زوجها طلقها والعبد
~~والأمة على العتاق أو من هما بيده على الارتهان من الموكل فإنها لا تقبل
~~قياسا لقيامها لأعلى خصم. وفي الاستحسان: تقبل في قصر يد الوكيل دون القضاء
~~بالطلاق والعتق والرهن لأنها تتضمن الطلاق والعتق والرهن، ومن ضرورة ذلك
~~قصر يد الوكيل، والوكيل ليس بخصم في أحدهما وهو إثبات العتق على المولى،
~~ولكنه خصم في قصر يده وليس من ضرورة قصر يده القضاء بالعتق على الغائب
~~فقبلناها في القصر دون غيره.
# قال (وإذا أقر الوكيل بالخصومة على موكله إلخ) إذا أقر الوكيل بالخصومة
~~على موكله سواء كان موكله المدعي فأقر باستيفاء الحق أو المدعى عليه فأقر
~~بثبوته عليه، فإن كان ذلك
# PageV08P113
# عند القاضي جاز، وإلا فلا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، إلا أنه إذا
~~أقر عند غير القاضي خرج من الوكالة فلا يدفع إليه المال؛ ولو ادعى بعد ذلك
~~الوكالة وأقام على ذلك بينة لم تسمع بينته لأنه زعم أنه مبطل في دعواه.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: جاز إقراره في الوجهين جميعا، وقال زفر
~~والشافعي وهو قول أبي يوسف أولا، لا يجوز في الوجهين جميعا. والقياس إما
~~شمول الجواز كما هو مذهب ms1918 أبي يوسف - رحمه الله -، وإما شمول العدم كما هو
~~مذهبهم، والفصل بين مجلس القضاء وغيره استحسان.
# وجه القياس أن الوكيل بالخصومة مأمور بالمنازعة لأنها الخصومة، والإقرار
~~ليس بمنازعة لأنه مسالمة، والأمر بالشيء لا يتناول ضده، ولهذا لا يملك
~~الوكيل بالخصومة الصلح والإبراء فيصح التوكيل إذا استثنى الإقرار بأن قال
~~وكلتك
# PageV08P114
# بالخصومة غير جائز الإقرار، ولو كان الإقرار من حقوق التوكيل بالخصومة
~~لما صح استثناؤه، كما لو استثنى الإنكار، وكما لو وكل بالبيع على أن لا
~~يقبض الثمن أو لا يسلم المبيع، وفيه نظر لأنه لو لم يتناوله لما صح
~~الاستثناء.
# PageV08P115
# قوله وكذا لو وكله بالجواب مطلقا يتقيد بجواب هو خصومة) قال في النهاية:
~~هي مسألة مبتدأة خلافية لم يوردها على وجه الاستشهاد: يعني لو وكله بالجواب
~~مطلقا فهو أيضا على هذا الخلاف، كذا في المختلفات البرهانية.
# PageV08P116
# وجه الاستحسان أن هذا التوكيل صحيح قطعا من كل وجه وصحته بتناوله ما
~~يملكه الموكل قطعا، لأن التوكيل في غير المملوك تصرف في غير ملكه وهو غير
~~صحيح
# وإن اختلج في ذهنك صحة توكيل المسلم ببيع الخمر فتذكر ما تقدم فيه، وذلك
~~أي
# PageV08P117
# ما يملكه الوكيل مطلق الجواب دون أحدهما عينا لأن الخصم إذا كان محقا وجب
~~عليه الإقرار، وإن كان مبطلا وجب عليه الإنكار، لكن لفظ الخصومة موضوع
~~للمقيد فيصرف إلى المطلق مجازا على ما سيأتي تحريا للصحة قطعا (قوله ولو
~~استثنى الإقرار) جواب عن مستشهد زفر - رحمه الله -.
# ووجهه: لا نسلم صحة الاستثناء بل لا يصح على قول أبي يوسف - رحمه الله -
~~لأنه لا يملك الاستثناء، لأن ملكه يستلزم بقاء الإنكار عينا، وقد لا يحل له
~~كما مر آنفا. ولئن سلمنا صحته كما قال محمد - رحمه الله - لكنه إنما صح
~~لتنصيصه على الاستثناء والتنصيص زيادة دلالة على تملكه إياه. وبيان ذلك ما
~~قلنا إنه لا يحل له الإنكار لجواز أن يكون الخصم محقا، فإذا نص على استثناء
~~الإقرار دل على أنه يعلم بيقين أن خصمه مبطل حملا لأمر المسلم على الصلاح
~~فتعين ms1919 الإنكار، وعند الإطلاق يحمل على الأول بحال المسلم وهو مطلق الجواب.
~~وعند محمد أنه فصل بين وكيل الطالب ووكيل المطلوب ولم يصححه في المطلوب
~~لكونه مجبورا عليه. قال في النهاية: أي على الإقرار لأن المدعي يثبت ما
~~ادعاه بالبينة أو يضطر المدعى عليه إلى الإقرار بعرض اليمين عليه فيكون
~~مجبورا على الإقرار فكذا وكيله، إلا أن الوكيل عند توجه اليمين يحيل اليمين
~~على موكله لأن النيابة لا تجرى في الأيمان فلا يفيد استثناء الإقرار
~~فائدته. ولقائل أن يقول: المدعي قد يعجز عن إثبات دعواه بالبينة، وقد لا
~~يضطر المدعى عليه إلى الإقرار بعرض اليمين لكونه محقا فيكون الاستثناء
~~مفيدا.
# والجواب أن المطلوب مجبور على الإقرار
# PageV08P118
# إذا عرض اليمين وهو مبطل فكان مجبورا في الجملة فلم يكن استثناؤه مفيدا
~~فيه، بخلاف الطالب فإنه مخير في كل حال فكان استثناؤه مفيدا، ولم يذكر
~~المصنف - رحمه الله - الجواب عن صورة الصلح والإبراء.
# وأجيب بأنه إنما لم يصح صلح الوكيل بالخصومة لأن الخصومة ليست بسبب داع
~~إلى الصلح أو إلى الإبراء فلم يوجد مجوز المجاز، وفيه نظر، فإن إفضاءها إلى
~~الصلح أو الإبراء لم يكن أشد من إفضائها إلى الإقرار فهو مثله لا محالة.
~~وأيضا الخصومة والصلح متقابلان، فينبغي أن تجوز الاستعارة. والأولى أن
~~يقال: التوكيل بالخصومة ينصرف إلى مطلق الجواب لما ذكرنا ومطلق الجواب إما
~~بلا أو بنعم. والصلح عقد آخر يحتاج إلى عبارة أخرى خلاف ما وضع
# PageV08P119
# للجواب وكذلك الإبراء فلا يتناوله اللفظ الموضوع لمطلق الجواب لا حقيقة
~~ولا مجازا (قوله فبعد ذلك) شروع في بيان مأخذ الاختلاف الواقع بين العلماء
~~الثلاثة: أي بعدما ثبت أن التوكيل ينصرف إلى مطلق الجواب أو بعدما ثبت جواز
~~إقرار الوكيل بالخصومة على موكله (يقول أبو يوسف) في التسوية بين مجلس
~~القاضي وغيره (الوكيل قائم مقام الموكل، وإقراره الموكل لا يختص بمجلس
~~القضاء فكذا إقرار نائبه، وهما يقولان إن التوكيل بالخصومة يتناول جوابا
~~يسمى خصومة حقيقة أو مجازا) لما مر أنه يصرف
# PageV08P120
# إلى مطلق الجواب، ومطلق ms1920 الجواب مجاز عام يتناول بعمومه الحقيقة وهي
~~الخصومة والمجاز وهو الإقرار (والإقرار لا يكون خصومة مجازا إلا في مجلس
~~القضاء فما كان منه في غيره فليس بخصومة لا حقيقة وهو ظاهر ولا مجازا) ، إذ
~~الإقرار خصومة مجازا من حيث إنه جواب، ولا جواب في غير مجلس القضاء فلا
~~إقرار يكون خصومة مجازا في غيره فلا يتناوله الجواب الموكل به (أما) أنه
~~خصومة مجازا ف (لأنه خرج في مقابلة الخصومة) فكان مجوزه التضاد. وهو مجوز
~~لغوي لما قررنا في التقرير أنه لا يصلح مجوزا شرعيا (أو لأن الخصومة سبب
~~الإقرار) فكان المجوز السببية وهو مجوز شرعي نظير الاتصال الصوري في اللغوي
~~كما عرف.
# وأما اختصاصه بمجلس القضاء ف (لأن الظاهر إتيانه بالمستحق و) المستحق (هو
~~الجواب في مجلس القضاء فيختص به)
# PageV08P121
# ولو قال لأن الواجب عليه إتيانه بالمستحق بدل لأن الظاهر كان أوفى تأدية
~~للمقصود (قوله لكن) استدراك من قوله فيختص به، وفيه إشارة إلى دفع ما يقال
~~إذا كان الإقرار في غير مجلس القضاء ليس بجواب كان الواجب أن لا يكون
~~معتبرا ولا يخرج به عن الوكالة. ومعناه (إذا ثبت أنه أقر عند غير القاضي
~~خرج من الوكالة حتى لا يدفع المال إليه لأنه صار مناقصا وصار كالأب أو
~~الوصي إذا أقر في مجلس القضاء) فإنهما إذا ادعيا شيئا للصغير فأنكر المدعى
~~عليه وصدقه الأب أو الوصي ثم جاء يدعي المال فإن إقرارهما (لا يصح ولا يدفع
~~المال إليهما) لأنهما خرجا من الولاية والوصاية في حق ذلك المال
# PageV08P122
# بسبب إقرارهما بما قاله المدعى عليه فكذلك هاهنا.
# قال (ومن كفل بمال عن رجل إلخ) ومن كفل بمال عن رجل فوكله صاحب المال
~~بقبضه عن الغريم لم يكن وكيلا في ذلك أبدا لا بعد براءة الكفيل ولا قبلها،
~~أما بعد البراءة فلأنها لما لم تصح حال التوكيل لما سيذكر لم تنقلب صحيحة
~~كمن كفل لغائب فأجازها بعدما بلغته فإنها لا تجوز لأنها لم تصح ابتداء لعدم
~~القبول فلا تنقلب صحيحة، وأما قبل ms1921 البراءة فلأن الوكيل من يعمل لغيره وهو
~~ظاهر، والكفيل ليس من يعمل لغيره لكونه عاملا لنفسه في إبراء ذمته كالمحال
~~إذا وكل المحيل بقبض الدين من المحال عليه فإنه لا يصير وكيلا لما قلنا.
~~ونوقض بتوكيل المديون بإبراء نفسه عما عليه من الدين فإنه صحيح وإن كان
~~عاملا في ذلك لنفسه، وذكره في الجامع الصغير.
# وأجيب بالمنع مستندا إلى ما ذكره شيخ الإسلام - رحمه الله - أن المديون
~~لا يصلح وكيلا عن الطالب بإبراء نفسه على خلاف ما ذكر في الجامع. سلمناه
~~لكن الإبراء تمليك بدليل أنه يرتد بالرد وكلامنا في التوكيل بالقبض. واعترض
~~بأن عمل الوكيل لنفسه ضمني لكون الموكل أصيلا في إثبات الوكالة والضمنيات
~~قد لا تعتبر.
# وأجيب بأنا لا نسلم ذلك بل الأصل وقوع التصرف لنفس الفاعل. فإن قيل
~~فلتنسخها الوكالة، لطريانها عليهما كما لو تأخرت الكفالة عنها فإنها
~~تنسخها.
# قال المحبوبي - رحمه الله - في الجامع الصغير: الوكيل بقبض الدين إذا ضمن
~~المال للموكل يصح الضمان وتبطل الوكالة. فالجواب أن الناسخ يجب أن يكون
~~أقوى من المنسوخ أو مثله، والوكالة دون الكفالة
# PageV08P123
# لأن الكفالة عقد لازم لا يتمكن الكفيل من عزل نفسه دون الوكالة فلا يجوز
~~أن تكون الوكالة ناسخة للكفالة وإن جاز عكسه
# PageV08P124
# قوله ولأن قبول قوله) دليل آخر. وتقريره أن الوكالة تستلزم قبول قوله
~~لكونه أمينا، ولو صححنا الوكالة هاهنا انتفى اللازم وهو قبول قوله لكونه
~~مبرئا نفسه، وانتفاء اللازم يستلزم انتفاء الملزوم فيلزم عدمه حال فرض
~~وجوده، وما كان كذلك فهو معدوم ونظير بطلان الوكالة فيما نحن فيه بطلانها
~~في عبد مديون أعتقه مولاه حتى ضمن للغرماء قيمته ويطالب العبد بجميع الدين،
~~فلو وكله الطالب بقبض دينه من العبد كان التوكيل باطلا لما بينا أن الوكيل
~~من يعمل لغيره، وهاهنا لما كان المولى ضامنا لقيمته كان في مقدارها عاملا
~~لنفسه لأنه يبرئ به نفسه فيكون التوكيل باطلا.
# قال (ومن ادعى أنه وكيل الغائب في قبض دينه إلخ) ومن ادعى أنه وكيل فلان
~~الغائب في قبض ms1922 دينه فصدقه الغريم أمر بتسليم الدين إليه لأنه أقر على نفسه،
~~لأن ما يقضيه الغريم خالص حقه لأن الديون تقضى بأمثالها، فما أداه المديون
~~مثل مال رب المال لا عينه، وقد تقدم فكان تصديقه إقرارا على نفسه، ومن أقر
~~على نفسه بشيء أمر بتسليمه إلى المقر له، فإن حضر الغائب فصدقه فيها وإلا
~~دفع الغريم إليه ثانيا، لأنه إذا أنكر الوكالة لم يثبت الاستيفاء لأن القول
~~في ذلك قوله لأن الدين كان ثابتا والمديون يدعي أمرا عارضا وهو سقوط الدين
~~بأدائه إلى الوكيل والموكل ينكر الوكالة والقول قول المنكر مع يمينه. وإذا
~~لم يثبت الاستيفاء فسد
# PageV08P125
# الأداء وهو واجب على المديون فيجب الدفع ثانيا ويرجع به على الوكيل إن
~~كان باقيا في يده، لأن غرضه من الدفع براءة ذمته ولم تحصل له فله أن ينقض،
~~وإن ضاع في يده لم يرجع عليه لأنه بتصديقه اعترف أن الوكيل محق في القبض
~~والمحق في القبض لا رجوع عليه، ولأنه بتصديقه اعترف أنه مظلوم في هذا
~~الأخذ: يعني الأخذ الثاني، والمظلوم لا يظلم غيره. فإن قيل: هذا الوجه
~~يقتضي أن لا يرجع عليه إذا كانت العين في يده باقية أيضا. فالجواب أن العين
~~إذا كانت باقية أمكن نقض القبض فيرجع
# PageV08P126
# ينقضه إذا لم يحصل غرضه من التسليم، وأما إذا هلكت فلم يمكن نقضه فلم
~~يرجع عليه
# (قوله إلا أن يكون) استثناء من قوله لم يرجع عليه يعني إذا ضاع في يده
~~ولم يرجع عليه إلا إذا كان ضمن المديون الوكيل على رواية التشديد بأن قال
~~له اضمن لي ما دفعت إليك عن الطالب حتى لو أخذ الطالب مني ماله أرجع عليك
~~بما دفعته إليك أو ضمن الوكيل للمديون وقال أنا ضامن لك إن أخذ منك الطالب
~~ثانيا أرد عليك ما قبضته منك على رواية التخفيف فإنه يرجع على الوكيل
~~حينئذ، لأن المأخوذ ثانيا مضمون على رب الدين في زعم الوكيل والمديون لأنه
~~غاصب في حقهما فيما يقبضه ثانيا فكأنه قال: أنا ضامن لك ms1923 ما يقبضه منك فلان،
~~وهو ضمان صحيح لإضافته إلى سبب الوجوب، وهو قبض رب الدين بمنزلة الكفالة
~~بما ذاب عليه: أي يذوب في كون كل واحد منهما كفالة أضيفت إلى حال وجوب في
~~المستقبل على المكفول عنه (ولو كان الغريم لم يصدقه على الوكالة) يعني ولم
~~يكذبه أيضا لأن فرع التكذيب سيأتي عقيب هذا (ودفعه إليه على ادعائه فإن رجع
~~صاحب المال على الغريم رجع الغريم على الوكيل لأنه لم يصدقه على الوكالة،
~~وإنما دفع إليه على رجاء الإجازة، فإذا انقطع رجاؤه رجع عليه، وكذا إذا
~~دفعه إليه
# PageV08P127
# مكذبا له في) دعوى (الوكالة، وهذا) أي جواز الرجوع في صورة التكذيب
~~(أظهر) منه في الصورتين الأوليين وهو التصديق مع التضمين والسكوت، لأنه إذا
~~كذبه صار الوكيل في حقه بمنزلة الغاصب وللمغصوب منه حق الرجوع على الغاصب.
# وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله وإنما دفعه إليه على رجاء الإجازة، لكنه
~~دليل الرجوع لا دليل الأظهرية (وفي الوجوه كلها) أي الأربعة المذكورة دفعه
~~مع التصديق من غير تضمين، ودفعه بالتصديق مع التضمين، ودفعه ساكنا من غير
~~ساكتا من غير تصديق ولا تكذيب، ودفعه مع التكذيب (ليس للغريم أن يسترد
~~المدفوع حتى يحضر الغائب، لأن المؤدى صار حقا للغائب، إما ظاهرا) وهو في
~~حالة التصديق (أو محتملا) وهو في حالة التكذيب. وقيل ظاهرا إن كان الوكيل
~~ظاهر العدالة، أو محتملا إن كان فاسقا أو مستور الحال (فصار كما إذا دفعه
~~إلى فضولي على رجاء الإجازة) فإنه (لم يملك الاسترداد لاحتمال الإجازة،
~~ولأن من باشر تصرفا لغرض ليس له أن ينقضه ما لم يقع اليأس عن حصول غرضه)
~~لأن سعي الإنسان في نقض ما تم من جهته مردود، وقد تقدم. ولم يذكر - رحمه
~~الله - أن الغريم إذا أنكر الوكالة هل يستحلف أو لا. قال الخصاف - رحمه
~~الله -: لا يحلف على قول أبي حنيفة - رحمه الله - ويحلف على قولهما لأنه
~~ادعى عليه ما لو أقر به لزمه فإذا أنكره يحلف لكنه على العلم لأنه على فعل ms1924
~~الغير، وله أن الاستحلاف ينبني على دعوى صحيحة، وما لم تثبت نيابته عن
~~الآمر لم تصح دعواه فلا يستحلف، وكذا لم يذكر ما إذا أقر بالوكالة وأنكر
~~الدين، والحكم على عكس ذلك يستحلف عنده خلافا لهما بناء على أن الوكيل بقبض
~~الدين يملك الخصومة
# PageV08P128
# عنده وقد تثبت الوكالة في حقه بإقراره
# (ومن قال إني وكيل بقبض الوديعة فصدقه المودع لم يؤمر بالدفع إليه لأنه
~~إقرار بمال الغير) بحق القبض فإنه أقر ببقاء الوديعة على ملك المودع،
~~والإقرار بمال الغير بحق القبض غير صحيح (بخلاف الدين) على ما مر أن الديون
~~تقضى بأمثالها فكان إقراره إقرارا على نفسه بحق المطالبة، فإن دفعها إليه
~~فحضر الغائب وأنكر الوكالة وحلف على ذلك وضمن المودع فهل للمودع الرجوع أو
~~لا، فهو على الوجوه المذكورة إن دفعها إليه مصدقا لا يرجع وإن صدقه وضمنه
~~أو سكت أو كذبه فدفعها إليه يرجع إن لم تكن العين في يده باقية وإن كانت
~~باقية أخذها لأنه ملكها بالضمان، وأما الاسترداد قبل حضور الغائب فغير جائز
~~لما مر (ولو ادعى أنه مات أبوه وترك الوديعة ميراثا له ولا وارث له
# PageV08P129
# غيره وصدقه المودع أمر بالدفع إليه لأنه لا يبقى) أي لأن مال الوديعة لا
~~يبقى (مال المودع بعد موته) وروى صاحب النهاية عن خط شيخه رحمهما الله نصب
~~ماله ووجهه بكونه حالا كما في كلمته فاه إلى في: أي مشافها، ومعناه لا يبقى
~~مال الوديعة مال المودع بعد موته منسوبا إليه ومملوكا له وتبعه غيره من
~~الشارحين، وأرى أنه ضعيف لأن الحال مقيد للعامل، فكلمته يجوز أن يكون مقيدا
~~بالمشافهة: أي كلمته في حال المشافهة. وأما قوله لا يبقى مال الوديعة حال
~~كونه مالا مملوكا له منسوبا إليه فليس له معنى ظاهر، والظاهر في إعرابه
~~الرفع على أنه فاعل لا يبقى: أي لأن المودع لا يبقى ماله بعد موته لانتقاله
~~إلى الوارث،
# PageV08P130
# فقد اتفقا على أنه مال الوارث) فلا بد من الدفع إليه
# (ولو ادعى أنه اشترى الوديعة من ms1925 صاحبها فصدقه المودع لم يؤمر بالدفع
~~إليه، لأن المودع ما دام حيا كان إقرار المودع) إقرارا (بملك الغير لكونه
~~من أهل الملك فلا يصدقان في دعوى البيع عليه) ولقائل أن يقول: قد تقدم
~~هاتان المسألتان في فصل القضاء بالمواريث فكان ذكرهما تكرارا. ويمكن أن
~~يجاب عنه بأنه ذكرهما هنالك باعتبار القضاء، وهاهنا باعتبار الدعوى، ولهذا
~~صدرهما هاهنا بقوله ولو ادعى، وهنالك بقوله ومن أقر ومع هذا فلا يخلو عن
~~ضعف لأن إيرادهما في باب الوكالة بالخصومة والقبض بعيد المناسبة.
# قال (فإن وكل وكيلا بقبض دينه) ذكر في الجامع الصغير محمد عن يعقوب عن
~~أبي حنيفة في الرجل له على الرجل مال فوكل وكيلا بذلك المال وأقام الوكيل
~~البينة
# PageV08P131
# عليه وقال الذي عليه المال قد استوفاه صاحبه فإنه يقال له ادفع المال ثم
~~اتبع رب المال فاستحلفه.
# قال المصنف (لأن الوكالة قد ثبتت) يعني بالبينة لأن وضع المسألة كذلك
~~(والاستيفاء لم يثبت بمجرد دعواه فلا يؤخر الحق) إلى تحليف رب الدين (ثم
~~يتبع الغريم رب الدين فيستحلفه
# PageV08P132
# رعاية لجانبه) فإن حلف مضى الأداء، وإن نكل يتبع القابض فيسترد ما قبض
~~(ولا يستحلف الوكيل لأنه نائب) والنيابة لا تجرى في الأيمان، وقال زفر -
~~رحمه الله -: أحلفه على العلم، فإن نكل خرج عن الوكالة والطالب على حجته،
~~لأن الوكيل لو أقر بذلك بطلت وكالته فجاز أن يحلف عليه. والجواب أن الغريم
~~يدعي حقا على الموكل لا على الوكيل فتحليف الوكيل يكون نيابة وهي لا تجرى
~~في الأيمان، بخلاف الوارث يحلف أن لا يعلم استيفاء مورثه لأن الحق ثبت
~~للوارث فالدعوى عليه واليمين بالأصالة.
# قال (وإن وكله بعيب في جارية إلخ) إذا وكل برد جارية بعيب فادعى البائع
~~رضا المشتري بالعيب لم يرد عليه حتى
# PageV08P133
# يحلف المشتري، بخلاف ما مر من مسألة الدين لأن التدارك فيها ممكن
~~باسترداد ما قبضه الوكيل إذا ظهر الخطأ عند نكول الموكل، وأما هاهنا فغير
~~ممكن لأن العقد ينفسخ بالقضاء، والقضاء بالفسخ ماض على الصحة عند أبي حنيفة
~~لأن ms1926 القضاء في العقود والفسوخ ينفذ ظاهرا وباطنا وإن ظهر الخطأ بالنكول،
~~وعلى هذا لا يحلف المشتري عنده بعد ذلك لأنه لما مضى الفسخ ولا يرد
~~بالنكول؛ لم يبق في الاستحلاف فائدة. واعترض بأن الوكيل إذا ردها على
~~البائع بالعيب ثم حضر المشتري وادعى الرضا بالعيب واسترد الجارية وقال
~~البائع لا سبيل لك عليها لأن القاضي نقض البيع فإنه لا يلتفت إلى قول
~~البائع، ولو كان القضاء ماضيا على الصحة لم ترد الجارية على المشترى.
# وأجيب بأن الرد مذهب محمد، فأما على قول أبي حنيفة فلا سبيل للآمر على
~~الجارية. سلمنا أن هذا قول الكل، لكن النقض هاهنا لم يوجبه دليل، وإنما كان
~~للجهل بالدليل المسقط للرد وهو رضا الآمر بالعيب ثم
# PageV08P134
# ظهر الدليل بخلافه بتصادقهما في الآخرة على وجود الرضا من المشتري، وفي
~~مثله لا ينفذ القضاء باطنا كما لو قضى باجتهاده في حادثة وثمة نص بخلافه،
~~وقالوا هذا أصح، فأما عندهما فقد قالوا يجب أن يتحد الجواب على هذا: أي على
~~هذا الأصل المذكور في الفصلين فصل الجارية والدين فيدفع الدين كما تقدم
~~وترد الجارية، ولا يؤخر إلى تحليف المشتري لأن عدم التأخير إلى تحليف رب
~~الدين إنما كان لكون التدارك ممكنا عند ظهور الخطإ وذلك موجود في صورة
~~الجارية لأن قضاء القاضي في مثل ذلك نافذ ظاهرا لا باطنا، فإذا ظهر خطأ
~~القضاء عند نكول المشتري ردت الجارية على المشتري فلا يؤخر إلى التحليف.
~~وقيل الأصح عند أبي يوسف أن يؤخر في الفصلين لأنه يعتبر النظر للبائع حتى
~~يستحلف المشتري إن كان حاضرا من غير دعوى البائع فينتظر للنظر له إن كان
~~غائبا.
# قال (ومن دفع إلى رجل عشرة دراهم ينفقها إلخ) ومن دفع إلى آخر عشرة دراهم
~~ينفقها
# PageV08P135
# عن أهله فأنفق عليهم عشرة من ماله فالعشرة الذي أنفقه من ماله بمقابلة
~~العشرة الذي أخذه من الموكل لا يكون متبرعا فيما أنفق. قيل: هذا استحسان.
# ووجهه أن الوكيل بالإنفاق وكيل بالشراء، والحكم فيه ما ذكرناه من رجوع
~~الوكيل ms1927 على الموكل بما أدى من الثمن، وقد قررناه: يعني في باب الوكالة
~~بالبيع والشراء عند قوله وإذا دفع الوكيل بالشراء الثمن من ماله وقبض
~~المبيع فله أن يرجع به على الموكل لأنه انعقدت بينهما مبادلة حكمية، وهذا
~~أي ما نحن فيه من التوكيل بالإنفاق كذلك، لأن الوكيل بشراء ما يحتاج إليه
~~الأهل قد يضطر إلى شراء شيء يصلح لنفقتهم ولم يكن مال المتوكل معه في تلك
~~الحالة فيحتاج إلى أن يؤدي ثمنه من مال نفسه، فكان في التوكيل بذلك تجويز
~~الاستبدال، وفي القياس ليس له ذلك، ويصير متبرعا فيما أنفق ويرد الدراهم
~~المأخوذة من الموكل عليه، وإن استهلكها ضمن لأن الدراهم تتعين في الوكالات،
~~حتى لو هلكت قبل الإنفاق بطلت
# PageV08P136
# الوكالة، فإذا أنفق من مال نفسه فقد أنفق بغير أمره فيكون متبرعا. وقيل:
~~القياس والاستحسان في قضاء الدين، وهو أن يدفع المديون إلى رجل ألفا ويوكله
~~بقضاء دينه بها فدفع الوكيل غير ذلك من مال نفسه قضاء عنه فإنه في القياس
~~متبرع، حتى إذا أراد المأمور أن يحبس الألف التي دفعت إليه لا يكون له ذلك.
~~وفي الاستحسان له ذلك وليس بمتبرع، وذلك لأن قضاء الدين ليس بشراء فلا يكون
~~الآمر راضيا بثبوت الدين في ذمة الوكيل، فلو لم يجعل متبرعا لألزمناه دينا
~~لم يرض به فجعلناه متبرعا قياسا. فأما الإنفاق فيتضمن الشراء لأنه أمر
~~بالإنفاق وهو أمر بشراء الطعام والشراء لا يتعلق بعين الدراهم المدفوعة
~~إليه بل بمثلها في الذمة، ثم ثبت له حق الرجوع على الآمر فكان راضيا بثبوت
~~الدين فلم يجعل متبرعا قياسا أيضا، والله أعلم.
### | [باب عزل الوكيل]
# وجه تأخير باب العزل ظاهر لا يحتاج إلى بيان. واعلم أن الوكيل إن كان
~~للطالب فعزله صحيح حضر المطلوب أو لا، لأن الطالب بالعزل يبطل حقه وهو لا
~~يتوقف على حضور غيره وهو المذكور أولا وإن كان للمطلوب، فإن لم يكن بطلب من
~~جهة الطالب أو من يقوم مقامه مثل القاضي فكذلك. وإن كان، فأما إن علم
~~الوكيل ms1928 بالوكالة أو لا: فإن لم يعلم فكذلك لأنه لا نفاذ للوكالة قبل علم
~~الوكيل فكان العزل امتناعا ولهذا لم يذكره المصنف، وإن علم ولم يردها لم
~~يصح في غيبة الطالب لأن بالتوكيل ثبت له حق إحضاره في مجلس الحكم وإثبات
~~الحق عليه، وبالعزل حال غيبته يبطل ذلك وهو المذكور في الكتاب مستثنى،
# PageV08P137
# وصح بحضرته لأن الحق لا يبطل، لأنه إن كان لا يمكنه الخصومة مع الوكيل
~~يمكنه الخصومة مع الموكل ويمكنه طلب نصب وكيل آخر منه، ولم يذكرها المصنف
~~لأن دليله يلوح إليه لأنه قال لما فيه من إبطال حق الغير وهاهنا لا إبطال
~~كما ذكرناه (قوله فصار) أي فصار التوكيل من جهة المطلوب إذا كان بطلب من
~~جهة الطالب (كالوكالة التي تضمنها عقد الرهن) بأن وضع الرهن على
# PageV08P138
# يدي عدل وشرط في الرهن أن يكون العدل مسلطا على البيع ثم أراد الراهن أن
~~يعزل العدل عن البيع ليس له ذلك لأن البيع صار حقا للمرتهن وبالعزل يبطل
~~هذا الحق. فإن قيل: عزل الراهن العدل عن البيع لا يصح وإن كان بحضرة
~~المرتهن ما لم يرض به، بخلاف عزل الموكل وكيله بالخصومة فإنه صحيح إذا كان
~~بحضرة الطالب رضي به أو لا، ولو كانتا متشابهتين لما وقعت بينهما هذه
~~التفرقة. أجيب بأن مدار جواز العزل وعدمه على بطلان الحق وعدمه فإذا بطل
~~الحق بطل العزل، وفي الوكيل بالخصومة لم يبطل الحق بالعزل بحضرته لما تقدم
~~فكان جائزا، وأما في مسألة الرهن فلو صح العزل بحضرة المرتهن بطل حقه في
~~البيع أصلا إذ لا يمكن أن يطالب الراهن بالبيع.
# قال (فإن لم يبلغه العزل فهو على وكالته إلخ) إذا عزل الوكيل ولم يبلغه
~~عزله فهو على وكالته وتصرفه جائز حتى يعلم لأن في عزله إضرارا به من وجهين:
~~أحدهما من حيث بطلان ولايته لأن الوكيل يتصرف على
# PageV08P139
# ادعاء أن له ولاية ذلك، وفي العزل من غير علمه تكذيب له فيما ادعاه
~~لبطلان ولايته، وضرر التكذيب ظاهر لا محالة.
# والثاني من حيث ms1929 رجوع الحقوق إليه فإنه ينقد من مال الموكل إن كان وكيلا
~~بالشراء ويسلم المبيع إن كان وكيلا بالبيع، فإذا كان معزولا كان التصرف
~~واقعا له بعد العزل فيضمنه فيتضرر به، والوكيل بالنكاح وغيره سيان في الوجه
~~الأول، وقد ذكرنا اشتراط العدد أو العدالة في المخبر في فصل القضاء
~~بالمواريث في كتاب أدب القاضي فلا يحتاج إلى الإعادة.
# قال (وتبطل الوكالة بموت الموكل إلخ) قد تقدم أن من الوكالة ما يجوز
~~للموكل فيه أن يعزل الوكيل من غير توقف على رضا أحد، ومنها ما لا يجوز ذلك
~~فيه إلا برضا الطالب، ففي الأول تبطل الوكالة بموت الموكل وجنونه جنونا
~~مطبقا ولحاقه بدار الحرب مرتدا، لأن التوكيل
# PageV08P140
# تصرف غير لازم، إذ اللزوم عبارة عما يتوقف وجوده على الرضا من الجانبين،
~~وهاهنا ليس كذلك لأن كلا منهما ينفرد في فسخها، فإن للوكيل أن يمنع نفسه عن
~~الوكالة وللموكل أن يمنع الوكيل عنها، وكل تصرف غير لازم لدوامه حكم
~~ابتدائه، لأن المتصرف بسبيل من نقضه في كل لحظة فصار كأنه يتجدد عقد
~~الوكالة في كل ساعة فينتهي فكان كل جزء منه بمنزلة ابتداء العقد،
# PageV08P141
# ولا بد في ذلك من الأمر فكذا فيما هو بمنزلته، وقد بطل الأمر بهذه
~~العوارض فلا تبقى الوكالة من هؤلاء كما لا تنعقد منهم ابتداء، ونوقض بالبيع
~~بالخيار فإنه غير لازم ويتقرر بالموت.
# وأجيب بأن الأصل في البيع اللزوم وعدمه لعارض الخيار، فإذا مات بطل
~~العارض وتقرر الأصل، وفي الثاني لا تبطل فلا تبطل في صورة تسليط العدل على
~~بيع الرهن، وفيما إذا جعل أمر امرأته بيدها لأن التوكيل في هذا النوع صار
~~لازما لتعلق حق الغير به فلا يكون لدوامه حكم ابتدائه فلا يلزم بقاء الأمر.
~~وكلام المصنف عن بيان التقسيم ساكت وهو مما لا بد منه. والجنون المطبق بكسر
~~الباء هو الدائم، وشرط الإطباق في الجنون لأن قليله بمنزلة الإغماء فلا
~~تبطل به الوكالة. وحد المطبق شهر عند أبي يوسف، وروى ذلك أبو بكر الرازي عن
~~أبي حنيفة ms1930 اعتبارا بما يسقط به الصوم، وعنه أكثر من يوم وليلة لأنه تسقط به
~~الصلوات الخمس فصار كالميت وهو رواية عن محمد.
# وقال محمد آخرا: حول كامل لأنه يسقط به جميع العبادات فقدر به احتياطا.
# قال المشايخ: الحكم المذكور في اللحاق قول أبي حنيفة - رحمه الله - لأن
~~تصرفات المرتد عنده موقوفة والوكالة من جملتها فتكون موقوفة، فإن أسلم
~~نفذت، وإن قتل أو لحق بدار الحرب بطلت، فأما
# PageV08P142
# عندهما فتصرفاته جائزة فلا تبطل وكالته إلا أن يموت أو يقتل على ردته أو
~~يحكم بلحاقه حتى يستقر أمر اللحاق، وقد مر في السير: أي كون تصرف المرتد
~~موقوفا أو نافذا في باب أحكام المرتدين،
# وإن كان الموكل امرأة فارتدت فالوكيل وكيل حتى تموت أو تلحق بدار الحرب،
~~لأن ردتها لا تؤثر في عقودها لأنها لا تقتل، ما خلا التوكيل بالتزويج فإن
~~ردتها تخرج الوكيل به
# PageV08P143
# من الوكالة، لأنها حين كانت مالكة للعقد وقت التوكيل تثبت الوكالة في
~~الحال ثم بردتها تخرج من أن تكون مالكة للعقد فيكون ذلك عزلا منها لوكيلها،
~~فبعدما انعزل لا يعود وكيلا إلا بالتجديد.
# قال (وإذا وكل المكاتب ثم عجز إلخ) وإذا وكل المكاتب ثم عجز أو العبد
~~المأذون له ثم حجر عليه وكان التوكيل بالبيع أو الشراء بطلت الوكالة، علم
~~بذلك الوكيل أو لم يعلم. وإذا وكل أحد الشريكين ثالثا بشيء مما لم يله
~~بنفسه فافترقا فكذلك لما ذكرنا أن بقاء الوكالة يعتمد قيام الأمر وقد بطل
~~بالعجز والحجر
# PageV08P144
# والافتراق، ولا فرق بين العلم وعدمه لأنه عزل حكمي فلا يتوقف على العلم،
~~كالوكيل بالبيع إذا باعه الموكل، وأما إذا وكل المكاتب أو المأذون له بقضاء
~~الدين أو التقاضي فإنها لا تبطل بالعجز والحجر لأن العبد مطالب بإيفاء ما
~~وليه، وله ولاية مطالبة استيفاء ما وجب له لأن وجوبه كان بعقده، فإذا بقي
~~حقه بقي وكيله على الوكالة كما لو وكله ابتداء بعد الحجر بعد انعقاد العقد
~~بمباشرته، وكذا إذا وكل أحد المتفاوضين وكيلا بشيء هو وليه ثم افترقا ms1931
~~واقتسما وأشهدا أنه لا شركة بينهما ثم أمضى الوكيل ما وكل به وهو يعلم أو
~~لا يعلم جاز ذلك عليهما، لأن توكيل أحدهما في حال بقاء عقد المفاوضة
~~كتوكيلهما فصار وكيلا من جهتهما جميعا فلا ينعزل بنقضهما الشركة بينهما،
~~وكذا في المبسوط.
# ولقائل أن يقول: هذا لا يفصل بين ما وليه وبين ما لم يله، فما الفارق؟
~~والجواب أن أحد المتفاوضين إذا وكل فيما وليه كان لتوكيله جهتان: جهة
~~مباشرته، وجهة كونه شريكا، فإن بطلت جهة كونه شريكا بفسخ الشركة لم تبطل
~~الأخرى وهي مستندة إلى حال المفاوضة، وتوكيل أحدهما فيها كتوكيلهما فتبقى
~~في حقهما، وإذا وكل فيما لم يله كان لتوكيله جهة كونه شريكا لا غير وقد
~~بطلت بفسخ الشركة فتبطل في حقهما جميعا، وإذا وكل أحد شريكي العنان وكيلا
~~ببيع شيء من شركتهما جاز عليه وعلى صاحبه استحسانا لأن كل واحد منهما في حق
~~صاحبه
# PageV08P145
# كوكيل مأذون بالتوكيل لتحصيل ما هو المقصود وهو الربح فإنه قد لا يحصل
~~بتصرف واحد وحصوله باثنين، وكلام المصنف ساكت عن التفصيل في المسألتين
~~جميعا كما ترى، وفيه ما فيه. وقد أول بعض الشارحين كلام القدوري في افتراق
~~الشريكين بأن المراد به هو الوكالة التي كانت في ضمن عقد الشركة، فإنهما
~~إذا افترقا بطلت الشركة المتضمنة لها فتبطل ما كانت في ضمنها، هذا على
~~تقدير صحته يختص بمسألة الشركة لا غير على أنه مخالف لعبارة الكتاب.
# قال (وإذا مات الوكيل أو جن جنونا مطبقا إلخ) لما فرغ من العوارض المبطلة
~~للوكالة من جانب الموكل شرع فيها من جانب الوكيل، فإذا مات الوكيل أو جن
~~جنونا مطبقا بطلت الوكالة لأنه لا يصح أمره بعد موته وجنونه، والأمر مصدر
~~مضاف إلى المفعول، ومعناه الأمر الذي كان مأمورا به لم يبق صحيحا، وإنما
~~عبر عنه بذلك لما ذكرنا أن لدوامه حكم الابتداء،
# وإن لحق بدار الحرب مرتدا لم يجز أن يتصرف فيما وكل به
# PageV08P146
# إلا أن يعود مسلما.
# قال المصنف: وهذا عند محمد، فأما عند أبي ms1932 يوسف فلا تعود الوكالة وإن عاد
~~مسلما. لمحمد أن التوكيل إطلاق لأنه رفع المانع، ومعناه أن الوكيل كان
~~ممنوعا شرعا أن يتصرف في شيء لموكله، فإذا وكله رفع المانع، وأما أن يحدث
~~فيه أهلية وولاية فليس كذلك، فإنه يتصرف بمعان قائمة به وهي العقل والقصد
~~إلى ذلك التصرف والذمة الصالحة له، والإطلاق باق من جهة الموكل بعد عروض
~~هذا العارض. وإنما عجز الوكيل عن التصرف بعارض اللحاق لتباين الدارين، فإذا
~~زال العجز والإطلاق باق عاد وكيلا، وهذا ينزع إلى تخصيص العلة ومخلصه
~~معروف.
# ولأبي يوسف أنه إثبات ولاية التنفيذ، ومعناه أن التوكيل تمليك ولاية
~~التنفيذ، فإن الوكيل إنما يملك تنفيذ تصرفه على موكله بالوكالة، وولاية
~~التنفيذ بالملك: أي تمليك ولاية التنفيذ ملصق بالملك لأن التمليك بلا ملك
~~غير متحقق، فكان الوكيل مالكا للتنفيذ بالوكالة وقد بطل الملك باللحاق لأنه
~~لحق به بالأموات فصار كسائر أملاكه، وإذا بطل الملك بطلت الولاية، وإذا
~~بطلت الولاية بطل التوكيل لئلا تتخلف العلة عن المعلول، وإذا بطلت لا تعود
~~كملكه في المدبر وأم الولد، وأشار بقوله لحق بالأموات إلى أن فرض المسألة
~~فيما إذا قضى القاضي
# PageV08P147
# بلحاقه، وأما إذا لم يقض بذلك فإنه لا يخرج من الوكالة عندهم جميعا. بقي
~~الكلام في قوله لأن ولاية أصل التصرف بأهليته فإنه بعيد التعلق عما استدل
~~به عليه وهو قوله أنه إثبات ولاية التنفيذ إلا أن يتكلف فيقال الوكيل له
~~ولايتان ولاية أصل التصرف وولاية التنفيذ، والأولى ثابتة له قبل التوكيل
~~وبعده، والثانية لم تكن ثابتة قبله، وإنما حدثت بعده ولم يتجدد عليه شيء
~~سوى التوكيل فكانت ثابتة به،
# ولو عاد الموكل مسلما بعد القضاء بلحاقه بدار الحرب مرتدا لا تعود
~~الوكالة في ظاهر الرواية. وعن محمد أنها تعود كما في الوكيل لأن الموكل إذا
~~عاد مسلما عاد إليه ماله على قديم ملكه، وقد تعلقت الوكالة بقديم ملكه
~~فيعود الوكيل على وكالته، كما لو وكل ببيع عبده ثم باعه الموكل بنفسه ورد
~~عليه بعيب بقضاء القاضي عاد الوكيل ms1933 على وكالته. والفرق له على الظاهر أن
~~مبنى الوكالة في حق الموكل على الملك وقد زال بردته والقضاء بلحاقه، وفي حق
~~الوكيل على معنى قائم به ولم يزل باللحاق وأبو يوسف سوى في عدم العود بين
~~الفصلين، ولعل إيراد هذه المسألة عند عروض العوارض المذكورة للموكل
# PageV08P148
# كان أنسب، لكن لما ذكر العود هاهنا جرد ذكرها في هذا الموضع. والله أعلم.
# قال (ومن وكل آخر بشيء ثم تصرف بنفسه فيما وكل به إلخ) ومن وكل آخر بشيء
~~من الإثباتات أو الإسقاطات ثم تصرف فيه بنفسه بطلت الوكالة، فإذا وكله
~~بإعتاق عبده أو بكتابته فأعتقه أو كاتبه بنفسه بطلت. وكذا لو وكله بتزويج
~~امرأة معينة ثم تزوجها بنفسه حتى لو أبانها لم يكن للوكيل أن يزوجها منه
~~لانقضاء الحاجة، بخلاف ما لو تزوجها الوكيل فأبانها فإن له أن يزوجها
~~لموكله لبقاء الحاجة، وكذا لو وكل بشراء شيء بعينه فاشتراه لنفسه حتى لو
~~باعه ثم اشتراه المأمور للآمر لم يجز، وكذا لو وكله بطلاق امرأته فطلقها
~~بنفسه ثلاثا أو واحدة وانقضت عدتها بطلت ولم يكن للمأمور أن يطلقها، وإنما
~~قيد بقوله ثلاثا أو واحدة وانقضت عدتها لأنه إذا وكله بالطلاق ثم طلقها
~~بنفسه واحدة أو ثنتين بائنة كانت أو رجعية فإن له أن يطلقها ما دامت في
~~العدة. والأصل فيه أن ما كان الموكل فيه قادرا على الطلاق كان وكيله كذلك
~~وما لا فلا، وكذا إذا وكل بالخلع فخالطها (قوله لأنه لما
# PageV08P149
# تصرف بنفسه تعذر على الوكيل التصرف فبطلت الوكالة) متعلق بجميع ما ذكر
~~ومبناه انقضاء الحاجة، وكذا لو وكله ببيع عبده فباعه بنفسه بطلت، فلو رد
~~عليه بعيب بالقضاء؛ فعن أبي يوسف أنه ليس للوكيل أن يبيعه لأن بيعه بنفسه
~~منع له من التصرف فصار كالعزل. وقيد بقوله بقضاء قاض لأن الموكل إذا قبله
~~بالعيب بعد البيع بغير قضاء فليس للوكيل أن يبيعه مرة أخرى بالإجماع لأنه
~~كالعقد المبتدإ في حق غير المتعاقدين والوكيل غيرهما فكان في حق الوكيل كأن
~~الموكل اشتراه ms1934 ابتداء. وقال محمد: له أن يبيعه مرة أخرى، لأن الوكالة
# PageV08P150
# باقية لأنه إطلاق وهو باق، والامتناع كان لعجز الوكيل وقد زال، بخلاف ما
~~إذا وكله بالهبة فوهب بنفسه ثم رجع لم يكن للوكيل أن يهب، لأن الموكل مختار
~~في الرجوع فكان ذلك دليل عدم الحاجة: أما الرد بقضاء فبغير اختياره فلم يكن
~~دليل زوال الحاجة، فإذا عاد إليه قديم ملكه كان له أن يبيعه، والله أعلم.
# PageV08P151
### | [كتاب الدعوى]
# لما كانت الوكالة بالخصومة لأجل الدعوى ذكر الدعوى عقيب الوكالة. وهي في
~~اللغة عبارة عن قول يقصد به الإنسان إيجاب حق على غيره، وفي عرف الفقهاء ما
~~تقدم وهي مطالبة حق في مجلس من له الخلاص عند ثبوته. وسببها تعلق البقاء
~~المقدر
# PageV08P152
# بتعاطي المعاملات، لأن المدعى به إما أن يكون راجعا إلى النوع أو الشخص.
~~وشرطها حضور خصمه ومعلومية المدعى به وكونه ملزما على الخصم، فإن ادعى على
~~الغائب لم تسع، وكذا إذا كان المدعى به مجهولا لعدم إمكان القضاء. ولو ادعى
~~أنه وكيل هذا الحاضر وهو منكر فكذلك لإمكان عزله في الحال. وحكم الصحيحة
~~منها وجوب الجواب على الخصم بالنفي أو الإثبات. وشرعيتها ليست لذاتها بل من
~~حيث انقطاعها بالقضاء دفعا للفساد المظنون ببقائها، وفي دلالة الكتاب
~~والسنة على شرعيتها كثرة.
# قال (المدعي من لا يجبر على الخصومة إذا تركها والمدعى عليه من يجبر على
~~الخصومة إلخ) الدعوى لا تحصل إلا من مدع على مدعى عليه؛ فمعرفة الفرق
~~بينهما من أهم ما يبتني عليه مسائل الدعوى، فإن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- قال «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» فلا بد من معرفتهما. وقد
~~اختلفت عبارات المشايخ فيه. فمنها ما قال في الكتاب: يعني القدوري: المدعي
~~من لا يجبر على الخصومة إذا تركها، والمدعى عليه من يجبر على الخصومة، وهو
~~حد عام صحيح.
# وقيل:
# PageV08P153
# المدعي من لا يستحق إلا بحجة: يعني البينة أو الإقرار كالخارج، والمدعى
~~عليه من يكون مستحقا بقوله من غير حجة كذي اليد، وهو ليس بعام: أي ms1935 جامع
~~لعدم تناوله صورة المودع إذا ادعى رد الوديعة، ولعله غير صحيح لأن المدعى
~~عليه من يدفع استحقاق غيره. وقيل: المدعي من يلتمس غير الظاهر، والمدعى
~~عليه من يتمسك بالظاهر، وبمعناه قول من قال: المدعي كل
# PageV08P154
# من ادعى باطنا ليزيل به ظاهرا، والمدعى عليه من ادعى ظاهرا وقرار الشيء
~~على ماهيته، والظاهر كون الأملاك في يد الملاك وبراءة الذمم، فالمدعي هو من
~~يريد إزالة الظاهر والمدعى عليه يريد قراره على ما كان عليه، ولعله منقوض
~~بالمودع، فإنه مدعى عليه وليس بمتمسك بالظاهر، إذ رد الوديعة ليس بظاهر لأن
~~الفراغ ليس بأصل بعد الاشتغال، ولهذا قلنا: إذا ادعى المديون براءة ذمته
~~بدفع الدين إلى وكيل رب المال وهو ينكر الوكالة فالقول لرب المال، لأن
~~المديون يدعي براءة بعد الشغل فكانت عارضة والشغل أصلا، ويجوز أن يورد
~~بالعكس بأنه مدع ويتمسك بالظاهر وهو عدم الضمان.
# وقال محمد:
# PageV08P155
# في الأصل: المدعى عليه هو المنكر وهذا صحيح لما ورد من قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «اليمين على من أنكر» وروي «اليمين على المدعى عليه» لكن الشأن
~~في معرفة من أنكر والترجيح بالفقه عند الحذاق من أصحابنا: يعني إذا تعارض
~~الجهتان في صورة فالترجيح لإحداهما على الأخرى يكون بالفقه: أي باعتبار
~~المعنى دون الصورة، فإن المودع إذا قال رددت الوديعة فهو يدعي الرد صورة،
~~فلو أقام على ذلك بينة قبلت والقول قوله مع يمينه أيضا فكان مدعى عليه،
~~فإذا أقام البينة اعتبر الصورة، وإذا عجز عنها اعتبر
# PageV08P156
# معناها، فإنه ينكر الضمان والقول قول المنكر مع يمينه.
# قال (ولا تقبل الدعوى حتى يذكر شيئا معلوما في جنسه وقدره إلخ) قد ذكرنا
~~أن معلومية المدعي به شرط لصحة الدعوى فلا بد من ذكر ما يعينه من بيان جنسه
~~كالدراهم والدنانير والحنطة وغير ذلك، وقدره مثل كذا وكذا درهما أو دينارا
~~أو كرا، لأن فائدة الدعوى الإلزام بإقامة الحجة، والإلزام في المجهول غير
~~متحقق،
# PageV08P157
# فإن كان المدعى به عينا في يد المدعى عليه كلف إحضارها إلى مجلس الحكم ms1936
~~للإشارة إليها في الدعوى والشهادة والاستحلاف لأن الإعلام بأقصى ما يمكن
~~شرط نفيا للجهالة، وذلك في المنقول بالإشارة لأن النقل ممكن، والإشارة أبلغ
~~في التعريف لكونها بمنزلة وضع اليد عليه، بخلاف ذكر الأوصاف فإن اشتراك
~~شخصين فيها ممكن، فإذا حضر شخص عند حاكم وقال لي على
# PageV08P158
# فلان كذا درهما مثلا أشخص إليه، لأن الصحابة - رضي الله عنهم - فعلوا
~~كذلك، فيجب على المطلوب حضوره في مجلس الحكم، على هذا القضاة من أولهم إلى
~~آخرهم: أي أجمعوا. والأصل فيه قوله تعالى {وإذا دعوا إلى الله ورسوله ليحكم
~~بينهم إذا فريق منهم معرضون} [النور: 48] إلى قوله {بل أولئك هم الظالمون}
~~[النور: 50] سماهم ظالمين لإعراضهم عن الطلب، فإذا حضر وجب عليه الجواب
~~بالإقرار أو الإنكار ليفيد حضوره، ولزم عليه إحضار المدعى به لما قلنا من
~~الإشارة إليها، ولزم عليه اليمين إذا أنكره وعجز المدعي عن إقامة البينة،
~~وسنذكره: أي وجوب اليمين عليه في آخر هذا الباب.
# قال (وإذا لم تكن حاضرة لزمه ذكر قيمتها) يعني إذا وقع الدعوى في عين
~~غائبة لا يدري مكانها لزم المدعي ذكر قيمتها (ليصير المدعى به معلوما) وذكر
~~الوصف ليس بكاف (لأن العين لا تعرف بالوصف) وإن بولغ فيه لإمكان المشاركة
~~فيه كما مر، فذكره في تعريفها غير مفيد (والقيمة) شيء (تعرف به) العين
~~فذكرها يكون مفيدا، وقوله (وقد تعذر مشاهدة العين) جملة حالية من قوله لأن
~~العين لا تعرف بالوصف:
# PageV08P159
# يعني والحال أن المشاهدة تعذرت وإغلاق تركيبه لا يخفى (وقال الفقيه أبو
~~الليث: يشترط مع بيان القيمة ذكر الذكورة والأنوثة) بناء على أن القضاء
~~بقيمة المستهلك بناء على القضاء بملك المستهلك عند أبي حنيفة، لأن حق
~~المالك قائم في العين المستهلكة عنده، فإنه صحح الصلح عن المغصوب على أكثر
~~من قيمته، فلو لم يكن عين المستهلك ملكا له لما جاز ذلك لكون الواجب حينئذ
~~في ذمة المستهلك قيمة المغصوب وهي دين في الذمة، والصلح على أكثر من جنس
~~الدين لا يجوز، وإذا كان كذلك لا بد من بيان ms1937 المستهلك في الدعوى والشهادة
~~ليعلم القاضي بماذا يقضي، فلا بد من ذكر الذكورة والأنوثة. ومن المشايخ من
~~أبى ذلك
# PageV08P160
# لأن المقصود في دعوى الدابة المستهلكة القيمة، فلا حاجة إلى ذكر الذكورة
~~والأنوثة.
# قال (وإن ادعى عقارا حدده إلخ) إذا كان المدعى به عقارا فلا بد من ثلاثة
~~أشياء: تحديده، وذكر المدعي أنه في يد المدعى عليه، وأنه يطالبه به. أما
~~الأول فللإعلام بأقصى ما يمكن فيه، وذلك إنما يكون بذكر البلدة، ثم الموضع
~~الذي هو فيه ثم بذكر حدوده، لأنه لما تعذر التعريف بالإشارة لتعذر النقل
~~صير إلى ذلك للتعريف، ولا بد من ذكر أسماء أصحاب الحدود وأنسابهم، إلا إذا
~~كان معروفا مثل أبي حنيفة وابن أبي ليلى فإنه يستغنى عن ذكرهما، ولا بد من
~~ذكر الحد لأن تمام التعريف به عند أبي حنيفة على ما عرف هو الصحيح، فإن ذكر
~~ثلاثة من الحدود يكتفى بها عندنا، خلافا لزفر لوجود الأكثر، ومن هذا يعلم
~~أن ذكر الاثنين لا يكفي، بخلاف ما إذا غلط في الحد الرابع وأنث في الكتاب
~~باعتبار الجهة لأنه يختلف به: أي بالغلط في الحد المدعى، ولا كذلك بتركها،
~~كما لو شهد شاهدان بالبيع وقبض الثمن وتركا ذكر الثمن جاز، ولو غلطا في
~~الثمن لا تجوز شهادتهما لأنه صار عقدا
# PageV08P161
# آخر بالغلط، وبهذا الفرق بطل قياس زفر الترك على الغلط، وكما يشترط
~~التحديد في الدعوى يشترط في الشهادة.
# وأما الثاني
# PageV08P162
# فلا بد لأنه إنما ينتصب خصما إذا كان المدعى به في يده، وفي العقار لا
~~يكتفى بذكر المدعي وتصديق المدعى عليه أنه في يده، بل لا تثبت اليد فيه إلا
~~بالبينة بأن يشهدوا أنهم عاينوا أنه في يده، حتى لو قالوا سمعنا ذلك لم
~~تقبل، وكذا في غير هذه الصورة لا بد في الشهادة على اليد من ذلك أو يعلم
~~القاضي أنه في يده نفيا لتهمة المواضعة لأن العقار قد يكون في يد غيرهما
~~وهما تواضعا على أن يصدق المدعى عليه المدعي بأن العقار في يد المدعى ms1938 عليه
~~ليحكم القاضي باليد للمدعى عليه حتى يتصرف فيه المدعى عليه
# PageV08P163
# وكان القضاء فيه قضاء بالتصرف في مال الغير وذلك يفضي إلى نقض القضاء عند
~~ظهوره في يد ثالث، بخلاف المنقول فإن اليد فيه مشاهدة.
# وأما الثالث فلأن المطالبة حقه فلا بد من طلب حقه، وفي عبارته تسامح لأنه
~~يئول إلى تقدير فلا بد من طلب المطالبة فتأمل. ويمكن أن يجاب عنه بأن
~~المطالبة مصدر بمعنى المفعول فكان معناه المطالب حقه فلا بد من طلبه ولأنه
~~يحتمل أن يكون مرهونا في يده أو محبوسا بالثمن في يده، وبالمطالبة تزول هذه
~~الاحتمالات وعن هذا: أي بسبب هذا الاحتمال
# PageV08P164
# قال المشايخ في المنقول: يجب أن يقول وهو في يده بغير حق، لأن العين في
~~يد ذي اليد في هاتين الصورتين بحق، وإن كان المدعى به حقا في الذمة ذكر
~~المدعي أنه يطالبه به لما قلنا: يعني قوله لأن المطالبة حقه فلا بد من
~~طلبه، وهذا لأن صاحب
# PageV08P165
# الذمة قد حضر فلم يبق إلا المطالبة، لكن لا بد من تعريفه بالوصف بأن قال
~~ذهبا أو فضة، فإن كان مضروبا يقول كذا كذا دينارا أو درهما جيد أو رديء أو
~~وسط إذا كان في البلد نقود مختلفة، وأما إذا كان في البلد نقد واحد فلا
~~حاجة إلى ذلك.
# PageV08P166
# وبالجملة: لا بد في كل جنس من الإعلام بأقصى ما يمكن به التعريف.
# قال (وإذا صحت الدعوى إلخ) إذا صحت الدعوى بشروطها سأل القاضي المدعى
~~عليه عنها لينكشف له وجه الحكم، فإنه على وجهين: إما أن يكون أمرا بالخروج
~~عما لزمه بالحجة،
# PageV08P167
# أو يصير ما هو بعربية أن يصير حجة حجة، وذلك لأنه إما أن يعترف بما ادعاه
~~أو ينكر، فإن كان الأول فالحكم فيه أن يأمره بأن يخرج عما أقر به لأن
~~الإقرار حجة بنفسه لا يتوقف على قضاء القاضي لكمال ولاية الإنسان على نفسه،
~~فكان الحكم من القاضي أمرا بالخروج على موجب ما أقر به، ولهذا قالوا: إطلاق
~~الحكم توسع، وإن كان الثاني فالحكم ms1939 فيه أن يجعل القاضي الشهادة المحتملة
~~للصدق والكذب التي هي بعرضية أن تصير حجة إذا قضى القاضي بها حجة في حق
~~العمل مسقطا احتمال الكذب فيها، فإذا لا بد من السؤال لينكشف له أحد
~~الوجهين؛ فإذا سأل، فإن اعترف به أمره بالخروج عنه، وإن أنكر سأل المدعي
~~البينة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لك بينة؟ فقال لا، فقال: لك يمينه»
~~سأل - صلى الله عليه وسلم - ورتب اليمين على فقد البينة،
# فإن أحضرها قضى بها لانتفاء التهمة عن الدعوى لترجح جانب الصدق على
~~الكذب، وإن عجز عنها وطلب يمين خصمه استحلفه عليها لما روينا، يريد به قوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «لك يمينه» ولا بد من طلبه الاستحلاف لأن اليمين
~~حقه؛ ألا يرى أنه
# PageV08P168
# كيف أضيف إليه بحرف اللام في قوله " لك يمينه ". قيل إنما جعل يمين
~~المنكر حق المدعي لأنه يزعم أن خصمه أتوى حقه بإنكاره، فالشرع جعل له حق
~~استحلافه، حتى إذا كان الأمر كما زعم فاليمين الغموس مهلكة لخصمه فيكون
~~إتواء بمقابلة إتواء وهو مشروع كالقصاص، وإن كان الأمر بخلاف ما زعم
~~فالمدعى عليه ينال الثواب بذكر اسم الله تعالى صادقا، ثم إنما رتب اليمين
~~على البينة لا على العكس لأن نفس الدعوى ليست بموجبة استحقاق المدعي لما
~~ادعاه، لأن فيه إساءة الظن بالآخر وذلك لا يجوز، فوجب إقامة البينة على
~~المدعي لإثبات استحقاقه بها فيطالبه القاضي بذلك لا على وجه الإلزام عليه
~~بل على وجه التذكير له، فلو قدمنا اليمين لم يكن فيه نظر للمدعى عليه، إذ
~~إقامة البينة مشروعة بعد اليمين، فمن الجائز إقامتها بعدها، وفي ذلك
~~افتضاحه باليمين الكاذبة، وفيه نظر.
# PageV08P169
### | [باب اليمين]
# لما ذكر أن الخصم إذا أنكر الدعوى وعجز المدعي عن إقامة البينة وطلب
~~اليمين يجب عليه أن يحلف أراد أن يبين الأحكام المتعلقة باليمين. قال (وإذا
~~قال المدعي لي بينة حاضرة إلخ) إذا قال المدعي لي بينة حاضرة في المصر وطلب
~~يمين خصمه لم يستحلف عند أبي حنيفة.
# وقال أبو يوسف: يستحلف ms1940 لأن اليمين حقه بالحديث المعروف وهو قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لك يمينه»
# PageV08P170
# فإذا طالبه به يجيبه. ولأبي حنيفة أن ثبوت الحق في اليمين مرتب على العجز
~~عن إقامة البينة لما روينا من «قوله - عليه الصلاة والسلام - للمدعي ألك
~~بينة؟ فقال لا، فقال: لك يمينه» فإنه - عليه الصلاة والسلام - ذكر اليمين
~~بعدما عجز المدعي عن البينة
# PageV08P171
# فلا يكون حقه دونه كما إذا كانت البينة حاضرة في مجلس الحكم، ومحمد مع
~~أبي يوسف فيما ذكره الخصاف، ومع أبي حنيفة فيما ذكره الطحاوي، ولا ترد
~~اليمين على المدعي لأنه - صلى الله عليه وسلم - قسم بين الخصمين فجعل
~~البينة على المدعي واليمين على من أنكر، والقسمة تنافي الشركة لأنها تقتضي
~~عدم التمييز والقسمة تقتضيه (قوله وجعل جنس الأيمان على المنكرين في قوله
# PageV08P172
# - عليه الصلاة والسلام - «واليمين على ما أنكر» وليس وراء الجنس شيء)
~~استدلال آخر بالحديث، وفيه خلاف الشافعي وسيأتي.
# قال (ولا تقبل بينة صاحب اليد في الملك المطلق إلخ) ولا تقبل بينة ذي
~~اليد في الملك المطلق لأنه مدعى عليه، وليس عليه البينة لما روينا، وقيد
~~بالملك المطلق احترازا عن المقيد بدعوى النتاج، وعن المقيد بما إذا ادعيا
~~تلقي الملك من واحد وأحدهما قابض، وبما إذا ادعيا الشراء من اثنين وتاريخ
~~أحدهما أسبق فإن في هذه الصور تقبل بينة ذي اليد بالإجماع. فإن قيل: أما
~~انتقض مقتضى القسمة حيث قبلت بينة ذي اليد وهو مدعى عليه. قلت: نعم لأن
~~قبولها من حيث ما ادعى من الزيادة من النتاج والقبض وسبق التاريخ فهو من
~~تلك الجهة مدع والبينة للمدعي. فإن قلت: فهل يجب على الخارج اليمين لكونه
~~إذ ذاك مدعى عليه قلت لا، لأن اليمين إنما تجب عند عجز المدعي عن البينة
~~وهاهنا لم يعجز، وإذا تعارضت بينة الخارج وبينة ذي اليد في الملك.
# PageV08P173
# المطلق فبينة الخارج أولى لعدم زيادة يصير بها ذو اليد مدعيا.
# وقال الشافعي: يقضى ببينة ذي اليد لأنها اعتضدت باليد والمعتمد أقوى،
~~فصار كما إذا أقاماها على نتاج دابة وهي ms1941 في يد أحدهما، أو أقاماها على نكاح
~~ولأحدهما يد، فإنه يقضى لذي اليد، وصار كدعوى الملك مع الإعتاق بأن يكون
~~عبد في يد رجل أقام الخارج البينة أنه عبده أعتقه، وأقام ذو اليد البينة
~~أنه أعتقه وهو يملكه، فبينة ذي اليد أولى من بينة الخارج على العتق، وكذلك
~~في دعوى الاستيلاد والتدبير. ولنا أن بينة الخارج أكثر
# PageV08P174
# إثباتا: يعني في علم القاضي، أو إظهارا: يعني في الواقع، فإن بينته تظهر
~~ما كان ثابتا في الواقع لأن قدر ما أثبتته اليد لا تثبته بينة ذي اليد، لأن
~~اليد دليل مطلق الملك فبينته لا تثبته لئلا يلزم تحصيل الحاصل، بخلاف بينة
~~الخارج فإنها تثبت الملك أو تظهره، وما هو أكثر إثباتا في البينات فهو أولى
~~لتوفر ما شرعت البينات لأجله فيه.
# فإن قيل: بينة الخارج تزيل ما أثبته باليد من الملك فبينة ذي اليد تفيد
~~الملك ولا يلزم تحصيل الحاصل. أجيب بأنها ليست موجبة بنفسها حتى تزيل ما
~~ثبت باليد، وإنما تصير موجبة عند اتصال القضاء بها كما تقدم، فقبله يكون
~~الملك ثابتا للمدعى عليه، وإثبات الثابت لا يتصور فلا تكون بينته مثبتة بل
~~مؤكدة لملك ثابت، والتأسيس أولى من التأكيد، بخلاف النتاج والنكاح، لأن
~~اليد لا تدل على ذلك فكانت البينة مثبتة لا مؤكدة، فكانت كل واحدة من
~~البينتين للإثبات فترجح إحداهما باليد. فإن قيل: كان الواجب أن تكون بينة
~~الخارج أولى لكونها أكثر
# PageV08P175
# إثباتا لأنها تثبت اليد والنتاج، وبينة ذي اليد تثبت النتاج لا غير. أجيب
~~بأن بينة النتاج لا توجب إلا أولية الملك وهما تساويا في ذلك ويترجح ذو
~~اليد باليد فيقضى له (قوله وكذا على الإعتاق) أي اليد لا تدل على الإعتاق
~~والاستيلاد والتدبير، فتعارضت بينة الخارج وذي اليد ثم ترجحت بينة ذي اليد
~~(قوله وعلى الولاء الثابت بها) أي بالإعتاق والاستيلاد والتدبير، ومعناه أن
~~البينتين في الإعتاق وأختيه تدلان على الولاء، إذ الولاء حاصل للعبد
~~بتصادقهما وها قد استويا في ذلك وترجح صاحب اليد بحكم يده
# (قال: ms1942 وإذا نكل المدعى عليه عن اليمين إلخ) وإذا نكل المدعى عليه عن
~~اليمين قضى الحاكم عليه بالنكول وألزمه ما ادعاه
# PageV08P176
# عليه، وقال الشافعي: لا يقضى عليه بل ترد اليمين على المدعي، فإن حلف قضى
~~به، وإن نكل انقطعت المنازعة، لأن نكول المدعى عليه يحتمل التورع عن اليمين
~~الكاذبة والترفع عن الصادقة ويحتمل اشتباه الحال، وما كان كذلك لا ينتصب
~~حجة، بخلاف يمين المدعي لأنه دليل الظهور فيصار إليه. ولنا أن النكول دل
~~على كونه باذلا إن كان النكول بذلا كما هو مذهب أبي حنيفة، أو مقرا إن كان
~~إقرارا كما هو مذهبهما، إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين إقامة للواجب لأنها
~~واجبة عليه لقوله - عليه الصلاة والسلام - «البينة على المدعي واليمين على
~~من أنكر» وكلمة على للوجوب، ودفعا للضرر عن نفسه فترجح هذا الجانب: أي جانب
~~كونه باذلا إن ترفع، أو مقرا إن تورع، لأن الترفع أو التورع إنما يحل إذا
~~لم يفض إلى الضرر بالغير. واعترض بأن الإلزام بالنكول مخالف للكتاب والسنة
~~والقياس، لأن الله تعالى قال {واستشهدوا شهيدين من رجالكم فإن لم يكونا
~~رجلين فرجل وامرأتان ممن ترضون من الشهداء} [البقرة: 282] فالقضاء بالنكول
~~يخالفه.
# وقال - صلى الله عليه وسلم - «البينة على المدعي واليمين على من أنكر»
~~ولم يذكر النكول واليمين في جانب المدعى عليه في الابتداء لكون الظاهر
~~شاهدا له، وبنكوله صار الظاهر شاهدا للمدعي فتعود اليمين إلى جانب المدعي،
~~ولهذا بدأنا في اللعان بالأيمان من جانب الزوج لشهادة الظاهر، فإن الإنسان
~~لا يلوث فراشه كاذبا وإن كان مدعيا.
# وأجيب بأن الكتاب والسنة ليس فيهما ما يدل على نفي القضاء بالنكول، لأن
~~تخصيص الشيء بالذكر لا يدل على نفي الحكم عما عداه، والإجماع يدل على
~~جوازه، فإنه روي إجماع الصحابة على ذلك، وما روي عن علي - رضي الله عنه -
~~أنه حلف المدعي بعد نكول المدعى عليه فقد روي عنه خلاف ذلك. روي عن شريح أن
~~المنكر طلب منه رد اليمين على المدعي، فقال: ليس لك إليه سبيل، وقضي ms1943
~~بالنكول بين يدي علي - رضي الله عنه -، فقال له علي: قالون، وهو بلغة أهل
~~الروم أصبت.
# PageV08P177
# وإذا ثبت الإجماع بطل القياس، على أن اللعان عندنا شهادات مؤكدات
~~بالأيمان مقرونة باللعن قائمة مقام حد القذف، فكان معنى اليمين فيها غير
~~مقصود، ولا يجوز أن يكون النكول لاشتباه الحال لأن ذلك يقتضي الاستمهال من
~~القاضي لينكشف الحال
# PageV08P178
# لا رد اليمين، فإن رد اليمين لا وجه له لما قدمناه في قوله ولا ترد
~~اليمين على المدعي
# (قال: وينبغي للقاضي أن يقول له إلخ) وينبغي للقاضي أن يقول للمدعى عليه
~~إني أعرض عليك اليمين ثلاث مرات فإن حلفت وإلا قضيت عليك بما ادعاه، لأن
~~الإنذار لإعلامه بالحكم، إذ هو موضع الخفاء لعدم دلالة نص على ذلك فيجوز أن
~~يلتبس عليه ما يلزمه بالنكول، وهذا أولى من قولهم لكونه مجتهدا فيه، فإن
~~للشافعي خلافا فيه لما مر غير مرة.
# ثم العرض ثلاث مرات أولى ليس بشرط لجواز القضاء بالنكول، بل المذهب فيه
~~أنه لو قضى به بعد مرة جاز لما قدمنا أن النكول بذل أو إقرار وليس التكرار
~~بشرط في شيء منهما. والخصاف ذكره لزيادة الاحتياط والمبالغة في إبلاء
~~الأعذار فصار كإمهال المرتد ثلاثة أيام فإنه أولى، وإن قتل بغير إمهال جاز
~~لأن الكفر مبيح (وقوله هو الصحيح) احتراز عما قيل لو قضى بالنكول مرة واحدة
~~لا ينفذ لأنه أضعف من البذل والإقرار فيشترط فيه التكرار، وصورة ذلك أن
~~يقول القاضي احلف بالله ما لهذا عليك ما يدعيه وهو كذا وكذا ولا شيء منه،
~~فإن
# PageV08P179
# نكل يقول له ذلك ثانيا: فإن نكل يقول له بقيت الثالثة ثم أقضي عليك إن لم
~~تحلف، ثم يقول له ثالثا فإن نكل قضى عليه بدعوى المدعي
# (قال: وإذا كان الدعوى نكاحا إلخ) ادعى رجل على امرأة أنه تزوجها وأنكرت
~~أو بالعكس، أو ادعى بعد الطلاق وانقضاء العدة أنه راجعها في العدة وأنكرت
~~أو بالعكس، أو ادعى بعد انقضاء مدة الإيلاء أنه فاء إليها في المدة وأنكرت
~~أو بالعكس، أو ms1944 ادعى على مجهول أنه عبده أو ادعى المجهول ذلك أو اختصما على
~~هذا الوجه في ولاء العتاقة أو الموالاة، أو ادعى على رجل أنه ولده أو
~~والده، أو ادعت على مولاها أنها ولدت منه وهذا لا يتحقق إلا من جانب الأمة،
~~لأن المولى إذا ادعى ذلك ثبت الاستيلاد بإقراره ولا يلتفت إلى إنكارها، أو
~~ادعت المرأة على زوجها أنه قذفها بما يوجب اللعان وأنكر الزوج، أو ادعى على
~~رجل ما يوجب الحد وأنكره فإنه لا يستحلف في هذه كلها عند أبي حنيفة.
# وقالا: يستحلف في ذلك كله، وإذا نكل يقضى بالنكول إلا في الحدود واللعان.
~~لهما أن النكول إقرار لأنه يدل على كونه كاذبا في الإنكار السابق
# PageV08P180
# لما قدمناه: يعني قوله إذ لولا ذلك لأقدم على اليمين إقامة للواجب ودفعا
~~للضرر عن نفسه، فإن فيه تحصيل الثواب بإجراء ذكر اسم الله على لسانه معظما
~~له ودفع تهمة الكذب عن نفسه وإبقاء ماله على ملكه، فلولا هو كاذب في يمينه
~~لما ترك هذه الفوائد الثلاث، والإقرار يجري في هذه الأشياء فيعمل بالنكول
~~فيها إلا أنه إقرار فيه شبهة لأنه في نفسه سكوت فكان حجة فيما لا يندرئ
~~بالشبهات فلا يجري في الحدود واللعان في معنى الحدود فلا يجري فيه أيضا،
~~وعليه نقوض إجمالية
# الأول ما ذكره في الجامع: رجل اشترى نصف عبد ثم اشترى النصف الباقي ثم
~~وجد به عيبا فخاصمه في النصف الأول فأنكر البائع ونكل عن اليمين فرد عليه
~~ثم خاصمه في النصف الباقي فأنكر لم يلزمه ويستحلف، ولو كان النكول إقرارا
~~لزمه النصف الآخر بنكوله
# PageV08P181
# في المرة الأولى كما لو أقر في تلك المرة. الثاني: الوكيل بالبيع إذا
~~ادعى عليه عيبا في المبيع واستحلف فنكل لزم الموكل، ولو كان إقرارا لزم
~~الوكيل. الثالث: ما ذكره في المبسوط أن الرجل إذا قال تكلفت لك بما يقر لك
~~به فلان فادعى المكفول له على فلان مالا
# PageV08P182
# فأنكر ونكل عن اليمين فقضى عليه بالنكول لا يقضى به على الكفيل، ولو كان ms1945
~~النكول إقرارا لقضي به.
# والجواب أن النكول إما إقرار أو بدل منه فوجه الإقرار ما تقدم. ووجه كونه
~~بدلا أن المدعي يستحق بدعواه جوابا يفصل الخصومة، وذلك بالإقرار أو الإنكار
~~فإن أقر فقد انقطعت، وإن أنكر لم تنقطع إلا بيمين، فإذا نكل كان بدلا عن
~~الإقرار بقطع الخصومة، فالنقوض المذكورة إن وردت على اعتبار كونه إقرارا لا
~~ترد على تقدير كونه بدلا منه، ومثل هذا يسمى في علم النظر تغيير المدعي.
# ولأبي حنيفة أن النكول بذل وهو قطع الخصومة بدفع ما يدعيه الخصم، لأن
~~اليمين لا تبقى واجبة مع النكول، وما كان كذلك فهو إما بذل أو إقرار لحصول
~~المقصود به، لكن إنزاله باذلا أولى كي لا يصير كاذبا في الإنكار السابق،
~~والبذل لا يجري
# PageV08P183
# في هذه الأشياء، فإنه إذا قال مثلا أنا حر وهذا الرجل يؤذيني فدفعت إليه
~~نفسي أن يسترقني، أو قال أنا ابن فلان ولكن أبحت لهذا أن يدعي نسبي، أو
~~قالت أنا لست بامرأته لكن دفعت إليه نفسي وأبحت له الإمساك لا يصح. وعليه
~~نقوض: الأول أنه لو كان بذلا لما ضمن شيئا آخر إذا استحق ما أدى بقضاء كما
~~لو صالح عن إنكار واستحق بدل الصلح فإنه لا يضمن شيئا، ولكن المدعي يرجع
~~إلى الدعوى. الثاني: لو كان بذلا كان إيجابا في الذمة ابتداء وهو لا يصح.
~~الثالث: أن الحكم واجب على الحاكم بالنكول والبذل لا يجب به الحكم فلم يكن
~~النكول بذلا. الرابع أن العبد المأذون يقضى عليه بالنكول، ولو كان بذلا
# PageV08P184
# لما قضي لأن بذله باطل. الخامس يقضى بالقصاص في الأطراف بالنكول، ولو كان
~~بذلا لما قضي لأن البذل لا يتحمل فيها. والجواب عن الأول أن بدل الصلح وجب
~~بالعقد، فإذا استحق بطل العقد فعاد الحكم إلى الأصل وهو الدعوى، فأما هاهنا
~~فالمدعي يقول أنا آخذ هذا بإزاء ما وجب لي في ذمته بالقضاء فإذا استحق رجعت
~~بما في الذمة، وعن الثاني بأن عدم الصحة ممنوع بل هو صحيح كما في الحوالات
~~وسائر ms1946 المداينات.
# وعن الثالث بأن الحكم لا يجب بالبدل الصريح، وأما ما كان بذلا بحكم الشرع
~~كالنكول فلا نسلم أنه لا يوجبه بل هو موجب قطعا للمنازعة. وعن الرابع أنا
~~لا نسلم عدم صحة البذل من المأذون بما دخل تحت الإذن كإهداء المأكول
~~والإعارة والضيافة اليسيرة ونحوها. وعن الخامس أنا لا نسلم أن البذل فيها
~~غير عامل، بل هو عامل إذا كان مفيدا، نحو أن يقول اقطع يدي وبها آكلة لم
~~يأثم بقطعها، وفيما نحن فيه النكول مفيد لأنه يحترز به عن اليمين، وله
~~ولاية الاحتراز عن اليمين. لا يقال: أبو حنيفة ترك الحديث المشهور وهو قوله
~~- عليه الصلاة والسلام - «واليمين على من أنكر» بالرأي، وهو لا يجوز لأن
~~أبا حنيفة لم ينف وجوب اليمين فيها، لكنه يقول: لما لم يفد اليمين فائدتها
~~وهو القضاء بالنكول لكونه بذلا لا يجري فيها سقطت كسقوط الوجوب عن معذور لا
~~يتحقق منه أداء الصلاة لفوات المقصود
# (قوله وفائدة الاستحلاف) يعني أن البذل في هذه الأشياء لا يجري ففات
~~فائدة الاستحلاف، لأن فائدته القضاء بالنكول والنكول بذل والبذل فيها لا
~~يجري فلا يستحلف فيها لعدم الفائدة.
# وقوله (إلا أن هذا بذل) جواب سؤال تقريره لو كان بذلا لما ملكه المكاتب،
~~والعبد المأذون
# PageV08P185
# لأن فيه معنى التبرع وهما لا يملكانه وقد ذكرنا وجهه آنفا أنهما يملكان
~~ما لا بد له من التجارة وبذلهما بالنكول من جملة ذلك.
# وقوله (وصحته في الدين) جواب عما يقال إنه لو كان بذلا لما جرى في الدين
~~لأنه وصف في الذمة والبذل لا يجري فيها.
# ووجه ذلك أن البذل في الدين إن لم يصح، فإما أن يكون من جهة القابض أو من
~~جهة الدافع، فإن كان الأول فلا مانع ثمة لأنه يقبضه حقا لنفسه بناء على
~~زعمه، وإن كان الثاني فالمراد به هاهنا أي في الدين ترك المنع وجاز له أن
~~يترك المنع. فإن قيل: فهلا جعل في الأشياء السبعة أيضا تركا للمنع حتى يجري
~~فيها. أجيب بأن أمر المال هين ms1947 تجري فيه الإباحة، بخلاف تلك الأشياء فإن
~~أمرها ليس بهين حيث لا تجري فيها الإباحة، وجعله هاهنا ترك المنع، وفي قوله
~~إلا أن هذا بذل لدفع الخصومة غير الترك وفي ذلك تسامح في العبارة. والذي
~~ذكرناه في مطلع البحث من تعريفه وهو قولنا قطع الخصومة بدفع ما يدعيه الخصم
~~لعله أولى.
# قال (ويستحلف السارق إلخ) إذا كان مراد المسروق منه أخذ المال يستحلف
~~السارق بالله ما له عليك هذا المال لأنه يثبت بالشبهات
# PageV08P186
# فجاز أن يثبت بالنكول. وعن محمد أنه قال: القاضي يقول للمدعي ماذا تريد؟
~~فإن قال أريد القطع يقول القاضي الحدود لا يستحلف فيها فليس لك يمين، وإن
~~قال أريد المال يقول له دع دعوى السرقة وانبعث على دعوى المال. قال المصنف
~~(فإن نكل ضمن ولم يقطع لأن المنوط بفعله) يريد به النكول (شيئان) : الضمان
~~ويعمل النكول فيه، والقطع فلا يثبت به فصار كما إذا شهد عليها رجل
~~وامرأتان، يريد بذلك اشتمال الحجة على الشبهة، ويجوز أن يراد بقوله بفعله
~~فعل السرقة
# (وإذا ادعت المرأة طلاقا قبل الدخول بها استحلف الزوج، فإن نكل ضمن نصف
~~المهر في قولهم جميعا لأن الاستحلاف يجري في الطلاق عندهم، لا سيما إذا كان
~~المقصود هو المال) فإن قلت: هل في تخصيص ذكر الطلاق قبل الدخول فائدة؟ قلت:
~~هي تعليم أن دعوى المهر لا تتفاوت بين أن تكون في كل المهر أو نصف، وفيه
~~نظر لأن الإطلاق يغني عن ذلك، وليس فيه توهم
# PageV08P187
# التقييد بذلك (وكذا في النكاح إذا ادعت الصداق لأن ذلك دعوى المال ثم
~~يثبت المال بنكوله ولا يثبت النكاح) فإن قلت: وجب أن يثبت النكاح أيضا لأنه
~~يثبت بالشبهات. قلت: البذل لا يجري فيه كما تقدم (وكذا في النسب إذا ادعى
~~حقا كالإرث) بأن ادعى رجل على رجل أنه أخو المدعى عليه مات أبوهما وترك
~~مالا في يد المدعى عليه أو طلب من القاضي فرض النفقة على المدعى عليه بسبب
~~الأخوة فإنه يستحلف على النسب، فإن حلف برئ، وإن نكل ms1948 يقضى بالمال والنفقة
~~دون النسب (و) كذا إذا ادعى (الحجر في اللقيط) بأن كان صبيا لا يعبر عن
~~نفسه في يد ملتقط فادعت أخوته حرة تريد قصر يد الملتقط لحق حضانتها وأرادت
~~استحلافه فنكل يثبت لها الحجر دون النسب، وكذا إذا وهب لإنسان عينا ثم أراد
~~الرجوع فيها فقال
# PageV08P188
# الموهوب له أنت أخي يريد بذلك إبطال حق الرجوع استحلف الواهب، فإن نكل
~~ثبت امتناع الرجوع ولا تثبت الأخوة قوله لأن المقصود هذه الحقوق دليل
~~للمجموع: أي دون النسب المجرد، فإن فيه تحميله على الغير وهو لا يجوز،
~~ولهذا إنما يستحلف في النسب المجرد عندهما إذا كان يثبت بإقراره كالأب
~~والابن في حق الرجل والأب في حق المرأة دون الابن، لأن في دعواها الابن
~~تحميل النسب على الغير، وأما المولى والزوج فإن دعواهما تصح من الرجل
~~والمرأة إذ ليس فيه تحميل على أحد فيستحلف،
# PageV08P189
# وهذا بناء على أن النكول بدل من الإقرار فلا يعمل إلا في موضع يعمل فيه
~~الإقرار.
# قال (ومن ادعى قصاصا على غيره فجحد إلخ) ومن ادعى قصاصا على غيره فجحده
~~وليس للمدعي بينة يستحلف المدعى عليه بالإجماع سواء كانت الدعوى في النفس
~~أو فيما دونها، ثم إن نكل عن اليمين لزمه فيما دون النفس القصاص، وفي النفس
~~يحبس حتى يقر أو يحلف عند أبي حنيفة، وقالا:
# PageV08P190
# لزمه الأرش فيهما لأن النكول إقرار فيه شبهة عندهما فلا يثبت به القصاص،
~~ويجب به المال إذا كان امتناع القصاص لمعنى من جهة من عليه خاصة، كما إذا
~~أقر بالخطإ والولي يدعي العمد، وفيما نحن فيه كذلك لأنه لم يصرح بالإقرار
~~فأشبه الخطأ، وأما إذا كان الامتناع من جانب من له كما إذا أقام مدعي
~~القصاص رجلا وامرأتين أو الشهادة على الشهادة فإنه لا يقضى بشيء لأن الحجة
~~قامت بالقصاص لكن تعذر استيفاؤه ولم يشبه الخطأ فلا يجب شيء، ولا تفاوت في
~~هذا المعنى بين النفس وما دونها. فإن قيل: من أين وقع الفرق بين هذا
~~والسرقة حيث يثبت المال فيها ms1949 بعد انتفاء القطع بشهادة رجل وامرأتين كما يجب
~~بالنكول وهاهنا يثبت بالنكول دون الشهادة؟ أجيب بأن المال ثمة أصل ويتعدى
~~إلى القطع، وإذا قصر لم يتعد فبقي الأصل، وهاهنا الأصل المشهود به هو
~~القصاص، ثم يتعدى إلى المال إذا وجد شرطه وهو أن يكون مشروعا بطريق المنة
~~للخصمين للقاتل بسلامة نفسه والمقتول بصيانة دمه عن الهدر ولم يوجد في صورة
~~الشهادة لعدم شبهها بالخطإ.
# ولأبي حنيفة أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال لأنها خلقت وقاية للنفس
~~كالأموال فيجري فيها البذل، ألا ترى أنه لو قال اقطع يدي فقطعها لا يجب
~~الضمان، وليس ذلك إلا من حيث إعمال البذل، بخلاف الأنفس حيث لا يجري فيها
~~البذل، فإنه لو قال اقتلني فقتله يؤخذ بالقصاص في رواية وبالدية في أخرى.
~~فإن قيل: لو كانت الأطراف يسلك بها مسلك الأموال لجاز قطع يده من غير إثم
~~إذا قال اقطع يدي،
# PageV08P191
# كما يباح له أخذ ماله إذا قال خذ مالي.
# أجاب بقوله إلا أنه لا يباح لعدم الفائدة، حتى لو كان القطع مفيدا كالقطع
~~للآكلة وقلع السن للوجع لم يأثم بفعله، وما نحن فيه من البذل: أي الذي
~~بالنكول مفيد لاندفاع الخصومة به فيكون مباحا، وفيه بحث من وجهين: أحدهما
~~أنه مناقض لما قال في السرقة إن القطع لا يثبت بالنكول. والثاني أن الخصومة
~~تندفع بالأرش وهو أهون فالمصير إليه أولى.
# وأجيب عن الأول بأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال في حقوق العباد، لأنهم
~~المحتاجون إليها، فتثبت بالشبهات كالأموال، والقطع في السرقة خالص حق الله
~~وهو لا يثبت بالشبهات. وعن الثاني بأن دفع الخصومة بالأرش إنما يصار إليه
~~بعد تعذر ما هو الأصل وهو القصاص ولم يتعذر فلا يعدل عنه، فظهر مما ذكرنا
~~أن البذل في الأطراف جائز فيثبت القطع به وفي الأنفس ليس بجائز فيمتنع
~~القصاص، وإذا امتنع واليمين حق مستحق عليه يحبس به فيها كما في القسامة
~~فإنهم إذا نكلوا عن اليمين يحبسون حتى يقروا أو يحلفوا.
# قال (وإذا قال المدعي لي بينة ms1950 حاضرة إلخ) وإذا قال المدعي لي بينة حاضرة
~~في المصر
# PageV08P192
# فإما أن يكون المدعى عليه مقيما أو مسافرا، فإن كان مقيما قيل له أعطه
~~كفيلا عن نفسك ثلاثة أيام، فإن فعل وإلا أمر بملازمته. أما جواز الكفالة
~~بالنفس عندنا فقد تقدم.
# وأما جواز التكفيل فهو استحسان، والقياس يأباه قبل إقامة الحجة. ووجه ذلك
~~أن الحضور بمجرد الدعوى مستحق عليه حتى لو امتنع عنه يعدى عليه ويحال بينه
~~وبين أشغاله فيصح التكفيل بإحضاره نظرا للمدعي وضرر المدعى عليه به يسير
~~فيتحمل كالإعداء والحيلولة بينه وبين أشغاله. وأما التقدير بثلاثة أيام
~~فمروي عن أبي حنيفة من غير فرق بين الوجيه والخامل والخطير من المال
~~والحقير منه هو الصحيح. وروي عن محمد أنه قال: إذا كان معروفا والظاهر أنه
~~لا يخفى شخصه بذلك القدر لا يجبر على ذلك، وإن سمحت نفسه بذلك يؤخذ، وكذا
~~إذا كان المدعى به حقيرا لا يخفي المرء نفسه بذلك لا يجبر عليه، وأما الأمر
~~بالملازمة فلئلا يضيع حقه، فإن قال المدعي لا بينة لي أو شهودي غيب لا يكفل
~~لعدم الفائدة، لأن الفائدة هو الحضور عند حضور الشهود وذلك في الهالك محال،
~~والغائب كالهالك من وجه، إذ ليس كل غائب يئوب، وإن كان مسافرا فالكفالة
~~والملازمة يقدران بمقدار مجلس القاضي، إذ ليس فيه كبير ضرر، وفي الزيادة
~~على ذلك زيادة ضرر لمنعه عن السفر،
# PageV08P193
# وكيفية الملازمة ستذكر في كتاب الحجر إن شاء الله تعالى.
# PageV08P194
### | [فصل في كيفية اليمين والاستحلاف]
# لما فرغ من ذكر نفس اليمين والمواضع الواجبة هي فيها ذكر صفتها، لأن
~~كيفية الشيء وهو ما تقع به المشابهة واللامشابهة صفته، واليمين بالله دون
~~غيره لقوله - صلى الله عليه وسلم - «من كان منكم حالفا فليحلف بالله أو
~~ليذر» وكلامه فيه ظاهر
# PageV08P195
# قوله ولا يستحلف بالطلاق ولا بالعتاق) هو ظاهر الرواية، وجوز ذلك بعضهم
~~في زماننا لقلة مبالاة المدعى عليه باليمين بالله، لكنهم قالوا: إن نكل عن
~~اليمين لا يقضى عليه بالنكول لأنه نكل عما هو منهي عنه شرعا، ms1951 ولو قضى به لم
~~ينفذ قضاؤه. وابن صوريا بالقصر اسم أعجمي " روي «أنه - عليه الصلاة والسلام
~~- رأى قوما مروا برجل وامرأة سخم وجههما فسأل عن حالهما فقالوا: إنهما
~~زنيا: فأمر بإحضار ابن صوريا وهو حبرهم فقال: أنشدك بالله: أي أحلفك بالله
~~الذي أنزل التوراة على
# PageV08P196
# موسى أن حكم الزنى في كتابكم هذا؟» وذلك دليل على جواز تحليف اليهودي
~~بذلك
# PageV08P197
# ولا يجب تغليظ اليمين على المسلم بزمان ولا مكان، لأن المقصود تعظيم
~~المقسم به وهو حاصل بدون ذلك وفي إيجابه حرج على القاضي بحضوره وهو مدفوع)
~~وقال الشافعي: إذا كانت اليمين في قسامة أو لعان أو في مال عظيم إن كان
~~بمكة فبين الركن والمقام، وإن كان بالمدينة فعند قبر النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - وفي بيت المقدس عند الصخرة، وفي سائر البلاد في الجوامع، وكذلك
~~يشترط يوم الجمعة وبعد العصر، وفيه ما مر من الحرج على الحاكم.
# قال (ومن ادعى أنه ابتاع من هذا عبده بألف فجحد إلخ) هذا نوع آخر من
~~كيفية
# PageV08P198
# اليمين وهو الحلف على الحاصل أو السبب. والضابط في ذلك أن السبب، إما أن
~~كان مما يرتفع برافع أو لا، فإن كان الثاني فالتحليف على السبب بالإجماع،
~~وإن كان الأول فإن تضرر المدعي بالتحليف على الحاصل فكذلك، وإن لم يتضرر
~~يحلف على الحاصل عند أبي حنيفة ومحمد، وعلى السبب عند أبي يوسف إلا إذا عرض
~~المدعى عليه برفع السبب مثل أن يقول عند قول القاضي احلف بالله ما بعت أيها
~~القاضي إن الإنسان قد يبيع شيئا ثم يقال فيه فحينئذ يلزم القاضي الاستحلاف
~~على الحاصل، هذا هو الظاهر. ونقل عن شمس الأئمة الحلواني ما عبر عنه بقوله
~~وقيل ينظر في إنكار المدعى عليه، فإن أنكر السبب يحلف عليه وإن أنكر الحكم
~~يحلف على الحاصل، فعلى الظاهر إذا ادعى العبد المسلم العتق على مولاه وجحد
~~المولى يحلف على السبب لعدم تكرره لأنه إنما يكون بتقدير وقوع الاستيلاء
~~عليه بعد الارتداد، وهو بالنسبة إلى المسلم ليس بمتصور لأنه يقتل ms1952
~~بالارتداد، بخلاف العبد الكافر والأمة مطلقا، فإن الرق يتكرر عليه بنقض
~~العهد واللحاق وعليها بالردة واللحاق،
# PageV08P199
# وإذا ادعت المبتوتة نفقة والزوج ممن لا يراها أو ادعى شفعة الجوار
~~والمشتري لا يراها يحلف على السبب، لأنه لو حلف على الحاصل لصدق في يمينه
~~في معتقده فيتضرر المدعي. فإن قيل: بالحلف على السبب يتضرر المدعى عليه
~~لجواز أن يكون قد اشترى وسلم الشفعة أو سكت عن الطلب وليس بأولى بالضرر من
~~المدعي؟ أجيب بأنه أولى بذلك لأن القاضي لا يجد بدا من إلحاق الضرر بأحدهما
~~والمدعي يدعي ما هو أصل لأن الشراء إذا ثبت يثبت الحق له، وسقوطه إنما يكون
~~بأسباب عارضة فيجب التمسك بالأصل حتى يقوم الدليل على العارض، وإذا ادعى
~~الطلاق أو الغصب أو النكاح أو البيع يحلف عندهما على الحاصل بالله ما هي
~~بائن منك الساعة وما يستحق عليك رده وما بينكما نكاح أو بيع قائم في الحال
~~لأن السبب، مما يتكرر فبالحلف عليه يتضرر المدعى عليه
# PageV08P200
# وعند أبي يوسف يحلف على السبب.
# قال (ومن ورث عبدا وادعاه آخر استحلف على علمه إلخ) وهذا نوع آخر من
~~كيفية اليمين وهو اليمين على العلم أو البتات، الضابط في ذلك أن الدعوى إذا
~~وقعت على فعل الغير كان الحلف على العلم، وإن وقعت على فعل المدعى عليه كان
~~على البتات، ونوقض بالرد بالعيب، فإن المشتري إذا ادعى أن العبد سارق أو
~~آبق وأثبت ذلك في يد نفسه وادعاه في يد البائع وأراد تحليف البائع يحلف على
~~البتات بالله ما أبق ما سرق مع أنه على فعل الغير، وبالمودع إذا ادعى قبض
~~صاحب الوديعة فإنه يحلف على البتات والقبض فعل الغير، وبالوكيل بالبيع إذا
~~باع وسلم إلى المشتري ثم أقر أن الموكل قبض الثمن وأنكره الموكل يحلف
~~الوكيل بالله ما قبض الموكل وهو فعل الغير، وعن هذا ذهب بعضهم إلى أن
~~التحليف على فعل الغير إنما يكون على العلم إذا قال المدعى عليه لا علم لي
~~بذلك، فأما إذا قال لي علم ms1953 بذلك حلف على البتات. وفي صور النقض يدعي العلم
~~فكان الحلف على البتات، وتخريجها على الأول أن في الرد بالعيب ضمن البائع
~~تسليم المبيع سليما عن العيوب، فالتحليف يرجع إلى ما ضمن بنفسه، وفي
~~الباقيين الحلف يرجع إلى فعل نفسه وهو التسليم لا إلى فعل غيره وهو القبض
~~(وإذا ورث عبدا وادعاه آخر استحلف على علمه، لأنه لا علم له بما صنع المورث
~~فلا يحلف على البتات، وإن وهب له أو اشتراه يحلف على البتات لوجود المطلق
~~لليمين، إذ الشراء سبب لثبوت الملك وضعا وكذا الهبة) فإن قيل: الإرث كذلك.
~~أجيب بأن معنى
# PageV08P201
# قوله سبب لثبوت الملك سبب اختياري يباشره بنفسه فيعلم ما صنع
# PageV08P202
# قال: ومن ادعى على آخر مالا إلخ) ومن افتدى عن يمينه أو صالح منها على
~~شيء مثل المال المدعى به أو أقل جاز وهو مأثور عن عثمان - رضي الله عنه -
~~ولفظ الكتاب يشير إلى أنه كان مدعى عليه. وذكر في الفوائد الظهيرية أنه
~~ادعى عليه أربعون درهما فأعطى شيئا وافتدى يمينه ولم يحلف، فقيل ألا تحلف
~~وأنت صادق؟ فقال: أخاف أن يوافق قدر يميني فيقال هذا بسبب يمينه الكاذبة.
~~وذكر أن المقداد بن الأسود استقرض من عثمان سبعة آلاف درهم ثم قضاه أربعة
~~آلاف فترافعا إلى عمر - رضي الله عنه - في خلافته فقال المقداد: ليحلف يا
~~أمير المؤمنين أن الأمر كما يقول وليأخذ سبعة آلاف فقال عمر لعثمان أنصفك
~~المقداد احلف إنها كما تقول وخذها فلم يحلف عثمان، فلما خرج المقداد قال
~~عثمان لعمر: إنها كانت سبعة آلاف قال فما منعك أن تحلف وقد جعل ذلك إليك؟
~~فقال عثمان عند ذلك ما قاله. فيكون دليلا للشافعي على جواز رد اليمين على
~~المدعي. والجواب أنه كان يدعي الإيفاء على عثمان.
# PageV08P203
# وبه نقول. ثم لما بطل حقه في اليمين في لفظ الفداء والصلح ليس له أن
~~يستحلف بعد ذلك لأنه أسقط حقه، بخلاف ما إذا اشترى يمينه بعشرة دراهم لم
~~يجبر وكان له أن يستحلفه، لأن الشراء عقد ms1954 تمليك المال بالمال واليمين ليست
~~بمال.
# PageV08P204
### | [باب التحالف]
# راعى الترتيب الطبيعي فأخر يمين الاثنين عن يمين الواحد ليناسب الوضع
~~الطبع (إذا اختلف المتبايعان في البيع) فادعى المشتري أنه اشتراه بمائة
~~وادعى البائع أنه باعه بمائة وخمسين أو اعترف البائع بأن المبيع كر من حنطة
~~وقال المشتري هو كران، فمن أقام البينة قضي له بها، لأن في الجانب الآخر
~~مجرد الدعوى، والبينة أقوى منها لأنها توجب الحكم على القاضي ومجرد الدعوى
~~لا يوجبه، وإن أقام كل واحد منهما بينة كانت البينة المثبتة للزيادة أولى،
~~لأن البينات للإثبات ولا تعارض بينهما في الزيادة
# PageV08P205
# فمثبتها كان أكثر إثباتا، ولو كان الاختلاف في الثمن والمبيع جميعا فقال
~~البائع بعتك هذه الجارية بمائة دينار وقال المشتري بعتنيها وهذه معها
~~بخمسين دينارا وأقام بينة فبينة البائع أولى في الثمن وبينة المشتري أولى
~~في المبيع نظرا إلى زيادة الإثبات وهما جميعا للمشتري بمائة دينار. وقيل
~~هذا قول أبي حنيفة آخرا، وكان يقول أولا وهو قول زفر: يقضي بهما للمشتري
~~بمائة وخمسة وعشرين دينارا، وإن كان الاختلاف في جنس الثمن كما لو قال
~~البائع بعتك هذه الجارية بعبدك هذا وقال المشتري اشتريتها منك بمائة دينار
~~وأقاما البينة فهي لمن الاتفاق على قوله وهو البائع، لأن حق المشتري في
~~الجارية ثابت باتفاقهما، وإنما الاختلاف في حق البائع فبينته على حقه أولى
~~بالقبول، وإن لم يكن لهما بينة يقول الحاكم للمشتري إما أن ترضى بالثمن
~~الذي يدعيه البائع وإلا فسخنا البيع، ويقول البائع إما أن تسلم ما ادعاه
~~المشتري من المبيع وإلا فسخنا البيع، لأن المقصود قطع المنازعة وهذه
# PageV08P206
# جهة فيه، لأنه ربما لا يرضيان بالفسخ، فإذا علما به يتراضيان، فإن لم
~~يتراضيا استحلف الحاكم كل واحد منهما على دعوى الآخر، وهذا التحالف قبل
~~القبض على وفاق القياس، لأن البائع يدعي زيادة الثمن والمشتري ينكره،
~~والمشتري يدعي وجوب تسليم المبيع بما نقد والبائع ينكره، فكل منهما منكر
~~واليمين على من أنكر بالحديث المشهور فيحلفان، أما بعد القبض فعلى خلاف
~~القياس ms1955 لأن المشتري لا يدعي شيئا، لأن المبيع سالم له في يده، فبقي دعوى
~~البائع في زيادة الثمن والمشتري ينكره فكان القياس
# PageV08P207
# الاكتفاء بحلفه لكنا عرفناه بالنص وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا
~~اختلف المتبايعان والسلعة قائمة بعينها تحالفا وترادا»
# PageV08P208
# ولقائل أن يقول: هذا الحديث مخالف للمشهور، فإن لم يكن مشهورا فهو مرجوح،
~~وإن كان فكذلك لعموم المشهور، أو يتعارضان ولا ترجيح
# ويبدأ بيمين المشتري وهو قول محمد وأبي يوسف آخرا ورواية عن أبي حنيفة
~~وهو الصحيح دون ما قال أبو يوسف إنه يبدأ بيمين البائع لأن المشتري أشدهما
~~إنكارا لكونه أول من يطالب بالثمن فهو البادي بالإنكار، وهذا يدل على تقديم
~~الإنكار دون شدته، ولعله أراد بالشدة التقدم وهو الأنسب بالمقام، لأنه لما
~~تقدم في الإنكار تقدم في الذي يترتب عليه، أو لأن فائدة النكول تتعجل
~~بالبداءة به وهو إلزام الثمن، ولو بدئ بيمين البائع تأخرت المطالبة بتسليم
~~المبيع إلى زمن استيفاء الثمن. وكان أبو يوسف يقول أولا يبدأ بيمين البائع
~~وذكر في المنتقى وأبو الحسن في جامعه أنه رواية عن أبي حنيفة، وهو قول زفر
~~لقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا اختلف المتبايعان فالقول ما قاله
~~البائع» ووجه الاستدلال أنه - عليه الصلاة والسلام - خصه بالذكر، وأقل
~~فائدته التقديم: يعني أنه - عليه الصلاة والسلام - جعل القول قوله، وذلك
~~يقتضي الاكتفاء بيمينه، لكن لا يكتفى بها فلا أقل من البداءة بها، وإن كان
~~العقد مقابضة أو صرفا يبدأ القاضي بأيهما شاء لاستوائهما.
# قال (وصفة اليمين إلخ) ذكر في الأصل صفة اليمين أن يحلف البائع بالله ما
~~باعه بألف، ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين.
# وقال في الزيادات: يحلف البائع بالله ما باعه
# PageV08P209
# بألف ولقد باعه بألفين، ويحلف المشتري بالله ما اشتراه بألفين ولقد
~~اشتراه بألف، يضم الإثبات إلى النفي تأكيدا، والأصح الاقتصار على النفي لأن
~~الأيمان وضعت للنفي كالبينات للإثبات، دل على ذلك حديث القسامة «بالله
~~تعالى ما قتلتم ولا علمتم له
# PageV08P210
# قاتلا» وفيه نظر لأن ذلك لا ينافي التأكيد، فإن حلفا ms1956 فسخ القاضي البيع
~~بينهما إذا طلباه أو طلب أحدهما، لأن الفسخ حقهما فلا بد من الطلب، وهذا
~~يدل على أنه لا ينفسخ بنفس التحالف، بل لا بد من الفسخ، لأنه لما لم يثبت
~~مدعى كل منهما بقي بيعا مجهولا فيفسخه الحاكم قطعا للمنازعة. أو يقال: إذا
~~لم يثبت البدل بقي بيعا بلا بدل وهو فاسد وسبيله الفسخ فما لم يفسخ كان
~~قائما. قال في المبسوط: حل للمشتري وطء جارية إذا كانت المبيعة، وإن نكل
~~أحدهما عن اليمين لزمه دعوى الآخر لأنه جعل باذلا لصحة البذل في الأعواض،
~~وإذا كان باذلا لم تبق دعواه معارضة لدعوى الآخر فلزم القول بثبوته لعدم
~~المعارض.
# قال (وإذا اختلفا في الأجل إلخ) وإذا اختلفا في الأجل في أصله أو في قدره
~~أو في شرط الخيار أو في استيفاء بعض الثمن فلا تحالف بينهما والقول قول
~~البائع.
# وقال زفر والشافعي: يتحالفان لأن الأجل جار مجرى الوصف، فإن الثمن يزداد
~~عند زيادة الأجل، والاختلاف في وصف الثمن يوجب التحالف فكذا هذا. ولنا أن
~~هذا الاختلاف في غير المعقود عليه والمعقود به، والاختلاف
# PageV08P211
# في غيرهما لا يوجب التحالف، وهذا لأن التحالف ورد فيه النص عند الاختلاف
~~فيما يتم به العقد والأجل وراء ذلك، كشرط الخيار في أن العقد بعدمهما لا
~~يختل فلم يكن في معنى المنصوص عليه حتى يلحق به فصار كالاختلاف في الحط
~~والإبراء عن الثمن، بخلاف الاختلاف في وصف الثمن بالجودة والرداءة وجنسه
~~كالدراهم والدنانير حيث يكون الاختلاف فيهما كالاختلاف في قدره في جريان
~~التحالف، لأن ذلك يرجع إلى نفس الثمن لكونه دينا وهو يعرف بالوصف، بخلاف
~~الأجل فإنه ليس بوصف؛ ألا ترى أن الثمن موجود بعد مضيه والوصف لا يفارق
~~الموصوف فهو أصل بنفسه لكنه يثبت بواسطة الشرط، وإذا لم يكونا
# PageV08P212
# وصفين ولا راجعين إليه كانا عارضين بواسطة الشرط، والقول لمن ينكر
~~العوارض، والحكم باستيفاء بعض الثمن كذلك لأن بانعدامه لا يختل ما به قيام
~~العقد لبقاء ما يحصل ثمنا، ولو اختلفا في استيفاء كل ms1957 الثمن فالحكم كذلك،
~~لكنه لم يذكره لكونه مفروغا عنه باعتبار أنه صار ذلك بمنزلة سائر الدعاوى.
~~وإذا اختلفا في مضي الأجل فالقول للمشتري، لأن الأجل حقه وهو ينكر
~~استيفاءه.
# قال (فإن هلك المبيع ثم اختلفا إلخ) فإن هلك المبيع في يد المشتري أو خرج
~~عن ملكه أو صار بحال لا يقدر على رده بالعيب ثم اختلفا لم يتحالفا عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، والقول قول المشتري.
# وقال محمد والشافعي: يتحالفان، ويفسخ البيع على قيمة الهالك لأن الدلائل
~~الدالة على التحالف لا تفصل بين كون السلعة قائمة أو هالكة، أما الدليل
~~النقلي فهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «إذا اختلف المتبايعان تحالفا
~~وترادا» ولا يعارضه ما في الحديث الآخر من قوله «والسلعة قائمة» لأنه مذكور
~~على سبيل التنبيه: أي تحالفا وإن كانت السلعة قائمة، فإن عند ذلك تمييز
~~الصادق من الكاذب، فتحكيم قيمة السلعة في الحال متأت، ولا كذلك بعد الهلاك،
~~فإذا جرى التحالف مع إمكان التمييز فمع عدمه أولى. وأما العقلي فما ذكره في
~~الكتاب أن كل واحد منهما يدعي عقدا غير الذي يدعيه صاحبه والآخر ينكره
~~فيتحالفان كما في حال قيام السلعة. فإن قيل: هذا قياس فاسد لأنه حال قيامها
~~يفيد التراد ولا فائدة له بعد الهلاك. أجاب بقوله (فإنه) يعني التحالف
~~(يفيد دفع زيادة الثمن) يعني أن التحالف يدفع عن المشتري زيادة الثمن التي
~~يدعيها البائع عليه بالنكول
# وإذا حلف البائع اندفعت الزيادة المدعاة فكان مفيدا، كما إذا
# PageV08P213
# اختلفا في جنس الثمن بعد هلاك السلعة فادعى أحدهما العقد بالدراهم والآخر
~~بالدنانير تحالفا ولزم المشتري رد القيمة. ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن الدليل
~~النقلي والعقلي يفصل بينهما، فإلحاق أحدهما بالآخر جمع بين أمرين: حكم
~~الشرع بالتفريق بينهما وذلك فساد الوضع. أما الأول فلأن قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» يوجب اليمين على
~~المشتري خاصة لأن المنكر في هذه الصورة، بخلاف ما قبل القبض كما تقدم،
~~وكذلك قوله - صلى الله عليه وسلم - «والسلعة قائمة» ms1958 ولا معنى لما قيل إنه
~~مذكور على سبيل التنبيه لأنه ليس بمعنى مقصود بل هو كالتأكيد، والتأسيس
~~أولى على أنه إما معطوف على الشرط أو حال فيكون مذكورا على سبيل الشرط.
# وأما الثاني فلأن التحالف بعد القبض على خلاف القياس لما سلم للمشتري ما
~~يدعيه، وقد ورد الشرع به حال قيام السلعة لما ذكرنا فلا يتعدى إلى غيره.
~~فإن قيل: فليكن ملحقا بالدلالة. أجاب بقوله والتحالف فيه: أي في حال القيام
~~يفضي إلى الفسخ فيندفع به الضرر عن كل واحد منهما برد رأس ماله بعينه إليه،
~~ولا كذلك بعد هلاكها؛ ألا ترى أنه لا ينفسخ بالإقالة والرد بالعيب فكذا
~~بالتحالف فليس في معناه فبطل الإلحاق بالدلالة أيضا
# PageV08P215
# قوله ولأنه لا يبالي) جواب عن قولهما إن كل واحد منهما يدعي غير العقد
~~الذي يدعيه صاحبه وهو قول بموجب العلة: أي سلمنا ذلك، لكن لا يضرنا فيما
~~نحن فيه لأن اختلاف السبب إنما يعتبر إذا أفضى إلى التناكر، وهاهنا ليس
~~كذلك لأن مقصود المشتري وهو تملك المبيع قد حصل بقبضه وتم بهلاكه، وليس
~~يدعي على البائع شيئا ينكره ليجب عليه اليمين، ونوقض بحال قيام السلعة وبما
~~إذا اختلفا بيعا وهبة، فإن في كل واحد منهما المقصود حاصل والتحالف موجود
~~لاختلاف السبب. وأجيب عن الأول بثبوته بالنص على خلاف القياس، وعن الثاني
~~بأنه على الاختلاف والمذكور في بعض الكتب قول محمد.
# وقوله (وإنما يراعى) جواب عن قولهما وأنه يفيد دفع زيادة الثمن، ومعناه
~~أن المراعى من الفائدة ما يكون من موجبات العقد وما ذكرتم
# PageV08P216
# ليس منها فإنه من موجبات النكول، والنكول من موجبات التحالف، والتحالف
~~ليس من موجبات العقد فلا يترك به ما هو من موجباته. وهو ما ذكرنا من ملك
~~المبيع وقبضه، وفيه نظر لأنا قد اعتبرنا حال قيام السلعة التراد فائدة
~~التحالف، وليس التحالف من موجبات العقد، والجواب أنه ثبت بالنص على خلاف
~~القياس (وهذا) أي هذا الاختلاف (إذا كان الثمن دينا) ثابتا في الذمة
~~كالدراهم والدنانير والمكيلات والموزونات الموصوفة الثابتة ms1959 في الذمة (فأما
~~إذا كان عينا) بأن كان العقد مقايضة وهلك أحد العوضين، فإنهما (يتحالفان
~~لأن المبيع في أحد الجانبين قائم فتتوفر فائدة الفسخ) وهو التراد (ثم يرد
~~مثل الهالك إن كان مثليا أو قيمته إن لم يكن)
# قال (وإن هلك أحد
# PageV08P217
# العبدين ثم اختلفا إلخ) وإذا باع الرجل عبدين صفقة واحدة وقبضهما المشتري
~~فهلك أحدهما ثم اختلفا في الثمن فقال البائع بعتهما منك بألفي درهم وقال
~~المشتري اشتريتهما منك بألف درهم لم يتحالفا عند أبي حنيفة إلا أن يرضى
~~البائع أن يترك حصة الهالك (وفي الجامع الصغير: القول قول المشتري مع يمينه
~~عند أبي حنيفة إلا أن يشاء البائع أن يأخذ الحي ولا شيء له) واختلاف هاتين
~~الروايتين في اللفظ لا يخفى. واختلف المشايخ في توجيه قوله أن يترك حصة
~~الهالك، وقوله أن يأخذ الحي ولا شيء له، وفي مصرف الاستثناء في الروايتين
~~جميعا قالوا: معنى الأول أن يخرج الهالك من العقد وكأنه لم يكن وصار الثمن
~~كله بمقابل القائم، والاستثناء ينصرف إلى التحالف لأنه المذكور في الكلام
~~فكان تقدير كلامه لم يتحالفا إلا إذا ترك البائع حصة الهالك فيتحالفان،
~~والمراد من قوله في الجامع الصغير يأخذ الحي ولا شيء له معناه: لا يأخذ من
~~ثمن الهالك شيئا أصلا وعلى هذا عامتهم.
# وقال بعضهم: معناه لم يتحالفا، والقول قول المشتري مع يمينه إلا أن يرضى
~~البائع أن يأخذ الحي ولا يأخذ من ثمن الهالك شيئا آخر زائدا على ما أقر به
~~المشتري، وعلى هذا ينصرف الاستثناء إلى يمين المشتري لا إلى التحالف، لأنه
~~لما أخذ البائع بقول المشتري وصدقه لا يحلف المشتري، وكلام المصنف يشير إلى
~~أن أخذ الحي لم يكن بطريق الصلح كما نقله صاحب النهاية عن الفوائد
~~الظهيرية، بل بطريق تصديق المشتري في قوله وترك ما يدعيه عليه وهو أولى لما
~~قال شيخ الإسلام إنه لو كان بطريق الصلح لكان معلقا بمشيئتها.
# قيل: والصحيح هو الثاني لأن البائع لا يترك من ثمن الميت شيئا مما أقر به ms1960
~~المشتري، إنما يترك دعوى الزيادة (وقال أبو يوسف: يتحالفان في الحي ويفسخ
~~العقد في الحي، والقول قول المشتري
# PageV08P218
# في قيمة الهالك) وقوله في تحرير المذاهب يتحالفان في الحي ليس بصحيح على
~~ما سيأتي (وقال محمد يتحالفان عليهما) ويفسخ العقد فيهما (ويرد الحي وقيمة
~~الهالك لأن هلاك كل السلعة لا يمنع التحالف عنده فهلاك البعض أولى) والجواب
~~أن هلاك البعض محوج إلى معرفة القيمة بالحزر وذلك مجهل في المقسم عليه فلا
~~يجوز (ولأبي يوسف أن امتناع التحالف للهلاك فيتقدر بقدره) والجواب هو
~~الجواب (ولأبي حنيفة أن التحالف على خلاف القياس في حال قيام السلعة وهي
~~اسم لجميع أجزائها) والجميع لا يبقى بفوات البعض فلا يتعدى إليه ولا يلحق
~~به بالدلالة لأنه ليس في معناه من كل وجه، لأن التحالف في القائم لا يمكن
~~إلا على اعتبار حصته من الثمن، ولا بد من القسمة وهي تعرف بالحزر والظن
~~فتؤدي إلى التحالف مع الجهل وذلك لا يجوز، وتفطن مما ذكرنا أن أحد الدليلين
~~المذكورين في المتن لإثبات المدعى بنفي القياس وفيه إشارة إلى الجواب عن
# PageV08P219
# مسألة الإجارة، فإن القصار مثلا إذا أقام بعض العمل في الثوب ثم اختلفا
~~في مقدار الأجرة ففي حصة العمل القول لرب الثوب مع يمينه، وفي حصة ما بقي
~~يتحالفان بالإجماع، فكان استيفاء بعض المنفعة كهلاك أحد العبدين. وفيه
~~التحالف عند أبي حنيفة أيضا دون هلاك أحد العبدين، وبيان ذلك أن السلعة في
~~البيع واحدة، فإذا تعذر الفسخ بالهلاك في البعض تعذر في الباقي.
# وأما الإجارة فهي عقود متفرقة تتجدد في كل جزء من العمل بمنزلة معقود
~~عليه على حدة فبتعذر الفسخ في بعض لا يتعذر في الباقي.
# PageV08P220
# والثاني ينفي الإلحاق بالدلالة. وفيه إشارة إلى الجواب عن قول أبي يوسف
~~ومحمد كما ذكرناه (ثم تفسير التحالف على قول محمد ما بيناه في القائم) وهو
~~قوله وصفة اليمين أن يحلف البائع بالله ما باعه بألف إلخ، وإنما لم تختلف
~~صفة التحالف عنده في الصورتين لأن قيام السلعة عنده ليس بشرط ms1961 التحالف (فإذا
~~لم يتفقا وحلفا ثم ادعى أحدهما أو كلاهما الفسخ يفسخ العقد بينهما ويأمر
~~القاضي المشتري برد الباقي وقيمة الهالك) والقول في القيمة قول المشتري لأن
~~البائع يدعي عليه زيادة قيمة وهو ينكر كما لو اختلفا في قيمة المغصوب
~~(واختلفوا في تفسيره على قول أبي يوسف) فمنهم من قال يتحالفان على القائم
~~لا غير لأن العقد يفسخ في القائم لا في الهالك، وهذا ليس بصحيح لأن المشتري
~~لو حلف بالله ما اشتريت القائم بحصته من الثمن الذي يدعيه البائع كان
~~صادقا، وكذا لو حلف البائع بالله ما بعت القائم بحصته من الثمن الذي يدعيه
~~المشتري صدق فلا يفيد التحالف (والصحيح أنه يحلف المشتري بالله ما
~~اشتريتهما بما يدعيه البائع،
# PageV08P221
# فإن نكل لزمه دعوى البائع، وإن حلف يحلف البائع بالله ما بعتهما بالثمن
~~الذي يدعيه المشتري، فإن نكل لزمه دعوى المشتري، وإن حلف يفسخان العقد في
~~القائم وتسقط حصته من الثمن ويلزم المشتري حصة الهالك) من الثمن الذي يقر
~~به المشتري، ولا يلزمه قيمة الهالك لأن القيمة تجب إذا انفسخ العقد والعقد
~~في الهالك لم ينفسخ عنده (ويعتبر قيمتهما في الانقسام يوم القبض) يعني يقسم
~~الثمن الذي أقر به المشتري على العبد القائم والهالك على قدر قيمتهما يوم
~~القبض
# فإن اتفقا أن قيمتهما يوم القبض كانت واحدة يجب على المشتري نصف الثمن
~~الذي أقر به المشتري ويسقط عنه نصف الثمن، وإن تصادقا أن قيمتهما يوم القبض
~~كانت على التفاوت، فإن تصادقا على أن قيمة الهالك كانت على النصف من قيمة
~~القائم يجب على المشتري ثلث ما أقر به من الثمن (وإن اختلفا) في ذلك فقال
~~المشتري كانت قيمة القائم يوم القبض ألفا وقيمة الهالك خمسمائة وقال البائع
~~على العكس (فالقول للبائع) لأن الثمن قد وجب باتفاقهما ثم المشتري يدعي
~~زيادة السقوط. بنقصان قيمة الهالك والبائع ينكره، وطولب بوجه تعين قيمته
~~يوم القبض دون القيمة يوم العقد والمبيع يعتبر قيمته يوم العقد في حق
~~انقسام الثمن، دل على ذلك مسائل الزيادات. ms1962
# وقال محمد: قيمة الأم يوم العقد، وقيمة الزيادة يوم الزيادة، وقيمة الولد
~~يوم القبض، لأن الأم صارت مقصودة بالعقد والزيادة بالزيادة والولد بالقبض،
~~وكل واحد من العبدين هنا صار مقصودا بالعقد فوجب اعتبار قيمتهما يوم العقد
~~لا يوم القبض. وقال ظهير الدين: هذا إشكال هائل أوردته على كل قرم نحرير
~~فلم يهتد أحد إلى جوابه، ثم قال: والذي تخايل لي بعد طول التجشم أن فيما
~~ذكر من المسائل لم يتحقق ما يوجب الفسخ فيما صار
# PageV08P222
# مقصودا بالعقد، وفيما نحن بصدده تحقق ما يوجب الفسخ فيما صار مقصودا
~~بالعقد وهو التحالف، أما في الحي منهما فظاهر، وكذلك في الميت منهما، لأنه
~~إن تعذر الفسخ من الهالك لمكان الهلاك لم يتعذر اعتبار ما هو من لوازم
~~الفسخ في الهالك وهو اعتبار قيمته يوم القبض، لأن الهالك مضمون بالقيمة يوم
~~القبض على تقدير الفسخ فيه كما هو مذهب محمد حتى قال: يضمن المشتري قيمة
~~الهالك على تقدير التحالف عنده، فيجب إعمال التحالف في اعتبار قيمة الهالك
~~يوم القبض فلهذا تعتبر قيمتهما
# PageV08P223
# يوم القبض. هذا ما قاله صاحب النهاية وغيره من الشارحين.
# وأقول: الأصل فيما هلك وكان مقصودا بالعقد أن تعتبر قيمته يوم العقد، إلا
~~إذا وجد ما يوجب فسخ العقد فإنه تعتبر حينئذ قيمته يوم القبض، لأنه لما
~~انفسخ العقد وهو مقبوض على جهة الضمان تعين اعتبار قيمته يوم قبضه، وفيما
~~نحن فيه لما كانت الصفقة واحدة وانفسخ العقد في القائم دون الهالك صار
~~العقد مفسوخا في الهالك نظرا إلى اتحاد الصفقة غير مفسوخ نظرا إلى وجود
~~المانع وهو الهلاك فعملنا فيه بالوجهين، وقلنا بلزوم الحصة من الثمن نظرا
~~إلى عدم الانفساخ وبانقسامه على قيمته يوم القبض نظرا إلى الانفساخ (وأيهما
~~أقام البينة تقبل بينته) لأنه نور دعواه بالحجة (وإن أقاماها فبينة البائع
~~أولى) لأنها أكثر إثباتا لإثباتها الزيادة في قيمة الهالك، ولا معتبر لدعوى
~~المشتري زيادة في قيمة القائم لأنها ضمنية، والاختلاف المقصود هو ما كان في
~~قيمة الهالك.
# ثم ذكر المصنف ms1963 ما هو على قياسه من بيوع الأصل وهو ظاهر مما ذكرنا وذكر
~~الفقه في أن القول هاهنا قول البائع، والبينة أيضا بينته مع أن المعهود
~~خلاف ذلك، إذ البائع إما أن يكون مدعيا أو مدعى عليه، فإن كان الأول فعليه
~~البينة، وإن كان الثاني فعليه اليمين إذا أنكر، فالجمع بينهما جمع بين
~~المتنافيين، وذلك أن كلا من اليمين والبينة ينبني على أمر جاز أن يجتمع مع
~~الآخر باعتبارين فجاز اجتماعهما كذلك،
# PageV08P224
# فمبنى الأيمان على حقيقة الحال لئلا يلزم الإقدام على القسم بجهالة،
~~ومبنى البينات على الظاهر لأن الشاهد يخبر عن فعل غيره لا عن فعل نفسه،
~~فجاز أن يكون الحال في الواقع على خلاف ما ظهر عنده بهزل أو تلجئة أو غير
~~ذلك. وإذا ظهر هذا جاز أن يكون القول للبائع لأنه منكر حقيقة إذ هو أعلم
~~بحال نفسه، وأن تقبل بينته لأنه مدع في الظاهر.
# وإذا أقاما البينة تترجح بالزيادة الظاهرة على ما مر، وفي كلامه نظر،
~~لأنه علل اعتبار الحقيقة في الأيمان بقوله لأنها تتوجه على أحد العاقدين
~~وهما يعرفان حقيقة. الحال فهو مفرع على المدعي، فإن توجه اليمين على أحد
~~العاقدين دون الوكيل والنائب إنما هو لأن المعتبر في الأيمان هو الحقيقة.
~~ويمكن أن يجاب عنه بأنه دليل لا تعليل، والفرق بين عند المحصلين (قوله
~~وهذا) أي ما ذكر في الأصل (يبين معنى ما ذكرناه) من قول أبي يوسف في
~~التحالف وتفريعاته التي ذكرت في مسألة الجامع الصغير
# . قال (ومن اشترى جارية إلخ) ومن اشترى جارية ونقد ثمنها وقبضها ثم
~~تقايلا ولم يقبض البائع المبيع بعد الإقالة حتى اختلفا في الثمن فإنهما
~~يتحالفان ويعود البيع الأول حتى يكون حق البائع في الثمن وحق المشتري في
~~المبيع كما كان قبل الإقالة، ولا بد من الفسخ سواء فسخاها بأنفسهما أو
~~فسخها القاضي لأنها كالبيع لا تنفسخ إلا بالفسخ. فإن قيل: النص لم يتناول
~~الإقالة فما وجه جريان التحالف فيها؟ أجاب بقوله (ونحن ما أثبتنا التحالف
~~بالنص لأنه ورد في ms1964 البيع المطلق والإقالة فسخ في حق المتعاقدين) فلا تدخل
~~تحته
# PageV08P225
# وإنما أثبتناه بالقياس لأن ما نحن فيه من مسألة الإقالة مفروضة قبل
~~القبض، والقياس يوافقه على ما مر ولهذا نقيس الإجارة) إذا اختلف الآجر
~~والمستأجر قبل استيفاء المعقود عليه في الأجرة (على البيع قبل القبض
~~والوارث على العاقد) إذا اختلفا في الثمن قبل القبض (والقيمة على العين
~~فيما إذا استهلكه في يد البائع غير المشتري) يعني استهلك غير المشتري العين
~~المبيعة في يد البائع وضمن القيمة قامت القيمة مقام العين المستهلكة. فإن
~~اختلف العاقدان في القيمة قبل القبض يجري التحالف بينهما بالقياس على جريان
~~التحالف عند بقاء العين المشترى لكون النص إذ ذاك معقول المعنى
# (ولو قبض البائع المبيع بعد الإقالة فلا تحالف عند أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~خلافا لمحمد فإنه يرى النص معلولا بعد القبض أيضا) لأنه معلول بوجود
~~الإنكار من كل واحد من المتبايعين لما يدعيه الآخر، وهذا المعنى لا يتفاوت
~~بين كون المبيع مقبوضا أو غير مقبوض.
# PageV08P226
# قال (ومن أسلم عشرة دراهم إلخ) ومن أسلم عشرة دراهم في كر حنطة ثم تقايلا
~~ثم اختلفا في الثمن لا يتحالفان والقول قول المسلم إليه ولا يعود السلم،
~~لأن فائدة التحالف الفسخ والإقالة في باب السلم لا تحتمله لكونه فيه إسقاط
~~المسلم فيه وهو دين والدين الساقط لا يعود، بخلاف الإقالة في البيع فإنها
~~تحتمل الفسخ فيعود البيع لكونه عينا إلى المشتري بعد عوده إلى البائع؛ ألا
~~ترى أن رأس مال السلم لو كان عرضا فرده بالعيب يعني قضى القاضي بذلك وهلك
~~قبل التسليم إلى رب السلم لا ترفع الإقالة ولا يعود السلم، ولو كان ذلك في
~~بيع العين عاد البيع، وإنما كان القول للمسلم إليه لأن رب السلم يدعي عليه
~~زيادة من رأس المال وهو ينكر، وأما هو فلا يدعي على رب السلم شيئا لأن
~~المسلم فيه قد سقط بالإقالة. قبل المعقود عليه قد فات في إقالة السلم وفيما
~~إذا هلكت السلعة ثم اختلفا، فما الفرق لمحمد في إجراء ms1965 التحالف في صورة هلاك
~~السلعة دون إقالة السلم. وأجيب بأن الإقالة في السلم قبل قبض المسلم فيه
~~فسخ من كل وجه، والتحالف بعد هلاك السلعة يجري في البيع لا في الفسخ.
# قال (وإذا اختلف الزوجان في المهر إلخ) إذا اختلف الزوجان
# PageV08P227
# في المهر فادعى الزوج أنه تزوجها بألف وقالت تزوجني بألفين فأيهما أقام
~~البينة قبلت بينته لأنه نور دعواه بالحجة. أما قبول بينة المرأة فظاهر
~~لأنها تدعي الزيادة، وإنما الإشكال في قبول بينة الزوج لأنه منكر للزيادة
~~فكان عليه اليمين لا البينة، وإنما قبلت لأنه مدع في الصورة وهي كافية
~~لقبولها كما ذكرنا (وإن أقاما) فلا يخلو: إما أن يكون مهر المثل أقل مما
~~ادعته أو لا، فإن كان الأول (فالبينة للمرأة لأنها تثبت الزيادة) وإن كان
~~الثاني فالبينة للزوج لأنها تثبت الحط وبينتها لا تثبت شيئا لثبوت ما ادعته
~~بشهادة مهر المثل (وإن عجزا عنها تحالفا عند أبي حنيفة، ولا يفسخ النكاح
~~لأن أثر التحالف في انعدام التسمية وإنه لا يخل بصحة النكاح لأن المهر تابع
~~فيه، بخلاف البيع لأن عدم التسمية يخل بصحته) لبقائه بلا ثمن وهو ليس بصحيح
~~(فينفسخ) البيع. فإن قيل: التحالف مشروع في البيع والنكاح ليس في معناه
~~سلمناه، لكن فائدته فسخ العقد والنكاح هاهنا
# PageV08P228
# لا يفسخ. أجيب بأن موجبه في البيع كون كل واحد من المتعاقدين مدعيا
~~ومنكرا مع عدم إمكان الترجيح، وهو هاهنا موجود فألحق به، وإنما لا يفسخ
~~النكاح لما ذكر في الكتاب. وتوضيحه أن الفسخ في البيع إنما كان لبقاء العقد
~~بلا بدل والنكاح ليس كذلك، لأن له موجبا أصليا يصار إليه عند انعدام
~~التسمية. هذا على طريق تخصيص العلل والمجوز مخلص ومخلص غيره معلوم (قوله
~~ولكن يحكم مهر المثل) استدراك من قوله ولا يفسخ النكاح: أي لكن يحكم مهر
~~المثل لقطع النزاع (فإن كان مثل ما اعترف به الزوج أو أقل قضي بما قال
~~الزوج لأن الظاهر شاهد له، وإن كان مثل ما ادعته المرأة)
# PageV08P229
# أو أكثر قضي بما قالت ms1966 وكذلك. وإن كان أكثر مما اعترف به وأقل مما ادعته
~~قضي لها بمهر المثل، لأنهما لما تحالفا لم تثبت الزيادة على مهر المثل ولا
~~الحط عنه (قال المصنف - رحمه الله -: ذكر التحالف أولا ثم التحكيم، وهذا
~~قول الكرخي لأن مهر المثل لا اعتبار له مع وجود التسمية) لأنه موجب نكاح لا
~~تسمية فيه (وسقوط اعتبارها) إنما هو (بالتحالف فلهذا يقدم) التحالف (في
~~الوجوه كلها) يعني فيما إذا كان مهر المثل مثل ما اعترف به الزوج أو أقل
~~منه، أو مثل ما ادعته المرأة أو أكثر منه، أو كان بينهما، فهي خمسة وجوه.
# وأما في قول الرازي فلا تحالف إلا في وجه واحد وهو ما إذا لم يكن مهر
~~المثل شاهدا لأحدهما، وفيما عداه فالقول قوله بيمينه إذا كان مهر المثل مثل
~~ما يقوله أو أقل، وقولها مع يمينها إذا كان مثل ما ادعته أو أكثر. قال في
~~النهاية وهذا هو الأصح لأن تحكيم مهر المثل ليس لإيجاب مهر المثل بل لمعرفة
~~من يشهد له الظاهر، ثم الأصل في الدعاوى أن يكون القول قول من يشهد له
~~الظاهر مع يمينه. وذكر في بعض الشروح قالوا: إن قول الكرخي هو الصحيح لأن
~~وجود التسمية يمنع المصير إلى مهر المثل وهي موجودة باتفاقهما.
# وأقول: إن أرادوا بقولهم هو الصحيح أن غيره يجوز أن يكون أصح فلا كلام،
~~وإن أرادوا أن غيره فاسد فالحق ما قاله صاحب النهاية لأن التسمية تمنع
~~المصير إلى مهر المثل لإيجابه، وأما لتحكيمه لمعرفة من يشهد له الظاهر
~~فممنوع.
# ولقائل أن يقول: ما بالهم لا يحكمون قيمة المبيع إذا اختلف المتبايعان في
~~الثمن لمعرفة من يشهد له الظاهر كما في النكاح فإنه لا محظور فيه. ويمكن أن
~~يجاب عنه بأن مهر المثل معلوم ثابت بيقين فجاز أن يكون حكما. بخلاف القيمة
~~فإنها تعلم بالحزر والظن فلا تفيد المعرفة فلا تجعل حكما (ويبدأ بيمين
~~الزوج عند أبي حنيفة ومحمد تعجيلا لفائدة النكول) فإن أول التسليمين عليه
~~(كما في المشتري وتخريج ms1967 الرازي بخلافه) وهو التحكيم أولا ثم التحليف
# PageV08P230
# كما ذكرناه وذكرنا خلاف أبي يوسف) وهو أن القول في جميع ذلك قول الزوج
~~قبل الطلاق وبعده إلا أن يأتي بشيء مستنكر: يعني في باب المهر فلا نعيده
# (ولو ادعى الزوج النكاح على هذا العبد والمرأة تدعيه على هذه الجارية فهو
~~كالمسألة المتقدمة) يعني أنه يحكم مهر المثل أولا، فمن شهد له فالقول له
~~وإن كان بينهما يتحالفان وإليه مال فخر الإسلام وهو تخريج الرازي. وأما على
~~تخريج الكرخي فيتحالفان أولا كما تقدم، وإلا أن قيمة الجارية إذا كانت مثل
~~مهر المثل يكون لها قيمتها دون عينها لأن تملكها لا يكون
# PageV08P231
# إلا بالتراضي ولم يوجد فوجبت القيمة.
# قال (وإن اختلفا في الإجارة إلخ) إذا اختلفا في الإجارة في البدل: أي
~~الأجرة أو المبدل، فإما أن يكون قبل استيفاء كل المعقود عليه أو بعد ذلك أو
~~بعد استيفاء بعضه، فمن أقام البينة قبلت بينته لأنه نور دعواه بالحجة. وإن
~~أقاماها، فإن كان الاختلاف في الأجرة فبينة المؤجر أولى لأنها تثبت
~~الزيادة، وإن كان في المنفعة فبينة المستأجر كذلك، وإن كان فيهما قبلت بينة
~~كل واحد منهما فيما يدعيه من الفضل مثل أن يدعي هذا شهرا بعشرين وذاك شهرين
~~بعشرة فيقضى
# PageV08P232
# بشهرين بعشرين، وإن عجزا تحالفا وترادا في الأول لأن التحالف في البيع
~~قبل القبض على وفاق القياس كما مر، والإجارة قبل استيفاء المنفعة نظير
~~البيع قبل قبض المبيع في كونهما عقد معاوضة يقبل الفسخ، فإن وقع الاختلاف
~~في الأجرة بدئ بيمين المستأجر لأنه منكر لوجوب الزيادة.
# فإن قيل: كان الواجب أن يبدأ بيمين الآجر لتعجيل فائدة النكول فإن تسليم
~~المعقود عليه واجب أولا على الآجر ثم وجبت الأجرة على المستأجر بعده. أجيب
~~بأن الأجرة إن كانت مشروطة التعجيل فهو الأسبق إنكارا فيبدأ به، وإن لم
~~تشترط لا يمتنع الآجر من تسليم العين المستأجرة لأن تسليمه لا يتوقف على
~~قبض الأجرة فبقي إنكار المستأجر لزيادة الأجرة فيحلف، وإن وقع الاختلاف في
~~المنفعة بدئ بيمين الآجر ms1968 لذلك، وأيهما نكل لزمه دعوى صاحبه ولم يتحالفا في
~~الثاني والقول للمستأجر. وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف ظاهر، لأن هلاك
~~المعقود عليه يمنع التحالف على أصلهما، وكذا على أصل محمد، لأن فائدة
~~التحالف فسخ العقد ويقتضي وجود المعقود عليه وما قام مقامه من القيمة وليس
~~شيء منهما بموجود في الإجارة، وأما المعقود عليه وهو المنفعة فلأنه عرض لا
~~يبقى زمانين، وأما ما يقوم مقامه فلأن المنافع لا تتقوم بنفسها
# PageV08P233
# بل بالعقد وتبين بحلفهما أن لا عقد بينهما لانفساخه من أصل العقد فلا
~~يكون لها قيمة يرد عليها الفسخ، وإذا امتنع التحالف فالقول للمستأجر مع
~~يمينه لأنه هو المستحق عليه، وفي الثالث يتحالفان، وفسخ العقد فيما بقي لأن
~~العقد ينعقد ساعة فساعة فيصير في كل جزء من المنفعة كأن ابتداء العقد
~~عليهما، فكان الاختلاف بالنسبة إلى ما بقي قبل استيفاء المنافع وفيه
~~التحالف، وأما الماضي فالقول فيه قول المستأجر لأن المنافع الماضية هالكة،
~~فكان الاختلاف بالنسبة إليها بعد الاستيفاء، ولا تحالف فيه والقول قول
~~المستأجر بالاتفاق، بخلاف البيع لأن العقد ينعقد فيه دفعة واحدة، فإذا تعذر
~~في البعض تعذر في الكل.
# قال (وإذا اختلف المولى والمكاتب في مال الكتابة إلخ) إذا اختلف المولى
~~والمكاتب في مال الكتابة لم يتحالفا عند أبي حنيفة، وقالا:
# PageV08P234
# يتحالفان وتفسخ الكتابة، وهو قول الشافعي لأنه عقد معاوضة يقبل الفسخ
~~فأشبه البيع، والجامع بينهما أن المولى يدعي بدلا زائدا ينكره العبد،
~~والعبد يدعي استحقاق العتق عليه عند أداء النذر الذي يدعيه والمولى ينكره،
~~فكان كالبيع الذي اختلف العاقدان فيه في الثمن فيتحالفان.
# ولأبي حنيفة أن الكتابة عقد معاوضة وجب به البدل على العبد في مقابلة فك
~~الحجر في حق اليد والتصرف في الحال وهو سالم للعبد باتفاقهما على ثبوت
~~الكتابة، وإنما ينقلب مقابلا للعتق عند الأداء، وهذا لأن البدل لا بد له من
~~مبدل وليس في العبد سوى اليد والرقبة، فلو كان البدل مقابلا للرقبة للحال
~~لعتق عند تمام العقد كما في البيع فإن المشتري يملك ms1969 رقبة المبيع عند تمامه،
~~وليس كذلك فتعين أن يكون للحال مقابلا لليد ثم ينقلب مقابلا للعتق عند
~~الأداء فقبله لا مقابلة فبقي اختلافا في قدر البدل لا غير لأن العبد لا
~~يدعي شيئا بل هو منكر لما يدعيه المولى من الزيادة، والقول قول المنكر.
# قال (وإذا اختلف الزوجان في متاع البيت إلخ) إذا اختلف الزوجان في متاع
~~البيت فما يصلح للرجال كالعمامة والقوس والدرع والمنطقة فهو للرجل، لأن
~~الظاهر شاهد له وما يصلح للنساء كالوقاية وهي المعجزة، وهي ما تشده المرأة
~~على استدارة رأسها كالعصابة، سميت بذلك لأنها تقي الخمار، كالملحفة فهي
~~للمرأة مع اليمين لشهادة الظاهر لها. قال الإمام التمرتاشي إلا إذا كان
~~الرجل
# PageV08P235
# صائغا وله أساور وخواتيم النساء والحلي والخلخال وأمثال ذلك، فحينئذ لا
~~يكون مثل هذه الأشياء لها، وكذلك إذا كانت المرأة تبيع ثياب الرجال (وما
~~يصلح لهما كالآنية) والذهب والفضة والأمتعة والعقار (فهو للرجل لأن المرأة
~~وما في يدها في يد الزوج، والقول في الدعاوى لصاحب اليد) بخلاف ما يختص بها
~~لأنه يعارض ظاهر الزوج باليد (ظاهر أقوى منه) وهو يد الاختصاص بالاستعمال،
~~فإن ما هو صالح للرجال فهو مستعمل للرجال، وما هو صالح للنساء فهو مستعمل
~~للنساء، فإذا وقع الاشتباه يرجح بالاستعمال. ويندفع بهذا ما إذا اختلف
~~العطار والإسكاف في آلات الأساكفة والعطارين وهي في أيديهما فإنها تكون
~~بينهما نصفين عند علمائنا، ولم يرجح بالاختصاص لأن المراد به ما هو
~~بالاستعمال لا بالشبه، ولم نشاهد استعمال الأساكفة والعطارين وشاهدنا كون
~~هذه الآلات في أيديهما على السواء فجعلناها بينهما نصفين (ولا فرق بين ما
~~إذا كان الاختلاف في حال قيام النكاح أو بعد الفرقة)
# (فإن مات أحدهما واختلف ورثته مع الآخر فما يصلح لهما فهو للباقي منهما)
~~أيهما كان (لأن اليد للحي دون الميت، وهذا الذي ذكرناه) يعني من حيث الجملة
~~لا التفصيل (قول أبي حنيفة) لأن المذكور من حيث التفصيل ليس بقوله خاصة،
~~فإن كون ما يصلح للرجال فهو للرجل وما يصلح للنساء فهو للمرأة ms1970 بالإجماع فلا
~~اختصاص
# PageV08P236
# له بذلك، وعلى هذا قوله (وقال أبو يوسف: يدفع إلى المرأة ما يجهز به
~~مثلها) معناه مما يصلح لها (والباقي للزوج مع يمينه لأن الظاهر أن المرأة
~~تأتي بالجهاز وهذا) ظاهر (أقوى) لجريان العادة بذلك فيبطل به ظاهر الزوج،
~~وأما في الباقي فلا معارض لظاهره فكان معتبرا (والطلاق والموت سواء لقيام
~~الورثة مقام مورثهم.
# وقال محمد: ما كان للرجال فهو للرجل؛ وما كان للنساء فهو للمرأة، وما
~~يصلح لهما فهو للرجل إن كان حيا أو لورثته) إن كان ميتا (لما قلنا لأبي
~~حنيفة) من الدليل وهو أن المرأة وما في يدها في يد الزوج لصاحب اليد، وهذا
~~بالنسبة إلى الحياة، وأما بالنسبة إلى الممات فقوله (والطلاق والموت سواء
~~لقيام الوارث مقام المورث، وإن كان أحدهما مملوكا فالمتاع للحر في حال
~~الحياة لأن الحر أقوى) لكون اليد يد نفسه من وجه ويد المملوك لغيره من وجه
~~وهو المولى والأقوى أولى، ولهذا قلنا في الحرين: فما يصلح للرجال فهو للرجل
~~لقوة يده فيه، وما يصلح للنساء فهو للمرأة لذلك (وللحي) منهما (بعد الممات)
~~حرا كان أو مملوكا، هكذا وقع في عامة نسخ
# PageV08P237
# شروح الجامع الصغير.
# وقال الإمام فخر الإسلام وشمس الأئمة وللحر بعد الممات، ثم قال شمس
~~الأئمة: وقع في بعض النسخ للحي منهما وهو سهو، والمصنف اختار اختيار
~~العامة، واستدل بقوله (لأنه لا يد للميت فخلت يد الحي عن المعارض، وهذا عند
~~أبي حنيفة، وقالا: العبد المأذون له في التجارة والمكاتب بمنزلة الحر لأن
~~لهما يدا معتبرة في الخصومات) ولهذا لو اختصم الحر والمكاتب في شيء في
~~أيديهما قضي به بينهما لاستوائهما في اليد، ولو كان في يد ثالث وأقاما
~~البينة استويا فيه، فكما لا يترجح الحر بالحرية في سائر الخصومات فكذلك في
~~متاع البيت. والجواب أن اليد على متاع البيت باعتبار السكنى فيه والحر في
~~السكنى أصل دون المملوك فلا تعارض بينهما.
# [فصل فيمن لا يكون خصما]
# أخر ذكر من لا يكون خصما عمن يكون خصما لأن ms1971 معرفة الملكات قبل معرفة
~~الأعدام. فإن قيل: الفصل مشتمل على ذكر من يكون خصما أيضا، قلت: نعم من حيث
~~الفرق لا من حيث القصد الأصلي. قال (وإن قال المدعى عليه هذا الشيء أودعنيه
~~إلخ) إذا ادعى عينا في يد رجل أنها ملكه فقال المدعى عليه هذا الشيء
~~أودعنيه فلان الغائب أو رهنه عندي أو غصبته منه
# PageV08P238
# أو آجرنيه أو أعارنيه وأقام على ذلك بينة فلا خصومة بينه وبين المدعي.
# وقال ابن شبرمة: لا تندفع وإن أقامها. وقال ابن أبي ليلى: تندفع بمجرد
~~الإقرار. وقال أبو يوسف: إن كان الرجل صالحا فالجواب كما قلنا من دفع
~~الخصومة وإن كان محتالا فكما قال ابن شبرمة: ثم إذا شهد الشهود فإما أن
~~يقولوا أودعه فلان يعرفونه باسمه ونسبه، أو رجل مجهول لا نعرفه، أو رجل
~~نعرفه بوجهه ولا نعرفه باسمه ونسبه، ففي الفصل الأول تقبل شهادتهم، وفي
~~الثاني لا تقبل بالاتفاق، والثالث كالثاني عند محمد وكالأول عند أبي حنيفة،
~~وهذه خمسة أقوال فلهذا لقبت المسألة بمخمسة كتاب الدعوى، وقيل لقبت بذلك
~~للوجوه الخمسة المذكورة آنفا. وجه ظاهر الرواية وهو المذكور أولا أن المدعى
~~عليه أثبت ببينة أن يده ليست يد خصومة، وكل من كان كذلك فهو ليس بخصم.
# ووجه قول ابن شبرمة أنه أثبت ببينة الملك للغائب، وإثبات الملك للغائب
~~بدون خصم متعذر إذ ليس لأحد ولاية إدخال شيء في ملك غيره بغير رضاه، ودفع
~~الخصومة بناء على إثبات الملك والبناء على المتعذر متعذر.
# والجواب أن مقتضى هذه البينة شيئان: ثبوت الملك للغائب ولا خصم فيه فلا
~~يثبت، ودفع الخصومة عن نفسه وهو خصم فيه؛ وبناء الثاني على الأول ممنوع
~~لانفكاكه عنه كالوكيل بنقل المرأة إلى زوجها إذا أقامت البينة على الطلاق
~~فإنها تقبل لقصر يد
# PageV08P239
# الوكيل عنها ولم يحكم بوقوع الطلاق ما لم يحضر الغائب كما مر. ولئن سلمنا
~~البناء لكن مقصود المدعى عليه بإقامة البينة ليس إثبات الملك للغائب إنما
~~مقصوده إثبات أن يده يد حفظ لا يد خصومة فيكون ذلك ms1972 ضمنيا ولا معتبر به.
# ووجه قول ابن أبي ليلى إن ذا اليد أقر بالملك لغيره والإقرار يوجب الحق
~~لنفسه فتبين أن يده يد حفظ فلا حاجة إلى البينة. والجواب أنه صار خصما
~~بظاهر يده وبإقراره، يريد أن يحول حقا مستحقا على نفسه فهو متهم في إقراره
~~فلا يصدق إلا بحجة، كما إذا ادعى تحول الدين.
# PageV08P240
# من ذمته إلى ذمة غيره بالحوالة فإنه لا يصدق إلا بحجة لا يقال: يلزم
~~إثبات إقرار نفسه ببينته. وهو غير معهود في الشرع لأنها لإثبات اليد
~~الحافظة التي أنكرها المدعي لا لإثبات الإقرار. ووجه قول أبي يوسف أن
~~المحتال من الناس قد يدفع ما أخذ من الناس سرا إلى مسافر يودعه إياه ويشهد
~~عليه الشهود علانية فيحتال لإبطال حق غيره، فإذا اتهمه القاضي به لا
~~يقبلها، وأما وجه الفصل الأول فلأنه شهادة قامت بمعلوم لمعلوم على معلوم
~~فوجب قبولها.
# وأما الفصل الثاني فله وجهان: أحدهما احتمال أن يكون المودع هو هذا
~~المدعي حيث لم يعرفوه. والثاني: أنه ما أحاله إلى معين يمكن للمدعي اتباعه،
~~فلو اندفعت الخصومة تضرر المدعي. وأما الفصل الثالث فوجه قول محمد فيه هذا
~~الوجه الثاني، وهو قوله ما أحاله إلى معين إلى آخره، فصار بمنزلة ما لو قال
~~أودعه رجل لا نعرفه، وهذا لأن المعرفة بالوجه ليست بمعرفة على ما روي عن
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - «أنه قال لرجل: أتعرف فلانا؟ قال نعم،
~~فقال: هل تعرف اسمه ونسبه؟ فقال لا، فقال: إذا لا تعرفه» ووجه قول أبي
~~حنيفة أن المدعى عليه أثبت بينة أن العين وصلت إليه من جهة غيره حيث عرف
~~الشهود بوجهه للعلم بيقين حينئذ أن المودع غير المدعى عليه، فإذا الشهادة
~~تفيد أن يده ليست بيد الخصومة وهو المقصود، والحديث يدل على نفي المعرفة
~~التامة وليس على ذي اليد تعريف خصم
# PageV08P241
# المدعي تعريفا تاما إنما عليه أن يثبت أنه ليس بخصم وقد أثبت (قوله
~~والمدعي هو الذي أضر بنفسه) جواب عن قول محمد: لو اندفعت الخصومة ms1973 لتضرر
~~المدعي.
# ووجهه أن الضرر اللاحق بالمدعي إنما لحقه من نفسه (حيث نسي خصمه) أو من
~~جهة شهود المدعى عليه وذلك لا يلزمه، وهذا الاختلاف إنما يكون إذا كانت
~~العين قائمة في يد المدعى عليه، وإليه أشار بقوله هذا الشيء أودعنيه، فإن
~~الإشارة الحسية لا تكون إلا إلى موجود في الخارج، وأما إذا هلكت فلا تندفع
~~الخصومة وإن أقاما البينة لأنها إذا كانت قائمة فذو اليد ينتصب خصما بظاهر
~~اليد لأنه دليل الملك إلا أنه يحتمل غيره فتندفع عنه الخصومة بالحجة الدالة
~~على المحتمل، وأما إذا هلكت فالدعوى تقع في الدين ومحله الذمة، فالمدعى
~~عليه ينتصب خصما للمدعي بذمته وبما أقام المدعى عليه من البينة على أن
~~العين كانت في يده وديعة لا يتبين أن ذمته كانت لغيره فلا تتحول عنه
~~الخصومة.
# قال (إن قال ابتعته من الغائب فهو خصم إلخ) وإذا قال المدعى عليه اشتريته
~~من فلان الغائب فهو خصم لأنه لما زعم أن يده يد ملك اعترف بكونه خصما، وإن
~~قال المدعي غصبت هذا العين مني أو سرقته مني وأقام ذو اليد البينة على
~~الوديعة لا تندفع الخصومة لأنه صار خصما بدعوى الفعل عليه ولهذا صحت الدعوى
~~على غير ذي اليد، وفعله لا يتردد بين أن يكون له ولغيره حتى يقال: إنه أثبت
~~بالبينة
# PageV08P242
# أن فعله فعل غيره بل فعله مقصور عليه، بخلاف دعوى الملك المطلق فإن ذا
~~اليد فيه خصم من حيث ظاهر اليد ولهذا لا تصح الدعوى على غير ذي اليد، ويده
~~مترددة بين أن يكون له فيكون خصما وبين أن يكون لغيره فلا يكون خصما،
~~وبإقامة البينة أثبت أن يده لغيره فلا يكون خصما،
# وإن قال المدعي سرق مني وأقام ذو اليد البينة على أن فلانا أودعه لم
~~تندفع الخصومة عند أبي حنيفة وأبي يوسف وهو استحسان.
# وقال محمد: تندفع لأنه لم يدع الفعل عليه فصار كما لو قال غصب مني على ما
~~لم يسم
# PageV08P243
# فاعله، ولهما أن ذكر الفعل يستدعي الفعل ألبتة، والظاهر أنه ms1974 هو الذي في
~~يده إلا أنه لم يعينه درءا للحد عنه شفقة عليه. فإن قيل: إذا لم تندفع
~~الخصومة فربما يقضى بالعين عليه وفي ذلك جعله سارقا فما وجه الدرء حينئذ؟
~~أجيب بأن وجهه أنه إذا جعل خصما وقضي عليه بتسليم العين إلى المدعي إن ظهر
~~سرقته بعد ذلك بيقين لم تقطع يده لظهور سرقته بعد وصول المسروق إلى المالك،
~~ولو لم يجعله سارقا اندفع الخصومة عنه ولم يقض بالعين للمدعي، فمتى ظهرت
~~سرقته بعد ذلك بيقين قطعت يده لظهورها قبل أن تصل العين إلى المالك، فكأن
~~في جعله سارقا احتيالا للدرء، بخلاف ما إذا قال غصبت لأنه لا حد فيه فلا
~~يحترز في كشفه،
# وإن قال المدعي ابتعته من فلان وصاحب اليد قال أودعنيه فلان ذلك أسقط
~~الخصومة من غير بينة لتوافقها على أن أصل الملك فيه لغيره فيكون وصوله إلى
~~ذي اليد من جهته فلم تكن يده يد خصومة إلا أن يقيم المدعي البينة أن فلانا
~~وكله بقبضه لأنه أثبت ببينته أنه أحق بإمساكه.
# PageV08P244
### | [باب ما يدعيه الرجلان]
# لما فرغ من ذكر حكم الواحد من المدعيين شرع في بيان حكم الاثنين لأن
~~الواحد قبل الاثنين (قال: وإن ادعى اثنان عينا في يد ثالث كل واحد منهما
~~يزعم أنها له وأقاما البينة على ذلك قضي بها بينهما. وقال الشافعي في قول:
~~تهاترتا) أي تساقطتا من الهتر بكسر الهاء وهو السقط من الكلام والخطأ فيه
~~(وفي قول: يقرع بينهما لأن إحدى البينتين كاذبة بيقين لاستحالة اجتماع
~~الملكين في كل العين وفي حالة واحدة) والتمييز متعذر فيمتنع العمل بكل واحد
~~منهما، أو يصار إلى القرعة لأنه - صلى الله عليه وسلم - أقرع فيه. وروى
~~سعيد بن المسيب «أن رجلين تنازعا في أمة بين يدي رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وأقاما البينة، فأقرع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بينهما
~~فقال: اللهم إنك تقضي بين عبادك بالحق، ثم قضى بها لمن خرجت قرعته» ولنا
~~حديث تميم بن طرفة الطائي «أن رجلين تنازعا ms1975 في عين بين يدي رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - وأقاما البينة فقضى به رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~بينهما نصفين» وعن أبي الدرداء - رضي الله عنه - «أن رجلين اختصما بين يدي
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - في شيء
# PageV08P245
# وأقاما البينة فقال - عليه الصلاة والسلام -: ما أحوجكما إلى سلسلة
~~كسلسلة بني إسرائيل، كان داود - عليه السلام - إذا جلس لفصل القضاء نزلت
~~سلسلة من السماء بعنق الظالم، ثم قضى به رسولنا - عليه الصلاة والسلام -
~~بينهما نصفين» والجواب عن حديث القرعة أنه كان في الابتداء وقت إباحة
~~القمار ثم انتسخ بحرمة القمار، لأن تعيين المستحق بمنزلة الاستحقاق في
~~إيجاب الحق لمن خرجت له، فكما أن تعليق الاستحقاق بخروج القرعة قمار فكذلك
~~تعيين المستحق، ولا نسلم كذب أحدهما بيقين لأن المطلق للشهادة في حق كل
~~واحد منهما محتمل الوجود، فإن صحة أداء الشهادة لا تعتمد وجود الملك حقيقة
~~لأن ذلك غيب لا يطلع عليه العباد،
# PageV08P246
# فجاز أن يكون أحدهما اعتمد سبب الملك بأن رآه يشتري فشهد على ذلك، والآخر
~~اعتمد اليد فشهد على ذلك فكانت الشهادتان صحيحتين فيجب العمل بهما ما أمكن،
~~وقد أمكن بالتصنيف بينهما لكون المحل قابلا وتساويهما في سبب الاستحقاق
# (قال فإن ادعى كل واحد منهما نكاح امرأة إلخ) دعوى نكاح المرأة إلى
~~رجلين، إما أن تكون متعاقبة أو لا، فإن كان الثاني فلا بينة
# PageV08P247
# لهما. فالمرأة إما أن تقدم لأحدهما أو لا، فإن أقرت فهي امرأته
~~لتصادقهما، وإن لم تقر لم يقض لواحد، وإن كان ثم بينة فمن أقام البينة فهي
~~امرأته وإن أقرت لغيره لأن البينة أقوى من الإقرار، وإن أقاماها، فإما أن
~~تكون في بيت أحدهما أو دخل بها أو لا؟ فإن كان ذلك فهي امرأته، لأن النقل
~~إلى بيته أو الدخول بها دليل سبق تاريخ عقده، إلا أن يقيم الخارج بينة على
~~سبق نكاحه فإنها تقبل، لأن الصريح أولى من الدلالة، وإن لم يكن ذلك فمن
~~أثبت سبق التاريخ فهي امرأته، لأن الثابت بالبينة ms1976 كالثابت عيانا، وإن لم
~~يذكر تاريخا لم يقض بواحدة منهما لتعذر العمل بهما لعدم قبول المحل
~~للاشتراك، ويرجع إلى تصديق المرأة لأحدهما، فأيهما أقرت له أنه تزوجها قبل
~~الآخر فهي امرأته، لأن النكاح مما يحكم به بتصادق الزوجين.
# ولقائل أن يقول: قوله فصاحب الوقت الأول أولى ليس بجلي لأنه إنما يكون
~~أولى إذا كان الثاني بعده بمدة لا تحتمل انقضاء العدة فيها، أما إذا احتملت
~~ذلك فيتساويان لجواز أن الأول طلقها فتزوج بها الثاني.
# والجواب أن ذلك إنما يعتبر إذا كان دعوى النكاح بعد طلاق الأول وليس
~~الكلام في ذلك، وأيضا قد ذكرنا آنفا أن الثابت بالبينة كالثابت عيانا، ولو
~~عاينا تقدم الأول حكمنا به
# PageV08P248
# فكذا إذا ثبت بالبينة وإن كان الأول، فإذا انفرد أحدهما والمرأة تجحد
~~فأقام البينة وقضى له بها ثم ادعى الآخر وأقامها على مثل ذلك لا يحكم بها
~~لأن القضاء الأول قد صح ومضى فلا ينقض بما دونه، إلا أن يؤقت شهود المدعي
~~الثاني وقتا سابقا فيقضى له لأنه ظهر الخطأ في الأول بيقين (قوله وكذا إذا
~~كانت المرأة في يد الزوج) مر بيانه.
# قال (ولو ادعى اثنان كل واحد منهما أنه اشترى منه هذا العبد إلخ) عبد في
~~يد رجل ادعى اثنان كل واحد منهما أنه اشترى منه هذا العبد. قال المصنف
~~(معناه من صاحب اليد) احتراز عما سيأتي بعد هذه المسألة (وأقاما) على ذلك
~~(بينة) من غير تأقيت
# PageV08P249
# فكل واحد منهما بالخيار، إن شاء أخذ نصف العبد بنصف الثمن) الذي شهدت به
~~بينته ورجع على البائع بنصف ثمنه إن كان قد نقده لاستوائهما في الدعوى
~~والحجة كما لو كان دعواهما في الملك المطلق وأقاما البينة (وإن شاء ترك)
~~لأن شرط العقد الذي يدعيه وهو اتحاد الصفقة قد تغير عليه (فلعل رغبته في
~~تملك الكل) ولم يحصل (فيرده ويأخذ كل الثمن) فإن قيل: كذب إحدى البيتين
~~متيقن لاستحالة توارد العقدين على عين واحدة كملا في وقت واحد، فينبغي أن
~~تبطل البينتان أجيب بأنهم لم يشهدوا ms1977 بكونهما في وقت واحد، بل شهدوا بنفس
~~العقد فجاز أن يكون كل منهم اعتمد سببا في وقت أطلق له الشهادة به
# PageV08P250
# فإن قضى القاضي به بينهما نصفين فقال أحدهما لا أختار لم يكن للآخر أن
~~يأخذ جميعه لأنه صار مقضيا عليه بالنصف فانفسخ العقد فيه) والعقد متى انفسخ
~~بقضاء القاضي لا يعود إلا بتجدد ولا يوجد.
# فإن قيل هو مدع فكيف يكون مقضيا عليه؟ أجاب بقوله (وهذا لأنه خصم فيه) أي
~~في النصف المقضي به (لظهور استحقاقه بالبينة لولا بينة صاحبة، بخلاف ما لو
~~قال ذلك قبل تخيير القاضي) وهو القضاء عليه حيث كان له أن يأخذ الجميع لأنه
~~يدعي الكل والحجة قامت به ولم يفسخ سببه وزال المانع وهو مزاحمة الآخر
~~(قوله حيث يكون له أن يأخذ الجميع) يشير إلى أن الخيار باق.
# وذكر بعض الشارحين نقلا عن مبسوط شيخ الإسلام خواهر زاده أنه لا خيار له
~~وهو الظاهر، ولو ذكر كل واحد منهما تاريخا فهو للأول منهما لأنه أثبت
~~الشراء في زمان لا ينازعه فيه أحد فاندفع الآخر به، ولو وقتت إحداهما دون
~~الأخرى فهو لصاحب الوقت لثبوت ملكه في ذلك الوقت مع
# PageV08P251
# احتمال الآخر أن يكون قبله أو بعده فلا يقضى له بالشك ولو لم يذكرا
~~تاريخا لكنه في يد أحدهما فهو أولى (لأن تمكنه من قبضه يدل على سبق شرائه)
~~وتحقيق ذلك يتوقف على مقدمتين: إحداهما أن الحادث يضاف إلى أقرب الأوقات،
~~والثانية أن " ما " مع البعد بعدية
# PageV08P252
# زمانية فهو بعد.
# فإذا عرف هذا فقبض القابض وشراء غيره حادثان فيضافان إلى أقرب الأوقات
~~فيحكم بثبوتهما في الحال، وقبض القابض مبني على شرائه ومتأخر عنه ظاهرا
~~فكان بعد شرائه، ويلزم من ذلك أن يكون شراء غير القابض بعد شراء القابض
~~فكان شراؤه أقدم تاريخا، وقد تقدم أن التاريخ المتقدم أولى (ولأنهما استويا
~~في الإثبات) وبينة غير القابض قد تكون مما ينقض اليد وقد لا تكون (فلا تنقض
~~اليد الثابتة بالشك) وطولب بالفرق بين هذه وبين ما إذا ms1978 ادعيا الشراء من
~~اثنين وأقاما البينة وأحدهما قابض فإن الخارج هناك أولى.
# والجواب أن كل واحد من المدعيين ثمة يحتاج إلى إثبات الملك لبائعه أولا.
# فاجتمع في حق البائعين بينة الخارج وذي اليد فكان بينة الخارج أولى
~~وهاهنا ليس كذلك (وكذا إذا ذكر الآخر) يعني بينة الخارج (وقتا) فذو اليد
~~أولى، لأن بذكر الوقت لا يزول احتمال سبق في ذي اليد (وقوله لما بينا)
~~إشارة إلى قوله لأن تمكنه من قبضه يدل على
# PageV08P253
# سبق شرائه (إلا أن يشهد شهود الخارج أن شراءه كان قبل شراء صاحب اليد)
~~فإنه تنقض بها اليد (لأن الصريح يفوق الدلالة) ،
# (وإذا ادعى أحدهما شراء والآخر هبة وقبضا) قال المصنف (معناه من واحد)
~~احترازا عما إذا كان ذلك من اثنين كما سيجيء (وأقاما بينة ولا تاريخ معهما
~~فالشراء أولى) لأنه (لكونه معاينة من الجانبين) كان أقوى، ولأن الشراء يثبت
~~الملك بنفسه
# PageV08P254
# والهبة لا تثبته إلا بالقبض فكان الشراء والهبة ثابتين معا، والشراء يثبت
~~الملك دون الهبة لتوقفها على القبض، وكذا إذا ادعى أحدهما الشراء والآخر
~~الصدقة والقبض.
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى ما ذكر من الوجهين في أن الشراء أقوى (وإذا
~~ادعى أحدهما هبة وقبضا والآخر صدقة وقبضا فهما سواء، ويقضى به بينهما
~~لاستوائهما في وجه التبرع) فإن قيل: لا نسلم التساوي فإن الصدقة لازمة لا
~~تقبل الرجوع دون الهبة.
# أجاب بقوله ولا ترجيح باللزوم.
# وتقريره أن الترجيح باللزوم ترجيح بما يرجع إلى المآل: أي بما يظهر أثره
~~في ثاني الحال، إذ اللزوم عبارة عن عدم صحة الرجوع في المستقبل ولا ترجيح
~~بما يرجع إلى المآل لأن الترجيح إنما يكون بمعنى قائم في الحال (وهذا) أي
~~الحكم بالتنصيف بينهما (فيما لا يحتمل القسمة) كالحمام والرحى صحيح (وكذا
~~فيما يحتملها) كالدار والبستان (عند البعض) لأن كل واحد منهما أثبت قبضه في
~~الكل، ثم الشيوع بعد ذلك طارئ وهذا لا يمنع صحة الهبة فالصدقة (وعند البعض
~~لا يصح) ولا يقضى لهما بشيء (لأنه تنفيذ الهبة في الشائع فصار ms1979 كإقامة
~~البينتين على الارتهان) قيل هذا قول أبي حنيفة، أما عند أبي يوسف ومحمد
~~فينبغي أن يقضى لكل واحد منهما بالنصف على قياس هبة إيراد الدار لرجلين.
# والأصح أنه لا يصح في قولهم جميعا، لأنا لو قضينا لكل واحد منهما بالنصف
~~فإنما نقضي له بالعقد
# PageV08P255
# الذي شهد به شهوده، وعن اختلاف العقدين لا تجوز الهبة لرجلين عندهم
~~جميعا، وإنما يثبت الملك بقضاء القاضي وتمكن الشيوع في الملك المستفاد
~~بالهبة مانع صحتها.
# وقال (وإذا ادعى أحدهما الشراء إلخ) إذا ادعى أحدهما الشراء وادعت امرأته
~~أنه تزوجها عليه وأقاما البينة ولم يؤرخا أو أرخا وتاريخهما على السواء
~~يقضى بالعبد بينهما لاستوائهما في القوة، فإن كل واحد منهما عقد معاوضة
~~ويثبت الملك بنفسه، وللمرأة على زوجها نصف القيمة، ويرجع المشتري عليه بنصف
~~الثمن إذا كان نقده إياه، وهذا عند أبي يوسف.
# وقال محمد: الشراء أولى، لأن العمل بالبينات مهما أمكن واجب لكونها حجة
~~من حجج الشرع، فإن قدمنا النكاح بطل العمل بها لأن الشراء بعده يبطل إذا لم
~~تجز المرأة، وإن قدمنا الشراء صح العمل بها لأن التزويج على ملك الغير صحيح
~~والتسمية صحيحة، وتجب القيمة إن لم يجز صاحبه فتعين تقدمه ووجب لها على
~~الزوج القيمة.
# وذكر في الأسرار جواب أبي يوسف عما قاله محمد أن المقصود من ذكر السبب
~~ملك العين والنكاح إذا تأخر لم يوجب ملك المسمى
# PageV08P256
# كما إذا تأخر الشراء فهما سواء في حق ملك العين
# (وإذا ادعى أحدهما رهنا وقبضا والآخر هبة وقبضا وأقاماها فالرهن أولى،
~~وهذا استحسان. وفي القياس: الهبة أولى لأنها تثبت الملك والرهن لا يثبته)
# فكانت بينة الهبة أكثر إثباتا فهي أولى (وجه الاستحسان) أن المقبوض بحكم
~~الرهن مضمون وبحكم الهبة غير مضمون، وعقد الضمان أقوى من عقد التبرع، ولا
~~ترد الهبة بشرط العوض فإنها أولى من الرهن لأنها بيع انتهاء والبيع أولى من
~~الرهن، لأن البيع عقد ضمان يثبت الملك صورة ومعنى، والرهن لا يثبته إلا عند
~~الهلاك معنى لا صورة
# (وإن أقام الخارجان ms1980 البينة على الملك المطلق والتاريخ، فصاحب التاريخ
~~الأقدم أولى لأنه أثبت أنه أول المالكين) وكل من هو كذلك لا يتلقى الملك
~~إلا من جهته، والفرض أن الآخر لم يتلق منه، وهذا قول
# PageV08P257
# أبي حنيفة وأبي يوسف آخرا وقول محمد أولا.
# ثم قال محمد: يقضى بينهما ولا يكون للتاريخ عبرة، وإن أرخ أحدهما دون
~~الآخر ففي النوادر عن أبي حنيفة أنه يقضى بينهما لأنه لا عبرة للتاريخ عنده
~~حالة الانفراد في دعوى الملك المطلق في أصح الروايات.
# وعلى قول أبي يوسف يقضى لمن أرخ، وعلى قول محمد يقضى لمن لم يؤرخ لأنه
~~يدعي أولية الملك وسيأتيك تمام بيانه إن شاء الله تعالى
# (ولو ادعيا الشراء من واحد وأقاماها ولم يؤرخا أو أرخا وتاريخهما على
~~السواء قضي به بينهما، وإن أرخا تاريخين متفاوتين فالأول أولى لما بينا)
~~أنه أثبته في وقت لا منازع له فيه فكان استحقاقه ثابتا من ذلك الوقت وأن
~~الآخر اشتراه من غير مالك باطلا.
# قيل لا تفاوت فيما ذكر في الكتاب من الحكم بين أن يكون البائع واحدا أو
~~اثنين، وإنما التفاوت بينهما إذا أقتت إحداهما دون الأخرى على ما سيذكر
~~بعيد هذا.
# وقوله (معناه من غير صاحب اليد) ليس فيه زيادة فائدة، فإنه لا تفاوت في
~~سائر الأحكام بين أن يكون ذلك الواحد ذا اليد أو غيره، فإنه كان في
~~الذخيرة: دار في يد رجل
# PageV08P258
# ادعاها رجلان كل واحد منهما يدعي أنه اشتراها من صاحب اليد بكذا ورتب
~~عليه الأحكام (وإن أقام كل واحد منهما البينة على الشراء من آخر) كأن أقام
~~أحدهما على الشراء من زيد مثلا وآخر على الشراء من عمرو (وذكرا تاريخا
~~واحدا فهما سواء
# PageV08P259
# لأنهما يثبتان الملك لبائعيهما فيصير كأنهما حضرا) وادعيا وأرخا تاريخا
~~واحدا (ثم يخير كل واحد منهما كما ذكرنا من قبل) أن كل واحد منهما بالخيار،
~~إن شاء أخذ نصف العبد بنصف الثمن وإن شاء ترك (ولو أقتت إحداهما دون الأخرى
~~قضي بينهما نصفين لأن توقيت إحداهما لا يدل على ms1981 تقدم الملك لجواز أن يكون
~~الآخر أقدم، بخلاف ما إذا كان البائع واحدا لأنهما اتفقا على أن الملك لا
~~يتلقى إلا من جهته. فإذا أثبت أحدهما تاريخا يحكم به) لأن الثابت بالبينة
~~كالثابت عيانا، ولو عاينا بيده الملك حكمنا به.
# فكذا إذا ثبت بالبينة إلا إذا تبين أنه تقدم عليه شراء غيره.
# ولقائل أن يقول: حاصل الفرق بين المسألتين ما ذكر من قوله لأنهما اتفقا
~~على أن الملك لا يتلقى إلا من جهته.
# وأما الباقي فمشترك بين المسألتين، وذلك لا مدخل له في الفرق لجواز أن
~~يقال: من ثبت له الملك بالبينة فهو كمن ثبت له عيانا فيحكم به، إلا إذا
~~تبين تقدم شراء غيره، والجواب أن لذلك مدخلا
# PageV08P260
# في الفرق، لأن البائع إن كان واحدا كان التعاقب ضروريا، وقد ثبت لأحدهما
~~بالبينة ملك في وقت وملك غيره مشكوك إن تأخر لم يضر، وإن تقدم ملك فتعارضا
~~فيرجح بالوقت.
# وأما إذا كان متعددا فكما جاز أن يقعا متعاقبين جاز أن يقعا معا، وفي ذلك
# PageV08P261
# تعارض أيضا، فضعف قوة الوقت عن الترجيح لتضاعف التعارض
# (ولو ادعى رجل الشراء من رجل وآخر الهبة والقبض من آخر والثالث الميراث
~~من أبيه والرابع الصدقة والقبض من آخر وأقاموا البينة على ذلك قضي به بينهم
~~أرباعا، لأنهم يتلقون الملك من باعتهم فيجعل كأنهم حضروا وأقاموا البينة
~~على الملك المطلق) ولطلاق الباعة بطريق التغليب لأن البائع واحد من
~~المملكين فكان المراد ممن مملكيهم.
# قال (وإن أقام الخارج البينة على ملك مؤرخ إلخ) وإن أقام الخارج البينة
~~على ملك مؤرخ وصاحب اليد على ملك أقدم تاريخا فذو اليد أولى عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف، وهو رواية عن محمد.
# وعنه أنه لا تقبل بينة ذي اليد رجع إليه محمد.
# روى ابن سماعة عنه أنه رجع عن هذا القول وهو أن بينة ذي اليد إذا كانت
~~أقدم تاريخا كانت أولى من بينة الخارج وقال: لا أقبل من ذي اليد بينة على
~~تاريخ وغيره إلا للنتاج، لأن النتاج دليل على ms1982 أولية الملك دون التاريخ، لأن
~~البينتين قامتا على مطلق الملك ولم يتعرضا لجهة الملك فكان التقدم والتأخر
~~سواء، بخلاف ما إذا قامتا بالتاريخ على الشراء وإحداهما أسبق من
# PageV08P262
# الأخرى، فإن الأسبق أولى سواء كان البائع واحدا أو اثنين (ولهما أن
~~البينة مع التاريخ متضمنة معنى الدفع، فإن الملك إذا ثبت لشخص في وقت
~~فثبوته لغيره بعده لا يكون إلا بالتلقي من جهته وبينة ذي اليد على الدفع
~~مقبولة) فإن من ادعى على ذي اليد عينا وأنكر ذو اليد ذلك وأقام البينة أنه
~~اشتراه منه تندفع الخصومة، وقد مر قبل هذا قبول بينة ذي اليد في أن العين
~~في يده وديعة حتى تندفع عنه دعوى المدعى عنه إقامة البينة.
# ولما قبلت بينة ذي اليد على الدفع صارت هاهنا بينته بذكر التاريخ الأقدم
~~متضمنة دفع بينة الخارج على معنى أنها لا تصح إلا بعد إثبات التلقي من قبله
~~فتقبل لكونها للدفع (وعلى هذا الخلاف لو كانت الدار في أيديهما) كان صاحب
~~الوقت الأول أولى في قول أبي حنيفة وأبي يوسف، وفي قول محمد لا معتبر
~~بالوقت (لما بينا) من الدليل في الجانبين (ولو أقام الخارج وذو اليد البينة
~~على مطلق الملك ووقتت إحداهما دون الأخرى فعلى قول أبي حنيفة ومحمد الخارج
~~أولى. وقال أبو يوسف وهو رواية عن أبي حنيفة: صاحب الوقت أولى لأنه أقدم،
~~وصار كما في دعوى الشراء إذا أرخت إحداهما كان صاحب التاريخ أولى)
# وقد مر (ولهما أن بينة ذي اليد إنما تقبل إذا.
# PageV08P263
# تضمنت معنى)
# الدفع لما مر (ولا دفع هاهنا) لأنه إنما يكون إذا تعين التلقي من جهته،
~~وهاهنا وقع الشك في ذلك لأن بذكر تاريخ إحداهما لم يحصل اليقين بأن الآخر
~~تلقاه من جهته لإمكان أن الأخرى لو وقتت كان أقدم تاريخا، بخلاف ما إذا
~~أرخا وكان تاريخ ذي اليد أقدم كما تقدم (وعلى هذا إذا كانت الدار بأيديهما)
~~فأقام أحدهما بينة على ملك مؤرخ والآخر على مطلق الملك فإنه يسقط التاريخ
~~عندهما خلافا لأبي يوسف، ms1983 قيل: الاستدلال بقوله إن بينة ذي اليد إنما تقبل
~~لتضمنه معنى الدفع لا يستقيم لمحمد، لأنه لم يقل بذلك وإلا لزمه المسألة
~~الأولى.
# وأجيب بأن ذلك يجوز أن يكون على قوله الأول (ولو كانت) العين (في يد ثالث
# PageV08P264
# والمسألة بحالها) أي وقتت بينة أحد الخارجين في الملك المطلق دون الأخرى
~~(فهما سواء) يقضى بينهما نصفين (عند أبي حنيفة. وقال أبو يوسف: الذي وقت
~~أولى. وقال محمد: الذي أطلق أولى لأن الإطلاق دعوى أولية الملك بدليل
~~استحقاق الزوائد)
# المتصلة كالسمن والمنفصلة كالأكساب فكان ملكا للأصل، وملك الأصل أولى من
~~التاريخ (لأبي يوسف أن التاريخ يوجب الملك في ذلك الوقت بيقين، والإطلاق
~~يحتمل غير الأولية والترجيح بالتيقن. ولأبي حنيفة أن التاريخ يضامه)
# أي يزاحمه (احتمال عدم التقدم) لأن الذي لم يؤرخ سابق على المؤرخ من حيث
~~إن دعوى الملك المطلق دعوى أولية الملك حكما ولا حق من حيث إن دعوى الملك
~~المطلق يحتمل التملك من جهة المدعى عليه بعد تاريخ المؤرخ، ولذا كان غير
~~المؤرخ سابقا من وجه لاحقا من وجه كان المؤرخ أيضا كذلك فاستويا في السبق
~~واللحوق فيجعل كأنهما ملكا معا وعند ذلك لا يمكن اعتبار معنى التاريخ فهو
~~معنى قولنا إن دعوى التاريخ حالة الانفراد ساقط الاعتبار (قوله بخلاف
~~الشراء) جواب عن قول أبي يوسف، ومعناه أنهما لما اتفقا على الشراء اتفقا
~~على الحدوث، ولا بد للحدوث من التاريخ فيضاف إلى أقرب الأوقات ويترجح جانب
~~صاحب التاريخ.
# قال (وإن أقام الخارج وصاحب اليد إلخ) وإن أقام كل واحد من الخارج وصاحب
~~اليد (بينة بالنتاج فذو اليد أولى) وهو
# PageV08P265
# استحسان.
# وفي القياس الخارج أولى، وبه أخذ ابن أبي ليلى لأن بينة الخارج أكثر
~~استحقاقا من بينة ذي اليد لأن الخارج يثبت بها أولية الملك بالنتاج،
~~واستحقاق الملك الثابت لذي اليد بظاهر يده، وذو اليد لا يثبت بها استحقاق
~~الملك الثابت للخارج بوجه ما.
# ووجه الاستحسان أن بينة ذي اليد قامت على ما لا تدل عليه اليد وهو
~~الأولية بالنتاج كبينة ms1984 الخارج (فاستويا وترجحت بينة ذي اليد باليد فيقضى
~~له) سواء كان ذلك قبل القضاء بها للخارج أو بعده، أما قبله فظاهر، وأما
~~بعده فلأن ذا اليد لم يصر مقضيا عليه لأن بينته في نفس الأمر دافعة لبينة
~~الخارج لأن النتاج لا يتكرر، فإذا ظهرت بينة دافعة تبين أن الحكم لم يكن
~~مستندا إلى حجة فلا يكون معتبرا.
# واعلم أن بينة ذي اليد إنما تترجح على بينة الخارج إذا لم يدع الخارج على
~~ذي اليد فعلا نحو الغصب أو الوديعة أو الإجارة أو الرهن، وأما إذا ادعى ذلك
~~فبينة الخارج أولى لأن ذا اليد يثبت ببينته ما هو ثابت بظاهر يده
# PageV08P266
# من وجه وهو أصل الملك والخارج يثبت الفعل وهو غير ثابت أصلا فكان أكثر
~~إثباتا فهي أولى (قوله وهذا) أي ما ذكرنا من القضاء لذي اليد (هو الصحيح)
~~وإليه ذهب عامة المشايخ (خلافا لما يقوله عيسى بن أبان إنه تتهاتر البينتان
~~ويترك في يد ذي اليد لا على طريق القضاء) لأن القاضي يتيقن كذب أحد
~~الفريقين لأن نتاج دابة من دابتين غير متصور كمسألة كوفة ومكة.
# ووجه صحة ذلك أن محمدا ذكر في خارجين أقاما البينة على النتاج أنه يقضى
~~به بينهما نصفين ولو كان الطريق ما قاله يترك في يد ذي اليد.
# والجواب عن قوله: القاضي يتيقن بكذب أحد الفريقين ما ذكرنا في شهادة
~~الفريقين على الملكين، لأن كل واحد منهما اعتمد سببا ظاهرا مطلقا لأداء
~~الشهادة بناء على أن الشهادة على النتاج ليست بمعاينة للانفصال من الأم بل
~~برؤية الفصيل يتبع الناقة والفائدة تظهر
# PageV08P267
# في التحليف؛ فعند العامة لا يحلف ذو اليد للخارج، وعنده يستحلف
# (لو تلقى كل واحد) من الخارج وذي اليد (الملك من رجل) فكان هناك بائعان
~~(وأقام البينة على النتاج عند من تلقى منه فهو بمنزلة إقامتها على النتاج
~~في يد نفسه) فيقضى به لذي اليد كأن البائعين قد حضرا وأقاما على ذلك بينة
~~فإنه يقضى ثمة لصاحب اليد كذلك هاهنا (ولو أقام أحدهما البينة ms1985 على الملك
~~والآخر على النتاج فصاحب النتاج أولى) خارجا كان أو ذا يد (لأن بينته قامت
~~على أولية الملك فلا يثبت للآخر إلا بالتلقي من جهته، وكذا إذا كانت الدعوى
~~بين خارجين فبينة النتاج أولى لما ذكرنا) أنها تدل على أولية الملك فلا
~~يثبت التلقي للآخر إلا من جهته (ولو قضي بالنتاج لذي اليد ثم أقام الثالث
~~البينة على النتاج يقضى له إلا أن يعيدها ذو اليد لأن الثالث لم يصر مقضيا
~~عليه بتلك القضية) لأن المقضي به الملك وثبوت الملك بالبينة في حق شخص لا
~~يقتضي ثبوته في حق آخر، فإن أعاد ذو اليد بينته قضي له
# PageV08P268
# بها تقديما لبينة ذي اليد على بينة الخارج في النتاج، وإن لم يعد يقضى
~~بها للثالث (وكذا المقضي عليه بالملك المطلق إذا أقام البينة على النتاج
~~تقبل وينقض القضاء لأنه بمنزلة النص) في دلالته على الأولية قطعا فكان
~~القضاء واقعا على خلافه كالقضاء الواقع عن خلاف النص، وهذا استحسان، وفي
~~القياس لا تقبل بينته لصيرورته مقضيا عليه بالملك.
# وجوابه أنه لم يصر مقضيا عليه لأن بإقامة البينة على النتاج تبين أن
~~الدفع لبينة المدعي كان موجودا والقضاء كان خطأ فأنى يكون مقضيا عليه.
# فإن قيل: القضاء ببينة الخارج مع بينة ذي اليد على النتاج مجتهد فيه، فإن
~~ابن أبي ليلى يرجح بينة الخارج فينبغي أن لا ينقض قضاء القاضي لمصادفته
~~موضع الاجتهاد.
# أجيب بأن قضاءه إنما يكون عن اجتهاد إذا كانت بينة ذي اليد قائمة عنده
~~وقت القضاء فيرجح باجتهاده بينة الخارج عليها، وهذه البينة ما كانت قائمة
~~عنده حال القضاء فلم يكن عن اجتهاد بل كان لعدم ما يدفع البينة من ذي اليد،
~~فإذا أقاما ما تدفع به انتقض القضاء الأول.
# قال (وكذلك النسج في الثياب التي لا تنسج إلا مرة إلخ)
# PageV08P269
# قد تقدم أن القياس ما ذهب إليه ابن أبي ليلى أن بينة الخارج أولى في
~~النتاج من بينة ذي اليد، وما ذهبا إليه استحسان ترك به القياس بما روى ms1986 جابر
~~- رضي الله عنه - «أن رجلا ادعى ناقة في يد رجل وأقام البينة أنها ناقته
~~نتجها وأقام ذو اليد البينة أنها ناقته نتجها، فقضى رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - بها للذي هي في يده» فلا يلحق بالنتاج إلا ما كان في معناه من
~~كل وجه، فما لا يتكرر من أسباب الملك إذا دعاه به كان كدعوى النتاج، كما
~~إذا ادعت غزل قطن أنه ملكها غزلته بيدها، وكما إذا ادعى رجل ثوبا أنه ملكه
~~نسجه وهو مما لا يتكرر نسجه، أو ادعى لبنا أنه ملكه حلبه من شاته، أو ادعى
~~جبنا أنه ملكه صنعه، في ملكه، أو لبدا بأنه صنعه، أو مرعزيا وهي كالصوف تحت
~~شعر العنز، أو صوفا مجزوزا بأنه ملكه جزه من شاته وأقام على ذلك بينة فادعى
~~ذو اليد مثل ذلك وأقام عليه بينة، فإنه يقضى بذلك لذي اليد لأنه في معنى
~~النتاج من كل وجه فيلحق به بدلالة النص، وما تكرر من ذلك قضي به للخارج؛
~~فالخز وهو اسم دابة ثم سمي الثوب المتخذ من وبره خزا، قيل هو ينسج فإذا بلي
~~يغزل مرة أخرى وينسج، فإذا ادعى ثوبا أنه ملكه من خزه، أو ادعى دارا أنها
~~ملكه بناها بماله، أو ادعى غرسا أنه ملكه غرسه، أو ادعى حنطة أنها ملكه
~~زرعها أو حبا آخر من الحبوب وأقام على ذلك بينة وادعى ذو اليد مثل ذلك
~~وأقام عليه بينة قضي به
# PageV08P270
# للخارج لأنها ليست في معنى النتاج لتكررها، أما الخز فلما نقلناه، وأما
~~في الباقية فإن البناء يكون مرة بعد أخرى، وكذلك الغرس والحنطة والحبوب
~~تزرع ثم يغربل التراب فتميز الحبوب ثم تزرع ثانية، وإذا لم يكن في معناه لا
~~يلحق به (فإن أشكل) شيء لا يتيقن بالتكرار وعدمه فيه (يرجع إلى) العدول من
~~(أهل الخبرة) ويبنى الحكم عليه.
# قال الله تعالى {فاسألوا أهل الذكر إن كنتم لا تعلمون} [النحل: 43] (فإن
~~أشكل) على أهل الخبرة قضي به للخارج لأن القضاء ببينته هو الأصل والعدول
~~(كان بخير ms1987 النتاج)
# PageV08P271
# كما روينا (وإذا لم يعلم يرجع إلى الأصل)
# . وقال: (وإذا أقام الخارج البينة على الملك إلخ) وإذا أقام الخارج
~~البينة على الملك وذو اليد على الشراء منه فذو اليد أولى، لأن الخارج إن
~~كان يدعي أولية الملك فذو اليد تلقى منه، ولا تنافي في هذا فصار كما لو أقر
~~ذو اليد بالملك للخارج ثم ادعى الشراء منه
# (قال: وإن أقام الخارج البينة أنه اشتراها من ذي اليد وأقامها ذو اليد
~~أنه اشتراها من الخارج ولا تاريخ معهما تهاترتا وتركت الدار في يد ذي اليد)
~~قال المصنف (وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد يقضى بهما لإمكان
~~العمل بهما، وذلك بأن يجعل كأن ذا اليد قد اشتراها من الخارج وقبض ثم باع
~~ولم يقبض لأن القبض دلالة السبق كما مر،
# PageV08P272
# ولا يعكس) أي لا يجعل كأن الخارج اشتراها من ذي اليد أولا ثم باعه إياه
~~(لأن) ذلك يستلزم (البيع قبل القبض) وذلك (لا يجوز) وإن كان العقار عنده.
# ولهما أن الإقدام على الشراء إقرار من المشتري بالملك للبائع فصار كأنهما
~~قامتا على الإقرارين، وفيه التهاتر بالإجماع كذا هاهنا، (ولأن السبب يراد
~~لحكمه وهو الملك) يعني أن السبب إذا كان مفيدا للحكم كان معتبرا وإلا فلا
~~لكونه غير مقصود بالذات (و) هاهنا (لا يمكن القضاء لذي اليد إلا بملك
~~مستحق) للخارج لأنا إذا قضينا ببينة ذي اليد إنما نقضي ليزول ملكه إلى
~~الخارج فلم يكن السبب مفيدا لحكمه بالنسبة إليه (فبقي القضاء له بمجرد
~~السبب) وذلك غير مفيد.
# (ثم لو شهدت البينتان على نقد الثمن فالألف بالألف قصاص عندهما إذا استوى
~~الثمنان لوجود قبض مضمون من كل جانب، وإن لم يشهدا على نقد الثمن فالقصاص
~~مذهب محمد للوجوب عنده) فإن البيعين لما ثبتا عنده كان كل واحد منهما موجبا
~~الثمن عند مشتريه فيتقاص الوجوب بالوجوب (ولو شهد الفريقان بالبيع والقبض
~~تهاترتا بالإجماع) لكن على اختلاف التخريج،
# PageV08P273
# فعندهما باعتبار أن دعواهما مثل هذا البيع إقرار من كل منهما بالملك
~~لصاحبه، وفي ms1988 مثل الإقرار تتهاتر الشهود فكذلك هاهنا وعند محمد باعتبار أن
~~بيع كل واحد منهما جائز لوجود البيع بعد القبض وليس في البيعين ذكر التاريخ
~~ولا دلالة تاريخ حتى يجعل أحدهما سابقا والآخر لاحقا، وإذا جاز البيعان ولم
~~يكن أحدهما أولى من الآخر في القبول تساقطا فبقي العين على يد صاحب اليد
~~كما كانت، وهو معنى قوله (لأن الجمع غير ممكن) لأن الجمع عبارة عن إمكان
~~العمل بهما وهاهنا لم يمكن
# (وإن وقتت البينتان في العقار) وقتين، فإما أن يكون وقت الخارج أسبق أو
~~وقت ذي اليد، وكل منهما على وجهين: إما أن يشهدوا بالقبض أو لا، فإن كان
~~وقت الخارج أسبق (فإن لم يشهدوا بالقبض قضي بها لذي اليد عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف فيجعل كأن الخارج اشترى أولا ثم باع قبل القبض من صاحب اليد فإنه
~~جاز في العقار عندهما. وعند محمد يقضى بها للخارج لعدم صحة البيع قبل القبض
~~عنده فبقي على ملكه، وإن شهدوا بالقبض
# PageV08P274
# يقضى بها لصاحب اليد)
# بالإجماع لأنه يجعل كأن الخارج باعها من بائعها بعدما قبضها، وذلك صحيح
~~على القولين جميعا (وإن كان وقت ذي اليد أسبق يقضى بالخارج في الوجهين)
~~جميعا، يعني سواء شهدوا بالقبض أو لم يشهدوا، أما إذا شهدوا به فلا إشكال،
~~وأما إذا لم يشهدوا فيجعل كأن ذا اليد اشتراها وقبض ثم باع من الخارج فيؤمر
~~بالتسليم إليه، والمصنف جمع الوجهين في قوله فيجعل كأنه اشتراه ذو اليد
~~وقبض ثم باع ولم يسلم، وهذا باعتبار عدم إثبات القبض، أو سلم ثم وصل إليه
~~بسبب آخر من عارية أو إجارة باعتبار إثبات القبض.
# قال (وإن أقام أحد المدعيين شاهدين والآخر أربعة فهما سواء، لأن شهادة كل
~~الشاهدين علة تامة كما في حالة الانفراد، والترجيح لا يقع بكثرة العلل بل
~~بقوة فيها) ألا ترى أن الخبر الواحد لا يترجح بخبر آخر ولا الآية بآية أخرى
~~لأن كل واحد منهما علة بنفسه، والمفسر يرجح على النص والنص على الظاهر
~~باعتبار القوة (كما عرف) ms1989 في أصول الفقه، والشهادة العادلة تترجح على
~~المستورة بالعدالة لأنها صفة الشهادة، ولا تترجح بكثرة العدد لأنها ليست
~~بصفة للشهادة بل هي مثلها وشهادة كل عدد نصاب كامل.
# قال (وإذا كانت دار في يد رجل ادعاها اثنان أحدهما جميع الدار والآخر
~~نصفها وأقاما البينة فلصاحب الجميع ثلاثة أرباعها ولصاحب النصف ربعها عند
~~أبي حنيفة اعتبارا بطريق المنازعة) وعندهما هي بينهما أثلاثا اعتبارا بطريق
~~العول والمضاربة.
# والأصل
# PageV08P275
# في ذلك أن عند أبي حنيفة أن المدلي بسبب صحيح وهو ما يتعلق به الاستحقاق
~~من غير انضمام معنى آخر إليه يضرب بجميع حقه كأصحاب العول والموصى له
~~بالثلث فما دونه وغرماء الميت إذا ضاقت التركة عن ديونه والمدلي بسبب غير
~~صحيح يضرب: أي يأخذ بحسب كل حقه بقدر ما يصيبه حال المزاحمة كمسألتنا هذه
~~والموصى له بأكثر من الثلث.
# وعندهما أن قسمة العين متى وجبت بسبب حق كان في العين كانت القسمة على
~~طريق العول كالتركة بين الورثة، ومتى وجبت لا بسبب حق كان في العين فالقسمة
~~على طريق المنازعة؛ كالفضولي إذا باع عبد رجل بغير أمره وفضولي آخر باع
~~نصفه وأجاز المولى البيعين فالقسمة بين المشتريين بطريق المنازعة أرباعا،
~~فعلى هذا أمكن الاتفاق بينهم على العول وعلى المنازعة والافتراق.
# ومما اتفقوا على العول فيه العول في التركة.
# أما على أصله فلأن السبب لا يحتاج إلى ضم شيء، وأما على أصلهما فلأنها
~~وجبت بسبب حق في العين لأن حق الورثة يتعلق بعين التركة.
# ومما اتفقوا عليه بطريق المنازعة بيع الفضولي؛ أما على أصله فلأنه ليس
~~بسبب صحيح لاحتياجه إلى انضمام الإجازة إليه، وأما على أصلهما فلأن حق كل
~~واحد من المشتريين كان في الثمن فتحول بالشراء إلى المبيع ومما افترقوا فيه
~~مسألتنا هذه فعلى أصل أبي حنيفة سبب استحقاق كل منهما هو الشهادة، وهي
~~تحتاج إلى اتصال القضاء بها كما تقدم فلم يكن سببا صحيحا فكانت القسمة على
~~طريق المنازعة، فيقول مدعي النصف: لا دعوى له في النصف الآخر فانفرد به
# PageV08P276
# صاحب الجميع ms1990 والنصف الآخر كل منهما يدعيه وقد أقاما عليه البينة،
~~والتساوي في سبب الاستحقاق يوجب التساوي فيه فكان هذا النصف بينهما نصفين
~~فيجعل لصاحب الجميع ثلاثة أرباع الدار ولمدعي النصف الربع، وعلى أصلهما حق
~~كل واحد من المدعيين في العين على معنى أن حق كل منهما شائع فيها، فما من
~~جزء إلا وصاحب القليل يزاحم فيه صاحب الكثير بنصيبه، فلهذا كانت القسمة فيه
~~بطريق العول، فيضرب كل منهما بجميع دعواه فاحتجنا إلى عدد له نصف صحيح
~~وأقله اثنان، فيضرب بذلك صاحب الجميع ويضرب مدعي النصف بسهم فتكون بينهما
~~أثلاثا.
# ولهذه المسألة نظائر وأضداد لا تحتملها المختصرات.
# قال المصنف (وقد ذكرناها في الزيادات) فمن نظائرها: الموصى له بجميع
~~المال وبنصفه عند إجازة الورثة.
# ومن أضدادها العبد المأذون له المشترك إذا أدانه أحد الموليين مائة درهم
~~وأجنبي مائة درهم ثم بيع بمائة درهم فالقسمة بين المولى المدين والأجنبي
~~عند أبي حنيفة بطريق العول أثلاثا، وعندهما بطريق المنازعة أرباعا، فتذكر
~~الأصلين المذكورين يسهل عليه الاستخراج.
# قال (ولو كانت الدار في أيديهما إلخ) الأصل في هذه المسألة أن دعوى كل
~~واحد من المدعيين تنصرف إلى ما في يده لئلا يكون في إمساكه ظالما حملا
~~لأمور المسلمين على الصحة، وأن بينة الخارج أولى من بينة ذي اليد، فإذا
~~كانت الدار في أيديهما فمدعي النصف لا يدعي على الآخر شيئا ومدعي الكل يدعي
~~عليه النصف وهو خارج عن النصف فعليه إقامة البينة، فإن أقامها فله
# PageV08P277
# جميع الدار نصفها على وجه القضاء، وهو الذي كان بيد صاحبه لأنه اجتمع فيه
~~بينة الخارج وذي اليد، وبينة الخارج أولى فيقضى له بذلك ونصفها لا على وجه
~~القضاء وهو الذي كان بيده لأن صاحبه لم يدعه ولا قضاء بدون الدعوى فيترك في
~~يده
# (قال: وإذا تنازعا في دابة إلخ) إذا تنازع اثنان في دابة وأقام كل واحد
~~منهما بينة أنها نتجت عنده وذكرا تاريخا وسن الدابة يوافق أحد التاريخين
~~فهو أولى، لأن علامة صدق شهوده قد ظهرت بشهادة الحال له فيترجح، ms1991 وإن أشكل
~~ذلك كانت بينهما نصفين لأنه سقط التوقيت وصار كأنهما أقاماها ولا تاريخ
~~لهما، هذا إذا كانا خارجين، وإن كان أحدهما ذا اليد فإن وافق سن الدابة
~~تاريخه أو أشكل قضي بها لذي اليد، إما لظهور علامة الصدق في شهوده، أو سقوط
~~اعتبار التوقيت بالإشكال، وإن كان سن الدابة بين وقت الخارج وذي اليد قال
~~عامة المشايخ: تهاتر البينتان وتترك الدابة في يد ذي اليد
# PageV08P278
# قوله وإن خالف سن الدابة الوقتين) يعني في الخارجين (بطلت البينتان، كذا
~~ذكره الحاكم) لأنه ظهر كذب الفريقين، وذلك مانع عن قبول الشهادة حالة
~~الانفراد فيمنع حالة الاجتماع أيضا، فتترك الدابة في يد من هي في يده قضاء
~~ترك كأنهما لم يقيما البينة.
# قال في المبسوط: الأصح ما قاله محمد عن الجواب، وهو أن تكون الدابة
~~بينهما في الفصلين: يعني فيما إذا كان سن الدابة مشكلا، وفيما إذا كان على
~~غير الوقتين في دعوى الخارجين.
# أما إذا كان مشكلا فلا شك فيه، وكذلك إن كان على غير الوقتين لأن اعتبار
~~ذكر الوقت لحقهما، وفي هذا الموضع في اعتباره إبطال حقهما فسقط اعتبار ذكر
~~الوقت أصلا، وينظر إلى مقصودها وهو إثبات الملك في الدابة وقد استويا في
~~ذلك فوجب القضاء بينهما نصفين، وهذا لأنا لو اعتبرنا التوقيت بطلت البينتان
~~وتترك هي في يد ذي اليد، وقد اتفق الفريقان على استحقاقها على ذي اليد فكيف
~~تترك في يده مع قيام حجة الاستحقاق.
# وهذه الرواية مخالفة لما روى أبو الليث عن محمد أنه قال: إذا كان سن
~~الدابة مشكلا يقضى بينهما نصفين، وإن كان مخالفا للوقتين لا يقضى لهما بشيء
~~وتترك في يد ذي اليد قضاء ترك؛ فكأنهما لم يقيما البينة، ولعل هذا هو
~~الأصح.
# وقوله ينظر إلى مقصودهما ليس بشيء لأن مقصود المدعي ليس بمعتبر في
~~الدعاوى بلا حجة، واتفاق الفريقين على استحقاقها على ذي اليد
# PageV08P279
# غير معتبر لأنه ليس بحجة مع وجود المكذب
# (وإذا كان عبد في يد رجل وأقام رجلان عليه البينة أحدهما بغصب ms1992 والآخر
~~بوديعة فهما سواء) لأن المودع لما جحد صار غاصبا، والتساوي في سبب
~~الاستحقاق يوجب التساوي في نفس الاستحقاق فيكون بينهما نصفين.
# [فصل في التنازع بالأيدي]
# لما فرغ من بيان وقوع الملك بالبينة شرع في هذا الفصل بذكر بيان وقوعه
~~بظاهر اليد لما أن الأول أقوى، ولهذا إذا قامت البينة لا يلتفت إلى اليد
~~(قال: إذا تنازعا في دابة إلخ) إذا تنازع اثنان في دابة أحدهما ركبها
~~والآخر متعلق بلجامها فالراكب أولى، لأن تصرفه أظهر لأن الركوب يختص بالملك
~~يعني غالبا (وكذا إذا كان أحدهما راكبا في السرج والآخر رديفه فالراكب في
~~السرج أولى) لما ذكرنا ونقل الناطفي هذه الرواية من النوادر، وأما في ظاهر
~~الرواية فهي بينهما نصفان،
# PageV08P280
# بخلاف ما إذا كانا راكبين في السرج فإنها بينهما قولا واحدا لاستوائهما
~~في التصرف، وكذا إذا تنازعا في بعير ولأحدهما عليه حمل فصاحب الحمل أولى
~~لأنه هو المتصرف (وإذا تنازعا في قميص أحدهما لابسه والآخر متعلق بكمه
~~فلابسه أولى لأنه أظهرهما تصرفا) ولهذا يصير به غاصبا (ولو تنازعا في بساط
~~أحدهما جالس عليه والآخر متعلق به أو كانا جالسين عليه فهو بينهما لا على
~~طريق القضاء) لأن اليد على البساط إما بالنقل والتحويل أو بكونه في بيته،
~~والجلوس عليه ليس بشيء من ذلك فلا يكون يدا عليه فليس بأيديهما ولا في يد
~~غيرهما وهما يدعيانه على السواء فيترك في أيديهما، وبهذا فرق بينه وبين
~~الدار إذا ادعاها ساكنها حيث لم يقض بها بينهما لا بطريق الترك ولا بغيره،
~~لأن عدم يد الغير فيها غير معلوم، لأن اليد فيها قد تكون بالاختطاط له
~~وزوال ذلك غير معلوم، لأنها بعد أن كانت في مكانها الذي يثبت يد المحتط له
~~فيه عليها لم تتحول إلى محل آخر فكانت يده ثابتة عليها حكما ولم يعلم به
~~القاضي، وجهالة ذي اليد لا تجوز القضاء لغيره، لأن شرط جوازه العلم بأن
~~المدعى ليس في يد غير
# PageV08P281
# المدعيين ولم يوجد
# (وإذا كان الثوب في يد رجل وطرف منه ms1993 في يد آخر فهو بينهما نصفان، لأن
~~الزيادة من جنس الحجة) فإن كل واحد منهما مستمسك باليد إلا أن أحدهما أكثر
~~استمساكا، ومثل ذلك لا يوجب الرجحان، كما لو أقام أحدهما شاهدين والآخر
~~أربعة، وفيه إشارة إلى الفرق بين هذا وبين مسألة القميص، لأن الزيادة ليست
~~من جنس الحجة، فإن الحجة هي
# PageV08P282
# اليد والزيادة هي الاستعمال
# (وإذا كان صبي في يد رجل) يدعي رقه فلا يخلو إما أن يكون الصبي ممن يعبر
~~عن نفسه أو لا، فإن كان الأول فإن لم ينف فهو عبد ذي اليد، وإن نفاه فقال
~~أنا حر فالقول قوله لأنه أنكر ثبوت اليد عليه وتأيد بالظاهر فيكون في يد
~~نفسه (ولو قال أنا عبد لفلان) غير ذي اليد (فهو عبد ذي اليد لأنه أقر أنه
~~لا يد له على نفسه بإقراره بالرق) قيل: الإقرار بالرق من المضار لا محالة،
~~وأقواله فيها غير موجبة كالطلاق والعتاق والهبة والإقرار بالدين.
# وأجيب بأن الرق لم يثبت
# PageV08P283
# بإقراره بل بدعوى ذي اليد، إلا أن عند معارضته إياه بدعوى الحرية لا
~~تتقرر يده عليه، وعند عدمها تتقرر فيكون القول حينئذ قوله في رقه كالذي لا
~~يعقل إذا كان في يده، وإن كان الثاني فهو عبد للذي في يده، لأنه لما كان لا
~~يعبر عن نفسه كان كمتاع لا يد له في نفسه.
# واعترض بالملتقط إذا ادعى رق لقيط لا يعبر عن نفسه فإنه لا يكون عبده،
~~وبأن الرق من العوارض إذ الأصل الحرية وهو يدفع العارض، فكان الواجب أن لا
~~يصدق ذو اليد إلا بحجة.
# وأجيب عن الأول بأن فرض الالتقاط يضعف اليد لأن الملتقط أمين في اللقيط
~~ويد الأمين في الحكم يد غيره فكانت ثابتة من وجه دون وجه فلا يثبت بها
~~الرق.
# وعن الثاني بأن الأصل يترك بدليل يدل على خلافه واليد على من ذلك شأنه
~~لكونه بمنزلة المتاع دليل الملك فيترك به الأصل، فلو كبر وادعى الحرية لم
~~يكن القول لظهور الرق عليه في حال صغره.
# قال (وإذا ms1994 كان الحائط لرجل إلخ) وإذا كان الحائط لرجل عليه جذوع أو متصل
~~ببنائه ولآخر عليه هرادي جمع هردية وهي قصبات تضم ملوية بطاقات من الكرم
~~يرسل عليها قضبان الكرم، ذكره في المغرب عن الليث، يقال له بالفارسية وردوك
~~(فهو) أي الحائط (لصاحب الجذوع والاتصال والهرادي ليس بشيء، لأن صاحب
~~الجذوع صاحب استعمال والآخر صاحب تعلق به، فصار كدابة تنازعا فيها ولأحدهما
~~عليها حمل وللآخر كوز معلق بها، والمراد بالاتصال) المذكور في قوله أو متصل
~~ببنائه (مداخلة لبن جداره فيه ولبن هذا في جداره، وقد يسمى اتصال تربيع)
~~وتفصيل التربيع إذا كان الحائط من مدر أو آجر أن تكون
# PageV08P284
# أنصاف لبن الحائط المتنازع فيه داخلة في أنصاف لبن غير المتنازع فيه
~~وبالعكس، وإن كان من خشب فالتربيع أن تكون ساحة أحدهما مركبة في الأخرى،
~~وأما إذا ثقب فأدخل فلا يكون تربيعا (وهذا شاهد ظاهر لصاحبه لأن بعض بنائه
~~على بعض بناء هذا الحائط) ومن هذا يعلم أن من الاتصال ما يكون اتصال مجاورة
~~وملازقة وعند التعارض اتصال التربيع أولى
# PageV08P285
# وقوله والهرادي ليست بشيء) يعني قول محمد في الجامع الصغير (يدل على أنه
~~لا اعتبار للهرادي أصلا، وكذا البواري لأن الحائط لا يبنى لها أصلا) لأنه
~~إنما يبنى للتسقيف وذلك بوضع الجذوع لا الهرادي والبواري، وإنما يوضعان
~~للاستظلال والحائط لا يبنى له (حتى لو تنازعا في حائط ولأحدهما عليه هرادي
~~وليس للآخر عليه شيء قضي به بينهما) ومعناه إذا عرف كونه في أيديهما قضي
~~بينهما قضاء ترك، وإن لم يعرف كونه في أيديهما وقد ادعى كل واحد منهما أنه
~~ملكه وهو في يده يجعل في أيديهما لأنه لا منازع لهما لا أنه يقضى بينهما
# (ولو كان لكل واحد منهما جذوع ثلاثة) فهو بينهما لاستوائهما، ولا معتبر
~~بالأكثر منها بعد الثلاثة
# PageV08P286
# لأن الزيادة من جنس الحجة، فإن الحائط يبنى للجذوع الثلاثة كما لا يبنى
~~لأكثر منها (وإن كان جذوع أحدهما أقل من ثلاثة فهو لصاحب الثلاثة وللآخر
~~موضع جذعه في رواية) كتاب الإقرار ms1995 حيث قال فيه: الحائط كله لصاحب الأجذاع،
~~ولصاحب القليل ما تحت جذعه يريد به حق الوضع فهو مصدر ميمي وقد أشار إليه
~~المصنف (وفي رواية) كتاب الدعوى (لكل واحد منهما ما تحت خشبته) حيث قال
~~فيه: إن الحائط بينهما على قدر الأجذاع فيكون لصاحب الجذع موضع جذعه مع أصل
~~الحائط وعلى هذه الرواية قيل: ما بين الخشب يكون بينهما لاستوائهما في ذلك
~~كما في الساحة المشتركة بين صاحب بيت وصاحب أبيات كما نذكره (وقيل) يكون
~~ذلك (على قدر خشبهما) وهذا موافق لما ذكر في الذخيرة.
# وقال في المبسوط في موضع القيل الأول: وأكثرهم على أنه يقضى به لصاحب
~~الكثير، لأن الحائط يبنى لعشر خشبات لا لخشبة واحدة (قوله والقياس) رجوع
~~إلى قوله فهو لصاحب الثلاثة إلخ: يعني ذلك استحسان، والقياس (أن يكون)
~~الحائط بين صاحب الجذع والجذعين وبين صاحب الأكثر (نصفين) لأنهما استويا في
~~أصل الاستعمال، والزيادة من جنس الحجة والترجيح لا يقع بها كما تقدم ولكنهم
~~استحسنوا على الروايتين المذكورتين (وجه الرواية الثانية) وهو قوله لكل
~~واحد منهما ما تحت خشبه
# PageV08P287
# أن الاستعمال من كل واحد منهما بقدر خشبته) والاستحقاق بحسب الاستعمال
~~(ووجه الأولى أن الحائط يبنى لوضع الكثير دون الواحد والمثنى فكان الظاهر
~~شاهدا لصاحب الكثير، إلا أنه يبقى له حق الوضع لأن الظاهر ليس بحجة في
~~استحقاق يده) فلا يستحق به رفع الخشبة الموضوعة، إذ من الجائز أن يكون أصل
~~الحائط لرجل ويثبت للآخر حق الوضع عليه، فإن القسمة لو وقعت على هذا الوجه
~~كان جائزا.
# واعلم أن ما اختاره المصنف من جعل الجذعين كجذع واحد وهو قول بعض المشايخ
~~باعتبار أن التسقيف بهما نادر كجذع واحد.
# وقال بعضهم: الخشبتان بمنزلة الثلاث لإمكان التسقيف بهما
# (لو كان لأحدهما اتصال وللآخر جذوع) وفي بعض النسخ: لأحدهما جذوع وللآخر
~~اتصال، وعلى الأولى وقع في الدليل وجه الأول وعلى الثانية وجه الثاني،
~~ومعناه: إذا تنازع صاحب الجذوع واتصال التربيع في أحد طرفي الحائط المتنازع
~~فيه (فالأول أولى)
# PageV08P288
# لأنه صاحب التصرف ms1996 وصاحب الاتصال صاحب اليد والتصرف أقوى، وممن رجحه شمس
~~الأئمة السرخسي.
# ويروى أن الثاني أولى لأن الحائطين بالاتصال صارا كبناء واحد ومن ضرورة
~~القضاء له ببعضه القضاء بكله لعدم القائل بالاشتراك، ثم يبقى للآخر حق وضع
~~جذوعه لما قلنا إن الظاهر ليس بحجة في الاستحقاق حتى ولو ثبت ذلك بالبينة
~~أم برفعها لكونها حجة مطلقة، وهذا رواية الطحاوي وصححها الجرجاني، ولو كان
~~الاتصال بطرفي الحائط المتنازع فيه كان صاحب الاتصال أولى على اختيار عامة
~~المشايخ، وهكذا روي عن أبي يوسف في الأمالي
# (وإذا كان في يد رجل عشرة أبيات) من دار (وفي يد آخر بيت واحد فالساحة
~~بينهما نصفين لاستوائهما في الاستعمال،
# PageV08P289
# وهو المرور) وصب الوضوء وكسر الحطب ووضع الأمتعة وغيرها، ولا معتبر بكون
~~أحدهما خراجا ولاجا دون الآخر، لأنه ترجيح بما هو من جنس العلة، وطولب
~~بالفرق بين ما إذا تنازعا في ثوب في يد أحدهما جميع الثوب وفي يد الآخر
~~هدبه حيث يلغى صاحب الهدب، وإذا تنازعا في مقدار الشرب حيث يقسم بينهما على
~~قدر الأراضي وبين ما نحن فيه حيث جعلت الساحة بينهما مشتركة.
# وأجيب بأن الهدب ليس بثوب لكونه اسما للمنسوج فكان جميع المدعى في يد
~~أحدهما والآخر كالأجنبي عنه فألغي، والشرب تحتاج إليه الأراضي دون الأرباب،
~~فبكثرة الأراضي كثر الاحتياج إلى الشرب فيستدل به على كثرة حق له فيه، وأما
~~في الساحة فالاحتياج للأرباب وهما فيه سواء فاستويا في الاستحقاق فصار هذا
~~نظير تنازعهما في سعة الطريق وضيقه حيث يجعل بينهما على قدر عرض باب الدار
# . وقال (إذا ادعى رجلان أرضا إلخ) إذا ادعى رجلان أرضا كل واحد منهما
~~ادعى أنها في يده ولم يقض القاضي أنها في يد واحد منهما حتى يقيما البينة
~~أنها في أيديهما (لأن اليد) حق مقصود فلا يجوز للقاضي أن يحكم به ما لم
~~يعلم وحيث كانت (غير مشاهدة لتعذر إحضارها) لا بد
# PageV08P290
# من البينة لأنها تثبت ما غاب عن المشاهدة (وإن أقام أحدهما البينة جعلت
~~في يده لقيام الحجة) ms1997 فإن قيل: البينة تقام على خصم وحيث لم يثبت أنها في يد
~~الآخر فليس بخصم.
# أجيب بأنه خصم باعتبار منازعته في اليد، ومن كان خصما لغيره باعتبار
~~منازعته في شيء شرعا كانت بينته مقبولة، وقد أشار إلى ذلك بقوله (لأن اليد
~~حق مقصود) يعني فيجوز أن يكون مدعيه خصما (فإن أقاما البينة جعلت في
~~أيديهما) لقيام الحجة.
# فإن طلبا القسمة بعد ذلك لم يقسم بينهما ما لم يقيما البينة على الملك.
# قال بعض مشايخنا: هذا قول أبي حنيفة، وقالا: يقسم بينهما بناء على مسألة
~~أخرى ذكرها في كتاب القسمة، وهي ما إذا كانت الدار في أيدي ورثة حضور كبار
~~أقروا عند القاضي أنها ميراث في أيديهم من أبيهم والتمسوا من القاضي أن
~~يقسمها بينهم، فالقاضي لا يقسمها بينهم حتى يقيموا البينة أن أباهم مات
~~وتركها ميراثا لهم.
# وقال أبو يوسف ومحمد: يقسمها بينهم بإقرارهم، ويشهد أنه إنما قسمها بينهم
~~بإقرارهم.
# ومنهم من قال: المذكور هاهنا قول الكل، لأن القسمة نوعان: قسمة بحق الملك
~~لتكمل المنفعة وقسمة اليد لأجل الحفظ والصيانة بحق والعقار غير محتاج إلى
~~الحفظ، فما لم يثبت الملك لا يقسم لأن العقار غير محتاج إلى ذلك، وإن طلب
~~كل واحد منهما يمين صاحبه ما هي في يده حلف كل واحد منهما ما هي في يد
~~صاحبه على البتات، فإن حلفا لم يقض لهما باليد وبرئ كل واحد منهما عن دعوى
~~صاحبه وتوقف الدار إلى أن تظهر حقيقة الحال، وإن نكلا قضي لكل واحد
# PageV08P291
# بالنصف الذي في يد صاحبه، وإن نكل أحدهما قضي عليه بكلها للحالف؛ نصفها
~~الذي كان في يده ونصفها الذي كان بيد صاحبه لنكوله، وإذا ادعيا أرضا صحراء
~~أنها بأيديهما: يعني يدعي كل واحد منهما ذلك وأحدهما لبن فيها أو بنى أو
~~حفر فهي في يده لوجود التصرف والاستعمال، ومن ضرورة ذلك إثبات اليد كالركوب
~~على الدواب واللبس في الثياب
### | [باب دعوى النسب]
# (باب دعوى النسب) لما فرغ من بيان دعوى الأموال شرع في بيان دعوى ms1998 النسب
~~لأن الأول أكثر وقوعا فكان أهم ذكرا فقدمه، قال (وإذا باع جارية فجاءت بولد
~~إلخ) اعلم أن البائع إذا ادعى ولد الجارية المبيعة أو المشتري، فأما إن
~~جاءت به لأقل من ستة أشهر من وقت البيع أو لأكثر من سنتين أو لما بين
~~المدتين.
# وكل وجه على أربعة أوجه: إما أن ادعى البائع وحده، أو المشتري وحده، أو
~~ادعياه معا، أو على التعاقب.
# فإن جاءت به لأقل من ستة أشهر وقد ادعاه البائع وحده فهو ابن البائع وأمه
~~أم ولد له.
# وفي القياس وهو قول زفر والشافعي دعوته باطلة، لأن البيع اعتراف منه بأنه
~~عبد فكان دعواه مناقضا فلا تسمع دعواه، كما لو قال كنت أعتقتها أو دبرتها
~~قبل أن يبيعها، وإذا لم تكن الدعوى صحيحة لا يثبت النسب، إذ لا نسب في
~~الجارية بدون الدعوى.
# ووجه الاستحسان أنا تيقنا باتصال العلوق في ملكه، وذلك شهادة ظاهرة على
~~كونه منه، لأن الظاهر عدم الزنا فنزل
# PageV08P292
# ذلك منزلة البينة في إبطال حق الغير عنها وعن ولدها (قوله ومبنى النسب
~~على الخفاء) جواب عن التناقض، وذلك لأن الإنسان قد لا يعلم ابتداء بكون
~~العلوق منه ثم تبين له أنه منه فيعفى فيه التناقص، ولا كذلك العتق
~~والتدبير، وصار كالمرأة إذا أقامت البينة بعد الخلع على أن الزوج كان طلقها
~~ثلاثا، وإذا صحت الدعوى استندت إلى وقت العلوق فتبين أنه باع أم ولده وذلك
~~غير جائز فيفسخ البيع ويرد الثمن إن كان منقودا لأنه قبضه بغير حق.
# وإن ادعاه المشتري وحده صحت دعوته، لأن دعوته
# PageV08P293
# دعوة تحرير والمشتري يصح منه التحرير، فكذا دعوته لحاجة الولد إلى النسب
~~وإلى الحرية، وتثبت لها أمية الولد بإقراره، ثم لا يصح من البائع دعوته لأن
~~الولد قد استغنى عن النسب لما ثبت نسبه من المشتري، وإن ادعياه معا ما يثبت
~~نسبه من البائع عندنا لأن دعوته أسبق لاستنادها إلى وقت العلوق حيث كان في
~~ملكه دعوى المشتري دعوى تحرير، فإن أصل العلوق لم يكن في ملكه. ms1999
# ولا تعارض بين دعوى التحرير ودعوى الاستيلاء لاقتصار الأولى على الحال
~~دون الثانية فكان البائع أولى (قوله وهذه دعوى استيلاد) جواب دخل تقريره
~~كيف تصح الدعوة والملك معدوم؟ ووجهه أنها دعوة استيلاد وهي لا تفتقر إلى
~~قيام الملك في الحال لأنه يستند إلى زمان الملك، بخلاف دعوة التحرير على ما
~~يجيء، وكذلك إن ادعى المشتري بعد البائع لاستغناء الولد حينئذ عن النسب
~~(وإن جاءت به لأكثر من سنتين من وقت البيع، فإما أن يصدقه المشتري أو لا،
~~فإن كان الثاني لا تصح دعوة البائع) لأن الشاهد على كون الولد منه اتصال
~~العلوق بملكه ولم يوجد يقينا، وإن كان الأول يثبت النسب ويحمل على
~~الاستيلاد بالنكاح حملا لأمره على الصلاح، لا يبطل البيع لأنا تيقنا أن
~~العلوق لم يكن في ملكه فلا تثبت حقيقة العتق في حق الولد ولا حقه في الأم
~~فلا تصير أم ولد، وإذا لم تصر أم الولد بقيت الدعوة في الولد دعوة تحرير،
~~وغير
# PageV08P294
# المالك ليس من أهله والبائع ليس بمالك، وإن ادعاه المشتري وحده صح دعوته،
~~وإن ادعياه معا أو متعاقبا صح دعوة المشتري لأن البائع كالأجنبي، وإن جاءت
~~به بين المدتين فإما أن يصدقه المشتري أو لا، فإن لم يصدقه لم تقبل دعوة
~~البائع فيه لاحتمال أن لا يكون العلوق في ملكه فلم توجد الحجة، وإن صدقه
~~المشتري يثبت النسب ويبطل البيع والولد حر والأم أم الولد كما في المسألة
~~الأولى لتصديقهما واحتمال العلوق في الملك، وإن ادعاه المشتري وحده صح
~~دعوته لأن دعوته صحيحة حالة الانفراد فيما لا يحتمل العلوق في ملكه ففيما
~~يحتمله أولى، وتكون دعوته دعوة استيلاد حتى يكون الولد حر الأصل، ولا يكون
~~له ولاء على الولد لأن العلوق في ملكه ممكن، وإن ادعياه معا أو متعاقبا
~~فالمشتري أولى لأن البائع في هذه الحالة كالأجنبي، هذا إذا كانت المدة
~~معلومة، أما إذا لم يعلم بأنها ولدته بعد البيع لأقل من أقل من مدة الحمل
~~أو لأكثر من أكثرها أو لما بينهما ms2000 فالمسألة على أربعة أوجه أيضا، فدعوة
~~البائع وحده لا تصح بغير تصديق المشتري لعدم تيقن العلوق في ملكه، ودعوة
~~المشتري وحده صحيحة.
# واحتمال كون العلوق في ملك البائع، إن جاءت به لأقل المدة لا يمنع دعوة
~~المشتري، وإن ادعياه معا لم تصح دعوة واحد منهما
# PageV08P295
# وكان الولد عبدا للمشتري، لأنها إن جاءت به لأقل المدة كان النسب للبائع،
~~وإن جاءت به لأكثر من أقل المدة كان النسب للمشتري فوقع الشك في ثبوته فلا
~~يثبت به.
# فإن قيل: في جانب المشتري يثبت في وجهين وفي جانب البائع في وجه واحد
~~فكان المشتري أولى.
# قلنا: هذا ترجيح بما هو من جنس العلة فلا يكون معتبرا.
# وإن ادعياه متعاقبا إن سبق المشتري صحت دعوته وإن سبق البائع لم تصح دعوة
~~واحد منهما لوقوع الشك في ثبوت النسب من كل واحد منهما.
# قال (فإن مات الولد فادعاه البائع إلخ) الأصل في هذه أنه إذا حدث في
~~الولد ما لا يلحقه الفسخ يمنع فسخ الملك فيه بالدعوة وينفي ثبوت النسب،
~~وعلى هذا إن مات الولد فادعاه البائع وقد جاءت به لأقل من ستة أشهر لم يثبت
~~الاستيلاد في الأم لأنها تابعة للولد، ولم يثبت نسبه بعد الموت لعدم حاجته
~~إلى ذلك فلا يتبعه استيلاد الأم (وإن ماتت الأم فادعاه البائع وقد جاءت به
~~لأقل من ستة أشهر) يثبت نسب الولد وأخذه (لأنه أصل) لإضافتها إليه حيث يقال
~~أم الولد واستفادتها الحرية من جهته لقوله - صلى الله عليه وسلم - «أعتقها
~~ولدها» قاله حين قيل له وقد ولدت مارية القبطية إبراهيم من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم - ألا تعتقها: ولأن الثابت لها حق الحرية وله حقيقتها،
~~والأدنى يتبع الأعلى، وإذا لم يكن في الأصل ما يمنع الدعوة لم يضر فوات
~~التبع، ويرد الثمن كله في قول أبي حنيفة، وقالا: يرد حصة الولد ولا يرد حصة
~~الأم، وهذا بناء على أن مالية أم الولد غير متقومة عنده في العقد والغصب
# PageV08P296
# فلا يضمنها المشتري، وعندهما متقومة فيضمنها.
# وذكر ms2001 المصنف رواية الجامع الصغير إعلاما بأن حكم الإعتاق فيما نحن فيه
~~حكم الموت، فإذا أعتق المشتري الأم وادعى البائع الولد فهو ابنه يرد عليه
~~بحصته من الثمن يقسم الثمن على قيمة الولد وعلى قيمة الأم، فما أصاب الأم
~~يلزم المشتري، وما أصاب الولد سقط عنه عندها.
# وعنده يرد عليه بكل الثمن كما سنذكره، ولو كان المشتري أعتق الولد فدعوته
~~باطلة إذ لم يصدقه المشتري في دعواه، وذكر الفرق استظهارا فإنه كان معلوما
~~من مسألة الموت
# (والأصل في هذا الباب) أعني به ثبوت حق العتق للأم بطريق الاستيلاد هو
~~ثبوت حقيقة العتق للولد بالنسب (والأم تابعة له) في ذلك كما مر (وفي الفصل
~~الأول) يعني فيما إذا أعتق المشتري الأم (قام المانع وهو العتق من الدعوة
~~والاستيلاد في التبع وهو الأم فلا يمتنع ثبوته في الأصل وهو الولد) فإن قيل
~~إذا لم يمتنع الدعوة من الولد ثبت العتق فيه والنسب لكون العلوق
# PageV08P297
# في ملكه بيقين، لأن الكلام فيما إذا حبلت الجارية في ملك البائع، ومن حكم
~~ثبوت النسب للولد صيرورة أمه أم ولد للبائع فكان ينبغي أن يبطل البيع
~~وإعتاق المشتري.
# أجاب بقوله (وليس من ضروراته) أي ليس ثبوت الاستيلاد في حق الأم من
~~ضرورات ثبوت العتق والنسب للولد لانفكاكه عنه (كما في ولد المغرور) وهو ما
~~إذا اشترى الرجل من رجل يزعم أنها ملكه فاستولدها فاستحقت فإنه يعتق
~~بالقيمة وهو ثابت النسب من أبيه وليست أمه أم ولد لأبيه (وكما في المستولدة
~~بالنكاح) بأن تزوج امرأة على أنها حرة فولدت فإذا هي أمة (وفي الفصل
~~الثاني) وهو ما إذا أعتق المشتري الولد ثم ادعاه البائع أنه ولده (قام
~~المانع بالأصل وهو الولد فيمتنع ثبوته) أي ثبوت ما ذكرنا وهو الدعوة
~~والاستيلاد (فيه وفي التبع) وقوله (وإنما كان الإعتاق مانعا) بيان لمانعية
~~عتق الولد عن ثبوت النسب بدعوة البائع، ومعناه أن الإعتاق من المشتري كحق
~~استلحاق النسب في الولد وحق استيلاد في الأم في أن كل واحد منهما لا يحتمل
~~للنقض ms2002 فليس لفعل أحدهما على فعل الآخر ترجيح من هذا
# PageV08P298
# الوجه.
# ورد بما إذا باع جارية حبلى فولدت ولدين في بطن واحد لأقل من ستة أشهر
~~فأعتق المشتري أحدهما ثم ادعى البائع الولد الآخر صحت دعوته فيهما جميعا
~~حتى يبطل عتق المشتري، وذلك نقض للعتق كما ترى.
# أجيب بأن التوأمين في حكم ولد واحد، فمن ضرورة ثبوت نسب أحدهما والحكم
~~بصيرورته حر الأصل ثبوت النسب للآخر.
# ولقائل أن يقول: إذا كان كذلك وقد ثبت العتق في أحدهما فمن ضرورة ثبوت
~~العتق في الآخر وإلا لزم ترجيح الدعوة على العتق وهو المطلوب والفرض خلافه.
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه إن ثبت العتق في الآخر لزمه ضمان قيمته وفي ذلك
~~ضرر زائد، فإن عورض بأن البائع إذا ادعى النسب في الذي عنده كان ذلك سعيا
~~في نقض ما تم من جهته.
# أجيب بأنه غير مقصود فلا معتبر به
# PageV08P299
# قوله ثم الثابت) بيان ترجيح الإعتاق على الاستلحاق، فإن الثابت (من
~~المشتري حقيقة الإعتاق والثابت) للبائع (في الولد حق الدعوة وفي الأم حق
~~الحرية والحق لا يعارض الحقيقة) ونوقض بالمالك القديم مع المشتري من العدو
~~فإن المالك القديم يأخذه بالقيمة وإن كان له حق الملك وللمشتري حقيقته.
# وأجيب بأنه ليس بترجيح بل هو جمع بينهما، وفيه نظر لأن الفرض أن الحقيقة
~~أولى.
# فالجمع بينهما تسوية بين الراجح والمرجوح.
# ويمكن أن يجاب بأن هذه الحقيقة فيها شبهة لأن مبناها على تملك أهل الحرب
~~ما استولوا عليه من أموالنا أحرزوا بدارهم، وهو مجتهد فيه فانحطت من درجة
~~الحقائق فقلنا يأخذه بالقيمة جمعا بينهما
# PageV08P300
# التدبير بمنزلة الإعتاق لأنه لا يحتمل النقض وقد ثبت به بعض آثار الحرية)
~~وهو عدم جواز النقل من مالك إلى مالك (قوله وقوله في الفصل الأول) يريد به
~~أن ما نقل عن الجامع الصغير من قوله وقد أعتق المشتري الأم فهو ابنه يرد
~~عليه بحصته من الثمن هو قولهما وعنده يرد بكل الثمن وهو الصحيح كما ذكرنا
~~في فصل الموت.
# وقوله هو الصحيح احتراز ms2003 عما ذكر شمس الأئمة في المبسوط وقاضي خان
~~والمحبوبي أنه يرد بما يخص الولد من الثمن، بخلاف الموت، وفرقوا بينهما بأن
~~في الإعتاق كذب القاضي البائع فيما زعم أنها أم ولده حيث جعلها معتقة
~~المشتري أو مدبرته فلم يبق لزعمه عبرة.
# وأما في فصل الموت فبموتها لم يجر الحكم بخلاف ما زعم البائع فبقي زعمه
~~معتبرا في حقه فيرد جميع الثمن، والذي اختاره المصنف هو ما ذكره شمس الأئمة
~~في الجامع الصغير بناء على أن أم الولد لا قيمة لها وقالوا إنه مخالف
~~لرواية الأصول، وكيف يسترد كل الثمن والبيع لم يبطل في الجارية ولهذا لا
~~يبطل إعتاق المشتري؟ قيل الواجب أن لا يكون للولد حصة من الثمن بحدوثه بعد
~~قبض المشتري ولا حصة للولد الحادث بعد القبض.
# وأجيب بأن ذلك من حيث الصورة، وأما من حيث المعنى فهو كحادث قبل القبض
~~وما هو كذلك فله حصة من الثمن إذا استهلكه البائع وقد استهلكه هنا بالدعوة.
# قال (ومن باع عبدا ولد عنده إلخ) والأصل في هذا أنه إذا
# PageV08P301
# حدث في الولد ما يلحقه الفسخ لا يمنع الدعوة فيه، وعلى هذا إذا باع عبدا
~~ولد عنده يعني كان أصل العلوق في ملكه ثم باعه المشتري من آخر ثم ادعاه
~~البائع الأول فهو ابنه ويبطل البيع لاحتماله النقض، وما للبائع من حق
~~الدعوة لا يحتمله فينقض لأجله، وكذا إذا كاتب الولد أو رهنه أو آجره أو
~~كاتب الأم أو رهنها أو زوجها ثم كانت الدعوة، لأن هذه العوارض تحتمل النقض
~~فينقض لأجل ما لا يحتمله، بخلاف الإعتاق والتدبير لما تقدم، وبخلاف ما إذا
~~ادعاه المشتري أو لا ثم ادعاه البائع حيث لا يثبت النسب من البائع لأن
~~النسب الثابت من المشتري لا يحتمل النقص فصار كإعتاقه.
# ولقائل أن يقول: الثابت بالإعتاق حقيقة الحرية وبالدعوة حقها فأنى
~~يتساويان.
# وأما الدعوة من المشتري ومن البائع فمتساويتان في أن الثابت بهما حق
~~الحرية فأين المرجح.
# ويمكن أن يجاب عنه بأن التساوي بين العتق والدعوة في ms2004 عدم احتمال النقص
~~وذلك ثابت ألبتة.
# وترجيح دعوة المشتري على دعوة
# PageV08P302
# البائع من حيث إن الولد قد استغنى بالأولى عند ثبوت النسب في وقت لا
~~مزاحم له فلا حاجة إلى الثانية
# (ومن ادعى نسب أحد التوأمين ثبت نسبهما منه) وكلامه فيه ظاهر.
# وذكر رواية الجامع الصغير لاشتمالها على صورة بيع أحدهما ودعوى النسب في
~~الآخر بعد إعتاق المشتري، قال شمس الأئمة السرخسي: يجوز أن يقال غلامان
~~توأم وتوأمان.
# قوله (وبطل عتق المشتري) إن كانت الرواية بكسر الراء فالعتق بمعنى
~~الإعتاق، وإن كانت بالفتح فلا حاجة إلى التأويل وكلامه ظاهر، وقد تقدم
~~الكلام
# PageV08P303
# فيه سؤالا وجوابا.
# قوله (بخلاف ما إذا كان الولد واحدا لأن هناك يبطل العتق فيه مقصودا)
~~يعني على تقدير تصحيح الدعوة من البائع، وقد تقدم أن حق الدعوة لا يعارض
~~الإعتاق (وهنا) أي في مسألة التوأمين (يثبت) بطلان إعتاق المشترى في
~~المشترى تبعا لحريته فيه (حرية الأصل) لا حرية التحرير فالضمير في لحريته
~~راجع إلى المشترى بالفتح.
# وقوله فيه يتعلق بقوله يثبت، الضمير للمشتري كذلك.
# وقوله حرية الأصل بدل من قوله لحريته، وإنما أبدل به إشارة إلى سبقها
~~ليتبين بذلك أن البيع لم يكن صحيحا، فالإعتاق لم يصادف محله فكان خليفا
~~بالرد والإبطال (ولو لم يكن أصل العلوق في ملك المدعي يثبت نسب الولد الذي
# PageV08P304
# عنده ولا ينتقض البيع فيما باع) لأنه لما لم يكن أصل العلوق في ملكه
~~انعدام شاهد الاتصال بالمدعي، فكان قوله هذا ابني مجازا عن قوله هذا حر
~~دعوة تحرير، ولو قال لأحد التوأمين هذا حر كان تحريرا مقتصرا على محل
~~ولايته فكذا دعوة التحرير.
# ونوقض بما إذا اشترى الرجل أحد التوأمين وأبوه الآخر فادعى أحدهما الذي
~~في يده أنه ابنه يثبت نسبهما منه ويعتقان جميعا، ولم تقصر دعوة التحرير على
~~محل ولايته مع عدم شاهد الاتصال، إذ الكلام فيه.
# وأجيب بأن ذلك لمعنى آخر وهو أن المدعي إذا كان هو الأب فالابن قد ملك
~~أخاه فيعتق عليه، وإن كان هو الابن فالأب ملك ms2005 حافده فيعتق عليه ولا يكاد
~~يصح مع دعوة التحرير.
# قال (وإذا كان الصبي في يد رجل إلخ) إذا كان الصبي في يد رجل أقر أنه ابن
~~عبده فلان أو ابن فلان الغائب ولد على فراشه ثم ادعاه لنفسه لم تصح دعوته
~~في وقت من الأوقات لا حالا ولا مستقبلا.
# أما حالا فظاهر لوجود المانع وهو تعلق حق الغير، وأما استقبالا فلأن
~~الغائب لا يخلو حاله عن ثلاث: إما أن يصدقه أو يكذبه أو يسكت عن التصديق
~~والتكذيب.
# ففي الوجه الأول والثالث لا تصح دعوته بالاتفاق لأنه لم يتصل بإقراره
~~تكذيب من جهة المقر له فبقي إقراره
# PageV08P305
# وفي الوجه الثاني لم تصح دعوته عند أبي حنيفة خلافا لهما، وقالا: الإقرار
~~بالنسب يرتد بالرد، ولهذا إذا أكره على الإقرار بنسب عبد فأقر به لا يثبت،
~~وكذا لو هزل به، فإذا رده العبد كان وجوده وعدمه على حد سواء فصار كأنه لم
~~يقر لأحد وادعاه لنفسه وصار كما إذا أقر المشتري على البائع بإعتاق المشتري
~~فكذبه البائع ثم قال المشتري أنا أعتقته فإن الولاء يتحول
# PageV08P306
# إليه، بخلاف ما إذا صدقه لأنه يدعي بعد ذلك نسبا ثابتا من الغير وهو لا
~~يصح، وبخلاف ما إذا لم يصدقه ولم يكذبه لأنه تعلق به حق المقر له على
~~اعتبار تصديقه فيصير كولد الملاعنة فإنه لا يثبت نسبه من غير الملاعن
~~لاحتمال تكذيبه نفسه.
# ولأبي حنيفة أن النسب مما لا يحتمل النقض بعد ثبوته، وهذا بالاتفاق، وما
~~كان كذلك فالإقرار به لا يرتد بالرد، لأن الإقرار به يتضمن شيئين: خروج
~~المقر عن الرجوع فيما أقر به لعدم احتمال النقض كالإقرار بالطلاق والعتاق،
~~وتعلق حق المقر له به، وبتكذيب العبد لا يبطل شيء منهما.
# أما الأول فلأن تكذيبه لا يمس جانبه لما قلنا.
# وأما الثاني فلأنه ليس حقه على الخلوص بل فيه حق الولد أيضا وهو لا يقدر
~~على إبطاله.
# ونظر الإمام فخر الإسلام بمن شهد على رجل بنسب صغير فردت شهادته لتهمة من
~~قرابة
# PageV08P307
# أو فسق ثم ms2006 ادعاه الشاهد لنفسه فإنها لا تصح، وكذلك أوردها المصنف، وذكر
~~الإسبيجابي أنها على الخلاف لا تقبل عند أبي حنيفة خلافا لهما.
# قوله (ومسألة الولاء) جواب من استشهادهما بها بأنها على الخلاف فلا تنهض
~~شاهدة.
# سلمناه ولكن الولاء قد يبطل باعتراض الأقوى فجر الولاء من جانب الأم إلى
~~جانب الأب وصورته معروفة، وإنما لا يبطل إذا تقرر سببه ولم يتقرر لأنه على
~~عرضية التصديق بعد التكذيب فكان الولاء موقوفا، وقد اعترض عليه ما هو أقوى
~~وهو دعوى المشتري لأن الملك له قائم في الحال فكان دعوى الولاء مصادفا
~~لمحله لوجود شرطه وهو قيام الملك فيبطل، بخلاف النسب على ما مر أن النسب
~~مما لا يحتمل النقض، وهذا يصلح مخرجا: أي حيلة على أصل أبي حنيفة فيمن يبيع
~~الولد ويخاف المشتري عليه الدعوة بعد ذلك
# PageV08P308
# فيقطع دعواه بإقراره بالنسب لغيره.
# قال (وإذا كان الصبي في يد مسلم ونصراني فقال النصراني هو ابني وقال
~~المسلم هو عبدي فهو ابن النصراني، وهو حر لأن الإسلام مرجح أينما كان،
~~والترجيح يستدعي التعارض ولا تعارض هاهنا لأن النظر للصبي واجب، ونظره فيما
~~ذكرنا أوفر لأنه ينال شرف الحرية حالا وشرف الإسلام مآلا، إذ دلائل
~~الوحدانية ظاهرة، وفي عكسه الحكم بالإسلام: أي ينال الحكم به تبعا وحرمانه
~~عن الحرية، إذ ليس في وسعه اكتسابها) ولقائل أن يقول: هذا مخالف للكتاب وهو
~~قوله تعالى {ولعبد مؤمن خير من مشرك} [البقرة: 221] ودلائل التوحيد وإن
~~كانت ظاهرة لكن الإلف بالدين مانع قوي؛ ألا ترى إلى كفر آبائه مع ظهور
~~دلائل التوحيد، وقد تقدم في الحضانة أن الذمية أحق بولدها المسلم ما لم
~~يعقل الأديان أو يخاف أن يألف الكفر للنظر قبل ذلك واحتمال الضرر بعده.
# ويمكن أن يجاب عنه بأن قوله تعالى {ادعوهم لآبائهم} [الأحزاب: 5] يوجب
~~دعوة الأولاد لآبائهم، ومدعي النسب أب لأن دعوته لا تحتمل النقض فتعارضت
~~الآيتان وفي الأحاديث الدالة على المرحمة بالصبيان نظر لها كثرة فكانت أقوى
~~من المانع، وكفر الآباء جحود والأصل عدمه؛ ألا ترى إلى ms2007 انتشار الإسلام بعد
~~الكفر في الآفاق،
# PageV08P309
# وبترك الحضانة لا يلزم رق فيقلع منها، بخلاف ترك النسب هاهنا فإن المصير
~~بعده إلى الرق وهو ضرر عظيم لا محالة.
# PageV08P310
# هذا، والله أعلم بالصواب.
# (ولو كانت دعوتهما دعوة البنوة فالمسلم أولى ترجيحا للإسلام وهو أوفر
~~النظرين) ونوقض بغلام نصراني بالغ ادعى على نصراني ونصرانية أنه ابنهما
~~وادعاه مسلم ومسلمة أنه ابنهما وأقام كل واحد من الطرفين بينة فقد تساوت
~~الدعوتان في البنوة ولم يترجح جانب الإسلام.
# وأجيب بأن البينتين وإن تساوتا في إثبات نسب بفراش النكاح، لكن ترجحت
~~بينة الغلام من حيث إنه يثبت حقا لنفسه لأن معظم المنفعة في النسب للولد
~~دون الوالدين، لأن الولد يعبر بعدم الأب المعروف والوالدان لا يعبران بعدم
~~الولد، وبينة من يثبت حقا لنفسه أولى، وفيه نظر لأنه أضعف من الإسلام في
~~الترجيح لا محالة.
# والجواب أنه تقوى بقوله - صلى الله عليه وسلم - «البينة على المدعي» لأنه
~~أشبه المدعين لكونه يدعي حقا لنفسه.
# قال (وإذا ادعت المرأة صبيا إلخ) إذا ادعت المرأة صبيا أنه ابنها فإما أن
~~تكون ذات زوج أو معتدة أو لا منكوحة ولا معتدة، فإن كانت ذات
# PageV08P311
# زوج وصدقها فيما زعمت أنه ابنها منه ثبت النسب منهما بالتزامه فلا حاجة
~~إلى حجة، وإن كذبها لم تجز دعوتها حتى تشهد بالولادة امرأة لأنها تدعي
~~تحميل النسب على الغير فلا تصدق إلا بالحجة، وشهادة القابلة كافية لأن
~~التعيين يحصل بها وهو المحتاج إليه إذ النسب يثبت بالفراش القائم، وقد صح "
~~أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قبل شهادة القابلة على الولادة، وإن كانت
~~معتدة احتاجت إلى حجة كاملة عند أبي حنيفة إلا إذا كان هناك حبل ظاهر أو
~~اعتراف من قبل الزوج، وقالا: يكفي في الجميع شهادة امرأة واحدة وقد مر في
~~الطلاق، وإن لم تكن ذات زوج ولا معتدة قالوا يثبت النسب منها بقولها لأن
~~فيه إلزاما على نفسها دون غيرها، وفي هذا لا فرق بين الرجل والمرأة.
# ومنهم من قال: لا يقبل قولها سواء ms2008 كانت ذات زوج أو لا.
# والفرق هو أن الأصل أن كل من يدعي أمرا لا يمكن إثباته بالبينة كان القول
~~فيه قوله من غير بينة، وكل من يدعي أمرا يمكنه إثباته بالبينة لا يقبل قوله
~~فيه إلا بالبينة، والمرأة يمكنها إثبات النسب بالبينة لأن انفصال الولد
~~منها مما يشاهد فلا بد لها من بينة، والرجل لا يمكنه إقامة البينة على
~~الإعلاق لخفاء فيه فلا يحتاج إليها، والأول هو المختار لعدم التحميل على
~~أحد فيها،
# PageV08P312
# ولو كان الصبي في أيديهما) أراد صبيا لا يعبر عن نفسه، فأما إذا عبر عن
~~نفسه فالقول له أيهما صدقه ثبت نسبه منه بتصديقه
# PageV08P313
# وباقي الكلام ظاهر.
# قال (ومن اشترى جارية فولدت ولدا إلخ) ختم باب دعوى النسب بمسألة ولد
~~المغرور، والمغرور من وطئ امرأة معتمدا على ملك يمين أو نكاح فولدت منه ثم
~~تستحق الوالدة وولد المغرور حر بالقيمة بالإجماع فإنه لا خلاف بين الصدر
~~الأول وفقهاء الأمصار أن ولد المغرور حر الأصل.
# ولا خلاف أنه مضمون على الأب إلا أن السلف اختلفوا في كيفية ضمانه فقال
~~عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: يفك الغلام بالغلام والجارية بالجارية:
~~يعني إذا كان الولد غلاما فعلى الأب غلام مثله، وإن كان جارية فعليه جارية
~~مثلها، وقال علي بن أبي طالب - رضي الله عنه -: عليه قيمتها، وإليه ذهب
~~أصحابنا، فإنه قد ثبت بالنص أن الحيوان لا يكون مضمونا بالمثل، وتأويل
~~الحديث: الغلام بقيمة الغلام والجارية بقيمة الجارية، ولأن النظر من
# PageV08P314
# الجانبين واجب دفعا للضرر عنهما فيجعل الولد حر الأصل في حق أبيه رقيقا
~~في حق مدعيه نظرا لهما ودفعا للضرر عنهما (قوله ثم الولد حاصل) بيان لسبب
~~الضمان وهو المنع لأنه حاصل في يده من غير صنعه: يعني من غير تعد منه فكان
~~كولد المغصوبة أمانة لا يضمن إلا بالمنع، وتمهيد لاعتبار قيمته يوم الخصومة
~~لأنه يوم المنع، وأنه لو مات الولد لا يضمن الأب قيمته لانعدام المنع، وأنه
~~لو ترك مالا لا يضمن أيضا لأن المنع لم ms2009 يتحقق لا عنه ولا عن بدله لأن الإرث
~~ليس ببدل عنه والمال لأبيه لأنه حر الأصل في حقه فيرثه.
# لا يقال: ينبغي أن يكون المال مشتركا بينهما لأنه حر الأصل في حق أبيه
~~رقيق في حق المدعي لأنه علق حر الأصل في حق المدعي أيضا ولهذا لا يكون
~~الولاء له، وإنما قدرنا الرق في حقه ضرورة القضاء بالقيمة، والثابت
~~بالضرورة لا يعدو موضعها، وأنه لو قتله الأب ضمن قيمته لوجود المنع، وكذا
~~لو قتله غيره وأخذ ديته لأن سلامة بدله له كسلامة نفسه، ومنع بدله كمنع
~~نفسه فيغرم قيمته كما لو كان حيا ويرجع بما ضمن من قيمة الولد على بائعة
~~لأنه ضمن له
# PageV08P315
# سلامته لأنه جزء المبيع والبائع قد ضمن للمشتري سلامة المبيع بجميع
~~أجزائه كما يرجع بثمنه: أي بثمن المبيع وهو الأم لأن الغرور شملها، بخلاف
~~العقر فإنه لا يرجع به عليه لأنه لزمه باستيفاء منافعها وهي ليست من أجزاء
~~المبيع فلم يكن البائع ضامنا لسلامته، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV08P316
### | [كتاب الإقرار]
# قال في النهاية: ذكر كتاب الدعوى مع ذكر ما يقفوه من الكتب من الإقرار
~~والصلح والمضاربة الوديعة ظاهر التناسب، وذلك لأن دعوى المدعي إذا توجه على
~~المدعى عليه فأمره لا يخلو، إما أن يقر أو ينكر، وإنكاره سبب للخصومة
~~والخصومة
# PageV08P317
# مستدعية للصلح، قال الله تعالى {وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فأصلحوا
~~بينهما} [الحجرات: 9] وبعدما حصل له من المال إما بالإقرار أو بالصلح فأمر
~~صاحب المال بماله لا يخلو إما أن يستربح منه أو لا، فإن استربح منه فلا
~~يخلوا إما أن يستربح بنفسه أو بغيره،
# PageV08P318
# وقد ذكر استرباحه بنفسه في كتاب البيوع للمناسبة التي ذكرناها هنالك بما
~~قبله، وذكر هاهنا استرباحه بغيره وهو المضاربة،
# PageV08P319
# وإن لم يستربح فلا يخلو إما أن يحفظه بنفسه أو بغيره، ولم يذكر حفظه
~~بنفسه لأنه لم يتعلق به حكم في المعاملات فبقي حفظه
# PageV08P320
# بغيره وهو الوديعة.
# قال (وإذا أقر الحر البالغ العاقل) الإقرار مشتق من القرار فكان في اللغة
~~عبارة عن ms2010 إثبات ما كان متزلزلا.
# وفي الشريعة عبارة عن الإخبار عن ثبوت الحق، وشروطه ستذكر في أثناء
~~الكلام، وحكمه أنه ملزم على المقر ما أقر به لوقوعه دلالة على المخبر به،
~~فإن المال محبوب بالطبع فلا يقر لغيره كاذبا، وقد اعتضد هذا المعقول بقبوله
~~- صلى الله عليه وسلم - الإقرار والإلزام به في باب الحدود «فإنه - عليه
~~الصلاة والسلام - رجم ماعزا بإقراره والغامدية باعترافها» فإنه إذا كان
~~ملزما فيما يندرئ بالشبهات فلأن يكون ملزما في غيره أولى، وهو حجة قاصرة،
~~أما حجته فلما تبين أنه ملزم وغير الحجة غير ملزم،
# PageV08P321
# وأما قصوره فلعدم ولاية المقر على غيره وتحقيقه أن الإقرار خبر متردد بين
~~الصدق والكذب فكان محتملا، والمحتمل لا يصلح حجة ولكن جعل حجة بترجيح جانب
~~الصدق بانتفاء التهمة فيما يقر به على نفسه والتهمة باقية في الإقرار على
~~غيره فبقي على التردد النافي لصلاحية الحجية وشرط الحرية ليصح إقراره
~~مطلقا، فإن العبد المأذون له وإن كان ملحقا بالحر في حق الإقرار ولكن
~~المحجور عليه لا يصح إقراره بالمال ويصح بالحدود والقصاص، وكان هذا اعتذار
~~عن قوله إذا أقر الحر ولعله لا يحتاج إليه لأنه قال: إذا أقر الحر بحق لزمه
~~وهذا صحيح، وأما أن غير الحر إذا أقر لزم أو لم يلزم فساكت عنه فلا يرد
~~عليه شيء، ويصح أن يقال: ليس بمعذرة وإنما هو لبيان التفرقة بين العبيد في
~~صحة أقاريرهم بالقصاص والحدود وحجر المحجور
# PageV08P322
# عن الإقرار بالمال دون المأذون له.
# وقوله (لأن إقراره إلخ) دليل ذلك المجموع، والضمير في إقراره للمحجور
~~عليه: أي إقرار المحجور عليه عهد موجب تعلق الدين برقبته وهي مال المولى
~~فلا يصدق عليه لقصور الحجة، بخلاف المأذون له لأنه مسلط على الإقرار من جهة
~~المولى، لأن الإذن بالتجارة إذن بما يلزمها وهو دين التجارة لأن الناس لا
~~يبايعونه إذا علموا أن إقراره لا يصح، إذ قد لا يتهيأ لهم الإشهاد في كل
~~تجارة يعملونها معه، وبخلاف الحدود والقصاص لأن العبد فيهما مبقي على أصل
~~الحرية ms2011 حتى لا يصح إقرار المولى عليه في ذلك، لأن وجوب العقوبة بناء على
~~الجناية والجناية بناء على كونه مكلفا وكونه مكلفا من خواص الآدمية
~~والآدمية لا تزال بالرق، ولا بد من البلوغ والعقل لأن إقرار الصبي والمجنون
~~غير لازم لعدم أهلية
# PageV08P323
# الالتزام إلا إذا كان الصبي مأذونا له، لأنه بحكم الإذن ملحق بالبالغين
~~ولا يشترط كون المقر به معلوما فجهالته لا تمنع صحته لأن الإقرار إخبار عن
~~لزوم الحق والحق قد يلزم مجهولا بأن أتلف مالا لا يدري قيمته أو يجرح جراحة
~~لا يعلم أرشها أو تبقى عليه بقية حساب لا يحيط به علمه فالإقرار قد يلزم
~~مجهولا.
# وعورض بأن الشهادة إخبار عن ثبوت الحق للمدعي، والحق قد يلزم له مجهولا
~~فالشهادة قد تلزم مجهولة وليست بصحيحة.
# وأجيب بأن العلم بالمشهود به شرط بالنص وانتفاؤه يستلزم انتفاء
# PageV08P324
# المشروط، بخلاف جهالة المقر له فإنها تمنع صحة الإقرار لأن المجهول لا
~~يصلح مستحقا، وكذلك جهالة المقر مثل أن يقول لك على واحد منا ألف، وإذا أقر
~~بالمجهول يقال له بين المجهول لأنه المجمل فإليه البيان، كما إذا أعتق
~~عبديه فإن لم يبين أجبره الحاكم على البيان لأنه لزمه الخروج عما لزمه
~~بصحيح إقراره بالباء الجارة.
# وفي بعض النسخ: تصريح إقراره، وذلك أي الخروج إنما يكون بالبيان،
# فإن قال له علي شيء لزمه أن يبين ما له قيمة لأنه أخبر عن الوجوب في ذمته
~~وما لا قيمة له لا يجب في الذمة فيكون رجوعا عن الإقرار وذلك باطل، فإذا
~~بين ما له قيمة مما يثبت في الذمة مكيلا كان أو موزونا أو عدديا نحو كر
~~حنطة أو فلس أو جوزه، فإما أن يساعده المقر له أو لا.
# فإن ساعده أخذوه وإلا فالقول قول المقر مع يمينه، لأن المقر له يدعي
~~الزيادة عليه وهو منكر، وكذلك إذا قال لفلان علي حق لما بينا أنه أخبر عن
~~الوجوب، وكذا لو قال غصبت منه شيئا وجب عليه أن يبين
# PageV08P325
# ما هو مال، حتى لو بين أن ms2012 المغصوب زوجته أو ولده لا يصح، وهو اختيار
~~مشايخ ما وراء النهر، وقيل يصح وهو اختيار مشايخ العراق والأول أصح لأن
~~الغصب أخذ مال فحكمه لا يجري فيما ليس بمال، ولا بد أن يبين ما يجري فيه
~~التمانع حتى لو بين في حبة حنطة أو في قطرة ماء لا يصح لأن العادة لم تجر
~~بغصب ذلك فكانت مكذبة له في بيانه، ولو بين في العقار أو خمر المسلم صح
~~لأنه مال يجري فيه التمانع.
# فإن قيل: الغصب أخذ مال متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يده
~~وهو لا يصدق على العقار وخمر المسلم فلزم نقض التعريف أو عدم قبول البيان
~~فيهما.
# فالجواب أن ذلك حقيقة، وقد تترك الحقيقة بدلالة العادة كما عرف في موضعه،
~~وقد أشار إليه بقوله (تعويلا على العادة)
# PageV08P326
# قال (لو قال لفلان علي مال إلخ) إذا قال في إقراره لفلان علي مال فرجع
~~البيان إليه لكونه المجمل، ويقبل قوله فيما بين إلا فيما دون الدرهم،
~~والقياس قبوله لأنه مال.
# ووجه الاستحسان ترك الحقيقة بدلالة العادة.
# ولو قال مال عظيم قال الشافعي: هو مثل الأول، وقلنا فيه إلغاء لوصف العظم
~~فلا يجوز فلا بد من البيان بما يعد عظيما عند الناس والغني عظيم عند الناس،
~~والغنى
# PageV08P327
# بالنصاب لأن صاحبه يعد غنيا فلا بد من البيان به فإن بين بالمال الزكوي
~~فلا بد من بيان أقل ما يكون نصابا، ففي الإبل خمس وعشرون لأنه أقل نصاب تجب
~~فيه الزكاة من جنسه، وفي الدينار بعشرين مثقالا، وفي الدراهم بمائتي درهم.
# وإن بين بغيره فلا بد من بيان قيمة النصاب، وهذا قول أبي يوسف ومحمد، ولم
~~يذكر محمد قول أبي حنيفة في الأصل في هذا الفصل.
# وروي عنه أنه قال: لا يصدق في أقل من نصاب السرقة لأنه عظيم تقطع به اليد
~~المحترمة، وروي عنه مثل قولهما.
# قيل وهو الصحيح لأنه لم يذكر عددا يجب مراعاة اللفظ فيه فأوجبنا العظيم
~~من حيث المعنى وهو المال الذي تجب فيه الزكاة. ms2013
# قال في النهاية: والأصح على قوله أنه يبني على حال
# PageV08P328
# المقر في الفقر والغنى، فإن القليل عند الفقير عظيم وأضعاف ذلك عند الغني
~~ليست بعظيمة (ولو قال أموال عظام فالتقدير في ثلاثة نصب من أي نوع سماه
~~اعتبارا لأدنى الجمع، وإذا قال دراهم كثيرة لم يصدق في أقل من عشرة عند أبي
~~حنيفة، وفي أقل من مائتي درهم عندهما) وفي أقل من ثلاثة عند الشافعي لأن
~~الكثرة أمر إضافي يصدق بعد الواحد على كل عدد والعرف فيها مختلف، فكم من
# PageV08P329
# مستكثر عند قوم قليل عند آخرين، وحكم الشرع كذلك تارة يتعلق بالعشرة
~~وبأقل منه كما في السرقة والمهر على مذهبه، وبالمائتين أخرى كالزكاة وجوبا
~~وحرمانا من أخذها، وبأكثر من ذلك كالاستطاعة في الحج في الأماكن البعيدة
~~فلم يمكن العمل بها أصلا فيعمل بقوله دراهم وينصرف إلى ثلاثة، وقالا: أمكن
~~العمل بها حكما لأن في النصاب كثرة حكمية فالعمل بها أولى
# PageV08P330
# من الإلغاء.
# وقال أبو حنيفة: الدراهم مميز يقع به تمييز العدد، وأقصى ما ينتهي إليه
~~اسم الجمع تمييزا هو العشرة، لأن ما بعده يميز بالمفرد.
# يقال أحد عشر درهما ومائة وألف درهم فتكون العشرة هو الأكثر من حيث دلالة
~~اللفظ عليه فيصرف إليه، لأن العمل بما دل عليه اللفظ إذا كان ممكنا ولا
~~مانع من الصرف إليه لا يعدل إلى غيره (ولو قال علي درهم فهي ثلاثة)
~~بالاتفاق لأنها أقل الجمع الصحيح الذي لا خلاف فيه، بخلاف المثنى، إلا أن
~~يبين أكثر منها لاحتمال اللفظ، وكونه عليه فلا تهمة،
# PageV08P331
# وينصرف إلى الوزن المعتاد وهو غالب نقد البلد، فإن لم يكن فيه نقد متعارف
~~حمل على وزن سبعة لكونه معتبرا في الشرع.
# قال (ولو قال كذا كذا درهما) كذا كناية عن العدد والأصل في استعماله
~~اعتباره بالمفسر، فما له نظير في الأعداد المفسرة حمل على
# PageV08P332
# أقل ما يكون من ذلك النوع، وما ليس له ذلك بطل، فإذا قال كذا درهما كان
~~كما إذا قال له علي درهم، وإذا قال كذا كذا ms2014
# PageV08P333
# درهما كان أحد عشر، وإن ثلث بغير واو لم يزد على ذلك لعدم النظير، وإذا
~~قال كذا وكذا كان أحدا وعشرين، وإن ثلث بالواو كان مائة وأحدا وعشرين، وإن
~~ربع يزاد ألف،
# ولو قال له علي أو قبلي فهو إقرار بالدين لأن علي للإيجاب، وقبلي
# PageV08P334
# ينبئ عن الضمان على ما مر في الكفاية، ولو وصل المقر فيهما بقوله وديعة
~~صدق ويكون مجازا لإيجاب حفظ المضمون والمال محله لكنه تغيير عن وضعه فيصدق
~~موصولا لا مفصولا
# (قال المصنف: وفي نسخ المختصر) يعني مختصر القدوري في قوله قبلي (إنه
~~إقرار بأمانة لأن اللفظ ينتظمهما) حتى صار قوله لا حق لي قبل فلان إبراء عن
~~الدين والأمانة جميعا.
# والأمانة أقلهما فيحمل عليها، وكان قياس ترتيب وضع المسألة أن يذكر ما
~~ذكره القدوري ثم يذكر ما ذكر في الأصل لأن الهداية تشرح مسائل الجامع
~~الصغير والقدوري، إلا أن المذكور في الأصل هو الأصح فقدمه في الذكر، ولو
~~قال عندي أو معي أو في يدي
# PageV08P335
# أو في بيتي أو في كيسي أو صندوقي فهو إقرار بأمانة في يده، لأن كل ذلك
~~إقرار بكون الشيء في يده واليد تتنوع إلى أمانة وضمان فيثبت أقلهما وهو
~~الأمانة.
# ونوقض بما إذا قال له قبلي مائة درهم دين وديعة أو وديعة دين فإنه دين
~~ولم يثبت أقلهما وهو الأمانة.
# وأجيب بأنه ذكر لفظين أحدهما يوجب الدين والآخر يوجب الوديعة والجمع
~~بينهما غير ممكن وإهمالهما لا يجوز، وحمل الدين على الوديعة حمل للأعلى على
~~الأدنى وهو لا يجوز، لأن الشيء لا يكون تابعا لما دونه فتعين العكس،
# ولو قال لرجل لي عليك ألف درهم فقال اتزنها أو انتقدها أو أجلني بها أو
~~قد قضيتكها كان إقرارا بالمدعى، لأن ما خرج جوابا إذا
# PageV08P336
# لم يكن كلاما مستقلا كان راجعا إلى المذكور أولا، فكأنه أعاده بصريح
~~لفظه، فلما قرن كلامه في الأولين بالكتابة رجع إلى المذكور في الدعوى،
~~وكأنه قال: اتزن الألف التي لك علي كما لو أجاب بنعم لكونه غير مستقل، ms2015 حتى
~~لو لم يذكر حرف الكناية لا يكون إقرارا لعدم انصرافه إلى المذكور لكونه
~~مستقلا، فكأنه قال: اقعد وزانا للناس واكتب المال واترك الدعوى الباطلة، أو
~~نقادا وانقد للناس دراهمهم.
# وأما في قوله أجلني فلأن التأجيل إنما يكون في حق واجب وأما في قضيتكها
~~فإن القضاء يتلو الوجوب، ودعوى الإبراء كدعوى القضاء لأنه يتلو الوجوب،
~~وكذلك دعوى الصدقة والهبة: يعني لو قال تصدقت بها علي أو وهبتها لي كان
~~إقرارا لأنه دعوى التمليك وذلك يقتضي سابقة الوجوب، وإذا قال له علي ألف
~~درهم إلى سنة وقال
# PageV08P337
# المقر بل هي حالة فالقول للمقر له لأن المقر أقر على نفسه مالا وادعى حقا
~~لنفسه فيه فلا يصدق، كما إذا أقر بعبد في يده لغيره وادعى لا يصدق في دعوى
~~الإجارة، بخلاف ما إذا أقر بدراهم سود فإنه يصدق لأن السواد صفة في الدراهم
~~فيلزم على الصفة التي أقر بها وقد مرت المسألة في الكفالة ويستحلف المقر له
~~على إنكار الأجل لأنه منكر واليمين على من أنكر،
# وإن قال له علي مائة درهم لزمه كلها دراهم، ولو قال مائة وثوب أو مائة
~~وشاة لزمه ثوب واحد وشاة واحدة، والمرجع في تفسير المائة إليه لأنه هو
~~المجمل وهو القياس في الدراهم أيضا وبه قال الشافعي، لأن المائة مبهمة
~~والمبهم يحتاج إلى التفسير، ولا تفسير له هاهنا
# PageV08P338
# لأن الدرهم معطوف عليها بالواو العاطفة، وذلك ليس بتفسير لاقتضائه
~~المغايرة فبقيت المائة على إبهامها كما في الفصل الثاني.
# وجه الاستحسان وهو الفرق بين الفصلين أنهم استثقلوا تكرار الدرهم واكتفوا
~~بذكره عقيب العددين، والاستثقال فيما يكثر استعماله وكثرة الاستعمال عند
~~كثرة الوجوب بكثرة أسبابه، وذلك فيما يثبت في الذمة كالدراهم والدنانير
~~والمكيل والموزون لثبوتها في الذمة في جميع المعاملات حالة ومؤجلة، ويجوز
~~الاستقراض بها بخلاف غيرها، فإن الثوب لا يثبت في الذمة دينا إلا سلما،
~~والشاة لا تثبت دينا في الذمة أصلا فلم يكثر بكثرتها فبقي على الحقيقة: أي
~~على الأصل، وهو أن يكون بيان المجمل إلى المجمل ms2016 لعدم صلاحية العطف للتفسير
~~إلا عند الضرورة وقد انعدمت، وكذا إذا قال مائة وثوبان يرجع في بيان المائة
~~إلى المقر لما بينا أن الثياب وما لا يكال ولا يوزن لا يكثر وجوبها، بخلاف
~~ما إذا قال مائة وثلاثة أثواب حيث يكون الكل ثيابا
# PageV08P339
# بالاتفاق لأنه ذكر عددين مبهمين وأعقبهما تفسيرا، إذ الأثواب لم تذكر
~~بحرف العطف حتى يدل على المغايرة فانصرف إليهما جميعا لاستوائهما في الحاجة
~~إلى التفسير.
# لا يقال: الأثواب جمع لا يصلح تمييزا للمائة لأنها لما اقترنت بالثلاثة
~~صار العدد واحدا.
# قال (ومن أقر بتمر في قوصرة إلخ) الأصل في جنس هذه المسائل أن من أقر
~~بشيئين أحدهما ظرف للآخر فإما أن يذكرهما
# PageV08P340
# بكلمة " في " أو بكلمة " من " فإن كان الأول كقوله غصبت من فلان تمرا في
~~قوصرة: وهي بالتخفيف والتشديد وعاء التمر أو ثوبا في منديل أو طعاما في
~~سفينة أو حنطة في جوالق لزماه، لأن غصب الشيء وهو مظروف لا يتحقق بدون
~~الظرف، وإن كان الثاني كقوله تمرا من قوصرة وثوبا من منديل وطعاما من سفينة
~~لم يلزم إلا المظروف، لأن كلمة من للانتزاع فيكون إقرارا بغصب المنزوع
# ومن أقر بشيئين لم يكن كذلك كقوله غصبت درهما في درهم لم يلزمه الثاني،
~~لأن الثاني لما لم يصلح ظرفا
# PageV08P341
# للأول لغا آخر كلامه.
# ومن أقر بغصب دابة في إصطبل لزمه الدابة خاصة: يعني أن الإقرار إقرار
~~بهما جميعا، لكن لا يلزمه إلا ضمان الدابة خاصة عند أبي حنيفة وأبي يوسف،
~~وكذا إذا قال غصبت منه طعاما في بيت لأن الدابة والطعام يدخلان في ضمانه
~~بالغصب، والإصطبل والبيت لا يدخلان عندهما لأنهما غير منقولين، والغصب
~~الموجب للضمان لا يكون إلا بالنقل والتحويل، وعند محمد يدخلان في ضمانه
~~دخولهما في الإقرار لأنه يرى بغصب العقار.
# والنصل حديدة السيف، والجفن والغمد،
# PageV08P342
# والحمائل جمع حمالة بكسر الحاء وهي علاقة السيف، والحجلة بيت يزين
~~بالثياب والأسرة، والعيدان برفع النون جمع عود وهو الخشب، وبقية كلامه يعلم
~~من الأصل المذكور
# (قوله لأن النفيس ms2017 من الثياب قد يلف في عشرة أثواب) قيل هو منقوض على أصله
~~بأن قال غصبت كرباسا في عشرة أثواب حرير لزمه الكل عند محمد مع أن عشرة
~~أثواب حرير لا يجعل وعاء للكرباس عادة (قوله على أن كل ثوب موعى وليس
~~بوعاء) معناه أن الجميع ليس بوعاء للواحد، بل كل واحد منها موعى بما حواه،
~~والوعاء الذي هو ليس بموعى هو ما كان ظاهرا، فإذا تحقق عدم كون العشرة وعاء
~~للثوب الواحد كان آخر كلامه لغوا وتعين
# PageV08P343
# أول كلامه محملا: يعني أن يكون " في " بمعنى البين
# (قوله لأن الضرب لا يكثر المال) معناه أن أثر الضرب في تكثير الأجزاء
~~لإزالة الكسر لا في زيادة المال، وخمسة دراهم وزنا وإن جعلته ألف جزء لم
~~يزد فيه وزن قيراط، وباقي كلامه ظاهر، وقد تقدم في كتاب الطلاق
# PageV08P344
# فصل)
# لما كانت مسائل الحمل مغايرة لغيرها ذكرها في فصل على حدة وألحق بها
~~مسألة الخيار اتباعا للمبسوط، والله أعلم.
# قال (ومن قال لحمل فلانة علي ألف درهم إلخ) ومن أقر لحمل، فإما أن يبين
~~سببا أو لا، فإن بين فإما أن يكون سببا صالحا أو لا
# PageV08P345
# فإن كان صالحا مثل أن يقول أوصى له فلان أو مات أبوه فورثه فالإقرار صحيح
~~لأنه بين سببا لو عايناه حكمنا به فكذلك بإقراره.
# ثم إذا وجد السبب الصالح فلا بد من وجود المقر له عند الإقرار، فإن جاءت
~~به لمدة يعلم فيها أنه كان قائما: أي موجودا وقت القرار بأن ولدت لأقل من
~~ستة أشهر من وقت الإقرار لزمه، وإن جاءت به لأكثر إلى سنتين وهي معتدة
~~فكذلك، وأما إذا جاءت به لأكثر من ستة أشهر وهي غير معتدة لم يلزمه، وكذا
~~إن جاءت به ميتا فالمال للموصي والمورث يقسم بين ورثته، لأن هذا الإقرار في
~~الحقيقة لهما، وإنما ينتقل إلى الجنين بعد الولادة ولم ينتقل، وإن جاءت
~~بولدين حيين فالمال بينهما نصفين إن كانا ذكرين أو أنثيين، وإن كان أحدهما
~~ذكرا والآخر أنثى ففي الوصية كذلك، ms2018 وفي الميراث للذكر
# PageV08P346
# مثل حظ الأنثيين، وإن كان السبب غير صالح مثل أن قال باعني أو أقرضني لم
~~يلزمه شيء لأنه بين مستحيلا لعدم تصورهما من الجنين لا حقيقة وهو ظاهر، ولا
~~حكما لأنه لا يولى عليه.
# فإن قيل: كان ذلك رجوعا وهو في الإقرار لا يصح.
# أجيب بأنه ليس برجوع بل ظهور كذبه بيقين كما لو قال قطعت يد فلان عمدا أو
~~خطأ ويد فلان صحيحة، وهذا بخلاف ما إذا أقر للرضيع وبين السبب بذلك، لأنه
~~إن لم يتصور ذلك منه حقيقة فقد يتصور ذلك حكما بنائبه وهو القاضي أو من
~~يأذن له القاضي، وإذا تصور بالنائب جاز للمقر إضافة الإقرار إليه وإن لم
~~يبين سببا، وهو المراد بقوله وإن أبهم الإقرار لم يصح عند أبي يوسف وصححه
~~محمد، لأن الإقرار إذا صدر من أهله مضافا إلى محله كان حجة يجب العمل بها،
~~ولا نزاع في صدوره عن أهله لأنه هو المفروض وأمكن إضافته إلى المحل بحمله
~~على السبب الصالح حملا لكلام العاقل على الصحة، كالعبد المأذون إذا أقر
~~بدين فإن إقراره وإن احتمل الفساد بكونه صداقا أو دين كفالة والصحة بكونه
~~من التجارة كان صحيحا تصحيحا لكلام العاقل.
# ولأبي يوسف أن مطلق الإقرار ينصرف إلى الإقرار بسبب التجارة ولهذا حمل
~~إقرار العبد المأذون له وأحد المتفاوضين عليه
# PageV08P347
# فأخذ به الشريك الآخر والعبد في حال رقه فيصير بدلالة العرف كالتصريح به
# ومن أقر بحمل جارية أو حمل شاة لرجل صح
# PageV08P348
# الإقرار ولزمه، لأن له وجها صحيحا لأن الجارية كانت لواحد أوصى بحملها
~~لرجل ومات والمقر وارثه ورث الجارية عالما بوصية مورثه، وإذا صح ذلك وجب
~~الحمل عليه، ولا وجه للميراث في هذه الصورة لأن من له ميراث في الحمل له
~~ميراث في الحامل أيضا.
# ومن أقر لرجل بشيء على أنه بالخيار في إقراره لثلاثة أيام فالإقرار صحيح
~~يلزم به ما أقر به لوجود الصيغة الملزمة وهي قوله علي ونحوه، والخيار باطل
~~لأن الخيار للفسخ والإخبار لا يحتمله، لأن الخبر ms2019 إن كان صادقا بمطابقته
~~للواقع
# PageV08P349
# فلا معتبر باختياره وعدم اختياره، وإن كان كاذبا لم يتغير باختياره وعدم
~~اختياره، وإنما تأثيره في العقود لتتغير به صفة العقد ويتخير به بين فسخه
~~وإمضائه.
# PageV08P350
### | [باب الاستثناء وما في معناه]
# لما ذكر موجب الإقرار بلا مغير شرع في بيان موجبه مع المغير وهو
~~الاستثناء وما في معناه في كونه مغيرا وهو الشرط.
# والاستثناء استفعال من الثني وهو الصرف وهو متصل، وهو الإخراج والتكلم
~~بالباقي، ومنفصل وهو ما لا يصح إخراجه (قال: ومن استثنى متصلا بإقراره صح
~~استثناؤه ولزمه الباقي) أما لزوم الباقي فلأن الاستثناء مع الجملة: أي
~~الصدر عبارة عن الباقي.
# لأن معنى قوله علي عشرة إلا درهما معنى قوله علي تسعة لما عرف في الأصول.
# وأما اشتراط الاتصال فإنه قول عامة العلماء ونقل عن ابن عباس - رضي الله
~~عنهما - جواز التأخير وقد عرف ذلك أيضا في الأصول، ولا فصل بين كون
~~المستثنى أقل أو أكثر، وهو أيضا قول الأكثر.
# وقال الفراء: استثناء الأكثر لا يجوز لأن العرب لم تتكلم بذلك، والدليل
~~على جوازه
# PageV08P351
# قوله تعالى {قم الليل إلا قليلا} [المزمل: 2] {نصفه أو انقص منه قليلا}
~~[المزمل: 3] {أو زد عليه} [المزمل: 4] واستثناء الكل باطل لما ذكرنا أنه
~~تكلم بالحاصل بعد الثنيا ولا حاصل بعد الكل فيكون رجوعا، والرجوع عن
~~الإقرار باطل موصولا كان أو مفصولا، فإن استثنى الجميع لزمه الإقرار وبطل
~~الاستثناء، وهذا إذا كان الاستثناء بعين ذلك اللفظ، أما إذا كان بغير ذلك
~~اللفظ فإنه يصح.
# قال المصنف في الباب الأول
# PageV08P352
# من أيمان الزيادات: استثناء الكل من الكل إنما لا يصح إذا كان المستثنى
~~بعين ذلك اللفظ، أما إذا كان بغير ذلك فيصح كما إذا قال نسائي طوالق إلا
~~نسائي لا يصح الاستثناء، ولو قال إلا عمرة وزينب وسعاد حتى أتى على الكل
~~صح.
# قيل: وتحقيق ذلك أن الاستثناء إذا وقع بغير اللفظ الأول أمكن جعله تكلما
~~بالحاصل بعد الثنيا، لأنه إنما صار كلا ضرورة عدم ملكه فيما سواه لا لأمر
~~يرجع إلى ms2020 اللفظ، فبالنظر إلى ذات اللفظ أمكن أن يجعل المستثنى بعض ما
~~يتناوله الصدر والامتناع من خارج، بخلاف ما إذا كان بعين ذلك اللفظ فإنه لا
~~يمكن جعله تكلما بالحاصل بعد الثنيا، فإن قيل: هذا ترجيح جانب اللفظ على
~~المعنى وإهمال المعنى رأسا فما وجه ذلك؟ أجيب بأن الاستثناء تصرف لفظي، ألا
~~ترى أنه إذا قال أنت طالق ست تطليقات إلا أربعا صح الاستثناء ووقع طلقتان،
~~وإن كان الست لا صحة لها من حيث الحكم لأن الطلاق لا يزيد على الثلاث، ومع
~~هذا لا يجعل
# PageV08P353
# كأنه قال أنت طالق ثلاثا إلا أربعا فكان اعتباره أولى.
# ولو قال له علي مائة درهم إلا دينارا أو إلا قفيز حنطة صح عند أبي حنيفة
~~وأبي يوسف ولزمه مائة إلا قيمة الدينار أو القفيز خلافا لمحمد.
# ولو قال له علي مائة إلا ثوبا لم يصح عندنا خلافا للشافعي.
# وقوله (فيهما) أي في قول محمد والشافعي يعود إلى المقدر وغيره، لأن
~~الكلام السابق يشتمل على الدينار والقفيز وذلك مقدر وعلى الثوب وهو غير
~~مقدر.
# لمحمد أن الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل تحت اللفظ وذلك لا يتحقق في خلاف
~~الجنس وهذا هو القياس، وللشافعي أن الشرط اتحاد الجنس وهو موجود من حيث
~~المالية فانتقى المانع بعد تحقق المقتضي وهو
# PageV08P354
# التصرف اللفظي، وكلام المصنف كما ترى يشير إلى أن المجانسة بين المستثنى
~~والمستثنى منه شرط عند الشافعي أيضا وهو الحق، وقرر الشارحون كلامه على
~~أنها ليست بشرط بناء على أن الاستثناء عنده يعارض الصدر وليس من شرطه
~~المجانسة، وليس بصحيح لأنه يقول بالإخراج بعد الدخول بطريق المعارضة، ونحن
~~نقول: إن الاستثناء لبيان أن الصدر لم يتناول المستثنى فهو أحوج إلى إثبات
~~المجانسة لأجل الدخول منا.
# ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن شرط الاستثناء المتصل المجانسة وهي في المقدرات
~~ثابتة.
# وتحقيقه أن عدم تناول الدراهم غيرها لفظا لا يرتاب فيه أحد، وإنما الكلام
~~في تناولها إياه حكما، فقلنا بتناول ما كان على أخص أوصافها الذي هو
~~الثمنية وهو الدنانير والمقدرات ms2021 والعددي المتقارب.
# أما الدنانير فظاهرة، وأما المقدرات فلأنها أثمان بأوصافها، فإنها إذا
~~وصفت تثبت في الذمة حالا أو مؤجلا وجاز الاستقراض بها، وأما العددي
~~المتقارب فلأنه بمنزلة
# PageV08P355
# المثلي في قلة التفاوت، وما كان ثمنا صلح مقدرا لما دخل تحت المستثنى من
~~الدراهم لحصول المجانسة بينهما باشتراكهما في أخص الأوصاف فصار بقدره
~~مستثنى من الدراهم بقيمته، وأما الثوب فليس بثمن أصلا ولهذا لا يجب بمطلق
~~عقد المعاوضة بل يثبت سلما أو ما هو بمعنى السلم كالبيع بثياب موصوفة، وما
~~ليس بثمن لا يصلح مقدرا للدراهم لعدم المجانسة فبقي الاستثناء من الدراهم
~~مجهولا، وجهالة المستثنى توجب جهالة المستثنى منه فلا يصح الاستثناء.
# ولقائل أن يقول: ما ليس بثمن لا يصلح مقدرا من حيث اللفظ أو القيمة
~~والأول مسلم وليس الكلام فيه، والثاني ممنوع فإن المقدرات تقدر الدراهم من
~~حيث القيمة.
# والجواب أن التقدير الاستثنائي يقتضي حقيقة التجانس أو معناه بما ذكرنا
~~من حيث أخص الأوصاف استحسانا فلا بد من تقدير التجانس ثم المصير إلى القيمة
~~وليس ذلك في غير المقدرات.
# قال (ومن أقر بحق وقال إن شاء الله إلخ) ومن قال لفلان علي مائة درهم إن
~~شاء الله لم يلزمه الإقرار، لأن الاستثناء بمشيئة الله إما إبطال كما هو
~~مذهب أبي يوسف أو هو تعليق كما هو مذهب محمد،
# PageV08P356
# وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا قدم المشيئة فقال إن شاء الله أنت طالق.
# عند أبي يوسف لا يقع الطلاق لأنه إبطال، وعند محمد يقع لأنه تعليق، فإذا
~~قدم الشرط ولم يذكر حرف الجزاء لم يتعلق وبقي الطلاق من غير شرط فوقع،
~~وكيفما كان لم يلزمه الإقرار لأنه إن كان الأول فقد بطل، وإن كان الثاني
~~فكذلك، إما لأن الإقرار لا يحتمل التعليق بالشرط لأن الإقرار إخبار عما
# PageV08P357
# سبق والتعليق إنما يكون بالنسبة إلى المستقبل وبينهما منافاة، وإما لأنه
~~شرط لا يوقف عليه والتعليق به غير صحيح وقد تقدم في الطلاق، بخلاف ما إذا
~~قال لفلان علي مائة درهم إذا مت أو إذا جاء ms2022 رأس الشهر أو إذا أفطر الناس،
~~لأنه ليس بتعلق بل هو بيان المدة فيكون ذلك منه دعوى الأجل إلى الوقت
~~المذكور، حتى لو كذبه المقر له في الأجل كان المال حالا عندنا كما تقدم.
# قال (ومن أقر بدار واستثنى بناءها لنفسه إلخ) ومن قال هذه الدار لفلان
~~إلا بناءها فإنه لي فللمقر له الدار والبناء لأن البناء لم يتناوله لفظ
~~الدار مقصودا، والاستثناء لبيان أن المستثنى من متناول لفظ المستثنى منه
~~مقصودا ولم يدخل تحته، فالبناء لا يكون مستثنى، أما أن لفظ الدار لم يتناول
~~البناء مقصودا فلأنه يدخل فيه تبعا، ولهذا لو استحق البناء قبل القبض لا
~~يسقط شيء من الثمن بمقابلته بل يتخير المشتري.
# وأما أن الاستثناء لبيان ذلك فلأنه تصرف لفظي وقد تقدم ذلك، والفص في
~~الخاتم والنخلة في البستان نظير البناء في الدار لأنها تدخل فيه تبعا لا
~~لفظا.
# ولو قال هذه الدار لفلان إلا ثلثها أو إلا بيتا منها فهو كما قال، لأن
~~ذلك داخل فيه لفظا ومقصودا، حتى لو استحق البيت في بيع الدار سقط حصته من
~~الثمن.
# ولو قال هذه الدار لفلان وهذا البيت لي كان الكل للمقر له لأنه أقر بكلها
~~ثم ادعى شيئا منها بعد ذلك فلا يصدق إلا بحجة، ولو قال بناء هذه الدار لي
~~والعرصة لفلان فهو كما قال، لأن العرصة عبارة عن بقعة لا بناء فيها فكأنه
~~قال: بياض هذه الأرض دون البناء
# PageV08P358
# لفلان فالبناء لا يتبعها، بخلاف ما إذا قال بناء هذه الدار لي والأرض
~~لفلان حيث كانا للمقر له لأن الإقرار بالأرض لأصالتها إقرار بالبناء
~~كالإقرار بالدار، وجنس هذه المسائل يخرج على أصلين: أحدهما أن الإقرار بعد
~~الدعوى صحيح دون العكس،
# PageV08P359
# والثاني أن إقرار الإنسان ليس بحجة على غيره، فإذا أقر بشيئين يتبع
~~أحدهما الآخر كالأرض والبناء، فإن كان لشخص فظاهر، وإن كان لشخصين، فإن قدم
~~التابع فقال بناء هذه الأرض لفلان والأرض لفلان فكما قال لأن الإقرار الأول
~~لما صح لم يصلح جعل البناء تابعا ms2023 ثانيا لئلا يلزم الإقرار على الغير، وإن
~~قدم المتبوع فكلاهما للمقر له لأن الإقرار به يستتبع التابع، فالإقرار
~~بالتابع بعد ذلك إقرار على الغير فلا يصح.
# وإذا أقر بأحدهما، فإن كان المتبوع كقوله الأرض لفلان والبناء لي كانا
~~للمقر له بالاستتباع، وإن كان التابع كقوله الأرض لي والبناء لفلان كان كما
~~قال، لأن في الأول دعوى بعد الإقرار فلا يصح
# PageV08P360
# وفي الثاني عكسه فصح.
# قال (ولو قال له علي ألف درهم من ثمن عبد إلخ) ومن قال له علي ألف درهم
~~من ثمن عبد اشتريته ولم أقبضه فإما أن يذكر عبدا بعينه أو لا، فإن كان
~~الأول فهو على وجوه:
# أحدها أن يصدقه فيقال له إن شئت فسلم العبد وخذ
# PageV08P361
# الألف وإلا فلا شيء لك لأنهما تصادقا والثابت بالتصادق كالثابت معاينة،
~~وفيه نظر لأنهما إذا تصادقا وثبت البيع بينهما بغير شرط فالحكم الأمر
~~بتسليم الثمن على المقر ثم بتسليم العبد على المقر له.
# والجواب أن ذلك حكم ما إذا ادعى المقر له تسليم الثمن على المقر وليس ما
~~نحن فيه كذلك، فإن حكمنا بذلك كان حكما بما لا يدعيه أحد وذلك باطل.
# والثاني أن يقول المقر له العبد عبدك ما بعتكه، وإنما بعتك عبدا غيره
~~وسلمته لك، وفيه المال لازم على المقر لإقراره به عند سلامة العبد له وقد
~~سلم، ولا يبالى باختلاف السبب بعد حصول المقصود، وكما لو قال لك علي ألف
~~غصبته منك وقال لا بل استقرضت مني، ولا تفاوت في هذا بين أن يكون العبد في
~~يد المقر أو المقر له.
# والثالث أن يقول العبد عبدي ما بعتكه، وفيه لا يلزم المقر شيء لأن المقر
# PageV08P362
# ما أقر بالمال إلا عوضا عن العبد، فإذا لم يسلم له العبد لا يسلم للمقر
~~له بدله، وفي هذا أيضا لا تفاوت بين كون العبد في يد المقر أو يد المقر له،
~~فإنه إذا كان في يد المقر يأخذ العبد، ولو قال مع ذلك: أي مع إنكار العبد
~~إنما بعتك غيره يدعي ms2024 لزوم المال ببيع عبد آخر تحالفا، لأن المقر يدعي تسليم
~~من عينه والآخر ينكره، والمقر له يدعي عليه الألف ببيع غيره والمقر ينكره،
~~وإذا تحالفا بطل المال من المقر والعبد سالم لمن هو في يده وإن كان الثاني
~~لزمه الألف ولا يصدق في قوله ما قبضت عند أبي حنيفة وصل أم فصل لأنه رجوع
~~عما أقر به، فإن إقراره صح رجوعا إلى كلمة علي، وإنكاره القبض في غير
~~المعين ينافي الوجوب أصلا، لأن جهالة المبيع مقارنة كانت كالجهالة حالة
~~العقد أو طارئة، كما إذا اشترى عبدا ونسياه عند الاختلاط بأمثاله توجب هلاك
~~المبيع لعدم القدرة على تسليم المجهول وذلك يوجب سقوط نقد الثمن، فأول
~~كلامه إقرار يوجب الثمن وآخره يوجب سقوطه وذلك رجوع فلا يصح وإن كان
~~موصولا.
# وقال أبو يوسف ومحمد: المقر له إما أن يصدق في المقر في الجهة أو لا، فإن
~~صدقه فالقول للمقر في عدم القبض كما سيأتي، وإن كذبه فالمقر إما أن وصل
~~بقوله لم أقبضه أو فصل، فإن وصل
# PageV08P363
# فالقول قوله، وإن فصل لم يصدق لأن أول كلامه موجب وآخره قد تغير لأنه
~~يحتمل انتفاءه على اعتبار عدم القبض فكان بيان تغيير وهو إنما يصح موصولا
~~والموعود هو معنى قوله وإن أقر أنه باعه متاعا إلخ وإنما عبر عنه بذلك
~~ليعلم أن الحكم في المتاع حكم العبد (قوله وبه لا يتأكد الوجوب) أي بمجرد
~~وجوب السبب وهو البيع لا يتأكد وجوب الثمن على المشتري لأن
# PageV08P364
# الوجوب عليه قبل قبض المبيع في حيز التردد لأنه ربما يهلك المبيع في يد
~~البائع فيسقط الثمن عن المشتري لكنه يتأكد بالقبض والمدعي يدعي القبض
~~والمقر ينكره فيكون القول قوله، وفي عبارته نظر لأن قوله فإن وافق الطالب
~~في السبب شرط فلا بد من جواب.
# وقوله وبه لا يتأكد الوجوب لا يصلح لذلك، وكذلك قوله فيكون لوجود الفاء
~~ولعدم الربط فإنك لو قدرت كلامه فإن وافقه الطالب في السبب فيكون القول له
~~ليس بصحيح لأنه في بيان التعليل وليس ms2025 فيه إشعار بذلك.
# ويمكن أن يقال: جزاؤه محذوف وتقديره فإن وافقه الطالب في السبب والحال
~~أنه بمجرد السبب لا يتأكد لكنه يتأكد بالقبض كان الطالب مدعيا للقبض والمقر
~~ينكره فيكون القول له
# (ولو قال ابتعت منه) وفي بعض النسخ: ابتعت منه بيعا: أي مبيعا، وفي بعضها
~~عينا (إلا أني لم أقبضه فالقول قوله بالإجماع لأنه ليس من ضرورة البيع
~~القبض) ولم يقر بوجوب الثمن لجواز أن يوجد
# PageV08P365
# البيع ولا يجب الثمن كما لو اشترى بخيار الشرط، بخلاف الإقرار بوجوب
~~الثمن فإن من ضرورته القبض، هذا مفهوم كلام المصنف، وفيه نظر فإنه إنما كان
~~كذلك أن لو وجب تسليم المبيع أولا وليس كذلك كما تقدم في البيوع.
# قال (وكذا لو قال من ثمن خمر أو خنزير إلخ) ولو قال له علي ألف من ثمن
~~خمر أو من ثمن خنزير لزمه الألف ولم يقبل تفسيره عند أبي حنيفة وصل أم فصل
~~إذا لم يصدقه المقر له لأنه رجوع لأنه أقر بوجوب ألف ثم زعم أنه لم يكن
~~واجبا عليه، لأن ثمن الخمر لا يجب على المسلم فكان رجوعا، وقالا: إذا وصل
~~لم يلزمه شيء لأنه بين بآخر كلامه أنه ما أراد به الإيجاب، لأن الخمر مال
~~يجري فيه الشح والضنة، وقد اعتاد الفسقة شراءها وأداء ثمنها، فيحتمل أنه
~~بنى إقراره على هذه العادة فكان آخر كلامه بيانا مغيرا فيصح موصولا، فصار
~~كما إذا قال في آخره إن شاء الله.
# وأجاب بأن ذلك تعليق لأن صيغته وضعت له والتعليق بين أهل اللسان متعارف
~~كالإرسال فكان من باب البيان ووجوب المال عليه من حكم الإرسال، فمع صيغة
~~التعليق لا يلزم حكم الإرسال، وهذا إبطال والإبطال رجوع والرجوع بعد
~~الإقرار غير صحيح موصولا ومفصولا.
# ولو قال له علي ألف من ثمن
# PageV08P366
# متاع أو أقرضني ألفا وبين أنها زيوف أو نبهرجة وقال المقر له هي جياد
~~لزمه الجياد عند أبي حنيفة، وقالا: إن قال ذلك موصولا صدق وإلا فلا وعلى
~~هذا الخلاف إذا قال هي ستوقة ms2026 أو رصاص لكن على أحد قولي أبي يوسف فإن في
~~رواية عنه
# PageV08P367
# لا يصدق وإن وصل، وعلى هذا إذا قال له علي ألف درهم إلا أنها زيوف بكلمة
~~الاستثناء، وعلى هذا إذا قال له علي ألف درهم زيوف من ثمن متاع.
# لهما أنه بيان مغير لأن اسم الدراهم إذا أطلق ينصرف إلى الجياد لكنه
~~يحتمل الزيوف بحقيقته
# PageV08P368
# حتى لو تجوز به في الصرف والسلم كان استيفاء لا استبدالا، والستوقة
~~بمجازه لأنها تسمى دراهم مجازا فأمكن أن يتوقف صدر الكلام على عجزه، فإذا
~~ذكرها آخرا كان بيان تغيير فيصح موصولا كالشرط والاستثناء وصار كما إذا قال
~~إلا أنها وزن خمسة.
# ولأبي حنيفة أن هذا رجوع لأن مطلق العقد يقتضي السلامة عن العيب والزيافة
~~عيب فلم يكن داخلا تحت العقد لكون دعواه بيانا بل يكون رجوعا عن بعض موجبه،
~~وصار كما إذا قال بعتك معيبا وقال المشتري سليما كان القول للمشتري لما
~~بينا أن مطلق العقد يقتضي السلامة (والستوقة ليست من جنس الأثمان والبيع
~~يرد على الثمن) فلم يكن من محتملات العقد (فكان) دعواها (رجوعا) قال (وقوله
~~إلا أنها وزن خمسة) جواب عما استشهد به.
# ووجهه أنه ليس مما نحن فيه لأنه يصح أن يكون استثناء لأنه مقدار، بخلاف
~~الجودة فإنها وصف واستثناء الوصف لا يجوز كاستثناء البناء في الدار.
# فإن قيل: قد يستثنى الوصف كما إذا قال له علي كر حنطة من ثمن عبد إلا
~~أنها رديئة لأن الرداءة ضد الجودة فهما صفتان يتعاقبان على موضوع واحد.
# أجاب بقوله لأن الرداءة نوع لا عيب.
# فإن قيل: فالجودة كذلك لما مر أنهما ضدان دفعا للتحكم.
# أجيب بأن الرداءة في الحنطة منوعة لا عيب وفي الدراهم عيب، لأن العيب ما
~~يخلو عنه أصل الخلقة السليمة، والحنطة قد تكون رديئة في أصل الخلقة وإن كان
~~نوعا لم يكن مقتضى مطلق العقد لأنه لا دلالة له على نوع دون نوع ولهذا لا
~~يصح الشراء بالحنطة ما لم يتبين أنها جيدة أو وسط
# PageV08P369
# أو رديئة فليس ms2027 في بيانه تغيير موجب أو كلامه، فصح موصولا كان أو مفصولا.
# وعن أبي حنيفة في غير رواية الأصول في القرض أنه يصدق في الزيوف إذا وصل،
~~لأن المستقرض إنما يصير مضمونا على المستقرض بالقبض فالقرض يوجب مثل
~~المقبوض،
# PageV08P370
# والمقبوض قد يكون زيفا كما في الغصب.
# وجه الظاهر أن التعامل بالجياد والجياد هي المتعارفة والمطلق ينصرف إلى
~~المتعارف، والمراد بالأصول الجامعان والزيادات والمبسوط ويعبر عنها بظاهر
~~الرواية، وعن الأمالي والنوادر والرقيات والهارونيات والكيسانيات بغير ظاهر
~~الرواية (ولو قال لفلان علي ألف درهم زيوف ولم يبين الجهة) قال الفقيه أبو
~~جعفر: لم يذكر هذا في الأصول، فمن المشايخ من قال (يصدق بالإجماع إذا وصل
~~لأن اسم الدراهم يتناولها) ولم يذكر ما يصرفها إلى الجياد.
# وقال الكرخي: هو على الاختلاف (وقيل لا يصدق) عنده مطلقا لأن مطلق
~~الإقرار ينصرف إلى العقود لتعينها مشروعة، لا إلى
# PageV08P371
# الاستهلاك المحرم فصار هذا وما بين سببه تجارة سواء (ولو قال اغتصبت منه
~~ألفا أو قال أودعني ألفا ثم قال هي زيوف أو نبهرجة صدق لأن الإنسان يغصب ما
~~يجد ويودع ما يملك فلا مقتضى له في الجياد ولا تعامل) في غصب الجياد ولا في
~~إيداعها بخلاف الاستقراض فإن التعامل فيه بالجياد كما مر (فيكون بيان النوع
~~فيصح وإن كان مفصولا) وفيه نظر لأنه قد تقدم في قول أبي حنيفة أن الزيافة
~~في الدراهم عيب فيكون ذكر الزيف رجوعا فلا يقبل أصلا فلا أقل من أن يكون
~~بيانا مغيرا فلا يقبل مفصولا.
# ويمكن أن يجاب عنه أنا قد ذكرنا أنها صفة والموصوف بها قد يكون متصفا بها
~~من حيث الخلقة فيكون منوعا ليس إلا كما في الحنطة، وقد لا يكون، وحينئذ
~~يجوز أن يكون منوعا وعيبا.
# والضابط في ذلك أن ينظر في الجهة الموجبة لها فإن اقتضت السلامة كانت
~~الزيافة عيبا وإلا كانت نوعا، وذلك لأنها لما اقتضتها تقيدت بها فلا يمكن
~~أن تكون الزيافة نوعا منها لتباينهما، لكنها تنافيها تنافي التضاد فكانت
~~عيبا، لأن ضد السلامة عيب، ms2028 وإذا لم تقتضها كانت نوعين لمطلق الدراهم
~~لاحتماله
# PageV08P372
# إياهما احتمال الجنس والأنواع هذا، والله أعلم بالصواب.
# (قوله ولهذا) أي ولأجل أن لا مقتضى له في الجياد لو جاء راد المغصوب
~~الوديعة بالمعيب كان القول له، فإن الاختلاف متى وقع في صفة المقبوض فالقول
~~للقابض ضمينا كان أو أمينا.
# وعن أبي يوسف أنه لا يصدق فيه مفصولا اعتبارا بالقرض، إذ الموجب للضمان
~~فيهما هو القبض وهو موجود فيهما.
# ولو أقر بالغصب الوديعة ثم قال هي ستوقة أو رصاص موصولا صدق، لأن ستوقة
~~ليست من جنس الدراهم كما مر، لكن كلامه يحتمله مجازا فكان بيانا مغيرا فلا
~~بد من الوصل (ولو قال في هذا كله) يعني المذكور من البيع والقرض والغصب
~~(ألفا إلا أنه ينقص كذا فإن وصل صدق
# PageV08P373
# لأنه استثناء مقدار) وقد تقدم بيانه (ولو كان الفصل ضرورة انقطاع الكلام
~~فهو واصل) لأن الإنسان قد يحتاج إلى التكلم بكلام كثير ويذكر الاستثناء في
~~آخره، ولا يمكن أن يتكلم بجميع ذلك بنفس واحد فكان عفوا لعدم الاحتراز عنه
# قال (ومن أقر بغصب ثوب) هذه تقدم وجهها أن الغصب لا يختص بالسليم
# (قوله ومن قال لآخر أخذت منك ألف درهم) المقر إما أن يتكلم بما يدل على
~~فعل نفسه كقوله أخذت وشبهه، أو على فعل غيره كأعطيت، فإن كان الأول وأتى
~~بما لا يوجب الضمان نحو أن يقول أخذت وديعة فإن صدقه المقر له فذاك، وإن
~~كذبه فإن ادعى ما يدل على الإذن بالأخذ كالقرض فالقول للمقر مع يمينه.
# وإن ادعى غيره ضمن المقر لأنهما في الأولى توافقا على أن الأخذ كان
~~بالإذن والمقر له يدعي سبب الضمان وهو القرض والآخر ينكره، فكان القول قوله
~~بخلاف الثانية.
# وإن كان الثاني نحو أن يقول أعطيتني وديعة وادعى الآخر غصبا لم يضمن،
~~والفرق أنه في الأول أقر بسبب الضمان وادعى ما يبرئه وأنكره الخصم فكان
~~القول قوله، وفي الثاني ادعى الخصم
# PageV08P374
# سبب الضمان.
# وهو الغصب وهو منكر فالقول قوله.
# فإن قيل: الإعطاء والدفع لا يكون ms2029 إلا بقبضه، قلنا: ممنوع قد يكون
# PageV08P375
# بالتخلية.
# سلمناه لكنه ضروري فلا يظهر في انعقاده سببا للضمان، وكلامه ظاهر
# (قوله القول قول الذي أخذ منه الدابة والثوب) بعني إذا لم يكن ذلك معروفا
~~للمقر، أما إذا كان معروفا كان القول للمقر في قولهم جميعا، لأن الملك فيه
~~إذا كان معروفا للمقر لا يكون مجرد اليد فيه لغيره سبب الاستحقاق عليه.
# وقوله (في الصحيح) احتراز عن قول بعضهم إن القول هاهنا قول المقر
~~بالإجماع فيكون ذلك دليلا لأبي حنيفة.
# وقوله (وجه القياس ما بيناه في الوديعة) أراد به قوله لأنه أقر باليد له
~~وادعى استحقاقها عليه
# PageV08P376
# وهو ينكر والقول للمنكر.
# وقوله (فيكون القول قوله في كيفيته) أي في كيفية ثبوت اليد بأي طريق كان،
~~كما لو قال ملكت عبدي لك بألف درهم إلا أني لم أقبض الثمن ولي حق الحبس كان
~~القول قوله وإن زعم الآخر خلافه.
# وقوله (وقد يكون من غير صنعه) كاللقطة فإنها وديعة في يد الملتقط وإن لم
~~يدفع إليه صاحبها، وكذا إذا هبت الريح وألقت ثوبا في دار إنسان.
# PageV08P377
# وقوله (وليس مدار الفرق) إشارة إلى الرد على الإمام القمي فيما ذكره أن
~~الرد إنما وجب في مسألة الوديعة لأنه قال فيما أخذتها منه فيجب جزاؤه وجزاء
~~الأخذ الرد.
# وقال في الإجارة وأختيها: أي العارية والسكنى فردها علي فكان الافتراق في
~~الحكم للافتراق في الوضع.
# وقالوا في شروح الجامع الصغير: هذا الفرق ليس بشيء، لأن محمدا ذكر في
~~كتاب الإقرار لفظ الأخذ في الإجارة وأختيها أيضا، وإنما الفرق الصحيح ما
~~ذكر في الكتاب (وهذا) أي الذي ذكره في الإجارة وأختيها (بخلاف ما إذا قال
~~اقتضيت من فلان ألف درهم كانت لي عليه أو أقرضته ألفا ثم أخذتها منه وأنكر
~~المقر له حيث يكون القول قول المقر له لأن الديون تقضى بأمثالها) وذلك
~~معلوم، فإذا أقر باقتضاء الدين فقد أقر بقبض مثل هذا الدين، لأن الاقتضاء
~~إنما
# PageV08P378
# يكون بقبض مال مضمون والإقرار بقبض مال مضمون إقرار بسبب الضمان ثم ادعى ms2030
~~تملك ما أقر بقبضه بما يدعيه من الدين مقاصة والآخر ينكره، أما هاهنا: يعني
~~في صورة الإجارة وأختيها فالمقبوض عين ما ادعى فيه الإجارة وما أشبهها
~~فافترقا، وعليك بتطبيق ما ذكرنا بما في المتن ليظهر التقديم والتأخير
~~الواقع في كلام المصنف بحس التدبير إن شاء الله تعالى، وباقي كلامه لا
~~يحتاج إلى شرح.
# PageV08P379
### | [باب إقرار المريض]
# أفرد إقرار المريض في باب على حدة لاختصاصه بأحكام ليست للصحيح، وأخره
~~لأن المرض بعد الصحة.
# قال (وإذا أقر الرجل في مرض موته إلخ) إذا مرض المديون ولزمه ديون حال
~~مرضه بأسباب معلومة مثل بدل مال ملكه أو استهلكه أو مهر مثل امرأة تزوجها
~~وعلم معاينة أو أقر في مرضه بديون غير معلومة الأسباب فديون الصحة والتي
~~عرفت أسبابها مقدمة على الديون المقر بها (وقال الشافعي دين الصحة ودين
~~المرض) سواء كان بسبب معلوم أو لا (يستويان لاستواء سببهما وهو الإقرار
~~الصادر عن الأهل) إذ الغرض فيه المضاف إلى محله وهي الذمة القابلة للحقوق،
~~فصار كإنشاء التصرف مبايعة أو مناكحة،
# PageV08P380
# وإنما تعرض لوصف العقل والدين لأنهما المانعان عن الكذب في الإخبار،
~~والإقرار إخبار عن الواجب في ذمته، ولا تفاوت في ذلك بين صحة المقر ومرضه
~~(ولنا أن الإقرار غير معتبر إذا تضمن إبطال حق الغير وإقرار المريض تضمنه،
~~لأن حق غرماء الصحة تعلق بهذا المال استيفاء ولهذا منع من التبرع
~~والمحاباة) أصلا إذا أحاطت الديون بماله وبالزيادة على الثلث إذا لم يكن
# PageV08P381
# عليه دين، وفي هذا التوضيح جواب عما ادعى الشافعي من الاستواء بين حال
~~الصحة والمرض.
# فإنه لو كانتا متساويتين لما منع من التبرع والمحاباة في حال المرض كما
~~في حال الصحة.
# فإن قيل: الإقرار بالوارث في المرض صحيح وقد تضمن إبطال حق بقية الورثة
~~أجيب بأن استحقاق الوارث المال بالنسب والموت جميعا، فالاستحقاق يضاف إلى
~~آخرهما وجودا وهو الموت، بخلاف الدين فإنه يجب بالإقرار لا بالموت (قوله
~~بخلاف النكاح) جواب عما استشهد به الشافعي من إنشاء النكاح والمبايعة، وذلك
~~لأن النكاح من ms2031 الحوائج الأصلية والمرء غير ممنوع من الحوائج الأصلية وإن
~~كان ثمة دين الصحة كالصرف إلى ثمن الأدوية والأغذية
# PageV08P382
# قوله وهو بمهر المثل) يجوز أن يكون حالا: يعني أن النكاح من الحوائج
~~الأصلية حال كونه بمهر المثل، وأما الزيادة على ذلك فباطلة والنكاح جائز.
# فإن قيل: لو تزوج شيخ فان رابعة جاز وليس بمحتاج إليها فلم يكن من
~~الحوائج الأصلية.
# أجيب بأن النكاح في أصل الوضع من مصالح المعيشة والعبرة لأصل الوضع لا
~~للحال، فإن الحال مما لا يوقف عليها (قوله وبخلاف المبايعة) يعني أن
~~المبايعة بمثل القيمة لا تبطل حق الغرماء لأنه يتعلق بالمالية لا بالصور
~~والمالية باقية.
# فإن قيل: لو تعلق حق الغرماء بمال المديون بطل إقراره بالدين حال الصحة
~~لأن الإقرار المتضمن لإبطال حق الغير ليس بمعتبر كما مر.
# أجاب بقوله (وفي حال الصحة لم يتعلق بالمال لقدرته على الاكتساب فيتحقق
~~التثمير) فلم يحتج إلى تعليق الغرماء بماله (وهذه) أي حالة المرض (حالة
~~العجز) عن الاكتساب فيتعلق حقهم به حذرا عن التوى.
# فإن قيل: سلمنا ذلك لكن إذا أقر في المرض ثانيا وجب أن لا يصح لتعلق حق
~~المقر له الأول بماله كما لا يصح في حق غرماء الصحة لذلك.
# أجاب بقوله (وحالتا المرض حالة واحدة) يعني أوله وآخره بعد اتصال الموت
~~به حالة واحدة (لأن حالة الحجر) فكانا بمنزلة إقرار واحد كحالتي الصحة
~~فيعتبر الإقراران جميعا (بخلاف حالتي الصحة
# PageV08P383
# والمرض لأن الأولى حالة إطلاق وهذه حالة عجز فيفترقان) فيمنع تعلق غرماء
~~الصحة بماله عن إقراره في حالة المرض، ولا يمنع الإقرار في أول المرض عن
~~الإقرار في آخره، وهذا الدليل أفاد التفرقة بين دين الصحة ودين المرض.
# وبقي الكلام في تقديم الديون المعروفة الأسباب فقال (وإنما تقدم الديون
~~المعروفة الأسباب لأنه لا تهمة في ثبوتها إذ المعاين لا مرد له) فتقدم على
~~المقر به وتصير مثل دين الصحة (لا يقدم أحدهما على الآخر لما بينا) أنه من
~~الحوائج الأصلية: يعني في النكاح، ولا تهمة في ثبوته في ms2032 غيره.
# PageV08P384
# قال (ولو أقر بعين في يده لآخر لم يصح) الإقرار بالعين في المرض كالإقرار
~~بالدين فيه يمنعه عن ذلك تعلق حق الغرماء بالعين (ولا يجوز للمريض أن يقضي
~~دين بعض الغرماء دون بعض) سواء كانوا غرماء الصحة أو المرض أو مختلطين (لأن
~~في ذلك إبطال حق الباقين) فلا يصح، فإن فعل ذلك لم يسلم المقبوض للقابض بل
~~يكون بين الغرماء بالحصص عندنا.
# وقال الشافعي: سلم له ذلك لأن المريض ناظر لنفسه فيما يصنع فربما يقضي من
~~يخاف أن لا يسامحه بالإبراء بعد موته ويخاصمه في الآخرة، والتصرف على وجه
~~النظر غير مردود.
# والجواب أن النظر لنفسه إنما يصح إذا لم يبطل حق غيره (قوله إلا إذا قضى
~~ما استقرض) استثناء من قوله ولا يجوز للمريض، ومعناه: إذا قضي في مرضه ما
~~استقرضه في مرضه أو نقد ثمن ما اشترى كذلك وقد علم ذلك بالبينة أو
~~بالمعاينة جاز وسلم المقبوض للقابض لا يشاركه غيره، لأنه لم يبطل حق
~~الغرماء وإنما حوله من محل إلى محل آخر يعدله.
# أرأيت لو رد ما استقرضه بعينه أو فسخ
# PageV08P385
# البيع ورد المبيع أكان يمتنع سلامته للمردود عليه لحق غرماء الصحة؟ لا،
~~فكذلك إذا رد بدله لأن حكم البدل حكم المبدل (فإذا قضيت الديون المقدمة)
~~بنوعيها (وفضل شيء صرف إلى ما أقر به في حالة المرض لأن الإقرار في ذاته
~~صحيح) أي محمول على الصدق في حقه حجة عليه (وإنما رد حقا لغرماء الصحة فإذا
~~لم يبق لهم حق ظهرت صحته وإذا لم يكن عليه ديون في صحته جاز إقراره وإن كان
~~بكل المال) لعدم تضمنه إبطال حق الغير (وكان المقر له أولى من الورثة لقول
~~عمر - رضي الله عنه -: إذا أقر المريض بدين جاز ذلك عليه في جميع تركته)
~~فإن قيل: الشرع قصر تصرف المريض على الثلث لقوله - عليه الصلاة والسلام -
~~«الثلث والثلث كثير» وذلك أقوى من قول عمر.
# أجيب بأن ذلك في الوصية وما في معناها، والإقرار للأجنبي ليس من ذلك
# PageV08P386
# كما سيأتي ms2033 (ولأن قضاء الدين من الحوائج الأصلية) لأن به رفع الحائل بينه
~~وبين الجنة وحق الورثة يتعلق بالتركة بشرط الفراغ عن الحاجة ولهذا يقدم
~~تجهيزه وتكفينه.
# قال (ولو أقر المريض لوارثة لا يصح) وإقرار المريض لوارثه باطل سواء أقر
~~بعين أو بدين (إلا أن يصدقه بقية الورثة وقال الشافعي في أحد قوليه يصح
~~لأنه إظهار حق ثابت لترجح جانب الصدق فيه) .
# بدلالة الحال والمريض غير ممنوع عن ذلك لكونه سعيا في فكاك رقبته (فصار
~~كالإقرار لأجنبي وبوارث آخر وبوديعة مستهلكة للوارث)
# PageV08P387
# كما إذا أودع أباه ألف درهم بمعاينة الشهود، فلما حضرت الوفاة الأب قال
~~استهلكتها ومات وأنكر بقية الورثة فإن إقراره صحيح والألف من تركته للابن
~~المقر له خاصة، لأن تصرف المريض إنما يرد للتهمة ولا تهمة هاهنا؛ ألا ترى
~~أنه إن كذبناه فمات وجب الضمان أيضا في تركته لأنه مات مجهلا (ولنا قوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا وصية لوارث ولا إقرار له بالدين» ) وهو نص في
~~الباب، لكن شمس الأئمة قال: هذه الزيادة غير مشهورة، والمشهور قول ابن عمر
~~- رضي الله عنهما -، وأراد به ما روي عنه: إذا أقر الرجل في مرضه بدين لرجل
~~غير وارث فإنه جائز وإن أحاط ذلك بماله، وإن أقر لوارث فهو باطل إلا
# PageV08P388
# أن يصدقه الورثة.
# وبه أخذ علماؤنا، لأن قول الواحد من فقهاء الصحابة عندنا مقدم على القياس
~~(ولأن حق الورثة تعلق بماله في مرضه ولهذا يمنع من التبرع على الوارث أصلا،
~~ففي تخصيص البعض به إبطال حق الباقين) وتذكر ما أوردنا بالإقرار بوارث آخر
~~وما أجبنا به عنه (ولأن حالة المرض حالة الاستغناء) عن المال لظهور أمارات
~~الموت الموجب لانتهاء الآمال، وكل ما هو كذلك فالإقرار لبعض الورثة فيه
~~يورث تهمة تخصيصه (والقرابة) تمنع عن ذلك لأنها (سبب تعلق حق الأقرباء
# PageV08P389
# بالمال) وتعلق حقهم به يمنع تخصيص بعضهم بشيء منه بلا مخصص (إلا أن هذا
~~التعلق لم يظهر في حق الأجنبي لحاجته إلى المعاملة في حالة الصحة، لأنه لو
~~انحجر عن الإقرار ms2034 بالمرض لامتنع الناس عن المعاملة معه) فإن قيل: فالحاجة
~~موجودة في حق الوارث أيضا لأن الناس كما يعاملون مع الأجنبي يعاملون مع
~~الوارث أجاب بقوله (وقلما تقع المعاملة مع الوارث) لأن البيع للاسترباح ولا
~~استرباح مع الوارث لأنه يستحيا من المماكسة معه فلا يحصل الربح (و) لهذا
~~(لم يظهر في حق الإقرار بوارث آخر لحاجته أيضا) وهو السؤال المذكور آنفا
~~(ثم هذا التعلق حق بقية الورثة، فإذا صدقوه فقد أبطلوه فصح الإقرار) قال
~~(وإذا أقر لأجنبي جاز إلخ) وإذا أقر المريض لأجنبي صح وإن أحاط بماله لما
~~بينا أن قضاء الدين من الحوائج الأصلية، وكانت المسألة معلومة مما تقدم إلا
~~أنه ذكرها تمهيدا لذكر القياس والاستحسان، فإن القياس لا يقتضي جوازه إلا
~~بمقدار الثلث لأن الشرع قصر تصرفه عليه كما مر، إلا أنا قلنا لما صح إقراره
~~في الثلث كان له التصرف في الثلث الباقي، لأن الثلث بعد الدين محل التصرف
~~فنفذ الإقرار في الثلث الثاني ثم وثم إلى أن يأتي على الكل.
# فإن قيل: للمريض حق التصرف في ثلث ماله بدون إجازة الورثة فلما صح تصرفه
~~في ثلث ماله صح له التصرف في ثلث الباقي لما أن جميع ماله بعد الثلث الخارج
~~جعل كأنه هو من الابتداء فيجب أن تنفذ وصيته في ثلثه أيضا ثم وثم إلى أن
~~يأتي على الكل.
# فالجواب أن الثلث بعد الدين محل التصرف للمريض، فكلما أقر بدين انتقل محل
~~التصرف إلى ثلث ما بعده، وليس الثلث بعد الوصية بشيء محل تصرف المريض وصية
~~بل الثلث
# PageV08P390
# محلها ليس إلا فافترقا.
# قال (ومن أقر لأجنبي إلخ) المقر له إما أن لا يكون وارثا للمريض أو يكون
~~وارثا، والوارث إما مستمر أو غير مستمر، وغير المستمر إما أن يكون وارثا
~~حالة الإقرار غير وارث حالة الموت لحجب أو لغيره، وإما أن يكون وارثا حالة
~~الموت غير وارث حالة الإقرار لحجب أو لغيره، وما لغيره فإما أن يكون سبب
~~الإرث مما يستند إلى وقت العلوق أو لا
# PageV08P391
# وإما ms2035 أن يكون: أعني غير المستمر وارثا في الحالين غير وارث بينهما، فذلك
~~ثمانية أوجه: ففيما لم يكن أصلا صح إقراره بالإجماع، وفيما كان وارثا
~~مستمرا لا يصح بالإجماع، وفيما كان وارثا حالة الإقرار دون الموت، فإن كان
~~الانتفاء لحجب كما إذا أقر لأخيه وهو وارث ثم ولد ولد أو أسلم الولد الكافر
~~أو أعتق الرقيق صح الإقرار باتفاق بين أصحابنا لأن الوراثة بالموت، فإذا لم
~~يكن عنده وارثا كان كالأجنبي، وإن كان لغيره: أي لغير الحجب كما إذا طلق
~~زوجته في مرضه ثلاثا بأمرها وقد أقر لها بدين فلها الأقل من الدين والميراث
~~لوجود تهمة الإيثار بقيام العدة فلعله استقل ميراثها، وباب الإقرار للوارث
~~مسدود فأقدم على الطلاق ليصح الإقرار بزيادة على ميراثها، ولا تهمة في
~~الأقل فيثبت، وفيما إذا كان وارثا حالة الموت دون الإقرار، فإن كان لحجب
~~كما إذا أقر لأخيه وله ابن ثم مات الابن بطل إقراره، خلافا لزفر اعتبارا
~~لحالة الإقرار لأنه موجب بنفسه وقد حصل لغير وارث فيصح كما إذا أقر لأجنبية
~~ثم تزوجها.
# قلنا: الإقرار للوارث لا يصح، وقد تبين بموت الحاجب وراثته فيبطل إقراره،
~~بخلاف الأجنبية فإنها لم تكن وارثة قبل التزوج وإن كان لغيره وقد استند
~~السبب، كما إذا أقر لأجنبي في مرضه ثم ادعى نسبه ثبت نسبه فبطل إقراره إن
~~لم يستند، كما إذا أقر لأجنبية ثم تزوجها لم يبطل.
# والفرق أن بالمستند تبين كون الإقرار للوارث، بخلاف غيره، وفيما كان
~~وارثا في الحالين دون الوسط كما إذا أقر لزوجته ثم أبانها ثم تزوجها بعد
~~مضي العدة ومات
# PageV08P392
# بطل الإقرار عند أبي يوسف، وجاز عند محمد وهو القياس، لأنها ترث بسبب
~~حادث بعد الإقرار فلا يؤثر فيما قبله فيما لم يكن ليس بمستند.
# كما إذا أقر لشخص في مرضه ثم صح ثم مرض فمات.
# ووجه قول أبي يوسف وهو الاستحسان أن الإقرار للوارث باطل لتهمة الإيثار،
~~فإذا وجد سبب الورثة عند الإقرار وجدت التهمة والعقد المتجدد قائم مقام
~~الأول في تقرير ms2036 صفة الوراثة عند الإقرار، لأن التهمة لم تكن مقررة لاحتمال
~~زوال النكاح فلم يصح الإقرار
# PageV08P393
# ذكر الإقرار بالنسب في فصل على حدة بعد ذكر الإقرار بالمال لقلته.
# ولصحة الإقرار بالولد ثلاث شرائط: أن يكون يولد مثله لمثله كي لا يكون
~~مكذبا في الظاهر.
# وأن لا يكون الولد ثابت النسب، إذ لو كان لامتنع ثبوته من غيره.
# وأن يصدق المقر في إقراره إذا كان يعبر عن نفسه لأنه في يد نفسه، بخلاف
~~الصغير الذي لا يعبر عن نفسه على ما مر في باب دعوى النسب، ولا يمتنع
~~الإقرار به بسبب المرض لأن النسب من الحوائج الأصلية وهو يلزمه خاصة ليس
~~فيه تحميله على الغير فيثبت، وإذا ثبت كان كالوارث المعروف فيشارك ورثته
# قال (ويجوز إقرار الرجل بالوالدين إلخ) هذا بيان ما يجوز الإقرار به وما
~~لا يجوز إقرار الرجل بالوالدين والولد والزوجة والمولى: يعني مولى العتاقة
~~سواء كان أعلى أو أسفل جائز سواء كان
# PageV08P394
# إقراره بهؤلاء في حالة الصحة أو المرض، لأنه أقر بما يلزمه، وليس فيه
~~تحميل النسب على الغير فتحقق المقتضى وانتفى المانع فوجب القول بجوازه،
~~وهذا الدليل كما ترى يدل على صحة إقراره بالأم كصحته بالأب، وهو رواية تحفة
~~الفقهاء ورواية شرح الفرائض للإمام سراج الدين والمصنف.
# والمذكور في المبسوط والإيضاح والجامع الصغير للإمام المحبوبي أن إقرار
~~الرجل يصح بأربعة نفر بالأب والابن والمرأة ومولى العتاق.
# قال صاحب النهاية: والله تعالى أعلم بصحته، وقد عرفت صحته بدلالة الدليل
~~المذكور
# ويقبل إقرار المرأة بالوالدين والزوج والمولى لما بينا أنه أقر بما يلزمه
~~إلخ.
# وقال في المبسوط: وإقرار المرأة يصح بثلاث نفر: بالأب والزوج ومولى
~~العتاقة والأمر في ذلك ما ذكرنا، ولا يقبل بالولد لأن فيه تحميل النسب على
~~الغير وهو الزوج، لأن النسب منه، قال الله تعالى {ادعوهم لآبائهم}
~~[الأحزاب: 5] وعليه الإجماع إلا أن يصدقها الزوج لأن الحق له أو تشهد
~~القابلة
# PageV08P395
# بالولادة إذ الفرض أن الفراش قائم فيحتاج إلى تعيين الولد وشهادتها في
~~ذلك مقبولة وقد مر في ms2037 الطلاق (قوله وذكرنا في إقرار المرأة تفصيلا في كتاب
~~الدعوى) يريد به أن إقرارها بالولد وإنما لا يصح إذا كانت ذات زوج، وأما
~~إذا لم تكن منكوحة ولا معتدة قالوا يثبت النسب منها بقولها لأن فيه إلزاما
~~على نفسها دون غيرها (ولا بد من
# PageV08P396
# تصديق هؤلاء) والمرأة شرط صحة تصديقها خلوها عن زوج آخر وعدته وأن لا
~~تكون أختها تحت المقر ولا أربع سواها ويصح التصديق في النسب بعد موت المقر
~~لأنه مما يبقى بعد الموت، وكذا تصديق الزوجة بالزوجية بعد الموت الزوج
~~المقر بالاتفاق، لأن حكم النكاح باق وهو العدة فإنها واجبة بعد الموت وهي
~~من آثار النكاح، ألا ترى أنها تغسله بعد الموت لقيام النكاح وكذا تصديق بعد
~~الزوج موتها لأن الإرث من أحكام النكاح وهو مما يبقى بعد النكاح كالعدة،
~~وهذا عندهما.
# وقال أبو حنيفة: لا يصح لأن النكاح انقطع بالموت ولا عدة عليه ليصح
~~باعتبارها، ولا يصح التصديق على اعتبار الإرث لأنه معدوم حالة الإقرار،
~~وإنما يثبت بعد الموت والتصديق يستند إلى أول الإقرار؛ معناه أن التصديق هو
~~الموجب لثبوت النكاح الموجب للإرث فلا يمكن أن يثبت بالإرث.
# ولقائل أن يعارض فيقول: لا يصح التصديق على اعتبار العدة لأنها معدومة
~~حالة الإقرار، وإنما تثبت بعد الموت، والتصديق يستند إلى أول
# PageV08P397
# الإقرار ويفسر بما ذكرتم.
# ويمكن أن يجاب عنه بأن العدة لازمة للموت عن نكاح بالإجماع فجاز أن يعتبر
~~النكاح المعاين قائما
# PageV08P398
# باعتبارهما، فكذا المقر به، وأما الإرث فليس بلازم له لجواز أن تكون
~~المرأة كتابية فلم يعتبر قائما باعتباره.
# قال (ومن أقر بنسب من غير الوالدين إلخ) ومن أقر بأخ أو عم لم يقبل في
~~النسب لأن فيه حمله على الغير.
# وأما في الإرث، فإما أن يكون له وارث معروف قريبا كان كذوي الفرض
~~والعصبات مطلقا أو بعيدا كذوي الأرحام أو لا يكون، فإن كان فهو أولى
~~بالميراث من
# PageV08P399
# المقر له، وهذا لأنه لما لم يثبت نسبه لم يزاحم الوارث المعروف وإن لم
~~يكن استحق المقر ms2038 له ميراثه، لأنه أقر بشيئين: بالنسب وباستحقاق ماله بعده،
~~والأول إقرار على غيره وهو غير مسموع، الثاني على نفسه وهو مسموع لأن له
~~التصرف في مال نفسه عند عدم الغريم والوارث، حتى لو أوصى بجميعه استحقه
~~الموصي له، وبقية كلامه لا تحتاج إلى بيان
# (قوله ومن مات أبوه فأقر بأخ لم يثبت نسبه) مبني على ما ذكرناه أن
~~الإقرار على نفسه صحيح (فيشاركه في الإرث) وعلى الغير غير صحيح فلم يثبت
~~نسبه وهو المشهور عن أبي حنيفة، وإن كان المقر أحد ابنين لم يثبت النسب
~~أيضا والمقر له يشارك المقر في الإرث بناء على ما مر من الأصل (لأن إقراره
~~تضمن شيئين: حمل النسب على الغير والاشتراك في ماله، ولا ولاية في الأول
~~فلم يثبت، وله ذلك في الثاني فيثبت) قال أبو حنيفة: إذا أقر أحد الابنين
~~بأخ ثالث وكذبه وأخوه المعروف فيه أعطاه المقر نصف ما في يده.
# وقال ابن أبي ليلى: يعطيه ثلث ما في يده لأن المقر أقر له بثلث شائع في
~~النصفين فنفذ في حصته وبطل في حصة الآخر.
# ولأبي حنيفة
# PageV08P400
# أن زعم المقر أنه يساويه في الاستحقاق والمنكر ظالم فيجعل ما في يد
~~المنكر كالهالك ويكون الباقي بينهما بالسوية.
# قال (ومن مات وترك ابنين إلخ) ومن مات وترك ابنين وله على آخر مائة درهم
~~فأقر أحدهما أن أبوه قبض منها خمسين لا شيء للمقر وللآخر خمسون بناء على ما
~~ذكرنا من الإقرار على نفسه وعلى غيره وهو الأخ والميت فيصح على نفسه ولا
~~يصح عليهما، ثم يحلف الأخ بالله ما يعلم أن أباه قبض منه المائة ويقبض
~~الخمسين من الغريم، لأن هذا إقرار بالدين على الميت لأن الاستيفاء إنما
~~يكون بقبض مضمون على ما مر أن الديون تقضى بأمثالها، وإقرار الوارث بالدين
~~على الميت يوجب القضاء عليه من حصته خاصة، فإن أكذبه أخوه استغرق الدين
~~نصيبه كما هو المذهب عندنا خلافا لابن أبي ليلى كما ذكرنا آنفا.
# وعورض بأن صرف إقراره إلى
# PageV08P401
# نصيبه خاصة يستلزم ms2039 قسمة الدين قبل القبض وهي لا تجوز.
# والجواب أن قسمة الدين إنما تكون بعد وجود الدين، وإذا أقر المقر بقبض
~~خمسين قبل الوراثة لم ينتقل على زعمه من الدين إلا الخمسون فلم تتحقق
~~القسمة.
# فإن قيل زعم المقر يعارضه زعم المنكر، فإن في زعمه أن المقبوض على التركة
~~كما في زعم المقر والمنكر يدعي زيادة على المقبوض فتصادقا على كون المقبوض
~~مشتركا بينهما فما المرجح لزعم المقر على زعم المنكر حتى انصرف المقر به
~~إلى نصيب المقر خاصة ولم يكن المقبوض مشتركا بينهما؟ أجاب بقوله: غاية
~~الأمر أنهما تصادقا على كون المقبوض مشتركا بينهما، لكن المقر لو رجع: يعني
~~أن المرجع هو أن اعتبار زعم المنكر يؤدي إلى عدم الفائدة بلزوم الدور، وذلك
~~لأنه لو رجع المقر على القابض بشيء لرجع القابض على الغريم لزعمه أن أباه
~~لم يقبض شيئا وله تمام الخمسين بسبب سابق قبل القبض وقد انتقض القبض في هذا
~~المقدار فيراجع بتمام حقه ورجع الغريم على المقر لإقراره بدين على الميت
~~مقدم على الميراث فيؤدي إلى الدور.
# ولقائل أن يقول: إذا كان من زعم المنكر أن أباه لم يقبض شيئا كان من زعمه
~~أن أخاه في إقراره ظالم وهو فيما يقبضه أخوه مظلوم فلا يرجع على الغريم
~~بشيء لأن المظلوم لا يظلم غيره.
# والجواب أن المظلوم لا يظلم غيره، ولكنه في زعمه ليس في الرجوع بظالم بل
~~طالب لتمام حقه، والله أعلم.
# PageV08P402
### | [كتاب الصلح]
# قد ذكرنا وجه المناسبة في أول الإقرار فلا نعيده، وهو اسم للمصالحة خلاف
~~المخاصمة. وفي اصطلاح الفقهاء: عقد وضع لرفع المناصبة.
# وسببه: تعلق البقاء المقدر لتعاطيه وقد بيناه في التقرير.
# وشرطه: كون المصالح عنه مما يجوز عنه الاعتياض وسيأتي تفصيل له.
# وركنه: الإيجاب مطلقا والقبول فيما يتعين بالتعين.
# وأما إذا رفع الدعوى في الدراهم والدنانير وطلب الصلح على ذلك الجنس فقد
~~تم الصلح بقول المدعي قبلت ولا يحتاج فيه إلى قبول المدعى عليه لأنه إسقاط
~~لبعض الحق وهو يتم بالمسقط، بخلاف الأول لأنه ms2040 طلب البيع من غيره فقال ذلك
~~الغير بعت لا يتم البيع ما لم يقل الطالب قبلت.
# وحكمه تملك المدعى المصالح عليه منكرا كان الخصم أو مقرا.
# ووقوعه للمدعى عليه في المصالح عنه إن كان مما يحتمل التمليك والبراءة له
~~في غيره إن كان مقرا، وإن كان منكرا فحكمه وقوع البراءة عن دعوى المدعى
~~احتمل المصالح عنه التمليك أو لا.
# وأنواعه بحسب أحوال المدعى عليه ما هو المذكور في الكتاب وبحسب البدلين
~~على القسمة العقلية على ما سنذكره، وجوازه ثابت بالكتاب والسنة
# PageV08P403
# قال الصلح على ثلاثة أضرب) الحصر على هذه الأنواع ضروري، لأن الخصم وقت
~~الدعوى إما أن يسكت أو يتكلم مجيبا وهو لا يخلو عن النفي والإثبات.
# لا يقال: قد يتكلم بما لا يتصل بمحل النزاع لأنه سقط بقولنا مجيبا وكل
~~ذلك جائز لقوله تعالى {والصلح خير} [النساء: 128] فإنه بإطلاقه يتناولها،
~~فإن منع الإطلاق لوقوعه في سياق صلح الزوجين في قوله تعالى {فلا جناح
~~عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح خير} [النساء: 128] فكان للعهد.
# أجيب بأن الاعتبار لعموم اللفظ لا لخصوص السبب، وبأنه ذكر للتعليل: أي لا
~~جناح عليهما أن يصالحا لأن الصلح خير فكان عاما، ولأنه وقع قوله تعالى أن
~~يصالحا في سياق الشرط فكان مستقبلا، وقوله تعالى {والصلح خير} [النساء:
~~128] كان في الحال فلم يكن إياه بل جنسه.
# فإن قيل: سلمناه ولكن صرفه إلى الكل متعذر لأن الصلح بعد اليمين وصلح
~~المودع وصلح من ادعى قذفا على آخر وصلح من ادعى على امرأة نكاحا فأنكرت لا
~~يجوز فيصرف إلى الأدنى وهو الصلح عن إقرار.
# أجيب بأن ترك العمل بالإطلاق في بعض المواضع لمانع لا يستلزم تركه عند
~~عدمه ولقوله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV08P405
# «كل صلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا»
# PageV08P406
# وقال الشافعي (لا يجوز مع إنكار أو سكوت) لأنه صلح أحل حراما أو حرم
~~حلالا وذلك حرام غير مشروع بالحديث المروي (ولأن المدعى عليه يدفع المال
~~لدفع الخصومة وهذه رشوة) وهي حرام (ولنا ms2041 ما تلونا) من قوله تعالى {والصلح
~~خير} [النساء: 128] (وأول ما روينا) من الحديث وهو قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «كل صلح جائز بين المسلمين» (وتأويل آخره أحل حراما لعينه كالخمر أو
~~حرم حلالا لعينه كالصلح على أن لا يطأ الضرة) أو أن لا يتسرى والحمل على
~~ذلك واجب، لئلا يبطل العمل به أصلا وذلك لأنه لو حمل على الصلح على الإقرار
~~خاصة لكان كالصلح على غيره لأن الصلح في العادة لا يكون إلا على بعض الحق
~~فما زاد على المأخوذ إلى تمام الحق كان حلالا للمدعى قبل الصلح وحرم بالصلح
~~وكان حراما على المدعى عليه منعه قبله وحل بعده فعرفنا أن المراد به ما كان
~~حلالا
# PageV08P407
# أو حراما لعينه (ولأن هذا صلح بعد دعوى صحيحة) فكان كالصلح مع الإقرار
~~(فيقضى بجوازه) لوجود المقتضي وانتفاء المانع، لأن المانع إما أن يكون من
~~جهة الدافع أو من جهة الآخذ وليس شيء منهما بموجود.
# أما الثاني (فلأن المدعي يأخذه في زعمه عوضا عن حقه وذلك مشروع، وأما
~~الأول فلأن المدعى عليه يدفعه لدفع الخصومة عن نفسه، وهذا أيضا مشروع إذ
~~المال وقاية الأنفس ودفع الظلم عن نفسه بالرشوة أمر جائز) لا يقال: لا نسلم
~~الجواز لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لعن الله الراشي والمرتشي» وهو عام
~~لأنه محمول على ما إذا كان على صاحب الحق ضرر محض في أمر غير مشروع، كما
~~إذا دفع الرشوة حتى أخرج الوالي أحد الورثة عن الإرث، وأما دفع الرشوة لدفع
~~الضرر عن نفسه فجائز للدافع، وتمامه في أحكام القرآن للرازي.
# فإن قيل: فعلى هذا إذا ادعى على آخر ألف درهم وهو منكر وتصالحا على
~~دنانير مسماة ثم افترقا قبل القبض
# PageV08P408
# ينبغي أن يجوز لأن هذا الصلح في زعم المدعى عليه لدفع الخصومة عن نفسه لا
~~للمعاوضة، ومع هذا لا يجوز.
# أجيب بأن عدم الجواز بناء على زعم المدعى، إذ في زعمه أنه صرف لأنه صالحه
~~عن الدراهم على الدنانير والقبض شرط فيه في المجلس.
# قال (فإن وقع ms2042 الصلح عن إقرار إلخ) إذا وقع الصلح عن إقرار وكان عن مال
~~على مال اعتبر فيه ما يعتبر في البياعات لوجود معنى البيع وهو مبادلة المال
~~بالمال بتراضيهما في حق المتعاقدين فتجري فيه الشفعة في العقار ويرد بالعيب
~~ويثبت فيه خيار الشرط والرؤية، ويفسده جهالة المصالح عليه لأنها تفضي إلى
~~المنازعة دون جهالة المصالح عنه لأنه يسقط، وهذا ليس على إطلاقه بل فيه
~~تفصيل احتجنا إلى ذكره، وهو أن الصلح باعتبار بدليه على أربعة أوجه: إما أن
~~يكون معلوما على معلوم، وهو جائز لا محالة.
# وإما أن يكون عن مجهول على مجهول، فإن لم يحتج فيه إلى التسليم والتسلم
~~مثل أن يدعي حقا في دار رجل وادعى المدعى عليه حقا في أرض بيد المدعي
~~واصطلحا على ترك الدعوى جاز، وإن احتيج إليه وقد اصطلحا على أن يدفع أحدهما
~~مالا ولم يبينه على أن يترك الآخر دعواه أو على أن يسلم إليه ما ادعاه لم
~~يجز.
# وإما أن يكون عن مجهول على معلوم وقد احتيج فيه إلى التسليم، كما لو ادعى
~~حقا في دار في يد رجل ولم يسمه فاصطلحا على أن يعطيه المدعي مالا معلوما
~~ليسلم المدعى عليه إلى المدعي ما ادعاه وهو لا يجوز، وإن لم يحتج فيه إلى
~~التسليم كما إذا اصطلحا في هذه الصورة على أن يترك المدعي دعواه جاز.
# وإما أن يكون عن معلوم على مجهول وقد احتيج فيه إلى التسليم لا يجوز، وإن
~~لم يحتج إليه جاز.
# والأصل في ذلك كله أن الجهالة المفضية إلى المنازعة المانعة عن التسليم
~~والتسلم هي المفسدة فما لا يجب فيه التسليم والتسلم جاز، وما وجبا فيه لم
~~يجز مع الجهالة لأن القدرة على تسليم البدل شرط لكونه في معنى البيع (وإن
~~كان عن مال بمنافع يعتبر بالإجارات لوجود معنى الإجارة وهو تمليك المنافع
~~بمال) وكل منفعة يجوز استحقاقها بعقد الإجارة يجوز استحقاقها بعقد الصلح،
~~فإذا صالح على سكنى بيت بعينه إلى مدة معلومة جاز.
# PageV08P409
# وإن قال أبدا أو حتى ms2043 يموت لا يجوز، فإن الاعتبار في العقود للمعاني
~~كالهبة بشرط العوض فإنها بيع معنى، والكفالة بشرط براءة الأصيل حوالة،
~~والحوالة بشرط مطالبة الأصيل كفالة (فيشترط التوقيت فيها ويبطل الصلح بموت
~~أحدهما في المدة) كالإجارة (وإذا وقع الصلح عن السكوت والإنكار كان في حق
~~المدعى عليه لافتداء اليمين وقطع الخصومة، وفي حق المدعي بمعنى المعاوضة
~~لما بينا) أن المدعي يأخذه عوضا في زعمه.
# فإن قيل: العقد لما اتصف بصفة كيف يتصف بأخرى تقابلها؟ أجاب بقوله (ويجوز
~~أن يختلف حكم العقد في حقهما كما يختلف حكم الإقالة) فإنها فسخ في حق
~~المتعاقدين بيع جديد في حق ثالث، وكعقد النكاح فإن حكمه الحل في حق امرأته
~~والتحريم المؤبد في حق أمها (وهذا) أي كونه لافتداء اليمين أو قطع الخصومة
~~(في الإنكار ظاهر، وأما في السكوت فلأنه يحتمل الإقرار والجحود فلا يثبت
~~كونه عرضا في حقه بالشك) مع أن حمله على الإنكار أولى، لأنه فيه دعوى تفريغ
~~الذمة وهو الأصل
# قال (وإذا صالح عن دار إلخ) إذا صالح عن دار عن إنكار أو سكوت لا تجب
~~فيها الشفعة لأنه يأخذها: أي المدعى عليه ليستبقي الدار على ملكه لا أنه
~~يشتريها ويدفع المال لدفع الخصومة على زعمه، والمرء يؤاخذ بما في زعمه ولا
~~يلزمه زعم غيره (بخلاف ما إذا كان على دار) لأن المدعي يأخذها عوضا عن
~~المال فكان معاوضة في حقه فتلزمه الشفعة بإقراره وإن كان المدعى عليه
~~يكذبه، فصار كأنه قال اشتريتها من المدعي وهو ينكر
# (وإذا صالح عن إقرار واستحق بعض المصالح عنه رجع المدعى عليه) على المدعي
~~(بحصة المستحق من العوض)
# PageV08P410
# لأنه لكونه عن إقرار معاوضة مطلقة كالبيع وحكم الاستحقاق في البيع ذلك
# وإذا صالح عن سكوت أو إنكار فاستحق المتنازع فيه رجع المدعي بالخصومة على
~~المستحق لقيامه مقام المدعى عليه ورد العوض، لأن المدعى عليه ما بذل العوض
~~إلا لدفع الخصومة عن نفسه، فإذا ظهر الاستحقاق ظهر أن لا خصومة له فيبقى في
~~يد غيره مشتمل على غرض المدعى عليه ms2044 فيسترده، كالمكفول عنه إذا دفع المال
~~إلى الكفيل على غرض دفعه إلى رب الدين ثم أدى الدين بنفسه قبل أداء الكفيل
~~فإنه يسترده لعدم اشتماله على غرضه.
# ونوقض بما إذا ادعى دارا وأنكر المدعى عليه ودفع المدعي إلى ذي اليد شيئا
~~بطريق الصلح وأخذ الدار ثم استحقت فإنه لا يرجع على المدعى عليه بما دفع مع
~~أنه بظهور الاستحقاق تبين أن المال في يده غير مشتمل على غرض الدافع وهو
~~قطع الخصومة.
# وأجيب بأن المدعى عليه مضطر في دفع ما دفع لقطع الخصومة، فإذا استحقت
~~زالت الضرورة الموجبة لذلك لانتفاء الخصومة فيرجع، وأما المدعى فهو في خيرة
~~في دعواه وكان ذلك الدفع باختياره ولم يظهر عدم الاختبار بظهور الاستحقاق
~~فلا يسترده، وإن استحق بعض المصالح عنه رد المدعي حصة المستحق ورجع
~~بالخصومة على المستحق فيه: أي في أصل الدعوى، أما رجوعه عليه فلأنه قام
~~مقام المدعى عليه في كون البعض المستحق في يده، وأما رد الحصة فلخلو العوض
~~في هذا القدر عن غرض المدعى عليه (ولو استحق المصالح عليه في الصلح عن
~~إقرار رجع بكل المصالح عنه) لأنه إنما ترك الدعوى ليسلم له بدل الصلح ولم
~~يسلم فيرجع بمبدله كما في البيع (وإن استحق بعضه رجع بحصته) اعتبارا للبعض
~~بالكل (وإن كان الصلح عن إنكار أو سكوت رجع إلى الدعوى في كله أو بعضه بحسب
~~الاستحقاق لأن المبدل فيه هو الدعوى) هذا إذا لم يجر لفظ البيع في الصلح،
~~أما إذا كان أجرى كما إذا ادعى دارا وأنكر المدعى عليه ثم صالح عن هذه
~~الدعوى على عبد وقال بعتك هذا العبد بهذه الدار ثم استحقت هذه الدار فإن
~~المدعي يرجع على المدعى عليه بما ادعى لا بالدعوى، لأن إقدام المدعى عليه
~~على البيع إقرار منه بالحق للمدعي، إذ الإنسان لا يشتري ملك نفسه فكان حكمه
~~حكم البيع، ولا كذلك الصلح لأنه قد يقع لدفع الخصومة (ولو هلك بدل الصلح
~~قبل التسليم) إلى المدعي (فالجواب فيه كالجواب في الاستحقاق في الفصلين) ms2045 أي
~~فصل الإقرار والإنكار، فإن كان عن إقرار رجع بعد الهلاك إلى المدعي، وإن
~~كان عن إنكار رجع بالدعوى.
# قال (وإن ادعى حقا في دار إلخ) هذه المسألة قد تقدمت في باب الاستحقاق من
~~كتاب البيوع فلا نعيدها (ولو ادعى دارا فصالح على
# PageV08P411
# قطعة منها) كبيت من بيوتها بعينه لم يصح لأن ما قبضه بعض حقه وهو على
~~دعواه في الباقي (وتقبل بينته لأنه استوفى بعض حقه) وأبرأ عن الباقي،
~~الإبراء عن العين باطل فكان وجوده وعدمه سواء.
# وذكر شيخ الإسلام أنه لا تسمع دعواه، وذكر صاحب النهاية أنه ظاهر
~~الرواية.
# ووجهه أن الإبراء لاقى عينا ودعوى، والإبراء عن الدعوى صحيح، فإن من قال
~~لغيره أبرأتك عن دعوى هذا العين صح، ولو ادعاه بعد ذلك لم يصح ولم تسمع.
# وقيد بقوله على قطعة منها لأن الصلح إذا وقع على بيت معلوم من دار أخرى
~~صح لكونه حينئذ بيعا، وكذا لو كان على سكنى بيت معين من غيرها لكونه إجارة
~~حتى يشترط كون المدة معلومة، ولو أراد المدعي أن يدعي البقية لم يكن له ذلك
~~لوصول كل حقه إليه باعتبار بدله عينا أو منفعة.
# قال المصنف (والوجه فيه) أي الحيلة في تصحيح الصلح إذا كان على قطعة منها
~~(أحد أمرين أن يزيد درهما في بدل الصلح ليصير عوضا عن حقه فيما بقي أو يلحق
~~به ذكر البراءة عن دعوى الباقي) مثل أن يقول برئت من دعواي في هذه الدار
~~فإنه يصح لمصادفة البراءة الدعوى وهو صحيح، حتى لو ادعى بعد ذلك وجاء ببينة
~~لم تقبل.
# وفي ذكر لفظ البراءة دون الإبراء إشارة إلى أنه لو قال أبرأتك عن دعواي
~~أو خصومتي في هذه الدار كان باطلا وله أن يخاصمه فيها بعد ذلك.
# والفرق بينهما أن أبرأتك إنما يكون إبراء من الضمان لا من الدعوى، وقوله
~~برئت براءة من الدعوى، كذا قالوا ونقله صاحب النهاية عن الذخيرة.
# ونقل بعض الشارحين عن الواقعات في تعليل هذه المسألة لأن قوله أبرأتك عن
~~خصومتي في ms2046 هذه الدار خطاب للواحد فله أن يخاصم غيره في ذلك، بخلاف قوله
~~برئت لأنه أضاف البراءة إلى نفسه مطلقا فيكون هو بريئا.
# ويعلم من هذا التعليل أن قول صاحب الذخيرة: وله أن يخاصم فيها بعد ذلك،
~~معناه على غير المخاطب وهو ظاهر، والله أعلم.
# PageV08P412
### | [فصل الصلح عن دعوى الأموال]
# فصل)
# لما فرغ من ذكر مقدمات الصلح وشرائطه ومن ذكر أنواعه شرع في بيان ما يجوز
~~عنه الصلح وما لا يجوز.
# قال (والصلح جائز عن دعوى الأموال) الأصل في هذا الفصل أن الصلح يجب حمله
~~على أقرب العقود إليه وأشبهها به احتيالا لتصحيح تصرف العاقل بقدر الإمكان،
~~فإذا كان عن مال بمال كان في معنى البيع كما مر.
# وإذا كان عن المنافع بمال كما إذا أوصى بسكنى داره ومات فادعى الموصى له
~~السكنى فصالح الورثة عن شيء كان في معنى الإجارة، لأن المنافع تملك بعقد
# PageV08P413
# الإجارة فكذا بالصلح
# وإذا صالح عن جناية العمد أو الخطإ صح.
# أما الأول فلقوله تعالى {فمن عفي له من أخيه شيء} [البقرة: 178] ووجه
~~الاستدلال على أحد معنييه وهو قول ابن عباس - رضي الله عنهما - والحسن
~~والضحاك: فمن أعطى له في سهولة من أخيه المقتول شيئا من المال بطريق الصلح
~~فاتباع: أي فلولي القتيل اتباع المصالح ببدل الصلح بالمعروف: أي على مجاملة
~~وحسن معاملة وأداء: أي وعلى المصالح أداء ذلك إلى ولي القتيل بإحسان في
~~الأداء، وهذا ظاهر في الدلالة على جواز الصلح عن جناية القتل العمد.
# وأما المعنى الآخر وهو مروي عن ابن عمر وابن عباس - رضي الله عنهم - فمن
~~عفي عنه وهو القاتل من أخيه في الدين وهو المقتول شيء من القصاص بأن كان
~~للقتيل أولياء فعفا بعضهم فقد صار نصيب الباقين مالا وهو الدية على قدر
~~حصصهم من الميراث فاتباع المعروف: أي فليتبع الذين لم يعفوا القاتل بطلب
~~حصصهم بالمعروف: أي بقدر حقوقهم من غير زيادة عليه وأداء إليه بإحسان: أي
~~وليؤد القاتل إلى غير العافي حقه وافيا غير ناقص فليس فيه دليل على ms2047 المطلوب
~~ظاهرا، فلهذا قال ابن عباس
# PageV08P414
# إنها نزلت في الصلح (قوله وهو بمنزلة النكاح) إشارة إلى أقرب عقد يحمل
~~عليه الصلح عن دم العمد فإنه في معنى النكاح من حيث إن كل واحد منهما
~~مبادلة المال بغير المال، ومن حيث إن كل واحد منهما لا يحتمل الفسخ
~~بالتراضي، وإذا كان في معناه فما صلح أن يكون مسمى في النكاح صلح هاهنا،
~~فلو صالحه على سكنى دار أو خدمة عبد سنة جاز لأن المنفعة المعلومة صلحت
~~صداقا، فكذا بدلا في الصلح وإن صالح على ذلك أبدا لم يجز لأنه لم يصلح
~~صداقا لجهالته فكذا بدلا، ولا يتوهم لزوم العكس فإنه غير لازم ولا هو
~~ملتزم، ألا ترى أن الصلح عن القتل العمد على أقل من عشرة صحيح وإن لم يصلح
~~صداقا، وأنه إذا صالح على أن يعفو من عليه عن قصاص له على آخر جاز وإن لم
~~يصلح العفو عن القصاص صداقا لأن كون الصداق مالا منصوص عليه بقوله تعالى
~~{أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] وبدل الصلح في القصاص ليس كذلك فيكتفى
~~بكون العوض فيه متقوما والقصاص متقوم حتى صلح المال عوضا عنه فيجوز أن يقع
~~عوضا عن قصاص آخر، وقوله إلا أن عند فساد التسمية استثناء من قوله إن ما
~~صلح مسمى فيه صلح هاهنا بمعنى لكن: أي لكن إذا فسدت التسمية بجهالة فاحشة
~~أو بتسمية ما ليس بمال متقوم فرق بينهما
# فإن كان الأول كما إذا صالح على دابة أو ثوب غير معين يصار إلى الدية لأن
~~الولي ما رضي بسقوط حقه فيصار إلى بدل ما سلم له من النفس وهو الدية في مال
~~القاتل لأن البدل الصلح لا تتحمله لوجوبه بعقدة وإن كان الثاني كما لو صالح
~~على خمر فإنه لا يجب عليه شيء لأنه لما لم يسم مالا متقوما صار ذكره
~~والسكوت عنه سيين، ولو سكت لبقي العفو
# PageV08P415
# مطلقا، وفيه لا يجب شيء فكذا في ذكر الخمر (وفي النكاح يجب مهر المثل في
~~الفصلين) أي في فصل تسمية ms2048 المال المجهول وفصل الخمر (لأنه الموجب الأصلي)
~~في النكاح (ويجب مع السكوت عنه حكما) قال الله تعالى {قد علمنا ما فرضنا
~~عليهم في أزواجهم} [الأحزاب: 50] وموضعه أصول الفقه.
# وتحقيقه أن المهر من ضرورات عقد النكاح فإنه ما شرع إلا بالمال، فإذا لم
~~يكن المسمى صالحا صار كما لو لم يسم مهرا، ولو لم يسم مهرا وجب مهر المثل
~~فكذا هاهنا.
# وأما الصلح فليس من ضروراته وجوب المال، فإنه لو عفا بلا تسمية شيء لم
~~يجب شيء، وفيه نظر لأن العفو لا يسمى صلحا.
# والجواب أن الصلح على ما لا يصلح بدلا عفو ممن له الحق فصح أن وجوبه ليس
~~من ضروراته (ويدخل في إطلاق جواب الكتاب) وهو قوله ويصح عن جناية العمد
~~(الجناية في النفس وما دونها وهذا) أي الصلح عن جناية العمد (بخلاف الصلح
~~عن حق الشفعة على مال فإنه لا يصح لأن حق الشفعة حق أن يمتلك، وذلك ليس بحق
~~في المحل قبل التملك) فأخذ البدل أخذ مال في مقابلة ما ليس بشيء ثابت في
~~المحل وذلك رشوة حرام.
# أما القصاص فإن ملك المحل فيه ثابت من حيث فعل القصاص فكان أخذ العوض عما
~~هو ثابت له في المحل فكان صحيحا (وإذا لم يصح الصلح بطل حق الشفعة لأنها
~~تبطل بالإعراض والسكوت) وقيد بقوله حق الشفعة على مال احترازا عن الصلح على
~~أخذ بيت بعينه من الدار بثمن معين، فإن الصلح مع الشفيع فيه جائز، وعن
~~الصلح على بيت بعينه من الدار بحصته من الثمن فإنه لا يصح لأن حصته مجهولة
~~لكن لا تبطل الشفعة لأنه لم يوجد منه الإعراض عن الأخذ بالشفعة بهذا الصلح
~~(والكفالة بالنفس بمنزلة حق الشفعة) يعني إذا كفل عن نفس رجل فجاء المكفول
~~وصالح الكفيل على شيء من المال على أن يأخذه المكفول له ويخرج الكفيل عن
~~الكفالة لا يصح الصلح (ولا يجب المال، غير أن في بطلان الكفالة روايتين) في
~~رواية كتاب الشفعة والحوالة والكفالة تبطل وهو رواية أبي حفص، وبه يفتي ms2049 لأن
~~السقوط لا يتوقف على العوض، وإذا سقطت لا تعود وفي الصلح من رواية أبي
~~سليمان لا تبطل لأن الكفالة بالنفس وقد تكون موصلة إلى المال فأخذت حكمه من
~~هذا الوجه، فإذا رضي
# PageV08P416
# أن يسقط حقه بعوض لم يسقط مجانا (وأما الثاني وهو جناية الخطإ فلأن
~~موجبها المال فيصير بمنزلة البيع) ثم الصلح فيه إما أن يكون على أحد مقادير
~~الدية أو لا، والأول إما أن يكون منفردا أو منضما إلى الصلح عن العمد، فإن
~~كان منفردا وهو المذكور في الكتاب لا يصح بالزيادة على قدر الدية لأنه مقدر
~~شرعا والمقدر الشرعي لا يبطل فترد الزيادة، بخلاف الصلح عن القصاص حيث تجوز
~~الزيادة على قدر الدية، إذ ليس فيه تقدير شرعي فكانت الزيادة إبطالا له، بل
~~القصاص ليس بمال فكان الواجب أن لا يقابله مال، ولكنه أشبه النكاح في تقومه
~~بالعقد فجاز بأي مقدار تراضيا عليه كالتسمية في النكاح، وإن كان منضما إلى
~~العمد كان كما إذا قتل عمدا وآخر خطأ ثم صالح أولياءهما على أكثر من ديتين
~~فالصلح جائز ولصاحب الخطإ الدية وما بقي فلصاحب العمد، كمن عليه لرجل مائة
~~دينار ولآخر ألف درهم فصالحهما على ثلاثة آلاف درهم فلصاحب الألف الألف
~~والباقي لصاحب الدنانير.
# والثاني كما إذا صالح على مكيل أو موزون جازت الزيادة على قدر الدية لأنه
~~مبادلة، إلا أنه يشترط القبض في المجلس كي لا يكون افتراقا عن دين الدية
~~بدين بدل الصلح (ولو قضى القاضي بأحد مقادير الدية مثل أن قضى بمائة من
~~الإبل ثم صالح أولياء القتيل على أكثر من مائتي بقرة جاز لأن الحق قد تعين
~~بالقضاء في الإبل) وخرج غيره من أن يكون واجبا بهذا الفعل (فكان ما يعطي
~~عوضا عن الواجب) فكان صحيحا (بخلاف الصلح) بالزيادة عليه (ابتداء لأن
~~تراضيهما على بعض المقادير بمنزلة القضاء في حق التعيين) ولو قضى القاضي
~~بأحد المقادير زيادة على مقدار الدية لم يجز، فكذا هذا.
# PageV08P417
# قال (ولا يجوز عن دعوى حد) الأصل في هذا أن ms2050 الاعتياض عن حق الغير لا
~~يجوز، فإذا أخذ رجل زانيا أو سارقا أو شارب خمر وأراد أن يرفعه إلى الحاكم
~~فصالحه المأخوذ على مال ليترك ذلك فالصلح باطل.
# وله أن يرجع عليه بما دفع إليه من المال، لأن الحد حق الله تعالى،
~~والاعتياض عن حق الغير لا يجوز، وهو الصلح على تحريم الحلال أو تحليل
~~الحرام، وإذا ادعت امرأة على رجل صبيا هو بيدها أنه ابنه منها وجحد الرجل
~~ولم تدع المرأة النكاح وقالت إنه طلقها وبانت منه وصدقها في الطلاق فصالح
~~من النسب على مائة درهم فالصلح باطل لأن النسب حق الصبي فلا يجوز الاعتياض
~~عنه (وإذا أشرع رجل إلى طريق العامة فصالح واحد من العامة على مال لا يجوز
~~لأنه حق العامة فلا يجوز انفراد واحد منهم بذلك) وقيد بقوله إلى طريق
~~العامة لأن الظلة إذا كانت على طريق غير نافذة فصالحه رجل من أهل الطريق
~~جاز الصلح، لأن الطريق مملوكة لأهلها فيظهر في حق الأفراد، والصلح معه مفيد
~~لا يسقط حقه ويتوصل به إلى تحصيل رضا الباقين؛ وقيد بقوله واحد على
~~الانفراد لأن صاحب الظلة لو صالح الإمام على دراهم ليترك الظلة جاز إذا كان
~~في ذلك صلاح للمسلمين ويضعها في بيت المال، لأن الاعتياض للإمام عن الشركة
~~العامة جائز، ولهذا لو باع شيئا من بيت المال صح (وحد القذف داخل في جواب
~~الحدود لأن المغلب فيه حق الشرع) ولهذا لا يجوز عفوه ولا يورث، بخلاف
~~القصاص.
# قال (وإذا ادعى رجل على امرأة نكاحا إلخ) هذا بناء على الأصل المار أن
~~الصلح يجب اعتباره بأقرب العقود إليه شبها، وإذا جحدت النكاح فصالحته على
~~مال بذلته أمكن تصحيحه خلعا في جانبه
# PageV08P418
# بناء على زعمه وبذلا للمال لدفع الخصومة وقطع الشغب والوطء الحرام في
~~جانبها، فإن أقام على التزويج بينة بعد الصلح لم تقبل لأن ما جرى كان خلعا
~~في زعمه ولا فائدة في إقامتها بعده، وإن كان مبطلا في دعواه لم يحل له ما
~~أخذه بينه وبين الله ms2051 تعالى، وهذا عام في جميع أنواع الصلح، إلا أن يسلمه
~~بطيب عن نفسه فيكون تمليكا على طريق الهبة.
# وفي عكس هذه المسألة وهي ما إذا ادعت امرأة على رجل نكاحا فصالحها على
~~مال بذله لها اختلف نسخ المختصر في ذلك، فوقع في بعضها جاز، وفي بعضها لم
~~يجز وجه الأول أن يجعل كأن الزوج بإعطاء بدل الصلح زاد على مهرها ثم طلقها.
# ووجه الثاني أنه بذل لها لتترك الدعوى، فإن جعل ترك الدعوى منها فرقة فلا
~~عوض على الزوج في الفرقة كما إذا مكنت ابن زوجها، وإن لم يجعل فرقة فالحال
~~على ما كان عليه قبل الدعوى لأن الفرقة لما لم توجد كانت دعواها على حالها
~~لبقاء النكاح في زعمها فلم يكن ثمة شيء يقابله العوض فكان رشوة
# (وإن ادعى على رجل) مجهول الحال (أنه عبده فصالحه على مال أعطاه إياه
~~فأقرب العقود إليه شبها العتق على مال فيجعل بمنزلته لإمكان تصحيحه على هذا
~~الوجه في زعمه، ولهذا يصح على حيوان إلى أجل في الذمة) ولا يصح ذلك إلا
~~بمقابلة ما ليس بمال كالنكاح والديات ولهذا لا يصح السلم في الحيوان (و)
~~يجعل (في حق المدعى عليه لدفع الخصومة لأنه يزعم أنه حر الأصل فجاز، إلا
~~أنه لا يثبت الولاء لإنكار العبد إلا أن يقيم البينة فتقبل ويثبت الولاء)
~~لأنه صالحه بعد كونه عبدا له فكان صلحه بمنزلة الإعتاق على مال وفيه الولاء
# (وإذا قتل العبد المأذون له رجلا عمدا فصالح عن نفسه لم يجز) سواء كان
~~عليه دين أو لا (وإن قتل عبد له) أي للعبد المأذون له (رجلا عمدا فصالح عنه
~~جاز) سواء كان عليه دين أو لا (والفرق أن رقبته ليست حاصلة من تجارته ولهذا
~~لا يملك التصرف فيه بيعا وإن جاز إجارة فلا يجوز أن يستخلص رقبته بمال
~~المولى وصار كالأجنبي) أي صار العبد كالأجنبي في حق نفسه لأن نفسه مال
~~المولى، والأجنبي إذا صالح عن مال مولاه بدون إذنه لا يجوز فكذا هاهنا
# PageV08P419
# أما عبده ms2052 فمن تجارته وكسبه وتصرفه فيه نافذ بيعا فكذا استخلاصا (و) تحقيق
~~(هذا أن المستحق كالزائل عن ملكه) فصار كأنه مملوك للمولى ولهذا كان له أن
~~يتلفه (وهذا) أي الصلح (كأنه شراؤه وهو يملك ذلك) بخلاف نفسه، فإنه إذا زال
~~عن ملك المولى لا يملك شراءه فكذا لا يملك الصلح، وطولب بالفرق بينه وبين
~~المكاتب، فإنه لو قتل عمدا فصالح عن نفسه جاز.
# وأجيب بأن المكاتب حر يدا واكتسابه له، بخلاف المأذون له فإنه عبد من كل
~~وجه وكسبه لمولاه، ثم صلح العبد المأذون له وإن لم يصح لكن ليس لولي القتيل
~~أن يقتله بعد الصلح، لأنه لما صالحه فقد عفا عنه ببدل فصح العفو، ولم يجب
~~البدل في حق المولى فتأخر إلى ما بعد العتق لأن صلحه عن نفسه صحيح لكونه
~~مكلفا وإن لم يصح في حق المولى، فصار كأنه صالحه على بدل مؤجل يؤاخذ به بعد
~~العتق، ولو فعل ذلك جاز الصلح ولم يكن له أن يقتل ولا أن يتبعه بشيء ما لم
~~يعتق، فكذا هذا
# قال (ومن غصب ثوبا يهوديا إلخ) يهود قوم من أهل الكتاب ينسب إليهم الثوب
~~يقال ثوب يهودي وإنما خصه بالذكر إشارة إلى كونه معلوم القيمة وكل قيمي
~~معلوم القيمة حكمه كذلك فعلى هذا من غصب قيميا معلوم القيمة فاستهلكه فصالح
~~من القيمة على أكثر منها من النقود جاز عند أبي حنيفة، وقالا: يبطل الفضل
~~عن قيمته بما لا يتغابن فيه الناس، وقيد بالغصب لأنه المحتاج إلى الصلح
~~غالبا، وقيد بالقيمي احترازا عن المثلي، فإن الصلح عن كر حنطة على دراهم أو
~~دنانير جائز بالإجماع سواء كانتا أكثر من قيمته أو لا، ولكن القبض شرط وإن
~~كانتا بأعيانهما لئلا يلزم بيع الكالئ بالكالئ، وقيد بقوله معلوم القيمة
~~ليظهر الغبن الفاحش المانع من لزوم الزيادة عندهما، وقيد بالاستهلاك لأن
~~المغصوب إذا كان قائما جاز الصلح على أكثر من قيمته بالإجماع، وقيد بقوله
~~من النقود لأنه لو صالح على طعام موصوف في الذمة حالا وقبضه قبل ms2053 الافتراق
~~جاز بالإجماع.
# والأصل في هذا أن الدراهم تقع
# PageV08P420
# في مقابلة عين المغصوب حقيقة إن كان قائما، وتقديرا إن لم يكن عند أبي
~~حنيفة، وعندهما بمقابلة قيمة المغصوب فقالا إن الواجب هو القيمة وهي مقدرة
~~بالدراهم والدنانير فالزيادة عليهما بما لا يتغابن فيه الناس كان ربا،
~~بخلاف ما إذا صالح على عرض لأن الزيادة لا تظهر عند اختلاف الجنس، وبخلاف
~~ما يتغابن الناس فيه لأنه يدخل تحت تقويم المقومين فلا تظهر فيه الزيادة.
# ولأبي حنيفة طريقان: أحدهما أن المغصوب بعد الهلاك باق على ملك المالك ما
~~لم يتقرر حقه في ضمان القيمة، حتى لو كان عبدا واختار ترك التضمين كان
~~العبد هالكا على ملكه حتى كان الكفن عليه، ولو كان آبقا فعاد من إباقه كان
~~مملوكا له، وإذا كان كذلك فالمال الذي وقع عليه الصلح يكون عوضا عن ملكه في
~~الثوب أو العبد، ولا ربا بين العبد والدراهم كما لو كان العبد قائما.
# والثاني أن الواجب على الغاصب رد العين لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«على اليد ما أخذت حتى ترده» فهو الأصل في الغصب، وإنما تجب القيمة عند
~~تعذر رد العين لتقوم القيمة مقام العين، وكان ذلك ضروريا لا يصار إليه إلا
~~عند العجز، فإذا صالح على شيء كان البدل عوضا عن العين وهو خلاف الجنس فلا
~~يظهر الفضل ليكون ربا، وفي كلام المصنف تسامح لأنه وضع المسألة في القيمي،
~~وذكر في الدليل المثلي فإن وجوب المثل صورة ومعنى إنما هو في المثليات، ولا
~~يصار فيها إلى القيمة إلا إذا انقطع المثلي فحينئذ يصار إليها.
# ويمكن أن يجاب عنه بأنه فعل ذلك إشارة إلى أن المثلي إذا انقطع حكمه
~~كالقيمي لا ينتقل فيه إلى القيمة إلا بالقضاء، فقبله إذا تراضيا على الأكثر
~~كان اعتياضا فلا يكون ربا، بخلاف الصلح بعد القضاء لأن الحق قد انتقل إلى
~~القيمة.
# ونوقض بما لو صالحه على طعام موصوف في الذمة إلى أجل فإنه لا يجوز، ولو
~~كان بدلا عن المغصوب جاز لأن الطعام ms2054 الموصوف بمقابلة المغصوب ثمن وبمقابلة
~~القيمة مبيع، وبما لو صالح من الدية على أكثر من عشرة آلاف درهم لم يجز.
# وأجيب بأن المغصوب المستهلك لا يوقف على أثره فكان كالدين، والدين بالدين
~~حرام حتى لو صالحه عن ذلك حالا جاز وبأن البدل جعل في مقابلة الدية لأنه لا
~~وجه لحمله على الاعتياض عن المقتول وعورض دليل أبي حنيفة بأنه لو باع عين
~~المغصوب بعد الهلاك أو الاستهلاك من الغاصب لم يجز، فلو كان بمنزلة القائم
~~حكما لجاز.
# وأجيب بأن المبيع يقتضي قيام مال حقيقة لكونه تمليك مال متقوم بمال متقوم
~~والهالك ليس بمال.
# وأما الصلح فيمكن تصحيحه إسقاطا وصحته لا تقتضي قيام مال متقوم حقيقة
# (قوله وإذا كان العبد بين رجلين إلخ) ظاهر، والمراد بالنص ما مر في
~~العتاق من قوله - صلى الله عليه وسلم - «ومن أعتق شقصا من عبد بينه وبين
~~شريكه قوم عليه نصيب شريكه فيضمن إن كان موسرا أو يسعى العبد» .
# PageV08P421
### | [باب التبرع بالصلح والتوكيل به]
# لما كان تصرف المرء لنفسه أصلا قدمه على التصرف لغيره، وهو المراد
~~بالتبرع بالصلح لأن الإنسان في العمل لغيره متبرع.
# قال (ومن وكل رجلا بالصلح عنه إلخ) ومن وكل رجلا بالصلح عنه فالصلح لم
~~يلزم الوكيل ما صالح عنه: أي عمن وكل في رواية المصنف.
# وروى غيره ما صالح عليه وهو المصالح عليه إلا أن يضمنه.
# المال لازم للموكل: أي على الموكل كما
# PageV08P422
# في قوله تعالى {وإن أسأتم فلها} [الإسراء: 7] أي عليها، وهذا كما ترى يدل
~~بظاهره على أن الوكيل لا يلزمه ما صالح عليه مطلقا إلا إذا ضمنه، فإنه يجب
~~عليه من حيث الضمان لا الوكالة.
# قال المصنف (وتأويل هذه المسألة إذا كان الصلح عن دم العمد، أو كان الصلح
~~عن بعض ما يدعيه من الدين لأنه إسقاط محض فكان الوكيل فيه سفيرا ومعبرا فلا
~~ضمان عليه إلا أن يضمنه، لأنه حينئذ مؤاخذ بعقد الضمان لا بعقد الصلح، أما
~~إذا كان الصلح عن مال بمال فهو بمنزلة البيع فترجع الحقوق ms2055 إلى الوكيل فيكون
~~المطالب بالمال هو الوكيل دون الموكل) وذكر في شرح الطحاوي والتحفة على
~~إطلاق جواب المختصر.
# وقال صاحب النهاية ما معناه: إنه لا بد لتأويل المسألة من قيد آخر، وهو
~~أن يكون المصالح في المعاوضات على الإنكار، فإن كان لا يجب على الوكيل شيء.
# وإن كان فيها لأن الصلح على الإنكار معاوضة بإسقاط الحق فيكون بمنزلة
~~الطلاق بجعل وذلك جائز مع الأجنبي جوازه مع
# PageV08P423
# الخصم
# قال (وإن صالح عنه رجل بغير أمره إلخ) وإن صالح عنه رجل بغير أمره فهو
~~على أربعة أوجه: ووجه ذلك أن الفضولي عند الصلح على مال؛ أما إن قرن بذكر
~~المال ضمان نفسه أولا فالأول هو الوجه الأول، والثاني أما إن أضاف المال
~~إلى نفسه أولا فالأول هو الوجه الثاني، والثاني إما أن يسلم المال المذكور
~~أو لا فالأول هو الوجه الثالث والثاني هو الرابع.
# ولكن يرد وجهان آخران، وهو أن يكون المال المذكور خاليا عن الإضافة إما
~~معرفا أو منكرا، وكل منهما إما أن قرن به التسليم أو لم يقرن وقد ذكر وجها
~~حكم المنكر وبقي وجها حكم المعرف، ولكن عرف وجه حكم المعرف المسلم بذكر
~~التسليم في المنكر فبقي حكم المعرف غير المسلم وهو الذي ذكره بقوله قال
~~العبد الضعيف ووجه آخر.
# وأما وجه الوجه الأول فإنه إذا صالح وضمن تم
# PageV08P424
# الصلح، لأن الحاصل للمدعى عليه ليس إلا البراءة لأنه يصح بطريق الإسقاط،
~~وفي حق البراءة الأجنبي والخصم سواء لأن الساقط يتلاشى، ومثله لا يختص بأحد
~~فصلح أن يكون أصيلا في هذا الضمان إذا أضافه إلى نفسه كالفضولي بالخلع من
~~جانب المرأة إذا ضمن المال ويكون متبرعا على المدعى عليه لا يرجع عليه شيء
~~كما لو تبرع بقضاء الدين، بخلاف ما إذا كان بأمره فإنه يرجع ولا يكون لهذا
~~المصالح شيء من المدعى: أي لا يصير الدين المدعى به ملكا للمصالح وإن كان
~~المدعى عليه مقرا، وإنما يكون ذلك الذي في يده: يعني في ذمته لأن تصحيحه
~~بطريق الإسقاط كما مر ms2056 لا بطريق المبادلة، فإذا سقط لم يبق شيء فأي شيء يثبت
~~له بعد ذلك، ولا فرق في هذا: أي في أن المصالح لا يملك الدين المدعى به بين
~~ما إذا كان الخصم مقرا أو منكرا.
# أما إذا كان منكرا فظاهر لأن في زعمه أن لا شيء عليه وزعم المدعي لا
~~يتعدى إليه، وأما إذا كان مقرا فبالصلح كان ينبغي أن يصير المصالح مشتريا
~~ما في ذمته بما أدى، إلا أن شراء الدين من غير من عليه الدين تمليكه من غير
~~من عليه الدين وهو لا يجوز، وهذا بخلاف ما إذا كان المدعى به عينا والمدعى
~~عليه مقرا، فإن المصالح يصير مشتريا لنفسه إذا كان بغير أمره لأن شراء
~~الشيء من مالكه صحيح وإن كان في يد غيره.
# ووجه الوجوه الباقية مذكور في المتن وهو ظاهر، خلا أن قوله فالعقد موقوف
~~اختيار بعض المشايخ.
# وقال بعضهم: هو بمنزلة قوله صالحني على ألفي ينفذ على المصالح والتوقف
~~فيما إذا قال صالح فلانا على ألف درهم من دعواك على فلان فإنه فيه يقف عن
~~إجازة المدعى عليه، فإن أجاز وإن رد بطل، وهذا وجه آخر غير ما ذكر في
~~الكتاب.
# ذكره في الذخيرة، وباقي كلامه ظاهر لا يحتاج إلى شرح، والله أعلم.
### | [باب الصلح في الدين]
# لما ذكر حكم الصلح عن عموم الدعاوى ذكر في هذا الباب حكم الخاص وهو دعوى
~~الدين، لأن الخصوص أبدا يكون بعد العموم.
# قال (وكل شيء وقع عليه الصلح) بدل الصلح إذا كان من جنس ما يستحقه المدعي
~~على المدعى عليه (بعقد المداينة لم يحمل) الصلح (على المعاوضة بل على
~~استيفاء بعض الحق وإسقاط الباقي) وقيد بعقد المداينة وإن كان حكم الغصب
~~كذلك حملا لأمر
# PageV08P425
# المسلم على الصلاح (كمن له على آخر ألف درهم) جياد حالة من ثمن متاع باعه
~~(فصالحه على خمسمائة، وكمن له على آخر ألف درهم جياد فصالحه على خمسمائة
~~زيوف فإنه يجوز لأن تصرف العاقل يتحرى تصحيحه ما أمكن، ولا وجه لتصحيحه
~~معاوضة لإفضائه ms2057 إلى الربا فجعل إسقاطا للبعض في المسألة الأولى، وللبعض
~~والصفة في الثانية ولو صالح عنها على ألف مؤجلة صح)
# ويحمل على التأخير الذي فيه معنى الإسقاط لأن في جعله معاوضة بيع الدراهم
~~بمثلها نسيئة وهو ربا، فإن لم يكن حمله على إسقاط الباقي، كما إذا صالح
~~عنها على دنانير مؤجلة بطل الصلح، لأن الدنانير غير مستحقة بعقد المداينة
~~فيحمل على التأخير فتعين جعله معاوضة، إذ التصرف في الديون في مسائل الصلح
~~لا يخرج عن أحد هذين الوجهين، وفي ذلك بيع الدراهم بالدنانير نسيئة فلا
~~يجوز (وكذا إذا كان له ألف مؤجلة فصالحه على خمسمائة حالة) فإنه لا يمكن
~~حمله على الإسقاط (لأن المعجل) لم يكن مستحقا بالعقد حتى يكون استيفاؤه
~~استيفاء لبعض حقه وهو (خير من النسيئة) لا محالة فيكون خمسمائة في مقابلة
~~خمسمائة
# PageV08P426
# مثله من الدين (و) صفة (التعجيل في مقابلة الباقي وذلك اعتياض عن الأجل
~~وهو حرام) روي أن رجلا سأل ابن عمر - رضي الله عنهما - فنهاه عن ذلك، ثم
~~سأله فقال: إن هذا يريد أن أطعمه الربا.
# وهذا لأن حرمة ربا النساء ليست إلا لشبهة مبادلة المال بالأجل، فحقيقة
~~ذلك أولى بذلك (ولو كان له ألف سود فصالحه على خمسمائة بيض لم يجز، ولو
~~كانت بالعكس جاز) والأصل أن المستوفى إذا كان أدون من حقه فهو إسقاط كما في
~~العكس، وإن كان أزيد قدرا أو وصفا فهو معاوضة (لأن الزيادة غير مستحقة له)
~~فلا يمكن جعله استيفاء (فيكون معاوضة الألف بخمسمائة وزيادة وصف وهو ربا)
~~فإن قيل: إذا كان حقه ألف درهم نبهرجة فصالحه على ألف درهم بخية نقد بيت
~~المال فهو أجود من النبهرجة وجاز الصلح والزيادة موجودة.
# أجاب بقوله (وبخلاف ما إذا صالح على قدر الدين وهو أجود لأنه معاوضة
~~المثل بالمثل ولا معتبر بالصفة إلا أنه يعتبر القبض في المجلس) وحاصله أن
~~الجودة إذا وقعت في مقابلة مال كان ربا كالمسألة الأولى فإنها قوبلت
~~بخمسمائة من السود وهو ربا، وأما إذا لم يقع فذلك ms2058 صرف والجيد والرديء فيه
~~سواء يدا بيد (ولو كان عليه ألف درهم ومائة دينار فصالحه على مائة درهم
~~حالة أو مؤجلة صح لأنه أمكن جعله إسقاطا للدنانير كلها والدراهم إلا مائة)
~~إن كانت حالة وإسقاطا لذلك (وتأجيلا للباقي) إن كانت مؤجلة (تصحيحا للعقد
~~أو لأن معنى الإسقاط فيه ألزم) لأن مبنى الصلح على الحطيطة والحط هاهنا
~~أكثر فيكون الإسقاط ألزم من معنى المعاوضة.
# قال (ومن له على آخر ألف درهم إلخ) ومن له على آخر ألف درهم حالة فقال أد
~~إلي غدا
# PageV08P427
# منها خمسمائة على أنك بريء من الفضل ففعل فهو بريء.
# قيل معناه فقبل فهو بريء في الحال، ويجوز أن يكون معناه: فأدى إليه ذلك
~~غدا فهو بريء من الباقي، فإن لم يدفع إليه غدا خمسمائة عاد الألف كما كان
~~في قول أبي حنيفة ومحمد، وقال أبو يوسف: لا يعود عليه لأنه إبراء مطلق إذ
~~ليس فيه ما يقيده، ألا ترى أنه جعل أداء الخمسمائة عوضا حيث ذكره بكلمة
~~المعاوضة وهي على، والأداء لا يصلح عوضا، لأن حد المعاوضة أن يستفيد كل
~~واحد ما لم يكن قبلها والأداء مستحق عليه لم يستفد به شيء لم يكن فجرى
~~وجوده: أي وجود جعل الأداء عوضا مجرى عدمه فبقي الإبراء مطلقا وهو لا يعود
~~كما إذا بدأ بالإبراء بأن قال أبرأتك عن خمسمائة من الألف على أن تؤدي غدا
~~خمسمائة.
# ولهما أن هذا إبراء مقيد بالشرط والمقيد بشرط يفوت بفواته: أي عند فواته،
~~فإن انتفاء الشرط ليس علة لانتفاء المشروط عندنا لكنه عند انتفائه فات
~~لبقائه على العدم الأصلي وموضعه أصول الفقه، وإنما قلنا إنه مقيد بالشرط
~~لأنه بدأ بأداء خمسمائة في الغد وأنه يصلح غرضا حذار إفلاسه أو توسلا إلى
~~تجارة أربع فصلح أن يكون شرطا من حيث المعنى؛ وكلمة على وإن كانت للمعاوضة
~~لكن تحتمل معنى الشرط لوجود معنى المقابلة فيه، فإن فيه مقابلة الشرط
~~بالجزاء كما كان بين العوضين، وقد تعذر العمل بمعنى المعاوضة فتحتمل على
~~الشرط تصحيحا لتصرفه ms2059 وكأنه منهما قول بموجب العلة: أي سلمنا أنه لا يصح أن
~~يكون مقيدا بالعوض لكن لا ينافي أن يكون مقيدا بوجه آخر وهو الشرط (قوله أو
~~لأنه متعارف) معطوف على قوله لوجود المقابلة: يعني أن حمل كلمة على على
~~الشرط لأحد معنيين: إما لوجود المقابلة وإما لأن مثل هذا الشرط في الصلح
~~متعارف بأن يكون تعجيل البعض مقيدا لإبراء الباقي، والمعروف عرفا كالمشروط
~~شرطا
# PageV08P428
# فصار كما لو قال: إن لم تنقد غدا فلا صلح بيننا (قوله والإبراء مما يتقيد
~~بالشرط وإلا كان لا يحتمل التعليق به) جواب عما يقال تعليق الإبراء بالشرط
~~مثل أن يقول لغريم أو كفيل إذا أديت أو متى أديت أو إن أديت إلي خمسمائة
~~فأنت بريء من الباقي باطل بالاتفاق، والتقييد بالشرط هو التعليق به فكيف
~~كان جائزا؟ ووجهه أنهما متغايران لفظا ومعنى.
# أما لفظا فهو أن التقييد بالشرط لا يستعمل فيه لفظ الشرط صريحا والتعليق
~~به يستعمل فيه ذلك.
# وأما معنى فلأن في التقييد به الحكم ثابت في الحال على عرضية أن يزول إن
~~لم يوجد الشرط، وفي التعليق به الحكم غير ثابت في الحال وهو بعرضية أن يثبت
~~عند وجود الشرط، والفقه في ذلك أن في الإبراء معنى الإسقاط والتمليك، أما
~~الأول فلأنه لا تتوقف صحته على القبول كما في الطلاق والعتاق والعفو عن
~~القصاص.
# وأما الثاني فلأنه يرتد بالرد كما في سائر التمليكات، وتعليق الإسقاط
~~المحض جائز كتعليق الطلاق والعتاق بالشرط، وتعليق التمليك به لا يجوز
~~كالبيع والهبة لما فيه من شبهة القمار الحرام.
# والإبراء له شبهة بهما فوجب العمل بالشبهين بقدر الإمكان.
# فقلنا: لا يحتمل التعليق بالشرط عملا بشبه التمليك، وذلك إذا كان بحرف
~~الشرط، ويحتمل التقييد به عملا بشبه الإسقاط وذلك إن لم يكن ثم حرف شرط،
~~وليس فيما نحن فيه حرف شرط فكان مقيدا بشرط والمقيد به يفوت عند فواته كما
~~مر (قوله كما في الحوالة) متعلق بقوله فيفوت بفواته: يعني أنه لما كان
~~مقيدا بشرط يفوت بفواته كان كالحوالة، ms2060 فإن براءة المحيل مقيدة بشرط السلامة
~~حتى لو مات المحال عليه مفلسا عاد الدين إلى ذمة المحيل.
# وقوله (وستخرج البداءة بالإبراء) وعد بالجواب عما قال أبو يوسف كما إذا
~~بدأ بالإبراء.
# وإذا تأملت ما ذكرت لك في هذا الوجه ظهر لك وجه الوجوه الباقية.
# قال صاحب النهاية في حصر الوجوه على خمسة: إن رب الدين في تعليق الإبراء
~~بأداء البعض لا يخلو إما أن بدأ بالأداء أو لا، فإن بدأ به فلا يخلو، وإما
~~أن يذكر معه بقاء الباقي على المديون صريحا عند عدم الوفاء بالشرط أو لا،
~~فإن لم يذكره فهو الوجه الأول وإن ذكره فهو الوجه الثاني، وإن لم يبدأ
~~بالأداء فلا يخلو إما أن بدأ بالإبراء أو لا، فإن بدأ به فهو الوجه الثالث،
~~وإن لم يبدأ
# PageV08P429
# بالإبراء فلا يخلو إما أن بدأ بحرف الشرط أو لا، فإن لم يبدأ فالوجه
~~الرابع وإن بدأ فهو الخامس.
# أما الوجه الأول فقد ذكرناه، والوجه الثاني ظهر مما تقدم، والثالث وهو
~~الموعود باستخراج الجواب مبني على أن الثابت أولا لا يزول بالشك، فإذا قدم
~~الإبراء حصل مطلقا ثم بذكر ما بعده وقع الشك، لأنه إن كان عوضا فهو باطل
~~لما تقدم فلم يزل به الإطلاق، وإن كان شرطا يقيد به وزال الإطلاق، فإذا وقع
~~الشك لم يبطل به الثابت أولا، وفي عكسها عكس ذلك.
# والرابع وجهه أنه إذا لم يؤقت للأداء وقتا ظهر أن أداء البعض لم يكن لغرض
~~لكونه واجبا في مطلق الأزمان فلا يصلح أن يكون في معنى الشرط ليحصل به
~~التقييد فلم يبق إلا جهة العوض، وهو غير صالح لذلك كما تقدم.
# والخامس تعليق وقد تقدم أن الإبراء لا يحتمله فلا يكون صحيحا
# PageV08P430
# ومن قال لآخر لا أقر لك بما لك علي حتى تؤخره عني أو تحط عني بعضه ففعل)
~~أي أخر أو حط (جاز عليه) أي نفذ هذا التصرف على رب الدين فلا يتمكن من
~~المطالبة في الحال إن أخر وأبدا إن حط (لأنه ليس بمكره) ms2061 لتمكنه من إقامة
~~البينة أو التحليف.
# لا يقال: هو مضطر فيه لأنه إن لم يفعل لم يقر، لأن تصرف المضطر كتصرف
~~غيره، فإن من باع عينا بطعام يأكله لجوع قد اضطر به كان بيعه نافذا (ومعنى
~~المسألة إذا قال ذلك سرا، أما إذا قال علانية يؤخذ) المقر (بجميع المال) في
~~الحال.
# PageV08P431
### | [فصل في الدين المشترك]
# أخر بيان حكم الدين المشترك عن الدين المفرد لأن المركب يتلو المفرد.
# قال (وإذا كان الدين بين الشريكين إلخ) إذا كان الدين بين الشريكين فصالح
~~أحدهما من نصيبه على ثوب فشريكه بالخيار إن شاء اتبع الذي عليه الدين
~~بنصفه، وإن شاء أخذ نصف الثوب من الشريك، إلا أن يضمن له شريكه ربع الدين
~~فإنه لا خيار لشريكه في اتباع الغريم أو شريكه القابض، وأصل هذا أن الدين
~~المشترك بين اثنين إذا قبض أحدهما منه شيئا فلصاحبه أن يشاركه في المقبوض
~~وهو الدراهم أو الدنانير أو غيرهما،
# PageV08P432
# لأن الدين ازداد خيرا بالقبض، إذ مالية الدين باعتبار عاقبة القبض وهذه
~~الزيادة راجعة إلى أصل الحق فيصير كزيادة الولد والثمرة وله حق المشاركة في
~~ذلك، فإن قيل: لو كانت زيادة الدين بالقبض كزيادة الثمرة والولد لما جاز
~~تصرف القابض في المقبوض كما لا يجوز لأحد الشريكين التصرف في الولد والثمرة
~~بغير إذن الآخر.
# أجاب بقوله لكنه: أي المقبوض قبل أن يختار الشريك مشاركة القابض فيه باق
~~على ملك القابض، لأن العين غير الدين حقيقة وقد قبضه بدلا عن حقه فيملكه
~~وينفذ تصرفه ويضمن لشريكه حصته، عرف الدين المشترك بأنه الذي يكون واجبا
~~بسبب متحد كثمن مبيع صفقة واحدة بأن كان لكل منهما عين على حدة فباعا صفقة
~~واحدة وثمن مال مشترك وموروث مشترك وقيمة مستهلك مشترك.
# وقيد الصفقة بالوحدة احترازا عما إذا كان عبد بين رجلين باع أحدهما نصيبه
~~من رجل بخمسمائة وباع الآخر نصيبه منه بخمسمائة وكتب عليه صكا واحدا بألف
~~درهم ثم قبض أحدهما منه شيئا لم يكن للآخر أن يشاركه فيه، لأن نصيب كل واحد ms2062
~~منهما وجب على المطلوب بسبب آخر فلا تثبت الشركة بينهما باتحاد الصك.
# قال صاحب النهاية: ثم ينبغي أن لا يكتفي بقوله إذا كان صفقة واحدة، بل
~~ينبغي أن يزاد على هذا ويقال: إذا كان صفقة واحدة بشرط أن يتساويا في قدر
~~الثمن وصفته، لأنهما لو باعاه صفقة واحدة على أن نصيب فلان منه مائة ونصيب
~~فلان خمسمائة ثم قبض أحدهما منه شيئا لم يكن للآخر أن يشاركه فيه، لأن تفرق
~~التسمية في حق البائعين كتفرق الصفقة، بدليل أن للمشتري أن يقبل البيع في
~~نصيب أحدهما، وكذلك لو اشترط أحدهما أن يكون نصيبه خمسمائة بخية ونصيب
~~الآخر خمسمائة سود لم يكن للآخر أن يشاركه فيما قبضه، لأن بالتسمية تفرقت
~~وتميز نصيب أحدهما عن الآخر وصفا، ولعل المصنف إنما ترك ذكره لأنه شرط
~~الاشتراك وهو في بيان حقيقته.
# ولما فرغ من بيان الأصل قال (إذا عرفنا هذا) ونزل عليه مسألة الكتاب هذا
~~إذا كان صالح على شيء، ولو استوفى نصف نصيبه من الدين كان لشريكه أن يشركه
~~فيما قبض لما قلنا من الأصل ثم يرجعان بالباقي على الغريم، لأنهما لما
~~اشتركا في المقبوض لا بد من بقاء الباقي على ما كان من الشركة.
# قال (ولو اشترى أحدهما بنصيبه إلخ) ولو اشترى أحدهما بنصيبه من الدين
~~ثوبا كان لشريكه أن يضمنه ربع الدين
# PageV08P433
# وليس الشريك مخيرا بين دفع ربع الدين ونصف الثوب كما كان في صورة الصلح،
~~لأنه استوفى نصيبه بالمقاصة بين ما لزمه بشراء الثوب وما كان له على الغريم
~~كملا: أي من غير حطيطة وإغماض، لأن مبنى البيع على المماكسة ومثله لا يتوهم
~~منه والإغماض والحطيطة، بخلاف الصلح لأن مبناه على ذلك، فلو ألزمناه في
~~الصلح تضمين ربع الدين ألبتة تضرر فيخير القابض كما ذكرنا من قوله إلا أن
~~يضمن له شريكه، وليس للشريك على الثوب في صورة البيع سبيل لأنه ملكه بعقده.
# فإن قيل: هب أنه ملكه بعقده أما كان ببعض دين مشترك وذلك يقتضي الاشتراك
~~في المقبوض؟ أجاب بقوله ms2063 (والاستيفاء بالمقاصة بين ثمنه وبين الدين) يعني أن
~~الاستيفاء لم يقع بما هو مشترك بل بما يخصه من الثمن بطريق المقاصة، إذ
~~البيع يقتضي
# PageV08P434
# ثبوت الثمن في ذمة المشتري، والإضافة إلى ما على الغريم من نصيبه عند
~~العقد إن تحققت لا تنافي ذلك، لأن النقود عينا كانت أو دينا لا تتعين في
~~العقود.
# وإذا ظهرت المقاصة اندفع ما يتوهم من قسمة الدين قبل القبض لأنها لزمت في
~~ضمن المعاقدة فلا معتبر بها، وأما الصلح فليس يلزم به في ذمة المصالح شيء
~~تقع المقاصة به فتعين أن يكون المأخوذ من الدين المشترك فكان الشريك بسبيل
~~من المشاركة فيه (وللشريك أن يتبع الغريم في جميع ما ذكرنا) من الصلح عن
~~نصيبه على ثوب واستيفاء نصيبه بالنقود وشراء السلعة بنصيبه (لأن حقه في ذمة
~~الغريم باق، لأن القابض استوفى نصيبه حقيقة لكن له حق المشاركة فله أن لا
~~يشاركه) لئلا ينقلب ماله عليه فإنه خلف باطل (فلو سلم الساكت للقابض ما قبض
~~ثم توى ما على الغريم له أن يشارك القابض) في الفصول الثلاثة (لأنه رضي
~~بالتسليم ليسلم له ما في ذمة الغريم ولم يسلم) كما إذا مات المحال عليه
~~مفلسا فإن المحتال يرجع على المحيل لذلك، وإذا كان على أحد الشريكين دين
~~للغريم قبل الدين المشترك فأقر بذلك لم يرجع عليه الشريك لأنه قاض بنصيبه
~~لا مقتض بناء على أن آخر الدينين قضاء عن أولهما، إذ العكس يستلزم القضاء
~~قبل الوجوب والقضاء لا يسبقه (ولو أبرأه عن نصيبه فكذلك لأنه إتلاف وليس
~~بقبض، ولو أبرأه عن البعض كانت قسمة الباقي على ما بقي من السهام) حتى لو
~~كان لهما على المديون عشرون درهما فأبرأ أحد الشريكين عن نصف نصيبه كانت
~~المطالبة له بالخمسة وللساكت بالعشرة (ولو أخر أحدهما عن نصيبه صح عند أبي
~~يوسف) خلافا لهما، قال صاحب النهاية: ما ذكره من صفة الاختلاف مخالف لما
~~ذكر في عامة
# PageV08P435
# الكتب حيث ذكر قول محمد مع قول أبي يوسف، وذلك سهل لجواز أن ms2064 يكون المصنف
~~قد اطلع على رواية لمحمد مع أبي حنيفة وأبو يوسف اعتبر التأخير لكونه إبراء
~~مؤقتا بالإبراء المطلق، وقالا: يلزم قسمة الدين قبل القبض لامتياز أحد
~~النصيبين عن الآخر باتصاف أحدهما بالحلول والآخر بالتأجيل، وقسمة الدين قبل
~~القبض لا تجوز لأنه وصف شرعي ثابت في الذمة، وذلك لا يتميز بعضه عن بعض،
~~ولقائل أن يقول بتأخير البعض هل يتميز أحد النصيبين عن الآخر أو لا، فإن
~~تميز بطل قولكم وذلك لا يتميز بعضه عن بعض، وإن لم يتميز بطل قولكم لامتياز
~~أحد النصيبين عن الآخر بكذا وكذا.
# والجواب عنه أن تأخير البعض فيه يستلزم التمييز بذكر ما يوجبه فيما
~~يستحيل ذلك فيه، فمعنى قوله لامتياز أحد النصيبين لاستلزام التأخير
~~الامتياز.
# فإن قيل: فقد يجوز إبراء أحدهما عن نصيبه وذكر الإبراء يوجب التمييز بكون
~~بعضه مطلوبا وبعضه لا فيما يستحيل فيه ذلك.
# أجيب بأن القسمة تقتضي وجود النصيبين، وليس ذلك في صورة الإبراء بموجود
~~فلا قسمة.
# لا يقال: لو كان القسمة أمرا وجوديا لزم ما ذكرتم، وإنما هي رفع الاشتراك
~~أو الاتحاد أو ما شئت فسمه وذلك عدمي، فلا نسلم أنها تقتضي وجود النصيبين.
# لأنا نقول: القسمة إفراز أحد النصيبين لتكميل المنفعة بما لا يشاركه فيه
~~الآخر، وذلك يقتضي وجودهما لا محالة، وارتفاع الشركة من لوازمه والاعتبار
~~للموضوعات الأصلية (ولو غصب أحدهما عينا منه أو اشتراه شراء فاسدا فهلك في
~~يده فهو قبض) لأن ضمان الهالك قصاص بقدره من الدين وهو آخر الدينين فيصير
~~قضاء للأول، وكذا إذا استأجر من الغريم بنصيبه دارا وسكنها فأراد شريكه
~~اتباعه كان له ذلك لأنه صار مقتضيا نصيبه وقد قبض ماله حكم المال من كل
~~وجه، لأن ما عدا منافع البضع من المنافع جعل
# PageV08P436
# مالا من كل وجه عند ورود العقد عليها (وكذا الإحراق عند محمد خلافا لأبي
~~يوسف) وصورته: ما إذا رمى النار على ثوب المديون فأحرقه وهو يساوي نصيب
~~المحرق، وأما إذا أخذ الثوب ثم أحرقه فإن للشريك الساكت أن يتبع المحرق ms2065
~~بالإجماع.
# لمحمد - رحمه الله - أن الإحراق إتلاف لمال مضمون فكان كالغصب، والمديون
~~صار قاضيا لنصيبه بطريق المقاصة فيجعل المحرق مقتضيا، ولأبي يوسف - رحمه
~~الله - أن متلف نصيبه بما صنع لا قابض، لأن الإحراق إتلاف فكان هذا نظير
~~الجناية، فإنه لو جنى على نفس المديون حتى سقط نصيبه من الدين لم يكن للآخر
~~أن يرجع عليه بشيء، فكذا إذا جنى بالإحراق، وإذا تزوج بنصيبه من الدين لم
~~يرجع عليه الشريك في ظاهر الرواية لأنه لم يقبض من حصته شيئا مضمونا يقبل
~~الشركة فإنه يملك به البضع، وإنه ليس بمال متقوم ولا مضمون على أحد فكان
~~كالجناية وروى بشر عن أبي يوسف أنه يرجع لأن التزوج وإن كان بالنصيب لفظا
~~فهو بمثله معنى فيكون دين المهر الواجب للمرأة آخر الدينين فيصير قضاء
~~للأول فيتحقق القضاء والاقتضاء، والصلح على نصيبه بجناية العمد إتلاف
~~كالتزوج به لأنه لم يقبض شيئا قابلا للشركة بل أتلف نصيبه.
# قيل وإنما قيد بقوله عمدا لأنه في الخطإ يرجع عليه، وأطلق في الإيضاح
~~فقال: ولو شجه موضحة فصالحه على حصته لم يلزم الشريك شيء لأن الصلح عن
~~الموضحة بمنزلة النكاح، وأرى أنه قيده بذلك لأن الأرش قد يلزم العاقلة فلم
~~يكن مقتضيا لشيء.
# قال (وإذا كان السلم بين شريكين إلخ) إذا أسلم رجلان رجلا في كر حنطة
~~فصالح أحدهما مع المسلم إليه على أن يأخذ نصيبه من رأس المال ويفسخ عقد
~~السلم في نصيبه لم يجز عند أبي حنيفة ومحمد إلا بإجازة الآخر، فإن أجاز جاز
~~وكان المقبوض من رأس المال مشتركا بينهما وما بقي من السلم مشتركا بينهما
~~وإن لم يجزه فالصلح باطل.
# وقال أبو يوسف: جاز اعتبارا بسائر الديون، فإن أحد الدائنين إذا صالح
~~المديون عن نصيبه على بدل جاز وكان الآخر مخيرا بين أن يشاركه في المقبوض
~~وبين أن يرجع على المديون بنصيبه كذلك هاهنا
# PageV08P437
# وبما إذا اشتريا عبدا فأقال أحدهما في نصيبه) بجامع أن هذا الصلح إقالة
~~وفسخ لعقد السلم، ولأبي حنيفة ومحمد وجهان: أحدهما ms2066 أنه لو جاز فإما أن جاز
~~في نصيبه خاصة أو في النصف من النصيبين، فإن كان الأول لزم قسمة الدين قبل
~~القبض لأن خصوصية نصيبه لا تظهر إلا بالتمييز، ولا تمييز إلا بالقسمة وقد
~~تقدم بطلانها، وإن كان الثاني فلا بد من إجازة الآخر لتناوله بعض نصيبه.
# وقوله بخلاف شراء العين جواب عن قياس أبي يوسف المتنازع على شراء العبد
~~وتقريره، بخلاف شراء العين فإنا إذا اخترنا فيه الشق الأول من الترديد لم
~~يلزم المحذور المذكور فيه في السلم وهو قسمة الدين في الذمة.
# واستظهر المصنف بقوله وهذا لأن المسلم فيه يعني أن المسلم فيه في ذمة
~~المسلم إليه إنما صار واجبا بعقد السلم والعقد قام بهما فلا ينفرد أحدهما
~~برفعه.
# والثاني أنه لو جاز الصلح لشاركه في المقبوض من رأس المال لأن الصفقة
~~واحدة وهي مشتركة بينهما، وإذا شاركه فيه يرجع المصالح على من عليه بالقدر
~~الذي قبضه الشريك حيث لم يسلم له ذلك القدر وقد كان ساقطا بالصلح ثم عاد
~~بعد سقوطه.
# واعترض بأن هذا المعنى موجود في الدين المشترك إذا استوفى أحدهما نصفه،
~~فإذا شاركه صاحبه في النصف رجع المصالح بذلك على الغريم وفيه عود الدين بعد
~~سقوطه.
# وأجيب بأنه أخذ بدل الدين وأخذه يؤذن بتقرير المبدل لا بسقوطه، بل
~~يتقاصان ويثبت لكل واحد منهما دين في ذمة صاحبه، لأن الديون تقضى بأمثالها
~~وفي السلم يكون فسخا والمفسوخ لا يعود بدون تجديد السبب (قالوا) أي
~~المتأخرون من مشايخنا (هذا) الاختلاف بين علمائنا إنما هو (إذا خلطا رأس
~~المال) وعقدا عقد السلم، وأما إذا لم يخلطا فقال بعضهم هو على هذا الاختلاف
~~أيضا وهؤلاء نظروا إلى الوجه الأول وهو قوله العقد قام بهما فلا ينفرد
~~أحدهما برفعه، ولا فرق في ذلك بين أن يكون رأس المال مخلوطا أو غيره وقال
~~آخرون: هو على الاتفاق في الجواز، وهؤلاء نظروا إلى الوجه الثاني وهو قوله
~~لو جاز لشاركه في المقبوض لأن ذلك باعتبار شركتهما في المقبوض ولا مشاركة
~~عند انفراد ms2067 كل منهما بما يخصه من رأس المال، ومنشأ اختلاف المتأخرين في أن
~~اختلاف المتقدمين في صورة خلط رأس المال أو على الإطلاق أن محمدا ذكر
~~الاختلاف في البيوع مع ذكر الخلط، وذكر في كتاب الصلح مع تصريح عدم الخلط
~~أن الآخر لا يشاركه فيما
# PageV08P438
# قبض المصالح في قول أبي يوسف ولم يذكر قول أبي حنيفة ومحمد فظن بعضهم أن
~~ترك الذكر لأجل الاتفاق.
# وقيل وليس بسديد: لأن الموجب للشركة في المقبوض هو الشركة في دين السلم
~~باتحاد العقد وهو لا يختلف فيما خلطا أو لم يخلطا.
### | [فصل في التخارج]
# التخارج تفاعل من الخروج، وهو أن يصطلح الورثة على إخراج بعضهم من
~~الميراث بمال معلوم.
# ووجه تأخيره قلة وقوعه، فإنه قلما يرضى أحد بأن يخرج من البين بغير
~~استيفاء حقه.
# وسببه طلب الخارج من الورثة ذلك عند رضا غيره به، وله شروط تذكر في أثناء
~~الكلام، وتصوير المسألة ذكرناه في مختصر الضوء والرسالة.
# قال (وإذا كانت التركة بين ورثة فأخرجوا أحدهم إلخ) وإذا كانت التركة بين
~~ورثة فأخرجوا أحدهم منها بمال أعطوه إياه حال كون التركة عقارا أو عروضا
~~جاز قل ما أعطوه أو كثر، وقيد بذلك لأنها لو كانت من النقود كان هناك شرط
~~سنذكره، وهذا لأنه أمكن تصحيحه بيعا والبيع يصح بالقليل والكثير من الثمن،
~~ولم يصح جعله إبراء لأن الإبراء من الأعيان غير المضمونة لا يصح.
# فإن قيل: لو كان بيعا لشرط معرفة مقدار حصته من التركة لأن جهالته تفسد
~~البيع.
# أجيب بأن الجهالة المفضية إلى النزاع تفسد البيع لامتناعه عن
# PageV08P439
# التسليم الواجب بمقتضى البيع، وهذا لا يحتاج إلى تسليم فلا يفضي إلى
~~المنازعة فصار كمن أقر أنه غصب من فلان شيئا واشتراه من المقر له جاز وإن
~~لم يعلما مقداره.
# وفي جواز التخارج مع جهالة المصالح عنه أثر عثمان. وهو ما روى محمد بن
~~الحسن عمن حدثه عن عمرو بن دينار أن إحدى نساء عبد الرحمن بن عوف - رضي
~~الله عنه - صالحوها على ثلاثة وثمانين ألفا على ms2068 أن أخرجوها من الميراث وهي
~~تماضر كان طلقها في مرضه فاختلفت الصحابة في ميراثها منه، ثم صالحوها على
~~الشطر وكانت له أربع نسوة وأولاد فحظها ربع الثمن جزء من اثنين وثلاثين
~~جزءا فصالحوها على نصف ذلك وهو جزء من أربعة وستين جزءا وأخذت بهذا الحساب
~~ثلاثة وثمانين ألفا
# ولم يفسر ذلك في الكتاب.
# وذكر في كتب الحديث ثلاثة وثمانين ألف دينار، وإن كانت التركة فضة فأعطوه
~~ذهبا أو بالعكس جاز لأنه بيع الجنس، بخلاف الجنس فلا يعتبر التساوي لكن
~~يعتبر القبض في المجلس لكونه صرفا غير أن الوارث الذي في يده بقية التركة
~~إن كان جاحدا لكونها في يده يكتفي بذلك القبض: أي القبض السابق لأنه قبض
~~ضمان فينوب عن قبض الصلح، والأصل في ذلك أنه متى تجانس القبضان بأن يكون
~~قبض أمانة أو قبض ضمان ناب أحدهما مناب الآخر، أما إذا اختلفا فالمضمون
~~ينوب عن غيره دون العكس، فأما إذا كان الذي في يده بقيتها مقرا فإنه لا بد
~~من تجديد القبض وهو الانتهاء إلى مكان يتمكن من قبضه لأنه قبض أمانة فلا
~~ينوب عن قبض الصلح (وإن كانت التركة ذهبا وفضة وغير ذلك فصالحوه على أحد
~~النقدين فلا بد أن يكون ما أعطوه أكثر من نصيبه من ذلك الجنس ليكون نصيبه
~~بمثله والزيادة بحقه من بقية التركة) فإن كان مساويا لنصيبه أو أقل أو لا
~~يعلم مقدار نصيبه بطل الصلح لوجود الربا، أما إذا كان مساويا فلزيادة
~~العروض
# PageV08P440
# وإذا كان أقل فلزيادة العروض وبعض الدراهم، وإن كان مجهولا ففيه شبهة ذلك
~~فتعذر تصحيحه بطريق المعاوضة، ولا يصح بطريق الإبراء أيضا لما مر، ولا بد
~~من التقابض فيما يقابل حصته من الذهب والفضة لأنه صرف في هذا القدر.
# وقيل بطلان الصلح على مثل نصيبه أو أقل من الدراهم حالة التصادق، أما إذا
~~ادعت ميراث زوجها وأنكر الورثة الزوجية فصالحوها على أقل من نصيبها من
~~المهر والميراث جاز، لأن المدفوع إليها حينئذ لقطع المنازعة ولافتداء
~~اليمين وليس ذلك ربا (ولو ms2069 كان بدل الصلح عرضا جاز مطلقا) قل أو كثر وجد
~~التقابض في المجلس أو لا، ولو كانت التركة دراهم ودنانير وبدل الصلح كذلك
~~جاز كيفما كان صرفا للجنس إلى خلافه كما في البيع، لكن لا بد من القبض في
~~المجلس لكونه صرفا.
# قال (وإذا كان في التركة دين على الناس إلخ) وإذا كان في التركة دين على
~~الناس فأدخلوه في الصلح على أن يخرجوا من صالح عن الدين ويكون الدين لهم
~~فهو باطل في الدين والعين جميعا، أما في الدين فلأن فيه تمليك الدين من غير
~~من عليه الدين وهو حصة المصالح، وأما في العين فلاتحاد الصفقة.
# والحيلة في الجواز أن يشترطوا على أن يبرأ الغرماء منه ولا ترجع الورثة
~~عليهم
# PageV08P441
# بنصيب المصالح فإنه إسقاط أو تمليك الدين ممن عليه الدين وهو جائز (وأخرى
~~أن يعجلوا قضاء نصيبه من الدين متبرعين، وفي الوجهين ضرر ببقية الورثة) أما
~~في الوجه الأول فلأن بقية الورثة لا يمكنهم الرجوع على الغرماء، وفي الوجه
~~الثاني لزوم النقد عليهم بمقابلة الدين الذي هو نسيئة والنقد خير من
~~النسيئة (والأوجه أن يقرضوا المصالح مقدار نصيبه ويصالحوا عما وراء الدين
# PageV08P442
# ويحيل الورثة على استيفاء نصيبه من الغرماء، ولو لم يكن في التركة دين
~~وأعيانها غير معلومة والصلح على المكيل والموزون قيل لا يجوز لاحتمال
~~الربا) وهو قول الشيخ الإمام ظهير الدين المرغيناني بأن كان في التركة مكيل
~~أو موزون ونصيبه من ذلك مثل بدل الصلح أو أقل (وقيل يجوز) وهو قول الفقيه
~~أبي جعفر لاحتمال أن لا يكون في التركة من ذلك الجنس، وإن كان
# PageV08P443
# فيحتمل أن يكون نصيبه من ذلك أكثر مما أخذ أو أقل ففيه شبهة الشبهة وليست
~~بمعتبرة (ولو كانت التركة غير المكيل والموزون لكنها أعيان غير معلومة)
~~فصالحوا على مكيل أو موزون أو غير ذلك (قيل لا يجوز لكونه بيعا) إذ لا يصح
~~أن يكون إبراء (لأن المصالح عنه عين) والإبراء عن العين لا يجوز، وإذا كان
~~بيعا كانت الجهالة مانعة (وقيل يجوز ms2070 وهو الأصح لأنها ليست بمفضية إلى
~~النزاع لقيام المصالح عنه في يد بقية الورثة) فما ثمة احتياج إلى التسليم
~~حتى يفضي إلى النزاع، حتى لو كان بعض التركة في يد المصالح ولا يعلمون
~~مقداره لم يجز لاحتياجه إلى ذلك، وإن كان على الميت دين فإما أن يكون
~~مستغرقا أو غيره؛ ففي الأول لا يجوز الصلح ولا القسمة لأن الوارث لم يتملك
~~التركة، وفي الثاني لا ينبغي أن يصالحوا ما لم يقضوا دينه لتقدم حاجة
~~الميت، ولو فعلوا قالوا يجوز.
# وأما القسمة فقد قال الكرخي إنها لا تجوز استحسانا وتجوز قياسا.
# وجه الاستحسان أن الدين يمنع تملك الوراث، إذ ما من جزء إلا وهو مشغول
~~بالدين فلا تجوز القسمة قبل قضائه، ووجه القياس أن التركة لا تخلو عن قليل
~~الدين فتقسم نفيا للضرر عن الورثة، والله أعلم.
# PageV08P444
### | [كتاب المضاربة]
# قد ذكرنا وجه المناسبة في أول الإقرار فلا يحتاج إلى الإعادة (والمضاربة
~~مشتقة من الضرب في الأرض) ؛ وسمي هذا العقد بها
# PageV08P445
# لأن المضارب يسير في الأرض غالبا طلبا للربح قال الله تعالى {وآخرون
~~يضربون في الأرض يبتغون من فضل الله} [المزمل: 20] وفي الاصطلاح: دفع المال
~~إلى من يتصرف فيه ليكون الربح بينهما على ما شرطا (ومشروعيتها للحاجة إليها
~~فإن الناس بين غني بالمال غبي عن التصرف فيه، وبين مهتد في التصرف صفر
~~اليد) أي خالي اليد عن المال فكان في مشروعيتها انتظام مصلحة الغبي والذكي
~~والفقير والغني، وفي الحقيقة راجع إلى ما ذكرنا غير مرة من سبب المعاملات
~~وهو تعلق البقاء المقدور بتعاطيها.
# وركنها استعمال ألفاظ تدل على ذلك مثل: دفعت إليك هذا المال مضاربة أو
~~مقارضة أو معاملة أو خذ هذا المال أو اعمل به على أن ما رزق الله فكذا.
# وشروطها نوعان: صحيحة وهي ما يبطل العقد بفواته، وفاسدة في نفسها ويبقى
~~العقد صحيحا كما سيأتي ذكر ذلك.
# وحكمها الوكالة عند الدفع والشركة بعد الربح (قوله وبعث النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -) بيان أن ثبوتها بالسنة والإجماع، فإنه - صلى الله ms2071 عليه وسلم -
~~بعث (والناس يباشرونه فقررهم) على ما روي أن «العباس بن عبد المطلب كان إذا
~~دفع مضاربة شرط على المضارب أن لا يسلك به بحرا وأن لا ينزل به واديا ولا
~~يشتري به ذات كبد رطب، فإن فعل ذلك ضمن، فبلغ رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فاستحسنه» .
# وتقرير النبي - صلى الله عليه وسلم - أمرا يعاينه من أقسام السنة على ما
~~علم (وتعاملت به الصحابة) من غير نكير فكان إجماعا.
# قال (ثم المدفوع إلى المضارب أمانة في يده إلخ) المدفوع إلى المضارب من
~~المال أمانة في يده لأنه قبضه بأمر مالكه لا على وجه البدل كالمقبوض على
~~سوم الشراء، ولا على وجه الوثيقة كالرهن، وكل مقبوض كذلك فهو أمانة، ومع
~~ذلك فهو وكيل فيه لأنه يتصرف فيه بأمر مالكه، فإذا ربح فهو شريك فيه لتملكه
~~جزءا من المال بعمله
# PageV08P446
# وهو شائع فيشركه، وإذا فسدت ظهرت الإجارة لأن المضارب يعمل لرب المال في
~~ماله فيصير ما شرط من الربح كالأجرة على عمله فلهذا يظهر معنى الإجارة إذا
~~فسدت، ويجب أجر المثل، وذلك إنما يكون في الإجارات، وإذا خالف كان غاصبا
~~لوجود التعدي منه على مال غيره.
# قال (المضاربة عقد على الشركة إلخ) هذا تفسير المضاربة على الاصطلاح،
~~وكان فيه نوع خفاء لأنه قال: عقد على الشركة، ولم يعلم أن الشركة فيما ذا؟
~~ففسره المصنف بقوله ومراده الشركة في الربح لا في رأس المال مع الربح: أي
~~لأن رأس المال لرب المال والربح يستحق بالمال من جانب رب المال والعمل من
~~جانب المضارب، ولا مضاربة بدونها: أي بدون الشركة إشارة إلى انتفاء العقد
~~بانتفائها لأن المضاربة عقد على الشركة ولا مضاربة بدون الشركة؛ ألا ترى أن
~~الربح لو شرط كله لرب المال كان بضاعة، ولو شرط للمضارب كان قرضا، ولا تصح
~~المضاربة إلا بالمال الذي تصح به الشركة وهو أن يكون رأس المال دراهم أو
~~دنانير عند أبي حنيفة وأبي يوسف، أو فلوسا رائجة عند محمد وبما سواها لا
~~تجوز، وقد ms2072 تقدم في كتاب الشركة.
# ولو دفع إليه عرضا وقال بعه واعمل مضاربة في ثمنه جاز، لأن عقد المضاربة
~~يقبل الإضافة من حيث إنه توكيل وإجارة: يعني أنه مشتمل على التوكيل،
~~والإجارة بالراء والإجازة بالزاي، وكل منهما يقبل الإضافة إلى زمان في
~~المستقبل فيجب أن يكون عقد المضاربة كذلك لئلا يخالف الكل الجزء فلا مانع
~~من الصحة، وكذا إذا قال للمضارب اقبض ما لي على فلان واعمل به مضاربة جاز
~~لما قلنا إنه يقبل الإضافة، بخلاف ما إذا قال اعمل بالدين الذي في ذمتك
~~فإنه لا تجوز
# PageV08P447
# المضاربة بالاتفاق لكن مع اختلاف التخريج، أما عند أبي حنيفة فلأن هذا
~~التوكيل لا يصح على ما مر في البيوع: أي في باب الوكالة في البيع والشراء
~~من كتاب الوكالة حيث قال: ومن له على آخر ألف درهم فأمره أن يشتري بها هذا
~~العبد إلخ، وإذا لم يصح كان المشتري للمشتري والدين بحاله، وإذا كان
~~المشترى للمشتري كان رأس مال المضاربة من مال المضارب وهو لا يصح، وأما
~~عندهما فلأن التوكيل يصح ولكن يقع الملك في المشترى للآمر فيصير مضاربة
~~بالعرض وذلك لا يجوز.
# قال (ومن شرطها أن يكون الربح بينهما مشاعا إلخ) ومن شرط المضاربة أن
~~يكون الربح بينهما مشاعا، ومعناه أن لا يستحق أحدهما دراهم من الربح مسماة
~~لأن شرط ذلك ينافي الشركة المشروطة لجوازها، والمنافي لشرط جواز الشيء مناف
~~له، وإذا ثبت أحد المتنافيين انتفى الآخر كما إذا ثبت الوجود انتفى العدم،
~~ثم فسر ذلك بقوله (فإن شرط زيادة عشرة دراهم فله أجر مثله لفساده لأنه ربما
# PageV08P448
# لا يربح إلا هذا القدر فتنقطع الشركة وهذا) أي وجوب أجر المثل (لأنه) عمل
~~لرب المال بالعقد و (ابتغى به عن منافعه عوضا ولم ينله لفساد العقد) ولا بد
~~من عوض منافع تلفت بالعقد (و) ليس ذلك في الربح (لكونه لرب المال لأنه نماء
~~ملكه) فتعين أجر المثل، وهذا التعليل يوجب ذلك في كل موضع فسدت المضاربة
~~(ولا تجاوز بالأجر القدر المشروط عند أبي ms2073 يوسف) قيل: والمراد بالقدر
~~المشروط ما وراء العشرة المشروطة، لأن ذلك تغيير المشروع وكان وجوده كعدمه
~~(وقال محمد يجب) بالغا ما بلغ (كما بينا في الشركة ويجب الأجر وإن لم يربح
~~في رواية الأصل لأنه أجير، وأجرة الأجير تجب بتسليم المنافع) كما في أجير
~~الوحد فإن في تسليم نفسه تسليم منافعه (أو) بتسليم (العمل) كما في الأجير
~~المشترك (وقد وجد) ذلك (وعن أبي يوسف لا يجب) له شيء إذا لم يربح (اعتبارا
~~بالمضاربة الصحيحة) فإنه فيها إذا لم يربح لا يستحق شيئا (مع أنها فوق
~~الفاسدة)
# PageV08P449
# ففي الفاسدة أولى.
# فإن قيل: ما جواب وجه ظاهر الرواية عن هذا التعليل فإنه قوي فإن العقد
~~الفاسد يؤخذ حكمه من الصحيح من جنسه كما في البيع الفاسد، أجيب بأن الفاسد
~~إنما يعتبر بالجائز إذا كان انعقاد الفاسدة مثل انعقاد الجائز كالبيع،
~~وهاهنا المضاربة الصحيحة تنعقد شركة لا إجارة، والفاسدة تنعقد إجارة فتعتبر
~~بالإجارة الصحيحة في استحقاق الأجر عند إيفاء العمل، وإن تلف المال في يده
~~فله أجر مثله فيما عمل، والمال في المضاربة الفاسدة غير مضمون بالهلاك
~~لوجهين: أحدهما الاعتبار بالصحيحة، والثاني أن رأس المال عين استؤجر
~~المضارب ليعمل به هو لا غيره، ولا يضمن كأجير الوحد، وهذا التعليل يشير إلى
~~أن المضارب بمنزلة أجير الوحد من حيث إنه أجير لا يمكن له أن يؤجر نفسه في
~~ذلك الوقت لآخر، لأن العين الواحد لا يتصور أن يكون مستأجرا لمستأجرين في
~~الوقت الواحد كما لا يمكن أجير الواحد أن يؤجر نفسه لمستأجرين في الوقت
~~الواحد، وهذا قول أبي جعفر الهندواني.
# وقيل المذكور هاهنا قول أبي حنيفة، وعندهما هو ضامن إذا هلك في يده بما
~~يمكن التحرز عنه، وهذا قول الطحاوي، وهذا بناء على أن المضارب بمنزلة
~~الأجير المشترك؛ لأن له أن يأخذ المال بهذا الطريق من غير واحد، والأجير
~~المشترك لا يضمن إذا تلف المال في يده من غير صنعه عند أبي حنيفة خلافا
~~لهما.
# قال الإمام الإسبيجابي في شرح الكافي: والأصح أنه لا ms2074 ضمان على قول الكل
~~لأنه أخذ المال بحكم المضاربة والمال في يد المضارب صحت أو فسدت أمانة،
~~لأنه لما قصد أن يكون المال عنده مضاربة فقد قصد أن يكون أمينا وله ولاية
~~جعله أمينا.
# ولما كان من الشروط ما يفسد العقد ومنها ما يبطل
# PageV08P450
# في نفسه وتبقى المضاربة صحيحة أراد أن يشير إلى ذلك بأمر جملي فقال (وكل
~~شرط يوجب جهالة في الربح) كما إذا قال لك نصف الربح أو ثلثه وشرطا أن يدفع
~~المضارب داره إلى رب المال ليسكنها أو أرضه سنة ليزرعها (فإنه يفسد العقد
~~لاختلال مقصوده) وهو الربح، وفي الصورتين المذكورتين جعل المشروط من الربح
~~في مقابلة العمل وأجرة الدار والأرض وكانت حصة العمل مجهولة (وغير ذلك من
~~الشروط الفاسدة لا يفسدها ويفسد الشرط كاشتراط الوضيعة على رب المال) أو
~~عليهما.
# والوضيعة اسم لجزء هالك من المال، ولا يجوز أن يلزم غير رب المال، ولما
~~لم يوجب الجهالة في الربح لم تفسد المضاربة.
# قيل شرط العمل على رب المال لا يوجب جهالة في الربح ولا يبطل في نفسه بل
~~يفسد المضاربة كما سيجيء فلم تكن القاعدة مطردة.
# والجواب أنه قال: وغير ذلك من الشروط الفاسدة لا يفسدها: أي المضاربة،
~~وإذا شرط العمل على رب المال فليس ذلك بمضاربة، وسلب الشيء عن المعدوم صحيح
~~يجوز أن يقال زيد المعدوم ليس ببصير، وقوله بعد هذا بخطوط: وشرط
# PageV08P451
# العمل على رب المال مفسد للعقد معناه مانع عن تحققه.
# قال (ولا بد أن يكون رأس المال مسلما إلى المضارب إلخ) لا بد أن يكون رأس
~~المال مسلما إلى المضارب ولا يد لرب المال فيه بتصرف أو عمل، لأن المال
~~أمانة في يده فلا بد من التسليم إليه كالوديعة، وهذا بخلاف الشركة لأن
~~المال في المضاربة من جانب والعمل من جانب، فلا بد من التخلص للعمل ليتمكن
~~من التصرف فيه وبقاء يد غيره يمنع التخلص.
# وأما الشركة فالعمل فيها من الجانبين، فلو شرط خلوص اليد لأحدهما انتفى
~~الشركة وشرط العمل على رب ms2075 المال مفسد لأنه يمنع الخلوص فلا يتمكن المضارب
~~من التصرف فيه فلا يتحقق المقصود، وسواء كان رب المال عاقدا أو غير عاقد
~~كالصغير إذا دفع وليه أو وصيه ماله مضاربة وشرط عمل الصغير فإنه لا يجوز،
~~لأن يد المالك ثابتة له، وبقاء يده يمنع التسليم إلى المضارب، وكذا أحد
~~المتفاوضين وأحد شريكي العنان إذا دفع المال مضاربة وشرط عمل صاحبه فسدت
~~لقيام ملكه وإن لم يكن عاقدا، وإذا شرط العاقد الغير المالك عمله مع
~~المضارب فإما أن يكون من أهل المضاربة في ذلك المال أو لا، فإن كان الأول
~~كالأب والوصي إذا دفعا مال الصغير مضاربة وشرطا العمل مع المضارب جازت
~~لأنهما من أهل أن يأخذا مال الصغير مضاربة فكانا كالأجنبي، فكان اشتراط
~~العمل عليهما بجزء من المال جائزا، وإن كان الثاني كالمأذون يدفع المال
~~مضاربة فسدت، لأنه وإن لم يكن مالكا ولكن يد تصرفه ثابتة فنزل منزلة المالك
~~فيما يرجع إلى التصرف
# PageV08P452
# فكان قيام يده مانعا عن صحة المضاربة، والله أعلم.
# قال (وإذا صحت المضاربة مطلقة إلخ) المراد بالمطلق ما لا يكون مقيدا
~~بزمان ولا مكان نحو أن يقول دفعت إليك هذا المال مضاربة ولم يزد على ذلك،
~~فيجوز للمضارب أن يبيع نقدا ونسيئة ويشتري ما بدا له من سائر التجارات، لأن
~~المقصود هو الاسترباح وهو لا يحصل إلا بالتجارة، فالعقد بإطلاقه ينتظم جميع
~~صنوفها ويصنع ما هو صنع التجار لكونه مفضيا إلى المقصود فيوكل ويبضع ويودع
~~لأنها من صنيعهم ويسافر، لأن المسافرة أيضا من صنيعهم، ولفظ المضاربة مشتق
~~من الضرب في الأرض كما تقدم فكيف يمنع عن ذلك.
# وعن أبي يوسف أنه ليس له أن يسافر، وعنه وعن أبي حنيفة أنه إن دفع إليه
~~في بلد المضارب ليس له أن يسافر لأنه تعريض على الهلاك من غير ضرورة، وإن
~~دفع إليه في غير بلده له أن يسافر إلى بلده لأنه هو المراد في الغالب، إذ
~~الإنسان لا يستديم الغربة مع إمكان الرجوع، فلما أعطاه عالما بغربته كان
~~دليل ms2076 الرضا بالمسافرة عند رجوعه إلى وطنه، فظاهر الرواية ما ذكر في الكتاب
~~يريد قوله والمسافرة: يعني أنها من صنع التجار (ولا يجوز للمضارب أن يضارب
~~إلا أن يأذن له رب المال أو يقول له اعمل برأيك لأن الشيء لا يتضمن مثله)
~~ولا يرد جواز إذن المأذون لعبده وجواز الكتابة للمكاتب والإجارة للمستأجر
~~والإعارة للمستعير فيما لم يختلف باختلاف المستعملين فإنها أمثال لما
~~يجانسها وقد تضمنت أمثالها لأن المضاربة تضمنت الأمانة أولا والوكالة
~~ثانيا، وليس للمودع والوكيل الإيداع والتوكيل فكذا المضارب لا يضارب غيره،
# PageV08P453
# والجواب عن البواقي سيجيء في مواضعها (بخلاف الإيداع والإبضاع لأنهما
~~دونه فيتضمنهما، وبخلاف الإقراض فإنه لا يملك به، وإن قيل له اعمل برأيك
~~لأن المراد منه التعميم فيما هو من صنيع التجار وليس الإقراض منه لكونه
~~تبرعا كالهبة والصدقة فلا يحصل ما هو المقصود وهو الربح لأنه لا تجوز
~~الزيادة على القرض، وأما الدفع مضاربة والشركة والخلط بمال نفسه فمن صنيعهم
~~فيجوز أن يدخل تحت هذا القول) يعني قوله اعمل برأيك.
# فإن قيل: إذا كانت المضاربة من صنيعهم والمقصود وهو الربح يحصل بها تعذرت
~~جهة الجواز فينبغي أن يترجح على جهة العدم.
# أجيب بأن كلا من جهتي الجواز والعدم صالح للعلية فلا يترجح غيرها بها كما
~~عرف
# (وإن خص له رب المال التصرف في بلد بعينه أو سلعة بعينها لم يجز له أن
~~يتجاوزها لأنه توكيل) والتوكيل في شيء معين يختص به (وفي التخصيص) في بلد
~~بعينه (فائدة) من حيث صيانة المال عن خطر الطريق وصيانة المضارب وتفاوت
~~الأسعار باختلاف البلدان، وفي عدم استحقاق النفقة في مال المضاربة إذا لم
~~يسافر فيجب رعايتها توفيرا لما هو المقصود وهو الربح (وليس له أن يبضع من
~~يخرجها من تلك البلدة لأنه إذا لم يملك الإخراج بنفسه لا يملك تفويضه إلى
~~غيره فإن خرج به إلى غير ذلك البلد فاشترى ضمن وكان المشتري وربحه له لأنه
~~تصرف فيه بخلاف أمره) فصار غاصبا (وإن لم يشتر ورده إلى البلد الذي عينه ms2077
~~سقط الضمان كالمودع المخالف إذا ترك المخالفة ورجع المال مضاربة على حاله
~~لبقائه في يده بالعقد السابق) فإن قيل: قوله ورجع المال مضاربة يدل على
~~أنها زائلة، وإذا
# PageV08P454
# زال العقد لا يرجع إلا بالتجديد.
# أجيب بأنه على هذه الرواية وهي رواية الجامع الصغير لم يزل، لأن الخلاف
~~إنما يتحقق بالشراء والفرض خلافه، وإنما قال رجع بناء على أنه صار على شرف
~~الزوال.
# وأما على رواية المبسوط فإنها زالت زوالا موقوفا حيث ضمنه بنفس الإخراج
~~(وإذا اشترى ببعضه في المصر الذي عينه وأخرج البعض منه ولم يشتر به ثم رده
~~إلى الذي عينه كان المردود والمشترى في المصر على المضاربة لما قلنا) من
~~البقاء في يده بالعقد السابق، وأما إذا اشترى ببعضه فيه وببعض آخر في غيره
~~فهو ضامن لما اشتراه في غيره وله ربحه وعليه وضيعته لتحقق الخلاف منه في
~~ذلك القدر والباقي على المضاربة، إذ ليس من ضرورة صيرورته ضامنا لبعض المال
~~انتفاء حكم المضاربة فيما بقي، وفيه نظر لأن الصفقة متحدة وفي ذلك تعريفها.
# والجواب أن الجزء معتبر بالكل، وتفريق الصفقة موضوع إذا استلزم ضررا، ولا
~~ضرر عند الضمان، وقد أشرنا إلى اختلاف رواية الجامع الصغير والمبسوط.
# قال المصنف (والصحيح أن بالشراء يتقرر الضمان لزوال احتمال الرد إلى
~~المصر الذي عينه، أما الضمان فوجوبه بنفس الإخراج، وإنما شرط الشراء) يعني
~~في الجامع الصغير (للتقرر لا لأصل الوجوب، وهذا بخلاف ما إذا قال على أن
~~يشتري في سوق الكوفة حيث لا يصح التقييد لأن المصر مع تباين أطرافه كبقعة
~~واحدة فلا يفيد التقييد إلا إذا صرح بالنهي فقال اعمل في السوق ولا تعمل في
~~غيره لأنه صرح بالحجر والولاية إليه) ونوقض بما لو قال على أن تبيع
~~بالنسيئة ولا تبيع بالنقد فباع بالنقد صح ولم يعد مخالفا وجوابه مبني على
~~أصل وهو أن القيد المفيد من كل وجه متبع وغيره كذلك لغو والمفيد من وجه دون
~~وجه متبع عند النهي الصريح ولغو عند السكوت عنه، فالأول كالتخصيص ببلد
~~وسلعة ms2078 وقد تقدم، والثاني كصورة النقض فإن البيع نقدا بثمن كان ثمن النسيئة
~~خير ليس إلا فكان التقييد مضرا.
# وأما الثالث فكالنهي عن السوق فإنه مفيد من وجه من حيث إن البلد ذات
~~أماكن مختلفة حقيقة وهو ظاهر، وحكما فإنه إذا شرط الحفظ على المودع في محله
~~ليس له أن يحفظ في غيرها، وقد تختلف الأسعار أيضا باختلاف أماكنه، وغير
~~مفيد من وجه وهو أن المصر مع تباين أطرافه جعل كما كان واحد كما إذا شرط
~~الإيفاء في السلم بأن يكون في المصر ولم يبين المحلة فاعتبرناه حالة
~~التصريح بالنهي لولاية الحجر ولم يعتبر عند
# PageV08P455
# السكوت عنه، والله أعلم.
# قال (ومعنى التخصيص إلخ) ذكر ألفاظا تدل على التخصيص: وتقرير كلامه:
~~ومعنى التخصيص يحصل بأن يقول كذا وكذا: أي بهذه الألفاظ، والغرض من ذكره
~~التمييز بين ما يدل منها على التخصيص وما لا يدل، وجملة ذلك ثمانية: ستة
~~منها تفيد التخصيص واثنان منها تعتبر مشورة، والضابط لتمييز ما يفيد
~~التخصيص عما لا يفيده هو أن رب المال إذا أعقب لفظ المضاربة كلاما لا يصح
~~الابتداء به ويصح متعلقا بما تقدم جعل متعلقا به لئلا يلغو، وإذا أعقبه ما
~~يصح الابتداء به لم يجعل متعلقا بما تقدم لانتفاء الضرورة، وعلى هذا إذا
~~قال خذ هذا المال على أن تعمل كذا أو في مكان كذا، أو قال خذه تعمل به في
~~الكوفة مجزوما ومرفوعا، وكلام المصنف يحتملهما، أو قال فاعمل به في الكوفة
~~أو قال خذه بالنصف بالكوفة أو قال لتعمل به بالكوفة، ولم يذكره المصنف لأن
~~قوله تعمل به بالرفع يعطي معناه فقد أعقب لفظ المضاربة ما لا يصح الابتداء
~~به حيث لا يصح أن يبتدئ بقوله على أن تعمل كذا أو بقوله تعمل بالكوفة أو
~~بغيرهما وهو واضح لكنه يصح جعله متعلقا بما تقدم، فجعل قوله على أن تعمل
~~شرطا والمفيد منه معتبر، وهذا يفيد صيانة المال في المصر، وقوله تعمل به في
~~الكوفة تفسير لقوله خذه مضاربة، وقوله فاعمل به في ms2079 الكوفة في معناه لأن
~~الفاء فيها للوصل والتعقيب والمتصل المتعقب للمبهم تفسير له، وكذا قوله خذه
~~بالنصف بالكوفة لأن الباء للإلصاق، ويقتضي الإلصاق موجب كلامه وهو العمل
# PageV08P456
# بالمال ملصقا بالكوفة وهو أن يكون العمل فيها، وإذا قال دفعت إليك هذا
~~المال مضاربة بالنصف اعمل بالكوفة بغير واو أو به فقد أعقب ما يصح الابتداء
~~به، أما بغير الواو فواضح، وأما بالواو فلأنه مما يجوز الابتداء به فاعتبر
~~كلاما مبتدأ فيجعل مشورة كأنه قال: إن فعلت كذا كان أنفع.
# فإن قيل: فلم لا تجعل الواو للحال كما في قوله أد إلي ألفا وأنت حر؟ أجيب
~~بعدم صلاحيته لذلك هاهنا، لأن العمل إنما يكون بعد الأخذ لا حال الأخذ، ولو
~~قال خذه مضاربة على أن تشتري من فلان وتبيع منه صح التقييد لكونه مفيدا
~~لزيادة الثقة به في المعاملة لتفاوت الناس في المعاملات قضاء واقتضاء
~~ومناقشة في الحساب والتنزه عن الشبهات، بخلاف ما إذا قال على أن تشتري بها
~~من أهل الكوفة أو دفع في الصرف على أن يشتري به من الصيارفة ويبيع منهم
~~فباع بالكوفة من غير أهلها أو من غير الصيارفة جاز، لأن فائدة الأول: يعني
~~من أهل الكوفة التقييد بالمكان وهو الكوفة، وإذا اشترى بها فقد وجد ذلك وإن
~~كان من غير رجل كوفي.
# وفائدة الثاني التقييد بالنوع وهو الصرف وإذا حصل ذلك لا معتبر بغيره
~~(قوله وهذا هو المراد عرفا لا فيما وراء ذلك) يعني غير المكان في الأول،
~~والنوع في الثاني دليل على التقييد، ويتضمن الجواب عما يقال إن ذلك عدول عن
~~مقتضى اللفظ فإن مقتضى لفظ الأول أن يكون شراؤه من كوفي لا من غيره سواء
~~كان بالكوفة أو بغيرها.
# وتقريره أن مقتضى اللفظ قد يترك بدلالة العرف، والعرف في ذلك المنع عن
~~الخروج من الكوفة صيانة لماله وقد حصل ذلك بها، ولما لم يخص المعاملة في
~~الصرف لشخص بعينه مع تفاوت الأشخاص دل على أن المراد به نوع الصرف وقد حصل
~~ذلك
# وقوله (وكذلك إن ms2080 وقت للمضاربة) معناه أن التوقيت بالزمان مفيد فكان
~~كالتقييد بالنوع والمكان، والله أعلم.
# قال (وليس للمضارب أن يشتري من يعتق على رب المال إلخ) وليس للمضارب أن
~~يشتري من يعتق على رب المال لقرابة أو غيرها كالمحلوف بعتقه، لأن العقد وضع
~~لتحصيل الربح وذلك يتحقق بالتصرف مرة بعد أخرى، وذلك لا يتحقق في شراء
~~القريب لعتقه فالعقد لا يتحقق فيه.
# وفي هذا إشارة إلى الفرق بين المضاربة والوكالة، فإن الوكيل بشراء
# PageV08P457
# عبد مطلقا إن اشترى من يعتق على موكله لم يكن مخالفا، وذلك لأن الربح
~~المحتاج إلى تكرر التصرف ليس بمقصود في الوكالة حتى لو كان مقصود الموكل،
~~وقيد بقوله اشتر لي عبدا أبيعه فاشترى من يعتق عليه كان مخالفا، ولهذا أي
~~ولكون هذا العقد وضع لتحصيل الربح لا يدخل في المضاربة شراء ما لا يملك
~~بالقبض كالخمر والشراء بالميتة لانتفاء التصرف فيه وتحصيل الربح، بخلاف
~~البيع الفاسد لأن بيعه بعد القبض ممكن فيتحقق المقصود، ولو فعل أي اشترى من
~~يعتق على رب المال صار مشتريا لنفسه دون المضاربة، لأن الشراء متى وجد
~~نفاذا على المشتري نفذ عليه كالوكيل بالشراء إذا خالف، وقوله متى وجد نفاذا
~~احتراز عن الصبي والعبد المحجورين فإن شراءهما يتوقف على إجازة الولي
~~والمولى، ثم إن كان نقد الثمن من مال المضاربة يتخير رب المال بين أن يسترد
~~المقبوض من البائع ويرجع البائع على المضارب وبين أن يضمن المضارب مثل ذلك
~~لأنه قضى بمال المضاربة دينا عليه، وأما شراء من يعتق على المضارب ففيه
~~تفصيل: إما أن يكون في المال ربح أو لا، فإن كان لم يجز له أن يشتريه لأنه
~~يعتق عليه نصيبه ويفسد نصيب رب المال لانتفاء جواز بيعه لكونه مستسعى عند
~~أبي حنيفة أو يعتق الكل عندهما على الاختلاف المعروف في تجزؤ الإعتاق
~~فيمتنع التصرف المقصود، وإن اشتراهم ضمن مال المضاربة لأنه يصير مشتريا
~~العبد لنفسه فيضمن إن كان نقد الثمن من المضاربة.
# وإن لم يكن في المال ربح جاز أن يشتريهم لانتفاء ms2081 المانع من التصرف حيث لا
~~شركة له، فإذا ازدادت قيمتهم بعد الشراء عتق نصيبه منهم لتملكه بعض قريبه،
~~ولم يضمن لرب المال شيئا لأن ازدياد القيمة وتملكه الزيادة: أي نصيبه من
~~الربح أمر حكمي لا صنع له في ذلك فصار كما إذا ورثه مع غيره، كامرأة اشترت
~~ابن زوجها فماتت وتركت زوجا وأخا عتق نصيب الزوج ولا يضمن لأخيها شيئا لعدم
~~الصنع منه ويسعى العبد في قيمة نصيب رب المال من العبد وهو رأس المال وحصة
~~رب المال من الربح لأنه احتبست مالية العبد عند العبد فيسعى العبد فيه كما
~~في الوراثة.
# قال (فإن كان مع المضارب ألف بالنصف إلخ) وإن كان مع المضارب ألف بالنصف
~~فاشترى بها جارية قيمتها ألف فوطئها فجاءت بولد يساوي ألفا فادعاه ثم بلغت
~~قيمة الغلام ألفا وخمسمائة والمدعي موسر، فإن شاء رب المال استسعى الغلام
~~في ألف ومائتين وخمسين، وإن شاء أعتقه ولا يضمن المضارب شيئا، وإنما قيد
~~بقوله والمدعي موسر لنفي شبهة هي أن الضمان إنما هو بسبب دعوة المضارب وهو
~~ضمان إعتاق في حق الولد، وضمان الإعتاق يختلف باليسار والإعسار فكان الواجب
~~أن يضمن المضارب
# PageV08P458
# إذا كان موسرا، ومع ذلك لا يضمن، ووجه ذلك أن الدعوة صحيحة في الظاهر
~~لصدورها من أهلها في محلها حملا على الفراش بالنكاح بأن زوجها منه البائع
~~ثم باعها منه فوطئها فعلقت منه لكنه: أي الادعاء لم ينفذ لفقد شرطه وهو
~~الملك لعدم ظهور الربح، لأن كل واحد من الأم والغلام مستحق برأس المال،
~~كمال المضاربة إذا صار أعيانا كل واحد منها يساوي رأس المال، كما لو اشترى
~~بألف المضاربة عبدين كل واحد منهما يساوي ألفا فإنه لا يظهر الربح، وإذا لم
~~يظهر الربح لم يكن للمضارب في الجارية ملك وبدون الملك لا يثبت الاستيلاد.
# واعترض بوجهين: أحدهما أن الجارية كانت متعينة لرأس المال قبل الولد
~~فتبقى كذلك وتعين أن يكون الولد كله ربحا.
# والثاني أن المضارب إذا اشترى بألف المضاربة فرسين وكل واحد منهما يساوي
~~ألفا ms2082 كان له ربعهما حتى لو وهب ذلك لرجل وسلمه صح.
# وأجيب عن الأول بأن تعينها كان لعدم المزاحم لا لأنها رأس المال، فإن رأس
~~المال هو الدراهم وبعد الولد تحققت المزاحمة فذهب تعينها ولم يكن أحدهما
~~أولى بذلك من الآخر فاشتغلا برأس المال.
# وعن الثاني بأن المراد بقوله أعيانا أجناس مختلفة، والفرسان جنس واحد
~~يقسمان جملة واحدة، وإذا اعتبرا جملة حصل البعض ربحا، بخلاف العبدين فإنهما
~~لا يقسمان جملة بل كل واحد يكون بينهما على حاله ليكون الرقيق أجناسا
~~مختلفة عند أبي حنيفة قولا واحدا، وعندهما أيضا في رواية كتاب المضاربة:
~~وإذا امتنعت القسمة لم يظهر الربح فكان كل واحد منهما مشغولا برأس المال،
~~فإن زادت قيمة الغلام على مقدار رأس المال فقد ظهر الربح ونفذت الدعوة
~~السابقة لأن سببها كان موجودا وهو فراش النكاح، إلا أنها لم تنفذ لوجود
~~المانع وهو عدم الملك، فإذا زال المانع صار نافذا، بخلاف ما إذا أعتق الولد
~~ثم ازدادت قيمة الغلام، لأن ذلك إنشاء العتق ولم يصادف محله لعدم الملك
~~فكان باطلا، وإذا بطل لعدم الملك لا ينفذ بعد ذلك لحدوث الملك.
# وأما ما نحن فيه فإخبار فجاز أن ينفذ عند حدوثه كما إذا أقر بحرية عبد
~~غيره ثم اشتراه فإنه يعتق عليه،
# PageV08P459
# وإذا صحت الدعوة ونفذت ثبت النسب وعتق الولد لقيام ملكه في بعضه، ولا
~~يضمن لرب المال من قيمة الولد شيئا لأن عتقه ثبت بالنسب والملك، والملك
~~آخرهما فيضاف إليه، لأن الحكم إذا ثبت بعلة ذات وصفين يضاف إلى آخرهما
~~وجودا.
# وأصله مسألة السفينة والقدح المسكر ولا صنع له فيه فلا يكون متعديا،
~~وضمان الإعتاق يعتمد ذلك، وإن انتفى الضمان بقي أحد الأمرين الآخرين من
~~الاستسعاء والإعتاق، فإن شاء استسعاه لاحتباس ماليته عند نفسه، وإن شاء
~~أعتق لكونه قابلا للعتق، فإن المستسعى كالمكاتب عند أبي حنيفة، ويستسعيه في
~~ألف ومائتين وخمسين، لأن الألف مستحق برأس المال وخمسمائة ربح والربح
~~بينهما فلهذا يسعى له في هذا المقدار.
# قيل لم لا تجعل الجارية ms2083 رأس المال والولد كله ربحا؟ وأجيب بأن ما يجب على
~~الولد بالسعاية من جنس رأس المال والجارية ليست من ذلك، فكان تعيين الألف
~~من السعاية لرأس المال أنسب للتجانس
# PageV08P460
# وفيه نظر، لأنا إذا جعلنا الجارية رأس المال وقد عتقت بالاستيلاد وجبت
~~قيمتها على المضارب وهي من جنس رأس المال، ثم إذا قبض رب المال الألف له أن
~~يضمن المدعي نصف قيمة الأم، لأن الألف المأخوذ من الولد لما استحق برأس
~~المال لكونه مقدما في الاستيفاء على الربح ظهر أن الجارية كلها ربح فتكون
~~بينهما، وقد تملك المدعي نصيب رب المال منها بجعلها أم ولد بالدعوة السابقة
~~فيضمن، وضمان التملك لا يستدعي صنعا بل يعتمد التملك وقد حصل، كما إذا
~~استولد جارية بالنكاح ثم ملكها هو وغيره وراثة، فإنه يضمن لشريكه نصيبه،
~~كالأخ تزوج بجارية أخيه فاستولدها فمات المزوج وترك الجارية ميراثا بين
~~الزوج وأخ آخر فملكها الزوج بغير صنعه ويضمن نصيب شريكه، بخلاف ضمان الولد
~~فإنه ضمان إعتاق وهو إتلاف فلا بد من التعدي وهو لا يتحقق بدون صنعه.
# وقوله كما مر إشارة إلى قوله لأن عتقه بالنسب والملك والملك آخرهما ولا
~~صنع له فيه، ولم يذكر المصنف العقر وهو من المضاربة لأنه بدل المنافع فصار
~~كالكسب.
### | [باب المضارب يضارب]
# مضاربة المضارب مركبة، فأخرها عن المفردة اختلف علماؤنا في موجب الضمان
~~على المضارب إذا دفع المال إلى غيره مضاربة ولم يأذن له رب المال؛ فروى
~~الحسن عن أبي حنيفة أنه لم يضمن بالدفع ولا بتصرف المضارب الثاني حتى يربح،
~~فالموجب هو حصول الربح، فإن ربح الثاني ضمن الأول لرب المال.
# وقال أبو يوسف ومحمد وهو ظاهر الرواية: إذا عمل به ضمن ربح أو لم يربح،
~~ثم رجع أبو يوسف وقال: ضمن بالدفع، وبه قال زفر لأن ما يملكه المضارب هو
~~الدفع على سبيل الإيداع لعدم الإذن بغيره، ودفع المضارب مضاربة ليس على وجه
~~الإيداع فلا يملكه ولهما أن دفعه إيداع حقيقة، وإنما يتقرر كونه للمضاربة
~~بالعمل فكان الحال قبله مراعى: ms2084 أي موقوفا إن عمل ضمن وإلا فلا.
# ولأبي حنيفة أن الدفع قبل العمل
# PageV08P461
# إيداع، وبعده إبضاع، والفعلان يملكهما المضارب فلا يضمن بهما لعدم
~~المخالفة بهما، إلا أنه إذا ربح فقد أثبت له شركة في المال فصار مخالفا
~~لاشتراك الغير في ربح مال رب المال، وفي ذلك إتلاف فيوجب الضمان كما لو
~~خلطه بغيره، وهذا أي وجوب الضمان على الأول أو عليهما بالربح أو العمل على
~~ما ذكرنا إذا كانت المضاربة صحيحة، وأطلق القول ليتناول كلا منهما فإن
~~الأولى إذا كانت فاسدة أو الثانية أو كلتيهما جميعا لم يضمن الأول لأن
~~الثاني أجبر فيه وله أجر مثله فلم تثبت الشركة الموجبة للضمان.
# فإن قيل: إذا كانت الأولى فاسدة لم يتصور جواز الثانية لأن مبناها على
~~الأولى فلا يستقيم التقسيم.
# أجيب بأن المراد بجواز الثانية حينئذ ما يكون جائزا بحسب الصورة بأن يكون
~~المشروط للثاني من الربح مقدار ما تجوز به المضاربة في الجملة بأن كان
~~المشروط للأول نصف الربح ومائة مثلا وللثاني نصفه (قوله ثم ذكر في كتاب)
~~يعني القدوري (يضمن الأول ولم يذكر الثاني وقيل) اختيارا منه لقول من قال
~~من المشايخ (ينبغي أن لا يضمن الثاني عند أبي حنيفة، وعندهما يضمن بناء على
~~اختلافهم في مودع المودع، ومنهم من يقول رب المال بالخيار بين تضمين الأول
~~والثاني) في هذه المسألة (بإجماع) أصحابنا
# PageV08P462
# و) هذا القول (هو المشهور) من المذهب (وهذا عندهما ظاهر وكذا عنده) لكن
~~لا بد من بيان فرق بين هذه المسألة ومسألة مودع المودع (ووجهه أن المودع
~~الثاني يقبضه لمنفعة الأول فلا يضمن والمضارب الثاني يعمل فيه لمنفعة نفسه)
~~من حيث شركته في الربح (فجاز أن يكون ضامنا، ثم إن ضمن الأول صحت المضاربة)
~~الثانية (لأنه ملكه بالضمان من وقت المخالفة بالدفع على وجه لم يرض به رب
~~المال فصار كما إذا دفع مال نفسه، وإن ضمن الثاني رجع على الأول بالعقد) أي
~~بسببه (لأنه عامل له) أي للمضارب الأول (كما في المودع) واعترض بأن كلامه
~~متناقض ms2085 لأنه قال قبل هذا يعمل فيه لمنفعة نفسه، وهاهنا قال لأنه عامل
~~للمضارب الأول.
# وأجيب باختلاف الجهة: يعني أن المضارب الثاني عامل لنفسه بسبب شركته في
~~الربح وعامل لغيره من حيث إنه في الابتداء مودع وعمل المودع وهو الحفظ
~~للمودع، والظاهر من كلامه عدمه لأنه قال قبل هذا يعمل فيه لمنفعة نفسه ولم
~~يقل عامل لنفسه، ويجوز أن يكون الشخص عاملا لغيره لمنفعة نفسه فلا تناقض
~~بينهما حينئذ (ولأنه مغرور من جهته في ضمن العقد) فإن الأول قد غره والثاني
~~اعتمد قوله في ضمن عقد المضاربة والمغرور في ضمن العقد يرجع على الغار
~~(وتصح المضاربة) الثانية (والربح بينهما على ما شرطا، لأن قرار الضمان على
~~الأول فكأنه ضمنه ابتداء، ويطيب الربح للثاني ولا يطيب للأول لأن الثاني
~~يستحقه بعمله ولا خبث فيه والأول يستحقه بملكه المستند بأداء الضمان ولا
~~يعرى عن نوع خبث) لأنه ثابت من وجه دون وجه وسبيله التصدق.
# قال (فإن دفع إليه رب المال مضاربة بالنصف إلخ) هذه المسائل إلى آخرها
~~ظاهرة لا يحتاج فيها إلى شرح، وإنما قال يطيب لهما ذلك: أي للمضارب الأول
~~والثاني الثلث والسدس لأن الأول وإن لم يعمل بنفسه شيئا فقد باشر العقدين؛
~~ألا ترى أنه لو أبضع المال مع غيره أو أبضعه رب المال حتى ربح كان نصيب
# PageV08P463
# المضارب من الربح طيبا له وإن لم يعمل بنفسه، وإنما قال غره في ضمن العقد
~~لأن المغرور إذا لم يكن في ضمنه لا يوجب الضمان كما إذا قال الآخر هذا
~~الطريق آمن فاسلكه ولم يكن آمنا فسلكه فقطع عليه الطريق وأخذ ماله فلا ضمان
~~عليه.
### | [فصل شرط المضارب لرب المال ثلث الربح ولعبده ثلثه على أن يعمل معه]
# (فصل)
# لما كان للمضارب بعد إدخال عقد المضاربة أو رب المال حكم غير ما ذكر ذكره
~~في فصل على حدة فقال (وإذا شرط المضارب لرب المال ثلث الربح ولعبد رب المال
~~ثلثه على أن يعمل العبد معه ولنفسه ثلثه فهو جائز) فقوله ولعبد رب المال ms2086
# PageV08P464
# في مقابلته شيئان: عبد المضارب، والأجنبي، وليس ذلك باحتراز عن الأول لأن
~~حكم عبد المضارب فيما نحن فيه حكم عبد رب المال فيجوز أن يكون احترازا عن
~~الثاني، فإنه إذا شرط ذلك للأجنبي على أن يعمل مع المضارب صح الشرط
~~والمضاربة جميعا وصارت المضاربة مع الرجلين، وإن لم يشترط وعمل الأجنبي معه
~~صحت المضاربة مع الأول والشرط باطل، ويجعل الثلث المشروط للأجنبي كالمسكوت
~~عنه فيكون لرب المال، لأن الربح إنما يستحق برأس المال أو بالعمل أو بضمان
~~العمل ولم يوجد من ذلك شيء.
# وقوله على أن يعمل العبد معه احتراز عما إذا لم يشترط ذلك فإن فيه
~~تفصيلا، إما أن يكون على العبد دين أو لا، فإن لم يكن صح الشرط سواء كان
~~العبد عبد المضارب أو عبد رب المال، لأنه لما تعذر تصحيح هذا الشرط في حق
~~العبد بما ذكرنا من انتفاء ما يوجب استحقاق الربح في حقه جعلناه شرطا في حق
~~مولاه، لأن ما هو شرط للعبد شرط لمولاه إذا لم يكن عليه دين وإن كان عليه
~~دين، فإن كان عبد المضارب فعلى قول أبي حنيفة لا يصح الشرط، والمشروط
~~كالمسكوت عنه فيكون لرب المال لأنه تعذر تصحيح هذا الشرط للعبد وتعذر
~~تصحيحه للمضارب، لأنه لا يملك كسب عبده عند أبي حنيفة إذا كان على العبد
~~دين، وعندهما يصح الشرط ويجب الوفاء به، وإن كان عبد رب المال فالمشروط لرب
~~المال بلا خلاف، وأما إذا شرطا أن يعمل العبد وهو المذكور في الكتاب صريحا
~~فهو جائز على ما شرطا سواء كان على العبد دين أو لم يكن (لأن للعبد يدا
~~معتبرة لا سيما إذا كان مأذونا له واشتراط العمل إذن له، ولهذا) أي ولأن
~~للعبد يدا معتبرة (لا يكون للمولى ولاية أخذ ما أودعه العبد وإن كان محجورا
~~عليه، ولهذا) أي ولكون اليد معتبرة خصوصا إذا كان مأذونا له (يجوز بيع
~~المولى من عبده المأذون له) يعني إذا كان مديونا على ما سيجيء (وإذا كان له
~~يد معتبرة ms2087 لم يكن اشتراط عمله مانعا من التسليم والتخلية بين المال
~~والمضارب، بخلاف اشتراط العمل على رب المال لأنه مانع من التسليم على ما
~~مر، وإذا صحت المضاربة) والشرط (يكون الثلث للمضارب بالشرط والثلثان
~~للمولى، لأن كسب العبد للمولى إذا لم يكن عليه دين، وإذا كان عليه دين فهو
~~للغرماء، هذا إذا كان العاقد هو المولى، ولو عقد المأذون له إلخ) ظاهر.
# PageV08P465
### | [فصل في العزل والقسمة]
# لما فرغ من بيان حكم المضاربة والربح آل الأمر إلى ذكر الحكم الذي يوجد
~~بعده وهو عزل المضارب وقسمة مال المضاربة في هذا الفصل.
# قال (وإذا مات رب المال أو المضارب بطلت المضاربة إلخ) إذا مات رب المال
~~أو المضارب بطلت المضاربة لأنه توكيل على ما تقدم، وبموت الموكل تبطل
~~الوكالة.
# ورد بأنه لو كان توكيلا لما رجع المضارب على رب المال
# PageV08P466
# مرة بعد أخرى إذا هلك الثمن عند المضارب بعدما اشترى شيئا، كالوكيل إذا
~~دفع إليه الثمن قبل الشراء له وهلك في يده بعده فإنه يرجع به على الموكل،
~~ثم لو هلك بعدما أخذه ثانيا لم يرجع به عليه مرة أخرى، وبأنه لو كان توكيلا
~~لانعزل إذا عزله رب المال بعدما اشترى بمال المضاربة عروضا كما في الوكيل
~~إذا علم به، وبأنه لو كان توكيلا لما عاد المضارب على مضاربته إذا لحق رب
~~المال بدار الحرب مرتدا ثم عاد مسلما كالوكيل، والجواب عن ذلك كله سيأتي.
# (وإذا ارتد رب المال عن الإسلام والعياذ بالله ولحق بدار الحرب بطلت
~~المضاربة) : يعني إذا لم يعد مسلما، أما إذا عاد مسلما قبل القضاء أو بعده
# PageV08P467
# فكانت المضاربة كما كانت، أما قبل القضاء فلأنه بمنزلة الغيبة وهي لا
~~توجب بطلان المضاربة، وأما بعده فلحق المضارب كما لو مات حقيقة، وأما قبل
~~لحوقه فيتوقف تصرف المضارب عند أبي حنيفة لأن المضارب يتصرف لرب المال فكان
~~كتصرف رب المال بنفسه وتصرفه موقوف عنده، فكذا تصرف من يتصرف له.
# ولو كان المضارب هو المرتد فالمضاربة على حالها في قولهم جميعا حتى ms2088 لو
~~اشترى وباع وربح أو وضع ثم قتل على ردته أو مات أو لحق بدار الحرب فإن جميع
~~ما فعل من ذلك جائز، والربح بينهما على ما شرطا لأن له عبارة صحيحة، لأن
~~صحتها بالآدمية والتمييز ولا خلل في ذلك، والعبارة الصحيحة مبنى صحة
~~الوكالة وتوقف تصرف المرتد لتعلق حق الوارث، ولا توقف في ملك رب المال لعدم
~~تعلقهم به فبقيت المضاربة، خلا أن ما يلحقه في العهدة فيما باع واشترى يكون
~~على رب المال في قول أبي حنيفة، لأن حكم العهدة يتوقف بردته، لأنه لو لزمته
~~لقضي من ماله ولا تصرف له فيه، فكان كالصبي المحجور إذا توكل عن غيره
~~بالبيع والشراء.
# وفي قول أبي يوسف ومحمد حالته في التصرف بعد الردة كهي فيه قبلها فالعهدة
~~عليه ويرجع على رب المال.
# قال (فإن عزل رب المال المضارب إلخ)
# PageV08P468
# إذا عزل رب المال المضارب ولم يعلم بعزله حتى لو اشترى وباع جاز تصرفه
~~لأنه وكيل من جهته، وعزل الوكيل قصدا يتوقف على علمه، وإذا علم بعزله
~~والمال عروض فله أن يبيعها ولا يمنعه العزل عن ذلك نقدا أو نسيئة حتى لو
~~نهاه عن البيع نسيئة لم يعمل بنهيه لأن حقه قد ثبت في الربح بمقتضى صحة
~~العقد، والربح إنما يظهر بالقسمة والقسمة تبتني على رأس المال بتمييزه،
~~ورأس المال إنما ينض: أي يتيسر ويحصل بالبيع، ثم إذا باع شيئا لا يجوز أن
~~يشتري بالثمن شيئا آخر، لأن العزل إنما لم يعمل ضرورة معرفة رأس المال وقد
~~اندفعت حيث صار نقدا فيعمل، وإن عزله ورأس المال دراهم أو دنانير فقد نضت
~~فلم يجز له أن يتصرف فيها لأنه ليس في إعمال عزله إبطال حقه في الربح
~~لظهوره فلا ضرورة في ترك الأعمال، قال: هذا الذي ذكره إن كان من جنس رأس
~~المال، فإن لم يكن بأن كان دراهم ورأس المال دنانير أو على القلب له أن
~~يبيعه بجنس رأس
# PageV08P469
# المال استحسانا لأن الربح لا يظهر إلا به وصار كالعروض (قوله على ms2089 هذا موت
~~رب المال) يريد به أن العزل الحكمي كالقصدي في حق المضارب.
# ففي كل موضع لم يصح العزل القصدي لم يصح الحكمي، لأن عدم عمل العزل لما
~~فيه من إبطال حق المضارب، ولا تفاوت في ذلك بين العزلين (وإذا افترقا وفي
~~المال ديون وقد ربح المضارب فيه أجبره الحاكم على اقتضاء الديون لكونه
~~بمنزلة الأجير وأجره الربح، وإن لم يربح لم يجبر على ذلك لأنه وكيل محض)
~~حينئذ والوكيل متبرع (والمتبرع
# PageV08P470
# لا يجبر على إيفاء ما تبرع به) فإن قيل: رد رأس المال على الوجه الذي
~~قبضه واجب عليه، وذلك لا يتم إلا بالقبض، وما لا يتم الواجب إلا به فهو
~~واجب.
# أجيب بأنا لا نسلم أن الرد واجب، وإنما الواجب عليه رفع يده كالمودع
~~(فيقال له وكل رب المال في الاقتضاء) فإذا فعل ذلك فقد زالت يده، ولا بد له
~~من ذلك (لأن حقوق العقد ترجع إليه) فإن لم يوكل يضيع حق رب المال (وفي
~~الجامع الصغير يقال له أجل مكان قوله وكل والمراد به الوكالة) فكان في
~~الكلام استعارة، ومجوزها معروف وهو اشتمالها على النقل، وإنما فسره بذلك
~~لأن أجل ربما يوهم أن رأس المال دين في ذمة المضارب وليس كذلك (وعلى هذا
~~سائر الوكالات) يعني الوكيل إذا باع وانعزل يقال له وكل الموكل بالاقتضاء
~~(و) أما (البياع والسمسار) وهو الذي يعمل للغير بيعا أو شراء فإنهما
~~(يجبران على التقاضي لأنهما يعملان بالأجر عادة) وإذا وصل إليه أجره أجبر
~~على تمام عمله واستئجاره قلما يخلو عن فساد، لأنه إذا استؤجر على شراء شيء
~~فقد استؤجر على ما لا يستقل به، لأن الشراء لا يتم إلا بمساعدة البائع على
~~بيعه وقد لا يساعده، وقد يتم بكلمة وقد لا يتم بعشر كلمات فكان فيه نوع
~~جهالة.
# والأحسن في ذلك أن يأمر بالبيع والشراء ولم يشترط أجرا فيكون وكيلا معينا
~~له، ثم إذا فرغ من عمله عوض بأجر المثل، هكذا روي عن أبي يوسف ومحمد.
# قال (وما هلك من مال ms2090 المضاربة فهو من الربح إلخ) الأصل في هذا أن الربح
~~لا يتبين قبل وصول رأس المال إلى رب المال.
# قال النبي - صلى الله عليه وسلم - «مثل المؤمن كمثل التاجر لا يسلم له
~~ربحه حتى يسلم له رأس ماله» فكذا المؤمن لا يسلم له نوافله حتى تسلم له
~~عزائمه، أو قال فرائضه، ولأن رأس المال أصل والربح تبع، ولا معتبر بالتبع
~~قبل حصول الأصل، فمتى هلك منه شيء استكمل من التبع، فإذا زاد الهلاك على
~~الربح فلا ضمان عليه لأنه أمين، وإن اقتسماه ترادا لأن القسمة تفيد ملكا
~~موقوفا إن بقي ما أعد إلى رأس المال إلى وقت الفسخ كان ما أخذه كل منه ملكا
~~له، وإن هلك بطلت القسمة وتبين أن المقسوم رأس المال
# (فصل فيما يفعله المضارب إلخ) :
# PageV08P471
# ذكر في هذا الفصل ما لم يذكره في أول المضاربة من أفعال المضاربة زيادة
~~للإفادة وتنبيها على مقصودية أفعال المضاربة بالإعادة.
# قال (ويجوز للمضارب إلخ) ما كان من صنيع التجار يتناوله إطلاق العقد فجاز
~~أن يفعله المضارب وما لا فلا، فجاز للمضارب أن يبيع بالنقد والنسيئة لأنه
~~من ذلك، إلا إذا باع إلى أجل لا يبيع التجار إليه.
# قال في النهاية: بأن باع إلى عشر سنين لخروجه حينئذ من صنيع التجار،
~~ولهذا كان له أن يشتري دابة للركوب وليس له أن يشتري سفينة للركوب.
# قيل هذا في مضارب خاص كالطعام مثلا، وأما إذا لم يخص كان له شراء السفينة
~~والدواب إذا اشترى طعاما يحمله عليها، وظاهر كلامه يدل على أن ذلك إذا كان
~~للركوب لا يجوز، وإذا كان للحمل فهو ساكت عنه، وله أن يستكريها: أي السفينة
~~والدواب مطلقا اعتبارا لعادة التجار، فإنه إذا اشترى طعاما لا يجد بدا من
~~ذلك فهو من توابع التجارة في الطعام، وله أن يأذن لعبد
# PageV08P472
# المضاربة في التجارة في الرواية المشهورة لكونه من صنيعهم.
# وقيد بالمشهورة لأن ابن رستم روى عن محمد أنه لا يملك الإذن في التجارة
~~لأنه بمنزلة الدفع مضاربة.
# والفرق بينهما أن ms2091 المأذون لا يصير شريكا في الربح، ولو باع نقدا ثم أخر
~~الثمن جاز بالإجماع.
# أما عند أبي حنيفة ومحمد فلأن الوكيل يملك ذلك، فالمضارب أولى لعموم
~~ولايته لكونه شريكا في الربح أو بعرضية ذلك، إلا أن الوكيل يضمن كما تقدم،
~~والمضارب لا يضمن لأن له أن يقابل العقد ثم يبيع نسيئة لأنه من صنيع
~~التجار، فجعل تأجيله بمنزلة الإقالة والبيع نسيئة، ولا كذلك الوكيل فإنه
~~يضمن إذا أخر الثمن لأنه لا يملك الإقالة والبيع نسيئة بعدما باع مرة
~~لانتهاء وكالته.
# وأما عند أبي يوسف فلأن المضارب يملك الإقالة والبيع نسيئة كما قالاه،
~~وإن كان الوكيل لا يملك ذلك ولو قيل المضارب بالحوالة جاز سواء كان أيسر من
~~المشتري أو أعسر منه لما ذكرنا أنه لو أقال العقد مع الأول ثم باعه بمثله
~~على المحتال عليه جاز، فكذا إذا قبل الحوالة ولأنه من صنيعهم، بخلاف الوصي
~~يحتال بمال اليتيم فإن تصرفه نظري فلا بد وأن يكون المحتال عليه أيسر.
# ثم ذكر الأصل فيما يفعله المضارب بأنواعه الثلاثة، وهو ظاهر.
# ثم قال (ولا يزوج عبدا ولا أمة من مال المضاربة) لأن التزويج ليس بتجارة
~~والعقد لا يتضمن إلا التوكيل بها (وجوز أبو يوسف تزويج الأمة لأنه جعله من
~~الاكتساب) بلزوم المهر وسقوط النفقة.
# والجواب أنه ليس بتجارة وإن كان فيه كسب فصار كالإعتاق على مال لا يدخل
~~تحت المضاربة، والله أعلم.
# قال (فإن دفع شيئا من مال المضاربة إلى رب المال إلخ) فإن دفع إلى رب
~~المال شيئا من مال المضاربة بضاعة فاشترى به رب المال وباع لم تبطل
~~المضاربة، خلافا لزفر فإن رب المال تصرف في مال نفسه بغير توكيل إذا لم
~~يصرح به فيكون
# PageV08P473
# مستردا للمال، ولهذا لا يصح اشتراط العمل عليه ابتداء.
# ولنا أن الواجب هو التخلية وقد تمت فصار التصرف حقا للمضارب.
# وله أن يوكل ورب المال صالح لذلك، والإبضاع توكيل لأنه استعانة، ولما صح
~~استعانة المضارب بالأجنبي فرب المال أولى لكونه أشفق على المال فلا يكون
~~استردادا، ms2092 بخلاف شرط العمل عليه ابتداء لأنه يمنع التخلية.
# فإن قيل: رب المال لا يصلح وكيلا لأن الوكيل من يعمل في مال غيره ورب
~~المال لا يعمل في مال غيره بل في ماله.
# أجيب بأن رب المال بعد التخلية صار كالأجنبي عن المال فجاز توكيله، فإن
~~قيل: لو كان كذلك تصح المضاربة مع رب المال.
# أجاب بقوله (وبخلاف ما إذا دفع المال إلى رب المال مضاربة حيث لا يصح لأن
~~المضاربة تنعقد شركة على مال رب المال وعمل المضارب ولا مال هاهنا، فلو
~~جوزناه لآدمي إلى قلب الموضوع) ولقائل أن يقول: رب المال إما أن يصير
~~بالتخلية كالأجنبي أو لا، فإن كان الأول جازت المضاربة، وإن كان الثاني لم
~~يجز الإبضاع، فالقياس شمول الجواز وعدمه.
# والجواب أنه صار كالأجنبي.
# قوله جازت المضاربة.
# قلنا: ممنوع لأن المضاربة تقتضي المال للدافع وليس بموجود، بخلاف البضاعة
~~فإنها توكيل على ما مر وليس المال من لوازمه، فإن الوكيل قد يجوز أن يوكل
~~وليس المال له (وإذا لم تصح) المضاربة الثانية (بقي عمل رب المال بأمر
~~المضارب فلا تبطل به المضاربة الأولى) وكلام المصنف يوهم اختصاص الإبضاع
~~ببعض المال حيث قال شيئا من مال المضاربة، وليس كذلك فإن الدليل لم يفصل
~~بين كونه بعضا أو كلا، وبه صرح في الذخيرة والمبسوط، وقيد بدفع المضاربة
~~لأن رب المال إذا أخذ مال المضاربة من منزل المضارب بغيره أمر وباع واشترى،
~~فإن كان رأس المال نقدا فقد نقض المضاربة، إذ الاستعانة من المضارب لم توجد
~~حيث لا دفع منه فكان رب المال عاملا لنفسه، ومن ضرورة ذلك انتقاض المضاربة،
~~وإن صار رأس المال عرضا لا يكون نقضا لأن النقض الصريح إذا كان رأس المال
~~عرضا لم يعمل فيها فهذا أولى.
# قال (وإذا عمل المضارب في المصر إلخ) فرق بين حال الحضر والسفر في وجوب
~~النفقة في مال المضاربة بما ذكر من الاحتباس
# PageV08P474
# في السفر دون الحضر وذلك واضح.
# والقياس أن لا يستوجب النفقة في مال المضاربة ولا على رب ms2093 المال لأنه
~~بمنزلة الوكيل.
# والمستبضع عامل لغيره بأمره، أو بمنزلة الأجير لما شرط لنفسه من الربح،
~~ولا يستحق أحد هؤلاء النفقة في المال الذي يعمل به، إلا أنا تركناه فيما
~~إذا سافر بالمال لأجل العرف وفرقنا بينه وبين المستبضع بأنه متبرع بعمله
~~لغيره وبين الأجير بأنه عامل له ببدل مضمون في ذمة المستأجر، وذلك يحصل له
~~بيقين فلا يتضرر بالإنفاق من ماله، أما المضارب فليس له إلا الربح وهو في
~~حيز التردد قد يحصل وقد لا يحصل، فلو أنفق من ماله يتضرر به، وحكم المضاربة
~~الفاسدة حكم الإجارة، وإذا أخذ شيئا للنفقة وهو مسافر فقدم وبقي معه شيء
~~منه رده في المضاربة لانتهاء الاستحقاق كالحج عن الغير إذا فضل معه شيء من
~~النفقة بعد الرجوع، وجعل الحد الفاصل بين الحضر والسفر ما إذا كان بحيث
~~يغدو ثم يروح فيبيت بأهله، فإن كان كذلك فهو بمنزلة السوقي، وإن لم يكن
~~فنفقته في مال المضاربة لأن خروجه إذ ذاك لها والنفقة ما تصرف إلى الحاجة
~~الراتبة كالطعام والشراب وكسوته وركوبه شراء أو كراء كل ذلك بالمعروف.
# وألحق بذلك ما كان من معدات تكثر تثمير المال كغسل الثياب وأجرة الحمام
~~والخادم والحلاق وعلف الدابة والدهن في موضع يحتاج فيه إليه كالحجاز، فإن
~~الشخص إذا كان طويل الشعر وسخ الثياب ماشيا في حوائجه يعد من الصعاليك ويقل
~~معاملوه فصار ما به تكثر الرغبات في المعاملة معه من جملة
# PageV08P475
# النفقة، والدواء يدخل في ذلك في غير ظاهر الرواية لأنه لإصلاح البدن.
# ووجه الظاهر ما ذكره في الكتاب.
# قال (وإذا ربح أخذ رب المال إلخ) يريد أن المضارب إذا أنفق من مال
~~المضاربة فربح يأخذ رب المال رأس ماله كاملا فتكون النفقة مصروفة إلى الربح
~~دون رأس المال، فإذا استوفاه كان ما بقي بينهما على ما شرطا، فإن باع
~~المضارب المتاع بعدما أنفق مرابحة حسب ما أنفق على المتاع من الحملان ونحوه
~~كأجرة السمسار والصباغ والقصار، ولا يحسب ما أنفق على نفسه لما ذكر في
~~الكتاب ms2094 من الوجهين، فإن كان مع المضارب ألف فاشترى بها ثيابا فقصرها أو
~~حملها بمائة من عنده وقد قيل له اعمل برأيك فهو متطوع لأنه استدانة على رب
~~المال، وهذا المقال لا ينتظمه كما مر، وإنما ذكرها بعدما مر تمهيدا لقوله
~~وإن صبغها أحمر فهو شريك بما زاد الصبغ فيه، وسائر الألوان كالحمرة إلا
~~السواد عند أبي حنيفة، لأن الصبغ عين قائم بالثوب فكان شريكا بخلط ماله
~~بمال المضاربة.
# وقوله اعمل برأيك ينتظمه، فإذا بيع الثوب كان للمضارب حصة الصبغ يقسم ثمن
~~الثوب مصبوغا على
# PageV08P476
# قيمته مصبوغا وغير مصبوغ فما بينهما حصة الصبغ إن باعه مساومة، وإن باعه
~~مرابحة قسم الثمن هذا على الثمن الذي اشترى المضارب الثوب به، وعلى قيمة
~~الصبغ فما بينهما حصة الصبغ والباقي على المضاربة، بخلاف القصارة بفتح
~~القاف والحمل فإنه ليس بعين مال قائم بالثوب ولم يزد به شيء، ولهذا إذا
~~فعله الغاصب فازداد القيمة به ضاع فعله وكان للمالك أن يأخذ ثوبه مجانا،
~~وإذا صبغ المغصوب لم يضع بل يتخير رب الثوب بين أن يعطي ما زاد الصبغ فيه
~~يوم الخصومة لا يوم الاتصال بثوبه وبين أن يضمنه جميع قيمة الثوب أبيض يوم
~~صبغه وترك الثوب عليه، وإذا كان الغاصب كذلك فالمضارب لا يكون أقل حالا
~~منه.
# فإن قيل: المضارب لما لم يكن له ولاية الصبغ كان به مخالفا غاصبا فيجب أن
~~يضمن كالغاصب بلا تفاوت بينهما أجيب بأن الكلام في مضارب قيل له اعمل برأيك
~~وذلك يتناول الخلط وبالصبغ اختلط ماله بمال المضارب فصار شريكا فلم يكن
~~غاصبا فلا يضمن، وبهذا اندفع ما قيل المضارب إما أن يكون مأذونا بهذا الفعل
~~أو غير مأذون فإن كان مأذونا وقع على المضاربة، وإن لم يكن ضمن المضارب
~~كالغاصب لما تبين أنه خرج عن كونه غاصبا لكنه لم يقع على المضاربة لأن فيه
~~استدانة على المالك وليس له ولاية ذلك.
### | [فصل آخر في مسائل تتعلق بالمضاربة]
# (فصل آخر)
# هذه مسائل متفرقة تتعلق بمسائل المضاربة فذكرها في فصل ms2095 على حدة.
# قال (فإن كان معه ألف) ما ذكره المصنف واضح،
# PageV08P477
# ومبناه على أصل وهو على أن ضمان رب المال للبائع بسبب هلاك مال المضاربة
~~غير مانع لها، فالمضمون على المضاربة والربح بينهما على ما شرطا، وضمان
~~المضارب للبائع بسبب هلاكه مانع عنها.
# وحقيقة ما ذكره فخر الإسلام - رحمه الله - في رجل دفع إلى رجل ألف درهم
~~مضاربة فاشترى بها بزا فهو مضاربة، فإذا باعه بألفين ظهرت حصة المضارب وهي
~~خمسمائة، فإذا اشترى جارية بألفين وقع ربعها للمضارب لأن ربع الثمن له
~~وثلاثة أرباعها لرب المال فإذا هلك الثمن صار غرم الربع على المضارب وهو
~~خمسمائة والباقي على رب المال، وإذا غرم المضارب ربع الثمن ملك ربع الجارية
~~لا محالة، وإذا ملك ربعها خرج ذلك من المضاربة لأن مبنى المضاربة على أن
~~المضارب أمين فيكون الضمان منافيا لها.
# ولو أبقينا نصيبه على المضاربة لأبطلنا ما غرم لأنه لا يصلح أن يجعل ذلك
~~رأس المال فيصير مضاربا لنفسه وهو لا يصلح.
# ثم لو باع الجارية بأربعة آلاف صار ربع الثمن للمضارب خاصة وذلك ألف
~~وبقيت ثلاثة آلاف فذلك على المضاربة، لأن ضمان رب المال يلائم المضاربة ولا
~~يضيع ما يضمن بل يلحق برأس المال، وإذا كان كذلك كان رأس المال في ذلك
~~ألفين وخمسمائة والخمسمائة ربح بينهما نصفين (قوله وإن كان معه ألف) معناه
~~واضح، وقوله (لتغاير المقاصد) لأن مقصود رب المال وصوله إلى الألف مع بقاء
~~العقد، ومقصود المضارب استفادة اليد على العبد.
# وقوله (إلا أن فيه شبهة العدم) أي عدم الجواز، لأنه لم يزل به عن ملك رب
~~المال عبد كان في ملكه ولم يستفد به ألفا لم يكن في ملكه والشبهة ملحقة
~~بالحقيقة في المرابحة فاعتبر أقل الثمنين وهو خمسمائة كثبوته من كل وجه
~~والأكثر ثابت من وجه دون وجه بالنظر إلى أن بيع ماله بماله
# (قوله فإن كان معه ألف بالنصف فاشترى بها عبدا قيمته ألفان فقتل العبد
~~رجلا خطأ) كان الدفع والفداء إليهما، فإن دفعاه بطلت ms2096 المضاربة لهلاك مال
~~المضاربة، وإن فدياه (فثلاثة أرباع الفداء على رب المال وربعه على المضارب،
~~لأن الفداء مؤنة الملك فيتقدر بقدره وكان الملك بينهما أرباعا، لأن رأس
~~المال لما صار عينا
# PageV08P478
# واحدا ظهر الربح وهو ألف بينهما) ولهذا عتق الربع إن كان العبد قريبه
~~(وألف هو رأس المال) وقيد العين بالوحدة احترازا عما إذا كان عينين فإنه لا
~~يظهر الربح لعدم الأولوية كما تقدم (فإذا فدياه خرج العبد عن المضاربة، أما
~~نصيب المضارب فلما بيناه) أنه صار مضمونا عليه فلا يكون أمانة ومال
~~المضاربة أمانة (وأما نصيب رب المال فلقضاء القاضي بانقسام الفداء عليهما
~~فإنه يتضمن انقسام العبد بينهما) لاستخلاص كل منهما بالفداء ما يخصه
~~(والمضاربة تنتهي بالقسمة بخلاف ما تقدم) يعني به ما إذا ضاع الألفان في
~~المسألة المتقدمة حيث لا تنتهي المضاربة هناك (لأن جميع الثمن فيه على
~~المضارب) لكونه العاقد، والدفع والفداء ليس بالعقد حتى يكون عليه.
# وقوله (ولأن العبد كالزائل) لأنه استحق بالجناية والمستحق بها بمنزلة
~~الهالك والمضاربة تنتهي بالهلاك (فدفع الفداء كابتداء الشراء فيكون العبد
~~بينهما أرباعا خارجا عن المضاربة يخدم المضارب يوما ورب المال ثلاثة أيام
~~بخلاف ما تقدم) يريد به ما تقدم في المسألة المتقدمة، وهي ما إذا ضاع
~~الألفان فإن العبد فيها على المضاربة
# (فإن كان معه ألف فاشترى بها عبدا وهلك قبل النقد إلى البائع رجع المضارب
~~على رب المال بذلك الثمن ويكون رأس المال جميع ما يدفعه لأن المال في يده
~~أمانة) وقد هلك وقد بقي عليه الثمن دينا وهو عامل لرب المال فيستوجب عليه
~~مثل ما وجب عليه من الدين (و) بالقبض ثانيا (لا يصير) المضارب (مستوفيا لأن
~~الاستيفاء إنما يكون بقبض مضمون) وقبض المضارب ليس بمضمون بل هو أمانة
~~وبينهما منافاة فلا يجتمعان، وإذا لم يكن مستوفيا كان له أن يرجع على رب
~~المال مرة بعد أخرى إلى أن يسقط عنه العهدة بوصول الثمن إلى البائع (بخلاف
~~الوكيل إذا كان الثمن مدفوعا إليه قبل الشراء وهلك بعد الشراء) ms2097 فإنه لا
~~يرجع إلا مرة واحدة (لأنه أمكن أن يجعل مستوفيا لأن الوكالة تجامع الضمان
~~كالغاصب إذا وكله المغصوب منه ببيع المغصوب) فإنه يصير وكيلا ولا يبرأ عن
~~الضمان بمجرد الوكالة، حتى لو هلك المغصوب وجب الضمان ولم يعتبر أمينا فيه،
~~وفيه نظر لأن الضمان هناك باعتبار سبب هو تعد قد تقدم على قبض الأمانة
~~فيجوز أن يعتبرا جميعا، وليس فيما نحن فيه سبب سوى القبض بطريق الوكالة ولا
~~نسلم صلاحيته لإثبات حكمين متنافيين، ولو غصب ألفا فضارب المغصوب منه
~~الغاصب وجعل رأس المال المغصوب كان كصورة الوكالة وليس في الرواية ما
~~ينفيه، وعلى تقدير ثبوتها يحتاج إلى فرق دفعا للتحكم، ولأن المطلوب كونه
~~مستوفيا والدليل إمكان ذلك والإمكان لا يستلزم الوقوع ويمكن أن يجاب عنه
~~بأن مقصود المصنف دفع استحالة اجتماعهما، وأما كونه مستوفيا فثابت بدفع
~~الضرر عن الموكل، فإنه لو لم يجعل مستوفيا لبطل حق الموكل إذا رجع عليه
~~بألف أخرى أصلا، فأما هاهنا فحق رب
# PageV08P479
# المال لا يضيع لأنه يلحق برأس المال ويستوفيه من الربح، وحمله على
~~الاستيفاء يضر المضارب فاخترنا أهون الأمرين، بخلاف الوكيل لأنه بمنزلة
~~البائع فضرره بهلاك الثمن لا يوجب الرجوع على المشتري.
# وقوله ولو غصب ألفا إلخ لم تثبت فيه رواية تحوج إلى الفرق بينهما.
# وقوله (ثم في الوكالة) للفرق بين ما إذا دفع المال ثم اشترى الوكيل، وبين
~~ما إذا اشترى ثم دفع فإنه يرجع في الأول ويصير به مستوفيا، وفي الثاني لا
~~يرجع أصلا وكلامه فيه واضح، والله أعلم.
# PageV08P480
### | [فصل في الاختلاف]
# أخر هذا الفصل عما قبله لأنه في الاختلاف وهو في الرتبة بعد الاتفاق لأنه
~~الأصل بين المسلمين.
# قال (وإن كان مع المضارب ألفان إلخ) اختلاف رب المال والمضارب إذا كان في
~~مقدار رأس المال مثل أن يقول المضارب ومعه ألفان دفعت إلي ألفا وربحت ألفا
~~وقال رب المال لا بل دفعت إليك ألفين فالقول للمضارب، وكان أبو حنيفة يقول
~~أولا القول قول رب المال،
# PageV08P481
# وهو قول زفر لأن المضارب ms2098 يدعي الشركة وهو ينكر والقول قول المنكر، ثم رجع
~~وقال القول للمضارب، لأن الاختلاف في الحقيقة في مقدار المقبوض والقول في
~~ذلك قول القابض ضمينا كان كالغاصب أو أمينا كالمودع لكونه أعرف بمقدار
~~المقبوض، وإذا كان في مقدار الربح مع ذلك: أي مع الاختلاف في رأس المال مثل
~~أن يقول رب المال رأس المال ألفان والمشروط ثلث الربح وقال المضارب رأس
~~المال ألف والمشروط نصفه فالقول فيه: أي في الربح لرب المال: يعني وفي رأس
~~المال للمضارب كما كان، أما في رأس المال فلما مر من الدليل، وأما في الربح
~~فلأن الربح يستحق بالشرط وهو يستفاد من جهته، ولو أنكر أصل الشرط بأن قال
~~كان المال بيده بضاعة كان القول له، فكذا إذا أنكر الزيادة، وأيهما أقام
~~البينة على ما ادعى من فضل قبلت بينة رب المال على ما ادعى من الفضل في رأس
~~المال وبينة المضارب على ما ادعى من الفضل في الربح لأن البينات للإثبات،
~~وإذا كان في صفة رأس المال كما إذا قال من معه ألف درهم هي مضاربة لفلان
~~بالنصف وقد ربحت ألفا وقال فلان هي بضاعة فالقول لرب المال، لأن المضارب
~~يدعي عليه تقويم عمله بمقابلة الربح وشرطا من جهته بمقدار من الربح أو
~~الشركة فيه وهو ينكر.
# ولو قال المضارب أقرضتني وقال رب المال هي بضاعة أو وديعة فالقول لرب
~~المال والبينة للمضارب لأنه يدعي عليه تمليك الربح وهو ينكر وسماه مضاربا
~~وإن اتفقا على عدمه لاحتمال أن يكون مضاربا في الأول ثم أقرضه، ولو أقام
~~البينة فالبينة للمضارب لأنها تثبت التمليك، ولو ادعى رب المال القرض
~~والمضارب المضاربة فالقول للمضارب لاتفاقهما على الأخذ بالإذن، ورب المال
~~يدعي على المضارب الضمان وهو ينكر والبينة لرب المال وإن أقاماها لأنها
~~تثبت الضمان، وإذا كان في العموم والخصوص، فإن كان قبل التصرف فالقول لرب
~~المال، أما إذا أنكر الخصوص فظاهر لأن العموم هو الأصل كما يذكر، وكذا إذا
~~أنكر العموم لأنه يجعل إنكاره ذلك نهيا له ms2099 عن العموم.
# وله أن ينتهي عنه قبل التصرف إذا ثبت منه العموم نصا فهاهنا أولى، وإن
~~كان بعده ورب المال يدعي العموم فالقول قوله قياسا واستحسانا، وإن كان
~~المضارب يدعيه فالقول قوله مع يمينه استحسانا لأن الأصل فيها العموم
~~والتخصيص بالشرط بدليل أنه لو قال خذ هذا المال مضاربة بالنصف صح وملك به
~~جميع التجارات، فلو لم يكن مقتضى العقد العموم لم يصح العقد إلا بالتنصيص
~~على ما يوجب التخصيص كالوكالة، وإذا كان كذلك كان مدعي العموم متمسكا
~~بالأصل فكان القول له.
# ولو ادعى كل واحد
# PageV08P482
# منهما نوعا فالقول لرب المال لاتفاقهما على التخصيص والإذن مستفاد من
~~جهته والبينة بينة المضارب.
# قال المصنف (لحاجته إلى نفي الضمان وعدم حاجة الآخر إلى البينة) واعترض
~~عليه بأن البينة للإثبات لا للنفي، وبأن الآخر يدعي الضمان فكيف لا يحتاج
~~إلى البينة.
# وأجيب بأن إقامة البينة على صحة تصرفه ويلزمها نفي الضمان فأقام المصنف
~~اللازم مقام الملزوم كناية، وبأن ما يدعيه من المخالفة وهو سبب الضمان ثابت
~~بإقرار الآخر ولا يحتاج إلى بينة (ولو وقتت البينتان وقتا فصاحب الوقت
~~الأخير أولى لأن آخر الشرطين ينقض الأول) وإن لم توقتا أو وقتتا على السواء
~~أو وقتت إحداهما دون الأخرى فالبينة لرب المال لأنه تعذر القضاء بهما معا
~~للاستحالة وعلى التعاقب لعدم الشهادة على ذلك، وإذا تعذر القضاء بهما تعمل
~~بينة رب المال لأنها تثبت ما ليس بثابت، والله أعلم.
# PageV08P483
### | [كتاب الوديعة]
# وجه مناسبة هذا الكتاب بما تقدم قد مر في أول الإقرار، ثم ذكر بعده
~~العارية والهبة والإجارة للتناسب بالترقي من الأدنى إلى الأعلى لأن الوديعة
~~أمانة لا تمليك بشيء.
# وفي العارية تمليك المنفعة بلا عوض، وفي الهبة تمليك العين بلا عوض، وفي
~~الإجارة تمليك المنفعة بعوض، وهي أعلى من الهبة لأنه عقد لازم واللازم أقوى
~~وأعلى مما ليس بلازم.
# ومن محاسنها اشتمالها على بذل منافع بدنه وماله في إعانة عباد الله تعالى
~~واستيجابه الأجر والثناء على ذلك.
# وسببها تعلق البقاء المقدور بتعاطيها من حيث ms2100 التعاضد وقد مر مرارا.
# ومشروعيتها بقوله تعالى {إن الله يأمركم أن تؤدوا الأمانات إلى أهلها}
~~[النساء: 58] بإطلاقه.
# وتفسيرها لغة الترك، وسميت الوديعة بها لأنها تترك بيد أمين.
# وفي الاصطلاح التسليط على حفظ المال.
# وركنها: أودعتك هذا المال أو ما قام مقامها فعلا كان أو قولا والقبول من
~~المودع حقيقة أو عرفا، فإن من وضع ثوبه بين يدي رجل وقال هذا وديعة عندك
~~وذهب صاحب الثوب ثم غاب الآخر وترك الثوب ثمة فضاع كان ضامنا، لأن هذا قبول
~~للوديعة عرفا.
# وشرطها: كون المال قابلا لإثبات اليد عليه، لأن الإيداع عقد استحفاظ وحفظ
~~الشيء بدون إثبات اليد غير متصور، فإيداع الطير في الهواء والعبد الآبق غير
# PageV08P484
# صحيح.
# وحكمها: كون المال أمانة عنده.
# قال (الوديعة أمانة في يد المودع) قد ذكرنا أن الوديعة في الاصطلاح هي
~~التسليط على الحفظ وذلك يكون بالعقد، والأمانة أعم من ذلك فإنها قد تكون
~~بغير عقد كما إذا هبت الريح في ثوب فألقته في بيت غيره، وإذا كان كذلك جاز
~~حمل الأعم على الأخص، الوديعة أمانة في يد المودع (إذا هلكت لم يضمنها
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ليس على المستعير غير المغل ضمان، ولا على
~~المستودع غير المغل ضمان» ) والغلول والإغلال: الخيانة إلا أن الغلول في
~~المغنم خاصة والإغلال عام قيل فيه نظر، لأنه ذكر في غريب الحديث أنه قول
~~شريح ليس بحديث مرفوع. وأجيب بأنه مسند عن عبد الله بن عمر عن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم -
# (ولأن شرعيتها لحاجة الناس إليها، فلو ضمنا المودع امتنع الناس عن
~~قبولها، وفي ذلك تعطيل لمصالح المسلمين)
# قال (وللمودع أن يحفظها بنفسه وبمن في عياله) قالوا المراد به من يساكنه
~~لا الذي يكون في نفقة المودع فحسب، فإن المرأة إذا أودع عندها شيء جاز لها
~~أن تدفع إلى زوجها، وابن المودع الكبير إذا كان يساكنه ولم يكن في نفقته
~~وتركه الأب في بيت فيه الوديعة لم يضمن لكن بشرط أن لا يعلم بمن في عياله
~~الخيانة، فإن علم ذلك ms2101 وحفظ بهم ضمن، وهذا إذا لم ينه عن الدفع إليهم (لأن
~~الظاهر أنه يلتزم حفظ مال غيره على الوجه الذي يحفظ مال نفسه) وهو إنما
~~يحفظ ماله بمن في عياله فيجوز أن يدفع إليهم الوديعة، وعن هذا قيل العيال
~~ليس بشرط، فإنه روي عن محمد أن المودع إذا دفع الوديعة إلى وكيله وهو ليس
~~في عياله أو دفع إلى أمين من أمنائه ممن يثق به في ماله وليس في عياله أنه
~~لا يضمن
# PageV08P485
# لأنه لما كان موثوقا به في ماله كان في الوديعة كذلك
# PageV08P486
# قوله ولأنه) دليل آخر على ذلك، وهو أنه: أي المودع (لا يجد بدا من الدفع
~~إلى عياله لأنه لا يمكنه ملازمة بيته) لا محالة (ولا استصحاب الوديعة عند
~~خروجه) وهذا معلوم للمودع (فيكون راضيا به، فإن حفظها بغيرهم) بأن ترك بيتا
~~فيه الوديعة وخرج وفيه غير عياله (أو أودعها غيرهم) بأن نقلها من بيته
~~وأودعها عند غيرهم (ضمن، لأن المالك رضي بيده لا بيد غيره و) الحال أن
~~(الأيدي تختلف في الأمانة) قيل هذا يناقض قوله لأن الظاهر أن يلتزم حفظ مال
~~غيره على الوجه الذي يحفظ مال نفسه لأن المودع يجوز له أن يستودع ماله عند
~~غيره فينبغي أن يملك إيداع الوديعة أيضا، وخطؤه ظاهر لأن قوله الظاهر أن
~~يلتزم حفظ مال غيره لا يدل على جواز الإيداع، لأن الإيداع استحفاظ لا حفظ
~~(قوله ولأن الشيء لا يتضمن مثله) قد تقدم ما يرد عليه من النقض بالمستعير
~~والعبد المأذون والمكاتب فإن لهم ولاية فعل ما فعل بهم، والوعد بالجواب في
~~مظانها ولا بأس بذكره هاهنا إجمالا، وهو أن المستعير مالك للمنفعة والمأذون
~~يتصرف بحكم الملك وكذلك المكاتب فيملك كل منهما التمليك (والوضع في حرز
~~الغير إيداع) كالتسليم إليه فيوجب الضمان (إلا إذا استأجره فيكون حافظا
~~بحرز نفسه) (قوله إلا أن يقع في داره حريق) استثناء من قوله فإن حفظها
~~بغيرهم ضمن، فإذا وقع ذلك تعين التسليم إلى جاره أو الإلقاء إلى سفينة أخرى
~~طريقا للحفظ ms2102 فيكون مرضي المالك وينتفي الضمان، لكنه متهم في دعوى ذلك
~~لادعائه ضرورة مسقطة للضمان بعد تحقق السبب وهو التسليم والإلقاء فصار
~~كدعوى الإذن بالإيداع فلا بد من إقامة البينة.
# وقال في المنتقى: إذا علم احتراق بيته قبل قوله يعني بلا بينة.
# قال (فإن طلبها صاحبها فحبسها وهو يقدر على تسليمها ضمنها إلخ) إذا طلب
~~المودع الوديعة وحبسها المودع وهو قادر على التسليم ضمن لأنه متعد إذ
~~المتعدي هو الذي يفعل الوديعة
# PageV08P487
# ما لا يرضى به المودع فإذا طلبه لم يرض بعد ذلك بإمساكه وقد حبسه فصار
~~ضامنا
# والخلط النافي للتمييز تعد فيوجب الضمان ويقطع الشركة عند أبي حنيفة.
# وقالا: إن خلط بالجنس شركه إن شاء، مثل أن يخلط الدراهم البيض بمثلها
~~والسود بمثلها والحنطة بالحنطة والشعير بالشعير وإلا تعذر الوصول إلى حقه
~~صورة وأمكنه معنى بالقسمة، وكل ما هو كذلك فهو استهلاك من وجه دون وجه
~~فيميل إلى أيهما شاء.
# ولأبي حنيفة أنه استهلاك من كل وجه لتعذر الوصول معه إلى عين حقه وهذا
~~مسلم عند الخصم (قوله وأمكنه معنى) غير صحيح لأنه بالقسمة وهي من أحكام
~~الشركة (فلا تصلح موجبة لها) لئلا ينقلب المعلول علة (ولو أبرأ) المالك
~~(الخالط سقط حقه عن ذمة المودع عنده لأنه لا حق له إلا في الدين وقد أسقط
~~وعندهما تسقط خيرة الضمان لتعين الدين لصرف الإبراء إليه فتبقى الشركة في
~~المخلوط و) إن خلط المائع بغير الجنس ك (خلط الحل) بالحاء المهملة وهو دهن
~~السمسم (بزيت الزيتون) صار مذهبهما كمذهب أبي حنيفة ف (يوجب انقطاع حق
~~المالك إلى الضمان بالإجماع لأنه استهلاك صورة) وهو ظاهر (ومعنى لتعذر
~~القسمة باعتبار اختلاف الجنس) لأن حقيقة القسمة بالإفراز، وذلك إنما يكون
~~عند اتحاد الجنس (ومن هذا القبيل) أي من قبيل انقطاع حق المالك بالإجماع
~~(خلط الحنطة بالشعير في الصحيح) وقوله في الصحيح احتراز عن قول بعضهم إن
~~الجواب في ذلك كالجواب في خلط الحنطة بالحنطة فكان على الاختلاف المذكور
~~(لأن أحدهما لا يخلو عن حبات الآخر ms2103 فيتعذر التمييز) صورة ومعنى (وإن خلط
~~المائع بجنسه أوجب الضمان عنده لما ذكرنا) من الاستهلاك (وعند أبي يوسف
~~يجعل الأقل تابعا للأكثر) فيكون المخلوط لصاحب الكثير ويضمن لصاحب القليل
~~(اعتبارا للغالب أجزاء وعند محمد شركه بكل حال) أي سواء كان الخلط بالقليل
~~أو بغيره (لأن الجنس لا يغلب الجنس عنده لما مر في الرضاع) إذا جمع بين لبن
# PageV08P488
# امرأتين في قدح وصب في حلق رضيع يثبت الرضاع منهما جميعا عند محمد
~~(ونظيره خلط الدراهم بمثلها إذابة لصيرورته مائعا بالإذابة)
# (وإن اختلطت بمال المودع من غير فعله، كما لو انشق الكيسان فاختلطا صارا
~~شريكين لأنه لم يصنع شيئا يوجب الضمان وهذا بالاتفاق) فإن هلك البعض كان من
~~مالهما جميعا إذ الأصل في المال المشترك أن يكون الهالك من مالهما والباقي
~~على الشركة (فإن أنفق المودع بعضها ثم رد مثله فخلطه بالباقي ضمن الجميع)
~~البعض بالاستهلاك اتفاقا والبعض به خلطا.
# لا يقال: فاجعل الرد قضاء لا خلطا لعدم تفرده بالقضاء بغير محضر من
~~صاحبه، ولو لم يرد ما أنفق كان ضامنا لما أنفق دون ما بقي منها لبقاء الحفظ
~~فيه وبما أنفق لم يتعيب الباقي، فإن هذا مما لا يضره التبعيض إذ الكلام
~~فيه، وإن أخذ ولم ينفق ثم بدا له فرده إلى موضعه فهلكت فلا ضمان عليه، لأن
~~أخذه لم يناف الحفظ، وبمجرد النية لا يصير ضامنا، كما لو نوى أن يغصب مال
~~إنسان ولم يفعل.
# قال (وإذا تعدى المودع في الوديعة إلخ) وإذا تعدى المودع في الوديعة فركب
~~الدابة أو لبس الثوب أو استخدم العبد أو أودعها عند غيره ثم أزال التعدي
~~فردها إلى يده زال الضمان.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: لا يبرأ عن الضمان لأن عقد الوديعة ارتفع
~~حين صار ضامنا، لأن الوديعة لكونها أمانة تنافي الضمان، وإذا ثبت الضمان
~~انتفى المنافي الآخر وهو الوديعة فلا يبرأ إلا بالرد على المالك.
# ولنا أن الأمر باق لإطلاقه عن التقييد بوقت فيوجب بقاء المأمور به وهو
~~الحفظ على وجه الأمانة، وارتفاع ms2104 حكم العقد وهو الحفظ المذكور ضرورة ثبوت
~~نقيضه وهو الأمانة بالمخالفة، والثابت بالضرورة يتقدر بقدر الضرورة وهي
~~تندفع بإثباته ما دامت المخالفة باقية فلا يتعدى إلى ما بعد ارتفاعه، فإذا
~~ارتفع عاد حكم العقد.
# وعورض بأن الأمر باق فيكون مأمورا بدوام الحفظ، وما هذا شأنه فالمخالفة
~~فيه رد للأمر من الأصل كالجحود فلا يبرأ عن الضمان برفع المخالفة كالاعتراف
~~بعد الجحود.
# وأجيب بأنا لا نسلم أن المخالفة فيه رد له من الأصل لأن بطلان الشيء إنما
~~يكون بما هو موضوع لإبطاله أو بما ينافيه، والمخالفة بالاستعمال ليست
~~بموضوعة لإبطال الإيداع ولا تنافيه؛ ألا ترى أن الأمر بالحفظ مع الاستعمال
~~صحيح ابتداء بأن يقول للغاصب أودعتك وهو مستعمل، بخلاف الجحود فإنه قول
~~موضوع للرد فيجوز أن يكون ردا لقول مثله؛ ألا ترى أن الجحود في أوامر الشرع
~~رد لها يكفر به والمخالفة بترك صلاة أو صوم مأمور به ليست برد ولهذا لا
~~يكفر بها (قوله كما إذا استأجره) تنظير لمسألة الوديعة بالاستئجار فإن
~~المخالفة ترك الحفظ في بعض أوقات كونها وديعة، فصار كما إذا استأجره للحفظ
~~شهرا فترك الحفظ في بعضه ثم عاد إلى الحفظ في الباقي فإنه ترك الحفظ في بعض
~~الأوقات ولم يخرج بذلك عن كونه أمينا.
# PageV08P489
# واعترض بأن هذا التنظير غير مستقيم، لأن بقاء كونه أمينا باعتبار أن عقد
~~الإجارة عقد لازم فلا يرتد برده بخلاف ما نحن فيه.
# وأجيب بأن العقد اللازم وغير اللازم في الانتقاض بعدم تسليم المعقود عليه
~~سواء بالاتفاق كالإجارة والعارية والبيع والهبة تنتقض بعدم تسليم المعقود
~~عليه ثم في الاستئجار ورد العقد على منفعة الحافظ في المدة والمنفعة تحدث
~~شيئا فشيئا فبترك الحفظ في بعض المدة يبطل العقد في ذلك القدر ويكون باقيا
~~لبقاء المعقود عليه فكذا في الحفظ بغير بدل.
# وقوله (فحصل الرد إلى نائب المالك) جواب عن قوله فلا يبرأ إلا بالرد على
~~المالك.
# ووجهه أن المودع نائب المالك، فإذا ارتفعت المخالفة وعاد مودعا حصل الرد
~~إلى نائب المالك.
# وقوله (فإن ms2105 طلبها صاحبها إلخ) ظاهر.
# وقوله (ولو جحدها عند غير صاحبها) كأن قال له رجل ما حال وديعة فلان؟
~~فقال ليس له عندي وديعة (لا يضمنها عند أبي يوسف) وكذا لو جحدها عند صاحبها
~~من غير طلب منه مثل أن يقول: ما حال وديعتي عندك؟ فقال ليس لك عندي وديعة
~~(خلافا لزفر) وإنما ذكر خلافهما فحسب، وإن كان عدم وجوب الضمان قول العلماء
~~الثلاثة.
# قيل لأن هذا الفصل غير مذكور في المبسوط، وإنما ذكر في اختلاف زفر ويعقوب
~~فذكر كذلك.
# وجه قول زفر أن الجحود سبب للضمان سواء كان عند المالك أو لا كالإتلاف
~~حقيقة.
# ووجه قول أبي يوسف ما ذكره أنه من باب الحفظ لأن فيه قطع طمع الطامعين.
# قال (وللمودع أن يسافر الوديعة إلخ) وللمودع أن يسافر الوديعة وإن كان
~~لها حمل ومؤنة قالوا إذا كان الطريق آمنا، فإن كان مخوفا ضمن بالاتفاق،
~~وإذا كان آمنا وله بد من السفر فكذلك، وإن لم يكن وسافر بأهله لا يضمن، وإن
~~سافر بنفسه ضمن لأنه أمكنه تركها في أهله، ولا فرق بين السفر الطويل
~~والقصير، وقالا: ليس له ذلك إذا كان لها حمل ومؤنة، وقد تقدم معنى الحمل
~~والمؤنة، لكن قيل عند أبي يوسف إذا كان بعيدا، وعند محمد قريبا كان أو
~~بعيدا.
# وقال الشافعي: ليس له ذلك في الوجهين: أي سواء كان لها حمل ومؤنة أو لا.
# لأبي حنيفة إطلاق الأمر لأن الآمر أمره بالحفظ مطلقا فلا يتقيد بمكان كما
~~لا يتقيد بزمان.
# فإن قيل: سلمنا أن إطلاق الأمر يقتضي الجواز لكن المانع عنه متحقق وهو
~~كون المفازة ليس محلا للحفظ.
# أجاب بقوله والمفازة محل للحفظ إذا كان الطريق آمنا، ولهذا: أي ولكون
~~المفازة محلا للحفظ يملك الأب والوصي المسافرة بمال الصبي، فلو كان التلف
~~مضمونا لما جاز لهما ذلك، قيل مسافرة الأب والوصي بمال الصبي للتجارة
~~والناس يخاطرون بالتجارة لطمع الربح وليس للمودع حق التصرف والاسترباح في
~~الوديعة
# PageV08P490
# فلا يكون الاستدلال به على المودع صحيحا.
# وأجيب بأنه توضيح للاستدلال، ms2106 ولئن كان استدلالا فهو صحيح لأن ولايتهما
~~على مال الصبي نظرية.
# وأولى وجوه النظر رعايته عن مواضع التلف، فلو كان في السفر وهم التلف لما
~~جاز، وحيث جاز بالاتفاق انتفى وهم التلف.
# ولهما أنه تلزمه مؤنة الرد لأن المودع يجوز أن يموت في بعض الطريق فيلزم
~~المالك مؤنة الرد، والظاهر أنه لا يرضى به فيتقيد به، لكن أبا يوسف جعل
~~السفر القريب عفوا قياسا على الغبن اليسير في التجارات، والشافعي يقيده
~~بالحفظ المتعارف وهو الحفظ في الأمصار وجعله كالاستحفاظ بالأجر، فإنه إذا
~~استأجر رجلا شهرا بدرهم ليحفظ ماله فإنه لا يملك السفر بذلك المال، وإن
~~سافر ضمن (قوله قلنا مؤنة الرد) جواب عن قولهما وتقريره سلمنا أن المؤنة
~~تلحق المالك لكنه ليس لمعنى من قبل المودع بل من حيث ضرورة امتثال المودع
~~أمره فإنه أمره مطلقا وهو لا يتقيد بمكان، فهو لمعنى راجع إلى المالك فلا
~~يبالي به.
# وقوله (والمعتاد كونهم في المصر) جواب عن قول الشافعي: يعني أن المعتاد
~~كون المودعين وقت الإيداع في المصر (لا حفظهم، فإن من كان في المفازة يحفظ
~~ماله فيها) ولا ينقله إلى الأمصار (بخلاف الاستحفاظ بالأجر لأنه عقد معاوضة
~~فيقتضي التسليم في مكان العقد، وإذا نهاه المالك أن يخرج الوديعة فخرج بها
~~ضمن لأن التقييد مفيد، إذ الحفظ في المصر أبلغ فكان صحيحا)
# قال (وإذا أودع رجلان عند رجل وديعة إلخ) إذا تعدد المودع وطلب بعضهم
~~نصيبه منها في غيبة الباقين لم يجبر المودع على الدفع إليه حتى يحضر
~~الباقي.
# وقالا: يدفع إليه نصيبه ولا يكون ذلك قسمة على الغائب، حتى أن الباقي إن
~~هلك في يد المودع كان للغائب أن يشارك القابض فيما قبض.
# وذكر رواية الجامع الصغير ليدل بوضعه على أن المراد
# PageV08P491
# بموضع الخلاف المذكور في مختصر القدوري من قوله وديعة المكيل والموزون
~~لأن المذكور فيه الألف وهو موزون وذكر محمد الخلاف فيما يقسم وما لا يقسم.
# قال في الفوائد الظهيرية: إن الأول هو الصحيح حتى إذا كانت الوديعة من
~~الثياب ms2107 والدواب والعبيد لم يكن له أن يأخذ نصيبه بالإجماع، وحكاية الحمامي
~~في المسألة مشهورة: لهما أنه طالبه بدفع نصيبه فيؤمر
# PageV08P492
# بالدفع إليه كما في الدين المشترك، وهذا لأنه يطالبه بتسليم ما سلم إليه
~~وهو النصف، ومن طلب ما سلم لم يمنع منه ولهذا كان له أن يأخذه وإن كان في
~~يد المودع بالاتفاق.
# ولأبي حنيفة لا نسلم أنه طالبه بتسليم نصيبه بل بدفع نصيب الغائب لأنه
~~يطالبه بالمفرز وحقه ليس فيه، لأن المفرز المعين يشتمل على الحقين ولا
~~يتميز حقه إلا بالقسمة، وليس للمودع ولاية القسمة لأنه ليس بوكيل في ذلك،
~~ولهذا لا يقع دفعه قسمة بالإجماع، بخلاف الدين المشترك لأنه يطالبه بتسليم
~~حقه: أي حق المديون، لأن الديون تقضى بأمثالها فلا يكون هذا تصرفا في حق
~~الغير بل المديون يتصرف في مال نفسه فيجوز، وفيه نظر لأن الإنسان لا يؤمر
~~بالتصرف في ماله بالدفع إلى من لا يجب له عليه ذلك.
# والحق أن الضمير في حقه للشريك لا للمديون كما وقع في الشروح، ومعناه لأن
~~الشريك يطالب المديون بتسليم حقه: أي بقضاء حقه، وحقه من حيث القضاء ليس
~~بمشترك بينهما لأن الديون تقضى بأمثالها، والمثل مال المديون ليس بمشترك
~~بينهما والقضاء إنما يقع بالمقاصة.
# وقوله (له أن يأخذه) جواب عن قولهما ولهذا كان له أن يأخذه، وتقريره جواز
~~الأخذ لا يستلزم أن يجبر المودع على الدفع، إذ الجبر ليس من ضرورات الجواز:
~~يعني من لوازمه لانفكاكه عنه، كما إذا كانت له ألف درهم وديعة عند إنسان
~~وعليه ألف لغيره فلغريمه: أي لغريم المودع
# PageV08P493
# بالكسر أن يأخذه إذا ظفر به، وليس للمودع أن يدفع إليه.
# قوله (وإن أودع رجل عند رجلين شيئا مما يقسم) ما يقسم هو الذي لا يتعين
~~بالتفريق الحسي كالمكيل والموزون، وما لا يقسم هو ما يتعين به كالعبد
~~والدابة والثوب الواحد والطبق، وكلامه ظاهر.
# وقال في المبسوط: قول أبي حنيفة أقيس، لأن رضاه بأمانة اثنين لا يكون رضا
~~بأمانة واحد، فإذا كان الحفظ مما يتأتى منهما ms2108 عادة لا يصير راضيا بحفظ
~~أحدهما للكل
# (وإذا قال صاحب الوديعة للمودع لا تسلمها إلى زوجتك فسلمها إليها لا
~~يضمن) معناه: إذا لم يكن له من التسليم إليها بد، علم ذلك من رواية الجامع
~~الصغير حيث قال (إذا نهاه أن يدفعها إلى أحد من عياله فدفعها إلى من لا بد
~~له منه لا يضمن، كما إذا كانت الوديعة دابة فنهاه عن الدفع إلى غلامه، أو
~~كانت شيئا يحفظ على أيدي النساء فنهاه عن الدفع إلى امرأته) وهذا معنى قوله
~~(وهو محمل الأول) والأصل فيه أن الشرط إذا كان مفيدا والعمل به
# PageV08P494
# ممكنا وجب مراعاته والمخالفة فيه توجب الضمان، وإذا لم يكن مفيدا أو كان
~~ولم يمكن العمل به كما فيما نحن فيه يلغو، وعلى هذا إذا نهي عن الدفع إلى
~~امرأته وله امرأة أخرى أمينة، أو عن الحفظ في الدار وله أخرى فخالف فهلك
~~ضمن، وإذا نهي عن الحفظ في بيت من دار فحفظ في غيره وليس في الذي نهي عنه
~~عورة ظاهرة أو نهى عن الدفع إلى امرأته وليس له سواها أو عن الحفظ في دار
~~ليس له غيرها فخالف لم يضمن، لأن الأول غير مفيد والثاني غير مقدور العمل
~~به.
# قال (ومن أودع رجلا وديعة إلخ) إذا أودع المودع الوديعة ضمن دون الثاني
~~عند أبي حنيفة ويخير رب المال في تضمين أيهما شاء عندهما لأنه قبض من ضمين،
~~لأن المالك لم يرض بغيره فكان الأول متعديا بالتسليم إلى الثاني، والثاني
~~قد قبض منه، والقابض من الضمين ضمين كمودع الغاصب غير أنه إن ضمن الأول لم
~~يرجع على الثاني لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه أودع ملك نفسه، وإن ضمن الثاني
~~يرجع على الأول لأنه عامل له فيرجع عليه بما لحقه من العهدة.
# ولأبي حنيفة أنه قبض المال من يد أمين لأنه بالدفع لا يضمن ما لم يفارقه
~~لوجود ما هو المقصود من حفظ بحضرة رأيه وتدبيره لا من حفظ بصورة يده، ولهذا
~~لو دفع إلى من يحفظه بحضرته كعياله ms2109 فهلك عنده لم يضمن بالاتفاق، فإذا لم
~~يكن بالدفع ضامنا لم يكن قبض الثاني من ضمين فلم يوجد تعد منهما، فإذا
~~فارقه فقد ترك الحفظ الملتزم فيضمنه.
# وأما الثاني فمستمر على الحالة الأولى وهو القبض من أمين إذ لم يوجد منه
~~بعد ذلك صنع فلا يضمنه، كالريح إذا ألقت في حجره ثوب غيره
# (وإذا كان في يد رجل ألف فادعى رجلان كل واحد منهما أنها له أودعها إلخ)
~~ظاهر سوى ألفاظ نذكرها قوله لتغاير الحقين لأن كل واحد منهما يدعي ألفا.
# قوله وإن نكل: أعني الثاني: أي بعد
# PageV08P495
# ما حلف الأول.
# قوله ولا يقضى بالنكول: يعني للأول لأن الثاني ربما يقول إنما نكل لك
~~لأنك بدأت بالاستحلاف فلا تنقطع
# PageV08P496
# الخصومة بينهما (قوله فينكشف وجه القضاء) بأن يقضى بالألف للأول أو
~~للثاني أو لهما جميعا، لأنه لو حلف للثاني فلا شيء له والألف كله للأول
~~(ولو نكل للثاني) أيضا كان الألف بينهما (فذلك يتوقف عن القضاء) حتى يظهر
~~وجهه (قوله لأنه) أي لأن المودع المنكر (أوجب الحق لكل واحد منهما ببذله)
~~عند أبي حنيفة (وبإقراره) عندهما (ولو قضى للأول حين نكل قال الإمام علي
~~البزدوي في شرح الجامع الصغير: إنه يحلف للثاني، وإذا نكل يقضى بينهما لأن
~~القضاء للأول لا يبطل حق الثاني، لأن القاضي قدمه إما باختياره أو بالقرعة،
~~وكل ذلك لا يبطل حق الثاني) ولم يذكر أنه إذا حلف للثاني ماذا حكمه.
# وقال أخوه في شرح الجامع الصغير: فإن حلف يقضى بنكوله للأول.
# وقوله (لكونه إقرارا) أي لكون النكول إقرارا (دلالة) وقوله (ما هذا العبد
~~لي) يعني لا يقتصر على لفظ العبد بل يضم إليه، ولا قيمته لأنه لما أقر به
~~للأول وثبت به حق الأول لا يفيد إقراره به للقاضي لأنه لا يمكن دفعه إلى
~~الثاني بعد ذلك.
# وقوله (بناء) أي قال الخصاف يحلفه عند محمد بناء (على أن المودع إذا أقر
~~الوديعة ودفع بالقضاء إلى غيره يضمنها عند محمد خلافا لأبي يوسف) كما إذا
~~أقر الوديعة لإنسان ms2110 ثم قال: أخطأت بل هي لهذا.
# كان عليه أن يدفعها إلى الأول، لأن إقراره بها صحيح ورجوعه بعد ذلك باطل،
~~ويضمن للآخر قيمتها لإقراره أنها للثاني، وأنه صار مستهلكا على الثاني
~~لإقراره بها للأول فيكون ضامنا له قيمتها، وهذا إذا دفعها إلى الأول بغير
~~قضاء، فإن دفعها بقضاء فكذلك في قول محمد خلافا لأبي يوسف لأن بمجرد إقراره
~~لم يفوت على أحد شيئا، وإنما الفوات بالدفع إلى الأول، وقد كان ذلك بقضاء
~~فلا يضمن.
# ولمحمد أنه سلط القاضي على القضاء بها للأول لإقراره، وقد أقر أنه مودع
~~للثاني، والمودع إذا سلط على الوديعة غيره صار ضامنا، وللمسألة تفريعات
~~ذكرت في المطولات، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV08P497
### | [كتاب العارية]
# قد ذكرنا وجه مناسبة هذا الكتاب لما قبله. ومن محاسنها دفع حاجة المحتاج:
~~قيل هي مشتقة من التعاور وهو التناوب، فكأنه جعل للغير نوبة في الانتفاع
~~بملكه إلى أن تعود النوبة إليه بالاسترداد متى شاء. واختلف في تعريفه
~~اصطلاحا فقال عامة العلماء (هي تمليك المنافع بغير عوض. وكان الكرخي يقول:
~~هي إباحة الانتفاع بملك الغير) قيل وهو قول الشافعي.
# PageV09P003
# قال (لأنها تنعقد بلفظ الإباحة، ولا يشترط فيها ضرب المدة، والنهي يعمل
~~فيه ولا يملك الإجارة من غيره) وكل من ذلك يدل على أنها إباحة. أما الأول
~~فلأن التمليك لا ينعقد بلفظ الإباحة. وأما الثاني فلأن التمليك يقتضي أن
~~تكون المنافع معلومة لأن تمليك المجهول لا يصح ولا يعلم إلا بضرب المدة وهو
~~ليس بشرط فكان تمليكا للمجهول.
# وأما الثالث فلأن المعير يملك النهي عن الاستعمال، ولو كان تمليكا لما
~~ملكه كالأجير لا يملك نهي المستأجر عن الانتفاع. وأما الرابع فلأن المستأجر
~~يجوز أن يؤجر المستأجر لتملكه المنافع، فلو كانت الإعارة تمليكا لجاز له
~~ذلك كما في الإجارة والهبة (وقال عامة العلماء: إنها تنبئ عن التمليك، فإن
~~العارية من العرية وهي العطية) وهي إنما تكون تمليكا (ولهذا تنعقد بلفظ
~~التمليك) مثل أن يقول ملكتك منفعة داري هذه شهرا وما ينعقد بلفظ التمليك
~~فهو تمليك. ms2111 فإن قيل: المنافع أعراض لا تبقى فلا تقبل التمليك. أجاب بقوله
~~(والمنافع قابلة للملك كالأعيان) وبنى على ذلك قوله (والتمليك نوعان بعوض
~~وبغير عوض) وذلك ظاهر لا نزاع فيه (ثم الأعيان تقبل النوعين فكذا المنافع
~~والجامع دفع الحاجة) وفيه بحث من أوجه: الأول أنه استدلال في التعريفات وهي
~~لا تقبله؛ لأن المعرف إذا عرف شيئا بالجامع والمانع، فإن سلم من النقض
~~فذاك، وإن انتقض بكونه غير جامع أو مانع يجاب عن النقض إن أمكن.
# وأما الاستدلال فإنما يكون في التصديقات. والثاني أنه قياس في الموضوعات
~~وهو غير صحيح، لأن من شروط القياس تعدية الحكم الشرعي الثابت بالنص بعينه
~~إلى فرع هو نظيره ولا نص فيه، والموضوعات ليست بحكم شرعي وموضوعه أصول
~~الفقه. والثالث أن من شرط القياس أن يكون الحكم الشرعي متعديا إلى فرع هو
~~نظيره، والمنافع ليست نظير الأعيان. ويمكن أن يجاب عنها بأن هذا التعريف
~~إما لفظي أو رسمي، فإن كان الأول فما ذكر في بيانه يجعل لبيان المناسبة لا
~~استدلالا على ذلك، وإن كان الثاني جعل بيانا لخواص يعرف بها العارية، ولو
~~جعلنا المذكور في الكتاب حكم العارية وعرفناها بأنها عقد على المنافع بغير
# PageV09P004
# عوض كان سالما من الشكوك، وليس في كلام المصنف ما ينافيه ظاهرا فالحمل
~~عليه أولى (قوله ولفظة الإباحة) جواب عن قول الكرخي إنها تنعقد بلفظ
~~الإباحة. ووجه أن ذلك مجاز كما أن الإجارة تنعقد بلفظ الإباحة، ولا نزاع في
~~كونها تمليكا
# PageV09P005
# قوله والجهالة) جواب عن قوله ومع الجهالة لا يصح التمليك. ووجهه أن
~~الجهالة المفضية إلى النزاع هي المانعة، وهذه ليست كذلك لعدم اللزوم. ووجه
~~آخر أن الملك في العارية يثبت بالقبض وهو الانتفاع وعند ذلك لا جهالة.
# وقوله (والنهي منع عن التحصيل) جواب عن قوله وكذلك يعمل النهي فيه. ووجهه
~~أن عمل النهي ليس باعتبار أنه ليس في العارية تمليك بل من حيث إنه بالنهي
~~يمنع المستعير عن تحصيل المنافع التي لم يتملكها بعد، وله ذلك لكونها عقدا
~~غير لازم فكان له ms2112 الرجوع على ملك المستعير: أي وقت شاء كما في الهبة.
# وقوله (ولا يملك الإجارة) جواب عن قوله ولا يملك الإجارة من غيره وذلك
~~لدفع زيادة الضرر على ما سيجيء، هذا ما يتعلق بتفسيرها أو حكمها. وشرطها
~~قابلية العين للانتفاع بها مع بقائها. وسببها ما مر مرارا من التعاضد
~~المحتاج إليه المدني بالطبع، وهي عقد جائز لأنه نوع إحسان " وقد «استعار
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - دروعا من صفوان» وإنما قدم بيان الجواز على
~~تفسيرها لشدة تعلق الفقه به. قال (وتصح بقوله أعرتك إلخ) هذا بيان الألفاظ
~~التي تنعقد بها العارية وتصح بقوله أعرتك لأنه صريح فيه: أي حقيقة في عقد
~~العارية وأطعمتك هذه الأرض لأنه مستعمل فيه. قيل أي مجاز فيه، وفي عبارته
~~نظر لأنه إذا أراد بقوله مستعمل أنه مجاز فهو صريح لأنه مجاز متعارف
~~والمجاز المتعارف صريح كما عرف في الأصول، فلا فرق إذا بين العبارتين.
# والجواب: كلاهما صريح لكن أحدهما حقيقة والآخر مجاز فأشار إلى الثاني
~~بقوله مستعمل: أي مجاز ليعلم أن الآخر حقيقة ومنحتك هذا الثوب: أي أعطيتك
~~المنحة وهي الناقة: أي أو الشاة يعطي الرجل
# PageV09P006
# الرجل ليشرب من لبنها ثم يردها إذا ذهب درها ثم كثر حتى قيل في كل من
~~أعطي شيئا منح، وحملتك على هذه الدابة إذا لم يرد به: أي بقوله هذا الهبة
~~لأنها لتمليك العين عرفا، وعند عدم إرادته الهبة يحمل على تمليك المنافع
~~تجوزا من حيث العرف العام وأخدمتك هذا العبد لأنه أذن له في الاستخدام وهي
~~العارية، وداري سكنى لأن معناه سكناها لك وهي العارية، وداري لك عمرى سكنى
~~لأنه جعل سكناها له مدة عمره، وجعل قوله سكنى تفسيرا لقوله لك لأنه منصوب
~~على التمييز من قوله لك، لأن قوله لك يحتمل تمليك العين وتمليك المنفعة،
~~فإذا ميزه تعين في المنفعة فحمل الكلام عليه: أي على تمليك المنافع بدلالة
~~آخره حمل المحتمل على المحكم.
# وللمعير أن يرجع في العارية متى شاء لقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«المنحة مردودة والعارية ms2113 مؤداة» ووجه الاستدلال ظاهر، وفيه تعميم بعد
~~التخصيص لما عرفت أن المنحة عارية خاصة، وفيه زيادة مبالغة في أن العارية
~~مستحق الرد، ولأن المنافع تملك شيئا فشيئا على حسب حدوثها فالتمليك فيما لم
~~يوجد منها لم يتصل به القبض ولا يملك إلا به فصح الرجوع عنه.
# قال (والعارية أمانة إن هلكت من غير تعد لم يضمن إلخ) إن هلكت العارية،
~~فإن كان بتعد كحمل الدابة ما لا يحمله مثلها أو استعمالها استعمالا لا
~~يستعمل مثلها من الدواب أوجب الضمان بالإجماع، وإن كان بغيره لم يضمن.
# وقال الشافعي: يضمن لأنه قبض مال غيره لنفسه لا عن استحقاق، فيضمن قوله
~~لنفسه احتراز عن الوديعة، لأن قبض المودع فيها لأجل المودع لا لمنفعة نفسه.
~~وقوله لا عن استحقاق: أي لا عن استيجاب قبض بحيث لا ينقضه الآخر بدون رضاه
~~احتراز عن الإجارة، فإن
# PageV09P007
# المستأجر يقبض المستأجر لحق له ليس للمالك النقض قبل مضي المدة بدون
~~رضاه. فإن قيل: هو قبض بإذنه ومثله لا يوجب الضمان.
# أجاب بقوله والإذن ثبت ضرورة الانتفاع، والثابت بالضرورة يتقدر بقدرها
~~والضرورة حالة الاستعمال، فإن هلكت فيها فلا ضمان، وإن هلكت في غيرها لم
~~يظهر فيه الإذن لكونه وراء الضرورة، ولهذا أي ولكون الإذن ضروريا كان واجب
~~الرد: يعني مؤنة الرد واجبة على المستعير كما في الغصب، وصار كالمقبوض على
~~سوم الشراء فإنه وإن كان بإذن لكن لما كان قبض مال غيره لنفسه لا عن
~~استحقاق إذا هلك ضمن فكذا هذا.
# ولنا أن اللفظ لا ينبئ عن التزام الضمان: يعني أن الضمان إما أن يجب
~~بالعقد أو بالقبض أو بالإذن، وليس شيء من ذلك بموجب له. أما العقد فلأن
~~اللفظ الذي ينعقد به العارية لا ينبئ عن التزام الضمان لأنه لتمليك المنافع
~~بغير عوض أو لإباحتها على اختلاف القولين، وما وضع لتمليك المنافع لا يتعرض
~~للعين حتى يوجب الضمان عند هلاكه.
# وأما القبض فإنما يوجب الضمان إذا وقع تعديا وليس كذلك لكونه مأذونا فيه،
# PageV09P008
# وأما الإذن فلأن إضافة الضمان ms2114 إليه فساد في الوضع، لأن إذن المالك في قبض
~~الشيء ينفي الضمان فكيف يضاف إليه (قوله والإذن) جواب عن قوله والإذن ثبت
~~ضرورة الانتفاع فلا يظهر فيما وراءه: يعني أنه لم يتناول العين فإنه ورد
~~على المنفعة نصا ولم يتعد إلى العين، وتقريره القول بالموجب: يعني سلمنا أن
~~الإذن لم يكن إلا لضرورة الانتفاع، لكن القبض أيضا لم يكن إلا للانتفاع فلم
~~يكن ثم تعد ولا ضمان بدونه (قوله وإنما وجب الرد مؤنة) جواب عن قوله ولهذا
~~كان واجب الرد. وتقريره أن وجوب الرد لا يدل على أنه مضمون لأنه وجب لمؤنة
~~القبض الحاصل للمستعير كنفقة المستعار فإنها على المستعير، وليس لنقد القبض
~~ليدل على أن القبض لا عن استحقاق فيوجب الضمان، بخلاف الغصب فإن الرد فيه
~~واجب فنقض القبض لكونه بلا إذن، فإذا لم يوجب الرد وجب الضمان.
# وقوله (والمقبوض على سوم الشراء) جواب عن قوله وصار كالمقبوض على سوم
~~الشراء. وتقريره أنه ليس بمضمون بالقبض بل بالعقد، لأن المأخوذ بالعقد له
~~حكم العقد فصار كالمأخوذ بالعقد وهو يوجب الضمان. فإن قيل: سلمنا أن الأخذ
~~في العقد له حكم العقد، ولكن لا عقد هاهنا. أجيب بأن العقد وإن كان معدوما
~~حقيقة جعل موجودا تقديرا صيانة لأموال الناس عن الضياع، إذ المالك لم يرض
~~بخروج ملكه مجانا، ولأن المقبوض على سوم الشراء وسيلة إليه فأقيمت مقام
~~الحقيقة نظرا له، إلا أن الأصل في ضمان العقود هو القيمة لكونها مثلا
~~كاملا، وإنما يصار إلى الثمن عند وجود العقد حقيقة وإذا لم يوجد صير إلى
~~الأصل، وقوله (على ما عرف في موضعه) قيل يريد به نسخ طريقة الحلاف، وقيل
~~كتاب الإجارات من المبسوط. قال (وليس للمستعير أن يؤاجر ما استعاره إلخ)
~~وليس للمستعير أن يؤاجر المستعار، فإن آجره
# PageV09P009
# فعطب ضمن لوجهين: أحدهما أن الإعارة دون الإجارة والشيء لا يتضمن ما هو
~~فوقه. والثاني أنا لو صححناه فإما أن يكون لازما أو غير لازم، ولا سبيل إلى
~~شيء من ذلك. أما الثاني فلأنه ms2115 خلاف مقتضى الإجارة فإنه عقد لازم فانعقاده
~~غير لازم عكس الموضوع. وأما الأول فلأنه حينئذ يكون بتسليط المعير ومن
~~مقتضيات عقد العارية فلا يقدر على الاسترداد إلى انقضاء مدة الإجارة فيكون
~~عقد الإعارة لازما، وهو أيضا خلاف موضوع الشرع، وفيه زيادة ضرر بالمعير
~~فأبطلناها، وإذا كانت باطلة كان بالتسليم غاصبا فيضمن حين سلم والمعير
~~بالخيار إن شاء ضمن المستأجر لأنه قبضه لنفسه بغير إذن المالك،
# PageV09P010
# وإن شاء ضمن المستعير لكونه الغاصب. ثم إن ضمن المستعير لم يرجع على
~~المستأجر لأنه ظهر أنه آجر ملك نفسه، وإن ضمن المستأجر رجع على المؤاجر إذا
~~لم يعلم كونه عارية في يده دفعا لضرر الغرور، بخلاف ما إذا علم. وللمستعير
~~أن يعير المستعار إذا كان مما لا يختلف باختلاف المستعمل كالحمل والاستخدام
~~والسكنى والزراعة.
# وقال الشافعي: ليس له أن يعيره لأنها إباحة المنافع على ما مر، والمباح
~~له لا يملك الإباحة. وهذا أي كون الإعارة إباحة لأن المنافع غير قابلة
~~للملك لكونها معدومة، وإنما جعلت موجودة في الإجارة للضرورة، وقد اندفعت في
~~الإعارة بالإباحة فلا يصار إلى التمليك. ولنا أنها تمليك المنافع على ما مر
~~فيتضمن مثله كالموصى له بالخدمة جاز أن يعير لتملكه المنفعة (قوله والمنافع
~~اعتبرت قابلة) جواب عن قوله والمنافع غير قابلة للملك.
# وتقريره لا نسلم أنها غير قابلة للملك فإنها تملك بالعقد كما في الإجارة
~~فتجعل في الإعارة كذلك دفعا للحاجة وقد مر لنا الكلام فيه. فإن قيل: لو
~~كانت تمليك المنفعة لما تفاوت الحكم في الصحة بين ما يختلف باختلاف
~~المستعمل وبين ما لا يختلف
# PageV09P011
# كالمالك.
# أجاب بقوله (وإنما لا يجوز فيما يختلف باختلاف المستعمل دفعا لمزيد الضرر
~~عن المعير لأنه رضي باستعماله لا باستعمال غيره، وقال هذا) أي ما ذكر من
~~ولاية الإعارة للمستعير (إذا صدرت الإعارة مطلقة) فوجب أن يبين أقسامها
~~فقال (وهي على أربعة أوجه) وهي قسمة عقلية (أحدها أن تكون مطلقة في الوقت
~~والانتفاع. والثاني أن تكون مقيدة فيهما. والثالث أن تكون مقيدة في حق ms2116
~~الوقت مطلقة في حق الانتفاع. والرابع بالعكس) فللمستعير في الأول أن ينتفع
~~به أي نوع شاء في أي
# PageV09P012
# وقت شاء عملا بالإطلاق. وفي الثاني ليس له أن يجاوز فيه ما سماه من الوقت
~~والمنفعة (إلا إذا كان خلافا إلى مثل ذلك) كمن استعار دابة ليحمل عليها
~~قفيزا من هذه الحنطة فحملها قفيزا من حنطة أخرى (أو إلى خير منه) كما إذا
~~حمل مثل ذلك شعيرا استحسانا. وفي القياس يضمن لأنه مخالف، فإن عند اختلاف
~~الجنس لا تعتبر المنفعة والضرر، ألا ترى أن الوكيل بالبيع بألف درهم إذا
~~باع بألف دينار لم ينفذ بيعه. وجه الاستحسان أنه لا فائدة للمالك في تعيين
~~الحنطة، إذ مقصوده دفع زيادة الضرر عن دابته، ومثل كيل الحنطة من الشعير
~~أخف على الدابة والتقييد إنما يعتبر إذا كان مفيدا (وفي الثالث والرابع ليس
~~له أن يتعدى ما سماه من الوقت والنوع) وعلى هذا (فلو استعار دابة ولم يسم
~~شيئا له أن يحمل ويعير غيره للحمل لأن الحمل لا يتفاوت. وله أن يركب ويركب
~~غيره وإن كان الركوب مختلفا، لأنه لما أطلق كان له التعيين، حتى لو ركب
~~بنفسه تعين الركوب فليس له أن يركب غيره وبالعكس كذلك، فلو فعله ضمن لتعين
~~الركوب في الأول والإركاب في الثاني) وهذا الذي ذكره اختيار فخر الإسلام.
~~وقال: غيره: له أن يركب بعد الإركاب ويركب بعد الركوب، وهو اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي - رحمه الله - وشيخ الإسلام.
# قال (وعارية الدراهم والدنانير والمكيل والموزون والمعدود قرض إلخ) إذا
~~استعار الدراهم فقال له أعرتك دراهمي هذه كان بمنزلة أن يقول أقرضتك، وكذلك
~~كل مكيل وموزون ومعدود لأن الإعارة تمليك المنفعة، ولا يمكن الانتفاع بها
~~إلا باستهلاك عينها، فكان ذلك تمليكا للعين اقتضاء، وتمليك العين إما
~~بالهبة أو القرض، والقرض أدناهما لكونه متيقنا به. قيل لأنه أقل ضررا على
~~المعطي لأنه يوجب رد المثل، وما هو أقل ضررا فهو الثابت يقينا، ولأن من
~~قضية الإعارة الانتفاع ورد العين وقد عجز عن رده فأقيم رد ms2117 المثل مقامه. قال
~~المشايخ: هذا إذا أطلق الإعارة.
# وأما إذا عين الجهة بأن استعار دراهم ليعاير بها ميزانا أو يزين بها
~~دكانا لم يكن قرضا ولم يكن له إلا المنفعة المسماة، فصار كما إذا استعار
~~آنية ليتجمل بها أو سيفا محلى يتقلده، يقال عايرت المكاييل أو الموازين إذا
~~قايستها، والعيار المعيار الذي يقاس به غيره ويسوى
# PageV09P013
# وإذا استعار أرضا للبناء والغرس جاز وللمعير الرجوع فيها وتكليف قلع
~~البناء والغرس. أما الجواز فلأن هذه المنفعة معلومة تملك بالإجارة فكذا
~~بالإعارة دفعا للحاجة.
# وأما الرجوع فلما بينا، يعني به قوله وللمعير أن يرجع في العارية متى شاء
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «المنحة مردودة والعارية مؤداة» وأما التكليف
~~فلأن الرجوع إذا كان صحيحا بقي المستعير شاغلا أرض المعير فيكلف تفريغها،
~~ثم إن المعير إما أن وقت العارية أو لم يوقت، فإن لم يوقت فلا ضمان عليه
~~لأن المستعير مغتر غير مغرور من جانب المعير حيث اعتمد إطلاق العقد وظن أنه
~~يتركها في يده مدة طويلة من غير أن يسبق منه الوعد، وإن كان وقت العارية
~~فيرجع قبل الوقت صح لما ذكرنا، ولكن يكره لما فيه من خلف الوعد وضمن المعير
~~ما نقص البناء والغرس بالقلع لأنه مغرور من جهته حيث وقت له، إذ الظاهر
~~الوفاء بالعهد والمغرور يرجع على الغار دفعا للضرر عن نفسه. فإن قيل:
~~الغرور الموجب للضمان هو ما كان في ضمن عقد المعاوضة كما مر والإعارة ليست
~~كذلك. أجيب بأن التوقيت من المعير التزام منه لقيمة البناء والغرس إن أراد
~~إخراجه قبل ذلك الوقت معنى. وتقرير كلامه ابن في هذه الأرض بنفسك على أن
~~أتركها في يدك إلى مدة كذا، فإن لم أتركها فأنا ضامن لك بقرينة حاله، وذلك
~~لأن كلام العاقل محمول على الفائدة ما أمكن، وحيث كانت الإعارة بدون
~~التوقيت صحيحة شرعا لا بد من فائدة لذكر الوقت وذلك ما قلنا.
# ووجه قوله ما نقص البناء والغرس أن ينظركم تكون قيمة البناء والغرس إذا
~~بقي إلى المدة ms2118 المضروبة فيضمن ما نقص من قيمته: يعني إذا كانت قيمة البناء
~~إلى المدة المضروبة
# PageV09P014
# عشرة دنانير مثلا، وإذا قلع في الحال تكون قيمة النقص دينارين يرجع بهما،
~~كذا ذكره القدوري - رحمه الله - يريد به ضمان ما نقص. وذكر الحاكم الشهيد
~~أن المعير يضمن المستعير قيمة غرسه وبنائه فيكونان له، إلا أن يشاء
~~المستعير أن يرفعهما ولا يضمنه قيمتهما فله ذلك لأنه ملكه. قالوا: يعني
~~المشايخ إذا كان بالأرض ضرر بالقلع فالخيار إلى رب الأرض لأنه صاحب أصل
~~والمستعير صاحب تبع والترجيح بالأصل. قيل معنى كلامه هذا أن ما قال القدوري
~~إن المعير يضمن نقصان البناء والغرس محمول على ما إذا لم يلحق الأرض بالقلع
~~ضرر، أما إذا لحق فالخيار في الإبقاء بالقيمة مقلوعا وتكليف القلع وضمان
~~النقصان إلى صاحب الأرض وهو ظاهر، ويجوز أن يتعلق بقول الحاكم الشهيد:
~~ومعناه أن المستعير إنما يتمكن من القلع وترك الضمان إذا لم تتضرر الأرض
~~بالقلع، وأما إذا تضررت فالخيار لرب الأرض وهو الأظهر. ولو استعارها
~~ليزرعها لم تؤخذ منه حتى يحصد الزرع بل تترك في يده بطريق الإجارة بأجر
~~المثل وقت أو لم يوقت، لأن الزرع له نهاية معلومة،
# PageV09P015
# وفي الترك مراعاة الحقين، فإنه لما كان الترك بأجر لم تفت منفعة أرضه
~~مجانا ولا زرع الآخر، بخلاف الغرس لأنه ليس له نهاية معلومة فيقلع دفعا
~~للضرر عن المالك.
# قال (وأجرة رد العارية على المستعير إلخ) أجرة رد العارية على المستعير
~~وأجرة رد العين المستأجرة على المؤجر، وذلك لأن الأجر مؤنة الرد، فمن وجب
~~عليه الرد وجب أجره، والرد في العارية واجب على المستعير لأنه قبضه لمنفعة
~~نفسه، والغرم بإزاء الغنم، وفي الإجارة ليس الرد واجبا على المستأجر، وإنما
~~الواجب عليه التمكين والتخلية لأن منفعة قبضه سالمة للمؤجر معنى فيكون عليه
~~مؤنة رده لما ذكرنا، ولا يعارض بأن المستأجر قد انتفع بمنافع العين
~~المستأجرة لأن منفعة الآجر عين ومنفعة المستأجر منفعة، والعين لكونه متبوعا
~~أولى من المنفعة، وعلى هذا كان أجرة رد المغصوب على ms2119 الغاصب لأن الواجب عليه
~~الرد دفعا للضرر عن المالك فتكون المؤنة عليه.
# ومن استعار دابة وردها إلى إصطبل
# PageV09P016
# مالكها فهلكت لم يضمن، وفي القياس هو ضامن لأنه تضييع لا رد، وصار كرد
~~المغصوب أو الوديعة إلى دار المالك من غير تسليم إليه، لأن الواجب على
~~الغاصب فسخ فعله وذلك بالرد إلى المالك دون غيره، وعلى المودع الرد إلى
~~المالك لا إلى داره ومن في عياله، لأنه لو ارتضى بالرد إلى عياله لما
~~أودعها إياه. وجه الاستحسان أن في العارية عرفا ليس في غيرها،
# PageV09P017
# وهو أن رد العواري إلى دار الملاك معتاد كآلة البيت، فإنه لو ردها إلى
~~المالك لردها المالك إلى المربط.
# وعلى هذا إذا استعار عبدا فرده إلى دار المالك ولم يسلمه إليه لم يضمن،
~~ولو استعار عقد لؤلؤ لم يرده إلا إلى المعير للعرف في الأول وعدمه في
~~الثاني.
# ومن استعار دابة فردها مع من في عياله كعبده وأجيره مسانهة أو مشاهرة فهو
~~صحيح لأنها أمانة وله حفظها على يدهم كما في الوديعة، وكذا إذا ردها مع عبد
~~رب الدابة أو أجيره لوجود الرضا به من المالك؛ ألا ترى أنه لو ردها إليه
~~فهو يردها إلى عبده. واختلفوا في اشتراط كون هذا العبد ممن يقوم على الدواب
~~فقيل به، وقيل هو وغيره سواء، وهو الأصح لوجود الدفع إليه في الجملة وإن
~~ردها مع أجنبي ضمن، ودلت هذه المسألة على أن المستعير لا يملك الإيداع قصدا
~~كما قال بعض المشايخ وهو الكرخي. ومن قال بأنه يملك الإيداع وهو مشايخ
~~العراق أولوا هذه المسألة بانتهاء الإعارة لانقضاء مدتها فكان إذ ذاك مودعا
~~وليس له أن يودع غيره، فإذا أودعه وفارقه ضمن بالاتفاق كما تقدم، وباقي
~~كلامه ظاهر لا يحتاج إلى شرح.
# (كتاب الهبة) :
# قد ذكرنا وجه المناسبة في الوديعة، ومن محاسنها جلب المحبة. وهي في اللغة
~~عبارة عن إيصال الشيء إلى الغير بما ينفعه،
# PageV09P018
# قال الله تعالى {فهب لي من لدنك وليا} [مريم: 5] وفي الشريعة تمليك المال
~~بلا عوض (وهو ms2120 عقد مشروع لقوله - صلى الله عليه وسلم - «تهادوا تحابوا» وعلى
~~هذا انعقد الإجماع. وتصح بالإيجاب والقبول والقبض) وهذا بخلاف البيع من جهة
~~العاقدين، أما من جهة الواهب فلأن الإيجاب كاف، ولهذا لو حلف على أنه يهب
~~عبده لفلان فوهب ولم يقبل بر في يمينه، بخلاف البيع، وأما من جهة الموهوب
~~له فلأن الملك لا يثبت بالقبول بدون القبض بخلاف البيع (وقال مالك: يثبت
~~الملك فيها قبل القبض اعتبارا
# PageV09P019
# بالبيع، وعلى هذا الخلاف الصدقة. ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~تجوز الهبة إلا مقبوضة» أي لا يثبت حكم الهبة وهو الملك
# PageV09P020
# إذ الجواز ثابت قبل القبض) بالاتفاق (ولأنه عقد تبرع) وعقد التبرع لم
~~يلزم به شيء لم يتبرع به (وفي إثبات الملك قبل القبض ذلك إذ فيه التزام
~~التسليم) . ورد بأن المتبرع بالشيء قد يلزمه ما لم يتبرع به إذا كان من
~~تمامه ضرورة تصحيحه، كمن نذر أن يصلي وهو محدث لزمه الوضوء، ومن شرع في صوم
~~أو صلاة لزمه الإتمام.
# وأجيب بأنه مغالطة، فإن ما لا يتم الشيء إلا به فهو واجب إذا كان ذلك
~~الشيء واجبا كما ذكرت من الصور فإنه يجب بالنذر أو الشروع، وما لا يتم
~~الواجب إلا به فهو واجب. والهبة عقد تبرع ابتداء وانتهاء، فإنه لو وهب وسلم
~~جاز له الرجوع فكيف قبل التسليم فلا يجب ما يتم به (بخلاف الوصية) فإن
~~الملك يثبت بها بدون القبض لأنه لا إلزام ثم زيادة على ما تبرع، وذلك (لأن
~~أوان ثبوت الملك فيها بعد الموت وحينئذ لا يتصور الإلزام على المتبرع لعدم
~~أهلية اللزوم) وهذا موافق لرواية الإيضاح.
# وقال في المبسوط: ولأن هذا عقد تبرع فلا يثبت الملك فيه بمجرد القبول
~~كالوصية، ألحق الهبة بالوصية. ووجه ذلك أن عقد الهبة لما كان تبرعا كان
~~ضعيفا في نفسه غير لازم، والملك الثابت للواهب كان قويا فلا يزول بالسبب
~~الضعيف حتى ينضم إليه ما يتأيد به، وهو في الهبة التسليم وفي الوصية موت
~~الموصي لكون الموت ينافي المالكية ms2121 فصح الإلحاق (قوله وحق الوارث متأخر)
~~جواب عما يقال الوارث يخلف الموصي في ملكه فوجب أن يتوقف ملك الموصى له على
~~تسليم الوارث إليه. وتقريره أن حق الوارث متأخر عن الوصية فلم يكن خليفة له
~~فيها ليقام مقام الميت فلا معتبر بتسليمه لأنه لم يملكها ولا قام مقام
~~المالك فيها
# (فإن قبضها الموهوب له في المجلس بغير إذن الواهب جاز استحسانا، وإن قبض
~~بعد الافتراق لم يجز إلا أن يأذن له الواهب في القبض، والقياس أن لا يجوز
~~في الوجهين وهو قول الشافعي، لأن القبض تصرف في ملك الواهب لأن ملكه قبل
~~القبض باق) بالاتفاق (والتصرف في ملك
# PageV09P021
# الغير بدون الإذن غير صحيح. ولنا) وهو وجه الاستحسان في الأول (أن القبض
~~في الهبة بمنزلة القبول) في البيع (من حيث إن الحكم وهو ثبوت الملك لا
~~يتوقف عليه) فيها كما يتوقف على القبول فيه، فقوله في الهبة متعلق بقوله "
~~أن القبض " لا بقوله " القبول ".
# PageV09P022
# والمقصود منه) أي مقصود الواهب من عقد الهبة (إثبات الملك) للموهوب له،
~~وإذا كان كذلك (فيكون الإيجاب منه تسليطا على القبض) تحصيلا لمقصوده فكان
~~إذنا دلالة (ولا كذلك القبض بعد الافتراق، لأنا إنما أثبتنا التسليط فيه
~~إلحاقا للقبض بالقبول والقبول يتقيد بالمجلس فكذا ما قام مقامه) فإن قيل:
~~يلزم على هذا ما إذا نهى عن القبض فإن التسليط موجود ولم يجز له القبض.
~~أجاب بقوله (بخلاف ما إذا نهاه) يعني صريحا (في المجلس لأن الدلالة لا تعمل
~~في مقابلة الصريح) وفيه بحثان: الأول أنه لو كان القبض بمنزلة القبول لما
~~صح الأمر بالقبض بعد المجلس كالبيع.
# والثاني أن مقصود البائع من البيع ثبوت الملك للمشتري، ثم إذا تم الإيجاب
~~والقبول والمبيع حاضر لم يجعل إيجاب البائع تسليطا على القبض، حتى لو قبضه
~~المشتري بدون إذنه
# PageV09P023
# جاز له أن يسترده ويحبسه للثمن. وأجيب عن الأول بأن الإيجاب من البائع
~~شطر العقد ولا يتوقف على ما وراء المجلس، وفي الهبة وحده عقد تام وهو يتوقف
~~على ما وراءه. وعن ms2122 الثاني بأنا لا نسلم أن مقصود البائع من عقد البيع ثبوت
~~الملك للمشتري بل مقصوده منه تحصيل الثمن لا غير وثبوت الملك له ضمني لا
~~معتبر به.
# قال (وتنعقد الهبة بقوله وهبت ونحلت إلخ) هذا بيان الألفاظ التي تنعقد
~~بها الهبة، وقد تقدم لنا القول في قوله لأن الأول صريح فيه والثاني مستعمل
~~فيه، وكلامه واف بإفادة المطلوب سوى ألفاظ نذكرها (قوله أكل أولادك نحلت
~~مثل هذا) روى النعمان بن بشير - رضي الله عنهما - قال: «نحلني
# PageV09P024
# أبي غلاما وأنا ابن سبع سنين، فأبت أمي إلا أن تشهد على ذلك رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فحملني أبي على عاتقه إلى رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - فأخبره بذلك فقال ألك ولد سواه؟ فقال نعم، فقال: أكل ولدك نحلت مثل
~~هذا؟ فقال لا، فقال هذا جور» وقوله - عليه الصلاة والسلام - (ولورثته من
~~بعده) أي ولورثة المعمر له من بعد المعمر له: يعني تثبت به الهبة ويبطل ما
~~اقتضاه من شرط الرجوع، وكذا لو شرط الرجوع صريحا يبطل شرطه.
# وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله فلأن
# PageV09P025
# حرف اللام للتمليك، وقوله (فلأن الحمل هو الإركاب حقيقة) يعني أنه تصرف
~~في المنافع (فيكون عارية) إلا أن يقول صاحب الدابة أردت الهبة، لأن اللفظ
~~قد يذكر للتمليك، فإذا نوى محتمل لفظه فيما فيه تشديد عليه عملت نيته. لا
~~يقال: هذا يناقض ما تقدم في العارية من قوله لأنهما لتمليك العين، وعند عدم
~~إرادته الهبة يحمل على تمليك المنافع مجازا لما أشرنا إليه هنالك أن قوله
~~لأنهما لتمليك العين: يعني في العرف فاستعماله في المنافع مجاز عرفي فيكون
~~قوله هاهنا لأن الحمل هو الإركاب حقيقة: يعني في اللغة، فاستعماله في
~~الحقيقة العرفية مجاز لغوي
# (ولو قال منحتك هذه الجارية كانت عارية لما روينا من قبل) يعني ما تقدم
# PageV09P026
# في كتاب العارية من قوله - عليه الصلاة والسلام - «المنحة مردودة» .
# وقوله (ولو قال داري لك هبة سكنى أو سكنى هبة) إنما هو بنصب هبة في
~~الموضعين إما على ms2123 الحال أو التمييز لما في قوله داري لك من الإبهام.
# وقوله (لأن العارية محكم في تمليك المنافع) كان الواجب أن يقول: لأن سكنى
~~محكم في تمليك المنافع إذ هو المذكور في كلامه، ويجوز أن يقال: سكنى لا
~~يحتمل إلا العارية فعبر عنه بالعارية (ولو قال هبة تسكنها فهي هبة لأن قوله
~~تسكنها مشورة وليس بتفسير له وهو تنبيه على المقصود) أنه ملكه الدار عمره
~~ليسكنها وهو معلوم، وإن لم يذكره فلا يتغير به حكم التمليك بمنزلة قوله هذا
~~الطعام لك تأكله وهذا الثوب لك تلبسه، فإن شاء قبل مشورته وفعل ما قال، وإن
~~شاء لم يقبل (بخلاف قوله هبة سكنى لأنه تفسير له) والفرق بينهما أن قوله
~~سكنى اسم فجاز أن يقع تفسيرا لاسم آخر بخلاف قوله تسكنها لكونه فعلا، وقيل
~~لأن قوله تسكنها فعل المخاطب فلا يصلح تفسيرا لقول المتكلم.
# قال (ولا تجوز الهبة فيما يقسم إلا محوزة مقسومة إلخ) الموهوب إما أن
~~يحتمل القسمة أو لا. وضابط ذلك أن كل شيء يضره التبعيض فيوجب نقصانا في
~~ماليته لا يحتمل القسمة وما لا يوجب ذلك فهو يحتملها، فالثاني كالعبد
~~والحيوان والبيت الصغير، والأول كالدار والبيت الكبير، ولا تجوز الهبة فيما
~~يقسم إلا محوزة مقسومة، والأول احتراز عما
# PageV09P027
# إذا وهب التمر على النخيل دون النخيل أو الزرع في الأرض دونها، فإن
~~الموهوب ليس بمحوز: أي ليس بمقبوض، والثاني عن المشاع. فإنه إذا جز وقبض
~~التمر الموهوب على النخيل ولكن ذلك التمر مشترك بينه وبين غيره لا يجوز
~~أيضا لأنه غير مقسوم، ومعنى قوله لا يجوز لا يثبت الملك فيه إلا محوزة
~~مقسومة، لأن الهبة في نفسها فيما يقسم تقع جائزة ولكن غير مثبتة للملك قبل
~~تسليمه مفرزا، فإنه إذا وهب مشاعا فيما يقسم ثم أفرزه وسلم صحت ووقعت مثبتة
~~للملك، فعلم بهذا أن هبة المشاع فيما يقسم وقعت جائزة في نفسها، ولكن توقف
~~إثباتها المملك على الإفراز والتسليم والعقد المتوقف ثبوت حكمه على الإفراز
~~والتسليم لا يوصف بعدم الجواز كالبيع ms2124 بشرط الخيار وهبة المشاع فيما لا يقسم
~~جائزة، ومعناه هبة مشاع لا تحتمل القسمة جائزة، لأن المشاع غير مقسوم فيكون
~~معناه ظاهرا، وهبة النصيب الغير المقسوم فيما هو غير مقسوم جائزة، وذلك ليس
~~على ما ينبغي وتصحيحه بما ذكر. وقال الشافعي: هبة المشاع جائزة في الوجهين
~~جميعا معناه مثبتة للملك الموهوب له، لأنه عقد تمليك وهو ظاهر، وعقد
~~التمليك يصح في المشاع وغيره كالبيع بأنواعه: يعني الصحيح والفاسد والصرف
~~والسلم، فإن الشيوع لا يمنع تمام القبض في هذه العقود بالإجماع، فإذا باع
~~وخلى بينه وبين المشتري خرج عن ضمان البائع ودخل في ضمان المشتري وملكه
~~المشتري، وإن كان البيع فاسدا والخروج عن ضمان البائع والدخول في ضمان
~~المشتري مبني على القبض وكذا يصلح المشاع أن يكون رأس مال السلم وبدل
~~الصرف، والقبض شرط فيهما، وهذا: أي جوازه باعتبار أن المشاع قابل لحكمه: أي
~~لحكم عقد الهبة وهو الملك كما في البيع والإرث، وكل ما هو قابل لحكم عقد
~~يصلح أن يكون محلا له، لأن المحلية عين القابلية أو لازم من لوازمها فكان
~~العقد صادرا من أهله مضافا إلى محله، ولا مانع ثمة فكان جائزا. فإن قيل: لا
~~نسلم انتفاء المانع فإنه عقد تبرع فلم لا يجوز أن يكون الشيوع مبطلا.
# أجاب بقوله وكونه تبرعا: يعني لم يعهد ذلك مبطلا في التبرعات كالقرض
~~والوصية بأن دفع ألف درهم إلى رجل على أن يكون نصفه قرضا عليه ويعمل في
~~النصف الآخر بشركته وبأن أوصى لرجلين بألف درهم فإن ذلك صحيح، فدل على أن
~~الشيوع لا يبطل التبرع حتى يكون مانعا. ولنا أن القبض في الهبة منصوص عليه
~~لما روينا
# PageV09P028
# من قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا تصح الهبة إلا مقبوضة» والمنصوص
~~عليه يشترط كماله لأن التنصيص عليه يدل على الاعتناء بوجوده، وقبض المشاع
~~ناقص لأنه لا يقبله إلا بضم غيره إليه: أي بضم غير الموهوب إلى الموهوب أو
~~بالعكس، فإن كلامه يحتملهما والغير غير موهوب وغير ممتاز عن الموهوب. فكل
~~جزء فرضته يشتمل ms2125 على ما يجب قبضه وما لا يجوز قبضه فكان مقبوضا من وجه دون
~~وجه وفيه شبهة العدم النافية للاعتناء بشأنه، ولأن في تجويزه إلزام الواهب
~~شيئا لم يلتزمه وهو مؤنة القسمة وتجويز ذلك لا يجوز لزيادة الضرر. فإن قيل
~~هذا ضرر مرضي، لأن إقدامه على هبة المشاع يدل على التزامه ضرر القسمة
~~والضائر من الضرر ما لم يكن مرضيا. أجيب بأن المرضي منه ليس القسمة ولا ما
~~يستلزمها لجواز أن يكون راضيا بالملك المشاع وهو ليس
# PageV09P029
# بقسمة ولا يستلزمها، ولهذا: أي ولأن في تجويز هذا العقد إلزام ما لم
~~يلتزم امتنع جوازه قبل القبض لئلا يلزمه التسليم وهو لا يتحقق بدون مؤنة
~~القسمة، بخلاف ما لا يقسم لأن الممكن فيه هو القبض القاصر فيكتفى به ضرورة،
~~ولأنه لا يلزمه مؤنة القسمة. فإن قيل: لزمه المهايأة، وفي إيجابها إلزام ما
~~لم يلزم بالعقدة، ومع ذلك العقد جائز فلتكن مؤنة القسمة كذلك. أجاب بقوله
~~والمهايأة تلزمه فيما لم يتبرع به وهو المنفعة والمتبرع به هو العين.
~~ولقائل أن يقول: إن إلزام ما لم يلتزم الواهب بعقد الهبة إن كان مانعا عن
~~جوازها فقد وجد، وإن خصصتم بعوده إلى ما تبرع به كان تحكما.
# والجواب بتخصيصه بذلك. ويدفع التحكم بأن في عوده إلى ذلك إلزام زيادة عين
~~هي أجرة القسمة على العين الموهوبة بإخراجها عن ملكه، وليس في غيره ذلك لأن
~~المهايأة لا يحتاج إليها، ولا يلزم ما إذا أتلف الواهب الموهوب بعد التسليم
~~فإنه يضمن قيمته للموهوب له، وفي ذلك إلزام زيادة عين على ما تبرع به لأن
~~ذلك بالإتلاف لا بعقد التبرع (قوله والوصية) جواب عن قوله كالقرض والوصية،
~~وتقريره أن الشيوع مانع فيما يكون القبض من شرطه لعدم تحققه في المشاع
~~والوصية ليست كذلك، وكذلك البيع الصحيح، وأما البيع الفاسد والصرف والسلم
~~وإن كان القبض فيها شرطا للملك لكنه غير منصوص عليه فيها. فإن قيل: القبض
~~في الصرف منصوص عليه فلا يصح نفيه. أجيب بأن كلامنا فيما يكون القبض منصوصا ms2126
~~عليه لثبوت الملك ابتداء وفي الصرف لبقائه في ملكه فليس
# PageV09P030
# مما نحن فيه، ولأنها عقود ضمان فيناسب لزوم مؤنة القسمة بخلاف الهبة. فإن
~~قيل: إذا كانت من الشريك لم تلزم القسمة، وما جازت فالجواب سيأتي، والقرض
~~تبرع من وجه بدليل أنه لا يصح من الصبي والعبد، وعقد ضمان من وجه فإن
~~المقرض مضمون بالمثل، فلشبهه بالتبرع شرطنا القبض فيه، ولشبهه بعقد الضمان
~~لم نشترط فيه القسمة عملا بالشبهين، على أن القبض فيه ليس منصوصا عليه
~~فيراعى على الكمال (ولو وهب من شريكه لم يجز) وإن لم يلتزم فيه مؤنة القسمة
~~(لأن الحكم يدار على نفس الشيوع) فإنه مانع عن كمال القبض فيما يجب القبض
~~فيه على الكمال، فكأنه إشارة إلى الوجه الأول، وعلى ذلك قيل الوجه الثاني
~~غير متمش في جميع الصور ولا يكون صحيحا، وهو غلط لأنه علة النوعية لإثبات
~~نوع الحكم، وذلك لا يستلزم الاطراد في كل شخص (ومن وهب شقصا مشاعا فالهبة
~~فاسدة) أي لا يثبت الملك على ما تقدم من توجيه قوله ولا تجوز الهبة فيما
~~يقسم إلا محوزة، وقوله (لما ذكرنا) إشارة إلى ما ذكر من الوجهين فكانت
~~معلومة من ذلك، لكن أعادها تمهيدا لقوله (فإن قسمه وسلمه جاز لأن تمامه
~~بالقبض وعنده لا شيوع) وبه تبين أن المانع من الشيوع ما كان عند القبض، حتى
~~لو وهب نصف داره لرجل ولم يسلم حتى وهب له النصف الباقي وسلمها جملة جازت.
~~قال (ولو وهب دقيقا في حنطة إلخ) بني كلامه هاهنا على أن المحل إذا كان
~~معدوما حالة العقد لم ينعقد إلا بالتجديد، بخلاف ما إذا كان مشاعا فإنه بعد
~~الإفراز لا يحتاج إلى التجديد، وذلك واضح لصلاحية المشاع للمحلية دون
~~المعدوم، وهذا مما يرشدك أن مراد المصنف بقوله لا تجوز هبة المشاع وقوله
~~فالهبة فاسدة، وقوله لأن امتناع الجواز للاتصال هو عدم إفادة ثبوت الملك،
~~فلا يتوهم أنه اختار قول من ذهب إلى عدم الجواز لأنه لو كان غير جائز
~~لاحتاج إلى تجديد العقد ms2127 عند الإفراز في المشاع كما في المعدوم، وإنما جعل
~~الرهن في السمسم والدقيق والحنطة معدوما لأنه ليس بموجود بالفعل، وإنما
~~يحدث بالعصر والطحن، ولا معتبر بكونه موجودا بالقوة لأن
# PageV09P031
# عامة الممكنات كذلك ولا تسمى موجودة.
# وإذا كان العين في يد الموهوب له لا يحتاج إلى قبض جديد لانتفاء المانع
~~وهو عدم القبض، فإذا وجد القبض أمانة جاز أن ينوب عن قبض الهبة، بخلاف ما
~~إذا باعه منه لأن القبض في البيع مضمون فلا ينوب عنه قبض الأمانة، والأصل
~~في ذلك أن تجانس القبضين يجوز نيابة أحدهما عن الآخر، وتغايرهما يجوز نيابة
~~الأعلى عن الأدنى دون العكس، فإذا كان الشيء وديعة في يد شخص أو عارية
~~فوهبه إياه لا يحتاج إلى تجديد قبض، لأن كلا القبضين ليس
# PageV09P032
# قبض ضمان فكانا متجانسين، ولو كان بيده مغصوبا أو ببيع فاسد فوهبه إياه
~~لم يحتج إلى تجديده، لأن الأول أقوى فينوب عن الضعيف، ولو كانت وديعة فباعه
~~منه فإنه يحتاج إليه لأن قبض الأمانة ضعيف فلا ينوب عن قبض الضمان، ومعنى
~~تجديد القبض أن ينتهي إلى موضع فيه العين ويمضي وقت يتمكن فيه من قبضها
# (وإذا وهب الأب لابنه الصغير هبة ملكها الابن بالعقد) والقبض فيه بإعلام
~~ما وهبه له، وليس الإشهاد بشرط إلا أن فيه احتياطا للتحرز عن جحود الورثة
~~بعد موته أو جحوده بعد إدراك الولد (لأنه) أي لأن الموهوب (في قبض الأب
~~فينوب عن قبض الهبة) ويد مودعه كيده (بخلاف ما إذا كان مرهونا أو مغصوبا أو
~~مبيعا بيعا فاسدا لأنه في يد غيره) يعني في الأولين (أو في ملك غيره) يعني
~~في الأخير (والصدقة في هذا كالهبة، وكذا إذا وهبت الأم لولدها الصغير وهو
~~في عيالها والأب ميت ولا وصي له) وقيد بقوله وهو في عيالها ليكون لها عليه
~~نوع ولاية، وقيد بموت الأب وعدم الوصي لأن عند وجودهما ليس لها ولاية القبض
~~(وكذا كل من يعوله) نحو الأخ والعم والأجنبي جاز له قبض الهبة لأجل اليتيم.
~~قيل: أطلق جواز ms2128 قبض هؤلاء، ولكن ذكر في الإيضاح ومختصر الكرخي أن ولاية
~~القبض لهؤلاء إذا لم يوجد واحد من الأربعة وهو الأب ووصيه والجد أبو الأب
~~بعد الأب ووصيه، فأما مع وجود واحد منهم فلا، سواء كان الصبي في عيال
~~القابض أو لم يكن، وسواء كان ذا رحم محرم منه أو أجنبيا لأنه ليس لهؤلاء
~~ولاية التصرف في ماله، فقيام ولاية من يملك التصرف في المال يمنع ثبوت حق
~~القبض له
# فإذا لم يبق واحد منهم جاز قبض من كان الصبي في عياله لثبوت نوع ولاية له
~~حينئذ؛ ألا ترى أنه يؤدبه ويسلمه في الصنائع، فقيام هذا القدر يطلق حق
~~القبض للهبة لكونه من باب المنفعة، وأرى أنه لم يطلق ولكنه اقتصر في
~~التقييد، وذلك لأنه قال: وكذلك كل من يعوله، وهو معطوف على قوله وكذلك إذا
~~وهبت له أمه وهو مقيد بقوله والأب ميت ولا وصي له فيكون ذلك في المعطوف
~~أيضا، لكنه اقتصر
# PageV09P033
# على ذكر الجد ووصيه للعلم بأن الجد الصحيح مثل الأب في أكثر الأحكام،
~~ووصيه كوصي الأب (وإن وهب للصغير أجنبي هبة تمت بقبض الأب لأنه يملك) الأمر
~~(الدائر بين الضر والنفع فالنفع المحض أولى بذلك) قال (وإذا وهب لليتيم هبة
~~إلخ) إذا وهب لليتيم مال فالقبض إلى من له التصرف في ماله وهو وصي الأب أو
~~جد اليتيم أو وصيه، لأن لهؤلاء ولاية على اليتيم لقيامهم مقام الأب، وإن
~~كان اليتيم في حجر أمه: أي في كنفها وتربيتها فقبضها له جائز لما تقدم أن
~~لها الولاية، وكذا إذا كان في حجر أجنبي يربيه لأن له يدا معتبرة؛ ألا ترى
~~أن أجنبيا آخر لا يتمكن من نزعه من يده فيملك ما تمحض نفعا في حقه لكن بشرط
~~أن لا يوجد واحد من الأربعة المذكورة
# وإن قبض الصبي الهبة بنفسه وهو عاقل جاز لأنه نافع في حقه وهو من أهله:
~~أي من أهل مباشرة ما يتضمن نفعا له. فإن قيل: عقد الصبي إما أن يكون معتبرا
~~أو لا، فإن ms2129 كان الثاني وجب أن لا يصح قبضه، وإن كان الأول وجب أن لا يجوز
~~اعتبار الحلف مع وجود أهليته. فالجواب أن عقله فيما نحن فيه من تحصيل ما هو
~~نفع محض معتبر لتوفير المنفعة عليه، وفي اعتبار الحلف توفيرها أيضا لأنه
~~ينفتح به باب آخر لتحصيلها فكان جائزا نظرا له، ولهذا لم يعتبر عقله في
~~المتردد بين النفع والضر سدا لباب المضرة عليه، لأن عقله قبل البلوغ ناقص
~~فلا يتم به النظر في عواقب الأمور فلا بد من جبره برأي الولي، وإذا وهب
~~للصغير هبة ولها زوج فأما إن زفت إليه أو لا، فإن كان الأول جاز قبض زوجها
~~لها لأن الأب قد فوض أمورها إليه وهي حين زفها إليه صغيرة وأقامه مقام نفسه
~~في حفظها وحفظ مالها، وقبض الهبة من حفظ المال، لكن لا يبطل بذلك ولاية
~~الأب حتى لو قبضها جاز، وكذا لو قبضت بنفسها
# وأطلق المصنف عن كونها يجامع مثلها لأنه هو الصحيح. ومنهم من قال: إذا
~~كانت ممن لا يجامع لا يصح قبض الزوج لها وحضور الأب لا يمنع
# PageV09P034
# عن ذلك فإنه يملكه وإن حضر الأب في الصحيح، وهو احتراز عما ذكر في
~~الإيضاح أن قبض الزوج لها إنما يجوز إذا لم يكن الأب حيا، بخلاف الأم وكل
~~من يعولها غيرها فإنهم لا يملكونه إلا بعد موت الأب أو بعد غيبته غيبة
~~منقطعة لأن تصرف هؤلاء للضرورة لا بتفويض الأب ولا ضرورة مع الحضور. وقوله
~~في الصحيح متعلق بقوله يملكه مع حضرة الأب كما ذكرنا. قال صاحب النهاية:
~~وإنما قلت هذا لأن في قوله بخلاف الأم وكل من يعولها غيرها حيث لا يملكونه
~~إلا بعد موت الأب أو غيبته غيبة منقطعة ليست رواية أخرى حتى يقع قوله في
~~الصحيح احترازا عنها، فإن كان الثاني فلا معتبر بقبض الزوج لها لأن ذلك
~~بحكم أنه يعولها وأن له عليها يدا مستحقة وذلك لا يوجد قبل الزفاف.
# قال (وإذا وهب اثنان من واحد دارا جاز إلخ) وإذا وهب اثنان ms2130 دارا من واحد
~~جاز لانتفاء الشيوع، لأن الشيوع إما أن يكون بالتسليم أو القبض وهما سلماها
~~جملة وهو قوله قد قبضها جملة فلا شيوع، وإن كانت بالعكس لا تجوز عند أبي
~~حنيفة، وقالا: تجوز لأن هذه هبة الجملة بينهما لاتحاد التمليك ولا شيوع في
~~هبة الجملة كما إذا رهن من رجلين بل أولى لأن تأثير الشيوع في الرهن أكثر
~~منه في الهبة حتى لا يجوز الرهن في مشاع لا يحتمل القسمة دون الهبة، ثم إنه
~~لو رهن من رجلين جاز فالهبة أولى. ولأبي حنيفة أن هذه هبة النصف من كل
# PageV09P035
# واحد منهما، ولهذا لو كانت فيما لا يقسم فقبل أحدهما صح فصار كما لو وهب
~~النصف لكل واحد منهما بعقد على حدة، وهذا الاستدلال من جانب التمليك ولأن
~~الملك يثبت لكل واحد منهما في النصف وهو غير ممتاز فكان الشيوع وهو يمنع
~~القبض على سبيل الكمال، وليس منع الشيوع لجواز الهبة إلا لذلك، وإذا ثبت
~~الملك مشاعا وهو حكم التمليك ثبت التمليك كذلك، إذ الحكم يثبت بقدر دليله،
~~وهذا استدلال من جانب الملك. وفيه إشارة إلى الجواب عما يقال الشيوع إنما
~~يؤثر إذا وجد في الطرفين جميعا، فأما إذا حصل في أحدهما فلا يؤثر لأنه لا
~~يلحق بالمتبرع ضمان القسمة وهو المانع عن جوازها شائعا.
# ووجه ذلك أن يقال: إن سلمنا أن الشيوع إنما يؤثر إذا وجد في الطرفين فهو
~~موجود في الطرفين، وأما المانع هو إلحاق ضمان القسمة بالمتبرع فقد تقدم
~~حاله، وليس المانع منحصرا فيه بل الحكم يدور على نفس الشيوع لامتناع القبض
~~به (قوله بخلاف الرهن) جواب عما استشهدا به.
# ووجهه أن حكم الرهن الحبس ولا شيوع فيه، بل يثبت لكل واحد منهما كملا،
~~ولهذا لو قضي دين أحدهما لا يسترد شيئا من الرهن، وذكر رواية الجامع الصغير
~~لبيان ما وقع من الاختلاف بينها وبين رواية الأصل، وذلك لأن رواية الجامع
~~الصغير تدل على أن الشيوع في الصدقة لا يمنع الجواز عنده كما كان يمنع عن
~~جواز ms2131 الهبة، ورواية الأصل تدل على أنه لا فرق بين الهبة والصدقة في منع
~~الشيوع فيهما عن الجواز لأنه سوى بينهما حيث عطف فقال: وكذلك الصدقة
~~لتوقفهما على القبض، والشيوع يمنع القبض على سبيل الكمال.
# ووجه الفرق على رواية الجامع الصغير أن الصدقة يراد بها وجه الله وهو
~~واحد لا شريك له فيقع جميع العين لله تعالى على الخلوص فلا شيوع فيها، وأما
~~الهبة فيراد بها وجه الغنى والفرض أنهما اثنان. وقيل هذا هو الصحيح، وتأويل
~~ما ذكر في الأصل الصدقة على غنيين فتكون مجازا للهبة، ويجوز المجاز على ما
~~ذكره
# PageV09P036
# في الكتاب أن كل واحد منهما تمليك بغير بدل.
# قال (ولو وهب لرجلين دارا إلخ) اعلم أن التفصيل في الهبة إما أن يكون
~~ابتداء أو بعد الإجمال، فإن كان الأول لم يجز بلا خلاف سواء كان التفصيل
~~بالتفضيل كقوله وهبت لك ثلثيه لشخص ووهبت لك ثلثه الآخر أو بالتساوي كقوله
~~لشخص وهبت لك نصفه ولآخر كذلك ولم يذكره في الكتاب، وإن كان الثاني لم يجز
~~عند أبي حنيفة مطلقا: أي سواء كان متفاضلا أو متساويا مر على أصله، وجاز
~~عند محمد مطلقا مر على أصله، وفرق أبو يوسف بين المساواة والمفاضلة، ففي
~~المفاضلة لم يجوز في المساواة جوز في رواية على ما هو المذكور في الكتاب
~~بقوله وعن أبي يوسف فيه روايتان، هذا الذي يدل عليه ظاهر كلام المصنف وصاحب
~~النهاية جعل قوله ولو قال لأحدهما نصفها وللآخر نصفها عن أبي يوسف فيه
~~روايتان تفصيلا ابتدائيا، ونقل عن عامة النسخ من الذخيرة والإيضاح وغيرهما
~~أنه لم يجز بلا خلاف، وليس بظاهر لأن المصنف عطف ذلك على التفصيل بعد
~~الإجمال، فالظاهر أنه ليس ابتدائيا.
# والفرق لأبي يوسف ما ذكره في الكتاب أن بالتنصيص على الأبعاض يظهر أن
~~قصده ثبوت الملك في البعض فيتحقق الشيوع، وهو دليل على صورة التفصيل
~~بالتفضيل
# PageV09P037
# وعلى صورته بالتساوي على رواية عدم الجواز.
# وأما رواية الجواز فلكونها غير معدولة عن أصله وهو أصل محمد فليست
~~بمحتاجة إلى ms2132 دليل، وبهذا التوجيه يظهر خلل ما قيل إن في قوله إن بالتنصيص
~~على الأبعاض يظهر أن قصده ثبوت الملك في البعض نوع إخلال حيث لا يعلم بما
~~ذكر موضع خلافه من الأبعاض، وما ليس فيه خلاف من الأبعاض؛ فإنه لو نص على
~~الأبعاض بالتنصيف بعد الإجمال كما في قوله وهبت لكما هذه الدار لك نصفها
~~ولهذا نصفها جاز، وإنما لا يجوز عنده التنصيص على الأبعاض بالتنصيف إذا لم
~~يتقدمه الإجمال، وذلك لأنه يستدل على ما عدل فيه عن أصله، والمذكور في
~~الكتاب يدل عليه.
# وأما صورة الجواز فليست بمحتاجة إلى الدليل لجريانها على أصله، ووضح
~~دلالة التنصيص على الأبعاض على تحقق الشيوع في الهبة بالتنصيص على الأبعاض
~~في الرهن فقال: ولهذا لا يجوز إذا رهن من رجلين ونص على الأبعاض، خلا أنه
~~يستوي فيه المساواة والمفاضلة بناء على أصل يصح أن يكون مبنى الجواز وعدمه
~~في الهبة أيضا، وهو أن التفصيل إذا لم يخالف مقتضى الإجمال كان لغوا كما في
~~التنصيف في الهبة، لأن موجب العقد عند الإجمال تملك كل واحد منهما النصف،
~~ولم يزد التفصيل على ذلك شيئا فكان لغوا، وإذا خالفه كما في التثليث كان
~~معتبرا ويفيد تفريق العقد، فكأنه أوجب لكل واحد منهما العقد في جزء شائع
~~حملا لكلام العاقل على الإفادة، وكما في الرهن فإن حالة التفصيل فيه تخالف
~~حالة الإجمال لأن عند الإجمال يثبت حق الحبس لكل واحد منهما في الكل وعند
~~التفصيل لا يثبت.
### | [باب الرجوع في الهبة]
# قد ذكرنا أن حكم الهبة ثبوت الملك للموهوب له غير لازم فكان الرجوع
~~صحيحا، وقد يمنع عن ذلك مانع فيحتاج إلى ذكر
# PageV09P038
# ذلك وهذا الباب لبيانه (وإذا وهب هبة لأجنبي فله الرجوع فيها) والمراد
~~بالأجنبي هاهنا من لم يكن ذا رحم محرم منه. فخرج منه من كان ذا رحم وليس
~~بمحرم كبني الأعمام والأخوال ومن كان محرما ليس بذي رحم كالأخ الرضاعي.
~~وخرج بالتذكير في قوله وهب وأجنبي الزوجان ولا بد من قيدين آخرين أحدهما
~~وسلمها ms2133 إليه والثاني ولم يقترن من موانع الرجوع شيء حال عقد الهبة ولعله
~~تركهما اعتمادا على أنه يفهم ذلك في أثناء كلامه (وقال الشافعي: لا رجوع
~~فيها لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لا يرجع الواهب في هبته إلا الوالد
~~فيما يهب لولده» ) رواه ابن عمر وابن عباس - رضي الله عنهم - (ولأن الرجوع
~~يضاد التمليك والعقد لا يقتضي ما يضاده) (قوله بخلاف هبة الوالد لولده)
~~جواب عما يقال فهذه العلة موجودة في هبة الوالد للولد وتقريره أنا لا نسلم
~~ذلك لأن التمليك لم يتم لكونه جزءا له (قوله على أصله) أي على الشافعي فإن
~~من أصله أن للأب حق الملك في مال ابنه لأنه جزؤه أو كسبه فالتمليك منه
~~كالتمليك من نفسه من وجه (ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «الواهب أحق
~~بهبته ما لم يئب منها» أي ما لم يعوض) لا يقال: يجوز أن يكون المراد به قبل
~~التسليم فلا يكون حجة لأن ذلك لا يصح لأن قوله أحق يدل على أن لغيره
# PageV09P039
# فيها حقا ولا حق لغيره قبل التسليم ولأنه لو كان كذلك لخلا قوله ما لم
~~يئب منها عن الفائدة إذ هو أحق وإن شرط العوض قبله (ولأن المقصود في الهبة
~~هو التعويض للعادة) لأن العادة الظاهرة أن الإنسان يهدى إلى من فوقه ليصونه
~~بجاهه، وإلى من دونه ليخدمه، وإلى من يساويه ليعوضه، وإذا تطرق الخلل فيما
~~هو المقصود من العقد يتمكن العاقد من الفسخ كالمشتري إذا وجد
# PageV09P040
# بالمبيع عيبا (فتثبت له ولاية الفسخ عند فوات المقصود إذ العقد يقبله،
~~والمراد بما روي نفي استبداد الرجوع) يعني لا يستبد الواهب بالرجوع في
~~الهبة ولا ينفرد به من غير قضاء أو رضا إلا الوالد فإن له ذلك إذا احتاج
~~إليه لحاجته، وسمي ذلك رجوعا باعتبار الظاهر وإن لم يكن رجوعا في الحكم
~~(وقوله في الكتاب) أي القدوري (فله الرجوع لبيان الحكم، أما الكراهة فلازمة
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «العائد في هبته كالعائد في قيئه» وهذا
~~لاستقباحه) لا لتحريمه بدليل ms2134 قوله - صلى الله عليه وسلم - في حديث آخر
# PageV09P041
# «العائد في هبته كالكلب يقيء ثم يعود» حيث شبهه بعود الكلب في قيئه،
~~وفعله لا يوصف بالحرمة.
# (ثم للرجوع موانع ذكر بعضها) يعني القدوري، وقد جمعها القائل في قوله:
# موانع الرجوع في فصل الهبه ... يا صاحبي حروف دمع خزقه
# فالدال الزيادة، والميم موت الواهب أو الموهوب له، والعين العوض، والخاء
~~خروج الهبة عن ملك الموهوب له، والزاي الزوجية، والقاف القرابة، والهاء
~~هلاك الموهوب. وذكر المصنف (فقال إلا أن يعوضه عنها لحصول المقصود أو تزيد
~~زيادة متصلة) ولا بد من قيد آخر وهو أن يقال: تورث زيادة في قيمة الموهوب،
~~أما اشتراط الزيادة فلأن النقصان لا يمنع الرجوع، وأما اشتراط الاتصال فلأن
~~المنفصلة لا تمنع، فإن الجارية الموهوبة إذا ولدت كان للواهب الرجوع وإنما
~~منعت المتصلة (لأنه لا وجه للرجوع فيها دون الزيادة لعدم إمكان الفصل، ولا
~~معها لعدم دخولها تحت العقد) وأما اشتراط كونها مؤثرة في زيادة القيمة
~~فلأنها لو لم تكن كذلك عادت نقصانا، فرب زيادة صورة كانت نقصانا في المعنى
~~كالإصبع الزائدة مثلا، وطولب
# PageV09P042
# بالفرق بين الرد بالعيب والرجوع في الهبة في أن الزيادة المنفصلة تمنع
~~الرد بالعيب دون الرجوع في الهبة والمتصلة بالعكس. وأجيب بأن الرد في
~~المنفصلة إما أن يرد على الأصل والزيادة جميعا، أو على الأصل وحده لا سبيل
~~إلى الأول، لأن الزيادة إما أن تكون مقصودة بالرد أو بالتبعية، والأول لا
~~يصح لأن العقد لم يرد عليها والفسخ يرد على مورد العقد، وكذلك الثاني لأن
~~الولد بعد الانفصال لا يتبع الأم لا محالة، ولا إلى الثاني لأنه تبقى
~~الزيادة في يد المشتري مجانا وهو ربا، بخلاف الرجوع في الهبة فإن الزيادة
~~لو بقيت في يد الموهوب له مجانا لم تفض إلى الربا، وأما في المتصلة فلأن
~~الرد بالعيب إنما هو ممن حصلت على ملكه فكان فيه إسقاط حقه برضاه فلا تكون
~~الزيادة مانعة عنه، بخلاف الرجوع في الهبة فإن الرجوع ليس برضا ذلك ولا
~~باختياره فكانت ms2135 مانعة (وإذا مات أحد المتعاقدين بطل الرجوع أيضا، لأنه إن
~~مات الموهوب له فقد انتقل الملك إلى الورثة وخرج عن ملكه فصار كما إذا
~~انتقل في حال حياته، وإذا مات الواهب فوارثه أجنبي عن العقد إذ هو ما
~~أوجبه، وكذلك إذا خرج الهبة من ملك الموهوب له لأنه حصل بتسليطه ولأنه تجدد
~~الملك بتجدد سببه) وهو التمليك وتبدل الملك كتبدل العين، وفي تبدل العين لم
~~يكن له الرجوع فكذا في تبدل السبب.
# قال (فإن وهب لآخر أرضا بيضاء إلخ) هذا نوع من الزيادة المتصلة فكان حقها
~~التقديم. والآري هو المعلف عند العامة وهو المراد عند الفقهاء. وعند العرب
~~الآري: الأخية، وهي عروة حبل تشد إليها الدابة في محبسها، فاعول من تأرى
~~بالمكان: إذا أقام فيه، وقيد بقوله (وكان ذلك زيادة فيها) والواو للحال لأن
~~ما لا يكون كذلك أو كان ولكن لعظم المكان بعد زيادة في قطعة منها لا يمنع
~~الرجوع في غيرها، وكلامه واضح.
# PageV09P043
# وقوله (وإذا قال الموهوب له للواهب) بيان الألفاظ التي تستعمل في العوض
~~عن الهبة ليقع المدفوع إلى الواهب عوضا يبطل به الرجوع، وأما إذا وهب من
~~الواهب شيئا ولم يعلم الواهب أنه عوض هبته فلكل واحد منهما أن يرجع في
~~هبته، وليس من شرط العوض أن يساوي الموهوب بل القليل والكثير الجنس وخلافه
~~سواء لأنها ليست بمعاوضة محضة فلا يتحقق فيها الربا، ولا أن ينحصر العوض
~~على الموهوب له، بل لو عوضه عنه أجنبي متبرعا صح (وإذا قبضه الواهب بطل
~~الرجوع لأن العوض لإسقاط الحق فيصح من الأجنبي كبدل الخلع والصلح) لكنه
~~يشترط فيه شرائط الهبة من القبض والإفراز لأنه تبرع ويشترط أن لا يكون
~~العوض بعض الموهوب مثل أن يكون الموهوب دارا والعوض بيت منها أو الموهوب
~~ألفا والعوض درهم منها فإنه لا ينقطع به حق الرجوع لأنا نعلم بيقين أن قصد
~~الواهب من هبته لم يكن ذلك فلا يحصل به خلافا لزفر فإنه قال: التحق ذلك
~~بسائر أمواله وبالقليل من ماله ينقطع الرجوع ms2136 فكذا بهذا.
# والجواب أن الرجوع فيه قبل العوض صحيح دون سائر أمواله فلم يلتحق به. فإن
~~قيل: هل في قوله متبرعا فائدة أو ذكره اتفاقا؟ أجيب بأنه من إثبات الحكم
~~بطريق الأولى، وذلك لأن الرجوع لما بطل بتعويض المتبرع كان بتعويض المأمور
~~بذلك من الموهوب له أولى أن يبطل، لأن الموهوب له يؤدي إلى المعوض ما أمره
~~به ظاهرا فصار كتعويضه بنفسه، ولو عوضه بنفسه لم يبق شبهة في بطلان حق
~~الرجوع، فكذلك إذا عوض بأمره، غير أن المعوض عنه لا يرجع عليه بما عوض سواء
~~كان بأمره أو بغير أمره ما لم يضمن الموهوب له صريحا.
# أما إذا كان بغير أمره فظاهر، وأما إذا كان بأمره فلأن التعويض لما كان
~~غير مستحق على الموهوب له كان أمره بذلك أمرا بالتبرع بمال نفسه على غيره
~~وذلك
# PageV09P044
# لا يوجب عليه الضمان ما لم يضمن (وإذا استحق نصف الهبة رجع بنصف العوض
~~لأنه لم يسلم له ما يقابل نصفه، وإن استحق نصف العوض لم يرجع في الهبة إلا
~~أن يرد ما بقي ثم يرجع) عند علمائنا الثلاثة (وقال زفر: يرجع بنصف العوض)
~~قاس أحد العوضين على الآخر، لأن كل واحد منهما مقابل بالآخر كما في بيع
~~العرض بالعرض، فإنه إذا استحق بعض أحدهما يكون للمستحق عليه أن يرجع على
~~صاحبه بما يقابله (ولنا أن الباقي يصلح أن يكون عوضا عن الكل من الابتداء)
~~وما يصلح أن يكون عوضا عن الكل من الابتداء يصلح أن يكون عوضا عنه في
~~البقاء لأن البقاء أسهل من الابتداء، ولأن ما يصلح أن يكون عوضا عن الكل في
~~الابتداء يصلح أن يكون عوضا عنه في البقاء بالاستحقاق، إذ به ظهر أنه لا
~~عوض من الابتداء إلا هو.
# وعورض بأن الفرض أنه عوض وأجزاء العوض تنقسم على أجزاء المعوض، فإذا كان
~~الكل في الابتداء عوضا عن الكل كان النصف في مقابلة النصف فكان عوضا عن
~~النصف ابتداء.
# وأجيب بأن ذلك في المبادلات تحقيقا لها، وما نحن فيه ليس ms2137 كذلك، فليس له
~~الرجوع في شيء من الهبة مع سلامة جزء من العوض بما ذكرنا من الدليل، بخلاف
~~ما إذا كان العوض مشروطا لأنها تتم مبادلة فيوزع البدل على المبدل.
# والجواب عن قياس زفر أن المعوض يملك الواهب العوض في مقابلة الموهوب قطعا
~~فاعتبر المقابلة والانقسام، وأما الواهب فيملك الهبة ابتداء من غير أن
~~يقابله شيء، ثم أخذ العوض علة لسقوط حق الرجوع والعلة لا تنقسم على أجزاء
~~الحكم (قوله إلا أنه) أي إلا أن الواهب (يتخير) بين أن يرد ما بقي من العوض
~~ويرجع في الهبة وبين أن يمسكه ولم يرجع بشيء (لأنه ما أسقط حقه في الرجوع
~~إلا ليسلم له كل العوض ولم يسلم فله أن يرد ما بقي من العوض، وإن وهب دارا
~~فعوضه من نصفها رجع بالنصف الذي لم يعوض لأن المانع خص النصف) غاية ما في
~~الباب أنه لزم من ذلك الشيوع لكنه طارئ فلا يضر، كما لو رجع في النصف بلا
~~عوض فإن قيل: قد تقدم أن العوض لإسقاط الحق فوجب أن يعمل في الكل لئلا يلزم
~~تجزؤ الإسقاط كما في الطلاق.
# أجيب بأنه ليس بإسقاط من كل وجه لما تقدم أن فيه معنى المقابلة فيجوز
~~التجزؤ باعتباره بخلاف الطلاق. قال (ولا يصح الرجوع إلا بتراضيهما إلخ) لا
~~يصح الرجوع في الهبة إلا بالرضا أو القضاء لأنه مختلف فيه بين العلماء. قيل
~~لأن له الرجوع عندنا خلافا للشافعي، وإذا كان كذلك كان ضعيفا فلم يعمل
~~بنفسه في إيجاب حكمه وهو الفسخ ما لم ينضم إليه قرينة ليتقوى بها كالهبة،
~~فإنها لما ضعفت
# PageV09P045
# لكونها تبرعا لم ينفذ حكمها ما لم ينضم إليها القبض، وفيه نظر تقدم غير
~~مرة، والمخلص حمله على اختلاف الصحابة إن ثبت (قوله وفي أصله وهاء) أي في
~~أصل الرجوع ضعف، لأنه ثبت بخلاف القياس لكونه تصرفا في ملك الغير، ولهذا
~~يبطل بالزيادة المتصلة وبغيرها من الموانع. قال في المغرب: الوهاء بالمد
~~خطأ، وإنما هو الوهي، وهو خطأ لأن مد المقصور السماعي ms2138 ليس بخطأ، وتخطئة ما
~~ليس بخطأ خطأ (قوله وفي حصول المقصود وعدمه خفاء) لأن مقصوده منها إن كان
~~الثواب فقد حصل، وإن كان العوض لم يحصل (فإذا تردد) لا بد من الفصل بالرضا
~~أو القضاء، حتى لو كانت الهبة عبدا فأعتقه قبل القضاء نفذ (ولو منعه فهلك)
~~قبله (لم يضمن لقيام ملكه فيه، وكذا إذا هلك في يده بعده لأن أول القبض غير
~~مضمون، وهذا دوام على ذلك إلا أن يمنعه بعد الطلب لأنه تعدي، وإذا رجع
~~بالقضاء أو بالرضا كان فسخا من الأصل) وخالف زفر في الرجوع بالتراضي وجعله
~~بمنزلة الهبة المبتدأة لأن الملك عاد إليه بتراضيهما فأشبه الرد بالعيب،
~~فإنه إذا كان بالقضاء كان فسخا وإذا كان بالرضا فهو كالبيع المبتدإ.
# والجواب أن التراضي على سبب موجب للملك أو على رفع سبب لازم يجعل العقد
~~ابتدائيا، وهاهنا تراضيا على رفع سبب غير لازم، وذلك لا يوجب ملكا مبتدأ بل
~~يكون فسخا من الأصل (حتى لا يشترط قبض الواهب ويصح في الشائع) كما إذا وهب
~~الدار ثم رجع في نصفها، ولو كان الرجوع بغير القضاء هبة مبتدأة لما صح فيما
~~يحتمل القسمة كما في الابتداء، فصحته دليل على بقاء العقد في النصف الآخر
~~والشيوع طارئ لا أثر له فيها (قوله لأن العقد) هو الدليل على المطلوب.
# وتقريره أن هذا العقد جائز الفسخ ما تقدم من ثبوت حق الرجوع، وما هو جائز
~~الفسخ يقتضي جواز استيفاء حق ثابت له، ولا فرق في ذلك بين الرضا والقضاء
~~لأنهما يفعلان بالتراضي ما يفعل القاضي وهو الفسخ فيظهر على الإطلاق ليشمل
~~التراضي والقضاء.
# PageV09P046
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV09P047
# وقوله (بخلاف الرد) جواب عن قياس زفر.
# وتقريره أن الرد بالعيب بعد القبض إنما كان في صورة القضاء خاصة، لأن
~~الحق هناك في وصف السلامة، حتى لو زال العيب قبل رد المبيع بطل الرد لسلامة
~~حقه له لا في الفسخ، لأن العيب لا يمنع تمام العقد، فإذا كان العقد تاما لم
~~يقتض الفسخ، فإذا تراضيا على ما لم يقتضه العقد ms2139 من رفعه كان ذلك كابتداء
~~عقد منهما، وأما القاضي فإنما يقضي أولا بما يقتضيه العقد من وصف السلامة،
~~فإن عجز البائع قضي بالفسخ فلم يكن ما ثبت بالتراضي عين ما ثبت بالقضاء
~~فافترقا، وإنما قيد بقوله بعد القبض لأن الرد بالعيب قبل القبض فسخ من
~~الأصل سواء كان بالقضاء أو بالرضا، وفائدة هذا أنه لو وهب لإنسان فوهب
~~الموهوب له لآخر ثم رجع الثاني في هبته كان للأول أن يرجع سواء رجع الثاني
~~بقضاء القاضي أو بغيره خلافا لزفر في غيره، وإذا رد المبيع بعيب على البائع
~~قبل القبض فللبائع أن يرده على بائعه كذلك، وبعد القبض إن كان بقضاء فكذلك،
~~وإن كان بغيره فليس له ذلك
# قال (وإذا تلفت العين الموهوبة إلخ) وإذا تلف الموهوب فاستحق فضمن
~~الموهوب له لم يرجع على الواهب بما ضمن لأنه عقد تبرع، وهو لا يقتضي
~~السلامة وهو غير عامل له، أي للواهب احتراز عن المودع فإنه يرجع على المودع
~~بما ضمن لأنه عامل للمودع في ذلك القبض بحفظها لأجله. فإن قيل: غره
# PageV09P048
# بإيجابه الملك له في المحل وإخباره بأنه ملكه، والغرور يوجب الضمان
~~كالبائع إذا غر المشتري. أجاب بأن الغرور في ضمن عقد المعاوضة سبب الرجوع
~~لا مطلقا وقد تقدم. وذكر في الذخيرة أن الواهب لو ضمن سلامة الموهوب
~~للموهوب له نصا، فإن ضمن بعد الاستحقاق رجع على الواهب ولم يذكره المصنف
~~فكان سبب الرجوع. أما الغرور في ضمن عقد المعاوضة أو بالضمان نصا.
# فإذا وهب بشرط العوض مثل أن يقول وهبتك هذا العبد على أن تهب لي هذا
~~العبد لا أن يقول بالياء فإنه يكون بيعا ابتداء وانتهاء بالإجماع، أما إذا
~~كان بلفظ علي فإنه يكون هبة ابتداء فيعتبر التقابض في العوضين ولم يثبت
~~الملك لواحد منهما بدون القبض ويبطل بالشيوع، فإن تقابضا صح العقد وصار في
~~حكم البيع يرد بالعيب وخيار الرؤية، وتستحق الشفعة فيه لأنه بيع انتهاء.
# وقال الشافعي وزفر: هو بيع ابتداء وانتهاء لأن فيه معنى البيع وهو
~~التمليك ms2140 بعوض، والعبرة في العقود للمعاني، ولهذا كان بيع العبد من نفسه
~~إعتاقا وهو ظاهر. ولنا أنه اشتمل على جهتين: جهة الهبة لفظا، وجهة البيع
~~معنى، وأمكن الجمع بينهما، وكل ما اشتمل على جهتين أمكن الجمع بينهما وجب
~~إعمالهما لأن إعمال الشبهين ولو بوجه أولى من إهمال أحدهما. أما أنه مشتمل
~~على الجهتين فظاهر، وأما إمكان الجمع فلما ذكره بقوله لأن الهبة من حكمها
~~تأخر الملك إلى القبض، وقد يوجد ذلك في البيع كما في البيع الفاسد، والبيع
~~من حكمه اللزوم، وقد يوجد ذلك في الهبة كما إذا قبض العوض، وإذا انتفى
~~المنافاة أمكن الجمع لا محالة، فعملنا بهما واعتبرنا ابتداء بلفظها وهو لفظ
~~الهبة وانتهاء بمعناها وهو معنى البيع وهو التمليك بعوض، كالهبة في المرض
~~فإنها تبرع في الحال صورة ووصية معنى، فيعتبر ابتداؤه بلفظه حتى يبطل لعدم
~~القبض، ولا يتم بالشيوع فيما يحتمل القسمة وانتهاؤه بمعناه حتى يكون من
~~الثلث بعد الدين، وهذا لأن الألفاظ قوالب المعاني فلا يجوز إلغاء اللفظ وإن
~~وجب اعتبار المعنى إلا إذا لم يمكن الجمع بينهما، كما إذا باع المولى عبده
~~من نفسه لأنه لا يمكن اعتبار البيع فيه إذ هو لا يصلح أن يكون مالكا لنفسه.
# PageV09P049
### | [فصل ومن وهب جارية إلا حملها]
# فصل)
# لما كانت المسائل المذكورة في هذا الفصل متعلقة بالهبة بنوع من التعلق
~~ذكرها في فصل على حدة. قال (ومن وهب جارية إلا حملها إلخ) اعلم أن استثناء
~~الحمل على ثلاثة أقسام: قسم منها ما يجوز فيه أصل العقد ويبطل الاستثناء.
~~وقسم منها ما يبطلان فيه جميعا. وقسم منها ما يصحان فيه جميعا. فالأول ما
~~نحن فيه من الهبة ومن النكاح والخلع والصلح عن دم العمد فإنه إذا وهب
~~الجارية إلا حملها صحت الهبة وبطل الاستثناء، لأن الاستثناء لا يعمل إلا في
~~محل يعمل فيه العقد، والهبة لا تعمل في الحمل لكونه وصفا والعقد لا يرد على
~~الأوصاف مقصودا، حتى لو وهب الحمل لآخر لا يصح، فكذا إذا استثنى على ما ms2141 مر
~~في البيوع، فإذا لم يكن الاستثناء عاملا انقلب شرطا فاسدا لأن اسم الجارية
~~يتناول الحمل تبعا لكونه جزءا منها، فلما استثني الحمل كان الاستثناء
~~مخالفا لمقتضى العقد وهو معنى الشرط الفاسد، والهبة لا تبطل بالشروط
~~الفاسدة على ما سيجيء، وطولب بالفرق بين الحمل وبين الصوف على الظهر واللبن
~~في الضرع، فإنه إذا وهب الصوف على الظهر وأمره بجزه أو اللبن في الضرع
~~وحلبه وقبض الموهوب له فإنه جائز استحسانا دون الحمل. وأجيب بأن ما في
~~البطن ليس بمال أصلا ولا يعلم له وجود حقيقة، بخلاف الصوف واللبن، وبأن
~~إخراج الولد من البطن ليس إليه فلا يمكن أن يجعل في ذلك نائبا عن الواهب،
~~بخلاف الجزاز في الصوف والحلب في اللبن (قوله وهذا) أي صحة أصل العقد
~~وبطلان الاستثناء (هو الحكم في النكاح والخلع والصلح عن دم العمد لأنها لا
~~تبطل بالشروط الفاسدة) (قوله بخلاف البيع والإجارة والرهن) إشارة إلى القسم
~~الثاني (لأنها تبطل بها)
# PageV09P050
# أي بالشروط الفاسدة ولم يذكر القسم الثالث وهو في الوصية وسنذكره فيها
# (ولو أعتق ما في بطنها ثم وهبها جازت الهبة لأنه لم يبق الجنين على ملك
~~الواهب) لخروجه عنه بالإعتاق فلم يكن هبة مشاع فتكون جائزة (فأشبه
~~الاستثناء) في إمكان تجويز الهبة (ولو دبر ما في بطنها ثم وهبها لم تجز
~~الهبة لأن الحمل باق على ملكه فلم يشبه الاستثناء) في التجويز لأن الجواز
~~في الاستثناء
# PageV09P051
# كان بإبطاله وجعل الحمل موهوبا (وهاهنا التدبير يمنع عن ذلك فبقي هبة
~~المشاع) وهي لا تجوز. فإن قيل: هب أنها هبة مشاع لكنها فيما لا يحتمل
~~القسمة وهي جائزة. أجيب بأن عرضية الانفصال في ثاني الحال ثابتة لا محالة
~~فأنزل منفصلا في الحال مع أن الجنين لم يخرج عن ملك الواهب فكان في حكم
~~مشاع يحتمل القسمة، وكأن المصنف لما استشعر هذا السؤال أردفه بقوله (أو هبة
~~شيء هو مشغول بملك الواهب) فهو كما إذا وهب الجوالق وفيه طعام الواهب، وذلك
~~لا يصح كهبة المشاع الحقيقي. فإن قيل: ms2142 هل يصح أن تجعل مسألة التدبير مشابهة
~~بالاستثناء ومسألة الإعتاق غير مشابهة؟ قلت: نعم إذا أريد بالاستثناء
~~التكلم بالباقي بعد الثنيا، فإن الاستثناء بهذا التفسير يورث الشيوع،
~~ومسألة التدبير كذلك كما مر فكانتا متشابهتين، والإعتاق لا يورث ذلك فلم
~~يشابهه، والمصنف أراد بالاستثناء استثناء الحمل، ومسألة الإعتاق تشابهه في
~~جواز الهبة والتدبير لم يشابهه كما تقدم (فإن وهبها له على أن يردها عليه
~~أو على أن يعتقها أو أن يتخذها أم ولد أو وهب دارا أو تصدق عليه بدار على
~~أن يرد عليه شيئا منها أو يعوضه شيئا منها فالهبة جائزة والشرط باطل) ولا
~~يتوهم التكرار في قوله على أن يرد عليه شيئا منها أو يعوضه لأن
# PageV09P052
# الرد عليه لا يستلزم كونه عوضا، فإن كونه عوضا إنما هو بألفاظ تقدم
~~ذكرها، وإنما بطل الشروط لأنها فاسدة لمخالفتها مقتضى العقد، لأن مقتضاه
~~ثبوت الملك مطلقا بلا توقيت، فإذا شرط عليه الرد أو الإعتاق أو غير ذلك
~~فمقيد بها، والهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة. وأصل ذلك ما روي «أن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - أجاز العمرى وأبطل شرط المعمر في رجوعها إليه بعد
~~موت المعمر له وجعلها ميراثا لورثة المعمر له» ، بخلاف البيع فإنه يبطل
~~بالشروط الفاسدة «لأنه - عليه الصلاة والسلام - نهى عن بيع وشرط» ولأن
~~الشرط الفاسد في معنى الربا وهو يعمل في المعاوضات والهبة ليست منها.
# قال (ومن له على آخر ألف درهم إلخ) ومن له على آخر ألف درهم فقال إذا جاء
~~غد فهي لك أو أنت منها بريء أو قال إذا أديت إلي النصف فلك نصفه أو أنت
~~بريء من النصف
# PageV09P053
# الباقي فهو باطل، لأن الإبراء تمليك من وجه لارتداده بالرد، إسقاط من وجه
~~لأنه لا يتوقف على القبول، وهبة الدين ممن عليه إبراء لأنه يرتد بالرد ولا
~~يتوقف على القبول فكان تمليكا من وجه إسقاطا من وجه. والتعليق بالشروط يختص
~~بالإسقاطات المحضة التي يحلف بها كالطلاق والعتاق فلا يتعداها إلى ما فيه
~~تمليك. فإن قيل: قولهم ms2143 هبة الدين ممن عليه الدين لا تتوقف على القبول منقوض
~~بدين الصرف والسلم فإن رب الدين إذا أبرأ المديون منه أو وهبه له توقف على
~~قبوله. أجيب بأن توقفه على ذلك لا من حيث إنه هبة الدين بل من حيث إنه يوجب
~~انفساخ العقد بفوات القبض المستحق بعقد الصرف، وأحد العاقدين لا ينفرد
~~بفسخه فلهذا توقف على القبول (قوله قلنا إنه يرتد بالرد) يفيد بإطلاقه أن
~~عمل الرد في المجلس وغيره سواء وهو المروي عن السلف.
# PageV09P054
# وقال بعضهم: يجب أن يرده في مجلس الإبراء والهبة. وقوله (بالإسقاطات
~~المحضة التي يحلف بها) هذا إشارة إلى أن من الإسقاطات المحضة ما لا يحلف
~~بها: أي لا يقبل التعليق بالشرط كالحجر على المأذون وعزل الوكيل والإبراء
~~عن الدين منها. ومنها ما يحلف بها (كالطلاق والعتاق) وغيرهما
# (والعمرى) وهو أن يجعل داره لشخص عمره، فإذا مات ترد عليه (جائزة للمعمر
~~له في حال حياته ولورثته من بعده لما روينا) «أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~أجاز العمرى» (والشرط) وهو قوله فإذا مات ترد عليه (باطل لما روينا) «أنه -
~~عليه الصلاة والسلام - أبطل شرط المعمر» ، وبطلانه لا يؤثر في بطلان العقد
~~لما بينا أن الهبة لا تبطل بالشروط الفاسدة فيكون قوله داري لك هبة
~~(والرقبى) وهو أن يقول الرجل لغيره داري لك رقبى (باطلة عند أبي حنيفة
~~ومحمد) لا تفيد ملك الرقبة، وإنما يكون عارية عنده يجوز للمعمر أن يرجع فيه
~~ويبيعه في أي وقت شاء لأنه تضمن إطلاق الانتفاع (وعند أبي يوسف جائزة لأن
~~قوله داري لك هبة وقوله رقبى شرط فاسد) لأنه تعليق بالخطر إن كان الرقبى
~~مأخوذا من المراقبة وإن كان مأخوذا من الإرقاب فكأنه قال: رقبة داري لك
~~فصار كالعمرى (ولهما) ما روى الشعبي عن شريح «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - أجاز العمرى ورد الرقبى» ولأن معنى الرقبى عندهما أن يقول: إن مت
~~قبلك فهو لك أخذت من المراقبة كأنه يراقب موته، وهذا تعليق بالخطر فيكون
~~باطلا) وقوله لأن معنى الرقبى ms2144 عندهما يشير إلى أن أبا يوسف قال
# PageV09P055
# بجوازها لا بهذا التفسير. بل بتفسير آخر وهو أن يجعلها من الرقبة كما
~~ذكرنا. وقيل عليه أن اشتقاق الرقبى من الرقبة مما لم يقل به أحد، وإبداع
~~الشيء في اللغة بعد استقرارها لأجل ما عنه مندوحة ليس بمستحسن. فإن قيل:
~~فما جوابهما عن حديث جابر - رضي الله عنه - «أن النبي - صلى الله عليه وسلم
~~- أجاز العمرى والرقبى؟» أجيب بأنه محمول على أنه - صلى الله عليه وسلم -
~~سئل عن الرقبى مفسرا بوجه واضح صحيح فأجاب بجوازه، والله تعالى أعلم.
### | [فصل في الصدقة]
# لما كانت الصدقة تشارك الهبة في الشروط وتخالفها في الحكم ذكرها في كتاب
~~الهبة وجعل لها فصلا. قال (الصدقة كالهبة) الصدقة لا تتم إلا مقبوضة لأنها
~~تبرع كالهبة فلا تجوز فيما يحتمل القسمة مشاعا، لما بينا في الهبة أن
~~الشيوع يمنع تمام القبض المشروط، ولا رجوع فيها لأن المقصود هو الثواب وقد
~~حصل فصارت كهبة عوض عنها، وفيه تأمل فإن حصول الثواب في الآخرة فضل من الله
~~تعالى ليس بواجب فلا يقطع بحصوله. ويمكن أن يقال: المراد به حصول الوعد
~~بالثواب فإذا تصدق
# PageV09P056
# على غني بطل الرجوع استحسانا. وفي القياس له الرجوع لأن الغرض ثمة حصول
~~العوض.
# ووجه الاستحسان أن الصدقة على الغني قد يراد بها الثواب، وإذا وهب لفقير
~~فكذلك لأن المقصود الثواب وقد حصل، وعن هذا ذهب بعض أصحابنا إلى أن الهبة
~~والصدقة على الغني سواء في جواز الرجوع، كما أنهما سواء في حق الفقير في
~~عدمه، ولكن العامة قالوا: في ذكره لفظ الصدقة دلالة على أنه لم يقصد العوض،
~~والتصدق على الغني لا ينافي القربة
# (قوله ومن نذر أن يتصدق بماله إلخ) ذكرنا هذه المسألة مع وجوهها في مسائل
~~القضاء فلا يحتاج إلى الإعادة هاهنا، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب
~~وإليه المرجع والمآب.
### | [كتاب الإجارات]
# لما فرغ من بيان أحكام تمليك الأعيان بغير عوض وهو الهبة شرع في بيان
~~أحكام تمليك المنافع بعوض وهو الإجارة، وقدم الأولى على الثانية ms2145 لأن
~~الأعيان مقدمة على المنافع، وسنذكر معنى الإجارة لغة وشريعة، وإنما جمعها
~~إشارة إلى أنها حقيقة ذات أفراد، فإن لها نوعين: نوع يرد على منافع الأعيان
~~كاستئجار الدور والأراضي والدواب. ونوع يرد على العمل
# PageV09P057
# كاستئجار المحترفين للأعمال نحو القصارة والخياطة ونحوهما. ومن محاسنها
~~دفع الحاجة بقليل من البدل، فإن كل أحد لا يقدر على دار يسكنها وحمام يغتسل
~~فيها وإبل تحمل أثقاله إلى بلد لم يكن يبلغه إلا بمشقة النفس. وسببها ما مر
~~غير مرة من تعلق البقاء المقدور بتعاطيها. وأما شرطها فمعلومية البدلين.
~~وأما ركنها فالإيجاب والقبول بلفظين ماضيين من الألفاظ الموضوعة لعقد
~~الإجارة. وأما حكمها ودليل شرعيتها فسيذكر إن شاء الله تعالى. قال (الإجارة
~~عقد على المنافع بعوض إلخ) بين المفهوم الشرعي
# PageV09P058
# قبل اللغوي لأن اللغوي هو الشرعي بلا مخالفة وهو في بيان شرعيتها،
~~فالشرعي أولى بالتقديم. ولما كانت عبارة عن تمليك المنافع وهي غير موجودة
~~في الحال لم يقتض القياس جوازها، إلا أنها جوزت على خلاف القياس بالأثر
~~لحاجة الناس فكان استحسانا بالأثر، ومن الآثار الدالة على صحتها ما ذكره في
~~الكتاب وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «أعطوا الأجير أجره قبل أن يجف
~~عرقه» فإن الأمر بإعطاء الأجر دليل على صحة العقد. وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من استأجر أجيرا فليعلمه أجره» فيه وزيادة
# PageV09P059
# بيان أن معلومية الأجر شرط جوازها (وتنعقد الإجارة ساعة فساعة على حسب
~~حدوث المنافع) لأنها هي المعقود عليه، فالملك في البدلين أيضا يقع ساعة
~~فساعة لأن المعاوضة تقتضي التساوي، والملك في المنفعة يقع ساعة فساعة على
~~حسب حدوثها فكذا في بدلها وهو الأجرة. فإن قيل: إذا كان كذلك وجب أن يصح
~~رجوع المستأجر في الساعة الثانية قبل أن ينعقد العقد فيها، وإذا استأجر
~~شهرا مثلا ليس له أن يمتنع بلا عذر.
# أجاب بقوله (والدار أقيمت مقام المنفعة في حق إضافة العقد ليرتبط الإيجاب
~~بالقبول) إلزاما للعقد في المقدار المعين،
# PageV09P060
# ثم يظهر عمل العقد وأثره في حق المنفعة) يعني يتراخى حكم اللفظ إلى حين ms2146
~~وجود المنفعة (ملكا واستحقاقا) يعني يثبتان معا (حال وجود المنفعة) بخلاف
~~بيع العين، فإن الملك في المبيع يثبت في الحال ويتأخر الاستحقاق إلى نقد
~~الثمن، وجاز أن ينفصل حكم العقد عنه كما في البيع بشرط الخيار
# (ولا تصح الإجارة حتى تكون المنافع معلومة والأجرة معلومة لما روينا) من
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «من استأجر أجيرا فليعلمه أجره» فإنه كما يدل
~~بعبارته على كون معلومية الأجرة شرطا يدل بدلالته على اشتراط معلومية
~~المنافع، لأن المعقود عليه في الإجارة هو المنافع وهو الأصل، والمعقود به
~~وهو الأجرة كالتبع كالثمن في البيع، فإذا كان معلومية التبع شرطا كان
~~معلومية الأصل أولى بذلك (ولأن الجهالة في المعقود عليه وبدله تفضي إلى
~~المنازعة كجهالة الثمن والمثمن في البيع) وهو واضح، وما صلح أن يكون ثمنا
~~في البيع صلح
# PageV09P061
# أن يكون أجرة، لأن الأجرة ثمن المنفعة فتعتبر بثمن المبيع وليس كل ما
~~يصلح ثمنا لا يصلح أجرة، لأن بعض ما لا يصلح ثمنا كالأعيان التي هي ليست من
~~ذوات الأمثال كالحيوان والثياب مثلا إذا كانت معينة صلح أن يكون أجرة، كما
~~إذا استأجر دارا بثوب معين وإن كان لا يصلح ثمنا، وفيه نظر فإن المقايضة
~~بيع وليس فيها إلا العين من الجانبين، فلو لم تصلح العين ثمنا كانت بيعا
~~بلا ثمن وهو باطل. ويمكن أن يجاب عنه بأن النظر على المثال ليس من دأب
~~المناظرين، فإذا كان الأصل صحيحا جاز أن يمثل بمثال آخر فليمثل بالمنفعة
~~فإنها تصلح أجرة إذا اختلف جنس المنافع، كما إذا استأجر سكنى دار بركوب
~~دابة ولا
# PageV09P062
# تصلح ثمنا أصلا (قوله فهذا اللفظ) يريد به قوله وما جاز أن يكون ثمنا في
~~البيع إلخ (لا ينفي صلاحية غيره) كما ذكرنا (لأنه عوض مالي) فيعتمد وجود
~~المال والأعيان والمنافع أموال فجاز أن تقع أجرة. ولقائل أن يقول: الثمن
~~عوض مالي إلخ، ويمكن أن يجاب عنه بأن الثمن مشروط بكونه مما يجب في الذمة
~~فيختص بذلك كالنقود والمقدرات الموصوفة التي تجب في الذمة ms2147 بخلاف الأجرة.
# قال (والمنافع تارة تصير معلومة بالمدة إلخ) قد تقدم أن المنفعة لا بد
~~وأن تكون معلومة في الإجارة فلا بد من بيان ما تكون به معلومة، فتارة تصير
~~معلومة بالمدة كاستئجار الدور للسكنى والأراضي للزراعة مدة معلومة وكائنة
~~ما كانت، لأن المدة إذا كانت معلومة كان مقدار المنفعة فيها معلوما فتصح
~~إذا كانت غير متفاوتة بأن سمى ما يزرع فيها. فإن ما يزرع فيها متفاوت، فإذا
~~لم يعين أفضى إلى النزاع المفسد للعقد. ولا فرق بين طويل المدة وقصيرها
~~عندنا إذا كانت بحيث يعيش إليها العاقدان، لأن الحاجة التي جوزت الإجارة
~~لها قد تمس إلى ذلك، وهي مدة معلومة يعلم بها مقدار المنفعة فكانت صحيحة
~~كالأجل في البيع، وأما إذا كانت بحيث لا يعيش إليها أحد المتعاقدين فمنعه
~~بعضهم لأن الظن في ذلك عدم البقاء إلى تلك المدة والظن مثل التيقن في حق
~~الأحكام فصارت الإجارة مؤبدة معنى والتأبيد يبطلها. وجوزه آخرون منهم
~~الخصاف لأن العبرة في هذا الباب بصيغة كلام المتعاقدين وأنه يقتضي التوقيت،
~~ولا معتبر بموت المتعاقدين أو أحدهما قبل انتهاء المدة لأنه قد يتحقق
# PageV09P063
# في مدة يعيش إليها الإنسان غالبا ولم يعتبر، كما إذا تزوج امرأة إلى مائة
~~سنة فإنه متعة ولم يجعل بمنزلة التأبيد ليصح النكاح وإن كان لا يعيش إلى
~~هذه المدة غالبا وجعل ذلك نكاحا مؤقتا اعتبارا للصيغة (قوله إلا أن في
~~الأوقاف) يجوز أن يكون استثناء من قوله: أي مدة كانت، وإنما لا تجوز في
~~الأوقاف الإجارة إلى مدة طويلة وهي ما زادت على ثلاث سنين هو المختار كي لا
~~يدعي المستأجر ملكها، هذا إذا لم يشترط الواقف أن لا يؤاجر أكثر من سنة،
~~وأما إذا شرط فليس للمتولي أن يزيد على ذلك، فإن كانت مصلحة الوقف تقتضي
~~ذلك يرفع إلى الحاكم حتى يحكم بجوازها. (وتارة تصير معلومة بنفسه) أي بنفس
~~عقد الإجارة كما إذا استأجر رجلا على صبغ ثوبه وبين الثوب ولون الصبغ
~~وقدره، أو استأجر خياطا على خياطة ثوبه ms2148 وبين الثوب وجنس الخياطة، أو استأجر
~~دابة للحمل أو الركوب وبين جنس المحمول وقدره والمسافة وتارة تصير معلومة
~~بالتعيين والإشارة كما ذكر في الكتاب.
# PageV09P064
### | [باب الأجر متى يستحق]
# لما كانت الإجارة تخالف غيرها في تخلف الملك عن العقد بلا خيار شرط وجب
~~إفرادها بباب على حدة لبيان وقت التملك
# PageV09P065
# وما يتعلق به من المسائل. قال (الأجرة لا تجب بالعقد إلخ) قال صاحب
~~النهاية: الأجرة لا تجب بالعقد؛ معناه لا يجب تسليمها وأداؤها بمجرد العقد،
~~وليس بواضح لأن نفي وجوب التسليم لا يستلزم نفي التملك كالمبيع فإنه يملكه
~~المشتري بمجرد العقد ولا يجب تسليمه ما لم يقبض الثمن. والصواب أن يقال:
~~معناه لا تملك لأن محمدا ذكر في الجامع أن الأجرة لا تملك، وما لا يملك لا
~~يجب إيفاؤه. فإن قلت: فإذا لم يستلزم نفي الوجوب نفي التملك كان أعم منه،
~~وإرادة الأخص ليس بمجاز شائع لعدم دلالة الأعم عليه أصلا. قلت: أخرج الكلام
~~مخرج الغالب، وهو أن تكون الأجرة مما يثبت في الذمة، ونفي الوجوب فيها وهو
~~يستلزم
# PageV09P066
# نفي التملك لا محالة، وعلى هذا كان قوله يستحق بمعنى يملك يدل على هذا
~~كله.
# وقال الشافعي: تملك بنفس العقد وإلا لم يكن محل الخلاف متحدا، واستدل
~~الشافعي بقوله لأن المنافع المعدومة صارت موجودة ضرورة تصحيح العقد ولهذا
~~صحت الإجارة بأجرة مؤجلة ولو لم تجعل موجودة كان دينا بدين وهو حرام لا
~~محالة، وإذا كانت موجودة وجب ثبوت الملك بالعقد لوجود المقتضي وانتفاء
~~المانع فيثبت الحكم فيما يقابله من البدل. فإن قيل: الثابت بالضرورة لا
~~يتعدى موضعها فلا يتعدى من صحة
# PageV09P067
# العقد إلى إفادة الملك. فالجواب أن الضروري إذا ثبت يستتبع لوازمه،
~~وإفادة الملك من لوازم الوجود عند العقد.
# ولنا أن العقد ينعقد شيئا فشيئا على حسب حدوث المنافع على ما بينا،
~~والعقد: أي عقد الإجارة معاوضة بلا خلاف، ومن قضية عقد المعاوضة المساواة.
~~فمن ضرورة التراخي في جانب المنفعة التراخي في البدل وهو الأجر تحقيقا
~~للمساواة. وإذا استوفى المنفعة
# PageV09P068
# يثبت الملك ms2149 في الأجر لذلك. وكذا إذا شرط التعجيل أو عجل بلا شرط، لأن
~~المساواة تثبت حقا له وقد أبطله. واعترض بأن شرط التعجيل فاسد لأنه يخالف
~~مقتضى العقد، وفيه نفع لأحد المتعاقدين، وله مطالب فيفسد العقد به.
# والجواب أنه يخالف مقتضى العقد من حيث كونه إجارة أو من حيث كونه معاوضة،
~~والأول مسلم وليس جواز اشتراط التعجيل باعتباره، والثاني ممنوع. فإن تعجيل
~~البدل واشتراطه لا يخالفه من حيث المعاوضة. وعورض دليلنا بأن الإبراء عن
~~الأجرة والارتهان عنها والكفالة. بها صحيحة بالاتفاق، ولولا الملك لما صحت.
# وأجيب بأن صحة الإبراء على قول أبي حنيفة وأبي يوسف ممنوعة، وجوزه محمد
~~لأن العقد سبب في جانب الأجرة إذ اللفظ صالح لإثبات الحكم به، وعدم
~~الانعقاد في جانب المنفعة لضرورة العدم ولا ضرورة في الأجرة فظهر الانعقاد
~~في حقه، ويصح الإبراء لوجوده بعد السبب، وكذلك الكفالة كالكفالة بما يذوب
~~له على فلان وصحة الرهن، لأن موجبه ثبوت يد الاستيفاء، واستيفاء الأجر قبل
~~استيفاء المنفعة صحيح بالتعجيل أو اشتراطه فكذا الرهن به.
# والجواب عن قوله ولو لم تجعل موجودة كان دينا بدين وهو حرام أن ذلك ليس
~~بدين، لأن الدين ما يكون في الذمة والمنافع ليست كذلك، على أنه أقيمت العين
~~مقام المنفعة فلم يكن دينا بدين، وهذا طريق سائغ شائع لكونه إقامة السبب
~~مقام المسبب، وأما جعل
# PageV09P069
# المعدوم موجودا فلم يعهد كذلك
# PageV09P070
# قوله وإذا قبض المستأجر الدار) لبيان أن التمكن من الاستيفاء يقوم مقام
~~الاستيفاء. لا يقال: فعلى هذا كان الواجب أن يقول بأحد معان أربعة، وأن
~~يقول باستيفاء المعقود عليه أو بالتمكن منه لأن الأصل هو الاستيفاء والتمكن
~~منه يقوم مقامه أحيانا، وبدل أحد الأقسام لا يكون قسما بذاته، فإذا قبض
~~المستأجر بإجارة صحيحة ما استأجره ولم يمنع عن استيفاء المنفعة في المدة في
~~المكان الذي وقع العقد فيه مانع ولم يستوفها وجب الأجر، لأن الواجب على
~~الآجر تسليم العين التي تحدث منها المنفعة في مدة الإجارة في مكان العقد لا
~~تسليم عين المنفعة ms2150 لأنه غير متصور، فكان تسليم العين قائما مقام تسليم
~~المنفعة، فإذا سلم العين فارغة عن متاعه ولم يكن هناك مانع منه أو من الغير
~~أو من أجنبي سلطان أو غاصب فقد حصل التمكن وترك الاستيفاء بعد ذلك تعطيل من
~~جهته وتقصير منه فلا يمنع وجوب الأجر، واعتبر القيود، فإن بزوال شيء منها
~~زوال التمكن فلا يجب الأجر، فإن لم يسلم العين أو سلمها مشغولة بمتاعه أو
~~سلمها فارغة في غير مدة الإجارة مثل أن يستأجر دابة إلى الكوفة في هذا
~~اليوم فذهب إليها بعد مضي اليوم بالدابة ولم يركبها أو سلمها فارغة فيها في
~~غير مكان العقد
# PageV09P071
# كمن استأجر دابة في غير بغداد إلى الكوفة فسلمها المؤجر وأمسكها المستأجر
~~ببغداد حتى مضت مدة يمكنه المسير فيها إلى الكوفة أو سلمها فارغة فيها في
~~مكانه لكن بها عرج فاحش يمنع الركوب، أو سلمها فارغة فيها في مكانه صحيحة
~~لا عذر فيها لكن منعه السلطان أو غصبه غاصب، أو لم يكن شيء من ذلك أصلا لكن
~~الإجارة كانت فاسدة فإن الأجر في جميع ذلك ليس بواجب ما لم يستوف المنفعة
~~لأن التقصير حينئذ لم يكن من جهته بل لفوات التمكن من الانتفاع. فإن قيل:
~~كلام المصنف ساكت عن أكثر هذه القيود فما وجهه؟ قلت: وجهه الاقتصار
~~للاختصار اعتمادا على دلالة الحال والعرف، فإن حال المسلم دالة على أن
~~يباشر العقد الصحيح والفاسد منه يمنعه عن الإقدام على الانتفاع، وعلى أن
~~العاقد يجب عليه تسليم ما عقد عليه فارغا عما يمنع عن الانتفاع به، والعرف
~~فاش في تسليم المعقود عليه في مدة العقد ومكانه فكان معلوما عادة، وعلى أن
~~الإكراه والغصب مما يمتنعان عن الانتفاع فاقتصر عن ذكر ذلك اعتمادا عليهما،
~~ووجود المانع في بعض المدة والمكان يسقط الأجر بقدره لوجوب الانفساخ في ذلك
~~القدر. قال (من استأجر دارا) ذكر هذا لبيان وقت استحقاق مطالبة الأجر
~~والحال لا يخلو من أن يكون وقت الاستحقاق مبينا بالعقد أو لا، فإن كان
~~الأول فليس له ms2151 المطالبة إلا إذا تحقق ما اتفقا عليه شهرا كان أو أقل أو
~~أكثر لأنه بمنزلة التأجيل، إذ الاستحقاق يتحقق عند استيفاء جزء من المنفعة
~~تحقيقا للمساواة، والتأجيل يسقط استحقاق المطالبة إلى انتهاء الأجل، وإن
~~كان الثاني فللمؤجر
# PageV09P072
# أن يطالبه بأجرة كل يوم لأنه استوفى منفعة مقصودة، وكذلك إجارة الأراضي
~~(وإن استأجر بعيرا إلى مكة فللجمال أن يطالبه بأجرة كل مرحلة لأن سير كل
~~مرحلة مقصود) كسكنى يوم، وهذا قول أبي حنيفة آخرا (وكان يقول أولا لا يجب
~~الأجر إلا بعد انقضاء المدة وانتهاء السفر وهو قول زفر لأن المعقود عليه
~~جملة المنافع في المدة) وما هو جملة في المدة لا تكون مسلمة في بعضها لأن
~~أجزاء الأعواض منطبقة على أجزاء الزمان فلا يستحق المؤجل قبل استيفاء جملة
~~المنفعة شيئا كما في المبيع فإنه ما لم يسلم جميعه لا يستحق قبض الثمن وصار
~~كما إذا كان المعقود عليه هو العمل كالخياطة، فإن الخياط لا يستحق شيئا من
~~الأجرة وقبل الفراغ كما سيأتي. فإن قيل: قال المصنف (فلا يتوزع الأجر على
~~أجزائها) يعني المنافع وهو خلاف المشهور، فإن المشهور أن أجزاء العوض تنقسم
~~على أجزاء المعوض وقاس المنافع على العمل وهو فاسد، لأن شرط القياس
~~المماثلة بين الأصل والفرع وهو منتف، لأن في المنافع قد استوفى المستأجر
~~بعضها فيلزمه العوض بقدره، ولا كذلك العمل لأنه لم يتسلم من الخياط شيئا.
~~فالجواب أن أجزاء العوض قد تنقسم على أجزاء المعوض وجوبا، وليس الكلام فيه
~~وإنما الكلام في استحقاق القبض وفي ذلك لا يتوزع كما في البيع والتسليم في
~~الخياط وجد تقديرا لأن عمل الخياط لما اتصل بالثوب كان ذلك تسليما تقديرا
~~على أن المصنف لم يلتزم صحة دليل القول المرجوع عنه، فإنه لو كان صحيحا
~~ألبتة لم يكن للرجوع عنه وجه (ووجه القول المرجوع إليه أن القياس يقتضي
~~استحقاق الأجر ساعة فساعة تحقيقا للمساواة) بين البدلين (إلا أن المطالبة
~~في كل ساعة تفضي إلى أن لا يتفرغ لغيره فيتضرر به) بل المطالبة حينئذ ms2152 تفضي
~~إلى عدمه، فإن المستأجر لم يتمكن من الانتفاع بأمر من جهة المؤجر فيمتنع
# PageV09P073
# الانتفاع من جهته فتمتنع المطالبة، وما أفضى وجوده إلى عدمه فهو منتف
~~(فقدرنا بما ذكرنا) من اليوم في الدار والمرحلة في البعير
# (وليس للقصار والخياط أن يطالب بأجرة حتى يفرغ من العمل) كله (لأن العمل
~~في البعض غير منتفع به فلا يستوجب به الأجر) وهذا يشير إلى أنه لو كانا
~~ثوبين ففرغ من أحدهما جاز أن يطلب أجرته لأنه منتفع به (وكذا إذا عمل في
~~بيت المستأجر لا يستوجب الأجر قبل الفراغ لما بينا) أنه غير منتفع به (إلا
~~أن يشترط التعجيل لما مر أن الشرط فيه لازم) قال في النهاية: هذا وقع
~~مخالفا لعامة روايات الكتب في المبسوط ومبسوط شيخ الإسلام والذخيرة والمغني
~~وشرح الجامع الصغير لفخر الإسلام وقاضي خان والتمرتاشي والفوائد الظهيرية،
~~وذكر عن كل ذلك نقلا يدل على أن من استأجر خياطا يخيط له في بيت المستأجر
~~فله الأجر بقدر ما خاطه. ونقل عن الذخيرة: يجب على المؤجر إيفاء الأجر بقدر
~~ما استوفى من المنفعة إذا كانت له حصة معلومة من الأجر كما في الجمال. ثم
~~قال: ولكن نقل في التجريد أن الحكم قد ذكر فيه كما ذكر في الكتاب فيحتمل أن
~~المصنف تبع صاحب التجريد أبا الفضل الكرماني في هذا الحكم.
# وأقول: كلام صاحب الذخيرة على ما نقله يدل
# PageV09P074
# على أن استحقاق بعض الأجرة إنما هو إذا كان له حصة معلومة، وأرى أن ذلك
~~إنما يكون إذا عينا لكل جزء حصة معلومة، إذا ليس للكم مثلا أو للبدن أو
~~للذوائل حصة معلومة من كل الثوب عادة فلم تكن الحصة معلومة إلا بتعيينهما
~~وحينئذ يصير كل جزء بمنزلة ثوب على حدة بأجرة معلومة من كل الثوب قد فرغ من
~~عمله فيستوجب أجرة كما في كل الثوب، ولعل هذا معتمد
# PageV09P075
# المصنف - رحمه الله - قال (ومن استأجر خبازا ليخبز له) ذكر هذا البيان
~~حكمين: أحدهما أن الأجير المشترك لا يستحق الأجرة حتى يفرغ من عمله، ms2153 وقد
~~علم ذلك من مسألة الخياط آنفا.
# والثاني أن فراغ العمل بماذا يكون، فإذا استأجر خبازا ليخبز له في بيته
~~قفيز دقيق بدرهم لم يستحق الأجرة حتى يخرج الخبز من التنور لأن استحقاق
~~الأجرة بتمام العمل وتمام العمل بالإخراج (فلو احترق أو سقط من يده قبل
~~الإخراج لا أجر له للهلاك قبل التسليم) فإن قيل: خبزه في بيته يمنع أن يخبز
~~لغيره، ومن عمل لواحد فهو أجير وحد، واستحقاقه الأجرة لا يتوقف على الفراغ
~~من العمل. أجيب بأن أجير الوحد من وقع العقد في حقه على المدة كمن استؤجر
~~شهرا للخدمة وما نحن فيه مستأجر على العمل فكان أجيرا مشتركا توقف استحقاقه
~~على فراغ العمل (فإن أخرجه من التنور ثم احترق من غير فعله فله الأجر) لأن
~~عمله تم بالإخراج والتسليم وجد بالوضع في بيته (ولا ضمان عليه لأنه لم توجد
~~منه جناية توجبه) قال المصنف - رحمه الله - (وهذا) أي قوله لا ضمان عليه
~~(عند أبي حنيفة لأنه أمانة في يده) ولا ضمان على الأمين (وعندهما يضمن) لأن
~~العين مضمون عليه كالمغصوب على الغاصب (ولا يبرأ إلا بحقيقة التسليم)
~~والوضع
# PageV09P076
# في بيته ليس كذلك، ثم إذا وجب الضمان كان صاحب الدقيق بالخيار، إن شاء
~~ضمنه مثل دقيقه ولا أجر له، وإن شاء ضمنه الخبز وأعطاه الأجر، ولا ضمان
~~عليه في الحطب والملح عندهما لأن ذلك صار مستهلكا قبل وجوب الضمان عليه
~~وحال وجوبه رمادا لا قيمة له. قال في النهاية، هذا الذي ذكره من الاختلاف
~~اختيار القدوري، وأما عند غيره فهو مجرى على عمومه بأنه لا ضمان بالاتفاق،
~~أما عنده فلأنه لم يهلك من عمله، وأما على قولهما فلأنه هلك بعد التسليم،
~~وهذا يتم إن كان الوضع في بيته تسليما (ومن استأجر طباخا ليطبخ له طعام
~~وليمة فعليه تفريغه إلى القصاع) لأنه من تمام عمله عرفا، وإن استؤجر في طبخ
~~قدر خاصة فليس عليه الغرف (ومن استأجر إنسانا ليضرب له لبنا استحق الأجر
~~عند أبي حنيفة بإقامتها) فإن أفسده المطر ms2154 قبل ذلك أو انكسر فلا أجر له لأنه
~~لا يصير مسلما ما لم يصر لبنا، وما دام على الأرض لم يصر لبنا (وقالا: لا
~~يستحقه حتى يشرجه) أي ينضده بضم بعضه إلى بعض (لأن التشريج من تمام عمله)
~~عرفا، وباقي كلامه ظاهر. قال (وكل صانع لعمله أثر في العين كالقصار إلخ)
~~وكل صانع لعمله أثر في العين كالقصار والصباغ فله أن يحبس العين حتى يستوفي
~~الأجر لأن المعقود عليه وصف قائم في الثوب وهو ظاهر، والمعقود عليه جاز
~~حبسه لاستيفاء البدل كما في البيع، فالوصف القائم في الثوب جاز حبسه
~~لاستيفاء البدل، والوصف لا ينفك عن العين فجاز حبسها لذلك. فإن قيل: فعلى
~~هذا التقرير يكون حبس العين ضروريا فلا يتعدى إلى عدم الضمان، ولو حبسه
~~فضاع لا ضمان عليه، فالجواب ما أشار إليه بقوله لأنه غير متعد: يعني أن
~~الضمان لا يلزم إلا على المتعدي وهو غير متعد فلا يلزمه الضمان، لكنه لا
~~أجر له لهلاك المعقود عليه قبل التسليم. وعند أبي يوسف ومحمد العين كانت
~~مضمونة عليه قبل الحبس فكذا بعده، لكنه بالخيار إن شاء ضمنه قيمته غير
~~معمول ولا أجر له، وإن شاء ضمنه معمولا وله الأجر، وسنذكره في باب ضمان
~~الأخير.
# وكل صانع ليس لعمله أثر في العين كالحمال بالحاء والجيم فليس له أن
~~يحبسه، لأن المعقود عليه نفس العمل وهو غير قائم في العين، بل إنما هو قائم
~~بالعامل أو بعين له، والحبس فيه غير متصور،
# PageV09P077
# وغسل الثوب نظير الحمل: يعني إذا لم يكن ثمة من النشا وغيره سوى إزالة
~~الوسخ بالماء، وأما إذا كان فهي مسألة القصار وهذا مختار بعض المشايخ.
~~واختاره المصنف - رحمه الله -. وذكر في المبسوط وجامع قاضي خان أن إحداث
~~البياض في الثوب بإزالة الدرن بمنزلة عمل له أثر في العين. قيل وهو الأصح،
~~لأن البياض كان مستترا وقد ظهر بفعله (قوله وهذا بخلاف الآبق) جواب عما
~~يقال الآبق إذا رده إنسان كان له حق الحبس وإن لم يكن لعمله أثر ms2155 في العين
~~قائم.
# ووجهه أن الآبق كان على شرف الهلاك وقد أحياه برده فكأنه باعه منه فله حق
~~الحبس (وهذا الذي ذكرنا) يعني حق الحبس للصانع بالأجر فيما إذا كان لعمله
~~أثر هو (مذهب العلماء الثلاثة.
# وقال زفر) قيل هو مذهب الشافعي رحمهما الله (ليس له حق الحبس في الوجهين)
~~يعني في الذي لعمله فيه أثر وفيما لم يكن (لأنه وقع التسليم باتصال المعقود
~~عليه بملكه) والمسلم إلى صاحبه لا يتصور حبسه كما لو عمل في بيت الصاحب.
# والجواب (أن الاتصال بالمحل ضرورة إقامة العمل) وذلك جهة غير التسليم فلا
~~يلزم من ذلك الرضا بالاتصال من حيث التسليم (فلا يسقط حق الحبس) ونظير ذلك
~~الوكيل إذا نقد الثمن من ماله وقبض المبيع كان له أن يحبس وقد تقدم، فصار
~~كقبض المشتري المبيع بغير رضا البائع، فإن للبائع أن يحبس وأن يسلمه
~~المشترى لكونه بغير رضاه.
# قال (وإذا شرط على الصانع أن يعمل بنفسه إلخ) وإذا شرط على الصانع أن
~~يعمل بنفسه نقل عن حميد الدين الضرير - رحمه الله - هو مثل أن يقول أن تعمل
~~بنفسك أو بيدك مثلا، وإليه أشار المصنف - رحمه الله - بقوله أن يعمل بنفسه،
~~فليس له أن يستعمل غيره لأن المعقود عليه العمل من محل بعينه فيستحق عينه
~~كالمنفعة في محل بعينه، كأن استأجر دابة بعينها للحمل فإنه ليس للمؤجر أن
~~يسلم غيرها، وفيه تأمل لأنه إن خالفه إلى خير بأن استعمل من هو أصنع منه في
~~ذلك الفن أو سلم دابة أقوى من ذلك كان ينبغي أن يجوز، وإن أطلق العمل له
~~فله أن يستأجر من يعمله لأن المستحق العمل ويمكن إيفاؤه بنفسه، وبالاستعانة
~~بغيره بمنزلة إيفاء الدين، والله أعلم.
### | [فصل استأجر رجلا ليذهب إلى البصرة فيجيء بعياله]
# (فصل)
# لما ذكر استحقاق تمام الأجر ذكر في هذا الفصل عدم استحقاق تمام الأجر أو
~~بعضه، وعقبه لأصل الباب لأن استحقاق
# PageV09P078
# تمام الأجر وهو الأصل والنقصان لعارض (ومن استأجر رجلا ليذهب إلى البصرة
~~فيجيء بعياله فذهب فوجد بعضهم ms2156 ميتا فجاء بالباقي) فإما أن يكون على جماعة
~~معلومي العدد أو لا، فإن كان الثاني استحق جميع الأجرة، وإن كان الأول (فله
~~الأجر بحسابه لأنه أوفى بعض المعقود عليه فيستحق العوض بقدره) وهو اختيار
~~الفقيه أبي جعفر الهندواني، واختاره المصنف وإليه أشار بقوله (ومراده) يعني
~~القدوري - رحمه الله - (إذا كانوا معلومين، وإن استأجره ليذهب بكتابه إلى
~~فلان بالبصرة ويأتي بالجواب فذهب فوجده ميتا) فإما أن يرد الكتاب أو لا،
~~فإن كان الثاني استحق أجر الذهاب بالإجماع، وإن كان الأول (فلا أجر له عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد - رحمه الله -: له أجر الذهاب) وهذا بناء على أن المعقود عليه
~~قطع المسافة أو نقل الكتاب. ووقع عند محمد - رحمه الله - أنه قطع المسافة
~~لأن المشقة فيه دون نقل الكتاب، وقد أوفى بعض المعقود عليه بذهابه فيستحق
~~الأجر المقابل له، ووقع عندهما أنه نقل الكتاب لأنه هو المقصود أو وسيلة
~~إلى المقصود وهو علم ما في الكتاب وقد نقضه برده فيسقط الأجر
# ، كما إذا استأجره ليذهب بطعام إلى فلان بالبصرة فذهب به ووجده ميتا فرده
~~فإنه لا أجر له بالاتفاق لنقضه تسليم المعقود عليه وهو حمل الطعام، وليس
~~بناهض على محمد، لأن المعقود عليه في مسألة الكتاب عنده قطع المسافة ولم
~~ينقض ما قطعه منها، والله أعلم
### | [باب ما يجوز من الإجارة وما يكون خلافا فيها]
# لما فرغ من ذكر الإجارة وشرطها ووقت استحقاق الأجرة ذكر هنا ما يجوز من
~~الإجارة بإطلاق اللفظ وتقييده، وذكر
# PageV09P079
# أيضا من الأفعال ما يعد خلافا من الأجير للمؤجر وما لا يعد خلافا. قال
~~(ويجوز استئجار الدور والحوانيت للسكنى إلخ) قيل صورة المسألة أن يقول:
~~استأجرت هذه الدار شهرا بكذا ولم يبين ما يعمل فيه من السكنى وغيره فذلك
~~جائز وينصرف إلى السكنى وإن لم يبين، لأن العمل المتعارف فيها هو السكنى
~~وبه يسمى مسكنا. وفي القياس: لا يجوز لأن المقصود من الدور
# PageV09P080
# والحوانيت الانتفاع وهو متنوع، فوجب أن لا يجوز ما لم يبين ms2157 شيئا من ذلك.
~~ووجه الاستحسان أن المعروف كالمشروط نصا فينصرف إليه (قوله ولأنه لا
~~يتفاوت) جواب عما عسى أن يقال سلمنا أن السكنى متعارف لكن قد تتفاوت السكان
~~فلا بد من بيانه.
# ووجهه أن السكنى لا تتفاوت، وما لا يتفاوت لا يشتمل على ما يفسد العقد
~~فيصح (وله أن يعمل كل شيء) من السكنى والإسكان والوضوء والغسل وغسل الثياب
~~وكسر الحطب للوقيد وغيرها مما هو من توابع السكنى (للإطلاق) أي لإطلاق
~~العقد فإنه ليس بمقيد بشيء دون شيء (إلا أنه لا يسكن حدادا ولا قصارا ولا
~~طحانا) بالماء أو الدابة دون اليد إن لم يوهن البناء، وفي الجملة كل ما لم
~~يتضرر به البناء جاز أن يعمله فيه ويتقيد به. وقوله لا يسكن يجوز أن يكون
~~بفتح الياء. وقوله حدادا يكون نصبا على الحال، وينتفي به الإسكان دلالة
~~لاتحاد المناط وهو الضرر بالبناء، ويجوز أن يكون بضم الياء
# PageV09P081
# والمنصوبات مفعول به، وينتفي به سكناه دلالة لاتحاد المناط وهو الضرر
~~بالبناء.
# (ويجوز استئجار الأراضي للزراعة لأنها منفعة مقصودة معهودة فيها) وينبغي
~~أن يذكر أنه يستأجرها للزراعة لأنها تستأجر لغيرها أيضا فلا بد من البيان
~~نفيا للجهالة، ولا بد من بيان ما يزرع فيها لأنه يتفاوت في الضرر بالأرض
~~وعدمه، فلا بد من التعيين قطعا للمنازعة، أو يقول على أن يزرع فيها ما شاء،
~~لأنه لما فوض الاختيار إليه ارتفعت الجهالة المفضية إلى النزاع (ويدخل
~~الشرب والطريق في العقد بلا تنصيص، لأن الإجارة تعقد للانتفاع ولا انتفاع
~~إلا بهما فيدخلان في مطلق العقد، بخلاف البيع فإن المقصود منه ملك الرقبة)
~~وقد مر في باب الحقوق من كتاب البيوع
# (ويجوز أن يستأجر الساحة) وهي الأرض الخالية من البناء والشجر (ليبني
~~فيها أو يغرس لأن ذلك منفعة مقصودة بالأراضي) فيصح بها العقد (فإذا انقضت
~~المدة لزم المستأجر قلعهما وتسليمها فارغة لأنه لا نهاية لهما، ففي
~~إبقائهما ضرر بصاحب الأرض) هذا من جانب المستأجر، وأما من جانب المؤجر فلأن
~~الأرض إما أن تنقص بالقلع أو ms2158 لا، فإن كان الأول فإن شاء يغرم له قيمة ذلك
~~مقلوعا ويتملكه رضي به المستأجر أو لا، وإن شاء رضي بتركها على حالها
# PageV09P082
# فيكون البناء لهذا والأرض لذاك لأن الحق له فله أن يتركه، وإن كان الثاني
~~فله أن يغرم قيمة ذلك مقلوعا لكن برضا المستأجر (وهذا بخلاف الزرع إذا
~~انقضت المدة وهو بقل حيث يترك بأجر المثل إلى أن يدرك لأن له نهاية معلومة
~~فأمكن رعاية الجانبين) وذلك لأنا لو قلعناه تضرر المستأجر، ولو تركنا الأرض
~~بيده بلا أجر تضرر المؤجر، وفي تركه بأجر رعاية الجانبين فصير إليه. وأورد
~~مسألة الجامع الصغير لبيان أن الرطبة كالشجرة.
# قال (ويجوز استئجار الدواب للركوب والحمل إلخ) إذا استأجر دابة للركوب،
~~فإما أن يقول عند العقد استأجرت للركوب ولم يزد عليه، أو زاد فقال على أن
~~يركب من شاء، أو على أن يركب فلان فهي ثلاثة أوجه، فإن كان الأول فالعقد
~~فاسد لأنه مما يختلف اختلافا فاحشا، فإن أركب شخصا ومضت المدة فالقياس أن
~~يجب عليه أجر المثل لأنه استوفى المعقود عليه بعقد فاسد فلا ينقلب إلى
~~الجواز، كما لو اشترى شيئا بخمر أو خنزير. وفي الاستحسان يجب المسمى وينقلب
~~جائزا لأن الفساد كان للجهالة وقد ارتفعت حالة الاستعمال فكأنها ارتفعت من
~~الابتداء لأنها عقد ينعقد ساعة فساعة فكل جزء منه ابتداء، وإذا ارتفعت
~~الجهالة من الابتداء صح العقد، فكذا هاهنا. وإن كان الثاني صح العقد ويجب
~~المسمى، ويتعين أول من ركب سواء كان المستأجر أو غيره، لأنه تعين مرادا من
~~الأصل على الوجه الذي قلنا، فإن أركب غيره بعد ذلك فعطبت ضمن، وهذا الوجه
~~هو المذكور في الكتاب أولا، والمراد بقوله فإن أطلق الركوب هو أن يقول على
~~أن يركب من شاء، وإن كان الثالث فليس له أن يتعداه لأنه تعيين مفيد لا بد
~~من اعتباره، فإن تعداه كان ضامنا، وكذلك
# PageV09P083
# كل ما يختلف باختلاف المستعملين كالثوب والخيمة، وحكم الحمل كحكم الركوب،
~~بخلاف العقار فإنه إذا شرط سكنى واحد بعينه جاز إسكان ms2159 غيره لأن التقييد غير
~~مفيد لعدم التفاوت. فإن قيل: قد تتفاوت السكان أيضا، فإن سكنى بعض قد يتضرر
~~به كالحداد ونحوه.
# أجاب بقوله (والذي يضر بالبناء خارج على ما ذكرنا) واعتبر ما ذكرت لك
~~تستغن عما في النهاية من التطويل، وقول المصنف ويجوز استئجار الدواب للركوب
~~معناه لركوب معين، إما نصا حقيقة وتقديرا (وإن سمى نوعا ومقدارا من شيء
~~يحمله على الدابة مثل أن يقول خمسة أقفزة حنطة بعينها فله أن يحمل ما هو
~~مثله في الضرر) كحنطة أخرى غيرها (أو) ما هو (أقل) ضررا (كالشعير والسمسم)
~~فإنهما إذا كانا خمسة أقفزة كان أقل وزنا فكان أقل ضررا. وذكر في النهاية
~~أن في الكلام لفا ونشرا، فإن الشعير ينصرف إلى المثل والسمسم ينصرف إلى
~~الأقل إذا كان التقدير من حيث الكيل، وليس بواضح فإن السمسم أيضا مثل إذا
~~كان التقدير من حيث الكيل، وإنما جاز له ذلك (لأنه دخل تحت الإذن لعدم
~~التفاوت) يعني به إذا كان مثلا (أو لكونه خيرا) يعني به إذا كان أقل ضررا
~~(وليس له أن يحمل ما هو أكثر ضررا من الحنطة كالملح) إذا كان
# PageV09P084
# مثلها كيلا لأنه أثقل (لانعدام الرضا فيه، وإن استأجرها ليحمل عليها
~~مقدارا من القطن فليس له أن يحمل عليها مثل وزنه حديدا لأنه ربما كان أضر
~~على الدابة لاجتماعه في موضع من الظهر، بخلاف القطن فإنه ينبسط عليه) وإنما
~~ذكره مع كونه معلوما مما سبق لأن ذلك كان نظير المكيل وهذا نظير الموزون.
# (وإن استأجرها ليركبها فأردف معه رجلا فعطبت ضمن نصف قيمتها) سواء كان
~~الرديف أخف أو أثقل من الراكب (ولا معتبر بالثقل لأن الدابة قد يعقرها جهل
~~الراكب الخفيف ويخف عليها ركوب الثقيل لعلمه بالفروسية، ولأن الآدمي غير
~~موزون فلا يمكن معرفته بالوزن فاعتبر عدد الراكب كعدد الجناة في الجنايات)
~~والجناة جمع جان كالبغاة جمع باغ، فإنه إذا جرح رجل رجلا جراحة واحدة
~~والآخر عشر جراحات خطأ فمات فالدية بينهما أنصافا لأن رب جراحة واحدة أكثر
~~تأثيرا من ms2160 عشر جراحات. قيل وإنما قيد بكونه رجلا لأنه إذا أردف صبيا ضمن
~~بقدر ثقله إذا كان لا يستمسك بنفسه لأنه بمنزلة الحمل.
# (وإن استأجرها ليحمل عليها مقدارا من الحنطة فحمل عليها أكثر منه فعطبت
# PageV09P085
# ضمن ما زاد الثقل لأنها عطبت بما هو مأذون فيه وغير مأذون فيه وسبب
~~الهلاك الثقل فانقسم عليهما) إذا كان مثلها يطيق حمله (وأما إذا كان حملا
~~لا يطيقه مثلها ضمن كل قيمتها لعدم الإذن فيها أصلا لخروجه عن العادة) كما
~~إذا كانت الزيادة من خلاف جنس المسمى، كمن استأجرها ليحملها خمسة أقفزة من
~~شعير فحملها مثل كيلة حنطة فإنه يضمن جميع قيمتها لعدم الإذن، بخلاف ما إذا
~~كانت من جنسه لأنه مأذون في مقدار المسمى وغير مأذون في الزيادة فيوزع
~~الضمان. ونوقض بما لو استأجر ثورا ليطحن به عشرة مخاتيم حنطة فطحن أحد عشر
~~مختوما فهلك ضمن الجميع وإن كانت الزيادة من الجنس.
# وأجيب بأن الطحن إنما يكون شيئا فشيئا فإذا طحن العشرة انتهى الإذن، فبعد
~~ذلك هو في الطحن مخالف في استعمال الدابة بغير الإذن فيضمن الجميع، فأما في
~~الحمل فيكون جملة واحدة فهو مأذون في بعض دون بعض فيوزع الضمان على ذلك،
~~وبهذا يندفع ما قيل على ما إذا استأجرها ليركبها فأردفها رجلا فإنه يجب
~~عليه ضمان كل القيمة، لأنه إذا استأجرها ليركبها بنفسه فأركبها غيره ضمن
~~جميع القيمة، فإذا أردف فقد أركب غيره وركب أيضا فركوبه زيادة ضرر عليها،
~~فإن لم يوجب زيادة لا يوجب نقصانا لا محالة، لأنه في الإركاب متفردا مخالف
~~من كل وجه. وفي الإرداف مأذون من وجه دون وجه وهو يقع جملة كما مر.
# قال (وإن كبح الدابة بلجامها إلخ) وإن كبح الدابة بلجامها: أي جذبها إلى
~~نفسه لتقف ولا تجري أو ضربها فعطبت ضمن عند أبي حنيفة، وقالا: لا يضمن إذا
~~فعل فعلا متعارفا، لأن المتعارف مما يدخل تحته مطلق العقد، وما يدخل تحته
~~لا يوجب الضمان لحصوله بإذنه. وفي عبارته تسامح لأن المتعارف مراد بمطلق
~~العقد ms2161 لا داخل تحته.
# والجواب أن اللام في المتعارف للعهد أي
# PageV09P086
# الكبح المتعارف أو الضرب المتعارف، وحينئذ يكون داخلا لا مرادا لأن العقد
~~المطلق يتناوله وغيره. ولأبي حنيفة القول بالموجب: أي سلمنا أنه حاصل
~~بالإذن، لكن الإذن فيما ينتفع به المأذون مقيد بشرط السلامة إذا أمكن تحقق
~~المقصود بها، وهاهنا ممكن إذ يتحقق السوق بدونه فصار كالمرور في الطريق
# (وإن استأجرها إلى الحيرة) بكسر الحاء المهملة مدينة كان يسكنها النعمان
~~بن المنذر وهي على رأس ميل من الكوفة (فجاوز بها إلى القادسية) موضع بينه
~~وبين الكوفة خمسة عشر ميلا (ثم ردها إلى الحيرة ثم نفقت ضمنها وكذلك
~~العارية) واختلف المشايخ في معنى هذا الوضع. فمنهم من أول المسألة بأن
~~المراد هو إن استأجرها ذاهبا فقط لينتهي العقد بالوصول إلى الحيرة فلا يصير
~~المستأجر بالعود من القادسية إليها مردودا إلى يد المالك معنى فإنه لما كان
~~مودعا معنى فهو نائب المالك والرد إلى النائب رد إلى المالك معنى. أما إذا
~~استأجرها ذاهبا وجائيا كان بمنزلة المودع إذا خالف ثم عاد إلى الوفاق.
~~ومنهم من أجرى على الإطلاق وفرق بينه وبين المودع بأن المودع مأمور بالحفظ
~~مقصودا وهو ظاهر، وكل من هو كذلك يبقى مأمورا بالحفظ بعد العود إلى الوفاق
~~لقوة الأمر لكونه مقصودا، وحينئذ يكون الرد ردا إلى نائب المالك والمستأجر
~~والمستعير مأموران بالحفظ تبعا للاستعمال لا مقصودا، فإذا انقطع الاستعمال
~~بالتجاوز عن الموضع المسمى انقطع ما هو تابع له وهو الحفظ فلم يبق نائبا
~~ليكون الرد ردا إليه، ولا يبرأ إلا بالرد إلى المالك أو نائبه. ونوقض بغاصب
~~الغاصب إذا رد المغصوب على الغاصب فإنه يبرأ وإن لم يوجد الرد على أحد
~~هذين.
# والجواب أن الرد على أحدهما يوجب البراءة ألبتة، وليس كل ما يوجب البراءة
~~يجب أن يكون الرد على أحدهما لجواز أن تحصل البراءة بسبب آخر. والسبب في
~~غاصب الغاصب هو الرد إلى من لم يوجد منه سبب ضمان يرتفع بالرد عليه ضمانه
~~من قبل، فإن قيل: الرد إلى ms2162 المالك أو نائبه إزالة للتعدي وهو يصلح متبرئا
~~عن الضمان، والرد إلى من لم يوجد منه سبب ضمان يرتفع بالرد عليه ضمانه من
~~قبل ليس كذلك فلا نسلم صلاحيته لذلك. فالجواب أن الرد على الغاصب رد على من
~~عليه ضمان الغاصب الأول، وتقرر الضمان على الغاصب يوجب سقوطه عن غاصب
~~الغاصب لئلا يلزم كون الشيء مضمونا بضمانين. قيل إلحاق العارية بالإجارة
~~بقوله وكذلك العارية وعكسه ليس بمستقيم لثبوت التفرقة بينهما، فإن يد
~~المستأجر كيد المالك حيث يرجع بما يلحقه من الضمان على المالك كالمودع،
~~ومؤنة الرد على المالك كما في الوديعة بخلاف الإعارة.
# والجواب أن الاتحاد بين الشيئين من كل وجه يرفع التعدد فلا بد من تفرقة
~~ليتحقق الإلحاق، والاتحاد في المناط كاف للإلحاق وهو موجود، فإن المناط هو
~~التجاوز عن المسمى
# PageV09P087
# متعديا ثم الرجوع إليه فيما لم يكن الحفظ فيه مقصودا وذلك موجودا فيهما
~~لا محالة (قوله وهذا) أي الإجراء على الإطلاق أصح (ومن اكترى حمارا بسرج)
~~فاستعماله به موافقة، فإن نزع فإما أن يستعمله بسرج آخر وإكاف. وكل منهما
~~على قسمين: إما أن يسرج بسرج يسرج بمثله الحمر أو لا وكذلك الإكاف، فإن
~~أسرج بذلك فلا ضمان عليه، لأنه لما كان مثله تناوله الإذن إذ لا فائدة في
~~التقييد بغيره: أي من حيث المنع: يعني لا فائدة في القول بأن هذا مقيد بأن
~~لا يسرج بغير هذا السرج الذي عينه صاحبها إذا كان غيره يماثله، وفي بعض
~~النسخ في التقييد بعينه وهو واضح.
# وقوله (إلا إذا كان زائدا عليه في الوزن) استثناء من قوله فلا ضمان عليه
~~فإن الزائد لم يتناوله الإذن فكان مأذونا في المسمى غير مأذون في الزيادة،
~~وفي مثله يضمن الزيادة إذا كانت من جنس المسمى وتوضع على الدابة دفعة كما
~~تقدم في الحنطة، وإن أسرج بما لا يسرج به مثله مثل أن يسرجه بسرج البرذون
# PageV09P088
# ضمن القيمة كلها لأنه لم يتناوله الإذن من جهته فصار مخالفا (وإن أوكفه
~~بإكاف لا يوكف بمثله الحمر يضمن ms2163 لما قلنا في السرج) إنه لم يتناوله الإذن
~~(وهذا أولى) لأنه من خلاف جنسه (وإن أوكفه بإكاف يوكف بمثله الحمر يضمن عند
~~أبي حنيفة) ولم يبين مقدار المضمون اتباعا لرواية الجامع الصغير لأنه لم
~~يذكر فيه أنه ضامن لجميع القيمة ولكنه قال هو ضامن. وذكر في الإجارات يضمن
~~بقدر ما زاد. فمن المشايخ من قال: ليس في المسألة روايتان، وإنما المطلق
~~محمول على المفسر، ومنهم من قال فيها روايتان: في رواية الإجارات يضمن بقدر
~~ما زاد، وفي رواية الجامع الصغير يضمن جميع القيمة. قال شيخ الإسلام: وهذا
~~أصح. وتكلموا في معنى قول أبي يوسف ومحمد يضمن بحسابه وهو إحدى الروايتين
~~عن أبي حنيفة. فمنهم من قال: المراد المساحة حتى إذا كان السرج يأخذ من ظهر
~~الدابة قدر شبرين والإكاف قدر أربعة أشبار يضمن نصف قيمتها، ومنهم من قال:
~~معناه بحسابه في الثقل والخفة حتى إذا كان وزن السرج منوين والإكاف ستة
~~أمناء يضمن ثلثي قيمتها، وإليه أشار المصنف في الدليل حيث قال (لأنه إذا
~~كان يوكف بمثله الحمر كان هو والسرج سواء فيكون المالك راضيا به، إلا إذا
~~كان زائدا على السرج في الوزن فيضمن الزيادة لأنه لم يرض بها فصار كالزيادة
~~في الحمل المسمى إذا كان من جنسه، ولأبي حنيفة أن الإكاف ليس من جنس السرج
~~لأنه للحمل والسرج للركوب، وينبسط أحدهما على الظهر أكثر من الآخر) فصار
~~كما لو سمى
# PageV09P089
# حنطة وحمل بوزنها شعيرا فإنه يضمن لأن الشعير ينبسط على ظهر الدابة أكثر
~~من الحنطة (فكان مخالفا) وقوله (كما إذا حمل الحديد وقد شرط له الحنطة) فيه
~~نظر، لأنه عكس ما نحن فيه من المثال، إلا إذا جعل ذلك مثالا للمخالفة فقط
~~من غير نظر إلى الانبساط وعدمه
# (ومن استأجر حمالا ليحمل له طعاما في طريق كذا فسلك غيره) فلا يخلو إما
~~أن يكون ما سلكه مما يسلكه الناس أو لا فإن كان الأول، فإما أن يكون بين
~~الطريقين تفاوت بأن يكون أحدهما أوعر أو أخوف أو نحو ms2164 ذلك أو لا، فإن كان
~~الثاني فلا ضمان عليه لأن التقييد إذ ذاك غير مفيد، وإن كان الأول ضمن لصحة
~~التقييد لكونه مفيدا. فإن قيل: محمد أطلق الرواية لأنه لا ضمان عليه فيما
~~إذا أخذ في الطريق الذي يسلكه الناس ولم يقيد في هذا التفصيل.
# أجاب بقوله (إلا أن الظاهر عدم التفاوت إذا كان الطريق يسلكه الناس فلم
~~يفصل) وإن كان الثاني: أعني ما لا يسلكه الناس فهلك ضمن لصحة التقييد فصار
~~مخالفا، وإذا بلغ فله الأجر لأنه ارتفع الخلاف معنى وإن بقي صورة (وإن حمله
~~في البحر فيما يحمله الناس في البر ضمن لفحش التفاوت بين البر والبحر) حتى
~~أن للمودع أن يسافر الوديعة في طريق البر دون البحر (فإن بلغ فله الأجر)
~~لأنه ارتفع الخلاف بحصول المقصود وارتفاع الخلاف معنى وإن بقي صورة.
# قال (ومن استأجر أرضا ليزرعها حنطة إلخ) ومن استأجر أرضا لزراعة شيء فزرع
~~مثله في الضرر بالأرض وما هو أقل منه يوجب الأجر لأنه موافقة أو مخالفة إلى
~~خير وزرع ما هو أضر بها كالرطاب فيمن استأجرها لزراعة الحنطة فخالفه إلى
~~شيء يصير به المستأجر غاصبا فيجب عليه ضمان ما نقص، ويسقط الأجر لأن الأجر
~~والضمان لا يجتمعان إذ الأجر يستلزم عدم التعدي والضمان يستلزمه وتنافي
~~اللوازم يدل على تنافي
# PageV09P090
# الملزومات
# وقوله {ومن دفع إلى خياط ثوبا} ظاهر وقوله (وينتفع به انتفاع القميص يريد
~~به ستر العورة ودفع الحر والبرد) . وقوله (لقصور جهة الموافقة) لأن صاحب
~~الثوب رضي بالمسمى مقابلا بخياطة القميص دون القباء والباقي ظاهر.
### | [باب الإجارة الفاسدة]
# تأخير الإجارة الفاسدة عن صحيحها لا يحتاج إلى معذرة لوقوعها في محلها.
~~قال (الإجارة تفسدها الشروط) تفسد الإجارة
# PageV09P091
# بالشروط التي فساد البيع بها لأنها بمنزلته في كون كل واحد منهما يقبل
~~الإقالة والفسخ، والواجب في الإجارة التي فسدت بالشروط الأقل من أجر المثل
~~والمسمى، وإنما جعلت اللام في قوله في الإجارة الفاسدة للعهد كما رأيت
~~لسياق الكلام ودفعا لما قيل الأقل من الأجر والمسمى إنما يجب ms2165 إذا فسدت
~~بشرط، أما إذا فسدت لجهالة المسمى أو لعدم التسمية وجب أجر المثل بالغا ما
~~بلغ نقله في النهاية عن الذخيرة والمغني وفتاوى قاضي خان.
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله: يجب بالغا ما بلغ اعتبارا ببيع الأعيان،
~~فإن البيع إذا فسد وجب القيمة بالغة ما بلغت، وهذا بناء على أن المنافع
~~عنده كالأعيان. ولنا أن تقوم المنافع ضرورة دفع الحاجة بالعقد، والضروري
~~يتقدر بقدر الضرورة، والضرورة تندفع بالصحيحة فيكتفى بها. وهذا كما ترى
# PageV09P092
# يقتضي عدم اعتبار الإجارة الفاسدة، إلا أن الفاسدة تبع للصحيحة فيثبت
~~فيها ما يثبت في الصحيحة عادة وهو قدر أجر المثل، وهذا يقتضي لزوم الأجر
~~المسمى بالغا ما بلغ لكنهما إذا اتفقا على مقدار في الفاسد سقطت الزيادة
~~وهذا يقتضي لزوم الأجر المسمى بالغا ما بلغ، لكن لما كانت التسمية فاسدة لم
~~يجب من المسمى ما زاد على أجر المثل فاستقر الواجب على ما هو الأقل من أجر
~~المثل والمسمى، بخلاف البيع فإن العين متقوم في نفسه، وهو أي القيمة هو
~~الموجب الأصلي، وإنما ذكره لتذكير الخبر، فإن صحت التسمية انتقل عنه وإلا
~~فلا
# (ومن استأجر دارا كل شهر بدرهم صح في شهر واحد إلا أن يسمي جملة الشهور)
~~مثل أن يقول عشرة أشهر كل شهر بدرهم (لأن الأصل أن كلمة كل إذا دخلت فيما
~~لا نهاية له تنصرف إلى الواحد لتعذر العمل بالعموم) لأن جملة الشهور مجهولة
~~والبعض منها غير محصور كذلك ومحصورا ترجيح بلا مرجح (والواحد منها معلوم)
~~متيقن
# PageV09P093
# فصح العقد فيه، وإذا تم الشهر كان لكل واحد منهما أن ينقض الإجارة
~~لانتهاء العقد الصحيح) وهل يلزم أن يكون النقض بمحضر الآخر أو لا؟ اختلف
~~المشايخ فيه، فمنهم من يقول إنه لا يصح من غير محضر صاحبه على قول أبي
~~حنيفة ومحمد، ويصح على قول أبي يوسف ومنهم من يقول إنه لا يصح بغير محضره
~~بلا خلاف، ووجه ذلك مذكور في المطولات (فإن سكن ساعة من الشهر الثاني صح
~~العقد فيه) أيضا (ولم يكن ms2166 للمؤجر أن يخرجه إلى أن ينقضي الشهر، وكذا كل شهر
~~سكن في أوله لأنه تم العقد فيه بتراضيهما بالسكنى في أوله، إلا أن الذي
~~ذكره في الكتاب) أي القدوري (هو القياس، وإليه مال بعض المتأخرين، وظاهر
~~الرواية أن يبقى الخيار لكل واحد منهما في الليلة الأولى ويومها من الشهر
~~الثاني، لأن في اعتبار الأول بعض الحرج) واختلفوا في كيفية الفسخ في رأس
~~الشهر الثاني بناء على أن رأسه عبارة عن الساعة التي يهل فيها الهلال، فكما
~~أهل مضى رأس الشهر والفسخ بعد ذلك فسخ بعد مضي مدة الخيار. وقيل ذلك فسخ
~~قبل مجيء وقته وكلاهما لا يجوز. وذكروا لذلك طرقا ثلاثة: منها أن يقول الذي
~~يريد به الفسخ في خلال الشهر فسخت العقد رأس الشهر فينفسخ العقد إذا أهل
~~الهلال فيكون هذا فسخا مضافا إلى رأس الشهر، وعقد الإجارة يصح مضافا فكذا
~~فسخه
# (فإن استأجر دارا سنة بعشرة دراهم صح وإن لم يبين قسط كل شهر من الأجرة
~~لأن المدة معلومة بدون التقسيم فصار كإجارة شهر واحد ويعتبر ابتداء المدة
~~مما سماه)
# PageV09P094
# بأن يقول من شهر رجب من هذه السنة مثلا (وإن لم يسم شيئا فهو من الوقت
~~الذي استأجره لأن الأوقات كلها في حق الإجارة سواء) لذكر الشهر منكورا وفي
~~مثله يتعين الزمان الذي يعتقب السبب (كما في الأيمان) كما إذا حلف لا يكلم
~~فلانا شهرا بدلالة الحال، لأن الظاهر من حال العاقل أن يقصد صحة العقد
~~وصحته بذلك لتعينه بعدم المزاحم (بخلاف ما إذا قال لله علي أن أصوم شهرا)
~~حيث لا يتعين الشهر الذي يتعقب نذره ما لم يعينه، لأن الأوقات كلها ليست
~~فيه على السواء (لأن الليالي ليست بمحل له) توضيحه أن الشروع في الصوم لا
~~يكون إلا بعزيمة منه وربما لا يقترن ذلك بالسبب (ثم إن كان العقد حين يهل
~~الهلال) على بناء المفعول أي يبصر (فشهور السنة كلها بالأهلة لأنها الأصل)
~~في الشهور العربية، فمهما كان العمل به ممكنا لا يصار إلى غيره (وإن ms2167 كان في
~~أثناء الشهر فالكل بالأيام عند أبي حنيفة وهو رواية عن أبي يوسف) ثلاثمائة
~~وستين يوما (وعند محمد وهو رواية عن أبي يوسف أن الأول بالأيام والباقي
~~بالأهلة) فيكون أحد عشر شهرا بالهلال وشهر بالأيام يكمل ما بقي من الشهر
~~الأول من الشهر الأخير (لأن الأيام يصار إليها ضرورة والضرورة في الأول
~~منها) فلا يتعدى إلى غيره (ولأبي حنيفة أن تمام الأول واجب ضرورة تسميته
~~شهرا، وتمامه إنما يكون ببعض الثاني، فإذا تم الأول بالأيام ابتدأ الثاني
~~بالأيام ضرورة وهكذا إلى آخر السنة، ونظيره العدة وقد مر في الطلاق) قال
~~صاحب النهاية: هذه حوالة غير رائجة، فإن مثل هذا الاختلاف على أن الأشهر
~~كلها عند أبي حنيفة - رحمه الله - بالأيام وعندهما الباقي بعد الأول
~~والأخير بالأشهر لم يمر في الطلاق وما يتعلق به وهو سهو منه، لأن المصنف
~~قال في كتاب الطلاق: ثم إن كان الطلاق بالأهلة في أول الشهر تعتبر الشهور
~~بالأهلة، وإن كان في وسطه فبالأيام في حق التفريق وفي حق العدة كذلك عند
~~أبي حنيفة، وعندهما يكمل الأول بالأخير والمتوسطان بالأهلة وهي مسألة
~~الإجارات.
# قال (ويجوز أخذ أجرة الحمام والحجام إلخ) استئجار الحمام والحجام وأخذ
~~أجرتهما جائز، أما الحمام فلجريان العرف بذلك
# PageV09P096
# والقياس عدم الجواز للجهالة ولكنه ترك لإجماع المسلمين. قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن» وأما الحجام فلما روي
~~«أن النبي - عليه الصلاة والسلام - احتجم وأعطى الحجام الأجرة» ولأنه
~~استئجار على عمل معلوم بأجر معلوم بلا مانع معلوم فيقع جائزا، وإنما ذكرهما
~~في الإجارة الفاسدة مع كونه جائزا لأن لبعض الناس فيه خلافا، فإن بعض
~~العلماء كره غلة الحمام آخذا بظاهر قوله - صلى الله عليه وسلم - «الحمام شر
~~بيت» ومنهم من فصل بين حمام الرجال وحمام النساء فكره اتخاذ الحمام للنساء
~~لأنهن نهين عن البروز وأمرن بالقرار. وروي عن أحمد بن حنبل أنه لم يبح أجرة
~~الحجام، وكره كسبه عثمان وأبو هريرة - رضي الله عنهما - والحسن والنخعي
~~رحمهما ms2168 الله. وروى أبو هريرة أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «إن
~~من السحت عسب التيس ومهر البغي وكسب الحجام» والصحيح عند عامة العلماء أنه
~~لا بأس باتخاذ الحمام للرجال والنساء جميعا للحاجة، والحاجة في حق النساء
~~أظهر لأن المرأة تحتاج إلى الاغتسال عن الجنابة والحيض والنفاس، ولا تتمكن
~~من ذلك في الأنهار والحياض تمكن الرجال، وقد صح «أن النبي - صلى الله عليه
~~وسلم - دخل حمام الجحفة» . وتأويل ما روي من الكراهة هو أن يدخل مكشوف
~~العورة، فأما بعد التستر فلا بأس بالدخول، ولا كراهة في غلته كما لا كراهة
~~في غلة الدور والحوانيت. والنهي في كسب الحجام قد انتسخ بما ذكر في آخر
~~حديث أبي هريرة - رضي الله عنه - «فآتاه رجل من الأنصار فقال: إن لي ناضحا
~~وحجاما أفأعلف ناضحي من كسبه؟ قال: نعم، وأتاه آخر فقال: إن لي عيالا
~~وحجاما أفأطعم عيالي من كسبه؟ قال: نعم» فالرخصة بعد النهي دليل انتساخ
~~الحرمة
# (ولا يجوز أخذ أجرة عسب الفحل) أي ضرابه (وهو أن يؤجر فحلا لينزو على
~~الإناث) وخرج بعض الشافعية والحنابلة لجوازه وجها، وهو أنه انتفاع مباح
~~ولهذا جاز بطريق الاستعارة والحاجة تدعو إليه فكان جائزا كاستئجار الظئر
~~للإرضاع، قلنا هو مخالف لقوله - صلى الله عليه وسلم - «إن من السحت عسب
~~التيس» رواه البخاري (ومراده أخذ الأجرة عليه) ،
# (ولا يجوز الاستئجار على الأذان والحج) وكلامه فيه ظاهر (قوله على عمل
~~معلوم غير متعين عليه) إشارة إلى الاحتراز عما لو تعين الشخص للإمامة
~~والإفتاء والتعليم فإنه لا يجوز استئجاره بالإجماع
# PageV09P097
# وبعض مشايخنا) يريد به مشايخ بلخي - رحمهم الله - (استحسنوا الاستئجار
~~على تعليم القرآن اليوم) يعني في زماننا، وجوزوا له ضرب المدة وأفتوا بوجوب
~~المسمى، وعند عدم الاستئجار أو عند عدم ضرب المدة أفتوا بوجوب أجر المثل
~~(لأنه ظهر التواني في الأمور الدينية، ففي الامتناع تضييع حفظ القرآن)
~~وقالوا: إنما كره المتقدمون ذلك لأنه كان للمعلمين عطيات من بيت المال
~~فكانوا مستغنين عما لا بد لهم من أمر معاشهم، ms2169 وقد كان في الناس رغبة في
~~التعليم بطريق الحسبة ولم يبق ذلك، وقال أبو عبد الله الخيراخري: يجوز في
~~زماننا للإمام والمؤذن والمعلم أخذ الأجرة، ذكره في الذخيرة
# (ولا يجوز الاستئجار على سائر الملاهي لأنه استئجار على المعصية والمعصية
~~لا تستحق بالعقد) فإنه لو استحقت به لكان وجوب ما يستحق المرء به عقابا
~~مضافا إلى الشرع وهو باطل.
# قال (ولا يجوز إجارة المشاع عند أبي حنيفة إلا من الشريك) ولا يجوز أن
~~يؤجر الرجل
# PageV09P098
# نصيبا من داره أو نصيبه من دار مشتركة من غير الشريك عند أبي حنيفة سواء
~~كان النصيب معلوما كالربع ونحوه أو مجهولا (وقالا: يجوز لأن المشاع له
~~منفعة ولهذا يجب أجر المثل) وما له منفعة يرد عليه عقد الإجارة لأنه عقد
~~على المنافع فكان المقتضي موجودا (والمانع) وهو عدم القدرة على التسليم
~~(منتف لأنه ممكن بالتخلية أو بالتهايؤ، فصار كما إذا آجر من شريكه أو من
~~رجلين وصار كالبيع. ولأبي حنيفة أنه آجر ما لا يقدر على تسليمه) ويمكن
~~توجيهه على وجهين: أحدهما أن يكون معارضة، وتقريره آجر ما لا يقدر على
~~تسليمه (لأن تسليم المشاع وحده) سواء كان محتملا للقسمة كالدار أو لا
~~كالعبد (غير متصور) وما لا يتصور تسليمه لا تصح إجارته لعدم الانتفاع به،
~~والإجارة عقد على المنفعة فيكون دليلا مبتدأ من غير تعرض لدليل الخصم.
# والثاني أن يكون ممانعة وتقريره لا نسلم انتفاء المانع فإنه آجر ما لا
~~يقدر على التسليم وعدم التسليم يمنع صحة الإجارة.
# وقوله (والتخلية) جواب عما قالا والتسليم ممكن بالتخلية. ووجهه أن
~~التخلية لم تعتبر تسليما لذاتها حيث اعتبرت بل لكونها تمكينا (وهو) أي
~~التمكين هو (الفعل الذي يحصل به التمكن) فكأنها اعتبرت علة وهو وسيلة إلى
~~التمكن (والتمكن في المشاع غير حاصل) ففات المعلول
# وإذا فات المعلول لا معتبر بالعلة (بخلاف البيع) فإن المقصود به ليس
~~الانتفاع بل الرقبة ولهذا جاز بيع الجحش فكان التمكن بالتخلية فيه حاصلا.
~~وقوله (وأما التهايؤ) جواب عن قولهما أو بالتهايؤ. وحاصله ms2170 أن التهايؤ من
~~أحكام العقد بواسطة الملك فهو متأخر عن العقد الموجب للملك وهو منتف
~~لانتفاء شرطه وهو القدرة على التسليم، ولا يمكن
# PageV09P099
# إثباته بالتهايؤ لأنه لا يمكن أن يكون ثبوت الشيء بما يتأخر عنه ثبوتا.
~~وقوله (وبخلاف ما إذا آجر من شريكه) جواب عن قولهما فصار كما إذا آجر من
~~شريكه، ووجهه أنه إذا آجر من شريكه (فالكل يحدث على ملكه فلا شيوع) وفيه
~~نظر، لأنه لو لم يكن فيه شيوع؛ لجاز الهبة والرهن من الشريك لكنه لم يجز.
# وأجيب بأن المراد لا شيوع يمنع التسليم وهو المقصود فيما نحن فيه فالمنفي
~~شيوع موصوف، ويجوز أن يكون الشيوع مانعا لحكم باعتبار دون آخر فيمنع عن
~~جواز الهبة من حيث القبض فإن القبض التام لا يحصل في الشائع، كما تقدم أن
~~الشريك والأجنبي فيه سواء، ويمنع جواز الرهن لانعدام المعقود عليه وهو
~~الحبس الدائم لأنه في الشائع غير متصور، والشريك والأجنبي فيه سواء.
# وأما هاهنا فلا ينعدم المعقود عليه وهو المنفعة، وإنما يتعذر التسليم
~~وذلك لا يوجد في حق الشريك. وقوله (والاختلاف في النسبة لا يضره) جواب عما
~~يقال: سلمنا أن الكل يحدث على ملكه، لكن على اختلاف مع النسبة لأن الشريك
~~ينتفع بنصيبه بنسبة الملك وبنصيب شريكه بالاستئجار فيكون الشيوع موجودا.
~~ووجه ذلك أن الاختلاف في السبب غير معتبر إذا اتحد المقصود، على أنا نمنع
~~جوازه على رواية الحسن عنه فكان كالرهن على هذه الرواية.
# وقوله (وبخلاف الشيوع الطارئ) بأن آجر رجل من رجلين ثم مات أحدهما فإنه
~~تبقى الإجارة في نصيب الحي شائعا في ظاهر الرواية (لأن القدرة على التسليم
~~ليست بشرط للبقاء) لأن القدرة لوجوب التسليم، ووجوبه في الابتداء دون
~~البقاء ليس له تعلق ظاهرا إلا أن يجعل تمهيدا للجواب عن قولهما أو من
~~رجلين، لكنه في قوله وبخلاف ما إذا آجر نبوة عن ذلك تعرف بالتأمل. وقوله
~~(وبخلاف ما إذا آجر من رجلين) جواب عن ذلك، ووجهه ما قال (إن التسليم يقع
~~جملة ثم الشيوع بتفرق ms2171 الملك فيما بينهما طارئ) فإن قيل: لا نسلم أنه طارئ
~~بل هو مقارن لأنها تنعقد ساعة فساعة.
# أجيب
# PageV09P100
# بأن بقاء الإجارة له حكم الابتداء من وجه لأنها عقد لازم فلا يكون
~~مقارنا، وهو فاسد لأن العقد الغير اللازم هو الذي يكون للبقاء فيه حكم
~~الابتداء كما تقدم في الوكالة، على أنه لو ثبت هذا ابتداء وبقاء سقط
~~الاعتراض، وإنما الخصم يقول: لا بقاء للعقد فيها. والصواب أن يقال: الطريان
~~إنما هو على التسليم لا على العقد وذلك مما لا يشك فيه.
# قال (ويجوز استئجار الظئر بأجرة معلومة إلخ) استئجار الظئر بأجرة معلومة
~~جائز لقوله تعالى {فإن أرضعن لكم فآتوهن أجورهن} [الطلاق: 6] يعني بعد
~~الطلاق،
# PageV09P101
# ولأن التعامل به كان جاريا في عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وقبله، وأقرهم عليه. واختلف العلماء في المعقود عليه، فقيل هو المنافع وهي
~~خدمتها للصبي والقيام به، واللبن تبع كالصبغ في الثوب وهو اختيار صاحب
~~الذخيرة والإيضاح والمصنف. وقيل هو اللبن والخدمة تابعة وهو اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي حيث قال في المبسوط: والأصح أن العقد يرد على اللبن لأنه هو
~~المقصود، وما سوى ذلك من القيام بمصالحه تبع والمعقود عليه ما هو المقصود
~~وهو منفعة الثدي ومنفعة كل عضو على حسب ما يليق به، واستوضح المصنف هذه
~~الجهة بقوله: ولهذا لو أرضعته بلبن شاة لا تستحق الأجر، وبين ما هو المختار
~~عنده بقوله: والأول أقرب إلى الفقه لأن عقد الإجارة لا ينعقد على إتلاف
~~الأعيان مقصودا، كمن استأجر بقرة ليشرب لبنها ووعد ببيان العذر عن الإرضاع
~~بلبن شاة. وتعجب صاحب النهاية من اختيار المصنف ما أعرض عنه شمس الأئمة بعد
~~رؤيته الدليل الواضح، وهو تقليد صرف لأن الدليل ليس بواضح، لأن مداره قوله
~~لأنه هو المقصود وهو ممنوع، بل المقصود هو الإرضاع وانتظام أمر معاش الصبي
~~على وجه خاص يتعلق بأمور ووسائط منها اللبن، فجعل العين المرئية منفعة.
# PageV09P102
# ونقض القاعدة الكلية أن عقد الإجارة عقد على إتلاف المنافع مع الغنى عن
~~ذلك بما هو ms2172 وجه صحيح ليس بواضح، ولا يتشبث له بما روى ابن سماعة عن محمد
~~أنه قال: استحقاق لبن الآدمية بعقد الإجارة دليل على أنه لا يجوز بيعه،
~~وجواز بيع لبن الأنعام دليل على أنه لا يجوز استحقاقه بعقد الإجارة لأنه
~~ليس بظاهر الرواية، ولئن كان فنحن ما منعنا أن يستحق بعقد الإجارة، وإنما
~~الكلام
# PageV09P103
# في استحقاقه من حيث كونه مقصودا أو تبعا وليس في كلام محمد ما يدل على
~~شيء من ذلك (قوله وإذا ثبت ما ذكرنا) يعني من جواز الإجارة بأحد الطريقين
~~(صحت إذا كانت الأجرة معلومة اعتبارا باستئجار عبد للخدمة مثلا) فإن قيل:
~~قد علم من أول المسألة جوازها حيث صدر الحكم فاستدل فما فائدة هذا الكلام؟
~~قلت: أثبت جوازها بالكتاب والسنة أولا ثم رجع إلى إثباتها بالقياس، ويجوز
~~أن يكون توطئة لقوله
# (ويجوز بطعامها وكسوتها) يعني جازت بأجرة معلومة كسائر الإجارات وبطعامها
~~وكسوتها أيضا (استحسانا عند أبي حنيفة) لأن العادة الجارية بالتوسعة على
~~الأظآر شفقة على الأولاد ترفع الجهالة، بخلاف ما قالاه من غيرها من
~~الإجارات كالخبز والطبخ وغير ذلك فإن الجهالة فيها تفضي إلى المنازعة فلا
~~يجوز بطعام الطباخة وكسوتها
# PageV09P104
# وذكر رواية الجامع الصغير إشارة إلى ما يجعله مجمعا عليه بمعرفة الجنس
~~والأجل والمقدار، وفسر قوله فإن سمى الطعام دراهم (بأن يجعل الأجرة دراهم
~~ثم يدفع الطعام مكانه) أي مكان المسمى من الدراهم. قال صاحب النهاية: وهذا
~~التفسير الذي ذكره لا يستفاد من ذلك اللفظ، ولكن يحتمل أن يكون معناه: أي
~~سمى الدراهم المقدرة بمقابلة طعامها، ثم أعطى الطعام بإزاء الدراهم المسماة
~~وهو حق، ولكن لو قدر في كلام المصنف لفظة بدلا بأن يقال أن يجعل الأجرة
~~دراهم بدلا آل إلى ذلك (وهذا) أي جعل الأجرة على هذا الوجه (لا جهالة فيه،
~~وكذا لو سمى الطعام وبين قدره
# PageV09P105
# ولا يشترط تأجيله) أي تأجيل الطعام المسمى أجرة (لأن أوصافها) أي أوصاف
~~الطعام بتأويل الحنطة (أثمان) أي أوصاف أثمان من وجوبه في الذمة إذا كان
~~دينا، والأثمان لا يشترط ms2173 تأجيلها، بخلاف ما إذا كان مسلما فيه لأنه في
~~السلم مبيع وإن كان دينا فاشترط تأجيله بالسنة (ويشترط بيان مكان الإيفاء)
~~إذا كان له حمل ومؤنة (عند أبي حنيفة خلافا لهما، وقد مر في البيوع)
~~والباقي ظاهر
# قال (وليس للمستأجر أن يمنع زوجها من وطئها إلخ) وطء المرأة حق الزوج فلا
~~يتمكن المستأجر من إبطاله ولهذا كان له أن يفسخ الإجارة إذا لم يعلم به: أي
~~بعقد الإجارة صيانة لحقه، ولفظ الكتاب مطلق يتناول ما إذا كان الزوج ممن
~~يشينه ظئورة زوجته أو لا، وهو الأصح لأنها إن كانت ترضعه في بيت أبويه فله
~~أن يمنعها من الخروج عن منزله وإن كانت ترضعه في بيته فله أن يمنعها من
~~إدخال صبي الغير في منزله كما أن للمستأجر أن يمنع الزوج من غشيانها في
~~منزله بعد الرضا بالعقد لأن المنزل حقه، فإن حبلت كان لهم أن يفسخوا
~~الإجارة إذا خافوا على الصبي من لبنها، لأن لبن الحامل يفسد الصبي فكان
~~الخوف عذرا تفسخ به الإجارة كما لو مرضت (قوله وعليها أن تصلح طعام الصبي
~~لأن العمل) يعني العمل الراجع إلى منفعة الصبي (على الظئر) والباقي ظاهر.
# وقوله (وإن أرضعته في المدة بلبن شاة فلا أجر لها، لأنها لم تأت بعمل
~~مستحق عليها وهو الإرضاع، فإن هذا إيجار وليس بإرضاع) دليل ظاهر على ما
~~قدمناه (فإنه إنما لم يجب الأجر لاختلاف العمل) لا لانتفاء اللبن، ولهذا لو
~~أوجر الصبي بلبن الظئر في المدة لم تستحق الأجرة، فعلم بهذا أن المعقود
~~عليه هو الإرضاع والعمل دون العين وهو اللبن.
# وقوله (أنه اختلف العمل) بدل من قوله لهذا المعنى. وفي بعض النسخ: وهو
~~أنه وفي بعضها " لأنه " فإن قيل: الظئر أجير خاص أو مشترك
# PageV09P106
# أجيب بأنها أجير خاص على ما يدل عليه لفظ المبسوط. قال فيه: ولو ضاع
~~الصبي من يدها أو وقع فمات أو سرق من حلي الصبي أو ثيابه شيء لم يضمن الظئر
~~لأنه بمنزلة الأجير الخاص، فإن العقد ورد على منافعها ms2174 في المدة؛ ألا يرى
~~أنه ليس لها أن تؤجر نفسها من غيرهم بمثل ذلك العمل، والأجير الخاص أمين
~~فيما في يده، وفيه نظر لأنه قال لأنه بمنزلة الأجير الخاص لا عينه. وذكر في
~~الذخيرة ما يدل على أنها يجوز أن تكون خاصا ومشتركا، فإنها لو آجرت نفسها
~~لقوم آخرين لذلك ولم يعلم الأولون فأرضعت كل واحد منهما وفرغت أثمت، وهذه
~~جناية منها ولها الأجر كاملا على الفريقين، وهذا يدل على أنها تحتملهما،
~~فقلنا بأنها تستحق الأجر منهما كملا تشبيها بالأجير المشترك، وتأثم بما
~~فعلت نظرا إلى الأجير الخاص.
# قال (ومن دفع إلى حائك غزلا لينسجه إلخ) ومن دفع إلى حائك غزلا لينسجه
~~بالنصف فالإجارة فاسدة، وكذلك إذ استأجر حمارا يحمل طعاما له بقفيز منه
~~لأنه في معنى قفيز الطحان في جعل الأجرة بعض ما يخرج من عمله، وقد «نهى
~~النبي
# PageV09P107
# - صلى الله عليه وسلم - عن قفيز الطحان وهو أن يستأجر ثورا ليطحن له حنطة
~~بقفيز من دقيقها» وهذا أصل كبير يعرف به فساد كثير من الإجارات. فإن قيل:
~~إذا كان عرف ديارنا على ذلك فهل يترك به القياس؟ قلنا: لا، لأنه في معناه
~~من كل وجه فكان ثابتا بدلالة النص، ومثله لا يترك بالعرف. فإن قيل: لا يترك
~~بل يخصص عن الدلالة بعض ما في معنى قفيز الطحان بالعرف كما فعل بعض مشايخ
~~بلخي في الثياب لجريان عرفهم بذلك. قلت: الدلالة لا عموم لها حتى يخص عرف
~~ذلك في موضعه (قوله والمعنى فيه) يعني المعنى الفقهي في عدم جواز ذلك هو
~~(أن المستأجر عاجز عن تسليم الأجر وهو بعض المنسوج أو المحمول لأن حصوله
~~بفعل غيره والشخص لا يعد قادرا بقدرة غيره) فإذا ثبت فساد العقد كان للحائك
~~أجر مثله لأن صاحب
# PageV09P108
# الثوب استوفى منفعته بعقد فاسد فكان له أجر مثله (وهذا بخلاف ما إذا
~~استأجره ليحمل نصف طعامه بالنصف الآخر حيث لا يجب له الأجر) لا المسمى ولا
~~أجر المثل (لأن المستأجر ملك الأجير) الأجرة (في الحال بالتعجيل) لأن ms2175 تسليم
~~الأجرة بحكم التعجيل يوجب الملك في الأجرة (فصار) حاملا طعاما (مشتركا. ومن
~~استأجر رجلا لحمل طعام مشترك بينهما لا يجب الأجر.
# PageV09P109
# لأن ما من جزء يحمله إلا وهو عامل لنفسه فيه فلا يتحقق تسليم المعقود
~~عليه) وقوله بالنصف الآخر تلويح إلى مسألة أخرى، وهو ما إذا قال احمل هذا
~~الكر إلى بغداد بنصفه فإنه لا يكون شريكا ولكن تفسد الإجارة لكونها في معنى
~~قفيز الطحان، ويجب أجر المثل لا يجاوز به قيمة نصف الكر.
# وقوله (ولا يجاوز بالأجر قفيزا) متصل بقوله وكذا إذا استأجر حمارا ليحمل
~~طعاما بقفيز منه (لأنه لما فسدت الإجارة فالواجب الأقل من المسمى ومن أجر
~~المثل لأنه رضي بحط الزيادة، وهذا بخلاف ما إذا اشتركا في الاحتطاب حيث يجب
~~الأجر بالغا ما بلغ عند محمد، لأن المسمى) وهو نصف الحطب (هناك غير معلوم
~~فلم يصح الحط) وأما عند أبي يوسف فلا يجاوز بأجره نصف ثمن ذلك لأنه رضي
~~بنصف المسمى حيث اشترك، وهذا إذا احتطب أحدهما وجمع الآخر، وأما إذا احتطبا
~~جميعا وجمعا جميعا فهما شريكان على السواء.
# قال (ومن استأجر رجلا ليخبز له هذه العشرة المخاتيم إلخ) المخاتيم جمع
~~مختوم وهو الصاع سمى به؛ لأنه يختم أعلاه كي لا يزداد أو ينقص، وإضافة
~~العشرة إلى المخاتيم من باب الخمسة الأثواب على مذهب الكوفيين، واليوم
~~منصوب على الظرفية، ومن استأجر رجلا ليخبز له هذه العشرة المخاتيم
# PageV09P110
# اليوم بدرهم فهو فاسد عند أبي حنيفة، وقالا: هو جائز ذكره في إجارات
~~المبسوط لأنه يجعل المعقود عليه العمل حتى إذا فرغ منه نصف النهار فله
~~الأجر كاملا، وإن لم يفرغ في اليوم فعليه أن يعمله في الغد لأن المعقود
~~عليه هو العمل، وإذا كان المعقود عليه هو العمل وهو معلوم جاز العقد ويجعل
~~ذكر الوقت للاستعجال لا لتعليق العقد به فكأنه استأجره للعمل على أن يفرغ
~~منه في أسرع الأوقات، والحمل على هذا مما لا بد منه دفعا للجهالة لتصحيح
~~العقد، ولأبي حنيفة أن المعقود عليه مجهول لتردده ms2176 بين أمرين كل منهما صالح
~~لذلك، لأن ذكر الوقت يوجب كون المنفعة معقودا عليها، وذكر العمل يوجب كونه
~~معقودا عليه، وليس أحدهما أولى من الآخر، والجهالة المفضية إلى النزاع تفسد
~~العقد، وهذه كذلك لأن نفع المستأجر في الثاني حتى لا يجب الأجر عليه إلا
~~بتسليم العمل، ونفع الأجير في الأول لاستحقاقه بتسليم نفسه وإن لم يعمل،
~~فإن مضى اليوم ولم يفرغ من العمل جاز أن يطلب الأجير أجره نظرا إلى الأول
~~ويمنعه المستأجر نظرا إلى الثاني فأفضى إلى النزاع، وجعل ذكر الوقت للتعجيل
~~تحكم لتفاوت الأغراض، فقد يكون للتعجيل وقد يكون لكون المنفعة معلومة،
~~وطولب بالفرق بين مسألتنا وبين ما إذا قال إن خطته اليوم فلك درهم، وإن
~~خطته غدا فلك نصف درهم، فإن أبا حنيفة أجاز الشرط الأول وجعل ذكر الوقت
~~للتعجيل وبينها وبين ما إذا استأجر رجلا ليخبز له قفيز دقيق على أن يفرغ
~~منه اليوم فإن الإجارة فيها جائزة بالإجماع.
# والفرق بينها وبين الأولى أن دليل المجاز وهو نقصان الأجر للتأخير فيها
~~صرفه عن حقيقته التي هي التوقيت إلى المجاز الذي هو التعجيل، وليس له في
~~مسألتنا ما يصرفه عنها فلا يصار إلى المجاز، وكذلك بينها وبين الثانية، فإن
~~كلمة على فيها معنى الشرط على ما عرف في موضعه فحيث جعله شرطا دل على أن
~~مراده التعجيل، يؤيده ما روي عن أبي حنيفة وهو المذكور في الكتاب أنه إذا
~~قال في اليوم صحت الإجارة
# PageV09P111
# لأنه للظرف والمظروف لا يستغرق الظرف كما مر في الطلاق، فكأنه قال: إن
~~عملت في بعض اليوم وذلك يفيد التعجيل فكان العمل هو المعقود عليه، بخلاف
~~قوله اليوم فإن المنفعة تستغرق الوقت فتصلح أن تكون معقودا عليه وتلزم
~~الجهالة.
# قال (ومن استأجر أرضا على أن يكريها إلخ) بين في هذا أن الشرط الذي لا
~~يقتضيه عقد الإجارة وفيه منفعة لأحد المتعاقدين شرط فاسد يفسد به العقد،
~~والشرط الذي يقتضيه العقد لا يفسده كما في البيع، فإن استأجر أرضا على أن
~~يكريها ويزرعها أو ms2177 يسقيها ويزرعها فهو جائز، لأن الزراعة تستحق بالعقد ولا
~~تتأتى إلا بالسقي والكراب فكانا من مقتضياته فذكره لا يوجب الفساد، وإن شرط
~~أن يثنيها أو يكري أنهارها أو يسرقنها فهو فاسد لأنه ليس من مقتضيات العقد،
~~وفيه منفعة لأحد المتعاقدين لبقاء أثره بعد انقضاء المدة، وما هذا حاله
~~يوجب الفساد لأن مؤجر الأرض يصير مستأجرا منافع الأجير على وجه تبقى بعد
~~المدة فيصير صفقتان في صفقة وهو منهي عنه. وإنما قلنا إن ذلك ليس من
~~مقتضيات العقد لأن المراد بالتثنية إن كان ردها مكروبة فلا شك في أنه لا
~~يقتضيه لأن الزراعة لا تتوقف عليه، وإن كان المراد بها أن يكريها مرتين
~~فيجب أن يكون هذا في موضع تخرج الأرض الريع بالكراب مرة واحدة والمدة سنة
~~واحدة، لأنه إذا كان في موضع لا تخرج الأرض الريع إلا بالكراب مرتين أو
~~كانت تخرج بالكراب مرة إلا أن مدة الإجارة كانت ثلاث سنين فإنه لا يفسد
~~العقد، لأن الأول حينئذ من مقتضياته، والثاني ليس فيه لأحد المتعاقدين
~~منفعة لعدم بقاء أثره بعد المدة.
# وأما كري الأنهار فقال بعضهم المراد بها الجداول لبقاء منفعته في العام
~~القابل ونفاه المصنف وقال: بل المراد منها الأنهار العظام هو الصحيح لأنه
~~تبقى منفعته في العام القابل دون الأول (وإذا استأجر أرضا ليزرعها بزراعة
~~أخرى لا يجوز أصلا، وكذا إجارة السكنى بالسكنى واللبس باللبس والركوب
~~بالركوب.
# وقال الشافعي: هو جائز
# PageV09P112
# لأن المنافع بمنزلة الأعيان ولهذا جازت الإجارة بدين) أي بأجرة هي دين
~~على المؤجر، ولو لم تكن المنافع بمنزلة الأعيان لكان ذلك دينا بدين (ولنا)
~~في ذلك طريقان: أحدهما (أن الجنس بانفراده يحرم النساء عندنا فصار كبيع
~~القوهي بالقوهي نسيئة) وقد تقدم بيان أن الجنس بانفراده يحرم النساء، ومعنى
~~القوهي تقدم في البيوع (وإلى هذا) أي إلى هذا الطريق (أشار محمد) وهو ما
~~روي: أن ابن سماعة كتب إلى محمد بن الحسن في هذه المسألة فكتب في جوابه،
~~إنك أطلت الفكرة فأصابتك الحيرة، وجالست الحنائي فكانت منك ms2178 زلة، أما علمت
~~أن السكنى بالسكنى كبيع القوهي بالقوهي نساء. والحنائي اسم محدث كان ينكر
~~الخوض على ابن سماعة في هذه المسائل ويقول: لا برهان لكم عليها. وفيه بحث
~~من وجهين: الأول أن النساء ما يكون عن اشتراط أجل في العقد وتأخير المنفعة
~~فيما نحن فيه ليس كذلك.
# والثاني أن النساء إنما يتصور في مبادلة موجود في الحال بما ليس كذلك،
~~وفيما نحن فيه ليس كذلك، فإن كل واحد منهما ليس بموجود بل يحدثان شيئا
~~فشيئا، وأجيب عن الأول بأنهما لما أقدما على عقد يتأخر المعقود عليه فيه
~~ويحدث شيئا فشيئا كان ذلك أبلغ في وجوب التأخير من المشروط فألحق به دلالة
~~احتياطا عن شبهة الحرمة، وفيه نظر لأن في النساء شبهة الحرمة، فبالإلحاق به
~~تكون شبهة الشبهة وليست بمحرمة.
# والجواب أن الثابت بالدلالة كالثابت بالعبارة، فبالإلحاق تثبت الشبهة لا
~~شبهتها. وعن الثاني بأن الذي لم تصحبه الباء يقام فيه العين مقام المنفعة
~~ضرورة تحقق المعقود عليه دون ما تصحبه لفقدانها فيه ولزم وجود أحدهما حكما
~~وعدم الآخر وتحقق النساء، ويجوز أن نسلك طريقا آخر
# PageV09P113
# وهو أن يقال: المدعي أن هذه الإجارة فاسدة، لأن المعقود عليه إما أن يكون
~~موجودا دون الآخر أولا، فإن كان لزم النساء وهو باطل وإن لم يكن فكذلك لعدم
~~المعقود عليه. لا يقال: قسمة غير حاضرة لجواز أن يعتبرا موجودين؛ لأن
~~بطلانه قد
# PageV09P114
# و) الثاني (أن الإجارة جوزت بخلاف القياس للحاجة، ولا حاجة عند اتحاد
~~الجنس) لحصول مقصوده بما هو له من غير مبادلة (بخلاف ما إذ اختلف جنس
~~المنفعة) كالركوب واللبس والزراعة والسكنى. فإن قيل: إذا اختلف الجنس لزم
~~الكالئ بالكالئ. أجيب بأنه يتحقق في الدين والمنفعة ليست بدين، وإن قيل:
~~انتفى المعقود عليه منعناه بقيام العين مقام المنفعة فيما لم تصحبه الباء
~~ثم إذا استوفى أحدهما المنافع وجب عليه أجر المثل في ظاهر الرواية لأنه
~~استوفى منفعته بحكم عقد فاسد فعليه أجر المثل. وروى بشر عن أبي يوسف أنه لا
~~شيء عليه لأنه ms2179 تقوم المنفعة بالتسمية وقد فسدت.
# قال (وإذا كان الطعام بين رجلين إلخ) وإذا كان الطعام بين رجلين فاستأجر
~~أحدهما صاحبه أو حمار صاحبه على أن يحمل نصيبه فحمل الطعام كله فلا أجر له:
~~يعني لا المسمى ولا أجر المثل.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: له المسمى لأن المنفعة عين عنده وبيع العين
~~شائعا جائز، وصار كما إذا
# PageV09P115
# استأجر دارا مشتركة بينه وبين غيره ليضع فيه الطعام يعني الطعام المشترك
~~أو عبدا مشتركا ليخيط الثياب. ولنا أنه استأجره لعمل لا وجود له، لأن الحمل
~~فعل حسي لا يتصور في الشائع إذ الحمل يقع على معين والشائع ليس بمعين. فإن
~~قيل: إذا حمل الكل فقد حمل البعض لا محالة فيجب الأجر. أجيب بأن حمل الكل
~~حمل معين وهو ليس بمعقود عليه الاستئجار لعمل لا وجود له لا يجوز لعدم
~~المعقود عليه وإذا لم يتصور تسليم المعقود عليه لا يجب الأجر أصلا. وفرق
~~بين هذا وإجارة المشاع فإنها أيضا فاسدة عنده، فإن استوفى المنفعة وجب عليه
~~أجر المثل بأن هناك تسليم المعقود عليه متعذر على الوجه الذي أوجبه العقد،
~~فإن استوفى المنفعة وجب الأجر، وأما هاهنا فإنه متعذر أصلا فلا يجب (قوله
~~بخلاف البيع) جواب عن قياس الشافعي على البيع، وذلك (لأن البيع تصرف حكمي)
~~أي شرعي، والتصرف في الشائع شائع شرعا، كما إذا باع أحد الشريكين نصيبه.
# PageV09P116
# وقوله (ولأن ما من جزء) دليل آخر على المطلوب ووجهه أن حامل الشائع ما
~~يحمل من جزء إلا وهو شريك فيه، وكل من حمل شيئا هو شريك فيه كان عاملا
~~لنفسه، ومن عمل لنفسه لم يستحق أجرا على غيره لعدم تحقق التسليم إليه.
~~ولقائل أن يقول: لا يخلو من أنه عامل لنفسه فقط أو عامل لنفسه ولغيره،
~~والأول ممنوع فإنه شريك، والثاني حق لكن عدم استحقاقه الأجر على فعله لنفسه
~~لا يستلزم عدمه بالنسبة إلى ما وقع لغيره.
# والجواب أنه عامل لنفسه فقط، لأن عمله لنفسه أصل وموافق للقياس وعمله
~~لغيره ليس بأصل بل بناء على ms2180 أمر مخالف للقياس في الحاجة، وهي تندفع بجعله
~~عاملا لنفسه لحصول مقصود المستأجر فاعتبر جهة كونه عاملا لنفسه فقط فلم
~~يستحق الأجر.
# وقوله (بخلاف الدار المشتركة) جواب عن قياس الخصم على استئجار الدار
~~المشتركة.
# ووجهه أن المعقود عليه هناك منافع الدار وتسليمها متحقق بدون وضع الطعام
~~فيه، فإنه إذا تسلم البيت ولم يضع فيه الطعام أصلا وجب عليه الأجر، بخلاف
~~الحمل فإن المعقود عليه هو العمل وتسليمه في الشائع لا يتحقق كما مر. وقوله
~~(وبخلاف العبد) جواب عن قياسه على استئجار العبد المشترك. ووجهه أن
~~المستأجر للعبد المشترك يملك منفعة نصيب صاحبه والملك أمر حكمي يمكن إيقاعه
~~في الشائع كما في البيع، بخلاف الحمل لأنه فعل حسي فكان الضابط أن كل موضع
~~لا يجب فيه الأجر إلا بإيقاع عمل في العين المشتركة لا يجب، وكل موضع لا
~~يكون كذلك يجب كالدار المشتركة والسفينة المشتركة لحمل الطعام المشترك
# PageV09P117
# ومن استأجر أرضا ولم يبين أنها للزراعة أو لغيرها أو بين أنها للزراعة
~~ولم يبين ماذا يزرع فيها فالإجارة فاسدة) لجهالة المعقود عليه لأن الأرض
~~كما تستأجر للزراعة تستأجر لغيرها كالبناء والغرس (وكذا ما يزرع فيها
~~مختلف، فمنه ما يضر بالأرض أكثر من غيره) كالذرة والأرز فإن ضررهما بها
~~أكثر من ضرر الحنطة والشعير وجهالة المعقود عليه تفسد العقد، فإن زرعها
~~ومضى الأجل وجب الأجر استحسانا، والقياس أن لا يكون له ذلك وهو قول زفر،
~~لأنه انعقد فاسدا فلا ينقلب جائزا. ووجه الاستحسان أن الجهالة قد ارتفعت
~~قبل تمام العقد بنقض الحاكم بوقوع ما وقع فيها من الزرع لأن الإجارة عقد
~~يعقد للاستقبال، فإذا شاهد المزروع في بعض المدة وعرف أنه ضار أو ليس بضار
~~فقد ارتفعت الجهالة المفضية إلى النزاع من ذلك الوقت، وارتفاعها من ذلك
~~الوقت كارتفاعها من حالة العقد لأن كل جزء منه بمنزلة ابتدائه، ولو ارتفعت
~~من الابتداء جاز فكذا هاهنا.
# وصار كما إذا استأجر إلى الدياس مثلا ثم أسقط الأجل قبل أن يأخذ الناس
~~فيه، وكما إذا باع ms2181 بشرط الخيار إلى أربعة أيام ثم أسقط الرابع، وكما إذا
~~باع بشرط قبل مجيئه، وهذا رد المختلف على المختلف، فإن زفر لم يقل بذلك
~~أيضا، ولكن لما أثبت ذلك بدليله فيما تقدم ذكر هاهنا بطريق المبادي. لا
~~يقال: ذكر هذه المسألة تكرار لأنه ذكر في أول باب ما يجوز من الإجارة ويجوز
~~استئجار الأراضي للزراعة، ولا يصح العقد حتى يسمى ما يزرع فيها لأن ذلك وضع
~~القدوري وهذا وضع
# PageV09P118
# الجامع الصغير يشتمل على زيادة فائدة هي قوله فإن زرعها ومضى الأجل فله
~~المسمى (ومن استأجر حمارا إلى بغداد بدرهم ولم يسم ما يحمل عليه فحمل عليه
~~ما يحمله الناس فهلك في نصف الطريق فلا ضمان عليه، لأن) الإجارة وإن كانت
~~فاسدة ف (العين المستأجرة أمانة في يد المستأجر) لأن حكم الفاسد إنما تؤخذ
~~من الجائز، إذ لا حكم للفاسد بنفسه لأنه مباشرة مأمور بنقضه فلا بد وأن
~~يأخذ من الصحيح حكمه (فإن بلغ بغداد فله الأجر المسمى استحسانا كما مر في
~~المسألة الأولى) وهي قوله وجه الاستحسان أن الجهالة ارتفعت قبل تمام العقد،
~~فإنه لما حمل عليه ما يحمله الناس من الحمل فقد تعين الحمل وارتفعت الجهالة
~~المفضية إلى النزاع فانقلب إلى الجواز ووجب المسمى (وإن اختصما قبل أن يحمل
~~عليه وفي المسألة الأولى قبل أن يزرع نقضت الإجارة
# دفعا للفساد
# لأنه قائم بعد) والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV09P119
### | [باب ضمان الأجير]
# لما فرغ من بيان أنواع الإجارة شرع في بيان أحكام بعد الإجارة وهي الضمان
~~وقال (الأجراء على ضربين إلخ) الأجراء جمع أجير. وهو على نوعين: أجير
~~مشترك، وأجير خاص والسؤال عن وجه تقديم المشترك على الخاص دوري. قيل:
~~وتعريف الأجير المشترك بقوله من لا يستحق الأجرة حتى يعمل أيضا تعريف دوري،
~~لأنه لا يعلم من لا يستحقها قبل العمل
# PageV09P120
# حتى يعلم الأجير المشترك فيكون معرفة المعرف موقوفة على معرفة المعرف وهو
~~الدور وأجيب بأنه قد علم مما سبق في باب الأجر متى يستحق أن بعض الأجراء
~~يستحق الأجرة بالعمل ms2182 فلم تتوقف معرفته على معرفة المعرف. وقيل قوله من لا
~~يستحق الأجرة حتى يعمل مفرد والتعريف بالمفرد لا يصح عند عامة المحققين،
~~وإذا انضم إلى ذلك قوله كالصباغ والقصار جاز أن يكون تعريف بالمثال وهو
~~صحيح لكن قوله لأن المعقود عليه ينافي ذلك لأن التعليل على التعريف غير
~~صحيح، وفي كونه مفردا لا يصح التعريف به نظر. والحق أن يقال: إنه من
~~التعريفات اللفظية.
# وقوله (لأن المعقود عليه إذا كان هو العمل أو أثره كان له أن يعمل للعامة
~~لأن منافعه لم تصر مستحقة لواحد) بيان لمناسبة التسمية، وكأنه قال: من لا
~~يستحق الأجرة حتى يعمل يسمى بالأجير المشترك
# PageV09P121
# لأن المعقود عليه إلخ، ويؤيده قوله (فمن هذا الوجه يسمى مشتركا، والمتاع
~~أمانة في يده إن هلك لم يضمن شيئا عند أبي حنيفة وهو قول زفر، ويضمنه
~~عندهما إلا من شيء غالب كالحريق الغالب والعدو المكابر لهما ما روي عن عمر
~~وعلي - رضي الله عنهما - أنهما كانا يضمنان الأجير المشترك، ولأن الحفظ
~~مستحق عليه إذ لا يمكن العمل إلا به) ولا حفظ (فإذا هلك المتاع بسبب كان
~~الاحتراز عنه ممكنا كالغصب والسرقة، وترك المستحق عليه تقصير من جهته فيوجب
~~الضمان كالوديعة إذا كانت بأجر) فإنهما يقولان إنما تصور المسألة في حافظ
~~الأمتعة بأجر فهلك الأمتعة فإنه يضمن وإن كان العين عنده أمانة (بخلاف ما
~~إذا لم يمكن الاحتراز عنه كالموت حتف أنفه والحريق الغالب وغير ذلك لأنه لا
~~تقصير من جهته. ولأبي حنيفة أن العين في يده أمانة لأن القبض حصل بإذنه،
~~ولهذا لو هلكت في يده بسبب لا يمكن التحرز عنه لم يضمنه، ولو كان العين في
~~يده مضمونا لضمنه كما في المغصوب) فإن قيل: الاعتبار ليس بصحيح لأن ما نحن
~~فيه الحفظ فيه مستحق وقد فات بما أمكنه التحرز فوجب الضمان والغصب ليس
~~كذلك.
# أجاب بقوله (والحفظ مستحق عليه تبعا لا مقصودا) وذلك لأن العقد وارد على
~~العمل لكونه أجيرا مشتركا والحفظ ليس بمقصود أصلي بل لإقامة العمل فكان ms2183
~~تبعا (ولهذا لا يقابله الأجر) وإذا كان تبعا ثبت ضرورة إقامة العمل لم يتعد
~~إلى إيجاب الضمان (بخلاف المودع بأجر لأن الحفظ مستحق عليه مقصودا حتى
~~يقابله الأجر) قال (وما تلف بعمله كتخريق الثوب من دقه إلخ) وما تلف بعمل
~~الأجير المشترك كتخريق الثوب من دقه وزلق الحمال وانقطاع الحبل الذي يشد به
~~المكاري الحمل وغرق السفينة بفتح الراء من مدها صاحبها مضمون عليه. وقال
~~زفر والشافعي: لا ضمان عليه لأنه أمره بالفعل
# PageV09P122
# مطلقا إذا استأجره ليدق الثوب ولم يزد على ذلك ما يدل على السلامة،
~~والمطلق ينتظم الفعل بنوعيه السليم والمعيب عملا بالإطلاق
# PageV09P123
# فصار كالأجير الوحد ومعين القصار. ولنا أن الداخل تحت الإذن: أي الأمر ما
~~هو الداخل تحت العقد، لأن الأمر إما بالعقد أو لازم من لوازمه، والداخل تحت
~~العقد هو العمل المصلح لأنه هو الوسيلة إلى الأثر الحاصل في العين من فعله
~~الذي هو المعقود عليه في الحقيقة لكونه هو المقصود، حتى لو حصل ذلك بفعل
~~غير الأجير وجب الأجر، وإذا كان كذلك كان الأمر مقيدا بالسلامة فلم يكن
~~المفسد مأمورا به، بخلاف معين القصار لأنه متبرع فلا يمكن تقييد عمله
~~بالمصلح لأنه يمتنع عن التبرع، وفيما نحن فيه يعمل بالأجر فأمكن تقييده،
~~والملتزم أن يلتزم جواز الامتناع عن التبرع فيما يحصل به المضرة لغير من
~~تبرع له، ولو
# PageV09P125
# علل بأن التبرع بالعمل بمنزلة الهبة وهي لا تقتضي السلامة كان أسلم،
~~وبخلاف الأجير الوحد على ما نذكره. وقوله (وانقطاع الحبل) جواب عما عسى أن
~~يقال: انقطاع الحبل ليس من صنيع الأجير فما وجه ذكره من جملة ما تلف بعمله
~~فإنه (من قلة اهتمامه فكان من صنيعه إلا أنه لا يضمن به) أي بفعله (بني آدم
~~ممن غرق في السفينة أو سقط من الدابة وإن كان بسوقه وقوده، لأن الواجب ضمان
~~الآدمي وضمان الآدمي لا يجب بالعقد إنما يجب بالجناية ولهذا يجب على
~~العاقلة والعاقلة لا تتحمل ضمان العقود
# PageV09P126
# ومن استأجر من يحمل له دنا من الفرات فوقع ms2184 في بعض الطريق فانكسر فإن شاء
~~ضمنه قيمته في المكان الذي حمله ولا أجر له، وإن شاء ضمنه قيمته في الموضع
~~الذي انكسر وأعطاه الأجر بحسابه) وإنما وضع المسألة في الفرات لأن الدنان
~~كانت تباع هناك (أما الضمان فلما قلنا) إنه أجير مشترك وقد تلف المتاع
~~بصنعه كما في تخريق الثوب بالدق (فإن السقوط بالعثار في الطريق أو بانقطاع
~~الحبل، وقد تقدم أن كل ذلك من صنيعه) ولم يدخل تحت العقد (وأما الخيار) مع
~~أن القياس يقتضي أن لا يخير عند أبي حنيفة بل يضمنه قيمته في المكان الذي
~~انكسر، لأن المال عنده أمانة في يد الأجير المشترك، وإذا كان أمانة وجب أن
~~لا يضمن قيمته في المكان الذي حمله منه (فلأنه إذا انكسر في الطريق والحمل
~~شيء واحد تبين أنه وقع تعديا من الابتداء من هذا الوجه، ومن حيث إن ابتداء
~~الحمل حصل بإذنه لم يكن تعديا) ، وإنما التعدي عند الكسر فيختار أي الجهتين
~~شاء فإن اختار الوجه الثاني فله الأجر بقدر ما استوفى من العمل، وإن اختار
~~الوجه الأول فلا أجر له لأنه ما استوفى أصلا.
# (وإذا فصد الفصاد أو بزغ البزاغ ولم يتجاوز الموضع المعتاد فلا ضمان عليه
~~فيما عطب من ذلك. وفي الجامع الصغير بيطار بزغ إلخ) وإنما أعاد روايته لنوع
~~بيان ليس في رواية القدوري، وكل منهما يشتمل على نوع من البيان، أما في
~~القدوري فلأنه ذكر عدم التجاوز عن الموضع المعتاد، ويفيد أنه إذا تجاوز
~~ضمن.
# وأما في الجامع الصغير فلأنه بين الأجرة وكون الحجامة بأمر المولى
~~والهلاك، ويفيد أنها إذا لم تكن بأمره ضمن.
# ووجه ذلك أن الهلاك ليس بمقارن، وإنما هو بالسراية بعد تسليم العمل
# PageV09P127
# والتحرز عنها غير ممكن لأنه أي السراية يبتنى على قوة الطباع وضعفها في
~~تحمل الألم، وما هو كذلك مجهول، والاحتراز عن المجهول غير متصور فلم يمكن
~~التقييد بالمصلح من العمل لئلا يتقاعد الناس عنه مع مساس الحاجة، ولا كذلك
~~دق الثوب ونحوه لأن الهلاك مقارن بالدق قبل ms2185 أن يخرج العمل من ضمان القصار،
~~والتحرز عنه ممكن لأن قوة الثوب ورقته تعرف بالاجتهاد فأمكن القول
~~بالتقييد. فإن قيل: قد علم من رواية الكتابين أن الحجام إذا حجم العبد بإذن
~~مولاه وتجاوز المعتاد وجب عليه الضمان لكن لم يعلم منها قدر الضمان على
~~تقدير الحياة والموت. أجيب بأن ذلك بحسب قدر التجاوز حتى أن الختان إذا ختن
~~فقطع الحشفة فإن برئ فعليه ضمان كمال الدية، وإن مات فعليه نصف بدل نفسه.
~~فإن قيل: هذا مخالف لجميع مسائل الديات فإنه كلما ازداد أثر جنايته انتقض
~~ضمانه. أجيب بأن محمدا قال في النوادر: أنه لما برئ كان عليه ضمان الحشفة
~~وهي عضو مقصود لا ثاني له في النفس فيتقدر بدله ببدل النفس كما في قطع
~~اللسان.
# وأما إذا مات فقد حصل تلف النفس بفعلين أحدهما مأذون فيه وهو قطع الجلدة
~~والآخر غير مأذون فيه وهو قطع الحشفة فكان ضامنا نصف بدل النفس لذلك، فإن
~~قيل: التنصيف في البدل يعتمد التساوي في السبب وقد انتفى، لأن قطع الحشفة
~~أشد إفضاء إلى التلف من قطع الجلدة لا محالة فكان كقطع اليد مع حز الرقبة.
~~أجيب بأن كل واحد يحتمل أن يقع إتلافا وأن لا يقع إتلافا، والتفاوت غير
~~مضبوط فكان هذا هدرا بخلاف الحر فإنه لا يحتمل أن لا يقع إتلافا.
# قال (والأجير الخاص إلخ) الأجير الخاص هو الذي يستحق الأجر بتسليم نفسه
~~في المدة وإن لم يعمل، كمن استؤجر شهرا لخدمة شخصين أو لرعي غنمه، وقد
~~ذكرنا ما يرد على الأجير المشترك.
# والجواب عنه فعليك
# PageV09P128
# بمثله هاهنا، وقد ذكر وجه التسمية وهو ظاهر (قوله ولهذا) أي ولأن الأجر
~~مقابل بالمنافع والمنافع مستحقة له (يبقى الأجر مستحقا وإن نقض العمل) على
~~بناء المفعول، بخلاف الأجير المشترك. فإنه روي عن محمد في خياط خاط ثوب رجل
~~بأجر ففتقه رجل قبل أن يقبض رب الثوب فلا أجر للخياط لأنه لم يسلم العمل
~~إلى رب الثوب، ولا يجبر الخياط على أن يعيد العمل لأنه لو أجبر ms2186 عليه أجبر
~~بحكم العقد الذي جرى بينهما وذلك العقد قد انتهى بتمام العمل، وإن كان
~~الخياط هو الذي فتق فعليه أن يعيد العمل، وهذا لأن الخياط لما فتق الثوب
~~فقد نقض عمله وصار كأن لم يكن، بخلاف ما إذا فتقه أجنبي لأنه بفتق الأجنبي
~~لا يمكن أن يجعل كأن الخياط لم يعمل أصلا، ولو كان أجيرا خاصا فنقضه استحق
~~الأجر
# (ولا يضمن ما تلف في يده) بأن سرق منه أو غاب أو غصب (ولا ما تلف من
~~عمله) بأن انكسر القدوم في عمله أو تخرق الثوب من دقه إذا لم يتعمد الفساد،
~~فإن تعمد ذلك ضمن كالمودع إذا تعدى (أما الأول) وهو ما إذا تلف في يده
~~(فلأن العين أمانة في يده لحصول القبض بإذنه، وهذا ظاهر عند أبي حنيفة وكذا
~~عندهما هما، لأن تضمين الأجير المشترك نوع استحسان عندهما صيانة لأموال
~~الناس) فإنه يقبل أعيانا كثيرة رغبة في كثرة الأجر، وقد يعجز عن قضاء حق
~~الحفظ فيها فضمن حتى لا يقصر في حفظها ولا يأخذ إلا ما يقدر على حفظه
~~(والأجير الوحد لا يقبل العمل) بل يسلم نفسه (فتكون السلامة غالبة فيؤخذ
~~فيه بالقياس، وأما الثاني) وهو ما إذا تلف من عمله (فلأن المنافع متى صارت
~~مملوكة للمستأجر) بتسليم النفس صح تصرفه فيها، والأمر بالتصرف فيها (فإذا
~~أمره بالتصرف في ملكه صح ويصير المأمور) أي الأجير (نائبا منابه فصار فعله
~~منقولا إليه كأنه فعله بنفسه فلهذا لا يضمنه، والله أعلم)
# PageV09P129
### | [باب الإجارة على أحد الشرطين]
# لما فرغ من ذكر الإجارة على شرط واحد ذكر في هذا الباب الإجارة على أحد
~~الشرطين، لأن الواحد قبل الاثنين قال (وإذا قال للخياط إلخ) إذا قال رجل
~~للخياط إن خطت هذا الثوب فارسيا فلك درهم وإن خطته روميا فلك درهما جاز
~~بالاتفاق، وأي العملين عمل استحق الأجر المسمى له، وكذلك إذا كان الترديد
~~بين الصبغين أو الدارين أو الدابتين أو مسافتين، وكذلك إذا كان بين ثلاثة
~~أشياء، أما إذا كان بين أربعة أشياء ms2187 فلم يجز، والمعتبر في جميع ذلك البيع
~~والجامع دفع الحاجة غير أنه لا بد من اشتراط الخيار في البيع، وفي الإجارة
~~لا يشترط ذلك لأن الأجر إنما يجب بالعمل، وعند ذلك يصير المعقود عليه
# PageV09P130
# معلوما، وفي البيع يجب الثمن بنفس العقد فتتحقق الجهالة ولا ترتفع
~~المنازعة إلا بإثبات الخيار. وإذا قال: إن خطته اليوم فبدرهم وإن خطته غدا
~~فبنصف درهم. قال أبو حنيفة: الشرط الأول جائز والثاني فاسد، فإن خاطه اليوم
~~فله درهم وإن خاطه غدا فله أجر مثله.
# وقال أبو يوسف ومحمد: الشرطان جائزان، ففي أيهما خاط استحق المسمى فيه.
~~وقال زفر: الشرطان فاسدان لأن العمل الواحد قوبل ببدلين على البدل وذلك
~~يفضي إلى الجهالة المفضية إلى النزاع، وبيان ذلك ما ذكره أن ذكر اليوم
~~للتعجيل لا للتوقيت لأنه حال إفراد العقد في اليوم بقوله خطه اليوم بدرهم
~~كان للتعجيل لا للتوقيت حتى لو خاطه في الغد استحق الأجر فكذا هاهنا. وذكر
~~الغد للترفيه لأن حال إفراد العقد في الغد بقوله خطه غدا بنصف درهم كان
~~للترفيه فكذا هاهنا إذ ليس لتعداد الشرط أثر في تغييره فيجتمع في كل يوم
~~تسميتان، أما في اليوم فلأن ذكر الغد إذا كان للترفيه كان العقد المضاف إلى
~~غد ثابتا اليوم مع عقد اليوم، وأما في الغد فلأن العقد المنعقد في اليوم
~~باق، لأن ذكر اليوم للتعجيل فيجتمع مع المضاف إلى غد، وإذا اجتمع في كل
~~واحد منهما تسميتان لزم مقابلة العمل الواحد ببدلين على البدل فصار كأنه
~~قال خطه بدرهم أو بنصف درهم وهو باطل لكون الأجر مجهولا.
# والجواب أن الجهالة تزول بوقوع العمل فإن به يتعين الأجر للزومه عند
~~العمل كما تقدم. ولهما أن ذكر اليوم للتوقيت لأنه حقيقته فكان قوله إن خطته
~~اليوم فبدرهم مقتصرا على اليوم، فبانقضاء اليوم لا يبقى العقد إلى الغد بل
~~ينقضي بانقضاء الوقت، وذكر الغد للتعليق: أي للإضافة لأن الإجارة لا تقبل
~~التعليق لكن تقبل الإضافة إلى وقت في المستقبل فتكون مرادة لكونها حقيقة،
~~وإذا ms2188 كان للإضافة لم يكن العقد ثابتا في الحال فلا يجتمع في كل يوم تسميتان
# PageV09P131
# قوله ولأن التعجيل والتأخير مقصود) دليل آخر لهما، ومعناه أن المعقود
~~عليه واحد وهو العمل ولكن بصفة خاصة، فيكون مراده التعجيل لبعض أغراضه في
~~اليوم من التجمل والبيع بزيادة فائدة فيفوت ذلك ويكون التأجيل مقصودا فصار
~~باختلاف الغرض كالنوعين من العمل كما في الخياطة الفارسية والرومية (ولأبي
~~حنيفة أن ذكر الغد للتعليق حقيقة) أي للإضافة ويجوز أن يقال: عبر عن
~~الإضافة بالتعليق إشارة إلى أن النصف في الغد ليس بتسمية جديدة،
# PageV09P132
# لأن التسمية الأولى باقية، وإنما هو لحط النصف الآخر بالتأخير فيكون
~~معناه ذكر الغد للتعليق: أي لتعليق الحط بالتأخير وهو يقبل التأخير، وإذا
~~كانت الحقيقة يمكن العمل بها لا يجوز المصير إلى المجاز، وإذا كان للإضافة
~~لا تجتمع تسميتان في اليوم (ولا يمكن حمل اليوم على حقيقته التي هي التأقيت
~~لأن فيه فساد العقد لاجتماع الوقت والعمل) فإنا إذا نظرنا إلى ذكر العمل
~~كان الأجير مشتركا، وإذا نظرنا إلى ذكر اليوم كان أجير وحد وهما متنافيان
~~لتنافي لوازمهما، فإن ذكر العمل يوجب عدم وجوب الأجرة ما لم يعمل، وذكر
~~الوقت يوجب وجوبها عند تسليم النفس في المدة، وتنافي اللوازم يدل على تنافي
~~الملزومات، ولذلك عدلنا عن
# PageV09P133
# الحقيقة التي هي التأقيت إلى المجاز الذي هو التعجيل (وحينئذ تجتمع في
~~الغد تسميتان دون اليوم فيصح الأول ويجب المسمى ويفسد الثاني ويجب أجر
~~المثل) ولقائل أن يقول: في جعل اليوم لتعجيل صحة الإجارة الأولى وفساد
~~الثانية، وفي جعله للتوقيت فساد الأولى وصحة الثانية، ولا رجحان لأحدهما
~~على الآخر فكان تحكما.
# والجواب أن فساد الإجارة الثانية يلزم في ضمن صحة الأولى والضمنيات غير
~~معتبرة. واستشكل على قول أبي حنيفة بمسألة المخاتيم، فإنه جعل فيها ذكر
~~اليوم للتأقيت وأفسد العقد، وهاهنا للتعجيل وصححه.
# وأجيب بما ذكرنا أن ذكر اليوم للتأقيت حقيقة لا يترك إذا لم يمنع عن ذلك
~~مانع كما نحن فيه، فإن الحمل على الحقيقة مفسد للعقد فمنعنا ذلك ms2189 عن الحمل
~~عليه، وقام الدليل على المجاز وهو نقصان الأجر للتأخير، بخلاف حالة
~~الانفراد فإنه لا دليل ثمة على المجاز فكان التأقيت مرادا وفسد العقد. ورد
~~بأن دليل المجاز قائم ثمة وهو تصحيح العقد على تقدير التعجيل فيكون مرادا
~~نظرا إلى ظاهر الحال. والجواب أن الجواز بظاهر الحال في حيز النزاع فلا بد
~~من دليل زائد على ذلك وليس بموجود، بخلاف ما نحن فيه فإن نقصان الأجر دليل
~~زائد على الجواز بظاهر الحال. ومما ذكرنا علم أن قياس زفر حالة الاجتماع
~~بحالة الانفراد فاسد لوجود الفارق، وإذا وجب أجر المثل فقد اختلفت الرواية
~~عن أبي حنيفة إذا خاطه في اليوم الثاني. روي عنه أن له في اليوم الثاني أجر
~~مثله لا يجاوز به نصف درهم لأنه هو المسمى في اليوم الثاني. قال القدوري -
~~رحمه الله -: هي الصحيحة (وفي الجامع الصغير لا يزاد على درهم ولا ينقص من
~~نصف درهم، لأن التسمية الأولى لا تنعدم
# PageV09P134
# لمنع الزيادة وتعتبر التسمية الثانية لمنع النقصان، فإن خاطه في اليوم
~~الثالث لا يجاوز به نصف درهم عند أبي حنيفة هو الصحيح، لأنه إذا لم يرض
~~بالتأخير إلى الغد فبالزيادة عليه إلى ما بعد الغد أولى) وأما عندهما
~~فالصحيح أنه ينقص من نصف درهم ولا يزاد عليه. قال (ولو قال: إن سكنت في هذا
~~الدكان عطارا فبدرهم إلخ) ولو قال: إن سكنت في هذا الدكان عطارا فبدرهم،
~~وإن سكنته حدادا فبدرهمين، وكذا إن استأجر بيتا فقال إن سكنت فيه عطارا
~~فبدرهم، وإن سكنت فيه حدادا فبدرهمين،
# ولو استأجر دابة إلى الحيرة على أنه إن حمل عليها كر شعير فبنصف درهم،
~~وإن حمل عليها كر حنطة فبدرهم فذلك كله جائز عند أبي حنيفة خلافا لهما، وإن
~~استأجرها إلى الحيرة بدرهم فإن جاوز بها إلى القادسية فبدرهمين فهو جائز،
~~ويحتمل الخلاف. وإنما قال ذلك لأن هذه المسألة ذكرت في الجامع الصغير مطلقا
~~فيحتمل أن يكون هذا قول الكل، ويحتمل أن يكون قول أبي حنيفة خاصة كما في
~~نظائرها. ms2190
# وجه قولهما أن المعقود عليه أحد الشيئين، وكذلك الأجر أحد الشيئين وهو
~~مجهول، والجهالة الواحدة توجب الفساد فكيف الجهالتان. فإن قيل: مسألة
~~الخياطة الرومية والفارسية فيها جهالة المعقود عليه فكانت صحيحة.
# أجاب بقوله بخلاف الخياطة الرومية والفارسية لأن الأجر ثمة يجب بالعمل
~~وعنده ترتفع الجهالة. أما في هذه المسائل فالأجر يجب بالتخلية في الدار
~~والدكان والتسليم في العبد فتبقى الجهالة. وهذا الحرف: أي قوله يجب الأجر
~~بالتخلية والتسليم فتبقى الجهالة هو الأصل عندهما. ولأبي حنيفة أنه خيره
~~بين عقدين صحيحين مختلفين فيصح كما في مسألة الرومية والفارسية، وهذا أي
~~كونهما مختلفين لأن سكناه بنفسه يخالف إسكانه الحداد؛ ألا ترى أنه أي
~~إسكانه الحداد لا يدخل في مطلق العقد وكذا
# PageV09P135
# في أخواتها (قوله والإجارة) جواب عن قوله يجب الأجر بالتخلية إلخ،
~~وتقريره أن الإجارة (تعقد للانتفاع وعنده ترتفع الجهالة) أما ترك الانتفاع
~~من التمكن فنادر لا معتبر به (ولو احتيج إلى إيجاب الأجر بمجرد التخلية)
~~بأن يسلم العين المستأجرة ولم ينتفع به حتى يعلم المنفعة (يجب أقل الأجرين
~~للتيقن به) .
### | [باب إجارة العبد]
# تأخير ذكر إجارة العبد عن إجارة الحر لا يحتاج إلى بيان لظهور وجهه
~~بانحطاط درجته
# PageV09P136
# ومن استأجر عبدا ليخدمه فليس له أن يسافر به إلا أن يشترط ذلك، لأن خدمة
~~السفر تشتمل على زيادة مشقة) لا محالة (فلا ينتظمها الإطلاق) واعترض بأن
~~المستأجر في ملكه منافعه كالمولى، وللمولى أن يسافر بعبده فكذا للمستأجر،
~~وأجيب بأن المولى إنما يسافر بعبده لأنه يملك رقبته والمستأجر ليس كذلك،
~~ونوقض بمن ادعى دارا وصالحه المدعى عليه على خدمة عبده سنة فإن للمدعي أن
~~يخرج بالعبد إلى السفر وإن لم يملك رقبته.
# وأجيب بأن مؤنة الرد في باب الإجارة على الآجر بعد انتهاء
# PageV09P137
# العقد، لأن المنفعة في النقل كانت له من حيث إنه تقرر حقه في الأجر،
~~فالمستأجر إذا سافر بعبده يلزم المؤجر ما لم يلتزمه من مؤنة الرد، وربما
~~يربو على الأجرة.
# وأما في الصلح فمؤنة الرد ليست على المدعى عليه، فالمدعي ms2191 بالإخراج إلى
~~السفر يلتزم مؤنة الرد وله ذلك، وهذا كما ترى انقطاع لأن المعلل احتاج إلى
~~أن يضم إلى علته وهو قوله والمستأجر لا يملك رقبته قيدا وهو أن يقول ويلزمه
~~مؤنة الرد، ولعل الصواب أن يقال: لا نسلم أن المستأجر في منافع العبد
~~كالمولى، فإن المولى له المنفعة على الإطلاق زمانا ومكانا ونوعا، وليس
~~المستأجر كذلك بل يملكها بعقد ضروري يتقيد بزمان ومكان، فيجوز أن يتقيد بما
~~لم يتقيد به المولى، والعرف يوجبه، أو دفع ضرر مؤنة الرد على ما ذكرنا
~~يوجبه (ولهذا جعل السفر عذرا) يعني إذا استأجر غلاما ليخدمه في المصر ثم
~~أراد المستأجر السفر فهو عذر في فسخ الإجارة لأنه لا يتمكن من المسافرة
~~بالعبد لما ذكرنا، ولو منع السفر تضرر فكان عذرا تفسخ به الإجارة
# PageV09P138
# قوله فلا بد من اشتراطه) متعلق بقوله فلا ينتظمها الإطلاق (ولأن التفاوت
~~بين الخدمتين ظاهر) فصار كالاختلاف باختلاف المستعملين (فإذا تعينت الخدمة
~~في الحضر عرفا لا يبقى غيرها داخلا كما في الركوب) فإنه إذا استأجر دابة
~~ليركب بنفسه ليس له أن يركب غيره للتفاوت بين ركوب الراكبين فكذلك هاهنا
# (ومن استأجر عبدا محجورا عليه شهرا) فعمل (فأعطاه الأجر فليس للمستأجر أن
~~يسترد منه الأجر استحسانا. وفي القياس له ذلك لأنه يقتضي أن لا تصح الإجارة
~~لانعدام إذن المولى وقيام الحجر) فيصير المستأجر غاصبا بالاستعمال ولا أجر
~~على الغاصب (فصار كما إذا هلك العبد) فإنه يجب للمولى قيمته دون الأجر لأنه
~~ضامن بالغصب، والأجر والضمان لا يجتمعان (وجه الاستحسان أن التصرف نافع على
~~اعتبار الفراغ سالما ضار على اعتبار الهلاك بالاستعمال والنافع مأذون فيه
~~كقبول الهبة، وإذا جاز الدفع لم يكن له أن يسترده منه)
# قال (ومن غصب عبدا فآجر العبد نفسه إلخ) ومن غصب عبدا فآجر العبد نفسه
~~فأخذ الغاصب الأجر فأكله لم يضمن عند أبي حنيفة، وقالا: هو ضامن لأنه أكل
~~مال المالك بغير إذنه، إذ الإجارة قد صحت على ما مر من وجه الاستحسان أن
~~التصرف نافع، والمحجور ms2192 مأذون في المنافع. ولأبي حنيفة أن الضمان إنما يجب
~~بإتلاف مال محرز لأن التقوم بالإحراز وهذا المال غير محرز في حق الغاصب، إذ
~~العبد لا يحرز نفسه عنه فكيف يحرز ما في يده، وهذا لأن الإحراز إنما يكون
~~بيد المالك أو يد نائبه، ويد الغاصب ليست بهما ويد العبد كذلك لأنه في يد
~~الغاصب. فإن قيل: الغاصب إذا استهلك ولد المغصوبة ضمنه ولا
# PageV09P139
# إحراز فيه. أجيب بأنه تابع للأم لكونه جزءا منها وهي محرزة، بخلاف الأجر
~~فإنه حصل من المنافع وهي غير محرزة (وإن وجد المولى الأجر قائما بعينه أخذه
~~لأنه وجد عين ماله، ويجوز قبض العبد الأجر في قولهم جميعا لأنه مأذون له في
~~التصرف على اعتبار الفراغ على ما مر) من قوله والنافع مأذون فيه كقبول
~~الهبة، وإذا كان مأذونا له وهو العاقد رجع الحقوق إليه فكان له القبض
~~وفائدته تظهر في حق خروج المستأجر عن عهدة الأجرة فإنه يحصل بالأداء إليه
~~ووضع المسألة فيما إذا آجر العبد المغصوب نفسه، فإن آجره الغاصب كان الأجر
~~له لا للمالك ولا ضمان عليه بالاتفاق، وإن آجره المولى فليس للعبد أن يقبض
~~الأجرة إلا بوكالة المولى لأنه العاقد
# (ومن استأجر عبدا هذين الشهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة فهو جائز، والشهر
~~الأول منهما بأربعة لأنه المذكور أولا، والمذكور أولا ينصرف إلى ما يلي
~~العقد تحريا للجواز) وذلك لأنه لما قال شهرا بأربعة على سبيل التنكير كان
~~مجهولا، والإجارة تفسد بالجهالة فصرفناه إلى ما يلي العقد تحريا للجواز،
~~كما لو قال استأجرت منك هذا العبد شهرا وسكت فإنه ينصرف إلى ما يلي العقد
~~(أو نظرا إلى تنجز الحاجة) فإن الإنسان إنما يستأجر الشيء لحاجة تدعوه إلى
~~ذلك، والظاهر وقوعها عند العقد، وإذا انصرف الأول إلى ما يلي العقد والثاني
~~معطوف عليه ينصرف إلى ما يلي الأول ضرورة. قيل مبنى هذا الكلام على أنه ذكر
~~منكرا مجهولا، والمذكور في الكتاب ليس كذلك.
# وأجيب بأن المذكور في الكتاب قول المستأجر واللام فيه للعهد لما كان ms2193 في
~~كلام المؤجر من المنكر، فكأن المؤجر قال آجرت عبدي هذا شهرين شهرا بأربعة
~~وشهرا بخمسة
# PageV09P140
# فقال المستأجر استأجرته هذين الشهرين شهرا بأربعة وشهرا بخمسة
# (قوله ومن استأجر عبدا شهرا بدرهم إلخ) ظاهر خلا قوله فيترجح بحكم الحال
~~فإنه استشكل بأن الحال تصلح للدفع دون الاستحقاق، ثم لو جاء المستأجر
~~بالعبد وهو صحيح فالقول للمؤجر ويستحق الأجر فكانت موجبة للاستحقاق وليس
~~بناهض لأن المصنف أشار إلى دفعه بقوله وهو يصلح مرجحا إن لم يصلح حجة في
~~نفسه.
# PageV09P141
# وبيانه أن الموجب للاستحقاق هو العقد مع تسليم العبد إليه في المدة، ولكن
~~تعارض كلامهما في اعتراض ما يوجب السقوط فجعل الحال مرجحا لكلام المؤجر لا
~~موجبا للاستحقاق فهي في الحقيقة دافعة لاستحقاق السقوط بعد الثبوت لا
~~موجبة، والله أعلم.
### | [باب الاختلاف في الإجارة]
# لما فرغ من ذكر أحكام اتفاق المتعاقدين وهو الأصل ذكر أحكام اختلافهما
~~وهو الفرع، لأن الاختلاف إنما يكون لعارض قال (وإذا اختلف الخياط ورب الثوب
~~إلخ) إن اختلف المتعاقدان في الإجارة في نوع المعقود عليه كالقباء والقميص
~~في الخياطة أو الحمرة والصفرة فالقول قول من يستفاد منه الإذن، وهو صاحب
~~الثوب عند علمائنا - رحمهم الله -، لأنه لو أنكر أصل الإذن كان القول له،
~~فكذا إذا أنكر صفته لكن بعد اليمين لأنه أنكر ما لو أقر به لزمه، فإن حلف
~~فهو
# PageV09P142
# بالخيار إن شاء ضمنه وإن شاء أخذه وأعطاه أجر مثله لا يجاوز به المسمى
~~كما مر قبيل باب الإجارة الفاسدة في قوله ومن دفع إلى خياط ثوبا ليخيطه
~~قميصا بدرهم فخاطه قباء. واعترض بأن هناك اتفق المتعاقدان على المأمور به
~~والأجير خالف وهاهنا قد اختلفا في ذلك فكيف تكون هذه مثل تلك؟ وأجيب بأنها
~~مثلها انتهاء لا ابتداء، لأنه ذكر هذا الحكم هنا بعد يمين صاحب الثوب، ولما
~~حلف كان القول قوله فلم يبق لخلاف الآخر اعتبار فكانتا في الحكم في
~~الانتهاء سواء. وذكر في بعض نسخ القدوري يضمنه: أي يضمن صاحب الثوب للصباغ
~~قيمة زيادة الصبغ، فالأولى أعني ms2194 قوله لا يجاوز به المسمى ظاهر الرواية،
~~والثانية أعني قوله يضمنه ما زاد الصبغ فيه رواية ابن سماعة عن محمد. وجه
~~الظاهر وهو الأصح أن الصبغ آلة للعمل المستحق على الصباغ بمنزلة الحرض
~~والصابون في عمل الغسال، فلا يصير صاحب الثوب مشتريا للصبغ حتى تعتبر
~~القيمة عند فساد السبب. ووجه رواية محمد أن الصباغ بمنزلة الغاصب والحكم في
~~الغصب كذلك.
# وإن اختلفا في وجود الأجرة فقال صاحب الثوب عملته لي بغير أجر وقال
~~الصانع بأجر فالقول لصاحب الثوب عند أبي حنيفة لأنه ينكر تقوم عمله، لأنه
~~تقومه بالعقد وينكر الضمان والصانع يدعيه والقول قول المنكر.
# وقال أبو يوسف: إن كان الرجل حريفا له: أي خليطا له وذلك بأن تكررت تلك
~~المعاملة بينهما بأجر فله الأجر وإلا فلا، لأن سبق ما بينهما بأجر يعين جهة
~~الطلب بأجر جريا على معتادهما. وقال محمد: إن كان الصانع معروفا بهذه
~~الصنعة بالأجرة فالقول قوله، لأنه لما فتح الحانوت لأجله جرى ذلك مجرى
~~التنصيص على الأجر اعتبارا للظاهر، والقياس ما قاله أبو حنيفة - رضي الله
~~عنه - لأنه منكر، وما ذكراه من الاستحسان مدفوع بأن الظاهر يصلح للدفع
~~والحاجة هاهنا للاستحقاق لا للدفع.
# PageV09P143
### | [باب فسخ الإجارة]
# تأخير هذا الباب عما قبله ظاهر المناسبة، إذ الفسخ يعقب العقد لا محالة.
~~قال (ومن استأجر دارا) تفسخ الإجارة لعيوب تضر بالمنافع التي وقعت الإجارة
~~لأجلها، وكذا بالأعذار عندنا خلافا للشافعي، فإذا استأجر دارا (فوجد بها
~~عيبا يضر بالسكنى فله الفسخ) وكذا إذا استأجر عبدا للخدمة فذهبت كلتا
~~عينيه، وأما إذا كان عيبا لا يضر كحائط سقط لم يكن محتاجا إليه في السكنى
~~أو ذهبت إحدى عيني العبد فلا فسخ له (قوله لأن المعقود عليه) دليل على ذلك،
~~ووجهه أن المعقود عليه هو المنافع وأنها توجد شيئا فشيئا، وكل ما كان كذلك
~~فكل جزء منه بمنزلة الابتداء فكان العيب حادثا قبل القبض وذلك يوجب الخيار
~~كما في البيع، وعلى هذا لا فرق بين أن يكون العيب حادثا بعد قبض المستأجر ms2195
~~أو قبله، لأن الذي حدث بعد قبض المستأجر كان قبل المعقود عليه وهو المنافع،
~~ثم المستأجر إذا استوفى المنفعة فقد رضي بالعيب فيلزمه جميع البدل كما في
~~البيع فإن المشتري إذا رضي بالمبيع المعيب ليس له الرد بعد ذلك، وكذا إذا
~~أزال المؤجر ما به من العيب لا خيار للمستأجر لزوال سببه
# (وإذا خربت الدار أو انقطع شرب الضيعة أو انقطع الماء عن الرحى انفسخت
~~الإجارة) وهذا قول بعض أصحابنا. وصحح النقل هذا القائل بما ذكر في كتاب
~~البيوع، ولو سقطت الدار كلها فله أن يخرج سواء كان صاحب الدار شاهدا أو
~~غائبا فيه إشارة إلى أن عقد الإجارة ينفسخ بانهدام الدار، لأنه لو لم ينفسخ
~~العقد لشرط حضرة صاحب الدار لأنه رد بعيب وهو لا يصح إلا بحضرة المالك
~~بالإجماع، واستدل المصنف على ذلك بقوله (لأن المعقود عليه قد فات وهي
~~المنافع المخصوصة قبل القبض فشابه فوات المبيع قبل القبض وموت العبد
~~المستأجر، ومن أصحابنا من قال: إن العقد لا ينفسخ، و) صحح النقل بما روى
~~هشام (عن محمد فيمن استأجر دارا فانهدم فبناه المؤجر ليس للمستأجر أن يمتنع
~~ولا للمؤجر، وهذا تنصيص منه على أنه لم ينفسخ لكنه يفسخ) واستدل على ذلك
~~بأن المنافع فاتت على وجه يتصور عودها فأشبه إباق العبد المبيع
# (قوله ولو انقطع ماء الرحى والبيت مما ينتفع به
# PageV09P144
# لغير الطحن فعليه من الأجر بحصته لأنه جزء من المعقود عليه) أورده
~~استشهادا به على أنه لا ينفسخ بانقطاع الماء.
# قال (وإذا مات أحد المتعاقدين وقد عقد الإجارة لنفسه انفسخت، لأنه لو بقي
~~العقد صارت المنفعة المملوكة به أو الأجرة المملوكة لغير العاقد مستحقة
~~بالعقد لأنه ينتقل بالموت إلى الوارث وذلك لا يجوز) لأن الانتقال من المورث
~~إلى الوارث لا يتصور في المنفعة والأجرة المملوكة، لأن عقد الإجارة ينعقد
~~ساعة فساعة على المنافع، فلو قلنا بالانتقال كان ذلك قولا بانتقال ما لم
~~يملك المورث إلى الوارث.
# وأما إذا عقدها لغيره كالوكيل والوصي والمتولي في الوقف (لم ms2196 تنفسخ
~~لانعدام ما أشرنا إليه) وهو صيرورة المنفعة لغير العاقد مستحقة بالعقد لأنه
~~ينتقل بالموت إلى الوارث وذلك لا يجوز، لأن الانتقال من المورث إلى الوارث
~~لا يتصور في المنفعة والأجرة المملوكة، فإنه في الابتداء كان واقعا لغير
~~العاقد وبقي بعد الموت كذلك. ونوقض بما إذا استأجر دابة إلى مكان معين فمات
~~صاحب الدابة في وسط الطريق فإن للمستأجر أن يركب الدابة إلى المكان المسمى
~~بالأجر فقد مات أحد المتعاقدين وقد عقد لنفسه ولم ينفسخ العقد.
# وأجيب بأن ذلك للضرورة، فإنه يخاف على نفسه وماله حيث لا يجد دابة أخرى
~~في وسط المفازة، ولا يكون ثمة قاض يرفع الأمر إليه فيستأجر الدابة منه، حتى
~~قال بعض مشايخنا: إن وجد ثمة دابة أخرى يحمل عليها متاعه تنتقض الإجارة،
~~وكذا لو مات في موضع فيه قاض تنتقض الإجارة لأنه لا ضرورة إلى إبقاء
~~الإجارة مع وجود ما ينافي البقاء وهو موت المؤجر، وإذا ثبتت الضرورة كان
~~عدم الانفساخ بالاستحسان الضروري، والمستحسن لا يورد نقضا على القياس
~~كتطهير الحياض والأواني، ونوقض بما إذا مات الموكل فإنه تنفسخ الإجارة ولم
~~يعقد لنفسه وليس بلازم، فإنا قد قلنا إن كلما مات العاقد لنفسه انفسخ ولم
~~يلتزم بأن كلما انفسخ يكون بموت العاقد لأن العكس غير لازم في مثله. ووجه
~~نقضه هو أن المعنى الذي انفسخ العقد لأجله إذا مات العاقد لنفسه وهو ضرورة
~~المنفعة المملوكة أو الأجرة المملوكة لغير من عقد
# PageV09P145
# له مستحقة بالعقد موجودة فيه فالفسخ لأجله.
# قال (ويصح شرط الخيار في الإجارة) إذا استأجر دارا سنة على أنه أو المؤجر
~~فيها بالخيار ثلاثة أيام فهو جائز عندنا (وفي أحد قولي الشافعي: لا يجوز
~~لأن الخيار إن كان للمستأجر لا يمكنه رد المعقود عليه بكماله لفوات بعضه،
~~وإن كان للمؤجر فلا يمكنه تسليمه على الكمال لذلك، وكل ذلك يمنع الخيار)
~~وهذا بناء على أصله أن المنافع جعلت في الإجارة كالأعيان القائمة، وفوات
~~بعض العين في البيع يمنع الفسخ فكذا هاهنا (ولنا أنه عقد معاملة ms2197 لا يستحق
~~القبض فيه في المجلس، وكل ما هو كذلك جاز اشتراط الخيار فيه، والجامع دفع
~~الحاجة) فإنه لما كان عقد معاملة يحتاج إلى التروي لئلا يقع فيه الغبن
~~(وفوات بعض المعقود عليه فيه لا يمنع الرد بخيار العيب) كما تقدم (فكذا
~~بخيار الشرط) قوله عقد معاملة احتراز عن النكاح، وقوله لا يستحق القبض فيه
~~في المجلس احتراز عن الصرف فإن الخيار فيهما لا يصح.
# وقوله (بخلاف البيع) متعلق بقوله وفوات بعض المعقود عليه (وإنما كان
~~فواته في الإجارة لا يمنع الرد وفي البيع يمنع، لأن رد الكل في البيع ممكن
~~دون الإجارة فيشترط فيه دونها) لأن التكليف إنما يكون بحسب الوسع (ولهذا)
~~أي ولأن رد الكل ممكن في البيع دون الإجارة (يجبر المستأجر على القبض إذا
~~سلم المؤجر بعد مضي بعض المدة) لأن التسليم بكماله غير ممكن، وهذا عندنا
~~خلافا للشافعي، قال في المبسوط: إذا استأجر دارا سنة فلم يسلمها إليه حتى
~~مضى شهر وقد طلب التسليم أو لم يطلب ثم تحاكما ليس للمستأجر أن يمتنع من
~~القبض في بقية السنة عندنا، ولا للمؤجر أن يمنعه عن ذلك، وقال الشافعي -
~~رحمه الله -: للمستأجر أن يفسخ
# PageV09P146
# العقد فيما بقي بناء على الأصل الذي بينا أن المنافع عنده في حكم الأعيان
~~القائمة، فإذا فات بعض ما تناوله العقد قبل القبض يخير فيما بقي لاتحاد
~~الصفقة وقد تفرقت عليه قبل التمام وذلك يثبت حق الفسخ. قلنا: الإجارة عقود
~~متفرقة فلا يمكن فيها تفريق الصفقة، وعلى هذا يكون قوله ولهذا يخير
~~المستأجر. بيان فرع آخر لنا لا استشهادا حيث لم يكن الخصم قائلا به.
# قال (وتفسخ الإجارة بالأعذار عندنا) تفسخ الإجارة بالأعذار عندنا (وعند
~~الشافعي: لا تفسخ إلا بالعيب) بناء على ما مر مرارا (لأن المنافع عنده
~~بمنزلة الأعيان حتى يجوز العقد عليها) فكانت كالبيع والبيع لا يفسخ بالعذر
~~فكذا الإجارة (ولنا أن المنافع غير مقبوضة وهي المعقود عليها فصار العذر في
~~الإجارة كالعيب قبل القبض في البيع فتفسخ به) كالبيع (إذ المعنى ms2198 المجوز
~~للفسخ يجمع الإجارة والبيع جميعا، وهو) أي المعنى الجامع (عجز العاقد عن
~~المضي في موجب العقد إلا بتحمل ضرر زائد لم يستحق به، وهذا هو معنى العذر
~~عندنا) والشافعي محجوج بما إذا استأجر رجلا ليقلع ضرسه لوجع ثم زال الوجع،
~~أو استأجر إنسانا ليتخذ وليمة العرس فماتت العروس، أو استأجر رجلا ليقطع
~~يده لأكلة وقعت بها ثم برأت فإنه لا يجبر المستأجر على قلع الضرس واتخاذ
~~الوليمة وقطع اليد لا محالة، لأن في المضي عليها إلزام ضرر زائد لم يستحق
~~بالعقد، وكذا الباقي. ثم ذكر اختلاف الروايات في الاحتياج إلى الحاكم. قال
~~(ثم قوله) أي قول القدوري في المختصر (فسخ القاضي) إشارة إلى الافتقار إليه
# PageV09P147
# في النقض وهكذا ذكر في الزيادات في عذر الدين قال في الجامع الصغير: (وكل
~~ما ذكرنا أنه عذر فإن الإجارة فيه تنتقض، وهذا يدل على أنه لا يحتاج فيه
~~إلى قضاء القاضي) وذكر وجهه في الكتاب (وذكر في وجه الأول أنه فصل مجتهد
~~فيه فلا بد من إلزام القاضي) وفيه ما مر غير مرة، وصحح شمس الأئمة السرخسي
~~ما ذكر في الزيادات، وصحح قاضي خان والمحبوبي قول من وقف فقال: (إذا كان
~~العذر ظاهرا لا يحتاج إلى القضاء لظهور العذر) أي لكونه ظاهرا (وإن كان غير
~~ظاهر) كالدين (يحتاج إلى القضاء لظهور العذر) أي لأن يظهر العذر
# (قوله ومن استأجر دابة ليسافر عليها ثم بدا له في السفر) أي ظهر له فيه
~~رأي منعه عن ذلك ظاهر خلا مواضع بينها (قوله ومن آجر عبده ثم باعه فليس
~~بعذر) هو لفظ أصل الجامع الصغير، لكن هل له أن يبيع بعدما آجر اختلفت ألفاظ
~~الروايات.
# وقال شمس الأئمة: الصحيحة من الرواية أن البيع موقوف على سقوط حق
~~المستأجر، وليس للمستأجر أن يفسخ البيع وإليه مال الصدر الشهيد. وقوله (أما
~~الذي يخيط بأجر فرأس ماله الخيط والمخيط والمقراض فلا يتحقق فيه الإفلاس)
~~قيل: وقد يتحقق إفلاسه بأن تظهر خيانته عند الناس فيمتنعون عن تسليم الثياب
~~إليه، أو ms2199 يلحقه ديون كثيرة ويصير بحيث إن الناس لا يأتمنونه على أمتعتهم
~~(قوله ومن استأجر غلاما يخدمه في المصر ثم سافر فهو عذر)
# PageV09P148
# قيل: فإن قال المؤجر إنه لا يريد السفر ولكنه يريد فسخ الإجارة وأصر
~~المستأجر على دعوى السفر فالقاضي يسأله عمن يسافر معه، فإن قال فلان وفلان
~~فالقاضي يسألهم أن فلانا هل يخرج معكم أو لا؟ فإن قالوا نعم ثبت العذر وإلا
~~فلا. وقيل: ينظر القاضي إلى زيه وثيابه، فإن كانت ثيابه ثياب السفر يجعله
~~مسافرا وإلا فلا. وقيل: إذا أنكر المؤجر السفر فالقول قوله. وقيل: يحلف
~~القاضي المستأجر بالله إنك عزمت على السفر، وإليه مال الكرخي والقدوري
~~رحمهما الله.
### | [مسائل منثورة في الإجارة]
# (مسائل منثورة) معنى المسائل المنثورة قد تقدم، وحصد الزرع: أي جذه،
~~والحصائد جمع حصيد وحصيدة وهما الزرع المحصود، والمراد بها هاهنا ما يبقى
~~من أصول القصب المحصود في الأرض، ومعناه ظاهر. وقيل هذا إذا كانت الريح
~~هادئة. قال في النهاية: بالنون من هدن: أي سكن. وفي نسخة هادئة من هدأ
~~بالهمز: أي سكن، وهذا التفصيل الذي ذكره من الهادئة والمطربة اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي
# (قوله وإذا أقعد الخياط إلخ) يعني إذا كان الخياط أو الصباغ معروفا وهو
~~رجل مشهور عند الناس وله جاه ولكنه غير حاذق فأقعد في دكانه رجلا حاذقا
~~ليتقبل صاحب الدكان العمل من الناس ويعمل الحاذق وجعلا ما يحصل من الأجرة
~~بينهما نصفين جاز استحسانا. وفي القياس لا يجوز لأن رأس مال صاحب الدكان
~~المنفعة وهي لا تصلح رأس مال الشركة، ولأن المتقبل للعمل على ما ذكر صاحب
~~الدكان فيكون العامل أجيره بالنصف وهو مجهول،
# PageV09P149
# وإن تقبل العمل العامل كان مستأجرا لموضع جلوسه من دكانه بنصف ما يعمل
~~وهو مجهول، والطحاوي - رحمه الله - مال إلى وجه القياس وقال: القياس عندي
~~أولى من الاستحسان وجه الاستحسان أن هذه ليست بإجارة وإنما هي شركة الصنائع
~~وهي شركة التقبل، لأن شركة التقبل أن يكون ضمان العمل عليهما وأحدهما يتولى
~~القبول من الناس والآخر يتولى العمل ms2200 لحذاقته وهو متعارف فوجب القول بجوازها
~~للتعامل بها قال - صلى الله عليه وسلم - «ما رآه المسلمون حسنا فهو عند
~~الله حسن» فإن قيل: شركة التقبل هي أن يشتركا على أن يتقبلا الأعمال وهاهنا
~~ليس كذلك بل هما اشتركا في الحاصل من الأجر. أجيب بأن الشركة في الخارج
~~تقتضي إثبات الشركة في التقبل فثبت فيه اقتضاء، إذ ليس في كلامهما إلا
~~تخصيص أحدهما بالتقبل والآخر بالعمل ذكرا، وتخصيص الشيء بالذكر لا يدل على
~~نفي ما عداه فأمكننا إثبات الشركة في التقبل اقتضاء فكأنهما اشتركا في
~~التقبل صريحا، ولو صرحا بشركة التقبل ثم تقبل أحدهما وعمل الآخر جاز فكذا
~~هذا. هذا هو المذكور في عامة الشروح لما ذكره المصنف فإنه قال: لأن هذه
~~شركة الوجوه في الحقيقة، ولكن قوله فهذا بوجاهته يقبل وهذا بحذاقته يعمل
~~أنسب بشركة التقبل والله أعلم. وإذا كانت شركة لا إجارة لم تضره الجهالة
~~فيما يحصل كما في الشركة.
# وقوله (ومن استأجر جملا ليحمل عليه محملا)
# PageV09P150
# ظاهر، والوطاء الفراش، والدثر جمع دثار وهو ما يلقى عليك من كساء أو غيره
~~(قوله ورد الزاد معتاد) جواب عما يقال مطلق العقد ينصرف إلى المتعارف، ومن
~~عادة المسافرين أنهم يأكلون من الزاد ولا يردون شيئا مكانه. ووجهه أن العرف
~~مشترك فإنه معتاد عند البعض كرد الماء، والعرف المشترك لا يصلح مقيدا فلا
~~مانع من العمل بالإطلاق، وهو أنهما أطلقا العقد على حمل قدر معلوم في مسافة
~~معلومة، ولم يقيد بعدم رد ما نقص من المجهول فوجب جواز رد قدر ما نقص عملا
~~بالإطلاق وهو عدم المانع، والله أعلم.
# PageV09P151
### | [كتاب المكاتب]
# (كتاب المكاتب) قال في النهاية: أورد عقد الكتابة بعد عقد الإجارة
~~لمناسبة أن كل واحد منهما عقد يستفاد به المال بمقابلة ما ليس بمال على وجه
~~يحتاج فيه إلى ذكر العوض بالإيجاب والقبول بطريق الأصالة، ولهذا وقع
~~الاحتراز عن البيع والهبة والطلاق والعتاق: يعني أن قوله بمقابلة ما ليس
~~بمال خرج به البيع والهبة بشرط العوض. وقوله بطريق الأصالة خرج به ms2201 النكاح
~~والطلاق والعتاق على مال، فإن ذكر العوض فيها ليس بطريق الأصالة. وذكر في
~~بعض الشروح أن ذكر كتاب المكاتب عقيب كتاب العتاق كان أنسب، ولهذا ذكره
~~الحاكم الشهيد في الكافي عقيب كتاب العتاق لأن الكتابة مآلها الولاء
~~والولاء حكم من أحكام العتق أيضا، وليس كذلك لأن العتق إخراج الرقبة عن
~~الملك بلا عوض. والكتابة ليست كذلك بل فيها ملك الرقبة لشخص ومنفعته لغيره،
~~وهو أنسب للإجارة لأن نسبة الذاتيات أولى من نسبة العرضيات، وقدم الإجارة
~~لشبهها بالبيع من حيث التمليك والشرائط فكان أنسب بالتقديم. والكتابة عقد
~~بين المولى وعبده بلفظ الكتابة وما يؤدي معناه من كل وجه، فقوله عقد يخرج
~~تعليق العتق على مال، فإن المراد به ما يحتاج إلى إيجاب وقبول، وذلك غير
~~مشروط في التعليق، فإن التعليق يتم بالمولى، كذا في النهاية، وأما الإعتاق
~~على مال فإنه وإن كان عقدا لاحتياجه إلى الإيجاب والقبول لكنه خرج بقوله
~~بلفظ الكتابة أو ما يؤدي معناه، والفرق بينهما من حيث المعنى أن المكاتب
~~بالعجز يعود رقيقا دون العتق على مال.
# وسببها ما مر غير مرة من تعلق البقاء المقدور. وشرطها قيام الرق في المحل
~~وكون المسمى مالا معلوما قدره وجنسه. وحكمها من جانب العبد انفكاك الحجر في
~~الحال وثبوت ملك اليد حتى يكون المكاتب أحق بمكاسبه وثبوت الحرية إذا أدى
~~بدل الكتابة، وفي جانب المولى ثبوت ولاية مطالبة البدل في الحال إن كانت
~~حالة، والملك في البدل إذا قبضه. وألفاظها الدالة على ذلك قوله لعبده
~~كاتبتك على مائة دينار إذا قال قبلت كان ذلك كتابة، ولو قال جعلت عليك ألفا
~~تؤديها إلي نجوما أول نجم كذا وآخره كذا، فإذا أديتها فأنت حر وإن عجزت
~~فأنت رقيق كان كتابة. قال (وإذا كاتب المولى عبده أو أمته إلخ) إذا كاتب
~~المولى عبده أو أمته على مال شرطه عليه
# PageV09P152
# بما ذكرنا من الألفاظ الدالة على ذلك وقبل العبد ذلك صار مكاتبا. أما
~~جواز هذا العمل من المولى فلقوله تعالى {فكاتبوهم إن علمتم فيهم ms2202 خيرا}
~~[النور: 33] ودلالته على مشروعية العقد لا تخفى على عارف بلسان العرب سواء
~~كان الأمر للوجوب أو لغيره. ولما كان مقصود المصنف - رحمه الله - بيان حكم
~~آخر خلاف المشروعية وهو أن الكتابة عقد واجب أن يعمل أو مندوب أو مباح تعرض
# PageV09P153
# لذلك بقوله: وهذا ليس أمر إيجاب بإجماع الفقهاء، وأشار بذلك إلى نفي قول
~~من يقول إذا طلب العبد من مولاه الكتابة وقد علم
# PageV09P154
# المولى فيه خيرا وجب عليه أن يكاتبه لأن الأمر للوجوب.
# وقال: إنما هو أمر ندب هو الصحيح احترازا عما قال بعض مشايخنا إن الأمر
~~للإباحة كقوله تعالى {وإذا حللتم فاصطادوا} [المائدة: 2] وقوله {إن علمتم
~~فيهم خيرا} [النور: 33] مذكور على وفاق العادة، فإنها جرت على أن المولى
~~إنما يكاتب عبده إذا علم فيه خيرا. وقال: ففي الحمل على الإباحة إلغاء
~~للشرط بيان لكونه للندب.
# وتقريره أن في الحمل على الإباحة إلغاء الشرط لأنها ثابتة بدونه
~~بالاتفاق، وكلام الله تعالى منزه عن ذلك، وفي الحمل على الندب إعمال له لأن
~~الندبية معلقة به وذلك لأن المراد بالخير المذكور على ما قال بعضهم أن لا
~~يضر بالمسلمين بعد العتق، فإن كان يضر بهم فالأفضل أن لا يكاتبه، وإن فعل
~~صح فيجب حمله على الندب.
# وأما اشتراط القبول من العبد فلأنه مال يلزمه فلا بد من الالتزام ولا
# PageV09P155
# يعتق إلا بأداء كل البدل وهو قول جمهور الفقهاء لقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «أيما عبد كوتب على مائة دينار فأداها إلا عشرة دنانير فهو عبد»
~~وقال - عليه الصلاة والسلام - «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» وفيه: أي في
~~وقت عتق المكاتب اختلاف الصحابة - رضي الله عنهم -، فعند علي - رضي الله
~~عنه - يعتق بقدر ما أدى، وعند ابن عباس - رضي الله عنهما - يعتق كما أخذ
~~الصحيفة من مولاه: يعني بنفس العقد، لأن الصحيفة عند ذلك تكتب، وعند ابن
~~مسعود - رضي الله عنه - يعتق إذا أدى قيمة نفسه، وعند زيد بن ثابت - رضي
~~الله عنه - بما ذكرنا وهو المختار، ويعتق إذا أدى جميع ms2203 بدل الكتابة، وإن
~~يقل المولى إذا أديتها فأنت حر وقال الشافعي - رضي الله عنه -: لا يعتق ما
~~لم يقل كاتبتك على كذا على أنك إذا أديته إلي فأنت حر، لأن الكتابة ضم نجم
~~إلى نجم، فلو نص على ذلك وقال ضربت عليك ألفا على أن تؤديها إلي في كل شهر
~~كذا لم يعتق، فكذا هذا. ولنا أن موجب العقد يثبت من غير تصريح به وموجبه
~~هاهنا ضم حرية اليد الحاصل في الحال إلى حرية الرقبة عند أداء البدل فيثبت
~~وإن لم يصرح به كما
# PageV09P156
# في البيع فإنه يثبت الملك به وإن لم يصرح بكونه موجبه. ولا يجب حط شيء من
~~البدل اعتبارا بالبيع.
# وقال الشافعي: يستحق عليه حط ربع البدل وهو قول عثمان - رضي الله عنه -
~~لظاهر قوله تعالى {وآتوهم من مال الله الذي آتاكم} [النور: 33] فإن الأمر
~~المطلق للوجوب.
# والجواب أن دلالة الآية على ذلك خفية جدا، لأنه قال من مال الله وهو يطلق
~~على أموال القرب كالصدقات والزكوات، فكأن الله أمرنا أن نعطي المكاتبين من
~~صدقاتنا ليستعينوا به على أداء الكتابة، والمأمور به الإيتاء وهو الإعطاء،
~~والحط لا يسمى إعطاء، والمال الذي آتانا الله هو ما في أيدينا لا الوصف
~~الثابت في ذمة المكاتبين، فحمله على حط ربع بدل الكتابة عمل بلا دليل، ولو
~~سلم فالمراد به الندب كالذي في قوله {فكاتبوهم} [النور: 33] . لا يقال:
~~القرآن في النظم لا يوجب القرآن في الحكم، لأنا لم نجعل
# PageV09P157
# القرآن موجبا بل نقول: الأمر المطلق عن قرينة غير الوجوب للوجوب، وقوله
~~{فكاتبوهم} [النور: 33] قرينة لذلك.
# قال (ويجوز أن يشترط المال حالا) بدل الكتابة يجوز أن يشترط كونه حالا
~~ومؤجلا غير منجم ومنجما عندنا (وقال الشافعي: لا بد من نجمين لأنه عاجز عن
~~التسليم في قليل من الزمان) لخروجه من يد مولاه مفلسا ولم يكن قبل العقد
~~أهلا لملك المال، والعاجز عن التسليم لا بد له من أجل يقدر به على تسليم
~~اليد. فإن قيل: المسلم إليه عاجز عن التسليم لأنه لو ms2204 قدر عليه لما رضي بأخس
~~البدلين فلا بد له من أجل. أجاب بقوله (بخلاف السلم على أصله لأنه أهل
~~للملك قبل العقد لكونه حرا فكان احتمال القدرة ثابتا، وقد دل الإقدام على
~~العقد عليها فيثبت) ولقائل أن يقول: احتمال القدرة في حق المكاتب أثبت، لأن
~~المسلمين مأمورون بإعانته، والطرق متسعة استدانة واستقراض واستيهاب
~~واستعانة بالزكوات والكفارات والعشور والصدقات، وقد دل الإقدام على العقد
~~عليها فتثبت. ولنا قوله تعالى {فكاتبوهم} [النور: 33] من غير شرط التنجيم،
~~(ولأنه عقد معاوضة) وهو يعتمد المعقود عليه والمعقود به ووجود المعقود عليه
~~لا بد منه؛ لأنه «- صلى الله عليه وسلم - نهى عن بيع ما ليس عند الإنسان» ،
~~ووجود المعقود به ليس كذلك للإجماع على جواز ابتياع من لا يملك الثمن (وبدل
~~الكتابة معقود عليه لا محالة فأشبه الثمن في البيع) والقدرة عليه ليست بشرط
~~فكذا على البدل، والمسلم فيه معقود عليه ووجوده شرط فأشبه المبيع فلا بد من
~~القدرة عليه كما عرف من أصلنا، وكذا ذكرناه في التقرير مستوفى، ولأن مبنى
~~الكتابة على المساهلة لأنه عقد تكرم إذ العبد وما يملكه لمولاه، فالظاهر من
~~مولاه أن يمهله، فإن لم يمهله وطالبه بالأداء وامتنع عنه يرد رقيقا
~~بالتراضي أو بقضاء القاضي (بخلاف السلم فإن مبناه على المضايقة) فليس
~~الإمهال فيه
# PageV09P158
# ظاهرا، ويجوز حالا
# (وكتابة العبد الصغير الذي يعقل البيع والشراء جائزة) لتحقق الركن منه
~~وهو (الإيجاب والقبول، إذ العاقل من أهل القبول والتصرف نافع في حقه) ولا
~~عجز بالنسبة إلى المنافع (وخالفنا الشافعي فيه، وهو) أي هذا الخلاف منه
~~(بناء على مسألة إذن الصبي في التجارة) فإنه لا يجوزه لأنه ليس من أهل
~~التصرف فلا يصح الإذن له. وعندنا هو من أهل التصرف إذا عقل العقد، ونقصان
~~رأيه ينجبر برأي المولى والتصرف نافع فيصح الإذن (بخلاف ما إذا كان لا يعقل
~~العقد، لأن القبول لا يتحقق منه والعقد لا ينعقد بدونه. حتى لو أدى عنه
~~غيره لا يعتق ويسترد ما دفع)
# (قوله ومن قال لعبده جعلت عليك ms2205 ألفا تؤديها إلي نجوما أول نجم كذا وآخره
~~كذا فإذا أديتها فأنت حر) لبيان ما يفيد فائدة الكتابة بلفظها. فإن المجموع
~~المذكور مفيد لذلك. فإن قوله جعلت عليك كذا على أن تؤديها إلي نجوما يحتمل
~~معنى الكتابة ومعنى الضريبة. فالمولى يستأدي عبده الضريبة ولا تتعين جهة
~~الكتابة ما لم يقل فإذا أديت فأنت حر.
# وأما قوله وإن عجزت فأنت رقيق ليس بلازم، وإنما ذكره لحث العبد على أداء
~~المال عند النجوم، والكتابة بدونه صحيحة. ولو قال إذا أديت إلي ألفا كل شهر
~~مائة فأنت حر اختلفت الرواية في رواية أبي سليمان هو مكاتبة لأن التنجيم
~~يدل على الوجوب لأنه يستعمل في التيسير وذلك في المال، ولا يجب المال إلا
~~بالكتابة لأن المولى لا يستوجب على عبده دينا إلا في الكتابة. وفي نسخة أبي
~~حفص: قيل أي في روايته لا تكون مكاتبة قال فخر الإسلام: وهو الأصح اعتبارا
~~بما لو قال: إذا أديت إلي ألفا في هذا الشهر فأنت حر. فإنه لا يكون كتابة،
~~والتنجيم ليس من خواص الكتابة حتى يجعل تفسيرا لها لأنه يدخل في سائر
~~الديون وقد تخلو الكتابة عنه، ولم يوجد لفظ يختص بالكتابة ليكون تفسيرا فلا
~~يكون كتابة.
# قال (وإذا صحت الكتابة خرج المكاتب عن يد المولى ولم يخرج عن ملكه) وإذا
~~صحت الكتابة
# PageV09P159
# بخلوها عن المفسد بعد تحقق المقتضي خرج المكاتب عن يد المولى ولم يخرج عن
~~ملكه (أما الخروج من يده فلتحقيق معنى الكتابة) لغة (وهو الضم فيضم مالكية
~~يده) الحاصلة في الحال (إلى مالكية نفسه) التي تحصل عند الأداء. فإن قيل:
~~ضم الشيء إلى الشيء يقتضي وجودهما ومالكية النفس في الحال ليست بموجودة
~~فكيف يتحقق الضم؟ أجيب بأن مالكية النفس قبل الأداء ثابتة من وجه، ولهذا لو
~~جنى عليه المولى وجب عليه الأرش، ولو وطئ المكاتبة لزمه العقر فيتحقق الضم
~~(أو لتحقيق مقصود الكتابة وهو أداء البدل فيملك البيع والشراء والخروج إلى
~~السفر) طويلا كان أو غيره (نهاه المولى عنه أو لا) لأن مقصود ms2206 المولى وهو
~~أداء البدل قد لا يتحقق إلا بالسفر (وأما عدم الخروج عن ملكه فلما روينا)
~~من قوله - صلى الله عليه وسلم - «المكاتب عبد ما بقي عليه درهم» (ولأنه عقد
~~معاوضة) كما مر (ومبناه على المساواة وينعدم ذلك) أي المساواة باعتبار
~~التساوي (إن تنجز العتق ويتحقق إن تأخر لأنه يثبت بها للمكاتب نوع مالكية)
~~وهو مالكية اليد (فيثبت في ذمته حق من وجه) وهو أصل البدل وإنما كان حقا من
~~وجه لضعفه فإنه ثابت في الذمة مع المنافي، إذ المولى لا يستوجب على عبده
~~دينا ولهذا لا تصح به الكفالة ولو ثبت العتق ناجزا كما قال به ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - على ما مر فاتت المساواة. لا يقال: المساواة فائتة على
~~ذلك التقدير أيضا لأن نوع المالكية ثابت له من كل وجه والحق الثابت عليه من
~~وجه فأين المساواة، لأن نوع مالكيته أيضا ضعيف لبطلانه بعوده رقيقا (فإن
~~نجز المولى عتقه عتق بعتقه) لا بالكتابة المتقدمة (لأنه مالك لرقبته) فيجوز
~~له إتلاف ملكه (وسقط عنه بدل الكتابة) لحصول ما يقابله مجانا (وإذا وطئ
~~المولى مكاتبته لزمه العقر لاختصاصه بأجزائها توسلا إلى المقصود بالكتابة
~~وهو الوصول إلى البدل من جانبه وإلى الحرية من جانبها بناء عليه) أي على
~~الوصول إلى البدل من جانبه (ومنافع البضع ملحقة بالأجزاء والأعيان) قابلها
~~الشرع بالأعيان، قال الله تعالى {أن تبتغوا بأموالكم} [النساء: 24] وألزم
~~العقر عند استحقاق الجارية وعند وطئها بشبهة، ولو كان الوطء لأخذ المنفعة
~~ليقدر بقدر الاستعمال وليس كذلك فإنه يلزم بإيلاج واحد (وإن جنى عليها أو
~~على ولدها لزمه الجناية) وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله لأنها صارت أخص
~~بأجزائها.
# PageV09P160
### | [فصل في الكتابة الفاسدة]
# وجه تأخير الفاسدة عن الصحيحة لا يخفى على أحد. قال (وإذا كاتب المسلم
~~عبده) جمع هاهنا أمورا يفسد عقد الكتابة بها ذكر بعضها أصالة وبعضها
~~استشهادا. وإذا كاتب المسلم عبده (على خمر أو خنزير أو على قيمة العبد
~~نفسه) أو على ثوب أو دابة أو على ميتة أو ms2207 دم (فالكتابة فاسدة، أما الخمر
~~والخنزير فلأنهما ليسا بمال متقوم في حقه فهو لا يستحقهما فكان عقدا بلا
~~بدل وهو فاسد، وأما قيمة العبد فلأنها مجهولة جهالة فاحشة لجهالة القدر
~~والجنس والوصف) وكذلك الثوب والدابة.
# وأما الدم والميتة فلما ذكرنا في الخمر والخنزير بل أولى على ما نذكره،
~~وإذا عرف ذلك (فإن أدى الخمر والخنزير عتق) سواء قال له إن أديت إلي فأنت
~~حر أو لم يقل في ظاهر الرواية عند علمائنا الثلاثة (وقال زفر: لا يعتق إلا
~~بأداء قيمة نفسه) ،
# PageV09P161
# لأن البدل في الكتابة الفاسدة (هو القيمة) كما في البيع الفاسد ووقع في
~~بعض نسخ الهداية إلا بأداء قيمة الخمر، قيل وهو مخالف لعامة روايات الكتب
~~(وعن أبي يوسف أنه يعتق بأداء عين الخمر لأنه بدل صورة، ويعتق بأداء القيمة
~~أيضا) قيل أي بأداء قيمة نفسه (لأنه البدل معنى) قال في النهاية: وهذا
~~الحكم الذي ذكره هو ظاهر الرواية عند علمائنا الثلاثة على ما ذكره في
~~المبسوط والذخيرة، فعلى هذا كان من حقه أن لا يخص أبا يوسف وأن لا يذكر
~~بكلمة عن.
# قلت: صحيح إن كان الألف واللام في القيمة بدلا عن نفسه، وأما إذا كان
~~بدلا عن الخمر كما ذكر في بعض الشروح فيجوز أن يكون ذلك غير ظاهر الرواية
~~عن أبي يوسف (وعن أبي حنيفة أنه إنما يعتق بأداء عين الخمر إذا قال إن
~~أديتها فأنت حر لأنه حينئذ يكون العتق بواسطة حصول شرط تعلق به العتق وصار
~~كما إذا كاتب كتابة على ميتة أو دم) فإنه لا يعتق بتسليم عينهما إلا إذا
~~قال إن أديت إلي فأنت حر (وجه ظاهر الرواية) وهو الفرق بين الخمر والميتة
~~(أن الخمر والخنزير مال في الجملة فأمكن اعتبار معنى العقد فيه، وموجبه
~~العتق عند أداء البدل المشروط، بخلاف الميتة فإنها ليست بمال أصلا فلا يمكن
~~اعتبار معنى العقد فيه فاعتبر فيه معنى الشرط وذلك بالتنصيص عليه، وإذا عتق
~~بأداء عين الخمر لزمه أن يسعى في قيمته لأنه وجب عليه ms2208 رد رقبته لفساد
~~العقد،
# PageV09P162
# وقد تعذر الرد بالعتق فيجب رد قيمته كما في البيع الفاسد إذا تلف المبيع،
~~و) تجب القيمة بالغة ما بلغت (لا ينقص عن المسمى ويزاد عليه لأنه عقد فاسد
~~فتجب القيمة عند هلاك المبدل بالغة ما بلغت، وهذا) أي وجوب القيمة بالغة ما
~~بلغت (لأن المولى ما رضي بالنقصان) سواء كان في المسمى أو في القيمة لأنه
~~يخرج ملكه في مقابلة بدل فلا يرضى بالنقصان، لأن بعدم الإخراج يبقى ملكه
~~على ما كان فلا يفوت له شيء
# (والعبد رضي بالزيادة) سواء كانت في القيمة أو في المسمى (كي لا يبطل حقه
~~في العتق أصلا) فإنه إن لم يرض بها يمتنع المولى عن العقد فيفوت به إدراك
~~شرف الحرية، ولعل التصور على هذا الوجه يسقط ما قيل اعتبار القيمة إنما هو
~~بعد وقوع العتق بأداء عين الخمر فكيف يتصور بطلان حقه في العتق أصلا بعدم
~~الرضا بالزيادة، لأن اعتبار
# PageV09P163
# الزيادة والنقصان على ما ذكرنا إنما هو عند ابتداء العقد لا في بقائه
~~(وفيما إذا كاتبه على قيمته يعتق بأداء قيمته لأنه هو البدل، وأمكن اعتبار
~~معنى عقد الكتابة في القيمة) لاستحقاق المسلم تسلمه، ولم يذكر أن القيمة
~~بماذا تعرف. قيل: تعرف بأحد أمرين: إما أن يتصادقا على أن ما أدى قيمته
~~فيثبت كون المؤدي قيمته بتصادقهما لأن الحق فيما بينهما لا يعدوهما فصار
~~كضمان الغصب والبيع الفاسد. وإما بتقويم المقومين، فإن اتفق الاثنان منهم
~~على شيء جعل ذلك قيمة له، وإن اختلفا لا يعتق ما لم يؤد أقصى القيمتين، لأن
~~شرط العتق لا يثبت إلا بيقين.
# فإن قيل: القيمة مجهولة فكان الواجب أن يقيد البطلان ولا يعتق بأداء
~~القيمة. أجاب بقوله (وأثر الجهالة في الفساد) أي لا في البطلان كما في
~~البيع فإنها تفسده لا تبطله فإن قيل: الكتابة على ثوب كالكتابة
# PageV09P164
# على قيمة العبد فكان ينبغي أن يعتق بأداء ثوب كما عتق بأداء القيمة.
# أجاب بقوله (بخلاف ما إذا كاتبه على ثوب حيث لا يعتق بأداء ms2209 ثوب) وتقريره:
~~الثوب عوض والعوض يقتضي أن يكون مرادا، والمطلق منه ليس بموجود في الخارج
~~فلا يكون مرادا، فتعين أن يكون المتعين مرادا، والاطلاع على ذلك متعذر
~~لاختلاف أجناسه فلا يعتق بدون إرادته، بخلاف القيمة فإنها وإن كانت مجهولة
~~يمكن استدراك مراده بتقويم المقومين. فإن قلت: فإن أدى القيمة فيما إذا
~~كاتبه على ثوب يعتق أو لا؟ قلت: ذكر في الذخيرة أن الأصل عند علمائنا
~~الثلاثة أن المسمى متى كان مجهول القدر والجنس فإنه لا يعتق العبد بأداء
~~القيمة، ولا تنعقد هذه الكتابة أصلا على المسمى ولا على القيمة.
# قال (وكذلك إن كاتبه على شيء بعينه لغيره لم يجز) إذا كاتب عبده على شيء
~~هو لغيره فإما أن يتعين بالتعيين كالفرس والعبد أو لا كالنقود، فإنه تعين
~~فإما أن يجيزه أو لا، فإن لم يجزه فإما أن يملكه المكاتب بسبب وأداه إلى
~~المولى أو لا، فذلك أربعة أوجه، فإن لم يتعين بالتعيين كما لو قال كاتبتك
~~على هذه الألف من الدراهم
# PageV09P165
# وهي لغيره جاز لأنها لا تتعين في المعاوضات فتعلق بدراهم في الذمة، وإن
~~تعين به ولم يجزه ولم يملكه لم تجز الكتابة في ظاهر الرواية. وروى الحسن عن
~~أبي حنيفة أنه يجوز، حتى إذا ملكه وسلمه عتق، وإن عجز يرد رقيقا لأن المسمى
~~مال والقدرة على التسليم موهوم، فأشبه ما إذا تزوج امرأة على عبد غيره فإن
~~التسمية صحيحة، حتى لو لم يجز المالك رجعت على الزوج بقيمة العبد لا بمهر
~~المثل، ولو فسدت لرجعت به، والجامع كون كل واحد منهما عوض ما ليس بمال.
# ووجه الظاهر أن العين في المعاوضات معقود عليه، والمعقود عليه القدرة
~~عليه شرط الصحة إذا كان العقد يحتمل الفسخ كما في البيع. فإن قيل: قد تقدم
~~أن لبدل الكتابة حكم الثمن في البيع حتى كان ذلك مبنى جواز الكتابة الحالة
~~والثمن معقود به لا معقود عليه فلا تكون القدرة عليه شرطا. فالجواب أن ذلك
~~إذا كان من النقود، وليس الكلام فيها وإنما هو في ms2210 العين فيصير عقد الكتابة
~~بمنزلة المقايضة فيصير للبدل حكم المبيع فيشترط القدرة عليه (قوله بخلاف
~~الصداق في النكاح) جواب عن قوله فأشبه الصداق، وذلك لأن القدرة على ما هو
~~المقصود بالنكاح وهو التوالد والتناسل.
# وقال في النهاية: منافع البضع ليس بشرط لجواز نكاح الرضيعة، فعلى ما هو
~~تابع وهو الصداق أولى. وهذا الجواب على طريقة تخصيص العلل وتخلصه معلوم
~~(وإن أجاز صاحب العين ذلك فعن محمد أنه يجوز لأن البيع يجوز عند الإجازة
~~فإن اشترى شيئا بمال الغير فأجاز صاحب المال جاز فالكتابة أولى، مبناها على
~~المسامحة، وقيل لأنها لا تفسد بالشرط الفاسد) ، بخلاف البيع فصار صاحب
~~المال مقرضا المال من العبد فتصير العين من أكسابه (وعن أبي حنيفة أنه لا
~~يجوز اعتبارا بحال عدم الإجازة على ما قال في الكتاب) أي في الجامع الصغير
~~أشار به إلى قوله وكذلك إن كاتبه على شيء بعينه لغيره (والجامع) بين ما
~~أجازه المالك وبين ما لم يجزه (أن عقد الكتابة) فيما نحن فيه (لا يفيد ملك
~~المكاسب الذي هو المقصود من الكتابة، لأنه) أي ملك المكاسب وفي بعض النسخ:
~~لأنها أي المكاسب لكن لا بد من تقدير مضاف (يثبت للحاجة إلى الأداء منها،
~~ولا حاجة إلى الأداء منها فيما إذا كان البدل عينا معينة لغيره، والمسألة
~~فيه) أي
# PageV09P166
# فرض المسألة في ذلك (على ما بيناه) أن مراده شيء يتعين بالتعيين (وعن أبي
~~يوسف أنه يجوز أجاز ذلك أو لم يجز، غير أنه إذا أجاز وجب تسليم عينه، وإذا
~~لم يجز وجب تسليم قيمته كما في النكاح، والجامع صحة التسمية ليكون المسمى
~~مالا وإن لم يجزه لكن ملك المكاتب العين) بسبب وأداه (فعن أبي حنيفة رواه
~~أبو يوسف عنه وروي عن أبي يوسف أيضا أنه لا يعتق وعلى هذه الرواية لم ينعقد
~~العقد) وهو ظاهر الرواية (إلا إذا قال له إذا أديت إلي فأنت حر فحينئذ يعتق
~~بحكم الشرط وعن أبي يوسف أنه يعتق قال ذلك أو لم يقل، لأن العقد ينعقد مع ms2211
~~الفساد لكون المسمى مالا فيعتق بأداء المشروط، وإن كاتبه على عين) معين (في
~~يد المكاتب) سوى النقود (ففيه روايتان) في رواية كتاب الشرب يجوز، وفي
~~رواية آخر كتاب المكاتب لا يجوز (وهي مسألة الكتابة على الأعيان) وهي التي
~~ذكرت في قوله وكذلك إن كاتبه على شيء بعينه لغيره (وقد ذكرنا وجه الروايتين
~~في كفاية المنتهى) ولم نذكره هاهنا لطوله. وذكره بعض الشارحين على وجه
~~الاختصار فقال: وجه رواية الجواز أنه كاتبه على مال معلوم مقدور التسليم
~~فيجوز.
# ووجه عدمه أن كسب العبد حال الكتابة ملك المولى فصار كما إذا كاتبه على
~~عين من أعيان ماله وأنه لا يجوز، وإنما قلنا سوى النقود لأنه لو كاتبه على
~~دراهم أو دنانير في يد العبد بأن كان مأذونا في التجارة واكتسب جازت
~~الكتابة باتفاق الروايات، لأنها إذا لم تتعين كانت الكتابة عليها كالكتابة
~~على دراهم مطلقة وهي جائزة
# قال (وإذا كاتبه على مائة دينار إلخ) وإذا كاتبه على مائة دينار على أن
~~يرد عليه عبدا بغير عينه فالكتابة فاسدة عند أبي حنيفة
# PageV09P167
# ومحمد.
# وقال أبو يوسف: هي جائزة، وتقسم المائة دينار على قيمة المكاتب وقيمة عبد
~~وسط، ويبطل منها حصة العبد ويكون مكاتبا بما بقي، لأن العبد المطلق يصلح
~~بدلا للكتابة وينصرف إلى الوسط، وهذا بالاتفاق، وكل ما صلح بدلا صلح مستثنى
~~من البدل وهو الأصل في أبدال العقود. وقالا بالموجب: أي هذا الأصل مسلم،
~~ولكن فيما صح الاستثناء، واستثناء العبد عينه من الدراهم غير صحيح. وإنما
~~يصح باعتبار قيمته وهي لا تصلح بدلا لتفاحش الجهالة من حيث الجنس والقدر
~~والوصف.
# (وإذا كاتبه على حيوان وبين جنسه) كالعبد والفرس (ولم يبين النوع) أنه
~~تركي أو هندي (ولا الوصف) أنه جيد أو رديء (جازت وينصرف إلى الوسط) من ذلك
~~الجنس. وقدره أبو حنيفة في العبد بما قيمته أربعون درهما، وقالا: هو على
~~قدر غلاء السعر ورخصه، ولا ينظر في قيمة الوسط إلى قيمة المكاتب لأن عقد
~~الكتابة عقد إرفاق، فالظاهر أن يكون البدل على ms2212 أقل من قيمة المكاتب، وإنما
~~ينصرف إلى الوسط لأن الأصل في الحيوان المجهول إذا ثبت في الذمة أن ينصرف
~~إلى الوسط كما في الزكاة والدية، والوسط فيه نظر للجانبين (ويجبر على قبول
~~القيمة) لأنه قضاء في معنى الأداء على ما عرف في الأصول لأنها أصل من حيث
~~إن البدل يعرف بها (وقد مر في النكاح) فصار كأنه أتى بعين المسمى (وإنما صح
~~العقد مع الجهالة لأنها يسيرة، ومثلها يتحمل في الكتابة) لأن مبناها على
~~المساهلة (فتعتبر جهالة البدل لجهالة الأجل فيه) حتى لو قال: كاتبتك إلى
~~الحصاد أو الدياس أو القطاف صحت الكتابة، وقد ثبت أن ابن عمر أجاز الكتابة
~~على
# PageV09P168
# الوصفاء وهو جمع وصيف وهو العبد للخدمة (وقال الشافعي: لا يجوز وهو
~~القياس لأنه معاوضة فأشبه البيع) في أن تسمية البدل شرط فيها كما هي شرط
~~فيه، والبيع مع البدل المجهول أو الأجل المجهول لا يجوز، فكذا الكتابة.
~~ولنا أن هذا قياس فاسد لأن قياس الكتابة على البيع إما أن يكون من حيث
~~ابتداؤها أو من حيث الانتهاء، والأول لا يصح لأن البيع معاوضة مال بمال،
~~والكتابة معاوضة مال بغير مال لأنها في مقابلة فك الحجر في الابتداء، وكذلك
~~الثاني لأنها وإن كانت في الانتهاء معاوضة مال بمال وهو الرقبة لكن على وجه
~~يثبت الملك فيه فأشبه النكاح في الانتهاء، وفي أن مبنى كل منهما على
~~المسامحة، وهذا المقدار كاف في إلحاقها بالنكاح. وقوله بخلاف البيع لأنه
~~مبني على المماكسة زيادة استظهار، وإن لم يبين جنسه مثل أن يقول دابة أو
~~ثوب لم تجز الكتابة لأنها تشمل أجناسا، وكذلك الثوب لتفاحش الجهالة. واعترض
~~على المصنف بأن شمول اللفظ للأجناس لو منع الجواز لما جازت فيما إذا كاتب
~~على عبد، لأن المصنف ذكر في كتاب الوكالة أن العبد يتناول أجناسا ولهذا لم
~~يجوز التوكيل بشراء العبد. والجواب أن اللفظ إن شمل أجناسا عالية كالدابة
~~مثلا أو متوسطة كالمركوب منع الجواز مطلقا في الوكالة والكتابة والنكاح
~~والبيع وغيرها، وإن شمل أجناسا ms2213 سافلة كالعبد منعه فيما بني على المماكسة
~~كالبيع والوكالة لا فيما بني على المسامحة كالكتابة والنكاح.
# قال (وإذا كاتب النصراني عبده إلخ) وإذا كاتب النصراني عبده الكافر على
~~مقدار من الخمر جاز،
# PageV09P169
# لأن الخمر في حقهم كالخل في حقنا، وأيهما أسلم فللمولى قيمة الخمر لأن
~~المسلم ممنوع من تمليك الخمر وتملكها. وفي التسليم تمليك الخمر لأن الفرض
~~أن الخمر غير معينة فلم يثبت الملك فيها بنفس العقد بل بالتسليم. بخلاف ما
~~إذا كانت معينة فإن الملك يثبت فيها بمجرد عقد الكتابة، والتسليم نقل من يد
~~إلى يد، والمسلم غير ممنوع من نقل اليد. كما إذا غصب المسلم من الذمي خمرا
~~ثم أسلم الذمي فإنه لا يمنع من استرداد خمره من يد الغاصب. وإذا كان ممنوعا
~~من التسليم فقد عجز عن تسليم البدل فيجب عليه قيمته، وهذا بخلاف ما إذا
~~تبايع الذميان خمرا ثم أسلم أحدهما حيث يفسد البيع على ما قاله البعض، لأن
~~العجز كما وقع عن تسليم المسمى وقع عن قيمته، لأن قيمة المسمى لا تصلح عوضا
~~في البيع بحال ففسد وتصلح في الكتابة في الجملة. فإنه لو كاتب على وصيف: أي
~~عبد للخدمة وأتى بالقيمة يجبر على القبول فجاز أن يبقى العقد على القيمة
~~لأن البقاء أسهل من الابتداء، وإنما قيد بقوله على ما قاله البعض لأن بعض
~~المشايخ قال: ينبغي أن يكون الجواب في البيع كالجواب في الكتابة معنى.
~~والرواية في الكتابة رواية في البيع. قال (وإذا قبض المولى قيمة الخمر عتق
~~لأن في الكتابة معنى المعاوضة، فإذا وصل أحد العوضين إلى المولى سلم العوض
~~الآخر للعبد وذلك بالعتق، بخلاف ما إذا كان العبد مسلما حيث لم تجز
~~الكتابة، لأن المسلم ليس من أهل التزام الخمر، ولو أدى الخمر عتق لما بينا
~~في أول هذا الفصل) أنه إذا أدى الخمر عتق.
# وقال زفر: لا يعتق. وهذا لأن عقد الكتابة تضمن تعليق العتق بأداء البدل
~~المشروط، فإذا وجد البدل وقع العتق. وذكر التمرتاشي أنه لو أدى الخمر لا ms2214
~~يعتق فكان في العتق بأداء الخمر روايتان.
# والفرق على إحداهما بينها وبين المسلم إذا كاتب عبده على خمر فأداها إلى
~~مولاه فإنه يعتق أن في هذه المسألة انقلبت الكتابة إلى قيمة الخمر ولم يبق
~~الخمر بدل هذا العقد لأنه انعقد صحيحا على الخمر ابتداء وبقي على القيمة
~~صحيحا بعد الإسلام، ولا يتصور بقاؤه صحيحا والخمر بدل فيه، فبقاؤه صحيحا
~~دليل على أن الخمر لم يبق بدلا فلا يعتق. وفي مسألة المسلم وقع العقد فاسدا
~~بسبب كون الخمر بدلا وبقي كذلك فلا حاجة إلى إخراجها عن البدلية، وإذا بقي
~~بدلا عتق بأدائها.
# PageV09P170
### | [باب ما يجوز للمكاتب أن يفعله]
# لما ذكر أحكام الكتابة الصحيحة والفاسدة شرع في بيان ما يجوز للمكاتب أن
~~يفعله وما لا يجوز له، فإن جواز التصرف يبتنى على العقد الصحيح. قال (ويجوز
~~للمكاتب البيع والشراء والسفر) قد تقدمت هذه المسألة في كتاب المكاتب حيث
~~قال:
# PageV09P171
# وإذا صحت الكتابة خرج المكاتب من يد المولى ولم يخرج من ملكه، وكأنه
~~أعادها تمهيدا لقوله
# (فإن شرط عليه أن لا يخرج من الكوفة فله أن يخرج استحسانا) فإنه لم يبين
~~ذلك ببيانه ثمة، وجه الاستحسان (أن هذا الشرط مخالف لمقتضى عقد الكتابة،
~~لأن مقتضاه مالكية اليد على جهة الاستبداد وثبوت الاختصاص) بنفسه ومنافعه
~~لحصول ما هو المقصود بالعقد، وذلك قد يكون بالضرب في الأرض والتقييد بمكان
~~ينافيه، والشرط المخالف لمقتضى العقد باطل فهذا الشرط باطل. فإن قيل: هذا
~~يقتضي بطلان العقد كما في البيع.
# أجاب بقوله (وصح العقد) يعني أن الشرط الباطل إنما يبطل الكتابة إذا تمكن
~~في صلب العقد، وهو أن يدخل في أحد البدلين كما إذا قال كاتبتك على أن
~~تخدمني مدة أو زمانا، وهذا ليس كذلك (لأنه لا شرط في بدل الكتابة ولا فيما
~~يقابله فلا تفسد به الكتابة، وهذا) أي هذا التفصيل
# PageV09P172
# لأن الكتابة تشبه البيع) من حيث المعاوضة وعدم صحتهما بلا بدل واحتمالهما
~~الفسخ قبل الأداء (وتشبه النكاح) من حيث إنها معاوضة مال بغير مال فعملنا
~~فيه ms2215 بالشبهين فقلنا ببطلان الشرط وصحة العقد إذا لم يتمكن في صلب العقد
~~عملا بشبه النكاح وببطلان العقد إذا تمكن في صلبه عملا بشبه البيع (أو
~~نقول: إن الكتابة في جانب العبد إعتاق) لأن الإعتاق إزالة الملك لا إلى
~~أحد، والكتابة كذلك لأنه لا يحصل للمكاتب شيء وإنما يسقط عنه ملك مولاه،
~~وكل شرط يختص بجانب العبد فهو داخل في الإعتاق لدخوله في الكتابة وهي إعتاق
~~(وهذا الشرط يختص به) فهو داخل في الإعتاق (والإعتاق لا يبطل بالشروط
~~الفاسدة)
# PageV09P173
# قال (والتزوج ليس وسيلة إليه) الكتابة فك الحجر مع قيام الملك ضرورة
~~التوسل إلى المقصود: أي إلى مقصود المولى من البدل وذلك لقيام الملك ومقصود
~~المكاتب وهو تحصيل الكسب للإيفاء وذلك بفك الحجر والتزوج ليس وسيلة إلى
~~المقصود، بل هو مانع عن ذلك فلا يدخل تحت فك الحجر، لكن إذا أذن له المولى
~~بذلك جاز لأن الملك فيه قائم (ولا يهب ولا يتصدق) المكاتب (إلا بالشيء
~~اليسير) وكلامه فيه ظاهر، والمجاهز عند العامة: هو الغني من التجار، وكأنه
~~أريد المجهز وهو الذي يبعث التجار بالجهاز وهو فاخر المتاع ويسافر به فحرف
~~إلى المجاهر، كذا في المغرب (ولا يتكفل) لما ذكرنا (ولا يملكه بنوعيه) يعني
~~في الحال سواء كانت بأمر المكفول عنه أو بغير أمره لأن الثاني تبرع محض
~~فكان كالهبة، والأول إقراض لأن الكفيل متى أدى صار مقرضا بما أدى للمكفول
~~عنه، والإقراض تبرع، وإنما قيد بالحال لأنها بعد العتق صحيحة في حقه فكان
~~كفالته ككفالة العبد المحجور عليه. فإن قيل: بدل الكتابة مال في ذمته
~~وتسليم النفس لا ينافي ذلك ولا يضره. أجيب بأنه يضره فربما عجز عن تسليم
~~النفس فيحبس على ذلك وهو يخل
# PageV09P174
# بالاكتساب الذي يحصل به المال.
# وقوله (وإن زوج أمته جاز) ظاهر. وقوله (ثم هو يوجب للمملوك مثل ما هو
~~ثابت له) يريد به ملك اليد وهو يملكه. ومن ملك شيئا جاز أن يملكه غيره
~~كالمعير يعير (بخلاف الإعتاق على مال) فإنه لا يملكه فيوجب للثاني فوق ms2216 ما
~~أوجب للأول، فإن العتق يحصل له في الحال بنفس القبول من غير توقف على أداء
~~المال، وهذا غير ثابت للمكاتب فكان تمليك ما لا يملكه وهو لا يجوز (قوله
~~فإن أدى الثاني) يعني إن أدى المكاتب الثاني بدل كتابته قبل أداء الأول
~~(عتق الثاني) لتحقق شرط عتقه (وولاؤه للمولى لأن له فيه نوع ملك) لأن
~~الثاني مكاتب للمولى بواسطة الأول فكان كتابة المولى للأول بمنزلة علة
~~العلة، ولهذا لو عجز الأول كان الثاني ملكا للمولى كالأول (وتصح إضافة
~~الإعتاق إليه في الجملة) يقال مولى زيد ومعتق زيد مجازا وإن كان معتق معتقه
~~ولهذا يدخل في الاستئمان على مواليه (فإذا تعذر إضافته إلى مباشر العقد
~~لعدم الأهلية) لكونه رقيقا (أضيف إليه) أي إلى المولى لكونه علة العلة
~~(كالعبد إذا اشترى شيئا) فإنه يثبت الملك للمولى لتعذر إثباته للعبد لعدم
~~الأهلية (فلو أدى الأول بعد ذلك وعتق لا ينتقل الولاء إليه؛ لأن المولى جعل
~~معتقا) مباشرة حكما لما أن العقد انتقل إليه لعدم أهلية المكاتب للإعتاق
~~(والولاء لا ينتقل عن المعتق) مباشرة، وقيد بقوله مباشرة لئلا يرد جر
~~الولاء، فإنه ثمة مولى الجارية ليس بمعتق للولد مباشرة بل تسببا باعتبار
~~إعتاق الأم. والأصل أن الحكم لا يضاف إلى السبب إلا عند تعذر الإضافة إلى
~~العلة، والتعذر عن عدم عتق الأب، فإذا عتق زال فينجر الولاء إلى قوم الأب
~~(وإن أدى الثاني) بدل الكتابة (بعد عتق الأول فولاؤه للأول لأن المباشرة من
~~أهل ثبوت الولاء وهو الأصل فيثبت) .
# قال (وإن أعتق عبده على مال)
# PageV09P175
# قد تقدم أن المكاتب إنما يملك ما كان من التجارة أو من ضروراتها، وإعتاق
~~العبد على مال غيره مما ذكره هاهنا ليس من ذلك فلا يملكه. وقوله (وأما
~~الثالث فتنقيص له) لأن من اشترى عبدا ووجده ذا زوجة يتمكن من الرد بذلك
~~العيب، وكلامه ظاهر. وقوله (على ما مر) إشارة إلى قوله وإن زوج أمته جاز
~~لأنه اكتساب للمال
# (قوله وكذلك الأب والوصي) ظاهر (قوله ولأن في تزويج ms2217 الأمة والمكاتبة
~~نظرا) أما في تزويج الأمة فلما مر آنفا، وأما في الكتابة فلأنه بالعجز يرد
~~رقيقا، فربما كان العجز بعد أداء نجوم وذلك لا شك في كونه نظرا (قوله فأما
~~المأذون له) فظاهر.
# PageV09P176
# وقوله (وعلى هذا الخلاف المضارب والمفاوض) ذكر في بعض الشروح أن المفاوض
~~يجوز له أن يكاتب عبد الشركة بلا خلاف واستدل بنقل عن الكرخي وغيره ليس فيه
~~ذكر الخلاف وقال: ترك ذكر الخلاف دليل على الاتفاق وفيه ما فيه.
# وقوله (هو) يعني أبا يوسف (قاسه على المكاتب) فإن المكاتب يجوز له أن
~~يزوج الأمة فكذلك المأذون له (واعتبره بالإجارة) أي اعتبر التزويج بالإجارة
~~فإن المأذون له جاز له أن يؤجر عبده أو أمته فكذا يجوز له أن يزوج أمته،
~~وقاسه واعتبره مترادفان. وقيل استعمل القياس بين العينين: أي المأذون
~~والمكاتب، والاعتبار بين الفعلين: أي التزويج والإجارة لأن المماثلة بين
~~العينين ظاهرة، إذ في كل منهما فك الحجر وإطلاق التصرف فكان ذكر القياس فيه
~~أولى، بخلاف الفعلين لأن المماثلة بينهما ليست إلا من حيث الفعلية لا غير،
~~لأن الإجارة معاوضة مال بمال بخلاف التزويج، وفيه نظر لأن المراد بالقياس
~~إن كان هو الشرعي فذلك لا يكون بين عينين،
# PageV09P177
# وإن كان غير ذلك فلا نسلم أولويته (ولهما) وهو الفرق بين المأذون
~~والمكاتب (أن المأذون له يملك التجارة، وهذا) أي تزويج الأمة (ليس بتجارة)
~~لأنه ليس بمبادلة المال بالمال والتجارة ذلك (والمكاتب يملك الاكتساب وهذا
~~اكتساب) لأنه اسم لما يتوصل به إلى المال، وبالتزويج توصل المولى إلى المهر
~~فكان اكتسابا.
# PageV09P178
# قوله) ولأنه أي التزويج دليل آخر ومعناه أن اعتبار التزويج بالكتابة
~~لأنها مبادلة مال بغير مال أولى من اعتباره بالإجارة لأنها مبادلة المال
~~بالمال، لأن المنافع في باب الإجارة مال (ولهذا) أي ولأن التزويج ليس من
~~الاكتساب (لا يملك هؤلاء) أي المأذون والمضارب والمفاوض وشريك العنان
~~والمكاتب (كلهم تزويج العبد) لأنه ليس باكتساب المال.
# PageV09P179
### | [فصل في شراء المكاتب أباه أو ابنه]
# لما فرغ من ذكر مسائل من هو داخل ms2218 في الكتابة بطريق الأصالة ذكر في هذا
~~الفصل مسائل من يدخل فيها بطريق التبعية وما يتبعها والتبع يتلو الأصل. قال
~~(وإذ اشترى المكاتب أباه أو ابنه دخل في كتابته) تقديم الأب في الذكر هاهنا
~~على ابنه للتعظيم، وأما في ترتيب القوة في الدخول في كتابته فالابن مقدم
~~على الأب سواء كان مولودا في الكتابة أو مشترى والمولود مقدم على المشترى،
~~فإن المولود يظهر في حقه جميع أحكام الكتابة بطريق التبعية فإنه يحرم بيعه
~~حال حياته ويقبل منه بدل الكتابة على نجوم الأب، والمشتري يحرم بيعه حال
~~حياته ويقبل منه البدل بعد موت الأب حالا، ولا يتمكن من السعاية على نجوم
~~الأب ليظهر نقصان حاله عن المولود في الكتابة في التبعية.
# وأما الأب فإنه يحرم بيعه حال حياة ابنه المكاتب، ولم يقبل منه البدل بعد
~~موته لا حالا ولا مؤجلا، وإنما قال دخل في الكتابة ولا يقل صار مكاتبا،
~~لأنه لو صار مكاتبا لكان أصلا ولقيت كتابته بعد عجز المكاتب الأصلي، وليس
~~كذلك بل إذا عجز المكاتب بيع الأب لما أن كتابة الداخل بطريق التبعية لا
~~الأصالة. فإن قيل: ما الفرق بين المشترى في الكتابة من الأولاد وبين ما إذا
~~كاتب عبده على نفسه وولده الصغير، فإنه إذا أعتق المشترى لم يسقط من البدل
~~شيء، وإذا أعتق الصغير يسقط من البدل ما يخصه. أجيب بأن المشترى تبع من كل
~~وجه فلا معتبر به في أمر البدل لتقرره قبل دخوله في الكتابة.
# وأما الصغير فقد كان مقصودا بالعقد من وجه وكان البدل في مقابلته ومقابلة
~~والده فلهذا يسقط ما يخصه، ثم المكاتب إذا اشترى من بينه وبينه ولا دخل في
~~كتابته كما ذكرنا لأنه لما لم يكن من أهل الإعتاق جعل مكاتبا تحقيقا للصلة
~~بقدر الإمكان (وإذا اشترى ذا رحم محرم منه لأولاد له لم يدخل في كتابته عند
~~أبي حنيفة، وقالا: يدخل اعتبارا بقرابة الولاد لأن وجوب الصلة ينتظمهما،
~~ولهذا لا يفترقان في الحر في حق الحرية ولأبي حنيفة أن للمكاتب ms2219 كسبا لا
~~ملكا لأنه ملك لغيره كما عرف وهذا لا يملك الهبة، ولو اشترى زوجته لم يفسد
~~النكاح والكسب يكفي للصلة في الولاد) لا في غيره، ألا يرى أن القادر على
~~الكسب مخاطب بنفقة الوالد والولد ولا يجب نفقة الأخ إلا على الموسر، ولأن
~~هذه: أي قرابة الأخوة (توسطت بين) القرابة البعيدة من (بني الأعمام
~~والقرابة) القريبة وهي (الولاد) والمتوسط بين الشيئين ذو حظ منهما (ف)
~~عملنا بالشبهين و (ألحقناها بالثانية) أي القريبة في العتق حتى إذا ملك
~~الحر أخاه عتق عليه كما إذا ملك والده
# PageV09P180
# أو ولده (وبالأولى) أي بالبعيدة (في الكتابة) حتى إذا ملك المكاتب أخاه
~~لم يدخل في كتابته كما إذا ملك ابن عمه (وهذا أولى) من العكس. لأنا لو
~~ألحقناها بالولاد في الكتابة وجب علينا أن نلحقها به أيضا في العتق (لأنه
~~أسرع نفوذا من الكتابة، حتى أن أحد الشريكين إذا كاتب كان للآخر فسخه، وإذا
~~أعتق ليس له ذلك) وفي ذلك إبطال لأحد الشبهين وإعمالهما ولو بوجه أولى من
~~إهمال أحدهما.
# قال (وإذا اشترى أم ولده إلخ) امرأة المكاتب القنة إذا ولدت قبل أن
~~يملكها المكاتب بوجه من الوجوه فملكها، فإن ملكها مع الولد فليس له أن
~~يبيعها بالاتفاق لأن ولدها دخل في الكتابة كما مر ولم يجز بيعها إذا عجز،
~~والأم تابعة للولد في هذا الحكم، قال - صلى الله عليه وسلم - «أعتقها
~~ولدها» وإن ملكها وحدها فكذلك عندهما لأنها أم ولد خلافا لأبي حنيفة. له أن
~~القياس جواز بيعها وإن كان الولد معها، لأن كسب المكاتب موقوف على أداء
~~جميع البدل، فإن أدى عتق، وما فضل معه فهو له، وإن عجز عاد هو وماله
~~للمولى، وكل موقوف يقبل الفسخ فكسب المكاتب يقبل الفسخ، وما يقبل الفسخ لا
~~يجوز أن يتعلق به ما لا يقبل الفسخ كالاستيلاد، لأن ما لا يقبله أقوى من
~~الذي يقبله، والأقوى لا يجوز أن يكون تبعا للأدنى إلا أنه يثبت هذا الحق
~~وهو امتناع البيع فيما إذا كان معها ولد ms2220 تبعا لثبوته في الولد بناء عليه،
~~وبدون الولد لو ثبت هذا الحق ثبت ابتداء والقياس ينفيه. ولقائل أن يقول:
~~القياس كما ينفيه ابتداء ينفيه مع الولد على ما ذكر في أول الدليل. فتخصيص
~~نفيه بالابتداء مع أنه مناف لصدر الكلام تحكم.
# والجواب أنه ليس بتحكم، وإنما هو من باب الاستحسان بالأثر وهو قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «أعتقها ولدها» ولا شك أن الولد إنما يعتق الأم إذا ملكه
~~الأب. وقوله والقياس ينفيه: يعني
# PageV09P181
# ولا نص فيه يترك به القياس، بخلاف ما إذا كان معها الولد (وإن ولد
~~للمكاتب ولد من أمة له دخل في كتابته لما بينا في المشتري) يعني في أول
~~الفصل حيث قال: لأنه من أهل أن يكاتب إن لم يكن من أهل الإعتاق. واعترض بأن
~~المكاتب لا يملك التسري فمن أين له ولد من الأمة حتى يدخل في الكتابة.
# وأجيب بأن معنى قوله لا يملك التسري لا يحل له وطء أمته، لكن إن وطئ
~~وادعى النسب ثبت النسب كالجارية المشتركة فإنه ليس لأحد الشريكين وطؤها،
~~لكن إن وطئها فولدت وادعاه ثبت النسب. قال في المبسوط: جارية بين حر ومكاتب
~~ولدت ولدا فادعاه المكاتب، فإن الولد ولده والجارية أم ولد له، ويضمن نصف
~~عقرها ونصف قيمتها، ولا يضمن من قيمة الولد شيئا لأن المكاتب بماله من حق
~~الملك في كسبه يملك الدعوة كالحر فبقيام الملك له في نصفها هاهنا يثبت نسب
~~الولد منه من وقت العلوق، ويثبت لها حق أمية الولد في حق امتناع البيع تبعا
~~لثبوت حق الولد (قوله وكان حكمه كحكمه) أي حكم الولد كحكم المكاتب (وكسبه
~~له) أي كسب الولد لوالده (لأن كسب الولد كسب كسبه) إذ الولد كسبه (وكان ذلك
~~قبل الدعوة فلا ينقطع بالدعوة اختصاص المكاتب بكسب ولده، وكذلك إذا ولدت
~~المكاتبة من زوجها دخل الولد في كتابتها لأن حق امتناع البيع ثابت فيها
~~مؤكدا) فصار من الأوصاف القارة الشرعية والأوصاف القارة الشرعية في الأمهات
~~(كالتدبير والاستيلاد) والحرية والرق تسري إلى الولاد، فقوله ms2221 مؤكدا إشارة
~~إلى ذلك احترازا عن ولد الآبقة فإن بيعها لا يجوز وبيع ولدها يجوز ولأن
~~امتناع البيع في الآبقة غير مؤكد إذ الإباق مما لا يدوم، وكذا بيع
~~المستأجرة والجانية فإن الأمة إذا اتصفت بهما امتنع بيعها إلا مقرونا بشيء
~~لكنه ليس بمؤكد، فقولهم الأوصاف القارة احتراز عن مثل هذين الوصفين، وقولهم
~~الشرعية احتراز عن السواد والبياض والطول والقصر فإنها لا تسري، وإذا
# PageV09P182
# سرت كتابتها إلى ولدها لم يجز بيعه كما لم يجز بيع أمه.
# قال (ومن زوج أمته من عبده) هذا أيضا بناء على أن الأوصاف القارة الشرعية
~~في الأمهات تسري إلى الأولاد ولهذا كان الولد داخلا في كتابة الأم وكسبه
~~لها (قوله لأن تبعية الأم أرجح) إشارة إلى ما ذكرنا ولهذا استوضح بقوله
~~ولهذا يتبعها في الرق والحرية، وفي بعض النسخ: دخل في كتابتهما وكسبه لها
~~أي في الدخول يتبعهما وفي الكسب يتبعها خاصة، والأول هو الوجه لأن فائدة
~~الدخول هو الكسب، وإنما كان تبعية الأم أرجح لأنه جزء منها بحيث يقرض منه
~~بالمقراض. قال (وإن تزوج المكاتب بإذن مولاه امرأة زعمت أنها حرة فولدت منه
~~ثم استحقت فأولادها عبيد، ولا يأخذهم المكاتب بقيمة يؤديها إلى المستحق عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف، وقال محمد: أولادها أحرار بالقيمة) لأنه ولد المغرور
~~لوجود سببه وهو الغرور، لأنه ما رغب في نكاحها إلا لينال حرية الأولاد فيجب
~~عليه قيمة الأولاد والمهر في الحال لوجود الإذن من المولى والأولاد أحرار،
~~هكذا في المبسوط. وفي شروح الجامع الصغير أن قيمة الأولاد عنده يتأخر
~~أداؤها إلى ما بعد العتق، وإليه أشار المصنف بقوله (لأن حق المولى هناك
~~مجبور بقيمة ناجزة إلخ) ثم إذا غرم القيمة يرجع عليها عنده لأن الغرور حصل
~~منها (ولهما أنه مولود بين رقيقين، والمولود بين رقيقين رقيق، وهذا لأن
~~الأصل في الولد أن يتبع الأم في الرق والحرية. لكن تركنا هذا الأصل فيما
~~إذا كان الرجل حرا بإجماع الصحابة) وقد قررناه في التقرير (وهذا) أي ولد
~~المكاتب (ليس في ms2222 معناه لأن حق المولى هناك مجبور بقيمة ناجزة وهاهنا بقيمة
~~متأخرة إلى ما بعد العتق) فكان المانع عن
# PageV09P183
# الإلحاق به موجودا وهو الضرر اللاحق بالمستحق في التأخير (فيبقى على
~~الأصل ولا يلحق به) .
# وإذا (اشترى المكاتب أمة ووطئها بغير إذن المولى) أو بإذنه لكنه قال بغير
~~إذنه ليتبين منه ما إذا كان بإذنه بطريق الأولى (ثم استحقها رجل فعليه
~~العقر يؤخذ به في الكتابة من غير تأخير) إلى الإعتاق (وإن وطئها على وجه
~~النكاح لم يؤخذ به حتى يعتق) فيما إذا كان بغير إذنه (و) حكم (المأذون له
~~كذلك) قنا كان أو مدبرا، والفرق المذكور في الكتاب تقريره الكتابة أوجبت
~~الشراء والشراء أوجب سقوط الحد وسقوط الحد أوجب العقر، فالكتابة أوجبت
~~العقر، ولا كذلك النكاح، وباقي كلامه ظاهر لا يحتاج إلى شرح.
# فصل:
# مسائل هذا الفصل نوع آخر من جنس مسائل الفصل الأول ففصلها بفصل (قوله
~~وإذا ولدت المكاتبة من المولى) وذلك
# PageV09P184
# بأن ادعاها (فهي بالخيار إن شاءت مضت على الكتابة، وإن شاءت عجزت نفسها)
~~وصارت أم ولد له سواء صدقته إذا ادعى أو كذبته، لأن للمولى حقيقة الملك في
~~رقبتها ولها حق الملك والحقيقة راجحة فيثبت من غير تصديق وإنما تتخير (لأنه
~~تلقتها جهتا حرية عاجلة ببدل وآجلة بغير بدل فتخير بينهما ونسب ولدها ثابت
~~من المولى) سواء جاءت به لستة أشهر أو أكثر (وهو حر لأن المولى يملك
~~الإعتاق في ولدها) لأن الدعوى من المولى كالتحرير، وأنه يملك تحرير ولدها
~~من غيره قصدا، فلأن يملك ذلك ضمنا للدعوة بطريق الأولى. وقوله (وما له من
~~الملك) دليل قوله ونسب ولدها ثابت من المولى، ويندفع به ما عسى أن يتوهم أن
~~ملك المولى في الكتابة ناقص فلا تصح دعوته، لأن ملكه فيها أقوى من ملك
~~المكاتب في مكاتبته بدليل جواز إعتاق المولى مكاتبته دون المكاتب، والمكاتب
~~إذا ادعى نسب الولد من مكاتبته يثبت نسبه فلأن يثبت من المولى أولى، (فإن
~~اختارت الكتابة ومضت عليها أخذت العقر من مولاها) أي مهر ms2223 مثلها (لاختصاصها
~~بنفسها وبمنافعها على ما قدمنا) يعني قبل فصل الكتابة الفاسدة بقوله لأنها
~~صارت أخص بأجزائها توسلا إلى المقصود بالكتابة (ثم إن مات المولى) يعني بعد
~~مضيها على الكتابة (عتقت بالاستيلاد وسقط عنها بدل الكتابة) على ما نذكره.
~~فإن قيل: وجب أن لا يسقط لأن الأكساب هاهنا تسلم لها وهذا آية بقاء
~~الكتابة. أجيب بأن الكتابة تشبه المعاوضة، وبالنظر إلى ذلك لا يسقط البدل
~~وتشبه الشرط، وبالنظر إليه يسقط، ألا يرى أنه لو قال لامرأته إن دخلت الدار
~~فأنت طالق ثم طلقها ثلاثا يبطل التعليق فلما عتقت بالاستيلاد بطلت جهة
~~الكتابة به فعملنا بالشبهين، وقلنا بسلامة الأكساب عملا يشبه المعاوضة،
~~وقلنا بسقوط بدل الكتابة عملا يشبه الشرط (وإن ماتت هي وتركت ما لا تؤدي
~~منه مكاتبتها وما بقي ميراث لابنها جريا على موجب الكتابة، وإن لم تترك
~~مالا فلا سعاية
# PageV09P185
# على الولد لأنه حر ولو ولدت ولدا آخر) وهي ماضية على الكتابة (لم يلزم
~~المولى) بالسكوت لأن نسب ولد أم الولد إنما يثبت بالسكوت إذا لم تكن محرم
~~الوطء وهذه محرم وطؤها فلا بد من الدعوة، وباقي كلامه ظاهر والله أعلم.
# قال (وإذا كاتب المولى أم ولده جاز) وإذا كاتب المولى أم ولده جاز، لأن
~~الكتابة يتوسل بها إلى ملك السيد في الحال، والحرية عند أداء البدل وحاجة
~~أم الولد إلى استفادة هذا المعنى قبل موت المولى كحاجة غيرها فكان جائزا.
~~لا يقال: أحدهما يقتضي العتق ببدل والآخر بلا بدل والعتق الواحد لا يثبت
~~بهما فكانا متنافيين، لأنه لا تنافي بينهما لكونهما جهتي عتق تلقتاها على
~~سبيل البدل، وعورض بأن مالية أم الولد غير متقومة عند أبي حنيفة فكيف
~~يقابلها بدل متقوم. وأجيب بأن ملك المولى فيها ثابت يدا ورقبة، والكتابة
~~لرفع الأول في أول الحال ولرفع الثاني في الثاني، والملك يجوز أن يقابل
~~ببدل متقوم، وإن لم يكن متقوما كملك القصاص إذا عفا بعض الأولياء فإنه
~~يقابل حصة الآخرين بالمال (فإن مات المولى عتقت بالاستيلاد لتعلق عتقها
~~بموت ms2224 السيد وسقط عنها بدل الكتابة، لأن الغرض من إيجاب البدل العتق عند
~~الأداء، فإذا عتقت قبله لم يمكن توفير الغرض عليه فيسقط وبطلت الكتابة
~~لامتناع إبقائها بلا فائدة) بالنسبة إلى البدل، وبقيت في حق الأولاد
~~والأكساب يعتق الأولاد وتخلص لها الأكساب.
# PageV09P186
# ولقائل أن يقول: الكتابة عقد واحد فكيف يتصور بطلانه وعدم بطلانه في حالة
~~واحدة.
# والجواب أن تحقيق كلامه أن بطلان عقد الكتابة يتصور باعتبارين: أحدهما أن
~~تبطل بعجز المكاتب على إيفاء البدل، والثاني أن تبطل بانتهائه بإيفائه،
~~وبالأول يعود رقيقا وأولاده وأكسابه لمولاه، وبالثاني يعتق هو وأولاده
~~ويخلص له ما بقي من أكسابه، وحيث احتجنا هاهنا إلى بطلان الكتابة نظرا
~~للمكاتب وكان النظر له في الثاني دون الأول صرنا إليه. لا يقال: في كلام
~~المصنف تسامح، لأنه علل بطلانه بامتناع بقائه من غير فائدة ثم علله بالنظر
~~له، والمعلول الواحد بالشخص لا يعلل بعلتين مختلفتين، لأن للكتابة جهتين:
~~جهة هي للمكاتب، وجهة هي عليه، وعلل الثانية بالأولى والأولى بالثانية
~~فتأمله فلعله سديد (ولو أدت المكاتبة) بالنصب: أي بدل الكتابة. وفي بعض
~~النسخ: ولو أدت الكتابة وهو بتقدير مضاف (قبل موت المولى عتقت بالكتابة
~~لأنها باقية)
# (وإن كاتب مدبرته) وضع المسألة مناسبة لما تقدم من أم الولد ووضعها في
~~المبسوط في المدبر، وإنما جاز كتابتها لوجود المقتضي وهو الحاجة، فإن
~~الثابت بالتدبير مجرد استحقاق الحرية لا حقيقتها وانتفاء المانع وهو عدم
~~المنافاة كما تقدم. قال (وإن مات المولى
# PageV09P187
# ولا مال له سواها تخيرت بين السعي في ثلثي قيمتها مدبرة لا قنة وفي جميع
~~بدل الكتابة عند أبي حنيفة) وقد أوضح كلامه فتعرض لبعضه زيادة إيضاح (قوله
~~فتخير) لأن في التخيير فائدة وإن اتحد الجنس لجواز أن يكون أداء أكثر
~~المالين أيسر باعتبار الأجل، وأداء أقلهما أعسر لكونه حالا فكان التخيير
~~مفيدا (قوله وجب عليها أحد البدلين فتختار الأقل) قد اعترض عليه بأن
~~الإعتاق لما لم يتجزأ عندهما عتق كلها بالتدبير لعتق بعضها به وانفسخت
~~الكتابة فوجبت السعاية في ثلثي قيمتها ms2225 لا غير. وأجيب بأنا قد حكمنا بصحة
~~الكتابة نظرا لها فتبقيتها لذلك فلربما يكون بدلها أقل فيحصل النظر بوجوبه.
# وقوله (أنه قابل البدل بالكل) لأنه أضاف العقد إلى ذاتها فقال كاتبتك على
~~كذا والمحل قابل لها كالقنة فتصير كلها مكاتبة (وقد سلم لها الثلث
~~بالتدبير) فيسقط ما قابله من البدل وإلا لكان ما فرضناه سالما غير سالم هذا
~~خلف باطل. وقوله (وصار كما إذا تأخر التدبير عن الكتابة) وصورته أن يكاتب
~~عبده أولا ثم يدبره ثم يموت ولا مال له سواه فإنه يسقط عنه ثلث البدل
~~بالاتفاق وهي المسألة التي تلي هذه المسألة. وقوله (لأنها استحقت حرية
~~الثلث ظاهرا) أي مكشوفا بينا لا يخفى على أحد، لأن إخراجها عن الملك بغير
~~الإعتاق غير صحيح، فإن أعتقها خرج عما نحن فيه، وإن ماتت قبله فكذلك
# وإن مات المولى عن مال تخرج من ثلثه فقد
# PageV09P189
# استحقت حرية كلها، وإن لم يترك غيرها فقد استحقت حرية ثلثها فاستحقاق
~~الثلث ثابت قطعا (والظاهر) البين (أن الإنسان لا يلتزم المال بمقابلة ما
~~يستحق حريته) فتعين أن يكون جميع البدل بمقابلة ثلثي رقبتها فلا يسقط منه
~~شيء. ولقائل أن يقول: لو كان كذلك لما عتق الجميع إذا أدت كل البدل قبل موت
~~المولى لأنه في مقابلة الثلثين لا الكل.
# والجواب أنه لا يلزم على قول أبي يوسف لأنه لا يقول بتجزؤ الإعتاق، وأما
~~على قول أبي حنيفة فالجواب ما مر أنا حكمنا بصحة الكتابة نظرا للمدبر، وليس
~~من النظر أن يبقى بعضه غير حر ويغرم كل البدل، فاعتبرنا المقابلة الصورية
~~قبل موت المولى نظرا له (قوله إذ لا استحقاق عنده) أي عند عقد الكتابة
~~فيكون البدل في مقابلة الكل، فإذا عتق بعض الرقبة بعد ذلك بالتدبير سقط
~~حصته من بدل الكتابة (وإن دبر مكاتبته صح التدبير لما بينا) أنه تلقتها
~~جهتا حرية (ولها الخيار، إن شاءت مضت على الكتابة، وإن شاءت عجزت نفسها
~~وصارت مدبرة، لأن الكتابة ليست بلازمة في جانب المملوك) لأن النفقة
~~والجناية على ms2226 المكاتب في حال الكتابة، وإذا عجز نفسه كان كل ذلك على المولى
~~فله أن يدفع عن نفسه ذلك (فإن مضت على كتابتها فمات المولى ولا مال له
~~غيرها تخيرت بين السعي في ثلثي مال الكتابة وثلثي قيمتها عند أبي حنيفة
~~وعندهما في الأقل منهما، فاختلفوا هاهنا في الخيار بناء على ما ذكرنا) من
~~تجزؤ الإعتاق (وأما المقدار فمتفق عليه) ومحمد مر على أصله لا يحتاج إلى
~~فرق، والفرق لهما بين هذه وما تقدمت ما بينا أن البدل هاهنا مقابل بالكل
~~إلخ.
# قال (وإذا أعتق المولى مكاتبه إلخ) وإذا أعتق المولى عتق بإعتاقه لقيام
~~ملكه وسقط بدل الكتابة بناء على أن ما كان وسيلة إلى تحصل شيء وحصل ذلك
~~الشيء من جهة أخرى سقط الوسيلة لعدم الحاجة إليها.
# PageV09P190
# فإن قيل: الكتابة لازمة في جانب المولى فلا تقبل الفسخ. أجاب بقوله
~~(والكتابة وإن كانت لازمة في جانب المولى ولكنه يفسخ برضا العبد) واللزوم
~~كان لتعلق حقه، فإذا رضي بالفسخ فقط أسقط حقه كما لو باعه المولى أو آجره
~~برضاه (والظاهر رضاه توسلا إلى عتقه بغير بدل) فإنه إذا رضي به ببدل فبلا
~~بدل يكون أرضى، وقوله (مع سلامة الأكساب له لأنا نبقي الكتابة في حقه)
~~إشارة إلى جواب ما عسى أن يقال قد يكون راضيا ببدل نظرا إلى سلامة الأكساب
~~له فقد تكون الأكساب كثيرة تفضل بعد أداء البدل منها له جملة.
# ووجه أن الأكساب سالمة له لأنا نبقي الكتابة في حقه لتبقى الأكساب على
~~ملكه نظرا له، وحينئذ صار الظاهر كالمتحقق الواقع فيعتق بإعتاقه (وإن كاتبه
~~على ألف درهم إلى سنة فصالحه على خمسمائة معجلة فهو جائز استحسانا، والقياس
~~أن لا يجوز لأن هذا الصلح اعتياض عما ليس بمال) بما هو مال (لأن الأجل ليس
~~بمال والدين مال) وذلك في عقد المعاوضة لا يجوز وعقد الكتابة عقد معاوضة،
~~وإذا لم يجز ذلك كان خمسمائة بدلا عن ألف (وذلك ربا) لا يقال: هلا جعلت
~~إسقاطا لبعض الحق ليجوز لأن الإسقاط إنما يتحقق ms2227 في المستحق والمعجل لم يكن
~~مستحقا ولهذا لا يجوز مثله بين الحرين
# PageV09P191
# وقد مر في كتاب الصلح، وكذا لا يجوز إذا كان على مكاتب الغير ألف إلى سنة
~~فصالحه على خمسمائة معجلة (وجه الاستحسان أن الأجل في حق المكاتب مال من
~~وجه لأنه لا يقدر على أداء البدل إلا به فأعطي له حكم المال وبدل الكتابة
~~مال من وجه حتى لا تصح الكفالة به فاعتدلا) وكانا اعتياضا عما هو مال من
~~وجه بما هو مال من وجه، وقد اختلف الجنس (فلم يكن) ثمة (ربا) وفيه بحث لأن
~~المال ما يتمول به وهو يعتمل الإحراز وذلك في الأجل غير متصور، ولأن قوله
~~فأعطي له حكم المال ليس بمستقيم لفظا ومعنى، أما لفظا فلأن أعطى متعد إلى
~~مفعوليه بلا واسطة وقد استعمله باللام وأما معنى فلأنه قال الأجل في حق
~~المكاتب مال من وجه، فإن أراد بقوله فأعطي له حكم المال من كل وجه فات
~~الاعتدال إذ الدين مال من وجه، وإن أراد حكم المال من وجه فهو تحصيل
~~للحاصل.
# والجواب أن ما ذكرتم من أن المال ما يتمول به ويحرز صحيح إذا كان مالا من
~~كل وجه، وليس ما نحن فيه كذلك، وإنما المراد به هاهنا أنه وسيلة إلى تحصيل
~~مقصود المكاتب وهو في ذلك كعين الدراهم لتوقف قدرة الأداء عليه توقفها على
~~عين الدراهم، وضمن أعطى معنى اعتبر، ومعناه اعتبر للأجل حكم المال، فإن
~~الشيء يجوز أن يكون جهة في شيء ولا يكون معتبرا، فبين أنه اعتبر له تلك
~~الجهة تصحيحا للعقد ونظرا للمكاتب (قوله ولأن عقد الكتابة) وجه آخر
~~للاستحسان.
# وتقريره أن عقد الكتابة عقد من وجه دون وجه لما تقدم أن له شبها بالتعليق
~~بالشرط فيكون من هذا الوجه يمينا والأجل ربا من كل وجه ففيه شبهة الربا،
~~وشبهة الربا إذا وقعت في شبهة العقد كانت
# PageV09P192
# شبهة الشبهة ولا معتبر بها، بخلاف العقد بين الحرين لأنه عقد من كل وجه
~~فكان ربا والأجل فيه شبهة لا شبهة الشبهة. ms2228
# قال (وإذا كاتب المريض عبده على ألفين إلى سنة وقيمته ألف درهم ثم مات
~~المولى ولا مال له غيره ولم تجز الورثة الأجل) لأن المريض تصرف فيه وهو
~~حقهم فلهم أن يردوه دفعا لضرر تأخير حقهم إلى مضي الأجل عن أنفسهم (فإن
~~المكاتب يؤدي ثلثي الألفين حالا) وهو ألف وثلاثمائة وثلاثة وثلاثون درهما
~~وثلث درهم (والباقي) وهو ستمائة وستة وستون درهما وثلثا درهم (إلى أجله أو
~~يرد رقيقا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: يؤدي ثلثي الألف حالا والباقي إلى أجله لأن له أن يترك الزائد
~~على قيمته) ومن له ترك شيء له ترك وصفه والتعجيل وصف فيجوز تركه (وصار) ذلك
~~(كما إذا خالع المريض امرأته على ألف إلى سنة جاز لأن له أن يطلقها بغير
~~بدل) ولو قال لأن له أن يترك الزيادة وثلث الألف فله أن يؤخرهما كان أحسن
~~فتأمل (ولهما أن جميع المسمى بدل الرقبة) بدليل جريان أحكام الأبدال من
~~جواز المرابحة على الألفين وجواز الحبس على المماطلة والأخذ بالشفعة فإنها
~~تتعلق بجميع المسمى وهو الألفان، وبدل الرقبة يتعلق به حق الورثة لتعلقه
~~بالمبدل، فإن المبدل لما كان متقوما كان حكم بدله حكمه فجميع المسمى يتعلق
~~به حق الورثة، وما تعلق به حق الورثة جاز للمريض إسقاط ثلثه فيجوز تأجيله
~~لأنه إسقاط معنى، بخلاف بدل الخلع فإن حق الورثة لم يتعلق به لأنه لم يتعلق
~~بالمبدل لكونه ليس بمال، وعلى هذا الأصل اختلافهم إذا باع المريض داره
~~بثلاثة آلاف إلى ستة وقيمتها ألف ثم مات ولم تجز الورثة التأجيل؛ فعندهما
~~يخير المشتري بين أداء ثلثي جميع الثمن حالا والثلث إلى أجله، وبين نقض
~~البيع وعنده يعتبر الثلث بقدر القيمة لا في الزيادة لما بينا من المعنى:
~~يعني الدليل من الطرفين (وإن كاتبه على ألف إلى سنة وقيمته ألفان ولم تجز
~~الورثة أدى ثلثي القيمة حالا أو يرد رقيقا في قولهم جميعا لأن المحاباة في
~~القدر) وهو إسقاط ألف درهم (والتأخير) وهو تأجيل الألف الآخر (فاعتبر الثلث ms2229
~~فيهما) أي يصح تصرفه في ثلث قيمته في الإسقاط والتأخير، لكن لما سقط ذلك
~~الثلث لم يبق التأخير أيضا ولم يصح تصرفه في ثلثي القيمة لا في حق الإسقاط
~~ولا في حق التأخير.
# PageV09P193
### | [باب من يكاتب عن العبد]
# (باب من يكاتب عن العبد) لما فرغ من ذكر أحكام تتعلق بالأصيل في الكتابة
~~ذكر في هذا الباب أحكاما تتعلق بالنائب فيها، وقدم أحكام الأصيل لأن الأصل
~~في تصرف المرء أن يكون لنفسه. قال (وإذا كاتب الحر عن عبد بألف درهم إلخ)
~~قال في الجامع الصغير: وإذا كاتب الحر عن عبد بألف درهم فإن أدى عنه عتق،
~~وإن بلغ العبد وقبل فهو مكاتب. واختلف شارحوه في تصويره فقال بعضهم: هو أن
~~يقول الحر لمولى العبد كاتب عبدك على ألف درهم على أني إن أديت إليك ألفا
~~فهو حر فكاتبه المولى على هذا يعتق بأدائه بحكم الشرط، وإذا قبل العبد صار
~~مكاتبا: يعني إن هذا العقد نافذ في حق مال العبد من حرمة البيع ونفوذ عتقه
~~بأداء هذا القائل وموقوف على إجازته فيما عليه من لزوم البدل لأنه عقد جرى
~~بين فضولي ومالك فيتوقف على إجازة من له الإجازة، فإذا قبله كان ذلك إجازة
~~منه فيصير مكاتبا، لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء، ولو وكله
~~العبد بذلك نفذ عقده عليه، فكذا إذا أجاز بعد العتق.
# وقال بعضهم: هو أن يقول كاتب عبدك على ألف درهم ولم يقل على أني إن أديت
~~إليك ألفا فهو حر فأدى عتق استحسانا. وفي القياس لا يعتق لأنه لا شرط حتى
~~يعتق بوجود الشرط والعقد موقوف لما مر. وجه الاستحسان أنه لا ضرر للعبد
~~الغائب في تعليق العتق: أي في توقف العتق على أداء القائل فيصح العقد في حق
~~هذا الحكم ويتوقف في لزوم الألف العبد. قيل ما الفرق بين هذه وبين البيع،
~~فإن بيع الفضولي يتوقف على إجازة المجيز فيما له وفيما عليه، وهاهنا لا
~~يتوقف فيما له.
# والجواب أن ماله هاهنا إسقاط وهو لا يتوقف ms2230 على القبول وما عليه إلزام وهو
~~يتوقف عليه، ولو أدى الحر البدل لا يرجع على العبد لأنه متبرع حيث لم يأمره
~~بالأداء ولا هو مضطر في أدائه، وهل له أن يسترد ما أدى
# PageV09P194
# إلى المولى؟ فيه تطويل طالع النهاية تطلع عليه.
# قال (وإذا كاتب العبد عن نفسه وعن عبد آخر لمولاه إلخ) إذا قال العبد
~~لمولاه كاتبني بألف درهم على نفسي وعلى عبدك فلان الغائب ففعل جاز
~~استحسانا. وفي القياس أن يصح على نفسه لولايته عليها، ويتوقف في حق الغائب
~~لعدم الولاية عليه، كمن باع عبده وعبد غيره أو زوج أمته وأمة غيره. وجه
~~الاستحسان أن الحاضر بإضافة العقد إلى نفسه ابتداء جعل نفسه فيه أصلا
~~والغائب تبعا، والكتابة على هذا الوجه مشروعة كالأمة إذا كوتبت دخل أولادها
~~في كتابتها تبعا حتى عتقوا بأدائها وليس عليهم من البدل شيء. فإن قيل: ليس
~~ما نحن فيه كالمستشهد بها لأن الأولاد تابعة لها. من كل وجه، حتى أن المولى
~~لو أعتق الأولاد لم يسقط من البدل شيء وتعتق الأولاد إذا أعتق المولى الأم،
~~بخلاف العبد الغائب فإنه مقصود بالكتابة من وجه حيث أضيف العقد إليهما
~~مقصودا، حتى أن المولى إذا أعتق الحاضر نفذ عتقه وبطلت الكتابة ولا يعتق
~~العبد الغائب، وإذا أعتق العبد الغائب سقطت حصته من المكاتبة ويجب على
~~الحاضر حصته لا غير، ولا يلزم من نفوذ ما هو تبع محض بلا توقف على قبوله
~~نفوذ ما هو مقصود من وجه بلا توقف. فالجواب أن ما ذكرت يجوز أن يكون وجها
~~للقياس. وأما في الاستحسان فالنظر إلى ثبوت هذا العقد بالتبعية في البعض من
~~غير نظر في أن يكون فيه جهة أصالة أو لا تصحيحا للعقد ونظرا للمكاتب
~~ولاشتماله على المسامحة، وإذا أمكن تصحيحه على هذا الوجه ينفرد به الحاضر
~~فله: أي فللمولى أن يأخذ العبد الحاضر بكل البدل، لأن البدل عليه لكونه
~~أصلا فيه، ولا يكون على الغائب من البدل شيء لأنه تبع فيه وهذا يدلك على أن
~~النظر في ms2231 مجرد التبعية لا معتبر بجهة الأصالة في انعقاد العقد عليه (قوله
~~وأيهما أدى عتقا) تكرار لأنه قال في أول المسألة: فإن أدى الشاهد أو الغائب
~~عتقا، لكنه أعاده تمهيدا لقوله (ويجبر المولى على القبول، أما الحاضر فلأنه
~~البدل عليه، وأما الغائب ف) القياس فيه أن لا يجبر لأنه متبرع إذ ليس عليه
~~شيء من البدل.
# ووجه الاستحسان أن له فيه منفعة (لأنه ينال شرف الحرية وصار كمعير الرهن
~~إذا أدى المرتهن) لفكاك عينه (يجبر المرتهن على القبول لحاجته إلى استخلاص
~~عينه وإن لم يكن الدين عليه، وأيهما أدى لا يرجع على صاحبه لأن الحاضر قضى
~~دينا عليه) ومثله لا يرجع (والغائب متبرع به غير مضطر إليه) ومثله أيضا لا
~~يرجع. فإن قيل: الغائب هاهنا كمعير الرهن ومعير الرهن مضطر ولهذا يرجع على
~~المستعير بما
# PageV09P195
# أدى فكيف قال غير مضطر إليه؟ فالجواب أنه كهو في حق جواز الأداء من غير
~~دين عليه لا في الاضطرار، فإن الاضطرار إنما هو إذا فات له شيء حاصل وهاهنا
~~ليس كذلك، بل إنما هو بعرضية أن تحصل له الحرية، وهذا كما يقال عدم الربح
~~لا يسمى خسرانا. فإن قيل: حق الحرية حاصل بالكتابة وربما فاته لو لم يؤد
~~فكان مضطرا. أجيب بأنه متوهم، وحق الرجوع لم يكن ثابتا فلا يثبت به (وليس
~~للمولى أن يأخذ الغائب بشيء لما بينا) أنه فيه تبع (فإن قبل العبد الغائب
~~ذلك أو لم يقبل فليس ذلك منه بشيء والكتابة لازمة للشاهد) وإن رده الغائب
~~لا أثر لرده وقبوله في ذلك (لأن الكتابة نافذة على الحاضر من غير قبول
~~الغائب فلا تتغير بقبوله) فليس للمولى أن يأخذه بشيء من بدل الكتابة (كمن
~~كفل عن غيره بغير أمره فبلغه فأجازه لا يتغير حكمه حتى لو أدى لا يرجع
~~عليه، كذا هذا) .
# (وإذا قبلت الأمة الكتابة عن نفسها وعن ابنين لها صغيرين جاز) وإنما وضع
~~المسألة في الأمة إشارة إلى أن الحكم في العبد والأمة سواء، فإنه لو وضعها
~~في العبد لربما ms2232 توهم أن الجواز لثبوت ولاية الأب عليهما فلا يجوز ذلك في
~~الأمة لعدم ولايتها، إذ الأم الحرة لا ولاية لها فكيف بالأمة؟ (وأيهم أدى
~~لم يرجع على صاحبه، ويجبر المولى على القبول ويعتقون لأنها جعلت نفسها أصلا
~~في الكتابة وأولادها تبعا على ما بينا في المسألة الأولى) وذلك أن الأم إذا
~~أدت فقد أدت دينا على نفسها، وكل من الولدين إن أدى فهو متبرع غير مضطر،
~~وفي ذلك كله لا رجوع. فإن قيل: إذا أدى أحدهما ينبغي أن لا يعتق الابن
~~الآخر لأنه لا أصالة بينهما ولا تبعية. فالجواب أن أحدهما إذا أدى كان
~~أداؤه كأداء الأم لأنه تابع لها من كل وجه، ولو أدت الأم عتقوا، فكذا إذا
~~أدى أحدهما. قيل وهذه فائدة وضع المسألة في صغيرين دون صغير واحد ليعلم هذا
~~المعنى (قوله وهي أولى بذلك من الأجنبي) يريد أن هذا العقد على هذا الوجه
~~يجوز في حق الأجنبي، فلأن يجوز في حق ولدها لأن ولدها أقرب إليها من
~~الأجنبي أولى. وأقول: لعله إشارة إلى ما ذهب إليه بعض المشايخ أن ثبوت
~~الجواز ههنا قياس واستحسان لأن الولد تابع لها بخلاف الأجنبي. وأرى أنه
~~الحق. والله أعلم.
# PageV09P196
### | [باب كتابة العبد المشترك]
# ذكر كتابة الاثنين بعد الواحد لأن الواحد قبل الاثنين. قال (وإذا كان
~~العبد بين شريكين إلخ) إذا أذن أحد الشريكين لصاحبه أن يكاتب نصيب نفسه
~~بألف درهم ويقبض بدل الكتابة فكاتب وقبض بعض الألف ثم عجز فالمال للذي قبض
~~عند أبي حنيفة، وقالا: هو مكاتب بينهما وما أدى فهو بينهما. وأصل هذا
~~الاختلاف أن الكتابة تتجزأ عنده خلافا لهما كالإعتاق لأنها تفيد الحرية من
~~وجه فتقتصر على نصيبه عنده، والإذن لا يفيد الاشتراك في الكتابة، وإنما
~~تكون فائدته انتفاء ما كان له
# PageV09P197
# من حق الفسخ إن كاتبه بغير إذنه. واعترض بأن الكتابة إما أن يعتبر فيها
~~معنى المعاوضة أو معنى الإعتاق أو معنى تعليق العتق بأداء المال، ولو وجد
~~شيء من ذلك من أحد الشريكين بغير إذن ms2233 صاحبه ليس للآخر ولاية الفسخ، فمن أين
~~للمكاتبة ذلك؟ وأجيب بأن الكتابة ليست عين كل واحد من المعاني المذكورة،
~~وإنما هي تشتمل عليها، فيجوز أن يكون لها حكم تختص به وهو ولاية الفسخ
~~لمعنى يوجبه وهو إلحاق الضرر ببطلان حق البيع للشريك الساكت بالكتابة،
~~وتصرف الإنسان في خالص حقه إنما يسوغ إذا لم يتضرر به الغير، ثم المحل وهي
~~الكتابة تقبل الفسخ ولهذا يفسخ بتراضيهما فتحقق المقتضي وانتفى المانع.
~~وأما المعاني المذكورة فالمعاوضة وإن قبلت الفسخ لكن ليس فيها ضرر لصاحبه،
~~فإنه إذا باع نصيبه لم يبطل على صاحبه بيع نصيبه، والإعتاق والتعليق وإن
~~كان فيهما ضرر لكن المحل لا يقبل الفسخ. أما الإعتاق فظاهر، وأما التعليق
~~فلأنه يمين (قوله وإذنه له بقبض البدل) بيان لاختصاص المكاتب بالمقبوض،
~~وذلك أنه إذا أذن له بالقبض فقد أذن للعبد بالأداء من الكسب إليه فيصير
~~الآذن متبرعا بنصيبه من الكسب عليه، أي على المكاتب، فلهذا كان كل المقبوض
~~له، ويجوز أن يكون ضمير عليه للعبد: أي فيكون الآذن متبرعا بنصيبه على
~~العبد ثم على الشريك، فإذا تم تبرعه بقبض الشريك لم يرجع. فإن قيل: المتبرع
~~يرجع بما تبرع إذا لم يحصل مقصوده من التبرع، كمن تبرع بأداء الثمن عن
~~المشتري ثم هلك المبيع قبل القبض أو استحق فإن له الرجوع لعدم حصول مقصوده
~~من التبرع وهو سلامة المبيع للمشتري. أجيب بأن المتبرع عليه هو المكاتب من
~~وجه من حيث إن مقصود الآذن قضاء دينه من ماله وبعد العجز صار عبدا له من كل
~~وجه والمولى لا يستوجب على عبده شيئا بخلاف البائع فإن ذمته محل صالح لوجوب
~~دين المتبرع فيثبت له حق الرجوع إذا لم يحصل مقصوده. ولهما أن الإذن بكتابة
~~نصيبه إذن بكتابة الكل لعدم التجزؤ فهو أصيل في النصف وكيل في النصف، وهو
~~أي البدل بينهما والمقبوض مشترك بينهما فيبقى كذلك بعد
# PageV09P198
# العجز، كما لو كاتباه فعجز وفي يده من الأكساب. وكأن المصنف مال إلى
~~قولهما حيث أخره.
# قال (وإذا كانت ms2234 جارية بين رجلين كاتباها إلخ) وإذا كانت جارية بين رجلين
~~كاتباها فوطئها أحدهما فجاءت بولد فادعاه: أي صحت دعوته وثبت نسبه ثم وطئها
~~الآخر فجاءت بولد فادعاه: أي صحت دعوته أيضا وثبت نسبه ثم عجزت فهي أم ولد
~~كلها للأول بطريق التبين، لأنه لما ادعى أحدهما الولد الأول صحت دعوته
~~لقيام الملك له فيه وصار نصيبه أم ولد له بناء على أن الاستيلاد في
~~المكاتبة يتجزأ عند أبي حنيفة - رحمه الله - لأنه لا وجه لتكميل الاستيلاد
~~إلا بتملك نصيب صاحبه والمكاتبة لا تقبل النقل من ملك إلى ملك فتقتصر
~~أمومية الولد على نصيبه، كما في المدبرة المشتركة فإن الاستيلاد فيها يتجزأ
~~بالاتفاق، والجامع أن كلا من الكتابة والتدبير يمنع الانتقال من ملك إلى
~~ملك، ولا وجه لفسخ الكتابة لأن المكاتبة قد ترضى بحرية عاجلة بجهة الكتابة
~~ولا ترضى بحرية آجلة بجهة الاستيلاد، فإذا لم يتمحض الفسخ منفعة، لا تنفسخ
~~إلا بفسخ المكاتبة، وإذا ادعى الثاني ولدها الآخر صحت دعوته لقيام ملكه
~~ظاهرا، وإنما قيد بقوله ظاهرا لأن الظاهر أن تمضي على كتابتها فكان ملكه
~~باقيا نظرا إلى الظاهر، ثم إذا عجزت بعد ذلك جعلت الكتابة كأن لم تكن وتبين
~~أن الجارية كلها أم ولد للأول لأنه زال المانع من الانتقال ووطؤه سابق،
~~ويضمن نصف قيمتها لأنه تملك نصيبه لما استكمل الاستيلاد ونصف عقرها لوطئه
~~جارية مشتركة ويضمن شريكه كمال عقرها فيكون النصف بالنصف قصاصا ويبقى
# PageV09P199
# للأول على الثاني نصف العقر وقيمة الولد، ويكون الولد ابنه بالنظر إلى
~~الظاهر والحقيقة
# أما بالنظر إلى الظاهر فيكون الولد ابنه بالقيمة فإنه بمنزلة المغرور
~~لأنه حين وطئها كان ملكه قائما ظاهرا كما ذكرنا وولد المغرور ثابت النسب
~~منه حر بالقيمة على ما عرف، وأما بالنظر إلى الحقيقة فلزوم كمال العقر لأنه
~~وطئ أم ولد الغير حقيقة. فإن قيل: فعلى هذا ينبغي أن لا يضمن الثاني قيمة
~~الولد للأول عند أبي حنيفة لأن حكم ولد أم الولد حكم أمه ولا قيمة لأم
~~الولد عنده فكذا ms2235 لابنها. أجيب بأن هذا على قولهما، وأما على قوله فليس عليه
~~ضمان قيمة الولد وليس بشيء. وقيل عن أبي حنيفة في تقوم أم الولد روايتان،
~~فيكون الولد متقوما على إحداهما فكان حرا بالقيمة، وأيهما دفع العقر إلى
~~المكاتبة: يعني قبل العجز جاز، لأن الكتابة ما دامت باقية فحق القبض لها
~~لاختصاصها بمنافعها وأبدالها، وإذا عجزت ترد العقر إلى المولى لظهور
~~اختصاصه، وهذا الذي ذكرنا كله قول أبي حنيفة. وقال أبو يوسف ومحمد: هي أم
~~ولد للأول وهي مكاتبة له ويعتق بأداء البدل إلى الأول
# ولا يجوز وطء لآخر لأنه لما ادعى الأول الولد صارت كلها أم ولد له لأن
~~أمومية الولد يجب تكميلها بالإجماع ما أمكن، لأن الاستيلاد طلب الولد وإنه
~~يقع بالفعل والفعل لا يتجزأ فكذا ما يثبت به، ولهذا لا يكمل في القنة
~~بالإجماع، وقد أمكن هاهنا بفسخ الكتابة لأنها قابلة للفسخ فتفسخ تكميلا
~~للاستيلاد فيما لا تتضرر به المكاتبة وهو أمومية الولد، لأنه لا ضرر لها
~~فيها بل لها فيه نفع حيث لم تبق محلا للابتذال بالبيع والهبة وتبقى الكتابة
~~فيما وراءه محلا: أي فيما وراء ما لا تتضرر به وهو كونها أحق بأكسابها
~~وأكساب ولدها (قوله بخلاف التدبير) جواب عن قياس أبي حنيفة المتنازع فيه
~~على المدبرة المشتركة.
# ووجهه أنا قد قلنا إن أمومية الولد تستكمل ما أمكن ولا إمكان هاهنا لأن
~~التدبير غير قابل للفسخ، فإذا استولد الشريك الثاني بعد استيلاد الأول
~~المدبرة المشتركة بينهما صح استيلاده (قوله وبخلاف بيع المكاتب) قيل هو
~~جواب عما يقال هلا فسختم الكتابة في ضمن صحة البيع فيما إذا بيع
# PageV09P200
# المكاتب كما فسختموها في ضمن صحة الاستيلاد. ووجهه أن في تجويز البيع
~~إبطال الكتابة إذ المشتري لا يرضى ببقائه مكاتبا، ولو أبطلناها تضرر به
~~المكاتب وفسخ الكتابة فيما يتضرر به المكاتب لا يصح، ويجوز أن يكون بيانا
~~لقوله وتبقى الكتابة فيما وراءه، فإن البيع وراء ما لا يتضرر به، وإن كان
~~المكاتب يتضرر به فتبقى الكتابة كما كانت
# (قوله ms2236 وإذا صارت كلها أم ولد له) متصل بقوله صارت كلها أم ولد له.
~~وتقريره أنه لما ادعى الأول صارت كلها أم ولد له، وإذا صارت كلها أم ولد له
~~فالثاني وطء أم ولد الغير فلا يثبت نسب الولد منه ولا يكون حرا عليه
~~بالقيمة غير أنه لا يجب عليه الحد للشبهة وهي شبهة أنها مكاتبة بينهما
~~بدليل ما ذكره أبو حنيفة أنها تبقى مكاتبة بينهما فيما تتضرر به للإجماع
~~على ما ذكرناه، ولا حد على وطء مكاتبته، ويلزمه جميع العقر لأن الوطء لا
~~يعرى عن إحدى الغرامتين، وقوله (وإذا بقيت الكتابة) متصل بقوله وتبقى
~~الكتابة فيما وراءه، وتقريره وتبقى الكتابة فيما وراءه، وإذا بقيت الكتابة
~~فصارت كلها مكاتبة له: أي للأول. قيل هو جزاء إذا بقيت يجب عليها نصف بدل
~~الكتابة لأن الكتابة قد انفسخت فيما لا تتضرر به المكاتبة، ولا تتضرر بسقوط
~~نصف البدل وهو نصيب الشريك الثاني وهو قول أبي منصور.
# وقيل يجب كل البدل لأن الكتابة لم تنفسخ إلا في حق التملك ضرورة تكميل
~~الاستيلاد، والثابت بالضرورة لا يتعدى فلا يظهر في حق سقوط نصف البدل.
# وقوله (وفي إبقائه) يجوز أن يكون جوابا عما يقال الكتابة تنفسخ فيما لا
~~تتضرر به المكاتبة، وهي لا تتضرر بسقوط نصف البدل فيجب أن تنفسخ.
# ووجهه أن في إبقاء عقد الكتابة في حق نصف البدل نظرا للمولى وإن كانت لا
~~تتضرر المكاتبة بسقوطه، فرجحنا جانب المولى لأن الأصل في الكتابة عدم الفسخ
~~(والمكاتبة هي التي تعطي العقر لاختصاصها بأبدال منافعها، ولو عجزت وردت في
~~الرق ترد إلى المولى لظهور اختصاصه على ما بينا) في تعليل قول أبي حنيفة.
# PageV09P201
# قال (ويضمن الأول لشريكه في قياس قول أبي يوسف إلخ) إذا كاتب الرجلان
~~عبدا مشتركا بينهما كتابة واحدة ثم أعتق أحدهما نصيبه يضمن المعتق لشريكه
~~نصف قيمته مكاتبا عند أبي يوسف موسرا كان أو معسرا لأنه ضمان التملك وهو لا
~~يختلف باليسار والإعسار. وعندما يضمن الأقل من نصف قيمته مكاتبا ومن نصف ما ms2237
~~بقي من بدل الكتابة لأن حق شريكه في نصف الرقبة على اعتبار العجز، وفي نصف
~~البدل على اعتبار الأداء، فللتردد بينهما يجب أقلهما لأنه متيقن. قال صدر
~~الإسلام: ولأنه لو بقي من البدل درهم يكون حصته نصف درهم وقد تملكها أحدهما
~~بالاستيلاد فيستحيل أن يجب عليه نصف القيمة وهو خمسمائة إذا كانت قيمتها
~~ألف درهم وقد وصل إليه جميع بدل نصيبه من هذه الرقبة إلا نصف درهم فلهذا
~~أوجبنا الأقل، هذا قولهما في المكاتب المشترك إذا أعتق أحدهما نصيبه، وعلى
~~هذا القياس قولهما فيما نحن فيه، فعلى قياس قول أبي يوسف يضمن الأول لشريكه
~~نصف قيمتها مكاتبة، وعلى قياس قول محمد يضمن الأقل من نصف قيمتها مكاتبة
~~ومن نصف ما بقي من البدل والوجه قد ذكرناه
# (وإذا كان الثاني لم يطأها ولكن دبرها ثم عجزت بطل التدبير لعدم مصادفته
~~الملك، أما عندهما فظاهر، لأن المستولد تملكها قبل العجز، وأما عنده فلأنه
~~بالعجز تبين أنه تملك نصيبه من وقت الوطء فتبين أنه) أي التدبير (مصادف ملك
~~غيره والتدبير يعتمد الملك) فلا يصح بدونه (بخلاف النسب) فإنه يثبت من
~~الثاني إن وجد الوطء منه (لأنه يعتمد الغرور) لا الملك (وهي أم ولد للأول
~~لأنه تملك نصيب شريكه وكمل الاستيلاد على ما بينا) يعني في تعليل قول أبي
~~حنيفة وهو قوله
# PageV09P202
# وتبين أن الجارية كلها أم ولد للأول أنه زال المانع من الانتقال (ويضمن
~~لشريكه نصف عقرها لوطئه جارية مشتركة ونصف قيمتها لأنه تملك نصفها
~~بالاستيلاد وهو تملك بالقيمة، والولد ولد الأول لأنه صحت دعوته لقيام
~~المصحح) وهو الملك في المكاتبة (وهذا قولهم جميعا) لأن الاختلاف مع بقاء
~~الكتابة وهاهنا ما بقيت، لأنه لما استولدها الأول ملك نصف شريكه ولم يبق
~~ملك للمدبر فيها فلا يصح تدبيره، وقد ذكرنا أيضا من قوله (ووجهه ما بينا)
~~أي في تعليل القولين، أما طرف أبي حنيفة فقد ذكرنا آنفا من قوله وتبين أن
~~الجارية إلخ، وأما طرفهما فهو قوله لأنه لما ادعى الأول صارت كلها أم ms2238 ولد
~~له إلخ.
# (وإن كان كاتباها ثم أعتقها أحدهما وهو موسر ثم عجزت يضمن المعتق لشريكه
~~نصف قيمتها ويرجع بذلك عليها عند أبي حنيفة، وقالا: لا يرجع عليها لأنها
~~لما عجزت وردت في الرق صارت كأنها لم تزل قنة.
# PageV09P203
# والجواب فيه) أي في إعتاق أحد الشريكين القن (على هذا الخلاف في الرجوع)
~~فإن عند أبي حنيفة إذا ضمن الساكت المعتق فالمعتق يرجع على العبد، وعندهما
~~لا يرجع عليه (وفي الخيارات) عند أبي حنيفة الساكت مخير بين الخيارات
~~الثلاث: إن شاء أعتق، وإن شاء استسعى العبد، وإن شاء ضمن شريكه قيمة نصيبه.
# وعندهما ليس له إلا الضمان مع اليسار والسعاية مع الإعسار (وغيرها) يعني
~~الولاء وترديد الاستسعاء، فإن عند أبي حنيفة إن أعتق الساكت أو استسعى
~~فالولاء بينهما، وإن ضمن المعتق فالولاء للمعتق، وعندهما للمعتق في الوجهين
~~جميعا. وأما ترديد الاستسعاء فإنهما لا يريان الاستسعاء مع اليسار،
~~ويقولان: إن كان المعتق موسرا يضمن نصيب الساكت، وإن كان معسرا سعى العبد
~~لنصيب الساكت، وأبو حنيفة - رضي الله عنه - يراه (كما هو مسألة تجزؤ
~~الإعتاق كما تقرر في العتاق) هذا إذا عجز (فأما قبل العجز فليس له أن يضمن
~~المعتق عند أبي حنيفة) خلافا لهما وهو واضح، ومبناه أيضا على تجزؤ الإعتاق،
~~وذلك (لأن الإعتاق لما تجزأ عنده لم يظهر إفساد نصيب الساكت ما لم يعجز فإن
~~أثره حينئذ أن يجعل نصيب الساكت كالمكاتب) وهو حاصل، وإنما يظهر ذلك إذا
~~عجزت كما يوجب ذلك في القنة. فيوجب الضمان (وعندهما لما لم يتجزأ عتق الكل
~~فله أن يضمن قيمة نصيبه مكاتبا إن كان موسرا ويستسعى العبد إن كان معسرا،
~~لأنه ضمان إعتاق فيختلف باليسار والإعسار) .
# قال (وإذا كان العبد بين رجلين دبره أحدهما إلخ) وإذا كان العبد بين
~~رجلين دبره أحدهما ثم أعتقه الآخر وهو موسر فإن المدبر مخير بين تضمين
~~المعتق نصف قيمة المدبر وبين استسعاء العبد وإعتاقه، وإن كانت المسألة
~~بالعكس من ذلك وهو إن أعتقه أحدهما ثم دبره الآخر لم يضمن ms2239 المعتق ولكن
~~يستسعى أو يعتق، وهذا عند أبي حنيفة.
# ووجهه أن التدبير يتجزأ عنده فتدبير أحدهما يقتصر على نصيبه لكنه يفسد به
~~نصيب الآخر لسد
# PageV09P204
# باب النقل عليه فله أن يضمن قيمة نصيبه وله الإعتاق والاستسعاء، فإذا
~~أعتق الآخر لم يبق له خيار التضمين والاستسعاء، ويقتصر الإعتاق على نصيبه
~~لأنه يتجزأ عنده، ولكن يفسد به نصيب شريكه لسد باب الاستخدام عليه فله
~~تضمين نصيبه والإعتاق والسعاية أيضا كما هو مذهبه، فإن ضمنه ضمن قيمة نصيبه
~~مدبرا لأن الإعتاق صادف المدبر. واختلفوا في قيمته، فقيل قيمته تعرف بتقويم
~~المقومين، وقيل قيمته ثلثا قيمة القن لأن المنافع أنواع ثلاثة: البيع وما
~~أشبهه في كونه خروجا عن الملك كالهبة والصدقة والإرث والوصية والاستخدام
~~وأمثاله في كونه انتفاعا بالمنافع كالإجارة والعارية والوطء. والإعتاق
~~وتوابعه كالكتابة والاستيلاد والتدبير والإعتاق على مال، والفائت من ذلك
~~النوع الأول فيسقط الثلث، وإذا ضمنه لا يتملك شيئا بالضمان لأنه لا يقبل
~~الانتقال من ملك إلى ملك كما إذا غصب مدبرا وأبق فإنه يضمنه ولا يتملكه
~~فكان ضمان حيلولة بين المالك والمملوك لا ضمان تملك، وإن أعتقه أولا: يعني
~~المسألة الثانية كان للآخر الخيارات الثلاث عنده خيار التضمين والإعتاق
~~والسعاية، لأن المعتق اقتصر على نصيبه وأفسد نصيب شريكه كما مر، فإذا دبره
~~لم يبق له خيار التضمين، لأنه بمباشرة التدبير يصير مبرئا للمعتق عن الضمان
~~لمعنى وهو أن نصيبه كان قنا عند إعتاق المعتق فكان تضمينه إياه متعلقا بشرط
~~تمليك العين بالضمان وقد فوت ذاك بالتدبير، بخلاف الأول فهناك كان نصيبه
~~مدبرا عند ذلك فلا يكون التضمين مشروطا بتمليك العين منه. والحاصل أن
~~الضمان يتعلق بالتمليك إذا كان المحل وقت الإعتاق قابلا للتمليك، كما إذا
~~أعتق أولا أو غصب القن فمات أو أبق، وأما إذا لم يكن المحل قابلا له وقت
~~الإعتاق كما إذا تقدم التدبير فالضمان يتعلق بمجرد الحيلولة بين المالك
~~والمملوك لا بالتمليك، فإذا اعترض ضمان الحيلولة على ما تعلق بالتمليك سقط
~~الضمان لفوات شرطه، فصار مفوت الشرط ms2240 بتفويته مبرئا لصاحبه عما لزمه، وبقي
~~له خيار الإعتاق والاستسعاء لأن المدبر يعتق ويستسعى.
# وقال أبو يوسف ومحمد: إذا دبره أحدهما فعتق الآخر باطل، لأنه لا يتجزأ
~~عندهما فيتملك نصيب صاحبه بالتدبير ويضمن نصف قيمته موسرا كان أو معسرا
~~لأنه ضمان تملك فلا يختلف باليسار والإعسار ويضمن نصف قيمته قنا لأن تدبيره
~~صادفه وهو قن، وإن أعتقه أحدهما فتدبير الآخر باطل لأن الإعتاق لا يتجزأ
~~عندهما فيعتق كله، وكلامه فيه ظاهر.
# PageV09P205
### | [باب موت المكاتب وعجزه وموت المولى]
# تأخير باب أحكام هذه الأشياء ظاهر التناسب لأن هذه الأشياء متأخرة من عقد
~~الكتابة. قال (وإذا عجز المكاتب عن نجم) النجم هو الطالع ثم سمي به الوقت
~~المضروب ثم سمي به ما يؤدي فيه من الوظيفة، وإن عجز المكاتب عن نجم (نظر
~~الحاكم في حاله فإن كان له دين يقبضه أو مال غائب يقدم عليه لم يعجل
~~بتعجيزه وانتظر عليه اليومين والثلاثة نظرا للجانبين والثلاث هي المدة التي
~~ضربت لإبلاء الأعذار كإمهال الخصم للدفع) فإن المدعى عليه إذا توجه الحكم
~~عليه فادعى الدفع وقال لي بينة حاضرة أنه يؤخر يوما ويومين وثلاثة لا يزاد
~~عليه، وجعلوا هذا التقدير من باب التعجيل دون التأخير، والأصل فيه قصة موسى
~~مع الخضر - عليهما السلام - حيث قال في الكرة الثالثة: {هذا فراق بيني
~~وبينك} [الكهف: 78] وكذلك قدر صاحب الشرع مدة الخيار ثلاثة أيام (والمديون)
~~بالجر معطوف على كإمهال: يعني إذا ثبت على رجل مال فقال المدعى عليه أمهلني
~~يوما أو ثلاثة أيام فإنه يمهل ولا يزاد عليه (فإن لم يكن له وجه وطلب
~~المولى تعجيزه عجزه وفسخ الكتابة عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: لا يعجزه حتى يتوالى عليه نجمان لقول علي - رضي الله عنه
~~-: إذا توالى على المكاتب نجمان رد في الرق علقه بهذا الشرط) فلا يوجد
~~دونه. ولقائل أن يقول: هذا استدلال بمفهوم الشرط، وهو ليس بناهض لأنه يفيد
~~الوجود فقط.
# والجواب ما أشار إليه فخر الإسلام أنه معلق بشرطين، والمعلق بشرطين لا
~~ينزل ms2241 عند أحدهما، كما لو قال: إن دخلت هذين الدارين فأنت طالق (ولأن عقد
~~الكتابة عقد إرفاق) مبناه على المسامحة (حتى كان أحسنه مؤجله، وحالة الوجوب
~~بعد حلول نجم) فلا إرفاق في الطلب عنده (فلا بد من إمهال مدة إرفاقا، وأولى
~~المدة لذلك ما توافق عليه العاقدان) فإن مضى النجم الثاني ولم يؤد المال
# PageV09P206
# تحقق العجز عن أدائها فيفسخ لوجود مدة التأجيل التي اتفق عليها العاقدان
~~(ولهما أن سبب الفسخ) وهو العجز (قد تحقق لأن من عجز عن أداء نجم واحد كان
~~عن أداء نجمين أعجز، وهذا) أي كون العجز سببا للفسخ (لأن مقصود المولى
~~الوصول إلى المال عند حلول نجم وقد فات فيفسخ إذا لم يكن راضيا بدونه)
~~والضمير في يفسخ يجوز أن يكون للمولى: أي فيفسخ المولى الكتابة إذا لم يكن
~~راضيا، وأن يكون للقاضي: أي فيفسخ القاضي إذا لم يكن المولى راضيا بدون ذلك
~~النجم على اختلاف الروايتين، فإن المكاتب إذا عجز عن أداء بدل الكتابة ولم
~~يرض بالفسخ فهل يستبد المولى به أو يحتاج إلى قضاء القاضي فيه روايتان
~~(بخلاف اليومين والثلاثة لأنه لا بد منها لإمكان الأداء فلم يكن تأخيرا
~~قوله. والآثار متعارضة) جواب عن استدلاله بأثر علي - رضي الله عنه -. وبيان
~~ذلك أنه روي عن ابن عمر أن مكاتبة له عجزت عن نجم فردها فسقط الاحتجاج بها،
~~لأن الآثار إذا تعارضت وجهل التاريخ تساقطت ويصار إلى ما بعدها من الحجة،
~~فيبقى ما قالاه من الدليل بأن سبب الفسخ قد تحقق إلخ سالما عن المعارض، لأن
~~دليل أبي يوسف حكاية لا تعارض المعقول فيثبت الفسخ به.
# قال (فإن أخل بنجم عند غير السلطان) المراد بالإخلال هاهنا ترك أداء
~~وظيفة بدل الكتابة في الوقت الذي اتفقا على تعيينه في أدائها: فإذا أخل
~~بهذا التعيين بنجم عند غير السلطان: أي القاضي (فعجز فرده مولاه برضاه كان
~~جائزا، لأن الكتابة تفسخ بالتراضي من غير عذر فبالعذر أولى، وإن لم يرض به
~~العبد لا بد من القضاء بالفسخ لأنه عقد ms2242 لازم) من جانب المولى لا يقدر على
~~الإبطال بانفراده (تام) ليس فيه خيار شرط، وكل ما كان كذلك (ففسخه يحتاج
~~إلى) الرضا أو (القضاء كالرد بالعيب بعد القبض) وقد تقدم أن فيه رواية أخرى
~~أن الفسخ يصح بلا قضاء، ووجهها أن هذا عيب تمكن في أحد العوضين قبل تمام
~~العقد، لأن تمام الكتابة بالأداء وتمام العقد بوقوع الفراغ عن استيفاء
~~أحكامه، فشبه بهذا الوجه بما لو وجد المشترى معيبا قبل القبض، وهناك ينفرد
# PageV09P207
# المشتري بالفسخ بلا قضاء فكذلك هاهنا.
# قال (وإذا عجز المكاتب عاد إلى أحكام الرق لانفساخ الكتابة، وما كان في
~~يده من الأكساب فهو لمولاه لأنه ظهر أنه كسب عبده) وكسب العبد لمولاه
~~(وإنما قال: ظهر لأن كسبه كان موقوفا عليه أو على مولاه) لأنه إن أدى بدل
~~الكتابة فهو له وإلا فلمولاه (وقد زال التوقف) .
# قال (فإن مات المكاتب وله مال لم تنفسخ الكتابة وقضي ما عليه من ماله
~~وحكم بعتقه في آخر جزء من أجزاء حياته وما فضل فهو ميراث لورثته ويعتق
~~أولاده) المولودون والمشترون في حال الكتابة وهو قول علي وابن مسعود - رضي
~~الله عنهما - (وبه أخذ علماؤنا - رحمهم الله -.
# وقال الشافعي - رحمه الله - تبطل الكتابة ويموت عبدا، وما تركه فلمولاه
~~وهو قول زيد بن ثابت - رضي الله عنه -) واستدل لذلك بالمعقول بأن المقصود
~~من الكتابة عتقه وعتقه باطل فالمقصود منها كذلك، وذلك لأن العتق إن ثبت
~~فإما أن يثبت بعد الممات مقصودا أو قبله أو بعده مستندا إلى حال حياته، لا
~~سبيل إلى الأول لأن الميت ليس بمحل للعتق ولا بد له من محل، ولا إلا الثاني
~~لأنه مشروط بالأداء والفرض عدمه فلزم وجود المشروط بدون شرطه، ولا إلى
~~الثالث لأن الشيء يثبت في الحال ثم يستند وهذا الشيء لم يثبت بعد
# PageV09P208
# ولنا أنه عقد معاوضة ولا يبطل بموت أحد المتعاقدين وهو المولى، فكذا بموت
~~الآخر، والجامع بينهما الحاجة إلى إبقاء العقد لإحياء الحق) وعليك باستحضار
~~القواعد الأصلية لاستخراج ما يحتاج إليه القياس من ms2243 بيان أصل منصوص عليه
~~وفرع هو نظيره ولا نص فيه، وبيان أن هذا النص في الحال معلول، وبيان ما
~~يميز هذا الوصف عن غيره، وبيان صلاحه بملاءمته للعلل المنقولة عن رسول الله
~~- صلى الله عليه وسلم - وعن السلف. وعدالته بظهور أثره في جنس الحكم المعلل
~~به وغير ذلك من شروط القياس، فإن تعذر ذلك فارجع إلى الأصول الجدلية بادعاء
~~إضافة الحكم إلى المشترك وسد طريق ما يرد من رده، وادعاء الإضافة إلى
~~المختص في هذا الموضع وأمثاله.
# فإن يسر الله عليك ذلك بفيض من عنده بعد الجثو على الركب بحضرة المحققين
~~فذلك الفوز العظيم قدره، وإلا فإياك ودعوى معرفة الهداية فتكون من الجهالة
~~الذي ظهر عند ذوي التحصيل عذره، وألحق بالأخسرين أعمالا الذين ضل سعيهم في
~~الحياة الدنيا وهم يحسبون أنهم يحسنون صنعا (قوله بل أولى) يجوز أن يكون
~~جوابا عما يقال ليس موت المكاتب كموت العاقد، لأن العقد يبطل بموت المعقود
~~عليه وهو المكاتب دون العاقد.
# ووجه ذلك أن الموجب لبقاء العقد بعد موت العاقد هاهنا إنما هو الحاجة،
~~والحاجة إلى ذلك بعد موت المكاتب أدعى من حيث المقتضى والمانع. أما المقتضى
~~ف (لأن حقه آكد من حق المولى حتى لزم العقد في جانبه، و) أما المانع فلأن
~~(الموت أنفى للمالكية منه للمملوكية)
# PageV09P209
# فإن المملوكية ضعف والموت لا ينافيه لكونه عجزا صرفا حقيقيا وفي المالكية
~~ضرب قوة والموت ينافيها (فينزل حيا تقديرا) كما أنزلنا الميت حيا في حق
~~بقاء التركة على حكم ملكه فيما إذا كان على الميت دين مستغرق عليه وفي حق
~~التجهيز والتكفين وتنفيذ الوصايا في الثلث (أو تستند الحرية باستناد سبب
~~الأداء وهو عقد الكتابة إلى ما قبل الموت) فإن قيل: يلزم تقدم المشروط على
~~الشرط. أجاب المصنف بقوله (ويكون أداء خلفه كأدائه) فلا يلزم ذلك ولا يتوهم
~~أن العتق يتقدم على الأداء بل يقدر الأداء قبل العتق، ولم يتعرض بأن
~~المكاتب ليس بمعقود عليه لما تقدم أن المعقود عليه هو سلامة مالكية اليد.
# قال (وإن ms2244 لم يترك وفاء
# PageV09P210
# وترك ولدا مولودا في الكتابة إلخ) الولد المولود في الكتابة يسعى في
~~كتابة أبيه على نجومه إن كان مفلسا بالاتفاق لدخوله في كتابته فكان كسبه
~~ككسبه فيخلفه في الأداء كما لو ترك وفاء.
# وأما الولد المشترى فكالمولود في الكتابة عندهما. وقال أبو حنيفة - رحمه
~~الله -: قيل له إما أن تؤدي الكتابة حالة أو ترد رقيقا. هما اعتبراه
~~بالمولود بجامع أنه يكاتب عليه تبعا له ولهذا يملك المولى إعتاقه كالمولود
~~فيها، بخلاف الأكساب فإن المولى لا تصرف له في أكسابه ولهذا لا يقدر على
~~إعتاق عبد المكاتب. وأبو حنيفة - رحمه الله - فرق بين الفصلين على ما ذكره
~~في الكتاب.
# فإن اشترى المكاتب ابنه ثم مات وترك وفاء ورثه ابنه لأنه لما اشتراه دخل
~~في كتابته، فلما أدى بدل الكتابة عتق المكاتب في آخر جزء من أجزاء حياته
~~بطريق الاستناد، ولما حكم بحريته في ذلك الوقت حكم بحرية ابنه أيضا في ذلك
~~الوقت لأنه تبع لأبيه في الكتابة فيكون ذلك توريث حر عن حر، وكذلك إن كوتب
~~الأب والابن كتابة واحدة ومات الأب وترك وفاء ورثه ابنه لأن الولد إما أن
~~يكون صغيرا أو كبيرا، فإن كان صغيرا فهو تبع لأبيه،
# PageV09P211
# وإن كان كبيرا جعلا كشخص واحد لاتحاد عقد الكتابة فيهما، فالحكم بحرية
~~الأب حكم بحريته في تلك الحالة: يعني آخر جزء من أجزاء حياته على ما مر من
~~استناد الحرية باستناد سبب الأداء إلى ما قبل الموت.
# قال (وإن مات المكاتب وله ولد من حرة إلخ) ذكر هذه المسألة والتي بعدها
~~لبيان الفرق بينهما. وصورتها: مكاتب مات وله ولد حر من امرأة حرة وترك دينا
~~على الناس وفاء بمكاتبته، فالكتابة باقية وولاء الولد لموالي الأم. أما
~~بقاء الكتابة فلما له من المال المنتظر، لأن الدين باعتبار مآله مال، ولكن
~~لا يحكم بعتقه حتى يؤدي البدل، وإنما قيد بالدين لأنه لو ترك عينا لم يتأت
~~القضاء بالإلحاق بالأم لإمكان الوفاء في الحال. وأما أن الولاء لموالي الأم
~~فلأنه لما ms2245 لم يحكم بعتقه لم يظهر للولد ولاء في جانب أبيه، فإن جنى هذا
~~الولد جناية وقضى به: أي بموجب الجناية على عاقلة الأم لم يكن ذلك قضاء
~~بعجز المكاتب وفسخ الكتابة، لأن هذا القضاء يقرر حكم الكتابة، وكل ما يقرر
~~شيئا لا يبطله. أما أنه يقرر حكم الكتابة فلأن الكتابة تستلزم إلحاق الولد
~~بموالي الأم وإيجاب العقل عليهم على وجه يحتمل أن يعتق المكاتب فينجر ولاء
~~ابنه إلى مواليه، لأن الولاء كالنسب والنسب إنما يثبت من قوم الأم عند تعذر
~~إثباته من الأب، حتى لو ارتفع المانع من إثباته منه، كما إذا أكذب الملاعن
~~نفسه عاد النسب إليه فكذلك الولاء، فكان إيجاب العقل من لوازمها وثبوت
~~اللازم يقرر ثبوت ملزومه. وأما أن كل ما يقرر شيئا لا يبطله فلئلا يعود على
~~موضوعه بالنقض
# (قوله وإن اختصم موالي الأم إلخ) هو المسألة الثانية، وصورتها: مات هذا
~~الولد بعد الأب واختصم موالي الأب وموالي الأم فقال موالي الأم مات رقيقا
~~والولاء لنا، وقال موالي الأب مات حرا والولاء لنا، فقضى بولائه لموالي
~~الأم فهو قضاء بالعجز
# PageV09P212
# وفسخ الكتابة، لأن هذا الاختلاف اختلاف في الولاء مقصودا وهو واضح. وذلك
~~ينبني على بقاء الكتابة وانتقاضها، فإنها إذا فسخت مات عبدا واستقر الولاء
~~على موالي الأم، وإذا بقيت واتصل بها الأداء مات حرا وانتقل الولاء إلى
~~موالي الأب، وهذا: أي بقاء الكتابة وانتقاضها فصل مجتهد فيه كما مر فينفذ
~~ما يلاقيه من القضاء، وإذا كان القضاء بالولاء نافذا انفسخ الكتابة لانتفاء
~~لازمها وهو احتمال جر الولاء، لما تقدم في المسألة الأولى أن ذلك جزء
~~اللازم والشيء ينتفي بانتفاء جزئه. قيل فسخ الكتابة مبني على نفوذ القضاء
~~ولزومه وذلك لصيانة القضاء عن البطلان وفي صيانته بطلان ما يجب رعايته وهو
~~الكتابة رعاية لحق المكاتب، وليس أحد البطلانين أرجح. وأجيب بأن صيانة
~~القضاء أولى لأنه إذا لاقى فصلا مجتهدا فيه نفذ بالإجماع، وصيانة ما هو
~~مجمع عليه أولى من صيانة كتابة اختلفت الصحابة في نفاذها.
# قال (وما ms2246 أدى المكاتب من الصدقات إلى مولاه إلخ) إذا كان المكاتب أخذ من
~~الزكوات شيئا وعجز، فأما إن عجز بعد أدائه إلى المولى أو قبله، فإن كان
~~الأول فهو طيب
# PageV09P213
# للمولى بالإجماع لأن سبب الملك فيه قد تبدل لأن العبد يتملكه صدقة
~~والمولى يتملكه عوضا عن العتق، وتبدل السبب كتبدل العين. أصل ذلك حديث
~~بريرة - رضي الله عنها - فيما أهدت إليه - صلى الله عليه وسلم - وهي مكاتبة
~~حيث قال - صلى الله عليه وسلم - «هي لها صدقة ولنا هدية» وهذا بخلاف ما إذا
~~أباح الفقير ما أخذ من الزكاة لغني أو هاشمي فإنه لا يطيب لهما، لأن المباح
~~له يتناوله على ملك المبيح فلم يتبدل سبب الملك، ونظيره المشتري شراء فاسدا
~~إذا أباح لغيره لا يطيب له ولو ملكه طاب له. وإن كان الثاني فكذلك الجواب
~~على الصحيح، وهذا عند محمد - رحمه الله - ظاهر لأنه بالعجز يتبدل الملك،
~~فإن عنده أن المكاتب إذا عجز ملك المولى أكسابه ملكا مبتدأ ولهذا أوجب نقض
~~الإجارة في المكاتب إذا آجر أمته ظئرا ثم عجز، وكذا عند أبي يوسف - رحمه
~~الله - وإن كان بالعجز يتقرر ملك المولى عنده فإن للمولى نوع ملك في
~~أكسابه، وبالعجز يتأكد ذلك الحق ويصير المكاتب فيما مضى كالعبد المأذون،
~~ولهذا إذا آجر المكاتب أمته ظئرا ثم عجز لا يوجب فسخ الإجارة لأن الخبث ليس
~~في نفس الصدقة، وإلا لما فارقها أصلا، وإنما الخبث في فعل الآخذ لكونه
~~إذلالا به، وذلك لا يجوز للغني بلا حاجة ولا للهاشمي لزيادة حرمته، والأخذ
~~لم يوجد من المولى فصار كابن السبيل إذا وصل إلى وطنه والفقير إذا استغنى
~~وقد بقي في أيديهما ما أخذا من الصدقة
# PageV09P214
# فإنه يطيب لهما، وعلى هذا إذا أعتق المكاتب واستغنى يطيب له ما بقي في
~~يده من الصدقة، وإنما قيل على الصحيح لأن بعض المشايخ قالوا على قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - لا يطيب، لأن المكاتب عنده لا يملك المولى أكسابه ملكا
~~مبتدأ بل كان له نوع ملك في أكسابه، ms2247 وبالعجز يتأكد ذلك كما ذكرنا آنفا.
~~وهاهنا سؤال مشكل وهو أن ملك الرقبة كان للمولى فأنى يتحقق تبدل الملك.
~~وأجيب بأن ملك الرقبة للمولى كان مغلوبا في مقابلة ملك اليد للمكاتب، فإن
~~للمكاتب أن يمنع المولى عن التصرف في ملكه وليس للمولى أن يمنع المكاتب عن
~~التصرف في ملكه وبالعجز ينعكس ذلك وليس ذلك إلا بتبدل الملك للمولى، وفيه
~~نظر لأنا لا نسلم أن ذلك تبدل، ولئن كان فلا نسلم أن مثله بمنزلة تبدل
~~العين، ولعل الأولى أن يقال: المولى لم يكن له ملك يد قبل العجز وحصل به
~~فكان تبدلا.
# قال (وإذا جنى العبد فكاتبه مولاه إلخ) إذا جنى العبد فكاتبه مولاه ولم
~~يعلم بالجناية لم يجعل مختارا للفداء ويجب عليه قيمته. أما الأول فلعدم
~~علمه بالجناية. وأما الثاني فلأن الدفع قد تعذر بفعله وهو الكتابة كما لو
~~باعه وهو لا يعلم بالجناية فإن عجز خير المولى بين الدفع والأداء والفداء
~~لأن هذا: أي أحد هذين الأمرين موجب جناية العبد في الأصل، والموجب الأصلي
~~لا يترك إلا بمانع، فإن الأصل عبارة عن حالة مستمرة لا تتغير إلا بأمور
~~ضرورية والمانع عنه حال الكتابة قائم، أما عن الفداء فلما مر من عدم العلم،
~~وأما عن الدفع فلتعذره بالكتابة، فأما إذا عجز فقد زال المانع، وإذا زال
~~المانع عاد الحكم الأصلي، وكذلك: أي وكما مر من عود الحكم الأصلي إذا جنى
~~المكاتب ولم يقض به: أي بموجب الجناية حتى عجز لما بينا
# PageV09P215
# من زوال المانع وإن قضى به: أي بموجب الجناية عليه: أي على المكاتب في
~~كتابته ثم عجز فهو: أي ما قضى به من موجبها دين في ذمته يباع فيه. واعلم أن
~~المكاتب إذا جنى جناية خطأ فإنه يسعى في الأقل من قيمته ومن أرش الجناية،
~~لأن دفعه متعذر بسبب الكتابة وهو أحق بكسبه وموجب الجناية عند تعذر الدفع
~~على من يكون الكسب له، والواجب هو الأقل من القيمة ومن أرش الجناية؛ ألا
~~ترى أن في جناية المدبر وأم الولد ms2248 يجب على المولى الأقل من قيمتهما ومن أرش
~~الجناية لأنه أحق بكسبهما، هكذا ذكره الكرخي - رحمه الله - وغيره.
# وإذا علمت هذا ظهر لك أن الحق قد انتقل بالقضاء من الموجب الأصلي وهو دفع
~~الرقبة إلى القيمة قبل زوال المانع، فإذا زال لم يعد الحكم الأصلي صيانة
~~للقضاء، وهذا قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله، وقد رجع إليه أبو يوسف -
~~رحمه الله - آخرا وكان يقول أولا يباع فيه وإن عجز قبل القضاء إلا أن يقضي
~~المولى عنه، وهو قول زفر - رحمه الله - لأن المانع من الدفع وهو الكتابة
~~قائم وقت الجناية، فالجناية عند ما وقعت انعقدت موجبة للقيمة كما في جناية
~~المدبر وأم الولد. وقوله من الرقبة إلى القيمة وقوله انعقدت موجبة للقيمة
~~يشير إلى أن الواجب هو القيمة لا الأقل منها ومن أرش الجناية، وهو مخالف
~~لما ذكرنا من رواية الكرخي والمبسوط، وعلى هذا يكون تأويل كلامه إذا كانت
~~القيمة أقل من أرش الجناية. ولنا القول بالموجب، وهو أنا سلمنا أن المانع
~~من الدفع قائم، ولكن الكلام في أنه قابل للزوال أو لا، ولا شك في قبوله
~~لإمكان انفساخ الكتابة وعدم ثبوت الانتقال في الحال فيتوقف على القضاء أو
~~الرضا. فإن قيل: قوله ولم يثبت الانتقال في الحال متنازع فيه لأن مذهب زفر
~~- رحمه الله - أن جناية المكاتب تصير مالا في الحال من غير توقف على الرضا
~~أو القضاء فما وجه أخذه في الدليل؟ قلنا: ظهوره، فإن التردد في زوال المانع
~~يمنع الانتقال لإمكان وجود الموجب الأصلي فصار كالعبد المبيع إذا أبق قبل
~~القبض فإنه يتوقف الفسخ على القضاء لتردده واحتمال عوده، بخلاف التدبير
~~والاستيلاء لأنهما لا يقبلان الزوال بحال فكان الموجب في الابتداء هو
~~القيمة.
# قال (وإذا مات مولى المكاتب لم تنفسخ الكتابة) الكتابة حق المكاتب لأنها
~~سبب حريته وحرية حقه فهي سبب حقه وسبب حق المرء حقه لإفضائه إلى حصوله
~~فالكتابة حقه فإذا مات المولى لا تنفسخ كي لا يؤدي موته إلى إبطال حق غيره،
~~ويقال له أد ms2249 المال إلى ورثة المولى على نجومه: أي مؤجلا لأنه استحق الحرية
~~على هذا الوجه، والسبب انعقد كذلك فيبقى بهذه الصفة من غير تغيير، وهذا لأن
~~المولى لما كان صحيحا صح تصرفه بتأجيل الكل كإسقاطه، بخلاف ما إذا كان
~~مريضا وكاتبه فإن المكاتب يؤدي ثلثي القيمة حالا أو يرد رقيقا لأنه لما كان
~~مريضا لم يصح تصرفه بتأجيل غير الثلث كإسقاطه (قوله إلا أن الورثة يخلفونه)
~~استثناء من قوله ولا يتغير قيل وكأنه جواب عما يقال كيف لا يتغير سبب
~~الحرية وقد كان له حق استيفاء البدل فصار للورثة وهو تغير فقال قيامهم
~~مقامه في الاستيفاء لا يسمى تغييرا في عقد الكتابة لأنها باقية كما كانت،
~~فكما أن سائر الديون يخلفونه فيه ولا يسمى ذلك تغيرا فكذلك دين الكتابة
# PageV09P216
# فإن أعتقه أحد الورثة لم ينفذ عتقه لأنه لم يملكه، إذ المكاتب لا يملك
~~بسائر أسباب الملك فكذا بالإرث) ولا عتق فيما لا يملكه ابن آدم (وإن أعتقوه
~~جميعا) عتق استحسانا. وجه القياس ما ذكرنا من عدم الملك.
# ووجه الاستحسان أن يصير إعتاقهم إبراء عن بدل الكتابة فإنهم يملكونه
~~لجريان الإرث فيه (وإذا برئ المكاتب عن جميع بدل الكتابة عتق كما إذا أبرأه
~~مولاه) فإن قيل: فاجعل إعتاق أحد الورثة إبراء عن نصيبه. قلنا: لا يصح،
~~لأنا نجعله إبراء اقتضاء تصحيحا لعتقه، والعتق لا يثبت في المكاتب بإبراء
~~بعض البدل أو أدائه لا في بعضه ولا في كله، لأن عتقه معلق بسقوط جميع
~~البدل، ولهذا لو أبرأ المورث عن بعض البدل لم يعتق منه شيء، وإذا لم يمكن
~~إثبات المقتضى لا يثبت المقتضي فلا وجه لإبراء البعض، وكذلك إلى إبراء الكل
~~لحق بقية الورثة، والله سبحانه وتعالى أعلم بالصواب، وإليه المآب.
### | [كتاب الولاء]
# أورد كتاب الولاء عقيب المكاتب لأنه من آثار زوال ملك الرقبة، وقد ساق
~~موجب ترتيب الأبواب على النهج المتقدم إلى هذا الموضع فوجب تأخير كتاب
~~الولاء عن كتاب المكاتب لئلا يتقدم الأثر على المؤثر. والولاء في اللغة
~~عبارة عن ms2250 النصرة
# PageV09P217
# والمحبة، وهو مشتق من الولي وهو القرب، وحصول الثاني بعد الأول من غير
~~فصل، وفي عرف الفقهاء عبارة عن تناصر يوجب الإرث والعقل. قال (الولاء
~~نوعان) ينوع الولاء باختلاف السبب إلى نوعين: فالأول (ولاء عتاقة ويسمى
~~ولاء نعمة) اقتفاء بقوله تعالى {وإذ تقول للذي أنعم الله عليه وأنعمت عليه}
~~[الأحزاب: 37] أي بالإعتاق وهو زيد.
# (وسببه العتق على ملكه في الصحيح) وقوله في الصحيح احتراز عن قول أكثر
~~أصحابنا إن سببه الإعتاق استدلالا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «الولاء
~~لمن أعتق» وإنما كان ذلك صحيحا، لأنه لو عتق على الرجل قريبه بالوراثة كان
~~الولاء له ولا إعتاق، فجعل العتق سببا أولى لعمومه، والثاني ولاء موالاة
~~وسببه العقد على ما سنذكر (قوله ولهذا يقال ولاء العتاقة وولاء الموالاة)
~~بيان لسبب النوعين فإن كلا منهما يضاف
# PageV09P218
# إلى شيء، والإضافة تدل على السببية كما عرف في الأصول.
# وقوله (والمعنى فيهما التناصر) بيان مفهومهما الشرعي (قوله وكانت العرب
~~تتناصر بأشياء) بيان وجوه التناصر فيهما، فإن العرب كانت تتناصر بهما
~~وبالحلف والمناطاة (و) قد (قرر النبي - صلى الله عليه وسلم - تناصرهم
~~بالولاء بنوعيه فقال: «إن مولى القوم منهم وحليفهم منهم» . والمراد بالحليف
~~مولى الموالاة لأنهم كانوا يؤكدون الموالاة بالحلف) .
# قال (وإذا أعتق المولى مملوكه إلخ) إذا أعتق المولى مملوكه كان الولاء له
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الولاء لمن أعتق» ووجه الاستدلال أن الحكم
~~إذا ترتب على مشتق دل على أن المشتق منه علة لذلك الحكم. فإن قيل:
~~الاستدلال به على هذا الوجه يناقض جعل العتق سببا لأن أعتق مشتق من
~~الإعتاق. فالجواب أن الأصل في الاشتقاق هو مصدر
# PageV09P219
# الثلاثي وهو العتق.
# وقوله (ولأن التناصر به) أي بسبب الإعتاق دليل على الأثرين الثابتين به
~~وهما العقل والميراث. وتقريره المولى ينتصر بمولاه بسبب العتق، ومن ينتصر
~~بشخص يعقله لأن الغرم بالغنم فحيث يغنم بنصره يغرم عقله، والمولى أحياه
~~معنى بإزالة الرق عنه، لأن الرقيق هالك حكما، ألا يرى أنه لا يثبت في حقه
~~كثير من الأحكام ms2251 التي تعلقت بالأحياء نحو القضاء والشهادة والسعي إلى
~~الجمعة والخروج إلى العيدين وأشباه ذلك، وبالإعتاق تثبت هذه الأحكام في حقه
~~فكان إحياء معنى، ومن أحيا غيره معنى ورثه كالوالد فيصير الولاء كالولاد
~~والولاد يوجب الإرث، فكذلك الولاء، ولأنه ثبت أنه يعقله فيرثه لأن الغنم
~~بالغرم، فقوله (ولأن الغنم بالغرم) يخدم الوجهين فلهذا أخره (قوله وكذا
~~المرأة تعتق) يعني أن ولاء معتقها لها لما روينا من قوله - صلى الله عليه
~~وسلم -
# PageV09P220
# «الولاء لمن أعتق» وقوله (ومات معتق لابنة حمزة - رضي الله عنهما -)
~~معطوف على قوله لما روينا معنى ذكره استدلالا على ثبوت الولاء للمرأة (روي
~~«أن بنت حمزة - رضي الله عنهما - أعتقت غلاما لها ثم مات المعتق وترك
~~ابنته، فجعل النبي - صلى الله عليه وسلم - المال بينهما نصفين» . ويستوي في
~~ثبوت الولاء الإعتاق بمال وبغيره) والعتق بقرابة أو كتابة عند الأداء أو
~~تدبير أو استيلاد بعد الموت، وسواء كان العتق حاصلا ابتداء أو بجهة الواجب
~~ككفارة اليمين وما أشبهها (لإطلاق ما ذكرناه) يعني قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «الولاء لمن أعتق» وما ذكره من المعنى المعقول.
# (فإن شرط أنه سائبة) أي يكون حرا ولا ولاء بينه وبين معتقه (فالشرط باطل
~~والولاء لمن أعتق، لأن الشرط مخالف للنص فلا يصح) .
# قال (وإذا أدى المكاتب) كلامه ظاهر لا يحتاج إلى شرح. وذكر مسألة جر
~~الولاء وبين مواضع الجر عن غيره، والأصل في ذلك أن العتق إذا وقع مقصودا
~~على
# PageV09P221
# الولد لا ينتقل ولاؤه أبدا، وإن وقع تبعا لأمه ثم أعتق الأب جر ولاء ابنه
~~إلى مواليه.
# وعلى هذا إذا أعتق الرجل أمة وولدها عتقا وولاؤهما له، فإن أعتق الأب بعد
~~ذلك لا يجر ولاءه لأنه لما كان منفصلا عن الأم كان مملوكا لمالك الأم
~~والعتق تناوله مقصودا فلا يتبع أحدا، وإذا أعتقت الأم وهي حامل أو أعتقت
~~وولدت بعد العتق لأقل من ستة أشهر أو ولدت أحد التوأمين لأقل من ستة أشهر
~~بيوم ثم أعتق الأب رجل آخر فكذلك لا ينتقل الولاء إلى ms2252 موالي الأب لأن
~~المولى قصد إعتاق الأم، والقصد إليها بالإعتاق قصد إلى جميع أجزائها والحمل
~~جزء منها، فإن كان الحمل ظاهرا وقت الإعتاق فواضح، وإن ولدت لأقل من ستة
~~أشهر حصل اليقين بقيامه فيه، وكذا إذا ولدت أحد التوأمين لأنهما يتعلقان
~~معا. فإن قيل: الحبلى إذا والت رجلا والزوج والى غيره كان ولاء الولد لمولى
~~الأب فما الفرق؟ أجيب بأن الجنين غير قابل لهذا الولاء مقصودا، لأن تمامه
~~بالإيجاب والقبول وهو ليس بمحل له، وإذا أعتقها ثم ولدت لأكثر من ستة أشهر
~~فولاؤه لموالي الأم لأنها لما ولدت لذلك لم يتيقن لقيام الحمل وقت الإعتاق
~~حتى يعتق مقصودا فيعتق تبعا للأم لاتصاله بها بعد عتقها فيتبعها في الولاء.
# فإن أعتق الأب جر ولاء ابنه إلى مواليه لأن الولاء بمنزلة النسب. قال -
~~صلى الله عليه وسلم - «الولاء لحمة كلحمة النسب» الحديث. ثم النسب إلى
~~الآباء فكذلك
# PageV09P222
# الولاء، والنسبة إلى موالي الأم كانت ضرورة عدم أهلية الأب لرقه، فإذا
~~صار أهلا عاد الولاء إليه. كما أن ولد الملاعنة ينتسب إلى قوم الأم ضرورة،
~~فإذا أكذب الملاعن نفسه عاد انتساب الولاء إليه. ونوقض قوله فإذا صار طفلا
~~عاد الولاء إليه بما إذا أعتقت المعتدة عن موت بأن كانت الأمة امرأة مكاتب
~~فمات عن وفاء أو أعتقت المعتدة عن طلاق فجاءت بولد لأقل من سنتين من وقت
~~الموت أو الطلاق حيث يكون الولد مولى لموالي الأم لم ينتقل عنهم، وإن أعتق
~~الأب.
# والجواب أن العود إليه بعود الأهلية، ولم يثبت بهذا العتق للأب أهلية
~~لتعذر إضافة العلوق إلى ما بعد الموت، وهو ظاهر، وإلى ما بعد الطلاق البائن
~~لحرمة الوطء وكذلك بعد الطلاق الرجعي لما أنه يصير مراجعا بالشك، لأنها إذا
~~جاءت به لأقل من سنتين احتمل أن يكون موجودا
# PageV09P223
# عند الطلاق فلا حاجة إلى إثبات الرجعة لثبوت النسب، واحتمل أن لا يكون
~~فيحتاج إلى إثباتها ليثبت النسب، وإذا تعذر إضافته إلى ما بعد ذلك أسند إلى
~~حالة النكاح فكان الولد موجودا عند الإعتاق ms2253 فعتق مقصودا، ومن عتق مقصودا لا
~~ينتقل ولاؤه كما تقدم، ويتبين من هذا أنها إذا جاءت به لأقل من ستة أشهر
~~كان الحكم كذلك بطريق الأولى المتيقن بوجود الولد عند الموت والطلاق. وأما
~~إذا جاءت به لأكثر من سنتين فالحكم فيه يختلف بالطلاق البائن والرجعي، ففي
~~البائن مثل ما كان، وأما في الرجعي فولاء الولد لموالي الأب لتيقننا
~~بمراجعته. وذكر لفظ الجامع الصغير لاشتماله على بيان العقل وبين الفرق بينه
~~وبين ولد الملاعنة وكلامه فيه واضح.
# قال (ومن تزوج من العجم بمعتقة من العرب إلخ) تزوج مسلم من العجم لم
~~يعتقه أحد معتقة العرب فولاء أولادها لمواليها عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله وأموالهم لهم لا لذوي أرحامه، حتى لو ترك هذا الولد عمة أو خالة لم
~~يكن لهما شيء في وجود معتق الأم وعصبته. وعند أبي يوسف - رحمه الله - حكمه
~~حكم أبيه فلا يكون عليه ولاء عتاقة وإنما يورث ما له بين ذوي أرحامه، كما
~~إذا كان الأب عربيا والأم معتقة فإنه لا يكون ولاؤه لموالي أمه لأن النسب
~~إلى الآباء. فإن قيل: لما كان النسب إلى الآباء وجب أن يستوي الأب الحر
~~والعبد وليس كذلك. أجاب بأن العبد هالك معنى لأنه لا يملك شيئا ولأنه أثر
~~الكفر والكفر موت حكمي، قال الله تعالى {أومن كان ميتا فأحييناه} [الأنعام:
~~122] فصار حال هذا الولد في الحكم حال من لا أب له فينسب إلى موالي الأم،
~~وهذا المعنى معدوم إذا كان الأب حرا لأن الحرية حياة باعتبار صفة المالكية،
~~والعرب والعجم فيه سواء.
# ووجه قولهما ما ذكره في الكتاب، ومعنى قوله حتى اعتبرت الكفاءة فيه أن
~~الناس يتفاخرون بالعتاقة ويعتبرونها في الكفاءة، فمن له أب واحد في الحرية
~~لا يكون كفؤا لمن له أبوان فيها، والنسب ليس كذلك فإن العجم قبل الإسلام لم
~~يعتبروا ذلك وكان تفاخرهم بعمارة الدنيا حتى جعلوا من له أب واحد في
~~الإمارة كفؤا لمن له أبوان في ذلك،
# PageV09P224
# قال المصنف - رحمه الله - (الخلاف في مطلق المعتقة) ms2254 وإنما قال ذلك لأن
~~محمدا - رحمه الله - ذكر المعتقة مطلقا، حتى لو تزوج بمعتقة غير العربي كان
~~كذلك، فكان وضع القدوري في معتقة العرب اتفاقيا.
# وذكر لفظ الجامع الصغير لبيان أن محمدا - رحمه الله - ذكر المعتقة مطلقا
~~ولاشتماله على ولاء الموالاة، وذلك واضح في الكتاب. (قوله كالمولود بين
~~واحد من الموالي) يعني العجم، فإن العجمي إذا تزوج بعربية فولدت أولادا
~~فإنها تنسب إلى قوم أبيهم، فكذا إذا كانت معتقة لأن النسبة إلى الأم ضعيفة.
# وقوله (وإن كان الأبوان) أي الوالدان (معتقين) راجع إلى أول الخلاف: يعني
~~إن كانت الأم معتقة والأب والى رجلا ففيه الخلاف. وأما إذا كان الوالدان
~~معتقين (ف) قد أجمعوا أن (النسب) إلى قوم الأب لاستوائهما والترجيح لجانبه
~~لشبهه (بالنسب) قال - صلى الله عليه وسلم - «الولاء لحمة كلحمة النسب» وفي
~~حقيقة النسب يضاف الولد إلى الأب في الشرف والدناءة، فكذلك في الولاء، ولأن
~~النصرة به: أي بالأب أكثر.
# قال (وولاء العتاقة تعصيب) التعصيب هو جعل الإنسان عصبة، ومنه قولهم
~~الذكر يعصب الأنثى (وهو) أي مولى العتاقة (أحق بالميراث من العمة والخالة
~~لقوله - صلى الله عليه وسلم - للذي اشترى عبدا فأعتقه «هو أخوك ومولاك، إن
~~شكرك فهو خير له وشر لك، وإن كفرك فهو خير لك وشر له، ولو مات ولم يترك
~~وارثا كنت أنت عصبته» ) قوله هو أخوك: يعني في الدين، وقوله إن شكرك: يعني
~~إن شكرك بالمجازاة على صنيعك فهو خير له لأنه انتدب إلى ما ندب إليه، وشر
~~لك لأنه أوصل إليك بعض الثواب في الدنيا فتنقص بقدره من ثواب الآخرة، وإن
~~كفرك فهو خير لك لأنه يبقى لك ثواب العمل كله في الآخرة، وشر له لأنه كفر
~~النعمة. وقوله كنت أنت عصبته يدل على
# PageV09P225
# أن المراد ولم يترك عصبة حيث لم يقل كنت وارثه (وورث النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - ابنة حمزة - رضي الله عنهما - على سبيل العصوبة مع قيام وارث)
~~هي بنت الميت، وذلك لأن النبي - صلى الله عليه وسلم - أعطى بنت الميت ms2255 النصف
~~والباقي لبنت حمزة، والعصبة هو الذي يأخذ ما أبقته الفرائض (وإذا كان عصبة
~~تقدم على ذوي الأرحام وهو المروي عن علي - رضي الله عنه -) .
# (فإن كان للمعتق عصبة من النسب فهو أولى) لأن العتق آخر العصبات على ما
~~قالوا إن المراد بقوله ولم يترك عصبة وارث عصبة استدلالا بإشارة الحديث كما
~~قلنا في بيان قوله كنت أنت عصبته، وبالحديث الثاني: أي بحديث بنت حمزة
~~فتأخر عن العصبة دون ذوي الأرحام (وإن لم يكن له) أي للمعتق (عصبة من النسب
~~فميراثه للمعتق، تأويله) أي تأويل قول القدوري (إذا لم يكن هناك صاحب فرض
~~ذو حال، أما إذا كان فله الباقي بعد فرضه) وذكروا لهذه الجملة تأويلين:
~~أحدهما أن معنى قوله فرض ذو حال سوى حال الفرض كالأب والجد فإن لهما حالا
~~سوى حال الفرض وهي العصوبة، أما إذا كان فله: أي فلمثل هذا الوارث الباقي
~~بالعصوبة وليس للمعتق شيء. والثاني أن معناه ذو حال واحد كالبنت، أما إذا
~~كان مثل ذلك فللمعتق الباقي بعد فرض ذلك الوارث. قال صاحب النهاية: والثاني
~~أوجه لأنه علل قوله فله الباقي بعد فرضه بقوله (لأنه عصبة على ما روينا)
~~وهو إشارة إلى قوله ولو مات ولم يترك وارثا كنت أنت عصبته وهو واضح.
# وقوله (وهذا) إشارة إلى قوله لأنه عصبة: يعني إنما كان عصبة (لأن العصبة
~~من يكون التناصر به لبيت النسبة) أي القبيلة. وتقريره العصبة من يكون
~~انتصار القبيلة به، وبالمولى يكون الانتصار على ما مر في أول كتاب الولاء.
~~وهو قوله وكانت العرب تتناصر بأشياء، وقرر النبي - صلى الله عليه وسلم -
~~تناصرهم بالولاء بنوعيه. وقوله (والعصبة تأخذ ما بقي) تمام الدليل. وتقريره
~~فله الباقي لأنه عصبة والعصبة تأخذ الباقي (فإن مات المولى ثم مات المعتق
~~فميراثه لبني المولى دون بناته) لما ذكره في الكتاب وقوله (قدمناها) إشارة
~~إلى قوله فإن ولدت بعد عتقها لأكثر من ستة أشهر، إلى أن قال: جر الأب ولاء
~~ابنه، وقد ذكر جر المعتق ومعتق المعتق في النهاية ms2256 ناقلا عن الذخيرة فليطلب
~~ثمة.
# (قوله ولأن ثبوت المالكية إلخ) دليل معقول على ثبوت الولاء ممن أعتق أو
~~أعتق من أعتقن. وتقريره ثبوت المالكية والقوة في المعتق من جهة المعتقة وهو
~~ظاهر، وكل من ثبت من جهته شيء ينسب إليه لأنه عليته إذ ذاك فثبوت المالكية
~~ينسب إليها بالولاء وينسب إليها من ينسب إلى مولاها، لأن معتق المعتق ينسب
~~إلى معتقه بالولاء،
# PageV09P226
# وفي ذلك لا فرق بين الرجل والمرأة. بخلاف النسب فإنه لا يثبت إلا من
~~الآباء، لأن سبب النسبة فيه الفراش، والفراش إنما هو للزوج لأنه المالك
~~والمرأة مملوكة، وليس حكم ميراث المعتق مقصورا على بني المولى بل هو لعصبته
~~الأقرب فالأقرب. لأن الولاء لا يورث حتى يكون لأصحاب الفروض منه نصيب،
~~وإنما الولاء باعتبار النصرة فيخلفه فيه من تكون به النصرة، والنصرة
~~بالذكور دون الإناث، حتى لو ترك المولى أبا وابنا فالولاء للابن عند أبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله. وصورته: امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت عن ابن وأب ثم
~~مات العبد فميراثه للابن خاصة عندهما، وهو قول أبي يوسف أولا، ثم راجع
~~فقال: لأبيها السدس والباقي للابن. لأن الأبوة تستحق بها كالبنوة، لأن
~~الولاء يستحق بالعصوبة والأب عصبة عند عدم الابن، ووجود الابن لا يوجب
~~حرمان الأب ولهذا لم يصر محروما عند ميراثها فكذا عن ميراث معتقها. ولهما
~~أن أقرب العصبات يقوم مقام المعتق بعد موته في ميراث المعتق والابن هو
~~العصبة دون الأب، واستحقاق الأب السدس منها بالفريضة دون العصوبة وكذا لو
~~ترك جد مولاه أبا أبيه وأخاه لأب وأم أو لأب كان ميراثه للجد عند أبي حنيفة
~~- رضي الله عنه - لأنه لا يورث الإخوة والأخوات، فالجد عنده أقرب في
~~العصوبة. ولو أن امرأة أعتقت عبدا ثم ماتت وتركت ابنها وأخاها ثم مات العبد
~~ولا وارث له غيرهما فالميراث لابنها دون أخيها لما ذكرنا أن الابن أقرب في
~~العصوبة إلا أن عقل جناية المعتق على أخيها لأنه من قوم أبيها وجنايته
~~كجنايتها وجنايتها على قوم أبيها فكذلك ms2257 جناية معتقها وابنها ليس من قوم
~~أبيها.
# ولو ترك المولى ابنا وبني ابن آخر فميراث المعتق للابن دون بني الابن،
~~لأن الولاء للكبر هو المروي عن عدة من الصحابة عمر وعلي وابن مسعود وغيرهم
~~- رضي الله عنهم - ومعنى الكبر القرب في العصوبة لا في السن على ما قالوا،
~~ألا ترى أن المعتق إذا مات وترك ابنين صغيرا وكبيرا ثم مات المعتق فالولاء
~~بينهما نصفين لاستوائهما في القرب إلى الميت من حيث النسب والصلبي أقرب
~~فيستحق الجميع.
# PageV09P227
### | [فصل في ولاء الموالاة]
# أخر ولاء الموالاة عن ولاء العتاقة لأن ولاء العتاقة لكونه غير قابل
~~للتحويل كان أقوى، بخلاف ولاء الموالاة فإن للمولى فيه أن ينتقل قبل العقل،
~~ومعنى الولاء قد تقدم لغة واصطلاحا. وصورة هذا الولاء أن يتقدم رجل ويسلم
~~على يدي رجل ويقول له أو لغيره واليتك على أني إن مت فميراثي لك، وإذا جنيت
~~فعقلي عليك وعلى عاقلتك وقبل الآخر منه. وله ثلاث شرائط: إحداها أن يكون
~~مجهول النسب بأن لا ينسب إلى غيره، وأما نسبة غيره إليه فغير مانع.
~~والثانية أن لا يكون له ولاء عتاقة ولا ولاء موالاة مع أحد وقد عقل عنه.
~~والثالثة أن لا يكون عربيا. فإن قيل: من شرط العقد عقل الأعلى وحريته فإن
~~موالاة الصبي والعبد باطلة فكيف جعل الشرائط ثلاثا؟ أجيب بأن المذكورة إنما
~~هي الشرائط العامة المحتاج إليها في كل واحدة من الصور. وأما ما ذكرت فإنما
~~هو نادر فلم يذكره، وأما حكمه فهو وجوب العقل على عاقلة الأعلى إذا جنى
~~الأسفل، واستحقاق ميراثه
# PageV09P228
# إذا مات عن غير وارث، وكلامه في الفصل واضح لا يحتاج إلى تفسير، خلا.
# قوله (وإن كان له وارث فهو أولى منه وإن كان من ذوي الأرحام) فإنه أورد
~~عليه بأنه ينبغي أن يكون الثلث للمولى كما لو أوصى بكل ماله لآخر وله وارث
~~معروف. وأجيب بأنه جعله بعقد الولاء وارثا عنه، وفي سبب الوراثة ذو القرابة
~~أرجح لأن القرابة متفق على ثبوتها شرعا وإن اختلفوا في كونها ms2258
# PageV09P229
# سببا للإرث، وعقد الولاء مختلف في ثبوته شرعا، ولا يظهر الضعيف في مقابلة
~~القوي فلا يظهر استحقاق المولى معه بهذا السبب في شيء من المال، بخلاف
~~الوصية بالثلث فإنها خلافه في المآل مقصودا، فلا يمكن جعل الثلث له إلا
~~بطريق الوصية، لأنه ما أوجب له ذلك مقصودا، ولا بطريق الإرث لترجح استحقاق
~~القريب عليه. وخلا قوله (إلا أنه يشترط في هذا أن يكون بمحضر من الآخر كما
~~في عزل الوكيل) فإنه أورد عليه بأن سبب اشتراط حضرة الوكيل في حق العزل
~~ظاهر، وهو تضرر الوكيل بسبب الضمان عند رجوع الحقوق عليه إذا كان نقد من
~~مال الموكل على ما مر في الوكالة فما معنى اشتراط توقف الفسخ هاهنا على
~~حضرة كل واحد من الأعلى والأسفل. وأجيب بأن سبب الاشتراط هاهنا هو السبب
~~هنالك وهو دفع الضرر فإن العقد كان بينهما، وفي تفرد أحدهما إلزام الفسخ
~~على الآخر بدون علمه، وإلزام شيء على الآخر من غير علمه به نفسه
# PageV09P230
# ضرر لا محالة، لأن فيه جعل عقد الرجل العاقل البالغ كلا عقد، وفيه إبطال
~~فعله بدون علمه، وخلا قوله (لأنه فسخ حكمي بمنزلة العزل الحكمي في الوكالة)
~~فإن عزل الوكيل حال غيبته مقصودا لا يصح وحكما يصح، كما لو أعتق العبد الذي
~~وكله ببيعه. فإنه أورد عليه لماذا يجعل صحة العقد مع الثاني موجبة فسخ
~~العقد الأول. وأجيب بأن الولاء كالنسب والنسب ما دام ثابتا من إنسان لا
~~يتصور ثبوته من غيره فكذلك الولاء، فعرفنا أن من ضرورة صحة العقد مع الثاني
~~بطلان العقد الأول، ذكر ذلك كله في النهاية، والله سبحانه وتعالى أعلم
~~بالصواب.
# PageV09P231
### | كتاب الإكراه)
# قيل الموالاة تغير حال المولى الأعلى عن حرمة أكل مال المولى الأسفل بعد
~~موته إلى حكمه، كما أن الإكراه يغير حال المخاطب من الحرمة إلى الحل فكان
~~مناسبا أن يذكر الإكراه عقيب الموالاة. وهو في اللغة عبارة عن حمل الإنسان
~~على شيء يكرهه، يقال أكرهت فلانا: أي حملته على أمر يكرهه. وفي اصطلاح
~~الفقهاء عما ms2259 ذكره بقوله اسم لفعل يفعله المرء بغيره فينتفي به رضاه أو يفسد
~~به اختياره مع بقاء أهليته، وتفسيره أن يحمل المرء غيره على المباشرة حملا
~~ينتفي به رضاه، وهو أعم من أن يكون مع فساد اختيار أو مع عدمه، وهو إشارة
~~إلى نوعي الإكراه أو يفسد به اختياره، وذلك يستلزم نفي عدم الرضا وهو إشارة
~~إلى القسم الآخر، لكن لا بد من تقدير لا في أو يفسد به اختياره فذلك أنواع
~~الإكراه الثلاثة وموضعه أصول الفقه.
# PageV09P232
# وقوله (مع بقاء أهليته) إشارة إلى كون المكره لم يسقط عنه الخطاب لأن
~~الخطاب بالأهلية، وإذا كانت الأهلية ثابتة كان المكره مخاطبا، وأما شرطه
~~وحكمه فيأتي في أثناء الباب، قال (الإكراه يثبت حكمه إذا حصل ممن يقدر على
~~إيقاع ما توعد به) شرط الإكراه حصوله من قادر على إيقاع المتوعد به (سلطانا
~~كان أو لصا) وخوف المكره وقوعه بأن يغلب على ظنه أنه يفعله ليصير بالإكراه
~~محمولا على ما دعي إليه من المباشرة، فإذا حصل بشرائطه يثبت حكمه على ما
~~سيجيء مفصلا، ولم يفرق بين حصوله من السلطان واللص (لأن تحققه يتوقف على
~~خوف المكره تحقيق ما توعد به، ولا يخاف إلا إذا كان المكره قادرا على ذلك،
~~والسلطان وغيره عند تحقق القدرة سيان) عندهما (والذي قاله أبو حنيفة - رحمه
~~الله - أن الإكراه لا يتحقق) إلا من السلطان، لما أن المنعة له والقدرة لا
~~تتحقق بدون المنعة، فقد قال المشايخ - رحمهم الله -: هذا اختلاف عصر وزمان
~~لا اختلاف حجة وبرهان، لأن مناط الحكم القدرة ولم تكن في زمنه إلا للسلطان
~~ثم بعد ذلك تغير أهل الزمان.
# فإذا (أكره على بيع ما له أو شراء سلعة أو الإقرار بماله أو إجارة داره
~~بالقتل أو قطع عضو أو بالضرب الشديد أو بالحبس) فهو إكراه يترتب عليه
~~الحكم، فإن فعل ما دعي إليه ثم زال الإكراه (فهو بالخيار إن شاء أمضى وإن
~~شاء فسخ، لأن من شرط صحة هذه
# PageV09P233
# العقود التراضي، قال الله تعالى {إلا أن تكون ms2260 تجارة عن تراض منكم}
~~[النساء: 29]
# PageV09P234
# والإكراه بهذه الأشياء يعدم الرضا) وانتفاء الشرط يستلزم انتفاء المشروط
~~(فيفسد، وإن أكره بضرب سوط أو حبس يوم أو قيد يوم لم يكن إكراها لأنه لا
~~يبالي به نظرا إلى العادة إلا إن كان المكره صاحب منصب يعلم أنه يستضر به)
~~فهو إكراه (ل) وجود العلة حينئذ وهو (فوات الرضا) (قوله وكذا الإقرار حجة)
~~معطوف على قوله والإكراه بهذه الأشياء يعدم الرضا فيفسد: أي والإقرار أيضا
~~يفسد بالإكراه بهذه الأشياء، وذلك لأن الإقرار إنما صار حجة في غير الإكراه
~~لترجح جنبة الصدق، وعند الإكراه يحتمل الكذب
# لدفع المضرة
# فلا يكون حجة، بخلاف ما إذا أكره على الإقرار بألف بضرب سوط أو حبس يوم
~~فأقر به فهو إقرار كما في البيع، إلا إذا كان المكره صاحب منصب: أي عز
~~ومرتبة، فإن الشرفاء والأجلاء من العلماء والكبراء يستنكفون عن ضرب سوط
~~واحد وحبس يوم واحد أكثر مما يستنكف غيرهم من ضرب سياط وحبس أيام، ولهذا
~~قال محمد - رحمه الله -: ليس في ذلك تقدير لازم، بل ذلك على حسب ما يرى
~~الحاكم من حال من ابتلي به (ثم إذا باع مكرها وسلم مكرها يثبت به الملك
~~عندنا.
# وعند زفر - رحمه الله - لا يثبت لأنه بيع موقوف على الإجازة، ألا ترى أنه
~~لو أجاز جاز والموقوف) على الإجارة (قبل الإجازة لا يفيد الملك) كالبيع
~~بشرط الخيار (ولنا أن ركن البيع صدر من أهله مضافا إلى محله) لأن الإيجاب
# PageV09P235
# والقبول صدر من المالك البالغ العاقل وصادف محله وهو الملك (والفساد لفقد
~~شرطه وهو التراضي) قال الله تعالى {إلا أن تكون تجارة عن تراض منكم}
~~[النساء: 29] وتأثير انتفاء الشرط في فساد العقد لا غير كانتفاء المساواة
~~في باب الربا (فيثبت الملك عند القبض) والبيع بشرط الخيار، إنما لا يفيده
~~لأنه جعل العقد في حق حكمه كالمتعلق بالشرط، والمتعلق بالشرط معدوم قبل
~~الشرط، فإذا ثبت أنه يفيد الملك عند القبض. (فلو قبضه وأعتقه أو تصرف فيه
~~تصرفا لا يمكن نقضه) كالتدبير والاستيلاد ms2261 (جاز ولزمه القيمة كما في سائر
~~البياعات الفاسدة) فإن قيل: لو كان كسائر البياعات الفاسدة لما عاد جائزا
~~بالإجازة كهو. أجاب بأن بإجازة المالك يرتفع المفسد وهو الإكراه وعدم الرضا
~~فيجوز، بخلاف سائرها فإن المفسد فيه باق (قوله إلا أنه لا ينقطع به)
~~استثناء من قوله كما في سائر البياعات الفاسدة فإن فيه إذا باع المشتري ما
~~اشتراه بشراء فاسد لم يبق للبائع الأول حق استرداده
# وهاهنا لا ينقطع بسبب الإكراه حق الاسترداد للبائع وإن تداولته الأيدي
~~ولم يرض البائع بذلك، لأن الفساد في البياعات الفاسدة لحق الشرع وقد تعلق
~~بالبيع الثاني حق العبد وحقه مقدم على حق الله تعالى لحاجته، أما هاهنا
~~فالرد لحق العبد وهما سواء فلا يبطل حق الأول لحق الثاني. قال المصنف -
~~رحمه الله - (ومن جعل البيع الجائز المعتاد) يريد به بيع الوفاء، وصورته أن
~~يقول البائع للمشتري: بعت منك هذا العين بما لك علي من الدين على أني متى
~~قضيت الدين فهو لي، أو يقول بعت منك هذا العين بكذا على أني إن دفعت إليك
~~ثمنك تدفع العين إلي وقد اختلف الناس فيه، ومشايخ سمرقند جعلوه بيعا جائزا
~~مفيدا بعض الأحكام وهو الانتفاع به دون البيع والهبة على ما هو المعتاد بين
~~الناس
# للحاجة
# إليه، واختاره المصنف - رحمه الله - وأشار إليه بقوله البيع الجائز
~~المعتاد. ومن المشايخ (من جعله بيعا فاسدا وجعله كالبيع المكره عليه حتى
~~ينقض بيع المشتري من غيره لأن الفساد لفوات الرضا) كما في البيع المكره
~~عليه (ومنهم من جعله رهنا لقصد المتعاقدين) لأنهما وإن سميا بيعا لكن
~~غرضهما الرهن والعبرة للمقاصد والمعاني، ولا يملكه المرتهن ولا يطلق له
~~الانتفاع إلا بإذن مالكه وهو ضامن لما أكل من ثمره واستهلكه من عينه،
~~والدين ساقط بهلاكه في يده إذا كان وفى بالدين، ولا ضمان عليه في الزيادة
~~إذا هلك بغير صنعه، وللبائع استرداده إذا قضى دينه لا فرق عندنا بينه وبين
~~الرهن.
# (ومنهم من جعله بيعا باطلا اعتبارا بالهازل) لأنهما تكلما بلفظ البيع ms2262
~~وليس
# PageV09P236
# قصدهما، فكان لكل منهما أن يفسخ بغير رضا صاحبه، ولو أجاز أحدهما لم يجز
~~على صاحبه. ومعنى قوله (هو المعتاد) أنهم في عرفهم لا يفهمون لزوم البيع
~~بهذا الوجه، بل يجوزونه إلى أن يرد البائع الثمن إلى المشتري وبقي المشتري
~~يرد المبيع على البائع من غير امتناع، ولا يكون ذلك إلا إذا لم يخرج عن
~~ملكه ببيع أو هبة، ولهذا سموه بيع الوفاء لأنه وفى بما عهد من رد المبيع.
# قال (فإن كان قبض الثمن طوعا إلخ) إذا قبض البائع الثمن طوعا فقد أجاز
~~البيع لأنه دلالة الإجازة كما في البيع الموقوف إذا قبض الثمن كان إجازة،
~~ودلالة الإجازة تقوم مقام الإجازة فكذا إذا سلم المبيع طائعا بأن كان
~~الإكراه على البيع لا على الدفع لأنه دلالة الإجازة، بخلاف ما إذا أكره على
~~الهبة ولم يذكر الدفع فوهب كرها ودفع طائعا حيث يكون العقد باطلا: أي فاسدا
~~يوجب الملك بعد القبض كالهبة الصحيحة بناء على أصلنا أن فساد السبب لا يمنع
~~وقوع الملك بالقبض، فإن تصرف فيه نفذ تصرفه وعليه ضمان قيمته. والفرق
~~بينهما أن مقصود المكره ما يتعلق به الاستحقاق لا مجرد اللفظ، وما يتعلق به
~~الاستحقاق في الهبة بالقبض وفي البيع بالعقد فكان الإكراه على الهبة إكراها
~~على الدفع دون البيع (وإن قبضه) أي الثمن (مكرها فليس ذلك بإجازة، وعلى
~~المكره رده إن كان قائما في يده لفساد العقد) فيكون الثمن أمانة عند المكره
~~لأنه أخذه بإذن المشتري والقبض متى كان بإذن المالك إنما يوجب الضمان إذا
~~كان للتملك، وهاهنا لم يكن كذلك لأنه كان مكرها على قبضه.
# (وإن هلك المبيع في يد المشتري وهو غير مكره، والبائع مكره ضمن قيمته
~~للبائع) لأنه مضمون عليه بحكم عقد فاسد لعدم الرضا.
# PageV09P237
# كما تقدم، وما هو كذلك فهو مضمون بالقيمة.
# (والمكره بالخيار إن شاء ضمن المكره لأن المكره آلة له فيما يرجع إلى
~~الإتلاف) وإن لم يصلح آلة له من حيث الكلام فإن التكلم بلسان الغير لا
~~يتصور (فكأن ms2263 المكره دفع مال البائع إلى المشتري وإن شاء ضمن المشتري) لأن
~~الهلاك حصل عنده فكأن كل واحد منهما أحدث سببا للضمان (كالغاصب وغاصب
~~الغاصب، فلو ضمن المكره رجع على المشتري بقيمته لقيامه مقام البائع) بأداء
~~الضمان (وإن ضمن المشتري) يعني أي مشتر كان بعد الأول (نفذ كل شراء كان بعد
~~شرائه لو تناسخته العقود) أي تداولته (لأنه ملكه بالضمان فظهر أنه باع
~~ملكه، ولا ينفذ ما كان له قبله لأن الاستناد إلى وقت قبضه) وقال الشارحون:
~~وإن ضمن المشتري: يعني في صورة الغصب وما عرفت الحامل لهم على ذلك، فإنه
~~وإن كان صحيحا لكن كلام المصنف إنما هو على شقي الترديد من تضمين المكره
~~والمشتري، وكلامه في الغاصب من جهة التمثيل لا من حيث الأصالة. فإن قيل: ما
~~الفرق بين تضمينه مشتريا وإجازته عقدا منها حيث اقتصر النفاذ هاهنا على ما
~~كان بعده وعم الجميع هنالك؟ أجاب بقوله (لأنه أسقط حقه) يعني في صورة
~~الإجازة (وهو) أي حقه هو (المانع فعاد الكل إلى الجواز) فإن قيل: ما الفرق
~~بين إجازة المكره وإجازة المغصوب منه، فإنه إذا أجاز بيعا من البيوع نفذ ما
~~أجازه خاصة؟ أجيب بأن الغصب لا يزيل ملكه، فكل بيع من هذه البيوع توقف على
~~إجازته به لمصادفته ملكه فتكون إجازته أحد البيوع تمليكا للغير من المشتري
~~بحكم ذلك البيع فلا ينفذ ما سواه. وأما المشتري من المكره فقد ملكه، فالبيع
~~من كل مشتر صادف ملكه، وإنما توقف نفوذه على سقوط حق المكره في الاسترداد،
~~وفي هذا لا يفترق الحال بين إجازته البيع الأول والآخر، فلهذا نفذ البيوع
~~كلها بإجازته عقدا منها، والله أعلم.
### | [فصل من أكره على أن يأكل الميتة أو يشرب الخمر]
# (فصل) :
# لما ذكر حكم الإكراه الواقع في حقوق العباد شرع في بيان حكم الإكراه
~~الواقع في حقوق الله تعالى، وقدم الأول لأن حق العبد مقدم لحاجته، وذكر فيه
~~الإكراه الملجئ وهو الذي يخاف فيه تلف النفس أو عضو من الأعضاء، وغير
~~الملجئ
# PageV09P238
# وهو الإكراه ms2264 بالحبس والضرب اليسير والتقييد، والأول معتبر شرعا سواء كان
~~على القول أو الفعل، والثاني إن كان على فعل يسير فليس معتبرا ويجعل كأن
~~المكره فعل ذلك الفعل بغير إكراه، وإن كان على قول فإن كان قولا يستوي فيه
~~الجد والهزل فكذلك وإلا فهو معتبر فعلى هذا (إذا أكره على أن يأكل الميتة
~~أو يشرب الخمر بحبس أو ضرب) يسير لا يخاف منه تلف النفس أو العضو (أو قيد
~~لم يحل له) الإقدام على ذلك (وإن أكره بما يخاف منه على نفسه أو على عضو من
~~أعضائه وسعه أن يقدم، وعلى هذا الدم ولحم الخنزير لأن تناول هذه المحرمات
~~إنما يباح عند الضرورة كما في المخمصة لقيام المحرم فيما وراءها، ولا
~~ضرورة) عند عدم الخوف على النفس أو العضو (حتى لو خاف على ذلك بالضرب وغلب
~~على ظنه أبيح له ذلك ولا يسعه أن يصير على ما توعد به) وأشار إلى أن الملجئ
~~يمتاز عن غيره لغلة الظن، لأن بدن الإنسان في احتمال الضرب متفاوت، وليس
~~ثمة نص مقدر فيعتبر فيه غالب رأي من ابتلي به، ولا معتبر بمن قدر في ذلك
~~أدنى الحد وهو أربعون فقال: إن تهدد بأقل منها لم يسعه الإقدام، لأن الأقل
~~مشروع بطريق التعزير، والتعزير يقام على وجه الزجر لا الإتلاف، لأن ذلك نصب
~~المقدار بالرأي وهو لا يجوز
# (فإن صبر حتى أوقعوا به) أي قتلوه أو أتلفوا عضوه (ولم يتناول) وعلم
~~بالإباحة (فهو آثم
# PageV09P239
# لأنه لما أبيح) من حيث إن حرمة هذه الأشياء كانت باعتبار خلل يعود إلى
~~البدن أو العقل أو العضو وحفظ ذلك مع فوات النفس غير ممكن (كان بالامتناع
~~عن الإقدام معاونا لغيره على هلاك نفسه فيأثم كما في حالة المخمصة. وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله - أنه لا يأثم لأن الإقدام على ذلك رخصة، إذ الحرمة) بصفة
~~أنها ميتة أو خمر وهي (قائمة ف) إذا امتنع (كان آخذا بالعزيمة فلا يأثم.
~~قلنا: لا نسلم أن الحرمة قائمة لأن الله تعالى استثنى حالة ms2265 الاضطرار) فقال
~~{وقد فصل لكم ما حرم عليكم إلا ما اضطررتم إليه} [الأنعام: 119]
~~(والاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا) فكان لبيان أن المستثنى لم يدخل في
~~صدر الكلام (فلا محرم) حينئذ (فكان إباحة لا رخصة) فامتناعه من التناول
~~كامتناعه عن تناول الطعام الحلال حتى تلفت نفسه أو عضوه فكان آثما (لكنه
~~إنما يأثم إذا علم بالإباحة في هذه الحالة، لأن في انكشاف الحرمة خفاء)
~~لأنه أمر يختص بمعرفة الفقهاء (فيعذر) أوساط الناس (بالجهل فيه كالجهل
~~بالخطاب في أول الإسلام أو في دار الحرب) فإن قيل: إضافة الإثم إلى ترك
~~المباح من باب فساد الوضع وهو فاسد. فالجواب أن المباح إنما يجوز تركه
~~والإيتان به إذا لم يترتب عليه محرم، وهاهنا قد ترتب عليه قتل النفس المحرم
~~فصار الترك حراما لأن ما أفضى إلى الحرام حرام.
# قال (وإن أكره على الكفر بالله والعياذ بالله إلخ) علم أن كل ما لا يعتبر
~~إكراها في تناول
# PageV09P240
# الميتة والخمر لا يعتبر إكراها في إجراء كلمة الكفر على اللسان لأن حرمة
~~الكفر أشد، فإذا أكره على ذكره بما لا يخاف به على النفس أو العضو لا يصح
~~الإقدام عليه، وإذا خاف على ذلك جاز له أن يظهر ما أمروه به من إجراء كلمة
~~الكفر، لكنه يوري والتورية أن يظهر خلاف ما يضمر فجاز أن يكون المراد بها
~~هاهنا اطمئنان القلب، وجاز أن يكون الإتيان بلفظ يحتمل معنيين فإن أظهر ما
~~أمر به موريا كان أو غيره على المعنى الثاني وقلبه مطمئن بالإيمان لم يأثم
~~لحديث عمار بن ياسر - رضي الله عنه - حيث ابتلي به، وقد قال النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - «كيف وجدت قلبك؟ قال: مطمئنا بالإيمان. قال: فإن عادوا
~~فعد» . وفيه نزل قوله تعالى {إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان} [النحل:
~~106] " وقصته معروفة. ومعنى قوله - عليه الصلاة والسلام - " فعد " عد إلى
~~طمأنينة القلب لا إلى الإجراء والطمأنينة جميعا، لأن أدنى درجات الأمر
~~الإباحة فيكون إجراء كلمة الكفر مباحا، وليس كذلك
# PageV09P241
# لأن الكفر لا تنكشف حرمته ms2266 وموضعه أصول الفقه (قوله ولأن بهذا الإظهار)
~~دليل معقول.
# ووجهه أن الإيمان (لا يفوت بهذا الإظهار حقيقة) لأن الركن الأصلي فيه هو
~~التصديق وهو قائم حقيقة، والإقرار ركن زائد وهو قائم تقديرا لأن التكرار
~~ليس بشرط (وفي الامتناع فوت النفس حقيقة) فكان مما اجتمع فيه فوت حق العبد
~~يقينا وفوت حق الله توهما (فيسعه الميل إلى إحياء حقه، فإن صبر ولم يظهر
~~الكفر حتى قتل كان مأجورا، لأن خبيبا - رضي الله عنه - صبر على ذلك حتى
~~صلب، وسماه رسول الله - صلى الله عليه وسلم - سيد الشهداء، وقال في مثله)
~~أي فيه وكلمة مثل زائد (هو رفيقي في الجنة) وقصته معروفة أيضا (ولأن الحرمة
~~باقية) لتناهي قبح الكفر وبقاؤها يوجب الامتناع (فكان الامتناع عزيمة
~~لإعزاز الدين، بخلاف ما تقدم) من أكل الميتة وشرب الخمر، فإن الحرمة هناك
~~لم تكن باقية (للاستثناء) كما تقدم.
# واعترض بأن إجراء كلمة الكفر أيضا مستثنى بقوله {إلا من أكره وقلبه مطمئن
~~بالإيمان} [النحل: 106] من قوله {من كفر بالله من بعد إيمانه} [النحل: 106]
~~فينبغي أن يكون مباحا كأكل الميتة وشرب الخمر. وأجيب بأن في الآية تقديما
~~وتأخيرا، وتقديره: من كفر بالله من بعد إيمانه وشرح بالكفر صدرا فعليهم غضب
~~من الله ولهم عذاب عظيم إلا من أكره وقلبه مطمئن بالإيمان، فالله تعالى ما
~~أباح إجراء كلمة الكفر على لسانهم حالة الإكراه، وإنما
# PageV09P242
# وضع عنهم العذاب والغضب، وليس من ضرورة نفي الغصب وهو حكم الحرمة عدم
~~الحرمة لأنه ليس من ضرورة عدم الحكم عدم العلة كما في شهود الشهر في حق
~~المسافر والمريض فإن السبب موجود والحكم متأخر فجاز أن يكون الغضب منتفيا
~~مع قيام العلة الموجبة للغضب وهي الحرمة فلم يثبت إباحة إجراء كلمة الكفر.
~~وفيه نظر لأن المراد بالعلة إن كان هو المصطلح فذاك ممتنع التخلف عن الحكم
~~الذي هو معلوله، وإن كان المراد بها السبب الشرعي كما مثل به فإنما يتخلف
~~الحكم عنه بدليل آخر شرعي يوجب تأخيره كما في المثال المذكور من قوله تعالى ms2267
~~{ومن كان مريضا أو على سفر فعدة من أيام أخر} [البقرة: 185] ولا دليل فيما
~~نحن فيه على ذلك. وعن هذا ذهب أبو بكر الرازي إلى أن الأمر في قوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «فإن عادوا فعد» للإباحة، وقولهم لأن الكفر مما لا ينكشف
~~حرمته صحيح، ولكن الكلام في إجراء كلمة الكفر مكرها لا في الكفر.
# قال (وإن أكره على إتلاف مال مسلم) وإن أكره رجل على إتلاف مال مسلم
~~(بأمر يخاف على نفسه أو على عضو من أعضائه جاز له أن يفعل ذلك، لأن مال
~~الغير يستباح للضرورة كما في حالة المخمصة وقد تحققت، ولصاحب المال أن يضمن
~~المكره لأن المكره آلة للمكره فيما يصلح
# PageV09P243
# آلة له، والإتلاف من هذا القبيل) لأن المكره يمكنه أن يأخذ المكره ويلقيه
~~على المال فيتلفه. وقوله فيما يصلح احتراز عن الأكل والتكلم والوطء فإنه
~~فيها لا يصلح آلة له (وإن أكرهه بقتله على قتل غيره لم يسعه أن يقدم عليه
~~بل يصبر حتى يقتل، فإن قتله كان آثما لأن قتل المسلم) بغير حق (مما لا
~~يستباح لضرورة ما فكذا بالإكراه) وهذا لا نزاع فيه.
# وأما وجوب القصاص ففيه أربعة أقوال بحسب القسمة العقلية، فإنه إما إن كان
~~يجب على المكره والمكره جميعا، أو لا يجب على واحد منهما، أو يجب على
~~المكره وحده، أو على العكس. والأول قول الشافعي - رحمه الله -. والثاني قول
~~أبي يوسف - رحمه الله -. والثالث قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله. والرابع
~~قول زفر - رحمه الله -. له أن الفعل من المكره حقيقة لصدوره منه بغير واسطة
~~وحسا فإنه معاين مشاهد، وكذا شرعا لأنه قرر عليه حكمه وهو الإثم، فإيجاب
~~القصاص على غيره غير معقول وغير مشروع، بخلاف الإكراه على إتلاف مال الغير
~~لأنه سقط حكمه وهو الإثم فلم يكن مقررا عليه شرعا فجاز إضافته إلى غيره،
~~وبهذا يتمسك الشافعي - رحمه الله - في جانب المكره ويوجبه على المكره أيضا
~~لوجود التسبيب إلى القتل منه، وللتسبب في هذا: أي في القتل حكم المباشرة
~~عنده، ms2268 كما إذا شهدا على رجل بالقتل العمد فاقتص من المشهود عليه فجاء
~~المشهود بقتله حيا فإنه يقتل الشاهدان عنده للتسبيب. ولقائل أن يقول: في
~~كلام المصنف تسامح، لأن دليل زفر يدل على عدم جواز إضافة القتل إلى غير
~~المكره فكيف يجعل ذلك دليلا للشافعي وهو يضيفه إلى غيره أيضا.
# والجواب أن دليله يدل على عدم جواز إضافته إلى غير المكره مباشرة،
~~والشافعي يضيفه إلى الغير تسبيبا فلا تنافي. ولأبي يوسف - رحمه الله - أن
~~القتل الحاصل من المكره يحتمل الاقتصار عليه والتعدي إلى غيره نظرا إلى
~~دليل زفر وأبي حنيفة ومحمد - رضي الله عنهم -، لأن تأثيم الشارع يدل على
~~تقرير الحكم وقصره عليه، وكونه محمولا على الفعل يدل على أنه كالآلة والفعل
~~ينتقل عنه، وكل ما كان كذلك كان شبهة والقصاص يندفع بها.
# ولهما أنه محمول على القتل بطبعه إيثارا لحياته، والمحمول على الفعل
~~بالطبع آلة لأن الآلة هي التي تعمل بالطبع، كالسيف فإن طبعه القطع عند
~~الاستعمال في محله فيصير آلة للمكره فيما يصلح آلة له وهو القتل بأن يلقيه
~~عليه، والفعل يضاف إلى الفاعل لا إلى الآلة. فإن قيل: لو كان آلة لأضيف
~~الإثم إلى المكره كالقتل. أجاب بقوله (ولا يصلح آلة له في الجناية على ديته
~~فيبقى الفعل في حق الإثم مقصورا عليه كما نقول في الإكراه على الإعتاق) فإن
~~إعتاقه ينتقل إلى المكره من
# PageV09P244
# حيث إتلاف مالية العبد حتى وجبت عليه قيمة العبد ويقتصر عليه من حيث
~~التكلم، فإنه لو انتقل إليه من حيث التكلم أيضا لم يعتق العبد (و) كما نقول
~~(في إكراه المجوسي على ذبح شاة الغير، فإن الفعل ينتقل إلى المكره من حيث
~~الإتلاف دون الذكاة حتى يحرم كذا هذا) وإذا ظهر أن المكره آلة للمكره في
~~القتل ظهر الفرق بين ما نحن فيه وبين من أصابته مخمصة فقتل إنسانا وأكل
~~لحمه حتى بقي هو حيا إيثارا لحياته بطبعه فإنه يجب عليه القصاص وإن كان
~~مضطرا كالمكره لأنه ليس ثمة من يكون آلة له ms2269 فيضاف إلى نفسه، واعلم أن صاحب
~~النهاية - رحمه الله - قال: سواء كان هذا المكره الآمر عاقلا أو معتوها أو
~~غلاما غير بالغ فالقود على الآمر، وعزاه إلى المبسوط، ونسبه شيخ شيخي علاء
~~الدين عبد العزيز - رحمه الله - إلى السهو وقال: الرواية في المبسوط بفتح
~~الراء دون كسرها، ونقل عن أبي اليسر في مبسوطه: ولو كان الآمر صبيا أو
~~مجنونا لم يجب القصاص على أحد لأن القاتل في الحقيقة هذا الصبي أو المجنون
~~وهو ليس بأهل لوجوب العقوبة عليه.
# قال (وإن أكرهه على طلاق امرأته) وإن أكره الرجل على طلاق امرأته (أو)
~~على (عتق عبده ففعل ذلك وقع ما أكره عليه عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله
~~-) فإن تصرفات المكره كلها باطلة، إلا أن يكون إكراها بحق (وقد مر) دليل
~~الفريقين (في الطلاق، ويرجع على المكره قيمة العبد لأنه صلح آلة له فيه من
~~حيث الإتلاف فيضاف إليه) ومنع صلاحيته لذلك لأن الإتلاف يثبت في ضمن التلفظ
~~بهذا اللفظ، وهو لا يصلح آلة له في حق التلفظ فكذا في حق ما يثبت في ضمنه.
~~وأجيب بأن الإعتاق إتلاف وهو يصلح آلة له فيه، واللفظ قد ينفك عنه في
~~الجملة كما في إعتاق الصبي فيصح أن يكون آلة بالنسبة إلى الإتلاف دون
~~التلفظ، وإذا صح
# PageV09P245
# كونه آلة صحت الإضافة إليه (فله أن يضمنه موسرا كان أو معسرا، ولا سعاية
~~عليه) أما وجوب الضمان ففيما إذا قال المكره أردت بقولي هو حر عتقا مستقبلا
~~كما طلب مني فإنه يعتق العبد قضاء وديانة، ويضمن المكره قيمة العبد لأنه
~~أتى بما أمره به على وفق ما أكرهه، وكذا إذا قال لم يخطر ببالي سوى الإتيان
~~بمطلوبه، وإن قال خطر ببالي الإخبار بالحرية فيما مضى كاذبا وأردت ذلك لا
~~إنشاء الحرية عتق العبد قضاء لا ديانة لأنه عدل عما أكره عليه فكان طائعا
~~في الإقرار فلا يصدقه القاضي في دعوى الإخبار كاذبا، ولا يضمن المكره شيئا
~~لأن العبد عتق بالإقرار طائعا لا بالإكراه.
# فإن قيل: ينبغي أن ms2270 لا يضمن المكره لأنه أتلف بعوض وهو الولاء، والإتلاف
~~بعوض كلا إتلاف. فالجواب أنا لا نسلم أن الولاء عوض لأن سببه العتق على ملك
~~المولى فكيف يكون المكره معوضا عما أتلفه بما لا تعلق له به أصلا. سلمناه
~~ولكن إنما يكون كلا إتلاف إذا كان العوض مالا كما لو أكره على أكل طعام
~~الغير فأكل فإنه لا ضمان على المكره لأنه حصل للمكره عوض، أو في حكم المال
~~كما في منافع البضع إذا أتلفها مكرها لأن منافعه تعد مالا عند الدخول،
~~والولاء ليس كذلك لأنه بمنزلة النسب، ألا ترى أنه إذا شهدا بالولاء ثم رجعا
~~لا يضمنان. (وأما عدم السعاية فلأنها إنما تجب للتخريج إلى الحرية) كما هو
~~مذهب أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن المستسعى كالمكاتب وقد خرج فلا يمكن
~~تخريجه ثانيا (أو لتعلق حق الغير ولم يتعلق بالعبد حق الغير فلم يوجد شيء
# PageV09P246
# من موجبي السعاية) ، بخلاف ما إذا كان العبد مرهونا فأكره الراهن على
~~إعتاقه فإنه يجب على العبد السعاية لتعلق حق الغير وهو المرتهن به، وهذا
~~على مذهب أبي حنيفة سالم عن النقض، وأما على مذهبهما فإنه ينتقض بما إذا
~~أعتق المحجور عليه بالسفه فإنه يعتق ويجب عليه السعاية، وقد أعتق ملكه ولا
~~حق لأحد فيه، ويزاد لهما في التعليل فيقال عتق على ملكه ولا يتعلق به حق
~~الغير وهو غير محجور عليه
# (ولا يرجع المكره على العبد بما ضمن لأنه مؤاخذ بإتلافه) يعني أن المكره
~~إنما يضمن من حيث إنه جعل متلفا للعبد حكما، فكأنه قتله والمقتول لا يضمن
~~شيئا. قال (ويرجع بنصف مهر المرأة) الجواب فيما إذا أكره على طلاق امرأته
~~وقد سمى لها مهرا، إلا أنه لم يدخل بها نظير الجواب فيما إذا أكره على عتق
~~العبد في حق وقوع الطلاق ورجوع الزوج على المكره، إلا أن الرجوع هاهنا بنصف
~~الصداق وثمة بقيمة العبد، وإن لم يسم رجع على المكره بما لزمه من المتعة
~~لأن العلة في الكل واحدة وهو الإتلاف. أما في ms2271 العتق فقد تقدم. أما في
~~الطلاق فلقوله لأن ما عليه: أي على الزوج كان على شرف السقوط بأن جاءت
~~الفرقة من قبلها بتمكين ابن الزوج منها بغير إكراه، أو بالارتداد والعياذ
~~بالله تعالى، وما كان عليه تأكد بالطلاق مكرها، فما كان على شرف السقوط
~~تأكد به وللتأكيد شبه بالإيجاب، فكأنه أوجب على المكره ذلك ابتداء فكان
~~إتلافا للمال من هذا الوجه، والمكره في حق الإكراه بمنزلة الآلة فيضاف إلى
~~المكره من حيث إنه إتلاف، بخلاف ما إذا دخل بها لأن المهر تقرر بالدخول لا
~~بالطلاق فبقي مجرد إتلاف ملك النكاح، وهو ليس بمال عند الخروج، وما ليس
~~بمال لا يضمن بمال ألا ترى أن الشاهدين إذا رجعا بعد الشهادة بالطلاق بعد
~~الدخول لا يضمنان.
# (ولو أكره على التوكيل بالطلاق والعتاق ففعل الوكيل) أي طلق أو أعتق (فهو
~~جائز استحسانا) والقياس أن لا يجوز لأن الوكالة تبطل بالهزل فكذا مع
~~الإكراه، وجه الاستحسان أن الإكراه يؤثر في فساد العقد فكان كالشرط الفاسد،
~~والشروط الفاسدة لا تؤثر في فساد الوكالة. أما أنه كالشرط
# PageV09P247
# الفاسد فلما تقدم أنه يعدم الرضا فيفسد به الاختيار فصار كأنه شرطا شرط
~~فاسدا فإنه يفسد العقد ولا يمنع الانعقاد. وأما أن الوكالة لا تفسد بالشروط
~~الفاسدة فلأنها من الإسقاطات، فإن تصرف الوكيل في مال الموكل قبل التوكيل
~~كان موقوفا حقا للمالك فهو بالتوكيل أسقطه، فإذا لم يفسد كان تصرف الوكيل
~~نافذا (ويرجع المكره على المكره) بما عزم من نصف الصداق وقيمة العبد
~~(استحسانا) والقياس أن لا يرجع لأن الإكراه وقع على الوكالة، وزوال الملك
~~لم يقع بها، فإن الوكيل قد يفعل وقد لا يفعل فلا يضاف التلف إليه، كما في
~~الشاهدين شهدا أن فلانا وكل فلانا بعتق عبده فأعتق الوكيل ثم رجعا لم
~~يضمنا. وجه الاستحسان أن مقصود المكره زوال ملكه بمباشرة الوكيل وقد حصل
~~ذلك، وكان ما فعله وسيلة إلى الإزالة فيضمن، ولا ضمان على الوكيل لأنه لم
~~يوجد منه إكراه (قوله والنذر لا يعمل فيه الإكراه) ms2272 بيان لما يعمل فيه
~~الإكراه وما لا يعمل فيه، وضابط ذلك أن كل ما لا يؤثر فيه الفسخ بعد وقوعه
~~لا يعمل فيه الإكراه من حيث منع الصحة، لأن الإكراه يفوت الرضا وفوات الرضا
~~يؤثر في عدم اللزوم وعدم اللزوم يمكن المكره من الفسخ، فالإكراه يمكن
~~المكره من الفسخ بعد التحقق، فما لا يحتمل الفسخ لا يعمل فيه الإكراه فيصح
~~النذر مع الإكراه، فإن أكره على أن يوجب على نفسه صدقة لزمه ذلك
# (ولا يرجع على المكره بما لزمه لأنه غير مطالب به في الدنيا فلا يطالب به
~~غيره فيها، وكذا إذا أكره على يمين) فحلف انعقدت (أو على ظهار) فظاهر صح
~~(وكذا على رجعة) ففعل صح (أو على إيلاء فآلى أو على فيء إليها باللسان)
~~ففعل صح (لأنها) أي الرجعة والإيلاء والفيء (تصح مع الهزل) وما صح مع الهزل
~~لا يحتمل الفسخ، فإن أكره على إعتاق عبد عن كفارة اليمين أو الظهار ففعل
~~أجزأه عنها ولم يرجع على المكره بقيمته لأنه أمره بالخروج عما لزمه وذلك
~~منه حسبة لا إتلاف بغير حق، وإن عين عبدا لذلك ففعل عتق ولم يجز عن الكفارة
~~ويرجع على المكره بقيمته لأنه أتلف عليه مالية العبد حيث لم يكن بعينه
~~مستحقا عليه، وإذا ثبت له الرجوع لم يكن كفارة لأنها ليست بمضمونة على أحد،
~~وإن ترك التي آلى منها أربعة أشهر حتى بانت ولم يكن دخل بها وجب عليه نصف
~~المهر، ولا يرجع به على المكره لأنه كان متمكنا من القربان في المدة، فإذا
~~لم يفعل كان ذلك رضا منه بما لزمه من الصداق، وإن قربها وكفر لم يرجع على
~~المكره بشيء، لأنه أتى بضد ما أكرهه عليه، وإن أكرهه على أن يخالع امرأته
~~ففعل صح الخلع لأنه من جانب الزوج طلاق وهو ظاهر، والإكراه لا يمنع وقوع
~~الطلاق بلا بدل فكذا ببدل أو يمين لوجود الشرط والجزاء واليمين لا يعمل فيه
~~الإكراه (فلو كان مكرها على الخلع دونها لزمها البدل لرضاها بالالتزام)
~~بإزاء ms2273 ما سلم لها
# PageV09P248
# من البينونة، ولا شيء على المكره للزوج لأنه أتلف عليه ما ليس بمال وهو
~~النكاح فلا يضمن به.
# فإن قيل: إن خالعها وهي غير ملموسة فاستحقت نصف الصداق هل يرجع به الزوج
~~على المكره لتأكيد ما كان على شرف السقوط أو لا؟ قلنا: لا يخلو أما إن ساق
~~الزوج المهر إليها كله أولا، فإن ساق رجع على المكره بنصفه بالاتفاق، أما
~~عندهما فظاهر، لأن الخلع على مال مسمى لا يوجب البراءة عما يستحقه كل منهما
~~قبل صاحبه بحكم النكاح. وأما عند أبي حنيفة - رحمه الله - فلأنه وإن أوجب
~~البراءة لكنها براءة مكره والبراءة مع الإكراه لا تصح، وإن لم يسق رجع
~~عندهما خلافا له لأنه غير مكره في هذه الصورة على البراءة.
# قال (وإن أكرهه على الزنا وجب عليه الحد) قال أبو حنيفة أولا: إن أكرهه
~~أحد على الزنا فزنى وجب عليه الحد لأن الزنا من الرجل لا يتصور إلا بانتشار
~~آلته وذلك لا يكون إلا بلذاذة وذلك دليل الطواعية، بخلاف المرأة فإنها محل
~~الفعل، ومع الخوف يتحقق التمكين منها فلا يكون التمكين دليل الطواعية. ثم
~~رجع وقال: لا حد عليه إذا كان المكره هو السلطان، لأن الحد للزجر ولا حاجة
~~مع الإكراه، لأن الانزجار كان حاصلا إلى إن حصل خوف التلف على نفسه فكان
~~قصده بهذا الفعل دفع الهلاك عن نفسه لا قضاء الشهوة، فيصير ذلك شبهة في
~~إسقاط الحد عنه، وانتشار الآلة لا يدل على عدم الخوف لأنه أمر طبيعي ينشر
~~من النائم من غير اختيار. وهذا وجه قول أبي يوسف ومحمد رحمهما الله أنه لا
~~يلزمه الحد. وأما تقييد الإكراه بالسلطان فقد قيل إنه من قبيل اختلاف العصر
~~كما تقدم في أول هذا الكتاب، وقيل من قبيل اختلاف الحكم.
# ووجه قولهما أن المعتبر في الإكراه كونه ملجئا وذلك بقدرة المكره على
~~الإيقاع، وخوف المكره الوقوع كما مر، وذلك قد يكون من غير السلطان أكثر
~~تحققا، لأن السلطان يعلم أن لا يفوته فهو ذو أناة ms2274 في أمره وغيره يخاف الفوت
~~بالالتجاء إلى السلطان فيجعل في الإيقاع، ووجه قوله أن المكره يعجز عن دفع
~~السلطان عن نفسه، إذ ليس فوقه من يلتجئ إليه ويقدر على دفع اللص بالالتجاء
~~إلى السلطان، فإن اتفق في موضع لا يتمكن من ذلك فهو نادر لا حكم له، ثم في
~~كل موضع وجب الحد على المكره لا يحسب لها المهر، لأن الحد والمهر لا
~~يجتمعان عندنا بفعل واحد، وفي كل موضع سقط الحد وجب المهر لأن الوطء في غير
~~الملك لا ينفك عن أحدهما، فإن سقط الحد وجب المهر إظهارا لخطر المحل سواء
~~كانت مستكرهة على الفعل أو أذنت له بذلك. أما الأول فظاهر لأنها لم ترض
~~بسقوط حقها. وأما الثاني فلأن الإذن له ليس يحل الوطء فكان إذنها لغوا
~~لكونها محجورة عن ذلك شرعا.
# PageV09P249
# وإذا أكرهه على الردة لم تبن امرأته منه لأن الردة بتبدل الاعتقاد؛ ألا
~~ترى أنه لو كان قلبه مطمئنا بالإيمان لم يكفر، وفي تبدله شك) وكان الإيمان
~~ثابتا بيقين فلا تثبت الردة بالشك ولا ما يترتب عليها من البينونة، ويجوز
~~أن يجعل كلامه دليلين: أحدهما أن يقال إن الردة بتبدل الاعتقاد وتبدل
~~الاعتقاد ليس بثابت لقيام الدليل وهو الإكراه، والثاني أن يقال الردة
~~باعتقاد الكفر وفي اعتقاده الكفر شك لأنه أمر مغيب لا يطلع عليه إلا بترجمة
~~اللسان وقيام الإكراه يصرف عن صحة الترجمة (فلا تثبت البينونة) المترتبة
~~على الكفر (بالشك، فإن قالت المرأة قد بنت منك وقال الرجل قد أظهرت ذلك
~~وقلبي مطمئن بالإيمان
# PageV09P250
# فالقول قوله استحسانا) وفي القياس: القول قولها فتقع الفرقة، لأن التكلم
~~بكلمة الكفر سبب لحصول البينونة كالتكلم بالطلاق فيستوي فيه الطائع والمكره
~~كما في الطلاق. وجه الاستحسان (أن اللفظ) يعني كلمة الكفر (غير موضوع
~~للفرقة) يعني لم يظهر فيها ظهورا بينا من حيث الحقيقة حتى يكون صريحا يقوم
~~اللفظ فيه مقام معناه كما في الطلاق بل دلالتها عليها من حيث إن اللفظ دليل
~~وترجمة لما في القلب، فإن دل على تبدل ms2275 الاعتقاد المستلزم للفرقة كان دلالته
~~عليها دلالة مجازية، ومع الإكراه لا يدل على التبدل فضلا عن أن يكون صريحا
~~فيه يقوم لفظه مقام معناه (ف) لهذا (كان القول قوله بخلاف الإكراه على
~~الإسلام حيث يصير به مسلما لأنه لما احتمل) أن يكون لفظه يوافق اعتقاده
~~(واحتمل) أن لا يكون لفظه (رجحنا الإسلام في الحالين) قيل أي في حال
~~الإكراه على الردة والإكراه على الإسلام (لأن الإسلام يعلو ولا يعلى) فلم
~~يجعل كافرا في الصورة الأولى
# PageV09P251
# وجعل مسلما في الصورة الثانية ترجيحا للإسلام
# (وهذا في حق الحكم، أما بينه وبين الله تعالى إذا لم يعتقد الإسلام فليس
~~بمسلم) وكأن هذا إشارة إلى ما قاله الإمام أبو منصور الماتريدي وهو المنقول
~~عن أبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الإيمان هو التصديق، والإقرار باللسان
~~شرط إجراء الأحكام، وليس ذلك مذهب أهل أصول الفقه فإنهم يجعلون الإقرار
~~ركنا (ولو أكره على الإسلام حتى حكم بإسلامه ثم رجع لم يقتل لتمكن الشبهة)
~~أي شبهة عدم الارتداد لجواز أن يكون التصديق غير قائم بقلبه عند الشهادتين
~~(والشبهة دارئة للقتل) (قوله ولو قال الذي أكره) معطوف على قوله وقال هو قد
~~أظهرت ذلك: يعني لو قال في جواب قولها قد بنت منك أخبرت عن أمر ماض ولم أكن
~~فعلت بانت منه قضاء لا ديانة لأنه أقر أنه طائع بإتيان ما لم يكره عليه
~~لأنه أكره على الإنشاء دون الإقرار. ومن أقر بالكفر طائعا ثم قال عنيت به
~~الكذب لا يصدقه القاضي لأنه خلاف الظاهر، إذ الظاهر هو الصدق حالة
~~الطواعية، لكنه يصدق ديانة لأنه ادعى ما يحتمله لفظه (ولو قال أردت ما طلب
~~مني من الكفر وقد خطر ببالي الخبر عما مضى بانت قضاء وديانة لأنه مبتدئ
~~بالكفر هازل به حيث علم لنفسه مخلصا غيره) لأنه لما خطر هذا بباله أمكنه
~~الخروج عما ابتلي به بأن ينوي ذلك، والضرورة قد اندفعت بهذا الإمكان، فإذا
~~لم يفعل وأنشأ الكفر كمن أجرى كلمة الكفر طائعا على وجه الاستخفاف مع ms2276 علمه
~~أنه كفر فتبين امرأته قضاء وديانة. والحاصل أن المكره على إجراء كلمة الكفر
~~على ثلاثة أوجه: في وجه لا يكفر لا قضاء ولا ديانة، وفي وجه يكفر فيهما
~~جميعا، وفي وجه يكفر قضاء يفرق القاضي بينه وبين امرأته ولم يكفر ديانة،
~~وذلك لأنه إذا أجراها فإما أن يخطر بباله غير ما طلب منه أو لا، والثاني هو
~~الأول، والأول إن خطر بباله أن يقول ذلك ويريد الإخبار عما مضى كاذبا
~~وأراده فهو الثالث، وإن لم يرده فهو الثاني.
# وإذا ظهر لك هذا
# PageV09P252
# أمكنك أن تخرج مسألة الصلاة للصليب وسب النبي - صلى الله عليه وسلم -.
~~وقوله (لما مر) إشارة إلى قوله لأنه مبتدئ بالكفر هازل به حيث علم لنفسه
~~مخلصا غيره، والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب الحجر]
# أورد الحجر عقيب الإكراه لأن في كل منهما سلب ولاية المختار عن الجري على
~~موجب اختياره، إلا أن الإكراه لما كان أقوى تأثيرا لأن فيه سلبها عمن له
~~اختيار صحيح وولاية كاملة، بخلاف الحجر كان أحق بالتقديم، وهو حسن لكونه
~~شفقة على خلق الله تعالى وهي أحد قطبي أمر الديانة، والآخر التعظيم لأمر
~~الله. وهو في اللغة عبارة عن المنع، وفي عرفهم هو
# PageV09P253
# المنع عن التصرف في حق شخص مخصوص وهو الصغير والرقيق والمجنون. وأسبابه
~~مصادر هذه الأسامي، وألحق بها المفتي الماجن والطبيب الجاهل والمكاري
~~المفلس بالاتفاق. ولما كان أسبابه ما ذكرنا لم يجز تصرف الصغير إلا بإذن
~~وليه، ولا تصرف العبد إلا بإذن سيده، ولا يجوز تصرف المجنون المغلوب بحال
~~ما. وأما الذي لا يكون مغلوبا وهو الذي يعقل البيع ويقصده فإن تصرفه كتصرف
~~الصبي العاقل كما سيجيء. أما عدم جواز تصرف الصبي فلنقصان عقله وأهلية
~~التصرف إنما هي بالعقل لكن أهليته مترقبة، وإذن وليه آية أهليته. وأما
~~العبد فله أهلية لكنه حجر عليه لرعاية حق المولى كي لا تتعطل عليه منافع
~~عبده، فإنه لو لم يثبت الحجر لنفذ البيع الذي باشره وشراؤه فيلحقه ديون
~~فيأخذ أربابها أكسابه التي هي منفعة المولى وذلك ms2277 تعطيل لها عنه، ولئلا يملك
~~رقبة يتعلق الدين به إذا لم يكن له كسب، غير أن المولى إذا أذن فقد رضي
~~بفوات حقه، والجنون الغالب لا يجامعه أهلية فلا يجوز تصرفه بحال. قال (ومن
~~باع من هؤلاء شيئا) أراد بهؤلاء الصبي والعبد والمجنون الذي يجن ويفيق،
~~وتصرفهم فيما يتردد بين الضر والنفع ينعقد موقوفا إذا كان يعلم أن البيع
~~سالب والشراء جالب ويقصده لإفادة هذا الحكم: أعني كون البيع سالبا والشراء
~~جالبا وهو احتراز عن الهازل، فإن بيعه ليس لإفادة هذا الحكم (والولي
~~بالخيار إن شاء أجازه إذا كان فيه مصلحة، وإن شاء فسخه، لأن التوقف في
~~العبد لحق المولى فيتخير فيه وفي الصبي والمجنون نظرا لهما فيتحرى مصلحتهما
~~فيه) وكلامه ظاهر، وأراد سؤالا على الشراء وهو أن الأصل في الشراء النفاذ
~~على المباشر من غير توقف على ما مر من بيع الفضولي فكيف ينعقد هاهنا موقوفا
~~على الإجازة. وأجاب بأن عدم التوقف إنما يكون إذا وجد على المباشر نفاذا
~~كما في شراء
# PageV09P254
# الفضولي، وهاهنا لم نجد ذلك لعدم أهلية في الصبي والمجنون أو لضرر المولى
~~فوقفناه. قال صاحب النهاية: هذا الذي ذكره عن الإشكال إنما يرد على لفظ
~~مختصر القدوري حيث قال فيه: ومن باع من هؤلاء شيئا أو اشترى، أما هاهنا
~~يعني في الهداية فلم يذكر قوله أو اشترى فلا يرد الإشكال، ولكن جعل المذكور
~~في القدوري مذكورا وهاهنا فأورد الإشكال وهو موجود في بعض النسخ، وكذا في
~~نسخة سماعي، وكذا ذكره شيخي في شرحه (قوله وهذه المعاني الثلاثة) يعني
~~الصغر والرق والجنون (توجب الحجر في الأقوال) يعني ما تردد منها بين النفع
~~والضر كالبيع والشراء: أي هذه المعاني توجب التوقف على الإجازة على العموم
~~بين الصغير والمجنون والعبد. وأما ما يتمحض منها ضررا كالطلاق والعتاق فإنه
~~يوجب الإعدام من الأصل في حق الصغير والمجنون دون العبد، وأما ما يتمحض
~~منها نفعا كقبول الهبة والهدية والصدقة فإنه لا حجر فيه على العموم (قوله
~~دون الأفعال) يعني أن المعاني ms2278 الثلاثة لا توجب الحجر عن الأفعال (لأن الشأن
~~أن الأفعال لا مرد لها) حتى إن ابن آدم لو انقلب على قارورة إنسان فكسرها
~~وجب عليه الضمان في الحال، وكذلك العبد والمجنون إذا أتلفا شيئا لزمهما
~~الضمان في الحال (لأن الأفعال توجد حسا ومشاهدة) ويحصل بها الإتلاف،
~~والإتلاف بعد الحصول لا يمكن أن يجعل كلا إتلاف،
# PageV09P255
# بخلاف الأقوال، لأن اعتبارها) حال كونها موجودة حاصل (بالشرع والقصد من
~~شرط الاعتبار) وليس للصبي والمجنون قصد لقصور العقل فينتفي المشروط به.
~~وأما في العبد فالقصد وإن وجد منه لكنه غير معتبر للزوم الضرر على المولى
~~بغير اختياره. فإن قيل: الأقوال موجودة حسا ومشاهدة فما بالها شرط اعتبارها
~~موجودة شرعا بالقصد دون الأفعال؟ فالجواب من وجهين: أحدهما أن الأقوال
~~الموجودة حسا ومشاهدة ليست عين مدلولاتها بل هي دلالات عليها ويمكن تخلف
~~المدلول عن دليله، فيمكن أن يجعل القول الموجود بمنزلة المعدوم، بخلاف
~~الأفعال فإن الموجود منها عينها فبعدما وجدت لا يمكن أن تجعل غير موجودة،
~~والثاني أن القول قد يقع صدقا وقد يقع كذبا وقد يقع جدا وقد يقع هزلا، فلا
~~بد من القصد، ألا يرى أن القول من الحر العاقل البالغ إذا وجد هزلا لم
~~يعتبر شرعا فكذا من هذه الثلاثة، بخلاف الأفعال فإنها حيث وقعت وقعت حقيقة
~~فلا يمكن تبديلها، وقوله (إلا إذا كان) استثناء من قوله لا مرد لها: يعني
~~أن الأفعال إذا وجدت لا مرد لها، لكن إذا كان فعل يتعلق به حكم يندرئ
~~بالشبهات كالحدود والقصاص يجعل عدم القصد في ذلك شبهة دارئة لما يترتب عليه
~~من الحدود والقصاص.
# PageV09P256
# قال (والصبي والمجنون لا يصح عقودهما) أراد بعدم الصحة عدم النفاذ لما
~~تقدم في قوله ومن باع من هؤلاء شيئا فالمولى بالخيار، وإنما أعاد هذه
~~المسألة تفريعا على الأصل المذكور، وهو أن هذه المعاني الثلاثة توجب الحجر
~~عن الأقوال لتنساق القوليات في موضع واحد.
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله والقصد من شرطه (ولا يقع طلاقهما ولا
~~عتاقهما لقوله - عليه الصلاة ms2279 والسلام - «كل طلاق واقع إلا طلاق الصبي
~~والمعتوه» ) رواه الترمذي عن أبي هريرة - رضي الله عنه - (والإعتاق يتمحض
~~مضرة)
# PageV09P257
# لا محالة (و) الطلاق وإن أمكن أن يتردد بين النفع والضر باعتبار موافقة
~~الأخلاق بعد البلوغ، لكن الصبي (لا وقوف له على المصلحة في الطلاق بحال)
~~أما في الحال (فلعدم الشهوة) وأما في المآل فلأن علم المصلحة فيه يتوقف على
~~العلم بتباين الأخلاق وتنافر الطباع عند بلوغه حد الشهوة ولا علم له بذلك
~~(و) الولي وإن أمكن أن يقف على مصلحته في الحال، لكن (لا وقوف له على عدم
~~التوافق على اعتبار بلوغه حد الشهوة، فلهذا لا يتوقفان على إجازته ولا
~~ينفذان بمباشرته) أي الولي (بخلاف سائر العقود) وقوله (وإن أتلفا شيئا)
~~بيان لتفريع الأفعال على الأصل المذكور، ومعناه ظاهر. وقوله (والحائط
~~المائل بعد الإشهاد) يعني أنه لا قصد من صاحب الحائط في وقوع الحائط ومع
~~ذلك يجب الضمان (قوله على ما بيناه) إشارة إلى قوله بخلاف الأقوال والقصد
~~من شرطه.
# وقوله (فأما العبد فإقراره نافذ) معطوف على قوله والصبي والمجنون لا يصح
~~عقودهما ولا إقرارهما، ومعناه ظاهر.
# (قوله لما روينا) إشارة إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «كل طلاق واقع
~~إلا طلاق الصبي والمعتوه» وكلامه ظاهر.
# PageV09P258
### | [باب الحجر للفساد]
# أخر هذا الباب لأن ما تقدم عليه متفق عليه وهذا مختلف فيه، والمراد
~~بالفساد هاهنا هو السفه. وهو خفة تعتري الإنسان فتحمله على العمل بخلاف
~~موجب الشرع والعقل مع قيام العقل، وقد غلب في عرف الفقهاء على تبذير المال
~~وإتلافه على خلاف مقتضى العقل والشرع (قال أبو حنيفة - رحمه الله -: لا
~~يحجر على الحر البالغ العاقل السفيه، وتصرفه في ماله جائز، وإن كان مبذرا
~~مفسدا يتلف ماله فيما لا غرض له فيه ولا مصلحة) كالإلقاء في البحر والإحراق
~~بالنار.
# (وقال أبو يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله -: يحجر على السفيه ويمنع عن
~~التصرف في ماله) غير أن الحجر عليه عندهما يؤثر في حق تصرف يتصل بماله، ولا
~~يصح مع الهزل والإكراه كالبيع والإجارة ms2280 والإقرار بالمال، وما لا يتصل بماله
~~كالإقرار بالحدود والقصاص أو يتصل به، لكنه يصح مع الهزل كالنكاح والطلاق
~~والعتاق، فالحجر لا يعمل فيه حتى صح منه هذه التصرفات بعد الحجر
# PageV09P259
# على ما سيجيء. واستدل المصنف - رحمه الله - بقوله (لأنه مبذر ماله بصرفه
~~لا على الوجه الذي يقتضيه العقل و) كل من هو كذلك (يحجر عليه نظرا له
~~كالصبي) فهذا يحجر عليه (بل أولى؛ لأن الثابت في حق الصبي احتمال التبذير
~~وفي حقه حقيقته، والدليل على صحة هذا منع المال منه، والمنع لا يفيد بدون
~~الحجر لأنه يتلف بلسانه ما يمنع من يده) وهذا الذي ذكره من الدليل إنما يصح
~~على قولهما.
# فأما على قول الشافعي - رحمه الله - فلا يصح لأن حجر السفيه عنده بطريق
~~الزجر والعقوبة عليه لا بطريق النظر له. والفائدة تظهر فيما إذا كان السفيه
~~مفسدا في دينه مصلحا في ماله كالفاسق، فعنده يحجر عليه زجرا وعقوبة ولا
~~يحجر عليه عندهما (ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنه مخاطب عاقل) وكل من هو
~~كذلك (لا يحجر عليه كالرشيد) ونوقض بالعبد
# PageV09P260
# فإنه مخاطب عاقل ويحجر عليه. وأجيب بأنه قال مخاطب وهو مطلق، والمطلق
~~ينصرف إلى الكامل، والعبد ليس بكامل في كونه مخاطبا لسقوط الخطابات المالية
~~كالزكاة وصدقة الفطر والأضحية والكفارات المالية وبعض الخطابات الغير
~~المالية كالحج والجمعة والعيدين والشهادات وشطر الحدود وغيرها، ولو ضم إلى
~~ذلك حر سقط الاعتراض (وهذا) أي عدم الحجر (لأن) في الحجر سلب ولايته (في
~~سلب ولايته إهدار آدميته) وهو ظاهر (قوله ولا يصح القياس على منع المال)
~~جواب عن قولهما ولهذا منع عنه المال. وتقريره أن منع المال منه ليكون هو
~~بطريق العقوبة عليه زجرا له على التبذير، والحجر أبلغ منه في العقوبة لما
~~ذكرنا فلا يقاس عليه.
# وقوله (ولا على الصبي) جواب عن قولهما اعتبارا بالصبي: أي لا يقاس السفيه
~~على الصبي (لأنه عاجز عن النظر لنفسه، وهذا قادر عليه نظر له الشارع مرة
~~بإعطاء آلة القدرة) لما ذكرنا أنه عاقل (والجري على خلافه لسوء ms2281 اختياره)
~~فكان قياس قادر على عاجز وهو فاسد. وقوله (ومنع المال مفيد) جواب عن قوله
~~ثم هو لا يفيد بدون الحجر: يعني أن منع المال بدون الحجر مفيد (لأن غالب
~~السفه) إنما يكون (في الهبات والصدقات وذلك يقف على اليد) أي لا يملك إلا
~~بالقبض، فإذا لم يكن في يده شيء يمتنع عن ذلك وإن فعل لم يفد.
# (قوله وإذا حجر إلخ) تفريع على مسألة الحجر، ومعناه أن القاضي إن حجر على
~~السفيه على رأيه ثم رفع حكمه إلى قاض آخر فأبطل حجره وأطلق جاز تصرفه، وكان
~~الواجب أن لا يجوز لأن قضاءه لاقى مجتهدا فيه ونقضه باطل، وإنما جاز لأن
~~الحجر من القاضي فتوى لا قضاء، لأن القضاء يقتضي المقضي له والمقضي عليه
~~ولا مقضي له هاهنا. سلمنا وجود المقضي له على احتمال بعيد وهو أن يجعل
~~السفيه مقضيا له من حيث إن الحجر نظر له، لكن نفس هذا القضاء مختلف فيه،
~~فإن أبا حنيفة - رضي الله عنه - لم يقل
# PageV09P261
# به فصار محلا للقضاء يحتاج إلى إمضاء، فلو رفع تصرفه بعد الحجر إلى
~~القاضي الحاجر أو إلى غيره فقضى ببطلان تصرفه وصحة الحجر ثم رفع إلى قاض
~~آخر نفذ إبطاله لاتصال الإمضاء به فلا يقبل النقض بعد ذلك.
# ثم إن عند أبي حنيفة - رحمه الله - إذا بلغ الغلام سفيها منع عنه ماله
~~إلى خمس وعشرين سنة وتصرفاته قبل ذلك نافذة لأنه لا يحجر عليه عنده، فإذا
~~بلغ ذلك سلم إليه ماله وإن لم يؤنس الرشد منه، وقالا: لا يدفع إليه ماله
~~حتى يؤنس منه رشده، وتسامح عبارته في الجمع بين الأبد وحتى ظاهر (ولا يجوز
~~تصرفه في ماله، لأن علة المنع السفه فيبقى ببقائه كالصبا. ولأبي حنيفة -
~~رحمه الله - أن منع المال عنه بطريق التأديب) وهذا الدليل يمكن أن يوجه على
~~وجهين: أحدهما أن يقال: سلمنا أن علة المنع السفه لكن المعلول هو المنع من
~~حيث التأديب، وهذا يقتضي أن يكون محلا للتأديب، ولا تأديب بعد هذه المدة
~~ظاهرا ms2282 وغالبا لأنه في هذه المدة يصير جدا باعتبار أقل مدة البلوغ في
~~الإنزال وهو اثنتا عشرة سنة وأقل مدة الحمل وهو ستة أشهر، وإذا لم يبق
~~قابلا للتأديب فلا فائدة في المنع فلزم الدفع. والثاني أن يجعل معارضة
~~فيقال: ما ذكرتم وإن دل على ثبوت المدلول لكن عندنا ما ينفيه، وهو أن منع
~~المال عنه بطريق التأديب إلخ (قوله ولأن المنع) دليل آخر. وتقريره أن المنع
~~بعد البلوغ إذا لم يؤنس رشده باعتبار أثر الصبا، لأن العادة وجدانه في
~~أوائل البلوغ ثم ينقطع بتطاول المدة وقدر ذلك بخمس وعشرين سنة، ولأن مدة
~~البلوغ من حيث السن
# PageV09P262
# ثمان عشرة سنة، وما قرب من البلوغ فهو في حكم البلوغ، وقدر ذلك بسبع سنين
~~اعتبارا بمدة التمييز في الابتداء على ما أشار إليه - عليه الصلاة والسلام
~~- بقوله «مروا صبيانكم بالصلاة إذا بلغوا سبعا» (ولهذا قال أبو حنيفة -
~~رحمه الله -: لو بلغ رشيدا ثم صار سفيها لا يمنع عنه المال لأنه ليس بأثر
~~الصبا) فإن قيل: الدفع معلق بإيناس الرشد فما لم يوجد لا يجوز الدفع إليه.
# وأجيب بأن الشرط يوجب الوجود عند الوجود لا العدم عند العدم، سلمناه لكنه
~~منكر يراد به أدنى ما ينطلق عليه، وقد وجد ذلك إذا وصل الإنسان إلى هذه
~~الحالة لصيرورة فروعه أصلا فكان متناهيا في الأصالة. قال (ثم لا يتأتى
~~التفريع على قوله) أراد أن التفريع الذي ذكره القدوري في مختصره بقوله فإذا
~~باع لا ينفذ لا يتأتى على قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - (وإنما التفريع
~~على قول من يرى الحجر. فعندهما لما صح الحجر لا ينفذ بيعه إذا باع لتظهر
~~فائدة الحجر عليه) فيكون موقوفا (فإن رأى الحاكم فيه مصلحة) بأن كان بمثل
~~القيمة أو كان البيع رابحا وكان الثمن باقيا في يده (أجازه) وإن كان الثمن
~~أقل من القيمة أو كان البيع خاسرا ولم يبق الثمن في يده لم يجزه، لأن فيه
~~ضررا به لخروج المبيع عن يده بدون أن يكون فيه شيء من ms2283 البدل. واستدل على
~~الجواز والتوقف بقوله (لأن ركن التصرف قد وجد) وذلك يوجب الجواز. ورد بأن
~~ركن التصرف إذا وجد من أهله يوجب ذلك والسفيه ليس بأهل. وأجيب بأنه أهل لأن
~~الأهلية بالعقل والسفه لا ينفيه كما تقدم. فإن قيل: فعلام التوقف؟ أجاب
~~بقوله (للنظر له، فإن الحاكم نصب ناظرا له فيتحرى المصلحة فيه كما في الصبي
~~الذي يعقل البيع والشراء ويقصده) .
# PageV09P263
# ولو باع السفيه قبل حجر القاضي جاز عند أبي يوسف - رحمه الله - لأنه لا
~~بد من حجر القاضي عنده لأن الحجر دائر بين الضرر) وهو إهدار آدميته
~~(والنظر) له في إبقاء المبيع على ملكه كما كان (فلا بد من مرجح وهو القضاء.
~~وعند محمد - رحمه الله - لا يجوز لأنه يبلغ محجورا) عليه (عنده إذ العلة
~~عنده هي السفه بمنزلة الصبا) وهو موجود قبل القضاء فيترتب عليه الحكم (وعلى
~~هذا الخلاف إذا بلغ رشيدا ثم صار سفيها) عند أبي يوسف يصير محجورا حتى يقضي
~~القاضي، وعند محمد يصير محجورا بمجرد السفه.
# (وإن أعتق عبدا) يعني بعد الحجر (نفذ عتقه عندهما) وكذلك عند أبي حنيفة -
~~رحمه الله - فلم يخص قولهما بالذكر احترازا عن قوله لأن عند أبي حنيفة
~~الحكم قبل الحجر وبعده سواء في نفاذ تصرفات المحجور بسبب السفه لأنه لا
~~تأثير للحجر عنده بل احترازا عن قولهما في سائر التصرفات التي يؤثر فيها
~~الحجر كالبيع والشراء والإقرار بالمال. وعن قول الشافعي فإنه يقول: لا ينفذ
~~كما ذكره في الكتاب (و) ذكر أن (الأصل عندهما أن كل تصرف يؤثر فيه الهزل
~~يؤثر فيه الحجر، وما لا فلا لأن السفيه في معنى الهازل) لا من كل وجه (بل
~~من حيث إن الهازل يخرج كلامه لا على نهج كلام العقلاء لاتباع الهوى ومكابرة
~~العقل لا لنقصان في عقله فكذلك السفيه والعتق مما لا يؤثر فيه الهزل فيصح
~~منه) وفيه بحث من أوجه: الأول أن السفيه لو حنث في يمينه وأعتق رقبة لم
~~ينفذه القاضي وكذا لو نذر بهدي أو غيره لم ينفذه ms2284 فهذا مما لا يؤثر فيه
~~الهزل لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ثلاث جدهن جد وهزلهن جد» وقد أثر فيه
~~الحجر بالسفه. والثاني أن الهازل إذا أعتق عبده عتق ولم تجب عليه سعاية
~~والمحجور بالسفه إذا أعتقه وجب عليه السعاية، فالهزل لم يؤثر في وجوب
~~السعاية والحجر أثر فيه. والثالث أن التعليل المذكور إنما يصح في حق السفيه
~~لا في حق الهازل،
# PageV09P264
# والصحيح فيه أن يقال لقصده اللعب به دون ما وضع الكلام له لا لنقصان في
~~العقل.
# والجواب عن الأول أن القضاء بالحجر عن التصرفات المالية فيما يرجع إلى
~~الإتلاف يستلزم عدم تنفيذ الكفارات والنذور، لأن في تنفيذهما إضاعة المقصود
~~من الحجر لإمكان أن يتصرف في جميع ماله باليمين والحنث والنذر. وعن الثاني
~~ما سيجيء في الكتاب. وعن الثالث أن قصد اللعب بالكلام وترك ما وضع له من
~~مكابرة العقل واتباع الهوى فلا فرق بينهما (والأصل عنده أن الحجر بسبب
~~السفه بمنزلة الحجر بسبب الرق) فإنه لا يزيل الخطاب ولا يخرج من أن يكون
~~أهلا لإلزام العقوبة باللسان باكتساب سببها، كما أن الرق كذلك (فلا ينفذ
~~بعده شيء من تصرفاته إلا الطلاق كالرقيق، والإعتاق لا يصح من الرقيق فكذا
~~من السفيه) قلنا: ليس السفه كالرق لأن حجر الرق لحق الغير في المحل الذي
~~يلاقيه تصرفه، حتى إن تصرفه فيما لا حق للغير فيه نافذ كالإقرار بالحدود
~~والقصاص، وهاهنا لا حق لأحد في المحل الذي يلاقيه تصرفه فيكون نافذا (فإذا
~~صح عندهما كان على العبد أن يسعى في قيمته لأن الحجر لمعنى النظر وذلك في
~~رد العتق إلا أنه متعذر) لعدم قبوله الفسخ (فيجب رده برد القيمة كما في
~~الحجر على المريض) لأجل النظر لغرمائه أو ورثته، فإذا أعتق المريض عبدا وجب
~~عليه السعاية لغرمائه في جميع قيمته أو لورثته في ثلثي قيمته إذا لم يكن
~~عليه دين ولا مال له سواه لمعنى النظر إلى آخر النكتة (وعن محمد - رحمه
~~الله - أنه لا تجب عليه السعاية، لأنها لو وجبت لوجبت حقا ms2285 لمعتقه، وذلك غير
~~معهود في الشرع وإنما المعهود أن يجب لغير المعتق) كما في إعتاق أحد
~~الشريكين فإنه يسعى للساكت (ولو دبر عبده جاز، لأن التدبير يوجب حق العتق
~~فيعتبر بحقيقته) لأنه لما ملك إنشاء حقيقة العتق فلأن يملك إنشاء حقه كان
~~أولى (إلا أنه لا تجب السعاية في حياة المولى لأنه باق على ملكه) والباقي
~~على ملك المولى لا يستوجب المولى عليه دينا.
# PageV09P265
# فإن مات ولم يؤنس منه رشد يسعى في قيمته مدبرا لأنه عتق وهو مدبر والعتق
~~بعد التدبير يوجب السعاية في قيمته مدبرا) ألا يرى أن مصلحا لو دبر عبده في
~~صحته ثم مات وعليه دين يحيط بقيمته فعلى العبد أن يسعى في قيمته مدبرا
~~لغرمائه. قيل ينبغي أن يسعى في قيمته قنا، لأن العتق حصل بالتدبير السابق
~~وهو في تلك الحالة يوجب السعاية قنا كما لو أعتقه. وأجيب بأن الأصل أن
~~المعلق بالشرط ليس بسبب قبله، إلا إن جعل هاهنا سببا قبله ضرورة فلا تظهر
~~سببيته في إيجاب السعاية عليه قنا، وإنما تظهر في حق المنع عن البيع وتعلق
~~العتق بموته لأن الثابت بالضرورة يتقدر بقدرها. قيل سلمنا ذلك، لكن يجب أن
~~يسعى في ثلثي قيمته لأن التدبير وصية وفيها يسعى العبد كذلك. وأجيب بأنه
~~وصية من حيث النفاذ بعد الموت لا غير، ألا يرى أن الرجوع في الوصية صحيح
~~دون التدبير.
# (ولو ولدت جاريته فادعاه ثبت نسبه منه وكان الولد حرا والجارية أم ولد له
~~لاحتياجه إلى ذلك لإبقاء نسله) و (إبقاؤه من الحوائج الأصلية لحياة ذكر
~~الإنسان) ببقاء الولد بعد موته فألحق السفيه بالمصلح في حق الاستيلاد، فإن
~~مات بعد هذه الدعوة كانت الجارية حرة لا سبيل عليها لأحد وإن مات مديونا
~~(وإن لم يكن معها ولد) أي إن لم يعلم لها ولد منه (وقال هذه أم ولدي كانت
~~بمنزلة أم الولد) لأن الدعوة حينئذ كانت دعوة تحرير (فلا يقدر على بيعها،
~~وإن مات سعت في جميع قيمتها لأنه كالإقرار بالحرية، إذ ليس لها ms2286 شهادة
~~الولد) فصار كأنه قال أنت حرة فيمتنع بيعها وتسعى في قيمتها بعد موته
~~(بخلاف الفصل الأول لأن الولد شاهد لها) في إبطال حق الغير فكذا في دفع حكم
~~الحجر عن تصرفه (ونظيره المريض إذا ادعى ولد جاريته على هذا التفصيل) يعني
~~أن يكون معها ولد أو لم يكن إلخ.
# قال (وإن تزوج امرأة جاز نكاحها) كلامه واضح، وقوله (وصار كالمريض مرض
~~الموت) يعني في لزوم كل واحد منهما مقدار مهر المثل وسقوط الزيادة، إلا أن
~~الزيادة في المرض تعتبر من الثلث وهاهنا غير معتبرة أصلا.
# وقوله (وكذا إذا تزوج بأربع نسوة) يعني يعتبر مهر المثل لا الزيادة سواء
~~تزوج بمهر في عقد واحد أو في كل يوم واحدة ثم طلقها وفعل ذلك مرارا فإنه
~~يصح تسميته في مقدار مهر المثل وتبطل الزيادة (لما بينا) يعني قوله لأنه من
~~ضرورات النكاح، وبهذه المسألة اعتضد أبو حنيفة - رحمه الله - على أنه
# PageV09P266
# لا فائدة في الحجر عليه لأنه لا يسد باب إتلاف المال عليه بهذا الطريق،
~~بل هذا أضر له من إتلافه بطريق الهبة إذ هو يكتسب المحمدة في البر والإحسان
~~والمذمة في التزوج والطلاق، قال - صلى الله عليه وسلم - «لعن الله كل ذواق
~~مطلاق» .
# قال (وتخرج الزكاة من مال السفيه) والأصل في هذه المسائل أن ما وجب عليه
~~من أمر أوجبه الله تعالى كالزكاة وحجة الإسلام، أو كان من حقوق الناس كنفقة
~~من تجب نفقته عليه فهذا والمصلح فيه سواء، لأنه مخاطب وبالسفه لا يستحق
~~النظر في إسقاط شيء من حقوق الشرع عنه، ولا يبطل شيئا من حقوق الناس، لكن
~~لا يسمع قوله في القرابة حتى يقيم البينة عليها وعسرة القريب، لأن إقراره
~~بذلك بمنزلة الإقرار بالدين على نفسه فلا يلزم إقراره شيئا إلا في الولد،
~~فإن الزوجين إذا تصادقا على النسب قبل قولهما لأن كل واحد منهما في تصديق
~~الآخر يقر على نفسه بالنسب، والسفه لا يؤثر في منع الإقرار بالنسب لكونه من
~~حوائجه، لكن لا بد من إثبات عسرة ms2287 المقر له، والإقرار بالزوجية صحيح ويجب
~~مهر مثلها والنفقة (قوله وهذا) أي ما ذكرناه مما أوجبه الله تعالى وما كان
~~من حقوق الناس (بخلاف ما إذا حلف أو نذر أو ظاهر) يعني ما أوجبه على نفسه
~~(حيث لا يلزمه المال بل يكفر يمينه وظهاره بصوم) لكل حنث ثلاثة أيام
~~متتابعات وعن كل ظهار شهرين متتابعين. وإن كان مالكا للمال حال التكفير
~~(لأنه) أي كل واحد (مما يجب بفعله) إذ السبب التزامه فيتمكن فيه معنى
~~التبذير بفتح هذا الباب وتضييع فائدة الحجر. فإن قيل: التكفير بالصوم مرتب
~~على عدم استطاعة الرقبة فأنى يصح مع القدرة عليها؟ أجيب بأن الاستطاعة
~~منتفية، لأن دلائل الحجر توجب السعاية على من يعتقه السفيه كما تقدم، ومع
~~السعاية لا يقع العتق عن الظهار.
# (قوله وإن أراد حجة الإسلام) واضح. وقوله (ولو أراد عمرة واحدة لم يمنع
~~منها استحسانا) لذلك، والقياس أن لا يعطي لها نفقة السفر، لأن العمرة عندنا
~~تطوع. كما لو أراد الخروج للحج تطوعا، فإن جنى جناية، فإن كانت مما يجزئ
~~فيه الصوم فعليه الصوم ليس إلا، وإن لم يكن ولزمه الدم يؤدي إذا أصلح.
# (فإن مرض وأوصى) وقيد بالمرض باعتبار أن الوصية غالبا تكون في المرض، فإن
~~السفيه الصحيح
# PageV09P267
# إذا أوصى بوصية فحكمها كحكم المريض، والقياس ينفيها كما لو تبرع في
~~حياته، واستحسنوا فيها إذا وافق الحق وما يتقرب به إلى الله تعالى أن يكون
~~من الثلث، لأن نظره فيه لأن وجوبها بعد وقوع الاستغناء من المال في أمر
~~دنياه، وحينئذ لا نظر له في المانع وإنما النظر له في اكتساب الثناء الحسن
~~بعد موته وفي تنفيذها ذلك (وقد ذكرنا من التفريعات أكثر من هذا في كفاية
~~المنتهى) فمن ذلك ما قال: إن الذي بلغ سفيها والصبي الذي لم يبلغ وهو يعقل
~~ما يصنعه عندنا سواء، إلا في أربعة مواضع: أحدهما أنه يجوز للأب ولوصي الأب
~~أن يتصرف على الصغير يشتري له مالا ويبيع، ولا يجوز تصرف الأب ولا وصي الأب
~~على البائع ms2288 السفيه إلا بأمر الحاكم. والثاني أنه يجوز نكاحه، ولا يجوز نكاح
~~الصبي العاقل. والثالث أنه يجوز طلاقه وعتاقه، ولا يجوز طلاق الصبي العاقل
~~ولا عتاقه، والرابع أن الذي لم يبلغ إذا دبر عبده لا يصح تدبيره، وهذا
~~السفيه إذا دبر عبده صح تدبيره.
# (قوله ولا يحجر على الفاسق إذا كان مصلحا لماله عندنا، والفسق الأصلي
~~والطارئ سواء.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يحجر عليه) ومبنى هذا الاختلاف على أن الحجر
~~عنده للزجر والعقوبة والفاسق مستحق لذلك فيحجر عليه وإن كان مصلحا لماله.
~~وعندهما للنظر له في ماله فإذا أصلح ماله لم يبق عليه حجر (وذلك لأن الله
~~تعالى قال: {فإن آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم} [النساء: 6]
~~الآية) نكر الرشد وهو بإطلاقه يتناول القليل منه والكثير، ومن أصلح في ماله
~~فقد أونس منه رشد (ولأنه أهل للولاية عندنا لإسلامه فيكون واليا للتصرف وقد
~~قررناه فيما تقدم) يعني في أول كتاب النكاح.
# PageV09P268
# ويحجر القاضي عندهما أيضا وهو قول الشافعي على من ليس بسفيه لكنه متغفل)
~~يعني في التجارات (ولا يصبر عنها لسلامة قلبه لما في الحجر من النظر له)
~~واعترض بأنه خلاف ما ثبت عن النبي - صلى الله عليه وسلم - فإنه ما حجر على
~~حبان بن منقذ وكان يغبن في التجارات بل قال له - صلى الله عليه وسلم - «قل
~~لا خلابة ولي الخيار ثلاثة أيام» وأجيب بأن الحجر على المغفل ثبت بدلالة
~~قوله تعالى {ولا تؤتوا السفهاء أموالكم} [النساء: 5] لما أنه يتلف الأموال
~~كالسفيه فلا يعارضه خبر الواحد. ورد بأن ذلك لمنع المال، وليس النزاع فيه،
~~وإنما النزاع في الحجر، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# [فصل في حد البلوغ]
# البلوغ في اللغة: الوصول، وفي الاصطلاح: انتهاء حد الصغر. ولما كان الصغر
~~أحد أسباب الحجر وجب بيان انتهائه،
# PageV09P269
# وهذا الفصل لبيان ذلك. قال (بلوغ الغلام بالاحتلام إلخ) الحلم بالضم ما
~~يراه النائم، يقال حلم واحتلم بلوغ الغلام بالاحتلام والإحبال والإنزال إذا
~~وطئ، والأصل هو الإنزال، قال الله تعالى {وإذا بلغ الأطفال منكم الحلم}
~~[النور: ms2289 59] ، فإذا لم يوجد شيء من ذلك فحتى يتم له ثماني عشرة سنة، وبلوغ
~~الجارية بالحيض والاحتلام والحبل، فإن لم يوجد ذلك فحتى يتم لها سبع عشرة
~~سنة عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقالا: إذا تم للغلام والجارية خمس
~~عشرة سنة فقد بلغا، وهو رواية عنه وهو قول الشافعي - رحمه الله - وكلامه
~~ظاهر لا يحتاج إلى شرح، وإنما قال: وهذا أقل ما قيل فيه لأن بعضهم قال
~~اثنتان وعشرون سنة وبعضهم خمس وعشرون سنة وهو قول عمر - رضي الله عنه -.
# (قوله وإذا راهق الغلام أو الجارية) يقال: رهقه: أي دنا منه، وصبي مراهق
~~أي دان للحلم (وأشكل أمره في البلوغ ولم يعلم ذلك إلا منه فقال قد بلغت
~~فالقول قولهما) ثم قيل: إنما يعتبر قوله بالبلوغ إذا بلغ اثنتي عشرة سنة أو
~~أكثر، ولا يقبل فيما دون ذلك لأن الظاهر يكذبه، وقد أشار إلى ذلك بقوله:
~~وأدنى المدة لذلك في حق الغلام اثنتا عشرة سنة وفي حق الجارية تسع سنين،
~~والله أعلم.
# PageV09P270
### | [باب الحجر بسبب الدين]
# الدين أيضا من أسباب الحجر عندهما، لكن بشرط طلب الغرماء ذلك فكان بمنزلة
~~المركب فلا جرم آثر تأخيره، وينبغي للقاضي أن يشهد أنه حجر عليه في ماله
~~احتياطا لنفي التجاحد إن وقع، وأن يبين أن الحجر كان بسبب الدين لأنه مختص
~~بالمال الموجود له في الحال دون ما يحدث له بالكسب أو غيره، حتى يعلم أنه
~~لو تصرف في الحادث نفذ، وأن يبين من الحجر لأجله باسمه لأنه يرتفع بإبراء
~~الغريم ووصول حقه إليه فيحتاج إلى معرفته (وأبو حنيفة - رحمه الله - لا
~~يجوزه لأن فيه إهدار أهليته) وذلك ضرر فوق ضرر المال، فلا يترك الأعلى
~~للأدنى. فإن قيل: إهدار الأهلية ضرر يلحق المديون وترك الحجر ضرر يلحق
~~الدائن، وإنما يكون الأول أعلى أن لو كانا في شخص واحد، فالجواب أن ضرر
~~الدائن يندفع بالحبس لا محالة، والحبس ضرر يلحق المديون مجازاة شرعا، ولو
~~لم يكن أعلى ما اندفع به ضرر الدائن وإهدار الأهلية أعلى ms2290 من الحبس
# PageV09P271
# فيكون أعلى من ضرر الدائن، وإذا كان كذلك (فإن كان له مال لم يتصرف فيه
~~الحاكم لأنه نوع حجر ولأنه تجارة لا عن تراض فيكون باطلا بالنص،
# PageV09P272
# ولكن يحبسه حتى يبيعه في دينه إيفاء لحق الغرماء ودفعا لظلمه. وقالا: إذا
~~طلب غرماء المفلس الحجر عليه حجر القاضي عليه.
# PageV09P274
# ومنعه التصرفات) وكلامه ظاهر. ومعنى قوله بأقل من ثمن المثل أن يبيع
~~بالغبن يسيرا كان أو فاحشا.
# وقوله (التلجئة موهومة) لأنه احتمال مرجوح فلا يهدر به أهلية الإنسان ولا
~~يرتكب البيع بلا تراض. وقوله (والبيع ليس بطريق متعين لذلك) لأنه يمكنه
~~الإيفاء بالاستقراض والاستيهاب والسؤال من الناس، فلا يجوز للقاضي تعيين
~~هذه الجهة عليه (بخلاف الجب والعنة) فإن التفريق هناك متعين لأنه لما لم
~~يمكنه الإمساك بالمعروف تعين عليه التصريح بالإحسان فلما امتنع عن التسريح
~~بالإحسان مع عجزه عن الإمساك بالمعروف ناب القاضي منابه في التفريق (قوله
~~والحبس لقضاء الدين) جواب عن قولهما حتى يحبس برفع السين لأجله: أي لأجل
~~البيع وتقريره. سلمنا لزوم الحبس لكنه ليس لأجل البيع بل لقضاء الدين بما
~~اختاره من الطريق الذي ذكرناه من الاستقراض والاستيهاب وسؤال الصدقة وبيع
~~ماله بنفسه (قوله كيف) أي كيف صح البيع (ولو صح المبيع كان الحبس ظلما لأنه
~~إضرار بهما بتأخير حق الدائن وتعذيب المديون فلم يكن مشروعا)
# PageV09P275
# ولكنه مشروع بالإجماع فلم يصح البيع (قوله وهذا عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -) وإنما خصه بالذكر وإن كان هذا بالإجماع لأن الشبهة ترد على قوله
~~لأنه كان لا يجوز بيع القاضي على المديون في العروض، وكان ينبغي أن لا يجوز
~~في النقدين أيضا لأنه نوع من البيع وهو بيع الصرف (قوله عملا بالشبهين)
~~قيل: إنما لم يعكس حيث لم يجعل للغريم ولاية الأخذ نظرا إلى الاتحاد لأنه
~~يلزم ترك أحد الشبهين لأن ولاية القاضي أعم وأقوى، فلو ثبت للغريم ولاية
~~الأخذ مع قصوره لثبت للقاضي لقوته.
# وقوله (ويباع في الدين النقود) حاصله أن القاضي نصب ناظرا فينبغي أن ينظر
~~للمديون كما ms2291 ينظر للغرماء فيبيع ما كان أنظر له.
# وقوله (بخلاف الاستهلاك) متعلق بقوله لزمه ذلك بعد قضاء الديون: يعني إذا
~~استهلك مال الغير في حالة الحجر يؤاخذ بضمانه قبل قضاء الديون فكان المتلف
~~عليه أسوة لسائر الغرماء (لأنه مشاهد لا مرد له) بخلاف الإقرار فإن سببه
~~محتمل.
# وقوله
# PageV09P276
# وإن لم يكن أخرجه تحرزا عن هلاكه) لأنه لا يجوز إهلاكه لمكان الدين، ألا
~~يرى أنه لو توجه الهلاك إليه بالمخمصة لكان له أن يدفعه بمال الغير، فكيف
~~يجوز إهلاكه لأجل مال الغير. وعن أبي يوسف - رحمه الله -: أنه لا يخرجه من
~~السجن في هذه الصورة أيضا، لأن الهلاك لو كان إنما يكون بسبب المرض، وأنه
~~في الحبس وغيره سواء. وقوله (هو الصحيح) احتراز عن قول بعضهم لا يمنع عن
~~الاكتساب في السجن لأن فيه نظرا للجانبين، لجانب المديون لأنه ينفق على
~~نفسه وعياله، ولرب الدين لأنه إذا فضل منه شيء يصرف ذلك إليه.
# وقوله (ولا يحول بينه وبين غرمائه بعد خروجه من الحبس) أي لا يمنعهم من
~~أن يدوروا معه أينما دار (يلازمونه ولا يمنعونه من التصرف والسفر لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لصاحب الحق يد ولسان» أراد باليد الملازمة، وباللسان
~~التقاضي) ووجه التمسك أن الحديث مطلق في حق الزمان فيتناول الزمان الذي
~~يكون بعد الإطلاق عن الحبس وقبله. وقوله (يقسم بينهم بالحصص) أي يأخذ كل
~~واحد منهم بقدر حصته من الدين، هذا إذا أخذوا فضل كسبه بغير اختياره أو
~~أخذه القاضي وقسمه بينهم بدون اختياره. وأما المديون في حال صحته لو آثر
~~أحد الغرماء على غيره بقضاء الدين باختياره فله
# PageV09P277
# ذلك، نص على ذلك في فتاوى النسفي فقال: رجل عليه ألف درهم لثلاثة نفر
~~لواحد منهم خمسمائة ولآخر منهم ثلاثمائة ولآخر منهم مائتان وماله خمسمائة،
~~فاجتمع الغرماء وحبسوه بديونهم في مجلس القضاء كيف يقسم أمواله بينهم؟ قال:
~~إذا كان المديون حاضرا فله أن يقضي ديونه بنفسه، وله أن يقدم البعض على
~~البعض في القضاء، ويؤثر البعض على البعض لأنه يتصرف في ms2292 خالص ملكه لم يتعلق
~~به حق أحد فينصرف فيه على حسب مشيئته، وإن كان المديون غائبا والديون ثابتة
~~عند القاضي فالقاضي يقسم ماله بين الغرماء بالحصص، إذ ليس للقاضي ولاية
~~تقديم بعضهم على بعض.
# وقوله (بينة اليسار تترجح) اليسار اسم للإيسار من أيسر: أي استغنى،
~~والإعسار مصدر أعسر: أي افتقر، وفي بعض النسخ على بينة العسار بمعنى
~~الإعسار. قال في المغرب: وهو خطأ. وقوله (لأنها أكثر إثباتا) لأن بينة
~~الإعسار تؤكد ما دل عليه غيره، إذ الأصل هو العسرة فصار كبينة ذي اليد في
~~مقابلة بينة الخارج، وقوله في الملازمة (لا يمنعونه إلخ) تفسير للملازمة
~~(ولا يجلسه في موضع لأنه حبس) وليس بمستحق عليه وعن محمد - رحمه الله - أنه
~~قال للمدعي أن يحبسه في مسجد حيه أو في بيته، لأنه ربما يطوف في الأسواق
~~والسكك لغير حاجة فيتضرر المدعي (ولو دخل داره لحاجته) كغداء أو غائط (لا
~~يتبعه بل يجلس على باب داره إلى أن يخرج، لأن الإنسان لا بد له من موضع
~~خلوة) وعن هذا قيل: إذا أعطاه الغداء أو أعد له موضعا لأجل الغائط له أن
~~يمنعه عن ذلك حتى لا يهرب (ولو اختار المطلوب الحبس والطالب الملازمة
~~فالخيار إلى الطالب لأنه أبلغ في حصول المقصود لاختياره الأضيق) والأشد
~~(عليه إلا إذا علم القاضي أن يدخل عليه بالملازمة ضرر بين بأن لا يمكنه من
~~دخوله داره فحينئذ يحبسه
# دفعا للضرر
# عنه) وفي معناه منعه عن الإكساب بقدر قوت يومه ولعياله.
# (والدائن الرجل لا يلازم المديونة لاستلزامها الخلوة بالأجنبية، لكن يبعث
~~امرأة أمينة تلازمها) .
# قال (ومن أفلس وعنده متاع لرجل بعينه) إذا اشترى متاعا من رجل فأفلس
~~والمتاع باق في يده (فصاحب المتاع أسوة للغرماء فيه.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: يحجر القاضي بطلب البائع على المشتري) حتى
~~لا ينفذ تصرفه بالبيع وغيره
# PageV09P278
# ثم للبائع خيار الفسخ لأنه عجز المشتري عن إيفاء الثمن والعجز) عن إيفاء
~~الثمن (يوجب حق الفسخ قياسا على العجز عن إيفاء المبيع، والجامع بينهما أنه
~~عقد ms2293 معاوضة ومن قضيته المساواة) فإن قيل: قياس مع وجود فارق وهو فاسد، وذلك
~~لأن الثمن دين في الذمة وهو مانع عن الفسخ، بخلاف المبيع فإنه عين يرد
~~عليها الفسخ. أجاب بقوله (وصار كالسلم) يعني لا نسلم أن كونه دينا يمنع عن
~~الفسخ فإن المسلم فيه دين لا محالة، وإذا تعذر قبضه بانقطاعه عن أيدي الناس
~~كان لرب السلم حق الفسخ (ولنا أن الإفلاس يوجب العجز عما هو غير مستحق
~~بالعقد) لأنه يوجب العجز عن تسليم العين المنقودة من الدراهم والدنانير
~~(وهو ليس بمستحق بالعقد، وإنما المستحق به وصف في الذمة: أعني الدين)
~~والعجز عما هو غير مستحق بالعقد لا يوجب الفسخ إذا لم يتغير على البائع شرط
~~من شروط عقده فصار كما لو كان المشتري مليا. وتوضيح ذلك أن موجب العقد ملك
~~الثمن وهو يملك به دينا في الذمة، وبقاء الدين ببقاء محله والذمة بعد
~~الإفلاس باقية كما كانت قبله فلا فرق بين المفلس والمليء. فإن قيل: هذا
~~استدلال في مقابلة ما روى أبو هريرة - رضي الله عنه - أن النبي - صلى الله
~~عليه وسلم - قال «أيما رجل أفلس فأدرك رجل وفي رواية فوجد البائع عنده
~~متاعه فهو أحق به» والاستدلال في مقابلة النص فاسد. فالجواب أنه معارض بما
~~روى الخصاف بإسناده أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «أيما رجل أفلس
~~فوجد رجل عنده متاعه فهو أسوة غرمائه فيه» وتأويل حديث أبي هريرة - رضي
~~الله عنه - أن المشتري كان قبضه بشرط الخيار للبائع. فإن قيل: ما ذكرتم من
~~الدليل إن صح بجميع مقدماته لزم أن لا ينفسخ العقد إذا كسدت الفلوس، لأن
~~موجب العقد لم يتغير لأن الثمن دين في الذمة. وهي باقية كما كانت قبل
~~الكساد، أجيب بأنا لا نسلم عدم التغيير لأن موجب العقد ملك فلوس هي ثمن ولم
~~يبق بعد الكساد كذلك. ولا يشكل بما إذا عجز المكاتب عن أداء البدل فإن موجب
~~العقد لم يتغير وللمولى أن يفسخ لأن موجب العقد ملك المولى البدل بالقبض
~~لأنه ms2294 ليس بدين حقيقة كما تقدم، فإذا عجز فقد تغير موجب العقد (قوله ويقبض
~~العين) جواب عما يقال: لما كان العين المنقودة غير مستحقة بالعقد وجب أن لا
~~تبرأ ذمة المديون بدفع المنقودة، وتقديره أن قضاء الدين واجب وذلك بالوصف
~~الثابت في الذمة غير متصور وجعل الشارح العين بدلا عنه، فإذا قبض العين
~~بدلا عنه (تحقق بينهما مبادلة) من حيث إنه ثبت لكل واحد منهما في ذمة آخر
~~وصف فيلتقيان قصاصا (هذا هو الحقيقة) أي تحقق المبادلة هو الحقيقة في قضاء
~~الدين (فيجب اعتبارها ما لم يتعذر) وفيما نحن فيه غير متعذر فكان العجز عن
~~تسليم ما هو غير مستحق بالعقد وذلك لا يوجب الفسخ (بخلاف السلم) فإنه لا
~~يمكن تحقق المبادلة فيه لحرمة الاستبدال فيه بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا تأخذ إلا سلمك أو رأس مالك» فيجب أن يجعل العين المقبوضة في مقابلة ما
~~في الذمة عين ما هو في الذمة فكان العجز عنه عجزا عما أوجبه العقد وذلك
~~يوجب الفسخ، والله أعلم بالصواب.
# PageV09P279
### | [كتاب المأذون]
# إيراد كتاب المأذون بعد كتاب الحجر ظاهر المناسبة، إذ الإذن يقتضي سبق
~~الحجر (وهو في اللغة عبارة عن الإعلام،
# PageV09P280
# وفي الشرع: فك الحجر وإسقاط الحق عندنا) فإن المولى إذا أذن لعبده في
~~التجارة أسقط حق نفسه الذي كان العبد لأجله
# PageV09P281
# محجورا عن التصرف في مال المولى قبل إذنه (والعبد بعد ذلك يتصرف لنفسه
~~بأهليته لأنه بعد الرق بقي أهلا للتصرف بلسانه الناطق وعقله المميز) لكن
~~لما كان تصرفه يوجب تعلق الدين برقبته أو كسبه وذلك حق المولى انحجر عنه
~~(فلا بد من إذنه كي لا يبطل حقه من غير رضاه) فقوله وإسقاط الحق إلخ
~~كالتفسير لقوله فك الحجر. وقوله عندنا إشارة إلى خلاف الشافعي - رحمه الله
~~- فإن الإذن عنده توكيل وإنابة، وصحح المصنف - رحمه الله - كونه إسقاطا
~~عندنا بقوله ولهذا لا يقبل التأقيت، فإنه لما كان تصرفه بحكم مالكيته
~~الأصلية وأنها عامة لا تختص بنوع ومكان ووقت دل على أنه إسقاط لحق المولى ms2295
~~لا غير، إذ الإسقاطات لا تتوقت كالطلاق والعتاق. فإن قيل: قوله فك الحجر
~~جواب وإسقاط الحق مذكور في حيز التعريف فكيف جاز الاستدلال عليه؟ فالجواب
~~من وجهين: أحدهما أنه ليس باستدلال وإنما هو تصحيح النقل بما يدل على أنه
~~عندنا معرف بذلك كما أشرنا إليه.
# والثاني أن حكمه الشرعي هو تعريفه فكان الاستدلال عليه من حيث كونه حكما
~~لا من حيث كونه تعريفا، وصحح المصنف كونه يتصرف بأهلية نفسه بقوله (ولهذا
~~لا يرجع بما لحقه من العهدة على المولى) وهذا لأن أول تصرف يباشره العبد
# PageV09P282
# المأذون الشراء لأنه لا مال له حتى يبيع، والعبد في الشراء متصرف لنفسه
~~لا للمولى لأنه يتصرف في ذمته بإيجاب الثمن فيها، حتى لو امتنع عن الأداء
~~حال الطلب حبس وذمته خالص حقه لا محالة، ولهذا لو أقر على نفسه بالقصاص صح،
~~وإن كذبه المولى فكان الشراء حقا له وهذا المعنى يقتضي نفاذ تصرفاته قبل
~~الإذن أيضا، لكن شرطنا إذن المولى
# دفعا للضرر
# عنه بغير رضاه، والرضا بالضرر لا يتفاوت بين نوع ونوع، فالتقييد بالتوقيت
~~غير مفيد فلا يعتبر. فإن قيل: العبد المأذون عديم الأهلية بحكم التصرف وهو
~~الملك فينبغي أن لا يكون أهلا لنفس التصرف، لأن التصرفات الشرعية إنما تراد
~~لحكمها وهو ليس بأهل لذلك. أجيب بأن حكم التصرف ملك اليد والرقيق أصل في
~~ذلك، وقد قررنا تمام ذلك في التقرير. فإن قيل: لو كان الإذن فك الحجر
~~والعبد يتصرف بأهليته لما كان للمولى ولاية الحجر بعده لأنه أسقط حقه
~~والساقط لا يعود. أجيب بأن الرق لما كان باقيا كان الحجر بعده امتناعا بحق
~~الإسقاط فيما يستقبل لأن الساقط لا يعود
# (ثم إن الإذن كما يثبت صريحا يثبت دلالة، كما إذا رأى عبده يبيع)
# PageV09P283
# من ماله شيئا (ويشتري فسكت يصير مأذونا عندنا خلافا لزفر والشافعي رحمهما
~~الله) وهو من باب بيان الضرورة وقد عرف في الأصول. قالا: السكوت محتمل
~~للرضا وفرط الغيظ وقلة الالتفات إلى تصرفه لعلمه بكونه محجورا، والمحتمل لا
~~يكون حجة. وقلنا: ms2296 جعل سكوته حجة لأنه موضع بيان، إذ الناس يعاملون العبد
~~حين علمهم بسكوت المولى، ومعاملتهم قد تفضي إلى لحوق ديون عليه، وإذا لم
~~يكن مأذونا تتأخر المطالبة إلى ما بعد العتق وقد يعتق وقد لا يعتق وفي ذلك
~~إضرار بالمسلمين بإتواء حقهم ولا إضرار في الإسلام، وليس للمولى فيه ضرر
~~متحقق لأن الدين قد يلحقه وقد لا يلحقه، فكان موضع بيان أنه راض به أولا،
~~والسكوت في موضع الحاجة إلى البيان بيان. فإن قيل: عين ذلك التصرف الذي رآه
~~من البيع غير صحيح فكيف يصح غيره، وكذا إذا رأى أجنبيا يبيع من ماله وسكت
~~لم يكن إذنا، والمرتهن إذا رأى الراهن يبيع الرهن وسكت لم يكن إذنا، وإذا
~~رأى رقيقه يزوج نفسه وسكت لا يكون إذنا فما الفرق؟ أجيب بأن الضرر في
~~التصرف الذي رآه متحقق بإزالة ملكه عما يبيعه في الحال فلا يثبت بسكوته،
~~وليس في ثبوته الإذن في غيره ذلك لما قلنا إن الدين قد يلحقه وقد لا يلحقه،
~~ولا يلزم من كون السكوت إذنا بالنظر إلى ضرر متوهم كونه إذنا بالنظر إلى
~~متحقق، وهو الجواب عن بيع الأجنبي ماله، وفي الرهن لم يصر سكوته إذنا لأن
~~جعله إذنا يبطل ملك المرتهن عن اليد، وقد لا يصل إلى يده من محل آخر فكان
~~في ذلك ضرر متحقق. لا يقال: الراهن أيضا يتضرر ببطلان ملكه عن الثمن فترجح
~~ضرر المرتهن تحكم، لأن بطلان ملكه عن الثمن موقوف، لأن بيع المرهون موقوف
~~على ظاهر الرواية، وبطلان ملك المرتهن عن اليد بات فكان أقوى.
# وأما الرقيق عبدا كان أو أمة إذا زوج نفسه فإنما لم يصر السكوت فيه إذنا.
~~قال بعض الشارحين ناقلا عن مبسوط شيخ الإسلام - رحمه الله -: لأن السكوت
~~إنما يصير إذنا وإجازة
# دفعا للضرر
# ، ولا ضرر على أحد في نكاح العبد والأمة، لأن النكاح يكون موقوفا، لأن
~~النكاح المملوك مملوك المولى لما فيه من إصلاح ملكه، ومنافع بضع المملوكة
~~كذلك، وليس لأحد إبطال ملكه بغير رضاه فكان موقوفا ms2297 وأمكن فسخه فلا يتضرر به
~~أحد. وقيل: فيه نظر، لأنه لا كلام في أن نكاح الرقيق موقوف على إذن المولى
~~وإجازته، وإنما هو في أن سكوته إجازة أولا،
# PageV09P284
# ولعل الصواب أن يقال: إن في ذلك ضررا محققا للمولى فلا يكون السكوت إذنا
~~(ثم لا فرق بين أن يبيع عينا مملوكا للمولى أو لأجنبي بإذنه أو بغير إذنه
~~بيعا صحيحا أو فاسدا، لأن كل من رآه يظنه مأذونا له فيها فيعاقده فيتضرر به
~~لو لم يكن مأذونا له. ولو لم يكن المولى راضيا به لمنعه
# دفعا للضرر
# عنهم) وهذا الدليل كما ترى لا يفرق بين شيء وشيء من الوجوه المذكورة:
~~أعني أن يبيع عينا مملوكا للمولى إلخ.
# قال (وإذا أذن المولى لعبده في التجارة) إذا قال المولى لعبده أذنت لك في
~~التجارة ولم يقيد بشيء كان إذنا عاما بالتصرف في جنس التجارة بلا خلاف،
~~فيبيع ويشتري ما بدا له من أنواع الأعيان، لأن التجارة اسم جنس محلى باللام
~~فكان عاما يتناول جميع أنواع الأعيان، لأنه أي بيع الأعيان أصل التجارة،
~~والمنافع لكونها قائمة بالأعيان ألحقت بها
# (ولو باع بغبن يسير جاز) بالاتفاق (لتعذر الاحتراز عنه وكذا بالفاحش عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - خلافا لهما) قالا: البيع بالغبن الفاحش خلاف
~~المقصود، إذ المقصود بالبيع الاسترباح دون الإتلاف فكان بمنزلة التبرع،
~~ولهذا اعتبر من المريض من الثلث، وما هو خلاف المقصود لا ينتظمه الإذن
~~بالمقصود. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن البيع بالغبن الفاحش تجارة يملكه
~~الحر فيملكه العبد المأذون لأنه بعد الإذن كالحر يتصرف بأهلية نفسه كما
~~تقدم، واعتباره من الثلث من المريض لحق الغرماء والورثة.
# PageV09P285
# وذلك لا يدل على أنه لا ينفذ من المأذون كالغبن اليسير فإنه يصح من
~~المأذون بالاتفاق، وفي حق المريض يعتبر من الثلث، فأبو حنيفة - رحمه الله -
~~سوى هاهنا بين البيع والشراء في الغبن الفاحش، وفرق بينهما في تصرف الوكيل
~~لأن الوكيل يرجع على الآمر بما يلحقه من العهدة فكان الوكيل في الشراء
~~متهما في أنه اشتراه لنفسه، ms2298 فلما ظهر له العيب أراد أن يلزم الآمر، وهذا لا
~~يوجد في تصرف المأذون لما مر أنه لا يرجع بما يلحقه من العهدة على أحد فكان
~~البيع والشراء في حقه سواء (وعلى هذا الخلاف الصبي) إذا أذن له أبوه في
~~التجارة ويجوز أن يبيع ويشتري بالغبن اليسير بالاتفاق وبالفاحش عند أبي
~~حنيفة
# (ولو حابى العبد المأذون في مرض موته اعتبر محاباته من جميع المال إذا لم
~~يكن عليه دين) فينفذ وإن زادت على الثلث (وإن كان) عليه دين (فمن جميع ما
~~بقي) يعني يؤدي دينه أولا فما بقي بعد قضاء الدين يكون كله محاباة (لأن
~~الاقتصار في الحر على الثلث لحق الورثة ولا وارث للعبد) . لا يقال: المولى
~~وارث لأنه رضي بالإذن بسقوط حقه، ولهذا لو أسقط الوارث حقه في الثلثين لنفذ
~~تصرف المريض في الكل (وإن كان الدين محيطا بماله) تبطل المحاباة ف (يقال
~~للمشتري: أد جميع المحاباة وإلا فاردد البيع كما في الحر) يعني إذا حابى في
~~مرض موته
# (والمأذون أن يجعل نفسه رب السلم والمسلم إليه ويوكل بالبيع والشراء، لأن
~~كل ذلك من صنيع التجار وهو لا يتفرع بنفسه) فجاز الاستعانة بغيره
# (ويجوز له أن يرهن ويرتهن لأنهما إيفاء واستيفاؤهما من توابع التجارة)
# ، (ويملك أن يتقبل الأرض) أي يستأجرها (ويستأجر الأجراء والبيوت لأن كل
~~ذلك من صنيع التجار) .
# (ويأخذ الأرض مزارعة لأن فيه تحصيل الربح) لأنه إن كان البذر من قبله فهو
~~مستأجر للأرض ببعض الخارج، وذلك أنفع من الاستئجار بالدراهم، لأنه إذ لم
~~يحصل خارج لا يلزمه شيء بخلاف الاستئجار بالدراهم، وإن كان البذر من قبل
~~صاحب الأرض فهو آجر نفسه من رب الأرض لعمل الزراعة ببعض الخارج، ولو آجر
~~نفسه بالدراهم جاز كما سيجيء فكذا هذا
# (وله أن يشتري طعاما فيزرعه في أرضه لأنه يقصد به الربح، قال - صلى الله
~~عليه وسلم - «الزارع يتاجر ربه» )
# (وله أن يشارك شركة عنان) وليس أن يشارك شركة مفاوضة لأنها تنعقد على
~~الوكالة والكفالة ولا تدخل تحت الإذن، فلو ms2299 فعل ذلك كانت عنانا لأن في
~~المفاوضة عنانا وزيادة فصحت بقدر ما يملكه المأذون وهو الوكالة (ويدفع
~~المال مضاربة ويأخذها لأنه من عادة التجارة)
# (وله أن يؤاجر نفسه عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله -) في أحد قوليه
~~(لأنه لا يملك العقد على نفسه) لكونه نائبا عن مولاه في التصرف في كسبه؛
~~ألا ترى أنه لا يملك بيع نفسه ولا رهنها بدين عليه (فكذا على منافعها لأنها
~~تابعة لها. ولنا أن نفسه رأس ماله) لأن المولى أذن له بالاكتساب ولم يدفع
~~إليه مالا (و) ما هو رأس المال المأذون له بالاكتساب (يملك التصرف فيه)
# PageV09P286
# ضرورة، والمأذون يملك التصرف في نفسه، والتصرف فيها إما أن يكون من حيث
~~ذاتها بالبيع والهبة والرهن أو من حيث منافعها، لا جائز أن يكون من حيث
~~ذاتها لئلا يعود على موضوعه بالنقض فإنه ما أذن له إلا للربح، فلو جوزنا
~~التصرف من حيث الذات أفضى إلى عدم الربح، فما فرضناه للربح لم يكن للربح
~~هذا خلف باطل، فتعين أن يكون من حيث المنافع وهو المقصود.
# قال (فإن أذن له في نوع منها دون غيره) قد تقدم أن الإذن عندنا فك الحجر
~~وإسقاط الحق، وعند زفر والشافعي رحمهما الله
# PageV09P287
# أنه توكيل وإنابة، وعلى ذلك تنبني هذه المسألة، وهي أنه إذا أذن له في
~~نوع من التجارة كالبز مثلا دون غيره (كان مأذونا له في جميع أنواعها عندنا
~~وعندهما في ذلك النوع خاصة، وكذا لو كان أذن له إذنا عاما ثم نهاه عن نوع
~~قالا: الإذن توكيل وإنابة من المولى لأنه يستفيد الولاية من جهته والملك
~~وهو الحكم يثبت له) أي للمولى (دون العبد ولهذا يملك حجره فيتخصص الإذن بما
~~خصه به كالمضارب) إذا قال له رب المال اعمل مضاربة في البز مثلا (ولنا أن
~~الإذن بإسقاط الحق وفك الحجر على ما بيناه) في أول كتاب المأذون (وعند ذلك
~~تظهر مالكية العبد فلا يتخصص بنوع دون نوع) لكون التخصيص إذ ذاك تصرفا في
~~ملك الغير وهو لا يجوز. ونوقض ms2300 بالإذن في النكاح فإنه فك الحجر وإسقاط الحق،
~~وإذا أذن للعبد أن يتزوج فلانة ليس له أن يتزوج غيرها. وأجيب بأن الإذن فيه
~~تصرف في ملك نفسه لا في ملك الغير، لأن النكاح تصرف مملوك للمولى لأنه لا
~~يجوز إلا بولي، والرق أخرج العبد من أهلية الولاية على نفسه فكانت الولاية
~~للمولى، ولهذا جاز أن يجبره عليه فكان العبد كالوكيل والنائب عن مولاه
~~فيتخصص بما خصه به من التصرف. فإن قيل: قد تقدم أن الضرر اللاحق بالمولى
~~يمنع الإذن وقد يتضرر المولى بغير ما خصه به من التصرف لجواز أن يكون العبد
~~عالما بالتجارة في البز دون الخز. أجيب بأنه ضرر غير متحقق، ولئن كان فله
~~مدفع وهو التوكيل به، على أن جواز التصرف بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - يدفع ذلك، وبالجملة إذا ثبت بالدليل أنه يتصرف بأهليته
~~ومالكيته فليس السؤال واردا (قوله بخلاف الوكيل) يجوز أن يكون جوابا عن
~~قوله كالمضارب، لأن المضارب وكيل والوكيل يستفيد الولاية من جهته لأنه
~~يتصرف في مال غيره. وقوله (وحكم التصرف)
# PageV09P288
# جواب لقوله ويثبت الحكم للمولى وهو ممانعة بالسند: أي لا نسلم أن حكم
~~التصرف وهو الملك واقع للمولى، بل هو واقع للعبد حتى كان له أن يصرفه إلى
~~قضاء الدين والنفقة بغير إذن المولى، وما استغنى عنه يخلفه المالك فيه،
~~وموضعه أصول الفقه.
# قال (وإن أذن له في شيء بعينه) إذا أذن المولى في شيء بعينه مثل أن يقول:
~~اشتر هذه الثوب بعينه أو ثوبا للكسوة أو طعاما رزقا للأهل لم يكن مأذونا،
~~وهذا يفيد أن التخصيص قد يكون مفيدا إذا كان المراد به الاستخدام، لأنه لو
~~جعل ذلك إذنا لانسد باب الاستخدام لإفضائه إلى أن من أمر عبده بشراء بقل
~~بفلسين كان مأذونا يصح إقراره بديون تستغرق رقبته ويؤاخذ بها في الحال، فلا
~~يستجرئ أحد على استخدام عبده فيما اشتدت إليه حاجته لأن غالب استعمال العبد
~~في شراء الأشياء الحقيرة فلا بد من حد فاصل بين الاستخدام والإذن ms2301 بالتجارة.
~~وهو أنه إن أذن بتصرف يتكرر صريحا مثل أن يقول اشتر لي ثوبا وبعه، أو قال
~~بع هذا الثوب واشتر بثمنه أو دلالة كما إذا قال أد إلي الغلة كل شهر، أو أد
~~إلي ألفا وأنت حر، فإنه طلب منه المال وهو لا يحصل إلا بالتكسب، فهو دلالة
~~التكرار، أو قال اقعد صباغا أو قصارا، لأنه أذن بشراء ما لا بد له منه
~~دلالة وهو نوع من الأنواع يتكرر بتكرر العمل المذكور كان ذلك إذنا، وإن أذن
~~بتصرف غير مكرر كطعام أهله وكسوتهم لا يكون إذنا. ونوقض بما إذا غصب العبد
~~متاعا وأمره مولاه ببيعه فإنه إذن في التجارة وليس الأمر بعقد مكرر.
# والجواب أنه أمر بالعقد المكرر دلالة، وذلك لأن تخصيصه ببيع المغصوب باطل
~~لعدم ولايته عليه، والإذن قد صدر منه صريحا، فإذا بطل التقييد ظهر الإطلاق،
~~وكلام المصنف - رحمه الله - يشير إلى أن الفاصل هو التصرف النوعي والشخصي،
~~والإذن بالأول دون الثاني فتأمل.
# قال (وإقرار المأذون بالديون والغصوب جائز) إقرار المأذون له بالديون
~~والغصوب والودائع جائز (لأن الإقرار بها من توابع التجارة أما بالديون
~~والودائع فظاهر) ، فإن البائع قد لا يقبض الثمن فيكون دينا أو يقبض فيودع
~~عنده،
# PageV09P289
# وأما بالغصوب فلأن الغصب يوجب الملك عند أداء الضمان، فالضمان الواجب به
~~من جنس التجارة، ومن ملك التجارة ملك توابعها لأنه لو لم يملكها لأدى ذلك
~~إلى انتفاء التجارة، فإن الناس إذا علموا أن إقراره غير صحيح اجتنبوا عن
~~مبايعته ومعاملته (ولا فرق في صحته ما إذا كان عليه دين أو لم يكن إذا كان
~~الإقرار في صحته، فإن كان في مرضه يقدم دين الصحة كما في الحر) والجامع
~~تعلق حق الغرماء بما في أيديهما من المال والكسب (بخلاف الإقرار بما ليس من
~~توابع التجارة) كما لو أقر أنه وطئ جارية هذا الرجل بنكاح بغير إذن مولاه
~~فافتضها فإنه لم يصدق فيه (لأنه كالمحجور في حقه) وكذا لو أقر بجناية على
~~حر أو عبد أو مهر وجب عليه بنكاح ms2302 صحيح أو فاسد أو شبهة فإقراره باطل، ولا
~~يؤاخذ به حتى يعتق، لأن فك الحجر إنما يظهر في حق التجارة، فما ليس من باب
~~التجارة لم يظهر في حقه فكان إقراره كإقرار المحجور.
# قال (وليس للمأذون أن يتزوج لأنه ليس بتجارة) .
# (قال: ولا يزوج مماليكه) لذلك (وجوز أبو يوسف - رحمه الله - تزويج الإماء
~~لأنه تحصيل المال) وهو المقصود بالإذن (فكان كالإجارة، وقالا: الإذن تضمن
~~التجارة وهذا ليس بتجارة) ومعناه سلمنا أن الإذن لتحصيل المال لكن لا مطلقا
~~بل على وجه يكون من صنيع التجار، وإنكاح الأمة ليس من ذلك، وقوله (ولهذا لا
~~يملك تزويج العبد) توضيح ليس بواضح لعرائه عن تحصيل المال بالكلية، بل فيه
~~تعييب العبد وشغل رقبته بالمهر بلا منفعة (قوله وعلى هذا الخلاف الصبي
~~المأذون والمضارب والشريك شركة عنان والأب والوصي) يعني أن هؤلاء لا يملكون
~~تزويج العبد بالاتفاق، ولا تزويج الأمة عندهما خلافا لأبي يوسف - رحمهم
~~الله -، قال في النهاية: في هذه الرواية نظر، لأنه ذكر قبل هذا في كتاب
~~المكاتب من هذا الكتاب أن لهما: يعني الأب والوصي أن يزوجا أمة الصغير بلا
~~خلاف، حيث جعل الأب والوصي هناك في رقيق الصغير بمنزلة المكاتب، وللمكاتب
~~أن يزوج أمته لأنه اكتساب لاستفادته المهر. قال: وما ذكره في المكاتب أصح
~~لأنه موافق لعامة الروايات من رواية المبسوط والتتمة ومختصر الكافي وأحكام
~~الصفار. وقال بعض الشارحين: يحمل على أن في المسألة روايتين.
# قال (ولا يكاتب لأنه ليس بتجارة) ولا يجوز للمأذون أن يكاتب لأنه يتضمن
~~التجارة، وهذا ليس بتجارة (لأن التجارة مبادلة المال بالمال، والبدل) وإن
~~كان مالا (لكنه مقابل بفك الحجر) وهو ليس بمال (فلم يكن تجارة إلا أن يجيزه
~~المولى ولا دين عليه) لأن هذا عقد له مجيز حال وقوعه فيتوقف على الإجازة
~~فتكون الإجازة في الانتهاء كالإذن في الابتداء، وبيانه ما قاله (لأن المولى
~~قد ملكه) لأن كسب العبد المأذون خالص ملك المولى والمولى يملك فيه مباشرة
~~الكتابة فيملك الإجازة
# PageV09P290
# ويصير العبد نائبا عن المولى ms2303 وترجع الحقوق) وهي مطالبة بدل الكتابة
~~والفسخ عند العجز وثبوت الولاء بعد العتق (إلى المولى لأن الوكيل في
~~الكتابة سفير) لكونها إسقاطا فكان قبض البدل إلى من نفذ العتق من جهته.
~~ولقائل أن يقول: الوكيل سواء كان سفيرا أو لا إذا عقد العقد لا يحتاج إلى
~~إجازة وهاهنا ليس كذلك. ويمكن أن يجاب عنه بإثبات الوكالة بطريق الانقلاب،
~~وإنما قال ولا دين عليه لأنه لو كان عليه دين قليلا كان أو كثيرا بطلت
~~كتابته وإن أجازه المولى لأن المولى بالإجازة يخرج المكاتب من أن يكون كسبا
~~للعبد، وقيام الدين يمنع المولى من ذلك قل الدين أو كثر
# (ولا يعتق على مال لأنه لا يملك الكتابة) والمكاتب عبد ما بقي عليه درهم
~~(فالإعتاق أولى) وهذا إذا لم يجز المولى، فإن أجاز ولا دين عليه جاز لأنه
~~يملك إنشاء العتق فيملك الإجازة وقبض المال إلى المولى دون العبد، وكذا إذا
~~كان عليه دين عندهما لكن يضمن قيمة العبد للغرماء لأنه لو أنشأ العتق جاز
~~ويضمن القيمة فكذا إذا أجاز ولا سبيل للغرماء على العوض، لأن ما يؤديه (كسب
~~الحر ولا حق لهم في كسب الحر) ، بخلاف بدل الكتابة فإنه يؤدى في حال الرق
~~فتعلق به حقهم
# (ولا يقرض)
# (ولا يهب بعوض وبغيره ولا يتصدق، لأن كل ذلك تبرع بصريحه ابتداء وانتهاء
~~أو ابتداء فلا يدخل تحت الإذن بالتجارة، إلا أن يهدي اليسير من الطعام أو
~~يضيف) ضيافة يسيرة وقوله من الطعام يشير إلى أن إهداء غير المأكولات لا
~~يجوز أصلا، والإهداء اليسير راجع إلى الضيافة اليسيرة، والضيافة اليسيرة
~~معتبرة بمال تجارته. قال محمد بن سلمة - رحمه الله -: إن كان مال تجارته
~~مثلا عشرة آلاف درهم فاتخذ ضيافة بمقدار عشرة كان يسيرا، وإن كان مال
~~تجارته عشرة دراهم مثلا فاتخذ ضيافة بمقدار دانق فذاك يكون كثيرا عرفا،
~~والهدية
# PageV09P291
# بالمأكول كالضيافة به والقياس أن لا يصح شيء من ذلك لأنه تبرع، لكن
~~تركناه في اليسير لأنه من ضرورات التجارة استجلابا لقلوب المجاهزين،
~~والمجاهز هو ms2304 الغني من التجار فكأنه أريد المجهز وهو الذي يبعث التجار
~~بالجهاز وهو فاخر المتاع أو يسافر به فحرف إلى المجاهز، كذا في المغرب
~~وباقي كلامه ظاهر.
# قال (وديونه متعلقة برقبته) إذا وجب ديون على المأذون بالتجارة أو بما هو
~~في معناها، فإن كان له كسب بيع بدينه بالإجماع، وإن لم يكن له كسب وتعلقت
~~برقبته (يباع للغرماء إلا أن يفديه المولى.
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله: لا يباع) لأن غرض المولى من الإذن تحصيل
~~مال له لم يكن حاصلا لا تفويت مال حاصل، وذلك أي غرض المولى حاصل في تعلق
~~الدين يكسبه حتى إذا فضل شيء منه عن الدين يحصل للمولى.
# PageV09P292
# وقوله (لا بالرقبة) معطوف على قوله بكسبه. فإن قيل: إذا استهلك شيئا تعلق
~~دينه برقبته يباع فيه فهذا كذلك. أجاب بقوله (بخلاف دين الاستهلاك لأنه نوع
~~جناية، واستهلاك الرقبة بالجناية لا يتعلق بالإذن) ولهذا لو كان محجورا
~~عليه بيع بذلك، وليس الكلام في ذلك وإنما الكلام فيما يتعلق بالإذن (ولنا
~~أن ذلك دين واجب في ذمة العبد ظهر وجوبه في حق المولى) بالإذن، وهذا ظاهر
~~(و) كل دين ظهر وجوبه في حق المولى (تعلق برقبة العبد استيفاء كدين
~~الاستهلاك والجامع دفع الضرر عن الناس) (قوله وهذا) إشارة إلى دفع الضرر،
~~وبيانه أن سبب هذا الدين التجارة لأنه المفروض والتجارة داخلة تحت الإذن
~~بلا خلاف فسببها داخل تحته، وإذا كان داخلا تحته كان ملتزما، فلو لم يتعلق
~~برقبته استيفاء كان إضرارا لأن الكسب قد لا يوجد والعتق كذلك فتتوى حقوق
~~الناس، ويجوز أن يكون بيانا لقوله ظهر وجوبه في حق المولى.
# وقوله (وتعلق الدين برقبته استيفاء) جواب عن قولهما إن غرض المولى من
~~الإذن تحصيل مال له إلخ، وبيانه أن الدين إذا تعلق برقبته استيفاء وعلم
~~المعاملون ذلك كان ذلك حاملا على المعاملة فتكثر المعاملة معه ويزداد
~~الربح، بخلاف ما إذا لم يكن كذلك فإن خوف التوى يمنعهم عن ذلك، فمن هذا
~~الوجه يصلح أن يكون غرضا للمولى. فإن قيل: ms2305 لا يصلح أن يكون غرضا للمولى
~~لأنه يتضرر به والضرر لا يكون غرضا. أجاب بقوله (وينعدم الضرر في حقه بدخول
~~المبيع في ملكه) وفيه إشكال، وهو أن المبيع إن كان باقيا وفيه وفاء بالديون
~~لا يتحقق بيع العبد، وإن لم يكن باقيا أو كان وليس فيه وفاء بها لم يكن
~~دخوله في ملكه دافعا للضرر. وأجيب عنه بأن المراد به مبيع قبضه المولى حين
~~لا دين على العبد ثم ركبته ديون فإنه لا يجب على المولى رده إن كان باقيا،
~~ولا ضمانه إن لم يكن، بل يباع العبد بالدين إن اختاره المولى ويكون البيع
~~جابرا لما فات من العبد، والظاهر أي الدين لما استغرق رقبة العبد كانت قيمة
~~المبيع مساوية لقيمة العبد. قيل: وليس بواضح، وذلك لأنه لا تنافي بينهما،
~~غير أنه يبدأ بالكسب في استيفاء نظرا للجانبين، وعند عدمه يستوفى من الرقبة
~~لأنه لا دليل على ظهور ذلك على أنه مخصوص بما إذا قبض مبيعا قبل تركب
~~الديون دون غيره، بل الواضح فيه أن يقال: المراد بالديون ما وجب بالتجارة
~~كما ذكر في الكتاب، وذلك لا يكون إلا بعد دخول مبيع، أو ما هو في معناه في
~~ملك المولى ودخوله في ملكه يقابل ما يفوته، وهلاكه في ملكه لا يخرجه
# PageV09P293
# عن المقابلة، والظاهر أنه يكون بمقدار ما يؤدي من قيمة العبد لأن الشراء
~~بغبن نادر، ومعنى هذا الكلام أن المولى كأنه اشترى الديون التي على العبد
~~بالعبد، ولو لم تكن مساوية لقيمته كان ذلك شراء بغبن وهو نادر، وتحقيقه
~~أنها لو لم تكن مساوية لا اختار أداء الديون دون بيع العبد.
# والجواب الأول على مذهب أبي حنيفة - رضي الله عنه - وهو مخصوص بما ذكر
~~المعترض. والثاني عام لكنه إنما يستقيم على مذهبهما، فإن المولى يملك كسب
~~العبد المأذون المديون عندهما كما سيجيء. وقوله (وتعلقه بالكسب) جواب عما
~~يقال أجمعنا أنه تعلق بالكسب فكيف يتعلق بعد ذلك بالرقبة، وذلك لأنه لا
~~تنافي بينهما غير أنه يبدأ بالكسب في الاستيفاء نظرا ms2306 للجانبين، وعند عدمه
~~يستوفى من الرقبة دفعا للضرر عن الناس كما تقدم. وقوله إلا أن يفديه المولى
~~إشارة إلى البيع إنما يجوز إذا كان المولى حاضرا، لأن اختيار الفداء من
~~الغائب غير متصور لأن الخصم في رقبة العبد هو المولى فلا يجوز البيع إلا
~~بحضرته أو بحضرة نائبه، بخلاف بيع الكسب فإنه لا يحتاج إلى حضور المولى لأن
~~العبد خصم فيه. فإن قيل: ما وجه البيع على قول أبي حنيفة - رحمه الله - وهو
~~لا يرى الحجر على الحر العاقل بسبب الدين وبيع القاضي العبد بغير أمر مولاه
~~حجر عليه. أجيب بأن ذلك ليس بحجر عليه، لأنه كان قبل ذلك محجورا عن بيعه،
~~إذ لا يجوز للمولى بيع العبد المديون بغير رضا الغرماء، وحجر المحجور غير
~~متصور وهو كالتركة المستغرقة بالدين في جواز أن يبيعها القاضي على الورثة
~~إذا امتنعوا عن قضاء الدين فإنه لا يعد حجرا لكونهم محجورين عن بيعها قبل
~~ذلك بغير رضا الغرماء (قوله وقوله في الكتاب)
# PageV09P294
# يعني مختصر القدوري، ومعناه ظاهر. قال (ويقسم ثمنه بينهم بالحصص) إذا باع
~~القاضي العبد يقسم ثمنه بين الغرماء بالحصص (لتعلق حقهم بالرقبة فصار كتعلق
~~الحقوق بالتركة) وإن لم يكن وفاء بالثمن يضرب كل غريم في الثمن بقدر حقه
~~كالتركة إذا ضاقت عن إيفاء حقوق الغرماء (فإن بقي عليه شيء من ديونه) أي
~~ديون العبد (طولب به بعد الحرية لتقرر الدين في ذمته وعدم وفاء الرقبة به)
~~ولا سبيل لهم عليه لأنه صار ملكا للمشتري، والدين ما وجب بإذنه فلا يظهر في
~~حقه (ولا يباع ثانيا كي لا يمتنع البيع) فإن المشتري إذا علم أن العبد الذي
~~يشتريه يباع في يده ثانيا بدون اختياره امتنع عن شرائه فلا يحصل البيع
~~الأول ويتضرر الغرماء (أو
# دفعا للضرر
# عن المشتري) لأنه لم يأذن له في التجارة فلم يكن راضيا ببيعه بسبب الدين،
~~فلو بيع عليه مع ذلك تضرر به، ولا يلزم ما لو اشتراه البائع الآذن فإنه لا
~~يباع عليه ثانيا وإن كان راضيا ms2307 بالبيع، لأن الملك قد تبدل وتبدل الملك
~~كتبدل الذات (قوله ويتعلق دينه بكسبه) لبيان الكسب الذي يبدأ به. فالكسب
~~الذي لم ينزعه المولى من يده يتعلق به الدين (سواء كان حصل قبل لحوق الدين
~~أو بعده ويتعلق بما قبله من الهبة، لأن المولى إنما يخلفه في الملك بعد
~~فراغه عن حاجة العبد ولم يفرغ) فكان ككسب غير منتزع (ولم يتعلق بما انتزعه
~~المولى من يده قبل الدين لحصول شرط الخلوص له) وهو خلوص ذمة العبد عن الدين
~~حال أخذ المولى ذلك (وللمولى أن يأخذ غلة مثله) والغلة كل ما يحصل من ريع
# PageV09P295
# الأرض أو كرائها أو أجرة غلام أو نحو ذلك. ومعناه: له أن يأخذ الضريبة
~~التي ضربها عليه في كل شهر بعدما لزمته الديون كما كان يأخذه قبل ذلك، وما
~~زاد على ذلك من ريعه كان للغرماء، ولا يأخذ أكثر مما كان يأخذه قبل الديون.
~~والقياس أن لا يأخذ أصلا، وإن أخذ شيئا رده لأنه أخذ من كسبه وكسبه حق
~~الغرماء، ولكنه استحسن فقيل لسلامة المقرر قبله للمولى لأن في أخذ المولى
~~ذلك منفعة للغرماء بإبقائه على الإذن بسبب ما يصل إليه من الغلة، فلو لم
~~يمكن من ذلك الحجر عليه فلا يحصل الكسب. وأما الزيادة على ذلك فلا يأخذها
~~لعدم الضرورة حيث لا يعد ذلك من باب تحصيل الغلة، فإن أخذها ردها على
~~الغرماء لتقدم حقهم فيها.
# ثم إذن المولى لعبده إما أن يكون شائعا أو لا، فإن كان الأول لم ينحجر
~~بحجره حتى يظهر الحجر له ولأكثر أهل سوقه لئلا يتضرر الناس بما لم يرضوا به
~~من تأخر حقهم إلى ما بعد العتق لما لم يتعلق حقهم برقبته وكسبه، لأن العبد
~~إن اكتسب شيئا أخذه المولى، وإن لحقه دين أقام البينة أنه كان قد حجر عليه
~~فيتأخر حقوقهم إلى ما بعد العتق وهو موهوم وقد بايعوه على رجاء ذلك: أي
~~تعلق حقهم برقبته وكسبه وهو على إذنه إلى أن يعلم بالحجر لأنه يتضرر به حيث
~~يلزمه قضاء ms2308 الدين من خالص ماله بعد العتق ولم يرض به، فكان كالوكيل إذا لم
~~يعلم بالعزل، ولو حجر في السوق وليس فيه إلا رجل أو رجلان فكذلك ومبايعته
~~جائزة، وإن بايعه الذي علم بحجره لأن الإذن لا يتجزأ؛ ألا ترى أنه لا يتجزأ
~~ابتداء فكذا بقاء، ولو حجر في بيته بمحضر من أهل سوقه انحجر لأن المعتبر
~~شيوع الحجر واشتهاره، فيقام ذلك مقام الظهور عند الكل
# دفعا للحرج
# كما في تبليغ الرسالة من الرسل - عليهم الصلاة والسلام -. وإن كان الثاني
~~بأن لم يعلم بالإذن إلا العبد ثم حجر عليه بعلم منه ينحجر لعدم الضرر
~~والإضرار.
# قال (ولو مات المولى أو جن أو لحق بدار الحرب) قد تقدم أن التصرف إذا لم
~~يكن لازما كان لدوامه حكم ابتدائه فيحتاج إلى قيام الأهلية حالة البقاء
~~كالابتداء، وعلى هذا إذا مات المولى أو جن جنونا مطبقا وقد تقدم في الوكالة
~~تعريفه أو لحق بدار الحرب انحجر المأذون لانتفاء الأهلية بهذه العوارض
~~حقيقة أو حكما، لأن اللحاق موت حكمي ولهذا يقسم
# PageV09P296
# ماله بين ورثته.
# قال (وإذا أبق العبد صار محجورا عليه. وقال الشافعي - رحمه الله -: يبقى
~~مأذونا لأن الإباق لا ينافي ابتداء الإذن) فإن المولى إذا أذن لعبده الآبق
~~في التجارة وعلم به العبد كان مأذونا، فلأن لا ينافي بقاءه أولى لأن البقاء
~~أسهل من الابتداء (وصار كالغصب) فإن المولى لو أذن لعبده المغصوب الذي يمكن
~~للمالك أخذه بأن يكون له بينة أو يكون الغاصب مقرا صح. وكونه مغصوبا لا
~~ينافي الإذن فكذا كونه آبقا (ولنا أن الإباق حجر دلالة، لأنه إنما يرضى
~~بكونه مأذونا على وجه يتمكن من تقضية دينه بكسبه) ولم يتحقق ذلك من الآبق
~~فلا يكون راضيا به، وإنما لم يكن مانعا في الابتداء لأنا نجعله حجرا دلالة
~~(ولا معتبر بالدلالة عند التصريح بخلافها وبخلاف الغصب، لأن الانتزاع من يد
~~الغاصب متيسر) وإن عاد من الإباق هل يعود الإذن؟ لم يذكره محمد - رحمه الله
~~-، والصحيح أنه لا يعود
# (واستيلاد المأذون لها حجر ms2309 عليها) إذا لم يصرح بخلافه (وقال زفر - رحمه
~~الله -: ليس بحجر اعتبارا بالابتداء) فإن المولى لو أذن لأم ولده جاز، فكذا
~~إذا استولدها بعد الإذن وهو القياس. واستحسن العلماء - رحمهم الله - حجرها
~~بالاتفاق، لأن العادة جرت في الظاهر أن الإنسان يحصن أم ولده ولا يرضى
~~بخروجها واختلاطها بالناس في المعاملة والتجارة فيكون حجرا دلالة، ولا
~~معتبر بها عند التصريح بخلافه في الابتداء
# (ويضمن المولى قيمتها إن ركبتها الديون لإتلافه محلا تعلق به حق الغرماء،
~~إذ به يمتنع البيع وبه يقضى حقهم)
# قال (وإذا استدانت الأمة المأذون لها أكثر من قيمتها) معناه ظاهر، وإنما
~~قيد بكونها أكثر لتظهر الفائدة في أن المولى يضمن قيمتها دون الزيادة
~~عليها. وقوله (ولا منافاة بين حكمها) أي حكم الإذن والتدبير لأنه بالتدبير
~~يثبت للمدبر حق العتق، وحق العتق إن كان لا يؤثر في فك الحجر لا يؤثر في
~~الحجر عليه.
# قال (وإذا حجر على المأذون له فإقراره جائز) إذا حجر على العبد المأذون
~~له فأقر
# PageV09P297
# بما في يده من المال لغير مولاه فهو جائز عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
~~قال المصنف (ومعناه أن يقر بما في يده أنه أمانة لغيره) وإنما فسره بذلك
~~لأن مطلق الإقرار يفهم منه ما كان مضمونا كالديون والغصوب، فبين أن المراد
~~به التعميم وقدم الأمانة لذلك فيقضى بما في يده للمقر له.
# (وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: لا يجوز إقراره) لأن المصحح لإقراره
~~إما الإذن أو اليد، ولا شيء منهما بموجود بعد الحجر. أما الإذن فلزواله
~~بالحجر، وأما اليد فلأن الحجر أبطلها لأن يد المحجور عليه غير معتبرة شرعا.
~~ورد بأنا لا نسلم أن يده غير معتبرة، فإنه لو استودع وديعة ثم غاب ليس
~~لمولاه أخذها، والمسألة في المبسوط، ولو كانت غير معتبرة كانت الوديعة كثوب
~~ألقته الريح في حجر رجل وكان حضور العبد وغيبته سواء. وأجيب بأن تأويلها
~~إذا لم يعلم المودع أن الوديعة كسب العبد. أما إذا علم ذلك فللمولى أخذه
~~وكذا إذا علم أنه مال المولى ms2310 ولم يعلم بأنه كسب العبد (قوله وصار كما إذا
~~أخذ المولى كسبه من يده قبل إقراره) بيان لإبطال الحجر يده بمسائل متفق
~~عليها، فإن المولى إذا انتزع ما بيده لا يسمع إقرار العبد فيه بالاتفاق،
~~وكذا إذا باع العبد من غيره وثبت الحجر به لم يصح إقراره، ولا يصح إقراره
~~في حق الرقبة بعد الحجر حتى لا تباع رقبته بسبب ذلك الإقرار بالاتفاق
~~(ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن المصحح لإقراره هو اليد ولهذا لا يصح إقراره
~~بما انتزعه المولى من يده) لزوال المصحح (واليد باقية حقيقة) وحكما، أما
~~حقيقة فظاهر، لأن الكلام في الإقرار بما في يده. وأما حكما فلأن شرط
~~بطلانها بالحجر حكما فراغها عن حاجته وإقراره دليل تحققها. ولقائل أن يقول:
# PageV09P298
# الإقرار دليل تحقق الحاجة مطلقا أو عند صحته، والأول ممنوع والثاني مسلم،
~~ولكن صحة هذا الإقرار في حيز النزاع فلا يصلح أخذه في الدليل.
# والجواب أن مطلقه دليل تحققها حملا لحال المقر على الصلاح. فإن قيل: لو
~~كان إقراره دليل تحققها لصح بما انتزعه المولى من يده قبل الإقرار. أجيب
~~بأن يد المولى ثابتة حقيقة وحكما. أما حقيقة فلأن الكلام فيما انتزعه من
~~يده قبل الإقرار. وأما حكما فلأن النزع كان قبل ثبوت الدين فلا تبطل يده
~~بإقراره، لأنه إقرار بما ليس في يده أصلا وهو باطل. والمصنف - رحمه الله -
~~ذكر قوله بخلاف ما إذا انتزعه المولى إلخ أجوبة عما استشهدا به من المسائل
~~المتفق عليها، وهو ظاهر.
# وقوله (على ما عرف) إشارة إلى حديث بريرة - رضي الله عنها -. وقوله (فلا
~~يبقى ما ثبت بحكم الملك) يعني به الإذن لأنه ثبت للعبد بحكم أنه ملك المولى
~~وقد زال ذلك الملك. وقوله (ولهذا لم يكن خصما) توضيح لتبدل العبد، فإن
~~العبد إذا باشر شيئا قبل البيع لم يكن خصما فيه بالتسليم والتسلم والرد
~~بعيب وغيره بعده كعبد آخر لم يباشره ولولا تبدله لكان خصما لصدور المباشرة
~~عنه حقيقة.
# قال (وإذا لزمته ديون) إذا لزمته ديون فلا يخلو إما ms2311 أن تحيط بماله ورقبته
~~أو لا تحيط بشيء من ذلك، أو أحاطت
# PageV09P299
# بماله دون رقبته، فالأول كما إذا أذن للعبد فاشترى عبدا يساوي ألفا
~~والمأذون أيضا يساوي ألفا وعليه ألفا درهم. والثاني أن يكون عليه خمسمائة
~~درهم. والثالث أن يكون عليه ألف درهم، ففي الأول لم يملك المولى ما في يده
~~(ولو أعتق عبدا من كسبه لم يعتق عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وقالا: لا
~~يملك ما في يده ويعتق وعليه قيمته لأن سبب الملك في كسبه وهو ملك الرقبة قد
~~وجد) فإن ملك الأصل علة لملك الفرع (ولهذا يملك إعتاقها) يعني الرقبة (ووطء
~~الأمة المأذون لها، وهذا) أي المذكور من ملك الإعتاق وحل الوطء (آية كمال
~~ملك الرقبة) فكان سبب الملك في الكسب موجودا على الكمال فيملكه وينفذ فيه
~~إعتاقه. فإن قيل: سلمنا ذلك، لكن المانع متحقق وهو إحاطة الدين فإنها تمنع
~~عن ذلك كما في التركة إذا استغرقتها الديون فإنها تمنع إعتاق الوارث. أجاب
~~بقوله (بخلاف الوارث لأنه يثبت الملك له نظرا للمورث) بإيصال ماله إلى أقرب
~~الناس إليه؛ ولهذا يقدم الأقرب فالأقرب، ولا نظر للمورث في ذلك عند إحاطة
~~الدين بتركته (بل النظر في ضده) أي في ضد ثبوت الملك للوارث وهو قضاء الدين
~~لأنه فرض عليه والميراث صلة، وإذا كان سبب الملك النظر وقد فات فات الملك
~~ولا عتق في غير الملك (أما ملك المولى فما ثبت نظرا للعبد) ليراعى ذلك بعدم
~~العتق حتى تقضى ديونه (وإذا نفذ العتق عندهما يضمن قيمته للغرماء لتعلق
~~حقهم به. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن ملك المولى إنما يثبت خلافة عن
~~العبد عند فراغه عن حاجته كملك الوارث على ما قررناه) يعني في مسألة تعلق
~~الدين بكسبه (والمال الذي أحاط به الدين مشغول بها فلا يخلفه فيه) يعني كما
~~أن الدين المحيط بالتركة يمنع ملك الوارث في الرقبة فكذلك الدين المحيط
~~بالكسب والرقبة يمنع ملك المولى، لأن الخلافة في الموضعين لانعدام أهلية
~~الملك في المال، فالميت ليس بأهل للمالكية كالرقيق، ms2312 لأن المالكية عبارة عن
~~القدرة، والموت والرق ينافيان ذلك، بل منافاة الموت أظهر والميت جعل
~~كالمالك حكما لقيام حاجته إلى قضاء ديونه فكذلك الرقيق (وإذا عرف ثبوت
~~الملك عندهما وعدمه عند عرف العتق وعدمه لكونه فرعه) فمن قال بثبوت الملك
~~نفذ العتق، ومن لم يقل به أبطله، وفي الثاني يملك المولى كسبه (وينفذ عتقه
~~في قولهم جميعا. أما عندهما فظاهر، وكذا عنده لأن كسب العبد لا يعرى عن
~~قليل الدين، فلو جعل مانعا
# PageV09P300
# لانسد باب الانتفاع بكسبه فيختل ما هو المقصود من الإذن ولهذا لا يمنع
~~القليل ملك الوارث والمستغرق يمنعه) وأما الثالث فلم يذكره في الكتاب. ونقل
~~بعض الشارحين عن بيوع الجامع الصغير أن العتق فيه جائز.
# قال (وإذا باع من المولى شيئا بمثل قيمته جاز) إذا باع العبد المديون
~~الذي لزمته ديون من المولى شيئا بمثل قيمته جاز (لأنه كالأجنبي عن كسبه إذا
~~كان عليه دين) ويعلم منه أنه إذا لم يكن عليه دين لا يجوز لأنه ليس بأجنبي
~~(وإذا باع منه بنقصان لم يجز مطلقا) أي سواء كان كثيرا أو قليلا (لأنه متهم
~~في حق مولاه) بميله إليه عادة، بخلاف ما إذا باع من الأجنبي بذلك فإنه يجوز
~~مطلقا لأنه لا تهمة فيه. فإن قيل: التهمة فيه قد تكون موجودة. أجيب بأنه
~~موهوم حيث إنه لم ينشأ عن دليل (قوله بخلاف ما إذا باع المريض) مروي بالواو
# PageV09P301
# وبغيره. قال في النهاية: وهذا الخلاف متعلق بأول المسألة، وهو قوله وإذا
~~باع من المولى شيئا بمثل قيمته جاز هذا على تقدير الواو في قوله وبخلاف،
~~وليس بصحيح لأنه معطوف بلا معطوف عليه، بل المناسب لذلك عدم الواو.
# وقال: ويجوز أن يكون بدون الواو فيتعلق بحكم قوله المتصل به وهو قوله
~~بخلاف ما إذا حابى الأجنبي: أي أنه يجوز في كل حال: أعني إذا كانت المحاباة
~~يسيرة أو فاحشة أو كان البيع بمثل القيمة: وبيع المريض من وارثه لا يجوز
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله - في كل حال من هذه ms2313 الأحوال، وهذا أوجه، ولكن
~~النسخة بالواو تأباه. قلت: ذلك أوجه من حيث اللفظ بالقرب دون المعنى، لأن
~~المفهوم من قوله بخلاف ما إذا حابى الأجنبي جواز المحاباة معه مطلقا، ولا
~~يرد بيع المريض من وارثه بمثل القيمة إشكالا عليه حتى يحتاج إلى الجواب.
~~والظاهر عدم الواو بجعله متعلقا بأول المسألة، وفي كلامه تعقيد، وتقرير
~~كلامه هكذا: وإن باع من المولى شيئا بمثل القيمة جاز لأنه كالأجنبي عن كسبه
~~إذا كان عليه دين، بخلاف ما إذا باع المريض من الوارث بمثل القيمة حيث لا
~~يجوز عنده، لأن حق بقية الورثة تعلق بعينه: أي عين مال الميت حتى كان
~~لأحدهم الاستخلاص بأداء قيمته، أما حق الغرماء فيتعلق بالمالية لا غير
~~فافترقا: أي المولى والمريض في جواز البيع من المولى بمثل القيمة دون
~~الوارث، ثم بعد ذلك يذكر قوله وإن باع بنقصان لم يجز إلخ.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: إن باعه بنقصان يجوز البيع ويخير
~~المولى، إن شاء أزال المحاباة بإيصال الثمن إلى تمام القيمة، وإن شاء نقض
~~البيع وتخصيصهما بهذا الحكم اختيار من المصنف لقول بعض المشايخ. قيل
~~والصحيح أنه قول الكل لأن المولى بسبيل من تخليص كسبه لنفسه بالقيمة بدون
~~البيع، فلأن يكون له ذلك بالبيع أولى، فصار العبد في تصرفه مع مولاه
~~كالمريض المديون في تصرفه مع الأجنبي (قوله وعلى المذهبين) أي مذهب أبي
~~حنيفة ومذهب صاحبيه اعتراض بين الحكم والدليل لبيان تساوي المحاباة باليسير
~~والكثير، فإن على مذهب أبي حنيفة - رضي الله عنه - إذا باع من مولاه بنقصان
~~يسير أو كثير لا يجوز فلا يخير، وعلى مذهبهما يجوز ولكن يخير المولى (ووجه
~~ذلك) أي وجه الجواز مع التخيير (أن الامتناع) عن البيع بالنقصان (لدفع
~~الضرر عن الغرماء وبهذا يندفع الضرر عنهم، وهذا) أي الذي ذكرناه من
# PageV09P302
# الجواز والتخيير (بخلاف البيع من الأجنبي بالمحاباة اليسيرة حيث يجوز ولا
~~يؤمر بإزالة المحاباة، والمولى يؤمر به لأن البيع باليسير منهما) أي من
~~المولى والأجنبي متردد بين التبرع والبيع. أما التبرع ms2314 فلخلو البيع عن الثمن
~~في قدر المحاباة، وأما البيع (فلدخوله تحت تقويم المقومين فاعتبرناه تبرعا
~~في البيع مع المولى للتهمة غير تبرع في حق الأجنبي لانعدامها، وبخلاف ما
~~إذا باع من الأجنبي بالكثير من المحاباة حيث لا يجوز عندهما أصلا، لأن
~~المحاباة من العبد المأذون له لا تجوز على أصلهما إلا بإذن المولى ولا إذن
~~منه في البيع مع الأجنبي وهو إذن بمباشرته بنفسه، غير أن فيه ضررا بالغرماء
~~فيزال بإزالة المحاباة، وهذان الفرقان) بلفظ التثنية، وفي بعض النسخ وهذا
~~الفرقان: قال في النهاية: ولكن الأول أصح لوجود هذين الفرقين على قولهما
~~وكونه مثبتا في النسخ المصححة، والمراد بالفرقين الفرق بين المولى والأجنبي
~~في حق المحاباة اليسيرة حيث يؤمر المولى بإزالتها دون الأجنبي، والفرق
~~بينهما في الكثيرة حيث لا تجوز عندهما مع الأجنبي أصلا وتجوز مع المولى
~~ويؤمر بالإزالة. وأما أبو حنيفة - رحمه الله - على رواية هذا الكتاب فليس
~~بمحتاج إلى ذلك، لأنه لا يجوز في البيع مع المولى شيئا من المحاباة، وإنما
~~يحتاج إلى الفرق بين المولى والأجنبي في جواز البيع مع الأجنبي مطلقا ومع
~~المولى بمثل القيمة، وقد ذكرناه في صدر الكلام.
# قال (وإن باعه المولى شيئا) كلامه ظاهر، إلى قوله: فإن سلم المبيع إليه:
~~أي العبد قبل قبض الثمن بطل الثمن، وتقرير دليله؛ لأن حق المولى ثابت في
~~العين من حيث الحبس لعدم تعلق حقه بمالية العين بعد البيع، والثابت في
~~العين من حيث الحبس سقط بالتسليم فحق المولى سقط به، فلو فرض بقاء حقه بعد
~~سقوطه لكان ذلك في الدين لكونه في مقابلة العين والمولى لا يستوجبه على
~~عبده، حتى لو أتلف شيئا من ماله لم يضمن، بخلاف ما إذا كان الثمن عرضا فإن
~~المولى يستوجبه، وهو أحق به من الغرماء لأنه يملكه بعينه بالعقد، ويجوز أن
~~يكون عين ملكه في يد غيره كما لو أودع عند عبده شيئا أو غصبه منه (وإن أمسك
~~المولى المبيع في يده حتى يستوفي الثمن جاز له لأنه بائع، وللبائع ms2315 حق الحبس
~~في المبيع، ولهذا كان هو أخص به من الغرماء) فإن قيل: فعلى هذا التقدير
~~استوجب دينا في ذمة العبد حتى حبس المبيع لأجله وهو لا يستوجبه على ما قلتم
~~آنفا. أجاب بقوله (وجاز أن يكون للمولى حق في الدين إذا
# PageV09P303
# تعلق بالعين) يعني يجوز أن يستوجب على عبده دينا إذا كان ذلك الدين
~~متعلقا بالعين كالمكاتب فإن المولى استوجب عليه بدل الكتابة وهو دين لما
~~تعلق برقبته، وهذا لأن البيع قبل التسليم يزيل العين عن ملك البائع ولا
~~يزيل يده ما لم يستوف الثمن، فإذا كانت اليد باقية تعلق حقه بالعين من حيث
~~هي وبالدين من حيث تعلقه بالعين (ولو باعه بأكثر من قيمته جاز لكنه يخير
~~بين إزالة المحاباة ونقض البيع كما بينا في جانب العبد) سواء كانت يسيرة أو
~~كثيرة (لأن الزيادة تعلق بها حق الغرماء) قال في النهاية: هذا على اختيار
~~صاحب المبسوط، وأما على رواية صاحب الكتاب وهو رواية مبسوط شيخ الإسلام -
~~رحمه الله - فإن هذا البيع لا يجوز عند أبي حنيفة - رحمه الله - أصلا بما
~~ذكر في جانب العبد.
# قال (وإذا أعتق المولى) عبده (المأذون) له (وعليه ديون) لزمته بسبب
~~التجارة أو الغصب أو جحود الوديعة أو إتلاف المال (فإعتاقه جائز لبقاء ملكه
~~فيه وهو ضامن للغرماء قيمته) بالغة ما بلغت إذا كان الدين مثلها أو أكثر
~~منها علم بالدين أو لم يعلم به لأنه أتلف ما تعلق به حقهم بيعا واستيفاء من
~~ثمنه وضمان الإتلاف لا يختلف بالعلم وعدمه ولا يوجب أزيد من مقدار ما أتلفه
~~(فبقي الباقي عليه كما كان) ويطالب به بعد العتق (فإن كان الدين أقل من
~~قيمته ضمن الدين لا غير لأن حقهم بقدره، بخلاف ما إذا أعتق المدبر) على ما
~~ذكره وهو واضح
# PageV09P304
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV09P305
# قال (وإن باعه المولى وعليه ديون تحيط برقبته وقبضه المشتري وغيبه) معناه
~~باعه بثمن لا يفي بديونهم بدون إذن الغرماء والدين حال (فإن شاء الغرماء
~~ضمنوا البائع قيمته وإن شاءوا ضمنوا المشتري) ، لأن حقهم ms2316 تعلق بالعبد حتى
~~كان لهم أن يبيعوه إلا أن يقضي المولى دينهم وقد أتلفاه، أما البائع
~~فبالبيع والتسليم، وأما المشتري فبالقبض والتغييب، فيخير الغرماء في
~~التضمين. وإنما لم يكتف بمجرد البيع والشراء لأنهما لا يضمنان بمجردهما، بل
~~بتغييب ما فيه حق الغرماء وهو العبد لأنهم يستسعونه أو يبيعونه كما يريدون،
~~وذلك إنما يفوت بالتسليم والتغييب لا بمجرد البيع والشراء (وإن شاءوا
~~أجازوا البيع وأخذوا الثمن لأن الحق لهم فلهم الإجازة لأن الإجازة اللاحقة
~~كالإذن السابق) ولو كان البيع بإذنهم لم يكن هناك ضمان فكذا إذا أجازوا،
~~وكذا إذا كان الثمن وفى بديونهم ووصل إليهم فليس لهم تضمين البائع على ما
~~سيجيء، وكذا إذا كانت الديون على المأذون مؤجلة إلى أجل فباعه المولى بأكثر
~~من قيمته أو بأقل منها جاز بيعه، وليس لهم حق المطالبة حتى يحل دينهم، فإن
~~حل ضمنوه قيمته لأنه أتلف عليهم محل حقهم وهو المالية، وهذه فوائد القيود
~~المذكورة، وقوله (كما في المرهون) يعني أن الراهن إذا باع المرهون بدون
~~إجازة المرتهن ثم أجازه المرتهن جاز البيع لأن الإجازة في الانتهاء كالإذن
~~في الابتداء (فإن ضمنوا البائع قيمته ثم رد على المولى) إلخ معناه إذا قبله
~~بقضاء لأن القاضي إذا رده فقد فسخ العقد بينهما فعاد إلى الحال الأولى وهو
~~ظاهر، ولكن بقي شيء وهو أن حقهم كان في بيع العبد والمولى قد رفع عنهم
~~المؤنة فلا يجب عليه الضمان كالوصي إذا باع التركة بغير إذن الغرماء. وأجيب
~~عن ذلك بأن حقهم لم ينحصر في البيع بل لهم الاستسعاء وقد فات بالبيع، وحق
~~الغرماء منحصر
# PageV09P306
# في بيع التركة فافترقا.
# قال (ولو كان المولى باعه من رجل وأعلمه بالدين) إذا قال المولى هذا
~~العبد الذي أبيعه مديون يريد به سقوط خيار المشتري في الرد بعيب الدين
~~ليكون البيع بينهما لازما فذلك لا يوجب اللزوم في حق الغرماء (فلهم أن
~~يردوا البيع لتعلق حقهم وهو حق الاستسعاء والاستيفاء من رقبته) به وكلمة به
~~محذوفة من المتن (وفي كل منهما ms2317 فائدة) فالأول يعني الاستسعاء (تام مؤخر
~~والثاني ناقص) إن لم يف بديونهم (معجل وبالبيع تفوت هذه الخيرة فلهذا كان
~~لهم أن يردوه. قال المشايخ: تأويله إذا لم يصل إليهم الثمن، فإن وصل ولا
~~محاباة في البيع ليس لهم أن يردوه لوصول حقهم إليهم) قبل في عبارته تسامح
~~لأن وصول الثمن إليهم مع عدم المحاباة في البيع لا يستلزم نفي الرد لجواز
~~أن يصل إليهم الثمن ولا محاباة في البيع لكن لا يفي الثمن بديونهم فيبقى
~~لهم ولاية الرد والاستسعاء في الديون. وأجيب بأنهم قد رضوا بسقوط حقهم حيث
~~قبضوا الثمن فلم يبق لهم ولاية الرد، وفيه نظر لأنه يذهب بفائدة قوله ولا
~~محاباة في البيع، فإنهم إذا قبضوا الثمن ورضوا به سقط حقهم وإن كان فيه
~~محاباة، ولعل الصواب أن يقال: قوله ولا محاباة في البيع معناه أن الثمن يفي
~~بديونهم بدليل قوله والثاني ناقص معجل، فإنه إنما يكون ناقصا إذا لم يف
~~بالديون. فإن قيل: إذا باع المولى عبده الجاني بعد العلم بالجناية كان
~~مختارا للفداء فما بال هذا لا يكون
# PageV09P307
# مختارا لقضاء الديون من ماله؟ أجيب بأن موجب الجناية الدفع على المولى،
~~فإذا تعذر عليه بالبيع طولب به لبقاء الواجب عليه، وأما الدين فهو واجب في
~~ذمة العبد بحيث لا يسقط عنه بالبيع والإعتاق حتى يؤاخذ به بعد العتق، فلما
~~كان كذلك كان البيع من المولى بمنزلة أن يقول أنا أقضي دينه وذلك عدة منه
~~بالتبرع فلا يلزمه، وفيه نظر لأن قوله أنا أقضي دينه يحتمل الكفالة فلم
~~يتعين عدة.
# والجواب أن العدة أدنى الاحتمالين فيثبت به إلا أن يقوم الدليل على خلافه
~~(فإن كان البائع غائبا فلا خصومة بينهم وبين المشتري إذا أنكر الدين عند
~~أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله وإنما قيد بالإنكار لأن المشتري إذا أقر
~~بدينهم وصدقهم في الدعوى كان لهم أن يردوا البيع بلا خلاف وقال أبو يوسف -
~~رحمه الله -: المشتري خصمهم ويقضي لهم بدينهم، لأنه يدعي الملك لنفسه فيكون
~~خصما لكل من ينازعه ms2318 فيما في يده. ولهما أنه لو جعل خصما لادعى عليه،
~~والدعوى تتضمن فسخ العقد والعقد قد قام بهما فيكون الفسخ قضاء على الغائب)
~~قال فخر الإسلام - رحمه الله -: وعلى هذا الخلاف إذا اشترى رجل دارا لها
~~شفيع ثم وهبها لرجل وسلمها إليه وغاب الواهب ثم حضر الشفيع فإن الموهوب له
~~ليس بخصم عندهما خلافا له وعنهما، وهو رواية
# PageV09P308
# ابن سماعة مثل قوله في هذه المسألة.
# قال (ومن قدم مصرا) رجل قدم مصرا وقال أنا عبد لفلان فاشترى وباع لزمه كل
~~شيء من التجارة، لأنه إن أخبر أنه مأذون له فإخباره دليل عليه، وإن لم يخبر
~~فتصرفه دليل على إذنه وهو استحسان. والقياس أن لا يقبل قوله لأنه أخبر
~~بشيئين: أحدهما أنه أخبر أنه مملوك وهذا إقرار منه على نفسه. والثاني أخبر
~~أنه مأذون في التجارة وهذا إقرار على المولى، وإقراره عليه ليس بحجة. وجه
~~الاستحسان ما ذكره في الكتاب.
# وقوله (كي لا يضيق الأمر على الناس) توضيحه أن
# للناس حاجة
# إلى قبول قوله لأن الإنسان يبعث الأحرار والعبيد في التجارة، فلو لو يقبل
~~قول الواحد في المعاملات لاحتاج إلى أن يبعث شاهدين يشهدان عند كل تصرف أنه
~~مأذون له في التجارة، وفي ذلك من الضيق ما لا يخفى.
# PageV09P309
# وقوله (إلا أنه) استثناء من قوله لزمه كل شيء، ومعناه أنه إذا لم يكن في
~~كسبه وفاء لا يباع في الدين حتى يحضر مولاه لأنه لا يقبل قوله في الرقبة
~~لأن بيعها ليس من لوازم الإذن في التجارة؛ ألا ترى أنه إذا أذن للمدبر وأم
~~الولد ولحقهما الدين لا يباعان فيه فكانت خالص حق المولى وحينئذ جاز أن
~~يكون مأذونا ولا يباع، بخلاف الكسب فإن قضاء الدين من كسبه من لوازم الإذن
~~في التجارة وهو حق العبد على ما بينا، يريد به قوله في وسط كتاب المأذون
~~ويتعلق دينه بكسبه، إلى أن قال: لأن المولى إنما يخلفه في الملك بعد فراغه
~~عن حاجة العبد (فإن حضر مولاه فقال هو مأذون له بيع ms2319 في الدين لظهوره في حق
~~المولى وإن قال هو محجور فالقول قوله) وعلى الغرماء البينة، لأن دعواه
~~الإذن كدعواه الإعتاق والكتابة، ولا يقبل قوله عند جحود المولى، إلا ببينة.
### | [فصل إذا أذن ولي الصبي للصبي في التجارة]
# (فصل) :
# لما فرغ من أحكام إذن العبد في التجارة بين أحكام إذن الصبي، إلا أنه قدم
~~الأول لكثرة وقوعه، ولكونه مجمعا عليه
# PageV09P310
# في الجواز، والصبي الذي يعقل الغبن اليسير من الفاحش إذا أذن له الولي
~~كان كالعبد المأذون في نفوذ تصرفه وعدم التقييد بنوع دون نوع وصيرورته
~~مأذونا بالسكوت وصحة إقراره بما في يده وغير ذلك مما ذكر في العبد. وقال
~~الشافعي - رحمه الله -: لا ينفذ تصرفه لأن حجره لصيانة نفسه وهو باق بعد
~~الإذن، وبقاء العلة يستلزم المعلول لا محالة، بخلاف حجر الرقيق فإنه ليس
~~للرق نفسه بل لحق المولى، وهو يسقط بإذنه لكونه راضيا بتصرفه حينئذ، ولأنه
~~مولى عليه حتى يملك المولى التصرف والحجر عليه والمولى عليه لا يكون واليا
~~للمنافاة، لأن كونه موليا عليه سمة العجز وكونه واليا سمة القدرة فصار
~~كالطلاق والعتاق ولا يصحان منه، وإن أذن له الولي بخلاف الصوم النفل
~~والصلاة النافلة لأنهما لا يقامان بالولي فيصحان منه (قوله وكذا الوصية على
~~أصله) يعني قلت بصحتها كصحتهما إذا كانت في أبواب الخير، وأصله أن كل تصرف
~~لا يتحقق من الولي في حقه صح تصرفه بنفسه فيه وما يتحقق منه لا يصح مباشرة
~~الصبي فيه بنفسه لأن تصرفه بنفسه بسبب الضرورة (وقد تحققت) فيجب تنفيذها
~~(إما بالبيع والشراء فيتولاه الولي فلا ضرورة.
# ولنا أن التصرف المشروع صدر من أهله في محله عن ولاية شرعية فوجب تنفيذه)
~~أما أنه تصرف مشروع فلأن الله تعالى أحل البيع من غير فصل بين البالغ
~~والصبي، وأما أنه صدر من أهله فلأنه عاقل مميز يعلم أن البيع سالب والشراء
~~جالب ويعلم الغبن اليسير من الفاحش والأهلية لهذا التصرف بكونه كذلك. وأما
~~أنه في محله فلكون المبيع مالا متقوما. وأما الولاية الشرعية فلأنه صدر ms2320
~~بإذن وليه، والولي له هذا التصرف فكذا من أذن له؛ ألا ترى أن الطلاق
~~والعتاق لما لم يملكه الولي لا يملك الإذن به، فصدورهما من الصبي لا يكون
~~عن ولاية شرعية وإن أذن الولي بذلك (قوله والصبا سبب الحجر) جواب عن قوله
~~لأن حجره لصباه. وتقريره أنا لا نسلم أن حجر الصبي لذاته بل بالغير وهو عدم
~~الهداية في أمور التجارة، فصار كالعبد في كون حجره لغيره وهو حق المولى،
~~فإذا أذن له الولي زال ذلك الغير لأنه يعلم أنه
# PageV09P311
# لو لم يكن هاديا في أمور التجارة لما أذن له الولي فيصح تصرفه كما لو
~~للعبد المولى.
# وقوله (وبقاء ولايته) جواب عما يقال لو ثبت له الهداية بالإذن لم يبق
~~الولي وليا. وتقريره أن بقاء ولايته بعد ذلك لأمرين للنظر له، فإن الصبا من
~~أسباب المرحمة بالحديث، وفي اعتبار كلامه في التصرف نفع محض لاستيفاء
~~المصلحة بطريقين: أي بمباشرة وليه له وبمباشرة نفسه فكان مرحمة في حقه فوجب
~~اعتباره، ولاحتمال تبدل الحال فإن حال الصبي يحتمل أن يتبدل من الهداية إلى
~~غيرها فأبقينا ولاية الولي ليتدارك ذلك.
# وقوله (بخلاف الطلاق والعتاق) جواب عن قوله وصار كالطلاق والعتاق. وحاصل
~~ذلك أن تصرفات الصبي على ثلاثة أقسام: نافع محض، وضار محض، ومتردد بينهما.
~~فالأول كقبول الهبة والصدقة يؤهل له قبل الإذن وبعده. والثاني كالطلاق
~~والعتاق لا يؤهل له أصلا. والثالث كالبيع والشراء يؤهل له بعد الإذن لأن
~~نقصان رأيه ينجبر برأي الولي لا قبله، لكن قبل الإذن يكون موقوفا على إجازة
~~الولي لاحتمال وقوعه نظرا فإنه أحد المحتملين، وصحة التصرف في نفسه لصدوره
~~من أهله في محله.
# فإن قيل: إذا باع شيئا بأضعاف قيمته كان نافعا محضا كقبول الهبة فيجب
~~نفوذه بلا توقف، وأجيب بأن المعتبر في ذلك هو الوضع لا الجزئيات الواقعة
~~اتفاقا (وذكر الولي في الكتاب ينتظم الأب والجد عند عدمه) وليس المراد به
~~الترتيب؛ لأن وصي الأب مقدم على الجد وترتيبه وليه وهو الأب ثم وصي الأب ثم
~~الجد ms2321 أب الأب ثم وصيه ثم القاضي أو وصيه ثم الوالي (بخلاف صاحب الشرط) يريد
~~به أمير البلدة كأمير بخارى فكان الوالي أكبر منه لأن له ولاية
# PageV09P312
# تقليد القاضي دون صاحب الشرط، وقوله (والشرط أن يعقل) قد تقدم ذكره.
~~وقوله (والتشبيه بالعبد المأذون له إلخ) كذلك، لكن يرد عليه أن التعميم ليس
~~بمستقيم، فإن المولى محجور عن التصرف في مال العبد المأذون المديون بدين
~~يحيط بماله دون الولي. وأجيب بأن ذلك من انحجار المولى وعدم انحجار الولي
~~ليس من التعميم في تصرف العبد والصبي، وبأن دين الصبي لكونه حرا يتعلق
~~بذمته لا بماله فجاز أن يتصرف فيه الولي، ودين العبد يتعلق بكسبه والمولى
~~أجنبي منه إذا كان الدين مستغرقا
# PageV09P313
# ويصح إقراره بعد الإذن بما هو كسبه) عينا كان أو دينا لوليه ولغيره
~~لانفكاك الحجر عنه فكان كالبالغين، وأورد بأن الولاية المتعدية فرع الولاية
~~القائمة، والولي لا يملك الإقرار على مال الصبي فكيف أفاده ذلك بإذنه؟ .
# والجواب أنه أفاده من حيث كونه من توابع التجارة، والولي يملك الإذن
~~بالتجارة وتوابعها (وكذا بموروثه في ظاهر الراوية) احتراز عن رواية الحسن
~~عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أنه لا يجوز إقراره بذلك، لأن صحة إقراره
~~في كسبه لحاجته في التجارة إلى ذلك لئلا يمتنع الناس عن معاملته في التجارة
~~وهي معدومة في الموروث، وجه الظاهر أن الحجر لما انفك عنه بالإذن التحق
~~بالبالغين، ولهذا نفذ أبو حنيفة بعد الإذن تصرفه بالغبن الفاحش كالبالغين
~~فكان الموروث والمكتسب في صحة الإقرار سواء لكونهما مالية
# (ولا يملك تزويج عبده) بالاتفاق، وفي تزويج أمته خلاف أبي يوسف (ولا
~~كتابته) وإن كان الولي والوصي يملكانها لأن الإذن يتناول ما كان من صنيع
~~التجار والكتابة ليست منه (والمعتوه الذي يعقل البيع والشراء) بالمعنى
~~المذكور (بمنزلة الصبي يصير مأذونا بإذن الأب والجد والوصي دون غيرهم) من
~~الأقارب كالابن للمعتوه والأخ والعم دون القاضي فإن له ولاية على المعتوه
~~(على ما بيناه) يعني قوله وذكر الولي في الكتاب ينتظم الأب والجد إلخ ms2322
~~(وحكمه حكم الصبي) إذا بلغ معتوها، فأما إذا بلغ عاقلا ثم عته فأذن له الأب
~~في التجارة قال أبو بكر البلخي - رحمه الله -: لا يصح قياسا، وهو قول أبي
~~يوسف، ويصح استحسانا وهو قول محمد - رحمه الله - والله أعلم.
# PageV09P314
### | [كتاب الغصب]
# إيراد الغصب بعد الإذن في التجارة لوجهين: أحدهما أن الغصب من أنواع
~~التجارة مآلا حتى إن إقرار المأذون لما صح بديون التجارة دون غيرها صح بدين
~~الغصب ولم يصح بدين المهر لكون الأول من التجارة دون الثاني، فكان ذكر
~~النوع بعد ذكر الجنس مناسبا. والثاني أن المغصوب ما دام قائما بعينه في يد
~~الغاصب لا يكون الغاصب مالكا لرقبته، فصار كالعبد المأذون فإنه غير مالك
~~لرقبة ما في يده من أموال التجارة وإن كان يتصرف فيه تصرف الملاك، فذكر أحد
~~المتجانسين متصلا بالآخر من المناسبة، إلا أنه قدم الإذن في التجارة لأنه
~~مشروع من كل وجه، والغصب ليس بمشروع. والغصب في اللغة:
# PageV09P315
# أخذ الشيء من الغير على سبيل التغلب للاستعمال فيه بين أهل اللغة سواء
~~كان متقوما أو غيره، يقال غصب زوجة فلان وخمر فلان. وفي الشريعة: أخذ مال
~~متقوم محترم بغير إذن المالك على وجه يزيل يده، فقوله أخذ مال يشمل المحدود
~~وغيره. وقوله متقوم احتراز عن الخمر. وقوله محترم احتراز عن مال الحربي
~~فإنه غير محترم. وقوله على وجه يزيل يده: أي يد المالك لبيان أن إزالة يد
~~المالك لا بد منها في الغصب عندنا. وعند الشافعي - رحمه الله - هو إثبات يد
~~العدوان عليه. وثمرة الخلاف تظهر في زوائد المغصوب كولد المغصوبة وثمرة
~~البستان فإنها ليست بمضمونة عندنا لعدم إزالة اليد، وعنده مضمونة لإثبات
~~اليد،
# PageV09P316
# واستخدام العبد وحمل الدابة غصب بالاتفاق، والجلوس على البساط ليس بغصب
~~عندنا لأن البسط فعل المالك فلا يكون الغاصب مزيلا ليده مع بقاء أثر فعله.
~~ثم إن كان الغصب مع العلم بأنه ملك المغصوب منه فحكمه المأثم والمغرم. وإن
~~كان
# PageV09P317
# بدونه فالضمان لأنه حق العبد فلا يتوقف على قصده ولا إثم لأن ms2323 الخطأ
~~موضوع.
# قال (ومن غصب شيئا له مثل إلخ) المغصوب إما أن يكون قائما في يد الغاصب
~~أو لا والأول سيجيء. والثاني إما أن يكون له مثل: أي يكون بما يضمن بمثله
~~من جنسه أو لا، فإن كان الأول فعليه مثله. وفي بعض نسخ القدوري: فعليه ضمان
~~مثله، ولا تفاوت بينهما لأن الواجب هو المثل لقوله تعالى {فمن اعتدى عليكم
~~فاعتدوا عليه بمثل ما اعتدى عليكم} [البقرة: 194] والمثل إذا أطلق ينصرف
~~إلى ما هو مثل صورة ومعنى، ولأن المثل صورة ومعنى أعدل لما فيه من مراعاة
~~الجنسية والمالية، لأن الحنطة مثلا مثل الحنطة جنسا، ومالية الحنطة المؤداة
~~مثل مالية الحنطة المغصوبة، لأن الجودة ساقطة العبرة في الربويات فكان أدفع
~~للضرر، فإن الغاصب فوت على المغصوب منه الصورة والمعنى، فالجبر التام أن
~~يتداركه بما هو مثل له صورة ومعنى، فإن انقطع عن أيدي الناس فلم يقدر على
~~مثله الكامل فعليه
# PageV09P318
# قيمته يوم الخصومة عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: يوم الغصب. وقال محمد - رحمه الله -: يوم
~~الانقطاع. لأبي يوسف أنه لما انقطع التحق بما لا مثل له فتعتبر قيمته يوم
~~انعقاد السبب إذ هو الموجب (ولمحمد إلخ) كلامه فيه واضح. قيل إنما قدم قول
~~أبي يوسف لتثبت الأقوال بحسب ترتيب الزمان على تلك الأقوال، فإن أول
~~الأوقات يوم الغصب ثم يوم الانقطاع ثم يوم الخصومة، وإيراد الأقوال على هذه
~~الأزمنة لم يتأت إلا بتقديم قول أبي يوسف وإن كان الثاني فعليه قيمته
# PageV09P319
# يوم غصبه.
# قال المصنف - رحمه الله - (معناه) أي معنى قوله لا مثل له (العدديات
~~المتفاوتة) وتحقيقه أن معناه الشيء والذي لا يضمن بمثله من جنسه، لأن الذي
~~لا مثل له على الحقيقة هو الله تعالى، وذلك كالعدديات المتفاوتة مثل الدواب
~~والثياب، وإنما وجب قيمته
# PageV09P320
# ولتعذر مراعاة الحق في الجنس فيراعى في المالية وحدها
# دفعا للضرر
# بقدر الإمكان، أما العددي المتقارب) كالجوز والبيض (فهو كالمكيل حتى يجب
~~مثله لقلة التفاوت) قيل: وإنما اقتصر على المكيل ولم ms2324 يقل والموزون لأن من
# PageV09P321
# الموزونات ما ليس بمثل، وهو الذي في تبعيضه ضرر كالمصوغ من القمقم والطشت
~~وليس بواضح لأن من المكيل ما ليس كذلك كالبر المخلوط بالشعير فإنه لا مثل
~~له ففيه القيمة، وإن كان الأول فعلى الغاصب رد العين، ولعمري إن تقديم هذا
~~القسم كان أنسب فتأمل
# لقوله - صلى الله عليه وسلم - «على اليد ما أخذت حتى ترد» أي على صاحب
~~اليد عين ما أخذت اليد حتى ترد وقال - صلى الله عليه وسلم - «لا يحل لأحد
~~أن يأخذ متاع أخيه لاعبا ولا جادا، فإن أخذه فليرده عليه» وهو واضح. ورواية
~~الفائق والمصابيح بدون حرف العطف وحرف النفي، ومعناه: أن لا يريد بأخذه
~~سرقته ولكن إدخال الغيظ على أخيه، فهو لاعب في مذهب السرقة جاد في إدخال
~~الأذى عليه، أو قاصد للعبد وهو يريد أنه يجد في ذلك ليغيظه (ولأن اليد حق
~~مقصود) بدليل جواز إذن العبد في التجارة فإنه لا حكم لشرائه في حقه سوى
~~التصرف باليد، لا سيما إذا كان مديونا فإنه ليس هناك شائبة النيابة عن
~~المولى في التصرف، فعلم أن اليد حق مقصود (وقد فوتها عليه فيجب) عليه
~~(إعادتها بالرد إليه وهو الموجب) أي رد العين هو الموجب (الأصلي على ما
~~قالوا، ورد القيمة مخلص خلفا لأنه قاصر، إذ الكمال في رد العين والمالية.
~~وقيل الموجب الأصلي القيمة ورد العين مخلص ويظهر مخلص ويظهر ذلك في بعض
~~الأحكام) فمنها ما إذا أبرأ الغاصب عن الضمان حال قيام العين فإنه يبرأ حتى
~~لو هلك بعد ذلك لا ضمان عليه، ولو لم يكن وجوب القيمة على الغاصب في الحال
~~ثابتا لما صح الإبراء لأن الإبراء عن العين لا يصح. ومنها صحة الكفالة مع
~~أن الكفالة لا تصح بالعين. ومنها وجوب الزكاة فإن الغاصب إذا كان له نصاب
~~في ملكه وقد غصب شيئا وهو قائم في يده لا يجب عليه الزكاة إذا انتقص النصاب
~~بمقابلة وجوب قيمة المغصوب. قيل: والصحيح هو الأول لأن الموجب الأصلي لو
~~كان القيمة ms2325 لجاز للغاصب أن يمتنع عن رد العين إذا قدر على القيمة، لأن
~~المصير إلى الخلف إنما يكون عند عدم القدرة على الأصل، وليس كذلك.
# والجواب عن مسألة الإبراء إنما هو بعرضية أن يوجد فله شبهة الوجود في
~~الحال والقيمة كذلك، فكان الإبراء صحيحا من ذلك الوجه، وقد قررنا ذلك في
~~التقرير والأنوار، وعن مسألة الكفالة أن الكفالة بالأعيان المضمونة بنفسها
~~صحيحة، والمغصوب منها وقد تقدم في الكفالة، وعن مسألة الزكاة بما ذكرنا في
~~مسألة الإبراء
# PageV09P322
# ثم الواجب الرد في المكان الذي غصبه لتفاوت القيم بتفاوت الأماكن، (فإن
~~ادعى هلاكها حبسه الحاكم حتى يعلم أنها لو كانت باقية لأظهرها) ومقدار ذلك
~~مفوض إلى رأي الحاكم، وهذا إذا لم يرض المالك بالقضاء بالقيمة، فإن رضي أو
~~حبسه الحاكم مدة ولم يظهرها (قضي عليه ببدلها) بما اتفقا عليه من القيمة أو
~~أقام المالك بينة على ما يدعيه من القيمة (لأن الواجب رد العين والهلاك
~~بعارض، فالغاصب يدعي أمرا عارضا خلاف الظاهر فلا يقبل قوله) وكلامه ظاهر.
~~فإن قيل: ذكر في الذخيرة في السير أن الغاصب إذا عيب المغصوب والقاضي يقضي
~~عليه بالقيمة من غير تلوم فما وجهه؟ قيل: في المسألة روايتان، وقيل المذكور
~~في الذخيرة جواب الجواز، والمذكور في الكتاب جواب الأفضل.
# قال (والغصب فيما ينقل ويحول إلخ) الغصب كائن فيما ينقل ويحول لا في
~~العقار وهو كل ما له أصل كالدار والضيعة والنقل والتحويل واحد، وقيل
~~التحويل هو النقل من مكان والإثبات في مكان آخر كما في حوالة الباذنجان،
~~والنقل يستعمل بدون الإثبات في مكان آخر (لأن الغصب بحقيقته) حوالة (يتحقق
~~في المنقول دون غيره، لأن إزالة اليد بالنقل) ولا نقل في العقار والغصب
~~بدون الإزالة لا يتحقق
# (فإذا غصب عقارا فهلك في يده بغير صنعه لم يضمنه
# PageV09P323
# عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله. وقال محمد - رحمه الله -: يضمنه،
~~وهو قول أبي يوسف الأول والشافعي رحمهما الله لتحقق إثبات اليد) بالسكنى
~~ووضع الأمتعة وغير ذلك (ومن ضرورته زوال يد المالك لاستحالة ms2326 اجتماع اليدين)
~~من جنس واحد (على محل واحد في حالة واحدة) وإنما قيل من جنس واحد احترازا
~~عما إذا آجر داره من رجل فإنها في يد المستأجر حقيقة وفي يد الآجر حكما
~~لكنهما يدان مختلفتان (فيتحقق الوصفان) يعني إزالة يد المالك وإثبات يد
~~الغاصب (وهو الغصب) أي تحقق الوصفين هو الغصب (على ما بيناه فصار كالمنقول)
~~في تحقق الوصفين (وجحود الوديعة في العقار) فإنه إذا كان وديعة في يد شخص
~~فجحده كان ضامنا بالاتفاق، فالقول بالضمان في هذه الصورة، وقد ثبت أن جحود
~~الوديعة غصب مع عدم القول به في غير صورة الجحود تناقض ظاهر، وكأن التكلف
~~بإثبات إزالة اليد من
# PageV09P324
# جانب الشافعي للإلزام لأنه يكتفى في الغصب بإثبات اليد الباطلة كما تقدم
~~(ولأبي حنيفة وأبي يوسف أن الغصب إثبات اليد بإزالة يد المالك) أي بسبب ذلك
~~(وهذا) أي هذا المجموع (ولا يتصور في العقار، لأن يد المالك لا تزول إلا
~~بإخراجه) أي بإخراج المالك (عنها) أي عن العقار بمعنى الضيعة أو الدار
~~(وهو) أي الإخراج (فعل في المالك لا في العقار) فانتفى إزالة اليد والكل
~~ينتفي بانتفاء جزئه (فصار كما إذا بعد المالك عن المواشي) حتى تلفت، فإن
~~ذلك لا يكون غصبا لها (وفي المنقول النقل فعل فيه وهو الغصب، ومسألة الجحود
~~ممنوعة) ذكر في المختلفات أن الوديعة لو كانت عقارا لا يضمن وإن جحد.
# وذكر في المبسوط: والأصح أن يقال جحود الوديعة بمنزلة الغصب فلا يكون
~~موجبا للضمان في العقار في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله (ولو سلم
~~فالضمان هناك بترك الحفظ الملتزم بالجحود تارك لذلك) قال (وما نقصه منه
~~بفعله أو سكناه ضمنه) وما نقصه الغاصب من العقار بفعله أو سكناه ضمنه في
~~قولهم جميعا. أما على قول محمد والشافعي رحمهما الله فظاهر. وأما على قول
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله فلأنه إتلاف، والعقار يضمن به كما إذا نقل
~~ترابه، لأنه فعل في العين. قال المصنف - رحمه الله - (ويدخل فيما قاله)
~~يعني القدوري (إذا ms2327 انهدمت الدار بسكناه وعمله) بأن كان عمله الحدادة أو
~~القصارة فوهى جدار الدار بسبب ذلك وانهدم كان مضمونا عليه، وإنما قيد بذلك
~~لأنه إذا انهدمت الدار بعدما غصبها وسكن فيها لا بسكناه وعمله بل بآفة
~~سماوية فلا ضمان عليه عند أبي حنيفة وأبي يوسف (فلو غصب دارا وباعها وسلمها
~~وأقر بالغصب ولا بينة لصاحب الدار) على أنها ملكه (فهو على الاختلاف في
~~الغصب) لا يضمن البائع للمالك شيئا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله،
~~لأن البيع والتسليم
# PageV09P325
# غصب وهو لا يتحقق موجبا للضمان في الغصب عندهما خلافا لمحمد - رحمه الله
~~-.
# وقيد بقوله ولا بينة له لأن إقرار البائع بالغصب في حق المشتري باطل،
~~فإذا لم يكن للمالك بينة تحقق الغصب. وأما إذا كان له بينة أمكنه أن يقيمها
~~على أن الدار ملكه ويأخذها من المشتري فلا يضمن البائع بالاتفاق.
# وقوله (هو الصحيح) يحتمل أن يكون احترازا عن قول بعضهم بأن في مسألة
~~البيع والتسليم الضمان على البائع بالاتفاق. فإن قيل: إذا شهدا بدار لإنسان
~~وقضى له بها ثم رجعا ضمنا قيمتها للمشهود عليه بالاتفاق وإتلافهما كإتلاف
~~البائع بالبيع والتسليم ولا ضمان فيه عندهما. أجيب بأن مسألة الشهادة على
~~قول محمد وعلى تقدير أن يكون قول الجميع، فالفرق بين المسألتين أن الإتلاف
~~في مسألة الشهادة حصل بشهادتهما، حتى لو أقام البينة على الملك لنفسه لا
~~تقبل بينته والعقار يضمن بالإتلاف. وأما في مسألتنا فإن الإتلاف لم يحصل
~~بالبيع والتسليم، بل بعجز المالك عن إثبات ملكه ببينته؛ ألا ترى أنه لو
~~أقام البينة على أنها ملكه قضي له بها فلهذا لا يكون البائع ضامنا (وإن
~~نقصت بالزراعة يغرم النقصان) ، ويعرف النقصان بأن ينظر بكم تستأجر هذه
~~الأرض قبل استعمالها وبكم تستأجر بعد استعمالها فتفاوت ما بينهما نقصانها،
~~وهذا قول نصير بن يحيى وكلامه واضح.
# قال (وإذا هلك النقلي في يد الغاصب بفعله أو بغير فعله ضمنه) ، وذكر
~~اختلاف النسخ وبين
# PageV09P326
# المراد واستدل بقوله (لأن العين دخل في ضمانه بالغصب السابق إذ ms2328 هو السبب،
~~وعند العجز عن رده تجب القيمة) يعني على رأي من يرى أن الموجب الأصلي في
~~الغصب رد العين (ورد القيمة مخلص خلفا أو تتقرر) أي القيمة (بذلك السبب)
~~يعني على رأي من يرى أن الأصل هو القيمة ورد العين خلف عنه، فإن هلك العين
~~تقررت القيمة عليه كما كانت واجبة عند الغصب (ولهذا) أي ولكون الغصب السابق
~~هو السبب (تعتبر قيمته يوم الغصب) ولا فصل في ذلك بين ما يكون الهلاك بفعله
~~أو بفعل غيره
# (وإن نقص) المغصوب (في يد الغاصب) ولم ينجبر نقصانه بوجه آخر (ضمن
~~النقصان) سواء كان النقصان في بدنه مثل أن كان جارية فاعورت، أو ناهدة
~~الثديين فانكسر ثديها، أو في غير بدنه مثل أن كان عبدا محترفا فنسي الحرفة
~~(لأنه دخل في ضمانه بجميع أجزائه بالغصب) وقد فات منه جزء (ف) تعذر رد عينه
~~و (ما تعذر رد عينه يجب رد قيمته) وأما إذا انجبر نقصانه مثل أن ولدت
~~المغصوبة عند الغاصب فردها وفي قيمة الولد وفاء بنقصان الولادة فلا يضمن
~~الغاصب شيئا عندنا خلافا لزفر - رحمه الله -، فإن كان النقصان بتراجع السعر
~~فلا يخلو إما أن يكون الرد في مكان الغصب أو لا، فإن كان فيه فلا ضمان عليه
~~لأن تراجع السعر بفتور الرغبات لا بفوات جزء، وإن لم يكن فيه يخير المالك
~~بين أخذ القيمة والانتظار إلى
# PageV09P327
# الذهاب إلى ذلك المكان فيسترده، لأن النقصان حصل من قبل الغاصب بنقله إلى
~~هذا المكان فكان له أن يلتزم الضرر ويطالبه بالقيمة، وله أن ينتظر، فقوله
~~(بخلاف تراجع السعر) متعلق بقوله فما تعذر رد عينه يجب رد قيمته (وبخلاف
~~المبيع) معطوف على قوله بخلاف، يعني إذا نقص شيء من قيمة المبيع في يد
~~البائع بفوات وصف منه قبل أن يقبضه المشتري لا يضمن البائع شيئا لنقصانه
~~حتى لا يسقط شيء من الثمن عن المشتري بسبب نقصان الوصف وإن فحش النقصان،
~~كما لو اشترى جارية بمائة مثلا فاعورت في يد البائع فصارت تساوي خمسين كان ms2329
~~المشتري مخيرا بين إمضاء البيع وفسخه، فلو اختار البيع وجب عليه تسليم تمام
~~المائة كما شرط لأنه ضمان عقد والأوصاف لا تضمن به (أما الغصب فقبض
~~والأوصاف تضمن بالفعل) وهو القبض، وهذا لأن العقد يرد على الأعيان لا على
~~الأوصاف، والغصب فعل يحل الذات بجميع أجزائها وصفاتها فكانت مضمونة. قال
~~المصنف - رحمه الله - (ومراده) أي مراد القدوري - رحمه الله - بقوله وإن
~~نقص في يده ضمن النقصان (غير الربوي، أما في الربويات) كما إذا غصب حنطة
~~فعفنت عنده أو إناء فضة فانهشم في يده ف (لا يمكنه تضمين النقصان مع
~~استرداد الأصل لأنه يؤدي إلى الربا) لكن صاحبه بالخيار، إن شاء أخذ ذلك
~~بعينه ولا شيء له غيره، وإن شاء تركه وضمنه مثله.
# قال (ومن غصب عبدا فاستغله) أي ومن غصب عبدا فآجره وقبض الأجرة فصار
~~مهزولا في العمل فعليه النقصان لما بينا أنه دخل جميع
# PageV09P328
# أجزائه في ضمانه بالغصب، فما تعذر رد عينه يجب رد قيمته ونقصانه وصفه مما
~~تعذر فيه الرد فوجب رد قيمة النقصان، ويتصدق بالغلة عند أبي حنيفة ومحمد
~~رحمهما الله. وعند أبي يوسف - رحمه الله - لا يتصدق بها. وعلى هذا إذا آجر
~~المستعير المستعار والمودع الوديعة. لأبي يوسف - رحمه الله - أنه حصل في
~~ضمانه وملكه، أما الضمان فظاهر لأن المغصوب دخل في ضمان الغاصب، وأما الملك
~~فلأنه يملكه من وقت الغصب مستندا إذا ضمن ولهما القول بالموجب: أي سلمنا
~~أنه حصل في ملكه وضمانه لكنه بسبب خبيث وهو التصرف في ملك الغير، وما هو
~~كذلك فسبيله التصدق، إذ الفرع يحصل على وصف الأصل، أصله حديث الشاة المصلية
~~وهو معروف. فإن قيل: التصرف في ملكه مستندا فأنى يكون الخبث؟ أجاب بقوله
~~(والملك المستند ناقص) يعني لكونه ثابتا فيه من وجه ولهذا يظهر في حق
~~القائم دون الفائت (فلا ينعدم به الخبث) .
# (فلو هلك العبد في يد الغاصب حتى ضمنه له أن يستعين بالغلة في أداء
~~الضمان، لأن الخبث لأجل المالك، ولهذا لو سلم الغلة مع العبد إلى ms2330 المالك
~~يباح له التناول فيزول الخبث بالأداء إليه بخلاف ما إذا باع الغاصب العبد
~~فهلك في يد المشتري ثم استحق وغرمه المشتري فإن الغاصب
# PageV09P329
# ليس له أن يستعين بالغلة في أداء الثمن إلى المشتري، لأن الخبث ما كان
~~لأجله إلا إذا لم يجد الغاصب غيره) أي غير الغلة بتأويل المذكور أو الأجر
~~أو المال (لأنه محتاج إليه، وللمحتاج إليه أن يصرفه إلى حاجة نفسه) وهو
~~أولى بذلك لأنها ملكه وإن كان فيه خبث (فلو أصاب مالا تصدق بمثله إن كان
~~غنيا وقت الاستعمال) أي وقت استهلاك الثمن، وإن كان فقيرا (فلا شيء عليه
~~لما ذكرنا) أنه محتاج، وكذلك إن استهلك الغلة مكان الثمن إن كان محتاجا فلا
~~شيء عليه، وإن كان غنيا فعليه أن يتصدق بمثله.
# قال (ومن غصب ألفا فاشترى بها جارية) الغاصب إذا تصرف في المغصوب أو
~~المودع في الوديعة وربح فيه لا يطيب له الربح عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله، خلافا لأبي يوسف - رحمه الله - وقد مر في الدلائل. وجوابهما في
~~الوديعة أظهر لما ذكرنا أنه لا يستند الملك إلى ما قبل التصرف لانعدام سبب
~~الضمان، فكان التصرف في غير ملكه مطلقا فيكون الربح خبيثا، وإنما كرر
~~الشراء في وضع المسألة تنبيها على تحقق الخبث وإن تداولته الأيدي، ثم هذا:
~~أي عدم طيب
# PageV09P330
# الربح فيما يتعين بالإشارة كالعروض ظاهر، وأما فيما لا يتعين بالتعيين
~~كالثمنين الدراهم والدنانير. فقوله (في الكتاب) يعني الجامع الصغير (اشترى
~~بها إشارة إلى أن التصدق إنما يجب إذا اشترى بها ونقد منها) قال فخر
~~الإسلام: لأن ظاهر هذه العبارة يدل على أنه أراد بها إذا أشار إليها ونقد
~~منها، أما إذا أشار إليها ونقد من غيرها أو نقد منها وأشار إلى غيرها أو
~~أطلق إطلاقا ونقد منها بطيب له، وهذه أربعة أوجه، ففي واحد منها لا يطيب،
~~وفي الباقي يطيب. وذكر في المبسوط وجها آخر لا يطيب فيه أيضا، وهو أنه إذا
~~دفع إلى البائع تلك الدراهم أولا ثم اشترى منه بتلك ms2331 الدراهم. وهذا التفصيل
~~في الجواب قول الكرخي - رحمه الله -، لأن الإشارة إذا كانت لا تفيد التعيين
~~كان وجودها وعدمها سواء، فلا بد أن يتأكد بالنقد ليتحقق الخبث. قالوا:
~~والفتوى اليوم على قوله لكثرة الحرام
# دفعا للحرج
# عن الناس.
# وقال فخر الإسلام - رحمه الله -: قال مشايخنا - رحمهم الله -: لا يطيب له
~~قبل أن يضمن وكذا بعد الضمان بكل حال: أي في الوجوه كلها، وهو المختار
~~لإطلاق الجواب في الجامعين والمضاربة بقوله يتصدق بجميع الربح، وقال وذلك
~~لأنه إذا نقد منها ولم يشر فسلامة المبيع حصلت بهذه الدراهم، فأما أن يصير
~~عنها عوضا فلا تثبت شبهة الخبث، وإن أشار إليها ونقد من غيرها فإعلام جنس
~~الثمن وقدره حصل بهذه الإشارة فكان للعقد تعلق بها فتمكن شبهة الخبث أيضا،
~~وسبيل مثله التصدق فاستوت الوجوه كلها في الخبث ووجوب التصدق
# (وإن اشترى بألف جارية تساوي ألفين فوهبها أو طعاما فأكله لم يتصدق بشيء)
~~بل يرد عليه مثل ما غصب (في قولهم جميعا لأن الربح إنما يتبين عند اتحاد
~~الجنس) بأن يصير الأصل وما زاد عليه دراهم ولم يصر فلم يظهر الربح.
# PageV09P331
### | [فصل فيما يتغير بعمل الغاصب]
# فصل) :
# لما فرغ من بيان حقيقة الغصب وحكمه من وجوب رد العين أو المثل أو القيمة
~~أعقبه بذكر ما يزول به ملك المالك لأنه عارض وحقه الفصل عما قبله (وإذا
~~تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب حتى زال اسمها وعظم منافعها زال ملك
~~المغصوب منه عنها وملكها الغاصب وضمنها، ولا يحل له الانتفاع بها حتى يؤدي
~~بدلها) قوله بفعل الغاصب احتراز عما إذا تغير بغير فعله، مثل أن صار العنب
~~زبيبا بنفسه أو خلا أو الرطب تمرا فإن المالك فيه بالخيار إن شاء أخذه وإن
~~شاء تركه وضمنه. وقوله حتى زال اسمها احتراز عما إذا غصب شاة فذبحها فإنه
~~لم يزل بالذبح المجرد ملك مالكها لأنه لم يزل اسمها يقال شاة مذبوحة وشاة
~~حية. وقوله وعظم منافعها يتناول الحنطة إذا غصبها وطحنها، فإن المقاصد
~~المتعلقة بعين الحنطة كجعلها هريسة ms2332 وكشكا ونشاء وبذرا وغيرها يزول بالطحن،
~~والظاهر أنه تأكيد لأن قوله زال اسمها يتناوله فإنها إذا طحنت صارت تسمى
~~دقيقا لا حنطة، ومثل ذلك بقوله (كمن غصب شاة وذبحها وشواها أو طبخها) وفيه
~~إشارة إلى أن الذبح وحده لا يزيل الملك،
# PageV09P332
# بل الذبح والطبخ بمنزلة طحن الحنطة.
# والأمثلة كلها تدل على أنه لا بد للغاصب فيه من فعل (قوله وهذا كله) يعني
~~زوال ملك المالك وتملك الغاصب وضمانه (عندنا وقال الشافعي - رحمه الله -:
~~لا ينقطع حق المالك وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - غير أنه إذا اختار
~~أخذ الدقيق لا يضمنه النقصان عنده لأنه يؤدي إلى الربا) إذ الدقيق عين
~~الحنطة من وجه، لأن عمل الطحن في تفريق الأجزاء لا في إحداث ما لم يكن
~~موجودا وتفريق الأجزاء لا يبدل العين كالقطع في الثوب؛ ألا ترى أن الربا
~~يجري بينهما ولا يجري الربا إلا باعتبار المجانسة (وعند الشافعي يضمنه) لأن
~~على أصله تضمين النقصان مع أخذ العين في الأموال الربوية جائز، وهو رواية
~~عن أبي يوسف (وعنه أنه يزول ملكه عنه) ولا يسقط عنه حقه (لكنه يباع في دينه
~~وهو أحق به من الغرماء بعد موته) قوله (وللشافعي) عطف على قوله لأنه يؤدي
~~إلى الربا، وتقريره أن بقاء العين المغصوب يوجب بقاءه على ملك المالك، لأن
~~الواجب الأصلي في الغصب رد العين عند قيامه، ولولا بقاؤه على ملك المالك
~~لما كان كذلك والعين
# PageV09P333
# باق فيبقى على ملكه (وتتبعه الصنعة) الحادثة لأنها تابعة للأصل (كما إذا
~~هبت الريح في الحنطة وألقتها في طاحونة فطحنت) فإن الدقيق يكون لمالك
~~الحنطة كذلك هذا. فإن قيل: تمثيل فاسد لأنه تخلل في صورة النزاع فعل الغاصب
~~دون المستشهد به. أجاب بقوله (ولا معتبر بفعله لأنه محظور فلا يصلح سببا
~~للملك على ما عرف في الأصول أن الفعل المحظور لا يصلح سببا للنعمة وهو
~~الملك فصار كما إذا عدم الفعل أصلا) وحينئذ صارت صورة النزاع كالمستشهد به
~~لا محالة (وصار كما إذا ذبح الشاة المغصوبة ms2333 وأربها) أي جعلها عضوا عضوا،
~~فإن فعل الغاصب فيه موجود وليس بسبب للملك لكونه محظورا (ولنا أنه أحدث
~~صنعة متقومة) لأن قيمة الشاة تزداد بطبخها وشيها، وكذلك قيمة الحنطة تزداد
~~بجعلها دقيقا (وإحداثها صير) جنس (حق المالك هالكا من وجه) ألا ترى أنه
~~تبدل الاسم وفات معظم المقاصد (وحقه) أي حق الغاصب (في الصنعة قائم من كل
~~وجه) وما هو قائم من كل وجه مرجح على الهالك من وجه على ما عرف في الأصول
~~من قولهم: إذا تعارض ضربا بالترجيح كان الرجحان في الذات أحق منه في الحال،
~~لأن الحال قائمة بالذات تابعة له فينقطع حق المالك بالشي والطبخ، لأن
~~الصنعة قائمة بذاتها من كل وجه والعين هالكة من وجه (قوله ولا نجعله سببا
~~للملك من حيث هو محظور) جواب عن قوله ولا معتبر بفعله لأنه محظور. وتقريره
~~أن لهذا الفعل جهتين: جهة تفويت يد المالك عن المحل وهو محظور، وجهة إحداث
~~صنعة
# PageV09P334
# متقومة وهو سبب من حيث هذه الجهة لا الجهة الأولى. وقوله (بخلاف الشاة)
~~جواب عن قوله وصار كما إذا ذبح الشاة المغصوبة. وتقريره أن العلة حدوث
~~الفعل من الغاصب على وجه يتبدل الاسم، واسم الشاة بعد الذبح والسلخ باق كما
~~تقدم أنه يقال شاة مذبوحة مسلوخة كما يقال شاة حية. فإن قيل: الكلام فيها
~~بعد التأريب ولا يقال شاة مأروبة بل يقال لحم مأروب فقد حصل الفعل وتبدل
~~الاسم ولم ينقطع حق المالك. أجيب بأنه كذلك، إلا أنه لما ذبحها فقد أبقى
~~اسم الشاة فيها مع ترجيح جانب اللحمية فيها، إذ معظم المقصود منها اللحم ثم
~~السلخ، والتأريب بعد ذلك لا يفوت ما هو المقصود بالذبح بل يحققه فلا يكون
~~دليل تبديل العين، بخلاف الطبخ بعده لأنه لم يبق ما هو المتعلق باللحم كما
~~كان فلم يكن لصاحبها أن يأخذها (قوله وهذا الوجه) أي وجه الاستدلال ببقاء
~~الاسم على عدم انقطاع حق المالك، وبفوات الاسم على انقطاع حق الملك شامل
~~لعامة فصول مسائل الغصب، فإنه إذا غصب ms2334 دقيقا فخبزه أو غزلا فنسجه أو قطنا
~~فغزله أو سمسما فعصره ينقطع حق المالك لتبدل الاسم. وأما إذا غصب ثوبا
~~فصبغه بعصفر لم ينقطع، وكان بالخيار على ما سيجيء لأن عين الثوب قائم لم
~~يتبدل اسمه.
# وقوله (لا يحل له) ظاهر. وقوله (ووجهه) أي وجه القياس (أن ثبوت الملك
~~مطلق للتصرف) يعني أن الملك قد ثبت للغاصب وانقطع عنه المالك بالدلائل
~~المذكورة، والملك مطلق للتصرف من غير توقف على رضا غيره (ألا ترى أنه لو
~~وهبه أو باعه جاز. وجه الاستحسان ما ذكره في الكتاب) وهو حديث رواه أبو
~~حنيفة عن عاصم بن كليب الجرمي عن أبي بردة عن أبي موسى - رضي الله عنهم -
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - كان في ضيافة أنصاري فقدم إليه شاة صلية:
~~أي مشوية فأخذ منها لقمة فجعل يلوكها ولا يسيغها، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -. إنها تخبرني أنها ذبحت بغير حق، فقال الأنصاري: كانت شاة أخي،
~~ولو كانت أعز من هذا لم ينفس علي بها وسأرضيه بما هو خير منها إذا رجع،
~~فقال - عليه الصلاة والسلام -: أطعموها الأسارى» قال محمد - رحمه الله -
# PageV09P335
# يعني المحبسين فأمره بالتصدق مع كون المالك معلوما. بيان أن الغاصب قد
~~ملكها لأن مال الغير يحفظ عليه عينه إذا أمكن وثمنه بعد البيع إذا تعذر
~~عليه حفظ عينه، ولما أمر بالتصدق بها دل على أنه ملكها وعلى حرمة الانتفاع
~~للغاصب قبل الإرضاء (قوله ولأن في إباحة الانتفاع) دليل معقول وهو ظاهر.
~~وقوله (ونفاذ بيعه) جواب عن قوله ولهذا لو وهبه، وتقريره أن نفاذ ذلك لقيام
~~الملك وذلك لا يستلزم الإباحة كما في الملك الفاسد. وقوله (وإذا أدى البدل)
~~راجع إلى قوله حتى يؤدي بدلها وكلامه واضح.
# وقوله (أو ضمنه الحاكم) يعني إذا كان مال اليتيم، وقوله (بخلاف ما تقدم)
~~أشار إلى قوله كمن غصب شاة وذبحها وشواها أو طبخها أو حنطة فطحنها أو حديدا
~~فاتخذه سيفا. وقوله (وأصله ما تقدم) إشارة إلى ما ذكر قبل هذا الفصل
# PageV09P336
# من تعليل مسألة: ومن ms2335 غصب عبدا فاستغله فنقصته الغلة فعليه النقصان.
# قال (وإن غصب فضة أو ذهبا) إذا غصب فضة أو ذهبا فضربها دراهم أو دنانير
~~أو آنية لم يزل ملك مالكها عنها عند أبي حنيفة - رحمه الله - فيأخذها ولا
~~شيء للغاصب. وقالا: يملكها الغاصب وعليه مثلها، لأنه أحدث صنعة معتبرة
~~متقومة صير إحداثها حق المالك هالكا من وجه: ألا ترى أنه كسره وفات بعض
~~المقاصد وكان قبل ذلك تبرا وهو لا يصلح رأس المال في المضاربات والشركات
~~وبعدما ضربه صلح لذلك.
# وفي ذلك دليل على تغايرهما معنى واسما، لأنه قبل الضرب كان يسمى تبرا
~~وفضة وذهبا وبعده دراهم ودنانير، ومثل ذلك يقطع حق المالك كما تقدم. ولأبي
~~حنيفة - رحمه الله - أن العين باقية من كل وجه؛ ألا ترى أن الاسم باق
~~والأحكام الأربعة المتعلقة بالذهب والفضة وهي الثمنية وكونه موزونا وجريان
~~الربا ووجوب الزكاة كذلك، وإذا كان كذلك لم ينقطع حق المالك (قوله وصلاحيته
~~لرأس المال) جواب عن قوله والتبر لا يصلح إلخ. وتقريره أن الصلاحية أمر
~~زائد على مقتضى الطبيعة يحدث بالصنعة لا أنه هلك العين بها من وجه.
# وقوله (وكذا الصنعة) جواب عن قوله أحدث صنعة معتبرة متقومة، ومعناه أنها
~~غير متقومة في جميع الأحوال لأنها لا قيمة لها عند المقابلة بجنسها، وإنما
~~تتقوم عند المقابلة، بخلاف الجنس كمن استهلك قلب فضة فعليه قيمته من الذهب
~~مصوغا عندنا، وذلك لأنا لو أوجبنا عليه مثل قيمتها من جنسها أدى إلى الربا،
~~ولو أوجبنا مثل وزنها كان فيه إبطال حق المغصوب منه عن الجودة والصنعة،
~~فلمراعاة حق المالك والتحرز عن الربا قلنا يضمن قيمته من الذهب مصوغا، وإن
~~وجده صاحبه مكسورا فرضي به لم يكن له فضل ما بين المكسور والصحيح لأنه عاد
~~إليه عين ماله فبقيت الصنعة منفردة عن الأصل، ولا قيمة لها في الأموال
~~الربوية، وإذا كان كذلك كانت الصنعة متقومة من وجه دون وجه فلا تصلح لإبطال
~~حق ثابت من كل وجه
# (ومن غصب ساجة) بالجيم وهي الخشبة العظيمة، لأن ms2336 الساحة بالحاء ستأتي بعد
~~هذا (فبنى عليها زال ملك مالكها عنها ولزم الغاصب قيمتها) وذكر في الذخيرة
~~أن ذلك فيما إذا كانت قيمة البناء أكثر من قيمة الساجة. وأما إذا كانت قيمة
~~الساجة أكثر من قيمة البناء فلم يزل ملك مالكها عنها، وسيظهر لك وجه ذلك إن
~~تأملت في قوله وجه آخر لنا فيه (وقال الشافعي - رحمه الله -: للمالك أخذها،
~~والوجه من الجانبين قدمناه) يعني في أول هذا الفصل بقوله وإذا
# PageV09P337
# تغيرت العين المغصوبة بفعل الغاصب إلخ (ووجه آخر لنا فيه) أي في تعليل
~~هذه المسألة (أن فيما ذهب إليه) الشافعي (إضرارا بالغاصب بنقض بنائه الحاصل
~~من غير خلف، وضرر المالك فيما ذهبنا إليه مجبور بالقيمة، فصار كما إذا خاط
~~بالخيط المغصوب بطن جاريته أو أدخل اللوح المغصوب في سفينته) والسفينة مع
~~من عليها في لجة البحر ليس للمالك أن ينزع لوحه منها، وإنما قيدنا بذلك
~~لأنها إذا كانت واقفة كان له أن ينزع عنده فلا يصلح للاستشهاد. فإن قيل:
~~عدم جواز نزع الخيط واللوح عنده من حيث إن فيه تلف الناس لا لأن المالك ملك
~~ذلك بما صنع فلا يصلح للاستشهاد لاختلاف المناط. قلنا: ثبت في كل واحدة
~~منهما حق المالك وغيره، وجعل حق غيره أولى لأن بإبطاله زيادة ضرر بالنسبة
~~إلى ضرر المالك فكانتا متساويتين (ثم قال الكرخي والفقيه أبو جعفر رحمهما
~~الله: إنما لا ينقض إذا بنى في حوالي الساجة لأنه غير متعد في البناء،
# PageV09P338
# وأما إذا بنى على الساجة ينقض لأنه متعد فيه) قال المصنف - رحمه الله -
~~(وجواب الكتاب) يعني قوله فبنى عليها (يرد ذلك وهو الأصح) قيل: لأنه تغير
~~عما كان عليه، لأن الساجة قبل البناء عليها تصلح للإحراق تحت القدور
~~ولأبواب الدور وغير ذلك وبعده لا تصلح لشيء من ذلك إلا بالنقض، والتغيير
~~يوجب انقطاع حق المالك.
# قال (ومن ذبح شاة غيره) ومن ذبح شاة غيره
# PageV09P339
# بغير أمره فمالكها بالخيار، إن شاء ضمنه قيمتها وسلمها إليه، وإن شاء
~~ضمنه نقصانها وكذلك الجزور وهو ما ms2337 أعد للذبح من الجزر وهو القطع، وإنما خصه
~~لدفع ما عسى أن يتوهم أن غاصبه يجب أن يستحق أجر المثل لجزارته على المالك
~~لأنه حقق مقصوده فيه فكان ذلك زيادة فيه لا نقصانا حيث أعد للجزر غير مطلوب
~~منه للدر والنسل، وذلك لأن نفس إزالة الحياة عن الحيوان نقصان فكان للمالك
~~الخيار لاحتمال أن يكون له فيه مقصود سواهما من زيادة الاسمان والتأخير إلى
~~وقت آخر لمصلحة له في ذلك وكذلك إذا قطع يدهما: أي يد الشاة والجزور هذا هو
~~ظاهر الرواية، بخلاف ما روى الحسن عن أبي حنيفة - رضي الله عنهما - أن لا
~~يضمنه شيئا: يعني في ذبح الشاة لأن الذبح والسلخ في الشاة زيادة على ما مر.
# ووجه الظاهر ما ذكره أنه إتلاف من وجه باعتبار فوات بعض الأغراض من الحمل
~~والدر والنسل، وبقاء بعضها وهو اللحم فصار كالخرق الفاحش في الثوب على ما
~~سيجيء ولكنه لا يعم الجزور بظاهره، ولكنه يعمه من قوله فوت بعض الأغراض إذا
~~لم يجعل البيان منحصرا فيها ذكر بقوله من الحمل والدر والنسل، ولو كانت
~~الدابة غير مأكول اللحم فقطع الغاصب طرفها فللمالك أن يضمنه جميع قيمتها
~~لوجود الاستهلاك من كل وجه. قيل: ليس لتقييده بغير مأكول اللحم فائدة، فإن
~~حكم مأكوله أيضا كذلك، لأنه عطف قوله وكذا إذا قطع يدهما على قوله إن شاء
~~ضمنه قيمتها وسلمها إليه وإن شاء ضمنه نقصانها، فدل على أنهما في الحكم
~~سواء. ومن الشارحين من قال: هذا إنما هو على اختيار صاحب الهداية، والظاهر
~~وجوب تضمين القيمة بلا خيار فيهما: يعني في مأكول اللحم وغير مأكوله إذا
~~قطع طرفه فكان فائدة ذكره رد ذلك الظاهر. وفيه نظر من وجهين: أحدهما أنه لو
~~كان كذلك لكفى أن يقول: وكذلك إذا كان غير مأكول اللحم. والثاني أن التعليل
~~يدل على مغايرة الحكم بين قطع طرف مأكول اللحم وغير
# PageV09P340
# مأكوله حيث قال في الأول: إنه إتلاف من وجه. وفي الثاني لوجود الاستهلاك
~~من كل وجه، والظاهر من كلامه ms2338 نفي اختيار المالك بين تضمين قيمتها وبين
~~إمساك الجثة وتضمين نقصانها، ويكون ذلك اختيارا منه، وإن كان نقل الكتب على
~~خلافه فإنه ذكر في الذخيرة والمغني فقال: وفي المنتقى هشام عن محمد - رحمه
~~الله -: رجل قطع يد حمار أو رجله وكان لما بقي قيمة فله أن يمسك ويأخذ
~~النقصان (قوله بخلاف قطع طرف العبد المملوك) متعلق بقوله للمالك أن يضمنه
~~جميع القيمة. وحاصل الفرق بين الآدمي وغيره أن الآدمي بقطع طرف منه لا يصير
~~مستهلكا من كل وجه، بخلاف الدابة فإنها بعد ذلك لا ينتفع بها بما هو
~~المقصود بها من الحمل والركوب وغير ذلك.
# قال (ومن خرق ثوب غيره) اختلف الناس في الحد الفاصل بين الخرق اليسير
~~والفاحش، فقال بعضهم: ما أوجب نقصان ربع القيمة فهو فاحش، وما أوجب دونه
~~فهو يسير.
# وقال بعضهم: ما أوجب نقصان نصف القيمة فهو فاحش، وما أوجب دونه فهو يسير.
~~وأشار في القدوري إلى أن الفاحش ما يبطل به عامة المنافع. قيل: معناه أن
# PageV09P341
# لا يبقى للباقي منفعة الثياب بأن لا يصلح لثوب ما. قال المصنف - رحمه
~~الله - (والصحيح أن الفاحش ما يفوت به بعض العين) قيل يعني من حيث الظاهر
~~والغالب، إذ الظاهر أن الثوب إذا قطع يفوت شيء من أجزائه (وجنس المنفعة)
~~يعني أن لا يبقى جميع منافعه بل يفوت بعضه ويبقى بعضه (واليسير ما لا يفوت
~~به شيء من المنفعة وإنما يدخل فيه النقصان) يعني من حيث المالية بسبب فوات
~~الجودة، وإنما كان ذلك صحيحا دون غيره (لأن محمدا - رحمه الله - جعل في
~~الأصل قطع الثوب نقصانا فاحشا) فقال: وإذا غصب ثوبا فقطعه قميصا ولم يخطه
~~فله أن يأخذ ثوبه وضمنه ما نقصه القطع. وإن شاء ترك الثوب عليه وضمنه قيمة
~~الثوب، ولا شك أن الفائت به بعض المنافع لأنه بعدما قطع قميصا يصلح للقميص
~~وإن كان لا يصلح للقباء وأمثاله، والساقط من القيمة أقل من الربع، ومع هذا
~~اعتبره محمد - رحمه الله - فاحشا. وإذا عرف هذا فمن خرق ثوب ms2339 غيره خرقا
~~يسيرا ضمن نقصانه والثوب لمالكه لأن العين قائم من كل وجه وإنما دخله عيب
~~فيضمنه، وإن خرقه خرقا كبيرا فللمالك أن يضمنه جميع قيمته ويترك الثوب عليه
~~لأنه استهلاك من هذا الوجه، فإنه قبل القطع كان صالحا لاتخاذ القباء
~~والقميص وبعده لم يبق ذلك فكان مستهلكا من وجه، فإن شاء أخذ الثوب وضمنه
~~النقصان لأنه تعييب من وجه من حيث إن العين باق، وكذا بعض المنافع قائم
~~فيميل إلى جهة الاستهلاك وضمنه جميع القيمة، أو إلى جانب البقاء وأخذ العين
~~وضمنه نقصان القطع، ووضع المسألة بلفظ الثوب إشارة إلى أن الحكم عام في
~~الذي يلبس كالقميص وغيره وفيما لم يلبس كالكرباس.
# قال (ومن غصب أرضا) كلامه واضح لا يحتاج إلى شرح، لكن كان القاضي الإمام
~~أبو علي النسفي يحكي عن الكرخي - رحمه الله - أنه ذكر في بعض كتبه تفصيلا
~~فقال: إن كانت قيمة الساحة أقل من قيمة البناء فليس له أن يأخذها، وإن كانت
~~قيمة الساحة أكثر فله أن يأخذها. قالوا: هذا قريب من مسائل حفظت عن محمد -
~~رحمه الله - حيث قال في لؤلؤة سقطت من يد إنسان فابتلعتها دجاجة إنسان،
~~ينظر إلى قيمة الدجاجة واللؤلؤة، فإن كانت قيمة الدجاجة أقل يخير صاحب
~~اللؤلؤة إن شاء أخذ الدجاجة وضمن قيمتها لمالكها وإن شاء ترك اللؤلؤة وضمن
~~صاحب الدجاجة قيمة اللؤلؤة وكذا إذا دخل قرن الشاة في قدر الباقلائي وتعذر
~~إخراجه، ينظر أيهما كان أكثر قيمة فيؤمر صاحبه بدفع قيمة الآخر إلى صاحبه
~~ويتملك مال صاحبه ويتخير
# PageV09P342
# بعد ذلك في تلف أيهما شاء، وله أمثال غير ما ذكرنا، وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ليس لعرق ظالم حق» صححه في المغرب بتنوين عرق: أي لذوي عرق
~~ظالم، وهو الذي يغرس في الأرض غرسا على وجه الاغتصاب ليستوجبها وصف العرق
~~بالظلم الذي هو صفة صاحبه مجازا، وقد روي بالإضافة أي ليس لعرق غاصب ثبوت
~~بل يؤمر بقلعه. وقوله (فتقوم الأرض إلخ) يعتبر قيمة الأرض بدون الشجر عشرة
~~دنانير مثلا ومع الشجر المستحق ms2340 قلعه خمسة عشر يضمن صاحب الأرض خمسة دنانير
~~للغاصب فيسلم الأرض والشجر لصاحب الأرض وكذا البناء
# (قوله ومن غصب ثوبا إلخ) ظاهر، وقوله (اعتبارا بفصل الساحة) يعني
# PageV09P343
# كما أن في فصل الساحة يؤمر بالقلع إذا لم تتضرر الأرض به، فكذلك هاهنا
~~لأن في كل منهما شغل ملك الغير بملكه. وقوله (لأن التمييز ممكن) يعني
~~بالعصر. وقوله (ولنا ما بينا) يعني في مسألة الساجة بالجيم بقوله ووجه آخر
~~لنا. وقوله (والخير لصاحب الثوب) جواب عما يقال لم لا يكون الخيار لصاحب
~~الصبغ: يعني إن شاء سلم الثوب إلى مالكه وضمنه قيمة صبغه، وإن شاء ضمن قيمة
~~الثوب أبيض. وبيانه أن تخيير كل منهما متعذر لجواز وقوع التنافي بينهما،
~~وتخيير المالك أولى لأن الثوب أصل والصبغ صفة فيكون كالتابع له، والسويق
~~بمنزلة الثوب والسمن بمنزلة الصبغ (قال أبو عصمة المروزي) - رحمه الله -
~~(في أصل المسألة) يعني في قوله ومن غصب ثوبا فصبغه أحمر، واحترز بهذا القيد
~~عن أن يتوهم أن هذا الحكم الذي ذكره أبو عصمة متصل بما يليه من مسألة
~~الانصباغ وإن كانت مسألة الانصباغ كذلك، لكن وقع من أبي عصمة في أصل
~~المسألة فقيده بذلك تصحيحا للنقل (وقد ظهر بما ذكرنا) في مسألة الصبغ
~~والانصباغ (الوجه) يعني جواب المسألة وتعليلها (في السويق) من حيث الخلط
~~والاختلاط بغير فعل (غير أن السويق من ذوات الأمثال فيضمن مثله، والثوب من
~~ذوات القيم فيضمن قيمته.
# وقال في الأصل: يضمن قيمة السويق لأن السويق يتفاوت بالقلي فلم يبق
~~مثليا. وقيل المراد منه) أي من القيمة (المثل سماه به) أي سمى المثل
~~بالقيمة (لقيامه مقامه) أي لقيام المثل مقام المغصوب، وذكر الضمير في منه
~~وبه بتأويل ما يقوم (قوله فعن محمد - رحمه الله - أنه ينظر إلخ) معناه إن
~~نظر إلى ثوب تزيد فيه الحمرة فإن كانت الزيادة خمسة مثلا يأخذ ثوبه وخمسة
~~دراهم، لأن صاحب الثوب استوجب نقصان الثوب عشرة واستوجب الصباغ عليه قيمة
~~الصبغ خمسة، فالخمسة بالخمسة قصاص، ويرجع عليه ما بقي من النقصان ms2341 وهو خمسة،
~~وهذا رواية هشام عن محمد رحمهما الله.
# PageV09P344
### | [فصل فيمن غصب عينا فغيبها]
# (فصل) :
# لما فرغ من كيفية ما يوجب الملك للغاصب بالضمان شرع في ذكر مسائل تتصل
~~بمسائل الغصب. قال (ومن غصب عينا فغيبها) فالمالك بالخيار، إن شاء صبر إلى
~~أن توجد، وإن شاء ضمنه قيمتها، فإن اختار تضمين القيمة فضمنها الغاصب ملكها
~~عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله -. قال (الغصب عدوان محض، وما هو كذلك لا
~~يصلح سببا للملك) كما لو غصب مدبرا وغيبه وضمن قيمته فإنه لا يملكه
~~بالاتفاق (ولنا المالك ملك البدل وهو القيمة بكماله) يعني يدا ورقبة، وكل
~~من ملك بدل شيء خرج المبدل عن ملكه في مقابلته ودخل في ملك صاحب البدل دفعا
~~للضرر عن مالك البدل، لكن بشرط أن يكون المبدل قابلا للنقل من ملك إلى ملك
~~والمدبر ليس كذلك، وكلامه يشير إلى أن سبب الملك هو الغصب وإلا لم يكن
~~تعليل الشافعي بذلك مناسبا وهو مذهب القاضي أبي زيد - رحمه الله -، فإنه
~~قال في الأسرار: قال علماؤنا - رحمهم الله -: الغصب يفيد الملك في المغصوب
~~عند القضاء
# PageV09P345
# بالضمان أو التراضي. قال شمس الأئمة - رحمه الله - في المبسوط: وهذا وهم،
~~فإن الملك لا يثبت عند أداء الضمان من وقت الغصب للغاصب حقيقة ولهذا لا
~~يسلم له الولد، ولو كان الغصب هو السبب لكان إذا تم الملك بذلك السبب يملك
~~الزوائد المتصلة والمنفصلة ومع هذا في هذه العبارة بعض الشنعة، فالغصب
~~عدوان محض والملك حكم مشروع مرغوب فيه، فيكون سببه مشروعا مرغوبا فيه، ولا
~~يصلح أن يجعل العدوان المحض سببا له، فإنه ترغيب للناس فيه لتحصيل ما هو
~~مرغوب لهم به، ولا يجوز إضافة مثله إلى الشرع. وقيل فيه نظر لأنه لا يراد
~~بكون الغصب سببا للملك عند أداء الضمان أنه يوجبه مطلقا بل بطريق الاستناد،
~~والثابت به ثابت من وجه دون وجه فلا يظهر أثره في ثبوت الزيادة المنفصلة.
# وقوله (نعم قد يفسخ التدبير بالقضاء) جواب عما يقال: لا نسلم أن المدبر
~~لا يقبل ms2342 النقل، فإن مولاه لو باعه وحكم القاضي بجواز بيعه جاز البيع وفسخ
~~التدبير. وتقريره القول بالموجب: يعني نعم هو كذلك، لكن هو في ضمن قضاء
~~القاضي في الفصل المجتهد فيه فحينئذ كان مصادفا للقن لا للمدبر فيجوز بيعه
~~لمصادفته القن بهذا الطريق وأما ما نحن فيه فلم ينفسخ التدبير والكلام فيه.
~~قال (والقول في القيمة قول الغاصب مع يمينه) إذا اختلفا في قيمة المغصوب
~~فالقول فيها قول الغاصب مع يمينه (إلا أن يقيم المالك البينة بأكثر من ذلك)
~~فحينئذ لم يكن القول قول الغاصب بل يكون للمالك (لأنه أثبته بالحجة
~~الملزمة) فإن عجز عن إقامة البينة وطلب يمين الغاصب وللغاصب بينة تشهد
~~بقيمة المغصوب لم تقبل بينته، بل يحلف على دعواه لأن بينته تنفي الزيادة،
~~والبينة على النفي لا تقبل.
# وقال بعض مشايخنا - رحمهم الله -: ينبغي أن تقبل لإسقاط اليمين كالمودع
~~إذا ادعى رد الوديعة فإن القول قوله، ولو أقام البينة على ذلك قبلت. وكان
~~القاضي الإمام أبو علي النسفي - رحمه الله - يقول: هذه المسألة عدت مشكلة.
~~ومن المشايخ من فرق بين هذه المسألة ومسألة الوديعة وهو الصحيح، لأن المودع
~~ليس عليه إلا اليمين، وبإقامة البينة أسقطها وارتفعت الخصومة. وأما الغاصب
~~فعليه هاهنا اليمين والقيمة، وبإقامة البينة لم يسقط إلا اليمين فلا يكون
~~في معنى الوديعة. وكأن المصنف - رحمه الله - اختار قول من
# PageV09P346
# قال: ذكر أوصاف المغصوب في دعوى الغصب ليس بشرط حيث لم يذكره وهو الأصح.
~~قال محمد - رحمه الله - في الأصل: إذا ادعى رجل على رجل أنه غصب منه جارية
~~له وأقام على ذلك بينة يحبس المدعى عليه حتى يجيء بها ويردها على صاحبها.
~~قال شمس الأئمة الحلواني - رحمه الله -: ينبغي أن تحفظ هذه المسألة، لأنه
~~قال: أقام بينة أنه غصب جارية له ولم يبين جنسها وصفتها وقيمتها، وإنما كان
~~ذلك أصح لأجل الضرورة، فإن الغاصب يمتنع عن إحضار المغصوب عادة، وحين يغصب
~~إنما يتأتى من الشهود معاينة فعل الغصب دون العلم بأوصاف المغصوب، فسقط
~~اعتبار علمهم بالأوصاف ms2343 لأجل التعذر، ويثبت بشهادتهم فعل الغصب في محل هو
~~مال متقوم، فصار ثبوت ذلك بالبينة كثبوته بإقراره فيحبس حتى يجيء به، وعلى
~~هذا لا يحتاج إلى تأويل أبي بكر الأعمش، وهو ما قال: تأويلها أن الشهود
~~شهدوا على إقرار الغاصب بذلك، فأما الشهادة على فعل الغصب فلا تقبل مع
~~جهالة المغصوب، لأن المقصود إثبات الملك للمدعي في المغصوب والقضاء
~~بالمجهول غير ممكن (فإن ظهرت العين وقيمتها أكثر مما ضمن) فإما أن يكون ضمن
~~بعد تمام الرضا أو لا، فإن كان الأول كما لو ضمنها بقول المالك أو ببينة
~~أقامها المالك أو بنكول الغاصب عن اليمين فلا خيار للمالك والعين للغاصب،
~~لأنه تم له الملك بسبب اتصل به رضا المالك حيث ادعى هذا المقدار. وإن كان
~~الثاني كما لو ضمنه بقول الغاصب مع يمينه فله الخيار، إن شاء أمضى الضمان،
~~وإن شاء أخذ العين ورد العوض، لأنه لم يتم رضاه بهذا المقدار حيث يدعي
~~الزيادة، فإن قيل: أخذه القيمة وإن كانت ناقصة يدل على تمام الرضا فكانت
~~كالمسألة الأولى. أجاب بقوله (وأخذه دونها) أي أخذ المالك ما دون الزيادة
~~لا يدل على تمام الرضا، لأنه إنما أخذ ذلك للضرورة وهي عدم الحجة فلا يدل
~~على رضاه، بخلاف المسألة المتقدمة لأن دعواه تلك القيمة كانت باختياره (ولو
~~ظهرت العين وقيمتها مثل ما ضمنه أو دونه في هذا الفصل الأخير) يعني ما إذا
~~ضمنه بقول الغاصب مع يمينه (فكذلك الجواب) أي فهو بالخيار، إن شاء أمضى
~~الضمان، وإن شاء أخذ العين ورد العوض (في ظاهر الرواية) وقال الكرخي - رحمه
~~الله -: لا خيار له في استردادها لأنه توفر عليه بدل ملكه بكماله (وهو) أي
~~ظاهر الرواية (الأصح) لأنه لم يتم رضاه بزوال العين عن ملكه حيث لم يعط ما
~~يدعيه من القيمة، وما لم يتم الرضا لم يسقط الخيار.
# قال (ومن غصب عبدا فباعه إلخ)
# PageV09P347
# ومن غصب عبدا فباعه فضمنه المالك قيمته فقد جاز بيعه، وإن أعتقه الغاصب
~~عن نفسه ثم ضمن القيمة لم ms2344 يجز عتقه لأن ملكه الثابت فيه ناقص لثبوته مستندا
~~أو ضرورة اجتماع البدل والمبدل في ملك شخص واحد ولهذا يظهر في حق الأكساب
~~دون الأولاد على ما نذكر، والناقص يكفي لنفوذ البيع دون الإعتاق بالنص كملك
~~المكاتب فإن له أن يبيع عبده وليس له أن يعتقه، وقيد بإعتاق الغاصب ثم
~~بتضمينه احتراز عن إعتاق المشتري من الغاصب ثم تضمين الغاصب فإن فيه
~~روايتين: في رواية يصح إعتاقه، وهو الأصح قياسا على الوقف. وفي رواية لا
~~يصح وقد تقدم في بيع الفضولي
# (وولد المغصوبة ونماؤها) كالسمن والجمال (وثمرة البستان المغصوب أمانة في
~~يد الغاصب لا تضمن إلا بالتعدي أو بالجحود عند طلب المالك) والأكساب
~~الحاصلة باستغلال الغاصب ليست من نمائه في شيء حتى تضمن بالتعدي لما أنها
~~عوض عن منافع المغصوب، ومنافعه غير مضمونة عندنا فكذا بدلها.
# (وقال الشافعي - رحمه الله -: زوائد المغصوب مضمونة متصلة كانت أو
~~منفصلة) بناء على أن حد الغصب عنده إثبات اليد على مال الغير بغير رضاه وهو
~~موجود في هذه الصورة، فكان كالظبية المخرجة من الحرم إذا ولدت في يده فإن
~~الولد يكون مضمونا عليه لوجود سبب الضمان في حق الأم وإن لم يكن هناك منع
~~من المخرج (ولنا أن الغصب إثبات اليد على مال الغير على وجه يزيل يد المالك
~~على ما ذكرنا) في أول كتاب الغصب، وإثبات اليد على ذلك الوجه ليس بموجود
~~فيما نحن فيه لأنها ما كانت ثابتة على هذه الزيادة حتى يزيلها الغاصب.
# واعترض بأن هذا يقتضي أن يضمن الولد إذا غصب الجارية حاملا، لأن اليد
~~كانت ثابتة عليه، وليس كذلك فإنه لا فرق بين هذا وبين ما إذا غصبها غير
~~حامل فحبلت في يد الغاصب وولدت، والرواية في الأسرار. وأجيب بأن الحمل قبل
~~الانفصال ليس بمال بل يعد عيبا في الأمة فلم يصدق عليه إثبات اليد على مال
~~الغير،
# PageV09P348
# سلمنا ذلك، لكن لا إزالة ثمة ظاهرا، إذ الظاهر عدم المنع عند الطلب، حتى
~~لو منعه بعد الطلب أو تعدى فيه ms2345 قلنا بالضمان كما قال في الكتاب، وذلك بأن
~~أتلفه أو ذبحه وأكله أو باعه وسلمه، وإنما ذكر التسليم لأن التعدي لا يتحقق
~~بمجرد البيع بل بالتسليم بعده فإن تفويت يده يحصل به لأنه كان متمكنا من
~~أخذه من الغاصب وقد زال ذلك بالبيع والتسليم. وعورض بأن الأم مضمونة ألبتة،
~~والأوصاف القارة في الأمهات تسري إلى الأولاد كالحرية والرق والملك في
~~الشراء. وأجيب بأن الضمان ليس بصفة قارة في الأم بل هو لزوم حق في ذمة
~~الغاصب، فإن وصف به المال كان مجازا. فإن قيل: وقد وجد الضمان في مواضع فلم
~~تتحقق العلة المذكورة فيها فكان أمارة زيفها، وذلك كغاصب الغاصب فإنه يضمن
~~وإن لم يزل يد المالك بل أزال يد الغاصب، والملتقط إذا لم يشهد مع القدرة
~~على الإشهاد ولم يزل يدا، والمغرور إذا منع الولد يضمن به الولد ولم يزل
~~يدا في حق الولد، ويضمن الأموال بالإتلاف تسببا كحفر البئر في غير الملك،
~~وليس ثمة إزالة يد أحد ولا إثباتها.
# فالجواب أن ما قلنا إن الغصب على التفسير المذكور يوجب الضمان مطرد لا
~~محالة، وأما أن كل ما يوجب الضمان كان غصبا فلم يلتزم ذلك لجواز أن يكون
~~الضمان حكما نوعيا يثبت كل شخص منه بشخص من العلة مما يكون تعديا (قوله وفي
~~الظبية المخرجة من الحرم) جواب عن قوله كما في الظبية المخرجة من الحرم.
# ووجه ذلك أن القياس غير صحيح، لأنه إن قاس عليها قبل التمكن من الإرسال
~~فهو ظاهر الفساد لأنه لا ضمان فيه عندنا لعدم المنع، وإن قاس عليها بعد
~~التمكن منه فكذلك لأن الضمان فيه باعتبار المنع بعد طلب صاحب الحق وهو
~~الشرع لا باعتبار أن الأم مضمونة، وعلى هذا الوجه من الجواب أكثر مشايخنا
~~(وإذا أطلق) يعني لو قيل بوجوب الضمان في ولد الظبية سواء هلك قبل التمكن
~~من الإرسال أو بعده (فهو ضمان جناية) أي إتلاف لأن صيد الحرم وزوائده كان
# PageV09P349
# آمنا في الحرم صيدا، وذلك في بعده عن أيدينا، فالوقوع في ms2346 أيدينا تلف
~~لمعنى الصيدية فيضمن لذلك بمجرد الوقوع في أيدينا (ولهذا يتكرر) الجزاء
~~(بتكرر هذه الجناية) فإنه لو أدى الضمان بسبب إخراج الصيد عن الحرم ثم
~~أرسله فيه ثم أخرج ذلك الصيد من الحرم وجب جزاء آخر، ويجوز أن يكون معناه
~~يتكرر وجوب الإرسال بتكرر هذه الجناية التي هي الإخراج من الحرم (قوله
~~ويجب) يعني الضمان (بالإعانة والإشارة بالنص فلأن يجب بما هو فوقها وهو
~~إثبات اليد على مستحق الأمن أولى)
# قال (وما نقصت الجارية بالولادة إلخ) ما نقصت الجارية بسبب الولادة في يد
~~الغاصب فهو في ضمان الغاصب، فلو غصبها فولدت عنده فمات الولد فعليه رد
~~الجارية ورد نقصان الولادة بالذي ثبت فيها بسبب الولادة، لأن الجارية
~~بالغصب دخلت في ضمانه بجميع أجزائها، وقد فات جزء مضمون منها فتكون مضمونة
~~عليه كما لو فات كلها، فإن ردت الجارية والولد وقد نقصت قيمة الجارية وقيمة
~~الولد تصلح أن تكون جابرة لذلك النقصان لم يضمن الغاصب شيئا.
# وقال زفر والشافعي رحمهما الله: لا ينجبر النقصان بالولد لأن الولد ملكه
~~فلا يصلح جابرا لملكه. كما في ولد الظبية المخرجة من الحرم إذا نقصت قيمتها
~~وقيمة
# PageV09P350
# ولدها تساوي ذلك النقصان فإنه لا ينجبر بها، بل يجب ضمان النقصان مع وجوب
~~ردهما إلى الحرم، وكما إذا هلك الولد قبل الرد أو ماتت الأم وبقيمة الولد
~~وفاء، وكما إذا جز صوف شاة غيره فنبت مكانه آخر، أو قطع قوائم شجر الغير
~~فنبتت قوائم أخرى مكانها. أو خصي عبد غيره فزادت قيمته بسبب الخصاء، أو
~~علمه الحرفة فأضناه التعليم فإنه لا ينجبر الصوف بالصوف، والقوائم
~~بالقوائم، ولا ما نقص من الجزء بالخصاء والتعليم بما زاد من القيمة فيه.
~~ولنا أن سبب الزيادة والنقصان واحد، وهو الولادة عندهما والعلوق عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله - على ما عرف ذلك يعني في طريقة الخلاف. وقيل في مسألة
~~من غصب جارية وزنى بها على ما يجيء، وعند ذلك لا يعد النقصان نقصانا لأن
~~السبب الواحد لما أثر في الزيادة والنقصان ms2347 كانت الزيادة خلفا عن النقصان،
~~كالبيع لما أزال المبيع عن ملك البائع أدخل الثمن في ملكه فكان الثمن خلفا
~~عن مالية المبيع لاتحاد السبب حتى أن الشاهدين إذا شهدا على رجل ببيع شيء
~~بمثل قيمته فقضى القاضي به ثم رجعا لم يضمنا شيئا، وهذا لأن الفوات إلى خلف
# PageV09P351
# كلا فوات، وصار كما إذا غصب جارية سمينة ثم هزلت ثم سمنت أو سقطت ثنيتها
~~ثم نبتت أو قطعت يد المغصوب في يده وأخذ أرشها وأداه مع العبد يحتسب عن
~~نقصان القطع ولم يعتبر النقصان لكونه إلى خلف (قوله وولد الظبية ممنوع)
~~جواب عن قولهما، وتقريره لا نسلم أن نقصان الظبية بالولادة لا ينجبر بقيمة
~~الولد، وكذا لا نسلم أن الأم إذا ماتت لا تنجبر قيمتها بقيمة أم الولد إذا
~~كان فيها وفاء، وهذا المنع على غير ظاهر الرواية. وأما تخريجها على الظاهر
~~فهو أن كلامنا فيما إذا كان السبب واحدا وهاهنا ليس كذلك، فإن الولادة سبب
~~للزيادة وليست بسبب لموت الأم إذ لا تفضي إليه غالبا. وروي عن أبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - رواية أخرى، وهو أنه يجبر بالولادة قدر نقصان الولادة ويضمن
~~ما زاد على ذلك من قيمة الأم لأن الولادة لا توجب الموت فالنقصان بسبب
~~الولادة دون موت الأم ورد القيمة كرد العين، ولو رد عين الجارية كان
~~النقصان مجبورا بالولد فكذا إذا رد قيمتها (وبخلاف ما إذا مات الولد قبل
~~الرد) جواب عن قوله كما إذا هلك الولد قبل الرد.
# ووجهه أن
# PageV09P352
# كلامنا فيما إذا رد الأم بنقصان الولادة هل ينجبر النقصان برد الولد،
~~وإذا كان الولد هالكا كيف ينجبر النقصان به، والخصاء لا يعد زيادة لأنه غرض
~~بعض الفسقة فلم يكن له اعتبار في الشرع، وما وراء ذلك المسائل فليس فيه
~~اتحاد السبب لما ذكر في الكتاب فلا يكون متصلا بمحل النزاع. فإن قيل:
~~المذكور جواب المستشهد بها، وأصل نكته الخصم وهو أن الولد ملك المولى فلا
~~يصلح أن يكون جابرا لنقصان وقع في ملكه فهو على ms2348 حاله. أجيب بأن المصنف -
~~رحمه الله - أشار إلى جوابه بقوله لا يعد نقصانا، وإذا لم يكن نقصانا لم
~~يحتج إلى جابر، فإطلاق الجابر عليه توسع في العبارة. فإن قيل: لو كان الولد
~~خلفا وبدلا عن النقصان لما بقي ملكا للمولى عند ارتفاعه بضمان الغاصب لئلا
~~يجتمع البدلان في مالك واحد. أجيب بأنه مالك المولى لا محالة، ومن حيث
~~الملك ليس ببدل بل هو بدل من حيث الذات، فإذا ارتفع النقصان بطلت الخلفية
~~بقي في ملك المولى. فإن قيل: الولد عنده أمانة فكيف يكون خلفا عن المضمون؟
~~فالجواب ما أشار إليه المصنف - رحمه الله - من عدم عده نقصانا لا تضمينه،
~~هذا الجواب صالح للدفع عن السؤال الثاني أيضا. فلله در المصنف ما ألطفه
~~ذهنا، جزاه الله عن المحصلين خيرا.
# قال (ومن غصب جارية فزنى بها) قال في الجامع الصغير: محمد عن يعقوب عن
~~أبي حنيفة في الرجل يغصب الجارية فيزني بها ثم يردها فتحمل فتموت في
~~نفاسها، قال. هو ضامن لقيمتها يوم علقت. وليس عليه في الحرة ضمان.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: لا ضمان عليه في الأمة أيضا إذا ماتت
~~في نفاسها بعدما يردها، وتابعه المصنف في قول ثم يردها فتحبل بتقديم الرد
~~على الحبل، ووقع في عامة النسخ بتقديم الحبل على الرد لبيان أن الحبل كان
~~موجودا وقت الرد، قال: الرد قد صح لأنه أوصل الحق إلى المستحق، وصحته توجب
~~البراءة عن الضمان. فإن قيل: لا نسلم صحته حيث هلكت بسبب كان عنده. أجاب
~~بقوله (والهلاك بعده بسبب حدث في يد المالك وهو الولادة) لا بسبب كان عند
~~الغاصب والهلاك بذلك لا يوجب الضمان على الغاصب
# PageV09P353
# كما إذا حمت في يد الغاصب ثم ردها فهلكت أو زنت في يد الغاصب فردها فجلدت
~~فهلكت منه، وكمن اشترى جارية قد حبلت عند البائع) ولم يعلم المشتري بالحبل
~~(فولدت عند المشتري وماتت في نفاسها لا يرجع على البائع بالثمن) فلا يضمن
~~الغاصب قيمتها لكن يضمن نقصان الحبل. ولأبي حنيفة - رحمه الله ms2349 - أن الرد لم
~~يكن صحيحا، لأن الصحيح منه أن يكون على الوجه الذي أخذ ولم يوجد هاهنا،
~~فإنه غصبها وما انعقد فيها سبب التلف وردها وفيها ذلك (فصار كما إذا جنت في
~~يد الغاصب فقتلت بها في يد المالك أو دفعت بها بأن كانت الجناية خطأ فإنه
~~يرجع على الغاصب بكل القيمة كذا هذا. بخلاف الحرة) إذا زنى بها رجل مكرهة
~~فحبلت وماتت في نفاسها (لأنها لا تضمن بالغصب) ولهذا لو هلكت عنده لا يضمن
~~فلا يبقى ضمان الغصب بعد فساد الرد بكونها حبلى (قوله وفي فصل الشراء) جواب
~~عن قولهما كمن اشترى جارية قد حبلت عند البائع بطريق الفرق، وهو أن فصل
~~الشراء الواجب على البائع ابتداء التسليم: أي تسليم المبيع على الوجه الذي
~~وقع عليه العقد وقد تحقق ذلك منه، وموتها بالنفاس لا يعدم التسليم (وما
~~ذكرناه) من وجوب الرد على الوجه الذي أخذه عليه (شرط لصحة الرد) ولم يوجد
~~فكان تمثيل ما لم يوجد بشرطه على ما وجد بشرط وهو تمثيل فاسد، قيل: وتحقيقه
~~أن الشراء لم يتناول إلا العين إذ الأوصاف لا تدخل في الشراء ولهذا لا
~~يقابلها شيء من الثمن، فكان الواجب على البائع تسليم العين الذي هو مال
~~متقوم وقد وجد، فلا يرجع المشتري عليه بالهلاك في يده. وأما الغصب فالأوصاف
~~داخلة فيه، ولهذا لو غصب جارية سمينة فهزلت في يد الغاصب وردها كذلك فإنه
~~يضمن النقصان، وإذا دخلت الأوصاف فيه كان الرد بدونها ردا فاسدا. وأما إذا
~~حمت في يد الغاصب فلأن سبب الموت ما بها من الحمى والضعف وقت الموت، ويحتمل
~~أن يكون سببه مادة كانت في يد الغاصب أو حدثت في يد المالك أو مركبة منهما
~~فلا يضاف إلى سبب قائم في يد الغاصب بالشك (قوله والزنا سبب) جواب عن
~~قولهما أو زيت في يده إلخ، وتقريره أن الزنا الذي وجد في يد الغاصب إنما
~~يوجب الجلد المؤلم لا الجارح ولا المتلف، ولما جلدت في يد المالك بجلد متلف
~~كان غير ms2350 ما وجب في يد الغاصب فلا يضمن.
# قال (ولا يضمن الغاصب منافع ما غصبه إلخ) منافع الغصب غير مضمونة، لكن إن
~~نقص باستعماله غرم الغاصب النقصان. وقال الشافعي - رحمه الله -: مضمونة
~~بأجر المثل ولا فرق في المذهبين بين التعطيل والاستعمال، وربما سمى الأول
~~غصبا والثاني إتلافا في شمول العدم عندنا وشمول الوجود عنده.
# PageV09P354
# وفصل مالك - رحمه الله - قال: إن سكنها فكما قال الشافعي وإن عطلها فكان
~~قال أبو حنيفة - رحمه الله - (للشافعي - رحمه الله - أن المنافع أموال
~~متقومة) لكونها غير الآدمي خلق لمصلحة الآدمي ويجري فيه الشح والضنة (ويضمن
~~بالعقود) صحيحة كانت أو فاسدة بالإجماع (فكذا بالغصوب) لأن العقد لا يجعل
~~غير المتقوم متقوما كما لو ورد على الميتة (ولنا أنها حصلت على ملك الغاصب
~~لأنها حدثت في إمكانه) أي تصرفه وقدرته وكسبه (إذ هي لم تكن حادثة في يد
~~المالك لأنها أعراض لا تبقى) وما حدث في إمكان الرجل فهو في ملكه دفعا
~~لحاجته، فإن الملك لم يثبت للعبد إلا دفعا لحاجته إلى إقامة التكاليف،
~~فالمنافع حاصلة في ملك الرجل والإنسان لا يضمن ملك نفسه. ولئن سلمنا حدوثها
~~على ملك المالك لكن لا يتحقق غصبها وإتلافها وكيف يتحقق ذلك وإنه لا بقاء
~~لها. ولئن سلمنا تحقيق غصبها وإتلافها لكن شرط الضمان المماثلة والمنافع لا
~~تماثل الأعيان لسرعة فنائها وبقاء الأعيان. واعترض بما إذا أتلف ما يسرع
~~إليه الفساد فإنه يضمنه بالدراهم التي تبقى، فدل على أن المماثلة من حيث
~~الفناء والبقاء غير معتبرة، وبما إذا استأجر الوصي لليتيم ما يحتاج إليه
~~بدراهم اليتيم فإنه جائز لا محالة، ولو كان ما ذكرتم صحيحا لما جاز لأن
~~القربان إلى مال اليتيم لا يجوز إلا بالوجه الأحسن. وأجيب عن الأول بأن
~~المماثلة المعتبرة هي ما تكون بين باق وباق لا بين باق وأبقى، فكان السؤال
~~غير وارد، وهذا راجع إلى أنها تعتبر بين جوهرين لا بين جوهر وعرض ألا يرى
~~أن بيع الثياب بالدراهم جائز
# PageV09P355
# وإن كان أحدهما يبلى دون الآخر، وعن ms2351 الثاني بما ذكرنا أن شراء الثياب
~~بدراهم اليتيم جائز للوصي مع وجود التفاوت كما ذكرنا فدل على أن القربان
~~الأحسن في مال اليتيم هو ما لا يعد عيبا في التصرفات
# PageV09P356
# وقد عرفت هذه المآخذ) أي العلل التي هي مناط الحكم، أو ما ذكره أولا
~~لأنها حصلت في ملك الغاصب، وثانيا بقوله إنها لا يتحقق غصبها وإتلافها،
~~وثالثا بقوله لأنها لا تماثل الأعيان إلى آخره (وفي المختلف) يعني في مختلف
~~أبي الليث، وقوله (ولا نسلم أنها متقومة) جواب عن قوله المنافع أموال
~~متقومة. وتقريره أنا لا نسلم أنها متقومة في ذاتها لأن التقوم لا يسبق
~~الوجود والإحراز، وذلك فيما لا يبقى غير متصور بل يتقوم لضرورة دفع الحاجة
~~(عند ورود العقد) عليها بالتراضي، ولا عقد في المتنازع فيه (إلا أن) أي لكن
~~(ما ينقص باستعماله مضمون عليه لاستهلاكه بعض أجزاء العين) والله أعلم.
# PageV09P357
### | [فصل في غصب ما لا يتقوم]
# فصل) :
# في غصب ما لا يتقوم لما فرغ من بيان ما هو الأصل وهو غصب ما يتقوم لتحقيق
~~الغصب فيه حقيقة بين غصب ما لا يتقوم باعتبار عرضية أن يصير متقوما إما
~~باعتبار ديانة المغصوب منه بتقومه أو بتغيره في نفسه إلى التقويم (قال: وإن
~~أتلف المسلم خمر الذمي أو خنزيره إلخ) هذه المسألة على أربعة أوجه: إتلاف
~~المسلم خمر المسلم. وإتلاف الذمي خمر المسلم، وإتلاف الذمي خمر الذمي،
~~وإتلاف المسلم خمر الذمي. ولا ضمان على المتلف في الأولين بالإجماع. وأما
~~في الآخرين فعليه الضمان عندنا خلافا للشافعي - رحمه الله -. وعلى هذا
~~الخلاف إذا باعها الذمي من الذمي جاز البيع عندنا خلافا له. قال (سقط
~~تقومها في حق المسلم بلا خلاف فكذا في حق الذمي لأنهم أتباع لنا في
~~الأحكام) قال - صلى الله عليه وسلم - «إذا قبلوا عقد الذمي فأعلموهم أن لهم
~~ما للمسلمين وعليهم ما على المسلمين» أو إذا سقط تقومها (فلا يجب بإتلافها
~~مال متقوم وهو الضمان) أي ما يضمن به (ولنا أن التقوم باق في حقهم، إذ
~~الخمر لهم ms2352 كالخل والخنزير عندهم كالشاة عندنا) دل على قول عمر - رضي الله
~~عنه - حين سأل عما له: ماذا تصنعون بما يمر به أهل الذمة من الخمور؟
~~فقالوا: نعشرها، قال: لا تفعلوا، ولوهم بيعها وخذوا العشر من أثمانها، فقد
~~جعلها مالا متقوما في حقهم
# PageV09P358
# حيث جوز بيعها وأمر بأخذ العشر من ثمنها ولم يفعل ذلك إلا لتدينهم بذلك
# PageV09P359
# ونحن أمرنا بأن نتركهم وما يدينون) يعني لا نجادلهم على الترك (والسيف
~~موضوع) يعني لا يجبرون على الترك بالإلزام بالسيف لعقد الذمة، وحينئذ تعذر
~~الإلزام على ترك التدين فبقي التقوم في حقهم، وإذا بقي فقد وجد إتلاف مال
~~مملوك متقوم، وذلك يوجب الضمان بالنص فيضمنه، ونوقض بما إذا مات المجوسي عن
~~ابنتين إحداهما امرأته فإنها لا تستحق بالزوجية شيئا من الميراث مع
~~اعتقادهم صحة ذلك النكاح وصحة النكاح توجب توريث المرأة من زوجها في جميع
~~الأديان إذا لم يوجد المانع ولم يوجد في ديانتهم ثم لم نتركهم وما يدينون.
~~وأجيب بأنا لا نسلم أنهم يعتقدون التوريث بأنكحة المحارم فلا بد له من
~~بيان. وقوله (بخلاف الميتة والدم) جواب لمقيس عليه للشافعي - رحمه الله -
~~لم يذكره في الكتاب (لأن أحدا من أهل الأديان لا يدين تمولهما، إلا أنه تجب
~~قيمة الخمر وإن كانت مثلية) وتذكير الضمير في الكتاب بتأويل الشراب أو
~~المذكور (لأن المسلم ممنوع عن تملكه لكونه إعزازا له) بخلاف أهل الذمة
~~فإنهم غير ممنوعين عن تمليكها وتملكها، فإن جرت بينهما مبايعة جاز لهم
~~التمليك والتملك، وإن استهلكها بعضهم لبعض جاز تسليم مثلها وتسلمه
# PageV09P360
# قوله وهذا بخلاف الربا) متعلق بقوله لأن الذمي غير ممنوع عن تملك تمليك
~~الخمر، كذا قيل. والأولى أن يتعلق بقوله نحن أمرنا أن نتركهم وما يدينون
~~إلى آخره لا تساق ما بعده من العطف حينئذ (وقوله لأنه مستثنى من عقودهم)
~~يعني بعدم الجواز لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ألا من أربى فليس بيننا
~~وبينه عهد» وذلك لأنه فسق منهم لا تدين لثبوت حرمة الربا في دينهم، قال
~~الله تعالى {وأخذهم ms2353 الربا وقد نهوا عنه} [النساء: 161] (وبخلاف العبد
~~المرتد للذمي) فإن المسلم إذا أتلفه لا يضمن شيئا وإن كان اعتقاد الذمي أن
~~العبد المرتد مال متقوم وهو أيضا في الحقيقة مقيس عليه للشافعي - رحمه الله
~~-.
# ووجه الجواب (أنا ما ضمنا لهم ترك التعرض) للعبد المرتد للذمي (لما فيه)
~~أي في ترك التعرض (من الاستخفاف بالدين) بالترك والإعراض عنه. واستشكل هذا
~~التعليل بما إذا أتلف على نصراني صليبا فإنه يضمن قيمته صليبا، وفي ترك
~~التعرض استخفاف بالدين. وأجيب بأن ذلك كفر أصلي، فالنصراني مقر على ذلك
~~بخلاف الارتداد (وقوله بخلاف متروك التسمية) يتعلق بقوله أمرنا أن نتركهم
~~وما يدينون: يعني لما أمرنا أن نترك أهل الذمة على ما اعتقدوه من الباطل
~~وجب علينا أن نترك أهل الاجتهاد على ما اعتقدوه مع احتمال الصحة فيه
~~بالطريق الأولى. وحينئذ يجب أن نقول بوجوب الضمان على من أتلف متروك
~~التسمية عامدا لأنه مال متقوم في اعتقاد الشافعي - رحمه الله -.
# ووجه الجواب ما قاله أن ولاية المحاجة ثابتة، والدليل الدال على حرمته
~~قائم فلم يعتبر اعتقادهم في إيجاب
# PageV09P361
# الضمان هذا ما قالوه. ولقائل أن يقول: لا نسلم أن ولاية المحاجة ثابتة،
~~لأن الدليل الدال على ترك المحاجة مع أهل الذمة دال على تركها مع المجتهدين
~~بالطريق الأولى على ما قررتم والجواب أن الدليل هو قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «اتركوهم وما يدينون» وكان ذلك لعقد الذمة وهو منتف في حق
~~المجتهدين.
# قال (فإن غصب من مسلم خمرا فخللها إلخ) من غصب من مسلم خمرا فخللها أو
~~جلد ميتة فدبغه فكل منها على وجهين، لأن التخليل أو الدباغ إما أن يكون
~~بخلط شيء وبما له قيمة أو لا، فإن خلل بغير شيء بالنقل من الشمس إلى الظل
~~ومنه إليها، أو دبغ بالقرظ بفتحتين وهو ورق السلم والعفص ونحوهما، فإما أن
~~يكون الخل والجلد باقيين أو لا، فإن كانا باقيين أخذ المالك الخل بلا شيء
~~وأخذ الجلد ورد عليه ما زاد الدباغ فيه. وطريق علمه أن ينظر إلى ms2354 قيمته ذكيا
~~غير مدبوغ وإلى قيمته مدبوغا فيضمن فضل ما بينهما، وللغاصب أن يحبسه حتى
~~يستوفي حقه كحق الحبس في المبيع، والفرق بين المسألتين ما ذكره في الكتاب
~~وهو نير وإن لم يكونا باقيين، فإن استهلكهما الغاصب ضمن الخل ولم يضمن
~~الجلد عند أبي حنيفة - رضي الله عنه -، قالا: يضمن الجلد مدبوغا ويعطي ما
~~زاد الدباغ فيه، وإن هلكا في يده فلا ضمان عليه بالإجماع، والمجمع عليه لا
~~يحتاج إلى دليل لأن دليله الإجماع فلهذا لم يذكره المصنف، والبينة على ذلك
~~أنه إن
# PageV09P362
# ضمن فلا وجه لضمان قيمته يوم الغصب حيث لم يكن له قيمة يومئذ، ولا لضمان
~~قيمته يوم الهلاك لأنه لا يجب إلا بفعل موصوف بالتعدي والفرض عدمه (وقوله
~~أما الخل) دليل صورة الاستهلاك وهو ظاهر (وأما الجلد فلهما أنه باق على ملك
~~المالك حتى كان له أن يأخذه) قال القدوري: يعني إذا غصب الجلد من منزله،
~~فأما إذا ألقاه صاحبه في الطريق فأخذه رجل فدبغه فليس للمالك أن يأخذه. وعن
~~أبي يوسف - رحمه الله - أن له أن يأخذه في هذه الصورة أيضا. وإذا كان باقيا
~~على ملكه (وهو مال متقوم) وقد استهلكه (يضمنه ويعطيه المالك ما زاد الدباغ
~~فيه إذا غصب ثوبا فصبغه ثم استهلكه يضمنه ويعطيه المالك ما زاد الصبغ فيه)
~~وفيه نظر، لأن نفس الغصب في هذه الصورة يوجب الضمان بخلاف المتنازع فيه
~~(قوله ولأنه واجب الرد) دليل آخر. وتقريره أن الجلد لو كان قائما وجب على
~~الغاصب رده، فإذا فوت الرد خلفه قيمته كما في المستعار يضمن بالاستهلاك لا
~~الهلاك، وبهذا فارق الهلاك بنفسه لأنه لا تفويت منه هناك. قال الإمام فخر
~~الإسلام - رحمه الله - وغيره
# PageV09P363
# في شروح الجامع الصغير: قولهما يعطي ما زاد الدباغ فيه محمول على اختلاف
~~الجنس: يعني أن القاضي قوم الجلد بالدراهم والدباغ بالدنانير، فيضمن الغاصب
~~القيمة ويأخذ ما زاد الدباغ، أما إذا قومهما بالدراهم أو بالدنانير فيطرح
~~عنه ذلك القدر ويؤخذ منه الباقي لعدم الفائدة في الأخذ منه ثم ms2355 في الرد
~~عليه. ولأبي حنيفة - رحمه الله -: لا نسلم أن الجلد مال متقوم بنفسه، وإنما
~~حصل له التقوم بصنعة الغاصب وصنعته متقومة لاستعماله مالا متقوما فيه،
~~ولهذا كان له أن يحبسه حتى يستوفي ما زاد الدباغ، فكان التقوم حقا للغاصب
~~وكان الجلد تابعا لصنعة الغاصب في حق التقوم، ثم الأصل وهو الصنعة غير
~~مضمون عليه فكذا التابع لئلا يلزم مخالفة التبع أصله، كما إذا هلك من غير
~~صنعة فإن عدم الضمان هناك باعتبار أن الأصل وهو الصنعة غير مضمون فكذلك
~~الجلد، وإلا فالغصب موجب للضمان في الهلاك والاستهلاك (قوله بخلاف الرد
~~إلخ) جواب عن قولهما ولأنه واجب الرد، وتقريره أن وجوب الرد حال قيامه لأنه
~~يتبع الملك، والجلد غير تابع للصنعة في حق الملك لثبوته قبلها وإن لم يكن
~~متقوما والحاصل أن الضمان يعتمد التقوم والأصل فيه الصنعة وهي غير مضمونة
~~فكذا ما يتبعها والرد يعتمد الملك والجلد فيه أصل لا تابع فوجب رده وتتبعه
~~الصنعة. قوله (بخلاف الذكي والثوب) جواب عن قولهما كما إذا غصب ثوبا وأقحم
~~الذكي استظهارا
# PageV09P364
# لأن التقوم فيهما: أي في الذكي والثوب كان ثابتا قبل الدفع والصبغ فلم
~~يكن تابعا للصنعة، والتقوم يوجب الضمان (ولو كان) الجلد (قائما فأراد
~~المالك أن نتركه على الغاصب في هذا الوجه) أي الذي كان الدباغ فيه بشيء
~~متقوم (ويضمنه قيمته قيل ليس له ذلك) بلا خلاف (لأن الجلد لا قيمة له،
~~بخلاف صبغ الثوب لأن له قيمة. وقيل ليس له ذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-، وعندهما له ذلك) وقوله (لأنه إذا تركه) دليل أن في المسألة خلاف لا دليل
~~المخالفين.
# ووجه ذلك إذا ترك الجلد على الغاصب وضمنه عجز الغاصب عن رده فصار
~~كالاستهلاك، وهو أي الاستهلاك على هذا الخلاف على ما بيناه آنفا، وفيه نظر
~~لأن
# PageV09P365
# العجز في الاستهلاك لأمر من جهة الغاصب وفيما تركه وضمنه القيمة من جهة
~~المالك، ولا يلزم من جواز التضمين في صورة تعدى فيما الغاصب جوازه فيما ليس
~~كذلك. ثم اختلف في ms2356 كيفية الضمان على قولهما فقيل يضمنه قيمة جلد مدبوغ
~~ويعطيه ما زاد الدباغ فيه كما في صورة الاستهلاك. وقيل قيمة جلد ذكي غير
~~مدبوغ، هذا كله إذا دبغ بما له قيمة وخلل بغير خلط شيء أما إذا دبغه بما لا
~~قيمة له كالتراب والشمس فهو لصاحبه بلا شيء لأنه بمنزلة غسل الثوب وهو لا
~~يزيل ملك المالك. ولو استهلكه الغاصب ضمن قيمته في قولهم جميعا لأنه صار
~~مالا على ملك صاحبه ولا حق للغاصب فيه، فكانت المالية والتقوم جميعا حق
~~المالك فيضمن بالاستهلاك. واختلفوا في كيفية الضمان فقيل: ضمن قيمته
~~مدبوغا، وقيل طاهرا غير مدبوغ. وقد ذكر وجه القولين في الكتاب وهو ظاهر.
~~وإذا خلل الخمر بإلقاء الملح فيه قال المشايخ - رحمهم الله -: صار الخل
~~ملكا للغاصب، ولا شيء عليه عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وعندهما أخذه
~~المالك وأعطى ما زاد الملح فيه كما في دباغ الجلد. وقوله (قالوا) يشير إلى
~~أن ثمة قولا آخر، وهو ما قيل إن هذا والأول سواء لأن الملح مستهلكا فيه فلا
~~يعتبر، وباقي كلامه ظاهر سوى ألفاظ يشير إليها قوله (فهو على ما قيل وقيل)
~~بتكرير قيل إشارة إلى القولين المذكورين في دبغ الجلد، وهو ما ذكره بقوله
~~ولو كان قائما فأراد المالك، إلى أن قال: قيل ليس له ذلك، وقيل ليس له ذلك
~~عند أبي حنيفة - رضي الله عنه - وقوله (وهو على أصله ليس باستهلاك)
# PageV09P366
# أي أصل محمد - رحمه الله -، فإن أصله وهو قول أبي يوسف - رحمه الله -
~~أيضا أن خلط الشيء بجنسه ليس باستهلاك عندهما وحينئذ كان الخل مشتركا
~~بينهما، فإذا أتلفه فقد أتلف حق نفسه وغيره فيضمن خلا مثل خل المغصوب منه.
# وقوله (هو للغاصب في الوجهين) يعني ما إذا صارت خلا من ساعته أو بعد
~~زمان، وقوله (أجروا جواب الكتاب) يعني الجامع الصغير وهو قوله لصاحب الخمر
~~أن يأخذ الخل بغير شيء ومعناه أن بعضهم حملوه على الوجه الأول وهو التخليل
~~بغير شيء كما تقدم، وبعضهم أجروه على إطلاقه وقالوا ms2357 للمالك أن يأخذ الخل في
~~الوجوه كلها، وهي التخليل بغير شيء والتخليل بإلقاء الملح والتخليل بصب
~~الخل فيه لأن الملقى فيه يصير مستهلكا في الخمر فلم يبق متقوما.
# قال (ومن كسر لمسلم بربطا أو طبلا) قال في جامع الصغير: ومن كسر لمسلم
~~بربطا وهو آلة من آلات الطرب والطبل والمزمار والدف معروفة. وقوله (أهراق
~~له سكرا) أي صبه، يقال فيه هراق يهريق بتحريك الهاء، وأهراق يهريق بسكونها،
~~والهاء في الأول بدل عن الهمزة وفي الثاني زائدة، وكلامه إلى آخره ظاهر لا
~~يحتاج إلى شرح، والله أعلم بالصواب.
# PageV09P367
# (كتاب الشفعة) وجه مناسبة الشفعة بالغصب تملك الإنسان مال غيره بلا رضاه
~~في كل منهما. والحق تقديمها عليه لكونها مشروعة دونه، لكن توفر الحاجة إلى
~~معرفته للاحتراز مع كثرته بكثرة أسبابه من الاستحقاق في البياعات والأشربة
~~والإجارات والشركات
# PageV09P368
# والمزارعات أوجب تقديمها. وسببها اتصال ملك الشفيع بملك المشتري. وشرطها
~~كون المبيع عقارا وهي مشتقة من الشفع وهو الضم، سميت بها لما فيها من ضم
~~المشتراة إلى عقار الشفيع. وفي الشريعة عبارة عن تملك المرء ما اتصل بعقاره
~~من العقار على المشتري بشركة أو جوار.
# قال (الشفعة واجبة للخليط إلخ) الشفعة واجبة: أي ثابتة للخليط في نفس
~~المبيع: أي للشريك ثم للخليط في حقه كالشراب والطريق، ثم للجار: يعني
~~الملاصق. قال المصنف - رحمه الله - (أفاد هذا اللفظ ثبوت حق الشفعة لكل
# PageV09P369
# واحد من هؤلاء وأفاد الترتيب، والدليل على الأول ما روي عن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - «الشفعة لشريك لم يقاسم» ) أي تثبت الشفعة للشريك إذا
~~كانت الدار مشتركة فباع أحد الشريكين نصيبه قبل القسمة، أما إذا باع بعدها
~~فلم يبق للشريك الآخر حق لا في المدخل ولا في نفس الدار فحينئذ لا شفعة
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV09P370
# «جار الدار أحق بالدار والأرض ينتظر له وإن كان غائبا إذا كان طريقهما
~~واحدا» والمراد بالجار الشريك في حق الدار بدليل قوله إن كان طريقهما
~~واحدا، وقوله ينتظر له وإن كان غائبا يعني يكون على ms2358 شفعته مدة غيبته، إذ لا
~~تأثير للغيبة في إبطال حق تقرر سببه. قيل معناه أحق به عرضا عليه للبيع؛
~~ألا يرى أنه فسر الحق بالانتظار وإن كان غائبا. وأجيب بأنه - صلى الله عليه
~~وسلم - جعله أحق على الإطلاق قبل البيع وبعده. وقوله ينتظر تفسير لبعض ما
~~شمله كلمة " أحق " وهو كونه على شفعته مدة الغيبة، وهو قوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «الجار أحق بسقبه. قيل يا رسول الله ما سقبه؟ قال: شفعته» وفي
~~رواية «الجار أحق بشفعته» والحديث الأول يدل على ثبوت الشفعة للشريك في نفس
~~المبيع والثاني للشريك في حق المبيع، والثالث للجار (وقال الشافعي - رحمه
~~الله -: لا شفعة للجار لقوله - صلى الله عليه وسلم - «الشفعة فيما لم يقسم،
~~فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة» ) .
# ووجه الاستدلال أن اللام للجنس لقوله
# PageV09P371
# - صلى الله عليه وسلم - «الأئمة من قريش» فتنحصر الشفعة فيما لم يقسم:
~~يعني إذا كان قابلا للقسمة، وأما إذا لم يكن فلا شفعة فيه عنده، وأنه قال
~~«فإذا وقعت الحدود وصرفت الطرق فلا شفعة فيه» وفيه دلالة ظاهرة على عدم
~~الشفعة في المقسوم والشريك في حق المبيع والجار حق كل منهما مقسوم فلا شفعة
~~فيه. قوله (ولأن حق الشفعة) دليل له معقول، وتقريره أن حق الشفعة معدول به
~~عن سنن القياس لما فيه من تملك المال على الغير بلا رضاه، فكان الواجب أن
~~لا يثبت حق الشفعة أصلا، لكن ورد الشرع به فيما لم يقسم فلا يلحق به غيره
~~قياسا أصلا، ولا دلالة إذا لم يكن في معناه من كل وجه (وهذا) أي الجار:
~~يعني شفعة الجار ليس في معنى ما ورد به الشرع، لأن ثبوتها فيه لضرورة دفع
~~مؤنة القسمة التي تلزمه. وقوله (في الأصل) أي فيما لم يقسم، ولا مؤنة عليه
~~في الفرع وهو المقسوم، ويفهم من جملة كلامه أن نزاعه ليس في الجار وحده بل
~~فيه وفي الشريك في حق المبيع لأنه مقسوم أيضا، وفيما لم يحتمل القسمة
~~كالبئر والحمام (ولنا ما روينا) من ms2359 الأحاديث من قوله - عليه الصلاة والسلام
~~- «جار الدار أحق بالدار» رواه الترمذي وقال: حديث حسن صحيح، وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الجار أحق بسقبه»
# PageV09P372
# رواه البخاري وأبو داود (ولأن ملك الشفيع متصل بملك الدخيل اتصال تأبيد
~~وقرار) وهو ظاهر، لأنه المفروض. وقوله تأبيد احتراز عن المنقول والسكنى
~~بالعارية. وقوله وقرار احتراز عن المشتري شراء فاسدا فإنه لا قرار له لوجوب
~~النقض
# دفعا للفساد
# ، وكل ما هو كذلك فله حق الشفعة عند وجود المعارضة بالمال وهو احتراز عن
~~الإجارة والمرهونة والمجعولة مهرا اعتبارا: أي إلحاقا بالدلالة بمورد الشرع
~~وهو ما لا يقسم، ولا معنى لقوله وهذا ليس في معناه لأنه في معناه (لأن
~~الاتصال على هذه الصفة) يعني اتصال التأبيد والقرار (إنما انتصب سببا في
~~مورد الشرع لدفع ضرر الجوار إذ الجوار مادة المضار) من إيقاد النار وإثارة
~~الغبار ومنع ضوء النهار وإعلاء الجدار للاطلاع على الصغار والكبار (وقطع
~~هذه المادة بتملك الأصل) يعني الشفيع (أولى لأن الضرر في حقه بإزعاجه عن
~~خطة آبائه أقوى) فيلحق به دلالة. وحاصله أن الأصيل دافع والدخيل رافع
~~والدفع
# PageV09P373
# أسهل من الرفع (قوله وضرر القسمة مشروع) جواب عن قوله لأن مؤنة القسمة
~~تلزمه جعل العلة المؤثرة في استحقاق الشفعة عند البيع لزوم مؤنة القسمة،
~~فإنه لو لم يأخذ الشفيع المبيع بالشفعة طالبه المشتري بالقسمة فيلحقه بسببه
~~مؤنة القسمة وذلك ضرر به فمكنه الشرع من أخذ الشفعة
# دفعا للضرر
# عنه. وتقرير الجواب أن مؤنة القسمة أمر مشروع لا يصلح علة لتحقيق ضرر
~~غيره وهو التملك على المشتري من غير رضاه، ولم يذكر الجواب عن استدلاله
~~بالحديث لأنه في حيز التعارض. وقد أجاب بعضهم بأن قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الشفعة فيما لم يقسم» من باب تخصيص الشيء بالذكر، وهو لا يدل
~~على نفي ما عداه، وبأن قوله " فإن وقعت الحدود وصرفت الطرق " مشترك الإلزام
~~لأنه - صلى الله عليه وسلم - علق عدم الشفعة بالأمرين، وذلك يقتضي أنه إذا
~~وقعت الحدود ولم تصرف الطرق بأن كان الطريق واحدا تجب الشفعة، ms2360 وإنما نفي
~~الشفعة في هذا الصورة لأنها موضع الإشكال، لأن في القسمة
# PageV09P374
# معنى المبادلة، فربما يشكل أنه هل يستحق بها الشفعة أو لا، فبين رسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - عدم الشفعة فيها (الدليل على الثاني) أعني على
~~الترتيب (قوله - صلى الله عليه وسلم - «الشريك أحق من الخليط، والخليط أحق
~~من الشفيع» ) قال المصنف - رحمه الله - (فالشريك في نفس المبيع والخليط في
~~حقوق المبيع والشفيع هو الجار) ودلالته على الترتيب غير خافية،
# PageV09P375
# وهو حجة على الشافعي - رحمه الله - (ولأن الاتصال) دليل عقلي على الترتيب
~~وهو ظاهر، وكذا قوله (ولأن ضرر القسمة) يعني قد ذكرنا أن دفع ضرر مؤنة
~~القسمة لم يصلح علة للاستحقاق، لكنه إن لم يصلح علة الاستحقاق صلح مرجحا،
~~لأن الترجيح أبدا إنما يقع بما لا يكون علة للاستحقاق.
# قال (وليس للشريك في الطريق والشرب إلخ) إذا ثبت الترتيب ثبت أن المتأخر
~~ليس له حق إلا إذا سلم المتقدم في ظاهر الرواية، فإن سلم فللمتأخر أن يأخذ
~~بالشفعة لأن السبب قد تقرر في حق الكل، إلا أن للشريك حق التقدم، لكن من
~~شرط ذلك أن يكون الجار طلب الشفعة مع الشريك إذا علم بالبيع ليمكنه الأخذ
~~إذا سلم الشريك، فإن لم يطلب حتى سلم الشريك فلا حق له بعد ذلك. وأبو يوسف
~~- رحمه الله - في غير ظاهر الرواية جعل المتقدم حاجبا، فلا فرق إذ ذاك بين
~~الأخذ والتسليم، والشريك في البيع قد يكون في بعض منها كما في منزل معين من
~~الدار مثل أن يكون في دار كبيرة بيوت وفي بيت منها شركة فالشفعة للشريك دون
~~الجار، وكذا هو مقدم على الجار في بقية الدار في أصح الروايتين، وعن أبي
~~يوسف - رحمه الله -، لأن اتصاله أقوى لأن المنزل من حقوق الدار ومرافقه،
~~ولهذا يدخل في بيع الدار متى ذكر مع كل حق
# PageV09P376
# هو لها والبقعة واحدة أراد الموضع الذي هو مشترك بين البائع والشفيع وذلك
~~في حكم واحد، فإذا صار أحق بالبعض كان أحق بالجميع، والرواية الأخرى أنه ms2361
~~والجار سواء في بقية الدار، ثم لا بد أن يكون الطريق والشرب خاصا حتى يستحق
~~به الشفعة، وفسر الخاص بما اختاره من بين التفاسير المذكورة له. والقرواح
~~من الأرض: كل قطعة على حيالها ليس فيها شجر ولا شائبة شجر. وذكر استحقاق
~~الشفعة في السكة وأحاله على ما ذكر في كتاب القضاء وهو قوله لأن فتحه
~~للمرور ولا حق لهم في المرور، وأصل ذلك أن استحقاق الشفعة وجواز فتح الباب
~~يتلازمان، فكان من له ولاية فتح الباب في سكة فله استحقاق الشفعة في تلك
~~السكة ومن لا فلا، وقد تقدم صورة ذلك، ومن له الولاية ومن ليس له ذلك في
~~ذلك الكتاب (ولو كان نهر صغير يأخذ منه نهر أصغر منه فهو على قياس الطريق
~~فيما بيناه) يعني قوله وإن كانت سكة غير نافذة يتشعب منها سكة غير نافذة،
~~إلخ، فإن استحقاق الشفعة هناك باعتبار جواز التطرق فلذلك قال على قياس
~~الطريق: يعني لو بيع أرض متصلة بالنهر الأصغر كانت الشفعة لأهل النهر
~~الأصغر لا لأهل النهر الصغير كما في السكة المتشعبة مع السكة المستطيلة
~~العظمى، وذكر مسألة صاحب الجذوع وهي واضحة.
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله لأن العلة هي الشركة في العقار.
# قال (وإذا اجتمع الشفعاء إلخ)
# PageV09P377
# إذا اجتمع الشفعاء فالشفعة على عدد رءوسهم خلافا للشافعي - رحمه الله -،
~~فإذا كان الدار بين ثلاثة لأحدهم نصفها وللآخر ثلثها وللآخر سدسها باع صاحب
~~النصف نصيبه وطلب الشريكان الشفعة قضى بينهما بذلك نصفين عندنا وعند
~~الشافعي - رحمه الله - أثلاثا بقدر ملكهما لأن الشفعة من مرافق الملك لأنها
~~لتكميل منفعته، وكل ما هو كذلك فهو مقدر بقدر الملك كالربح والغلة والولد
~~والثمرة. ولنا أنهم تساووا في سبب الاستحقاق وهو الاتصال؛ ألا يرى أنه لو
~~انفرد واحد منهم استحق كل الشفعة وهذا آية كمال السبب، والتساوي في سبب
~~الاستحقاق يوجب التساوي فيه لا محالة ليثبت الحكم بقدر دليله. فإن قيل:
~~الاتصال سبب الاستحقاق وصاحب الكثير أكثر اتصالا فأتى يتساويان؟ أجاب بقوله
~~وكثرة الاتصال تؤذن ms2362 بكثرة العلة، لأن الاتصال بكل جزء علة لما ذكرنا أن
~~صاحب القليل لو انفرد استحق الجميع، والترجيح إنما يكون بقوة في الدليل لا
~~بكثرته، ولا قوة هاهنا لظهور الأخرى بمقابلتها حيث يستحق صاحب القليل، ولو
~~كان مرجوحا لما استحق شيئا لأن المرجوح يندفع في مقابلة الراجح.
# وعورض بأن الهيئة الاجتماعية قد تستلزم مالا يستلزمه الأفراد فيجوز أن
~~يكون صاحب القليل عند الانفراد يستحق الجميع، وإذا انضم إليه صاحب الكثير
~~يتفاوتان، كالابن فإنه يستحق جميع التركة عند انفراده والثلثين مع البنت.
~~وأجيب بأن الهيئة الاجتماعية مطلقا تستلزم ذلك، أو التي لم تجتمع من علتين
~~مستقلتين، والأول ممنوع والثاني مسلم، ولكن ما نحن فيه من علتين مستقلتين
~~والهيئة الاجتماعية منهما لا تستلزم زيادة وإلا لزم الترجيح بكثرة العلة
~~وليس بصحيح؛ ألا ترى أن الشاهدين والأربعة سواء ولم تستلزم الهيئة
~~الاجتماعية زيادة، ومسألة الميراث ليست مما نحن فيه، إذ لم يجتمع في الابن
~~علتان إن ضمنت إحداهما إلى الأخرى فاستلزمت الزيادة، وإنما ذلك باعتبار
~~تفاوت في عصوبته بجعل الشارع كذلك من حيث الحالتان.
# وقوله (وتملك ملك غيره) جواب عن جعله الشفعة من ثمرات الملك: يعني أن
~~التمكن من التملك لا يجعل الشفعة من ثمرات ملكه كالأب فإن له التمكن من
~~تملك جارية ابنه ولا يعد ذلك من ثمرات ملكه (قوله ولو أسقط بعضهم) يعني
~~وإذا اجتمع الشفعاء وأسقط بعضهم حقه، فلا يخلو إما أن يكون قبل القضاء له
~~بحقه أو بعده، فإن كان قبله فالشفعة للباقين في الكل على عددهم دون
~~أنصبائهم كما تقدم، لأن السبب في حق كل واحد منهم كامل كما تقدم، والانتقاص
~~كان للمزاحمة وقد انقطعت بالتسليم
# PageV09P378
# ولو كان البعض غائبا يقضى بها بين الحاضرين على عددهم لأن الغائب لعله لا
~~يطلب: يعني قد يطلب وقد لا يطلب، فلا يترك حق الحاضرين بالشك؛ وإن قضي
~~لحاضر بالجميع ثم حضر آخر وطلبها يقضى له بالنصف، فإن حضر ثالث فبثلث ما في
~~يد كل واحد منهما تحقيقا للتسوية، وإن كان بعد القضاء ms2363 له فليس للآخر أن
~~يأخذ إلا النصف لأن القاضي لما قضى بينهما صار كل واحد منهما مقضيا عليه من
~~جهة صاحب فيما قضي به لصاحبه، والمقضي عليه في قضية لا يصير مقضيا له فيها،
~~ولا فرق في هذا بين ما استووا في سببها وبين ما يكون بعضهم أقوى كالشريك مع
~~الجار، وكذا لو سلم: أي أصر بعدما قضي له بالجميع لا يأخذ القادم إلا النصف
~~وهو مسألة الكتاب، لأن قضاء القاضي بالكل للحاضر قطع حق الغائب عن النصف،
~~بخلاف ما قبل القضاء
# قال (والشفعة تجب بعقد البيع) وهو يوهم أن الباء للسببية فيكون سببها
~~العقد وليس كذلك (لأن سببها الاتصال على ما بينا) يعني في قوله ولنا أنهم
~~استووا في سبب الاستحقاق وهو الاتصال، وهذا قول عامة المشايخ لأنها إنما
~~تجب لدفع ضرر الدخيل عن الأصيل لسوء المعاملة والمعاشرة، والضرر إنما يتحقق
~~باتصال ملك البائع بملك الشفع، ولهذا قلنا بثبوتها للشريك في حقوق المبيع
~~وللجار لتحقيق ذلك. ورد بأنه لو كان السبب لجاز تسليمها قبل المبيع لوجوده
~~بعد السبب؛ ألا ترى أن الإبراء عن سائر الحقوق بعد وجود سبب الوجوب صحيح.
~~وأجيب بأن المبيع شرط ولا وجود للمشروط قبله. ورد بأنه لا اعتبار لوجود
~~الشرط بعد تحقيق السبب في حق صحيحة التسليم كأداء الزكاة قبل الحول وإسقاط
~~الدين المؤجل قبل حلول الأجل.
# والجواب أن ذلك شرط الوجوب ولا كلام فيه، وإنما هو في شرط الجواز وامتناع
~~المشروط قبل تحقيق الشرط غير خاف على أحد
# PageV09P379
# قوله والوجه فيه) أي في هذا التأويل (أن الشفعة إنما تجب إذا رغب البائع
~~عن ملك الدار) ورغبته عنه أمر خفي لا يطلع عليه، وله دليل ظاهر وهو البيع
~~فيقام مقامه. والحاصل أن الاتصال بالملك سبب، والرغبة عن الملك شرط، والبيع
~~دليل على ذلك قائم مقامه، بدليل أن البيع إذا ثبت في حق الشفيع بإقرار
~~البائع به صح له أن يأخذه، وإن كذبه المشتري. ونوقض بما إذا باع بشرط
~~الخيار له أو وهب وسلم فإن الرغبة ms2364 عنه قد عرفت وليس للشفيع الشفعة. وأجيب
~~بأن في ذلك ترددا لبقاء الخيار للبائع، بخلاف الخيار فإنه يخبر به عن
~~انقطاع ملكه عنه بالكلية فعومل به كما زعمه، والهبة لا تدل على ذلك إذ غرض
~~الواهب المكافأة ولهذا كان له الرجوع فلا ينقطع عنه حقه بالكلية.
# قال (وتستقر بالإشهاد) للشفعة أحوال استحقاق، وهو بالاتصال بالملك بشرط
~~البيع كما تقدم واستقرار وهو بالإشهاد وهو يعتمد الطلب، ولا بد من طلب
~~المواثبة: أي من طلب الشفعة على المسارعة قضى في الطلب إلى المواثبة لتلبسه
~~بها لأنه: أي الشفعة ذكر الضمير نظرا إلى حق يبطل بالإعراض، قال - عليه
~~الصلاة والسلام - «والشفعة كحل العقال، إن قيدها ثبت» وهو كناية عن سرعة
~~السقوط، كل ما هو كذلك لا بد من دليل يدل على أنه أعرض
# PageV09P380
# عنه أو دام عليه. والإشهاد والطلب يدلان على الدوام فلا بد منهما، ولأنه
~~يحتاج إلى إثبات طلبه عند القاضي، ولا يمكنه إلا بالإشهاد. وتملك. وهو إنما
~~يكون بالأخذ إما بتسليم المشتري أو بقضاء القاضي، ودليله المذكور ظاهر.
# قوله (وتظهر فائدة هذا) أي توقف الملك في الدار المشفوعة بعد الطلبين إلى
~~وقت أخذ الدار بأحد الأمرين المذكورين. وقوله (يعني في الصورة الأولى) إذا
~~مات الشفيع لأنه لم يملكها فلا تورث عنه. وقوله (في الثانية) يعني إذا باع
~~داره لزوال السبب وهو الاتصال قبل ثبوت الحكم. وقوله (في الثالثة) يعني إذا
~~بيعت دار بجنب الدار المشفوعة لأنه لم يملك المشفوعة فكيف يملك بها غيرها.
~~وقوله (ثم قوله تجب بعقد البيع) يعني قول القدوري - رحمه الله - والله
~~أعلم.
# PageV09P381
### | [باب طلب الشفعة والخصومة فيها]
# طلب الشفعة والخصومة فيها لما لم تثبت الشفعة بدون الطلب شرع في بيانه
~~وكيفيته وتقسيمه. قال (وإذا علم الشفيع بالبيع) كلامه ظاهر لا يحتاج إلى
~~بيان سوى ألفاظ ننبه عليها (طلب المواثبة) سمي بها تبركا بلفظ الحديث
~~«الشفعة لمن واثبها» أي طلبها على وجه السرعة والمبادرة (قوله وهو أن
~~يطلبها كما علم) أي من غير توقف، سواء كان عنده إنسان ms2365 أو لم يكن. قوله (لما
~~ذكرنا) إشارة إلى قوله قبل
# PageV09P382
# الباب لأنه حق ضعيف.
# وقوله (والإشهاد فيه ليس بلازم إنما هو لنفي التجاحد) يعني ربما يجحد
~~الخصم فيحتاج إلى الشهود، وتحقيقه أن طلب المواثبة ليس لإثبات الحق وإنما
~~شرط ليعلم أنه غير معرض عن الشفعة، والإشهاد في ذلك ليس بشرط. وقوله (بكل
~~لفظ يفهم منه طلب الشفعة) قال محمد بن الفضل البخاري: لو قيل لقروي بيع أرض
~~بجنب أرضك فقيل شفعة شفعة كان ذلك طلبا منه صحيحا، ومن الناس من قال: إذا
~~قال الشفيع طلبت الشفعة وأخذتها بطلت شفعته لأن كلامه وقع كذبا في الابتداء
~~فكان كالسكوت. والصحيح أنه لا يبطل لأنه إنشاء عرفا. ومنهم من قال: لو قال
~~أطلب وآخذ بطل لأنه عدة
# PageV09P383
# محض، والمختار ما ذكره المصنف.
# وقوله (وأصل الاختلاف في عزل الوكيل وقد ذكرناه إلخ) أشار إلى ما ذكره في
~~آخر فصل القضاء بالمواريث وهو من فصول كتاب آداب القاضي، وأراد بأخواته
~~المولى إذا أخبر بجناية عبده والشفيع والبكر والمسلم الذي لم يهاجر إليها.
~~وقوله (بخلاف المخيرة إذا أخبرت عنده) أي عند أبي حنيفة: يعني أن المرأة
~~إذا أخبرت بأن زوجها خيرها في نفسها ثبت لها الخيار عدلا كان المخبر أو
~~غيره، فإن اختارت نفسها في مجلسها وقع الطلاق، وإلا فلا لما ذكر أنه ليس
~~فيه إلزام حكم حتى يشترط فيه أحد شطري الشهادة. وقوله (أو على المبتاع)
~~يعني المشتري (أو عند العقار) قال شيخ الإسلام: الشفيع إنما يحتاج إلى طلب
~~الإشهاد بعد طلب المواثبة إذا لم يمكنه الإشهاد عند طلب المواثبة بأن سمع
~~الشراء حال غيبته عن المشتري والبائع والدار. أما إذا سمع الشراء بحضرة أحد
~~هؤلاء فطلب المواثبة وأشهد على ذلك فذلك يكفيه ويقوم مقام الطلبين، فإن ترك
~~الأقرب من هذه الثلاثة وقصد الأبعد وكانوا في مصر واحد بطلب الشفعة قياسا
~~ولم تبطل استحسانا، لأن نواحي المصر جعلت كناحية واحدة، ولو كان أحدهم في
~~مصر والآخران في مصر آخر أو في رستاق هذا المصر فترك ms2366 الأقرب إلى الأبعد
~~بطلت قياسا واستحسانا ثم مدة هذا الطلب مقدرة بالتمكن من الإشهاد عند حضرة
~~أحد هؤلاء، حتى لو تمكن ولم يطلب بطلت شفعته.
# PageV09P384
# وقوله (ولا يسقط بتأخير هذا الطلب) يريد به الطلب الثالث وهو طلب
~~الخصومة، وإنما قال معناه إذا تركها من غير عذر لأنهم أجمعوا على أنه تركه
~~بمرض أو حبس أو غير ذلك ولم يمكنه التوكيل بهذا الطلب لا تبطل شفعته وإن
~~طالت المدة (قوله وما ذكر من الضرر) جواب عن قول محمد: يعني أن الشفيع إذا
~~كان غائبا لم تبطل شفعته بتأخير هذا الطلب بالاتفاق، ولا فرق في حق المشتري
~~بين الحضر والسفر في لزوم الضرر، فكما لا يبطل وهو غائب لا يبطل وهو حاضر.
~~نقل في النهاية عن الذخيرة أن الشفيع إذا كان غائبا فعلم بالشراء فإنه
~~ينبغي أن يطلب طلب المواثبة، ثم له من الأجل على قدر المسير إلى المشتري أو
~~البائع أو الدار المبيعة لطلب الإشهاد، فإذا مضى ذلك الأجل وهو قدر المسير
~~إلى أحد هذه الأشياء قبل أن يطلب هذا الطلب أو أن يبعث من يطلب فلا شفعة
~~له.
# قال (وإذا تقدم الشفيع إلى القاضي إلخ) هذا هو الموعود بقوله وسنذكر
~~كيفيته من بعد
# PageV09P385
# وكلامه ظاهر (قوله لاختلاف أسبابها) لأنها على مراتب كما تقدم فلا بد من
~~بيان السبب ليعلم هل هو محجوب بغيره أو لا، وربما ظن ما ليس بسبب كالجاد
~~المقابل سببا فإنه سبب عند شريح إذا كان أقرب بابا فلا بد من بيان.
# وقوله (تم دعواه) قيل لم يتم بعد، بل لا بد أن يسأله فيقول: هل قبض
~~المشتري المبيع أو لا، لأنه لو لم يقبض لم تصح الدعوى على المشتري ما لم
~~يحضر البائع ثم يسأله عن السبب ثم يقول له: متى أخبرت بالشراء وكيف صنعت
~~حين أخبرت به ليعلم أن المدة طالت أو لا، فإن عند أبي يوسف ومحمد إذا طالت
~~المدة فالقاضي لا يلتفت إلى دعواه وعليه الفتوى، وهذا لا يلزم المصنف لأنه
~~ذكر أن ms2367 الفتوى على قول أبي حنيفة في عدم البطلان بالتأخير. وقيل سأله ثم
~~بعد ذلك سأله عن طلب الإشهاد، فإذا قال طلبت حين علمت وأخبرت عن غير لبث
~~سأله عن طلب الاستفراد، فإن قال طلبته من غير تأخير سأله عن المطلوب بحضرته
~~هل كان أقرب إليه من غيره، فإن قال نعم صح دعواه، ثم يقبل على المدعى عليه،
~~فإن اعترف بملكه الذي يشفع به وإلا كلفه إقامة البينة لأن اليد ظاهرا يحتمل
~~أن تكون يد ملك وإجادة وعارية، والمحتمل لا يكفي لإثبات الاستحقاق، فإن
~~أقام فقد نور دعواه، وإن عجز استحلف المشتري بطلب الشفيع أنه لا يعلم أن
~~الشفيع مالك للذي ذكره مما يشفع به لأنه ادعى عليه أمرا لو أقر به لزمه،
~~فإذا أنكره لزما اليمين على العلم لكونه استحلافا على ما في يد غيره، فإن
~~نكل ثبت دعوى الشفيع فبعد ذلك يسأل الحاكم المدعى عليه هل ابتاع أم لا، فإن
~~أقر فذاك، وإن أنكر قيل للشفيع أقم البينة، فإن أقامها فذاك (وإن عجز عنها
~~استحلف المشتري على أنه ما اشتراه أو ما يستحق عليه الشفعة من الوجه الذي
~~ذكر فهذا على الحاصل والأول على السبب، وذكرنا الاختلاف فيه)
# PageV09P386
# يريد ما ذكره في فصل كيفية اليمين والاستحلاف من كتاب الدعوى.
# قال (وتجوز المنازعة في الشفعة إلخ) وتجوز المنازعة في الشفعة وإن لم
~~يحضر الشفيع الثمن إلى مجلس القاضي، فإذا قضى بها لزمه إحضار الثمن. قال
~~المصنف (وهذا ظاهر رواية الأصل) ولم يقل هذا رواية الأصل لأنه لم يصرح في
~~الأصل هكذا، ولكنه ذكر ما يدل على أن القاضي يقضي بالشفعة من غير إحضار
~~الثمن لأنه قال للمشتري أن يحبس الدار حتى يستوفي الثمن منه أو من ورثته إن
~~مات (وعن محمد أنه لا يقضي حتى يحضر الشفيع الثمن وهو رواية الحسن عن أبي
~~حنيفة، لأن الشفيع قد يكون مفلسا فيتوقف القضاء على إحضاره حتى لا يتوى مال
~~المشتري) والفرق بين هذا وبين المشتري مع البائع أن البائع أزال المبيع عن ms2368
~~ملكه قبل وصول الثمن إليه فقد أضر بنفسه عن اختيار فلا ينظر له بإبطال ملك
~~المشتري، وإنما ينظر له بإثبات ولاية حبس المبيع، فأما المشتري هاهنا فلا
~~يزيل ملك نفسه عن اختيار ليقال أضر بنفسه قبل وصول الثمن إليه بل الشفيع
~~يتملك عليه كرها
# دفعا للضرر
# عن نفسه، وإنما يجوز للإنسان دفع الضرر عن نفسه على وجه لا يضر بغيره،
~~ودفع الضرر عن المشتري بإبطال الشفعة إذا ماطل في دفع الثمن (وجه ظاهر
~~الرواية أنه لا ثمن له عليه قبل القضاء، ولهذا لا يشترط تسليمه، وما ليس
~~بثابت عليه لا يشترط إحضاره) فلا بد من القضاء بها ليتمكن المشتري من
~~المطالبة (إذا قضي له بالدار فللمشتري أن يحبسه حتى يستوفي الثمن ويكون
~~القضاء نافذا عند محمد أيضا لأنه فصل مجتهد فيه ووجب عليه الثمن فيحبسه
~~فيه، فلو أخر أداء الثمن بعدما قال له ادفع إليه الثمن لا تبطل شفعته لأنها
~~تأكدت بالخصومة عند القاضي، قال: وإن أحضر الشفيع البائع إلخ) وإن أحضر
~~الشفيع البائع إلى الحاكم والمبيع في يده، فله أن يخاصمه في الشفعة، لأن
~~اليد له وهي يد مستحقة: أي معتبرة كيد المالك ولهذا كان له أن يحبسه حتى
~~يستوفي الثمن، ولو هلك في يده هلك من ماله، إنما قال ذلك احترازا عن يد
~~المودع والمستعير، ومن له يد كذلك فهو خصم من ادعى عليه،
# PageV09P387
# إلا أن الحاكم لا يسمع البينة على البائع حتى يحضر المشتري فيفسخ البيع
~~بمحضر منه ويقضي بالشفعة على البائع ويجعل العهدة عليه، وهذه جملة قضايا
~~كما ترى، أما كونه خصما فقد بيناه، وأما كون المشتري لا بد من حضوره مع
~~البائع لسماع البينة فلعلتين اشترك في إحداهما مع البائع وتفرد بالأخرى.
~~وأما ما اشتركا فيه فهو ما ذكره بقوله (لأن الملك للمشتري واليد للبائع
~~والقاضي يقضي بهما للشفيع) عليهما، ولا بد من حضور المقضي عليه للقضاء
~~(بخلاف ما إذا كانت الدار قد قبضت) فإن حضور البائع إذ ذاك غير معتبر
~~لصيرورته أجنبيا لم يبق ms2369 له ملك ولا يد، وأما ما تفرد به فهو ما ذكره بقوله
~~(هو أن البيع في حق المشتري إذا كان ينفسخ لا بد من حضوره ليقضي بالفسخ
~~عليه) ولما كان فسخ البيع يوهم العود على موضعه بالنقض في المسألة لأن نقض
~~البيع إنما هو لأجل الشفعة ونقضه يفضي إلى انتفائها لكونها مبنية على البيع
~~بين وجه النقض بقوله (ثم وجه هذا الفسخ المذكور أن ينفسخ في حق الإضافة)
~~لأن قبض المشتري مع ثبوت حق الأخذ للشفيع بالشفعة ممتنع، وإذا كان ممتنعا
~~فات الغرض من الشراء وهو الانتفاع بالبيع فيحتاج إلى الفسخ. لأن الأسباب
~~شرعت لأحكامها لا لذاتها، لكنه يبقى أصل البيع: أعني الصادر من البائع وهو
~~قوله بعت مجردا عن إضافته إلى ضمير المشتري لتعذر انفساخه، فإنه لو انفسخ
~~عاد إلى موضوعه بالنقض كما ذكرناه (فيتحيل لبقائه بتحويل الصفقة إلى الشفيع
~~ويصير كأنه المشتري من البائع) وهذا لأن الشفعة ثابتة في الشرع ألبتة
~~وثبوتها مع بقاء العقد كما كان متعذرا لعدم حصول المقصود رد فكان فسخه من
~~ضروراتها. وهي تندفع بفسخه من جانب المشتري فلا تتعدى إلى غيره، وهذا
~~اختيار بعض المشايخ وهو المختار. وقال بعضهم: تنتقل الدار من المشتري إلى
~~الشفيع بعقد جديد. قالوا: لو كان بطريق التحويل لم يكن للشفيع خيار الرؤية
~~إذا كان المشتري قد رآه، لكن له ذلك كما سيأتي.
# ولما كان له أن يرد الدار إذا اطلع على عيب والمشتري اشتراها على أن
~~البائع بريء من كل عيب بها لكن له ذلك والجواب أن العقد يقتضي سلامة
~~المعقود عليه من العيب، وإنما يعتبر في حق المشتري بعارض لم يوجد في الشفيع
~~وهو الرؤية وقبول المشتري العيب فتحولت الصفقة إلى الشفيع موجبة للسلامة
~~نظرا إلى الأصل (قوله فلهذا) أي فلتحول الصفقة إليه (يرجع بالعهدة على
~~البائع) لأنه كما كان، ولو كان بعقد جديد كانت على المشتري (بخلاف ما إذا
~~قبضه المشتري)
# PageV09P388
# فأخذه الشفيع من يده حيث تكون العهدة عليه لأنه تم ملكه بالقبض.
# قال (ومن اشترى ms2370 دارا لغيره فهو الخصم إلخ) المشتري إذا كان وكيلا، فإما
~~أن يسلم المبيع إلى موكله قبل الخصومة أو لا، فإن كان الثاني فهو الخصم
~~للشفيع (لأنه هو العاقد) والعاقد يتوجه عليه حقوق العقد (والأخذ بالشفعة من
~~حقوقه) وإن كان الأول فالموكل هو الخصم (لأنه لم يبق للوكيل يد ولا ملك)
~~وهذا لأن الوكيل كالبائع من الموكل لأنه يجري بينهما مبادلة حكمية على ما
~~عرف، فتسليمه إلى الموكل كتسليم البائع إلى المشتري، ولو سلم المشتري كان
~~هو الخصم فكذا الموكل. فإن قيل: لو كان الوكيل بالشراء كالبائع من الموكل
~~لكان حضور الوكيل والموكل جميعا شرطا في الخصومة في الشفعة إذا كانت الدار
~~في يد الوكيل، كما أن الحكم كذلك في البائع والمشتري على ما تقدم. أجاب
~~المصنف بقوله (إلا أنه مع ذلك قائم مقام الموكل) لكونه نائبا عنه (فيكتفى
~~بحضوره) والبائع ثمة ليس بنائب عن المشتري فلا يكتفى بحضوره (قوله وكذا إذا
~~كان البائع وكيلا) ظاهر.
# وقوله (وكذا إذا كان البائع وصيا) يعني يكون الخصم للشفيع هو الوصي إذا
~~كانت الورثة صغارا، وقيد بقوله (فيما يجوز بيعه) احترازا عما لا يتغابن
~~الناس بمثله، فإن بيعه به لا يجوز. وقيل المراد به كون الورثة صغارا، فإن
~~الوصي يبيع التركة، أما إذا كانت الورثة كبارا لا يجوز بيعه لأنهم متمكنون
~~من النظر لأنفسهم
# وقوله (وإذا قضى القاضي للشفيع بالدار إلخ) ظاهر وقد ذكرناه أيضا.
# PageV09P389
### | [فصل في الاختلاف]
# لما ذكر مسائل الاتفاق بين الشفيع والمشتري في الثمن وهو الأصل شرع في
~~بيان مسائل الاختلاف بينهما فيه. قال (وإن اختلف الشفيع والمشتري في الثمن
~~إلخ) الشفيع المشتري وإن كانا بمنزلة البائع والمشتري لكنهما ليسا كذلك من
~~كل وجه (لأن الشفيع يدعي على المشتري استحقاق الدار) بأقل الثمنين والمشتري
~~لا يدعي عليه شيئا فيخير الشفيع بين الأخذ والترك. فإذا وقع الاختلاف
~~بينهما في الثمن وعجزا عن إقامة البينة كان القول للمشتري لأنه ينكر ما
~~يدعيه الشفيع من استحقاق الدار (عليه عند فقد الأقل) والقول قول المنكر ms2371 مع
~~يمينه، ولا يتحالفان لأنه لم يرد ثمة نص، ولا هو في معنى المنصوص عليه
# PageV09P390
# من كل وجه (وإن أقاما البينة فهي للشفيع عند أبي حنيفة ومحمد.
# وقال أبو يوسف: هي للمشتري لأنها أكثر إثباتا فصار كبينة البائع) إذا
~~اختلف هو والمشتري في مقدار الثمن وأقاما البينة فإنها للبائع، وكبينة
~~الوكيل بالشراء مع بينة الموكل إذا اختلفا في الثمن فإنها للوكيل وكبينة
~~المشتري من العبد مع بينة المولى القديم إذا اختلفا في ثمن العبد المأسور
~~فإنها للمشتري لما في ذلك كله من إثبات الزيادة (ولهما أنه لا تنافي بين
~~البينتين) في حق الشفيع لجواز تحقيق البيعين مرة بألف وأخرى بألفين على ما
~~شهد عليه البينتان وفسخ أحدهما بالآخر لا يظهر في حق الشفيع لتأكد حقه فجاز
~~أن يجعلا موجودين في حقه (وله أن يأخذ بأيهما شاء، وهذا بخلاف البائع مع
~~المشتري لا يتوالى بينهما عقدان إلا بانفساخ الأول) فالجمع بينهما غير ممكن
~~فيصار إلى أكثرهما إثباتا لأن المصير إلى الترجيح عند تعذر التوفيق (وهذا
~~هو التخريج لبينة الوكيل لأنه كالبائع والموكل كالمشتري) فلا يمكن توالي
~~العقدين بينهما إلا بانفساخ الأول
# PageV09P391
# فتعذر التوفيق، على أنها ممنوعة على ما روى ابن سماعة عن محمد أن البينة
~~بينة الموكل لأن الوكيل صدر منه إقراران: أي بحسب ما توجبه البينتان، فكان
~~الموكل أن يأخذ بأيهما شاء (وأما المشتري من العدو فقد ذكر في السير الكبير
~~أن البينة بينة المالك القديم) ، ولم يذكر فيه قول أبي يوسف. ولئن سلمنا أن
~~البينة للمشتري فذاك باعتبار أن التوفيق متعذر، إذ لا يصح البيع الثاني
~~هناك إلا بفسخ الأول، وهذه طريقة أبي حنيفة في هذه المسألة حكاها محمد وأخذ
~~بها (قوله ولأن بينة الشفيع ملزمة) لأنها إذا قبلت وجب على المشتري تسليم
~~الدار بما ادعاه الشفيع شاء أو أبى. والملزم منها أولى لأنها وضعت للإلزام،
~~وبينة المشتري عليه غير ملزمة لأنها إذا قبلت لا يجب على الشفيع شيء ولكنه
~~مخير بين أن يأخذ أو يترك، وغير الملزم مستمر ms2372 في مقابلة الملزم غير معتبر
~~طريقة أخرى له حكاها أبو يوسف ولم يأخذ بها، وعلى هذه وقعت التفرقة بينهما
~~وبين بينة البائع والمشتري والوكيل والموكل، فإن كل واحدة منهما ملزمة،
~~فلهذا صرنا إلى الترجيح للزيادة ورجحنا بينة المولى القديم لكونها ملزمة
~~على بينة المشتري من العدو لأنها غير ملزمة.
# قال (وإذا ادعى المشتري ثمنا وادعى البائع أقل منه إلخ) إذا اختلف البائع
~~والمشتري في الثمن فإما أن يكون مقبوضا أو غير مقبوض، أو يكون القبض غير
~~ظاهر: يعني غير معلوم للشفيع، فإن كان غير مقبوض فإما أن يدعي البائع أقل
~~أو أكثر، فإن كان أقل أخذها الشفيع بما قال البائع وكان ذلك حطا عن
~~المشتري.
# ووجهه المذكور في الكتاب واضح. وقوله ولأن التملك وجه آخر وإنما كان
~~التملك على البائع بإيجابه، لأنه لو لم يقل بعت لا يثبت للشفيع شيء؛ ألا
~~ترى أنه لو أقر بالبيع وأنكر المشتري ثبت له حق الأخذ، وإذا كان كذلك كان
~~القول قوله، وإن كان أكثر وليس لهما بينة تحالفا وترادا بالحديث المعروف،
~~وأيهما نكل ظهر أن الثمن ما يقوله الآخر فيأخذها الشفيع بذلك، وإن اختلفا
~~فسخ القاضي البيع بينهما على ما عرف. ويأخذها الشفيع بقول البائع لأن فسخ
~~البيع ولا يوجب بطلان حق الشفيع إن كان الفسخ بالقضاء لأن القاضي نصب ناظرا
~~للمسلمين لا مبطلا لحقوقهم (وإن كان مقبوضا أخذها بقول المشتري إن شاء ولم
~~يلتفت إلى قول البائع)
# PageV09P392
# لما ذكر في الكتاب وهو ظاهر، وإن كان غير معلوم القبض فإما أن يقر البائع
~~بالقبض أو لا، فإن كان الثاني ولم يذكره في الكتاب فالظاهر أن حكمه حكم ما
~~إذا كان غير مقبوض، وإن كان الأول والفرض أن المشتري يدعي أكثر مما يقول
~~البائع والدار في يد المشتري فإما أن يقر أولا بمقدار الثمن ثم بالقبض أو
~~بالعكس، فإن كان الأول كما لو قال (بعت الدار منه بألف وقبضت الثمن أخذها
~~الشفيع بقول البائع) أي بالألف (لأنه لما بدأ بالإقرار بالبيع بمقدار تعلقت
~~الشفعة ms2373 به) أي بالبيع بذلك المقدار تم بقوله (قبضت الثمن يريد إسقاط حق
~~الشفيع) المتعلق بإقراره من الثمن، لأنه إن تحقق ذلك يبقى أجنبيا من العقد،
~~إذ لا ملك له ولا يد، وحينئذ يجب أن يأخذ ما يدعيه المشتري كما تقدم آنفا
~~أن الثمن إذا كان مقبوضا أخذ بما قال المشتري وليس له إسقاط حق الشفيع
~~(فيرد عليه) قبضت وإن كان الثاني كما لو قال (قبضت الثمن) وهو ألف لم يلتفت
~~إلى قوله ويأخذها بما قال المشتري (لأن بالأول وهو الإقرار بقبض الثمن خرج
~~من البين وصار أجنبيا وسقط اعتبار قوله في مقدار الثمن) وروى الحسن عن أبي
~~حنيفة أن المبيع إذا كان في يد البائع فأقر بقبض الثمن وزعم أنه ألف فالقول
~~قوله، لأن التملك يقع على البائع فيرجع إلى قوله وهو ظاهر لأنه لم يصر
~~أجنبيا لكونه ذا اليد وإن لم يكن مالكا، والله أعلم.
# [فصل فيما يؤخذ به المشفوع]
# لما فرغ من بيان أحكام المشفوع وهو الأصل لأنه المقصود من حق الشفعة ذكر
~~ما يؤخذ به المشفوع وهو الثمن الذي يؤديه الشفيع لأن الثمن تابع (إذا حط
~~البائع عن المشتري) حط بعض الثمن والزيادة يستويان في باب المرابحة دون
~~الشفعة، لأن
# PageV09P393
# في المرابحة ليس في التزام الزيادة حق مستحق، بخلاف الشفعة فإن في
~~الزيادة فيها إبطال حق ثبت للشفيع بأقل منها، وعلى هذا يخرج ما ذكر في
~~الكتاب أن البائع إذا حط عن المشتري بعض الثمن سقط ذلك عن الشفيع وإن حط
~~الجميع لم يسقط عنه شيء لأن حط البعض ملتحق بأصل العقد فيظهر في حق الشفيع
~~لأنه إنما يأخذها بالثمن والثمن ما بقي، وإن حط بعده رجع الشفيع على
~~المشتري بذلك القدر، بخلاف حط الكل لأنه لا يلتحق بأصل العقد لئلا يخرج
~~العقد عن موضوعه وقد بينه في البيوع في فصل قبيل الربا، وباقي كلامه ظاهر
# (قوله ومن اشترى دارا بعرض) أي متاع من ذوات القيم كالعبد مثلا (أخذها
~~الشفيع بقيمته) أي بقيمة العرض (لأنه من ذوات ms2374 القيم، وإن اشتراها بمكيل أو
~~موزون أخذها بمثله لأنه من ذوات الأمثال) وهذا لأن الشرع أثبت للشفيع ولاية
~~التملك على المشتري بمثل ما يملكه فيراعى بالقدر الممكن، فإن كان له مثل
~~صورة ملكه بها، وإلا فالمثل من حيث المالية وهو القيمة.
# وقوله (بالقدر الممكن) يشير إلى الجواب عما قيل القيمة تعرف بالحزر والظن
~~ففيها جهالة وهي تمنع من استحقاق الشفعة؛ ألا ترى أن الشفيع لو سلم شفعة
~~الدار على أن يأخذ منها بيتا بعينه كان التسليم باطلا وهو على شفعة الجميع
~~لكون قيمة البيت مما يعرف بالحزر والظن. ووجهه أن مراعاة ذلك غير ممكن فلا
~~يكون معتبرا، بخلاف البيت فإن أخذه بثمن معلوم ممكن فكانت الجهالة مانعة.
# وقوله (وإن باع عقارا بعقار) ظهر وجهه مما تقدم (وإذا باع بثمن مؤجل) إلى
~~أجل معلوم (فللشفيع الخيار إن شاء أخذها بثمن حال، وإن شاء صبر عن الأخذ
~~حتى ينقضي الأجل ثم يأخذها)
# PageV09P394
# إنما وصفنا الأجل بكونه معلوما، لأنه لو كان مجهولا كان البيع فاسدا ولا
~~شفعة فيه (وليس له أن يأخذها في الحال بثمن مؤجل) عندنا (قال: زفر: له ذلك
~~وهو قول الشافعي) القديم (لأن الأجل وصف في الثمن كالزيافة والأخذ بالشفعة
~~به) أي بالثمن (فيأخذه بأصله ووصفه كما في الزيوف. ولنا أن الأجل إنما يثبت
~~بالشرط، ولا شرط فيما بين الشفيع والبائع أو المبتاع) فلا أجل فيما بين
~~الشفيع وبينهما. وقوله (وليس الرضا) دليل آخر وتقريره لا بد في الشفعة من
~~الرضا لكونها مبادلة ولا رضا في حق الشفيع بالنسبة إلى الأجل لأن الرضا به
~~في حق المشتري ليس برضا في حق الشفيع لتفاوت الناس في الملاءة بفتح الميم
~~وهو مصدر ملأ الرجل بالضم.
# ولقائل أن يقول: لما كان الرضا شرطا وجب أن لا يثبت حق الشفعة لانتفائه
~~من البائع والمشتري جميعا، وحيث ثبت بدونه جاز أن يثبت الأجل كذلك والجواب
~~أن ثبوت بدونه ضروري، ولا ضرورة في ثبوت الأجل. وقوله (وليس الأجل وصفا في
~~الثمن) جواب عن قول زفر. ووجهه ms2375 أن وصف الشيء يتبعه لا محالة وهذا ليس كذلك
~~(لأنه حق المشتري) والثمن حق البائع.
# وقوله (وصار كما إذا اشترى شيئا) ظاهر وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله
~~لامتناع قبض المشتري بالأخذ بالشفعة وهو يوجب الفسخ إلى آخر ما ذكره في
~~أواخر باب طلب الشفعة وقوله (وإن أخذها من المشتري رجع البائع على المشتري
~~بثمن مؤجل إلخ) يوهم أن الشفيع يملكه ببيع جديد، وهو مذهب بعض المشايخ كما
~~تقدم،
# PageV09P395
# وليس كذلك بل بطريق تحول الصفقة كما هو المختار، لكن يتحول ما كان مقتضى
~~العقد والأجل يقتضي الشرط فبقي مع من ثبت الشرط في حقه. وقوله (وإن اختار
~~الانتظار) ظاهر.
# وقوله (لقول أبي يوسف الآخر) احتزاز عن قوله الأول. روى ابن أبي مالك أن
~~أبا يوسف كان يقول أولا كقولهما، ثم رجع وقال: له أن يأخذها عند حلول الأجل
~~وإن لم يطلب في الحال، لأن الطلب إنما هو للأخذ، وهو الحال لا يتمكن منه
~~على الوجه الذي يطلبه لأنه إنما يريد الأخذ بعد حلول الأجل أو بثمن مؤجل في
~~الحال ولا يتمكن من ذلك فلا فائدة في طلبه في الحال، فسكوته لعدم الفائدة
~~في الطلب لا لإعراضه عن الأخذ.
# ووجه قولهما وقوله أولا ما ذكره في الكتاب وفيه إغلاق، وتقريره حق الشفعة
~~يثبت بالبيع عند العلم به، والشرط الطلب عند ثبوت حق الشفعة، ويجوز أن يكون
~~تقريره هكذا الشرط الطلب عند حق الشفعة وحق الشفعة إنما يثبت بالبيع فيشترط
~~الطلب عند العلم به، وأما الأخذ فإنه يتراخى عن الطلب فيجوز أن يتأخر إلى
~~انقضاء الأجل. وقوله (وهو متمكن من الأخذ في الحال) جواب عن قول أبي يوسف
~~الآخر، وتقريره لا نسلم أن المقصود به الأخذ، ولئن كان فلا نسلم أنه ليس
# PageV09P396
# بمتمكن من الأخذ في الحال بل هو متمكن منه بأن يؤدي الثمن حالا.
# قال (وإذا اشترى ذمي دارا بخمر أو خنزير وشفيعها ذمي أخذها بمثل الخمر
~~وقيمة الخنزير) وجه ظاهر. وقوله وشفيعها ذمي احتراز عما إذا كان مرتدا فإنه
~~لا ms2376 شفعة له سواء قتل على ردته أو مات أو لحق بدار الحرب، ولا لورثته لأن
~~الشفعة لا تورث (وإن كان شفيعها مسلما أخذها بقيمة الخمر والخنزير) قال
~~المصنف: أما الخنزير فظاهر: يعني لكونه من ذوات القيم. واستشكل بأن قيمة
~~الخنزير لها حكم عين الخنزير ولهذا لا يعشر العاشر عن قيمته كما تقدم في
~~باب من يمر على العاشر. وأجيب بأن مراعاة حق الشفيع واجبة بقدر الإمكان ومن
~~ضرورة ذلك دفع قيمة الخنزير، بخلاف ما إذا مر على العاشر، وطريق معرفة قيمة
~~الخنزير والخمر الرجوع إلى من أسلم من أهل الذمة أو من تاب من فسقة
~~المسلمين، فإن وقع الاختلاف في ذلك فالقول فيه قول المشتري، مثل ما إذا
~~اختلف الشفيع والمشتري في مقدار الثمن، وإذا أسلم أحد المتبايعين والخمر
~~غير مقبوضة انتقض البيع لفوات القبض المستحق بالعقد، والإسلام
# PageV09P397
# يمنع قبض الخمر بحكم البيع كما يمنع العقد على الخمر ولكن لا يبطل حق
~~الشفيع في الشفعة لأن وجوب الشفعة بأصل البيع وقد كان صحيحا وبقاؤه ليس
~~بشرط لبقاء الشفعة وباقي كلامه ظاهر
### | [فصل بنى المشتري فيها أو غرس ثم قضي للشفيع بالشفعة]
# (فصل) :
# الأصل في المشفوع عدم التغير، والتغير بالزيادة والنقصان بنفسه أو بفعل
~~الغير عارض، فكان جديرا بالتأخير في فصل على حدة (وإذا بنى المشتري فيها أو
~~غرس ثم قضى للشفيع بالشفعة فهو بالخيار، إن شاء أخذ الأرض بالثمن الذي
~~اشتراه به المشتري وقيمة البناء أو الغرس، وإن شاء كلف المشتري قلعه) . وعن
~~أبي يوسف أنه لا يكلف القلع ويخير بين أن يأخذ بالثمن وقيمة البناء
~~(والغرس، وبين أن يترك) وهو أحد قولي الشافعي، وله قول آخر وهو له أن يقلع
~~ويعطي قيمة البناء ولأبي يوسف أنه محق في البناء لأنه بناه على أنه ملكه،
~~والمحق في شيء لا يكلف قلعه لأن التكليف بالقلع من أحكام العدوان، واستوضح
~~ذلك بالموهوب له، فإنه إذا بنى ليس للواهب أن يكلفه القلع ويرجع في الأرض
~~وبالمشتري شراء فاسدا إذا بنى، وبالمشتري إذا زرع ms2377 فإنه ليس له أن يكلفه قلع
~~ما لم يزرع اتفاقا (وهذا) أي ما قلنا إنه لا يكلف (لأن في إيجاب الأخذ
~~بالقيمة
# دفع أعلى الضررين
# ) ضرر المشتري وهو القلع من غير عوض يقابله (بتحمل الأدنى) وهو زيادة
~~الثمن على الشفيع بقيمة البناء لوجوب ما يقابلها وهو البناء والغرس فيجب
~~المصير إليه.
# (وجه ظاهر الرواية أن المشتري بنى في محل تعلق به حق مؤكد للغير)
# PageV09P398
# بحيث لا يقدر على إسقاطه جبرا (من غير تسليط من جهة من له الحق) وكل من
~~بنى في ذلك نقض بناؤه كالراهن إذا بنى في المرهون وقوله من غير تسليط من
~~جهة من له الحق احتراز عن الموهوب له والمشتري بالشراء الفاسد فإن بناءهما
~~حصل بتسليط الواهب والبائع (وهذا) أي نقض البناء لحق الشفيع (لأن حقه أقوى
~~من حق المشتري) ويجوز أن يكون هذا بيانا لكون حق الشفيع متأكدا (لأنه) أي
~~الشفيع (يتقدم عليه) أي على المشتري، ولهذا ينقض بيعه وهبته وغيره من
~~تصرفاته كإجارته وجعله مسجدا أو مقبرة، فكذا تنقض تصرفاته غرسا وبناء.
# وقوله (بخلاف الهبة) متصل بقوله من غير تسليط من جهته فلا ينقض، وبخلاف
~~الشراء الفاسد معطوف عليه، وإنما قيد بقوله عند أبي حنيفة لأن عدم استرداد
~~البائع في الشراء الفاسد إذا بنى المشتري
# PageV09P399
# في المشترى إنما هو قوله. وأما عندهما فله الاسترداد بعد البناء كالشفيع
~~في ظاهر الرواية (قوله ولأن حق الاسترداد) معطوف على قوله لأنه حصل (قوله
~~فبهما) أي في الهبة والبيع الفاسد (ضعيف) (ولهذا لا يبقى بعد البناء، وهذا
~~الحق) أي حق الشفعة ويبقى ولا يلزم من عدم تكليف القلع لحق ضعيف عدمه لحق
~~قوي. قيل فيه نظر، لأن الاسترداد بعد البناء في البيع الفاسد إنما لا يبقى
~~على مذهب أبي حنيفة، فالاستدلال به لا يصح.
# والجواب أنه يكون على غير ظاهر الرواية، أو لأنه لما كان ثابتا بدليل
~~ظاهر لم يعتبر بخلافهما. وقوله (فلا معنى لإيجاب القيمة) راجع إلى أول
~~الكلام: يعني إذا ثبت التكليف بالقلع فلا معنى لإيجاب ms2378 القيمة على الشفيع،
~~لأن الشفيع بمنزلة المستحق، والمشتري إذا بنى أو غرس ثم استحق رجع المشتري
~~بالثمن بقيمة البناء والغرس على البائع دون المستحق فكذلك هاهنا.
# وقوله (والزرع يقلع) جواب عن قوله وكما إذا زرع المشتري، ولم يجب عن قوله
~~لأن في إيجاب الأخذ بالقيمة
# دفع أعلى الضررين
# لأن قوله وهذا لأن حقه أقوى من حق المشتري تضمن ذلك،
# PageV09P400
# لأن الترجيح
# بدفع أعلى الضررين
# بالأهون إنما يكون بعد المساواة في أصل الحق، ولا مساواة لأن حق الشفيع
~~مقدم، وطولب بالفرق بين بناء المشتري في الدار المشفوعة وصبغها بأشياء
~~كثيرة، فإن الشفيع بالخيار بين أن يأخذها ويعطي ما زاد فيها بالصبغ وبين أن
~~يتركها.
# وأجيب بأنه أيضا على الاختلاف، ولو كان بالاتفاق فالفرق أن النقض لا
~~يتصدر به المشتري كثيرا لسلامة النقض له، بخلاف الصبغ، قوله (وإذا أخذه
~~بالقيمة) معطوف على مقدر دل عليه التخيير، وتقريره الشفيع بالخيار إن شاء
~~كلف القلع، وإن شاء أخذه بالقيمة، فإن كلفه فذاك، وإن أخذه بالقيمة يعتبر
~~قيمته مقلوعا كما بيناه في الغصب (ولو أخذها الشفيع فبنى فيها أو غرس
~~فاستحق الأرض رجع الثمن) لا غير أخذه من البائع أو المشتري (لأنه تبين أن
~~أخذه كان بغير حق) عن أبي يوسف أنه يرجع بقيمة البناء والغرس أيضا لأنه
~~متملك عن المشتري فنزلا منزلة البائع والمشتري، ثم المشتري في صورة
~~الاستحقاق يرجع على البائع بالثمن وقيمة البناء فكذلك الشفيع (والفرق على
~~المشهور) من الرواية ما ذكره (أن المشتري مغرور) ومسلط على البناء والغرس
~~(من جهة البائع) ولا تسليط في حق الشفيع من المشتري لأنه مجبور عليه.
# PageV09P401
# قال (وإذا انهدمت الدار إلخ) كلامه ظاهر، والتأمل فيه يرشد إلى أن في قول
~~من قال إنهم: يعني أئمتنا زعموا أن البناء إذا احترق لم يسقط شيء من الثمن
~~عن الشفيع، وإذا غرق بعض الأرض سقط حصته من الثمن فكأنهم اعتبروا فعل الماء
~~دون النار تعسفا لقلة التأمل، فإن منشأ الفرق ليس فعل الماء، وإنما منشؤه
~~أن البناء وصف والأوصاف ms2379 لا يقابلها شيء من الثمن إذا فات من غير صنع أحد،
~~وأما بعض الأرض ليس بوصف لبعض آخر فلا بد من إسقاط حصة ما غرق من الثمن
~~(وإن نقض المشتري البناء) فالشفيع إن شاء أخذ العرصة بحصتها من الثمن، وإن
~~شاء ترك لأن البناء صار مقصودا بالإتلاف ويقابله شيء من الثمن، وقد مر في
~~البيوع (وليس للشفيع أن يأخذ النقض لأنه صار مفصولا فلم يبق تبعا) فبقي
~~منقولا ولا شفعة فيه. وقوله (ومن ابتاع أرضا) ظاهر.
# وقوله (وما كان مركبا فيه) يعني مثل الأبواب والسرر المركبة. وقوله (على
~~ما عرف في ولد المبيعة) يعني أن الجارية المبيعة إذا ولدت ولدا قبل قبض
~~المشتري يسري حكم البيع إلى الولد حتى يكون الولد ملك المشتري كالأم، وقوله
~~(في الفصلين) يريد به
# PageV09P402
# ما إذا كان في النخل ثمر وقت الشراء ثم جذه المشتري، وما إذا لم يكن ثم
~~ثمر ثم جاء الشفيع لاتحاد العلة وهو عدم الاتصال لأن التبعية كانت به وقد
~~زالت. وقوله (في الكتاب) يعني مختصر القدوري، والله أعلم.
### | [باب ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب]
# ذكر تفصيل ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب بعد ذكر الوجوب مجملا، لأن
~~التفصيل بعد الإجمال. قال (الشفعة واجبة في العقار إلخ) الشفعة واجبة: أي
~~ثابتة في العقار، وهو ما له أصل من دار أو ضيعة (وإن كان مما لا يقسم) أي
~~لا يحتمل القسمة كالحمام والرحى، وإنما يؤخذ بالشفعة ما كان متصلا بطريق
~~الشفعة فلا تؤخذ القصاع مع الحمام لأنها غير متصلة، والمراد بالرحى بيت
~~الرحى، والربع الدار، والحائط البستان، وأصله ما أحاط به، والحسب بسكون
~~السين وفتحها في معنى
# PageV09P403
# القدر، واختار الجوهري الفتح وقال: إنما تسكن في ضرورة الشعر.
# وقوله (إذا لم يكن طريق العلو فيه) لبيان أن استحقاق الشفعة للعلو بسبب
~~الجوار لا بسبب الشركة، وليس لنفي الشفعة إذا كان له طريق في السفل، بل إذا
~~كان له ذلك كان استحقاقها بالشركة في الطريق لا بالجوار فيكون مقدما على
~~الجار ms2380 (والمسلم والذمي فيها سواء) وقال ابن أبي ليلى: الشفعة رفق شرعي فلا
~~يستحقها من ينكر الشرع وهو الكافر. ولنا العمومات من غير فصل والاستواء في
~~السبب والحكمة وهي دفع ضرر سوء الجوار وذلك يقتضي الاستواء في الاستحقاق
~~(ولهذا قلنا يستوي فيه الذكر والأنثى والصغير والكبير) وقال: لا شفعة
~~للصغير لأنه لا يتضرر بسوء المجاورة. قلنا: إن لم يتضرر في الحال يتضرر في
~~المآل (ويستوي الباغي والعادل والحر والعبد إذا كان مأذونا أو مكاتبا) فإن
~~كان البائع غير المولى فللعبد المأذون الشفعة مديونا كان أو لا، وإن كان هو
~~المولى، فإن كان عليه دين فله ذلك وإلا فلا، وهذا لأن الأخذ بالشفعة بمنزلة
~~الشراء وشراء العبد المأذون المديون من المولى جائز دون غيره.
# PageV09P404
# قال (وإذا ملك العقار بعوض هو مال إلخ) قد تقدم أن الشفعة إنما تجب في
~~العقار ومن شرطها أن تتملك بما هو مال (لأنه أمكن مراعاة شرط الشرع فيه وهو
~~التملك بمثل ما يملك المشتري صورة) في ذوات الأمثال أو قيمة في ذوات القيم
~~على ما مر في فصل ما يؤخذ به المشفوع واجبة، وهي إنما تمكن إذا كان العوض
~~مالا فإن الشرع قدم الشفيع على المشتري في إثبات حق الأخذ له بذلك السبب لا
~~بإنشاء سبب آخر، ولهذا لا يجب في الموهوب، لأنه لو أخذه أخذه بعوض وكان
~~سببا غير السبب الذي يملك به المتملك وعلى هذا (لا شفعة في الدار يتزوج
~~الرجل عليها أو يخالع المرأة بها أو يستأجر بها دارا أو غيرها أو يصالح بها
~~عن دم عمد) أي غير دار من عبد أو حانوت ويصالح بها عن دم العمد أو يعتق
~~عليه عبدا، لأن الشفيع لا يقدر على تملك هذه الأشياء للمشتري حتى يتحقق
~~التملك بمثل ما تملك به، وكان تفريع هذه المسائل على الأصل المذكور وهو
~~قوله لأنه أمكن مراعاة شرط الشرع إلخ كافيا، ولكنه استدل عليه بدليل مستقل
~~وهو قوله لأن الشفعة عندنا إنما تجب إلخ استظهارا.
# وعند الشافعي تجب فيها الشفعة، ms2381 لأن هذه الأعواض متقومة عنده فأمكن الأخذ
~~بقيمتها وهو مهر المثل وأجر المثل في التزوج والخلع والإجارة وقيمة الدار
~~والعبد في الصلح والإعتاق (إن تعذر الأخذ بمثلها كما في البيع بالعرض بخلاف
~~الهبة لأنه لا عوض فيها أصلا) وقوله:
# PageV09P405
# أي قول الشافعي - رحمه الله - (يتأتى فيما إذا جعل شقصا من دار مهرا أو
~~ما يضاهيه) أي ما يشابه المهر كبدل الخلع والأجر (لأنه لا شفعة عنده إلا
~~فيه) حيث لا يرى الشفعة لا في الجوار ولا فيما لا يقبل القسمة كالحمام
~~(ونحن نقول) جواب عن جعله هذه الأعواض متقومة، وتقريره أن تقوم هذه الأعواض
~~إما أن يكون مطلقا أو ضروريا، والأول ممنوع والثاني مسلم، ولكن لا يظهر في
~~حق الشفعة (قوله وكذا الدم والعتق غير متقوم) وإنما أفردهما لأن تقومهما
~~أبعد لأنهما ليسا بمالين فضلا عن التقوم، واستدل على ذلك بقوله (لأن القيمة
~~ما يقوم مقام غيره في المعنى الخاص المطلوب) وهو المالية لأن القيمة إنما
~~تقوم مقام الغير من حيث المالية لا بغيرها من الأوصاف كالجوهرية والجسمية،
~~ولا يتحقق المعنى الخاص فيهما لأن العتق إسقاط، وإزالة الدم ليس إلا حق
~~الاستيفاء وليس من جنس ما يتمول به ويدخر. وقوله (وعلى هذا) لبيان أن الفرض
~~عند العقد وبعده سواء في كونه مقابلا بالبضع، بخلاف ما إذا باع الدار بمهر
~~المثل أو بالمسمى فإن فيه الشفعة لأنه مبادلة المال بالمال.
# واعترض بأن البيع بمهر المثل فاسد لجهالته ولا شفعة في الشراء الفاسد.
~~وأجيب بأنه جاز أن يكون معلوما عندهما وبأنه جهالة في الساقط لا تفضي إلى
~~المنازعة والمفسدة ما أفضت إليها (ولو تزوجها على دار على أن ترد عليه ألفا
~~فلا شفعة في جميع الدار) أي في شيء منها (وقالا: تجب في حصة الألف) تقسم
~~قيمة الدار على مهر المثل وألف درهم (لأنه مبادلة مالية في حقه) أي في حق
~~ما يخص الألف، وأبو حنيفة - رحمه الله - يقول معنى البيع فيه تابع والمقصود
~~هو النكاح (ولهذا ينعقد بلفظ النكاح ولا يفسد ms2382 بشرط النكاح فيه) ولو كان
~~البيع أصلا يفسد كما لو قال بعت منك هذه الدار بألف على أن تزوجيني نفسك.
~~وقوله (ولأن الشفعة) دليل آخر، وفيه إشارة إلى دفع ما يقال الشفعة تفضي إلى
~~المبادلة المالية، وأما أن تكون هي المقصودة فممنوع.
# ووجهه أن
# PageV09P406
# كونها مقصودة لا بد منه؛ ألا ترى أن المضارب إذا كان رأس المال ألفا
~~فاتجر وربح ألفا ثم اشترى بألفين دارا في جوار رب المال ثم باعها بالألفين
~~فإن رب المال لا يستحق الشفعة في حصة المضارب من الربح لأن الربح تبع لرأس
~~المال، وليس في مقابلة رأس المال شفعة لرب المال لأن البيع كان لرب المال
~~لأن المضارب وكيله في حقه وليس في بيع الوكيل شفعة للموكل على ما يجيء فكذا
~~في حصة الربح وهو البيع. قال (أو يصالح عليها بإنكار إلخ) عطف القدوري قوله
~~أو يصالح عليها بإنكار على قوله أو يعتق عليها عبدا من الصور التي لا يجب
~~فيها الشفعة، وليس بصحيح بلفظ عليها كما وقع في أكثر نسخ المختصر وكلامه
~~ظاهر. وقوله (إذا لم يكن من جنسه) أي إذا لم يكن العوض من جنس حقه، وقيد
~~بذلك لأنه إذا كان من جنسه بأن يكون بعض المصالح عنه حقه كان آخذا حقه فليس
~~فيه معاوضة فلا تجب الشفعة.
# قوله (ولا شفعة في هبة لما ذكرنا) يعني في قوله بخلاف الهبة لأنه لا عوض
~~فيها رأسا (إلا أن يكون بعوض مشروط) في العقد، ولا بد من القبض، فإنه إذا
~~وهب دارا لرجل على أن يهب له الآخر ألف درهم فلا شفعة للشفيع ما لم يتقابضا
~~(ولا بد أن لا يكون الموهوب ولا عوضه شائعا لأنه هبة ابتداء، وقد قررناه في
~~كتاب الهبة) لأن الهبة بشرط العوض تبرع ابتداء ومعاوضة انتهاء، بخلاف ما
~~إذا لم يكن العوض مشروطا في العقد فإنه لا تثبت الشفعة لا في الموهوب ولا
~~في العوض إن كان العوض دارا (لأن كل واحدة منهما مطلقة عن العوض، إلا أنه
~~أثيب منها ms2383 فامتنع الرجوع) ولا شفعة في البيع بشرط الخيار للبائع لأنه يمنع
~~زوال الملك عن البائع، وبقاء حق البائع يمنع الشفعة كما في البيع الفاسد،
~~فلأن يمنع بقاء ملكه كان أولى (فإن أسقط الخيار وجبت الشفعة) لزوال المانع
~~عن الزوال (ويشترط الطلب عند سقوط الخيار في الصحيح) لأن البيع يصير سببا
~~لزوال الملك عند ذلك. وقوله في الصحيح احتراز عن قول بعض المشايخ: إنه
~~يشترط الطلب عند وجود البيع لأنه هو السبب (قوله وإن اشترى بشرط إلخ) ظاهر.
# وقوله (على ما مر) إشارة إلى قوله من قبل وتجب بعقد البيع إلى أن قال:
~~والوجه فيه أن الشفعة إنما تجب إذا رغب البائع عن ملك الدار إلخ (قوله وإذا
~~أخذها) أي أخذ الشفيع الدار في مدة الخيار (وجب البيع وسقط الخيار بعجز
~~المشتري عن الرد، ولا خيار للشفيع لأنه يثبت بالشرط
# PageV09P407
# وهو للمشتري دون الشفيع وإن بيعت دار بجنبها والخيار لأحدهما) أي لأحد
~~المتعاقدين من البائع أو من المشتري (فله الأخذ بالشفعة أما البائع فظاهر
~~لبقاء ملكه في التي يشفع بها) فإن أخذها بالشفعة كان نقضا لبيعه لأنه قرر
~~ملكه، وإقرار البائع على إقرار ملكه في مدة الخيار نقض للبيع، لأنه لو لم
~~يجعل نقضا لكان إذا أجاز البيع فيها ملكها المشتري من حين العقد حتى يستحق
~~بزوائدها المتصلة والمنفصلة وتبين أنه أخذها بغير حق (وكذا إذا كان الخيار)
~~للمشتري (وفيه إشكال) وهو ما ذكره البلخي من أن أصل أبي حنيفة أن المشتري
~~بخيار الشرط لا يملك المبيع في مدة الخيار، والشفعة لا تستحق إلا بالملك
~~فكان تناقضا. وقوله (أوضحناه في البيوع) قال في النهاية: هذه الحوالة في حق
~~الإشكال غير رائجة، بل فيه جواب الإشكال وهو قوله ومن اشترى دارا على أنه
~~بالخيار فبيعت دار بجنبها إلخ.
# وقيل إذا كانت الحوالة في حق جواب الإشكال رائجة كانت في حق السؤال كذلك
~~لأن الجواب يتضمن السؤال. وقيل لم يقل في البيوع من هذا الكتاب فيجوز أن
~~تكون واضحة في كفاية المنتهى، ولو ms2384 كان بالخيار لهما لم تثبت الشفعة لأجل
~~خيار البائع لا لأجل خيار المشتري (قوله وإذا أخذها) يعني أخذ المشتري
~~بخيار الشرط الدار المبيعة بجنب الدار المشتراة كان الأخذ منه إجازة للبيع
~~الأول فيسقط خياره لما ذكرناه في طرف البائع (قوله بخلاف ما إذا اشتراها
~~ولم يرها) ظاهر. وقوله (ثم إذا حضر شفيع الدار الأولى) يعني التي اشتراها
~~المشتري بشرط الخيار (له) أي للشفيع أن يأخذها دون الثانية وهي التي أخذها
~~المشتري بطريق الشفعة لانعدام ملكه في الأولى حين بيعت الثانية.
# قال (ومن ابتاع دارا شراء فاسدا) أول كلامه ظاهر. وفي قول ومن ابتاع دارا
~~شراء فاسدا تلويح إلى أن عدم الشفعة إنما هو فيما إذا وقع
# PageV09P408
# فاسدا ابتداء، لأن الفساد إذا كان بعد انعقاده صحيحا فحق الشفعة باق على
~~حاله، ألا ترى أن النصراني إذا اشترى من نصراني دارا بخمر ولم يتقابضا حتى
~~أسلما أو أسلم أحدهما أو قبض الدار ولم يقبض الخمر فإنه يفسد البيع وحق
~~الشفيع في الشفعة باق لأن فسادها بعد وقوعه صحيحا (قوله وفي إثبات حق
~~الشفعة تقرير الفساد فلا يجوز) يعني الأخذ بالشفعة. واعترض عليه بأنه لم لا
~~يجوز أن لا يثبت المفسد في حق الشفيع كما لم يثبت في حقه الخيار الثابت
~~للمشتري الذي اشتراها بشرط الخيار فيثبت البيع في حقه بلا مفسد ليصل إلى
~~حقه، ولا يلزم تقرير الفساد. وأجيب بأن فساد البيع إنما ثبت لمعنى راجع إلى
~~العوض، إما بالشرط في حقه أو الفساد في نفسه كجعل الخمر ثمنا، فلو أسقطنا
~~العوض لفساد فيه رجع البيع بلا ثمن وهو فاسد، وما يلزم من فرض عدمه وجوده
~~فهو موجود فلا يمكن انفكاك البيع الفاسد عن مفسد. وأما البيع الصحيح فيمكن
~~وجوده بلا شرط خيار.
# وقوله (بخلاف ما إذا كان الخيار للمشتري في البيع الصحيح) جواب عما يقال:
~~احتمال الفسخ في البيع الصحيح إذا كان الخيار فيه للمشتري قائم ولم يمنع حق
~~الشفعة. وتقرير الجواب أن مشتري ذلك صار أخص بالبيع تصرفا حيث تعلق ms2385 بتصرفه
~~الفسخ والإجازة، وذلك يوجب حق الشفعة كالمأذون والمكاتب إذا بيعت دار
~~بجنبها، وفي الفاسد المشتري ممنوع عن التصرف فيه. والحاصل أن الفسخ وإن كان
~~محتملا فيهما لكن في الخيار للمشتري يملك التصرف في الحال على وجه يزيل
~~موجب الاحتمال بإسقاطه، وفي الفاسد لا يملك لأنه ممنوع عن التصرف. واعترض
~~بأنا لا نسلم أنه ممنوع عن التصرف، بل له أن يبيع بيعا صحيحا ولا يبقى
~~لبائعه حق النقض، وفيه تقرير الفساد أيضا. وأجيب بأنا لا نسلم أن له ذلك بل
~~هو منهي عنه، وقد يترتب على المحظور من الأحكام كالوطء حالة الحيض فإنه
~~يحلل المرأة على زوجها الأول، وتقرير الفساد المأمور بنقضه من الشرع ممتنع،
~~وفي شرع الشفعة في البيع الفاسد ذلك والبيع المحظور الصادر من العبد ليس
~~بمضاف إلى الشرع.
# وأرى أن قوله وحق الفسخ ثابت بالشرع لدفع الفساد وفي إثبات حق الشفعة
~~تقريره له كان كافيا، وورود الخيار للمشتري كان يندفع بقوله لدفع الفساد،
~~فإن الفسخ فيه وإن كان ثابتا بالشرع لكنه ليس لدفع الفساد، ولكنه أتى
~~بالسؤال والجواب إشارة إلى أن الشفعة تستحق على المالك بملك غير محظور أو
~~على من صار أحق بالبيع تصرفا، والمشتري بالخيار إن لم يكن مالكا فهو أحق
~~بالتصرف، والمشتري شراء فاسدا ليس منهما، فإن سقط الفسخ بالزيادة في المبيع
~~كالبناء والغرس عند أبي حنيفة وبالبيع من آخر بالاتفاق وجبت
# PageV09P409
# الشفعة لزوال المانع (وإن بيعت دار بجنبها وهي في يد البائع بعد فللبائع
~~الشفعة لبقاء ملكه، وإن سلمها إلى المشتري فهو) أي المشتري (شفيعها، لأن
~~الملك له) لا يقال: في ذلك تقرير الفساد حيث أخذ الدار المبيعة بالشفعة
~~بالدار المشتراة بالشراء الفاسد. لأنا نقول: المشتري بعد أخذ الدار الثانية
~~بالشفعة متمكن من نقض المشتراة شراء فاسدا مع عدم الفساد في التي أخذها
~~بالشفعة، بخلاف ما تقدم؛ فإنه لو ثبتت الشفعة ثم لانتقل الشراء الفاسد من
~~المشتري إلى الشفيع بوصف الفساد، وفي ذلك تقريره فلا يجوز.
# فإن قيل: الملك وإن كان للمشتري وهو ms2386 يقتضي ثبوت حق الشفعة لكن المانع
~~متحقق وهو بقاء حق البائع في استرداد ما يثبت به حق الشفعة، وهو المشتري
~~شراء فاسدا، فإن بقاء ذلك منع الشفعة عن أخذ المشتري بالشراء الفاسد. أجيب
~~بأن ذلك مجرد تعلق بحق الغير وهو المنع عن الشفعة، كقيام حق المرتهن في
~~الدار المرهونة فإنه لا يمنع وجوب الشفعة للراهن إذا بيعت دار بجنبها
~~وامتناع الشفيع عن الأخذ في تلك المسألة لم يكن لمجرد بقاء حق البائع في
~~الاسترداد بل مع لزوم تقرير الفساد، ولا تقرير هاهنا على ما ذكرنا من تمكن
~~المشتري من فسخ ما اشتراه بشراء فاسد (ثم إن سلم البائع) الدار المبيعة
~~بالبيع الفاسد إلى المشتري (قبل الحكم بالشفعة) للبائع (بطلت الشفعة) لزوال
~~ما كان يستحقها به (كما إذا باع بخلاف ما إذا أسلم بعده) لأن بقاء ما يستحق
~~به الشفعة في ملك الشفيع بعد الحكم بها ليس بشرط (وإن استردها) أي الدار
~~المبيعة بالبيع الفاسد من المشتري قبل الحكم بالشفعة له بطلت شفعة المشتري
~~لانقطاع ملكه عما استحقها به قبل الحكم بها، ولا تثبت الشفعة للبائع لأنه
~~لم يكن في وقت بيع المشفوع جارا (وإن استردها بعد الحكم بقيت الثانية على
~~ملكه لما بينا) أن بقاء ملكه في الدار التي يشفع بها بعد الحكم
# PageV09P410
# بالشفعة ليس بشرط.
# قال (وإذا اقتسم الشركاء العقار فلا شفعة لجارهم بالقسمة إلخ) وإذا اقتسم
~~الشركاء العقار فلا شفعة لجارهم بالقسمة لأن القسمة فيها معنى الإفراز
~~(ولهذا يجري فيها جبر القاضي والشفعة ما شرعت إلا في المبادلة المطلقة)
~~ولأنها لو وجبت لوجبت للمقاسم لكونه جارا بعد الإفراز وهو متعذر (وإذا
~~اشترى دارا فسلم الشفيع الشفعة ثم ردها المشتري بخيار رؤية أو خيار شرط أو
~~بعيب بقضاء قاض فلا شفعة للشفيع لأنه فسخ من كل وجه فعاد إلى قديم ملكه)
~~ولا فرق في هذا: يعني فيما إذا كان الرد بالقضاء بين القبض وعدمه. وأما إذا
~~ردها بعيب بغير قضاء فإما أن يكون قبل القبض أو بعده، فإن كان ms2387 الأول فلا
~~شفعة لأنه فسخ من الأصل ولهذا يتمكن من الرد بغير رضا صاحبه أو قضاء
~~القاضي، وإن كان الثاني وهو مراد القدوري ففيها الشفعة على ما ذكره في
~~الكتاب. قال الشارحون: قوله ومراده: أي مراد القدوري في قوله أو بعيب بقضاء
~~قاض الرد بالعيب بعد القبض، وفيه نظر لأنه يناقض قوله هناك ولا فرق في هذا
~~بين القبض وعدمه، وإنما ذكر رواية الجامع الصغير لبيان اختلاف الروايتين
~~وما هو صحيح منهما، وأما رواية الكسر فمعناها. ولا شفعة في قسمة ولا في
~~الرد بخيار رؤية لما ذكرنا أنه فسخ من الأصل، وأما رواية الفتح فقد أثبتها
~~الفقيه أبو الليث - رحمه الله - في شرح الجامع الصغير، ومعناها: لا شفعة
~~ولا خيار رؤية في قسمة، لأنه لو رده بخيار الرؤية وهو متمكن من طلب القسمة
~~في ساعته لم يكن في الرد فائدة، وفيه نظر سيعلم. وأنكر فخر الإسلام كالصدر
~~الشهيد ومن تابعه هذه الرواية كما ذكره في الكتاب والإمام قاضي خان في شرح
~~الجامع الصغير
# PageV09P411
# حمل رواية الفتح على ما إذا كانت التركة مكيلا أو موزونا من جنس واحد لأن
~~الرد فيه بخيار الرؤية غير مفيد لأن نصيبه في القسمة الثانية إما أن يكون
~~غير ما وقع في الأولى أو مثله، ولا فائدة فيه، فأما إذا كانت عقارا أو غيره
~~فإنهم إذا اقتسموا ثانيا ربما يقع نصيبه فيما يوافقه فيكون مفيدا، والله
~~أعلم.
# PageV09P412
### | [باب ما يبطل به الشفعة]
# تأخير البطلان عن الثبوت مما لا يحتاج إلى بيان وجه. اعلم أن تسليم
~~الشفعة قبل المبيع لا يصح وبعده يصح علم الشفيع بوجوب الشفعة أو لم يعلم
~~وعلم من أسقط إليه هذا الحق أو لم يعلم، لأن تسليم الشفعة إسقاط حق ولهذا
~~يصح من غير قبول ولا يرتد بالرد وإسقاط الحق يعتمد وجوب الحق دون علم
~~المسقط، والمسقط إليه كالطلاق والعتاق (قوله وإذا ترك الشفيع الإشهاد حين
~~علم) يعني طلب المواثبة بالبيع وهو يقدر على ذلك بطلت شفعته، وإنما فسرنا
~~بذلك لئلا يرد ما ms2388 ذكر قبل هذا أن الإشهاد ليس بشرط.
# فإن ترك ما ليس بشرط في شيء لا يبطله، ويعضده قول المصنف من قبل والمراد
~~بقوله في الكتاب أشهد في مجلسه ذلك على المطالبة: أي طلب المواثبة، وقوله
~~هاهنا لإعراضه عن الطلب، وهذا يعني اشتراطه بالقدرة (لأن الإعراض إنما
~~يتحقق حالة الاختيار وهي عند القدرة) فالإعراض يتحقق عند القدرة، حتى لو
~~سمع وهو في الصلاة فترك طلب المواثبة فهو على
# PageV09P413
# شفعته، وكذا إن طلب المواثبة وترك طلب التقرير والإشهاد على ما أوضحه
~~فيما تقدم (وإن صالح من شفعته على عوض بطلت الشفعة ورد العوض) أما بطلان
~~الشفعة فلأن حق الشفعة ليس بحق متقرر في المحل لأنه مجرد حق التملك، وما
~~ليس بحق متقرر في المحل لا يصح الاعتياض عنه.
# وأما رد العوض فلأن حق الشفعة إسقاط لا يتعلق بالجائز من الشرط: يعني
~~الشرط الملائم وهو أن يعلق إسقاطه بشرط ليس فيه ذكر المال مثل قول الشفيع
~~للمشتري سلمتك شفعة هذه الدار إن أجرتنيها أو أعرتنيها (فبالفاسد) وهو ما
~~ذكر فيه المال (أولى) والفاصل بين الملائم وغيره أن ما كان فيه توقع
~~الانتفاع بمنافع المشفوع كالإجارة والعارية والتولية ونحوها فهو ملائم، لأن
~~الأخذ بالشفعة يستلزمه، وما لم يكن فيه ذلك كأخذ العوض فهو غير ملائم لأنه
~~إعراض عن لازم الأخذ، وإذا لم يتعلق بالشرط وقد وجد الإسقاط بطل الشرط وصح
~~الإسقاط. لا يقال: لم يثبت فساد هذا الشرط فكيف يصح الاستدلال به. لأنا
~~نقول: ثبت بالدليل الأول فصح به الاستدلال. وقوله على عوض إشارة إلى أن
~~الصلح إذا كان على بعض الدار صح ولم تبطل الشفعة، لأن ذلك على وجهين:
~~أحدهما أن يصالحه على أخذ نصف الدار بنصف
# PageV09P414
# الثمن وفيه الصلح جائز لفقد الإعراض، والثاني أن يصالحه على أخذ بيت
~~بعينه من الدار بحصته من الثمن؛ والصلح فيه لا يجوز لأن
# PageV09P415
# حصته مجهولة وله الشفعة لفقد الإعراض. قوله (وكذا لو باع شفعته) يعني
~~أنها تبطل (لما بينا) أن حق الشفعة ليس بحق متقرر في ms2389 المحل حتى يصح
~~الاعتياض عنه فكان إعراضا.
# فإن قيل: حق الشفعة كحق القصاص والطلاق والعتاق في كونها غير أموال
~~والاعتياض عنها صحيح. أجاب بقوله بخلاف القصاص لأنه حق متقرر، والفاصل بين
~~المتقرر وغيره أن ما يتغير بالصلح عما كان قبله فهو متقرر وغيره غير متقرر،
~~واعتبر ذلك في الشفعة والقصاص، فإن نفس القاتل كانت مباحة في حق من له
~~القصاص، وبالصلح حصل له العصمة في دمه فكان حقا متقررا، فأما في الشفعة فإن
~~المشتري يملك الدار قبل الصلح وبعده على وجه واحد فلم يكن حقا متقررا،
~~وبخلاف الطلاق والعتاق لأنه اعتياض عن ملك في المحل، ونظيره إذ قال الزوج
~~للمخيرة اختاريني بألف أو قال العنين لامرأته اختاري ترك الفسخ بألف
~~فاختارت المخيرة الزوج وامرأة العنين ترك الفسخ سقط الخيار، ولا يثبت العوض
~~لأنه مالك لبعضها قبل اختيارها وبعده على وجه واحد فكان أخذ العوض أكل مال
~~بالباطل وهو لا يجوز (الكفالة بالنفس في هذا) أي في بطلان الكفالة، والعوض
~~(بمنزلة الشفعة) في رواية كتاب الشفعة والحوالة والكفالة والصلح من رواية
~~أبي حفص. وقيل وعليه الفتوى: ووجهه أن حق الكفيل في الطلب وهو فعل فلا يصح
~~الاعتياض عنه (وفي رواية) كتاب الصلح من رواية أبي سليمان (لا تبطل الكفالة
~~ولا يجب المال) والفرق بينها وبين الشفعة أن الكفالة لا تسقط إلا بتمام
~~الرضا ولهذا لا تسقط بالسكوت، وتمام الرضا إنما يتحقق إذا وجب المال، وأما
~~حق الشفعة فليس كذلك لأنه يسقط بالسكوت بعد العلم به.
# وقيل هذه الرواية: أي رواية أبي سليمان في الكفالة تكون رواية في الشفعة
~~أيضا حتى لا تسقط الشفعة بالصلح على مال ولا يجب المال (وقيل هي) أي هذه
~~الرواية المذكورة (في الكفالة خاصة) يعني لا تبطل الكفالة بالصلح على مال
~~وتبطل الشفعة بالصلح على مال (وقد عرف في موضعه) أي في المبسوط. قال (وإذا
~~مات الشفيع بطلت شفعته إلخ) إذا طلب الشفيع الشفعة وأثبتها بطلبين ثم مات
~~قبل الأخذ، فإما أن يكون موته قبل القضاء بالشفعة ms2390 أو تسليم
# PageV09P416
### | [العناية]
# المشتري إليه أو بعد ذلك، فإن كان الأول بطلت شفعته وليس لورثته أن
~~يأخذوها، وإن كان الثاني فلهم ذلك. وقال الشافعي: الأول كالثاني بناء على
~~أصله أن الحقوق تنتقل إلى الورثة سواء كانت مما يعوض عنها أو لم تكن، لأن
~~الوارث يقوم مقام المورث لكون حاجته كحاجته.
# وقلنا: الشفعة بالملك وقد زال بالموت، والذي يثبت للوارث حادث بعد البيع
~~وهو غير معتبر لانتفاء شرطه وهو قيامه وقت البيع وبقاؤه إلى وقت القضاء،
~~ولهذا لو أزاله باختياره بأن باع تسقط، وهذا نظير الاختلاف في خيار الشرط
~~في أن الثابت للشفيع حق أن يتملك والخيار بين الأخذ والترك، وإن مات
~~المشتري لم تبطل الشفعة لبقاء المستحق (ولا تباع الدار في دين المشتري
~~ووصيته) أي لا يقدم دين المشتري ووصيته على حق الشفيع، لأن حق الشفيع مقدم
~~على حق المشتري كما تقدم فكان مقدما على حق من يثبت حقه من جهته أيضا وهو
~~الغريم والموصى له، فإن باعها القاضي أو وصيه في دين الميت فللشفيع أن
~~يقضيه كما لو باعها المشتري في حياته.
# لا يقال: بيع القاضي حكم منه فكيف ينتقض بأنه قضاء منه بخلاف الإجماع
~~للإجماع على أن للشفيع حق نقض تصرف المشتري فلا يكون نافذا، وإذا باع
~~الشفيع ما يشفع فيه قبل القضاء بها، فإما أن يكون باتا أو بالخيار له، فإن
~~كان الأول بطلت شفعته لزوال السبب وهو الاتصال بالملك قبل التملك (ولهذا)
~~أي ولأن زوال السبب مبطل (يزول به) أي بالبيع، وإن لم يعلم الشفيع بشراء
~~المشفوعة لأن العلم بالمسقط ليس بشرط لصحة الإسقاط، كما إذا سلم صريحا أو
~~إبراء عن الدين ولا يعلم أن له دينا وطولب بالفرق بينها، وبين ما إذا ساوم
~~الشفيع المشفوعة من المشتري أو استأجرها منه، فإن علم بالشراء سقطت وإلا
~~فلا. وأجيب بأن المساومة والإجارة لم يوضعا للتسليم، وإنما تسقط بها
~~لدلالته على رضا الشفيع والرضا بدون العلم غير متحقق، بخلاف التسليم الصريح
~~والإبراء، ورد بأن بيع ما يشفع به ms2391 لم يوضع للتسليم وقد ذكرتم أنه يبطلها
~~وإن لم يعلم. وأجيب بأن بقاء ما يشفع به شرط إلى وقت القضاء بالشفعة،
~~وانتفاء الشرط يستلزم انتفاء المشروط فكان كالموضوع له في قوة الدلالة، وإن
~~كان الثاني لم تبطل شفعته لأن الخيار يمنع الزوال فبقي الاتصال.
# قال (ووكيل البائع إذا باع وهو الشفيع فلا شفعة له إلخ) ذكر الأصل وهو أن
~~من باع عقارا هو شفيعه كالوكيل بالبيع
# PageV09P417
# أو بيع له كرب المال إذا باع المضارب دارا من المضاربة ورب المال شفيعها
~~فلا شفعة له، ومن اشترى لوكيل المشتري أو اشترى له كالوكيل بالشراء فله
~~الشفعة لما ذكر في الكتاب، وهو أن الأول يسعى في نقض ما تم من جهته وهو
~~البيع، والثاني ليس كذلك لأن أخذه بالشفعة كالشراء في كونها رغبة في
~~المشفوعة والشفعة إنما تبطل في الرغبة عنها (وكذلك) أي كوكيل البائع لو ضمن
~~المشتري الدرك رجلا عن البائع وهو الشفيع فلا شفعة له، لأن تمام البيع إنما
~~كان من جهته حيث لم يرض المشتري إلا بضمانه فكان الأخذ بالشفعة سعيا في نقض
~~ما تم من جهته (وكذا إذا باع وشرط الخيار لغيره إلخ)
# وإذا بلغ الشفيع أنها بيعت بألف فسلم الشفعة ثم علم أنها بيعت بأقل منها
~~أو بحنطة أو بشعير قيمته ألف أو أكثر فتسليمه باطل وهو على شفعته. أما في
~~الأول فلأنه إنما سلم استكثارا بالثمن المذكور، فإذا ظهر أقل من ذلك بطل
~~تسليمه. قال في النهاية: كأنه قال: سلمت إن كان الثمن ألفا أراد أنه تسليم
~~مشروط بشرط فينتفي بانتفاء شرطه، وفيه نظر سيأتي، بخلاف ما إذا ظهر أكثر من
~~الألف، فإن مستكثر الألف أكثر استكثارا للأكثر فكان التسليم صحيحا. وأما في
~~الثاني فلأنه ربما سلم لتعذر الجنس الذي بلغه وتيسر ما بيع به، إذ الجنس
~~مختلف. قال في النهاية: تقييده بقوله قيمتها ألف أو أكثر غير مفيد، فإنه لو
~~كان قيمتها أقل مما اشترى من الدراهم كان تسليمه باطلا أيضا وتكلف لذلك
~~كثيرا وهو يعلم ms2392 بالأولوية، فإن التسليم إذا لم يصح فيما إذا ظهر الثمن أكثر
~~من المسمى
# PageV09P418
# فلأن لا يصح إذا ظهر أقل كان أولى، وكذا كل مكيل أو موزون أو عددي متقارب
~~لكونه في معنى المكيل، بخلاف ما إذا علم أنها بيعت بعرض قيمته ألف أو أكثر،
~~لأن الواجب فيه القيمة وهي دراهم أو دنانير فصار كما لو قيل بيعت بألف فسلم
~~ثم ظهر أكثر من ذلك، ولو كانت قيمتها أقل من ذلك لم يصح التسليم، وإن ظهر
~~أنها بيعت بدنانير قيمتها ألف أو أكثر فلا شفعة له.
# وقال زفر: له الشفعة لاختلاف الجنس ولهذا حل التفاضل بينهما. ولنا أنهما
~~جنس واحد في حق المقصود وهو الثمنية ومبادلة أحدهما بالآخر متيسرة عادة
~~(وإذا قيل للشفيع إن المشتري فلان فسلم الشفعة ثم تبين أنه غيره فله الشفعة
~~لتفاوت الجوار) فالرضا بجوار شخص قد لا يكون رضا بجوار غيره. قال محمد -
~~رحمه الله - في الجامع: لو قال الشفيع سلمت شفعة هذه الدار إن كنت اشتريتها
~~لنفسك وقد اشتراها لغيره فهذا ليس بتسليم، وذلك لأن الشفيع علق التسليم
~~بشرط وصح هذا التعليق، لأن تسليم الشفعة إسقاط محض كالطلاق والعتاق يصح
~~تعليقه بالشرط فلا يترك الأبعد وجوده، وهذا كما ترى يناقض قول المصنف -
~~رحمه الله - فيما تقدم، ولا يتعلق إسقاطه بالجائز من الشرط فبالفاسد أولى.
~~وقوله (في ظاهر الرواية) احتراز عما روي عن أبي يوسف على عكس هذا، لأنه قد
~~يتمكن من تحصيل ثمن النصف دون النصف، وقد تكون حاجته إلى النصف ليتم به
~~مرافق ملكه ولا يحتاج إلى الجميع.
# PageV09P419
### | [فصل باع دارا إلا مقدار ذراع منها في طول الحد الذي يلي الشفيع]
# فصل) :
# لما كانت الشفعة تسقط في بعض الأحوال علم تلك الأحوال في هذا الفصل
~~لاحتمال أن يكون الجار فاسقا يتأذى به، وفي استعمال الحيلة لإسقاط الشفعة
~~تحصيل الخلاص من مثل هذا الجار فاحتيج إلى بيانه، وكلامه واضح.
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله لانقطاع الجوار. وقوله (إلا أن المشتري
~~في الثاني شريك) لأنه حين ms2393 اشترى الباقي كان شريكا بشراء الجزء الأول،
# PageV09P420
# واستحقاق الشفيع الجزء الأول لا يبطل شفعة المشتري في الجزء الثاني قبل
~~الخصومة لكونه في ملكه بعد فيتقدم على الجار. وقوله (فإن أراد الحيلة) هذه
~~حيلة ترجع إلى تقليل رغبة الشفيع في الشفعة، والأولى ترجع إلى إبطال حق
~~الشفعة.
# وقوله (إلا إذا استحقت المشفوعة) استثناء من قوله وهذه أخرى: يعني أنها
~~حيلة عامة، إلا أن فيها وهم وقوع الضرر على البائع على تقدير ظهور مستحق
~~يستحق الدار لأنه يبقى كل الثمن على مشتري الثوب وهو بائع الدار يتضرر به:
~~أي برجوع مشتري الدار عليه بكل الثمن الذي هو أضعاف قيمة الدار. وقوله
~~(والأوجه إلخ) تقريره إذا أراد أن يبيع الدار بعشرة آلاف درهم يبيعها
~~بعشرين ألفا فلا يرغب في الشفعة، ولو استحقت الدار على المشتري لا يرجع
~~المشتري بعشرين ألفا وإنما يرجع بما أعطاه، لأنه إذا استحقت الدار ظهر أنه
~~لم يكن عليه ثمن الدار فيبطل الصرف، كما لو باع الدينار بالدراهم التي
~~للمشتري على البائع ثم تصادقا أنه لم يكن عليه دين فإنه يبطل الصرف.
# وقوله (ولا تكره الحيلة) اعلم أن الحيلة في هذا الباب إما أن تكون للرفع
~~بعد الوجوب أو لدفعه، فالأول مثل أن يقول المشتري للشفيع أنا أوليها لك فلا
~~حاجة لك في الأخذ فيقول نعم تسقط به الشفعة، وهو مكروه
# PageV09P421
# بالإجماع. والثاني مختلف فيه. قال بعض المشايخ: غير مكروه عند أبي يوسف
~~مكروه عند محمد رحمهما الله، وهو الذي ذكر في الكتاب، وهذا القائل قاس فصل
~~الشفعة على فصل الزكاة. ومنهم من قال: لا تكره الحيلة لمنع وجوب الشفعة بلا
~~خلاف، وإنما الخلاف في فصل الزكاة.
### | [مسائل متفرقة في الكراهية]
# مسائل متفرقة ذكر مسائل متفرقة في آخر الكتاب كما هو المعهود في ذلك، ولم
~~يذكر محمد في الجامع الصغير من مسائل الشفعة إلا هذه، وألفاظه ظاهرة سوى ما
~~ننبه عليه (قوله فيتضرر به) أي بتفريق الصفقة عليه وزيادة الضرر هي زيادة
~~ضرر التشقيص، فإن أخذ الملك منه ضرر ms2394 وضرر التشقيص زيادة على ذلك والشفعة
~~شرعت لدفع ضرر الدخيل فلا تشرع على وجه يتضرر به الدخيل ضررا زائدا، وقوله
~~(ولا فرق في هذا) أي في جواز أخذ الشفيع نصيب أحد المشتريين بينهما إذا كان
~~قبل قبض المشتري الدار وبعده. وقوله (هو الصحيح) احتراز عما رواه القدوري.
~~قال: روي عنه أن المشتري إذا كان اثنين لم يكن للشفيع أن يأخذ نصيب أحدهما
~~قبل القبض، لأن التملك يقع على البائع فتتفرق عليه الصفقة. وله أن يأخذ
~~نصيب أحدهما بعد القبض لأن التملك حينئذ يقع على المشتري وقد أخذ منه جميع
~~ملكه. وقوله (بمنزلة أحد المشتريين) يعني أن أحد المشتريين إذا نقد ما عليه
~~من الثمن ليس له أن يقبض نصيبه من الدار حتى يؤدي كلهم جميع ما عليهم من
~~الثمن لئلا يلزم تفريق اليد على البائع. وقوله (لأن العبرة في هذا لتفريق
~~الصفقة لا للثمن) حتى لو تفرقت الصفقة من الابتداء فيما إذا كان المشتري
~~واحدا والبائع اثنين واشترى نصيب كل واحد منهما بصفقة على حدة كان للشفيع
~~أن يأخذ نصيب أحدهما، وإن لحق المشتري ضرر عيب الشركة لأنه رضي بهذا
# PageV09P422
# العيب حيث اشترى كذلك، وأما بيان تفريق الصفقة واتحادها فقد تقدم في كتاب
~~البيوع
# (ومن اشترى نصف دار غير مقسوم فقاسمه البائع أخذ الشفيع النصف الذي صار
~~للمشتري أو ترك) وليس له أن ينقض القسمة بأن يقول للمشتري ادفع إلى البائع
~~حتى آخذ منه سواء كانت القسمة بحكم أو بغيره (لأن القسمة من تمام القبض لما
~~فيه من تكميل الانتفاع ولهذا يتم القبض في الهبة بالقسمة، والشفيع لا ينقض
~~القبض) ليعيد الدار إلى البائع (وإن كان له فيه نفع بعود العهدة إلى البائع
~~فكذا لا ينقض ما هو من تمامه، بخلاف ما إذا باع أحد الشريكين نصيبه من
~~الدار المشتركة وقاسم المشتري الشريك الذي لم يبع نصيبه) فإن للشفيع نقضه
~~(لأن العقد ما وقع مع الذي قاسم) فإنه لم يجر بين المتعاقدين (ولم تكن
~~القسمة من تمام القبض الذي هو ms2395 حكم البيع، بل هو تصرف بحكم الملك) فكان
~~مبادلة، وللشفيع أن ينقض المبادلة كالبيع وغيرها من التصرفات كالهبة
~~(وإطلاق الجواب في الكتاب) أي في الجامع الصغير وهو قوله أخذ الشفيع النصف
~~الذي صار للمشتري (يدل على أن الشفيع يأخذ النصف الذي صار للمشتري في أي
~~جانب كان، وهو رواية عن أبي يوسف - رحمه الله -) والباقي ظاهر.
# قال (وتسليم الأب والوصي الشفعة) قد ذكرنا أن الحمل والصغير في استحقاق
~~الشفعة كالكبير لاستوائهم في سببه، فيقوم بالطلب والأخذ من يقوم مقامه شرعا
~~في استيفاء حقوقه وهو الأب ثم وصيه ثم جده أبو أبيه ثم وصيه ثم الوصي الذي
~~نصبه القاضي، فإن لم يكن
# PageV09P423
# أحد هؤلاء فهو على شفعته إذا أدرك فإن ترك هؤلاء الطلب بعد الإمكان أو
~~سلم بعد الطلب سقطت (عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله) وقال محمد وزفر
~~رحمهما الله: هو على شفعته إذا بلغ. قال المشايخ (وعلى هذا الخلاف تسليم
~~الوكيل بطلب الشفعة في رواية كتاب الوكالة) لكن عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~- إذا كان في مجلس القاضي لأن الوكيل بطلبها قائم مقام الموكل في الخصومة
~~ومحلها مجلس القاضي، وعند أبي يوسف - رحمه الله - فيه وفي غيره لكونه نائبا
~~عن الموكل مطلقا. وعند محمد وزفر رحمهما الله: لا يصح منه التسليم أصلا.
# وقوله (وهو الصحيح) احتراز عما روي أن محمدا مع أبي حنيفة في جواز تسليم
~~الوكيل الشفعة خلافا لأبي يوسف (لمحمد وزفر رحمهما الله أنه حق ثابت للصغير
~~فلا يملكان إبطاله كديته) وفي بعض النسخ كدينه بالنون، والأول يناسب ما قرن
~~به وهو قوله (وقوده) والثاني يناسب رواية المبسوط، لأنه قال: كالإبراء عن
~~الديون والعفو عن القصاص الواجب له (ولأنه شرع لدفع الضرر) وفي إبطاله
~~إضرار به. ولأبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله أنه في معنى التجارة لأنه
~~بملك العين فيملكانه. يوضحه أنه لو أخذها الولي بالشفعة ثم باعها من بائعه
~~جاز، فكذلك إذا سلمها إليه بل أولى لسلامته عن توجه العهدة، بخلاف البيع
~~منه، ووضحه بقوله ms2396 (ألا ترى) وهو واضح، وقوله (ولأنه دائر) دليل آخر يتضمن
~~الجواب عن الدية والقود، لأن النظر في هذا قد يكون في تركه ليبقى الثمن على
~~ملكه، بخلاف الدية والقود فإن تركهما ترك بلا عوض فيكون إضرارا به.
# وقوله (وسكوتهما كإبطالهما) لما كان ما ذكر من الدليل مختصا بالتسليم
~~أردفه بقوله وسكوتهما كإبطالهما (لكونه دليل الإعراض وهذا إذا بيعت بمثل
~~قيمتها) أو الغبن اليسير من المثل (فإن بيعت بأكثر من قيمتها) بغبن فاحش
~~(قيل جاز التسليم بالإجماع) يعني من غير خلاف لمحمد وزفر لأنه تمحض نظرا،
~~وقيل لا يصح بالاتفاق (وهو الأصح) لأنه لا يملك الأخذ فلا يملك التسليم
~~(كالأجنبي) فيكون الصبي على حقه إذا بلغ (وإن بيعت بأقل من قيمتها بمحاباة
~~كثيرة، فعن أبي حنيفة لا يصح التسليم) منهما، وإذا لم يصح عنده لا يصح عند
~~محمد وزفر أيضا لأنهما لم يريا تسليمها
# PageV09P424
# إذا بيعت بمثل الثمن، فلأن لا يريا إذا بيعت بأقل بمحاباة كثيرة أولى،
~~وإنما خص قول أبي حنيفة - رحمه الله - بالذكر لأن المحاباة الكثيرة لا
~~تخرجها عن كونها بمعنى التجارة ولهما ولاية الامتناع عن الاتجار في مال
~~الصغير، ولكن قال: لا يصح التسليم في هذا لأن تصرفهما في ماله إنما يكون
~~بالتي هي أحسن، وليس تركها هاهنا كذلك، ولهذا المعنى أيضا خص قول أبي يوسف
~~بقوله (ولا رواية عن أبي يوسف) لأنه كان مع أبي حنيفة في صحة التسليم فيما
~~إذا بيعت بمثل قيمتها، والله أعلم بالصواب.
### | [كتاب القسمة]
# أورد القسمة عقيب الشفعة لأن كلا منهما من نتائج النصيب الشائع، فإن أحد
~~الشريكين إذا أراد الافتراق مع بقاء ملكه طلب القسمة، ومع عدمه باع ووجب
~~عنده الشفعة. وقدم الشفعة لأن بقاء ما كان على ما كان أصل. وهي في اللغة:
~~اسم للاقتسام كالقدوة للاقتداء. وفي الشريعة: جمع النصيب الشائع في مكان
~~معين. وسببها طلب أحد الشركاء الانتفاع بنصيبه على الخلوص. وركنها ما يحصل
~~به الإفراز والتمييز بين النصيبين كالكيل في المكيلات والوزن في الموزونات
~~والذرع في المذروعات ms2397 والعد في المعدودات. وشرطها أن لا تفوت منفعته
~~بالقسمة، ولهذا لا يقسم الحائط والحمام ونحوهما، وهي مشروعة في الأعيان
~~المشتركة لأن النبي - عليه الصلاة والسلام - باشرها في المغانم والمواريث
~~وغير ذلك، وجرى التوارث بها من غير نكير. ثم هي
# PageV09P425
# لا تعرى عن معنى المبادلة سواء كانت في ذوات الأمثال أو في غير ذوات
~~الأمثال، لأن ما يجتمع لأحدهما بعضه كان له وبعضه لصاحبه فهو يأخذه عوضا
~~عما بقي من حقه في نصيب صاحبه، فعلى هذا كانت القسمة مبادلة وإفرازا،
~~والمعنى من الإفراز هو أن يقبضه بعين حقه، والإفراز هو الظاهر في المكيلات
~~والموزونات، فكان كل ما أخذ أحدهما من نصيبه مثل ما ترك عليه بيقين فأخذ
~~مثل الحق بيقين بمنزلة أخذ العين؛ ألا ترى أن أخذ المثل في القرض جعل كأخذ
~~العين فجعل القرض بذلك بمنزلة العارية فكان الإفراز فيها أظهر لا محالة،
~~ولهذا كان لأحدهما أن يأخذ نصيبه حال غيبة صاحبه، ولو اشترياه واقتسماه جاز
~~لأحدهما أن يبيع نصيبه مرابحة بنصف الثمن. ومعنى المبادلة هو الظاهر في
~~الحيوانات والعروض للتفاوت حتى لا يكون لأحدهما أخذ نصيبه عند غيبة الآخر.
~~ولو اشترياه فاقتسماه لا يبيع أحدهما نصيبه مرابحة بعد القسمة. وتحقيقه أن
~~ما يأخذ كل واحد منهما ليس بمثل لما ترك على صاحبه بيقين فلم يكن بمنزلة
~~أخذ العين حكما، ولما استشعر أن يقال: لو كان معنى المبادلة هو الظاهر في
~~الحيوانات والعروض لما أجبر الآبي على القسمة في ذلك. أجاب بقوله: إلا أنها
~~إذا كانت من جنس واحد أجبر القاضي على القسمة عند طلب أحد الشركاء لأن فيه
~~معنى الإفراز لتقارب المقاصد، ولا منافاة بين الجبر والمبادلة لأنها مما
~~يجري فيه الجبر، كما في قضاء الدين فإن المديون يجبر على القضاء مع أن
~~الديون تقضى بأمثالها فصار ما يؤدى بدلا عما في ذمته،
# PageV09P426
# وهذا جبر في المبادلة قصدا وقد جاز فلأن يجوز بلا قصد إليه أولى، وهذا
~~لأن أحدهم يطلب القسمة يسأل القاضي أن يخصه بالانتفاع بنصيبه ويمنع الغير ms2398
~~عن الانتفاع بملكه فيجب على القاضي إجابته، فكان القصد إلى الانتفاع بنصيبه
~~على الخلوص دون الإجبار على غيره؛ وإن كانت من أجناس مختلفة كالإبل والبقر
~~والغنم لا يجبر القاضي الآبي على قسمتها لتعذر المعادلة باعتبار فحش
~~التفاوت في المقاصد، ولو تراضوا على ذلك جاز لأن القسمة في مختلف الجنس
~~مبادلة كالتجارة والتراضي في التجارة
# PageV09P427
# شرط بالنص. قال (وينبغي للقاضي أن ينصب قاسما) كلامه واضح إلا ما ننبه
~~عليه.
# PageV09P428
# قوله لأنه أرفق بالناس وأبعد عن التهمة) لأنه متى يصل إليه أجر عمله على
~~كل حال لا يميل بأخذ الرشوة إلى البعض، ويجوز للقاضي أن يقسم بنفسه ويأخذ
~~على ذلك من المتقاسمين أجرا، لكن الأولى أن لا يأخذ، وهذا لأن القسمة ليست
~~بقضاء على الحقيقة حتى لا يفترض على القاضي مباشرتها، وإنما الذي يفترض
~~عليه جبر الآبي على القسمة، إلا أن لها شبها بالقضاء من حيث إنها تستفاد
~~بولاية القضاء، فإن الأجنبي لا يقدر على الجبر، فمن حيث إنها ليست بقضاء
~~جاز أخذ الأجر عليها، ومن حيث إنها تشبه القضاء يستحب أن لا يأخذ.
# وقوله (عدلا مأمونا) ذكر الأمانة بعد العدالة وإن كانت من لوازمها لجواز
~~أن يكون غير ظاهر الأمانة (قوله ولو اصطلحوا فاقتسموا) يعني لم يرفعوا
~~الأمر إلى الحاكم بل اقتسموا بأنفسهم باصطلاحهم، فهو جائز لما أن في القسمة
~~معنى المعاوضة فتثبت بالتراضي كما في سائر المعاوضات.
# وقوله (كأجرة الكيال والوزان وحفر البئر المشتركة) يعني إذا استأجروا
~~الكيال ليفعل الكيل فيما هو مشترك بينهم فالأجرة على قدر الأنصباء، وكذلك
~~الوزان والحافر (وقوله إن الأجر مقابل بالتمييز، ولأنه لا يتفاوت) تحقيقه
~~أن القاسم لا يستحق الأجر بالمساحة ومد الأطناب والمشي على الحدود، لأنه لو
~~استعان في ذلك بأرباب الملك استوجب كمال الأجر إذا قسم بنفسه، فدل على أن
~~الأجرة في مقابلة القسمة، وربما يصعب الحساب بالنظر إلى القليل لأن الحساب
~~يدق بتفاوت الأنصباء ويزداد دقة بقلة الأنصباء، فلعل تمييز نصيب صاحب
~~القليل أشق، ويجوز أن يعسر عليه تمييز
# PageV09P429
# نصيب صاحب الكثير ms2399 لكسور وقعت فيه فيتعذر اعتبار الكثرة والقلة فيتعلق
~~الحكم بأصل التمييز، بخلاف حفر البئر لأن الأجر مقابل بنقل التراب وهو
~~يتفاوت. وقوله (وإن لم يكن للقسمة) بأن اشتريا مكيلا أو موزونا وأمرا
~~إنسانا بكيله ليصير الكل معلوم القدر (فالأجر بقدر الأنصباء وهو العذر لو
~~أطلق ولا يفصل) يعني لو أطلق أبو حنيفة - رحمه الله - في الجواب، وقال:
~~أجرة الكيال بقدر عمله سواء كان الكيل للقسمة أو لا، فالعذر له في ذلك هو
~~التفاوت لأن عمله في ذلك لصاحب الكثير أكثر فكان أصعب والأجر بقدر العمل،
~~بخلاف القسام فإنه قد يعكس كما تقدم.
# وقوله (ولا يفصل) تأكيد وبيان. وقوله (وعنه) أي عن أبي حنيفة (أن الأجر
~~كله على الطالب دون الممتنع لنفعه ومضرة الممتنع) . قال (وإذا حضر الشركاء
~~عند القاضي) إلخ إذا حضر الشركاء عند القاضي وفي أيديهم مال وطلبوا قسمته
~~فإما أن يكون عقارا أو غيره، فإن كان عقارا فأما إن ادعوا أنهم ورثوه أو
~~اشتروه أو سكتوا عن كيفية الانتقال إليهم، فإن كان الأول لم يقسمه القاضي
~~حتى يقيموا البينة على موته، وعدد ورثته عند أبي حنيفة - رحمه الله -
~~(وقالا: يقسمه باعترافهم) وإن كان الثاني قسمه بينهم بالاتفاق، وإن كان
~~الثالث قسمه بينهم على ما نذكره، وإن كان غير عقار وادعوا أنه ميراث قسمه
~~في قولهم جميعا. لهما أن الامتناع عن القسمة إما أن يكون لشبهة في الملك أو
~~لتهمة في دعواه أو لمنازع للمدعي في دعواه، ولا شيء من ذلك بمتحقق لأن اليد
~~دليل الملك والإقرار أمارة الصدق والفرض عدم المنازع فيقسمه بينهم كما في
~~المنقول الموروث والعقار المشترى، وطلب البينة ليس بلازم لأنها لا تكون إلا
~~على منكر ولا منكر هاهنا فلا تفيد إلا أنه يذكر في كتاب القسمة: أي في الصك
~~الذي يكتبه القاضي أنه قسمه باعترافهم لئلا يكون حكمه متعديا إلى غيرهم.
~~ولأبي حنيفة أن القسمة قضاء على الميت. إذ التركة قبل القسمة مبقاة على
~~ملكه، حتى لو حدثت
# PageV09P430
# الزيادة تنفذ وصاياه فيها وتقضى ديونه ms2400 منها. وعن هذا قالوا: إذا أوصى
~~بجارية لإنسان فولدت قبل القسمة تنفذ الوصية فيهما بقدر الثلث كأنه أوصى
~~بهما، بخلاف ما بعد القسمة فإن الزيادة للموصى له، فدل أن التركة مبقاة على
~~ملك الميت فكانت القسمة قضاء على الميت فلا بد له من حجة وهي إما إقرار
~~الورثة أو بينتهم، وإقرارهم ليس بحجة على الميت فلا بد من البينة. وقوله
~~وهو مفيد جواب عن قولهما فلا يفيد ذلك، لأن بعض الورثة ينتصب خصما بأن يجعل
~~أحد الحاضرين مدعيا والآخر مدعى عليه. فإن قيل: كل منهما مقر بدعوى صاحبه
~~والمقر لا يصلح خصما للمدعى عليه. أجاب بقوله ولا يمتنع ذلك: أي كونه خصما
~~بسبب إقراره لجواز اجتماع الإقرار مع كونه خصما كما في الوارث أو الوصي
~~المقر بالديون فإنه إنما يقضى عليهما بالبينة بديون الميت وإن كانا مقرين
~~بها، وهذا لأن المدعي يحتاج إلى إثبات الدين في حقهم وحق غيرهم، لأنه ربما
~~يكون للميت غريم دينه ظاهر ودين المقر له بإقرار الورثة لا يظهر في حقه
~~فيحتاج إلى إقامة البينة ليكون حقه في جميع مال الميت ويلزم ذلك جميع
~~الورثة ولا يثبت ذلك إلا بالبينة (قوله بخلاف المنقول) جواب عن قولهما كما
~~في المنقول الموروث، وهو على وجهين أحدهما قوله لأن في القسمة نظرا إلخ.
~~والثاني أن المنقول مضمون على من وقع في يده بعد القسمة وفي القسمة جعله
~~مضمونا،
# PageV09P431
# وفي ذلك نظر للميت، بخلاف العقار عند أبي حنيفة - رحمه الله - فإنه لا
~~يصير مضمونا على من وقع في يده عنده (وبخلاف المشتري) جواب عن قولهما
~~والعقار المشترى على ظاهر الرواية، فقد روي عن أبي حنيفة في غير الأصول أن
~~القاضي لا يقسمه بينهم وسوى بين الشراء والميراث. وجه الظاهر ما ذكره في
~~الكتاب أن المبيع بعد العقد لا يبقى على ملك البائع وإن لم يقسم فلم تكن
~~القسمة قضاء على الغير (قوله وإن ادعوا الملك) هذا هو القسم الثالث الموعود
~~ومعناه ظاهر. قال المصنف - رحمه الله - (هذه) يعني القسمة فيما ms2401 بينهم من
~~غير إقامة البينة (رواية كتاب القسمة) وأعاد لفظ الجامع الصغير لأنه يفيد
~~أنه لا يقسم حتى يقيما البينة على الملك لاحتمال أن يكون ما في أيديهما
~~ملكا لغيرهما فإنهما لما لم يذكرا السبب احتمل أن يكون ميراثا فيكون ملكا
~~للغير وأن يكون مشترى فيكون ملكا لهما، لأن الأصل أن تكون الأملاك في يد
~~ملاكها فلا تقسم احتياطا. قيل هذا قول أبي حنيفة خاصة، وعندهما تقسم بينهما
~~لأنهما يقسمان في الميراث بلا بينة ففي هذا أولى. وقيل قول الكل وهو الأصح،
~~لأن القسمة نوعان: قسمة لحق الملك لتكميل المنفعة، وقسمة لحق الدار لأجل
~~الحفظ والصيانة. والثاني في العقار غير محتاج إليه فتعين قسمة الملك،
# PageV09P432
# وقسمة الملك تفتقر إلى قيام الملك، ولا ملك بدون البينة فامتنع الجواز.
# قال (وإن حضر وارثان وأقاما البينة على الوفاة وعدد الورثة والدار في
~~أيديهم ومعهم وارث غائب قسمها القاضي بطلب الحاضرين وينصب للغائب وكيلا
~~يقبض نصيبه) قيل قوله في أيديهم ومعهم وارث غائب وقع سهوا من الناسخ،
~~والصحيح في أيديهما، لأنها لو كانت في أيديهم لكان البعض في يد الغائب
~~ضرورة، وقد ذكر بعد هذا في الكتاب وإن كان العقار في يد الوارث الغائب أو
~~شيء منه لم يقسم. وأجيب بأنه أطلق الجمع وأراد المثنى بقرينة قوله وارثان
~~وأقاما لكنه ملتبس (وكذا لو كان مكان الغائب صبي يقسم وينصب وصيا يقبض
~~نصيبه لأن فيه نظرا للغائب والصبي) لظهور نصيبهما بما في يد الغير (ولا بد
~~من إقامة البينة في هذه الصورة) يعني فيما إذا كان معهما صبي (عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -) كما إذا كان معهما غائب (خلافا لهما كما ذكرنا من
~~قبل) يريد به قوله لم يقسمها القاضي عند أبي حنيفة حتى يقيموا البينة على
~~موته وعدد ورثته.
# وقال صاحباه: يقسمها باعترافهم (ولو كانوا مشترين لم يقسم مع غيبة أحدهم)
~~وإن أقاموا البينة على الشراء وذكر الفرق بينهما وهو واضح (قوله ويصير
~~مغرورا بشراء المورث) صورته: اشترى
# PageV09P433
# المورث جارية ومات واستولدها الوارث ثم ms2402 استحقت يكون الولد حرا بالقيمة
~~ويرجع الوارث بها على البائع كالمورث (وقوله ولا فرق في هذا الفصل بين
~~إقامة البينة وعدمها) يعني فيما إذا كان العقار في يد الوارث الغائب أو شيء
~~منه. وقوله (كما أطلق في الكتاب) يعني قوله لم يقسم من غير أن يذكر إقامة
~~البينة.
# وقوله (هو الصحيح) احتراز عما ذكر في المبسوط وإن كان شيء من العقار في
~~يد الصغير أو الغائب لم أقسمها بإقرار الحضور حتى تقوم البينة على أصل
~~الميراث، لأن في هذه القسمة قضاء على الغائب والصغير بإخراج شيء مما كان في
~~يده عن يده (وإن حضر وارث واحد لم يقسم وإن أقام البينة، لأنه لا بد من
~~حضور خصمين لأن الواحد لا يصلح مخاصما ومخاصما) فالحاضر إن كان خصما عن
~~نفسه فليس ثمة خصم عن الميت وعن الغائب، وإن كان خصما عنهما فما ثمة من
~~يخاصم عن نفسه ليقيم البينة بذلك، بخلاف ما إذا كان الحاضر اثنين، والباقي
~~ظاهر.
# PageV09P434
### | [فصل فيما يقسم وما لا يقسم]
# فصل) :
# فيما يقسم وما لا يقسم لما تنوعت مسائل القسمة إلى ما يقسم وما لا يقسم
~~بينهما فقال (وإذا كان كل واحد من الشركاء ينتفع بنصيبه إلخ) إذا طلب أحد
~~الشركاء القسمة فإما أن ينتفع كل بنصيبه أو بعضهم أو لا ينتفع منهم أحد،
~~فإن كان الأول قسم القاضي بطلب أحدهم جبرا على من أبى (لأن القسمة حق لازم
~~فيما يحتملها عند طلب أحدهم على ما بيناه) يريد به قوله إذا كانت من جنس
~~واحد أجبر القاضي على القسمة عند طلب أحد الشركاء لأن فيه معنى الإفراز
~~لتفاوت المقاصد والمبادلة مما يجري فيه الجبر كقضاء الدين إلى آخره، وإن
~~كان الثاني فإن طلب صاحب الكثير قسم، وإن طلب صاحب القليل لم يقسم لما ذكره
~~من الفرق في الكتاب.
# وذكر الجصاص على قلب هذا وهو أن يطلب صاحب القليل القسمة ويأبى صاحب
~~الكثير ووجهه ظاهر (وذكر الحاكم في مختصره أن أيهما طلب القسمة يقسم القاضي
~~والوجه اندرج فيما ms2403 ذكرناه) لأن دليل القول الأول دليل أحد الجانبين، ودليل
~~قول الجصاص دليل الجانب الآخر (والأصح هو المذكور في الكتاب) أي القدوري
~~(وهو الأول) لأن رضا صاحب القليل بالتزام الضرر لا يلزم القاضي شيئا وإنما
~~الملزم طلب الإنصاف من القاضي وإيصاله إلى منفعة، وذلك لا يوجد عند طلب
~~صاحب القليل (وإن كان) الثالث بأن كان المشترك بينهما بيتا صغيرا (يستضر)
~~كل منهما بالقسمة وطلب أحدهما القسمة
# PageV09P435
# لم يقسمها إلا بتراضيهما لأن الجبر على القسمة لتكميل المنفعة وفي هذا
~~تفويتها، وتجوز بتراضيهما لأن الحق لهما وهما أعرف بشأنهما أما القاضي
~~فيعتمد الظاهر ويقسم العروض إذا كانت من صنف واحد) كالثياب مثلا: يعني به
~~يجبر على ذلك، لأن في حق التراضي لا يشترط اتحاد الصنف (لأن عند اتحاده
~~يتحد المقصود فيحصل التعديل في القسمة والتكميل في المنفعة، ولا يقسم
~~الجنسين بعضهما في بعض لعدم الاختلاط بين الجنسين فلا تقع القسمة تمييزا بل
~~تقع معاوضة وسبيلها التراضي دون جبر القاضي) .
# وقوله (ويقسم القاضي كل مكيل وموزون إلخ) ظاهر. وقوله (ولا يقسم شاة
~~وبعيرا) يعني لا يقسم جبرا في هذه الأشياء قسمة جمع بأن يجمع نصيب أحد
~~الورثة في الشاة خاصة ونصيب الآخر في البعير خاصة، بل يقسم الشاة بينهم
~~جميعا على ما يستحقون منها، وكذلك في البعير وغيره والأواني المتخذة من أصل
~~واحد كالإجانة والقمقم والطشت المتخذة من صفر ملحقة بمختلفة الجنس فلا
~~يقسمها القاضي جبرا، وكذلك الأثواب المتخذة من القطن أو الكتان إذا اختلفت
~~بالصنعة كالقباء والجبة والقميص (ويقسم الثياب الهروية لاتحاد الصنف، ولا
~~يقسم ثوبا واحدا لاشتمال القسمة على الضرر) بسبب القطع لأن فيه إتلاف جزء
~~فلا يفعله القاضي مع كراهة بعض الشركاء.
# فإن رضيا بذلك قسمه بينهما (ولا ثوبين إذا اختلفت قيمتهما لما بينا) يعني
~~ما تقدم من قوله بل تقع معاوضة وسبيلها التراضي. ووجه المعاوضة أن التعديل
~~بينهما لا يمكن إلا بزيادة دراهم مع الأوكس، والدراهم لم تكن مشتركة فترد
~~عليها القسمة فكان معاوضة (بخلاف ثلاثة أثواب إذا دخل ثوب ms2404 بثوبين) يعني إذا
~~كان قيمة الثوب الواحد مثل قيمة الثوبين وأراد أحدهما القسمة وأبى الآخر
~~يقسم القاضي بينهما ويعطي أحدهما ثوبا والآخر ثوبين (وكذا إن استقام أن
~~يجعل ثوب أحد القسمين ثوبا وربع ثوب والآخر ثوبا وثلاثة أرباع ثوب) فإنه
~~يقسم بينهما ويترك الثوب الثالث مشتركا بينهما على ذلك الوجه (لأنه قسمة
~~البعض دون البعض وذلك جائز) لأنه تيسر عليه التمييز في بعض المشترك، ولو
~~تيسر ذلك في الكل قسم الكل عند طلب بعض الشركاء فكذلك في البعض، وما ثمة
~~معاوضة تحتاج إلى التراضي (وقال أبو حنيفة - رحمه الله -: لا يقسم الرقيق
~~والجواهر لتفاوتهما) الرقيق إذا كان بين اثنين وطلب أحدهما القسمة فلا يخلو
~~إما أن يكون الرقيق
# PageV09P436
# مع شيء آخر يصح فيه القسمة جبرا كالغنم والثياب أو لا يكون، فإن كان
~~فالأصح القسمة في قولهم جميعا على الأظهر، أما عندهما فظاهر.
# وأما عند أبي حنيفة فيجعل الذي مع الرقيق أصلا في القسمة جبرا ويجعل
~~الرقيق تابعا له في القسمة، وقد يثبت الحكم لشيء تبعا وإن لم يثبت قصدا
~~كالشرب في البيع والمنقولات في الوقف، وإن لم يكن فإن كانوا ذكورا وإناثا
~~لا يقسم إلا برضاهما، وإن كانوا ذكورا أو إناثا لا يقسم القاضي بينهما في
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله - ولا يجبرهما على ذلك.
# وقال صاحباه: يجبرهما على القسمة لاتحاد الجنس كما في الإبل والغنم ورقيق
~~المغنم. ولأبي حنيفة أن التفاوت في الآدمي فاحش لتفاوت المعاني الباطنة
~~كالذهن والكياسة، لأن من العبيد من يصلح للأمانة، ومنهم من يصلح للتجارة،
~~ومنهم من يصلح للفروسية وغير ذلك، فمتى جمع نصيب كل واحد منهم في واحد فإنه
~~سائر المنافع فلم يكن ذلك قسمة وإفرازا، بخلاف الحيوانات لأن التفاوت فيها
~~يقل عند اتحاد الجنس؛ ألا ترى أن الذكر والأنثى من بني آدم جنسان ومن سائر
~~الحيوانات جنس واحد (بخلاف المغانم) جواب عن قولهما ورقيق المغنم، وذلك
~~(لأن حق الغانمين في المالية حتى كان للإمام بيعها وقسمة ثمنها، وهاهنا
~~يتعلق بالعين والمالية فافترقا) فإن ms2405 قيل: لو تزوج أو خالع على عبد صح فصار
~~كسائر الحيوانات فليكن في القسمة كذلك. أجيب بأن القسمة تحتاج إلى الإفراز
~~ولا يتحقق في القسمة، بخلاف ما ذكرتم فإنه لا يحتاج إليه (قوله وأما
~~الجواهر إلخ) واضح.
# قال (ولا يقسم حمام ولا بئر ولا رحى) والأصل في هذا أن الجبر في القسمة
~~إنما يكون عند انتفاء الضرر عنهما بأن يبقى نصيب كل منهما بعد القسمة
~~منتفعا به انتفاع ذلك الجنس، وفي قسمة البئر والحمام والرحى ضرر لهما أو
~~لأحدهما فلا يقسم إلا بالتراضي. ومن المشايخ من قال: القاضي لا يقسم عند
~~الضرر لأنه لم ينصب متلفا، لكن لو اقتسم لم يمنعهما عن ذلك وكلامه واضح.
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى ما ذكره في أول هذا الفصل بقوله وإن كان كل
~~واحد يستضر لصغره لم يقسمها
# PageV09P437
# إلا بتراضيهما (قوله وإذا كانت دور مشتركة) هاهنا ثلاثة فصول: الدور،
~~والبيوت، والمنازل. فالدور متلازقة كانت أو متفرقة لا تقسم عنده قسمة واحدة
~~إلا بالتراضي، والبيوت تقسم مطلقا لتقاربها في معنى السكنى، والمنازل إن
~~كانت مجتمعة في دار واحدة متلازقا بعضها ببعض قسمت قسمة واحدة وإلا فلا
~~سواء كانت في محال أو في دار واحدة بعضها في أدناها وبعضها في أقصاها، لأن
~~المنزل فوق البيت دون الدار فالمنازل تتفاوت في معنى السكنى، ولكن التفاوت
~~فيها دون التفاوت في الدور فهي تشبه البيوت من وجه والدور من وجه، فلشبهها
~~بالبيوت قلنا إذا كانت متلازقة تقسم قسمة واحدة، لأن التفاوت فيها يقل في
~~مكان واحد، ولشبهها بالدور قلنا: إذا كانت في أمكنة متفرقة لا تقسم قسمة
~~واحدة، وهما في الفصول كلها يقولان: ينظر القاضي إلى أعدل الوجوه فيمضي
~~القسمة على ذلك. وقوله (على ما مر) يعني في باب الحقوق من كتاب البيوع
~~(قوله وإن كانت دار وضيعة أو دار وحانوت إلخ) واضح إلا ما نذكره، إنما خص
~~الخصاف بالذكر لأن هذه المسألة لم تذكر في كتاب محمد ولا ذكرها الطحاوي ولا
~~الكرخي رحمهما الله.
# وقوله (إن إجارة ms2406 منافع الدار بالحانوت) أي بمنافع الحانوت، لأنه لو جعل
~~نفس الحانوت أجرة لمنافع الدار صح. وقوله (أو تبنى حرمة الربا هنالك) أي في
~~إجارات الأصل (على شبهة المجانسة) يعني إن كانت منافع الدار ومنافع الحانوت
~~مختلفة رواية واحدة تحمل حرمة الربا هنالك على
# PageV09P438
# شبهة المجانسة بين منافع الدار والحانوت لاتحاد أصل السكنى المقصود
~~منهما. واستشكل كلامه هذا لأنه يؤدي إلى اعتبار شبهة الشبهة، فإن الجنس إذا
~~اتحد كان بمنزلة مبادلة الشيء بجنسه نسيئة، وبالجنس يحرم النساء عندنا كما
~~تقدم، وفي ذلك شبهة الربا فإذا اعتبرت شبهة الجنسية كان ذلك اعتبارا لشبهة
~~الشبهة، والمعتبر الشبهة دون النازل عنها. وقد قال شمس الأئمة الحلواني -
~~رحمه الله -: إما أن يكون في المسألة روايتان، أو يكون من مشكلات هذا
~~الكتاب. ويمكن أن يقال: لا إشكال فيه لأن المراد بشبهة المجانسة الشبهة
~~الثابتة بها لأنه قال جنس واحد فكيف يقول بشبهة المجانسة. ووجه آخر في
~~التوفيق أن يراد باختلاف الجنس الاختلاف من حيث اختلاف الذات، فلا تجوز
~~القسمة الواحدة، وباتحاده الاتحاد في المنفعة وهي السكنى فتمتنع الإجارة
~~لشبهة الربا.
### | [فصل في كيفية القسمة]
# لما فرغ من بيان ما يقسم وما لا يقسم بين كيفية القسمة فيما يقسم لأن
~~الكيفية صفة فتتبع جواز أصل القسمة الذي هو
# PageV09P439
# الموصوف. قال (وينبغي للقاسم أن يصور ما يقسمه) إذا شرع القاسم في القسمة
~~ينبغي أن يصور ما يقسمه بأن يكتب على كاغدة إن فلانا نصيبه كذا وفلانا
~~نصيبه كذا ليمكنه حفظه إن أراد رفع تلك الكاغدة إلى القاضي ليتولى الإقراع
~~بينهم بنفسه (ويعدله يعني يسويه على سهام القسمة، ويروى يعزله: أي يقطعه
~~بالقسمة عن غيره ويذرعه ليعرف قدره ويقوم البناء لحاجته إليه في الآخرة) إذ
~~البناء يقسم على حدة، فربما يقع في نصيب أحدهم شيء منه فيكون عالما بقيمتها
~~(ويفرز كل نصيب عن الباقي بطريقه وشربه) إن أمكن ذلك لينقطع النزاع ويتم
~~معنى القسمة.
# (ثم يلقب نصيبا بالأول والذي يليه بالثاني والثالث إلى أن تفرغ السهام
~~ويكتب أسماءهم ويخرج ms2407 القرعة، فمن خرج اسمه أولا إلخ) قال الإمام حميد الدين
~~- رحمه الله -: صورته أرض بين جماعة لأحدهم سدسها وللآخر ثلثها وللآخر
~~نصفها يجعلها ستة أسهم، ويلقب الجزء الأول بالسهم الأول والذي يليه بالثاني
~~والثالث على هذا، ثم يكتب أسماءهم ويجعلها قرعة ثم يلقيها في كمه، فمن خرج
~~اسمه أولا فله السهم الأول، فإن كان ذلك صاحب السدس فله الجزء الأول، وإن
~~كان صاحب الثلث فله الجزء الأول والذي يليه، وإن كان صاحب النصف فله الجزء
~~الأول واللذان يليانه (قوله وقوله في الكتاب) واضح. قوله (والقرعة لتطييب
~~القلوب) جواب الاستحسان، والقياس يأباها لأنه تعليق الاستحقاق بخروج القرعة
~~وذلك قمار ولهذا لم تجوز علماؤنا استعمالها في دعوى النسب ودعوى المال
~~وتعيين المطلقة، ولكن تركناها هاهنا بالتعامل الظاهر من لدن رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - إلى يومنا هذا من غير نكير، وليس في معنى القمار لأن
~~أصل الاستحقاق فيه يتعلق بما يستعمل فيه. وأما ما نحن فيه فليس كذلك، لأن
~~القاسم لو قال أنا عدلت في القسمة فخذ أنت هذا الجانب وأنت هذا الجانب كان
~~مستقيما، إلا أنه ربما يتهم في ذلك فيستعمل القرعة لتطييب قلوب الشركاء
~~ونفي تهمة الميل عن نفسه وذلك جائز؛ ألا ترى أن زكريا - عليه السلام - حيث
~~استعمل القرعة مع الأحبار في ضم مريم إلى نفسه مع علمه
# PageV09P440
# بكونه أحق بها لكون خالتها عنده تطييبا لقلوبهم.
# قال (ولا يدخل في القسمة الدراهم والدنانير إلخ) جماعة في أيديهم عقار
~~طلبوا قسمته وفي أحد الجانبين فصل، فأراد أحدهم أن يكون عوض الفضل دراهم
~~وآخر لم يرض بذلك لم تدخل الدراهم في القسمة، وإن تراضوا أدخلها لأنه لا
~~شركة في الدراهم والقسمة فيما فيه الشركة، ولأنه يفوت التعديل المراد
~~بالقسمة لأن أحدهما يصل إلى عين العقار ودراهم الآخر في ذمته قد لا يصل
~~إليها، وليس بين ما يصل إليه الرجل في الحال وما لا يصل معادلة، فلا يصار
~~إليه إلا عند الضرورة، ولهذا ذهب أبو يوسف - رحمه الله - فيما إذا كان ms2408 أرض
~~وبناء إلى أنه يقسم كل ذلك على اعتبار القيمة، لأنه لا يمكن اعتبار
~~المعادلة إلا بالتقويم، وأبو حنيفة - رحمه الله - إلى أن الأرض تقسم
~~بالمساحة لأنها الأصل في الممسوحات، ثم يرد من وقع البناء في نصيبه أو من
~~كان نصيبه أجود دراهم على الآخر حتى يساويه فتدخل الدراهم في القسمة ضرورة
~~كالأخ لا ولاية له في المال ثم يملك تسمية الصداق ضرورة التزويج. ومحمد -
~~رحمه الله - إلى أنه يرد على شريكه بمقابلة البناء ما يساويه من العرصة،
~~فإن لم تف العرصة بقيمة البناء فحينئذ يرد الفضل دراهم لأن الضرورة تحققت
~~في هذا القدر فلا يترك الأصل إلا لها، وهذا يوافق رواية الأصل لأنه قال
~~فيه: يقسم الدار مذارعة فلا يجعل لأحدهما على الآخر فضلا من الدراهم
~~وغيرها، كذا في بعض الشروح.
# قوله (فإن قسم بينهم) يعني إن قسم القسام الدار المشتركة بين الشريكين
~~ولأحدهما مسيل الماء في نصيب الآخر أو طريق فلا يخلو إما أن يمكن صرف ذلك
~~عنه أو لا (فإن أمكن فليس له أن يستطرق) ويسيل (في نصيب الآخر) سواء كان
~~ذلك مشروطا في القسمة أو لم يكن (لأنه أمكن تحقيق معنى القسمة) وهو الإفراز
~~والتمييز (من غير ضرر) بأن لا يبقى لكل واحد منهما تعلق بنصيب الآخر بصرف
~~الطريق والمسيل إلى غيره فلا تدخل فيه الحقوق وإن شرطت، بخلاف البيع
# PageV09P441
# فإنها إذا شرطت فيه دخلت لأنه أمكن تحقيق معنى البيع وهو التمليك مع بقاء
~~هذا التعلق بملك غيره فلا تدخل إلا بالشرط (وإن لم يمكن) فإما أن يشترط ذلك
~~في القسمة أو لا، فإن كان الثاني (فسخت القسمة لأنها مختلة لما فيه من
~~الضرر وبقاء الاختلاط فتستأنف، وهذا بخلاف البيع) فإنه إذا باع دارا أو
~~أرضا ولا يتمكن المشتري من الاستطراق ولا من تسييل الماء ولم تذكر الحقوق
~~فإنه (لا يفسد، لأن المقصود منه تملك العين وأنه يجامع تعذر الانتفاع في
~~الحال) كما لو اشترى جحشا صغيرا (وأما القسمة فإنها لتكميل المنفعة، ولا
~~يتم ذلك إلا ms2409 بالطريق) وإن كان الأول يدخل فيها لأن القسمة لتكميل المنفعة
~~وذلك بالطريق والمسيل، فيدخل عند التنصيص باعتبار التكميل، وفيها معنى
~~الإفراز وذلك بانقطاع التعلق على ما ذكرنا؛ فباعتباره لا يدخل من غير
~~تنصيص.
# وتقريره أن في القسمة تكميلا وإفرازا، والحقوق بالنظر إلى التكميل تدخل
~~وإن لم تذكر، وبالنظر إلى الإفراز لا تدخل وإن ذكرت لأن دخولها ينافي
~~الإفراز، فقلنا: تدخل عند التنصيص ولا تدخل عند عدمه إعمالا للوجهين بقدر
~~الإمكان، بخلاف الإجارة حيث تدخل فيها بدون التنصيص لأن كل المقصود
~~الانتفاع وهو لا يحصل إلا بإدخال الشرب والطريق، فيدخل من غير ذكر (ولو
~~اختلف الشركاء في رفع الطريق بينهم عن القسمة) فقال بعضهم: لا ندع طريقا
~~مشتركا بيننا بل نقسم الكل. وقال بعضهم: بل ندع ينظر القاضي في حالهم إن
~~كان يستقيم لكل واحد طريق يفتحه في نصيبه قسم الحاكم بغير طريق يترك
~~للجماعة (لتحقق الإفراز بالكلية دونه) أي دون رفع الطريق (وإن كان لا
~~يستقيم رفع طريقا بين جماعتهم ليتحقق تكميل المنفعة فيما وراء الطريق.
# ولو اختلفوا في مقداره) أي في سعة الطريق وضيقه وطوله فقال بعضهم: تجعل
~~سعة الطريق أكبر من عرض الباب الأعظم وطوله من الأعلى إلى السماء. وقال
~~بعضهم غير ذلك (جعل على عرض الباب وطوله لأن الحاجة تندفع به) فلا فائدة في
~~جعله أعرض من ذلك، وفائدة قسمة ما وراء طول الباب من الأعلى هي أن أحد
~~الشركاء إذا أراد أن يشرع جناحا في نصيبه، إن كان فوق طول الباب كان له ذلك
~~لأن الهواء فيما زاد على طول الباب مقسوم
# PageV09P442
# بينهم فكان بانيا على خالص حقه، وإن كان فيما دون طول الباب يمنع من ذلك
~~لأن قدر طوله مشترك بينهم فصار بانيا على الهواء المشترك، وهو لا يجوز من
~~غير رضا الشركاء، وإن كان المقسوم أرضا يرفع من الطريق بمقدار ما يمر فيه
~~ثور واحد، لأنه لا بد للزراعة من ذلك، ولا يجعل مقدار ما يمر فيه ثوران
~~معا، وإن كان محتاجا إلى ذلك ms2410 لأنه كما يحتاج إلى هذا يحتاج إلى العجلة
~~فيؤدي إلى ما لا يتناهى، كذا في النهاية، وباقي كلامه واضح.
# قال (وإذا كان سفل لا علو له) صورة المسألة أن يكون علو مشتركا بين رجلين
~~وسفله لآخر وسفل مشتركا بينهما وعلوه لآخر وبيت كامل مشتركا بينهما والكل
~~في دار واحدة أو في دارين لكن تراضيا على القسمة وطلبا من القاضي القسمة،
~~وإنما قيدنا بذلك لئلا يقال: تقسيم العلو مع السفل قسمة واحدة إذا كانت
~~البيوت متفرقة لا يصح عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وإذا ظهر ذلك فاعلم أن
~~علماءنا - رحمهم الله - اختلفوا في كيفية قسمة ذلك، فقال أبو حنيفة وأبو
~~يوسف - رحمهم الله -: يقسم بالذرع لأنه الأصل في القسمة في المذروع لكون
~~الشركة فيه لا في القيمة. وقال محمد - رحمه الله - يقسم بالقيمة، فإن كانت
~~قيمتهما سواء كان ذراع بذراع، وإن كانت قيمة أحدهما
# PageV09P443
# نصف قيمة الآخر يحسب ذراع بذراعين، وعلى هذا الحساب لأن السفل يصلح لما
~~لا يصلح له العلو من حفر البئر واتخاذ السرداب والإصطبل وغيرها فلا يتحقق
~~التعديل إلا بالقيمة. ثم اختلف الشيخان في كيفية القسمة بالذرع، فقال أبو
~~حنيفة: ذراع سفل بذراعين من علو. وقال أبو يوسف: ذراع بذراع.
# واختلف المشايخ بأن مبنى هذا الاختلاف اختلاف عادة أهل العصر والبلدان في
~~تفضيل السفل على العلو أو العكس من ذلك أو استوائهما أو هو معنى فقهي، فقال
~~بعضهم: أجاب كل واحد منهم
# PageV09P444
# على عادة أهل عصره: أجاب أبو حنيفة بناء على ما شاهد من عادة أهل الكوفة
~~في اختيار السفل على العلو، وأبو يوسف بناء على ما شاهد من عادة أهل بغداد
~~في التسوية بين العلو والسفل في منفعة السكنى، ومحمد على ما شاهد من اختلاف
~~العادات في البلدان من تفضيل السفل مرة والعلو أخرى. وقال بعضهم: بل مبناه
~~معنى فقهي.
# ووجه قول أبي حنيفة - رحمه الله - أن منفعة السفل تربو على منفعة العلو
~~بضعفه لأنها تبقى بعد فوات العلو دون العكس، وكذا السفل فيه منفعة البناء
~~والسكنى، ms2411 وفي العلو منفعة السكنى لا غير، إذ لا يمكنه البناء على علوه إلا
~~برضا صاحب السفل فيعتبر ذراعان منه بذراع من السفل. ولأبي يوسف - رحمه الله
~~- أن المقصود أصل السكنى وهما يتساويان فيه، والمنفعتان متماثلتان لأن لكل
~~واحد منهما أن يفعل ما لا يضر بالآخر على أصله. ولمحمد - رحمه الله - أن
~~المنفعة تختلف باختلاف الحر والبرد بالإضافة إليهما، فلا يمكن التعديل إلا
~~بالقيمة، وقوله لا يفتقر إلى التفسير.
# وتفسير قول أبي حنيفة - رحمه الله - في مسألة الكتاب أن يجعل بمقابلة
~~مائة ذراع من العلو المجرد ثلاثة وثلاثون وثلث ذراع من البيت الكامل، لأن
~~العلو عنده مثل نصف السفل، فثلاثة وثلاثون وثلث من العلو الكامل في مقابلة
~~مثله من العلو المجرد، وثلاثة وثلاثون وثلث من سفل الكامل في مقابلة ستة
~~وستين وثلثين من العلو المجرد فذلك تمام مائة، ويجعل بمقابلة مائة ذراع من
~~السفل المجرد ستة وستون وثلثا ذراع من البيت الكامل، لأن علوه مثل نصف
~~سفله، فستة وستون وثلثان من
# PageV09P445
# السفل الكامل بمقابلة مثله من السفل المجرد وستة وستون وثلثان من علو
~~الكامل في مقابلة ثلاثة وثلاثين وثلث ذراع من السفل المجرد فذلك تمام مائة،
~~وتفسير قول أبي يوسف - رحمه الله - ظاهر على ما ذكر في الكتاب (قوله وإذا
~~اختلف المتقاسمون) فقال بعضهم بعض نصيبي في يد صاحبي (وشهد القاسمان قبلت
~~شهادتهما) ذكره القدوري ولم يذكر خلافا، وكأنه مال إلى قول الخصاف فإنه ذكر
~~قول محمد كقولهما. وقوله أو لأنه: أي التمييز لا يصلح مشهودا به لما أنه
~~غير لازم قبل، لأن الرجوع
# PageV09P446
# صحيح قبل القبض، وهو صحيح إذا كانت القسمة بتراضيهما. أما إذا كان القاضي
~~أو نائبه يقسم فليس لبعض الشركاء أن يأبى ذلك بعد خروج بعض السهام، والباقي
~~واضح.
### | [باب دعوى الغلط في القسمة والاستحقاق فيها]
# لما كان دعوى الغلط والاستحقاق من عوارض القسمة أخر ذكرها. والأصل في هذا
~~الباب أن الاختلاف إما أن يكون في مقدار ما حصل بالقسمة أو في أمر بعد
~~القسمة، فإن كان الأول ms2412 تحالفا وتفسخ القسمة إن لم يكن في دعواه متناقضا،
~~وإن كان الثاني فحكمه البينة على المدعي واليمين على من أنكر فعلى هذا إذا
~~ادعى أحدهما الغلط في القسمة وزعم أن مما أصابه شيئا في يد صاحبه وقد أشهد
~~على نفسه بالاستيفاء لم يصدق على ذلك إلا ببينة لأنه يدعي فسخ القسمة بعد
~~وقوعها فلا يصدق إلا بحجة كالمشتري إذا ادعى لنفسه خيار الشرط، فإن أقامها
~~فقد نور دعواه بها، وإن عجز عنها استحلف الشركاء، لأنهم لو أقروا
# PageV09P447
# لزمهم فإذا أنكروا استحلفوا لرجاء النكول، فمن حلف لا سبيل عليه، ومن نكل
~~جمع بين نصيبه ونصيب المدعي كما ذكر في الكتاب، ولا تحالف لوجود التناقض في
~~دعواه. قال المصنف - رحمه الله - (ينبغي أن لا يقبل دعواه أصلا) يعني وإن
~~أقام البينة لتناقضه، لأنه إذا أشهد على نفسه: أي أقر بالاستيفاء
~~والاستيفاء عبارة عن قبض الحق بكماله كان الدعوى بعد ذلك تناقضا. قوله
~~(وإليه أشار من بعد) يريد قوله وإن قال أصابني إلى موضع كذا فلم يسلمه إلي
~~ولم يشهد على نفسه بالاستيفاء
# PageV09P448
# وكذبه شريكه تحالفا وفسخت القسمة، لأن الاختلاف في مقدار ما حصل له
~~بالقسمة فصار نظير الاختلاف في مقدار المبيع.
# ووجه الإشارة أن هذا المعنى قد وجد في الصورة الأولى، ولا تحالف فيها ولا
~~سبب له سوى كون التناقض مانعا لصحة الدعوى، وإذا كان التناقض موجودا وجب أن
~~لا تقبل دعواه أصلا، وإن قال قد استوفيت حقي وأخذت بعضه وعجز عن إقامة
~~البينة فالقول قول خصمه مع يمينه لأنه يدعي عليه الغصب وهو ينكر. ولو
~~اختلفا في التقويم فلا يخلو إما أن يكون يسيرا أو فاحشا لا يدخل تحت تقويم
~~المقومين، فإن كان الأول لم يلتفت إلى دعواه سواء كانت القسمة بالتراضي أو
~~بقضاء القاضي، لأن الاحتراز عن مثله عسر جدا؛ وإن كان الثاني، فإن كانت
~~القسمة بقضاء القاضي فسخت لأن الرضا منهم لم يوجد، وتصرف القاضي مقيد
~~بالعدل ولم يوجد، وإن كانت بالتراضي لم يذكره محمد - رحمه الله -.
# وحكي عن ms2413 الفقيه أبي جعفر الهندواني - رحمه الله - أنه كان يقول: لقائل أن
~~يقول: لا تسمع هذه الدعوى لأن القسمة في معنى البيع ودعوى الغبن فيه من
~~المالك لا توجب نقضه
# PageV09P449
# أما البيع من غير المالك فإنه ينقض بالغبن الفاحش كبيع الأب والوصي.
~~ولقائل أن يقول: تسمع هذه الدعوى لأن المعادلة شرط في القسمة، والتعديل في
~~الأشياء المتفاوتة يكون من حيث القيمة، فإذا ظهر في القيمة غبن فاحش فات
~~شرط جواز القسمة فيجب نقضها. والصدر الشهيد حسام الدين - رحمه الله - كان
~~يأخذ بالقول الأول وهو مختار المصنف - رحمه الله -، وبعض المشايخ - رحمهم
~~الله - كانوا يأخذون بالقول الثاني.
# قوله (ولو اقتسما دارا) هو عين مسألة أول الباب لكن أعاده لزيادة بيان،
~~وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله لم يصدق على ذلك إلا ببينة لأنه يدعي فسخ
~~القسمة بعد وقوعها. وقوله (وكذا إذا اختلفا في الحدود) قيل صورته: دار
~~اقتسمها رجلان فأصاب أحدهما جانب منه وفي طرف حده بيت في يد صاحبه وأصاب
~~الآخر جانب وفي طرف حده بيت في يد صاحبه فادعى كل واحد منهما أن البيت الذي
~~في يد صاحبه داخل في حده وأقاما البينة يقضى لكل واحد بالجزء الذي في يد
~~صاحبه لما بينا: يعني قوله لأنه خارج وبينة الخارج ترجح على بينة ذي اليد،
~~والباقي واضح.
### | [فصل استحق بعض نصيب أحدهما بعينه]
# (فصل) :
# لما فرغ من بيان الغلط بين الاستحقاق (وإذا استحق بعض نصيب أحدهما) هاهنا
~~ثلاثة أوجه: استحقاق بعض معين
# PageV09P450
# في أحد النصيبين أو فيهما جميعا. واستحقاق بعض شائع في النصيبين.
~~واستحقاق بعض شائع في أحد النصيبين. ففي الأول لا تفسخ القسمة بالاتفاق.
~~وفي الثاني تفسخ بالاتفاق. وفي الثالث لم تفسخ عند أبي حنيفة - رحمه الله
~~-، ولكن يخير إن شاء رجع بحصة ذلك في نصيب صاحبه، وإن شاء رد ما بقي واقتسم
~~ثانيا.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله - تفسخ، ومحمد مع أبي يوسف على رواية أبي
~~سليمان ومع أبي حنيفة على رواية أبي حفص وهو الصحيح. وصورة المسألة إن ms2414 أخذ
~~أحدهما الثلث المقدم من الدار والآخر الثلثين من المؤخر وقيمتهما سواء بأن
~~تكون قيمة الدار ألفا ومائتي درهم مثلا وقيمة الثلث المقدم ستمائة درهم
~~وقيمة ما بقي مثله ثم استحق نصف الثلث المقدم، فعندهما إن شاء نقض القسمة
~~دفعا لعيب التشقيص، وإن شاء رجع على صاحبه بربع ما في يده، لأنه لو استحق
~~كل المقدم رجع بنصف ما في يده وقيمته ثلاثمائة، فإذا استحق النصف رجع بنصف
~~النصف وهو الربع وقيمته مائة وخمسون اعتبارا للجزء بالكل فيصير في يد كل من
~~الشريكين أربعمائة درهم وخمسون درهما والمجموع تسعمائة وهو ثلاثة أرباع ألف
~~ومائتين. قال المصنف - رحمه الله - (ذكر الاختلاف) يعني القدوري - رحمه
~~الله - في استحقاق بعض بعينه، وهكذا ذكر في الأسرار أن الاختلاف في استحقاق
~~بعض معين من نصيب أحدهما. قال صاحب النهاية - رحمه الله -: وصفة الحوالة
~~هذه إلى الأسرار وقعت سهوا، لأن هذه المسألة مذكورة في الأسرار في الشائع
~~وضعا وتعليلا من الجانبين وتكرارا بلفظ الشائع غير مرة. وأقول: وفي قوله
~~ذكر الاختلاف في استحقاق بعض بعينه أيضا نظر، فإن قول القدوري وإذا استحق
~~بعض نصيب أحدهما بعينه ليس بنص في ذلك لجواز أن يكون قوله بعينه متعلقا
~~بنصيب أحدهما لا ببعض، فيكون تقدير كلامه:
# PageV09P451
# وإذا استحق بعض شائع في نصيب أحدهما بعينه وحينئذ يكون الاختلاف في
~~الشائع لا في المعين. لأبي يوسف - رحمه الله - أن باستحقاق بعض شائع ظهر
~~شريك ثالث لهما والقسمة بدون رضاه باطلة، لأن موضوع المسألة فيما إذا
~~تراضيا على القسمة لأنه اعتبر القيمة فيها فلا بد من التراضي، وصار كما إذا
~~استحق بعض شائع في النصيبين في انعدام معنى القسمة وهو الإفراز، أما فيما
~~ظهر فيه الاستحقاق فواضح، وأما في النصيب الآخر فلأنه يوجب الرجوع بحصته في
~~نصيب الآخر شائعا، بخلاف المعين فإن باستحقاق بعض معين يبقى الإفراز فيما
~~وراءه، لكنه يتخير إن شاء نقض القسمة من الأصل لأنه ما رضي بها إلا على
~~تقدير المعادلة وقد فاتت. ولهما أن معنى الإفراز لا ms2415 ينعدم باستحقاق جزء
~~شائع في نصيب أحدهما لأنه لا يوجب الشيوع في نصيب الآخر، ولهذا جازت القسمة
~~على هذا الوجه في الابتداء بأن كانت دار نصفين والنصف المقدم منها مشترك
~~بين ثلاثة نفر والنصف المقدم من هذا النصف لواحد منهم والنصف الآخر بين
~~اثنين على السوية والنصف المؤخر بين هذين الاثنين على السوية أيضا فاقتسما
~~الاثنان على أن يأخذ أحدهما نصيبهما من المقدم وربع المؤخر، وإذا جاز
~~ابتداء جاز انتهاء بطريق الأولى وصار كاستحقاق بيت معين في عدم انتفاء معنى
~~الإفراز، بخلاف الشائع في النصيبين، فإنه لو بقيت القسمة لتضرر الثالث
# PageV09P452
# بتفريق نصيبه في النصيبين وأما هاهنا فلا ضرر للمستحق وقوله (وصورة
~~المسألة) يعني مسألة الكتاب لا المستشهد بها، وقد قدمناه دفعا لهذا اللبس،
~~قوله (ولو باع صاحب المقدم نصفه) يعني النصف من الثلث المقدم الذي وقع في
~~نصيب أحدهما ثم استحق النصف الثاني رجع بربع ما في يد الآخر عندهما لما
~~ذكرنا يعني من قوله لأنه لو استحق كل المقدم رجع بنصف ما في يده إلى قوله
~~اعتبارا للجزء بالكل وسقط خياره ببيع البعض في فسخ القسمة، لأن الفسخ إنما
~~يرد على ما ورد عليه القسمة وقد فات بعض ذلك بالبيع، وعند أبي يوسف - رحمه
~~الله - ما في يد صاحبه بينهما نصفان، ويضمن قيمة نصف ما باع لصاحبه لأن
~~القسمة تنقلب فاسدة عنده فيقتسمان الباقي بعد الاستحقاق قوله (والمقبوض
~~بالعقد الفاسد) جواب عما يقال: ينبغي أن ينقض البيع لأنه بناء على القسمة
~~الفاسدة. والبناء على الفاسد فاسد.
# ووجهه أن القسمة في معنى البيع لوجود المبادلة، وإذا كانت فاسدة كانت في
~~معنى البيع الفاسد، والمقبوض بالعقد الفاسد مملوك فينفذ البيع فيه، وهو
~~مضمون بالقيمة لتعذر
# PageV09P453
# الوصول إلى عين حقه لمكان البيع فيضمن نصف نصيب صاحبه، قال (ولو وقعت
~~القسمة إلخ) ولو وقعت القسمة ثم ظهر في التركة دين محيط ولم توف الورثة من
~~مالهم ولم يبرأ الغرماء ردت القسمة لأن الدين يمنع وقوع الملك للوارث، حتى
~~لو كان في التركة ms2416 المستغرقة بالدين عبد وهو ذو رحم محرم لوارث لم يعتق،
~~وكذا إذا كان الدين غير محيط بالتركة لتعلق حق الغرماء بالتركة إلا إذا بقي
~~من التركة ما بقي من الديون وراء ما قسم، لأنه لا حاجة إلى نقض القسمة في
~~إيفاء حقهم، ولو أبرأه الغرماء بعد القسمة أو أداه للورثة من مالهم جازت
~~القسمة أي تبين جوازها سواء كان الدين محيطا أو غير محيط لأن المانع قد
~~زال، بخلاف ما إذا ظهر له وارث أو الموصى له بالثلث أو الربع بعد القسمة
~~وقالت الورثة نحن نقضي حقهما فإن القسمة تنقض إن لم يرض للوارث أو الموصى
~~له، لأن حقهما في عين التركة فلا ينتقل إلى مال آخر إلا برضاهما، وعلى هذا
~~لو ادعى أحد المتقاسمين بعد القسمة دينا على الميت صح، ولو ادعى عينا لم
~~يصح لأن الدين يتعلق بمالية التركة والقسمة تصادف الصورة فلم
# PageV09P454
# يتناقض في دعواه بالإقدام على القسمة، ودعوى العين تتعلق بالصورة والقسمة
~~تصادفها، فالإقدام على القسمة اعتراف منه بكون المقسوم مشتركا ودعوى الخصوص
~~يناقضه. ولقائل أن يقول: إن لم تكن دعوى الدين باطلة لعدم التناقض فلتكن
~~باطلة باعتبار أنها إذا صحت كان له أن ينقض القسمة وذلك سعي في نقض ما تم
~~من جهته. والجواب أنه إذا ثبت الدين بالبينة لم تكن القسمة تامة فلا يلزم
~~ذلك
### | [فصل في المهايأة]
# لما فرغ من بيان أحكام قسمة الأعيان شرع في بيان أحكام قسمة الأعراض وهي
~~المهايأة، وأخرها عن قسمة الأعيان
# PageV09P455
# لكونها فرعا عليها، وإخال أن الترجمة بالباب أولى، لأن الكلام في باب
~~دعوى الغلط والاستحقاق والمهايأة ليست منهما لكنها باب من كتاب القسمة،
~~ويجوز أن يقال: إنها فصل من كتاب القسمة وفيه ما فيه. والمهايأة مفاعلة من
~~الهيئة وهي الحالة الظاهرة للمتهيئ للشيء وقد تبدل الهمزة ألفا، وتحقيقه أن
~~كلا منهم يرضى بهيئة واحدة ويختارها، أو أن الشريك الثاني ينتفع بالعين على
~~الهيئة التي ينتفع بها الشريك الأول. وفي عرف الفقهاء: هي عبارة عن قسمة
~~المنافع، وهي ms2417 جائزة استحسانا، والقياس يأباها لأنها مبادلة المنفعة بجنسها،
~~إذا كل واحد من الشريكين في نوبته ينتفع بملك شريكه عوضا من انتفاع الشريك
~~بملكه في نوبته، لكنا تركنا القياس بقوله تعالى {لها شرب ولكم شرب يوم
~~معلوم} [الشعراء: 155] وهو المهايأة بعينها وللحاجة إليها إذ يتعذر
~~الاجتماع على الانتفاع فأشبه القسمة، ولهذا يجري فيه جبر القاضي إذا طلبها
~~بعض الشركاء وأبى غيره ولم يطلب قسمة العين كما يجري في القسمة إلا أن
~~القسمة أقوى منها في استكمال المنفعة لأنه جمع المنافع في زمان واحد.
~~والتهايؤ جمع على التعاقب ولهذا: أي ولكون القسمة أقوى إذا طلب أحد
~~الشريكين القسمة والآخر المهايأة يقسم القاضي لأنه أبلغ في التكميل، ولو
~~وقعت فيما يحتمل القسمة ثم طلب أحدهما القسمة يقسم وتبطل المهايأة ولا تبطل
~~المهايأة بموت أحدهما ولا بموتهما، لأنه لو انتقضت لاستأنفه الحاكم لجواز
~~أن يطلب الورثة المهايأة فلا فائدة في النقض ثم الاستئناف، ولو تهايآ في
~~دار واحدة على أن يسكن هذا طائفة وهذا طائفة أو هذا علوها وهذا سفلها جاز
~~لما ذكر في المتن، فالتهايؤ في هذا الوجه وهو أن يسكن هذا في جانب من الدار
~~ويسكن هذا في جانب آخر منها في زمان واحد إفراز لا مبادلة لتحقق معناه، فإن
~~القاضي يجمع جميع منافع أحدهما في بيت واحد بعد أن كانت شائعة في البيتين،
~~وكذلك في حق الآخر ولهذا لا يشترط فيه التأقيت. ولو كان مبادلة كان تمليك
~~المنافع بالعوض فيلحق بالإجارة ويشترط التأقيت، قيل (قوله ولكل واحد أن
~~يستغل ما أصابه) يجوز أن يكون توضيحا لكونه إفرازا فإنه إذا كان إفرازا
# PageV09P456
# كانت المنافع حادثة على ملكه، ومن حدثت المنافع على ملكه جاز أن يستغل
~~وإن لم يشترط في العقد ذلك وهو بظاهر المذهب، ذكره شمس الأئمة السرخسي -
~~رحمه الله -، وفيه نظر لأنه لو كان مبادلة كان كذلك أيضا، والأولى أن يكون
~~ابتداء كلام لنفي قول من يقول إنهما إذا تهايآ ولم يشترطا الإجازة في أول
~~العقد لم يملك أحدهما أن يستغل ms2418 ما أصابه (ولو تهايآ في عبد واحد على أن
~~يخدم هذا يوما وهذا يوما جاز، وكذا هذا في البيت الصغير لأن المهايأة قد
~~تكون في الزمان،
# PageV09P457
# من حيث المكان، والأول متعين هاهنا) ولم يذكر أن هذا إفراز أو مبادلة
~~لأنه عطفه على صورة الإفراز فكان معلوما، فإذا كانت المهايأة في الجنس
~~الواحد والمنفعة متفاوتة تفاوتا يسيرا كما في الثياب والأراضي تعتبر إفرازا
~~من وجه مبادلة من وجه حتى لا ينفرد أحدهما بهذه المهايأة، وإذا طلب أحدهما
~~ولم يطلب الآخر قسمة الأصل أجبر عليها. وقيل تعتبر إفرازا من وجه عارية من
~~وجه، لأنها لو كانت مبادلة لما جازت في الجنس الواحد؛ لأنه يكون مبادلة
~~المنفعة بجنسها وأنه يحرم ربا النساء والأول أصح لأن العارية ليس فيها عوض
~~وهذا بعوض، وربا النساء ثابت عند أحد وصفي العلة بالنص على خلاف القياس
~~فيما هو مبادلة في الأعيان من كل وجه فلا يتعدى إلى غيره وإن كانت في
~~المجلس المختلف كالدور والعبيد تعتبر مبادلة من كل وجه حتى لا تجوز بدون
~~رضاهما لأن المهايأة قسمة المنافع، وقسمة المنافع معتبرة بقسمة الأعيان،
~~وقسمة الأعيان اعتبرت مبادلة من كل وجه في الجنس المختلف، فكذا في قسمة
~~المنافع، ولو اختلفا في التهايؤ من حيث الزمان والمكان في محل يحتملهما
~~كالدار مثلا بأن يطلب أحدهما أن يسكن في مقدمها وصاحبه في مؤخرها والآخر
~~يطلب أن يسكن جميع الدار شهرا وصاحبه شهرا آخر يأمرهما القاضي أن يتفقا،
~~لأن لكل واحد منهما مزية فلا ترجيح لأحدهما، إذ التهايؤ في المكان أعدل
~~لاستوائهما في زمان الانتفاع من غير تقديم لأحدهما على الآخر، وفي الزمان
~~أكمل لأن كلا منهما ينتفع بجميع جوانب الدار في نوبته، فلا بد من الاتفاق
~~دفعا للتحكم، فإن اختاراه من حيث الزمان يقرع في البداية نفيا للتهمة (قوله
~~ولو تهايآ في العبدين) واضح. وقوله (وقيل عند أبي حنيفة - رحمه الله -: لا
~~يقسم) أي قال بعض المشايخ - رحمهم الله - عنه.
# وقوله (وهكذا روي عنه) يعني روى الخصاف عنه
# PageV09P458
# بمثل ms2419 ما قال المشايخ. وقوله (والأصح أنه يقسم القاضي عنده أيضا) قال
~~الكرخي: معنى قول أبي حنيفة إن الدور لا تقسم: أي أن القاضي لا يقسمها، فإن
~~فعل جاز، وعلى هذا تجوز القسمة في الأصول فكذا في المنافع، وتعليل الكتاب
~~وهو قوله (لأن المنافع من حيث الخدمة قلما تتفاوت) أوجه لبقاء قوله في
~~الأصول بلا تأويل. وقوله (ولو تهايآ فيهما) واضح،
# PageV09P459
# وقوله (ووجه الفرق) يعني بين جواز التهايؤ في الاستغلال في دار واحدة
~~وعدمه في العبد الواحد والدابة الواحدة.
# وقوله (فتفوت المعادلة) لأن الاستغلال إنما يكون بالاستعمال، والظاهر أن
~~عمله في الزمان الثاني لا يكون كما كان في الأول، لأن القوى الجسمانية
~~متناهية، وقوله (ولو زادت الغلة في نوبة أحدهما) يعني في الدار الواحدة.
~~وقوله (في ظاهر الرواية) احتراز عما روي عن أبي حنيفة في الكيسانيات أنه لا
~~يجوز، لأن قسمة المنفعة تعتبر بقسمة العين وهي عنده في الدارين لا تجوز
~~للتفاوت. وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله والاعتدال ثابت في الحال إلخ.
# وقوله (اعتبارا بالتهايؤ في المنافع) يعني في الاستخدام الخالي عن
~~الاستغلال. وقوله (لأن التفاوت في أعيان الرقيق أكثر منه) أي من التفاوت من
~~حيث الزمان في العبد الواحد، لأنه قد
# PageV09P460
# يكون في أحدهما كياسة وحذق ولباقة يحصل في الشهر الواحد من الغلة ما لا
~~يقدر عليه الآخر. ثم التهايؤ في استغلال العبد الواحد لا يجوز بالاتفاق،
~~ففي استغلال العبدين أولى أن لا يجوز، وعورض بأن معنى الإفراز والتمييز
~~راجع في غلة العبدين، لأن كل واحد منهما يصل إلى الغلة في الوقت الذي يصل
~~إليها فيه صاحبه فكان كالمهايأة في الخدمة. وأجيب بأن التفاوت يمنع من
~~رجحان معنى الإفراز، بخلاف الخدمة؛ لما بينا من وجه الأصح أن المنافع في
~~الخدمة قلما تتفاوت. وقوله (والتهايؤ في الخدمة جوز ضرورة) جواب عن قولهما
~~اعتبارا بالتهايؤ في المنافع وبيان الضرورة ما نذكره بعد هذا أن المنافع لا
~~تبقى فتتعذر قسمتها ولا ضرورة في الغلة لإمكان قسمتها لكونها أعيانا
~~فيستغلانه على طريق الشركة، ms2420 ثم يقسمان ما حصل من الغلة. ولقائل أن يقول:
~~علل جواز التهايؤ في المنافع بقوله من قبل، لأن المنافع من حيث الخدمة قلما
~~تتفاوت، وعلله هنا بضرورة تعذر القسمة، وفي ذلك توارد علتين مستقلتين على
~~حكم واحد بالشخص وهو باطل. ويمكن أن يجاب عنه بأن المذكور من قبل تتمة هذا
~~التعليل، لأن علة الجواز تعذر القسمة وقلة التفاوت جميعا، لا أن كل واحد
~~منهما علة مستقلة. وقوله (ولأن الظاهر) وجه آخر لإبطال القياس ولا يجوز في
~~الدابتين عنده خلافا لهما، والوجه ما بيناه في الركوب وهو قوله اعتبارا
~~بقسمة الأعيان إلخ وقوله (ولو كان نخل أو شجر إلخ) واضح
# PageV09P461
### | [كتاب المزارعة]
# لما كان الخارج في عقد المزارعة من أنواع ما يقع فيه القسمة ذكر المزارعة
~~بعدها، وذكر المصنف - رحمه الله - معناها لغة وشريعة فأغنانا عن ذكره.
~~وسببه سبب المعاملات وشرعيته مختلف فيها. قال (قال أبو حنيفة - رحمه الله
~~-: المزارعة بالثلث والربع باطلة) وإنما قيد بالثلث والربع لتبيين محل
~~النزاع، لأنه لو لم يعين أصلا أو عين دراهم مسماة كانت فاسدة بالإجماع
~~(وقالا: هي جائزة لما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - عامل أهل خيبر
~~على نصف ما يخرج من ثمر أو زرع) ولما ذكر
# PageV09P462
# في الكتاب من القياس وقوله (لأنه لا أثر هنالك للعمل في تحصيلها) يعني
~~لأنه تخلل فعل فاعل مختار وهو أكل الحيوان فيضاف إليه، وإذا كان مضافا إليه
~~لا يضاف إلى غيره وهو العامل فلم تتحقق فيه الشركة.
# (ولأبي حنيفة - رحمه الله - ما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن
~~المخابرة فقيل: وما المخابرة؟ قال: المزارعة بالثلث أو الربع» (ولأنه
~~استئجار ببعض ما يخرج من عمله) فإنها لا تصح بدون ذكر المدة وذلك من خصائص
~~الإجارة (فتكون في معنى قفيز الطحان، ولأن الأجر مجهول) على تقدير وجود
~~الخارج فإنه لا يعلم أن نصيبه الثلث أو الربع يبلغ مقدار عشرة أقفزة أو أقل
~~منه أو أكثر (أو معدوم) على تقدير عدم الخارج (وكل ذلك مفسد، ومعاملة ms2421 النبي
~~- صلى الله عليه وسلم - أهل خيبر كان خراج مقاسمة) وهي أن يقسم الإمام ما
~~يخرج من الأرض وكان (بطريق المن والصلح) لأنه لو أخذ الكل جاز لأنه - عليه
~~الصلاة والسلام - ملكها غنيمة، فكان ما ترك في أيديهم فضلا ولم يبين مدة
~~معلومة، وقد أجمعوا على أن عقد المزارعة لا يصح إلا ببيان مدة معلومة (وهو)
~~أي خراج المقاسمة بطريق المن والصلح (جائز) فلم يكن الحديث حجة لمحجوزها،
~~ولم يذكر الجواب عن القياس على المضاربة لظهور فساده، فإن من شرطه أن يتعدى
~~الحكم الشرعي إلى فرع هو نظيره وهاهنا ليس كذلك، لأن معنى الإجارة فيها
~~أغلب حتى اشترطت فيها المدة بخلاف المضاربة. قوله (وإذا فسدت عنده) واضح.
# PageV09P463
# وقوله (والخارج في الوجهين) يعني فيما إذا كان البذر من قبل العامل،
~~وفيما إذا كان من قبل رب الأرض، وقوله (لأنه نماء ملكه) منقوض بمن غصب بذرا
~~فزرعه فإن الزرع له وإن كان نماء ملك صاحب البذر. وأجيب بأن الغاصب عامل
~~لنفسه باختياره وتحصيله، فكان إضافة الحادث إلى عمله أولى والمزارع عامل
~~بأمر غيره فجعل العمل مضافا إلى الآمر. وقوله (كما فصلنا) إشارة إلى قوله
~~وهذا إذا كان البذر من قبل صاحب الأرض إلخ. وقوله (إلا أن الفتوى على
~~قولهما) واضح،
# وقوله (بيان المدة) يريد به مدة يمكن خروج الزرع فيها، حتى لو بين مدة لا
~~يتمكن فيها من المزارعة فسدت المزارعة، وكذا إذا بين مدة لا يعيش أحدهما
~~إلى مثلها غالبا لأنه يصير في معنى اشتراط بقاء العقد إلى ما بعد الموت.
~~وقوله (لأنه) أي لأن عقد المزارعة (عقد على منافع الأرض) يعني إذا كان
~~البذر من قبل العامل (أو منافع العامل) يعني إذا كان البذر من قبل رب
~~الأرض، والمدة هي المعيار لها أي للمنافع بمنزلة الكيل أو الوزن. وقوله
~~(وهو أي المعقود عليه منافع الأرض) إن كان البذر من قبل العامل (أو منافع
~~العامل) إن كان البذر من قبل رب الأرض، ففي الأول العامل مستأجر للأرض، وفي
~~الثاني رب الأرض ms2422 مستأجر للعامل فلا بد من بيان ذلك بالإعلام.
# PageV09P464
# وقوله (فما يقطع هذه الشركة كان مفسدا للعقد) لأنه إذا شرط فيها ما يقطع
~~الشركة في الخارج يقع إجارة محضة، والقياس يأبى جواز الإجارة المحضة بأجر
~~معدوم.
# وقوله (بيان جنس البذر) وجه القياس ليصير الأجر معلوما إذا هو جزء من
~~الخارج فلا بد من بيانه ليعلم أن الخارج من أي نوع ولو لم يعلم عسى أن لا
~~يرضى، لأنه ربما يعطى بذرا لا يحصل الخارج به إلا بعمل كثير وفي الاستحسان
~~بيان ما يزرع في الأرض ليس بشرط، فوض الرأي إلى المزارع أو لم يفوض بعد أن
~~ينص على المزارعة فإنه مفوض إليه.
# قال (وهي عندهما على أربعة أوجه) قيام المزارعة بأربعة أشياء: الأرض،
~~والبذر، والعمل، والبقر لا محالة، ثم إما أن يكون الجميع لأحدهما أولا، لا
~~سبيل إلى الأول لأن المزارعة شركة في الانتهاء وإذا لم يكن من أحد
# PageV09P465
# الجانبين شيء لم تتصور الشركة فتعين الثاني، وهو إما أن يكون بينهما
~~بالتنصيف أو بإثبات الأكثر، والأول على وجهين على ما هو المذكور في
~~المختصر: أن يكون الأرض والبذر لواحد والعمل والبقر لآخر وهو الوجه الأول
~~في الكتاب، وأن يكون الأرض والبقر لواحد والبذر والعمل لآخر وهو الوجه
~~الرابع فيه. والثاني أيضا على وجهين: أحدهما أن يكون الأرض لواحد والباقي
~~لآخر وهو الوجه الثاني، والآخر أن يكون العمل لأحدهما والباقي لآخر وهو
~~الوجه الثالث، وهي جائزة إلا الرابع.
# ووجه
# PageV09P466
# كل واحد مذكور في الكتاب وسأوضحه. والمذكور من بطلان الرابع هو ظاهر
~~الرواية: وعن أبي يوسف - رحمه الله - أنه جائز أيضا. واعلم أن مبنى جواز
~~هذه المسائل وفسادها على أن المزارعة تنعقد إجارة وتتم شركة، وانعقادها
~~إجارة إنما هو على منفعة الأرض أو منفعة العامل دون غيرهما من منفعة البقر
~~والبذر لأنه استئجار ببعض الخارج. والقياس يقتضي أن لا يجوز في الأرض
~~والعامل أيضا، لكنا جوزناه بالنص على خلاف القياس، وإنما ورد النص فيهما
~~دون البذر والبقر. أما في الأرض فأثر عبد الله ms2423 بن عمر - رضي الله عنهما -
~~وتعامل الناس فإنهم تعاملوا اشتراط البذر على المزارع وحينئذ كان مستأجرا
~~للأرض ببعض الخارج وأما في العامل ففعل رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~مع أهل خيبر والتعامل فإنهم ربما كانوا يشترطون البذر على صاحب الأرض فكان
~~حينئذ مستأجرا للعامل بذلك فاقتصرنا على الجواز بالنص فيهما وبقي غيرهما
~~على أصل القياس، فكل ما كان من صور الجواز فهو من قبيل استئجار الأرض أو
~~العامل ببعض الخارج، أو كان المشروط على أحدهما شيئين متجانسين، ولكن
~~المنظور فيه هو استئجار الأرض أو العامل بذلك لكونه مورد الأثر، وكل ما كان
~~من صور العدم فهو من قبيل استئجار الآخرين، أو كان المشروط على أحدهما
~~شيئين غير متجانسين ولكن المنظور إليه ذلك: والضابط في معرفة التجانس ما
~~فهم من كلامه وهو أن ما صدر فعله عن القوة الحيوانية فهو جنس وما صدر عن
~~غيرها فهو جنس آخر. فإذا عرف هذا فلا علينا في تطبيق الوجوه على الأصل
~~المذكور، فأما الوجه الأول فهو مما كان المشروط على أحدهما شيئين متجانسين،
~~فإن الأرض والبذر من جنس والعمل والبقر من جنس؛ والمنظور إليه الاستئجار
~~يجعل كأن العامل استأجر الأرض أو رب الأرض استأجر العامل، والوجه الثاني
~~والثالث مما فيه استئجار الأرض والعامل، وأما الوجه الرابع على ظاهر
~~الرواية فباطل، لأن المشروط شيئان غير متجانسين فلا يمكن أن يكون أحدهما
~~تابعا للآخر، بخلاف المتجانسين فإن الأشراف أو الأصل يجوز أن يستتبع الأخس
~~والفرع.
# ووجه غير ظاهر الرواية ما قال في الكتاب: لو شرط البذر والبقر عليه: أي
~~على رب الأرض جاز، فكذا إذا شرط البقر
# PageV09P467
# وحده وصار كجانب العمل إذا شرط البقر عليه، والجواب أن البذر إذا اجتمع
~~مع الأرض استتبعته للتجانس وضعف جهة البقر معهما فكان استئجارا للعامل.
# وأما إذا اجتمع الأرض والبقر فلم تستتبعه، وكذا في الجانب الآخر فكان في
~~كل من الجانبين معارضة بين استئجار الأرض وغير الأرض والعامل وغيره فكان
~~باطلا. ولقائل أن يقول: استئجار الأرض والعامل منصوص عليه ms2424 دون الآخرين فكان
~~أرجح، ويلزم الجواز. ويمكن أن يجاب عنه بأن النص في المزارعة لما ورد على
~~خلاف القياس على ما مر ضعف العمل به مع وجود المعارض. وقوله كل ذلك بخلق
~~الله تعالى لا مدخل له في الدليل، وإنما ذكره لأنه لما أضاف منفعة الأرض
~~إلى قوة في طبعها توهم أن ينسب إلى القول بالطبيعة فدفع ذلك. وهاهنا وجهان
~~آخران لم يذكرهما القدوري - رحمه الله - وهما فاسدان، وقد ذكر المصنف -
~~رحمه الله - وجه ذلك. وبقي عليه إشكال، وهو أن صاحب الأرض لم يسلم الأرض
~~إلى صاحب البذر فيستوجب عليه أجر مثل أرضه. وأجيب بأن منفعة العامل ومنفعة
~~الأرض صارتا مسلمتين إلى صاحب البذر لسلامة الخارج له حكما وكذلك إن لم
~~تخرج الأرض شيئا لأن عمل العامل بأمره في إلقاء بذره كعمله بنفسه فيستوجب
~~عليه أجر مثله في الوجهين. وثمة وجه آخر لم يذكراه: أي القدوري وصاحب
~~الهداية جميعا وهو أن يشترك أربعة على أن يكون البذر من واحد والعمل من آخر
~~والأرض من آخر والبقر من آخر. قال محمد - رحمه الله - في كتاب الآثار:
~~أخبرنا عبد الرحمن الأوزاعي عن واصل بن أبي جميل عن مجاهد «أنه وقع في عهد
~~رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فألغى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~صاحب الأرض وجعل لصاحب الفدان أجرا مسمى وجعل لصاحب العمل درهما لكل يوم
~~وألحق الزرع كله لصاحب البذر» فهذه مزارعة فاسدة لما
# PageV09P468
# فيها من اشتراط الفدان على أحدهما مقصودا به، وفيها الخارج لصاحب البذر
~~لأنه نماء بذره. ومعنى قوله ألغى صاحب الأرض لم يجعل له شيئا من الخارج لا
~~أنه لا يستوجب أجر مثل الأرض وأعطى لصاحب العمل كل يوم درهما لأن ذلك كان
~~أجر مثل عمله، ولم يذكر أجر الفدان لكونه معلوما من أجر العامل.
# قال (ولا تصح المزارعة إلا على مدة معلومة إلخ) معلومية مدة المزارعة شرط
~~جوازها لما بينا: يعني قوله في بيان شروطها. والثالث بيان المدة لأنه عقد
~~على منافع الأرض إلخ. والأصل ms2425 في هذا أن كل ما كان وجوده شرطا للجواز فعدمه
~~مانع عنه، لأن الشرط لازم وانتفاؤه يستلزم انتفاء الملزوم، وكذا شيوع
~~الخارج تحقيقا لمعنى الشركة شرط الجواز، فإذا انتفى فسدت. وقوله (وصار كما
~~إذا شرطا رفع الخراج) والأرض خراجية، والخراج خراج وظيفة بأن يكون دراهم
~~مسماة بحسب الخارج وقفزانا معلومة. وأما إذا كان خراج مقاسمة وهو جزء من
~~الخارج مشاعا نحو الثلث أو الربع فإنه لا تفسد المزارعة بهذا الشرط.
~~والماذيانات جمع الماذيان وهو أصغر من النهر وأعظم من الجدول، وقيل ما
~~يجتمع فيه ماء السيل ثم تسقى منه الأرض. والسواقي جمع الساقية وهو فوق
~~الجدول ودون النهر.
# PageV09P469
# كذا في المغرب، وقوله (اعتبارا للعرف فيما لم ينص عليه المتعاقدان) فإن
~~العرف عندهم أن الحب والتبن يكون بينهما نصفين، وتحكيم العرف عند الاشتباه
~~واجب.
# وقوله (والتبع يقوم بشرط الأصل) يعني لما كان الأصل وهو الحب مشتركا
~~بينهما باشتراطهما فيه نصا كان التبع وهو التبن مشتركا بينهما أيضا تبعا
~~للأصل وإن لم يذكرا فيه الشركة فكان معناه والتبع يتصف بصفة الأصل. وقوله
~~(لأنه حكم العقد) يعني أنهما لو سكتا عن ذكر التبن كان التبن لصاحب البذر
~~لأنه موجب العقد، فإذا نصا عليه كأنما صرحا بما هو موجب العقد فلا يتغير به
~~وصف العقد، فكان وجود الشرط وعدمه سواء. وأما إذا شرطا التبن لغير صاحب
~~البذر فإن استحقاقه له يكون بالشرط لأنه ليس حكم العقد، وذلك شرط يؤدي إلى
~~قطع الشركة بأن يخرج إلا التبن، وكل شرط شأنه ذلك مفسد للعقد فكانت
~~المزارعة فاسدة. قال (وإذا صحت المزارعة فالخارج على الشرط) المزارعة
# PageV09P470
# إما أن تكون صحيحة أو فاسدة، فإن كانت صحيحة فأما إن أخرجت الأرض شيئا أو
~~لم تخرج، فإن أخرجت فالخارج على ما شرطا لصحة الالتزام، فإن العقد إذا كان
~~صحيحا يجب فيه المسمى وهذا عقد صحيح فيجب فيه المسمى، وإن لم تخرج فلا شيء
~~للعامل لأنه يستحقه شركة: يعني في الانتهاء، ولا شركة في غير الخارج. فإن
~~قيل: كانت المزارعة إجارة ms2426 ابتداء فلا بد من الأجرة: أجاب بقوله: وإن كانت
~~المزارعة إجارة فالأجر مسمى وقد فات فلا يستحق غيره. واستشكل بمن استأجر
~~رجلا بعين فعل الأجير وهلكت العين قبل التسليم فإنه على المستأجر أجر المثل
~~كملا فليكن هذا مثله، لأن المزارعة قد صحت والأجر مسمى وهلك الأجر قبل
~~التسليم. وأجيب بأن الأجر هاهنا هلك بعد التسليم لأن المزارع قبض البذر
~~الذي يتفرع منه الخارج وقبض الأصل قبض لفرعه والأجرة العين إذا هلكت بعد
~~التسليم إلى الأجير لا يجب للأجير شيء آخر فكذا هاهنا، وإن كانت فاسدة فلا
~~فرق بين أن تخرج الأرض وأن لا تخرج في وجوب أجر المثل للعامل، لأنه في
~~الذمة والذمة لا تفوت بعدم الخارج. فإن أخرجت شيئا فالخارج لصاحب البذر
~~لأنه نماء ملكه واستحقاق الأجر منه بالتسمية وقد فسدت، وإن كان البذر من
~~قبل رب الأرض فللعامل أجر مثله لا يزاد على قدر المشروط له لأنه رضي بسقوط
~~الزيادة وهذا عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله.
# وقال محمد - رحمه الله -: له أجر مثله بالغا ما بلغ، لأنه استوفى منافعه
~~بعقد فاسد فيجب عليه قيمتها إذ لا مثل لها. قال المصنف - رحمه الله - (وقد
~~مر في الإجارات) قال صاحب النهاية - رحمه الله -: وفي هذا الذي ذكره من
~~الحوالة نوع تغيير، لأنه ذكر في باب الإجارة الفاسدة من كتاب الإجارات في
~~مسألة ما إذا استأجر حمارا ليحمل عليه طعاما بقفيز منه فالإجارة فاسدة ثم
~~قال: ولا يجاوز بالأجر قفيز، لأنه لما فسدت الإجارة فالواجب الأقل مما سمى
~~ومن أجر المثل، وهذا بخلاف ما إذا
# PageV09P471
# اشتركا في الاحتطاب حيث يجب الأجر بالغا ما بلغ عند محمد - رحمه الله -،
~~لأن المسمى هناك غير معلوم، فلم يصح الحط فبمجموع هذا الذي ذكره في الإجارة
~~يعلم أن عند محمد لا يبلغ أجر المثل بالغا ما بلغ في الإجارة الفاسدة كما
~~هو قولهما إلا في الشركة في الاحتطاب، ثم ذكر هاهنا وقال محمد: له أجر مثله
~~بالغا ما بلغ، إلى أن قال: وقد ms2427 مر في الإجارات، وذلك يدل على أن مذهبه في
~~جميع الإجارات الفاسدة يبلغ الأجر بالغا ما بلغ وليس كذلك. وأجيب بأن هذه
~~الإجارة من قبيل الشركة في الاحتطاب لأن الأجر غير معلوم قبل خروج الخارج
~~وهذه حوالة بلا تغيير، وإن كان البذر من قبل العامل فلصاحب الأرض أجر مثل
~~أرضه لأنه استوفى منافع الأرض بعقد فاسد فيجب ردها وقد تعذر فيصار إلى
~~المثل ولا مثل لها فيجب رد قيمتها، وهل يزاد على قدر المشروط له من الخارج
~~أو لا؟ فهو على الخلاف المار، ولو جمع بين الأرض والبقر حتى فسدت المزارعة
~~كان على العامل أجر مثل الأرض والبقر هو الصحيح، لأن للبقر مدخلا في
~~الإجارة لجواز إيراد عقد الإجارة عليه والمزارعة إجارة معنى فتنعقد
~~المزارعة عليه فاسدا ويجب أجر المثل (وقوله هو الصحيح) احتراز عن تأويل بعض
~~أصحابنا - رحمهم الله - لقول محمد - رحمه الله - في الأصل: لصاحب البقر
~~والأرض أجر مثل أرضه وبقره على صاحب البذر أن المراد به أن يجب أجر مثل
~~الأرض مكروبة أما البقر فلا يجوز أن يستحق بعقد المزارعة بحال فلا ينعقد
~~العقد عليه صحيحا ولا فاسدا، ووجوب أجر المثل لا يكون بدون عقد لأن المنافع
~~لا تتقوم بدونه. وقوله (وإذا استحق رب الأرض إلخ) واضح خلا أنه يحتاج إلى
~~فارق بين خبث يمكن في منفعة الأرض فأوجب التصدق بالفضل، وبين خبث يمكن في
~~عمل العامل فلم يوجب ذلك. وفي كلام المصنف - رحمه الله - إشارة إلى ذلك حيث
~~قال: لأن النماء يحصل من البذر ويخرج من الأرض: يعني فهو يحتاج إليهما على
~~ما جرت به العادة احتياجا بالغا فكان الخبث شديدا فأورث وجوب التصدق، وعمل
~~العامل وهو إلقاء البذر وفتح الجداول ليس بتلك المثابة لجواز حصوله بدونه
~~عادة، كما إذا هبت الريح فألقت البذر في أرض وأمطرت السماء فكان ما يمكن به
~~شبهة الخبث فلم يورث وجوب ذلك.
# قال (وإذا عقدت المزارعة) في هذا بيان صفة عقد المزارعة بكونه لازما أو
~~غيره وهو لازم في حال ms2428 دون حال، أما بعد
# PageV09P472
# إلقاء البذر في الأرض فإنه لازم من الجانبين ليس لأحدهما فسخه إلا بعذر،
~~وأما قبله فلازم من جهة من ليس البذر من جهته وغير لازم من جهة من هو من
~~جهته، فلو امتنع صاحب البذر لم يجبر عليه لأنه لا يمكنه المضي على العقد
~~إلا بضرر يلزمه وهو استهلاك البذر في الحال فصار كمن استأجر رجلا ليهدم
~~داره (وإن امتنع غيره أجبره الحاكم على العمل لأنه لا يلحقه بالوفاء بالعقد
~~ضرر) سوى ما التزمه بالعقد لأنه التزم إقامة العمل وهو قادر عليها (والعقد
~~لازم) من جهته (بمنزلة الإجارة إلا إذا كان عذر يفسخ به الإجارة) كالمرض
~~المانع للعامل عن العمل والدين الذي لا وفاء به عنده إلا ببيع الأرض (فتفسخ
~~به المزارعة، ولو امتنع رب الأرض والبذر من قبله وقد كرب المزارع الأرض فلا
~~شيء له في عمل الكراب) لأن المأتي به مجرد المنفعة وهو لا يتقوم إلا
~~بالعقد، والعقد قومه بجزء من الخارج وقد فات (قيل هذا) الجواب (في الحكم،
~~فأما فيما بينه وبين الله تعالى فيلزمه استرضاء العامل لأنه غره في
~~الاستعمال) .
# (وإذا مات أحد المتعاقدين بطلت المزارعة) قياسا على الإجارة لكونها عقدا
~~فيه الإجارة (وقد مر الوجه في الإجارات) وهو قوله لأنه لو بقي العقد صار
~~المنفعة المملوكة أو الأجرة لغير العاقد مستحقا بالعقد لأنه ينتقل بالموت
~~إلى الوارث وذلك لا يجوز. وفي الاستحسان يبقى العقد إلى أن يستحصد الزرع
~~نظرا للمزارع، فإنه في الزرع غير متعد، فلو لم يبق العقد وانتقل الأرض إلى
~~ورثة ربها لقلعوا الزرع وتضرر به المزارع، ولا يجوز إلحاق الضرر على غير
~~المتعدي، وإليه أشار المصنف بقوله (فلو كان دفعها في ثلاث سنين إلخ) واعلم
~~أنه أراد بقوله وإذا مات أحد المتعاقدين بعد الزرع، لأن الذي يكون قبله
~~مذكور فيما يليه ولم يفصل بين ما إذا نبت الزرع أو لم ينبت، ولكنه ذكر جواب
~~النابت في قوله في وجه الاستحسان (فلما نبت الزرع في السنة الأولى) ولم
~~يذكر ms2429 جواب ما لم ينبت عند موته، ولعله ترك ذلك
# PageV09P473
# اعتمادا على دخوله في إطلاق أول المسألة (ولو مات رب الأرض قبل الزراعة
~~بعدما كرب العامل الأرض وحفر الأنهار انتقضت المزارعة، لأنه ليس فيه إبطال
~~مال على المزارع، ولا شيء للعامل بمقابلة ما عمل) لما سيذكر بعيد هذا
# (وإذا فسخت المزارعة بدين فادح) أي ثقيل، من فدحه الأمر: أي أثقله (لحق
~~صاحب الأرض أحوجه إلى بيعها جاز) الفسخ (كما في الإجارة) والتشبيه بالإجارة
~~يشير إلى أنه اختار رواية الزيادات فإنه عليها لا بد لصحة الفسخ من القضاء
~~أو الرضا لأنها في معنى الإجارة وعلى رواية كتاب المزارعة والإجارات
~~والجامع الصغير لا يحتاج فيه إلى ذلك (وليس للعامل أن يطالبه بما كرب الأرض
~~وحفر الأنهار بشيء)
# PageV09P474
# لأن المنافع إنما تتقوم بالعقد وهو إنما قوم بالخارج، فإذا انعدم الخارج
~~لم يجب شيء) وهذا هو الموعود وقد ذكرناه من قبل قال في النهاية: وهذا
~~الجواب بهذا التعليل إنما يصح أن لو كان البذر من قبل العامل، أما إذا كان
~~البذر من قبل رب الأرض فللعامل أجر مثل عمله، وذلك لأن البذر إذا كان من
~~قبل العامل يكون مستأجرا للأرض فيكون العقد واردا على منفعة الأرض لا على
~~عمل العامل فيبقى عمل العامل من غير عقد ولا شبهة عقد فلا يتقوم على رب
~~الأرض. وأما إذا كان البذر من قبل رب الأرض حتى كان رب الأرض مستأجرا
~~للعامل فكان العقد واردا على منافع الأجير فيتقوم منافعه وعمله على رب
~~الأرض ويرجع على رب الأرض بأجر مثل عمله، كذا في الذخيرة محالة إلى مزارعة
~~شيخ الإسلام - رحمه الله -، وفيه نظر، لأن منافع الأجير وعمله إنما يتقوم
~~على رب الأرض بالعقد، والعقد إنما قوم بالخارج (فإذا انعدم الخارج لم يجب
~~شيء) ثم الفسخ بعد عقد المزارعة وعمل العامل متصور في صور ثلاث: ما إذا فسخ
~~بعدما كرب الأرض وحفر الأنهار وهو ما نحن فيه وقد ظهر حكمه. وما إذا فسخ
~~وقد نبت الزرع ولم يستحصد بعد، وحكمه ms2430 أن لا تباع الأرض بالدين حتى يستحصد
~~الزرع لأن في البيع إبطال حق المزارع، وفي التأخير إن كان إضرارا بالغرماء
~~لكن التأخير أهون من الإبطال، ويخرجه القاضي من الحبس إن كان حبسه في الدين
~~لأنه امتنع من بيع الأرض ولم يكن هو ظالما في ذلك والحبس جزاء الظلم. ولم
~~يذكر المصنف - رحمه الله - الصورة الثالثة ما إذا فسخ بعدما زرع العامل
~~الأرض، إلا أنه لم ينبت حتى لحق رب الأرض دين فادح هل له أن يبيع الأرض؟
~~فيه اختلاف المشايخ - رحمهم الله -. قال بعضهم: له ذلك لأنه ليس لصاحب
~~البذر في الأرض عين قائم، لأن التبذير استهلاك فكان بمنزلة ما قبل التبذير.
~~وقال بعضهم: ليس له ذلك لأن التبذير استنماء مال وليس باستهلاك، ولهذا يملك
~~الأب والوصي زراعة أرض الصبي ولا يملكان استهلاك ماله فكان للمزارع في
~~الأرض عين قائم، ولعل هذا اختيار المصنف - رحمه الله -، ولم يذكره لأن
~~البذر إن كان لصاحب الأرض لم يكن فيها مال الغير حتى يكون مانعا عن البيع،
~~وإن كان للعامل فقد دخل
# PageV09P475
# في الصورة الثانية، والله أعلم.
# قال (وإذا انقضت مدة المزارعة إلخ) إذا انقضت مدة المزارعة والزرع لم
~~يدرك يبقى الزرع وكان على المزارع أجر مثل نصيبه من الأرض إلى أن يستحصد
~~الزرع، حتى لو كانت المزارعة بالنصف كان عليه أجر مثل نصف الأرض لأن
~~المزارعة لما انقضت بانقضاء المدة لم يبق للعامل حق في منفعة الأرض، وهو
~~يستوفيها بتربية نصيبه من الزرع إلى وقت الإدراك فلا تسلم له مجانا،
~~والنفقة على الزرع وهي مؤنة الحفظ والسقي وكري الأنهار عليهما على مقدار
~~نصيبهما حتى يستحصد كنفقة العبد المشترك العاجز عن الكسب.
# وقوله (لأن في تبقية الزرع) دليل وجوب الأجر، ووجه ذلك أنا لو أمرنا
~~العامل بقلع الزرع عند انقضاء المدة تضرر به، وإن أبقيناه بلا أجر تضرر رب
~~الأرض فبقيناه بالأجر تعديلا للنظر من الجانبين والعمل عليهما لما ذكر في
~~الكتاب وهو واضح، وهذا بخلاف ما إذا مات رب الأرض فإنه يبقى ms2431 الزرع بلا أجر
~~ولا اشتراك في النفقة ولا اشتراك في العمل، وكلامه فيه أيضا واضح، فإذا
~~انقضت المدة واحتاج الزرع إلى النفقة فأنفق أحدهما بغير إذن صاحبه فهو
~~متطوع لأنه أنفق على ملك الغير بغير أمره. لا يقال: هو مضطر لإحياء حقه فلا
~~يوصف بالتبرع، لأن تمكنه من الاستئذان من القاضي يمنع الاضطرار (ولو أراد
~~رب الأرض أن يأخذ الزرع بقلا لم يكن له ذلك لما فيه من الإضرار بالمزارع)
~~ولو أراد المزارع ذلك مكن منه، ويخير رب الأرض بين الأمور الثلاثة المذكورة
~~في الكتاب بدليلها.
# فإن قيل ترك النظر لنفسه إنما يجوز إذا لم يتضرر به غيره وهاهنا يتضرر رب
~~الأرض واستدفاع الضرر ليس بمنحصر في ذلك لم لا يجوز أن يكون بالمنع عن
~~القلع كرب الأرض؟ أجيب بأن رب الأرض متعنت في طلب القلع لانتفاعه بنصيبه
~~وبأجر المثل فرد عليه، بخلاف المزارع فإنه يرد عن نفسه بالقلع ما يجب عليه
~~من أجر المثل، فربما يخاف أن نصيبه من الزرع لا يفي بذلك
# PageV09P476
# وقوله (ولو مات المزارع) ظاهر، وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله لأن
~~إبقاء العقد بعد وجود المنهي إلخ (قوله والمالك على الخيارات الثلاث) يعني
~~المذكورة إلا أنه في هذه الصورة لو رجع بالنفقة رجع بكلها إذ العمل على
~~العامل مستحق لبقاء العقد وقوله (على ما بينا) إشارة إلى قوله لأن المزارع
~~لما امتنع عن العمل إلخ. قال (وكذا أجرة الحصاد والرفاع) قد تقدم معنى
~~الحصاد والدياس في البيع الفاسد. والرفاع بالفتح والكسر: هو أن يرفع الزرع
~~إلى البيدر. والتذرية: تمييز الحب من التبن بالريح.
# ولما كان القدوري ذكر هذه المسألة عقيب انقضاء مدة الزرع والزرع لم يدرك
~~ربما يوهم اختصاصها بذلك فقال المصنف وهذا الحكم ليس يختص بما ذكر من
~~الصورة وهو انقضاء المدة والزرع لم يدرك بل هو عام في جميع المزارعات
~~وكلامه واضح والأصل أن اشتراط ما ليس من أعمال المزارعة على أحد المتعاقدين
~~يفسدها لأنه شرط لا يقتضيه وفيه منفعة لأحدهما ومثله يفسد ms2432 الإجارة فكذا
~~المزارعة لأن فيها معنى الإجارة والفاصل بين ما هو من أعمالها وغيره أن كل
~~ما ينبت وينمي ويزيد في الخارج فهو من أعمالها وما لا فلا وعلى هذا فالحصاد
~~والدياس والتذرية ورفعه إلى البيدر إذا شرط شيء منها على أحدهما فسدت في
~~ظاهر الرواية. وروى أصحاب الأمالي عن أبي يوسف أنها إذا شرطت على العامل
~~جازت للتعامل اعتبارا للاستصناع.
# وقال شمس الأئمة: هذا هو الأصح في ديارنا، والمصنف جعل الأعمال ثلاثة: ما
~~كان قبل الإدراك كالسقي والحفظ وهو من أعمالها، وما كان بعد الإدراك قبل
~~القسمة كالحصاد والدياس ونحوهما، وما كان بعد القسمة كالحمل إلى البيت
~~والطحن وأشباههما وهما ليسا من أعمالها فيكونان عليهما، لكن فيما هو قبل
~~القسمة على الاشتراك وفيما هو بعدها على كل واحد منهما في نصيبه خاصة
~~ليتميز ملك
# PageV09P477
# كل واحد منها عن ملك الآخر فكان التدبير في ملكه إليه خاصة (والمعاملة
~~قياس هذا) أي المساقاة أيضا على هذه الوجوه. وقوله (لأنه مال مشترك) سماه
~~مشتركا بعد القسمة باعتبار ما كان. وقيل باعتبار أن المجموع بعد القسمة
~~بينهما؛ ألا ترى أن نصيب كل واحد إذا كان معينا في قرية يقال لهم شركاء في
~~القرية.
# [كتاب المساقاة]
# كان من حق المساقاة التقديم على المزارعة لكثرة من يقول بجوازها، ولورود
~~الأحاديث في معاملة النبي - صلى الله عليه وسلم - أهل خيبر، إلا أن اعتراض
~~موجبين صوب إيراد المزارعة قبل المساقاة: أحدهما شدة الاحتياج إلى معرفة
~~أحكام
# PageV09P478
# المزارعة لكثرة وقوعها، والثاني كثرة تفريع مسائل المزارعة بالنسبة إلى
~~المساقاة (والمساقاة هي المعاملة) بلغة أهل المدينة: ومفهومها اللغوي هو
~~مفهومها الشرعي فهي معاقدة دفع الأشجار والكروم إلى من يقوم بإصلاحها على
~~أن يكون لهم سهم معلوم من ثمرها، والكلام فيها كالكلام في المزارعة: يعني
~~شرائطها هي الشرائط التي ذكرت للمزارعة، وهي غير جائزة عند أبي حنيفة
~~كالمزارعة وبه أخذ زفر. وجائزة عند أبي يوسف ومحمد وهو قول ابن أبي ليلى،
~~وقال الشافعي - رحمه الله -: المعاملة جائزة والمزارعة لا تجوز إلا ms2433 تبعا
~~لها، وذلك بأن يكون النخيل والكرم في أرض بيضاء تسقى بماء النخيل فيأمر بأن
~~يزرع الأرض أيضا بالنصف، وقد ذكر دليله في الكتاب وهو واضح. والجواب أن
~~مساس الحاجة إلى تجويزها والعرف الظاهر بين الناس في جميع البلدان ألحقاها
~~بالمضاربة فجازت منفكة عن المعاملة.
# وقوله (وإدراك البذر في أصول الرطبة في هذا بمنزلة إدراك الثمن) معناه:
~~لو دفع رطبة قد انتهى جذاذها على أن يقوم عليها ويسقيها حتى يخرج بذرها على
~~أن ما رزق الله تعالى من بذر فهو بينهما نصفين جاز إذا كان البذر مما يرغب
~~فيه وحده لأنه يصير في معنى الثمر للشجر، وهذا لأن إدراك البذر له وقت
~~معلوم وعند المزارعين فكان ذكره بمنزلة ذكر وقت معين والبذر يحصل بعمل
~~العامل، فاشتراط المناصفة فيه يكون صحيحا
# PageV09P479
# والرطبة لصاحبه. وقوله (غرسا قد علق) أي نبت ولم يبلغ حد الإثمار ظاهر،
~~وقوله (بخلاف ما إذا دفع نخيلا أو أصول رطبة على أن يقوم عليها) معناه: حتى
~~تذهب أصولهما وينقطع نباتها، وقوله (أو أطلق في الرطبة) يعني لم يقل حتى
~~تذهب أصولها (فسدت المعاملة) معناه: إذا لم يكن للرطبة جذة معلومة، فإن كان
~~فهي جائزة كما لو أطلق في النخيل فإنه ينصرف إلى الثمرة الأولى، وقد ترك
~~المصنف في كلامه قيدين لا غنى عنهما فكان إيجازا مخلا. وقوله (لأنها تنمو
~~ما تركت في الأرض) دليل الرطبة ولم يذكر دليل النخيل والرطبة إذا شرط
~~القيام عليهما حتى تذهب أصولها لأنه لا نهاية لذلك فكان غير معلوم وقوله
~~(لا يخرج الثمر فيها) أي في الوقت أنثه بتأويل المدة. قال (وتجوز المساقاة
~~في النخيل والشجر) هذا بيان ما تجري فيه المساقاة وما لا تجري فيه، وخصص
~~الشافعي - رحمه الله - جوازها بما ورد فيه الأثر من حديث خيبر وكان في
~~النخل والكرم (ولنا أن الجواز للحاجة وقد عمت) وعموم العلة يقتضي عموم
~~الحكم ولا نسلم أن أثر خيبر خصهما لأن أهلها يعملون في الأشجار والرطاب
~~أيضا، ولئن سلمنا ذلك لكن الأصل في النصوص ms2434 التعليل لا سيما على أصله، فإن
~~بابه عنده أوسع لأنه يرى التعليل بالعلة القاصرة وبكل وصف قام دليل التمييز
~~على كونه جامعا بين الأوصاف، وأما نحن فإنا لا نجوزه بالعلة القاصرة،
~~ويشترط قيام الدليل على أن
# PageV09P480
# هذا النص بعينه معلول وموضعه أصول الفقه.
# وقوله (وليس لصاحب الكرم) واضح. وقوله (لما قدمناه) وفي بعض النسخ على ما
~~قدمناه إشارة إلى ما ذكره في المزارعة بقوله: (وإذا عقدت المزارعة فامتنع
~~صاحب البذر من العمل لم يجبر عليه إلخ) والحاصل أن المساقاة لم تشتمل على
~~ضرر فكانت لازمة من الجانبين، بخلاف المزارعة فإن صاحب البذر يلحقه ضرر في
~~الحال بإلقاء بذره في الأرض فلم تكن لازمة من جهته، ثم عذر صاحب الكرم لحوق
~~دين فادح لا يمكنه الإيفاء إلا ببيع الكرم، وعذر العامل المرض، وقوله (ولم
~~يرد به الشرع) لأنها جوزت بالأثر فيما يكون أجر العامل بعض الخارج. قوله
~~(وإذا فسدت المساقاة) واضح.
# وقوله (والخارج بسر فللعامل أن يقوم عليه) جواب الاستحسان إبقاء للعقد
# دفعا للضرر
# عنه. وأما في القياس فقد انتقضت المساقاة بينهما وكان البسر بين ورثة
~~صاحب الأرض وبين العامل نصفين إن شرطا أنصافا، لأن صاحب الأرض استأجر
~~العامل ببعض الخارج والإجارة تنتقض بموت أحد المتعاقدين، والباقي واضح علم
~~مما ذكر نظيره في المزارعة.
# PageV09P481
# وقوله (وهذا خلافة في حق مالي) جواب عما يقال: كان للمورث الخيار وقد مات
~~والخيار لا يورث كما تقدم في شرط الخيار وهو واضح. وقوله (والخارج بسر أخضر
~~فهذا والأول) يعني صورة الموت (سواء والعامل بالخيار إن شاء عمل كما كان
~~يعمل لكن بغير أجر لأن الشجر لا يجوز استئجاره) وإن أبى خير الآخر بين
~~الخيارات الثلاث، بخلاف المزارعة في هذا: أي فيما إذا انقضت مدة المزارعة
~~لأن الأرض يجوز استئجارها، وكذلك العمل كله على العامل هاهنا لما ذكره في
~~الكتاب وهو واضح
# قال (وتفسخ بالأعذار لما بينا في الإجارات) يرد به قوله ولنا أن المنافع
~~غير مقبوضة وهي المعقود عليها، فصار العذر في الإجارة كالعيب قبل ms2435 القبض إلى
~~آخره (وقد بينا وجوه العذر فيها) أي في الإجارة وكلامه واضح. وقوله (فيه
~~روايتان) يعني في كون ترك العمل عذرا روايتان: في إحداهما لا يكون عذرا،
~~ويجبر على ذلك لأن العقد لازم لا يفسخ إلا من عذر وهو ما يلحقه به ضرر
~~وهاهنا ليس كذلك، وفي الأخرى عذر، وتأويله أن يشترط العمل بيده، فإذا ترك
~~ذلك العمل كان عذرا، أما إذا رفع إليه النخيل على أن يعمل فيها بنفسه
~~وبأجرائه فعليه أن يستخلف غيره فلا يكون ترك العمل عذرا
# PageV09P482
# في فسخ المعاملة.
# (ومن دفع أرضا بيضاء ليس فيها شجر إلى رجل سنين معلومة يغرس فيها شجرا
~~على أن يكون الأرض والشجر بينهما نصفين لم يجز ذلك لاشتراطه الشركة فيما
~~كان حاصلا قبل الشركة) وهو الأرض (وكان جميع الثمر والغرس لرب الأرض،
~~وللغارس قيمة غرسه وأجر مثل عمله، لأنه في معنى قفيز الطحان إذا هو استئجار
~~ببعض ما يخرج من عمله وهو نصف البستان فكان فاسدا وتعذر رد الغراس لاتصالها
~~بالأرض) فإنه لو قلع الغراس وسلمها لم يكن تسليما للشجر بل يكون تسليما
~~لقطعة خشبة، ولم يكن مشروطا بل المشروط تسليم الشجر بقوله على أن يكون
~~الأرض والشجر بين رب الأرض والغارس نصفين، فلما لم يمكن تسليمها شجرا وجب
~~قيمتها وأجر مثله، لأنه لا يدخل في قيمة الغراس لأنها أعيان متقومة بنفسها
~~لا مجانسة
# PageV09P483
# بينهما وبين عمل العامل لأنه متقوم بالعقد لا قيمة له في نفسه (وفي
~~تخريجها طريق آخر ذكره المصنف - رحمه الله - في كفاية المنتهى) وهو شراء رب
~~الأرض نصف الغراس من العامل بنصف أرضه، أو شراؤه جميع الغراس بنصف أرضه
~~ونصف الخارج، فكان عدم جواز هذا العقد لجهالة الغراس نصفها أو جميعها
~~لكونها معدومة عند العقد لا لكونه في معنى قفيز الطحان.
# قال المصنف - رحمه الله - (وهذا) يعني المذكور في الهداية (أصحهما) لأنه
~~نظير من استأجر صباغا ليصبغ ثوبه وبصبغ نفسه على أن يكون نصف المصبوغ
~~للصباغ في أن الغراس آلة يجعل الأرض بها بستانا كالصبغ ms2436 للثوب، فإذا فسدت
~~الإجارة بقيت الآلة متصلة بملك صاحب الأرض وهي متقومة فيلزمه قيمتها كما
~~يجب على صاحب الثوب قيمة ما زاد الصبغ في ثوبه وأجر عمله، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
# [كتاب الذبائح]
# المناسبة بين المزارعة والذبائح كونهما إتلافا في الحال للانتفاع في
~~المآل، فإن الزراعة إنما تكون بإتلاف الحب في الأرض
# PageV09P484
# للانتفاع بما ينبت منها، والذبح إتلاف الحيوان بإزهاق روحه في الحال
~~للانتفاع بلحمه بعد ذلك. واعلم أن العراقيين ذهبوا إلى أن الذبح محظورا
~~عقلا، ولكن الشرع أحله لأن فيه إضرارا بالحيوان.
# وقال شمس الأئمة: هذا عندي باطل، لأن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~كان يتناول اللحم قبل مبعثه، ولا يظن به أنه كان يأكل ذبائح المشركين لأنهم
~~كانوا يذبحون بأسماء الأصنام فعرفنا أنه كان يذبح ويصطاد بنفسه، وما كان
~~بفعل ما كان محظورا عقلا كالكذب والظلم والسفه، وأجيب بأنه يجوز أن يكون ما
~~كان يأكل ذبائح أهل الكتاب، وليس الذبح كالكذب والظلم، لأن المحظور العقلي
~~ضربان: ما يقطع بتحريمه فلا يرد الشرع بإباحته إلا عند الضرورة، وما فيه
~~نوع تجويز من حيث تصور منفعة فيجوز أن يرد الشرع بإباحته ويقدم عليه قبله
~~نظرا إلى نفعه كالحجامة للأطفال وتداويهم بما فيه ألم لهم، والذكاة الذبح،
~~وأصل تركيب التذكية يدل على التمام ومنه ذكاء السن
# PageV09P485
# بالمد لنهاية الشباب، وذكا النار بالقصر لتمام اشتعالها، ومعنى قوله
~~(الذكاة شرط حل الذبيحة) الذبح شرط حل أكل ما يؤكل لحمه من الحيوان لقوله
~~تعالى {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] بعد قوله {حرمت عليكم الميتة والدم}
~~[المائدة: 3] إلخ. استثنى من الحرمة المذكى فيكون حلالا، والمترتب على
~~المشتق معلوم للصفة المشتق منها، لكن لما كان الحل ثابتا بالشرع جعلت شرطا،
~~ولأن غير المذكى ميتة وهي منصوص عليها بالحرمة، ولأن الدم حرام لنجاسته لما
~~تلونا، وهو غير متميز من اللحم، وإنما يتميز بالذكاة فلا بد منها ليتميز
~~النجس من الطاهر، ولا يلزم الجراد والسمك لأن حلهما بلا ذبح ثبت بالنص.
~~وكما يثبت بالذبح الحل في المأكول يثبت ms2437 به الطهارة في غيره، لأن الذكاة
~~تنبئ عن الطهارة، ومنها قوله - صلى الله عليه وسلم - «ذكاة الأرض يبسها»
~~يعني أنها إذا يبست من رطوبة النجاسة طهرت وطابت كما أن الذبيحة بالذكاة
~~تطهر وتطيب (وهي) يعني الذكاة (اختيارية كالجرح فيما بين اللبة) وهي الصدر
~~واللحيان، واضطرارية وهو الجرح في أي موضع كان من البدن. قوله (والثاني
~~كالبدل عن الأول) واضح، وإنما قال كالبدل لأن الأبدال تعرف بالنص ولم يرد
~~فيه، وقد وجدت أمارة البدلية فقال كالبدل (ومن شرطه)
# PageV09P486
# أي ومن شرط الذبح أن يكون الذابح صاحب ملة التوحيد، إما اعتقادا كالمسلم،
~~أو دعوى كالكتابي فإنه يدعي ملة التوحيد، وإنما تحل ذبيحته إذا لم يذكر وقت
~~الذبح اسم عزير والمسيح لقوله تعالى {وما أهل به لغير الله} [البقرة: 173]
~~ومن شرطه أن يكون حلالا خارج الحرم كما سيجيء.
# قال (وذبيحة المسلم والكتابي حلال إلخ) ذبيحة المسلم والكتابي ذميا كان
~~أو حربيا حلال إذا أتى به مذبوحا، وأما إذا ذبح بالحضور فلا بد من الشرط
~~المذكور وهو أن لا يذكر غير اسم الله تعالى (وقوله لما تلونا) إشارة إلى
~~قوله تعالى {إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] ولما استشعر أن يقال {إلا ما
~~ذكيتم} [المائدة: 3] عام مخصوص لخروج الوثني والمرتد والمجوسي فلا يكون
~~قاطعا في الإفادة ضم إليه قوله تعالى {وطعام الذين أوتوا الكتاب حل لكم}
~~[المائدة: 5] قال البخاري في صحيحه: قال ابن عباس - رضي الله عنهما -:
~~طعامهم ذبائحهم. واستدل بعض على ذلك بأنه لو لم يحمل على ذلك لم يكن لتخصيص
~~أهل الكتاب بالذكر فائدة، فإن المجوسي إذا اصطاد سمكة حل أكلها: وفيه نظر،
~~فإن التخصيص باسم العلم لا يدل على نفي ما عداه (ويحل إذا كان الذابح يعقل
~~التسمية) قيل يعني يعقل لفظ التسمية، وقيل يعقل أن حل الذبيحة بالتسمية
~~(والذبيحة) يعني يقدر على الذبح ويضبطه: أي يعلم شرائط الذبح من فري
~~الأوداج والحلقوم (وإن كان) أي الذابح (صبيا أو مجنونا) قال في النهاية أي
~~معتوها، لأن المجنون لا قصد له ولا بد منه، ms2438 لأن التسمية شرط بالنص وهي
~~بالقصد، وصحة القصد بما ذكرنا: يعني قوله إذا كان يعقل التسمية والذبيحة
~~ويضبطه، والأقلف والمختون سواء لما ذكرنا. قيل أراد الآيتين المذكورتين،
~~وفيه نظر، لأن عادته في مثله لما تلونا. وقيل أراد به قوله لأن حل الذبيحة
~~يعتمد الملة وهذا ليس بمذكور في الكتاب، والأولى أن يجعل إشارة إلى الآية
~~وإلى قوله ولأن به يتميز الدم النجس من اللحم الطاهر وعادته في مثله ذلك.
~~قيل إنما ذكر الأقلف
# PageV09P487
# احترازا عن قول ابن عباس - رضي الله عنهما - فإنه يقول: شهادة الأقلف
~~وذبيحته لا تجوز. وقوله وإطلاق الكتاب ينتظم كذا ظاهر وقوله (لأن الشرط
~~قيام الملة) فيه نظر، لأن وجود الشرط لا يستلزم وجود المشروط، ويمكن أن
~~يجاب عنه بأنه شرط في معنى العلة، وقوله (ولا تؤكل ذبيحة المجوسي) واضح.
~~قوله (بخلاف الكتابي إذا تحول إلى غير دينه) يريد به من
# PageV09P488
# أديان أهل الكتاب، أما إذا تمجس فلا تؤكل ذبيحته.
# قال (وإن ترك الذابح التسمية إلخ) إن ترك الذابح التسمية عند الذبح
~~اختياريا كان أو اضطراريا عامدا كان أو ناسيا: قال الشافعي - رحمه الله -
~~بشمول الجواز ومالك بشمول العدم. وعلماؤنا - رحمهم الله - فصلوا، إن تركها
~~عامدا فالذبيحة ميتة لا تؤكل، وإن تركها ناسيا أكل استدل الشافعي بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم -
# PageV09P489
# «المسلم يذبح على اسم الله تعالى سمى أو لم يسم» سوى بين التسمية وعدمها
~~والشرط لا يكون كذلك، وبأن التسمية لو كانت شرطا للحل لما سقطت بعذر
~~النسيان، كالطهارة في باب الصلاة فإنها لما كانت شرطا لم تجز صلاة من نسي
~~الطهارة لكنها سقطت بعذر النسيان سلمنا أنها شرط لكن الملة أقيمت مقامها
~~كما في الناسي.
# والجواب عن الحديث ما ذكره في الكتاب أنه محمول على حالة النسيان دفعا
~~للتعارض بينه وبين حديث عدي بن حاتم على ما نذكره وعن الاستدلال بأنا لا
~~نسلم الملازمة فإنها تفضي إلى التسوية بين العمد والنسيان والتسوية بين
~~العمد والنسيان معهودة فيما إذا كان على الناسي هيئة مذكورة كالأكل في ms2439
~~الصلاة والجماع في الإحرام، وهاهنا إن لم تكن هيئة توجب النسيان وهي ما
~~يحصل للذابح عند زهوق روح حيوان من تغير الحال فليس هيئة مذكرة بموجودة،
~~ولمانع أن يمنع بطلان التالي أيضا على مذهب مالك - رحمه الله - وعن التنزل
~~بما ذكره في الكتاب: يعني أن إقامة الملة مقام التسمية في حق الناسي وهو
~~معذور لا يدل في حق العامد ولا عذر له، وأما ما شنع به المصنف - رحمه الله
~~- بكون ما ذهب إليه الشافعي - رحمه الله - مخالفا للإجماع فواضح. واستدل
~~مالك - رحمه الله - بظاهر قوله تعالى {ولا تأكلوا مما لم يذكر اسم الله
~~عليه} [الأنعام: 121] فإن فيه النهي بأبلغ وجه، وهو تأكيده بمن الاستغراقية
~~عن أكل متروك التسمية، وهو بإطلاقه يقتضي الحرمة من غير فصل، وهو أقرب لا
~~محالة من مذهب الشافعي - رحمه الله - لأنه مذهب ابن عمر - رضي الله عنهما
~~-.
# والجواب أنه غير مجرى على ظاهره، إذ لو أريد به لجرت المحاجة وظهر
~~الانقياد وارتفع الخلاف في الصدر الأول، لأن ظاهر ما يدل عليه اللفظ لا
~~يخفى على أهل اللسان، وفي ذلك أيضا من الحرج ما لا يخفى، إذ الإنسان كثير
~~النسيان، والحرج مدفوع بقوله تعالى {وما جعل عليكم في الدين من حرج} [الحج:
~~78] فيحمل على حالة العمد دفعا للتعارض. ولنا قوله تعالى {ولا تأكلوا مما
~~لم يذكر اسم الله عليه} [الأنعام: 121] .
# ووجه الاستدلال أن السلف أجمعوا أن المراد به الذكر حال الذبح لا غير،
~~وصلة على تدل على أن المراد به الذكر باللسان يقال ذكر عليه إذا ذكر
~~باللسان، وذكره إذا ذكر بالقلب. وقوله {ولا تأكلوا} [الأنعام: 121] عام
~~مؤكد بمن الاستغراقية التي تفيد التأكيد، وتأكيد
# PageV09P490
# العام ينفي احتمال الخصوص فهو غير محتمل للتخصيص فيعم كل ما لم يذكر اسم
~~الله عليه حال الذبح عامدا كان أو ناسيا، إلا أن الشرع جعل الناسي ذاكرا
~~لعذر كان من جهته وهو النسيان فإنه من الشرع بإقامة الملة مقام الذكر دفعا
~~للحرج، كما أقام الأكل ناسيا مقام الإمساك في الصوم لذلك، ومجال ms2440 الكلام في
~~الآية واسع، وقد قررناه وفي الأنوار والتقرير (والإجماع وهو ما بيناه) يريد
~~به ما ذكره في التشنيع بقوله فإنه لا خلاف فيمن كان قبله في حرمة متروك
~~التسمية عامدا، وإنما الخلاف بينهم في متروك التسمية ناسيا إلخ (والسنة)
~~وهو حديث عدي بن حاتم الطائي. «فإنه - صلى الله عليه وسلم - حين سأله عدي
~~عما إذا وجد مع كلبه كلبا آخر قال لا تأكل فإنك إنما سميت على كلبك ولم تسم
~~على كلب غيرك» علل الحرمة بترك التسمية والمسلم والكتابي في ترك التسمية
~~سواء، وعلى هذا الخلاف إذا ترك التسمية عند إرسال البازي والكلب وعند الرمي
~~لكنها في ذكاة الاختيار تشترط عند الذبح وهي على المذبوح، وفي الصيد تشترط
~~عند الإرسال والرمي وهي على الآلة لأن الطاعة بحسب الطاقة، والمقدور له في
~~الأول الذبح، وفي الثاني الرمي والإرسال، وقد فرع على ذلك في الكتاب
~~تفريعات وهي واضحة.
# PageV09P491
# قال (ويكره أن يذكر مع اسم الله تعالى شيئا غيره إلخ) المسائل المذكورة
~~ظاهرة وقوله (ومحمد رسول الله بكسر الدال) يشير إلى أنه لو قال غير مكسور
~~لا يحرم، قيل هذا إذا كان يعرف النحو. وقال التمرتاشي: إن خفضه لا يحل لأنه
~~يصير ذابحا بهما، وإن رفعه حل لأنه كلام مبتدأ، وإن نصبه اختلفوا فيه؛ فقال
~~بعضهم على قياس ما روي عن محمد - رحمه الله -: أنه لا يرى الخطأ في النحو
~~معتبرا في باب الصلاة ونحوها لا يحرم وقوله (حتى لو قال عند الذبح) إشارة
~~إلى أنه لو قدمه أو أخره لا بأس به (ولو قال سبحان الله والحمد لله يريد
~~التسمية حل بلا خلاف) والفرق لأبي يوسف - رحمه الله - بين هذا وبين التكبير
~~أن المأمور به هاهنا الذكر، قال الله تعالى {فاذكروا اسم الله عليها صواف}
~~[الحج: 36] : أي قائمات صففن أيديهن وأرجلهن وهناك التكبير، وبهذه الألفاظ
~~لا يكون مكبرا (ولو عطس عند الذبح فقال الحمد لله لا يحل في أصح الروايتين)
~~والفرق لأبي حنيفة - رحمه الله - بين هذا وبين الخطيب وإذا عطس ms2441 يوم الجمعة
~~على المنبر فقال الحمد لله أنه يجوز أن يصلي الجمعة بذلك القدر في إحدى
~~الروايتين عنه بأن المأمور به هناك ذكر الله مطلقا. قال الله تعالى {فاسعوا
~~إلى ذكر الله} [الجمعة: 9] وهاهنا الذكر على الذبح
# (والذبح بين الحلق واللبة، وفي الجامع الصغير: لا بأس بالذبح في الحلق
~~كله وسطه وأعلاه وأسفله) وأتى بلفظ الجامع الصغير لأن
# PageV09P492
# فيه بيانا ليس في رواية القدوري، وذلك لأن في رواية القدوري الذبح بين
~~الحلق واللبة وليس بينهما مذبح غيرهما، فيحمل على ما يدل عليه لفظ الجامع
~~الصغير. والأصل فيه قوله - صلى الله عليه وسلم - «الذكاة ما بين اللبة
~~واللحيين» وهو يقتضي جواز الذبح فوق الحلق قبل العقدة، لأنه وإن كان قبل
~~العقدة فهو بين اللبة واللحيين، وهو دليل ظاهر للإمام الرستغفني - رحمه
~~الله - في حل ما بقي عقدة الحلقوم مما يلي الصدر. ورواية المبسوط أيضا
~~تساعده، ولكن صرح في ذبائح الذخيرة أن الذبح إذا وقع أعلى من الحلقوم لا
~~يحل، وكذلك في فتاوى أهل سمرقند لأنه ذبح في غير المذبح، وهو مخالف لظاهر
~~الحديث كما ترى، ولأن ما بين اللبة واللحيين مجمع العروق والمجرى فيحصل
~~بالفعل فيه إنهار الدم على أبلغ الوجوه، وكان حكم الكل سواء، ولا معتبر
~~بالعقدة.
# قال (والعروق التي تقطع في الذكاة إلخ) العروق التي تقطع في الذكاة
~~أربعة: الحلقوم والمريء، والودجان واختلف العلماء - رحمهم الله - في اشتراط
~~ما يقطع منها للحل؛ فذهب الشافعي - رحمه الله - إلى الاكتفاء بالحلقوم
~~والمريء: وذهب مالك - رحمه الله - إلى اشتراط قطع جميعها، وذهب أبو يوسف -
~~رحمه الله - إلى اشتراط قطع الحلقوم والمريء وأحد الودجين رجع إليه بعدما
~~كان قوله كقول أبي حنيفة رحمهما الله كما نذكره. وذكر القدوري أنه قول محمد
~~أيضا. وقال المصنف: المشهور في كتب مشايخنا - رحمهم الله - أن هذا قول أبي
~~يوسف وحده. وذكر عن محمد أنه يعتبر أكثر كل فرد منها وهو رواية عن أبي
~~حنيفة. وأما أبو حنيفة فقد اكتفى بقطع الثلاث أيها كانت، وهي ثلاثة أوجه،
~~وإن ms2442 قطع الجميع فهو أولى وهو وجه رابع، والأصل في ذلك قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «أفر الأوداج بما شئت» والفري: القطع للإصلاح، والإفراء: القطع
~~للإفساد فيكون كسر الهمزة أنسب، ولهذا قال بعد هذا لورود الأمر بفريه. احتج
~~الشافعي - رحمه الله - بأنه جمع الأوداج وما ثمة إلا الودجان، فدل على أن
~~المقصود بها ما يحصل به زهوق الروح وهو بقطع الحلقوم والمريء، لأن الحيوان
~~لا يعيش بعد قطعهما، وهو ضعيف لفظا ومعنى. أما لفظا فلأن الأوداج لا دلالة
~~لها على الحلقوم والمريء أصلا.
# وأما معنى فلأن المقصود إسالة الدم
# PageV09P493
# النجس، وهو إنما يحصل بقطع مجراه، واحتج مالك - رحمه الله - بظاهر دلالة
~~اللفظ وبما يقتضيه، فإن الأوداج جمع وأقله ثلاث فيتناول المريء والودجين،
~~وقطع هذه الثلاثة بدون قطع الحلقوم متعذر فثبت قطع الحلقوم بالاقتضاء،
~~وجوابه سيجيء. واحتج أبو يوسف - رحمه الله - بأن المقصود من قطع الودجين
~~إنهار الدم فينوب أحدهما مناب الآخر، إذا كل منهما مجرى الدم، أما الحلقوم
~~فيخالف المريء، فإن المريء مجرى العلف والماء والحلقوم مجرى النفس. ووقع في
~~بعض النسخ بالعكس، وليس يجيد فلا بد من قطعهما وهو قريب، وجوابه سيجيء.
~~واحتج محمد - رحمه الله - بأن كل فرد منها أصل بنفسه لانفصاله عن غيره
~~ولورود الأمر بفريه، والأكثر يقوم مقام الكل فيعتبر أكثر كل من الأمور
~~الأربعة وهو أقرب كما ترى. واحتج أبو حنيفة - رحمه الله - بأن الأكثر يقوم
~~مقام الكل في كثير من الأحكام، وأي ثلاث قطعها فقد قطع الأكثر منها وما هو
~~المقصود يحصل بها
# PageV09P494
# وهو إنهار الدم المسفوح والتوحية: أي التعجيل في إخراج الروح، لأنه لا
~~يحيا بعد قطع مجرى النفس أو الطعام. وبهذا يحصل جواب أبي يوسف، وبقوله
~~(ويخرج الدم بقطع أحد الودجين فيكتفى به تحرزا عن زيادة التعذيب) جواب مالك
~~- رحمه الله - لا يقال: الأوداج جمع دخل عليه الألف واللام وليس ثمة معهود
~~فينصرف إلى الواحد، كما في قوله تعالى {لا يحل لك النساء} [الأحزاب: 52]
~~لأن ما تحته ليس أفراده حقيقة والانصراف إلى الجنس ms2443 فيما يكون كذلك.
# وقوله (بخلاف ما إذا قطع النصف لأن الأكثر باق) قيل: يعني أكثر المرخص
~~فيه وهو الثلاثة، فإن الاثنين لما كانا باقيين كان أكثر المرخص باقيا فلا
~~يحل. وقيل لما كان جانب الحرمة مرجحا كان للنصف الباقي حكم الأكثر فكأنه لم
~~يقطع شيئا وربما لوح إلى هذا بقوله احتياطا لجانب الحرمة.
# قال (ويجوز الذبح بالظفر والقرن والسن إلخ) الذبح بالظفر والقرن والسن
~~المنزوعة جائز مكروه، وأكل الذبيح بها لا بأس به. وقال الشافعي - رحمه الله
~~-: هو ميتة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «كل ما أنهر الدم وأفرى الأوداج
~~ما خلا الظفر والسن فإنهما مدى الحبشة» استثناهما بالإطلاق عما يجوز أكله
~~فيتناول الحرمة بالمنزوع والقائم، ولأن الذكاة فعل مشروع، وإنهار الدم بها
~~مطلقا غير مشروع فلا يكون ذكاة كغير المنزوع، ولنا قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «أنهر الدم بما شئت» ويروى «أفر الأوداج بما شئت» وهو بإطلاقه
~~يقتضي الجواز بالمنزوع وغيره، إلا أنا تركنا غير المنزوع بما رواه الشافعي
~~فإن فيه دلالة على ذلك وهو قوله - عليه الصلاة والسلام - " فإنها مدى
~~الحبشة " فإنهم لا يقلمون الأظفار ويحددون الأسنان ويقاتلون بالخدش والعض،
~~وهذا
# PageV09P495
# معنى قوله وما رواه محمول على غير المنزوع.
# وقوله (ولأنه آلة جارحة) جواب عن دليله المعقول. وتقريره: إنا لا نسلم أن
~~إنهار الدم بالظفر والسن المنزوعين غير مشروع، فإنه أي كل واحد منهما آلة
~~جارحة يحصل بها المقصود وهو إخراج الدم فصار كالليطة والحجر والحديد
~~والسكين الكليل، وباقي كلامه ظاهر سوى ألفاظ نفسرها: الليطة بكسر اللام:
~~قشر القصب، والمروة: الحجر الحاد (وقوله لما بينا) إشارة إلى قوله لأنه
~~يقتل بالثقل فيكون في معنى المنخنقة، وقوله - صلى الله عليه وسلم - «لقد
~~أردت أن تميتها موتات» قيل إنما يكون ذلك إذا علم المقصود بالذبح أن
~~التحديد لذبحه، وليس كذلك لأن المذبوح لا عقل له، وهو مع كونه سوء أدب ساقط
~~لأن الوهم في ذلك كاف وهو موجود فيه والعقل يحتاج إليه لمعرفة الكليات وما
~~نحن فيه ليس منها. والنخاع بالفتح ms2444 والكسر والضم لغة فيه، فسره المصنف بأنه
~~عرق أبيض في عظم الرقبة، ونسبه صاحب
# PageV09P496
# النهاية إلى السهو.
# وقال: وهو خيط أبيض في جوف عظم الرقبة ممتد إلى الصلب، ورد بأن بدن
~~الحيوان مركب من عظام وأعصاب وعروق هي شرايين وأوتار، وما ثمة شيء يسمى
~~بالخيط أصلا. ثم ذكر المصنف - رحمه الله - الأصل الجامع في إفادة معنى
~~الكراهة وهو كل ما فيه زيادة ألم لا يحتاج إليه في الذكاة. قال (وما استأنس
~~من الصيد) قد مر أن الذبح الاضطراري بدل عن الاختياري فلا مصير إلى الأول
~~قبل العجز عن الثاني، وهذا مخرج ما ذكر في الكتاب (وقوله لما بينا) إشارة
~~إلى قوله لأن ذكاة الاضطرار إنما يصار إليه عند العجز (وقال مالك - رحمه
~~الله -: لا يحل الأكل بذكاة الاضطرار في الوجهين) يعني ما توحش وما تردى،
~~لأن ذلك نادر والنادر لا حكم له. قلنا: لا نسلم الندرة، ولئن كانت
~~فالمعتبرة حقيقة العجز وقد تحقق
# PageV09P497
# وقوله وفي الكتاب) يريد به القدوري وكلامه واضح. والنحر: قطع العروق عند
~~الصدر، والذبح: قطعها تحت اللحيين، والمستحب في الإبل الأول وفي غيره
~~الثاني، والعكس يجوز. ويكره لما ذكر في الكتاب (وقوله لمعنى في غيره) أي في
~~غير الذبح وهو ترك السنة
# (وقوله أشعر) معناه نبت شعره مثل أعشب المكان، وكلامه واضح خلا أنه لم
~~يجب عن الحديث الذي استدلا به لأنه يصلح للاستدلال لأنه روي «ذكاة أمه»
~~بالرفع والنصب، فإن كان منصوبا فلا إشكال أنه تشبيه، وإن كان مرفوعا فكذلك
~~لأنه أقوى في التشبيه من الأول، عرف ذلك في علم البيان. قيل ومما يدل على
~~ذلك تقديم ذكاة الجنين كما في قوله:
# وعيناك عيناها وجيدك جيدها ... سوى أن عظم الساق منك دقيق
# PageV09P498
### | [فصل فيما يحل أكله وما لا يحل]
# فصل فيما يؤكل وما لا يؤكل) :
# ذكر هذا الفصل عقيب الذبائح لأنه المقصود من الذبائح والوسيلة إلى الشيء
~~تقدم عليه في الذكر وكلامه واضح، وإنما ذكر أوصاف السبع ليبني على ذلك قوله
~~(كي لا يعدو شيء من ms2445 هذه الأوصاف الذميمة إليهم) والفرق بين الاختطاف
~~والانتهاب أن الاختطاف من فعل الطيور والانتهاب من فعل سباع البهائم، قال
~~في المبسوط: فالمراد بذي الخطفة ما يخطف بمخلبه من الهواء كالبازي والعقاب،
~~ومن ذي النهية ما ينتهب بنابه من الأرض كالأسد والذئب (قوله ويدخل في
~~الضبع. والثعلب) لأن لهما نابا يقاتلان به فلا يؤكل لحمهما كالذئب فيكون
~~الحديث حجة على الشافعي في إباحتهما فإن قيل: يعارضه حديث جابر - رضي الله
~~عنه - «أنه سئل عن الضبع أصيد هو؟ فقال: نعم، فقيل أيؤكل لحمه؟ فقال: نعم،
~~فقيل أشيء سمعته من رسول الله - صلى الله عليه وسلم -؟ فقال: نعم» فلا يكون
~~حجة. أجيب بأن حديثنا مشهور لا يعارضه حديث جابر إن صح، وقد قيل إنه كان في
~~الابتداء ثم نسخ بقوله تعالى {ويحرم عليهم الخبائث} [الأعراف: 157] وابن
~~عرس دويبة، والرخم جمع رخمة وهو طائر أبلق يشبه النسر في الخلقة، والبغاث
~~ما لا يصيد من صغار الطير وضعافه، وأما الغراب الأسود والأبقع فهو أنواع
~~ثلاثة: نوع
# PageV09P499
# يلتقط الحب ولا يأكل الجيف وليس بمكروه، ونوع منه لا يأكل إلا الجيف وهو
~~الذي سماه المصنف الأبقع الذي يأكل الجيف وأنه مكروه، ونوع يخلط بأكل الحب
~~مرة والجيف أخرى ولم يذكره في الكتاب وهو غير مكروه عند أبي حنيفة مكروه
~~عند أبي يوسف
# (قوله وكذا الغداف) وهو غراب القيظ لا يؤكل. وأصل ذلك أن ما يأكل الجيف
~~فلحمه نبت من الحرام فيكون خبيثا عادة، وما يأكل الحب لم يوجد ذلك فيه، وما
~~خلط كالدجاج والعقعق فلا بأس بأكله عند أبي حنيفة وهو الأصح، لأن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - أكل الدجاجة وهي مما يخلط.
# وقوله (أما الضبع فلما ذكرنا) يريد به قوله ويدخل فيه الضبع: يعني أنه ذو
~~ناب (وقوله وهي حجة على الشافعي) يعني نهي النبي - صلى الله عليه وسلم -،
~~وأنثه لتأنيث الخبر. فإن قيل: يعارضه حديث ابن عمر - رضي الله عنهما - «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - سئل عن الضب فقال: لم يكن من طعام قومي، ms2446
# PageV09P500
# فأجد نفسي تعافه فلا أحله ولا أحرمه» وحديث ابن عباس - رضي الله عنهما -
~~قال «أكل الضب على مائدة رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، وفي الآكلين
~~أبو بكر - رضي الله عنه -» أجيب بأن الأصل أن الحاظر والمبيح إذا تعارضا
~~يرجح الحاظر، على أن المبيح مؤول بما قبل التحريم.
# ولا تؤكل الحمر الأهلية لما ذكر في الكتاب، وذهب بشر المريسي إلى إباحته،
~~ونقل ذلك عن مالك - رحمه الله - تشبثا بما روي عن عائشة - رضي الله عنها -
~~أنها سئلت عن ذلك فتلت قوله تعالى {قل لا أجد في ما أوحي إلي محرما}
~~[الأنعام: 145] الآية، وبحديث غالب بن أبجر قال لرسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لم يبق من مالي إلا حميرات، فقال - عليه الصلاة والسلام - كل من
~~سمين مالك» واستدلالا بحل أكل الوحشي وهو ضعيف. أما الآية فلجواز أن يكون
~~قبل حرمة لحم الحمر، والدليل على ذلك حرمة الأشياء المحرمة الخارجة عن
~~مدلولها. وأما الحديث فلأنه مؤول بأكل ثمنها. وأما الاستدلال فلأن من شرطه
~~أن لا يكون الفرع منصوصا عليه والنص الناهي عن لحوم الحمر الأهلية قائم
~~فبطل القياس
# قال (ويكره لحم الفرس عند أبي حنيفة - رحمه الله - إلخ) كلامه واضح. وقد
~~اعترض على قوله والحكيم لا يترك الامتنان بأعلى النعم ويمتن بأدناها بأنه
~~ترك ذكر الحمل
# PageV09P501
# عليه فينبغي أن لا يحل الحمل عليه وهو فاسد، فإن الكلام في أن ترك أعلى
~~النعم والذهاب إلى ما دونه دليل حرمة الأعلى والحمل ليس كذلك. وقوله
~~(والأول) يعني كون الكراهة للتحريم (أصح) لأنه روي أن أبا يوسف سأل أبا
~~حنيفة - رحمه الله -: إذا قلت في شيء أكرهه فما رأيك فيه؟ قال التحريم
~~ومبنى اختلاف المشايخ - رحمهم الله - في قول أبي حنيفة - رحمه الله - على
~~اختلاف اللفظ المروي عنه، فإنه روي عنه: رخص بعض العلماء في لحم الخيل،
~~فأما أنا فلا يعجبني أكله، وهذا يلوح إلى التنزيه. وروي عنه أنه قال أكرهه،
~~وهو يدل على التحريم على ما روينا عن أبي يوسف - رحمه الله -
# (قوله ms2447 ولا يؤكل من حيوان الماء إلا السمك) واضح والطافي اسم فاعل من طفا
~~الشيء فوق الماء يطفو إذا علا، والمراد من السمك الطافي الذي يموت في الماء
# PageV09P502
# حتف أنفه من غير سبب فيعلو، والجريث نوع من السمك والمارماهي كذلك.
# وقوله (والحجة عليه ما روينا) يعني قوله - عليه الصلاة والسلام - «أحلت
~~لنا ميتتان ودمان» إلخ وقوله (وتنسحب عليه فروع كثيرة بيناها في كفاية
~~المنتهى) منها أنه لو وجد في بطن السمكة سمكة أخرى فإنها تؤكل لأن ضيق
~~المكان سبب لموتها، وكذلك إن قتلها طير الماء وغيره، وكذلك إن ماتت في جب
~~ماء لأن ضيق المكان سبب لموتها، وكذلك إن جمعها في حظيرة لا تستطيع الخروج
~~منها وهو يقدر على أخذها بغير صيد فمتن فيها كذلك، وإن كانت لا تؤخذ بغير
~~صيد فلا خير في أكلها لأنه لم يظهر لموتها سبب، وإذا ماتت السمكة في الشبكة
~~وهي لا تقدر على التخلص منها أو أكل شيئا ألقاه في الماء لتأكل منه فماتت
~~منه وذلك معلوم فلا بأس بأكلها، وهو في معنى ما انحسر
# PageV09P503
# عنه الماء وقال - صلى الله عليه وسلم - «ما انحسر عنه الماء فكل» ، وقوله
~~(وفي الموت بالحر والبرد روايتان) إحداهما أنها تؤكل لأنه مات بسبب حادث
~~فكان كما لو ألقاه الماء على اليبس، والأخرى أنها لا تؤكل لأن الحر والبرد
~~صفتان من صفات الزمان وليستا من أسباب الموت في الغالب، وأطلق القدوري -
~~رحمه الله - الروايتين ولم ينسبهما لأحد. وذكر شيخ الإسلام - رحمه الله -
~~أنه على قول أبي حنيفة لا يحل، وعلى قول محمد - رحمه الله - يحل، والله
~~سبحانه وتعالى أعلم.
### | [كتاب الأضحية]
# أورد الأضحية عقيب الذبائح لأن التضحية ذبح خاص والخاص بعد العام،
~~والأضحية في اللغة: اسم ما يذبح في يوم الأضحية وهي أفعولة وكان أصله
~~أضحوية اجتمعت الواو والياء وسبقت إحداهما بالسكون فقلبت الواو ياء وأدغمت
~~الياء في الياء وكسرت الحاء لتناسب الياء، ويجمع على أضاحي بتشديد الياء
~~قال الأصمعي: وفيها أربع لغات: أضحية بضم الهمزة وبكسرها وضحية بفتح الضاد ms2448
~~على وزن فعيلة كهدية وهدايا وأضحاة وجمعه أضحى كأرطاة وأرطى وقال الفراء
~~الأضحى يذكر ويؤنث.
# PageV09P504
# وفي الشريعة: عبارة عن ذبح حيوان مخصوص في وقت مخصوص وهو يوم الأضحى.
~~وشرائطها ستذكر في أثناء الكلام. وسببها الوقت وهو أيام النحر، لأن السبب
~~إنما يعرف بنسبة الحكم إليه وتعلقه به، إذ الأصل في إضافة الشيء إلى الشيء
~~أن يكون سببا، وكذا إذا لازمه فتكرر بتكرره كما عرف في الأصول.
# ثم إن الأضحية تكررت بتكرر الوقت وهو ظاهر، وقد أضيف السبب إلى حكمه.
~~يقال يوم الأضحى فكان كقولهم يوم الجمعة ويوم العيد، ولا نزاع في سببية
~~ذلك، ومما يدل على سببية الوقت امتناع التقديم عليه كامتناع تقديم الصلاة
~~على وقتها، لا يقال: لو كان الوقت سببا لوجب على الفقير لتحقق السبب، لأن
~~الغنى شرط الوجوب والفرض عدمه، وهي واجبة بالقدرة الممكنة بدليل أن الموسر
~~إذا اشترى شاة للأضحية في أول يوم النحر ولم يضح حتى مضت أيام النحر ثم
~~أفاته كان عليه أن يتصدق بعينها أو بقيمتها ولا تسقط عنه الأضحية، فلو كانت
~~بالقدرة الميسرة لكان دوامها شرطا كما في الزكاة والعشر والخراج حيث تسقط
~~بهلاك النصاب والخارج واصطلام الزرع آفة. لا يقال: أدنى ما يتمكن به المرء
~~من إقامتها تملك قيمة ما يصلح للأضحية ولم تجب إلا بملك النصاب فدل أن
~~وجوبها بالقدرة الميسرة، لأن اشتراط النصاب لا ينافي وجوبها بالممكنة كما
~~في صدقة الفطر، وهذا لأنها وظيفة مالية نظرا إلى شرطها وهو الحرية فيشترط
~~فيها الغنى كما في صدقة الفطر لا يقال: لو كان كذلك لوجب التمليك وليس
~~كذلك، لأن القرب المالية قد تحصل بالإتلاف كالإعتاق، والمضحي إن تصدق
~~باللحم فقد حصل النوعان: أعني التمليك والإتلاف بإراقة الدم، وإن لم يتصدق
~~حصل الأخير. وأما حكمها فالخروج عن عهدة الواجب في الدنيا والوصول إلى
~~الثواب بفضل الله تعالى في العقبى
# PageV09P505
# قال (الأضحية واجبة إلخ) كلامه واضح، والجوامع اسم كتاب في الفقه صنفه
~~أبو يوسف - رحمه الله -، وقيد بقوله في الوظائف المالية احترازا عن ms2449 البدنية
~~كالصلاة والصوم فإنهما يختلفان فيها لأن المسافر يلحقه المشقة في أدائها.
# والعتيرة ذبيحة كانت تذبح في رجب يتقرب بها أهل الجاهلية والمسلمون في
~~الإسلام ثم نسخ.
# PageV09P506
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV09P507
# قوله ومثل هذا الوعيد لا يلحق بترك غير الواجب) اعترض عليه بقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «من ترك سنتي لم تنله شفاعتي» . أجيب بأنه محمول على
~~الترك اعتقادا أو الترك أصلا، فإن ترك السنة أصلا حرام قد تجب المقاتلة به،
~~لأن فيه ترك الأذان ولا مقاتلة في غير الحرام، وقوله (لأن الإضافة
~~للاختصاص) ظاهر، وقوله (وهو) أي الاختصاص (بالوجود) لأنه إذا لم يوجد فيه
~~لا يكون متعلقا به فضلا عن الاختصاص (والوجوب هو المفضي إلى الوجود ظاهرا
~~بالنظر إلى الجنس) لجواز أن يجتمع الناس على ترك ما ليس بواجب ولا يجتمعون
~~على ترك الواجب، واعترض بأن السنة أيضا تفضي إلى الوجود ظاهرا بالنظر إلى
~~الجنس لأن الناس لا يجتمعون على ترك السنة، وأجيب بأن الوجوب يفضي إليه
~~لاستحقاق العقاب بتركه، وقوله غير أن الأداء اختص بأسباب: أي بشرائط يشق
~~على المسافر استحضارها وهي تحصيل الشاة والاشتغال بذبحها في وقت معين وقد
~~تعين له السفر قبل ذلك وفي ذلك مشقة والسفر مؤثر في التخفيف؛ ألا ترى إلى
~~جواز التيمم عند زيادة ثمن الماء التي لا تبلغ قيمة الأضحية ولا عشرها
~~فأولى أن يسقط عنه وجوب الأضحية وهو أقوى حرجا من زيادة ثمن الماء.
# وقوله (والمراد بالإرادة) جواب عما استدلوا به من قوله - عليه الصلاة
~~والسلام -: من أراد أن يضحي منكم " فكان معنى قوله - عليه الصلاة والسلام -
# PageV09P508
# من أراد من قصد التضحية التي هي واجبة، كقول من يقول من أراد الصلاة
~~فليتوضأ. قوله (والعتيرة) جواب عما استشهدوا به. وقوله (على ما قيل) يشير
~~إلى أن في تفسيرها اختلافا، وقد ذكرنا ما يوافق تفسير المصنف وذكر في
~~الإيضاح أنها عبارة عما إذا ولدت الناقة أو الشاة وذبح أول ولدها فأكل
~~وأطعم، وهي منسوخة بالأضحية. وعورض بقوله - عليه الصلاة والسلام - «كتبت
~~علي الأضحية ولم تكتب عليكم» وقوله ms2450 - عليه الصلاة والسلام - «ضحوا فإنها
~~سنة أبيكم إبراهيم» وبأن أبا بكر وعمر - رضي الله عنهما - كانا لا يضحيان
~~السنة والسنتين مخافة أن يراها الناس واجبة. وأجيب عن الأول بأن المكتوبة
~~الفرض ونحن نقول بأنها غير فرض وإنما هي واجبة.
# وعن الثاني بأنه مشترك الإلزام، فإن قوله " ضحوا " أمر وهو للوجوب، وقوله
~~" فإنها سنة أبيكم " أي طريقته، فالسنة هي الطريقة المسلوكة في الدين.
# وعن الثالث بأنهما كان لا يضحيان في حالة الإعسار مخافة أن يراها الناس
~~واجبة على المعسرين. وقوله (وإنما اختص الوجوب بالحرية) بيان للشروط
~~المذكورة في أول الباب. وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله غير أن الأداء
~~يختص بأسباب يشق على المسافر استحضارها. قوله (لما روينا)
# PageV09P509
# إشارة إلى قوله «من وجد سعة ولم يضح» الحديث. وقوله (سنبين مقداره) أي
~~مقدار الوقت.
# وقوله (لا تجب عن ولده) يعني سواء كان صغيرا أو كبيرا إذا لم يكن له ماله
~~وهو ظاهر الرواية. وعليه الفتوى. وروى الحسن عن أبي حنيفة - رحمه الله -
~~أنها تجب عليه. وقوله (والأصح أن يضحي من ماله) أي من مال الصغير (ويأكل)
~~أي الصغير من الأضحية التي هي من ماله (ما أمكنه ويبتاع بما بقي ما ينتفع
~~بعينه) كالغربال والمنخل كما في الجلد وهو اختيار شيخ الإسلام، وهكذا روى
~~ابن سماعة عن محمد - رحمهم الله -. وقيل ذلك يصح في جلد الأضحية من غير
~~خلاف أحد، وأما في لحمها فليس له إلا أن يطعم أو يأكل.
# قال (ويذبح عن كل واحد منهم شاة) كلامه واضح.
# PageV09P510
# قوله (وكذا إذا كان نصيب أحدهم أقل من السبع لا يجوز) كما إذا مات وترك
~~امرأة وابنا وبقرة فضحيا بها يوم العيد لم يجز، لأن نصيب المرأة أقل من
~~السبع فلم يجز نصيبها ولا نصيب الابن أيضا.
# وقوله (يجوز في الأصح) احتراز عن قول بعض المشايخ - رحمهم الله - إنه لا
~~يجوز لأن لكل واحد منهما ثلاثة أسباع ونصف سبع ونصف السبع لا يجوز في
~~الأضحية، وإذا لم يجز البعض لم يجز الباقي. وجه الأصح ms2451 ما ذكره في الكتاب
~~وبه أخذ الفقيه أبو الليث والصدر الشهيد رحمهما الله. وقوله (إلا إذا كان
~~معه شيء من الأكارع والجلد) بأن يكون مع أحدهما بعض اللحم مع الأكارع ومع
~~الآخر البعض مع الجلد صرفا للجنس إلى خلاف الجنس. وقوله (اعتبارا بالبيع)
~~لأن في القسمة معنى التمليك فلم يجز مجازفة عند وجود القدر والجنس.
# وقوله (وقد أمكن) يعني دفع الحرج لأن بالشراء للتضحية لا يمتنع البيع،
~~ولهذا لو اشترى أضحية ثم باعها واشترى مثله لم يكن بأس. (وقوله لما بينا)
~~أرد به قوله لأنه أعدها للقربة فيمتنع عن بيعها إلى آخره.
# PageV09P511
# وقوله (وما رويناه حجة على مالك والشافعي رحمهما الله) إشارة إلى قوله "
~~ومن ذبح بعد الصلاة فقد تم نسكه وأصاب سنة المسلمين " فإنه بإطلاقه يتناول
~~ما قبل نحر الإمام وما بعده.
# وقوله (ولو ضحى بعدما صلى أهل المسجد) معناه أن يخرج الإمام بالناس إلى
~~الجبانة ويستخلف من يصلي بالضعفة في الجامع هكذا فعله علي - رضي الله عنه -
~~حين قدم الكوفة وقوله (أجزأه استحسانا) يشير إلى أنه لا يجوز قياسا، لأن
~~اعتبار جانب أهل الجبانة يمنع الجواز واعتبار جانب أهل المسجد يجوز، وفي
~~العبادات يؤخذ بالاحتياط. ووجه الاستحسان ما ذكره في الكتاب. وقوله (وقيل
~~وهو جائز) أي العكس جائز قياسا واستحسانا. والفرق أن المسنون في العيد هو
# PageV09P512
# الخروج إلى الجبانة، وأهل الجبانة هم الأصل وقد صلوا فيجوز قياسا
~~واستحسانا
# قال (وهي جائزة في ثلاثة أيام إلخ) كلامه واضح. قوله (ويجوز الذبح في
~~لياليها) أي في ليالي أيام النحر المراد بها الليلتان المتوسطان لا غير،
~~فلا تدخل الليلة الأولى وهي ليلة العاشر من ذي الحجة ولا ليلة الرابع عشر
~~من يوم النحر، لأن وقت الأضحية يدخل بطلوع الفجر من يوم النحر على ما ذكر
~~في الكتاب وهو اليوم العاشر، ويفوت بغروب الشمس من اليوم الثاني عشر، فلا
~~يجوز في ليلة النحر ألبتة لوقوعها قبل وقتها ولا في ليلة التشريق المحض
~~لخروجه، وإنما جازت في الليل لأن الليالي تبع للأيام، وأما ms2452 الكراهة فلما
~~ذكره في الكتاب.
# وقوله (والتضحية فيها) أي في أيام النحر (أفضل من التصدق بثمن الأضحية)
~~أما في حق الموسر فلأنها تقع واجبة في ظاهر الرواية أو سنة في أحد قولي أبي
~~يوسف - رحمه الله -، والتصدق بالثمن تطوع محض، ولا شك في أفضلية الواجب أو
~~السنة على التطوع، وأما في حق المعسر فلأن فيها جمعا بين التقرب بإراقة
~~الدم، والتصدق والإراقة قربة تفوت بفوات هذه الأيام، ولا شك أن الجمع بين
~~القريتين أفضل، وهذا الدليل يشمل الغني والفقير وتشبيهه بالصلاة والطواف
~~ظاهر، فإن الطواف في حق الآفاقي لفواته أفضل من صلاة التطوع التي لا تفوت،
~~بخلاف المكي فإن الصلاة في حقه أفضل
# (لو لم يضح حتى مضت أيام النحر إن كان أوجب على نفسه) بأن عين شاة فقال:
~~لله علي أن أضحي بهذه الشاة سواء كان الموجب فقيرا أو غنيا (أو كان) المضحي
~~(فقيرا وقد اشترى شاة بنية الأضحية تصدق بها حية وإن كان) من لم يضح (غنيا)
~~ولم يوجب على نفسه شاة بعينها (تصدق بقيمة
# PageV09P513
# اشترى أو لم يشتر لأنها واجبة على الغني) عينها أو لم يعينها (وعلى
~~الفقير بالشراء بنية التضحية عندنا فإذا فات وقت التقرب بالإراقة) والحق
~~مستحق (وجب التصدق) بالعين أو القيمة (إخراجا له عن العهدة، كالجمعة تقضى
~~بعد فواتها ظهرا، والصوم بعد العجز فدية) والجامع بينهما من حيث إن قضاء ما
~~وجب عليه في الأداء بجنس خلاف الأداء.
# قال (ولا يضحى بالعمياء والعوراء) هذا بيان ما لا يجوز التضحية به.
~~والأصل فيه أن العيب الفاحش مانع واليسير غير مانع، لأن الحيوان قلما ينجو
~~عن يسير العيب، واليسير ما لا أثر له في لحمها، وللعور أثر في ذلك لأنه لا
~~يبصر بعين واحدة من العلف ما يبصر بعينين، وقلة العلف تورث الهزال، والحديث
~~المذكور دال على ذلك. والعرجاء البين عرجها: هي ما لا يمكنها المشي برجلها
~~العرجاء،
# PageV09P514
# وإنما تمشي بثلاث قوائم حتى لو كانت تضع الرابعة على الأرض وتستعين بها
~~جاز. والعجفاء: التي لا تنقى: ms2453 هي التي ليس لها نقى: أي مخ من شدة العجف،
~~وبقية كلامه واضح. وقوله (وقيل معناه قولي قريب من قولك) أي قولي الأول وهو
~~أن الأكثر من الثلث مانع لا ما دونه أقرب إلى قولك الذي هو أن الأكثر من
~~النصف إذا بقي أجزأه بالنسبة إلى قول من يقول إن الربع أو الثلث مانع. وفي
~~كون النصف مانعا عن أبي يوسف ومحمد رحمهما الله روايتان، وقد تقدم وجه ذلك
~~في الكشاف العضو في أول الكتاب.
# وقوله (لأن القرن لا يتعلق به مقصود) ألا ترى أن التضحية بالإبل جائزة
~~ولا قرن له، والكبش الأملح ما فيه ملحة، وهي بياض
# PageV09P515
# يشوبه شعيرات سود. والوجء نوع من الخصاء، وهو أن ترض العروق من غير إخراج
~~الخصيتين.
# وقوله (فتعينت) يعني هذه الشاة المشتراة للأضحية. وقوله (كما في نصاب
~~الزكاة) فإنه إذا نقص بعدما وجبت الزكاة فيه يسقط بقدره ولا يضمنه رب المال
~~لأن النقصان لم يكن بفعله، والجامع بينهما أن محل الوجوب فيهما جميعا المال
~~لا الذمة، فإذا هلك المال سقط الوجوب (وعن هذا الأصل) يعني كون الوجوب على
~~الغني بالشرعة لا بالشراء وعلى الفقير بالعكس. وقوله (وعلى الفقير ذبحهما)
~~لأن الوجوب عليه بالشراء وقد تعدد، وهذا الذي ذكره من الأصل يوافق ما ذكره
~~شيخ الإسلام - رحمه الله - أن المشتري إذا كان موسرا لا تصير واجبة بالشراء
~~بنية الأضحية باتفاق الروايات، وإن كان معسرا ففي ظاهر الرواية عن أصحابنا
~~- رحمهم الله - تجب. وروى الزعفراني عن أصحابنا أنها لا تجب وهو رواية
~~النوادر.
# وقوله (فانكسرت رجلها) من باب ذكر الخاص وإرادة العام، فإنه إذا أصابها
~~مانع غير الانكسار بالاضطراب حالة الإضجاع للذبح كان الحكم كذلك، وإنما قيد
~~الإجزاء بالاستحسان لأن وجه القياس بخلافه، لأن تأدي الواجب بالتضحية لا
~~بالإضجاع وهي معيبة عندها فصار كما لو كانت كذلك قبله. وقوله (لأنه حصل
~~بمقدمات الذبح) دليل محمد. ودليل أبي يوسف رحمهما الله أن الفور لما انقطع
~~خرج الفعل الذي تعينت به من أن يكون سببا من أسباب ms2454 هذا الذبح الذي وجد بعد
~~الفور فصار بمنزلة ما حصل بفعل آخر.
# قال (والأضحية من الإبل والبقر إلخ) كلامه واضح، وقيد بقوله في مذهب
~~الفقهاء؛ لأن عند أهل اللغة الجذع من الشياه ما تمت لها سنة، كذا في
~~النهاية. وقوله لأنها هي الأصل في التبعية لأنه جزؤها ولهذا يتبعها في الرق
~~والحرية، وهذا لأن المنفصل من الفحل هو الماء، وأنه غير محل لهذا الحكم،
# PageV09P516
# والمنفصل من الأم هو الحيوان وهو محل له فاعتبر بها
# قوله (لكن من شرط أن يكون قصد بالكل القربة) لأن النص ورد على خلاف
~~القياس في ذلك. فإن قيل: النص ورد في الأضحية فكيف جوزتم مع اختلاف جهات
~~القرب كالأضحية والقران والمتعة؟ قلنا: اعتمد على ذلك زفر ولم يجوز عند
~~اختلافها. لكنا نقول: إذا كانت الجهات قربا اتحد معناها من حيث كونها قربة
~~فجاز الإلحاق، بخلاف ما إذا كان بعضها غير قربة فإنه ليس في معناها، وإذا
~~بطل في ذلك بطل في الباقي لعدم التجزي. وقوله (لما بينا أنه قربة) يشير إلى
~~وجه الاستحسان. وفي القياس لا يجوز لأن الإراقة لا تتجزأ، وبعض الإراقة وقع
~~نفلا أو لحما فصار الكل كذلك، ولم يعكس لأن الواجب قد ينقلب تطوعا بخلاف
~~العكس والإراقة قد تصير للحم مع نية القربة إذا لم تصادف محلها أو كانت في
~~غير وقت الأضحية، والإراقة للحم لا تصير قربة بحال.
# وقال (ويأكل من لحم الأضحية إلخ) الأضحية إما أن
# PageV09P517
# تكون منذورة أو لا، فإن كان الثاني فالحكم ما ذكره في الكتاب، وإن كان
~~الأول فليس لصاحبها أن يأكل من لحمها ولا أن يطعم الأغنياء لأن سبيلها
~~التصدق، وليس للمتصدق أن يأكل من صدقته، ولو أكل فعليه قيمة ما أكل.
# وقوله (لما روينا) يعني قوله - عليه الصلاة والسلام - «فكلوا منها
~~وادخروا» والقانع: هو السائل، من القنوع لا من القناعة، والمعتر: هو الذي
~~يتعرض للسؤال ولا يسأل.
# وقوله (كالخل) بالخاء المعجمة والمهملة (والأبازير) التوابل جمع أبزار
~~بالفتح. وقوله (في الصحيح) احترازا عما قبل إنه ليس ms2455 في اللحم إلا الأكل
~~والإطعام، فلو باع بشيء ينتفع به بعينه لا يجوز، والصحيح ما قال شيخ
~~الإسلام إن اللحم بمنزلة الجلد، إن باعه بشيء ينتفع به بعينه جاز. وروى ابن
~~سماعة عن محمد رحمهما الله أنه لو اشترى باللحم ثوبا فلا بأس بلبسه. وقوله
~~(لأن القربة انتقلت إلى بدله) لأن تملك البدل من حيث التمول ساقط فلم يبق
~~إلا جهة القربة وسبيلها التصدق.
# وقوله (لأنه في معنى البيع) لأن كل واحد عقد معاوضة.
# قوله (من دمها كل ذنب) ، تمام الحديث «أما أنه يجاء بدمها
# PageV09P518
# ولحمها فيوضع في ميزانك وسبعون ضعفا فقال أبو سعيد الخدري - رضي الله عنه
~~-: هذا لآل محمد خاصة أم لآل محمد والمسلمين عامة؟ فقال - عليه الصلاة
~~والسلام - لآل محمد خاصة، وللمسلمين عامة» .
# وقوله (حتى وجب عليه أن يضحي بها بعينها في أيام النحر) أي فيما إذا كان
~~المضحي فقيرا (ويكره أن يبدل بها غيرها) أي فيما إذا كان غنيا قال صاحب
~~النهاية: هكذا وجدت بخط شيخي - رحمه الله -. وقوله (فصار كما لو باع
~~أضحيته) يعني لو باع أضحيته واشترى بقيمتها غيرها، فلو كان غيرها انتقص
# PageV09P519
# من الأولى تصدق بما فضل على الثانية، ولو لم يشتر حتى مضت أيام النحر
~~تصدق بثمنها كله.
# وقوله (ومن أتلف لحم أضحية غيره) متصل بقوله وإن تشاحا: يعني إن تشاحا عن
~~التحليل كان كل واحد منهما متلفا لحم أضحية صاحبه. ومن أتلف لحم أضحية
~~صاحبه كان الحكم فيه ما ذكرناه وهو قوله: فكل واحد منهما أن يضمن صاحبه
~~قيمة لحمه.
# وقوله (لأنه ملكها بسابق الغصب) يعني فكانت التضحية واردة على ملكه، وهذا
~~يكفي في التضحية. لا يقال: الاستناد يظهر في القائم والتضحية بالإراقة
~~والإراقة قد فاتت لأنها عبارة عن فعل المضحي، لأنا نقول: الإراقة ليست من
~~المملوك لأنها ليست صفة للشاة ليصح أن يقال
# PageV09P520
# يظهر الاستناد فيها أو لا يظهر، فإن الملك يثبت في الشاة المذبوحة ويستند
~~إلى وقت الغصب فتكون الإراقة والتضحية واقعة على ملكه والله سبحانه وتعالى
~~أعلم.
# PageV09P521
### | [كتاب ms2456 الكراهية] 
### | [فصل في الأكل والشرب]
# أورد الكراهية بعد الأضحية، لأن عامة مسائل كل واحدة لم تخل من متأصل أو
~~فرع ترد فيه الكراهة،
# PageV10P003
# ألا يرى أن في وقت الأضحية من ليالي أيام النحر وفي التصرف في الأضحية
~~بجز الصوف وحلب اللبن وفي إقامة غيره مقامه كيف تحققت الكراهة، وفي كتاب
~~الكراهية أيضا كذلك
# PageV10P004
# فصل في الأكل والشرب) :
# قوله (واللبن متولد من اللحم فأخذ حكمه) يرد عليه لبن الخيل على قول أبي
~~حنيفة في رواية هذا الكتاب حيث جعل لبنه حلالا مما لا بأس به وأكل لحمه
~~محرما مع أن لبن الخيل متولد من لحمه فلا بد من زيادة قيد، وهو أن يقال بعد
~~قوله فأخذ حكمه فيما لم يختلف ما هو المطلوب من كل واحد منهما لما أن
~~المقصود من تحريم لحمه عدم تقليل آلة الجهاد ولا يوجد ذلك في اللبن فكان
~~شربه مما لا بأس به.
# وقوله - صلى الله عليه وسلم - «إنما يجرجر في بطنه نار جهنم» قيل معناه:
# PageV10P005
# يردد، من جرجر الفحل: إذا ردد صوته في حنجرته، ونارا منصوب على ما هو
~~المحفوظ من الثقات، وقوله (لأنه في معناه) أي لأن الادهان من آنية الذهب في
~~معنى الشرب منها، لأن كلا منهما استعمال لها والمحرم هو الاستعمال. قيل
~~صورة الادهان المحرم هو أن يأخذ آنية الذهب أو الفضة ويصب الدهن على الرأس،
~~وأما إذا أدخل يده فيها وأخذ الدهن ثم صبه على الرأس من اليد لا يكره. قال
~~صاحب النهاية: هكذا ذكره صاحب الذخيرة في الجامع الصغير، وأرى أنه مخالف
~~لما ذكره المصنف في المكحلة، فإن الكحل لا بد وأن ينفصل عنها حين الاكتحال،
~~ومع ذلك فقد ذكرها في المحرمات. المضبب المشدود بالضباب جمع ضبة،
# PageV10P006
# وهي حديدة عريضة. والمشحذ: المسن. والثفر: ما يجعل تحت ذنب الدابة.
# PageV10P007
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن ذلك تابع ولا معتبر بالتوابع) حكي أن هذه
~~المسألة وقعت في دار أبي جعفر الدوانقي بحضرة أبي حنيفة وأئمة عصره - رحمهم
~~الله -، فقالت الأئمة: يكره، فقيل لأبي ms2457 حنيفة: ما تقول؟ فقال: إن وضع فمه
~~على الفضة يكره وإلا فلا، فقيل له: ما الحجة فيه؟ فقال: أرأيت لو كان في
~~أصبعه خاتم فضة فشرب من كفه أيكره؟ فوقف كلهم وتعجب أبو جعفر.
# قال (ومن أرسل أجيرا له مجوسيا إلخ) كلامه واضح.
# PageV10P008
# وقوله (لأنه لما قبل قوله في الحل) يعني في قوله وسعه أكله فإنه يتضمن
~~الحل لا محالة أولى أن يقبل في الحرمة، لأن الحرمة مرجحة على الحل دائما،
~~وأتى برواية الجامع الصغير لأن الهدية فيها نفس الجارية.
# وقوله (لما قلنا) راجع إلى قوله لأن الهدايا تبعث عادة على أيدي هؤلاء.
# PageV10P009
# وقوله (ولا يقبل فيها) أي في العبادات (قول المستور) وقوله (جريا على
~~مذهبه أنه يجوز القضاء به) يعني إذا لم يطعن الخصم، وظاهر الرواية أصح لأنه
~~لا بد من اعتبار أحد شطري الشهادة ليكون الخبر ملزما وقد سقط اعتبار العدد
~~فبقي اعتبار العدالة. وقوله (حتى يعتبر فيهما) أي في الفاسق والمستور إذا
~~أخبر بنجاسة الماء (أكبر الرأي) .
# PageV10P010
# وقوله (ويقبل فيها) أي في الديانات قول العبد والحر والأمة، لأن خبر
~~هؤلاء في أمور الدين كخبر الحر إذا كانوا عدولا كما في رواية الأخبار لأنه
~~يلتزم بنفسه أولا ثم يتعدى منه إلى غيره فلا يكون من باب الولاية على
~~الغير. وقوله (ما ذكرناه) إشارة إلى الهدية والإذن، وقوله (فإن كان أكبر
~~رأيه أنه كاذب يتوضأ به) يعني حكما لا في الاحتياط، والاحتياط في التيمم
~~بعد الوضوء، وإن لم يترجح أحد الوجهين، قيل الأصل الطهارة. وقوله (لما
~~قلنا) إشارة إلى قوله أما التحري فمجرد ظن ففيه احتمال الخطأ، وقوله
~~(ومنها) أي من الديانات (الحل والحرمة) يقبل فيهما خبر الواحد العدل إذا لم
~~يتضمن زوال الملك كالإخبار بحرمة الطعام والشراب يقبل فيها قول العدل فلا
~~يحل الأكل ولا الإطعام لأنها حق الله تعالى فيثبت بخبر الواحد ولا يخرج عن
~~ملكه، لأن بطلان الملك لا يثبت بخبره. وليس من ضرورة ثبوت الحرمة بطلان
~~الملك. وأما إذا تضمن زواله فلا يقبل، كما إذا ms2458 أخبر رجل أو امرأة عدل
~~للزوجين بأنهما ارتضعا من امرأة واحدة، بل لا بد فيها من شهادة رجلين أو
~~رجل وامرأتين لأن الحرمة هاهنا مع بقاء النكاح غير متصور فكان متضمنا لزوال
~~الملك. فإن قيل: قد تقدم قوله لأنه لما قبل قوله
# PageV10P011
# أي قول المجوسي في الحل أولى أن يقبل في الحرمة، وهو يدل على أن العدالة
~~في الخبر بالحل والحرمة غير شرط فكان كلامه متناقضا. أجيب بأن ذلك كان
~~ضمنيا، وكم من شيء يثبت ضمنا ولا يثبت قصدا، فلا تناقض لأن المراد هاهنا ما
~~كان قصديا.
# قال (ومن دعي إلى وليمة أو طعام إلخ) قيل الوليمة طعام العرس والغناء
~~بالكسر السماع. قوله (كصلاة الجنازة) قيل عليه إنه قياس السنة على الفرض
~~وهو غير مستقيم فإنه لا يلزم من تحمل المحذور لإقامة الفرض تحمله لإقامة
~~السنة. وأجيب بأنها سنة في قوة الواجب لورود الوعيد على تاركها، قال - صلى
~~الله عليه وسلم - «من لم يجب الدعوة فقد عصى أبا القاسم» ويجوز أن يقال:
~~وجه التشبيه اقتران العبادة بالبدعة مع قطع النظر عن صفة تلك العبادة.
# وقوله (فإن قدر على المنع منعهم، وإن لم يقدر يصبر) ليكون عاملا بقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «من رأى منكم منكرا فليغيره بيده» الحديث. وقوله (ولو
~~كان على المائدة ينبغي أن لا يقعد) يشير إلى أن ما تقدم إنما جاز إذا كان
~~الغناء في ذلك المنزل ولم يكن على المائدة، لأنه لم يدخل تحت المعية. وأما
~~إذا كان على المائدة
# PageV10P012
# كان قاعدا مع القوم الظالمين وقوله (ودلت المسألة على أن الملاهي كلها
~~حرام) لأن محمدا - رحمه الله - أطلق اسم اللعب والغناء بقوله فوجد ثمة
~~اللعب والغناء فاللعب وهو اللهو حرام. لا يقال: الحياة الدنيا لعب ولهو
~~لقوله تعالى {اعلموا أنما الحياة الدنيا لعب ولهو} [الحديد: 20] والحياة
~~الدنيا ليست بحرام؛ لأن الحاصل من هذا القياس بعض اللهو، واللعب ليس بحرام
~~وهو ما استثناه النبي - صلى الله عليه وسلم - في قوله «لهو المؤمن باطل إلا
~~في ثلاث: تأديبه ms2459 لفرسه، ورميه عن قوسه، وملاعبته مع أهله» . وقوله (بضرب
~~القضيب) عنى به خشب الحارس.
# PageV10P014
# وقوله (وكذا قول أبي حنيفة) معطوف على قوله ودلت المسألة.
# PageV10P016
### | [فصل في اللبس]
# لما فرغ من مقدمات مسائل الكراهية ذكر تفصيل ما يحتاج إليه الإنسان، وقدم
~~اللبس لكثرة الاحتياج إليه. قال (لا يحل للرجال لبس الحرير ويحل للنساء
~~إلخ) لما ذكر الحرمة والحل استدل على الحرمة بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«إنما يلبسه من لا خلاق له في الآخرة» وهو عام في الذكر والأنثى لزم أن
~~يقول (وإنما حل للنساء بحديث آخر) فإن قيل: الحديث الدال على حله لهن إما
~~أن يكون قبل الأول فينسخ به أو بعده فيتعارضان، لأن العام كالخاص في إفادة
~~القطع عندنا، أو لا يعلم التاريخ فيجعل المحرم متأخرا لئلا يلزم النسخ
~~مرتين. فالجواب أنه بعده بدليل استعمالهن إياه من لدن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - من غير نكير، وذلك آية قاطعة على تأخره فينسخ به المحرم،
~~وتكرار النسخ بالدليل غير ممتنع. فإن قيل: قوله - صلى الله عليه وسلم -
# PageV10P017
# هذان حرامان " إشارة إلى جزئيين فمن أين العموم؟ أجيب بأن المراد الجنس
~~ولئن كان شخصا فغيره يلحق به بالدلالة.
# وقوله (قالا: ويكره) يعني للرجل والمرأة جميعا، بخلاف اللبس.
# PageV10P018
# وقوله (لهما العمومات) يريد به قوله «نهى عن لبس الحرير» وقوله «وإنما
~~يلبسه من لا خلاق له في الآخرة» وما روي عن عمر - رضي الله عنه - أنه
~~استقبل جيشا من الغزاة رجعوا بغنائم ولبسوا الحرير، فلما وقع بصره عليهم
~~أعرض عنهم، فقالوا: لم أعرضت عنا؟ قال: لأني أرى عليكم ثياب أهل النار.
~~والمرفقة بكسر الميم: وسادة الاتكاء. وقوله (والجامع كونه نموذجا) يريد به
~~أن المستعمل يعلم بهذا المقدار لذة ما وعد له في الآخرة منه ليرغب في تحصيل
~~سبب يوصله إليه.
# وقوله (لا فصل فيما رويناه) يريد به قوله - صلى الله عليه وسلم - «هذان
~~حرامان على ذكور أمتي» .
# PageV10P019
# وقوله (والخز مسدى بالحرير) قيل هو اسم لثوب سداه حرير ولحمته صوف حيوان
~~في الماء. وجملة ms2460 وجوه هذه المسائل ثلاثة:
# الأول ما يكون كله حريرا وهو الديباج لا يجوز لبسه في غير الحرب
~~بالاتفاق، وأما في الحرب فعند أبي حنيفة - رحمه الله - لا يجوز، وعندهما
~~يجوز وقد مر الوجه من الجانبين.
# والثاني ما يكون سداه حريرا ولحمته غيره فلا بأس بلبسه في الحرب وغيره،
~~لأن الحكم إذا تعلق بعلة ذات وصفين يضاف إلى آخرهما وجودا واللحمة كذلك.
# والثالث عكس الثاني وهو مباح في الحرب للضرورة وهو إيقاع الهيبة في عين
~~العدو لبريقه ودفع معرة السلاح، ولا ضرورة في غيره فيكون مكروها.
# وقوله (على ما بينا) إشارة إلى قوله لأن الثوب إنما يصير ثوبا بالنسج
~~والنسج باللحمة. روى هشام عن محمد - رحمه الله - أنه كان يرى باللباس
~~المرتفع جدا بأسا، قال: «خرج رسول الله - صلى الله عليه وسلم - ذات يوم
~~وعليه رداء قيمته ألف درهم. وربما قام إلى الصلاة وعليه رداء قيمته
# PageV10P020
# أربعة آلاف درهم» وأبو حنيفة كان يرتدي برداء قيمته أربعمائة دينار. وقد
~~قال الله تعالى {قل من حرم زينة الله التي أخرج لعباده} [الأعراف: 32]
# قال (ولا يجوز للرجال التحلي بالذهب إلخ) لا يجوز للرجال التحلي بالذهب
~~لما روينا من قوله - صلى الله عليه وسلم - «هذان
# PageV10P021
# حرامان على ذكور أمتي» ولا بالفضة لأنه في معناه. فإن قيل: قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «هذان حرامان على ذكور أمتي» لكونه خبر الواحد لا يعارض
~~قول الله تعالى " {قل من حرم زينة الله} [الأعراف: 32] " الآية، ولا يقيده
~~لأن التقييد نسخ. فالجواب أنه مشهور متفق عليه تلقته الأمة بالقبول فجاز
~~التقييد به. وقوله (وقد جاء في إباحة ذلك آثار) هو ما روي «أنه كان لرسول
~~الله - صلى الله عليه وسلم - خاتم فضة فصه منه ونقشه: محمد سطر ورسول سطر
~~والله سطر» . وعن معاذ - رضي الله عنه - «أنه كان له خاتم من فضة ونقشه
~~محمد رسول الله فقال له النبي - صلى الله عليه وسلم -: ما نقش خاتمك يا
~~معاذ؟ فقال: محمد رسول الله، فقال - عليه الصلاة والسلام -: آمن كل شيء من ms2461
~~معاذ حتى خاتمه، ثم استوهبه النبي - صلى الله عليه وسلم - من معاذ فوهبه
~~منه، فكان في يده - صلى الله عليه وسلم - إلى أن توفي. ثم كان في يد أبي
~~بكر - رضي الله عنه - إلى أن توفي، ثم كان في يد عمر - رضي الله عنه - إلى
~~أن توفي، ثم كان في يد عثمان - رضي الله عنه - حتى وقع من يده في البئر
~~فأنفق مالا عظيما في طلبه فلم يجده» فوقع الخلاف والتشويش بينهم بعد ذلك.
~~وأتى بلفظ الجامع الصغير لأداء الحصر فيه (ومن الناس من أطلق) منهم شمس
~~الأئمة السرخسي - رحمه الله - فقال: الأصح أنه لا بأس به كالعقيق فإنه
~~مبارك تختم به النبي - صلى الله عليه وسلم -، ولأنه ليس بحجر إذ ليس له ثقل
~~الحجر، وإطلاق جواب الكتاب: يعني الجامع الصغير يدل على تحريمه، ولأنه يتخذ
~~منه الأصنام فأشبه الصفر الذي هو المنصوص عليه. وقوله (لما روينا) إشارة
~~إلى قوله " هذان حرامان " ومن الناس من جوز التختم بالذهب لما روي «عن
~~البراء بن عازب - رضي الله عنه - أنه لبس خاتم ذهب وقال: كسانيه رسول الله
# PageV10P022
# - صلى الله عليه وسلم -» . ولأن النهي عن استعمال الذهب والفضة سواء.
~~فلما حل التختم بالفضة لقلته ولكونه نموذجا وجعل كالعلم في الثوب فكذا في
~~الآخر.
# والجواب أنه منسوخ بحديث ابن عمر - رضي الله عنهما - " أن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - نهى عن ذلك " وروي «أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~اتخذ خاتما من ذهب فاتخذ الناس خواتيم ذهب فرماه رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - وقال: لا ألبسه أبدا، فرماه الناس» وقوله (ويجعل الفص إلى باطن كفه)
~~أي لأنه روي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - هكذا.
# وقوله (وعن أبي يوسف - رحمه الله - مثل قول كل منهما) يعني اختلف المشايخ
~~في قول أبي يوسف، فمنهم من ذكر قوله مع أبي حنيفة - رحمه الله - هكذا ذكره
~~الكرخي - رحمه الله -، وذكر في الأمالي مع قول محمد - رحمه الله -، والكلاب
~~بضم الكاف وتخفيف اللام اسم ماء ms2462 كانت عنده وقعة لهم. وقوله (وهو الصحيح)
~~لأن عامة المسلمين استعملوا هكذا في عامة البلدان لدفع الأذى عن الثياب
~~النفيسة وما رآه المسلمون حسنا فهو عند الله حسن، وقد جاء في الحديث «أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يمسح وضوءه بالخرقة في بعض الأوقات» فلم
~~يكن بدعة. وحاصله أن كل ما فعل على وجه التجبر فهو مكروه بدعة، وما فعل
~~لحاجة وضرورة لا يكره، وهو نظير التربع في الجلوس والاتكاء. ومعنى قول
~~الشاعر أن الرجل إذا خرج في سفر عمد إلى شجر يقال له رتم فشد بعض أغصانه
~~ببعض، فإذا رجع وأصابه على تلك الحالة قال لم تخني امرأتي، وإن أصابه وقد
~~انحل قال خانتني، هكذا المروي عن
# PageV10P023
# الثقات، إلا أن الليث ذكر الرتم بمعنى الرتيمة وهي خيط التذكرة يعقد
~~بالأصبع، وكذلك الرتمة، قال الشاعر:
# إذا لم تكن حاجاتنا في نفوسكم ... فليس بمغن عنك عقد الرتائم
# والتعقاد مصدر بمعنى العقد للمبالغة على وزن التفعال كالتهذار والتلعاب
~~بمعنى الهذر واللعب، والله أعلم
# [فصل في الوطء والنظر واللمس]
# مسائل النظر أربع: نظر الرجل إلى المرأة، ونظرها إليه، ونظر الرجل إلى
~~الرجل، ونظر المرأة إلى المرأة. والأولى على أربعة أقسام: نظره إلى
~~الأجنبية الحرة، ونظره إلى من يحل له من الزوجة والأمة، ونظره إلى ذوات
~~محارمه، ونظره إلى أمة الغير. قال (ولا يجوز أن ينظر الرجل إلى الأجنبية
~~إلخ) القياس أن لا يجوز نظر الرجل إلى الأجنبية من قرنها إلى قدمها، إليه
~~أشار قوله - صلى الله عليه وسلم - «المرأة عورة مستورة» ثم أبيح النظر إلى
~~بعض المواضع وهو ما استثناه في الكتاب بقوله (إلا وجهها وكفيها) للحاجة
~~والضرورة وكان ذلك استحسانا لقوله أرفق بالناس، قال الله تعالى {ولا يبدين
~~زينتهن إلا ما ظهر منها} [النور: 31] وفسر ذلك علي وابن عباس - رضي الله
~~عنهم - بالكحل والخاتم، والمراد موضعهما.
# وقوله (ولأن في إبداء الوجه والكف ضرورة) دليل معقول
# PageV10P024
# وهو ظاهر، والآنك: الرصاص. وقوله (فإذا خاف الشهوة لم ينظر من غير حاجة)
~~لقوله - صلى الله ms2463 عليه وسلم - لعلي - رضي الله عنه - «لا تتبع النظرة
~~النظرة، فإن الأولى لك والثانية عليك» يعني بالثانية أن يبصرها عن شهوة.
~~وقوله - صلى الله عليه وسلم - «أبصرها
# PageV10P025
# فإنه أحرى أن يؤدم بينكما» أي يوفق، قاله للمغيرة بن شعبة - رضي الله عنه
~~- لما أراد أن يتزوج امرأة
# (والخافضة للجارية كالخاتن للغلام)
# PageV10P026
# يعني أن الخافضة والختان ينظران إلى العورة لأجل الضرورة، لأن الختان سنة
~~في حق الرجال مكرمة في حق النساء فلا يترك. ويجوز للرجل أن ينظر إلى موضع
~~الاحتقان لأنه مداواة يجوز للمرض والهزال الفاحش لكونه نوع مرض على ما روي
~~عن أبي يوسف - رحمه الله -، وإذا جاز الاحتقان جاز للحاقن النظر إلى موضعه.
# قال (وينظر الرجل إلى الرجل إلخ) هذا هو القسم الثاني من أصل التقسيم
~~(قوله خلافا لما يقوله أبو عصمة) يعني سعد بن معاذ المروزي - رحمه الله -
~~أن السرة أحد حدي العورة فتكون من
# PageV10P027
# العورة كالركبة. قيل عطف الشافعي على أبي عصمة غير مستقيم لأن هذا
~~التعليل إنما يستقيم على قول من يقول إن الركبة عورة وهو لا يقول به، وهذا
~~ساقط لأن المصنف - رحمه الله - لم يعلل بهذا التعليل في هذا الكتاب وإنما
~~ذكر المذهب فيجوز أن يكون مذهبهما واحدا والمأخذ متعددا، فالمذكور يكون
~~تعليلا لأبي عصمة وتعليل الشافعي غير ذلك وهو أن السرة محل الاشتهاء،
~~والركبة عورة خلافا للشافعي - رحمه الله - استدلالا بالغاية فإنها لا تدخل
~~المغيا. والفخذ عورة خلافا لأهل الظاهر فإنهم يقولون العورة هي السوءة دون
~~ما عداها لقوله تعالى {فبدت لهما سوآتهما} [طه: 121] والمراد به العورة،
~~وما دون السرة إلى منبت الشعر عورة خلافا لما يقوله الإمام أبو بكر محمد بن
~~الفضل الكماري - رحمه الله - معتمدا فيه على العادة (قوله لأنه لا معتبر
~~بها) أي بالعادة (مع وجود النص) جواب عن قول محمد بن الفضل متعلقا بقوله
~~وما دون السرة إلى منبت الشعر عورة. وقوله (وقد روى أبو هريرة - رضي الله
~~عنه -) جواب عن قول الشافعي - رحمه الله -، ودليل على أن الركبة عورة. ms2464
~~وقوله (وأبدى الحسن بن علي - رضي الله عنهما -) جواب عن
# PageV10P028
# قول أبي عصمة والشافعي رحمهما الله. وقوله (وقال - عليه الصلاة والسلام -
~~لجرهد) جواب عن قول أهل الظاهر. وقوله (ولأن الركبة) دليل معقول على كون
~~الركبة عورة، والباقي ظاهر.
# وقوله (لأنهما) أي لأن النظر والمس فيما ليس بعورة سواء. وقوله (ويجوز
~~للمرأة أن تنظر من الرجل إلى ما ينظر الرجل إليه منه) عكس هذا القسم الذي
~~نحن فيه. وقوله (ووجه الفرق) أي فرق ما ذكر في الأصل من جعل عدم نظرها إليه
~~مستحبا وعدم نظره إليها واجبا هو أن الشهوة عليهن غالبة والغالب كالمتحقق
~~غالبا ألا ترى أن وجوب العمل بخبر الواحد والقياس بسبب غلبة الصدق وغلبة
~~الصحة لا بحقيقتهما، وأن أبا حنيفة جوز الصلاة
# PageV10P029
# في السفينة قاعدا لأن دوار الرأس فيها غالب، وإذا كان كذلك، فإذا نظر
~~الرجل إليها مشتهيا وجدت الشهوة في الجانبين في جانبه حقيقة لأنه هو
~~المفروض، وفي جانبها اعتبارا لقيام الغلبة مقام الحقيقة، وإذا نظرت إليه
~~مشتهية لم توجد الشهوة من جانبه حقيقة لأن الفرض أنه لم ينظر، ولا اعتبار
~~لعدم الغلبة فكانت الشهوة من جانبها فقط، والمتحقق من الجانبين في الإفضاء
~~إلى المحرم أقوى من المتحقق من جانب واحد لا محالة.
# قال (وتنظر المرأة من المرأة إلخ) هذا هو القسم الثالث من أصل التقسيم:
~~ما جاز للرجل أن ينظر إليه من الرجل جاز للمرأة أن تنظر إليه من المرأة
~~لوجود المجانسة وعدم الشهوة غالبا، والغالب كالمتحقق كما في نظر الرجل إلى
~~الرجل. والضرورة إلى الانكشاف فيما بينهن متحققة. قال صاحب النهاية: أي في
~~الحمام، وهذا دليل عن أنهن لا يمنعن عن الدخول في الحمام خلافا لما يقوله
~~بعض الناس. لأن العرف الظاهر في جميع البلدان ببناء الحمامات للنساء
~~وتمكينهن من دخول الحمامات دليل على صحة ما قلنا. وحاجة النساء إلى دخول
~~الحمامات فوق حاجة الرجال، لأن المقصود تحصيل الزينة والمرأة إلى هذا أحوج
~~من الرجل، ويتمكن الرجل من الاغتسال في الأنهار والحياض والمرأة لا تتمكن ms2465
~~من ذلك. إلى هذا أشار
# PageV10P030
# في المبسوط. وقوله كنظر الرجل إلى محارمه: يعني لا ينظر إلى ظهرها وبطنها
~~وفخذها كما سيأتي. قال المصنف - رحمه الله - (والأول أصح) لأن نظر الجنس
~~أخف.
# قال (وينظر الرجل من أمته إلخ) هذا هو القسم الثاني من أقسام نظر الرجل
~~إلى المرأة، والتسامح في رعاية الترتيب في كلام المصنف ظاهر، وقيده بقوله
~~من أمته التي تحل له، لأن حكم أمته المجوسية والتي هي أخته من الرضاع حكم
~~أمة الغير في النظر إليها، لأن إباحة النظر إلى جميع البدن مبنية على حل
~~الوطء فتنتفي بانتفائه. والعير: هو الحمار الوحشي. وخصه بالذكر لأن للأهلي
~~نوع ستر من الأقتاب والثفر. وقد قيل هو الأهلي أيضا. وقول ابن عمر - رضي
~~الله عنهما -: الأولى أن ينظر: يعني وقت الوقاع. روي عن أبي يوسف - رحمه
~~الله - في الأمالي قال: سألت أبا حنيفة - رحمه الله - عن الرجل يمس فرج
~~امرأته أو تمس هي فرجه ليتحرك عليها هل ترى بذلك بأسا؟ قال لا، أرجو أن
~~يعظم الأجر.
# قال (وينظر الرجل من ذوات محارمه إلخ) هذا هو القسم الثالث من ذلك نظر
~~الرجل إلى الوجه والرأس والصدر والساقين والعضدين من ذوات محارمه جائز دون
~~بطنها
# PageV10P031
# وظهرها وفخذها. وقال الشافعي - رحمه الله - في القديم: لا بأس بذلك، جعل
~~حالها كحال الجنس في النظر، وهو محجوج بحكم الظهار فإنه ثابت إذا قال
~~لامرأته أنت علي كظهر أمي، فلو كان النظر إليه حلالا لما كان ظهارا لأن
~~الظهار تشبيه المحللة بالمحرمة.
# PageV10P032
# وقوله (والأصل فيه) أي في جواز ما جاز وعدم جواز ما لم يجز على تأويل
~~المذكور قوله تعالى {ولا يبدين زينتهن} [النور: 31] الآية والمراد والله
~~أعلم مواضع الزينة، ذكر الحال وأراد المحل مبالغة في النهي عن الإبداء، لأن
~~إبداء ما كان منفصلا إذا كان منهيا عنه فإبداء المتصل أولى، وذلك كقوله
~~تعالى {ولا القلائد} [المائدة: 2] في حرمة تعرض محلها.
# وقوله (وهي ما ذكر في الكتاب) يريد به الوجه إلى آخره، ويدخل في ذلك: أي
~~في مواضع ms2466 الزينة المدلول عليها بالزينة الساعد والأذن والعنق والقدم، لأن
~~كل ذلك موضع الزينة؛ أما الرأس فلأنه موضع التاج والإكليل، والشعر موضع
~~العقاص، والعنق موضع القلادة والصدر كذلك، والأذن موضع القرط، والعضد موضع
~~الدملج، والساعد موضع السوار، والكف موضع الخاتم، والخضاب والساق موضع
~~الخلخال، والقدم
# PageV10P033
# موضع الخضاب، بخلاف الظهر والفخذ والبطن لأنها ليست مواضع الزينة، وباقي
~~كلامه واضح. وقوله (لوجود المعنيين) يعني الضرورة وقلة الرغبة فيه: أي في
~~المحرم. وقوله في الأصح متعلق بقوله أو سفاح، لأن اختلاف المشايخ في
~~المصاهرة بالزنا لا فيها بالنكاح، فإن بعض مشايخنا - رحمهم الله - قال: لا
~~يثبت حل المس والنظر بالمصاهرة سفاحا، لأن ثبوت الحرمة بطريق العقوبة على
~~الزاني لا بطريق النعمة، لأنه لما ظهرت خيانته مرة لا يؤتمن ثانيا. والأصح
~~أنه لا بأس بذلك لما بينا أنها محرمة عليه على التأبيد، ولا وجه لقوله ثبوت
~~الحرمة بطريق العقوبة لأنها تثبت باعتبار كرامة الولد على ما عرف في موضعه
~~(قال: ولا بأس بأن يمس ما جاز أن ينظر إليه منها لوجود المقتضي للإباحة)
~~وهو الحاجة إلى ذلك في المسافرة وانتفاء المانع وهو وفور الشهوة. وقوله
~~(إلا إذا كان يخاف عليها) استثناء من قوله ولا بأس
# وكلمة فوق في قوله - عليه الصلاة والسلام - «فوق ثلاثة أيام» صلة، لأن
~~حرمة المسافرة ثابتة في ثلاثة أيام أيضا فكان كقوله تعالى {فإن كن نساء فوق
~~اثنتين} [النساء: 11] وإذا جازت المسافرة بهن جازت الخلوة
# PageV10P034
# بهن لأن في المسافرة خلوة.
# وقوله (فإن احتاج إلى الإركاب) أي إركاب ذوات المحارم، والأصل في ذلك أن
~~لا يجوز مس ما يجوز أن ينظر الرجل إليه لأن المس فوق النظر، لكنه جاز " لأن
~~«النبي - صلى الله عليه وسلم - كان يقبل رأس فاطمة - رضي الله عنها -
~~ويقول: أجد منها ريح الجنة» وكان ذلك لا عن شهوة قطعا، فيجوز المس مع
~~الاتقاء عن الشهوة ما أمكن.
# قال (وينظر الرجل من مملوكة غيره إلخ) هذا آخر الأقسام من ذلك وكلامه
~~واضح. وقوله علاها: أي ضرب علاوتها وهي رأسها ms2467 بالدرة. وقوله (خلافا لما
~~يقوله محمد بن مقاتل - رحمه الله - أنه يباح إلا إلى ما دون السرة إلى
~~الركبة) وجهه ما روي عن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قال: ومن أراد أن
~~يشتري جارية فلينظر إليها إلا في موضع المئزر. وتعامل أهل الحرمين ووجه
~~العامة ما ذكره في الكتاب. وقوله (وأما الخلوة بها والمسافرة معها) يعني
~~إذا أمن بذلك على نفسه وعليها فقد اختلف المشايخ - رحمهم الله - فيه: فمنهم
~~من قال:
# PageV10P035
# يحل واعتبرها بالمحارم وإليه مال شمس الأئمة - رحمه الله - وقيل لا يحل
~~لعدم الضرورة وإليه مال الحاكم الشهيد - رحمه الله - (وفي الإركاب والإنزال
~~اعتبر محمد - رحمه الله - الضرورة فيهن) يعني التي لا مدفع لها (وفي
~~المحارم مجرد الحاجة) أي نفس الحاجة لا الضرورة. وقوله (ولا بأس بأن يمس
~~ذلك) أي المواضع التي يجوز النظر إليها (إذا أراد الشراء وإن خاف أن يشتهي
~~كذا في المختصر وأطلق في الجامع) لفظ الجامع الصغير فقال: رجل أراد أن
~~يشتري جارية لا بأس بأن يمس ساقها وذراعيها وصدرها وينظر إلى صدرها
# PageV10P036
# وساقها مكشوفين، والباقي واضح.
# وقوله (وكذا المخنث في الرديء من الأفعال) يعني من يمكن غيره من نفسه،
~~احترازا عن المخنث الذي في أعضائه لين وتكسر بأصل الخلقة ولا يشتهي النساء
~~فإنه رخص بعض مشايخنا - رحمهم الله - في ترك مثله مع النساء استدلالا بقوله
~~تعالى {أو التابعين غير أولي الإربة من الرجال} [النور: 31] قيل هو المخنث
~~الذي لا يشتهي النساء، وقيل هو المجبوب الذي جف ماؤه، وقيل المراد به
~~الأبله الذي لا يدري ما يصنع بالنساء إنما همه بطنه وفيه كلام فإنه إذا كان
~~شابا ينحى عن النساء، وإنما ذلك إذا كان شيخا كبيرا ماتت شهوته. والأصح أن
~~نقول قوله تعالى {أو التابعين} [النور: 31] من المتشابهات وقوله تعالى {قل
~~للمؤمنين يغضوا من أبصارهم} [النور: 30] محكم نأخذ به، وإليه أشار المصنف -
~~رحمه الله - بقوله فالحاصل أنه يؤخذ فيه بمحكم كتاب الله تعالى المنزل فيه
~~(والطفل الصغير مستثنى بالنص) وهو قوله تعالى {أو الطفل ms2468 الذين لم يظهروا
~~على عورات النساء} [النور: 31] أي لم يطلعوا: أي لا يعرفون العورة ولا
~~يميزون بينها وبين غيرها.
# وقوله (ولا يجوز للمملوك) واضح.
# PageV10P037
# وقوله (والمراد بالنص الإماء) يريد بالنص قوله تعالى {أو ما ملكت
~~أيمانهن} [النور: 31] وهو جواب عن استدلال مالك والشافعي رحمهما الله به
~~(قال سعيد) أي سعيد بن المسيب أو سعيد بن جبير. قال في النهاية: أطلق اسم
~~سعيد ولم يقيده بالنسبة ليتناول السعيدين (والحسن وغيرهما) سمرة بن جندب
~~(لا تغرنكم سورة النور فإنها في الإناث دون الذكور) ولأن الذكور مخاطبون
~~بقوله تعالى {قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم} [النور: 30] فلو دخلوا في قوله
~~تعالى {أو ما ملكت أيمانهن} [النور: 31] لزم التعارض. وعورض بأن نظر الإماء
~~إلى سيدتهن استفيد من قوله تعالى {أو نسائهن} [النور: 31] فلو حملت هذه
~~الآية على الإماء لزم التكرار، وبأن الإماء لو لم تكن مرادة من قوله تعالى
~~{أو نسائهن} [النور: 31] وجب أن لا تكون مرادة من قوله تعالى {أو ما ملكت
~~أيمانهن} [النور: 31] أيضا، لأن البيان إنما يحتاج إليه في موضع
# PageV10P038
# الإشكال، ولا يشكل على أحد أن للأمة أن تنظر إلى سيدتها كالأجنبيات،
~~والملك إن لم يزد توسعة فلا أقل أن لا يزيد تضييقا. وأجيب عن الأول بأن
~~المراد بالنساء الحرائر المسلمات اللاتي في صحبتهن، لأنه ليس لمؤمنة أن
~~تتجرد بين يدي مشركة أو كتابية. كذا عن ابن عباس - رضي الله عنهما -،
~~والظاهر أنه أريد بنسائهن من يصحبهن من الحرائر مسلمة كانت أو غيرها.
~~والنساء كلهن في حل نظر بعضهن إلى بعض سواء، والمراد من قوله تعالى {أو ما
~~ملكت أيمانهن} [النور: 31] الإماء. وعن الثاني بأن حال الأمة يقرب من حال
~~الرجال حتى تسافر من غير محرم، فكان يشكل أنه يباح لها التكشف بين يدي
~~أمتها، ولم يزل هذا الإشكال بقوله أو نسائهن لأن مطلق هذا اللفظ يتناول
~~الحرائر دون الإماء، والباقي واضح والله أعلم.
# PageV10P039
### | فصل في الاستبراء وغيره)
# أخر الاستبراء لأنه احتراز عن وطء مقيد والمقيد بعد المطلق يقال استبراء
~~الجارية أي ms2469 طلب براءة رحمها من الحمل. وأوطاس موضع على ثلاث مراحل من مكة،
~~كانت به وقعة للنبي - صلى الله عليه وسلم -. الاستبراء واجب، وله سبب وعلة
~~وحكمة. أما وجوبه فبحديث سبايا أوطاس «ألا لا توطأ الحبالى حتى يضعن حملهن،
~~ولا الحيالى حتى يستبرأن بحيضة» .
# ووجه الاستدلال به أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى عن الاستمتاع أبلغ نهي
~~مع وجود الملك المطلق له واليد الممكنة منه
# PageV10P040
# وذلك لا يكون إلا للوجوب. وأما سببه فهو استحداث الملك واليد لأنه هو
~~الموجود في مورد النص. وأما علته فهي إرادة الوطء. فإنه لا يحل إلا في محل
~~فارغ فيوجب معرفة فراغه. وأما حكمته فهو التعرف عن براءة الرحم صيانة
~~للمياه المحترمة عن الاختلاط والأنساب عن الاشتباه، وذلك عند حقيقة الشغل
~~أو توهمه بماء محترم بأن لا يكون من بغي، وإنما قيد بذلك وإن كان الحكم في
~~غير المحترم كذلك فإن الجارية الحامل من الزنا لا يحل وطؤها حملا للحال على
~~الصلاح، أما الحكمة فلا تصلح لإضافة الحكم إليها لتأخرها عنه، وأما العلة
~~هاهنا فكذلك.
# PageV10P041
# لأن الإرادة أمر مبطن لا يطلع عليه، لأن بعض من يستحدث الملك قد لا يريد
~~ذلك فيدار الحكم على دليل الإرادة وهو التمكن من
# PageV10P042
# الوطء، فإن صحيح المزاج إذا تمكن منه أراده والتمكن إنما يثبت بالملك
~~واليد فانتصب سببا وأدير الحكم عليه وجودا وعدما تيسيرا. هذا في المسببة،
~~ثم تعدى الحكم إلى سائر أسباب الملك كالشراء والهبة والوصية والميراث
~~والخلع بأن جعلت الأمة بدل الخلع والكتابة بأن جعلت الأمة بدلا فيها.
# فإن قيل: الموجب ورد في المسبية على خلاف القياس لتحقق المطلق كما ذكرتم
~~فهلا يقتصر عليها؟ فالجواب أن غيرها في معناها حكمة وعلة وسببا فألحق بها
~~دلالة. وإذا ظهر هذا قلنا: وجب على المشتري من مال الصبي. بأن باع أبوه أو
~~وصيه، وإن كان لا يتحقق الشغل شرعا فيحتاج إلى التعرف عن البراءة ومن
~~المرأة والمملوك المأذون له في التجارة. وممن لا يحل له وطؤها لكونها أخته
~~رضاعا أو ورثها ms2470 وهي موطوءة أبيه، وكذا إذا كانت بكرا لتحقق السبب وهو
~~استحداث الملك واليد، ولا يجتزأ بالحيضة التي اشتراها في أثنائها.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: يجتزأ بها لحصول المقصود وهو تعرف البراءة.
~~ولا بالتي حصلت بعد الاستحداث بسبب من الأسباب قبل القبض، ولا بالولادة
~~الحاصلة بعدها: أي بعد أسباب الملك قبل القبض لتحقق ذلك قبل تمام السبب،
~~لأن السبب استحدث الملك واليد وهي إنما تكون بالقبض، ولا معتبر بالحكم قبل
~~السبب وما بعده
# PageV10P043
# واضح وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله لأن السبب استحداث الملك واليد
~~والحكم لا يسبق السبب
# (ولا يجب الاستبراء على الآبقة) يعني التي أبقت في دار الإسلام ثم رجعت
~~إلى مولاها، فإن أبقت إلى دار الحرب ثم عادت إليه بوجه من الوجوه فكذلك عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله - لأنهم لم يملكوها فلم يحدث الملك، وعندهما يجب
~~عليه الاستبراء لأنهم ملكوها. وقوله (حرم الدواعي لإفضائها إليه) أي إلى
~~الوطء كما إذا ظاهر من امرأته فإنه حرم وطأها وحرم دواعيه لإفضائها إليه.
# PageV10P044
# وقوله (ولم يذكر الدواعي في المسببة) يعني في ظاهر الرواية. وعن محمد -
~~رحمه الله - أنها لا تحرم. واستشكل ذلك حيث تعدى الحكم من الأصل وهي
~~المسبية إلى الفرع وهو غيرها حيث حرمت الدواعي في غير المسبية دونها. وأجيب
~~بأن ذلك باعتبار اقتضاء الدليل المذكور في الكتاب. وفيه نظر من وجهين
~~أحدهما أن التعدي إن كان بالقياس فالجواب المذكور غير دافع لأن عدم التغيير
~~شرط القياس كما عرف في موضعه، وانتفاء الشرط يستلزم انتفاء المشروط.
~~والثاني أن ما دل على حرمة الدواعي في غير المسبية أمران: الإفضاء والوقوع
~~في غير المالك، فإن لم تحرم بالثاني فلتحرم بالأول، إذ الحرمة تؤخذ
~~بالاحتياط. ويمكن أن يجاب عنه بأن التعدية هنا بطريق الدلالة كما تقدم، ولا
~~يبعد أن يكون للأحق دلالة حكم الدليل لم يكن للملحق به لعدمه، والدليل
~~هاهنا أن حرمة الدواعي في هذا الباب مجتهد فيه ولم يقل بها الشافعي وأكثر
~~الفقهاء - رحمهم الله - فلما كان علتها في المسبية ms2471 أمرا واحدا لم تعتبر
# PageV10P045
# ولما كان في غيرها أمران تعاضدا اعتبرت. وقوله (على ما بينا) إشارة إلى
~~قوله والرغبة في المشتراة أصدق الرغبات.
# وقوله لما روينا إشارة إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «ولا الحبالى
~~حتى يضعن حملهن» وقوله (وإن ارتفع حيضها) أي امتد طهرها في أوان
# PageV10P046
# الحيض لا يطؤها حتى إذا تبين أنها ليست بحامل جامعها لأن المقصود تعرف
~~براءة الرحم وقد حصل بمضي مدة تدل على أن الحبل لو كان لظهر وليس فيها
~~تقدير في ظاهر الرواية عن أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله إلا أن مشايخنا
~~- رحمهم الله - قالوا يتبين ذلك بشهرين أو ثلاثة على ما ذكر في الكتاب إلخ.
~~قيل والأول أصح، وهو أن يتركها شهرين أو ثلاثة لظهور الحبل في ذلك غالبا.
# وقوله (ثم يشتريها ويقبضها أو يقبضها) لف ونشر: يعني يشتريها ويقبضها إذا
~~زوجها البائع أو يقبضها إذا زوجها المشتري قبل القبض. وقيد بقوله ممن يوثق
~~به لأنه إذا لم يوثق به ربما لا يطلقها فكان احتيالا عليه لا له. والحيلة
~~في تمشية هذه الحيلة أن يزوجها على أن يكون أمرها بيده يطلقها متى شاء،
~~وقيد بقوله ثم يطلق الزوج: يعني بعد القبض، لأنه إن طلقها قبله كان على
~~المشتري الاستبراء إذا قبضها في أصح الروايتين عن محمد - رحمه الله -. لأنه
~~إذا طلقها قبل القبض فإذا قبضها والقبض بحكم العقد بمنزلة العقد صار كأنه
~~اشتراها في هذه الحالة وليست في نكاح ولا عدة فيلزمه الاستبراء.
# وقوله (إذا لم يكن فرجها حلالا له لا يجب الاستبراء) لأن القبض إذ ذلك
~~ليس بممكن من الوطء والممكن منه جزء العلة ألا ترى أن تزويج المشتري وإن
~~كان قبضا حكما لم يعتبر لكونه مزيلا للتمكن. وقوله (كما إذا كانت معتدة
~~الغير) يعني إذا اشترى أمة معتدة وقبضها وانقضت عدتها بعد القبض لا يجب
~~الاستبراء، لأن عند استحداث الملك المؤكد بالقبض لم يكن فرجها حلالا
~~للمشتري. فلما لم يجب وقت الاستحداث لم يجب بعده لعدم تجدد السبب.
# قال (ولا يقرب ms2472 المظاهر ولا يلمس إلخ) هذه المسألة ليست من مسائل
~~الاستبراء، لكنها مذكورة في الجامع الصغير استطرادا،
# PageV10P047
# فإن الكلام لما انساق في الاستبراء إلى حرمة الدواعي وفي هذه المسألة
~~حرمة الدواعي ذكرها، ويجوز أن يقال: صدر الفصل بالاستبراء وغيره وهذه من
~~غيره. وقوله (لأن الحيض يمتد شطر عمرها) قال في النهاية: أي يقرب من شطر
~~عمرها وهو عشرة أيام في كل شهر فكان قريبا من خمسة عشر يوما وهي نصف الشهر،
~~وفيه نظر لأنه يشير إلى أن الشطر هو النصف. ويتقوى بذلك استدلال الشافعي -
~~رحمه الله - علينا بالحديث على أن أكثر الحيض خمسة عشر يوما.
# وقوله (ومن له أمتان أختان فقبلهما) هذه على ثلاثة أوجه: أما إن قبلهما
~~أو لم يقبلهما أو قبل إحداهما، فإن لم يقبلهما أصلا
# PageV10P048
# كان له أن يقبل ويطأ أيتهما شاء سواء كان اشتراهما معا أو على التعاقب،
~~وإن كان قبل إحداهما كان له أن يطأ المقبلة دون الأخرى. وأما إذا قبلهما
~~بشهوة، وقيد بذلك لأنه إذا لم يكن بشهوة لا يكون معتبرا فالحكم ما ذكره في
~~الكتاب، وهو مذهب علي - رضي الله عنه - عملا بإطلاق قوله تعالى {وأن تجمعوا
~~بين الأختين} [النساء: 23] وكان عثمان - رضي الله عنه - يقول: أحلتهما آية
~~يعني قوله تعالى {أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] وحرمتهما آية يعني قوله
~~تعالى {وأن تجمعوا بين الأختين} [النساء: 23] والأصل في الأبضاع الحل بعد
~~وجود سبب الحل وقد وجد وهو ملك اليمين. قال المصنف - رحمه الله - (ولا
~~يعارض بقوله تعالى {أو ما ملكت أيمانكم} [النساء: 3] لأن الترجيح للمحرم)
~~لا يقال: يجوز أن يكون المراد بالجمع بينهما نكاحا فلا يتناول محل النزاع
~~لأن النكاح سبب مشروع للوطء. فحرمة الجمع بينهما
# PageV10P049
# نكاحا دليل على حرمة الجمع بينهما وطئا فوجب ترجيح المحرم، والباقي واضح.
~~قوله (وكذا الكتابة كالإعتاق) كلمة كذا زائدة وقوله (في هذا) أي في أنه يحل
~~وطء الأخرى. واستشكل ذلك لأنها بالكتابة لم تخرج عن ملك المولى حتى يلزمه
~~استبراء جديد بعد العجز ولم يحل فرجها لغيره فكان ms2473 ينبغي أن يحل له وطء
~~الأخرى، وأجيب بأن الحل يزول بالكتابة ولهذا يلزمه العقد بوطئها،
# PageV10P050
# فجعل زوال الحل عنها بالكتابة كزواله بالتزويج فيحل له أن يطأ الأخرى.
# وقوله (ويكره أن يقبل الرجل فم الرجل إلخ) واضح. وعن عطاء أن ابن عباس -
~~رضي الله عنهما - سئل عن المعانقة فقال: أول من عانق إبراهيم الخليل صلوات
~~الله عليه، كان بمكة فأقبل إليها ذو القرنين، فلما كان بالأبطح قيل له في
~~هذه البلدة إبراهيم خليل الرحمن، فقال ذو القرنين: ما ينبغي لي أن أركب في
~~بلدة فيها إبراهيم خليل الرحمن، فنزل ومشى إلى إبراهيم فسلم عليه إبراهيم -
~~عليه السلام - واعتنقه، فكان هو أول من عانق. والشيخ أبو منصور - رحمه الله
~~- وفق بين هذه الأحاديث فقال: المكروه من المعانقة ما كان على وجه الشهوة،
~~وعبر عنه المصنف - رحمه الله - بقوله في إزار واحد فإنه سبب يفضي إليها،
~~فأما على وجه البر والكرامة إذا كان عليه قميص أو جبة فلا بأس به. وعن
~~سفيان - رحمه الله -: تقبيل يد العالم سنة، وتقبيل يد غيره لا يرخص فيه،
~~ولم يذكر القيام تعظيما للغير. وروي عن أنس - رضي الله عنه - «أن النبي -
~~صلى الله عليه وسلم - كان يكره القيام» وعن الشيخ الحكيم أبي القاسم - رحمه
~~الله - أنه كان إذا دخل عليه أحد من الأغنياء يقوم ويعظمه ولا يقوم للفقراء
~~وطلبة العلم. فقيل له في ذلك فقال: لأن الأغنياء يتوقعون مني التعظيم، فلو
~~تركت تعظيمهم
# PageV10P051
# تضرروا، والفقراء وطلبة العلم لا يطمعون مني ذلك، وإنما يطمعون جواب
~~السلام والكلام معهم في العلم ونحوه فلا يتضررون بترك القيام
# PageV10P052
### | [فصل في البيع]
# أخر فصل البيع عن فصل الأكل والشرب واللمس والوطء لأن أثر تلك الأفعال
~~متصل ببدن الإنسان وهذا لا، وما كان أكثر اتصالا كان أحق بالتقديم. قال
~~(ولا بأس ببيع السرقين) كلامه واضح. وقوله (في الصحيح) احتراز عن الرواية
~~الأخرى وهي أن الانتفاع بالعذرة الخالصة يجوز.
# وقوله (على أي وصف كان) يعني حرا كان أو عبدا مسلما أو كافرا رجلا أو ms2474
~~امرأة. وقوله (لما مر من قبل) يعني في فصل الأكل والشرب في قوله ومن أرسل
~~أجيرا له مجوسيا، وهذا لأن خبر الواحد في المعاملات مقبول من غير شرط
~~العدالة دفعا للحرج. وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله لأنه أخبر بخبر صحيح
~~لا منازع له. فإن قيل: قوله وهذا إذا كان ثقة يناقض قوله على أي وصف كان.
~~أجيب بأن معنى قوله ثقة أن يكون ممن يعتمد على كلامه وإن كان فاسقا لجواز
~~أن لا يكذب الفاسق لمروءته أو لوجاهته.
# PageV10P053
# . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
# PageV10P055
# وقوله (لأن أكبر الرأي يقوم مقام اليقين) يعني فيما هو أعظم من هذا
~~كالفروج والدماء ألا ترى أن من تزوج امرأة فأدخلها عليه إنسان فأخبره أنها
~~امرأته وسعه أن يطأها إذا كان ثقة عنده أو كان أكبر رأيه أنه صادق، وكذا
~~إذا دخل رجل على غيره ليلا شاهرا سيفه فلصاحب المنزل أن يقتله إذا كان أكبر
~~رأيه أنه لص قصد قتله وأخذ ماله، وإذا كان أكبر رأيه أنه هارب من لص لم
~~يعجل بذلك. وقوله (إلا أن يكون مثله لا يملك مثل ذلك) كدرة في يد فقير لا
~~يملك شيئا. أو كتاب في يد جاهل لم يكن في آبائه من هو أهل لذلك فحينئذ
~~يستحب له أن يتنزه.
# وقوله (وإن كان الذي أتاه بها) أي الجارية لأن هذا كله مبني على قوله ومن
~~علم بجارية أنها لفلان فرأى آخر يبيعها: يعني أن الآتي بالجارية إذا كان
~~عبدا أو أمة وقال لآخر وهبتها منك أو بعتها منك فليس
# PageV10P056
# للآخر أن يقبلها منه ولا أن يشتريها منه حتى يسأل عن ذلك، لأن المنافي
~~للملك وهو الرق معلوم فيه، فما لم يظهر له دليل مطلق للتصرف في حق من رآه
~~في يده لا يحل له الشراء. وقوله (وإن لم يكن له رأي لم يشترها لقيام
~~الحاجر) بالراء المهملة: أي المانع فلا بد من دليل.
# وقوله (ولو أن امرأة أخبرها ثقة) بناء على أن القاطع إذا كان طارئا ولا
~~منازع للمخبر به يقبل قول الواحد. ms2475 فإن كان ثقة لا يحتاج إلى غيره، وإن لم
~~يكن لا بد من انضمام أكبر رأي المخبر له، وإذا ظهر ذلك سهل تطبيق الفروع
~~عليه. وقوله (لأن القاطع طارئ فيه) والإقدام الأول لا يدل على انعدامه فلم
~~يثبت المنازع اعترض عليه بأنه إن قبل خبر الواحد في إفساد النكاح بعد الصحة
~~من هذا الوجه فوجه آخر فيه يوجب عدم القبول، وهو أن الملك للزوج فيها ثابت
~~والملك الثابت للغير فيها لا يبطل بخبر الواحد. وأجيب بأن ذلك إذا كان
~~ثابتا بدليل موجب وملكه فيها ليس كذلك بل باستصحاب الحال وخبر الواحد أقوى
~~منه والباقي واضح.
# قال (وإذا باع المسلم خمرا إلخ) كلامه واضح. وروي عن محمد - رحمه الله -
~~أنه قال: هذا إذا كان القضاء
# PageV10P057
# الاقتضاء بالتراضي، فإن كان بقضاء القاضي بأن قضى عليه بهذا الثمن غير
~~عالم بكونه ثمن الخمر طاب له ذلك بقضائه.
# وقوله (ويكره الاحتكار) الاحتكار افتعال من حكر: أي حبس، والمراد به حبس
~~الأقوات متربصا للغلاء. وقوله (فإن ليس فهو مكروه في الوجهين) يعني في
~~الإضرار وعدمه.
# PageV10P058
# وقوله (ويتعدون عن القيمة تعديا فاحشا) بأن يبيعوا قفيزا بمائة وهو يشترى
~~بخمسين فيمنعون منه دفعا للضرر عن المسلمين. وقوله (يرى الحجر لدفع ضرر
~~عام) يعني كالطبيب الجاهل والمكاري المفلس.
# PageV10P059
# وقوله (وليس الشرب من ضرورات الحمل) لأن الشرب قد يوجد بدون الحمل،
~~وبالعكس فلا يكون الحمل مستلزما للمعصية.
# PageV10P060
# وقوله (ومن وضع درهما عند بقال يأخذ منه ما شاء) واضح، ولكن في لفظ
~~الكتاب اشتباه، وذلك لأن عند للوديعة، فلا فرق حينئذ بين صورة الوديعة
~~والقرض، ويجوز أن يجعل قوله يأخذ منه ما شاء خارجا مخرج الشرط: يعني وضعه
~~بشرط أن يأخذ منه ما شاء، وأما إذا وضعه ولم يشترط شيئا فهو وديعة إن هلك
~~لم يضمن البقال شيئا.
# PageV10P061
### | [مسائل متفرقة]
# ) التعشير: جعل العواشر في المصحف، وهو كتابة العلامة عند منتهى عشر
~~آيات. واختلف في تفسير قوله: جردوا القرآن. فقيل المراد نقط المصاحف فيكون
~~دليلا على كراهة نقط المصاحف، وقيل هو ms2476 أمر بتعليم القرآن وحده وترك
~~الأحاديث، وقالوا: هذا باطل، وقيل هو حث على أن لا يتعلم شيء من كتب الله
~~غير القرآن، لأن غيره إنما يؤخذ من اليهود والنصارى وليسوا بمؤتمنين عليها.
# وقوله (وقد ذكرناه من قبل) يعني في فصل القراءة من الصلاة.
# PageV10P062
# وقوله (ولا بأس بعيادة اليهود والنصارى) قيد بهما لأن في عيادة المجوس
~~اختلافا بين المشايخ - رحمهم الله -، فمنهم من قال: لا بأس به لأنهم من أهل
~~الذمة، وهو المروي عن محمد - رحمه الله -، ومنهم من قال: هم أبعد عن
~~الإسلام من اليهود والنصارى ألا ترى
# PageV10P063
# أنه لا يباح ذبيحة المجوس ونكاحهم بخلاف اليهود والنصارى. واختلفوا في
~~عيادة الفاسق. والأصح أنه لا بأس به لأنه مسلم، والعيادة من حقوق المسلمين،
~~وكلامه واضح.
# PageV10P064
# قال (ومن كان في يده لقيط لا أب له إلخ) ذكر في النهاية أن قوله لا أب له
~~بشرط لازم في حق هذا الحكم، لأنه ذكر في كتاب الهبة في صغيرة لها زوج هي
~~عنده يعولها وله أب فوهب لها أنها لو قبضت أو قبض لها أبوها أو زوجها أن
~~ذلك جائز فلم يمتنع صحة قبض الزوج لها بقيام الأب، لأنه لما كان نفعا محضا
~~كان تحقيق معناه في فتح باب الإصابة من كل وجه: من وجه الولاية ومن وجه
~~العول والنفقة ومن وجه العقل والتمييز، فثبت أن عدم الأب ليس بلازم، كذا
~~ذكره فخر الإسلام - رحمه الله -، وأموال القنية ما يكون للنسل لا للتجارة.
~~وقوله (وإجارة الصغار) في أكثر النسخ وهو رواية القدوري - رحمه الله -، وفي
~~بعضها: وإجارة الأظآر وكلامه واضح.
# PageV10P065
# وقوله (ولا يجوز للملتقط أن يؤاجر) هذا يناقض قوله وإجارة الصغار ظاهرا
~~فمنهم من حمله على الروايتين فالأول على رواية القدوري كما مر والثاني على
~~رواية الجامع الصغير. ومنهم من غير لفظ الكتاب إلى لفظ الأظآر كما مر.
~~ومنهم من وفق بينهما فحمل جواز إجارته على ما إذا تحققت الضرورة بدليل
~~وقوعه في النوع الذي فيه تعداد الضرورة وعدم جوازها على ما إذا لم ms2477 يكن فيه
~~ضرورة. وقوله (ولا يجوز ذلك للعم) يعني وإن كان في حجره. وقوله (ولو آجر
~~الصبي نفسه لا يجوز) قال في النهاية: أي لا يلزم. وقوله وقد ذكرناه يعني في
~~باب إجارة العبد.
# وقوله (ويكره أن يجعل في عنق عبده الراية) راية الغلام غل يجعل في عتق
~~الغلام علامة يعلم بها أنه آبق. قال في النهاية: وأما الداية بالدال فغلط،
~~كذا في المغرب. قالوا: هذا كان في زمانهم عند قلة الإباق، أما في زماننا
~~فلا بأس به لغلبة الإباق خصوصا في الهنود.
# وقوله (يريد به التداوي) احتراز عما لو أراد به التسمين فإنه لا يباح.
~~وقوله وقد ورد بإباحته: أي بإباحة التداوي، الحديث. قال - صلى الله عليه
~~وسلم - «تداووا عباد الله فإن الله تعالى ما خلق داء إلا وقد خلق له دواء،
~~إلا السام والهرم» والأمر بالتوكل محمول على التوكل عند اكتساب الأسباب، ثم
~~التوكل بعده على الله تعالى دون الأسباب، قال الله تعالى لمريم {وهزي إليك
~~بجذع النخلة} [مريم: 25] مع قدرته على أن يرزقها من غير هز، كذا ذكره فخر
~~الإسلام - رحمه الله -.
# PageV10P066
# وقوله (إلا أنه لا ينبغي أن يستعمل المحرم كالخمر ونحوها لأن الاستشفاء
~~بالمحرم حرام) قيل إذا لم يعلم أن فيه شفاء، فإن علم أن فيه شفاء وليس له
~~دواء آخر غيره يجوز له الاستشفاء به. ومع قول ابن مسعود - رضي الله عنه -:
~~إن الله لم يجعل شفاءكم فيما حرم عليكم. يحتمل أن عبد الله قال ذلك في داء
~~عرف له دواء غير المحرم، لأنه يستغنى بالحلال عن الحرام. ويجوز أن يقال:
~~تنكشف الحرمة عند الحاجة فلا يكون الشفاء بالحرام وإنما يكون بالحلال.
# قال (ولا بأس برزق القاضي إلخ) إذا قلد السلطان رجلا القضاء لا بأس أن
~~يعين له رزقا بطريق الكفاية لا أن يشترط ذلك في ابتداء التقليد «لأن النبي
~~- عليه الصلاة والسلام - بعث عتاب بن أسيد - رضي الله عنه - إلى مكة وفرض
~~له أربعين أوقية في السنة» والأوقية بالتشديد أربعون درهما، وتكلموا في أنه ms2478
~~- صلى الله عليه وسلم - من أي مال رزقه ولم تكن يومئذ الدواوين ولا بيت
~~المال، فإن الدواوين وضعت في زمن عمر - رضي الله عنه -، فقيل إنما رزقه من
~~الفيء، وقيل من المال الذي أخذه من نصارى نجران ومن الجزية التي أخذها من
~~مجوس هجر. وقوله (على اختلاف معروف في نفقة المرأة) يعني على قول محمد -
~~رحمه الله - يجب رد حصة ما بقي من السنة، وعلى قول أبي يوسف - رحمه الله -
~~لا يجب. قاسوا على نفقة الزوجة إذا
# PageV10P067
# استعجلت نفقة السنة فمات الزوج في نصف السنة ردت نفقة ما بقي عند محمد
~~خلافا لأبي يوسف.
# وقوله (ولا بأس أن تسافر الأمة إلى آخره) قيل هذا كان في الابتداء. أما
~~الآن فيكره ذلك لغلبة أهل الفسوق. وقوله (على ما ذكرنا من قبل) إشارة إلى
~~ما ذكر من قبل فصل الاستبراء بقوله وأما الخلوة بها والمسافرة فقد قيل يباح
~~كما في المحارم.
### | [كتاب إحياء الموات]
# مناسبة هذا الكتاب بكتاب الكراهية يجوز أن تكون من حيث إن في مسائل هذا
~~الكتاب ما يكره، وما لا يكره، ومن محاسنه
# PageV10P068
# التسبيب للخصب في أقوات الأنام ومشروعيته بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من أحيا أرضا ميتة فهي له» وشروطه ستذكر في أثناء الكلام. وسببه تعلق
~~البقاء المقدر كما مر غير مرة. وحكمه تملك المحيي ما أحياه. قال (الموات ما
~~لا ينتفع به من الأراضي) شبه ما لا ينتفع به من الأراضي لانقطاع الماء عنه
~~أو لغلبة الماء عليه أو ما أشبه ذلك بأن غلب عليه الرمال أو صار سبخة
~~بالميت من الحيوان الذي بطلت منافعه فسمي مواتا، وإحياؤه عبارة عن جعله
~~بحيث ينتفع به. قوله (فما كان منا عاديا) ليس المراد به ما يقتضيه ظاهر
~~لفظه من أن يكون منسوبا إلى عاد. لأن عادا لم يملك جميع أراضي الموات. ولكن
~~مراده ما تقدم خرابه كما ذكر في الكتاب.
# وقوله (أو كان مملوكا في الإسلام لا يعرف له مالك بعينه) قول بعض المشايخ
~~- رحمهم الله -. وقال بعضهم: الأراضي ms2479 المملوكة إذا انقرض أهلها فهي
~~كاللقطة. وقوله (وإذا لم يعرف مالكه) من تتمة قول محمد - رحمه الله -.
~~وقوله (فيدار الحكم عليه) أي على القرب
# PageV10P069
# مرجع حكمي يفهم من قوله قريبا. وقوله (ثم من أحياه) واضح. وقوله (وما
~~روياه يحتمل أنه إذن لقوم لا نصب لشرع) تقريره أن المشروعات على نوعين:
~~أحدهما نصب الشرع. والآخر إذن بالشرع. فالأول كقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«من قاء أو رعف في صلاته فلينصرف» والآخر كقوله - صلى الله عليه وسلم - «من
~~قتل قتيلا فله سلبه» أي للإمام أن يأذن للغازي بهذا القول، فكان ذلك منه -
~~عليه الصلاة والسلام - إذنا لقوم معينين، فيجوز أن يكون قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من أحيا أرضا مواتا فهي له» من ذلك القبيل. وحاصله أن ذلك يحتمل
~~التأويل، وما ذكره أبو حنيفة - رحمه الله - مفسر لا يقبله فكان راجحا، وفيه
~~وجه آخر وهو أن قوله - عليه الصلاة والسلام - «من أحيا أرضا ميتة فهي له»
~~يدل على السبب فإن الحكم إذا ترتب على مشتق دل على علية المشتق منه لذلك
~~الحكم، وليس فيه ما يمنع كونه مشروطا بإذن الإمام وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «ليس للمرء إلا ما طابت به نفس إمامه»
# PageV10P070
# يدل على ذلك. وقوله (والأصح أن الأول ينزعها من الثاني) بيانه أن المشايخ
~~- رحمهم الله - اختلفوا في أن إحياء الموات يثبت ملك الاستغلال أو ملك
~~الرقبة، فذهب بعضهم منهم الفقيه أبو القاسم أحمد البلخي - رحمه الله - إلى
~~الأول قياسا على من جلس في موضع مباح فإن له الانتفاع به. فإذا قام عنه
~~وأعرض بطل حقه. وعامتهم إلى الثاني استدلالا بالحديث، فإنه أضاف فاللام
~~التمليك في قوله فهي له وملكه لا يزول بالترك. ولقائل أن يقول: الاستدلال
~~بهذا الحديث على مذهبهما صحيح، وأما على مذهب أبي حنيفة - رحمه الله - ففيه
~~نظر، لأنه حمله على كونه إذنا لا شرعا فكيف يصح الاستدلال به.
# والجواب أنه وإن كان إذنا له لكنه إذا أذن له الإمام كان شرعا؛ ألا ترى
~~أن من قال له الإمام ms2480 من قتل قتيلا فله سلبه ملك سلب من قتله. وقوله
~~(لتعينها لتطرفه) لأنه حين سكت عن الأول والثاني والثالث صار الباقي طريقا
~~له، فإذا أحياه الرابع فقد أحيا طريقه من حيث المعنى فيكون له فيه طريق.
# قال (ويملك الذمي بالإحياء) المسلم والذمي في تملك ما أحياه سواء
~~لاستوائهما في السبب، والاستواء في السبب يوجب الاستواء في الحكم كما في
~~سائر
# PageV10P071
# أسباب الملك حتى الاستيلاء، فإن الكافر يملك مال المسلم بالاستيلاء على
~~أصلنا كالمسلمين.
# (قوله ومن حجر أرضا) يجوز أن يكون من الحجر بفتح الجيم وسكونه، ومعنى
~~الأول أعلم بوضع الأحجار حوله لأنهم كانوا يفعلون ذلك، ومعنى الثاني أعلم
~~بحجر الغير عن إحيائها فكان التحجير هو الإعلام، فإذا حجر أرضا ولم يعمرها
~~ثلاث سنين أخذها الإمام ودفعها إلى غيره، والأصل في ذلك أن المشايخ - رحمهم
~~الله - اختلفوا في كونه مفيدا للملك؛ فمنهم من قال: يفيد ملكا مؤقتا إلى
~~ثلاث سنين، وقيل لا يفيد وهو مختار المصنف - رحمه الله -، أشار إليه بقوله
~~(هو الصحيح) قيل وثمرة الخلاف تظهر فيما إذا جاء إنسان آخر قبل مضي ثلاث
~~سنين وأحياه، فإنه ملكه على الثاني ولم يملكه على الأول. وجه الأول ما روي
~~عن عمر - رضي الله عنه -: ليس لمتحجر حق بعد
# PageV10P072
# ثلاث سنين نفى الحق بعد ثلاث سنين فيكون له الحق في ثلاث سنين، والمطلق
~~ينصرف إلى الكامل، والحق الكامل هو الملك. ووجه الصحيح ما ذكره في الكتاب.
~~والجواب عن استدلالهم أن ذلك مفهوم وهو ليس بحجة. وقوله (من غير أن يتم
~~المسناة) هو ما يبنى للسيل ليرد الماء. وقوله (وفي الأخير) يريد حفر البئر
~~(ورد الخبر) وهو ما روي أن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - قال «من حفر
~~بئرا مقدار ذراع فهو متحجر» .
# وقوله (لتحقق حاجتهم إليها حقيقة) يعني عند محمد - رحمه الله - (أو
~~دلالة) عند أبي يوسف - رحمه الله -. وقوله (على ما بينا) إشارة إلى قوله
~~ومحمد اعتبر انقطاع ارتفاق أهل القرية عنها حقيقة إلخ. وقوله (لا يجوز أن
~~يقطع الإمام) ms2481 يقال أقطع السلطان رجلا أرضا: أي أعطاه إياها وخصصه بها.
~~وقوله (لما ذكرنا) إشارة إلى قوله لتحقق حاجتهم إليها. العطن: مناخ الإبل
~~ومبركها.
# قوله (قيل الأربعون من كل الجوانب) يعني يكون في كل جانب عشرة أذرع لظاهر
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «من حفر بئرا فله مما حولها أربعون ذراعا عطنا
~~لماشيته» فإنه بظاهره يجمع الجوانب الأربع. والصحيح أنه من كل جانب، لأن
~~المقصود من الحريم دفع الضرر عن صاحب البئر الأولى كي لا يحفر بحريمه أحد
~~بئرا أخرى فيتحول إليها
# PageV10P073
# ماء بئره، وهذا الضرر لا يندفع بعشرة أذرع " من " كل جانب بيقين، فإن
~~الأراضي تختلف في الصلابة والرخاوة، وفي مقدار أربعين ذراعا من كل جانب
~~يتيقن بدفع الضرر. والناضح: البعير.
# وقوله (وله ما روينا) يريد به قوله - عليه الصلاة والسلام - «من حفر بئرا
~~فله مما حولها أربعون ذراعا من غير فصل» يعني بين العطن والناضح، واعترض
~~بأنه مقيد بقوله عطنا لماشيته، فيكون قد فصل بين العطن والناضح. وأجيب بأن
~~ذكر ذلك اللفظ للتغليب لا للتقييد، فإن الغالب في انتفاع الآبار في الفلوات
~~هذا الطريق فيكون ذكر العطن ذكرا لجميع الانتفاعات كما في قوله تعالى
~~{وذروا البيع} [الجمعة: 9] قيد بالبيع لما أن الغالب في ذلك اليوم البيع،
~~وكذلك قوله تعالى {إن الذين يأكلون أموال اليتامى ظلما} [النساء: 10]
~~والوعيد ليس بمخصوص بالأكل، ولكن الغالب من أمره الأكل فأخرجه على ما عليه
~~الغالب، والدليل على ذلك ما روى أبو يوسف - رحمه الله - قال: حدثنا أشعب بن
~~سوار عن الشعبي أنه قال: حريم البئر أربعون ذراعا من هاهنا وهاهنا وهاهنا
~~وهاهنا لا يدخل عليه أحد في حريمه وفي مائه. وقوله (والعام المتفق على
~~قبوله والعمل به)
# PageV10P074
# يريد قوله - عليه الصلاة والسلام - " من حفر بئرا " لأن كلمة " من " تفيد
~~العموم (أولى عنده) أي عند أبي حنيفة - رحمه الله - (من الخاص المختلف في
~~قبوله والعمل به) يريد به حديث الزهري: «حريم العين خمسمائة ذراع، وحريم
~~البئر العطن أربعون ذراعا، وحريم بئر الناضح ستون ذراعا» . ورد ms2482 عموم الأول
~~بأن معناه: من حفر بئرا للعطن فله مما حولها أربعون ذراعا، وهو خاص بالعطن
~~كما ترى. وأجيب بأن عطنا ليس صفة لبئر حتى يكون مخصصا، وإنما هو بيان
~~الحاجة إلى الأربعين ليكون دافعا لمقتضى القياس، فإنه يأبى استحقاق الحريم؛
~~لأن عمل الحافر في موضع الحفر واستحقاقه بالعمل، ففي موضع الحفر استحقاقه
~~لكنا تركناه به، فإن قيل: فاتركه في الناضح أيضا لحديث الزهري لئلا يلزم
~~التحكم. قلنا: حديثه فيه معارض بالعموم فيجب المصير إلى ما بعده وهو القياس
~~فحفظناه. وقوله لما روينا إشارة إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «حريم
~~العين خمسمائة ذراع» وقوله (والذراع هي المكسرة) يعني أن يكون ست قبضات وهو
~~ذراع العامة، وإنما وصفت بذلك لأنها نقصت عن ذراع الملك وهو بعض الأكاسرة
~~بقبضة، وقوله (لما بينا) إشارة إلى ما ذكره في كتاب الطهارة من قوله بذراع
~~الكرباس توسعة على الناس فإنها هي المكسرة.
# PageV10P075
# قال (فمن أراد أن يحفر في حريمها يمنع منه) كلامه واضح. وقوله (أن يطمه)
~~أي يصلحه ويكبسه من باب: أعجبني زيد وكرمه في كون العطف للتفسير فإن إصلاحه
~~كبسه. قوله (وذكر طريقة معرفة النقصان) وهو أن يقوم الأول قبل حفر الثانية
~~وبعده فيضمن نقصان ما بينهما. والقناة: مجرى الماء تحت الأرض تسمى
~~بالفارسية كاريز.
# وقوله (به ورد الحديث) يريد به ما روي «أن رجلا
# PageV10P076
# غرس شجرة في أرض فلاة فجاء آخر فأراد أن يغرس شجرة أخرى بجنب شجرته، فشكا
~~صاحب الشجرة الأولى إلى النبي - صلى الله عليه وسلم -، فجعل له النبي -
~~عليه الصلاة والسلام - من الحريم خمسة أذرع وأطلق للآخر فيما وراء ذلك» وهو
~~حديث مشهور ذكره شيخ الإسلام في مبسوطه.
# (قوله ومن كان له نهر في أرض غيره) ذكر في شرح الطحاوي: لو أن نهرا لرجل
~~وأرضا على شاطئ النهر لآخر فتنازعا في المسناة، فإن كان بين الأرض وبين
~~النهر حائل كالحائط ونحوه فالمسناة لصاحب الأرض بالإجماع، وإن لم يكن
~~بينهما حائل قال أبو حنيفة - رحمه الله -: هي لصاحب الأرض ولصاحب النهر ms2483
~~فيها حق، حتى إن صاحب الأرض إذا أراد رفعها: أي هدمها كان لصاحب النهر منعه
~~من ذلك.
# وقال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: المسناة لصاحب النهر. وذكر في كشف
~~الغوامض أن الاختلاف في نهر كبير لا يحتاج إلى كربه في كل حين، أما الأنهار
~~الصغار التي يحتاج إلى كربها في كل وقت فلها حريم بالاتفاق، هكذا ذكره في
~~النهاية. وظاهر كلام المصنف ينافيه وقوله (فيكون له حريم اعتبارا بالبئر)
~~يعني بجامع الاحتياج فإن استحقاق الحريم الحاجة وهي موجودة في النهر كهي في
~~البئر والعين فيتعدى الحكم منهما إليه (وله أن القياس يأباه على ما ذكرناه)
~~يعني قوله ولأن القياس يأبى استحقاق الحريم إلى آخره. وفي البئر عرفناه
~~بالأثر فكان الحكم معدولا به عن القياس في الأصل فلا يصح تعديته، وقوله
~~(والحاجة إلى الحريم فيه) أي في البئر جواب عما يقال هب أنه على خلاف
~~القياس فليلحق به بالدلالة.
# ووجهه أن الإلحاق بالدلالة إنما يكون للأعلى بالأدنى أو المساوي، والأمر
~~فيما نحن فيه ليس كذلك، فإن الحاجة إلى الحريم فيه: أي في البئر بمعنى
~~القليب فوق الحاجة إليه في النهر، لأن الانتفاع بالماء في النهر ممكن بدون
~~الحريم، ولا يمكن في البئر إلا بالاستقاء، ولا استقاء إلا بالحريم فتعذر
~~الإلحاق.
# وقوله (ووجه البناء، إلى قوله: والقول لصاحب اليد) من جهتهما. وقوله
~~(ولعدم استحقاقه إلى آخره) من جهة أبي حنيفة - رحمه الله -، وقوله (أما
~~صورة فلاستوائهما) يشير إلى أن الخلاف فيما إذا لم تكن المسناة مرتفعة
# PageV10P077
# عن الأرض، فأما إذا كانت المسناة أرفع من الأرض فهي لصاحب النهر، لأن
~~الظاهر أن ارتفاعه لإلقاء طينه. وقوله (يقضى للذي في يده ما هو أشبه
~~بالمتنازع فيه) هو الموعود بقوله على ما نذكره. وقوله (والقضاء في موضع
~~الخلاف) أي في مسألة من كان له نهر في أرض غيره قضاء ترك لا قضاء ملك، فلو
~~أقام صاحب النهر البينة بعد هذا على أن المسناة ملكه تقبل بينته، ولو كان
~~قضاء ملك لما قبلت بينته لأن المقضي ms2484 عليه في حادثة قضاء ملك لا يصير مقضيا
~~له فيها. وقوله (ولا نزاع فيما به استمساك الماء) جواب عن قولهما إن الحريم
~~في يد صاحب النهر بإمساك الماء وهو واضح.
# وقوله (والمانع من نقضه) جواب عن قولهما ولهذا لا يملك صاحب الأرض نقضه،
~~وذكر رواية الجامع الصغير لأنه يتبين بها موضع الخلاف. وقوله (ليس لأحدهما
~~عليه) أي على المسناة بتأويل الحريم.
# PageV10P078
### | [فصول في مسائل الشرب] 
# [فصل في المياه]
### | (فصل في المياه)
# لما فرغ من إحياء الموات ذكر ما يتعلق به من مسائل الشرب، لأن إحياء
~~الموات يحتاج إليه، وقدم فصل المياه على فصل الكري لأن المقصود هو الماء.
~~والشفة أصلها شفهة أسقطت الهاء تخفيفا، والمراد بها هاهنا الشرب بالشفاه.
~~وجيحون: نهر خوارزم وسيحون: نهر الترك. ودجلة نهر بغداد: والفرات نهر
~~الكوفة: وضفة النهر بالكسر والفتح: حافته وأنث ثلاث في قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الناس شركاء في ثلاث» لأن الفصيح في الكلام إذا لم يذكر المعدود
~~أن يذكر على لفظ المؤنث نظرا إلى لفظ الأعداد، ومثله قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «من صام رمضان وأتبعه بست من شوال» الحديث. والصوم إنما يتحقق في
~~الأيام لا في الليالي. ولكن لما لم يذكر المعدود وهو الأيام أنثه. وقوله -
~~عليه الصلاة والسلام - " شركاء " يريد به الإباحة في الماء الذي لم يحرز
~~نحو الحياض والعيون والآبار والأنهار. وأما الكلأ وهو ما لا ساق له فإما أن
~~ينبت في أرض شخص أو أنبته فيها بكري الأرض وسقيها، فإن كان الأول كان مباحا
~~للناس إلا أن أحدا لا يدخل ملكه إلا بإذنه، فإن لم يجد في غير ذلك الموضع؛
~~فإما أن يخرج له صاحب الأرض أو يأذن له بالدخول، وإن كان الثاني فهو أحق
~~به، وليس لأحد أن ينتفع بشيء منه إلا برضاه لأنه
# PageV10P079
# حصل بكسبه والكسب للمكتسب.
# وأما النار فمن أوقد نارا في أرض فليس لأحد فيها حق فلهم أن ينتفعوا
~~بناره من حيث الاصطلاء بها وتجفيف الثياب وأن يعمل بضوئها، وأما إذا أراد
~~أن يأخذ الجمر ms2485 فليس له ذلك إلا برضاه، لأن ذلك فحم أو حطب قد أحرزه الموقد
~~ليس مما تثبت فيه الشركة. وكلامه واضح. وقوله (إلا أنه بقيت فيه شبهة
~~الشركة نظرا إلى الدليل) يريد به قوله - عليه الصلاة والسلام - «الناس
~~شركاء في ثلاث» وقوله (حتى لو سرقه إنسان لم يقطع) اعترض عليه بأنه على هذا
~~ينبغي أن لا يقطع في الأشياء كلها، لأن قوله تعالى {هو الذي خلق لكم ما في
~~الأرض جميعا} [البقرة: 29] يورث الشبهة بهذا الطريق. وأجيب بأن العمل
~~بالحديث يوافق العمل بقوله تعالى هو الذي خلق لكم الآية، ولا يلزم بالعمل
~~به إبطال الكتاب. بخلاف قوله تعالى هو الذي خلق لكم فإن العمل به على
~~الإطلاق يبطل قوله تعالى {الزانية والزاني} [النور: 2] . {والسارق
~~والسارقة} [المائدة: 38] وغير ذلك، فدل على أن المراد به غير ما دل
# PageV10P080
# عليه الخصوصات. وقوله (وقيل له أن يمنع اعتبارا بسقي المزارع والمشاجر)
~~ذكر في المبسوط. وأكثرهم على أن له أن يمنع في مثل هذه الصور، لأن الشفة ما
~~لا يضر بصاحب النهر والبئر. فأما ما يضر ويقطع فله أن يمنع ذلك.
# وقوله (ولهم أن يأخذوا منه) أي من الجدول الصغير علم من وضع المسألة فيه.
~~وقوله (في الصحيح) إشارة إلى اختلاف المشايخ - رحمهم الله - فإن منهم من
~~قال: لا يأخذون الماء للوضوء وغسل الثياب لأن الشركة تثبت في حق الشفة لا
~~غير. والصحيح جوازه دفعا للحرج. وقوله (له ذلك في الأصح) احتراز عن قول بعض
~~المتأخرين من أئمة بلخي إذ قالوا: ليس له ذلك إلا بإذن صاحب النهر عملا
~~بظاهر الحديث. وقوله (لأن الماء متى دخل في المقاسم) أي متى دخل في قسمة
~~رجل بعينه. وقوله (بواحدة) أي بالكلية.
### | [فصل في كري الأنهار]
# لما فرغ من ذكر مسائل الشرب احتاج إلى ذكر مؤنة كري الأنهار التي كان
~~الشرب منها. ولكن لما كانت مؤنة الكري أمرا زائدا على النهر إذ النهر يوجد
~~بدون مؤنة الكري كالنهر العام أخر ذكره.
# ووجه الحصر في الثلاثة ظاهر، لأن النهر إما ms2486 أن
# PageV10P081
# يكون عاما من كل وجه أو خاصا كذلك، أو عاما من وجه خاصا من وجه. أما
~~الأول فكالفرات وسيحون وجيحون ودجلة، وأما الآخر فقد فصل المصنف - رحمه
~~الله - بينهما باستحقاق الشفة وقد تقدم ذلك فيها. وقوله (إلا أنه يخرج له)
~~أي للكري من كان يطيقه: أي الذي يقدر على العمل (ويجعل مؤنته) أي مؤنة من
~~يطيقه على المياسير الذين لا يطيقونه بأنفسهم كما يفعل ذلك في تجهيز الجيوش
~~فإنه يخرج من كان يطيق القتال ويجعل مؤنته على الأغنياء. وقوله (ويقابله
~~عوض) يعني حصة من الشرب فلا يعارض به، أي فلا يعارض الضرر العام بالضرر
~~الخاص، بل يغلب جانب الضرر العام فيجعل ضررا، ويجب السعي في إعدامه وإن بقي
~~الضرر الخاص. وقوله (خيفة الانبثاق) يقال بثق السيل موضع كذا: أي خرقه
~~وشقه.
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله لأن الحق لهم والمنفعة تعود إليهم على
~~الخلوص. ثم قيل: يجبر الآبي كما في الثاني وهو قول أبي بكر الإسكاف - رحمه
~~الله -: وقيل لا يجبر وهو قول أبي بكر بن أبي سعيد البلخي - رحمه الله -.
~~وقوله (فاستوت الجهتان) يعني في الخصوص، بخلاف ما تقدم وهو الإجبار في
~~النهر الثاني، فإن من أبى من أهله يجبر عليه هناك لأن إحدى الجهتين عام
~~والأخرى خاص، فيجبر الآبي دفعا للضرر العام عن غيره. وقوله (ولا جبر لحق
~~الشفة) جواب عما يقال إن في كري النهر الخاص إحياء حق الشفة العامة فيكون
~~في الترك ضرر عام، فينبغي أن يجبر الآبي على الكري دفعا للضرر عن أهل الشفة
~~وهو قول بعض المتأخرين من مشايخنا - رحمه الله - وفي ظاهر الرواية لا يجبر
~~الآبي لحق
# PageV10P082
# أهل الشفة كما لو امتنع جميع أهل النهر عن كريه فإنهم لا يجبرون على
~~الكري لحق أهل الشفة. وقوله (ومؤنة كري النهر المشترك) ظاهر وقوله (فلا
~~يلزمه إنفاع غيره) قال في النهاية: الصواب نفع غيره لأن الإنفاع في معنى
~~النفع غير مسموع. وقوله (لأنهم لا يحصون) يعني فكانوا مجهولين.
# PageV10P083
### | [فصل في الدعوى والاختلاف والتصرف ms2487 فيه]
# لما قرب من فراغ بيان مسائل الشرب ختمه بفصل يشتمل على مسائل شتى من
~~مسائل الشرب (يجوز دعوى الشرب بلا أرض استحسانا) قال في المبسوط: ينبغي في
~~القياس أن لا يقبل منه ذلك لأن شرط صحة الدعوى إعلام المدعي في الدعوى
~~والشهادة، والشرب مجهول جهالة لا تقبل الإعلام، ووجه الاستحسان ما ذكره في
~~الكتاب.
# وقوله (ترك على حاله) معناه لم يكن له ذلك.
# PageV10P084
# قوله (فإن لم يكن في يده) يعني بأن لم يكن مستعملا بإجرائه ماءه فيه أو
~~لم تكن أشجاره في طرفي النهر فعليه: أي فعلى المدعي البينة أن هذا النهر له
~~إن كان يدعي رقبة النهر، أو أنه قد كان مجراه في هذا النهر يسوقه إلى أرضه
~~ليسقيها إن كان يدعي الإجراء في هذا النهر، فإذا أقامها يقضى له لإثباته
~~بالحجة ملكا له: يعني في الأول أو حقا مستحقا فيه: يعني في الثاني، فإن
~~الثابت بالبينة العادلة كالثابت معاينة. وقوله (فحكم الاختلاف فيها) أي
~~اختلاف المدعين في الأمور المذكورة (نظيره) أي نظير الاختلاف في الشرب.
# وقوله (لأن المقصود الانتفاع بسقيها فيتقدر بقدره) معارض لأنهم قالوا قد
~~استووا في إثبات اليد على الماء الذي في النهر، والمساواة في اليد توجب
~~المساواة في الاستحقاق. وأجيب بأن إثبات اليد على الماء إنما هو بالانتفاع
~~بالماء، وانتفاع من له عشر قطع لا يكون مثل انتفاع من له قطعة واحدة فلا
~~يتحقق التساوي في إثبات اليد. وقوله (لم يكن له ذلك) أي لم يكن لصاحب
~~الأعلى السكر (لما فيه) أي في السكر من إبطال حق الباقين ولكن يشرب بحصته
~~يعني من غير سكر. وقوله (إلا أنه إذا تمكن من ذلك)
# PageV10P085
# يعني إذا اصطلحوا على السكر ليس لمن يسكر أن يسكر بما ينكبس به النهر
~~كالطين ونحوه إذا أمكنه أن يسكر بلوح أو باب خشب لكونه إضرارا بهم فيمنع ما
~~فضل عن السكر عنهم إلا إذا رضوا بذلك، فإن لم يكن لواحد منهم الشرب إلا
~~بالسكر ولم يصطلحوا على شيء يبدأ أهل الأسفل ms2488 حتى يرووا، ثم بعد ذلك للأهل
~~لأعلى أن يسكروا لأن في السكر إحداث شيء في وسط النهر المشترك، فلا يجوز
~~ذلك ما بقي حق جميع الشركاء، وحق أهل الأسفل ثابت ما لم يرووا فكان لهم أن
~~يمنعوا أهل الأعلى من السكر، وهذا معنى قول ابن مسعود - رضي الله عنه - أهل
~~أسفل النهر أمراء على أهل أعلاه حتى يرووا لأن لهم أن يمنعوا أهل الأعلى من
~~السكر وعليهم طاعته في ذلك، ومن لزمك طاعته فهو أميرك.
# وقوله (والدالية والسانية نظير الرحى) الدالية: جذع طويل مركب تركيب مداق
~~الأرز وفي رأسه مغرفة كبيرة يسقى بها. والسانية البعير يستقي من البئر.
~~والجسر: اسم لما يوضع ويرفع مما يكون متخذا من الخشب والألواح، والقنطرة:
~~مما يتخذ من الحجر والآجر موضوعا لا يرفع، وكل ذلك يحدثه من يتخذه في ملك
~~مشترك فلا يملك إلا برضاهم سواء كان منهم أو من غيرهم. وقوله (وكذا إذا
~~كانت القسمة بالكوى) الكوة: ثقب البيت والجمع كواء بالمد، وكوى مقصور،
~~ويستعار لمفاتح الماء إلى المزارع والجداول فيقال كوى النهر، ومعناه ليس له
~~أن يوسع الكوة وقوله (وكذا إذا أراد أن يؤخرها عن فم النهر فيجعلها في
~~أربعة أذرع منه) أي من فم النهر، هذا تقدير اتفاقي والعبرة للاحتباس.
# PageV10P086
# وصورة هذا إذا كانت الألواح التي فيها الكوة في فم النهر فأراد أن يؤخرها
~~عن ضفة النهر فيجعلها في وسط النهر ويدع فوهة النهر بغير لوح، ومعنى قوله
~~يسفل كواه: أي يجعلها أعمق مما كانت وهي في ذلك الموضع أو يرفعها إلى وجه
~~الأرض.
# وقوله (وهو نظير طريق مشترك) يعني من حيث إنه يزيد في الشرب ما ليس له
~~منه حق في الشرب ويزيد من المارة من ليس له حق في المرور وقيد بقوله
~~(ساكنها غير ساكن هذه الدار) لأنه لو كان ساكن الدارين واحدا كان له أن
~~يفتح بابا إلى دار أخرى. وقوله (وكذا إذا أراد أن يقسم الشرب مناصفة
~~بينهما) بأن يقول لشريكه اجعل لي نصف الشهر ولك نصفه، فإذا ms2489 كان في حصتي
~~سددت ما بدا لي منها وأنت في حصتك فتحتها كلها فليس له ذلك بعدما كانت
~~القسمة بينهما بالكوى، لأن الانتفاع بالماء في القسمة الأولى مستدام وفي
~~الثانية في بعض المدة، وربما يضر ذلك بصاحب السفل. وقوله (لأنه إعارة) لأن
~~كل واحد منهما معير لصاحبه نصيبه من الشرب من الشهر لتعذر جعل ما تراضيا
~~عليه مبادلة، فإن بيع الشرب بالشرب وإجارته به باطل، وإذا كانت عارية
~~فللمعير أن يرجع متى شاء.
# وقوله (والشرب مما يورث ويوصى بالانتفاع بعينه) بناء على أن الورثة خلفاء
~~الميت فيقومون مقامه في أملاكه وحقوقه، وعدم جواز بيعه وهبته لا يستلزم عدم
~~جواز ذلك ألا ترى أن القصاص والدين والخمر يملك بالإرث وإن لم يملك بالبيع
~~ونحوه، والوصية أخت الميراث. وقوله (بعينه) احتراز عن الإيصاء ببيع الشرب
~~كما سنذكره. والحاصل أن الشرب بغير الأرض لا يملك بشيء من العقود، فإذا
~~سماه في النكاح صح النكاح ووجب مهر المثل، وإذا سماه في الخلع صح الخلع
~~وعليها رد
# PageV10P087
# ما قبضت من المهر، وإذا جعله بدل الصلح فالمدعي على دعواه إذا لم يكن عن
~~قصاص، فإن كان فعلى القاتل الدية وأرش الجراحة وقوله (والأصح) إشارة إلى
~~وجود الاختلاف. فإن العلماء - رحمهم الله - اختلفوا في كيفية قضاء الدين من
~~قيمة الشرب، فمنهم من قال السبيل في ذلك أن يقال للمقومين إن العلماء لو
~~اتفقوا على جواز بيع الشرب بكم يشترى هذا الشرب، وقال بعضهم: يضم هذا الشرب
~~إلى جريب من الأرض من أقرب ما يكون من هذا الشرب وينظر بكم يشترى مع الشرب
~~وبكم يشترى بدون الشرب فيكون فضل ما بينهما قيمة الشرب ومنهم من يقول يتخذ
~~حوضا ويجمع ذلك الماء فيه في كل نوبة ثم يبيع الماء الذي جمعه بثمن معلوم
~~ثم يقضي دينه بذلك. واختار المصنف - رحمه الله - ما ذكره في الكتاب.
# وقوله (أو مخرها) قال في الصحاح مخرت الأرض: أي أرسلت الماء فيها. وقوله
~~(لأنه غير متعد فيه) يلوح إلي أنه إذا كان متعديا ضمن. ms2490 وعدم التعدي إنما
~~يكون إذا سقى أرضه سقيا يسقى مثله في العادة وكان ذلك في نوبته. وقيل إن
~~كان جاره تقدم إليه بالأحكام ضمن. وإن لم يتقدم لم يضمن اعتبارا بالحائط
~~المائل، والله تعالى أعلم.
### | [كتاب الأشربة]
# ذكر الأشربة بعد الشرب لأنهما شعبتا عرق واحد لفظا ومعنى، وقدم الشرب
~~لمناسبته لإحياء الموات.
# PageV10P088
# ومن محاسنه بيان حرمتها، إذ لا شبهة في حسن تحريم ما يزيل العقل الذي هو
~~ملاك معرفة الله تعالى وشكر إنعامه. فإن قيل: ما باله حل للأمم السالفة مع
~~احتياجهم إلى ذلك. أجيب بأن السكر حرام في جميع الأديان وحرم شرب القليل
~~علينا من الخمر كرامة لنا من الله تعالى لئلا نقع في المحظور ونحن مشهود
~~لنا بالخيرية. فإن قيل: هلا حرمت ابتداء والداعي المذكور موجود. أجيب إما
~~بأن الشهادة بالخيرية لم تكن إذ ذاك وإما لتدريج الضاري لئلا ينفر من
~~الإسلام (وسمي هذا الكتاب بها) أي بالأشربة (وهي جمع شراب) اسم لما هو حرام
~~منه عند أهل الشرع لما فيه من بيان حكمها. قال (الأشربة المحرمة أربعة إلخ)
~~الأشربة المحرمة أربعة: الخمر، وهي عصير العنب
# PageV10P089
# إذا غلي واشتد، والمراد بالاشتداد صلاحيته للإسكار وكلامه واضح
# وقوله (وقال بعض الناس) قيل يريد به مالكا والشافعي رحمهما الله، وقوله
~~(فيما ذكرناه) إشارة إلى النيء من ماء العنب. وقوله (في غيره) أي واشتهر في
~~غير النيء من ماء العنب إذا صار
# PageV10P090
# مسكرا غير لفظ الخمر كالمثلث والطلاء والباذق والمنصف. وقوله (ولأن حرمة
~~الخمر قطعية) يعني أن حرمة الخمر ثابتة بالإجماع فتكون قطعية، وما هو قطعي
~~لا يثبت إلا بقطعي، وكون النيء من ماء العنب خمرا قطعي بلا خلاف فيثبت به،
~~بخلاف غيره فإن فيه اختلافا بين العلماء - رحمهم الله -. وأدنى درجات
~~الاختلاف إيراث الشبهة فتكون الحرمة قطعية وما يدل عليها ظني
# PageV10P091
# وقوله (وإنما سمي) يعني غير النيء (خمرا لتخمره) أي لصيرورته مرا كالخمر
~~لا لمخامرته، جواب عن قولهم سمي خمرا لمخامرته العقل. ولئن سلمنا أنه مشتق
~~منها لكن لا ينافي اختصاصه ms2491 بالنيء من ماء العنب لجواز أن يكون المشتق
~~مخصوصا، فإن النجم مشتق من نجم إذا ظهر، ثم هو خاص بالثريا، وكالقارورة
~~مشتق من القرار ولا يستعمل في الكوز وإن وجد فيه القرار وأنظاره
# PageV10P092
# كثيرة. وقوله (والحديث الأول) يريد به «كل مسكر خمر» روي عن يحيى بن معين
~~- رحمه الله - أنه قال: الأحاديث الثلاثة ليست بثابتة عن رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -: أحدها قوله - عليه الصلاة والسلام - «لا نكاح إلا بولي
~~وشاهدي عدل» والثاني «من مس ذكره فليتوضأ» والثالث «كل مسكر خمر» وكان يحيى
~~بن معين إماما حافظا متقنا حتى قال أحمد بن حنبل - رحمه الله -: كل حديث لا
~~يعرفه يحيى بن معين فليس بحديث.
# وقوله (والثاني) يريد به الخمر من هاتين الشجرتين (أريد به بيان الحكم)
~~يعني إذا أسكر كثيره كان حكمه في الإسكار حكم الخمر في الحرمة وثبوت الحد،
~~إذ هو اللائق بمنصب الرسالة لكونه مبعوثا لبيان الشرائع
# PageV10P093
# لا لبيان الحقائق. وقوله (وقيل يؤخذ في حرمة الشرب بمجرد الاشتداد
~~احتياطا) يعني وفي الحد يؤخذ بقذف الزبد احتياطا أيضا
# وقوله (وهذا) أي إنكار حرمة عينها (كفر) من المنكر وإن كان قليلا لحرمة
~~السكر منه (لأنه جحود الكتاب) يعني قوله تعالى {يا أيها الذين آمنوا إنما
~~الخمر والميسر} [المائدة: 90] ، إلى قوله تعالى: {فهل أنتم منتهون}
~~[المائدة: 91] وقد ذكرنا دلالته على ذلك في " الإشراق شرح مشارق الأنوار "
~~على أحسن ما يكون فليطلب منه ثمة. وقوله (وقد جاءت السنة متواترة) معناه
~~جاء عن النبي - صلى الله عليه وسلم - في الخمر أحاديث كلها تدل على حرمة
~~الخمر، وكل واحد منها إن لم يبلغ حد التواتر فالقدر المشترك منها متواتر،
~~كشجاعة علي - رضي الله عنه -
# PageV10P094
# وجود حاتم، ويسمى هذا التواتر بالمعنى. وقوله (وهذا من خواص الخمر) يعني
~~دعاء القليل إلى الكثير. قال في المبسوط: ما من طعام وشراب إلا ولذته في
~~الابتداء، ولا يزيد على اللذة في الانتهاء إلا الخمر، فإن اللذة لشاربها
~~تزداد بالاستكثار منها. وقوله (لأنه خلاف السنة المشهورة) يعني ما روى ms2492 ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - من قوله - صلى الله عليه وسلم - «حرمت الخمر
~~لعينها والسكر من كل شراب» ولما كانت حرمتها لعينها لا يصح التعليل بمعنى
~~المخامرة لتعديه اسمها إلى غيرها.
# وقوله (حتى لا يضمن متلفها)
# PageV10P095
# لا يدل على إباحة إتلافها. وقد اختلفوا فيها، فقيل: يباح، وقيل لا يباح
~~إلا لغرض صحيح بأن كانت عند شريب خيف عليه الشرب، وأما إذا كانت عند صالح
~~فلا يباح لأنه يخللها
# وقوله (والسابع حرمة الانتفاع بها) يريد التداوي بالاحتقان وسقي الدواب
~~والإقطار في الإحليل
# وقوله (إلا أن حكم القتل قد انتسخ) يعني بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لا يحل دم امرئ مسلم إلا بإحدى معان ثلاث» الحديث
# وقوله (على ما قالوا) قال شيخ الإسلام خواهر زاده - رحمه الله -: لم يذكر
~~محمد أنه إذا شرب بعد الطبخ ولم يسكر هل يجب عليه الحد؟ ثم قال: ويجب أن لا
~~يجب عليه الحد لأنه ليس بخمر لغة، فإن الخمر لغة هو النيء من ماء العنب
~~وهذا ليس بنيء
# وقوله (والمنصف) قيل يجوز أن يكون منصوبا عطفا على قوله الباذق: أي يسمى
~~العصير الذاهب أقل من ثلثيه الباذق، ويسمى المصنف أيضا لأنه قال: الأشربة
~~المحرمة أربعة: وهي الخمر، والعصير الذاهب أقل من ثلثيه، ونقيع التمر،
# PageV10P096
# ونقيع الزبيب. فلو كان الباذق غير المنصف لكانت الأشربة المحرمة خمسة.
~~ويجوز أن يكون مرفوعا لأنه نوع من الذاهب أقل من ثلثيه لأنه أعم من أن يكون
~~منصفا أو غيره، والأول أوجه معنى وهذا أوجه لفظا، لأنه لو كان منصوبا لقال
~~أيضا.
# وقوله (وهو النيء من ماء التمر: أي الرطب) إنما فسر التمر بالرطب لأن
~~المتخذ من التمر اسمه نبيذ التمر لا السكر وهو حلال
# PageV10P097
# على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله على ما سيجيء. وقوله (فهو حرام
~~مكروه) أردف الحرام بالكراهة إشارة إلى أن حرمته ليست كحرمة الخمر، لأن
~~مستحل الخمر يكفر ومستحل غيرها لا يكفر. وقوله (ويدل عليه ما رويناه من
~~قبل) يعني قوله - صلى الله عليه وسلم - «الخمر ms2493 من هاتين الشجرتين» وأشار
~~إلى الكرمة والنخلة. وقوله (والآية محمولة على الابتداء إذ كانت الأشربة
~~مباحة) لأنها مكية وحرم الخمر بالمدينة، وهذا على تقدير أن يكون المراد
~~بالآية الامتنان كما قال الخصم. وقيل أراد به التوبيخ، ومعناه: أنتم
~~لسفاهتكم تتخذون منه سكرا حراما وتدعون رزقا حسنا.
# وقوله (وقد بينا المعنى من قبل) يريد به قوله ولنا أنه رقيق ملذ مطرب
~~إلخ.
# PageV10P098
# وقوله غير أن عنده) يعني عند أبي حنيفة - رحمه الله - (يجب قيمتها لا
~~مثلها) كما إذا أتلف المسلم خمر الذمي على ما عرف أن المسلم ممنوع عن
~~التصرف في الحرام. وأورد رواية الجامع الصغير وهي قوله ما سوى ذلك من
~~الأشربة: أي ما سوى المذكور وهو الخمر والسكر ونقيع الزبيب والطلاء وهو
~~الباذق والمنصف لبيان أن العموم المذكور في الجامع الصغير لا يوجد في غيره.
# PageV10P099
# وقوله (وقال فيه) يعني في الجامع الصغير.
# قال (ولا بأس بالخليطين) الخليطان ماء التمر والزبيب إذا خلطا فطبخا بعد
~~ذلك أدنى طبخة ويترك إلى أن يغلي ويشتد. والعجوة: التمر الذي يغيب فيه
~~الضرس لجودته. وقوله (محمول على الشدة وكان ذلك في الابتداء) يعني أن النهي
~~عن الجمع بين التمر والزبيب كان في الابتداء في وقت كان بين المسلمين ضيق
~~وشدة في أمر الطعام لئلا
# PageV10P100
# يجمع بين الطعامين ويترك جاره جائعا بل يأكل أحدهما ويؤثر بالآخر على
~~جاره، ثم لما وسع الله على عباده النعم أباح الجمع بين النعمتين
# وقوله (قيل لا يحد) هو قول الفقيه أبي جعفر - رحمه الله -. وقوله (وقد
~~ذكرنا الوجه من قبل) إشارة إلى قوله لأن قليله لا يدعو إلى كثيره.
# قيل ويجوز أن يكون إشارة إلى المعنى المستفاد من قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «الخمر من هاتين الشجرتين» يعني
# PageV10P101
# أن هذه الأنبذة ليست بمتخذة مما هو أصل الخمر. وقيل هو إشارة إلى قوله
~~بمنزلة النائم ومن ذهب عقله بالبنج ولبن الرماك، وباقي كلامه واضح.
# وقوله (وعن محمد - رحمه الله - مثل قولهما) أي مثل قول أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله ms2494 مذكور في النوادر
# PageV10P102
# ولنا: أي لعلمائنا الثلاثة على القول الموافق لمحمد، وفي بعض النسخ
~~ولهما: أي لأبي حنيفة وأبي يوسف. وقوله (ولأن المفسد) للعقل (هو القدح
~~المسكر وهو حرام عندنا) لا ما قبله. فإن قيل القدح الأخير ليس بمسكر على
~~انفراده بل بما تقدم فينبغي أن يحرم ما تقدم أيضا. أجيب بأن الحكم يضاف إلى
~~العلة معنى وحكما، وفيه نظر لأن الإضافة إلى العلة اسما ومعنى وحكما أولى
~~والمجموع بهذه الصفة.
# والأولى أن يقال الحرام هو المسكر، وإطلاقه على ما تقدم مجاز وعلى القدح
~~الأخير حقيقة وهو مراد فلا يكون المجاز مرادا
# PageV10P103
# وقوله (وإنما يحرم القليل منه) أي من الخمر جواب سؤال يمكن تقريره على
~~هذا الوجه، وهو أن يقال: لما كان المفسد هو الأخير دون ما تقدم وجب أن يكون
~~في الخمر كذلك. ويجوز أن يكون جوابا عن قولهم ولأن المسكر يفسد العقل فيكون
~~حراما قليله وكثيره، وهذا واضح.
# ووجه الجواب عن الأول أن القياس ذلك، ولكن تركناه لأن الخمر لرقتها
~~ولطافتها تدعو إلى الكثير فأعطي القليل حكم الكثير، والمثلث ليس كذلك
~~لغلظه، وعلى الثاني بطريق الفرق وهو واضح. وقوله (والحديث الأول)
# PageV10P104
# يعني قوله «كل مسكر خمر» ليس بثابت لما بيناه من طعن يحيى بن معين ولئن
~~سلمنا ثبوته فهو محمول على القدح الأخير. وقوله (والذي يصب عليه الماء
~~بعدما ذهب ثلثاه بالطبخ حتى يرق) ولم يذكر اسمه لاختلاف وقع فيه، فإن منهم
~~من سماه يوسفيا ويعقوبيا لأن أبا يوسف - رحمه الله - كثيرا ما كان يستعمل
~~هذا، ومنهم من سماه بختجا وحميديا، قال: لأنه منسوب إلى رجل اسمه حميد. وهل
~~يشترط لإباحته عندهما بعدما صب الماء فيه أدنى طبخة؟ اختلف المشايخ - رحمهم
~~الله - فيه، واختاره المصنف - رحمه الله -.
# وقوله (أو يذهب منهما) يعني تارة يذهب الماء أولا للطافته، وتارة يذهب
~~العصير والماء معا، فلو ذهبا معا يحل شربه كما يحل شرب المثلث، لأنهما لما
~~ذهبا معا كان الذاهب من العصير أيضا ثلثين كالماء، لكن لما يتيقن بذهابهما
~~معا واحتمل ms2495 ذهاب الماء أولا للطافته بحرمة شربه احتياطا، لأنه إذا ذهب
~~الماء أولا كان الذاهب أقل من ثلثي العصير وهو حرام عندنا وهو الباذق.
~~وقوله (فلا يكون الذاهب ثلثي ماء العنب) أي على القطع والبتات. وقوله
~~(يكتفى بأدنى طبخة في رواية عن أبي حنيفة - رحمه الله -) هي رواية الحسن
~~عنه وأنكرها المتقدمون من مشايخنا، فقد روى الحسن بن أبي مالك عن أبي يوسف
~~قال: سمعت
# PageV10P105
# أبا حنيفة يقول: إنها لا تحل ما لم يذهب ثلثاه بالطبخ، وهذا أصح لما ذكره
~~في الكتاب
# (قال ولا بأس بالانتباذ في الدباء إلخ) جوز أكثر أهل العلم الانتباذ في
~~الدباء وهو القرع والحنتم وهو جرار حمر أو خضر يحمل فيها الخمر إلى
~~المدينة. الواحدة حنتمة. والمزفت وهو الظرف المطلي بالزفت وهو القير،
~~والنقير وهو الخشبة المنقورة لقوله - صلى الله عليه وسلم - «نهيتكم عن
~~ثلاث: عن زيارة القبور فزوروها فقد أذن لمحمد في زيارة قبر أمه ولا تقولوا
~~هجرا، وعن لحم الأضاحي أن تمسكوه فوق ثلاثة أيام فأمسكوا ما بدا لكم
~~وتزودوا فإنما نهيتكم ليتسع به موسعكم على معسركم، وعن النبيذ في الدباء
~~والحنتم والمزفت فاشربوا في كل ظرف، فإن الظرف لا يحل شيئا ولا يحرمه» ولكن
~~إنما ينبذ فيه إن كان فيه خمر بعد التطهير على ما ذكر في الكتاب. قال شيخ
~~الإسلام - رحمه الله - في مبسوطه: إنما نهي عن هذه الأوعية على الخصوص، لأن
~~الأنبذة تشتد في هذه الظروف أكثر مما تشتد في غيرها: يعني فصاحبها على خطر
~~من الوقوع في شرب المحرم
# وقوله (وإذا تخللت الخمر) يعني أن خل الخمر حلال عندنا سواء تخللت بنفسها
~~أو خللت. وقال الشافعي - رحمه الله -: إن كان التخلل بإلقاء شيء فيها
~~كالملح وغيره فهو حرام قولا واحدا،
# PageV10P106
# وإن كان بالنقل من الظل إلى الشمس وعكسه فله قولان.
# وقال في الفرق: ما ألقي في الخمر يتنجس بملاقاته الخمر، والمتنجس لا يفيد
~~الطهارة لغيره، وليس فيما إذا تخللت بنفسها شيء من ذلك. ودليله على أحد
~~الوجهين ما ذكره في ms2496 الكتاب. ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «نعم الإدام
~~الخل» هو يتناول المخلل والمتخلل لا محالة، ولأن التخليل إصلاح المفسد
~~بإثبات صفة الصلاح من حيث التغذي به وكسر الشهوة وتسكين الصفراء وغير ذلك،
~~وإصلاح المفسد إن لم يكن واجبا فلا أقل من الإباحة والمنازع مكابر.
# وقوله (وكذا الصالح للمصالح) يجوز أن يكون معناه المخلل صالح للمصالح،
~~والصالح للمصالح مباح اعتبارا بالمتخلل بنفسه وبالدباغ. وقوله (والاقتراب
~~لإعدام الفساد) جواب عن قوله إن في التخليل اقترابا من الخمر على وجه
~~التمول.
# ووجهه لا نسلم أنه على وجه التمول بل المنظور إليه إعدام الفساد وذلك
~~بالإراقة جائز فبالتخليل أولى لما فيه من إحراز مال يصير حلالا في المآل،
~~وهذا ظاهر وما بعده إلا المكابرة. فإن قيل: فما تصنع بقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا ولكن أرقها حين سأله أبو طلحة عن تخليل خمر أيتام عنده» ، وبما
~~روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - نهى أن يتخذ الخمر خلا» أجيب عن الأول بأن
~~ذلك في ابتداء التحريم قمعا لهم أن يحوموا حول الخمور كما حرم الانتباذ في
~~الأوعية المذكورة مع تصريحه ثانيا بأن الظرف لا يحرمه. ويوضحه «أنه - عليه
~~الصلاة والسلام - أمر بكسر الدنان وشق الزقاق» وعن الثاني أن المراد
~~بالاتخاذ الاستعمال كما في النهي عن اتخاذ الدواب كراسي، فإن المراد به
~~الاستعمال «ولما نزل قوله تعالى {اتخذوا أحبارهم ورهبانهم أربابا من دون
~~الله} [التوبة: 31] قال عدي بن حاتم: ما عبدناهم قط، فقال - عليه الصلاة
~~والسلام -: أليس كانوا يأمرون وينهون وتطيعونهم؟ قال نعم، فقال: هو ذاك»
~~فسر الاتخاذ بالاستعمال
# دردي الخمر وغيرها: ما يبقى في أسفله، ومعناه يحرم شرب دردي الخمر
~~والانتفاع به،
# PageV10P107
# وإنما خص الامتشاط لأن له تأثيرا في تحسين الشعر. وقوله لما قلنا إشارة
~~إلى التعليل المستفاد من قوله كما في الكلب والميتة
# (ولا يحد شارب الدردي إن لم يسكر) خلافا للشافعي قال: لأنه شرب جزءا من
~~الخمر فيجب الحد ولنا إلخ واضح
# (فصل في طبخ العصير)
# لما كان طبخ العصير من أسباب منعه ms2497 عن التخمر ألحقه بالأشربة تعليما
~~لإبقاء ما هو حلال على حله. الدورق: مكيال للشراب وهو عجمي. قوله (وإن كان
~~يذهبان معا تغلى الجملة حتى يذهب ثلثاه) قال في النهاية: كأن محمدا علم أن
~~العصير على نوعين: منه ما لو صب فيه الماء وطبخ يذهب الماء أولا، ومنه إذا
~~صب فيه الماء يذهبان معا. ففصل الجواب فيه تفصيلا. وحاصله أن الماء متى ما
~~كان أسرع ذهابا فإنه يطبخ حتى يبقى ثلث العصير، وإن كانا يذهبان معا فإنه
~~يطبخ حتى يبقى ثلث الكل. وقوله (ففي الوجه الأول) يعني ما يذهب فيه الماء
~~أولا. وقوله يطبخ حتى يبقى تسع الجملة. قال شيخ الإسلام: طريق معرفته أن
# PageV10P108
# يجعل كل عشرة من الماء والعصير على ثلاثة أسهم، لأنك تحتاج إلى أن تجعل
~~عشرة دوارق عصير على ثلاثة لحاجتك إلى الثلث والثلثين فيكون الماء ستة
~~والعصير ثلاثة والكل تسعة أسهم، فإذا ذهب الماء أولا فقد ذهب ستة من تسعة،
~~وما ذهب يجعل كأن لم يكن لأنه ما بقي العصير لا غير وهو ثلاثة أسهم يطبخ
~~حتى يذهب ثلثاه فقد ذهب مرة ستة ومرة اثنان فقد ذهب ثمانية وبقي واحد وهو
~~تسع الكل.
# وقوله (وفي الوجه الثاني) يعني الذي يذهب الماء والعصير معا (يطبخ حتى
~~يذهب عشرون ويبقى عشرة) لأنه يذهب بالغليان ثلثا العصير وثلثا الماء
~~والباقي ثلث العصير وثلث الماء، فهي وما لو صب الماء في العصير بعد ما صار
~~مثلثا سواء. وقوله (يحل) لأنه أثر النار. مثاله لو طبخ عصير حتى ذهب ثلاثة
~~أخماسه وبقي خمساه ثم قطع عنه النار فلم يبرد حتى ذهب عنه تمام الثلثين فلا
~~بأس بذلك، لأنه صار مثلثا بقوة النار، فإن الذي بقي من الحرارة بعدما قطع
~~عنه أثر تلك النار فهو وما لو صار مثلثا والنار تحته سواء، هذا بخلاف ما
~~إذا برد قبل أن يصير مثلثا ثم غلي واشتد حتى ذهب بالغليان منه شيء، فإنه لا
~~يحل لأن الغليان بعدما انقطع عنه أثر النار لا يكون إلا بعد ms2498 الشدة وحين
~~اشتد صار محرما. وقوله (بيانه عشرة أرطال عصير، إلى قوله: فعرفت أن الحلال
~~ما بقي منه رطلان وتسعان) وهذا لأن الرطل الذاهب بالطبخ في المعنى داخل
~~فيما بقي، وكان الباقي إن لم ينصب منه شيء تسعة أرطال فعرفنا أن كل رطل من
~~ذلك في معنى رطل وتسع رطل، لأن الرطل الذاهب بالغليان يقسم على ما بقي
~~اتساعا، فإذا انصب منه ثلاثة أرطال فهذا في المعنى ثلاثة أرطال وثلاثة
~~أتساع رطل فيكون الباقي منه ستة أرطال وستة أتساع رطل فيطبخه حتى يبقى منه
~~الثلث وهو رطلان وتسعا رطل.
# وقوله (ولها طريق آخر) قيل هو أن يجعل الذاهب بالغليان من الحرام، لأنه
~~إنما يطبخ ليذهب الحرام ويبقى الحلال، فثلثا عشرة أرطال حرام وهو ستة
~~أرطال،
# PageV10P109
# وثلثا رطل وثلثه حلال وهو ثلاثة أرطال وثلث رطل، والذاهب بالطبخ ذاهب من
~~الحرام، والباقي تسعة أرطال والحلال منها ثلاثة أرطال وثلث رطل، والحرام
~~خمسة أرطال وثلثا رطل، فإذا أريق ثلثه فهو من الحلال والحرام جميعا لأنه لا
~~تعلق للذاهب عينا بالحلال أو بالحرام وكان الذاهب منهما على السواء، فذهب
~~من الحلال ثلثه وهو رطل وتسع فيبقى ثلثاه رطلان وتسعا رطل. ولو رمت زيادة
~~الانكشاف فاجعل كل رطل تسعا لاحتياجك إلى حساب له ثلث ولثلثه ثلث وهو تسعة
~~فصارت أرطال الحلال ثلاثين سهما وقد أريق ثلثه وهو عشرة فيبقى عشرون وهو
~~رطلان وتسعا رطل
# [كتاب الصيد]
# مناسبة كتاب الصيد لكتاب الأشربة من حيث إن كل واحد من الأشربة والصيد
~~مما يورث السرور، إلا أنه قدم الأشربة
# PageV10P110
# لحرمتها اعتناء بالاحتراز عنها ومحاسنه محاسن المكاسب. وسببه يختلف
~~باختلاف حال الصائد، فقد يكون الحاجة إليه، وقد يكون إظهار الجلادة، وقد
~~يكون الفرح. والصيد مصدر وقد يراد به المفعول، وهو حلال وحرام، لأن الصائد
~~إما أن يكون محرما أو لا، فإن كان فهو حرام، وإن لم يكن، فإما إن اصطاد في
~~الحرم أو لا؛ فإن اصطاد فيه فكذلك، وإلا فهو حلال إذا وجد خمسة عشر شرطا:
~~خمسة في الصائد: ms2499 وهو أن يكون من أهل الذكاة، وأن يوجد منه الإرسال، وأن لا
~~يشاركه في الإرسال من لا يحل صيده، وأن لا يترك التسمية عامدا، وأن لا
~~يشتغل بين الإرسال والأخذ بعمل آخر، وخمسة في الكلب: أن يكون معلما وأن
~~يذهب على سنن الإرسال وأن لا يشاركه في الأخذ ما لا يحل صيده، وأن يقتله
~~جرحا، وأن لا يأكل منه. وخمسة في الصيد: أن لا يكون من الحشرات وأن لا يكون
~~من بنات الماء إلا السمك وأن يمنع نفسه بجناحيه أي قوائمه وأن لا يكون
~~متقويا بأنيابه أو بمخلبه وأن يموت بهذا قبل أن يصل إلى ذبحه كذا في
~~النهاية منسوبا إلى الخلاصة وفيه تسامح لأن هذا شرط الاصطياد للأكل بالكلب
~~لا غير، على أنه لو انتفى بعضه لم يحرم كما لو اشتغل بعمل آخر لكن أدركه
~~حيا فذبحه وكذا إذا لم يمت بهذا لكنه ذبحه فإنه صيد، وهو حلال، وهو مشروع
~~بالكتاب والسنة والإجماع، أما الكتاب فقوله تعالى {وإذا حللتم فاصطادوا}
~~[المائدة: 2] ؛
# PageV10P111
# فإن أدنى مرتبة الأمر الإباحة وقوله تعالى {وحرم عليكم صيد البر ما دمتم
~~حرما} [المائدة: 96] فإنه يدل على الحل إذا زال الإحرام. وفيه نظر لأنه
~~استدلال بمفهوم الغاية وهو ليس بحجة، ولو ذكر مكانه {أحل لكم صيد البحر}
~~[المائدة: 96] كان أنسب. وأما السنة فقوله - صلى الله عليه وسلم - لعدي بن
~~حاتم على ما ذكر في الكتاب ولم يرو خلاف لأحد في إباحته فكان إجماعا. وقوله
~~(ولأنه نوع اكتساب، والاكتساب مباح كالاحتطاب) استدلال بالمعقول.
# PageV10P112
### | [فصل الجوارح]
# فصل في الجوارح)
# قدم فصل الجوارح على فصل الرمي لما أن آلة الصيد هاهنا حيوان وفي الرمي
~~جماد، وللفاضل تقدم على المفضول. قال (ويجوز الاصطياد بالكلب المعلم إلخ)
~~يجوز الاصطياد بالكلب المعلم والفهد المعلم والبازي المعلم وسائر الجوارح
~~المعلمة، وهذا بعمومه يتناول الأسد والذئب والدب والخنزير، لكن الخنزير
~~لكونه نجس العين لا يجوز الانتفاع به، وكان ذلك معلوما لكل أحد فلم يستثنه،
~~والباقية إن أمكن تعليمها جاز الاصطياد بها، لكنهم قالوا: لا يمكن ms2500 تعليم
~~الأسد والدب لأن من عادتهما أنهما إذا أمسكا صيدا لا يأكلانه في الحال،
~~والتعلم إنما يتحقق بترك الأكل فلا يعلم أنه ترك عادة أو تعلما، ولأن
~~التعليم لأن يمسك للغير والأسد لعلو همته لا يفعل ذلك والدب لخساسته، ولهذا
~~استثناهما أبو يوسف - رحمه الله -، وألحق بعضهم الحدأة بالدب لمعنى
~~الخساسة، وإنما أورد رواية الجامع الصغير لقوله: ولا خير فيما سوى ذلك: أي
~~فيما سوى المعلمة من ذي الناب والمخلب، فإن رواية القدوري - رحمه الله -
~~تدل على الإثبات لا غير، ورواية الجامع الصغير تدل على الإثبات والنفي
~~جميعا.
# PageV10P113
# والأصل في ذلك) أي في جواز الاصطياد بالمذكور قوله تعالى {وما علمتم من
~~الجوارح مكلبين} [المائدة: 4] وذلك لأنه معطوف على قوله تعالى {أحل لكم
~~الطيبات} [المائدة: 4] أي أحل لكم الطيبات وصيد ما علمتم، وفيه نظر لأن
~~القران في النظم لا يوجب القران في الحكم.
# والجواب أن ذلك إذا لم يدل الدليل على القران وهاهنا قد دل، فإن قوله
~~تعالى {قل أحل لكم الطيبات} [المائدة: 4] جواب عن قوله {يسألونك ماذا أحل
~~لهم} [المائدة: 4] فإن لم يكن {وما علمتم من الجوارح} [المائدة: 4] مقارنا
~~له لم يكن ذكره على ما ينبغي، ويجوز أن يكون وما علمتم من الجوارح شرطية،
~~وجوابه {فكلوا مما أمسكن عليكم} [المائدة: 4] وهو سالم عن الاعتراض المذكور
~~فالحمل عليه أولى. والجوارح: الكواسب من سباع البهائم والطير كالكلب والفهد
~~والنمر والعقاب والصقر والبازي والشاهين وغيرهما قال الله تعالى {أم حسب
~~الذين اجترحوا السيئات} [الجاثية: 21] وإنما قال في تأويل لأنه في تأويل
~~آخر هي التي تجرح من الجراحة، والمكلبين بمعنى المسلطين فيتناول الكل
~~بعمومه، ولكن لما كان التأديب غالبا في الكلاب اشتق من لفظه. وفيه إشارة
~~إلى نفي ما ذهب إليه ابن عمر ومجاهد - رضي الله عنهم - أنه لا يجوز
# PageV10P114
# الاصطياد إلا بالكلب مستدلين بلفظ مكلبين. واستدل المصنف - رحمه الله -
~~على صحة التأويل بعموم حديث عدي بن حاتم. وقال: واسم الكلب يقع في اللغة
~~على كل سبع حتى الأسد، ومنه قوله - عليه الصلاة والسلام ms2501 - في دعائه «اللهم
~~سلط عليه كلبا من كلابك» فافترسه الأسد. وقوله (وعن أبي يوسف - رحمه الله
~~-) متعلق بقوله فيتناول الكل بعمومه
# وقوله (ولأن آية تعليمه ترك ما هو مألوفه عادة) .
# PageV10P115
# قيل فيه نظر، لأن هذا الفرق لا يتأتى في الفهد والنمر فإنه متوحش
~~كالبازي، ثم الحكم فيه وفي الكلب سواء فالمعتمد هو الأول، وليس بوارد لأنه
~~إنما ذكره فرقا بين الكلب والبازي لا غير وذلك صحيح، وإذا أريد الفرق عموما
~~فالمعتمد هو الأول. وقوله (وفي بعض قصص الأخيار) قيل أراد به حكاية موسى مع
~~الخضر - عليهما الصلاة والسلام - حيث قال في الكرة الثالثة {هذا فراق بيني
~~وبينك} [الكهف: 78] وقوله (كما هو أصله في جنسها) أي أصل أبي حنيفة - رحمه
~~الله - في جنس المقادير نحو حبس الغريم وحد التقادم وتقدير ما غلب في نزح
~~ماء البئر المعينة. وقوله (وله أنه آية تعليمه عنده) أي أن ترك الأكل علامة
# PageV10P116
# تعليمه عند الثالث، لأنه إنما يحكم بكونه معلما بطريق تعيين إمساكه
~~الثالث على صاحبه، وإذا حكمنا أنه يمسكه على صاحبه وقد أخذه بعد إرسال
~~صاحبه فيحل
# وقوله (فظاهر الرواية) يريد رواية الزيادات فإنه قال: لو قتل الكلب أو
~~البازي الصيد من غير جرح لا يحل، وأشار في الأصل إلى أنه يحل، والفتوى على
~~ظاهر الرواية. وقوله (في تأويل) يعني غير ما أولناه أولا وهو قوله والجوارح
~~الكواسب في تأويل. وذلك ما يكون جارحا حقيقة بنابه ومخلبه فيحمل على الجارح
~~الكاسب: يعني يجمع في الآية بين التأويلين لعدم التنافي بينهما، وذلك لأن
~~الأصل أن النص إذا أورد وفيه اختلاف المعاني، فإن كان بينهما تناف يحمل على
~~أحدهما بدليل يوجب الترجيح، وإن لم يكن بينهما تناف يثبت الجميع أخذا
~~بالمتيقن كما في قوله تعالى {ولا يحل لهن أن يكتمن ما خلق الله في أرحامهن}
~~[البقرة: 228] قيل أريد به الحبل، وقيل الحيض، والصحيح أنهما مرادان لأنه
~~لا تنافي هاهنا، وفيه نظر لأن الجرح إما أن يكون مشتركا بين الكسب والجرح
~~الذي تحصل به الجراحة، أو يكون ms2502 حقيقة في أحدهما مجازا في الآخر، والمشترك
~~لا عموم له والجمع بين الحقيقة والمجاز عندنا لا يجوز، بخلاف قوله تعالى
~~{ما خلق الله في أرحامهن} [البقرة: 228] فإنه لفظ عام يتناول الجميع
~~بالتواطؤ وقوله (وفيه) أي في الجارح الكاسب أخذ باليقين.
# PageV10P117
# وقوله (رجوعا إلى التأويل الأول) يعني ما سبق من الكواسب. وقوله (وجوابه
~~ما قلنا) يعني قوله لا منافاة بينهما، وفيه أخذ باليقين
# وقوله (وهو حجة على مالك والشافعي رحمهما الله في قوله القديم في إباحة
~~ما أكل الكلب منه) يعني حديث عدي - رضي الله عنه -. فإن قيل: روى أبو ثعلبة
~~الخشني - رضي الله عنه - «أنه - عليه الصلاة والسلام - قال له في صيد
~~الكلب: كل وإن أكل منه» وذلك
# PageV10P118
# دليل واضح لهما أجيب بأنه خبر واحد لا يعارض قوله تعالى {فكلوا مما أمسكن
~~عليكم} [المائدة: 4] فإن الإمساك عليهم أن لا يأكل منه، وحين أكل منه دل
~~على أنه أمسك على نفسه، ويؤيده قوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث عدي
~~«فإن أكل منه فلا تأكل لأنه إنما أمسك على نفسه» وقوله (على اختلاف
~~الروايات كما بيناها ابتداء) أراد ما ذكر أنه يحل عنده ما اصطاده ثالثا
~~إلخ، وقوله (وأما الصيود التي أخذها من قبل) واضح، وحاصل ذلك في المحرز
~~الذي لم يؤكل أن أبا حنيفة يحكم بجهله مستندا، وهما يقولان بالاقتصار على
~~ما أكل، لأن ما أحرزه المالك حكم بإباحته باجتهاد وقد حصل المقصود به وهو
~~الإحراز فلا ينقض باجتهاد آخر مثله بعده.
# والجواب ما قال، وتبدل الاجتهاد قبل حصول المقصود لأن المقصود هو الأكل،
~~ومثل ذلك ينقض باجتهاد آخر كتبدل اجتهاد القاضي قبل القضاء. وما قال أبو
~~حنيفة أقرب إلى الاحتياط وعليه مبنى الحل والحرمة، ولم يذكر ما إذا باع
~~شيئا من صوره المقدرة والحكم فيه كالذي فيه الخلاف إذا تصادق البائع
~~والمشتري على جهالة الكلب.
# PageV10P119
# وقوله (ولو أن صقرا فر من صاحبه فمكث حينا ثم صاد) يعني بعدما رجع إلى
~~صاحبه لم يؤكل، وأما قبل الرجوع إليه فلا شبهة في ms2503 حرمة ما صاده لانتفاء
~~الإرسال، ومسألة الوثبة في الكتاب معلومة، وطولب بالفرق بين ما وثب فأخذ من
~~صاحبه وأكل وبين ما أكل بعدما قتل، فإن الصيد كما خرج عن الصيدية بأخذ
~~صاحبه جاز أن يخرج أيضا بقتله. وأجيب بأنه إذا لم يتعرض بالأكل حتى أخذه
~~صاحبه دل أنه كان ممسكا على صاحبه وانتهاسه منه ومن لحم آخر في خلاة صاحبه
# PageV10P120
# سواء، أما إذا أكل قبل الأخذ فقد كان ممسكا على نفسه.
# قال (وإن أدرك المرسل الصيد حيا وجب عليه إلخ) المرسل إن أدرك الصيد حيا
~~فلا يخلو إما أن تمكن من ذبحه أو لا، فإن تمكن من ذبحه ولم يذبح حتى مات لم
~~يؤكل سواء كانت الحياة فيه بينة أو خفية، وإن ذبح حل في قول أصحابنا جميعا،
~~وكذلك حكم البازي والسهم، وذلك لأنه قدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل
~~لأن المقصود بالبدل إباحة الأكل ولم يثبت قبل موته والقدرة على الأصل قبل
~~ذلك تبطل البدل وإن لم يتمكن من ذبحه لعدم الآلة أو ضيق الوقت، فإما أن
~~يكون فيه من الحياة فوق ما يكون في المذبوح أو لا، فإن كان لم يؤكل في ظاهر
~~الرواية، وعن أبي حنيفة وأبي يوسف أنه يؤكل وهو قول الشافعي - رحمه الله -
~~لأنه لم يقدر على الأصل قبل حصول المقصود بالبدل إذ الفرض أنه لم يتمكن من
~~الذبح فصار كمن رأى الماء ولم يقدر على الاستعمال.
# ووجه ظاهر الرواية أنه إن لم يقدر حقيقة فقد قدر اعتبارا لأنه تثبت يده
~~على المذبوح وهو قائم مقام التمكن من الذبح، إذ لا يمكن اعتباره: أي اعتبار
~~التمكن من الذبح لأنه لا بد له من مدة والناس
# PageV10P121
# يتفاوتون فيها على حسب تفاوتهم في الكياسة والهداية في أمر الذبح، فمنهم
~~من يتمكن في ساعة، ومنهم من لا يتمكن في أكثر. وما كان كذلك لا يدار الحكم
~~عليه لعدم انضباطه فأدير على ما ذكرناه من ثبوت اليد على المذبح، وإن لم
~~تكن الحياة فيه فوق ما تكون في ms2504 المذبوح بل كانت بمقدار ما يكون فيه ولم
~~يذبح حتى مات أكل لأنه ميت حكما ألا ترى أنه لو وقع في الماء وهو بهذه
~~الصفة لا يحرم كما إذا وقع وهو ميت، والميت ليس بمذبح: أي ليس بمحل للذبح
~~فلم تثبت يده على الذبح ليقام مقام التمكن من الذبح. وفصل بعض المشايخ فيما
~~إذا كانت الحياة فيه فوق ما تكون في المذبوح فقال: إن كان عدم التمكن لفقد
~~الآلة لم يؤكل لأنه مفرط، وإن كان لضيق الوقت لم يؤكل عندنا خلافا للشافعي
~~والحسن بن زياد ومحمد بن مقاتل قالوا: لم يقدر على الأصل ولم يفرط فكان
~~حلالا. وقلنا: وقع في يده وهو حي حقيقة وحكما فلم يبق صيدا فبطل حكم ذكاة
~~الاضطرار. فإن قيل: وضع المسألة فيما تكون الحياة فيه فوق ما تكون في
~~المذبوح فكيف يتصور ضيق الوقت عن الذبح؟ أجيب بأن المقدار الذي يكون في
~~المذبوح بمنزلة العدم لكون الصيد في حكم الميت، والزائد على ذلك قد لا يسع
~~الذبح فكان عدم التمكن متصورا (وهذا) أي ما ذكرنا من إقامة ثبوت اليد مقام
~~التمكن حتى لا يحل بدون الذكاة فيما إذا كان بقاؤه متوهما.
# أما إذا شق الكلب المعلم بطنه وأخرج ما فيه ثم وقع في يد صاحبه ولم يدركه
~~حل، لأن ما بقي اضطراب مذبوح فلا يعتبر كما إذا وقعت شاة في الماء بعد ما
~~ذبحت (وقيل) هو قول أبي بكر الرازي (هذا قولهما. أما عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - فلا يؤكل هذا أيضا لأنه وقع في يده حيا فلا يحل إلا بذكاة الاختيار
~~ردا إلى المتردية) أي اعتبارا بها (هذا الذي ذكرنا) أنه لا يؤكل عنده إذا
~~شق بطنه وأخرج ما فيه إذا ترك التذكية، فأما إذا ذكاه فقد حل أكله عنده -
~~رحمه الله -، (وكذا المتردية والنطيحة والموقوذة والذي بقر) أي شق (الذئب
~~بطنه وفيه حياة خفية أو بينة) إذا ذبح حل عنده (وعليه الفتوى لقوله تعالى
~~{إلا ما ذكيتم} [المائدة: 3] استثناه مطلقا من غير فصل) ms2505 وعند أبي يوسف لا
~~بد من حياة بينة وهو أن يكون بحال يعيش مثله، فأما إذا لم يكن كذلك فلا يحل
~~أكله لأنه لم يكن موته بالذبح.
# وقال محمد: لا بد من حياة بينة وهو أن يكون بحال يعيش فوق ما يعيش
~~المذبوح، فإن كان كذلك حل أكله وإلا فلا (لأنه لا معتبر بهذه الحياة على ما
~~قررناه) إشارة إلى قوله لأنه ميت حكما، وقيل إلى قوله لأن ما بقي اضطراب
~~المذبوح فلا يعتبر
# PageV10P122
# وقوله (ولو أدركه ولم يأخذه) يريد أن المسائل المتقدمة كانت فيما أخذه
~~الصائد وهاهنا أدركه ولم يأخذه. وقوله (على ما ذكرناه) إشارة إلى قوله لأنه
~~وقع في يده حيا
# قوله (وإذا أرسل كلبه المعلم على صيد) يعني صيدا معينا (فأخذه غيره حل)
~~يعني ما دام في وجه إرساله. وقوله (ولنا أنه) أي شرط التعيين (شرط غير مفيد
~~لأن مقصوده حصول الصيد) والجميع بالنسبة إلى هذا المقصود سواء. فإن قيل: قد
~~يكون مقصوده صيدا معينا. أجيب بأنه متعذر، إذ لا يقدر الصائد أو الكلب على
~~الوفاء بذلك حيث لا يمكن تعليمه على وجه يأخذ ما عينه فسقط اعتباره
# وقوله (على ما بيناه) يعني في أوائل كتاب الذبائح حيث قال: تشترط عند
~~الإرسال والرمي. وقوله (ولهذا تشترط التسمية عنده) أي عند الإرسال
# وقوله (فيغلب جانب الحرمة نصا) أي
# PageV10P123
# بالنص وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «ما اجتمع الحلال والحرام إلا وقد
~~غلب الحرام الحلال» . وهاهنا ثلاثة فصول: أحدها ما اشترك فيه الكلبان في
~~الأخذ والجرح، وفيه الحرمة لما رويناه. والثاني ما اشتركا فيه في الأخذ دون
~~الجرح، وفيه الكراهة لأن جهة الحل أرجح، لأن المعلم تفرد بالجرح. والثالث
~~ما لم يشتركا في شيء لكن الثاني أشد: أي حمل على الأول حتى اشتد على الصيد،
~~وفيه الإباحة لأن الثاني لم يشارك الأول في شيء من الصيد، وإنما أثر في
~~الكلب المرسل دون الصيد فكان فعله تبعا لفعل الأول لأنه بناء عليه فلا يضاف
~~الأخذ إلى التبع
# قال (وإذا أرسل ms2506 المسلم إلخ) الأصل في هذا أن الفعل يرفع بالأقوى والمساوي
~~دون الأدنى، فإذا أرسل المسلم كلبه وزجره: أي أغراه المجوسي حل أكله لعدم
~~اعتبار الزجر عند الإرسال لكون الزجر دونه لبنائه عليه. ونوقض بالمحرم إذا
~~زجر كلب حلال فإنه يجب عليه الجزاء. وأجيب بأن الجزاء في المحرم بدلالة
~~النص فإنه أوجب عليه الجزاء بما هو دونه وهو الدلالة فوجب بالزجر بطريق
~~الأولى (وإذا أرسله مجوسي فزجره مسلم فانزجر لم يؤكل كذلك ولهذا) أي ولأن
~~الزجر دون الإرسال (لم يثبت به) أي بالزجر (شبهة الحرمة) يعني في الصورة
~~الأولى مع أن الحرمة
# PageV10P124
# أسرع ثبوتا لغلبة الحرمة على الحل دائما فأولى أن لا يثبت به الحل: يعني
~~بزجر المسلم. وقوله (لأن الزجر مثل الانفلات) يعني من حيث إن كل واحد غير
~~مشروط في حل الصيد بخلاف الإرسال، وقوله (لأنه إن كان دونه) يعني أن
~~الانزجار إن كان دون الانفلات من حيث كونه بناء عليه فهو فوقه من حيث كونه
~~فعل المكلف فاستويا فصلح الزجر ناسخا وهو متأخر فيجعل ناسخا. وقوله (وقذه)
~~أي جرحه جراحة أثخنته.
# وقوله (لأن الامتناع عن الجرح بعد الجرح) دليل المسألة، وهو يشير إلى
~~الجواب عما يقال الضربة الثانية التي قتل الكلب بها الصيد إنما حصلت بعد
~~الإثخان الذي أخرجه من الصيدية، فكان الواجب أن لا يحل أكله لأن الصيد بعد
~~الإثخان ملحق بالدواجن فيحل الذبح لا بضرب الكلب. وجوابه أنه تعذر رفعه،
~~وما تعذر رفعه تقرر عفوه. وقوله (بجرح الكلب الأول) يعني أنه لا يؤكل لأن
~~الصيد بعد أن خرج عن الصيدية كانت ذكاته بعد الذبح في المذبح. لا بجرح
~~الكلب فجرح الكلب في مثله يوجب الحرمة، ولما اجتمع فيه الموجب للحل والحرمة
~~غلب الحرمة، والله أعلم.
# [فصل في الرمي]
# لما فرغ من بيان حكم الآلة الحيوانية شرع في بيان حكم الآلة الجمادية.
~~والحس: الصوت الخفي (ومن سمع حسا فظنه حس صيد فرماه أو أرسل كلبه أو بازيه
~~فأصاب صيدا) ظبيا مثلا، فإن تبين أن المسموع حسه آدمي ms2507 أو بقر أو شاة لم يحل
~~الظبي
# PageV10P125
# المصاب مثلا في قولهم جميعا لأنه أرسل إلى غير صيد فلم يتعلق به حكم
~~الإباحة وصار كأنه رمى إلى آدمي عالما به فأصاب صيدا فإنه لا يؤكل (وإن
~~تبين أن المسموع حسه صيد حل المصاب أي صيد كان) المسموع حسه: يعني سواء كان
~~مأكول اللحم أو لم يكن (لأنه قصد الاصطياد. وعن أبي يوسف أن المسموع حسه
~~إذا ظهر خنزيرا لم يحل أكل الصيد المصاب لتغليظ التحريم ألا ترى أنه لا
~~تثبت الإباحة في شيء منه بخلاف سائر السباع) لأنه أي الاصطياد (يؤثر في
~~جلدها، وزفر خص منها) أي من جملة المسموع حسه (ما لا يؤكل لحمه، لأن
~~الإرسال فيه ليس للإباحة) فكان هو والآدمي سواء (ووجه الظاهر أن اسم
~~الاصطياد لا يختص بالمأكول) وما هو كذلك فالمأكول وغيره بالنسبة إليه سواء
~~فإذا قصد بفعله الاصطياد وقع الفعل اصطيادا، إذ الاصطياد فعل مباح في نفسه
~~يفيد إباحة المصاب بشرط قبوله الإباحة حتى لو لم يقبلها كما إذا كان خنزيرا
~~لم تثبت الإباحة ولكن لا يخرج الفعل عن كونه اصطيادا مباحا.
# وإذا قتلها، فإن كان مما يحل تناوله تثبت إباحة تناوله لغير السباع من
~~البهائم والطيور، وإن كان مما لا يحل تناوله تثبت إباحة جلده فثبت أن فعله
~~وقع اصطيادا، وإباحة التناول وغيره مما يتعلق بالمحل ليس بمخرج له عن ذلك،
~~وإذا وقع اصطيادا كان كأنه رمى إلى صيد فأصاب غيره. وقوله (وإن تبين أنه حس
~~آدمي) قدمناه آنفا. وقوله (لأن الفعل ليس باصطياد) إذ الاصطياد عبارة عن
~~تحصيل متوحش، وعلى هذا فالداجن الذي يأوي البيوت أهلي، والظبي الموثق: أي
~~المشدود بالوثاق بمنزلته: أي بمنزلة الآدمي لما بينا أن الفعل ليس باصطياد،
~~ثم إذا جهل توحش المقصود برميه يعتبر فيه الأصل، وعلى هذا تخرج المسألتان
~~المذكورتان في الكتاب. وقوله (وفي أخرى عنه لا يحل لأنه لا ذكاة فيهما)
# PageV10P126
# يشير إلى أن كون ما تبين حسه من الصيود من شرطه أن يكون حل أكله مشروطا ms2508
~~بالذبح، حتى لو سمع حسا فظنه صيدا فرماه فأصاب ظبيا ثم تبين أن المسموع حسه
~~سمكة لم يؤكل الصيد، ولو سمع حسا وظنه آدميا ورماه فأصاب المسموع حسه وهو
~~صيد حل لأنه لا معتبر بظنه مع تعين كونه صيدا.
# فإن قيل: ما الفرق بين هذه المسألة وبين التي تقدمت، وهي أن من سمع حسا
~~ظنه صيدا فرماه فأصاب صيدا ثم تبين أنه حس آدمي أو حيوان أهلي لا يحل
~~المصاب مع أنه لم يقصد رمي الآدمي وفي هذه المسألة قصد رمي الآدمي ورمي
~~الآدمي ليس باصطياد وقد حل المصاب. والقياس إما شمول الحل أو شمول عدمه أو
~~انعكاس الجواب في المسألتين، وذلك أنه لما حل المصاب مع اقتران ظنه بأنه
~~آدمي ففيما إذا اقترن ظنه بأنه صيد أولى، أو لأنه لم يقع فعله اصطيادا نظرا
~~إلى قصده فلا يحل المصاب هاهنا، وحل هناك لذلك. أجيب بأن الفرق ما أشار
~~إليه بقوله لأنه لا معتبر بظنه مع تعينه: أي تعين كونه صيدا. وبيانه أن في
~~المسألة الأولى أصاب سهمه غير المسموع حسه والمسموع حسه ليس بصيد فكان فعله
~~متوجها إلى غير الصيد نظرا إلى فعله الذي توجه للمسموع حسه وهو ليس بصيد
~~فلم يكن فعله اصطيادا، وحل الصيد إنما يحصل بوجود فعل الاصطياد فلم يحل
~~أكله لانعدام فعل الاصطياد. وأما هاهنا فسهمه أصاب عين المسموع حسه وعينه
~~صيد فكان الفعل واقعا على الصيد وهو الاصطياد بحقيقته، فلما وجد الاصطياد
~~بحقيقته لم يعتبر ظنه ذلك المخالف لفعله الذي هو اصطياد بحقيقته، والظن إذا
~~وقع مخالفا لحقيقة فعله كان الظن لغوا فيحل أكل المصاب لوجود فعل الاصطياد.
~~وقوله (على ما بيناه) يعني في فصل الجوارح بقوله ولا بد من الجرح في ظاهر
~~الرواية إلخ.
# وقوله (فتحامل) التحامل في المشي أن يتكلفه على مشقة وإعياء يقال تحاملت
~~في المشي. وقوله (حتى أصابه ميتا أكل) قيل إذا وجده وفيه جراحة سهمه لا
~~غير، وأما إذا وجده وفيه جراحة أخرى فليس له أن يأكله ترك الطلب ms2509 أو لم يترك
~~كما سيجيء، لأنه ظهر لموته شيئان: أحدهما يوجب الحل، والآخر يوجب الحرمة
~~فيغلب الموجب للحرمة، وقال الشافعي: يؤكل لأنه ظهر لموته سبب وهو ما كان
~~معه من الرمي، والحكم متى ظهر عقيب سبب يحال عليه، كما لو جرح إنسانا فلم
~~يزل صاحب فراش حتى مات يجعل قاتلا. قلنا: لما وجد فيه جرح غيره كان القتل
~~منه موهوما: والموهوم في هذا كالمتحقق لقوله - صلى الله عليه وسلم - «لعل
~~هوام الأرض قتلته» قاله حين «أهدى رجل إليه - عليه الصلاة والسلام - صيدا
~~فقال من أين لك هذا؟ قال كنت رميته بالأمس وكنت في طلبه حتى حال بيني وبينه
~~ظلمة الليل ثم وجدته اليوم ميتا وفيه مزراقي، وهو الرمح الصغير، فقال -
~~عليه الصلاة والسلام -: لا أدري لعل هوام الأرض قتلته» الحديث، وهو كما يدل
~~على حرمة ذلك يدل على حرمة ما إذا قعد عن طلبه ثم وجده ميتا. وقوله (ولأن
~~احتمال الموت) دليل
# PageV10P127
# معقول على ذلك. فإن قيل: هذا الاحتمال باق إذا كان في طلبه أيضا.
# أجاب بقوله إلا أنا أسقطنا اعتباره ما دام في طلبه ضرورة أن الاصطياد لا
~~يعرى عن ذلك، ولا ضرورة فيما إذا قعد عن طلبه لإمكان الاحتراز عن توار يكون
~~بسبب عمله.
# وقوله (والذي رويناه حجة على مالك في قوله إن ما توارى عنه ما إذا لم يبت
~~يحل) يعني وإن رأى فيه أثر سبع، واحتج على ذلك بأنه سمع أهل العلم كذلك
~~وكأنه بنى الأمر على الغالب، لأنه إذا بات عنه قعد عن طلبه غالبا. ووجه كون
~~ما رويناه حجة عليه أنه كره أكل الصيد إذا غاب عن الرامي. فإن قيل: إن كان
~~ما روي عنه - عليه الصلاة والسلام - من كراهته أكل الصيد إذا غاب عن الرامي
~~حجة عليه، فقوله - عليه الصلاة والسلام - «لعل هوام الأرض قتلته» حجة له
~~على ما مر من قصته، فإنه - عليه الصلاة والسلام - قاله لمن حال بينه وبين
~~الصيد ظلمة الليل. فالجواب أن الأصل أن خصوص السبب غير معتبر، واعتبار ms2510 قتل
~~الهوام عند الغيبة موجود فيكون حراما. وقوله (ولو وجد به جراحة) قدمناه
~~والخلاف فيه. وقوله (لأنه موهوم يمكن الاحتراز عنه) لأن الصيد قد يخلو عن
~~رمي الغير محرما، بخلاف وهم الهوام فإن الاحتراز عنه غير ممكن لأن الصيد لا
~~بد أن يقع على الأرض والأرض
# PageV10P128
# لا تخلو عنها فلا يجعل محرما إذا لم يقعد عن الطلب.
# قال (وإذا رمى صيدا فوقع في الماء إلخ) كلامه واضح، وهو في المعنى مقيد
~~بأن لا يكون الجرح مهلكا في الحال على ما سيأتي. قوله (وكذا السقوط من عال)
~~وهو في بعض النسخ من علو، وهو لغة في الأول مضموما ومفتوحا ومكسورا.
# وقوله (وإن وقع على الأرض ابتداء أكل) يعني إذا لم يكن على الأرض ما
~~يقتله كحد الرمح والقصبة المنصوبة على ما سيجيء (وقوله وذكر في المنتقى)
~~يريد بيان ما وقع من الاختلاف بين رواية الأصل وهي قوله أو صخرة فاستقر
~~عليها وبين رواية المنتقى وصحح الحاكم رواية المنتقى وحمل المطلق المروي في
~~الأصل من قوله فاستقر عليها على غير حالة الانشقاق وحمل شمس الأئمة السرخسي
~~رواية المنتقى على ما أصابه حد الصخرة فانشق بطنه لذلك وحمل المروي في
~~الأصل على أنه
# PageV10P129
# لم يصبه من الآجرة إلا ما يصيبه من الأرض لو وقع عليه وذلك عفو كما إذا
~~وقع على الأرض وانشق بطنه. وفي الجملة فليس في المسألة روايتان، وهذا: أي
~~ما فعله شمس الأئمة أصح لأن المذكور في الأصل مطلق فيجري على إطلاقه، وحمله
~~على غير حالة الانشقاق يحوج إلى الفرق بين الجبل والأرض في الانشقاق، فإنه
~~لو انشق بوقوعه على الأرض أكل وقد ذكرنا أنه في معناه. وقوله (كما إذا وقع)
~~أي غير المائي (في الماء) .
# وقوله (وما أصاب المعراض بعرضه) المعراض سهم لا ريش له يمضي عرضا فيصيب
~~بعرضه لا بحده، والبندقة طينة مدورة يرمى بها.
# وقوله (إذا لم يخزق) بالزاي المعجمة خزق المعراض: أي نفذ، وبالراء
~~المهملة خطأ. وقوله (وكذلك إن جرحه) يعني إذا رماه بحجر فجرحه، فإن ms2511 كان
~~ثقيلا وبه حدة، قالوا لا يؤكل
# PageV10P130
# لاحتمال أن قتله بثقله، وإن كان خفيفا وبه حدة أكل. والمروة: حجر أبيض
~~رقيق كالسكين يذبح به، واللهم يستعمل عقيبه إلا إذا كان المستثنى عزيزا
~~نادرا إيذانا بأنه بلغ في الندرة حد الشذوذ. وقوله (قيل لا يحل) هو قول أبي
~~القاسم الصفار. ووجهه أن الدم النجس لم يسل فلا يكون بمعنى الذبح. وقيل
~~يحل، وهو قول أبي بكر الإسكاف لوجود الذكاة بين اللبة واللحيين، والدم قد
~~يحتبس لغلظه أو لضيق المنفذ. وقوله (وهذا يؤيد بعض ما ذكرناه) يريد به قول
~~أبي القاسم الصفار فإنه شرط سيلان الدم.
# قال (وإن رمى صيدا إلخ) إذا قطع بالرمي عضوا من الصيد أكل الصيد لما بينا
~~أن الرمي مع الجرح مبيح وقد وجد، ولا يؤكل العضو إن أمكن حياته بعد الإبانة
~~وإن لم يمكن أكلا. وقال الشافعي، وهو مذهب ابن أبي ليلى إن مات الصيد منه
~~أكل لأنه مبان بذكاة
# الاضطرار
# وكل ما كان كذلك حل المبان (والمبان منه كما إذا أبين الرأس بذكاة
~~الاختيار) وذلك لأن قطع أي عضو كان في ذكاة الاضطرار كقطع الرأس في ذكاة
~~الاختيار، والرأس يؤكل في ذكاة الاختيار فكذا العضو المبان في ذكاة
~~الاضطرار ولنا قوله - عليه الصلاة والسلام - «ما أبين من الحي فهو ميت»
~~ووجه الاستدلال أنه ذكر الحي مطلقا، والمطلق ينصرف إلى الفرد الكامل،
~~والكامل هو الحي حقيقة وحكما، والعضو المبان بهذه الصفة: يعني أبين من الحي
~~حقيقة وحكما، أما حقيقة فلقيام الحياة به، وأما حكما فلأنه يتوهم حياته بعد
~~إبانة هذا العضو، ولهذا: أي ولكونه حيا حكما اعتبره الشرع حتى لو وقع في
~~الماء وفيه حياة بهذه الصفة لم يؤكل لجواز أن يكون موته بوقوعه في الماء.
# وقوله (أبين بالذكاة) ذكره ليجيب عنه بقوله قلنا وتقريره سلمنا أن ما
~~أبين بالذكاة يؤكل ولكن لا ذكاة هاهنا لأن هذا الفعل وهو إبانة العضو
# PageV10P131
# حال وقوعه ليس بذكاة لبقاء الروح في الباقي على وجه يمكن الحياة بعده إذ
~~الفرض ذلك، ms2512 والجرح يعتبر ذكاة إذا مات منه، أو يكون على وجه لا يمكن الحياة
~~بعده، ولهذا لو وجده وفيه من الحياة فوق ما في المذبوح لا بد من ذبحه وعند
~~زوال الروح وإن كان ذكاة بالنسبة إلى الصيد، لكنه ليس بذكاة بالنسبة إلى
~~المبان لعدم تأثيره في موته لفقد الحياة فيه حينئذ. فإن قيل: فليكن ذكاة
~~للمبان بتبعية الأكثر إذا مات من ذلك القطع.
# أجاب بقوله ولا تبعية: يعني: الأقل يتبع الأكثر إذا لم ينفصل عنه، وهاهنا
~~قد انفصل فزالت التبعية، والأصل المذكور في الكتاب ظاهر. وقوله (والأكثر
~~مما يلي العجز) احتراز عما إذا كان الأكثر مما يلي الرأس فإنه يؤكل الأكثر
~~لا غير، وهذا لأن الأوداج من القلب إلى الدماغ، فإن أبان الثلث مما يلي
~~العجز لم يقع الفعل ذكاة لعدم قطع الأوداج، وإنما وقعت بموته، والجزء مبان
~~عند ذلك. وأما إذا أبان الثلث مما يلي الرأس فقد وقع الذكاة بقطع الأوداج
~~نفسه، وحينئذ لم يكن الجزء مبانا، والباقي ظاهر
# وقوله (ولا يؤكل صيد المجوسي) مبناه ما تقدم أن غير أهل الكتاب من الكفار
~~ليس بأهل للذكاة الاختيارية ولا بد منها في إباحة الصيد.
# قال (ومن رمى صيدا فأصابه ولم يثخنه إلخ) اعلم أن الرجلين إذا رميا صيدا
~~فذاك ينقسم إلى قسمين: إما أن يرمياه معا أو متعاقبا. والأول على أوجه:
~~فإنه إذا رمياه معا فإما أن يصيبا معا أو يصيب أحدهما أولا، فإن أصاب فإما
~~أن يثخنه قبل إصابة الثاني أولا. والثاني كذلك فإنه إما إن رماه الثاني قبل
~~إصابة السهم الأول أو بعدها، فإن كان الثاني فإما أن يثخنه الأول أو لم
~~يثخنه، والأول بوجوهه والوجه الأول من الثاني غير مذكور في الكتاب، وأنا
~~أذكر ذلك تكملة للإفادة، فإن رميا معا وأصابا معا فقتلاه فهو لهما جميعا،
~~ويؤكل لأن كل واحد منهما رمى إلى صيد مباح فيحل تناوله اعتبارا بحالة
~~الرمي، فإنه كان صيدا حال رميهما فيقع فعل كل واحد منهما ذكاة وأصابت
~~الرميتان معا فاستويا في السببية، ms2513 وذلك يوجب المساواة في الملك، وإن رمياه
~~معا فأصابه سهم أحدهما أولا فأثخنه: أي أضعفه
# PageV10P132
# وأخرجه عن حيز الامتناع ثم أصاب سهم الآخر فقتله فهو للأول، وحل أكله
~~عندنا، خلافا لزفر.
# هو يعتبر حالة الاتصال والسهم الثاني أصابه وهو غير ممتنع فصار كما لو
~~رمى شاة، ونحن نعتبر للحل حالة الإرسال لأن الإصابة بالمحل تبيحه ولهذا
~~تعين التسمية حالة الإرسال والإرسال قد حصل منهما والمحل صيد فلم يتعلق
~~بالثاني حظر، وللملك حالة الاتصال لأن الملك يتصل بالمحل، وسهم الأول أخرجه
~~عن حيز الامتناع فملكه قبل أن يتصل به الثاني، وإن لم يثخنه فهو للثاني وهو
~~ظاهر، وإن رماه الثاني بعدما رماه الأول قبل أن يصيب سهمه وهو الأول من
~~القسم الثاني فحكمه حكم ما لو رمياه معا هو لهما وحل أكله. وأما المذكور في
~~الكتاب فقد أمعن المصنف في بيانه، ونشير إلى بعض ألفاظه إن خفي. فقوله
~~(هذا) إشارة إلى قوله ولم يؤكل.
# PageV10P133
# وقوله (وإن علم أن الموت حصل من الجراحتين أو لا يدري قال في الزيادات
~~إلخ) بيان لحكم الضمان ولم يذكر حكم الحل. وحكمه أنه لم يؤكل لأن إحدى
~~الرميتين تعلق بها حظر والأخرى تعلق بها الإباحة، وإنما لم يذكره المصنف
~~لأنه يعلم من ضمان اللحم، وإنما كان حكم صوره الجهالة وهي أن لا يدري أن
~~الموت حصل بأيهما كصورة العلم بذلك، لأن كل واحد من الجراحتين سبب للقتل
~~ظاهرا فيضاف إليهما.
# قيل كان الواجب أن يسقط عنه ضمان نقصان الجراحة لدخوله تحت ضمان نصف
~~القيمة، وهو فاسد لأن ضمان نقصان الجراحة إنما هو بسبب قبل سبب ضمان نصف
~~القيمة فكيف يدخل فيه. وقوله (وإن كان رماه الأول ثانيا) يعني أن ما تقدم
~~كان فيما إذا كان الرامي الثاني غير الرامي الأول، وهذا فيما إذا رماه
~~الأول ثانيا. قوله (فالجواب في حكم الإباحة إلخ) يعني لا في حكم الضمان،
~~لأن الإنسان لا يضمن ملك نفسه بفعله لنفسه، والباقي واضح
# PageV10P134
# كتاب الرهن) وجه مناسبة الرهن لكتاب الصيد من حيث ms2514 كونهما سببين لتحصيل
~~المال، ومن محاسنه حصول النظر لجانب الدائن والمديون. وسببه ما ذكرنا غير
~~مرة. وشرط جوازه وتفسيره ومشروعيته وحكمه مذكور في الكتاب، وسنذكره شيئا
~~فشيئا. أما تفسيره فما ذكره (الرهن لغة حبس الشيء بأي سبب كان، وفي الشريعة
~~جعل الشيء محبوسا بحق يمكن استيفاؤه منه) أي استيفاء الحق من الرهن بمعنى
~~المرهون (كالديون) وهو احتراز عن ارتهان الخمر وعن الرهن عن الحدود
~~والقصاص، وأما مشروعيته فبقوله تعالى {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] وهو جمع
~~رهن كعباد في جمع عبد، وبما روي «أنه - صلى الله عليه وسلم - اشترى من
~~يهودي طعاما ورهنه درعه» وبالإجماع فإن الأمة اجتمعت على جوازه من غير
~~نكير، وبالمعقول وهو أنه عقد وثيقة لجانب
# PageV10P135
# الاستيفاء فيعتبر بالوثيقة في طرف الوجوب. وتقريره أن للدين طرفين: طرف
~~الوجوب وطرف الاستيفاء لأنه يجب أولا في الذمة ثم يستوفى المال بعد ذلك، ثم
~~الوثيقة لطرف الوجوب الذي يختص بالذمة وهي الكفالة جائزة، فكذا الوثيقة
~~التي تختص بالمال، بل بطريق الأولى لأن الاستيفاء هو المقصود والوجوب وسيلة
~~إليه.
# قال (الرهن ينعقد بالإيجاب والقبول) ركن الرهن الإيجاب، وهو قول الراهن
~~رهنتك هذا المال بدين لك علي وما أشبهه. والقبول: وهو قول المرتهن قبلت،
~~لأنه عقد والعقد ينعقد بالإيجاب والقبول، وعلى ذلك عامة المشايخ (قالوا)
~~أراد به شيخ الإسلام خواهر زاده (الركن بالإيجاب بمجرده لأنه عقد تبرع، وكل
~~ما هو كذلك يتم بالمتبرع) فالرهن يتم بالمتبرع، أما أنه عقد تبرع فلأن
~~الراهن لم يستوجب بإزاء ما أثبت للمرتهن من اليد شيئا عليه، ولا نعني
~~بالتبرع إلا ذلك. وأما أن كل ما هو كذلك يتم بالمتبرع فكالهبة والصدقة،
~~وفيه نظر لأنه استوجب عليه صيرورته مستوفيا لدينه عند الهلاك. والجواب أن
~~المراد بالاستيجاب ما يكون ابتداء والرهن ليس كذلك.
# PageV10P136
# قوله (والقبض شرط اللزوم) كأنه تفسير لقول القدوري ويتم القبض فيكون
~~الرهن قبل القبض جائزا وبه يلزم، وهو أيضا اختيار شيخ الإسلام وهو مخالف
~~لرواية عامة الكتب. قال محمد: لا يجوز الرهن إلا مقبوضا.
# وقال الحاكم الشهيد ms2515 في الكافي: لا يجوز الرهن غير مقبوض. وقال الطحاوي في
~~مختصره: لا يجوز الرهن إلا مقبوضا مفرغا محوزا. وقال الكرخي في مختصره: قال
~~أبو حنيفة وزفر وأبو يوسف ومحمد والحسن بن زياد: لا يجوز الرهن إلا مقبوضا.
# وقال مالك: يلزم الرهن بنفس العقد لأنه يختص بنفس المال من الجانبين فصار
~~كالبيع، ولأنه عقد وثيقة فلا يكون القبض شرطا كالكفالة (ولنا ما تلونا) من
~~قوله تعالى {فرهان مقبوضة} [البقرة: 283] والمصدر المقرون بحرف الفاء في
~~محل الجزاء يراد به الأمر كما في قوله تعالى {ومن كان مريضا أو على سفر
~~فعدة من أيام أخر} [البقرة: 185] أي فليصم، وكما في قوله تعالى {ومن قتل
~~مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] أي فليحرر فيكون تقديره والله
~~أعلم: وإذا كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فارهنوا وارتهنوا، لكن ترك كونه
~~معمولا به في حق ذلك حيث لم يجب الرهن على المديون ولا قبوله على الدائن
~~بالإجماع فوجب أن يعمل في شرطه وهو القبض كما في قوله - صلى الله عليه وسلم
~~- «الحنطة بالحنطة مثلا بمثل» بالنصب: أي بيعوا، فلم يعمل الأمر في نفس
~~البيع لأن البيع مباح فصرف إلى شرطه وهو المماثلة في أموال
# PageV10P137
# الربا فكذا هذا.
# وفيه بحث من أوجه: الأول ما قيل إن المصنف جعل الرهان مصدرا وهو جمع رهن.
~~والثاني أنه يجوز أن يكون الأمر للإباحة بقرينة الإجماع فينصرف إلى الرهن
~~لا إلى القبض. والثالث أن القبض إن كان شرطا للجواز أو للزوم وسلم ذلك فقد
~~ارتفع النزاع ولا حاجة إلى الدليل. والرابع أن الآية متروكة الظاهر، لأن
~~ظاهرها يدل على أن الرهن إنما يكون في السفر كما قال به مجاهد والضحاك وقد
~~ترك، ومتروك الظاهر لا يصلح حجة.
# والجواب عن الأول أنه مما يقضى منه العجب لأنه جمع رهن والرهن مصدر فجمعه
~~كذلك، وإسناد " مقبوضة " إلى ضمير المصدر مجاز عقلي كما في: سيل مفعم. وعن
~~الثاني أن الأمر في الوجوب حقيقة كما عرف والإجماع لا يصلح قرينة للمجاز
~~لأن المجاز هو اللفظ ms2516 المستعمل في غير ما وضع له بقرينة والإجماع لم يكن حال
~~استعمال هذا اللفظ، وإعمال الحقيقة في الرهن غير ممكن فصرف إلى القبض. وعن
~~الثالث أن الدليل لإلزام مالك - رحمه الله - حيث لا يجعله شرط اللزوم ولا
~~الجواز، وذلك أن الله تعالى وصف الرهن بالقبض كما وصف التجارة بالتراضي،
~~والتراضي وصف لازم في التجارة فكذا القبض في الرهن. لا يقال: هذا استدلال
~~بمفهوم الصفة، وهو ليس بصحيح، إما لأن ذلك مذهب الجمهور من أصحابنا فيجوز
~~أن يكون المصنف قد اختاره، وإما لأن عدم الصحة إنما يكون إذا لم تكن الصفة
~~مقصودة، وقد ذكرنا آنفا أن الوجوب انصرف إليها. وعن الرابع بأنا لا نسلم
~~أنه متروك الظاهر بدليل ليس بحجة، لأن النصوص المؤولة متروكة الظاهر وهي
~~عامة الدلائل، هذا ما سنح لي في هذا الموضع والله أعلم.
# وقوله (ولأنه عقد تبرع) دليل معقول على اشتراط القبض وهو واضح.
# PageV10P138
# قوله (ثم يكتفى فيه بالتخلية) يريد بها رفع المانع، ووجه ظاهر الرواية
~~واضح.
# وقوله (لأنه) أي قبض الرهن
# PageV10P139
# قبض موجب للضمان ابتداء) لأنه لم يكن مضمونا على الراهن قبل القبض حتى
~~ينتقل الضمان منه إلى المرتهن، وكل قبض هذا شأنه لا يكتفى فيه بالتخلية كما
~~في الغصب، فإن المغصوب لا يصير مضمونا بدون النقل فكذلك المرهون، وفيه نظر
~~لأن القبض بعقد التبرع لم يعهد موجبا للضمان وبين التبرع والضمان منافاة،
~~ولا بد من الضمان في الرهن عند الهلاك فينتفي التبرع فلا ينعقد الرهن إلا
~~بالإيجاب والقبول، وعلى ذلك رواية الكتب كالمنتقى والمحيط وغيرهما (بخلاف
~~الشراء) جواب عن قياس وجه الظاهر بأن القبض في الشراء ناقل للضمان من
~~البائع إلى المشتري لكون المبيع بعد العقد قبل التسليم إلى المشتري مضمونا
~~على البائع بالثمن، وبالتسليم إليه ينتقل الضمان منه إليه فلم يكن مضمونا
~~على القابض ابتداء.
# وقوله (والأول) أي وجه الظاهر (أصح) لأن الرهن توثقة لجهة الاستيفاء،
~~وحقيقة الاستيفاء تثبت بالتخلية بأن يخلي الراهن بين المرتهن ودينه فكذلك
~~جهته، إذ الحقيقة أقوى من الجهة، وما ms2517 يثبت به الأقوى يثبت به الأدنى. وأما
~~الوصف المذكور في وجه غير الظاهر وهو كون القبض في الشراء ناقلا للضمان وفي
~~الرهن مثبتا له ابتداء فلا يكاد يبين.
# وقوله (فإذا قبضه المرتهن إلخ) قد ثبت أن القبض منصوص عليه، وقد تقدم في
~~الهبة أن المنصوص معتنى بشأنه وذلك يقتضي الكمال، والكامل في القبض هو أن
~~يكون الرهن محوزا مفرغا متميزا فيجب ذلك. وقوله محوزا احتراز عن رهن التمر
~~على رءوس النخل بدونها.
# وقوله (مفرغا) احتراز عن عكسه. وقوله (متميزا) احتراز عن الشيوع في
~~الرهن، فإن قبضه المرتهن على هذا الوجه تم العقد ولزم، وإن لم يقبضه
~~فالراهن بالخيار بين التسليم وعدمه
# PageV10P140
# لما ذكرنا أن اللزوم أو الجواز بالقبض، إذ المقصود وهو الاستيفاء لا يحصل
~~قبله: أي قبل القبض، فإذا قبضه المرتهن دخل في ضمانه.
# وقال الشافعي: هو أمانة في يده لا يسقط بهلاكه شيء من الدين لقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «لا يغلق الرهن» قالها أي هذه الألفاظ ثلاثا «لصاحبه
~~غنمه» : أي زوائده «وعليه غرمه» أي هلاكه. قال: ومعناه لا يصير: أي الرهن
~~مضمونا بالدين، ولأن الرهن وثيقة بالدين ليزداد به الصيانة، فلو سقط الدين
~~بهلاكه عاد على موضوعه بالنقض. ولنا «قوله - صلى الله عليه وسلم - للمرتهن
~~بعدما نفق فرس الرهن عنده ذهب حقك» وحقه الدين فيكون ذاهبا. لا يقال:
~~المراد به ذهب حقك من الإمساك أو من المطالبة برهن آخر، لأن الأول مشاهد
~~فلا فائدة في الإخبار عنه، والثاني ليس بحق له ولأنه ذكر الحق في أول
~~الحديث منكرا «أن رجلا رهن فرسا عند رجل بحق له عليه فنفق الفرس عند
~~المرتهن فاختصما إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فقال للمرتهن: ذهب حقك»
~~فذكر الحق منكرا، ثم أعاده معرفا. وفي ذلك يكون الثاني عين الأول، كذا في
~~النهاية. وفيه نظر، لأن أحدهما كلام الراوي والآخر كلام النبي - عليه
~~الصلاة والسلام -، ومثل ذلك ليس من القاعدة المذكورة، إلا إذا علم أن
~~المنكر كان واقعا من المرتهن في حضرة النبي - صلى ms2518 الله عليه وسلم - ولم
~~يعلم ذلك، وقوله - عليه الصلاة والسلام - «إذا غمى الرهن فهو بما فيه»
~~معناه على ما قالوا: إذا اشتبهت قيمة الرهن بعدما هلك: يعني إذا قال الراهن
~~لا أدري كم كان قيمته والمرتهن كذلك قال: يكون الرهن بما فيه، حكي هذا
~~التأويل عن أبي جعفر.
# وقوله (مع اختلافهم في كيفيته) يعني أنهم اتفقوا على أن الرهن مضمون
~~لكنهم اختلفوا في كيفيته. وروي عن أبي بكر الصديق - رضي الله عنه - أنه
~~مضمون بالقيمة. وروي عن ابن عمر وابن مسعود أنهما قالا: الرهن مضمون بالأقل
~~من قيمته ومن الدين، وهكذا روي عن علي - رضي الله عنه - في بعض الروايات.
~~وروي عن ابن عباس أنه مضمون بالدين. واختلافهم على هذا الوجه إجماع منهم
~~على أنه مضمون، فالقول بكونه أمانة خرق للإجماع، والمراد بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «لا يغلق الرهن» على ما قالوا: الاحتباس الكلي: أي يصير
~~مملوكا له، كذا ذكره الكرخي عن السلف كطاووس وإبراهيم وغيرهما. وقال مالك -
~~رحمه الله -: وتفسير ذلك فيما يرى أن يرهن الرجل الرهن بالشيء وفي الرهن
~~فضل عما رهن به، فيقول الراهن للمرتهن إن جئتك بحقك إلى أجل يسميه له وإلا
~~فالرهن لك بما فيه، فهذا لا يصح ولا يحل، وهذا الذي ينهى عنه فإن جاء صاحبك
~~بما فيه بعد الأجل فهو له.
# وقوله له غنمه وعليه غرمه قال الطحاوي في شرح الآثار: ذهبوا في تفسير قول
~~سعيد بن المسيب يعني أن أبا حنيفة وأبا يوسف ومحمدا إلى أن ذلك في البيع
~~إذا بيع الرهن بثمن
# PageV10P141
# فيه نقص عن الدين غرم الراهن ذلك النقص، وإن بيع بفضل عن الدين أخذ
~~الراهن ذلك الفضل. وقوله (لأن الثابت للمرتهن يد الاستيفاء) دليل معقول على
~~المطلوب. وتقريره: الثابت للمرتهن يد الاستيفاء، ويد الاستيفاء هو ملك اليد
~~والحبس، لأن الرهن لغة ينبئ عن الحبس الدائم، قال الله تعالى {كل نفس بما
~~كسبت رهينة} [المدثر: 38] أي محبوسة بوبال ما اكتسبت من المعاصي.
# وقال زهير:
# وفارقتك برهن لا فكاك له ... يوم ms2519 الوداع فأمسى الرهن قد غلقا
# أي ارتهنت المحبوبة قلبه يوم الوداع واحتبس قلبه عندها على وجه لا يمكن
~~فكاكه، وليس فيه ضمان ولا هلاك كما ترى يدل على الحبس الدائم. قيل الدوام
~~إنما فهم من قوله لا فكاك له لا من لفظ الرهن.
# وأجيب بأنه لما دام وتأبد بنفي الفكاك دل أنه عن الدوام، إذ لو لم يكن
~~موجبا لذلك لما دام بنفي ما يعترضه بل كان الدوام يثبت بإثبات ما يوجبه،
~~فثبت أن اللغة تدل على إنباء الرهن عن الحبس الدائم، والأحكام الشرعية
~~تنعطف على الألفاظ على وفق الأنباء فيكون لفظ الرهن في العقد الشرعي منبئا
~~عن الحبس الدائم لأنه المفهوم ولا مقتضى للعدول عنه، ولتكن هذه القضية
~~عندك، ولأن الرهن وثيقة بجانب الاستيفاء، ومعناه: أن يكون الرهن موصلا
~~إليه: أي إلى الاستيفاء، وذلك: أي كونه موصلا إليه ثابت بملك اليد والحبس
~~ليقع الأمن عن جحود الرهن مخافة جحود المرتهن الرهن.
# ومعناه: أن الحبس يفضي إلى أداء الحق لأن الراهن يخشى إن جحد الدين أن
~~يجحد المرتهن الرهن، لأن قيمة الرهن قد تكون أكثر من الدين وليكون عاجزا عن
~~الانتفاع به فيحتاج إلى إيفاء الأقل لتخليص الأكثر أو لضجره عن المطالبة،
~~وهذه أيضا قضية تدل على اليد والحبس فتضم إليهما. قوله (وإذا كان كذلك)
# PageV10P142
# أي إذا ثبت أن الرهن يدل على اليد والحبس ثبت الاستيفاء من وجه، لأن
~~الاستيفاء إنما يكون باليد والرقبة وقد حصل بعضه، وتقرر بالهلاك لانتفاء
~~احتمال النقض، فلو لم يسقط الدين واستوفاه ثانيا أدى إلى تكرار الأداء
~~بالنسبة إلى اليد وهو ربا، بخلاف ما إذا كان الرهن قائما لأنه ينتقض هذا
~~الاستيفاء: أي للدين بالحبس بالرد على الراهن فلا يتكرر الأداء. فإن قيل:
~~فاجعل الهلاك كالرد في نقض الاستيفاء فإن الهلاك لم يتعين لتقرير الاستيفاء
~~ألا ترى أن المبيع إذا هلك قبل التسليم فإنه لا يقرر استيفاء الثمن بل ينقض
~~الاستيفاء به. أجيب بأن النقض إنما يتحقق فيما أمكن رد العين إلى المالك
~~كالثمن فيما ms2520 ذكرتم، ولا يمكن ذلك في هلاك الرهن.
# فإن قيل: فليستوف المرتهن الدين على وجه لا يؤدي إلى الربا وهو أن يستوفي
~~رقبة لا يدا. أجاب بقوله ولا وجه إلى استيفاء الباقي وهو ملك الرقبة بدون
~~ما استوفاه من اليد لأنه غير متصور.
# وقوله (والاستيفاء يقع بالمالية) جواب عما يقال لو كان بالرهن استيفاء
~~لكان إما لعين الدين أو لبدله، لا سبيل إلى الأول لأن الرهن ليس من جنس
~~الدين، واستيفاء الدين لا يكون إلا من جنسه، ولا إلى الثاني لأن الرهن ببدل
~~الصرف والمسلم فيه جائز والاستبدال بهما غير جائز. ووجه الجواب أنا نختار
~~الأول. وقوله ليس من جنس الدين. قلنا: ليس من جنسه من حيث الصورة أو
~~المالية، والأول مسلم، وليس الاستيفاء من حيث الصورة بل هو من حيث الصورة
~~أمانة، حتى كانت نفقة المرهون على الراهن في حياته وكفنه بعد مماته وكذا
~~قبض الرهن لا ينوب عن قبض الشراء إن اشتراه المرتهن لما تقدم في الهبة أن
~~قبض الأمانة لا ينوب عن قبض الضمان بخلاف العكس، والثاني ممنوع فإنه من جنس
~~الدين مالية والاستيفاء يقع بها.
# وقوله (وموجب العقد) جواب عما قال الشافعي - رحمه الله -: الرهن وثيقة
~~بالدين وبعد الوثيقة يزداد معنى الصيانة، والسقوط بالهلاك يضاد ما اقتضاه
~~العقد. ووجهه أن موجب العقد ثبوت يد الاستيفاء كما ذكرنا، وذلك يحقق
~~الصيانة لا محالة، وفراغ ذمة الراهن من ضروراته كما في الحوالة فإنها توجب
~~الدين في ذمة المحال عليه لصيانة حق الطالب، وإن كان فراغ ذمة المحيل من
~~ضروراته فلا ينعدم به مقتضى العقد لأن الاعتبار بالموضوعات الأصلية لا
~~اللوازم الضمنية. ونوقض بنقض إجمالي وهو أن المستأجر بعد الفسخ محبوس عند
~~المستأجر بالأجرة المعجلة بمنزلة المرهون، حتى إذا مات الآجر كان المستأجر
~~أحق به من سائر الغرماء ثم إذا هلك لم يكن مضمونا،
# PageV10P143
# وأجيب بأن يد المستأجر بعد فسخها ليست بيد استيفاء، لأن يد الاستيفاء هي
~~التي كانت له قبل الفسخ، وإنما قبض العين المستأجرة لاستيفاء المنفعة لا
~~لاستيفاء ms2521 الأجرة من المالية فلذلك لم يصر مستوفيا بالهلاك في يده. وأما
~~اختصاصه به دون الغرماء فلأنه كان مخصوصا به قبل الفسخ لاستيفاء المنفعة
~~وبعد الفسخ يبقى الاختصاص في حق استرداد الأجرة. وقوله (فالحاصل إلخ) واضح
# قال (ولا يصح الرهن إلا بدين مضمون إلخ) قيل ذكر " مضمون " للتأكيد لأن
~~كل دين مضمون، وقيل هو احتراز عن دين سيجب كما لو رهن بالدرك وهو ضمان
~~الثمن عند استحقاق المبيع، لأن حكمه: أي حكم الرهن ثبوت يد الاستيفاء كما
~~تقدم والاستيفاء يتلو الوجوب، وأما صحته بالدين الموعود فسيجيء الكلام فيه.
~~وقوله (ويدخل) أي يشكل على هذا اللفظ أي الذي يدل على الحصر صحة جواز الرهن
~~بالأعيان المضمونة بأنفسها كالمغصوب والمقبوض على سوم الشراء. وقيل قوله
~~بأنفسها احتراز عن غيرها.
# والحاصل أن الرهن إما أن يكون بالدين أو بالعين، والأول صحيح بكل حال،
~~والثاني إما أن يكون بعين مضمون أو لا، والثاني غير صحيح كما في الودائع
~~والعواري والمضاربات والشركات، والأول إما أن تكون بنفسها وهو ما يجب عند
~~هلاكه المثل إن كان مثليا أو قيمته إن كان قيميا، أو يكون مضمونا بغيرها
~~وهو المضمون بغير المثل أو القيمة كالمبيع في يد البائع فإنه مضمون بالثمن.
# وإذا ظهر ذلك فقوله ولا يصح الرهن إلا بدين مضمون يشكل عليه الأعيان
~~المضمونة بنفسها، فإن الرهن بها صحيح ولا دين ثمة. وأجاب المصنف بقوله:
~~ويمكن أن يقال على ما اختاره بعض المشايخ أن الموجب
# PageV10P144
# الأصلي فيها هو القيمة، ورد العين مخلص والقيمة دين (ولهذا تصح الكفالة
~~بها) أي بالعين المضمون بنفسه، وقوله (ولئن كان لا يجب القيمة إلا بعد هلاك
~~العين لكن عند الهلاك يجب بالقبض السابق، ولهذا يعتبر قيمته يوم قبض الغاصب
~~المغصوب من المالك فيكون رهنا بعد وجود سببه) جواب عما اختاره بعض آخر من
~~المشايخ. وتقريره أن سبب وجوبه قد انعقد فكان كالموجود فصح الرهن كما صحت
~~الكفالة. واعترض بأن صحة الكفالة لا تستلزم صحة الرهن، فإنها تصح بدين سيجب
~~كما لو قال ما ms2522 ذاب لك على فلان فعلي دون الرهن.
# وأجيب بأن قوله ما ذاب لك إضافة للكفالة لا كفالة، ويصح أن يقال قولك دون
~~الرهن يريد به دينا ما انعقد سبب وجوبه أو دينا انعقد ذلك، فإن كان الأول
~~فليس كلامنا فيه، وإن كان الثاني فهو ممنوع فإنه عين ما نحن فيه. وقوله
~~(ولهذا) يجوز أن يكون توضيحا على كل من التخريجين. أما على الأول فتقريره
~~ولكون الموجب الأصلي فيها القيمة لا تبطل الحوالة المقيدة بالعين المضمون
~~بنفسه بهلاكه، فلو أحال على الغاصب فهلك المغصوب لم تبطل الحوالة لأن
~~الموجب الأصلي لما كان هلاك العين كلا هلاك لقيام القيمة في ذمته، ورد
~~العين كان مخلصا ولم يحصل.
# وأما على الثاني فتقريره ولكون سبب وجوب القيمة قد انعقد جعلت كالموجود
~~فبهلاك العين لا تبطل الحوالة، بخلاف الوديعة فإن الحوالة عليها لا تبطل
~~بهلاكها لأنه لا وجوب هناك للقيمة ولا سبب للوجوب. قال (وهو مضمون بالأقل
~~من قيمته ومن الدين إلخ)
# PageV10P145
# الرهن مضمون بالأقل أي بما هو الأقل من قيمته يوم القبض ومن الدين، ووقع
~~في بعض نسخ القدوري: بأقل من قيمته ومن الدين وليس بصحيح لأن معنى المعرف
~~واحد منهما ومعنى المنكر ثالث، وكلامه واضح. وقوله (يترادان الفضل) يعني أن
~~التراد إنما يكون من الجانبين.
# وقوله (كما في حقيقة الاستيفاء) مثل ما إذا أوفاه ألفي درهم في كيس وحقه
~~في ألف فإنه يصير ضامنا قدر الدين، والزيادة على قدر الدين أمانة فكذا هذا.
~~وقوله (ضرورة امتناع حبس الأصل بدونها) لأنا لو لم نجعل الزيادة مرهونة أدى
~~إلى الشيوع أو لعدم انفكاكها عنه. وقوله (ولا ضرورة في حق الضمان) لأن بقاء
~~الرهن مع عدم الضمان ممكن بأن استعار الراهن الرهن من المرتهن، فإن الرهن
~~باق ولا ضمان على المرتهن كما سيجيء. وقوله (والمراد بالتراد فيما روي حالة
~~البيع) يعني توفيقا بين حديثي علي - رضي الله عنه -، فإنه روي عنه «المرتهن
~~أمين في الفضل» فيجب حمل الأول على حالة البيع: يعني إذا باع المرتهن الرهن ms2523
~~بإذن الراهن يرد ما زاد على الدين من ثمنه إلى الراهن، ولو كان الدين زائدا
~~يرد الراهن زيادة الدين.
# PageV10P146
# وقوله (كما بيناه على التفصيل فيما تقدم) يعني في فصل الحبس من أدب
~~القاضي. وقوله (وإذا طلب المرتهن دينه) واضح. وقوله (تحقيقا للتسوية) قيل
~~لأن الرهن وإن كان لاستيفاء الدين بحكم الوضع لكن فيه شبهة المبادلة، فمن
~~حيث إنه استيفاء لحقه قلنا بأن قبض الدين لا يتوقف على إحضار الرهن فلم يجب
~~على المرتهن تسليمه، وباعتبار شبهة المبادلة يتوقف قبض الدين على إحضار
~~الرهن عند وجوب تسليمه.
# وقوله (لأنه يتضرر به زيادة الضرر ولم يلتزمه) يعني المرتهن، ولم يعتبر
~~هناك احتمال تكرار الاستيفاء على اعتبار الهلاك لأنه موهوم، فلا يظهر في
~~مقابلة ضرر متيقن وهو تأخر حق المرتهن، بخلاف الفصل الأول. وقوله (لإطلاق
~~الأمر) يشير إلى أنه لو قيده بالنقد لا يصح بيعه نسيئة. وقوله (لأنه لا
~~قدرة له على الإحضار) لأن الرهن بيع بأمر الراهن فلم يبق له قدرة على
~~إحضاره.
# وقوله (وكذا إذا أمر المرتهن) يعني لا يكلف إحضار الرهن، لأنه: أي الرهن
~~صار دينا بالبيع بأمر الراهن، فصار كأن الراهن رهنه وهو دين، لأنه لما باعه
~~بإذنه صار كأنهما تفاسخا الرهن وصار الثمن رهنا بتراضيهما ابتداء لا بطريق
~~انتقال حكم الرهن إلى الثمن ألا ترى أنه لو باع الرهن بأقل من الدين لم
~~يسقط من دين المرتهن شيء فصار كأنه رهنه ولم يسلم إليه بل وضعه على يد عدل.
~~وقوله (إلا أن الذي يتولى قبض الثمن هو المرتهن) استثناء من قوله فصار كأن
~~الراهن رهنه وهو دين جواب عما يقال لو كان الأمر كذلك لما كان للمرتهن أن
~~يقبض الثمن من المشتري
# PageV10P147
# كما لو كان الرهن في يد عدل لكن له ذلك. ووجه ما ذكر أن ولاية القبض
~~باعتبار كونه عاقدا والحقوق ترجع إليه.
# وقوله (وكما يكلف إحضار الرهن لاستيفاء الكل يكلف لاستيفاء نجم) قيل إذا
~~ادعى الراهن هلاك الرهن، وأما إذا لم يدع فلا حاجة إلى ذلك، ms2524 وإليه أشار
~~بقوله لاحتمال الهلاك. وقوله (ثم إذا قبض الثمن) يعني إذا باع الرهن وقبض
~~الثمن، فإذا قبضه وجب إحضاره لاستيفاء نجم لقيامه مقام العين.
# وقوله (وهذا بخلاف ما إذا قتل) إشارة إلى قوله وكذا إذا أمر المرتهن
~~ببيعه إلى آخره، فإنه لا يجبر المرتهن على الإحضار، بل يجبر على الأداء
~~بدون إحضار شيء بخلاف ما إذا قتل رجل عبد الرهن خطأ حتى قضي بالقيمة على
~~عاقلته في ثلاث سنين. فإن الراهن لا يجبر على قضاء الدين حتى يحضر المرتهن
~~كل القيمة، لأن القيمة خلف عن العين فلا بد من إحضار كلها كما لا بد من
~~إحضار كل عين الرهن. فإن قيل: لم لا تكون القيمة هاهنا كالثمن ثمة وهي ليست
~~في يد المرتهن فيجبر الراهن على القضاء كما كان ثمة.
# أجاب بقوله وما صارت قيمة بفعله حتى تنتقل إليها الرهينة فصار كالرهن في
~~يد عدل، بخلاف ما تقدم فإن الرهن صار دينا بفعله فكأنهما تفاسخا، وجعل
~~الثمن رهنا ابتداء كما مر فافترقا. وفي النهاية جعل قوله وهذا إشارة إلى
~~قوله يكلف لاستيفاء نجم قد حل، ووجهه هكذا: أي في مسألة القتل لم يجبر
~~الراهن على قضاء الدين حتى يحضر المرتهن كل القيمة، وفيما نحن فيه بخلافه
~~حيث يكلف المرتهن بإحضار الرهن عند كل نجم يؤديه الراهن من الدين وهو كما
~~ترى متعسف.
# PageV10P148
# وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله لم يقبض شيئا.
# قال (وإن كان الرهن في يده إلخ) إذا كان الرهن في يد المرتهن فهو مخير
~~بين أن يمكن الراهن من بيعه وأن لا يمكن، لأن حكمه الحبس الدائم إلى أن
~~يقضي الدين على ما بيناه وذلك حقه فله إسقاطه، وكلامه واضح.
# وقوله (فلو هلك) أي الرهن (قبل الرد استرد الراهن ما قضاه) لما ذكره في
~~الكتاب وهو واضح، وطولب بالفرق بينه وبين ما إذا ارتهن عبدا بألف درهم
~~وقبضه وقيمته مثل الدين ثم وهب المرتهن المال للراهن أو أبرأه ولم يرد عليه
~~الرهن حتى هلك عنده من غير ms2525 أن يمنعه إياه فإنه لا ضمان عليه استحسانا، وإن
~~ثبتت يد الاستيفاء للمرتهن بقبضه السابق وقد تقرر بالهلاك فصيرورته مستوفيا
~~بهلاك الرهن بعد الإبراء بمنزلة استيفائه حقيقة، وفي الاستيفاء حقيقة بعد
~~الإبراء يرد المستوفي فيجب أن يكون هاهنا كذلك.
# وأجيب بأن الرهن عقد استيفاء باليد والحبس كما تقدم وذلك الاستيفاء يتقرر
~~بالهلاك مستندا إلى وقت القبض، فالقضاء بعد الهلاك استيفاء بعد استيفاء
~~فيجب الرد. وأما الإبراء
# PageV10P149
# فليس فيه استيفاء شيء ليجب رده، وإنما هو إسقاط، وإسقاط الدين ممن ليس
~~عليه لغو. وقوله (على وجه الفسخ) احتراز عما إذا رده على وجه العارية فإنه
~~لا يبطل الرهن. وقوله (لأنه) أي الرهن (يبقى مضمونا ما دام القبض والدين
~~باقيا) ألا ترى أنه لو رد الرهن سقط الضمان لفوات القبض وإن كان الدين
~~باقيا، وإذا أبرأه عن الدين سقط الضمان وإن كان القبض باقيا، لأن العلة إذا
~~كانت ذات وصفين يعدم الحكم بعدم أحدهما. فإن قيل: فينبغي أن لا يبقى مضمونا
~~بعد قبض الدين إذا هلك الرهن قبل التسليم وليس كذلك كما مر فكان الكلام
~~متناقضا. أجيب بأن بقاء احتمال الحبس باحتمال استحقاق المؤدى يوجب بقاء
~~الضمان، وفيه نظر لأن الاحتمال لا يوجب التحقيق لا سيما إذا لم ينشأ عن
~~دليل. وقوله (ولو هلك في يده) . يعني إذا حبسه بعد التفاسخ فهلك سقط الدين
~~إذا كان به وفاء بالدين لبقاء الرهن.
# وقوله (وليس للمرتهن) معناه انتفاء جواز الانتفاع بالرهن والإنفاع به.
# قال (وللمرتهن أن يحفظ الرهن بنفسه إلخ) كلامه واضح والعبرة في العيال
~~للمساكنة لا للنفقة، ألا ترى أن المرأة
# PageV10P150
# إذا ارتهنت وسلمت الرهن إلى الزوج لم يضمن، والابن الكبير الذي لا يكون
~~في نفقته إذا ساكن الأب وخرج الأب عن المنزل وترك المنزل على الابن لم
~~يضمن.
# قال (وأجرة الراعي ونفقة الرهن على الراهن) فإن أبى فالقاضي يأمر المرتهن
~~بأن ينفق عليه، فإذا قضى الدين فللمرتهن أن يحبس الرهن حتى يستوفي النفقة،
~~وإن هلك الرهن بعد ذلك لا شيء على الراهن في ms2526 قول زفر، وقال أبو يوسف:
~~النفقة دين على الراهن، والأصل المذكور في الكتاب واضح. وقوله (وكل ما كان
~~لحفظه أو لرده إلى يد المرتهن) كجعل الآبق (أو لرد جزء منه) كمداواة
~~الجراح. وقوله (والحفظ واجب عليه فيكون بدله عليه) قال في شرح الطحاوي: لو
~~شرط الراهن للمرتهن شيئا على الحفظ لا يصح بخلاف الوديعة.
# وقوله (لتعلقه بالعين) يعني بخلاف حق المرتهن،
# PageV10P151
# فإن حقه يتعلق بالرهن من حيث المالية لا من حيث العين، والعين مقدم على
~~المالية فكذلك ما يتعلق بالعين يقدم على ما يتعلق بالمالية.
# فإن قيل: لما كان العشر متعلقا بالعين كان استحقاقه كاستحقاق جزء من
~~الأرض لكون كل واحد منهما عينا ورد عليه عقد الرهن فإن وضع المسألة فيما
~~إذا ارتهن أرضا عشرية مع شجر أو زرع فيها فأخذ العشر، والاستحقاق في جزء من
~~الأرض يبطل الرهن لظهور الشيوع فيه فكذا في استحقاق العشر.
# أجاب بقوله (ولا يبطل الرهن في الباقي لأن وجوبه) أي وجوب العشر (لا
~~ينافي ملكه) في جميع ما رهنه، ألا ترى أنه لو باعه جاز، ولو أدى العشر من
~~موضع آخر جاز فصح الرهن في الكل ثم خرج جزء معين فلم يتمكن الشيوع في الرهن
~~لا مقارنا ولا طارئا، بخلاف الاستحقاق لأن الملك المستحق ملك الغير فلم يصح
~~الرهن فيه، وكذا فيما وراءه لأنه مشاع (قوله وما أداه أحدهما مما وجب على
~~صاحبه) يعني من أجرة وغيرها (فهو متطوع) لأنه قضى دين غيره بغير أمره (وما
~~أنفق أحدهما مما يجب على الآخر) فإن كان بغير أمر القاضي فكذلك، وإن كان
~~بأمره رجع عليه كأن صاحبه أمره به لعموم ولاية القاضي: وقد قيل: إنه بمجرد
~~أمر القاضي بالنفقة لا يصير دينا على الراهن ما لم يجعله دينا عليه
~~بالتنصيص، لأن أمره هاهنا ليس للإلزام، فإنه لا يلزمه شيء منها بالاتفاق
~~فيكون الأمر بذلك مترددا بين الإنفاق حسبة ودينا، فعند الإطلاق يثبت
~~الأدنى. وقوله (وهي فرع مسألة الحجر) فمذهب أبي حنيفة أن القاضي لا يلي على ms2527
~~الحاضر وعندهما يلي عليه.
# يعني عند أبي يوسف ومحمد لما نفذ حجر القاضي على الحر كان نافذا حال
~~غيبته وحضرته، وعند أبي حنيفة لو نفذ عليه أمر القاضي حال حضوره يصير
~~محجورا عليه وهو لا يراه بخلاف حال غيبته لأن فيها
# ضرورة
### | [باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز]
# (باب ما يجوز ارتهانه والارتهان به وما لا يجوز) لما ذكر مقدمات مسائل
~~الرهن ذكر في هذا الباب تفصيل ما يجوز ارتهانه وما لا يجوز، إذ التفصيل
~~إنما يكون بعد الإجمال. قال (ولا يجوز رهن المشاع إلخ) رهن المشاع القابل
~~للقسمة وغيره فاسد يتعلق به الضمان إذا قبض؛ وقيل باطل لا يتعلق به ذلك
# PageV10P152
# وليس بصحيح لأن الباطل منه هو فيما إذا لم يكن الرهن مالا أو لم يكن
~~المقابل به مضمونا وما نحن فيه ليس كذلك بناء على أن القبض شرط تمام العقد
~~لا شرط جوازه.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: هو جائز ولم يذكر له في الكتاب دليلا لأن
~~أصل دليله، ومعظمه قد علم في ضمن ذكر دليلنا على ما سيظهر، ودليلنا موقوف
~~على مقدمة هي أن العقود شرعت لأحكامها، فإذا فات الحكم كان العقد غير
~~معتبر، وتقرير الوجه الأول من كلامه حكم الرهن ثبوت يد الاستفتاء على ما
~~تناوله العقد لما بينا أنه وثيقة لجانب الاستيفاء وثبوت يد الاستيفاء فيما
~~تناوله العقد وهو المشاع غير متصور لأن اليد تثبت على معين والمرهون من
~~المشاع غير معين والمعين غير غير المعين فتكون اليد ثابتة على غير المرهون
~~وفيه فوات حكمه. وأدرج المصنف - رحمه الله - دليل الشافعي - رحمه الله -
~~بين الوجهين وهو قوله وعنده المشاع يقبل ما هو الحكم عنده وهو تعينه للبيع،
~~فيكون تقرير كلامه حكم الرهن تعينه للبيع والمشاع عين يجوز بيعه، فحكم
~~الرهن يجوز في المشاع، وإذا كان الحكم متصورا كان العقد مقيدا، وتقرير
~~الثاني أن موجب الرهن: أي موجب حكمه: يعني لازمه هو الحبس الدائم لأنه لم
~~يشرع إلا مقبوضا بالنص وهو
# PageV10P153
# قوله تعالى {فرهان ms2528 مقبوضة} [البقرة: 283] أو بالنظر إلى المقصود وهو
~~الاستيثاق من الوجه الذي بيناه: يعني ما مر من قوله وليكون عاجزا عن
~~الانتفاع فيتسارع إلى قضاء الدين
# لحاجته
# أو لضجره (وكل ذلك) أي كل ما مر من قوله لم يشرع إلا مقبوضا بالنص أو
~~بالنظر إلى المقصود (يتعلق بالدوام) أما تعلقه بالدوام بالنظر إلى المقصود
~~فظاهر، فإنه لو تمكن من الاسترداد ربما جحد الرهن والدين جميعا فيفوت
~~الاستيثاق. وأما بالنظر إلى النص فلأنه لما وجب القبض ابتداء وجب بقاء، لأن
~~ما تعلق بالمحل فالابتداء والبقاء فيه سواء كالمحرمية في النكاح، وقد علمت
~~أن حكم الرهن عندنا ثبوت يد الاستيفاء وهو لا يكون إلا بالقبض والقبض فيما
~~نحن فيه يقتضي الدوام فكان دوام الحبس لازما بحكم الرهن ويفوت في المشاع،
~~والداعي إلى هذا التوجيه تخليص الكلام عن التكرار فإنه قال: أحدهما ينبني
~~على حكم الرهن، والثاني على موجب الرهن فلو كان الموجب مفسرا بالحكم كما هو
~~المعهود تكرر كلامه وقوله (ولا يفضي إليه) أي إلى دوام الحبس من تمام
~~الدليل: يعني ثبت أنه لا بد من الدوام، ولا يفضي إليه إلا استحقاق الحبس
~~ولا استحقاق للحبس في المشاع لأنه لا بد من المهايأة، فكأنه يقول له رهنتك
~~يوما دون يوم، ولا شك في عدم استحقاقه للحبس سوى يوم فيفوت الدوام الواجب
~~تحققه (ولهذا) أي ولأن الدوام يفوت في المشاع تساوى ما يحتمل القسمة وما لا
~~يحتملها في الرهن، بخلاف الهبة على ما ذكره في الكتاب (وقوله ولا يجوز) أي
~~الرهن (من شريكه) على الوجهين جميعا. أما على الوجه الأول فإنه لا يقبل
~~حكمه. وأما على الثاني فلأنه يفوت به دوام الحبس كما تقدم. وصورة الشيوع
~~الطارئ أن يرهن الجميع ثم يتفاسخا في البعض، أو أذن الراهن للعدل أن يبيع
~~الرهن كيف شاء فباع نصفه وأنه يمنع بقاء الرهن في رواية الأصل، وكلامه
~~واضح.
# PageV10P154
# قال (ولا رهن ثمرة على رءوس النخيل دون النخيل) هذا معطوف على قوله ولا
~~يجوز رهن المشاع وعلته علته، فإن ms2529 الأصل الجامع أن اتصال المرهون بغير
~~المرهون يمنع جواز الرهن لانتفاء القبض في المرهون وحده لاختلاطه بغيره.
~~وقوله (بخلاف المتاع في الدار) يعني إذا رهن دارا مشغولة بأمتعة الراهن لم
~~يصح الرهن لأنها لما لم تكن تابعة للدار بوجه لم تدخل في رهنها من غير ذكر
~~فانتفى القبض ألا ترى أنه لو باع الدار بكل قليل وكثير هو فيها أو منها لم
~~تدخل الأمتعة، بخلاف ما لو باع النخيل بكل قليل وكثير هو فيها أو منها فإنه
~~تدخل الثمار فتدخل في الرهن لاتصالها بها خلقة.
# وقوله (ولو استحق بعضه) يعني بعض الرهن بأن رهن دارا أو أرضا فاستحق
~~بعضها، فإما أن يكون الباقي غير مشاع بأن كان المستحق جزءا معينا غير مشاع
~~أو كان مشاعا، فإن كان الأول صح الرهن لأنه تبين أن الرهن من الابتداء كان
~~ما بقي وهو غير مشاع وكان جائزا، وإن كان الثاني تبين أن الرهن من الأول
~~مشاع وهو مانع. وقوله (حتى قالوا يدخل فيه من غير ذكر) يعني قال المشايخ -
~~رحمهم الله -: إذا رهن دابة عليها لجام أو سرج دخل ذلك في الرهن من غير ذكر
~~تبعا.
# وقوله (ولا يصح الرهن بالأمانات) قد تقدم ذكره.
# PageV10P155
# وقوله (والرهن بالدرك باطل) قد تقدم غير مرة أن الدرك هو رجوع المشتري
~~بالثمن على البائع عند استحقاق المبيع. وصورة الرهن بذلك أن يبيع شيئا
~~ويسلمه إلى المشتري فيخاف المشتري أن يستحقه أحد فيأخذ من البائع رهنا
~~بالثمن لو استحقه أحد وهو باطل حتى لا يملك المرتهن حبس الرهن، إن قبضه قبل
~~الوجوب استحق المبيع أولا. وأما الكفالة بذلك فهي جائزة، والفرق ما ذكره في
~~الكتاب. وذكر في فائدة ضمان الدرك مع استحقاق رجوع المشتري على البائع عند
~~استحقاق المبيع ضمن البائع دركه أولا، لأنه إذا لم يضمن لا يقدر المشتري
~~على الرجوع إلا إذا قضى القاضي بنقض البيع، وأما إذا ضمنه فإنه يرجع عليه
~~قضى القاضي بنقض البيع بينهما أو لم يقض، وهذا بناء على أن المبيع إذا ms2530
~~استحق لم ينتقض البيع بينهما بدون رضا البائع أو قضاء القاضي، لأن احتمال
~~إقامة البائع البينة على النتاج أو التلقي من جهة المستحق قائم، أما إذا
~~قضى القاضي ثبت العجز وانفسخ العقد.
# وقوله (بخلاف الرهن بالدين الموعود) متصل بقوله يهلك أمانة، وصورته ما
~~ذكر في الكتاب. وقوله (لأن الموعود) يعني من الدين جعل كالموجود باعتبار
~~الحاجة، فإن الرجل يحتاج إلى استقراض شيء وصاحب المال لا يعطيه قبل قبض
~~الرهن فيجعل الدين الموعود موجودا احتيالا للجواز دفعا للحاجة عن المستقرض.
~~فإن قيل: فليجعل المعدوم في الدرك موجودا للاشتراك في الحاجة. أجيب بأن
~~المعدوم يجعل موجودا إذا كان على شرف الوجود، والظاهر من حال المسلم إنجاز
~~وعده، والدرك ليس
# PageV10P156
# كذلك لأن الظاهر عدم الاستحقاق، فإن المسلم العاقل لا يقدم على بيع مال
~~غيره.
# وقوله (لأنه مقبوض بجهة الرهن الذي يصح على اعتبار وجوده) أي وجود الدين
~~وللمقبوض بجهة الشيء حكم ذلك الشيء كالمقبوض على سوم الشراء (فيعطى له) أي
~~للذي قبض بجهة الرهن (حكم الرهن) حتى يهلك بما سمى من المال بمقابلته، ويجب
~~على المقرض إيفاء ما وعده، وهذا إذا ساوى قيمة ما استقرضه، وإنما أطلق جريا
~~على أن الظاهر الغالب في الرهن أن يساوي الدين. فإن قيل: قياس هذا بالمقبوض
~~على سوم الشراء غير صحيح، لأن الواجب فيه القيمة وفيما نحن فيه الموعود.
~~فالجواب أن التساوي بين المقيس والمقيس عليه في جميع الوجوه ليس بلازم،
~~واعتباره به من حيث إنه يهلك مضمونا لا أمانة.
# وأما الفرق بينهما من حيث وجوب القيمة والموعود فباعتبار أن ضمان الرهن
~~ضمان استيفاء الدين وحيث جعل الدين موجودا فيتقدر بقدره، وضمان المقبوض على
~~سوم الشراء ضمان مبتدأ يجب بالعقد إذ ليس للبائع على المشتري شيء قبل البيع
~~فيجعل مضمونا بالقيمة عند تعذر إيجاب المسمى كضمان الغصب. وقوله (فيضمنه)
~~أي فيضمن المرتهن ما قبض رهنا عن الدين الموعود.
# قال (ويصح الرهن برأس مال السلم إلخ) قال زفر - رحمه الله -: حكم الرهن
~~الاستيفاء وهو واضح (وهذا) أي أخذ ms2531 الرهن عن هذه الأشياء ليس باستيفاء لعدم
~~المجانسة فكان استبدالا، وباب الاستبدال فيها مسدود. قلنا: هو استيفاء
~~لوجود المجانسة من حيث المالية، فإن الاستيفاء في الرهن إنما هو من حيث
~~المالية. وأما عين الرهن فهو أمانة عنده كما لو كان الرهن عبدا فمات كان
~~كفنه على الراهن، والأعيان من حيث المالية جنس واحد. فإن قيل: لو كان كذلك
~~لصح الاستبدال في رأس المال في الصرف والسلم لوجود المجانسة من حيث
~~المالية. فالجواب أن هذا غلط، لأنا إنما اعتبرنا التجانس من حيث المالية في
~~الرهن لقيام الدليل على كونه مضمونا من حيث المالية، وعلى تعذر تملك العين
~~لكونه أمانة وفي الاستبدال لا يكتفى بذلك لاحتياجه إلى تملك العين أيضا.
~~وقوله (لفوات القبض حقيقة وحكما) أما حقيقة فظاهر، وأما حكما فلأن المرتهن
~~إنما يصير قابضا بالهلاك وكان بعد التفرق. وقوله (يكون ذلك رهنا برأس المال
~~حتى يحبسه) بالرفع لكون حتى بمعنى الفاء على ما عرف.
# وقوله (لأنه بدله) أي لأن رأس المال بدل المسلم فيه، وبدل الشيء يقوم
~~مقامه كالرهن بالمغصوب إذا هلك فإنه رهن بقيمته، وهذا الذي ذكره جواب
~~الاستحسان. وفي
# PageV10P157
# القياس: ليس له أن يحبسه لأن ذلك الرهن كان بالمسلم فيه وقد سقط، ورأس
~~المال دين آخر واجب بسبب آخر هو والقبض فلا يكون رهنا به، كما لو كان له
~~على آخر عشرة دراهم ودنانير فرهن بالدنانير رهنا ثم أبرأه المرتهن عن
~~الدنانير فإنه لا يكون رهنا بالدراهم.
# والجواب أن الدراهم ليست بدلا من الدنانير بخلاف السلم.
# وقوله (ولو هلك الرهن إلخ) أي لو هلك الرهن في يد رب السلم بعد التفاسخ
~~هلك بالطعام المسلم فيه حتى لم يبق لرب السلم مطالبة المسلم إليه بالطعام
~~لأنه رهن به، وإن كان محبوسا بغيره: أي بغير المسلم فيه وهو رأس المال.
~~وقوله (هلك بالطعام) يشير إلى أنه لم يهلك برأس المال فعلى المرتهن وهو رب
~~السلم أن يعطي مثل الطعام الذي كان على المسلم إليه ويأخذ رأس المال؛ لأن
~~بقبض الرهن صارت ms2532 ماليته مضمونة بطعام السلم، وقد بقي حكم الرهن إلى أن هلك
~~فصار بهلاك الرهن مستوفيا طعام السلم، ولو استوفاه حقيقة قبل الإقالة ثم
~~تقايلا أو بعد الإقالة لزمه رد المستوفى واسترداد رأس المال فكذلك هاهنا،
~~وهذا لأن الإقالة في باب السلم لا تحتمل الفسخ بعد ثبوتها، فهلاك الرهن لا
~~يبطل الإقالة.
# فإن قيل: ذمة رب السلم اشتغلت بمالية الرهن من الدراهم بقدر مالية الطعام
~~وله على المسلم إليه دين من جنس مالية الرهن وهو رأس المال فوجب القصاص ولا
~~يلزم على المسلم إليه رد الطعام. أجيب بأنا لا نسلم أن مالية الرهن هاهنا
~~من الدراهم، فإن تقدير مالية الأشياء بالنقود ليس بحتم، وإنما جاء الشرع
~~بتقديره بها تيسيرا فلا يقتضي الحجر على التقدير بغيرها، ولما جعلا الرهن
~~بالطعام مع علمهما بأنه عقد استيفاء كان ذلك منهما تقدير المالية بالطعام
~~تحقيقا لغرضهما، فكان الرهن من جنس الطعام تقديرا، فعند هلاكه اشتغلت الذمة
~~بالطعام دون الدراهم، فلا يكون ما عليه للمسلم إليه من جنس ماله على المسلم
~~إليه حتى يلتقيا قصاصا، بل يلزمه رد مثل الطعام المسلم فيه لأنه استوفى
~~المسلم فيه، والإقالة متقررة لما مر آنفا أنها لا تحتمل الفسخ. وقوله (لما
~~بينا) يريد به قوله لأن الثمن بدله. وقوله (وأدى ثمنه له أن يحبسه) يعني
~~أدى ثمنه ثم أراد فسخه للمشتري أن يحبس العبد لاستيفاء الثمن، لأن العبد
~~هناك بمنزلة الرهن عند المشتري لاستيفاء ثمنه من البائع، فإن هلك المشترى
~~بعد الحبس في يده هلك بقيمته.
# قال (ولا يجوز رهن الحر والمدبر إلخ) كلامه واضح. وقوله (وقيام المانع في
~~الباقين) يعني حق الحرية، ولهذا لو طرأت هذه التصرفات أبطلته، فإذا كانت
~~مقارنة منعته. وقوله (ولا يجوز بالكفالة بالنفس) لمعنيين: أحدهما ما ذكره
~~في الكتاب أن استيفاء المكفول به من الرهن غير ممكن. والثاني أن المكفول به
~~غير مضمون في نفسه، فإنه لو هلك لم يجب شيء وهما جاريان في القصاص في النفس
~~وما دونه. وأما لو رهن عن بدل الصلح ms2533 فيهما فإنه صحيح لأن البدل
# PageV10P158
# مضمون بنفسه، بخلاف ما إذا كانت الجناية خطأ، لأن استيفاء الأرش من الرهن
~~ممكن، ولو صالح عنها على عين ثم رهن بها رهنا لم يصح لأنه غير مضمون، فإنه
~~إذا هلك ينفسخ الصلح فكان كالمبيع.
# وقوله (ولا يجوز بالشفعة) صورته أن يطلب الشفيع الشفعة ويقضي القاضي بذلك
~~فيقول للمشتري أعطني رهنا بالدار المشفوعة. وقوله (حتى لو ضاع) يعني الرهن
~~لم يكن مضمونا لأنه لا يقابله شيء مضمون، ألا ترى أنهما لو رفعا الأمر إلى
~~القاضي قبل الرهن فإنه لا يأمر المستأجر بتسليم الأجر.
# وقوله (فالرهن مضمون) يعني بالأقل ومن قيمته من قيمة الرهن (لأنه رهنه
~~بدين واجب ظاهرا) ألا ترى أن البائع والمشتري لو اختصما إلى القاضي قبل
~~ظهور الحرية والاستحقاق فالقاضي يقضي بالثمن، ووجوب الدين ظاهرا يكفي لصحة
~~الرهن ولصيرورته مضمونا. وقوله (ثم ظهر أنه) أي العبد المقتول (حر) وقد هلك
~~الرهن فإنه يهلك بالأقل من قيمته ومن قيمة الرهن. وقوله (ثم تصادقا أن لا
~~دين فالرهن مضمون) يعني في ظاهر الرواية، وجهه ما ذكرنا أنه قبض بمال مضمون
~~ظاهرا فكان كالدين الثابت حقيقة. وعن أبي يوسف - رحمه الله - خلافه: يعني
~~ليس عليه أن يرد شيئا لأنهما لما تصادقا أن لا دين فقد تصادقا على عدم
~~الضمان، وتصادقهما حجة في حقهما والاستيفاء بدون الدين لا يتصور. وقوله
~~(وكذا قياسه فيما تقدم من جنسه) يعني أن الرواية عن أبي يوسف محفوظة في
~~مسألة الصلح عن إنكار والمشايخ قالوا القياس يقتضي أن يكون حكم المسائل
~~الباقية مسألة العبد والخل والشاة كذلك.
# وقوله (لابنه الصغير) احتراز عن الابن الكبير، فإنه لا يجوز للأب أن يرهن
~~عبده بدين نفسه إلا بإذن الابن.
# PageV10P159
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله وهذا أنظر في حق الصبي، فإن هلك الرهن
~~في يد المرتهن هلك بما فيه ويضمن الأب والوصي للصغير قيمة الرهن إذا كانت
~~مثل الدين، وإن كانت القيمة أكثر ضمنا مقدار الدين دون الزيادة لأنهما فيها
~~مودع ولهما الولاية على ذلك. ms2534 وقوله (وعند أبي يوسف لا تقع المقاصة) بل يبقى
~~دين الغريم على الأب كما كان ويصير للصغير الثمن على المشتري. وقوله (وإذا
~~رهن الأب متاع ابنه الصغير) يريد بيان جواز أن يكون الأب راهنا ومرتهنا
~~بالنسبة إلى مال واحد وهو أن يكون له دين على ابنه الصغير فيأخذ شيئا رهنا
~~من متاعه فيكون راهنا من جهة ابنه ومرتهنا لذاته.
# وقوله (أو عبد له تاجر لا دين عليه) قيد بذلك لأن الشبهة على ذلك
~~التقدير، أما إذا كان عليه دين فلا شك في جوازه وذلك لأنه يجوز من الوصي
~~فلأن يجوز من الأب أولى، فلو رهن الوصي من عبده ولا دين عليه لم يجز، وذلك
~~لأنا نجعل رهنه من عبده الذي لا دين عليه في الموضعين كرهنه من نفسه، إلا
~~أنه لو رهن الأب من نفسه جاز فكذا إذا رهن من عبده، والوصي لو رهن من نفسه
~~لم يجز فكذا من عبده، وهذا بناء على أن بيع الأب مال ولده من نفسه جائز،
~~وإن لم يكن في ذلك منفعة ظاهرة بأن باع بمثل القيمة من نفسه فكذا جاز رهنه
~~وإن كان الرهن يصير مضمونا بالقيمة. وأما بيع الوصي من نفسه فلا يجوز عندهم
~~جميعا بمثل القيمة فكذا رهنه
# PageV10P160
# من نفسه على ما ذكره في الكتاب وهو واضح، فالضمير في قوله من ابنه الصغير
~~وابنه الكبير وعبده للوصي.
# وقوله (لأن له حكما واحدا) يريد كونه مضمونا بالأقل من القيمة والدين،
~~سواء رهنه عند هؤلاء أو عند أجنبي. وقوله (وإذا رهن الأب متاع الصغير) يعني
~~سواء كان لنفسه أو للصغير. وقوله (ومات الأب) قيد اتفاقي، لأنه لو كان حيا
~~كان الحكم كذلك. ثم إذا قضى الابن دين المرتهن، فإن كان الرهن لنفسه فذاك،
~~وإن كان لوالده فله أن يرجع في مال والده لأنه مضطر فيه على ما ذكر في
~~الكتاب.
# وقوله (لاشتماله على أمرين جائزين) يريد به رهن الأب والوصي متاع الصغير
~~بدين على نفسه ورهنهما ذلك بدين على الصغير، وذلك لأنه لما ms2535 ملك أن يرهن
~~بدين كل واحد منهما على الانفراد ملك بدينهما، لأن كل ما جاز أن يثبت لكل
# PageV10P161
# واحد من أجزاء المركب جاز أن يثبت للكل دون العكس. وقوله (كفعله بنفسه)
~~أي كفعل اليتيم بنفسه.
# وقوله (والحكم فيه هذا) يعني لو كان اليتيم بالغا فرهن متاعه بنفسه ثم
~~استعاره من المرتهن فهلك في يده لم يسقط الدين، لأن عند هلاك الرهن يصير
~~المرتهن مستوفيا، ولا يمكن أن يجعل صاحب الدين مستوفيا، لدينه باعتبار يد
~~المديون، وإذا لم يسقط الدين بهلاكه يرجع المرتهن على الوصي بالدين كما كان
~~يرجع به قبل الرهن، ويرجع به الوصي على اليتيم وقد ضاعت العين من مال
~~اليتيم، لأنه إنما استعاره لحاجة اليتيم. وقوله (يضمنه لحق المرتهن) يعني
~~قدر الدين، ولا يضمنه لحق الصغير: يعني قدر الزيادة على الدين. وقوله
# PageV10P162
# يأخذه بدينه) أي يأخذ المرتهن ما ضمنه الوصي بمقابلة دينه. فصله عما قبله
~~للاستئناف. وقوله (لما ذكرنا) إشارة إلى قوله لأنه ليس بمتعد بل هو عامل
~~له.
### | [رهن الدراهم والدنانير والمكيل والموزون]
# (قال: ويجوز رهن الدراهم والدنانير) قد علمت أن كل ما يمكن الاستيفاء منه
~~جاز أن يرهن بدين مضمون والدراهم والدنانير على هذه الصفة فيجوز رهنها، فإن
~~رهنت بجنسها وهلكت هلكت بمثلها من الدين وإن اختلفا في الجودة، ولا معتبر
~~بالجودة لسقوطها عند المقابلة بجنسها عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا:
~~يضمن القيمة من خلاف جنسه ويكون رهنا مكانه، وأتى برواية الجامع الصغير
~~لاحتياجها إلى تفصيل ذكره. وقوله (فهو بما فيه) يعني فذلك الرهن يباع
~~بمقابلة الدين كله. وقوله (في الوجهين) يريد به ما يكون قيمته مثل وزنه أو
~~أكثر على ما ذكره في الكتاب.
# وقوله (على الخلاف المذكور) يعني عند أبي حنيفة - رحمه الله - يهلك
~~بالدين، وعندهما يضمن القيمة من خلاف جنسه، وقوله (ثم يتملكه) يعني الراهن
~~يتملك الرهن الذي جعل مكان الرهن الأول. وقوله (واستيفاء الجيد بالرديء
~~جائز) قال في النهاية: هكذا وقع في النسخ، ولكن الأصح أن يقال: واستيفاء
~~الرديء بالجيد جائز، ms2536 وإنما قلنا إن هذا أصح لوجهين: أحدهما أن الاستدلال
~~بقوله كما إذا تجوز به أي في بدل الصرف والسلم يؤذن أن الأصح أن يقال:
~~واستيفاء الرديء بالجيد، لأن التجوز إنما يستعمل فيما إذا أخذ الرديء مكان
~~الجيد، ولأن جواز استيفاء الجيد بالرديء لا شبهة لأحد فيه فلا يحتاج إلى
~~الاستدلال بشيء آخر. والثاني الاستدلال بوضع المسألة، فإن وضع المسألة فيما
~~إذا استوفى المرتهن بعشرته قيمة إبريق هي أقل من العشرة لرداءته فكان
~~المرتهن مستوفيا الرديء بمقابلة جيده. وأرى أن ما في النسخ حق ويفيد ما
~~يرومه صاحب النهاية - رحمه الله - فليتأمل.
# وقوله (وقد حصل الاستيفاء بالإجماع)
# PageV10P163
# لما عرف أن بقبض الرهن يثبت الاستيفاء ولا ينتقض إلا بالرد، والفرض عدمه،
~~ولا يمكن نقضه بإيجاب الضمان لأنه لا بد له من مطالب وهو إما أن يكون
~~الراهن أو المرتهن، لا سبيل إلى الأول لكونه متعنتا لطلبه ما يضره، ولا
~~المرتهن لأنه مطالب فلا يكون مطالبا، ولأنه يلزم تضمين الإنسان ملك نفسه
~~لنفسه، وإذا لم يمكن نقضه تعذر التضمين. وقوله (قيل وهذه فريعة ما إذا إلخ)
~~إنما يتصور جعلها فريعة تلك بناء على ما روى عيسى بن أبان - رحمه الله - أن
~~محمدا مع أبي يوسف رحمهما الله في تلك المسألة. وأما على الرواية المشهورة
~~فلا يتصور لأن محمدا فيها مع أبي حنيفة - رحمه الله - وفي هذه مع أبي يوسف
~~- رحمه الله -. وقوله (والفرق لمحمد) يعني على تقدير أن تكون هذه المسألة
~~بناء على تلك المسألة أنه أي رب الدين قبض الزيوف ليستوفي حقه من عينها: أي
~~أن يكون عينها مقام ما له عليه من الدين والزيافة لا تمنع الاستيفاء وقد تم
~~بالهلاك، وللمرتهن قبض الرهن ليستوفي دينه من محل آخر فكان قابلا لرده
~~بالضمان وأخذ مثل حقه فينتقض القبض. ووجه البناء ما قيل إن الزيف مقبوض
~~للاستيفاء فيكون بمنزلة المقبوض لحقيقة الاستيفاء، وهناك المستوفي إذا تعذر
~~رده بالهلاك يسقط حقه ولا يرجع بشيء عند أبي حنيفة لمكان الجودة فكذا في
~~الرهن، وعندهما هناك ms2537 يضمن مثل المستوفى ويقام رد المثل مقام رد العين
~~لمراعاة حقه في الجودة فكذلك في الرهن. قال شيخ الإسلام - رحمه الله - في
~~مبسوطه: ولكن جعله هذه المسألة مبتدأة أولى، لأنه وجد هاهنا للمرتهن الرضا
~~بالاستيفاء من الرهن عند الهلاك لعلمه أن بالهلاك يصير مستوفيا دينه
~~باعتبار الوزن ولم يوجد ثمة. وقوله (ولو انكسر الإبريق) كان الكلام فيما مر
~~من حيث هلاك الرهن وهاهنا من حيث انكساره، ولو انكسر الإبريق وكانت قيمته
~~مثل وزنه قال أبو حنيفة وأبو يوسف رحمهما الله: لا يجبر الراهن على الفكاك
~~لأنه إن أجبر عليه فإما أن يكون مع ذهاب شيء من الدين أو مع كماله وهو
~~نقصان من جهة الرهن، لا وجه إلى الأول لأنه: أي المرتهن يصير قاضيا دينه
~~بالجودة على الانفراد، فإنه
# PageV10P164
# لم ينقص من الدين إلا في مقابلة ما فات من جودة الإبريق بالكسر وذلك ربا،
~~ولا إلى الثاني لما فيه من الإضرار بالراهن لأن المرتهن قبض الرهن سليما عن
~~العيب وبالانكسار صار معيبا فيصل إليه حقه ناقصا إذ لم يسقط شيء من دينه
~~وذلك ضرر به لا محالة فخيرناه بين أن يفتكه بما فيه: أي بالدين الذي في
~~المكسور وهو جميع الدين، وبين أن يضمن المرتهن قيمته من جنسه أو خلاف جنسه
~~مصوغا فتكون رهنا عند المرتهن ويملك المكسور بالضمان.
# وقال محمد: إن شاء افتكه ناقصا، وإن شاء جعله بالدين اعتبارا لحالة
~~الانكسار بحالة الهلاك، وهذا لأنه لما تعذر الفكاك مجانا: يعني لما تقدم
~~أنه لا وجه إلى أن يذهب شيء من الدين ولا أن يفتكه مع النقصان بقي أن يفتكه
~~مجانا وهو متعذر فصار بمنزلة الهلاك في تعذر الفكاك وفي الحقيقي من الهلاك
~~مضمون بالدين بالإجماع فكذا فيما هو في معناه. وقلنا: الاستيفاء عند هلاك
~~الرهن استيفاء بالمالية، وكل ما هو استيفاء عند الهلاك بالمالية فطريقه أن
~~يكون مضمونا بالقيمة لفوات عينه، ثم تقع المقاصة بين الدينين وهو مشروع،
~~وفي جعله مضمونا بالدين إغلاق الرهن وهو الاحتباس الكلي بأن يصير ms2538 الرهن
~~مملوكا كالمرتهن وهو حكم جاهلي فكان التضمين بالقيمة أولى. وفي عبارته
~~تسامح، والحق فكان التضمين بالقيمة واجبا أو صوابا أو الصحيح أو ما شاكل
~~ذلك. وقوله (وفي الوجه الثالث وهو ما إذا كانت قيمته أقل من وزنه) بأن يكون
~~الوزن عشرة كالدين وقيمته ثمانية لوجود عشرة فيه يضمن قيمته جيدا من خلاف
~~جنسه احترازا عن الربا أو رديئا من جنسه، ويكون المضمون رهنا عنده إلى أن
~~يحل الأجل ويكون المكسور له، وهذا بالاتفاق. وأما عندهما فظاهر كما إذا
~~كانت قيمته مثل وزنه في حالة الانكسار على ما مر، وكذا عند محمد - رحمه
~~الله - لأنه يعتبر الانكسار بالهلاك، والهلاك عنده بالقيمة: يعني في هذا
~~الفصل، وهو ما إذا كانت قيمة الإبريق أقل من وزنه لا بالدين فكذا الانكسار،
~~وإنما قدم الوجه الثالث على الثاني لاحتياج الثاني إلى زيادة بيان فيه طول،
~~وفي الوجه الثاني وهو ما إذا كان وزنه عشرة كالدين وقيمته أكثر من وزنه
~~اثني عشر لجودة وصناعة فيه عند أبي حنيفة - رحمه الله - يضمن جميع قيمته
~~ويكون رهنا عنده. وعند أبي يوسف - رحمه الله - يضمن خمسة أسداس قيمته ويملك
~~خمسة أسداس الإبريق ويفرز سدسه حذرا عن طريان الشيوع، فإن الطارئ منه فيه
# PageV10P165
# كالمقارن كما تقدم. وعند محمد - رحمه الله - أن النقص بالانكسار إن كان
~~درهما أو درهمين يجبر الراهن على الفكاك بقضاء جميع الدين، وإن كان أكثر من
~~ذلك يخير الراهن بين أن يجعل الرهن للمرتهن بدينه وبين أن يسترده بقضاء
~~جميع الدين ووجه قول. أبي حنيفة - رحمه الله - أن العبرة في الأموال
~~الربوية للوزن لا للجودة والرداءة، فإن كان الرهن باعتبار الوزن كله مضمونا
~~كما إذا كان وزن الرهن مثل وزن الدين جعل الرهن كله مضمونا من حيث القيمة،
~~وإن كان بعضه مضمونا كما إذا كان وزن الرهن أكثر من وزن الدين فبعضه مضمون
~~وهو مقدار الدين لا الزائد عليه. وتنقسم الجودة على المضمون والأمانة، فحصة
~~المضمون مضمونة وغيرها أمانة وهذا لأن الجودة تابعة للذات، ومتى صار ms2539 الأصل
~~مضمونا استحال أن يكون التابع أمانة، وفي مسألتنا كان كله مضمونا من حيث
~~الوزن لأن الفرض أن وزن الرهن مثل وزن الدين فيكون كله مضمونا من حيث
~~القيمة لئلا يكون حكم البيع مخالفا لحكم الأصل. والفرق بين هذا وبين حالة
~~الهلاك أن حالة الهلاك حالة استيفاء فيقع الفضل أمانة، وهذه الحالة ليست
~~كذلك عنده بل هي بمنزلة الغصب في كونها على خلاف رضا الراهن فيكون مضمونا
~~بالقيمة كالمغصوب، لكن بخلاف جنسه ووجه قول أبي يوسف - رحمه الله - أن
~~الضمان والأمانة يشيع في الوزن والجودة؛ لأن الجودة متقومة في ذاتها بدليل
~~اعتبارها عند المقابلة (بخلاف جنسها وفي تصرف المريض) فإنه إذا باع قلبا
~~وزنه عشرة وقيمته عشرون بعشرة لم يسلم للمشتري ويعتبر خروجه من الثلث،
~~وإهدارها عند المقابلة بالجنس ثابت بالنص لا لكونها هدرا في ذاتها فكانت
~~زيادة القيمة بالجودة كالزيادة في الوزن فأمكن اعتبارها، ويصير خمسة أسداس
~~الإبريق مضمونا لجودته وصنعته وسدسه أمانة، فالتغير بالانكسار فيما هو
~~أمانة لا يعتبر وفيما هو مضمون يعتبر. وحالة الانكسار ليست بحالة الاستيفاء
~~عنده أيضا فيضمن قيمة خمسة أسداسه من خلاف جنسه. ووجه قول محمد - رحمه الله
~~- أن الوزن مضمون والجودة أمانة للمناسبة، لأن الجودة تابعة للوزن لا تنفصل
~~عنه، وصفة الأمانة في المرهون كذلك فيجعل الأصل في مقابلة الأصل والتبع
~~بمقابلة التبع، وإذا ظهر ذلك فإن زاد النقصان على الدرهمين وقع النقصان
# PageV10P166
# في المضمون وهو العشرة بالانكسار، والانكسار عنده كالهلاك، وفي هذا الفصل
~~عند الهلاك يصير مستوفيا دينه فكذلك عند الانكسار يكون مضمونا بالدين
~~ويتخير الراهن كما ذكرنا، وإن لم يزد على الدرهمين وقع النقصان في الأمانة
~~والرهن، والمضمون باق على حاله فيجبر الراهن على الفكاك كما لو لم ينقص منه
~~شيء. واعلم أن الدرهم والدرهمين ليسا بحد فاصل في ذلك، وإنما الفاصل نقصان
~~مقدار الصناعة كائنا ما كان، وإنما وقع الدرهمان هاهنا باعتبار أن الزيادة
~~في المسألة مفروضة بذلك.
# قال (ومن باع عبدا على أن يرهنه المشتري شيئا بعينه إلخ) كلامه ms2540 واضح.
~~وقوله (ولم يبق معنى الكفالة والرهن للجهالة) يعني أن جواز العقد استحسانا
~~مع وجود الشرط إنما كان بالنظر إلى معناه، وإذا كان الرهن غير معين والكفيل
~~غائبا فات معناه وهو الاستيثاق، لأن المشتري ربما يأتي بشيء يساوي عشر حقه
~~أو يعطي كفيلا غير مليء، وليس في ذلك من التوثق شيء فبقي
# PageV10P167
# الاعتبار لعين الشرط فيفسد العقد.
# وقوله (ومن اشترى ثوبا بدراهم فقال للبائع أمسك هذا الثوب حتى أعطيك
~~الثمن) قيل يريد به ثوبا غير المشترى. والصواب أنه وغيره سواء، ولو قال
~~أمسكه بدينك أو قال أمسكه رهنا حتى أعطيك ثمنك فهو رهن بلا خلاف. وقوله
~~(علم أن مراده الرهن) لأن حكم الرهن هو الحبس الدائم إلى وقت الفكاك، فإذا
~~صرح بهذا علم أن مراده الرهن.
### | [فصل ومن رهن عبدين بألف فقضى حصة أحدهما]
# (فصل)
# وجه الفصل كون الرهن متعددا ولا خفاء في تأخر التعدد عن الإفراد. قوله
~~(وصار كالمبيع في يد البائع) في أن المشتري إذا أدى حصة أحدهما من الثمن في
~~البيع لا يتمكن من أخذه حتى يؤدي باقي الثمن، فإذا سمى لكل واحد من أعيان
~~الرهن شيئا
# PageV10P168
# كما لو رهن عبدين بألف كل عبد بخمسمائة ثم قضاه خمسمائة فكذلك الجواب في
~~رواية الأصل. وفي الزيادات له أن يقبض إذا أدى ما سمى، ووجه كل واحد منهما
~~ما ذكر في الكتاب. وقوله (ألا يرى) توضيح لذلك، فإنه لما تمكن المرتهن من
~~تفريق القبول في الابتداء وجب أن يتمكن الراهن من تفريق القبض في الانتهاء.
# وحاصله أن الصفقة تتفرق في باب الرهن بتفرق التسمية فكأنه رهن كل عبد
~~بعقد على حدة، بخلاف البيع فإنها لا تتفرق فيه بتفرق التسمية، بدليل أنه لو
~~باعه عبدين بألف كل واحد منهما بخمسمائة فقبل المشتري العقد في أحدهما دون
~~الآخر لم يجز كما في حالة الإجمال، وهذا لأن البيع عقد تمليك والهلاك قبل
~~القبض يبطله، فبعدما نقد بعض الثمن لو تمكن من قبض بعض المعقود عليه أدى
~~إلى تفريق الصفقة قبل التمام بأن ms2541 يهلك ما بقي فينفسخ البيع فيه، بخلاف
~~الرهن فإنه بالهلاك ينتهي حكم الرهن لحصول المقصود به، كما أن بالافتكاك
~~ينتهي حكم الرهن
# PageV10P169
# فلو تمكن من استرداد البعض عند قضاء بعض الدين لم يؤد ذلك إلى تفريق
~~الصفقة، لأن أكثر ما فيه أن يهلك ما بقي فينتهي حكم الرهن فيه. فإن قيل:
~~هذا في حالة الإجمال موجود. قلنا: نعم، ولكن حصة كل عبد من الدين فيها غير
~~معلوم بيقين، فربما كان أحد العبدين أكثر قيمة مثل أن يساوي أحدهما ألفا
~~والآخر ألفين ورهنهما بثلاثة آلاف أحدهما بألف والآخر بألفين ولم يبين هذا
~~من ذاك وأراد الراهن فكاك الذي قيمته ألفان فأدى ألفا ويقول هذا الذي رهنته
~~بألف والمرتهن يقول بل هذا رهن بألفين، فكان ذلك جهالة تفضي إلى المنازعة.
~~فأما عند التفصيل فحصة كل عبد معلومة بالتسمية لا جهالة هناك تفضي إلى
~~المنازعة، فلهذا تمكن من فكاك البعض بقضاء بعض الدين.
# قال (فإن رهن عينا واحدة عند رجلين إلخ) صورة المسألة ظاهرة، ولم يتعرض
~~لكونهما شريكين في الدين أو غيره، ولا لكون الدينين من جنس واحد أو من
~~جنسين مختلفين بأن يكون دين أحدهما دراهم ودين الآخر دنانير لأن الكل في
~~ذلك سواء. وقوله (لأن الرهن أضيف إلى جميع العين في صفقة واحدة ولا شيوع
~~فيه) قيل هو منقوض بما إذا باع من رجلين أو وهب من رجلين على قول أبي يوسف
~~ومحمد رحمهما الله، فإن العقد فيهما أضيف إلى جميع العين في صفقة واحدة
~~وفيه الشيوع حتى كان المبيع والموهوب بينهما نصفين كما لو نص على المناصفة.
# والجواب أن إضافة العقد إلى اثنين توجب الشيوع فيما يكون العقد مفيدا
~~للملك كالهبة والبيع فإن العين الواحدة لا يمكن أن تكون مملوكة لشخصين على
~~الكمال فتجعل شائعة تنقسم عليهما للجواز، والرهن غير مفيد للملك وإنما يفيد
~~الاحتباس، ويجوز أن تكون العين
# PageV10P170
# الواحدة محتبسة لحقين على الكمال فيمتنع الشيوع فيه تحريا للجواز لكون
~~القبض لا بد منه في الرهن، والشيوع يمنع عنه، وهذا ms2542 هو الجواب لأبي حنيفة -
~~رضي الله عنه - في جعل ذلك شائعا مانعا عن الهبة دون الرهن وقد تقدم.
# وقوله (فكل واحد منهما في نوبته كالعدل في حق الآخر) يشير إلى أن ارتهان
~~كل واحد منهما باق ما لم يصل الرهن إلى الراهن. وقوله (لأن جميع العين رهن
~~في يد كل واحد منهما من غير تفرق) اعترض عليه بأن المرتهن الذي استوفى حقه
~~انتهى مقصوده من الرهن وهو كونه وسيلة إلى الاستيفاء الحقيقي بالاستيفاء،
~~فينبغي أن يكون الرهن في يد الآخر من كل وجه من غير نيابة عن صاحبه، وذلك
~~يقتضي أن لا يسترد الراهن ما قضاه إلى الأول من الدين عند الهلاك لكنه
~~يسترده.
# وأجيب بأن ارتهان كل واحد منهما باق ما لم يصل الرهن إلى الراهن كما
~~ذكرنا، فكان كل واحد منهما مستوفيا دينه من نصف مالية الرهن، فإن فيه وفاء
~~بدينهما، فتبين أن
# PageV10P171
# القابض استوفى حقه مرتين فعليه رد ما قبضه ثانيا.
# قال (وإن رهن رجلان بدين عليهما رجلا رهنا إلخ) هذه عكس المسألة التي
~~تقدمت وهي واضحة.
# ومن شعبها ما إذا كان في يد رجل ادعاه رجل أنه رهنه عبده بدين له عليه
~~وقبضه وأقام على ذلك بينة وادعاه آخر كذلك وهو أحد الوجوه فيها، وجملتها أن
~~العبد إما أن يكون في أيديهما أولا في يد واحد أو في يد أحدهما، فإن كان في
~~يد أحدهما فهو أولى به لأن تمكنه من القبض دليل سبق عقده كما في الشراء وقد
~~تقدم، إلا أن يقيم الآخر بينة أنه الأول فإنه صريح في السبق وهو يفوق
~~الدلالة، وإن لم يكن في يد واحد منهما فهو المذكور في الكتاب أولا وكلامه
~~فيه واضح.
# وإن كان في أيديهما فإن علم الأول منهما فهو أولى، وإن لم يعلم فهو مسألة
~~الكتاب على ما ذكر فيها من القياس والاستحسان. قال محمد - رحمه الله - في
~~الأصل: وبه أي بالقياس نأخذ، ووجهه ما ذكر في الكتاب.
# والفرق بينه وبين الرهن من رجلين أن حق كل ms2543 واحد منهما ثمة يثبت في جميع
~~الرهن، حتى إذا قضى دين أحدهما فهو رهن كله عند الآخر حتى يقضي دينه لوجود
~~الرضا من كل واحد منهما بثبوت حق صاحبه في الحبس معه، وهاهنا كل واحد منهما
~~غير راض بذلك، وقد أشار المصنف - رحمه الله - إلى هذا في الوجه الأول
~~بقوله: لأنا نقول هذا عمل على خلاف ما اقتضته الحجة إلخ، وباقي كلامه واضح
~~والله تعالى أعلم.
# PageV10P172
### | [باب الرهن يوضع على يد العدل]
# ) لما فرغ من الأحكام الراجعة إلى نفس الراهن والمرتهن ذكر ما يرجع إلى
~~نائبهما وهو العدل، لأن حكم النائب يقفو حكم الأصل، والمراد بالعدل هاهنا
~~من رضي الراهن والمرتهن بوضع الرهن في يده ورضيا ببيعه الرهن عند حلول
~~الأجل وهو وكيل الراهن ببيعه، لكنه يخالف المفرد في مسائل ذكرها في النهاية
~~عن شيخ الإسلام والتمرتاشي رحمهما الله قال (وإذا اتفقا على وضع الرهن على
~~يد عدل إلخ) كلامه واضح. وقوله (ذكر قوله في بعض النسخ) إشارة إلى أن في
~~بعضها ليس كذلك، فإنه ذكر في المبسوطين وشرح الأقطع ابن أبي ليلى بدل مالك،
~~وكأنه شك في هذه الرواية عن مالك، فإن القبض ليس بشرط عنده
# PageV10P173
# كما مر في أول هذا الكتاب، فإن ثبت ذلك عنده كان عنه روايتان.
# وقوله (ولهذا يرجع العدل عليه) أي على الراهن عند الاستحقاق. يعني إذا
~~هلك الرهن في يد العدل ثم استحق وضمن العدل قيمته يرجع على الراهن بما ضمن،
~~ولو لم تكن يده يد الراهن لما رجع، وهو كالمودع إذا ضمن قيمة الوديعة بعد
~~الهلاك بالاستحقاق فإنه يرجع على المودع لأن يده يد مودعه. وقوله (ولنا)
~~ظاهر.
# وقوله (لأنه نائب عنه في حفظ العين كالمودع) يشير إلى دفع ما عسى أن
~~يقال، كما أنه نائب عن الراهن فهو نائب عن المرتهن في حق المالية، والضمان
~~إنما يكون من حيث المالية فلم لا يرجع عليه، وذلك لأن العدل يضمن للمستحق
~~ضمان الغصب، والغصب إنما يتحقق بالنقل والتحويل، وذلك يتعلق بالعين دون
~~المالية على ms2544 أنه سؤال ساقط لأن الخصم ليس بقائل به. فإن قيل: القبض شرط ولم
~~يوجد من المرتهن حقيقة وهو ظاهر ولا حكما لأن ذلك إما أن يكون من حيث أمره
~~بذلك، وذلك غير صحيح لأن الأمر إنما يصح إذا لاقى حقا مستحقا للآمر، وبعقد
~~الرهن لم يصر القبض حقا له حتى كان للراهن أن يمنعه منه، وإما أن يكون من
~~حيث موافقة الراهن إياه في الوضع على يد العدل، ولا تأثير لذلك لأنهما لو
~~اتفقا على قبض الراهن لم يتم، فكذا لو اتفقا على قبض العدل. فالجواب أنه
~~قابض من حيث أمره العدل بالقبض وهو حق مستحق له بعقد الرهن، وتمكنه من
~~المنع لا يدل على انتفاء حقه لأنه فسخ للعقد، والراهن ينفرد به لكونه غير
~~لازم، والقبض حقه ما دام العقد باقيا.
# وقوله (لا يقدر أن يجعل القيمة) أي العدل لا يقدر أن يفعل ذلك لما ذكره.
# PageV10P174
# وقوله (ولو تعذر اجتماعهما يرفع) قال في النهاية: أي يرفع العدل أحدهما
~~إلى القاضي، وفي بعض الشروح: يرفع الأمر إلى القاضي أحدهما إما الراهن أو
~~المرتهن وهو أظهر (ولو فعل ذلك) أي جعل القيمة في يد العدل رهنا ثم قضى
~~الراهن الدين والحال أن العدل ضمن القيمة بالدفع إلى الراهن، فالقيمة سالمة
~~له: أي للعدل، لأن كل ذي حق وصل إلى حقه: الراهن إلى الرهن والمرتهن إلى
~~الدين، فلو أخذها أحدهما اجتمع البدل والمبدل في ملك شخص واحد، فإن القيمة
~~بدل الرهن من حيث العين في حق الراهن وبدله من حيث المالية في حق المرتهن،
~~وإن كان ضمنها بالدفع إلى المرتهن فالراهن يأخذ القيمة منه، لأن العين لو
~~كان قائما في يده أخذه إذا أدى الدين، فكذا ما يقوم مقامه، ولا جمع فيه بين
~~البدل والمبدل، وهل يرجع العدل بعد ذلك على المرتهن؟ ينظر إن كان العدل
~~دفعه على وجه العارية أو الوديعة وهلك في يد المرتهن لا يرجع، وإن استهلك
~~يرجع عليه لأن العدل بأداء الضمان ملكه وتبين أنه أعار أو أودع ms2545 ملك نفسه،
~~فإن هلك في يده لم يضمن، وإن استهلكه ضمن، وإن كان العدل دفع إلى المرتهن
~~رهنا بأن قال هذا رهنك خذه بحقك واحبسه بدينك رجع العدل عليه بقيمته
~~استهلكه المرتهن أو هلك عنده لأنه دفع إليه على وجه الضمان.
# وقوله (وإذا وكل الراهن المرتهن) كلامه واضح. وقوله (فليس للراهن أن يعزل
~~الوكيل) يعني بدون رضا المرتهن وقوله (ألا ترى أنه) أي أن عقد الوكالة
~~(لزيادة الوثيقة فيلزم بلزوم أصله) أي عقد الرهن. وقوله (لأنه) أي عقد
~~الوكالة (لازم بأصله فكذا بوصفه) وهو الإطلاق لما ذكرنا أنه صار حقا من
~~حقوقه
# وقوله (لأن العقد) أي عقد الرهن (لا يبطل
# PageV10P175
# بموتهما ولا بموت أحدهما فيبقى بحقوقه) التي هي الحبس والاستيفاء
~~والوكالة (وأوصافه) التي هي اللزوم وجبر الوكيل وحق بيع ولد الرهن وحق صرف
~~الدراهم بالدنانير، كذا في النهاية. وقوله (وإذا مات الوكيل انتقضت
~~الوكالة) يعني والرهن باق كما كان، لأن الرهن لو كان في يد المرتهن فمات لم
~~يبطل العقد به، فلأن لا يبطل بموت العدل أولى. وقوله (والإرث يجري فيما له)
~~أي لا فيما عليه ألا ترى أن الميت إذا كان عليه دين لا يجب على ورثة الميت
~~قضاؤه، وإن كان له دين على غيره ورثوه
# وقوله (أجبر على بيعه) يعني يحبس أياما حتى يبيعه، فإن لج بعدما حبسه
~~أياما ذكر في الزيادات أن القاضي يبيع عليه وهو على قولهما ظاهر. وأما على
~~قول أبي حنيفة - رضي الله عنه - فقد اختلف المشايخ - رحمهم الله - فيه، قال
~~بعضهم: لا يبيع قياسا على مال المديون، وقال آخرون: يبيعه لأن جهة البيع
~~تعينت.
# وقوله (لما ذكرنا من الوجهين) أحدهما أنه وصف من أوصافه والآخر أن فيه
~~إتواء حقه. وقوله (قيل لا يجبر اعتبارا للوجه الأول) ذكر في المبسوط أنه
~~ظاهر الرواية. وقوله (أن الجواب في الفصلين) أي فيما كان مشروطا في الرهن
~~وفيما لا يكون كذلك (واحد) أي يجبر فيهما (ويؤيده إطلاق الجواب في الجامع
~~الصغير) حيث قال فيه: إذا أتى الوكيل ms2546 يجبر من غير فصل بين أن يكون مشروطا
~~في العقد أو لم يكن، وكذلك ذكر في الأصل مطلقا
# وقوله (فقد خرج من الرهن) لأنه صار ملكا للمشتري وملكه لا يكون رهنا
~~(وإذا توى كان مال المرتهن) بنصب مال على ما صحح صاحب النهاية. وفي بعض
~~النسخ من مال المرتهن.
# وقوله (وغرم القاتل قيمته) يعني تكون القيمة رهنا مقام العبد المقتول لأن
~~المالك وهو المولى يستحقه: أي هذا الضمان من حيث المالية، وإن كان مقابلا
~~بالدم حتى لا يزاد على دية الحر (فأخذ حكم ضمان المال في حق المستحق) وهو
~~المولى فيبقى عقد الرهن.
# PageV10P176
# وقوله (وليس له أن يضمن غيره) أي ليس للعدل أن يضمن المرتهن غير الثمن
~~الذي أعطاه وكلامه مكشوف بكشفه وإيضاحه شكر الله سعيه سوى ألفاظ وضمائر
~~نوضحها زيادة إيضاح. فقوله (وصح الاقتضاء) أي صح قبض المرتهن الثمن بمقابلة
~~دينه. وقوله (وإن ضمن البائع) أي العدل. وقوله (فلا يرجع المرتهن عليه) أي
~~على الراهن بشيء. وقوله (فإذا تبين أنه ملكه) أي ملك العدل. وقوله (لم يكن
~~راضيا به) أي بأداء الثمن إلى المرتهن. وقوله (فله) أي فللعدل. وقوله (بطل
~~الاقتضاء) أي بطل قبض المرتهن. وقوله (إنما أداه) أي إنما أدى المشتري
~~الثمن إلى العدل ليسلم للمشتري المبيع ولم يسلم. وقوله (رجع على الراهن
~~بالقيمة) أي بالثمن. وقوله (لأن المقبوض سلم له) أي لأن الثمن المقبوض من
~~العدل سلم للمرتهن. وقوله (وإن شاء على المرتهن) أي وإن شاء العدل رجع على
~~المرتهن بالثمن الذي أداه إليه. وقوله (فيرجع به) أي فيرجع المرتهن بحقه
~~الذي هو دينه على الراهن. وقوله (لا يرجع به على المقتضي) أي على القابض.
# وقوله (فيكون البيع لحقه) فإذا وقع البيع لحقه وسلم له جاز أن يلزمه
~~الضمان وهذا يؤيد قول
# PageV10P177
# من لا يرى جبر هذا الوكيل على البيع: أي الوكيل الذي لم تكن وكالته
~~مشروطة في العقد حيث فرق بين الوكالة المشروطة في العقد وبين الوكالة التي
~~بعد العقد فقال في الوكيل الذي كانت وكالته ms2547 بعد عقد الرهن: يرجع الوكيل
~~بالعهدة على الراهن لا على المرتهن لأنه لم يتعلق بهذا التوكيل حق المرتهن
# (وقوله متعد في حقه بالتسليم أو بالقبض) يعني الراهن بالتسليم والمرتهن
~~بالقبض فكان كالغاصب وغاصب الغاصب وقوله (فلأنه انتقض اقتضاؤه) أي قبضه لأن
~~الرهن لم يكن ملك الراهن حتى يكون بهلاكه مستوفيا. وقوله (طعن أبي خازم)
~~يعني هذا السؤال طعن به أبو خازم بالخاء المعجمة على محمد بن الحسن رحمهما
~~الله، وأبو خازم هو عبد الحميد بن عبد العزيز القاضي الحنفي ببغداد.
# وقوله (والغرور بالتسليم كما ذكرناه) يعني بقوله لأن كل واحد منهما متعد
~~في حقه بالتسليم. وقوله (أو بالانتقال من المرتهن إليه) أي إلى الراهن
~~(كأنه وكيل عنه) أي كأن المرتهن وكيل عن الراهن من حيث انتقال الملك منه
~~إليه كانتقال الملك من الوكيل إلى الموكل (والملك بكل ذلك) أي بكل واحد من
~~التسليم والانتقال (متأخر عن عقد الرهن) أما بالتسليم فظاهر، لأن التسليم
~~كان بعد العقد فتبين أنه رهن غير ملكه. وأما بالانتقال فلأن المرتهن غاصب
~~في حق المستحق، فإذا ضمن ملك المضمون، ولكن لما كان قرار الضمان على الراهن
~~انتقل إليه فيملكه من جهة المرتهن والمرتهن ملكه من حين القبض لأنه صار
~~غاصبا به فيملك الرهن بعد ذلك من جهته فيكون ملك الرهن متأخرا عن عقد الرهن
~~فكأنه رهن غير ملكه، ولا يشكل إذا استحق رأس مال المضاربة وضمنه المضارب
~~فإنه يرجع على رب المال والمضاربة نافذة وإن كان الملك متأخرا عن عقد
~~المضاربة لما ذكرتم أن الرجوع بالغرور والغرور بالتسليم أو بالانتقال من
~~المرتهن إليه، وكل ذلك متأخر عن العقد لأن المضاربة عقد غير لازم، وكل ما
~~هو كذلك فلدوامه حكم الابتداء وقد تقدم فصار كأنه أنشأ العقد بعد الرجوع
~~فيتقدر، بخلاف الرهن فإنه عقد لازم ليس لدوامه حكم الابتداء. وقوله (بخلاف
~~الوجه الأول) يعني ما إذا ضمن المستحق الراهن لأن المستحق يضمنه باعتبار
~~القبض السابق على الرهن فيستند الملك إليه وتبين أنه رهن ملك نفسه. وقوله
~~(وقد ms2548 طولنا الكلام فيه في كفاية المنتهى) قيل مراده مسألة المضاربة والفرق
~~بينها وبين مسألة الرهن. وقيل يحتمل أن يكون ما لو كان الرهن عبدا فأبق
~~وضمن المستحق المرتهن قيمته ورجع المرتهن على الراهن بتلك القيمة وبالدين
~~ثم ظهر العبد فإنه للراهن لقرار الضمان عليه ولا يكون
# PageV10P178
# رهنا لأنه لما استحق بطل الرهن لما قلنا إن الملك يقع للراهن فيه من وقت
~~التسليم بحكم الرهن وعقد الرهن كان سابقا على ذلك
### | [باب التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره]
# التصرف في الرهن والجناية عليه وجنايته على غيره إنما تكون بعد كونه رهنا
~~فكان متأخرا طبعا فأخره وضعا. قال (وإذا باع الراهن الرهن إلخ) إذا باع
~~الراهن الرهن بغير إذن المرتهن سواء علم بالبيع ولم يأذن أو لم يعلم به،
~~فقد اختلف عبارة محمد - رحمه الله - فيه. في موضع قال بيع المرهون فاسد،
~~وفي موضع قال جائز. والصحيح أنه جائز موقوف. وقوله فاسد محمول على ما لم
~~يجز، فإن القاضي يفسده إذا خوصم إليه فيه وطلب المشتري التسليم. وقوله جائز
~~محمول على ما إذا أجازه وسلمه ذلك، لأن من تصرف في مال له تعلق به حق الغير
~~جاز موقوفا كمن أوصى بجميع ماله تقف على إجازة الورثة فيما زاد على الثلث،
~~فإن أجاز المرتهن تم العقد لزوال المانع بإسقاط حقه راضيا، وكذا لو قضاه
~~الراهن دينه فإن أجاز ينتقل حقه إلى بدله لما ذكر في الكتاب. وقوله (هو
~~الصحيح) احتراز عما روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أنه إن شرط عند الإجازة
~~أن يكون الثمن رهنا كان رهنا وإلا فلا، لأن الراهن ملك الثمن بنفوذ البيع
~~بإجازة المرتهن بسبب جديد فلا يصير رهنا من غير شرط، وإن فسخه
# PageV10P179
# ففي الانفساخ روايتان كما ذكره في الكتاب.
# وقوله (وولاية الفسخ إلى القاضي لا إليه) أي لا إلى المرتهن، لأن هذا
~~الفسخ لقطع المنازعة وهو إلى القاضي. وقوله (لما ذكرنا) يعني لفوات القدرة
~~على التسليم. قوله (ولو باعه الراهن إلخ) يعني لو باع الراهن ms2549 الرهن ولم
~~يجزه المرتهن ثم باعه بيعا ثانيا فالثاني موقوف كالأول، لأن الموقوف لا
~~يمنع عن التوقف، فلو أجاز المرتهن البيع الثاني جاز الثاني كالأول، ولو
~~أجاز الأول جاز الأول. وهذا لأن حق المرتهن يتعلق بالثمن ألا ترى أنه قد
~~يرهن ليباع فأيهما أجازه المرتهن وسلمه إليه نفذ ويأخذ الثمن ويكون رهنا
~~عنده، وإنما خص إجازة البيع الثاني لبيان الفرق بينه وبين العقود الباقية
~~المذكورة، فإنه بإجازتها يصح العقد الأول وهو البيع ولم تصح هي، وبإجازة
~~البيع الثاني لا يصح البيع الأول وإن كان سابقا ويصح هو. والفرق ما ذكره في
~~الكتاب. والأصل في ذلك أن من تعلق حقه بشيء وتبدل بإجازته إلى غيره فإن كان
~~البدل عما تعلق به حقه تعلق به حقه، وإن كان عن غيره لم يتعلق، فعلى هذا
~~إذا باع الراهن الرهن ثانيا وأجازه المرتهن كان الثمن رهنا عنده فكان ذا حظ
~~من العقد الثاني لتعلق حقه ببدله فيصح تعيينه.
# وإذا آجر بعد البيع أو رهن وسلم أو وهب وسلم وأجاز هذه العقود جاز البيع
~~الأول وسماه أولا لوقوعه قبلها، لأن هذه العقود بعضها لا بدل فيه كما في
~~الهبة والرهن وبعضها وإن كان فيه بدل لكن ليس عما تعلق به حقه كما في
~~الإجارة فإنه فيها بدل عن المنفعة وحقه في مالية العين دون المنفعة، وإذا
~~لم يكن له منها حظ لم يصح تعيينه وكانت إجازته إسقاطا لحقه فنفذ البيع
~~الأول. وسكت المصنف - رحمه الله - عن اشتراط التسليم في الرهن والهبة
~~اعتمادا على كونه معلوما
# قال (ولو أعتق الراهن عبد الرهن نفذ عتقه إلخ) إذا أعتق الراهن عبده
~~المرهون نفذ عتقه موسرا كان أو معسرا. وللشافعي - رحمه الله - أقوال شمول
~~النفوذ وعدمه والفصل بين الموسر والمعسر. قال في المعسر: في تنفيذه إبطال
~~حق المرتهن فلا يجوز كالبيع، بل أولى لأنه أسرع نفوذا من العتق حيث جاز من
~~المكاتب دون العتق. ولنا أنه
# PageV10P180
# مخاطب أعتق ملك نفسه، وكل من فعل ذلك صح كما إذا أعتق العبد ms2550 المشترى قبل
~~القبض أو الآبق أو المغصوب فإنها تشرك المرهون في فوات يد المالك وفي
~~انتفاء القدرة على التسليم إن باع، فكان المقتضى متحققا والمانع منتفيا
~~فثبت الحكم. أما تحقق المقتضى فلأنه تصرف صدر عن أهله، ولا نزاع فيه مضاف
~~إلى محله، لأنه لا خفاء في قيام ملك الرقبة لقيام مقتضيه وهو السبب الموجب
~~لتملكه قبل الرهن. وأما انتفاء المانع فلأن عارض النهي لا ينبئ عن زواله
~~لأن موجب عقد الرهن إما ثبوت يد الاستيفاء للمرتهن كما هو عندنا أو هو حق
~~البيع كما هو مذهب الخصم على ما تقدم، وشيء من ذلك لا يزيل ملك العين فيبقى
~~العين على ما كان على ملك الراهن، وإذا كان باقيا على ملكه وقد أزاله
~~بالإعتاق صح، ويزول ملك المرتهن في اليد بناء عليه كما إذا أعتق أحد
~~الشريكين نصيبه لأن ملك الرقبة أقوى من ملك اليد فلما لم يمنع الأعلى وهو
~~حقيقة الملك للشريك عن صحة العتق فلأن لا يمنع الأدنى وهو يد المرتهن أولى.
~~فإن قيل: ليس المانع منحصرا فيما يزيل الملك بل مجرد تعلق الحق مانع ولهذا
~~منع النفاذ في البيع والهبة.
# أجاب بقوله وامتناع النفاذ، ومعناه أن حق المرتهن إنما صلح مانعا في
~~البيع والهبة لإعدامه قدرة العاقد على التسليم المشروط بصحة العقدين، وليس
~~ذلك بموجود في الإعتاق فلا يصلح مانعا. وقوله (وإعتاق الوارث) جواب عما
~~تمسك به الشافعي - رحمه الله - في بعض المواضع وادعى أن إعتاقه لغو. وصورته
~~مريض أو وصي برقبة عبده لشخص ولا مال له غيره ثم مات وأعتق الوارث العبد لم
~~ينفذ لحق الموصى له فكذا يجب أن يكون في الرهن، ووجهه أن ذلك لا يلغو بل
~~يؤخر إلى أداء السعاية عند أبي حنيفة - رحمه الله -. وأما عندهما فلا إشكال
~~لأنه يعتق في الحال. وقوله (وإذا نفذ الإعتاق) راجع إلى أول الكلام: يعني
~~فإذا ثبت تحقق المقتضي وانتفاء المانع نفذ الإعتاق، وإذا نفذ الإعتاق بطل
~~الرهن لفوات محله وما بعده ظاهر.
# وقوله (إلا إذا كان ms2551 بخلاف جنس حقه) يعني إلا إذا كان الحاصل من السعاية
~~بخلاف جنس حق المرتهن فإنه لا يقضي به دينه بل يبدل به جنس حقه ويقضي به
~~دينه.
# وقوله (لأنه لما تعذر الوصول) دليل وجوب السعاية على العبد. وقوله
~~(نذكره) يعني
# PageV10P181
# في هذا الباب في مسألة استيلاد الأمة المرهونة. وقوله (وعندهما لتكميله)
~~يعني وإن عتق عندهما لكن في عتقه نقصان لكونه مطلوبا بالسعاية، فإذا أداها
~~كمل العتق. وقوله إلا رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - فإن المبيع محبوس في
~~يد البائع كالرهن في يد المرتهن. وقوله (والمرتهن ينقلب حقه ملكا) يعني أن
~~الرهن إذا هلك في يده كان مالكا من حيث المالية، وباقي كلامه واضح
# قال (ولو دبره الراهن صح تدبيره إلخ) الراهن إذا دبر الرهن صح تدبيره
~~بالاتفاق، أما عندنا فظاهر لأنه يوجب حق العتق وحقيقته لم تمنع فحقه أولى،
~~وأما عنده: أي عند الشافعي - رحمه الله - فلأنه لا يمنع البيع فلا يبطل حق
~~المرتهن. وقوله (وإذا صحا) يعني التدبير والاستيلاد (خرجا) أي المدبر وأم
~~الولد: يعني عندنا. وأما عنده فإن المدبر لا يخرج منه لقبوله حكم الرهن كما
~~مر
# PageV10P182
# آنفا، وكلامه واضح
# وقوله (وكذلك لو استهلك الراهن الرهن) معطوف على قوله فإن كان موسرا ضمن
~~قيمتهما. وقوله والواجب على هذا المستهلك: يعني الأجنبي، وقيده بذلك
~~احترازا عن استهلاك المرتهن فإنه يجب عليه قيمته يوم قبض لا يوم هلك كما
~~سيجيء. وقوله (كأنها هلكت بآفة سماوية) يعني تكون الزيادة مضمونة على
~~المرتهن.
# وقوله (والمعتبر في ضمان الرهن) تعليل ذلك، قيل عليه النقصان إنما هو
~~بتراجع السعر وأنه لا يسقط من الدين شيئا.
# وأجيب بأن العين قد تغيرت فكانت بمثابة لو كانت باقية ترجع إلى ما كانت
~~عليه، فبالهلاك فاتت تلك الصلاحية، وقد ثبت في ابتداء القبض ضمان تلك
~~القيمة فسقط قدر النقصان من العين عند القتل، بخلاف ما إذا لم تتغير العين
~~وقد تراجع السعر، لأن العين التي قبضها بحالها من غير تفاوت فلا يسقط شيء
~~من الدين. وقوله (وإن ms2552 نقصت عن الدين بتراجع السعر) إشارة إلى هذا السؤال
~~والجواب.
# PageV10P183
# وقوله (وإذا أعار المرتهن الرهن للراهن) فيه تسامح، لأن الإعارة تمليك
~~المنافع بغير عوض والمرتهن لا يملكها فكيف يملكها غيره، ولكن لما عومل
~~معاملة الإعارة من عدم الضمان وتمكن استرداد المعير أطلق الإعارة.
# وقوله (لمنافاة بين يد العارية ويد الرهن) لأن قبض الرهن يوجب الضمان
~~وقبض العارية لا يوجبه. وفي إيجاب الضمان على المرتهن بعد الإعارة يلزم
~~الجمع بينهما وهو ممتنع، وذلك لأن الضمان إنما يجب إذا كان يد الراهن بعد
~~الإعارة يد المرتهن، ويده إذ ذاك يد عارية وفي ذلك جمع بينهما لا محالة،
~~فاعتبرنا يد الراهن يد رهن للزوم عقد الرهن وأزلنا الضمان لفوات القبض
~~الموجب له وهو محسوس لا يرد، ولجواز انفكاك الرهن عن كونه مضمونا في الجملة
~~كما في ولد الرهن، وكلامه واضح في غاية التحقيق شكر الله سعيه. وقوله (لما
~~قلنا) إشارة إلى قوله لمنافاة بين يد العارية ويد الرهن.
# PageV10P184
# وقوله (وهذا) أي ما ذكرنا من إعارة أحدهما بإذن الآخر أجنبيا (بخلاف
~~الإجارة والبيع والهبة من أجنبي) وجملة هذه التصرفات ستة: العارية،
~~الوديعة، والرهن، والإجارة، والبيع، والهبة فالعارية توجب سقوط الضمان سواء
~~كان المستعير هو الراهن أو المرتهن إذا هلك حالة الاستعمال أو أجنبيا ولا
~~يرفع عقد الرهن، وحكم الوديعة كحكم العارية، والرهن يبطل عقد الرهن، وأما
~~الإجارة فالمستأجر إن كان هو الراهن فهي باطلة وكان بمنزلة ما لو أعار منه
~~أو أودعه فله أن يسترده، وإن كان هو المرتهن وجدد القبض للإجارة أو أجنبيا
~~بمباشرة أحدهما العقد بإذن الآخر بطل الرهن والأجرة للراهن وولاية القبض
~~للعاقد ولا يعود رهنا إلا بالاستئناف، وأما البيع والهبة فإن العقد يبطل
~~بهما إذا كانا من المرتهن أو أجنبي بمباشرة أحدهما بإذن الآخر، وأما من
~~الراهن فلا يتصور
# (وقوله لما بينا) يعني في صورة العارية، ثم لو اختلفا في وقت الهلاك
~~فالقول للمرتهن والبينة للراهن.
# قال (ومن استعار من غيره ثوبا إلخ) ومن استعار ثوبا ليرهنه فالمعير إما
~~أن ms2553 يطلق في ذلك أو يقيده بشيء. فإن كان الأول فما رهنه المستعير به من قليل
~~وكثير جائز عملا بالإطلاق وكان ذلك تبرعا من المعير بإثبات ملك اليد فيعتبر
~~بإثبات ملك العين واليد جميعا بأن استأذن أن يقضي دينا عليه بماله. فإن
~~قيل: اعتبار غير صحيح لجواز أن يكون صحة ذلك لاجتماع العين واليد فيه.
~~فالجواب أن الاتصال غير مانع لعدم استلزام أحدهما الآخر، فإنه يجوز أن
~~ينفصل ملك اليد عن ملك العين ثبوتا كالصبي فإنه يثبت له ملك العين دون
~~اليد، وزوالا كالبائع بشرط الخيار فإنه يزول ملك اليد دون ملك العين، وإذا
~~كان كذلك جاز أن يثبت للمرتهن ملك اليد دون العين. قوله (لأن الجهالة فيها
~~لا تفضي إلى المنازعة) يعني المنازعة المانعة من التسليم والتسلم فإنها هي
~~المفسدة للعقد، فصار كما إذا أعار ثوبا وأطلق، وإن كان الثاني سواء كان
~~التقييد بالقدر أو الجنس أو المرتهن أو البلد ضمن القيمة بالمخالفة
~~لصيرورته غاصبا بالتصرف بغير إذنه، فإن كان
# PageV10P185
# التقييد بالقدر هي الزيادة عليه لفوات الغرض فإن غرضه الاحتباس بما تيسر
~~أداؤه إن احتاج إلى فكاكه وهو أقل المالين، فالزيادة زيادة ضرر وبقي
~~النقصان لأن غرضه أن يستوفي أكثر المالين إن هلك الرهن عند المرتهن، فإن
~~الراهن يرد عليه مثل ما تم الاستيفاء به بالهلاك، ويفوت ذلك إذا رهن بالأقل
~~وكلامه ظاهر. وقوله (ووجب مثله) أي مثل ما تم الاستيفاء به بالهلاك وهو
~~مقدار الدين المسمى لا مثل قيمة الثوب إن كانت أكثر، لأن الزيادة على قدر
~~الدين عند الهلاك أمانة فيما نحن فيه، وهو ما إذا وافق المستعير المعير
~~فيما شرطه. وقوله (على ما بيناه) يعني قوله لأنه صار قاضيا دينه بماله،
~~وكذلك قوله لما بيناه إشارة إليه. وقوله (أن يفتكه جبرا عن الراهن) قيل
~~معناه من غير رضاه وليس بظاهر. وقيل نيابة ولعله من الجبران: يعني جبرانا
# PageV10P186
# لما فات عن الراهن من القضاء بنفسه.
# وقوله (ولهذا يرجع على الراهن بما أدى) قال في النهاية: ليس مجرى على ms2554
~~إطلاقه، بل معناه يرجع على الراهن بما أدى إذا كان ما أداه بقدر القيمة لا
~~ما كان أكثر منها: يعني إن كان قيمة الرهن ألفا ورهنه بألفين فافتكه المعير
~~بألفين ليس له أن يرجع بما زاد على قيمته، لأنه لو هلك الرهن لم يضمن
~~الراهن للمعير أكثر من ذلك، وليس بوارد على المصنف - رحمه الله - لأنه وضع
~~المسألة فيما إذا كانت القيمة مثل الدين. وقوله (على ما بينا) إشارة إلى
~~قوله لأنه صار قاضيا دينه بماله (ولو اختلفا في ذلك) أي في كون الهلاك حال
~~الرهن أو غيره فقال المعير هلك حال الرهن وقال المستعير هلك قبل الرهن أو
~~بعد الافتكاك فالقول قول الراهن لما ذكر والبينة بينة المعير لأنه يدعي
~~عليه الضمان. فإن قيل: إذا ادعى الراهن الهلاك بعد الفكاك فقد أقر بسبب
~~وجوب الضمان وهو رهنه الثوب بدينه ثم ادعى ما ينسخه وهو الفكاك فلا بد له
~~من حجة كما إذا ادعى الغاصب رد المغصوب. أجيب بأن الموجب للضمان فراغ ذمته
~~عن الدين بمالية الرهن ولم يقر بذلك.
# وقوله (ولو اختلفا) هكذا في نسخة قراءتي على الشيخ - رحمه الله -، وقد
~~وقع في النسخ كما لو اختلفا قال في النهاية وغيره من الشروح: ليس بصحيح
# PageV10P187
# والصواب بالواو لأن في لفظ كما يختلف الغرض، إذ في الأول القول للراهن
~~وهو المستعير وفي الثاني للمعير فكيف يصح التشبيه. وقوله (في إنكار أصله)
~~يريد عقد العارية
# وقوله (لأن استرداد القيمة كاسترداد العين) يعني أن المرتهن استرد قيمة
~~الرهن من المعير واسترداد القيمة كاسترداد العين، ولو استرد العين ثم
~~استوفى دينه من الراهن وجب عليه رد العين فكذلك رد قيمته
# وقوله (ولو استعار عبدا أو دابة ليرهنه) واضح.
# PageV10P188
# وقوله في آخره (أما المستعير في الرهن فيحصل مقصود الآمر) يعني بتسليم
~~الرهن إلى المرتهن سعى في جعل المستعير في الرهن بمعنى المودع ليكون
~~التسليم إلى المرتهن بمنزلة رده إلى صاحبه فيبرأ من الضمان، وهو صحيح ظاهر
~~إذا كان الاستعمال قبل الرهن، أما بعد فكاكه ms2555 فليس ثمة تحصيل مقصود الآمر
~~فلا يكون دافعا لما يرد من صورة المستعير في غير الرهن. وقد أجيب بأن ثم
~~الرد إلى نائب المعير وهو المستعير نفسه قد وجد، لأن الراهن الذي هو
~~المستعير بعد الفكاك مودع والمودع يبرأ بالعود إلى الوفاق. فالعود إلى
~~الوفاق قبل الرهن كأنه رد إلى صاحبه حكما وبعده إلى نائبه كذلك وهذا الذي
~~اختاره المصنف - رحمه الله - هو مختار شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله -.
~~وأما اختيار شيخ الإسلام - رحمه الله - فهو أن المستعير يبرأ عن الضمان
~~بالعود إلى الوفاق دلت عليه هذه المسألة
### | [وجناية الراهن على الرهن]
# قال (وجناية الراهن على الرهن مضمونة) معناه واضح وعنى باللازم ما لا
~~يقدر على إسقاطه بانفراده وبالمحترم هو أن يكون غيره ممنوعا عن إبطاله
# وقوله (والمراد بالجناية على النفس ما يوجب المال) يعني أن تكون الجناية
~~في النفس أو ما دونها خطأ أما ما يوجب القصاص فهو معتبر بالإجماع. وقوله
~~(أما الوفاقية) يعني أما وجه المسألة التي اتفقوا في حكمها وهي أن جناية
~~الرهن على الراهن هدر (فلأنها جناية المملوك على المالك) فيما يوجب المال
~~بدليل أنه إذا مات وجب الكفن على مولاه وكل ما كان كذلك فهو هدر لأنه لو
~~جنى على غيره وجب على مولاه من ماله، فإذا جنى عليه شيء لكان واجبا له عليه
~~وذلك باطل. ونوقض بالمغصوب إذا جنى على مالكه المغصوب منه فإنها توجب
~~الضمان.
# وأجاب المصنف - رحمه الله - بما في الكتاب، بخلاف الجناية الموجبة للقصاص
~~فإن المستحق بها دمه والمولى أجنبي عنه. يوضحه أن إقرار المولى عليه
~~بالجناية الموجبة للقصاص غير صحيح وبالموجبة للمال
# PageV10P189
# صحيح وإقرار العبد على عكس ذلك. ولهما في الخلافية أن الجناية حصلت على
~~غير مالكه. إذ المرتهن غير مالك للعين وحصولها على غير المالك يوجب الضمان
~~كما لو حصلت على أجنبي آخر.
# فإن قيل: ماليته محتبسة بدينه فلا فائدة في إيجاب الضمان. أجاب بقوله
~~(وفي الاعتبار فائدة وهو دفع العبد إليه بالجناية فتعتبر) وإن كان يسقط حقه
~~في ms2556 الدين فإن إبقاءه رهنا وجعله بالدين لا يثبت له ملك العين، وربما يكون
~~له غرض في ملك العين فيحصل له باعتبار الجناية، وإن لم يكن له غرض في ذلك
~~يترك طلب الجناية ويستبقيه رهنا كما كان. وقوله (ودفعاه) فيه تسامح، لأن
~~المرتهن لا يدفع العبد إلى نفسه، ومخلصه المشاكلة فإنه وإن كان قابلا ذكره
~~بلفظ الدافع لوقوعه في صحبته أو التغليب سماه دافعا وثناه (وله أن هذه
~~الجناية لو اعتبرناها للمرتهن كان التطهير عليه لأنها حصلت في ضمانه) لكونه
~~مخاطبا بالدفع أو الفداء كالراهن، فكان حكم الدفع أو الفداء له وعليه في حق
~~شيء واحد بسبب واحد، ولا فائدة في ذلك.
# وقوله (وإن كانت القيمة أكثر من الدين) بأن كان العين والدين ألفا وأتلف
~~متاع المرتهن فقال للراهن إما أن تقضي نصف دينه أو يباع عليك العبد، فإن
~~امتنع عن القضاء بيع العبد ويستوفي المرتهن من ثمنه تمام قيمة المتاع، فإن
~~بقي شيء من الثمن أخذ الراهن نصفه والمرتهن نصفه، لأنه بدل عبد نصفه أمانة
~~ونصفه مضمون، وبدل الأمانة للراهن وبدل المضمون للمرتهن، وإن قضى النصف زال
~~الدين وبقي العبد رهنا بحاله، وهذا وجه ظاهر الرواية، ووجه غيره ما ذكره في
~~الكتاب وهو واضح. وقوله (وهذا) أي ما ذكرنا من كون الجناية على الراهن
~~والمرتهن هدرا (بخلاف جناية الرهن على ابن الراهن أو ابن المرتهن) لأن
~~الأملاك بين الأب والابن حقيقة متباينة فصار كالجناية على الأجنبي
# قال (ومن رهن عبدا يساوي ألفا بألف) نقصان القيمة بتراجع السعر بعد ما
~~قبض الرهن ليس بمعتبر فلا يوجب سقوط الدين، ولهذا لو
# PageV10P190
# نقص به وهو باق على حاله فالراهن يطالب بجميع الدين عند رد المرتهن الرهن
~~إلى الراهن. وقوله (حتى لا يزاد على دية الحر) نتيجة قوله كان مقابلا
~~بالدم. وقوله (لأن المولى استحقه) دليل قوله لأنه بدل المالية في حق
~~المستحق.
# وقوله (أو نقول) دليل آخر: أي لا يمكن أن يجعل المرتهن مستوفيا لألف
~~الدين بالمائة التي غرمها الحر بقتل الرهن وجعلت ms2557 رهنا مكانه لأنه يؤدي إلى
~~الربا فيصير مستوفيا المائة وبقي تسعمائة في العين، وإذا هلك يصير مستوفيا
~~تسعمائة بالهلاك والباقي ظاهر. واعلم أن صور المسائل هاهنا ثلاث: تراجع
~~قيمة الرهن من ألف إلى مائة مع قيام عينه بحاله. وقتل حر العبد الذي قيمته
~~مائة بعد التراجع، وضمان قيمته مائة. وقتل عبد العبد المرهون ودفعه به.
~~وأقوال العلماء فيها أيضا ثلاثة، أما عند أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله
~~فحكم الصورة الأولى والثالثة واحد، وهو أن الراهن يفتكها بجميع الدين بلا
~~خيار، وقول محمد - رحمه الله - في الأولى كقولهما وفي الثالثة أن الراهن
~~بالخيار بين أن يأخذ الرهن بجميع الدين كالأولى وبين أن يسلمه إلى المرتهن
~~بماله كالثانية على ما نذكره.
# وقول زفر - رحمه الله - إن حكم الصورة الأولى والثالثة واحد في أن الراهن
~~يفتكها بالمائة ويسقط عنه التسعمائة قياسا على الصورة الثانية، فإن حكمها
~~أن التسعمائة ساقطة عن الراهن بالاتفاق وللمرتهن تلك المائة التي ضمنها
~~الحر عند حلول الأجل، ووجوه هذه الأقوال مذكورة في الكتاب. وقوله (لحما
~~ودما) يعني صورة ومعنى، أما صورة فظاهر، وأما معنى فلأن القاتل كالمقتول في
~~الآدمية والشرع اعتبره جزءا من حيث الآدمية دون المالية ألا ترى إلى
~~استوائهما في حق القصاص فكذا في حق الدفع أيضا. وقوله (لما ذكرنا) إشارة
~~إلى قوله ولنا أن نقصان السعر عبارة عن فتور رغبات الناس إلخ.
# PageV10P191
# وقوله (كالمبيع إذا قتل قبل القبض والمغصوب في يد الغاصب) يعني إذا
~~قتلهما عبد ودفع مكانهما فإن المشتري يتخير بين أن يأخذه بكل الثمن وبين أن
~~يفسخ البيع لتغير المبيع وفي الغصب يتخير المغصوب منه بين أن يأخذ المدفوع
~~مكانه وبين أن يطالب الغاصب بقيمة المقتول.
# وقوله (وأنه مفسوخ) يعني بقوله - عليه الصلاة والسلام - «لا يغلق الرهن
~~ثلاثا» وقوله (لو كان العبد تراجع سعره إلى قوله فهو على هذا الخلاف) قيل
~~في بعض الشروح: هذا تكرار لا محالة، لأن وضع المسألة في الفصل الثالث: يعني
~~ما عبرنا عنه هاهنا بالصورة الثالثة فيما إذا ms2558 تراجع سعر الرهن إلى مائة
~~فقتله عبد قيمته مائة فدفع به وقد ذكر الخلاف فيه فلا حاجة إلى أن يقول بعد
~~ذلك فيه بعينه فهو على هذا الخلاف، وكذلك صاحب النهاية جعل الصورة الثالثة
~~فيما إذا تراجع السعر لكنه لم يتعرض لوقوع التكرار وهو لازم عليه أيضا، وفي
~~ذلك سوء ظن بمثل صاحب الهداية الذي حاز قصبات السبق في مضمار التحقيق،
~~وإنما الصورة الثالثة في غير تراجع السعر كما ذكرنا. وهذه المسألة في صورة
~~التراجع ولا تكرار ثمة.
# (وإذا قتل العبد الرهن قتيلا خطأ فضمان الجناية على المرتهن) يعني إذا
~~كانت القيمة والدين سواء، أما إذا كانت القيمة أكثر فسيأتي، وإنما كانت
~~الجناية
# PageV10P192
# عليه لأن العبد في ضمانه. وقوله (لأن العبد كالحاصل له بعوض كان على
~~المرتهن) يعني وإذا كان على المرتهن وقد أداه الراهن وجب له على المرتهن
~~مثل ما أدى إلى ولي الجناية وللمرتهن على الراهن دين فالتقيا قصاصا فيسلم
~~الرهن للراهن ولا يكون متبرعا في أداء الفداء لأنه يسعى في تخليص ملكه
~~كمعير الرهن.
# وقوله (وحق ولي الجناية) بالجر معطوف على دين المرتهن: يعني أن دين العبد
~~مقدم على دين المرتهن وعلى حق ولي الجناية أيضا، حتى لو جنى العبد المديون
~~دفع إلى ولي الجناية ثم يباع للغرماء على ما يأتي في الديات. وقوله (لتقدمه
~~على حق المولى) أي لتقدم دين العبد على حق المولى، وإذا كان مقدما على حق
~~المولى
# PageV10P193
# كان مقدما على حق من يقوم مقامه وهو المرتهن وولي الجناية، فإن المرتهن
~~يقوم مقام المولى في المالية وولي الجناية في ملك العين
# وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله لأنه لا يملك التمليك. وقوله (فإن
~~تشاحا) بأن اختار الراهن الفداء والمرتهن الدفع أو بالعكس
# PageV10P194
# فالمعتبر هو الفداء، وذكر جانب المرتهن إذا اختار الفداء والمرتهن الدفع
~~أو بالعكس فالمعتبر هو الفداء، وذكر جانب المرتهن إذا اختار الفداء، ثم ذكر
~~جانب الراهن إذا اختار ذلك بعد ذكره جناية ولد الرهن. وقوله (لأن سقوط
~~الدين أمر لازم فدي أو ms2559 دفع) يعني أن الراهن إذا خوطب فلا بد له من أحدهما،
~~وأيهما كان سقط الدين فلم يجعل الراهن في الفداء بقدر الدين متطوعا. وقوله
~~(وإن كان غائبا) ذكر في الأسرار أن المراد به الغيبة المنقطعة. وقوله (وهذا
~~قول أبي حنيفة - رحمه الله -) وما بعده هو الموعود بقوله وسنبين القولين
~~وما بعده واضح إلخ.
# PageV10P195
# (فصل)
# هذا الفصل كالمسائل المتفرقة التي تذكر في أواخر الكتب (ومن رهن عصيرا
~~قيمته عشرة بعشرة ثم صار خلا ولم ينقص مقداره فهو رهن بعشرة) وإن نقص سقط
~~من الدين بقدره، ولا معتبر بنقصان القيمة لأن الفائت مجرد وصف، وبفواته في
~~المكيل والموزون لا يسقط شيء من الدين عندهم، وإنما يتخير الراهن بين أن
~~يفتكه ناقصا بجميع الدين وبين أن يضمن قيمته ويجعلها رهنا عنده عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف، وعند محمد بين أن يفتكه ناقصا وبين أن يجعله بالدين كما
~~في القلب إذا انكسر فقوله يساوي عشرة وقع اتفاقا.
# وقوله (لأن ما يكون محلا للبيع) يعني أن الرهن كالبيع في الاحتياج إلى
~~المحل فيعتبر محله بمحله، والخمر لا يصلح محلا للبيع ابتداء ويصلح بقاء،
~~حتى أن من اشترى عصيرا فتخمر قبل القبض لم يبطل عقده فكذا في الرهن. ولقائل
~~أن يقول: ما يرجع إلى المحل فالابتداء والبقاء فيه سواء، فما بال هذا تخلف
~~عن ذلك الأصل؟ ويمكن أن يجاب عنه بأنه كذلك فيما يكون المحل باقيا، وهاهنا
~~يتبدل المحل حكما بتبدل الوصف فلذلك تخلف عن ذلك الأصل. واعلم أن العصير
~~المرهون إذا تخمر فإما أن يكون الراهن والمرتهن مسلمين أو كافرين أو يكون
~~الراهن وحده مسلما أو بالعكس، فإن كانا كافرين فالرهن بحاله تخلل أو لم
~~يتخلل، وفي الأقسام الباقية إن تخلل فكذلك، وإليه يلوح إطلاق المصنف - رحمه
~~الله - حيث قال: ثم صار خلا:
# PageV10P196
# يعني بنفسه، وإن لم يتخلل بنفسه فهل للمرتهن أن يخلله أو لا؟ فيه تفصيل،
~~إن كانا مسلمين أو كان الراهن مسلما جاز تخليله، لأن المالية وإن تلفت
~~بالتخمر بحيث لا يضمن وذلك ms2560 يسقط الدين، لكن إعادتها ممكنة بالتخلل فصار
~~كتخليص الرهن من الجناية وللمرتهن ذلك، وإذا أجاز ذلك في المسلمين والخمر
~~ليست بمحل بالنسبة إليهم فلأن يجوز في المرتهن الكافر أولى لأنها محل
~~بالنسبة إليه، وأما إذا كان الراهن كافرا فله أن يأخذ الرهن والدين على
~~حاله، لأن صفة الخمرية لا تعدم المالية في حقه فليس للمرتهن المسلم
~~تخليلها، فإن خللها ضمن قيمتها يوم خللها لأنه صار غاصبا بما صنع، كما لو
~~غصب خمر ذمي فخللها فالخل له، وتقع المقاصة إن كان الدين من جنس القيمة،
~~ويرجع بالزيادة إن نقصت قيمتها يوم التخليل من دينه.
# وقوله (فهو رهن بدرهم) يعني إن كانت قيمة الجلد يوم الرهن درهما، وأما
~~إذا كانت قيمته يومئذ درهمين فهو رهن بدرهمين ويعرف ذلك بأن ينظر إلى قيمة
~~الشاة حية ومسلوخة فإن كانت قيمتها حية عشرة وقيمتها مسلوخة تسعة كانت قيمة
~~الجلد يوم الارتهان درهما، وإن كانت قيمتها مسلوخة ثمانية كانت درهمين، هذا
~~إذا كانت القيمة مثل الدين، فإن كانت أكثر أو أقل فهي مذكورة في النهاية
# قال (ونماء الرهن للراهن إلخ) الأصل أن الأوصاف القارة في الأمهات تسري
~~إلى الأولاد إذا كانت صالحة لأحكامها، والرهن منها لكونه حقا لازما إذ
~~اللازم هو القار، والقار ما يكون ثابتا في جملة الأم، ولا ينفرد من عليه
~~بإبطال حكمه ككونها حرة وقنة ومبيعة ومكاتبة ومدبرة، وإنما فسرنا بذلك لئلا
~~ترد كفالة الحرة فإنها ما تسري إلى الأولاد، والزكاة بعد كمال الحول كذلك
~~فإنهما يثبتان في ذمة الكفيل والمالك لا في عين الأمهات، ولئلا يرد ولد
~~الجانية فإن من عليه ينفرد بالإبطال باختيار الفداء، وإنما قيدنا الأولاد
~~بصلاحيتها لأحكام الأوصاف لئلا يرد ولد المغصوبة والمستأجرة والمنكوحة
~~والموصى بخدمتها، لأن الأولاد
# PageV10P197
# حين الولادة لم تصلح لأحكام هذه الأوصاف. أما في غير الغصب فظاهر، وأما
~~في الغصب فلأن الضمان به يعتمد قبضا مقصودا بغير حق ولم يتحقق في الولد،
~~وإذا ظهر هذا علم أن نماء الرهن كاللبن والثمر والصوف والولد للراهن لأنه
~~متولد ms2561 من ملكه ويكون رهنا مع الأصل لأنه تبع له. ففي الأصل وصفان لازمان:
~~الملك، وكونه رهنا فيسريان إلى الولد، فإن هلك الولد هلك بغير شيء لأن
~~الأتباع لا قسط لها مما يقابل بالأصل إذا لم تكن مقصودة لأنها لم تدخل تحت
~~العقد مقصودا إذ اللفظ لم يتناولها، وإن هلك الأصل وبقي النماء افتكه
~~الراهن بحصته يقسم الدين على قيمة الرهن يوم القبض لأنه مضمون بالقبض كما
~~تقدم وقيمة النماء يوم الفكاك، لأنه إنما صار مضمونا به، ولو هلك قبله هلك
~~مجانا، والتبع يقابله شيء إذا صار مقصودا كولد المبيع فإنه يكون له حصة من
~~الثمن إذ صار مقصودا بالقبض، والزيادة هاهنا صارت مقصودة بالفكاك فيخصه شيء
~~من الدين، فما أصاب الأصل يسقط من الدين بقدره لأنه يقابله الأصل مقصودا،
~~وما أصاب النماء افتكه الراهن به. وقوله (وصور المسائل على هذا الأصل) يعني
~~ما ذكرنا من قسمة الدين على قيمتهما يوم القبض والفكاك (تخرج) وفي ذلك كثرة
~~وتطويل فأعرض عنها وتابعناه في ذلك
# وقوله (فيصح تعليقها بالشرط) يريد بالشرط قوله فما حلبت فإن كلمة " ما "
~~تضمنت معنى الشرط ولهذا دخل الفاء في خبرها. وقوله (لأنه أتلفه بإذن
~~المالك) فيه إشارة إلى أنه لو أتلف بغير إذنه ضمن وكانت القيمة رهنا مع
~~الشاة، وكذا
# PageV10P198
# لو فعل الراهن ذلك بدون إجازة المرتهن
# قال (وتجوز الزيادة في الرهن إلخ) الزيادة في الرهن مثل أن يرهن ثوبا
~~بعشرة يساوي عشرة ثم يزيد الراهن ثوبا آخر ليكون مع الأول رهنا بالعشرة جاز
~~عند علمائنا - رحمهم الله - والزيادة على الدين لا تجوز عند أبي حنيفة
~~ومحمد خلافا لأبي يوسف.
# وقال زفر والشافعي: لا تجوز الزيادة فيهما جميعا، والخلاف معهما في الرهن
~~والثمن والمثمن والمهر والمنكوحة، وهو أن يزوج المولى أمته من رجل بألف ثم
~~زوج أمة أخرى بذلك الألف وقبل الزوج يصح العقدان ويقسم الألف عليهما. وذكر
~~في الأسرار وطريقة البرغزي وغير ذلك أن ذلك لم يصح، ونقل عن حميد الدين
~~الضرير - رحمه الله - أنه قال: يجوز ms2562 أن يكون مرادهم من قولهم لا تجوز
~~الزيادة في المنكوحة أن يقول المولى زدت لك أمة أخرى بذلك المهر، أما لو
~~قال زوجتك هذه الأمة الأخرى بذلك المهر لزم أن يصح. وقوله (ألا ترى أنه لو
~~رهن عبدا بخمسمائة) يعني من الدين الذي هو
# PageV10P199
# ألف فيكون بنصف الدين كان جائزا، ولو رهن ثوبا بعشرين نصفه بعشرة ونصفه
~~بعشرة لم يصح. وقوله (والالتحاق بأصل العقد) إفساد للجامع الذي ذكره أبو
~~يوسف - رحمه الله - وهو واضح.
# وحاصله أن الالتحاق بأصل العقد إنما يتصور إذا كانت الزيادة في المعقود
~~عليه أو المعقود به والزيادة في الدين ليست في شيء من ذلك، أما أنه غير
~~معقود عليه فظاهر، وأما أنه ليس بمعقود به فلوجوبه بسببه قبل عقد الرهن،
~~بخلاف الرهن فإنه معقود عليه لأنه لم يكن محبوسا قبل عقد الرهن ولا يبقى
~~بعده. وقوله (وتسمى هذه زيادة قصدية) يعني بخلاف نماء الرهن فإنه ليس زيادة
~~قصدية بل ضمنية ولهذا اختلف حكما.
# وقوله (وإذا ولدت المرهونة ولدا) يعني إذا رهن جارية بألف تساوي ألفا
~~فولدت ولدا يساوي ألفا فقال الراهن زدتك هذا العبد مع الولد رهنا وهو أيضا
~~يساوي ألفا جاز العقد ويكون العبد رهنا مع الولد دون الأم، فينظر إلى قيمة
~~الولد يوم الفكاك وإلى قيمة الأم يوم العقد، فما أصاب الولد قسم على قيمته
~~يوم الفكاك وقيمة العبد يوم قبضه لأنه دخل في ضمانه بالقبض، فإن مات الولد
~~بعد الزيادة بطلت لأنه إذا هلك خرج من العقد وصار كأن لم يكن فبطل الحكم في
~~الزيادة. ولو قال الراهن زدتك هذا العبد مع الأم قسم الدين على قيمة الأم
~~يوم العقد وعلى قيمة الزيادة يوم القبض، فما أصاب الأم قسم عليها وعلى
~~ولدها، لأن الزيادة دخلت على الأم فصارت كأنها كانت في أصل العقد فيكون
~~الولد داخلا في حصة الأم خاصة، فإن ماتت الأم بعد الزيادة ذهب ما كان فيها
~~وبقي الولد والزيادة نماء فيهما لأن هلاك الأم لا يوجب سقوط الضمان بل
~~يقرره ms2563 فلا يبطل الحكم في الزيادة، ولو مات الولد بعد الزيادة ذهب بغير شيء
~~وكان العقد في الأم ولا ولد معها
# قال (فإن رهن عبدا يساوي ألفا إلخ) كلامه واضح.
# PageV10P200
# وقوله (على ما بيناه من قبل) يعني في صدر كتاب الرهن في تعليل أن تمام
~~الرهن بالقبض.
# وقوله (خلافا لزفر - رحمه الله -) هو يقول: إن الضمان في باب الرهن إنما
~~يجب باعتبار القبض وهو قائم فكان ما بعد الإبراء وما قبله سواء، ولهذا كان
~~مضمونا بعد الاستيفاء وإن لم يبق الدين بعده. ولنا ما ذكر في الكتاب أن
~~الرهن مضمون بالدين أو بجهته عند توهم الوجود كما في الدين الموعود، ولم
~~يبق الدين بالإبراء: أي بسببه ولا جهته لسقوطه فلم يبق الرهن مضمونا
~~بالدين. فإن قيل: سقوط الدين لا يوجب سقوط الضمان، فإنه إذا طلبه الراهن
~~ومنع المرتهن بعد الإبراء فإنه يضمن وقد سقط الدين.
# أجاب بقوله إلا إذا أحدث منعا لأنه يصير به غاصبا لانتفاء ولاية منعه.
~~والجواب عن صورة الاستيفاء ما ذكره على وجه الفرق بقوله إن بالإبراء يسقط
~~الدين أصلا كما ذكرنا، وبالاستيفاء لا يسقط لقيام الموجب وهو العقد الذي
~~لزم الدين به، إلا أنه يتعذر الاستيفاء لعدم الفائدة لأنه يعقب مطالبة مثله
~~فيفضي إلى الدور
# وقوله (فأما هو) يعني تعذر الاستيفاء، فأما الدين فهو قائم في نفسه وهو
~~تكرير للتوكيد (فإذا هلك) يعني الرهن بتقرر الاستيفاء الأول وهو الحكمي
~~فانتقض الاستيفاء الثاني وهو الحقيقي لئلا يتكرر الاستيفاء،
# PageV10P201
# وقوله (وكذا إذا اشترى) معطوف على قوله ولو استوفى. وقوله (لأنه) أي لأن
~~كل واحد من الشراء والصلح على عين استيفاء فيجب عليه رد الرهن إن كان باقيا
~~أو قيمته إن هلك في يده قبل الرد. وقوله (لأنه) يعني البراءة بطريق الأداء
~~إشارة إلى الجواب عما يقال ذمة المحيل تبرأ بالحوالة عما عليه فكان ينبغي
~~أن يكون بمعنى الإبراء فيهلك أمانة. ووجه ذلك ما أشار إليه أن الحوالة وإن
~~كانت إبراء لكنها بطريق الأداء دون الإسقاط (لأنه يزول به) أي: ms2564 بعقد
~~الحوالة إلخ. وقوله (لأنه) يعني المحال عليه (بمنزلة الوكيل) عن المحيل
~~بقضاء الدين. وقوله (وكذلك لو تصادقا على أن لا دين ثم هلك الرهن إلخ)
~~اختيار بعض المشايخ اختاره المصنف، ومنهم من قال: إذا كان التصادق بعد هلاك
~~الرهن والدين كان واجبا ظاهرا فهو كذلك، فإن وجوبه ظاهرا يكفي لضمان الرهن
~~فكان مستوفيا، فأما إذا كان قبله هلك أمانة لأنه بتصادقهما ينتفي الدين من
~~الأصل وضمان الرهن لا يبقى بدون الدين. ووجه مختار المصنف ما ذكره من توهم
~~وجوب الدين بالتصادق على قيامه يعني بعد التصادق على عدمه لجواز أن يتذكرا
~~وجوبه بعد التصادق على انتفائه فتكون الجهة باقية، وضمان الرهن متحقق بتوهم
~~الوجوب. وقوله (بخلاف الإبراء) راجع إلى قوله ولو استوفى، وذلك لأنه من ثمة
~~إلى هاهنا نقوض على جواب الاستحسان في صورة الإبراء، والأولى أن يرجع إلى
~~قوله فتكون الجهة باقية.
# PageV10P202
### | [كتاب الجنايات]
# ذكر الجنايات عقب الرهن لأن الرهن لصيانة المال وحكم الجنايات لصيانة
~~الأنفس والمال وسيلة للنفس فكان مقدما عليها، ومحاسن أجزيتها محاسن الحدود.
~~والجناية في اللغة: اسم لما يكتسب من الشر تسمية بالمصدر من جنى عليه شرا،
~~وهو عام إلا أنه في الشرع خص بفعل محرم شرعا حل بالنفوس والأطراف، والأول
~~يسمى قتلا وهو فعل من العباد تزول به الحياة، والثاني يسمى قطعا وجرحا.
~~وسببها سبب الحدود. وشرطها كون المحل حيوانا، قال (القتل على خمسة أوجه)
~~القتل الذي يتعلق به حكم من قصاص ودية وكفارة وحرمان إرث خمسة أوجه، وذلك
~~لأنا قد استقرينا فوجدنا ما يتعلق به شيء من الأحكام
# PageV10P203
# المذكورة.
# وقال صاحب النهاية - رحمه الله -: لا يخلو إما أن حصل بسلاح أو بغير
~~سلاح، فإن حصل بسلاح فلا يخلو إما أن كان به قصد القتل أو لا، فإن كان فهو
~~العمد، وإن لم يكن فهو الخطأ، وإن لم يكن بسلاح فلا يخلو إما أن كان معه
~~قصد التأديب والضرب أو لا، فإن كان فهو شبه العمد، وإن لم يكن فلا يخلو إما
~~أن كان ms2565 جاريا مجرى الخطأ أم لا، فإن كان فهو هو، وإن لم يكن فهو القتل
~~بالسبب، وبهذا الانحصار تعرف أيضا تفسير كل واحد منها، وضعفه وركاكته
~~ظاهران.
# PageV10P204
# وقوله (أو ما أجري مجرى السلاح) يعني في تفريق الأجزاء كالمحدد من الخشب
~~وليطة القصب وهي قشره وقد تقدم
# وقوله (وقد نطق به غير واحد من السنة) منها ما قال - عليه الصلاة والسلام
~~- في خطبته بعرفات «ألا إن دماءكم ونفوسكم محرمة عليكم كحرمة
# PageV10P205
# يومي هذا في شهري هذا في مقامي هذا» ومنها قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لزوال الدنيا أهون على الله من قتل امرئ مسلم» . وقوله (والقود) يعني
~~القصاص معطوف على قوله المأثم: أي موجب القتل العمد الإثم في الآخرة
~~والقصاص في الدنيا لقوله تعالى {كتب عليكم القصاص في القتلى الحر بالحر}
~~[البقرة: 178] الآية وهو بظاهره لم يفصل بين العمد والخطأ لكنه تقيد بوصف
~~العمدية بقوله - صلى الله عليه وسلم - «العمد قود» أي موجبه، والحديث
~~مشهور، ولأن الجناية بها: أي بالعمدية تتكامل. وقوله (لا شرع لها دون ذلك)
~~أي لا شرعية للعقوبة المتناهية بدون العمدية.
# وتقرير حجته أن العمدية تتكامل بها الجناية، وكل ما تتكامل به الجناية
~~كانت حكمة الزجر عليها أكمل، وقوله (والعقوبة المتناهية إلخ) حجة أخرى.
# وتقريرها: القود عقوبة متناهية والعقوبة
# PageV10P206
# المتناهية لا شرع لها دون العمدية، وذلك ظاهر. وقوله (ثم هو) يعني القود.
~~وقوله (وهذا لأنه تعين مدفعا للهلاك) يعني لأن القاتل في الامتناع من أداء
~~الدية بعدما استحقت نفسه قصاصا يسفه ويلقي نفسه في التهلكة فيحجر عليه
~~ويمنع عنه شرعا (ولنا ما تلونا) من قوله تعالى {كتب عليكم القصاص في
~~القتلى} [البقرة: 178] ووجه التمسك به أن الله تعالى ذكر في الخطأ الدية
~~فتعين أن يكون القصاص المذكور فيه فيما هو ضد الخطأ وهو العمد، ولما تعين
~~بالعمد لا يعدل عنه لئلا تلزم الزيادة على النص بالرأي. ووجه التمسك بالسنة
~~أن الألف واللام في قوله العمد قود للجنس، إذ لا معهود ينصرف إليه، ففيه
~~تنصيص على أن حكم جنس العمد ms2566 ذلك، فمن عدل عنه إلى غيره زاد على النص أثر
~~ابن عباس - رضي الله عنهما - في قوله: العمد قود لا مال فيه إلى ذلك. ووجه
~~المعقول أن المال لا يصلح موجبا في القتل العمد لعدم المماثلة، لأن الآدمي
~~مالك مبتذل والمال مملوك مبتذل فأنى يتماثلان، بخلاف القصاص فإنه يصلح
~~موجبا للتماثل، وفيه زيادة حكمة وهي مصلحة الإحياء زجرا للغير عن وقوعه فيه
~~وجبرا للورثة فيتعين، فإن قيل: فكيف صلح موجبا في الخطأ والفائت فيه مثل
~~الفائت في العمد.
# أجاب بقوله وفي الخطأ وجوب المال ضرورة صون الدم عن الإهدار، فإنه لما لم
~~يمكن الاقتصاص فيه هدر الدم لو لم يجب المال والآدمي مكرم لا يجب إهدار
~~دمه، على أن
# PageV10P207
# ذلك ثابت بالنص على خلاف القياس، والعمد ليس في معناه حتى يلحق به. وقوله
~~(ولا يتيقن بعدم قصد الولي بعد أخذ المال) جواب عن قوله لأنه تعين مدفعا
~~للهلاك وذلك لجواز أن يأخذ الولي المال من القاتل بدون رضاه ثم يقتله. قيل
~~هذا الوهم موجود فيما إذا أخذ المال صلحا وقد جاز. أجيب بأن في الصلح
~~المراضاة والقتل بعده ظاهر العدم.
# وعورض بقوله - صلى الله عليه وسلم - «من قتل له قتيل فأهله بين خيرتين:
~~إن أحبوا قتلوا، وإن أحبوا أخذوا الدية» وبأن الشرع أوجب القصاص لمعنى
~~الانتقام وتشفي صدور الأولياء، بخلاف القياس فإن الجماعة تقتل بواحد
~~والقياس لا يقتضيه، فكان لمعنى النظر للولي وذلك بتمكنه من القصاص وأخذ
~~الدية.
# والجواب أن الحديث خبر واحد فلا يعارض الكتاب والسنة المشهورة على ما
~~ذكرنا، وأن القصاص لمعنى النظر للولي على وجه خاص وهو الانتقام وتشفي
~~الصدور، فإنه شرع زجرا عما كان عليه أهل الجاهلية من إفناء قبيلة بواحد لا
~~لأنهم كانوا يأخذون أموالا كثيرة عند قتل واحد منهم، بل القاتل وأهله لو
~~بذلوا ما ملكوه وأمثاله ما رضي به أولياء المقتول، فكان إيجاب المال في
~~مقابلة القتل العمد تضييع حكمة القصاص، وإذا ثبت أن الأصل هو القصاص لم يجز
~~المصير إلى غيره بغير ms2567 ضرورة مثل أن يعفو أحد الأولياء فإنه تعذر الاستيفاء
~~حينئذ، أو أن يكون محل القصاص ناقصا بأن تكون يد
# PageV10P208
# قاطع اليد أقل أصبعا وأمثال ذلك. وقوله (ولا كفارة فيه عندنا) أي في
~~القتل العمد سواء وجب فيه القصاص أو لم يجب كالأب إذا قتل ابنه عمدا. وعند
~~الشافعي - رحمه الله - تجب لأن الحاجة إلى التكفير في العمد أمس منها إليه
~~في الخطأ لأنها لستر الذنب والذنب في العمد أعظم (ولنا أنه كبيرة محضة) وما
~~هو كذلك لا يكون سببا لما فيه معنى العبادة والكفارة فيها ذلك وموضعه أصول
~~الفقه. وقوله (ولأن الكفارة) جواب عن قياس الشافعي وهو واضح. فإن قيل: هب
~~أن القياس لا يصح فليلحق دلالة لأنهما مثلان
# PageV10P209
# في المناط وهو الستر ولا معتبر لصفة العمدية كالمحرم إذا قتل الصيد عمدا
~~فإنه كقتله خطأ.
# فالجواب أن المماثلة ممنوعة، فإن ذنب العمد مما لا يستر بها لعدم صلاحيته
~~لعلها كما مر. فإن قيل: قد دل الدليل على عدم اعتبار صفة العمدية وهو حديث
~~واثلة بن الأسقع «أتينا رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بصاحب لنا قد
~~استوجب النار بالقتل، فقال: أعتقوا عنه رقبة يعتق الله بكل عضو منها عضوا
~~منه من النار» وإيجاب النار إنما يكون بالقتل العمد. قلنا: لا نسلم لجواز
~~أن يكون استوجبها بشبه العمد كالقتل بالحجر أو العصا الكبيرين. سلمناه لكنه
~~لا يعارض إشارة قوله تعالى {ومن يقتل مؤمنا متعمدا فجزاؤه جهنم خالدا فيها}
~~[النساء: 93] فإن الفاء تقتضي أن يكون المذكور كل الجزاء، فلو أوجبنا
~~الكفارة لكان المذكور بعضه وهو خلف
# قال (وشبه العمد عند أبي حنيفة إلخ) اختلفوا في تفسير هذا النوع من
~~القتل، فقال أبو حنيفة - رحمه الله - شبه العمد هو أن يتعمد الضرب بما ليس
~~بسلاح ولا أجري مجراه سواء كان الهلاك به غالبا كالحجر والعصا الكبيرين
~~ومدقة القصار أو لم يكن كالعصا الصغيرة. وقالا: هو أن يتعمد الضرب بما لا
~~يحصل الهلاك به غالبا كالعصا الصغيرة إذا لم يوال في الضربات. فأما إذا ms2568
~~والى فيها فقيل شبه عمد عندهما وقيل عمد محض، قالا: سمي هذا النوع شبه
~~العمد لاقتصار معنى العمد فيه وإلا لكان عمدا، واقتصاره إنما يتصور في
~~استعمال آلة لا يقتل بها غالبا كالعصا الصغيرة فإنه يقصد باستعمالها غير
~~القتل كالتأديب ونحوه. لا في استعمال آلة لا تلبث فإنه لا يقصد باستعمالها
~~إلا القتل
# PageV10P210
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - قوله - صلى الله عليه وسلم - «ألا إن قتيل خطإ
~~العمد قتيل السوط والعصا، وفيه مائة من الإبل» رواه النعمان بن بشير - رضي
~~الله عنه -.
# ووجه الاستدلال أنه - عليه الصلاة والسلام - جعل قتيل السوط والعصا مطلقا
~~شبه عمد فتخصيصه به بالصغيرة إبطال للإطلاق وهو لا يجوز، ولأن العصا
~~الكبيرة والصغيرة تساويا في كونهما غير موضوعتين للقتل ولا مستعملتين له،
~~إذ لا يمكن الاستعمال على غرة من المقصود قتله، وبالاستعمال على غرة يحصل
~~القتل غالبا، وإذا تساويا والقتل بالعصا
# PageV10P211
# الصغيرة شبه عمد فكذا بالكبيرة.
# وقوله (وموجب ذلك) أي موجب شبه العمد على القولين: يعني قول أبي حنيفة
~~وقولهما (الإثم لأنه قتل وهو قاصد في الضرب) على ما مر من تفسيره (والكفارة
~~لشبهه بالخطأ، والدية مغلظة على العاقلة. والأصل أن كل دية وجبت بالقتل
~~ابتداء لا بمعنى يحدث من بعد فهي على العاقلة) احترز بقوله لا بمعنى يحدث
~~من بعد عما تصالحوا فيه على الدية وعن قتل الوالد ولده عمدا وعن إقرار
~~القاتل بالقتل خطأ وقد كان قتله عمدا فإن في هذه الصورة تجب الدية على
~~القاتل في ماله. وقوله (لقضية عمر - رضي الله عنه -) يعني ما روي عنه أنه
~~قضى بالدية على العاقلة في ثلاث سنين، والمروي عنه
# PageV10P212
# كالمروي عن رسول الله - صلى الله عليه وسلم - لأنه مما لا يعرف بالرأي.
~~وقوله (فالحجة عليه ما أسلفناه) قيل أراد قوله - صلى الله عليه وسلم - «ألا
~~إن قتيل خطأ العمد قتيل السوط والعصا» الحديث، ولكن المعهود من المصنف -
~~رحمه الله - في مثله أن يقول ما روينا والحق أن يقال: إنما قال أسلفنا نظرا
~~إلى الحديث والمعنى المعقول ms2569
# قال (والخطأ على نوعين) إنما انحصر الخطأ في نوعين، لأن الرمي إلى شيء
~~مثلا مشتمل على فعل القلب وهو القصد والجارحة وهو الرمي، فإن اتصل الخطأ
~~بالأول فهو الأول، وإن اتصل
# PageV10P213
# بالثاني فهو الثاني. وقوله (لما بيناه) إشارة إلى قوله وتجب في ثلاث سنين
~~لقضية عمر - رضي الله عنه - (ولا إثم فيه في الوجهين) أي النوعين لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «رفع عن أمتي الخطأ» الحديث. وقوله (ويحرم عن الميراث
~~لأن فيه إثما) بدليل وجوب الكفارة، والحرمان يجب بأنواع القتل فيما هو
~~جناية، قيل على المورث تضمنت تهمة الاستعجال على الميراث، وهذا كذلك
~~لاحتمال أنه قصده، إلا أنه أظهر الخطأ من نفسه، وقد ذكرنا ذلك في شرح
~~الرسالة ومختصر الضوء في الفرائض مستوفى بتأييد الله تعالى. وقوله (بخلاف
~~ما إذا تعمد) متصل بقوله وموجب ذلك الكفارة والدية.
# وصورة ذلك رجل تعمد أن يضرب يد رجل فأخطأ فأصاب عنقه فقتله فهو عمد فيه
~~القود. ولو أراد يد رجل فأصاب عنق غيره وأبانه فهو خطأ، وما أجري مجرى
~~الخطأ مثل النائم ينقلب على رجل فقتله لأن النائم لا يوصف فعله بالعمد ولا
~~بالخطأ، إلا أنه كالخطأ في الأحكام لأن المقتول مات بثقله فكأنه مات بفعله
# وقوله (لأن الشرع أنزله قاتلا) يعني في حق الضمان فكذا في الكفارة
~~والحرمان. ولنا أن الكفارة تجب بالقتل وهو معدوم منه حقيقة لعدم اتصال فعله
~~به، وإنما ألحق به في حق الضمان على خلاف القياس صيانة للدماء عن الهدر
~~فيبقى في حق غيره على الأصل. فإن قيل: الحافر في غير ملكه يأثم وما فيه إثم
~~من القتل يصح تعليق الحرمان به كما ذكرتم في الخطأ.
# أجاب بقوله (وهو إن كان يأثم بالحفر في غير ملكه) أي الإثم الحاصل بالقتل
~~يصح تعليق الحرمان به، وما ذكرتم ليس كذلك فإن إثمه إثم الحفر لا الموت.
~~وقوله (وما يكون شبه عمد في النفس فهو عمد فيما سواها) يعني ليس فيما دون
~~النفس شبه عمد إنما هو عمد أو خطأ (لأن ms2570 إتلاف النفس يختلف باختلاف الآلة)
~~فإن إتلاف النفس لا يقصد إلا بالسلاح وما جرى
# PageV10P214
# مجراه، وأما ما دونها فإنه يقصد إتلافه بغيره كما يقصد به، ألا ترى أن
~~فقء العين كما يقصد بالسكين يقصد بالسوط والعصا الصغيرة
### | [باب ما يوجب القصاص وما لا يوجبه]
# (باب ما يوجب القصاص وما لا يوجبه) لما فرغ من بيان أقسام القتل وكان من
~~جملتها العمد وهو قد يوجب القصاص وقد لا يوجبه احتاج إلى تفصيل ذلك في باب
~~على حدة. قال (القصاص واجب بقتل كل محقون الدم على التأبيد إلخ) هذه ضابطة
~~كلية لمعرفة من يجب له القصاص، وحقن الدم منعه أن يسفك. وقوله (على
~~التأبيد) احتراز عن المستأمن، فإن في دمه شبهة الإباحة بالعود إلى دار
~~الحرب المزيلة للمساواة المنبئ عنها القصاص، ولا بد من صفة العمدين لما
~~بينا من قوله - صلى الله عليه وسلم - «العمد قود» ومن أن الجناية بها
~~تتكامل، وفيه بحث من أوجه: الأول أن العفو مندوب إليه وذلك ينافي وصف
~~القصاص بالوجوب.
# الثاني أن حقن الدم على التأبيد غير متصور لأن أنهى ما يتصور منه أن يكون
~~للمسلم في دار الإسلام وهو يزول بالارتداد والعياذ بالله تعالى. الثالث
~~أنها منقوضة بمسلم قتل ابنه المسلم فإنها موجودة فيه ولا قصاص، الرابع أن
~~قيد التأبيد لثبوت المساواة، وإذا قتل المستأمن مسلما وجب القصاص ولا
~~مساواة بينهما فأجاب عن الأول أن المراد بالوجوب ثبوت حق الاستيفاء ولا
~~منافاة بينه وبين العفو. وعن الثاني أن المراد بالحقن على التأبيد ما هو
~~بحسب الأصل والارتداد عارض لا معتبر به ورجوع الحربي إلى داره أصل لا عارض.
~~وعن الثالث بأن القصاص ثابت لكنه انقلب مالا لشبهة الأبوة.
# وعن الرابع بأن التفاوت إلى نقصان غير مانع عن الاستيفاء، بخلاف العكس.
# PageV10P215
# وقوله للعمومات يريد به مثل قوله تعالى {كتب عليكم القصاص في القتلى}
~~[البقرة: 178] وقوله {ومن قتل مظلوما فقد جعلنا لوليه سلطانا} [الإسراء:
~~33] وقوله {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] وقوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «العمد ms2571 قود» وذكر قول الشافعي - رحمه الله - ووجهه وهو
~~واضح. وقوله (وهي) أي العصمة (بالدين) يعني عنده (أو بالدار) يعني عندنا
~~(و) العبد والحر (يستويان فيهما) فيجري القصاص بينهما، فإن قال جاز أن تكون
~~شبهة الإباحة مانعة وهي ثابتة لأن الرق أثر الكفر وحقيقة الكفر تمنع منه
~~كما بين المسلم والمستأمن فكذا أثره.
# أجاب بقوله (وجريان القصاص) معناه لا يصلح ذلك مانعا، إذ لو صلح لما جرى
~~بين العبدين كما لا يجري بين المستأمنين وليس كذلك. وقوله (والنص تخصيص
~~بالذكر) جواب عما استدل به من المقابلة في الآية، ووجهه أن ذلك تخصيص
~~بالذكر وهو لا ينفي ما عداه كما في قوله {والأنثى بالأنثى} [البقرة: 178]
~~فإنه لا ينفي الذكر بالأنثى ولا العكس بالإجماع، وفائدة التخصيص الرد على
~~من أراد قتل غير القاتل بالمقتول، وذلك أن ابن عباس - رضي الله عنهما - روى
~~أن قبيلتين من العرب تدعي إحداهما فضلا على الأخرى اقتتلتا، فقالت مدعية
~~الفضل: لا نرضى إلا بقتل الذكر منهم بالأنثى منا والحر منهم بقتل العبد
~~منا، فأنزل الله تعالى هذه الآية ردا عليهم، ولم يذكر الجواب عن الأطراف.
~~وقد أجيب بأن القصاص في الأطراف يعتمد المساواة في الجزء المبان، فإنه لا
~~تقطع اليد الصحيحة بالشلاء، ولا مساواة بينهما في ذلك لأن الرق ثابت في
~~أجزاء الجسم،
# PageV10P216
# بخلاف النفوس فإن القصاص فيها يعتمدها في العصمة وقد تساويا فيها على ما
~~مر. قال (والمسلم والذمي فيه سواء) اختلف العلماء - رحمهم الله - في ثبوت
~~اقتصاص المسلم بالذمي، فذهب عامة العلماء إلى عدمه، وذهب أبو حنيفة وأصحابه
~~- رضي الله عنهم - إلى ثبوته وهو مذهب النخعي والشعبي. استدل الأولون بما
~~روى أبو جحيفة قال: «سألت عليا - رضي الله عنه - هل عندك من رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - سوى القرآن؟ قال لا، والذي فلق الحبة وبرأ النسمة إلا
~~أن يعطى فهما في كتابه وما في الصحيفة، قلت: وما في الصحيفة؟ قال: العقل
~~وفكاك الأسير ولا يقتل مسلم بكافر» . وبأن القصاص يعتمد المساواة في وقت
~~الجناية ولا ms2572 مساواة بينهما فيه. وإنما قيد بوقت الجناية لأن القاتل إذا كان
~~ذميا وقت القتل ثم أسلم فإنه يقتص منه بالإجماع، وبأن الكفر مبيح لدمه
~~لقوله تعالى {وقاتلوهم حتى لا تكون فتنة} [البقرة: 193] أي فتنة الكفر
~~فيورث شبهة عدم المساواة. ولنا ما روى محمد بن الحسن عن إبراهيم رحمهما
~~الله «أن رجلا من المسلمين قتل رجلا من أهل الذمة فرفع ذلك إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - فقال: أنا أحق من وفى بذمته، ثم أمر به فقتل» وفي
~~دلالته على المطلوب جلاء لا يمارى. ورد بأن مداره على ابن السلماني وهو
~~ضعيف. قال صالح بن محمد الحافظ - رحمه الله - ابن السلماني حديثه منكر، روي
~~عنه ربيعة «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قتل مسلما بمعاهد» وهو مرسل
~~منكر. وقال الدارقطني: ابن السلماني لا يقوم به حجة إذا وصل فكيف إذا أرسل.
# والجواب أن الطعن بالإرسال والطعن المبهم من أئمة الحديث غير مقبول، وقد
~~عرف في الأصول (ولأن القصاص يعتمد المساواة في العصمة وهي ثابتة نظرا إلى
~~التكليف) يعني عنده (أو الدار) يعني عندنا فيثبت.
# وقوله (والمبيح كفر المحارب) جواب عن قوله وكذا الكفر مبيح،
# PageV10P217
# وتقريره أنا لا نسلم أن مطلق الكفر مبيح بل المبيح كفر المحارب، قال الله
~~تعالى {قاتلوا الذين لا يؤمنون بالله} [التوبة: 29] إلى قوله {حتى يعطوا
~~الجزية} [التوبة: 29] وقوله والقتل بمثله لدفع قوله فيورث الشبهة: أي قتل
~~الذمي بالذمي دليل على أن كفر الذمي لا يورث الشبهة إذ لو أورثها لما جرى
~~القصاص بينهما كما لا يجري بين الحربيين. فإن قيل: يورث الشبهة إذا قتله
~~مسلم. قلنا: فيكون قبل قتله المسلم معصوما كالمسلم فيجب القصاص. وقوله
~~(والمراد بما روي) جواب عما استدلوا به من حديث علي - رضي الله عنه -.
# وتقريره ما ذكره الطحاوي - رحمه الله - في شرح الآثار أن الذي حكاه أبو
~~جحيفة عن علي - رضي الله عنه - لم يكن مفردا، ولو كان مفردا لاحتمل ما
~~قالوا ولكن موصولا بغيره وهو قوله «ولا ذو عهد في عهده» ms2573 وإليه أشار المصنف
~~- رحمه الله - بقوله (لسياقه ولا ذو عهد في عهده) ووجه ذلك أنه عطف هذا على
~~الأول والعطف للمغايرة فيكون كلاما تاما في نفسه وليس كذلك لأدائه إلى أن
~~لا يقتل ذو عهد مدة عهده وإن قتل مسلما، وليس بصحيح بالإجماع فيقدر ولا ذو
~~عهد في عهده بكاف على طريقة قوله تعالى {آمن الرسول بما أنزل إليه من ربه
~~والمؤمنون} [البقرة: 285] ثم الكافر الذي لا يقتل به ذو عهد هو الحربي
~~فيقدر بكافر حربي، وإذ لا بد من تقدير حربي يقدر في المعطوف عليه كذلك،
~~وإلا لكان ذلك أعم والأعم لا دلالة له على الأخص بوجه من الوجوه، فما
~~فرضناه دليلا لا يكون دليلا هذا خلف باطل. فإن قيل: فما كيفية قتل المسلم
~~بالحربي حتى صح نفيه وقتلهم واجب؟
# PageV10P218
# فالجواب من جهتين: أحدهما المسلم دخل دارهم بأمان فقتل كافرا حربيا فهو
~~حرام لكن لا يقتص منه. والثاني أن يقتل من لا يحل قتله من أهل الحرب
~~كالنساء والصبيان. وهذه المسألة من معارك الآراء لا طائل تحت تطويلها
~~فلنقتصر على ما ذكرنا. وقوله (ولا يقتل) يعني المسلم (بالمستأمن لأنه غير
~~محقون الدم على التأبيد) كما تقدم في أول الباب (ولأن كفره باعث على الحراب
# PageV10P219
# لأنه على قصد الرجوع) إلى داره فكان كالحربي
# (ولا يقتل الذمي بالمستأمن لما بينا) أنه ليس محقون الدم على التأبيد.
~~وقيل هو إشارة إلى قوله - صلى الله عليه وسلم - «ولا ذو عهد في عهده» وليس
~~بواضح لأن المعهود منه مثله لما روينا، ولأنا قدرنا ذلك بكافر حربي إلا إذا
~~أريد هناك بالحربي أعم من أن يكون مستأمنا أو محاربا وهو الحق، ويغنينا عن
~~السؤال عن كيفية قتل المسلم الحربي والجواب عنه. وعبر بقوله لما بينا لأن
~~التقدير المذكور ليس بمروي وإنما هو تأويل فلم يقل لما روينا
# وقوله (للعمومات) يعني الآيات الدالة بعمومها على وجوب القصاص وقد
~~ذكرناها. وقوله (ولأن في اعتبار التفاوت إلخ) يصلح لجميع ما خالفنا فيه
~~الشافعي - رحمه الله -
# قال (ولا يقتل ms2574 الرجل بابنه إلخ) لا يقتل الإنسان بولده لقوله - صلى الله
~~عليه وسلم -
# PageV10P220
# «لا يقاد الوالد بولده» وهو معلول بكونه سببا لإحيائه وهو وصف معلل ظهر
~~أثره في جنس الحكم المعلل به، فإنه لا يجوز أن يقتل والده وإن وجده في صف
~~الأعداء مقاتلا أو وجده زانيا وهو محصن فيجوز أن يتعدى به الحكم من الوالد
~~إلى الجد مطلقا وإلى الأم والجدات كذلك فإنهم أسباب لإحيائه فلا يجوز أن
~~يكون سببا لإفنائهم. قوله (والقصاص يستحقه المقتول) جواب عما يقال الوارث
~~يستحق إفناءه لا الولد ولا محذور فيه، ولو قال فمن المحال أن يتسبب لفنائه
~~لاستغنى عن هذا السؤال والجواب.
# وقال مالك - رحمه الله -: إن ذبحه يقاد به لانتفاء شبهة الخطأ من كل وجه،
~~بخلاف ما إذا رماه بسيف أو سكين فإن فيه توهم التأديب، لأن شفقة الأبوة
~~تمنعه عن ذلك فيتمكن فيه نوع شبهة، قال المصنف - رحمه الله - وهو بإطلاقه
~~حجة على مالك - رحمه الله -. وطولب بالفرق بين هذا وبين من زنى بابنته وهو
~~محصن فإنه يرجم. أجيب بأن الرجم حق الله تعالى على الخلوص، بخلاف القصاص.
~~لا يقال: فيجب أن يحد إذا زنى بجارية ابنه، لأن حق الملك بقوله - صلى الله
~~عليه وسلم - «أنت ومالك لأبيك» صار شبهة في الدرء. وقوله (لما بينا) إشارة
~~إلى قوله لأنه سبب لإحيائه
# وقوله (ولا ولده) بالرفع معطوف على الضمير المستكن
# PageV10P221
# في يستوجب، وجاز ذلك بلا تأكيد بمنفصل لوقوع الفصل: يعني ولا يستوجب ولده
~~على أبيه إذا قتل الأب عبد ولده
# وقوله (ومن ورث قصاصا على أبيه) مثل أن يقتل الرجل أم ابنه مثلا
# وقوله (ولا يستوفى القصاص إلا بالسيف) يعني إذا وجد القتل الموجب للقود
~~لا يستوفى إلا بالسيف.
# وقال الشافعي - رحمه الله - ينظر إن كان قتل بفعل مشروع مثل أن قطع يد
~~رجل فمات منه فعل بمثل ذلك ويمهل مثل تلك المدة فإن مات وإلا تحز رقبته،
~~وإن كان بغير مشروع كأن سقاه الخمر حتى قتله أو لاط بصغير فقتله يقتل
~~بالسيف، ms2575 لأن مبنى القصاص المساواة وذلك فيما ذكرنا لأن فيه مساواة في أصل
~~الوصف والفعل المقصود به (ولنا قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا قود إلا
~~بالسيف» وهو نص على نفي استيفاء القود بغيره ويلحق به ما كان سلاحا) فإن
~~قيل: يحتمل أن يكون المراد لا قود يجب إلا بالسيف. أجيب بأن القود اسم لفعل
~~هو جزاء الفعل كالقصاص دون ما يجب شرعا والحمل عليه مجاز باعتبار ما يئول
~~إليه، وهذا مختار صاحب الأسرار. فخر الإسلام - رحمه الله - قدره بلا قود
~~يجب إلا بالسيف واستدل به لأبي حنيفة - رحمه الله - في نفي القصاص عن القتل
~~بالمثقل وقد قررناه في التقرير.
# وقوله (ولأن فيما ذهب إليه) دليل معقول يتضمن الجواب عن قوله لأن مبنى
~~القصاص على المساواة. ووجهه لا نسلم وجود المساواة فيما ذهب إليه لأن فيه
~~الزيادة لو لم يحصل المقصود بمثل ما فعل، لأن فيه الحز بعد فعل مثل ما فعل
~~به، وأنه غير جائز لأدائه إلى انتفاء القصاص فيجب التحرز عنه كما في كسر
~~العظم، فإن من كسر عظم إنسان سوى السن عمدا فإنه لا يقتص منه، وإذا جاز ترك
~~القصاص كله عند توهم الزيادة فلأن يجوز ترك البعض أولى
# قال (وإذ قتل المكاتب عمدا وليس له وارث إلى المولى إلخ) إذا قتل المكاتب
~~عمدا فلا
# PageV10P222
# يخلو إما أن ترك وفاء أو لم يترك، فإن كان الأول فلا يخلو إما أن يكون له
~~وارث غير المولى أو لا، فإن كان الثاني فللمولى القصاص عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله وقال محمد - رحمه الله - لا أرى في هذا قصاصا. واستدل بما
~~ذكر في الكتاب وكأنه حام حول الدرء بالشبهات ولهما أن حق الاستيفاء للمولى
~~بيقين إلخ، وهو في الحقيقة نفي اعتبار مثل هذه الشبهة لانحطاطها عن درجة
~~الاعتبار، لأن السببين إذا رجعا إلى شخص وحكمهما لم يختلف صارا كسبب واحد
~~لحكم واحد. وأما إذا رجعا إلى شخصين كما لو كان له وارث غير المولى واختلف
~~حكمهما كالمسألة المستشهد بها ms2576 فيمكن أن تكون معتبرة، فإن كان الأول فلا
~~قصاص وإن اجتمعوا لوجود الاشتباه على ما ذكر، لأن الصحابة - رضي الله عنهم
~~- اختلفوا في موته على نعت الحرية أو الرق، فإنه على قول علي وابن مسعود -
~~رضي الله عنهما - يموت حرا إذا أديت كتابته فيكون الاستيفاء لورثته، وعلى
~~قول زيد بن ثابت - رضي الله عنه - يموت عبدا فيكون استيفاء القصاص للمولى
~~(بخلاف الأولى فإن المولى متعين فيها) وإن كان الثاني وهو ما إذا مات ولم
~~يترك وفاء فواضح كما ذكر، ولم يذكر ما إذا مات ولم يترك وفاء ولا وارث له
~~أو له ورثة أرقاء لعدم الفائدة
# PageV10P223
# في ذكره، لأن حكمه حكم المذكور في الكتاب. وقوله (بخلاف معتق البعض إذا
~~مات ولم يترك وفاء) يعني لا يجب القصاص
# PageV10P224
# لأن ملك المولى لا يعود بموته ولا ينفسخ بالعجز ما عتق منه
# وقوله (وإذا قتل ولي المعتوه) يعني ابنه (فلأبيه) وهو جد المقتول
~~الاستيفاء (لأنه من) باب (الولاية على النفس شرع لأمر راجع إليها) أي إلى
~~النفس (وهو تشفي الصدر فيليه كالإنكاح)
# PageV10P225
# ولا يتوهم أن كل من ملك الإنكاح ملك استيفاء القصاص كالأخ فإنه يملك
~~الإنكاح دون القصاص لأنه شرع للتشفي وللأب شفقة كاملة يعد ضرر الولد ضرر
~~نفسه فجعل ما يحصل له من التشفي كالحاصل للابن بخلاف الأخ (وله) أي لولي
~~المعتوه (أن يصالح) لكن على قدر الدية، فإن نقص يجب كمال الدية لأنه أنظر
~~في حق المعتوه. وقوله (لما ذكرنا) إشارة إلى قوله لأنه من الولاية على
~~النفس. وقوله (لأنه ليس له ولاية على نفسه) أي نفس المعتوه (وهذا) أي
~~الاستيفاء (من قبيله ويندرج تحت هذا الإطلاق) يريد قوله والوصي بمنزلة الأب
~~في جميع ذلك. وقوله (إن الوصي لا يملك الصلح) يعني عن النفس، وأما
# PageV10P226
# عما دونها فيملكه. وقوله (وأنه) أي المال يجب بعقده أي بعقد الوصي
# قال (ومن قتل وله أولياء صغار وكبار إلخ) إذا كان أولياء القتيل صغارا
~~وكبارا فإما أن يكون فيهم الأب أو لا، فإن كان فلهم ms2577 الاستيفاء عند علمائنا
~~- رحمهم الله - بالاتفاق وإن لم يكن فكذلك عند أبي حنيفة - رحمه الله -.
~~وقالا: ليس لهم ذلك حتى يدرك الصغار ووجههما ظاهر على ما ذكر. ووجه أبي
~~حنيفة - رحمه الله - مبني على ثبوت التفرقة بين الصغار والغيب من حيث
~~احتمال العفو في الحال وعدمه، فإنه في الغائب موهوم فالاستيفاء يقع مع
~~الشبهة وهو لا يجوز، وفي الصغير مأيوس حال الاستيفاء فانتفى الشبهة، وإذا
~~انتفى الشبهة وهو حق لا يتجزى لثبوته بسبب لا يتجزأ وهو القرابة يثبت لكل
~~واحد كملا كالولاية في الإنكاح. واعترض بأنه لو كان كذلك لما سقط القصاص
~~بعفو أحدهما، كما لو تعدد القتيل وعفا أحد الأولياء فإن لغيره ولاية
~~استيفاء قصاص قتيله لا محالة.
# وأجيب بأن الحق واحد، فلو لم يسقط كان ثابتا ساقطا وهو محال فيسقط القصاص
~~وينقلب مالا نظرا للجانبين، بخلاف ما إذا تعدد القتيل فإن الحق ثمة متعدد
~~فلا يلزم من
# PageV10P227
# سقوط بعض سقوط غيره.
# وقوله (ومسألة الموليين ممنوعة) جواب عن قوله أو كان بين الموليين، وسند
~~منعه ما ذكر في الأسرار لا رواية في عبد أعتقه رجلان ثم قتل أو قتل وله
~~موليان فيجوز أن يقال: لا نسلم أن أحدهما لا ينفرد بالاستيفاء، ولئن سلمنا
~~فأحد الموليين إنما لم ينفرد بالاستيفاء لأن السبب لم يكمل في حقه، لأن بعض
~~الملك وبعض الولاء ليس بسبب أصلا فكانا كشخص واحد، والواحد منهما كنصف رجل
~~وشطر علة
# وقوله (ومن ضرب رجلا بمر إلخ) واضح
# وكذا قوله
# PageV10P228
# ومن غرق صبيا) و (كما بيناه) إشارة إلى قوله يفعل به كما فعل إن كان فعلا
~~مشروعا. وقوله (لهم) أي لأبي يوسف ومحمد والشافعي - رحمهم الله -، لكن
~~استدلال الشافعي بالحديث واستدلالهما بالمعقول.
# PageV10P229
# وقوله (ولا مراء في العصمة) أي لا شك فيها.
# وقوله (ومنه المقصة للجلمين) الجلم الذي يجز به وهما جلمان.
# PageV10P230
# وقوله (وما رواه غير مرفوع) لأنه يلزم على قوله التحريق بالتحريق وهو
~~منهي عنه، قال - صلى الله عليه وسلم - «لا تعذبوا أحدا بعذاب الله» (أو هو
~~محمول ms2578 على السياسة وقد أومت) أي أشارت (إليه) أي إلى كونه محمولا على
~~السياسة (إضافته إلى نفسه) حيث قال غرقنا ولم يقل غرقوه. وقوله (واختلاف
~~الروايتين) مرفوع على الابتداء. وقوله (في الكفارة) خيره: يعني أن اختلاف
~~الروايتين عن أبي حنيفة - رحمه الله - إنما كان في الكفارة، فإنه روي عنه
~~أن لا كفارة في شبه العمد، وروى الطحاوي أن فيه الكفارة عنده، وأما الدية
~~فإنها واجبة عنده من غير تردد
# وقوله (لوجود السبب) يعني سفك دم محقون على التأبيد عمدا (وعدم ما يبطل
~~حكمه) يعني من عفو أو شبهة
# وقوله (وإذا التقى الصفان) ظاهر. وقوله (أحد نوعي الخطأ) يريد به الخطأ
~~في القصد. وقوله (وكذا الدية) منصوب عطفا على الكفارة. وقوله (على ما نطق
~~به النص) يريد به قوله تعالى {ومن قتل مؤمنا خطأ} [النساء: 92] الآية.
~~وقوله (ولما اختلفت سيوف المسلمين) أي توالت روى «أن سيوف المسلمين توالت
~~على اليمان أبي حذيفة في بعض الليالي في غزوة الخندق فقتلوه على ظن أنه
~~مشرك فقضى رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالدية فوهبها لهم حذيفة»
# وقوله (ومن شج نفسه) واضح. وقوله (وفعله بنفسه هدر في الدنيا) يعني فلم
~~يكن معتبرا في حق الضمان لمكان الاستحالة والتنافي. وقوله (يغسل ويصلى
~~عليه) أثر كون فعله غير معتبر لأنه لما كان يغسل ويصلى عليه صار كأنه مات
~~حتف أنفه بمرض من غير علة في نفسه وقوله (ولا يصلى عليه) لأن جنايته على
~~نفسه معتبرة فصار كالباغي. وقوله (فلم يكن هدرا مطلقا) متعلق بقوله هدر في
~~الدنيا معتبر في الآخرة والباقي واضح
# PageV10P231
### | [فصل ومن شهر على المسلمين سيفا]
# فصل)
# لما فرغ من بيان المسائل التي توجب القصاص ألحق بها فصلا يشتمل على
~~المسائل التي لها عرضية إيجاب القصاص وهي كلها من جنس واحد، وكلامه واضح.
~~وقوله (أطل دمه) أي أهدر، وقوله (والمعنى) أي ومعنى الوجوب (دفع الضرر) لأن
~~الواجب هو دفع الشر على أي وجه كان لا عين القتل. وقوله (لما بينا) إشارة
~~إلى ما ذكره من ms2579 الحديث والمعقول
# وقوله (وعلى هذا الخلاف الصبي والدابة) يعني إذا صالا على إنسان فقتله
~~المصول عليه عمدا يضمن الدية والقيمة. وقوله (فأشبه المكره) يعني أن المكره
~~لما صار مسلوب الاختيار من جهة المكره أضيف التلف إلى المكره فكذلك المصول
~~عليه وقيل معناه
# PageV10P232
# فأشبه المكره يعود على المكره فيقتله.
# وقوله (قاتل دون مالك) أي لأجل مالك. وقوله (فكذا استردادا في الانتهاء)
~~لأنه أسهل من الابتداء، والله أعلم.
### | [باب القصاص فيما دون النفس]
# لما فرغ من بيان القصاص في النفس أتبعه بما هو بمنزلة التبع وهو القصاص
~~في الأطراف وكلامه واضح قوله (ولا معتبر بكبر اليد وصغرها) لأن منفعة اليد
~~وهو البطش لا يختلف بذلك ولا ترد الشجة الموضحة إذا أخذت ما بين قرني
~~المشجوج ولم تأخذه من الشاج لكبر رأسه فإن الكبر قد اعتبر وخير المشجوج بين
~~القصاص بمقدار شجته وبين أخذه أرش الموضحة
# PageV10P233
# لأن المعتبر في ذلك الشين، وفي الاقتصاص بمقدارها يقل شين الشاج ويأخذ ما
~~بين قرنيه بالشجة زيادة على حقه فانتفى المماثلة الواجبة في القصاص صورة
~~ومعنى، فإن شاء استوفاه معنى وهو مقدار شجته ويترك الصورة وإن شاء أخذ
~~أرشها.
# وقوله (على ما قال في الكتاب) يعني القدوري، وهو مأثور عن الصحابة - رضي
~~الله عنهم -. روي أن هذا حدث في زمن عثمان - رضي الله عنه - فسأل عنه
~~الصحابة - رضي الله عنهم - فلم يكن عندهم فيه شيء حتى جاء علي - رضي الله
~~عنه - فقضى بذلك وعمل عليه عثمان - رضي الله عنه - وكان بمحضر من الصحابة -
~~رضي الله عنهم -
# قوله (لما تلونا) إشارة إلى قوله تعالى {والجروح قصاص} [المائدة: 45] وفي
~~بعض النسخ لما ذكرنا وهو إشارة إلى قوله وهو ينبئ عن المماثلة، وقوله (ولا
~~قصاص في عظم إلا في السن، وهذا اللفظ مروي عن عمر وابن مسعود - رضي الله
~~عنهما -) فإن كان السن عظما فالاستثناء متصل ولا بد من فرق بينها وبين
~~غيرها من العظام وهو إمكان القصاص فيها بأن يبرد بالمبرد بقدر ما كسر منها
~~أو إلى أصلها إن ms2580 قلعها ولا يقلع لتعذر المماثلة فربما تفسد به لثاته، كذا
~~في المبسوط وإن كان غير عظم كما أشار إليه قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا
~~قصاص في عظم» حيث لم يستثن السن فالاستثناء منقطع. وقد اختلف الأطباء في
~~ذلك، فمنهم من قال: هو طرف عصب يابس لأنه يحدث وينمو بعد تمام الخلقة،
~~ومنهم من
# PageV10P234
# قال هو عظم وكأنه وقع عند المصنف أنه عظم حتى قال والمراد منه غير السن.
# وقوله (وليس فيما دون النفس شبه عمد) قد ذكره مرة، لكنه قد ذكر هناك أنه
~~عمد وهاهنا أنه عمد أو خطأ فيحمل الأول على أن المراد به إن أمكن القصاص،
~~وذلك لأن شبه العمد إذا حصل فيما دون النفس وأمكن القصاص جعل عمدا. روي «أن
~~الربيع عمة أنس بن مالك - رضي الله عنه - كسرت ثنية جارية من الأنصار بلطمة
~~فأمر النبي - صلى الله عليه وسلم - بالقصاص» واللطمة إذا أتت على النفس لا
~~توجب القود، وإن لم يمكن القصاص جعل خطأ ووجب الأرش
# وقوله (ولا قصاص بين الرجل والمرأة) ظاهر. وقوله (إلا في الحر يقطع طرف
~~العبد) يعني لا يجب القصاص فيه عنده أيضا، والشافعي - رحمه الله - أخذ بقول
~~ابن أبي ليلى وسلكا في الباب طريقا سهلا وهو اعتبار الأطراف بالنفوس لأنها
~~تابعة للنفوس فكما يجري القصاص بين الرجال والنساء في النفوس فكذلك في
~~الأطراف لكونها
# PageV10P235
# تابعة لها (ولنا أن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال فينعدم التماثل
~~بالتفاوت في القيمة وهو) أي التفاوت (معلوم قطعا بتقويم الشرع) فإن الشرع
~~قوم اليد الواحدة للحر بخمسمائة دينار قطعا ويقينا، ولا تبلغ قيمة يد العبد
~~إلى ذلك، فإن بلغت كان بالحزر والظن فلا تكون مساوية ليد الحر يقينا، فإذا
~~كان التفاوت معلوما قطعا أمكن اعتباره (بخلاف التفاوت في البطش لأنه لا
~~ضابط له فاعتبر أصله) فإن قيل: إن استقام في الحر والعبد لم يستقم بين
~~العبدين لإمكان التساوي في قيمتهما بتقويم المقومين.
# وأجيب بأن التساوي إنما يكون بالحزر والظن، والمماثلة المشروطة شرعا لا
~~تثبت بذلك ms2581 كالمماثلة في الأموال الربوية عند المقابلة بجنسها. فإن قيل:
~~سلمنا وجود التفاوت في البدل وأنه لا يمنع الاستيفاء لكن المعقول منه منع
~~استيفاء الأكمل بالأنقص دون العكس فإن الشلاء تقطع بالصحيحة وأنتم لا
~~تقطعون يد المرأة بيد الرجل. فالجواب أنا قد ذكرنا أن الأطراف يسلك بها
~~مسلك الأموال لأنها خلقت وقاية للأنفس كالمال، فالواجب أن يعتبر التفاوت
~~المالي مانعا مطلقا، والشلل ليس منه فيعتبر مانعا من جهة الأكمل لأنه من
~~حيث إنه ليس تفاوتا ماليا ينبغي أن لا يعتبر فيما يسلك به مسلك الأموال،
~~ومن حيث إنه يوجب تفاوتا في المنفعة تنتفي به المماثلة ينبغي أن يعتبر،
~~فقلنا: يعتبر من جهة الأكمل لئلا يلزم أن يكون باذلا للزيادة في الأطراف،
~~ولا يعتبر من جهة الأنقص
# PageV10P236
# لأنه إسقاط والإسقاط جائز دون البدل بالأطراف، والباقي ظاهر
# (قال ومن قطع يد رجل من نصف الساعد) كلامه واضح. وقوله (لأن حقه متعين في
~~القصاص) لأنه لو زال الشلل قبل أن يستوفى الأرش لم يكن له إلا القصاص، وهذا
~~عندنا، وعند الشافعي - رحمه الله - أن الواجب أحد الشيئين: إما القصاص، أو
~~الأرش، فإذا تعذر أحدهما لفوات محله تعين الآخر
# PageV10P237
# وقوله (ومن شج رجلا) قد قررناه في الفرق بينه وبين من قطع يد رجل ويد
~~القاطع أكبر من يده فلا حاجة إلى إعادته. وقوله (وفي عكسه يخير أيضا) وهو
~~أن يكون رأس المشجوج أكبر من رأس الشاج لأنه إن استوفى المشجوج مثل حقه
~~مساحة كان
# PageV10P238
# أزيد في الشين من الأول، وإن اقتصر على ما يكون مثل الأول في الشين كان
~~دون حقه فيتخير بين الاقتصاص وأخذ الأرش، والباقي إلى آخره ظاهر
# (فصل)
# لما كان تصور الصلح بعد تصور الجناية وموجبها أتبعه ذلك في فصل على حدة
~~(إذا اصطلح القاتل وأولياء المقتول عن القصاص على مال سقط القصاص ووجب
~~المال المسمى قليلا كان أو كثيرا زائدا على مقدار الدية لقوله تعالى {فمن
~~عفي له من أخيه شيء} [البقرة: 178] الآية على ما قيل إنها نزلت في الصلح)
~~وهو ms2582 قول ابن عباس والحسن والضحاك ومجاهد وهو موافق للأم، فإن عفا
# PageV10P239
# إذا استعمل باللام كان معناه البدل: أي فمن أعطي من جهة أخيه المقتول
~~شيئا من المال بطريق الصلح فاتباع: أي فمن أعطي وهو ولي القتل مطالبة بدل
~~الصلح عن مجاملة وحسن معاملة. وإنما قال على ما قيل لأن أكثر المفسرين على
~~أنها في عفو بعض الأولياء، ويدل عليه قوله شيء فإنه يراد به البعض، وتقريره
~~فمن عفي عنه وهو القاتل من أخيه في الدين وهو المقتول شيء من القصاص بأن
~~كان للقتيل أولياء فعفا بعضهم فقد صار نصيب الباقين مالا وهو الدية على
~~حصصهم من الميراث، وهو مروي عن عمر وابن عباس وابن مسعود - رضي الله عنهم
~~-، فاتباع بالمعروف: أي فليتبع غير العافي بطلب حصته بقدر حقه، وليؤد
~~القاتل إليه حقه وافيا من غير نقص، ولقوله - صلى الله عليه وسلم - «من قتل
~~له قتيل فأهله بين خيرتين: إن شاءوا قادوا، وإن شاءوا أخذوا الدية» قال
~~المصنف - رحمه الله - (والمراد والله أعلم الأخذ بالرضا على ما بيناه) يعني
~~أنه ليس للولي العدول إلى المال إلا برضا القاتل وهو الصلح بعينه والباقي
~~ظاهر. وقوله (نص مقدر) بكسر الدال. وقوله (كالخلع وغيره) يعني كالإعتاق على
~~مال
# PageV10P240
# وقوله (خلافا لمالك والشافعي رحمهما الله في الزوجين) قال في النهاية:
~~هذا اللفظ كما ترى يدل على أنه ليس للزوجين حق في القصاص والدية جميعا
~~عندهما. ونقل عن المبسوط والإيضاح والأسرار ما يدل على خلاف مالك في الدية
~~خاصة وأن الشافعي يقول: النساء لا تستوفي القصاص ولهن حق العفو. ثم قال:
~~وبهذا يعلم أن ما ذكره في الكتاب من أنه لا حظ للزوجين في القصاص والدية
~~عند مالك والشافعي مخالف لرواية المبسوط والإيضاح والأسرار، وهو مؤاخذة
~~ضعيفة لأنه لا يلزم من المخالفة لها عدم صحة ما نقله، والمشهور من مذهبهما
~~ما نقله. وقوله (لهما أن الوراثة خلافة) يستلزم عدم توريث أحد الزوجين من
~~الآخر شيئا وهو باطل، ولكن يحمل على أن معناه الوراثة فيما يجب بعد ms2583 الموت
~~خلافا وهي فيه بالنسب لا السبب لانقطاعه بالموت والقصاص والدية إنما يجبان
~~بعد الموت. وقلنا: إنه فاسد بالنقل والعقل، أما الأول فحديث امرأة أشيم
~~الضبابي بكسر الضاد المعجمة كما
# PageV10P241
# ذكره في الكتاب، وأما الثاني فلأنهما موروثان كسائر الأموال بالاتفاق،
~~فيجب أن يكونا في حق الزوجين كذلك لأن وجوبهما أولا للميت ثم يثبت للورثة
~~ولا يقع للميت إلا بأن يسند الوجوب إلى سببه وهو الجرح فكانا كسائر الأموال
~~في ثبوتهما قبل الموت ألا ترى أنه إذا أوصى بثلث ماله دخلت ديته فيها وتقضى
~~منه ديونه. وكان علي - رضي الله عنه - يقسم الدية على من أحرز الميراث وكفى
~~به قدوة، وإذا ثبت ذلك فكل منهم يتمكن من الاستيفاء والعفو والباقي واضح.
~~وقوله (لأن الواجب نصف الدية) يعني بالعفو فيكون في السنة الأولى الثلث وفي
~~الثانية السدس كما إذا قطع يد إنسان خطأ. وقلنا: الواجب بعض بدل الدم لا
~~بدل الجزء، وكله مؤجل إلى ثلاث سنين، فكذا بعضه كالألف المؤجلة إلى ثلاث
~~سنين، فإن كل درهم منها كذلك.
# PageV10P242
# وقوله (والواجب في اليد) جواب اعتباره وهو واضح
# قال (وإذا قتل جماعة واحدا إلخ) إذا تعدد القاتل اقتص من جميعهم، والقياس
~~لا يقتضيه لانتفاء المساواة، لكنه ترك بما روي أن سبعة من أهل صنعاء قتلوا
~~رجلا فقضى عمر - رضي الله عنه - بالقصاص عليهم وقال: لو تمالأ عليه أهل
~~صنعاء لقتلتهم. والتمالؤ التعاون، وصنعاء اليمن: قصبتها. وروي عن علي - رضي
~~الله عنه - أنه قتل ثلاثة بواحد. وعن ابن عباس - رضي الله عنهما - أنه قتل
~~جماعة بواحد، وكانت الصحابة - رضي الله عنهم - متوافرين ولم ينكر عليهم أحد
~~فحل محل الإجماع، ولأن القتل بطريق التغالب غالب فإن القتل بغير حق لا
~~يتحقق غالبا إلا بالاجتماع، لأن الواحد يقاوم الواحد، وما غلب وقوعه من
~~الفساد يوجب مزجرة فيجب القصاص تحقيقا لحكمة الإحياء، فإنه لو لم يجب لما
~~عجز المفسد عن أن يجمع عليه أمثاله ويقتل لعلمه أن لا قصاص فيؤدي إلى سد
~~باب القصاص. ولقائل أن يقول: ما ms2584 ذكرتم من المعقول إن لم يكن قياسا على مجمع
~~عليه لا يكون معتبرا في الشرع، وإن كان فلا يربو على القياس المقتضي لعدمه
~~المؤيد بقوله تعالى {أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] والجواب أنه قياس على
~~سائر أبواب العقوبات المترتبة على ما يوجب الفساد من أفعال العباد، ويربو
# PageV10P243
# على ذلك بقوة أثره الباطن وهو إحياء حكمة الإحياء. وقوله تعالى {أن النفس
~~بالنفس} [المائدة: 45] لا ينافيه لأنهم في إزهاق الروح الغير المتجزئ كشخص
~~واحد، وإذا كانت المسألة بالعكس وحضر أولياء المقتولين قتل بجماعتهم كما
~~ذكر في الكتاب.
# (وقال الشافعي - رحمه الله -: يقتل بالأول منهم ويجب المال للباقين) يعني
~~أن قتلهم على التعاقب، وإن قتلهم جملة أو جهل الأول قتل بهم وقسم الديات
~~بينهم أو يقرع. وقوله (وهو القياس في الفصل الأول) وهو ما إذا قتل جماعة
~~واحدا (إلا أنه عرف بالشرع) يريد قضية عمر - رضي الله عنه - (ولنا أن كل
~~واحد منهم) أي من أولياء القتلى (قاتل قصاصا بوصف الكمال لأنه لا يتجزأ
~~أصله الفصل الأول) فإن الجماعة تقتل بالواحد اتفاقا، ولو لم يكن بينهما
~~مماثلة لما جاز ذلك، وإذا كانت الجماعة مثلا للواحد كان
# PageV10P244
# العكس كذلك، لأن المماثلة بين الشيئين إنما تكون من الجانبين.
# قوله (ولأنه وجد من كل واحد منهم جرح إلخ) يعني أن القتل جرح صالح لإزهاق
~~الروح وقد وجد من كل واحد منهم، بحيث إنه لو انفرد عن الباقين كان قاتلا
~~بصفة الكمال، والحكم إذا حصل عقيب علل لا بد من الإضافة إليها، فإما أن
~~يضاف إليها توزيعا أو كملا، والأول باطل لعدم التجزؤ فتعين الثاني،
# PageV10P245
# ولهذا إذا حلف جماعة كل منهم أن لا يقتل فلانا فاجتمعوا على قتله حنثوا
~~(ولأن القصاص شرع مع المنافي) وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «الآدمي
~~بنيان الرب، ملعون من هدم بنيان الرب» (لتحقيق الإحياء وتحقيق الإحياء قد
~~حصل بقتله) أي بقتل القاتل (فاكتفى به) ولا شيء لهم غير ذلك
# وقوله (ومن وجب عليه القصاص) ظاهر.
# قال (وإذا قطع رجلان يد رجل واحد ms2585 إلخ) تعدد الجاني في الأطراف ليس كتعدده
~~في النفس عندنا، فإذا قطع يدا فلا قصاص أصلا.
# وقال الشافعي - رحمه الله - إن وضع أحدهما السكين من جانب والآخر من آخر
~~وأمرا حتى التقى السكينان فالحكم كذلك، لأن كلا منهما لم يقطع إلا بعض اليد
~~فلا يقطع به كل يده، وإن أخذا سكينا وأمراها على يده حتى انقطعت قطعت
~~أيديهما اعتبارا بالأنفس، إما لكونها تابعة لها، وإما أن يجمع بينهما بجامع
~~الزجر. ولنا أن كلا منهما قاطع بعض اليد سواء كان المحل متحدا أو مختلفا،
~~لأنا نعلم أن ما انقطع بفعل أحدهما لم ينقطع بفعل الآخر، وقاطع بعض اليد لا
~~يقطع كل يده قصاصا لانتفاء المماثلة، وهذا لأن المحل متجزئ فإن قطع بعض
~~وترك بعض متصور فلا يمكن أن يجعل كل واحد فاعلا كملا، بخلاف النفس فإن
~~الانزهاق لا يتجزأ وقد مر، والباقي ظاهر.
# وقوله (وإن قطع واحد يميني رجلين) قيد بذلك، لأنه لو قطع يمين أحدهما
~~ويسار الآخر قطعت يداه. لا يقال: تنتفي المماثلة حينئذ، لأنه ما فوت على كل
~~واحد منهما جنس المنفعة وهو فوتاه عليه، لأن المعتبر في حق كل واحد ما
~~استوفاه، وليس في ذلك تفويت جنس المنفعة ولا زيادة على حقه. قوله (والقصاص
~~ملك الفعل ثبت مع المنافي) يعني لأن من عليه القصاص حر جواب عن قوله لأن
~~اليد استحقها الأول، وتقريره أن القصاص ملك الفعل ثبت ضرورة الاستيفاء فلا
~~يتعدى إلى شغل المحل الخالي بتجزئته عنه، وإذا لم يكن المحل مشغولا لم يمنع
~~عن ثبوت الثاني، بخلاف الرهن لأن الحق في المحل لكونه
# PageV10P246
# مملوكا. وقوله (ولتردد حق الآخر) يعني أن حق الحاضر ثابت في اليد ومزاحمة
~~الآخر له في الاستيفاء موهومة عسى أن يعفو أو لا يحضر فلا يؤخر المعلوم
~~للموهوم كأحد الشفيعين إذا ادعى الشفعة والآخر غائب يقضى بالجميع له كذلك.
~~وقوله (لأنه أوفى به حقا مستحقا) يعني أنه إذا قضي بجميع طرفه حقا مستحقا
~~عليه فيقضى للآخر بالأرش.
# وقوله (وإذا أقر العبد بقتل العمد ms2586 لزمه القود) وإنما قيد بالعمد لأنه لو
~~أقر بالخطأ لا يجوز سواء كان مأذونا أو محجورا، أما المحجور فظاهر، وأما
~~المأذون فلأنه ليس من التجارة. وقوله (حتى لا يصح إقرار المولى عليه بالحد
~~والقصاص) توضيح لبقائه على الحرية، وكل ما لا يصح إقرار المولى على العبد
~~فيه فهو فيه بمنزلة الحر، ولهذا وقع طلاق زوجته بالإقرار لوقوعه بالإيقاع،
~~وإذا أقر بسبب يوجب الحد يؤخذ به.
# وقوله (والفعل يتعدد بتعدد الأثر) قيل: فإن الرمي إذا أصاب حيوانا ومزق
~~جلده سمي جرحا، وإن قتله سمي قتلا، وإن أصاب الكوز وكسره سمي كسرا، فكذلك
~~يجوز أن يكون بالنسبة إلى محل عمدا وبالنسبة إلى آخر خطأ، وفيه نظر لأن ذلك
~~تسمية الفعل الواحد بأسام مختلفة بالنسبة إلى المحال ولا نزاع فيه، وإنما
~~الكلام في أن يتعدد الفعل الواحد فيصير فعلين متضادين، والأولى أن يقال:
~~معناه أن الفعل يوصف بوصفين متضادين بالنسبة إلى أمرين، كالحركة مثلا فإنه
~~يجوز أن توصف بالسرعة بالنسبة إلى حركة وبالبطء بالنسبة إلى أخرى، فكذا هذا
~~الفعل يوصف بالعمد نظرا إلى قصده بالنسبة إلى الشخص الأول وبالخطأ نظرا إلى
~~عدمه بالنسبة إلى الثاني. ولقائل أن يقول: الخطأ يستلزم إباحة لكونه سببا
~~للكفارة، وهو لا يكون إلا أمرا دائرا بين الحظر والإباحة ولم يوجد.
# والجواب أن الخطأ هو تحقق الجناية في إنسان مخالف لظن الجاني، كمن رمى
~~إلى شيء يظنه صيدا فإذا هو إنسان، أو لقصده مطلقا كمن رمى إلى هدف فأصاب
~~إنسانا، وكالذي نحن فيه، والرمي بالنسبة إلى المخالف لهما كالرمي لا إلى
~~معين وذلك مباح لا محالة، وإنما قلنا مطلقا ليخرج من قصد قطع يد رجل بسيف
~~فأصاب
# PageV10P247
# عنقه ومات فإنه عمد لأنه ليس بمخالف للمقصود من كل وجه، فإن قطع اليد قد
~~يكون قتلا بالسراية، بخلاف ما إذا قصد ذلك فأصاب رقبة غيره فحزها أو رمى
~~إلى شخص فأصاب غيره فمات فإن ذلك خطأ، لأن قطع يد رجل أو قتله لا يكون قتلا
~~لغيره فكان مخالفا من كل وجه. ms2587
### | [فصل في حكم الفعلين]
# (فصل)
# ذكر حكم الفعلين عقيب فعل واحد في فصل على حدة رعاية للتناسب (ومن قطع يد
~~رجل خطأ ثم قتله عمدا) القطع والقتل إذا حصلا في شخص واحد كانا على وجوه:
~~أن يكونا خطأين أو عمدين، أو يكون القتل خطأ والقطع عمدا أو بالعكس، فذلك
~~بالقسمة العقلية أربعة. ثم إن كل واحد منهما إما أن يكون قبل البرء أو بعده
~~فذلك ثمانية أوجه، وكل ذلك إما أن يتحقق
# PageV10P248
# من شخص واحد أو شخصين فذلك ستة عشر وجها، فإن كانا من شخصين يفعل بكل
~~واحد منهما موجب فعله من القصاص وأخذ الأرش مطلقا، لأن التداخل إنما يكون
~~عند اتحاد المحل لا غير، وإن كانا من شخص واحد فإيجاب موجب الفعلين أو
~~إهدار أحدهما مبني على أصل ذكره المصنف - رحمه الله - بقوله (والأصل فيه أن
~~الجمع) يعني الاكتفاء بموجب أحدهما واجب ما أمكن تتميما للأول، لأن القتل
~~في الأعم: يعني في غالب الأوقات يقع بضربات متعاقبة، وفي اعتبار كل ضربة
~~بنفسها بعض الحرج فيجعل الثاني متمما للأول ويجعل الكل واحدا، إلا أن لا
~~يمكن الجمع إما باختلاف الفعلين وصفا أو موجبا أو بتخلل البرء، فحينئذ يعطى
~~كل واحد حكم نفسه.
# فإن تخلل البرء فلا جمع أصلا لأن الفعل الأول قد انتهى فيكون القتل بعده
~~ابتداء، فلا بد من اعتبار كل واحد منهما، وإن لم يتخلل وقد اختلفا جنسا
~~فكذلك كما في الصورتين الأوليين، وإن تجانسا خطأ جمع بالإجماع لإمكان الجمع
~~بانتفاء المانع وهو تخلل البرء والاختلاف واكتفي بدية واحدة، وإن تجانسا
~~عمدا فقد اختلف فيه قال أبو حنيفة - رحمه الله - الولي بالخيار بين أن يقطع
~~ثم يقتل وبين أن يقتل وقالا يقتل ولا يقطع، وقوله (فإن شاء الإمام قال
~~اقطعوه)
# PageV10P249
# قال شمس الأئمة السرخسي - رحمه الله -: يشير إلى أن الخيار للإمام عند
~~أبي حنيفة - رحمه الله -، وليس كذلك بل الخيار للولي، فعلى هذا يكون قوله
~~فإن شاء الإمام معناه يبين لهم أن لهم الخيار، قالا: الجمع ممكن لتجانس ms2588
~~الفعلين وعدم تخلل البرء فيجمع بينهما، وقال: بل الجمع متعذر إما للاختلاف
~~بين الفعلين لأن الموجب القود وهو يعتمد المساواة في الفعل وذلك بأن يكون
~~القتل بالقتل والقطع بالقطع وهو متعذر لخلو القطع إذ ذاك عن الجزاء، وإما
~~لأن الحز يقطع إضافة السراية إلى القطع حتى لو صدرا من شخصين وجب القود على
~~الحاز، وإذا انقطع إضافة السراية إليه صار كتخلل البرء ولا جمع فيه
~~بالاتفاق، بخلاف ما إذا قطع وسرى لأن الفعل واحد، وبخلاف ما إذا كانا خطأين
~~لأن الموجب هو الدية وهو بدل النفس من غير اعتبار المساواة. وقوله (ولأن
~~أرش اليد) دليل آخر على جواز الجمع إذا كانا خطأين.
# وتقريره: أرش اليد إنما يجب عند استحكام أثر الفعل: يعني القطع بانقطاع
~~توهم السراية، وذلك إنما يكون بالجز القاطع للسراية، فأرش اليد إنما يجب
~~بالحز القاطع للسراية، وبه يجب ضمان الكل فيجتمع ضمان الكل وضمان الجزء في
~~حالة واحدة وهي حالة الحز، وفي ذلك تكرار دية اليد لأن ضمان الكل يشملها
~~والتكرار فيه غير مشروع فلا يجتمعان. فإن قيل: قصاص اليد إنما يجب عند
~~استحكام أثر الفعل وذلك بالحز القاطع للسراية فيجتمع قصاص الكل والجزء في
~~حالة واحدة فلا يجتمعان. قلنا: بل يجتمعان لأن مبنى القصاص المساواة، وهي
~~إنما تتحقق باجتماعهما، وهذا في غاية التحقيق لأن العمد مبناه على التغليظ
~~والتشديد ولهذا تقتل العشرة بالواحد، وفي مراعاة صورة الفعل معنى التغليظ
~~فيجوز اعتباره فيه، وأما الخطأ فمبناه على التخفيف، ألا ترى أن الدية لا
~~تتعدد بتعدد القاتلين، فاعتبار التغليظ فيه لا يكون مناسبا.
# قال (ومن ضرب رجلا مائة سوط فبرأ إلخ) ومن ضرب رجلا تسعين سوطا في مكان
~~وعشرة في مكان فبرئ من تسعين وسرى موضع العشرة ومات منه ففيه دية واحدة لما
~~ذكر في الكتاب. وقوله (وكذا كل
# PageV10P250
# جراحة اندملت) يعني مثل أن كانت شجة فالتحمت ونبت الشعر فإنها لا تبقى
~~معتبرة لا في حق الأرش ولا في حق حكومة عدل، وإنما تبقى في حق التعزير على ms2589
~~أصل أبي حنيفة - رحمه الله -. وعن أبي يوسف - رحمه الله - في مثله حكومة
~~عدل، وسيأتي تفسيرها في آخر فصل الشجاج. وعن محمد - رحمه الله - أنه يجب
~~أجر الطبيب (وإن ضربه مائة سوط وجرحته وبقي له أثر يجب له حكومة عدل) دون
~~الأرش لأن حكومة عدل إنما تكون لبقاء الأثر وهو موجود، والأرش إنما يجب
~~باعتبار الأثر في النفس بأن لم يبرأ وليس بموجود، وهذا يشير إلى أنه إن لم
~~يجرح في الابتداء لا يجب شيء بالاتفاق، وإن جرح واندمل ولم يبق لها أثر
~~فكذلك كما هو أصل أبي حنيفة - رحمه الله - لأنه لم يكن إلا مجرد الألم وهو
~~لا يوجب شيئا كما لو ضربه ضربا مؤلما، ومثل هذه المسألة مع هذا الاختلاف،
~~ودليلها يأتي قبل فصل الجنين.
# (قوله ومن قطع يد رجل إلخ) اعلم أن العفو عن القطع والشجة والجراحة ليس
~~بعفو عما يحدث منه عند أبي حنيفة - رحمه الله - خلافا لهما، فإذا وقع شيء
~~من ذلك وعفا المجني عليه عنه ثم سرى ومات فعلى الجاني الدية في ماله عنده،
~~وقالا: لا شيء عليه لأن العفو عن القطع عفو عن موجبه، لأن الفعل عرض لا
~~يبقى فلا يتصور العفو عنه فيكون العفو عنه عفوا عن موجبه وموجبه إما القطع
~~أو القتل إذا اقتصر أو سرى فكان العفو عفوا عنهما، ولأن اسم القطع يتناول
~~الساري والمقتصر فإن الإذن بالقطع إذن به وبما حدث منه. حتى إذا قال شخص
~~آخر اقطع يدي فقطعه ثم سرى إلى النفس لم يضمن والعفو إذن انتهاء فيعتبر
~~بالإذن ابتداء، فصار كما إذا عفا عن الجناية فإنه يتناول السارية
~~والمقتصرة، فكذا هذا.
# PageV10P251
# ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن سبب الضمان وهو قتل النفس المعصومة
~~المتقومة قد تحقق، والمانع منتف لأن العفو لم يتناوله بصريحه لأنه عفا عن
~~القطع وهو غير القتل لا محالة، وبالسراية تبين أن الواقع قتل وحقه فيه، فما
~~هو حقه لم يعف عنه، وما عفا عنه فليس بحقه فلا يكون معتبرا ألا ترى أن
~~الولي ms2590 لو قال بعد السراية عفوتك عن اليد لم يكن عفوا، ولو قال المجني عليه
~~عفوتك عن القتل واقتصر على القطع لم يكن عفوا، فكذا إذا عفا عن اليد ثم
~~سرى، وإذا لم يكن العفو معتبرا وجب الضمان، والقياس يقتضي القصاص لأنه هو
~~الموجب للعمد، إلا أنا تركناه لأن صورة العفو أورثت شبهة وهي دارئة للقود
~~فتجب الدية. وقوله (ولا نسلم أن الساري نوع من القطع) جواب عن قولهما فيكون
~~العفو عفوا عن نوعيه، وفيه نظر، فإنه منع كون السراية صفة له، ويقال سرى
~~القطع وقطع سار فكيف يصح ذلك. والجواب أن المراد صفة منوعة وهي ليست كذلك،
~~بل هي مخرجة عن حقيقتها كما يقال عصير مسكر.
# وقوله (بل الساري قتل من الابتداء) إضراب عن قوله نوع من القطع، وذلك لأن
~~القتل فعل مزهق للروح ولما انزهق الروح به عرفنا أنه كان قتلا وقوله (وكذا
~~لا موجب له من حيث كونه قطعا) جواب عن قوله أو القتل إذا سرى، يريد أن
~~القتل ليس بموجب للقطع من حيث كونه قطعا، لأنه إذا سرى ومات تبين أن هذا
~~القطع لم يكن له موجب أصلا، إنما الثابت موجب القتل وهو الدية فكان العفو
~~المضاف إلى القطع مضافا إلى غير محله فلا يصح، وإذا لم يصح العفو عن القطع
~~لا يكون عفوا عن القتل، وهو معنى قوله فلا يتناوله العفو. وقوله (بخلاف
~~العفو عن الجناية) ظاهر. وقوله (في هذه الوجوه) وهي العفو عن القطع مطلقا
~~والعفو عن القطع وما يحدث منه والعفو عن الشجة والعفو عن الجناية (وفاقا)
~~وهو في موضعين: أحدهما أن العفو عن القطع وما يحدث منه عفو عن الدية
~~بالاتفاق فيما إذا كان القطع خطأ، والثاني العفو عن الجناية فإنه عفو عن
~~الدية أيضا (وخلافا) وهو أيضا في موضعين: أحدهما أن العفو عن القطع مطلقا
~~عفو عن الدية عندهما إذا كان خطأ، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - يكون عفوا
~~عن أرش اليد لا غير. والثاني أن العفو عن الشجة عفو عن الدية ms2591 إذا
# PageV10P252
# سرت عندهما، وعنده عن أرش الشجة لا غير (آذن) أي أعلم (بذلك إطلاقه) أي
~~إطلاق لفظ الجامع الصغير وهو قوله ومن قطع يد رجل فعفا المقطوعة يده عن
~~القطع غير متعرض للعمد والخطأ، ومنع الإطلاق بأن قوله فعلى القاطع الدية في
~~ماله يدل على أنه في العمد لأن الدية في الخطأ على العاقلة.
# وأجيب بأن الوضع مطلق لا محالة، والجواب إنما هو لأحد نوعيه، وتقريره
~~فعلى القاتل الدية في ماله إن كان القطع عمدا. وقوله (كما لو أوصى بإعارة
~~أرضه) يعني إذا تبرع بمنافع أرضه في مرضه بالعارية وانتفع بها المستعير ثم
~~مات المعير كان ذلك من جميع المال لأن المنافع ليست بأموال، وفيه بحث من
~~أوجه: الأول أن القصاص موروث بالاتفاق فكيف لم يتعلق به حق الورثة. الثاني
~~أن الوصية بإعارة أرضه باطلة وإن صحت فحكمه التهايؤ يسكن الموصى له يوما
~~والورثة يومين إن لم يقبل القسمة، وإن قبلها يفرز الثلث للموصى له. والثالث
~~أن المنافع أموال فكيف صارت نظيرا لما ليس بمال؟ .
# والجواب عن الأول أن المصنف - رحمه الله - نفى تعلق حق الورثة به لا كونه
~~موروثا، ولا تنافي بينهما لأن حق الورثة إنما يثبت بطريق الخلافة، وحكم
~~الخلف لا يثبت مع وجود الأصل والقياس في المال أيضا أن لا يثبت فيه تعلق
# PageV10P253
# حقهم إلا بعد موت المورث، لكن ثبت ذلك شرعا بقوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«لأن تدع ورثتك أغنياء خير من أن تدعهم عالة يتكففون الناس» وتركهم أغنياء
~~إنما يتحقق بتعلق حقهم بما يتحقق به الغنى وهو المال، فلو لم يتعلق به
~~لتصرف فيه فيتركهم عالة يتكففون الناس، والقصاص ليس بمال فلا يتعلق به لكنه
~~موروث، لأن الإرث خلافة ذي نسب الميت الحقيقي أو الحكمي أو نكاحه أو ولاية
~~حقيقة أو حكما في ماله أو حق قابل لها بعد موته.
# وقد فسرناه في شرح الرسالة في الفرائض وهو كما ترى لا ينحصر في المال، بل
~~إذا كان حقا قابلا للخلافة يصح أن يكون موروثا، ولا ms2592 شك في قبوله القصاص
~~لذلك كما تقدم. وعن الثاني بأن المراد من قوله أوصى تبرع كما عبرنا عنه
~~آنفا والوصية تبرع خاص فيجوز أن يستعار لمطلقه. وعن الثالث بأن المنافع
~~أموال إذا كانت في عقد فيه معاوضة. وقوله (فيعتبر من الثلث) فيه إشكال، وهو
~~أنه إذا اعتبر من الثلث كان وصية والقاتل من العاقلة والوصية للقاتل باطلة
~~فيجب أن لا يصح في حصته. وأجيب بأن المجروح لم يقل أوصيت لك بثلث الدية،
~~وإنما عفا عن المال بعد سبب الوجوب فكان تبرعا مبتدأ ولا مانع عنه ألا يرى
~~أنه لو وهب له شيئا وسلم جاز.
# قال (وإذا قطعت المرأة يد رجل إلخ) إذا قطعت المرأة يد رجل فتزوجها على
~~يده فإما أن يقتصر أو يسري، فإن كان الأول صحت التسمية ويصير الأرش وهو
~~خمسة آلاف درهم مهرا لها بالإجماع سواء كان القطع عمدا أو خطأ وتزوجها على
~~القطع فقط أو عليه وما يحدث منه، لأنه لما برأ تبين أن موجبها الأرش دون
~~القصاص لأنه لا يجري في الأطراف بين الرجل والمرأة والأرش يصلح صداقا. وإن
~~كان الثاني وإليه أشار بقوله ثم مات فإما أن يكون القطع خطأ أو عمدا، فإن
~~كان الأول فلها مهر مثلها والدية على العاقلة، وإن كان الثاني فلها ذلك
~~والدية في مالها عند أبي حنيفة - رحمه الله -، لأن العفو عن اليد إذا لم
~~يكن عفوا عما يحدث منه عنده
# PageV10P254
# فالتزوج على اليد لا يكون تزوجا على ما يحدث منه فيكون ما لها من المهر
~~غير ما عليها مما يحدث منه ثم القطع إذا كان عمدا كان التزوج تزوجا على
~~القصاص في الطرف وهو ليس بمال فلا يصلح مهرا لا سيما على تقدير سقوط
~~القصاص، فإنه إذا لم يصلح مهرا على تقدير ثبوته لا يصلح على تقدير سقوطه
~~بطريق الأولى، والقصاص يسقط هاهنا إما بقبولها التزوج لأن سقوطه متعلق
~~بالقبول فلما قبلت سقط، وإما باعتبار تعذر الاستيفاء، فإنه لما جعل القصاص
~~مهرا جعل لها ولاية الاستيفاء ولا يمكن ms2593 استيفاء القصاص عن نفسه. فإن قيل:
~~الواجب في الأطراف بين الرجل والمرأة هو الأرش خمسمائة دينار وهو معلوم فما
~~المانع أن يكون هو المهر؟ أجيب بأنه ليس بمتعين لجواز أن يكون خمسة آلاف
~~درهم فيكون مجهولا، وإذا لم يصلح القصاص ولا بدله مهرا يجب مهر المثل
~~وعليها الدية في مالها. فإن قيل: قبول التزوج يتضمن العفو والعفو لا يضمن
~~فلا يجب عليها الدية، أشار إلى الجواب بقوله لأن التزوج وإن كان يتضمن
~~العفو لكن (فيما نحن فيه يتضمن العفو، عن القصاص في الطرف،
# PageV10P255
# وإذا سرى تبين أنه قتل والعفو لم يتعرض لذلك فتجب الدية في مالها لأنه
~~عمد) والعاقلة لا تتحمل العمد (والقياس أن يجب القصاص على ما بيناه) يريد
~~به قوله لأنه هو الموجب للعمد (وإذا وجب لها مهر المثل وعليها الدية تقع
~~المقاصة إن تساويا) وإن لم يتساويا رد من عليه الفضل على من له ذلك، وإذا
~~كان القطع خطأ كان التزوج على أرش اليد، وإذا سرى إلى النفس تبين أنه لا
~~أرش لليد وأن المسمى معدوم فيجب مهر المثل كما إذا تزوجها على ما في اليد
~~ولا شيء فيها ولا يتقاصان لأن الدية على العاقلة في الخطأ والمهر لها
~~فاختلف ذمة من له وذمة من عليه وشرط التقاص اتحادهما.
# وقوله (ولو تزوجها على اليد وما يحدث منها) ظاهر وقوله (ولا شيء عليها)
~~أي لا دية ولا قصاص. وقوله (يرفع عن العاقلة مهر مثلها) أي قدر مهر المثل.
~~وقوله (ولهم)
# PageV10P256
# أي للعاقلة (ثلث ما ترك) أي ثلث ما زاد على مهر المثل إلى تمام الدية
~~يكون وصية. وقوله (فاتفق جوابهما في الفصلين) يعني في التزوج على اليد إذا
~~كان القطع خطأ، وفي التزوج على اليد وما يحدث منها أو على الجناية، وعبر
~~بالفصلين باعتبار المختلف
# PageV10P257
# والمتفق وإلا فالفصول ثلاثة.
# (قال ومن قطعت يده فاقتص له من اليد) كلامه واضح، ولم يذكر ما إذا مات
~~المقتص منه من القطع، وحكمه الدية على عاقلة المقتص له عند أبي حنيفة. وعند ms2594
~~أبي يوسف ومحمد والشافعي لا شيء عليه على ما سيجيء
# وقوله (ومن قتل وليه عمدا) صورته ظاهرة وكذلك دليلهما، وأما دليل أبي
~~حنيفة فيحتاج إلى كلام، فقوله إنه استوفى غير حقه لأن حقه في القتل، وهذا
~~قطع وإبانة في الأصل ظاهر لا يقبل التشكيك، وقد شكك بعضهم بما إذا شهد
~~شاهدان على رجل بالقتل فقطع الولي يده ثم رجعا ضمنا اليد، وإنما يضمنان ما
~~أتلفاه بشهادتهما وما شهدا إلا بالقتل، ولو كان القطع غير القتل لما ضمنا،
~~وكون القطع غير القتل لا يرتاب فيه أحد، وليس أصل المسألة ذلك وإنما هي
~~بناء على أنهما أوجبا له قتل
# PageV10P258
# النفس، وذلك يبرئ القاطع عن الضمان فيضمنان لإيجاب البراءة له بعد علة
~~الضمان عليه فصار كما لو شهدا على رجل أنه أبرأ غريمه عن الدين ثم رجعوا.
~~وقوله (وإنما لا يجب المال في الحال) جواب عما يقال لما استوفى غير حقه وجب
~~أن يضمن في الحال. وقوله (وملك القصاص في النفس ضروري) جواب عن قولهما إنه
~~استوفى حقه: يعني لما كان ملك القصاص ضروريا لثبوته مع المنافي وهو الحرية
~~كما مر بحيث لا يظهر إلا في هذه الأحوال الثلاثة، وهي: استيفاء النفس
~~بالقصاص، والعفو، والاعتياض لا يصح التصرف في القائل بغيرها، والقطع مقصودا
~~غيرها فيكون تصرفا في غير موضع الضرورة ولا حق له فيه فيجب الضمان.
# وقوله (فأما قبل ذلك) يعني قبل التصرف بهذه الأشياء الثلاثة يريد به
~~القطع (فلم يظهر) يعني ملك القصاص (لعدم الضرورة) وقوله (بخلاف ما إذا سرى)
~~جواب عن قولهما وكذا إذا سرى. وقوله (وأما إذا لم يعف وما سرى) جواب عن
~~قولهما أو ما عفي وما سرى. وقوله (الصحيح أنه على الخلاف) يعني فلا يكون
~~مستشهدا به، وكذا قوله هو الصحيح. وقوله (والأصابع وإن كانت تابعة) جواب عن
~~قولهما وصار كما إذا كان له قصاص في الطرف فقطع أصابعه ثم عفا وهو اختيار
~~بعض المشايخ فإنهم تبرعوا بالفرق. وأما صاحب الأسرار فمنعه وقال: لا نسلم
~~أنه لا يلزمه ms2595 ضمان الأصابع بل يلزمه إذا عفا عن الكف.
# وقوله (ومن له القصاص في الطرف إذا استوفاه) واضح، وقد أشرنا إليه من
~~قبل. وقوله (فصار كالإمام) أي القاضي إذا قطع يد السارق فمات من ذلك فإنه
~~لا شيء عليه. وقوله (والمأمور بقطع اليد) كما إذا قال اقطع يدي ففعل فمات
~~لا شيء على القاطع. وقوله (في مجرى العادة) يعني أن الموت من الجرح ليس على
~~خلاف العادة. وقوله (لأنه مكلف فيها) (أي في المسائل) بالفعل إما تقلدا
~~كالإمام فإنه إذا تقلد القضاء وجب عليه أن يحكم (أو عقدا) كما مر في غير
~~الإمام من
# PageV10P259
# المسائل: يعني البزاغ والحجام فإن الفعل يجب عليهما بعقد الإجارة
~~(والواجبات لا تتقيد بوصف السلامة كالرمي إلى الحربي وفيما نحن فيه) من
~~الاستيفاء (لا وجوب ولا التزام) إذ العفو مندوب إليه، قال الله تعالى {وأن
~~تعفوا أقرب للتقوى} [البقرة: 237] فيكون من باب الإطلاق: أي الإباحة فأشبه
~~الاصطياد، ولو رمى إلى صيد فأصاب إنسانا ضمن كذا هذا، وطولب بالفرق بين هذا
~~وبين المستأجر والمستعير، ومعلم ضرب الصبي بإذن الأب فمات، وقاطع يد حربي
~~أو مرتد أسلم بعد القطع فإنه لا يجب على المستأجر، والمستعير للركوب إذا
~~نفقت الدابة منه، وعلى المعلم والقاطع ضمان، وهاهنا يجب إذا سرى.
# وأجيب بأن في الثلاثة الأولى حصل سبب الهلاك بالإذن فينتقل الفعل إلى
~~الإذن، ولو أهلك المالك دابته لم يجب عليه شيء فكذا إذا أذن بسبب الهلاك،
~~والأب إذا قتل ابنه وجب عليه الدية فكذلك هاهنا، بخلاف المقتص له فإنه يقطع
~~بالملك دون الإذن، ولما قطع وسرى كان القطع قتلا وليس له ملك القتل فكان
~~تصرفا في غير ملكه وهو يوجب الضمان. وأما الرابع فلأن القطع مع السراية
~~يصير قتلا من الابتداء، ولو قتل ابتداء وقع القتل قبل الإسلام في مباح الدم
~~وذلك لا يوجب الضمان، فكذا إذا صار قتلا من الابتداء لأنه مستند إلى ابتداء
~~القطع.
### | [باب الشهادة في القتل]
# (باب الشهادة في القتل) القتل بعد تحققه ربما يجحد فيحتاج من ms2596 له القصاص
~~إلى إثباته بالبينة فبين الشهادة فيه في باب على حدة (ومن قتل وله ابنان
~~حاضر وغائب فأقام الحاضر البينة على القتل ثم قدم الغائب فإنه يعيد البينة
~~عند أبي حنيفة.
# PageV10P260
# وقالا: لا يعيد، وإن كان خطأ. لا يعيد بالإجماع) وكذلك الدين يكون
~~لأبيهما على آخر، والأصل أن استيفاء القصاص حق الورثة عنده وحق المورث
~~عندهما، وليس لأبي حنيفة تمسك بصحة العفو من الوارث حال حياة المورث
~~استحسانا، كما أنه ليس لهما ذلك بصحة العفو من المورث المجروح استحسانا
~~للتدافع. والقياس عدم الجواز، أما من جهة المورث فلأن القتل لم يوجد بعد،
~~وأما من جهة الوارث فلوقوعه قبل ثبوت حقه. ووجه الاستحسان أن السبب قد تحقق
~~فصح من كل منهما لذلك، وإذا ظهر ذلك ظهر وجه قولهما أن القصاص طريقه طريق
~~الوراثة كالدين، وما كان كذلك كان حكمه حكم الدين، وحكمه أن ينتصب أحد
~~الورثة خصما عن الباقين، واستدل لهما على أن طريقه طريق الوراثة بقوله وهذا
~~لأنه عوض نفس، قال الله تعالى
# PageV10P261
# {وكتبنا عليهم فيها أن النفس بالنفس} [المائدة: 45] فيكون الملك فيه لمن
~~له الملك في المعوض كما في الدية، ولهذا لو انقلب ما لا يكون للميت تقضى به
~~ديونه وتنفذ منه وصاياه. ولأبي حنيفة أن طريقه طريق الخلافة، وهو أن يثبت
~~لمن يحلف ابتداء، كالعبد إذا اتهب فإنه يثبت الملك للمولى ابتداء بطريق
~~الخلافة لأن العبد ليس بأهل للملك، كما أن الميت ليس من أهل القصاص لكونه
~~ملك الفعل ولا يتصور الفعل من الميت والوراثة هو أن يثبت الملك للمورث
~~ابتداء ثم للوارث.
# وقوله (بخلاف الدين) جواب عن قولهما كالدين (لأنه) أي الميت من أهل الملك
~~في الأموال كما إذا نصب شبكة فتعلق بها صيد بعد موته فإنه يملكه، وإذا كان
~~طريقه الإثبات ابتداء لا ينتصب أحدهم خصما عن الباقين فيعيد الغائب البينة
~~بعد حضوره، وهذا أنسب للقواعد الفقهية، فإن المحل مما للشبهة فيه مجال.
~~وقوله (فإن أقام القاتل البينة) واضح.
# وقوله (لأنهما يجران) تعليل لقوله فشهادتهما ms2597 باطلة، وتعليل قوله وهو عفو
~~منهما لم يذكره، وهو ما قال الإمام المحبوبي لأنهما زعما أن القود قد سقط
~~وزعمهما معتبر في حقهما. وقوله (فإن صدقهما القاتل فالدية بينهم أثلاثا)
~~يتأتى فيه الأقسام العقلية، لأنه إما أن يصدقهما القاتل والمشهود عليه
~~جميعا أو يكذباهما أو يصدقهما القاتل دون المشهود عليه أو بالعكس، والمذكور
~~في الكتاب أولا هو أن يصدقهما القاتل وحده وفيه الدية بينهم أثلاثا لما ذكر
~~في الكتاب من التعليل، وأشار بقوله وحده إلى أنهما لو صدقاهما ضمن القاتل
~~للشاهدين ثلثي الدية لا غير لأنهما ادعيا على القاتل المال وصدقهما القاتل
~~فيه، ولا شيء للمشهود عليه لأنه بتصديقه الشاهدين فيما شهدا أقرا بالعفو
~~فصار كما لو ثبت ذلك عيانا.
# وقوله (إن كذبهما) أي كذبهما القاتل والمشهود عليه أيضا (فلا شيء
~~للشاهدين وللمشهود عليه ثلث الدية) لما ذكره في الكتاب.
# PageV10P262
# وقوله وإن صدقهما المشهود عليه وحده) يعني وكذبهما القاتل (غرم القاتل
~~للمشهود عليه ثلث الدية لإقراره له بذلك) وفي بعض النسخ ولكنه يصرف ذلك إلى
~~الشاهدين وهذا استحسان، والقياس أن لا يلزمه شيء لأن ما ادعاه الشاهدان على
~~القاتل لم يثبت لإنكاره. وما أقر به القاتل للمشهود عليه قد بطل بتكذيبه.
~~وجه الاستحسان أن القاتل بتكذيبه الشاهدين أقر للمشهود عليه بثلث الدية
~~لزعمه أن القصاص سقط بدعواهما العفو عن الثالث وانقلب نصيبه مالا والثالث
~~لما صدق الشاهدين في العفو فقد زعم أن نصيبهما انقلب مالا فصار مقرا لهما
~~بما أقر به القاتل فيجوز قراره بذلك بمنزلة ما لو أقر لرجل بألف درهم فقال
~~المقر له هذه الألف ليست لي ولكنها لفلان جاز وصار الألف لفلان، كذا هذا.
# قال (وإذا شهد الشهود أنه ضربه) صورة المسألة ظاهرة. وقوله (وإذا كان
~~عمدا) أقول: المصنف احترز به عن الخطأ. ثم قال (وتأويله إذا شهدوا أنه ضربه
~~بشيء جارح) لأنه إذا لم يكن كذلك لا يجب القود عند أبي حنيفة كما تقدم. قيل
~~الشهود شهدوا على الضرب بشيء جارح، ولكن قد يكون خطأ فكيف ms2598 يثبت القود.
~~وأجيب بأنهم لما شهدوا أنه ضربه بسلاح فقد شهدوا أنه قصد ضربه، لأنه لو كان
~~مخطئا لا يحل لهم أن يشهدوا أنه ضربه، وإنما يشهدون أنه قصد ضرب غيره
~~فأصابه. وأقول: هذا ليس بوارد على صاحب الهداية، لأنه أشار إليه بقوله إذا
# PageV10P263
# كان عمدا، نعم يرد على عبارة الجامع الصغير ولهذا احترز عنه المصنف.
# (وقوله وإذا اختلف شاهدا القتل) ظاهر، وقد تقدم في الشهادات أن اختلاف
~~الشاهدين في الأموال يمنع من الحكم بها ففي النفوس أولى. وقوله (لأن المطلق
~~يغاير المقيد) فإن المطلق يوجب الدية في ماله والمقيد بالعصا على العاقلة
# وقوله (فإن شهدوا أنه قتله) واضح. وقوله (لأنه يحمل إجمالهم في الشهادة)
~~فيه صنعة التجنيس التام كما في قوله تعالى {ويوم تقوم الساعة يقسم المجرمون
~~ما لبثوا غير ساعة} [الروم: 55] الأول بمعنى الإبهام والثاني بمعنى الصنيع
~~وهو الإحسان، وهو في الحقيقة جواب عما يرد على وجه الاستحسان، وهو أن يقال:
~~الشهود في قولهم لا ندري بأي شيء قتله إما صادقون أو كاذبون لعدم الواسطة
~~بين الصدق والكذب، وعلى كلا التقديرين يجب أن لا تقبل شهادتهم، لأنهم إن
~~صدقوا امتنع القضاء بها لاختلاف موجب السيف والعصا، وإن كذبوا فكذلك لأنهم
~~صاروا فسقة. ووجه ذلك أنهم جعلوا عالمين بأنه قتله بالسيف، لكنهم بقولهم لا
~~ندري اختاروا حسبة الستر على القاتل وأحسنوا إليه بالإحياء وجعل كذبهم هذا
~~معفوا
# PageV10P264
# عند الله لما جاء في الحديث «ليس كذاب من يصلح بين اثنين» فبتأويلهم
~~كذبهم بهذا لم يكونوا فسقة فتقبل شهادتهم، وهو معنى قوله (وأولوا كذبهم
~~بظاهر ما ورد بإطلاقه) أي بتجويز الكذب. وقوله (وهذا في معناه) أي ستر
~~الشاهد على المشهود عليه في معنى إصلاح ذات البين بجامع أن العفو مندوب
~~إليه هاهنا، كما أن الإصلاح مندوب إليه هنالك، فكان ورود الحديث
# PageV10P265
# هنالك ورودا هاهنا، وقوله (فلا يثبت الاختلاف بالشك) يعني إذا احتمل أن
~~يكونوا عالمين وأجملوا واحتمل أن لا يكونوا كذلك وقع الشك، والاختلاف لا
~~يثبت بالشك (وتجب الدية في ماله ms2599 لأن الأصل في الفعل العمد فلا يلزم
~~العاقلة) .
# وقوله (وإذا أقر الرجلان إلخ) مسألتان مبناهما على أن تكذيب المقر له
~~المقر في بعض ما أقر به لا يبطل إقراره في الباقي، فإن من أقر بألف درهم
~~وصدقه المقر له في النصف وكذبه في النصف يصح الإقرار فيما صدقه، وتكذيب
~~المشهود له الشاهد في بعض ما يشهد به يبطل شهادته أصلا لكونه تفسيقا له،
~~وفسق الشاهد يمنع القبول، بخلاف فسق المقر وقيد بقوله في بعض ما أقر به
~~لأنه إذا أكذبه في كل ما أقر به بطل الإقرار لأنه رد لإقراره، وعلى هذا لو
~~قال المقر له بدل قوله قتلتماه صدقتما لم يكن له أن يقتل واحدا منهما
# PageV10P266
# لأن معنى قوله صدقتما معنى قوله صدقت لكل واحد منهما ومعناه أنت قتلت
~~وحدك وفي ذلك تكذيب الآخر في الجميع وهو تكذيب لهما.
### | [باب في اعتبار حالة القتل]
# (باب في اعتبار حالة القتل) لما كانت الأحوال صفات لذويها ذكرها بعد ذكر
~~نفس القتل وما يتعلق به (ومن رمى مسلما فارتد المرمي إليه والعياذ بالله ثم
~~وقع به السهم فعلى الرامي الدية لورثة المرتد عند أبي حنيفة.
# وقالا: لا شيء عليه لأنه بالارتداد أسقط تقوم نفسه وذلك إبراء للضامن)
~~لأن من أخرج المتقوم عن التقوم سقط حقه كالمغصوب منه إذا أعتق المغصوب فإنه
~~صار مبرئا للغاصب عن الضمان بإسقاط حقه وصار به مبرئا (كما إذا أبرأه) أي
~~الرامي عن الجناية أو حقه (بعد الجرح) أي انعقاد سببه وهو الرامي قبل أن
~~يصيبه السهم (ولأبي حنيفة أن الضمان يجب بفعله وهو الرمي إذ لا فعل منه
~~بعده) وما هو كذلك فالمعتبر فيه وقت الفعل كالغصب (فيعتبر حالة الرمي
~~والمرمي إليه فيها متقوم) واستوضح اعتبار وقت الرمي بما إذا رمى صيدا ثم
~~ارتد والعياذ بالله ثم أصاب فإن ردته بعد الرمي لا تحرم لأن فعله ذكاة شرعا
~~وقد تم موجبا للحل بشرطه وهو التسمية، وبما إذا كانت الجناية خطأ فكفر بعد
~~الرمي قبل الإصابة فإنه صحيح، ms2600 وهذه العبارة أنسب مما قاله المصنف حتى جاز
~~بعد الجرح قبل الموت لإمكان اعتبار
# PageV10P267
# وقت الإصابة هناك. فإن قيل: إن كان ما ذكرتم صحيحا بجميع مقدماته والفعل
~~عمد فالواجب القصاص. أجاب بقوله (والفعل وإن كان عمدا فالقود يسقط بالشبهة)
~~يعني الشبهة الناشئة من اعتبار حالة الإصابة (ووجبت الدية) أي في ماله، ولو
~~كانت المسألة بالعكس فلا شيء في قولهم جميعا.
# (وكذا إذا رمى حربيا فأسلم) ثم وقع به السهم (لأن الرمي ما انعقد موجبا
~~للضمان لعدم تقوم المحل فلا ينقلب موجبا لصيرورته متقوما بعد ذلك) ونوقض
~~بما إذا رمى إلى صيد في الحل فدخل الحرم ثم أصابه السهم فمات وجب الجزاء
~~على الرامي. وأجيب بأن جزاء صيد الحرم لا يختص بالفعل ولهذا يجب بدلالة
~~المحرم وإشارته وهذا لا يكون أقل من ذلك.
# (وإن رمى عبدا فأعتقه مولاه ثم وقع به السهم فعليه قيمته للمولى عند أبي
~~حنيفة وهو قول أبي يوسف.
# وقال محمد: عليه فضل ما بين قيمته مرميا إلى غير مرمي) حتى لو كانت قيمته
~~قبل الرمي ألف درهم وبعده ثمانمائة درهم لزمه مائتا درهم، لأن العتق قاطع
~~للسراية لاشتباه من له الحق، لأن المستحق حال ابتداء الجناية المولى وحال
~~الإصابة العبد لحريته، فصار العتق بمنزلة البرء كما إذا قطع يد عبد أو جرحه
~~ثم أعتقه المولى ثم سرى فإن العتق يقطع السراية حتى لا يجب بعد العتق شيء
~~من الدية والقيمة وإنما يضمن النقصان. وإذا انقطعت السراية بقي مجرد الرمي
~~وهي جناية تنتقص بها قيمة المرمي إليه بالإضافة إلى ما قبل الرمي فيجب ذلك:
~~أي فضل ما بين قيمته مرميا إلى غير مرمي. ولهما أنه يصير قاتلا إلى آخر ما
~~في الكتاب وهو ظاهر على مذهب أبي حنيفة، وأبي يوسف يحتاج إلى الفرق بين هذه
~~وبين ما إذا رمى مسلما فارتد والعياذ بالله قبل الإصابة حيث اعتبر هناك
~~حالة الإصابة وهاهنا حالة الرمي، وهو أن المرمي إليه خرج بالارتداد من أن
~~يكون معصوما والضمان يعتمد العصمة فلا يجب ms2601
# PageV10P268
# الضمان بالمنافي. وأما الإعتاق فإنه لا ينافي العصمة فيجب عليه ضمان
~~قيمته للمولى، ومن هذا يعلم أن أبا يوسف يعتبر وقت الرمي إلا في صورة
~~الارتداد (وقوله بخلاف القطع والجرح) جواب عما ذكرنا لمحمد من صورة الجرح
~~والقطع استشهادا على قطع السراية، وتحقيقه أن العتق فيهما يوجب قطع السراية
~~لاختلاف نهاية الجناية وبدايتها، فإن ذلك بمنزلة تبدل المحل ولا نسلم تحققه
~~في المتنازع فيه، لأن الرمي قبل الإصابة ليس بإتلاف شيء منه لعدم أثر منه
~~في المحل، وإنما تقل به الرغبات فلم يخالف الانتهاء
# PageV10P269
# الابتداء، فتجب قيمته للمولى. وزفر وإن كان يخالفنا في وجوب القيمة يعني
~~ويقول بالدية نظرا إلى حالة الإصابة فالحجة عليه ما حققناه، والباقي ظاهر
~~إلخ، والله سبحانه وتعالى أعلم
# (كتاب الديات) ذكر الديات بعد الجنايات ظاهر المناسبة لما أن الدية إحدى
~~موجبي الجناية المشروعين للصيانة، لكن القصاص أشد صيانة فقدم، ومحاسنها
~~محاسن القصاص، والدية مصدر من ودى القاتل المقتول إذا أعطى وليه المال الذي
~~هو بدل النفس كالعدة من وعد. قال (وفي شبه العمد دية مغلظة) شبه العمد قد
~~تقدم معنا. وحكمه الدية المغلظة على العاقلة وكفارة على القاتل،
# PageV10P270
# وقد بيناه في أول الجنايات (وكفارته عتق رقبة مؤمنة لقوله تعالى {فتحرير
~~رقبة مؤمنة} [النساء: 92] إلى قوله تعالى {فمن لم يجد فصيام شهرين
~~متتابعين} [النساء: 92] الآية، وهو نص كونها بالتحرير أو الصوم فقط (فلا
~~يجزئ فيه الإطعام لأنه لم يرد به نص، والمقادير تعرف بالتوقيف)
# PageV10P271
# وقوله (ولأنه جعل المذكور كل الواجب) استدلال من الآية بوجهين آخرين:
~~أحدهما بالنظر إلى الفاء، وذلك لأن الواقع بعد فاء الجزاء يجب أن يكون كل
~~الجزاء، إذ لو لم يكن كذلك لالتبس فلا يعلم أنه هو الجزاء أو بقي منه شيء
~~ومثله مخل ألا ترى أنه لو قال لامرأته إن دخلت الدار فأنت طالق وفي نيته أن
~~يقول وعبدي حر ولكنه لم يقل لا يكون الجزاء إلا المذكور لئلا يختل الفهم
~~والآخر بالنظر إلى المذكور: يعني لو كان الغير مرادا لذكره لأنه ms2602 موضع
~~الحاجة إلى البيان، والسكوت في موضع الحاجة إلى البيان بيان (على ما عرف)
~~يعني في أصول الفقه (ويجزيه رضيع أحد أبويه مسلم) لأن شرط هذا الإعتاق
~~الإسلام وسلامة الأطراف، والأول يحصل بإسلام أحد الأبوين والثاني بالظهور،
~~إذ الظاهر سلامة أطرافه، ولا يجزيه ما في البطن لأنه لم تعرف حياته ولا
~~سلامته.
# قال (وهو الكفارة في الخطأ لما تلونا) يعني قوله تعالى {ومن قتل مؤمنا
~~خطأ فتحرير رقبة مؤمنة} [النساء: 92] (وديته) أي دية شبه العمد (عند أبي
~~حنيفة وأبي يوسف مائة من الإبل أرباعا: خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس وعشرون
~~بنت لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة) ولم يذكر في بعض نسخ الهداية
~~قول أبي يوسف مع أبي حنيفة وهو مخالف لرواية عامة الكتب (وقال محمد
~~والشافعي: ثلاثون جذعة، وثلاثون حقة، وأربعون ثنية كلها خلفات في بطونها
~~أولادها)
# PageV10P272
# والخلفات جمع خلفة: وهي الحوامل من النوق، فقوله في بطونها أولادها صفة
~~كاشفة، والضمير في كلها للثنية، واستدلا بقوله - صلى الله عليه وسلم - «ألا
~~إن قتيل خطإ العمد قتيل السوط والعصا فيه مائة من الإبل أربعون منها في
~~بطونها أولادها» (ولأن دية شبه العمد أغلظ) يعني من دية الخطأ المحض، فإن
~~الإبل فيه تجب أخماسا (وذلك) أي كونه أغلظ (فيما قلنا) لأنا نقول أثلاثا
~~وأنتم تقولون أرباعا (ولأبي حنيفة وأبي يوسف قوله - صلى الله عليه وسلم -
~~«في نفس المؤمن مائة من الإبل» ) ووجه الاستدلال به أن الثابت منه - عليه
~~الصلاة والسلام - وليس فيه دلالة على صفة من التغليظ ولا بد منه بالإجماع،
~~وما روياه غير ثابت لاختلاف الصحابة في صفة التغليظ، فإن عمر وزيدا وغيرهما
~~قالوا مثل ما قالا، وقال علي: تجب أثلاثا ثلاث وثلاثون حقة، وثلاث وثلاثون
~~جذعة، وأربع وثلاثون خلفة.
# وقال ابن مسعود بمثل ما قلنا أرباعا، والرأي لا مدخل له في التقادير فكان
~~كالمرفوع ويصير معارضا لما روياه، وإذا تعارضا كان الأخذ بالمتيقن أولى.
# وقوله (ولا يثبت التغليظ إلا في الإبل خاصة) يعني لا يزاد في الدراهم
~~والدنانير ms2603 على عشرة الألف درهم أو ألف دينار. وقال سفيان الثوري والحسن بن
~~صالح: تغلظ في النوعين الآخرين: أي الدراهم والدنانير بأن ينظر إلى قيمة
~~أسنان الإبل في دية الخطأ وإلى قيمة أسنان الإبل في شبه العمد، فما زاد على
~~أسنان دية الخطأ يزاد على عشرة آلاف درهم إن كان الرجل من أهل الورق، ويزاد
~~على ألف دينار إن كان من أهل الذهب، لأن التغليظ في شبه العمد شرع في الإبل
~~بزيادة جناية وجدت منه ولم توجد في الخطأ وهذا المعنى موجود في الحجرين
~~فيجب التغليظ فيهما. ولنا ما ذكره في الكتاب أن التغليظ في الإبل ثبت
~~توقيفا فلا يثبت في غيره
# PageV10P273
# قياسا لأنه يأبى التغليظ، لأن عمد الإتلاف وخطأه في باب الغرم سواء، ولا
~~دلالة لئلا يبطل المقدار الثابت بصريح النص بالدلالة. وقوله (لما قلنا)
~~إشارة إلى قوله لأن التوقيف فيه.
# وقوله (لما بينا من قبل) يعني في أول كتاب الجنايات. قال (والدية في
~~الخطأ مائة من الإبل أخماسا) قيل منصوب بإضمار كان، ويجوز أن يكون حالا من
~~الضمير الذي في قوله في الخطأ، وقد أجمعت الصحابة على المائة لكنهم اختلفوا
~~في سنها، فقال ابن مسعود: عشرون بنت مخاض، وعشرون بنت لبون، وعشرون ابن
~~مخاض، وعشرون حقة وعشرون جذعة. وبه أخذنا نحن والشافعي، لأن ابن مسعود روى
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قضى في قتيل قتل خطأ أخماسا» على نحو
~~ما قال به ابن مسعود. وعن علي أنه أوجب أرباعا: خمس وعشرون بنت مخاض، وخمس
~~وعشرون بنت لبون، وخمس وعشرون حقة، وخمس وعشرون جذعة، والمقادير لا تعرف
~~إلا سماعا لكن ما قلنا أخف وكان أولى بحال الخطأ لأن الخاطئ معذور (قوله
~~غير أن عند الشافعي) استثناء من قوله وبه أخذنا والشافعي: يعني أنه يقضي
~~بعشرين
# PageV10P274
# ابن لبون مكان ابن مخاض، والحجة عليه ما ذكرنا أنه أليق بحال الخطأ
~~(وقوله ومن العين) يعني الذهب (ألف دينار ومن الورق عشرة آلاف درهم) يعني
~~وزن سبعة.
# وقال الشافعي: من الورق: أي ms2604 الفضة اثنا عشر ألفا، لما روى ابن عباس أن
~~النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بذلك. ولنا أن عمر - رضي الله عنه - روى
~~عن النبي - صلى الله عليه وسلم - «أنه قضى بالدية في قتيل بعشرة آلاف درهم»
~~فتعارضا فيحتاج إلى تأويل، وذكر المصنف تأويل ما ذكره الشافعي أنه قضى من
~~دراهم كان وزنها وزن ستة، وقد كانت الدراهم كذلك إلى عهد عمر - رضي الله
~~عنه - فأبطل عمر ذلك الوزن. وفيه بحث من وجهين: أحدهما أنه قال: روى عمر
~~«أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قضى بعشرة آلاف درهم» ثم قال: وقد كانت
~~الدراهم كذلك: يعني إلى عهد عمر وذلك تناقض. والثاني أن وزن ستة يزيد عليه
~~اثني عشر ألفا فلا يكون التأويل كذلك صحيحا.
# والجواب عن الأول أن المنقول كان في ابتداء عهد رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - وزن الدراهم وزن ستة ثم صار وزن سبعة، وعلى هذا يجوز أن يكون
~~في آخر عهده - صلى الله عليه وسلم - يؤخذ من الدراهم وزن سبعة أيضا ولا
~~تناقض حينئذ. وعن الثاني أن شيخ الإسلام قال في مبسوطه: يحتمل أن الدراهم
~~كانت وزن ستة إلا شيئا، إلا أنه أضيف الوزن إلى ستة تقريبا، وقوله (ولا
~~تثبت الدية إلا من هذه الأنواع الثلاثة عند أبي حنيفة، وقالا: منها) أي من
~~هذه الأنواع الثلاثة وهي الإبل والذهب والفضة (ومن البقر مائتا بقرة، ومن
~~الغنم ألفا شاة، ومن الحلل مائتا حلة كل حلة ثوبان) وقيل في تفسير ذلك:
~~قيمة كل بقرة خمسون درهما، وقيمة كل شاة خمسة دراهم. وقيمة كل حلة خمسون
~~درهما، قال المصنف: كل حلة ثوبان، قيل هما إزار ورداء هو المختار. قال في
~~النهاية: وقيل في ديارنا
# PageV10P275
# قميص وسراويل. قال: وفائدة هذا الاختلاف إنما تظهر فيما إذا صالح القاتل
~~مع ولي القتيل على أكثر من مائتي بقرة أو غيرها على قول أبي حنيفة على ما
~~هو المذكور في كتاب الديات يجوز، كما لو صالح على أكثر من مائتي فرس وعلى
~~قولهما لا ms2605 يجوز كما لو صالح على أكثر من مائة من الإبل. وقوله (لأن عمر
~~هكذا جعل على أهل كل مال منها) قال أبو يوسف: حدثنا ابن أبي ليلى، عن
~~الشعبي عن عبيدة السلماني قال: وضع عمر بن الخطاب - رضي الله عنه - الديات
~~على أهل الذهب ألف دينار، وعلى أهل الورق عشرة آلاف درهم، وعلى أهل الإبل
~~مائة من الإبل، وعلى أهل البقر مائتي بقرة، وعلى أهل الشياه ألفي شاة، وعلى
~~أهل الحلل مائتي حلة (ولأبي حنيفة أن التقدير إنما يستقيم بشيء معلوم
~~المالية) وهذه الأشياء ليست كذلك، ولهذا لا يقدر بها ضمان شيء مما وجب
~~ضمانه بالإتلاف أو غيره. فإن قيل: فالإبل كذلك.
# أجاب بقوله (والتقدير بالإبل عرف بالآثار المشهورة) كما رويناها
~~(وعدمناها في غيرها) فإن قيل: فليلحق بها دلالة. قلنا: حتى يثبت أنها في
~~معناها من كل وجه (وقوله وذكر في المعاقل) أي في معاقل المبسوط: أورد هذا
~~شبهة على ما روي عن أبي حنيفة من قوله ولا تثبت الدية إلا من هذه الأنواع
~~الثلاثة ووجه ورودها أن محمدا ذكر في المعاقل أنه لو صالح الولي من الدية
~~على أكثر من ألفي شاة أو على أكثر من مائتي بقرة أو على أكثر من مائتي حلة
~~لا يجوز ولم يذكر الخلاف فيه. وذلك يدل على أن الأصناف الثلاثة أيضا من
~~الأصول المقدرة في الدية عنده أيضا. وذكر الجواب بوجهين:
# أحدهما يقرر الشبهة ويرفع الخلاف، ولا أرى صحته لأنه يناقض رواية كتاب
~~الديات كما مر آنفا.
# والثاني يرفعها بحمل رواية المعاقل على أنها قولهما، وحمل بعض مشايخنا
~~على أن في المسألة عنه روايتين.
# PageV10P276
# قال (ودية المرأة على النصف من دية الرجل إلخ) دية المرأة على النصف من
~~دية الرجل، وقد ورد هذا اللفظ موقوفا على علي ومرفوعا إلى النبي - صلى الله
~~عليه وسلم -، والموقوف في مثله كالمرفوع، إذ لا مدخل للرأي فيه. وقال
~~الشافعي: ما دون الثلث لا يتنصف. قال في النهاية: الصواب أن يقال: وقال
~~الشافعي: الثلث وما دونه لا يتنصف. ms2606 وذكر في ديات المبسوط: وكان زيد بن ثابت
~~يقول: إنها تعاقل الرجل إلى ثلث ديتها: يعني إذا كان الأرش بقدر ثلث الدية
~~أو دون ذلك فالرجل والمرأة فيه سواء، فإن زاد على الثلث فحينئذ حالها فيه
~~على النصف من حال الرجل، ولذلك قال بعد هذا في قول المصنف اعتبارا بها
~~وبالثلث وما فوقه. والصواب أن يقال: اعتبارا بها وبما فوق الثلث، وفيه نظر
~~لأنه قال في شرح الكافي: قال محمد في الأصل: بلغنا عن علي أنه قال: دية
~~المرأة على النصف من دية الرجل في النفس وفيما دون النفس. قال: وبذلك نأخذ،
~~ثم قال: وقال زيد بن ثابت: ثلث الدية وما فوقها يتنصف وما دونه لا يتنصف،
~~وبه أخذ الشافعي، وهذا يصحح قول المصنف. واحتجوا في ذلك بأن النبي - صلى
~~الله عليه وسلم - قال «تعاقل المرأة الرجل إلى ثلث الدية» وبما حكي عن
~~ربيعة قال: قلت لسعيد بن المسيب: ما تقول فيمن قطع أصبع امرأة قال: عليه
~~عشر من الإبل، قلت: فإن قطع أصبعين منها؟ قال: عليه عشرون من الإبل، قلت:
~~فإن قطع ثلاث أصابع؟ قال: عليه ثلاثون من الإبل، قلت: فإن قطع أربع أصابع؟
~~قال: عليه عشرون من الإبل، قلت: سبحان الله لما كثر ألمها واشتد مصابها قل
~~أرشها؟ قال: أعراقي أنت؟ فقلت لا بل جاهل مسترشد أو عاقل مستثبت، فقال: إنه
~~السنة. وبه أخذ الشافعي وقال: السنة إذا أطلقت فالمراد بها سنة رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم -، والحجة عليه ما رويناه بعمومه، وأن حالها أنقص من
~~حال الرجل، قال الله تعالى {وللرجال عليهن درجة} [البقرة: 228] ومنفعتها
~~أقل لا تتمكن من التزوج بأكثر من زوج واحد، وقد ظهر أثر النقصان في التنصيف
~~في النفس فكذا في أطرافها وأجزائها اعتبارا بالنفس وبالثلث
# PageV10P277
# وما فوقه لئلا يلزم مخالفة التبع للأصل، والحديث المروي نادر، ومثل هذا
~~الحكم الذي يحيله عقل كل عاقل لا يمكن إثباته بالشاذ النادر، وقول سعيد إنه
~~السنة يريد به سنة زيد، فإن كبار الصحابة أفتوا بخلافه، ولو ms2607 كانت سنة
~~الرسول - عليه الصلاة والسلام - لما خالفوها.
# قال (ودية المسلم والذمي سواء) دية الذمي كدية المسلم رجالهم كرجالهم
~~ونساؤهم كنسائهم في النفس وما دونها، وكلامه على الوجه الذي ذكره واضح. وقد
~~استدل الشافعي بقوله تعالى {لا يستوي أصحاب النار وأصحاب الجنة} [الحشر:
~~20] وبقوله تعالى {أفمن كان مؤمنا كمن كان فاسقا لا يستوون} [السجدة: 18]
~~وبقوله - صلى الله عليه وسلم - «المسلمون تتكافأ دماؤهم» يدل على أن دماء
~~غيرهم لا تتكافأ، ولأن نقصان الكفر فوق نقصان الأنوثة، وبالأنوثة تنقص
~~الدية فبالكفر أولى، وبأن الرق أثر من آثار الكفر وبه تنقص الدية فبالكفر
~~الموجب له أولى.
# والجواب عن الآيتين أن المراد أحكام الآخرة على أنهما لا يعارضان قوله
~~تعالى {وإن كان من قوم بينكم وبينهم ميثاق فدية مسلمة إلى أهله} [النساء:
~~92] والمعهود من الدية الدية في قتل المؤمن. وعن الحديث بأنه مفهوم مخالفة
~~وهو ليس بحجة، وعن المعقول بأن النقصان بالأنوثة والرق من حيث النقصان في
~~المالكية، فإن المرأة تملك المال دون النكاح، وكذلك الرق يوجب نقصان
~~المالكية، والذمي يساوي المسلم في المالكية فكذلك في الدية، ولا يرتاب أحد
~~أن نفس كل شخص أعز مما في يده من المال، والذمي يساوي المسلم في ضمان ماله
~~إذا أتلف ففي النفس أولى، وإن لم يكن لنا في المسألة إلا ما روى الزهري أن
~~دية الذمي كانت مثل دية المسلم على عهد رسول الله - صلى الله عليه وسلم -
~~وأبي بكر وعمر وعثمان فلما كان زمن معاوية جعلها على النصف، وما روي عن علي
~~- رضي الله عنه - لشهرته: إنما بذلوا الجزية لتكون دماؤهم كدمائنا وأموالهم
~~كأموالنا، وما روي عن ابن مسعود: دية الذمي مثل دية المسلم، وما روى عكرمة
~~عن ابن عباس «أن النبي - صلى الله عليه وسلم - ودى ذميا قتل بمائة من
~~الإبل» لكان لنا من الظهور في المسألة ما لا يخفى على أحد
# PageV10P278
### | [فصل فيما دون النفس]
# ) لما فرغ من ذكر النفس ذكر ما هو تبع لها وهو ما دونها. قال (وفي النفس
~~الدية وقد ms2608 ذكرناه) وأعاد ذكر النفس في فصل ما دون النفس تمهيدا لذكر ما
~~بعده. وقوله ذكرناه: يعني في أوائل الجنايات، ومعنى قوله في النفس الدية:
~~يجب الدية بسبب إتلافها، كما يقال في النكاح حل، ومنه قوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «في خمس من الإبل السائمة شاة» .
# وقوله (وفي المارن الدية) يعني فيما دون قصبة الأنف وهو ما لان منه كل ما
~~لا ثاني له في البدن عضوا كان أو معنى مقصودا تجب بإتلافه كمال الدية، ومن
~~الأعضاء ما هو إفراد كالأنف واللسان والذكر، ومنها ما هو مزدوج كالعينين
~~والأذنين والحاجبين والشفتين واليدين وثديي المرأة والأنثيين والرجلين،
~~ومنها ما هو أربع كأشفار العينين، ومنها ما هو أعشار كأصابع اليدين
~~والرجلين، ومنها ما زاد على ذلك كالأسنان (والأصل في الأطراف أنه إذا فوت
~~جنس منفعة على الكمال أو أزال جمالا مقصودا، في الآدمي على الكمال يجب كل
~~الدية) وقيد المنفعة والجمال بالكمال، لأن غير الكامل لا يجب فيه كل الدية
~~وإن كان فيه تفويت عضو مقصود، كما إذا قطع لسان الأخرس أو آلة الخصي
~~والعنين واليد الشلاء والرجل العرجاء والعين العوراء والسن السوداء لا يجب
~~القصاص في العمد ولا الدية في الخطأ، لأنه لم يفوت جنس منفعة ولا فوت جمالا
~~على الكمال، وإنما فيه حكومة عدل، وأما إذا أتلف الكامل فيجب فيه كمال
~~الدية (لإتلافه كل النفس من وجه، وهو ملحق بالإتلاف من كل وجه تعظيما
~~للآدمي، أصله قضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - بالدية كلها في اللسان
~~والأنف، وعلى هذا تنسحب فروع كثيرة) فإن كان جنس المنفعة أو الكمال قائما
~~بعضو واحد فعند إتلافه يجب كمال الدية، وإن كان قائما بعضوين ففي كل واحد
~~منهما نصف الدية،
# PageV10P279
# وإن كان قائما بأربعة أعضاء ففي كل واحد منها ربع الدية، وإن كان قائما
~~بعشرة ففي كل واحد منها عشر الدية، وإن كان قائما بأكثر ففي كل واحد منها
~~نصف عشر الدية، وكلامه واضح.
# وقوله (قيل تقسم الدية على عدد الحروف) يعني على جملة الحروف ms2609 مما تعلق
~~باللسان وغيره، وقيل على عدد حروف تتعلق باللسان. قال في النهاية: هي الألف
~~والتاء والثاء والجيم والدال والراء والزاي والسين والشين والصاد والضاد
~~والطاء والظاء واللام والنون، وفي كون الألف من ذلك نظر لأنه من أقصى الحلق
~~على ما عرف، فما لم يمكنه إتيان حرف منها يلزمه ما يخصه من الدية. روي أن
~~رجلا قطع طرف لسان رجل في زمان علي - رضي الله عنه - فأمره أن يقرأ (اب ت
~~ث) ، فكلما قرأ حرفا أسقط من الدية بقدر ذلك، وما لم يقرأ أوجب من الدية
~~بحسابه وهذا يدل على صحة القيل الأول، وبه صححه شيخ الإسلام وبأن إقامة بعض
~~الحروف وهو ما لا يفتقر إلى اللسان إن تهيأت بدون اللسان، لكن الإفهام الذي
~~هو المقصود لا يتهيأ فيجب الامتحان بالجميع، وكذا إذا ذهب سمعه أو بصره
~~اختلف طرق التعبير عن معرفة ذهاب هذه الحواس، فقيل إذا صدقه الجاني أو
~~استحلفه على البتات ونكل ثبت قوامها، وقيل يعتبر فيه الدلائل الموصلة إلى
~~ذلك، فإن لم يحصل العلم بذلك يعتبر فيه الدعوى والإنكار، فطريق معرفة السمع
~~أن يتغافل وينادى، فإن أجاب علم أنه يسمع. وحكى الناطفي عن أبي خازم القاضي
~~أن امرأة تطارشت في مجلس حكمه، فاشتغل بالقضاء عن النظر إليها ثم قال لها
~~فجأة: غطي عورتك، فاضطربت وتسارعت إلى جمع ثيابها وظهر مكرها. وطريق معرفة
~~ذهاب البصر أن يستقبل الشمس مفتوح العين، فإن دمعت عينه علم أن الضوء باق،
~~وإن لم تدمع علم أن الضوء ذاهب. وذكر الطحاوي أنه يلقى بين يديه حية، فإن
~~هرب من الحية علم أنه لم يذهب بصره. وطريق معرفة الشم بأن يوضع بين يديه ما
~~له رائحة كريهة، فإن نفر عنها علم أنه
# PageV10P280
# لم يذهب شمه.
# وقوله (لأن كل واحد منها منفعة مقصودة) يعني ليس فيها استتباع كل واحد
~~منها الآخر، بخلاف قتل النفس حيث لا يجب إلا دية واحدة لأن الأطراف تتبع
~~النفس. أما الطرف فلا يتبع طرفا آخر وبهذا يندفع ما قيل لو ms2610 مات من الشجة لم
~~تلزمه إلا دية واحدة فبفوات هذه المنافع بدون الموت أولى، فإن في الموت
~~استتباعا دون عدمه، وعلى ذلك ما روي عن عمر كما ذكر في الكتاب.
# وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله لأنه يفوت به منفعة الجمال، قالوا: لو
~~حلق رأس إنسان أو لحيته لا يطالب بالدية حالة الحلق بل يؤجل سنة لتصور
~~النبات، فإن مات قبل مضي السنة ولم ينبت فلا شيء على الحالق، وقالا: فيه
~~حكومة، وشعر الرجل والمرأة والصغير والكبير في ذلك سواء. وقوله (كما في
~~الأذنين الشاخصتين) أي المرتفعتين وصفهما لدفع إرادة السمع. وقوله (أنه يجب
~~فيها كمال القيمة) هي رواية الحسن عن أبي حنيفة اعتبارا بالدية في الحر
~~لفوات الجمال (والتخريج على الظاهر) وهو أنه يجب نقصان القيمة.
# وقوله (هو الأصح) احتراز عما قال بعض مشايخنا: يجب فيه كمال
# PageV10P281
# الدية لأنه عضو على حدة ويفوت به الجمال
# وقوله (ويستوي الخطأ والعمد) يعني كما تجب الدية في حلق الرأس واللحية
~~خطأ فكذا إذا حلقهما عمدا. قيل وصورة حلقهما خطأ أن يظنه مباح الدم فحلق
~~الولي لحيته ثم ظهر أنه غير مباح الدم قيل موجب القصاص موجود إذا كان عمدا
~~فما المانع عنه مع الإمكان.
# وأجيب بأن القصاص عقوبة والعقوبة لا تثبت إلا بالنص أو دلالته، ولا نص في
~~الشعور، وليست في معنى المنصوص وهو الجروح لأنه لا يحتاج في تفويتها إلى
~~الجراحة والضرب، ولا يتوهم فيها السراية كما تتوهم في الجراحات، وليس فيه
~~إماتة ذي الروح فلا يجوز إلحاقها بالمنصوص دلالة كما لا يجوز قياسا
# قال (وفي العينين الدية) الأصل الذي ذكرناه في صدر الفصل يشمل هذه الفروع
~~كلها. والأشفار جمع شفر بالضم. قال المصنف: يحتمل أن مراده الأهداب مجازا،
~~ولعله قال ذلك دفعا لتخطئة من خطأ محمدا في إطلاق الأشفار على الأهداب،
~~قالوا: الأشفار منابت الشعر وهي حروف العينين وأطرافها، والشعور التي عليها
~~تسمى الهدب، فقال المصنف: يحتمل أن مراده الأهداب فيكون مجازا للمجاورة من
~~ذكر المحل وإرادة الحال، ويحتمل أن ms2611 مراده الحقيقة، فإن في تفويت كل واحد من
~~المحل والحال
# PageV10P282
# تفويت جنس المنفعة والجمال على الكمال على ما ذكر في الكتاب
# وقوله (وهو نظير انقسام دية اليد على الأصابع) يعني أن عشر الدية الواجب
~~بإزاء كل أصبع إنما هو بمقابلة مفاصلها، فما فيه ثلاثة مفاصل كان لكل منها
~~ثلثه، وما فيه مفصلان كان لكل منهما نصفه.
# وقوله (والأسنان والأضراس كلها سواء) قالوا: فيه نظر. والصواب أن يقال:
~~والأسنان كلها سواء، أو يقال: والأنياب والأضراس كلها سواء، لأن السن اسم
~~جنس يدخل تحته اثنان وثلاثون: أربع منها ثنايا وهي الأسنان المتقدمة اثنتان
~~فوق واثنتان أسفل، ومثلها رباعيات وهي ما يلي الثنايا، ومثلها أنياب تلي
~~الرباعيات، ومثلها ضواحك تلي الأنياب، واثنتا عشرة سنا تسمى بالطواحن من كل
~~جانب ثلاث فوق وثلاث أسفل، وبعدها سن وهي آخر الأسنان يسمى ضرس الحلم لأنه
~~ينبت بعد البلوغ وقت كمال العقل، فلا يصح أن يقال الأسنان والأضراس سواء
~~لعوده إلى معنى أن يقال الأسنان وبعضها سواء، فإذا ضرب رجل رجلا حتى سقطت
~~أسنانه كلها كانت عليه دية وثلاثة أخماس الدية، وهي من الدراهم ستة عشر ألف
~~درهم، وليس في البدن جنس عضو يجب بتفويته أكثر من مقدار الدية سوى الأسنان،
~~ومن الناس من فضل الطواحن على الضواحك لما فيه من زيادة المنفعة وهو خلاف
~~النص.
# وقوله (لأن المتعلق) يعني الذي يتعلق به وجوب كل الدية هو تفويت جنس
~~المنفعة لا فوات الصورة. فإن قيل: لا نسلم: أن فوات الصورة ليس متعلق وجوب
~~الدية، بل الجمال أيضا مقصود كما تقدم في حلق الحاجبين واللحية، وليس
~~أحدهما أولى باستتباعه الآخر فيكون الحصر في غير موقعه. أجيب بأن الجمال
~~مقصود في عضو لا يكون المقصود منه المنفعة، وأما إذا كان فالجمال تابع: ألا
~~ترى أنه إذا قطع اليد الشلاء تجب حكومة عدل لا الدية، لأن المقصود باليد
~~لما كان المنفعة لم تتكامل الجناية من حيث تفويت الجمال، فإذا اجتمعا جعل
~~الجمال تابعا أيضا، لأنه إذا كان تابعا عند الانفراد ms2612 فلأن يكون تابعا عند
~~الاجتماع لوجود المستتبع أولى. وقوله (لتفويت جنس المنفعة) يعني منفعة
~~النسل.
# وقوله (لأنه فوت جمالا على الكمال) هو استقامة القامة. قيل وفي تفسير
~~قوله تعالى {لقد خلقنا الإنسان في أحسن تقويم} [التين: 4] أي منتصب القامة
~~وهي تزول بالحدوبة
# PageV10P283
### | [فصل في الشجاج]
# لما كان الشجاج نوعا من أنواع ما دون النفس وتكاثر مسائله ذكره في فصل
~~على حدة. قال (الشجاج عشرة) ووجه ذلك أن قطع الجلد لا بد منه للشجة، وبعد
~~القطع إما أن يظهر الدم أو لا، الثاني هو الحارصة. والأول إما أن يسيل الدم
~~بعد
# PageV10P284
# الإظهار أو لا، والثاني هو الدامعة. والأول إما أن يقطع بعض اللحم أو لا،
~~والثاني هو الدامية. والأول إما أن يكون قطع أكثر اللحم الذي بينه وبين
~~العظم أو لا، والثاني هو الباضعة. والأول إما أن أظهر الجلدة الرقيقة
~~الحائلة بين اللحم والعظم أو لا، والثاني هو المتلاحمة. والأول إما أن
~~يقتصر على الإظهار أو يتعدى، والأول هو السمحاق، والثاني إما أن يقتصر على
~~إظهار العظم أو لا، والأول هو الموضحة، والثاني إما أن يقتصر على كسر العظم
~~أو - لا، والأول هو الهاشمة، والثاني إما أن يقتصر على نقل العظم وتحويله
~~من غير وصوله إلى الجلدة التي بين العظم والدماغ أو لا، والأول هو المنقلة،
~~والثاني هو الآمة وهي العاشرة، ولم يذكر ما بعدها وهي الدامغة بالغين
~~المعجمة، وهي التي تخرج الدماغ لأن النفس لا تبقى بعدها عادة فكان ذلك قتلا
~~لا شجة على ما يجيء في الكتاب. وليس الكلام فيه، فقد علم بالاستقراء بحسب
~~الآثار أن الشجاج لا تزيد على ما ذكر في الكتاب، وقد علم بذلك حقيقة كل
~~واحدة منها، ثم ذكر الحكم بعد ذلك وهو واضح. قوله (ولأن فيما فوق الموضحة)
~~يريد ما هو أكبر شجة منها وهو الهاشمة والمنقلة والآمة. وقوله (وفيما قبل
~~الموضحة) يريد الست المتقدمة عليها من الحارصة إلى السمحاق.
# PageV10P285
# والمسبار ما يسبر به الجرح: أي يقدر قدر غوره بحديدة أو غيرها، والمراد
~~بقوله ms2613 فيما دون الموضحة ما قبلها وهي الست المذكورة ووجوب حكومة عدل فيها
~~إنما هو على رواية غير الأصل، وأما على روايته فقد قال: يجب القصاص فيما
~~فوق الموضحة. وقوله (وفي الجائفة ثلث الدية) قال في الإيضاح: الجائفة ما
~~اتصل إلى الجوف من الصدر والبطن والظهر والجنبين، والاسم دليل عليه، وما
~~وصل من الرقبة إلى الموضع الذي إذا وصل إليه الشراب كان مفطرا، وما فوق ذلك
~~فليس بجائفة. قال في النهاية: فعلى هذا ذكر الجائفة هنا في مسائل الشجاج
~~وقع اتفاقا، وذلك لأن الشجاج تختص بالرأس والجبهة والوجه والذقن. وقوله
~~(وهذا اختلاف عبارة لا يعود إلى معنى) يعني يرجع إلى مأخذ الاشتقاق، فمحمد
~~ذهب إلى أن المتلاحمة مشتقة من التحم الشيئان
# PageV10P286
# إذا اتصل أحدهما بالآخر، فالمتلاحمة ما تظهر اللحم ولا تقطعه، والباضعة
~~بعدها لأنها تقطعه
# وقوله (وأما اللحيان) يريد به العظم الذي تحت الذقن. وقوله (وقد تحقق فيه
~~معنى المواجهة) قيل عليه فيجب أن يكون غسلهما فرضا في الطهارة.
# وأجيب
# PageV10P287
# بأنا تركنا هذه الحقيقة بالإجماع، ولا إجماع هاهنا فبقيت العبرة للحقيقة.
~~وقوله (ثم ينظر إلى تفاوت ما بين القيمتين) مثاله إن كانت قيمته من غير
~~جراحة تبلغ ألفا ومع الجراحة تبلغ تسعمائة علم أن الجراحة أوجبت نقصان عشر
~~قيمته فأوجبت عشر الدية لأن قيمة الحر ديته. قال قاضي خان: والفتوى على
~~هذا. وقوله (ينظر كم مقدار هذه الشجة من الموضحة) بيانه أن هذه الشجة لو
~~كانت باضعة مثلا فإنه ينظر كم مقدار الباضعة من الموضحة، فإن كان مقدارها
~~ثلث الموضحة وجب ثلث أرش الموضحة، وإن كان ربع الموضحة يجب ربع أرش
~~الموضحة، وإن كان ثلاثة أرباع الموضحة يجب ثلاثة أرباع أرش الموضحة. قال
~~شيخ الإسلام: هذا هو الأصح لحديث علي فإنه اعتبر حكومة العدل في الذي قطع
~~طرف لسانه بهذا الاعتبار ولم يعتبر بالعبيد
### | [فصل وفي أصابع اليد نصف الدية]
# (فصل)
# لما كانت الأطراف دون الرأس ولها حكم على حدة ذكرها في فصل على حدة (في
~~أصابع اليد نصف الدية) لأن ms2614 في كل
# PageV10P288
# أصبع عشر الدية على ما روينا من قوله - صلى الله عليه وسلم - «في كل أصبع
~~عشر من الإبل» وقوله (على ما مر) إشارة إلى قوله
# PageV10P289
# ولأن في قطع الكل تفويت جنس المنفعة إلخ.
# وقوله (ولا تبع للتبع) يعني وإذا لم يكن تبعا للأصابع ولا للكف وجب
~~اعتباره على حدة إذ لا وجه لإهداره، ولم يرد فيه من الشارع شيء مقدر فيجب
~~فيه حكومة عدل.
# وأجيب عن قوله واليد اسم لهذه الجارحة بالمنع، فإن اليد إذا ذكرت في موضع
~~القطع فالمراد به من مفصل الزند كما في آية السرقة. وقوله (وإن قطع الكف من
~~المفصل) واضح (وقوله والترجيح من حيث الذات والحكم أولى من الترجيح من حيث
~~مقدار الواجب) يعني أن الترجيح من حيث الحقيقة والشرع، أما من حيث الحقيقة
~~فهو أن البطش بالأصابع، وأما من حيث الحكم فلأن الأصبع له أرش مقدر والكف
~~ليس كذلك، وما ثبت فيه التقدير شرعا فهو ثابت بالنص، وما لا تقدير فيه شرعا
~~فهو ثابت بالرأي، وهو لا يعارض النص فكان ما ثبت فيه التقدير نصا أولى، فإن
~~المصير إلى الرأي ضرورة ولا ضرورة عند إمكان إيجاب الأرش المقدر شرعا.
# ولما كان الاعتبار عند أبي حنيفة لتقدير الشرع نصا لم يفرق بين أن يكون
~~الباقي من الأصابع واحدا أو أكثر لأن للأصبع الواحدة أرشا مقدرا فيجعل الكف
~~تبعا للأصبع الواحدة، وكذا المفصل الواحد من الأصبع في ظاهر الرواية لأن له
~~أرشا مقدرا، وما بقي شيء من الأصل وإن قل فلا حكم للتبع. وقوله (في الأصبع
~~الزائد حكومة عدل) يعني سواء قطع عمدا أو خطأ، وسواء كان للقاطع أصبع زائدة
~~أو لا، أما إذا لم يكن فلأنه لا وجه إلى قطع أصبع أخرى فلا يجب القصاص، كمن
~~قطع إبهام إنسان وليس له إبهام ولأن المساواة في القيمة شرط جريان القصاص
~~ولم توجد لأن قيمة الأصبع الزائدة حكومة عدل وقيمة الأصبع الغير الزائدة
~~أرش مقدر فلا مساواة بينهما في القيمة. وأما إذا كان له أصبع ms2615 زائدة فلأن
~~المساواة في القيمة يقينا شرط جريان القصاص ولم يوجد لما قلنا إن الواجب في
~~قطع الزائد حكومة عدل وهي تعرف بالقيمة والقيمة تعرف بالحزر والظن فلا يقين
~~ثمة. وقوله (لأنه جزء من يده ولكن لا منفعة فيه ولا زينة) قيل عليه إنه
~~منقوض بما إذا كان في ذقن رجل شعيرات معدودة فأزالها رجل ولم ينبت مثلها
~~فإنه لم يجب حكومة عدل وإن كان الشعر جزءا من الآدمي بدليل أنه لا يحل
~~الانتفاع به.
# وأجيب بأن إزالة جزء الآدمي إنما توجب حكومة عدل إذا بقي من أثره ما
~~يشينه كما في قطع الأصبع الزائدة، وإزالة الشعرات تزينه لا تشينه فلا
~~توجبها، كما لو قص ظفر غيره بغير إذنه. وقوله (وكذلك السن الشاغية) أي
~~الزائدة (لما قلنا) يريد قوله لأنه جزء من يده،
# PageV10P290
# فإن السن جزء من فمه والسن الشاغية هي التي يخالف نبتها نبت غيرها من
~~الأسنان: يقال رجل أشغى وامرأة شغواء، فإنها وإن كانت زائدة فهي نقصان معنى
# وقوله (والظاهر لا يصلح حجة للإلزام) إنما قيد بالإلزام لأن مثل هذا
~~الظاهر يصلح حجة لغير الإلزام، حتى لو أعتق صغيرا لا يعلم صحة هذه الأعضاء
~~منه يقينا يخرج عن عهدة الكفارة لأن الغالب هو السلامة، وقد تقدم من قبل في
~~قوله ويجزيه رضيع
# قال (ومن شج رجلا فذهب عقله أو شعر رأسه) في هذا بيان أن الجزء قد يدخل
~~في الكل قوله (فصار كما إذا أوضحه فمات) يعني من حيث إن ذهاب العقل في معنى
~~تبديل النفس وإلحاقه بالبهائم أو من حيث إن العقل ليس في موضع يشار إليه
~~فصار كالروح للجسد.
# وقوله (وأرش الموضحة يجب بفوات جزء من الشعر) لبيان الجزئية. وقوله (حتى
~~لو نبت) يعني الشعر (يسقط) يعني أرش الموضحة لبيان أن الأرش يجب بالفوات
~~كذا في النهاية، وليس بمفتقر إليه لكونه معلوما. وقوله (وقد تعلقا) يعني
~~أرش الموضحة والدية (بسبب واحد) وهو فوات الشعر لكن سبب الدية الكل فدخل
# PageV10P291
# الجزء في الجملة كما إذا قطع إصبع ms2616 رجل فشلت يده. وقوله (وجوابه ما
~~ذكرناه) قيل يعني به قوله لأن بفوات العقل تبطل منفعة جميع الأعضاء. وقيل
~~قوله وقد تعلقا بسبب واحد وهو أشمل من الأول. وقوله (قالوا) يعني المشايخ
~~(هذا قول أبي حنيفة وأبي يوسف) قال في النهاية: ذكر أبي يوسف مع أبي حنيفة
~~وقع سهوا لكونه مخالفا لجميع روايات الكتب المتداولة، فينبغي أن يذكر محمدا
~~مكان أبي يوسف كما هو في الإيضاح، أو لا يذكر أحدا أصلا كما هو رواية
~~المبسوط وشروح الجامع الصغير والذخيرة والمغني، وهذا الذي ذكره إذا كان
~~خطأ، وأما إذا كان عمدا يجب أرش الموضحة ودية السمع والبصر عند أبي حنيفة،
~~وعندهما يجب القصاص في الشجة والدية في السمع والبصر. وقوله (وجه الأول) هو
~~أن أرش الموضحة لا يدخل في الدية الواجبة بذهاب السمع والبصر والكلام.
# وقوله (على ما بينا) يعني قوله لأن بفوات العقل تبطل منفعة جميع الأعضاء
# PageV10P292
# وقوله (ووجه الثاني) يعني قوله وعن أبي يوسف أن السمع والكلام مبطن، قيل
~~يراد به الكلام النفسي بحيث لا تترسم فيها المعاني ولا يقدر على نظم
~~التكلم، فإن كان المراد ذلك كان الفرق بينه وبين ذهاب العقل عسرا جدا، وإن
~~كان المراد به التكلم بالحروف والأصوات ففي جعله مبطنا نظر. وقوله (وقالوا)
~~يعني المشايخ: أي قال المشايخ (ينبغي أن تجب الدية فيهما) أي في العينين
~~(والأرش في الموضحة) وقالا: في الموضحة القصاص (قالوا) أي المشايخ (وينبغي
~~أن تجب الدية في العينين)
# وقوله (لهما في الخلافية) أي فيما إذا شج رجلا موضحة فذهبت عيناه، قالا:
~~يجب في الموضحة القصاص وفي العينين الدية (وله) أي ولأبي حنيفة (أن الجراحة
~~الأولى سارية) والجراحة التي تعمل قصاصا قد لا تكون سارية إذ ليس في وسعه
~~فعل ذلك فلا يكون مثلا للأولى، ولا قصاص بدون المماثلة (ولأن الفعل واحد
~~وهو الحركة القائمة) أي الثابتة حال الشج (وكذا المحل) أي محل الجنايتين
~~(واحد من وجه لاتصال أحدهما بالآخر) ونهاية الجناية لم توجب القصاص
~~بالاتفاق فيورث الشبهة في البداية نظرا ms2617 إلى اتحادهما. وقوله (بخلاف
~~النفسين) جواب عن قولهما كمن رمى إلى رجل عمدا فأصابه وتعدى إلى غيره
~~فقتله. ووجه ذلك أنا جعلنا الفعل واحدا من حيث إن الثاني حصل من سراية
~~الأول وهاهنا ليس كذلك، فإن السراية إنما تكون بتعاقب الآلام وهو إنما
~~يتحقق في شخص واحد. قوله (وبخلاف ما إذا وقع السكين على الأصبع) جواب عما
~~يقال: إذا قطع أصبع
# PageV10P293
# رجل عمدا فاضطرب السكين ووقع على أصبع أخرى فقطعها يقتص للأولى دون
~~الثانية، فما بال مسألتنا لم تكن كذلك؟ ووجهه أن القطع الثاني إنما لم يورث
~~الشبهة في القصاص لأنه فعل مقصود، وأما ذهاب العين بالسراية فليس بفعل
~~مقصود. فقوله (لأنه ليس فعلا مقصودا) الضمير فيه عائد إلى ذهاب العين
~~بالسراية، وبهذا التوجيه يندفع ما قال في النهاية إن في قوله لأنه ليس فعلا
~~مقصودا نظرا، وأن الصواب ما ذكره في الذخيرة أنه مقصود ولكن ليس من أثره،
~~فإنه رجع الضمير إلى الفعل الثاني فاختل الكلام وقد ذكر المصنف فرقين بناء
~~على ما ذكر من الدليلين: الأول بالنسبة إلى الأول، والثاني إلى الثاني
~~(وقالا وزفر) تركيب غير جائز، ولو قال: وقالا هما وزفر كان صوابا. وقوله
~~(والوجه من الجانبين قد ذكرناه آنفا) يريد قوله ومن شج رجلا موضحة فذهبت
~~عيناه إلخ.
# وقوله (أنه يجب القصاص فيهما) أي في الشجة وذهاب البصر، فرق محمد على هذه
~~الرواية بين ذهاب البصر من الشجة وبين ذهاب السمع منها فأوجب القصاص فيهما
~~في الأول دون الثاني، لأنه لو ذهب سمعه بفعل مقصود بأن ضرب على رأسه حتى
~~ذهب سمعه لا يجب القصاص لتعذر اعتبار المساواة، بخلاف البصر فإن ذهابه إن
~~كان بفعل مقصود يجب القصاص فكذلك بسراية الموضحة. وقوله (بخلاف الخلافية
~~الأخيرة) يعني قوله وإن قطع أصبعا فشلت إلى جنبها أخرى. وقوله (ألا يرى أن
~~الشجة بقيت موجبة في نفسها) حتى وجب أرشها مع دية العينين عند أبي حنيفة
~~والقصاص في الموضحة والأرش في العينين عندهما.
# وقوله (فتآكلتا) أي صارتا واحدة بالأكل (فهو ms2618 على الروايتين) أي الرواية
~~المشهورة ورواية ابن سماعة (عن محمد) يعني لا قصاص على المشهور، وفيهما
~~القصاص على رواية ابن سماعة
# (وعن أبي يوسف أنه إذا قلع سن بالغ فنبت مكانها أخرى يجب حكومة عدل)
~~لمكان الألم الحاصل يقوم وليس به هذا الألم ويقوم وبه هذا الألم، فيجب ما
~~انتقص منه بسبب الألم من القيمة.
# وقوله (فنبتت سن الأول) يعني بغير اعوجاج، وإن نبت معوجا تجب حكومة عدل
# PageV10P294
# قوله ولهذا يستأنى حولا) أي يؤجل سنة (بالإجماع) وقال في التتمة: حتى
~~يبرأ موضع السن لا الحول هو الصحيح، لأن نبات سن البالغ نادر فلا يفيد
~~التأجيل قبله وليس بظاهر، وإنما الظاهر ما قال المصنف لأن الحول مشتمل على
~~الفصول الأربعة، ولها تأثير فيما يتعلق ببدن الإنسان، فلعل فصلا منها يوافق
~~مزاج المجني عليه فيؤثر في إنباته، ولكن قوله بالإجماع فيه نظر، لأنه قال
~~في الذخيرة: وبعض مشايخنا قالوا: الاستيناء حولا في فصل القلع في البالغ
~~والصغير جميعا لقوله - صلى الله عليه وسلم - «في الجراحات كلها يستأنى
~~حولا» وهو كما ترى ينافي الإجماع. وقوله (فاختلفا قبل السنة) أي قال
~~المضروب إنما سقط سني بضربك وقال الضارب بسبب آخر. وقوله (ليكون التأجيل
~~مفيدا) يعني أن التأجيل إنما كان ليظهر عاقبة الأمر، فلو لم يقبل قوله كان
# PageV10P295
# التأجيل وعدمه سواء. وقوله (وإن اختلفا في ذلك) أي في سقوط السن بعد
~~السنة. وقوله (وسنبين الوجهين) أي وجه قوله لا شيء على الضارب ووجه حكومة
~~الألم.
# وقوله (يجب الأرش كاملا) وقوله (لما ذكرنا) يعني قوله لا يمكنه أن يضربه
~~ضربا يسود منه، ولم يفصل بين ما إذا كانت السن من الأضراس التي لا ترى أو
~~من الأسنان التي ترى. وقالوا: يجب أن يكون الجواب على التفصيل، فإن كانت من
~~الأضراس فالمعتبر في وجوب كمال الأرش فقد منفعة المضغ بالاسوداد دون الجمال
~~لأنه ليس بظاهر ففيه حكومة عدل، وإن كانت مما يرى فالأمر بالعكس، ولم يذكر
~~الاصفرار وهو كالاسوداد عند بعض المشايخ يجب كمال الأرش وعند آخرين ms2619 حكومة
~~عدل لأنه لم يفوت جنس منفعة السن ولا فوت الجمال على الكمال لأن الصفرة قد
~~تكون لون الأسنان في بعض الإنسان، وإنما يكون فيه نوع نقص فتجب الحكومة،
~~بخلاف الحمرة والخضرة والسواد لأنها لا تكون لون الأسنان بحال فكان مفوتا
~~للجمال على الكمال إذا كانت بادية.
# قال (ومن شج رجلا فالتحمت) كلامه ظاهر، وتعليل أبي حنيفة وأبي يوسف هو
~~الموعود قبيل هذا بقوله وسنبين الوجهين بعد هذا. وقوله (إلا أن أبا حنيفة
~~يقول: إن المنافع إلخ) جواب عن قول أبي يوسف فالألم الحاصل ما زال، وعن قول
~~محمد إنما لزمه أجر الطبيب ووجهه أن تحمل الألم من المنافع ومعالجة الطبيب
~~كذلك، والمنافع على أصلنا لا تتقوم إلا بعقد كالإجارة الصحيحة والمضاربة
~~الصحيحة، أو بشبهته كالإجارة
# PageV10P296
# الفاسدة والمضاربة الفاسدة، ولم يوجد شيء من ذلك في حق الجاني فلا يغرم
~~شيئا
# وقوله (ومن ضرب رجلا إلخ) يعني إذا ضرب رجلا مائة سوط فجرحه فبرئ منها
~~وبقي أثر الضرب فعليه أرشه، وإن لم يجرحه فلا شيء عليه بالاتفاق، وإن لم
~~يبق أثره فهو على اختلاف قد مضى في الشجة الملتحمة وهو سقوط الأرش عند أبي
~~حنيفة، ووجوب أرش الألم عند أبي يوسف ووجوب أجرة الطبيب عند محمد
# وقوله (لأن الجناية من جنس واحد) لكون كل واحد منهما خطأ، وقد تقدم أقسام
~~هذه المسألة
# وقوله (ومن جرح رجلا جراحة) واضح
# PageV10P297
# وقوله (لأنه مال وجب بالقتل ابتداء) يعني لا بعقد يحدث بعد. القتل
~~كالصلح. وقوله (وإذا قتل الأب ابنه عمدا) كان حكمه قد علم من الضابطة
~~الكلية لكنه ذكره لبيان خلاف الشافعي. وقوله (لا سيما إلى زيادة) يعني
~~المعجل فإنه زائد على المؤجل من حيث الوصف في المالية وهو معروف، فإيجاب
~~المال حالا بالقتل يكون زيادة على ما أوجبه الشرع، ولما لم يجز التغليظ
~~باعتبار العمدية قدرا لا يجوز وصفا لأنه تابع للقدر، وقوله (لما روينا)
~~يعني قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تعقل العاقلة عمدا ولا اعترافا»
# PageV10P298
# وقوله (عمده) أي عمد كل واحد ms2620 منهم. وقوله (ولهذا تجب الكفارة به) أي
~~بالمال، وإنما قيد به لأنهم أجمعوا على أن التكفير بالصوم لا يجب عليهما.
~~وقوله (ويحرم عن الميراث على أصله) أي ثبت هذان الحكمان وهما وجوب الكفارة
~~وحرمان الميراث على أصل الشافعي (لأنهما يتعلقان بالقتل) فعلم بهذا أنهما
~~مطالبان بموجب القتل، فكذلك هاهنا لما تخلف عنهما أحد حكمي القتل وهو
~~القصاص ينسحب عليه الحكم الآخر وهو وجوب الدية في ماله إذ الأصل ذلك
### | [فصل في الجنين]
# عقب أحكام الأجزاء الحقيقية أحكام الجزء الحكمي وهو الجنين لكونه في حكم
~~الجزء من الأم (وإذا ضرب بطن امرأة فألقت جنينا ميتا ففيه غرة نصف عشر
~~الدية) غرة المال خياره كالفرس والبعير النجيب، وسمي بدل الجنين غرة لأن
# PageV10P299
# الواجب عبد والعبد يسمى غرة. وقيل لأن غرة الشيء أوله وغرة الجنين أول
~~مقدار ظهر في باب الدية. قال المصنف (معناه) أي معنى قوله نصف عشر الدية
~~(دية الرجل، وهذا في الذكر وفي الأنثى عشر دية المرأة وكل منهما خمسمائة
~~درهم) لأن نصف العشر من عشرة آلاف هو العشر من خمسة آلاف: والقياس، وهو قول
~~زفر أن لا يجب شيء لأنه لم تعلم حياته بيقين، وفعل القتل لا يتصور إلا في
~~محل هو حي فلا يجب الضمان بالشك.
# فإن قيل: الظاهر أنه حي أو معد للحياة. قلنا: الظاهر لا يصلح حجة
~~للاستحقاق ولهذا لا يجب في جنين البهيمة إلا نقصان البهيمة إن تمكن (وجه
~~الاستحسان ما روي أن النبي - صلى الله عليه وسلم - قال «في الجنين غرة عبد
~~أو أمة قيمته خمسمائة» ويروى " أو خمسمائة " فتركنا القياس بالأثر) روى
~~الإمام المحبوبي أن زفر سئل عن هذه المسألة
# PageV10P300
# فقال: فيه غرة عبد أو أمة فقال السائل: ولم والحال لا يخلو من أنه مات
~~بضربة أو لم تنفخ فيه الروح، فإن مات بضربة تجب دية كاملة وإن لم تنفخ فيه
~~الروح لا يجب شيء، فسكت زفر، فقال له السائل: أعتقتك سائبة، فجاء زفر إلى
~~أبي يوسف فسأله عنه فأجابه أبو يوسف بمثل ms2621 ما أجاب زفر. فحاجه بمثل ما حاجه
~~السائل فقال: التعبد التعبد: أي ثابت بالسنة من غير أن يدرك بالعقل، وهذا
~~دليل على أن قول زفر هو وجه الاستحسان. وقال في الذخيرة: قوله وجه القياس
~~كما ذكرنا آنفا. ويحتمل أنه رجع من أحدهما إلى الآخر، والحديث المروي دليل
~~واضح على أن الدية مقدرة بعشرة آلاف درهم. قيل وإنما بين الشارع القيمة
~~إشارة إلى أن الحيوان لا يثبت في الذمة ثبوتا صحيحا إلا من حيث اعتبار صفة
~~المالية.
# وقوله (إذا كان خمسمائة درهم) قيل قيد به احترازا عن جنين الأمة إذا كانت
~~قيمته لا تبلغ خمسمائة. ورد بأن ما يجب في جنين الأمة هو في مال الضارب
~~مطلقا من غير تقييد بالبلوغ إلى خمسمائة على ما سيجيء. وقيل لعله وقع سهوا
~~من الكاتب وكان في الأصل إذ كان خمسمائة تعليلا لكونها على العاقلة.
# PageV10P301
# وقوله (في ماله) أي في مال الضارب (لأنه بدل الجزء) أي جزء الآدمي فصار
~~كقطع أصبع من أصابعه. وقوله (دوه) أي أدوا ديته، أمر لمخاطب من الودي، وهذا
~~الحديث حديث حمل بن مالك بالحاء المهملة والميم المفتوحتين قال «كنت بين
~~جاريتين لي فضربت إحداهما بطن صاحبتها بعمود فسطاط أو بمسطح خيمة فألقت
~~جنينا ميتا، فاختصم أولياؤها إلى رسول الله - صلى الله عليه وسلم -، فقال -
~~عليه الصلاة والسلام - لأولياء الضاربة: دوه، فقال أخوها: أندي من لا صاح
~~ولا استهل ولا شرب ولا أكل ومثله دمه بطل؟ فقال - عليه الصلاة والسلام -
~~أسجع كسجع الكهان وفي رواية دعني وأراجيز العرب قوموا فدوه» الحديث، ففيه
~~التنصيص على إيجاب الدية على العاقلة.
# وقوله (إلا أن العواقل) جواب عما يقال الحديث يدل
# PageV10P302
# على أن الدية على العاقلة قليلة كانت أو كثيرة وأنتم قيدتم بقولكم إذا
~~كانت خمسمائة درهم وقد علمت ما يرد عليه من النظر
# وقوله (لأن بدل العضو إذا كان ثلث الدية أو أقل أكثر من نصف العشر) هو
~~الصحيح من النسخ، وفي بعضها أو أكثر، وفي بعضها وأكثر. قال الشارحون:
~~وكلاهما غير صحيح، ms2622 لأن المراد أن يكون الأقل من ثلث الدية أكثر من نصف
~~العشر، وهو إنما يكون إذا كان أكثر صفة لأقل أو بدلا منه، ولعل العطف
~~بالواو يفيد ذلك أيضا. وفي بعض الشروح أن تقييده بالأكثر ليس بمقيد، لأنه
~~لو كان نصف العشر كان الحكم كذلك. وقوله (بخلاف أجزاء الدية، لأن كل جزء
~~منها على من وجب يجب في ثلاث سنين) صورته أنه يشترك عشرون رجلا في قتل رجل
~~خطأ فإنه يجب على كل واحد منهم نصف عشر الدية
# PageV10P303
# في ثلاث سنين على ما يجيء في المعاقل. وقوله (ويستوي فيه) أي في وجوب قدر
~~الغرة بأنه عبد أو أمة قيمته خمسمائة درهم لإطلاق ما روينا وهو قوله - صلى
~~الله عليه وسلم - «في الجنين غرة عبد أو أمة قيمته خمسمائة درهم» وقوله
~~(ولأن في الحيين) دليل معقول على التساوي بين الذكر والأنثى في الولدين
~~المنفصلين في الدية لتفاوت معاني الآدمية في المالكية فإن الذكر مالك مالا
~~ونكاحا والأنثى مالكة مالا مملوكة نكاحا فكان بينهما تفاوت فيما هو من
~~خصائص الآدمية وهو معدوم في الجنين فيتقدر بمقدار واحد وهو خمسمائة
# وقوله (وإن ألقته حيا ثم مات) أول الأقسام الأربعة العقلية الحاصلة من
~~موت أحدهما بعد الضرب، وهي أن خروج الجنين من الأم إما أن يكون في حال
~~حياتهما أو في حال مماتهما أو في حال حياة الأم وممات الجنين أو على العكس،
~~والأقسام مع أحكامها مذكورة في الكتاب. وقوله (فلا يجب الضمان بالشك) اعترض
~~عليه بأن الشك ثابت فيما إذا ألقت جنينا ميتا لاحتمال أن يكون الموت من
~~الضرب واحتمال أنه لم ينفخ فيه الروح، ومع ذلك وجب الضمان وهو أول ما ذكر
~~في هذا الفصل وأجيب بأن الغرة في تلك الصورة ثبتت بالنص على خلاف القياس
~~كما ذكرنا، وليس ما نحن فيه في معناه لأن فيه الاحتمال من وجه واحد، وفيما
~~نحن فيه من وجوه وهي احتمال عدم نفخ الروح والموت بسبب انقطاع الغذاء بسبب
~~موت الأم وبسبب تخنيق الرحم وغم البطن ms2623 فلا يلحق بذلك لا قياسا ولا دلالة
~~فبقي على أصل القياس وهو عدم وجوب الضمان.
# قال (وما يجب
# PageV10P304
# في الجنين موروث عنه) كلامه واضح. وقوله (وفي جنين الأمة إلخ) يعني جنين
~~الأمة إذا كان ذكرا ولم يكن الحمل من المولى ولا من المغرور نصف عشر قيمته
~~لو كان حيا وعشر قيمته لو كان أنثى. وطريق ذلك أن يقوم الجنين بعد انفصاله
~~ميتا على لونه وهيئته لو كان حيا فينظر كم قيمته، ويجب نصف عشر ذلك إن كان
~~ذكرا، وعشره إن كان أنثى، وإنما قيدنا بكون الحمل من غير المولى والمغرور
~~لأنه لو كان متهما لزمت الغرة لكونه حرا، فلو ضاع الجنين ووقع النزاع في
~~القيمة فالقول للضارب لإنكاره الزيادة، وإن تعذر الوقوف على ذكورته وأنوثته
~~نأخذ بالمتيقن. قوله (لأن ضمان الطرف لا يجب إلا عند ظهور النقصان) يعني في
~~الأصل، ألا ترى أنه إذا قلع السن فنبتت مكانه أخرى لم يجب شيء وهاهنا بدل
~~الجنين واجب وإن لم يظهر في الأم نقصان، فدل على أن وجوبه باعتبار معنى
~~النفسية لا الجزئية (فيقدر بها) أي بقيمة نفس الجنين لا بقيمة الأم. قوله
~~(وقال أبو يوسف) هذا غير ظاهر الرواية عن أبي يوسف. قال في المبسوط: ثم
~~وجوب البدل في جنين الأمة قول أبي حنيفة ومحمد وهو الظاهر من قول أبي يوسف.
~~وعنه في رواية أنه لا يجب إلا نقصان الأم إن تمكن فيها نقص، وإن لم يتمكن
~~لا يجب شيء كما في جنين البهيمة. وقوله (فنظرنا إلى حالتي السبب والتلف)
~~يعني أوجبنا القيمة اعتبارا بحالة الضرب،
# PageV10P305
# وأوجبنا قيمته حيا لا مشكوكا في حياته اعتبارا بحالة التلف. لا يقال: هذا
~~اعتبار بحالة الضرب فقط، إذ الواجب في تلك الحالة أيضا قيمته حيا لجواز أن
~~لا يكون حيا فلا تجب قيمته حيا هناك بل تجب الغرة.
# وقوله (ما بين كونه مضروبا إلى كونه غير مضروب) يعني تفاوت ما بينهما،
~~حتى لو كانت قيمته غير مضروب ألف درهم وقيمته مضروبا ثمانمائة يجب على
~~الضارب ms2624 مائتا درهم. وقوله (على ما نذكر بيانه بعد هذا) يعني في جناية
~~المملوك والجناية عليه في مسألة من قطع يد عبد فأعتقه المولى ثم مات من
~~ذلك. وقوله (وقد عرفت في النفوس المطلقة) أي الكاملة بالنص فلا يتعداها إلى
~~غير المطلقة وهو الجنين، لأن القياس لا يجري في العقوبات، وليس غير المطلقة
~~نظير المطلقة حتى يلحق بها دلالة ألا ترى أنه لا يجب كل البدل، والباقي
~~ظاهر لا يحتاج إلى شرح
### | [باب ما يحدث الرجل في الطريق]
# لما فرغ من بيان أحكام القتل مباشرة ذكر أحكامه تسبيبا، والأول أولى
~~بالتقديم، إما لأنه قتل بلا واسطة، وإما لكثرة وقوعه. قال (ومن أخرج إلى
~~الطريق الأعظم كنيفا إلخ) الكنيف: المستراح، والميزاب معروف، والجرصن قيل
~~هو
# PageV10P306
# البرج، وقال فخر الإسلام: جذع يخرجه الإنسان من الحائط ليبنى عليه.
~~والعرض بالضم: الناحية، قيل المراد به هنا أبعد الناس منزلة: أي أضعفهم
~~وأرذلهم. وجملة الكلام في هذه المسألة في ثلاثة أشياء: في إباحة العمل وفي
~~الخصومة وفي ضمان ما يتلف به. والمبدوء به في الكتاب الخصومة، وتعرض للنزع
~~ولم يتعرض للمنع إلا على قول محمد فإن فيه خلافا بين العلماء. قال أبو
~~حنيفة: لكل أحد من عرض الناس مسلما كان أو ذميا أن يمنعه من الوضع سواء كان
~~فيه ضرر أو لم يكن إذا أراد الوضع بغير إذن الإمام، لأن فيه الافتيات على
~~رأي الإمام فيما إليه تدبيره، فلكل أحد أن ينكر عليه، وبه قال أبو يوسف،
~~وقال محمد: ليس لأحد حق المنع إذا لم يكن فيه ضرر، لأنه مأذون في إحداثه
~~شرعا فهو كما لو أذن له الإمام. وأما الخصومة في الرفع فالمذكور في الكتاب
~~قول أبي حنيفة، وقالا: ليس لأحد ذلك، أما على قول محمد فظاهر لأنه جعله
~~كالمأذون من الإمام فلا يرفعه أحد، وأما أبو يوسف فإنه يقول: كان قبل الوضع
~~لكل أحد يد فيه، فالذي يحدث يريد أن يجعلها في يد نفسه خاصة، فأما بعد
~~الوضع فقد صار في يده، فالذي يخاصمه ms2625 يريد إبطال يده من غير دفع الضرر عن
~~نفسه فهو متعنت، وأما وجه قول أبي حنيفة فهو المذكور في الكتاب.
# وقوله (ويسع للذي عمله) بيان الإباحة وهو ظاهر. وقوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «لا ضرر ولا ضرار في الإسلام» أي لا ابتداء ولا جزاء: يعني متعديا
~~عن مقدار حقه في الاقتصاص، لأن الضرار بمعنى المضارة وهو أن تضر من ضرك،
~~وهذا الكلام فيما إذا كان الدرب نافذا، وأما إذا كان غير نافذ فقوله وليس
~~لأحد من أهل الدرب الذي ليس بنافذ بيان لذلك. والدرب: الباب الواسع على
~~السكة، والمراد به السكة هاهنا. وقوله (لأنها مملوكة لهم) يعني في الغالب
~~قال فخر الإسلام: المراد بغير النافذة المملوكة، وليس ذلك بعلة الملك فقد
~~تنفذ وهي مملوكة وقد يسد منفذها وهي للعامة، لكن ذلك دليل على الملك غالبا
~~فأقيم مقامه ووجب العمل به حتى يدل الدليل على خلافه. وقوله (على كل حال)
~~أي سواء كانوا متلازقين أو لم يكونوا
# قوله (وإذا أشرع في الطريق روشنا) وهو الممر على العلو بيان لوجوب الضمان
# PageV10P307
# وقوله (مما ذكرنا في أول الباب) يعني الكنيف والميزاب والجرصن. وقوله
~~(فالضمان على الذي أحدثه فيهما) يعني ضمانهما على المحدث ولا ضمان على الذي
~~عثر به لأنه مدفوع في هذه الحالة والمدفوع كالآلة (وقوله وإن سقط الميزاب
~~إلخ) هذه المسألة على أربعة أوجه، لأنه إما أن أصابه الطرف الداخل أو
~~الخارج، أو أصاباه جميعا وعلم بذلك أو لم يعلم أي الطرفين أصابه، والجملة
~~مذكورة في الكتاب بوجوهها، وقوله (لأنه ليس بقاتل حقيقة) يعني أن الكفارة
~~وحرمان الإرث إنما يجبان بالقتل حقيقة، وهذا ليس بقتل حقيقة وإلا لساوى
~~الملك غيره كما في الرمي. قيل إن كان قتلا حقيقة فالقياس شمول الوجوب في
~~الضمان والكفارة والحرمان، وإن لم يكن فالقياس عدمه فيها.
# والجواب أن الضمان يعتمد الإتلاف بطريق صيانة التعدي للدماء عن الهدر،
~~وقد تحقق إحداثه في الطريق ما ليس له ذلك. وأما الكفارة والحرمان فيعتمدان
~~القتل عمدا أو خطأ ولم يوجد شيء ms2626 منهما. وقوله (اعتبارا للأحوال) يعني يعلم
~~بيقين أنه قتيل الجراحة، ولا يعلم أنه بأي الطرفين كان، فإن كان للطرف
~~الداخل فلا ضمان، وإن كان بالخارج فعليه الضمان فيجعل كأنه حصل بالطرفين.
~~وقوله (ولو أشرع جناحا) ظاهر وقيل المشتري متعد أيضا بترك الرفع مع إمكانه
~~شرعا.
# وأجيب بأن سبب ضمان القتل إما المباشرة أو التسبيب، ولم يوجد منه ذلك
~~فصار كمن تمكن من رفع حجر عن الطريق ولم يفعل حتى عطب به إنسان فإنه لا
~~ضمان، لأنه ليس بمباشر ولا متسبب. واستشكل أيضا بالحائط المائل إذا تقدم
~~إنسان إلى صاحبه بالنقض فلم ينقض حتى باع الدار من غيره ثم أصاب إنسانا
~~فإنه لا ضمان على البائع وإن كان جانيا يترك النقض بعد التقدم إليه.
# والجواب أن صيرورة صاحب الحائط ضامنا بالتقدم إليه باعتبار ملكه وقد زال
~~بالبيع.
# PageV10P308
# وصيرورة مخرج الجناح بشغل هواء طريق المسلمين تعديا ولم يزل بالبيع.
~~وقوله (ولو حركته) أي الجمر، قيل فيه تلويح إلى أن الريح إن هبت بشررها
~~فأحرقت شيئا وجب الضمان لأن التعدي كان بوضع الجمر وهو باق في مكانه، وإليه
~~ذهب بعض أصحابنا. وقوله (وقيل إذا كان اليوم ريحا يضمنه) هو اختيار شمس
~~الأئمة السرخسي، والأول: أعني الإطلاق في عدم الضمان اختيار شمس الأئمة
~~الحلواني. وقوله (وقد أفضى إليها) أي إلى عاقبته وهو الحرق بواسطة الريح
# قوله (ولو استأجر رب الدار الفعلة) الفعلة جمع فاعل وهو على وجوه: إن قال
~~المخرج للفعلة أخرجوا جناحا على فناء داري فإن لي حق ذلك ولم يعلم الفعلة
~~غير ما قال ففعلوا فسقط وأصاب شيئا قبل الفراغ من العمل أو بعده فالضمان
~~عليهم ويرجعون به على الآمر قياسا واستحسانا لأنه وجب بأمره فلهم أن يرجعوا
~~به عليه، كما لو استأجره ليذبح شاة له ثم استحقت بعد الذبح فللمستحق أن
~~يضمن الذابح ويرجع به الذابح على الآمر، وإن قال أشرعوا جناحا على فناء
~~داري وأخبرهم أن لا حق له في ذلك أو لم يخبرهم ففعلوا فسقط وأتلف شيئا قبل
~~الفراغ ms2627 من العمل فعليهم الضمان ولم يرجعوا به على الآمر قياسا واستحسانا،
~~وإن سقط بعد الفراغ منه فكذلك على جواب القياس لأنه أمرهم بما لا يملك
~~مباشرته بنفسه وقد علموا بفساد الأمر فلم يحكم بالضمان على المستأجر كما
# PageV10P309
# لو استأجر ليذبح شاة جار له فذبح ثم ضمن الذابح للجار لم يرجع به على
~~الآمر. وفي الاستحسان يكون الضمان على الآمر لأن هذا الأمر صحيح من حيث إنه
~~فناء مملوك له من وجه على معنى أنه يباح له الانتفاع بشرط السلامة غير صحيح
~~من حيث إنه غير مملوك له حيث لا يجوز له بيعه، فمن حيث الصحة يكون قرار
~~الضمان على الآمر بعد الفراغ من العمل، ومن حيث الفساد يكون الضمان على
~~العامل قبل الفراغ منه عملا بهما، وإظهار جهة الصحة بعد الفراغ من العمل
~~أولى من إظهارها قبل الفراغ، لأن أمر الآمر إنما صح من حيث إنه يملك
~~الانتفاع بفناء داره، وإنما يحصل له المنفعة بعد الفراغ من العمل. وقوله
~~لأنه (صح الاستئجار) يعني بالنظر إلى أن له أن ينتفع بفناء داره، فبالنظر
~~إلى هذا كان أمره معتبرا ووقع فعلهم عمارة وإصلاحا فانتقل فعلهم إليه فكأنه
~~فعله بنفسه، ولو فعله بنفسه يقيد بشرط السلامة لكونه غير مملوك له فكذا إذا
~~أمر به. وقوله (بخلاف ما إذا فعل ذلك) يعني الصب والرش والوضوء. وقوله (كما
~~في الدار المشتركة) يعني أنه له أن يفعل فيها ما هو من ضرورات السكنى
# PageV10P310
# وهو اعتبار لحق الملك بحقيقته. وقوله (لأنه صاحب علة) والعلة إذا صلحت
~~لإضافة الحكم إليها بطل غيرها.
# PageV10P311
# وقوله (في فناء حانوته) قيل الفناء سعة أم البيوت، وقيل ما امتد من
~~جوانبها وقيل ما أعد لحوائج الدار كربط الدابة وكسر الحطب وقوله (فتعقل) أي
~~تشبث وتعلق بالبناء.
# وقوله (يجب الضمان على الآمر) لم يتعرض بأن ذلك إذا علم الأجير أن الفناء
~~لغير الآمر أو إذا لم يعلم. وفي الجامع الصغير للإمام المحبوبي ما يدل على
~~أن هذا الجواب الذي ذكره في الكتاب فيما إذا ms2628 كان الأجير يحسب أنه للمستأجر
~~حيث قال: وإن استأجر رجلا ليحفر له بئرا في الفناء فحفر ومات فيه إنسان أو
~~دابة والفناء لغيره، فإن كان الأجير عالما به فالضمان على الأجير وإن لم
~~يعلم الأجير أن الفناء للغير فالضمان على المستأجر لأن الأجير لم يعلم
~~بفساد الأمر
# قال (ومن حفر بئرا في طريق المسلمين) كلامه واضح. والبالوعة: ثقب في وسط
~~البيت، وكذلك البلوعة، وذكر رواية الجامع الصغير
# PageV10P312
# لاشتمالها على بيان إذن الإمام. والافتيات: الاستبداد بالرأي افتعال من
~~الفوت وهو السبق. وقوله (وكذا الجواب على التفصيل) يعني أنه لو فعله بأمر
~~من له الولاية في الأمر لم يضمنه، ولو فعل بنفسه من غير أمر أحد ضمنه.
~~وقوله (مما ذكرناه) يعني من أول الباب إلى هنا من إخراج الكنيف والميزاب
~~والجرصن وبناء الدكان وإشراع الروشن وحفر البئر. وقوله (وغيره) يعني ما لم
~~يذكره في الكتاب كبناء الظلة وغرس الشجر ورمي الثلج والجلوس للبيع.
# وقوله (وكذلك إن حفره في ملكه لا يضمن) يعني كما إذا أمره الإمام فحفر في
~~طريق المسلمين لم يضمن ما تلف به، كذلك إذا حفره في ملكه وإن لم يأذن له
~~الإمام.
# PageV10P313
# وقوله (وكذلك إذا حفره في فناء داره) يعني وإن لم يكن الفناء ملكه. وقيل
~~جاز له ذلك إذا كان الفناء مملوكا له أو كان له حق الحفر بأن لا يضر لأحد
~~أو أذن له الإمام، أما إذا لم يكن كذلك فإنه يضمن. وقوله (هذا) يعني هذا
~~الجواب وهو أن يضمن إذا كان الفناء لجماعة المسلمين أو كان مشتركا إذا كان
~~في سكة غير نافذة صحيح
# وقوله (ولو حفر في الطريق ومات الواقع فيه جوعا أو غما) أي انخناقا
~~بالعفونة. قال في الصحاح: يوم غم إذا كان يأخذ النفس من شدة الحر، وكلامه
~~واضح، ولا يتوهم من تقديم قول أبي حنيفة أنه مرجوح على عادة من يؤخر الراجح
~~فإن الفقه معه ألا ترى أنه لو حبس رجلا في بئر حتى مات غما فإنه لا ضمان
~~عليه، بخلاف ما ms2629 لو مات فيه من الوقوع لأن أثر فعله وهو العمق أثر في نفس
~~الواقع فلا بد من أثر الوقوع لوجوب الضمان
# وقوله (وإن استأجر أجراء فحفروها له في غير فنائه) يعني بأن كان الفناء
~~للغير أو طريقا للعامة لكنه غير مشهور، فإما أن يعلموا أنها في غير فنائه
~~أو لا، فإن كان الثاني فالضمان على المستأجر ولا شيء على الأجراء لأن
~~الإجارة صحت ظاهرا إذا لم يعلموا ذلك، وذلك يكفي لنقل الفعل إلى الآمر،
~~لأنه لو توقف على صحة الأمر حقيقة تضرر الأجراء فامتنعوا عن العمل مخافة
~~لزوم العهدة وبالناس حاجة إلى ذلك فنقل فعلهم إليه، وهذا دليل كون الضمان
~~على المستأجر. وقوله (لأنهم كانوا مغرورين) دليل قوله ولا شيء على الأجراء،
~~وصار هذا الأمر في صحته ظاهرا، وكون المأمور مغرورا كالآمر بذبح
# PageV10P314
# شاة ظهر فيها استحقاق الغير، إلا أن هناك يضمن المأمور ويرجع على الآمر
~~لكونه مباشرا، وكون الآمر مسببا والترجيح للمباشرة فيضمن ويرجع للغرور،
~~وهاهنا يجب على المستأجر ابتداء لأن كل واحد منهما مسبب والأجير غير متعد
~~والمستأجر متعد فيرجح جانبه، وإن كان الأول فالضمان على الأجراء لعدم صحة
~~الأمر بما ليس بمملوك له فلا ينقل فعلهم إليه وليسوا بمغرورين فينتفي
~~الضمان عنهم فبقي الفعل مضافا إليهم. وفي عبارته تسامح لأن صحة الأمر فيما
~~نحن فيه لا تحتاج إلى كون المأمور به في ملكه حتى يصح التعليل بقوله لأنه
~~لم يصح أمره بما ليس بمملوك له، بل المناسب أن يقال: لأن الأمر لم يصح
~~ظاهرا حيث علموا، وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين الأمر بإشراع الجناح،
~~فإن الأجراء هناك إذا لم يعلموا ضمنوا ورجعوا على الآمر وها هنا لم يضمنوا
~~أصلا.
# والجواب ما أشار إليه المصنف في ذبح شاة غيره بأن الذابح مباشر والآمر
~~مسبب، وقد تقدم أن إشراع الجناح كذبح الشاة إذا ظهر استحقاقها (وإن قال لهم
~~هذا فنائي) ظاهر.
# PageV10P315
# وقوله (فكان الأمر بالحفر في ملكه ظاهرا بالنظر إلى ما ذكرنا) يعني قوله
~~لانطلاق يده في التصرف ms2630 إلخ. فإن قيل: قوله ليس لي فيه حق الحفر يخالف هذا
~~الظاهر وهو صريح فلا تعتبر الدلالة بمقابلته. أجيب بأن قوله ليس لي فيه حق
~~الحفر يحتمل أن يكون مراده ليس لي ذلك في القديم، وهكذا لفظ المبسوط فيكون
~~الصريح مشترك الدلالة فلا يعارض الدلالة. قال (ومن جعل قنطرة بغير إذن
~~الإمام) كلامه واضح. قوله (لأن الأول) يعني جعل القنطرة ووضع الخشبة (تعد)
~~أما وضع الخشبة فكونه تعديا ظاهر وأما بناء القنطرة فلأن الباني فوت حقا
~~على غيره فإن التدبير في وضع القناطر على الأنهار العظام من حيث تعيين
~~المكان والضيق
# PageV10P316
# والسعة للإمام فكان جناية بهذا الاعتبار والجناية تعد لا محالة
# قوله (وهذا اللفظ) يعني قوله فعطب به فهو ضامن (يشمل الوجهين) وهما تلف
~~الإنسان بوقوع الشيء المحمول عليه، وتلفه بالتعثر به بعدما وقع في الطريق،
~~وفيه نظر لأن قوله فعطب به معطوف على قوله فسقط على إنسان وذلك لا يشمل
~~التعثر به، نعم لفظ الجامع الصغير وهو قوله محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة في
~~الرجل يحمل الشيء في الطريق فيسقط منه ذلك الشيء فيعطب به إنسان فيموت قال
~~الحامل ضامن يشملهما. والفرق بين العبارتين بين. وفي بعض الشروح جعل قوله
~~وهذا اللفظ إشارة إلى قوله فعطب به إنسان لم يضمن، وهو بالنسبة إلى الرداء
~~فاسد لأن موت الإنسان بسقوط الرداء عليه غير متصور، ولعل المصنف - رحمه
~~الله - نظر إلى المعطوف مع قطع النظر عن المعطوف عليه. وقوله (فيخرج
~~بالتقييد بما ذكرنا) يعني بوصف السلامة. وقوله (ما لا يلبسه عادة) يعني مثل
~~اللبد والجوالق ودروع الحرب في غير موضع الحرب، وكذا إذا لبس زيادة على ما
~~يحتاج إليه على رواية ابن سماعة عن محمد رحمهما الله لعدم
# PageV10P317
# عموم البلوى به
# وقوله (للعشيرة) يعني أهل المسجد. وقوله (ضمن) يعني إذا فعل ذلك بغير إذن
~~أحد من العشيرة بدليل قوله من بعد كما إذا فعله بإذن واحد من أهل المسجد.
~~وقوله (كنصب الإمام) يعني إذا لم يكن الباني موجودا، أما إذا ms2631 كان فنصب
~~الإمام إليه وهو مختار الإسكاف - رحمه الله -: قال أبو الليث - رحمه الله
~~-: وبه نأخذ إلا أن ينصب شخصا والقوم يريدون من هو أصلح منه، ويجوز أن يكون
~~المصنف - رحمه الله - اختار قول ابن سلام إن القوم أولى بنصب الإمام
~~والمؤذن، والباني أولى بالعمارة.
# وقوله (وتكرار الجماعة إذا سبقهم بها غير أهله) فلهم تكرار الجماعة،
~~بخلاف ما إذا سبقوا بها فإنه ليس لغيرهم أن يكرر الجماعة. وقوله (وقصد
~~القربة لا ينافي الغرامة) جواب عن قولهما لأن هذه من القرب. وقوله (كما إذا
~~انفرد بالشهادة على الزنا) فإنه قصد القربة لكن أخطأ الطريق، فإن شرطها أن
~~يكون الشهود أربعة ممن تسمع شهادته، فإذا انقضت انقلبت قذفا واستوجب الحد.
~~قال (وإن جلس فيه رجل منهم فعطب به رجل إلخ) وإن جلس في المسجد رجل من
~~العشيرة فعطب به رجل فإما إن كان في الصلاة أو لم يكن فيها، فإن كان في
~~الصلاة فلا ضمان عليه سواء كانت الصلاة فرضا أو نفلا لأن النفل بالشروع
~~يصير فرضا، وإن لم يكن فيها بل كان قاعدا لغيرها ضمن عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله -. وقالا: لا يضمن على كل حال
# PageV10P318
# ولو كان جالسا لقراءة القرآن أو للتعليم) أي لتعليم الفقه أو الحديث (أو
~~للصلاة) يعني منتظرا لها (أو نام فيه في أثناء الصلاة أو في غير الصلاة أو
~~مر فيه مارا أو قعد فيه لحديث) قال المصنف - رحمه الله - (فهو على هذا
~~الاختلاف) وهو اختيار بعض أصحابنا، واختاره أبو بكر الرازي.
# وقال بعضهم وهو اختيار أبي عبد الله الجرجاني ليس فيه خلاف، بل لا ضمان
~~فيه بالاتفاق. ولقائل أن يقول: في عبارة الكتاب تكرار، لأنه قال: وإن كان
~~في غير الصلاة ضمن وغير الصلاة يشمل هذا المذكور كله.
# والجواب أن قوله وإن كان في غير الصلاة ضمن لفظ الجامع الصغير. وقوله ولو
~~كان جالسا لقراءة القرآن من لفظ المصنف بيان لذلك لكن قوله فهو على هذا
~~الاختلاف يفيد اتفاق المشايخ على ذلك، وليس كذلك بل ms2632 هو على الاختلاف كما
~~رأيت،
# PageV10P319
# وكان من حق الكلام أن يقول: فقد قيل على هذا الاختلاف وقيل لا يضمن بلا
~~خلاف كما قال في الاعتكاف. وقوله (لهما أن المسجد إنما بني للصلاة والذكر)
~~قال الله تعالى {في بيوت أذن الله أن ترفع ويذكر فيها اسمه يسبح له فيها
~~بالغدو والآصال} [النور: 36] وقوله تعالى {وأنتم عاكفون في المساجد}
~~[البقرة: 187] وقوله (وله أن المسجد إنما بني للصلاة) لأن المسجد موضع
~~السجود ألا يرى أن المسجد إذا ضاق على المصلي كان له إزعاج القاعد فيه
~~المشتغل بالذكر والقراءة والتدريس لأنه يطلب موضوعه الأصلي دون العكس، وما
~~عرف الناس المسجد إلا لأجل الصلاة فيه، ولا دلالة لما ذكرا من الآيتين على
~~ما سوى الإذن والعكوف به وليس الكلام فيه، وكونها من ضرورات الصلاة مسلم
~~لكن لا بد من التفرقة بين الموضوع الأصلي وما ألحق به، والباقي واضح
# PageV10P320
### | [فصل في الحائط المائل]
# لما كان الحائط المائل يناسب الجرصن والروشن والجناح والكنيف وغيرها ألحق
~~مسائله بها في فصل على حدة. قال (وإذا مال حائط إلى طريق المسلمين إلخ) أخذ
~~الشافعي - رحمه الله - في هذه المسألة بوجه القياس ولم يوجب الضمان،
~~وعلماؤنا - رحمهم الله - استحسنوا إيجاب الضمان وهو مروي عن علي - رضي الله
~~عنه - وشريح والنخعي والشعبي وغيرهم من التابعين - رحمهم الله -، والوجه من
~~الجانبين مذكور في الكتاب. وقوله (وكم من ضرر خاص يتحمل لدفع العام)
~~كالرامي إلى الكفار وإن تترسوا بالمسلمين وقطع العضو للأكلة عند خوف هلاك
~~النفس. وقوله (وتتحملها العاقلة) قال محمد - رحمه الله -: إن العاقلة لا
~~تتحمل حتى يشهد الشهود على ثلاثة أشياء: على التقدم إليه في النقد، وعلى
~~أنه مات من سقوطه عليه، وعلى أن الدار له، لأن كون الدار في يده ظاهر
~~والظاهر لا يستحق به حق على الغير. وقوله (والشرط التقدم إليه) وهو أن يقول
~~صاحب الحق لصاحب الحائط إن حائطك هذا مخوف أو يقول مائل فانقضه أو اهدمه
~~حتى لا يسقط ولا يتلف شيئا. ولو قال ينبغي أن تهدمه فذاك ms2633 مشورة، ويشترط أن
~~يكون التقدم من صاحب حق كواحد من العامة مسلما كان أو ذميا أو صبيا أو
~~امرأة إن مال إلى طريقهم وواحد من أصحاب السكة الخاصة إن مال إليها وصاحب
~~الدار أو سكانها إن مال إليها، وأن يكون إلى من له ولاية التفريغ حتى لو
~~تقدم إلى من يسكن الدار بإجارة أو إعارة فلم ينقض حتى سقط على إنسان فلا
~~ضمان على أحد. وقوله (والشرط هو التقدم دون الإشهاد)
# PageV10P321
# حتى لو اعترف صاحبه أنه طولب بنقضه وجب عليه الضمان وإن لم يشهد عليه
# وقوله (لأن فعل هؤلاء كفعله) أي فعل الوصي والأب والأم كفعل الصبي،
~~والتقدم إليهم كالتقدم على الصبي بعد بلوغه. فإن قيل: لو كان كذلك لما هدر
~~القتيل بسقوط الحائط إذا بلغ الصبي بعد التقدم إلى الأب والوصي. أجيب بأن
~~التقدم إليهما جعل كالتقدم إلى الصغيرة ما دامت ولايتهما باقية وقد زالت
~~بالبلوغ فصار كأن التقدم لم يوجد في حق الصغير، ثم إنهما في ترك الهدم
~~يعملان للصبي وينظران له فكان الضمان في ماله. فإن قيل: الوصي إذا ترك
~~النقض بعد التقدم إليه ألحق ضررا بمال اليتيم فكان الواجب أن يكون الضمان
~~عليه.
# PageV10P322
# أجيب بأن في ترك النقض دفع مضرة متحققة وهي مضرة مؤنة النقض وبنائه
~~ثانيا، وفي نقضه دفع مضرة موهومة لجواز أن لا يسقط وإن سقط لا يهلك به شيء
~~فكان تركه أنظر للصبي فلا يلزم الوصي ضمان.
# وقوله (في عتق العبد) يعني يباع فيه كما يباع في ديون تجارته، وكان
~~القياس أن يكون ذلك على المولى كضمان النفس، ولكنا استحسنا الفرق بينهما
~~فقلنا: العبد في ضمان التزام المال كالحر فإنه ينفك الحجر عنه في اكتساب
~~سبب ذلك، وفي التزام ضمان الجناية على النفس كالمحجور عليه لأن فك الحجر
~~بالإذن لم يتناول ذلك فكان الضمان على عاقلة المولى. وقوله (لأن الإشهاد
~~على المولى من وجه) أما إذا لم يكن على العبد دين فظاهر لأن الملك في الدار
~~للمولى رقبة وتصرفا والعبد خصم من جهته، ms2634 ألا ترى أنه لو ادعى إنسان حقا في
~~دار بيد مأذون له ينتصب خصما فكان الإشهاد عليه إشهادا على المولى من وجه.
~~وأما إذا كان عليه دين فعندهما ظاهر، وعند أبي حنيفة - رحمه الله - للمولى
~~أن يستخلصه بقضاء الدين فكان هذا تقدما إلى المولى من وجه وتقدما إلى العبد
~~من وجه، فاعتبر في ضمان الأنفس تقدما إلى المولى لما ذكرنا أن فك الحجر
~~بالإذن لم يتناول ذلك، وفي ضمان الأموال تقدما إلى العبد لأنه كالحر فيه
~~كما مر. وقوله (ويصح التقدم إلى أحد الورثة في نصيبه) يعني لو هلك أحد
~~بسقوطه بعد ذلك ضمن ذلك الواحد بقدر نصيبه فيه، وهذا جواب الاستحسان، ووجهه
~~ما ذكر في الكتاب. وأما جواب القياس فهو أن لا يضمن أحد منهم شيئا، أما
~~الذي تقدم إليه فلعدم تمكنه من النقض فلم يكن التقدم إليه مفيدا، وأما غيره
~~من الورثة فلعدم التقدم إليهم فلم يوجد التعدي من واحد منهم في ترك
~~التفريغ. والجواب أن الإشهاد على جماعتهم يتعذر عادة، فلو لم يصح الإشهاد
~~على بعضهم في نصيبه أدى إلى الضرر وهو مدفوع.
# وقوله (فعطب لا يضمنه) أي لا يضمن صاحب الحائط القتيل الثاني (لأن
~~التفريغ عنه) أي القتيل الأول برفعه مفوض إلى أوليائه لأنهم الذين يتولون
~~دفنه، وطولب بالفرق بينهما وبين ما إذا وقع الجناح في الطريق فتعثر إنسان
~~بنقضه ومات ثم تعثر رجل بالقتيل ومات فإن دية القتيلين جميعا على صاحب
~~الجناح.
# وأجيب بأن إشراع الجناح في نفسه جناية وهو فعله فصار كأنه ألقاه بيده
~~عليه فكان حصول القتيل في الطريق مضافا إلى فعله كحصول نقض الجناح في
~~الطريق ومن ألقى شيئا في الطريق كان ضامنا لما عطب به وإن لم يملك تفريغ
~~الطريق عنه بخلاف مسألة الحائط فإن نفس البناء ليس بجناية وبعد ذلك لم يوجد
~~منه فعل يصير به جانيا لكن جعل كالفاعل بترك النقض في الطريق مع القدرة على
~~التفريغ، والترك مع القدرة وجد في حق النقض لا في حق القتيل فلذلك ms2635 جعل
~~فاعلا في حق القتيل الأول لا في حق القتيل الثاني وبهذا يعلم حكم ما عطب
~~بالنقض وقد ذكره في الكتاب واضحا. وقوله (فسقطت) يعني الجرة بسقوط الحائط،
~~يشير إلى أنه لو وقعت الجرة وحدها فأصابت إنسانا فلا ضمان عليه لأنه وضعها
~~على
# PageV10P323
# ملكه وهو لا يكون متعديا فيما يحدثه في ملكه سواء كان الحائط مائلا أو
~~غير مائل، كذا في المبسوط
# وقوله (فعليه) أي فعلى كل واحد من حافر البئر وباني الحائط. وقوله (وله)
~~أي لأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن الموت حصل بعلة واحدة وهو الثقل المقدر:
~~يعني في الحائط، والعمق المقدر: يعني في البئر (لأن أصل ذلك) أي أصل الثقل
~~والعمق كما في قوله تعالى {عوان بين ذلك} [البقرة: 68] (وهو القليل) أي ذلك
~~الأصل: يعني أن الجزء اليسير ليس بمهلك (حتى يعتبر كل جزء علة فتجتمع
~~العلل، وإذا كان كذلك يضاف إلى العلة الواحدة ثم تقسم على أربابها بقدر
~~الملك) ألا ترى أنه لو أشهد عليهم جميعا ثم سقط على إنسان كان على كل واحد
~~منهم خمس الدية فيترك الإشهاد في حق الباقين لا يزداد الواجب على من أشهد
~~عليه، وعلى هذا تخرج مسألة البئر فيقال لهما اجتمع في حقه معنيان.
# أحدهما موجب للضمان وهو التعدي بالحفر في ملك غيره، والآخر مانع عنه وهو
~~عدم التعدي من حيث الحفر في ملكه فيجعل المعتبر جنسا والمهدر جنسا فيلزمه
~~نصف الضمان.
# ولأبي حنيفة - رضي الله عنه - أن صفة التعدي تحققت في الثلثين فيجب عليه
~~ضمان الثلثين. وقوله (بخلاف الجراحات) جواب عن قولهما كما مر في عقر الأسد
~~ونهش الحية وجرح الرجل. وقوله (إلا أن عند المزاحمة أضيف إلى الكل لعدم
~~الأولوية) يضاف إليه وإذا أضيف إلى الكل وبعضها معتبر في إضافة الضمان إليه
~~وبعضها غير معتبر فجعل غير المعتبر شيئا واحدا وإن تعدد فلذلك صار الضمان
~~نصفين فاعتبر أحدهما وأهدر الآخر، والله تعالى أعلم.
# (باب جناية البهيمة)
# PageV10P324
# ذكر جناية البهيمة والجناية عليها عقيب جناية الإنسان والجناية عليه في
~~باب ms2636 على حدة مما لا يحتاج إلى بيان. وقوله (لما أوطأت الدابة) الصحيح: لما
~~وطئت الدابة. وقيل يجوز أن يكون مفعولا الإيطاء محذوفين، وتقديره: أوطأت
~~الدابة يدها أو رجلها إنسانا فيكون من باب فلان يعطي. وقوله (ما أصابت) بدل
~~من قوله لما أوطأت الدابة، والكدم: العض بمقدم الأسنان. والخبط: الضرب
~~باليد. والصدم: هو أن تضرب الشيء بجسدك، ومنه اصطدم الفارسان إذا ضرب
~~أحدهما الآخر بنفسه ويقال نفحت الدابة الشيء إذا ضربته بحد حافرها. واعلم
~~أن جناية الدابة لا تخلو من أوجه ثلاثة: لأنها إما أن تكون في ملك صاحبها،
~~أو في ملك غيره، أو في طريق المسلمين، فإن كانت في ملك صاحبها ملكا كاملا
~~أو مشتركا متساويا أو متفاضلا؛ فإما أن يكون صاحبها معها أو لا يكون، فإن
~~كان الثاني لم يضمن صاحبها واقفة كانت الدابة أو سائرة وطئت بيدها أو
~~برجلها أو نفحت أو كدمت، وإن كان الأول فإما أن يكون سائقا لها أو قائدا،
~~وإما أن يكون راكبا عليها أو لا، فإن كان الأول لم يضمن صاحبها في الوجوه
~~كلها أتلفت نفسا أو مالا، لأن صاحبها في هذه الوجوه متسبب لاتصال أثر فعله
~~بالمتلف بواسطة فعل مختار وهو الدابة، والمتسبب إنما يضمن إذا كان متعديا،
~~ولا تعدي في إيقاف الدابة أو تسييرها في ملكه، وإن كان الثاني وهو يسير فإن
~~وطئت بيدها أو برجلها ضمن، وإن كدمت أو نفحت بيدها أو برجلها أو ضربت
~~بذنبها فلا ضمان لأن في الوجه الأول صاحب الدابة مباشر للإتلاف لأن ثقله
~~وثقل الدابة اتصلا بالمتلف فكأنهما وطئا جميعا، المباشر ضامن متعديا كان أو
~~لم يكن، وفي الثاني متسبب غير متعد وإن كانت الجناية في ملك غير صاحبها،
~~فإما أن أدخلها صاحبها فيه أو لا، فإن كان الثاني فلا ضمان عليه على كل حال
~~لأنه ليس بمتسبب ولا مباشر، وإن كان الأول فعليه الضمان على كل حال سواء
~~كان معها سائقها أو قائدها أو لا واقفة أو سائرة، لأن صاحبها إما مباشر أو
~~متسبب ms2637 متعد، إذ ليس له إيقاف الدابة وتسييرها في ملك الغير بغير إذنه، وإن
~~كانت في طريق المسلمين وقد أوقفها صاحبها فعليه ضمان ما تلف في الوجوه كلها
~~لأنه بالإيقاف متسبب متعد، إذ ليس له
# PageV10P325
# شغل طريق المسلمين بإيقاف الدابة فيه، وإن كانت سائرة، فإما أن يكون
~~صاحبها معها أو لم يكن، فإن لم يكن فأما إن سارت بإرساله أو انفلتت فإن كان
~~الأول ضمن ما أتلفت ما لم تتحول عن جهة الإرسال يمنة أو يسرة لأن إرسالها
~~بلا حافظ سبب للإتلاف وهو فيه متعد، وإن كان الثاني فلا ضمان عليه في
~~الوجوه كلها، وإن كان صاحبها معها ضمن ما أتلفت راكبا كان أو سائقا أو
~~قائدا إلا النفحة بالرجل أو الذنب لأنه مباشر أو متسبب متعد. والغرض من هذا
~~الإسهاب بيان قول المصنف - رحمه الله -: الراكب ضامن لما أوطأت الدابة، إلى
~~قوله: وكذا إذا صدمت أنه محمول على ما إذا لم يكن الراكب في ملكه، لأن هذا
~~الجواب إن استقام في قوله ما أصابت بيدها أو برجلها لا يستقيم في قوله أو
~~كدمت أو خبطت أو صدمت فيما إذا كان في ملكه على ما مر آنفا، وذكر الأصل
~~الذي ينبني عليه هذه الفروع فقال (والأصل أن المرور في طريق المسلمين مباح
~~مقيد بشرط السلامة لأنه يتصرف في حقه من وجه وفي حق غيره من وجه لكونه
~~مشتركا بين كل الناس) أما أنه يتصرف في حقه فلأن الإنسان لا بد له من طريق
~~يمشي فيه لترتيب مهماته، فالحجر عن ذلك حرج وهو مدفوع. وأما أنه يتصرف في
~~حق غيره فلأن غيره فيه كهو في الاحتياج، فبالنظر إلى حقه يستدعي الإباحة
~~مطلقا، وبالنظر إلى حق غيره يستدعي الحجر مطلقا، فقلنا بإباحة مقيدة بشرط
~~السلامة عملا بالوجهين وبقية كلامه واضحة. وقوله (والمرتدف فيما ذكرنا)
~~يعني في موجب الجناية (كالراكب لأن المعنى)
# PageV10P326
# أي المعنى الموجب وهو المباشرة والتصرف في الدابة بالتسيير على ما أراد
~~(لا يختلف) لأنها في أيديهم وتحت تصرفهم. وقوله (ثم هو) ms2638 يعني الإيقاف (أكثر
~~ضررا بالمارة) جواب عما يقال: سلمنا أن الإيقاف ليس من ضرورات السير لكنه
~~مثله في كونه تصرفا في الدابة فليلتحق به، ووجهه أنه أضر منه (لما أنه) أي
~~الإيقاف (أدوم من السير فلا يلحق به) وقوله (والسائق ضامن) لما فرغ من بيان
~~أحكام الراكب بين أحكام السائق والقائد، وقوله (والمراد النفحة) أي من قوله
~~لما أصابت بيدها أو رجلها، وإنما فسر بذلك لئلا يتوهم أن المراد به الوطء
~~فإنه يوجب الضمان على السائق والقائد بلا خلاف لأحد فيه.
# وقوله (وإليه مال بعض المشايخ - رحمهم الله -) يعني العراقيين. وقوله
~~(فيمكنه الاحتراز عنه) يعني بإبعاد الدابة عن المتلف أو بإبعاده عنها.
~~وقوله (وقال أكثر المشايخ - رحمهم الله -) يريد مشايخ ما وراء النهر،
# PageV10P327
# وقوله (ما ذكرناه) يعني قوله فلا يمكنه التحرز. وقوله (وقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «الرجل جبار» ) معطوف على قوله ما ذكرناه. ومعنى جبار:
~~هدر ومعناه النفحة بالرجل لأن الوطء مضمون بالإجماع. وقوله (وانتقال الفعل)
~~جواب عن قول الشافعي - رحمه الله - لأن فعلها مضاف إليهم: يعني أن ذلك يكون
~~بالقياس على الإكراه، ولا يكاد يصح لأن هناك الانتقال بتخويف القتل وهنا
~~تخويف بالضرب فلا يلحق به، قيل وفيه ضعف لأنه لم يقل بذلك قياسا على
~~الإكراه، وإنما قال بناء على أصل آخر وهو أن سير الدابة مضاف إلى راكبها
~~ولا كلام فيه وإنما الكلام في النفحة ومع ذلك لا يخلو عن ضعف.
# والجواب القوي ما ذكره بقوله والحجة عليه ما ذكرناه، وقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «الرجل جبار» وأتى برواية الجامع الصغير لاشتمالها على الضابط
~~الكلي وبيان الكفارة.
# وقوله (لما ذكرناه) إشارة إلى قوله لأن التلف بثقله. وقوله (على ما
~~ذكرنا) إشارة إلى قوله لأنه لا يتصل منهما إلى المحل شيء. وقوله (لأن كل
~~ذلك سبب الضمان) يعني أن كل واحد منهما بانفراده عامل في الإتلاف فإن السوق
~~لو انفرد عن الركوب أوجب ضمان ما أتلفت بالوطء، وكذلك الركوب فلم يجز أن
~~يضاف عمل السوق في الإتلاف إلى الركوب، بل ms2639 كان التلف مضافا إليهما نصفين،
~~والمسبب إنما لا يضمن مع المباشر إذا كان سببا لا يعمل في التلف عند
~~انفراده، كالحفر فإنه لا يوجب التلف منفردا
# PageV10P328
# عن الدفع الذي هو مباشرة، وتذكر تخصيص العلل ومخلصه فإنه من مظانه
# . وقال (إذا اصطدم فارسان إلخ) أي ضرب أحدهما الآخر بنفسه، وحكم الماشيين
~~حكم الفارسين، لكن لما كان موت المصطدمين غالبا في الفارسين خصهما بالذكر،
~~وما ذكر زفر والشافعي رحمهما الله وجه القياس، وما قلنا وجه الاستحسان، وقد
~~روي عن علي - رضي الله عنه - كلا الوجهين فتعارضت روايتاه فرجحنا قولنا بما
~~ذكرناه: يعني قوله لأن فعله في نفسه مباح وهو المشي في الطريق إلخ، وفيه
~~بحث من وجهين: أحدهما أن الخصم أيضا ترجح جانبه بما ذكره من المعنى فتعارضت
~~جهتا الترجيح. والثاني أن ما ذكر ثم قياس، والقياس يصلح حجة، وما صلح حجة
~~لم يصلح مرجحا.
# والجواب عن الأول أن ما ذكره منقوض بالواقع في البئر بمشيه فيكون فاسدا،
~~وعن الثاني أن القياس في مقابلة النص لا يصلح حجة. وقوله (وفيما ذكر) جواب
~~عن المسائل المذكورة في جهتهما، وذلك لأن
# PageV10P329
# الفعل لما كان محظورا كان موجبا للضمان، ولكن لم يظهر في حق نفسه لعدم
~~الفائدة فسقط إيجابه الضمان في حق نفسه واعتبر في حق غيره فلذلك وجب على
~~عاقلة كل منهما نصف الدية، وأما فيما نحن فيه فالمشي مباح محض فلم ينعقد
~~موجبا للضمان في حق نفسه أصلا فكان صاحبه قاتلا له من غير معارضة أحد له في
~~قتله، فيجب على عاقلة كل منهما تمام دية الآخر، كمن مشى حتى سقط في البئر
~~ضمن الحافر وإن كان السقوط بالحفر والمشي جميعا، لكن لما كان المشي مباحا
~~لم يعتبر. وقوله (هذا الذي ذكرنا إذا كانا حرين في العمد والخطأ) أي وجوب
~~تنصيف الدية في العمد على عاقلة كل واحد منهما، وفي الخطأ الدية الكاملة
~~على ما ذكر في الكتاب، إلا أنه ذكر الخطأ في وضع المسألة والعمد في بيان
~~قول الخصم. وقوله (فيأخذها) أي ms2640 قيمة العبد ورثة المقتول الحر، قيل ينبغي أن
~~تسقط عن العاقلة لأن الدية أولا تثبت للميت لا محالة والورثة يخلفونه
~~والعاقلة يتحملون هاهنا موجب جنايته، فلما ملك الميت ما تحمله العاقلة سقط
~~عنهم، كما قلنا في امرأة قطعت يد رجل خطأ فتزوجها على اليد وما يحدث منه
~~فإن الدية تصير مهرا وتسقط عن العاقلة. وأجيب بأن السقوط إنما يكون فيما
~~إذا كان الراجع هو الجاني وهاهنا الراجع وارثه فبالنظر إلى أن المستحق أولا
~~هو الجاني يسقط وبالنظر إلى أن الراجع غيره لا يسقط فلا يسقط بالشك،
~~والباقي واضح.
# وقوله (لأنه قاصد لحفظ هذه الأشياء) يعني السرج وسائر الأدوات كما في
~~المحمول على عاتقه إذا وقع على شيء فأتلفه فإنه يجب الضمان، بخلاف اللباس
~~فإنه لا يقصد حفظه. وقوله (على ما مر من قبل) أي في باب ما يحدثه الرجل في
~~الطريق.
# وقوله (ومن قاد قطارا)
# PageV10P330
# القطار: الإبل تقطر على نسق واحد والجمع قطر، وكلامه واضح.
# قال (وإن ربط رجل بعيرا إلى القطار إلخ) رجل ربط بعيرا إلى قطار يقوده
~~رجل. فإما أن يعلم بربطه القائد أو لم يعلم، فإن كان الثاني وقد وطئ
~~المربوط إنسانا فقتله فعلى عاقلة القائد الدية لإمكان تحرزه عن ربط الغير،
~~فإذا ترك ذلك صار متسببا متعديا والدية في مثله على العاقلة كما في القتل
~~الخطأ ثم ترجع عاقلة القائد بما ضمنوا من الدية على عاقلة الرابط لأنه هو
~~الذي أوقعهم في هذه العهدة، كذا في الجامع الصغير. ووقع في رواية المبسوط:
~~ضمن القائد ثم يرجع على الذي ربط البعير، ووفق الإمام المحبوبي - رحمه الله
~~- بينهما بأنه اعتبر في المبسوط حقيقة الضمان. فإنه في الحقيقة على القائد
~~والرابط، إلا أن العواقل تعقل عنهما. واعتبر في الجامع الصغير حال الضمان
~~وقراره وهو على العاقلة، وإن كان الأول لم يرجعوا لأن القائد حين علم
~~بالربط فقد رضي بما يلحقه من الضمان فلا يرجعون عليهم بشيء ولم يذكره
~~لظهوره. وقوله (وإنما لا يجب الضمان عليهما ابتداء) ظاهر. وقوله (قالوا) ms2641
~~يعني أن لفظ الجامع الصغير غير متعرض للسير والوقوف، والمشايخ - رحمهم الله
~~- قالوا هذا: أي رجوع عاقلة القائد على عاقلة الرابط إذا ربط والقطار يسير.
~~أما إذا ربط والإبل قيام ثم قادها فإنه يضمنها القائد بلا رجوع على أحد،
~~والوجه ما ذكره في الكتاب.
# وقوله (ومن أرسل بهيمة) يريد كلبا لقوله بعده وكذا لو أرسل كلبا، ومعنى
~~سوقه إياه أن يمشي خلفه (ولو أرسل طيرا) أي بازيا وساقه فأصاب في فوره بأن
~~قتل صيدا مملوكا لم يضمن المرسل السائق لعدم اعتبار
# PageV10P331
# السوق والإرسال فيه في حق الضمان، حتى لو كان ذلك في الحرم وقتل صيد
~~الحرم لم يلزمه شيء. وقوله (انقطع حكم الإرسال إلا إذا لم يكن له طريق
~~سواه) أي سوى طريق اليمنى واليسرى بأن كان على الجادة ماء أو وحل فحينئذ لا
~~ينقطع حكم الإرسال كما لو لم ينعطف يمنة ويسرة. وقوله (وكذلك إذا وقفت ثم
~~سارت) أي ينقطع حكم الإرسال. وقوله (وهذه) أي وقفة الدابة تنافي مقصود
~~المرسل وهو السير، فإن مقصوده من الإرسال هو السير لا الوقوف. وقوله
~~(وبخلاف) معطوف على قوله بخلاف ما إذا أوقفت لأن حكمها مخالف لحكم أصل
~~المسألة، وتبين به الفرق بين الإرسالين كما بين بقوله بخلاف ما إذا وقفت
~~الفرق بين الوقفتين.
# وقوله (على فوره) أي فور الإرسال وهو أن لا تميل يمينا ولا شمالا. وقوله
~~(لما مر) إشارة إلى قوله انقطع حكم الإرسال. وقوله (قال محمد - رحمه الله
~~-: هي المنفلتة) أي العجماء التي أهدر النبي - صلى الله عليه وسلم - فعلها
~~هي
# PageV10P332
# المنفلتة لا التي أرسلت، فإن إفسادها إذا كان في فور الإرسال ليس بجبار
~~كما ذكرنا آنفا فكان تفسيره احترازا عن الأجراء على عمومه. وقوله (من
~~الإرسال وأخواته) يعني السوق والقود والركوب. قال في النهاية: كان من حق
~~الكلام أن يقول من الإرسال وأمثاله أو يقول من الإرسال وأخواتها بتأويل
~~الكلمة إذ السوق والقود لما كان أختا لا أخا للإرسال كان الإرسال أختا
~~أيضا، وإلا يلزم جعل بعض أسباب التعدي ms2642 أخا وبعضها أختا من غير دليل، وليس
~~بشيء لأنه ليس هاهنا مؤنث معنوي خولف فيما يقتضيه حتى يناقش على ذلك.
# قال (شاة لقصاب فقئت عينها) الجزر: القطع، وجزر الجزور: نحرها، والجزور
~~ما أعد من الإبل للنحر يقع على الذكر والأنثى وهي مؤنث، وإنما قال: وجزوره
~~ربع القيمة ولم يقل وبعيره ليتبين أن البقر والإبل وإن أعد اللحم كالشاة لا
~~يختلف الجواب فيهما، بل سواء كانا معدين للحم أو للحرث والحمل والركوب ففيه
~~ربع القيمة كما في الذي لا يؤكل لحمه كالبغل والحمار.
# وقال الشافعي - رحمه الله -: فيه النقصان واعتباره بالشاة عمل بالظاهر.
~~ولنا ما روى خارجة بن زيد بن ثابت عن أبيه أن رسول الله - صلى الله عليه
~~وسلم - أوجب ذلك، وروي عن عمر - رضي الله عنه - أنه قضى بذلك فتركنا
~~القياس. فإن قيل: يجوز أن يكون قضاء رسول الله - صلى الله عليه وسلم - فيما
~~لا يؤكل لحمه. فالجواب أن المعنى الذي أوجب ذلك في غير المأكول من الحمل
~~والركوب والزينة والجمال، والعمل موجود في مأكول اللحم فيلحق به.
# وقوله (ولأن فيها مقاصد سوى اللحم) دليل معقول على ذلك وهو واضح. وفيه
~~إشارة إلى الجواب عن القياس على الشاة فإن المقصود منها
# PageV10P333
# اللحم وفقء العين لا يفوته بل هو عيب يسير فيلزم نقصان المالية. وقوله
~~(ولأنه إنما يمكن إقامة العمل بها) دليل آخر. وهو أيضا واضح لكن الاعتماد
~~على الأول ألا ترى أن العينين لا يضمنان بنصف القيمة، كذا قاله فخر الإسلام
~~- رحمه الله -، وإنما قال ذلك لأن المعمول به في هذا الباب النص وهو ورد في
~~عين واحدة فيقتصر عليه.
# وقوله (أو نخسها) يعني بغير إذن الراكب والنخس هو الطعن، ومنه نخاس
~~الدواب دلالها. فإن قيل: القياس يقتضي أن يكون الضمان على الراكب لكونه
~~مباشرا وإن لم يكن متعديا لأن التعدي ليس من شرطه، فإن لم يختص به فلا أقل
~~من الشركة. فالجواب أن القياس يترك بالأثر، وفيه أثر عمر وابن مسعود - رضي
~~الله عنهما -، وقد أشار المصنف - رحمه ms2643 الله - إلى الجواب بقوله ولأن الراكب
~~والمركب مدفوعان بدفع الناخس، لأن فعل الراكب قد انتقل إلى الدابة لأن
~~الوثبة المهلكة إنما كانت منها فكان مضطرا في حركته، وفعل الدابة قد انتقل
~~إلى الناخس لكونه الحامل لها على ذلك ملجئا فكان الناخس بمنزلة الدافع
~~للدابة والراكب معا على ما فعل في الدابة، والمدفوع إلى الشيء وإن كان
~~مباشرا لا يعتبر مباشرا كما في الإكراه الكامل، فلا يجب عليه جزاء المباشرة
~~إن فرض مباشرا ولا التسبيب أيضا لأنه يعتمد التعدي وهو مفقود. فإن قيل: ما
~~بال النفحة أوجبت الضمان على الناخس دون الراكب والسائق أيضا عند أكثر
~~المشايخ - رحمهم الله - وهي مما لا يمكن التحرز عنها؟ فالجواب أنها لا
~~توجبه على السائق إذا كان بالإذن وهاهنا بلا إذن، فلو نخس وهو مأذون كان
~~سائقا، وإمكان التحرز إنما يمكن في حق غير المتعدي وغير المأذون بذلك متعد
~~فلا يعتبر. وقوله (ولأن الناخس متعد في تسبيبه) دليل آخر، وفيه نظر لأن
~~الراكب إن كان فعله معتبرا فهو مباشر والتعدي ليس من شرطه،
# PageV10P334
# وإن لم يكن معتبرا لكونه مدفوعا فقد استغنى عن ذكره بذكر الدليل الأول،
~~ويمكن أن يجاب عنه بأن الراكب مباشر فيما إذا أتلفت بالوطء لأنه يحمل التلف
~~بالثقل كما تقدم، وليس الكلام هاهنا في ذلك، وإنما هو في النفح بالرجل
~~والضرب باليد والصدمة فكانا متسببين، وترجح الناخس في التغريم للتعدي، وفي
~~استعمال الترجيح هاهنا تسامح، لأن شرطه إذا كان مفقودا لا يصلح معارضا حتى
~~يحتاج إلى الترجيح، ولعل معناه اعتبر موجبا في التغريم لأن الترجيح سبب
~~الاعتبار فكان ذكر السبب وإرادة المسبب، وقوله (لما بيناه) إشارة إلى قوله
~~ولأن الراكب والمركب مدفوعان، وفي النهاية هو قوله لأنه متعد في تسبيبه
~~وليس بشيء فتأمل. وقوله (والواقف في ملكه والذي يسير في ذلك سواء) يعني يجب
~~الضمان على الناخس في كل حال، وقيد بملكه احترازا عما تقدم من الإيقاف في
~~غير الملك فإنه يتنصف الضمان هناك على عاقلتهما، وقوله (والثاني) أي الوطء
~~(مضاف إلى ms2644 الناخس) لأنه كالسائق لها والسائق مع الراكب يضمنان ما وطئته
~~الدابة، وهذه رواية ابن سماعة عن أبي يوسف رحمهما الله.
# PageV10P335
# وقوله (مضاف إليهما) أي إلى الراكب والناخس. وفي بعض النسخ إليها: أي إلى
~~النخسة. وقوله (ولا يتناوله من حيث إنه إتلاف) لوجود انفصال السوق عن
~~الإتلاف فليس عينه ولا من ضروراته. وقوله (يقتصر عليه) أي على الناخس لأن
~~الراكب أذن له بالسوق لا بالإيطاء والإتلاف. وقوله (والركوب وإن كان علة)
~~جواب سؤال تقريره الراكب صاحب علة للوطء على معنى أنه يستعمل رجل الدابة في
~~الوضع والرفع فكان ذلك بمنزلة فعل رجله حقيقة، ولهذا يجب عليه الكفارة دون
~~الناخس، والناخس صاحب شرط في حق فعل الوطء، والإضافة إلى العلة أولى. ووجهه
~~أن الركوب وإن كان علة للوطء لكن النخس ليس بشرط لهذه العلة لتأخره عن
~~الركوب، بل هو شرط أو علة للسير والسير علة للوطء، فكان الوطء ثابتا بعلتين
~~فيجب الضمان عليهما، وقد مثل لذلك بما ذكر في الكتاب وهو واضح.
# وقوله (وصار كما إذا أمر صبيا يستمسك) إنما قيد بذلك لأنه إذا لم يستمسك
~~فلا ضمان على أحد، أما على الصبي فلأن مسكه بمنزلة الحمل على الدابة فلا
~~يضاف السير إليه وأما على الرجل فلأنه لم يسيرها، وإذا لم يضف سيرها إلى
~~أحد كانت منفلتة وفعلها جبار.
# وقوله (والناخس إذا كان عبدا)
# PageV10P336
# يعني ونخس بغير إذن الراكب فالضمان في رقبته يدفع بها أو يفدي، والباقي
~~ظاهر إلى آخره والله أعلم.
### | [باب جناية المملوك والجناية عليه]
# (باب جناية المملوك والجناية عليه) لما فرغ من بيان أحكام جناية المالك
~~وهو الحر والجناية عليه شرع في بيان أحكام جناية المملوك وهو العبد، وأخره
~~لانحطاط رتبته عن رتبته. لا يقال: العبد لا يكون أدنى منزلة من البهيمة
~~فكيف أخر باب جنايته عن باب جناية البهيمة، لأن جناية البهيمة كانت باعتبار
~~الراكب أو السائق أو القائد وهم ملاك. قال (وإذا جنى العبد جناية خطإ) اعلم
~~أن التقييد بالخطأ هنا
# PageV10P337
# مفيد في الجناية في النفس، لأنه ms2645 إذا كان عمدا يجب القصاص، وأما فيما دون
~~النفس فلا يفيد لأن خطأ العبد وعمده فيما دون النفس سواء فإنه يوجب المال
~~في الحالين، إذ القصاص لا يجري بين العبد والعبد ولا بين العبيد والأحرار
~~فيما دون النفس. وقوله (قيل لمولاه إما تدفعه بها أو تفديه) يعني بعد
~~الاستيفاء، فإنه لا يقضى على المولى بشيء في ذلك حتى يبرئ المجني عليه
~~اعتبارا لجنابة بجناية الحر، وقد بينا أنه يستأنى في جناية الحر لأن موجبها
~~يختلف بالسراية وعدمها، والقضاء قبل الاستيناء قضاء بالمجهول وهو لا يجوز.
# وقوله (وفائدة الاختلاف في اتباع الجاني بعد العتق) فعنده الوجوب على
~~العبد فيتبعه المجني عليه بعد العتق وعندنا الوجوب على المولى دون العبد
~~فلا يتبعه بعد العتق لأنه بالعتق صار مختارا للفداء وقوله (والمسألة مختلفة
~~بين الصحابة - رضي الله عنهم -) فعن ابن عباس - رضي الله عنهما - مثل
~~مذهبنا، قال: إذا جنى العبد إن شاء دفعه وإن شاء فداه، وهكذا روي عن علي
~~ومعاذ بن جبل - رضي الله عنهما - وغيرهما. وروي عن علي - رضي الله عنه -
~~مثل مذهبه. قال: عبيد الناس أموالهم جزاء جنايتهم في قيمتهم: أي في أثمانهم
~~لأن الثمن قيمة العبد. وقوله (فتجب في ذمته) أي في ذمة العبد كما في الدين،
~~فإن الدين في ذمته يكون شاغلا لمالية رقبته يباع فيه إلا أن يقضي المولى
~~دينه كذلك ضمان الجناية وكذا في الجناية على المال، وفي بعض النسخ كما في
~~الذمي يعني إذا قتل الذمي رجلا خطأ تجب ديته في ذمته لا على عاقلته كما
# PageV10P338
# في إتلاف المال. وقوله بعد هذا بخلاف الذمي يدل على صحة هذه النسخة.
# وقوله (ولنا أن الأصل إلخ) ظاهر، وفيه بحث، وهو أن الحكم في المسألة
~~مختلف، فإن حكمها عندنا الوجوب على المولى وعنده الوجوب على العبد كما
~~ذكرنا، وهو بناه على أصل ونحن على أصل، فمن أين يقوم لأحدنا حجة على الآخر،
~~ويمكن أن يقال: الشافعي - رحمه الله - جعل موجب جنايته في ذمته كوجوب الدين
~~في ذمته وكوجوب ms2646 الجناية على المال، ونحن إذ بينا الفرق بينهما بقي أصله بلا
~~أصل فبطل، وقد بين المصنف - رحمه الله - ذلك بقوله بخلاف الذمي فإنهم لا
~~يتعاقلون فيما بينهم فتجب في ذمته صيانة للدم عن الهدر، وبقوله وبخلاف
~~الجناية على المال لأن العواقل لا تعقل المال فتجب في ذمته. وأما أصلنا فهو
~~ثابت في نفسه مستند إلى النص الذي لا يعقل إبطاله ليس بمقيس على أصل يبطل
~~بإبداء الفارق. على أن قوله إن الأصل في موجب الجناية أن يجب على المتلف
~~يبطل أيضا بقولنا الأصل ذلك في موجب الجناية العمد أو الخطأ والأول مسلم
~~ولا يفيده، إذ الكلام في الخطأ والثاني عين النزاع. وقوله (لأنه هو الجاني
~~غير مفيد) لأنه يحتاج أن يقول: والأصل في الجاني أن يكون موجب جنايته على
~~نفسه لأنه المتلف فهو مصادرة على المطلوب.
# PageV10P339
# وقوله (إلا أنه يخير) استثناء من قوله والمولى عاقلته جواب عما يقال لو
~~كان المولى عاقلته لما كان مخيرا كما في سائر العواقل. ووجه ذلك ما ذكره في
~~الكتاب وتحقيقه أن الخطأ يوجب التخفيف، ولما كان في سائر العواقل كثرة ظهر
~~فيها بالتوزيع والقسمة على وجه لا يوجب الإجحاف، وأما هاهنا فالمولى واحد
~~فأظهرناه فيه بإثبات الخيار.
# وقوله (غير أن الواجب الأصلي هو الدفع) جواب عما يقال لو وجب الجنابة في
~~ذمة المولى حتى وجب التخيير لما سقط بموت العبد كما في الحر الجاني إذا مات
~~فإن العقل لا يسقط عن عاقلته. ووجهه أن الواجب الأصلي هو الدفع، وإن كان له
~~حق النقل إلى الفداء كما في مال الزكاة فإن الموجب الأصلي فيه جزء من
~~النصاب، وللمالك أن ينتقل إلى القيمة (ولهذا) أي ولكون الواجب الأصلي هو
~~الدفع يسقط الموجب بموت العبد لفوات المحل. وقوله (في الصحيح) احتراز عن
~~رواية أخرى ذكرها التمرتاشي - رحمه الله - أن الدية هو الأصل، ولكن للمولى
~~أن يدفع هذا الواجب بدفع الجاني، وإنما كان ذلك صحيحا لما ذكر في الأسرار
~~أن بعض مشايخنا - رحمهم الله - ذكر أن الواجب الأصلي ms2647 هو الأرش على المولى
~~وله المخلص بالدفع. ثم قال: والرواية بخلاف هذا في غير موضع، وقد نص محمد
~~بن الحسن - رحمه الله - أن الواجب هو العبد.
# وقوله (بخلاف موت الحر الجاني) جواب عما يذكر هاهنا مستشهدا به كما
~~ذكرناه آنفا. ووجهه أن الواجب لا يتعلق بالحر استيفاء فصار كالعبد في صدقة
~~الفطر في أنها تجب عن العبد على المولى ولا تسقط بموت العبد. قال (فإن دفعه
~~ملكه ولي الجناية) فإن دفع المولى العبد الجاني ملكه المجني عليه (وإن فداه
~~فداء بأرش الجناية) وكل ذلك يلزمه حالا، أما الدفع فلأن الواجب عند اختياره
~~عين العبد وهو ظاهر، فالتأجيل في الأعيان باطل لأن التأجيل شرع للتحصيل
~~ترفها وتحصيل الحاصل باطل، وأما الفداء فلأنه لما جعل بدلا عن العبد في
~~الشرع قام مقامه ولهذا سمي فداء فيأخذ حكمه. قيل كون
# PageV10P340
# الشيء بدلا عن شيء لا يستلزم الاتحاد في الحكم، ألا ترى أن المال قد يقع
~~بدلا عن القصاص ولم يتحدا في الحكم، فإن القصاص لا يتعلق به حق الموصى له
~~وإذا صار ما لا تعلق به، وكذلك التيمم بدل عن الوضوء والنية من شرطه دون
~~الأصل وغير ذلك.
# وأجيب بأن الفداء لما وجب بمقابلة الجناية في النفس أو العضو أشبه الدية
~~والأرش وهما يثبتان مؤجلا وذلك يقتضي كون الفداء كذلك، ولما اختاره المولى
~~كان دينا في ذمته كسائر الديون وذلك يقتضي كونه كذلك: أي كسائر الديون
~~حالا، لأن الأجل في الديون عارض ولهذا لا يثبت إلا بالشرط كما تقدم، فتعارض
~~جانب الحلول والأجل فترجح جانب الحلول بكونه فرع
# PageV10P341
# أصل حال موافقة بين الأصل وفرعه، وهذا كلام حسن وإن لم يكن في لفظ المصنف
~~- رحمه الله - ما يشعر به، ويجوز أن يقال الأصل أن لا يفارق الفرع الأصل
~~إلا بأمور ضرورية، فإن الأصل عند المحصلين عبارة عن حالة مستمرة لا تتغير
~~إلا بأمور ضرورية، والمسائل المذكورة تغيرت بذلك، وهو أن القصاص غير صالح
~~لحق الموصى له بالمال فلا يتعلق حقه به والتراب غير مطهر ms2648 بطبعه فلم يكن بد
~~من إلحاق النية به ليكون مطهرا شرعا بخلاف الماء، وفيما نحن فيه ليس أمر
~~ضروري يمنعه عن الحلول الذي هو حكم أصله فيكون ملحقا به.
# لا يقال: قد يتضرر بوجوبه حالا فهو ضرورة، لأن ذلك لزمه باختياره على
~~الدفع فهو ضرر مرضي. وقوله (على ما بيناه) إشارة إلى قوله غير أن الواجب
~~الأصلي هو الدفع إلخ (وإن مات) أي العبد الجاني بعدما اختار المولى الفداء
~~قولا أو فعلا لم يبرأ بموت العبد عن الفداء، وطولب بالفرق بين هذا وبين
~~خصال كفارة اليمين فإن الحانث غير مخير، وإن عين أحدهما قولا لم يتعين
~~وهاهنا قد تعين. وأجيب بأن حقوق العباد أوجب رعاية لاحتياجهم وذلك في
~~التعين قولا وفعلا، وأما حقوق الله تعالى فالمقصود منها الفعل فتعين الواجب
~~به.
# وقوله (لأن تعلق الأولى) أي الجناية الأولى برقبته لا يمنع تعلق الجناية
~~الثانية. فإن قيل: ما الفرق بين هذا وبين الرهن فإن تعلق حق المرتهن به
~~يمنع تعلق الثاني به، حتى أن الراهن لو مات بعد الرهن وعليه ديون أخرى سوى
~~دين المرتهن لحقته قبل الرهن أو بعده لا يتعلق سائر الديون بالرهن فقد منع
~~تعلق الدين الأول برقبته غيره وهاهنا لم يمنع وأجيب بأن في الرهن إيفاء أو
~~استيفاء حكما فكأن المرتهن قد استوفاه فلا يتعلق به غيره، وليس في الجناية
~~كذلك. وقوله (على قدر أرش جنايتهما) لأن المستحق إنما يستحق عوضا عما فات
~~عليه فلا بد من أن يقسم على قدر المعوض. وقوله (لما ذكرنا) يعني قوله لأن
~~تعلق الأولى برقبته لا يمنع تعلق الثانية. وقوله (وعلى هذا حكم الشجات)
~~يعني لو شج رجلا موضحة وآخر هاشمة وآخر منقلة ثم اختار المولى الدفع يدفع
~~إلى صاحب الموضحة سدس العبد لأن له خمسمائة، وإلى صاحب الهاشمة ثلثه لأن له
~~ألفا، وإلى صاحب المنقلة نصف لأن له ألفا وخمسمائة فيقتسمون الرقبة هكذا.
# وقوله (وهي الجنايات المختلفة) يعني فجاز أن يختار في أحدهم خلاف ما
~~اختاره في حق الآخر كما ms2649 لو انفرد كل واحد منهم. وقوله (والحق يجب للمقتول)
~~جواب عما يقال: الحق وإن كان متحدا بالنظر إلى السبب فهو متعدد بالنظر إلى
~~المستحقين
# PageV10P342
# فكان الواجب أن يكون حكم هذه المسألة مثل الأولى. ووجهه أنا لا نسلم أن
~~المستحق متعدد بل هو واحد، لأن الحق يجب للمقتول إلخ. لا يقال: الملك يثبت
~~للوراث حقيقة وحكما وللميت حكما فقط، لأنه ليس من أهل الملك حقيقة فوجب
~~ترجيح جانب الوارث، لأن ملك الميت أصل وملك الوارث متفرع عليه واعتبار
~~الأصل أولى.
# قال (فإن أعتقه المولى وهو لا يعلم بالجناية) الأصل في جنس هذه المسائل
~~أن المولى إذا علم بجناية العبد وتصرف فيه فإن تصرف بما يعجزه عن الدفع صار
~~مختارا للفداء وإلا فلا، وإذا لم يعلم بالجناية لم يكن مختارا للفداء لكن
~~يضمن الأقل من قيمة العبد ومن أرش الجناية، وعلى هذا تخرج الفروع المذكورة
~~في الكتاب. وقوله (وعلى هذين الوجهين) يعني قبل العلم وبعده.
# وقوله (بخلاف الإقرار على رواية الأصل) يعني إذا جنى العبد جناية فقال
~~وليها هو عبدك فادفعه أو افده فقال هو لفلان الغائب وديعة عندي أو عارية أو
~~إجارة أو رهن لا يصير مختارا للفداء لما ذكر في الكتاب، ولم تندفع عنه
~~الخصومة حتى يقيم على ذلك بينة، إن أقامها أخر الأمر إلى قدوم الغائب، وإن
~~لم يقمها خوطب بالدفع أو الفداء ولا يصير مختارا للدية مع تمكنه من الدفع،
~~وقوله (وألحقه الكرخي بالبيع وأخواته) في صيرورته مختارا لما ذكر في
~~الكتاب، قال في الإيضاح: وهو رواية خارجة عن الأصول. وقوله (وإطلاق الجواب)
~~يريد قوله ضمن الأقل من قيمته ومن أرشها إلخ.
# وقيل يريد به قوله في أول الباب وإذا جنى العبد جناية خطأ فإنه ينتظم
~~النفس وما دونه. وقوله (وكذا المعنى لا يختلف) لأن كل واحد مال. وقوله
~~(لأنه يزيل الملك) لا خلاف في ذلك، وإنما الخلاف في الدخول في ملك المشتري
~~وعدمه وليس بمحتاج إليه هاهنا، وقوله (بخلاف ما إذا كان كان الخيار للبائع
~~ونقصه، وبخلاف ms2650 العرض على البيع) يعني لا يصير مختارا للفداء بهما لأن الملك
~~ما زال. قيل المشتري بشرط الخيار إذا باع بشرط الخيار لنفسه كان مجيزا
~~للبيع والبائع بشرط الخيار لنفسه إذا عرض على البيع كان فاسخا للبيع فلم لا
~~يكون المولى بالبيع بشرط الخيار لنفسه أو بالعرض على البيع مختارا للفداء؟
~~وأجيب بأن ثمة ضرورة لم تتحقق هاهنا، وهي أنه لو لم يجعل مجيزا وفاسخا هناك
~~لكان تصرفه واقعا في ملك الغير على تقدير تعذر الفسخ في الأولى وتقدير
~~الإجازة في الثانية، وأما هاهنا فلو لم يجعل مختارا للفداء بهذا التصرف لم
~~يتبين بالدفع أنه تصرف في ملك الغير فافترقا، وقوله (بخلاف الكتابة
~~الفاسدة) بأن كاتب المسلم عبده الجاني على خمر أو خنزير فإنه يصير مختارا
~~للفداء لأن موجبه يثبت بنفس العقد وهو تعليق العتق بالأداء فكانت الكتابة
~~نظير البيع الفاسد بعد
# PageV10P343
# القبض.
# وقوله (فيما ذكرناه) قيل يعني في اختيار الفداء، وقيل في العلم بالجناية
~~وعدمه. وقوله (ولو ضربه فنقصه) يعني بأن أثر فيه حتى صار مهرولا أو قلت
~~قيمته ببقاء أثر الضرب فهو مختار إذا كان عالما بالجناية لأنه حبس جزءا
~~منه، وأما إذا ضربه ولم يعلم بها كان عليه الأقل من قيمته ومن الأرش إلا أن
~~يرضى ولي الدم أن يأخذه ناقصا، ولا ضمان على المولى لأنه لما رضي به ناقصا
~~صار كأن النقصان حصل بآفة سماوية. وقوله (وكذا إذا كانت بكرا فوطئها) يعني
~~يصير به مختارا للفداء، وإن لم يكن الوطء معلقا لما قلنا إنه حبس جزءا منه.
~~وقوله (بخلاف التزويج) يعني لا يصير به مختارا للفداء لأنه لا يعجزه عن
~~الدفع كما لا يعجزه عن البيع، وعلل المصنف - رحمه الله - بقوله (لأنه عيب
~~من حيث الحكم) وذلك لا يثبت به اختيار الفداء كما لو أقر عليها بالسرقة
~~عالما بالجناية، فإن بهذا الإقرار يدخلها نوع عيب، ولكن لما كان حكما لم
~~يثبت به اختيار الفداء، وفيه إشارة إلى رد طعن عيسى حيث قال: التزويج تعييب
~~وبالتعييب يثبت اختيار ms2651 الفداء كما لو ضرب على يديها وعيبها، وذلك لأن
~~التعييب حقيقة يثبت به اختيار الفداء لأن فيه حبس جزء منها، وأما الحكمي
~~فليس كذلك.
# وقوله (وبخلاف وطء الثيب) فإن به لا يصير المولى مختارا للفداء ما لم يكن
~~معلقا في ظاهر الرواية لأنه لا ينقص من غير إعلاق.
# وقوله (على ظاهر الرواية) احتراز عما روي عن أبي يوسف - رحمه الله - أن
~~مطلق الوطء يكون اختيارا لأن الحل يختص بالملك فكان الوطء دليلا على إمساك
~~العين. فإن قيل: ما الفرق بين هذا على ظاهر الرواية وبين البيع بشرط
~~الخيار؟ فإن الوطء هناك فسخ للبيع وإن لم يكن معلقا، وهاهنا لا يكون
~~اختيارا إلا إذا كان معلقا. أجيب بأنه لو لم يجعل فسخا للبيع وقع الوطء
~~حراما، لأنه إذا اختار الفداء بعد ذلك ملكها المشتري من حين العقد ولهذا
~~يستحق زوائدها، فتبين أن الوطء حصل في غير ملكه فللتحرز عن ذلك جعلناه
~~فسخا، وهاهنا إذا دفعها بالجناية يملكها ولي الجناية من وقت الدفع ولهذا لا
~~يسلم له شيء من زوائدها فلا يتبين أن الوطء كان في غير ملكه. وقوله (وبخلاف
~~الاستخدام) يعني لو استخدم العبد الجاني بعد العلم بالجناية لا يكون مختارا
~~للفداء، حتى لو عطب في الخدمة لا ضمان عليه لأن الاستخدام لا يختص بالملك
~~فلم يدل على الاختيار ولا يصير مختارا بالإجارة، والرهن في الأظهر لأن
~~الإجارة تنتقض بالأعذار فيكون قيام حق ولي الجناية فيه عذرا في نقض الإجارة
~~والراهن يتمكن من قضاء الدين واسترداد الرهن متى شاء فلم يتحقق عجزه عن
~~الدفع بهذين الفعلين فلا يجعل ذلك اختيارا للفداء.
# وقوله (في الأظهر) احتراز عما ذكر في بعض نسخ الأصل أنه يكون مختارا
~~للإجارة والرهن لأنه أثبت عليه يدا مستحقة فصار كالبيع. وقوله (وكذا بالإذن
~~في التجارة) يعني لا يكون به مختارا لأنه لا يعجزه عن الدفع ولا ينقص
~~الرقبة (إلا أن لولي الجناية أن يمتنع من قبوله لأن الدين لحقه من جهة
~~المولى) ووجوب الدين في ذمة العبد نقصان ms2652 له، لأن الغرماء يتبعون ولي
~~الجناية إذا دفع إليه فله أن يمتنع من قبوله.
# قال (ومن قال
# PageV10P344
# لعبده إن قتلت فلانا) ومن علق عتق عبده بجناية توجب الدية مثل أن يقول:
~~إن قتلت أو رميته أو شججته فأنت حر فهو مختار للفداء إن فعل ذلك خلافا لزفر
~~- رحمه الله -، لأن اختيار الفداء إنما يكون بعد الجناية والعلم بها، وعند
~~التكلم ليس شيء منهما بموجود، وبعد الجناية لم يوجد منه فعل يصير به
~~مختارا، واستشهد بالمسألة المذكورة في الكتاب. وقوله (ولنا) ظاهر. وقوله
~~(ولأنه حرضه) دليل آخر، ومعناه أن المولى حرض العبد على مباشرة الشرط وهو
~~القتل أو الرمي أو الشج (بتعليق أقوى الدواعي إليه) أي إلى الشرط وهو
~~الحرية (والظاهر أنه بفعله) رغبة منه في الحرية (وهذا دلالة الاختيار)
~~وإنما قلنا بجناية لأنه لو علقه بغيرها مثل أن يقول لعبده إن دخلت الدار
~~فأنت حر ثم جنى ثم دخل الدار فإن المولى لا يصير مختارا للفداء بالاتفاق
~~لعدم العلم بالجناية عند التعليق، بخلاف ما إذا علق بالجناية فإنه علق بها
~~أقوى الدواعي إليه، والظاهر وجودها فكان عالما بها ظاهرا، وإنما قلنا
~~بجناية توجب الدية لأنها لو كانت توجب القصاص لم يكن على المولى شيء وإنما
~~هو على العبد، وذلك لا يختلف بالرق والحرية فلم يفوت المولى على ولي
~~الجناية بتعليقه شيئا.
# وقوله (ووجه ذلك) يريد بيان الفرق بين ما إذا أعتق وبين ما إذا لم يعتق
~~(أنه إذا لم يعتقه وسرى تبين أن الصلح) أي الدفع (وقع باطلا) وسماه صلحا
~~بناء على ما اختاره بعض المشايخ - رحمهم الله -
# PageV10P345
### | [العناية]
# أن الموجب الأصلي هو الفداء فكان الدفع بمنزلة الصلح لسقوط موجب الجناية
~~به، وإنما وقع باطلا لأنه كان عن المال لعدم جريان القصاص بين أطراف
~~الأحرار والعبيد، وإذا سرى تبين أن المال لم يكن واجبا، وإنما الواجب هو
~~القصاص فكان الصلح واقعا بغير بدل: يعني المصالح عنه، لأن الذي كان الصلح
~~وقع عنه وهو المال قد زال، والذي وجد من القتل ms2653 لم يكن وقت الصلح فبطل،
~~والباطل لا يورث شبهة، كما إذا طلق امرأته ثلاثا ثم وطئها في العدة مع
~~العلم بحرمتها عليه فإنه لا يصير شبهة لدرء الحد فوجب القصاص. بخلاف ما إذا
~~أعتقه لأن إقدامه على الإعتاق يدل على قصده تصحيح الصلح، لأن الظاهر من حال
~~العاقل أنه إذا أقدم على تصرف يقصد تصحيحه، ولا صحة لهذا الصلح إلا بجعله
~~صلحا عن الجناية وما يحدث منها فيجعل مصالحا عن ذلك مقتضى الإقدام على
~~الإعتاق، ويجعل المولى أيضا كذلك دلالة، لأنه لما رضي يكون العبد عوضا عن
~~القليل كان بكونه عوضا عن الكثير أرضى، وشرط صحة الاقتضاء وهو إمكان
~~المقتضي موجود، ولهذا لو نص على ذلك ورضي به المولى صح، فتبين أنه إذا أعتق
~~حصل بينهما صلح جديد ابتداء، وإذا لم يعتق لم يوجد الصلح ابتداء، والصلح
~~الأول وقع باطلا فيرد العبد إلى المولى والأولياء على خيرتهم في العفو
~~والقتل.
# وقوله (وذكر في بعض النسخ) قال الإمام فخر الإسلام - رحمه الله -
# PageV10P346
# وذكر في بعض نسخ هذا الكتاب: أي كتاب الجامع الصغير هذه المسألة على خلاف
~~هذا الوضع، وساق الكلام مثل ما ذكر في الهداية، وبعض الشارحين عبر عن
~~النسخة الأولى بالنسخة المعروفة وعن الثانية بغير المعروفة. وقوله (إلى آخر
~~ما ذكرنا) يعني وإن لم يعتقه رد إلى مولاه ويجعل الأولياء على خيرتهم بين
~~القتل والعفو. وقوله (وهذا الوضع يرد إشكالا) قيل أي الوضع الثاني وهو
~~النسخة الغير المعروفة، وإنما خص هذا الوضع بورود الإشكال لأنه دفع العبد
~~في هذا الوضع بطريق الصلح والصلح متضمن للعفو لأنه ينبئ عن الحطيطة فيكون
~~هذا نظير العفو، ولا كذلك الوضع الأول لأن الدفع ثمة ليس بطريق الصلح بل
~~بطريق الدفع، فلما لم يكن بطريق الصلح لم يكن فيه حط شيء فلا يرد إشكالا
~~على مسألة العفو، وقيل هذا الوضع: أي وضع الجامع الصغير في النسخة المعروفة
~~وغيرها يرد إشكالا فيما إذا عفا عن اليد وسرى إلى النفس ومات حيث لا يجب
~~القصاص هناك، وهاهنا ms2654 قال يجب. واختلف المشايخ - رحمهم الله - في الجواب عن
~~ذلك، فقال بعضهم: ما ذكر هاهنا من وجوب القصاص جواب القياس فيكون الوضعان
~~جميعا على القياس والاستحسان: يعني وجوب القصاص في هذه المسألة على
~~النسختين جواب القياس، وفي الاستحسان تجب الدية، وفي مسألة العفو وجوب
~~الدية جواب الاستحسان، وفي القياس يجب القصاص فكان الوضع في هذه المسألة
~~وتلك على القياس والاستحسان، فاندفع التدافع وحصل التوافق، وقال بعضهم:
~~بينهما فرق، وهو أن العفو عن اليد صح ظاهرا، لأن الحق له كان في اليد من
~~حيث الظاهر (فيصح العفو ظاهرا) وتبطل به الجناية كذلك لأن العفو عنها
~~يبطلها (فبعد ذلك وإن بطل العفو بالسراية حكما يبقى موجودا حقيقة) وذلك كاف
~~لمنع وجوب القصاص (أما هاهنا فالصلح لا يبطل الجناية بل يقررها حيث صالح
~~عنها على مال، فإذا لم تمتنع الجناية لم يمتنع العقوبة، هذا إذا لم يعتقه،
~~أما إذا أعتقه فالتخريج على ما ذكرناه من قبل) وهو قوله لأن إقدامه على
~~الإعتاق يدل على قصده إلخ.
# وقوله (فعليه قيمتان قيمة لصاحب الدين وقيمة لولي الجناية) يعني إذا كانت
~~القيمة أقل من الأرش.
# وقوله (أتلف حقين) واضح. وقوله (ويمكن الجمع بين الحقين) جواب عما يقال
~~لا يلزم من كون كل واحد منهما مضمونا بكل القيمة على الانفراد كونه كذلك
~~عند الاجتماع لجواز أن يكونا متنافيين فلا يجتمعان ليكون الإتلاف واردا
~~عليهما. ووجهه أن الجمع بينهما ممكن أيضا من الرقبة الواحدة بأن يدفع إلى
~~ولي الجناية ثم يباع للغرماء فيكون الإتلاف واردا عليهما فيضمنهما به
~~والأصل أن العبد إذا جنى وعليه
# PageV10P347
# دين يخير المولى بين الدفع والفداء فإن دفع بيع في دين الغرماء، فإن فضل
~~شيء كان لأصحاب الولاء، وإنما بدأنا بالدفع لأن به توفير الحقين فإن حق ولي
~~الجناية يصير موفى بالدفع ثم يباع بعده لأرباب الديون، ومتى بدأنا بدفعه في
~~الدين تعذر الدفع بالجناية لأنه تجدد للمشتري الملك ولم يوجد في يده جناية.
~~فإن قيل: ما فائدة الدفع إذا كان البيع بالدين بعده ms2655 واجبا؟ أجيب بأنها
~~إثبات حق الاستخلاص لولي الجناية بالفداء بالدين، فإن للناس في الأعيان
~~أغراضا، وإنما لم يبطل الدين بحدوث الجناية لأن موجبها صيرورته حرا، فإذا
~~كان مشغولا وجب دفعه مشغولا، ثم إذا بيع وفضل من ثمنه شيء صرف إلى أولياء
~~الجناية لأنه بيع على ملكهم، وإن لم يف بالدين تأخر إلى حال الحرية كما لو
~~بيع على ملك المولى الأول، وإنما قيد المسألة بعدم العلم ليبني عليه فعليه
~~قيمتان، لأنه لو أعتقه وهو عالم بالجناية كان عليه الدية إذا كانت الجناية
~~في النفس لأوليائها، وقيمة العبد لصاحب الدين لأن الإعتاق بعد العلم
~~بالجناية يوجب الأرش دون القيمة وقد مر. وقوله (بخلاف ما إذا أتلفه أجنبي)
~~واضح وقوله (فلا يظهر في مقابلته الحق) يعني حق الدفع (لأنه دونه) أي الحق
~~دون الملك فيكون الحق مع الملك مرجوحا.
# قال (وإذا استدانت الأمة المأذون لها ثم ولدت) فرق بين ولادة الأمة بعد
~~استدانتها وبين ولادتها بعد جنايتها في أن الولد يباع معها في الأولى دون
~~الثانية، فإن الدين وصف حكمي فيها واجب في ذمتها متعلق برقبتها استيفاء حتى
~~صار المولى ممنوعا من التصرف في رقبتها ببيع أو هبة أو غيرهما فكانت من
~~الأوصاف الشرعية القارة في الأم فتسري إلى الولد كالكتابة والتدبير والرهن.
~~وأما موجب الجناية فالدفع أو الفداء وذلك في ذمة المولى لا في ذمتها حتى لا
~~يصير المولى ممنوعا من التصرف في رقبتها ببيع أو هبة أو استخدام (وإنما
~~يلاقيها أثر الفعل الحقيقي وهو الدفع) فلا يسري إلى الولد لكونه وصفا غير
~~قار حصل عند الدفع. وقوله (والسراية في الأوصاف الشرعية دون الأوصاف
~~الحقيقية) بناء على أن الوصف الحقيقي في محل لا يمكن أن ينتقل إلى غيره،
~~وأما الوصف الشرعي فهو أمر اعتباري يتحول بتحوله، واعترض بوجهين: أحدهما لا
~~نسلم أن دين الأمة في ذمتها، فإن المولى إن أعتقها ضمن قيمتها، ولو كان في
~~ذمتها لما ضمن كما لو قتل مديون إنسانا فإنه لا يضمن دينه. والثاني أن ما
~~ذكرتم ms2656 لو كان صحيحا لما سرى أثر الدفع إلى أرش استحقته بجناية جنى بها
~~عليها جان ودفعه إليها بطريق الأولى لما أن ولدها جزؤها وأرشها ليس كذلك،
~~ولما لم يسر إلى جزئها لكونه أثر فعل حقيقي كان أولى أن لا يسري إلى ما ليس
~~بجزء منها.
# وأجيب عن الأول بأن وجوب ضمان قيمة العبد المديون على المولى لتفويته ما
~~تعلق به حق الغرماء بيعا واستيفاء من ثمنه لا باعتبار وجوب الدين على
~~المولى، وإلا لوجب عليه إيفاء الديون لا ضمان قيمة العبد، وإنما لا يضمن
~~القاتل دين من قتله لعدم المماثلة بين المتلف
# PageV10P348
# وهو الدين وما يقابله من العين ضمانا، وضمان العدوان يعتمد المماثلة وهي
~~مسألة المنافع وهي معروفة، لا يقال: هذا المانع موجود في صورة النزاع فهلا
~~اعتبر لأن الإتلاف هناك لاقى محلا يمكن الاستيفاء من ثمنه، بخلاف صورة
~~النقض. فإن قيل: إذا كان تخصيص العلة. قلت: مخلصه معلوم. وعن الثاني أن
~~الأرش بدل جزء متصل فات بالجناية وولي الجناية قد استحقها بكل جزء منها فما
~~فات من الأجزاء بعوض قام العوض مقامه، كما لو قتلت وأخذ المولى قيمتها كان
~~عليه دفعها إلى ولي الجناية اعتبارا للجزء بالكل، بخلاف الولد فإنه بعد
~~الانفصال ليس بجزء ولا بدلا عن جزء.
# وقوله (وإذا كان العبد لرجل) صورته المذكورة ظاهرة، وذكر في الكتاب
~~الإقرار بالحرية قبل الجناية. وفي المبسوط بعدها، ولا تفاوت في ذلك. وقوله
~~(وإبراء العبد) يعني من كل الدية لا من قسطه فيها، وإبراء المولى لأنه لم
~~يدع عليه بعد الجناية إعتاقا حتى يصير به مختارا للفداء إن علم بذلك أو
~~مستهلكا حق المجني عليه إن لم يعلم، وكذلك لم يكن له سبيل على أخذ العبد
~~بعد هذا الإقرار ولا على المولى بشيء ولا على العاقلة إلا بحجة.
# وقوله (وإذا أعتق العبد) يعني إذا أعتق عبد معروف بالرق (فقال لرجل قتلت
~~أخاك خطأ وأنا عبد وقال الآخر بل قتلته وأنت حر فالقول قول العبد لأنه منكر
~~للضمان) لأنه أسند إقراره إلى ms2657 حالة معهودة منافية للضمان عليه، إذ الكلام
~~في عبد معروف الرق والوجوب في جناية العبد على المولى دفعا أو فداء، واعترض
~~بأن العبد قد ادعى تاريخا سابقا في إقراره والمقر له منكر لذلك التاريخ
~~فينبغي أن يكون القول قوله. وأجيب بأن اعتبار التاريخ للترجيح بعد وجود أصل
~~الإقرار، وهاهنا هو منكر لأصله فصار كمن يقول لعبده أعتقتك قبل أن تخلق أو
~~خلق. وقوله (كان القول قوله) يعني مع يمينه. وقوله (لما ذكرنا) إشارة إلى
~~قوله لأنه منكر للضمان
# قال (ومن أعتق جارية ثم قال لها) هذه المسألة أيضا مبناها على إسناد
~~الإقرار إلى حالة منافية للضمان، ومعنى قوله (إلا الجماع والغلة) أن يقول
~~لها جامعتك وأنت أمتي أو أخذت منك غلة عملك وأنت أمتي وقالت بل كان ذلك بعد
~~العتق فإن القول قول المقر الذي هو المولى استحسانا عند أبي حنيفة وأبي
~~يوسف رحمهما الله. وقال محمد: لا يضمن إلا شيئا قائما بعينه، فإنه يؤمر
~~برده عليها: يعني لو كان أقر بأخذ شيء منها بعينه والمأخوذ قائم في يده
~~واختلفا فيه على هذا الوجه فإن الرد فيه مجمع عليه، بناها محمد - رحمه الله
~~- على الأصل المذكور.
# وأجاب عن تخلف
# PageV10P349
# الشيء القائم بعينه بأنه أقر بيده: أي بيد المأخوذ منه (حيث اعترف بالأخذ
~~منه ثم ادعى التملك عليه وهو منكر والقول قول المنكر فلهذا يؤمر بالرد
~~عليها. ولهما أنه أقر بسبب الضمان ثم ادعى ما يبرئه فلا يكون القول قوله)
~~وهذا لأنه ما أسند إلى حالة منافية للضمان لأنه يضمن يدها لو قطعها وهي
~~مديونة، بخلاف الوطء والغلة لأن وطء المولى أمته المديونة لا يوجب العقر،
~~وكذلك إذا أخذ من غلتها وإن كانت مديونة لا يجب الضمان عليه فحصل فيهما
~~الإسناد إلى حالة معهودة منافية للضمان، بخلاف غيرهما (لأنه بمنزلة ما إذا
~~قال لغيره فقأت عينك اليمنى وعيني اليمنى صحيحة ثم فقئت) يريد بذلك براءته
~~عن ضمان العين قصاصا وأرشا (وقال المقر له بل فقأتها وعينك اليمنى مفقوءة)
~~يريد به وجوب ms2658 نصف الدية عليه، وهذا بناء على أن جنس العضو المتلف إن كان
~~صحيحا حال الإتلاف ثم تلف سقط القصاص بناء على أصل أصحابنا - رحمهم الله -
~~أن موجب العمد القود على سبيل التعيين، وله العدول إلى المال فقبل العدول
~~إذا فات المحل بطل الحق، واعترض بأن ذلك فيما يجب فيه القصاص. كما إذا قطع
~~يمين شخص ثم شلت يمينه. وفقء العين بالتعوير لا قصاص فيه فلا يستقيم الأصل
~~المذكور.
# وأجيب بأن المراد فقء ذهب به نورها ولم تنخسف والقصاص فيه جار.
# وقوله (وكذا يضمن مال الحربي إذا أخذه وهو مستأمن) ليس له تعلق بما نحن
~~فيه من مسألة القطع: لكنه ذكره بيانا لمسألة أخرى صورتها: مسلم دخل دار
~~الحرب بأمان وأخذ مال حربي ثم أسلم الحربي ثم خرجا إلينا فقال له المسلم
~~أخذت منك مالا وأنت حربي فقال بل أخذت مني وأنا مسلم فإنها على الخلاف، كذا
~~قيل، فإن صح ذلك فوجه
# PageV10P350
# قول محمد - رحمه الله - إنه أسند إقراره إلى حالة معهودة منافية للضمان.
~~ووجه قولهما أنه ليس كذلك لأن مال الحربي قد يضمن إذا أخذه دينا فكان قد
~~أقر بسبب الضمان ثم ادعى ما يبرئه فلا يسمع إلا بحجة، والله أعلم.
# والحاصل أن هذه المسائل على ثلاثة أوجه: في وجه يكون القول قول المولى
~~وهو ما إذا أخذ الغلة أو وطئها، وفي وجه يكون القول قول الجارية وهو ما إذا
~~أقر المولى أنه أخذ منها مالا وهو قائم في يده، وفي وجه اختلفوا وهو ما إذا
~~استهلك مالها أو قطع يدها، وقد اتفقوا على أصلين: أحدهما أن الإسناد إلى
~~حالة معهودة منافية للضمان يوجب سقوط المقر به، والآخر أن من أقر بسبب
~~الضمان ثم ادعى ما يبرئه لا يسمع منه إلا بحجة، فالوجه الأول مخرج على
~~الأصل الأول بالاتفاق، والوجه الثاني مخرج على الأصل الثاني بالاتفاق،
~~والوجه الثالث خرجه محمد - رحمه الله - على الأول وهما على الثاني.
# وقوله (وإذا أمر العبد المحجور) على الوجه الذي ذكره ظاهر. وقوله (على ما ms2659
~~بينا من قبل) إشارة إلى ما ذكره قبيل فصل الجنين. وقوله (لأنه غير مضطر في
~~دفع الزيادة) أي لا ضرورة في إعطاء الزيادة لأنه يتخلص عن عهدة الضمان
~~بإعطاء الأقل من الفداء أو قيمة العبد لأنه إنما أتلف بأمره ما هو الأقل
~~منهما.
# قال (وإذا قتل العبد رجلين عمدا) كلامه واضح، إلى قوله: وإن دفعه دفعه
~~إليهم أثلاثا: ثلثاه لوليي الخطأ، وثلثه لغير العافي من وليي العمد عند أبي
~~حنيفة - رحمه الله -، وأصل هذا ما اتفقوا عليه أن قسمة العين إذا وجبت بسبب
~~دين في الذمة كالغريمين في التركة
# PageV10P351
# ونحوها كانت القسمة بطريق العول والمضاربة لعدم التضايق في الذمة، فيثبت
~~حق كل واحد منهما على وجه الكمال فيضرب بجميع حقه. وأما إذا وجبت قسمة
~~العين ابتداء لا بسبب دين في الذمة كمسألة بيع الفضولي وهي أن فضوليا لو
~~باع عبد إنسان كله وفضوليا آخر باع نصفه وأجاز المالك البيعين كان العبد
~~بين المشتريين أرباعا فكانت القسمة بطريق المنازعة، لأن الحق الثابت في
~~العين ابتداء لا يثبت بصفة الكمال عند المزاحمة، لأن العين الواحدة تضيق عن
~~الحقين على وجه الكمال، وإذا ثبت هذا قال أبو يوسف ومحمد رحمهما الله: في
~~هذه المسألة ثلاثة أرباع العبد المدفوع لولي الخطأ وربعه للساكت من ولي
~~العمد، لأن حق ولي العمد كان في جميع الرقبة، فإذا عفا أحدهما بطل حقه وفرغ
~~النصف فيتعلق حق ولي الخطأ بهذا النصف بلا منازعة، بقي النصف الآخر واستوت
~~منازعة ولي الخطأ والساكت من ولي العمد في هذا النصف، فصار هذا النصف
~~بينهما نصفين فكانت القسمة بينهما بطريق المنازعة أرباعا كما في مسألة
~~الفضوليين. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن أصل حقهما ليس في عين العبد بل في
~~الأرش الذي هو بدل المتلف، والقسمة في غير العين تكون بطريق العول
~~والمضاربة، وهذا لأن حق ولي الخطأ في عشرة آلاف وحق شريك العافي في خمسة
~~فيضرب كل واحد منهما بحصته، كرجل عليه ثلاثة آلاف درهم ألفان لرجل وألف
~~لآخر مات وترك ألف ms2660 درهم كانت التركة بين صاحبي الدين أثلاثا بطريق العول
~~والمضاربة ثلثاها لصاحب الألفين وثلثها لصاحب الألف كذلك هذا بخلاف بيع
~~الفضولي لأن الملك يثبت للمشتري في العين ابتداء.
# . وقوله (وإذا كان عبد بين رجلين فقتل مولى لهما) فسره المصنف - رحمه
~~الله - بقوله: أي قريبا لهما، قال الله تعالى {وإني خفت الموالي من ورائي}
~~[مريم: 5] أي الأقارب
# PageV10P352
# ويحتمل أن يراد به عبد لهما أعتقاه فعفا أحدهما بطل حق الآخر في النفس
~~والمال جميعا عند أبي حنيفة - رحمه الله -: وقالا: يقال للعافي ادفع نصف
~~نصيبك إلى شريكك أو افده بربع الدية. وذكر في بعض نسخ الجامع الصغير قول
~~محمد مع أبي حنيفة - رحمه الله -، والأشهر أنه مع أبي يوسف - رحمه الله -.
~~قال أبو يوسف ومحمد: إن حق كل واحد من الموليين في نصف القصاص شائعا، لأن
~~ملك المولى لا يمنع استحقاق القصاص له، لأن العبد في حق الدم مبقى على أصل
~~الحرية والمولى في دمه كأجنبي فيستحق دمه بالقصاص لما لم يكن مستحقا له
~~بالملك، فإذا عفا أحدهما انقلب نصيب الآخر وهو النصف مالا غير أنه شائع في
~~الكل فيكون نصفه في نصيبه ونصفه في نصيب صاحبه، فما يكون في نصيبه سقط
~~ضرورة أن المولى لا يستوجب على عبده دينا، وما كان في نصيب صاحبه بقي هو
~~نصف النصف وهو الربع فلذلك يدفع نصف نصيبه وهو الربع أو يفديه بربع الدية،
~~ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن نصيب العافي قد سقط ونصيب الآخر وهو النصف
~~يحتمل أن يكون كله في ملك شريكه فينقلب مالا، ويحتمل أن يكون كله في ملك
~~نفسه فيبطل أصلا، ويحتمل أن يكون نصفه في ملك نفسه ونصفه في نصيب العافي
~~فينقلب نصف هذا النصف وهو الربع مالا، فلما احتمل هذا واحتمل ذاك لا ينقلب
~~مالا لأن المال لا يجب بالشك، ووقع في نسخ الهداية في هذا الموضع اختلاف
~~كثير، والتعويل على المسموع
# PageV10P353
### | [فصل قتل عبدا خطأ]
# (فصل) لما فرغ من بيان أحكام جناية العبد شرع في بيان أحكام الجناية ms2661 على
~~العبد وقدم الأول ترجيحا لجانب الفاعلية (ومن قتل عبدا خطأ فعليه قيمته لا
~~تزاد على عشرة آلاف درهم؛ فإن كانت قيمته عشرة آلاف درهم أو أكثر قضي له
~~بعشرة آلاف درهم إلا عشرة. وفي الأمة إذا زادت قيمتها على الدية قضي لها
~~بخمسة آلاف إلا عشرة وهذا عند أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله) وهو قول أبي
~~يوسف - رحمه الله - أولا (وقال أبو يوسف) آخرا وهو قول الشافعي - رحمه الله
~~- (تجب قيمته بالغة ما بلغت، ولو غصب عبدا قيمته عشرون ألفا وهلك في يده
~~تجب قيمته بالغة ما بلغت بالإجماع.
# لهما أن الضمان بدل المالية) وبدل المالية بالقيمة فالضمان بالقيمة، أما
~~أنه بدل المالية؛ فلأنه (يجب للمولى وهو لا يملك العبد إلا من حيث المالية،
~~ولو قتل العبد المبيع قبل القبض يبقى العقد وبقاؤه ببقاء المالية أصلا) إن
~~بقي العين (أو بدلا) إن هلكت (وصر كقليل القيمة وكالغصب) وأما أنه بدل
~~المالية
# PageV10P354
# بالقيمة فظاهر، وهذا كما ترى ترجيح لجانب المالية على الآدمية؛ لأن
~~المماثلة واجب الرعاية، والرعاية في ذلك أكثر؛ لأن المال وإن كثر لا يماثل
~~النفس ويماثل المال (ولأبي حنيفة ومحمد رحمهما الله قوله تعالى {ودية مسلمة
~~إلى أهله} [النساء: 92] ووجه الاستدلال أن الله تعالى أوجب الدية مطلقا
~~فيمن قتل خطأ حرا كان أو عبدا (والدية اسم للواجب بمقابلة الآدمية؛ ولأن
~~فيه معنى الآدمية حتى كان مكلفا) بلا خلاف (وفيه معنى المالية) حتى ورد
~~عليه الملك بلا خلاف (والآدمية أعلاهما) لا محالة (فيجب اعتبارها بإهدار
~~الأدنى عند تعذر الجمع بينهما) إذ العكس يفضي إلى إهدارهما جميعا؛ لأن
~~الآدمية أصل لقيام المالية بها، وفي إهدار الأصل إهدار التابع، وإهدار
~~أحدهما أولى من إهدارهما. فإن قيل: لا نسلم أن الجمع بينهما متعذر بل
~~بإيجاب القيمة بالغة ما بلغت يوجد الجمع بينهما. أجيب بأن الجمع إنما يوجد
~~بإيجاب الدية مع كمال القيمة، وكذلك لا يجوز القول به لخروجه عن الإجماع.
~~وقوله (وضمان الغصب) جواب عن قولهما وكان كالغصب. وقوله (وبقاء العقد) جواب ms2662
~~عن قولهما ولو قتل العبد المبيع.
# وقوله (وفي قليل القيمة) جواب عن قولهما وصار كقليل القيمة.
# PageV10P355
# وقوله (بأثر عبد الله بن مسعود - رضي الله عنه -) وقع في بعض النسخ: ابن
~~عباس - رضي الله عنهما - وهو ما روي عنه: لا يبلغ بقيمة العبد دية الحر
~~وينقص منه عشرة دراهم، والأول أصح؛ لموافقته لأكثر النسخ، واعترض بأن أثر
~~ابن مسعود - رضي الله عنه - معارض بما روي أن عمر وعليا وابن عمر - رضي
~~الله عنهم - أوجبوا في قتل العبد قيمته بالغة ما بلغت.
# وأجيب بأن المروي عن ابن مسعود - رضي الله عنه - أرجح؛ لأن فيه ذكر
~~المقدار وهو مما لا يهتدي إليه العقل، وليس فيما روي عن غيره ذلك، بل فيه
~~قياس سائر الأموال من تبليغ قيمته بالغة ما بلغت فكان محمولا على أنهم
~~قالوا بالرأي، ومثله لا يعارض ما هو بمنزلة المسموع من رسول الله - صلى
~~الله عليه وسلم -.
# وقوله (لا يزاد على خمسة آلاف إلا خمسة) أي لا يزاد على هذا المقدار قال
~~في النهاية: هذا الذي ذكره خلاف ظاهر الرواية؛ لأنه ذكر في المبسوط، فأما
~~طرف المملوك فقد بينا أن المعتبر فيه المالية؛ لأنه لا يضمن بالقصاص ولا
~~بالكفارة فلهذا كان الواجب فيه القيمة بالغة ما بلغت، إلا أن محمدا - رحمه
~~الله - قال في بعض الروايات، القول بهذا يؤدي إلى أنه يجب بقطع طرف العبد
~~فوق ما يجب بقتله إلى أن قال: فلهذا قال: لا يزاد على نصف بدل نفسه فيكون
~~الواجب خمسة آلاف إلا خمسة، وقوله (لأن القيمة في العبد كالدية في الحر)
~~يعني يجب في موضحة العبد نصف عشر قيمة العبد؛ لأنه يجب في الحر نصف عشر
~~الدية (إذ هو) أي: القيمة (بدل الدم على ما قررنا) إشارة إلى قوله ولأبي
~~حنيفة ومحمد رحمهما الله قوله تعالى {ودية مسلمة إلى أهله} [النساء: 92]
~~وقوله (وإن غصب أمة) ظاهر.
# قال (ومن قطع يد عبد فأعتقه المولى) صورة المسألة ظاهرة وكذا تحرير
~~المذاهب. وقوله (في الوجه الأول) يعني فيما إذا كان ms2663 له ورثة غير المولى.
# وقوله (لاشتباه من له الحق) يعني المستوفى وجهالته تمنع القصاص
# PageV10P356
# وقوله (وفيه الكلام) أي فيما إذا كان له ورثة غير المولى، وقيل أي: في
~~وجوبه على وجه يستوفى لا على أصل الوجوب؛ لأنه لإفادة الاستيفاء فإذا فات
~~المقصود سقط اعتباره، وقيل: أي في تعذر الاستيفاء، وقيل أي في تحقق اشتباه
~~من له القصاص، ومعناه أن تعذر استيفاء القصاص لتحقق اشتباه من له الاستيفاء
~~وقد تحقق الاشتباه فيما نحن فيه فيتعذر الاستيفاء، وقوله (واجتماعهما لا
~~يزيل الاشتباه) جواب عما يقال سلمنا أن من له الحق مشتبه لكن يزول الاشتباه
~~باجتماعهما.
# ووجهه أن اجتماعهما لا يزيله؛ لأن الملك في الحالين مختلف، فإن الملك
~~للمولى وقت الجرح دون الموت وللورثة بالعكس، وعند الاجتماع لا يثبت الملك
~~لكل واحد منهما على الدوام في الحالين فلا يكون الاجتماع مفيدا (بخلاف
~~العبد الموصى بخدمته لرجل، وبرقبته لآخر) فإن كل واحد منهما لم ينفرد
~~بالقصاص؛ لأن الموصى له بالخدمة لا ملك له في الرقبة، والموصى له بالرقبة
~~إذا استوفى القصاص سقط حق الموصى له بالخدمة؛ لأن الرقبة فاتت لا إلى بدل
~~فلا يملك إبطال حقه عليه، ولكن إذا اجتمعا فقد رضي الموصى له بالخدمة بفوات
~~حقه فيستوفيه الآخر لزوال الاشتباه.
# وقوله (على اعتبار إحدى الحالتين) وهي حالة الجرح قبل العتق، والحالة
~~الأخرى هي حالة الموت بعد العتق. وقوله (فيما يحتاط فيه)
# PageV10P357
# يعني في الذي لا يثبت بالشبهات فإنه يحترز بهذا عمن قال لآخر لك علي ألف
~~من قرض فقال المقر له: لا بل من ثمن مبيع فإنه يقضى بالمال وإن اختلف
~~السبب؛ لأن ذلك من الأموال والأموال مما يقع البدل والإباحة فيها فلا يبالى
~~باختلاف السبب، كذا في الشروح، وفيه نظر، فإن الاحتراز بالذي لا يثبت
~~بالشبهات إنما يكون عما يثبت بالشبهات، والأموال ليست كذلك، والأولى أن
~~يفسر ما يحتاط فيه بالدماء والفروج فإنه استشهد بعده بحل الوطء وهو مما
~~يثبت بالشبهات، أو يفسر بالذي لا يجري فيه البدل، وهو راجع إلى الأول. ms2664
# وقوله (؛ ولأن الإعتاق قاطع للسراية) دليل آخر، وذلك؛ لأن الإعتاق يصير
~~النهاية مخالفة للبداية، وذلك يمنع القصاص؛ ألا ترى أن من جرح عبد إنسان ثم
~~أعتقه مولاه ثم مات العبد من تلك الجراحة لم يكن عليه القصاص ولا القيمة،
~~وإنما يضمن النقصان، فإن كان خطأ فبالاتفاق، وإن كان عمدا. فعند محمد -
~~رحمه الله -؛ لأن الدليل وهو مخالفة النهاية للبداية لا يفصل بينهما
~~وبانقطاعهما يبقى الجرح بلا سراية، والسراية بلا قطع فيمتنع القصاص كأنه
~~تلف بآفة سماوية.
# فإن قيل: ينبغي أن يجب أرش اليد للمولى لكونه جرحا بلا سراية. أجيب بأنه
~~لا يجب نظرا إلى حقيقة الجناية وهو القتل؛ لأنه إذا سرى تبين أن الجناية
~~قتل لا قطع (ولهما أنا تيقنا) ثبوت ولاية الاستيفاء في العمد للمولى
~~فيستوفيه
# PageV10P358
# لأن المقضى له) وهو المولى (معلوم والحكم) وهو استيفاء القصاص (متحد فوجب
~~القول بثبوت الاستيفاء بخلاف الفصل الأول) يعني ما إذا كان له ورثة غير
~~المولى حيث لم يجب القصاص بالاتفاق (لأن المقضى له مجهول) ؛ لأنا لو
~~اعتبرنا حالة الجرح كان المقضى له هو المولى، ولو اعتبرنا حالة الموت كان
~~الورثة (ولا معتبر باختلاف السبب هنا) أي: في الفصل الثاني وهو ما إذا لم
~~يكن للعبد ورثة سوى المولى في العمد؛ لأن الحكم وهو استيفاء القصاص لا
~~يختلف وهو في الحالين لواحد وهو المولى، بخلاف تلك المسألة: يعني المستشهد
~~بها بقوله كما إذا قال لآخر بعني هذه الجارية إلخ فإن الحكم فيها مختلف
~~(لأن ملك اليمين يغاير ملك النكاح حكما) ؛ لأن ملك النكاح يثبت الحل مقصودا
~~وملك اليمين قد لا يثبته ولو أثبته لم يكن مقصودا، واختلف الحكم كما اختلف
~~السبب.
# وقوله (والإعتاق لا يقطع السراية) جواب عن قوله؛ ولأن الإعتاق قاطع
~~للسراية، ومعناه الإعتاق قاطع للسراية في صورة الخطإ دون العمد، وذلك؛ لأنه
~~لا يقطع السراية (لذاته بل لاشتباه من له الحق، وذلك في الخطإ؛ لأن العبد
~~لا يصلح مالكا للمال) فيكون الحق حالة الجرح للمولى لكونه قبل العتق (وعلى
~~اعتبار حالة ms2665 الموت يكون للميت لحريته فتقضى منه ديونه وتنفذ وصاياه فجاء
~~الاشتباه، أما العمد فموجبه القصاص والعبد مبقى على أصل الحرية فيه) فالحق
~~للعبد والمولى يستوفيه بطريق الخلافة عنه إذ الفرض أنه (لا وارث سواه فلا
~~اشتباه فيمن له الحق) .
# والحاصل من هذا كله أن صور من قطع يد عبد غيره فأعتقه المولى ثم مات لا
~~تزيد على أربع؛ لأنه إما أن قطع عمدا أو خطأ، فإن كان الأول فإما أن يكون
~~للعبد وارث
# PageV10P359
# سوى المولى أو لم يكن، فإن كان يقطع الإعتاق السراية بالاتفاق فلا يجب
~~القصاص لجهالة المقضى له والمقضى به، وإن لم يكن لا يقطعها عندهما خلافا
~~لمحمد - رحمه الله -، وإن كان الثاني فالإعتاق يقطعها بالاتفاق سواء كان له
~~وارث أو لم يكن، فلا تجب القيمة أو الدية بل يجب نقصان القيمة بالقطع
~~والباقي ظاهر.
# قال (ومن قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا) إذا قال لعبديه أحدكما حر ثم شجا
~~فأوقع العتق على أحدهما: أي بين ذلك المبهم بالتعيين في أحدهما، وإنما ذكره
~~بلفظ أوقع ليدل به على أن العتق لم ينزل على أحدهما في حق الأرش معينا وإن
~~كان ظهر وقوع العتق على أحدهما في بعض الصور كما في الموت والقتل، فإنه إذا
~~قال أحدكما حر فمات أحدهما أو قتل تعين العتق للآخر (فأرشهما للمولى؛ لأن
~~العتق غير نازل في المعين، والشجة تصادف المعين فبقيا مملوكين في حق الشجة)
~~فيكون أرشهما للمالك (ولو قتلهما رجل تجب دية حر وقيمة عبد) لا قيمة عبدين
~~ولا دية حرين (والفرق أن البيان وهو تعيين العتق المبهم في أحدهما إنشاء من
~~وجه إظهار من وجه على ما عرف) في أصول الفقه أن البيان إنشاء من وجه حتى
~~يشترط صلاحية المحل للإنشاء، فلو مات أحدهما فبين العتق فيه لا يصح، وإظهار
~~من وجه حتى يجبر عليه، ولو كان إنشاء من وجه لما أجبر عليه؛ إذ المرء لا
~~يجبر على إنشاء العتق، والعبد (بعد الشجة محل للبيان فاعتبر إنشاء في حقهما
~~وبعد الموت ms2666 لم يبق محلا له فاعتبرناه إظهارا محضا، وأحدهما حر بيقين فتجب
~~قيمة عبد ودية حر، بخلاف ما إذا قتل كل واحد منهما رجل) والأصل في هذا أن
~~القاتل إما أن يكون واحدا أو اثنين، فإن كان واحدا فإما أن قتلهما معا أو
~~متعاقبا؛ فإن كان الأول فالحكم ما ذكرناه من وجوب القيمة للمولى والدية
~~للورثة، فإن لم يكن له ورثة غير المولى فظاهر، وإن كانت فكل واحد منهما تجب
~~ديته في حال وقيمته في حال، ويقسم ذلك باعتبار الأحوال، وهذا إذا استوت
~~القيمتان. وأما إذا اختلفا فعليه نصف قيمة كل واحد منهما ودية حر؛ لأنا
~~نتيقن أنه قتل عبدا وحرا وقتل الحر يوجب الدية، وليس أحدهما أولى من الآخر
~~فيلزمه نصف قيمة كل واحد منهما ونصف دية كل واحد منهما. وإن كان الثاني فقد
~~تعينت الحرية في الثاني بقتل الأول، فكان على القاتل قيمة الأول للمولى
~~ودية الثاني للورثة، وإن كان القاتل اثنين فإما أن قتلا معا أو متعاقبا،
~~فإن كان الأول كان على كل
# PageV10P360
# واحد منهما قيمة عبد؛ لأن كل واحد من القاتلين إنما قتل أحدهما بعينه،
~~والعتق في حق العين كأنه غير نازل وإنما هو نازل في المنكر، ولا نتيقن أن
~~كل واحد منهما قاتل لذلك المنكر فيجب على كل واحد منهما القدر المتيقن به
~~وهو القيمة، ولم يبين في المبسوط أن ذلك للمولى أو لورثتهما. وقيل هذا
~~والأول سواء النصف للمولى من كل واحد منهما، والنصف للورثة، فإن العتق في
~~حق المولى ثابت في أحدهما فلا يستحق بدل نفسه فيوزع ذلك عليهما نصفين، وإن
~~لم يدر أيهما قتل أولا فالحكم كذلك، وإن كان الثاني فعلى القاتل الأول
~~قيمته لمولاه وعلى الثاني دية الثاني لورثته؛ لأن العتق تعين فيه، وقد ظهر
~~لك من هذا أن ما ذكره المصنف - رحمه الله - فيما إذا كان قتلهما معا سواء
~~كان القاتل واحدا أو اثنين. وقوله (ولأن القياس) معطوف على أن في قوله
~~والفرق أن البيان إنشاء. ووجهه أن القياس (يأبى ثبوت ms2667 العتق في المجهول) ؛
~~لأنه لا يفيد فائدة العتق من أهلية الولاية للقضاء والشهادة، وما هو كذلك
~~فلا معتبر به في الشرع (وإنما صححناه ضرورة صحة التصرف وأثبتنا له ولاية
~~النقل من المجهول إلى المعلوم) بطريق البيان بتعيين المبهم في أحدهما بعينه
~~(فيتقدر بقدر الضرورة وهي في النفس) ؛ لأنها محل العتق (دون الأطراف) ؛
~~لأنه إن حلها حل تبعا فيبقى العبد مملوكا في حق الأطراف على أصل القياس.
# قال (ومن فقأ عيني مملوك) هذه المسألة تسمى مسألة الجثة العمياء وصورتها
~~ظاهرة، ودليل الشافعي - رحمه الله - كذلك، وقاس على ما إذا قطع يدي حر أو
~~مدبر، وعلى ما إذا قطع إحدى يديه وفقأ إحدى عينيه. ونحن نقول: إن المالية
~~قائمة في الذات وهي معتبرة في حق الأطراف؛ لأن اعتبارها في حق الذات: أي:
~~جميع البدن وحده مقتصرا عليه ساقط بالإجماع، فإن الشرع قد أوجب كمال الدية
~~بتفويت جنس المنفعة بتفويت الأطراف؛ ولأنها أولى باعتبار المالية فيها؛
~~لأنها يسلك بما مسلك الأموال، وإذا كانت معتبرة في الأطراف كان قيامها فيها
~~كقيامها في الذات وفواتها بفواتها كفواتها بفوات الذات، فكان إتلاف الأطراف
~~كإتلاف الذات من وجه بتفويت جنس
# PageV10P361
# المنفعة. (وقد وجد إتلاف النفس من وجه بتفويت جنس المنفعة) فيجب الضمان
~~(والضمان يتقدر بقيمة الكل) وأداء قيمة الكل يقتضي (تملك الجثة؛ دفعا للضرر
~~ورعاية للمماثلة بخلاف ما إذا فقأ عيني حر؛ لأنه ليس فيه معنى المالية،
~~وبخلاف عيني المدبر؛ لأنه لا يقبل الانتقال من ملك إلى ملك، وفي قطع إحدى
~~اليدين وفقء إحدى العينين لم يوجد تفويت جنس المنفعة) حتى يصير بمنزلة
~~إتلاف النفس. ولما فرغ من الاستدلال على الشافعي - رحمه الله - شرع في
~~الاستدلال، لبعض أصحابنا - رحمهم الله - فقال (ولهما) أي لأبي يوسف ومحمد
~~رحمهما الله (أن معنى المالية لما كان معتبرا وجب أن يتخير المولى على
~~الوجه الذي ذكرناه) وهو قوله وقالا إن شاء أمسك العبد إلخ وبين الملازمة
~~بقوله (كما في سائر الأموال، فإن من خرق ثوب غيره خرقا فاحشا إن شاء المالك ms2668
~~دفع الثوب إليه وضمنه قيمته، وإن شاء أمسك الثوب وضمنه النقصان. وله أن
~~المالية وإن كانت معتبرة في الذات فالآدمية غير مهدرة فيه وفي الأطراف
~~أيضا، ألا ترى أن عبدا إلخ) وهو واضح. وقوله (ثم من أحكام الأولى) أي:
~~الآدمية (أن لا ينقسم على الأجزاء) لأن لا يتوزع كمال بدل النفس على النفس
~~والفائت من الطرف، بل يكون بإزاء الفائت لا غير كما في فقء عيني
# PageV10P362
# الحر (ولا يتملك الجثة) .
# وقوله (ومن أحكام الثانية) أي: المالية (أن ينقسم) أي موجب الجناية وهو
~~الضمان على الأجراء والجثة وتملك الجثة كما في تخريق الثوب.
# (فوفرنا على الشبهين حظهما من الحكم) يعني بالنظر إلى الآدمية ينبغي أن
~~لا يجب الضمان متوزعا بل بإزاء الفائت لا غير، وبالنظر إلى المالية ليس له
~~أن يأخذ كل بدل العين مع إمساكه الجثة كما أنه ليس له ذلك في المال، وفيما
~~قالا إلغاء لجانب الآدمية حيث جعلاه كالثوب المخروق، وفيما قال الشافعي -
~~رحمه الله - إلغاء لجانب المالية أصلا حيث جعله كحر فقئ عيناه فوفرنا على
~~الشبهين حظهما وقلنا: إن شاء المولى دفع عبده وأخذ قيمته نظرا إلى المالية،
~~وإن شاء أمسكه ولا شيء له نظرا إلى الآدمية، والله أعلم.
### | [فصل في جناية المدبر وأم الولد]
# (فصل في جناية المدبر وأم الولد) لما ذكرنا باب جناية المملوك والجناية
~~عليه قدم من هو أكمل في استحقاق اسم المملوكية وهو العبد، ثم ذكر فصل من هو
~~أحط رتبة منه في اسم المملوكية وهو المدبر وأم الولد، غير أن أم الولد أحط
~~رتبة أيضا من المدبر في ذلك الاسم حتى أن القاضي لو قضى بجواز بيعها لا
~~ينفذ، بخلاف المدبر وهي أنثى أيضا فالأنوثة والانحطاط في اسم المملوكية
~~أوجبا تأخير ذكرها عن ذكر المدبر. قال (وإذا جنى المدبر وأم الولد جناية
~~ضمن المولى إلخ) جناية المدبر على سيده في ماله دون عاقلته حالة (لما روي
~~أن أبا عبيدة بن الجراح - رضي الله عنه - قضى بجناية المدبر على مولاه)
~~وكان أميرا بالشام، ms2669 وقضاياه تظهر بين الصحابة - رضي الله عنهم -، وكان حكمه
~~بمحضر من الصحابة ولم ينكره عليه أحد فحل محل الإجماع (؛ ولأنه صار مانعا
~~من تسليمه) كما ذكره في الكتاب، ويضمن المولى الأقل من قيمته ومن الأرش؛
~~لأنه لا حق لولي الجناية في أكثر من الأرش ولا منع من المولى في أكثر
# PageV10P363
# من القيمة.
# وقوله (ولا يخير بين الأقل والأكثر) واضح وقوله (ويتضاربون بالحصص فيها)
~~أي في القيمة (وتعتبر قيمته لكل واحد في حال الجناية عليه) قال في النهاية:
~~ومن صورته ما ذكره في المبسوط قال: وإذا قتل المدبر رجلا خطأ وقيمته ألف
~~درهم ثم زادت قيمته إلى ألفين ثم قتل آخر خطأ ثم أصابه عيب فرجعت قيمته إلى
~~خمسمائة ثم قتل آخر خطأ فعلى مولاه ألفا درهم؛ لأنه جنى على الثاني وقيمته
~~ألفان، ولو لم يكن منه إلا تلك الجناية لكان المولى ضامنا قيمته ألفين ثم
~~ألفا من هذا الولي القتيل الأوسط خاصة؛ لأن ولي الأول إنما يثبت حقه في
~~قيمته يوم جنى على وليه وهو ألف درهم فلا حق له في الألف الثانية فيسلم ذلك
~~لولي القتيل الأوسط وخمسمائة من الألف الأولى بين ولي القتيل الأول وبين
~~الأوسط؛ لأنه لا حق في هذه الخمسمائة لولي القتيل الثالث، وإنما حقه في
~~قيمته يوم جنى على وليه فتقسم هذه الخمسمائة بين الأوسط والأول يضرب فيها
~~الأول بعشرة آلاف والأوسط بتسعة آلاف؛ لأنه وصل إليه من حقه ألف والخمسمائة
~~الباقية بينهم جميعا يضرب فيها الآخر بعشرة آلاف؛ لأنه ما وصل إليه شيء من
~~حقه، ويضرب الأول بعشرة آلاف إلا ما أخذ؛ لأنه وصل إليه من حقه مقدار
~~المأخوذ فلا يضرب به، وكذلك الأوسط لا يضرب بما أخذ في المرتين، وإنما يضرب
~~بما بقي من حقه فنقسم الخمسمائة بينهم على ذلك.
# . وقوله (فلا شيء عليه) أي على المولى؛ لأنه ما لزمه أكثر من قيمة واحدة
~~بجناياته وهو مجبور على الدفع فلم يبق عليه شيء. وقوله (وإن دفع قيمته بغير
~~قضاء فالولي بالخيار) أي فولي ms2670 الجناية الثانية بالخيار (إن شاء اتبع
~~المولى) بنصف قيمته في ذمته ثم يرجع المولى على الأول؛ لأنه تبين أنه
~~استوفى منه زيادة على مقدار حقه (وإن شاء اتبع ولي الجناية) الأولى وهذا
~~عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وقالا: لا شيء (على المولى) ؛ لأنه ليس بجان
~~في الدفع (؛ لأنه حين دفع لم تكن الجناية الثانية موجودة، وقد دفع كل الحق
~~إلى مستحقه فصار كما إذا دفع بالقضاء) ؛ لأنه فعل بنفسه عين ما يأمره
~~القاضي لو رفع إليه فيكون القضاء، وغير القضاء فيه سواء كما في الرجوع في
~~الهبة. ولأبي حنيفة - رحمه الله - أن كل واحد من الدافع والقابض جان، أما
~~الدافع وهو المولى؛ فلأنه دفع حق ولي الجناية الثانية
# PageV10P364
# طوعا، وأما القابض وهو ولي الجناية الأولى فيقبض حق ولي الثانية ظلما،
~~والرجوع على الجاني جائز فيخير في الرجوع وبين ذلك بقوله (وهذا؛ لأن
~~الثانية مقارنة حكما من وجه ولهذا يشارك ولي الجناية الأولى، ومتأخرة حكما
~~من حيث إنه يعتبر قيمته يوم الجناية الثانية في حقها، فجعلت الثانية
~~كالمقارنة للأولى في حق التضمين لإبطاله) أي: إبطال المولى (ما تعلق به من
~~حق ولي الجناية الثانية) وذلك؛ لأنه يجب عليه الضمان باعتبار منع الرقبة
~~بالتدبير السابق، وذلك في حق أولياء الجنايتين سواء فيجعل كأن الدفع كان
~~بعد وجود الجنايتين جميعا، وهناك لو دفع إلى أحدهما جميع القيمة بغير قضاء
~~كان للآخر الخيار فكذلك هاهنا. وقوله (عملا بالشبهين) يعني لما علمنا بشبه
~~التأخير في ضمان الجناية حتى اعتبرنا قيمته يوم الجناية الثانية في حقها
~~وجب أن يعمل بشبه المقارنة في حق تضمين نصف المدفوع، وقيل جعلت الثانية
~~كالمقارنة في حق التضمين إذا دفع بغير قضاء؛ لأنه أبطل ما تعلق به حق
~~الثاني، ولم تجعل كالمقارنة إذا دفع بقضاء؛ لأنه مجبور بالدفع عملا بشبهة
~~المقارنة والتأخر. وقوله (وإذا أعتق المولى المدبر إلخ) واضح.
# PageV10P365
### | [باب غصب العبد والمدبر والصبي والجناية في ذلك]
# (باب غصب العبد والمدبر والصبي والجناية في ذلك) لما ذكر حكم المدبر في
~~الجناية ms2671 ذكر في هذا الباب ما يرد عليه وما يرد منه، وذكر حكم من يلحق به.
~~قال (ومن قطع يد عبده ثم غصبه رجل) ذكر في هذه المسألة أن غصب العبد بعد أن
~~قطع المولى يده يقطع السراية وقبله لا يقطعها، وفرق بينهما (بأن الغصب سبب
~~الملك كالبيع، فيصير كأنه هلك بآفة سماوية فيجب قيمته أقطع، ولم يوجد
~~القاطع في الفصل الثاني فكانت
# PageV10P366
# السراية مضافة إلى البداية فصار المولى متلفا فيصير مستردا) وكيف لا يكون
~~مستردا (وأنه استولى عليه وهو استرداد فيبرأ الغاصب عن الضمان) واعترض
~~الإمام قاضي خان بأن هذا يخالف مذهبنا؛ فإن الغصب لا يقطع السراية ما لم
~~يملك البدل على الغاصب بقضاء أو رضا؛ لأن السراية إنما تنقطع به باعتبار
~~تبدل الملك، وإنما يتبدل الملك به إذا ملك البدل على الغاصب، أما قبله فلا.
~~قال: نص عليه في آخر رهن الجامع الثاني من جناياته، إلا أنه إنما ضمن
~~الغاصب هنا قيمة العبد أقطع؛ لأن السراية وإن لم تنقطع فالغصب ورد على مال
~~متقوم فانعقد سبب الضمان فلا يبرأ عنه الغاصب إلا إذا ارتفع الغصب ولم
~~يرتفع؛ لأن الشيء إنما يرتفع بما هو فوقه أو مثله، ويد الغاصب ثابتة على
~~المغصوب حقيقة وحكما، ويد المولى باعتبار السراية ثبتت عليه حكما لا حقيقة؛
~~لأن بعد الغصب لم تثبت يده على العبد حقيقة، والثابت حكما دون الثابت حقيقة
~~وحكما فلم يرتفع الغصب باتصال السراية إلى فعل المولى فتقرر عليه الضمان،
~~وفيه نظر؛ لأنا لا نسلم أن يد الغاصب عليه ثابتة حكما، فإن يد المولى ثابتة
~~عليه حكما، ولا تثبت على الشيء الواحد يدان حكميتان بكمالهما، واليد
~~الحقيقية واجبة الرفع لكونها عدوانا لا يصلح معارضا ولا مرجحا.
# وقوله (وإذا غصب العبد المحجور عليه) واضح. وقوله (مؤاخذ بأفعاله) يعني
~~في حال رقه، وأما في أقواله؛ فإن كان فيما يوجب الحدود والقصاص فكذلك، وإن
~~كان فيما يجب به المال فلا يؤاخذ به في رقه، وإنما يؤاخذ به بعد الحرية.
# قوله (ومن غصب مدبرا) واضح. ms2672 وقوله (من غير أن يصير مختارا للفداء) ؛ لأن
~~المولى لم يعلم وقت التدبير بجناية تحدث من المدبر في المستقبل فصار هذا
~~بمنزلة إعتاق العبد الجاني من غير علم بجنايته؛ فإن فيه الأقل من قيمته ومن
~~الأرش فكذا هذا. وقوله (فيصير) ظاهر. وقوله (فصار كما إذا استحق نصف العبد
~~بهذا السبب) أي بسبب كان عند الغاصب كما إذا غصب عبدا
# PageV10P367
# فجنى في يده فرده إلى المولى فجنى حناية فدفع إلى ولي الجنايتين كان
~~للمولى أن يأخذ من الغاصب نصف قيمته، كذا هذا وقوله (ويدفعه) أي النصف
~~المأخوذ من الغاصب (إلى ولي الجناية الأولى ثم يرجع بذلك) أي بالمدفوع إلى
~~ولي الجناية (على الغاصب، وهذا) أي هذا الدفع الثاني والرجوع الثاني (عند
~~أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله وقال محمد - رحمه الله -: يرجع بنصف قيمته
~~فيسلم له) أي لا يدفعه إلى ولي الجناية الأولى (لأن الذي يرجع به المولى
~~على الغاصب عوض ما سلم لولي الجناية الأولى فلا يدفعه إليه؛ لئلا يؤدي إلى
~~اجتماع البدل والمبدل في ملك رجل واحد؛ ولئلا يتكرر الاستحقاق) .
# والجواب أن المولى ملك ما قبضه من الغاصب، ودفعه إلى ولي الجناية الأولى
~~عوضا عما أخذه ولي الجناية الثانية دون الأولى فلا يجتمع البدل، والمبدل في
~~ملك شخص واحد (ولهما أن حق الأول في جميع القيمة؛ لأنه حين جنى في حقه لا
~~يزاحمه أحد، وإنما انتقص حقه بمزاحمة الثاني؛ فإذا وجد شيئا من بدل العبد
~~في يد المالك فارغا أخذه إتماما لحقه، وإذا أخذه منه يرجع المولى بما أخذه
# PageV10P368
# على الغاصب؛ لأنه استحق من يده بسبب كان في يد الغاصب) واعترض بأن
~~الثانية مقارنة للأولى فكيف يكون حق الأول في جميع القيمة. والجواب أن
~~المقارنة جعلت حكما في حق التضمين لا غير، والأولى متقدمة حقيقة وقد انعقدت
~~موجبة لكل القيمة من غير مزاحم وأمكن توفير موجبها فلا يمتنع بلا مانع.
# قال (وإن كان جنى عند المولى فغصبه رجل) هذه المسألة عكس المسألة
~~المتقدمة من حيث الوضع وحكمه ما ذكره ms2673 وهو بالاتفاق والفرق لمحمد - رحمه
~~الله - بينها وبين المسألة المتقدمة أنه متى دفع نصف المقبوض من الغاصب إلى
~~ولي الجناية الأولى لم يؤد إلى الجمع بين البدل والمبدل؛ لأنه لما كانت
~~الجناية الأولى عند المولى كان ما أخذه المولى من الغاصب بدلا عما دفع إلى
~~ولي الجناية الثانية دون الأولى؛ لأن الثانية هي الموجودة عند الغاصب، وإذا
~~لم يكن بدلا عما دفع إليه لا يلزم بالدفع جمع بين البدل والمبدل. وقوله (ثم
~~وضع) يعني أن محمدا - رحمه الله - وضع في الجامع الصغير هذه المسألة في
~~العبد بعدما وضعها في المدبر وكلامه فيه واضح.
# وقوله (ومن غصب مدبرا فجنى عنده جناية) كذلك وقوله (ثم قيل هذه المسألة
~~على الاختلاف) يعني قال بعض المشايخ - رحمهم الله -: في هذه المسألة خلاف
~~محمد - رحمه الله - أيضا كما في المسألة الأولى حتى يسلم للمولى ما رجع به
~~من القيمة على الغاصب، ولا يأخذ ولي الجناية الأولى ما بقي من حقه، وقيل
# PageV10P369
# على الاتفاق، ويأخذ ولي الجناية الأولى تمام حقه وهو نصف القيمة من
~~المولى إذا رجع على الغاصب قيل وهذا هو الصحيح؛ لأن محمدا - رحمه الله -
~~ذكر هذه المسألة في الجامع الصغير بلا خلاف، وكذا قرره فخر الإسلام - رحمه
~~الله - وغيره في شروح الجامع الصغير. فعلى هذا يحتاج محمد - رحمه الله -
~~إلى الفرق بين هاتين المسألتين وقد ذكره في الكتاب، لكن قوله (فأما في هذه
~~المسألة فيمكن إلخ) فيه نظر؛ فإن الجناية الثانية وإن حصلت في يد الغاصب
~~لكن أخذ المولى منه حقها أول مرة ولم يبق لوليها استحقاق حتى يجعل المأخوذ
~~من الغاصب ثانيا في مقابلة ما أخذه.
# وقوله (ومن غصب صبيا حرا) أي ذهب به بغير إذن وليه فيكون
# PageV10P370
# ذكر الغصب في هذا الموضع بطريق المشاكلة، وهو أن يذكر الشيء بلفظ غيره
~~لوقوعه في صحبته، وكلامه ظاهر خلا أنه يرد على وجه الاستحسان ما إذا غصب
~~مكاتبا ونقله إلى هذه الأماكن وهلك فإنه لا ضمان والتعدي في التسبيب فيه
~~موجود.
# وأجيب بأن المكاتب ms2674 في يد نفسه وإن كان صغيرا فإنه ليس لأحد ولاية تزويجه
~~فكان كالحر الكبير، والحر الكبير في يد نفسه، فكذا المكاتب وإن كان صغيرا.
~~فإن قيل ما حكم الحر الكبير إذا نقل إلى هذه الأماكن تعديا فأصابه شيء من
~~ذلك؟ أجيب بأن حكمه أن ينظر إن كان الناقل قيده ولم يمكن التحرز عنه ضمن؛
~~لأن المغصوب عجز عن حفظ نفسه بما صنع فيه، فيجب الضمان على الغاصب وإن لم
~~يمنعه من حفظ نفسه لا يضمن؛ لأن البالغ العاقل إذا لم يحفظ نفسه بما صنع
~~فيه فيجب الضمان على الغاصب، وإن لم يمنعه من حفظ نفسه لا يضمن؛ لأن البالغ
~~العاقل إذا لم يحفظ نفسه مع إمكانه كان التلف مضافا إلى تقصيره لا إلى
~~الغاصب فلا يضمن فكان حكم الحر الصغير حكم الحر الكبير المقيد بحيث لا
~~يمكنه حفظ نفسه.
# . قال (وإذا أودع صبي عبدا فقتله) كلامه ظاهر. وذكر في شرح الطحاوي ومن
~~أودع عند صبي مالا فهلك في يده لا ضمان عليه بالإجماع، وإن استهلكه الصبي
~~فإنه ينظر إن كان الصبي مأذونا له في التجارة يضمن بالإجماع، وإن كان
~~محجورا عليه ولكنه قبل الوديعة بأمر وليه ضمن بالإجماع، وإن قبل بغير إذن
~~وليه فلا ضمان عليه في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله لا في الحال ولا
~~بعد الإدراك.
# وقال أبو يوسف - رحمه الله -: يضمن في الحال، وأجمعوا على أنه لو استهلك
~~مال الغير من غير أن يكون عنده وديعة ضمن في الحال وهو تفسير حسن. وقوله
~~(وهذا يدل على أن غير العاقل يضمن بالاتفاق) يساعده فيه فخر الإسلام - رحمه
~~الله - حيث ذكره في الجامع الصغير هكذا، وأما في غيره من شروح الجامع
~~الصغير لصدر الإسلام وقاضي خان والتمرتاشي فالحكم على خلاف هذا حيث قالوا
~~فيها: هذا الخلاف فيما إذا كان الصبي عاقلا، وإن لم يكن عاقلا فلا يضمن في
~~قولهم جميعا.
# وقوله (وكما إذا أتلفه غير الصبي في يد الصبي المودع)
# PageV10P371
# يعني أنه يضمن المتلف، ولو كان التسليط على ms2675 الاستهلاك في حق الصبي المودع
~~لثبت في حق غيره أيضا؛ لأن المال الذي سلط على استهلاكه بمنزلة المال
~~المباح فكل من أتلفه لا يجب الضمان عليه، ومعنى التسليط تحويل يده في المال
~~إليه، وقوله (في يد مانعة) أي من الإيداع، والإعارة: يعني أن المودع وضع
~~المال في يد مانعة عن الإيداع، ومن فعل كذلك لا يستحق النظر؛ لأنه أوقع
~~ماله في يد تمنع يد غيره عليه باختياره، إلا إذا كان وضعه فيها بإقامة غيره
~~مقام نفسه في الحفظ، ولم توجد الإقامة؛ لأنه لا ولاية له على الصبي ولا
~~للصبي على نفسه فكان تضييعا من جهته، وفي قوله (؛ لأنه لا ولاية له على
~~الصبي) فيه نظر؛ لأن إقامة غيره مقام نفسه لا يستدعي ثبوت ولاية القيم على
~~المقام مقام نفسه، وإلا لانسد باب الوديعة، ويمكن أن يقال: إنما قال ذلك
~~جوابا عما يقال: لو كان الإيداع من الصبي تسليطا له على الإتلاف لضمن الأب
~~مال الوديعة بتسليمه ابنه الصغير ليحفظها؛ لأن التسليم إليه تضييع على هذا
~~التقدير والمودع يضمن بالتضييع، ومع ذلك لا ضمان عليه فكأنه قال: إقامة
~~غيره مقام نفسه تستلزم إما ولاية المقيم على من آقامه مقامه كما في هذه
~~الصورة أو ولاية المقام على نفسه كما في سائر صور الودائع، ولو يوجد شيء من
~~ذلك في إيداع الصبي الأجنبي.
# وقوله (؛ لأن عصمته لحقه) أي لحق العبد يعني لا باعتبار أن المالك يعصمه؛
~~لأن عصمة المالك إنما تعتبر فيما له ولاية الاستهلاك حتى يمكن غيره من
~~الاستهلاك بالتسليط، وليس للمولى ولاية استهلاك عبده فلا يجوز له تمكين
~~غيره من الاستهلاك، فلما لم يوجد التسليط منه يضمن المستهلك سواء كان صغيرا
~~أو كبيرا، بخلاف سائر الأموال فإن للمالك أن يستهلكها فيجوز تمكين غيره من
~~استهلاكهما بالتسليط. ونوقض بما إذا أودع الصبي شاة فخنقها فإنه لا يضمن
~~ورب الشاة ما كان يملك ذلك بحكم ملكه يوجد التسليط.
# والجواب أن كلامنا فيما لا يملك إتلافه من حيث كونه أجنبيا والشاة ليست
~~كذلك، ms2676 وإنما لم يملك خنقها من حيث إنه تضييع فكان كالتسبيب. وقوله (؛ لأنه
~~سقطت العصمة بالإضافة إلى الصبي الذي وقع في يده المال دون غيره) يعني أن
~~المالك بالإيداع عند الصبي إنما أسقط عصمة ماله عن الصبي لا عن غيره وماله
~~معصوم في حق غيره كما كان، والله تعالى أعلم.
### | [باب القسامة]
# (باب القسامة) لما كان أمر القتيل في بعض الأحوال يئول إلى القسامة ذكرها
~~في آخر الديات في باب على حدة. وهي في اللغة: اسم وضع
# PageV10P372
# موضع الأقسام. وفي الشرع: أيمان يقسم بها أهل محلة أو دار وجد فيها قتيل
~~به أثر. يقول كل واحد منهم بالله ما قتلته ولا علمت له قاتلا. وسببها وجود
~~القتيل فيما ذكرنا، وركنها إجراء اليمين المذكور على لسانه، وشرطها بلوغ
~~المقسم وعقله، وحريته، ووجود أثر القتل في الميت، وتكميل اليمين خمسين.
~~وحكمها القضاء بوجوب الدية: إن حلفوا والحبس إلى الحلف إن أبوا إن ادعى
~~الولي العمد، وبالدية عند النكول إن ادعى الخطأ، ومحاسنها تعظيم خطر
~~الدماء، وصيانتها عن الإهدار، وخلاص المتهم بالقتل عن القصاص ودليل شرعيتها
~~الأحاديث المذكورة على ما سيأتي. وقوله (يتخيرهم الولي) أي: يختار من القوم
~~من يحلفهم. وقوله (بالله ما قتلناه) على طريق الحكاية عن الجميع، وأما عند
~~الحلف فيحلف كل واحد منهم بالله ما قتلت ولا يحلف بالله ما قتلنا لجواز أنه
# PageV10P373
# باشر القتل بنفسه فيجترئ على اليمين بالله ما قتلنا.
# وقوله (وإن لم يكن الظاهر شاهدا له فمذهبه) أي: مذهب الشافعي - رحمه الله
~~- (كمذهبنا غير أنه لا يكرر اليمين) وقوله (؛ ولأن اليمين تجب على من يشهد
~~له الظاهر) يعني كما في سائر الدعاوى؛ فإن الظاهر يشهد للمدعى عليه؛ لأن
~~الأصل براءة ذمته، فأما في القسامة فالظاهر يشهد للمدعي عند قيام اللوث
~~فتكون اليمين حجة له، وبقية
# PageV10P374
# كلامه واضح، وقوله (؛ لأنه يمين وليس بشهادة) يحترز عن اللعان حيث لا
~~يجري اللعان بينهما لما أن اللعان شهادة والأعمى والمحدود في القذف ليسا من
~~أهل أدائها. قوله (وإذا حلفوا قضي على أهل ms2677 المحلة) أي على عاقلة أهل المحلة
~~(بالدية) في ثلاث سنين.
# وقوله «تبرئكم اليهود بأيمانهم» قصته «أن عبد الله بن سهل وعبد الرحمن بن
~~سهل وحويصة ومحيصة خرجوا في التجارة إلى خيبر وتفرقوا لحوائجهم؛ فوجدوا عبد
~~الله بن سهل قتيلا في قليب من خيبر يتشحط في دمه، فجاءوا إلى رسول الله -
~~صلى الله عليه وسلم - ليخبروه، فأراد عبد الرحمن وهو أخو القتيل أن يتكلم،
~~فقال - صلى الله عليه وسلم -: الكبر الكبر، فتكلم أحد عميه
# PageV10P375
# حويصة أو محيصة وهو الأكبر منهما وأخبره بذلك، قال: ومن قتله؟ قالوا: ومن
~~يقتله سوى اليهود؟ قال - عليه الصلاة والسلام -: تبرئكم اليهود بأيمانها،
~~فقالوا: لا نرضى بأيمان قوم كفار لا يبالون ما حلفوا عليه. فقال - عليه
~~الصلاة والسلام -: أتحلفون وتستحقون دم صاحبكم؟ فقالوا: كيف نحلف على أمر
~~لم نعاين ولم نشاهد فكره رسول الله - صلى الله عليه وسلم - أن يبطل دمه،
# PageV10P376
# فوداه بمائة من إبل الصدقة» واستدل الشافعي - رحمه الله - بقوله - عليه
~~الصلاة والسلام - «تبرئكم اليهود بأيمانها» على أنه لا دية بعد
# PageV10P377
# وإلا لما كان ثمة براءة. ووادعة قبيلة من همدان. وقوله (يدل عليه إطلاق
~~الجواب في الكتاب) أي في كتاب القدوري، أشار به إلى ما ذكره بقوله: وإذا
~~وجد القتيل في محلة لا يعلم من قتله استحلف خمسون رجلا منهم إلخ (وهكذا
~~الجواب في المبسوط)
# PageV10P378
# يعني أوجب القسامة والدية فيما إذا كان الدعوى على البعض بعينه. وقوله
~~(على اختلاف مضى في كتاب الدعوى) بين أبي حنيفة وصاحبيه حيث قال: ومن ادعى
~~قصاصا على غيره فجحد استحلف بالإجماع إلخ. قال (وإن لم يكمل أهل المحلة
~~خمسين) وافى إليه: أي أتى إليه، وأهل اللغة يقولون وافاه. ولم يذكر الأنف
~~وحكمه حكم دبره وذكره وذكر الفم مطلقا، وقد قيل: إذا
# PageV10P379
# صعد من جوفه إلى فيه، وأما إذا نزل من رأسه إلى فيه فليس يصلح دليلا على
~~القتل، ذكره فخر الإسلام في شرح الزيادات وكلامه ظاهر.
# وقوله (ولأنا لو اعتبرناه يجتمع فيه القسامتان والديتان) وفي بعض النسخ
~~يتكرر ذلك؛ لأنه ms2678 إذا وجب بالأقل وجب بالأكثر إذا وجد، وكذلك لو وجب بالنصف
~~لوجب بالنصف الآخر فتتكرر القسامتان والديتان بمقابلة نفس واحدة، وذلك لا
~~يجوز، فإن قيل: ينبغي أن تجب القسامة إذا وجد الرأس؛ لأنه يعبر به عن جميع
~~البدن. أجيب بأن ذلك بطريق المجاز والمعتبر هو الحقيقة؛ ولأنه لو وجبت به
~~لوجبت بالبدن بطريق الأولى فلزم التكرار. وقيل كان ينبغي أن يقول تتكرر
~~القسامة والدية بلفظ المفرد دون التثنية؛ لأن غرضه ثبوت القسامة مكررا
~~وثبوت الدية مكررا. وعبارة التثنية تستلزم أن يكون أكثر من القسامتين
# PageV10P380
# والديتين، ويجوز أن يكون مراده القسامتان والديتان على القطعتين يتكرران
~~في خمسين نفسا. وقوله (والمعنى ما أشرنا إليه) يريد به التكرار المذكور
~~وعدمه.
# وقوله (لأن الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا) اعترض عليه بأن الظاهر يصلح
~~للدفع دون الاستحقاق ولهذا قلنا في عين الصبي وذكره ولسانه: إذا لم تعلم
~~صحته حكومة عدل عندنا وإن كان الظاهر سلامتها.
# وأجيب عنه بأنه إنما لم تجب في الأطراف قبل أن تعلم صحتها ما يجب في
~~السليم؛ لأن الأطراف يسلك بها مسلك الأموال وليس لها تعظيم كتعظيم النفوس
~~فلم يجب فيها قبل العلم بالصحة قصاص أو دية، بخلاف الجنين فإنه نفس من وجه
~~عضو من وجه؛ فإذا انفصل تام الخلق وبه أثر الضرب وجب فيه القسامة والدية
~~تعظيما للنفوس؛ لأن الظاهر أنه قتيل لوجود دلالة القتل وهو الأثر إذ الظاهر
# PageV10P381
# من حال تام الخلق أن ينفصل حيا، وأما إذا انفصل ميتا ولا أثر به فلا يجب
~~فيه شيء؛ لأن لا يفوق حال الكبير؛ فإذا وجد الكبير ميتا ولا أثر به لا يجب
~~فيه شيء فكذا هذا، وهذا كما ترى مع تطويله لم يرد السؤال، وربما قواه؛ لأن
~~الظاهر إذا لم يكن حجة للاستحقاق في الأموال وما يسلك به مسلكها فلأن لا
~~يكون فيما هو أعظم خطرا أولى. والصواب أن يقال: الظاهر هاهنا أيضا اعتبر
~~دافعا لما عسى يدعي القاتل عدم حياته. وأما دليل الاستحقاق فهو حديث حمل بن
~~مالك وهو ms2679 قوله - عليه الصلاة والسلام - «أسجع كسجع الكهان، قوموا فدوه»
# قال (وإذا وجد القتيل على دابة يسوقها رجل إلخ) إذا وجد القتيل على دابة
~~يسوقها رجل فالدية على عاقلة السائق دون أهل المحلة سواء كان مالكها أو لم
~~يكن، وكذا إذا كان قائدها أو راكبها؛ لأنه في يده فصار كما إذا كان في
~~داره، فإن اجتمع الراكب والسائق والقائد فالدية عليهم؛ لأن القتيل في
~~أيديهم فصار كما إذا وجد في دارهم وطولب بالفرق بين هذه المسألة وبين ما
~~إذا وجد القتيل في الدار؛ فإن الدية هنا على عاقلتهم والقسامة عليهم سواء
~~كانوا ملاكا أو لم يكونوا وهناك على المالك لا على السكان.
# وأجيب أولا بأنا لا نسلم أن الدية لا تجب على مالك الدابة بل تجب عليه،
~~والمذكور في الكتاب فيما إذا لم يكن للدابة مالك معروف وإنما يعرف ذلك بقول
~~القائد أو السائق أو الراكب، وأما إذا كان لها مالك معروف فإنها تجب عليه،
~~وثانيا وهو المفهوم من إطلاق جواب الكتاب أن القسامة تجب على الذي في يده
~~الدابة، والدية على عاقلته سواء كان للدابة مالك معروف أو لم يكن، والفرق
~~أن العبرة في هذا الباب للرأي، والتصرف، والتدبير، وذلك في الدار للمالك؛
~~لأن يده لا تنقطع عنها بالإجارة، وأما في الدابة فالتصرف، والرأي، والتدبير
~~إلى من بيده الدابة لزوال يد المالك عنها بالإجارة وبالانفلات فتكون
~~القسامة على الذي في يده الدابة.
# وقوله (وداعة وأرحب) هما قبيلتان من همدان وما بعده ظاهر.
# PageV10P382
# وقوله (ولا تدخل السكان في القسامة مع الملاك) يشير إلى اختلاط السكان
~~بالملاك. وقوله (وهو قول محمد) يشير إلى أن محمدا ليس في هذا القول بأصيل؛
~~فإنه ذكر في الأسرار بعدما ذكر الاختلاف بين أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما
~~الله هذا الاختلاف فقال: وقول محمد مضطرب.
# (وقال أبو يوسف) يعني آخرا وكان قوله أولا كقولهما وما بعده ظاهر، وقوله
~~(وهو على أهل الخطة دون المشترين) الخطة: المكان المختط لبناء دار أو غيرها
~~من العمارات، ومعناه على أصحاب الأملاك ms2680 القديمة الذين كانوا يملكونها حين
~~فتح الإمام البلدة وقسمها بين الغانمين فإنه يختط خطة لتتميز أنصباؤهم،
~~والضمير راجع إلى المذكور وهو وجوب القسامة والدية: أي القسامة على أهل
~~الخطة، والدية على عاقلتهم، وقوله (وقيل إن أبا حنيفة - رحمه الله - بنى
~~ذلك على ما شاهد بالكوفة) يعني من أصحاب الخطة في كل محلة هم الذين يقومون
~~بتدبير المحلة، ولا يشاركهم المشترون في ذلك، ويجوز أن يكون فيه تلويح إلى
~~الجواب عما يقال: ما الفرق بين المحلة والدار، فإنه لو وجد قتيل في دار بين
~~مشتر وذي خطة فإنهما متساويان في القسامة والدية بالإجماع، وفي المحلة فرق
~~فأوجبنا القسامة على أهل الخطة دون المشترين مع أن كل واحد منهما لو انفرد
~~كانت القسامة عليه، والدية على عاقلته. ووجه ذلك أن في العرف أن المشترين
~~قلما يزاحمون أصحاب الخطة في التدبير والقيام بحفظ المحلة، وليس في حق
~~الدار كذلك فإن في عمارة ما استرم من الدار وإجارتها وإعارتها هما متساويان
~~فكذلك في القيام بحفظ الدار. وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله إن صاحب
~~الخطة هو المختص. وقوله (ولأنه أصيل) والمشتري دخيل. وقوله (لأن الولاية
~~انتقلت إليهم) يعني على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله أو خلصت لهم على
~~قول أبي يوسف.
# PageV10P383
# وقوله (لزوال من يتقدمهم) يرجع إلى قوله انتقلت إليهم، وقوله (أو
~~يزاحمهم) يرجع إلى قوله أو خلصت لهم،
# وقوله (وإذا وجد القتيل في دار) يعني إذا وجد القتيل في دار فالدية على
~~عاقلة صاحبها باتفاق الروايات. وفي القسامة روايتان: ففي إحداهما تجب على
~~صاحب الدار، وفي الأخرى على عاقلته، وبهذا يندفع ما يرى من التدافع بين
~~قوله قبل هذا وإن وجد القتيل في دار إنسان فالقسامة عليه، وبين قوله هاهنا
~~فالقسامة على رب الدار وعلى قومه بحمل ذاك على رواية وهذا على أخرى. وحكي
~~عن الكرخي - رحمه الله - أنه كان يوفق بينهما ويقول: الرواية التي توجبها
~~على صاحب الدار محمولة على ما إذا كان قومه غيبا، والرواية التي توجبها على
~~قومه محمولة ms2681 على ما إذا كانوا حضورا، كذا في الذخيرة، والمذكور في الكتاب
~~يدل على أنها عليهما جميعا إذا كانوا حضورا ويوافقه رواية فتاوى العتابي
~~وما بعده ظاهر.
# قال (ومن اشترى دارا فلم يقبضها حتى وجد فيها قتيل إلخ) أجمعوا على أن
~~وجوب الضمان عند وجود القتيل يتعلق بولاية الحفظ؛ لأنه ضمان ترك الحفظ، ثم
~~اختلفوا فقال أبو حنيفة - رحمه الله -: ولاية الحفظ باليد والملك سببها،
~~وقالا: ولاية الحفظ تستفاد بالملك؛ فإذا وجدا في واحد ارتفع الخلاف، وإن
~~كان لأحدهما الملك وللآخر اليد كان اعتبار اليد عنده أولى؛ لأن القدرة
~~الحقيقية ثبتت بها وعندهما اعتبار الملك وعلى هذا إذا اشترى دارا فلم
~~يقبضها حتى وجد فيها قتيل فإما أن يكون البيع باتا أو فيه الخيار؛ فإن كان
~~الأول فهو: أي المذكور وهو الدية على عاقلة البائع، وإن كان الثاني فهو على
~~عاقلة من هي في يده عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعندهما إن كان الأول
~~فعلى عاقلة المشتري، وإن كان الثاني فعلى الذي
# PageV10P384
# تصير له ودليلهما واضح. وقوله (ولهذا) أي ولكون ولاية الحفظ تستفاد
~~بالملك (كانت الدية) في هذا الموضع (على عاقلة صاحب الدار دون المودع) لعدم
~~ملكه وإن كان له بد، وكذا دليل أبي حنيفة واضح، ولم يذكر الجواب عن فصل
~~الوديعة المستشهد به؛ لأنه قد اندرج في دليله، وذلك؛ لأنه قال (إن القدرة
~~على الحفظ باليد) أطلق اليد والمطلق ينصرف إلى الكامل والكامل في اليد ما
~~كان أصالة ويد المودع ليست كذلك، وكذلك المستعير والمستأجر. قيل ما الفرق
~~لأبي حنيفة بين الجناية وصدقة الفطر فإنه يعتبر ألبتة الملك في الثانية دون
~~الأولى، والجواب أن صدقة الفطر مؤنة الملك فكانت على المالك، والجناية
~~موجبة للضمان بترك الحفظ، والحفظ إنما يتحقق باليد لما ذكر من الدليل.
# PageV10P385
# وقوله (ومن كان في يده دار فوجد فيها قتيل لم تعقله العاقلة) يعني إذا
~~أنكرت العاقلة كون الدار لصاحب اليد، وقالوا: إنها وديعة أو مستعارة أو
~~مستأجرة (حتى تشهد الشهود أنها للذي في يده) ولا يختلجن ms2682 في وهمك صورة تناقض
~~في عدم الاكتفاء باليد مع ما تقدم أن الاعتبار عند أبي حنيفة لليد؛ لأن
~~اليد المعتبرة عنده هي التي تكون بالأصالة كما تقدم والعاقلة تنكر ذلك،
~~والباقي واضح.
# وقوله (واللفظ) أي لفظ القدوري وهو قوله على من فيها من الركاب والملاحين
~~يشمل أربابها: أي ملاكها وغير ملاكها، وقوله (وهذا) أي كون الملاك وغيرهم
~~سواء في القسامة (على ما روي عن أبي يوسف - رحمه الله -) أن السكان تدخل في
~~القسامة مع الملاك (ظاهر) وأما على قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله فلا بد
~~من الفرق وهو ما ذكره في الكتاب وهو ظاهر.
# قال (وإن وجد في مسجد محلة) كلامه واضح سوى ألفاظ نذكرها
# PageV10P386
# قوله (فعند أبي يوسف تجب على السكان) أي: سواء كان السكان ملاكا أو غير
~~ملاك. وقوله (كالشوارع العامة التي بنيت فيها فعلى بيت المال) قال في
~~النهاية: وإنما أراد به أن يكون نائبا عن المحال، أما الأسواق التي تكون في
~~المحال فهي محفوظة بحفظ أهل المحلة فتكون القسامة، والدية على أهل المحلة،
~~وكذا في السوق النائي إذا كان من يسكنها في الليالي أو كان لأحدهم فيها دار
~~مملوكة تكون القسامة والدية عليه؛ لأنه يلزمه صيانة ذلك الموضع فيوصف
~~بالتقصير فيجب عليه موجب التقصير
# وقوله (وقد بيناه) يعني في مسألة: وإن مرت دابة بين قريتين وعليها قتيل.
# وقوله (وإن وجد في وسط الفرات) يريد به الفرات وكل نهر عظيم لعدم خصوصية
~~الفرات بذلك، وكذلك ذكر الوسط ليس للتخصيص بل الماء ما دام جاريا بالقتيل
~~كان حكم الشط كحكم الوسط. قالوا: هذا إذا كان موضع انبعاث الماء في دار
~~الحرب؛ لأنه إذا كان كذلك فقد يكون هذا قتيل دار الشرك، وأما إذا كان موضع
~~انبعاث الماء في دار الإسلام فتجب الدية في بيت المال؛ لأن موضع انبعاث
~~الماء في يد المسلمين فسواء كان قتيل مكان الانبعاث أو مكان آخر دون ذلك
~~فهو قتيل المسلمين فتجب الدية في بيت المال. وقوله (على التفسير الذي تقدم)
~~أراد به ms2683 قوله قيل هذا محمول على ما إذا كان بحيث يبلغ أهله الصوت.
# وقوله (لم تسقط القسامة عنهم) يعني والدية على عواقلهم وقوله (وقد
~~ذكرناه) يعني المذكور في بعض النسخ وهو قوله ولو ادعى على البعض بأعيانهم
~~أنه قتل وليه إلخ. وقوله (وقد بيناه من قبل) يريد به قوله هذا الذي ذكرنا
~~إذا ادعى الولي القتل على جميع أهل المحلة.
# PageV10P387
# وقوله (فأجلوا عن قتيل) أي: انكشفوا عنه وانفرجوا، وقوله (لأن القتيل بين
~~أظهرهم) أي وجد بين أظهرهم يعني بينهم والظهر والأظهر يجيئان مقحمين كما في
~~قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا صدقة إلا عن ظهر غنى» أي: صادرة عن غنى.
~~فإن قيل: الظاهر أن قاتله من غير أهل المحلة، وأنه من خصمائه. أجيب بأنه قد
~~تعذر الوقوف على قاتله حقيقة فيتعلق بالسبب الظاهر وهو وجوده قتيلا في
~~محلتهم. وقوله (لأن بمجرد الدعوى لا يثبت الحق) أي الاستحقاق عند إنكار
~~المدعى عليه للحديث الذي رويناه: أي في أوائل باب القسامة،
# PageV10P388
# وأوله قوله - صلى الله عليه وسلم - «لو أعطى الناس بدعواهم لادعى قوم
~~دماء قوم وأموالهم لكن البينة على المدعي واليمين على من أنكر» لا يقال
~~الظاهر أنهم قتلوه لما علمت غير مرة أن الظاهر لا يصلح حجة للاستحقاق.
# وقوله (وإن وجد في خباء أو فسطاط) الخباء: الخيمة من الصوف، والفسطاط:
~~الخيمة العظيمة فكان أعظم من الخباء. وقوله (فعلى أقرب الأخبية) قيل هذا
~~إذا نزلوا قبائل قبائل متفرقين، أما إذا نزلوا مختلطين فالدية والقسامة
~~عليهم.
# وقوله (وإن كان القوم لقوا قتالا) يجوز أن يكون حالا: أي مقاتلين، ويجوز
~~أن يكون مفعولا مطلقا؛ لأن لقوا في معنى المقاتلة، وأن يكون مفعولا له: أي
~~للقتال. وقوله (لأن الظاهر أن العدو قتله فكان هدرا) يحوج إلى ذكر الفرق
~~بين هذه وبين المسلمين إذا اقتتلوا عصبية في محلة فأجلوا عن قتيل فإن عليهم
~~القسامة والدية كما مر آنفا. وقالوا في ذلك: إن القتال إذا كان بين
~~المسلمين والمشركين في مكان في دار الإسلام ولا يدرى أن القاتل ms2684 من أيهما
~~يرجح احتمال قتل المشركين حملا لأمر المسلمين على الصلاح في أنهم لا يتركون
~~الكافرين في مثل ذلك الحال ويقتلون المسلمين. وأما في المسلمين من الطرفين
~~فليس ثمة جهة الحمل على الصلاح حيث كان الفريقان مسلمين فبقي حال القتل
~~مشكلا فأوجبنا القسامة، والدية على أهل ذلك المكان لورود النص بإضافة القتل
~~إليهم عند الإشكال فكان العمل بما ورد فيه النص أولى عند الاحتمال من العمل
~~بالذي لم يكن كذلك. وقوله (وإن لم يلقوا عدوا فعلى ما بيناه) إشارة إلى
~~قوله ولو وجد قتيل في معسكر أقاموا إلخ. وقوله (وقد ذكرناه) إشارة إلى ما
~~ذكر عند قوله ولا يدخل السكان مع الملاك في القسامة عند أبي حنيفة - رحمه
~~الله - وهو قول محمد. وقال أبو يوسف: هو عليهم جميعا.
# وقوله (وإذا قال المستحلف قتله فلان استحلف بالله)
# PageV10P389
# يعني لا تسقط اليمين عنه بقوله قتله فلان، غاية ما في الباب أنه استثنى
~~عن يمينه حيث قال قتله فلان، وهذا لا ينافي أن يكون المقر شريكه في القتل
~~وأن يكون غيره شريكا معه، وإذا كان كذلك يحلف على أنه ما قتله ولا عرف له
~~قاتلا غير فلان.
# قال (وإذا شهد اثنان من أهل المحلة إلخ) إذا ادعى الولي على رجل من غير
~~أهل المحلة وشهد اثنان من أهل المحلة عليه أنه قتله قال أبو حنيفة - رحمه
~~الله -: لم تقبل شهادتهما، وقالا: تقبل؛ لأنهم كانوا بعرضية أن يصيروا
~~خصماء وقد بطلت بدعوى الولي القتل على غيرهم فتقبل شهادتهم، كالوكيل
~~بالخصومة إذا عزل قبل الخصومة، ولأبي حنيفة - رحمه الله - أنهم جعلوا خصماء
~~تقديرا للتقصير الصادر منهم. وإن خرجوا من جملة الخصوم فلا تقبل شهادتهم،
~~كالوصي إذا خرج من الوصاية بعدما قبلها إما ببلوغ الغلام أو بعزل القاضي.
# وقوله (وعلى هذين الأصلين) يعني الأصلين المجمع عليهما أحدهما أن كل من
~~انتصب خصما في حادثة ثم خرج من كونه خصما لم تقبل شهادته في تلك الحادثة
~~بالإجماع، كالوكيل إذا خاصم ثم عزل، والثاني إذا كانت لرجل عرضية ms2685 أن يصير
~~خصما ثم بطلت تلك العرضية فشهد قبلت شهادته بالإجماع. وأبو حنيفة - رحمه
~~الله - جعل ما نحن فيه من الأصل الأول؛ لأنهم صاروا خصماء في هذه الحادثة
~~لوجود القتيل بين أظهرهم فإنه السبب الموجب للقسامة والدية. قال عمر: وأنا
~~أغرمكم الدية لوجود القتيل بين أظهركم، وبدعوى الولي القتل على غير أهل
~~المحلة لا يتبين أن هذا السبب لم يكن ولكن خرجوا بذلك عن كونهم خصماء وهما
~~جعلاه من الأصل الثاني؛ لأنهم إنما يكونون خصماء لو ادعى الولي القتل
~~عليهم؛ فإذا ادعى على غيرهم زالت العرضية فتقبل شهادتهم. وقوله (يتخرج كثير
~~من المسائل من هذا الجنس) ، أما على الأصل الأول فمسألة الوكيل إذا خاصم في
~~مجلس الحكم ثم عزل كما مر والوصي في حقوق اليتيم خاصم أو لم يخاصم كما مر.
~~وأما على الأصل الثاني فمسألة الشفيعين إذا شهدا على المشتري بالشراء وهما
~~لا يطلبان الشفعة تقبل شهادتهما؛ لأنهما بعرضية أن يصيرا خصمين بطلت الشفعة
~~وقد بطلت بتركها. وقوله (ولو ادعى) ظاهر. وقوله (على ما بيناه) إشارة إلى
~~ما ذكر من مسألة وإن ادعى الولي على واحد من أهل المحلة
# PageV10P390
# في بيان الفرق بقوله وهو أن وجوب القسامة عليهم دليل على أن القاتل منهم
~~فتعيينه واحدا منهم لا ينافي ابتداء الأمر.
# وقوله (ومن جرح في قبيلة) يعني ولم يعلم الجارح؛ لأنه لو علم سقط
~~القسامة، بل فيه القصاص على الجارح إن كان عمدا والدية على العاقلة إذا كان
~~خطأ، فإذا لم يعلم الجارح فإما أن يصير صاحب فراش حين جرح أو يكون صحيحا
~~حينئذ بحيث يجيء ويذهب. فإن كان الثاني فلا ضمان فيه بالاتفاق، وإن كان
~~الأول ففيه القسامة والدية على القبيلة عند أبي حنيفة - رحمه الله -، وعند
~~أبي يوسف لا شيء عليه وهو مذهب ابن أبي ليلى. ووجه قول أبي يوسف ظاهر، ووجه
~~قول أبي حنيفة أن الجرح إذا اتصل به الموت صار قتلا ولهذا وجب القصاص.
~~واعترض عليه بأنه لو كان كذلك لما افترق الحكم بين صيرورته صاحب ms2686 فراش وعدم
~~صيرورته كذلك كما لا يفترق في حق القصاص؛ فإنه إذا لم يكن وقت الجرح صاحب
~~فراش ثم سرى فمات وجب القصاص.
# وأجيب بأن القسامة والدية ردتا في قتيل في محلة لم يعلم له قاتل بالنص
~~على خلاف القياس فيراعى ذلك بقدر الإمكان، والمجروح في محلة لم يعلم جارحه
~~إذا صار صاحب فراش قتيل شرعا؛ لأنه صار مريضا مرض الموت وحكمه حكم الميت في
~~التصرفات فجعل كأنه مات حين جرح فوجبت الدية والقسامة. وأما إذا كان صحيحا
~~يذهب ويجيء فهو في حكم التصرفات لم يجعل كالميت من حين جرح، فكذلك في الدية
~~والقسامة. وقوله (ولو أن رجلا معه جريح إلخ) حكمه ظاهر من مسألة من جرح في
~~قبيلة فنقل إلى أهله ولهذا قال في آخره: وقد ذكرنا وجهي القولين فيما قبله
~~في مسألة القبيلة.
# وقوله (ولو وجد رجل قتيلا في دار نفسه) اعلم أن المصنف - رحمه الله -
~~قال: فديته على عاقلته لورثته عند أبي حنيفة - رحمه الله -. ثم قال في
~~دليله: وحال
# PageV10P391
# ظهور القتل الدار للورثة فتجب على عاقلتهم، وفيه تناقض ظاهر ومخالفة بين
~~الدليل والمدلول، ودفع ذلك بأن يقال عاقلة الميت إما أن تكون عاقلة الورثة
~~أو غيرهم، فإن كان الأول كانت الدية على عاقلة الميت وهم عاقلة الورثة فلا
~~تنافي بينهم، وإن كان الثاني كانت الدية على عاقلة الورثة، ولما كان كل
~~منهما ممكنا أشار إلى الأول في حكم المسألة وإلى الثاني في دليلها، وعلى
~~التقدير الثاني يقدر في قوله فالدية على عاقلته مضاف: أي على عاقلة ورثته،
~~وما ذكر في الكتاب من وجه المسألة للجانبين ظاهر. واعترض على وجه أبي حنيفة
~~- رحمه الله - بأن الدية إذا وجبت على عاقلة الورثة فإنما وجبت للورثة فكيف
~~يستقيم أن يعقلوا عنهم لهم.
# وأجيب بأنها تجب للمقتول حتى تقضى منها ديونه وتنفذ وصاياه ثم يخلفه
~~الوارث فيه، وهو نظير الصبي والمعتوه إذا قتل أباه تجب الدية على عاقلته،
~~وتكون ميراثا له. ثم اعلم بأنه صنع مثل ذلك في ذكره الدية ms2687 في الحكم
~~والقسامة، في دليل أبي حنيفة - رحمه الله - إشارة إلى أن القسامة واجبة
~~عليهم وجوب الدية وهو اختيار بعض المشايخ، فإن القسامة لم تذكر في الأصل،
~~واختلف المشايخ في وجوبها على العاقلة على قول أبي حنيفة، فمنهم من قال: لا
~~تجب؛ لأنها تختص بمن يعلم بحال القتيل وليس هاهنا من يعلمه فلا تلزم
~~القسامة، ومنهم من قال: تجب لجواز أن يكون جماعة اتفقوا على قتله فقتلوه في
~~داره فيكون ثمة من يعلم بحاله، واختاره المصنف واكتفى بذكرها في الدليل عن
~~ذكر الدية؛ لأن وجوبها يستلزم وجوب الدية، وما ألطفه مخبرا بل الله ثراه.
~~ولما استشعر ورود مسألة المكاتب إذا وجد قتيلا في داره كالنقض على ما ذكر
~~أشار إلى الجواب بقوله
# PageV10P392
# ؛ لأن حال ظهوره إلخ: يعني إنما صار دم المكاتب هدرا؛ لأن حال ظهور قتله
~~بقيت الدار على حكم ملكه؛ لأن الكتابة لا تنفسخ إذا مات عن وفاء بل يقضى به
~~ما عليه، وإذا كان الدار على حكم ملك نفسه جعل قتيل نفسه، ومن قتل نفسه كان
~~دمه هدرا، بخلاف الحر فإنه حال ظهور قتله لم تكن الدار على حكم ملكه لعدم
~~قابلية الميت للملك، وإنما انتقل إلى ورثته فكان كقتيل وجد في دار غيره ولم
~~يعلم له قاتل فتجب فيه القسامة والدية.
# وقوله (ولو أن رجلين كانا في بيت) ظاهر. وقوله (كما إذا وجد قتيل في
~~محلة) يعني أن توهم قتل نفسه فيه موجود ولم يعتبر فكذلك هاهنا.
# وقوله (قال المتأخرون) أي من مشايخنا - رحمهم الله - الله (إن المرأة
~~تدخل مع العاقلة في التحمل في هذه المسألة) يشير إلى أنها لا تدخل في غير
~~هذه الصورة على ما يجيء في المعاقل إن شاء الله تعالى وإنما دخلت في هذه
~~الصورة؛ لأنها نزلت قاتلة تقديرا حيث دخلت في القسامة، فكما دخلت فيها دخلت
~~في العقل أيضا، بخلاف غيرها من الصور فإنها لا تدخل فيه في القسامة بل تجب
~~على الرجال فلا تدخل في العقل أيضا.
# وقوله (لأنه أحق بنصرة ms2688 أرضه) ؛ لأن الحفظ والتدبير في الأرض إلى صاحب
~~الأرض لا إلى أهل القرية، والله سبحانه وتعالى أعلم.
# PageV10P393
### | [كتاب المعاقل]
# لما كان موجب القتل الخطإ وما في معناه الدية على العاقلة لم يكن من
~~معرفتها بد، فذكرها وأحكامها في هذا الكتاب، وقال (المعاقل جمع معقلة) بفتح
~~الميم وضم القاف وبين معناها، وقوله (وكل دية) مبتدأ. وقوله (على العاقلة)
~~خبره. وقوله (وجبت بنفس القتل) يعني ابتداء، فإن ما يجب منها بسبب الصلح أو
~~الأبوة فهي في مال القاتل لا على العاقلة.
# PageV10P394
# وقوله (وقد ذكرناه) يعني الدية بتأويل العقل. وقوله (وكذا الذي تولى شبه
~~العمد) وهو الذي ضربه بالسوط الصغير حتى قتله.
# وقوله (وفي إيجاب مال عظيم إجحافه) فسر الإجحاف بقوله واستئصاله. وقوله
~~(إنما قصر) يعني: أن القاتل إنما قصر حالة الرمي في التثبت والتوقف. وقوله
~~(وتلك) أي القوة، وقوله (كتب أساميهم في الديوان) الديوان: الجريدة، من دون
~~الكتب إذا جمعها؛ لأنها قطع من القراطيس مجموعة. ويروى أن عمر - رضي الله
~~عنه - أول من دون الدواوين: أي رتب الجرائد للولاة والقضاء، ويقال فلان من
~~أهل الديوان: أي ممن أثبت اسمه في الجريدة. وقوله (من عطاياهم) العطاء اسم
~~ما يعطى والجمع أعطية، والعطايا جمع عطية وهو بمعنى العطاء، وقوله (وذلك
~~ليس بنسخ بل هو تقرير معنى) جواب عن قول الشافعي - رحمه الله - ولا نسخ
~~بعده. وقوله (بالحلف) الحلف بكسر الحاء: العهد بين القوم ومنه قولهم
~~تحالفوا على التناصر، والمراد به ولاء الموالاة وقوله (والولاء) أي ولاء
~~العتاقة.
# وقوله (والعد) هو من العديد وهو أن يعد فيهم يقال فلان عديد بني فلان إذا
~~عد فيهم.
# PageV10P395
# وقوله (فإن خرجت العطايا في أكثر من ثلاث) أي ثلاث سنين أو أقل مثل أن
~~تخرج عطاياهم الثلاث في ست سنين يؤخذ منهم في كل سنة سدس الدية، وإن خرجت
~~عطاياهم الثلاث في سنة واحدة أخذ منهم الدية فيها. وقوله (لحصول المقصود)
~~يعني: أن المقصود أن يكون المأخوذ منهم من الأعطية، وذلك يحصل بالأخذ من
~~عطاياهم سواء كانت في أكثر ms2689 من ثلاث سنين أو في أقل منها. وقوله (وتأويله)
~~أي تأويل كلام القدوري - رحمه الله -، فإنه أطلق ذكر السنين، وإنما يؤخذ
~~منهم في ثلاث سنين بعد القضاء فيكون المراد ثلاث سنين في المستقبل فلا بد
~~من التأويل. وقوله (لما ذكرنا) إشارة إلى قوله؛ لأن الوجوب بالقضاء وقوله
~~(وإذا كان جميع الدية) واضح.
# PageV10P396
# وقوله (ولنا أن القياس يأباه) أي القياس يأبى إيجاب المال بمقابلة النفس:
~~يعني لا يقتضيه؛ لأن القياس من حجج الشرع وهي لا تتناقض، والشرع ورد به: أي
~~بإيجاب المال مؤجلا في الخطإ فلا يتعداه. فإن قيل: هذا ليس في معنى الخطإ
~~فلا يلحق به. قلنا: هو في معناه من حيث كونه مالا وجب بالقتل ابتداء،
~~والمساواة من جميع الوجوه غير ملتزمة، وكون التأجيل للتخفيف حكمة لا يترتب
~~الحكم عليها.
# PageV10P397
# وقوله (؛ لأن الواجب الأصلي المثل) ؛ لأن ضمان المتلفات إنما يكون بالمثل
~~بالنص، ومثل النفس النفس، إلا أنه إذا رفع إلى القاضي وتحقق العجز عن
~~استيفاء النفس لما فيه من معنى العقوبة تحول الحق إلى القيمة بالقضاء
~~(فيعتبر ابتداؤها من وقته) أي من وقت القضاء (كما في ولد المغرور) فإن
~~قيمته إنما تجب بقضاء القاضي وإن كان رد عينه قبل القضاء متعذرا، لكن جعل
~~الواجب رد العين وتحول إلى القيمة بالقضاء لما تحقق العجز عن رد العين؛
~~ولهذا لو هلك الولد قبل القضاء لم يضمن المغرور شيئا وهذا هو الموعود من
~~قبل بقوله؛ لأن الوجوب بالقضاء على ما نبين. وقوله (وهذا) أي قول القدوري -
~~رحمه الله - لا يزاد الواحد على أربعة دراهم في كل سنة وينقص منها (إشارة
~~إلى أنه يجوز أن يزاد على أربعة من جميع الدية) فإذا أخذ من كل واحد منهم
~~في كل سنة ثلاثة أو أربعة دراهم كان من جميع الدية تسعة أو اثنا عشر، وليس
~~كذلك فإن محمدا - رحمه الله - نص على أنه لا يزاد على كل واحد من جميع
~~الدية في ثلاث سنين على ثلاثة أو أربعة فلا يؤخذ من كل واحد في كل ms2690 سنة إلا
~~درهم أو درهم وثلث درهم. وقوله (وهو الأصح) احتراز عما ذهب إليه بعض
~~مشايخنا - رحمهم الله - مما فهم من إشارة كلام القدوري ذكر في المبسوط وقال
~~ذلك غلط.
# وقوله (ضم إليهم أقرب القبائل معناه نسبا) قالوا هذا الجواب إنما يستقيم
~~في حق العرب؛ لأن العرب حفظت أنسابهم فأمكننا
# PageV10P398
# إيجاب العقل على أقرب القبائل من حيث النسب أما في حق العجمي فلا يستقيم؛
~~لأن العجم ضيعوا أنسابهم فلا يمكننا إيجاب العقل على أقرب القبائل من
~~القاتل نسبا، فبعد ذلك اختلف المشايخ - رحمهم الله -، فقال بعضهم: يعتبر
~~المحال والقرى الأقرب فالأقرب، وقال بعضهم: يجب الباقي في مال الجاني.
~~وقوله (فيسوى بين الكل) يعني الآباء والأبناء وغيرهم لأنه صلة لأنه يجب على
~~العاقلة على سبيل المواساة
# . وقوله (ولو كانت عاقلة الرجل أصحاب الرزق) قيل الفرق بين العطية والرزق
~~أن العطية ما يفرض للمقاتلة والرزق ما يجعل للفقراء المسلمين إذا لم يكونوا
~~مقاتلة والباقي ظاهر.
# PageV10P399
# وقوله (وأدخل القاتل مع العاقلة) يعني: إذا كان القاتل من أهل الديوان،
~~أما إذا لم يكن فلا شيء عليه من الدية عندنا أيضا
# PageV10P400
# كما لا تجب عند الشافعي - رحمه الله -.
# قال (وليس على النساء والذرية ممن كان له حظ في الديوان عقل) كلامه واضح.
~~وقوله (وعلى هذا لو كان القاتل صبيا أو امرأة لا شيء عليهما من الدية) قيل
~~إنه يناقض قوله في المسألة التي ذكرها قبل المعاقل فيما إذا وجد القتيل في
~~دار امرأة حيث أدخلها المتأخرون هناك في تحمل الدية مع العاقلة وليس بصحيح؛
~~لأن فرض المسألة فيما إذا كانت قاتلة حقيقة وهناك تقدير قاتلة بسبب وجوب
~~القسامة، لا يقال: إذا لم يجب على المرأة شيء من الدية وهي قاتلة حقيقة
~~فلأن لا يجب عليها شيء منها وهي قاتلة تقديرا أولى؛ لأنا نقول: القسامة
~~تستلزم وجوب الدية على المقسم، إما بالاستقلال أو بالدخول في العاقلة عندنا
~~بالاستقراء وقد تحقق الملزوم فيتحقق اللازم بخلاف القتل مباشرة فإنه قد لا
~~يستلزم الدية. فإن قلت: هذا الجواب ينبني ms2691 على إيجاب القسامة عليها وفي ذلك
~~تناقض؛ لأنه قال قبل هذا: ولا قسامة على صبي، إلى أن قال: ولا امرأة وعبد.
# وقال هاهنا: ولو وجد قتيل في قرية لامرأة، فعند أبي حنيفة ومحمد رحمهما
~~الله القسامة عليها تكرر الأيمان وذلك تناقض ألبتة. فالجواب أن ذلك مذكور
~~في سياق قوله وإن لم تكمل أهل المحلة خمسين كررت الأيمان، ومعناه لا يكمل
~~أهل المحلة خمسين من الصبي والمرأة والعبد؛ لأنهم ليسوا من أهل النصرة
~~واليمين على أهلها، وأما هاهنا فالقتيل وجد في قريتها فيجب عليها نفيا
~~لتهمة القتل فإنها تتحقق منها، ويتبين من هذا أن القسامة إذا وجبت على
~~جماعة تعلل بالنصرة، فمن كان أهلا لها يدخل ومن لا فلا، فلا يدخل الصبي
~~والعبد والمرأة، وإذا وجبت على واحد تعلل بتهمة القتل. فمن كان من أهلها
~~وجبت عليه ومن لا فلا فتدخل المرأة، والله أعلم.
# قوله (والفرض لهما من العطاء) جواب عما يقال فرض الإمام لنساء الغزاة
~~وذراريهم من
# PageV10P401
# العطاء، والعطاء إنما يدفع بنصرة أهل الإسلام كما في حق الغزاة، ثم
~~الغزاة عواقل لغيرهم فكذا النساء. ووجهه ما قاله أن الدفع إليهن باعتبار
~~المعونة أي: معونة الإمام لهما لا باعتبار نصرتهما غيرهما.
# وقوله (وأهل البادية أقرب إليه) يعني: نسبا. وقوله (قيل هو صحيح) الضمير
~~راجع إلى قوله لم يشترط أن يكون بينه وبين أهل الديوان قرابة. وقوله (من
~~أهل المصر) بيان لقوله أهل الديوان: أي: أهل الديوان الذين هم من أهل
~~المصر. وقوله (وصار نظير مسألة الغيبة المنقطعة) يعني أن للولي الأبعد أن
# PageV10P402
# يزوج إذا كان الأقرب غائبا. وقوله (لا سيما في المعاني العاصمة) كحد
~~القذف والسرقة والقصاص ووجوب الدية. وقوله (فالدية في ماله في ثلاث سنين)
~~أي: لا على بيت المال؛ لأن النصرة الموجبة للعقل غير موجودة بين الذمي
~~والمسلمين لانقطاع الولاية بيننا، بخلاف المسلم فإن ديته على بيت المال إذا
~~لم يوجد له عاقلة على ظاهر الرواية وسيجيء.
# وقوله (وتمكنه من هذا القتل ليس بنصرتهم) أي ليس بسبب نصرة أهل ms2692 الإسلام
~~إياه.
# وقوله (لعدم التناصر) ؛ لأن التعاقل يبتني على الموالاة وذلك
# PageV10P403
# ينعدم عند اختلاف الملة، قال الله تعالى {والذين كفروا بعضهم أولياء بعض}
~~[الأنفال: 73] وقوله (والكفار يتعاقلون فيما بينهم) ظاهرا لا ألفاظا
~~نذكرها.
# وقوله (وعاقلته أهل الكوفة) الواو للحال. وقوله (لكن حصة القاتل تؤخذ من
~~عطائه بالبصرة) يعني
# PageV10P404
# وإن كان بعد القضاء. وقوله (بخلاف ما إذا قلت العاقلة) متعلق بقوله بخلاف
~~ما بعد القضاء ومعناه لا يقضى بالدية على عاقلته من أهل البصرة إذا كان
~~القاضي قضى بديته على عاقلته من أهل الكوفة، بخلاف ما إذا قلت العاقلة بموت
~~بعضهم حيث يضم إليهم أقرب القبائل في النسب وإن كان بعد القضاء مع أن فيه
~~أيضا نقل الدية من الموجودين وقت القضاء إلى أقرب القبائل، وقد ذكر الفرق
~~بينهما بقوله؛ لأن في النقل إبطال حكم الأول فلا يجوز بحال، وفي الضم تكثير
~~المتحملين لما قضي به عليهم فكان فيه تقرير الحكم الأول لا إبطاله. وقوله
~~(لكن يقضى ذلك) أي الإبل من مال العطاء بأن يشتري الإبل من مال العطاء.
# قال (وعاقلة المعتق قبيلة مولاه) كلامه واضح.
# وقوله (ولا تعقل العاقلة أقل من نصف عشر الدية) ؛ لأن القصاص لا يجب في
~~عمده
# PageV10P405
# ولا يتقدر أرشه فصار كضمان الأموال. قيل هذا إذا كانت الجناية فيما دون
~~النفس، فأما بدل النفس فتتحمله العاقلة وإن كان أقل من نصف العشر؛ ألا ترى
~~أن القبيلة إذا كانت مائة كانت الدية على عاقلتهم، وإن كان نصيب كل واحد
~~منهم مائة درهم؛ لأنها بدل النفس، وكذلك من قتل عبدا قيمته مائة وخمسون
~~درهما فإنه تتحمله العاقلة؛ لأن تحمل بدل النفس ثابت بالنص والتحمل فيما
~~دون النفس ثابت بعلة النص فلا يعتبر للتحمل فيما دون النفس مقدار لم يوجد
~~في التحمل لا النص ولا علته فيجب في ماله. وقوله (ولا عبدا) قال أبو عبيد:
~~اختلفوا في تأويل قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تعقل العواقل عمدا ولا
~~عبدا» فقال لي محمد بن الحسن - رحمه الله -: إنما معناه أن يقتل ms2693 العبد حرا
~~فليس على عاقلة مولاه شيء من جناية عبده، إنما جنايته في رقبته أن يدفعه
~~إلى المجني عليه أو يفديه. ثم قال: وهذا قول أبي حنيفة. وقال ابن أبي ليلى:
~~إنما معناه أن يكون العبد مجنيا عليه يقتله حر أو يجرحه يقول: فليس على
~~عاقلة الجاني شيء إنما ثمنه في ماله خاصة. قال أبو عبيد: فذاكرت الأصمعي في
~~ذلك فإذا هو يرى القول فيه قول ابن أبي ليلى لجريه على كلام العرب، ولا يرى
~~قول أبي حنيفة جائزا، يذهب إلى أنه لو كان المعنى على ما قال لكان الكلام
~~لا تعقل العاقلة عن عبد ولم يكن ولا تعقل عبدا، ومعنى قول الأصمعي إن في
~~كلام العرب يقال عقلت
# PageV10P406
# القتيل إذا أعطيت ديته، وعقلت عن فلان إذا لزمته دية فأعطيتها عنه. قال
~~الأصمعي: كلمت أبا يوسف القاضي في ذلك بحضرة الرشيد فلم يفرق بين عقلته
~~وعقلت عنه حتى فهمته. وأجيب بأن عقلته يستعمل في معنى عقلت عنه، وسياق
~~الحديث وهو قوله - صلى الله عليه وسلم - «لا تعقل العاقلة عمدا» وسياقه وهو
~~قوله «ولا صلحا ولا اعترافا» يدلان على ذلك؛ لأن معناه عن عمد وعن صلح وعن
~~اعتراف، وعلى هذا فقوله بعد هذا
# (ولا تعقل العاقلة جناية العبد) إضافة المصدر إلى فاعله. وأما إذا جنى
~~الحر على العبد فقتله خطأ كانت على العاقلة. وقوله (والإقرار والصلح لا
~~يلزمان العاقلة لقصور الولاية عنهم) إلا أن في الإقرار تجب الدية في ثلاث
~~سنين، وفي الصلح عن العمد يجب المال حالا إلا إذا شرط الأجل في الصلح فيكون
~~مؤجلا.
# وقوله (ففي الثابت بالإقرار أولى) يريد أن الثابت بالبينة أولى منه
~~بالإقرار؛ لأن الثابت معاينة. وفي القتل معاينة الدية إنما تجب
# PageV10P407
# بقضاء القاضي فهذا أولى. وقوله (وتصادقهما حجة في حقهما) ؛ لأن أحد
~~المتصادقين ولي القتيل، ومن زعمه أن الدية إنما وجبت لا على المقر فإقراره
~~حجة على نفسه. وقوله (بخلاف الأول) أراد به قوله والإقرار والصلح لا يلزمان
~~العاقلة فيفهم من هذا أنه يلزم موجب ms2694 الإقرار في مال المقر وإنما وجبت الدية
~~هناك في مال المقر؛ لأن هناك لم يوجد تصادقهما بقضاء الدية على العاقلة
~~فيجب في مال المقر ضرورة. فإن قيل: لما كان أصل الوجوب عليه وقد تحول بزعمه
~~إلى عاقلته بقضاء القاضي، فإذا توى على العاقلة بجحودهم عاد الدين إلى ذمة
~~المحيل، أجيب بأن هذا يستقيم فيما إذا كان أصله دينا لدفع التوى عن مال
~~المسلم، وهذا ليس كذلك فإنه صلة شرعت صيانة لدم المقتول عن الهدر، فبعدما
~~تقرر على العاقلة بقضاء القاضي لا يتحول إليه بحال
# PageV10P408
# سواء استوفى من العاقلة أو لم يستوف.
# وقوله (وقد مر من قبل) أي في أول فصل بعد باب جناية المملوك، وقوله (قال
~~أصحابنا - رحمهم الله -: إن القاتل إذا لم يكن له عاقلة فالدية في بيت
~~المال) يعني إذا كان القاتل مسلما بدليل قوله؛ لأن جماعة المسلمين هم أهل
~~النصرة، والنصرة بالولاية وهي منقطعة بيننا وبينهم، والباقي ظاهر.
# وقوله (ثم أديت الكتابة) أي فإنه حينئذ يرجع قوم الأم على الأب وقوله
~~(والأصل الذي يخرج عليه أن يقال حال القاتل إذ تبدل حكما فانتقل ولاؤه إلى
~~ولاء بسبب حادث لم تنتقل جناية عن الأولى قضى بها القاضي أو لم يقض)
~~كالمولودين عبد وحرة إذا جنى ثم أعتق العبد لا تتحول الجناية عن عاقلة
~~الأم؛ لأن هاهنا تبدل حاله بأن انتقل ولاؤه عن موالي الأم إلى موالي الأب،
~~وكالغلام إذا حفر بئرا قبل أن يعتق أبوه ثم سقط في البئر رجل بعدما أعتق
~~أبوه فإن القاضي يقضي بالدية على عاقلة الأم ولا يجعل على عاقلة الأب من
~~ذلك شيئا؛ لأن الحادث بعد الحفر ولاء العتاقة فيعتبر بالملك الحفر لو وجد
~~في ملك ثم حدث فيه ملك آخر للغير قبل الوقوع فإن الجناية لا تتحول إلى
~~الملك الحادث بل تبقى في الملك الذي وجد فيه الحفر؛ فإن العبد إذا حفر بئرا
~~في طريق المسلمين بغير إذن مولاه فقبل أن يقع فيه إنسان باعه ثم وقع في ملك
~~المشتري إنسان فمات ms2695 فالضمان على البائع لا على المشتري؛ لأن ملك المشتري
~~حادث بعد الحفر فكذا الولاء الحادث بعد
# PageV10P409
# الحفر يعتبر به فلا تتحول الجناية وإن ظهرت حالة خفيفة مثل دعوة ولد
~~الملاعنة حولت الجناية إلى الأخرى وقع القضاء بها أو لم يقع، وقد ذكر صورته
~~في الكتاب، وكما إذا مات المكاتب عن ولد حر ووفاء فلم يؤدوا مكاتبته حتى
~~جنى ابنه وهو من امرأة حرة مولاة لبني تميم والمكاتب لرجل من همدان فعقل
~~عنه جنايته قوم أمه ثم أديت الكتابة فإن عاقلة الأم يرجعون بما أدوا على
~~عاقلة الأب؛ لأن عتق المكاتب عند أداء البدل يستند إلى حال حياته، فتبين
~~أنه كان للولد ولاء من جانب الأب حين جنى وأن موجب جنايته على موالي أبيه
~~فلذلك يرجعون على موالي الأب ولو لم يختلف حال الجاني ولكن العاقلة تبدلت
~~كان الاعتبار في ذلك لوقت القضاء كما ذكر في الكتاب في صورة تحويل الديوان
~~من الكوفة إلى البصرة من قبل، وإن كانت العاقلة واحدة فلحقها زيادة أو
~~نقصان اشتركوا في حكم الجناية قبل القضاء وبعده كما إذا قلت العاقلة بعد
~~القضاء عليهم وبعد أخذ البعض منهم ضم إليهم أقرب القبائل نسبا وقد تقدم،
~~وقوله (إلا فيما سبق أداؤه) استثناء من قوله اشتركوا: يعني لا يشتركون فيه
~~بل يقع ذلك من الذين أدوا قبل ضم أقرب القبائل إليهم.
### | [كتاب الوصايا]
### | [باب في صفة الوصية]
# (كتاب الوصايا)
# PageV10P410
# باب في صفة الوصية ما يجوز من ذلك وما يستحب منه وما يكون رجوعا عنه)
~~إيراد كتاب الوصايا في آخر الكتاب ظاهر المناسبة؛ لأن آخر أحوال الآدمي في
~~الدنيا الموت، والوصية معاملة وقت الموت وله زيادة اختصاص بكتاب الجنايات
~~والديات لما أن الجناية قد تفضي إلى الموت الذي وقته وقت الوصية، والوصية
~~اسم بمعنى المصدر، ثم سمي الموصى به وصية، وهي في الشريعة تمليك مضاف إلى
~~ما بعد الموت بطريق التبرع، وسببها سبب التبرعات وشرائطها كون الموصي أهلا
~~للتبرع، وأن لا يكون مديونا، وكون الموصى له حيا وقت الوصية ms2696 وإن لم يولد،
~~وأجنبيا عن الميراث، وأن لا يكون قاتلا، وكون الموصى به بعد موت الموصي
~~شيئا قابلا للتمليك من الغير بعقد من العقود حال حياة الموصي سواء كان
~~موجودا في الحال أو معدوما، وأن يكون بمقدار الثلث. وركنها أن يقول: أوصيت
~~بكذا لفلان وما يجري مجراه من الألفاظ المستعملة فيها. وأما حكم الوصية ففي
~~حق الموصى له أن يملك الموصى به ملكا جديدا كما في الهبة وفي حق الموصي
# PageV10P412
# إقامة الموصى له فيما أوصى به مقام نفسه كالوارث. وصفتها ما ذكره
# بقوله (الوصية غير واجبة وهي مستحبة) فقوله غير واجبة رد لقول من يقول:
~~إن الوصية للوالدين والأقربين إذا كانوا ممن لا يرثون فرض، ولقول من يقول:
~~الوصية واجبة على كل أحد ممن له ثروة ويسار لقوله تعالى {كتب عليكم إذا حضر
~~أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصية للوالدين والأقربين} [البقرة: 180]
~~والمكتوب علينا فرض، ولما لم يفهم الاستحباب من نفي الوجوب لجواز الإباحة
~~قال: وهي مستحبة والقياس يأبى جوازها؛ لأنه تمليك مضاف إلى حال زوال
~~مالكيته، ولو أضافه إلى حال قيامها بأن قال ملكتك غدا كان باطلا فهذا أولى،
~~إلا أنا
# PageV10P413
# استحسناه لحاجة الناس إليها، إلى آخر ما ذكر في الكتاب. وقوله (ومثله في
~~الإجازة بيناه) في أنها عقد يأبى القياس جوازها لكونها مضافة إلى زمان في
~~المستقبل، وكان جوازه بالاستحسان لحاجة الناس إليه. وقوله (وقد تبقى
~~الملكية بعد الموت) جواب عن وجه القياس، وقوله (وقد نطق به الكتاب وهو قوله
~~تعالى {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء: 11] إلى آخر ما ذكر) بيان
~~لوجه الاستحسان. وقد استدل أبو بكر الرازي - رحمه الله - على نسخ قوله
~~تعالى {كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت} [البقرة: 180] بهذه الآية، وقد ذكره
~~الإمام المحقق فخر الإسلام في أصوله وقررناه في التقرير بأن الله تعالى رتب
~~المواريث على وصية نكرة
# PageV10P414
# والوصية الأولى كانت معهودة فإنها الوصية للوالدين، فلو كانت تلك الوصية
~~باقية مع الميراث لرتب هذه الوصية عليها، وبين بأن هذا المقدار بعدد ms2697
~~المقدار المفروض؛ لأن المحل محل بيان ما فرض للوالدين، وحيث رتبها على وصية
~~منكرة دل على أن الوصية المفروضة لم تبق لازمة بل بعد أي وصية كانت نصيبهما
~~ذلك المقدار، وذلك يستلزم انتفاء وجوب الوصية المفروضة وإذا انتسخ الوجوب
~~انتسخ الجواز عندنا. وذكر فخر الإسلام وجها آخر وقد قررناه في التقرير
~~واستدلاله بالسنة ظاهر. وقوله (وعليه) أي على جواز الوصية (إجماع الأمة)
~~وقوله (لما روينا) إشارة إلى قوله - عليه الصلاة والسلام - «بثلث أموالكم»
~~من غير تقييد بإجازة. وقوله (وسنبين ما هو الأفضل فيه) أي: في فعل الوصية
~~أو في قدر الوصية
# (ولا تجوز بما زاد على الثلث لقوله - عليه الصلاة والسلام - في حديث سعد
~~بن أبي وقاص) وهو ما روى محمد بن الحسن - رحمه الله - في كتاب الآثار قال:
~~أخبرنا
# PageV10P415
# أبو حنيفة قال: حدثنا عطاء بن السائب عن أبيه عن سعد بن أبي وقاص قال
~~«دخل النبي - صلى الله عليه وسلم - يعودني فقلت يا رسول الله أفأوصي بمالي
~~كله؟ قال لا، فقلت فبالنصف؟ قال لا، قلت: فبالثلث؟ قال: الثلث والثلث كثير،
~~لا تدع أهلك يتكففون الناس» وفي صحيح البخاري «إنك إن تدع ورثتك أغنياء خير
~~من أن تدعهم عالة يتكففون الناس» . وقوله (وهذا؛ لأنه) ظاهر، والضمير
~~البارز في قوله لم يظهره وأظهره للاستغناء. وقوله (تحرزا عما يتفق من
~~الإيثار) أي احتراز عما يوجد من تأذي البعض وقطيعة الرحم بسبب (إيثار)
~~البعض على البعض على (ما نبينه) يعني عند قوله بعد هذا ولا تجوز لوارث وقد
~~جاء في الحديث الحيف في الوصية، روي بالحاء المهملة وسكون الياء وهو الظلم،
~~وروي الجنف بالجيم والنون
# PageV10P416
# المفتوحتين وهو الميل. وقوله (إلا أن تجيز الورثة) استثناء من قوله ولا
~~تجوز بما زاد على الثلث، وقوله (؛ لأن الساقط متلاش) دليل قوله فكان لهم أن
~~يردوه بعد وفاته.
# وتقريره؛ لأن إجازتهم في ذلك الوقت كانت ساقطة لعدم مصادفتها محلا
~~والساقط متلاش فإجازتهم متلاشية، فكان لهم أن يردوا بعد الموت ما أجازوه في
~~حال حياة الموصي.
# فإن قيل: ms2698 لا نسلم عدم مصادفة المحل فإن حق الورثة ثبت في مال المورث من
~~أول المرض حتى منع عن التصرف في الثلثين، فلما مات ظهر أنها صادفت
# PageV10P417
# محلها فصارت كإجازتهم بعد موت المورث بسبب الاستناد، أجاب بقوله (غاية
~~الأمر) يعني: أن حقهم وإن استند إلى أول المرض لكن الاستناد يظهر في حق
~~القائم: يعني كما في العقود الموقوفة إذا لحقتها الإجارة، وكثبوت الملك في
~~الغصب عند أداء الضمان؛ فإن الملك يثبت فيهما مستندا إلى أول العقد والغصب
~~(وهذا) يعني ما نحن فيه من الإجازة (قد مضى وتلاشى) حين وقع إذا لم يصادف
~~محله فلا يلحقها الاستناد. وقوله (ولأن الحقيقة) دليل آخر تقريره حقيقة
~~الملك للوارث تثبت عند الموت لا قبله، وإنما يثبت قبله مجرد حق الملك
# PageV10P418
# فلو استند) ملكه إلى أول المرض (من كل وجه لانقلب الحق حقيقة) وذلك باطل
~~لوقوع الحكم قبل السبب وهو مرض الموت، وإنما قيد بقوله من كل وجه دفعا لوهم
~~من يقول حق الوارث يتعلق بمال المورث من أول المرض حتى منع ذلك التعلق تصرف
~~المورث في الثلثين فيجب أن يظهر أثر ذلك التعلق في حق إسقاطهم بالإجازة
~~أيضا. ووجه الدفع أنه لو ظهر أثر ذلك التعليق في ذلك أيضا لانقلب الحق
~~حقيقة من كل وجه، وهو لا يجوز لما مر، فإن قيل: الوارث إذا عفا عن جارح
~~أبيه قبل موت أبيه فإنه يصح ويلزم من ذلك أحد أمرين: إما أن لا يلزم من
~~الاستناد من كل وجه قلب الحق حقيقة، وإما أن لا يكون هذا القلب مانعا. أجيب
~~بأن هذا القلب مانع إذا لم يتحقق السبب والجرح سبب الموت وقد تحقق، بخلاف
~~الإجازة فإن السبب لم يتحقق ثمة؛ لأن السبب هو مرض الموت ومرض الموت هو
~~المتصل بالموت، فقبل الاتصال لو انقلب الحق حقيقة وقع الحكم قبل السبب وهو
~~باطل، فنحن بين أمرين: إما أن نبطل العفو عن الجارح نظرا إلى عدم الحقيقة،
~~وإما أن نجيز الإجازة نظرا إلى وجود الحق وفي ذلك إبطال لأحدهما، ms2699 فقلنا: لا
~~تجوز الإجازة نظرا إلى انتفاء الحقيقة، وجاز العفو نظرا إلى وجود الحق، ولم
~~نعكس لكون العفو مطلوب الحصول. وقوله (والرضا ببطلان الحق لا يكون رضا
~~ببطلان الحقيقة) جواب عما يقال الإجازة إسقاط من الوارث لحقه برضاه فكان
~~كسائر الإسقاطات وفيه لا رجوع فكذا فيها. ووجهه أنه قد عرف أن ثمة حقا
~~وحقيقة، وإنما رضي ببطلان الحق لا ببطلان الحقيقة؛ لأن الرضا ببطلانها
~~يستلزم وجودها ولا وجود لها قبل السبب. وقوله (وكذا إن كانت الوصية للوارث)
~~ظاهر.
# PageV10P419
# وقوله (وكل ما جاز بإجازة الوارث يتملكه المجاز له من قبل الموصي) ذكره
~~تعريفا على مسألة القدوري. وجه قول الشافعي - رحمه الله - أن بنفس الموت
~~صار قدر الثلثين من المال مملوكا للوارث،؛ لأن الميراث يثبت للوارث بغير
~~قبوله ولا يرتد برده، فإجازته تكون إخراجا عن ملكه بغير عوض، وذلك هبة لا
~~تتم إلا بالقبض. ولنا أن الموصي صدر منه السبب، وكل من صدر منه السبب يثبت
~~منه الملك، وكل ذلك ظاهر فالموصى له يتملك من الموصي.
# وقوله (والإجازة رفع المانع) جواب عن جعل الإجازة إخراجا عن الملك: يعني
~~أن الإجازة ليست بسبب للخروج عن الملك وإنما هو رفع للمانع. وقوله (وليس من
~~شرطه القبض) رد لكونها هبة فكأنه يقول: لو كان هبة لكان القبض شرطا وهو
~~ممنوع فصار ما نحن فيه كالمرتهن إذا أجاز بيع الرهن في كون السبب صدر من
~~الراهن والملك للمشتري يثبت من قبله، فإجازة المرتهن رفع المانع. وعورض بأن
~~الوارث إن أجاز الوصية في مرض موته كان من ثلث ماله، وذلك يدل على كونه
~~مالكا فيكون التمليك من جهته.
# وأجيب بأن الوارث كان له حق أسقطه بالإجازة، وإسقاط الحقوق المالية معتبر
~~من الثلث، وإن لم يكن تمليكا كالعتق، والفائدة تظهر فيما إذا أجاز في مشاع
~~يحتمل القسمة فإن الإجازة صحيحة، وتصير ملكا للموصى له قبل التسليم، ويجبر
~~الوارث على التسليم بعدها عندنا، ولو كان التمليك من جهة الوارث.
# PageV10P420
# انعكست هذه الأحكام لكون الإجازة حينئذ هبة. قال (ولا تجوز ms2700 للقاتل عامدا
~~كان أو خاطئا إلخ) لا تجوز الوصية لمباشر القتل عامدا كان أو خاطئا لقوله -
~~صلى الله عليه وسلم - «لا وصية للقاتل» (ولأنه استعجل ما أخره الله فيحرم
~~الوصية كما يحرم الميراث) ورد بأن حرمان الإرث لا يستلزم بطلان الوصية كما
~~في الرق واختلاف الدين.
# وأجيب بأن حرمان القاتل عن الميراث بسبب مغايظة الورثة مقاسمة قاتل أبيهم
~~في تركته والموصى له يشاركه في هذا المعنى فجاز القياس عليه، والمشابهة بين
~~المقيس والمقيس عليه من كل وجه غير ملتزم، ولعل التفصي عن عهدة كونه قياسا
~~على طريقتنا عسر جدا، وسلوك طريق الدلالة أسهل (وقال الشافعي
# PageV10P421
# - رحمه الله -: تجوز الوصية للقاتل) مطلقا؛ لأنه أجنبي منه فصحت له كما
~~صحت لغيره (وعلى هذا الخلاف) بيننا وبينه (إذا أوصى لرجل ثم إنه قتل الموصي
~~تبطل الوصية عندنا، وعنده لا تبطل والحجة عليه في الفصلين) يعني فيما إذا
~~كان القتل قبل الوصية أو بعدها (ما بيناه) يعني من الحديث فإنه بإطلاقه لا
~~يفصل بين تقدم الجرح على الوصية وتأخره عنها، ومن المعقول الذي ذكره واعترض
~~عليه بأن ذلك صحيح إذا كان القتل بعد الوصية، وأما إذا كان الجرح قبلها فلا
~~استعجال ثمة.
# وأجيب يجعل الجارح مستعجلا وإن تقدم جرحه على الوصية لما ذكر شيخ الإسلام
~~- رحمه الله - أن المعتبر في كون الموصى له قاتلا أو غير قاتل لجواز الوصية
~~وفسادها يوم الموت لا يوم الوصية، فبالنظر إلى وقت الموت كان القتل مؤخرا
~~عن الوصية، واعترض بنقض إجمالي بأن ما ذكرتم لو صح بجميع مقدماته لما عتق
~~المدبر إذا قتل مولاه؛ لأن التدبير وصية وهي لا تصح للقاتل، وأجيب بأن عتقه
~~من حيث إن موته جعل شرطا لعتقه وقد وجد، ولكن يسعى المدبر في جميع قيمته؛
~~لأنه تعذر الرد من حيث الصورة لوجود شرط العتق الذي لا يقبل الرد فيرد من
~~حيث المعنى بإيجاب السعاية (ولو أجازت الورثة الوصية للقاتل جاز عند أبي
~~حنيفة ومحمد
# PageV10P422
# وقال أبو يوسف لا يجوز؛ لأن جنايته باقية والامتناع لأجلها. ms2701 ولهما أن
~~الامتناع لحق الورثة) إلى آخر ما ذكر في الكتاب فإن قيل: ما الفرق بينها
~~وبين الميراث إذا أجازت الورثة حيث صحت الوصية دون الميراث؟ أجيب بأن
~~الإجازة تصرف من العبد فتعمل فيما كان من جهة العبد والوصية من جهة العبد
~~فتعمل فيه، بخلاف الميراث فإنه من جهة الشرع لا صنع للعبد فيه فلا يعمل فيه
~~تصرف العبد. وقوله (ولأنهم لا يرضونها) أي الوصية (للقاتل كما لا يرضونها
~~لأحدهم) أي: لأحد الورثة، وفي الوصية لأحدهم إن أجازها البقية نفذت فكذا
~~القاتل. وقوله (ولا تجوز لوارثه) أي لوارث الموصي لقوله - عليه الصلاة
~~والسلام - «إن الله أعطى كل ذي حق حقه، ألا لا وصية لوارث» ؛ ولأنه يتأذى
~~البعض إلى آخر ما ذكر في الكتاب. وقوله (بالحديث الذي رويناه) إشارة إلى ما
~~تقدم في كتاب الهبة فيمن خصص بعض أولاده في العطية.
# وقوله (يعتبر كونه وارثا غير وارث وقت الموت)
# PageV10P423
# ذكر في فتاوى قاضي خان: ولو أوصى لإخوته الثلاثة المتفرقين وله ابن جازت
~~الوصية لهم بالسوية أثلاثا؛ لأنهم لا يرثون مع الابن فإن كانت له بنت مكان
~~الابن جازت الوصية للأخ لأب وللأخ لأم، وبطلت للأخ لأب وأم؛ لأنه يرثه مع
~~البنت، وإن لم يكن له ابن ولا بنت كانت الوصية كلها للأخ لأب لا يرثه،
~~وبطلت للأخ لأب وأم وللأخ لأم لأنهما يرثانه.
# وقوله (وإقرار المريض للوارث على عكسه) أي: على عكس الوصية بتأويل
~~الإيصاء أو المذكور: أي يعتبر في الإقرار للوارث وقت الإقرار لا وقت الموت.
~~ذكر في النهاية أن اعتبار وقت الإقرار دون وقت الموت ليس على إطلاقه، بل
~~ذلك إذا كان كونه وارثا بسبب حادث. وأما إذا كان كونه وارثا بسبب كان وقت
~~الإقرار فيعتبر كونه وارثا وقت الموت أيضا. ثم بين ذلك في مريض أقر لابنه
~~العبد فأعتق فمات الأب حيث صح الإقرار؛ لأن وراثته ثبتت بسبب حادث وهو
~~الإعتاق وقبله كان عبدا وكسب العبد لمولاه فهذا الإقرار في المعنى حصل
~~للمولى وهو أجنبي فلا يبطل بصيرورة ms2702 الابن وارثا بسبب حادث. ولو أقر لأخيه
~~وله ابن ثم مات الابن قبله حتى صار الأخ وارثا بطل إقراره عندنا؛ لأنه لما
~~كان وارثا بسبب قائم وقت الإقرار تبين أن إقراره حصل لوارثه وذلك باطل، هذا
~~حاصل ما ذكره. وأرى أن إطلاق المصنف يغني عن ذلك التطويل، وذلك؛ لأنه قال
~~يعتبر في إقرار المريض لوارثه كونه وارثا عند الإقرار والعبد ليس بوارث عند
~~الإقرار؛ لكونه محروما فلا يكون إقرارا للوارث وكلامنا فيه والأخ ليس
~~بمحروم فيكون وارثا عند الإقرار وإن كان محجوبا، والإقرار للوارث باطل.
# PageV10P424
# وقوله (إلا أن تجيزها الورثة) استثناء من قوله ولا تجوز لوارثه ويروى هذا
~~الاستثناء فيما رويناه من قوله - صلى الله عليه وسلم - «ألا لا وصية لوارث»
~~. وقوله (؛ ولأن الامتناع لحقهم) أي لحقهم الذي هو تأذيهم بإيثار البعض دون
~~البعض، وبالتفسير على هذا الوجه يندفع ما قيل لو كان الامتناع لحقهم لجاز
~~فيما دون الثلثين أجازوا أو لم يجيزوا؛ لأنه لا حق لهم في الثلث كما في
~~الوصية للأجنبي
# PageV10P425
# قوله (ولو أجاز بعض) ظاهر.
# قال (ويجوز أن يوصي المسلم للكافر) وصية المسلم للكافر الذمي وعكسها
~~جائزة، فأما الأول فلقوله تعالى {لا ينهاكم الله عن الذين لم يقاتلوكم في
~~الدين} [الممتحنة: 8] الآية، نفي النهي عن البر إليهم، والوصية لهم بر
~~إليهم فكانت غير منهية. وأما الثاني فلما ذكره في الكتاب. وأما الوصية لأهل
~~الحرب ففي رواية الجامع الصغير باطلة، وقالوا في شروح الجامع الصغير: إنه
~~ذكر في السير الكبير ما يدل على جواز الوصية لهم. ووجه التوفيق بين
~~الروايتين أنه لا ينبغي أن يفعل، وإن فعل ثبت الملك لهم؛ لأنهم من أهل
~~الملك. وأما وصية الحربي بعدما دخل دارنا بأمان فإنها جائزة؛ لأن له ولاية
~~تمليك ماله في حياته فكذا بعد وفاته، خلا أنه فرق بين وصيته بالثلث وبجميع
~~ماله؛ لأن منع المسلم عما زاد على الثلث لحق ورثته المسلمين؛ لأنه
# PageV10P426
# معصوم عن الإبطال وورثة الحربي ليست كذلك.
# وقوله (وقبول الوصية بعد الموت) على ما ذكره في ms2703 الكتاب ظاهر، والقبول ليس
~~بشرط لصحة الوصية، وإنما هو شرط ثبوت الملك للموصى له، والوصية شبه
~~بالميراث من حيث إنها تملك بالموت، وشبه بالهبة من حيث إنها تملك بتمليك
~~الغير، فاعتبرنا شبه الهبة في حق القبول ما دام ممكنا من الموصى له فقلنا:
~~لا تملك قبل القبول، واعتبرنا شبه الميراث بعد القبول فقلنا إنه يملكها
~~بعده من غير قبض عملا بالشبهين بقدر الإمكان. وإن مات الموصى له من غير رد
~~وقبول فقد ذكر في الكتاب أن الوصية تبطل قياسا، ويلزم ذلك ورثة الموصى له
~~ردوا أو قبلوا في الاستحسان
# وقوله (ويستحب أن يوصي الإنسان) واضح. وحاصله أن التقليل في الوصية أفضل،
~~وإليه الإشارة في قوله «إنك إن تدع عيالك»
# PageV10P427
# الحديث، ومعناه ورثتك أقرب إليك من الأجانب، فترك المال لهم خير من
~~الوصية، وهو مروي عن أبي بكر وعمر قالا: لأن يوصي بالخمس أحب إلينا من أن
~~يوصي بالربع، ولأن يوصي بالربع أحب إلينا من أن يوصي بالثلث. والكاشح:
~~العدو الذي ولي كشحه، وهو ما بين الخاصرة إلى الضلع، وقيل الكاشح: الذي
~~أضمر العداوة في كشحه، وإنما جعل هذا التصدق أفضل؛ لأن في التصدق
# PageV10P428
# عليه مخالفة النفس وقهرها.
# وقوله (والموصى به يملك بالقبول) واضح وقد تقدم لنا الكلام عليه قبيل
~~هذا. وقوله (ولهذا لا يرد الموصى له بالعيب) صورته أن يشتري المريض شيئا
~~ويوصي به لرجل ثم الموصى له يجده معيبا فإنه لا يرده على بائعه (ولا يرد
~~عليه بالعيب) صورته أن يوصي بجميع ماله لإنسان ثم باع شيئا من التركة ووجد
~~المشتري به عيبا لا يرده على الموصى له، ولو كان ثبوت الملك للموصى له
~~بطريق الخلافة لثبت ولاية الرد في الصورتين جميعا كما في الوارث. وقوله
~~(ولا يملك أحد إثبات الملك لغيره إلا بقبوله) ؛ لئلا يعود على موضوعه
~~بالنقض، وذلك؛ لأن تنفيذ الوصية لمنفعة الموصى له ولو أثبتنا الملك له قبل
~~قبوله لربما تضرر؛ فإنه لو أوصى له بعبد أعمى وجب عليه نفقته بلا منفعة
~~تعود إليه، وأمثال ذلك ms2704 كثيرة. وقوله (إلا في مسألة واحدة) استثناء من قوله
~~والموصى به يملك بالقبول: يعني إلا في مسألة واحدة، فإنها تملك بدون
~~القبول.
# PageV10P429
# وقوله؛ (لأن الدين مقدم على الوصية) يعني في الحكم، فإن قيل: هذا التقدم
~~مخالف لنظم الكتاب وهو قوله تعالى {من بعد وصية يوصي بها أو دين} [النساء:
~~11] فالجواب ما ذكرناه في مختصر الضوء في الفرائض.
# قال (ولا تصح وصية الصبي) كلامه واضح. وقوله (ولو لم تنفذ تبقى على غيره)
~~يعني إذا نفذنا الوصية كان ماله باقيا على نفسه فإنه يحصل له بسببها نيل
~~الزلفى والدرجة العليا، ولو لم تنفذ يبقى ماله على غيره فكان الوصية أولى.
~~وقوله (والأثر محمول على أنه كان قريب العهد بالحلم) يعني كان بالغا لم يمض
~~على بلوغه زمان كثير، ومثله يسمى يافعا مجازا تسمية للشيء باسم ما كان
~~عليه، أو كانت وصيته في تجهيزه وأمر دفنه. ورد بأنه صح في رواية الحديث أنه
~~كان غلاما لم يحتلم، وأنه أوصى لابنة عم له بمال فكيف يصح التأويل بكونه
~~يافعا مجازا أو بكون الوصية في التجهيز وأمر الدفن؟ وأجيب بأن قوله كان
~~غلاما لم يحتلم معنى اليافع حقيقة فيجوز أن يكون الراوي نقله بمعناه.
# PageV10P430
# وقوله (أنه أوصى لابنة عم له بمال) لا ينافي أن يكون مما يتعلق بتجهيزه
~~وأمر دفنه. قال الطحاوي: والاحتجاج بهذا الأثر لا يصح من الشافعي؛ لأنه
~~مرسل؛ لأنه رواية عمر وابن سليم وهو لم يلق عمر، وعندنا المرسل وإن كان حجة
~~لكن هذا يخالف قوله - عليه الصلاة والسلام - «رفع القلم عن ثلاث» وفيه نظر؛
~~لأن المراد بالقلم التكليف وما نحن فيه ليس منه.
# وقال ابن حزم: هو مخالف لقوله تعالى {وابتلوا اليتامى} [النساء: 6]
~~الآية، فإنها تدل على أن الصبي ممنوع عن ماله. وقوله (وهو يحرز الثواب)
~~جواب عن قوله؛ ولأنه نظر له بصرفه إلى نفسه في نيل الزلفى. وقوله (كما
~~بيناه) إشارة إلى قوله فالترك أولى لما فيه من الصدقة على القريب إلخ، فإنه
~~يفيد إما أفضلية الترك في الثواب أو ms2705 تساويهما فيه، وقوله (والمعتبر في
~~النفع والضرر) تنزل في الجواب كأنه يقول: سلمنا أن بالوصية يحصل الثواب دون
~~تركها، لكن المعتبر في النفع والضرر هو النظر إلى أوضاع التصرفات دون
~~العوارض اللاحقة؛ ألا ترى أن الطلاق لا يصح منه وإن أمكن أن يكون نافعا بأن
~~يطلق امرأة معسرة شوهاء ويتزوج بأختها الموسرة
# PageV10P431
# الحسناء لكون ذلك من العوارض، والوصية في الأصل تبرع والصبي ليس من أهله.
# وقوله (بخلاف العبد والمكاتب) يعني إذا قال العبد أو المكاتب إذا أعتقت
~~فثلث مالي وصية يصح (لأن أهليتهما مستتمة) أي تامة والمانع حق المولى فتصح
~~إضافته إلى حال سقوط المانع.
# وقوله (ولا تصح وصية المكاتب) يعني تنجيزه؛ لأن الإضافة إلى العتق صحيحة
~~كما مر آنفا. وقوله (والخلاف فيها معروف عرف في موضعه) يعني في باب الحنث
~~في ملك المكاتب والمأذون من أيمان الجامع الكبير، وما عرف ثمة هو أن
~~المكاتب إذا قال كل مملوك أملكه فيما أستقبل فهو حر فعتق فملك لم يعتق عند
~~أبي حنيفة وعتق عندهما، لهما أن ذكر الملك ينصرف إلى ملك كامل قابل للإعتاق
~~وهو ما بعد الحرية. ولأبي حنيفة أن للمكاتب نوعين من الملك: أحدهما ظاهر
~~وهو ما قبل الإعتاق، والثاني: غير ظاهر وهو ما بعد الإعتاق فينصرف اليمين
~~إلى الظاهر دون غير الظاهر.
# وقوله (وتجوز الوصية للحمل) مثل أن يقول أوصيت بثلث مالي لما في بطن
~~فلانة (وبالحمل) كما إذا أوصى بما في بطن جاريته ولم يكن من المولى إذا علم
~~أنه ثابت موجود في البطن وقت الوصية له أو به، ومعرفة ذلك بأن جاءت به لأقل
~~من ستة أشهر من وقت الوصية على ما ذكره الطحاوي واختاره المصنف وصححه
~~الإسبيجابي في شرح الكافي، ومن وقت موت الموصي على ما ذهب إليه الفقيه أبو
~~الليث واختاره صاحب النهاية (أما الأول) وهو الوصية للحمل (فلأنها استخلاف
~~من وجه؛ لأنه يجعله خليفة في بعض ماله) بعد موته لا أنه يملكه في الحال
~~والاستخلاف يصلح له الجنين إرثا فكذا وصية؛ لأنهما أختان. ms2706 فإن قيل: لو
~~كانتا أختين لما جاز ردها كما لم يجز رده
# PageV10P432
# أجاب بقوله (إلا أنه) أي فعل الوصية أو الإيصاء (يرتد بالرد لما فيه من
~~التمليك) دون الميراث لعدم ذلك فيه. وقوله (بخلاف الهبة) متصل بقوله وتجوز
~~الوصية للحمل: يعني أن الهبة للحمل لا تصح (؛ لأنها تمليك محض) والجنين ليس
~~بصالح لذلك؛ لأن الملك بالهبة إنما يثبت بالقبض (ولا قدرة لأحد عليه ليملكه
~~شيئا) يحصل الملك فيه بالقبض.
# PageV10P433
# وأما الثاني) وهو الوصية به (فلأنه) أي الحمل (بعرضية الوجود) ، إذ
~~الكلام فيما إذا علم وجوده وقت الوصية،
# PageV10P434
# فإن وضع المسألة فيما إذا وضعت لأقل من ستة أشهر من وقت الوصية أو الموت
~~وبذلك يعلم وجود وقت الوصية لا محالة. ولقائل أن يقول: في كلام المصنف
~~تناقض ظاهر؛ لأنه لا يعلم وجود شيء إلا بعد أن يكون موجودا؛ وإذا كان
~~موجودا لا يكون بعرض الوجود.
# والجواب أن معنى قوله بعرض الوجود بعرض وجود يصلح لورود القبض عليه،
~~ومعنى قوله إذا علم وجوده تحققه وكونه في بطن الأم فاندفع التناقض. وقوله
~~(وبابها أوسع لحاجة إلخ) وإن اختلج في ذهنك تناقض آخر بين سعيه لإثبات
~~الوجود لجواز الوصية وتوضيحه للجواز بصحتها في غير الموجود، فالجواب ستسمعه
~~إن شاء الله تعالى.
# وقوله (ومن أوصى بجارية) يعني من قال أوصيت بهذه الجارية لفلان إلا حملها
~~صحت الوصية والاستثناء جميعا (؛ لأن اسم الجارية لا يتناول الحمل لفظا) ؛
~~لأنه ليس بموضوع له ولا هو داخل في الموضوع، وما لا يتناوله اسم الجارية صح
~~استثناؤه من الجارية كقميصها وسراويلها مما يتلبس بها، وفيه إشارة إلى ما
~~يقال الحمل جزء من الأم قبل الانفصال كاليد والرجل، ولو استثنى اليد أو
~~الرجل لم يجز فكذلك الحمل، وذلك؛ لأن اسم الجارية يتناولهما. فإن قيل: كيف
~~صح الاستثناء وهو تصرف لفظي لا يرد على ما لا يتناوله اللفظ؛ فالجواب أن
~~صحته باعتبار تقرير ملك الموصى فيه كما كان قبل الوصية، كما لو قال أوصيت
~~لفلان بألف درهم إلا فرسا؛ فإن الوصية في ms2707 الألف صحيحة والاستثناء أيضا صحيح
~~في تقرير ملكه في الفرس لا باعتبار خروجه عن المستثنى منه فإنه لم يكن
~~داخلا. فإن قيل: لا نسلم أن اسم الجارية لا يتناول الحمل فإنه لو لم يستثن
~~استحقه الموصى له، ولو لم يتناوله لما استحقه كغيره من أحواله. أجاب بقوله
~~ولكنه يستحق بالإطلاق تبعا: يعني أنه لم يتناوله بالعموم بل يستحق إذا أطلق
~~الموصي عن قيد الإفراد فإذا أفرد الأم لم يبق مطلقا بل تقيدت الأم بالإفراد
# PageV10P435
# فصحت الوصية بها مفردة. وقوله (ولأنه يصح) قد ذكره في البيوع.
# قال (ويجوز للموصي الرجوع عن الوصية) الرجوع عن الوصية جائز لوجهين:
~~أحدهما: أنه تبرع لم يتم؛ لأن تمامها بموت الموصي والتبرع التام كالهبة جاز
~~الرجوع فيه ففيما لم يتم أولى. والثاني: أن القبول يتوقف على الموت،
~~والإيجاب المفرد يجوز إبطاله في المعاوضات كما في البيع ففي التبرع أولى،
~~ثم الرجوع قد يكون صريحا وهو أن يقول رجعت عما أوصيت به لفلان، وقد يكون
~~دلالة وله أنواع ذكر المصنف لها في الكتاب ضوابط هي جامعة واضحة.
# . وقوله (وإن جحد الوصية لم يكن رجوعا، كذا ذكره محمد) اعلم أن محمدا ذكر
~~في الجامع أن جحود الوصية ليس برجوع، وذكر في المبسوط أنه رجوع، فمن
~~مشايخنا من حمل المذكور في الجامع على الجحود في غيبة الموصى له، وهو ليس
~~برجوع في الروايات كلها؛ لأن الجحود إنما يلتفت إليه إذا صح الإنكار،
~~والإنكار على الغائب لا يصح؛ لأنه من باب المعارضة المقتضية معارضا،
~~والمذكور في المبسوط محمول على الجحود بحضرة الموصى له وهو رجوع في
~~الروايات كلها
# PageV10P436
# لصحة الإنكار حينئذ. ومنهم من حمل المذكور في الجامع على صورة الجحود لا
~~على الجحود الحقيقي فإنه قال فيه: إذا أوصى الرجل لرجل بثلث ماله ثم قال
~~لقوم اشهدوا أني لم أوص لفلان لا بقليل ولا بكثير لا يكون هذا رجوعا؛ لأن
~~قوله اشهدوا أني لم أوص لفلان طلب شهادة الزور منهم فيكون معناه قد أوصيت
~~لفلان بكذا، إلا أني سألتكم أن ms2708 تشهدوا لي بالباطل، وطلب شهادة بالباطل لا
~~يكون رجوعا؛ لأنه ليس بجحود حقيقة، وما ذكره في المبسوط على الجحود الحقيقي
~~وهو رجوع على الروايات كلها. ومنهم من قال: المذكور في الجامع جواب القياس،
~~والمذكور في المبسوط جواب الاستحسان. ومنهم من قال:
# PageV10P437
# في المسألة روايتان، قال شيخ الإسلام: وهو الأصح. ومنهم من قال: المذكور
~~في الجامع قول محمد، والمذكور في المبسوط قول أبي يوسف قال شمس الأئمة
~~السرخسي: هو الأصح؛ لأن المعلى قال في نوادره: قال: سألت أبا يوسف عن رجل
~~أوصى لرجل بوصية ثم جحد، قال: يكون رجوعا، وسألت محمدا قال: لا يكون الجحود
~~رجوعا، وهو مختار المصنف واستدل لأبي يوسف بأن الرجوع نفي في الحال والجحود
~~نفي في الماضي والحال، وإذا كان نفي الحال وحده رجوعا فنفي الماضي والحال
~~أولى أن يكون رجوعا (ولمحمد أن الجحود) وهو أن يقول لم أوص لفلان أو ما
~~أوصيت له (نفي في الماضي) لكونه موضوعا لذلك، والانتفاء في الحال ضرورة ذلك
~~لاستمرار ذلك إن ثبت ما لم يغير، وإذا كان الكذب ثابتا في الحال لكونه
~~كاذبا في جحوده إذ الفرض أنه أوصى ثم جحد كان النفي في الماضي باطلا فيبطل
~~ما هو من ضرورته وهو الانتفاء في الحال فكان الجحود لغوا. وفي بعض الشروح
~~جعل اسم كان في قوله وإذا كان ثابتا في الحال الوصية وفي بعضها الحق
~~وكلاهما
# PageV10P438
# مصادرة عن المطلوب فتأمل.
# وقوله (أو؛ لأن الرجوع إثبات في الماضي ونفي في الحال، والجحود نفي في
~~الماضي والحال) دليل آخر تحقيقه أن أحدهما مركب من النفي والإثبات والآخر
~~مجرد النفي، فلا يكون الجحود رجوعا حقيقة ولا العكس أيضا. وفيه نظر من
~~وجهين: أحدهما: أنه قال في الدليل الأول: إن الجحود نفي في الماضي
~~والانتفاء في الحال ضرورة ذلك، وهاهنا قال: والجحود نفي في الماضي والحال
~~بينهما تناف. والثاني: أنه لا يلزم من عدم كون الجحود رجوعا حقيقة عدم جواز
~~استعماله فيه مجازا صونا لكلام العاقل عن الإلغاء.
# والجواب عن الأول أن قوله نفي ms2709 في الماضي والحال معناه نفي في الماضي وضعا
~~وحقيقة، وفي الحال ضرورة لا وضعا وهو الأول فلا تنافي. وعن الثاني بأن
~~الرجوع والجحود بالنظر إلى الماضي متضادان، والتضاد ليس من مجوزات المجاز
~~في الألفاظ الشرعية على ما قررناه في الأنوار والتقرير، ولهذا لا يكون جحود
~~النكاح فرقة: يعني مستعارا للطلاق؛ لأن الجحود يقتضي عدم النكاح في الماضي
~~والطلاق يقتضي وجوده فكانا متقابلين فلا يجوز استعارة أحدهما للآخر.
# PageV10P439
# وقوله (ولو قال كل وصية أوصيت بها) واضح، وقوله (؛ لأن اللفظ يدل على قطع
~~الشركة) قيل؛ لأنه لم يذكر بينهما حرف الاشتراك، وإنما جعل تلك الوصية
~~بعينها لغيره. وقوله (لما بينا) إشارة إلى هذا التعليل. وقوله (وقد ذكرنا
~~حكمه) يريد به ما تقدم من التوقف على إجازة بقية الورثة فإن أجازوا جاز
~~وإلا فلا
### | [باب الوصية بثلث المال]
# (باب الوصية بثلث المال) لما كان أقصى ما يدور عليه مسائل الوصايا عند
~~عدم إجازة الورثة ثلث المال ذكر تلك المسائل التي تتعلق به في هذا الباب
~~بعد ذكر مقدمات هذا الكتاب قال (ومن أوصى لرجل بثلث ماله إلخ) ومن أوصى
~~لرجل بثلث ماله ثم أوصى لآخر أيضا بذلك فالورثة إما أن يجيزوهما أو لا، فإن
~~أجازوا فلهما الثلثان ولهم الثلث، وإن لم يجيزوا فالثلث بينهما نصفان، إذ
~~لا يزاد على الثلث حينئذ، وليس أحدهما أولى به من الآخر فتساويا في سبب
~~الاستحقاق، والتساوي فيه يوجب التساوي في الاستحقاق، فإن كان المحل يقبل
~~الشركة جعل بينهما، وإن لم يكن كرجلين أقاما البينة على نكاح امرأة تبطل
~~البينتان جميعا، وقوله (وإن أوصى لأحدهما بالثلث وللآخر بالسدس) واضح،
~~وقوله (ولا يضرب أبو حنيفة) أي لا يجعل من ضرب في ماله سهما: أي جعل
# PageV10P440
# مفعول لا يضرب محذوفا: أي لا يضرب شيئا وصورة المحاباة عبدان لرجل قيمة
~~أحدهما ألف ومائة وقيمة الآخر ستمائة وأوصى بأن يباع أحدهما لفلان بمائة
~~والآخر لفلان بمائة فإنه حصلت المحاباة لأحدهما بألف وللآخر بخمسمائة والكل
~~وصية؛ لأنه في حال المرض، فإن لم يكن ms2710 له غيرهما ولم تجز الورثة جازت
~~المحاباة بقدر الثلث فيكون بينهما أثلاثا يضرب الموصى له بالألف بحسب وصيته
~~وهي الألف والموصى له الآخر بحسب وصيته وهي خمسمائة، فلو كان هذا كسائر
~~الوصايا على قول أبي حنيفة وجب أن لا يضرب الموصى له بالألف في أكثر من
~~خمسمائة. وصورة السعاية أن يوصي بعتق عبدين قيمة أحدهما ألف وقيمة الآخر
~~ألفان ولا مال له غيرهما إن أجازت الورثة عتقا جميعا، وإن لم يجيزوا عتقا
~~من الثلث وثلث ماله ألف فالألف بينهما على قدر وصيتهما ثلثا الألف للذي
~~قيمته ألفان ويسعى في الباقي والثلث للذي قيمته ألف ويسعى في الباقي. وصورة
~~الدراهم المرسلة: أي المطلقة هي أن يوصي لرجل بألفين وللآخر بألف درهم وثلث
~~ماله ألف درهم ولم تجز الورثة فإنه يكون بينهما أثلاثا كل واحد منهما يضرب
~~بجميع وصيته؛ لأن الوصية في مخرجها صحيحة لجواز أن يكون له مال آخر يخرج
~~هذا القدر من الثلث، ولا كذلك فيما إذا أوصى لرجل بثلث ماله ولآخر بنصف
~~ماله أو بجميع ماله؛ لأن اللفظ في مخرجه لم يصح؛ لأن ماله لو كثر أو خرج له
~~مال آخر يدخل فيه تلك الوصية ولا يخرج من الثلث (لهما في الخلافية) وهي ما
~~إذا أوصى لأحدهما بجميع ماله ولآخر بثلثه (أن الموصي قصد شيئين الاستحقاق)
~~على الورثة فيما زاد على الثلث وتفضيل بعض أهل الوصايا على بعض (وقد امتنع
~~الاستحقاق لحق الورثة ولا مانع من التفضيل فيثبت كما في المحاباة) والسعاية
~~والدراهم المرسلة. ولأبي حنيفة أن الوصية وقعت بغير المشروع وحاصله أن
~~التفضيل إنما يثبت بناء على الاستحقاق؛ وإذا بطل الاستحقاق بطل ما ثبت في
~~ضمنه (كالمحاباة الثابتة في ضمن البيع) تبطل ببطلان البيع وهذا؛ لأن
~~الزيادة لما بطلت بقي كل منهما موصى له بالثلث وفي ذلك يتساويان فكذلك
~~هاهنا (بخلاف مواضع الإجماع) يعني المحاباة وأختيها وهو واضح.
# وقوله (وهذا بخلاف ما إذا أوصى بعين من تركته) صورة نقض ترد على المسائل
~~المجمع عليها. وقوله (وإن احتمل أن ms2711 يزيد المال فيخرج من الثلث) يعني بأن
~~كان عبدا أوصى به لرجل وبثلث ماله لآخر ولا مال له سوى العبد ولم تجز
~~الورثة فالثلث بينهما نصفان، وإن احتمل أن يكتسب هذا العبد مالا فتصير
~~رقبته
# PageV10P441
# مساوية لثلث المال أو يظهر له مال بحيث يصير العبد ثلث المال.
# وقوله (؛ لأن هناك الحق تعلق بعين التركة) يعني أن حق الموصى له تعلق
~~بعين التركة؛ ولهذا لو هلكت العين بطلت الوصية وإن استفاد مالا آخر، وحق
~~الورثة أيضا يتعلق بعين التركة فيما زاد على الثلث فيبطل حقه فيما زاد على
~~الثلث لاستحالة اجتماع الحقين، بخلاف الألف المرسلة؛ ولهذا لو هلكت ينفذ
~~فيما يستفاد فلم تتعلق بعين ما تعلق به حق الورثة فلا يلزم بطلانه. قال
~~(ومن أوصى بنصيب ابنه) ومن أوصى بنصيب ابنه وهو موجود بطلت وصيته وإن لم
~~يكن له ابن صحت (وإن أوصى بمثل نصيب ابنه جاز) كان له ابن أو لم يكن (؛ لأن
~~الأول وصية بمال الغير؛ لأن نصيب الابن ما يصيبه بعد الموت) بنص الكتاب،
~~والوصية بمال الغير لا تجوز (والثاني وصية بمثل نصيب الابن، ومثل الشيء
~~غيره وإن كان يتقدر بقدره) وقال زفر: جازت الأولى كالثانية نظرا إلى حال
~~الوصية؛ فإن المال كله له في ذلك الحال لكونه حيا بعد وللمالك أن يتصرف في
~~ملكه كيف يشاء (وجوابه ما قلنا) وهو قوله؛ لأن الأول وصية بمال الغير
# قوله (ومن أوصى بسهم من ماله) معناه فله السدس لا يزاد عليه ولا ينقص
~~منه. فإن قيل: أخس الأنصباء أقله والثمن أقل من السدس فكيف جعله بمعنى
~~السدس، قلت: جعله بمعناه بما ذكر في الكتاب من الأثر واللغة، أما الأثر فما
~~روي عن ابن مسعود وقد رفعه إلى النبي - صلى الله عليه وسلم - فيما يروى أن
~~«السهم هو السدس» . وأما اللغة فإن إياس بن معاوية قاضي البصرة قال: السهم
~~في اللغة عبارة عن السدس. واعلم أن عبارة المشايخ والشارحين في هذا الموضع
~~اختلفت اختلافا لا يكاد يعلم منه شيء، وسبب ذلك ms2712 اختلاف رواية المبسوط
~~والجامع الصغير. قال في الكافي: فعلى رواية الأصل جوز أبو حنيفة النقصان من
~~السدس ولم يجوز الزيادة على السدس، وعلى رواية الجامع الصغير جوز الزيادة
~~على السدس ولم يجوز النقصان عن السدس، ورواية المصنف تخالف كل واحد منهما؛
~~لأن قوله إلا أن ينقص عن السدس فيتم له السدس ليس في رواية المبسوط.
# وقوله (ولا يزاد عليه)
# PageV10P442
# ليس في رواية الجامع الصغير، فإما أنه اطلع على رواية غيرهما، وإما أنه
~~جمع بينهما (وقالا: له مثل نصيب أحد الورثة ولا يزاد على الثلث إلا أن
~~يجيزه الورثة) ومفزعهما العرف (فإن السهم يراد به أحد سهام الورثة عرفا لا
~~سيما في الوصية، والأقل متيقن فيصرف إليه) إلا إذا زاد: أي الأقل (على
~~الثلث فيرد إليه؛ لأنه لا مزيد عليه عند عدم إجازة الورثة) ولأبي حنيفة ما
~~ذكرناه
# PageV10P443
# آنفا في جواب السؤال من أثر ابن مسعود وقول إياس. وقوله (؛ ولأنه يذكر
~~ويراد به السدس إلخ) مشكل، وذلك؛ لأنه وقع في بعض نسخ الهداية فيعطى ما
~~ذكرنا، وفي بعضها فيعطى الأقل منهما. وفسر الأولى بعض الشارحين فقال: يعني
~~إن كان أخس سهام الورثة أقل من السدس يعطى السدس لما ذكرنا أن السهم عبارة
~~عن السدس، وإن كان أخس السهام أكثر منه يعطى ذلك؛ لأن السهم يذكر ويراد به
~~سهم من سهام الورثة عملا بالدليلين، فإن كان مراده بقوله ذلك أخس السهام
~~وإن كان أكثر من السدس فليس ذلك بدليل لما ذكر في الكتاب، فإن فيه الزيادة
~~على السدس، وقد قال في الكتاب: ولا يزاد عليه وإن كان مراده السدس فما ثم
~~عمل بالدليلين. وأما الثانية وهو قوله فيعطى الأقل منهما يؤدي إلى النقصان
~~عن السدس وفي الكتاب إلا أن ينقص عن السدس فيتم له السدس.
# وأيضا قوله (ما ذكرنا) إن أراد به السدس فلا تعلق لقوله وقد يذكر ويراد
~~به سهم من سهام الورثة بالدليل؛ لأنه يتم بقول إياس وإن أراد به الأقل
~~منهما عاد الاعتراض المذكور وهو الأداء إلى النقصان عن ms2713 السدس، وأرى أن
~~المراد بقوله ما ذكرنا هو الأقل منهما ليكون معنى النسختين واحدا، وأشار
~~بذلك إلى رواية المبسوط وهي ما ذكرنا من جواز النقصان دون الزيادة على
~~السدس تنبيها بذلك على أن المذكور في الكتاب من قوله إلا أن ينقص عن السدس
~~فيتم له السدس ولا يزاد عليه ليس رواية واحدة، وإنما هو مركب من روايتين
~~فإن كان هذا مراده فهو كما ترى تعمية، وإن كان غير ذلك فالله أعلم به، وجهد
~~المقل دموعه.
# وصورة المسألة ما إذا أوصت المرأة بسهم من مالها ثم ماتت وتركت زوجا
~~وبنتا على رواية
# PageV10P444
# الجامع الصغير يعطى السدس في قول أبي حنيفة، وعندهما يعطى الربع: أي مثل
~~الربع فيعطى الخمس تجعل المسألة على قوله على ستة لحاجتنا إلى السدس للموصى
~~له سهم بقيت خمسة للزوج منه الربع ولا يستقيم عليه فيضرب في أصل المسألة
~~مخرج الكسر وهو أربعة تبلغ أربعة وعشرين كان للموصى له سهم يضرب في أربعة
~~فهو أربعة وهو سدس المال بقي عشرون للزوج منها الربع، وهو خمسة والباقي
~~للبنت، وعلى قولهما على خمسة يزاد مثل أخس سهام الورثة، وهو واحد على
~~الفريضة، وهي أربعة فتصير خمسة يعطى الموصى له سهما والزوج سهما وهو ربع
~~الباقي بعد نصيب الموصى له وما بقي فللبنت، وإنما كان كذلك؛ لأن الموصي
~~أوصى بمثل نصيب الزوج ومثل الشيء غيره فيزاد مثل الربع على الأربعة ليكون
~~المزيد مثلا للربع، وأما على رواية الأصل فتخريجه كتخريجهما، وعلى هذا قس
~~أمثالها وخرجها على الروايتين، وقوله (قالوا) أي مشايخنا كان هذا في عرفهم
~~وفي عرفنا السهم كالجزء
# (ولو أوصى بجزء من ماله قيل للورثة أعطوه ما شئتم؛ لأنه مجهول يتناول
~~القليل والكثير غير أن الجهالة لا تمنع صحة الوصية والورثة قائمون مقام
~~الموصي فإليهم البيان) ولو أوصى ببعض من ماله أو بطائفة أو بنصيب أو بشيء
~~فالحكم كذلك
# PageV10P445
# وقوله (وأجازت الورثة فله ثلث المال) فإن قيل: إذا أجازت الورثة كان
~~الواجب أن يكون له نصف المال وإلا لم يبق ms2714 لقوله وأجازت الورثة فائدة
~~فالجواب أن معناه حقه الثلث وإن أجازت الورثة؛ لأن السدس يدخل في الثلث من
~~حيث إنه يحتمل أنه أراد بالثانية زيادة السدس على الأول حتى يتم له الثلث،
~~ويحتمل أنه أراد بها إيجاب الثلث على السدس فيجعل السدس داخلا في الثلث؛
~~لأنه متيقن وحملا لكلامه على ما يملكه وهو الإيصاء بالثلث. وقوله (والمعرفة
~~متى أعيدت يراد بالثاني عين الأول) قد قررناه في التقرير مستوفى بتوفيق
~~الله تعالى.
# قال (ومن أوصى بثلث دراهمه أو بثلث غنمه) ومن أوصى بثلث دراهمه أو بثلث
~~غنمه (فهلك ثلثا ذلك وبقي ثلثه وهو يخرج من ثلث ما بقي من ماله فله جميع ما
~~بقي، وقال زفر: له ثلث ما بقي؛ لأن كل واحد منهما) أي من الهالك والباقي
~~(مشترك بين الورثة والموصى له والمال المشترك يتوى ما توى منه على الشركة
~~ويبقى ما بقي منه عليها، وصار كما إذا كانت التركة أجناسا مختلفة) وهو
~~القياس (ولنا أن هذا جنس واحد والجنس الواحد يمكن فيه جمع حق أحدهم في
~~الواحد) أي يمكن جمع حق شائع لكل واحد في (فرد ولهذا يجري فيه الجبر على
~~القسمة) مع ما فيه من الجمع، وإذا أمكن الجمع جمعا حق الموصى له فيما بقي
~~تقديما للوصية على الإرث؛ لأن الموصى له جعل حاجته في هذا المعين مقدمة على
~~حق الورثة بقدر الموصى به، فكان حق الورثة كالتبع وحق الموصي له كالأصل،
~~والأصل في مال اشتمل على أصل وتبع إذا هلك شيء منه أن يجعل الهالك من التبع
~~دون الأصل، كمال المضاربة إذا كان فيه ربح وهلك بعضه يصرف الهالك إلى الربح
~~الذي هو
# PageV10P446
# تبع لا إلى رأس المال (وصارت الدراهم) أي صارت الوصية بثلث الدراهم
~~كالوصية بالدرهم الواحد.
# ولو أوصى بدرهم وله ثلاثة دراهم فهلك درهمان وبقي درهم وهو يخرج من الثلث
~~كان له الدرهم فكذلك هذا. وقوله (بخلاف الأجناس المختلفة) جواب عن قول زفر
~~كما إذا كانت التركة أجناسا، ووجهه أن الجمع فيها غير ممكن، فإنه ms2715 إذا تركها
~~وطلب بعض الورثة القسمة وأبى الباقون فإن القاضي لا يجبرهم على القسمة؛ لأن
~~الغرض من القسمة الانتفاع فلا بد من المعادلة وهي فيها متعذرة، وإذا تعذر
~~الجمع تعذر التقديم؛ لأن فيه الجمع فبقي الكل مشتركا بين الورثة والموصى له
~~أثلاثا، فما هلك هلك على الشركة وما بقي بقي عليها أثلاثا، وظهر من هذا
~~قوله ولو أوصى بثلث ثيابه، وأما إذا أوصى بثلث ثلاثة من رقيقه من جنس واحد
~~أو بثلث ثلاثة من الدور فليس له إلا الثلث الباقي لكثرة التفاوت، هكذا أجاب
~~محمد في الجامع الصغير من غير ذكر خلاف. واختلف المشايخ (فقيل هذا قول أبي
~~حنيفة وحده؛ لأنه لا يرى الجبر على القسمة) فيها فأما على قولهما فالدور
~~جنس واحد وكذلك الرقيق، فيكون للموصى له العبد الباقي والدار الباقية؛ لأن
~~للقاضي أن يقسم قسمة واحدة فيجمع نصيب كل واحد منهم في عبد باعتبار القيمة
~~لاتحاد الجنس، وإلى هذا مال الفقيه أبو الليث والإمام فخر الإسلام. وقيل
~~المذكور في الجامع قول الكل؛ لأن عندهما لا يجب على القاضي القسمة بل يجوز
~~له (أن يجتهد ويجمع وبدون ذلك) أي بدون اجتهاد القاضي وجمعه (يتعذر الجمع)
~~وإذا هلك لم يكن هناك فعل من القاضي فكان المال على الشركة ما بقي وما هلك
~~(والأول) وهو أن يكون في المسألة اختلاف (أشبه للفقه المذكور) وهو أن أبا
~~حنيفة لا يرى الجبر على القسمة في الرقيق والدور المختلفة؛ لأنه يجعلها
~~أجناسا مختلفة، وهما
# PageV10P447
# يريان ذلك؛ لأنهما يجعلانها جنسا واحدا.
# قال (ومن أوصى لرجل بألف درهم) ومن أوصى لرجل بألف درهم (وله مال عين
~~ودين فإن خرج الألف من ثلث العين) بأن كان له ثلاثة آلاف درهم نقدا (دفع)
~~الألف منه (إلى الموصى له) وإن لم يخرج فإن كان النقد ألفا دفع منه إليه
~~ثلثه (وكلما خرج شيء من الدين أخذ ثلثه حتى يستوفى الألف؛ لأن الموصى له
~~شريك الوارث) والأصل في المال المشترك أن يوفي حق كل من الشركاء بلا بخس،
~~ولا بخس ms2716 في حق أحد بتخصيص الموصى له بالعين في الأول فيصار إليه، وفي
~~الثانية بخس في حق الورثة بتخصيص الموصى له بألفين (؛ لأن للعين فضلا على
~~الدين) على ما ذكر في الكتاب فكان فيما ذكرنا تعديل النظر للجانبين. قيل
~~الموصى به ألف من المال والدين ليس بمال، فإن من حلف أنه لا مال له لم يحنث
~~بديون له على الناس. سلمناه ولكن لا نسلم أن الموصى له شريك الورثة مطلقا،
~~فإن من أوصى لرجل بشيء معين وهو يخرج من الثلث فهلك فلا ضمان على الوارث،
~~ولو كان شريكا له لوجب على الوارث حصة الموصى له فيما بقي من المال.
~~والجواب عن الأول أن الموصى به ألف أعم من أن يكون مالا في الحال، أو في
~~المآل؛ لأن الوصية تتعلق بالتركة وكلاهما تركة. وعن الثاني بأنه شريك
~~الوارث إذا كانت في غير معين. وأما في العين فإن الوارث كالمودع لا يضمن
~~إذا لم يتعد
# . وقوله (ومن أوصى لزيد وعمرو بثلث ماله) واضح، واندفع بقوله (فلا يزاحم
~~الحي) ما إذا أوصى لزيد وعمرو وهما بالحياة فمات ثم مات أحدهما فإن للباقي
~~نصف الثلث؛ لوجود المزاحمة بينهما حال الملك، ثم بعد ذلك موت أحدهما لا
~~يبطل حقه بل يقوم وارثه فيه مقامه كموت
# PageV10P448
# أحد الورثة بعد موت المورث، ولم يفرق بين علم الموصي بحياته وعدمه في
~~ظاهر الرواية؛ لأن استحقاق الحي منهما لجميع الثلث بعدم المزاحمة عند إيجاب
~~الموصي، وفي هذا لا فرق بين العلم وعدمه، والضمير في قوله؛ لأن الوصية عنده
~~للموصي والباقي ظاهر.
# وقوله (ومن أوصى بثلث ماله) ظاهر.
# وقوله (فالصحيح أن الوصية تصح) احتراز عن قول بعض المشايخ إن الوصية
~~باطلة؛ لأنه أضاف إلى مال خاص فصار بمنزلة التعيين كما لو أوصى بهذه الشاة
~~ولم تكن في ملكه ثم ملك فإنها غير صحيحة. قال الفقيه أبو الليث: هذا القول
~~ليس بصحيح عندنا؛ لأنه أضاف الوصية إلى غنم مرسل بغير تعيين فصار بمنزلة
# PageV10P449
# إضافته إلى ثلث المال. وقوله (وعلى هذا يخرج كثير ms2717 من المسائل) فمنها ما
~~ذكره في المبسوط بقوله لو قال بقفيز من حنطة من مالي وبثوب من مالي فإنه
~~يصح الإيجاب وإن لم يكن ذلك في ملكه، بخلاف ما إذا قال من حنطتي أو من
~~ثيابي فإنه إذا لم يوجد ذلك في ملكه أو هلك قبل موته فلا شيء للموصى له،
~~والفرق ما ذكرناه.
# قال (ومن أوصى بثلث ماله لأمهات أولاده) ما ذكره واضح صورة وتعليلا، خلا
~~قوله وأصله أن الوصية لأمهات الأولاد جائزة فإنه يحتاج إلى بعض بيان، وهو
~~أن الوصية لهن جائزة استحسانا. والقياس أن لا تصح؛ لأن الوصية تمليك مضاف
~~إلى ما بعد الموت، فإنما تستحق الوصية بعد موت
# PageV10P450
# مولاها وذلك حال حلول العتق بها فالعتق يحلها وهي أمة فتستحق الوصية وهي
~~أمة، والوصية لأمته بشيء غير رقبتها باطلة. وجه الاستحسان أن الوصية مضافة
~~إلى ما بعد عتقها لا حال حلول العتق بها بدلالة حال الموصي؛ لأن الظاهر من
~~حاله أن يقصد وصية صحيحة لا باطلة، والصحيحة هي المضافة إلى ما بعد عتقها.
~~فإن قيل: الوصية بثلث المال لعبده جائزة ولم يعتق بعد موته وأم الولد ليست
~~أقل حالا منه فكيف لم تصح الوصية لها قياسا. أجيب بأن الوصية بثلث المال
~~للعبد إنما جازت لتناوله ثلث رقبته فكان وصية برقبته، والوصية برقبته إعتاق
~~وهو يصح منجزا ومضافا، بخلاف أم الولد فإن الوصية لها بذلك ليست إعتاقا؛
~~لأنها تعتق بموت المولى وإن لم يكن ثمة وصية أصلا. ولقائل أن يقول: الوصية
~~بثلث المال إما أن صادفها بعد موت المولى وهي حرة أو أمة، فإن كان الأول
~~فلا وجه لنفي القياس، وإن كان الثاني فكذلك؛ لأنها كالعبد الموصى له بثلث
~~المال.
# والجواب أنها ليست كالعبد؛ لأن عتقها لا بد وأن يكون بموت المولى، فلو
~~كان بالوصية أيضا توارد علتان مستقلتان على معلول واحد بالشخص وهو ثلث
~~رقبتها وذلك باطل. وقوله (وأدناه في الميراث) قيد بذلك احترازا عن فصل
~~الزكاة؛ فإن لفظ الجمع هناك منصرف إلى الواحد بالإجماع بين أصحابنا، ms2718 ثم لما
~~كان لفظ الجمع في الميراث مصروفا إلى الاثنين والوصية في معناه من حيث إن
~~كلا منهما تمليك المال بعد الموت كان الجمع هناك أيضا منصرفا إلى الاثنين.
~~وقوله (نجد ذلك في القرآن) يريد به
# PageV10P451
# قوله تعالى {فإن كان له إخوة فلأمه السدس} [النساء: 11] والمراد بها
~~الاثنان فصاعدا وقد عرف في موضعه، وكذا قوله (وإنه يتناول الأدنى مع احتمال
~~الكل) .
# قال (ومن أوصى لرجل بمائة درهم) صورة المسألة ظاهرة ودليلها وجه
~~الاستحسان والقياس أن يكون له نصف كل مائة؛ لأن لفظ الإشراك يقتضي التسوية
~~عند الإطلاق، قال الله تعالى {فهم شركاء في الثلث} [النساء: 12] وقد أشرك
~~الثالث فيما أوصى به لكل واحد منهما في استحقاق المائة وذلك يوجب أن يكون
~~له نصف كل مائة، وجه الاستحسان أنه أثبت الشركة وهي تقتضي المساواة
~~والمساواة إنما تثبت إذا أخذ من كل واحد منهما ثلث المائة مقتضى إشراكه
~~إياهما جملة واحدة، وإنما بأخذ نصف كل مائة
# PageV10P452
# لو كان اشتراكه مع كل واحد منفردا وليس كذلك (بخلاف ما إذا أوصى لرجل
~~بأربعمائة درهم، ولآخر بمائتين ثم كان الإشراك) أي ثم قال لآخر أشركتك
~~معهما فإن له نصف كل ما لكل منهما؛ لأن تحقق المساواة فيهم غير ممكن
~~(لتفاوت المالين) فلا بد من العمل بمفهوم لفظ الإشراك (فحملناه على مساواته
~~لكل) واحد منهما كما هو وجه القياس (عملا باللفظ بقدر الإمكان) .
# وقوله (ومن قال) يعني لورثته (علي لفلان دين فصدقوه) يصدق إلى الثلث
~~استحسانا (وفي القياس لا يصدق؛ لأنه أقر بمجهول) والإقرار بالمجهول وإن كان
~~صحيحا لكن إذا اقترن به من جهة المقر بيان وقد فات بموته، وقوله فصدقوه:
~~يعني فيما قال لا يصلح بيانا لكونه (صدر مخالفا للشرع؛ لأن المدعي لا يصدق
~~إلا بحجة فتعذر إثباته إقرارا مطلقا من كل وجه، فلا
# PageV10P453
# يعتبر. وجه الاستحسان أنا نعلم أن المقر قصد بهذا الكلام تقديمه على
~~الورثة) وهو مالك لذلك في الثلث وأمكن تنفيذه بطريق الوصية فينفذ. فإن قيل:
~~لو كان قصده الوصية لصرح بها. ms2719
# أجاب بقوله (وقد يحتاج) أي: المقر إلى مثل هذا الكلام (لعلمه بأصل الحق
~~الذي عليه دون مقداره سعيا منه في تفريغ ذمته فبجعلها) أي هذه الوصية (وصية
~~جعل التقدير فيها إلى الموصى له كأنه قال إذا جاءكم فلان وادعى شيئا فأعطوه
~~من مالي ما شاء وهذه معتبرة من الثلث فلهذا يصدق إلى الثلث دون الزيادة)
~~وقوله (فإن أوصى بوصايا غير ذلك إلخ) واضح، وحاصله أنه تصرف يشبه الإقرار
~~لفظا ويشبه الوصية تنفيذا فباعتبار شبه الوصية لا يصدق في الزيادة على
~~الثلث، وباعتبار شبه الإقرار يجعل شائعا في الأثلاث ولا يخصص بالثلث الذي
~~لأصحاب الوصايا عملا بالشبهين.
# PageV10P454
# وقوله (ومن أوصى لأجنبي ولوارثه) ظاهر. وقوله (وهذا) أي هذا الإيصاء
~~(بخلاف ما إذا أقر بعين أو دين لوارثه وللأجنبي حيث لا يصح في حق الأجنبي)
~~كما لا يصح في حق الوارث (؛ لأن الوصية إنشاء تصرف) أي ابتداء تمليك من غير
~~أن يكون بينهما شركة قبلها، والشركة إنما تثبت حكما له عقيبه فحيث لم يقع
~~التمليك الذي هو السبب صحيحا لا يثبت حكمه وهو الشركة فكان نصيب كل منهما
~~مفرزا عن نصيب الآخر بحسب صحة السبب وعدمها. وأما في الإقرار فسبب الشركة
~~غيره وهو ما كان سببها قبلها؛ فإن الإقرار يقتضي سبق المخبر به وهو المال
~~المشترك بينهما. وفي ذلك: أي في الإقرار بالمال المشترك إقرار للوارث على
~~ما ذكر في الكتاب وهو باطل، ولا فرق في ذلك بين ما إذا تصادقا على ذلك أو
~~جحد الأجنبي أو الوارث ذلك أو أنكراه جميعا عند أبي حنيفة وأبي يوسف.
# وقال محمد: إذا لم يتصادقا صح في حصة الأجنبي؛ لأن الوارث مقر ببطلان حقه
~~وببطلان حق شريكه فيبطل في نصيبه ويثبت في نصيب الآخر، وقالا: إثباته
~~مشتركا هو المبطل وقد وجد. ولقائل أن
# PageV10P455
# يقول: هذا الإقرار بالنظر إلى الأجنبي صحيح، وبالنظر إلى الوارث غير
~~صحيح، فما وجه ترجيح جهة الفساد بحيث تعدى إلى إبطال حق الغير؟ فالجواب أن
~~وجه ذلك هو القاعدة المستمرة وهي أن اليقين ms2720 لا يزول بالشك.
# وتقريره أن حصة كل منهما غير ممتازة عن غيرها، ففي كل جزء فرضته يشتركان
~~فيثبت للأجنبي الملك فيه بالنظر إلى صحة الإقرار له ولا يثبت بالنظر إلى
~~الوارث ولم يكن له ملك قبل الإقرار فلا يثبت بالشك. وقوله (بقاء وبطلانا)
~~أي: بقاء في حق الأجنبي وبطلانا في حق الوارث يعني تبقى الوصية صحيحة في حق
~~الأجنبي وتبطل في حق الوارث لامتياز حصة كل منهما عن حصة الآخر.
# قال (ومن كان له ثلاثة أثواب جيد ووسط ورديء إلخ) رجل له ثلاثة أثواب جيد
~~ووسط ورديء، تخرج من ثلث ماله وأوصى بكل ثوب منها لرجل بعينه ثم مات فهلك
~~أحد الأثواب ولا يدري أيها هو وقالت الورثة لكل واحد منهم بعينه قد هلك
~~الثوب الذي هو حقك كانت الوصية باطلة لكون المستحق مجهولا وجهالته تمنع صحة
~~القضاء وتحصيل المقصود وهو إتمام غرض الموصي (إلا أن تسلم لهم الورثة
~~الثوبين الباقيين) فإن المانع حينئذ قد زال فيقسم فيما بينهم على ما ذكر
~~المصنف في الكتاب، وهو واضح إذا ابتدأ بتعليل جانب صاحب الجيد وصاحب
~~الرديء، وإن ابتدأ بتعليل جانب صاحب الوسط فله وجه آخر، وهو أن يقال:
~~الهالك إن كان أرفع من الباقيين فحق صاحب الوسط في الجيد منهما، وإن كان
~~الهالك أردأ من الباقيين فحق صاحب الوسط في الرديء منهما، فحقه يتعلق بهذا
~~مرة وبذلك أخرى، وإن كان الهالك هو الوسط فلا حق له في الباقيين، فإذا كان
~~حقه يتعلق بكل واحد من الباقيين في حال ولا يتعلق في حالين فيأخذ ثلث كل
~~واحد فبقي صاحب الجيد وصاحب الرديء فصاحب الجيد يدعي الجيد ولا يدعي
~~الرديء؛ لأنه لا حق له فيه قطعا، وصاحب الرديء يدعي الرديء دون الجيد فيسلم
~~ثلثا الجيد لصاحب الجيد وثلثا الرديء لصاحب الرديء.
# وقوله (وإذا كانت الدار بين رجلين) ظاهر إلى قوله ومعنى المبادلة في هذه
~~القسمة تابع
# PageV10P456
# وأما قوله (هذا) ففيه بحث وهو أنه قال في كتاب القسمة: والإفراز هو
~~الظاهر في المكيلات، والموزنات ms2721 ومعنى المبادلة هو الظاهر في الحيوانات
~~والعروض، وما نحن فيه من العروض فكيف كانت المبادلة فيه تابعة؟ وأجيب بأنه
~~قال هناك بعد قوله ومعنى المبادلة هو الظاهر في العروض إلا أنها إذا كانت
~~من جنس واحد أجبر القاضي على القسمة عند طلب أحد الشركاء وما نحن فيه كذلك
~~فكان معنى المبادلة فيه تابعا كما ذكر هاهنا؛ لأن الجبر لا يجري في
~~المبادلة، ويكون معنى قوله هناك ومعنى المبادلة هو الظاهر في الحيوانات
~~والعروض إذا لم تكن من جنس واحد، وإلى هذا أشار بقوله (وإنما المقصود
~~الإفراز تكميلا للمنفعة؛ ولهذا يجبر على القسمة فيه) والباقي ظاهر.
# PageV10P457
# وقوله (إما؛ لأنه عوضه كما ذكرناه) يعني في الجارية الموصى بها. وقوله
~~(أو؛ لأنه أراد التقدير على اعتبار أحد الوجهين) يعني في وقوعه في نصيب
~~الشريك (والتمليك بعينه على اعتبار الوجه الآخر) يعني في وقوعه في نصيبه.
# PageV10P458
# وقوله (فتصير السهام أحد عشر للموصى له سهمان ولهم تسعة) فإن قيل: ينبغي
~~أن يقسم نصيب الموصي بين الورثة والموصى له على خمسة أسهم سهم للموصى له،
~~وأربعة للورثة؛ لأنه لما صحت الوصية عندهما في عشرة أذرع بقي حق الورثة في
~~أربعين. قلنا: زعم الورثة أن حقهم في خمسة وأربعين وحق الموصى له في خمسة
~~تمسكا بمذهب محمد وزعم الموصى له أن حقه في عشرة وحق الورثة في أربعين
~~فيعتبر زعم كل فريق، فجعلنا كل خمسة سهما فصار الكل أحد عشر. وقوله (وقيل
~~لا خلاف فيه لمحمد) بل قوله في الإقرار كقولهما في الوصية والباقي ظاهر.
# قال (ومن أوصى من مال رجل لآخر بألف) ومن أوصى من مال رجل لآخر بألف
~~بعينها فبلغه فإما أن يجيز الوصية أو لا؛ فإن كان الثاني بطلت، وإن كان
~~الأول جازت، فإن
# PageV10P459
# دفعها إلى الموصى له تمت، وإن لم يدفع فله أن يمنع وإن أجازها؛ لأن هذا
~~تبرع بمال الغير إلى آخر ما ذكره في الكتاب وهو واضح إلى
# قوله (فيكون مقرا بتقدمه فيقدم عليه) فإن كان الدين مستغرقا جميع نصيبه
~~دفعه ms2722 إليه كله والباقي ظاهر
# وقوله (فلا يخرج عنها بالانفصال كما في البيع) يعني تسري الوصية إلى
~~الولد الحادث قبل القسمة كما يسري البيع إلى الولد الحادث قبل القبض وإذا
~~سرت الوصية إلى الولد صار كأن الولد كان موجودا فأوصى بهما وقيمتهما مثل
~~نصف المال تنفذ الوصية في ثلثي كل واحد منهما كذلك هاهنا (وله أن الأم أصل)
~~يعني في الوصية (ولد تبع فيه) أي في الوصية على تأويل الإيصاء، وإنما
# PageV10P460
# كانت الأم أصلا؛ لأن الإيجاب تناولها قصدا ثم سرى حكم الإيجاب إلى الولد،
~~ولا مساواة بين الأصل والتبع فتنفذ الوصية بالأم ثم يكون له من الولد قدر
~~ما بقي من الثلث، وتنفيذ الوصية في جميع الأم كان مستحقا قبل الولادة فلا
~~يعتبر بزيادة المال؛ لأنه يؤدي إلى نقصها في بعض الأصل، وذلك لا يجوز؛ لأن
~~فيه إبطال الأصل بالتبع. وقوله (إلا أنه لا يقابله بعض الثمن) جواب عما
~~يقال لا نسلم أن تنفيذ البيع في التبع لا يؤدي إلى نقصه في الأصل فإن بعض
~~الثمن لا يقابله شيء في ذلك وفيه نقض له بحصته. ووجهه أنه إنما لا يقابله
~~بعض الثمن ضرورة مقابلته بالولد إذا اتصل به القبض؛ فإن العوض الواحد لا
~~يقابل بعوضين لكن لا يوجب ذلك النقض في المبيع؛ لأن الثمن تابع إلى آخر ما
~~ذكره. وقوله (وإذا اتصل به القبض) إنما قيد بذلك؛ لأن مقابلة بعض الثمن
~~بالولد إنما يكون أن لو كان مقبوضا بالأصل، حتى لو هلك قبل القبض بآفة
~~سماوية لا يقابله شيء من الثمن بل يأخذ الأم بجميع الثمن، والله أعلم.
### | [فصل في اعتبار حالة الوصية]
# (فصل في اعتبار حالة الوصية) قال في النهاية: لما ذكر الحكم الكلي في
~~الوصية وهو الحكم الذي يتعلق بثلث المال ذكر في هذا الفصل أحكاما تتعلق
~~بالأحوال المتغيرة من وصف إلى وصف لما أن هذه الأحوال بمنزلة العوارض
~~والأحكام المتعلقة بثلث المال بمنزلة الأصول والأصلي مقدم على العارض. قوله
~~(وإذا أقر المريض لامرأة) واضح مبناه أن المعتبر في ms2723 جواز الوصية وفسادها
~~كون الموصى له وارثا وغير وارث يوم الموت لا يوم الوصية، والمعتبر في فساد
~~الإقرار وجوازه كون المقر له وارثا للحال؛ لأن الإقرار تمليك للحال، فمتى
~~كان المقر له وارثا يوم الإقرار لا يصح إقراره إذا كان المقر مريضا. وقوله
~~(؛ لأن الإقرار ملزم) فيه تلويح إلى رد قول زفر، وهو أن الإقرار أيضا باطل؛
~~لأن إقرار المريض بمنزلة التمليك ولهذا يصح للوارث. ووجه ذلك أن الإقرار
~~يثبت الحكم بنفسه من غير توقف على أمر زائد كالموت في باب الوصية، وقوله
~~(إلا أن الثاني يؤخر عنه) أي تنفيذ حكم الإقرار
# PageV10P461
# في حالة المرض يؤخر عن تنفيذ حكم الإقرار الذي في حالة الصحة (بخلاف
~~الوصية لأنه) يعني الوصية بتأويل الإيصاء.
# وقوله (وكذا لو كان الابن عبدا أو مكاتبا فأعتق) يعني لا تصح الوصية
~~والهبة؛ لأن الوصية مضافة إلى وقت الموت، أما إذا أقر له بدين ثم أعتق قبل
~~الموت لم يذكر هاهنا.
# (وذكر في كتاب الإقرار أنه إن لم يكن عليه) أي على العبد (دين يصح) إلى
~~آخر ما ذكر في الكتاب، وقوله (والمقعد والمفلوج) المقعد من لا يقدر على
~~القيام والمفلوج من ذهب نصفه وبطل عن الحس والحركة
# PageV10P462
# (والأشل) من شلت يده (والمسلول) هو الذي به مرض السل، وهو عبارة عن
~~اجتماع المرة في الصدر ونفثها، وقوله (صار طبعا من طباعه) يعني: خرج من أن
~~يكون مريضا مرض الموت فيعتبر تصرفه من جميع المال (فلو صار بعد ذلك صاحب
~~فراش فهو كمرض حادث) فيعتبر فيه تصرفه من الثلث كما لو تصرف عندما أصابه
~~ذلك وصار صاحب فراش ومات من أيامه (؛ لأنه يخاف منه الموت؛ ولهذا يتداوى
~~فيكون مرض الموت، والله أعلم) .
### | [باب العتق في مرض الموت]
# (باب العتق في مرض الموت) الإعتاق في المرض من أنواع الوصية، لكن لما كان
~~له أحكام مخصوصة أفرده بباب على حدة، وأخره عن صريح الوصية؛ لأن الصريح هو
~~الأصل. قال (ومن أعتق عبدا في مرضه) كلامه واضح.
# PageV10P463
# وقوله (والمراد الاعتبار من الثلث) ms2724 أي: المراد بقوله فهو وصية الاعتبار
~~من الثلث لا حقيقة الوصية؛ لأن الوصية عبارة عما أوجبه الموصي في ماله بعد
~~موته متطوعا. وقوله (كالضمان والكفالة) غاير بينهما بالعطف؛ لأن الضمان أعم
~~من الكفالة، فإن من الضمان ما لا يكون كفالة بأن قال لأجنبي خالع امرأتك
~~على ألف على أني ضامن، وكذا لو قال بع هذا العبد بألف على أني ضامن لك
~~بخمسمائة من الثمن سوى الألف، فإن بدل الخلع يكون على الأجنبي لا على
~~المرأة، والخمسمائة على الضامن دون المشتري.
# وقوله (وما نفذه من التصرف) أي: نجزه في الحال ولم يضفه إلى ما بعد الموت
~~(فالمعتبر فيه حالة العقد، فإن كان صحيحا فهو من جميع المال، وإن كان مريضا
~~فهو من الثلث، وكل مرض صح منه فهو كحال الصحة؛ لأنه بالبرء تبين أنه لا حق
~~لأحد من ماله) .
# وقوله (فإن حابى ثم أعتق) صورته رجل باع في مرضه عبدا يساوي ألفين من رجل
~~بألف وأعتق عبدا يساوي ألفا ولا مال له سواهما (فالمحاباة أولى) وإن ابتداء
~~بالعتق تحاصا فيه (عند أبي حنيفة) ففي الأول يسلم العبد للمشتري بألف، ولم
~~يبق من الثلث شيء إلا أن العتق لا يمكن رده فيسعى العبد في قيمته للورثة،
~~وفي الثانية يتحاصان في مقدار الثلث (وقالا: العتق أولى) سواء قدم المحاباة
~~أو أخرها فيعتق مجانا؛ لأن قيمته بقدر الثلث، ويخير المشتري إن شاء نقض
~~البيع ورد العبد لما لزمه من الزيادة في الثمن من غير رضاه، وإن شاء أمضى
~~العقد وأدى كمال قيمة العبد ألفي درهم والأصل المذكور في الكتاب ظاهر.
~~وقوله (إلا العتق الموقع) أي المنجز لا المفوض إلى إعتاق الورثة مثل أن
~~يقول أعتقوه أو يوصي بعتقه بعد موته مستثنى من قوله لا يقدم وقوله
~~(كالتدبير الصحيح) احتراز عن الفاسد منه مثل أن يقول أنت حر بعد موتي بيوم
~~كما سيجيء. وقوله (والمحاباة في البيع) بالرفع معطوف على قوله إلا العتق
~~الموقع.
# PageV10P464
# وقوله (وغيره يلحقه) أي: غير العتق الموقع يلحقه الفسخ كالوصية بالعتق، ms2725
~~والوصية بالمال. وقوله (يستوي فيه من سواهما) أي: سوى العتق، والمحاباة.
~~وقوله (لهما في الخلافية) وهي التي قدم فيها المحاباة على العتق وقوله (لا
~~يوجب التقدم في الثبوت) ألا ترى أنه إذا أوصى بثلث ماله لفلان ولفلان
~~ولفلان كان بينهم أثلاثا وصل أو فصل ولا عبرة بالبداءة فكذلك هاهنا
# PageV10P465
# وقوله (؛ لأنها تثبت في ضمن عقد المعاوضة) يعني: وبالمرض لا يلحقه الحجر
~~عنها (فكان تبرعا بمعناه لا بصيغته، والإعتاق تبرع صيغة ومعنى) ؛ لأنه لم
~~يثبت في ضمن المعاوضة وبالمرض يلحقه الحجر عنه. وقوله (قسم الثلث بين
~~المحاباتين نصفين لتساويهما، ثم ما أصاب المحاباة الأخيرة قسم بينهما وبين
~~العتق؛ لأن العتق مقدم عليها فيستويان) فيه بحث، وهو أن يقال: المحاباة
~~الأولى مساوية للمحاباة الثانية، والمحاباة الثانية مساوية للعتق المتقدم
~~عليها، فالمحاباة الأولى مساوية للعتق المتأخر عنها، وهو يناقض الدليل
~~المذكور من جانب أبي حنيفة، وأيضا لو حابى ثم حابى ولم يخرج من الثلث
~~تحاصا، وما ذكرتم من أن التقديم يقتضي الترجيح يستدعي أن تنفذ الأولى ثم
~~الثانية.
# والجواب عن الأول أن شرط الإنتاج أن يلزم النتيجة القياس لذاته، وقياس
~~المساواة ليس كذلك عرف في موضعه. وعن الثاني بأنه إنما تحاصا؛ لأن ما يحتمل
~~النقض من تبرعات المريض ينفذ ثم ينقض إذا لم يخرج من الثلث، وإذا كان كذلك
~~نفذناه جميعا ثم نقضناه بعد الموت ويثبت لهما بحكم الوصية وهما نافذتان
~~فاستويا، كذا في النهاية. وقوله (قسم الثلث بين العتق الأول والمحاباة، وما
~~أصاب العتق قسم بينه وبين العتق الثاني) فإن قلت: لم لم يقسم بين
# PageV10P466
# العتق والعتق ثم بين العتق الثاني والمحاباة؟ قلت: لا يستقيم؛ لأن
~~المحاباة مقدمة على العتق الثاني فلا يكون مساويا لها، والعتق الأول مقدم
~~على المحاباة فيزاحمها في الثلث، ثم ما أصاب العتق الأول شاركه فيه العتق
~~الآخر للمجانسة والمساواة بينهما، فإن قيل: كيف يستقيم هذا ولم يصل إلى
~~صاحب المحاباة كمال حقه كان ينبغي أن يسترد صاحب المحاباة ما أخذ صاحب
~~العتق الثاني؛ لأن حق صاحب المحاباة ms2726 مقدم على صاحب العتق الثاني كما لو
~~كانا وليس معهما عتق آخر وتقدمت المحاباة. أجيب بأنه لو استرد ذلك منه
~~لاسترد منه صاحب العتق الأول؛ لأن حق العتق الأول، وحق المحاباة سواء في
~~الثلث فيؤدي إلى الدور، وإن نقض صاحب المحاباة البيع لما لزمه من زيادة
~~الثمن كان الثلث بين المعتقين نصفين لاستواء حقهما.
# قال (وإن أوصى بأن يعتق عنه بهذه المائة عبد) كلامه واضح. وقوله (وبقي
~~شيء من الحجة يرد على الورثة) قال الإمام الكناني: إلا أن يكون الموصي جعل
~~الفضل للذي حج عنه فيكون له. وقوله (وهذا أشبه) يعني إلى الصواب؛ لأنه ثبت
~~بالدليل أنه حق العبد عنده فيحلف المستحق إذا هلك
# PageV10P467
# منه شيء، وتبطل الوصية وترد المائة إلى ورثته.
# وقوله (ومن أوصى بعتق عبده) أي بإعتاق عبده. وقوله (؛ لأنه يتلقى الملك
~~من جهته) أي؛ لأن الموصى له يتلقى الملك من جهة الموصي (إلا أن ملكه) أي:
~~ملك الموصي (باق) فيه لحاجته حتى لو كان العبد ذا رحم محرم من الورثة لم
~~يعتق عليهم لما بينا أن ملك الميت فيه باق بعد لحاجته (وإنما يزول) ملكه
~~(بالدفع فإذا خرج به) أي بالدفع عن ملكه بطلت الوصية، كما إذا باعه الموصي
~~أو وارثه بعد وفاته بسبب الدين. (فإن فداه الورثة كان الفداء في أموالهم)
~~أي: كانوا متبرعين فيما فدوه به.
# وقوله (ومن أوصى بثلث ماله لآخر) واضح
# وقوله (وإن كان على المعتق دين) يعني أن
# PageV10P468
# من أعتق عبدا في صحته ثم مات وعليه دين لم يسع العبد في شيء، وهذا؛ لأن
~~الإقرار بهذين الأمرين في حالة المرض إنما يمنع أحدهما الآخر أن لو كان
~~أحدهما متأخرا عن الآخر فيمنع المتقدم المتأخر، وهاهنا لما حصلا معا بتصديق
~~واحد بقوله صدقتما جعل كأن الأمرين كانا وثبتا بالبينة فيثبتان معا كذلك.
# (وله أن الإقرار بالدين) أي ولأبي حنيفة وجهان: أحدهما: أن الإقرار
~~بالدين أقوى على ما ذكر. والثاني: أن العتق لا يمكن إسناده إلى حالة الصحة
~~فكذلك ثبت الدين من كل وجه، ms2727 ويثبت العتق من حيث الصورة لا من حيث المعنى؛
~~لأن إعتاق المريض المديون يرد من حيث المعنى وجوب السعاية، وصار تصديق
~~الوارث بمنزلة تصديق الميت. ولو قال العبد لمولاه المريض أعتقتني في صحتك
~~وقال رجل آخر: لي عليك ألف درهم دين فقال المريض صدقتما عتق العبد ويسعى في
~~قيمته للغريم كذلك هاهنا. وقوله (وعلى هذا الخلاف إلخ) لهما أن الوديعة لم
~~تظهر إلا والدين ظاهر معها فيتحاصان كما لو أقر بالدين ثم الوديعة؛ إذ
~~الإقرار من الوارث بالدين على الميت يتناول التركة لا الذمة فقد وقعا معا،
~~بخلاف المورث. وله أن حقه يثبت في عين الألف مقارنا لثبوت الدين في الذمة
~~وعند انتقالها منها إلى الألف كان الألف مستحقا الوديعة كما لو كان المورث
~~حيا وقالا له ذلك فقال صدقتما، والاختلاف في هذه المسألة ذكر على عكس ما
~~ذكر في الكتاب في عامة الكتب.
### | [فصل أوصى بوصايا من حقوق الله تعالى]
# (فصل) قدم باب العتق في المرض على هذا الفصل لقوة العتق في المرض؛ لأنه
~~لا يلحقه الفسخ، بخلاف مسائل هذا الفصل. اعلم أن
# PageV10P469
# من مات وعليه حقوق الله تعالى من صلاة أو صيام أو زكاة أو حج أو كفارة أو
~~نذر أو صدقة فطر، فإما أن يوصي بها أو لا، فإن كان الثاني لم تؤخذ من تركته
~~ولم تجبر الورثة على إخراجها لكن لهم أن يتبرعوا بذلك، وإن كان الأول ينفذ
~~من ثلث ماله عندنا. ثم الوصايا إما أن تكون كلها لله تعالى، أو كلها للعباد
~~أو يجمع بينهما، فما للعباد خاصة تقدم ذكرها، وما لله تعالى إما أن يكون
~~كله فرائض كالزكاة والحج والصوم والصلاة، أو واجبات كالكفارات والنذور
~~وصدقة الفطر، أو كله تطوعا كالحج التطوع، والصدقة على الفقراء، وما
~~أشبههما. أو يجمع بين هذه الوصايا كلها بأن جمع بينها والثلث يحتمل ذلك
~~تنفذ وصاياه كلها من ثلث ماله، وكذلك إن لم يحتمل ذلك ولكن أجازت الورثة،
~~وإن لم يجيزوها فإن كانت كلها لله وهي فرائض كلها أو ms2728 واجبات كلها أو تطوع
~~يبدأ بما بدأ به الميت، وإن اختلطت يبدأ بالفرائض قدمها الموصي أو أخرها
~~مثل الحج والزكاة والكفارات؛ لأن الفريضة أهم من النافلة، والظاهر منه
~~البداءة بما هو أهم وإن تساوت في القوة: يعني أن يكون الكل فرضا أو واجبا
~~أو تطوعا كما ذكرنا بدئ بما قدمه الموصي؛ لأن الظاهر أنه يبتدئ بالأهم.
# فإن قيل: أين ذهب قول أبي يوسف ومحمد ولا معتبر بالتقديم في الذكر فإنه
~~لا يوجب التقديم في الثبوت، ففي هذه المسألة حجة لأبي حنيفة رحمه الله
~~عليهما؟ أجيب بأن هذا مختص بحقوق الله تعالى لكون صاحب الحق واحدا، وأما
~~إذا تعدد المستحق فلا معتبر بالتقديم، كما لو أوصى بثلثه
# PageV10P470
# لإنسان ثم أوصى بثلثه لآخر. وقوله (فالزكاة تعلق بها حق العباد) يعني
~~باعتبار أن الفقير حقه في القبض ثابت فكان ممتزجا بحقين. وقوله (إذا جاء
~~فيهما من الوعيد ما لم يأت في الكفارات) أما في الزكاة فقوله تعالى {والذين
~~يكنزون الذهب والفضة} [التوبة: 34] الآية، وأما في الحج فقوله تعالى {ومن
~~كفر فإن الله غني عن العالمين} [آل عمران: 97] مكان قوله ومن لم يحج، وقوله
~~- صلى الله عليه وسلم - «من مات وعليه حجة الإسلام إن شاء مات يهوديا»
~~الحديث.
# وقوله (والكفارة في القتل والظهار واليمين مقدمة على
# PageV10P471
# صدقة الفطر) ترك كفارة الإفطار؛ لأنها ليست مقدمة على صدقة الفطر؛
~~لثبوتها بخبر الواحد، وثبوت صدقة الفطر بآثار مستفيضة. وقوله (وعلى هذا
~~القياس يقدم بعض الواجبات على البعض) فمن ذلك أن تقدم صدقة الفطر على النذر
~~لكونها واجبة بإيجاب الشرع والنذر واجب بإيجاب العبد، والنذور تقدم على
~~الأضحية؛ لوقوع الاختلاف في وجوبها دون وجوب النذور.
# (وما ليس بواجب قدم منه ما قدمه الموصي لما بينا) يعني قوله؛ لأن الظاهر
~~أنه يبتدئ بالأهم وصار كما إذا صرح بذلك وقال «ابدءوا بما بدأت به» ، ولو
~~قال كذلك لزم تقديم ما قدم فكذا هذا وهو ظاهر الرواية. وروى الحسن عن
~~أصحابنا أنه يبدأ بالأفضل فالأفضل يبدأ بالصدقة ثم بالحج ثم بالعتق ms2729 مثلا
~~سواء رتب على هذا الترتيب أو لم يرتب، وما جمع بينهما قالوا: إن الثلث يقسم
~~على جميع الوصايا ما كان لله وما كان للعبد، وتجعل كل جهة من جهات القربة
~~مفردة بالضرب ويقسم على عددها، فإذا قال ثلث مالي في الحج والزكاة
~~والكفارات ولزيد يقسم على أربعة أسهم؛ لأن المقصود بجميعها وإن كان متحدا
~~وهو رضا الله فكل واحدة في نفسها مقصودة فتفرد كما تفرد وصايا الآدميين فإن
~~الجميع منها، وإن كان المقصود منه القربة إذا أوصى للفقراء، والمساكين،
~~وابن السبيل لكن يجعل لكل جهة سهم على حدة فكذا هذا. قال (ومن أوصى بحجة
~~الإسلام أحجوا عنه رجلا من بلده) كلامه واضح. وقوله (وقد فرقنا بين هذا
~~وبين الوصية بالعتق من قبل) يعني على مذهب أبي حنيفة، وهو الذي ذكره قبل
~~هذا الفصل بقوله: وله أنه وصية بعتق عبد يشترى بمائة إلخ.
# (باب الوصية للأقارب وغيرهم) وقوله (ومن خرج من بلده حاجا) قيد به؛ لأنه
~~إذا خرج للتجارة
# PageV10P472
# يحج عنه من بلده بالاتفاق وسيذكره بعيد هذا. قيل هذا الخلاف فيما إذا كان
~~له وطن، فأما إذا لم يكن فيحج عنه من حيث مات بالاتفاق؛ لأنه لو تجهز بنفسه
~~لتجهز من حيث هو، فكذلك إذا أوصى. وقوله (لهما أن السفر بنية الحج وقع قربة
~~إلخ) مدفوع بقوله - صلى الله عليه وسلم - «كل عمل ابن آدم ينقطع بموته إلا
~~ثلاثة» فإن الخروج للحج ليس منه. ورد بأن المكفر إذا أطعم بعض المساكين
~~ومات فأوصى وجب الإكمال بما بقي بالاتفاق ولم ينقطع ما أطعمه بالموت، ذكره
~~في الأسرار، فما هو جواب أبي حنيفة عن ذلك فهو جوابنا عن الحج.
# وأجيب بالفرق بأن سفر الحج لا يتجزأ في حق الآمر، بدليل أن الأول إذا بدا
~~له في الطريق أن لا يحج بنفسه بعدما مشى بعض الطريق وفوض الأمر إلى غيره
~~برضا الوصي لم يجز ولزمه رد ما أنفقه، وأما الإطعام فإنه يقبل التجزيء، حتى
~~أن المأمور بالإطعام إذا أطعم البعض ثم ترك البعض ms2730 وأمر به غيره فإنه يجزئه،
~~كذا في الأسرار وهذا ليس بدافع؛ لأن الحديث لم يفصل بين المتجزئ وغيره في
~~الانقطاع، إلا أن يقال: التجزيء في الإطعام مستند إلى الكتاب فإنه لم يشترط
~~فيه التتابع أصلا، حتى لو جامع في خلال الإطعام مثلا لم يجب عليه إعادة ما
~~سبق، والكتاب أقوى وإن كان دلالة فعمل به والحج لم يكن فيه دليل أقوى من
~~الحديث فعمل به. وقوله (على ما قررناه) أراد به قوله قبيل هذا: ومن أوصى
~~بحجة الإسلام أحجوا عنه رجلا إلخ.
# PageV10P473
### | [باب الوصية للأقارب وغيرهم]
# (باب الوصية للأقارب وغيرهم) إنما أخر هذا الباب عما تقدمه؛ لأن في هذا
~~الباب ذكر أحكام الوصية لقوم مخصوصين، وفيما تقدمه ذكر أحكامها على وجه
~~العموم، والخصوص أبدا يتلو العموم. قال (ومن أوصى لجيرانه فهم الملاصقون)
~~كان حق الكلام أن يقدم وصية الأقارب
# PageV10P474
# نظرا إلى ترجمة الباب، ويجوز أن يقال الواو لا تدل على الترتيب، وأن يقال
~~فعل ذلك اهتماما بأمر الجار (قوله؛ لأنه لما تعذر صرفه إلى الجميع) يعني
~~لعدم دخول جار المحلة وجار القرية وجار الأرض صرف إلى أخص الخصوص وهو
~~الملاصق. وقوله (وذلك عند اتحاد المسجد) قيل: حتى لو كان في المحلة مسجدان
~~صغيران متقاربان فالجميع جيران. وقوله (وما يروى فيه ضعيف) يعني ما روي أنه
~~- صلى الله عليه وسلم - قال «الجار أربعون دارا، هكذا وهكذا أربع مرات»
~~إشارة إلى الجوانب الأربعة. فإن قيل: هذا خبر لا يعرف راويه، وقال ابن
~~قدامة: هذا إن صح كان نصا في الباب وقد طعن في راويه (قالوا: ويستوي فيه
~~الساكن، والمالك والذكر والأنثى والمسلم والذمي) قال محمد في الزيادات:
~~وينبغي على قياس قول أبي حنيفة أن يدخل السكان
# PageV10P475
# تحت الوصية من الجيران المتلاصقين وإن كانوا لا يملكون المسكن، ومن كان
~~مالكا ولم يكن ساكنا لا يدخل. قال أبو بكر بن شاهويه: هذه كرخدانية من محمد
~~في مذهب أبي حنيفة، وليس كذلك فإنه بنى هذا الحكم على استحقاق الشفعة وهو
~~الملاك. وأقول: ينبغي على قول ms2731 محمد أن لا يدخل الذمي؛ لأن المسجد لا يضمه
~~إلا إذا أريد باتحاد المسجد سماع الأذان.
# وقوله (ومن أوصى لأصهاره) أي: لأقرباء امرأته. قال في الصحاح: الأصهار
~~أهل بيت المرأة، وإنما قال: وهذا التفسير اختيار
# PageV10P476
# محمد وأبي عبيدة؛ لأن الصهر في اللغة يجيء بمعنى الختن أيضا. وقوله (وإن
~~كانت في عدة من طلاق بائن لا يستحقها) يعني: وإن ورثت منه بأن يكون الطلاق
~~في المرض.
# وقوله (ومن أوصى لأختانه) يعني: أن الأختان تطلق على أزواج المحارم كزوج
~~البنت والأخت والعمة والخالة وغيرها، وعلى محارم الأزواج، فيكون كل ذي رحم
~~محرم من أزواج المحارم من الذكر والأنثى كلهم في قسمة الثلث سواء.
# وقوله (ومن أوصى لأقاربه) يعني تصرف إلى اثنين فصاعدا الأقرب فالأقرب من
~~كل ذي رحم محرم من جهة الأب أو الأم غير الوالدين والولد إذا لم يكونوا
~~وارثين عند أبي حنيفة. وقوله (وفائدة الخلاف تظهر في آل أبي طالب) يعني أن
~~الموصي إذا كان علويا فعلى القول الأول أقصى الأب علي فلا يدخل
# PageV10P477
# في الوصية أولاد عقيل وجعفر. وعلى القول الثاني أقصى الأب أبو طالب؛ لأنه
~~أدرك الإسلام وإن لم يسلم فيدخل فيه أولاد عقيل وجعفر، وبقية كلامه واضح
~~إلى قوله ولا معتبر بظاهر اللفظ بعد انعقاد الإجماع على تركه وهو جواب عن
~~قولهما إن القريب مشتق من القرابة فيكون اسما لمن قامت به وبين كونه متروكا
~~بالإجماع بقوله (فإن عنده) أي: عند أبي حنيفة (يقيد بما ذكرناه) من الأقرب
~~فالأقرب بالقيود الستة التي ذكرناها (وعندهما بأقصى أب له في الإسلام. وعند
~~الشافعي بالأب الأدنى) وما كان متروكا بالإجماع لا يصح الاستدلال به لا
~~محالة.
# وقوله (وإذا أوصى لأقاربه وله عمان وخالان) يعني: وله ولد يحرز ميراثه
~~فالثلث لعميه، وهذا إلى آخره تفصيل ما أجمله من القيود على مذهب أبي حنيفة.
# وقوله (لأنه لا بد من اعتباره معنى الجمع وهو الاثنان في الوصية) يعني لو
~~كان العم اثنين كان لكل واحد منهما النصف فكذا إذا انفرد كان له النصف ms2732
~~أيضا. واعترض بأن في هذا جعل عدم المزاحم بمنزلة المزاحم حيث قال: إذا كان
~~معه عم آخر كان له النصف، فكذا إذا لم يكن معه عم آخر. وحينئذ كان لقائل أن
~~يقول: إذا كان عم واحد كان له الثلث؛ لأنه إذا كان معه عمان كان له الثلث،
~~فكذا إذا لم يكن معه غيره، وعلى هذا يقال: يجب له الربع أو الخمس عند
~~انفراده على تقدير أن يكون معه ثلاثة أعمام، أو أربعة أعمام وهلم جرا.
# وأجيب بأن ذلك غير لازم؛ لأن اعتبار الجموع كلها ساقط لتعذره، فتعين أدنى
~~ما يستعمل فيه وهو الاثنان لتيقنه، والعم الواحد نصف الاثنين فيكون له نصف
~~مالهما، وإذا أخذ العم النصف صار كأن لم يكن فيكون الباقي من الثلث للخالين
~~وفي قولهما الثلث بينهم أثلاثا. وقوله (لما بيناه) أراد به قوله؛ لأنه لا
~~بد من اعتبار معنى الجمع وهو الاثنان إلخ.
# وقوله (وهي أقوى) أي قرابة العمومة أقوى من قرابة الخئولة. وقوله (والعمة
~~وإن لم تكن وارثة) جواب عما يقال العمة لا تستحق العصوبة ويقدم العم على
# PageV10P478
# الأخوال بسببها فلم تكن قرابتها أقرب. ووجهه أنها مستحقة للوصية ومساوية
~~للعم في الدرجة، وعدم استحقاقها العصوبة وصف قام بها وهو الأنوثة لا يخرجها
~~عن مساواتها العم في استحقاق هذه الوصية كالعم الرقيق أو الكافر لما أن
~~حرمان الميراث لوصف قام به لا لضعف في القرابة. وقوله (لأنسبائه) الأنسباء
~~جمع النسيب وهو القريب كالأنصباء في جمع النصيب. وقوله (في جميع ما ذكرنا)
~~يعني من القيود المذكورة على قول أبي حنيفة خلافا لهما. قال (ومن أوصى لأهل
~~فلان فهي على زوجته) الوصية لأهل فلان تنصرف إلى الزوجة عند أبي حنيفة وإلى
~~كل من يضم نفقة فلان من الأحرار عندهما اعتبارا للعرف المؤيد بقوله تعالى
~~{وأتوني بأهلكم أجمعين} [يوسف: 93] فإنه ليس المراد به الزوج خاصة، وكذا
~~قوله تعالى {فأنجيناه وأهله إلا امرأته} [الأعراف: 83] وله أن الأهل في
~~الزوجة حقيقة يشهد بذلك قوله تعالى {وسار بأهله} [القصص: 29] فلا يصار إلى
~~غيرها ms2733 مع إمكان العمل بها. قيل في الاستدلال بهذه الآية نظر؛ لأنه خاطب
~~بلفظ الجمع بقوله {امكثوا} [القصص: 29] " والمرأة لا تخاطب بذلك.
# والجواب أنه لم ينقل أنه كان معه أحد من أقاربه، أو أقاربها ممن ضمتهم
~~نفقته؛ فإن كان معه من الأرقاء أحد لم يدخل فيه بالاتفاق. على أن الحقائق
~~لا يستدل عليها؛ لأن طريق معرفتها السماع كما عرف في الأصول، وإنما استشهد
~~بالآية تأنيسا. فإن ثبت أن ما في ليس على معنى الحقيقة لا ينافي مطلوبه
~~كالآيات التي استدلا بها، وقوله فلان تأهل ببلدة كذا هو المسموع الدال على
~~الحقيقة؛ لتبادر الفهم إليه.
# وقوله (؛ لأن الإنسان يتجنس بأبيه) فإن إبراهيم بن رسول الله - صلى الله
~~عليه وسلم - كان من جنس قريش، وأولاد الخلفاء صلحوا للخلافة وإن كان أكثرهم
~~من الإماء؛ فعلم أنهم يدخلون في هذا اللفظ دون عشيرة الأم. وقوله (ولو أوصى
~~لأيتام فلان) اليتيم اسم
# PageV10P479
# لمن مات أبوه قبل الحلم. قال - صلى الله عليه وسلم - «لا يتم بعد احتلام»
~~والعميان والزمنى معروفة، والأرمل هو الذي لا يقدر على شيء رجلا كان أو
~~امرأة، من أرمل إذا افتقر من الرمل كأدقع من الدقعاء وهي التراب، ومن الناس
~~من قال: الأرمل في النساء خاصة، والمختار عند المصنف هو الأول حيث قال:
~~ذكورهم وإناثهم وهو اختيار الشعبي. فإذا أوصى لهؤلاء، فإما أن يكونوا قوما
~~يحصون أو لا، فإن كان الأول وجد الإحصاء عند أبي يوسف أن لا يحتاج في
~~الإحصاء إلى كتاب ولا حساب، فإن احتيج إلى ذلك فهم لا يحصون.
# وقال محمد: إذا كانوا أكثر من مائة فإنهم لا يحصون وهو الأيسر. وقال
~~بعضهم: هو مفوض إلى رأي القاضي دخل في الوصية فقراؤهم وأغنياؤهم ذكورهم
~~وإناثهم؛ لأن الوصية تمليك وتحقيق التمليك فيهم ممكن. وإن كان الثاني
~~فالوصية للفقراء منهم لما ذكره في الكتاب، وهو واضح. وقوله (بخلاف ما إذا
~~أوصى لشبان بني فلان وهم لا يحصون، أو لأيامى بني فلان وهم لا يحصون حيث
~~تبطل الوصية) فيه إشارة إلى أنهم إذا ms2734 كانوا يحصون كان الحكم كما تقدم في
~~دخول الغني، والفقير وهل يدخل الذكر والأنثى في الأيامى دخوله في الأرامل
~~أو لا؟ قال الكرخي. يدخل؛ لأن الأيم هي التي لا زوج لها بكرا كانت أو ثيبا
~~أو يقال رجل أيم أيضا.
# وقال محمد: الأيم هي الثيب خاصة، وقول المصنف محتمل، والظاهر دخوله؛ لأنه
~~تركه اعتمادا على ذكره في الأرامل، وإنما بطلت الوصية في الشبان والأيامى؛
~~لأنه ليس في اللفظ ما يدل على الفقير حتى يصرف إلى الفقراء، ولا يمكن
~~تصحيحه تمليكا في حق الكل للجهالة الفاحشة وتعذر الصرف إليهم لكثرتهم
~~فبطلت. قال محمد: الغلام ما كان له أقل من خمس عشرة، والفتى من بلغ خمس
~~عشرة وفوق ذلك.
# والكهل إذا بلغ أربعين فزاد عليه، وما بين
# PageV10P480
# خمسين إلى ستين إلى أن يغلب الشيب فحينئذ يكون شيخا. وفي الوصية للفقراء
~~والمساكين يجب الصرف إلى اثنين منهم اعتبارا بمعنى الجمع، وأقله اثنان في
~~الوصايا على ما مر، وقوله (ولو أوصى لبني فلان) يعني إذا أوصى لبني فلان
~~فلا يخلو إما أن يريد مفهومه الإضافي أو يكون اسم قبيلة أو فخذ، فإن كان
~~الأول لم يدخل فيه الإناث عند أبي حنيفة رجع إليه، وكان يقول أولا يدخل وهو
~~قولهما، والخلاف عند الاختلاط، أما إذا كانت الإناث منفردات فلا تدخل
~~بالاتفاق. وجه قولهما أن جمع الذكور يتناول الإناث وقد عرف في موضعه. ووجه
~~قول الآخر أن حقيقة هذا الاسم وانتظامه الإناث تجوز ولا يصار إليه عند
~~إمكان العمل بالحقيقة، وإن كان الثاني يتناول؛ لأن المراد به مجرد الانتساب
~~لبني آدم ولهذا يدخل فيه مولى العتاقة والموالاة وحلفاؤهم يقسم الوصي بين
~~من يقدر عليهم من فقرائهم.
# قال (ومن أوصى لولد فلان) ومن أوصى لولد فلان إما أن يكون أبا خاصا أو
~~فخذا؛ فإن كان الأول فالوصية تناولت الأولاد دون أولادهم الذكر والأنثى عند
~~الانفراد والاختلاط سواء؛ لأن اسم الولد يتناول الصلبي كله انتظاما واحدا
~~بطريق الحقيقة، وولد الولد مجازا لا يصار إليه عند إمكان العمل بها، ms2735 فإن لم
~~يكن له ولد من الصلب يدخل أولاد الأولاد، وأولاد الأبناء رواية واحدة، وفي
~~أولاد البنات روايتان، هذا ظاهر الرواية. وروى الحسن عن أبي حنيفة أن
~~الوصية لولد فلان تتناول الولد وولد الولد، فهم ذلك من قوله تعالى {يوصيكم
~~الله في أولادكم} [النساء: 11] قال القدوري: والصحيح أنهم لا يدخلون وذكر
~~فيه الحقيقة والمجاز كما ذكرنا. وإن كان الثاني يدخلون وإن كان الصلبي
~~قائما؛ لأن فلانا إذا كان فخذا فبنوه وبناته لا تخلو عن الأولاد عادة فتكون
~~مرادة فتدخل، بخلاف ما إذا كان أبا خاصا فإن بنيه
# PageV10P481
# وبناته قد تخلو عن الأولاد فلا تكون مرادة.
# وقوله (ومن أوصى لورثة فلان) واضح. وقوله (ومن أوصى لمواليه) مبناه على
~~جواز عموم المشترك وعدم جوازه، والشافعي يجيز ذلك فأجاز هذا، وأصحابنا ما
~~جوزوه وكذلك هذا، والمروي عن الشافعي رواية عن أبي حنيفة، لكن لا على جواز
~~عموم المشترك بل على أن لفظ المولى يطلق على الأعلى والأسفل متواطئ كالإخوة
~~على بني الأعيان وبني العلات وبني الأخياف، وليس بظاهر؛ لأن معنى الإخوة في
~~الجميع واحد وهو اشتمال صلب الأب أو الرحم عليهم، ومعنى المولى ليس كذلك؛
~~فإن معنى الأعلى منعم ومعنى الأسفل منعم عليه، فكان في أحدهما بمعنى الفاعل
~~وفي الآخر بمعنى المفعول، وإليه أشار بقوله إن الجهة مختلفة.
# وقوله (في موضع الإثبات) احتراز عن صورة النفي كما ذكر في الكتاب وهو
~~اختيار شمس الأئمة وعامة أصحابنا، على أن لا عموم للمشترك لا في النفي ولا
~~في الإثبات. وأجابوا عن مسألة الحلف بترك الكلام مع المولى مطلقا ليس
~~لوقوعه في النفي بل الحامل على اليمين بغضه وهو غيره مختلف فيصير بذلك
~~المعنى كالشيء وقد قررناه في التقرير مستوفى بعون الله وتأييده.
# فإن قيل: سلمنا أن لفظ المولى مشترك لكن حكمه التوقف فكيف قال فالوصية
~~باطلة؟ أجيب بأن الكلام فيما إذا مات الموصي قبل البيان والتوقف في مثله لا
~~يفيد. فإن قيل: الترجيح من جهة أخرى ممكن وهو أن تصرف الوصية إلى المولى
~~الذي أعتقه؛ ms2736 لأن شكر المنعم واجب وأما فضل الإنعام في حق المنعم عليه
~~فمندوب، والصرف إلى الواجب أولى منه إلى المندوب كما هو المروي عن أبي يوسف
~~بهذا المعنى. أجيب بأنها معارضة بجهة أخرى، وهو أن العرف
# PageV10P482
# جار بوصية ثلث المال للفقراء، والغالب في المولى الأسفل الفقر، وفي
~~الأعلى الغنى، والمعروف عرفا كالمشروط شرطا كما هو المروي عن أبي يوسف بهذا
~~المعنى. ولو أوصى لمواليه وليس له إلا المولى الأعلى فالوصية جائزة. ويدخل
~~فيها المعتق في حال الصحة والمرض، ولا يدخل مدبروه وأمهات أولاده؛ لأن عتقه
~~لا يثبت بعد الموت؛ لأن المتوقف على الشيء لا بالعلية يعقبه وجودا، والوصية
~~تضاف إلى حالة الموت؛ لأنها أخت الميراث والميراث كذلك، فلا بد من تحقيق
~~اسم المولى قبل الموت ولم يوجد فيهما (وعن أبي يوسف أنهم يدخلون) ؛ لأن سبب
~~استحقاق الولاء وهو التدبير والاستيلاد (لازم) أي: ثابت مستقر، والأصح
~~الأول؛ لأنهم لا ينسبون إليه بالولاء بنفس الاستحقاق بل بالإحياء الحاصل
~~بالعتق، وذلك إنما يكون بعد الموت (ويدخل فيه) أي: في هذا الإيصاء: يعني
~~بالإجماع عبد قال له مولاه وهو واضح.
# ولو أوصى لمواليه وله موال وأولاد الموالي وموالي الموالاة دخل معتقوه
~~وهو ظاهر، وأولادهم؛ لأن نسبتهم إليه بالولاء للمعتق الذي باشر في آبائهم،
~~والفروع أجزاء الأصول فكان الإطلاق حقيقة فيهم كما في أصولهم؛ ولهذا لا يصح
~~نفي اسم المولى عنهم، بخلاف ما تقدم من بني فلان وأولادهم؛ لأن النفي عن
~~الفروع صحيح حيث يجوز أن يقال ليسوا بني فلان وإنما هم بنو بنيه. وعن أبي
~~يوسف أنهم: يعني موالي الموالاة يدخلون أيضا لما ذكره في الكتاب وهو واضح.
# وقوله (والإعتاق لازم) جواب عما يقال: لما كانت الجهة مختلفة وجب بطلان
~~الوصية كالمولى الأعلى والأسفل. ووجهه أن المشترك لا يعمل به إلا إذا لم
~~تكن قرينة على أحد المعنيين وهاهنا قرينة تعين أحدهما، وهو أن ولاء الإعتاق
~~بمنزلة النسب لا يحتمل الفسخ بعد ثبوته، وولاء الموالاة ضعيف مختلف فيه بين
~~العلماء، وسببه عقد يحتمل الفسخ فلا ms2737 تتحقق المزاحمة بينهما، ولو لم يكن له
~~إلا موالي موالاة كان الثلث لهم؛ لأن الحقيقة إذا لم تمكن وجب العمل
~~بالمجاز
# PageV10P483
# صونا لكلام العاقل عن الإلغاء (ولو كان له معتق واحد وموالي الموالي
~~فالنصف لمعتقه والباقي للورثة؛ لتعذر الجمع بين الحقيقة والمجاز) وحكم ولد
~~المعتق حكم المعتق لما ذكرنا أن اسم الموالي لأولاد الموالي حقيقة. وقوله
~~(ولا يدخل فيه) أي: فيما إذا أوصى لمواليه (موال أعتقهم) هكذا وقع في النسخ
~~ولكن الصواب أن يقال: موال أعتقهم أبوه أو ابنه؛ لأن التعليل يطابق ذلك دون
~~المذكور في الكتاب، وهذا؛ لأن الحقيقة هو أن يباشر إعتاق مملوك فيصير به
~~مولى عنه، والمجاز أن يتسبب لذلك بإعتاق مملوك فيعتق ذلك المعتق مملوكا ولم
~~يوجد في حق موالي الأب والابن فعل الإعتاق ولا تسبيبه، فقلنا: إنهم لا
~~يدخلون في هذه الإضافة، وهذا المعنى كما ترى لا يستقيم على ما وقع في
~~النسخ؛ لأن الذين أعتقهم موال له حقيقة.
# وقوله (وإنما يحرز ميراثهم بالعصوبة) جواب
# PageV10P484
# عما روي عن أبي يوسف أن موالي أبيه تدخل إذا مات أبوه وورث ولاءهم؛ لأنهم
~~مواليه حكما ولهذا يحرز ميراثهم. ووجه ذلك أن إحرازه الميراث ما كان لكونهم
~~موال له، لكن الشرع أقام عصبة المعتق مقام المعتق في حق الميراث؛ لأن
~~الولاء كالنسب لا يورث، نص عليه صاحب الشرع قال «الولاء لحمة كلحمة النسب
~~لا يباع ولا يوهب ولا يورث» وهو نص صريح في عدم الانتقال فكان بطريق
~~العصوبة. وقوله (بخلاف معتق البعض) قال في النهاية: هكذا وقع في النسخ وليس
~~بصواب. والصواب أن يقول بخلاف معتق المعتق كما هو المذكور في الإيضاح؛ لأنه
~~يثبت بهذا الفرق بين موال الموالي وبين موال أعتقهم أبوه، أو ابنه على ما
~~ذكرنا من النسخة الصحيحة فيه أيضا، وذلك إنما يستقيم إذا كان بخلاف معتق
~~المعتق، وأما معتق البعض فعند أبي حنيفة لم ينسب إليه بالولاء بعد؛ لأنه
~~بمنزلة المكاتب، والمكاتب لا يدخل تحت اسم المولى عند قيام الكتابة.
~~وعندهما إن نسب إليه إنما ms2738 ينسب إليه بالولاء حقيقة فلا يحتاج إلى ذكره.
~~وذكر بعض الشارحين أن النسخة في قوله ولا يدخل فيه موال أعتقهم بإثبات لفظة
~~ابنه، وهاهنا بخلاف معتق البعض فجعله مرتبطا بقوله ولا يدخل فيه موال
~~أعتقهم ابنه، ومعناه فإن معتق البعض يدخل تحت الوصية للمولى؛ لأنه مولاه
~~حقيقة، بخلاف موالي الأم؛ لأنهم ليسوا مواليه أصلا، ولكن ينبغي أن يكون هذا
~~على مذهبهما؛ لأن معتق البعض كالمكاتب، والمكاتب لا يدخل تحت اسم المولى
~~عند تمام الكتابة، وهذا فيه تصحيح نسخة الكتاب في الموضعين وإن كان فيه بعد
~~من حيث الإيراد على مذهبها خاصة، والله أعلم.
### | [باب الوصية بالسكنى والخدمة والثمرة]
# لما فرغ من أحكام الوصايا المتعلقة بالأعيان شرع في بيان أحكام الوصايا
~~المتعلقة بالمنافع، وأخر هذا الباب لما أن المنافع بعد الأعيان وجودا
~~فأخرها عنها وضعا. قال (وتجوز الوصية بخدمة عبده وسكنى داره) كلامه واضح،
~~ويفيد الموافقة بين الوصية والعارية في كون كل منهما تمليك المنافع بغير
~~عوض والمباينة بينهما وبين الإرث؛ لأن الوصية تعتمد التمليك والمنافع تقبل
~~ذلك للحاجة حالة الحياة (فكذا بعد الممات) ؛ لأن الموت لا يزيلها والإرث
~~خلافه (فيما يملكه المورث وذلك
# PageV10P485
# في عين تبقى والمنفعة عرض لا يبقى) وإذا جازت الوصية بمنفعة العبد جازت
~~بغلته؛ لأنها بدلها فأخذت حكمها (والمعنى) وهو الحاجة (يشملها) يعني
~~المنفعة والغلة. وقوله (فإن خرجت رقبة العبد) فيه تفصيل وهو أنه إذا أوصى
~~بخدمة عبده لشخص فإما أن قال أبدا أو جعل ذلك زمانا، فإن كان الأول، وخرجت
~~رقبة العبد من الثلث أو لم تخرج ولكن أجازت الورثة التسليم إليه يسلم إليه
~~ليخدمه وإن لم تجزه الورثة خدم الورثة يومين والموصى له يوما إلى أن يموت،
~~وإن كان الثاني فإما أن عين سنة مثل أن يقول سنة ست وسبعين وسبعمائة أو لم
~~يعين، فإن عين ومضت تلك المدة قبل موت الموصي بطلت الوصية، وإن مات الموصي
~~بعد مضي البعض من تلك السنة أو مات قبل مضيها، فإن كان العبد يخرج من الثلث
~~أو أجازت ms2739 الورثة فإنه يسلم العبد إلى الموصى له حتى يستوفي وصيته، وإن كان
~~لا يخرج ولم تجز الورثة يخدم الموصى له يوما والورثة يومين حتى تمضي السنة
~~التي عينها ثم يسلمه إلى الورثة، وإن لم يعين فإن كان العبد يخرج من ثلث
~~المال أو لا يخرج وأجازت الورثة يسلم العبد إلى الموصى له ليستخدمه سنة
~~كاملة ثم يرده إلى الورثة، وإن لم يخرج ولم تجز الورثة يخدم الموصى له يوما
~~والورثة يومين إلى ثلاث سنين ثم يرده إلى الورثة، وهذا
# PageV10P486
# الحكم على خلاف ما إذا أوصى بغلة عبده سنة فإن له ثلث غلة تلك السنة على
~~ما سنذكره قال (فإن كان مات الموصى له عاد إلى الورثة) إذا مات الموصى له
~~عاد الموصى به إلى ورثة الموصي؛ لأن الموصي أوجب الحق للموصى له ليستوفي
~~المنافع على حكم ملكه، فلو انتقل الحكم إلى وارث الموصى له استحقها (ابتداء
~~من ملك الموصي) لما تقدم أن الميراث خلافه فيما يتملكه المورث، وذلك في عين
~~تبقى والمنفعة عرض لا يبقى، لكن يجوز أن يستحقها لذلك؛ لأنه لم يرض به،
~~واستحقاق الملك من غير مراضاة المالك لا يجوز.
# ولو مات الموصى له (في حياة الموصي بطلت) الوصية (لأن إيجابها تعلق
~~بالموت على ما بيناه من قبل) أي في فصل اعتبار حالة الوصية في بيان الفرق
~~بين جواز الإقرار وبطلان الوصية بقوله بخلاف الوصية؛ لأنها إيجاب عند الموت
~~(ولو أوصى بغلة عبده أو داره) فاستخدم العبد الموصي بغلته الموصى له بنفسه
~~أو سكن الدار الموصي بغلتها بنفسه. اختلف المشايخ في ذلك على ما ذكره في
~~الكتاب وهو واضح.
# وقوله (وليس للموصى له بالخدمة أن يؤجر العبد والدار) واضح سوى ألفاظ
~~نذكرها (قوله اعتبارا بالإعارة فإنها تمليك بغير بدل) قد تقدم في باب
~~العارية، وفي الحقيقة هذا المعنى راجع إلى الأصل المقرر وهو أن الشيء لا
~~يتضمن ما فوقه.
# وقوله (إلا أن الرجوع للمتبرع لا لغيره) جواب عما يقال الوصية وإن كانت
~~غير لازمة ابتداء لكنها تصير لازمة ms2740 بعد الموت لعدم قبولها الرجوع حينئذ.
~~ووجه ذلك أن الاعتبار للموضوعات الأصلية، والوصية في وضعها غير لازمة،
~~وانقطاع الرجوع بموت الموصي من العوارض فلا معتبر به. وقوله (ولأن المنفعة)
~~دليل آخر.
# PageV10P487
# وقوله (وهذا لا يجوز) يعني بناء على ما قال، ولا يملك الأقوى بالأضعف وهو
~~ظاهر. واعترض عليه بإجارة الحر نفسه فإنه لا يملك منفعته تبعا لملك رقبته
~~لا بعقد المعاوضة ويجوز له أن يملكها ببدل. وأجيب بأن كلام المصنف في
~~الوصية، فمراده بالمنفعة منفعة تجوز الوصية بها، ومنفعة الحر ليست كذلك فلا
~~يكون واردا عليه. وقوله (إذا كان يخرج من الثلث) احتراز عما إذا لم يخرج
~~فإنه ليس له الإخراج إلى أهله إلا بإجازة الورثة.
# وقوله (وإذا كانوا في غيره) أي في غير مصر الموصي.
# وقوله (ولو أوصى بغلة عبده أو بغلة داره) قد علم جوازه فيما تقدم من
~~طريقين ولعله ذكره تمهيدا لقوله (ولو لم يكن له مال غيره كان له ثلث غلة
~~تلك السنة) يعني إذا لم تجز الورثة كانت الوصية بغلة عبده سنة، وتذكير
~~الضمائر إما بتأويل المال أو نظرا إلى الخبر.
# وقوله (لأنه عين مال تحتمل القسمة بالأجزاء) وكل ما هو كذلك تعلق الوصية
~~بثلثه إن لم يخرج من الثلث، وفيه إشارة إلى الفرق بينها وبين الخدمة؛ فإن
~~العبد لما لم يحتمل القسمة بالأجزاء صرنا إلى قسمة استيفاء الخدمة بطريق
~~المهايأة إلى ما يستوفى خدمته سنة كاملة كما مر ذكره. وقوله (ولو أراد
~~الموصى له قسمة الدار) ظاهر إلى قوله (عطفا منه لأحدهما على الآخر) ومعنى
~~ذلك أنه عطف قوله، والآخر برقبته على قوله أوصى له بخدمة عبده (فتعتبر هذه
~~الحالة) يريد حالة العطف (بحالة الانفراد) أي بحالة
# PageV10P488
# انفراد إحدى الوصيتين عن الأخرى فلا تتحقق المشاركة بينهما فيما أوجب لكل
~~واحد منهما.
# وقوله (ثم لما صحت الوصية لصاحب الخدمة) كالبيان والتفسير لما قبله من
~~حالة الانفراد: يعني لو كانت الوصية بالخدمة منفردة كانت الرقبة ميراثا
~~للورثة (والخدمة للموصى له) من غير اشتراك (فكذا إذا أوصى ms2741 بالرقبة لإنسان
~~آخر) تكون الرقبة له والخدمة للموصى له بها (إذ الوصية أخت الميراث من حيث
~~إن الملك فيهما يثبت بعد الموت) ثم العبد الموصى بخدمته لشخص وبرقبته لآخر
~~إما أن يكون أدرك حد الخدمة أو لا، فإن كان الثاني فنفقته على الموصى له
~~بالرقبة إلى أن يدرك الخدمة؛ لأن بالإنفاق عليه تنمو العين وذلك منفعة
~~لصاحب الرقبة، فإذا أدرك الخدمة صار كالكبير، والنفقة في الكبير على من له
~~الخدمة؛ لأنه إنما يتمكن من استخدامه بالاتفاق عليه، إذ العبد لا يقوى على
~~الخدمة إلا به، وإن أبى الإنفاق عليه رده إلى من له الرقبة كالمستعير مع
~~المعير، وإن جنى جناية فالفداء على من له الخدمة؛ لأن التمكن من الاستخدام
~~بالتطهير عن الجناية فيجب عليه التطهير.
# وقوله (ولها) أي لهذه المسألة (نظائر) وقد ذكرها في الكتاب واضحة. وقوله
~~(ولا شيء لصاحب الظرف) وهو الأمة والخاتم والقوصرة (في المظروف) يعني الولد
~~والفص والتمر (في هذه المسائل كلها) أما إذا كان أحد الإيجابين موصولا
~~بالآخر فالاتفاق، وأما إذا
# PageV10P489
# كان أحدهما منفصلا عن الآخر فكذلك عند أبي يوسف خلافا لمحمد. وقوله (كما
~~في وصية الرقبة والخدمة) فإن الموصول والمفصول فيهما في الحكم سواء، وتأخير
~~تعليل محمد والجواب عما استدل به أبو يوسف في الكتاب والمبسوط دليل على أن
~~المعول على قول محمد.
# قال (ومن أوصى لآخر بثمرة بستانه ثم مات وفيه ثمرة) المسائل المتعلقة
~~بالاقتصار على الموجود من الموصي به والتعدي إلى ما يحدث على وجوه ثلاثة:
~~في وجه: يقع على الموجود والحادث ما عاش الموصى له ذكر الأبد أو لم يذكر
~~كالوصية بغلة بستانه أو أرضه أو سكنى داره أو خدمة عبده؛ فإن العرف فيها
~~جار على الأبد، ويعتبر خروجه من الثلث، وفي وجه: يقع على الموجود دون
~~الحادث ذكر الأبد أو لم يذكره، كالوصية بالصوف على ظهر الغنم والولد في بطن
~~جاريته واللبن في الضرع؛ لأن المعدوم من هذه الأشياء لا يستحق به بوجه ما.
~~وفي وجه: أن ذكر الأبد يقع على ms2742 الموجود والحادث
# PageV10P490
# كالوصية بثمرة بستانه وإن لم يذكره؛ فإن كانت الثمرة موجودة قبل الموت
~~تناولها، وإلا فالقياس أن تبطل الوصية، وفي الاستحسان يقع على الحادث إلى
~~أن يموت الموصى له. وجه القياس أن الثمرة في الموجود حقيقة وليست بموجودة
~~فتبطل. ووجه الاستحسان حمله على المجاز عند انتفاء الحقيقة صونا لكلام
~~الموصي عن الإلغاء، والمصنف حمل الفرق بين الثمرة والغلة على العرف فيهما،
~~ثم السقي والخراج وما فيه صلاح البستان على صاحب الغلة؛ لأنه هو المنتفع
~~بالبستان فصار كالنفقة في فصل الخدمة.
# وقوله (ومن أوصى لرجل بصوف غنمه أبدا) إلى آخر الباب واضح، ولله در
~~المصنف ما أجزل تركيبه وأحسن ترتيبه لا يرى معنى من المعاني يحتاج إلى
~~تقرير إلا وتركيبه أوفى تأدية له من غيره. وقوله (وبعقد الخلع) صورته أن
~~نقول المرأة لزوجها خالعني على ما في بطن جاريتي أو غنمي صح وله ما في
~~بطنها، وإن لم يكن في البطن شيء فلا شيء له، وما حدث بعد ذلك فللمرأة؛ لأن
~~ما في البطن قد يكون متقوما وقد لا يكون فلم يضره، حتى لو قالت على حمل
~~جاريتي وليس لها حمل ترد المهر.
# PageV10P491
### | [باب وصية الذمي]
# أعقب وصية المسلم بوصية الذمي لكون الكفار ملحقين بالمسلمين في أحكام
~~المعاملات (وإذا صنع يهودي بيعة أو نصراني كنيسة في صحته ثم مات فهو ميراث)
~~بالاتفاق فيما بين أصحابنا على اختلاف الترجيح، أما عنده؛ فلأن هذا بمنزلة
~~الوقف عند أبي حنيفة إذا كان لمسلم، فإن وقف المسلم في حالة الحياة موروث
~~بعد موته لكونه غير لازم فهذا أولى (وأما عندهما؛ فلأن هذه) الوصية معصية
~~فلا (تصح ولو أوصى) بذلك أي لو أوصى بأن تعمل بيعة أو كنيسة لقوم معينين
~~(فهو جائز من الثلث
# PageV10P492
# ؛ لأن في الوصية معنى الاستخلاف والتمليك) وللذمي ولاية التمليك (فأمكن
~~تصحيحه) أي: تصحيح إيصائه (على اعتبار المعنيين) يعني الاستخلاف والتمليك
~~فجعلناه من الثلث نظرا إلى الاستخلاف فجوزنا ذلك نظرا إلى التمليك، وإذا
~~صار ملكا للمسلمين صنعوا به ما شاءوا
# (وإن أوصى ms2743 أن تجعل داره كنيسة لقوم غير مسمين) يعني قوما غير محصورين
~~(جازت الوصية عند أبي حنيفة، وقالا: هي باطلة؛ لأن هذه) في الحقيقة (معصية
~~وإن كان في معتقدهم قربة والوصية بالمعصية باطلة؛ لما في تنفيذها من
~~تقريرها. ولأبي حنيفة) أن الاعتبار لمعتقدهم، فإنهم لو أوصوا بالحج لم
~~يعتبر وإن كان عبادة عندنا بلا خلاف، فكذلك إذا أوصوا بما هو في معتقدهم
~~عبادة صح وإن كان عندنا معصية؛ لأنا أمرنا أن نتركهم وما يدينون. قالوا:
~~هذا الخلاف إذا أوصى ببناء بيعة أو كنيسة في القرى، فأما في المصر فلا يجوز
~~بالاتفاق؛ لأنهم لا يمكنون من إحداث ذلك في الأمصار، وذكر الفرق بين بناء
# PageV10P493
# البيعة والكنيسة والوصية بذلك. وقوله (لم تصر محررة لله حقيقة) بل تحرر
~~على معتقدهم (فتبقى ملكا للباني فتورث عنه) وقوله (ولأنهم يبنون) دليل آخر
~~على عدم التحرير لله تعالى، وقوله (بخلاف الوصية) متصل بقوله إن البناء
~~نفسه ليس بسبب لزوال ملك الباني، والضمير في قوله (لأنه وضع) وفي قوله
~~(ثبوت مقتضاه) وقوله (فبقي على مقتضاه) كلها راجع إلى الوصية بتأويل
~~الإيصاء.
# وحاصل معناه أن الوصية وضعت لإزالة الملك، إلا أن لفظها تقاعد عن إفادة
~~معناه وهو زوال الملك فيما إذا أوصى بما ليس بقربة في معتقدهم، فأما إذا
~~لاقت ما هو قربة فيه عملت عملها. وقوله (ثم الحاصل أن وصايا الذمي إلخ)
~~واضح (قوله وهو ما ذكرناه) يريد به الوصية ببناء البيعة أو الكنيسة. وقوله
~~(كما ذكرناه) يعني من الخلاف في الوصية بالبيعة والكنيسة. وقوله (والوجه ما
~~بيناه) أي: من الجانبين، وهو أن المعتبر عنده اعتقادهم، وعندهما أنه وصية
~~بمعصية. (قوله والجهة مشورة) يعني أن كلامه في صرف المال الموصي به إلى
~~استضاءة المسجد وغيرها خرج منه على طريق المشورة لا على طريق الإلزام
# PageV10P494
# وقوله (على الخلاف المعروف في تصرفاته) يعني أنها جائزة عندهما موقوفة
~~عند أبي حنيفة إن أسلم نفذ كسائر تصرفاته وإلا فلا.
# وقوله (وفي المرتدة الأصح أنه تصح وصاياها؛ لأنها تبقى على الردة) وصارت
~~كالذمية. ms2744 قال في النهاية: وذكر صاحب الكتاب في الزيادات على خلاف هذا،
~~وقال: قال بعضهم لا تكون بمنزلة الذمية وهو الصحيح حتى لا يصح منها وصية.
~~والفرق بينها وبين الذمية أن الذمية تقر على اعتقادها، وأما المرتدة فلا
~~تقر على اعتقادها، والظاهر أنه لا منافاة بين كلاميه؛ لأنه قال هناك الصحيح
~~وهاهنا الأصح وهما يصدقان، وقوله (وإذا دخل الحربي دارنا بأمان فأوصى
~~لمستأمن أو ذمي بماله كله جاز) قيل هذا إذا لم تكن الورثة معه، أما إذا
~~كانت فإنها تتوقف على إجازتهم، وإلى هذا أشار بقوله (وليس لورثته حق شرعي
~~لكونهم في دار الحرب) وقوله (وذلك في حق المستأمن أيضا) جواب عما يرد على
~~قوله ورد الباقي على الورثة وهو أن يقال قد قلت: ليس لورثته حق شرعي لكونهم
~~في دار الحرب، فكيف يرد عليهم الباقي. ووجهه أن ذلك الرد على الورثة أيضا
~~مراعاة لحق المستأمن؛ لأن من حقه تسليم ماله إلى ورثته عند الفراغ من حاجته
~~والزيادة على مقدار ما أوصى به فارغ عن ذلك. وقوله (لما بينا) إشارة إلى
~~قوله؛ لأن امتناع الوصية بما زاد على الثلث لحق الورثة إلخ. وقوله (ولو
~~أعتق عبده عند الموت إلخ) ظاهر.
# PageV10P495
# وقوله (ولو أوصى لحربي في دار الإسلام) دار الإسلام ظرف لأوصى لا لقوله
~~حربي: أي لو أوصى الذمي في دار الإسلام لحربي في دار الحرب لم يجز لتباين
~~الدارين؛ ولأن الذمي إذا أوصى لحربي في دار الإسلام جاز على ما ذكر قبل هذا
~~بقوله وكذا لو أوصى له: أي للمستأمن مسلم أو ذمي بوصية جاز، والله سبحانه
~~وتعالى أعلم.
### | [باب الوصي وما يملكه]
# لما فرغ من بيان الموصى له شرع في بيان أحكام الموصى إليه وهو الوصي لما
~~أن كتاب الوصايا يشمله، لكن قدم أحكام الموصى له لكثرتها وكثرة وقوعه فكانت
~~الحاجة إلى معرفتها أمس (ومن أوصى إلى رجل) أي جعله وصيا (فقبل الوصي في
~~وجه الموصي) أي بعلمه (وردها في غير وجهه) أي بغير علم الموصي، هكذا ذكره
~~في الذخيرة، ms2745 إشارة إلى أن المقصود بذلك علم الموصي ليتدارك عند رد الموصي
~~(فليس بردة؛ لأن الميت مضى لسبيله) أي الموصي مات معتمدا عليه، فلو صح رده
~~بغيره علمه في حياته أو بعد مماته صار مغرورا من جهته وهو إضرار لا يجوز
~~فيرد رده، وطولب بالفرق بين الموصى له والموصى إليه في أن قبول الأول في
~~الحال غير معتبر حتى لو قبله في حال حياة الموصي ثم رده بعد وفاته كان
~~صحيحا، بخلاف الثاني على ما ذكرتم.
# وأجيب بأن نفع الأول بالوصية لنفسه ونفع الثاني للموصي فكان في رده بغير
~~علمه إضرار به فلا يجوز،
# PageV10P496
# بخلاف الأول؛ لأن الموصى به يرجع إلى ورثة الموصي ولا ضرر له في ذلك،
~~ويشير إلى هذا الجواب قوله (بخلاف الوكيل بشراء عبد بغير عينه أو ببيع ماله
~~حيث يصح رده في غير وجهه) أي: في غيبته وبغير علمه (؛ لأنه لا ضرر هناك؛
~~لأنه حي قادر على التصرف بنفسه) فإنه جعل علة جوازه عدم الضرر كما في رد
~~الموصى له. قال صاحب النهاية: هذا الذي ذكره مخالف
# PageV10P497
# لعامة روايات الكتب من التتمة والذخيرة وأدب القاضي للصدر الشهيد والجامع
~~الصغير للإمام المحبوبي وفتاوى قاضي خان، ونقل عن كل واحد منها ما يدل على
~~أن الوكيل إذا عزل نفسه عن الوكالة حال غيبة الموكل لا يصح، حتى لو عزل
~~نفسه من غير علم الموكل لا يخرج عن الوكالة، ولكن ليس فيما نقله ما يدل على
~~الوكيل بشراء شيء بغير عينه، وعن هذا قال بعض الشارحين: رواية عامة الكتب
~~فيما إذا كان وكيلا بشراء شيء بعينه، وقد أشار إليه المصنف في كتاب الوكالة
~~في فصل الشراء بقوله على ما قيل إلا بمحضر من الموكل، وذلك أيضا قول
~~المشايخ على ما يشير إليه قوله قيل: وسببه الإضرار بتغريره، وأما إذا كان
~~وكيلا بشراء شيء بغير عينه فليس فيه ذلك. وقوله (وإن لم يقبل ولم يرد حتى
~~مات الموصي فهو بالخيار إن شاء قبل وإن شاء لم يقبل؛ لأن الموصي ليس له ms2746
~~ولاية الإلزام فبقي مخيرا) يعني كمن وكل حال حياته، فإنه ما لم يوجد من
~~الوكيل قبول نصا ولا دلالة كان بالخيار. قيل كان يجب أن لا يكون مخيرا؛
~~لأنه لما بلغه الإيصاء ولم يرده اعتمد عليه الموصي ولم يوص إلى غيره وفي
~~ذلك ضرر به والضرر مرفوع.
# وأجيب بأن الموصي مغتر حيث لم يسأله عن الرد والقبول فلا يبطل الاختيار،
~~بخلاف ما إذا قيل ثم رد في غيبته فإنه غار فيبطل اختياره. وقوله (فلو أنه
~~باع شيئا من تركته) بيانه أن القبول يجوز أن يكون دلالة فإنها تعمل عمل
~~الصريح إذا لم يوجد صريح يخالفه لكنه يعتبر ذلك بعد الموت.
# وقوله (وقد بينا طريق العلم وشرط الإخبار فيما تقدم من الكتب) من ذلك ما
~~ذكره في كتاب أدب القاضي في فصل القضاء بالمواريث: ومن أعلمه الناس
~~بالوكالة يجوز تصرفه، ولا يكون
# PageV10P498
# النهي عن الوكالة حتى يشهد عنده شاهدان أو رجل عدل وهذا عند أبي حنيفة،
~~وقالا: هو والأول سواء: أي الواحد فيهما يكفي. وقوله (وإن لم يقبل حتى مات
~~الموصي فقال لا أقبل) يعني أن الوصي إذا سكت في حياة الموصي ثم بعد مماته
~~قال لا أقبل ثم قبل فهو وصي إن لم يخرجه القاضي حين قال لا أقبل؛ لأن بمجرد
~~قوله لا أقبل لا يبطل الإيصاء عندنا خلافا لزفر؛ لأن في إبطاله مضرة بالميت
~~وفي إبقائه ضرر للوصي، لكن الأول أعلى لكونه غير مجبور بشيء والثاني مجبور
~~بالثواب، ودفع الأعلى من الضرر أولى لا محالة. وقوله (إلا أن القاضي إذا
~~أخرجه) استثناء من قوله فله ذلك: يعني أن القاضي إذا أخرجه عنها حين قال لا
~~أقبل لا يصح قبوله بعد ذلك. واختلف المشايخ في تعليل صحة هذا الإخراج،
~~فمنهم من قال: القاضي حكم في فصل مجتهد فيه فينفذ، وإليه ذهب الإمام شمس
~~الأئمة السرخسي وهو الذي اختاره المصنف، ومنهم من قال: إنما صح؛ لأن
~~الوصاية لو صحت بقبوله كان للقاضي أن يخرجه ويصح الإخراج فهنا أولى، وإليه
~~ذهب شمس ms2747 الأئمة الحلواني والباقي واضح.
# قال (ومن أوصى إلى عبد أو كافر إلخ) ومن أوصى إلى عبد غيره أو كافر ذمي
~~أو مستأمن أو حربي أو فاسق أخرجهم القاضي عن الوصية ونصب غيرهم، وهذا اللفظ
~~وهو لفظ القدوري يشير إلى صحة الوصية؛ لأن الإخراج يكون بعد الصحة، وذكر
~~محمد في الصور الثلاث أن الوصية باطلة. ثم اختلف المشايخ في أنه باطل أصلا
~~أو معناه سيبطل. قال الفقيه أبو الليث: وإليه ذهب القدوري وفخر الإسلام
~~البزدوي وعامة مشايخنا أن معناه سيبطل، ووجهه أن العبد أهل التصرف ولهذا
~~جاز توكيله، ولكن
# PageV10P499
# لما كان عجزه عن استيفاء حقوق الميت مظنونا لكون منافعه للمولى والظاهر
~~المنع عن التبرع بها وعلى تقدير الإجازة كان له الرجوع وعند ذلك يعجز العبد
~~عن التصرف بالوصاية. قلنا: إنها ستبطل بإخراج القاضي إياه عنها، وأما
~~الكافر فقد ذكر في كتاب القسمة أنه لو قاسم شيئا قبل أن يخرجه القاضي جاز،
~~فثبت أن الإيصاء صحيح لكنه لا يتوقى البياعات الفاسدة فجاز للقاضي أن يخرجه
~~عن الوصية.
# وقال بعضهم إنه باطل في العبد، وإليه ذهب شمس الأئمة السرخسي، وذلك؛ لأن
~~الوصاية ولاية متعدية، وليس للعبد ولاية على نفسه فضلا أن يكون له ولاية
~~على غيره، فقوله لعدم ولايته إشارة إلى ما قبل الإجازة. وقوله (واستبداده
~~إلى ما بعدها) ؛ لأنها بمنزلة الإعارة منه للعبد ولا يتعلق به اللزوم. وقيل
~~معناه في الكافر أيضا باطل لعدم ولايته على المسلم. ووجه الصحة ثم الإخراج
~~ظاهر، وقد ذكرنا بعضا منه آنفا. وقوله (وهذا يصلح عذرا في إخراجه وتبديله
~~بغيره) ؛ لأن الميت إنما أوصى إليه لينظر في ماله وأولاده بعده بالحفظ
~~والصيانة، وبالخيانة ترتفع الصيانة فلا يحصل الغرض من الوصاية.
# وقوله (ومن أوصى إلى عبد نفسه) واضح.
# PageV10P500
# وقوله (وفي اعتبار هذه) أي: هذه الوصية وهي وصية عبده على الورثة الصغار
~~(تجزئتها؛ لأنه لا يملك بيع رقبته) وقوله وهذا نقض الموضوع؛ لأن الوصي إنما
~~يملك الولاية من الموصي وولايته لا تتجزأ إذ لا يقال ولايته في بعض دون ms2748
~~بعض، فلو ثبت التجزيء في ولاية الوصي ثبت في ولاية الموصي لكنه غير متجزئ
~~فكان عائدا على موضوعه بالنقض.
# وقوله (إنه مخاطب) احتراز عن الصبي والمجنون. وقوله (مستبد) احتراز عن
~~الإيصاء إلى عبد الغير وعما إذا كان في الورثة كبار. وقوله (ليس لهم ولاية
~~المنع فلا منافاة) قيل عليه إن لم يكن لهم ذلك فللقاضي أن يبيعه فيتحقق
~~المنع والمنافاة.
# وأجيب بأنه إذا ثبت الإيصاء لم يبق للقاضي ولاية البيع. وقوله بكونه
~~ناظرا لهم؛ لأن العاقل لا يختار المرقوق دون الأحرار كافة إلا إذا وثق
~~بديانته وأمانته وشفقته على من خلفهم وصار كالمكاتب فإن الإيصاء إليه جائز
~~فكذلك هذا. قوله (والوصاية قد تتجزأ) جواب عن قولهما وفي اعتبار هذه
~~تجزئتها، وذلك أن الحسن بن زياد روى عن أبي حنيفة أنه إذا أوصى إلى رجلين
~~إلى أحدهما في العين وإلى الآخر في الدين أن كل واحد منهما يكون وصيا فيما
~~أوصى إليه خاصة، أو نقول: يصار إليه أي: إلى التجزيء كي لا يؤدي إلى إبطال
~~هذا التصرف وهو نصب عبده وصيا على الصغار. فإن قيل: يفضي إلى تغيير وصفه
~~وهو جعله متجزئا بعدما لم يكن. قلنا: يعتبر الوصف لتصحيح الأصل أولى من
~~إهداره بالكلية.
# قال (ومن يعجز عن القيام بالوصية) معنى قوله بالوصية بالوصاية. اعلم أن
~~الأوصياء ثلاثة: عدل كاف، وفاسق. وزاد المصنف
# PageV10P501
# العاجز أصلا إذا ظهر للقاضي عجز وصي عن الاستبداد وهو عدل ضم إليه غيره
~~رعاية لحق الموصي والورثة، وهذا؛ لأن القاضي نصب ناظرا، وإذا علم صيانة
~~الوصي ونقص كفايته وجب عليه تكميل النظر وهو يحصل بضم غيره إليه، وإذا لم
~~يظهر ذلك عنده لكن شكا إليه الوصي ذلك: أي: عدم الاستبداد بعجزه لا يجيبه
~~كما ذكر في الكتاب، ولو ظهر عنده عجز أصلا استبدل غيره به رعاية للنظر من
~~الجانبين: أي جانب الموصي والوصي، يقوم المنصوب من جهة القاضي بالتصرف في
~~حوائج الموصي والعاجز المعزول بقضاء حقوق نفسه، وإذا كان عدلا كافيا فليس
~~للقاضي أن يتعرض إليه بالإخراج ms2749 وإن شكاه الورثة أو بعضهم إليه، إذا ظهر منه
~~خيانة فإنه يستبدل به غيره ووجه ذلك مذكور في الكتاب.
# قوله (ومن أوصى إلى اثنين إلخ) روي عن أبي القاسم الصفار أنه قال: هذا
~~الخلاف بينهم فيما إذا أوصى إليهما جميعا معا بعقد واحد، فأما إذا أوصى إلى
~~كل واحد منهما بعقد على حدة فإنه ينفرد كل واحد منهما بالتصرف بلا خلاف.
~~قال الفقيه أبو الليث: هذا أصح وبه نأخذ بمنزلة الوكيلين إذا وكل كلا منهما
~~على الانفراد. وحكي عن أبي بكر الإسكاف أنه قال: الخلاف فيهما جميعا سواء
~~أوصى إليهما جميعا أو متفرقا. وجعل في المبسوط هذا الأصح؛ لأن وجوب الوصية
~~إنما يكون عند الموت وحينئذ ثبت الوصية لهما معا فلا فرق بين الافتراق
~~والاجتماع، بخلاف الوكالة، وإنما قال إلا في أشياء معدودة ولم يذكر كميتها
~~لاختلاف أقوال العلماء فيها، فذكر في الأسرار ستة، وهو ما عدا تنفيذ الوصية
~~المعينة، وقبول الهبة، وجمع الأموال الضائعة من تجهيز الميت وقضاء الدين
~~بجنس حقه، وشراء ما لا بد للصغير منه، وبيع ما يسرع إليه الفساد، ورد
~~الغصب، الوديعة والخصومة. وذكر في الجامع الصغير لقاضي خان ثمانية وهي
~~الستة المذكورة في الأسرار، وتنفيذ الوصية، وقبول الهبة. وذكر فيه أيضا جمع
~~الأموال الضائعة، قيل: ويحتمل أن يكون قبول الهبة من جنس جمع الأموال
~~الضائعة فيعدان واحدا كي لا يزداد ما نص عليه من الثمانية، والذي ذكره
~~المصنف أكثر من ذلك. وقوله (سبيلها الولاية) يعني أنها لا تثبت لمن لا تثبت
~~له الولاية بالتولية كالكافر والعبد على ما مر.
# PageV10P502
# وقوله (لأنها ليست من باب الولاية) أي: الولاية المستفادة من الموصي
~~لتحققها من غير من أوصى إليه، وذكر رواية الجامع الصغير
# PageV10P503
# لبيان أن اقتضاء الدين: أي قبضه ليس كقضائه بل هو على الاختلاف. وقوله
~~(ولو أوصى إلى كل واحد منهما على الانفراد) ذكرناه في مطلع الكلام مع ذكر
~~صاحب كل قول منهما.
# PageV10P504
# وقوله (فإن مات أحدهما) متصل بأول الكلام.
# وقوله (ولو أن الميت منهما أوصى إلى ms2750 الحي) ظاهر.
# وقوله (وإلى الجد في النفس) يعني إذا مات الأب كان ولاية تزويج الصغار
~~والصغائر واستيفاء القصاص للجد، فكذا الوصي فيما انتقل إليه؛ لأنه خلف عن
~~الأول، وباعتبار هذه الخلافة يجعل الأول قائما حكما. والخلف يعمل عمل الأصل
~~عند عدم الأصل. وقوله (وعند الموت كان له ولاية) أي عند موت الموصي كان
~~للوصي ولاية في التركتين: أي في تركة نفسه سماه تركة باعتبار ما يئول إليه،
~~وتركة موصيه. أما في تركته؛ فباعتبار أنه ملكه. وأما في تركة موصيه؛
~~فباعتبار الوصاية إليه فينزل الثاني منزلته فيهما. وقوله (فلا يرضى بتوكيل
~~غيره) أي: لا يرضى الموكل بأن يوكل وكيله غيره أو يوصي إلى غيره.
# قال (ومقاسمة الوصي الموصى له عن الورثة جائزة) رجل أوصى إلى رجل وأوصى
~~لرجل آخر بثلث ماله وله ورثة صغار أو كبار غيب فقاسم الوصي الموصى له نائبا
~~عن الورثة وأعطاه الثلث، وأمسك الثلثين للورثة فالقسمة نافذة على الورثة في
~~المنقول، والعقار إن كانوا صغارا، وفي المنقول إن كانوا كبارا، حتى لو هلك
~~حصة الورثة في يده لم ترجع الورثة على الموصى له بشيء. وأما إن كان الوارث
~~كبيرا حاضرا وصاحب الوصية غائبا فقاسم الوصي مع الوارث عن الموصى له فأعطى
~~الورثة حقهم وأمسك الثلث للموصى له لم تنفذ القسمة على الموصى له صغيرا كان
~~أو كبيرا حاضرا أو غائبا في المنقول والعقار جميعا، حتى لو هلك في يد الوصي
~~ما أفرزه كان له أن يرجع على الورثة بثلث ما في أيديهم، والفرق بين المنقول
~~والعقار أن الورثة إذا كانوا صغارا كان للوصي بيع نصيب الصغار من المنقول
~~والعقار جميعا، أما إذا كانوا كبارا فليس له بيع العقار عليهم وله ولاية
~~بيع المنقول، فكذا القسمة؛ لأنها نوع بيع، ووجه المسألة ما ذكره في الكتاب.
# وحاصله أن الورثة والوصي كلاهما خلف عن الميت فيجوز أن يكون الوصي خصما
~~عنهم، وقائما مقامهم. وأما الموصى له فليس بخليفة عن الميت بكل وجه فلا
~~يكون بينه، وبين الوصي مناسبة حتى يكون ms2751 خصما عنه، وقائما مقامه في نفوذ
~~القسمة عليه
# PageV10P505
# وقوله حتى يرد بالعيب) أي: فيما اشتراه المورث (ويرد عليه) أي: فيما باعه
~~المورث ويصير مغرورا بشراء المورث؛ فإنه إذا اشترى جارية فمات ثم استولدها
~~الوارث ثم استحقت الجارية فإنه يرجع على بائع الميت، ولو لم يكن خليفة لما
~~رجع، كما لو باعها المورث من آخر والمسألة بحالها فإن المشتري يرجع على
~~بائعه دون بائع بائعه؛ لأنه ليس بخليفة عن بائعه حتى يكون غروره كغروره
~~(وقوله غير أن الوصي لا يضمن) جواب سؤال تقديره إذا كانت القسمة غير صحيحة
~~كان تصرفه غير مشروع وهلك المال بعد ذلك الفعل الذي هو غير مشروع فيجب
~~الضمان، كما لو تعدى على المال واستهلكه، ووجه الجواب ما قال؛ لأنه أمين
~~فيه، وله ولاية الحفظ في التركة فصار كما إذا هلك بعض التركة قبل القسمة
~~إلخ، وفيه إشارة إلى أنه لا ضمان عليه إذا كان ما أفرزه للورثة في يده؛ لأن
~~الحفظ إنما يتصور في ذلك. أما لو سلمه إليهم فالموصى له بالخيار إن شاء ضمن
~~القابض بالقبض وإن شاء ضمن الدافع بالدفع، كذا في النهاية. فإن قاسم الورثة
~~كان معلوما من سياق كلامه، ولكن ذكره لكونه لفظ الجامع الصغير (وقوله لما
~~بينا) إشارة إلى قوله؛ (لأن القسمة لم تنفذ عليه) .
# (قال وإن كان الميت أوصى بحجة إلخ) رجل مات وترك أربعة آلاف
# PageV10P506
# درهم وأوصى أن يحج عنه وكان مقدار الحج ألف درهم فأخذ الوصي ألفا ودفعها
~~إلى الذي يحج عنه فسرقت في الطريق قال أبو حنيفة: يؤخذ ثلث ما بقي من
~~التركة وهو ألف درهم، فإن سرقت ثانيا يؤخذ ثلث ما بقي مرة أخرى هكذا. وقال
~~أبو يوسف: يؤخذ ما بقي من ثلث جميع المال وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون
~~وثلث درهم، فإن سرقت ثانيا لا يؤخذ مرة أخرى. وقال محمد: إذا سرقت الألف
~~الأولى بطلت الوصية فلا يؤخذ منه مرة أخرى. ووجه ذلك مذكور في الكتاب وهو
~~واضح.
# وقوله (ومن أوصى بثلث ألف درهم) واضح على ms2752 ما ذكره في الكتاب، وذكر الإمام
~~المحبوبي أن هذا الجواب فيما إذا كانت التركة مما يكال أو يوزن؛ لأن القسمة
~~فيه تمييز لا مبادلة حتى ينفرد أحد الشريكين من غير قضاء ولا رضا، ويجوز
~~لأحدهما أن يبيع نصيبه مرابحة على ما قام عليه من الثمن، فأما فيما لا يكال
~~ولا يوزن فلا يجوز؛ لأن القسمة فيه مبادلة كالبيع، وبيع مال الغائب لا يجوز
~~فكذا قسمته. قلت: وضع المسألة في الدراهم لعله إشارة إلى ذلك فإنها مما
~~يوزن.
# وقوله (وإذا باع الوصي عبدا من التركة) ذكره للفرق بينها وبين ما إذا باع
~~المولى أو وصيه عبده المأذون له المديون بغير محضر من غرماء العبد؛ فإن ذلك
~~لا يجوز؛ لأن لغريم العبد هناك حقا في استسعاء العبد وبعد البيع لا يبقى،
~~فكان في البيع إبطال حق الغرماء فلا ينفذ بغير إجازتهم. وأما هاهنا فليس
~~لغريم المولى حق في استسعاء العبد، إنما حقه في استيفاء الدين من الثمن فلم
~~يكن البيع مبطلا حق الغريم بل يكون محققا له؛ لأن
# PageV10P507
# حقه في الدراهم أو الدنانير لا في عين العبد وبالبيع يحصل. وقوله (ولو
~~تولى حيا بنفسه يجوز بيعه بغير محضر من الغرماء) يعني إذا باع بمثل قيمته.
# وقوله (ومن أوصى بأن يباع عبده ويتصدق بثمنه على المساكين) ظاهر. وقوله
~~(لأنه ضمنه بقبضه) أي لا بعمل آخر يكون للورثة؛ لأن باستحقاق العبد تبين
~~بطلان الوصية فلم يكن عاملا للموصي ولا لورثته. وقوله (؛ لأن الرجوع بحكم
~~الوصية) ؛ لأن البيع كان لتنفيذ الوصية فكان حكمه حكم الوصية، والوصية تنفذ
~~من الثلث. وقوله (أنه يرجع عليه بحكم الغرور) أي: بحكم أن الميت غره بقوله
~~هذا ملكي فإنه لما أمره ببيعه، والتصدق بثمنه كان قائلا هذا العبد ملكي
~~فكان الوصي مغرورا من جهته فكان ذلك الضمان دينا على الميت، والدين يقضى من
~~جميع التركة.
# وقوله (وقد مر في كتاب القضاء) يعني في آخر فصل القضاء بالمواريث وهو
~~قوله وإذا باع القاضي أو أمينه عبدا للغرماء إلخ. وقوله (فإن كانت ms2753 التركة
~~قد هلكت أو لم يكن بها وفاء لم يرجع بشيء) أي: لا على الورثة ولا على
~~المساكين إن كان تصدق عليهم؛ لأن البيع لم يقع إلا للميت فصار كما إذا كان
~~على الميت دين آخر، وذكر في الذخيرة محالا إلى المنتقى أن الوصي يرجع على
~~المساكين، والقياس هكذا؛ لأن غنم تصرف الوصي عاد إليهم فالغرم يجب أن يكون
~~عليهم، وهذه الرواية تخالف رواية الجامع الصغير. ووجه رواية الجامع الصغير
~~أن الميت أصل في غنم هذا التصرف وهو الثواب والفقير تبع له.
# (وقوله فإن قسم الوصي الميراث إلخ) ظاهر
# وكذا قوله (وإذا احتال الوصي بمال اليتيم) ولم يذكر ما إذا كان المحيل،
~~والمحال عليه سواء في الملاءة. وذكر في الذخيرة أن فيه اختلاف
# PageV10P508
# المشايخ، ومن لا يجوزه يحتاج للفرق بينه وبين ما لو باع الوصي مال اليتيم
~~بمثل قيمته من أجنبي فإنه جائز على ما يجيء. والفرق أن البيع معاوضة من كل
~~وجه والوصي يملكها إذا لم يكن فيها غبن فاحش. فأما الحوالة فليست كذلك
~~لجوازها بالمسلم فيه وبرأس مال السلم، ولو كانت معاوضة من كل وجه كان
~~استبدالا بالمسلم فيه وبرأس المال وهو لا يصح، وإذا لم يكن مبادلة كانت
~~كالهبة بشرط العوض، والوصي لا يملكها من مال اليتيم عند أبي حنيفة ومحمد
~~خلافا لأبي يوسف، فيجب أن يكون هذا أيضا على ذلك.
# وقوله (ولا يجوز بيع الوصي) واضح ولم يذكر ما إذا اشترى الوصي من مال
~~الصغير شيئا لنفسه أو باع من اليتيم شيئا من ماله هل يجوز أو لا. إن كان
~~فيه منفعة ظاهرة جاز عند أبي حنيفة وأبي يوسف في إحدى الروايتين عنه،
~~وتفسير المنفعة الظاهرة أن يبيع ما يساوي خمسة عشر بعشرة من الصغير ويشتري
~~ما يساوي عشرة بخمسة عشر فصاعدا وعند محمد وعلى أظهر الروايتين عن أبي يوسف
~~لا يجوز على كل حال (وقوله والصبي المأذون له والعبد المأذون له، والمكاتب
~~يجوز بيعهم وشراؤهم بالغبن الفاحش عند أبي حنيفة؛ لأنهم يتصرفون بحكم
~~المالكية) أي: ms2754 يتصرفون بأهليتهم لا بأمر المولى؛ لأن الإذن فك الحجر فلم
~~يكن تصرفهم فيه نيابة عن أحد، بخلاف الوصي على ما ذكر في الكتاب عملا بقوله
~~تعالى {ولا تقربوا مال اليتيم إلا بالتي هي أحسن} [الإسراء: 34] قال (وإذا
~~كتب كتاب الشراء على وصي) هذا تعليم لكتاب الحقوق، والشهود لنفي تهمة شهادة
~~الزور وهو واضح. وقوله (لما بينا) إشارة إلى قوله لأن ذلك أحوط.
# وقوله (وبيع الوصي على الكبير الغائب) قيد بالكبير؛ لأن الورثة إذا كانوا
~~صغارا جاز للوصي أن يبيع من تركة الميت العروض والعقار على جواب السلف كما
~~ذكرناه من قبل سواء كانوا حاضرين أو غيبا
# PageV10P509
# وقال المتأخرون: إنما يجوز للوصي بيع عقار الصغير إذا كان على الميت دين
~~لا وفاء له إلا من ثمن العقار، أو يكون للصغير حاجة لثمن العقار، أو يرغب
~~المشتري في شرائه بضعف القيمة. وقيد بالغيبة؛ لأنهم إذا كانوا حضروا ليس
~~للوصي التصرف في التركة أصلا، لكن يتقاضى ديون الميت ويقبض حقوقه ويدفع إلى
~~الورثة، إلا إذا كان على الميت دين أو أوصى بوصية، ولم يقبض الورثة الديون
~~ولم ينفذوا الوصية من مالهم فإنه يبيع التركة كلها إن كان الدين محيطا أو
~~بمقدار الدين إن لم يحط، وله بيع ما زاد على الدين أيضا عند أبي حنيفة
~~خلافا لهما وتنفذ الوصية بمقدار الثلث، ولو باع لتنفيذها شيئا من التركة
~~جاز بمقدارها بالإجماع وفي الزيادة الخلاف المذكور في الدين. وقوله (لأن
~~الأب يلي ما سواه) دليل المسألة وهو واضح ولكن هذا المذكور حكم المسألة إذا
~~لم يكن على التركة دين مستغرق فإن كان وهو مستغرق فله أن يبيع الجميع؛ لأنه
~~لا يمكنه قضاء الديون إلا بالبيع فكان مأمورا بالبيع من جهة الموصي، وإن
~~كان غير مستغرق يبيع بقدر الدين من المنقول والعقار والزيادة عليه من
~~المنقول بالاتفاق، ومن العقار أيضا عند أبي حنيفة خلافا لهما، قالا في منع
~~بيع الزيادة: إن جوازه للحاجة ولا حاجة إلى بيع الزائد فلا يجوز. واستحسن
~~أبو حنيفة فقال: الولاية هاهنا ms2755 بسبب الوصاية وهي لا تتجزأ، فمتى تثبت له
~~الولاية في بيع البعض تثبت في الباقي؛ ولأن في بيع البعض إضرارا لتعيب
~~الباقي فكان في بيع الكل توفير المنفعة عليهم، وللوصي ولاية ذلك في نصيب
~~الكبير؛ ألا يرى أنه يملك الحفظ وبيع المنقولات حال غيبته لما فيه من
~~المنفعة. فإن قلت: قد علم حكم المسألة إذا كانت الورثة كبارا بعبارة الكتاب
~~وإذا كانوا صغارا بمفهومه، فما حكمها إذا كانوا صغارا وكبارا. قلت: حكمها
~~أن الكبار إذا كانوا غيبا وخلت التركة عن دين، ووصية فللوصي بيع المنقول
~~بالإجماع وبيع حصة الصغار من العقار، وأما بيع حصة الكبار منه فعلى الخلاف
~~الذي مر، وإن اشتغلت بدين مستغرق يبيع المنقول والعقار جميعا، وبغير مستغرق
~~يبيع بقدر الدين من المنقول والعقار جميعا، وفي الزيادة الخلاف وإن كانوا
~~حضورا وكانت التركة خالية عن الدين يبيع حصة الصغار من العقار بالإجماع،
~~وفي بيع حصة الكبار الخلاف، وإن كانت مشغولة بدين مستغرق يبيع الكل وبغير
~~مستغرق بقدره والزيادة على الخلاف. وقوله (ولا يتجر في المال) ظاهر. وقوله
~~(وهذا الجواب في تركة هؤلاء) يعني: الأخ والأم والعم، وإنما قيد بتركة
~~هؤلاء؛ لأن وصي هؤلاء فيما ترك الأب ليس
# PageV10P510
# كوصي الأب في الكبير الغائب؛ فإن وصي الأم لا يملك على الصغير بيع ما
~~ورثه الصغير عن أبيه، العقار، والمنقول في ذلك سواء؛ لأنه قائم مقام الأم
~~والأم حال حياتها لا تملك بيع ما ورثه الصغير المنقول والعقار المشغول
~~بالدين والخالي عنه فكذلك وصيها، وأما ما ورثه الصغير من الأم فلوصيها فيه
~~بيع المنقول دون العقار؛ لأن له ولاية الحفظ، وبيع المنقول من الحفظ دون
~~العقار إذا لم يكن على التركة دين أو وصية، أما إذا كان دين فإن كان
~~مستغرقا فله بيع الكل ودخل بيع العقار تحت ولايته؛ لأن بيع العقار طريق
~~قضاء الدين، وقضاء الدين دخل تحت ولايته، وإن لم يكن مستغرقا يبيع بقدر
~~الدين، وأما بيع الزيادة على قدر الدين فعلى الاختلاف المار، وهذا الجواب
~~بعينه هو الجواب ms2756 عن وصي الأخ والعم؛ لأنه كما لا ولاية للأم على الصغير في
~~المال فكذا لا ولاية للأخ والعم عليه.
# وقوله (والوصي أحق بمال الصغير من الجد إلخ) ظاهر. وقوله (لما بينا)
~~إشارة إلى قوله ولنا أن بالإيصاء تنتقل ولاية الأب إليه إلخ.
### | [فصل في الشهادة]
# (فصل في الشهادة) قال في النهاية: لما لم تكن الشهادة في الوصية أمرا
~~مختصا بالوصية أخر ذكرها لعدم عراقتها فيها. وقوله (وإذا شهد الوصيان)
~~ظاهر.
# PageV10P511
# وقوله (وجه الاستحسان إلخ) اعترض عليه بأنه إذا كان للميت وصيان فالقاضي
~~لا يحتاج إلى أن ينصب عن الميت وصيا آخر، فإذا لم يكن له ذلك من غير شهادة
~~فكذلك عند أداء الشهادة إذا تمكنت فيه الشبهة.
# وأجيب بأن القاضي وإن كان لا يحتاج إلى نصب الوصي لكن الموصى إليهما متى
~~شهدا بذلك كان من زعمهما أنه لا تدبير لنا في هذا المال إلا بالثالث، فأشبه
~~من هذا الوجه ما لم يكن ثمة وصي وهناك تقبل الشهادة، فكذلك هاهنا، ومعنى
~~قبول الشهادة إسقاط مؤنة التعيين،
# PageV10P512
# والوصاية تثبت بنصب القاضي. وقوله (وكذلك الابنان) معطوف على المستثنى
~~منه وهو قوله فالشهادة باطلة.
# وقوله (وكذا لو شهدا يعني الوصيين إلخ) واضح.
# وقوله (وإذا شهد رجلان لرجلين) جنس هذه المسائل أربعة أوجه: الأول: ما
~~اختلفوا فيه وهو الشهادة بالدين. والثاني: ما اتفقوا على عدم جوازه وهو
~~الشهادة بالوصية بجزء شائع من التركة كالشهادة بألف مرسلة أو بثلث المال.
~~والثالث: ما اتفقوا على جوازه وهو أن يشهدا لرجلين بجارية ويشهد المشهود
~~لهما للشاهدين بوصية عبد. والرابع: وهو المذكور في الكتاب آخرا هو أن يشهدا
~~لرجلين بعين ويشهد المشهود لهما للشاهدين بألف مرسلة أو بثلث المال، ومبنى
~~ذلك كله على تهمة الشركة، فما تثبت فيه التهمة لا تقبل فيه الشهادة وهو
~~الثاني والرابع، وما لم تثبت فيه التهمة قبلت كالثالث
# PageV10P513
# على ما ذكر في الكتاب. وأما الوجه الأول فقد وقع الاختلاف فيه بناء على
~~ذلك أيضا، فوجه القبول وهو الذي ثبت عليه الإمام محمد ولم يطرد ms2757 أن الدين
~~يجب في الذمة وهي قابلة لحقوق شتى فلا شركة؛ ولهذا لو تبرع أجنبي بقضاء دين
~~أحدهما ليس للآخر حق المشاركة. ووجه الرد أن الدين بالموت يتعلق بالتركة
~~لخراب الذمة به؛ ولهذا لو استوفى أحدهما حقه من التركة شاركه الآخر فيه
~~فكانت الشهادة مثبتة حق الشركة فتحققت التهمة، بخلاف حال حياة المديون؛
~~لأنه في الذمة لبقائها لا في المال فلا تتحقق الشركة.
# PageV10P514
# (كتاب الخنثى)
# PageV10P515
# (فصل في بيانه) لما فرغ من بيان أحكام من غلب وجوده ذكر أحكام من هو نادر
~~الوجود. وذكر في المغرب أن تركيب الخنث يدل على لين وتكسر ومنه المخنث
~~وتخنث في كلامه. فإن قيل: الفصل إنما يذكر لقطع شيء من شيء آخر باعتبار نوع
~~مغايرة بينهما وهاهنا لم يتقدم شيء فما وجه ذكر الفصل؟ قلت: كلامه في قوة
~~أن يقال هذا الكتاب فيه فصلان: فصل: في بيان الخنثى، وفصل: في أحكامه، وما
~~ذكرت فإنما هو في وقوعه في التفصيل لا في الإجمال (قال وإذا كان إلخ) أي
~~قال القدوري: إذا كان للمولود فرج وذكر فهو خنثى، والظاهر أن الواو الواقعة
~~في أول الكلام للاستئناف وكلامه ظاهر.
# وقوله (فهو دلالة على أنه هو العضو الأصلي الصحيح) وجه الدلالة أن الله
~~تعالى خلق في الحيوان كل عضو لمنفعة، ومنفعة هاتين الآلتين عند الانفصال من
~~الأم ليست إلا خروج البول منهما، وما سوى ذلك من المنافع يحدث بعد ذلك،
~~فعرفنا أن المنفعة الأصلية للآلة كونها مبالا؛ فإذا بال من أحدهما عرف أن
~~الآلة التي هي للفصل في حقه هذه والآخر زيادة خرق في البدن فكان بمنزلة
~~العيب والباقي ظاهر. وحاصله إن ظهرت علامة الرجال فهو رجل، وإن ظهرت علامة
~~النساء فهو امرأة، وإن لم يظهر شيء أو تعارضت العلامات فهو خنثى مشكل، وهذا
~~يرفع ما يقال: لا إشكال بعد البلوغ إلا إذا أريد به الغالب.
# PageV10P516
### | [فصل في أحكام الخنثى]
# (فصل في أحكامه) لما كان الغرض من ذكر الخنثى معرفة أحكام الخنثى المشكل؛
~~لأن غير المشكل إما أن يكون ms2758 رجلا أو امرأة وحكم كل واحد منهما معلوم، ذكر
~~في هذا الفصل أحكامه فقال (الأصل في الخنثى المشكل) ولم يقل المشكلة؛ لأنه
~~لما لم يعلم تذكيره وتأنيثه والأصل هو الذكر؛ لأن حواء خلقت من ضلع آدم
~~اعتبره
# فإن قام في صف النساء فأحب إلي أن يعيد صلاته (لاحتمال أنه رجل) قيل:
~~وإنما قال باستحباب إعادة الصلاة ولم يقل بالوجوب والأخذ بالاحتياط في باب
~~العبادات أولى؛ لأن المسقط وهو الأداء معلوم، والمفسد وهو محاذاة الرجل
~~المرأة في صلاة مشتركة موهوم، فللوهم أحب له أن يعيد الصلاة. فإن قيل:
# PageV10P517
# الخنثى إذا كان مراهقا فلا إعادة عليه وإن أفسدها؛ فإن كان بالغا
~~فالإعادة واجبة؛ لأنه إن كان ذكرا وجب الإعادة، وإن كان أنثى لا يلزمه فنجب
~~احتياطا، فما وجه قوله أحب إلي أن يعيد. أجيب بأن مراده إذا كان مراهقا
~~فالإعادة مستحبة تخلقا واعتيادا، وأما إذا كان بالغا فالإعادة واجبة، كذا
~~في الذخيرة، فعلى هذا التقدير تكون إعادة من على يمينه ويساره وخلفه
~~وبحذائه إذا قام في صف الرجال واجبة، لكن ذكر في المبسوط أن المراد
~~بالإعادة هو الإعادة على طريق الاستحباب لما بينا أن محاذاة الرجل المرأة
~~في حقهم موهوم.
# وقوله (وأحب إلينا أن يصلي بقناع) يعني إذا كان مراهقا، وأما إذا بلغ
~~بالسن فذاك واجب. وقوله (وهو على الاستحباب) يعني إذا كان غير بالغ، وأما
~~إذا بلغ بالسن ولم يظهر فيه شيء من علامات الرجال أو النساء فالإعادة
~~واجبة. وقوله (؛ لأنه يباح لمملوكته النظر إليه رجلا كان أو امرأة) قيل فيه
~~نظر؛ لأنه وإن كان صحيحا في حق الرجل لكنه فاسد في حق المرأة؛ لأن الأمة لا
~~يباح لها النظر إلى مواضع العورة من سيدتها، بل لها أن تنظر من مولاتها إلى
~~ما لها أن تنظر إليه من الأجنبيات. والصواب في التعليل وإن كان أنثى فإنه
~~نظر الجنس إلى الجنس وهو أحق منه إلى خلاف الجنس؛ فليس للملك تأثير في
~~إباحة نظر المملوكة إلى سيدتها. فإن قيل: فلو زوجه المولى امرأة ms2759 بمهر يسير
~~أغنته عن شراء الجارية بثمن كثير لحصول ما هو المقصود على هذا التقدير.
~~أجيب بأن محمدا لم يقل ذلك لعدم التيقن بصحة النكاح ما لم
# PageV10P518
# يتبين أمره، ومع هذا لو فعل كان صحيحا؛ لأن الخنثى إن كان امرأة فهذا نظر
~~الجنس إلى الجنس والنكاح لغو، وإن كان ذكرا فهو نظر المنكوحة إلى زوجها.
# (وقوله ويكره له في حياته لبس الحرير) قيل: لا فائدة لقوله في حياته فإنه
~~لا لبس بعد الموت، وإنما هو إلباس فكان معناه مفهوما من قوله لبس، وهو
~~مناقشة سهلة؛ لأنه ليس كل ما يذكر في التراكيب يكون قيدا للإخراج لجواز أن
~~يكون بعضها بيانا للواقع، وإنما كره ذلك؛ لأن لبس الحرير حرام على الرجال
~~دون النساء وحاله لم يتبين بعد فيؤخذ بالاحتياط؛ فإن الاجتناب عن الحرام
~~فرض والإقدام على المباح مباح فيكره اللبس حذرا عن الوقوع في الحرام.
# وقوله (وأن يتكشف قدام الرجال أو النساء) يعني إذا كان مراهقا، والمراد
~~بالانكشاف هو أن يكون في إزار واحد لا إبداء موضع العورة؛ لأن ذلك لا يحل
~~لغير الأنثى أيضا) . وهذه المسألة تدل على أن نظر المرأة إلى المرأة كنظر
~~الرجل إلى ذوات محارمه
# PageV10P519
# لا كنظر الرجل إلى الرجل؛ لأنه لو كان كنظر الرجل إلى الرجل لجاز له
~~التكشف للنساء في إزار واحد. وقوله (وأن يخلو به) أي يكره أن يخلو به (غير
~~محرم من رجل أو امرأة) لقوله - صلى الله عليه وسلم - «ألا لا يخلون رجل
~~بامرأة ليس منها بسبيل فإن ثالثهما الشيطان» وأمره في ذلك محتمل نظرا إلى
~~حاليه. وقوله (لا علم لي في لباسه) يعني لاشتباه حاله وعدم المرجح، وقول
~~محمد ظاهر.
# وقوله (لما قلنا) إشارة إلى قوله؛ لأن الحنث لا يثبت بالشك. وقوله (وإن
~~قال بالقولين) يعني: أن يقول كل عبد لي وكل أمة لي فهو حر وقوله (لأنه ليس
~~بمهمل) يعني أنه في الواقع ليس بخال عن أحد الحالين. وقوله (؛ لأنه دعوى
~~يخالف قضية الدليل) ؛ لأنه يقتضي بقاء الإشكال وهو لا ms2760 يعلم في ذلك من نفسه
~~خلاف ما لم يعلم به غيره.
# وقوله (ينبغي أن يقبل) إنما قال بلفظ ينبغي؛ لأن حكمه غير مذكور فلم
~~يتيقن به (وقوله؛ لأن حل الغسل غير ثابت بين الرجال والنساء) أي غسل الرجل
~~المرأة، وعكسه غير ثابت في الشرع؛ فإن النظر إلى العورة حرام والحرمة لم
~~تنكشف بالموت، إلا إن نظر الجنس إلى الجنس أخف فلأجل الضرورة أبيح نظر
~~الجنس عند الغسل، والمراهق كالبالغ في وجوب ستر عورته؛ فإن كان مشكلا لم
~~يعرف له جنس فتعذر غسله فصار بمنزلة من تعذر غسله؛ لعدم ما يغسل به فييمم
~~بالصعيد، وهو نظير امرأة ماتت بين رجال أو عكسه فإنه
# PageV10P520
# ييمم بالصعيد مع الخرقة إن يمم الأجنبي، وبغيرها إن كان ذا رحم محرم من
~~الميت، وينظر الميمم إلى وجهه ويعرض وجهه عن ذراعيه لجواز أن يكون امرأة،
~~ولا يشتري جارية للغسل كما كان يفعل للختان؛ لأنه بعد الموت لا يقبل
~~المالكية فالشراء غير مفيد بخلاف الشراء للختان فإنه في حال الحياة وله
~~أهلية المالكية فيها. وقوله (وضع الرجل مما يلي الإمام والخنثى خلفه) يعني
~~اعتبارا بحال الحياة؛ لأنه يقوم بين صف الرجال والنساء، فكان في القرب من
~~الإمام بعد درجة، فكذلك في حال الممات، والأصل فيه قوله - صلى الله عليه
~~وسلم - «ليليني منكم أولو الأحلام والنهى»
# (ولو دفن مع رجل في قبر واحد من عذر جعل الخنثى خلف الرجل) يعني يقدم
~~الرجل إلى جانب القبلة؛ لأن جهتها أشرف، فالرجل للتقريب إليه أولى، وقد جاء
~~في الحديث " أنه - صلى الله عليه وسلم - أمر بتقديم أكثرهم أخذا للقرآن
~~جانب القبلة " (ويجعل بينهما حاجز من صعيد) ليصير ذلك في حكم قبرين.
# وقوله (وإن جعل على السرير نعش المرأة) النعش شبه المحفة مشتبك يطبق على
~~المرأة إذا وضعت على الجنازة، وقد تقدم في كتاب الصلاة. وقوله (وإن كان
~~ذكرا فقد زادوا على الثلاث) فلا بذلك بأس؛ لأن عدد الكفن معتبر بعدد الثياب
~~في حال الحياة، فالزيادة على الثلاثة في الكفن للرجل غير ms2761 ضائرة كما في حال
~~الحياة؛ فإن للرجل أن يلبس حال حياته أزيد على الثلاثة، وأما إذا كان أنثى
~~كان في الاقتصار على الثلاثة ترك السنة؛ فإن السنة في كفنها خمسة أثواب.
# (قال ولو مات أبوه وخلف ابنا) اعلم أن الشيخ أبا الحسن القدوري ذكر قول
~~محمد مع أبي يوسف، وكذلك أثبت المصنف في الكتاب، وكذا ذكره الشيخ أبو نصر
~~البغدادي. وفي عامة الكتب ذكر قول محمد مع أبي حنيفة، ولكن أبو يوسف ومحمد
~~اختلفا في تخريج قول الشعبي، فمحمد فسره على وجه ولم يأخذ به. وأبو يوسف
~~فسره على وجه ولم يأخذ به، وهو أن تجعل المسألة على سبعة، ثم رجع عن ذلك
~~وفسره على وجه آخر، وهو تفسير محمد بأن تجعل على اثني عشر وأخذ به، وكان
~~قول أبي يوسف أولا كقول أبي حنيفة ومحمد
# PageV10P521
# فنقول على ما ذكر في الكتاب إذا مات أبو الخنثى وترك ابنا فالمال بينهما
~~أثلاثا عند أبي حنيفة للابن سهمان وللخنثى سهم وهو أنثى عنده في الميراث
~~إلا أن يتبين غير ذلك أي: غير كونه أنثى لظهور إحدى علامات الذكور بلا
~~معارض فحينئذ يعتبر ذكرا.
# وقالا: للخنثى نصف ميراث ذكر، ونصف ميراث أنثى، وهو قول الشعبي وابن أبي
~~ليلى والثوري وهو مذهب ابن عباس. واختلفا في قياس قول الشعبي قال محمد:
~~المال بينهما على اثني عشر سهما للابن سبعة وللخنثى خمسة. وقال أبو يوسف:
~~المال بينهما على سبعة للابن أربعة وللخنثى ثلاثة؛ لأن الابن يستحق كل
~~الميراث عند الانفراد، والخنثى يستحق ثلاثة الأرباع؛ لأن الخنثى في حال
~~ابن، وفي حال بنت، وللبنت في الميراث نصف الابن فيجعل له نصف كل حال فيكون
~~له ثلاثة أرباع نصيب ابن فيضرب مخرج الربع وهو أربعة في سهم، وثلاثة أرباع
~~سهم يحصل سبعة فللخنثى ثلاثة وللابن أربعة.
# ولمحمد أن الخنثى لو كان ذكرا كان المال بينهما نصفين، وإن كان أنثى
~~أثلاثا فاحتجنا إلى حساب له نصف وثلث صحيح وأقل ذلك ستة، ففي حال المال
~~بينهما نصفين لكل واحد ms2762 ثلاثة أسهم، وفي حال أثلاثا سهمان للخنثى وأربعة
~~للابن، فسهمان للخنثى ثابتان بيقين، والسهم الزائد وقع فيه الشك فيتنصف
~~فيكون له سهمان ونصف سهم، ولزم الكسر النصفي فيضعف ليزول الكسر فصار الحساب
~~من اثني عشر للخنثى خمسة وللابن سبعة. وفي تأخير قول محمد إشارة من المصنف
~~إلى اختياره، وذلك؛ لأن الكل متفقون على تقليل نصيبه، وما ذهب إليه محمد
~~أقل مما ذهب إليه أبو يوسف بسهم من أربعة وثمانين سهما. وطريق معرفته أن
~~تضرب السبعة في اثني عشر حيث لا موافقة بينهما يبلغ المجموع أربعة وثمانين،
~~ثم اضرب حصة من كان له شيء من السبعة في اثني عشر وحصة الخنثى منه ثلاثة
~~فاضربه في اثني عشر يبلغ ستة وثلاثين، واضرب حصة من كان له شيء من اثني عشر
~~في السبعة، وللخنثى منه خمسة فاضربه في سبعة يكون خمسة وثلاثين، فظهر أن
~~التفاوت بسهم من أربعة وثمانين، كذا أفاده الإمام حميد الدين.
# (ولأبي حنيفة أن الحاجة هاهنا إلى إثبات المال ابتداء) ؛ لأنه لا بد من
~~بيان سبب استحقاقه بالذكورة أو الأنوثة، ولا شيء منهما بمعلوم، وإثبات
~~المال ابتداء بدون سبب محقق غير مشروع فلا بد من البناء على المتيقن
~~(والأقل وهو ميراث الأنثى متيقن به) فأوجبناه كما إذا كان إثباته بطريق آخر
~~فإنه يؤخذ بالمتيقن به دون المشكوك إلى أن يقوم الدليل على الزائد، فإن من
~~قال لفلان علي دراهم يحكم له بالثلاثة حتى يقوم الدليل على الزائد؛ لكون
~~الأول متيقنا به دون الزيادة. لا يقال: سبب استحقاق الميراث هو القرابة وهي
~~ثابتة بيقين في الخنثى، والجهالة وقعت في القسمة بقاء فلا يمتنع الوجوب؛
~~لأنا نقول: ليس الكلام في استحقاق أصل الميراث، وإنما
# PageV10P522
# هو في استحقاق المقدار، وسببه الذكورة أو الأنوثة، ولا شيء منهما بمتيقن
~~به فيما نحن فيه. وقوله (إلا أن يصيبه الأقل لو قدرناه ذكرا) استثناء من
~~قوله وهو ميراث الأنثى متيقن به: يعني أوجبنا للخنثى ميراث الأنثى المتيقن،
~~وما تجاوزنا عنه إلى نصيب الذكر؛ لأن المال ابتداء لا ms2763 يجب بالشك إلا أن
~~يصيب الخنثى أقل من نصيب الأنثى إن قدرناه ذكرا فحينئذ يعطى نصيب الابن في
~~تلك الصورة لكونه متيقنا به وهو أن يكون زوجا وأما وأختا لأب وأم هي خنثى؛
~~فإن قدرنا الخنثى أنثى كان للزوج النصف وللأم الثلث وللخنثى النصف والمسألة
~~من ستة وتعول إلى ثمانية، وإن قدرناه ذكرا كان له الباقي بعد نصيب الزوج
~~وثلث الأم وهو السدس وهو أقل فقدرناه ذكرا، وإذا ترك امرأة وأخوين لأم
~~وأختا لأب وأم هي خنثى، للمرأة الربع ولبني الأخياف الثلث، فإن قدرنا
~~الخنثى أنثى ترث النصف تكون المسألة من اثني عشر وتعول إلى ثلاثة عشر لها
~~ستة من ثلاثة عشر، وإن قدرناه ذكرا كان له خمسة من اثني عشر وهو أقل
~~فقدرناه ذكرا، ولو ماتت وتركت زوجا وأختا لأب وأم وخنثى لأب كان للزوج
~~النصف وللأخت لأب وأم النصف ولا شيء للخنثى، وهذا معنى قول العلماء في
~~تفسير قوله أقل لنصيبين أسوأ الحالين وهو مذهب عامة الصحابة. فإن قيل: إذا
~~كان الخنثى ممن يتوهم استبانة أمره في المآل كيف يكون حاله في الميراث ما
~~ذكره المصنف في الكتاب. قلت: كأنه أشار إلى ذلك في أول البحث بقوله وهو
~~أنثى عنده في الميراث إلا أن يتبين غير ذلك، يشير إلى أن الثلثين في تلك
~~المسألة تدفع إلى الابن والثلث إلى الخنثى، وعلى ذلك أكثرهم؛ لأن سبب
~~استحقاق الابن لجميع المال معلوم وهو البنوة، وإنما ينتقص من ذلك لمزاحمة
~~حق الغير، وحيث جعلنا الخنثى أنثى ما زحمه إلا في الثلث فبقي ما وراء ذلك
~~مستحقا له، وهل يؤخذ منه الكفيل؟ قال بعض مشايخنا: هو على الخلاف المعروف
~~أن القاضي إذا دفع المال إلى الوارث المعروف لم يأخذ منه كفيلا في قول أبي
~~حنيفة. وعندهما يحتاط في أخذ الكفيل منه. وقال بعضهم: يحتاط في أخذ الكفيل
~~منه هاهنا عندهم جميعا، وإنما لم يجوز أبو حنيفة هناك للمجهول، وهنا إنما
~~يأخذ الكفيل للمعلوم وهو طريق مستقيم يصون به القاضي قضاءه وينظر لمن ms2764 هو
~~عاجز عن النظر لنفسه وهو الخنثى فيأخذ من الابن كفيلا لذلك؛ فإن تبين أن
~~الخنثى ذكر استرد ذلك من أخيه، وإن تبين أنه أنثى فالمقبوض سالم للابن،
~~ومنهم من يقول يدفع الثلث إلى الخنثى والنصف إلى الابن ويوقف السدس إلى أن
~~يتبين أمره؛ لأن المستحق لهذا السدس منهما مجهول فيوقف إلى أن يتبين
~~المستحق كما في الحمل والمفقود والله أعلم.
# PageV10P523
# مسائل شتى) قد ذكرنا قبل هذا أن ذكر مسائل شتى أو مسائل منثورة أو مسائل
~~متفرقة من دأب المصنفين لتدارك ما لم يذكر فيما كان يحق ذكره فيه. قوله
~~(فإذا جاء من ذلك ما يعرف أنه إقرار) يشير إلى أن ما يجيء من الأخرس ومعتقل
~~اللسان على نوعين: أحدهما: ما يكون ذلك منه دلالة الإنكار مثل أن يحرك رأسه
~~عرضا. والثاني: ما يكون منه دلالة الإقرار بأن يحرك رأسه طولا إذا كان منه
~~معهودا في نعم.
# وقوله (ولا يجوز ذلك في الذي يعتقل لسانه) على بناء المفعول يقال اعتقل
~~لسانه بضم التاء: إذا حبس عن الكلام ولم يقدر عليه. وقوله (حتى لو امتد)
~~أراد به سنة كذا ذكره التمرتاشي. وروي عن أبي حنيفة أنه قال: إن دامت
~~العقلة إلى وقت موته يجوز إقراره بالإشارة، ويجوز الإشهاد عليه بأنه عجز عن
~~النطق بمعنى لا يرجى زواله فكان كالأخرس.
# قالوا: وعليه الفتوى. وقوله (وفي الآبدة عرفناه بالنص) وهو ما روي عن
~~رافع بن خديج «أن بعيرا من إبل الصدقات ند فرماه
# PageV10P524
# رجل وسمى فقتله، فقال - عليه الصلاة والسلام -: إن لها أوابد كأوابد
~~الوحش، فإذا فعلت شيئا من ذلك فافعلوا بها كما فعلتم بهذا ثم كلوه» وقوله
~~(ولا يحد) أي الأخرس إذا قذف بالإشارة أو الكتابة (ولا يحد له) إذا كان
~~مقذوفا.
# وقوله (وهو) أي العجز (في حق الأخرس أظهر منه في حق الغائب) ؛ لأن الظاهر
~~من حال الغائب الحضور، والظاهر من حال الأخرس عدم زوال خرسه. فلما قبل
~~الكتاب في حق الغائب في ثبوت الأحكام مع رجاء الحضور، فلأن يقبل في ms2765 حق
~~الأخرس مع اليأس عن زوال الخرس أولى. وقوله (ثم الكتاب على ثلاث مراتب:
~~مستبين) احتراز عن غير المستبين وهو الكتاب على الهواء، وإما مرسوم: أي
~~معنون: أي مصدر بالعنوان وهو أن يكتب في صدره من فلان إلى فلان، وبما ذكرنا
~~علم الأقسام الثلاثة والحكم في كل منها ما ذكره. وقوله (وينوى فيه) أي يطلب
~~منه النية فيه. وقوله (لأنه بمنزلة صريح الكتابة) أي: الكتابة القولية
~~كقوله أنت بائن وأمثاله. وقوله (ولا تختص بلفظ دون لفظ) فإنه كما يثبت
~~بالعربي يثبت بغيره (وقد تثبت بغير لفظ)
# PageV10P525
# أي: بفعل يدل على القول كالتعاطي.
# وقوله (ويحتمل أن يكون الجواب هنا كذلك) أي: لا يكون حجة (فيكون فيهما)
~~أي: في الأخرس والغائب الغير الأخرس روايتان. وقوله (لأنه) أي: الإشارة على
~~تأويل المذكور.
# PageV10P526
# وقوله (لأنه) أي محمدا (جمع هنا) أي: في الكتاب (بينهما) بقوله يكتب
~~كتابا أو يومئ إيماء. وقوله (وفي الكتابة زيادة بيان لم توجد في الإشارة) ؛
~~لأن فضل البيان في الكتابة معلوم حسا وعيانا حيث يفهم منه المقصود بلا
~~شبهة، بخلاف الإشارة فإن فيها نوع إبهام. (وفي الإشارة زيادة أثر لم توجد
~~في الكتابة؛ لأنه) أي: الإشارة (أقرب إلى النطق من آثار الأقلام) ؛ لأن
~~العلم بالكتابة إنما يحصل بآثار الأقلام وهي منفصلة عن آثار المتكلم. وأما
~~العلم الحاصل بالإشارة فحاصل بما هو متصل بالمتكلم وهو إشارته بيده أو
~~رأسه، والمتصل بالمتكلم أقرب إليه من المنفصل عنه فكان أولى بالاعتبار.
~~وقوله (وكذا الذي صمت يوما أو يومين) عطف على قوله ولا يجوز ذلك في الذي
~~يعتقل لسانه: أي: لا يجوز إقراره بأن أومأ برأسه أي: نعم أو كتب.
# وقوله (وإذا كانت الغنم مذبوحة إلخ) ظاهر وطولب بالفرق بين هذا وبين
~~الثياب، فإن المسافر إذا كان معه ثوبان: أحدهما نجس، والآخر طاهر ولا يميز
~~بينهما وليس معه ثوب غيرهما فإنه يتحرى ويصلي في الذي يقع تحريه أنه طاهر،
~~فقد جوز التحري هناك فيما إذا كان الثوب النجس والثوب الطاهر نصفين، وفي
~~الذكية والميتة لم ms2766 يجز.
# وأجيب بأن وجه الفرق هو أن حكم الثياب أخف من غيرها؛ لأن الثياب لو كانت
~~كلها نجسة كان له أن يصلي في بعضها ثم لا يعيد صلاته؛ لأنه مضطر إلى الصلاة
~~فيها، بخلاف ما نحن فيه من الغنم، ويؤيده أن الرجل
# PageV10P527
# إذا لم يكن معه إلا ثوب نجس فإن كان ثلاثة أرباعه نجسا وربعه طاهر يصلي
~~فيه، ولا يصلي عريانا بالإجماع، فلما جازت صلاته فيه وهو نجس بيقين فلأن
~~تجوز بالتحري حالة الاشتباه أولى، والله سبحانه وتعالى أعلم. PageV10P528 ms2767